Schlussanträge des Generalanwalts Mischo vom 3. Oktober 2002. - Maria Walcher gegen Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Steiermark. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Oberster Gerichtshof - Österreich. - Arbeitnehmerschutz - Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers - Anwendungsbereich der Richtlinie 80/987/EWG - Nationale Rechtsprechung zu Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen - Vollständiger Anspruchsverlust. - Rechtssache C-201/01.



Sammlung der Rechtsprechung 2003 Seite I-08827



Schlußanträge des Generalanwalts

1. Im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (im Folgenden: Richtlinie) legt uns der Oberste Gerichtshof (Österreich) eine Reihe von Fragen vor, die sich darauf beziehen, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen zur Vermeidung von Missbräuchen treffen können.

2. Das Problem besteht im Wesentlichen darin, ob die zuständige Stelle eines Mitgliedstaats es ablehnen kann, einem Arbeitnehmer eines in Konkurs gefallenen Unternehmens die rückständigen Löhne zu zahlen, wenn er 25 % des Kapitals des Unternehmens hält und diese Löhne länger als 60 Tage, nachdem ihm die Kreditunwürdigkeit des Unternehmens erkennbar geworden war, nicht eingefordert hat.

3. Artikel 1 der Richtlinie bestimmt:

(1) Diese Richtlinie gilt für Ansprüche von Arbeitnehmern aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen gegen Arbeitgeber, die zahlungsunfähig im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 sind.

(2) Die Mitgliedstaaten können die Ansprüche bestimmter Gruppen von Arbeitnehmern wegen der besonderen Art des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer oder wegen des Bestehens anderer Garantieformen, die den Arbeitnehmern einen Schutz gewährleisten, der dem sich aus dieser Richtlinie ergebenden Schutz gleichwertig ist, vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausnahmsweise ausschließen. Die Liste der in Unterabsatz 1 genannten Gruppen von Arbeitnehmern befindet sich im Anhang.

..."

4. Bei ihrem Beitritt zur Europäischen Union hatte die Republik Österreich von der Befugnis Gebrauch gemacht, vom Anwendungsbereich der Richtlinie bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern auszuschließen, im vorliegenden Fall die Mitglieder des Organs einer juristischen Person, das zu deren gesetzlicher Vertretung befugt ist, und die Gesellschafter, die befugt sind, einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft auszuüben, auch wenn dieser auf einer treuhändigen Verfügung beruht.

5. Artikel 2 der Richtlinie sieht vor:

(1) Im Sinne dieser Richtlinie gilt ein Arbeitgeber als zahlungsunfähig,

a) wenn die Eröffnung eines nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats vorgesehenen Verfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers zur gemeinschaftlichen Befriedigung seiner Gläubiger beantragt worden ist, das die Berücksichtigung der in Artikel 1 Absatz 1 genannten Ansprüche gestattet,

und

b) wenn die aufgrund der genannten Rechts- und Verwaltungsvorschriften zuständige Behörde

- entweder die Eröffnung des Verfahrens beschlossen hat,

- oder festgestellt hat, dass das Unternehmen oder der Betrieb des Arbeitgebers endgültig stillgelegt worden ist und die Vermögensmasse nicht ausreicht, um die Eröffnung des Verfahrens zu rechtfertigen.

(2) Diese Richtlinie lässt das einzelstaatliche Recht bezüglich der Begriffsbestimmung der Worte ,Arbeitnehmer, ,Arbeitgeber, ,Arbeitsentgelt, ,erworbenes Recht und ,Anwartschaftsrecht unberührt."

6. Artikel 3 der Richtlinie lautet:

(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit vorbehaltlich des Artikels 4 Garantieeinrichtungen die Befriedigung der nichterfuellten Ansprüche der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen, die das Arbeitsentgelt für den vor einem bestimmten Zeitpunkt liegenden Zeitraum betreffen, sicherstellen.

(2) Der in Absatz 1 genannte Zeitpunkt ist nach Wahl der Mitgliedstaaten

- entweder der Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers,

- oder der Zeitpunkt der Kündigung zwecks Entlassung des betreffenden Arbeitnehmers wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers,

- oder der Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers oder der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses des betreffenden Arbeitnehmers wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers."

7. Artikel 4 der Richtlinie bestimmt in Bezug auf den Umfang der Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen:

(1) Die Mitgliedstaaten können die in Artikel 3 vorgesehene Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen begrenzen.

(2) Machen die Mitgliedstaaten von der Möglichkeit des Absatzes 1 Gebrauch, so müssen sie Folgendes sicherstellen:

- in dem Fall des Artikels 3 Absatz 2 erster Gedankenstrich die Befriedigung der das Arbeitsentgelt betreffenden nichterfuellten Ansprüche für die drei letzten Monate des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses, die innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten vor dem Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers liegen;

- in dem Fall des Artikels 3 Absatz 2 zweiter Gedankenstrich die Befriedigung der das Arbeitsentgelt betreffenden nichterfuellten Ansprüche für die drei letzten Monate des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses vor dem Zeitpunkt der Kündigung zwecks Entlassung des Arbeitnehmers wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers;

...

(3) Die Mitgliedstaaten können jedoch, um die Zahlung von Beträgen zu vermeiden, die über die soziale Zweckbestimmung dieser Richtlinie hinausgehen, für die Garantie der Erfuellung unbefriedigter Ansprüche der Arbeitnehmer eine Hoechstgrenze festsetzen. Machen die Mitgliedstaaten von dieser Möglichkeit Gebrauch, so teilen sie der Kommission mit, nach welchen Methoden sie die Hoechstgrenze festsetzen."

8. Unter Allgemeine und Schlussbestimmungen" sieht die Richtlinie in Artikel 10 vor:

Diese Richtlinie steht nicht der Möglichkeit der Mitgliedstaaten entgegen,

a) die zur Vermeidung von Missbräuchen notwendigen Maßnahmen zu treffen;

b) die in Artikel 3 vorgesehene Zahlungspflicht oder die in Artikel 7 vorgesehene Garantiepflicht abzulehnen oder einzuschränken, wenn sich herausstellt, dass die Erfuellung der Verpflichtung wegen des Bestehens besonderer Bindungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber und gemeinsamer Interessen, die sich in einer Kollusion zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber ausdrücken, nicht gerechtfertigt ist."

9. Die Umsetzung der Richtlinie erfolgt im österreichischen Recht durch das Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz 1977 (im Folgenden: IESG).

10. § 1 dieses Gesetzes bestimmt:

(1) Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld haben Arbeitnehmer, Heimarbeiter und ihre Hinterbliebenen sowie ihre Rechtsnachfolger von Todes wegen (Anspruchsberechtigte) für die nach Absatz 2 gesicherten Ansprüche, wenn über das Vermögen des Arbeitsgebers (Auftraggebers) im Inland der Konkurs eröffnet wird, auch wenn das Arbeitsverhältnis (Auftragsverhältnis) beendet ist. Der Konkurseröffnung stehen gleich:

...

(2) Gesichert sind aufrechte, nicht verjährte und nicht ausgeschlossene Ansprüche (Absatz 3) aus dem Arbeitsverhältnis, auch wenn sie gepfändet, verpfändet oder übertragen worden sind, und zwar:

1. Entgeltansprüche, insbesondere auf laufendes Entgelt und aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses,

2. Schadensersatzansprüche,

3. sonstige Ansprüche gegen den Arbeitnehmer und

4. die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten.

...

(6) Keinen Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld haben:

...

2. die Mitglieder des Organs einer juristischen Person, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist;

3. leitende Angestellte, soweit sie nicht zum Personenkreis nach Ziffer 2 gehören, denen dauernd maßgebender Einfluss auf die Führung des Unternehmens zusteht;

4. Gesellschafter, denen ein beherrschender Einfluss auf die Gesellschaft zusteht, auch wenn dieser Einfluss ausschließlich oder teilweise auf der treuhändigen Verfügung von Gesellschaftsanteilen Dritter beruht oder durch treuhändige Weitergabe von Gesellschaftsanteilen ausgeübt wird."

11. Über die Anwendung des IESG entstand ein Rechtsstreit zwischen Maria Walcher (im Folgenden: Klägerin) und dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Steiermark (im Folgenden: Beklagter). Die Klägerin war vom 2. Juni 1997 bis zum 5. Mai 1999 bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden: Gesellschaft) beschäftigt, deren Geschäftsführer ihr Ehemann war und deren Kapital die beiden Eheleute zu jeweils 25 % hielten.

12. Innerhalb der Gesellschaft, bei der einschließlich der Lehrlinge etwa 30 Arbeitnehmer beschäftigt waren, war die Klägerin für die Buchhaltung und das Mahnwesen zuständig, in die Entscheidungen der Unternehmensführung aber nicht eingebunden. Die Generalversammlung der Gesellschaft traf die Mehrzahl ihrer Beschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit; für die übrigen Beschlüsse war eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen erforderlich.

13. Im Frühjahr 1998 hatte die Gesellschaft den von ihrer Hausbank eröffneten Kreditrahmen von 3 Millionen ATS ausgeschöpft und geriet in Zahlungsschwierigkeiten. Diese Schwierigkeiten wurden vorübergehend dadurch überwunden, dass zur Sicherung eines zusätzlichen Kredits in Höhe von 1 Million ATS das im gemeinsamen Eigentum der Klägerin und ihres Ehemanns stehende Wohnhaus verpfändet wurde.

14. Der Aufschub war jedoch nur von kurzer Dauer, da die Gesellschaft ab September 1998 keine Löhne mehr auszahlen konnte.

15. Im folgenden Monat November stellt sich heraus, dass ihre Lage so gefährdet war, dass eine Konkursanmeldung unausweichlich erschien.

16. Am 10. Februar 1999 wurde über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet und das Dienstverhältnis der Klägerin, die wie die Mehrheit des Personals das Unternehmen trotz der Nichtzahlung ihres Lohns nicht verlassen hatte, durch eine vom Masseverwalter ausgesprochene Kündigung beendet.

17. Die Klägerin schätzte die Höhe ihrer Lohnforderung gegen die Gesellschaft auf 114 197 ATS und meldete diese Forderung im Konkursverfahren fristgerecht an.

18. Daneben wendete sie sich an den Beklagten, um die Zahlung dieses Betrags im Rahmen des Garantiemechanismus zu erlangen, den sie ihrer Ansicht nach in Anspruch zu nehmen berechtigt war.

19. Dieser Antrag wurde mit der Begründung abgelehnt, dass von Minderheitsgesellschaftern länger als 60 Tage stehen gelassene fällige Gehaltsansprüche als Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen zu qualifizieren sei und dass der Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds durch das Stehenlassen von Entgeltansprüchen gegenüber dem Arbeitgeber nicht sittenwidrig belastet werden dürfe. Die Klägerin wurde dadurch veranlasst, gegen die Garantieeinrichtung gerichtlich vorzugehen.

20. In erster Instanz hatte sie in dem Sinne teilweise Erfolg, dass der Beklagte zur Zahlung des Ausfallgelds verurteilt wurde, aber nur für den Zeitraum vor dem 30. Oktober 1998.

21. Das Gericht war nämlich der Auffassung, dass die Klägerin spätestens zu diesem Datum hätte kündigen müssen, denn sie habe zu diesem Zeitpunkt erkennen können, dass in Anbetracht der Finanzlage des Unternehmens weder das September- noch das Oktobergehalt ausgezahlt werden würde.

22. In der Beurteilung durch dieses Gericht wird das Verhalten der Klägerin als sittenwidrig qualifiziert, denn die Fortsetzung der Tätigkeit innerhalb des Unternehmens trotz Nichtzahlung des Lohns ohne ernstlichen Versuch, die Schuldbeträge beizutreiben, impliziere, dass die Absicht bestehe, den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds in Anspruch zu nehmen, was die Beklagte unter Verwendung anderer Worte als sittenwidrige Überwälzung des Unternehmerrisikos auf den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds qualifizierte.

23. Das Berufungsgericht nahm gegenüber der Klägerin eine noch strengere Haltung ein; es wies nämlich die Klage in vollem Umfang ab.

24. Es entschied, dass das Stehenlassen von Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer einer Gesellschaft, der zugleich deren Gesellschafter sei, in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Kapitalbeteiligung sich auf 25 % belaufe und in dem der Gesellschafter die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft habe erkennen können, als Eigenkapitalersatz zu qualifizieren sei.

25. Anders als das erstinstanzliche Gericht war das Berufungsgericht aber der Auffassung, dass es nicht möglich sei, zwei Zeiträume zu unterscheiden, von denen der eine dem Zeitpunkt, zu dem die Betroffene spätestens hätte kündigen müssen, vorausgehe und der andere darauf folge; die Erfordernisse des Gesellschaftsrechts müssten allfällige Arbeitnehmeransprüche verdrängen.

26. Der Oberste Gerichtshof, bei dem der Rechtstreit im Rahmen eines Verfahrens der außerordentlichen Revision anhängig ist, teilt das Urteil des Berufungsgerichts in Bezug auf die Auslegung, die das IESG erhalten muss.

27. Auch aus seiner Sicht kann die Geltendmachung an Insolvenz-Ausfallgeld gegenüber dem Garantiefonds bei Hinzutreten besonderer Umstände, z. B. genauer Kenntnis der finanziellen Verhältnisse des Unternehmens, Nähebeziehung zum Unternehmer, verbunden mit der Absicht, durch Zuwarten mit der Beendigung des Dienstverhältnisses die Weiterführung des Unternehmens zu ermöglichen, sittenwidrig sein.

28. Der Oberste Gerichtshof will der Klägerin in Anbetracht der Gegebenheiten des vorliegenden Falles keineswegs die Arbeitnehmereigenschaft absprechen, er ist aber der Auffassung, dass die Klägerin, da sie die Zahlung der nicht gezahlten Löhne nicht bei der Gesellschaft eingefordert habe, dieser ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen gewährt habe, das bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft weder unmittelbar noch mittelbar zurückgezahlt werden dürfe.

29. Er erkennt an, dass die österreichische Rechtsprechung dem Arbeitnehmer-Gesellschafter eine angemessene, 60 Tage jedenfalls nicht überschreitende Überlegungsfrist ab Eintritt der für ihn erkennbaren Krise für die Entscheidung zubillige, ob er die der Gesellschaft gewährte Kredithilfe belasse oder durch Abzug der Mittel die Liquidation der Gesellschaft beschleunige, ist aber der Ansicht, dass dies nicht zu einer Trennung der Ansprüche aus einem einheitlichen Beschäftigungsverhältnis in einen Teil führen könne, in dem der Arbeitnehmer als Gesellschafter durch Stehenlassen seiner Entgeltforderungen der insolventen Gesellschaft ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen gewähre, und in einen Teil, in dem er als Arbeitnehmer hinsichtlich eines einem Fremdvergleich standhaltenden Verhaltens seinen fingierten Austritt erklärt hätte.

30. Er stellt auch zum einen fest, dass es mit dem Schutzzweck der Garantie unvereinbar sei, diese auf Ansprüche auszudehnen, die längere Zeit nicht geltend gemacht worden seien und die daher mit der Sicherung des laufenden Lebensunterhalts in keinen Zusammenhang mehr gebracht werden könnten, und dass zum anderen, wenn der Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds in einem solchen Fall eintreten müsse, Ansprüche gegen die Konkursmasse auf ihn übergehen würden, die ohne jeden Wert wären, da es sich um Ansprüche aus einem Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen handeln würde.

31. In Anbetracht dieser verschiedenen Gesichtspunkte ist der Oberste Gerichtshof der Auffassung, dass die Klägerin missbräuchlich Ansprüche gegen das Garantieorgan geltend mache.

32. In Anbetracht dessen, dass nationale Gerichte bei der Beurteilung der Ausübung eines sich wie hier aus einer Gemeinschaftsbestimmung ergebenden Rechts nicht die Tragweite dieser Bestimmung verändern oder die mit ihr verfolgten Zwecke vereiteln dürften, ist der Oberste Gerichtshof aber der Ansicht, dass er verpflichtet sei, den Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung der Richtlinie 80/987 zu befragen.

33. Mit Beschluss vom 26. April 2001, der unter der Nummer C-201/01 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden ist, hat er demzufolge zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Widerspricht es den Zielen der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, wenn ein Gesellschafter ohne beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft unter Berücksichtigung der auch von der österreichischen Rechtsprechung angewandten Grundsätze über das Eigenkapital ersetzende Darlehen seinen Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld dann verliert, wenn er als Arbeitnehmer der Gesellschaft nach Eintritt deren ihm erkennbarer Kreditunwürdigkeit nicht mehr bezahltes laufendes Arbeitsentgelt durch mehr als 60 Tage nicht ernsthaft einfordert und/oder wegen Vorenthaltens des Entgelts nicht vorzeitig austritt?

2. Umfasst dieser Anspruchsverlust alle unberichtigten Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder nur solche, die nach jenem fiktiven Zeitpunkt entstanden sind, zu welchem ein unbeteiligter Arbeitnehmer wegen Vorenthaltens des Lohnes den Austritt aus dem Arbeitsverhältnis erklärt hätte?

34. Diese beiden Fragen sind zwar der Form nach getrennt, sie lassen sich aber meines Erachtens nur schwer getrennt behandeln, da die erste sich darauf bezieht, ob die besondere Lage des Arbeitnehmers, der gleichzeitig Gesellschafter der Gesellschaft ist, die ihn beschäftigt, grundsätzlich in der Weise berücksichtigt werden darf, dass ihm gegenüber der Garantieeinrichtung geringere Ansprüche zuerkannt werden als den anderen Arbeitnehmern, während die zweite Frage sich auf die konkreten Modalitäten bezieht, nach denen diese Beschränkung erfolgen kann. Ich werde daher zunächst die Zulässigkeit einer Beschränkung der Ansprüche des Arbeitnehmers-Gesellschafters im Hinblick auf die Richtlinie prüfen und mich dann mit den Modalitäten befassen, die diese Beschränkung aufweisen kann.

Zur Zulässigkeit einer Beschränkung der Ansprüche des Arbeitnehmers-Gesellschafters

35. Bei der ersten Frage, die ich zu beantworten habe, weise ich zunächst darauf hin, dass das vorlegende Gericht der Auffassung ist, dass die Klägerin, auch wenn sie eine Beteiligung von 25 % an der Gesellschaft besitze, die sie beschäftige, unbestreitbar die Eigenschaft einer in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallenden Arbeitnehmerin habe.

36. Zum einen muss der Klägerin nämlich die Eigenschaft einer Arbeitnehmerin nach nationalem Recht, nach dem aufgrund von Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie der Begriff Arbeitnehmer" zu beurteilen ist, unzweifelhaft zuerkannt werden. Zum anderen fällt sie nicht in eine der Gruppen, die Republik Österreich aufgrund der ihm durch Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie eingeräumten Befugnis von der Richtlinie ausgeschlossen hat.

37. Die Frage die sich stellt, geht also dahin, ob die Richtlinie unter den Umständen, unter denen die Lohnforderung entstanden ist, die die Klägerin angeblich besitzt, die Beklagte - wie das innerstaatliche Recht - dazu ermächtigt, die Klägerin anders als die Arbeitnehmer zu behandeln, die nicht Gesellschafter sind.

38. Da der vorliegende Fall in der Richtlinie nicht ausdrücklich geregelt ist, läuft diese Frage darauf hinaus, ob er durch Artikel 10 der Richtlinie erfasst wird, der - wir erinnern uns -

a) die Mitgliedstaaten dazu ermächtigt, Maßnahmen zur Vermeidung von Missbräuchen" zu treffen und

b) die Garantiepflicht abzulehnen oder einzuschränken, wenn sich herausstellt, dass die Erfuellung der Verpflichtung wegen des Bestehens besonderer Bindungen zwischen den Arbeitnehmern und dem Arbeitgeber und gemeinsamer Interessen, die sich in einer Kollision zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber ausdrücken, nicht gerechtfertigt ist.

39. Prüfen wir zunächst den Fall des Missbrauchs.

40. In diesem Zusammenhang ist einerseits darauf hinzuweisen, dass sich aus der ständigen Rechtsprechung ergibt, dass die Richtlinie den Arbeitnehmern bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers unbeschadet günstigerer Bestimmungen der Mitgliedstaaten auf Gemeinschaftsebene einen Mindestschutz gewährleisten [soll]. Zu diesem Zweck sieht sie u. a. spezielle Garantien für die Befriedigung nichterfuellter Ansprüche der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt vor."

41. Im Urteil Regeling hat der Gerichtshof im Übrigen festgestellt, dass die Garantieeinrichtungen gemäß Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie grundsätzlich gehalten sind, die Befriedigung der nichterfuellten Ansprüche sicherzustellen, die das Arbeitsentgelt für den vor einem bestimmten Zeitpunkt liegenden Zeitraum betreffen. Die Mitgliedstaaten haben gemäß Artikel 4 Absatz 1 nur ausnahmsweise die Möglichkeit, diese Zahlungspflicht auf einen bestimmten Zeitraum zu begrenzen, der nach Artikel 4 Absatz 2 festgesetzt wird. Wie Generalanwalt Cosmas in Nummer 45 seiner Schlussanträge in jener Rechtssache hervorhebt, ist diese Bestimmung restriktiv und im Einklang mit dem sozialen Zweck der Richtlinie auszulegen, der darin besteht, allen Arbeitnehmern einen Mindestschutz zu gewährleisten".

42. Auch wenn diese Feststellung eine andere Vorschrift der Richtlinie als die hier streitige betraf, kann man sie doch verallgemeinern und sagen, dass alle Ausnahmen von den tragenden Grundsätzen der Richtlinie, also auch die die Missbräuche betreffende, eng auszulegen sind.

43. Andererseits stuende es auch nicht im Einklang der sozialen Zielsetzung der Richtlinie, wenn der Mechanismus der Garantie für Lohnforderung, den sie vorsieht, durch irgendein Vorgehen von seinem Ziel des Arbeitnehmerschutzes abgelenkt würde.

44. Ein solcher Mechanismus dürfte insbesondere nicht von seiner Zielsetzung abgelenkt werden, um es den Unternehmen, die sich in andauernden Schwierigkeiten befinden, zu ermöglichen, dadurch weiter zu existieren, dass sie von Lohnkosten, die auf einen Garantiefonds verlagert werden, entlastet würden.

45. Ist es wiederholt unmöglich, die geschuldeten Arbeitsentgelte zu zahlen, so muss dies nach Handelsrecht dazu führen, dass das Unternehmen Konkurs anmeldet, da es sich objektiv im Zustand der Zahlungsunfähigkeit befindet, wobei Lohnforderungen in Bezug auf die Zahlungsfähigkeit eines Unternehmens nicht anders als andere Forderungen behandelt werden können.

46. Der Gemeinschaftsgesetzgeber wollte vermeiden, dass den Arbeitnehmern, die - es sei denn, es kommt zu einer Sanierung des Unternehmens oder einer Übernahme des Unternehmens mit seinem Personal - ihren Arbeitsplatz verloren haben und daher mehr oder weniger lange mit ihrer Familie mit den von der Arbeitslosenversicherung gezahlten Leistungen werden auskommen müssen, darüber hinaus das Entgelt für die Arbeit genommen wird, die sie tatsächlich im Unternehmen geleistet haben.

47. Auch wenn die Arbeitnehmer nach der Nichtzahlung der Löhne an zwei oder drei Fälligkeitsterminen wissen müssen, dass die Zahlungsfähigkeit ihres Unternehmens mehr als zweifelhaft ist, darf man von ihnen nicht erwarten, dass sie sofort kündigen, ohne irgendeine Garantie dafür zu haben, dass sie in einem anderen Unternehmen einen Arbeitsplatz erhalten, und ohne dass sie eine Kündigungsabfindung beanspruchen können.

48. Es war deshalb niemals die Rede davon, ihnen vorzuwerfen, dass sie sich in einem solchen Fall damit einverstanden erklärt haben, dass die Zahlung ihrer Löhne aufgeschoben wird, d. h. in Wirklichkeit ihrem mit finanziellen Problemen konfrontierten Arbeitgeber ein Darlehen gewährt zu haben.

49. Im Gegenteil wäre man eher geneigt, die Solidarität zu begrüßen, die die Arbeitnehmer in bestimmten Fällen gegenüber ihrem Unternehmen an den Tag legen können, und die entgegengesetzte Verhaltensweise zu tadeln, die darin besteht, sofort alle verfügbaren rechtlichen Möglichkeiten zu nutzen, um die vollständige Zahlung des Lohns bei Fälligkeit zu erreichen, auf die Gefahr hin, dass der Zusammenbruch des Unternehmens beschleunigt wird.

50. Jedenfalls kann nicht die Rede davon sein, zu entscheiden, dass ein Arbeitnehmer, der das ihm Zustehende zu dem Zeitpunkt, zu dem er dazu berechtigt wäre, nicht einfordert, sich freiwillig seiner Arbeitnehmereigenschaft begibt, um Unternehmer zu werden und das wirtschaftliche Risiko mit seinem Arbeitgeber zu teilen.

51. Ein Arbeitnehmer, der sich damit abfindet, dass sein Lohn ihm nicht rechtzeitig gezahlt wird, verhält sich nämlich immer noch wie ein Arbeitnehmer, denn er versucht dadurch, auf die Erhaltung seines eigenen Arbeitsplatzes in der Weise hinzuwirken, dass er zu diesem Zweck ein Opfer bringt, das im Zusammenhang mit seinem weiter bestehenden Vertrauen in die Fähigkeit seines Arbeitgebers steht, das Unternehmen wieder zu sanieren.

52. Natürlich würde man sich, wenn dieses Opfer von Fälligkeitstermin zu Fälligkeitstermin erneut erbracht werden müsste, in der von mir oben angesprochenen Lage befinden, in der ein Unternehmen unter Missachtung aller Regeln eines gesunden Wettbewerbs beabsichtigen würde, mit Arbeitnehmern tätig zu sein, ohne die Lohnkosten zu übernehmen, was unannehmbar ist.

53. Gerade deshalb sieht die Richtlinie in Artikel 4 ausdrücklich vor, dass die Lohngarantie mit zeitlichen Beschränkungen versehen werden kann.

54. Anders ist die Stellung eines Arbeitnehmers, der gleichzeitig Mitinhaber des Unternehmens ist. In diesem Fall wird der Verzicht auf den Bezug des zum normalen Fälligkeitstermin geschuldeten Lohns nicht allein auf den oben angesprochenen Erwägungen beruhen, sondern auch der Absicht entsprechen, nicht dadurch, dass der Konkurs der Gesellschaft ausgelöst wird, das investierte Kapital teilweise oder, wie es im allgemeinen der Fall ist, ganz zu verlieren.

55. Bei dem Inhaber von Anteilen einer Gesellschaft wird das Vertrauen, das in die Fähigkeit dieser Gesellschaft gesetzt wird, eine schwierige Lage zu überstehen, sich oft als Gegenstück der Weigerung darstellen, den Tatsachen ins Auge zu sehen, d. h. anzuerkennen, dass eine kaum vernünftige Investition getätigt worden ist, wobei diese Weigerung den Betroffenen dazu führt, sich an etwas zu beteiligen, was man im medizinischen Bereich als acharnement thérapeutique" (therapeutische Verbissenheit") bezeichnet.

56. Es geht natürlich nicht darum, den Grundsatz aufzustellen, dass jedem Arbeitnehmer, der eine Beteiligung an dem Unternehmen hält, bei dem er beschäftigt ist und das seinen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann, wenn er sich an die Garantieeinrichtung wendet, die Unternehmereigenschaft, die ihm durch das Halten dieser Beteiligung verliehen wird, entgegengehalten werden müsste.

57. Man kann nämlich bei einem Arbeitnehmer, der einige Aktien einer Aktiengesellschaft besitzt, deren Kapital in mehrere Millionen Aktien unterteilt ist, und bei einem Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), der, wie das bei der Klägerin der Fall ist, ein Viertel der Anteile dieser Gesellschaft hält, nicht denselben Maßstab anlegen. Der Erstgenannte ist nur ein einfacher Sparer, der Aktien der Gesellschaft besitzt, so wie er staatliche Schuldverschreibungen besitzen könnte, und der, selbst wenn er sein Stimmrecht bei der Hauptversammlung der Aktionäre ausübt, keinen quantifizierbaren Einfluss auf die Führung und die Entwicklung der Gesellschaft hat, während der zweite, selbst wenn er die GmbH nicht persönlich führt, an einem regelrecht unternehmerischen Vorgehen beteiligt ist, das sich sehr stark von der bloßen Anlage von Ersparnissen als Vorsorge unterscheidet.

58. Angemerkt sei im Übrigen, dass man dann, wenn man den Arbeitnehmer, der irgendeine Beteiligung am Unternehmen hält, gegenüber den Garantieeinrichtungen nicht auf die gleiche Ebene mit einem Arbeitnehmer stellen würde, der nicht Aktionär ist, sicherlich die Entwicklung die Bildung einer Kapitalbeteiligung von Arbeitnehmern, die im Übrigen in der Mehrzahl der Mitgliedstaaten sehr stark gefördert wird, gefährden würde.

59. Es ist nämlich klar, dass der Arbeitnehmer, dem vorgeschlagen wird, zu einem natürlich sehr bescheidenen Teil Aktionär der Gesellschaft zu werden, bei der er beschäftigt ist, wenn er gleichzeitig davon unterrichtet würde, dass er sich bei Annahme dieses Angebots der Gefahr aussetzt, in Zukunft nicht mehr in den Genuss der Garantie oder eines Teils der Garantie der Zahlung seines Lohns bei Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens zu kommen, dieses Angebot, das ihm nicht ohne Grund als ein perfides Geschenk erscheinen würde, ablehnen würde. Dies ist ganz offensichtlich nicht wünschenswert.

60. Wenn ich nun auf die Lage der Klägerin zurückkomme, kann meines Erachtens in ihrem Fall der Umstand, dass sie die nicht gezahlten Löhne auflaufen lässt, um anschließend die Zahlung dieser Löhne durch den Garantiefonds zu fordern, in Anbetracht der Bedeutung der gehaltenen Beteiligung an der Gesellschaft von den zuständigen Gerichten unter die Missbrauchstatbestände subsumiert werden, gegen die aufgrund von Artikel 10 Buchstabe a der Richtlinie geschützt werden darf.

61. Der Klägerin konnte nämlich abgesehen davon, dass sie 25 % des Kapitals der GmbH hält und dass sie die Ehefrau des Geschäftsführers ist, der ebenfalls 25 % des Kapitals hält, aufgrund der Aufgaben in der Buchhaltung, die sie im Unternehmen wahrnahm, dessen gefährdete Lage nicht unbekannt sein.

62. Ihre Absicht, das Unternehmen um jeden Preis zu retten, wird im Übrigen auch dadurch bestätigt, dass sie, als die ersten Schwierigkeiten aufgetreten waren, die Eintragung einer Hypothek auf ein Haus bewilligt hatte, das ihr gemeinsam mit ihrem Ehemann gehörte, damit die Gesellschaft neue Hilfen durch Banken erhalten konnte.

63. Der Missbrauch besteht darin, dass die Klägerin dadurch, dass sie die Lohnforderungen auflaufen lässt, die Belastung des Garantiefonds, der von der Allgemeinheit finanziert wird, erhöht; dadurch befindet sich der Fonds, obwohl er geschaffen worden ist, um den Arbeitnehmern zur Hilfe zu kommen, de facto in der Lage eines Bankiers gegenüber einem zahlungsunfähigen Unternehmen, wozu er ganz offensichtlich nicht bestimmt ist.

64. Dass die österreichische Rechtsprechung, um diesem Missbrauch entgegen zu treten, auf die Theorie des Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehens zurückgreift, erscheint mir zulässig.

65. Dass jemand, der sich in der Lage der Klägerin befindet, nicht fordert, dass ihm bei Fälligkeit die geschuldeten Löhne gezahlt werden, kann nämlich meines Erachtens tatsächlich als eine finanzielle Beihilfe gesehen werden, die ein Inhaber von Anteilen einer GmbH der Gesellschaft gewährt, damit diese ihre Tätigkeit fortsetzen kann, die durch eine Finanzlage gefährdet ist, die es ihr nicht mehr erlaubt, ihre Verpflichtungen zu erfuellen.

66. Anzumerken ist auch, dass der Umstand - wie das vorlegende Gericht unterstreicht -, dass die Anwendung des Gesellschaftsrechts zu der Annahme führt, dass man es mit einem Ersatz für eine Kapitalanlage zu tun hat, einen zusätzlichen Grund dafür darstellt, ein Eingreifen abzulehnen, da bei einer Kapitaleinlage im Rahmen der Abwicklung des Konkurses praktisch keinerlei Chance auf Rückerstattung besteht. Der Garantiefonds, der in diesem Rahmen die Forderungen geltend machen kann, die ihm diejenigen übertragen haben, die er entschädigt hat, kann sich keine Hoffnung darauf machen, das, was er vorgeschossen hat, sei es auch nur teilweise, wiederzuerlangen.

67. Dass der Rückgriff auf die Grundsätze des Gesellschaftsrechts dazu führt, dass dem Arbeitnehmer-Gesellschafter eine Gnadenfrist von sechzig Tagen von dem Zeitpunkt an, in dem die Kreditunfähigkeit der Gesellschaft für ihn erkennbar wurde, dafür einräumt, eine Klage auf Zahlung seiner nicht gezahlten Löhne zu erheben oder sein Beschäftigungsverhältnis zu verlassen, erscheint mir jedenfalls angemessen.

68. Man muss nämlich zugeben, dass der Arbeitnehmer-Gesellschafter wie jeder andere Arbeitnehmer des Unternehmens vor einer schmerzlichen Entscheidung steht und dass er die Vorteile und die Nachteile der sich ihm bietenden Wahlmöglichkeiten sorgfältig in der Weise abwägen muss, dass seine Untätigkeit nicht dahin ausgelegt werden kann, dass sie seine Absicht widerspiegelt, vor dem Ablauf einer Frist von sechzig Tagen seiner Gesellschaftereigenschaft gegenüber seiner Arbeitnehmereigenschaft den Vorrang einzuräumen.

69. Bis jetzt habe ich mich im Rahmen des Artikels 10 Buchstabe a der Richtlinie bewegt, d. h., ich habe angenommen, dass der Arbeitnehmer-Gesellschafter vielleicht zu Unrecht, aber dennoch in gutem Glauben handelt. Wie die Kommission unterstreicht, ist es aber offensichtlich, dass es durchaus möglich ist, dass man es in bestimmten Fällen mit einer Kollusion zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber zu tun hat, die durch Artikel 10 Buchstabe b der Richtlinie erfasst wird; in diesem Fall erscheint es mehr denn je gerechtfertigt, dass das Recht auf die Lohngarantie nicht nur eingeschränkt wird, sondern dass der Arbeitnehmer dieses Recht gegebenenfalls sogar verliert, wenn die Löhne nach Ablauf von sechzig Tagen nach der Kenntnisnahme von der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft nicht eingefordert worden sind.

70. Meines Erachtens ist auf die erste Frage daher zu antworten, dass die Richtlinie 80/987 dahin auszulegen ist, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegensteht, nach denen ein Arbeitnehmer-Gesellschafter ohne beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft bei Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers keinen Schutz genießt, der in allen Punkten mit dem Schutz identisch ist, der einem Arbeitnehmer gewährt wird, wenn er als Arbeitnehmer der Gesellschaft nach Eintritt der ihm erkennbaren Kreditunwürdigkeit nicht mehr gezahltes laufendes Arbeitsentgelt mehr als sechzig Tage lang nicht einfordert oder wegen Vorenthaltens des Entgelts nicht vorzeitig ausscheidet.

Zu den zulässigen Modalitäten der Beschränkung des dem Arbeitnehmer-Gesellschafter gewährten Schutzes

71. Damit komme ich - nachdem eine Beschränkung der Rechte des Arbeitnehmers-Gesellschafters vom Grundsatz her als zulässig anzusehen ist - dazu, mich mit den zulässigen Modalitäten dieser Beschränkung zu befassen, insbesondere mit den Modalitäten, die vom vorlegenden Gericht in seiner zweiten Frage angesprochen werden. Diese Frage des Obersten Gerichtshofs geht dahin, ob sich der Anspruchsverlust des Arbeitnehmers-Anteilseigners, zu dem es uns in seiner ersten Frage befragt hat, sich auf alle Ansprüche erstreckt, die der Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber besitzen könnte, oder nur auf diejenigen, die nach dem fiktiven Zeitpunkt entstanden sind, zu dem ein Arbeitnehmer, der nicht Gesellschafter ist, das Unternehmen wegen der Nichtzahlung seines Lohnes verlassen hätte.

72. Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts müsste dieser Anspruchsverlust vollständig sein, und zwar nach den Grundsätzen des Handelsrechts und in Anbetracht dessen, dass es schwierig wäre, die Ansprüche aus einem einheitlichen Arbeitsverhältnis in zwei Teile zu trennen, von denen ein Teil dem Zeitraum entspreche, während dessen der Arbeitnehmer-Gesellschafter den jedem Arbeitnehmer gewährten Schutz genossen habe, und der andere dem Zeitraum, während dessen der Arbeitnehmer hinter dem Gesellschafter zurückgetreten sei.

73. Mit anderen Worten müsste das Arbeitsrecht vom Handelsrecht verdrängt werden.

74. Bevor ich das damit aufgeworfene Problem in der Sache prüfe, möchte ich eine Anmerkung zu der vom vorlegenden Gericht verwendeten Formulierung fiktiver Zeitpunkt, zu dem ein Arbeitnehmer, der nicht Gesellschafter ist, das Unternehmen verlassen hätte" machen.

75. Wenn ich das vorlegende Gericht richtig verstehe, gibt es nach seiner Auffassung einen Zeitpunkt, in dem ein gewöhnlicher Arbeitnehmer eines Unternehmens in Schwierigkeiten vernünftigerweise kündigen muss.

76. Ich habe dieses Problem bereits in meinen Schlussanträgen vom 2. Juli 2002 in der Rechtssache Mau behandelt, die bestimmte Modalitäten der Anwendung der Richtlinie in der Bundesrepublik Deutschland betrifft. Dieser Mitgliedstaat beschränkt die Zahlung der nicht beglichenen Forderungen der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt für einen Zeitraum von drei Monaten, und die deutsche Regierung hat geltend gemacht, dass die Arbeitnehmer gut beraten seien, nach Ablauf dieser Frist zu kündigen.

77. Ich habe dagegen die Auffassung vertreten, dass ein Arbeitnehmer normalerweise seinen Arbeitsplatz nur aufgibt, wenn er einen anderen gefunden hat, was Zeit in Anspruch nehmen kann, und dass er außerdem (berechtigte oder nicht berechtigte) Hoffnungen darauf hegen kann, dass das Unternehmen saniert werden kann. In bestimmten Fällen wird der Insolvenzverwalter sich bemühen, den Betrieb ganz oder teilweise aufrechtzuerhalten oder ihn wieder vollständig zur Wirtschaftlichkeit zurückzuführen, was er nicht erreichen kann, wenn der größte Teil der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit ausgeschieden ist.

78. Die geringe Neigung der Arbeitnehmer, zu kündigen, wird dadurch bestätigt, dass im Falle des Unternehmens, in dem die Klägerin arbeitete, nur fünf der dreißig Angestellten oder Lehrlinge vor dem Zeitpunkt, zu dem der Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wurde, gekündigt haben.

79. Aus all diesen Gründen bin ich der Ansicht, dass es kaum möglich ist, als Kriterium ein fiktives Datum, zu dem ein Arbeitnehmer, der nicht Gesellschafter ist, das Unternehmen verlassen hätte" heranzuziehen.

80. Die Klägerin schlägt ein anderes Kriterium vor. Sie macht geltend, die zum Kampf gegen Missbräuche bestimmten Maßnahmen müssten auf das beschränkt sein, was unbedingt erforderlich sei, um dieses Ziel zu erreichen. Die Arbeitnehmer-Gesellschafter, die ihren Lohn nicht einforderten und keinen beherrschenden Einfluss ausübten, müssten daher die Minimalgarantie erhalten, die jedem Arbeitnehmer zustehe, d. h. das Arbeitsentgelt für die letzten drei Monate vor dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens (Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie). Der legitime Kampf gegen Missbräuche könne sich nur gegen die über diesen Mindestschutz hinausgehenden Vergünstigungen richten.

81. Auch diese Betrachtungsweise erscheint mir nicht überzeugend. Die Richtlinie sieht nämlich gleichzeitig vor, dass die Mitgliedstaaten

- die Lohngarantien auf drei Monate beschränken und

- die zur Vermeidung von Missbräuchen notwendigen Maßnahmen treffen können.

82. Es ist daher der Schluss zu ziehen, dass auch die Mitgliedstaaten, die diese Garantie auf drei Monate beschränken, grundsätzlich weiter die Möglichkeit besitzen, diese Garantie auf einen noch kürzeren Zeitraum zu reduzieren, wenn es darum geht, eine ernstliche Gefahr von Missbräuchen auszuschließen.

83. Ich weise darauf hin, dass sich aus dem Anhang der Richtlinie ergibt, dass Irland und das Königreich der Niederlande so weit gegangen sind, dass sie die Ehegatten des Arbeitgebers vom Anwendungsbereich der Richtlinie vollständig ausschließen. Ein derartiger vollständiger Ausschluss darf aber nicht indirekt bewirkt werden. So ist im Urteil Wagner Miret festgestellt worden, dass unzulässig ist, dass es ein Mitgliedstaat, der die leitenden Angestellten eines Unternehmens als Arbeitnehmer qualifiziert und sie nicht in Abschnitt I des Anhangs der Richtlinie genannt hat, sie vom Geltungsbereich der Richtlinie ausschließt.

84. Ebenso dürfen Gesellschafter, die keinen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben, nicht auf indirektem Weg von der Anwendung der Richtlinie vollständig ausgeschlossen werden.

85. Zwar macht die österreichische Rechtsprechung sich keine so radikale Auffassung zu Eigen. Sie entzieht den Arbeitnehmern-Gesellschaftern jedoch deren Anspruch auf die Lohngarantie, wenn sie nach Eintritt der ihnen erkennbaren Kreditunwürdigkeit des Unternehmens nicht mehr gezahltes laufendes Arbeitsentgelt während mehr als sechzig Tagen nicht einfordern.

86. Ich stimme mit der Kommission darin überein, dass selbst dies unvereinbar mit dem Ziel und der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie ist. Die Kommission unterstreicht nämlich vollkommen zu Recht, dass Artikel 10 eine Ausnahme, eine abweichende Regelung gegenüber dem Schutz einführt, der nach der Richtlinie zugunsten aller in deren Geltungsbereich fallenden Arbeitnehmer sichergestellt sein soll, und dass er als Ausnahmeregelung in der Weise eng auszulegen ist, dass die praktische Wirksamkeit der Richtlinie nicht gefährdet wird.

87. Die Kommission liegt auch richtig, wenn sie vorträgt, dass in Artikel 10 Buchstabe a der Richtlinie die Rede von zur Vermeidung von Missbräuchen notwendigen" Maßnahmen sei, was die Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gebiete.

88. Dem Arbeitnehmer-Gesellschafter seine Ansprüche gegenüber der Garantieeinrichtung vollständig zu entziehen, würde aber darauf hinauslaufen, die Tatsache gänzlich zu leugnen, dass er Leistungen erbracht hat, für die er ein Entgelt verdient hat. Da die Garantie auf sechzig Tage beschränkt ist, sind die Interessen der Garantieeinrichtung im Übrigen hinreichend gewahrt und wird das künstliche Überleben von vor dem Konkurs stehenden Unternehmen nicht gefördert.

89. Es ist jedenfalls nicht einzusehen, inwieweit es vollkommen gekünstelt wäre, zwei Zeiträume innerhalb des Beschäftigungsverhältnisses zu unterscheiden, gerade dann, wenn man diese Frist von sechzig Tagen festgelegt hat.

90. Es ist schließlich nicht zu erkennen, aufgrund welchen höherrangigen Grundsatzes das Handelsrecht das Arbeitsrecht verdrängen sollte. Meines Erachtens geht die gegenwärtige Tendenz in den Mitgliedstaaten im Gegenteil aus leicht verständlichen Gründen vielmehr in die entgegengesetzte Richtung, und es sei darauf hingewiesen, dass das Arbeitsrecht sich gerade als ein besonderer Zweig des Rechts entwickelt hat, der andere Regeln als die des Zivilrechts und des Handelsrechts kennt, um die Arbeitsverhältnisse von kaufmännischen Beziehungen zu unterscheiden und um das Recht des Arbeitnehmers als einer Einzelperson in abhängiger Stellung zu gewährleisten.

91. Wie die Kommission ganz richtig unterstreicht, ist dem Schutz des Garantiefonds und der Gläubiger der Gesellschaft erst dann der Vorrang einzuräumen, wenn nicht mehr angenommen werden kann, dass der Gesellschafter-Arbeitnehmer sich wie ein gewöhnlicher Arbeitnehmer verhält.

92. Dies ist im Übrigen, wie erinnerlich, die Lösung, zu dem das erstinstanzliche Gericht gelangt war. Ich bin daher der Auffassung, dass der Entzug aller Ansprüche auf die Garantie erst für den auf den Ablauf der Frist von sechzig Tagen folgenden Zeitraum eintreten kann. Mit anderen Worten muss der Arbeitnehmer-Gesellschafter für den Zeitraum, der dem Ablauf der Frist vorausgeht, die ihm für die Kündigung oder die unzweideutige Geltendmachung seiner Arbeitnehmeransprüche gegenüber den für die Zahlung der rückständigen Löhne zuständigen Stellen eingeräumt ist, wie irgendein anderer Arbeitnehmer, der Opfer der Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers geworden ist, behandelt werden.

93. Es bleibt natürlich noch der durch Artikel 10 Buchstabe b der Richtlinie erfasste Fall. In diesem Fall muss man meines Erachtens wie nach Ansicht der Kommission, um von allen Betrugsversuchen abzuschrecken, den Grundsatz aufstellen, dass eine Kollusion, die die Garantieeinrichtung nachzuweisen hat, diese von allen Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitnehmer-Gesellschafter befreien kann. Die Garantieeinrichtung darf nämlich nicht dazu verpflichtet werden, einem Arbeitnehmer zu Hilfe zu kommen, der diese Qualität in den Vordergrund stellt, wenn es darum geht, daraus Vorteile zu ziehen, der aber mit seinem ganzen Verhalten zeigt, dass er nur die Verteidigung des Vermögens im Auge hat, das er in die Gesellschaft investiert hatte und das durch deren Zusammenbruch verloren gehen wird. In jeder Schlacht muss man sich für eine Seite entscheiden und, wenn die Niederlage einmal eingetreten ist, ist keine Zeit mehr, die Seiten zu wechseln.

94. In Anbetracht dieser Erwägungen bin ich der Auffassung, dass der Verlust der Ansprüche gegenüber der Garantieeinrichtung für die Lohnforderungen gegenüber zahlungsunfähig gewordenen Unternehmen, der durch nationale Rechtsvorschriften eingeführt werden kann, den Arbeitnehmer-Gesellschafter nur für den Zeitraum treffen darf, der auf den Ablauf der Frist folgt, der ihm durch diese Rechtsvorschriften für die Entscheidung belassen wird, ob er seine Ansprüche gegenüber dieser Garantieeinrichtung dadurch in vollem Umfang wahren möchte, dass er kündigt oder dass er die Zahlung seiner rückständigen Löhne einfordert, außer im Fall der Kollusion, in dem der Anspruchsverlust vollständig sein kann.

Ergebnis

95. Am Ende meiner Argumentation angekommen, fasse ich die Teilergebnisse, zu denen ich gelangt bin, zusammen und schlage dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:

- Die Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ist dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegensteht, nach denen das Recht auf Garantie der wegen Zahlungsunfähigkeit nicht gezahlten Löhne eines Gesellschafters ohne beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft unter Berücksichtigung der Grundsätze über das Eigenkapital ersetzende Darlehen eingeschränkt wird, wenn er als Arbeitnehmer der Gesellschaft nach Eintritt deren ihm erkennbarer Kreditunwürdigkeit nicht mehr gezahltes laufendes Arbeitsentgelt über mehr als sechzig Tage nicht einfordert oder wegen Vorenthaltens des Entgelts nicht vorzeitig ausscheidet.

- Artikel 10 der Richtlinie 80/987 ist dahin auszulegen, dass bei der Anwendung der Grundsätze über das Eigenkapital ersetzende Darlehen auf einen Arbeitnehmer-Gesellschafter ohne beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft der Anspruchsverlust, dem dieser sich aussetzt, sich nur auf die Ansprüche für den Zeitraum erstreckt, der auf den Ablauf der oben genannten Frist von sechzig Tagen folgt, es sei denn, es erweist sich, dass der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer sich zum Nachteil der Gläubiger im Sinne von Artikel 10 Buchstabe b dieser Richtlinie kollusorisch verhalten haben. In diesem Fall kann der Verlust sich auf alle nicht befriedigten Ansprüche des Arbeitnehmers-Gesellschafters erstrecken.