SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

CLAUS GULMANN

vom 1. Juni 1994 ( *1 )

A — Sachverhalt B — Einleitende Bemerkungen C — Abgrenzung des Gegenstands der Rechtsmittel D — Zu der Frage, ob das Gericht den Begriff „Mißbrauch einer beherrschenden Stellung“ falsch ausgelegt hat a) Zu der Frage, ob der Begriff des spezifischen Gegenstands für eine Prüfung gemäß Artikel 86 EWG-Vertrag erheblich ist b) Zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts c) Kann Artikel 86 EWG-Vertrag auf die Ausübung von Befugnissen, die zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts gehören, Anwendung finden? d) Zur Begründung des Gerichts dafür, daß in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts eingegriffen werden kann, und in bezug auf die wesentliche Funktion des Urheberrechts aa) Zu einem Verhalten, mit dem ein Ziel verfolgt wird, das in offensichtlichem Widerspruch zu den Zwecken des Artikels 86 steht bb) Über die Definition der wesentlichen Funktion des Urheberrechts cc) Zur Anwendung des Begriffes der wesentlichen Funktion e) Das Auftreten eines neuen Erzeugnisses, für das eine bedeutende potentielle Nachfrage seitens der Verbraucher besteht f) Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf einem Markt, um sich einen abgeleiteten Markt vorzubehalten g) Zur Frage, ob eine diskriminierende Lizenzpolitik oder eine Erteilung von Lizenzen zu unangemessenen Bedingungen vorliegt h) Zu der Frage, ob die Programmvorschauen schutzwürdige Werke sind i) Zu der Frage, ob die Lizenzverweigerungen gerechtfertigt sind j) Über die weitergehenden Konsequenzen des Urteils des Gerichtshofes E — Zu der Frage, ob das Gericht die Berner Übereinkunft zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hat F — Zur Verletzung des Artikels 3 der Verordnung Nr. 17 G — Zur Frage, ob das Gericht den Markt der relevanten Erzeugnisse unrichtig definiert und den Begriff der beherrschenden Stellung falsch angewandt hat H — Zu der Frage, ob das Gericht den Begriff der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten unrichtig angewandt hat I — Ist Artikel 190 des Vertrages verletzt worden? J — Kosten Entscheidungsvorschlag

1. In den vorliegenden verbundenen Rechtssachen hat der Gerichtshof zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die Kommission durch eine gemäß Artikel 86 EWG-Vertrag erlassene Entscheidung Unternehmen verpflichten kann, eine Lizenz für ihre urheberrechtlich geschützten Werke zu erteilen. Dies bedeutet, daß der Gerichtshof darüber entscheiden muß, ob es aufgrund der Wettbewerbsvorschriften des Vertrages möglich ist, unter besonderen Umständen in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts einzugreifen. In den Rechtssachen stellt sich erneut die grundlegende Frage nach der Abwägung zweier miteinander im Widerstreit stehender Interessen, nämlich auf der einen Seite des Interesses an dem Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums, das seine Grundlage im nationalen Recht hat, und auf der anderen Seite des Interesses an einem unverfälschten Wettbewerb, das wahrzunehmen Aufgabe der Gemeinschaft ist.

2. Die Kommission verpflichtete mit Entscheidung vom 21. Dezember 1988 drei Unternehmen, eine Lizenz für ihre Fernsehprogrammvorschauen zu erteilen ( 1 ). Diese Entscheidung wurde durch Urteil des Gerichts erster Instanz vom 10. Juli 1991 ( 2 ) bestätigt. Gegen diese Urteile ist in den vorliegenden Rechtssachen Rechtsmittel zum Gerichtshof eingelegt worden.

A — Sachverhalt

3. Programmvorschauen sind Listen über zukünftige Fernsehsendungen, die Angaben über den Titel, den Kanal, das Datum und den Zeitpunkt der Sendung enthalten. Sie werden von den Fernsehanstalten in Verbindung mit und für die Zwecke ihrer Programmgestaltung ausgearbeitet. Die Programmvorschauen sind als literarische Werke und Zusammenstellungen nach dem United Kingdom Copyright Act 1956 und dem Irish Copyright Act 1963 urheberrechtlich geschützt.

4. Zur Zeit des Erlasses der Entscheidung der Kommission wurden in Irland und Nordirland drei wöchentliche Fernseh-Programmzeitschriften — die TV Times, die Radio Times und der RTE Guide — vertrieben, die jede gesondert Programmvorschauen für zwei der sechs Fernsehkanäle enthielt, die von den meisten Haushalten in Irland und von 30 % bis 40 % der Haushalte in Nordirland empfangen werden können. Außer den eigentlichen Programmvorschauen enthielten die Fernseh-Programmzeitschriften typische Programmzusammenfassungen, d. h. Informationen über den Inhalt der Programme und über die Mitwirkenden, sowie Kommentare, Hintergrundartikel usw.

5. Die TV Times enthielt die wöchentlichen Programmvorschauen für die Sender ITV und Channel Four, die von Fernsehgesellschaften beschickt wurden, die von der Independent Broadcasting Authority (IBA) ( 3 ) eine Konzession für die Ausstrahlung unabhängiger Fernsehprogramme erhalten hatten. Die Zeitschrift wurde von der Independent Television Publications Ltd, London (ITP), herausgegeben, der das Urheberrecht an den Programmvorschauen von den Produzenten der Programme für die beiden Kanäle übertragen worden war. Radio Times enthielt die wöchentlichen Programmvorschauen für die Kanäle BBC 1 und BBC 2 und wurde von der hundertprozentigen Tochtergesellschaft BBC Enterprises Ltd herausgegeben, der das Urheberrecht an den wöchentlichen Programmvorschauen der Gesellschaft von der Muttergesellschaft BBC übertragen worden war. Im Vereinigten Königreich hatten die BBC und die IBA ein Duopol für die landesweite Veranstaltung von Fernsehsendungen. Der RTE Guide enthielt die wöchentlichen Programmvorschauen für die Kanäle RTE 1 und RTE 2 und wurde von der Radio Telefis Eireann (RTE) herausgegeben, die ein gesetzliches Monopol für die Ausstrahlung von Hörfunk-und Fernsehsendungen in Irland besitzt.

6. Auf dem Markt von Irland und Nordirland gab es anders als in den übrigen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft keine Fernsehprogrammzeitschrift, die sämtliche wöchentlichen Programmvorschauen für die Sender enthielt, die von allen oder dem größten Teil der Fernsehzuschauer empfangen werden konnten (im folgenden: umfassender wöchentlicher Fernsehprogrammführer). Die Ursache dafür war die Lizenzpraxis der drei Gesellschaften: Zeitungen (Tages-und Wochenzeitungen) und in gewissen Fällen Zeitschriften konnten sich auf Anfrage unentgeltlich die wöchentlichen Programmvorschauen zusammen mit eventuellen Programmzusammenfassungen zusenden lassen. In jedem Fall war eine Lizenz damit verbunden, in der die Bedingungen festgesetzt waren, unter denen die Informationen wiedergegeben werden durften: Die Zeitungen durften die Programme für den jeweiligen Tag oder, wenn der folgende Tag ein Feiertag war, die Programme für zwei Tage veröffentlichen, wobei bestimmte Bedingungen hinsichtlich des Formats der Veröffentlichung galten. Desgleichen wurde gestattet, die „Höhepunkte“ der wöchentlichen Fernsehprogramme zu veröffentlichen.

7. Der irische Verlag Magill TV Guide Ltd (im folgenden: Firma Magill) begann 1985, in Irland und Nordirland eine Wochenzeitschrift mit Informationen über die zukünftigen Fernsehprogramme zu veröffentlichen. Zu Anfang enthielt die Zeitschrift nur Informationen über die Wochenendprogramme der RTE, BBC, ITV und Channel Four und über die Höhepunkte der wöchentlichen Programme. Als im Mai 1986 eine Nummer des Magill TV Guide mit sämtlichen wöchentlichen Programmen aller Fernsehsender erschien, die in dem Gebiet empfangen werden können, richtete ein irisches Gericht auf Antrag der RTE, BBC und ITV ein vorläufiges Verbot an die Firma Magill, die wöchentlichen Programmvorschauen der Gesellschaften zu veröffentlichen, wobei es darauf hinwies, daß eine solche Veröffentlichung gegen das Urheberrecht der Gesellschaften verstoße. Diese Entscheidung wurde durch ein Urteil des High Court vom 26. Juli 1989 ( 4 ) bestätigt.

8. Die Firma Magill hatte bereits vor Veröffentlichung der umfassenden Ausgabe des Magill TV Guide eine Beschwerde gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates zur Anwendung der Artikel 85 und 86 ( 5 ) bei der Kommission erhoben. In Artikel 1 ihrer Entscheidung vom 21. Dezember 1988 entschied die Kommission: „Die Praxis und Politik von ITP, BBC und RTE hinsichtlich ihrer eigenen wöchentlichen Programmlisten bezüglich der in Irland und Nordirland empfangenen Sendungen stellen Zuwiderhandlungen gegen Artikel 86 dar, insoweit sie die Veröffentlichung und den Verkauf von umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführern in Irland und Nordirland behindern.“ Infolgedessen verpflichtete die Kommission ITP, BBC und RTE durch Artikel 2 ihrer Entscheidung, die Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 abzustellen, „indem sie sich gegenseitig und dritten Parteien auf Anfrage und auf einer nichtdiskriminierenden Basis ihre jeweiligen vorausschauenden wöchentlichen Programmlisten zur Verfügung stellen und die Veröffentlichung durch diese Parteien gestatten. Diese Forderung erstreckt sich nicht auf Zusatzinformationen zu den Listen, wie sie in der vorliegenden Entscheidung definiert werden. Wenn sie dies im Wege von Lizenzen tun, müssen die von ITP, BBC und RTE geforderten Lizenzgebühren angemessen sein. Außerdem können ITP, BBC und RTE in ihre Lizenzen, die sie dritten Parteien erteilen, Bestimmungen aufnehmen, die sie für erforderlich halten, um eine umfassende und hochwertige Wiedergabe aller ihrer Programme sicherzustellen, einschließlich Minderheiten-und Regionalprogramme und Programme von kultureller oder erzieherischer Bedeutung.“

9. ITP, BBC und RTE haben Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission beim Gerichtshof erhoben. Der Präsident des Gerichtshofes hat durch Beschlüsse vom 11. Mai 1989 die Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung der Kommission angeordnet, soweit diese die Gesellschaften verpflichtet, eine Lizenz für die Veröffentlichung ihrer Programmvorschauen zu erteilen ( 6 ). Die Rechtssachen sind durch Beschluß vom 15. November 1989 an das Gericht erster Instanz verwiesen worden, das die Klagen durch Urteile vom 10. Juni 1991 abgewiesen hat. RTE und ITP, nicht jedoch BBC ( 7 ) haben Rechtsmittel gegen diese Urteile beim Gerichtshof eingelegt. Der Gerichtshof hat durch Beschlüsse vom 6. Juli 1989 die Firma Magill als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission und durch Beschlüsse vom 25. März 1992 die Intellectual Property Owners Inc. (IPO) als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Rechtsmittelführerinnen zugelassen. Die Rechtssachen sind durch Beschluß vom 21. April 1993 im Hinblick auf die mündliche Verhandlung miteinander verbunden worden.

10. Vollständigkeitshalber ist darauf hinzuweisen, daß im Vereinigten Königreich am 1. März 1991 neue Vorschriften in Kraft traten ( 8 ), wonach Fernsehanstalten verpflichtet sind, eine Lizenz zur Wiedergabe ihrer Programmvorschauen zu erteilen. BBC und ITP haben begonnen, jede ihren eigenen umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführer zu veröffentlichen. Die irischen Rechtsvorschriften sind unverändert. RTE erhielt jedoch eine Lizenz von BBC und ITP für den Vertrieb eines umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführers und erteilte Lizenzen für ihre eigenen Programmvorschauen ( 9 ). Die drei Fernsehprogrammführer RTE Guide, Radio Times und TV Times erscheinen deshalb nunmehr als umfassende wöchentliche Fernsehprogrammführer.

Β — Einleitende Bemerkungen

11. Das Urheberrecht ist sowohl für den einzelnen Rechtsinhaber als auch für die Gesellschaft von grundlegender Bedeutung. Die Mitgliedstaaten haben internationale Verpflichtungen übernommen, die Inhaber von Urheberrechten ausreichend zu schützen und einen geeigneten Rahmen für ihren schöpferischen Einsatz zu schaffen, und haben in ihren Urheberrechtsgesetzen den Inhabern von Urheberrechten das ausschließliche Recht zar Nutzung des geschützten Werkes eingeräumt. Die Urheberrechtsgesetze verleihen den Inhabern des Urheberrechts mit anderen Worten ein Recht zur Beschränkung des Wettbewerbs.

12. Die Urheberrechtsgesetze verleihen den Inhabern des Urheberrechts jedoch kein unbegrenztes ausschließliches Recht. Die Berner Übereinkunft zum Schutz literarischer und künstlerischer Werke, die zuletzt durch die Akte von Paris vom 24. Juli 1971 geändert wurde, setzt gewisse Beschränkungen des ausschließlichen Rechts voraus und akzeptiert diese; die Urheberrechtsgesetze der Mitgliedstaaten enthalten entsprechende Beschränkungen. Es kann sich um Bestimmungen handeln, die ein begrenztes Recht zur freien Nutzung des geschützten Werkes verleihen, oder aber um sogenannte Zwangslizenzregelungen, die einen Anspruch darauf verleihen, gegen Entgelt einen bestimmten Gebrauch von dem Werk zu machen. Zwangslizenzen im Bereich des Urheberrechts sind typischerweise dadurch gekennzeichnet, daß die Erlaubnis, einen bestimmten Gebrauch von dem geschützten Werk zu machen, aus allgemeinen gesetzlichen Vorschriften folgt, eventuell mit der Möglichkeit, die Frage des Entgelts einer Behörde zu unterbreiten. Im allgemeinen wird die Erlaubnis, im Interesse der Allgemeinheit einen näher bestimmten Gebrauch von dem geschützten Werk zu machen, nicht wie beim Patentrecht von einem Gericht oder einer Behörde erteilt, die dann die entsprechenden Bedingungen festsetzt.

13. Somit wird in den Urheberrechtsgesetzen der Mitgliedstaaten die notwendige Abwägung der verschiedenen Interessen vorgenommen, die die Gesellschaft schützen muß — darunter zum einen das Interesse am Schutz der Belange der Inhaber des Urheberrechts und zum anderen das Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb ( 10 ). Daraus ergibt sich die natürliche Konsequenz, daß wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzen, d. h. Lizenzen, die die Wettbewerbsbehörden aufgrund von Wettbewerbsvorschriften Unternehmen auszustellen verpflichten, in den Mitgliedstaaten im Β ereich des Urheb errechts weithin unbekannt sind. Sieht das Urheberrechtsgesetz ein Ausschließlichkeitsrecht vor, so muß dies grundsätzlich vom Wettbewerbsrecht beachtet werden ( 11 ).

14. Der Umstand, daß die nationalen Rechtsvorschriften eine Abwägung zwischen den Interessen des Urhebers und den Wettbewerbsbeschränkungen, zu denen der Schutz des Urheberrechts im nationalen Hoheitsgebiet führt, vorgenommen haben, bedeutet nicht notwendigerweise, daß es nicht zu weiteren Beschränkungen des Ausschließlichkeitsrechts des Urhebers aufgrund der Wettbewerbsvorschriften des EWG-Vertrags kommen kann, deren Zweck es ist, einen unverfälschten Wettbewerb auf einem einheitlichen Markt sicherzustellen. Die beschriebene grundlegende Verbindung zwischen Urheberrecht und Wettbewerbsrecht zeigt jedoch, daß es natürlich ist, zurückhaltend zu sein, wenn es darum geht, auf der Grundlage der gemeinschaftlichen Wettbewerbsvorschriften einen Eingriff in Urheberrechte vorzunehmen.

15. Es scheint mir, daß die Entscheidung der Kommission und die Urteile des Gerichts erster Instanz zu einem konkret angemessenen Ergebnis führen. Gute Gründe sprechen dafür, daß es Fernsehanstalten nicht ermöglicht werden sollte, durch ihr Urheberrecht an den Programmvorschauen die Veröffentlichung umfassender wöchentlicher Fernsehprogrammführer zu verhindern. Die urheberrechtlichen Interessen, die dadurch geschützt werden, können meiner Meinung nach nicht als schwerwiegend angesehen werden, und die irischen und britischen Verbraucher haben ein einleuchtendes Interesse daran, Zugang zu einem Erzeugnis zu erhalten, das in den übrigen Mitgliedstaaten wohlbekannt ist und im Verhältnis zu den bereits vorhandenen Erzeugnissen eine Reihe von Vorteilen aufweist.

16. Dies bedeutet jedoch nicht, daß dieses konkret angemessene Ergebnis durch Entscheidungen der Kommission nach Artikel 86 EWG-Vertrag erreicht werden kann. Es ist möglich, daß dieses Ergebnis nur durch Vorschriften erreicht werden kann, die von den nationalen Gesetzgebern erlassen werden, wie dies im Vereinigten Königreich geschehen ist, oder aber durch Vorschriften des Gemeinschaftsgesetzgebers.

C — Abgrenzung des Gegenstands der Rechtsmittel

17. RTE, ITP und IPO haben beantragt, die Urteile des Gerichts erster Instanz sowie die Entscheidung der Kommission aufzuheben. Die Kommission hat beantragt, die Urteile des Gerichts erster Instanz zu bestätigen, hilfsweise, die Urteile des Gerichts zu bestätigen, ihre Begründung jedoch, soweit erforderlich, zu ändern ( 12 ).

18. RTE, ITP und IPO machen geltend, das Gericht habe den Begriff „Mißbrauch einer beherrschenden Stellung“ in Artikel 86 falsch ausgelegt. RTE trägt darüber hinaus vor, das Gericht habe die Berner Übereinkunft zu Unrecht nicht angewandt und den Begriff „Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten“ falsch ausgelegt. ITP macht ferner geltend, das Gericht habe Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 dadurch verletzt, daß es die Befugnis der Kommission, einem Inhaber von Immaterialgüterrechten die Verpflichtung zur Erteilung von Lizenzen aufzuerlegen, bejaht habe; auch habe das Gericht gegen Artikel 190 E WG-Vertrag verstoßen, als es festgestellt habe, daß die Begründung der Entscheidung mit dem Grundsatz der Rechte der Verteidigung in Einklang stehe.

19. Schließlich führt IPO aus, das Gericht habe den relevanten Produktmarkt falsch definiert und den Begriff „beherrschende Stellung“ verkehrt angewandt. RTE und ITP tragen in ihren Erwiderungen vor, auch wenn sie die Urteile des Gerichts in diesen beiden Punkten nicht angefochten hätten, bedeute dies nicht, daß sie ihr Vorbringen dazu aufgegeben hätten. Sollte der Gerichtshof zu dem Ergebnis kommen, daß ein Mißbrauch vorliege, und deshalb gemäß Artikel 54 Absatz 1 der Satzung über die Begründetheit entscheiden, so müsse er auch zu diesem Vorbringen Stellung nehmen.

20. Die Kommission macht — zu Recht — geltend, daß RTE und ITP in ihren Erwiderungen keine neuen Rechtsausführungen machen dürften, die nicht in den Rechtsmittelschriften enthalten seien (vgl. Artikel 118 in Verbindung mit Artikel 42 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes). Tatsachen, die nicht ausdrücklich in dem Rechtsmittel bestritten werden, müssen vom Gerichtshof zugrunde gelegt werden, auch wenn er den Rechtsstreit gemäß Artikel 54 Absatz 1 der Satzung selbst endgültig entscheidet.

21. Die Kommission bemerkt unter Hinweis darauf, daß RTE und ITP das Urteil des Gerichts in diesen beiden Punkten nicht angefochten haben, daß die Rechtsmittelverfahren sich nicht auf diese erstrecken und IPO deshalb diese Argumente ebenfalls nicht vorbringen kann.

22. Ein Streithelfer kann dem Verfahren nur zur Unterstützung der Anträge einer Partei beitreten (Artikel 37 Absatz 3 der Satzung). Es ist auch klar, daß der Streithelfer im Rechtsmittelverfahren nur Argumente geltend machen kann, die sich innerhalb des Gegenstands des Verfahrens halten, wie dieses dem Gericht vorgelegen hat (Artikel 51 der Satzung). IPO hat diese beiden Bedingungen erfüllt, da sie zur Unterstützung des Antrags von RTE und ITP auf Aufhebung der Urteile des Gerichts Argumente vorbringt, die Gegenstand der Urteile des Gerichts waren. Die Frage ist somit, ob IPO diese Argumente nur deshalb nicht vorbringen darf, weil die Rechtsmittelführer sie nicht geltend gemacht haben.

23. Artikel 93 §4 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes bestimmt, daß der Streithelfer den Rechtsstreit in der Lage annehmen muß, in der dieser sich zur Zeit des Beitritts befindet. Diese Bestimmung kann nicht dahin ausgelegt werden, daß ein Streithelfer, der in der ersten Instanz als Streithelfer zugelassen wurde, keine Argumente vorbringen darf, die von der von ihm unterstützten Partei nicht geltend gemacht worden sind. Der Gerichtshof hat ausgeführt, daß das Streithilfeverfahren durch eine solche Auslegung seines Inhalts völlig beraubt würde (Urteile vom 23. Februar 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg ( 13 ), und vom 22. März 1961, SNUPAT ( 14 )).

24. Nach Artikel 118 der Verfahrensordnung findet Artikel 93 vorbehaltlich anderslautender Bestimmungen auf das Verfahren vor dem Gerichtshof, das ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung des Gerichts zum Gegenstand hat, entsprechende Anwendung. Da die Verfahrensordnung des Gerichtshofes keine ausdrückliche gegenteilige Bestimmung enthält, muß dies meines Erachtens bedeuten, daß Artikel 93 auch in einem Rechtsmittelverfahren so auszulegen ist, daß ein Streithelfer Argumente vorbringen kann, die nicht von den Rechtsmittelführern geltend gemacht worden sind.

D — Zu der Frage, ob das Gericht den Begriff „Mißbrauch einer beherrschenden Stellung“ falsch ausgelegt hat

25. Die Kommission stellt in ihrer Entscheidung fest, daß die Weigerung der ITP und der RTE, Lizenzen zu erteilen, einen Mißbrauch der beherrschenden Stellung dieser Gesellschaften darstelle. Das Gericht erster Instanz hat diese Feststellung für zutreffend gehalten. Es hat in seinen Urteilen die Rechtsprechung des Gerichtshofes zum Verhältnis zwischen den Vertragsvorschriften über den freien Warenverkehr und den im nationalen Recht verankerten Immaterialgüterrechten als Ausgangspunkt genommen. Die Begriffe „spezifischer Gegenstand des Urheberrechts“ und „wesentliche Funktion des Urheberrechts“ sind dadurch zu wesentlichen Faktoren der Begründung des Gerichts geworden.

26. Wie sich aus dem Folgenden ergeben wird, ist diese Art und Weise des Vorgehens grundsätzlich richtig. Die Frage ist jedoch, ob das vom Gericht benutzte Begriffssystem in jeder Hinsicht festgelegt und angemessen angewandt worden ist. Die in den vorliegenden Rechtsmittelverfahren abgegebenen Erklärungen zeigen, daß das angewandte Begriffssystem Probleme geschaffen hat, und die Urteile des Gerichts sind in der Literatur namentlich in diesem Punkt kritisiert worden ( 15 ). Ich möchte mich in den folgenden drei Abschnitten mit dem Begriff des spezifischen Gegenstands beschäftigen und im Rahmen meiner Prüfung der Urteile des Gerichts in Abschnitt d zur Bedeutung des Begriffes der wesentlichen Funktion Stellung nehmen.

a) Zu der Frage, ob der Begriff des spezifischen Gegenstands für eine Prüfung gemäß Artikel 86 EWG-Vertrag erheblich ist

27. Der Gerichtshof hat in einer Reihe von Urteilen zu den Artikeln 30 und 36 EWG-Vertrag zu einer Abwägung zwischen dem Interesse am freien Warenverkehr einerseits und dem Interesse am Schutz der Immaterialgüterrechte andererseits Stellung genommen. Er nimmt diese Abwägung im Rahmen der Feststellung vor, daß Artikel 36 Ausnahmen vom grundlegenden Prinzip des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt nur zuläßt, soweit sie der Wahrung der Rechte dienen, die den spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts ausmachen ( 16 ).

28. Die Verwendung des Begriffes „spezifischer Gegenstand“ bringt den Gedanken zum Ausdruck, daß für jedes einzelne Immaterialgüterrecht eine Reihe von Kernbefugnissen festgelegt werden können, die dem Inhaber dieses Rechts nach nationalem Recht zustehen und deren Ausübung von den Vorschriften des EWG-Vertrags nicht berührt wird.

29. Die Frage ist, ob eine Abwägung des Interesses am unverfälschten Wettbewerb einerseits und des Interesses am Schutz der Immaterialgüterrechte andererseits im Hinblick auf Artikel 86 ebenfalls von der Feststellung ausgehen muß, was den spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts ausmacht.

30. Das Gericht erster Instanz hat diese Frage in seinen Urteilen bejaht, indem es ausgeführt hat, „daß nur diejenigen Beschränkungen des freien Wettbewerbs, Warenverkehrs oder Dienstleistungsverkehrs gemeinschaftsrechtlich zulässig sind, die sich aus dem Schutz der eigentlichen Substanz des Immaterialgüterrechts ergeben“ (Randnr. 69 des RTE-Urteils, Randnr. 54 des ITP-Urteils) ( 17 ).

31. Dieses Ergebnis ist aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofes richtig. Im Urteil vom 13. Juni 1966 in den Rechtssachen Consten und Grundig ( 18 ) hat der Gerichtshof zur Vereinbarkeit einer Ausübung nationaler Warenzeichenrechte mit Artikel 85 EWG-Vertrag, der wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen verbietet, Stellung genommen. Der Gerichtshof wählte als Ausgangspunkt Artikel 222 EWG-Vertrag, wonach „[d]ieser Vertrag... die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt [läßt]“, und unterschied sodann zwischen der Existenz der Warenzeichenrechte, die nicht durch Artikel 85 berührt wird, und ihrer Ausübung, die beschränkt ist, soweit dies für die Durchsetzung des Verbotes des Artikels 85 notwendig ist. Derselbe Gedankengang wird mit etwas anderen Worten im Urteil des Gerichtshofes vom 29. Februar 1968 (Parke, Davis & Co.) ausgedrückt, das sowohl Artikel 85 als auch Artikel 86 betrifft ( 19 ). Die Unterscheidung zwischen der Existenz und der Ausübung der Immaterialgüterrechte wird in einer Reihe von Urteilen sowohl zu den Wettbewerbsvorschriften als auch zu den Vorschriften über den freien Warenverkehr vorgenommen ( 20 ). Aus den letztgenannten Urteilen ist ersichtlich, daß der Begriff des spezifischen Gegenstands im Hinblick auf die Vornahme dieser Unterscheidung entwickelt wurde ( 21 ). Die Ausübung von Befugnissen, die zum spezifischen Gegenstand eines Immaterialgüterrechts gehören, betrifft dessen Existenz. Die Unterscheidung zwischen Existenz und Ausübung sowie die Anwendung des Begriffes des spezifischen Gegenstands bringen mit anderen Worten im Grunde denselben Gedankengang zum Ausdruck. Meines Erachtens hat die Unterscheidung zwischen Existenz und Ausübung deshalb keine selbständige Bedeutung für die Lösung der konkreten Abgrenzungsfrage. In späteren Urteilen zum freien Warenverkehr hat der Gerichtshof es nicht für notwendig gehalten, besonders auf diese Unterscheidung hinzuweisen ( 22 ). Auch in späteren Urteilen zu den Wettbewerbsvorschriften ist der Gerichtshof ausdrücklich von der Feststellung der Befugnisse ausgegangen, die zum spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts gehören (siehe insbesondere Urteil des Gerichtshofes vom 5. Oktober 1988, Volvo, das Artikel 86 EWG-Vertrag betraf ( 23 )).

32. Somit ist bei der Stellungnahme zu den vorliegenden Rechtssachen von der Bestimmung des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts auszugehen, wobei dieser Begriff in der Rechtsprechung des Gerichtshofes synonym mit den Begriffen eigentlicher Inhalt des Urheberrechts und wesentliche Befugnisse des Inhabers des Urheberrechts verwandt wird ( 24 ).

b) Zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts

33. Das Gericht hat bei seiner Bestimmung des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts namentlich auf das Urteil des Gerichtshofes vom 17. Mai 1988 in der Rechtssache Warner Brothers hingewiesen, in dem der Gerichtshof daran erinnert hat, daß Werke der Literatur und Kunst entweder durch öffentliche Aufführung oder durch Vervielfältigung und Inverkehrbringen der hergestellten Bild-und Tonträger gewerblich verwertet werden können, und sodann festgestellt hat: „Die beiden grundlegenden Rechte des Urhebers, das ausschließliche Recht der Aufführung und das ausschließliche Recht der Vervielfältigung, werden von den Bestimmungen des EWG-Vertrages nicht berührt“ ( 25 ) (Randnr. 70 des RTE-Urteils und Randnr. 55 des ITP-Urteils).

34. In den vorliegenden Rechtssachen besteht Einigkeit darüber, daß das ausschließliche Recht der Vervielfältigung des geschützten Werkes — oder, wie das Gericht es auch ausgedrückt hat, das ausschließliche Recht, das Werk zu reproduzieren — einen Teil des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts ausmacht.

35. RTE, ITP und IPO haben die Urteile des Gerichts insoweit beanstandet, als es dort heißt, die „wesentliche Funktion“ des Urheberrechts bestehe darin, „den Schutz der Rechte an dem geistigen Werk ( 26 ) und die Vergütung der schöpferischen Tätigkeit... sicherzustellen“ (Randnr. 71 des RTE-Urteils, Randnr. 56 des ITP-Urteils). Sie machen geltend, das Gericht habe dadurch die Definition des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts geändert und das ausschließliche Recht der Vervielfältigung und das hiermit verbundene Recht der erstmaligen kommerziellen Verwertung des Werkes „vergessen“.

36. Diese Kritik an den Urteilen des Gerichts ist nicht berechtigt. Wie die Kommission ausgeführt hat, ist der Begriff der wesentlichen Funktion {væsentlige formål, im Dänischen auch mit afgørende funktion übersetzt ( 27 )) von dem Begriff des spezifischen Gegenstands verschieden. Die beiden Begriffe haben verschiedene Zwecke. Der Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zu den Artikeln 30 und 36 beide Begriffe zugleich verwendet und ausgeführt, daß bei der Bestimmung der genauen Reichweite der Rechte des Inhabers eines Immaterialgüterrechts, d. h. bei der Abgrenzung des spezifischen Gegenstands, die Hauptfunktion des Rechts zu berücksichtigen ist ( 28 ).

37. Deshalb besteht kein Widerspruch zwischen der Feststellung, daß der spezifische Gegenstand des Urheberrechts die ausschließliche Befugnis zur Vervielfältigung und das damit verbundene Recht zum ersten Inverkehrbringen des Werkes umfaßt, und der Feststellung, daß die wesentliche Funktion des Urheberrechts in dem ideellen Schutz des Werkes des Urhebers und in der Vergütung seiner schöpferischen Tätigkeit besteht.

c) Kann Artikel 86 EWG-Vertrag auf die Ausübung von Befugnissen, die zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts gehören, Anwendung finden?

38. Es ist klar, daß das ausschließliche Recht der Vervielfältigung des geschützten Werkes dem Recht entspricht, die Erteilung von Lizenzen abzulehnen. Das Recht, die Erteilung von Lizenzen abzulehnen, wird somit vom spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßt. Dies hat der Gerichtshof im Urteil vom 5. Oktober 1988 in der Rechtssache Volvo ( 29 ), das geschmacksmusterrechtlich geschützte Erzeugnisse betraf, entschieden. Er hat in diesem Urteil ausgeführt, daß „eine dem Inhaber des geschützten Musters auferlegte Verpflichtung, Dritten eine Lizenz für die Lieferung von Erzeugnissen, die das Muster verkörpern, zu erteilen, diesem Inhaber selbst dann, wenn dies gegen angemessene Vergütung erfolgen würde, die Substanz seines ausschließlichen Rechts nehmen würde und daß die Weigerung, eine solche Lizenz zu erteilen, als solche keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann“ (Randnr. 8, Hervorhebung von mir).

39. Auch in den vorliegenden Rechtssachen ist unbestritten, daß die Ausübung der alleinigen Befugnis zur Vervielfältigung durch eine Weigerung, Lizenzen zu erteilen, als solche keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt. Die Kommission stimmt dem zu.

40. Der zentrale und grundsätzliche Streitpunkt in den vorliegenden Rechtssachen ist der, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Ablehnung der Lizenzerteilung — d. h. die Ausübung einer Befugnis, die vom spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßt wird — trotz dieses Ausgangspunkts einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann. Die Frage ist die, ob im Zusammenhang mit der Ablehnung der Lizenzerteilung besondere Umstände vorliegen können, die bewirken, daß diese nicht länger als eine Lizenzverweigerung als solche angesehen werden kann. Wenn Artikel 86 Anwendung finden kann, sofern das beherrschende Unternehmen nichts anderes und nicht mehr getan hat, als die Lizenzerteilung abzulehnen, im Zusammenhang mit der Lizenzverweigerung jedoch besondere Umstände vorgelegen haben, wird die Lage die sein, daß die Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 nur durch eine Lizenzerteilung abgestellt werden kann. Die Verpflichtung zur Lizenzerteilung bedeutet, wie der Gerichtshof in der Rechtssache Volvo entschieden hat, daß ein Eingriff in Befugnisse, die zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts gehören, vorgenommen wird. Der Inhaber des Urheberrechts kann sich die ausschließliche Befugnis zur Vervielfältigung des geschützten Werkes nicht länger vorbehalten, sondern muß sich mit Lizenzgebühren begnügen.

41. RTE und ITP machen, unterstützt von IPO, geltend, daß sie nichts anderes und nicht mehr getan haben, als die Erteilung von Lizenzen abzidehnen, und daß eine solche Ausübung von Befugnissen, die vom spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßt werden, niemals unter Artikel 86 fallen kann.

42. Die Kommission macht geltend, die Ausübung von Befugnissen, die vom spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßt werden, könne gegen Artikel 86 verstoßen, wenn sie unter besonderen Umständen erfolge. Der spezifische Gegenstand des Urheberrechts sei nicht unantastbar, und sie könne nicht allein deshalb daran gehindert werden, gegen den Mißbrauch einer beherrschenden Stellung vorzugehen, weil das für diesen Mißbrauch verwendete Mittel ein Immaterialgüterrecht sei.

43. Die Kommission weist namentlich darauf hin, daß es zwar natürlich sei, von der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Artikeln 30 und 36 auszugehen, daß diese Rechtsprechung jedoch für eine Entscheidung nach Artikel 86 nicht entscheidend sei, da man sich vor Augen halten müsse, daß beide Vorschriften eine unterschiedliche Funktion und einen unterschiedlichen Zweck hätten. Selbst wenn die nationalen Rechtsvorschriften, die die Rechtsgrundlage der betreffenden Immaterialgüterrechte bildeten, mit Artikel 36 vereinbar seien, schließe dies nicht aus, daß Artikel 86 auf die Ausübung dieser Rechte Anwendung finden könne. Die Artikel 30 und 36 richteten sich an die Mitgliedstaaten und eröffneten die Möglichkeit einer Entscheidung, den freien Warenverkehr durch nationale Bestimmungen einzuschränken. Artikel 86 richte sich an beherrschende Unternehmen, die bei ihrem kaufmännischen Gebaren höheren Anforderungen gerecht werden müßten als andere Unternehmen. Die vorzunehmenden Prüfungen und die anzuwendenden Kriterien seien deshalb für die Artikel 30 und 36 nicht dieselben wie für Artikel 86. Eine Prüfung anhand der Artikel 30 und 36 sei allgemein und gelte für jeden Fall, auf den die betreffenden Vorschriften anwendbar seien, eine Prüfung anhand des Artikels 86 betreffe dagegen nur einen bestimmten Fall, in dem alle damit zusammenhängenden Umstände berücksichtigt würden.

44. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich, wie in Abschnitt a dargelegt, daß derselbe Ausgangspunkt für eine Stellungnahme zu der Ausübung von Immaterialgüterrechten im Hinblick auf die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag und im Hinblick auf Artikel 86 EWG-Vertrag gilt, nämlich der, daß eine Reihe von Kernbefugnissen festgelegt werden können, die dem Inhaber eines bestimmten Immaterialgüterrechts nach nationalem Recht zustehen und deren Ausübung durch die Vertragsvorschriften über den freien Warenverkehr und den unverfälschten Wettbewerb nicht berührt wird. Die Frage ist, ob dieser Ausgangspunkt dahin präzisiert werden muß, daß eine Ausübung des Rechts unter besonderen Umständen gegen die Vertragsvorschriften verstoßen kann.

45. Da der Begriff des spezifischen Gegenstands gerade zum Ziel hat, die Befugnisse zu definieren, die von den Vorschriften des Vertrages unberührt bleiben müssen, führt es natürlich unmittelbar zu Problemen, wenn man annehmen wollte, daß es möglich sein soll, nach Artikel 86 in Befugnisse einzugreifen, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden.

46. Diese Reaktion scheint jedoch vor allem auf einem ungenauen Verständnis der Anwendung des Begriffes des spezifischen Gegenstands in der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Artikeln 30 und 36 zu beruhen. Es ist nicht so, daß eine vom Gerichtshof festgelegte Definition des spezifischen Gegenstands einen absoluten Charakter in dem Sinne hat, daß jede Ausübung von Befugnissen, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, deshalb unter dem Gesichtspunkt des Artikels 30 unangreifbar wird. Die Rechtsprechung des Gerichtshofes zeigt erstens, daß sich die Frage stellen kann, ob bestimmte Befugnisse — die in dem Sinne neu sind, daß sie nicht mit Sicherheit unter die vom Gerichtshof festgelegte Definition des spezifischen Gegenstands fallen — als von dieser umfaßt anzusehen sind oder nicht ( 30 ). Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich zweitens auch — und dies ist im vorliegenden Zusammenhang wesentlich—, daß sich die Frage erheben kann, ob eine Befugnis, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wird, unter derart besonderen Umständen ausgeübt wird, daß die Ausübung eine nicht akzeptable Behinderung des freien Warenverkehrs bewirkt und deshalb nicht vom spezifischen Gegenstand des Immaterialgüterrechts umfaßt wird.

47. Die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Artikeln 30 und 36 zeigt somit, daß es möglich ist und notwendig sein kann, zu verdeutlichen, ob eine Befugnis von dem -spezifischen Gegenstand umfaßt wird, auch wenn sie unter bestimmten genauen Umständen ausgeübt wird. Der Gerichtshof hat in mehreren Rechtssachen klargestellt, daß eventuell zu prüfen ist, ob einem Verhalten — der Ausübung einer von dem spezifischen Gegenstand umfaßten Befugnis — der Schutz versagt werden darf, weil es als unangemessene Ausübung einer Befugnis anzusehen ist, da es zu künstlichen Abschottungen des Gemeinsamen Marktes führen kann.

48. Der Gerichtshof hat seine Urteile in einzelnen Fällen so formuliert, daß diese Verdeutlichung als wirkliche Ausnahme von einer Befugnis, die von dem spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts umfaßt wird — und damit als Eingriff in diese Befugnis — erscheint. Der Gerichtshof behandelt jedoch derartige Situationen im allgemeinen in der Weise, daß er genauer präzisiert, ob eine Befugnis von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wird, auch wenn sie unter genauer bestimmten Umständen ausgeübt wird.

49. Ein Beispiel für ein Urteil, das auf die erstgenannte Art und Weise formuliert ist, ist das Urteil vom 23. Mai 1978 in der Rechtssache Hoffmann-La Roche ( 31 ), in dem der Gerichtshof ausgeführt hat, daß die Hauptfunktion des Warenzeichens darin bestellt, dem Verbraucher die Ursprungsidentität des gekennzeichneten Erzeugnisses zu garantieren, und daß das Recht, sich jeder Benutzung des Warenzeichens zu widersetzen, die die so verstandene Herkunftsgarantie verfälschen könnte, zum spezifischen Gegenstand des Warenzeichenrechts gehört (Randnr. 7). Wie der Gerichtshof weiter ausgeführt hat, ist es daher nach Artikel 36 Satz 1 gerechtfertigt, daß dem Zeicheninhaber das Recht eingeräumt wird, sich dagegen zur Wehr zu setzen, daß der Importeur eines Markenerzeugnisses nach dem Umpacken der Ware das Warenzeichen ohne Zustimmung des Zeicheninhabers auf der neuen Umhüllung anbringt (Randnr. 8). Eine solche Ausübung von Befugnissen, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt sind, kann jedoch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 36 Satz 2 des Vertrages darstellen, wenn erwiesen ist, daß die Geltendmachung des Warenzeichenrechts durch den Inhaber unter Berücksichtigung des von ihm angewandten Vermarktungssystems zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitragen würde (Randnrn. 9 und 10). Unter diesen Umständen und unter der Bedingung, daß die wesentliche Funktion des Warenzeichens als Garantie für den Warenursprung nicht gefährdet wird, da das Umpacken den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigt hat, ist es mit Artikel 36 unvereinbar, daß der Zeicheninhaber sein Recht dadurch ausübt, daß er sich der Einfuhr der umgepackten Waren widersetzt (Randnrn. 10, 11 und 12) ( 32 ).

50. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 14. September 1982 in der Rechtssache Keurkoop ( 33 ) eine klare Begründung dafür gegeben, daß es, wenn besondere Umstände vorliegen, notwendig sein kann, den Umfang des spezifischen Gegenstands eines Immaterialgüterrechts zu verdeutlichen. Der Gerichtshof wählte in diesem Urteil als Ausgangspunkt die Feststellung, „daß der dem gewerblichen und kommerziellen Eigentum durch Artikel 36 EWG-Vertrag gewährte Schutz ohne Bedeutung wäre, wenn es einer anderen Person als derjenigen, die Inhaber des Rechts an dem Modell in einem Mitgliedstaat ist, gestattet wäre, dort ein Erzeugnis mit dem gleichen Aussehen wie das geschützte Modell zu vertreiben“ (Randnr. 22). Unter Hinweis darauf, daß Beschränkungen des freien Warenverkehrs aus Gründen des Schutzes der Immaterialgüterrechte gerechtfertigt sein müssen und daß sie vor allem keine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen dürfen, hat der Gerichtshof ausgeführt: „Auf diese Weise will Artikel 36 unterstreichen, daß die Erfordernisse des freien Warenverkehrs und die Wahrung der gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechte (gewerbliche Schutzrechte) so aufeinander abgestimmt werden müssen, daß die rechtmäßige Ausübung der durch das Recht eines Mitgliedstaats eingeräumten Rechte, die unter die im Sinne des Artikels 36 EWG-Vertrag gerechtfertigten Einfuhrverbote fällt, geschützt, dieser Schutz hingegen jeder mißbräuchlichen Ausübung dieser Rechte versagt wird, die geeignet ist, künstliche Abschottungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes beizubehalten oder zu schaffen. ( 34 ) Die Ausübung der durch das nationale Recht eingeräumten gewerblichen Schutzrechte ist daher so weit einzuschränken, wie die genannte Abstimmung es erfordert“ (Randnr. 24, Hervorhebungen von mir). Aus diesen Gründen und unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung hat der Gerichtshof seinen Ausgangspunkt dahin verdeutlicht, daß der Inhaber eines Immaterialgüterrechts sich nicht auf seine Rechte nach den Vorschriften eines Mitgliedstaats berufen kann, um sich der Einfuhr oder dem Vertrieb eines Erzeugnisses zu widersetzen, das auf dem Markt eines anderen Mitgliedstaats von ihm selbst, mit seiner Zustimmung oder von einer rechtlich oder wirtschaftlich von ihm abhängigen Person rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist (Konsumptionsgrundsatz) ( 35 ).

51. Wenn sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Artikeln 30 und 36 ergibt, daß die vom Gerichtshof festgelegte Definition des spezifischen Gegenstands keinen absoluten Charakter in dem Sinne hat, daß jede Ausübung von Befugnissen, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wird, der Anwendung des Artikels 30 entzogen ist, liegt die Annahme nahe, daß auch Artikel 86 Befugnisse einschränken kann, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, wenn diese Befugnisse unter besonderen Umständen ausgeübt werden ( 36 ).

52. Wie die Kommission ausgeführt hat, ist es in diesem Zusammenhang wichtig, daß zwischen dem Anwendungsbereich des Artikels 30 und dem des Artikels 86 der Unterschied besteht, daß, während Artikel 30 alle Unternehmen berührt ( 37 ), Artikel 86 nur auf beherrschende Unternehmen Anwendung findet, Zweifellos muß das kaufmännische Gebaren beherrschender Unternehmen höheren Anforderungen gerecht werden als das anderer Unternehmen ( 38 ). Viele Formen kaufmännischen Gebarens werden nämlich das ordnungsgemäße Funktionieren des Gemeinsamen Marktes nur dann beeinträchtigen, wenn sie von Unternehmen an den Tag gelegt werden, die beherrschend sind ( 39 ). Manche Umstände werden mit anderen Worten nur dann von Bedeutung sein, wenn die Ausübung durch ein beherrschendes Unternehmen erfolgt. Dies bedeutet, daß eine näher bestimmte Ausübung von Befugnissen, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, mit Artikel 86 unvereinbar sein kann, selbst wenn dasselbe Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Artikel 30 und 36 hingenommen werden kann.

53. Aus demselben Grund ist es am zweckmäßigsten, die Beschränkungen, denen die Unternehmen aufgrund des Artikels 86 bei der Ausübung ihrer sich aus dem nationalen Immaterialgüterrecht ergebenden Befugnisse unterliegen, als Ausnahmen von dem spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts — d. h. als Eingriff in diesen Gegenstand — zu behandeln und nicht als Verdeutlichung des Umfangs des spezifischen Gegenstands wie bei einer Prüfung nach den Artikeln 30 und 36. Es ist festzustellen, daß der Begriff des spezifischen Gegenstands in bezug auf die Regeln des Vertrages über den freien Warenverkehr und über den unverfälschten Wettbewerb grundsätzlich denselben Inhalt und dieselbe Funktion hat. Nichtbeherrschende Unternehmen werden weiterhin rechtmäßig nach dem Vertrag die betreffenden Befugnisse ausüben können, da diese von dem spezifischen Gegenstand des betreffenden Immaterialgüterrechts umfaßt werden und da die in Rede stehenden besonderen Umstände für das ordnungsgemäße Funktionieren des Gemeinsamen Marktes nur Bedeutung erlangen, wenn die Ausübung durch ein beherrschendes Unternehmen erfolgt ( 40 ).

54. Daß ein Eingriff in den spezifischen Gegenstand eines Immaterialgüterrechts aufgrund des Artikels 86 vorgenommen werden kann, wird von der Rechtsprechung des Gerichtshofes bestätigt.

55. Das Gericht hat in seinen Urteilen auf die Urteile des Gerichtshofes vom 5. Oktober 1988 in den Rechtssachen Volvo und CICRA ( 41 ) hingewiesen (Randnr. 72 des RTE-Urteils und Randnr. 57 des ITP-Urteils). Dies hat zu langen Erörterungen der Frage, ob diese Urteile zur Stützung dieses Ergebnisses angeführt werden können, in den beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen geführt.

56. Nachdem der Gerichtshof festgestellt hatte, daß die Weigerung, Lizenzen zu erteilen, als solche keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung bedeuten kann, hat er in seinem Urteil in der Rechtssache Volvo ausgeführt: „Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß die Ausübung des ausschließlichen Rechts durch den Inhaber eines Musters für Kraftfahrzeugkarosserieteile gemäß Artikel 86 verboten sein kann, wenn sie bei einem Unternehmen, das eine beherrschende Stellung einnimmt, zu bestimmten mißbräuchlichen Verhaltensweisen führt, etwa der willkürlichen Weigerung, unabhängige Reparaturwerkstätten mit Ersatzteilen zu beliefern, der Festsetzung unangemessener Ersatzteilpreise oder der Entscheidung, für ein bestimmtes Modell keine Ersatzteile mehr herzustellen, obwohl noch viele Fahrzeuge dieses Modells verkehren...“ (Randnr. 9, Hervorhebungen von mir) ( 42 ).

57. In den beiden erstgenannten Beispielen nahm das beherrschende Unternehmen außer der Lizenzverweigerung weitere Handlungen vor, die das Recht an dem Muster nicht berühren und als solche Ausdruck eines Mißbrauchs sind (siehe unten Abschnitt f über die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu der Verweigerung der Lieferung; siehe auch Artikel 86 Buchstabe a über die Erzwingung von unangemessenen Preisen). Kennzeichnend für diese Situationen ist, wie namentlich ITP geltend gemacht hat, daß der Inhaber des Rechts an dem Muster die Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 abstellen kann, ohne eine Lizenz für sein Muster zu erteilen, indem er seine Lieferungen an diejenigen, denen er die Belieferung willkürlich verweigert hat, wiederaufnimmt bzw. seine Preise herabsetzt. Eine Anwendung des Artikels 86 in diesen Situationen bedeutet deshalb keinen Eingriff in den spezifischen Gegenstand des Geschmacksmusterrechts ( 43 ).

58. Auch im dritten Fall hat das beherrschende Unternehmen mehr getan, als nur die Lizenzerteilung zu verweigern, aber dieses „Mehr“, nämlich die Unterlassung, das geschützte Werk selbst herzustellen, ist als solches eine Befugnis, die von dem spezifischen Gegenstand des Geschmacksmusterrechts umfaßt wird. Das ausschließliche Recht der Vervielfältigung umfaßt somit nicht nur die Befugnis, die Erteilung von Lizenzen zu verweigern, sondern auch die Befugnis, frei darüber zu bestimmen, ob, wo, wann und wie das geschützte Werk verwertet werden soll, u. a. mit dem Ziel, den größtmöglichen Gewinn daraus zu erzielen ( 44 ). Ungeachtet der Tatsache, daß der Inhaber des Geschmacksmusterrechts sich entscheiden kann, die Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 entweder durch die Wiederaufnahme der Produktion oder durch die Erteilung von Lizenzen abzustellen, zeigt das dritte Beispiel in der Rechtssache Volvo, daß der Gerichtshof akzeptiert hat, daß unter Berufung auf Artikel 86 Eingriffe in Befugnisse vorgenommen werden können, die vom spezifischen Gegenstand eines Immaterialgüterrechts umfaßt werden.

59. In den vorliegenden Rechtssachen besteht Einigkeit darüber, daß Artikel 86 anwendbar ist, wenn ein beherrschendes Unternehmen unangemessene Lizenzgebühren verlangt oder eine diskriminierende Lizenzpolitik verfolgt. Der Gerichtshof hat, wie die Kommission ausgeführt hat, in seinen Urteilen vom 9. April 1987 in der Rechtssache Basset ( 45 ) und vom 13. Juli 1989 in der Rechtssache Tournier ( 46 ) ausdrücklich festgestellt, daß die Erhebung unangemessener Gebühren im Zusammenhang mit der öffentlichen Vorführung von aufgezeichneten musikalischen Werken durch Verwertungsgesellschaften einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann. Die Kommission führt aus, dies zeige, daß nach Artikel 86 Eingriffe in Befugnisse vorgenommen werden könnten, die vom spezifischen Gegenstand umfaßt würden.

60. RTE und ITP tragen außerdem vor, daß das beherrschende Unternehmen in diesen Fällen etwas anderes und mehr getan habe, als die vom spezifischen Gegenstand umfaßten Befugnisse auszuüben, und daß eine Anwendung des Artikels 86 deshalb den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts nicht berühre. Es ist schwer ersichtlich, wie dieses „etwas anderes“ und „Mehr“ sich von der Situation unterscheidet, in der die Ausübung von Befugnissen, die vom spezifischen Gegenstand umfaßt werden, unter besonderen Umständen erfolgt ist. Auf jeden Fall liegt in den genannten Situationen kein selbständiges mißbräuchliches Verhalten vor, das von der Ausübung des betreffenden Immaterialgüterrechts unabhängig ist, wie dies in den beiden ersten Beispielen in der Rechtssache Volvo der Fall war.

61. Meines Erachtens sind unangemessene Lizenzgebühren und eine diskriminierende Lizenzpolitik in Wirklichkeit, wie die Kommission vorträgt, Beispiele dafür, daß unter Berufung auf Artikel 86 Eingriffe in Befugnisse vorgenommen werden können, die vom spezifischen Gegenstand umfaßt werden, wenn diese unter besonderen Umständen ausgeübt werden. Das beherrschende Unternehmen hat nichts anderes und nicht mehr getan, als Befugnisse auszuüben, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, nämlich Lizenzgebühren gefordert ( 47 ) und sich geweigert, Lizenzen zu erteilen. Die Ausübung dieser Befugnisse erfolgte jedoch unter besonderen Umständen, da das Unternehmen Gebühren verlangte, die bedeutend höher waren als in anderen Mitgliedstaaten, oder die Erteilung von Lizenzen verweigerte, während gleichzeitig anderen faktisch Lizenzen erteilt wurden. Eine Anwendung des Artikels 86 auf die beiden Situationen würde einen Eingriff in Befugnisse bedeuten, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, da die Möglichkeit des Rechtsinhabers, seine Vergütung frei festzusetzen, beschränkt würde und er verpflichtet würde, dem von ihm Diskriminierten eine Lizenz zu erteilen. Es besteht kein Anlaß, die Forderung unangemessener Lizenzgebühren oder eine diskriminierende Lizenzpolitik als ein Verhalten anzusehen, das im allgemeinen außerhalb des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts liegt und deshalb möglicherweise gegen die Artikel 30 und 36 verstößt, da ein derartiges Verhalten das ordnungsgemäße Funktionieren des Gemeinsamen Marktes nicht beeinträchtigt, wenn es von Unternehmen an den Tag gelegt wird, die keine beherrschenden Stellungen einnehmen und im übrigen unter besonderen Marktbedingungen tätig werden (Artikel 85) ( 48 ).

62. Aus den bisherigen Ausführungen folgt, daß der Gerichtshof bei einer Entscheidung nach Artikel 86 ebenso wie bei einer Entscheidung nach den Artikeln 30 und 36 ferner klarstellen muß, ob Befugnisse, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, unter solchen besonderen Umständen ausgeübt wurden, daß dies nicht hinnehmbare Beschränkungen des unverfälschten Wettbewerbs oder des freien Warenverkehrs mit sich bringt.

63. Die wichtige Frage in den vorliegenden Rechtssachen ist natürlich die, ob derartige besonderen Umstände vorliegen. Ich werde dazu im Zusammenhang mit meiner Prüfung der Urteile des Gerichts Stellung nehmen.

d) Zur Begründung des Gerichts dafür, daß in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts eingegriffen werden kann, und in bezug auf die wesentliche Funktion des Urheberrechts

64. Das Gericht hat zur Möglichkeit, in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts einzugreifen, ausgeführt: „Wenn auch die Ausübung des ausschließlichen Rechts der Vervielfältigung des geschützten Werkes als solche gewiß nicht mißbräuchlich ist, so gilt dies doch dann nicht, wenn sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, daß mit den Bedingungen und Modalitäten der Ausübung dieses Rechts in Wirklichkeit ein Ziel verfolgt wird, das in offensichtlichem Widerspruch zu dem Zweck des Artikels 86 steht. In einem solchen Fall entspricht nämlich die Ausübung des Urheberrechts nicht mehr der wesentlichen Funktion dieses Rechts im Sinne des Artikels 36 EWG-Vertrag, die darin besteht, den Schutz der Rechte an dem geistigen Werk und die Vergütung der schöpferischen Tätigkeit unter Beachtung der Zwecke insbesondere des Artikels 86 sicherzustellen... In diesem Fall bewirkt der Vorrang des Gemeinschaftsrechts, insbesondere bei so grundlegenden Prinzipien wie denjenigen des freien Warenverkehrs und des freien Wettbewerbs, daß dieses einer den genannten Prinzipien zuwiderlaufenden Inanspruchnahme einer nationalen Vorschrift über das geistige Eigentum vorgeht“ (Randnr. 71 des RTE-Urteils und Randnr. 56 des ITP-Urteils).

65. Das Gericht kommt damit zu dem grundsätzlich richtigen Ergebnis. Die Formulierung seiner Begründung wirft jedoch in mehreren Punkten Probleme auf.

aa) Zu einem Verhalten, mit dem ein Ziel verfolgt wird, das in offensichtlichem Widerspruch zu den Zwecken des Artikels 86 steht

66. Das Gericht weist darauf hin, daß die Ausübung des ausschließlichen Rechts der Vervielfältigung einen Mißbrauch darstellt, wenn sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, daß damit in Wirklichkeit ein Ziel verfolgt wird, das in offensichtlichem Widerspruch zu den Zwecken des Artikels 86 steht.

67. Das Gericht geht wohl — meines Erachtens zu Unrecht — davon aus, daß die Ausübung eines Urheberrechts insoweit einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt, als sie ein eindeutig wettbewerbsbeschränkendes Ziel verfolgt. Der Zweck des Urheberrechts bestellt, wie namentlich ITP ausgeführt hat, gerade darin, dem Inhaber die Möglichkeit zu geben, den Wettbewerb zu beschränken, und diese Möglichkeit muß auch einem beherrschenden Unternehmen eingeräumt werden. Der Ausgangspunkt des Gerichts scheint der zu sein, daß der Zweck, der mit Artikel 86 verfolgt wird, größere Bedeutung hat als der Zweck, den das Urheberrecht verfolgt. Wie ich die Rechtsprechung des Gerichtshofes verstehe, muß der umgekehrte Ausgangspunkt zugrunde gelegt werden.

68. Dies bedeutet natürlich nicht, daß die Frage, welches Ziel mit dem betreffenden Verhalten verfolgt wird, bei einer Anwendung des Artikels 86 keine Rolle spielt. Es reicht somit nicht aus, zu untersuchen, ob ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten im Sinne des Artikels 86 vorliegt, wenn eine Befugnis, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wird, unter besonderen Umständen ausgeübt wird. Gegebenenfalls muß geprüft werden, ob es eine konkrete akzeptable Begründung dafür gibt, die Befugnis unter den betreffenden Umständen auszuüben, oder ob diese Ausübung allein Zwecke verfolgt, die eindeutig im Widerspruch zu Artikel 86 stehen (siehe dazu unten Abschnitt i).

bb) Über die Definition der wesentlichen Funktion des Urheberrechts

69. Das Gericht weist darauf hin, daß die wesentliche Funktion des Urheberrechts darin besteht, den Schutz der Rechte an dem geistigen Werk und die Vergütung der schöpferischen Tätigkeit unter Beachtung der Zwecke insbesondere des Artikels 86 sicherzustellen.

70. Das Gericht scheint hier das Ziel, das mit Artikel 86 verfolgt wird, in eine Definition der wesentlichen Funktion des Urheberrechts hineinzuinterpretieren. Dies kann nicht richtig sein. Der Begriff der wesentlichen Funktion ist ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff; er hat seine Grundlage jedoch im nationalen Urheberrecht. Er spiegelt die Auffassung des Gerichtshofes dazu wider, worin das wesentliche Ziel besteht, das die nationalen Urheberrechtsgesetze verfolgen, und wird, wie im folgenden dargelegt werden wird, u. a. bei der Entscheidung darüber angewendet, wann unter Berufung auf Artikel 86 in Befugnisse eingegriffen werden darf, die von dem spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßt werden. Es hat deshalb keinen Sinn, den Zweck der Wettbewerbsvorschriften in die Festlegung der wesentlichen Funktion des Urheberrechts einfließen zu lassen.

71. Dem Gericht ist jedoch darin recht zu geben, daß die wesentliche Funktion des Urheberrechts darin besteht, den Schutz der Rechte an dem geistigen Werk und die Vergütung der schöpferischen Tätigkeit sicherzustellen. Was die Vergütung der schöpferischen Tätigkeit betrifft, findet dies, wie das Gericht ausgeführt hat, eine Stütze in der Rechtsprechung des Gerichtshofes ( 49 ).

72. ITP hat geltend gemacht, daß eine Definition der wesentlichen Funktion des Urheberrechts dahin gehend, daß dieses den Schutz ideeller Rechte umfasse, bedeuten würde, daß diejenigen, denen der Urheber seine Rechte übertragen habe — wie der ITP —, die Rechte nicht verwerten könnten, die unveräußerlich seien, und somit das ausschließliche Recht der Vervielfältigung nicht ausüben könnten. In der mündlichen Verhandlung hat ITP ihren Standpunkt jedoch dahin gehend verdeutlicht, daß sie akzeptieren könne, daß das Urheberrecht den Zweck habe, ideelle Interessen zu schützen, wenn nur die mit dem Urheberrecht zusammenhängenden wirtschaftlichen und kommerziellen Interessen nicht vergessen würden, die die einzigen seien, die einen Erwerber wie ITP interessierten.

73. Es ist unbestreitbar, daß das Urheberrecht wirtschaftliche und kommerzielle Rechte umfaßt. Damit ist es selbstverständlich nicht unvereinbar, festzustellen, daß das Urheberrecht zugleich immaterielle Rechte umfaßt und daß der Schutz dieser Interessen ein so wichtiger Bestandteil des Urheberrechts ist, daß ihre Berücksichtigung notwendigerweise in die Definition der wesentlichen Funktion des Urheberrechts einfließen muß. Die nationalen Rechte sehen den Schutz der ideellen Interessen vor, auch wenn der Inhalt des Schutzes von einem Land zum anderen variieren kann. Typischerweise umfaßt er jedoch den Schutz des Anspruchs des Urhebers darauf, bei der Verwertung des Werkes genannt zu werden, und den Schutz des Rechts des Urhebers, sich entstellenden Änderungen seines Werkes zu widersetzen. Dieser Teil des Urheberrechts ist normalerweise unveräußerlich. ( 50 ) Dieses Merkmal des Urheberrechts beeinflußt nicht die Möglichkeit der ITP, die ihr übertragenen wirtschaftlichen und kommerziellen Rechte auszuüben ( 51 ).

74. Soweit das Gericht bei seiner Definition des Begriffes der wesentlichen Funktion die Definition des spezifischen Gegenstands nicht geändert hat (siehe oben Abschnitt b), scheint die Definition der wesentlichen Funktion des Urheberrechts selbst in diesen Rechtssachen im übrigen nicht bestritten worden zu sein.

75. Dagegen beanstanden ITP, RTE und IPO die Anwendung des Begriffes der wesentlichen Funktion durch das Gericht. Sie machen geltend, das Gericht habe durch seine Anwendung dieses Begriffes die Rechte des Inhabers des Urheberrechts auf ein Recht zur Verwertung des geschützten Werkes mittels Lizenzen reduziert.

cc) Zur Anwendung des Begriffes der wesentlichen Funktion

76. Das Gericht weist darauf hin, daß in einem Fall, in dem die Ausübung des Urheberrechts nicht mehr der wesentlichen Funktion dieses Rechts entspricht, der Vorrang des Gemeinschaftsrechts bewirkt, daß dieses nationalen Rechtsvorschriften über das geistige Eigentum, die den Grundsätzen des freien Warenverkehrs und des freien Wettbewerbs zuwiderlaufen, vorgeht.

77. Dieses Ergebnis ist grundsätzlich richtig. Es muß jedoch herausgearbeitet werden, inwieweit der Begriff der wesentlichen Funktion für eine Entscheidung gemäß Artikel 86 bedeutsam ist.

78. Ich habe bereits ausgeführt, daß davon ausgegangen werden kann, daß Artikel 86 sowie die Artikel 30 und 36 Anwendung finden können, wenn die Befugnisse, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, unter besonderen Umständen ausgeübt werden. Die wichtige Frage ist, wie gesagt, die, wie der Gerichtshof herausfinden kann, ob solche besonderen Umstände vorliegen. In diesem Zusammenhang ist der Begriff der wesentlichen Funktion bedeutsam.

79. Die Antwort auf die Frage, welche Befugnisse unter den spezifischen Gegenstand fallen, hängt von einer Abwägung des Interesses am Schutz des betreffenden Immaterialgüterrechts einerseits und des Interesses am freien Warenverkehr oder am unverfälschten Wettbewerb andererseits ab. Inwieweit besondere Umstände vorliegen, die bewirken, daß eine Ausübung von Befugnissen, die grundsätzlich vom spezifischen Gegenstand umfaßt werden, gleichwohl als unvereinbar mit den Vorschriften des Vertrages anzusehen ist, hängt von einer erneuten Abwägung dieser Interessen ab. Der Begriff der wesentlichen Funktion ist ein Hilfsbegriff, der es dem Gerichtshof ermöglicht, diese Abwägungen vorzunehmen. Die Definition der wesentlichen Funktion des Rechts bezweckt, festzustellen, welches Interesse gegen das entgegenstehende Interesse am freien Warenverkehr oder am freien Wettbewerb abzuwägen ist.

80. Daß von einer Abwägung die Rede ist, bedeutet nicht, daß beide Interessen in gleichem Maße zu berücksichtigen sind. Die Abwägung wird immer zugunsten der Immaterialgüterrechte ausgehen. Es ist der ausdrückliche Ausgangspunkt des Vertrages, daß die Immaterialgüterrechte auch und selbst dann ausgeübt werden können, wenn dies zu Handelshemmnissen oder Wettbewerbsbeschränkungen führt. Ist somit die Ausübung eines bestimmten Immaterialgüterrechts dafür notwendig, daß dieses seine wesentliche Funktion erfüllen kann, so wird die Ausübung von den Vertragsvorschriften nicht berührt. Nur wenn eine Ausübung nicht notwendig ist, um die wesentliche Funktion zu erfüllen, muß das Interesse des Rechtsinhabers an dieser Ausübung dem Interesse am freien Warenverkehr oder dem Interesse am freien Wettbewerb weichen.

81. Die Frage, was zur Erfüllung der wesentlichen Funktion des Immaterialgüterrechts notwendig ist, ist jedoch nicht absolut, sondern relativ zu beantworten.

82. Es ist nicht so, wie RTE, ITP und IPO zu fürchten scheinen, daß ein Eingriff in die Befugnis, die Lizenzen zu verweigern, schon deshalb berechtigt ist, weil festgestellt werden kann, daß der Inhaber des Urheberrechts Lizenzgebühren verlangen und auf diese Weise eine Vergütung für seine schöpferische Tätigkeit erhalten könnte. Der Ausgangspunkt der Interessenabwägung des Gerichtshofes ist vielmehr gerade der, daß Befugnisse, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, als notwendig dafür angesehen werden, daß das betreffende Immaterialgüterrecht seine wesentliche Funktion erfüllen kann. Es ist nötig, das ausschließliche Recht der Vervielfältigung und damit das Recht der Lizenzverweigerung als Ausgangspunkt zu nehmen, um dem Inhaber des Urheberrechts eine ausreichende Vergütung für seine schöpferische Tätigkeit zu sichern.

83. Das Vorliegen näher bestimmter Umstände kann jedoch bedeuten, daß die Interessen des Inhabers des Urheberrechts weniger schwer wiegen oder daß die Interessen des Wettbewerbs schwerer wiegen als üblich. In einer solchen Situation ist es möglich, daß eine Abwägung gemäß Artikel 86 dazu führt, daß die Möglichkeit, Lizenzgebühren zu verlangen, als ausreichend angesehen wird, um dem Rechtsinhaber eine Vergütung für seine schöpferische Tätigkeit zu sichern, da die Befugnis zur Lizenzverweigerung unter diesen Umständen für die Erfüllung der wesentlichen Funktion nicht notwendig ist.

84. Zugleich ist klar, daß der Begriff der wesentlichen Funktion eine absolute Grenze dafür setzt, welcher Eingriff unter Berufung auf Artikel 86 in die Befugnisse, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, vorgenommen werden kann. Es kann kein Eingriff vorgenommen werden, der dazu führen würde, daß der Urheber keine Vergütung für seine schöpferische Tätigkeit erhalten oder der Schutz der ideellen Interessen, die möglicherweise im nationalen Recht verankert sind, nicht sichergestellt werden kann. Diese Grenze würde durch die Verpflichtung zur Lizenzerteilung nicht überschritten, da dann Lizenzgebühren verlangt werden könnten und der Urheber nicht daran gehindert würde, gegen eine rechtswidrige Verwertung oder eine Verletzung des geschützten Werkes durch den Lizenznehmer vorzugehen, und im übrigen die Möglichkeit hätte, sich durch die Aufstellung entsprechender Bedingungen im Lizenzvertrag einen Schutz seiner ideellen Interessen zu verschaffen ( 52 ).

85. Daß dem Begriff der wesentlichen Funktion die beschriebene Bedeutung beizumessen ist, findet eine Stütze in der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Artikeln 30 und 36 ( 53 ). Der Gerichtshof stellt fest, welche Befugnisse vom spezifischen Gegenstand umfaßt werden, indem er prüft, was zur Erfüllung der wesentlichen Funktion des betreffenden Immaterialgüterrechts notwendig ist ( 54 ). Das Vorliegen näher bestimmter Umstände kann jedoch bewirken, daß das Interesse des Rechtsinhabers weniger schwer wiegt und/oder das Interesse am freien Warenverkehr schwerer wiegt als gewöhnlich und daß die Abwägung deshalb dazu führen muß, daß eine Ausübung unter diesen Umständen als mit den Vorschriften des Vertrages unvereinbar anzusehen ist. Wie oben in Abschnitt c dargelegt, wird dieses Verhalten bei einer Entscheidung nach den Artikeln 30 und 36 im allgemeinen als ein Verhalten definiert werden, das nicht von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wird ( 55 ). Urteile mit diesem Inhalt sind ein Ausdruck dafür, daß der Gerichtshof zu der Auffassung gelangt ist, daß eine Ausübung von Befugnissen, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, unter den betreffenden Umständen nicht zur Erfüllung der wesentlichen Funktion des Immaterialgüterrechts erforderlich war. Der Gerichtshof hat jedoch in einer Reihe von Fällen ebenfalls festgestellt, daß eine Ausübung von Befugnissen, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt wurden, auch unter besonderen Umständen als zur Erfüllung der wesentlichen Funktion des betreffenden Immaterialgüterrechts notwendig anzusehen ist. ( 56 ).

86. Im Vorhergehenden sollte aufgezeigt werden, daß es grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist, unter Berufung auf Artikel 86 in Befugnisse einzugreifen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes von dem spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßt werden; in diesem Zusammenhang war die Bedeutung des Begriffes der wesentlichen Funktion des Urheberrechts darzulegen. Damit ist eine Gefahr verbunden, nämlich die, daß der Eindruck erweckt werden könnte, daß der Begriff des spezifischen Gegenstands so relativiert wird, daß er keine wirkliche Bedeutung mehr hat. Eine solche Auffassung wäre falsch. Der einmal festgelegte Inhalt des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts bildet immer den Ausgangspunkt der Überlegungen des Gerichtshofes, und es steht fest, daß wesentliche und schwerwiegende Gründe dafür geltend gemacht werden müssen, daß von dem spezifischen Gegenstand des Urheberrechts umfaßte Befugnisse in einer mit den Vorschriften des Vertrages unvereinbaren Art und Weise ausgeübt worden sind.

87. Was nämlich die Befugnis zur Lizenzverweigerung angeht, wird sich herausstellen, daß eine Verpflichtung zur Lizenzerteilung einen schwerwiegenden Eingriff in das Urheberrecht darstellt, da dieses auf einen wirtschaftlichen Vergütungsanspruch reduziert werden könnte. Deshalb müssen besonders schwerwiegende und qualifizierte Wettbewerbsinteressen vorliegen, damit angenommen werden kann, daß die Befugnis zur Lizenzverweigerung unter Umständen ausgeübt wird, die bewirken, daß die Ausübung nicht als für die Erfüllung der wesentlichen Funktion des Urheberrechts notwendig angesehen werden kann.

88. Im folgenden Abschnitt möchte ich auf die Frage eingehen, ob die Umstände, die das Gericht in seinen Urteilen als besondere Umstände angesehen hat, die die Anwendung des Artikels 86 rechtfertigen können, diese Voraussetzung erfüllen.

e) Das Auftreten eines neuen Erzeugnisses, für das eine bedeutende potentielle Nachfrage seitens der Verbraucher besteht

89. Das Gericht hat in seinen Urteilen darauf hingewiesen, daß RTE und ITP „dadurch, daß sie sich die ausschließliche Befugnis zur Veröffentlichung ihrer wöchentlichen Fernsehprogrammvorschauen vorbehielt[en], verhinderte[n], daß ein neues Erzeugnis, nämlich eine umfassende Fernsehzeitschrift, die mit ihrer eigenen Zeitschrift... in Wettbewerb hätte treten können, auf den Markt kommt“, nach dem „eine potentielle Nachfrage der Verbraucher besteht“ (Randnr. 73 des RTE-Urteils und Randnr. 58 des ITP-Urteils).

90. Für die Anwendung des Artikels 86 in den vorliegenden Rechtssachen war eindeutig entscheidend, daß RTE und ITP durch ihr Verhalten das Auftreten eines neuen Erzeugnisses verhindert haben. Niemand würde bezweifeln, daß RTE und ITP berechtigt waren, ihr Urheberrecht auszuüben, um die Veröffentlichung von Fernsehprogramm-Zeitschriften zu verhindern, die ihren eigenen Fernsehprogrammzeitschriften entsprachen. Die Kommission hob in ihrer Entscheidung hervor, daß eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 insoweit vorlag, als die Praxis und Politik der Unternehmen die Veröffentlichung einer umfassenden Fernsehzeitschrift verhinderten, und ihre Entscheidung ist somit dahin auszulegen, daß die den Gesellschaften auferlegte Verpflichtung zur Erteilung von Lizenzen an ihren Programmvorschauen nur insoweit gilt, als die Vorschauen zur Herstellung umfassender wöchentlicher Fernsehprogrammvorschauen verwendet werden sollen ( 57 ).

91. Die Berücksichtigung des Interesses der Verbraucher am Erscheinen eines neuen Erzeugnisses ist zweifellos für eine Entscheidung darüber bedeutsam, ob ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten im Sinne des Artikels 86 vorliegt. Wie die Kommission ausgeführt hat, bestimmt Artikel 86 Buchstabe b, daß der Mißbrauch einer beherrschenden Stellung sogar in der „Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher“ bestehen kann ( 58 ).

92. Bei unmittelbarer Betrachtung kann man deshalb mit gutem Grund meinen, daß ein besonderer Umstand vorliegt, aufgrund dessen die Ausübung von Befugnissen, die von dem spezifischen Gegenstand umfaßt werden, als Mißbrauch angesehen werden kann, wenn diese Ausübung erfolgt, um das Auftreten eines neuen Erzeugnisses zu verhindern. Aus einer näheren Betrachtung ergibt sich jedoch, daß ein solches Ergebnis nur dann zutreffend ist, wenn eine Qualifizierung des Begriffes des „neuen Erzeugnisses“ vorgenommen wird.

93. Die erste Voraussetzung für das Vorliegen eines neuen Erzeugnisses ist natürlich die, daß das Erzeugnis auf dem betreffenden Markt nicht vorhanden ist ( 59 ). Dies kann jedoch als solches nicht ausreichen, um den Inhaber eines Urheberrechts zu verpflichten, Lizenzen zu erteilen (siehe unten zu Erzeugnissen, die ein Rechtsinhaber selbst herstellen kann, aber derzeit nicht herstellen will). Aufgrund der Umstände der vorliegenden Rechtssachen ist zu erwägen, ob es für die Beurteilung eines Erzeugnisses als neues Erzeugnis ausreicht, daß es sich zugleich um ein Erzeugnis handelt, das der Inhaber des Urheberrechts selbst nicht herstellen kann — z. B., weil die Herstellung eine Lizenz für die Benutzung anderer urheberrechtlich geschützter Werke voraussetzt—, oder ob das entscheidende Kriterium das ist, ob das fragliche Erzeugnis mit einem Erzeugnis des Inhabers des Urheberrechts im Wettbewerb steht.

94. Die Kommission führt aus, für die Qualifizierung eines Erzeugnisses als neues Erzeugnis sei entscheidend, daß dieses zu den eigenen Erzeugnissen des Inhabers des Urheberrechts in Wettbewerb tritt ( 60 ).

95. Die Auffassung der Kommission erscheint mir unhaltbar.

96. Meines Erachtens liegt der Gedanke nahe, daß ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung vorliegt, wenn der Inhaber eines Urheberrechts mit Hilfe seines Urheberrechts das Auftreten eines Erzeugnisses verhindert, das zu seinem Erzeugnis nicht in Wettbewerb steht, da es andere Bedürfnisse der Verbraucher befriedigt als das, das mit seinem Erzeugnis befriedigt wird.

97. Das Gegenteil muß meiner Meinung nach gelten, wenn das Urheberrecht benutzt wird, um das Auftreten eines Erzeugnisses zu verhindern, das mit Hilfe des urheberrechtlich geschützten Werkes hergestellt wird und mit den Erzeugnissen in Wettbewerb steht, die der Rechtsinhaber selbst herstellt. Selbst wenn es sich um ein neues und besseres Erzeugnis handelt, läßt sich ein Eingriff in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts in diesem Fall nicht mit dem Interesse der Verbraucher rechtfertigen. Wenn es um ein Erzeugnis geht, das im wesentlichen dasselbe Bedürfnis der Verbraucher befriedigt wie das geschützte Erzeugnis, wiegt das Interesse des Inhabers des Urheberrechts schwer. Selbst wenn der Markt zum Schaden der Verbraucher begrenzt wird, muß die Befugnis zur Lizenzverweigerung als notwendig angesehen werden, um die Vergütung des Urhebers für seine schöpferische Tätigkeit sicherzustellen.

98. RTE und ITP haben keine Möglichkeit, selbst einen umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführer herzustellen. Aber ein umfassender wöchentlicher Fernsehprogrammführer würde zweifellos, wie auch die Kommission vorgetragen hat, zu ihren jeweiligen wöchentlichen Fernsehprogrammführern in Wettbewerb treten. Ein umfassender wöchentlicher Fernsehprogrammführer wäre sowohl billiger als auch übersichtlicher, er würde jedoch im wesentlichen das gleiche Bedürfnis der Verbraucher befriedigen wie das, das durch den Kauf von wöchentlichen Fernsehprogrammführern für die einzelnen Fernsehanstalten befriedigt werden kann. Unter diesen Umständen muß das Interesse des Inhabers des Urheberrechts dem Interesse der Verbraucher vorgehen. Es liegt kein neues Erzeugnis in einem für die Anwendung des Artikels 86 relevanten Sinne und damit auch kein besonderer Umstand vor, der einen Eingriff in den spezifischen Gegenstand rechtfertigen kann.

99. Im übrigen hat das Gericht meines Erachtens zu Unrecht die vorliegende Situation mit der Situation verglichen, die der Gerichtshof in seinen Urteilen in den Rechtssachen Volvo und CICRA als drittes Beispiel für ein mißbräuchliches Verhalten beschrieben hat. Das Gericht hat in seinen Urteilen ausgeführt: „Außerdem stellte das der Klägerin vorgeworfene Verhalten ein grundlegendes Hindernis für das Auftreten einer bestimmten Art von Erzeugnissen, der umfassenden Fernsehzeitschriften, auf dem Markt dar. Es wies deshalb, insofern es unter diesem Gesichtspunkt insbesondere durch eine mangelnde Berücksichtigung der Bedürfnisse der Verbraucher gekennzeichnet war, auch eine gewisse Ähnlichkeit mit dem... Fall der Entscheidung eines Kraftfahrzeugherstellers auf, für bestimmte Modelle keine Ersatzteile mehr herzustellen, obwohl noch eine Nachfrage auf dem Markt besteht...“ (Randnr. 74 des RTE-Urteils und Randnr. 59 des ITP-Urteils).

100. Dieses Beispiel betrifft Erzeugnisse, die der Inhaber des Urheberrechts selbst auf der Grundlage des Urheberrechts herstellen konnte, jedoch zur Zeit nicht herstellen wollte. Das Beispiel zeigt, daß es einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann, wenn der Inhaber eines Geschmacksmusterrechts sich weigert, Lizenzen zu erteilen, und es zugleich unterläßt, die geschmacksmusterrechtlich geschützten Erzeugnisse selbst herzustellen. Diese beiden Befugnisse fallen, wie oben ausgeführt, unter den spezifischen Gegenstand des Geschmacksmusterrechts.

101. Dieses Beispiel kann jedoch kaum als Stütze für die Auffassung dienen, daß es als solches einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt, wenn der Inhaber eines Urheberrechts es unterläßt, ein Erzeugnis selbst herzustellen, und zugleich anderen Lizenzen für diese Erzeugnisse verweigert. Es kann nicht so sein, daß ein beherrschendes Unternehmen allgemein verpflichtet wäre, entweder seine urheberrechtlich geschützten Erzeugnisse herzustellen oder Lizenzen dafür zu erteilen. Eine solche Verpflichtung setzt zwingend das Vorliegen besonderer Umstände voraus, die zu dem Umstand, daß die Verbraucher keinen Zugang zu dem Erzeugnis erhalten, hinzutreten. ( 61 ). Es erscheint mir klar, daß der Gerichtshof dem Umstand entscheidende Bedeutung beigemessen hat, daß eine besondere Abhängigkeit der Verbraucher von dem Erzeugnis vorliegt, wenn ein Kraftfahrzeughersteller keine Ersatzteile für ein bestimmtes Kraftfahrzeugmodell mehr herstellt, obwohl noch eine große Anzahl von Kraftfahrzeugen dieses Modells verkehren, und der fehlende Zugang zu Reserveteilen somit bedeuten kann, daß die Verbraucher gezwungen sind, sich ein ganz neues Kraftfahrzeug anzuschaffen. Der Hersteller hat selbst den Bedarf an Ersatzteilen geschaffen und mißbraucht deshalb sein Geschmacksmusterrecht, wenn er mit Hilfe dieses Rechts verhindert, daß der Bedarf an Ersatzteilen gedeckt wird.

102. Dieses Beispiel unterscheidet sich somit von den vorliegenden Rechtssachen und hat deshalb für sie keine entscheidende Bedeutung, da sowohl RTE als auch ITP die Verbraucher mit den Erzeugnissen beliefert haben, die sie aufgrund ihrer Urheberrechte herstellen konnten, nämlich wöchentliche Fernsehprogrammführer für ihre jeweiligen Fernsehkanäle.

f) Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf einem Markt, um sich einen abgeleiteten Markt vorzubehalten

103. Das Gericht hat in seinen Urteilen ausgeführt: „Sie [die Klägerin] übte ihr [im ITP-Urteil: das ihr von den Fernsehgesellschaften abgetretene] Urheberrecht an den Programmvorschauen, die im Rahmen der Sendetätigkeit erstellt wurden, auf diese Weise aus, um sich ein Monopol auf dem abgeleiteten Markt der wöchentlichen Fernsehprogrammführer zu sichern“ (Randnr. 73 des RTE-Urteils und Randnr. 58 des ITP-Urteils).

104. Die zitierten Randnummern sind dahin zu verstehen, daß der Markt der Programmvorschauen als Hauptmarkt und der Markt für Fernsehprogrammführer als der abgeleitete Markt angesehen werden. Diese Randnummern sind im Zusammenhang mit der Entscheidung der Kommission zu lesen, in der ausgeführt wird, daß ITP und RTE auf einem Markt, nämlich dem Markt für ihre eigenen Programmvorschauen, jede eine beherrschende Stellung innehaben und diese ausnutzen, um sich einen abgeleiteten Markt vorzubehalten, nämlich den Markt für wöchentliche Fernsehprogrammführer, auf dem sonst ein Wettbewerb im Hinblick auf umfassende wöchentliche Fernsehprogrammführer stattfinden könnte.

105. Unter Hinweis auf das erste Beispiel eines mißbräuchlichen Verhaltens, das der Gerichtshof in seinen Urteilen in den Rechtssachen Volvo und CICRA gegeben hat, hat das Gericht weiter ausgeführt: „... Im vorliegenden Fall bezweckte und bewirkte die Klägerin mit der ausschließlichen Vervielfältigung ihrer Programmvorschauen durch sie selbst, jeden potentiellen Wettbewerb auf dem abgeleiteten Markt der Informationen über die wöchentlichen Programme... auszuschließen, um das Monopol aufrechtzuerhalten, das sie auf diesem Markt durch die Veröffentlichung des RTE Guide [im ITP-Urteil: der TV Times] innehatte. Von der Warte der dritten Unternehmen aus, die an der Veröffentlichung einer Fernsehzeitschrift interessiert waren, kam die Weigerung der Klägerin, auf Anfrage jedem Dritten ohne Diskriminierung die Veröffentlichung ihrer Programmvorschauen zu gestatten, wie die Kommission zu Recht bemerkt, der willkürlichen Weigerung eines Kraftfahrzeugherstellers gleich, eine unabhängige, auf dem abgeleiteten Markt der Instandhaltung und der Reparatur von Kraftfahrzeugen tätige Reparaturwerkstatt mit — im Rahmen seiner Haupttätigkeit, der Produktion von Kraftfahrzeugen, hergestellten — Ersatzteilen zu beliefern“ (Randnr. 74 des RTE-Urteils und Randnr. 59 des ITP-Urteils).

106. Es ist richtig, daß der Umstand, daß ein Unternehmen seine dominierende Stellung auf einem Markt ausnutzt, um sich einen abgeleiteten Markt vorzubehalten, ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten darstellen kann, das gegen Artikel 86 verstößt (siehe z. B. Urteil des Gerichtshofes vom 6. März 1974, Commercial Solvents ( 62 )). Fraglich ist jedoch, ob diese Erwägungen entscheidungserheblich sind, wenn es um die Ausübung von Immaterialgüterrechten geht.

107. RTE, ITP und IPO machen im wesentlichen geltend, daß es zur normalen Ausübung des Urheberrechts gehöre, dieses zu benutzen, um den Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschließen. Der Inhaber eines Urheberrechts werde oft eine Vergütung für seine schöpferische Tätigkeit durch die Herstellung und den Verkauf von Erzeugnissen erzielen, die das Erzeugnis verkörpern, das aufgrund des Urheberrechts geschaffen worden sei, d. h. auf einem abgeleiteten Markt. ITP fügt hinzu, daß sie ihr Urheberrecht an den Programmvorschauen nur auf dem Markt für Fernsehprogrammführer kommerziell ausnutzen könne.

108. Die Kommission führt aus, der Umstand, daß das Urheberrecht ausgeübt werde, um jedweden Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt zu beseitigen, stelle einen besonderen Umstand dar, der die Anwendung des Artikels 86 rechtfertigen könne. Die Kommission hat sich zur Stützung ihrer Auffassung auf die Urteile des Gerichtshofes vom 13. November 1975, General Motors/Kommission ( 63 ), vom 31. Mai 1979, Hugin/Kommission ( 64 ), vom 3. Oktober 1985, CBEM ( 65 ), und vom 11. November 1986, British Leyland/Kommission ( 66 ), berufen, die das Verhalten von beherrschenden Unternehmen im Zusammenhang mit der Erbringung von Dienstleistungen oder der Lieferung von Erzeugnissen betrafen, die nur diese Unternehmen zu liefern imstande waren und die für die Ausübung einer Tätigkeit auf einem abgeleiteten Markt notwendig waren.

109. Die Kommission hat des weiteren ausgeführt, daß das vom Gericht angeführte, den Urteilen des Gerichtshofes in den Rechtssachen Volvo und CICRA entnommene Beispiel für eine Entscheidung in den vorliegenden Rechtssachen erheblich sei. Die Situation der Firma Magill entspreche nämlich der Situation einer unabhängigen Reparaturwerkstatt insoweit, als beide von der Lieferung von Erzeugnissen einer vorhergehenden Wirtschaftsstufe (Programmvorschauen bzw. Karosserieteile) abhängig seien, um eine Tätigkeit auf einem abgeleiteten Markt (dem Markt für Fernsehprogrammführer bzw. für die Reparatur von Kraftfahrzeugen der Marken Volvo und Renault) zu verrichten, auf denen sie mit ihren Lieferanten (die eigenen wöchentlichen Fernsehprogrammführer von RTE und ITP bzw. den Volvo-und Renault-Vertragswerkstätten) im Wettbewerb stünden. Die Kommission räumt jedoch ein, daß keine vollständige Analogie vorliege, da die Situation der Firma Magill insofern anders sei, als sie sich nicht mit der Lieferung eines Erzeugnisses habe begnügen können, um ihre Tätigkeit auszuüben, sondern gezwungen gewesen sei, eine Lizenz zu erhalten, um selbst Exemplare des geschützten Werkes herzustellen.

110. Dieser Unterschied ist gerade entscheidend. Es muß, wie RTE und ITP ausgeführt haben, zwischen einer Weigerung, ein Erzeugnis an Kunden zu liefern, die dieses Erzeugnis auf einem abgeleiteten Markt benutzen wollen, und einer Weigerung, einem Konkurrenten eine Lizenz zu erteilen, der Erzeugnisse herstellen und verkaufen will, die das geschützte Werk verkörpern, unterschieden werden. Im ersten Fall ist ein eventueller Verstoß gegen Artikel 86 nämlich unabhängig davon, ob es sich um Erzeugnisse handelt, die durch ein Immaterialgüterrecht geschützt sind. Der Analogieschluß des Gerichts ist deshalb falsch, und die von der Kommission herangezogenen Urteile sind für eine Entscheidung in den vorliegenden Rechtssachen nicht erheblich.

111. Vielmehr ist entsprechend dem Vorbringen von ITP und im Gegensatz zu den Ausführungen des Gerichts in seinen Urteilen (Randnr. 74 des RTE-Urteils und Randnr. 59 des ITP-Urteils) richtig, einen Analogieschluß zu den Situationen zu ziehen, die Gegenstand der Rechtsstreitigkeiten Volvo und CICRA waren, nämlich daß Volvo und Renault berechtigt waren, eine Lizenz für das Inverkehrbringen von Ersatzteilen zu verweigern, die ohne Genehmigung der Firmen Volvo und Renault hergestellt worden waren. Es ist darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof dabei keinen Anlaß gesehen hat, zwischen Lizenzen im Hinblick auf ein In-Wettbewerb-treten auf dem Markt des Verkaufs von Ersatzteilen und Lizenzen im Hinblick auf ein In-Wettbewerb-treten auf dem Markt für die Reparatur von Volvo-und Renault-Kraftfahrzeugen zu unterscheiden.

112. Es besteht somit kein Grund, die Ausübung des Urheberrechts durch seinen Inhaber zu dem Zweck, die Benutzung des geschützten Werkes durch Konkurrenten zu verhindern, unterschiedlich zu behandeln, je nachdem, auf welchem Markt diese Benutzung erfolgt. Wie ITP bemerkt, ist die Möglichkeit, das Urheberrecht auf einem sogenannten abgeleiteten Markt auszuüben, für die Erzielung einer ausreichenden Vergütung für die schöpferische Tätigkeit notwendig.

g) Zur Frage, ob eine diskriminierende Lizenzpolitik oder eine Erteilung von Lizenzen zu unangemessenen Bedingungen vorliegt

113. Das Gericht hat in seinen Urteilen ausgeführt, daß „die Klägerin im übrigen die Veröffentlichung ihrer täglichen Programmvorschauen und die Berichterstattung über die Höhepunkte ihrer wöchentlichen Programme in der Presse Irlands und des Vereinigten Königreichs unentgeltlich gestattete. Außerdem genehmigte sie auch die Veröffentlichung ihrer wöchentlichen Programmvorschauen in den anderen Mitgliedstaaten, ohne Lizenzgebühren zu verlangen“ (Randnr. 73 des RTE-Urteils und Randnr. 58 des ITP-Urteils).

114. Die Kommission hat geltend gemacht, daß der erste vom Gericht genannte Umstand bei der Entscheidung über die Rechtssachen zu Recht berücksichtigt worden sei. Sie hat jedoch nicht näher erläutert, warum dieser Umstand relevant ist. Sie ist vermutlich der Auffassung, daß das Verhalten der Unternehmen Ausdruck einer diskriminierenden Lizenzpolitik ist, da Lizenzen bestimmten Kategorien von Verlagen erteilt worden sind, nämlich denjenigen, die tägliche Programmvorschauen oder die Höhepunkte der wöchentlichen Programme veröffentlichen wollten, nicht dagegen anderen Kategorien von Verlagen, nämlich denjenigen, die wöchentliche Programmvorschauen veröffentlichen wollten ( 67 ).

115. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Diskriminierung setzt vergleichbare Situationen voraus. Diese liegen hier nicht vor. Im Gegenteil erteilen RTE und ITP Lizenzen gerade jedem, der sie haben möchte, und zu denselben Bedingungen für alle. Der Umstand, daß die Gesellschaften sich selbst eine bestimmte Nutzung des geschützten Werkes vorbehalten wollten, kann kein Ausdruck einer Diskriminierung sein.

116. Was weiter den vom Gericht genannten Umstand angeht, daß die tägliche Veröffentlichung der Programmvorschauen genehmigt worden ist, ist darauf hinzuweisen, daß die Firma Magill in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, daß es in den vorliegenden Rechtssachen nicht um Lizenzverweigerungen und damit um die Anordnung von Zwangslizenzen gehe. Die Firma Magill weist darauf hin, daß ITP und RTE eine große Anzahl Lizenzen erteilt hätten, und führt vor diesem Hintergrund aus, in den Rechtssachen handele es sich um eine Lizenzerteilung unter willkürlichen Bedingungen, nämlich unter Bedingungen, die die Veröffentlichung wöchentlicher Programmvorschauen verhinderten ( 68 ). Die Firma Magill sucht weiterhin darzutun, daß, während die Befugnis zur Verweigerung der Erteilung von Lizenzen zwar möglicherweise unter den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts falle, daß dasselbe für die Befugnis zur Festsetzung der Lizenzbedingungen aber nicht gelten könne. Diese Auffassung ist, wie oben in Abschnitt c dargelegt worden ist, nicht richtig. Das Recht, Lizenzen zu erteilen, umfaßt auch das Recht, dies unter bestimmten Bedingungen zu tun. Etwas anderes ist, daß es einen besonderen Umstand darstellen kann, der einen Eingriff in den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts rechtfertigen kann, wenn die Lizenz unter unangemessenen Bedingungen erteilt wird. In den vorliegenden Rechtssachen ist nicht die Rede von anderen streitigen Bedingungen als der, daß die erteilten Lizenzen nicht das Recht umfassen, die Programmvorschauen für die ganze Woche zu veröffentlichen. Diese Bedingung kann im Hinblick darauf, daß die Gesellschaften selbst wöchentliche Fernsehprogrammzeitschriften herausgeben, weder als diskriminierend noch als unangemessen angesehen werden. Dieses Vorbringen enthält somit nichts Neues. Daß die Gesellschaften sich die Wiedergabe der Programmvorschauen für die ganze Woche vorbehalten wollen, ist meines Erachtens nicht mehr und nicht weniger zu beanstanden, weil festgestellt werden kann, daß sie es anderen gestatten, einen anderen und enger begrenzten Gebrauch davon zu machen.

117. Zu dem zweiten vom Gericht genannten Umstand, nämlich daß die Veröffentlichung der Programmvorschauen für die ganze Woche in anderen Mitgliedstaaten zugelassen worden ist, ist darauf hinzuweisen, daß der Entscheidung der Kommission zufolge ITP, nicht jedoch RTE ( 69 ) außerhalb Irlands und des Vereinigten Königreichs, nämlich u. a. in Belgien, den Niederlanden und Frankreich, die Veröffentlichung ihrer wöchendichen Programmvorschauen in Fernsehprogrammzeitschriften nicht verhindert hat, und zwar mit der Begründung, sie habe kein Interesse an der Rechts Verfolgung fremdsprachiger Veröffentlichungen, selbst wenn der Verdacht bestehe, daß diese Material enthielten, das je nach der lokalen Gesetzgebung als Verstoß gegen das Urheberrecht der Gesellschaft angesehen werden könne. Ein so begründetes Nichteingreifen bei Verletzungen des Urheberrechts kann nicht einer Erlaubnis der Veröffentlichung gleichgestellt werden, und diese Bedingung ist deshalb kein Ausdruck für eine diskriminierende Lizenzpolitik. Diesem Umstand kann auch anderweitig keine Bedeutung für eine Entscheidung in den vorliegenden Rechtssachen beigemessen werden.

h) Zu der Frage, ob die Programmvorschauen schutzwürdige Werke sind

118. Das Gericht leitet seine Stellungnahme zu der Frage, ob ein Mißbrauch vorliegt, mit folgender Feststellung ein: „Mangels einer Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften oder einer Vereinheitlichung im Rahmen der Gemeinschaft ist die Festsetzung der Voraussetzungen und der Modalitäten des Urheberrechtsschutzes Sache der Mitgliedstaaten“ (Randnr. 66 des RTE-Urteils und Randnr. 51 des ITP-Urteils) ( 70 ). Weiter schließt das Gericht seine Stellungnahme zu diesem Punkt mit der Bemerkung ab, das beanstandete Verhalten sei mit den Vorschriften des Vertrages unvereinbar, „obwohl die Programmvorschauen in der entscheidungserheblichen Zeit durch das Urheberrecht geschützt waren, wie es in dem für die Ausgestaltung dieses Schutzes weiterhin maßgeblichen nationalen Recht niedergelegt ist“ (Randnr. 75 des RTE-Urteils und Randnr. 60 des ITP-Urteils).

119. Während des Verfahrens vor dem Gericht hat die Kommission geltend gemacht, „daß ein nationales Recht, das ein Urheberrecht an Programmvorschauen anerkenne, nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei“ (Randnr. 44 des RTE-Urteils und Randnr. 27 des ITP-Urteils). Die Kommission hat die Auffassung vertreten, „die Programmvorschauen selbst [seien] weder geheim noch innovativ, noch forschungsbezogen. Sie stellten vielmehr einfache tatsächliche Informationen dar und könnten folglich nicht unter das Urheberrecht fallen“ (Randnr. 46 des RTE-Urteils und Randnr. 29 des ITP-Urteils). Die Kommission hat anerkannt, daß die Programmvorschauen nach nationalem Recht geschützt sind, jedoch aufgrund der angeführten Umstände ausgeführt, „die Politik und die Verhaltensweisen der Klägerin... [fielen] nicht unter den Schutz des Urheberrechts, wie dieses im Gemeinschaftsrecht anerkannt sei“ (Randnr. 43 des RTE-Urteils und Randnr. 26 des ITP-Urteils), sondern stellten im Gegenteil einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung dar (Randnr. 47 des RTE-Urteils und Randnr. 30 des ITP-Urteils).

120. Die Kommission hat im Verfahren vor dem Gerichtshof vorgetragen, es sei Sache der nationalen Behörden und Gerichte, festzulegen, welche Werke urheberrechtlich geschützt seien. Gleichzeitig hat die Kommission jedoch festgestellt, daß das Gericht erster Instanz bei seiner Entscheidung über diese Rechtssachen zu Recht den ungewöhnlichen Charakter des nationalen Rechts berücksichtigt habe ( 71 ).

121. RTE, ITP und IPO machen geltend, sowohl die Auffassung der Kommission als auch die Urteile des Gerichts seien Ausdruck für den mangelnden Respekt vor dem Grundsatz, daß der Umfang des urheberrechtlichen Schutzes sich nach nationalem Recht bestimmt. Sie vertreten die Auffassung, die getroffenen Entscheidungen enthielten in Wirklichkeit eine Mißbilligung des nach irischem und britischem Recht bestehenden urheberrechtlichen Schutzes von Programmvorschauen.

122. Aus meiner bisherigen Untersuchung ergibt sich, daß ich im übrigen nicht der Auffassung bin, daß die vorliegenden Lizenzverweigerungen unter solchen besonderen Umständen erfolgt sind, daß sich eine Anwendung des Artikels 86 rechtfertigen läßt. Es erscheint mir daher näherliegend, den Gesellschaften darin Recht zu geben, daß die eigentliche Begründung für eine Anwendung des Artikels 86 in den vorliegenden Fällen gegebenenfalls die sein muß, daß die Programmvorschauen nicht als schutzwürdig angesehen werden.

123. Wie einleitend angedeutet, kann mit guten Gründen geltend gemacht werden, daß der Einsatz, der mit der Ausarbeitung von Programmvorschauen verbunden ist, kaum so schutzwürdig ist, daß man hinnehmen muß, daß der Urheber die Herausgabe umfassender wöchentlicher Fernsehprogrammführer verhindern kann. Die Ausarbeitung der Programmvorschauen erfordert keine schöpferische Eingebung, da die Vorschauen nichts anderes und nicht mehr erfordern, als eine Reihe von Informationen zu Papier zu bringen, die für die Ausübung der Fernsehsendetätigkeit ohnehin beschafft und zusammengestellt werden müssen. Berücksichtigt man diesen Umstand, so habe ich keine Schwierigkeiten, die Auffassung zu vertreten, daß die vorliegenden Lizenzverweigerungen Ausdruck für eine mißbräuchliche Ausübung des Urheberrechts sind. Die Frage ist jedoch die, ob der Gerichtshof den Charakter des urheberrechtlich geschützten Werkes berücksichtigen darf.

124. Der Gerichtshof hat bislang uneingeschränkt die Auffassung vertreten, daß es Sache der nationalen Gesetzgeber ist, zu bestimmen, welche Erzeugnisse der Immaterialrechtsgüterschutz umfassen kann ( 72 ). Das nationale Recht unterliegt insoweit allein den Beschränkungen, die sich aus Artikel 36 Satz 2 des Vertrages ergeben, wonach Handelsbeschränkungen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen Mitgliedstaaten darstellen dürfen. Diese Beschränkungen sind eng auszulegen, und nichts deutet darauf hin, daß sie in den vorliegenden Rechtssachen überschritten worden sind ( 73 ).

125. Der Gerichtshof sollte auch in den vorliegenden Rechtssachen an diesem Grundsatz festhalten, der meiner Meinung nach Ausdruck für eine grundlegend richtige Zuständigkeitsverteilung zwischen dem nationalen und dem Gemeinschaftsrecht ist. Wenn ein gemeinschaftsrechtliches Bedürfnis besteht, den urheberrechtlichen Schutz genauer bestimmter Erzeugnisse einzuschränken, so muß dies durch Vorschriften geschehen, die vom Gemeinschaftsgesetzgeber erlassen werden ( 74 ).

126. Man könnte erwägen, ob es möglich ist, an diesem Grundsatz festzuhalten und zugleich die Möglichkeit zu eröffnen, den Charakter des geschützten Werkes bei einer Entscheidung darüber, ob ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung vorliegt, zu berücksichtigen. Ich kann dem Gerichtshof einen solchen Balanceakt jedoch nicht vorschlagen, selbst wenn dies verlockend ist und in den vorliegenden Rechtssachen wirklich vernünftig erscheint. Die Annahme, daß Inhaber von Urheberrechten bei ihrem kaufmännischen Gebaren je nachdem, wie schutzwürdig ihre Werke vom gemeinschaftsrechtlichen Standpunkt aus sind, verschiedene Anförderungen erfüllen müssen, würde unter allen Umständen bedeuten, daß das Gemeinschaftsrecht angewandt wird, um nationale immaterialgüterrechtliche Rechtsvorschriften darüber, welche Erzeugnisse diesen Schutz erhalten können, zu zensieren.

127. Aus diesen Gründen ist auch die geringe Schutzwürdigkeit der Programmvorschauen kein Umstand, der einen Eingriff in die Ausübung des Urheberrechts an ihnen rechtfertigen kann.

i) Zu der Frage, ob die Lizenzverweigerungen gerechtfertigt sind

128. Das Gericht führt in seinen Urteilen aus: „Die Weigerung der Klägerin, Dritten die Veröffentlichung ihrer wöchentlichen Programmvorschauen zu gestatten, war... willkürlich, da sie weder durch die besonderen Notwendigkeiten des Hörfunk-und Fernsehsektors, den das vorliegende Verfahren nicht betrifft, noch durch die besonderen Erfordernisse der Herausgabe von Fernsehzeitschriften [im ITP-Urteil: da sie nicht durch die besonderen Erfordernisse der Herausgabe von Fernsehzeitschriften] gerechtfertigt war. Die Klägerin hatte somit die Möglichkeit, sich den Bedingungen eines Marktes für Fernsehzeitschriften, der dem Wettbewerb offensteht, anzupassen, um die wirtschaftliche Lebensfähigkeit ihrer Wochenzeitschrift ... sicherzustellen...“ (Randnr. 73 des RTE-Urteils und Randnr. 58 des ITP-Urteils).

129. Aufgrund meiner bisherigen Ausführungen denke ich nicht, daß in den vorliegenden Rechtssachen ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten im Sinne des Artikels 86 vorliegt, da die Lizenzverweigerungen nicht unter besonderen Umständen erfolgten, die so beschaffen sind, daß man sie als Mißbrauch einer beherrschenden Stellung ansehen kann. Somit besteht kein Anlaß zu prüfen, ob eine akzeptable Begründung für das Verhalten der Gesellschaften gegeben wurde (siehe oben Abschnitt d Unterabschnitt aa). Unter diesen Umständen fechten RTE und ITP, unterstützt von IPO, die Urteile des Gerichts zu Recht mit dem Vorbringen an, daß sie nicht verpflichtet werden könnten, ihre Weigerung, Lizenzen zu erteilen, zu begründen. Sollte der Gerichtshof jedoch zu der Auffassung gelangen, daß die Lizenzverweigerungen unter besonderen Umständen erfolgten, aufgrund deren sie als mißbräuchlich anzusehen sind, so muß geprüft werden, ob für dieses Verhalten eine objektive Begründung vorliegt. Dazu möchte ich folgendes bemerken.

130. ITP trägt vor, sie sei nicht aufgefordert worden, ihre Ausübung des Urheberrechts unter Hinweis auf die besonderen Bedingungen ihrer Tätigkeit zu begründen, da die Entscheidung der Kommission keinen Hinweis darauf enthalten habe.

131. Dies ist kein vertretbarer Einwand gegen die Entscheidung der Kommission. Es ist normal, bei der Anwendung von Artikel 86 zunächst zu prüfen, ob ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten vorliegt, und dann zu entscheiden, ob das Unternehmen nachgewiesen hat, daß eine konkrete, akzeptable Begründung dafür vorliegt ( 75 ). Deshalb kann von der Kommission nicht verlangt werden, daß sie das Unternehmen ausdrücklich auffordert, sein Verhalten zu rechtfertigen. Im übrigen ist das Vorbringen der ITP unrichtig, da die Kommission in ihrer Entscheidung gerade ausgeführt hat: „ITP, BBC und RTE machen (einzeln oder gemeinsam) geltend, daß ihre derzeitige Politik und Praxis bezüglich ihrer im voraus erstellten wöchentlichen Listen durch das Erfordernis begründet sind, eine umfassende, hochqualifizierte Wiedergabe ihrer Programme einschließlich Minderheiten oder Regionalprogramme oder Programme von kultureller, historischer und/oder erzieherischer Bedeutung sicherzustellen. Die Kommission ist der Auffassung, daß diese Politik und Praxis nicht erforderlich sind, um diese Ziele zu erreichen, die sie statt dessen durch wenige einschränkende Mittel erreichen können, indem sie, falls erforderlich, Verlegern, denen sie Lizenzen zur Veröffentlichung ihrer Programmlisten erteilen, zu diesem Zweck Bedingungen auferlegen. Die Kommission stellt jedoch fest, daß keine der Parteien es für notwendig erachtet hat, die Veröffentlichung täglicher (oder zwei Tage betreffender) Listen durch dritte Personen Beschränkungen zu unterwerfen, um diesen Zweck zu erreichen.“

132. RTE und ITP haben während des Verfahrens vor dem Gerichtshof nicht geltend gemacht, daß die Auffassung der Kommission in diesem Punkt unrichtig sei. Sie haben auch keine anderen objektiv feststellba