SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

SIR GORDON SLYNN

vom 16. Oktober 1984 ( *1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter

Mit dieser Klage ficht eine deutsche Firma, BAT, die Entscheidung 82/897 der Kommission vom 16. Dezember 1982 (ABl. 1982, L 379, S. 19) an, mit der die Kommission festgestellt hat, daß Inhalt und Anwendung der Vereinbarung zwischen BAT und der holländischen Firma Segers, deren Inhaber und Leiter Antonius Segers ist, insoweit eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag darstellten, als Segers danach verpflichtet war, (a) Feinschnittabak unter einem ihm zustehenden Warenzeichen (Toltecs Special) nur unter bestimmten Voraussetzungen zu vertreiben, und (b) aus der Eintragung und Benutzung der Marke Toitecs auch dann keine Rechte gegenüber BAT herzuleiten, wenn diese ihr Zeichen (Dorcet) fünf Jahre nicht benutzte oder wenn sie dieses Zeichen oder ein Dorcet ähnliches Zeichen neu anmeldete. Die Kommission verlangte von BAT und Segers, die Zuwiderhandlung unverzüglich abzustellen, und forderte BAT außerdem auf, „jeden wirtschaftlichen Druck auf Segers oder Importeure zu unterlassen, der darauf abzielt, den Import und den Vertrieb des Toltecs-Tabaks in Deutschland zu verhindern oder zu erschweren“ (Artikel 2 der Entscheidung). In Artikel 3 der Entscheidung verhängte die Kommission gegenüber BAT eine Geldbuße von 50000 ECU (oder 115635 DM), da Segers sich hatte verpflichten müssen, seine Rechte aus der Marke Toltecs auch dann nicht geltend zu machen, wenn das Zeichen Dorcet länger als fünf Jahre nicht benutzt worden war. Wegen der anderen von der Kommission festgestellten Zuwiderhandlungen wurde keine Geldbuße verhängt; Segers wurde keine Geldbuße auferlegt.

Der wesentliche Sachverhalt kann kurz zusammengefaßt werden; er ist zwischen den Parteien kaum umstritten. BAT ist eine Tochtergesellschaft eines der größten Zigarettenhersteller der Welt. Sie befaßt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Tabakwaren und ist einer der führenden Zigarettenhersteller in Deutschland. BAT meldete die Bezeichung „Dorcet“ zur Eintragung in die deutsche Warenzeichenrolle an; am 15. Januar 1970 wurde das Zeichen in die Warenklasse 34 für Rohtabak, Tabakerzeugnisse und Zigarettenpapier eingetragen. Nach deutschem Recht kann ein Warenzeichen in der Rolle gelöscht werden, wenn es innerhalb von 5 Jahren nach der Eintragung nicht benutzt wird. Dieser Zeitraum lief am 15. Januar 1975 ab. Unstreitig ist, daß BAT das Zeichen Dorcet niemals benutzte oder zu benutzen versuchte. Mit Schreiben vom 27. Mai 1983 beantragte BAT beim Deutschen Patentamt die Löschung des Zeichens in der Rolle.

Segers ist ein verhältnismäßig kleines Unternehmen, das in den Niederlanden tätig ist. Es stellte in dem gesamten einschlägigen Zeitraum Feinschnittabak (oder Shag) her, der zum Selbstdrehen von Zigaretten verwendet wird, und vertrieb ihn unter dem Zeichen „Toltecs Special“. Diese Marke wurde für die Bundesrepublik Deutschland erstmals 1969 international eingetragen, jedoch zu diesem Zeitpunkt nicht für Feinschnittabak. Am 31. Januar 1973 meldete Segers diese Marke zur internationalen Eintragung in der Warenklasse 34 für Rohtabak und Tabakerzeugnisse einschließlich Feinschnittabak für verschiedene Länder, darunter die Bundesrepublik Deutschland, an. BAT erhob in Deutschland aus ihrem Warenzeichen Dorcet Widerspruch gegen die Eintragung der Marke Toltecs. Zur Vermeidung eines langwierigen Rechtstreits, dessen Kosten ihn relativ härter getroffen hätten als BAT, schlug Segers einen Vergleich vor: Wenn BAT ihren Widerspruch gegen die Eintragung des Zeichens Toltecs zurückziehe, werde Segers für sich, seine Rechtsnachfolger und seine Lizenznehmer die Zustimmung dazu erklären, das Warenzeichnis der eingetragenen Toltecs-Marke in Deutschland auf „Krüllschnittabak (Shag)“ zu beschränken und die Marke nur für solche Waren zu benutzen, aus der Eintragung und Benutzung dieser Marke keine Rechte gegenüber BAT herzuleiten und keinen Widerspruch zu erheben, wenn BAT das Zeichen Dorcet oder ein ähnliches Zeichen (ausgenommen „Toltecs“) für gleiche oder gleichartige Waren wie die im Warenverzeichnis der Marke Dorcet in Deutschland anmelde oder benutze (vgl. Segers' Schreiben vom 25. Januar 1974).

BAT erklärte sich mit diesem Vorschlag vorbehaltlich zweier Änderungen einverstanden. Nach der wichtigeren sollte sich Segers verpflichten, in seiner Werbung nicht darauf hinzuweisen, daß der unter dem Zeichen Toltecs verkaufte Tabak zum Zigarettendrehen geeignet sei oder dazu empfohlen werde (vgl. das Schreiben von BAT vom 7. Februar 1974). Eine dementsprechende Vereinbarung wurde von Segers anscheinend am 20. September 1974 unterzeichnet. Mit Schreiben vom 30. Oktober 1974 schlug BAT einen weiteren Zusatz zu Artikel 3 der Vereinbarung vor; Segers nahm ihn mit Schreiben vom 7. Januar 1975 an. BAT unterzeichnete die endgültige Fassung am 16. Januar 1975 und teilte dem Deutschen Patentamt mit, daß sie ihren Widerspruch gegen die Eintragung des Zeichens Toltecs zurücknehme.

Soweit entscheidungserheblich, sieht die Vereinbarung folgendes vor:

„Artikel 3

Segers verpflichtet sich, das Warenverzeichnis der ... [Marke Toltecs] für die Bundesrepublik Deutschland auf ‚Krüllschnittabak (Shag)‘ zu beschränken sowie die Wortbildmarke Toltecs Special nach Schutzbewilligung in der Bundesrepublik Deutschland ausschließlich nur für diese Spezialwaren zu benutzen und aus der Eintragung und Benutzung dieser Marke BAT gegenüber keine Rechte herzuleiten, auch dann nicht, wenn diese ihr Zeichen ... Dorcet länger als fünf Jahre nicht benutzt oder wenn sie dieses Zeichen oder damit im Sinne des § 31 Warenzeichengesetz verwechslungsfähige Zeichen — ausgenommen Toltecs Special — neu anmeldet.

Artikel 4

Segers verpflichtet sich weiter, für den unter der... [Marke Toltecs] vertriebenen Tabak nicht mit Hinweisen des Inhalts zu werben, daß dieser Tabak zum Zigarettendrehen geeignet ist bzw. empfohlen wird. Die Verwendung der Bezeichnung ‚Feinschnittabakoder ‚Holländischer Shag‘ ist Segers jedoch gestattet.

Artikel 5

BAT verpflichtet sich, nach Unterzeichnung dieser Vereinbarung durch Segers, den Widerspruch gegen die Schutzbewilligung der... [Marke Toltecs] zurückzunehmen und keine Einwendungen gegen die Benutzung der... [Marke Toltecs] für ‚Krüllschnittabak‘ in der Bundesrepublik Deutschland zu erheben.“

Die Widersprüchlichkeit dieser Vereinbarung ist offenkundig. „Krüllschnittabak“ ist Pfeifentabak und nicht „Shag“, was nur eine andere Bezeichnung für Feinschnittabak ist. Einerseits konnte Segers seine Ware „Feinschnittabak“ nennen, andererseits erklärte sich BAT nur bereit, keine Einwendungen gegen die Benutzung des Zeichens Toltecs für Krüllschnittabak zu erheben. Wie es scheint, beruht diese Verwechslung auf dem Vorschlag von Segers' Anwalt, der sich nicht bewußt war, daß das verwendete deutsche Wort dem [englischen] „curly cut“ entsprach und nicht Feinschnittabak bedeutete. Diese Verwechslung wurde auch später nicht behoben.

Segers hatte beim Verkauf seiner Tabakwaren in Deutschland Schwierigkeiten. BAT erklärte dazu, diese Schwierigkeiten seien in erster Linie wirtschaftlicher Art und der verhältnismäßig geringen Größe von Segers zuzuschreiben. Ich bin hiervon nicht überzeugt. Jedenfalls aber steht aufgrund des dem Gerichtshof vorgelegten Beweismaterials fest, daß BAT gegenüber Segers' erstem deutschen Alleinvertriebshändler (Müller-Broders) erklärte, ihr stehe nach der Vereinbarung mit Segers ein Verbietungsrecht gegenüber dem Zeichen Toltecs in Deutschland zu, sie werde dieses Recht aber nicht ausüben, solange Müller-Broders diese Bezeichnung für Feinschnittabak verwende (Schreiben von BAT vom 12. Juli 1976). Daraus entnahm Müller-Broders anscheinend, daß BAT den Vertrieb von Toltecs-Feinschnittabak nur ihm in Deutschland gestattet habe, so daß seine wirtschaftliche Stellung auf einer von BAT erteilten Erlaubnis beruhe und Segers kein Recht habe, Tol-tecs-Tabak in Deutschland zu vertreiben, und daß BAT ihm mitgeteilt habe, Segers habe darauf verzichtet, in der Bundesrepublik Deutschland Feinschnittabak unter dem Zeichen Toltecs zu vertreiben und dafür zu werben (Schreiben von Müller-Broders vom 25. Mai 1977). Müller-Broders erklärte auch, daß Segers dies bestätigt habe (Schreiben vom 6. Juli 1977). In weiteren Schreiben von Müller-Broders vom 11. Juni und 14. August 1978 bestand er auf seinen Ausschließlichkeitsrechten. Diese Haltung hatte Auswirkungen auf die Geschäftsbeziehung zwischen Segers und Müller-Broders.

Als Segers seinen Tabak durch einen anderen deutschen Importeur (Planta) vertreiben wollte, sagte dieser ihm, er müsse zunächst den Streit mit BAT wegen des Warenzeichens beilegen (Schreiben von Planta vom 14. August 1978). Segers schrieb deswegen am 16. August 1978 an BAT und erhielt die Antwort, daß sie Segers nach der Vereinbarung das Recht zugestanden habe, das Zeichen Toltecs in Deutschland für Krüllschnittabak zu verwenden, und daß sie bereit sei, dieses Recht auf einen anderen Importeur zu übertragen, sobald sie dessen Namen kenne (Schreiben der BAT vom 23. August 1978). Zu Feinschnittabak erklärte BAT, sie habe Müller-Broders das Recht zur Benutzung des Zeichens Toltecs für Feinschnitt eingeräumt; er solle Importeur von Feinschnittabak in der Bundesrepublik bleiben. Mit Schreiben vom 27. September 1978 teilte Segers' Patentanwalt diesem mit, bei einem Telefongespräch, das er mit einem Vertreter der Rechtsabteilung von BAT geführt habe, habe letzterer geltend gemacht, daß nur Krüllschnittabak unter die Vereinbarung falle; BAT habe die Zeit und das Geld, dies vom Bundesgerichtshof bestätigen zu lassen. Sie sei der Auffassung, daß Segers Müller-Broders schlecht behandelt habe. Sie wolle letzteren schützen und sei nicht bereit, ohne sein Einverständnis einer Vereinbarung mit einem neuen Importeur zuzustimmen. Der Patentanwalt hielt den Standpunkt von BAT für unhaltbar, meinte jedoch, nur ein Prozeß könne das Problem lösen. Segers gab jedoch auf und teilte Planta mit, er werde Toltecs-Tabak weiterhin durch „das neue Unternehmen“ Müller-Broders vertreiben (Schreiben von Segers vom 29. September 1978).

Im Jahr 1979 löste Segers' damaliger Importeur, der Rechtsnachfolger von Müller-Broders (Grassmann), sein Handelsgeschäft auf. Segers bat BAT in einem Schreiben um schriftliche Zustimmung zum Vertrieb von Toltecs-Tabak durch einen neuen Importeur (Schreiben von Segers vom 1. August 1979). BAT hielt weiterhin daran fest, daß die Vereinbarung mit Segers nur Krüllschnittabak betreffe, war aber bereit, die Vereinbarung auf Feinschnitt auszuweiten, wenn Segers die Restbestände von Grassmann übernehme (Schreiben der BAT vom 4. August 1979). Segers antwortete nicht auf das Angebot von BAT. Er kündigte in einem Schreiben an Planta an, daß er den Verkauf unter dem Zeichen Toltecs in Deutschland einstellen wolle (vgl. Schreiben von Segers vom 3. September 1979). Mit Schreiben vom 14. Dezember 1979 erklärte BAT gegenüber Segers, sie gehe, da sie keine Antwort von ihm erhalten habe, davon aus, daß er an einem weiteren Vertrieb von Toltecs-Tabak nicht mehr interessiert sei, und werde deshalb den Vertrieb in Deutschland unterbinden. Dieses Schreiben wurde in Kopie offensichtlich an eine Firma August Blase, die Verbindungen zu Müller-Broders und Grassmann hatte, und an Planta versandt. Mit Schreiben vom 21. Mai 1980 bat Segers BAT um den Abschluß einer neuen Vereinbarung, durch die für alle beteiligten Parteien klargestellt werden sollte, daß Segers von seinen Pflichten aus der vorhergehenden Vereinbarung frei sei und BAT keine Einwände irgendwelcher Art gegen die Benutzung des Zeichens Toltecs für Rohtabak und Tabakerzeugnisse durch oder mit Einverständnis von Segers erheben werde. Anscheinend konnte keine Einigung erzielt werden, und Segers erhob Beschwerde bei der Kommission.

în ihrer Entscheidung stellte die Kommission folgendes fest:

„Obwohl der Text der Vereinbarung mehrdeutig, teilweise sogar widersprüchlich ist, da die Bezeichnungen Krüllschnittabak und Shag nicht gleichbedeutend, sondern sowohl in Deutschland als auch in den Niederlanden die erste nur für Pfeifen- und die zweite nur für Feinschnittabak benutzt werden, zeigt die Art und Weise der Handhabung der Vereinbarung durch die Parteien, daß Segers jeder von der BAT nicht genehmigte Vertrieb von Feinschnitt in Deutschland unter der Marke Toltecs verboten werden soll“ (I Nr. 4). Die Kommission kam zu dem Ergebnis, daß die Vereinbarung auf eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen BAT und Segers sowie zwischen BAT und Dritten abziele, die Toltecs-Tabak in Deutschland verkaufen wollten. Das Argument von BAT, die Vereinbarung habe keine wettbewerbshindernden Wirkungen gezeitigt, da Segers' Rechte bereits durch die Rechte aus dem Zeichen Dorcet beschränkt gewesen seien, sie habe vielmehr den Wettbewerb gefördert, indem sie Segers trotz des Bestehens der Marke Dorcet unter bestimmten Umständen die Benutzung des Zeichens Toltecs in Deutschland gestattet habe, wies sie zurück. Die Argumentation der Kommission geht dahin, im vorliegenden Fall habe keine „ernsthafte Verwechslungsgefahr“ zwischen den beiden Warenzeichen bestanden, so daß die durch die Vereinbarung auferlegten Beschränkungen der Benutzung des Zeichens Toltecs den Wettbewerb beschränkt hätten.

Die Kommission vertrat weiterhin die Auffassung, Segers' Verpflichtung nach Artikel 3 der Vereinbarung, aus der Eintragung und Benutzung des Warenzeichens Toltecs der BAT gegenüber keine Rechte herzuleiten, verstoße gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag, da Segers zwar nicht verwehrt werde, die Löschung des Zeichens Dorcet wegen Nichtbenutzung durchzusetzen, er aber im Falle der Löschung oder bei Verlust der Priorität des Zeichens Dorcet gegenüber der Marke Toltecs an der Geltendmachung seiner Rechte gegenüber BAT gehindert und es ihm erschwert werde, sich von der vertraglichen Beschränkung der Eintragung und Benutzung des Zeichen Toltecs zu befreien. Außerdem werde eine legitime Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieses Zeichens für alle Zukunft verhindert und damit die zeichenrechtliche Position von BAT verstärkt.

BAT stützt ihre Anfechtung der Entscheidung zunächst darauf, die Vereinbarung habe nicht mehr bestanden, als die Kommission am 16. Dezember 1982 ihre Entscheidung erlassen habe, da der Bevollmächtigte der BAT am 1. April 1982 bei der Anhörung vor der Kommission eine Erklärung abgegeben habe, die zur unmittelbaren Aufhebung der Vereinbarung geführt habe; jedenfalls habe BAT alles in ihrer Macht Stehende getan, um diese Zuwiderhandlung zu beseitigen. Infolgedessen sei für die Artikel 1 und 2 der Entscheidung kein Raum gewesen, da diese davon ausgingen, daß die Vereinbarung bei Erlaß der Entscheidung noch bestanden habe.

In diesem Zusammenhang stützt sich BAT auf eine Erklärung, wonach „BAT auf die Fortführung der Vereinbarung keinen Wert mehr legt und bereit ist, dieselbe hiermit aufzuheben“. Soweit die Aufhebung eines Vertrages von der übereinstimmenden Willenserklärung beider Parteien abhängt, teile ich nicht die Auffassung von BAT, daß von einer Zustimmung Segers' zur Aufhebung ausgegangen werden müsse, da er die Auflösung des Vertrages gewollt habe (und deswegen Beschwerde bei der Kommission erhoben habe) und bei der Abgabe der Erklärung durch BAT anwesend gewesen sei. Das reicht im vorliegenden Fall für die Annahme einer übereinstimmenden Vertragsauflösung nicht aus. Segers begehrte eine Entscheidung, daß die Vereinbarung, von deren Bestehen er eindeutig ausging, gegen Artikel 85 verstieß. Eine Vereinbarung, die Artikel 85 Absatz 1 verletzt, ist nach Artikel 85 Absatz 2 EWG-Vertrag in jedem Fall von Anfang an nichtig und somit rechtsunwirksam. Artikel 85 ist daher nicht auf Vereinbarungen beschränkt, die nach dem für sie maßgeblichen inländischen Recht rechtlich bindend sind. Er umfaßt Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen jeglicher Art, die den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes verhindern, einschränken oder verfälschen. Der vorliegende Fall betrifft die Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, die von BAT nicht nur gegenüber Segers, sondern auch gegenüber Dritten geltend gemacht wurde.

In den Artikeln 1 und 2 der Kommissionsentscheidung wird festgestellt, daß sowohl der Inhalt als auch die Anwendung der Vereinbarung Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 Absatz 1 darstellten. Meines Erachtens reichte die zitierte Äußerung von BAT, sie sei bereit, auf die Vereinbarung zu verzichten und sich nicht darauf zu berufen — vorbehaltlich der Prüfung der anderen von BAT vorgetragenen Punkte — nicht aus, die Kommission an der Feststellung in Artikel 1 und der Anordnung in Artikel 2 in der Form, in der sie getroffen wurden, zu hindern.

Zweitens macht BAT geltend, die Kommission sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Vereinbarung habe es Segers verwehrt, Feinschnittabak unter dem Warenzeichen Toltecs ohne die Genehmigung von BAT nach Deutschland einzuführen und dort zu vertreiben. BAT räumt ein, daß dies im völligen Widerspruch zu ihrer eigenen Auslegung der Vereinbarung in der fraglichen Zeit stehe, meint jedoch, ihre frühere Auffassung von dem, was vereinbart worden sei, könne nicht den objektiven Sinn der Vereinbarung verändern. Kurz, sie steht auf dem Standpunkt, daß eine etwaige Beschränkung des Wettbewerbs sich aus ihren einseitigen Handlungen, nicht aber aus einer Art von Kartell im Sinne des Artikels 85 ergeben habe.

Nach meiner Auffassung braucht nicht entschieden zu werden, ob Segers bei richtiger Auslegung der Vereinbarung berechtigt war, das Warenzeichen Toltecs in Deutschland für Krüllschnittabak oder Feinschnittabak zu verwenden, auch wenn die Vereinbarung nach dem für sie maßgeblichen Recht — falls ihr überhaupt ein Sinn zukommen sollte — bei richtiger Auslegung wohl den Verkauf von Feinschnittabak erlaubte. In diesem besonderen Fall beruft sich die Kommission gerade nicht auf den Inhalt der Vereinbarung, sondern auf die Art und Weise ihrer Anwendung, wozu sie nach Artikel 85 bei der Entscheidung, ob ein Verstoß gegen Wettbewerbsregeln vorlag, meines Erachtens berechtigt war. Für Artikel 85 genügt es, daß Segers in die von BAT vertretene Auslegung einwilligte, was er wiederholt schlüssig tat. Aufgrund des Schreibens vom 27. September 1978 kann davon ausgegangen werden, daß Segers die Unhaltbarkeit der Auffassung von BAT kannte und nur wegen des von BAT ausgeübten oder angedrohten Drucks nachgab, ohne aber im eigentlichen Sinn seine Zustimmung zu erklären. Das Vorgehen der BAT beruhte eindeutig auf einer Auslegung der Vereinbarung, die sie in der Praxis bei mehreren Gelegenheiten vertrat. Segers akzeptierte zumindest, daß die Vereinbarung unklar war, und wurde davon abgehalten, die von der BAT vertretene Auslegung — notfalls gerichtlich — anzugreifen. Diese Handlungsweise von Segers ändert nichts an der Tatsache, daß BAT ihre Handlungen auf die Vereinbarung, wie sie von ihr ausgelegt wurde, stützte.

Als drittes Argument trägt BAT vor, entgegen der Behauptung der Kommission in ihrer Entscheidung hätte sie das Zeichen Dorcet benutzen können, um den Vertrieb von Feinschnittabak unter dem Zeichen Toltecs in Deutschland zu verhindern; die Vereinbarung beschränke deshalb den Wettbewerb nicht. Die deutsche Regierung ist wegen dieses Punkts dem Verfahren als Streithelferin der BAT beigetreten. Ihrer Ansicht nach sind Vereinbarungen der fraglichen Art (sogenannte Abgrenzungsvereinbarungen) zulässig, wenn ernsthafte, objektive Gründe für die Annahme beständen, daß eine Partei einen Rechtsstreit hätte anstrengen können, um eine Verletzung ihrer Warenzeichenrechte durch die andere Vertragspartei zu verhindern. Billige eine Vereinbarung einem Recht aus einem Warenzeichen einen größeren Schutzumfang zu, als ihm sonst zukäme, so sei sie dann noch zulässig, wenn sich der vereinbarte Schutzumfang innerhalb desjenigen Spielraums halte, über dessen Abgrenzung bei objektiver Beurteilung Zweifel bestehen könnten, und wenn beide Parteien in der Vorstellung gehandelt hätten, dem Warenzeichen keinen größeren Schutz zu geben, als ihm bei richtiger Auslegung gesetzlich zukomme. Andernfalls würden die Parteien von einer Beilegung von Konflikten abgehalten, die den Wettbewerb in Wirklichkeit wohl eher erweitere als einenge. Auf der anderen Seite wird vom Vertreter der Bundesregierung eingeräumt, daß eine Abgrenzungsvereinbarung, die nicht der Beilegung eines Warenzeichenkonflikts dient, sondern eine Wettbewerbsbeschränkung zum Ziel oder Inhalt hat, unzulässig ist. In ihrer Entscheidung scheint die Kommission davon auszugehen, daß Abgrenzungsvereinbarungen nicht grundsätzlich gegen Artikel 85 verstoßen. Das trifft zu. Ob eine Abgrenzungsvereinbarung nach Artikel 85 unzulässig ist, hängt vom konkreten Sachverhalt ab. Die beiden entscheidenden Kriterien sind zum einen, ob zwischen den Parteien ein wirklicher Warenzeichenkonflikt besteht, und zum anderen, ob die Vereinbarung zur gütlichen Beilegung der Auseinandersetzung Verpflichtungen enthält, die der Art der Auseinandersetzung und dem Schutzumfang des Rechts aus dem Warenzeichen, dessen Bestätigung bei vernünftiger Betrachtungsweise zu erwarten steht, angemessen sind. Bei der Erwägung, ob das Recht aus einem Warenzeichen gegenüber Waren aus einem anderen Mitgliedstaat durchsetzbar ist, sind nicht nur das innerstaatliche Warenzeichenrecht, sondern auch die einschlägigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen. Ich teile die Auffassung des Vertreters der Bundesrepublik, daß es in erster Linie jedenfalls Sache der Parteien ist, aufgrund wirtschaftlicher oder technischer Gesichtspunkte zu einer angemessenen Abgrenzung zu gelangen. Die Entscheidung, ob die abgestimmte Verhaltensweise über das hinausgeht, was nach den Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft zulässig ist, kommt jedoch der Kommission zu und unterliegt der Überprüfung durch den Gerichtshof.

Nach Auffassung der Kommission konnte das Warenzeichen Dorcet nicht gegen Segers verwendet werden. Jedenfalls schließe das Fehlen einer ernsthaften Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Zeichen „Dorcet“ und „Toltecs“, die auch nicht durch die von BAT angeführte Klangähnlichkeit hervorgerufen werde, jede Rechtfertigung der vorliegenden Abgrenzungsvereinbarung aus, die Segers nicht nur die Einfuhr von Feinschnittabak nach Deutschland ohne die Genehmigung von BAT verbiete, sondern ihn auch daran hindere, aus der Eintragung und Benutzung der Marke Toltecs Rechte gegenüber BAT herzuleiten.

Ich halte es nicht für notwendig, auf die vielen weitreichenden Probleme einzugehen, die BAT und die deutsche Regierung aufgeworfen haben. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, daß BAT das Zeichen Dorcet, auch wenn seine Eintragung andere, mit ihm verwechslungsfähige Zeichen von der Eintragung ausschloß, niemals verwendete und auch keine Anhaltspunkte dafür aufzeigte, daß dies je beabsichtigt war. Andere Erwägungen mögen angebracht sein, wenn ein Zeichen verwendet wurde, oder wenn es zwar nicht verwendet wurde, das Unternehmen aber den langen Zeitraum vor seiner Verwendung erklären oder nachweisen kann, daß Vorbereitungen für seine Verwendung weit fortgeschritten sind. Die Lage in solchen Fällen wird zu erörtern sein, wenn sie eintreten; wenn aber eine Marke wie hier nicht verwendet wurde und nicht nachgewiesen ist, daß ihre Verwendung beabsichtigt war, ist die Kommission meines Erachtens berechtigt, eine Abgrenzungsvereinbarung kritisch darauf hin zu untersuchen, ob sie in vernünftiger Weise einen möglichen Konflikt regelt oder im wesentlichen den Wettbewerb beschränkt. Soll die Vereinbarung hauptsächlich das Auftreten eines Mitbewerbers auf dem Markt verhindern, ist der Fall nach dem Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft zu beurteilen, und zwar unabhängig von der Rechtslage nach dem nationalen Warenzeichenrecht. Meines Erachtens verhält es sich so trotz der Tatsache, daß jedenfalls in einem Mitgliedstaat, nämlich in Dänemark, die Nichtverwendung weder die Gültigkeit eines Zeichens beeinträchtigt noch einen Antrag auf seine Löschung im Register zuläßt. Darüber hinaus kommt es für die Feststellung, ob eine Abgrenzungsvereinbarung im wesentlichen eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, nicht darauf an, welcher der beiden Vertragspartner die Initiative zur Aufnahme dieser oder jener Klausel ergriffen hat oder ob die Parteien im Augenblick des Vertragsabschlusses eine gemeinsame Absicht verfolgt haben (Urteil vom 29. März 1984 in den verbundenen Rechtssachen 29 und 30/83, CRAM und Rheinzink/Kommission, Randnr. 26 der Entscheidungsgründe, Slg. 1984, 1679).

Dieser Ansatz scheint mit auch im Einklang mit dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 119/75 (Terrapin/Terranova, Slg. 1976, 1039, insbesondere Randnrn. 5 und 6 der Entscheidungsgründe) zu stehen.

Nach der vorliegenden Vereinbarung, wie sie von BAT damals ausgelegt und angewendet und von Segers durch sein Verhalten akzeptiert wurde, war Segers nur berechtigt, Krüllschnittabak in Deutschland zu verkaufen, was er gar nicht vorhatte. Daß BAT damit einverstanden war, daß Segers seine Ware als „Feinschnittabak“ oder „Shag“ bezeichnete, war für Segers wertlos, wenn er in Wirklichkeit nur Krüllschnittabak verkaufen durfte. Auch wenn Segers seine Marke ohne den Widerspruch von BAT eintragen lassen konnte, gewann er wirtschaftlich gesehen in dieser Hinsicht wenig mehr, als wenn das Warenzeichen Dorcet in einem Rechtsstreit bestätigt und seine Verletzung durch Segers festgestellt worden wäre. Feinschnittabak sollte in der Bundesrepublik unter der Marke Toltecs nur aufgrund der von BAT den Importeuren eingeräumten Lizenzen zu den von ihr festgelegten Bedingungen zum Verkauf zur Verfügung stehen. Da Segers' Tabak, soweit hier von Bedeutung, für die wachsende Zahl von Rauchern bestimmt war, die ihre Zigaretten selbst drehen, zielte das Verbot, Werbung mit dem Hinweis zu treiben, daß der Tabak auch als Feinschnitt für eine solche Verwendung geeignet sei, außerdem eindeutig darauf ab, Segers' Wettbewerbsfähigkeit auf diesem Markt zu beschränken.

Sieht man diese Beschränkungen zusammen, konnte die Kommission sie nach meiner Meinung für übermäßig und wettbewerbsbeschränkend halten. Was für ein Interesse BAT auch am Schutz eines Vorratszeichens haben mochte, es gab keine Rechtfertigung dafür, Segers' Freiheit bei der Wahl der Importeure, mit denen er geschäftliche Beziehungen unterhalten wollte, zu beschränken, diese Beziehungen zu stören und von Segers zu verlangen, Lagerbestände eines seiner Importeure zurückzunehmen. Solche Beschränkungen mögen im Zusammenhang mit einer Alleinvertriebsvereinbarung oder einer Lizenzvereinbarung im eigentlichen Sinne angemessen sein, aber zusammengenommen gingen sie über einen bloßen Vergleich in einem Warenzeichenkonflikt hinaus und führten zu einer Verhinderung oder Beschränkung des Wettbewerbs.

In bezug auf die sogenannte „Nichtangriffs-abrede“ vertritt die Kommission in ihrer Entscheidung die Auffassung, die Klausel habe der Absicherung einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung gedient, da sie Segers die Möglichkeit genommen habe, im Falle der Löschung des Zeichens Dorcet wegen Nichtbenutzung seine Rechte an dem Zeichen Toltecs geltend zu machen und sich gegenüber dem von BAT erstmals nach Eintritt der Löschungsreife in Benutzung genommenen oder neu angemeldeten Zeichen Dorcet auf sein prioritätsälteres Zeichen Toltecs zu berufen. Letztlich sei es Segers erschwert worden, sich von der vertraglichen Beschränkung der Eintragung und Benutzung seines Zeichens Toltecs zu befreien.

BAT trägt entgegen früheren Äußerungen vor, Segers habe nach der Vereinbarung stets das Recht gehabt, die Löschung des Zeichens Dorcet zu beantragen. Jedenfalls habe sich Segers in rechtlich zulässiger Weise verpflichten können, dieses Recht nicht auszuüben. Nach deutschem Recht hätte die Löschung des Zeichens Dorcet zum Wegfall der Vereinbarung geführt, da die Existenz dieses Zeichens die Grundlage der Vereinbarung gewesen sei. Infolgedessen wären die Segers auferlegten Beschränkungen weggefallen, wenn das Zeichen Dorcet gelöscht worden wäre. Der Umstand, daß die Nichtangriffsabrede Segers daran gehindert habe, die Priorität für sein Zeichen Toltecs zu erlangen, sei dadurch gerechtfertigt gewesen, daß BAT sich bereit erklärt habe, der Eintragung dieses Zeichens nicht zu widersprechen. Der Vertreter der deutschen Regierung erklärte, in der Praxis gebe es fast keine Abgrenzungsvereinbarung, die nicht dem Inhaber des prioritätsälteren Zeichens die Befugnis einräume, zukünftig Zeichen eintragen zu lassen, die mit dem prioritätsjüngeren Zeichen verwechslungsähnlich seien. Eine solche Praxis sei üblich und berechtigt, da sie weniger einschränkend sei als der an sich bestehende Verbietungsanspruch des Inhabers des älteren Schutzrechts. Es sei keine Wettbewerbsbeschränkung, dem Inhaber des prioritätsälteren Zeichens das Recht zur Änderung des Zeichens einzuräumen, um der Werbung und den Entwicklungen in seinem Geschäftsbetrieb Rechnung zu tragen. Unstreitig sei, daß eine Nichtangriffsabrede den Wettbewerb beschränken könne, wenn sie die Möglichkeit einer Löschungsklage ausschließe, obwohl eine Vereinbarung zulässig sein könne, die das Recht auf Löschung eines Zeichens wegen Nichtbenutzung ausschließe.

Durch die Nichtangriffsabrede wurde Segers nach meiner Meinung im wesentlichen verpflichtet, aus der Eintragung und Benutzung des Warenzeichens Toltecs der BAT gegenüber keine Rechte herzuleiten. Dadurch wurde Segers nach dem Vortrag der BAT nicht daran gehindert, die Löschung des Zeichens wegen Nichtbenutzung zu verlangen, da er sich dazu nicht auf Rechte aus seinem Zeichen Toltecs hätte berufen müssen. Die Klausel bestimmt jedoch ausdrücklich, daß Segers sein Zeichen Toltecs nicht gegen eine Neuanmeldung des Zeichens Dorcet durch BAT anführen kann. Daher bedeutet das Recht, das Zeichen Dorcet löschen zu lassen, nicht viel. Es hinge davon ab, ob BAT das Zeichen Dorcet neu anmelden würde oder könnte. Dasselbe gilt hinsichtlich des Arguments, daß die Vereinbarung hinfällig würde, wenn das Zeichen Dorcet in der Rolle gelöscht würde.

Hätte bei Abschluß der Vereinbarung die begründete Aussicht bestanden, daß BAT ihr Zeichen Dorcet benutzen würde, wäre die Nichtangriffsabrede vielleicht zulässig gewesen. Wie die Dinge liegen, gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, daß BAT je die Absicht hatte, das Warenzeichen zu benutzen, und die Nichtangriffsabrede war so abgefaßt, daß sie die Rechtsposition auf Dauer absicherte, falls das Zeichen nicht benutzt würde. Eine so weit gefaßte Klausel halte ich unter diesen Umständen für eine unbegründete Wettbewerbsbeschränkung.

Es spricht viel für das Argument der Kommission, daß die Möglichkeit, Warenzeichen im Register löschen zu lassen, die niemals benutzt werden sollten, dem Wettbewerb dient; wird die Durchsetzung des Löschungsanspruchs vertraglich beschränkt, so kann dies eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung sein. BAT hat vorgetragen, die Vereinbarung habe vor allem deshalb keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung, weil Segers wirtschaftlich nicht zum Vertrieb seines Tabaks in Deutschland in der Lage sei. Dieses Argument ist zurückzuweisen. Zweck der Vereinbarung war eindeutig, den Wettbewerb zu beschränken, und daher ist es nicht notwendig, auf die Wirkungen einzugehen (verb. Rechtssachen 56 und 58/64, Consten und Grundig/Kommission, Slg. 1966, 321, 390 f.). Jedenfalls hat Müller-Broders in einem Bericht vom 13. Februar 1978 darauf hingewiesen, daß die Einführung einer neuen Marke auf dem Markt Geduld und Anstrengungen über Jahre hinweg erfordere. Infolgedessen kann nicht ausgeschlossen werden, daß Segers, auch wenn er damals in kleinem Umfang produzierte, seinen Geschäftsbetrieb unter normalen Wettbewerbsbedingungen erheblich ausgeweitet hätte. Der Umfang des derzeitigen Absatzes und der erwartete oder zukünftige Zuwachs des Feinschnittabakverbrauchs genügen als Antwort auf diesen Versuch, Segers nicht als bedeutungsvollen Neuzugang zum Markt zu betrachten. Man kann davon ausgehen, daß die Wettbewerbsbeschränkung im Hinblick auf die mögliche Wettbewerbslage spürbar war.

Als nächsten Punkt führt BAT an, die Kommission habe zu Unrecht eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 abgelehnt. Die Kommission hat in ihrer Entscheidung die Freistellung aus folgenden Gründen abgelehnt:

1) Die Vereinbarung sei nicht angemeldet worden.

2) Sie falle nicht unter Artikel 4 Absatz 2 Nr. 2 b der Verordnung Nr. 17, wonach die Pflicht zur Anmeldung, um eine Freistellung zu erreichen, unter anderem nicht für Vereinbarungen gelte, an denen nur zwei Unternehmen beteiligt seien und die „dem Erwerber oder dem Benutzer von gewerblichen Schutzrechten — insbesondere von Patenten, Gebrauchsmustern, Geschmacksmustern oder Warenzeichen — oder dem Berechtigten aus einem Vertrag zur Übertragung oder Gebrauchsüberlassung von Herstellungsverfahren oder von zum Gebrauch und zur Anwendung von Betriebstechniken dienenden Kenntnissen Beschränkungen hinsichtlich der Ausübung dieser Rechte auferlegen“.

3) Es sei kein Hinweis vorhanden gewesen, wie die Vereinbarung zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -Verteilung beigetragen habe, da sie bezweckt und bewirkt habe, daß Toltecs-Tabak nicht oder nur unter erschwerenden Bedingungen in Deutschland habe vertrieben werden können.

4) Die Vereinbarung habe auch nicht zu einem Gewinn der Verbraucher beigetragen, da Segers in seiner Werbung nicht auf die Eignung von Toltecs-Tabak zum Selberdrehen von Zigaretten habe hinweisen können.

5) Die Vereinbarung habe Beschränkungen auferlegt, die im Sinne von Artikel 85 Absatz 3 nicht unerläßlich gewesen seien.

BAT macht geltend, die Begründung der Kommissionsentscheidung sei ungenügend. Nach meiner Meinung ist die Begründung der Kommission ausführlich genug, um BAT zu unterrichten und dem Gerichtshof die Überprüfung der Entscheidung zu ermöglichen. Artikel 4 Absatz 2 Nr. 2 b gilt nicht für die Art von Abgrenzungsvereinbarungen, um die es hier geht. Selbst wenn man aber die Meinung von BAT, daß die Vorschrift anzuwenden sei, teilen würde, hätte dies nicht zur Folge, daß die Freistellung hätte gewährt werden müssen. BAT hat nicht versucht, nachzuweisen, daß die Segers auferlegten Beschränkungen unerläßlich waren, um die Ziele der Verbesserung der Erzeugung oder Verteilung sowie der Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts oder der angemessenen Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zu verwirklichen.

Zum Schluß greift BAT die Höhe der von der Kommission verhängten Geldbuße an. Nach der Entscheidung wurde die Geldbuße gegen die BAT nur „wegen der Erstreckung der Nichtangriffsklausel auf den Fall der Nichtbenutzung ihres Zeichens Dorcet über fünf Jahre hinaus“ festgesetzt. BAT trägt vor,

1) eine Geldbuße wäre entweder gegen sie und Segers gleichermaßen oder gar nicht zu verhängen gewesen, da sie beide in gleicher Weise für die Nichtangriffsklausel verantwortlich seien;

2) die Kommission habe zu Unrecht behauptet, daß eine Vereinbarung, die die Benutzung eines Warenzeichens in Deutschland verbiete, nach deutschem Recht widerrechtlich sei und BAT sich der Tatsache bewußt gewesen sei, daß die Vereinbarung einen Tag nach Ablauf der Benutzungsschonfrist abgeschlossen worden sei;

3) bei Abschluß der Vereinbarung habe es keinen Anhaltspunkt dafür gegeben, daß diese gegen deutsches Recht oder Gemeinschaftsrecht verstoße;

4) die Zuwiderhandlung liege nicht in einem aktiven Tun, sondern allein in einem Unterlassen, etwa in dem Sinne, daß die BAT nicht von sich aus die Vereinbarung im Hinblick auf die späteren Kommissionsentscheidungen aufgehoben habe;

5) die Kommission sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß die Verjährungsfrist nach der Verordnung Nr. 2988/74 des Rates vom 26. November 1974 (ABl. 1974, L 319, S. 1) noch nicht abgelaufen sei.

In ihrer Entscheidung erklärt die Kommission, von der Festsetzung eines Bußgeldes gegen Segers abzusehen, obwohl auch er eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 begangen habe, da es sich um ein kleines niederländisches Unternehmen handele, das zum Beginn seiner Auseinandersetzung mit der BAT über die deutsche Rechtslage und das Gemeinschaftsrecht nicht ausreichend informiert gewesen sei.

Da die Kommission davon ausgeht, daß Segers tatsächlich gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen hat, wäre eine Herabsetzung der gegen BAT verhängten Geldbuße angezeigt, wenn sie angesichts der Tatsache, daß gegenüber Segers keine Geldbuße festgesetzt worden ist, als unverhältnismäßig anzusehen wäre. BAT hat versucht, die Unverhältnismäßigkeit der Geldbuße nachzuweisen, indem sie Segers Tabakumsatz in den Niederlanden im Jahr 1981 mit dem Umsatz von BAT in Deutschland im selben Jahr verglichen hat. Die Kommission hat in ihrer Antwort darauf hingewiesen, daß die Mindestgeldbuße, die sie nach Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 verhängen könne, 1000 ECU betrage; wenn gegen beide Parteien eine Geldbuße unter Berücksichtigung ihres Umsatzes auf dem Markt für die betreffenden Erzeugnisse festgesetzt würde, müßte im Fall der Verhängung der Mindestbuße gegenüber Segers die Geldbuße für BAT zehnmal so hoch sein wie die tatsächlich festgesetzte.

Richtiger Ansicht nach ist neben dem Faktor der Größe, den die Kommission berücksichtigen kann, auch den Umständen Rechnung zu tragen, daß die Vereinbarung Segers benachteiligte und BAT begünstigte, daß BAT nicht auf Segers' Versuch einging, die Wettbewerbsbeschränkung durch den Abschluß einer neuen Vereinbarung zu beenden, und daß Segers bei der Kommission Beschwerde erhob. Unter diesen Umständen ist meines Erachtens nicht dargetan, daß die unterschiedliche Behandlung der Parteien eine Herabsetzung der Geldbuße gebietet. Auch wenn die Kommission zuviel Gewicht auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung durch BAT und auf die Annahme gelegt haben mag, die Vereinbarung widerspreche dem Sinn und dem Zweck der deutschen Rechtsvorschriften, rechtfertigt dies keine Herabsetzung der Geldbuße. Es ist richtig, daß bei Abschluß der Vereinbarung keine Entscheidung des Gerichtshofes oder der Kommission vorlag, in der die Rechtswidrigkeit der Art von Nichtangriffsklausel, um die es hier geht, festgestellt worden wäre. Die Kommission hat jedoch auf die Entscheidung 78/193 vom 23. Dezember 1977 (Penneys; ABl. 1978, L 60, S. 19) verwiesen. Diese Entscheidung kann allerdings nur für die Aufrechterhaltung der Vereinbarung nach 1978 von Bedeutung sein, obwohl die Kommission zu Recht festgestellt hat, daß BAT auch nach der Entscheidung weiterhin auf der Erfüllung der Vereinbarung, so wie sie von ihr ausgelegt wurde, bestand. Jedenfalls ergibt sich die Rechtswidrigkeit einer gegebenen Wettbewerbsbeschränkung aus den Artikeln 85 oder 86; sie bedarf keiner Erläuterung durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes oder die Entscheidungen der Kommission (vgl. Urteil vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81, NBIM/Kommission, Randnr. 107 der Entscheidungsgründe, Slg. 1983, 3461). Außerdem hat die Kommission bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße berücksichtigt, daß sie mit ihrer Entscheidung erstmals eine Geldbuße auf dem Gebiet der gewerblichen Schutzrechte verhängte.

Die Geldbuße gegen BAT wurde entgegen deren Behauptung nicht wegen eines Unterlassens verhängt. Die Wettbewerbsbeschränkung, derentwegen die Geldbuße verhängt wurde, besteht in der Existenz und der Anwendung der Vereinbarung, was ein Tun darstellte, dessen Wirkungen andauerten. Selbst wenn man davon ausgehen könnte, daß die Beschränkung auf einem Unterlassen beruht, ist ‚der Schlußfolgerung‘ der BAT, es hätte keine Geldbuße verhängt werden dürfen, nicht zu folgen.

Nach Artikel 1 der Verordnung Nr. 2988/74 — soweit hier von Bedeutung — verjährt die Befugnis der Kommission, Geldbußen festzusetzen, in fünf Jahren, beginnend mit dem Tag, an dem die Zuwiderhandlung begangen wurde. „Bei dauernden oder fortgesetzten Zuwiderhandlungen beginnt die Verjährung jedoch erst mit dem Tag, an dem die Zuwiderhandlung beendet ist.“ In ihrer Entscheidung hat die Kommission den Standpunkt vertreten, daß der früheste Zeitpunkt der Beendigung der Zuwiderhandlung der 1. April 1982 sei, an dem BAT erklärt habe, sie lege auf die Fortführung der Vereinbarung keinen Wert mehr. BAT behauptet, die Verjährung habe mit dem Abschluß der Vereinbarung zu laufen begonnen. Im vorliegenden Fall begann die Zuwiderhandlung mit dem Abschluß der Vereinbarung, ihrer Natur nach war sie aber eine zeitlich nicht ausdrücklich begrenzte Dauerverpflichtung. Selbst wenn sich niemals eine der Parteien ausdrücklich auf sie berufen oder sie geltend gemacht hätte, würde dies nicht bedeuten, daß sie nicht weiterhin bestanden hätte, solange die Vereinbarung währte. Infolgedessen war die Befugnis der Kommission, eine Geldbuße zu verhängen, bei Erlaß der Entscheidung nicht verjährt.

Aus diesen Gründen schlage ich vor, die Anfechtungsklage abzuweisen und die Höhe der Geldbuße unverändert zu lassen. BAT sollten ihre eigenen Kosten sowie die der Kommission auferlegt werden; die deutsche Regierung und Segers sollten jeweils ihre eigenen Kosten tragen.

( *1 ) Aus dem Englischen übersetzt.