SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MELCHIOR WATHELET

vom 18. Dezember 2014 ( 1 )

Rechtssache C‑601/13

Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA

gegen

Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém

(Vorabentscheidungsersuchen des Supremo Tribunal Administrativo [Portugal])

„Vorlage zur Vorabentscheidung — Richtlinie 2004/18/EG — Dienstleistungsauftrag — Zuschlagserteilung — Wirtschaftlich günstigstes Angebot — Zuschlagskriterien — Bewertung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Teams“

1. Die vorliegende Rechtssache, die am 25. November 2013 beim Gerichtshof eingegangen ist, betrifft die Auslegung der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ( 2 ). Das Vorabentscheidungsersuchen ergeht im Rahmen einer Klage wegen einer vorvertraglichen Streitfrage, die von der Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (im Folgenden: Ambisig) gegen die Entscheidung des Vorstandsvorsitzenden der Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém (im Folgenden: Nersant) vom 14. Februar 2012 erhoben wurde, mit der dieser der Iberscal – Consultores Lda den Zuschlag für einen Auftrag betreffend den Erwerb von Fortbildungs- und Beratungsdienstleistungen für die Durchführung des Projekts „Move PME, Bereich Qualität, Umwelt, Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz, Lebensmittelsicherheit Médio Tejo – PME“ erteilt hatte.

I – Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefrage

2. Am 24. November 2011 veröffentlichte die Nersant als öffentlicher Auftraggeber die Bekanntmachung einer öffentlichen Ausschreibung betreffend den Erwerb von Fortbildungs- und Beratungsdienstleistungen für die Durchführung des Projekts „Move PME, Bereich Qualität, Umwelt, Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz, Lebensmittelsicherheit Médio Tejo – PME“ ( 3 ).

3. Art. 5 der Ausschreibungsbekanntmachung sah vor, dass der Zuschlag nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu erteilen war, das unter Berücksichtigung der folgenden Faktoren bestimmt wurde: „A) Bewertung des Teams – 40 % i) Für diesen Faktor werden die Zusammensetzung des Teams, die nachgewiesene Erfahrung und die beruflichen Werdegänge berücksichtigt. B) Qualität und Zweckmäßigkeit der angebotenen Dienstleistung – 55 % i) Generelle Beurteilung der angebotenen Struktur einschließlich des Arbeitsprogramms – 0 bis 20 % ii) Beschreibung der anzuwendenden Techniken und der bei der Tätigkeit verwendeten Methodologien – 0 bis 15 % iii) Beschreibung der Methoden der Überprüfung und Kontrolle der Qualität der Arbeit in den unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen – 0 bis 20 % C) Gesamtpreis – 5 % Als bestes Angebot wird das Angebot angesehen, das die höchste Punktezahl erreicht.“

4. In seinem vorläufigen Bericht setzte das Auswahlgremium für die Vergabe des in Rede stehenden Auftrags Iberscal an die erste Stelle.

5. Am 3. Januar 2012 übte Ambisig, die ein Angebot abgegeben hatte, ihr Recht auf vorherige Anhörung aus, indem sie geltend machte, dass der die Bewertung des Teams betreffende Faktor A der Zuschlagskriterien rechtswidrig sei.

6. Seinem am 4. Januar 2012 erstellten Abschlussbericht fügte das Auswahlgremium einen Nachtrag vom 14. Februar 2012 bei, in dem es die von Ambisig im Rahmen der Ausübung ihres Rechts auf vorherige Anhörung geltend gemachten Argumente zurückwies. Es war der Ansicht, was mit diesem Faktor A bewertet werde, sei „das konkrete technische Team, das der Bieter für die Durchführung der zu erbringenden Arbeiten einzusetzen beabsichtigt. Die Erfahrung des vorgeschlagenen technischen Teams ist im vorliegenden Fall ein wesentliches Merkmal des Angebots und nicht des Bieters“.

7. Mit Entscheidung vom 14. Februar 2012 erteilte der Vorstandsvorsitzende der Nersant auf der Grundlage der Ergebnisse des Auswahlgremiums Iberscal den Zuschlag für den Dienstleistungsauftrag und genehmigte den Entwurf des Dienstleistungsvertrags.

8. Ambisig erhob beim Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Portugal) Klage aufgrund einer vorvertraglichen Streitigkeit, mit der sie beantragte, die in Rede stehende Vergabeentscheidung aufzuheben und zugleich den Gegenstand der Klage um die Anfechtung dieses Vertrags zu erweitern.

9. Das Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria wies die Klage in vollem Umfang ab, wogegen Ambisig beim Tribunal Central Administrativo Sul ein Rechtsmittel einlegte.

10. Das Rechtsmittelgericht bestätigte das Urteil des erstinstanzlichen Gerichts und vertrat die Auffassung, dass der als Zuschlagskriterium in Frage gestellte Faktor in Art. 5 Punkt A der Ausschreibung mit Art. 75 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Ausschreibungen (Código dos Contratos Públicos, im Folgenden: CCP) in Einklang stehe, da er sich auf „das für die Durchführung des ausgeschriebenen Dienstleistungsvertrags vorgesehene Team und nicht, weder direkt noch indirekt, auf Umstände, Eigenschaften, Merkmale oder sonstige die Bieter betreffende Gesichtspunkte“ beziehe.

11. Ambisig legte gegen dieses Urteil beim Supremo Tribunal Administrativo ein Rechtsmittel ein, mit dem sie im Wesentlichen geltend machte, das streitige Zuschlagskriterium sei nicht nur im Hinblick auf Art. 75 Abs. 1 CCP rechtswidrig, sondern verstoße auch gegen die Vorschriften der Richtlinie 2004/18.

12. Der Vorlageentscheidung des Supremo Tribunal Administrativo zufolge ist zu entscheiden, ob Kriterien wie die in Art. 5 Punkt A der fraglichen Ausschreibungsbekanntmachung vorgesehenen in öffentlichen Ausschreibungsverfahren betreffend den Erwerb von Dienstleistungen und Beratung als Zuschlagskriterien zulässig sind.

13. Das Supremo Tribunal Administrativo weist darauf hin, dass sich im Hinblick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Richtlinien über die öffentlichen Ausschreibungen ein neuer Gesichtspunkt ergeben habe, da die Europäische Kommission einen Richtlinienvorschlag vorgelegt habe, der sich auf die Prüfung dieser Frage auswirken könne ( 4 ).

14. Vor diesem Hintergrund hat das vorlegende Gericht beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Ist es bei der Vergabe von Aufträgen über Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter im Bereich der Fortbildung und Beratung mit der Richtlinie 2004/18 in der maßgeblichen Fassung vereinbar, unter den Faktoren, aus denen sich das Zuschlagskriterium für die Angebote in einer öffentlichen Ausschreibung zusammensetzt, einen Faktor vorzusehen, nach dem die von den Bietern für die Ausführung des Auftrags konkret vorgeschlagenen Teams unter Berücksichtigung der jeweiligen Zusammensetzung, der nachgewiesenen Erfahrung und des beruflichen Werdegangs der betroffenen Personen bewertet werden?

II – Würdigung

15. Vorab möchte ich feststellen, dass Nersant, alle Mitgliedstaaten, die in dieser Rechtssache Erklärungen eingereicht haben, nämlich die portugiesische, die griechische und die polnische Regierung, sowie die Kommission im Wesentlichen vorschlagen, die Vorlagefrage zu bejahen. Ambisig hat ihrerseits keine schriftlichen Erklärungen abgegeben, jedoch an der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2014 teilgenommen.

A – Vorbemerkungen

16. Zunächst möchte ich darauf hinweisen, dass meine Ausführungen ausschließlich auf die Vorschriften der Richtlinie 2004/18 Bezug nehmen, da ratione temporis nur diese anwendbar ist, weil im vorliegenden Fall die neue Richtlinie keine Anwendung findet ( 5 ).

17. Zweitens ist festzustellen, dass grundsätzlich zwischen Auswahlkriterien und Zuschlagskriterien zu unterscheiden ist. Während die Auswahl eines Bieters dessen persönliche Lage und seine jeweilige Eignung zur Ausübung der fraglichen Berufstätigkeit betrifft, wird der Zuschlag dem Bieter erteilt, der das aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat (Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18) oder der den niedrigsten Preis bietet (Art. 53 Abs. 1 Buchst. b) dieser Richtlinie.

18. Anders gesagt wird logischerweise zum Zeitpunkt der Erteilung des Zuschlags nicht (oder nicht mehr) der Anbieter, sondern dessen Angebot bewertet.

19. Im Übrigen stellen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Bereich der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter zur Ausführung der zu vergebenden Aufträge und der Zuschlag für den Auftrag zwei verschiedene Vorgänge dar. Zwar schließen es die einschlägigen Richtlinien nicht aus, dass die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und der Zuschlag für den Auftrag gleichzeitig erfolgen können, doch gelten für die beiden Vorgänge unterschiedliche Regeln ( 6 ), und sie haben unterschiedliche Zielsetzungen.

20. Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 sieht in diesem Zusammenhang vor, dass die Auftragsvergabe erfolgt, nachdem die Eignung der Wirtschaftsteilnehmer anhand der Kriterien der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der beruflichen und technischen Fachkunde geprüft wurde.

21. Zwar überlässt die Richtlinie 2004/18 den öffentlichen Auftraggebern die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung, jedoch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots und somit des Angebots mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis dienen ( 7 ).

B – Rechtsprechung

22. Im Zusammenhang mit der Richtlinie 92/50/EWG ( 8 ) hat der Gerichtshof bereits über die Frage befunden, ob diese Richtlinie dem entgegensteht, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Erfahrung der Bieter, deren Personalbestand und deren Ausrüstung sowie deren Fähigkeit, den Auftrag zum vorgesehenen Zeitpunkt zu erfüllen, nicht als Eignungskriterien, sondern als Zuschlagskriterien berücksichtigt.

23. Im Urteil Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 9 ) hat der Gerichtshof entschieden: „30 … sind als ‚Zuschlagskriterien‘ Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen. 31 Im Ausgangsverfahren beziehen die sich von dem öffentlichen Auftraggeber als ‚Zuschlagskriterien‘ berücksichtigten Kriterien jedoch in erster Linie auf die Erfahrung, die Qualifikationen und die Mittel, die geeignet sind, eine ordnungsgemäße Ausführung des betreffenden Auftrags zu gewährleisten. Es handelt sich dabei um Kriterien, die die fachliche Eignung der Bieter für die Ausführung dieses Auftrags betreffen und die daher nicht die Eigenschaft von ‚Zuschlagskriterien‘ im Sinne von Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 haben. 32 Demzufolge ist festzustellen, dass die Art. 23 Abs. 1, 32 und 36 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 dem entgegenstehen, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Erfahrung der Bieter, deren Personalbestand und deren Ausrüstung sowie deren Fähigkeit, den Auftrag zum vorgesehenen Zeitpunkt zu erfüllen, nicht als ‚Eignungskriterien‘, sondern als ‚Zuschlagskriterien‘ berücksichtigt.“

24. Damit hat der Gerichtshof seine Rechtsprechung ( 10 ) bestätigt, wonach die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter für die Durchführung der zu vergebenden Arbeiten und die Erteilung des Zuschlags im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags zwei verschiedene Vorgänge sind, für die unterschiedlichen Regeln gelten.

25. Die fehlende Unterscheidung zwischen Eignung und Zuschlag hat den Gerichtshof im Übrigen in der Rechtssache Kommission/Griechenland (C‑199/07, EU:C:2009:693) veranlasst, eine Vertragsverletzung festzustellen ( 11 ).

26. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Wortlaut von Art. 36 („Zuschlagskriterien“) Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 92/50 im Wesentlichen mit dem Wortlaut von Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 übereinstimmt (mit Ausnahme dreier neuer durch diese Richtlinie eingeführter Kriterien betreffend die Umwelteigenschaften, die Betriebskosten und die Rentabilität) ( 12 ).

27. Gegenüber der Richtlinie 92/50 scheint die Richtlinie 2004/18 jedoch den qualitativen Kriterien größere Bedeutung beizumessen, da sie im dritten Absatz des 46. Erwägungsgrundes vorsieht, dass in dem Fall, in dem „die öffentlichen Auftraggeber [beschließen], dem wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag zu erteilen, … sie die Angebote unter dem Gesichtspunkt des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses [bewerten]. Zu diesem Zweck legen sie die wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien fest, anhand deren insgesamt das für den öffentlichen Auftraggeber wirtschaftlich günstigste Angebot bestimmt werden kann. Die Festlegung dieser Kriterien hängt insofern vom Auftragsgegenstand ab, als sie es ermöglichen müssen, das Leistungsniveau jedes einzelnen Angebots im Verhältnis zu dem in den technischen Spezifikationen beschriebenen Auftragsgegenstand zu bewerten sowie das Preis-Leistungs-Verhältnis jedes Angebots zu bestimmen“ ( 13 ).

28. Darüber hinaus bin ich (wie die Kommission) der Ansicht, dass die Tatsache, dass Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 weder die Ausbildungs- und Berufsnachweise der Mitglieder des vorgeschlagenen Teams noch die Erheblichkeit ihrer Berufserfahrung für die Ausführung des Auftrags ausdrücklich anführt, nicht als entscheidend angesehen werden kann, da die in dieser Vorschrift genannten Zuschlagskriterien nur beispielhaft aufgeführt sind. Hieraus ergibt sich eindeutig, dass Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 ( 14 ) dem öffentlichen Auftraggeber die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung überlässt, sofern diese der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Aus der Rechtsprechung sowie aus dem Wortlaut des Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 geht ferner hervor, dass nur mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehende Kriterien ( 15 ) für die Erteilung des Zuschlags für den betreffenden Auftrag herangezogen werden dürfen.

29. Die in Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 genannten Beispiele für den Fall, dass „der Zuschlag auf das … wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt“, sind Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- oder Ausführungsfrist.

30. Vor diesem Hintergrund bin ich der Ansicht, dass das technische Team, das die Bieter im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung vorschlagen, die die Erbringung von Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter wie etwa – wie im vorliegenden Fall – Ausbildungs- und Beratungsleistungen zum Gegenstand hat, ein Aspekt ist, der mit dem Gegenstand des Auftrags, insbesondere seiner Qualität, in innerer Verbindung steht, da bei dieser Bewertung keineswegs die abstrakte Fähigkeit oder Eignung des Bieters, den Vertrag durchzuführen, sondern das Angebot bewertet werden soll, nämlich die (im vorliegenden Fall personellen) Mittel, die für die Durchführung tatsächlich eingesetzt werden.

31. Dies gilt erst recht in Fällen komplexer Dienstleistungen, in denen eine enge Verbindung insbesondere zwischen den beruflichen Qualifikationen des Personals und dem wirtschaftlichen Wert der Angebote besteht.

32. Ich bin nämlich (wie die Kommission) der Ansicht, dass der öffentliche Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen in seiner Ausschreibung festlegen könnte, dass den Qualifikationen und der Erfahrung des für die Ausführung des Auftrags eingesetzten Personals bei der Bewertung des wirtschaftlichen Werts der eingereichten Angebote eine entscheidende Rolle zukommen kann.

33. Dieses Kriterium, das die technischen und beruflichen Qualifikationen der Mitglieder des mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags betrauten Teams betrifft, könnte zum einen herangezogen werden, wenn es die Natur selbst des Auftrags rechtfertigte, und zum anderen, wenn das mit seiner Ausführung betraute Team für den wirtschaftlichen Wert, den der öffentliche Auftraggeber dem jeweiligen Angebot beimisst, von ausschlaggebender Bedeutung wäre. Die Qualifikationen und die Erfahrung des betreffenden Personals könnten also Berücksichtigung finden, um die Angebote zu bewerten und zu bestimmen, welches Angebot das beste Preis-Leistungs-Verhältnis aufweist.

34. Darauf weist auch der 46. Erwägungsgrund Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 hin, der es erlaubt, Zuschlagskriterien zu verwenden, die „insofern vom Auftragsgegenstand [abhängig sind], als sie es ermöglichen müssen, das Leistungsniveau jedes einzelnen Angebots im Verhältnis zu dem in den technischen Spezifikationen beschriebenen Auftragsgegenstand[ ( 16 ) ] zu bewerten sowie das Preis-Leistungs-Verhältnis jedes Angebots zu bestimmen“.

35. Hieraus folgt, dass, soweit die Merkmale und die spezifischen Eigenschaften des Personals ein den wirtschaftlichen Wert des Angebots bestimmendes Merkmal darstellen, die unerlaubte Ersetzung eines beliebigen Mitglieds des vorgeschlagenen Teams im Zuge der Ausführung des Auftrags geeignet ist, diesen Wert aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers zu mindern. Ich weise im Übrigen darauf hin, dass der Unionsgesetzgeber Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 gegenüber Art. 36 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 92/50 um diese Worte (also „aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers“) ergänzt hat, wodurch er eindeutig den Beurteilungsspielraum der öffentlichen Auftraggeber bei der Auswahl der Kriterien unterstreicht.

36. Wie die portugiesische, die griechische und die polnische Regierung zu Recht ausgeführt haben, hat bei Aufträgen über Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter die Berufserfahrung des für die Ausführung des betreffenden Auftrags vorgesehenen Personals nämlich direkten Einfluss auf die Qualität der von diesem Personal erbrachten Dienstleistungen.

37. Es lässt sich nicht bestreiten, dass bei Aufträgen über Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter nicht nur die Leistungsfähigkeit des Bieters geprüft wird, sondern auch die Leistungsfähigkeit (oder die Berufserfahrung) des Personals, das mit der Erbringung dieser Dienstleistungen betraut wird, also des in dem Angebot bezeichneten „Schlüsselpersonals“.

38. Die allgemeine Kompetenz, Erfahrung und Effizienz des Arbeitsteams sind daher wesentliche Merkmale von Dienstleistungsangeboten wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, soweit sie die Beurteilung der Qualität des Angebots und nicht die Beurteilung der wirtschaftlichen, technischen und beruflichen Eignung des Bieters, die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags sicherzustellen, betreffen.

39. Ich stimme deshalb mit der portugiesischen, der griechischen und der polnischen Regierung darin überein, dass die Berufserfahrung der Personen, die solche Dienstleistungen tatsächlich erbringen, Teil der Kriterien für die Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Sinne von Art. 53 der Richtlinie 2004/18 sein können.

40. In diesem Zusammenhang ist von Interesse, dass dieses Problem bereits in dem Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 17 ) behandelt wurde, und zwar im Zusammenhang mit einem Zuschlagskriterium und einer Bewertung. Das vorlegende Gericht hatte ausgeführt, dass „[i]m Übrigen … die Ausschreibung zwar [verlangt], dass eine Erklärung über die Art des Arbeitsverhältnisses mit dem Personal abgegeben wird, anderenfalls das Angebot unzulässig wird; der Umstand, dass einige Mitglieder der Projektgruppe als ständige Mitarbeiter des Planungsbüros Planitiki bezeichnet werden, stellt jedoch keinen Fehler dar, der zum Ausschluss führt, da das Verhältnis dieser Mitglieder zum Planungsbüro durch diese Angabe hinreichend bestimmt wird; anders verhält es sich bei der Frage der Rechtmäßigkeit einer etwaigen Berücksichtigung der Erfahrung der einfachen Mitarbeiter, die keine Teilhaber oder Angestellte des Planungsbüros sind oder die nicht an der Durchführung der Studie mitwirken, bei der Bewertung der Erfahrung des Planungsbüros …“.

41. Im vorliegenden Fall vermittelt die dem Gerichtshof vorgelegte Akte den Eindruck, dass anhand des Faktors A „Bewertung des Teams“ tatsächlich das vom jeweiligen Bieter für die Durchführung des Vertrags vorgesehene konkrete technische Team bewertet wurde – wobei das Auswahlgremium dessen Zusammensetzung, Erfahrung und Profil sowie die technisch-wissenschaftliche Kompetenz der einzelnen Fachleute dieses Teams geprüft hat – und dass somit die Erfahrung des vorgeschlagenen technischen Teams im vorliegenden Fall ein wesentliches Merkmal des Angebots, nicht aber ein Merkmal des Bieters war.

42. Wie Nersant erläutert hat, war die Qualität der Dienstleistungen in hohem Maße von den Personen abhängig, die mit der Erbringung dieser Dienstleistungen betraut waren. In diesem Zusammenhang weise ich darauf hin, dass im Rahmen der Gesamtnote, aus der sich das wirtschaftlich günstigste Gebot ergab, der Preis nämlich nur mit 5 %, gegenüber 40 % für die Bewertung des Teams und 55 % für die Qualität und Zweckmäßigkeit der angebotenen Dienstleistung gewichtet wurde (siehe Nr. 3 der vorliegenden Schlussanträge). Es ist klar, dass die Qualität ein im vorliegenden Fall äußerst wichtiges Kriterium war. Daher ist die abstrakte Prüfung des Personalbestands eines Unternehmens, der als ein den Bieter betreffendes Merkmal angesehen werden kann (das im Rahmen der Bewertung der Angebote ausgeschlossen wäre), von einer konkreten Prüfung der Erfahrung und der Fähigkeiten des bei der Durchführung des betreffenden Vertrags einzusetzenden Personals zu unterscheiden, die kein Merkmal des Bieters, sondern ein Merkmal seines Angebots sind (was meines Erachtens im Rahmen der Bewertung der Angebote vollkommen akzeptabel wäre).

43. Ich bin sogar der Meinung, dass diese Unterscheidung zwischen abstrakter und konkreter Beurteilung des Personals den Urteilen Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) und Kommission/Griechenland (C‑199/07, EU:C:2009:693) nicht widerspricht.

44. Der Gerichtshof hat nämlich bereits im Urteil Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) nicht ausgeschlossen, dass es zweckmäßig sein könnte, zum Zeitpunkt der Auswahl die Leistungsfähigkeit des Bieters und zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung die besondere Sachkunde der Mitglieder der Projektgruppe („project team“) zu bewerten. In Rn. 30 des Urteils Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) hat der Gerichtshof auf die „Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags“ als ein Kriterium verwiesen, das als Zuschlagskriterium nicht in Betracht komme (Hervorhebung nur hier) ( 18 ).

45. Jedenfalls kann davon ausgegangen werden, dass die Sachverhalte, zu denen die Urteile Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) und Kommission/Griechenland (C‑199/07, EU:C:2009:693) ergangen sind, sich von dem der vorliegenden Rechtssache zugrunde liegenden Sachverhalt unterscheiden.

46. In der Rechtssache Lianakis u. a. hatte der öffentliche Auftraggeber als Zuschlagskriterien nämlich zum einen „die Erfahrung“ festgelegt, wobei er auf den Wert der durch das bietende Unternehmen während der letzten drei Jahre durchgeführten Studien Bezug nahm, und zum anderen „das Personal und die Ausstattung des Büros“, wobei er das Personal der die Studien durchführenden Gruppe berücksichtigte ( 19 ).

47. Diese Kriterien waren sehr allgemein und betrafen den Bieter, ohne auf die konkret ausgeführte Arbeit Bezug zu nehmen, im Gegensatz zu dem hier verwendeten Kriterium, das viel genauer ist und das technische Team betrifft, das mit der Ausführung des Auftrags betraut wird: „A) Bewertung des Teams – 40 % i) Für diesen Faktor werden die Zusammensetzung des Teams, die nachgewiesene Erfahrung und die beruflichen Werdegänge berücksichtigt.“ (Punkt 2.2.1 des Vorabentscheidungsersuchens) (Hervorhebung nur hier).

48. Im Gegensatz dazu bestimmte in der Rechtssache Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) der öffentliche Auftraggeber in Bezug auf die Erfahrung als Zuschlagskriterium, „dass [diese] nach dem Wert der durchgeführten Studien zu beurteilen war. So erhielt ein Bieter 0 Punkte für einen Wert von bis zu 500000 Euro, 6 Punkte für einen Wert zwischen 500000 und 1 000 000 Euro, 12 Punkte für einen Wert zwischen 1000000 und 1 500 000 Euro und so weiter bis zur Höchstnote von 60 Punkten für einen Wert von über 12000000 Euro“. (Rn. 14 des Urteils). Nur der Gesamtbetrag der durchgeführten Studien war also entscheidend.

49. Was das zweite Zuschlagskriterium angeht, nämlich der Personalbestand und die Ausstattung des Büros, „waren [diese] nach der Größe der Studiengruppe zu bewerten. Ein Bieter erhielt daher 2 Punkte für eine Gruppe von 1 bis 5 Personen, 4 Punkte für eine Gruppe von 6 bis 10 Personen und so weiter bis zur Höchstnote von 20 Punkten für eine Gruppe von mehr als 45 Personen“ (Rn. 15 des Urteils Lianakis u. a. [C‑532/06, EU:C:2008:40]). Auch hier war (unabhängig von konkreter Zusammensetzung und Erfahrung) nur die Größe entscheidend.

50. Was schließlich das dritte Zuschlagskriterium angeht (Fähigkeit, die Studie im vorgesehenen Zeitraum durchzuführen), war diese „nach dem Wert der übernommenen Verpflichtungen zu beurteilen … So erhielt ein Bieter die Höchstnote von 20 Punkten für einen Wert von weniger als 15000 Euro, 18 Punkte für einen Wert zwischen 15000 und 60 000 Euro, 16 Punkte für einen Wert zwischen 60000 und 100 000 Euro und so weiter bis zur niedrigsten Note von 0 Punkten für einen über 1500000 Euro liegenden Wert“ (Rn. 16 dieses Urteils). Erneut war kein konkreter qualitativer Aspekt zu berücksichtigen.

51. Hieraus ergibt sich eindeutig, dass im Urteil Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) im Gegensatz zur vorliegenden Rechtssache das bietende Unternehmen (und dessen allgemeine Erfahrung) und nicht das technische Team, das für den Auftrag eingesetzt werden sollte (und dessen spezielle Erfahrung), Gegenstand der Bewertung war.

52. Auch in der Rechtssache Kommission/Griechenland (C‑199/07, EU:C:2009:693) beruhte das Zuschlagskriterium auf der Bewertung der allgemeinen und speziellen Erfahrung des bietenden Unternehmens, insbesondere der Beratungsarbeit bei ähnlichen Projekten sowie auf der Fähigkeit, den Auftrag innerhalb des vorgesehenen Zeitrahmens auszuführen.

53. Ich teile mit Nersant die Ansicht, dass in beiden Fällen die festgelegten Kriterien die abstrakte Eignung oder Fähigkeit der Bieter zur Ausführung des Auftrags, nicht aber die des konkreten technischen Teams, das mit der Ausführung betraut werden sollte, betrafen.

54. Meines Erachtens lässt sich also aus den Urteilen Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) sowie Kommission/Griechenland (C‑199/07, EU:C:2009:693) nicht ableiten, dass das konkrete bei einem Auftrag einzusetzende technische Team im Rahmen einer Angebotsbewertung nicht Gegenstand einer Bewertung sein kann, sondern nur, dass die Zuschlagserteilung nicht auf einem Kriterium beruhen darf, das auf die Eignung des Bieters für die Ausführung eines Auftrags abstellt (die anhand seiner abstrakt definierten Leistungsfähigkeit nachgewiesene Eignung).

55. Entsprechend soll mit der durch den öffentlichen Auftraggeber vorzunehmenden Beurteilung des vom Wirtschaftsteilnehmer für die Ausführung des fraglichen Auftrags über Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter vorgesehenen Teams die durch den Wirtschaftsteilnehmer angebotene Qualität der zu erbringenden Dienstleistungen bewertet werden. Diese Beurteilung betrifft somit ein Kriterium, mit dem das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis ausgewählt werden soll.

56. Wie Hölz und Friton ( 20 ) hervorheben, hängt die Zulässigkeit eines Zuschlagskriteriums von der Frage ab, ob dieses mit der Bewertung der Fähigkeit des Bieters zur Ausführung des betreffenden Auftrags in Verbindung steht, oder ob es dazu dient, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln. In letzterem Fall dürfe die Erfahrung des Teams oder des für die von dem betreffenden Auftrag erfassten Dienstleistungen eingesetzten Personals tatsächlich Verwendung finden.

57. Das Urteil Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) steht einer solchen Auslegung nicht entgegen ( 21 ). Der Gerichtshof hat in diesem Urteil nämlich entschieden, dass als Zuschlagskriterien solche Kriterien ausgeschlossen seien, die „im Wesentlichen“ mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags „zusammenhängen“ oder die sich auf diese „in erster Linie [beziehen]“. Dies ermöglicht also, Kriterien zu verwenden, die zwar auch die Frage der fachlichen Eignung des Bieters für die Ausführung des Auftrags berühren, jedoch in erster Linie dazu dienen, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln.

58. Es erscheint sinnvoll, weitere Urteile des Gerichtshofs anzuführen, zunächst das vor dem Urteil Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ergangene Urteil GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360). In jener Rechtssache hatte ein österreichischer öffentlicher Auftraggeber eine Ausschreibungsbekanntmachung für die Lieferung eines Spezialfahrzeugs (Motor-Fegegerät) veröffentlicht, mit dem eine Autobahn gepflegt und gewartet werden sollte. Die Ausschreibungsbekanntmachung sah vor, dass „der Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots die Zahl der Referenzen über die von den Bietern anderen Kunden angebotenen Produkte berücksichtigen sollte, ohne“, wie der Gerichtshof – hier nicht ohne Bedeutung – präzisiert hat, „zu prüfen, ob die von diesen Kunden mit den erworbenen Produkten gemachten Erfahrungen gut oder schlecht waren“ (Rn. 57).

59. Der Gerichtshof hat in Rn. 64 jenes Urteils entschieden, dass Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie 93/36/EWG ( 22 ) dem öffentlichen Auftraggeber zwar die Wahl der von ihm zu berücksichtigenden Zuschlagskriterien überlasse, doch nur Kriterien in Betracht kämen, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienten. Weiter heißt es, „[e]ine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Lieferungen mit Angabe des Rechnungswerts, des Lieferzeitpunkts sowie der öffentlichen oder privaten Auftraggeber wird ausdrücklich auch zu den Nachweisen oder Beweismitteln gezählt, die nach Artikel 23 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 93/36 für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Lieferanten verlangt werden können“ (Rn. 65).

60. Im Übrigen liefere „[e]ine bloße Liste von Referenzen, wie sie in der Ausschreibung im Ausgangsverfahren verlangt wird, die nur den Namen und die Zahl der früheren Kunden der Bieter anführt, aber keine anderen Angaben zu den diesen Kunden erbrachten Lieferungen enthält, … keinen Hinweis, der es ermöglichen würde, das wirtschaftlich günstigste Angebot im Sinne von Artikel 26 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/36 zu ermitteln, und kann daher keinesfalls ein Zuschlagskriterium im Sinne dieser Vorschrift darstellen“ (Rn. 66).

61. Der Gerichtshof kam deshalb zu dem Ergebnis, dass „es gegen die Richtlinie 93/36 verstößt, wenn im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Lieferauftrags der Auftraggeber die Zahl der Referenzen über die von den Bietern anderen Kunden angebotenen Produkte nicht als Kriterium für die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter zur Durchführung des betreffenden Auftrags, sondern als Zuschlagskriterium berücksichtigt“ (Rn. 67).

62. Hieraus ergibt sich meines Erachtens, dass der Gerichtshof die Verwendung von Referenzlisten als Zuschlagskriterium nicht grundsätzlich, sondern nur so weit ausgeschlossen hat, als sie Anhaltspunkte für die Qualität (beispielsweise die Angabe, ob die von den Kunden mit den Produkten gemachten Erfahrungen gut oder schlecht waren [vgl. Rn. 57 jenes Urteils]), mit anderen Worten einen Anhaltspunkt liefern, der es ermöglicht, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln ( 23 ).

63. Im Übrigen hatte der Gerichtshof im Urteil Evans Medical und Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1995:84) nicht verlangt, dass sich Auswahl- und Zuschlagskriterien gegenseitig ausschließen, und zugelassen, dass bei der Zuschlagserteilung ein auf den Bieter abstellendes Kriterium berücksichtigt wird (nämlich dessen Fähigkeit, die Versorgung zuverlässig und dauerhaft sicherzustellen).

64. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass, obwohl die Zuverlässigkeit in den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge als Eignungskriterium speziell erwähnt wird, der Gerichtshof im Urteil EVN und Wienstrom (C‑448/01, EU:C:2003:651, Rn. 70) festgestellt hat, dass „die Sicherheit der Versorgung grundsätzlich zu den Zuschlagskriterien gehören kann, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen“.

65. Ich erwähne ferner die Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union in Rechtssachen, die die Vergabe öffentlicher Aufträge durch die Organe der Union betrifft und die im vorliegenden Fall deshalb von Interesse ist, weil diese Aufträge auf der Grundlage von Vorschriften vergeben wurden, deren Wortlaut mit dem der in der vorliegenden Rechtssache anwendbaren Richtlinie 2004/18 übereinstimmt.

66. In der Rechtssache Evropaïki Dynamiki/Kommission (T‑589/08, EU:T:2011:73) (nach dem Urteil Lianakis u. a. [C‑532/06, EU:C:2008:40] entschieden; das gegen das Urteil des Gerichts eingelegte Rechtsmittel wurde vom Gerichtshof mit dem Beschluss Evropaïki Dynamiki/Kommission [C‑235/11 P, EU:C:2011:791] zurückgewiesen) ging es um die Anzahl der Tage, die im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens für die Durchführung der Arbeiten angegeben waren. Das Gericht hat festgestellt, dass „der Auswahlausschuss … in seinem Bericht [betont hatte], dass ‚[d]ie Anzahl der zur Ausführung der Arbeiten des Auftrags vorgesehenen Tage … äußerst gering erscheint‘ und dass ‚[d]ies … Anlass zu ernsthaften Zweifeln daran [gab], dass die Ziele problemlos erreicht werden könnten‘“ (Rn. 40).

67. Hierzu hat das Gericht darauf hingewiesen, dass „die Klägerin in ihrem Angebot 45 Mann-Tage für die Durchführung des Projekts vorgesehen [hatte], während sich die in den Verdingungsunterlagen enthaltene Schätzung auf 60 Mann-Tage belief. Wie der Auswahlausschuss in seinem Bericht feststellte, liegt die Anzahl der Mann-Tage, die von der Klägerin vorgesehen war, somit um 25 % unter dem in der streitigen Ausschreibungsbekanntmachung genannten Richtwert. Das Gericht ist der Auffassung, und die Klägerin hat dies im Übrigen in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass eine solche Abweichung eine überzeugende Begründung verlangt“ (Rn. 41). Das Gericht hat weiter festgestellt, dass die Angabe der vorgesehenen Anzahl der Mann-Tage „in erster Linie dazu diente, die Zuverlässigkeit des Gebots der Klägerin zu beurteilen“ (Rn. 42).

68. Relevant ist in diesem Zusammenhang, dass das Gericht in Rn. 43 zutreffend ausführt, dass „auch die angebliche Erfahrung der Experten der Klägerin diese Abweichung nicht erklären kann. Insoweit teilt das Gericht die Ansicht der Kommission allerdings nicht, wonach der Erfahrung der Klägerin für die Bewertung der Zuschlagskriterien nicht von Belang sei. Zwar trifft es zu, dass im Allgemeinen dieser Faktor bei der Prüfung, ob das Angebot den Auswahlkriterien genügen kann, und nicht bei der Prüfung der Zuschlagskriterien Berücksichtigung findet, doch ist festzustellen, dass sich die Klägerin auf ihre Erfahrung nicht als eigenständiges Kriterium beruft, sondern allein dazu, ihre Angabe einer geringeren Anzahl von Mann-Tagen zu begründen. In diesem Zusammenhang kann grundsätzlich eine größere Erfahrung geeignet sein, eine solche Abweichung zwischen den Schätzwerten zu erklären“ (Hervorhebung nur hier).

69. Wie das Gericht hervorhebt (Rn. 44), hatte die Klägerin in jenem Fall nicht nachgewiesen, dass ihr Team über eine größere Erfahrung verfügte. Es hat deshalb entschieden, dass die Kommission zu Recht zur Ansicht gekommen sei, dass die angegebene Erfahrung es nicht ermöglichte, die Fähigkeit des Teams, die verlangten Dienstleistungen innerhalb von 45 Tagen zu erbringen, zu beurteilen (Rn. 45) ( 24 ).

70. In einem weiteren nach dem Urteil Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ergangenen Urteil, nämlich dem Urteil Evropaïki Dynamiki/EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671), hat das Gericht – im Rahmen eines die Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch eine Einrichtung der Union betreffenden Rechtsstreits sowie in Bezug auf eine Ausschreibung, die durch ein hohes technisches Niveau gekennzeichnet war und den Erwerb von Dienstleistungen auf der Grundlage eines Rahmenvertrags betraf – zutreffend entschieden, dass weder der anwendbaren Regelung noch den Urteilen Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) und Lianakis u. a. (C‑532/06 EU:C:2008:40) entnommen werden könne, dass grundsätzlich ausgeschlossen werden müsse, sowohl in der Phase der Auswahl als auch in der des Zuschlags Lebensläufe zu Zwecken der Bewertung zu verwenden (vgl. Rn. 80 ff.).

71. Nach Auffassung des Gerichts konnte die Verwendung dieser Unterlagen in der Phase der Zuschlagserteilung gerechtfertigt sein, wenn sie dazu diente, das wirtschaftlich günstigste Angebot, nicht aber die fachliche Eignung des Bieters zur Ausführung des Auftrags zu ermitteln (Rn. 81 und 82).

72. Das Gericht hat besonders hervorgehoben, dass die Verwendung eines Kriteriums, das in der Bewertung der Ausbildungsstrategie eines für die Ausführung eines komplexen Dienstleistungsauftrags vorgesehenen Teams bestehe, dazu dienen könne, insoweit das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, als es sich eindeutig um Dienstleistungen handele, bei denen die Qualität des Angebots mit der des vorgeschlagenen Teams unbestreitbar verknüpft sei (Rn. 82).

73. Im Urteil AWWW/Eurofound (T‑211/07, EU:T:2008:240, Rn. 58 bis 63), das ebenfalls nach dem Urteil Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ergangen ist, hat das Gericht es ebenfalls zutreffend für zulässig erachtet, dass die erworbene Erfahrung als Zuschlagskriterium herangezogen wird, um die Qualität der Durchführung von Dienstleistungen zu beurteilen, da es entschieden hat, dass die Lebensläufe des Auswahlverfahrens verwendet werden können und bei der Bewertung der Qualität der Ausführung bestimmter Teile der von dem Auftrag erfassten Arbeiten durch den betreffenden Bieter die Erfahrung berücksichtigt werden dürfe. Auf derselben Linie liegt ferner das Urteil Evropaïki Dynamiki/EBDD (T‑63/06, EU:T:2010:368).

74. Bereits vor dem Urteil Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) hatte das Gericht im Urteil Renco/Rat (T‑4/01, EU:T:2003:37) anerkannt, dass die Erfahrung des Unternehmens als Zuschlagskriterium verwendet werden könne ( 25 ).

C – Literatur

75. In zahlreichen Veröffentlichungen in der Literatur wird ebenfalls die Ansicht vertreten, dass die Bewertung des technischen Teams, das bei der Ausführung des Auftrags eingesetzt werden solle, einen Aspekt des Angebots und nicht ein Merkmal des Bieters darstelle, und dass diese Bewertung deshalb einen Faktor darstellen könne, der bei der Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu berücksichtigen sei ( 26 ).

76. So hebt Lee ( 27 ) zu Recht hervor: „Evaluating an entity’s ability to perform the contract on the one hand, and comparing the strengths of different teams proposed by tenderers are not the same thing. For example, an awarding authority seeking management consultancy services is likely to find that the global consultancy firms have the capacity and manpower to carry out almost any given management consultancy project. However, it is self-evident that the success of the project will depend not on the capacity of the firm but on the specific resources made available by that firm for the project“.

77. Rubach-Larsen ( 28 ) führt zutreffend aus: „the ECJ has opened up for the lawful choice of bidder-related criteria as award criteria, provided that these are not essentially linked to the selection of qualified tenderers, but instead to the evaluation of the offers, and not principally related to the tenderers' experience, qualification or means, but to the quality of the works, supplies or services they have offered“ (Hervorhebung nur hier).

78. Zutreffend meint auch Arrowsmith ( 29 ): „Lianakis does not preclude considering either the abilities of the tenderer or the qualities of the individuals or team that will be working on the contract to the extent that these are actually relevant to the quality of the work that will be done under the contract i.e. to determining which offer is the most economically advantageous. In this respect, it can be argued that on the facts of Lianakis the experience and manpower of the tenderer was not actually used to assess the quality of the services but in an arbitrary fashion that had no relevance to that question – tenderers were given higher scores for different types and extent of experience without actually considering the relevance of this to the services to be performed (which were actually of relatively low value)“ (Hervorhebung nur hier).

79. Schließlich zitiert Treumer ( 30 ) zu Recht eine Entscheidung des Danish Complaints Board for Public Procurement ( 31 ) wie folgt: „The Board quoted a passage from [an] earlier ruling to the effect that according to the EC public procurement rules it is not excluded that an element can be considered both in the selection and in the award stage. However, according to the Board the condition is that the element according to its content is suited to function as the basis for selection but also – owing to the character of the supply in question – is suited to assess the economically most advantageous tender. The Board found that this condition was fulfilled in the concrete case, which concerned a service where an experienced service provider would be of particular value. The Board emphasised in this context that the reliability of supply was of special importance for the task in question, namely out of consideration for maritime safety. The Board therefore found it justified to consider the extent of the experience in the award phase while it at the same time stressed that this normally is to be considered as a selection criterion“ (Hervorhebung nur hier).

D – Ergebnis

80. Die Unterscheidung zwischen Auswahl- und Zuschlagsphase hindert zwar daran, die vom Wirtschaftsteilnehmer erworbene allgemeine Erfahrung als Zuschlagskriterium zu verwenden, doch kann bei bestimmten Aufträgen die spezielle Erfahrung des von diesem konkret vorgeschlagenen technischen Teams für die Zwecke der Bewertung des Angebots in der Phase der Zuschlagserteilung berücksichtigt werden.

81. Wie die polnische Regierung zutreffend ausführt, nennt Art. 53 der Richtlinie 2004/18 ausdrücklich die Qualität der Lieferung oder der Dienstleistungen als eines der Kriterien, die vom öffentlichen Auftraggeber berücksichtigt werden können. In dieser Hinsicht nimmt Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 auf das aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigste Angebot Bezug und nicht auf das hinsichtlich abstrakter und objektiver Kriterien günstigste Angebot. Der öffentliche Auftraggeber muss also über die Möglichkeit verfügen, die Faktoren festzulegen, die bei der Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu berücksichtigen sind und deren Vorliegen ihm erlaubt, das hinsichtlich seines speziellen Bedarfs günstigste Angebot auszuwählen.

82. Ebenso stimme ich mit der portugiesischen Regierung überein, wenn diese betont, dass die Möglichkeit, ja sogar die Notwendigkeit, den technischen Wert und die Qualität zu beurteilen, den das Angebot als solches im Hinblick auf die Vergabe von Aufträgen aufweist, die wie im vorliegenden Fall die Erbringung von Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter im Bereich der Fortbildung und Beratung betreffen, durch objektive Elemente konkretisiert werden muss, die mit dem Inhalt des Angebots in Verbindung stehen. Eines dieser wesentlichen Elemente stellt gerade die Angabe der konkreten menschlichen Ressourcen dar, die die Bieter bei der Ausführung des Auftrags einsetzen wollen, weshalb diese Angabe offensichtlich keine Eigenschaft oder kein Merkmal des Bieters, sondern des Angebots als solchem darstellt.

83. Diese Auslegung steht meines Erachtens bei Aufträgen über die Erbringung von Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter im Bereich der Fortbildung und der Beratung am ehesten mit Wortlaut und Zweck der in Rede stehenden Vorschriften sowie der Systematik der Richtlinie 2004/18 im Einklang (mit der, woran ich erinnern möchte, den qualitativen Kriterien größere Bedeutung eingeräumt werden soll) ( 32 ).

84. Im Licht der Richtlinie 2004/18 kann somit das Kriterium für die Zuschlagserteilung bei öffentlichen Aufträgen eine Bewertung der von den Bietern objektiv und konkret für die Ausführung eines Auftrags, der die Erbringung von Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter wie etwa Ausbildung und Beratung zum Gegenstand hat, vorgeschlagenen technischen Teams umfassen.

85. Schließlich geht, wie die polnische Regierung zutreffend ausführt, aus der dem Gerichtshof vorliegenden Akte offenbar hervor, dass der öffentliche Auftraggeber im vorliegenden Fall den anderen Anforderungen der Richtlinie 2004/18 genügt hat, nämlich der Notwendigkeit, die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung im fraglichen Verfahren der öffentlichen Auftragsvergabe sicherzustellen.

86. Auf die Vorlagefrage ist deshalb zu antworten, dass es der Richtlinie 2014/18 nicht zuwiderläuft, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge über Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter im Bereich der Fortbildung und Beratung als einen der Faktoren, aus denen sich das für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags geltende Zuschlagskriterium zusammensetzt, unter bestimmten Voraussetzungen die Bewertung der Teams vorsieht, die von den Bietern für die Ausführung des betreffenden Auftrags konkret vorgeschlagen werden, und dabei auf der Grundlage einer konkreten Prüfung ihre Zusammensetzung, ihre nachgewiesene Erfahrung sowie ihre Zeugnisse und andere berufliche Qualifikationen berücksichtigt. Die Ausübung dieser Befugnis ist nur dann mit den Zielen der Richtlinie 2004/18 vereinbar, wenn die Merkmale und speziellen Eigenschaften des Personals, aus dem sich das Team zusammensetzt, ein den wirtschaftlichen Wert des vom öffentlichen Auftraggeber zu beurteilenden Angebots bestimmendes Element darstellen, so dass eine während der Ausführung des Auftrags erfolgte unerlaubte Ersetzung eines der Mitglieder des vorgeschlagenen Teams geeignet ist, diesen Wert aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers zu mindern.

E – Post scriptum: die neue Richtlinie 2014/24

87. Auch wenn die neue Richtlinie 2014/24 im vorliegenden Fall ratione temporis nicht anwendbar ist ( 33 ), möchte ich aus Gründen der Vollständigkeit hier auf sie eingehen.

88. Aus Art. 67 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2014/24 ergibt sich, dass der Unionsgesetzgeber es für erforderlich hielt, die in den vorliegenden Schlussanträgen behandelten Regelungen klarzustellen. Nach dieser Bestimmung zählen zu den Vergabekriterien, die vom öffentlichen Auftraggeber berücksichtigt werden dürfen, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu bestimmen, „Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann“.

89. Diese Bestimmung wird durch den 94. Erwägungsgrund dieser Richtlinie erläutert, in dem es heißt: „Wenn die Qualität des eingesetzten Personals für das Niveau der Auftragsausführung relevant ist, sollte es öffentlichen Auftraggebern ferner gestattet sein, die Organisation, Qualifikation und Erfahrung der Mitarbeiter, die für die Ausführung des betreffenden Auftrags eingesetzt werden, als Zuschlagskriterien zugrunde zu legen, da sich dies auf die Qualität der Vertragserfüllung und damit auf den wirtschaftlichen Wert des Angebots auswirken kann. Dies kann beispielsweise bei Aufträgen für geistig-schöpferische Dienstleistungen, wie Beratungstätigkeiten oder Architektenleistungen, der Fall sein. Öffentliche Auftraggeber, die von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, sollten mit Hilfe geeigneter vertraglicher Mittel sicherstellen, dass die zur Auftragsausführung eingesetzten Mitarbeiter die angegebenen Qualitätsnormen effektiv erfüllen und dass diese Mitarbeiter nur mit Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers ersetzt werden können, wenn dieser sich davon überzeugt hat, dass das Ersatzpersonal ein gleichwertiges Qualitätsniveau hat.“

90. Die Absicht, die in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden Bestimmungen zu verdeutlichen, lag bereits dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe (KOM[2011] 896 endgültig) zugrunde. In seiner Begründung heißt es nämlich: „… Die Unterscheidung zwischen Auswahl der Bieter einerseits und Erteilung des Zuschlags andererseits, häufig Quelle von Fehlern und Missverständnissen, soll flexibler gestaltet werden: Die Vergabebehörden sollen die Möglichkeit haben, selbst zu entscheiden, welche Abfolge am sinnvollsten ist, indem sie die Prüfung anhand der Zuschlagskriterien gegebenenfalls vor der Prüfung anhand der Auswahlkriterien vornehmen; ferner sollen sie Organisation und Qualität der mit der Ausführung des Auftrags zu betrauenden Mitarbeiter als Zuschlagskriterium werten können.“

III – Ergebnis

91. Demzufolge schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage des Supremo Tribunal Administrativo wie folgt zu beantworten: Der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge läuft es nicht zuwider, dass bei der Vergabe von Aufträgen über Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter im Bereich der Fortbildung und Beratung der öffentliche Auftraggeber unter den Faktoren, aus denen sich das Zuschlagskriterium für die Angebote in einer öffentlichen Ausschreibung zusammensetzt, unter bestimmten Voraussetzungen einen Faktor vorsieht, nach dem die von den Bietern für die Ausführung des Auftrags konkret vorgeschlagenen Teams unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen Zusammensetzung, ihrer nachgewiesenen Erfahrung und Prüfung ihrer Zeugnisse und anderen beruflichen Qualifikationen bewertet werden. Die Ausübung dieser Befugnis ist allerdings mit den Zielen der Richtlinie 2004/18 nur dann vereinbar, wenn die Merkmale und speziellen Eigenschaften der Mitarbeiter, aus denen sich das Team zusammensetzt, ein den wirtschaftlichen Wert des vom öffentlichen Auftraggeber zu bewertenden Angebots bestimmendes Element darstellen.

( 1 ) Originalsprache: Französisch.

( 2 ) ABl. L 134, S. 114.

( 3 ) Diário da República, Serie 2, Nr. 226.

( 4 ) Nach Eingang der vorliegenden Akte beim Gerichtshof wurde die Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18 (ABl. L 94, S. 65) erlassen, die im April 2014 in Kraft trat.

( 5 ) Vgl. Urteile Kommission/Frankreich (C‑337/98, EU:C:2000:543, Rn. 38 bis 40) sowie Hochtief und Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627). Die Richtlinie 2014/24 war zu dem für den Ausgangsrechtsstreit maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht in Kraft.

( 6 ) Vgl. in diesem Sinne Urteile Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, Rn. 15 und 16) sowie Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40, Rn. 26).

( 7 ) Urteile Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, Rn. 19), Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, Rn. 54 und 59), GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360, Rn. 63 und 64) sowie Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40, Rn. 29).

( 8 ) Richtlinie des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S.1) in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 92/50).

( 9 ) Ich weise darauf hin, dass dieses Urteil von einer mit fünf Richtern besetzten Kammer – ohne Schlussanträge – erlassen wurde.

( 10 ) Vgl. Urteil Beentjes (31/87, EU:C:1988:422).

( 11 ) Vgl. in diesem Zusammenhang auch Urteil Spanien/Kommission (C‑641/13 P, EU:C:2014:2264).

( 12 ) In diesem Zusammenhang machen einige Autoren jedoch darauf aufmerksam, dass die beiden Richtlinien in einigen anderen Artikeln diesbezüglich Unterschiede aufwiesen. Vgl. z. B. Burgi, M., und Brandmeier, B., „Quality as an interacting award criterion under current and future EU-law“, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2014, Bd. 9, Nr. 1, S. 23: „Taking a closer look at the background of these judgments [Beentjes (31/87, EU:C:1988:422), Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40) und Kommission/Griechenland (C‑199/07, EU:C:2009:693)], … the wording of the previous provisions in Directive 92/50/EC, on which the court based its decision, provided for a much stricter differentiation between the selection and the award stage. … Article 20 stated that selection criteria had to be evaluated before entering the award phase. Apart from the fact that this chronological order never was interpreted in a strict way …, the legal base for such an assumption was replaced. A provision according to Article 20 of Directive 92/50 no longer exists under current EU law“.

( 13 ) Burgi und Brandmeier unterstreichen in demselben, in Fn. 12 angeführten Aufsatz, dass „among the non-exhaustive list of possible award criteria in Article 53(1)(a) of Directive 2004/18/EC, the aspect of ‚delivery date and delivery period or period of completion‘ was introduced as concreti[s]ation of quality in this regard. … Apart from this, it is striking that the court gave no further justification, in any of these rulings, for the necessity of such a strict differentiation, nor did it take into account the practical need of public entities to make certain tenderer-related aspects part of their awarding decision“.

( 14 ) Dieser betrifft den Fall, in dem „der Zuschlag auf das aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt“, während Art. 53 Abs. 1 Buchst. b den Fall erfasst, in dem die öffentlichen Auftraggeber bei der Erteilung des Zuschlags „ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises“ anwenden.

( 15 ) Vgl. in diesem Sinne Urteile Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, Rn. 59) und Lianakis u. a. (C‑532/06, EU:C:2008:40, Rn. 29).

( 16 ) Vgl. Lee, P., „Implications of the Lianakis decision“, Public Procurement Law Review, 2010, S. 52: „The recitals in the old directives were silent regarding award criteria. This change clarifies that where criteria are relevant to assess the ‚performance offered‘ by each tenderer, it is an appropriate and valid award criteria. This provision changes the emphasis that might have existed in the old directives, and clarifies that criteria, where they assess the ‚level of performance‘, must be valid criteria regardless of whether it was also a selection criterion. How else is the anticipated level of performance in a services contract to be evaluated? Does not the experience of the specific personnel offered become a necessary evaluation criterion? Perhaps the anticipated level of performance and the mere ability to perform are different. A League One soccer player has the ability to ‚perform‘ in a soccer match, but the anticipated level of performance would be significantly different from that of a premiership player“ (Hervorhebung nur hier).

( 17 ) Vgl. Pachner, F., „Schafft die Entscheidung Lianakis des EuGH Probleme für die Vergabe geistiger Leistungen?“, ZVB, 2008, S. 285 ff.

( 18 ) Zu dieser Auslegung vgl. u. a. Lee, P. Der Verfasser führt zutreffend aus: i) „the facts of the case [in Lianakis e.a.] go some way to undermine the contention that the municipality genuinely examined the project team rather than the firm’s size“; ii) „there is nothing explicit or implicit in the wording of the directives that leads to the conclusion that the experience of the project team cannot be, or should not be, evaluated at the award stage“, und iii) „more unfortunately neither in Beentjes nor in Lianakis [e.a.] is there any rationale offered to explain the harm that could arise if ‚experience‘ were considered at both stages, in particular where at selection ‚experience‘ is of the entity and at award is of the project team“.

( 19 ) „In der Ausschreibung wurden als Zuschlagskriterien – in der Reihenfolge ihrer Bedeutung – erstens die nachgewiesene Erfahrung des Sachverständigen auf dem Gebiet entsprechender Studien innerhalb der letzten drei Jahre, zweitens das Personal und die Ausstattung des Büros und drittens die Fähigkeit genannt, die Studie im vorgesehenen Zeitraum unter Berücksichtigung der von dem Büro übernommenen Verpflichtungen und seines wissenschaftlichen Potenzials durchzuführen“ (Rn. 10 des Urteils) (Hervorhebung nur hier).

( 20 ) Hölzl, F.‑J., und Friton, P., „Entweder – Oder: Eignungs- sind keine Zuschlagskriterien“, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2008, S. 307 und 308.

( 21 ) Vgl. Orthmann, M., „The experience of the bidder as award criterion in EU public procurement law“, Humboldt Forum Recht, 2014, Nr. 1, S. 4. Er führt aus, dass „throughout the EU, contracting authorities already seem to have adopted a flexible interpretation of the rule and to follow a pragmatic approach in dealing with the criterion ‚experience‘ … In general, contracting authorities indeed encounter the problem of experience as an award criterion mostly in cases concerning services of a more complex nature … National courts seem to have adopted a soft interpretation of the rule … allowing the contracting authorities to take into account experience where it is linked to the subject-matter of the contract … and has not been established as a selection criterion [Oberlandesgericht München, Beschluss vom 10. Februar 2011, Az.: Verg 24/10, Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 5. Mai 2008, Az.: Verg 5/08, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. April 2008, Az.: Verg 1/08]“.

( 22 ) Richtlinie des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1).

( 23 ) Vgl. auch Nr. 51 der Schlussanträge von Generalanwalt Geelhoed in der Rechtssache GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573): „Die vorliegende Referenzliste sagt möglicherweise etwas über die Erfahrung und die Sachkunde des Bieters aus, jedoch eignet sich eine derartige Liste nicht für die Ermittlung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots. Eine solche Referenzliste liefert nämlich keine Anhaltspunkte über die erbrachten Leistungen, den Kundendienst, die Betriebskosten oder andere Kriterien, die sich für die Ermittlung eignen, welches Angebot sich schließlich als wirtschaftlich vorteilhaftestes für den Auftraggeber erweist.“

( 24 ) Vgl. Petersen Z., „Refining the rules on the distinction between selection and award criteria – Evropaïki Dynamiki v Commission (T‑589/08)“, Public Procurement Law Review, 2011, S. NA246: „The present ruling … interprets [the] case law [of the Court] in a flexible way, as it clearly approved the consideration of the experience and qualifications of the proposed team members when evaluating the relative advantages of the proposed project management within the third award criterion. For the purpose of that evaluation it expressly applied the test whether the applicant’s tender had shown the ability of its proposed team to properly deliver the objectives of the contract … So it seems that the General Court considers the experience and qualifications of the team members offered to perform the specific contract to be admissible considerations for the award decision. The experience and qualifications of the team offered in the tender is, according to the General Court, relevant to establish the tenderer’s ability to properly deliver the contract, which clearly is a quality criterion relevant to identifying the most economically advantageous tender“.

( 25 ) Die Urteile des Gerichts in den Rechtssachen Evropaïki Dynamiki/EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671), AWWW/Eurofound (T‑211/07, EU:T:2008:240), Evropaïki Dynamiki/EBDD (T‑63/06, EU:T:2010:368) und Renco/Rat (T‑4/01, EU:T:2003:37) sind nicht mit Rechtsmitteln angefochten worden.

( 26 ) Orthmann, M., verweist auf mehrere Veröffentlichungen, a. a. O.

( 27 ) Lee, P., a. a. O., S. 47 und 48.

( 28 ) Rubach-Larsen, A., „Selection and award criteria from a German public procurement law perspective“, Public Procurement Law Review, 2009, S. 112, 119 und 120.

( 29 ) Arrowsmith, S., EU Public Procurement Law: An Introduction, University of Nottingham, 2010, S. 173 und 174.

( 30 ) Vgl. Treumer, S., „The distinction between selection and award criteria in EC public procurement law: the Danish approach“, Public Procurement Law Review, 2009, Nr. 3, S. 146 bis 154.

( 31 ) In der Rechtssache Iver C. Weilbach og CO A/S v Kort- og Matrikelstyrelsen.

( 32 ) Vgl. Nr. 27 der vorliegenden Schlussanträge.

( 33 ) Vgl. Nr. 16 der vorliegenden Schlussanträge.