Schlussanträge des Generalanwalts Fennelly vom 29. Oktober 1998. - Strafverfahren gegen Massimo Romanelli und Paolo Romanelli. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Tribunale civile e penale di Firenze - Italien. - Freier Dienstleistungsverkehr - Kreditinstitute - Rückzahlbare Gelder. - Rechtssache C-366/97.



Sammlung der Rechtsprechung 1999 Seite I-00855



Schlußanträge des Generalanwalts

I - Einleitung

1 Das Vorabentscheidungsersuchen in dieser Rechtssache wird im Rahmen eines Strafverfahrens gegen Massimo und Paolo Romanelli wegen unerlaubter Entgegennahme von Ersparnissen des Publikums vorgelegt und betrifft die Auslegung des Begriffes der Einlagen im Bankenrecht der Gemeinschaft.

II - Rechtlicher Rahmen und Sachverhalt

2 In der vierten und fünften Begründungserwägung der Ersten Richtlinie 77/780/EWG des Rates vom 12. Dezember 1977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute(1) (im folgenden: Erste Richtlinie) heisst es in den maßgebenden Passagen:

"Die Koordinierungsarbeiten in bezug auf die Kreditinstitute müssen zum Schutz der Sparer und zur Schaffung gleicher Bedingungen für den Wettbewerb unter diesen Kreditinstituten für den gesamten Kreditsektor gelten ...

Daher ist es notwendig, den Anwendungsbereich der Koordinierungsarbeit möglichst weit auszudehnen und alle Institute zu erfassen, die rückzahlbare Gelder des Publikums sowohl in Form von Einlagen als auch in anderen Formen, zum Beispiel die laufende Ausgabe von Schuldverschreibungen und ähnlichen Wertpapieren, entgegennehmen und Kredite für eigene Rechnung gewähren ..."

Artikel 1 der Ersten Richtlinie definiert ein Kreditinstitut als ein "Unternehmen, dessen Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren".

3 Die Zweite Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG(2) (im folgenden: Zweite Richtlinie) definiert ein Kreditinstitut in Artikel 1 Absatz 1 unter Verweisung auf die Definition in der Ersten Richtlinie. Artikel 3 lautet wie folgt:

"Die Mitgliedstaaten untersagen Personen oder Gesellschaften, die keine Kreditinstitute sind, die Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums gewerbsmässig zu betreiben. Dieses Verbot gilt nicht für die Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern durch einen Mitgliedstaat, durch Regionalregierungen oder örtliche Gebietskörperschaften eines Mitgliedstaats oder durch öffentliche internationale Einrichtungen, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten angehören, sowie für die in den einzelstaatlichen und gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften ausdrücklich genannten Fälle, sofern diese Tätigkeiten Regelungen und Kontrollen unterworfen sind, die den Schutz von Einlegern und Anlegern bezwecken und auf diese Fälle anwendbar sind."

4 Die Zweite Richtlinie wurde in Italien durch das Decreto legislativo Nr. 385 vom 1. September 1993 (im folgenden: das Dekret) umgesetzt. Artikel 11 des Dekrets definiert die "Entgegennahme von Ersparnissen" als "Entgegennahme von Geldern mit der Verpflichtung zur Rückzahlung in Form von Einlagen oder in anderer Form". Artikel 130 des Dekrets setzt Artikel 3 der Zweiten Richtlinie dadurch um, daß die rechtswidrige Entgegennahme von Ersparnissen des Publikums, deren Massimo und Paolo Romanelli (im folgenden: die Beschuldigten) vor dem Tribunal civile e penale Florenz (im folgenden: das nationale Gericht) beschuldigt werden, unter Strafe gestellt wird. Sie werden in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreter der Romanelli Finanziaria SpA verfolgt.

5 Das nationale Gericht führt in seinem Vorlagebeschluß aus, diese Straftat werde den Beschuldigten vorgeworfen

"a) im Zusammenhang mit der Ausstellung treuhänderischer Wertpapiere, die sich auf den Verkauf einer verbrieften Forderung an Dritte und deren gleichzeitigen Rückkauf zu einem um die vereinbarten Zinsen erhöhten Preis beziehen, und

b) im Zusammenhang mit der Ausgabe von Bezugsrechten zum Erwerb von Obligationen der Romanelli Finanziaria SpA".

Das nationale Gericht führt weiter aus, daß es sich bei den treuhänderischen Wertpapieren und Bezugsrechten zum Erwerb von Obligationen "um Finanzinstrumente handelt, die nicht wesensmässig, sondern nur aufgrund vertraglicher Vereinbarung rückzahlbar sind". Der Begriff der Entgegennahme von Ersparnissen nach dem Dekret könne entweder "eng ausgelegt werden (d. h. als Verweisung allein auf die Finanzinstrumente, bei denen die Verpflichtung zur Rückzahlung ein Wesensmerkmal ist)" oder "in weitem Sinne (so daß ... auch die Finanzinstrumente erfasst [werden], deren Rückzahlbarkeit sich aus einer entsprechenden Vereinbarung ergibt)". Um seine Zweifel in bezug auf die richtige Auslegung des Dekrets ausräumen zu können, hat das nationale Gericht folgende Frage nach der Auslegung der Zweiten Richtlinie vorgelegt:

Bezieht sich der Begriff "rückzahlbare Gelder" in der Richtlinie 89/646/EWG vom 15. Dezember 1989 nur auf Finanzierungsinstrumente, deren Wesensmerkmal die Rückzahlbarkeit ist, oder auch auf Finanzierungsinstrumente, die dieses Wesensmerkmal nicht besitzen und bei denen die Rückzahlung des eingezahlten Betrages vertraglich vereinbart wird?

III - Erklärungen

6 Die Beschuldigten, die Republik Österreich, das Königreich Belgien, die Republik Finnland und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Die Beschuldigten und die Kommission haben auch mündliche Ausführungen gemacht.

7 Die Beschuldigten treten für eine enge Auslegung ein, die die Anwendung von Artikel 3 der Zweiten Richtlinie auf Instrumente beschränkt, bei denen die Verpflichtung zur Rückzahlung ein Wesensmerkmal ist. Die "anderen rückzahlbaren Gelder" im Sinne von Artikel 3 seien analog zu Einlagen zu verstehen. Die beiden Richtlinien behandelten den Schutz von Kreditkapital, jedoch nicht Risikokapital. Kreditkapital werde Banken üblicherweise durch Einlagen zur Verfügung gestellt, die wesensmässig rückzahlbar seien. Risikokapital werde demgegenüber nicht aufgrund einer Rückzahlungsgarantie investiert, sondern um spekulative Gewinne zu erzielen.

8 Österreich, Belgien, Finnland und die Kommission vertreten sämtlich die Ansicht, Artikel 3 der Zweiten Richtlinie sei nach der Natur eines Geschäftes insgesamt auszulegen. Er müsse jedes Geschäft unabhängig von seiner Ausgestaltung erfassen, das eine Pflicht zur Rückzahlung der investierten Gelder mit sich bringe. Unerheblich sei der Umstand, daß diese Verpflichtung auf einem Vertrag beruhen könne, der formal von dem betreffenden Finanzierungsinstrument getrennt sei. Die beiden Richtlinien seien gemeinsam zu betrachten(3). Daher sei die Definition von Einlagen und anderen rückzahlbaren Geldern ebenfalls wesentlich für die Definition eines Kreditinstituts in beiden Richtlinien. Der Gegenstand der Richtlinien bestehe u. a. im Schutz von Ersparnissen(4); die Erreichung dieses Zieles verlange umfassende Maßnahmen, wie sie in der Aufzählung von Instrumenten in der fünften Begründungserwägung und in Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 94/19/EG über Einlagensicherungssysteme angegeben seien(5). Kreditinstitute führten ständig neue Instrumente und Kombinationen von Instrumenten ein, um Investoren anzuziehen. Würde eine enge Auslegung gewählt, könnten solche Unternehmen die Befolgung der Zweiten Richtlinie durch die Konstruktion von Spargeschäften umgehen, bei denen die Einlage und die Rückzahlungsverpflichtung auf zwei oder mehrere Instrumente oder vertragliche Vereinbarungen aufgeteilt würden. Dies könne den Wettbewerb verzerren und die Ersparnisse der Sparer gefährden.

9 Die Kommission vertritt die Ansicht, die Ausgabe der treuhänderischen Wertpapiere im vorliegenden Fall sei unbestreitbar eine Form der Entgegennahme rückzahlbarer Gelder, da sie jederzeit zu einem Preis, der den Hauptbetrag und die Zinsen umfasse, zurückgekauft werden könnten(6). Andererseits bedeute die Ausgabe von Bezugsrechten zum Erwerb von Obligationen während eines angegebenen Zeitraums zu einem angegebenen Preis üblicherweise nicht die Entgegennahme rückzahlbarer Gelder. Würde der Preis der Bezugsrechte jedoch derart gestaltet, daß der Käufer unausweichlich dazu veranlasst würde, sein Bezugsrecht zum Erwerb der Obligationen auszuüben, so würde das Geschäft von Artikel 3 der Zweiten Richtlinie erfasst.

IV - Analyse

10 Es ist meines Erachtens nicht notwendig, unmittelbar auf den Charakter der von den Beschuldigten angebotenen Investmentarten abzustellen. Dem Gerichtshof liegen verhältnismässig wenig Angaben über sie vor, und das nationale Gericht hat eine genau definierte Grundsatzfrage vorgelegt, deren Beantwortung, auf den Sachverhalt angewandt, es in die Lage versetzen sollte, das bei ihm anhängige Verfahren zu entscheiden.

11 Es ist klar, daß eines der Ziele der Zweiten und der Ersten Richtlinie der Schutz der Sparer ist. Dies geht nicht nur aus den ausdrücklichen Erklärungen in den erwähnten Begründungserwägungen der Ersten Richtlinie hervor, sondern auch aus der Systematik der Zweiten Richtlinie einschließlich ihres Artikels 3. Für Kreditinstitute gelten Voraussetzungen für ihre Genehmigung und ihren Geschäftsbetrieb, die ein bestimmtes harmonisiertes Schutzniveau für Anleger gewährleisten. Bemerkenswert ist insbesondere, daß von dem Verbot der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums durch Personen oder Gesellschaften, die keine Kreditinstitute sind, in Artikel 3 eine Ausnahme für die in den einzelstaatlichen und gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften ausdrücklich genannten Fälle gemacht wird, sofern für diese Tätigkeiten Regelungen und Kontrollen gelten, die den Schutz von Einlegern und Anlegern bezwecken.

12 Ich stimme den Beschuldigten darin zu, daß das Verbot in Artikel 3 der Zweiten Richtlinie und die Definition der Kreditinstitute anhand der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern sowie der Gewährung von Krediten in Artikel 1 der Ersten Richtlinie auf einer stillschweigenden Unterscheidung zwischen Kredit- und Risikokapital beruhen. Diese Unterscheidung wird durch das Erfordernis eingeführt, daß die investierten Gelder rückzahlbar sind. Ich stimme jedoch nicht der Schlußfolgerung der Beschuldigten zu, daß die Unterscheidung zwischen Kredit- und Risikokapital in der Praxis ihren Niederschlag für die Zwecke der Richtlinie in einer weiteren Unterscheidung zwischen Finanzierungsinstrumenten findet, die ihrem Wesen nach rückzahlbar sind, und solchen, die dies nicht sind. Ob eine Geschäftstätigkeit darin besteht, "Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen", sollte meines Erachtens nicht von der Form der verwendeten Finanzierungsinstrumente abhängen, wenn die Geschäfte insgesamt genommen zu einer Verpflichtung zur Rückzahlung entweder auf Verlangen oder zu einem Zeitpunkt führen, der angegeben ist oder vom Investor angegeben werden kann. Wie die Kommission und die Mitgliedstaaten, die Erklärungen abgegeben haben, ausgeführt haben, hebt die fünfte Begründungserwägung der Ersten Richtlinie das Erfordernis umfangreicher Maßnahmen zum Schutz der Ersparnisse hervor. Ferner könnte die Wirksamkeit von Artikel 3 der Zweiten Richtlinie dadurch untergraben werden, daß formalistisch darauf bestanden wird, daß die Finanzierungsinstrumente, die bei einem Geschäft, das tatsächlich die Tätigung von Einlagen umfasst, ihrem Wesen nach rückzahlbar sein müssen. Daher sollte Artikel 3 grundsätzlich Anwendung finden, wenn eine Person oder ein Unternehmen, das kein Kreditinstitut ist, gewerbsmässig unter derartigen Umständen Gelder des Publikums entgegennimmt.

V - Ergebnis

13 Nach allem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Frage des Tribunale civile e penale Florenz wie folgt zu beantworten:

Artikel 3 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG ist so auszulegen, daß es allen Personen oder Unternehmen, die keine Kreditinstitute sind, untersagt ist, die Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums gewerbsmässig zu betreiben, wenn die Verpflichtung zur Rückzahlung nicht auf der wesensmässigen Rückzahlbarkeit der verwendeten Finanzierungsinstrumente, sondern auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht.

(1) - ABl. L 322, S. 30.

(2) - ABl. L 386, S. 1.

(3) - In der zweiten Begründungserwägung der Zweiten Richtlinie heisst es: "Diese Richtlinie fügt sich in das bereits verwirklichte Regelwerk der Gemeinschaft ein, das insbesondere durch die Erste Richtlinie 77/780/EWG des Rates geschaffen wurde."

(4) - Vierte Begründungserwägung der Ersten Richtlinie; Urteil vom 9. Juli 1997 in der Rechtssache C-222/95 (Parodi, Slg. 1997, I-3899, Randnrn. 22 und 23); vgl. auch die erste Begründungserwägung der Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (ABl. L 135, S. 5), die die Erhöhung des Schutzes der Sparer erwähnt.

(5) - A. a. O.

(6) - Siehe Artikel 12 der Richtlinie 86/635/EWG des Rates vom 8. Dezember 1986 über den Jahresabschluß und den konsolidierten Abschluß von Banken und anderen Finanzinstituten (ABl. L 372, S. 1), der die abschlußmässige Behandlung von Kauf- und Rückkaufgeschäften behandelt.