9.

Dieses Ergebnis hat im übrigen eine solide Grundlage im Urteil vom 13. Juli 1966 in den verbundenen Rechtssachen 56 und 58/64 (Consten und Grundig/Kommission, Slg. 1966, 322, 387). „Verfälschungen“ im Sinne von Artikel 85 Absatz 1, so heißt es dort, „werden nicht nur durch Vereinbarungen begründet, die den Wettbewerb zwischen den Beteiligten beschränken, sondern auch durch solche, die den Wettbewerb verhindern oder begrenzen“, der zwischen einem Beteiligten und dritten Personen stattfinden könnte, und zwar zumindest insoweit, als sich die Parteien mit ihnen einen [ungerechtfertigten] „Vorteil zu sichern“ suchen. Meines Erachtens ist dieser Grundsatz über den vom Gerichtshof hinaus geprüften Fall anwendbar, also auch auf Klauseln, die wie die vorliegenden Teil eines Vertrages über den Erwerb einer Aktienbeteiligung sind. Auch sie können nämlich demjenigen, der sie vereinbart, „einen ungerechtfertigten Vorteil“ verschaffen; sie werden auch, wie es in Randnummer 17 des angeführten Urteils Remia heißt, nicht durch den an sich rechtmäßigen Zweck der Vereinbarung, deren Bestandteil sie bilden, einer Prüfung ihrer Vereinbarkeit mit den Verboten des Artikels 85 entzogen. Diese Prüfung hat, wie wir wissen, nicht stattgefunden; aber schon durch die Verfahrensakten allein wird ein ungünstiges Licht auf diese Klauseln geworfen. So liegt es auf der Hand, daß sie für den Abschluß der Vereinbarung nicht unerläßlich oder jedenfalls hilfreich waren und daß sie, was immer die Streithelferinnen hierüber sagen mögen, nicht dem Schutz der Investition der Firma Morris zu dienen bestimmt sind. Die Richtigkeit der ersten Feststellung ergibt sich aus dem Inhalt der Klauseln, der ausschließlich die Modalitäten einer eventuellen Veräußerung von Rothmans-International-Aktien an Dritte betrifft, während den Beweis für die Richtigkeit der zweiten Feststellung die Kommission selbst erbracht hat. In Abschnitt 24 ihrer Entscheidung stellt sie nämlich fest, daß die Firma Morris dank dieser Bestimmungen in der Lage sei, direkt oder über einen Käufer ihres Vertrauens die Kontrolle über die Firma Rothmans International zu übernehmen; und es ist auch die Kommission, die darauf hinweist, daß die von den Unternehmen ihr gegenüber eingegangenen Verpflichtungen gerade dazu dienen sollen, von vornherein einer solchen Erlangung der maßgeblichen Stellung einen Riegel vorzuschieben. Es kommt jedoch noch schlimmer. In der Mitteilung der Beschwerdepunkte bezeichnete die Kommission, wie bereits dargelegt, die den alten Vereinbarungen beigefügten Absprachen als „themselves restrictive of competition“ und „open-ended in nature“, da sie nicht auf „size, market strength or competitive intentions of the acquiring party“ abgestimmt seien. Ich habe jedoch den Eindruck, daß die Beschränkungen für den Zugang Dritter zum Kapital der Firma Rothmans International von 1981 bis 1984 noch verschärft wurden. In der Antwort auf das Schreiben vom 16. Dezember 1983 erklärte die BAT in der Tat, daß die neuen Klauseln sicherstellen sollten „that any eventual purchaser of the [Rothmans] shares ... is subject to prior control by Philip Morris“. Diese Feststellung vermittelt ein genaues Bild der Wirklichkeit und bildet — unter Berücksichtigung der Tatsache, daß der Erwerb von Beteiligungen auf dem Zigarettenmarkt vielleicht die wirksamste Waffe ist, über die ein Unternehmen im Kampf gegen die anderen an dem Oligopol beteiligten Unternehmen verfügt (siehe Abschnitt 6) — einen entscheidenden Schlüssel zum Verständnis des vorliegenden Phänomens. Natürlich ist die Kommission anderer Ansicht. In der Klagebeantwortung hat sie allerdings anerkannt, daß der Erwerb von Rothmans-International-Wertpapieren in dem Fall, daß die Firma Morris ihr Vorkaufsrecht nicht ausübt, für die Konkurrenten „singularly unattractive“ werde; aber diese gekünstelte Einräumung ist in der mündlichen Verhandlung korrigiert worden; dieses Recht sei, so haben wir gehört, „simply a right to be notified that Rembrandt is prepared to sell his shares, and a right to bid, so Philip Morris may bid“; der Firma Rembrandt bleibe es nämlich unbenommen, an den Meistbietenden zu verkaufen und nichts gebe Anlaß, daran zu zweifeln, daß die Aktien schließlich von „whoever offers the most money“ erworben würden (Protokoll, S. 72). So stellt sich die Lage jedoch nicht dar. Sehen Sie sich Klausel 4 a an: Wenn die Firma Rembrandt ihre Aktien an einen einzelnen Verkäufer veräußern will, so muß sie dafür sorgen, daß dieser der Firma Morris den Kauf ihrer Beteiligung an der Firma Rothmans International „at the same average cash price per equity share as applies to Rembrandt's shares“ anbietet. Damit liegen die Karten wirklich auf dem Tisch: Das Wissen darum, daß er sich der ständigen Überbietung durch die Firma Morris aussetzt, der enorme Umfang der Beteiligung, der gekauft werden muß (Kapital, auf das fast 70 % der Stimmrechte in der Firma Rothmans International entfallen!), und der Umstand, daß bar bezahlt werden muß — all dies sind Faktoren, die jeden Dritten, so motiviert er auch sein mag, abhalten, sein Kaufinteresse zu bekunden oder die Verhandlungen bis zum Ende durchzuführen. Ich könnte noch mehr zu diesem Thema ausführen und insbesondere auf die nicht weniger perversen Wirkungen eingehen, die das der Firma Morris eingeräumte Recht der Benennung eines Käufers hervorruft; mit einer solchen Untersuchung würde ich jedoch über die mir gestellte Aufgabe hinausgehen. Es ist Sache der Kommission, zu klären, ob die fraglichen Klauseln gegen Artikel 85 Absatz 1 verstoßen oder aber den Wettbewerb mit den anderen Oligopolunternehmen nicht einschränken. Man möge auch nicht sagen, sie habe dies unterlassen, weil ihr die von den Beteiligten ihr gegenüber abgegebenen Verpflichtungserklärungen die Gewähr für die Ungefährlichkeit dieser Klauseln geboten hätten; sie selbst hat nämlich eingeräumt, daß diese — noch dazu nach Abschluß der Vereinbarung eingegangenen — Verpflichtungen für ihre Überzeugung, daß diese Vereinbarung rechtmäßig sei, mitursächlich gewesen seien. Abschließend ist festzustellen, daß kein Zweifel daran bestehen kann, daß die Beklagte ihre Pflicht aus Artikel 190 nicht erfüllt hat. Die streitige Entscheidung ist daher wegen Begründungsmangels hinsichtlich des Vorliegens einer der Voraussetzungen aufzuheben, von denen die Vereinbarkeit einer Vereinbarung zwischen Unternehmen mit dem Verbot des Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag abhängt.