Die Lösung des vom nationalen Gericht mit der ersten Frage vorgelegten Problems liegt in Artikel 36 des Vertrages von Rom. Es ist wohlbekannt — der Gerichtshof hat es jüngst in seinem Urteil in der Rechtssache 102/77 bestätigt —, daß diese Vorschrift, die Ausnahmen vom Grundsatz des freien Warenverkehrs (im vorliegenden Fall von Artikel 30) zuläßt, unter anderem Importverbote oder -beschränkungen ermöglicht, die zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind, daß aber diese Ausnahmen nicht über die Wahrung der Rechte hinausgehen, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums ausmachen. Ebenso ist es anerkannten Rechts, daß der spezifische Gegenstand des Warenzeichenrechts darin besteht, daß seinem Inhaber das ausschließliche Recht verliehen wird, das Warenzeichen beim erstmaligen Inverkehrbringen eines Erzeugnisses zu benutzen und daß er dadurch vor Konkurrenten geschützt wird, die die Stellung und den Ruf des Warenzeichens durch den Vertrieb widerrechtlich mit diesem Zeichen versehener Erzeugnisse zu mißbrauchen suchen (Randnummer 7 der Entscheidungsgründe). Schließlich gilt es als Hauptfunktion des Warenzeichens, dem Verbraucher die Ursprungsidentität des Erzeugnisses zu gewährleisten, indem ihm ermöglicht wird, dieses Erzeugnis ohne Verwechselungsgefahr von Erzeugnissen anderer Herkunft zu unterscheiden (a.a.O.).

Die Firma Centrafarm, die gerade auf diese Hauptfunktion des Warenzeichens verweist, trägt vor, die Ersetzung des Warenzeichens Seresta durch das Warenzeichen Serenid könne zu keiner Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Herkunft des Erzeugnisses führen, da dieses unter dem einen wie unter dem anderen Namen von Konzernfirmen hergestellt sei, deren Mutter Inhaberin beider Warenzeichen sei. Deshalb sei das Verbot der AHPC gegenüber Centrafarm, sich in den Niederlanden des Warenzeichens, dessen Inhaberin die erstere dort sei, für die Kennzeichnung des von der britischen Lizenznehmerin der AHPC hergestellten Oxazepams zu bedienen, im Hinblick auf den Schutz der Hauptfunktion des Warenzeichens nicht gerechtfertigt. Dieses Verbot diene allein dazu, den „good will“ des Warenzeichens auf dem holländischen Markt zu verteidigen, also die wirtschaftliche und die Werbefunktion dieses Warenzeichens zum ausschließlichen Nutzen von AHPC zu schützen. Das aber überschreite im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofes die in Artikel 36 dem Schutz des Warenzeichens gesetzten Grenzen.

Wie mir scheint, muß man sich jedoch zunächst und unabhängig von der Frage nach der Verteidigung des „good will“ oder besser des Rufes des mit dem Warenzeichen gekennzeichneten Erzeugnisses die Frage nach dem Vehältnis von Herkunfts- und daher Echtheitsgarantie für das Erzeugnis einerseits zur eigentlichen Identitätsfunktion des Warenzeichens andererseits stellen. Meines Erachtens handelt es sich dabei um zwei untrennbare Seiten derselben Funktion; so hat es im übrigen auch der Gerichtshof gesehen, der von der Garantie der „Ursprungsidentität des gekennzeichneten Erzeugnisses“ sprach. Wenn man sagt, ein Warenzeichen gewährleiste die Herkunft des Erzeugnisses, so legt man den Nachdruck auf die Verbindung zwischen Erzeugnis und Hersteller, die das Warenzeichen aufgrund seines Ausschließlichkeitscharakters festzustellen erlaubt; wenn man aber sagt, das Warenzeichen identifiziere das Erzeugnis, so hebt man die Verbindung zwischen Warenzeichen und Erzeugnis hervor: Die Identität eines bestimmten gekennzeichneten Erzeugnisses ergibt sich nicht so sehr aus dem Stoff oder Aussehen (die es mit anderen Erzeugnissen gleicher Art gemein haben kann), sondern vor allem daraus, daß der Warenzeicheninhaber es durch das Zeichen „getauft“ hat. Die Verleihung dieser Identität ist offenkundig Folge der Herkunftsgarantie. Unzweifelhaft erwirbt ein ausschließliches gewerbliches Schutzrecht, wer ein Erzeugnis „tauft“ und dann Inhaber des entsprechenden Warenezeichens wird: Dieses Schutzrecht hindert Dritte daran, demselben Erzeugnis einen anderen Namen zu geben, auch wenn diesem Namen (wie im vorliegenden Fall) ein anderes Warenzeichen desselben Inhabers entspricht. Daher können Dritte unter diesem letzteren Warenzeichen kein Erzeugnis verkaufen, das zwar von dem fraglichen Inhaber stammt (oder mit seiner Zustimmung von einem von ihm kontrollierten Unternehmen hergestellt wurde), aber nicht von ihm in dieser Weise gekennzeichnet wurde. Wenn ein Hersteller sich dafür entscheidet, einen Teil seiner Produktion ohne jedes Warenzeichen zu vertreiben, so ist es Dritten sicher nicht gestattet, das Warenzeichen anzubringen, mit dem dieser Hersteller seine Erzeugnisse normalerweise kennzeichnet. Das gleiche muß dann gelten, wenn der Hersteller im selben Staat zwei im wesentlichen identische Erzeugnisse mit zwei unterschiedlichen Warenzeichen kennzeichnet.

Man könnte sagen, daß in einem solchen Fall jedes Warenzeichen desselben Inhabers dazu dient, nicht nur dem Verbraucher die Herkunft des Erzeugnisses zu gewährleisten, sondern auch im Handel die von ihrem Hersteller unterschiedlich gekennzeichneten Erzeugnisse zu unterscheiden. Meines Erachtens ist auch diese Funktion, die zu beurteilen der Gerichtshof bis heute noch keine Gelegenheit hatte, schutzwürdig, da sie unmittelbar aus der Logik des Warenzeichenrechts abzuleiten ist. Ersetzt ein hierzu nicht ermächtigter Dritter ein Warenzeichen durch ein anderes Warenzeichen desselben Herstellers, so stellt dies einen Eingriff in den dem Inhaber der beiden Warenzeichen zu dem Zweck zuerkannten Verfügungsraum dar, seine Erzeugnisse in den Augen der Kundschaft zu unterscheiden. Daher ist diese Ersetzung auch auf Gemeinschaftsebene grundsätzlich als rechtswidrige Benutzung des Warenzeichens zu betrac hten, die die Stellung und den Ruf des Warenzeichens zu mißbrauchen sucht (Urteil des Gerichtshofes vom 31. Oktober 1974 in der Rechtssache 16/74, Centrafarm/Winthrop, Slg. 1974, 1183).

In diesem Zusammenhang scheint es mir überflüssig, mich bei der weiteren Frage aufzuhalten, ob es zur Hauptfunktion des Warenzeichens gehört, den wohlerworbenen Ruf eines Erzeugnisses zu schützen. Sicherlich hat die Kommission Recht, wenn sie bemerkt, daß der Schutz des Rufes — im Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichtshofes — geltend gemacht werden kann, um Paralleleinfuhren zu verhindern; man könnte nämlich sagen, daß jeder Parallelimporteur den Ruf des Warenzeichens Dritter mißbraucht. Wie soll man also erklären, daß der Gerichtshof den Mißbrauch des Rufes in der zitierten Stelle des Urteils Winthrop (wie auch in Randnummer 7 der Entscheidungsgründe des Urteils in der Rechtssache 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm) erwog? Meines Erachtens läßt sich antworten, daß der Gerichtshof den Schutz des Rufes nicht zur Hauptfunktion des Warenzeichens gerechnet hat; er hat nur festgestellt, daß die mißbräuchliche Verwendung des Warenzeichens durch Dritte (oder dessen „widerrechtliche“ Anbringung) ein Mittel zum Mißbrauch des Rufes des Warenzeichens darstellt. Das läßt die Fage unbeantwortet, in welchem konkreten Fall eine mißbräuchliche Verwendung des Warenzeichens vorliegt; ich muß nicht wiederholen, daß dieser Mißbrauch im vorliegenden Fall darin besteht, sich die Identifikation des Erzeugnisses angemaßt zu haben, die ausschließlich dem Inhaber des Warenzeichens zusteht.