SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MARCO DARMON

vom 7. Juli 1992 ( *1 )

Inhaltsverzeichnis

Der Zellstoffmarkt Das Erzeugnis Die Hersteller Die Abnehmer Angekündigte Preise und tatsächliche Verkaufspreise Die Entwicklung des Zellstoffmarkts Verfahren und Entscheidung I — Klagegründe, die das Verfahren betreffen A — In der Entscheidung seien Beschwerdepunkte zugrunde gelegt worden, die nicht Gegenstand der Mitteilung der Beschwerdepunkte gewesen seien 1) Die Mitteilung der Beschwerdepunkte habe sich nicht auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezogen 2) Die Dauer der Abstimmung a) Die Dauer der Zuwiderhandlung bis zur Mitteilung der Beschwerdepunkte b) Die bei bestimmten Herstellern zugrunde gelegte Dauer der Zuwiderhandlung 3) Die Identität der an der abgestimmten Verhaltensweise Beteiligten 4) Die Beteiligung von St. Anne an der Fides Β — Die Beweise, auf denen die Entscheidung beruht 1) Die tatsächlichen Verkaufspreise 2) Die Unterlagen bezüglich der Fides C — Die Ablehnung einer gemeinsamen Anhörung D — Die Nichtanhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen Ergebnis II — Die „allgemeine“ Abstimmung der angekündigten Preise A — Der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise B — Der Beweis für eine abgestimmte Verhaltensweise bezüglich der angekündigten Zellstoffpreise 1) Das Parallelverhalten der Hersteller 1.1. Die Parallelität der angekündigten Preise 1.2. Das System der Preisankündigungen 1.2.1. Das System der Preisankündigungen soll eine künstliche Transparenz auf dem Zellstoffmarkt geschaffen und ein System des Informationsaustauschs zwischen den Herstellern dargestellt haben a) Die Rolle der Abnehmer bei der Verbreitung der Information über die angekündigten Preise 1) Die integrierten Produktionsunternehmen 2) Die Rolle der Großabnehmer 3) Die gemeinsamen Abnehmer 4) Die horizontale Kommunikation zwischen Abnehmern b) Die gemeinsamen Agenten c) Die Fachpresse 1.2.2. Die Modalitäten der vierteljährlichen Ankündigungen a) Das System der vierteljährlichen Ankündigungen sei durch die objektiven Marktverhältnisse nicht zwingend vorgegeben 1) Die Vierteljährlichkeit der Preisankündigungen 2) Die Verwendung des US-Dollars durch die nichtamerikanischen Hersteller b) Die Gleichzeitigkeit der Preisankündigungen 1.3. Die Parallelität der angekündigten Preise — Beweis für eine Abstimmung auf dem Zellstoffmarkt? 1.3.1. Die Analyse der Kommission 1.3.2. Das vom Gerichtshof angeordnete Gutachten a) Das Gutachten habe die Argumentation der Kommission allzusehr vereinfacht b) Das im Gutachten verwendete wirtschaftswissenschaftliche Modell c) Die fehlende Prüfung des Preisniveaus d) Der Zeitraum von 1975 bis 1977 e) Die unterschiedlichen Aspekte der Einheitlichkeit der Preise 1) Einheitliche Preise für ein und dieselbe Zellstoffqualität. 2) Einheitliche Preise für verschiedene Zellstoffqualitäten 3) Einheitliche Preise für unterschiedliche Abnehmer von unterschiedlicher Bedeutung 4) Einheitliche Preise in US-Dollars für Abnehmer in verschiedene Ländern f) Abstimmung oder Marktverhältnisse? 1) Die nicht in das Verfahren einbezogenen Unternehmen 2) Die Verschiebung der Marktanteile g) Der Zellstoffmarkt vor 1975 und nach 1981 1) Der Markt vor 1975 2) Der Markt nach 1981 Ergebnis 1.4. Die Begründung der Entscheidung 2) Der gegenseitige unmittelbare und mittelbare Informationsaustausch III — Die Absprache im Rahmen der ΚΕΑ IV — Die Abstimmung im Rahmen der Fides V — Die Klauseln, die die Ausfuhr oder den Weiterverkauf untersagen VI — Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten VII — Die Rüge der Diskriminierung VIII — Die Verpflichtungserklärung IX — Die Geldbußen 1) Die Diskriminierung 2) Die Höhe der Geldbußen X — Kosten

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. Last but not least ... dieser Ausdruck kommt mir heute, da ich Ihnen meine Schlußanträge in der sogenannten „Zellstoff-Sache“ vortrage, aus verschiedenen Gründen am natürlichsten in den Sinn. Zunächst deshalb, weil diese Rechtssache die letzte sein wird, in der Unternehmen in Wettbewerbssachen eine Klage erhoben haben, über die der Gerichtshof in erster und letzter Instanz entscheidet. Denn das Kriterium für die Verteilung der Rechtssachen, die bei Errichtung des Gerichts erster Instanz beim Gerichtshof anhängig waren, führte angesichts des Stadiums, das das Verfahren bis dahin erreicht hatte, dazu, daß der Gerichtshof über diese Klage zu befinden hat. Sodann deshalb, weil meine Schlußanträge und Ihr Urteil die letzte Etappe in einem langen Verfahrensgang markieren werden, der insbesondere durch eine Sitzung im Januar 1988, ein erstes Urteil des Gerichtshofes in Vollsitzung vom 27. September 1988, durch das die Rüge der Extraterritorialität des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft zurückgewiesen wurde, die Anhörung der ersten („Wirtschafts-prüfungs-“) Sachverständigen im Jahr 1990 und dann — im November 1991 — die mündliche Verhandlung gekennzeichnet war, die sämtliche Aspekte des Verfahrens betraf und in der die Wirtschaftssachverständigen angehört worden sind. Jedoch gehört weder diese Rechtssache noch diese letzte Etappe zu denen, deren Bedeutung am geringsten ist. Denn diese Rechtssache ist durch den im wahrsten Sinne des Wortes ausufernden Umfang der Akten, der sowohl mit der Komplexität und der Masse der ausgetauschten Argumente als auch mit der Anzahl der Klägerinnen zusammenhängt, von durchaus außergewöhnlichem Zuschnitt.

2. Dabei mußte ich mich um verschiedenen objektiven Notwendigkeiten und dem Bestreben, die hier angestellte Erörterung in vernünftigen Grenzen zu halten, Rechnung zu tragen, unvermeidlicherweise damit abfinden, bestimmte Aspekte der Argumentation zu vernachlässigen, soweit die Begründung der Entscheidung, die ich Ihnen vorschlagen werde, dadurch nicht beeinträchtigt zu werden scheint.

3. Bevor ich mit der Prüfung einer Rechtssache beginne, die somit durch den Umfang der vorgelegten Schriftstücke dazu beigetragen haben dürfte, die Nachfrage nach Papierzellstoff in der Gemeinschaft anzuregen, sind zunächst die Merkmale des Zellstoffmarkts und sodann die wesentlichen Aspekte des Verfahrens und der angefochtenen Entscheidung darzulegen.

Der Zellstoffmarkt

Das Erzeugnis

4. Die angefochtene Entscheidung betrifft gebleichten Sulfatzellstoff, der bei der Papierherstellung verwendet und auf dem offenen Markt angeboten wird („Marktzellstoff“). Es gibt noch andere Verfahren für die Herstellung von Zellstoff (chemischer oder mechanischer Zellstoff), von allen aber ist Sulfatzellstoff derjenige mit der besten Qualität. Er wird in einem zweistufigen Verfahren durch chemische Behandlung aus Zellulose gewonnen. Zunächst wird in einem ersten Verfahrensschritt ungebleichter (brauner) Sulfatzellstoff gewonnen, der zur Herstellung von Verpackungsmaterial (Tüten, Kartons usw.) dient. Für die Herstellung feinerer Papiere (Druckpapier, Schreibpapier usw.), die u. a. einen hohen Weißegrad erfordern, wird der Zellstoff sodann chemisch gebleicht. Dieses Verfahren hat den Vorteil, daß dabei weniger Energie verbraucht und die Umwelt weniger belastet wird als bei anderen Verfahren. Außerdem können bei der Herstellung von gebleichtem Sulfatzellstoff fast alle Holzarten verwendet werden. Der Verbrauch von gebleichtem Sulfatzellstoff ist in neuerer Zeit angestiegen. Laut der Entscheidung lag sein Marktanteil 1980 bei etwa einem Drittel.

5. Es gibt mehrere Arten von gebleichtem Sulfatzellstoff, die nach der Art von Bäumen, aus denen der Zellstoff gewonnen wird, eingeteilt werden. Wesentlich ist dabei die Unterscheidung zwischen Zellstoff aus Laubholz und Zellstoff aus Nadelholz. Die Eigenschaften dieser beiden Kategorien sind verschieden: Die zweite (softwood) hat lange und widerstandsfähigere Fasern, Zellstoff aus Laubholz (hardwood) der kürzere Fasern hat, wird zur Herstellung von weichen, weniger reißfesten Papieren verwendet. Zellstoff aus Nadelholz gilt als höherwertig als Zellstoff aus Laubholz. Innerhalb jeder Kategorie gibt es ferner eine Differenzierung danach, ob der Zellstoff nördlicher oder südlicher Herkunft ist. In der Regel werden Nadelhölzer und Laubhölzer nördlicher Herkunft im Vergleich zu solchen südlicher Herkunft als höherwertig angesehen. Seit 1978 sind vier Preisstufen für diese Erzeugnisse festzustellen, wobei die höchsten Preise für Nadelholz nördlicher Herkunft und die niedrigsten für Laubholz südlicher Herkunft gezahlt wurden.

6. Wegen der Eigenschaften der verschiedenen Zellstoffarten verwenden die Papierhersteller im allgemeinen Mischungen, um für ein bestimmtes Papier die von ihnen erwünschte Qualität zu erzielen.

7. Innerhalb einer gegebenen Zellstoffart sind die Zellstoffe weitgehend untereinander austauschbar. Die Austauschbarkeit zwischen verschiedenen Arten ist kurzfristig gesehen gering. Ein Wechsel der Art kann nämlich für den Papierhersteller mit hohen Kosten verbunden sein; es handelt sich um einen relativ lang andauernden Vorgang, der Versuche, ja sogar eine Änderung der Betriebsanlagen erfordert.

Die Hersteller

8. Gebleichter Sulfatzellstoff wird von etwa 800 Herstellern produziert, die über 30 Länder verteilt sind. Zum größten Teil wird er von den Herstellern (oder ihren Tochterunternehmen) verwendet. Der Zellstoff, den letztere auf den Markt bringen wird bekanntlich als „Marktzellstoff“ bezeichnet; dieser ist Gegenstand der angefochtenen Entscheidung. Nach dieser betrug die Gesamtproduktion von gebleichtem Marktzellstoff 1981 18 Millionen Tonnen. Größter Hersteller war Kanada (über 6 Millionen Tonnen) gefolgt von den Vereinigten Staaten (über 4 Millionen Tonnen), Schweden (2,5 Millionen Tonnen) und Finnland (1,6 Millionen Tonnen).

9. Laut der Entscheidung verkaufen über 50 Unternehmen Marktzellstoff in der Gemeinschaft. Einige Klägerinnen tragen dagegen vor, Zellstoff werde in der Gemeinschaft von 115 Unternehmen aus 18 Ländern verkauft.

10. Gemessen am Gesamtumsatz sind die Hersteller in den Vereinigten Staaten und Kanada bedeutender als die schwedischen und finnischen Hersteller, die traditionellen Lieferanten des europäischen Marktes, auf den sie zwei Drittel ihrer Produktion liefern. Seit dem Ende der 50er Jahre sind die kanadischen und US-amerikanischen Hersteller auf diesen Markt vorgedrungen. Die Ausfuhren aus den Vereinigten Staaten sind besonders in den 70er Jahren angestiegen. Der Gemeinsame Markt ist für die nordamerikanischen Hersteller nicht so wichtig wie für die finnischen und schwedischen Hersteller. Hauptabsatzmarkt ist für die kanadischen und US-amerikanischen Hersteller der Binnenmarkt der Vereinigten Staaten. Der Gemeinsame Markt dient ihnen somit hauptsächlich zum Ausgleich der zyklischen Schwankungen des US-amerikanischen Marktes.

11. In der Zellstoffindustrie ist die Tendenz zur vertikalen Integration besonders ausgeprägt: Zahlreiche Zellstoffhersteller produzieren auch Papier oder halten wichtige Beteiligungen an Papierfabriken ( 1 ).

12. Die Kostenstruktur ( 2 ) ist je nach Produktionsgebiet unterschiedlich. Allgemein sind die Holzkosten in Finnland und Schweden deutlich höher als in den Vereinigten Staaten und in Kanada. Dagegen sollen die Transportkosten für Zellstoff aus den letztgenannten Ländern höher sein als die für Zellstoff aus Skandinavien. Im übrigen halten die Kommission und einige Klägerinnen die Fixkosten für hoch, während die zweiten Sachverständigen, ausgehend von den Angaben in der Entscheidung ( 3 ), die Ansicht vertreten haben, diese Kosten machten im Vergleich zu den variablen Kosten einen relativ niedrigen Prozentsatz aus.

13. Die Errichtung einer neuen Zellstoffabrik erfordert sehr hohe Kapitalinvestitionen; für ihre Durchführung wird ein langer Zeitraum benötigt. Die Zellstoffabriken sind in der Nähe der als Ressourcen dienenden Wälder angesiedelt.

14. In der Entscheidung wird hervorgehoben, daß zwischen 1975 und 1981 die Auslastung der Produktionskapazitäten und die Lagerbestände nicht nur zwischen den verschiedenen Ländern, sondern auch zwischen den Herstellern ein und desselben Landes sehr verschieden gewesen seien.

15. Die finnischen Hersteller sind Mitglieder der Fincell ( 4 ), einem 1918 gegründeten Zusammenschluß, dessen Zweck darin besteht, in eigenem Namen die von seinen Mitgliedern hergestellten Zellstoffe zu verkaufen. Fincell setzt die Ausfuhrpreise fest und verteilt die Bestellungen unter seinen Mitgliedern.

16. In dem Zeitraum, auf den sich die Entscheidung bezieht, waren alle US-amerikanischen Klägerinnen ( 5 ) mit Ausnahme von Bowater Mitglied der Pulp Paper and Paperboard Export Association. Für diese Vereinigung wird im allgemeinen die Bezeichnung ΚΕΑ verwendet, die sich aus den Anfangsbuchstaben ihres alten Namens (Kraft Export Association) herleitet. Sie wurde unter der Geltung des Webb Pomerene Act gegründet; nach diesem amerikanischen Gesetz können ohne Verstoß gegen das Antitrustrecht der Vereinigten Staaten Vereinigungen zur Exportförderung gebildet werden. Insbesondere können danach die Hersteller Informationen über den Vertrieb ihrer Erzeugnisse ins Ausland austauschen und die Preise auf den Exportmärkten abstimmen.

17. Ein und derselbe Hersteller beliefert im allgemeinen etwa 50 Abnehmer in der Gemeinschaft. Die Fincell hat angeblich einen größeren Abnehmerkreis (290 Abnehmer).

18. Die Hersteller vertreiben den Zellstoff in der Gemeinschaft über ihre Tochterunternehmen sowie über Verkaufsbüros, Zweigstellen oder Agenturen. Mehrere Hersteller haben gemeinsame Agenturen.

Die Abnehmer

19. Erstens ist festzustellen, daß der Zellstoffpreis etwa 50 bis 70 % der Papierkosten ausmacht. Laut der Entscheidung ist der Gemeinsame Markt der bedeutendste Markt für gebleichten Sulfatzellstoff. 1981 entfiel auf ihn ein Drittel des weltweiten Absatzes. Im selben Jahr belief sich die Zellstoffproduktion in der Gemeinschaft auf etwa 700000 t, während der Gesamtabsatz in der EWG ungefähr 6 Millionen Tonnen betrug. Deutschland mit 2 Millionen Tonnen, Frankreich mit 1,3 Millionen Tonnen und das Vereinigte Königreich mit 1,1 Millionen Tonnen waren die wichtigsten Abnehmerländer.

20. In der Gemeinschaft kaufen über 800 Papierhersteller gebleichten Sulfatzellstoff. Nach den Angaben einiger Klägerinnen ( 6 ), denen die Kommission nicht widersprochen hat, entfielen Mitte der 70er Jahre auf 17 Abnehmer für sich genommen 50 % und auf 41 von ihnen 80 % des Absatzes. Die Zellstoffabnehmer sind häufig mit Zellstoffherstellern verflochten, die ihren Hauptsitz außerhalb der Gemeinschaft haben.

21. Die Verkäufe werden überwiegend auf der Grundlage langfristiger Lieferverträge mit einer Laufzeit von 3 bis 5 Jahren vorgenommen, die oft Klauseln über eine automatische Verlängerung („evergreen renewal provisions“) enthalten. Diese Verträge sehen in der Regel vor, daß der Verkäufer für den Käufer auf quartalsmäßiger Grundlage zu einem Preis, der den vor Beginn des betreffenden Quartals angekündigten Preis nicht überschreitet, eine bestimmte Zellstoffmenge reserviert. Unstreitig kauft der Abnehmer nicht notwendigerweise die gesamte für ihn reservierte Menge.

22. Der Zellstoff, der auf dem Spotmarkt gekauft wird, macht einen sehr geringen Anteil am Verbrauch aus.

23. Um die erwünschte Mischung zu erhalten und ihre Belieferung sicherzustellen, verteilen die Käufer ihre Bestellungen auf mehrere Hersteller, die gegebenenfalls in verschiedenen Regionen ansässig sind. Im übrigen kaufen auch mit einem Hersteller verflochtene Zellstoffabnehmer bestimmte Zellstoffarten bei anderen Lieferanten.

Angekündigte Preise und tatsächliche Verkaufspreise

24. Gemäß einer seit langem bestehenden Praxis teilen die Hersteller in den Wochen oder manchmal in den Tagen vor Beginn eines Quartals den Preis mit, den sie für die von ihnen vertriebenen Zellstoffarten erhalten wollen. Bei der Festsetzung dieser Preise, die die Fracht bei den europäischen Häfen einschließen, wird in der Regel danach differenziert, ob es sich um Lieferungen in europäische Häfen im Nordwesten (Zone 1) oder an Häfen im Mittelmeer (Zone 2) handelt. Diese Ankündigungen werden an Abnehmer, potentielle Abnehmer, Verkaufsagenturen und Verkaufsbüros der Hersteller gerichtet. Während des gesamten Zeitraums ab 1976, auf den sich die Entscheidung bezieht, wurden diese Preise von allen betroffenen Herstellern in US-Dollars angekündigt. Die Fachpresse veröffentlicht diese Preise sehr schnell.

25. Die angekündigten Preise sind von den „tatsächlichen Verkaufspreisen“ zu unterscheiden, d. h. von den Preisen, die den Kunden tatsächlich in Rechnung gestellt werden. Die tatsächlichen Verkaufspreise können mit den angekündigten Preisen übereinstimmen oder von ihnen abweichen (Rabatte, günstigere Zahlungsbedingungen oder verschiedene Nachlässe).

Die Entwicklung des Zellstoffmarkts

26. Der Zellstoffmarkt hängt weitgehend von der Papier- und Kartonnachfrage ab, die ihrerseits den Schwankungen der allgemeinen Konjunktur unterliegt.

27. Die folgende Tabelle ( 7 ) zeigt die Entwicklung des Verbrauchs an gebleichtem Sulfatzellstoff und die Einfuhren dieses Erzeugnisses in die Gemeinschaft auf. Verbrauch und Import von gebleichtem Sulfatzellstoff in der EG (in 1 000 Tonnen) Jahr Verbrauch Importe Gesamte EG Aus Kanada % der Gesamt importe Aus den USA % der Gesamt importe Aus Schweden % der Gesamt iraporte Aus Finnland % der Gesamt importe 1974 4 571,7 4 767,5 1 394,0 29,24 644,0 13,51 1 718,6 36,05 466,8 9,79 1975 3 850,8 3 371,6 971,6 28,82 587,0 17,41 1 180,1 35,00 282,7 8,38 1976 4 408,8 4 708,0 1 359,2 28,87 718,8 15,27 1 568,7 33,32 393,0 8,35 1977 4 439,1 4 636,8 1 395,8 30,10 696,2 15,01 1 406,3 30,33 437,4 9,43 1978 6 136,0 5 546,7 1 664,7 30,01 781,9 14,10 1 523,5 27,47 669,9 12,08 1979 6 540,8 5 929,3 1 565,9 26,41 934,9 15,77 1 571,2 26,50 836,3 14,10 1980 6 774,0 6 178,8 1 721,3 27,86 1 090,3 17,65 1 340,3 21,69 838,8 13,57 1981 6 598,5 6 140,9 1 568,6 25,54 1 085,0 17,67 1 371,0 22,33 804,8 13,11 1982 6 406,5 5 872,9 1427,8 24,31 1127,6 19,20 1 143,5 19,47 700,3 11,92

28. Die sehr starke Nachfrage nach Papierzellstoff im Jahr 1983, das durch Verknappungserscheinungen gekennzeichnet war, ging Ende 1974 allmählich zurück und ließ 1975 stark nach. In diesem Jahr verringerte sich der Auslastungsgrad der US-amerikanischen, schwedischen und finnischen Erzeuger erheblich. Ebenso verhielt es sich bei den kanadischen Herstellern, deren Produktion durch Streiks beeinträchtigt wurde. Ebenfalls 1975 führte die schwedische Regierung ein System von Beihilfen für das Anlegen von Vorräten ein, das zu einem ernormen Anstieg der Lagerbestände der schwedischen Hersteller führte. 1976 erreichte die Zellstoffnachfrage in der Gemeinschaft praktisch wieder das Niveau von 1974.

29. Im Jahr 1977 stagnierte der Verbrauch (+0, 7 %), während die Einfuhren ganz leicht zurückgingen (-1, 5 %). 1978 setzte beim Verbrauch und bei den Einfuhren ein starker Anstieg ein, der sich das ganze Jahr 1979 über fortsetzen sollte, um 1980 seinen Höhepunkt zu erreichen. 1981 trat ein leichter Rückgang der Nachfrage ein, der sich 1982 fortsetzte.

30. Laut der Entscheidung nahm die Entwicklung der angekündigten Preise im Gemeinsamen Markt, vereinfacht dargestellt, folgenden Verlauf: Die Jahre 1975 ( 8 ) und 1976 waren durch eine vollkommene Stabilität gekennzeichnet, die bis zum dritten Quartal 1977 ( 9 ) anhielt, als ein Rückgang einsetzte, der sich im folgenden Quartal und in den ersten beiden Quartalen des Jahres 1978 verstärkte. Damals wurde das niedrigste Niveau von angekündigten Preisen innerhalb des Zeitraums erreicht, der Gegenstand der Entscheidung ist. Im dritten Quartal 1978 erholten sich die angekündigten Preise leicht; im vierten Quartal folgte darauf ein deutlicher Anstieg. In der Folgezeit stiegen die angekündigten Preise in jedem der folgenden Quartale bis zum zweiten Quartal 1980 an. Dann blieben sie stabil, bis im dritten und vierten Quartal 1981 ein Anstieg zu verzeichnen war, der nach Ansicht der Kommission nicht in allen Mitgliedstaaten zu „erwarten“ gewesen wäre.

31. Schon an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, daß die Kommission glaubt, daß die Hersteller im fraglichen Zeitraum praktisch gleichzeitig für gleiche Zeiträume gleichförmige Preise angekündigt und gleiche tatsächliche Verkaufspreise berechnet hätten, was nur durch eine abgestimmte Verhaltensweise zu erklären sei. Die Kommission weist jedoch darauf hin, daß die tatsächlichen Verkaufspreise 1977 und 1978 beträchtlich von den angekündigten Preisen abgewichen seien, da die Unternehmen laut der Entscheidung wegen des infolge der schwedischen Nachfrage verstärkten Wettbewerbsdrucks auf die Anwendung unrealistischer Preise hätten verzichten müssen.

32. Es ist zu beachten, daß die Kommission im April 1978 wegen der Einfuhr von Zellstoff mit Ursprung in Kanada, den Vereinigten Staaten, Finnland und Schweden ein Antidumpingverfahren eingeleitet hat ( 10 ), das Ende desselben Jahres abgeschlossen wurde ( 11 ).

Verfahren und Entscheidung

33. Nach Durchführung von Nachprüfungen nach Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 ( 12 ) erklärte die Kommission 1977, sie habe in der Zellstoffindustrie eine Reihe von restriktiven Praktiken und Vereinbarungen festgestellt, die nicht gemäß den Artikeln 4 und 5 dieser Verordnung angemeldet worden seien.

34. Nach Abschluß dieser Untersuchungen leitete sie am 29. Juli 1981 von Amts wegen gegen 57 Produktionsunternehmen oder Vereinigungen in den USA, Kanada, Finnland, Norwegen, Schweden, dem Vereinigten Königreich, Spanien und Portugal das in Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 vorgesehene Verfahren ein. Am 4. September 1981 wurden ihnen die gegen sie gerichteten Beschwerdepunkte mitgeteilt. Dabei wurde ihnen die Beteiligung an Preisfestsetzungen mittels abgestimmter Verhaltensweisen, an Beschlüssen von Vereinigungen, an gemeinsamen Organisationen, an Vereinbarungen über eine gemeinsame Vertretung oder Agentur sowie an Vereinbarungen über Verkaufsbedingungen und an einem Informationsaustausch vorgeworfen. Ich beschränke mich hier bewußt auf die Wiedergabe der Begriffe im Begleitschreiben zur Mitteilung der Beschwerdepunkte, da deren Inhalt und Tragweite zwischen den Parteien streitig sind.

35. Die Anhörung der Unternehmen fand im März/April 1982 statt. Am 1. September 1982 richtete die Kommission dann an die Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte ein Auskunftsverlangen nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 17. Da die Kommission es für erforderlich hielt, im Hinblick auf die von den Unternehmen in Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte sowie bei ihrer Anhörung abgegebenen Erklärungen „die Informationen über die dem obengenannten Verfahren zugrunde liegenden Tatsachen auf den neuesten Stand zu bringen und zu ergänzen“ ( 13 ), forderte sie die Hersteller unter anderem auf, für den Zeitraum 1974 bis zum zweiten Quartal 1982 die Rechnungen und Unterlagen vorzulegen, die sich auf von den angekündigten Preisen abweichende tatsächliche Verkaufspreise beziehen. Daraufhin übersandten die Unternehmen der Kommission über 100000 Rechnungen.

36. Im ersten Quartal 1982 wurden Unterredungen zwischen Unternehmen und der Kommission über eine Verpflichtungserklärung aufgenommen, wonach erstere sich auf dem Gemeinsamen Markt insbesondere hinsichtlich der Wahl der Währung, in der die Preise angekündigt oder berechnet würden, und hinsichtlich der Geltungsdauer der Preisankündigungen neuer Verhaltensweisen befleißigen sollten. Die Kommission verfolgte dabei das Ziel, die von ihr so bezeichnete „künstliche Markttransparenz“ zu verringern, um — wie sie sich ausdrückte „die Abstimmung der Unternehmen über die Preise zu erschweren“ ( 14 ). Diese Verpflichtungserklärung sollte zunächst als Grundlage für eine gütliche Einigung in dieser Sache sein. (Die Kommission hat dies in ihrer Antwort auf eine hierzu an sie gerichtete gezielte Frage eingeräumt.) Die Gespräche zogen sich bis in die Jahre 1983 und 1984 hin, da sie Probleme aufwarfen, die anscheinend sowohl mit dem Inhalt der Erklärung selbst als auch mit der Tatsache zusammenhingen, daß einige Unternehmen immer noch eine Unterzeichnung ablehnten, insbesondere weil sie jeden Vorwurf einer abgestimmten Verhaltensweise zurückwiesen.

37. Anfang Dezember 1984 unterschrieben die schwedischen und finnischen Hersteller die Verpflichtungserklärung mit dem von der Kommission gewünschten Wortlaut, während die nordamerikanischen Unternehmen damals die Währungsklauseln ablehnten. Nach Angaben der letztgenannten Hersteller unterrichtete sie die Kommission am 11. Dezember 1984 darüber, daß eine gütliche Einigung nicht in Betracht komme, wenn sie nicht spätestens am nächsten Vormittag eine Verpflichtungserklärung mit gleichem Inhalt wie die von den skandinawischen Firmen unterzeichnete Erklärung abgäben. Einige von ihnen hätten daraufhin die Verpflichtungserklärung akzeptiert, doch seien sie am 12. Dezember darauf hingewiesen worden, daß der Erlaß einer Entscheidung seit dem Vortag beschlossene Sache sei.

38. Am 15. Dezember 1984 gab die Presse ( 15 ) namentlich die betroffenen Hersteller sowie die einzelnen Geldbußen bekannt, die die Kommission in der zu erlassenden Entscheidung gegen sie festsetzen werde. Es wurde angegeben, die Kommission habe bei Verhängung dieser Geldbußen die von den schwedischen und finnischen Herstellern übernommene Verpflichtung hinsichtlich ihres künftigen Verhaltens berücksichtigt.

39. Am 18. Dezember 1984 wurden die nordamerikanischen Klägerinnen von der Kommission darüber informiert, daß diese ihren Beschluß, eine Entscheidung zu erlassen, nicht rückgängig machen würde und daß das normale Verfahren angewandt würde, um schließlich mit der Bekanntgabe der Entscheidung abgeschlossen zu werden ( 16 ). Ferner wurden die Unternehmen darauf hingewiesen, daß sie für die Übernahme einer Verpflichtung gleichen Inhalts wie die von den schwedischen und finnischen Unternehmen eingegangene Verpflichtung und für die Herabsetzung der Geldbußen in entsprechendem Maß über eine Frist verfügten, die am selben Tag um 18 Uhr (belgische Zeit) ablaufe. Diese Frist wurde anscheinend um einige Stunden verlängert. Alle Klägerinnen mit Ausnahme von dreien (Bowater, St. Anne und IPS) übernahmen die Verpflichtung und erwirkten aufgrund dessen, daß ihre Geldbußen in der Entscheidung, die am 19. Dezember 1984 gegen 43 Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte ( 17 ) erlassen wurde, um 90 % herabgesetzt wurden. Gegen 36 von ihnen wurden Geldbußen zwischen 50000 und 500000 ECU festgesetzt ( 18 ). Sechs Adressaten der Entscheidung sind in Kanada, elf in den Vereinigten Staaten, zwölf in Finnland, elf in Schweden, einer in Norwegen, einer in Portugal und einer in Spanien ansässig. Gegen die norwegischen Adressaten sowie gegen vier schwedische, zwei finnische und einen US-amerikanischen Hersteller wurde keine Geldbuße verhängt.

40. Die Kommission hielt folgende Zuwiderhandlungen der Adressaten für gegeben: Zunächst wurde festgestellt, daß sich fast alle Adressaten zum einen im Zeitraum 1975 bis 1981 an einer Abstimmung der für Lieferungen in die Gemeinschaft angekündigten Preise ( 19 ) während der gesamten Dauer oder eines Teils — je nach Hersteller — der Jahre 1975 bis 1981 und zum anderen an einer Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise für diesen Zellstoff auf dem Markt von fünf Mitgliedstaaten ( 20 ) während der gesamten Dauer oder eines Teils dieser Jahre beteiligt hätten. Zweitens wird den der ΚΕΑ angehörenden Adressaten zur Last gelegt, die angekündigten und tatsächlichen Verkaufspreise für Zellstofflieferungen abgestimmt und individualisierte Abgaben über die Preise für diese Lieferungen ausgetauscht zu haben ( 21 ). Drittens werden einige Hersteller (schwedische Hersteller, Finncell, andere europäische Hersteller und ein kanadischer Hersteller) beschuldigt, in den Jahren 1973 bis 1977 die angekündigten Preise und die tatsächlichen Preise abgestimmt und im Rahmen der Fides ( 22 ) individualisierte Angaben über die Lieferpreise für gebleichten Sulfatzellstoff aus Laubholz in die Gemeinschaft ausgetauscht zu haben ( 23 ). Schließlich wurde festgestellt, einige Adressaten hätten dadurch eine Zuwiderhandlung begangen, daß sie in Verträge über die Lieferung von Zellstoff mit Abnehmern in der Gemeinschaft Klauseln aufgenommen hätten, durch die die Ausfuhr oder der Weiterverkauf des an letztere gelieferten Zellstoffs untersagt werde ( 24 ).

41. Die Verpflichtungserklärung ist der Entscheidung beigefügt. In dieser ist festgehalten, daß die Geldbußen gegen die Unternehmen, die diese Erklärung abgegeben haben, wesentlich herabgesetzt worden seien.

42. Was die Entscheidung der Kommission angeht, so ist es erforderlich, auf bestimmte Aspekte der Feststellungen der Kommission einzugehen, die sich auf die in Artikel 1 Nummern 1 und 2 der Entscheidung angeführte „allgemeine“ Abstimmung der angekündigten Preise und der tatsächlichen Verkaufspreise beziehen.

43. Im verfügenden Teil der Entscheidung ist nicht genau genau angegeben, zwischen welchen Unternehmen und für welche Zeiträume die Abstimmung stattgefunden haben soll. Den dort erwähnten Herstellern wird zur Last gelegt, sich in den dort angegebenen Jahren an einer abgestimmten Verhaltensweise beteiligt zu haben. Sie haben die Kommission um Konkretisierung ihrer Feststellungen ersucht, die sie Ihnen in Form langer Tabellen vorgelegt hat, die in der Ergänzung zum Sitzungsbericht wiedergegeben sind.

44. Offensichtlich „folgerte [die Kommission] ..., daß eine Abstimmung zumindest unter denjenigen Herstellern stattgefunden habe, die für ein bestimmtes Produkt in einem bestimmten Gebiet und für ein bestimmtes Kalendervierteljahr gemeinsame Preise angekündigt hatten (oder zu diesen verkauft hatten).“ ( 25 )

45. Die Einzelfeststellungen der Kommission über die Preise sind in den der Entscheidung beigefügten Tabellen 6 und 7 enthalten.

46. Die Tabelle 6 gibt die Preise wieder, die angeblich von den betroffenen Unternehmen in den einzelnen Quartalen des Zeitraums, auf den sich die Entscheidung bezieht, angekündigt wurden.

47. Die Tabelle 7 bezieht sich auf die tatsächlichen Verkaufspreise. Die im Amtsblatt veröffentlichte Fassung enthält keine Namensangaben. Jedem Unternehmen wurde jeweils eine Entscheidung zugestellt, der eine Tabelle 7 beigefügt war, in der ohne Angabe des Namens ihrer Konkurrenten nur seine eigenen Preise aufgeführt waren. Dem Gerichtshof ist im schriftlichen Verfahren die Tabelle mit der Angabe der tatsächlichen Verkaufspreise aller Unternehmen vorgelegt worden.

48. Im April 1985 haben 28 der 43 Adressaten der Entscheidung eine Reihe von zehn Nichtigkeitsidagen erhoben ( 26 ).

49. Da die Mead Corporation (Rechtssache C-114/85) am 21. Februar 1989 die Klage zurückgenommen und Sie mit Urteil vom 27. September 1988 die Entscheidung hinsichtlich der ΚΕΑ (Rechtssache C-114/85) aufgehoben haben, beträgt die Anzahl der Klägerinnen jetzt „nur noch“ 26 d. h. eine Vereinigung (Finncell) und 25 Unternehmen. Die schwedischen Unternehmen haben keine Klage erhoben.

50. Die Klägerinnen beantragen, die ihnen gegenüber von der Kommission erlassene Entscheidung aufzuheben, hilfsweise, die verhängten Klagen herabzusetzen. Außerdem beantragen einige Klägerinnen, die Verpflichtungserklärung aufzuheben oder sie von ihr zu entbinden.

51. Ich möchte daran erinnern, daß Sie mit dem Urteil vom 27. September 1988 die Rüge der Unzuständigkeit der Gemeinschaft gegenüber Unternehmen, die wie die Klägerinnen außerhalb des Gemeinschaftsgebiets ansässig sind, zurückgewiesen haben, weil das ihnen zur Last gelegte Verhalten innerhalb des Gemeinsamen Marktes vollzogen worden ist.

52. Mit Beschluß vom 25. November 1988 haben Sie die Einholung eines Gutachtens angeordnet, das im wesentlichen die Untersuchung der Unterlagen über die angekündigten Preise und über die tatsächlichen Verkaufspreise zum Gegenstand haben sollte; mit der Erstellung des Gutachtens haben Sie am 16. März 1989 das Unternehmen Moret & Limperg in Zusammenarbeit mit Herrn Whitehouse beauftragt.

53. Wegen der von Ihnen gestellten Fragen und der schriftlichen Schlußfolgerungen der Sachverständigen verweise ich auf den Sitzungsbericht. Die Sachverständigen sind am 5. Juni 1990 angehört worden.

54. Sodann haben Sie die Herren Fishwick und Cockram mit einem Gutachten beauftragt, in dem diese unter anderem die Merkmale des Zellstoffmarkts in dem Zeitraum, auf den sich die Entscheidung bezieht, beschreiben und analysieren sowie unter Berücksichtigung dieser Merkmale zu der Frage Stellung nehmen sollten, ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen das normale Funktionieren des Zellstoffmarkts zur Entstehung einer Struktur differenzierter Preise oder aber einer Struktur einheitlicher Preise führen muß. Ich werde im Rahmen der Erörterung der Rechtssache, mit der nunmehr zu beginnen ist, Gelegenheit haben, die in der Ergänzung des Sitzungsberichts aufgeführten Schlußfolgerungen der Sachverständigen ausführlich darzulegen.

55. Vorab muß ich darauf hinweisen, daß einige Klägerinnen gleichzeitig mit der Klageerhebung eine Einrede nach Artikel 91 § 1 der Verfahrensordnung erhoben haben. Im wesentlichen wird beantragt anzuordnen, daß die nach Anhörung der Unternehmen an die Kommission übersandten Rechnungen von dieser im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht verwendet oder angeführt werden dürfen. Nach Ansicht der betreffenden Klägerinnen enthielt die Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht den Vorwurf einer Zuwiderhandlung, die sich auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezog.

56. Die Kommission habe die in ihrer Entscheidung enthaltenen Feststellungen über die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise ausschließlich auf die Analyse der Rechnungen gestützt, die die Adressaten ihr nach ihrer Anhörung übersandt hätten. Die Kommission habe ihnen aber im Verwaltungsverfahren die Einsichtnahme in diese Unterlagen verwehrt. Sie könne diesen Verfahrensverstoß nicht dadurch heilen, daß sie den Unternehmen die Möglichkeit einräume, von diesen Unterlagen vor dem Gerichtshof Kenntnis zu nehmen. Dessen Rolle sei nämlich nicht so beschaffen, daß er verpflichtet wäre, komplexe Sachverhalte zu prüfen und über Fragen zu entscheiden, die normalerweise die Kommission im Verwaltungsverfahren auf der Grundlage der Erklärungen der Unternehmen hätte prüfen müssen. Die Beklagte könne sich daher vor dem Gerichtshof dieser Beweisstücke nicht bedienen.

57. Sie haben die Entscheidung über diesen Antrag, den die Kommission mit der Begründung, daß es sich in Wirklichkeit um eine — im übrigen unbegründete — Sachrüge und nicht um einen Zwischenstreit oder eine Einrede handele, für unzulässig hält, dem Endurteil vorbehalten. Wenn mir auch eine Stellungnahme hierzu nicht unerläßlich erscheint, möchte ich doch feststellen, daß sich die Begründung der Klägerinnen für ihren Antrag auf ein Zwischenverfahren im wesentlichen mit der Argumentation deckt, die sie zur Untermauerung der Klagen selbst entwickelt haben, soweit mit diesen die Aufhebung der Entscheidung hinsichtlich der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör begehrt wird. Daher schlage ich Ihnen vor, zunächst die Klagegründe zu prüfen, die sich auf die die tatsächlichen Verkaufspreise betreffende Unregelmäßigkeiten des Verwaltungsverfahrens beziehen.

58. Ich werde nacheinander prüfen: I — die Klagegründe, die das Verfahren betreffen, II — die „allgemeine“ Abstimmung der angekündigten Preise, III — die Abstimmung im Rahmen der ΚΕΑ, IV — die Abstimmung im Rahmen der Fides, V — die Klauseln über das Ausfuhr- und Weiterverkaufsverbot, VI — die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten, VII — die Diskriminierungsrügen, VIII — die Verpflichtungserklärung, IX — die Geldbußen und X — die Frage der Kosten.

I — Klagegründe, die das Verfahren betreffen ( 27 )

59. Alle Klägerinnen haben die Verfahrensweise der Kommission beanstandet und dabei Rügen erhoben, deren Prüfung, dies sei sogleich gesagt, einige offensichtliche Unregelmäßigkeiten offenbarte, die die angefochtene Entscheidung in großem Umfang beeinträchtigen.

60. Bevor ich diese Rügen prüfe, möchte ich feststellen, daß die Firma Bowater darauf hingewiesen hat, daß das Schreiben zur Zustellung der Entscheidung ein Datum enthält, an dem sein Unterzeichner nicht mehr für Wettbewerbssachen zuständiges Kommissionsmitglied war. Die Kommission erläutert diese Unregelmäßigkeit damit, daß das Generalsekretariat seinerzeit unter anderem wegen der Versendung einer Vielzahl von Entscheidungen am Ende des Jahres 1984 überlastet gewesen sei.

61. Es ist für den Gerichtshof kaum befriedigend, daß er mit einem Schriftstück konfrontiert wird, das nicht zu dem darin angegebenen Datum unterzeichnet worden ist... Diese Feststellung, die man nur mit Bedauern treffen kann, hat meines Erachtens jedoch keine Auswirkung auf die Gültigkeit der Entscheidung selbst. Zu diesem Schluß muß man, wie mir scheint, aufgrund Ihrer Rechtsprechung gelangen, nach der „Unregelmäßigkeiten bei der Zustellung einer Entscheidung ... die Entscheidung selbst nicht [berühren] und ... daher auch deren Rechtmäßigkeit nicht zu beeinträchtigen [vermögen]“ ( 28 ). Dagegen sind Sie sehr wohl der Ansicht, daß solche Unregelmäßigkeiten verhindern können, daß die Klagefrist zu laufen beginnt. Doch ist im vorliegenden Fall unbestreitbar, daß „die Klägerin[nen] ... vollständige Kenntnis vom Wortlaut der Entscheidung erlangt und fristgemäß von ihrem Klagerecht Gebrauch gemacht“ haben ( 29 ). Demnach „ist es unerheblich, ob die Zustellung fehlerhaft war“ ( 30 ).

62. Ich werde nacheinander die Unregelmäßigkeiten prüfen, die folgende Punkte betreffen: — das Vorliegen von Beschwerdepunkten, die angeblich in der Entscheidung zugrunde gelegt, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte aber nicht aufgeführt worden sind, — die Verwendung von den Beteiligten nicht übermittelten Beweismitteln in der Entscheidung, — die Ablehnung einer gemeinsamen Anhörung der Beteiligten, — die fehlende Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen nach Abgabe der Verpflichtungserklärung durch einige Unternehmen.

A — In der Entscheidung seien Beschwerdepunkte zugrunde gelegt worden, die nicht Gegenstand der Mitteilung der Beschwerdepunkte gewesen seien

1) Die Mitteilung der Beschwerdepunkte habe sich nicht auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezogen

63. Die Klägerinnen, denen eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zur Last gelegt wird ( 31 ), machen geltend, die Mitteilung der Beschwerdepunkte habe lediglich eine Abstimmung der angekündigten Preise betroffen. Die Kommission habe somit dadurch, daß sie in der Entscheidung eine die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise betreffende gesonderte Zuwiderhandlung zugrunde gelegt habe, den durch die Artikel 4 der Verordnung Nr. 99/63 und 19 der Verordnung Nr. 17 gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, der besage, daß nur die Beschwerdepunkte zugrunde gelegt werden dürften, zu denen die betroffenen Unternehmen hätten Stellung nehmen können. Nach Angaben der Unternehmen hat die Kommission ihnen erst im Oktober 1984, d. h. zwei Monate vor Erlaß der Entscheidung, mitgeteilt, daß sie auch eine die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise betreffende Zuwiderhandlung als gegeben ansehen werde.

64. Gegenüber diesem Vorbringen beruft sich die Kommission zunächst auf den Wortlaut der Mitteilung der Beschwerdepunkte. Diese enthalte Passagen, die eine Abstimmung sowohl der tatsächlichen Verkaufspreise als auch der angekündigten Preise beträfen.

65. Bevor ich die betreffenden Passagen prüfe, möchte ich eine Bermerkung machen. Die Kommission sieht sich veranlaßt, sich sowohl auf Passagen des den „Sachverhalt“ betreffenden Teils der Mitteilung der Beschwerdepunkte als auch auf Passagen des Teils „Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag“ zu berufen. Meiner Ansicht nach müßte mangels eines ausdrücklichen verfügenden Teils zumindest der letztgenannte Teil der Mitteilung der Beschwerdepunkte genau zum Ausdruck bringen, welche Zuwiderhandlungen den Adressaten zur Last gelegt werden.

66. Unter Berücksichtigung dieser Feststellungen kommt dem Umstand, daß in einigen Passagen des Sachverhaltsteils der Mitteilung der Beschwerdepunkte von den tatsächlichen Verkaufspreisen die Rede ist ( 32 ), meines Erachtens für die Frage, ob sich die Mitteilung auf die Abstimmung dieser Preise bezog, nur begrenzte Bedeutung zu.

67. Im Teil „Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag“ ist von „abgestimmten Verhaltensweisen hinsichtlich der Preisfestsetzung, die unter anderem durch das System der Preisankündigungen durchgeführt wurden“ ( 33 ), die Rede. Wenn auch der Ausdruck „unter anderem“ (in der Originalfassung: „inter alia“) im Text unterstrichen ist, bedarf es doch einer beträchtlichen Vorstellungskraft, um darin einen Hinweis auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zu sehen. Jedenfalls wäre dies ein zumindest sehr indirekter Hinweis.

68. Nun werden aber in den Abschnitten 54 ff. der Mitteilung der Beschwerdepunkte, in denen die Kommission die abgestimmten Verhaltensweisen der Hersteller hinsichtlich der Preisfestsetzung analysiert, im wesentlichen die Praktiken der Preisankündigungen und die „anderen Kontakte zwischen den Herstellern“ hervorgehoben. Der einzige Hinweis, der eventuell für die Auffassung der Kommission spricht ( 34 ), ist in Abschnitt 66 enthalten, wonach „die nordamerikanischen Hersteller bis 1978 außer in der ersten Hälfte des Jahres 1977, in der sie Preisnachlässe gewährten und ihren Marktanteil vergrößerten, dieselben Preise wie die skandinavischen Hersteller anwandten“. Jedenfalls ist bei Lektüre der Mitteilung der Beschwerdepunkte kein ausdrücklicher, unzweideutiger Hinweis zu erkennen, der den Schluß zuließe, daß die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise gerügt worden wäre.

69. Die Kommission macht jedoch in ihrer Gegenerwiderung geltend, die Antworten einiger Unternehmen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte oder bei der Anhörung zeigten deutlich, daß sie verstanden hätten, daß die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise erfaßt gewesen sei.

70. Ich bin nicht der Ansicht, daß die von der Kommission insoweit angeführten Auszüge entscheidend für ihre Auffassung sprechen. Zwar hat die ΚΕΑ die Ansicht vertreten, daß in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu Unrecht festgestellt werde, daß die tatsächlichen Verkaufspreise nicht in Abhängigkeit vom Markt geschwankt hätten, und sie hat überdies beanstandet, daß in diesem Dokument die Ansicht vertreten werde, daß „die tatsächlichen Verkaufspreise mit den angekündigten Preisen, die auch als Listenpreise bezeichnet werden, übereinstimmten“. Ferner haben die finnischen Klägerinnen zwar vorgebracht, daß ein äußerst lebhafter Wettbewerb geherrscht habe, der zur Festsetzung sehr unterschiedlicher tatsächlicher Verkaufspreise geführt habe. Doch wird durch solche Erklärungen keineswegs unbestreitbar bewiesen, daß die Mitteilung der Beschwerdepunkte sich auf eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezog. Das Vorbringen, daß diese sich von den angekündigten Preisen unterschieden hätten, kann nämlich ein Verteidigungsmittel gegen den Vorwurf der Abstimmung allein der angekündigten Preise darstellen. Nicht erheblicher ist auch die Berufung der Kommission auf die Passagen, in denen z. B. die kanadischen Unternehmen erklären, daß „alle kanadischen Klägerinnen beschuldigt werden, sich an einer Abstimmung hinsichtlich der Preisfestsetzung beteiligt zu haben“, oder die Berufung auf die Passagen, in denen Bowater jede Beteiligung „an irgendeiner Abstimmung der Preisankündigung oder-festsetzung“ bestreitet. Hier müßte erst noch zweifelsfrei festgestellt werden, daß der Begriff „Preisfestsetzung“ auch die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise einschließt; gerade dies soll aber bewiesen werden ...

71. Zwar entbehrt es nicht einer gewissen Logik, wenn die Kommission die Auffassung vertritt, daß die Unterscheidung zwischen angekündigten Preisen und tatsächlichen Verkaufspreisen nicht gleichbedeutend mit der Ansicht sei, daß es sich um zwei völlig voneinander verschiedene abgestimmte Verhaltensweisen handele.

72. Aber es ist doch zu fragen, ob die Zweifel nicht in erster Linie von der Entscheidung herrühren, die die Kommission selbst getroffen hat. In der Entscheidung wird insoweit von zwei getrennten Zuwiderhandlungen ausgegangen, von denen die eine die Abstimmung der angewandten Preise und die andere die der angekündigten Preise betrifft. So wurde für die Jahre 1977 und 1978 keine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise angenommen, während für dieselben Jahre eine Zuwiderhandlung hinsichtlich der angekündigten Preise festgestellt wurde. Für St. Anne wurde in der Entscheidung nur eine Beteiligung an der Abstimmung der angekündigten Preise festgestellt, während anderen nur eine Beteiligung an der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise vorgeworfen wurde. Ferner ergibt sich aus den von der Kommission selbst gegebenen Erläuterungen, daß bei der Festsetzung der Geldbußen die Abstimmung der angekündigten Preise einerseits und die der tatsächlichen Verkaufspreise andererseits jeweils gesondert berücksichtigt wurde.

73. Es ist somit festzustellen, daß in der Entscheidung tatsächlich davon ausgegangen wurde, daß insoweit zwei gesonderte Zuwiderhandlungen vorlagen, während die Mitteilung der Beschwerdepunkte keine ausdrückliche Beschuldigung enthielt, die sich auf einen Beschwerdepunkt hinsichtlich der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezog.

74. Eine zusätzliche Feststellung gibt den Ausschlag zugunsten der Auffassung der Klägerinnen. Anhang VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte enthält eine Tabelle, in der tatsächlich nur die angekündigten Preise aufgeführt sind, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung auch auf eine gezielte Frage danach bestätigt hat. Die Mitteilung der Beschwerdepunkte enthält keine Anlage, die der Tabelle 7 der Entscheidung entspricht, in der die tatsächlichen Verkaufspreise wiedergegeben sind. Dieser Unterschied zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Entscheidung ist für sich genommen sehr aufschlußreich. Zwar macht die Kommission geltend, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte seien nur die angekündigten Preise angegeben worden, weil man der Ansicht gewesen sei, daß sie die meiste Zeit über den tatsächlichen Verkaufspreisen entsprochen hätten ( 35 ). Dieses Argument widerspricht aber der Auffassung der Kommission. Zur Begründung ihres Vorbringens, daß sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezogen habe, verweist die Kommission nämlich unter anderem auf bestimmte Passagen der Mitteilung der Beschwerdepunkte, in denen von einem Unterschied zwischen den angekündigten Preisen und den tatsächlichen Verkaufspreisen während bestimmter Zeiträume die Rede ist ( 36 ). Nun enthält aber der Anhang VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte keine Angabe über die tatsächlichen Verkaufspreise für diese Zeiträume. Um die Annahme zu rechtfertigen, daß die Mitteilung der Beschwerdepunkte sich auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezogen habe, hätte die fragliche Tabelle jedoch zumindest klar die tatsächlichen Verkaufspreise für die Zeiträume wiedergeben müssen, in denen diese nach den Angaben der Kommission selbst von den angekündigten Preisen abwichen.

75. Bekanntlich soll „die Mitteilung der Beschwerdepunkte ... den Beteiligten Gelegenheit geben, sich in dem Verfahren zu äußern, das gegen sie ... eröffnet worden ist“. Zu diesem Zweck muß dem Empfänger „die Möglichkeit... von den gegen ihn in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten tatsächlich Kenntnis zu nehmen“, gegeben werden ( 37 ).

76. Dieser Zweck der Mitteilung der Beschwerdepunkte würde im vorliegenden Fall grundlegend verkannt, wenn die Kommission mit ihrer Auffassung durchdringen würde. Nach Ihrer Rechtsprechung wird die Mitteilung der Beschwerdepunkte dem Erfordernis des Artikels 4 der Verordnung Nr. 99/63 dann gerecht, „wenn sie, sei es auch nur in gedrängter Form, die wesentlichen Tatsachen klar angibt, auf die sich die Kommission stützt“ ( 38 ). Dieses Erfordernis der Klarheit, das der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung anführt und überprüft ( 39 ), ist offensichtlich nicht beachtet, wenn es mühsamer Darlegungen bedarf, um darzutun, daß die Mitteilung der Beschwerdepunkte eine bestimmte Beschuldigung enthält. Die genaue Formulierung der Beschwerdepunkte ( 40 ), die den Unternehmen mitgeteilt werden, ist unerläßlich, damit die Unternehmen sich umfassend verteidigen können. Der Gerichtshof kann nicht zulassen, daß diese Anforderungen auf Gebieten, die durch die Vielschichtigkeit des Sachverhalts, eine Fülle von Informationen und entsprechende Folgen für das Verfahren gekennzeichnet sind, durch eine Überinterpretation des Wortlauts der Mitteilung der Beschwerdepunkte erfüllt werden können. Diese Mitteilung enthält im vorliegenden Fall keine ausdrücklich formulierte Beschuldigung hinsichtlich der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise.

77. Daher schlage ich Ihnen vor, zu entscheiden, daß die Kommission dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 4 der Verordnung Nr. 99/63 und aus Artikel 19 der Verordnung Nr. 17 verstoßen hat, daß sie in ihrer Entscheidung eine in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht klar, genau und ausdrücklich enthaltene Zuwiderhandlung hinsichtlich der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zugrunde gelegt hat. Aufgrund dieses Rechtsverstoßes ist Artikel 1 Nr. 2 der Entscheidung gemäß dem Antrag der betroffenen Klägerinnen aufzuheben. Jedenfalls wird mich meine spätere Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verfahrens hinsichtlich der Beweise, auf die sich die Kommission zum Nachweis der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise gestützt hat, zum gleichen Ergebnis führen.

2) Die Dauer der Abstimmung

78. Mehrere Klägerinnen machen geltend, in der Entscheidung sei eine längere als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angegebene Dauer der Zuwiderhandlung zugrunde gelegt worden.

a) Die Dauer der Zuwiderhandlung bis zur Mitteilung der Beschwerdepunkte

79. In der Entscheidung wird festgestellt, daß bis zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte, d. h. dem September 1981, eine Abstimmung vorgenommen worden sei. Tatsächlich sind in der der Entscheidung beigefügten Tabelle 6 die angekündigten Preise für die vier Quartale des Jahres 1981 angegeben, während in der Tabelle 7 die tatsächlichen Verkaufspreise für die ersten drei Quartale des Jahres 1981 aufgeführt sind.

80. Die kanadischen Klägerinnen und Bowater tragen vor, die Mitteilung der Beschwerdepunkte habe sich auf einen nicht über das zweite Quartal 1980 hinausgehenden Zeitraum bezogen.

81. Die Kommission macht dagegen geltend, die Mitteilung der Beschwerdepunkte erfasse den gesamten Zeitraum von 1973 bis zu ihrer Zustellung, d.h. bis September 1981. Die Beschreibung des Marktes und des Verhaltens der Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte sowie die Beurteilung dieses Verhaltens bezögen sich auf die Gesamtdauer dieses Zeitraums. In keiner Passage der Mitteilung der Beschwerdepunkte sei die Sachverhaltsfeststellung, die sich auf die Beteiligung jeder einzelnen Klägerin an den Zuwiderhandlungen beziehe, auf einen kürzeren Zeitraum beschränkt worden.

82. Zunächst möchte ich darauf hinweisen, daß die in der Anlage VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte enthaltene Tabelle zwar mit dem zweiten Quartal 1980 endet, daß aber in einer Fußnote ausdrücklich angegeben ist, daß die Preise für das dritte und das vierte Quartal 1980 die gleichen gewesen seien. Zumindest das Jahr 1980 war somit ganz erfaßt. Wie aber verhielt es sich mit dem Jahr 1981? Meines Erachtens hätte es angesichts der Angaben in der genannten Tabelle eines eindeutigen Hinweises bedurft, durch den angegeben worden wäre, daß die Zuwiderhandlung über das Ende des Jahres 1980 hinaus fortgesetzt worden ist, denn die Preise für 1981 waren in der Anlage VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht aufgeführt. Mit ihrer Feststellung, daß sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte niemals auf einen kürzeren als den im September 1981 endenden Zeitraum beschränkt habe, kehrt die Kommission den Gegenstand der Auseinandersetzung meines Erachtens völlig um. Denn durch das Fehlen jeder Bezugnahme auf das Jahr 1981 in der Anlage VI wurde dieser Zeitraum logischerweise von der Dauer der Zuwiderhandlung ausgeschlossen, es sei denn, daß die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte selbst ausdrücklich das Gegenteil festgestellt hätte.

83. Jedoch ergibt sich nach Ansicht der Beklagten aus diesem Schriftstück „eindeutig“, daß damit das fortlaufende Verhalten der Adressaten beanstandet wurde.

84. Ich kann nicht umhin, insoweit erhebliche Zweifel anzumelden. Abgesehen von Abschnitt 21, wonach „die Tabelle der Anlage VI die von den Herstellern ... für 1974 bis 1981 angekündigten Preise angibt“, kann die Kommission sich für diese Behauptung auf keine Passage der Mitteilung der Beschwerdepunkte mit Erfolg berufen. Welche Bedeutung der angeführten Passage zuzuschreiben ist, können Sie daran ermessen, daß die fragliche Tabelle gerade keinen Hinweis auf Preise nach 1980 enthält... Außerdem geht dieser Satz unmittelbar langen Darlegungen voraus, mit denen die Entwicklung der Zellstoffpreise für den Zeitraum von 1974 bis 1980 beschrieben wird. Demgemäß untermauert die fragliche Passage keineswegs die Auffassung der Kommission.

85. Die Kommission macht ferner geltend, durch die Ausdehnung des Zeitraums der Zuwiderhandlung bis zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte habe sie keine neue Beanstandung erhoben. Sie habe nämlich nur festgestellt, daß sich die Adressaten der Entscheidung bis zur Zustellung gleich verhalten hätten, wobei sie darauf hingewiesen habe, daß die im Zeitraum vom dritten Quartal 1980 bis zum dritten Quartal 1981 angekündigten und angewandten Preise mit den im zweiten Quartal 1980 angekündigten und angewandten Preisen übereingestimmt hätten. Es gebe keine gemeinschaftsrechtliche Norm, die sie verpflichten würde, nur die Informationen zu verwerten, über die sie zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte verfüge. Außerdem hätten die Klägerinnen dadurch, daß sie auf das im Schreiben der Kommission vom 1. September 1982 ausgedrückte Verlangen nach Artikel 11 — das sich bekanntlich auf den Zeitraum 1974 bis 1982 bezog — die Rechnungen und Unterlagen für das Jahr 1981 vorgelegt hätten, zu der Behauptung der Kommission Stellung genommen, daß sie die Preise abgestimmt hätten. In dem Schreiben der Kommission sei aber ausdrücklich auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte und die Anhörung Bezug genommen worden; dennoch habe es keine der Klägerinnen abgelehnt, die Rechnungen für den Zeitraum nach dem zweiten Quartal 1980 vorzulegen, weil dieser Zeitraum angeblich nicht durch die Mitteilung der Beschwerdepunkte erfaßt worden sei.

86. Ich möchte sogleich feststellen, daß das Schreiben vom 1. September 1982, durch das „die Informationen über den Sachverhalt, auf dem das Verfahren beruht, auf den neuesten Stand gebracht und ergänzt werden“ sollten, keinesfalls die Bedeutung einer Mitteilung der Beschwerdepunkte haben kann. Ferner scheint es mir besonders gewagt, vom Verhalten der Klägerinnen, die angeblich keine Vorbehalte hinsichtlich der Übersendung der fraglichen Unterlagen gemacht haben, auf eine stillschweigende Bestätigung des Umstands zu schließen, daß sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte auf das Jahr 1981 bezog.

87. Tatsächlich wurden mit den Antwortschreiben, worauf einige Unternehmen hinweisen, auch Unterlagen vorgelegt, die sich auf die Zeit nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte — drittes Quartal 1981/zweites Quartal 1982 — bezogen, die von vornherein nicht Gegenstand der genannten Entscheidung sein konnte.

88. Gegen die Auffassung der Kommission, die im wesentlichen dahin geht, daß aufgrund der Tatsache, daß die Klägerinnen die Vorlage der die Zeit nach 1980 betreffenden Schriftstücke nicht abgelehnt hätten, ihre Kenntnis davon zu vermuten sei, daß sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte auf diesen Zeitraum bezogen habe, wenden die Unternehmen im übrigen ein, sie hätten sich in der Annahme, daß die Informationen unter anderem zu Vergleichszwecken verwendet würden, kooperativ verhalten wollen.

89. Nach Ihrer Rechtsprechung stellt die Dauer der Zuwiderhandlung einen „wesentlichen Faktor“ dar, und muß von der Kommission „aufgrund der ihr bei Abfassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte verfügbaren Informationen“ angegeben werden ( 41 ). Dabei darf „die Kommission ... den auf diese Weise angegebenen Zeitraum ausdehnen, wenn zusätzliche, im Laufe des Verwaltungsverfahrens gewonnene Informationen dies rechtfertigen, vorausgesetzt, die Unternehmen hatten Gelegenheit, sich dazu zu äußern“ ( 42 ).

90. Im vorliegenden Fall räumt die Kommission dadurch, daß sie für sich das Recht in Anspruch nimmt, während der behördlichen Untersuchung erlangte Informationen zu verwenden, somit anscheinend ein, daß ihr die Angaben über die Zeit nach 1980 durch diese Untersuchung zugegangen sind. Jedoch hätte den betroffenen Unternehmen eindeutig die Möglichkeit eingeräumt werden müssen, sich hierzu zu erklären, was durch die Ausführungen der Kommission vor dem Gerichtshof nicht in spezifizierter Weise dargetan worden ist.

91. Ich neige deshalb dazu, Ihnen vorzuschlagen, der Klage der betroffenen Klägerinnen hinsichtlich des Jahres 1981 stattzugeben, es sei denn, daß sie das Argument akzeptieren, das auf einer reinen Wortauslegung des Begleitschreibens zur Mitteilung der Beschwerdepunkte beruht, wonach „it is proposed to require the firms concerned to terminate such infringements“. ( 43 ).

b) Die bei bestimmten Herstellern zugrunde gelegte Dauer der Zuwiderhandlung

92. IPS macht geltend, die Mitteilung der Beschwerdepunkte habe sich, was sie angehe, nur auf Zuwiderhandlungen für den Zeitraum 1974 bis 1978 (mit Ausnahme des ersten Quartals 1977) bezogen, während sich die Entscheidung, soweit sie betroffen sei, auf den Zeitraum 1975 bis 1981 beziehe.

93. Meines Erachtens ist diesem Vorbringen nicht zu folgen. In Anlage VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte sind für den Zeitraum, der mit dem dritten Quartal 1978 beginnt, die Preise der „Hersteller in den USA“ aufgeführt, und es steht fest, daß IPS ein US-amerikanischer Hersteller ist. Daher läßt sich meines Erachtens nicht bestreiten, daß diesem Unternehmen gegenüber wegen der Beteiligung an der Abstimmung der Preise für die Zeit nach 1978 eine Beanstandung erhoben worden ist. Aus denselben Gründen ist meines Erachtens das Vorbringen der — ebenfalls US-amerikanischen — Firma Bowater zurückzuweisen, daß mit der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht ihr Verhalten für die Zeit nach dem ersten Quartal 1978 beanstandet worden sei.

94. Dagegen sollten Sie die Argumente der letztgenannten Gesellschaft hinsichtlich des Jahres 1975 akzeptieren. Im Anhang VI der Mitteilung der Beschwerdepunkte sind die Preise von Bowater für dieses Jahr nicht aufgeführt, während die der anderen US-amerikanischen Hersteller für denselben Zeitraum unter Namensnennung angegeben sind.

95. Die Kommission bestreitet nicht, daß Bowater in der in Anlage VI enthaltenen Liste für 1975 nicht aufgeführt ist. Sie räumt auch ein, daß sie der Gesellschaft nicht widersprochen habe, als diese bei der Anhörung hinsichtlich des Zeitraums 1975/76 erklärt habe, daß sie „an einem Verfahren für einen Zeitraum, für den keine Beschwerde o. ä. gegen uns im besonderen vorliegt, nicht beteiligt“ sei. Die Beklagte vertritt jedoch die Ansicht, eine eventuelle Unregelmäßigkeit könne nicht die Nichtigkeit der Entscheidung in dieser Hinsicht nach sich ziehen, da es angesichts überzeugender Beweise für diesen Zeitraum nicht den Anschein habe, daß ihre Feststellung „in der Sache“ anders gewesen wäre, wenn die Vorwürfe für das Jahr 1975 in „spezifischerer“ Art und Weise in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zum Ausdruck gebracht worden wären.

96. Diesem Vorbringen kann meines Erachtens nicht zugestimmt werden, denn die Mitteilung der Beschwerdepunkte bezieht sich keineswegs auf das Verhalten von Bowater im Jahr 1975, wenn man bedenkt, daß in Anlage VI in keinem Fall die Preise von Bowater für dieses Jahr angegeben sind. Diese Anlage bezieht sich überdies, wie wir gesehen haben, auf die angekündigten Preise, während Bowater nur eine Beteiligung an einer Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise im Jahr 1975 zur Last gelegt worden ist. Das Unternehmen hat bei seiner Anhörung klargestellt, daß seiner Ansicht nach keine Beanstandung seines Verhaltens in diesem Zeitraum vorliegt. Da die Kommission einräumt, daß sie damals in keiner Weise widersprochen habe, kann sie seitdem nicht mehr begründeterweise geltend machen, der Verfahrensverstoß Unregelmäßigkeit sei angesichts der Beweise, die gegen Bowater für den fraglichen Zeitraum vorlägen, gewissermaßen „geheilt“.

97. Die Kommission scheint Ihnen hier vorzuschlagen, die Theorie von der Erheblichkeit der Unregelmäßigkeiten anzuwenden.

98. Zwar haben Sie in Ihrem Urteil Distillers ( 44 ) ausgeführt, daß die von der Klägerin geltend gemachten Unregelmäßigkeiten des Verfahrens nicht geprüft zu werden brauchten, und Sie haben dabei bemerkt, daß „etwas anderes nur gelten [könnte], wenn eine Möglichkeit bestünde, daß das Verwaltungsverfahren ohne diese Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis geführt hätte“ ( 45 ). Es ist noch darauf hinzuweisen, um welche Unregelmäßigkeiten es in jenem Verfahren ging. Sie bezogen sich unter anderem auf die fehlende Unterrichtung des Beratenden Ausschusses über die Anhörung der Klägerin und über bestimmte Ergänzungen ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte sowie auf die unvollständige Unterrichtung über die Beschwerde. Sie haben ausgeführt, diese Verfahrensmängel hätten auf die Entscheidung, soweit mit ihr eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 abgelehnt worden sei, keinesfalls einen Einfluß haben können, weil die Preisbedingungen, da sie bei der Kommission nicht angemeldet worden seien, keinesfalls Gegenstand einer Prüfung im Hinblick auf eine Freistellung hätten sein können.

99. Der Unterschied zwischen der Schwere dieser Unregelmäßigkeiten und derjenigen der Unregelmäßigkeit, die sich aus einer Beeinträchtigung der grundlegenden Funktion der Mitteilung der Beschwerdepunkte — genaue Bezeichnung der gegen die Unternehmen vorgebrachten Beschwerdepunkte, um ihnen eine Verteidigung zu ermöglichen — ergibt, ist zu offensichtlich, als daß ich mich hier mit ihrer Darlegung aufhalten müßte. Ich möchte lediglich darauf hinweisen, daß die von der Beklagten im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits vertretene Ansicht letzten Endes allenfalls dazu führen könnte, daß man die Formulierung von Beschwerdepunkten gegen die Unternehmen für überflüssig halten könnte, wenn die Kommission der Ansicht wäre, daß gegen sie ausreichende Beweise vorliegen. Genau dies ist die Konsequenz der Auffassung, die die Kommission zu dem konkreten Problem des Beschwerdepunkts der Abstimmung vertritt, der Bowater für das Jahr 1975 betrifft. Ich schlage Ihnen sehr nachdrücklich vor, diese Auffassung zurückzuweisen.

3) Die Identität der an der abgestimmten Verhaltensweise Beteiligten

100. IPS vertritt die Ansicht, die Mitteilung der Beschwerdepunkte beziehe sich nur auf ihre Beteiligung an einer mit den skandinavischen Herstellern abgestimmten Verhaltensweise; in der Entscheidung werde ihr jedoch vorgeworfen, die angekündigten Preise in bestimmten Zeiträumen mit den kanadischen und anderen US-amerikanischen Herstellern abgestimmt zu haben. Bezüglich der tatsächlichen Verkaufspreise macht IPS ferner geltend, die Entscheidung beschuldige sie einer Abstimmung über Zellstoffe aus Laubholz südlicher Herkunft mit Herstellern, bei denen es sich, wenn sie es recht verstehe, um US-amerikanische Hersteller handele.

101. Die Kommission trägt vor, mit der Beanstandung der „zwischen den skandinavischen und den nordamerikanischen Herstellern abgestimmten Verhaltensweisen“ beziehe sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte auch auf eine Abstimmung innerhalb jeder dieser beiden Gruppen von Herstellern. Wäre mit der Mitteilung der Beschwerdepunkte nur eine Abstimmung zwischen skandinavischen Unternehmen einerseits und nordamerikanischen Unternehmen andererseits beanstandet worden, so hätte sich hieraus eine Art der Abstimmung ergeben, die so „ungewöhnlich“ gewesen wäre, daß man sie als „Phantasieprodukt“ hätte qualifizieren können. Denn damit würde die Mitteilung der Beschwerdepunkte dahin ausgelegt, daß sie eine Reihe gesonderter Abstimmungen betroffen hätte, an der jedes einzelne Unternehmen der beiden Tausende von Kilometern voneinander entfernten Kontinente beteiligt gewesen wäre, niemals aber mehr als ein einzelner Wettbewerber derselben Region, desselben Landes oder desselben Kontinents.

102. Es ist somit zu klären, ob die Formulierung „zwischen skandinavischen und nordamerikanischen Herstellern abgestimmte Verhaltensweisen“ nur eine Abstimmung zwischen diesen beiden Gruppen von Herstellern betraf, ohne daß damit eine Abstimmung der Unternehmen innerhalb jeder Gruppe beanstandet worden wäre.

103. Meines Erachtens ist die zuvor dargelegte Auffassung der Kommission begründet. Sie zeigt Mar die „vernunftwidrigen“ Konsequenzen auf, die die Ansicht der IPS hinsichtlich der Identität der an der Abstimmung Beteiligten hätte, von der in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angeblich ausgegangen wird. Jedoch entbehrt die Formulierung „Abstimmung zwischen nordamerikanischen Herstellern und skandinavischen Herstellern“ offensichtlich nicht einer gewissen Zweideutigkeit. Der Inhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte macht meines Erachtens aber deutlich, daß sowohl die Abstimmung zwischen den regionalen Gruppen als auch innerhalb dieser Gruppen gemeint war.

104. So steht, worauf die Kommission zu Recht hinweist, unter der fraglichen Überschrift folgende Passage: „C. Zwischen skandinavischen Herstellern und nordamerikanischen Herstellern abgestimmte Verhaltensweisen. Die fraglichen Schriftstücke ... zeigen, daß zwischen der kanadischen Gesellschaft MacMillan und den US-amerikanischen Herstellern Weyerhaeuser und Georgia Pacific direkte Kontakte bestanden. Diese Kontakte führten zum Austausch von Informationen über die Preise und über die Verkäufe der ΚΕΑ.“ Diese Passage beweist unbestreitbar, daß sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte auf die Abstimmung innerhalb der Gruppe der nordamerikanischen Hersteller bezog. Demgemäß sollten Sie das betreffende Vorbringen der IPS zurückweisen.

4) Die Beteiligung von St. Anne an der Fides

105. St. Anne, ein kanadisches Unternehmen, macht geltend, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte sei ihre Beteiligung an der Fides nicht beanstandet worden, während ihr in der Entscheidung insoweit eine Zuwiderhandlung vorgeworfen werde.

106. Die Kommission räumt ein, daß die Anlage VII der Mitteilung der Beschwerdepunkte, in der die Mitglieder der Fides aufgezählt sind, St. Anne nicht erwähnt, und daß die in anderen Passagen zur Beschreibung der im Rahmen der Fides abgestimmten Verhaltensweisen vorgenommenen Verweisungen auf zwischen „skandinavischen Herstellern und europäischen Herstellern“ abgestimmte Verhaltensweisen „unglücklich“ sind, weil sie St. Anne als kanadisches Unternehmen nicht betreffen. Insbesondere im Hinblick auf ein Fernschreiben, von dem im Sachverhaltsteil der Mitteilung der Beschwerdepunkte unter Hinweis auf St. Anne die Rede ist, vertritt die Beklagte jedoch die Ansicht, es sei Sache des Gerichtshofes, zu beurteilen, ob dieses Unternehmen hätte annehmen müssen, daß ihm in der Mitteilung der Beschwerdepunkte seine Beteiligung an im Rahmen der Fides abgestimmten Verhaltensweisen vorgeworfen worden sei.

107. Ich möchte sogleich darauf hinweisen, daß der Teil „Rechtsausführungen“ der Mitteilung der Beschwerdepunkte St. Anne nicht wegen der Abstimmung im Rahmen der Fides erwähnt. Das Unternehmen ist auch in der Liste mit der Überschrift „Wichtigste Mitglieder der Abteilung der Fides für Zellstoff aus Laubholz“ in der Anlage VII der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht aufgeführt.

108. Im „Sachverhalt“ der Mitteilung der Beschwerdepunkte ist der Wortlaut eines Fernschreibens eines dritten Unternehmens wiedergegeben, in dem über eine Zusammenkunft berichtet wird, bei der verschiedene Unternehmen, darunter St. Anne, Informationen über Preise ausgetauscht haben sollen. Meines Erachtens kann dieser Hinweis nicht ausreichen, um gegen das Unternehmen den Vorwurf der Beteiligung an der Fides zum Ausdruck zu bringen. Denn eine andere in demselben Fernschreiben als Teilnehmer an derselben Sitzung genannte Gesellschaft, die Firma Celbi, gehörte nicht zu den Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte und ist nicht in das Verfahren einbezogen worden. Wenn demnach die Erwähnung der Firma Celbi in dem Schriftstück der Kommission keinen Anlaß gab, die Mitteilung der Beschwerdepunkte an sie zu richten, so halte ich es für ausgeschlossen, daß dasselbe Fernschreiben für sich genommen ausreichen konnte, gegen St. Anne einen Beschwerdepunkt wegen Beteiligung an der Fides zum Ausdruck zu bringen.

109. Im übrigen halte ich es nicht für angängig, daß die Kommission die fehlende Erhebung eines Vorwurfs gegen St. Anne mit der in der Klagebeantwortung angeführten Begründung zu rechtfertigen sucht, daß „es zu lange gedauert hätte, jedesmal alle betroffenen Hersteller aufzuführen“. Es war erforderlich, zumindest einmal eindeutig anzugeben, daß St. Anne die Beteiligung an der Abstimmung im Rahmen der Fides vorgeworfen wurde. Im übrigen trägt die Kommission vor, wenn St. Anne in der Anlage VII der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht erwähnt sei, so deshalb, weil diese Liste nicht erschöpfend sei und nur die wichtigsten Mitglieder betreffe. Dieses Argument führt meines Erachtens zum Gegenteil des Ergebnisses, zu dem die Kommission angeblieh gelangt ist. Wenn St. Anne in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht als eines der Mitglieder der Fides angesehen worden ist, die „wichtig“ genug sind, um in der der Mitteilung der Beschwerdepunkte insoweit beigefügten Liste von Unternehmen aufgeführt zu werden, so kann hieraus logischerweise nur geschlossen werden, daß insoweit kein Beschwerdepunkt gegen sie vorgebracht worden ist. Die Auslegung, die die Kommission anscheinend aus dem nicht erschöpfenden Charakter der genannten Liste ableiten will, verkennt die elementarsten Verpflichtungen hinsichtlich der Genauigkeit und Eindeutigkeit, die die Formulierung der Beschwerdepunkte aufweisen muß. Die Nichtbeachtung dieser Erfordernisse in bezug auf die Beteiligung von St. Anne an der Fides muß zur Aufhebung von Artikel 1 Nr. 4 der Entscheidung führen, soweit er diese Gesellschaft betrifft.

Β — Die Beweise, auf denen die Entscheidung beruht

1) Die tatsächlichen Verkaufspreise

110. Zunächst sei insoweit daran erinnert, daß ich schon zuvor zu dem Ergebnis gekommen bin, daß die Mitteilung der Beschwerdepunkte jedenfalls nicht klar, genau und ausdrücklich, also nicht in einer den Erfordernissen des Anspruchs auf rechtliches Gehör genügenden Weise, den Beschwerdepunkt betreffend die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise enthielt.

111. Zum besseren Verständnis der Argumentation der Klägerinnen ist sodann zweckmäßigerweise in gedrängter Form die Chronologie des Verfahrensablaufs darzustellen. Nach der Anhörung der Unternehmen, die im März und April 1982 abgehalten wurde, unterrichtete die Kommission die Unternehmen am 1. September 1982 von ihrem Wunsch, daß „die Informationen über den Sachverhalt, auf dem das Verfahren beruht, auf den neuesten Stand gebracht und ergänzt werden“ sollten. Zu diesem Zweck ersuchte es sie darum, ihr die Rechnungen und Unterlagen für die Zeit von 1974 bis 1982 zu übermitteln, um feststellen zu können, ob die tatsächlichen Verkaufspreise, wie von den Klägerinnen bei ihrer Anhörung geltend gemacht, von deren angekündigten Preisen verschieden waren. Auf dieses gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 zustande gekommene Ersuchen wurden der Kommission, wie bereits dargelegt, etwa 100000 Rechnungen übermittelt.

112. Die Klägerinnen, denen eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zur Last gelegt worden ist, bestreiten die Ordnungsgemäßheit des von der Kommission angewandten Verfahrens ( 46 ). Sie machen geltend, die Kommission habe sich zur Begründung ihrer die tatsächlichen Verkaufspreise betreffenden Feststellungen in der Entscheidung ausschließlich auf eine vergleichende Untersuchung der fraglichen Unterlagen gestützt. Daher sei der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, denn die Beklagte habe sie vor Erlaß der Entscheidung nicht über die Ergebnisse dieser Untersuchung unterrichtet. Was die ihr von den anderen Unternehmen übermittelten Rechnungen angeht, so machen die betroffenen Klägerinnen unter Berufung auf Ihre Rechtsprechung und insbesondere auf das Urteil Hoffmann-La Roche ( 47 ) geltend, wenn die Vertraulichkeit dieser Unterlagen deren Übermittlung an sie entgegengestanden habe, so hätte die Kommission sie ihnen gegenüber nicht verwenden dürfen. Jedenfalls hätte die Beklagte die Unternehmen vor Erlaß der Entscheidung fragen müssen, ob sie sich der Übermittlung ihrer Rechnungen an ihre Konkurrenten oder an deren Rechtsanwälte widersetzten.

113. Die Kommission bestreitet zunächst, sich ausschließlich auf die nach der Anhörung vorgelegten Unterlagen gestützt zu haben. Sie trägt vor, im Zuge ihrer Nachforschungen im Jahre 1977 habe sie von den betroffenen Unternehmen repräsentative Rechnungen angefordert, aus denen hervorgegangen sei, daß die tatsächlich angewandten Preise in der Regel mit den angekündigten Preisen übereingestimmt hätten. Die nach der Anhörung vorgelegten Rechnungen hätten diese Übereinstimmung lediglich bestätigt. Sodann erklärt die Kommission, sie habe sich auf die von der jeweiligen Klägerin vorgelegten Schriftstücke ausschließlich zur Bestätigung dafür gestützt, daß die tatsächlichen Verkaufspreise jeder Klägerin sich im allgemeinen nicht von ihren angekündigten Preisen unterschieden hätten. Wenn diese weitgehend mit den tatsächlichen Verkaufspreisen übereingestimmt hätten, sei es nicht erforderlich gewesen, Schlüsse aus einem Vergleich mit den Unterlagen anderer Unternehmen zu ziehen, die den Klägerinnen nicht zugänglich gewesen seien. Diese hätten somit keineswegs den Beweis für ihre Behauptung erbracht, daß die Kommission sich in vollem Umfang auf derartige Schlüsse oder ausschließlich auf nach der Anhörung vorgelegte Schriftstücke gestützt habe. Keines der Unternehmen habe die Rechnungen der anderen Beteiligten benötigt, um geltend machen zu können, daß seine tatsächlichen Verkaufspreise sich von seinen angekündigten Preisen unterschieden hätten, denn diese Rechnungen hätten bei der von ihr vorgenommenen Beurteilung der Beteiligung dieses Unternehmens an der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise keine Rolle gespielt.

114. Schließlich macht die Kommission geltend, sie sei nicht verpflichtet, jede Klägerin über die Ergebnisse ihrer Untersuchung der von dieser vorgelegten Unterlagen zu unterrichten; auch brauche sie ihm nicht die Möglichkeit zur Äußerung über diese Bewertung zu geben. Jedem Unternehmen sei Gelegenheit gegeben worden, sich zu dem behaupteten Sachverhalt und zu dessen rechtlicher Beurteilung in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu äußern und sich zu verteidigen. Es habe vor Erlaß einer Entscheidung weder einen Anspruch auf Unterrichtung darüber, ob sein Verteidigungsvorbringen überzeugt habe, noch auf eine Erörterung des von der Kommission eingenommenen Standpunkts.

115. Prüfen wir zunächst das Vorbringen der Klägerinnen, daß die Kommission ihre Feststellungen über die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufpreise ausschließlich auf nach der Anhörung vorgelegte Unterlagen gestützt habe.

116. Es sei daran erinnert, daß Sie die „Wirtschaftsprüfungssachverständigen“ gefragt haben, ob die der Kommission bei der Abfassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte zur Verfügung stehenden Unterlagen es dieser bereits ermöglichten, den Schluß zu ziehen, daß die von den Unternehmen ihren Abnehmern angebotenen tatsächlichen Verkaufspreise mit den von ihnen angekündigten Preisen übereinstimmten.

117. Auf diese Frage haben die Sachverständigen folgende Antwort gegeben: Die fraglichen Unterlagen reichten nicht aus, um der Kommission den Schluß zu ermöglichen, daß die von den Unternehmen ihren Abnehmern angebotenen tatsächlichen Verkaufspreise mit den angekündigten Preisen übereinstimmten.

118. Zu diesem Ergebnis sind die Sachverständigen, ausgehend von der Untersuchung der Unterlagen, über die die Kommission zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte verfügte, aufgrund folgender Ausführungen gelangt: — Es lägen nur 199 Rechnungen vor, die sich auf 13 Unternehmen bezögen, von denen nur 9 zu den Beschuldigten gehörten; für 28 Beschuldigte enthielten die Akten keine Rechnungen. — Die Rechnungen erstreckten sich lediglich auf die Jahre 1974 bis 1978; dagegen befinde sich keine einzige Rechnung für die Jahre 1979 bis 1981 in den Akten. — Die Anzahl der ausgewählten Rechnungen sei im Vergleich zur Gesamtheit, d. h. zur Gesamtzahl der Rechnungen für alle Unternehmen während des fraglichen Zeitraums, äußerst niedrig. — Es stehe fest, daß die Rechnungen nicht nach dem Zufallsprinzip ausgewählt worden seien. Von den insgesamt ausgewählten 199 Rechnungen entfielen 159 auf 5 Unternehmen. ( 48 )

119. Durch diese eingehend begründeten Schlußfolgerungen wird in unbestreitbarer Weise bewiesen, daß die Kommission zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte keinesfalls über objektive Anhaltspunkte dafür verfügte, daß bei allen Unternehmen die angekündigten Preise und die angewandten Preise übereinstimmten. Denn selbst wenn man annimmt, daß die damals im Besitz der Kommission befindliche Auswahl eine Übereinstimmung von angewandten Preisen und angekündigten Preisen erkennen läßt, betrafen diese Rechnungen nur eine sehr begrenzte Anzahl von Unternehmen und Geschäften. Daher waren die zum Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte in den Akten der Kommission befindlichen Unterlagen über die tatsächlichen Verkaufspreise weit davon entfernt, gegenüber der großen Mehrheit der Hersteller einen objektiven Beweis hinsichtlich der tatsächlichen Verkaufspreise darzustellen.

120. Demnach sind die Beweisstücke, auf die sich die Feststellung einer Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise stützt — d. h. die Unterlagen, die die Grundlage für die Tabellen 7 und 8 der Entscheidung bildeten — überwiegend nach der Anhörung in den Besitz der Kommission gelangt. Im übrigen läßt Abschnitt 25 der Entscheidung insoweit offenbar keinen Raum für Zweifel ( 49 ).

121. Diese Feststellung wirft somit eine Frage auf: War die Kommission verpflichtet, eine neue Mitteilung der Beschwerdepunkte zu übermitteln?

122. Nach Ihrer Rechtsprechung muß „[d]ie Kommission ... die Ergebnisse des Verwaltungsverfahrens berücksichtigen..., um ihre Argumente, auf die sie die aufrechterhaltenen Beschwerdepunkte stützt, in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht neu zu ordnen oder zu ergänzen“; ferner „braucht die Entscheidung nicht notwendig ein Abbild der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu sein“ ( 50 ). Außerdem ist die Kommission nach Ihrer Rechtsprechung „berechtigt und unter Umständen sogar verpflichtet, im Laufe des Verwaltungsverfahrens neue Ermittlungen anzustellen, wenn sich zusätzliche Nachprüfungen als notwendig erweisen“ ( 51 ) sie ist nicht schlechthin verpflichtet, im Anschluß an diese Nachprüfungen eine Ergänzung der Mitteilung der Beschwerdepunkte vorzunehmen. Jedoch wird in Ihrer Rechtsprechung ganz eindeutig festgestellt, daß eine solche Ergänzung erforderlich ist, wenn die Kommission sich aufgrund des Ermittlungsergebnisses veranlaßt sehen sollte, „den betroffenen Unternehmen neue Tatsachen zur Last zu legen oder den Nachweis bestrittener Zuwiderhandlungen auf eine erheblich geänderte Grundlage zu stellen“ ( 52 ).

123. Sehen wir uns die Gründe an, die Sie zur Aufstellung dieses Erfordernisses veranlaßt zu haben scheinen. Durch die Mitteilung der Beschwerdepunkte legt „[d]ie Kommission ... ihre Haltung gegenüber den Unternehmen ... fest“ ( 53 ). Zum einen werden die Unternehmen mit ihr darüber unterrichtet, welches Verhalten eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsvorschriften darstellt, d. h., was ihnen vorgeworfen wird. Zum anderen werden sie mit ihr auch über die wichtigsten Beweismittel im Besitz der Kommission unterrichtet, d. h. über die Beweismittel, die es gestatten, ihnen eine oder mehrere Zuwiderhandlungen zur Last zu legen. Wenn sich aber die Beweise in Folge der Nachforschungen im Verwaltungsverfahren sehr erheblich verändern, kann die ursprüngliche Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht mehr ordnungsgemäß die Grundlage, auf der die Beschwerdepunkte beruhen, beschreiben. Dann muß die Kommission mit anderen Worten in förmlicher Weise an die Unternehmen herantreten und sie über die wesentliche Veränderung der nunmehr in ihrem Besitz befindlichen Beweismittel unterrichten.

124. Meines Erachtens war die Kommission im vorliegenden Fall zu einem genau solchen Vorgehen verpflichtet, wenn sie zu dem Ergebnis gelangt war, daß die etwa 100000 Rechnungen — wie sie selbst es ausdrückt — die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise „bestätigten“.

125. Der elementarste gesunde Menschenverstand sagt einem hier, daß zumindest eine erhebliche Veränderung der Beweise für die Zuwiderhandlungen vorlag; hierzu genügt die Feststellung, daß die Kommission im Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht über die Unterlagen verfügte, die ihr die Aufstellung der Tabellen 7 und 8 der Entscheidung ermöglichten. Außerdem stellte der — von der Kommission selbst hervorgehobene — beträchtliche Umfang des verwaltungsmäßigen Aufwands, den die Untersuchung der Rechnungen voraussetzte, eine Vertiefung und Ausdehnung ihrer Nachforschungen dar, die für sich genommen klaren Aufschluß darüber geben, daß die Beweise für eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise wesentlich erweitert worden sind.

126. Auf den vorliegenden Fall angewandt, hätte Ihre Rechtsprechung dazu geführt, von der Kommission zu verlangen, daß sie nach der Auswertung der etwa 100000 Rechnungen und Gutschriften eine neue Mitteilung der Beschwerdepunkte hätte vornehmen müssen. Diese Mitteilung war um so unentbehrlicher, als der Beschwerdepunkt selbst, der sich auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezog, meines Erachtens, wie schon ausgeführt, in der Mitteilung vom 4. September 1981 nicht in einer den Erfordernissen des rechtlichen Gehörs genügenden Weise aufgeführt war. Ich komme somit zu dieser ersten Schlußfolgerung, aufgrund deren ich daher das Vorbringen als begründet ansehe, daß die Kommission den wesentlichen Teil ihrer Feststellung einer Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise verfahrensfehlerhaft auf nach der Anhörung vorgelegte Unterlagen gestützt habe, obwohl sie eine neue Mitteilung der Beschwerdepunkte hätte erlassen müssen.

127. Ich möchte jedoch meine Prüfung noch auf die folgenden beiden Fragen ausdehnen: — War die Kommission vor Erlaß der Entscheidung verpflichtet, den einzelnen Unternehmen ihre Schlußfolgerungen mitzuteilen, die sich auf deren jeweilige tatsächliche Verkaufspreise bezogen, wie sie sich aus der Untersuchung der. von ihm vorgelegten Rechnungen ergaben? — Konnte die Kommission es ablehnen, den einzelnen Unternehmen die von den anderen Unternehmen vorgelegten Unterlagen zu übermitteln?

128. Ich möchte zunächst daran erinnern, daß die Kommission den einzelnen Unternehmen keine Gelegenheit gegeben hat, sich vor Erlaß der Entscheidung zu den Schlußfolgerungen zu äußern, zu denen sie hinsichtlich deren Rechnungen und Gutschriften gelangt war. In einem Schreiben vom 12. November 1984 heißt es hierzu: „It was the Respondents in their replies who alleged that although the announced prices were similar the transaction (applied) prices widely differed. In raising this defence and submitting relevant documents the Respondents have therefore already commented on the finding of the Commission that their transaction (applied) prices were broadly identical. Each Respondent had the opportunity to make known its views on the truth and relevance of the invoices, credit notes, etc. submitted by him“ ( 54 ).

129. Zunächst möchte ich feststellen, daß sich die Anhörung, worauf die kanadischen Klägerinnen sehr zu Recht hinweisen, von vornherein nicht auf die von der Kommission in ihrer Entscheidung gezogenen Schlußfolgerungen beziehen konnte, daß die tatsächlichen Verkaufspreise miteinander übereingestimmt hätten, da diese Schlußfolgerung im wesentlichen nur mit den später in den Besitz der Kommission gelangten Rechnungen begründet werden konnte.

130. Sodann vermag ich nicht zu erkennen, welche Bedeutung die Kommission dem Hinweis beimißt, daß die Unternehmen sich gleichzeitig mit der Übersendung der Unterlagen zu deren Richtigkeit und Erheblichkeit hätten äußern können. Die entscheidende Frage ist hier, ob jedes einzelne Unternehmen einen Anspruch darauf hatte, vor Erlaß der Entscheidung über die individuellen Schlußfolgerungen aus der Untersuchung unterrichtet zu werden, die die Kommission bezüglich der von ihm an sie übersandten Unterlagen angestellt hatte.

131. Für eine bejahende Antwort ist auf Ihr Urteil AEG zu verweisen, wo Sie unter Hinweis darauf „daß nicht die Schriftstücke als solche entscheidend sind, sondern die Schlußfolgerungen, die die Kommission daraus gezogen hat“ ( 55 ), Schriftstücke als nicht verwertbar angesehen haben, die zwar von der Gesellschaft selbst stammten, zu denen diese sich aber vor Erlaß der Entscheidung nicht hatte äußern können.

132. Der damalige Fall wies jedoch einen Unterschied zu den vorliegenden Rechtssachen auf. Hier sind nämlich die Unterlagen der Kommission von den Unternehmen selbst übermittelt worden, während die betreffenden Schriftstücke ihr nicht von der AEG selbst übersandt worden waren. Die AEG konnte nicht wissen, daß die Unterlagen in der Entscheidung verwendet würden. Dagegen konnten die Unternehmen im vorliegenden Fall diese Möglichkeit ganz offensichtlich nicht ausschließen.

133. Aus Ihrer Entscheidung geht jedoch eindeutig hervor, daß die Kenntnis des Schriftstücks als solchen nicht notwendigerweise ausreicht, um den Anspruch auf rechtliches Gehör zu wahren. Nun ist aber unbestreitbar, daß die aus den Unterlagen gezogenen Schlußfolgerungen insbesondere wegen des Umfangs der betreffenden Schriftstücke und der Notwendigkeit, den Wettbewerbscharakter der Abzüge oder Preisnachlässe zu beurteilen, eine eingehende und komplexe Untersuchung voraussetzten, wie die Erörterungen vor dem Gerichtshof über das erste Gutachten erkennen lassen.

134. Dennoch konnten die Unternehmen die Schlußfolgerungen der Kommission vor Erlaß der Entscheidung niemals erörtern, da sich bei ihrer Anhörung die fraglichen Rechnungen ja gerade nicht im Besitz der Beklagten befanden. Es liegt somit auf der Hand, daß der Beschwerdepunkt der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise zu ihren Lasten als begründet angesehen worden ist, ohne daß sie sich zu der von der Kommission angestellten Untersuchung ihrer eigenen Rechnungen, auf die sich dieser Beschwerdepunkt stützte, hätten erklären können. Die Wichtigkeit einer Erörterung der Schlußfolgerungen aus den Unterlagen, die, wie schon ausgeführt, nach dem Zeitpunkt der Mitteilung der Beschwerdepunkte eingereicht worden waren, wird hinreichend durch den Umstand verdeutlicht, daß sie den wesentlichen Teil der Tabellen 7 und 8 der Entscheidung ausmachen, auf denen die Feststellung einer Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise beruht. Hierin liegt meines Erachtens ein zusätzlicher Grund, weshalb Sie die Feststellungen der Entscheidung über die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise aufheben sollten, wenn Sie meiner Ansicht folgen, daß jedem einzelnen Unternehmen die Schlußfolgerungen aus der Untersuchung der von ihm vorgelegten Rechnungen hätten mitgeteilt werden müssen.

135. Zweite Frage: Durfte die Kommission es ablehnen, den Unternehmen vor Erlaß der Entscheidung die von anderen Unternehmen ausgestellten Rechnungen zu übermitteln?

136. Die von der Beklagten insoweit ausgesprochene Ablehnung wurde mit zwei Erwägungen begründet: — Notwendigkeit des Schutzes der Vertraulichkeit: Die Rechnungen und sonstigen Schriftstücke, die die meisten Unternehmen nach der Anhörung vorgelegt hätten, hätten individualisierte Angaben über die Preispolitik enthalten, die die Unternehmen als Geschäftsgeheimnisse ansähen. — Nutzlosigkeit einer solchen Mitteilung für die Verteidigung der einzelnen Unternehmen, die nur nachzuweisen brauchten, daß ihre eigenen Rechnungspreise von den durch sie angekündigten Preisen verschieden seien.

137. Prüfen wir zunächst die letztgenannte Begründung. Die Kommission hat geltend gemacht, daß ein Vergleich der Rechnungen der Hersteller nicht erforderlich gewesen sei. Für sie habe nämlich die Feststellung ausgereicht, daß die tatsächlichen Verkaufspreise der einzelnen Hersteller im allgemeinen nicht von den angekündigten Preisen verschieden seien. Bei der Lektüre der Entscheidung zeigt sich jedoch gerade, daß Feststellungen über die Ähnlichkeit oder Übereinstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise der Hersteller getroffen worden sind.

138. So wird zum Beispiel in der folgenden Passage die Ähnlichkeit der tatsächlichen Verkaufspreise mit diesen Worten hervorgehoben: „Auch diese Abzüge wurden von den betroffenen Unternehmen in weitgehend übereinstimmender Form gewährt. Gewöhnlich betrugen sie nicht mehr als 3 % und in keinem Fall mehr als 7 %.“ ( 56 ) Außerdem wird in der Entscheidung selbst das Verhalten zweier Hersteller in bestimmten Zeiträumen bezüglich der angewandten Preise zur Untermauerung der dort vertretenen Ansicht beschrieben, daß eine Differenzierung der Preise für gebleichten Sulfatzellstoff möglich gewesen sei. Hinsichtlich des ersten Herstellers, der Firma Domtar, heißt es in der Entscheidung, daß in einer bestimmten Zeit „als die Adressaten der Entscheidung für Northern Softwood einheitlich 545 US-Dollar je Tonne verlangten, je nach Abnehmer [die] Preise zwischen 420 US-Dollar und 565 US-Dollar je Tonne“ gelegen hätten ( 57 ). Das Verhalten der Firma Bowater wird dagegen so beschrieben: „Während ihre tatsächlichen Verkaufspreise in den letztgenannten Jahren sowohl den angekündigten als auch den tatsächlichen Verkaufspreisen ihrer Konkurrenten entsprachen, wichen ihre tatsächlichen Verkaufspreise in den ersten beiden Jahren in der Regel stark von denjenigen ihrer Konkurrenten ab.“ ( 58 ) Und sollte durch die Tabelle 7 nicht gerade die Übereinstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise sowie durch die Tabelle 8 die Entsprechung der Abzüge und Preisnachlässe dargetan werden? Dennoch konnte kein Unternehmen von den durch seine Konkurrenten vorgelegten Unterlagen Kenntnis nehmen, die der Kommission die Aufstellung dieser Tabellen ermöglicht hatten. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten können die Rechte der Verteidigung nur dann in vollem Umfang ausgeübt werden, wenn die Unternehmen in der Lage sind, nicht nur nachzuprüfen, ob die ihre eigenen „Preisstrukturen“ betreffenden Analysen zutreffen, sondern auch und vor allem selbst zu prüfen, ob Übereinstimmung zwischen ihren eigenen Preisen und denen ihrer Konkurrenten besteht. Die Auffassung der Kommission im vorliegenden Fall erinnert unausweichlich an jene Gefängnisgrundrisse, wonach nur der Wächter alle Häftlinge sehen kann, wohingegen diese einander nicht sehen können.

139. Jedenfalls was die tatsächlichen Verkaufspreise angeht, sind die Unternehmen außerdem nie in die Lage versetzt worden, vor Erlaß der Entscheidung zu erfahren, mit welchen ihrer Konkurrenten genau sie in einem bestimmten Zeitraum die tatsächlichen Verkaufspreise abgestimmt haben sollten.

140. Ich vermag demzufolge der Auffassung der Kommission nicht zuzustimmen, daß die Rechnungen und Gutschriften anderer Konkurrenten für die Verteidigung der einzelnen Hersteller nicht erforderlich gewesen seien. Im übrigen möchte ich darauf hinweisen, daß die Kommission selbst in einem nach Erlaß der Entscheidung verfaßten Schreiben einräumte, daß der vollständige Zugang zu den fraglichen Unterlagen „psychologisch befriedigender“ sei ( 59 ). Meines Erachtens ist ein solcher Zugang unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Anforderungen nicht weniger wichtig...

141. Wie aber sollte sich die Kommission angesichts der Tatsache entscheiden, daß die fraglichen Unterlagen als Geschäftsgeheimnisse, die als solche vertraulich sind, angesehen wurden?

142. Nach Ihrer ständigen Rechtsprechung ist es der Kommission nicht gestattet, „zu Lasten eines in ein Verfahren nach der Verordnung Nr. 17 verwickelten Unternehmens Tatsachen, Umstände oder Unterlagen zu berücksichtigen, die sie ihrer Auffassung nach nicht weitergeben kann, wenn diese Weigerung die Möglichkeiten dieses Unternehmens beeinträchtigt, zum Vorliegen oder zur Tragweite dieser Umstände, zu diesen Unterlagen oder schließlich zu den daraus gezogenen Schlußfolgerungen der Kommission Stellung zu nehmen“ ( 60 ).

143. Ich bin bereits bei früherer Gelegenheit eingehend auf die Schwierigkeiten eingegangen, die sich aus der Notwendigkeit ergeben, die Wahrung der Vertraulichkeit und der Rechte der Verteidigung im Rahmen von Antidumpingverfahren miteinander in Einklang zu bringen. Dabei habe ich unter anderem folgendes ausgeführt: „Zwar hat die Europäische Kommission für Menschenrechte Beschwerden gegen nationale Entscheidungen zur Durchführung einer Rechtshandlung der Gemeinschaft für unzulässig erklärt, jedoch im Kern mit der Begründung, daß Sie eine Rechtsprechung entwickelt haben, nach der Sie die Einhaltung der Grundrechte durch die Gemeinschaftsorgane kontrollieren. Es besteht somit durchaus ein Interesse daran, daß vermieden wird, daß es zu deutlichen Unterschieden zwischen dem, was der Gerichtshof aus dem Recht auf ein faires Verfahren herleitet, und den Erfordernissen kommt, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bisher aufgestellt hat. Insoweit dürfte kein Zweifel daran bestehen, daß das Antidumpingverfahren, obwohl es von einer Verwaltungsbehörde durchgeführt wird, dem Erfordernis eines ‚fairen Verfahrens‘ entsprechen muß, was bedeutet, daß zwischen den Parteien ‚Waffengleichheit‘ bestehen muß. Ferner verlangt die Wahrung des Grundsatzes des kontradiktorischen Verfahrens, daß die Partei oder ihr Vertreter Gelegenheit hat, die Verfahrensakten einzusehen und zu beanstanden, insbesondere die Bestandteile, die als Entscheidungsgrundlage gedient haben.“ ( 61 )

144. Sie haben dann im Anschluß auf den Hinweis auf die grundlegende Bedeutung der Wahrung der Rechte der Verteidigung folgendes ausgeführt: „Die Gemeinschaftsorgane müssen bei der Erfüllung ihrer Informationspflicht mit der notwendigen Sorgfalt handeln, indem sie sich entsprechend den Ausführungen des Gerichtshofes in seinem Urteil vom 20. März 1985 in der Rechtssache 264/82 (Timex Corporation, Slg. 1985, 849) bemühen, den betroffenen Unternehmen, soweit dabei das Geschäftsgeheimnis gewahrt bleibt, die der Wahrnehmung ihrer Interessen dienenden Angaben zu machen und dafür — gegebenenfalls von Amts wegen — die geeignete Form der Mitteilung zu wählen. Die betroffenen Unternehmen müssen jedenfalls im Laufe des Verwaltungsverfahrens in die Lage versetzt werden, ihren Standpunkt zur Richtigkeit und Erheblichkeit der behaupteten Tatsachen sowie zu den Beweisen, auf die die Kommission ihren Vorwurf des Vorliegens eines Dumpings und eines daraus resultierenden Schadens stützt, sachgerecht zu vertreten.“ ( 62 )

145. Im Hinblick auf diese Grundsätze ( 63 ) mußte die Kommission somit, wenn sie anhand vertraulicher Unterlagen eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise dartun wollte, die Modalitäten der Mitteilung der Daten festlegen, deren es zur Ausübung der Rechte der Verteidigung bedurfte, oder aber auf die Verwertung der Rechnungen verzichten, da diese die Grundlage ihrer Feststellungen bildeten.

146. Der Schriftverkehr zwischen der Kommission und den Klägerinnen nach Erlaß der Entscheidung zeigt, daß auf beiden Seiten unterschiedliche Formeln für die Entwicklung von Modalitäten erörtert werden konnten, die den Unternehmen die Kenntnisnahme von den fraglichen Unterlagen gestattet hätten. Ich halte es nicht für erforderlich, hier ein Urteil zu den Vorzügen und Nachteilen dieser Formeln abzugeben. Ich möchte lediglich feststellen, daß die Klägerinnen auf die Praxis hingewiesen haben, deren sich die Kommission in anderen Wettbewerbssachen zur Wahrung der Geschäftsgeheimnisse bei gleichzeitiger Beachtung der Rechte der Verteidigung befleißigt habe. Jedenfalls erfolgt eine Mitteilung, die nach Erlaß der Entscheidung vorgenommen wird, nicht rechtzeitig genug, um den Erfordernissen dieser Rechte zu genügen, wenn die Feststellung von Zuwiderhandlungen gerade auf den streitigen Unterlagen beruht. Nun ist aber die Zuwiderhandlung der Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise im wesentlichen auf der Grundlage von nach der Anhörung eingereichten Unterlagen und Rechnungen als gegeben angesehen worden.

147. Ihre Rechtsprechung ist insoweit ganz eindeutig: „ [D]ie Gewährung des rechtlichen Gehörs ... erfordert [es], dem betroffenen Unternehmen im Laufe des Verwaltungsverfahrens Gelegenheit zu geben, zum Vorliegen und zur Erheblichkeit der behaupteten Tatsachen und Umstände sowie zu den von der Kommission für ihre Behauptung einer Verletzung ... herangezogenen Unterlagen Stellung zu nehmen.“ ( 64 ) Diese Erfordernisse sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht beachtet worden. Dieser Verfahrensverstoß beeinträchtigt somit die Entscheidung insoweit, als darin eine Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise festgestellt wird, und muß auch insoweit zur Aufhebung in bezug auf diesen Punkt der Zuwiderhandlung führen.

148. Es ist noch der Status der Unterlagen, um die es im Rahmen des beim Gerichtshof anhängigen Rechtsstreits geht, zu bestimmen und damit insbesondere auf die von einigen Klägerinnen nach Artikel 91 der Verfahrensordnung erhobene Einrede zu antworten. Da ich Ihnen vorschlage, die Entscheidung, soweit sie sich auf die Abstimmung der tatsächlichen Verkaufspreise bezieht, aufzuheben, wird die Frage der Verwertung der Rechnungen zur Begründung dieses Beschwerdepunkts gegenstandslos. Im übrigen würde ich es für folgerichtig halten, wenn Sie zu der Ansicht gelangten, daß sich die Kommission wegen der von mir festgestellten Verfahrensverstöße zur Untermauerung ihrer Feststellungen bezüglich der angekündigten Preise nicht auf die Schlußfolgerungen aus den Schriftstücken berufen darf, die nach der Anhörung vorgelegt worden sind.

2) Die Unterlagen bezüglich der Fides

149. Die Fincell macht geltend, die Feststellungen der Kommission hinsichtlich ihrer Beteiligung an der Abstimmung im Rahmen der Fides seien auf Unterlagen gestützt, die ihr nicht übermittelt worden seien, nämlich unter anderem auf schriftliche und mündliche Stellungnahmen dritter Unternehmen sowie auf eine Notiz über eine Zusammenkunft, die am 31. März 1977 in Zürich stattgefunden haben solle. Diese Unterlagen, die in den Abschnitten 57 bis 60 der Entscheidung angefühlt werden, stammen entweder aus den Antworten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte ( 65 ) oder aus während der Anhörung gemachten Angaben ( 66 ) oder aber aus Unterlagen, die im Rahmen der ergänzenden Information übermittelt wurden, um die die Kommission nach der Anhörung gebeten hatte ( 67 ).

150. Die Kommission bestreitet nicht, daß diese Unterlagen der Klägerin nicht zur Kenntnis gebracht worden sind, macht aber geltend, andere in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angeführte Unterlagen hätten auf jeden Fall den Nachweis für die Beteiligung von Fincell an der fraglichen Zuwiderhandlung erbracht.

151. Meines Erachtens ist die Be