ERGÄNZENDE SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

GERHARD REISCHL

VOM 11. JANUAR 1983

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

In meinen Schlußanträgen vom 16. November 1982 bin ich zu dem Ergebnis gelangt, daß die Kommission nicht für den Erlaß der Entscheidung vom 29. Oktober 1981 betreffend ein Verfahren nach Artikel 86 des EWG-Vertrags (IV/29.839 „GVL“, ABl. L 370 vom 28. 12. 1981, S. 49), deren Besonderheiten ich ausführlich dargestellt habe, zuständig war und diese Entscheidung folglich schon aus formellen Gründen aufzuheben ist. Ich bin nach wie vor dieser Auffassung, nehme aber, nachdem mich der Gerichtshof aufgefordert hat, auch die anderen von der Klägerin vorgetragenen Rügen zu würdigen, hierzu ergänzend und hilfsweise wie folgt Stellung:

I — Zu den übrigen Verfahrensrügen

1. Zum Vorwurf der Verletzung von Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 4 der Verordnung Nr. 99/63/EWG (ABl. Nr. 127 vom 20. 8. 1963, S. 2268)

Die Klägerin macht geltend, die Kommission sei in der Entscheidung über den in der Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 4. September 1980 enthaltenen Vorwurf hinausgegangen. Aus dieser Mitteilung sei nämlich nicht hervorgegangen, daß es sich bei den Beschwerdeführern möglicherweise um in der Gemeinschaft wohnende Angehörige von Drittstaaten gehandelt habe. Da die Entscheidung auch ihr Verhalten gegenüber diesem Personenkreis einbeziehe, sei die Klägerin in ihren durch Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 4 der Verordnung Nr. 99/63 gewährleisteten Verteidigungsmöglichkeiten beschränkt worden.

Nach Artikel 2 Absatz 1 dieser Verordnung teilt die Kommission „den Unternehmen und Unternehmensvereinigungen die in Betracht gezogenen Beschwerdepunkte schriftlich mit“. Gemäß Artikel 4 der Verordnung zieht die Kommission „in ihren Entscheidungen nur die Beschwerdepunkte in Betracht, zu denen die Unternehmen und Unternehmensvereinigungen, gegen die sich die Entscheidung richtet, Gelegenheit zur Äußerung gehabt haben“. Aus diesen Bestimmungen geht, wie der Gerichtshof in der Rechtssache FEDETAB ( 1 ) hervorgehoben hat, hervor, daß die Kommission in ihrer Entscheidung nur die den betroffenen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen schriftlich mitgeteilten Beschwerdepunkte in Betracht ziehen darf, wenn sie den Betroffenen die Möglichkeit eingeräumt hat, sich hierzu zu äußern.

Wie die Kommission aber zu Recht bemerkt, bestand für die Klägerin eine solche Möglichkeit. In der Mitteilung der Beschwerdepunkte durch die Kommission heißt es nämlich ganz allgemein, daß die Kommission beabsichtige, festzustellen, daß das Verhalten der GVL, keine Wahrnehmungsverträge mit ausländischen Künstlern ohne Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland abzuschließen, gegen Artikel 86 des Vertrages verstoße. Auch ansonsten ist stets nur allgemein von „ausländischen Künstlern“ die Rede (vgl. zum Beispiel die Nrn. 27, 30, 49, 51 bis 56, 59, 61, 78 und 81 der Beschwerdepunkte). Darüber hinaus wird in Randnummer 50 davon gesprochen, daß solche Maßnahmen gegen das Zustandekommen eines gemeinsamen Marktes gerichtet sind, „die zu Differenzierungen nach Mitgliedsländern und nach Staatsangehörigkeit oder zur Benachteiligung von Marktteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten führen“. Diese Beispiele zeigen bereits, daß die mitgeteilten Beschwerdepunkte das in der Entscheidung beanstandete Verhalten der GVL mitumfassen. Da die Klägerin sich zu dem Vorwurf äußern konnte, sie diskriminiere ausländische Künstler mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat, aber ohne Wohnsitz in Deutschland gegenüber deutschen Künstlern, sind die Vorschriften über die Einräumung angemessener Verteidigungsmöglichkeiten nicht verletzt worden.

2. Zum Vorwurf der Nichtberücksichtigung der klägerischen Gegenargumente

Die Klägerin macht weiterhin geltend, die Beklagte habe die Ergebnisse des vorangegangenen Verwaltungsverfahrens in der Entscheidung nicht berücksichtigt und insofern gegen die Anhörungsverordnung Nr. 99/63 verstoßen.

Hierzu ist festzustellen, daß die Kommission, wie der Gerichtshof unter anderem in der Rechtssache FEDETAB ( 2 ) unterstrichen hat, grundsätzlich die Ergebnisse des Verwaltungsverfahrens berücksichtigen muß, sei es, um bestimmte Beschwerdepunkte fallenzulassen, die sich als nicht ausreichend begründet erwiesen haben, sei es, um ihre Argumente, auf die sie die aufrechterhaltenen Beschwerdepunkte stützt, in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht neu zu ordnen oder zu ergänzen. Dies kann aber, wie in dem gleichen Urteil zum Ausdruck kommt, nicht bedeuten, daß die Kommission auf alle sachlichen und rechtlichen Fragen einzugehen braucht, die von den Beteiligten während des Verwaltungsverfahrens vorgebracht wurden (vgl. hierzu auch die Urteile in den Rechtssachen Continental Can ( 3 ) und Grundig-Consten ( 4 )). Erst recht kann keine Verpflichtung bestehen, die Argumente der Klägerin als richtig anzuerkennen. Daher ist auch diese Rüge zurückzuweisen.

3. Zum Vorwurf der fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung

Die Klägerin wirft der Kommission außerdem vor, die Sachverhaltsdarstellung der Entscheidung sei in einer Reihe von Punkten unvollständig oder unrichtig und habe daher zu einer fehlerhaften rechtlichen Würdigung geführt.

Ob die gerügte Sachverhaltsfeststellung, wenn sie tatsächlich fehlerhaft sein sollte, geeignet ist, die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung zu begründen, kann aber nur im Zusammenhang mit der im folgenden zu prüfenden materiellen Rüge entschieden werden.

II — Zum Vorwurf der fehlerhaften Anwendung von Artikel 86 des EWG-Vertrags

Die Klägerin beantragt die Aufhebung der Entscheidung, da die Kommission Artikel 86 des EWG-Vertrags in verschiedener Hinsicht fehlerhaft angewandt habe.

Bevor wir dieser Rüge im einzelnen nachgehen, darf ich nochmals die Tragweite der streitigen Entscheidung in Erinnerung rufen. Sie beschränkt sich auf die Feststellung, daß die Weigerung der Klägerin vor dem 21. November 1980, Leistungsschutzrechte ausländischer Künstler ohne Wohnsitz in Deutschland wahrzunehmen, soweit diese Künstler die Staatsangehörigkeit eines EG-Mitgliedstaats besaßen oder in einem Mitgliedstaat ihren Wohnsitz hatten, ein Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 des EWG-Vertrags gewesen sei. Das Verhalten der Klägerin war nach der Entscheidung also deshalb mißbräuchlich im Sinne von Artikel 86 des EWG-Vertrags, weil für den genannten Künstlerkreis im Unterschied zu deutschen Künstlern für die Wahrnehmung der Zweitverwertungsrechte das Erfordernis eines Wohnsitzes in Deutschland aufgestellt wurde. Auf die Frage, ob diese Künstler über solche Rechte in der Bundesrepublik Deutschland oder in ihrem Heimatland verfügen, wie sich ihre finanzielle Situation insgesamt darstellt oder ob Gegenseitigkeit gewährleistet ist, kommt es folglich nicht an. Insofern kann auch dahingestellt bleiben, ob die in der Entscheidung enthaltene diesbezügliche Sachverhaltsdarstellung, wie die Klägerin meint, fehlerhaft oder ungenau ist, da die Entscheidung letztlich — wenn ich es recht sehe — nicht auf diesen Feststellungen beruht.

1. Zur Anwendbarkeit von Artikel 90 Absatz 2 des EWG-Vertrags

Nach dieser Bestimmung gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften des EWG-Vertrags, insbesondere dessen Wettbewerbsregeln, nur, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Klägerin vertritt den Standpunkt, sie sei als ein Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift anzusehen, da das deutsche Wahrnehmungsgesetz ihre Tätigkeit einerseits von einer öffentlichen Genehmigung abhängig mache, und sie andererseits einer Reihe öffentlich-rechtlicher Wahrnehmungspflichten, insbesondere dem Abschluß- und Wahrnehmungszwang, unterliege.

Mit der Kommission bin ich hier der Meinung, daß diesem Vorbringen nicht gefolgt werden kann. Hier ist zunächst daran zu erinnern, daß, wie der Gerichtshof in der Rechtssache BRT II ( 5 ) klargestellt hat, der Begriff der Unternehmen, die sich auf Artikel 90 Absatz 2 berufen können, eng auszulegen ist, da diese Vorschrift unter bestimmten Umständen eine vom Vertrag abweichende Regelung zuläßt. Der Gerichtshof hat in diesem Urteil zwar für Recht erkannt, daß auch Privatunternehmen — um ein solches handelt es sich auch bei der Klägerin — unter diese Bestimmungen fallen können, „aber nur, wenn sie durch Hoheitsakte der öffentlichen Gewalt mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind“. Dieses Merkmal sah der Gerichtshof bei der belgischen urheberrechtlichen Verwertungsgesellschaft SABAM als nicht erfüllt an. Nichts anderes kann aber, richtiger Ansicht nach, trotz des deutschen Wahrnehmungsgesetzes, für die Klägerin gelten, da dieses Gesetz nur die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb, die Rechte und Pflichten solcher Gesellschaften und die Staatsaufsicht über sie regelt, aber nicht etwa die auf privatrechtlicher Grundlage zu bildenden Wahrnehmungsgesellschaften durch Hoheitsakt mit ihren Aufgaben betraut. Nicht zuletzt dürfte der Kommission darüber hinaus auch darin zuzustimmen sein, daß die Klägerin lediglich die Privatinteressen der Künstler wahrnimmt, nicht aber mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist.

Selbst wenn man aber schließlich auch dieses letztere Tatbestandsmerkmal als erfüllt ansehen wollte, würden die Wettbewerbsregeln nach dieser Vorschrift nur insoweit nicht gelten, als ihre Anwendung die Erfüllung der den betreffenden Unternehmen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verändern würde. Die Klägerin weist hierzu darauf hin, daß, wenn der Wahrnehmungszwang auf die in der Entscheidung genannten Künstler ausgedehnt würde, die Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben tatsächlich verhindert würde, da sie dann gezwungen wäre, ihren Verwaltungsapparat erheblich aufzublähen, um einerseits die Einzelprüfung durchführen zu können, ob es überhaupt verwertbare Rechte gebe, und um andererseits bei der Aufteilung des Vergütungsaufkommens festzustellen, ob solche Rechte im Einzelfall den ausländischen Künstlern zugestanden hätten oder nicht. Da es sich hierbei aber allenfalls um ein administratives Erschwernis handelt, kann nicht davon gesprochen werden, daß die Klägerin in Anwendung der Wettbewerbsvorschriften an der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich gehindert würde.

2. Zu der Frage, ob vor dem Mißbrauchsvorwurf nach Artikel 86 des EWG-Vertrags nicht die Satzung der Klägerin im Rahmen von Artikel 85 des EWG-Vertrags hätte geprüft werden müssen

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin Zweifel geäußert, ob nicht von vornherein ein satzungsgemäßes Verhalten ihrer Geschäftsführung dem Mißbrauchsvorwurf nach Artikel 86 deshalb entzogen sei, weil die Satzung, die als Beschluß einer Unternehmensvereinigung angesehen werden müsse, als solche nicht einer Prüfung im Rahmen von Artikel 85 des EWG-Vertrags unterzogen worden sei.

Auch diese Vorfrage ist meines Erachtens jedoch zu verneinen, da es der Kommission letztlich unbenommen sein muß, mißbräuchliches Marktverhalten eines Unternehmens gestützt auf Artikel 86 zu ahnden, und zwar unabhängig von der Frage, ob dieses Verhalten nicht, was im einzelnen noch zu prüfen wäre, etwa auf einen mit Artikel 85 des EWG-Vertrags unvereinbaren Beschluß einer Unternehmensvereinigung zurückzuführen ist.

3. Zu der Frage, ob die Klägerin als Unternehmen im Sinne von Artikel 86 des EWG-Vertrags eine beherrschende Stellung innehat

Die Klägerin bestreitet letztlich nicht, daß sie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofes (vgl. dazu das Urteil in der Rechtssache BRT II ( 6 ) und das Urteil vom 25. Oktober 1979 in der Rechtssache 22/79 ( 7 )) als Unternehmen im Sinne von Artikel 86 anzusehen ist. Unterschiedliche Auffassungen bestehen jedoch über die Frage, ob die Klägerin eine marktbeherrschende Stellung innehat. Dies wiederum hängt von der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes ab.

Die Klägerin möchte diesen Markt in einem weiten Sinne verstanden wissen, der den Leistungsaustausch zwischen den Künstlern und Werknutzern umfasse und auf dem sie nur „quasi stellvertretend“ für die Künstler tätig werde. Bei Zugrundelegung einer solchen erweiterten Marktabgrenzung sei festzustellen, daß die Klägerin keine beherrschende Stellung innehabe, da der Leistungsaustausch zwischen den Künstlern und den Werknutzern in anderer Weise und ohne Einschaltung einer Verwertungsgesellschaft realisiert werden könne. Die Annahme einer beherrschenden Marktstellung sei darüber hinaus schon deshalb ausgeschlossen, weil die Künstler im Unterschied zu der Wahrnehmung der Erst-verwertungsrechte aus der Zweitverwertung im allgemeinen nur relativ geringe Einkünfte erzielten.

Demgegenüber steht die Kommission auf dem Standpunkt, daß der sachlich relevante Markt lediglich in der entgeltlichen Wahrnehmung von Zweitverwertungsrechten für Künstler und nicht im Leistungsaustausch zwischen Künstlern und Werknutzern gesehen werden müsse. Auf diesem solchermaßen eng umgrenzten Dienstleistungsmarkt sei die Klägerin aber als einzige Verwertungsgesellschaft tätig und habe somit eine marktbeherrschende Stellung inne.

Auch ich bin mit der Kommission der Meinung, daß der sachlich relevante Markt lediglich in der entgeltlichen Wahrnehmung von Zweitverwertungsrechten für die Künstler gesehen werden kann und nicht im Leistungsaustausch zwischen den Künstlern und den Werknutzern. In diesem Zusammenhang ist der Klägerin zwar zuzugestehen, daß ihre Tätigkeit nicht, wie in der Entscheidung irrtümlich festgestellt, in der Vermittlung von auf Tonträgern aufgenommenen Darbietungen der Künstler an Werknutzer besteht, sondern daß ihre entscheidende Tätigkeit nur in der Dienstleistung zu sehen ist, die sie den Künstlern dadurch erbringt, daß sie deren Zweitverwertungsrechte wahrnimmt und die daraus fließenden Ansprüche gegenüber den Werknutzern geltend macht. Dieser Irrtum ist aber insoweit unbeachtlich, als auch die Kommission in der Entscheidung letztlich davon ausgeht, daß der relevante Markt in der entgeltlichen Wahrnehmung der Rechte der Künstler zu sehen ist. Wollen aber die Künstler ihre Zweitverwertungsrechte in Deutschland in dieser Form wahrnehmen lassen, sind sie, da es keine andere Verwertungsgesellschaft in der Bundesrepublik Deutschland gibt, die Zweitverarbeitungsrechte wahrnimmt, auf die Dienstleistung der Klägerin, der insofern eine marktbeherrschende Stellung zukommt, angewiesen. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Meinung ist dabei der Umfang der von den Künstlern mit der Verwertung ihrer Leistungsschutzrechte erzielten Vergütung für die Beurteilung der Marktstellung der Verwertungsgesellschaft unerheblich.

4. Zum Vorwurf der mißbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung

Nach Auffassung der Kommission hat die Klägerin das Mißbrauchsverbot des Artikels 86 Absatz 1 des Vertrages dadurch verletzt, daß sie es ablehnte, Ausländern ohne Wohnsitz in Deutschland die Chance einzuräumen, das Bestehen von Zweitverwertungsrechten im konkreten Fall nachzuweisen und wahrnehmen zu lassen. Indem sie für Ausländer im Unterschied zu Deutschen das Erfordernis eines Wohnsitzes in Deutschland aufgestellt habe, habe sie die ersteren aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. Demgegenüber wendet die Klägerin ein, sie habe ausländische Künstler nicht wegen ihrer Staatsangehörigkeit anders behandelt, sondern lediglich Unterschiede nach der „Rechtsträgerschaft“ gemacht. Der Wohnsitz sei hierfür, obwohl er kein absolut verbindliches Kriterium für die Inhaberschaft von in der Bundesrepublik Deutschland wahrnehmbaren Leistungsrechten darstelle, dennoch ein sachgerechtes Anknüpfungsmerkmal.

In Wahrheit sagt ein Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland nichts darüber aus, ob einem Künstler im Einzelfall tatsächlich Zweitverwertungsrechte zustehen. Einmal ist die Entstehung der Rechte nicht vom Wohnsitz abhängig, und zum anderen ist es durchaus möglich, daß trotz eines Wohnsitzes in Deutschland bereits über die verwertbaren Rechte anderweitig verfügt wurde. Somit kommt es bei der Wahrnehmung der Zweitverwertungsrechte nur auf die Frage an, ob ein Künstler tatsächlich Inhaber der behaupteten Rechte ist, wobei dem Künstler hierfür der Nachweis, unabhängig von seinem Wohnsitz, obliegt. Insofern stellt das nur für Ausländer geltende Wohnsitzerfordernis eine sachlich nicht gerechtfertigte, da nicht leistungsbezogene Differenzierung und damit, wie in der Entscheidung zu Recht festgestellt wird, eine vom Vertrag verbotene Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit dar.

Wie die Kommission zu Recht feststellt, ist die Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit im Sinne von Artikel 86 Absatz 1 aber nicht nur mißbräuchlich, soweit Marktbürger davon betroffen sind; der verwendete Mißbrauchsbegriff umfaßt vielmehr jedes Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens gegenüber allen Marktteilnehmern, ohne Rücksicht auf deren Nationalität, das mit den Grundsätzen des Gemeinsamen Marktes unvereinbar und für den Betroffenen nachteilig ist, sofern es nicht auf sachlichen, leistungsbezogenen Gründen beruht. Entscheidend ist also lediglich, daß ein Gemeinschaftsbezug insofern gegeben ist, als durch das mißbräuchliche Verhalten der innergemeinschaftliche Handel beeinträchtigt wird, ein Kriterium, auf das später noch einzugehen ist.

5. Zum Vorwurf einer Diskriminierung gemäß Artikel 86 Absatz 2 Buchstabe c des EWG-Vertrags

Ausgehend von ihrer These, daß sie nur Vertreterin der Künstler sei, steht die Klägerin auf dem Standpunkt, inländische und ausländische ausübende Künstler seien keine Handelspartner im Sinne dieser Vorschrift, die hinsichtlich der Ausübung ihrer Zweitverwertungsrechte untereinander in Wettbewerb stünden. Da die bloße Verfolgung von Geldansprüchen nicht als Handelstätigkeit eingestuft werden könne, seien die Künstler im Wirtschaftsablauf insoweit nicht als „Unternehmer“, sondern als „Verbraucher“ einzustufen, die sich nicht auf die Schutzwirkung von Artikel 86 Absatz 2 Buchstabe c des EWG-Vertrags berufen könnten.

Hier ist aber meines Erachtens mit der Kommission davon auszugehen, daß es für den Begriff „Handelspartner“ im Sinne dieser Vorschrift allein darauf ankommt, ob ein Leistungsaustausch mit dem beherrschenden Unternehmen stattfindet oder stattfinden kann, und zwar unabhängig davon, ob die Handelspartner untereinander hinsichtlich solcher Geschäftsbeziehungen im Wettbewerb stehen oder nicht. Dieser Leistungsaustausch zwischen Künstlern und der Klägerin vollzieht sich dadurch, daß die Leistung der Klägerin, nämlich die Wahrnehmungstätigkeit als Dienstleistung, nur gegen Entgelt, das in dem Verwaltungsanteil an der eingezogenen Vergütung besteht, erfolgt. Die betroffenen Künstler müssen daher als Handelspartner der Klägerin angesehen werden, auch wenn sie nicht miteinander in Wettbewerb um die von der Klägerin erbrachte Dienstleistung der Wahrnehmung ihrer Zweitverwertungsrechte stehen.

Die Klägerin weist allerdings zu Recht darauf hin, daß das besondere Diskriminierungsverbot des Artikels 86 Absatz 2 Buchstabe c des EWG-Vertrags nur dann eingreift, wenn von ihm eine den Wettbewerb störende Wirkung auf der Stufe der Handelspartner des beherrschenden Unternehmens ausgeht. Es sei aber nicht erkennbar, inwieweit die Frage der Wahrnehmung von Zweitverwertungsrechten überhaupt den Wettbewerb der Künstler untereinander als Folge des Ausschlusses einzelner Künstler von dieser Wahrnehmung beeinträchtigen könne. Für den „Darbietungs“-Wettbewerb sei nämlich nur die künstlerische Leistung und nicht die Finanzkraft maßgeblich.

Diesem Vorbringen ist jedoch entgegenzuhalten, daß unter dem angesprochenen Wettbewerb ganz generell der Wettbewerb zu verstehen ist, in dem die Handelspartner des beherrschenden Unternehmensbei der Erbringung ihrer Leistung gegenüber ihren Abnehmern stehen. Die Künstler stehen aber bei der „Vermarktung“ ihrer künstlerischen Leistung insofern im Wettbewerb, als sie ihre Leistung möglichst gewinnbringend an die „Abnehmer“„verkaufen“ müssen. Wenn im Hinblick auf diesen Wettbewerb der Klägerin auch einzuräumen ist, daß für die künstlerische Darbietung in erster Linie die Leistung ausschlaggebend sein mag, bleibt dennoch gerade für diejenigen interpretierenden Künstler, die keinen hohen Bekanntheitsgrad haben, die Finanzkraft zumindest nicht ganz ohne Bedeutung für ihren Erfolg auf dem Markt. Ein Künstler, der über Einnahmen aus der Realisierung von Zweitverwertungsrechten verfügt, ist grundsätzlich in der Lage, seine Leistung preiswerter anzubieten als derjenige, der solche Einnahmen nicht hat. Er befindet sich damit grundsätzlich in einer besseren Wettbewerbssituation, wenn auch nicht übersehen werden soll, daß einerseits die Zweirverwertungsrechte in bestimmten Fällen zugleich mit den Erstverwertungsrechten abgegolten werden und andererseits der Einnahmeverlust —r nach Angaben der Klägerin beträgt die Durchschnittsvergütung aus der Zweitverwendung etwa 3000 DM — nicht besonders hoch ist.

Zur Frage der Gleichwertigkeit der erbrachten Leistungen weist die Klägerin erneut darauf hin, daß sich diese Leistungen aufgrund des Urheber- und Leistungsschutzrechts für in- und ausländische Künstler unterschiedlich darstellen. Folglich komme es gerade auf die Vorfrage an, ob und wieweit derartige Ansprüche bestünden.

Wie ich aber schon ausgeführt habe, müssen, entgegen der Meinung der Klägerin, Leistungsschutzrechte ausländischer Künstler, soweit solche in der Bundesrepublik Deutschland bestehen, unabhängig vom Wohnsitz, der nichts über das tatsächliche Bestehen von Zweitverwertungsrechten aussagt, als qualitativ gleichwertig mit denjenigen ihrer inländischen Kollegen angesehen werden. Insofern ist sowohl für inländische als auch für ausländische Künstler gleichermaßen zu prüfen, ob sie Inhaber solcher Rechte sind.

6. Zur Frage des Nichtvorliegens von Rechtfertigungsgründen

Die Klägerin trägt hierzu hilfsweise eine Reihe von Argumenten vor, die ihrer Meinung nach die unterschiedliche Behandlung der betreffenden Künstler wegen der unterschiedlichen Voraussetzungen für die Gewinnung der Zweitverwertungsrechte durch in- und ausländische Künstler als sachlich gerechtfertigt erscheinen lassen.

Zu diesem Vorbringen kann ich mich wiederum, ohne auf die einzelnen Argumente einzugehen, auf die Feststellung beschränken, daß die Entscheidung, wie bereits gesagt, nicht das Ziel verfolgt, die Gesamtsituation eines jeden Künstlers im Vergleich zu seinen Kollegen gleich zu gestalten. Die Rechtsposition ausländischer Künstler in der Bundesrepublik Deutschland hängt dabei, wie die Kommission zu Recht ausführt, nicht von ihrer Position im Ausland ab. Vielmehr geht es entscheidend um ihre Gleichbehandlung mit inländischen Künstlern im Hinblick auf ihre in Deutschland bestehenden und nachzuweisenden Zweitverwertungsrechte. Da insofern das Wohnsitzerfordernis nicht leistungsbezogen ist, verstößt diese Voraussetzung grundsätzlich gegen das Diskriminierungsverbot des Artikels 86 des EWG-Vertrags. Insofern können auch praktische Schwierigkeiten der Klägerin bei der Realisierung der Zweitverwertungsrechte für ausländische Künstler, die, wie einzuräumen ist, sicherlich bestehen, letztlich nicht die generelle Weigerung rechtfertigen, Wahrnehmungsverträge mit Ausländern ohne Wohnsitz in Deutschland abzuschließen. Nicht zuletzt kann auch der in § 6 des Wahrnehmungsgesetzes enthaltene Wahrnehmungszwang nicht als Rechtfertigungsgrund herangezogen werden, da dieses Gebot jedenfalls nicht besagt, daß die Zweitverwertungsrechte der anderen Künstler nicht wahrgenommen werden dürfen. Sollte insbesondere, wie die Klägerin meint, die Einbeziehung ausländischer Künstler tatsächlich dazu führen, daß das zur Verfügung stehende Vergütungsaufkommen auf mehr Berechtigte aufgeteilt werden muß, mit dem Ergebnis, daß dann die inländischen Künstler benachteiligt würden, könnte dies nicht zuletzt dadurch beseitigt werden, daß die Klägerin jeweils höhere Vergütungen in den Gesamtabsprachen mit den Werknutzern vereinbart.

7. Zur Frage der Auswirkung auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten

Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung verdeutlicht hat, stimmt sie mit der Kommission darin überein, daß die Übernahme von Wahrnehmungsaufgaben eine Dienstleistung ist und daß diese Dienstleistung auch zum „Handel“ gerechnet werden muß, wie ihn der Gerichtshof in einer Reihe von Entscheidungen, insbesondere in der Rechtssache Greenwich Film Production ( 8 ), definiert hat. Nach Auffassung der Klägerin übersieht die Beklagte jedoch den entscheidenden Unterschied zwischen „handelsfähigem“ Urheberrecht und nicht handelsfähigen Leistungsschutzrechten aus der Zweitverwertung. Es sei deshalb auch nicht einzusehen, inwieweit durch ihr Verhalten der grenzüberschreitende Dienstleistungsverkehr beeinträchtigt worden sein soll.

Der Gerichtshof hat aber bereits in der Rechtssache Greenwich Film 1 grundsätzlich zum Ausdruck gebracht, daß die Ausgestaltung der Wahrnehmungstätigkeit einer Verwertungsgesellschaft geeignet sein kann, den Dienstleistungsverkehr und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 86 des EWG-Vertrags zu beeinträchtigen. Weil die Klägerin sich bis zum 21. November 1980 weigerte, mit ausländischen Künstlern mit Wohnsitz in anderen Mitgliedstaaten Wahrnehmungsverträge abzuschließen, ist nicht auszuschließen, daß dadurch, wie die Kommission in der Entscheidung festgestellt hat, künstliche Schranken für den Dienstleistungsverkehr zwischen der Klägerin als Dienstleistungserbringerin in Deutschland und den ausländischen Künstlern als Dienstleistungsnehmern in einem anderen Mitgliedstaat errichtet wurden. Dabei kommt es nicht darauf an, daß die Klägerin ihre Tätigkeit auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt hat, da jedenfalls die Handelspartner in anderen Mitgliedstaaten von dieser Dienstleistung ausgeschlossen wurden.

Nach Meinung der Kommission war dieses Verhalten auch geeignet, den Handel spürbar zu beeinträchtigen, da eine Vielzahl von ausländischen Berechtigten an der Wahrnehmung ihrer Rechte gehindert worden sei.

Mit der Klägerin habe ich allerdings gewisse Zweifel, ob diese Voraussetzung des Mißbrauchsverbots in tatsächlicher Hinsicht erfüllt ist. Wie mir scheint, verfügen wir zur Beurteilung dieser Frage nicht über ausreichendes Material. So kann man sich zum Beispiel durchaus fragen, ob das Verhalten der Klägerin geeignet war, Auswirkungen auf die Struktur eines wirklichen Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt zu zeitigen. In diesem Rahmen ist insbesondere auch zu berücksichtigen, daß selbst nach Anderung der öffentlich bekanntgemachten Wahrnehmungspraxis der Klägerin nach ihren Angaben insgesamt nur 133 Künstler mit der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates — das soll einem Anteil von 0,6 % an der Gesamtzahl der von ihr betreuten Künstler entsprechen — einen Antrag auf Wahrnehmung ihrer Zweitverwertungsrechte gestellt haben.

III —

Abschließend lassen sich meine Ausführungen deshalb dahin zusammenfassen, daß der Gerichtshof die Klage nur abweisen sollte, wenn er entgegen meinen Schlußanträgen vom 16. November 1982 die Zuständigkeit der Kommission zum Erlaß der genannten Feststellungsentscheidung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände dieses Falles für gegeben erachtet und weiter feststellt, daß das Verhalten der Klägerin geeignet war, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen.

( 1 ) Urteil vom 29. Oktober 1980 in den verbundenen Rechtssachen 209 bis 215/78 und 218/78 — Heintz van Landewyck Sàrl und andere/Kommission der Europäischen Gemeinschaften —, Slg. 1980, 3125.

( 2 ) Urteil vom 29. Oktober 1980 in den verbundenen Rechtssachen 209 bis 215/78 und 218/78 — Heintz van Landewyck Sàrl und andere/Kommission der Europaischen Gemeinschaften —, Slg. 1980, 3125.

( 3 ) Urteil vom 21. Februar 1973 in der Rechtssache 6/72 — Europemballage Corporation und Continental Can Company Inc./Kommission der Europäischen Gemeinschaften—, Slg. 1973,215.

( 4 ) Urteil vom 13. Juli 1966 in den verbundenen Rechtssachen 56 und 58/64 — Consten GmbH und Grundig-Verkaufs-GmbH/Kommission der EWG —, Slg. 1966, 321.

( 5 ) Urteil vom 21. März 1974 in der Rechtssache 127/73 — Belgische Radio en Televisie und Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs gegen SV/SABAM und NV Fonior —, Slg. 1974, 313.

( 6 ) Until vom 21. März 1974 in der Rechtssache 127/73 — Belgische Radio en Televisie und Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs gegen SV/SABAM und NV Fonior —, Slg. 1974, 313.

( 7 ) Urteil vom 25. Oktober 1979 in der Rechtssache 22/79 — Greenwich Film Production/Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM) und Société des Éditions Labrador—, Slg. 1979, 3275.

( 8 ) Urteil vom 25. Oktober 1979 in der Rechtssache 22/79 — Greenwich Film Production/Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM) und Société des Éditions Librador—, Slg. 1979, 3275.