Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 12. Juni 2003. - Albert Anker, Klaas Ras und Albertus Snoek gegen Bundesrepublik Deutschland. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht - Deutschland. - Freizügigkeit der Arbeitnehmer - Artikel 39 Absatz 4 EG - Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung - Schiffsführer von Seefischereischiffen - Verleihung hoheitlicher Befugnisse an Bord - Den Staatsangehörigen des Flaggenstaats vorbehaltene Stellen. - Rechtssache C-47/02.



Sammlung der Rechtsprechung 2003 Seite I-10447



Schlußanträge des Generalanwalts

I - Einleitung

1. Mit seiner Vorabentscheidungsfrage möchte das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen erfahren, ob die Stelle eines Schiffsführers (Kapitäns) auf Fischereifahrzeugen in der Kleinen Seeschifffahrt unter den Begriff der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung" gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG fällt und daher den Staatsangehörigen des eigenen Mitgliedstaats vorbehalten werden darf.

2. Die vorliegende Rechtssache wirft weitgehend ähnliche rechtliche Fragestellungen auf wie die Rechtssache C-405/01 (Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española gegen Administración del Estado, Beteiligte: Asociación de Navieros Españoles [ANAVE]), welche Stellen des Kapitäns und des Ersten Offiziers auf Schiffen der spanischen Handelsmarine betrifft. Meine Schlussanträge in der genannten Rechtssache trage ich ebenfalls heute vor. So weit eine inhaltliche Entsprechung der Vorbringen besteht bzw. so weit der Inhalt der Vorbringen einer Würdigung zu unterwerfen ist, wie ich sie in den Schlussanträgen zur Rechtssache C-405/01 vorgenommen habe, werde ich entsprechend auf diese Schlussanträge verweisen.

II - Rechtlicher Rahmen

A - Gemeinschaftsrecht

3. Artikel 39 EG, der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft gewährleistet, findet gemäß seinem Absatz 4 keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung".

B - Völkerrecht

4. Das Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1982 (im Folgenden: Seerechtsübereinkommen) enthält u. a. folgende allgemeinen Bestimmungen bezüglich der Schifffahrt auf Hoher See:

Artikel 91 Staatszugehörigkeit der Schiffe

(1) Jeder Staat legt die Bedingungen fest, zu denen er Schiffen seine Staatszugehörigkeit gewährt, sie in seinem Hoheitsgebiet in das Schiffsregister einträgt und ihnen das Recht einräumt, seine Flagge zu führen. Schiffe besitzen die Staatszugehörigkeit des Staates, dessen Flagge zu führen sie berechtigt sind. Zwischen dem Staat und dem Schiff muss eine echte Verbindung bestehen.

..."

Artikel 92 Rechtsstellung der Schiffe

(1) Schiffe fahren unter der Flagge eines einzigen Staates und unterstehen auf Hoher See seiner ausschließlichen Hoheitsgewalt, mit Ausnahme der besonderen Fälle, die ausdrücklich in internationalen Verträgen oder in diesem Übereinkommen vorgesehen sind. ..."

Artikel 94 Pflichten des Flaggenstaats

(1) Jeder Staat übt seine Hoheitsgewalt und Kontrolle in verwaltungsmäßigen, technischen und sozialen Angelegenheiten über die seine Flagge führenden Schiffe wirksam aus.

(2) Insbesondere hat jeder Staat

...

b) die Hoheitsgewalt nach seinem innerstaatlichen Recht über jedes seine Flagge führende Schiff sowie dessen Kapitän, Offiziere und Besatzung in Bezug auf die das Schiff betreffenden verwaltungsmäßigen, technischen und sozialen Angelegenheiten auszuüben.

(3) Jeder Staat ergreift für die seine Flagge führenden Schiffe die Maßnahmen, die zur Gewährleistung der Sicherheit auf See erforderlich sind,

..."

Gemäß Artikel 94 Absatz 5 ist ein Staat, wenn er solche Maßnahmen ergreift, verpflichtet, die Beachtung der allgemein anerkannten internationalen Vorschriften, Verfahren und Gebräuche sicherzustellen.

In Artikel 97 ist u. a. festgelegt, dass im Falle eines Zusammenstoßes oder eines anderen mit der Führung eines Schiffes zusammenhängenden Ereignisses auf Hoher See ein allfälliges Straf- oder Disziplinarverfahren gegen den Kapitän oder sonstige Besatzungsmitglieder nur vor den Justiz- oder Verwaltungsbehörden des Flaggenstaates oder des Staates eingeleitet werden [darf], dessen Staatsangehörigkeit die betreffende Person besitzt". In Disziplinarangelegenheiten ist nur der Staat, der ein Kapitänspatent oder ähnliches erteilt hat, zuständig, die Entziehung einer solchen Urkunde zu erklären, auch wenn deren Inhaber nicht die Staatsangehörigkeit des ausstellenden Staates besitzt.

C - Nationales Recht

1. Vorschriften über die Befähigung zum Dienst als Schiffsführer auf Fischereifahrzeugen

a) Schiffsbesetzungsverordnung vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 323), geändert durch die Verordnung vom 29. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2785) (im Folgenden: Schiffsbesetzungsverordnung)

5. § 2 Absatz 2 der Schiffsbesetzungsverordnung bestimmt:

Unabhängig von der Bruttoraumzahl des Schiffes muss der Kapitän Deutscher im Sinne des Grundgesetzes und Inhaber eines gültigen deutschen Befähigungszeugnisses sein."

b) Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung vom 11. Februar 1985 (BGBl. I S. 323), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 29. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2785) (im Folgenden: Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung)

6. In der Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung ist die Ausbildung der Schiffsoffiziere sowie die Erteilung von Befähigungszeugnissen geregelt.

7. Nach ihrem § 21a werden Befähigungsnachweise der Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats oder eines Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unter bestimmten Voraussetzungen als den deutschen Befähigungszeugnissen gleichwertig anerkannt.

8. Gemäß § 21c der Verordnung stellt die Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord auf Antrag eine Gültigkeitsbescheinigung für die nach § 21a dieser Verordnung als gleichwertig anerkannten Befähigungsnachweise aus.

9. Diese als gleichwertig anerkannten Befähigungsnachweise geben jedoch den Personen, die die deutsche Staatsbürgerschaft im Sinne des Grundgesetzes nicht besitzen, nicht das Recht, Schiffe unter der Flagge der Bundesrepublik zu führen. § 24 Absatz 2 der Verordnung bestimmt nämlich:

Die Ausstellung von Befähigungszeugnissen an Personen, die nicht Deutsche im Sinne des Grundgesetzes sind, aber die Voraussetzungen für den Erwerb von Befähigungszeugnissen (§ 7) erfuellen, kann zugelassen werden. In diesem Fall berechtigt ein Befähigungszeugnis des nautischen Dienstes jedoch nicht dazu, Schiffe unter der Bundesflagge zu führen. Dies ist in dem Befähigungszeugnis zu vermerken. ..."

2. Vorschriften betreffend die Aufgaben und Befugnisse des Kapitäns

a) Befugnisse nach dem Seemannsgesetz vom 26. Juli 1957 (im Folgenden: Seemannsgesetz)

10. § 106 des Seemannsgesetzes lautet auszugsweise:

(1) Der Kapitän ist der Vorgesetzte aller Besatzungsmitglieder (§ 3) und sonstigen an Bord tätigen Personen (§ 4). Ihm steht die oberste Anordnungsbefugnis zu.

(2) Der Kapitän hat für die Erhaltung der Ordnung und Sicherheit an Bord zu sorgen und ist im Rahmen der nachfolgenden Vorschriften und der sonst geltenden Gesetze berechtigt, die dazu notwendigen Maßnahmen zu treffen.

(3) Droht Menschen oder dem Schiff eine unmittelbare Gefahr, so kann der Kapitän die zur Abwehr der Gefahr gegebenen Anordnungen notfalls mit den erforderlichen Zwangsmitteln durchsetzen; die vorübergehende Festnahme ist zulässig. Die Grundrechte des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 und des Art. 13 Abs. 1 und 2 des Grundgesetzes werden insoweit eingeschränkt. Kommt die Anwendung mehrerer Mittel in Frage, so ist tunlichst das Mittel zu wählen, das den Betroffenen am wenigsten beeinträchtigt.

(4) Die Anwendung körperlicher Gewalt oder die vorübergehende Festnahme sind nur zulässig, wenn andere Mittel von vornherein unzulänglich erscheinen oder sich als unzulänglich erwiesen haben. Sie dürfen nur insoweit und so lange angewendet werden, als die Erfuellung der Aufgaben des Kapitäns im Rahmen der Absätze 2 und 3 dies erfordert.

(5) Der Kapitän kann die Ausübung der sich aus den Abs. 1 bis 4 ergebenden Befugnisse auf den Ersten Offizier des Decks- und den Ersten Offizier des Maschinendienstes innerhalb ihrer Dienstzweige übertragen, wenn er nicht in der Lage ist, sie selbst auszuüben. ..."

11. Gemäß § 115 des Seemannsgesetzes kann die Nichtbefolgung einer Anordnung des Kapitäns strafrechtlich geahndet werden, wenn die Anordnung dazu dienen soll, drohende Gefahr für Menschen, für ein Schiff oder dessen Ladung abzuwenden, einen unverhältnismäßig großen Schaden zu vermeiden, schwere Störungen des Schiffsbetriebs zu verhindern, öffentlich-rechtliche Vorschriften über die Sicherheit zu erfuellen oder Sicherheit und Ordnung an Bord aufrechtzuerhalten".

12. Der Missbrauch der Befugnis, solche Anordnungen zu treffen, ist seinerseits unter Strafe gestellt (§ 117 in Verbindung mit § 115 Absatz 4 Seemannsgesetz).

b) Personenstandsrechtliche Regelungen nach der Ausführungsverordnung zum Personenstandsgesetz vom 12. August 1957, zuletzt geändert durch die Verordnung vom 17. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3752) (im Folgenden: Ausführungsverordnung zum Personenstandsgesetz)

- Gemäß § 45 Absatz 1 der Ausführungsverordnung ist die Geburt oder der Tod eines Menschen während der Reise auf einem deutschen Seeschiff vom Standesbeamten des Standesamts I in Berlin zu beurkunden. Gemäß § 45 Absatz 2 der Ausführungsverordnung muss die Geburt oder der Tod dem Schiffsführer spätestens am folgenden Tag angezeigt werden. Beendigt der zur Anzeige Verpflichtete seine Reise vor Ablauf dieser Frist, so muss die Anzeige noch auf dem Schiff erstattet werden.

- Gemäß § 45 Absatz 3 hat der Schiffsführer über die Anzeige der Geburt oder des Todes eine Niederschrift aufzunehmen, die von ihm dem Seemannsamt zu übergeben ist, bei dem es zuerst möglich ist.

- Gemäß § 48 Absatz 2 werden Geburten auf Binnenschiffen von dem Standesbeamten beurkundet, in dessen Bezirk das Schiff zuerst vor Anker geht oder anlegt.

- Nach § 49 werden Sterbefälle u. a. auf Binnenschiffen von dem Standesbeamten beurkundet, in dessen Bezirk der Verstorbene aus dem Fahrzeug herausgenommen wird.

III - Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

13. Die Kläger des Ausgangsverfahrens, Albert Anker, Klaas Ras und Albertus Snoek, sind niederländische Staatsangehörige, die als Seeleute auf Fischereischiffen unter deutscher Flagge in der Kleinen Hochseefischerei beschäftigt sind. Sie sind allesamt Inhaber eines Diploma voor de Zeevisvaart SW V", das nach niederländischem Recht zum Führen von Seeschiffen jener Klasse berechtigt, auf denen sie derzeit tätig sind.

14. Den Hintergrund des Ausgangsverfahrens bildet ein Rechtsstreit um die Zulassung der Kläger - auch - für den Dienst als Schiffsführer auf Fischereifahrzeugen unter der Flagge der Bundesrepublik Deutschland.

15. Die Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord, Beklagte des Ausgangsverfahrens, hatte Anträge der Kläger auf Erteilung von Gültigkeitsbescheinigungen gemäß § 21c der Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung mit Bescheid und Widerspruchsbescheid unter Berufung auf § 106 Seemannsgesetz und § 24 Absatz 2 der Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung jeweils zurückgewiesen.

16. Die gegen die Widerspruchsbescheide erhobenen Klagen hat das in erster Instanz angerufene Verwaltungsgericht mit Urteilen vom 14. November 2000 abgewiesen. Dieses Verwaltungsgericht war der Auffassung, dass die Regelung des § 24 Absatz 2 Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung, wonach ausländische Befähigungszeugnisse des nautischen Dienstes nicht dazu berechtigen, Schiffe unter der Bundesflagge zu führen", mit höherrangigem Recht und insbesondere mit Artikel 39 Absatz 4 EG vereinbar sei.

17. Das vorlegende Gericht hat nunmehr über die Berufung der Kläger gegen diese Urteile des Verwaltungsgerichts zu entscheiden.

18. Laut den Ausführungen im Vorlagebeschluss kommt es für diese Entscheidung rechtlich darauf an, ob die Regelung des § 24 Absatz 2 Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung mit Artikel 39 EG vereinbar ist. Die Kläger haben vor dem vorlegenden Gericht bestritten, dass die Ausnahme gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG auf sie Anwendung finde.

19. Das vorlegende Gericht führt zunächst an, dass es nicht daran zweifle, dass sich die Kläger auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen könnten. Sie befänden sich nämlich in den Tätigkeiten als Schiffsführer, die sie zu übernehmen beabsichtigten, in abhängigen und entgeltlichen Beschäftigungsverhältnissen mit dem jeweiligen Seefischereibetrieb. Dies treffe nach Meinung des Vorlagegerichts auch auf den Kläger Ras - trotz dessen Beteiligung an der Seefischereibetrieb SC-25 GmbH - zu, weil dies nichts an der Tatsache ändere, dass er - auch - in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis mit dem Seefischereibetrieb stuende.

20. Das vorlegende Gericht hegt sodann laut Vorlagebeschluss erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der Regelung des § 24 Absatz 2 Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung mit Artikel 39 EG und insbesondere daran, dass sich diese Vorschrift durch Artikel 39 Absatz 4 EG rechtfertigen lässt.

21. Nach seiner Überzeugung spreche weit Überwiegendes dafür, dass die Tätigkeit als Schiffsführer in der Kleinen Hochseefischerei in ihrer praktischen Ausprägung ungeachtet der Befugnisse des Kapitäns aus § 106 Seemannsgesetz im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht dem Bereich der öffentlichen Verwaltung im Sinne des Artikels 39 Absatz 4 EG zugeordnet werden könne.

22. Das vorlegende Gericht führt insbesondere aus, dass sich diese Befugnisse des Kapitäns im Wesentlichen aus allgemeinen zivil- und strafrechtlichen Handlungspflichten ableiten ließen und nicht erkennbar den Schwerpunkt des Berufsbildes des Kapitäns darstellten, sodass bereits nach Maßgabe des nationalen Rechts eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch den Kapitän zumindest zweifelhaft sei.

23. Gemäß dem Vorlagebeschluss ist zur Lösung der sich im Anlassfall in Bezug auf Artikel 39 Absatz 4 EG stellenden Rechtsfragen in Ansehung der Rechtsprechung des Gerichtshofes vor allem zu beantworten, ob erstens ein Bereich, der nach dem Recht des Mitgliedstaats nicht einmal der institutionellen öffentlichen Verwaltung zugehört, überhaupt Teil der öffentlichen Verwaltung im Sinne des Artikels 39 Absatz 4 EG sein könne und zweitens, ob die besonderen Befugnisse des Kapitäns aus § 106 Seemannsgesetz als Ausübung öffentlicher Verwaltung dessen Tätigkeit in dem Sinne prägen, dass sie den Kern seiner Tätigkeit ausmachen. Es liege nahezu auf der Hand, dass beide Fragestellungen zu verneinen seien.

24. Zur Ausräumung letzter Zweifel hat der 4. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts jedoch mit Beschluss vom 31. Januar 2002 das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Sind Vorschriften nationalen Rechts, die für die Ausübung der Arbeitnehmertätigkeit als Schiffsführer (Kapitän) auf einem in der Kleinen Seeschifffahrt unter der jeweiligen Flagge des nationalen Mitgliedstaats eingesetzten Schiff die Staatsangehörigkeit des jeweiligen Flaggenstaats - hier die deutsche - vorschreiben, mit Artikel 39 EG vereinbar?

IV - Wesentliche Vorbringen der Beteiligten

25. In der vorliegenden Rechtssache haben die Kläger des Ausgangsverfahrens, die deutsche Regierung - mit der Beklagten des Ausgangsverfahrens gemeinsam vertreten - die dänische und die französische Regierung sowie die Kommission Stellungnahmen abgegeben. Mit Ausnahme der Kläger des Ausgangsverfahrens haben sich alle Beteiligten auch in der Rechtssache C-405/01 (Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española gegen Administración del Estado, Beteiligte: Asociación de Navieros Españoles [ANAVE]) geäußert.

26. Nach Ansicht der Kläger des Ausgangsverfahrens ist die Vorlagefrage zu verneinen.

27. Vorab stellen sie fest, dass die Arbeitnehmereigenschaft bei den Klägern Anker und Snoek unzweifelhaft vorliege. In Bezug auf den Kläger Ras, der Minderheitsgesellschafter der Zeevisserijbedrijf Ras BV sei, die wiederum alleinige Gesellschafterin der Seefischereibetrieb SC-25 GmbH sei, die das Fischereischiff betreibe, auf dem der Kläger Ras fahre, könne diese Eigenschaft fraglich sein. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sei dessen Arbeitnehmereigenschaft aber jedenfalls nicht ausgeschlossen, zumal dem Minderheitsgesellschafter Ras eine Kontrolle der Geschäftstätigkeit der Zeevisserijbedrijf Ras BV oder mittelbar der Seefischereibetrieb SC-25 GmbH nicht möglich sei und es keinen Unterschied mache, dass er als Geschäftsführer der letztgenannten Gesellschaft im Handelsregister eingetragen sei. Ohnehin verstießen die Vorschriften der Schiffsoffizier- Ausbildungsverordnung auch gegen die Niederlassungsfreiheit.

28. Nach Auffassung aller drei Kläger fällt die Tätigkeit eines Kapitäns auf einem Seefischereischiff unter keinen Umständen unter die Ausnahme des Artikels 39 Absatz 4 EG. Sie verweisen darauf, dass diese Bestimmung eng auszulegen sei und funktional zu verstehen sei. Es komme darauf an, dass die betreffende Stelle typischerweise die Ausübung hoheitlicher Befugnisse umfasse und der Stelleninhaber mit der Verantwortung für die allgemeinen Belange des Staates betraut sei.

29. Aus den Urteilen in den Rechtssachen Lawrie Blum und Bleis ergebe sich, dass die betreffende Tätigkeit nur dann typischerweise die Ausübung hoheitlicher Befugnisse umfasse, wenn die Ausübung hoheitlicher Befugnisse den Kern dieser Tätigkeit ausmache; eine nur untergeordnete Bedeutung reiche nicht aus. Der Schwerpunkt der Tätigkeit des Kapitäns liege in der Führung des Schiffes und dem Management der Besatzung. Solche Funktionen kämen üblicherweise Produktions- und Werksleitern zu.

30. Im vorliegenden Fall räumten bereits die nationalen Vorschriften dem Kapitän keine hoheitlichen Befugnisse ein. Die Rechte des Kapitäns nach § 106 Seemannsgesetz seien vielmehr Ausformungen allgemeiner zivilrechtlicher und strafrechtlicher Grundsätze. Hoheitliche Befugnisse ergäben sich auch nicht schon aus dem Seerechtsübereinkommen. Insbesondere schreibe dieses nicht vor, dass der erforderliche genuine link" zwischen dem Schiff und dem Flaggenstaat gerade über die Staatsangehörigkeit des Kapitäns hergestellt werden müsse. Diese Verbindung könne genauso über die Eigentumsverhältnisse am Schiff etabliert werden, was in Deutschland nach § 1 des Gesetzes über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (im Folgenden: Flaggenrechtsgesetz) der Fall sei.

31. Außerdem seien in der Praxis die Situationen, in denen das Schiff auf sich allein gestellt Gefahrensituationen begegnen müsse, erheblich zurückgegangen, insbesondere aufgrund moderner Kommunikationsmittel und der Verkürzung der Zeit auf See, die auf die Werktage beschränkt sei, wenn es sich um kleine Fischereischiffe handle, welche außerdem ständig in Küstennähe fischten. Zu einer Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch den Kapitän komme es also in der Praxis nicht, erst recht nicht typischerweise.

32. Die Kläger führen weiters aus, dass der Gerichtshof bereits in seinem Urteil in der Rechtssache C-290/94 festgestellt habe, dass der Bereich des See- und Luftverkehrs nicht zu den Bereichen gehöre, in denen eine spezifische Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung ausgeübt werde und dass daher die nationalen Behörden zu beweisen hätten, dass dennoch die Voraussetzungen des Artikels 39 Absatz 4 EG erfuellt seien.

33. Schließlich weisen die Kläger darauf hin, dass die Kapitäne, um die es hier geht, auch nicht unter den institutionellen Begriff der öffentlichen Verwaltung fallen, da Schiffsführer/Kapitäne nicht Bedienstete des Staates, sondern Angestellte privater Unternehmen seien. Der Gerichtshof habe den funktionalen Begriff der öffentlichen Verwaltung entwickelt, um den Bereich, der durch den institutionellen Begriff der Verwaltung der Mitgliedstaaten eröffnet sei, einzuschränken. Der funktionale Ansatz dürfe aber nicht dazu dienen, den Bereich der öffentlichen Verwaltung auszudehnen.

34. Zu den wesentlichen Ausführungen der deutschen Regierung -mit der Beklagten des Ausgangsverfahrens gemeinsam vertreten - der dänischen und der französischenRegierung sowie der Kommission bezüglich der Auslegung des Artikels 39 Absatz 4 EG verweise ich zunächst entsprechend insbesondere auch auf die Nummern 27 f. und 35 bis 42 der Schlussanträge in der Rechtssache C-405/01, die ich ebenso heute vortrage. Diese Beteiligten sind sich im Wesentlichen darin einig, dass ein Mitgliedstaat eine Stelle als Schiffsführer eines in der Kleinen Seeschifffahrt unter seiner Flagge eingesetzten Schiffes den eigenen Staatsbürgern vorbehalten kann.

35. Die deutsche Regierung unterstreicht hiezu ergänzend, dass die Einhaltung der völkerrechtlichen Verpflichtung des Flaggenstaats durch den Kapitän im internationalen Rahmen zunehmend eingefordert werde. Sie bezieht sich auch auf gemeinschaftsrechtliche Regelungen in den Bereichen der Sicherheit auf See, der Verhütung der Umweltverschmutzung, der Lebens- und Arbeitsbedingungen an Bord sowie im Bereich des Fischereiwesens, deren Durchführung den Mitgliedstaaten für Schiffe unter ihrer Flagge obliege.

36. Die deutsche Regierung weist hier - konkretisierend zu ihren Ausführungen in der Rechtssache C-405/01 - auf die Bestimmungen der §§ 106, 115 und 117 des Seemannsgesetzes und auf die personenstandsrechtlichen Befugnisse des Kapitäns nach § 45 der Ausführungsverordnung zum Personenstandsgesetz hin.

37. Dass es in der normalen Praxis der Fischerei nicht immer zur Ausübung dieser hoheitlichen Befugnisse komme, spreche nicht gegen deren hoheitlichen Charakter. Es komme nämlich auf die rechtliche Qualität der Maßnahmen an, zu denen der Kapitän befugt ist. In der Gesamtschau der speziellen Befugnisse des Kapitäns liege der Schwerpunkt deutlich im öffentlich-rechtlichen Bereich.

38. Außerdem unterliege auch ein in der Kleinen Hochseefischerei zum Einsatz kommendes Schiff grundsätzlich keinen Fahrtbeschränkungen, sodass nicht gewährleistet sei, dass solche Schiffe ihre Tätigkeit nur im Küstenmeer des Flaggenstaats oder in unmittelbarer Küstennähe ausüben dürften.

39. Auch nach Ansicht der dänischen Regierung ist die Vorlagefrage zu bejahen, wobei sie ebenfalls auf die Begründung, die sie in der Rechtssache C-405/01vorgetragen hat, verweist.

40. Sie führt außerdem aus, dass die dänischen Vorschriften über den Zugang zu den Stellen des Schiffsführers den diesbezüglichen deutschen Vorschriften ähnlich seien. Ihrer Ansicht nach liege eine unmittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse jedenfalls vor, wenn eine Stelle als Schiffsführer die Ausübung von Ordnungsbefugnissen an Bord mit sich bringe, die an Land den Polizeibehörden zustuenden, darunter Befugnisse zur Festnahme Verdächtiger oder zur Entgegennahme von Erklärungen. Die Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung stelle die Art der Aufgaben dar, deren Wahrnehmung eine besondere Verbundenheit mit dem Staat voraussetze.

41. Dass es im vorliegenden Fall um ein in der Kleinen Seeschifffahrt eingesetztes Schiff gehe, führe zu keiner Beschränkung der Befugnis des Mitgliedstaats, Stellen als Schiffsführer eigenen Staatsangehörigen vorzubehalten, da Situationen, in denen sich die Ausübung hoheitlicher Befugnisse als geboten erweisen könnte, jederzeit eintreten könnten.

42. Im Übrigen sei der Umstand, dass der betreffende Mitgliedstaat in der Luftfahrt von der Möglichkeit des Staatsangehörigkeitsvorbehalts keinen Gebrauch gemacht habe, unerheblich, weil Artikel 39 Absatz 4 EG den Mitgliedstaaten nur eine entsprechende Möglichkeit einräume.

43. Die französische Regierung trägt insbesondere noch vor, dass das vorlegende Gericht in Wirklichkeit zwei Fragen in Bezug auf die Auslegung des Artikels 39 Absatz 4 EG stelle, nämlich erstens, ob dieser Artikel eine Stelle als Schiffsführer erfasse, auch wenn sie nicht dem Staat oder staatlichen Einrichtungen zuzuordnen sei, und zweitens, ob eine solche Stelle auch dann unter diese Bestimmung falle, wenn die Ausübung hoheitlicher Gewalt nur einen sehr geringen Teil der Tätigkeit ausmache.

44. Zur ersten Frage führt sie aus, dass der Schiffsführer offensichtlich Aufgaben wahrnehme, bei denen hoheitliche Befugnisse ausgeübt würden; diese Aufgaben seien nicht mit den Verpflichtungen zu verwechseln, die jedem Bürger, jedem Unternehmens- oder Werksleiter oder Luftfahrzeugführer oblägen.

45. Zum Vergleich bezieht sie sich auf die französischen Regelungen bezüglich der Schiffsführer und kommt zu dem Schluss, dass diesen echte Polizeibefugnisse wie die Festnahme verliehen seien und sie in Ausübung dieser Befugnisse an der Rechtspflege teilnehmen würden. Sie stellt fest, dass diese Befugnisse eindeutig über jene hinausgingen, die jedermann im Fall auf frischer Tat betroffener Straftäter zustuenden.

46. Nach Ansicht der französischen Regierung fielen die Stellen der Schiffsführer selbst dann unter Artikel 39 Absatz 4 EG, wenn die Stelle im Wege von Privatunternehmen wahrgenommen werde, da im Auftrag des Staates für diesen und nicht für den privaten Arbeitgeber spezifische Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung ausgeübt würden. Die Urteile in den Rechtssachen C-114/97 und C-283/99 stuenden nicht im Einklang mit der funktionalen Bedeutung des Begriffes der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung" nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes.

47. Hilfsweise trägt sie vor, dass ein Mitgliedstaat diese Stellen seinen eigenen Staatsangehörigen aus den in Artikel 39 Absatz 3 EG genannten Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorbehalten könne, weil mit diesen Stellen die Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sei.

48. Zur zweiten Frage, ob die Ausübung hoheitlicher Befugnisse den Kernbereich der fraglichen Tätigkeit ausmachen müsse, vertritt sie die Auffassung, dass es für die Anwendbarkeit des Artikels 39 Absatz 4 EG unerheblich sei, dass Schiffsführer nur selten hoheitliche Befugnisse ausübten oder diese Befugnisse nur eine marginale Rolle spielten. Eine Stelle falle nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes bereits dann unter diese Ausnahme, wenn sie hoheitliche Befugnisse mit sich bringe".

49. Darüber hinaus stellt die französische Regierung unter Bezugnahme auf das Urteil in der Rechtssache Reyners fest, dass sich die hoheitlichen Befugnisse, über die der Schiffsführer verfügt, von seinen sonstigen Tätigkeiten nicht trennen ließen.

50. Die Kommission hält zunächst fest, dass die Antwort auf die Frage, ob alle Kläger im Ausgangsverfahren die Voraussetzungen erfuellen, um als Arbeitnehmer im Sinne des Artikels 39 EG angesehen zu werden, Sache des nationalen Gerichts sei. Das Vorlagegericht habe diese Frage in Bezug auf alle drei Kläger bejaht.

51. Sie verweist ferner ebenfalls auf ihre bereits in der Rechtssache C-405/01 dargelegte Rechtsauffassung, wonach zwar die Tätigkeit eines Privaten, der nicht institutionell mit der öffentlichen Verwaltung verbunden sei, grundsätzlich nicht unter die Ausnahme gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG falle, die Tatsache der Entrückung der Schiffe aus der Zugriffsmöglichkeit staatlicher Behörden es aber rechtfertigen könnte, dass ein mit staatlichen Vertretungsfunktionen ausgestatteter Kapitän dennoch unter diese Ausnahmebestimmung falle. Es sei Sache des nationalen Gerichts festzustellen, ob eine entsprechende Übertragung hoheitlicher Befugnisse vorliege.

52. Die Kommission bezieht sich in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Artikel 94 und 92 Absatz 1 des Seerechtsübereinkommens, wonach die Schiffe, die unter der Flagge eines einzigen Staates führen, auf Hoher See der ausschließlichen Hoheitsgewalt des Flaggenstaats unterstuenden. In Erfuellung dieser Pflicht werde daher eine Person, die sich auf einem die Flagge eines Staates führenden Schiff, das der Zugriffsmöglichkeit des Flaggenstaats faktisch entzogen sei, mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse beliehen. Nach deutschem Recht, insbesondere § 106 Seemannsgesetz, sei dies der Kapitän.

53. Werde festgestellt - was Sache des nationalen Gerichts sei - dass dem Schiffsführer nach nationalem Recht hoheitliche Befugnisse übertragen seien, so entsprächen diese Befugnisse einer permanenten Aufgabe und seien unabhängig von der Größe des Schiffes und davon, ob sie tatsächlich häufig ausgeübt würden.

V - Würdigung

54. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts ist ein Schiffsführer in der Kleinen Seeschifffahrt als abhängig Beschäftigter eines Seefischereibetriebs nach den Weisungen eines Reeders tätig. Ich gehe daher wie das vorlegende Gericht davon aus, dass der Zugang zu derartigen Stellen grundsätzlich unter die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer fällt.

55. Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gemäß Artikel 39 Absatz 2 EG umfasst insbesondere auch ein Verbot der Ungleichbehandlung in Bezug auf den Zugang zur Beschäftigung. Ein Staatsangehörigkeitsvorbehalt bezüglich der Beschäftigung als Schiffsführer auf einem in der Kleinen Seeschifffahrt eingesetzten Schiff als offen diskriminierende Zugangsbeschränkung kann daher nur nach Maßgabe der Ausnahmeregelungen des Artikels 39 Absatz 3 oder Absatz 4 EG mit dem Grundsatz der Freizügigkeit und der Gleichbehandlung der Arbeitnehmer vereinbar sein.

56. Im Folgenden ist also zu untersuchen, ob ein Staatsangehörigkeitsvorbehalt für die Ausübung der Arbeitnehmertätigkeit als Schiffsführer auf einem Fischereifahrzeug in der Kleinen Seeschifffahrt auf der Grundlage der Ausnahmebestimmungen des Artikels 39 Absatz 3 oder Absatz 4 EG zulässig sein kann. Da Absatz 3 des Artikels 39 EG nur zur Anwendung kommen kann, so weit die Ausnahme für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung gemäß Absatz 4 dieses Artikels nicht greift, ist zunächst auf die letztgenannte Bestimmung einzugehen.

57. Zur Rechtsprechung des Gerichtshofes betreffend die Zulässigkeit eines Staatsangehörigkeitsvorbehalts in Bezug auf Stellen in der Seeschifffahrt im Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie zur Auslegung des Begriffes der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes im Allgemeinen habe ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache C-405/01 Stellung genommen. Diese Ausführungen gelten entsprechend. Ich verweise daher auf die Nummern 50 bis 72 der Schlussanträge in der Rechtssache C-405/01, die ich ebenso heute vortrage.

58. Da die Schiffsführer, um die es vorliegend geht, nicht Bedienstete des Staates, sondern Arbeitnehmer bei privaten Unternehmen sind, stellt sich zunächst, wie in der Rechtssache C-405/01, die Frage, ob die Anwendbarkeit der Ausnahme gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG nicht schon aufgrund der mangelnden institutionellen Zuordenbarkeit dieser Beschäftigung zu staatlichen Einrichtungen ausgeschlossen ist.

59. Ich habe diese Frage bereits in den Nummern 73 bis 79 meiner Schlussanträge in der Rechtssache C-405/01 dahin gehend beantwortet, dass die Anwendbarkeit des Artikels 39 Absatz 4 EG im Falle von Kapitänen bzw. Schiffsführern und ihren Vertretern grundsätzlich nicht schon dadurch ausgeschlossen wird, dass diese Beschäftigte natürlicher oder juristischer Personen des Privatrechts sind.

60. Meine diesbezüglichen Erwägungen haben auf der Prämisse der Entrücktheit eines Schiffes vom staatlichen Hoheitsgebiet und vom Zugriff der allgemeinen staatlichen Behörden aufgebaut.

61. Im vorliegenden Fall ist jedoch anzumerken, dass in Bezug auf jene Seefischereischiffe, auf denen die Kläger des Ausgangsverfahrens aktuell tätig sind, diese Prämisse allem Anschein nach nicht erfuellt ist. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts erfolgt die Fischerei auf diesen Schiffen nämlich in Küstennähe der Bundesrepublik Deutschland. Andererseits gilt dies, wie aus der Stellungnahme der deutschen Regierung hervorgeht, offenbar nicht generell für die Kleine Hochseefischerei, zu der auch Fangtätigkeiten außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets zählen.

62. Es ist daher darauf einzugehen, ob Stellen mit den Merkmalen, wie sie den Gegenstand des Vorlageverfahrens bilden, unter funktionellen Gesichtspunkten, also nach Art der mit der Stelle verbundenen Aufgaben, unter den Begriff der öffentlichen Verwaltung nach Artikel 39 Absatz 4 EG fallen.

63. Die Tätigkeit eines Schiffsführers in der Kleinen Hochseefischerei besteht offenbar in der unternehmerischen und technischen Leitung des Schiffes und darüber hinaus, wie aus dem Vorlagebeschluss hervorgeht, in der Mitwirkung am Fischfang und an der Verarbeitung des Fanges. Zweifellos handelt es sich dabei inhaltlich nicht um Verwaltungstätigkeiten, es wurde aber argumentiert, dass mit dieser Stelle auch staatliche Vertretungsfunktionen verbunden wären.

64. Ob die Tätigkeit des Schiffsführers in der Kleinen Seeschifffahrt mit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung verbunden ist, ist nach der Rechtsprechung anhand der Kriterien Ausübung hoheitlicher Befugnisse" und Wahrung der allgemeinen Belange des Staates" zu beurteilen, zu deren näherer Bedeutung sich der Gerichtshof bislang jedoch nicht geäußert hat.

65. Dies ist nicht unproblematisch, weil diese Begriffe aufgrund der Notwendigkeit einer einheitlichen Auslegung des Artikels 39 Absatz 4 EG auch nicht allein aus der jeweiligen Perspektive des nationalen Rechts verstanden werden dürfen.

66. Jedenfalls darf man aber annehmen, dass es sich bei den hoheitlichen Befugnissen" um solche handeln muss, die über jene Befugnisse hinausgehen, wie sie jedermann zustehen, nämlich insbesondere - als Ausdruck des Kernbereichs staatlicher Herrschaftsmacht - um Befugnisse zur Ausübung von Zwangsgewalt.

67. Daneben bezieht sich der Gerichtshof immer auch auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates". Da der Gerichtshof die Kriterien der Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und der Wahrung der allgemeinen Belange des Staates - in der Regel - durch das Wort und" verbindet und eine restriktive Auslegung des Begriffes der öffentlichen Verwaltung geboten ist, wurde des Weiteren bereits verschiedentlich darauf hingewiesen, dass beide Voraussetzungen grundsätzlich nebeneinander erfuellt sein müssen.

68. Was nun die mit den im vorliegenden Fall fraglichen Stellen der Schiffsführer auf in einem in der Kleinen Seeschifffahrt eingesetzten Fischereischiff verbundenen Befugnisse betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass aus den maßgeblichen Bestimmungen des Seerechtsübereinkommens nicht zu schließen ist, dass Schiffsführer bzw. Kapitäne generell Hoheitsgewalt ausüben oder mit Hoheitsbefugnissen ausgestattet werden müssen. Artikel 94 dieses Übereinkommens sieht vielmehr vor, dass der Flaggenstaat seine Hoheitsgewalt und Kontrolle über die seine Flagge führenden Schiffe wirksam ausübt. Es steht dem Flaggenstaat natürlich im Rahmen seiner Organisationsgewalt frei, dies durch den Kapitän oder dadurch, dass der Flaggenstaat den Kapitän zu diesem Zweck mit bestimmten Befugnissen oder Funktionen ausstattet, sicherzustellen. Es gibt demnach aber auch im Lichte des Seerechtsübereinkommens keinen einheitlichen hoheitlichen Aufgabenbereich der Schiffsführer bzw. Kapitäne, sodass die funktionelle Beurteilung dieser Stellen für Zwecke des Artikels 39 Absatz 4 EG von Flaggenstaat zu Flaggenstaat verschieden ausfallen kann.

69. Ferner ist anzumerken, dass die Pflichten der Schiffsführer bzw. Kapitäne zur Einhaltung und Umsetzung öffentlich-rechtlicher, völkerrechtlicher oder gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen oder Auflagen, wie sie insbesondere die deutsche Regierung im Bereich der Sicherheit der Seefahrt und des Umweltschutzes genannt hat, nicht mit hoheitlichen Befugnissen gleichzusetzen sind.

70. Was sodann die dem Schiffsführer bzw. Kapitän nach § 106 Seemannsgesetz und nach deutschem Personenstandsrecht eingeräumten Funktionen und Befugnisse betrifft, so habe ich diesbezüglich weit größere Zweifel als im Falle der spanischen Bestimmungen bezüglich der Kapitäne und Ersten Offizieren der Handelsmarine in der Rechtssache C-405/01, dass es sich hier um hoheitliche Befugnisse und Aufgaben der allgemeinen staatlichen Interessenwahrung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes handelt.

71. Im Unterschied zu jener Rechtssache ist es nämlich nach Angaben des vorlegenden Gerichts schon nach nationalem Recht äußerst zweifelhaft, ob dem Schiffsführer durch § 106 Seemannsgesetz überhaupt Befugnisse verliehen werden, die über allgemeine zivil- und strafrechtliche Handlungspflichten und -rechte hinausgehen. Zudem dürfte es sich bei den von der deutschen Regierung beschriebenen Befugnissen nach dem Personenstandsrecht eher um Hilfsfunktionen handeln und nicht um Funktionen, die der Schiffsführer in der hier fraglichen Beschäftigung selbst anstelle des Standesbeamten wahrnimmt. So ist etwa zwar die Geburt oder der Tod eines Menschen dem Schiffsführer anzuzeigen, der darüber eine Niederschrift aufzunehmen hat, die Beurkundung erfolgt aber durch den zuständigen Standesbeamten an Land.

72. Aber selbst wenn man annimmt, dass nach den nationalen Regelungen hoheitliche Befugnisse und Aufgaben der staatlichen Interessenwahrung vorgesehen sind, lässt sich meines Erachtens nicht automatisch darauf schließen, dass es sich bei einer Tätigkeit deshalb um eine verwaltungstypische Tätigkeit" handelt.

73. Abzustellen ist vielmehr auf die tatsächlich mit der Stelle verbundenen Aufgaben, welche in einer Gesamtbetrachtung zu ermitteln sind. Wenngleich der äußerst knappen Begründung des Urteils in der Rechtssache Lawrie-Blum, auf das sich vor allem die Kläger des Ausgangsverfahrens gestützt haben, schwerlich allgemeine Kriterien für die Anwendung des Artikels 39 Absatz 4 EG zu entnehmen sind, so scheint mir die dort getroffene Feststellung, wonach die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieser Ausnahme im Falle des Studienreferendars nicht erfuellt seien, auch wenn er tatsächlich die vom Beklagten erwähnten Entscheidungen trifft", auf eine solche inhaltliche Gesamtbetrachtung hinzudeuten.

74. Es erscheint mir nämlich mit einer sachgerechten Anwendung der Ausnahme gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG unvereinbar, dass eine Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung bereits aufgrund der üblicherweise für sie vorgesehenen hoheitlichen Befugnisse und Aufgaben vom Grundsatz der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgenommen sein sollte.

75. Den Angaben des Vorlagegerichts ist zu entnehmen, dass es sich bei der Stelle eines Schiffsführers bzw. Kapitäns auf einem Fischereifahrzeug in der Kleinen Seeschifffahrt um eine Beschäftigung handeln dürfte, die in der Führung von Schiffen kleineren Umfangs mit wenigen Besatzungsmitgliedern sowie in der Teilnahme am Fischfang und dessen Verarbeitung besteht, und bei der die Ausübung staatlicher Vertretungsfunktionen praktisch eine sehr geringe bis keine Rolle spielt.

76. Wie ich in Nummer 96 meiner Schlussanträge in der Rechtssache C-405/01 entsprechend ausgeführt habe, ist eine Gesamtbetrachtung auch eine Notwendigkeit, die sich daraus ergibt, dass einerseits den Mitgliedstaaten unstreitig die Befugnis zusteht, ihre Verwaltungen nach ihren jeweiligen Vorstellungen auszugestalten und Stellen mit hoheitlichen Befugnissen auszustatten, und dass andererseits eine enge und einheitliche Anwendung der Ausnahme für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung sicherzustellen ist

77. In der Gesamtbetrachtung der tatsächlich mit der Arbeitnehmertätigkeit als Schiffsführer (Kapitän) auf in der Kleinen Seeschifffahrt eingesetzten Fischereifahrzeugen verbundenen Aufgaben und Befugnisse komme ich daher zum Ergebnis, dass derartige Stellen die sehr strengen" Voraussetzungen zur Anwendbarkeit der Ausnahme von der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Artikel 39 Absatz 4 EG nicht erfuellen.

78. Zu den Gründen, warum Artikel 39 Absatz 3 EG zur Rechtfertigung eines Staatsangehörigkeitsvorbehalts nicht herangezogen werden kann, verweise ich auf die Nummern 98 bis 100 meiner Schlussanträge in der Rechtssache C-405/01. Diese gelten entsprechend. Aus Artikel 39 Absatz 3 EG lässt sich also nicht die Zulässigkeit eines Staatsangehörigkeitsvorbehalts für die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit als Schiffsführer (Kapitän), wie sie im vorliegenden Verfahren fraglich ist, ableiten.

VI - Ergebnis

79. Aufgrund dieser Erwägungen wird dem Gerichtshof vorgeschlagen, die Vorlagefrage wie folgt zu beantworten:

Artikel 39 EG steht Vorschriften des nationalen Rechts entgegen, die für die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit wie im Ausgangsverfahren als Schiffsführer (Kapitän) auf einem in der Kleinen Seeschifffahrt unter der jeweiligen Flagge des Mitgliedstaats eingesetzten Fischereifahrzeug die Staatsangehörigkeit des jeweiligen Flaggenstaats vorschreiben.