SCHLUSSANTRÄGE DER FRAU GENERALANWALT

CHRISTINE STIX-HACKL

vom 12. Juli 2005( )

Rechtssache C-436/03

Europäisches Parlament

gegen

Rat der Europäischen Union

„Verordnung (EG) des Rates Nr. 1435/2003 – Europäische Genossenschaft (SCE) – Rechtsgrundlage – Artikel 95 EG – Artikel 308 EG“

I – Einleitende Bemerkungen

1. Dieser Rechtsstreit zwischen dem Parlament und dem Rat betrifft die Schaffung der Europäischen Genossenschaft. Mit der vorliegenden Klage begehrt das Parlament die Nichtigerklärung der auf Artikel 308 EG gestützten Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE)( ) (im Folgenden: Verordnung). Dabei geht es um die grundsätzliche Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Rat Rechtsakte auf der Grundlage von Artikel 308 EG erlassen darf. Vor diesem Hintergrund hat das vorliegende Verfahren in der Folge im Wesentlichen die Auslegung von Artikel 95 EG zum Gegenstand.

II – Die streitige Verordnung

A – Das Gesetzgebungsverfahren

2. Am 6. März 1992 übermittelte die Kommission ihren ursprünglichen Vorschlag( ) betreffend die Europäische Genossenschaft dem Rat. Dieser Vorschlag war auf Artikel 100a EG-Vertrag, also auf die Vorläuferbestimmung von Artikel 95 EG, gestützt. Am 6. Juli 1993 nahm die Kommission nach erster Lesung durch das Parlament ihren geänderten Vorschlag( ) an und übermittelte ihn dem Rat.

3. Im Zuge der Änderungen der Verträge durch den Vertrag von Maastricht und den Vertrag von Amsterdam wurde die Rechtsgrundlage auf Artikel 95 EG angepasst( ). Diese Rechtsgrundlage wurde vom Parlament in seiner Stellungnahme bestätigt.

4. Ab Frühjahr 2002 gab es im Rat Diskussionen, in deren Verlauf es zur Änderung der Rechtsgrundlage auf Artikel 308 EG statt Artikel 95 EG kam. Wegen dieser Änderung beschloss der Rat, das Parlament erneut anzuhören.

5. Am 14. Mai 2003 erfolgte die Stellungnahme des Parlaments, in der die neuerliche Änderung der Rechtsgrundlage auf Artikel 95 EG gefordert wurde. Dem schloss sich die Kommission in ihrem Standpunkt zu den Änderungsanträgen des Parlaments an.

6. Am 22. Juli 2003 erfolgte die formelle Annahme der Verordnung durch den Rat, wobei dieser an Artikel 308 EG als Rechtsgrundlage festhielt.

B – Zielsetzung und Inhalt der Verordnung

7. In Bezug auf das angestrebte Ziel der Verordnung heißt es in deren zweiten Erwägungsgrund: „Die Vollendung des Binnenmarktes und die damit verbundene Verbesserung der wirtschaftlichen und sozialen Lage in der gesamten Gemeinschaft macht nicht nur die Beseitigung von Handelsschranken erforderlich, sondern bedeutet auch, dass die Produktionsstrukturen an die Gemeinschaftsdimension angepasst werden müssen. Dazu ist es wesentlich, dass Gesellschaften jedweder Form, deren Geschäftstätigkeit über die Befriedigung des rein lokalen Bedarfs hinausgeht, in der Lage sein sollten, die Umstrukturierung ihres Geschäftsbetriebs zwecks Ausdehnung auf die Gemeinschaftsebene zu planen und durchzuführen.“

8. Der dritte Erwägungsgrund lautet:

„Der Rechtsrahmen für eine Geschäftstätigkeit innerhalb der Gemeinschaft beruht immer noch weitgehend auf einzelstaatlichem Recht und entspricht damit nicht dem wirtschaftlichen Rahmen, innerhalb dessen sich diese entwickeln muss, wenn die Ziele des Artikels 18 des Vertrags erreicht werden sollen. Diese Situation stellt ein erhebliches Hindernis für die Schaffung von Unternehmensgruppen mit Unternehmen aus verschiedenen Mitgliedstaaten dar.“

9. Aus dem sechsten Erwägungsgrund geht hervor, dass die Gemeinschaft für die in allen Mitgliedstaaten gemeinhin anerkannten Genossenschaften angemessene rechtliche Instrumente zur Verfügung stellen muss, die eine Entwicklung ihrer länderübergreifenden Tätigkeiten fördern können.

10. Der elfte Erwägungsgrund erläutert die Situation folgendermaßen:

„Die grenzüberschreitende Zusammenarbeit von Genossenschaften stößt in der Gemeinschaft gegenwärtig auf rechtliche und administrative Schwierigkeiten; diese sollten in einem Markt ohne Grenzen beseitigt werden.“

11. Der zwölfte Erwägungsgrund gibt Aufschluss über das Mittel zur Erreichung des Zwecks:

„Mit der Einführung einer europäischen Rechtsform für Genossenschaften, die sich auf gemeinsame Grundsätze stützt, aber ihren Besonderheiten Rechnung trägt, sollen die Voraussetzungen für ein grenzüberschreitendes Tätigwerden im gesamten Gebiet der Gemeinschaft oder in einem Teil derselben geschaffen werden.“

12. Der 13. Erwägungsgrund nennt als Hauptziel dieser Verordnung, dass „natürlichen Personen mit Wohnsitz in verschiedenen Mitgliedstaaten oder nach dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten gegründeten juristischen Personen die Gründung einer SCE zu ermöglichen“ ist.

13. Der 16. Erwägungsgrund weist darauf hin, dass Steuerrecht, Wettbewerbsrecht, geistiges Eigentum oder Insolvenzrecht von der Verordnung nicht erfasst sind.

14. Der 18. Erwägungsgrund erläutert, warum ein Teil des rechtlichen Rahmens mittels Verweis auf nationales Recht festgelegt wird:

„Bei den Arbeiten zur Annäherung der einzelstaatlichen Vorschriften des Gesellschaftsrechts sind beträchtliche Fortschritte erzielt worden, sodass in den Bereichen, in denen für das Funktionieren der SCE keine einheitlichen Gemeinschaftsvorschriften notwendig sind, sinngemäß auf bestimmte Vorschriften verwiesen werden kann, die der Sitzmitgliedstaat der SCE in Durchführung der nachstehend aufgeführten Richtlinien über Handelsgesellschaften erlassen hat, da diese als Regelung für die SCE geeignet sind.“

15. Als Hauptzweck einer SCE nennt Artikel 1 Absatz 3 die Deckung des Bedarfs ihrer Mitglieder und/oder die Förderung von deren wirtschaftlichen und/oder sozialen Tätigkeiten.

16. Artikel 1 Absatz 5 der Verordnung sieht ausdrücklich vor, dass die SCE Rechtspersönlichkeit besitzt. Diese wird gemäß Artikel 18 durch Eintragung in ein Register erworben.

17. Die Verordnung enthält des Weiteren Vorschriften über das Kapital (Artikel 3 und 4), die Satzung (Artikel 5), den Sitz und dessen Verlegung (Artikel 6 und 7), Eintragungen und Publizität (Artikel 11 bis 13), die Mitgliedschaft (Artikel 14 bis 16), die Arten der Gründung, und zwar Verschmelzung und Umwandlung (Artikel 2 und 19 bis 35), den Aufbau (Artikel 36 bis 63), die Ausgabe von Wertpapieren (Artikel 64), die Verwendung des Betriebsergebnisses (Artikel 65 bis 67), den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss (Artikel 68 bis 71) sowie über Auflösung, Liquidation, Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung (Artikel 72 bis 76).

18. An besonderen Charakteristika der SCE ist hervorzuheben, dass gemäß Artikel 7 eine Verlegung des Sitzes der SCE ohne Auflösung der SCE möglich ist.

19. Artikel 8 ist die Kernbestimmung betreffend das maßgebende Recht. Diese Vorschrift legt eine klare Rangordnung fest. Danach unterliegt die SCE primär der Verordnung und erst danach der jeweiligen Satzung der betreffenden SCE – sofern die Verordnung dies ausdrücklich zulässt – sowie dem nationalen Recht.

20. Artikel 9 gibt Aufschluss über die Behandlung der SCE in den Mitgliedstaaten. Danach wird eine SCE vorbehaltlich der Bestimmungen dieser Verordnung in jedem Mitgliedstaat wie eine Genossenschaft behandelt, die nach dem Recht des Sitzstaats der SCE gegründet wurde.

21. Die Verordnung betrifft folglich nach ihrem Ziel und ihrem Inhalt die Schaffung einer bestimmten Form von Gesellschaft, und zwar der Europäischen Genossenschaft (SCE).

III – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

22. Die Klage des Parlaments ist am 15. Oktober 2003 in das Register der Kanzlei eingetragen worden. Mit Beschluss des Präsidenten hat der Gerichtshof das Königreich Spanien und das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge des Rates sowie die Kommission als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge des Parlaments zugelassen.

23. Das Parlament beantragt, die Verordnung nichtig zu erklären, für den Fall der Nichtigerklärung die Wirkungen der Verordnung bis zum Inkrafttreten einer innerhalb angemessener Frist auf der zutreffenden Rechtsgrundlage erlassenen neuen Regelung für diesen Bereich aufrechtzuerhalten und dem Rat die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

24. Der Rat beantragt, die Klage als unbegründet abzuweisen und dem Kläger die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

IV – Die wesentlichen Vorbringen der Parteien und Streithelfer

A – Klagende Partei und ihre Streithelferin

25. Das Parlament begründet seinen Antrag auf Nichtigerklärung der Verordnung damit, dass der Rat die Verordnung auf der Grundlage von Artikel 308 EG erlassen habe, obwohl sie auf Artikel 95 EG gestützt werden müsste. Während Artikel 308 EG nur eine Anhörung des Parlaments vorsehe, komme nach Artikel 95 EG das Mitentscheidungsverfahren nach Artikel 251 EG zur Anwendung.

26. Artikel 95 EG sei deswegen die richtige Rechtsgrundlage für die Annahme des Statuts der SCE, weil die Verordnung die Vorschriften der Mitgliedstaaten angleiche, um die Gründung einer SCE zu ermöglichen. Die Rechtsform der SCE sei eine nationale Gesellschaft mit europäischem Charakter, weil sie auf das nationale Recht verweise, das für bestimmte Aspekte maßgeblich bleibe.

27. Die Kommission als Streithelferin des Parlaments vertritt ebenso eine weite Auffassung des Begriffes Rechtsangleichung, der auch die Einführung neuer Regelungen umfasse, also auch die Ergänzung nationalen Genossenschaftsrechts durch die Satzung der SCE. Sie bringt vor, dass die Verordnung angesichts ihres Zieles und Inhalts auf Artikel 95 EG hätte gestützt werden sollen, insbesondere weil sie zur Errichtung und zum Funktionieren des Binnenmarktes beitrage.

B – Beklagte Partei und ihre Streithelfer

28. Der Rat als beklagte Partei verteidigt sein Vorgehen damit, dass die Verordnung eine neue Rechtsform schaffe. Artikel 95 EG sei im Übrigen nicht die einzige Rechtsgrundlage zur Verwirklichung des Binnenmarktes. Zwar sei eine präventive Rechtsangleichung zulässig, doch setze das voraus, dass die Mitgliedstaaten eine solche Maßnahme treffen könnten. Das sei jedoch in Bezug auf die Schaffung einer parallelen gemeinschaftlichen Struktur nicht der Fall.

29. Das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland unterstützt als Streithelfer den Rat und hält Artikel 95 EG ebenso für eine unzulässige Rechtsgrundlage der Verordnung, weil die Mitgliedstaaten eine solche Regelung nicht erlassen könnten und auch keine Hindernisse für den Binnenmarkt in Form von Unterschieden der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten beseitigt würden. Die zutreffende Rechtsgrundlage sei daher Artikel 308 EG.

30. Das Königreich Spanien als Streithelfer des Rates betont, dass die Rechtsform einer SCE, die durch die Verordnung geschaffen werde, neu sei und daher nicht auf Artikel 95 EG gestützt werden könnte, weil es sich nicht um Rechtsangleichung im Sinne dieser Vorschrift handle.

V – Würdigung

31. Das Rechtsproblem, das in dem vorliegenden Verfahren zu klären ist, betrifft die Frage, ob die streitige Verordnung zulässigerweise auf Artikel 308 EG gestützt wurde. Daher sind zunächst die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift zu prüfen. Im Zuge dieser Analyse ist dann zu untersuchen, ob die Verordnung auf Artikel 95 EG hätte gestützt werden können.

32. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Zuständigkeitssystems der Gemeinschaft die Wahl der Rechtsgrundlage eines Rechtsakts nicht allein davon abhängen kann, welches nach der Überzeugung eines Organs das angestrebte Ziel ist, sondern sich auf objektive, gerichtlich nachprüfbare Umstände gründen muss. Zu diesen Umständen gehören insbesondere das Ziel und der Inhalt des Rechtsakts( ).

A – Voraussetzungen für die Anwendung von Artikel 308 EG

33. Bereits aus dem Wortlaut von Artikel 308 EG lassen sich die wesentlichen Voraussetzungen für die zulässige Heranziehung dieser Rechtsgrundlage erkennen.

34. Das Parlament hat dabei zu Recht auf die beiden Voraussetzungen hingewiesen: erstens, dass ein Tätigwerden der Gemeinschaft erforderlich erscheint, um im Rahmen des Gemeinsamen Marktes eines ihrer Ziele zu verwirklichen, und zweitens, dass im EG-Vertrag die hiefür erforderlichen Befugnisse nicht vorgesehen sind.

35. Daran erkennt man also eindeutig die Subsidiarität von Artikel 308 EG gegenüber anderen Rechtsgrundlagen, wie etwa auch gegenüber Artikel 95 EG. Das hat der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung betont, wonach der Rückgriff auf Artikel 308 EG als Rechtsgrundlage eines Rechtsakts nur gerechtfertigt ist, wenn keine andere Vertragsbestimmung den Gemeinschaftsorganen die zum Erlass dieses Rechtsakts erforderliche Befugnis verleiht( ).

B – Voraussetzungen für die Anwendung von Artikel 95 EG

36. Die Heranziehung von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage kommt nur dann in Betracht, wenn die darin genannten Voraussetzungen, wie sie von der Rechtsprechung ausgelegt werden, erfüllt sind. Im vorliegenden Fall geht es um die in seinem Absatz 1 genannten Voraussetzungen, nämlich, dass es sich um Maßnahmen zur Rechtsangleichung handelt, die die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben. Dazu kommt die in der Wortwendung „[S]oweit in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt ist“ zum Ausdruck kommende Subsidiarität gegenüber speziellen Harmonisierungskompetenzen.

1. Subsidiarität von Artikel 95 EG

37. Artikel 95 EG verweist hinsichtlich der Verwirklichung der Ziele eines auf seiner Grundlage angenommenen Rechtsakts auf Artikel 14 EG, also auf den Binnenmarkt. Artikel 95 EG stellt aber keineswegs die einzige Bestimmung zur Realisierung der Ziele des Binnenmarktes, oder, wie es der Rat ausdrückt, keine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarktes dar.

38. Artikel 95 EG ist nicht nur dann nicht die passende Rechtsgrundlage, wenn der zu erlassende Rechtsakt nur „nebenbei“ eine Harmonisierung der Marktbedingungen innerhalb der Gemeinschaft bewirkt( ), sondern auch dann, wenn eine der speziellen Harmonisierungsvorschriften Anwendung findet.

39. Zu diesen gegenüber Artikel 95 EG vorrangig anzuwendenden Vorschriften gehören auch die Bestimmungen, die Koordinierungsbefugnisse im Bereich der Grundfreiheiten vorsehen.

40. Da die Verordnung über die SCE als Rechtsakt betreffend eine bestimmte Form der Genossenschaft gesellschaftsrechtliche Regelungen enthält, kommt hier in erster Linie Artikel 44 EG in Betracht.

41. Diese Bestimmung kann zur Angleichung nationalen Gesellschaftsrechts herangezogen werden. Damit würde diese Vorschrift auch die Harmonisierung des nationalen Genossenschaftsrechts erlauben, und ein auf Artikel 44 EG gestützter Rechtsakt könnte auch solche Vorschriften enthalten, wie sie die Verordnung enthält, etwa zur Gründung oder zur Kapitalerhaltung.

42. Die Koordinierung als Voraussetzung bildet jedoch zugleich eine Grenze, und zwar im Hinblick auf die Schaffung neuer gesellschaftsrechtlicher Formen. Entsprechende Rechtsakte könnten daher nicht auf Artikel 44 EG gestützt werden( ).

43. Eine weitere Grenze für die Anwendung von Artikel 44 EG stellt der Umstand dar, dass diese Vorschrift nur die Beseitigung von Hindernissen der Niederlassungsfreiheit erlaubt, nicht jedoch von Hindernissen der Dienstleistungsfreiheit. Zielt ein Rechtsakt also auf den Abbau solcher Hindernisse für das Tätigwerden von Genossenschaften, scheidet Artikel 44 EG aus.

44. Während die Vorschriften betreffend den Sitz der SCE sowie betreffend dessen Verlegung die Niederlassungsfreiheit betreffen, weisen andere Vorschriften der Verordnung über diese Grundfreiheit hinaus und dienen dazu, Hindernisse auch für die anderen Freiheiten gemäß Artikel 14 EG zu beseitigen.

45. Da die klagende Partei ihren Antrag jedoch nicht damit begründete, dass Artikel 44 EG als Rechtsgrundlage heranzuziehen gewesen wäre, ist einer konkreten Prüfung der Frage, ob die Verordnung auf Artikel 44 EG hätte gestützt werden können, nicht weiter nachzugehen.

46. Insgesamt bleibt somit festzuhalten, dass Artikel 95 EG auch für das Gesellschaftsrecht bedeutsam ist, und zwar für jene Harmonisierung, die nicht von Artikel 44 EG abgedeckt ist.

2. Ziel von Artikel 95 EG: Errichtung und Funktionieren des Binnenmarktes

47. Rechtsakte können nur dann auf Artikel 95 EG gestützt werden, wenn sie die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass sich dieses Kriterium auf die Harmonisierungsmaßnahme und nicht, wie der Wortlaut von Artikel 95 EG nahe legt, auf die Vorschriften der Mitgliedstaaten bezieht, die angeglichen werden sollen. Das geht auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes hervor, wonach „Maßnahmen nach dieser Bestimmung die Bedingungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes verbessern sollen und tatsächlich dieses Ziel verfolgen müssen, indem sie zur Beseitigung von Hemmnissen für den freien Waren- oder Dienstleistungsverkehr oder aber von Wettbewerbsverzerrungen beitragen“( ).

48. Das wäre dann der Fall, wenn die streitige Verordnung Unterschiede zwischen den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten beseitigen oder vermindern würde, die geeignet sind, die Grundfreiheiten zu beeinträchtigen und sich auf diese Weise unmittelbar auf das Funktionieren des Binnenmarktes auswirken( ).

49. Aus dem dritten Erwägungsgrund der Verordnung geht hervor, dass der Rechtsrahmen für die Geschäftstätigkeit einer Gesellschaft innerhalb der Gemeinschaft weitgehend auf einzelstaatlichem Recht beruht und dass diese Situation ein erhebliches Hindernis für die Schaffung von Unternehmensgruppen mit Unternehmen aus verschiedenen Mitgliedstaaten darstellt.

50. Der elfte Erwägungsgrund erläutert die Situation in den Mitgliedstaaten dahin gehend, dass die grenzüberschreitende Zusammenarbeit von Genossenschaften in der Gemeinschaft gegenwärtig auf rechtliche und administrative Schwierigkeiten stößt und dass diese beseitigt werden sollten.

51. Solche Hindernisse könnten freilich auch durch eine Richtlinie vermindert werden, mit der die genossenschaftsrechtlichen Vorschriften der Mitgliedstaaten angeglichen würden, also mit einer Richtlinie, wie sie für das Gesellschaftsrecht typisch ist. Eine Richtlinie zur Angleichung des Genossenschaftsrechts wäre allerdings nur dann auf Artikel 95 EG zu stützen gewesen, wenn keine speziellere Harmonisierungsbestimmung einschlägig gewesen wäre.

52. Mit der Rechtsform der Verordnung könnte man die Vorschriften des nationalen Rechts, die Genossenschaften regeln, hingegen durch einheitliche gemeinschaftsweite Bestimmungen ersetzen. Wie aber auch Parlament und Kommission zugestehen, ist das nicht der Weg, den die streitige Verordnung geht.

53. Das Parlament hat zu Recht darauf hingewiesen, dass Artikel 95 EG auch die Annahme von Verordnungen gestattet. Daraus darf man allerdings nicht den Schluss ziehen, dass Regelungen einer Verordnung damit automatisch auch Maßnahmen zur Rechtsangleichung sind, die den Voraussetzungen von Artikel 95 EG entsprechen.

54. In casu liegt der Grund für die Wahl der Rechtsaktform Verordnung darin, dass eine Richtlinie erst in das nationale Recht umzusetzen gewesen wäre. Das hätte wiederum zu einer Vielzahl von Umsetzungsvorschriften( ) geführt, die jeweils nur für das Gebiet des jeweiligen Mitgliedstaats gegolten hätten. Damit wären die Vorteile, die mit einer Verordnung zu erreichen sind, nicht annähernd erzielt worden. Denn die Verordnung kann einheitliches, unmittelbar anwendbares Recht schaffen. Mit einer Verordnung, die eine zusätzliche Rechtsform schafft, kann der Gemeinschaftsgesetzgeber also solche Territorialitätsprobleme lösen( ).

55. Dass die Verordnung einen Beitrag zur Vollendung des Binnenmarktes im Allgemeinen leistet, trifft zwar zu, reicht aber entgegen den im Verfahren gemachten Ausführungen alleine nicht hin, um sie zulässigerweise auf Artikel 95 EG zu stützen. Denn ein solcher „Beitrag“ kann auch durch andere Maßnahmen als solche der Rechtsangleichung erfolgen.

3. Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten

56. Hinsichtlich der Voraussetzung, wonach die Heranziehung von Artikel 95 EG verlangt, dass der Rechtsakt der Rechtsangleichung dient, ist darauf hinzuweisen, dass der Einhaltung dieser Voraussetzung insofern großes Gewicht beizumessen ist, als die Mitgliedstaaten als „Herren der Verträge“ damit eine zusätzliche Voraussetzung für die Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinschaft schaffen wollten, wie sie der Vorschlag der Kommission zu Artikel 100a EG-Vertrag noch nicht enthielt, der auch andere Mittel zur Verwirklichung des Binnenmarktes vorsah.

57. Artikel 95 EG darf aber auch nicht zu eng ausgelegt werden. Wie Parlament und Rat übereinstimmend ausführen, erlaubt diese Rechtsgrundlage nämlich auch eine so genannte antizipierte Rechtsangleichung, d. h. die Annahme von Maßnahmen, ohne dass in den Mitgliedstaaten vergleichbare Vorschriften bestehen, die dadurch angeglichen werden sollten.

58. Diese Auffassung lässt sich auch durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes belegen. Danach „kann zwar Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage herangezogen werden, um der Entstehung neuer Hindernisse für den Handel infolge einer heterogenen Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften vorzubeugen, doch muss das Entstehen solcher Hindernisse wahrscheinlich sein und die fragliche Maßnahme ihre Vermeidung bezwecken“( ).

59. Das Ziel der Rechtsangleichung im Sinne von Artikel 95 EG besteht in einer Annäherung der Rechtssysteme.

60. Daraus folgt zugleich, dass eine Maßnahme der Rechtsangleichung nicht die Ersetzung der nationalen Vorschriften durch solche des Gemeinschaftsrechtsakts verlangt. Im Ergebnis führt die Umsetzung einer Richtlinie betreffend eine Rechtsangleichung zwar auch zur Änderung des bisherigen nicht EG-konformen nationalen Rechts, und damit im Grunde ebenso zu einer Ersetzung des bisher anwendbaren Rechts; um diesen Aspekt geht es hier aber nicht.

61. Artikel 95 EG erlaubt allerdings nicht nur die Angleichung nationalen Rechts im engeren Sinn, sondern auch die so genannte Vereinheitlichung des betreffenden Sachgebiets. Die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens lässt sich damit begründen, dass Artikel 95 EG erstens nicht nur die Rechtsform der Richtlinie, sondern etwa auch Verordnungen, erlaubt, und zweitens eine Rechtsvereinheitlichung sich von der Rechtsangleichung im engeren Sinn genau genommen nur graduell unterscheidet. Denn auch Rechtsvereinheitlichung bewirkt dem Wesen nach eine Annäherung der Rechtssysteme, und zwar in der extremsten Form. Bezogen auf das vorliegende Verfahren wäre das etwa die Einführung eines einheitlichen Genossenschaftsrechts.

62. Das vorliegende Verfahren betrifft nun die Frage, ob, und bejahendenfalls, unter welchen Voraussetzungen Artikel 95 EG auch für Rechtsakte, mit denen bestimmte Vorschriften neben die des nationalen Rechts treten, dieses also ergänzen, eine taugliche Rechtsgrundlage bildet.

63. Damit ist das Rechtsproblem angesprochen, ob Artikel 95 EG auch die Schaffung völlig neuer rechtlicher Formen, etwa von Typen des Gesellschaftsrechts, gestattet.

4. Die Schaffung neuer Rechtsformen

64. In einem ersten Schritt ist der grundsätzlichen Frage nachzugehen, ob Artikel 95 EG auch für die Schaffung einer neuen Rechtsform als Rechtsgrundlage zulässig ist. Im Anschluss daran ist zu prüfen, ob die Verordnung, mit der die Rechtsform der SCE geschaffen wurde, auf Artikel 95 EG gestützt hätte werden können.

a) Die Frage der Zulässigkeit von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage im Allgemeinen

65. Zur Beantwortung der Frage, ob die Schaffung neuer Rechtsformen mittels eines auf Artikel 95 EG gestützten Rechtsakts zulässig ist oder ob als Rechtsgrundlage nur Artikel 308 EG in Betracht kommt, ist von der Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Schaffung neuer Titel im Recht des geistigen Eigentums auszugehen.

66. Der Gerichtshof hat so betont, dass die Gemeinschaft auf der Grundlage von Artikel 308 EG neue Titel schaffen kann, die dann die nationalen Titel überlagern( ). Das betraf die mit der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke( ) geschaffenen Titel.

67. Der Rechtsprechung kann allerdings die allgemeine Aussage entnommen werden, dass zur Schaffung gemeinschaftsrechtlich determinierter Rechtsinstitute oder Rechtsformen Artikel 308 EG als Rechtsgrundlage heranzuziehen ist.

68. Dementsprechend wird im Schrifttum die Schaffung neuer Rechtstitel auf dem Gebiet des geistigen Eigentums nur als ein mögliches Beispiel für die Schaffung gemeinschaftsrechtlich determinierter neuer Rechtsformen angeführt. Darüber hinausgehend wird weitaus überwiegend( ) die Auffassung vertreten, dass ebenso die Schaffung einer europäischen Gesellschaftsform nicht durch einen auf Artikel 95 EG gestützten Rechtsakt zulässig ist. Als Beispiel wird dabei die Europäische Aktiengesellschaft (SE) genannt( ).

69. Das Gegenargument des Parlaments, dass die Rechtsprechung das Rechtsgebiet des geistigen Eigentums betrifft und dieses wegen Artikel 295 EG eine Sonderstellung einnimmt, verfängt nicht.

70. Erstens erfasst Artikel 295 EG nicht nur Immaterialgüterrechte, wie bestimmte Titel. Zweitens hat diese Vorschrift selbst auf jenem Rechtsgebiet nur eine eingeschränkte Bedeutung( ): So unterliegt etwa die entsprechende Ausübung der Eigentumsrechte unbestritten dem Vertrag, d. h. den übrigen Bestimmungen des Primärrechts.

71. Der Rechtsprechung lässt sich hinsichtlich der Zulässigkeit der Rechtsgrundlage keine klare Unterscheidung in Harmonisierung im Sinne von Annäherung einerseits und Schaffung neuer Rechtsformen andererseits entnehmen. Wie das Parlament zu Recht ausführt, trägt der durch die streitige Verordnung geschaffene neue Rechtsrahmen zusätzlich zur Annäherung bei, und zwar dadurch, dass die Mitgliedstaaten diese einheitlichen gemeinschaftlichen Regeln respektieren.

72. Die Gegenauffassung( ), wonach Artikel 95 EG doch auch die Schaffung neuer Rechtsformen abdeckt, wird u. a. darauf gestützt, dass diese Bestimmung neben der Rechtsaktform Richtlinie auch die der Verordnung erlaubt. Dem ist freilich entgegenzuhalten, dass aus der Zulässigkeit der Rechtsaktform Verordnung noch nicht notwendigerweise darauf geschlossen werden darf, dass gemäß dieser Bestimmung auch die Schaffung neuer gemeinschaftlicher Rechtsformen zulässig ist, weil Verordnungen auch zur Erreichung anderer Ziele erforderlich sind, wie z. B. für das Ersetzen des nationalen Genossenschaftsrechts durch ein einheitliches gemeinschaftliches Genossenschaftsrecht, ohne dass eine neue gemeinschaftliche Rechtsform hinzutritt.

73. Während die Schaffung neuer gemeinschaftlicher Rechtsformen, die neben nationale Rechtsformen treten, also nicht von Artikel 95 EG erfasst wird, ist die Rechtslage für Rechtsformen, die nicht unabhängig von nationalen Regelungen gelten( ) bzw. für Rechtstitel, die unabhängig vom nationalen Recht geschützt werden( ), nicht so klar. Insbesondere ist offen, wo die Trennlinie zwischen echten oder ganz neuen Rechtsformen und solchen neuen Rechtsformen verläuft, für die auch nationales Recht gilt.

74. Ob Artikel 95 EG die richtige Rechtsgrundlage darstellt, ist also stets anhand des konkreten Rechtsakts zu untersuchen, in casu anhand der streitigen Verordnung. Dabei ist insbesondere zu prüfen, in welche der beiden oben genannten Kategorien von neu geschaffenen Rechtsformen die SCE fällt.

b) Die Beurteilung der Zulässigkeit von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage der Verordnung im Besonderen

75. Hinsichtlich der Beurteilung der SCE ist zunächst darauf hinzuweisen, dass deren Qualifizierung, und zwar verstanden als Bezeichnung, nicht entscheidend sein kann. Ob die SCE so tatsächlich eine „nationale Gesellschaft mit europäischem Charakter“ ist, wie Kommission und Parlament behaupten, kann daher dahin gestellt bleiben. Im Übrigen wird in der Fachliteratur vielmehr die Auffassung vertreten, dass es sich um eine europaweite Gesellschaftsform( ), eine europäische Rechtsform( ), eine juristische Person des Europäischen Gemeinschaftsrechts( ) oder eine supranationale Geschäftsstruktur( ) handelt. Maßgeblich ist also der Regelungsinhalt der Verordnung.

76. Wie schon die allgemeine Untersuchung der Frage, ob Artikel 95 EG generell die Schaffung neuer Rechtsformen gestattet, soll auch die rechtliche Prüfung der streitigen Verordnung anhand der Rechtsprechung des Gerichtshofes vorgenommen werden.

77. Für die Beurteilung der Zulässigkeit der für den Rechtsakt betreffend die Schaffung eines Titels gewählten Rechtsgrundlage war für den Gerichtshof entscheidend, dass die „aufgrund der Richtlinie erteilten Patente ... nationale Patente [sind], die nach den in den Mitgliedstaaten geltenden nationalen Verfahren erteilt werden. Die Richtlinie bezweckt nicht die Einführung eines Gemeinschaftspatents, und sie bewirkt sie auch nicht; sie schafft keinen neuen Titel, was nur auf der Rechtsgrundlage des Artikels 235 EG-Vertrag möglich wäre.“( )

78. Im Unterschied zu jenen Rechtstiteln sind die nach der streitigen Verordnung gegründeten Genossenschaften aber keine nationalen Genossenschaften, die nach nationalem Recht, sondern vielmehr nach den einschlägigen Bestimmungen der Verordnung gegründet werden.

79. Einen wertvollen Hinweis gibt in diesem Zusammenhang der 14. Erwägungsgrund der Verordnung, in dem der „besondere Gemeinschaftscharakter“ einer SCE betont wird.

80. Im zwölften Erwägungsgrund wird der Gemeinschaftsgesetzgeber noch deutlicher und spricht ausdrücklich von der „Einführung einer europäischen Rechtsform für Genossenschaften, die sich auf gemeinsame Grundsätze stützt, aber ihren Besonderheiten Rechnung trägt, …“

81. Dass die Verordnung jedenfalls eine neue Rechtsform schafft, wird im Übrigen auch nicht vom Parlament bestritten. Es ist daher näher zu untersuchen, welche Argumente trotz Qualifizierung der SCE als neuer Rechtsform für die Heranziehung von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage sprechen könnten.

c) Argumente für die Heranziehung von Artikel 95 EG

82. Dafür, dass als Rechtsgrundlage doch Artikel 95 EG heranzuziehen gewesen wäre, könnte sprechen, dass die Verordnung keinen kompletten Rechtsrahmen enthält oder wie es das Parlament formuliert, eine SCE nur gemeinsam mit nationalem Recht bestehen kann.

83. Die SCE sind im Verhältnis zu Genossenschaften nach nationalem Recht zwar eigenständig. Klar ist das aber bestenfalls in formeller Hinsicht. In materieller Hinsicht ist das nicht so eindeutig, weil für eine SCE auch Vorschriften des nationalen Genossenschaftsrechts gelten.

84. Die Verordnung verweist nämlich an mehreren Stellen auf nationales Recht und macht es für weite Bereiche eine SCE betreffend anwendbar( ): So etwa für Vorschriften über die Eintragung in Register (Artikel 11) und die Publizität von Urkunden (Artikel 12) sowie die Vorschriften betreffend die Verschmelzung (Artikel 28).

85. Es ist also zutreffend, dass die Verordnung manche Gesichtspunkte unter Verweis auf nationales Recht regelt. Die Verordnung enthält aber eine ausdrückliche Vorschrift, die eindeutig die Rangordnung des jeweils maßgeblichen Rechts normiert: Artikel 8 statuiert dabei klar den Vorrang der Verordnung( ).

86. Wesentliche Teile der Verordnung enthalten freilich genuin Neues. Das gilt in erster Linie hinsichtlich der Bestimmungen über die Gründung einer SCE, und zwar betreffend die Gründung ex nihilo, d. h. der Neugründung ohne Verschmelzung oder Umwandlung bestehender juristischer Personen( ).

87. Mit der streitigen Verordnung wurde also die neue Rechtsform der SCE geschaffen. Wie Rat und Parlament übereinstimmend festhalten, schafft die Verordnung daher eine neben nationalen Strukturen parallele gemeinschaftliche Struktur.

88. Dass eine SCE neben die nationalen Rechtsformen der Genossenschaft tritt, macht insbesondere Artikel 9 deutlich. Danach ist eine SCE grundsätzlich wie eine Genossenschaft zu behandeln, die nach dem Recht des Sitzstaates der SCE gegründet wurde.

89. Die Vorschriften der Verordnung treten also ergänzend zu denen des nationalen Rechts hinzu. Damit sind die SCEs trotz des gelegentlichen Verweises auf nationales Recht wie eine echte Neuschaffung zu bewerten. Das führt aber dazu, dass Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage nicht ausreicht( ).

90. Zu betonen ist abschließend, dass das nationale Genossenschaftsrecht von der Verordnung unberührt bleibt. Die Rechtsform der SCE ersetzt eben nicht die Rechtsformen des nationalen Genossenschaftsrechts, sondern ist von diesen verschieden und tritt zu diesen hinzu( ).

91. Des Weiteren ist im vorliegenden Verfahren das Argument verwendet worden, dass Artikel 95 EG nur die Annahme solcher Rechtsakte erlaube, die auch ein Mitgliedstaat erlassen könnte. Eine solche Begründung findet sich in verschiedener Ausprägung auch im Schrifttum( ).

92. Das Parlament vertritt u. a. die Auffassung, dass Rechtsangleichung auch darin bestehen kann, dass solche Hindernisse beseitigt werden, die sich daraus ergeben, dass das Recht der Mitgliedstaaten jeweils eine eingeschränkte territoriale Wirkung habe. Das Parlament versucht damit zu begründen, dass Artikel 95 EG auch die Schaffung gemeinschaftsweiter neuer Strukturen erlaube.

93. Die Auffassung des Parlaments, wonach die Beseitigung der Hindernisse, die sich aus der begrenzten territorialen Wirkung des nationalen Rechts ergeben, durch Maßnahmen eines Mitgliedstaats alleine per definitionem nicht möglich ist, trifft zu.

94. Zur Klarstellung sei hier aber darauf hingewiesen, dass es freilich nicht darum gehen kann, dass ein einzelner Mitgliedstaat einen Rechtsakt mit demselben Inhalt und denselben Wirkungen erlassen kann. Entscheidend ist vielmehr die Verteilung der Zuständigkeiten, dies entspricht dem Grundgedanken der Einordnung der Kompetenz zur Rechtsangleichung als konkurrierende Zuständigkeit.

95. Zur Vermeidung von Missverständnissen sollte daher besser von Zuständigkeit für bestimmte Angelegenheiten( ) oder für ein Sachgebiet( ) und nicht für die Erlassung von Maßnahmen gleichen Inhalts die Rede sein. Im vorliegenden Verfahren wäre das aber nicht die Zuständigkeit, Regelungen des Genossenschaftsrechts zu erlassen, sondern konkreter die Zuständigkeit zur Schaffung einer gemeinschaftsweiten Rechtsform auf dem Gebiet des Genossenschaftsrechts.

96. Auf das Argument des Parlaments, wonach Artikel 95 EG die Schaffung neuer Strukturen erlaube, wenn damit Hindernisse beseitigt würden, die sich aus der eingeschränkten territorialen Wirkung des nationalen Rechts ergeben, ist zu entgegnen, dass es zwar zutreffen mag, dass Artikel 95 EG auch die Beseitigung räumlicher Grenzen des mitgliedstaatlichen Rechts erlaubt. Daraus folgt jedoch noch nicht, dass Artikel 95 EG auch alle rechtlichen Maßnahmen, z. B. Verordnungen jedweden Inhalts, erfasst, mit denen solche Grenzen überwunden werden können. Gerade in Bezug auf die Schaffung gemeinschaftsweiter Strukturen ist das keineswegs klargestellt( ). Im Gegenteil: Die Schaffung solcher Strukturen, wie etwa die Schaffung neuer gesellschaftsrechtlicher Formen, wie die der SCE, ist dem Wesen nach die Schaffung von etwas Neuem. Das ist das wesentliche Charakteristikum der Verordnung über die SCE. Der damit verfolgte Zweck ist sekundär.

97. Dass bestimmte Wirkungen nur durch die Schaffung gemeinschaftsweiter Strukturen erreicht werden können, sei hier nicht in Abrede gestellt. Das bedeutet aber nicht, dass Maßnahmen, die solche Wirkungen erzielen sollen, auf Artikel 95 EG gestützt werden können. Für die Auslegung dieser Rechtsgrundlage und damit für die Frage von deren Zulässigkeit darf es nicht allein darauf ankommen, dass ein Rechtsakt nur irgendein Ziel der Rechtsangleichung verfolgt. Darüber hinaus ist es unzutreffend, aus diesem Ziel zu folgern, dass damit automatisch jedwedes Mittel, d. h. jedwede rechtliche Maßnahme, zu dessen Verfolgung auf dieser Rechtsgrundlage erlaubt ist.

98. Artikel 95 EG, und das sei hier nochmals betont, stellt eben nur eine der Rechtsgrundlagen dar, um Ziele der Rechtsangleichung zu verfolgen. Dass gemeinschaftsweite Strukturen nur durch Gemeinschaftsrecht errichtet werden können, bedeutet noch nicht, dass damit gleich eine bestimmte Rechtsgrundlage, nämlich Artikel 95 EG, in Betracht kommt. Bestimmte Ziele, wie etwa die Schaffung neuer gemeinschaftlicher Rechtsformen, können eben nur mit Artikel 308 EG erreicht werden.

C – Ergebnis

99. Da die streitige Verordnung nicht auf Artikel 95 EG gestützt werden konnte, und auch die anderen Voraussetzungen für die Anwendung von Artikel 308 EG erfüllt sind, ist Artikel 308 EG die zulässige Rechtsgrundlage.

VI – Aufrechterhaltung der zeitlichen Wirkungen

100. Da die Verordnung daher meiner Ansicht nach nicht für nichtig zu erklären ist, erübrigt es sich, auf die Frage der Aufrechterhaltung ihrer zeitlichen Wirkungen einzugehen.

VII – Kosten

101. Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das Parlament mit seinem Vorbringen unterlegen ist, sind ihm die Kosten aufzuerlegen. Gemäß Artikel 69 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes haben das Königreich Spanien, das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland sowie die Kommission als Streithelfer ihre eigenen Kosten zu tragen.

VIII – Ergebnis

102. Nach alledem wird dem Gerichtshof vorgeschlagen,

1. die Klage des Parlaments als unbegründet zurückzuweisen;

2. dem Parlament die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;

3. dem Königreich Spanien, dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland sowie der Kommission jeweils ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.