Eine Schadensersatzklage, die sich darauf stützt, dass die Kommission von der Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226 EG abgesehen hat, ist unzulässig. Eine Entscheidung der Kommission, kein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG einzuleiten, ist nämlich jedenfalls nicht rechtswidrig, da sie nicht verpflichtet ist, ein solches Verfahren einzuleiten, so dass die außervertragliche Haftung der Gemeinschaft nicht ausgelöst wird. Mangels einer Verpflichtung der Kommission zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens kann somit dessen Nichteinleitung keine Haftung der Gemeinschaft auslösen.

Dass eine mit Gründen versehene Stellungnahme, die die Kommission in Anwendung von Art. 226 Abs. 1 EG abgibt, keine Handlung darstellt, die darauf gerichtet ist, verbindliche Rechtswirkungen gegenüber Dritten zu erzeugen, und daher nicht Gegenstand einer Nichtigkeitsklage sein kann, steht dem nicht entgegen.

Auch wenn die Kommission im Rahmen ihrer Befugnisse aus Art. 226 EG frei entscheiden kann, ob sie die Erhebung einer Vertragsverletzungsklage gegen einen Mitgliedstaat für zweckmäßig hält, ohne ihre Entscheidung rechtfertigen zu müssen, und auch wenn sie daher unter den gleichen Umständen im Rahmen der Ausübung ihrer Befugnisse eine mit Gründen versehene Stellungnahme an den Mitgliedstaat richten kann, so kann folglich nicht ausgeschlossen werden, dass ein Kläger unter ganz außerordentlichen Umständen nachweisen kann, dass eine solche mit Gründen versehene Stellungnahme rechtswidrig ist und einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift darstellt, der geeignet ist, dieser Person einen Schaden zuzufügen.

Daher kann grundsätzlich jede Handlung eines Organs, unabhängig davon, ob sie mit einer Nichtigkeitsklage angefochten werden kann, auch dann Gegenstand einer Schadensersatzklage sein, wenn das Organ sie im Rahmen seines Ermessens vorgenommen hat. Dass ein Organ über Ermessen verfügt, entbindet es nämlich nicht von der Verpflichtung, in Übereinstimmung mit höherrangigen Rechtsvorschriften wie dem Vertrag und den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts sowie dem einschlägigen abgeleiteten Recht zu handeln. Wird die Frage der Rechtmäßigkeit der Handlung im Rahmen einer Schadensersatzklage aufgeworfen, so kann sie auf der Grundlage dieser Verpflichtungen des Organs gewürdigt werden. Der entgegengesetzte Ansatz liefe dem Grundsatz der Rechtsgemeinschaft zuwider und würde der Schadensersatzklage ihre praktische Wirksamkeit nehmen, da der Richter die Rechtmäßigkeit der Handlung eines Organs im Rahmen einer solchen Klage nicht prüfen könnte.

Steht die Rechtswidrigkeit eines Rechtsakts in Frage, so setzt die außervertragliche Haftung der Gemeinschaft voraus, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift, die Einzelnen Rechte verleiht, gegeben ist. Entscheidendes Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht als hinreichend qualifiziert anzusehen ist, ist, ob ein Organ die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat.

Im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens, wie es in Art. 226 EG vorgesehen ist, ist allein der Gerichtshof zu der Feststellung befugt, dass ein Mitgliedstaat gegen seine gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen verstoßen hat. Somit kann die Kommission zwar frei beurteilen, ob sie die Erhebung einer Vertragsverletzungsklage für zweckmäßig hält, doch kann sie die Vertragsverletzung nicht verbindlich feststellen. Soweit die Kommission sich in einer mit Gründen versehenen Stellungnahme darauf beschränkt, sich zum Vorliegen des Verstoßes eines Mitgliedstaats gegen seine gemeinschaftsrechtlichen Pflichten zu äußern, kann deren Annahme keinen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift, die Einzelnen Rechte verleiht, darstellen. Daher kann selbst eine rechtsfehlerhafte Auffassung, die die Kommission in einer mit Gründen versehenen Stellungnahme zur Tragweite des Gemeinschaftsrechts vertritt, keinen hinreichend qualifizierten Verstoß darstellen, der die Haftung der Gemeinschaft auslösen könnte.

Wenn hingegen die Beurteilungen in einer mit Gründen versehenen Stellungnahme über die Feststellung der Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats hinausgehen oder die Kommission durch andere Handlungen im Zusammenhang mit einem Vertragsverletzungsverfahren ihre Befugnisse überschreitet, z. B. durch die schuldhafte Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen oder Informationen, die den Ruf einer Person schädigen, können diese Beurteilungen oder Handlungen einen Verstoß darstellen, der geeignet ist, die Haftung der Gemeinschaft auszulösen.

(vgl. Randnrn. 74-78)