Schlussanträge des Generalanwalts Van Gerven vom 10. November 1992. - GRIGORIOS KATSIKAS GEGEN ANGELOS KONSTANTINIDIS UND UWE SKREB UND GUENTER SCHROLL GEGEN PCO STAUEREIBETRIEB PAETZ & CO. NACHFOLGER GMBH. - ERSUCHEN UM VORABENTSCHEIDUNG: ARBEITSGERICHT BAMBERG UND ARBEITSGERICHT HAMBURG - DEUTSCHLAND. - WAHRUNG VON ANSPRUECHEN DER ARBEITNEHMER BEIM UEBERGANG VON UNTERNEHMEN. - VERBUNDENE RECHTSSACHEN C-132/91, C-138/91 UND C-139/91.



Sammlung der Rechtsprechung 1992 Seite I-06577

Schwedische Sonderausgabe Seite I-00213

Finnische Sonderausgabe Seite I-00225



Schlußanträge des Generalanwalts

++++

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. In den vorliegenden Rechtssachen werden dem Gerichtshof von zwei deutschen Gerichten, dem Arbeitsgericht Bamberg (Rechtssache C-132/91) und dem Arbeitsgericht Hamburg (Rechtssachen C-138/91 und C-139/91) eine Reihe von Fragen gestellt. Diese Fragen beziehen sich darauf, ob die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach einem Arbeitnehmer ein Widerspruchsrecht gegen die Übertragung seines Arbeitsverhältnisses bei Übergang oder Verschmelzung von Unternehmen zusteht, mit den Artikeln 3 und 7 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 (im folgenden: die Richtlinie)(1) vereinbar ist.

Tatsächlicher und rechtlicher Hintergrund

2. § 613a Absätze 1 und 2 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), der durch das Betriebsverfassungsgesetz vom 15. Januar 1972(2) und folglich vor dem Erlaß der Richtlinie eingeführt worden ist, bestimmt:

"(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. ...

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht."

3. Durch Gesetz vom 13. August 1980(3) wurde § 613a BGB zur Durchführung der Richtlinie angepasst. Der oben wiedergegebene Teil der Absätze 1 und 2 dieser Vorschrift blieb jedoch unverändert. Kurz nach der Einführung des § 613a BGB, nämlich im Jahre 1974, entwickelte das Bundesarbeitsgericht, das höchste deutsche Gericht mit Zuständigkeit in Arbeitssachen, eine Rechtsprechung, wonach der Arbeitnehmer dann, wenn ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übertragen wird, nicht verpflichtet ist, den automatischen Übergang seines Arbeitsvertrags auf den Erwerber hinzunehmen. Dem Arbeitnehmer steht ein Widerspruchsrecht in dem Sinne zu, daß er erklären kann, daß die Rechtsfolgen des Übergangs in bezug auf ihn nicht eintreten(4). In späteren Entscheidungen hat das Bundesarbeitsgericht diese Rechtsprechung bestätigt und das Widerspruchsrecht im einzelnen näher bestimmt(5). Als Rechtsgrundlage des Widerspruchsrechts wird vom Bundesarbeitsgericht in erster Linie der Grundsatz des Arbeitnehmerschutzes angesehen, so wie er in § 613a BGB Ausdruck gefunden hat. Daneben werden als Rechtsgrundlage der bürgerlich-rechtliche Grundsatz, daß niemand gezwungen werden kann, gegen seinen Willen einen Wechsel in der Person des Schuldners hinzunehmen, der personale Charakter des Arbeitsverhältnisses und die im deutschen Grundgesetz anerkannten Freiheiten der Person und der Berufswahl herangezogen(6).

4. Der Rechtssache C-132/91 liegt folgender Sachverhalt zugrunde. Katsikas, der Kläger des Ausgangsverfahrens, war als Koch in dem griechischen Restaurant "Fischtaverne" von Konstantinidis, dem Beklagten des Ausgangsverfahrens, in Lichtenfels beschäftigt. Durch einen Vertrag zwischen Konstantinidis und Mitossis wurde die Leitung des Restaurants vom 2. April 1990 an auf den letztgenannten übertragen. In diesem Vertrag verpflichtete sich Mitossis dazu, von diesem Datum an Konstantinidis von allen Verpflichtungen aus dem Betrieb des Restaurants, insbesondere der Zahlung von Löhnen und der Einstellung von Personal, freizustellen. Katsikas, der Einwände gegen den Übergang auf den neuen Arbeitgeber geltend machte, verlangte von Konstantinidis, in einem anderen von diesem betriebenen Restaurant beschäftigt zu werden. Am 26. Juni 1990 entließ ihn Konstantinidis, nach seiner Behauptung im Namen von Mitossis. Katsikas erhob daraufhin Klage beim Arbeitsgericht Bamberg mit dem Ziel, die Zahlung verschiedener Bezuege zu erreichen, die ihm angeblich für die Zeit vor seiner Entlassung und während der ihm zustehenden Kündigungsfrist geschuldet werden. Konstantinidis beruft sich zu seiner Verteidigung darauf, daß er zum Zeitpunkt der Entlassung von Katsikas nicht dessen Arbeitgeber gewesen sei, da er das in Frage stehende Restaurant einschließlich des Arbeitsverhältnisses mit Katsikas auf Mitossis übertragen habe.

5. Unter diesen Umständen legt das Arbeitsgericht Bamberg dem Gerichtshof folgende Fragen vor:

1) Kann nach Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (Richtlinie 77/187/EWG) ein zum Zeitpunkt des Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187/EWG beim Veräusserer beschäftigter Arbeitnehmer dem Übergang der Rechte und Pflichten des Veräusserers auf den Erwerber mit der Folge widersprechen, daß der Übergang der Rechte und Pflichten des Veräusserers auf den Erwerber nicht stattfindet?

2) Wenn Frage 1 verneint wird:

Ist ein im nationalen Recht eines Mitgliedstaats vorgesehenes Widerspruchsrecht im vorstehenden Sinne eine für die Arbeitnehmer günstigere Regelung im Sinne des Artikels 7 der Richtlinie 77/187/EWG?

3) Wenn Frage 2 bejaht wird:

Ist Artikel 7 der Richtlinie 77/187/EWG dahin gehend auszulegen, daß es sich um ausdrückliche (günstigere) Rechts- oder Verwaltungsvorschriften handeln muß?

4) Wenn Frage 3 verneint wird:

Ist Artikel 7 der Richtlinie 77/187/EWG dahin gehend auszulegen, daß die Rechtsprechungsorgane der Mitgliedstaaten durch Auslegung nationaler Rechts- oder Verwaltungsvorschriften für die Arbeitnehmer günstigere "Regelungen" im Sinne des Artikels 7 der Richtlinie 77/187/EWG schaffen können?

6. Den Rechtssachen C-138/91 und C-139/91 liegt folgender Sachverhalt zugrunde. Skreb und Schroll sind Arbeitnehmer der PCO Stauereibetrieb Pätz & Co. Nachfolger GmbH (im folgenden: Firma Pätz). Skreb war dort seit 1968 als Stauermann und Staplerfahrer im Stauereibereich beschäftigt, während Schroll seit ungefähr neun Jahren als Hafenarbeiter tätig war. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1990 übertrug die Firma Pätz ihren Stauereibereich auf die Firma Carl Tiedemann GmbH & Co. (im folgenden: Firma Tiedemann). Skreb, Schroll und noch andere Arbeitnehmer widersprachen dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf diese Gesellschaft aufgrund von § 613a Absatz 1 BGB. Mit Schreiben vom 8. Oktober 1990 kündigte die Firma Pätz das Arbeitsverhältnis mit Skreb und Schroll, und zwar fristgemäß.

Dagegen wenden sich die Letztgenannten mit einer Kündigungsschutzklage. Ihrer Ansicht nach bleibt ihr Arbeitsverhältnis mit der Firma Pätz unverändert bestehen und ist weder gemäß § 613a BGB auf die Firma Tiedemann übergegangen noch durch die Kündigung vom 8. Oktober 1990 beendet worden. Ihr Widerspruch habe nämlich den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber des Betriebsteils verhindert. Dies ergebe sich aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Da die mit dem oben genannten Schreiben ausgesprochene Kündigung ihrer Ansicht nach grundlos erfolgt und sozial nicht gerechtfertigt ist, fordern Skreb und Schroll eine unveränderte Fortsetzung ihrer Beschäftigung bei der Firma Pätz.

Nach Auffassung der Firma Pätz besteht dagegen zwischen ihr und den Klägern des Ausgangsverfahrens kein Arbeitsverhältnis. Deren Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses sei unwirksam, da er gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaften verstosse. Nach der Richtlinie gehe das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers bei einem Betriebsübergang nämlich automatisch auf den Betriebserwerber über, ohne daß der Arbeitnehmer dem widersprechen könne.

7. Das Arbeitsgericht Hamburg ist der Auffassung, daß hier eine die Auslegung der Richtlinie betreffende Frage vorliege, und hat dem Gerichtshof in den Rechtssachen C-138/91 und C-139/91 folgende Frage vorgelegt:

Bildet die Einräumung eines Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers, mit dem dieser den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber im Falle eines Betriebsübergangs ausschließen kann, eine günstigere Rechtsvorschrift im Sinne von Artikel 7 der Richtlinie 77/187/EWG?

Präzisierung der Fragestellung

8. In allen drei Rechtssachen stellt sich im Kern die gleiche Frage, nämlich ob die Einräumung eines Widerspruchsrechts an den Arbeitnehmer, bei dessen Ausübung das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit dem Veräusserer nicht auf den Erwerber übergehen kann, mit der Richtlinie vereinbar ist. Die vorlegenden Gerichte gehen an diese Problematik jedoch recht unterschiedlich heran. Das Arbeitsgericht Bamberg geht von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie aus und fragt, ob das Widerspruchsrecht mit dieser Bestimmung vereinbar ist. Zweitens fragt dieses Gericht, ob ein solches Widerspruchsrecht dann, wenn dies nicht der Fall ist, dennoch im Einklang mit Artikel 7 der Richtlinie in einer nationalen Rechts- oder Verwaltungsvorschrift vorgesehen werden kann, sei es ausdrücklich, sei es implizit, womit gemeint ist: auf dem Wege der Auslegung durch die Rechtsprechung. In den Rechtssachen C-138/91 und C-139/91 konzentriert sich das Arbeitsgericht Hamburg bei seiner Fragestellung unmittelbar auf Artikel 7 der Richtlinie.

9. Zum besseren Verständnis der Fragestellung zitiere ich die darin genannten Artikel der Richtlinie.

Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie bestimmt:

"Die Rechte und Pflichten des Veräusserers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.

Die Mitgliedstaaten können vorsehen, daß der Veräusserer auch nach dem Übergang im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 neben dem Erwerber für Pflichten aus einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis einzustehen hat."

Bei einem Vergleich von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie mit den Absätzen 1 und 2 des § 613a BGB ergibt sich, daß Unterabsatz 1 des Artikels 3 Absatz 1 ungefähr mit dem bereits zitierten Teil des Absatzes 1 des § 613a BGB übereinstimmt und daß Absatz 2 des § 613a BGB eine näher präzisierte Regelung im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie enthält.

Artikel 7 der Richtlinie bestimmt dagegen:

"Diese Richtlinie schränkt nicht die Möglichkeit der Mitgliedstaaten ein, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen."

10. In Anbetracht dieses rechtlichen Hintergrunds bin ich der Meinung, daß das Arbeitsgericht Bamberg es zu Recht vorzieht, die Problematik zunächst unter dem Gesichtspunkt des Artikels 3 Absatz 1 und erst danach unter dem des Artikels 7 der Richtlinie anzugehen. Im Kern geht es hier nämlich um die Frage, inwieweit Artikel 3 Absatz 1 und damit auch die Bestimmung des nationalen Rechts, durch die dieser Artikel durchgeführt wird ° im Falle von Deutschland § 613a BGB, der durch das Gesetz vom 13. August 1980 an die Richtlinie angepasst worden ist °, den Arbeitnehmern die Möglichkeit belässt, über den ihnen durch die Richtlinie gebotenen Rechtsschutz durch ein Rechtsgeschäft (im vorliegenden Fall: ein einseitiges, allein vom Arbeitnehmer ausgehendes Rechtsgeschäft) zu verfügen.

Ich möchte hier unmittelbar hinzufügen, daß es, was den Grundsatz des Widerspruchsrechts angeht, keinen grossen Unterschied macht, ob man dieses Recht, so wie es durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgestaltet worden ist, unmittelbar in bezug auf Artikel 3 Absatz 1 oder aber in bezug auf Artikel 7 der Richtlinie prüft. Auch bei Artikel 3 Absatz 1 (siehe im folgenden unter Nr. 16) geht es im Kern genauso wie bei der Anwendung von Artikel 7 der Richtlinie darum, ob ein solches Widerspruchsrecht für die Arbeitnehmer günstiger ist oder nicht.

11. Ich werde die Vorlagefragen wie folgt behandeln. Zunächst befasse ich mich mit der Frage, ob sich aus Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie als solchem für den Arbeitnehmer das Recht ergibt, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber zu widersprechen, oder ob diese Bestimmung ein solches Widerspruchsrecht a priori ausschließt. Ausserdem nehme ich zu der Frage Stellung, ob das Widerspruchsrecht für den Arbeitnehmer günstiger ist als der Grundsatz der Richtlinie und, wenn ja, unter welchen Voraussetzungen. Zum Schluß behandle ich die Frage, ob die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als günstigere Vorschrift im Sinne von Artikel 7 der Richtlinie anzusehen ist. Davor ist es meines Erachtens aufschlußreich, das Ziel und die Systematik der Richtlinie und die Rechtsprechung des Gerichtshofes dazu nochmals in Erinnerung zu rufen.

Ziel und Systematik der Richtlinie

12. Das Ziel und die Systematik der Richtlinie sind vom Gerichtshof bereits wiederholt erläutert worden. Damit die Unternehmensumstrukturierungen und -konzentrationen, zu denen das Zustandekommen des Gemeinsamen Marktes Veranlassung gibt, nicht auf Kosten des sozialen Schutzes der Arbeitnehmer gehen, soll die Richtlinie

"die Aufrechterhaltung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Unternehmensinhabers soweit wie möglich gewährleisten, indem sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit einräumt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Inhaber zu denselben Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräusserer vereinbart waren"(7).

Das Ziel der Richtlinie ist daher ausgesprochen sozialrechtlich: Es geht bei einem Betriebsübergang darum, im Interesse des Arbeitnehmers den Fortbestand von dessen Arbeitsverhältnis und der im Rahmen dieses Verhältnisses erworbenen sozialen Rechte sicherzustellen(8). Daher die Regelungen in dem oben zitierten Artikel 3 Absatz 1 und die Regelung in Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie, wonach der Übergang als solcher für den Veräusserer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung darstellt(9).

13. Die einzige Einschränkung des durch die Richtlinie gebotenen Schutzes, die der Gerichtshof bis jetzt anerkannt hat, betrifft den Fall, daß der Arbeitnehmer nach dem Betriebsübergang freiwillig kündigt. Wie der Gerichtshof im Urteil Danmols festgestellt und im Urteil D' Urso bestätigt hat, ist der von der Richtlinie beabsichtigte Schutz nämlich

"gegenstandslos, wenn der Betroffene selbst, aufgrund seiner eigenen, freien Entscheidung, das Arbeitsverhältnis nach dem Übergang mit dem neuen Unternehmensinhaber nicht fortsetzt. Dies ist der Fall, wenn der betreffende Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum Zeitpunkt des Übergangs aus freiem Entschluß kündigt oder wenn dieser Arbeitsvertrag oder dieses Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum Zeitpunkt des Übergangs aufgrund einer aus freien Stücken zwischen dem Arbeitnehmer und dem Veräusserer bzw. dem Erwerber des Unternehmens getroffenen Vereinbarung beendet wird. In einem solchen Fall ist daher davon auszugehen, daß Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie keine Anwendung findet."(10)

Diesem Urteil lässt sich entnehmen, daß die Richtlinie den Schutz der Arbeitnehmer insoweit beabsichtigt, als sie im Zeitpunkt des Übergangs noch bei dem von dem Veräusserer übertragenen Betrieb bzw. Betriebsteil beschäftigt sind, was nicht der Fall ist, wenn sie ihr Arbeitsverhältnis aus eigenem Antrieb beim Betriebsübergang gekündigt haben.

14. Obwohl die Richtlinie ausweislich ihrer Präambel die Unterschiede verringern soll, die in den Mitgliedstaaten in bezug auf den Umfang des Arbeitnehmerschutzes bestehen(11), steht fest, daß die durch sie erlassenen Schutzvorschriften nur den Charakter eines gemeinschaftsrechtlichen Minimums haben. Die Richtlinie führt mit anderen Worten, wie der Gerichtshof in den Rechtssachen Danmols und Daddy' s Dance Hall entschieden hat, kein einheitliches Schutzsystem aufgrund gemeinsamer Kriterien ein: Sie beschränkt sich im wesentlichen darauf, den den Arbeitnehmern durch die Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten selbst bereits gewährten Schutz auf den Fall des Unternehmensübergangs auszudehnen(12). In Anbetracht dessen wie auch der vorrangig sozialrechtlichen Bedeutung der Richtlinie steht es den Mitgliedstaaten gleichwohl frei ° so Artikel 7 der Richtlinie °, für die Arbeitnehmer günstigere Vorschriften anzuwenden oder zu erlassen.

Vereinbarkeit des Widerspruchsrechts mit Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie

15. Wie die Kommission bin ich der Auffassung, daß sich aus Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie selbst kein Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers ergibt, bei dessen Ausübung sein Arbeitsverhältnis mit dem Veräusserer bestehen bleibt. Dies folgt eindeutig aus dem Urteil Berg. In dieser Rechtssache hatte der niederländische Hoge Raad dem Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob sich aus Artikel 3 Absatz 1 ergibt, daß der Veräusserer nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs (und allein aufgrund dieses Übergangs) von seinen sich aus dem Arbeitsvertrag oder dem Arbeitsverhältnis ergebenden Verpflichtungen befreit ist, auch wenn die bei dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer mit dieser Rechtsfolge nicht einverstanden sind oder ihr widersprechen. Die Antwort des Gerichtshofes ist eindeutig:

"Die Prüfung des Artikels 3 Absatz 1, insbesondere der Vergleich zwischem dem ersten und dem zweiten Unterabsatz dieses Absatzes, zeigt, daß der Übergang des Unternehmens ipso jure den Übergang der Arbeitgeberpflichten aus dem Arbeitsvertrag oder -verhältnis vom Veräusserer auf den Erwerber bewirkt, jedoch vorbehaltlich des Rechts der Mitgliedstaaten, die gesamtschuldnerische Haftung des Veräusserers und des Erwerbers nach dem Übergang vorzusehen. Daraus folgt, daß der Veräusserer, wenn die Mitgliedstaaten von diesem Recht keinen Gebrauch machen, allein aufgrund des Übergangs von seinen Arbeitgeberpflichten befreit wird, ohne daß diese Rechtswirkung von der Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer abhängt."(13)

Der Gerichtshof verwarf das Vorbringen der Arbeitnehmer im Ausgangsverfahren, wonach eine solche Auslegung mit den Zielen der Richtlinie nicht vereinbar sei. Nachdem der Gerichtshof seine dazu ergangene Rechtsprechung in Erinnerung gerufen hatte (siehe oben unter Nrn. 12 ff.), hat er in bezug auf die Zielsetzung der Richtlinie wie folgt entschieden:

"Sie bezweckt jedoch nicht die Fortsetzung des Arbeitsvertrags oder -verhältnisses mit dem Veräusserer für den Fall, daß die in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer ihre Tätigkeit nicht für den Erwerber fortsetzen wollen."(14)

16. Ganz anders gelagert ist die Frage, ob Artikel 3 Absatz 1 ein solches Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer auch ausschließt, mit anderen Worten, ob er einem solchen Recht entgegensteht(15). Dies ergibt sich meines Erachtens nicht als solches aus der Gemeinschaftsrechtsprechung. Fest steht nur, daß der Gerichtshof im Urteil Daddy' s Dance Hall nachdrücklich ausgeschlossen hat, daß Arbeitnehmer ° sogar auf freiwilliger Basis ° einer Verkürzung der ihnen aufgrund der Richtlinie zustehenden Rechte, insbesondere was den Schutz gegen Kündigung angeht, zustimmen können. Der Gerichtshof hat unter Hinweis auf die sozialrechtliche Zielsetzung der Richtlinie entschieden:

"Da dieser Schutz zwingenden Rechts ist und daher der Verfügung der Parteien des Arbeitsvertrags entzogen ist, sind die Bestimmungen der Richtlinie, insbesondere die über den Schutz der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung aufgrund des Übergangs als zwingend in dem Sinne anzusehen, daß von ihnen nicht zum Nachteil der Arbeitnehmer abgewichen werden darf."(16)

Daraus folgt, so der Gerichtshof,

"daß die betroffenen Arbeitnehmer nicht auf die Rechte verzichten können, die ihnen aufgrund der Richtlinie zustehen, und daß eine Verkürzung dieser Rechte selbst mit ihrer Zustimmung unzulässig ist. An dieser Auslegung ändert auch der Umstand nichts, daß der Arbeitnehmer, wie im vorliegenden Fall, als Ausgleich für die Nachteile, die ihm aufgrund einer Änderung seines Arbeitsverhältnisses entstehen, neue Vorteile solcher Art erhält, daß er insgesamt gesehen nicht schlechter gestellt ist als vorher."(17)

Dies wäre nur anders, so fügt der Gerichtshof hinzu, soweit nach dem betreffenden nationalen Recht unabhängig vom Fall des Unternehmensübergangs das Arbeitsverhältnis zum Nachteil des Arbeitnehmers abgeändert werden kann. Wenn der Veräusserer des Unternehmens (durch Vertrag mit dem Arbeitnehmer) dann gemäß dem nationalen Recht Änderungen der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten vornehmen kann, kann auch der Erwerber dies in demselben Umfang tun; der Unternehmensübergang als solcher stellt jedoch keinesfalls einen Grund für eine solche Änderung dar(18). Hier haben wir es jedoch ganz bestimmt mit Fällen des Unternehmensübergangs zu tun; es gilt folglich uneingeschränkt die Regel, daß die Parteien des Arbeitsvertrags nicht von den Bestimmungen der Richtlinie in einem für die Arbeitnehmer ungünstigen Sinn abweichen dürfen und deren Rechte somit ebensowenig verkürzen können.

17. Es ist daher zu prüfen, ob das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen neuen Arbeitgeber beim Betriebsübergang die Rechte des Arbeitnehmers, verglichen mit der Lage, in der er sich bei einer einfachen Anwendung der in der Richtlinie vorgesehenen Regelung befunden hätte, verkürzt.

Sowohl das Arbeitsgericht Hamburg in seinem Vorlagebeschluß als auch die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen vor dem Gerichtshof legen bei der Beantwortung dieser Frage gewisse Zweifel an den Tag. Das Gericht weist darauf hin, daß das Widerspruchsrecht unter dem Gesichtspunkt der Möglichkeiten ° das heisst der Freiheit ° des einzelnen Arbeitnehmers zweifellos eine für diesen günstigere Regelung darstelle, daß aber die Lage des Arbeitnehmers in Anbetracht eines möglicherweise erhöhten Risikos der Kündigung durch seinen jetzigen Arbeitgeber nach dem Betriebsübergang unter dem Gesichtspunkt des sozialen Schutzes nicht notwendigerweise günstiger sei. Die Kommission ihrerseits trägt vor, damit das Widerspruchsrecht in allen Fällen als günstigere Regelung gelten könne, sei es erforderlich, seine Ausübung an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen(19). Sie räumt jedoch ein, daß dies in der Praxis nicht gut zu verwirklichen sei, und gelangt daher zu dem Ergebnis, daß das Widerspruchsrecht, so wie es in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgestaltet und gerechtfertigt worden sei, doch eine günstigere Regelung im Sinne von Artikel 7 der Richtlinie darstelle.

18. Daß ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers dessen Lage nicht grundsätzlich verschlechtert, vielmehr das Gegenteil bewirkt, steht für mich fest. Wenn die Ausübung dieses Rechts ° wie in Deutschland ° zur Folge hat, daß das Arbeitsverhältnis mit dem jetzigen Arbeitgeber unter Wahrung aller Rechte fortbesteht, auch der Rechte aus Kollektivarbeitsverträgen, bin ich der Meinung, daß die Möglichkeit, die dem Arbeitgeber damit geboten wird, sein Arbeitsverhältnis mit dem derzeitigen Arbeitgeber fortzusetzen, anstatt zum neuen Arbeitgeber zu gehen, für den Arbeitnehmer einen wesentlichen Vorteil darstellt. Für diese Entscheidung kann er gute Gründe haben, so unter anderem, wenn er kein Vertrauen in die Unternehmensstrategie, die Kreditwürdigkeit oder die Personalpolitik (wozu die Politik in bezug auf die Fortführung oder die Auszahlung von Betriebsrenten gehört) des Erwerbers oder, wenn es sich bei diesem um eine juristische Person handelt, des Vorstands dieser juristischen Person hat.

Wenn der Veräusserer seine Unternehmenstätigkeit völlig einstellt und über kein anderes Unternehmen verfügt, in dem er den Arbeitnehmer beschäftigen kann, ergibt sich natürlich bei Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses mit dem früheren Arbeitgeber ein grösseres Risiko, daß dieser dem Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen Gründen kündigt (sog. "betriebsbedingte Kündigung"). Auch dann kann der Betriebsübergang ° so Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie ° als solcher keinen Grund zur Kündigung darstellen. Ich meine jedoch, daß der Arbeitnehmer dieses Risiko nach Rücksprache mit dem Veräusserer am besten selbst einschätzen kann.

19. Das Letztgesagte bringt mich zu einem meines Erachtens ganz wesentlichen Punkt. Mit der Kommission bin ich nämlich der Auffassung, daß die Ausübung eines Widerspruchsrechts für den Arbeitnehmer nicht unbedingt günstiger ist. Dies ist nämlich nur dann der Fall, wenn das Recht in einem Zusammenhang ausgeuebt wird, der für ihn bestimmte Garantien enthält. Diese Garantien sehe ich entweder in einem mit dem Veräusserer geschlossenen Vertrag, in dem die Folgen der Ausübung des Widerspruchsrechts genauer bestimmt werden, oder in einer Gesamtheit von Rechtsvorschriften, die dieses Widerspruchsrecht im Einklang mit Artikel 7 der Richtlinie in einer für den Arbeitnehmer günstigen Weise ausgestalten.

Auf den zweiten Teil dieser Alternative werde ich sogleich näher eingehen. Den ersten, den Abschluß eines Vertrages, möchte ich in der Folge erläutern(20). Wenn ein Arbeitnehmer von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen möchte, liegt es auf der Hand, daß er darüber mit seinem Arbeitgeber, dem Veräusserer, spricht. Eine solche Konsultation ist für beide Parteien von Vorteil, ganz sicher dann, wenn mehrere Arbeitnehmer oder sogar ganze Gruppen von Arbeitnehmern von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch machen wollen. Sowohl für die Arbeitnehmer als auch für den Veräusserer kommt es dann darauf an, die genaue Lage in bezug auf die Dauerhaftigkeit der Beschäftigung durch den Veräusserer zu kennen und zu wissen, ob, wie und wo die Arbeitnehmer nach dem Betriebsübergang noch eingesetzt werden können. Soll eine solche Konsultation eine Garantie für die Arbeitnehmer darstellen, so ist jedoch erforderlich, daß das Ergebnis der Konsultation in einem verbindlichen Vertrag festgelegt wird. Daß ein solcher Vertrag vom Arbeitnehmer rechtswirksam geschlossen werden kann, geht schlüssig aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes hervor, wonach es dem Arbeitnehmer freisteht, ohne gegen Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie zu verstossen, sein Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom Zeitpunkt des Betriebsübergangs zu kündigen (siehe oben unter Nr. 13). Wenn der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis ganz beenden kann, kann er nämlich erst recht mit dem derzeitigen Arbeitgeber eine Vereinbarung treffen, um sein Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang mit dem letztgenannten fortzusetzen.

Es ist selbstverständlich Sache des Gerichts, zu prüfen, ob die Arbeitnehmer durch den Abschluß eines solchen Vertrags keine Zugeständnisse gemacht haben, die ihre Rechte verkürzen würden. Nur wenn das Widerspruchsrecht also in einer Übereinkunft, die für den jetzigen Arbeitgeber verbindlich ist, mit Garantien verbunden ist, steht es meines Erachtens im Einklang mit der Regel, daß die Parteien des Arbeitsvertrags von der zwingenden Regelung der Richtlinie nicht in nachteiliger Weise abweichen dürfen(21).

Ist das Widerspruchsrecht eine günstigere Regelung im Sinne von Artikel 7 der Richtlinie?

20. Die Garantien, die dem Arbeitnehmer bei Ausübung seines Widerspruchsrechts meines Erachtens zu geben sind, können sich ° wenn es wie in den vorliegenden Rechtssachen keine Übereinkunft zwischen Arbeitnehmer und Veräusserer gibt ° natürlich auch aus einer allgemeinen, in dem betreffenden Mitgliedstaat geltenden günstigeren Rechts- oder Verwaltungsvorschrift im Sinne von Artikel 7 der Richtlinie ergeben. Dies ist der für Deutschland zutreffende Fall, zumindest wenn die von den vorlegenden Gerichten aufgeworfene Frage, ob auch eine Auslegung einer Rechts- oder Verwaltungsvorschrift durch die Gerichte als eine solche Vorschrift gelten kann, bejaht wird.

Wie die deutsche Regierung und die Kommission bin ich der Auffassung, daß diese Frage in einem Fall, wie ihn die vorlegenden Gerichte vor sich haben, in der Tat bejaht werden kann, nämlich wenn die richterliche Auslegung sich auf die ständige Rechtsprechung des höchsten Gerichts mit Zuständigkeit in Arbeitssachen stützt und auf eine Vorschrift bezieht, im vorliegenden Fall § 613a BGB, die selbst eine Rechtsvorschrift im Sinne von Artikel 7 der Richtlinie ist und zu der die ständige Rechtsprechung als integrierender Bestandteil gehört. Da diese richterliche Auslegung bereits zu dem Zeitpunkt bestand, als § 613a BGB an die Richtlinie angepasst wurde (siehe oben unter Nr. 3), kann man nämlich davon ausgehen, daß sie von dem nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht implizit gebilligt worden ist und deshalb im Sinne von Artikel 7 der Richtlinie als eine Vorschrift angesehen werden kann, die der Mitgliedstaat weiterhin anwenden darf.

21. Es bleibt natürlich dabei, daß die Regelung durch die Rechtsprechung auch unter allen Gesichtspunkten im Sinne von Artikel 7 der Richtlinie "für die Arbeitnehmer günstiger" sein muß. Daß dies für den Grundsatz des Widerspruchsrechts als solchen, so wie er in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgestaltet und gerechtfertigt worden ist, der Fall ist, habe ich bereits dargelegt (oben unter Nr. 18). Aber auch bei den Modalitäten des Widerspruchsrechts, so wie sie vom Bundesarbeitsgericht herausgearbeitet worden sind und soweit sie dem Gerichtshof bekannt sind(22), sehe ich keine Unvereinbarkeit mit der Richtlinie. In der Regel ist dieses Recht nämlich ausdrücklich auszuüben, bevor der Betriebsübergang erfolgt; nur wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig von den Übergangsplänen unterrichtet wird, wird ihm gestattet, sich binnen einer kurzen Zeitspanne nach dem Übergang zu äussern(23). In Anbetracht dessen, daß der Arbeitnehmer seinen Widerspruch daher vor dem Übergang äussern muß, wird dem in der Richtlinie enthaltenen Grundsatz des Ipso-iure-Übergangs von Rechten und Pflichten(24) auf den Erwerber kein Abbruch getan: Dadurch, daß der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht ausübt, bleibt sein Arbeitsverhältnis mit dem Veräusserer bestehen und bildet dieses Verhältnis keinen Teil des übertragenen Betriebs oder Betriebsteils mehr. Dem tut meines Erachtens auch die beschränkte Ausnahme im Fall der nicht rechtzeitigen Information der Arbeitnehmer keinen Abbruch: Es erscheint normal, daß dieses Versäumnis des Arbeitgebers sich nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken darf(25).

Ergebnis

22. Ich schlage dem Gerichtshof vor, die Fragen des Arbeitsgerichts Bamberg und des Arbeitsgerichts Hamburg wie folgt zu beantworten:

Die Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen schließt es nicht aus, daß ein Mitgliedstaat dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, zu erklären, daß die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs für ihn mit der Folge nicht gelten, daß sein Arbeitsvertrag mit dem Veräusserer fortbesteht, sofern ° in einem zwischen dem Arbeitnehmer und dem Veräusserer geschlossenen Vertrag oder aber aufgrund einer Rechts- oder Verwaltungsvorschrift im Sinne von Artikel 7 der Richtlinie ° gewährleistet wird, daß dieses Widerspruchsrecht nicht nur grundsätzlich, sondern auch bei seiner Anwendung für den Arbeitnehmer günstiger ist.

Eine ständige Rechtsprechung des höchsten nationalen Gerichts mit Zuständigkeit in Arbeitssachen, durch die ein Widerspruchsrecht in der oben beschriebenen Form festgeschrieben wird, kann als eine Vorschrift im Sinne von Artikel 7 der Richtlinie angesehen werden, wenn diese Rechtsprechung die Auslegung einer nationalen Rechtsvorschrift betrifft und, wie im vorliegenden Fall, bereits bei Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht bestand.

(*) Originalsprache: Niederländisch.

(1) ° Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. 1977, L 61, S. 26).

(2) ° BGBl. I S. 13.

(3) ° BGBl. I S. 1308.

(4) ° Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 2. Oktober 1974, BAG AP Nr. 1 zu § 613 BGB.

(5) ° Urteil vom 21. Juni 1977, BAG AP Nr. 8 zu § 613a; Urteil vom 17. November 1977, BAG AP Nr. 10 zu § 613a BGB; Urteil vom 6. Februar 1980, BAG AP Nr. 21 zu § 613a BGB; Urteil vom 15. Februar 1984, BAG AP Nr. 37 zu § 613a BGB; zuletzt Urteil vom 30. Oktober 1986, BAG AP Nr. 55 zu § 613a BGB.

(6) ° In ihren schriftlichen Erklärungen stützt die deutsche Regierung das Widerspruchsrecht auch auf das Verbot von Zwangs- und Pflichtarbeit gemäß Artikel 4 Absatz 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten.

(7) ° Urteil vom 17. Dezember 1987 in der Rechtssache 287/86 (Ny Mölle Kro, Slg. 1987, 5465, Randnr. 12); Urteil vom 10. Februar 1988 in der Rechtssache 324/86 (Daddy' s Dance Hall, Slg. 1988, 739, Randnr. 9); Urteil vom 5. Mai 1988 in den verbundenen Rechtssachen 144 und 145/87 (Berg, Slg. 1988, 2559, Randnr. 12); Urteil vom 15. Juni 1988 in der Rechtssache 101/87 (Bork, Slg. 1988, 3057, Randnr. 13); Urteil vom 25. Juli 1991 in der Rechtssache C-362/89 (D' Urso, Slg. 1991, I-4105, Randnr. 9).

(8) ° Vgl. Urteil Berg, a. a. O., Randnr. 13; Urteil D' Urso, a. a. O., Randnr. 9.

(9) ° Für eine Darstellung der Systematik der Richtlinie siehe auch Urteil vom 7. Februar 1985 in der Rechtssache 19/83 (Wendelbö, Slg. 1985, 457, Randnr. 15); Urteil Ny Mölle Kro, a. a. O., Randnr. 11.

(10) ° Urteil vom 11. Juli 1985 in der Rechtssache 105/84 (Danmols, Slg. 1985, 2639, Randnr. 16); Urteil D' Urso, Randnr. 11.

(11) ° Dritte Begründungserwägung der Richtlinie.

(12) ° Urteil Danmols, a. a. O., Randnr. 26; Urteil Daddy' s Dance Hall, a. a. O., Randnr. 16.

(13) ° Urteil Berg, a. a. O., Randnr. 11.

(14) ° Urteil Berg, a. a. O., Randnr. 12.

(15) ° Wiederum anders gelagert ist die Frage, um die es in der derzeit anhängigen Rechtssache C-126/92, Esser, geht, ob Artikel 3 Absatz 1 insoweit, als er kein Widerspruchsrecht vorsieht, mit dem Recht auf freie Berufsausübung unvereinbar ist. Auf diese Frage gehe ich hier nicht ein. Es möge genügen, hier anzumerken, daß Artikel 3 Absatz 1, sollte sich auf den ersten Blick eine solche Unvereinbarkeit ergeben, doch noch in Übereinstimmung mit diesem Grundrecht ausgelegt werden kann, jedenfalls sofern angenommen wird (wie ich es im folgenden tü), daß Artikel 3 Absatz 1 einem Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer nicht entgegensteht.

(16) ° Urteil Daddy' s Dance Hall, a. a. O., Randnr. 14; dies ist kürzlich im Urteil D' Urso, a. a. O., Randnr. 11, bestätigt worden.

(17) ° Urteil Daddy' s Dance Hall, a. a. O., Randnr. 15.

(18) ° Urteil Daddy' s Dance Hall, a. a. O., Randnr. 17.

(19) ° Für eine Zusammenfassung des Standpunkts der Kommission vgl. den Sitzungsbericht.

(20) ° Dieser Teil der Alternative tritt in Zusammenhang mit der vorliegenden Rechtssache nicht wirklich auf, da der andere Teil der Alternative in Deutschland eine Lösung bietet (siehe im folgenden unter Nrn. 20 und 21). Er kann jedoch für andere Mitgliedstaaten von Bedeutung sein, wo es nach den dem Gerichtshof zur Verfügung stehenden Angaben in der Gesetzgebung, der Verwaltung oder der Rechtsprechung keine ein mögliches Widerspruchsrecht betreffende Regelung gibt.

(21) ° Urteil Daddy' s Dance Hall, a. a. O., Randnrn. 14 und 15, zitiert oben unter Nr. 16.

(22) ° Es ist hier natürlich nicht der richtige Ort dafür ° die vorlegenden Gerichte fragen auch nicht danach °, zu prüfen, ob andere Teile der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Betriebsübergang im Einklang mit der Richtlinie stehen. Dies gilt insbesondere für die Durchführung des Artikels 4 Absatz 1 der Richtlinie, wonach der Übergang als solcher für den Veräusserer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung darstellen kann (siehe § 613a Absatz 4 BGB), und die Art und Weise, in der diese Bestimmung in bezug auf Arbeitnehmer angewandt wird, die aufgrund ihres Widerspruchsrechts beim alten Arbeitgeber geblieben sind und denen der Arbeitgeber nachträglich doch kündigen will.

(23) ° Diese Zeitspanne wird durch die Rechtsprechung nicht genau festgelegt. In der Lehre wird von den einen ein Monat vorgeschlagen, von den anderen zwei Wochen.

(24) ° Siehe die oben unter Nr. 15 zitierte Passage aus dem Urteil Berg.

(25) ° Im übrigen impliziert der Umstand, daß die Arbeitnehmer nicht rechtzeitig und vorab über den Betriebsübergang informiert werden, daß die Verpflichtungen des Arbeitgebers aus Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie verletzt worden sind.