SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JEAN-PIERRE WARNER

VOM 11. MÄRZ 1975 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Als ich die Namen dieser Rechtssachen las, fragte ich mich, wieso eine — wenn auch für ihre Agressivität bekannte — Hindugottheit gleich zweimal mit dem Gemeinschaftsrecht in Konflikt geraten konnte. Beim Öffnen der Akte klärte sich der Trugschluß auf: Im Deutschen ist Kali die Sammelbezeichnung für Kalisalze; in den Rechtssachen geht es um Düngemittel.

Kali und Salz AG (nachstehend K + S) und Kali-Chemie AG (nachstehend KC) sind die einzigen Kalihersteller in der Bundesrepublik Deutschland. K + S ist die Klägerin in der Rechtssache 19/74, KC die Klägerin in der Rechtssache 20/74. Beide Rechtssachen kommen aufgrund von Artikel 173 EWG-Vertrag vor den Gerichtshof; die Klägerinnen beantragen, die nach Artikel 85 EWG-Vertrag erlassene Entscheidung der Kommission vom 21. Dezember 1973, die eine zwischen den Klägerinnen abgeschlossene Vereinbarung über den Kalivertrieb betrifft, für nichtig zu erklären.

Zwischen den drei Parteien (K + S, KC und der Kommission) besteht Einigkeit darüber, daß der Pflanzenwuchs von drei Nährstoffen abhängt: Stickstoff (N), Phosphat (P) und Kali (K) und daß diese drei Stoffe bei den modernen Methoden in der Landwirtschaft in Form von wirtschaftseigenem Dünger oder von Mineraldünger in den Boden gebracht werden können.

Das Gutachten des Forschungsinstituts für Wirtschaftspolitik der Universität Mainz über den Wettbewerb in der Düngemittelindustrie der Bundesrepublik Deutschland, das im Auftrag des Bundeswirtschaftsministeriums erstellt wurde und dem Gerichtshof vorliegt, stellt ein hilfreiches Beweismittel dar (auf das zurückzukommen ich Gelegenheit haben werde). Dieses Gutachten enthält eine interessante Passage über das Verhältnis von wirtschaftseigenem Dünger zu Mineraldünger. Mineraldünger, so erläutert das Gutachten, fördert den Wuchs solcher Pflanzen, die als Viehfutter dienen — bei gleicher Fläche kann mehr Vieh gehalten werden —, wodurch seinerseits der Stallmistanteil pro Fläche wächst. So setzt die Verwendung von Mineraldünger eine „virtuous spiral“, eine selbsttätige Fortentwicklung zum Besseren, in Gang. Dabei gehe ich davon aus, daß wirtschaftseigener Dünger im allgemeinen die drei von mir erwähnten Hauptnährstoffe enthält und auch die für das Wachstum der Pflanzen erforderlichen „Spuren“-Elemente.

Mineraldünger werden entweder als Einzel- oder als Mehrnährstoffdünger vermarktet. Ein Einzeldünger enthält nur einen der drei genannten Stoffe, während sich in einem Mehrnährstoffdünger zwei oder drei dieser Stoffe finden. Ein alle drei Stoffe enthaltendes Düngemittel wird mit NPK, ein Stickstoff- und kalihaltiges Dün femittel wird mit NK, ein phosphat- und alihaltiges Düngemittel mit PK usw. bezeichnet.

Eine Reihe von Faktoren bestimmen die Wahl des Landwirts, Einzeldünger oder Mehrnährstoffdünger oder aber ein Gemisch von Einzeldünger und Mehrnährstoffdünger einzusetzen. Zu diesen Faktoren zählen nach Ansicht der Kommission die natürliche Bodenbeschaffenheit und die Pflanzenart, die der Landwirt anbauen will. Die Kommission bietet Beweis dafür an, daß bestimmte, namentlich sandige Böden und bestimmte Pflanzen, vor allem Knollenpflanzen wie Rüben und Kartoffeln, mehr Kali benötigen als andere. Die Parteien sind sich einig darüber, daß die Kosten ein weiterer bedeutender Faktor sind: Mehrnährstoffdünger sind in der Anschaffung teurer, sparen aber Zeit und Arbeitsaufwand.

Fest steht weiter, daß in Deutschland — wie auch in anderen Ländern — die Verwendung kalihaltigen Mehrnährstoffdüngers ständig angestiegen ist, während die Verwendung von Einzel-Kali entsprechend abnahm. Dies ergibt sich aus dem von den Parteien eingereichten umfangreichen statistischen Material. Im Jahr 1972/73 wurden auf deutschen Höfen 61,3 % des verbrauchten Kalis in Mehrnährstoffdünger und nur 38,7 % in Form von Einzeldünger ausgebracht. Zehn Jahre früher betrug der entsprechende Prozentsatz 45,3 und 54,7. Es scheint, daß die deutschen Landwirte in dieser Hinsicht tatsächlich nicht so weit sind wie die der übrigen Mitgliedstaaten. So streuten die italienischen Bauern 1971/72 Kali zu 65,8 % als Mehrnährstoffdünger und nur zu 34,2 % als Einzeldünger. Die entsprechenden Prozentsätze beliefen sich in Belgien und Luxemburg auf 70,1 und 29,9; in Irland auf 83,4 und 16,6; in Frankreich auf 83,7 und 16,3; im Vereinigten Königreich auf 92 und 8 und in Dänemark auf 96,5 und 3,5. Nur in den Niederlanden wird mehr Einzelkali als kalihaltiger Mehrnährstoffdünger ausgebracht; die Verhältniszahlen lauteten 1971/72 für Einzelkali 55,5 und für kalihaltigen Mehrnährstoffdünger 44,5. Dies läßt sich wohl durch die Tatsache erklären, daß ein großer Teil des niederländischen Ackerlandes dem Meer abgerungen wurde. Solche Böden benötigen verhältnismäßig weit mehr Kali als andere.

Bis 1970 bestand in Deutschland eine gemeinsame Verkaufsorganisation, der alle deutschen Kalihersteller angehörten, die Verkaufsgemeinschaft Deutscher Kaliwerke (VDK). Die Mitglieder der VDK hatten sich verpflichtet, ihre sämtlichen Kalierzeugnisse über diese Organisation zu verkaufen, mit Ausnahme des für die Herstellung von Mehrnährstoffdünger bestimmten Kalis.

1970 erfolgte eine Umorganisation der deutschen Kaliindustrie, die zu einer Auflösung der VDK führte; K + S und KC waren danach die einzigen beiden Kalihersteller in Deutschland. Am 6. Juli 1970 schlossen K + S und KC die Vereinbarung, die Gegenstand dieses Rechtsstreites ist. Sie ging im wesentlichen dahin, daß K + S mit Wirkung vom 1. Januar 1971 zu einem jährlich zu bestimmenden Preis die KC-Kaliproduktion abzunehmen hatte, soweit diese nicht durch KC in eigener Regie verkauft oder bei der Weiterverarbeitung zu Mehrnährstoffdüngern in ihren eigenen Betrieben benötigt wurde. KC stellt nämlich einen PK-Dünger her, den sie unter der Bezeichnung Rhe-Ka-Phos vermarktet. Die Vereinbarung galt für die Dauer von zehn Jahren und sah vor, daß spätestens im Jahr 1979/80 die Partner über eine etwaige Verlängerung Verhandlungen führen sollten.

In ihrer an K + S und KC gerichteten Entscheidung

vertrat die Kommission die Ansicht, daß die Vereinbarung eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages darstellt;

versagte sie die von den beiden Firmen beantragte Freistellungserklärung nach Artikel 85 Absatz 3;

verpflichtete sie K + S und KC, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen.

Am 3. April und 8. Juli 1974 hat der Präsident des Gerichtshofes in der Rechtssache KC durch einstweilige Anordnung den Vollzug der Entscheidung der Kommission bis zum Erlaß des Urteils in der Hauptsache ausgesetzt.

In der Entscheidung der Kommission wird ausgeführt, daß die Kalijahresproduktion der K + S sich auf 2100000 t belaufe, was einem Anteil an der deutschen Kalierzeugung von 87,5 % entspreche, während KC 300000 t herstelle, was einen Anteil von 12,5 % ergebe. Dies sind ungefähre Zahlen, die auf der Statistik für 1972 beruhen; das war natürlich das letzte Kalenderjahr, für das vollständige statistische Angaben verfügbar waren, als die Kommission ihre Entscheidung erließ. Wie wir jetzt wissen, ging 1973 die Erzeugung von KC auf 280200 t zurück, während die von K + S auf 2168400 t anstieg.

KC verfügt über zwei Kaligruben, eine in Friedrichshall und eine weitere in Ronnenberg.

1972 förderte Friedrichshall 184500 t Kali, von denen KC 118700 t zur Herstellung von Rhe-Ka-Phos benötigte und den Rest von 65800 t an K + S verkaufte. Ronnenberg produzierte 121000 t, wovon KC für ihren eigenen Bedarf nichts benötigte und 16000 t an einen anderen Mehrnährstoffdüngerhersteller verkaufte, an dem sie beteiligt ist. Den Rest von 105000 t lieferte sie an K + S. Von der Gesamtproduktion der KC in Höhe von 305500 t wurden also 118700 t - oder rund 39 % - von der KC selber benötigt, 16000 t — oder rund 5 % — wurden an jenen anderen Hersteller geliefert, und 170800 t, was der Differenz von rund 56 % entspricht, wurden an K + S verkauft.

Im Jahr 1973 wandelte sich das Bild; die Förderleistung von Friedrichshall betrug 179400 t, von denen KC 136700 t benötigte und nur 42700 t an K + S verkaufte. In Ronnenberg fiel die Förderleistung auf 100800 t, von denen KC 1000 t selber abnahm, 13100 t an den anderen Hersteller lieferte und den Rest von 86700 t an K + S verkaufte. Von der geringeren Förderleistung, die, wie gesagt, insgesamt 280200 t betrug, entfielen 137700 t oder rund 49 % auf die Herstellung von Rhe-Ka-Phos, unverändert 5 % auf den erwähnten anderen Hersteller und 129400 t oder 46 % auf K + S. Von diesen 129400 t stammten über zwei Drittel aus dem Werk Ronnenberg.

Zu diesen Zahlen muß ich zwei Anmerkungen machen:

Erstens, daß sie nicht bloß eine Veränderung widerspiegeln, wie sie bei der Leistung eines Industrieunternehmens von einem auf das andere Jahr normalerweise erwartet werden kann. Sie gehören zu einem einen größeren Zeitraum als die Jahre 1972 und 1973 erfassenden statistischen Gesamtüberblick, der erkennen läßt, daß der von der KC für die Herstellung von Rhe-Ka-Phos benötigte Anteil ihrer eigenen Kaliförderung ständig größer wurde, während der ihrer Verkäufe an K + S ständig abnahm. Die neuesten dem Gerichtshof für den Zeitraum vom 1. Mai 1973 bis zum 30. April 1974 vorliegenden Zahlen zeigen, daß die Verkäufe von KC an K + S während dieser Zeit auf 117000 t zurückgingen.

Der zweite Punkt ist, daß diese Entwicklungstendenzen der Kommission im Verlauf der Verwaltungsverfahren erläutert wurden, die zu der Entscheidung führten. Der Gerichtshof ersuchte darum, neben anderen Unterlagen die schriftlichen Äußerungen von KC gegenüber der Kommission und das Sitzungsprotokoll der Anhörung vorzulegen, welche die Kommission am 20. Juni 1973 durchführte. Die schriftlichen Äußerungen der KC vom 26. April 1973 enthielten (auf S. 29) Zahlen, welche die wachsende Verwendung des eigenen Kalis bei der Herstellung von Rhe-Ka-Phos belegen sollten; auch betonte KC, daß sie ihre Bemühungen auf die Herstellung und Vermarktung dieses Erzeugnisses konzentriere. Das Sitzungsprotokoll vom 20. Juni 1973 zeigt, daß Dr. Roth, ein Vorstandsmitglied der KC, ausführlich — wenn auch mit lobenswerter Vorsicht, was die Zukunft anlangt — auf diese Entwicklungstendenzen einging.

Weiteres meines Erachtens aufschlußreiches Zahlenmaterial bezieht sich auf den Vertrieb der „Spitze“ der KC-Erzeugung durch K + S; darunter verstehe ich den Anteil der KC-Erzeugung, den KC weder zur Herstellung von Rhe-Ka-Phos noch für den Verkauf an den mit ihr verbundenen Hersteller benötigte, so daß der Anteil aufgrund der Vereinbarung an K + S verkauft werden konnte. Sie erinnern sich, meine Herren Richter, daß 1972 diese Spitze bei 170800 1 lag. Davon setzte K + S als Einzeldünger 17200 t in der deutschen Landwirtschaft ab, 36400 t wurden an andere deutsche Mehrnährstoffdüngerhersteller verkauft, woraus sich eine auf dem deutschen Markt verkaufte Gesamtmenge von 53600 t ergibt. Die Differenz von 117200 t wurde exportiert. Die entsprechenden Zahlen für 1973 lauten: Von der Gesamt-„Spitze“ der KC von 129400 t wurden zur Verwendung als Einzeldünger in der deutschen Landwirtschaft 14100 t verkauft, 27200 t wurden an deutsche Mehrnährstoffdüngerhersteller geliefert, was einen Absatz von 41300 t auf dem deutschen Markt ergibt, 88100 t wurden exportiert.

Der Anteil des Exports beim Absatz der KC-Spitze durch K + S ist also beträchtlich. Leider liegt dem Gerichtshof keine vollständige Aufgliederung dieser Ausfuhren nach Bestimmungsländern oder Käufergruppen vor. Wir wissen, daß bis 1974 die Bundesrepublik, Frankreich und Italien die Hauptkalihersteller in der EWG waren. 1973 lag die Erzeugung der Bundesrepublik bei 2548000 t, die Frankreichs bei 2031000 t und die Italiens bei 133000 t. Seit 1974 zählt auch das Vereinigte Königreich zu den Kaliherstellern mit über 600000 Jahrestonnen, da die Cleveland Potash Ltd. in Yorkshire eine Grube erschlossen hat.

1972 führte die Bundesrepublik, das heißt K + S, insgesamt 1157000 t Einzel-Kali aus. Die Hauptabsatzgebiete für die Ausfuhr waren: Belgien und Luxemburg (206446 t), Brasilien (79546 t), Polen (78641 t), Dänemark (77133 t), die Niederlande (72799 t), Österreich (64262 t) und das Vereinigte Königreich (46891 t). Bei Polen soll es sich um einen unsicheren Markt handeln, während das Vereinigte Königreich dank der durch die Cleveland Potash Ltd. erschlossenen Grube nun seinen eigenen Bedarf deckt, wenn nicht gar Nettoexporteur ist. Auch gibt es Anhaltspunkte dafür, daß es sich zumindest in einigen der Importländer, beispielsweise Dänemark, bei den Importeuren im wesentlichen um Mehrnährstoff - düngerhersteller handelt.

Der Vollständigkeit halber sollte ich erwähnen, daß die deutschen Einfuhren, die von der Kommission als „praktisch unbedeutend“ bezeichnet wurden, 1971/72 sich auf 91479 t und 1972/73 auf 74046 t beliefen. Diese Zahlen erfassen sowohl Einzel-Kali als auch Kali in Mehrnährstoffdünger.

Für die Kommission gehören diese Prozesse zu einer Kampagne, mit der sie dem Mißbrauch einer beherrschenden Stellung in der EWG durch K + S und durch das französische Staatsmonopol, die Société commerciale des potasses et de l'azote („SCPA“), entgegenwirken will. Die übrigen von der Kommission in diesem Zusammenhang erlassenen Maßnahmen sind in einer die SCPA betreffenden, auf Artikel 37 Absatz 6 des Vertrages gestützten Empfehlung vom 25. November 1969 und in einer Entscheidung vom 11. Mai 1973 enthalten, die bestimmte Formen der Zusammenarbeit zwischen K + S und SCPA untersagt. Während diese Maßnahmen, so tragen die Klägerinnen vor, gerechtfertigt gewesen und von den Beteiligten gebilligt worden seien, lasse sich dies von der hier umstrittenen Entscheidung nicht sagen.

Die Anfechtung der Entscheidung stützten die Klägerinnen auf fünf Hauptrügen:

Erstens treffe die Auffassung der Kommission nicht zu, der für die Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 relevante Markt sei hier der Markt für Einzel-Kali. Sie behaupten, alle kalihaltigen Mineraldünger, einschließlich der Mehrnährstoffdünger, bildeten den relevanten Markt.

Zweitens falle die zwischen den Firmen bestehende Vereinbarung nicht unter Artikel 85 Absatz 1, weil sie KC nicht verpflichte, auch nur eine Tonne an K + S zu verkaufen. KC sei frei, nach ihrer Wahl über die gesamte Produktion unabhängig zu verfügen.

Drittens sei es ein wirtschaftliches Faktum, daß KC über ihre „Spitze“ nur in der Weise verfügen könne, daß sie diese an K + S verkaufe, so daß die Vereinbarung a) weder geeignet sei, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, noch b) „eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes“ bezwecken oder bewirken könne, weshalb sie nicht unter Artikel 85 Absatz 1 falle.

Viertens übersehe die Kommission in ihrer Entscheidung den in Urteilen des Gerichtshofes aufgestellten Grundsatz, daß eine Vereinbarung nur dann unter Artikel 85 Absatz 1 fallen kann, wenn sie den Wettbewerb spürbar beeinträchtigt. Hier dagegen sei der Marktanteil, den KC überhaupt erlangen könne, unbedeutend.

Wenn die Klägerinnen in ihrer Annahme fehlgingen, daß Artikel 85 Absatz 1 auf ihre Vereinbarung nicht anwendbar sei, dann hätte die Kommission fünftens eine Freistellungserklärung nach Artikel 85 Absatz 3 erteilen müssen.

Meine Herren Richter, es dürfte keine Mühe bereiten, die beiden ersten von den Klägerinnen vorgetragenen Rügen zurückzuweisen.

Was den relevanten Markt anlangt, so erinnern Sie sich, meine Herren Richter, daß ich in den Rechtssachen 6 und 7/73 (Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. und Commercial Solvents Corporation/Kommission — Slg. 1974, 268) gestützt auf die dort erwähnten Entscheidungen des Gerichtshofes die Auffassung vertreten habe, daß im Bereich des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft der relevante Markt ein solcher ist, auf dem die verfügbaren Erzeugnisse im wesentlichen substituierbar sind. Bei dieser Meinung bleibe ich auch jetzt. Der Gerichtshof hat in derselben Rechtssache die Auffassung vertreten (a.a.O., 251), daß der Markt für Rohstoffe, die zur Herstellung eines Erzeugnisses erforderlich sind, und der Markt für das Produkt selbst zu unterscheiden seien.

Diese Erwägungen scheinen mir auch hier zuzutreffen. Aus den Prozeßunterlagen geht hervor, daß zumindest heutzutage die Verwendung als Rohstoff zur Herstellung von Mehrnährstoffdünger den Hauptmarkt für Einzel-Kali bildet. In diesem Markt sind offensichtlich Einzel-Kali und Mehrnährstoffdünger nicht substituierbar. Auf dem Agrarmarkt liegen Einzel- und Mehrnährstoffdünger zwar unbestreitbar im Wettbewerb miteinander, das bedeutet aber nicht, daß diese Erzeugnisse substituierbar seien. Für den Landwirt, der Kartoffeln auf sandigem Boden anbauen will (wie ich es hier in Luxemburg gesehen habe) und der deshalb viel Kali streuen muß, kann es eine sinnlose Verschwendung bedeuten, zu diesem Zweck nur Mehrnährstoffdünger einzusetzen. Für den Landwirt aber, der — sagen wir — Getreide auf lehmigem Boden anbauen will und dem es an Zeit, Arbeitskräften und Maschinen mangelt, ist Kali kein zufriedenstellender Ersatz für einen gut ausgewählten Mehrnährstoffdünger.

Was die zweite von den Klägerinnen vorgetragene Rüge angeht, trifft meines Erachtens die Ansicht der Kommission zu, es sei unerheblich, daß die Vereinbarung keine Verpflichtung der KC enthält, an K + S zu verkaufen. Erheblich ist, daß, obwohl es in der Bundesrepublik zwei Kalihersteller gibt, die Vereinbarung bewirkt, daß dort praktisch nur ein Anbieter vorhanden ist. (Ich sage „praktisch“ in Kenntnis der Tatsache, daß KC rund 5 % ihrer Erzeugung an einen Hersteller verkauft, an dem sie beteiligt ist.) Aus der Sicht potentieller Käufer von Einzel-Kali führt die Vereinbarung dazu, den Wettbewerb zwischen den beiden einzigen deutschen Herstellern auszuschalten.

Die Meinung der Beteiligten über die Bedeutung von § 3 der Vereinbarung geht erheblich auseinander. Nach dieser Bestimmung hat KC einen zweijährigen Plan ihrer Verkäufe an K + S aufzustellen, der Einzelheiten über Sorten, Mengen und Zeitpunkt der Anlieferung enthält. Die Klägerinnen behaupten, diese Bestimmung sei auf Betreiben des Bundeskartellamts in die Vereinbarung aufgenommen und niemals tatsächlich angewandt worden. Bei der von mir vertretenen Auffassung kommt es, meine Herren, auf diesen Streit nicht an.

Nun komme ich zu dem, was ich als die dritte klägerische Rüge bezeichnet habe. Die in diesem Zusammenhang anstehenden Fragen sind viel komplizierter und schwieriger. Die Frage läuft darauf hinaus, ob KC ohne die Vereinbarung in der Lage wäre, ihre Produktionsspitze unter Wettbewerbsbedingungen zu verkaufen.

Die Klägerinnen verneinen dies mit Rücksicht auf die kumulierende Wirkung zahlreicher Faktoren, von denen die wichtigsten seien:

1. KC wäre Neuling auf einem Markt, auf dem sie vorher nie als Wettbewerberin aufgetreten und in den einzudringen schwierig sei, da langfristige Verträge zwischen mächtigen Käufer- und Verkäufergruppen auf diesem Markt die Regel seien.

2. Die Produktionsspitze der KC bestehe im wesentlichen aus nichtgranulierten Kalisorten, für welche die Nachfrage rückläufig sei; um wettbewerbsfähig zu sein, müsse KC daher eine Granulierungsanlage mit einem Kostenaufwand von rund 10 Millionen DM errichten.

3. Um die Spitze ihrer eigenen Kalierzeugung zu vermarkten, müsse KC Lagermöglichkeiten schaffen, die noch einmal rund 10 Millionen DM kosten würden.

4. KC könne nicht mit der Leistung der K + S im Export auf dem Seewege konkurrieren, ohne zu hohen Kosten eine Verladestelle zu erwerben, wie sie K + S in Hamburg für die Kalibeladung von Schiffen besitze.

5. Beim Absatz von Kali innerhalb Deutschlands spielten die Transportkosten eine bedeutende Rolle; so koste die Verteilung von Rhe-Ka-Phos die KC rund 30 DM pro Tonne, während K + S dadurch, daß sie die Einzel-Kalibestellungen zentralisiere und sie — unabhängig davon, ob es sich um ein Werk der K + S oder der KC handelt — von dem verbrauchernächsten Markt erledige, in der Lage sei, die Transportkosten für Kali bei rund 17 DM pro Tonne zu halten. KC meint, die Bemühungen, ihre eigene Produktionsspitze selber zu vermarkten, würden ihr zusätzliche Transportkosten von rund 3,5 Millionen DM jährlich bringen.

6. Um diese Produktion zu vermarkten, müsse KC eine eigene Verkaufsorganisation nebst einem Beratungsdienst für die Landwirtschaft errichten, was voraussichtlich Kosten von rund 2 Millionen DM jährlich verursache.

7. Investitionen von 10 Millionen DM für eine Granulierungsanlage, von weiteren 10 Millionen DM für Lagermöglichkeiten verbunden mit zusätzlichen Jahreskosten für den Transport von 3,5 Millionen DM und für eine Verkaufsorganisation von 2 Millionen DM seien angesichts des KC-Kaliumsatzes von rund 29 Millionen DM pro Jahr unverhältnismäßig hoch; ein derartiger Investitionsund Kostenaufwand sei um so weniger zu rechtfertigen, wenn man bedenke, daß der Umsatz ständig rückläufig sei.

8. Die Gruben der KC seien alt, da sie zu Beginn des Jahrhunderts in Dienst gestellt worden seien, auch sei ihr Fortbestand ungewiß.

9. Die geologischen Verhältnisse in Ronnenberg hätten in jüngster Zeit zu erheblichen Wasserzuflüssen geführt, wodurch die weitere Förderung in dieser Grube — von der zwei Drittel der KC-„Spitze“ herrührten — problematisch werde.

Meine Herren Richter, diese Bedenken sind nicht alle gleich schwerwiegend. Einige von ihnen, die mich zunächst sehr beeindruckt haben, nämlich die zu der Granulierungsanlage und den Lagermöglichkeiten vorgetragenen Bedenken, verloren einiges von ihrem Gewicht, als auf meine Fragen hin in der mündlichen Verhandlung über die Klage der K + S für diese unumwunden geantwortet wurde, daß K + S das von KC gekaufte Kali weder granuliere noch lagere. Dieses Kali werde direkt von den Werken der KC an die K +-S-Kunden geliefert. Als der Vertreter der Kommission diesen Umstand in der mündlichen Verhandlung über die Klage der KC erwähnte, machte der Vertreter von KC hierzu keine Ausführungen.

Auch kann der Gerichtshof meines Erachtens den Prozeßunterlagen, die sich auf die Zuflüsse in Ronnenberg beziehen, keine Bedeutung beimessen, denn diese Unterlagen fehlten, als die Kommission ihre Entscheidung traf. Die Zuflüsse haben im November 1973, also rund einen Monat vor Erlaß der Kommissionsentscheidung, ein bedenkliches Ausmaß angenommen. Die Tatsache der Zuflüsse, so räumt die Kommission ein, sei ihr zwar mitgeteilt worden, aber die Klägerinnen hätten ihr seinerzeit keine auf diesem Umstand beruhende besondere Schlußfolgerung vorgetragen. Auch ich kann keine entsprechende Mitteilung feststellen. Das erste Sachverständigengutachten hierüber datiert vom 30. Januar 1974. Diesem folgte ein von KC selbst angefertigter Bericht vom 13. Februar 1974, ein weiteres Sachverständigengutachten vom 3. Mai 1974 und dann eine umfangreiche Korrespondenz zwischen KC und der Kommission. Ergebnis dieser Korrespondenz war die Bereitschaft der Kommission, sich durch KC von der Notwendigkeit einer Uberprüfung ihrer Entscheidung überzeugen zu lassen, wenn sich aus dem über die Lage in Ronnenberg nunmehr beigebrachten Beweismaterial ergeben sollte, daß KC in keinem Fall daran denken kann, zum selbständigen Verkauf ihrer Kali-Spitze überzugehen.

Meine Herren Richter, ich sehe davon ab, das fragliche Beweismaterial im einzelnen zu erörtern, denn zum einen hat KC den Gerichtshof gebeten, es vertraulich zu behandeln, und zum anderen scheint es mir für die vom Gerichtshof zu entscheidende Frage unerheblich, ob die Entscheidung der Kommission bei ihrem Erlaß gültig war.

KC hat unter Berufung auf zwei Urteile des Bundesgerichtshofes (vom 5. 2. 1968 und 17. 5. 1973) die Ansicht vertreten, daß der Gerichtshof in Wettbewerbssachen auf den bei Erlaß seiner Entscheidung bekannten Sachverhalt abstellen müsse. Diese Auffassung teile ich nicht. Ein Verfahren nach Artikel 173 des Vertrages ist kein Berufungsverfahren, in dem neue Tatsachen vorgetragen werden können. Nach diesem Verfahren ist der Gerichtshof nur dann befugt, eine angefochtene Maßnahme aufzuheben, wenn er der Auffassung ist, daß diese aus einem (oder mehreren) der in dieser Bestimmung genannten Gründe rechtswidrig ist. Die Durchsicht der von KC genannten Urteile des Bundesgerichtshofes zeigt, daß diese sich, soweit einschlägig, mit der Rechtslage nach Artikel 62 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen aus dem Jahr 1957 („GWB“) befassen. Diese Bestimmung sieht ausdrücklich vor, daß die Beschwerde an das Oberlandesgericht gegen Verfügungen der Kartellbehörde auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden kann. Demgegenüber bestimmt § 73 GWB, daß bei einer Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof, die nur eine Rechtsfrage betreffen kann, dieser an die in der angefochtenen Entscheidunggetroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden ist.

Die Frage bleibt, ob die Klägerinnen genügend vorgetragen haben, um den Gerichtshof zu veranlassen, die Entscheidung der Kommission mit der Begründung aufzuheben, daß in ihr die der KC zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, auf dem Markt für Einzel-Kali Wettbewerb zu treiben, von der Kommission falsch beurteilt worden seien. Meine Herren Richter, ich muß zugeben, daß ich mir bei der Entscheidung dieser Frage nicht sicher war. Was mich schließlich dazu bestimmt hat, die Frage zugunsten der Klägerinnen zu beantworten, sind zwei Punkte, welche die Kommission meines Erachtens weder in ihrer Entscheidung noch in ihren Schriftsätzen an den Gerichtshof ausreichend gewürdigt hat.

Strenggenommen würde es ausreichen, festzustellen, daß die Kommission es versäumt hat, in angemessener Weise auf diese beiden Punkte im Text ihrer Entscheidung einzugehen. Artikel 190 des Vertrages bestimmt unter anderem, daß die Entscheidungen der Kommission mit Gründen zu versehen sind; der Gerichtshof hat in zahlreichen Urteilen klargestellt, daß dies kein überflüssiges Formerfordernis ist. Die Kommission muß ihre Gründe hinreichend klar und konkret darlegen, damit der Gerichtshof in der Lage ist, seine Rechtsprechungsbefugnis nach Artikel 173 des Vertrages wirksam wahrzunehmen. Die Tatsache aber, daß die Kommission in vorliegender Sache es nicht nur in ihrer Entscheidung, sondern auch in ihren Schriftsätzen versäumt hat, die genannten beiden Punkte in angemessener Weise zu behandeln, bringt mich zu der Auffassung, daß der der Entscheidung anhaftende Mangel kein bloßer Formfehler, sondern ein wirklicher und erheblicher Verstoß gegen den Vertrag war.

Von diesen beiden Punkten ist der erste, daß der Umfang der Kali-Spitze der KC jährlich abnimmt. Die Entscheidung enthält einen Hinweis auf die Tatsache, daß KC in wachsendem Maße das von ihr erzeugte Kali zur Gewinnung von Rhe-Ka-Phos verwendet. Daraus wird aber keine Folgerung hinsichtlich der Verfügbarkeit von Einzel-Kali für die Vermarktung durch KC gezogen. Es wird im Gegenteil der Eindruck erweckt, daß alljährlich regelmäßig 170000 t Kali anfallen. Dies scheint mir ein schwerwiegender Tatsachenirrtum zu sein.

Die Kommission legt zweitens nirgendwo überzeugend dar, wie sie sich die unabhängige Vermarktung von Kali durch KC vorstellt. Zwar läßt sie sich genausowenig wie ich von dem Vorbringen der KC beeindrucken, sie müsse für die deutschen Landwirte einen Beratungsdienst einrichten und könne nicht an andere Mehrnährstoffdüngerhersteller verkaufen. Tatsache bleibt aber, daß KC irgendeine Verkaufsorganisation schaffen muß.

In ihrer Entscheidung beschränkt sich die Kommission zu diesem Punkt auf den Hinweis, daß KC „der bedeutenden Solvay-Gruppe angehört, die außer in Deutschland in Belgien und Spanien Kaliinteressen hat“, sowie auf die Behauptung, „KC könnte den Vertrieb ihres Kali-Einzeldüngers in eigene Hände nehmen“, wie sie es bei Rhe-Ka-Phos getan habe. Die Kommission macht diese Ausführungen beiläufig, und zwar nicht bei der Erörterung der Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1 auf die vorliegende Rechtssache, sondern im Zusammenhang mit der Ablehnung des Antrags der Klägerinnen auf Erlaß einer Freistellungserklärung nach Artikel 85 Absatz 3.

Zu den Bedenken, die sich daraus herleiten, daß KC erfolgreich Rhe-Ka-Phos vermarktet, hat die Kommission während des Verwaltungsverfahrens der KC vorgehalten, daß sie ihre Kali-Spitze über dieselbe Verkaufsorganisation wie Rhe-Ka-Phos absetzen könne. Diese Anregung wurde zwar nicht in die Entscheidung der Kommission aufgenommen, aber sie wird erneut und mit Nachdruck in den Schriftsätzen der Kommission vorgetragen und dort in den Vordergrund der Darlegung gerückt. Die Klägerinnen haben schlagend dargetan, daß die Kommission sich hier unrichtige Vorstellungen macht.

Der Grund dafür ist in aller Kürze folgender: Um einen kalihaltigen Mehrnährstoffdünger zu verkaufen, sind seine gegenüber Einzel-Kali bestehenden Vorteile hervorzuheben und umgekehrt. Daraus ergibt sich, daß beide Erzeugnisse nicht von derselben Verkaufsorganisation erfolgreich vertrieben werden können. Die Kommission bemühte sich nachzuweisen, daß diese Annahme nicht zutreffe; hierzu verwies sie darauf, daß die VDK, K + S, SCPA und die niederländische Firma KNIM Einzel-Kali und kalihaltigen Mehrnährstoffdünger zusammen vertrieben hätten bzw. vertrieben und daß auch KC ihrerseits einen Einzelphosphatdünger Rhenania-Phosphat, über dieselbe Organisation vertreibe wie Rhe-Ka-Phos. Es stellte sich jedoch heraus, daß VDK, K + S und SCPA ihre Einzel- und ihre Mehrnährstoffdünger über verschiedene Verkaufsorganisationen absetzten bzw. absetzen, daß bei KNIM der Verkauf von Mehrnährstoffdünger weniger als 0,5 % des Umsatzes und bei KC der Verkauf von Rhenania-Phosphat nur rund 2 % des Umsatzes beträgt und noch an Bedeutung verliert.

Das aus der Zugehörigkeit von KC zur Solvay-Gruppe abgeleitete Argument scheint mir nicht durchschlagend. Diese belgische Unternehmensgruppe besitzt eine Kaligrube in Spanien, deren Förderung aber nicht von ihr vermarktet wird. Wie die Kommission in ihrer Entscheidung selbst ausführt, wird die gesamte spanische Förderung — rund 500000 t jährlich — zentral über die Commercial de Potasas SA verkauft. Solvays „Kaliinteressen“ in Belgien bestehen in einer 25 %igen Beteiligung an einer Cogepotasse genannten Firma. Ein von der Solvay an che KC gerichtetes Schreiben vom 26. Februar 1974 (Anhang h zur Klageschrift von KC) enthält den Satz: „II s'agit d'une participation purement financière.“ Auch gibt es keinerlei Unterlagen über Umfang, Gegenstand oder Struktur des Geschäfts der Cogepotasse. Es fehlt also an Beweisen dafür, daß Solvay die Kali-Spitze von KC besser vermarkten könnte als KC selbst. In dem Schreiben führt dann Solvay auch aus, daß sie KC in dieser Hinsicht nicht helfen könne.

Das bereits erwähnte, im Auftrag des Bundeswirtschaftsministeriums angefertigte Gutachten des Forschungsinstituts für Wirtschaftspolitik der Universität Mainz kommt zu dem Ergebnis, die Kaliindustrie in der Bundesrepublik sei so strukturiert, daß ein wirklicher Wettbewerb praktisch unmöglich sei. Der einzige dem Bundeskartellamt offenstehende Weg sei der Versuch, jeglichen Mißbrauch ihrer beherrschenden Stellung durch K + S zu verhindern. Die zwischen K + S und KC bestehende Vereinbarung sollte aber nicht aufgehoben werden, da die Gefahr bestehe, daß KC ihre Produktion reduziere und Kali nur noch so weit abbaue, als sie dieses für die Herstellung von Rhe-Ka-Phos benötigt. Das Institut merkt an, daß der Anteil dieses Eigenverbrauchs wachse.

Meine Herren Richter, ich nehme den Standpunkt der Kommission zur Kenntnis, daß die Ergebnisse des Instituts im großen und ganzen wahrscheinlich auf dem beruhten, was KC und K + S selbst den Gutachtern mitteilten. Dennoch läßt sich nicht leugnen, daß es sich hierbei um die Ergebnisse von unabhängigen, die Bundesregierung beratenden Sachverständigen handelt. Aus den von mir genannten Gründen hat die Kommission es meines Erachtens versäumt, Tatsachen beizubringen und Argumente vorzutragen, die für den Nachweis ausreichen, daß sich die Sachverständigen geirrt haben.

Bei dieser Sachlage kann ich mich hinsichtlich der vierten und fünften Rüge der Klägerinnen kürzer fassen.

Zur vierten Rüge gibt es eine Reihe gleichlautender Entscheidungen des Gerichtshofes, nach denen eine Vereinbarung nicht unter Artikel 85 fällt, wenn durch sie mit Rücksicht auf die schwache Stellung der Beteiligten auf dem Markt des fraglichen Erzeugnisses der Handel zwischen den Mitgliedstaaten und der Wettbewerb nicht spürbar beeinträchtigt werden (Rechtssache Völk/Vervaecke,5/69 - Slg. 1969, 302 und 303; Cadillon/Höss,1/71 - Slg. 1971, 355 bis 358; Béguelin Import/G.L Import Export,22/71 - Slg. 1971, 960). Diese Entscheidungen befaßten sich alle mit Alleinvertriebsvereinbarungen, aber es gibt meines Erachtens keinen Grund, den dort aufgestellten Grundsatz nicht auch, soweit sachdienlich, bei anderen Vertragstypen anzuwenden.

Nach Meinung der Klägerinnen ist der genannte Grundsatz im vorliegenden Fall anzuwenden.

Die Kommission hat diese Ansicht in ihrer Entscheidung mit einem Satz gestreift, in dem es heißt, daß die von KC an K + S überlassenen Mengen 13 % des deutschen Verbrauchs oder dem gesamten Jahresbedarf von Belgien oder Dänemark entsprächen. Die genannten 13 % ergeben sich, so wie ich es sehe, aus einem Vergleich der 170000 von Kali an K + S verkauften Tonnen mit dem gesamten deutschen Jahresverbrauch an Kali, sei es in Einzel- oder in Mehrnährstoffdünger.

Die Klägerinnen behaupten, nebenbei gesagt, daß die Zahlen der Kommission für den belgischen Verbrauch falsch seien, dieser liege näher bei 340000 Jahrestonnen als bei 170000 t. Aber sie wenden sich vor allem gegen die von der Kommission getroffene Beurteilung der Lage in Deutschland. Sie meinen, die bei KC gekauften Mengen, die K + S auf dem deutschen Kalimarkt abgesetzt habe, hätten mit dem gesamten deutschen Verbrauch verglichen werden müssen. Dieser Vergleich ergibt für 1973 einen Hundertsatz von 3,5. In dem letztgenannten Jahr hat K + S, wie bereits erwähnt, auf dem deutschen Markt rund 41300 t von KC stammenden Kali verkauft, während der deutsche Gesamtverbrauch bei 1165100 t lag. Des weiteren hätte man, so tragen die Klägerinnen vor, die bei KC anfallende Kali-„Spitze“ (d. h. die der K + S angebotenen Mengen) mit der addierten Gesamterzeugung von KC und K + S vergleichen müssen. Diese „Spitze“ hat im Jahr 1971 bei 7,1 %, 1972 bei 7 % und 1973 bei 5,1 % der genannten Gesamterzeugung gelegen. In der Zeit zwischen dem 1. Mai 1973 und dem 30. April 1974 — als, wie Sie sich, meine Herren Richter, erinnern werden, die Produktionsspitze der KC auf 117000 t sank — betrug dieser Anteil weniger als 5 %.

Die Klägerinnen stützen sich auf eine von der Kommission am 27. Mai 1970 (ABl. C 64 vom 2.7.1970) veröffentlichte Bekanntmachung, in der die Kommission allgemeine Anhaltspunkte dafür zu geben gesucht hat, welche Vereinbarungen sie wegen ihrer geringen Auswirkung auf den Wettbewerb und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten praktisch nicht mehr als unter Artikel 85 fallend ansehen werde.

In der Bekanntmachung heißt es, daß nach Auffassung der Kommission Artikel 85 nicht für eine Vereinbarung gilt, die nicht mehr als 5 % des Umsatzes des fraglichen Erzeugnisses in dem relevanten Teil des Gemeinsamen Marktes erfaßt. Wie die Kommission in ihren Schriftsätzen ausgeführt hat, beschränkt sich aber die Bekanntmachung nicht auf diese Voraussetzung; eine weitere stellt auf den jährlichen Gesamtumsatz der an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen, ausgedrückt in Rechnungseinheiten, ab. Der addierte Umsatz von KC und K + S liegt weit über dem dort festgestellten Höchstsatz. Jedenfalls stellt die Bekanntmachung, die der Auslegung des Artikels 85 durch den Gerichtshof nicht vorgreift, keine verbindliche Rechtsnorm dar (vgl. Schlußanträge von Generalanwalt Dutheillet de Lamothe in Béguelin,22/71 — Slg. 1971, 969).

Durchschlagender sind meines Erachtens zwei von den Klägerinnen vorgetragene Bedenken, die eng miteinander verknüpft sind: Erstens habe die Kommission es versäumt, die Tatsache zu berücksichtigen, daß die Produktions-„Spitze“ der KC abnehmende Tendenz hatte, und zweitens komme es bei dem hier zu ermittelnden maßgeblichen Marktanteil der KC nicht so sehr auf den Anteil an, der gegenwärtig mit Hilfe des Vertriebs durch K + S erreicht werde, sondern auf den Anteil, den KC auf sich allein gestellt erlangen könnte. Diese Bedenken scheinen mir berechtigt, doch lassen sie sich meines Erachtens eher den Argumenten zuordnen, welche die Klägerinnen zur dritten Rüge vorgetragen haben, als daß sie für sich allein genommen die Auffassung zu stützen vermöchten, daß die Entscheidung der Kommission nichtig sei.

Ich wende mich nun der fünften Rüge der Klägerinnen zu, die Artikel 85 Absatz 3 betrifft. Es stellen sich natürlich keine Probleme, wenn Sie, meine Herren Richter, meine Auffassung zur Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1 teilen. Sind Sie aber anderer Ansicht, so kann dies nur daran liegen, daß Sie die Meinung der Kommission für begründet halten, daß KC, wenn es die Vereinbarung mit K + S nicht gäbe, ihre Kaliproduktions-„Spitze“ oder jedenfalls den größten Teil davon hätte vermarkten können und dies auch tatsächlich getan hätte.

Wenn Sie die Dinge so sehen, brauche ich nicht die Argumente der Klägerinnen zu erörtern, nach denen die Vereinbarung dem ersten Erfordernis von Artikel 85 Absatz 3 gerecht wird, weil ohne sie die Produktions-„Spitze“ der KC nicht vermarktet werden könnte, und auch nicht das Vorbringen, daß die Vereinbarung einen kostengünstigeren Absatz des von KC und K + S erzeugten Einzel-Kalis sicherstellt, was den Verbrauchern Preisvorteile bringe. Denn hier scheint mir die Auffassung der Kommission zuzutreffen, daß die Vereinbarung nicht dem Erfordernis von Artikel 85 Absatz 3 Buchstabe b genügt, wonach den beteiligten Unternehmen nicht „Möglichkeiten eröffnet werden“ dürfen, „für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten“. Die deutsche Einzel-Kalierzeugung stellt offensichtlich einen „wesentlichen Teil“ des Ausstoßes der betreffenden Waren dar. Bei der unterstellten Sachlage wäre bei diesem Erzeugnis ein Wettbewerb möglich. Nach der Vereinbarung können aber KC und K + S diesen Wettbewerb ausschalten.

Daher möchte ich hier die von der Kommission in ihrer Entscheidung vertretene Auffassung teilen, daß die Klägerinnen keinen Anspruch auf eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 hatten.

Mit Rücksicht auf die Auffassung jedoch, die ich zur Frage der Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1 vertrete, schlage ich vor, die Entscheidung der Kommission für nichtig zu erklären und der Kommission die Kosten dieser Verfahren aufzuerlegen, und zwar einschließlich der durch die Anträge von KC auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung verursachten Kosten, über die die Entscheidung dem Endurteil vorbehalten wurde.

( 1 ) Aus dern Englischen übersetzt.