Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro vom 6. Februar 1997. - Französische Republik und Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) und Entreprise minière et chimique (EMC) gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften. - Gemeinschaftliche Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen - Kollektive beherrschende Stellung. - Verbundene Rechtssachen C-68/94 und C-30/95.



Sammlung der Rechtsprechung 1998 Seite I-01375



Schlußanträge des Generalanwalts

1 Lässt sich die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen(1) (im folgenden: die Verordnung) auf Oligopole anwenden? Und welche Grenzen sind der Kommission im Licht der Verordnung bei der Beurteilung der Zusammenschlüsse gesetzt?

Die Gelegenheit für eine Antwort u. a. auf diese Fragen, die für die Anwendung der Verordnung zweifellos erheblich sind, bieten dem Gerichtshof die Rechtssachen C-68/94 und C-30/95. Mit den Klagen in diesen Rechtssachen - die eine hat die französische Regierung, die andere haben die Société commerciale des potasses et de l'azote (im folgenden: SCPA) und die Entreprise minière et chimique (im folgenden: EMC) erhoben - wird die Rechtmässigkeit der Entscheidung 94/449/EG der Kommission vom 14. Dezember 1993(2) (im folgenden: die Entscheidung) in Frage gestellt.

2 Mit dieser Entscheidung genehmigte die Kommission das Vorhaben, die Kali- und Steinsalzaktivitäten der Kali und Salz AG (im folgenden: K + S) und der Mitteldeutschen Kali AG (im folgenden: MdK) in einem Gemeinschaftsunternehmen von K + S und Treuhandanstalt zusammenzufassen. Die Erklärung des Zusammenschlusses für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar hängt jedoch für diese Unternehmen von einigen Bedingungen ab, die insbesondere im Abbruch der Geschäftsbeziehungen mit SCPA und EMC bestehen.

Mit der Klage von SCPA und EMC (Rechtssache C-30/95) wird gerade die Nichtigerklärung der Entscheidung in dem Teil beantragt, in dem diese Bedingungen vorgesehen sind; die Klage der französischen Regierung (Rechtssache C-68/94) enthält hingegen andere Gesichtspunkte und hat daher eine weitere Bedeutung. Dennoch meine ich in Anbetracht dessen, daß sich der Gegenstand der beiden Verfahren nur teilweise unterscheidet und daß sich einige der Klagegründe und Argumente weitestgehend decken, daß es möglich und vor allem wünschenswert ist, sie - natürlich mit allen erforderlichen Differenzierungen - gemeinsam zu behandeln.

3 Bevor ich die Entscheidung darstelle und damit einen Rechtsstreit untersuche, der wegen der Grundsatzfragen, die er aufwirft, einen bedeutenden Schritt in der Rechtsprechung auf dem Gebiet des Wettbewerbs darstellen kann, halte ich es jedoch für erforderlich, die Entstehungsgeschichte der Verordnung, ihre wesentlichen Merkmale und den verfahrensrechtlichen Rahmen, innerhalb dessen die Kontrolle der Unternehmenszusammenschlüsse stattfindet, zu schildern. Auf diese Weise wird es leichter sein, einige allgemeine Gesichtspunkte herauszugreifen, die dann bei der Untersuchung der verschiedenen Fragen der Zulässigkeit und der Begründetheit, die die vorliegenden Klagen aufwerfen, ins Gedächtnis gerufen werden.

Die Verordnung: Entstehungsgeschichte und Inhalt

4 Im Unterschied zum EGKS-Vertrag (Artikel 66) enthält der EG-Vertrag keine besondere Bestimmung für Unternehmenszusammenschlüsse. Diese Lücke beruht auf einem präzisen politischen Willen, die Stärkung der Unternehmen in der Gemeinschaft auch durch Zusammenschlüsse zu fördern. Auch die Kommission nahm in einem Memorandum vom 1. Dezember 1965 eine grundsätzlich positive Haltung gegenüber Konzentrationserscheinungen ein, soweit sie der Stärkung der europäischen Industrie dienten, die noch zu schwach war, um auf den internationalen Märkten wettbewerbsfähig zu sein. In diesem Memorandum bestätigte sie ferner ihre Absicht, auf Zusammenschlüsse Artikel 86 und nicht Artikel 85 anzuwenden. Diese Lösung fand die Unterstützung des Gerichtshofes, der im Urteil Europemballage und Continental Can/Kommission feststellte, daß ein mißbräuchliches Verhalten im Sinne von Artikel 86 vorliegen kann, wenn ein Unternehmen, das sich bereits in beherrschender Stellung befindet, diese dergestalt verstärkt, "daß der erreichte Beherrschungsgrad den Wettbewerb wesentlich behindert"(3).

Die Anwendung des Artikels 86 konnte jedoch keine völlig befriedigende Antwort darstellen, nicht zuletzt, weil diese Bestimmung ein Eingreifen nur nachträglich ermöglicht, also in eine bereits bestehende beherrschende Stellung, während eine Regelung der Zusammenschlüsse vor allem den wettbewerbswidrigen Wirkungen vorbeugen sollte. Die Kommission legte daher bereits kurz nach dem Urteil Europemballage und Continental Can/Kommission dem Rat einen ersten Vorschlag einer Ad-hoc-Verordnung vor. Ihre nachfolgende Entscheidungspraxis brachte jedoch den Willen zum Ausdruck, die Anwendung des Artikels 85 auf Zusammenschlüsse durch den Mechanismus einer "präventiven Würdigung"(4)aufzuwerten. Diese Ausrichtung fand offensichtlich im Urteil BAT und Reynolds/Kommission(5) ihre Bestätigung, in dem der Gerichtshof festgestellt hat, daß die Übernahme einer Minderheitsbeteiligung durch ein Unternehmen am Kapital eines Konkurrenzunternehmens unter bestimmten Umständen zu einer mit Artikel 85 unvereinbaren Beschränkung führen kann.

5 Das söben erwähnte Urteil nährte die Diskussion über das Thema und gab der Kommission einen neuen Impuls, die 1988 einen neuen Vorschlag vorlegte. Auf der Grundlage dieses Vorschlags erließ der Rat die Verordnung, deren endgültiger Wortlaut nicht die manchmal tiefen Gegensätze verbirgt, die die Phase ihrer Ausarbeitung kennzeichneten(6).

Die positive Bewertung der Formen der Fusion von Unternehmen, die für ein Mittel gehalten werden, das es der europäischen Industrie ermöglicht, auf dem internationalen Markt wirksam zu konkurrieren, wurde beim Erlaß der Verordnung nicht aufgegeben. In deren Präambel wird nämlich hervorgehoben, daß die Zusammenschlüsse, die sich als Folge der Aufhebung der Binnengrenzen wegen der Verwirklichung des Binnenmarktes intensivieren werden, zu begrüssen sind, da sie den Erfordernissen eines dynamischen Wettbewerbs entsprechen und geeignet sind, zu einer Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Industrie, zu einer Verbesserung der Wachstumsbedingungen und zur Anhebung des Lebensstandards in der Gemeinschaft zu führen. Die Förderung der Zusammenschlüsse und des Umstrukturierungsprozesses in der Industrie darf jedoch keine dauerhafte Schädigung des Wettbewerbs verursachen, so daß das Gemeinschaftsrecht bei "Zusammenschlüsse[n] ..., die geeignet sind, wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich zu beeinträchtigen", eingreifen können muß (fünfte Begründungserwägung).

6 Die Verordnung wird vor allem auf Artikel 87 gestützt, soweit dieser Durchführungsbestimmungen zu den Artikeln 85 und 86 enthält. Da jedoch, wie es auch in der sechsten Begründungserwägung heisst, "die Artikel 85 und 86 des Vertrages ... [nicht ausreichen], um alle Zusammenschlüsse zu erfassen, die sich als unvereinbar mit dem vom Vertrag geforderten System des unverfälschten Wettbewerbs erweisen könnten", dient als Rechtsgrundlage auch Artikel 235.

Die Zusammenschlüsse sind in Artikel 3 Absatz 1 in Form eines sehr weiten Begriffes definiert, der neben der Fusion auch Sachverhalte umfasst, in denen die rechtliche und sogar wirtschaftliche Selbständigkeit der Beteiligten bestehen bleiben kann(7). Was einen Zusammenschluß über die Fälle einer Fusion im technischen Sinne hinaus kennzeichnet, ist der Erwerb der Kontrolle, die in Artikel 3 Absatz 3 als Möglichkeit definiert wird, "einen bestimmenden Einfluß auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben", insbesondere durch "Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens" oder durch "Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluß auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren". Die von Artikel 3 erfassten Vorgänge unterliegen der Verordnung nur dann, wenn sie "gemeinschaftsweite Bedeutung"(8) haben. Die anderen Zusammenschlüsse fallen hingegen in die Zuständigkeit der nationalen Behörden.

7 Nach Artikel 2 Absatz 1 muß die Kommission bei der Prüfung der Vereinbarkeit der Zusammenschlüsse mit dem Gemeinsamen Markt "die Notwendigkeit, im Gemeinsamen Markt wirksamen Wettbewerb aufrechtzuerhalten und zu entwickeln, insbesondere im Hinblick auf die Struktur aller betroffenen Märkte und den tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerb durch innerhalb oder ausserhalb der Gemeinschaft ansässige Unternehmen", sowie eine Reihe von Kriterien, die für die Ermittlung der tatsächlichen Marktstellung der betroffenen Unternehmen angewandt werden(9), berücksichtigen. Die Aufzählung in der Bestimmung räumt der Kommission ein weites Ermessen ein, auch wenn keine Hierarchie zwischen den verschiedenen zu berücksichtigenden Umständen angegeben ist. Nicht unerheblich ist auch, daß die Verordnung keine Vermutung der Rechtswidrigkeit im Zusammenhang mit den Marktanteilen der Unternehmen und mathematischen Kriterien, die für die Bewertung verwendbar sind, enthält, die es hingegen in anderen Antitrust-Regelungen gibt(10).

Nach Artikel 2 Absätze 2 und 3 hängt die Beurteilung der Vereinbarkeit anhand der söben dargestellten Kriterien letzten Endes davon ab, ob der betreffende Zusammenschluß eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt, "durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde"(11).

8 Das Kontrollverfahren gliedert sich in zwei Abschnitte. Im ersten Abschnitt, der mit der Anmeldung beginnt(12) und einen Monat dauert, prüft die Kommission, ob der Zusammenschluß Anlaß zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt(13). Ist dies nicht der Fall oder fällt der Zusammenschluß nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung, so wird das Verfahren im ersten Abschnitt durch eine Entscheidung der Kommission (Artikel 6 Absatz 1 Buchstaben a und b der Verordnung) abgeschlossen. Wird keine Entscheidung erlassen, so gilt der Zusammenschluß als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar (Artikel 10 Absatz 6).

Gibt der Zusammenschluß jedoch Anlaß zu ernsthaften Bedenken und trifft die Kommission daher die Entscheidung, das förmliche Verfahren einzuleiten (Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung), so muß die Entscheidung innerhalb von vier Monaten erlassen werden. Ist dies nicht der Fall, so gilt der Zusammenschluß als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar. Die abschließende Entscheidung, die ergeht, kann den Zusammenschluß - gegebenenfalls verbunden mit Bedingungen und Auflagen (Artikel 8 Absatz 2) - für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären oder ihn für unvereinbar erklären. Im letztgenannten Fall kann die Kommission, wenn der Zusammenschluß bereits vollzogen ist, alle Maßnahmen anordnen, die geeignet sind, wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen (Artikel 8 Absatz 4).

Das Verfahren und die Entscheidung

9 Am 14. Juli 1993 wurde bei der Kommission gemäß Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung das Vorhaben eines Zusammenschlusses angemeldet zwischen dem deutschen Unternehmen K + S, einer Tochtergesellschaft des Chemiekonzerns BASF, und der MdK, einem Unternehmen, in dem sämtliche Aktivitäten der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik (DDR) im Bereich der Gewinnung und Verarbeitung von Kali- und Steinsalz zusammengefasst sind und dessen einzige Aktionärin die Treuhand ist, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, deren Aufgabe es ist, die früheren staatlichen Betriebe der ehemaligen DDR umzustrukturieren.

An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, daß K + S im Zeitpunkt der Anmeldung des Zusammenschlußvorhabens der bei weitem grösste europäische Kalierzeuger mit mehr als 2 000 000 t jährlich war, gefolgt von MdK mit 1 430 000 t jährlich. Insgesamt erreichte die deutsche Kalierzeugung daher im Jahr unmittelbar vor dem Zusammenschluß (1992) 3 500 000 t. An dritter Stelle steht mit ca. 1 000 000 t pro Jahr die Erzeugung der Mines de potasse d'Alsace (im folgenden: MPA), die im Eigentum der französischen öffentlichen Einrichtung EMC steht, die im übrigen 100 % des Kapitals der SCPA der Gesellschaft, die das betreffende Erzeugnis vermarktet, hält. Es folgten mit einer Erzeugung von weniger als 1 000 000 t pro Jahr drei spanische Unternehmen, die kürzlich in einer staatlichen Einrichtung mit der Bezeichnung INI zusammengefasst wurden und die die eigenen Erzeugnisse über ein und dasselbe Unternehmen, die Coposa, vermarkten; es folgt das britische Unternehmen Cleveland Potash Limited (im folgenden: CPL).

10 Im Rahmen des Zusammenschlußvorhabens sollen die gesamten Tätigkeiten der Gewinnung und Verarbeitung von Kali und Steinsalz von K + S und MdK auf die Mitteldeutsche Kali GmbH (im folgenden: MdK), ein gemeinsames Unternehmen der K + S und der Treuhand, übertragen werden. Die K + S soll dem gemeinsamen Unternehmen alle Tätigkeiten auf dem betroffenen Sektor überlassen, während die Treuhand eine Bareinlage von mehr als einer Milliarde DM leisten soll. Die K + S und die Treuhand sollen mit 51 % bzw. 49 % des Stammkapitals und der Stimmrechte beteiligt sein.

Nach Prüfung des Vorhabens beschloß die Kommission am 16. August 1993 gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung, das förmliche Verfahren einzuleiten, da der Zusammenschluß Anlaß zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gebe. Die Kommission erließ daher am 14. Dezember 1993 die Entscheidung, mit der der Zusammenschluß genehmigt wurde(14), machte sie jedoch gemäß Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung von bestimmten Zusagen abhängig.

11 Der Markt für das betreffende Erzeugnis, wie er in der Entscheidung festgelegt wurde, betrifft im wesentlichen Kaliprodukte für die Landwirtschaft(15). Es handelt sich um Mineraldünger, der entweder unmittelbar Verwendung findet oder zusammen mit anderen Stoffen, insbesondere Stickstoff und Phosphat, in sogenannten Mehrnährstoffdüngemitteln in den Boden eingebracht wird. In beiden Fällen ist Kali nicht gegen andere Stoffe austauschbar. Nach Ansicht der Kommission sind diese Erzeugnisse - unabhängig von ihrem Inhalt (unterschiedlicher Kalianteil), ihrer Form (Standardware oder Granulat) oder ihre Bestimmung (Landwirtschaft oder Mehrnährstoffdüngemittelindustrie) - objektiv für den Abnehmer weitgehend austauschbar, so daß sie einheitlich behandelt werden können(16).

Die Kommission hat darüber hinaus einen zweiten relevanten Markt neben demjenigen für Kaliprodukte im Markt für Magnesiumprodukte ermittelt und daneben festgestellt, daß auf diesem Sektor im wesentlichen - auf dem Gemeinschaftsmarkt insgesamt genommen - nur K + S und MdK tätig seien(17). Obwohl die Kommission zu dem Ergebnis gelangte, daß diese Unternehmen nach dem Zusammenschluß eine Monopolstellung in der Gemeinschaft in bezug auf Magnesiumsulfit und Kieserit haben würden und daß das zusammengeschlossene Unternehmen auf diesem Spezialmarkt mit einem Anteil von 92 % eine beherrschende Stellung haben werde(18), hatte sie jedoch daraus keine Konsequenzen gezogen.

12 In bezug auf Kaliprodukte für landwirtschaftliche Zwecke, auf die allein sich praktisch die Entscheidung konzentriert, unterschied die Kommission indessen zwei geographisch relevante Märkte: Deutschland und die übrige Gemeinschaft(19).

In bezug auf den deutschen Markt stellte die Kommission fest, daß der untersuchte Zusammenschluß die beherrschende Stellung von K + S durch die Schaffung eines faktischen Monopols verstärke(20). Die Kommission nahm Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit von MdK, die aus dem Markt ausscheiden müsste, wenn sie nicht kurzfristig von einem anderen Unternehmen übernommen würde, mit der Folge, daß K + S ihren Marktanteil gleichwohl übernehmen würde, und leitete daraus ab, daß die beherrschende Stellung auch im Falle eines Verbotes des beabsichtigten Zusammenschlusses entstehen würde(21).

Unter diesen Umständen folgte die Kommission dem Vorbringen der Parteien, die sich auf die Anwendung der Theorie der Failing company defence (Verteidigung des zahlungsunfähigen Unternehmens) stützten, wonach die zuständigen Behörden einen Zusammenschluß nicht verbieten dürfen, wenn eines der betroffenen Unternehmen vor dem Konkurs steht. In Anbetracht der Situation, die sich in Ostdeutschland in der Folge einer Schließung von MdK ergeben würde, erachtete die Kommission dieses Ergebnis als mit dem Erfordernis der Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts der Gemeinschaft im Einklang stehend, auf das in der dreizehnten Begründungserwägung der Verordnung Bezug genommen wird(22).

13 In bezug auf den Markt, der alle Mitgliedstaaten ausser Deutschland umfasst, führt die Kommission aus, daß es nach dem beabsichtigten Zusammenschluß zwei Anbieter in beherrschender Stellung geben werde: K + S/MdK und SCPA(23).

Die Kommission stützt ihre Beurteilung einerseits darauf, daß das Angebot ausserhalb der Gruppe K + S/MdK und SCPA zersplittert sei, und führt Wirtschaftsteilnehmer an, die nicht in der Lage seien, die Marktanteile des Duopols anzutasten(24), und zum anderen auf die Annahme, daß zwischen K + S und SCPA kein wirksamer Wettbewerb bestehen werde, und zwar sowohl wegen der Eigenschaften des betreffenden Marktes als auch wegen des Verhaltens der beiden Unternehmen in der Vergangenheit und schließlich wegen ihrer engen wirtschaftlichen Verflechtungen(25). Diese Verflechtungen bestuenden im wesentlichen a) in der Zusammenarbeit in dem Exportkartell Kali Export GmbH, einer Gesellschaft des österreichischen Rechts mit Sitz in Wien, die den Absatz von Kaliprodukten ihrer Mitglieder in Länder ausserhalb der Gemeinschaft koordiniere (an diesem Kartell seien K + S, MdK, SCPA und Coposa mit je 25 % beteiligt), b) in der Kontrolle eines Gemeinschaftsunternehmens in Kanada, Potacan, an dem K + S und EMC/SCPA je einen Anteil von 50 % hielten, und c) in den langjährigen Lieferbeziehungen, aufgrund deren die SCPA in Frankreich die Erzeugnisse von K + S vertreibe.

14 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen gelangte die Kommission daher zu dem Ergebnis, daß der Zusammenschluß zu einer kollektiven beherrschenden Stellung auf dem Gemeinschaftsmarkt ausserhalb Deutschlands führen würde, der den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen könne. Um die nachteiligen Folgen dieses Ergebnisses zu vermeiden, machten die Parteien einige Zusagen, die in Randnummer 63 der Entscheidung angegeben sind; ich gebe sie wörtlich wieder:

"- Kali-Export GmbH, Wien

K + S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglich aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus ...

In gleicher Weise werden K + S und das Gemeinschaftsunternehmen den mit Kali-Export GmbH bestehenden Vertretervertrag nach den dort vorgesehenen Kündigungsregelungen ... kündigen. Das Gemeinschaftsunternehmen wird ab diesem Zeitpunkt über eine eigene Vertriebsorganisation Kali-Export GmbH Wettbewerb machen ...

- Vertrieb

K + S und das Gemeinschaftsunternehmen werden in der EG - soweit nicht bereits vorhanden - eine eigene Vertriebsorganisation einrichten und ihre Produkte über dieses Vertriebsnetz zu allgemein üblichen, kaufmännischen Gepflogenheiten vertreiben. In Frankreich wird eine Vertriebsorganisation für Kaliprodukte einschließlich -spezialitäten errichtet werden, die den gesamten französischen Markt umfassen und nach Art und Umfang der Bedeutung des französischen Marktes Rechnung tragen wird. Dies geschieht unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit.

Die bisherige Zusammenarbeit mit der SCPA als Vertriebspartner für den französischen Markt wird ... beendet. Damit wird einerseits SCPA die Erfuellung bereits abgeschlossener Kontrakte mit eigenen Abnehmern, andererseits der Aufbau einer eigenen Vertriebsorganisation des Gemeinschaftsunternehmens ermöglicht. Ein Verkauf an SCPA zu marktüblichen Bedingungen ist möglich."

15 Nach Kenntnisnahme von den Bedenken der Kommission wegen der negativen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Gemeinschaft verpflichtete sich K + S ferner, wie in Randnummer 65 der Entscheidung ausgeführt ist, "bis zum 30. Juni 1994 die Struktur von Potacan in einer solchen Weise umzuwandeln, daß jeder Partner in die Lage versetzt wird, aus Potacan erlangtes Kali jeweils unabhängig von dem anderen Partner auf dem Markt der Gemeinschaft zu vermarkten".

Hierzu wird in Randnummer 67 folgendes ausgeführt: "Die Kommission hat davon abgesehen, die Zusage hinsichtlich Potacan zum Gegenstand einer förmlichen Auflage zu machen. Sie hat diese Zusage zur Kenntnis genommen und geht davon aus, daß K + S nach besten Kräften darauf hinwirkt, mit EMC/SCPA ein Einvernehmen über eine Umwandlung von Potacan zu erreichen, die den oben beschriebenen Anforderungen gerecht wird." Unter Berücksichtigung der Tatsache, daß EMC/SCPA nicht am Verfahren beteiligt ist und daß K + S und EMC die Bildung des Gemeinschaftsunternehmens Potacan nach der Verordnung Nr. 17 bei der Kommission angemeldet haben, fügt die Kommission hinzu: "Sollte es K + S trotz aller Bemühungen nicht gelingen, ein Einvernehmen mit EMC zu erreichen, dann müsste eine geeignete Lösung der wettbewerblichen Probleme, die von der derzeitigen Ausgestaltung des Gemeinschaftsunternehmens Potacan herrühren, im Rahmen des nach der Ratsverordnung [Nr. 17] anhängigen Verfahrens gefunden werden."

16 Die Kommission stellte fest, daß durch die in Rede stehenden Zusagen gewährleistet werde, daß die derzeit bestehenden Verflechtungen zwischen K + S und EMC/SCPA aufgelöst würden; sie erließ daher eine Entscheidung über die Vereinbarkeit, deren Artikel 1 wie folgt lautet: "Unter der Voraussetzung, daß den in den Verpflichtungserklärungen enthaltenen und in der Randnummer 63 dieser Entscheidung genannten Bedingungen und Auflagen nachgekommen wird, wird der angemeldete Zusammenschluß zwischen Kali und Salz AG, Mitteldeutsche Kali AG und Treuhandanstalt für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt."

Die beiden Klagen: Abgrenzung des Problems und Gliederung der Schlussanträge

17 Wie bereits ausgeführt worden ist, wurde die Entscheidung sowohl von der französischen Regierung (Rechtssache C-68/94(26)) als auch von SCPA und EMC (Rechtssache C-30/95(27)) angefochten. Die Unternehmen beantragen die teilweise Nichtigerklärung des Artikels 1, soweit er die Erklärung, daß der Zusammenschluß mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist, von den in der 63. Begründungserwägung angeführten Bedingungen abhängig macht. Die Klägerinnen beantragen darüber hinaus die Nichtigerklärung der Entscheidung, soweit darin die (in Randnummer 65 erwähnte) Zusage von K + S angenommen wird, bis zum 30. Juni 1994 die Struktur des Unternehmens Potacan zu ändern.

Die Klägerinnen stützen ihre Klage auf sechs Gründe: Mit den ersten beiden Gründen rügen sie, daß die Auflagen im Sinne von Randnummer 63 in keinem Zusammenhang mit der Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt stuenden; mit dem dritten Grund rügen sie, daß die Kommission die Zusage in bezug auf Potacan unter Verletzung ihrer Rechte angenommen habe; mit dem vierten und dem fünften Grund machen sie geltend, daß die Kommission sowohl bei der Festlegung des geographischen Marktes, der sich aus den Mitgliedstaaten mit Ausnahme Deutschlands zusammensetze, als auch bei der Würdigung einer angeblichen kollektiven beherrschenden Stellung auf dem Markt sachliche und rechtliche Fehler begangen habe; schließlich machen sie geltend, die Bestimmungen der Verordnung seien auf eine kollektive marktbeherrschende Stellung nicht anwendbar.

18 Ich halte es für wichtig, an dieser Stelle darauf hinzuweisen, daß SCPA und EMC, als die Rechtssache noch beim Gericht erster Instanz anhängig war(28), die Aussetzung des Vollzugs der angefochtenen Entscheidung beantragt hatten, soweit damit K + S verpflichtet wurde, ihre Anteile an der Kali-Export GmbH zu verkaufen und/oder zurückzuübertragen und die vertraglichen Vertriebsbeziehungen mit SCPA zu beenden, und daß sie die Aussetzung des von der Kommission eingeleiteten Verfahrens im Rahmen der Verordnung Nr. 17 in bezug auf den Fall Potacan beantragt hatten.

Nach einem ersten Beschluß im Verfahren der einstweiligen Anordnung(29) hat der Präsident des Gerichts mit Beschluß vom 15. Juni 1994(30) dem Antrag der Klägerinnen teilweise stattgegeben und den Vollzug von Artikel 1 der Entscheidung ausgesetzt, soweit er K + S und das Gemeinschaftsunternehmen zum Ausscheiden aus der Kali-Export GmbH verpflichtet.

19 Im Unterschied zu den Klägerinnen SCPA und EMC beantragt die französische Regierung die vollständige Nichtigerklärung der Entscheidung (Rechtssache C-68/94). Sie macht geltend, die Kommission habe den aufgrund der Verordnung gebotenen Grundsatz einer engen und stetigen Verbindung mit den Behörden der Mitgliedstaaten verletzt, die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem deutschen Markt insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Anwendung der Theorie der Failing company defence auf den vorliegenden Fall falsch bewertet und darüber hinaus den Zusammenschluß auf dem Gemeinsamen Markt ausserhalb Deutschlands falsch gewürdigt.

Mit diesem letzten Klagegrund, der sich seinerseits in mehrere Rügen aufgliedert, beanstandet die französische Regierung folgendes: a) die Abgrenzung des relevanten geographischen Marktes, der aus den Mitgliedstaaten mit Ausnahme von Deutschland gebildet werde, b) die Anwendbarkeit der Fusionsverordnung auf kollektive beherrschende Stellungen, c) die falsche Verwendung des Begriffes der kollektiven beherrschenden Stellung im vorliegenden Fall und d) die Aufstellung von Bedingungen und die Erteilung von Auflagen für Dritte, die nicht am Zusammenschluß beteiligt seien.

20 Offensichtlich stimmen in bezug auf die angebliche falsche Würdigung des Zusammenschlusses auf dem Gemeinsamen Markt ausserhalb Deutschlands die Rügen von SCPA und EMC praktisch vollständig mit denjenigen der französischen Regierung überein. Dies erlaubt es, wie bereits ausgeführt worden ist, die beiden Klagen in der Hauptsache gemeinsam zu behandeln, wobei, wo nötig, die unterschiedliche Argumentation hervorzuheben ist.

Bevor die Klagegründe der Parteien im einzelnen untersucht werden, halte ich es jedoch für angebracht, einige kurze allgemeine Ausführungen zu machen, um über die gleichwohl erheblichen Interessen, um die es geht, hinaus die grundsätzliche Bedeutung des vorliegenden Verfahrens herauszuarbeiten.

21 Zunächst möchte ich daran erinnern, daß das Wettbewerbsrecht wegen der Natur der geregelten Materie grundsätzlich den Verwaltungsbehörden ein weites Ermessen einräumt, deren Sache es ist, die Besonderheiten des konkreten Falles zu würdigen, um über sie zu entscheiden, wie es am angebrachtesten ist. Unstreitig ist es auch die Aufgabe des Gemeinschaftsrichters, in subjecta materia Grenzen des Ermessens in bezug auf die wirtschaftliche Bedeutung der Normen zu ziehen(31).

Diese Überlegungen gelten erst recht bei Zusammenschlüssen, deren Kontrolle, die notwendigerweise präventiv ist, eine Wertung seitens desjenigen, der die Verordnung auszulegen und anzuwenden hat, verlangt, die an und für sich Ermessenssache ist. Und tatsächlich besteht in allen Antitrust-Regelungen, auch in denjenigen, die mit Formen der Kontrolle ausgestattet sind, die auf Strukturdaten beruhen (Marktanteil der betroffenen Unternehmen und entsprechende Vermutungen), eine Neigung zur Abgabe von Urteilen, die sich auch auf qualitative Faktoren stützen und die der Besonderheit des einzelnen Falles Rechnung tragen(32). Die Verwendung "qualitativer" Kriterien darf jedoch nicht zu einer unberechenbaren Praxis führen, die unbestreitbar eine erhebliche Beschneidung der Rechtmässigkeitskontrolle zur unmittelbaren Folge haben würde(33). Diese Kontrolle erweist sich als um so notwendiger, wenn man bedenkt, daß die Verdoppelung der Aufgaben der Kommission, die der Untersuchungs- und Ermittlungsbefugnis eine Entscheidungsbefugnis hinzufügt, dieser eine noch viel strengere Pflicht zur Beachtung der Verteidigungsrechte auferlegen muß(34).

22 Ich führe dies gerade deshalb aus, weil die besonderen Probleme, die sich im vorliegenden Fall stellen, für den Gerichtshof eine Frage mit allgemeinem Charakter aufwerfen, die die Grenzen des Ermessens der Kommission(35) und die entsprechenden gerichtlichen Eingriffsbefugnisse betrifft.

Daher muß der Gerichtshof mit grosser Aufmerksamkeit die sozusagen "systematischen" Folgen würdigen, die seine Entscheidung vor allen Dingen im Bereich der Rechtssicherheit, der einheitlichen Behandlung und der Gewährleistung der Rechte Dritter haben wird, sowie ihre Auswirkungen auf die zukünftige Praxis bei der Kontrolle von Zusammenschlüssen. In diesem Zusammenhang halte ich es nicht für überfluessig, daran zu erinnern, daß die richterliche Kontrolle im wesentlichen auf der Definition der Regeln für Zusammenschlüsse beruht, und zwar auch in Systemen, in denen es im Unterschied zu unserem System bereits ein im voraus festgesetztes Bewertungskriterium gibt, das als Leitlinie für die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden gilt und die Praxis klar und vorhersehbar macht(36).

23 Auf den folgenden Seiten werde ich die Einreden der Unzulässigkeit untersuchen, die die Kommission gegen die Klagen der französischen Unternehmen erhebt (Rechtssache C-30/95) und die folgenden Gesichtspunkte betreffen: a) die Möglichkeit, die Entscheidung teilweise für nichtig zu erklären, wie es die Klägerinnen beantragen, b) ihre Klagebefugnis, c) die Anfechtbarkeit der Entscheidung, soweit sie die von K + S übernommene Verpflichtung zur Umwandlung der Struktur von Potacan (Randnr. 65) berücksichtigt, und schließlich d) das Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen.

Sodann werde ich die Begründetheit beider Klagen prüfen. Als erstes werde ich die beiden Klagegründe untersuchen, die nur von der französischen Regierung vorgebracht werden, d. h. die mangelnde Beachtung des Grundsatzes einer engen und stetigen Verbindung mit den Behörden der Mitgliedstaaten, die der Kommission gemäß Artikel 19 der Verordnung obliegt (a), und die Stichhaltigkeit der Wertung der Kommission in bezug auf die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem deutschen Markt (b). Es folgt die Untersuchung der in beiden vorliegenden Rechtssachen erhobenen Rügen, die die Bewertung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Gemeinschaftsmarkt ausserhalb Deutschlands betreffen (c). In diesem Zusammenhang werden vor allem die Aspekte der Abgrenzung des relevanten geographischen Marktes behandelt (1), sodann die Möglichkeit, aufgrund der Bestimmungen der Verordnung bei kollektiven beherrschenden Stellungen einzugreifen (2), sowie deren Anwendbarkeit auf den vorliegenden Fall (3), auch im Licht der von der Kommission in ihren vorhergehenden Entscheidungen entwickelten Kriterien. Schließlich werden die Aspekte der Rechtmässigkeit des Vorschreibens von Bedingungen für Dritte im Zusammenhang mit Zusammenschlüssen behandelt (d).

I - Zulässigkeit (Rechtssache C-30/95)

24 An erster Stelle ist die Stichhaltigkeit der Einreden der Unzulässigkeit zu prüfen, die die Kommission gegenüber den Klagen der französischen Unternehmen erhebt.

a) Zur teilweisen Nichtigerklärung

25 Die erste Einrede betrifft den Antrag auf teilweise Nichtigerklärung der Entscheidung. Die Kommission macht geltend, daß die Nichtigerklärung einer oder sämtlicher Bedingungen, die die Voraussetzungen für die Erklärung des Zusammenschlusses für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu Fall brächten, sie unweigerlich zwingen würde, die gesamte angefochtene Entscheidung zurückzunehmen.

Die Klägerinnen machen hingegen geltend, daß die angefochtenen Bedingungen sehr wohl vom Rest der Entscheidung abtrennbar seien und daß ihre Nichtigerklärung nichts anderes bewirke, als die Entscheidung selbst unbedingt zu machen. Da auf den vorliegenden Fall Artikel 8 Absatz 5 der Verordnung, der die Kommission ermächtige, die eigene Entscheidung im Falle der Nichteinhaltung einer Zusage durch die Parteien zu widerrufen(37), nicht anwendbar sei, könne die von der Kommission befürchtete Situation nicht eintreten.

26 Ich stelle fest, daß diese Einrede zusammen mit der Begründetheit der Klage zu prüfen ist. Nur so kann geprüft werden, ob sich eine Nichtigerklärung der Bedingungen tatsächlich auf den Rest der Entscheidung in der Weise auswirken kann, daß sie sie insgesamt nichtig macht.

Theoretisch wäre es hingegen auch im Licht des Artikels 10 Absatz 5 der Verordnung, der gerade die Möglichkeit einer teilweisen Nichtigerklärung regelt, wohl möglich, die von den Klägerinnen erwähnte "Trennung" vorzunehmen. Zu diesem Zweck ist festzustellen, ob die Voraussetzungen erfuellt sind, von denen die Gemeinschaftsrechtsprechung die Ausübung der Befugnis zur teilweisen Nichtigerklärung abhängig macht. Dabei geht es, wie das Gericht im Flachglas-Urteil(38) entschieden hat, "um die Prüfung, ob der verfügende Teil der Entscheidung im Licht ihrer Begründung in seiner sachlichen, persönlichen oder zeitlichen Tragweite so eingeschränkt werden kann, daß seine Wirkungen begrenzt werden, ohne daß er dadurch in seinem Wesen verändert wird". Bei dieser Prüfung ist die vom Gerichtshof anerkannte Möglichkeit einer teilweisen Nichtigerklärung zu berücksichtigen, die dadurch gerechtfertigt ist, "daß die Entscheidung im ganzen gesehen den Interessen der betroffenen Unternehmen günstig ist"(39).

27 Wie bereits ausgeführt worden ist, beruht die Festlegung der Bedingungen, von denen die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Vertrag abhängig ist, auf der Erwägung, daß nach Ansicht der Kommission der Zusammenschluß auf dem Gemeinsamen Markt ausserhalb Deutschlands zu einem Duopol führen würde, das den Wettbewerb beschränken könnte und das nur durch die Einhaltung dieser Bedingungen beseitigt werden kann. Für eine teilweise Nichtigerklärung der Entscheidung müsste daher dargetan werden, daß diese Ansicht nicht stichhaltig ist, d. h., daß es nicht erforderlich ist, Bedingungen dafür aufzustellen, daß der Zusammenschluß für vereinbar erklärt wird, da er nicht die von der Kommission angenommene Wirkung hat.

Dies bestätigt, daß die Einrede nur gemeinsam mit der Begründetheit geprüft werden kann. An dieser Stelle sei nur darauf hingewiesen, daß eine mögliche teilweise Nichtigerklärung höchstens zur Anwendung des Artikels 10 Absatz 5 der Verordnung(40). Im vorliegenden Fall befinden sich die Klägerinnen offensichtlich in einer tatsächlichen Situation, die sie deutlich aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebt. Erstens ist es erheblich, daß die Klägerinnen im vorgerichtlichen Verfahren angehört wurden. Aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts in bezug auf die Befugnisse Dritter in den Bereichen Wettbewerb, Antidumping und Beihilfen ergibt sich nämlich, daß die Personen, denen eine Verordnung oder der Vertrag selbst das Recht zur Beteiligung an einem Verwaltungsverfahren verleiht, "zum Schutz ihrer legitimen Interessen"(42) Klage zu erheben, berechtigt sind. 30 Zweitens hat die Kommission die Wettbewerbssituation auf einem der beiden Märkte, die als die relevanten Märkte angesehen werden, und die Auswirkungen des Zusammenschlusses im wesentlichen und insbesondere unter Berücksichtigung der Situation von EMC/SCPA als Teil eines Duopols mit K + S beurteilt(43). 31 Drittens berühren alle Bedingungen, die den am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen auferlegt wurden, damit dessen Vereinbarkeit festgestellt werden konnte, unmittelbar und beinahe ausschließlich die Belange der Klägerinnen und sind geeignet, ihre Stellung auf dem Markt wesentlich zu beeinträchtigen(44). Es wird sofort verständlich, daß die Erteilung von Auflagen für den Erlaß einer Entscheidung, die ein Unternehmen dazu zwingen, vertragliche oder gesellschaftliche Beziehungen zu einem Dritten zu ändern oder sogar zu beenden, erheblich in die Tätigkeit beider Unternehmen und nicht nur des Erstgenannten eingreift. 32 Diese Darlegung kann auch durch das Vorbringen der Kommission nicht widerlegt werden. Sicher kann der Umstand, daß das andere am Exportkartell Kali-Export beteiligte Unternehmen, die spanische Firma Coposa, ebenfalls von der Entscheidung betroffen ist, keinen Grund für den Ausschluß der Klagebefugnis von SCPA darstellen. Vor allem ist SCPA auch durch die anderen Auflagen in der Entscheidung, die wiederum kein anderes Rechtssubjekt betreffen, unmittelbar und speziell betroffen; dies genügt, um sie aus dem Kreis aller übrigen Beteiligten herauszuheben und sie nach diesem Kriterium als Adressaten der Entscheidung zu bezeichnen. Zweitens wäre es unmöglich, einen unbestreitbar (und individuell) von einer Entscheidung Betroffenen nur deshalb daran zu hindern, zum Schutz seiner Interessen tätig zu werden, weil sich ein anderer in der gleichen Situation befindet. 33 Würde man der hier kritisierten Ansicht folgen, so liefe man Gefahr, den Anspruch auf gerichtlichen Schutz zu beeinträchtigen. Darüber hinaus lässt sich meines Erachtens diese Ansicht auch nicht durch eine richtige Auslegung der Rechtsprechung zu Artikel 173 Absatz 4 des Vertrages bestätigen. Daß die Voraussetzung, "unmittelbar und individuell betroffen" zu sein, nur bei einer einzigen Person vorliegen muß, jedoch nicht bei mehreren Personen vorliegen kann, die konkret genau individualisierbar, weil unmittelbar von der Entscheidung berührt, sind, ließe sich nur durch eine unzulässig enge Auslegung rechtfertigen(45). Es kommt in Wirklichkeit für die Klageberechtigung darauf an, daß die erwähnte Voraussetzung erfuellt ist, d. h., daß die tatsächliche Situation der Person sie aus dem Kreis aller übrigen Personen deutlich heraushebt; dies lässt sich im vorliegenden Fall nicht ernsthaft bestreiten. 34 Ferner sei bemerkt, daß im vorliegenden Fall auch der Kausalzusammenhang in dem Sinne vorliegt, daß die Situation der Klägerinnen als für die Entscheidung des Organs maßgebend besonders berücksichtigt worden ist und der Maßnahme selbst in ihrem angefochtenen Teil als Rechtfertigungsgrundlage dient(46). Mit anderen Worten, der Sachverhalt der Rechtssache belegt selbst, daß die Situation der Klägerinnen nicht zufällig herausgehoben wird. 35 Schließlich halte ich die Berufung der Kommission auf das Urteil des Gerichts in der Rechtssache Zunis Holding u. a./Kommission(47) nicht für überzeugend. Nach Ansicht der Beklagten reicht eine blosse Beteiligung am Kapital einer von einem Zusammenschluß betroffenen Gesellschaft nicht aus, um deren tatsächliche Situation unter dem Gesichtspunkt der Berechtigung ihrer Anfechtung in gleicher Weise zu charakterisieren wie den Adressaten einer Entscheidung. Hierzu möchte ich vor allem bemerken, daß die im Urteil Zunis Holding u. a./Kommission aufgestellten Grundsätze für die Klägerinnen galten, die Anteile der unmittelbar am Zusammenschluß beteiligten Gesellschaften hielten, sich also in einer Situation befanden, die sich völlig von derjenigen unterscheidet, in der sich EMC und SCPA im vorliegenden Fall befinden. Daneben hat das Gericht in der genannten Entscheidung überhaupt nicht festgestellt, daß das Eigentum an einem Aktienpaket nicht ausreiche, um die Stellung einer Person im Sinne des Artikels 173 zu charakterisieren, wie die Kommission geltend macht, sondern es hat nur festgestellt, daß es hierfür nicht ausreicht, daß eine Maßnahme die Beziehungen zwischen den verschiedenen Aktionären einer Gesellschaft beeinflussen kann, und daß ein Aktionär vielmehr nur bei Vorliegen besonderer Umstände als "unmittelbar und individuell betroffen" angesehen werden kann. Zu diesen Umständen kann vernünftigerweise, auch aufgrund einer nachvollziehbaren Auslegung des erwähnten Urteils, die besondere Ausgestaltung der Beteiligung gerechnet werden(48). 36 Letztere Ausführungen gelten sowohl für SCPA als auch für EMC. EMC wird daher auch von der Kommission als Adressatin der Bedingung im Zusammenhang mit der Kali-Export GmbH betrachtet. Obwohl SCP allein an der in Rede stehenden Gesellschaft beteiligt ist, betrifft die Entscheidung EMC und SCPA gemeinsam, die somit - ob zutreffend oder nicht - als einheitliches Unternehmen behandelt werden(49). Daher erscheint der Versuch der Kommission, die Stellung von EMC von derjenigen von SCPA zu trennen, um ihre Klageberechtigung auszuschließen, zumindest als konstruiert, und zwar auch dann, wenn man ausser acht lassen wollte, daß EMC selbst geltend macht, ihr seien gegenüber SCPA "selbständige" Schäden vor allem aufgrund der Auflösung des Ausfuhrkartells entstanden. Diese Auflösung entzieht ihr tatsächlich ihr Vertriebsnetz für Drittländer und behindert auf diese Weise ihren "Fern"-Export. Es braucht kaum hinzugefügt zu werden, daß sämtliche Erwägungen, die bisher in bezug auf die Einrede der Unzulässigkeit im Zusammenhang mit den subjektiven Voraussetzungen der Anfechtbarkeit der Maßnahme angestellt werden, auch zur Widerlegung des Vorbringens der Streithelferinnen dienen, das sich vor allem auf die fehlende Klageberechtigung der Klägerinnen stützt. c) Zur Anfechtbarkeit der Randnummer, die Potacan betrifft 37 Mit der letzten Einrede hält die Kommission den Teil der Entscheidung, der die Gründung von Potacan betrifft, für unanfechtbar, da er keine bindenden Rechtswirkungen entfalten könne, die die Interessen der Klägerinnen beeinträchtigen könnten. Hierzu möchte ich vor allem bemerken, daß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes für die Entscheidung, ob eine Handlung im Sinne von Artikel 173 anfechtbar ist, auf ihr Wesen abzustellen und zu prüfen ist, ob sie verbindliche Rechtswirkungen erzeugt, die geeignet sind, die Interessen des Anfechtenden durch einen erheblichen Eingriff in seine Rechtsstellung zu beeinträchtigen(50). 38 Es ist sicherlich einzigartig, daß die Kommission, obwohl sie ein Ad-hoc-Verfahren zur Prüfung der Vereinbarkeit von Potacan mit dem Gemeinsamen Markt im Sinne von Artikel 85 des Vertrages durchgeführt hat, eine Lösung bereits in dem Kontext, der uns beschäftigt, vorsieht, ja sogar vorschlägt, indem sie eines der am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen dazu veranlasst, "nach besten Kräften darauf [hinzuwirken], mit EMC/SCPA ein Einvernehmen über eine Umwandlung von Potacan zu erreichen", das den Anforderungen der Kommission gerecht wird. An der Korrektheit dieser Lösung, die offensichtlich eine Vermengung von Verfahren darstellt, die zwar unterschiedliche Gegenstände und Beteiligte haben, sich aber letztlich wechselseitig beeinflussen, bestehen jedoch notwendigerweise Zweifel. Nach allem ist indessen festzustellen, daß der Teil der Entscheidung, der hier behandelt worden ist, den Anforderungen, die Artikel 173 für die Anfechtung einer Maßnahme aufstellt, nicht genügen dürfte, genauer gesagt, daß er keine bindenden Rechtswirkungen für die Klägerinnen erzeugen kann. 39 Die angefochtene Entscheidung enthält nämlich in dem Teil, der hier erörtert wird, eine einfache "Kenntnisnahme" von einer Zusage, die K + S auch nur auf ausdrücklichen Vorschlag der Kommission abgab, das Potacan-Problem in Übereinstimmung mit EMC zu lösen. EMC wurde hingegen nicht verpflichtet, Verhandlungen aufzunehmen und die Vorschläge von K + S anzunehmen. Eine möglicherweise auch nur mittelbare Wirkung könnte der in Rede stehende Teil der Entscheidung, wie bereits ausgeführt worden ist, höchstens auf das Verfahren gemäß der Verordnung Nr. 17(51) ausüben; es handelt sich jedoch um Folgen, die, wenn sie tatsächlich einträten, keinen Einfluß auf die Beurteilung der Anfechtbarkeit der in diesem Verfahren streitigen Maßnahme haben können. Auch lässt sich im vorliegenden Fall nicht die Lösung des "Zellstoff"-Urteils(52), in dem der Gerichtshof eine Verpflichtungserklärung der Klägerinnen mit Anordnungen zur Abstellung von Zuwiderhandlungen im Sinne von Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 gleichgestellt hat, heranziehen. Ich möchte keine Ausführungen zum Unterschied der Sachverhalte machen, sondern nur darauf hinweisen, daß die Voraussetzung für diese Lösung, nämlich daß die Klägerinnen lediglich einer Entscheidung zugestimmt hätten, zu deren einseitigem Erlaß die Kommission befugt gewesen wäre, im vorliegenden Fall nicht gegeben ist. 40 Daher schlage ich vor, der Einrede der Kommission und der Streithelferinnen stattzugeben und die Klage der französischen Unternehmen in dem untersuchten Punkt als unzulässig abzuweisen. d) Zum fehlenden Rechtsschutzinteresse 41 Die Streithelferinnen erheben schließlich die Einrede der Unzulässigkeit der Klage der französischen Unternehmen auch unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Rechtsschutzinteresses, da diese bereits die mit den Bedingungen der Entscheidung verbundenen Zusagen in vollem Umfang eingehalten hätten. Hierzu sei vor allem gesagt, daß die Einrede in prozessualer Hinsicht unzulässig ist, da sie von der Kommission nicht schlüssig vorgetragen worden ist. Jedenfalls wird die Einrede durch die Ansicht des Gerichtshofes zu Fall gebracht, daß gemäß Artikel 176 selbst dann, wenn sich die Erfuellung der Verpflichtung aus diesem Artikel als unmöglich erweisen sollte, "für die Nichtigkeitsklage als Grundlage einer möglichen Haftungsklage noch immer ein Interesse [bestuende]"(53). II - Begründetheit 42 Bei der Behandlung der Begründetheit werde ich zunächst nur das Vorbringen der französischen Regierung, d. h. das in der Rechtssache C-68/94, untersuchen. Konkret werde ich mit der Beurteilung der gerügten Verletzung der Pflicht zur Zusammenarbeit mit den nationalen Behörden (a) beginnen und dann die gerügten Mängel der Beurteilung des Zusammenschlusses auf dem deutschen Markt (b) untersuchen. Schließlich werde ich die Gesichtspunkte im Zusammenhang mit den Fehlern prüfen, die angeblich bei der Beurteilung des Zusammenschlusses auf dem Gemeinschaftsmarkt ausserhalb Deutschlands begangen wurden (c), einschließlich der Frage der Rechtmässigkeit der Bedingungen und Auflagen, die am Zusammenschluß nicht beteiligten Dritten vorgeschrieben werden (d), die in beiden Verfahren aufgeworfen wurden und die daher in bezug auf die gemeinsame Argumentation zusammen zu behandeln sind. a) Zur Nichterfuellung der Pflicht zur Zusammenarbeit mit den nationalen Behörden (Rechtssache C-68/94) 43 Mit diesem Klagegrund rügt die französische Regierung, daß die Kommission unter mehreren Gesichtspunkten den Grundsatz einer engen und stetigen Verbindung mit den Behörden der Mitgliedstaaten, der in Artikel 19 der Verordnung verankert ist, nicht beachtet habe. Insbesondere seien die Angaben zur Aufteilung des Absatzes der verschiedenen Wirtschaftsteilnehmer auf jeden Mitgliedstaat und, in bezug auf SCPA, zur Unterscheidung zwischen den Verkäufen der eigenen Erzeugnisse und denjenigen der Erzeugnisse Dritter - die die französische Regierung für wesentlich hält für eine sachkundige Beurteilung sowohl der Einwände, die die Kommission gegenüber den anmeldenden Beteiligten erhoben habe, als auch des Entscheidungsvorschlags - den Mitgliedstaaten erst in der Sitzung des Beratenden Ausschusses vom 3. Dezember 1993 mitgeteilt worden. Die wiederholten entsprechenden Anträge der französischen Regierung seien am 5. November 1993 nur teilweise telefonisch beschieden worden. Schließlich macht die französische Regierung geltend, daß die falschen Angaben über die Verkäufe von SCPA in Belgien und Luxemburg, die die Kommission dem Beratenden Ausschuß mitgeteilt habe, eine bestmögliche Beurteilung des Vorgangs durch die Vertreter der Staaten verhindert hätten(54). Die Kommission erwidert erstens, daß der Grundsatz einer engen und stetigen Verbindung mit den Mitgliedstaaten gemäß Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung keinen allgemeinen und absoluten Grundsatz darstelle, sondern im Zusammenhang mit der Beachtung der besonders kurzen Fristen stehe, die im Kontrollverfahren vorgeschrieben seien (Artikel 10 der Verordnung), sowie mit der Wahrung des Berufsgeheimnisses, das im vorliegenden Fall gerade in bezug auf die in den verschiedenen Ländern getätigten Verkäufe geltend gemacht worden sei. Zweitens obliege ihr nach der Verordnung die Befugnis, zu entscheiden, welche Unterlagen für die Zwecke der Übersendung an die Behörden der Mitgliedstaaten die wichtigsten seien. Im vorliegenden Fall hätten sowohl die Behörden der Mitgliedstaaten als auch der Beratende Ausschuß über alle erforderlichen Angaben verfügt, um eine ausgewogene Beurteilung des Einflusses des beabsichtigten Zusammenschlusses auf den Wettbewerb vornehmen zu können. Im übrigen könne nicht davon ausgegangen werden, daß die von der französischen Regierung hervorgehobene falsche Angabe, die im übrigen - und zwar ganz offensichtlich - nichts anderes als ein grober Druckfehler gewesen sei, die Untersuchung des Beratenden Ausschusses beeinflusst habe. 44 Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß Artikel 19 der Verordnung die Kommission verpflichtet, "den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten binnen dreier Arbeitstage eine Kopie der Anmeldungen und sobald wie möglich die wichtigsten Schriftstücke, die in Anwendung dieser Verordnung bei ihr eingereicht oder von ihr erstellt werden", zu übermitteln (Artikel 19 Absatz 1). Nach dieser Bestimmung muß die Kommission ferner die vorgesehenen Verfahren "in enger und stetiger Verbindung mit den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten durch[führen]; diese sind berechtigt, zu diesen Verfahren Stellung zu nehmen" (Artikel 19 Absatz 2). Diese Bestimmung sieht, soweit hier erheblich, auch die Beteiligung von Vertretern der nationalen Behörden im Rahmen eines Beratenden Ausschusses vor, der die Aufgabe hat, aufgrund "eine[r] Darstellung des Sachverhalts unter Angabe der wichtigsten Schriftstücke sowie ein[es] Entscheidungsentwurf[s]" eine Stellungnahme abzugeben (Artikel 19 Absatz 5). Unstreitig hat die Kommission den Betroffenen rechtzeitig im Sinne von Artikel 19 Absatz 1 sowohl die den Anmeldenden gegenüber erhobenen Einwände (14. Oktober 1993) als auch den Entwurf einer Entscheidung über den in Rede stehenden Zusammenschluß (26. November 1993) übermittelt, der u. a. die Angaben zu den Anteilen enthielt, den die Wirtschaftsteilnehmer des Sektors am Gemeinsamen Markt hatten; ferner wurden am 5. November 1993 der französischen Regierung auf deren Antrag, allerdings nur telefonisch, einige der Angaben zum Umfang des Absatzes der verschiedenen Wirtschaftsteilnehmer in den einzelnen Mitgliedstaaten übermittelt. Unstreitig wurden die von der französischen Regierung angeforderten Daten in der Sitzung des Beratenden Ausschusses vom 3. Dezember 1993 insgesamt sämtlichen Mitgliedstaaten übermittelt, und eine der betreffenden Angaben, diejenige zum Absatz von SCPA in Belgien und in Luxemburg, war fehlerhaft. 45 Daher ist zu ermitteln, ob, wie die klagende Regierung ausführt, die verspätete Übermittlung der Angaben zum Umfang der Kaliverkäufe zusammen mit dem Fehler bei einer Angabe eine Verletzung der Verpflichtung der Kommission zur Zusammenarbeit mit den nationalen Behörden darstellt. In diesem Zusammenhang möchte ich zunächst bemerken, daß die verspätete Übermittlung dieser Angaben im vorliegenden Fall weder mit dem Interesse an der Geheimhaltung gerechtfertigt werden kann, das die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen geltend machen, denn in diesem Fall hätten die Daten nicht verspätet übermittelt werden dürfen(55), noch durch eine allgemeine Berufung auf das Ermessen, über das die Kommission bei der Entscheidung verfügt, welche Schriftstücke im Sinne von Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung die wichtigsten sind. Allerdings ist die rechtzeitige Übermittlung kein Selbstzweck, sondern sie ist notwendig, um den korrekten Ablauf des Verfahrens zu gewährleisten. Unter diesem Gesichtspunkt ist zu prüfen, ob die in Rede stehenden Angaben wesentlich für die Beurteilung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen des Zusammenschlusses sind und ob ihre verspätete Übermittlung zu einer Verfälschung des Verfahrens geführt hat. 46 Ich gebe zu, einige Zweifel daran zu haben, ob die Angaben zum Umfang und zur Aufteilung der Verkäufe der verschiedenen Wirtschaftsteilnehmer des Sektors, die sicherlich wichtig sind, um eine vollständige Information über die Auswirkungen der Zusammenschlüsse zu erhalten, zu den wichtigsten Schriftstücken im Sinne des Artikels 19 Absatz 1 der Verordnung zu zählen sind. Meines Erachtens ist die Ansicht der Kommission nicht unhaltbar, daß die Angaben zu den Marktanteilen der jeweiligen Wirtschaftsteilnehmer, die im Entscheidungsentwurf enthalten waren, für eine sachkundige Beurteilung des beabsichtigten Zusammenschlusses ausreichten. Auf alle Fälle meine ich unter Berücksichtigung der besonders kurzen Frist, innerhalb deren die Entscheidung der Kommission zu ergehen hatte, und des Umstands, daß diese Angaben der französischen Regierung telefonisch bereits am 5. November 1993 übermittelt wurden, daß der Kommission nicht zur Last gelegt werden kann, gegenüber Frankreich ihre Verpflichtungen aus Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung verletzt zu haben. Hinzu kommt, daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß die verspätete Übermittlung dieser Informationen die Gültigkeit der Entscheidung ohne weiteres beeinflussen konnte, da es hierfür vielmehr erforderlich ist, daß die gerügte Unregelmässigkeit einen Verstoß gegen wesentliche Formvorschriften darstellt. In diesem Zusammenhang erinnere ich daran, daß nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes eine "Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ... nur dann zu einer Nichtigerklärung [führt], wenn das Verfahren ohne diese Verletzung zu einem anderen Ergebnis hätte führen können"(56). Im vorliegenden Fall hat die klagende Regierung nicht dargetan, daß die Entscheidung der Kommission anders hätte ausfallen können, wenn die geltend gemachte Verletzung der Verpflichtung zur ständigen Zusammenarbeit mit den zuständigen nationalen Behörden nicht erfolgt wäre, sondern nur vorgetragen, daß eine solche Möglichkeit nicht auszuschließen gewesen sei. 47 Es bleibt der Umstand zu untersuchen, der auch von der französischen Regierung angeführt wurde, daß der Beratende Ausschuß die maßgebenden Angaben, zu denen die fehlerhafte gehörte, erst in der Sitzung vom 3. Dezember 1993 erhielt, also am selben Tag, an dem er seine Stellungnahme abzugeben hatte. Artikel 19 Absatz 5 der Verordnung verlange jedoch, daß der Entscheidungsentwurf sowie die wichtigsten Schriftstücke im Zeitpunkt der Anberaumung der Sitzung, d. h. mindestens 14 in der die Stellungnahme abgegeben werden solle, übermittelt werden müssten(57). Diese Rüge, die, wie die Kommission dargetan hat, eher die Einzelheiten der Einberufung und Anhörung des Beratenden Ausschusses betrifft, dürfte keine wesentlichen Folgen für die angefochtene Entscheidung haben. Erstens darf nämlich der Umstand nicht unterschätzt werden, daß der Beratende Ausschuß, der sich aus Sachverständigen des betreffenden Gebietes zusammensetzt, keine Rüge hierzu erhoben hat. Zweitens hat die klagende Regierung nicht dargetan, daß eine rechtzeitige Mitteilung der betreffenden Angaben und das Unterbleiben des Fehlers bei einer Angabe den Beratenden Ausschuß zur Abgabe einer anderen Stellungnahme veranlasst hätte, und zwar um so weniger, als die endgültige Entscheidung der Kommission anders ausfiel(58). Im Gegenteil, die Ausführungen der Kommission, die unbestritten sind, dürften diese Möglichkeit ausschließen. b) Zu den Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem deutschen Markt (Rechtssache C-68/94) 48 Die französische Regierung erhebt zwei Rügen in bezug auf die Beurteilung des Zusammenschlusses auf dem deutschen Markt: Zum einen wirft sie der Kommission vor, sie habe im vorliegenden Fall die sogenannte Theorie von der Failing company defence falsch angewandt, wonach der Erwerb eines Unternehmens, das sich in Konkurs befinde oder dem der Konkurs bevorstehe, unter bestimmten Voraussetzungen zu genehmigen sei, soweit er keine Wettbewerbsprobleme schaffe; zum anderen wirft sie ihr vor, die Genehmigung des Zusammenschlusses in bezug auf den betreffenden Markt bedingungslos erteilt zu haben, obwohl sie zur Schaffung eines echten Monopols (98 %) des gemeinsamen Unternehmens auf diesem Markt führe. 49 Zur ersten Rüge möchte ich vor allem darauf hinweisen, daß das amerikanische Antitrust-Recht - wenn auch in engen Grenzen -, um Mißbräuchen vorzubeugen, die Möglichkeit zulässt, den Erwerb eines zahlungsunfähigen Unternehmens zu genehmigen, sofern die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen wie bei einer Prüfung der Verhältnismässigkeit nachweisen, daß a) das zu erwerbende Unternehmen sich in einer Situation befindet, die seinen baldigen Konkurs wahrscheinlich macht, daß es b) im Sinne von Kapitel 11 des Bankruptcy Acts nicht in der Lage ist, sich mit Erfolgsaussicht umzustrukturieren, daß es c) keine anderen Möglichkeiten gibt, die den Wettbewerb weniger beeinträchtigten als der Zusammenschluß, und daß d) das "zahlungsunfähige" Unternehmen aus dem Markt ausscheiden würde, wenn der Zusammenschluß nicht vollzogen würde(59). Die Kommission hat, wie in der Entscheidung selbst ausdrücklich erläutert wird, die Theorie nicht unverändert angewandt, sondern eigene Beurteilungen eingeführt. Insbesondere stützt sie sich im vorliegenden Fall, obwohl sie von dieser Theorie ausgegangen ist, auf die folgenden drei Kriterien: 1. MdK wäre aus dem Markt ausgeschieden, wenn sie nicht von einem anderen Unternehmen erworben worden wäre; 2. K + S hätte die Quote von MdK nach deren Ausscheiden aus dem Markt gleichwohl übernommen, und 3. es hätten keine den Wettbewerb weniger beeinträchtigenden sonstigen Möglichkeiten des Erwerbs bestanden. 50 Die französische Regierung beanstandet im wesentlichen, daß sich die Kommission für eine Theorie, die in einem anderen System und für dieses entwickelt worden sei, unter teilweiser Änderung der Anwendungskriterien entschieden habe. Insbesondere habe die Kommission die Kriterien unter a und b der amerikanischen Theorie nicht berücksichtigt; sie habe willkürlich das Kriterium der Übernahme der Marktanteile eingeführt und schließlich weder hinreichend dargetan, daß MdK gleichwohl gezwungen gewesen wäre, aus dem Markt auszuscheiden, noch daß es keine anderen Möglichkeiten des Erwerbs gegeben habe. Die französische Regierung räumt zwar ein, daß bei der Beurteilung eines Zusammenschlusses das Ziel des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts im Sinne der Artikel J.2 und J.3 des Vertrages zu berücksichtigen sei, das auch in der dreizehnten Begründungserwägung der Verordnung erwähnt werde(60), macht jedoch geltend, daß dies nicht dazu führe, daß das Hauptziel der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, das im Schutz des Wettbewerbs bestehe, verleugnet werde. 51 Sicher ist, daß die Kriterien, anhand deren die Vereinbarkeit der Zusammenschlüsse mit dem Gemeinsamen Markt zu beurteilen ist, wie sie von der Verordnung festgesetzt worden sind, das Vorherrschen einer strengen "wirtschaftlichen" Betrachtungsweise bedeuten, die somit - im wesentlichen - auf Erwägungen des Schutzes des Wettbewerbs beruht(61). Allerdings steht auch fest, daß die dreizehnte Begründungserwägung, wie die französische Regierung selbst einräumt, den Erfordernissen des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts erhebliche Aufmerksamkeit zuwendet und auf diese Weise die Berücksichtigung - natürlich in den Grenzen, in denen der Schutz des Wettbewerbs nicht beeinträchtigt wird - als ebenfalls grundlegend erachteter Ziele des Vertrages rechtfertigt. Es versteht sich daher von selbst, daß der Umstand, daß sich die Kommission von einer in einem anderen System ausgearbeiteten Theorie leiten ließ, jedoch deren Anwendungskriterien teilweise geändert hat, keinen Grund für die Ungültigkeit der Entscheidung darstellen kann. Worauf es hier ankommt ist, daß diese Theorie nicht im Gegensatz zu der Verordnung steht, daß die entsprechende Lösung in der Entscheidung fehlerfrei ist und daß schließlich die verwendeten Kriterien korrekt angewandt wurden. 52 Wie in der Entscheidung ausgeführt wird, ist die Kommission der Ansicht, daß eine Argumentation, die auf der Theorie der Failing company defence beruht, "nach Artikel 2 Absatz 2 der Fusionsverordnung unter dem Gesichtspunkt der Kausalität eines Zusammenschlusses für die entstehende oder verstärkte marktbeherrschende Stellung berücksichtigt werden kann"(62). Unter diesem Blickwinkel soll die gerügte Einführung des Kriteriums, anhand dessen zu prüfen ist, ob das übernehmende Unternehmen auch den Marktanteil des übernommenen Unternehmens erwirbt, gerade beweisen, daß die Verstärkung der beherrschenden Stellung unausweislich wäre in dem Sinne, daß sie auch dann einträte, wenn der Zusammenschluß verboten würde. 53 In diesem Zusammenhang ist vor allem zu bemerken, daß die dargelegte Undurchdringlichkeit des deutschen Marktes und der ebenfalls in der Entscheidung dargelegte Umstand, daß K + S in der Lage war, ihre Produktion ohne Kostenanstieg zu erhöhen und zum einzigen Lieferanten auf dem deutschen Markt zu werden, zu dem unvermeidlichen Ergebnis führen, daß der Marktanteil von MdK im Falle ihres Ausscheidens aus dem Markt auf K + S übergehen würde; dies wird im übrigen auch von der französischen Regierung nicht ernstlich bestritten. Vielmehr wendet sich die französische Regierung gegen die Anwendung dieses Kriteriums als Grundlage für die Erwägung, daß es auf diese Weise einem Unternehmen, das sich in einer beherrschenden Stellung befinde, erlaubt würde, seine Stellung nur wegen der Möglichkeit zu stärken, daß es in naher Zukunft gleichwohl letztlich den Marktanteil des anderen auf dem Markt präsenten Unternehmens übernehmen würde: Dies würde zu weit gehen und im Widerspruch zu dem Ziel des Schutzes des Wettbewerbs stehen. Diese an sich unwiderlegbare Behauptung berücksichtigt jedoch nicht, daß das betreffende Kriterium die Erfuellung zweier weiterer Voraussetzungen verlangt: Das betreffende Unternehmen muß dazu bestimmt sein, aus dem Markt auszuscheiden, und es darf keine anderen Lösungen als den Erwerb geben, die den Wettbewerb weniger schädigen. 54 Die beiden letztgenannten Kriterien wurden nach Ansicht der französischen Regierung, wie bereits dargelegt worden ist, jedoch auf den vorliegenden Sachverhalt nicht richtig angewandt. Was insbesondere das wahrscheinliche Ausscheiden von MdK aus dem Markt angehe, habe die Kommission tatsächlich nicht dargetan, daß die Erhaltung von MdK als staatliches Unternehmen beispielsweise dank der Gewährung mit den Artikeln 92 und 93 des Vertrages vereinbarer Beihilfen unmöglich wäre. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Denn die Treuhand, die mit der Privatisierung der Unternehmen der ehemaligen DDR beauftragte öffentliche Einrichtung und Eigentümerin von MdK, ist an dem zum Zweck des Zusammenschlusses geschaffenen Unternehmen mit 49 % des Gesellschaftskapitals beteiligt, und daher hat die Treuhand selbst (und somit der Staat) diesem Unternehmen eine ständige Beihilfe gewährt und gewährt diese immer noch. Auch beruht die Ansicht der Kommission auf folgenden Umständen: a) Die riesigen Verluste von MdK könnten von der Treuhand mit öffentlichen Beihilfen nicht dauerhaft ausgeglichen werden, da es sich jedenfalls um eine mit den Bestimmungen des Vertrages über staatliche Beihilfen unvereinbare Lösung handele; b) die Kosten einer möglichen Umstrukturierung wären auf alle Fälle höher als die beim Zusammenschluß vorgesehenen Beihilfen; c) die Erklärung der Treuhand im Rahmen der laufenden Privatisierungen, daß sie sämtliche Tätigkeiten von MdK beenden werde, wenn sie kein privates Unternehmen finde, das bereit sei, sie zu übernehmen. Daher ist die Kommission aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles (Privatisierung eines staatlichen Unternehmens, das nach den üblichen Kriterien für die Bewertung von Unternehmen nicht als lebensfähig gelten kann) zu dem Ergebnis gelangt, daß sie über hinreichende Nachweise dafür verfüge, daß MdK mittelfristig aus dem Markt ausscheiden würde. 55 Abschließend bin ich der Meinung, daß die Ansicht der Kommission auch unter dem Gesichtspunkt zu teilen ist, daß es keine anderen Erwerbslösungen gibt, die den Wettbewerb weniger schädigten. Unstreitig haben nämlich, wie die Unterlagen über das Privatisierungsverfahren, die die Treuhand der Kommission überlassen hat, aufzeigen, alle Unternehmen, die ein Interesse am Erwerb von MdK bekundet hatten, dann auf die Verhandlungen verzichtet. Im übrigen hat die Kommission eine zusätzliche Untersuchung durchgeführt und insbesondere den betroffenen Unternehmen mitgeteilt, wie hoch genau die Beihilfen waren, die für den Zusammenschluß gewährt wurden, und die somit auch beim Erwerb durch ein privates Unternehmen gewährt worden wären. Unbeschadet dessen hat sich kein anderes Unternehmen zum Erwerb von MdK bereit erklärt. Unter diesen Umständen meine ich, daß dem Ergebnis, zu dem die Kommission gelangt ist, zugestimmt werden kann. Es bleibt noch die Tatsache zu beurteilen, daß die Kommission das nach der Erzielung der Einigung über den Fusionsvertrag von der Peine-Gruppe erteilte Angebot zum Erwerb des Bergwerks Bischofferode, d. h. eines der vier in Betrieb befindlichen Bergwerke von MdK, nicht als möglichen alternativen Erwerb gewertet hat. Dies ist darauf zurückzuführen, daß das Bergwerk Bischofferode keinen wesentlichen Teil von MdK darstellt, sowie nicht auf Gründe, die im Zusammenhang mit der behandelten Frage stehen. 56 Dieser letztere Gesichtspunkt, der allerdings letztlich bei der Anwendung der Theorie der Failing company defence auch in den Vereinigten Staaten grosse Bedeutung erlangt hat(63), ist meines Erachtens insbesondere wegen der Erfordernisse des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts, auf die wiederholt hingewiesen worden ist, maßgebend. Der besondere Rahmen, in den sich die Zusammenschlüsse einfügen, der unvermeidlich industriepolitische Probleme in sich birgt, kann auch angesichts der Ziele einer Verstärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts aufgrund der Artikel 2 und 130b des Vertrages im Zusammenhang mit der Würdigung der Zusammenschlüsse eine angemessene Berücksichtigung beschäftigungs- und allgemein sozialpolitischer Gesichtspunkte rechtfertigen. Dies gilt zumindest für Fälle, in denen, wie hier, die verschiedenen Lösungen erhebliche Unterschiede gerade bei den Möglichkeiten der Beschäftigung aufweisen(64). 57 In diesem Zusammenhang weise ich darauf hin, daß das Gericht erster Instanz in zwei jüngst ergangenen Urteilen, allerdings in anderem Zusammenhang und zu anderen Zwecken, genauer, im Rahmen der Untersuchung der Klagebefugns der gewerkschaftlichen Vertreter der Arbeitnehmer der am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen, entschieden hat, daß bei der Anwendung der Verordnung die Beachtung des Schutzes des Wettbewerbs im Rahmen der Beurteilung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Vertrag sehr wohl mit einer angemessenen Berücksichtigung seiner sozialen Folgen im Sinne von Artikel 2 des Vertrages einhergehen kann. In diesem Sinne kann die Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichts prüfen, ob der Zusammenschluß Auswirkungen auf die Lage der Arbeitnehmer in den beteiligten Unternehmen haben kann, "die den Beschäftigungsstand oder die Beschäftigungsbedingungen in der Gemeinschaft oder einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft beeinflussen"(65). Das Gericht hat es auch nicht versäumt, in diesen Urteilen auf die bereits erwähnte dreizehnte Begründungserwägung der Verordnung hinzuweisen. Schließlich ist von Bedeutung, daß sich im vorliegenden Fall der Schutz der Beschäftigung in einen weiteren Kontext einfügt, der durch das Erfordernis gekennzeichnet ist, die Überwindung der Strukturmängel Ostdeutschlands, wo sich das Unternehmen MdK befindet, zu fördern. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist daher die Entscheidung sicherlich geeignet, dem Ziel des wirtschaftlichen Zusammenhalts im Sinne der dreizehnten Begründungserwägung zu dienen. 58 Die zweite Rüge der französischen Regierung, die in engem Zusammenhang mit der söben geprüften steht, betrifft, wie bereits ausgeführt worden ist, die fehlende Aufstellung von Bedingungen und/oder Auflagen für die Genehmigung des Zusammenschlusses in bezug auf den deutschen Markt, unbeschadet des Umstands, daß auf diesem Markt bereits ein Monopol (98 % des Marktes) besteht. Insbesondere hätte die Kommission nach Ansicht der französischen Regierung die Beurteilung der Vereinbarkeit von einer genauen Verpflichtung der Unternehmen, den Wettbewerb auf dem deutschen Markt offenzuhalten, nach dem Muster der Entscheidung Nestlé/Perrier(66) abhängig machen müssen. Die Kommission erwidert, daß die Entscheidung Nestlé/Perrier nicht erheblich sei, da im vorliegenden Fall die Öffnung des Marktes für den Wettbewerb nicht von dessen Struktur abhänge, wie in jenem Fall, sondern vom Verhalten der Käufer, d. h. von der Nachfrage und nicht vom Angebot. Auch habe die französische Regierung nicht klar ausgeführt, welche Verpflichtungen K + S und MdK hätten auferlegt werden können, um "den deutschen Markt für den Wettbewerb zu öffnen". 59 Zweifellos ist es zwar nicht Sache der französischen Regierung, wie diese ausgeführt hat, Lösungen für den Fall vorzuschlagen, da hierfür die Kommission als mit der Anwendung der Antitrust-Regelung betrautes Organ zuständig ist. Das Fehlen von Vorschlägen ihrerseits kann jedoch ein Anhaltspunkt für die Schwierigkeit sein, Bedingungen für den Zusammenschluß auf dem deutschen Markt zu finden, die geeignet sind, das Ziel zu erreichen, diesen Markt dem Wettbewerb zu öffnen. Hierzu genügt die Feststellung, daß selbst dann, wenn man der Ansicht wäre, daß für die Öffnung des deutschen Marktes trotz der von der Kommission dargestellten Besonderheiten auf alle Fälle auf dessen Struktur einzuwirken ist, eine Lösung, wie sie im Fall Nestlé/Perrier gefunden wurde, nicht praktikabel war. Tatsächlich haben sich, wie bereits ausgeführt worden ist, im vorliegenden Fall keine alternativen Erwerbsmöglichkeiten gefunden. Daher bin ich der Ansicht, daß die Einwände der klagenden Regierung die Einschätzung der Kommission nicht widerlegen können. 60 Im Ergebnis schlage ich auch unter Berücksichtigung der bisherigen Erwägungen in bezug auf die dargelegten sozioökonomischen Besonderheiten des vorliegenden Falles vor, die fragliche Rüge zurückzuweisen, da die Beurteilung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den deutschen Markt durch die Kommission insgesamt zu billigen ist. c) Zu den Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem Gemeinsamen Markt ausserhalb Deutschlands (Rechtssachen C-68/94 und C-30/95) 61 Sowohl die französische Regierung (Rechtssache C-68/94) als auch SCPA und EMC (Rechtssache C-30/95) beanstanden die Entscheidung in Zusammenhang mit der Beurteilung des Zusammenschlusses in bezug auf den zweiten relevanten geographischen Markt, der alle Mitgliedstaaten ausser Deutschland umfasst. Tatsächlich richten sich die Beanstandungen der Klägerinnen bereits gegen die Abgrenzung dieses Marktes, die Möglichkeit, die Verordnung auf kollektive beherrschende Stellungen anzuwenden, die falsche Verwendung des Begriffes der kollektiven beherrschenden Stellung und schließlich die Verhängung von Bedingungen und Auflagen zu Lasten Dritter, die nicht am Zusammenschluß beteiligt sind. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, daß ich mich, da die Argumente von SCPA und EMC weitestgehend in denjenigen der französischen Regierung enthalten sind (die sie im übrigen breiter und detaillierter ausgestaltet hat), bei meinen folgenden Ausführungen insbesondere auf das Vorbringen der französischen Regierung konzentrieren werde. Selbstverständlich werde ich die Besonderheiten jeder der behandelten Klagen hervorheben. 1. Die Abgrenzung des relevanten geographischen Marktes 62 Die Festlegung der Gemeinschaft (mit Ausnahme Deutschlands) als zweiten relevanten geographischen Markt für die Zwecke der Beurteilung des Zusammenschlusses ist nach Ansicht sämtlicher Klägerinnen nicht hinreichend begründet und beruht auf einer falschen und unvollständigen Würdigung der zu untersuchenden Einzelheiten. Insbesondere führt die französische Regierung aus, daß die von der Kommission für die Abgrenzung des in Rede stehenden geographischen Marktes verwendeten Kriterien die Kommission, wenn sie mit denjenigen übereinstimmten, die gewöhnlich in der Praxis bei der Anwendung der Verordnung verwendet würden, dazu hätten veranlassen müssen, das Vorhandensein eines einheitlichen Marktes, der aus den anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft gebildet werde, zu verneinen. Es handele sich in Wirklichkeit um einen aus mehreren Gründen sehr heterogenen Markt. Die Kommission erwidert, daß die Definition der gesamten Gemeinschaft mit Ausnahme Deutschlands als gesonderter geographischer Markt rechtmässig und korrekt sei; diese Definition sei anhand des speziellen Falles, insbesondere der Art und der Merkmale des betreffenden Erzeugnisses, erstellt worden. Dies erkläre auch, weshalb der Rückgriff auf die in anderen Fällen angewandten Kriterien wenig angemessen gewesen wäre. 63 Vorab ist zu sagen, daß die Definition des relevanten geographischen Marktes als notwendige Voraussetzung für jede Prüfung eines angeblich wettbewerbswidrigen Verhaltens noch bedeutender wird, wenn, wie im vorliegenden Fall, das Vorliegen einer beherrschenden Stellung dargetan werden soll(67). Obwohl die Kommission unbestreitbar auf diesem Gebiet über ein weites Ermessen verfügt, versteht es sich von selbst, daß der Gemeinschaftsrichter dennoch die Richtigkeit und Angemessenheit der Untersuchung in der Entscheidung, die der Feststellung einer kollektiven beherrschenden Stellung auf dem Markt der Gemeinschaft mit Ausnahme Deutschlands als Begründung dient(68), zu prüfen hat. 64 An dieser Stelle ist es angebracht, darauf hinzuweisen, daß die Verordnung keine klaren Anhaltspunkte für die Definition des relevanten geographischen Marktes liefert, sondern nur in Artikel 9 Absatz 7 notwendige Kriterien für die Beurteilung der Frage aufstellt, ob innerhalb eines Mitgliedstaats ein gesonderter Markt besteht und somit die Voraussetzungen erfuellt sind, unter denen die Kommission die Untersuchung eines angemeldeten Zusammenschlusses den zuständigen Behörden des Mitgliedstaats überlässt. Diese Kriterien sind in Abschnitt 5 des Formblatts CO(69) aufgeführt: "Der geographisch relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten, insbesondere aufgrund merklich unterschiedlicher Wettbewerbsbedingungen, die in diesen Gebieten herrschen, abgrenzt. Maßgeblich für die Bestimmung des geographisch relevanten Marktes sind insbesondere Art und Eigenschaften der betroffenen Produkte oder Dienstleistungen, die Existenz von Marktzutrittsschranken oder Verbraucherpräferenzen, deutlich unterschiedliche Marktanteile der Unternehmen zwischen benachbarten Gebieten oder wesentliche Preisunterschiede." Unter den nach den Bestimmungen im Formblatt CO zu berücksichtigenden einzelnen Punkten besteht daher keine Rangfolge, aus der sich ableiten ließe, daß einer davon gegenüber den anderen Vorrang oder im Vergleich zu ihnen höhere Bedeutung hätte. Daher ist, selbst wenn man dem Vorbringen der Kommission nicht folgen kann, daß die in den vorherigen Entscheidungen angewandten Kriterien im vorliegenden Fall ohne Einfluß seien, festzustellen, daß die früheren Entscheidungen nur einen Vergleichsparameter darstellen und daß die Angemessenheit und die Kohärenz der Festlegungen der Kommission nach Maßgabe des besonderen Kontextes des einzelnen Sachverhalts zu prüfen sind. 65 Sodann gehe ich zur Prüfung der einzelnen erhobenen Rügen über. Erstens soll die Kommission nach Ansicht der Klägerinnen einen Markt als homogen betrachtet haben, der sich zusammensetze aus Ländern ohne jede inländische Erzeugung (wie Belgien, die Niederlande, Dänemark und Griechenland), Erzeugerländern, in denen die Erzeugung strukturell höher als der Verbrauch sei (Spanien und das Vereinigte Königreich), und andere, in denen der Verbrauch strukturell grösser sei als die Erzeugung (Frankreich). Hinzu komme, daß sich die Erwerbsstrategien der Einfuhrmitgliedstaaten wesentlich voneinander unterschieden, so daß praktisch der gesamte innergemeinschaftliche Handelsverkehr aus einer in eine Richtung verlaufenden Strömung und nicht aus einem wechselseitigen Austausch bestehe, der üblicherweise einen tatsächlich homogenen Markt kennzeichne. Die Kommission hat daher nach Ansicht der französischen Regierung völlig unterschiedliche Sachverhalte miteinander vermengt, wobei sie eine gewisse Homogenität nur bei Staaten ohne Erzeugung habe ermitteln können. Der spätere Beweis für die mangelnde Homogenität des untersuchten Marktes ergebe sich aus einer Prüfung der Marktanteile der Lieferanten, die von Land zu Land erheblich voneinander abwichen, und aus der Konzentration des Angebots. Auch die Beurteilung der Merkmale der Nachfrage bestätige, daß kein relevanter geographischer Markt vorliege, der sich aus sämtlichen Mitgliedstaaten mit Ausnahme Deutschlands zusammensetze. Die Beurteilung der Kommission in bezug auf die Ersetzbarkeit der Erzeugnisse sei falsch, da die Wahl der Kalierzeugnisse von der geologischen Natur des Bodens, der landwirtschaftlichen Fläche, den Gewohnheiten der Verbraucher und der Agrarpolitik sowie vom Vorhandensein einer regionalen Kaliindustrie abhänge(70). 66 Die Kommission erwidert, daß die Einbeziehung von Ländern ohne Erzeugung und Erzeugerländern in ein und denselben Markt keine falsche Abgrenzung des relevanten geographischen Marktes bedeute, so daß das Vorhandensein eines einzigen Erzeugers in einem Mitgliedstaat nicht maßgebend sei. Hingegen schließe das Vorhandensein von Handelsströmen in einer Richtung die Homogenität des betroffenen Marktes nicht aus, sondern sei nach der wirtschaftswissenschaftlichen Lehre völlig damit vereinbar. Andernfalls wäre es nicht möglich, die verschiedenen Erwerbsstrategien der Einfuhrmitgliedstaaten zu berücksichtigen, insbesondere wegen des unterschiedlichen Marktanteils der wichtigsten Wirtschaftsteilnehmer in den verschiedenen Ländern, was bei der Abgrenzung des relevanten Marktes nicht maßgebend sei, da dieser beispielsweise von vorhandenen Handelsschranken oder tiefverwurzelten Gewohnheiten der Verbraucher abhängen könne. Die Kommission ist der Ansicht, die Merkmale der Nachfrage nach den betreffenden Erzeugnissen seien hinreichend gewürdigt worden, und sie habe einerseits einen hohen Grad an Ersetzbarkeit festgestellt, da die Verbraucher in keinem Land ausser Deutschland den örtlichen Erzeugnissen eindeutig den Vorzug gäben, und zum anderen die Fähigkeit sämtlicher Kalierzeuger der Gemeinschaft, verschiedene Arten dieser Produkte zu erzeugen. Es gebe also keinen geeigneten Anhaltspunkt, um aus der Struktur der Nachfrage das Vorhandensein unterschiedlicher nationaler Märkte herzuleiten; dies sei anders als in den Fällen, in denen sich eine Präferenz der Verbraucher für wohlbekannte Marken(71) oder für inländische Erzeugnisse(72) oder eine ausserordentlich schwache Nachfrage auf einem in der Einführungsphase befindlichen Markt(73) habe feststellen lassen. 67 Zweitens ist nach Ansicht der Klägerinnen die Untersuchung der Transportkosten und der Preise innerhalb des Referenzmarktes, wie sie von der Kommission durchgeführt wurde, in keiner Weise nachvollziehbar. In bezug auf den ersten Punkt habe die Kommission in Wirklichkeit keine Untersuchung vorgenommen, sondern nur apodiktisch behauptet, daß die Transportkosten kein Hemmnis für die Handelsströme darstellten. Ebenfalls mangelhaft sei die Untersuchung der Kalipreise in der Gemeinschaft: Die Kommission habe es unterlassen, eine vergleichende Untersuchung der von den verschiedenen Wirtschaftsteilnehmern in den einzelnen Mitgliedstaaten praktizierten Preise vorzunehmen, wie es erforderlich gewesen wäre. Zum Beweis dafür, daß es keine wesentlichen Unterschiede zwischen den verschiedenen Mitgliedstaaten beim Preisniveau gebe, habe sie fünf Jahre alte statistische Angaben vorgelegt, die daher nicht nachvollziehbar seien. 68 Die Kommission weist die Kritik an ihrer Prüfung zurück und wendet ein, daß das Fehlen von Handelsströmen zwischen Erzeuger- und Einfuhrländern nicht immer und nicht notwendigerweise durch die Transportkosten verursacht worden sei. Zum anderen beweise das Vorliegen eines Handelsverkehrs zwischen einigen nicht benachbarten Ländern (Deutschland und Portugal, Spanien und Belgien, Deutschland und Irland) und demgegenüber das Fehlen von Handelsströmen zwischen benachbarten Staaten (Großbritannien und Niederlande), daß die Transportkosten nicht prohibitiv seien. In diesem Zusammenhang verweist die Kommission auf ihre Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (Randnr. 42), die bewiesen, daß die Kosten nicht so hoch seien, daß die Handelsströme in bezug auf den in Rede stehenden geographischen Markt behindert würden. Zu den in den Mitgliedstaaten ausser Deutschland praktizierten Preisen führt die Kommission aus, daß es bei ihnen keine merklichen Unterschiede gebe. Der grösste Preisunterschied innerhalb der Gemeinschaft betrage 10 %, während sich der Unterschied gegenüber Deutschland auf bis zu 20 % belaufe. 69 Schließlich hätte die Kommission nach Ansicht sämtlicher Klägerinnen bei der Beurteilung des Zusammenschlußvorhabens zumindest den französischen und den spanischen Markt abtrennen müssen, die wegen ihrer besonderen Merkmale im Vergleich zu den anderen Partnern in der Gemeinschaft keine homogenen Wettbewerbsbedingungen aufwiesen. Insbesondere weist nach Ansicht der französischen Regierung der spanische Markt mit dem deutschen Markt vergleichbare Merkmale auf, während sich der französische Markt in einer ganz besonderen Situation befinde, da die Erzeugung unter dem Verbrauch liege und es einen einzigen grossen Wirtschaftsteilnehmer gebe. Daß der Markt der beiden erwähnten Staaten nicht von demjenigen der übrigen Gemeinschaft abgetrennt worden sei, führe zu einer vollständigen Verfälschung der Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen vor und nach dem Zusammenschluß und gebe ein verzerrtes Bild des tatsächlichen Kräfteverhältnisses zwischen K + S und SCPA ab. 70 Die Kommission erwidert, daß das Vorhandensein bedeutender Handelsströme, auch wenn sie nur in eine Richtung gingen, das Fehlen erheblicher Preisunterschiede und die Ersetzbarkeit der verschiedenen Kalierzeugnisse dazu zwängen, auch Spanien und Frankreich in den Gemeinschaftsmarkt mit Ausnahme Deutschlands einzubeziehen, zumal die in diesen beiden Ländern angewandten Vertriebsmethoden die gleichen seien wie die in der übrigen Gemeinschaft (mit Ausnahme Deutschlands) verwendeten. In bezug auf Frankreich bestreitet die Kommission sodann, daß die Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt dieses Landes sich vom Rest der Gemeinschaft unterschieden, und macht geltend, daß in diesem Zusammenhang dem Umstand, daß K + S und SCPA/EMC den französischen Markt künstlich vom Gemeinschaftsmarkt getrennt gehalten hätten, keine Bedeutung beigemessen werden könne. Dies ändere in keiner Weise die grundsätzliche Homogenität der beiden Märkte, die auf objektiven Faktoren beruhe. 71 Zunächst möchte ich bemerken, daß die Einseitigkeit der Handelsströme, die die Kommission selbst einräumt, zweifellos ein wichtiger Faktor bei der Festlegung des relevanten geographischen Marktes ist, da sie das Vorhandensein von Schranken bei der Einfuhr in die einzelnen Länder vermuten lassen könnte, die die Vermarktung der Erzeugnisse behindern und auf diese Weise die Existenz nationaler Märkte beweisen könnten(74). Diese Frage hätte allerdings einer vertieften Untersuchung seitens der Kommission bedurft, die sich jedoch darauf beschränkt hat, das Vorhandensein umfangreicher Handelsströme zwischen den betreffenden Mitgliedstaaten hervorzuheben. Keinesfalls überzeugend ist auch, daß die Kommission den Umstand, daß die wichtigsten Wirtschaftsteilnehmer auf dem Sektor bedeutende Marktanteile im eigenen Land, die sich deutlich von denjenigen in den anderen Ländern unterscheiden, hielten und noch halten, und die geringe Bedeutung, die dem Grad der Konzentration des Angebots beigemessen wurde, nicht berücksichtigt hat. 72 Die aufgezeigten Mängel können jedoch die Beurteilung der Kommission nicht entwerten, die offensichtlich auf objektiven Umständen beruht, die im wesentlichen unbestritten geblieben sind. Vor allem dürften im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die Annahme nicht gegeben sein, daß die Struktur der Nachfrage unterschiedliche nationale Märkte aufdecke, zumal in der gesamten Gemeinschaft mit Ausnahme Deutschlands ein hoher Grad an Ersetzbarkeit der Kalierzeugnisse gegeben ist und es keine besonderen Präferenzen der Verbraucher für besondere Erzeugnisse gibt, die nur bei den örtlichen Erzeugern erhältlich wären. 73 Was die Beurteilung der Transportkosten angeht, eines Umstands, der gewöhnlich zu den bedeutendsten Faktoren für die Definition des Begriffes des relevanten Marktes gezählt wird, wie der Gerichtshof selbst in der Rechtssache Suiker Unie u. a./Kommission(75) eingeräumt hat, hat sich die Kommission allerdings auf allgemeine Behauptungen beschränkt(76). Jedoch dürfte es der klagenden Regierung nicht gelingen, darzutun, daß die Kostenunterschiede "Schranken bei der Einfuhr" darstellten: Bekanntlich sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes unterschiedliche Transportkosten in diesem Zusammenhang unerheblich, sofern sie "nicht diskriminierend sind"(77). Gleiches kann für die Untersuchung der Preise der fraglichen Erzeugnisse gelten, die einen weiteren zu prüfenden bedeutsamen Faktor darstellen, wie die Kommission in früheren Fällen festgestellt hat(78). Zwar bestehen tatsächlich die einzigen von der Kommission gelieferten Angaben zum Beweis des Fehlens deutlicher Preisunterschiede von Staat zu Staat aus einigen von der FAO stammenden statistischen Daten, für den Zeitraum 1987 bis 1989 und aus der Angabe der von K + S 1992 in Belgien, den Niederlanden und Deutschland praktizierten Preise, jedoch haben weder die französische Regierung noch die klagenden Unternehmen dem Ergebnis der Kommission Tatsachen entgegengehalten, die das Gegenteil beweisen. Die klagenden Unternehmen haben sogar ausgeführt, daß es keine grundlegenden Preisunterschiede gebe, auch wenn sie dies auf die Transparenz des Marktes und nicht auf dessen Homogenität zurückgeführt haben. 74 Wenn den bisherigen Ausführungen noch hinzugefügt wird, daß die Klägerinnen die wesentliche Einheitlichkeit der in den verschiedenen Staaten angewandten Vertriebsmethoden nicht bestritten haben, die geeignet ist, das Vorhandensein von Hindernissen bei der Einfuhr auszuschließen, die denen in Deutschland ähneln, so ist die Beurteilung durch die Kommission als im wesentlichen korrekt und hinreichend begründet zu betrachten. Auch die Ausführungen der französischen Regierung, mit denen sie dartun möchte, daß Frankreich und Spanien selbständige Märkte darstellten, die mit dem Rest der Gemeinschaft nicht vermengt werden dürften, kann zu keinem anderen Ergebnis führen, obwohl der Standpunkt der Kommission einige Widersprüche enthält. 75 In diesem Zusammenhang ist jedoch einzuräumen, daß bei der Beurteilung der sogenannten "Schranken bei der Einfuhr"(79) das Bestehen des rechtlichen Monopols der SCPA (auch wenn sich dieses auf den Transit der Einfuhren aus Drittländern beschränkt), von dem die Kommission festgestellt hat, daß es eine bedeutende Schranke bei der Einfuhr nach Frankreich darstelle(80), bei der Entscheidung der Frage, ob Frankreich einen gesonderten Markt darstellen kann, nicht berücksichtigt wird. Dieser Fehler lässt sich auch nicht, wie die Kommission geltend macht, mit der Unterscheidung zwischen Schranken, die den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr behindern, und Schranken, die den Handelsverkehr mit Drittländern hemmen, erklären. Es erscheint tatsächlich zumindest zweifelhaft, ob das Vertriebsmonopol der SCPA Auswirkungen im Bereich des Zugangs der Erzeugnisse von Drittländern zum Markt der anderen Mitgliedstaaten hat, während einige der Angaben der französischen Regierung, die von der Kommission nicht bestritten werden, das Gegenteil beweisen(81). Die dargelegten Widersprüche dürften jedoch nicht als Begründung dafür ausreichen, daß dem Vorbringen der französischen Regierung gefolgt wird: Nach den ausdrücklichen Beurteilungen der Kommission, die unbestritten geblieben sind, weisen sowohl Spanien als auch Frankreich unter dem Gesichtspunkt der Ersetzbarkeit der Erzeugnisse, der Öffnung der Märkte (bestätigt durch den grossen Umfang der Einfuhren), des Preisniveaus und der Vertriebssysteme die gleichen wettbewerbsmässigen Merkmale wie der Rest des Gemeinschaftsmarktes auf. Auch in bezug auf diese beiden Länder gibt es also hinreichende Anhaltspunkte, um die Entscheidung der Kommission, sie in den Markt sämtlicher Mitgliedstaaten mit Ausnahme Deutschlands einzubeziehen, als begründet zu erachten. 76 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen stelle ich fest, daß die Abgrenzung des geographischen Marktes in der Entscheidung in ihren Grundzuegen und vor allem in ihrem Ergebnis zu billigen ist. Die Kommission hätte ihre eigenen Wertungen, die bei genauer Prüfung einige Annäherungen enthalten, mit treffenderen Argumenten belegen können und vielleicht müssen. Doch bin ich der Ansicht, daß sich eine gewisse Homogenität der Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt aller Mitgliedstaaten mit Ausnahme Deutschlands wirksam widerlegen ließe, und vor allem belegen die Einwände der französischen Regierung nicht in überzeugender Weise das Gegenteil. Im übrigen sollte nicht vergessen werden, daß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die "Homogenität" der Wettbewerbsbedingungen für die in Rede stehenden Zwecke keine vollständige Gleichheit der Bedingungen in den verschiedenen Teilen des als relevanter Markt betrachteten Gebietes bedeutet. Erforderlich ist vielmehr, daß Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, um nicht diskriminierend zu sein(82), so daß sie den Wirtschaftsteilnehmern gleiche Wettbewerbschancen einräumen. 77 Im vorliegenden Fall ermöglicht es das Vorbringen der klagenden Regierung nicht, die Wettbewerbsbedingungen innerhalb des von der Kommission als relevant festgelegten Marktes für nicht homogen zu erklären. Daher schlage ich vor, den von der französischen Regierung vorgebrachten Klagegrund zurückzuweisen. 2. Die Möglichkeit der Verwendung der Verordnung über Zusammenschlüsse für Eingriffe in kollektive beherrschende Stellungen 78 Die Bedingungen, von denen die Entscheidung die Genehmigung des untersuchten Zusammenschlusses abhängig macht, hatten, daran sei erinnert, gerade den Zweck, aufgrund der Untersuchung der Kommission die Voraussetzungen einer beherrschenden Stellung von K + S und SCPA auf dem betreffenden Markt zu beseitigen. Sowohl die französische Regierung als auch SCPA und EMC, die jedoch das Vorliegen einer kollektiven beherrschenden Stellung im vorliegenden Fall verneinen, machen geltend, daß die Verordnung auf solche Fälle gar nicht anwendbar sei. 79 Die Klägerinnen tragen vor, daß bei der Anwendung der Bestimmungen über die Kontrolle von Zusammenschlüssen bereits theoretisch und allgemein betrachtet der Begriff der kollektiven beherrschenden Stellung nicht heranzuziehen sei. Hierfür gebe es mehrere Gründe: - Erstens stehe dem der Wortlaut entgegen. Denn Artikel 2 der Verordnung regele im Unterschied zu Artikel 86 des Vertrages - "... ein oder mehrere Unternehmen ..." - nicht ausdrücklich den Fall der kollektiven beherrschenden Stellung. - Zweitens ließen weder die Rechtsgrundlagen der Verordnung - die Artikel 235 und 87 des Vertrages - noch die Absicht des Gesetzgebers die Anwendung der Bestimmungen über Zusammenschlüsse auf oligopolistische Sachverhalte zu. - Schließlich lasse sich eine letzte Bestätigung in den Verfahrensgarantien erblicken, die die Verordnung Dritten biete; insbesondere seien die Schutzmöglichkeiten derjenigen, die an der kollektiven beherrschenden Stellung, jedoch nicht am Zusammenschluß beteiligt seien, unzureichend. 80 Auf dieses Vorbringen erwidert die Kommission: - Der Inhalt der Verordnung, insbesondere der Umstand, daß der Fall einer beherrschenden Stellung "mehrerer Unternehmen" nicht ausdrücklich vorgesehen sei, lasse es nicht zu, ihre Anwendung auf Fälle der Begründung oder Verstärkung kollektiver beherrschender Stellungen auszuschließen. In diesem Zusammenhang sei es nicht unerheblich, daß Artikel 2 Absatz 3 für die beherrschende Stellung an Zusammenschlüsse und nicht an die betroffenen Unternehmen anknüpfe und dabei die Auswirkungen auf einen wirksamen Wettbewerb berücksichtige. - Die Rechtsgrundlagen der Verordnung deuteten darauf hin, daß sie eine von den Artikeln 85 und 86 gelassene Lücke in der Kontrolle der oligopolistischen Beherrschung schließen solle. Die vorbereitenden Arbeiten bzw. die Erklärungen, auf die sich die französische Regierung berufe, enthielten nichts, was den Schluß erlaube, daß der Rat beabsichtigt habe, die Anwendung der Verordnung bei der Beurteilung und Beseitigung kollektiver beherrschender Stellungen auszuschließen. - Eine Entscheidung über die Genehmigung eines Zusammenschlusses binde nur und ausschließlich die anmeldenden Unternehmen. Da die abschließende Entscheidung über das durch die Verordnung eingeführte Verfahren Dritten, auch solchen, die an der betreffenden beherrschenden Stellung beteiligt seien, keinen Schaden zufügen könne, könne nicht von fehlenden oder unzureichenden Garantien für Dritte gesprochen werden. Auf alle Fälle schützten die Modalitäten des Verfahrens zur Anwendung der Verordnung die Rechte und die Belange Dritter weitgehend. - Die Möglichkeit, einen Zusammenschluß zu verbieten, der die oligopolistische Ausrichtung des Marktes verstärke, beruhe auf der wirtschaftswissenschaftlichen Theorie, daß der Wettbewerb einen Schaden erleide, wenn bestimmte Voraussetzungen innerhalb eines oligopolistischen Marktes erfuellt seien. Die Verwendung der Verordnung für Eingriffe in kollektive beherrschende Stellungen sei daher unerläßlich, um einen wirksamen Wettbewerb gewährleisten zu können. - Der Wortlaut 81 Zunächst möchte ich bemerken, daß die Ansicht der Klägerinnen kaum zu widerlegen ist. Denn die Verordnung, insbesondere Artikel 2, enthält keine auch nur indirekte Verweisung auf den Begriff der oligopolistischen beherrschenden Stellung. Diese Lücke ist um so bemerkenswerter, wenn man bedenkt, daß, wie die Klägerinnen vortragen, Artikel 86 des Vertrages ausschließlich vorsieht, daß der Mißbrauch einer beherrschenden Stellung durch "ein oder mehrere Unternehmen" mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist. Offensichtlich bezieht sich Artikel 2 Absatz 3, der ebenfalls, wie die Kommission vorträgt, auf die beherrschende Stellung im Zusammenhang mit dem Zusammenschluß und nicht mit den beteiligten Unternehmen abstellt, auf die beherrschende Stellung des Zusammenschlusses und nicht auch auf die beherrschende Stellung, die dritte Unternehmen im Zusammenhang mit dem Zusammenschluß ausüben. Unter diesen Umständen könnte man sich nur allzu leicht auf den bekannten Rechtsgrundsatz Ubi lex voluit, dixit, ubi noluit tacuit, berufen. 82 Zwar kann allerdings der Wortlaut nicht zu dem Ergebnis führen, daß die Verordnung nur Zusammenschlüsse bekämpfen soll, die eine beherrschende Stellung eines und desselben Unternehmens begründen oder verstärken, während sie nicht für solche gilt, die auf eine beherrschende Stellung mehrerer Unternehmen hinauslaufen(83), jedoch kann der Wortlaut des Artikels 2 der Verordnung nicht als maßgebend angesehen werden, da eine solche Bestimmung im Lichte der Verordnung insgesamt und nach deren Sinn und Zweck ausgelegt werden muß. So komme ich zu den übrigen Argumenten der Klägerinnen in bezug auf die Rechtsgrundlage, den Willen des Gesetzgebers (wie er aus den vorbereitenden Arbeiten hervorgeht und seinen Niederschlag im Wortlaut der Verordnung findet) und auf die Verfahrensgarantien sowie die von der Kommission geltend gemachten Überlegungen wirtschaftlicher Art, die in engem Zusammenhang mit dem Zweck des Wettbewerbsrechts stehen. - Rechtsgrundlagen und Willen des Gesetzgebers 83 Ich möchte sogleich bemerken, daß ich tatsächlich nicht die Ansicht der Klägerinnen teile, daß die Wahl der Rechtsgrundlagen dafür spreche, daß die Verordnung auf kollektive beherrschende Stellungen nicht anwendbar sei. Grundsätzlich können die Artikel 87 und 235 sehr wohl zu diesem Zweck vermerkt werden. Für die gegenteilige Ansicht kann weder der Umstand herangezogen werden, daß die Verordnung im wesentlichen auf Artikel 235 anstatt auf Artikel 87 gestützt wurde, noch die Erklärung des Rates und der Kommission zu Artikel 22 der Verordnung in dem Teil, in dem er die Anwendbarkeit der Artikel 85 und 86 auf die Zusammenschlüsse ausschließt(84). Es muß daher nicht hinzugefügt werden, daß nicht ersichtlich ist, auf welche Weise sonst der Zweck erreicht werden könnte, infolge von Zusammenschlüssen begründete oder verstärkte kollektive beherrschende Stellungen zu verhindern, es sei denn, es würde- was jedoch nicht sachdienlich wäre - festgestellt, daß der Vertrag selbst diese Möglichkeit ausschlösse. 84 Aus diesem Ergebnis kann ich jedoch im Unterschied zur Kommission nicht ableiten, daß die Verordnung tatsächlich mit ihrem gegenwärtigen Wortlaut Eingriffe in kollektive beherrschende Stellungen erlaubte. In diesem Zusammenhang möchte ich nur sagen, daß der Umstand, daß die gewählte Rechtsgrundlage sicherlich geeignet sein dürfte, bestimmte Befugnisse zu verleihen, nicht ohne weiteres bedeutet, daß diese Befugnisse tatsächlich verliehen wurden. Tatsache ist nämlich, daß, gestützt auf diese Rechtsgrundlage, einige Befugnisse vorgesehen sind, andere jedoch nicht. Letztlich kommt es darauf an, ob der Wortlaut der Verordnung ausdrücklich oder auch implizit bestätigt, daß der Kommission die Befugnis verliehen wurde, in kollektive beherrschende Stellungen einzugreifen. Meines Erachtens spricht der Wortlaut insgesamt eher für eine restriktive Auslegung des Artikels 2. 85 Dafür spricht beispielsweise, wie die Klägerinnen geltend machen, der Wortlaut der fünfzehnten Begründungserwägung der Verordnung, wonach bei "Zusammenschlüssen, die wegen des begrenzten Marktanteils der beteiligten Unternehmen nicht geeignet sind, wirksamen Wettbewerb zu behindern, ... davon ausgegangen werden [kann], daß sie mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind", und daß eine solche Vermutung dann besteht, "wenn der Marktanteil der beteiligten Unternehmen ... 25 v. H. nicht überschreitet". Nach Ansicht der klagenden Unternehmen wäre die Wahl dieses Prozentsatzes unangemessen, wenn die Verordnung auch auf die kollektiven beherrschenden Stellungen anwendbar wäre(85). Allerdings findet sich die Vermutung der Unvereinbarkeit einer beherrschenden Stellung aufgrund eines Gesamtmarktanteils, der 25 % überschreitet, die in den Begründungserwägungen enthalten ist, nicht im verfügenden Teil der Verordnung(86). Andererseits bilden die Marktanteile in den Entscheidungen im Sinne der Verordnung nur den Ausgangspunkt für die Bewertung der Auswirkungen des Zusammenschlusses, und es sind viele weitere Faktoren zu berücksichtigen(87). Will man jedoch der fünfzehnten Begründungserwägung irgendeine Bedeutung beimessen, so wäre es nicht unangebracht, sie als Anhaltspunkt für den Willen des Gesetzgebers zu betrachten, den Fall der kollektiven Beherrschung nicht in die Verordnung aufzunehmen, da der Anteil von 25 % sicherlich etwas zu niedrig ist, um für ein Oligopol zu sprechen(88). 86 Hinzu kommt, daß die vorbereitenden Arbeiten eher den Willen des Gesetzgebers bestätigen dürften, die Verordnung auf die kollektiven beherrschenden Stellungen nicht anzuwenden. Zwar ist der Wille der Kommission - der während des Verfahrens über den Erlaß der Maßnahme zutage trat und mehrfach zum Ausdruck gebracht wurde -, die bestehende