Schlussanträge des Generalanwalts Léger vom 10. Juli 2001. - J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh und Price Waterhouse Belastingadviseurs BV gegen Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, Beteiligter: Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Raad van State - Niederlande. - Berufsständische Vertretung - Nationale Rechtsanwaltskammer - Regelung der Kammer über die Berufsausübung - Verbot von Sozietäten zwischen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern - Artikel 85 EG-Vertrag (jetzt Artikel 81 EG) - Unternehmensvereinigung - Wettbewerbsbeschränkung - Rechtfertigungsmöglichkeiten - Artikel 86 EG-Vertrag (jetzt Artikel 82 EG) - Unternehmen oder Gruppe von Unternehmen - Artikel 52 und 59 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 43 EG und 49 EG) - Anwendbarkeit - Beschränkungen - Rechtfertigungsmöglichkeiten. - Rechtssache C-309/99.



Sammlung der Rechtsprechung 2002 Seite I-01577



Schlußanträge des Generalanwalts

1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen betrifft die schwierige Frage der Anwendung des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft auf freie Berufe.

2. Der Nederlandse Raad van State ist mit einem Verfahren befasst, das die Rechtmäßigkeit einer von der niederländischen Rechtsanwaltskammer erlassenen Verordnung zum Gegenstand hat. Die streitige Verordnung verbietet es den in den Niederlanden tätigen Rechtsanwälten, eine gemischte Sozietät (geïntegreerd samenwerkingsverband") mit Mitgliedern der Berufsgruppe der Wirtschaftsprüfer einzugehen. Der Gerichtshof hat darüber zu entscheiden, ob die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags anwendbar sind und ob sie gegebenenfalls einem solchen Zusammenarbeitsverbot entgegenstehen.

3. Die Rechtssache steht in Zusammenhang mit zwei weiteren Auslegungsersuchen, die vom Pretore in Pinerolo (Italien) in der Rechtssache C-35/99 (Arduino) und vom Giudice di pace in Genua (Italien) in der Rechtssache C-221/99 (Conte) vorgelegt worden sind. Die italienischen Gerichte haben über die Vereinbarkeit von berufsständisch festgelegten Gebührenordnungen für die Leistungen von Rechtsanwälten und Architekten in diesem Land mit den gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln zu entscheiden.

4. Obwohl die drei Rechtssachen dasselbe Problem betreffen, werde ich wegen der Unterschiedlichkeit der rechtlichen Rahmenbedingungen und der Sachverhalte getrennte Schlussanträge erstellen. Die vorliegenden Schlussanträge beziehen sich auf das Vorabentscheidungsersuchen des Raad van State in der Rechtssache C-309/99 (Wouters u. a.).

I - Nationales Recht

A - Die niederländische Verfassung

5. Artikel 134 der Verfassung des Königreichs der Niederlande betrifft die Gründung und die rechtliche Funktionsweise öffentlicher Körperschaften. Er lautet wie folgt:

(1) Durch Gesetz oder kraft eines Gesetzes können öffentliche Berufs- und Gewerbeverbände und andere öffentliche Körperschaften gegründet und aufgelöst werden.

(2) Die Aufgaben und die Organisation dieser öffentlichen Körperschaften, die Zusammensetzung und Zuständigkeit ihrer Verwaltungen sowie die Öffentlichkeit ihrer Sitzungen regelt das Gesetz. Durch Gesetz oder kraft eines Gesetzes kann ihren Verwaltungen die Befugnis zum Erlass von Verordnungen übertragen werden.

(3) Das Gesetz regelt die Aufsicht über diese Verwaltungen. Beschlüsse dieser Verwaltungen können nur aufgehoben werden, wenn sie im Widerspruch zum geltenden Recht oder zum Allgemeininteresse stehen."

B - Der Nederlandse Orde van Advocaten

6. Aufgrund dieser Bestimmung hat der niederländische Staat das Gesetz vom 23. Juni 1952 zur Gründung des Nederlandse Orde van Advocaten und zur Festlegung der Satzung und der Disziplinarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsbeistände (im Folgenden: Advocatenwet) erlassen.

7. Die Advocatenwet sieht vor, dass alle in den Niederlanden zugelassenen Rechtsanwälte den Nederlandse Orde van Advocaten (Niederländische Rechtsanwaltskammer, im Folgenden: NOvA oder Kammer) bilden. Darüber hinaus bilden alle bei einem bestimmten Gericht zugelassenen Rechtsanwälte die Rechtsanwaltskammer des jeweiligen Bezirks.

8. Der NOvA steht unter Leitung des Algemene Raad (Allgemeiner Rat), während die Bezirksrechtsanwaltskammern von den Raden van toezicht (Vorstände) geleitet werden. Die Mitglieder des Allgemeinen Rates werden von einer Delegiertenversammlung gewählt, deren Mitglieder ihrerseits in Versammlungen der Kammern der jeweiligen Bezirke gewählt werden.

9. Artikel 26 der Advocatenwet bestimmt:

Der Allgemeine Rat und die Vorstände tragen Sorge für eine ordnungsgemäße Berufsausübung und sind befugt, alle Maßnahmen zu treffen, die dazu beitragen können. Sie setzen sich für die Rechte und Interessen der Rechtsanwälte ein, achten auf die Einhaltung der den Rechtsanwälten als solchen obliegenden Pflichten und erfuellen die ihnen durch Verordnungen übertragenen Aufgaben."

10. Artikel 28 Absatz 1 der Advocatenwet sieht vor:

Die Delegiertenversammlung kann Verordnungen im Interesse der guten Berufsausübung einschließlich Verordnungen über die Versorgung der Rechtsanwälte im Alter und bei völliger oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit sowie der Angehörigen verstorbener Rechtsanwälte erlassen. Die Versammlung erlässt ferner die erforderlichen Verordnungen in Bezug auf den Haushalt und die Organisation des [NOvA]."

11. Nach Artikel 29 der Advocatenwet sind die Verordnungen für die Mitglieder des NOvA und für Gastanwälte", d. h. für Personen, die nicht in den Niederlanden als Rechtsanwalt zugelassen sind, aber in einem anderen Mitgliedstaatstaat ihre Berufstätigkeit unter der Bezeichnung Rechtsanwalt oder unter einer gleichwertigen Bezeichnung ausüben dürfen, verbindlich.

12. Artikel 30 der Advocatenwet regelt die Kontrolle der den Leitungsorganen des NOvA eingeräumten Befugnis zum Erlass von Verordnungen. Er sieht vor, dass Beschlüsse der Delegiertenversammlung, des Allgemeinen Rates oder anderer Organe des [NOvA] ... durch königlichen Erlass [suspendiert oder] aufgehoben werden [können], soweit sie gegen das Recht oder das Allgemeininteresse verstoßen".

C - Die Samenwerkingsverordening von 1993

13. Die Delegiertenversammlung des NOvA erließ 1993 aufgrund von Artikel 28 der Advocatenwet eine Verordnung mit dem Titel Samenwerkingsverordening" (Zusammenarbeitsverordnung, im Folgenden: SWV oder streitige Verordnung).

14. Artikel 1 dieser Verordnung definiert den Begriff Samenwerkingsverband" als jede Zusammenarbeit, bei der die Beteiligten ihre Berufstätigkeit für gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko ausüben oder bei der sie Weisungsbefugnis oder die Letztverantwortlichkeit miteinander teilen".

15. Artikel 4 der SWV gestattet es den Rechtsanwälten, Sozietäten mit anderen in den Niederlanden zugelassenen Rechtsanwälten und unter bestimmten Voraussetzungen auch mit in anderen Ländern zugelassenen Rechtsanwälten einzugehen.

16. Wollen die Rechtsanwälte dagegen Sozietäten mit Angehörigen einer anderen Berufsgruppe eingehen, so muss diese Berufsgruppe vom Allgemeinen Rat des NOvA hierfür anerkannt sein.

17. Außerdem sieht Artikel 8 der SWV vor, dass [d]ie Sozietäten verpflichtet sind, nach außen unter einer gemeinsamen Firma aufzutreten" und dass die gemeinsame Firma ... nicht irreführend sein [darf]".

18. Der Begründung der SWV lässt sich entnehmen, dass Sozietäten von Rechtsanwälten mit Notaren, Steuerberatern und Patentanwälten bereits früher genehmigt worden waren. Die entsprechende Anerkennung dieser drei Berufsgruppen behält ihre Gültigkeit. Dagegen werden die Wirtschaftsprüfer als Beispiel für eine Berufsgruppe angeführt, mit deren Angehörigen Rechtsanwälte keine Sozietäten gründen dürfen.

II - Sachverhalt und Verfahren

19. Die Ausgangsverfahren wurden von fünf Personen anhängig gemacht: den Klägern Wouters und Savelbergh sowie den Gesellschaften Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs (Steuerberater), Arthur Andersen & Co. Accountants (Wirtschaftsprüfer) und Price Waterhouse Belastingadviseurs BV (Steuerberater).

20. Herr Wouters ist als Rechtsanwalt Mitglied der Rechtsanwaltskammer Amsterdam. Er wurde am 1. Januar 1991 Partner der Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs.

21. Im November 1994 teilte er dem Vorstand in Rotterdam mit, dass er beabsichtige, sich im dortigen Bezirk als Rechtsanwalt niederzulassen und seine Tätigkeit unter der Firma Arthur Andersen & Co., advocaten en belastingadviseurs" auszuüben.

22. Der Vorstand in Rotterdam wies diesen Antrag mit Beschluss vom 27. Juli 1995 zurück.

Der Vorstand war der Auffassung, dass die Gesellschaften Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs und Arthur Andersen & Co. Accountants wegen der zwischen ihnen bestehenden Beziehungen eine Sozietät" im Sinne von Artikel 4 der SWV darstellten. Indem der Kläger Wouters Partner der Ersteren werde, gehe er zugleich eine Sozietät" mit der Letzteren ein, d. h. mit Angehörigen der Berufsgruppe der Wirtschaftsprüfer. Da jedoch für diese Berufsgruppe keine entsprechende Anerkennung des NOvA vorliege, verstoße die Sozietät zwischen dem Kläger Wouters und der Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs gegen Artikel 4 der SWV.

Im Übrigen könne der Kläger Wouters keine Sozietät begründen, deren gemeinsame Firma den Namen der Person Arthur Andersen" enthalte, ohne gegen Artikel 8 der SWV zu verstoßen.

23. Der Kläger Savelbergh ist Mitglied der Rechtsanwaltskammer Amsterdam.

24. Im Frühjahr 1995 teilte er dem Vorstand dieses Bezirks mit, dass er beabsichtige, eine Sozietät mit der Gesellschaft Price Waterhouse Belastingadviseurs BV zu gründen, die Teil des internationalen Unternehmens Price Waterhouse sei, dem neben Steuerberatern auch Wirtschaftsprüfer angehörten.

25. Am 5. Juli 1995 erklärte der Vorstand in Amsterdam, dass die vom Kläger Savelbergh beabsichtigte Sozietät gegen Artikel 4 der SWV verstoße.

26. Mit zwei Entscheidungen vom 21. und 29. November 1995 wies der Allgemeine Rat des NOvA die Verwaltungsbeschwerden zurück, die die Kläger Wouters und Savelbergh sowie die Gesellschaft Price Waterhouse Belastingadviseurs BV gegen die genannten Beschlüsse eingelegt hatten.

27. Die fünf Kläger erhoben daraufhin Klage bei der Arrondissementsrechtbank Amsterdam (im Folgenden: Rechtbank). Sie machten insbesondere geltend, dass die Entscheidungen des Allgemeinen Rates des NOvA gegen die Bestimmungen des EG-Vertrags über den Wettbewerb, die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit verstießen.

28. Am 7. Februar 1997 erklärte die Rechtbank die Klagen der Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs und der Arthur Andersen & Co. Accountants für unzulässig. Das Vorbringen der Kläger Wouters und Savelbergh sowie der Gesellschaft Price Waterhouse Belastingadviseurs BV wies sie als unbegründet zurück.

29. Die Rechtbank war der Ansicht, dass die Bestimmungen des EG-Vertrags über den Wettbewerb im vorliegenden Fall nicht anwendbar seien.

Der NOvA sei eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, die durch Gesetz gegründet worden sei, um einen im Allgemeininteresse liegenden Zweck zu verfolgen. Sie bediene sich hierbei der Befugnis zum Erlass von Verordnungen, die ihr nach Artikel 28 der Advocatenwet zustehe. Der NOvA habe im Allgemeininteresse die Unabhängigkeit und die Parteilichkeit" des Rechtsbeistand gewährenden Anwalts zu garantieren. Daher ist der NOvA nach Auffassung der Rechtbank keine Unternehmensvereinigung im Sinne von Artikel 85 EG-Vertrag (jetzt Artikel 81 EG).

Im Hinblick auf Artikel 86 EG-Vertrag (jetzt Artikel 82 EG) entschied die Rechtbank, dass der NOvA weder als Unternehmen noch als Unternehmensvereinigung anzusehen sei. Im Übrigen würden durch Artikel 28 der Advocatenwet nicht etwa Befugnisse auf eine Weise an private Wirtschaftsteilnehmer übertragen, die die praktische Wirksamkeit der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag beeinträchtige. Die Bestimmung verstoße daher nicht gegen Artikel 5 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 10 Absatz 2 EG) in Verbindung mit Artikel 3 Buchstabe g EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe g EG) und den Artikeln 85 und 86 EG-Vertrag.

30. Die Rechtbank ist den Klägern auch nicht in ihrem Vorbringen gefolgt, dass die SWV gegen die Niederlassungsfreiheit (Artikel 52 EG-Vertrag [nach Änderung jetzt Artikel 43 EG]) und die Dienstleistungsfreiheit (Artikel 59 EG-Vertrag [nach Änderung jetzt Artikel 49 EG]) verstoße.

Im vorliegenden Fall fehle es an grenzüberschreitenden Bezügen, so dass die genannten Bestimmungen unanwendbar seien. Jedenfalls sei das Zusammenarbeitsverbot durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt und nicht unverhältnismäßig beeinträchtigend. Die SWV verstoße auch nicht gegen die Niederlassungsfreiheit. Mangels einschlägiger Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts stehe es den Mitgliedstaaten weiterhin frei, zur Gewährleistung der Unabhängigkeit und Parteilichkeit des Rechtsbeistand gewährenden Anwalts Regeln für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in ihrem Hoheitsgebiet zu erlassen.

31. Die Kläger des Ausgangsverfahrens legten gegen die Entscheidung der Rechtbank beim Raad van State ein Rechtsmittel ein.

32. Beklagter in diesem Verfahren ist der Allgemeine Rat des NOvA. Seine Anträge werden vom Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap (Rat der Anwaltschaften der Europäischen Gemeinschaften, im Folgenden: CCBE), einem Verein belgischen Rechts, unterstützt, der im Ausgangsverfahren als Streithelfer zugelassen worden ist.

33. Mit Urteil vom 10. August 1999 hat der Raad van State die Unzulässigkeit der Klagen der Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs und der Arthur Andersen & Co. Accountants bestätigt. Bezüglich der übrigen Klagen hat er die Auffassung vertreten, dass die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits von der Auslegung verschiedener Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts abhängig sei.

III - Vorlagefragen

34. Er hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt:

1. a) Ist der Begriff Unternehmensvereinigung in Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag (jetzt Artikel 81 EG) so auszulegen, dass davon nur gesprochen werden kann, wenn und soweit eine solche Vereinigung im Unternehmensinteresse handelt, so dass für die Anwendung der Bestimmung zu unterscheiden ist zwischen Tätigkeiten der Vereinigung im allgemeinen Interesse und anderen Tätigkeiten, oder reicht die bloße Tatsache, dass eine Vereinigung auch im unternehmerischen Interesse tätig werden kann, aus, um sie in ihrem gesamten Auftreten als Unternehmensvereinigung im Sinne dieser Bestimmung anzusehen?

Ist es für die Anwendung des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts von Bedeutung, dass die durch die betreffende Einrichtung erlassenen allgemeinverbindlichen Regeln aufgrund gesetzlicher Zuständigkeit und in der Eigenschaft als Sondergesetzgeber erlassen worden sind?

b) Falls Frage 1 a dahin beantwortet wird, dass eine Unternehmensvereinigung nur dann vorliegt, wenn und soweit eine solche Vereinigung im Unternehmensinteresse handelt: Richtet sich die Frage, wann von der Wahrung des Allgemeininteresses die Rede ist und wann nicht, - auch - nach Gemeinschaftsrecht?

c) Falls Frage 1 b dahin beantwortet wird, dass das Gemeinschaftsrecht hier eine Rolle spielt: Kann der Erlass allgemeinverbindlicher Regeln für die Bildung von Sozietäten zwischen Rechtsanwälten und Angehörigen anderer Berufe durch eine Einrichtung wie den NOvA aufgrund einer gesetzlichen Zuständigkeit für die Gewährleistung der Unabhängigkeit und Parteilichkeit des Rechtsbeistand gewährenden Anwalts auch nach Gemeinschaftsrecht als Wahrung des Allgemeininteresses angesehen werden?

2. Falls aufgrund der Antworten auf die unter 1 gestellten Fragen der Schluss zu ziehen ist, dass auch eine Regelung wie die SWV als Entscheidung einer Unternehmensvereinigung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag (jetzt Artikel 81 Absatz 1 EG) anzusehen ist: Muss von einer solchen Entscheidung, soweit sie allgemeinverbindliche Regeln für die Bildung von Sozietäten wie der vorliegenden zur Gewährleistung der Unabhängigkeit und Parteilichkeit der Rechtsbeistand gewährenden Anwälte enthält, angenommen werden, dass sie bezweckt oder bewirkt, den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu beschränken und insoweit den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen?

Welche für die Beurteilung dieser Frage maßgebenden Kriterien ergeben sich aus dem Gemeinschaftsrecht?

3. Ist der Begriff des Unternehmens in Artikel 86 EG-Vertrag (jetzt Artikel 82 EG) dahin auszulegen, dass dann, wenn eine Einrichtung wie die nationale Rechtsanwaltskammer als Unternehmensvereinigung anzusehen ist, diese Einrichtung auch als Unternehmen oder Unternehmensgruppe im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten ist, obwohl sie selbst keine wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet?

4. Falls die vorstehende Frage bejaht wird und festzustellen ist, dass eine Einrichtung wie die nationale Rechtsanwaltskammer eine beherrschende Stellung einnimmt: Nutzt eine solche Einrichtung diese Stellung missbräuchlich aus, wenn sie die ihr angehörenden Rechtsanwälte verpflichtet, sich auf dem Markt für juristische Dienstleistungen gegenüber anderen in einer den Wettbewerb beschränkenden Weise zu verhalten?

5. Falls eine Einrichtung wie die nationale Rechtsanwaltskammer für die Anwendung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln in vollem Umfang als Unternehmensvereinigung anzusehen ist: Ist Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 86 Absatz 2 EG) dahin auszulegen, dass er auch für eine Einrichtung wie die nationale Rechtsanwaltskammer gilt, die allgemeinverbindliche Regeln über die Zusammenarbeit von Rechtsanwälten mit Angehörigen anderer Berufe zur Gewährleistung der Unabhängigkeit und Parteilichkeit der Rechtsbeistand gewährenden Anwälte erlässt?

6. Falls eine Einrichtung wie die nationale Rechtsanwaltskammer als Unternehmensvereinigung oder auch als Unternehmen oder Unternehmensgruppe anzusehen ist: Schließen es die Artikel 3 Buchstabe g, 5 Absatz 2 sowie 85 und 86 EG-Vertrag (jetzt Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe g EG, 10 EG, 81 EG und 82 EG) aus, dass ein Mitgliedstaat bestimmt, dass diese Einrichtung (oder eines ihrer Organe) Regeln erlassen kann, die u. a. die Zusammenarbeit von Rechtsanwälten mit Angehörigen anderer Berufe betreffen können, wobei die staatliche Aufsicht über den Erlass dieser Regeln auf die Befugnis beschränkt ist, eine solche Regelung aufzuheben, ohne dass die Aufsichtsbehörde die aufgehobene Regelung durch eine eigene ersetzen kann?

7. Sind auf ein Verbot der Zusammenarbeit zwischen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern wie das hier in Rede stehende sowohl die Vertragsbestimmungen über die Niederlassungsfreiheit als auch diejenigen über die Dienstleistungsfreiheit anwendbar, oder ist der EG-Vertrag dahin auszulegen, dass ein solches Verbot, z. B. je nach der Art und Weise, in der die Betroffenen ihre Zusammenarbeit tatsächlich ausgestalten wollen, entweder den Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit oder denjenigen über die Dienstleistungsfreiheit genügen muss?

8. Stellt ein Verbot gemischter Sozietäten von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern wie das hier in Rede stehende eine Beschränkung des Niederlassungsfreiheit, der Dienstleistungsfreiheit oder beider Freiheiten dar?

9. Falls sich aus der Antwort auf die vorstehende Frage ergibt, dass eine der beiden oder beide darin genannten Beschränkungen vorliegen: Ist die entsprechende Beschränkung deshalb gerechtfertigt, weil sie lediglich eine Verkaufsmodalität" im Sinne des Urteils Keck und Mithouard enthält und deshalb nicht diskriminierend ist, oder aber weil sie die Voraussetzungen erfuellt, die der Gerichtshof hierfür in anderen Urteilen, insbesondere im Urteil Gebhard, entwickelt hat?

IV - Gegenstand der Vorlagefragen

35. Das Vorabentscheidungsersuchen des Raad van State wirft fünf Fragenkomplexe auf.

36. Der erste Fragenkomplex betrifft die Auslegung von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag. Es ist festzustellen, ob eine berufsständische Vertretung von Rechtsanwälten wie der NOvA gegen diese Bestimmung verstößt, wenn sie eine verbindliche Maßnahme erlässt, durch die es den im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats tätigen Rechtsanwälten verboten wird, Sozietäten mit Angehörigen der Berufsgruppe der Wirtschaftsprüfer einzugehen.

37. Beim zweiten Fragenkomplex geht es darum, ob eine berufsständische Vertretung von Rechtsanwälten mit dem Erlass einer Maßnahme, die ein solches Zusammenarbeitsverbot enthält, im Sinne von Artikel 86 EG-Vertrag eine beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben missbräuchlich ausnutzt.

38. Der dritte Fragenkomplex wird relevant, wenn die streitige Maßnahme als Wettbewerbsbeschränkung oder Missbrauch einer beherrschenden Stellung anzusehen ist. In diesem Fall ist zu untersuchen, ob Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag dahin ausgelegt werden muss, dass die Anwendung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln auf eine berufsständische Vertretung von Rechtsanwälten, die eine solche Maßnahme erlässt, die Erfuellung der dieser Einrichtung möglicherweise vom Staat übertragenen besonderen Aufgabe verhindern kann.

39. Der vierte Fragenkomplex bezieht sich auf Artikel 5 in Verbindung mit den Artikeln 85 und 86 EG-Vertrag. Es geht darum, ob ein Mitgliedstaat gegen diese Bestimmungen verstößt, wenn er einer berufsständischen Vertretung von Rechtsanwälten die Befugnis zum Erlass verbindlicher Maßnahmen einräumt, mit denen die Möglichkeit der in seinem Hoheitsgebiet tätigen Rechtsanwälte zur Begründung von Sozietäten mit Wirtschaftsprüfern geregelt wird, ohne sich das Recht vorzubehalten, die von der Vertretung erlassenen Maßnahmen durch seine eigenen Entscheidungen zu ersetzen.

40. Der fünfte Komplex betrifft schließlich die Frage, ob die Bestimmungen des EG-Vertrags zur Niederlassungsfreiheit (Artikel 52) und zur Dienstleistungsfreiheit (Artikel 59) es verbieten, dass eine berufsständische Vertretung eine Maßnahme wie die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegende erlässt.

V - Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag

41. Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag verbietet alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken".

42. Nach Ansicht der Kläger des Ausgangsverfahrens sind die Tatbestandsmerkmale dieser Bestimmungen erfuellt. Die Argumente, die sie hierfür vorbringen, lassen sich wie folgt zusammenfassen.

Erstens stelle der NOvA eine Unternehmensvereinigung" dar. Wie jeder andere Berufsverband diene er der Verteidigung der kollektiven und individuellen Interessen seiner Mitglieder. Dass er auch im Allgemeininteresse handeln oder über die Befugnis zum Erlass von Verordnungen verfügen könne, sei hierbei ohne Bedeutung.

Zweitens bezwecke die SWV eine Einschränkung des Wettbewerbs". Sie sei speziell zu dem Zweck erlassen worden, in den Niederlanden ein absolutes Verbot jeder Form des Zusammenschlusses von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern aufrechtzuerhalten. Die streitige Verordnung habe jedenfalls zur Folge, dass Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer am Aufbau gemeinsamer Strukturen gehindert seien, die in einem komplexen rechtlichen und wirtschaftlichen Umfeld tätigen Kunden verbesserte Dienstleistungen anbieten könnten.

Drittens sei die SWV zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten" geeignet. Die Klägerinnen seien ebenso wie die Anwaltskanzleien international tätig. Sie seien häufig an grenzüberschreitenden Geschäften beteiligt, die die Rechtsordnungen mehrerer Mitgliedstaaten berührten.

43. Der NOvA, der CCBE, die Kommission und die Mehrheit der Regierungen, die Erklärungen abgegeben haben, sind gegenteiliger Auffassung. Nach ihrer Ansicht liegt kein Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag vor. Das Zusammenarbeitsverbot in der SWV solle die Unabhängigkeit und Parteilichkeit des Rechtsanwalt sicherstellen. Es könne daher unter keinem Gesichtspunkt durch Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag erfasst oder untersagt werden.

44. Nacheinander sind der persönliche und der sachliche Anwendungsbereich von Artikel 85 Absatz 1 zu prüfen. Anhand des Ersteren ist zu untersuchen, ob der NOvA als Unternehmensvereinigung angesehen werden kann. Im Rahmen des Letzteren geht es um die Frage, ob das streitige Zusammenarbeitsverbot geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken und den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Zunächst bedarf es jedoch einer Vorbemerkung zum Unternehmensbegriff.

A - Der Unternehmensbegriff

45. Der Raad van State hat in seinem Vorlagebeschluss ausdrücklich festgestellt, dass die in den Niederlanden zugelassenen Rechtsanwälte Unternehmen" im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag seien.

46. Er hat darauf hingewiesen, dass der Begriff des Unternehmens im Rahmen des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung" umfasse. Die niederländischen Rechtsanwälte fielen unter diese Definition, da sie auf einem bestimmten Markt, nämlich dem für juristische Dienstleistungen, Dienste gegen Entgelt anböten.

47. Die Auffassung des Raad van State zu diesem Punkt wird von den Beteiligten, die eine Erklärung abgegeben haben, nicht in Zweifel gezogen. Da das vorlegende Gericht keine Frage zur Auslegung des Unternehmensbegriffs gestellt hat, gehe ich davon aus, dass Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag auf in den Niederlanden zugelassene Rechtsanwälte anwendbar ist.

48. Gleichwohl möchte ich der Vollständigkeit halber darauf hinweisen, dass sich die Situation der niederländischen Rechtsanwälte nach dem EG-Vertrag als komplexer erweisen könnte.

49. Aus den dem Gerichtshof übersandten Akten ergibt sich nämlich, dass in den Niederlanden zugelassene Rechtsanwälte ihre Tätigkeit in zwei verschiedenen rechtlichen Formen ausüben können. Sie können entweder als Selbstständige oder als Angestellte tätig sein. Je nachdem, ob der Rechtsanwalt sich in der einen oder anderen Situation befindet, können jedoch für den Beruf unterschiedliche Vertragsbestimmungen anwendbar sein.

50. Die Tätigkeiten der Rechtsanwälte konzentrieren sich traditionell auf zwei grundlegende Funktionen: die beratende Tätigkeit (die die Beratung, die Verhandlung und die Abfassung bestimmter Dokumente umfasst) sowie den Beistand und die Vertretung des Mandanten vor Gerichten und außergerichtlichen Stellen.

51. Wenn der Rechtsanwalt seine Tätigkeit als Selbstständiger ausübt, bietet er Dienste auf einem bestimmten Markt, nämlich dem für juristische Dienstleistungen, an. Als Gegenleistung für diese Dienste verlangt und erhält er von seinen Mandanten ein Entgelt. Er trägt zudem die mit der Ausübung seiner Tätigkeit verbundenen finanziellen Risiken, da er im Falle eines Ungleichgewichts zwischen seinen Ausgaben und seinen Einnahmen die Verluste selbst trägt. In diesem Fall ist der Rechtsanwalt daher nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien als Unternehmen" im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft anzusehen.

52. Ein Rechtsanwalt, der seine Tätigkeit als Angestellter ausübt, befindet sich demgegenüber in einer anderen Situation. Hier können zwei Fallgestaltungen auftreten.

Der Rechtsanwalt kann seine Leistungen im Interesse und unter der Leitung einer anderen Person erbringen, die ihm hierfür ein Entgelt bezahlt. In diesem Fall ist der Rechtsanwalt ein Arbeitnehmer" und fällt als solcher nicht in den Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft. Es ist aber auch möglich, dass ein angestellter Rechtsanwalt seine Tätigkeit nicht wirklich unter der Leitung seines Arbeitgebers ausübt und dass seine Entlohnung unmittelbar von dessen Verlusten und Gewinnen abhängt. Der Rechtsanwalt fällt dann in den Grenzbereich", den Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen zum Urteil Pavlov beschrieben hat.

53. Der Umstand, dass in den Niederlanden zwei getrennte rechtliche Formen der Berufsausübung bestehen, kann sich auch auf die Auslegung des Begriffes der Unternehmensvereinigung" auswirken. Es ist nämlich schwieriger zu bestimmen, ob ein Berufsverband, dem sowohl Unternehmen als auch Arbeitnehmer angehören, eine Unternehmensvereinigung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag darstellt.

54. Da jedoch der Gerichtshof nicht um eine entsprechende Auslegung ersucht worden ist, habe ich mich zu diesen Fragen nicht zu äußern. Eine derartige Untersuchung wäre auch nicht durchführbar, da sich bei den Akten keine Unterlagen befinden, die es erlauben würden, genaue Feststellungen zum Status der angestellten Rechtsanwälte in den Niederlanden zu treffen.

55. Ich gehe deshalb davon aus, dass die in den Niederlanden zugelassenen Rechtsanwälte Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft sind.

B - Der Begriff der Unternehmensvereinigung

56. Die erste Vorlagefrage bezieht sich auf den Begriff Unternehmensvereinigung.

57. Der Raad van State will wissen, ob Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag so auszulegen ist, dass der Begriff der Unternehmensvereinigung auch eine berufsständische Vertretung wie den NOvA erfasst, wenn diese aufgrund der ihr durch Gesetz verliehenen Befugnis zum Erlass von Verordnungen verbindliche Maßnahmen erlässt, durch die es den Rechtsanwälten zur Wahrung ihrer Unabhängigkeit und Parteilichkeit verboten wird, Sozietäten mit Wirtschaftsprüfern einzugehen.

58. Das vorlegende Gericht ist mit dem folgenden Problem konfrontiert.

59. Es führt aus, dass der NOvA gemäß der Begründung der Advocatenwet verpflichtet sei, seine Befugnis zum Erlass von Verordnungen im Allgemeininteresse auszuüben. Er habe den Rechtssuchenden Zugang zum Recht und zum Richter zu gewährleisten. Gemäß Artikel 26 der Advocatenwet hat der NOvA jedoch ausdrücklich die Aufgabe, die Rechte und Interessen der Rechtsanwälte zu verteidigen. Der NOvA übt also seine Befugnis zum Erlass von Verordnungen auch zur Wahrung der kollektiven und individuellen Interessen seiner Mitglieder aus.

60. Vor diesem Hintergrund stellen sich dem vorlegenden Gericht eine Reihe von Fragen. Es will wissen,

(1) ob Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag eine Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten des NOvA verlangt, so dass dieser nur dann als Unternehmensvereinigung anzusehen ist, wenn er im Interesse seiner Mitglieder handelt, oder ob im Gegenteil die bloße Tatsache, dass der NOvA seine Befugnis zum Erlass von Verordnungen im Interesse seiner Mitglieder ausüben kann, ausreicht, um ihn für seine gesamten Tätigkeiten als Unternehmensvereinigung zu betrachten (Frage 1 Buchstabe a);

(2) ob der Umstand, dass der NOvA über eine durch Gesetz verliehene Befugnis zum Erlass von Verordnungen verfügt, für eine mögliche Qualifikation als Unternehmensvereinigung von Bedeutung ist (Frage 1 Buchstabe a);

(3) falls zwischen den Tätigkeiten des NOvA zu unterscheiden ist, ob das Gemeinschaftsrecht darüber bestimmt, wann eine berufsständische Vertretung im Allgemeininteresse tätig wird und wann sie im Interesse ihrer Mitglieder handelt (Frage 1 Buchstabe b);

(4) falls das Gemeinschaftsrecht darüber bestimmt, wann eine berufsständische Vertretung im Allgemeininteresse tätig wird, ob der Erlass allgemein verbindlicher Maßnahmen durch den NOvA, mit denen es dessen Mitgliedern zur Wahrung der Unabhängigkeit und Parteilichkeit der Rechtsanwälte verboten wird, Sozietäten mit Wirtschaftsprüfern einzugehen, dem Allgemeininteresse" im Sinne des Gemeinschaftsrechts dient (Frage 1 Buchstabe c).

61. Der Begriff der Unternehmensvereinigung wird im EG-Vertrag nicht definiert. In der Regel bestehen solche Vereinigungen aus Unternehmen derselben Branche und haben die Aufgabe, deren gemeinsame Interessen gegenüber anderen Wirtschaftsteilnehmern, staatlichen Stellen und der Öffentlichkeit zu vertreten und zu verteidigen.

62. Dem Tatbestandsmerkmal der Unternehmensvereinigung kommt jedoch eine besondere Funktion in Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag zu.

Es soll verhindern, dass Unternehmen sich allein durch die Form, in der sie ihr Marktverhalten abstimmen, den Wettbewerbsregeln entziehen können. Um die Wirksamkeit dieses Grundsatzes sicherzustellen, erfasst Artikel 85 Absatz 1 nicht nur die direkten Formen der Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen), sondern auch institutionalisierte Formen der Zusammenarbeit, d. h. Fallgruppen, in denen die Wirtschaftsteilnehmer durch eine kollektive Struktur oder ein gemeinsames Organ handeln.

63. Der Gerichtshof war häufig mit Streitigkeiten befasst, die sich auf Vereinigungen mit rein wirtschaftlichem Charakter bezogen. Die Rechtssache CNSD war der erste Fall, in dem er den Begriff der Unternehmensvereinigung auf eine berufsständische Vertretung angewandt hat.

64. Angesichts der Bedeutung dieser Rechtssache für das vorliegende Verfahren möchte ich deren wesentliche Gesichtspunkte in Erinnerung bringen.

65. Die Tätigkeit des Zollspediteurs ist in Italien ein freier Beruf. Ihre Ausübung setzt den Besitz einer Zulassung und die Eintragung in ein nationales Register voraus. Die Tätigkeit der Zollspediteure wird auf Bezirksebene durch Bezirksräte überwacht, die dem Nationalen Rat der Zollspediteure (CNSD) unterstehen. Nach den italienischen Rechtsvorschriften hat der CNSD insbesondere die Aufgabe, die Gebührenordnung für die gewerblichen Leistungen der Zollspediteure festzulegen.

Die Kommission erhob eine Vertragsverletzungsklage gegen die Italienische Republik. Sie warf dieser vor, sie habe gegen Artikel 5 in Verbindung mit Artikel 85 EG-Vertrag verstoßen, indem sie den CNSD verpflichtet habe, eine für alle Zollspediteure verbindliche Gebührenordnung festzulegen.

66. Eine der in dem Rechtsstreit aufgeworfenen Fragen ging dahin, ob der CNSD eine Unternehmensvereinigung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag sei. Der Gerichtshof hat hierzu auf der Grundlage seiner früheren Rechtsprechung zwei Kriterien aufgestellt, die sich auf die Zusammensetzung der Einrichtung und den rechtlichen Rahmen ihrer Tätigkeit beziehen.

67. In Bezug auf das erste Kriterium hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Mitglieder des CNSD Vertreter der Zollspediteure" sind.

Er hat dazu ausgeführt, dass Mitglieder des CNSD ... nur in das Register eingetragene Zollspediteure sein [können], da sie von den Mitgliedern der Bezirksräte, in denen nur Zollspediteure vertreten sind, aus ihrer Mitte gewählt werden". Außerdem hat er darauf hingewiesen, dass der Generaldirektor für Zölle [seit einer Gesetzesänderung 1992] dem CNSD nicht mehr als Vorsitzender angehört". Schließlich hat sich herausgestellt, dass der italienische Finanzminister, der mit der Aufsicht über den betreffenden Berufsverband betraut ist, bei der Benennung der Mitglieder der Bezirksräte und des CNSD nicht [mitwirkt]".

68. In Bezug auf das zweite Kriterium hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Mitglieder des CNSD durch die betreffende nationale Regelung in keiner Weise daran gehindert werden, im ausschließlichen Interesse ihres Berufsstandes zu handeln".

Bei der Erstellung der Gebührenordnung durch den CNSD auf der Grundlage der Vorschläge der Bezirksräte werden die Mitglieder des CNSD wie auch der Bezirksräte durch keine nationale Rechtsvorschrift dazu verpflichtet oder auch nur angeregt, Kriterien des öffentlichen Interesses zu berücksichtigen".

69. Daher wurde der CNSD mit folgender Begründung als Unternehmensvereinigung qualifiziert:

[D]ie Mitglieder des CNSD [können] nicht als unabhängige Sachverständige qualifiziert werden ... und [sind] nicht gesetzlich verpflichtet ..., bei der Gebührenfestsetzung nicht nur die Interessen der Unternehmen oder der Unternehmensvereinigungen des Sektors, den sie vertreten, sondern auch das Interesse der Allgemeinheit und das Interesse der Unternehmen anderer Sektoren oder derjenigen, die die betreffenden Dienstleistungen in Anspruch nehmen, zu berücksichtigen."

70. Aus diesem Urteil ergibt sich, dass eine Einrichtung dann nicht als Unternehmensvereinigung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag anzusehen ist, wenn sie überwiegend aus Vertretern der öffentlichen Gewalt besteht und nach nationalem Recht verpflichtet ist, bei ihren Entscheidungen eine Reihe von Kriterien des öffentlichen Interesses zu berücksichtigen.

71. Diese beiden Kriterien sind nun auf den NOvA anzuwenden.

72. Hinsichtlich der Zusammensetzung bestimmt die Advocatenwet, dass der NOvA unter der Leitung des Allgemeinen Rates steht und die Bezirksrechtsanwaltskammern von den Vorständen geleitet werden. Die Vorstandsmitglieder werden unter den Mitgliedern der jeweiligen Bezirksrechtsanwaltskammern gewählt. Die Mitglieder des Allgemeinen Rates werden von einer Delegiertenversammlung gewählt, deren Mitglieder ihrerseits in Versammlungen der Kammern der jeweiligen Bezirke gewählt werden. In Artikel 24 Absatz 1 der Advocatenwet wird bestätigt, dass nur Rechtsanwälte als Mitglieder des Allgemeinen Rates, der Delegiertenversammlung und der Vorstände gewählt werden können.

Daraus folgt, dass die Leitungsorgane des NOvA ausschließlich aus Rechtsanwälten bestehen, die von den Angehörigen dieses Berufes gewählt worden sind. Zudem ergibt sich aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten, dass weder die Krone noch der Justizminister die Bestimmung der Mitglieder der Vorstände, der Delegiertenversammlung und des Allgemeinen Rates beeinflussen können.

73. Zum zweiten Kriterium finden sich in den von den Parteien im schriftlichen Verfahren abgegebenen Erklärungen nur wenig Informationen. Im mündlichen Verfahren habe ich die Vertreter des NOvA und der niederländischen Regierung um genauere Angaben gebeten. Ich habe insbesondere danach gefragt, ob das niederländische Recht zwingende Vorschriften enthalte, nach denen der NOvA bei der Ausübung seiner Befugnis zum Erlass von Verordnungen Kriterien des Allgemeininteresses zu berücksichtigen habe.

Die niederländische Regierung hat insoweit darauf verwiesen, dass die Krone nach Artikel 30 der Advocatenwet die Befugnis habe, Verordnungen des NOvA aufzuheben, wenn sie gegen das Allgemeininteresse verstoßen. Der NOvA hat vorgetragen, dass seine Leitungsorgane nach den Artikeln 26 und 28 der Advocatenwet verpflichtet seien, ihre Befugnisse im Interesse der ordnungsgemäßen Berufsausübung" wahrzunehmen.

74. Diese beiden Gesichtspunkte erscheinen mir nicht überzeugend.

Zum einen ist die Aufhebungsbefugnis der Krone, auch wenn sie tatsächlich besteht, jedenfalls mit Unsicherheiten behaftet. Wie die Kläger des Ausgangsverfahrens vorgetragen haben, bedeutet das Bestehen einer solchen Kontrolle nicht, dass die Kammer gesetzlich verpflichtet wäre, bei der Ausübung ihrer Befugnis zum Erlass von Verordnungen dem Allgemeininteresse positiv Rechnung zu tragen. Zum anderen ist der Begriff Interesse der guten Berufsausübung" ungenau und enthält für sich genommen keinen Beurteilungsmaßstab. Die Angaben des vorlegenden Gerichts zeigen überdies, dass er dem NOvA als Grundlage für die Verteidigung der kollektiven Interessen der in den Niederlanden zugelassenen Rechtsanwälte dienen kann.

Somit ist festzustellen, dass der NOvA bei der Ausübung seiner Befugnis zum Erlass von Verordnungen nach niederländischem Recht nicht verpflichtet ist, das Interesse der Allgemeinheit und das Interesse der Unternehmen anderer Sektoren oder derjenigen, die die betreffenden Dienstleistungen in Anspruch nehmen", zu berücksichtigen.

75. Der NOvA ist daher im Einklang mit der Rechtsprechung als Unternehmensvereinigung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag zu qualifizieren.

76. Die Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, lehnen jedoch in ihrer Mehrzahl die Möglichkeit einer solchen Schlussfolgerung ab. Sie berufen sich dabei auf drei Gründe, die den Bedenken entsprechen, die das vorlegende Gericht in seinen Fragen geäußert hatte. Dabei führen sie die folgenden Argumente an.

Erstens übe der NOvA keine wirtschaftliche Tätigkeit aus. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts habe er die Aufgabe, Regeln der Deontologie zu erlassen.

Zweitens stelle der NOvA eine Ausprägung" des Staates dar und sei als solche mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet. Er verfüge über gesetzgeberische (Befugnis zum Erlass von Verordnungen) und richterliche (Disziplinargewalt) Befugnisse und über eine allgemeine Befugnis zur Beaufsichtigung des Verhaltens seiner Mitglieder.

Drittens sei der NOvA mit einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe im Zusammenhang mit der Rechtspflege betraut. Diese Aufgabe sei in einem Rechtsstaat unentbehrlich. Der NOvA habe ebenso wie die berufsständischen Vertretungen der Rechtsanwälte in anderen Mitgliedstaaten den Zugang der Bürger zum Recht und zu den Gerichten sicherzustellen, die Integrität der Rechtsanwälte zu gewährleisten, für eine ordnungsgemäße Berufsausübung zu sorgen und das Vertrauen der Allgemeinheit in den Berufsstand zu erhalten.

Der CCBE und die französische Regierung vertreten eine vermittelnde Auffassung. Es bedürfe einer Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten des NOvA, so dass die Wettbewerbsregeln nur dann auf ihn anwendbar seien, wenn er ausschließlich im Interesse seiner Mitglieder handle. Das sei vorliegend nicht der Fall, da das streitige Zusammenarbeitsverbot im Allgemeininteresse die Unabhängigkeit und Parteilichkeit des Rechtsanwalts sicherstellen solle.

77. Das erste Argument der Beteiligten, das sich auf das Statut des NOvA stützt, vermag nicht zu überzeugen.

Seit dem Urteil BNIC steht nämlich fest, dass der rechtliche Rahmen, in dem solche Vereinbarungen [zwischen Unternehmen] geschlossen und solche Beschlüsse [von Unternehmensvereinigungen] gefasst werden, für die Anwendbarkeit der gemeinschaftlichen Wettbewerbsbestimmungen, insbesondere des Artikels 85 EWG-Vertrag, ebenso wenig erheblich [ist] wie die rechtliche Einordnung dieses Rahmens durch die nationalen Rechtsordnungen".

Außerdem ist es für die Qualifikation einer Einrichtung als Unternehmensvereinigung nicht erforderlich, dass sie selbst eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag gilt für Vereinigungen, soweit deren eigene Tätigkeit oder die der in ihnen zusammengeschlossenen Unternehmen auf die Folgen abzielt, die diese Vorschrift unterbinden will.

78. Was das zweite Argument angeht, so habe ich bereits festgestellt, dass die Leitungsorgane des NOvA ausschließlich aus Vertretern privater Wirtschaftsteilnehmer bestehen und die öffentliche Gewalt sich keine Eingriffsmöglichkeiten in ihrem Entscheidungsprozess vorbehalten hat. Unter diesen Umständen kann der NOvA nicht als staatliches Organ im Sinne des Gemeinschaftsrechts angesehen werden.

Dass der NOvA über die Befugnis zum Erlass von Verordnungen und die Disziplinargewalt verfügt, ist im Übrigen unerheblich. Das folgt aus den Urteilen CNSD und Pavlov.

Im Urteil Pavlov hat der Gerichtshof eine berufsständische Vertretung von Fachärzten in den Niederlanden als Unternehmensvereinigung qualifiziert, obwohl sie, wie der NOvA, über die Befugnis zum Erlass von Verordnungen verfügte, die ihr durch Gesetz verliehen worden war. Ebenso wurde der CNSD als Unternehmensvereinigung angesehen, obwohl er nach italienischem Recht Disziplinargewalt besaß. Er hatte nämlich die Befugnis, seine Mitglieder mit Disziplinarstrafen zu belegen, die vom Tadel bis zur endgültigen Streichung aus dem nationalen Register der Zollspediteure reichen konnten.

79. Auch das dritte Argument der Beteiligten ist nicht stichhaltig. Es beruht auf der Annahme, dass eine Einrichtung, die eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfuelle, wegen der ihr übertragenen besonderen Funktion automatisch vom Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts ausgenommen sei.

80. Diese Annahme trifft jedoch nicht zu.

Im Wettbewerbsrecht erfasst der Unternehmensbegriff jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit". Nach dieser Definition ist eine Einrichtung nur dann vom Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln ausgenommen, wenn die in Rede stehende Tätigkeit keinen wirtschaftlichen Charakter hat. Übt eine Einrichtung dagegen eine Tätigkeit aus, die zumindest grundsätzlich auch von einem privaten Unternehmen zum Zweck der Gewinnerzielung ausgeübt werden könnte, so ist sie als Unternehmen einzustufen. In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob der Einrichtung eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe oder ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag übertragen worden ist. Die staatlich auferlegten Zwänge bewirken nicht, dass die Einrichtung vom Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts ausgenommen wird, sie können jedoch gegebenenfalls die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte im Sinne von Artikel 90 EG-Vertrag rechtfertigen.

Für Unternehmensvereinigungen gilt dasselbe. In der Rechtssache BNIC hat es der Gerichtshof abgelehnt, den Umstand, dass eine Berufsvereinigung vom Staat mit einem öffentlichen Auftrag betraut worden war, als Hindernis für die Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag anzusehen.

81. Das letzte Argument, das von einigen Beteiligten vorgebracht wird, zielt schließlich auf eine Art funktioneller Auslegung des Unternehmensbegriffs ab. Die Beteiligten schlagen eine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Tätigkeiten des NOvA vor, bei der auf die Art des mit einer Maßnahme verfolgten Interesses abzustellen und die Einrichtung nur dann als Unternehmensvereinigung anzusehen sei, wenn sie im ausschließlichen Interesse ihrer Mitglieder handle.

82. Ich kann mich dieser Auffassung nicht anschließen.

83. Im gegenwärtigen Stadium der Untersuchung geht es nur um die Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs des Wettbewerbsrechts durch den Gerichtshof. Es soll lediglich der Personenkreis bestimmt werden, auf den die Artikel 85 bis 90 EG-Vertrag anwendbar sind.

Der Gerichtshof kann nicht schon in diesem Prüfungsstadium einen engen Ansatz zugrunde legen. In den Urteilen CNSD und Pavlov kommt klar zum Ausdruck, unter welchen Umständen eine Einrichtung vom Anwendungsbereich des Artikels 85 ausgenommen werden kann. Dabei handelt es sich um Fälle, in denen die betreffende Einrichtung wegen ihrer Zusammensetzung oder wegen des Rahmens ihrer Tätigkeit als staatliche Stelle anzusehen ist. Wenn eine Einrichtung dagegen - wie im vorliegenden Fall - ausschließlich aus privaten Wirtschaftsteilnehmern besteht, dann muss den Wettbewerbsbehörden die Möglichkeit gegeben werden, ihr gesamtes Verhalten anhand des EG-Vertrags zu überprüfen.

Die Gründe, die für eine weite Auslegung des Anwendungsbereichs des Wettbewerbsrechts sprechen, hat Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Albany klar zum Ausdruck gebracht. Er führt darin aus:

Es kann davon ausgegangen werden, dass private Wirtschaftsteilnehmer normalerweise im eigenen und nicht im öffentlichen Interesse handeln, wenn sie untereinander Vereinbarungen treffen. Die Folgen ihrer Vereinbarungen liegen daher nicht notwendig im öffentlichen Interesse. Die Wettbewerbsbehörden sollten daher in der Lage sein, Vereinbarungen Privater auch in besonderen Wirtschaftsbereichen wie Kredit- und Versicherungsgewerbe und sogar im Sozialbereich zu überprüfen."

84. Außerdem beruht die Auffassung der Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, meines Erachtens auf einer Vermengung zweier getrennter Fragen, nämlich der nach der Abgrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs des Wettbewerbsrechts und der nach dem Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung oder einer möglichen Rechtfertigung der Maßnahme.

Es liegt auf der Hand, dass der NOvA ebenso wie die berufsständischen Vertretungen der Rechtsanwälte in anderen Mitgliedstaaten bei der Ausübung seiner Befugnis zum Erlass von Verordnungen im Allgemeininteresse handeln kann. Für die Frage, ob er als Unternehmensvereinigung anzusehen ist, kommt es jedoch hierauf nicht an. Die Tatsache, dass der NOvA im Allgemeininteresse liegende Maßnahmen erlassen kann, spielt in einem späteren Stadium der Prüfung eine Rolle, wenn es darum geht, ob die Maßnahme zur Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes geeignet ist, und, wenn das der Fall sein sollte, ob sie mit Hilfe der Ausnahmebestimmungen des EG-Vertrags gerechtfertigt werden kann.

85. Jedenfalls bin ich der Auffassung, dass das von den Beteiligten vorgeschlagene Kriterium bei den freien Berufen nicht praktikabel ist.

Die von den Kammerorganen erlassenen Regeln berühren nämlich in den meisten Fällen gleichzeitig öffentliche und private Interessen. Auch wenn eine berufsständische Vertretung von Rechtsanwälten eine verbindliche Gebührenordnung für die Leistungen ihrer Mitglieder festlegt, ließe sich sagen, dass mit der Gebührenordnung die Transparenz der Vergütungen und der Zugang der Bürger zum Recht und zu den Gerichten sichergestellt werden sollen. Die Auffassung der Beteiligten würde dazu führen, dass sämtliche rechtlichen Fragen in den Rahmen der Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft fielen. Eine solche Auslegung ist nicht haltbar.

86. Ich bin daher der Auffassung, dass Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag keine Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten des NOvA verlangt. Wenn eine berufsständische Vertretung von Rechtsanwälten - wie im vorliegenden Fall - ausschließlich aus Vertretern dieses Berufes besteht und nicht gesetzlich verpflichtet ist, bei ihren Entscheidungen bestimmte Kriterien des Allgemeininteresses zu berücksichtigen, dann ist sie bei ihrer gesamten Tätigkeit unabhängig vom Gegenstand und Zweck der getroffenen Maßnahmen als Unternehmensvereinigung anzusehen. Dass ihr durch Gesetz die Befugnis zum Erlass von Verordnungen und die Disziplinargewalt verliehen worden sind, ändert nichts an dieser Beurteilung.

87. Nach alledem stellt die SWV einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag dar.

C - Einschränkung des Wettbewerbs

88. Mit der zweiten Vorlagefrage soll geklärt werden, ob die SWV dadurch, dass sie den Rechtsanwälten die Begründung von Sozietäten mit Wirtschaftsprüfern verbietet, eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs" bezweckt oder bewirkt.

89. Der Gerichtshof geht bei der Prüfung einer Vereinbarung auf ihre Vereinbarkeit mit Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag in der Regel in zwei Schritten vor.

90. Zunächst untersucht er, ob die Vereinbarung eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt. Dazu nimmt er eine objektive Beurteilung der von der Vereinbarung verfolgten Ziele vor dem Hintergrund des wirtschaftlichen Zusammenhangs vor, in dem die Vereinbarung angewandt werden soll. Hat die Vereinbarung ein wettbewerbswidriges Ziel, so ist sie durch Artikel 85 Absatz 1 verboten, ohne dass ihre tatsächlichen Auswirkungen berücksichtigt zu werden brauchen. Für Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen gilt dasselbe.

Der Gerichtshof hat daher Vereinbarungen oder Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, deren einziger Zweck darin bestand, den Wettbewerb unter den Beteiligten untereinander oder zwischen den Beteiligten und Dritten einzuschränken oder zu verfälschen, für unvereinbar mit Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag erklärt. Darunter fallen horizontale Kartelle zur Festsetzung des Verkaufspreises von Waren oder des Entgelts für Dienstleistungen, horizontale Kartelle zur Aufteilung der nationalen Märkte, vertikale Vereinbarungen mit Exportverbotsklauseln und allgemein sämtliche Absprachen, die eine künstliche Abschottung des Gemeinsamen Marktes bezwecken.

91. Falls die Vereinbarung nicht speziell eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, prüft der Gerichtshof, ob sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bewirkt. Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag verbietet dabei sowohl tatsächliche als auch rein potenzielle wettbewerbswidrige Auswirkungen, wenn sie nur hinreichend spürbar sind.

92. In beiden Fällen ist für die Beurteilung, ob ein Kartell zur Wettbewerbsbeschränkung geeignet ist, auf den Wettbewerb unter realen Voraussetzungen abzustellen, wie er ohne die Absprache bestehen würde.

93. Im Übrigen ist die Beurteilung der Vereinbarkeit einer Verhaltensweise mit Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag im wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang des Vorgangs unter Berücksichtigung der Art des Erzeugnisses oder der Dienstleistung sowie der Struktur des Marktes und der auf diesem bestehenden tatsächlichen Bedingungen vorzunehmen.

a) Gegenstand der SWV

94. Die Kläger des Ausgangsverfahrens sind der Ansicht, dass die SWV eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für juristische Dienstleistungen in den Niederlanden bezwecke. Sie berufen sich auf eine Reihe von tatsächlichen Gesichtspunkten, um darzulegen, dass der NOvA die Verordnung allein zu dem Zweck erlassen habe, den Anstrengungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften entgegenzuwirken, sich Zutritt zu diesem Markt zu verschaffen.

95. Insoweit ist daran zu erinnern, dass das Verfahren nach Artikel 234 EG auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht und jede Würdigung oder Überprüfung des Sachverhalts in die ausschließliche Zuständigkeit des nationalen Gerichts fällt. Der Gerichtshof ist nur befugt, sich auf der Grundlage des ihm vom nationalen Gericht unterbreiteten Sachverhalts zur Auslegung oder zur Gültigkeit einer Gemeinschaftsvorschrift zu äußern.

Der Raad van State hat jedoch in seinem Vorlagebeschluss festgestellt, dass die SWV das Ziel hat, ... die Unabhängigkeit und Parteilichkeit des Rechtsbeistand gewährenden Anwalts zu gewährleisten".

Unter diesen Umständen kann der Gerichtshof die von den Klägern des Ausgangsverfahrens vorgebrachten tatsächlichen Gesichtspunkte nicht würdigen. Das Vorbringen, die SWV verfolge einen wettbewerbswidrigen Zweck, ist daher zurückzuweisen.

b) Wirkung der SWV

96. Der Raad van State ersucht demgegenüber den Gerichtshof, zu prüfen, ob die SWV auf dem niederländischen Markt für juristische Dienstleistungen wettbewerbsbeschränkende Wirkungen entfaltet.

97. Der NOvA, der CCBE und einige Regierungen, die Erklärungen abgegeben haben, vertreten die Auffassung, dass diese Frage zu verneinen sei. Sie verweisen dabei insbesondere auf die Entscheidung 1999/267 der Kommission in der Sache EPI.

In dieser Sache hatte die Kommission über die Rechtmäßigkeit von Bestimmungen zu entscheiden, die in den Richtlinien für die Berufsausübung des Instituts der beim Europäischen Patentamt zugelassenen Vertreter (EPI) enthalten waren. Die Kommission gelangte aus den folgenden Gründen zu dem Ergebnis, dass die meisten der untersuchten Bestimmungen nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fielen:

Sie sind angesichts der besonderen Rahmenbedingungen des betreffenden Berufsstandes notwendig, um die Unparteilichkeit, Kompetenz, Integrität und Verantwortlichkeit der Vertreter zu gewährleisten, Interessenkonflikte und irreführende Werbung zu vermeiden, das Berufsgeheimnis zu wahren oder ein wirksames Funktionieren des [Patentamts] zu garantieren."

Nach Auffassung der Kommission sind die Bestimmungen der Richtlinien, die Regelungen dieser Art enthalten nicht geeignet, wettbewerbsbeschränkende Wirkungen zu entfalten, sofern sie objektiv und in nicht diskriminierender Weise angewandt werden".

98. Nach Ansicht der Beteiligten gelten diese Erwägungen der Kommission, auch wenn sie sich nur auf Vertreter in Patentsachen beziehen, für alle freien Berufe. Da das streitige Zusammenarbeitsverbot zum Ziel habe, die Unabhängigkeit und Parteilichkeit des Rechtsanwalts sicherzustellen, falle es nicht in den sachlichen Anwendungsbereich von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag.

Die Kommission hat sich in ihren schriftlichen Erklärungen nicht zu dieser Frage geäußert. Auf eine Frage des Gerichtshofes gab sie die knappe Antwort, die streitige Regelung sei nicht geeignet, den Wettbewerb spürbar zu beschränken, da sie die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts sicherstellen und Interessenkonflikte vermeiden solle.

99. Die Argumentation der Parteien läuft im Kern darauf hinaus, eine Art von rule of reason" einzuführen. Diese rule of reason" würde es erlauben, alle berufsrechtlichen Vorschriften, die die Einhaltung der Standesregeln für den Rechtsanwaltsberuf sicherstellen sollen, vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag auszunehmen.

100. Vor der Prüfung dieser Argumentation ist daran zu erinnern, dass die Bestimmungen des EG-Vertrags im Wettbewerbsrecht eine klare Struktur aufweisen. Artikel 85 Absatz 1 enthält den Grundsatz des Verbots wettbewerbsbeschränkender Absprachen. Die Artikel 85 Absatz 3 und 90 Absatz 2 sehen in ihren jeweiligen Anwendungsbereichen Ausnahmemöglichkeiten von diesem Grundsatz vor.

101. Die Lehre von der rule of reason" wurde im amerikanischen Kartellrecht entwickelt. In den Vereinigten Staaten sind sämtliche Beschränkungen des Wettbewerbs unabhängig von ihrer Stärke oder ihren Gründen nach Section 1 des Sherman Act verboten. Anders als Artikel 85 EG-Vertrag sieht dieses Gesetz keine Möglichkeit zur behördlichen Freistellung von Kartellen vor.

Angesichts der Strenge des Gesetzes haben die amerikanischen Gerichte früh die Notwendigkeit einer angemesseneren" Auslegung des Sherman Act erkannt. Zunächst haben sie die Lehre von den so genannten akzessorischen Beschränkungen" entwickelt. Dananch sollten Wettbewerbsbeschränkungen, die zur Verwirklichung einer an sich zulässigen Vereinbarung erforderlich waren, nicht von dem Verbot nach Section 1 des Sherman Act erfasst werden. Später hat der Supreme Court of the United States seine Auffassung geändert und sich für die Methode der Wettbewerbsbilanz" entschieden. Diese wird definiert als

Untersuchungsmethode, bei der für jede Vereinbarung anhand ihres tatsächlichen Hintergrunds eine Bilanz der wettbewerbshindernden und wettbewerbsfördernden Wirkungen zu erstellen ist. Ergibt sich dabei ein positiver Saldo in dem Sinne, dass die Vereinbarung den Wettbewerb stärker fördert als behindert, so ist Section 1 des Sherman Act nicht anwendbar".

102. Im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft kann die rule of reason" verschiedene Bedeutungen haben. Im vorliegenden Fall ist es jedoch nicht erforderlich, auf den Meinungsstreit einzugehen, der in der Literatur über die Definition dieses Begriffes oder über die Zweckmäßigkeit seiner Einführung in das Gemeinschaftsrecht ausgetragen worden ist.

103. Für die Zwecke unseres Verfahrens genügt der Hinweis, dass der Gerichtshof in einigen Urteilen die rule of reason" in beschränktem Umfang angewandt hat. Er hat bei besonderen Kategorien von Vereinbarungen eine wettbewerbliche Bilanz der Wirkungen der Absprache erstellt und, wenn sich diese Bilanz als positiv erwies, entschieden, dass die zur Umsetzung der Vereinbarung erforderlichen Klauseln nicht von dem Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag erfasst würden. So hat der Gerichtshof festgestellt, dass

- selektive Vertriebssysteme ein mit Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag vereinbarer Bestandteil des Wettbewerbs sind, sofern die Auswahl der Wiederverkäufer aufgrund objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt und sofern diese Voraussetzungen einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden;

- die Verbreitung eines neuen Agrarerzeugnisses den Wettbewerb fördert und die Gewährung einer offenen" ausschließlichen Lizenz für dessen Anbau und Vertrieb im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zur Erreichung dieses wettbewerbsfördernden Zieles erforderlich sein kann;

- ein Kaufvertrag über ein Unternehmen zur Verstärkung des Wettbewerbs beiträgt und die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Wettbewerbsverbote nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag fallen, soweit sie für die Übertragung des Unternehmens erforderlich und in ihrer Geltungsdauer und ihrem Anwendungsbereich strikt auf diesen Zweck beschränkt sind;

- Bestimmungen, die für die Durchführung eines Franchisevertrags unerlässlich sind, keine Einschränkungen des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag darstellen;

- eine Bestimmung der Satzung einer Bezugsgenossenschaft, die ihren Mitgliedern eine Beteiligung an anderen Formen der organisierten Zusammenarbeit in unmittelbarer Konkurrenz zu dieser Genossenschaft untersagt, nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag fällt, sofern sie auf das beschränkt ist, was notwendig ist, um das ordnungsgemäße Funktionieren der Genossenschaft sicherzustellen und ihre Vertragsgestaltungsmacht gegenüber den Erzeugern zu erhalten.

104. Aus diesen Urteilen ergibt sich, dass die rule of reason" im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft ungeachtet aller terminologischer Streitigkeiten streng auf eine rein wettbewerbliche Bilanz der Wirkungen einer Vereinbarung beschränkt ist. Wenn die Vereinbarung bei einer Gesamtbetrachtung den Wettbewerb auf dem Markt verstärken kann, dann fallen die für ihre Durchführung unerlässlichen Bedingungen möglicherweise nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag. Das einzige legitime Ziel", dessen Verfolgung diese Bestimmung erlaubt, ist somit ausschließlich wettbewerblicher Art.

105. Im vorliegenden Fall geht jedoch die Argumentation der Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, und der Kommission weit über die in der Rechtsprechung zugelassene Wettbewerbsbilanz hinaus.

Die Beteiligten sind nicht etwa der Auffassung, dass die SWV eine Stärkung des Wettbewerbs auf dem Markt für juristische Dienstleistungen bewirke. Wie die Erklärungen zur ersten Vorlagefrage zeigen, halten sie vielmehr das Verbot gemischter Sozietäten zwischen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern für erforderlich, um bestimmte Merkmale des Berufes - die Unabhängigkeit und die Parteilichkeit - zu schützen, die in einem Rechtsstaat wesentliche Bedeutung hätten. Ihre Argumentation läuft also darauf hinaus, Erwägungen, die mit der Verfolgung eines im Allgemeininteresse liegenden Zieles zusammenhängen, in den Tatbestand des Artikels 85 Absatz 1 einzubringen.

106. Insoweit ist es bedauerlich, dass die Kommission nicht dargelegt hat, auf welche rechtlichen Gründe sich ihre Auffassung stützt. Wie in der Lehre hervorgehoben wurde, lässt sich die Entscheidung 1999/267 in der Sache EPI möglicherweise auf das Bestreben zurückführen, die Anmeldung der von den berufsständischen Vertretungen in den verschiedenen Mitgliedstaaten erlassenen Berufsregelungen zu vermeiden. Bekanntlich hat die Kommission beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts die ausschließliche Zuständigkeit für den Erlass von Freistellungsentscheidungen nach Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag.

Versucht man, den Ansatz der Kommission näher zu untersuchen, so scheint es, dass dieser aus mehreren Schritten besteht. Es ist nacheinander zu prüfen, (1) ob die betreffende Berufsregel zu einer Beschränkung des Wettbewerbs auf dem entsprechenden Markt führt, (2) ob sie in Anbetracht der Merkmale des Berufes ein legitimes Ziel verfolgt (Sicherung der Unabhängigkeit, Parteilichkeit, Kompetenz, Integrität oder Verantwortlichkeit des Rechtsanwalts, Schutz des Berufsgeheimnisses oder Vermeidung von Interessenkonflikten), (3) ob sie erforderlich ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen und (4) ob sie objektiv und in nicht diskriminierender Weise angewandt wird.

107. In Anbetracht dieser Gesichtspunkte bin ich der Auffassung, dass das Vorbringen der Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, den Sinn und Zweck sowie die Struktur der Vertragsbestimmungen verkennt.

Sie führt dazu, in den Wortlaut des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag Erwägungen aufzunehmen, die mit der Verfolgung eines im Allgemeininteresse liegenden Zieles zusammenhängen. Außerdem bewirkt sie, dass sämtliche rechtlichen und tatsächlichen Fragen im Rahmen dieser Bestimmung zu beantworten sind. Bei der Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag wäre danach nicht nur das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung zu prüfen, sondern auch ihre mögliche Rechtfertigung. Bei einer solchen Auslegung verlieren die Artikel 85 Absatz 3 und 90 Absatz 2 EG-Vertrag einen großen Teil ihrer Bedeutung.

Diese Sichtweise wird durch das bereits erwähnte Urteil des Gerichts in der Rechtssache Institut der beim Europäischen Patentamt zugelassenen Vertreter/Kommission bestätigt. Darin stellt das Gericht fest: Insoweit lässt sich nicht der Standpunkt vertreten, dass Regeln über die Ausübung eines Berufes schon allein deshalb grundsätzlich nicht unter Artikel 81 Absatz 1 EG fallen, weil die zuständigen Einrichtungen sie als Standespflichten betrachten."

108. Ich schlage daher dem Gerichtshof vor, das Vorbringen der Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, zurückzuweisen.

109. Bevor ich meinen Standpunkt näher darlege, möchte ich betonen, dass die Prüfung der von den berufsständischen Vertretungen erlassenen Regelungen nicht anhand einer einheitlichen Auslegung der Bestimmungen des EG-Vertrags erfolgen kann.

110. Generalanwalt Jacobs weist in seinen Schlussanträgen zum Urteil Pavlov darauf hin, dass [w]egen der Heterogenität der Berufe und der Spezifizität der Märkte, auf denen sie tätig sind, ... keine allgemeinen Formeln gelten [können]". Ich teile diese Meinung vollauf.

Es erscheint mir nämlich unmöglich, eine einheitliche Formel zu entwickeln, die sämtliche Berufsregelungen aller freien Berufe in den verschiedenen Mitgliedstaaten abdecken könnte. Jede Berufsregelung muss im Einzelfall anhand ihres Gegenstands, ihres Umfelds und ihrer Zielsetzung geprüft werden.

111. Eine der Schwierigkeiten, die mit der Problematik der Anwendung des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft auf freie Berufe verbunden sind, besteht darin, Lösungen zu finden, die der Struktur und dem Zweck der Vertragsbestimmungen gerecht werden. Meines Erachtens ist hierfür eine Aufgliederung der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft erforderlich. Dabei erscheint es sinnvoll, ein Schema mit den folgenden drei Leitlinien anzuwenden.

112. Erstens lässt sich nicht ausschließen, dass bestimmte Berufsregeln wegen der besonderen Merkmale des Marktes für juristische Dienstleistungen den Wettbewerb im Sinne der bestehenden Rechtsprechung verstärken können.

Wie Generalanwalt Jacobs festgestellt hat, zeichnen sich die Märkte für berufliche Dienstleistungen durch eine asymmetrische Information" aus. Da der Verbraucher die Qualität der erbrachten Dienstleistungen nur selten beurteilen kann, sind möglicherweise bestimmte Regelungen erforderlich, um das Funktionieren des Marktes unter normalen Wettbewerbsbedingungen sicherzustellen. So wird die Ansicht vertreten, dass Regeln zur Beschränkung der Werbung das Entstehen einer Anlockmentalität auf dem Markt verhindern und langfristig einem Abfall der allgemeinen Qualität der Leistungen vorbeugen könnten.

In diesem Zusammenhang wird in der Lehre auch die Möglichkeit erörtert, dass Regelungen, die es den Rechtsanwälten untersagen, ihr Honorar nach dem erzielten Ergebnis zu bemessen, wettbewerbsfördernde Wirkungen haben könnten.

Jedenfalls können Berufsregeln, die tatsächlich geeignet sind, den Wettbewerb auf dem Markt für juristische Dienstleistungen zu stärken oder zu sichern, nach der rule of reason" vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag ausgenommen werden.

113. Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft keine Per-se-Verstöße kennt, bei denen eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag ausgeschlossen ist.

Nach der Rechtsprechung gestattet Artikel 85 Absatz 3 die Berücksichtigung von Besonderheiten bestimmter Wirtschaftszweige, von sozialen Belangen und in einem gewissen Ausmaß von Erwägungen im Zusammenhang mit der Verfolgung eines öffentlichen Interesses. Berufsregeln, die gemessen an diesen Kriterien insgesamt positive wirtschaftliche Auswirkungen haben, können daher nach Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag freigestellt werden.

114. Schließlich betrifft Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag speziell Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind. Es ist daher denkbar, dass Berufsregelungen, die im Allgemeininteresse bestimmte wesentliche Merkmale des Anwaltsberufs schützen sollen, in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen. Dies ist Gegenstand der fünften Vorlagefrage.

115. Da ich vorschlage, das Vorbringen der Parteien, die Erklärungen abgegeben haben, zurückzuweisen, bleibt zu prüfen, ob die SWV eine Einschränkung des Wettbewerbs auf dem niederländischen Markt für juristische Dienstleistungen bewirkt.

116. Insoweit erweisen sich die Argumente der Kläger des Ausgangsverfahrens als überzeugend. Ohne das streitige Zusammenarbeitsverbot könnte sich der Wettbewerb auf verschiedene Weise entwickeln.

117. Erstens könnten die Wirtschaftsprüfer durch die Gründung gemischter Sozietäten mit Rechtsanwälten ihre Dienstleistungen sowohl qualitativ als auch quantitativ verbessern.

Die Rechtsanwälte verfügen im Allgemeinen über ein Monopol bei der Prozessvertretung. In den meisten Fällen kann nur ein Rechtsanwalt natürliche und juristischen Personen vor den staatlichen Gerichten vertreten. Durch ihre Tätigkeit haben die Rechtsanwälte eine umfassende Erfahrung in der Prozessführung. Außerdem genießen sie hohes Ansehen, so dass sie häufig auch mit der Vertretung der Interessen ihrer Mandanten bei Stellen außerhalb der Justizbehörden (Verwaltungsbehörden, supranationale Einrichtungen, Presse usw.) beauftragt werden.

Durch den Zusammenschluss mit Angehörigen des Anwaltsberufs könnten sich die Wirtschaftsprüfer deren Erfahrung zunutze machen. Die von ihnen abgefassten Stellungnahmen, Gutachten und Dokumente aus den verschiedenen Rechtsgebieten wären zuverlässiger und fachkundiger und würden damit einen beträchtlichen Mehrwert bieten. Überdies könnten die Wirtschaftsprüfer die Palette von Dienstleistungen, die sie ihren Mandanten anbieten, erweitern. Durch die Zusammenarbeit mit Rechtsanwälten könnte die gemeinsame Sozietät die Interessen ihrer Mandanten auch in einem Rechtsstreit vor den Gerichten vertreten.

118. Umgekehrt könnten auch Rechtsanwälte, die sich mit Wirtschaftsprüfern zusammenschlössen, die Qualität und das Spektrum ihrer Leistungen verbessern.

Durch ihre Tätigkeit verfügen Wirtschaftsprüfer über erhebliche Erfahrung auf bestimmten Rechtsgebieten, wie etwa dem Steuerrecht, dem Recht der Buchführung, dem Finanzrecht, den Vorschriften im Bereich der Unternehmensbeihilfen und den Regelungen über die (Um)strukturierung von Unternehmen. Die Rechtsanwälte könnten sich die Erfahrung der Wirtschaftsprüfer in diesen Bereichen zunutze machen und so die Qualität der von ihnen angebotenen juristischen Dienstleistungen verbessern.

Außerdem sind die Wirtschaftsprüfer auch auf anderen Märkten als dem für juristische Dienstleistungen tätig. Sie bieten Leistungen im Bereich der Abschlussprüfung, der Revision, der Buchführung und der Managementberatung an. Ein Zusammenschluss mit Wirtschaftsprüfern würde es den Rechtsanwälten ermöglichen, ihren Mandanten ein wesentlich breiteres Leistungsspektrum anzubieten.

119. Zweitens wäre die Integration dieser verschiedenen Dienstleistungen in einer einheitlichen Kanzlei sowohl für die betreffenden Berufsausübenden als auch für die Verbraucher mit zusätzlichen Vorteilen verbunden.

Zunächst könnten die Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer Größenvorteile erzielen, da die gemeinsame Kanzlei über eine größere Anzahl von Dienstleistern verfügen würde. Diese Größenvorteile würden sich bei den Kosten der Leistungserbringung auswirken und hätten schließlich im Hinblick auf den Preis günstige Folgen für den Verbraucher.

Außerdem könnten die Mandanten für eine großen Teil der Dienstleistungen, die sie für die Organisation, die Verwaltung und den Betrieb ihres Unternehmens benötigen, einen einheitlichen Anbieter in Anspruch nehmen. Dadurch kämen sie in den Genuss von Leistungen, die besser an ihren Bedarf angepasst wären, da die Kanzlei über eine umfassende und vertiefte Kenntnis ihrer Politik (Geschäftspolitik, Verkaufsstrategie, Personalverwaltung usw.) und ihrer Probleme verfügte. Die Mandanten könnten auch Zeit und Geld sparen. Sie müssten nicht selbst die von den beiden Berufsgruppen (Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer) angebotenen Leistungen koordinieren und könnten sich darauf beschränken, einem einzigen Ansprechpartner alle für die Bearbeitung ihrer Angelegenheiten erforderlichen Informationen zu übermitteln.

120. Eine im nationalen Rahmen durchgeführte Studie hat ergeben, dass die Nachfrage der Unternehmen nach solchen pluridisziplinären Sozietäten nicht einheitlich ist. In den Ländern, in denen sie zugelassen sind, scheint jedes Unternehmen selbstständig die Organisationsform zu wählen, die am besten seinen Bedürfnissen entspricht (einheitliche Sozietät oder mehrere Dienstleistungserbringer). Die Studie führt jedoch zu der Schlussfolgerung, dass eine tatsächliche Nachfrage nach Kanzleien besteht, die Rechtsanwälte und Mitglieder der Berufsgruppe der Wirtschaftsprüfer umfassen.

121. Unter diesen Umständen bin ich der Auffassung, dass die streitige Verordnung eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bewirkt. Sie verhindert den Markteintritt von Kanzleien, die integrierte" Dienstleistungen anbieten können, für die eine potenzielle Nachfrage der Verbraucher besteht. Die streitige Verordnung bewirkt daher die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen" im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 Buchstabe b EG-Vertrag.

c) Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung

122. Nach ständiger Rechtsprechung untersagt Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag Wettbewerbsbeschränkungen nur, wenn sie spürbar sind.

123. Im vorliegenden Fall lässt sich anhand mehrerer Anhaltspunkte feststellen, dass die SWV den Wettbewerb auf dem niederländischen Markt für juristische Dienstleistungen spürbar beeinträchtigt.

124. Erstens gilt die streitige Verordnung für sämtliche in den Niederlanden zugelassenen Rechtsanwälte. Gemäß Artikel 29 der Advocatenwet ist sie zudem auch auf Gastanwälte" anwendbar, d. h. auf Personen, die in einem anderen Mitgliedstaat ihre Berufstätigkeit unter der Bezeichnung Rechtsanwalt oder unter einer gleichwertigen Bezeichnung ausüben dürfen. Der Wettbewerb wäre offensichtlich weniger beeinträchtigt, wenn die Kammerorgane nur eine Einzelfallentscheidung gegenüber einem Mitglied des Berufsstands getroffen hätten.

125. Zweitens haben die von der streitigen Verordnung Betroffenen eine bedeutende Stellung auf dem niederländischen Markt für juristische Dienstleistungen.

Nach den Angaben der Parteien des Ausgangsverfahrens liegt der Marktanteil der Rechtsanwälte auf dem Markt für juristische Dienstleistungen in den Niederlanden zwischen 35 % und 50 %. Der Marktanteil der Wirtschaftsprüfergesellschaften wurde dem Gerichtshof nicht mitgeteilt. Aus offiziellen Unterlagen ergibt sich jedoch, dass die Gesellschaften Arthur Andersen Worldwide und Price Waterhouse zwischen 17 % und 20 % ihres Umsatzes im Bereich der Steuerberatung erzielen. Der weltweite Gesamtumsatz jeder dieser Gesellschaften beträgt zwischen 8 und 10 Milliarden Euro.

126. Schließlich betrifft die in der SWV enthaltene Beschränkung einen wesentlichen Wettbewerbsfaktor, da sie sich direkt auf die Dienstleistungen auswirkt, die die Unternehmen auf dem Markt anbieten dürfen. Nach der Rechtsprechung ist der Wettbewerb, den sich die Beteiligten bei den Dienstleistungen bereiten können, ein wichtiges Element im Rahmen des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag.

127. Nach alledem ist die durch die SWV verursachte Wettbewerbsbeschränkung spürbar.

D - Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

128. Nach ständiger Rechtsprechung sind Beschlüsse, Vereinbarungen oder Verhaltensweisen ... nur dann geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sich anhand objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflussen, die befürchten lässt, dass sie dadurch die Verwirklichung eines einheitlichen Marktes zwischen Mitgliedstaaten behindern".

Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag setzt nicht voraus, dass die darin genannten Vereinbarungen oder Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen den innergemeinschaftlichen Handel tatsächlich beeinträchtigt haben, sondern verlangt nur, dass diese Vereinbarungen oder Beschlüsse geeignet sind, eine derartige Wirkung zu entfalten. In einigen Urteilen hat sich der Gerichtshof sogar damit begnügt, dass sich die Absprache, sei es auch nur teilweise, auf [Erzeugnisse bezieht, die] aus einem anderen Mitgliedstaat [stammen]".

129. Die Voraussetzung der Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Dienstleistungsverkehrs ist vorliegend ebenfalls erfuellt.

130. Es ist unstreitig, dass die in Rede stehende Verordnung das gesamte Hoheitsgebiet der Niederlande erfasst. Der Gerichtshof hat jedoch mehrfach entschieden, dass ein Kartell, das sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, schon seinem Wesen nach die Wirkung [hat], die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, indem es die vom Vertrag gewollte wirtschaftliche Verflechtung behindert".

131. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Kläger Wouters und Savelbergh Sozietäten mit Gesellschaften gründen wollen, die wegen ihrer Verbindungen mit anderen Gesellschaften als international anzusehen sind.

Das Ziel dieser Zusammenarbeit besteht gerade darin, in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Mandanten integrierte" Dienstleistungen anzubieten. Das vorlegende Gericht hat zudem festgestellt, dass auch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Rechtsanwälte und Steuerberater, die zur Gruppe Arthur Andersen oder zur Gruppe Price Waterhouse gehören, die Absicht haben könnten, in Zusammenarbeit mit den Klägern Wouters und Savelbergh integrierte" Dienstleistungen im niederländischen Hoheitsgebiet oder von diesem Hoheitsgebiet aus anzubieten. Schließlich sind Rechtsanwaltskanzleien und Wirtschaftsprüfergesellschaften, wie die Kläger des Ausgangsverfahrens vorgetragen haben, häufig an grenzüberschreitenden Geschäften beteiligt, die die Rechtsordnungen mehrerer Mitgliedstaaten berühren.

132. Folglich ist die streitige Verordnung geeignet, den grenzüberschreitenden Verkehr integrierter" Dienstleistungen zu beeinträchtigen.

E - Ergebnis

133. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag im vorliegenden Fall erfuellt sind.

134. Im gegenwärtigen Stadium der Untersuchung komme ich daher zu dem Schluss, dass es gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag verstößt, wenn eine berufsständische Vertretung von Rechtsanwälten wie der NOvA eine verbindliche Maßnahme erlässt, durch die es den im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats tätigen Rechtsanwälten verboten wird, Sozietäten mit Mitgliedern der Berufsgruppe der Wirtschaftsprüfer einzugehen.

VI - Artikel 86 EG-Vertrag

135. Die dritte und vierte Vorlagefrage betreffen die Auslegung von Artikel 86 EG-Vertrag. Der erste Absatz dieser Bestimmung lautet:

Mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen."

136. Der Raad van State fragt, ob der Begriff des Unternehmens in Artikel 86 EG-Vertrag auf eine berufsständische Vertretung von Rechtsanwälten wie den NOvA anwendbar ist, obwohl [diese] selbst keine wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet". Wenn das der Fall ist, will das vorliegende Gericht wissen, ob der NOvA eine beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben missbräuchlich ausnutzt, wenn er verbindliche Maßnahmen erlässt, durch die es den im Hoheitsgebiet der Niederlande tätigen Rechtsanwälten verboten wird, Sozietäten mit Wirtschaftsprüfern einzugehen.

137. Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass dem Begriff Unternehmen" in Artikel 86 dieselbe Bedeutung zukommt wie die, die er im Zusammenhang des Artikels 85 EG-Vertrag hat. Nach der Definition aus dem Urteil Höfner und Elser umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung".

Der Gerichtshof hat außerdem entschieden, dass der Begriff wirtschaftliche Tätigkeit" jede Tätigkeit erfasst, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. In der Regel hat eine Tätigkeit wirtschaftlichen Charakter, wenn sie zumindest grundsätzlich auch von einem privaten Anbieter zum Zweck der Gewinnerzielung ausgeübt werden könnte.

138. Dass es sich bei der betreffenden Einheit um eine Unternehmensvereinigung" im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag handelt, bedeutet nicht notwendig, dass sie nicht auch ein Unternehmen" im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft sein kann. Wie dargelegt, setzt die Qualifikation einer Einrichtung als Unternehmensvereinigung nicht die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit voraus. Übt jedoch die Unternehmensvereinigung selbst eine wirtschaftliche Tätigkeit, dann ist sie auch als Unternehmen" im Sinne der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag anzusehen.

139. Die Kläger des Ausgangsverfahrens machen geltend, der NOvA übe - entgegen den Angaben in der dritten Vorlagefrage - selbst eine wirtschaftliche Tätigkeit aus. Dabei soll es sich im Wesentlichen um die Tätigkeiten handeln, die über einen Verein namens BaliePlus" durchgeführt würden.

140. Dieses Argument ist nicht stichhaltig.

141. Es ist nämlich allgemein anerkannt, dass der Unternehmensbegriff im Wettbewerbsrecht relativ ist. Er muss in jedem Einzelfall konkret auf die zur Prüfung anstehende besondere Tätigkeit angewandt werden. Übt eine Einheit gleichzeitig verschiedenartige Tätigkeiten aus, so nimmt der Gerichtshof eine Aufspaltung" dieser Tätigkeiten vor: Er untersucht nur, ob die Einheit im Hinblick auf die zu beurteilende Tätigkeit als Unternehmen anzusehen ist.

142. Im vorliegenden Fall stellt sich daher nur die Frage, ob die Tätigkeit, die der NOvA ausübt, wenn er verbindliche Maßnahmen erlässt, durch die die Möglichkeit der in den Niederlanden tätigen Rechtsanwälte zur Begründung von Sozietäten mit Wirtschaftsprüfern geregelt wird, wirtschaftlicher Natur ist oder nicht.

143. Eine solche Tätigkeit hat jedoch - wie auch der Raad van State in seiner dritten Vorlagefrage feststellt - keinen wirtschaftlichen Charakter. Der NOvA übt seine Befugnis zum Erlass von Verordnungen aus, um den Berufsstand der Rechtsanwälte in den Niederlanden zu organisieren. Er bietet nicht etwa eine Dienstleistung gegen Entgelt auf dem Markt an. Es ist auch schwer vorstellbar, dass ein privater Anbieter eine derartige Regelungstätigkeit aus eigenem Antrieb zum Zweck der Gewinnerzielung aufnehmen könnte.

144. Folglich ist der Begriff des Unternehmens im Sinne von Artikel 86 EG-Vertrag nicht auf eine berufsständische Vertretung von Rechtsanwälten wie den NOvA anwendbar, soweit diese verbindliche Maßnahmen erlässt, durch die die Möglichkeit für die im nationalen Hoheitsgebiet tätigen Rechtsanwälte zur Begründung von Sozietäten mit Wirtschaftsprüfern geregelt wird.

145. Die Kläger des Ausgangsverfahrens verweisen jedoch noch auf eine andere Möglichkeit. Nach ihrer Auffassung könnte der Gerichtshof das Vorliegen einer kollektiven beherrschenden Stellung der in den Niederlanden zugelassenen Rechtsanwälte feststellen.

146. Der Raad van State hat den Gerichtshof nicht um eine Auslegung in Bezug auf das Vorliegen einer kollektiven beherrschenden Stellung der niederländischen Rechtsanwälte ersucht. In der dritten Vorlagefrage geht es nur darum, ob der NOvA als Unternehmen im Sinne von Artikel 86 EG-Vertrag anzusehen ist. Da jedoch die Frage nach einer kollektiven beherrschenden Stellung im weiteren Verlauf des Ausgangsverfahrens Bedeutung gewinnen kann, will ich kurz auf die Argumente der Kläger eingehen.

147. Der Begriff kollektive beherrschende Stellung" lässt sich wie folgt umschreiben.

Es geht dabei um Situationen, in denen zwischen zwei oder mehr Unternehmen solche Bindungen oder verbindenden Faktoren bestehen, dass sie bei wirtschaftlicher Betrachtung als kollektive Einheit erscheinen, die die Möglichkeit hat, in beträchtlichem Umfang unabhängig von den anderen Wettbewerbern, ihrer Kundschaft und den Verbrauchern zu handeln. Nach dieser Definition setzt eine kollektive beherrschende Stellung voraus, dass die Unternehmen so eng miteinander verbunden sind, dass sie auf dem Markt in gleicher Weise vorgehen können.

148. Die genau Bedeutung des Begriffes der Bindungen", die zwischen den Unternehmen bestehen müssen, ist ungeklärt. Beim gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass diese Bindungen struktureller, rechtlicher oder wirtschaftlicher Art sein können. Darüber hinaus legen einige Urteile nahe, dass der Begriff wirtschaftliche Bindungen" auch eine bloße wirtschaftliche Wechselbeziehung erfasst, wie sie zwischen den Mitgliedern eines Oligopols besteht.

Hinsichtlich der rechtlichen Bindungen hat der Gerichtshof festgestellt, dass ein Kartell im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag zur Entstehung einer kollektiven beherrschenden Stellung führen kann. Zwar kann der bloße Umstand, dass einige Unternehmen durch eine Vereinbarung, einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine abgestimmte Verhaltensweise verbunden sind, keine ausreichende Grundlage für eine solche Feststellung sein. Der Gerichtshof hat jedoch entschieden, dass die Durchführung einer Vereinbarung, eines Beschlusses oder einer abgestimmten Verhaltensweise ... unbestreitbar dazu führen [kann], dass sich die betreffenden Unternehmen hinsichtlich ihres Verhaltens auf einem bestimmten Markt so gebunden haben, dass sie auf diesem Markt gegenüber ihren Konkurrenten, ihren Geschäftspartnern und den Verbrauchern als kollektive Einheit auftreten".

149. Schließlich hat der Gerichtshof mehrfach angedeutet, dass ein Merkmal einer kollektiven beherrschenden Stellung darin besteht, dass die betreffenden Unternehmen keinen Wettbewerb gegeneinander betreiben.

150. Herkömmlicherweise betrifft die kollektive beherrschende Stellung Situationen, in denen die Wirtschaftsteilnehmer eine Oligopolstellung auf dem Markt einnehmen. Betrachtet man jedoch die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, so lässt sich die Möglichkeit der Anwendung dieses Begriffes auf freie Berufe nicht ausschließen.

151. Es ist nämlich durchaus vorstellbar, dass die Angehörigen eines freien Berufes in einer bestimmten Weise durch strukturelle" oder rechtliche" Bindungen miteinander verbunden sind. Durch die Zwangsmitgliedschaft in der für sie zuständigen berufsständischen Vertretung gehören die Berufsausübenden einer kollektiven Einheit an, die den Zweck hat, gemeinsame Bedingungen für die Ausübung des Berufes festzulegen und anzuwenden. Überdies können die Regelungen, die für die Berufsausübenden verbindlich gelten, den zwischen diesen bestehenden Wettbewerb hinsichtlich des Preises, der Leistungen und der Werbung im Einzelfall erheblich beschränken. Es ist daher möglich, dass die Berufsregeln als Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen anzusehen sind, deren Durchführung dazu führen kann, dass sich die betreffenden Unternehmen hinsichtlich ihres Verhaltens auf [dem] Markt so gebunden haben, dass sie auf diesem Markt gegenüber ihren Konkurrenten, ihren Geschäftspartnern und den Verbrauchern als kollektive Einheit auftreten".

152. In einem solchen Fall wäre möglicherweise zu prüfen, ob das Verhalten der Berufsangehörigen einen Missbrauch" einer kollektiven beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 EG-Vertrag darstellt oder ob es im Gegenteil den Wettbewerb auf dem Markt verstärken kann. Im Anschluss daran könnte es angebracht sein, zu untersuchen, ob das Verhalten des Berufsstands objektiv zu rechtfertigen ist. Schließlich könnte man sich die Frage stellen, ob die mit dem missbräuchlichen Verhalten verbundene Wettbewerbsbeschränkung gemäß Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag für die Erfuellung einer den Berufsangehörigen möglicherweise übertragenen besonderen Aufgabe erforderlich ist.

153. Im vorliegenden Fall lassen sich diese Fragen jedoch nicht beantworten. Die von den Klägern des Ausgangsverfahrens angeregte Prüfung erweist sich als undurchführbar, weil sich die notwendigen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte nicht aus den Akten ergeben.

154. Folglich schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die dritte Vorlagefrage zu antworten, dass der Begriff des Unternehmens in Artikel 86 EG-Vertrag nicht auf eine berufsständische Vertretung von Rechtsanwälten wie den NOvA anzuwenden ist, soweit diese aufgrund der ihr durch Gesetz eingeräumten Befugnis zum Erlass von Verordnungen verbindliche Maßnahmen erlässt, durch die es den Rechtsanwälten verboten wird, Sozietäten mit Angehörigen der Berufsgruppe der Wirtschaftsprüfer einzugehen. Die vierte Vorlagefrage nach einem möglichen missbräuchlichen Verhalten des NOvA ist damit gegenstandslos.

VII - Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag

155. Die fünfte Vorlagefrage betrifft die Auslegung von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag. Diese Bestimmung lautet:

Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfuellung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft."

156. Der Raad van State fragt, ob der NOvA in den Anwendungsbereich von Artikel 90 Absatz 2 fallen kann. Er will dabei insbesondere wissen, ob der NOvA als Einrichtung betrachtet werden kann, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse" betraut ist, da er die streitige Verordnung ausdrücklich zum Zweck der Wahrung der Unabhängigkeit und Parteilichkeit der Rechtsanwälte erlassen habe.

157. Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag enthält sechs Tatbestandsmerkmale. Er bestimmt, dass für Unternehmen (erstes Tatbestandsmerkmal), die betraut sind (zweites Tatbestandsmerkmal) mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (drittes Tatbestandsmerkmal) die Vorschriften des EG-Vertrags gelten, soweit (fünftes Tatbestandsmerkmal) die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfuellung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe verhindert (viertes Tatbestandsmerkmal), wobei jedoch die Entwicklung des Handels (sechstes Tatbestandsmerkmal) nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden darf, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.

158. Ich werde zunächst die von der Rechtsprechung zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen entwickelten Grundsätze in Erinnerung bringen. Anschließend werde ich den Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits anhand dieser Grundsätze überprüfen.

A - Tatbestandsmerkmale des Artikels 90 Absatz 2 EG-Vertrag

159. Das erste Tatbestandsmerkmal des Artikels 90 Absatz 2 bereitet keine Schwierigkeiten.

Der Begriff des Unternehmens hat in dieser Bestimmung dieselbe Bedeutung wie im Zusammenhang der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag. In dem bereits erwähnten Urteil Höfner und Elser wurde der Unternehmensbegriff im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft einheitlich definiert. Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag gilt danach für sämtliche Unternehmen, unabhängig davon, ob sie öffentlich oder privat sind.

160. Das zweite Tatbestandsmerkmal verlangt, dass das Unternehmen durch Hoheitsakt der öffentlichen Gewalt mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut" worden ist.

Grundsätzlich genügt die bloße Ausübung einer reglementierten Tätigkeit unter staatlicher Überwachung nicht, um eine Einrichtung in den Anwendungsbereich des Artikels 90 Absatz 2 einzubeziehen; dies gilt selbst dann, wenn die betreffende Einrichtung einer besonders weitreichenden staatlichen Überwachung unterliegt. Allerdings hat der Gerichtshof bei der Entwicklung seiner Rechtsprechung die Anforderungen an das Vorliegen eines förmlichen Aktes der öffentlichen Gewalt erheblich zurückgenommen.

Er hat zunächst entschieden, dass Artikel 90 Absatz 2 nicht notwendig eine staatliche Rechtsvorschrift verlangt. Der Hoheitsakt kann auch in einer bloßen öffentlich-rechtlichen Konzession bestehen oder in Konzessionen [,die] erteilt wurden, um die Verpflichtungen zu konkretisieren, die Unternehmen auferlegt sind, welche durch Gesetz mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind". Der Gerichtshof hat sodann im Urteil Albany implizit anerkannt, dass bereits der Umstand, dass die Sozialpartner einen Betriebsrentenfonds gründen und vom Staat verlangen, die Mitgliedschaft in diesem Fonds verbindlich vorzuschreiben, ausreicht, um den Fonds als Unternehmen anzusehen, das im Sinne von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist.

161. Was das dritte Tatbestandsmerkmal angeht, so wird in der Rechtsprechung nicht definiert, was unter Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse" zu verstehen ist.

Es steht fest, dass an der Tätigkeit des Unternehmens ein allgemeines wirtschaftliches Interesse [bestehen muss], das sich von dem Interesse an anderen Tätigkeiten des Wirtschaftslebens besonders unterscheidet". Der Gerichtshof verwendet allerdings zur Bezeichnung der Dienstleistungen im Sinne von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag mehrere Formulierungen, die praktisch austauschbar sind: Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, allgemeiner Dienst oder einfach öffentlicher Versorgungsdienst".

162. In Wirklichkeit ist es Sache der Mitgliedstaaten, den Inhalt ihrer Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu bestimmen. Sie verfügen dabei über einen erheblichen Freiraum, da der Gerichtshof nur eingreift, um möglichen Missbräuchen entgegenzuwirken, wenn die Mitgliedstaaten die Interessen der Gemeinschaft verletzen. Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag soll nämlich das Interesse der Mitgliedstaaten am Einsatz bestimmter Unternehmen als Instrument ihrer Wirtschafts-, Fiskal- oder Sozialpolitik mit dem Interesse der Gemeinschaft an der Einhaltung der Wettbewerbsregeln und der Wahrung der Einheit des Gemeinsamen Marktes in Einklang bringen.

163. Der Gerichtshof hat entschieden, dass die folgenden Einrichtungen und Aufgaben in den Anwendungsbereich von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag fallen: Fernsehanstalten, denen eine Aufgabe zur Erbringung öffentlicher Versorgungsdienstleistungen übertragen worden ist, Luftfahrtunternehmen, die verpflichtet sind, unrentable Linien zu bedienen, Elektrizitätsversorgungsunternehmen, ein mit der Verwaltung eines Zusatzrentensystems betrauter Fonds, der im Rentensystem eines Mitgliedstaats eine wesentliche soziale Funktion erfuellt, der Betrieb eines öffentlichen Telefonnetzes, die Verteilung von Postsendungen im gesamten staatlichen Hoheitsgebiet, die Bewirtschaftung bestimmter Abfälle zwecks Beseitigung eines Umweltproblems sowie ein allgemeiner Festmachdienst, der aus Gründen der öffentlichen Sicherheit eingerichtet worden ist.

Dagegen hat es der Gerichtshof abgelehnt, Hafenarbeiten ohne spezifische Merkmale und bestimmte, vom allgemeinen Postdienst trennbare Dienstleistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse" zu qualifizieren.

164. Aufgrund des vierten Tatbestandsmerkmals des Artikels 90 Absatz 2 sind Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, von der Anwendung der Wettbewerbsregeln befreit, wenn diese die Erfuellung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe verhindern" würde.

Die staatlichen Behörden gewähren Unternehmen in der Regel Ausschließlichkeits- oder Sonderrechte, um es ihnen zu ermöglichen, den verschiedenen Zwängen zu begegnen, die ihnen auferlegt sind. Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag gestattet somit, Wettbewerbsbeschränkungen bis hin zum Ausschluss jeden Wettbewerbs zu rechtfertigen, die mit der Gewährung und Ausübung solcher Rechte verbunden sind.

Der Gerichtshof vertritt hierzu die Auffassung, dass der Tatbestand des Artikels 90 Absatz 2 nicht erst dann erfuellt ist, wenn durch die Anwendung der Wettbewerbsregeln das Überleben, die Wirtschaftlichkeit oder das finanzielle Gleichgewicht des Unternehmens gefährdet würden. Vielmehr genügt es, wenn ohne die staatlich eingeräumten Ausschließlichkeits- oder Sonderrechte die Erfuellung der dem Unternehmen übertragenen besonderen Pflichten gefährdet wäre oder wenn die Beibehaltung dieser Rechte erforderlich ist, um ihrem Inhaber die Erfuellung seiner Aufgaben zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu ermöglichen.

165. Das fünfte Tatbestandsmerkmal des Artikels 90 Absatz 2 EG-Vertrag beruht auf einer Verhältnismäßigkeitsprüfung.

In der Bestimmung heißt es, dass für Unternehmen, die mit einer Dienstleistung von allgemeinem öffentlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften des EG-Vertrags gelten, soweit" die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfuellung der ihnen übertragenen Aufgabe verhindert.

Daraus ergibt sich, dass Beschränkungen des Wettbewerbs von Seiten anderer Wirtschaftsteilnehmer nur zulässig sind, soweit sie erforderlich sind, um dem mit einer solchen Aufgabe von allgemeinem Interesse betrauten Unternehmen die Erfuellung dieser Aufgabe zu ermöglichen". Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist also zu ermitteln, ob die besondere Aufgabe des Unternehmens nicht mit Hilfe von Maßnahmen erreicht werden kann, die den Wettbewerb weniger einschränken. Mit anderen Worten, es muss die angesichts der Verpflichtungen und Zwänge, denen das Unternehmen ausgesetzt ist, den Wettbewerb am wenigsten belastende" Lösung gewählt werden.

166. Das letzte Tatbestandsmerkmal besteht schließlich darin, dass die Entwicklung des Handelsverkehrs ... nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden [darf], das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft".

Meines Wissens hat sich der Gerichtshof noch nicht mit der Bedeutung und Reichweite dieser Anforderung auseinander gesetzt. In den Urteilen Kommission/Niederlande, Kommission/Italien und Kommission/Frankreich heißt es, es oblag ... der Kommission ... unter der Kontrolle des Gerichtshofes das Interesse der Gemeinschaft zu definieren, an dem die Entwicklung des Handels zu messen ist". Aus diesen Urteilen lässt sich jedoch nur schwer eine Schlussfolgerung ziehen, weil sie im spezifischen Zusammenhang des Vertragsverletzungsverfahrens ergangen sind. Die dem klagenden Organ auferlegte Verpflichtung erklärt sich somit aus den Regeln der Beweislastverteilung bei dieser Verfahrensart.

Allerdings haben mehrere Generalanwälte zu der Frage Stellung genommen. Sie sind der Auffassung, dass die Beeinträchtigung der Entwicklung des Handelsverkehrs im Sinne von Artikel 90 Absatz 2 - anders als die klassische Definition der Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen - den Nachweis voraussetzt, dass die streitige Maßnahme den innergemeinschaftlichen Handel tatsächlich und wesentlich beeinträchtigt hat. Diese Auslegung erscheint mir angesichts des Wortlauts von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag in der Tat gerechtfertigt.

B - Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

167. Mehrere Beteiligte machen geltend, dass der NOvA in den Anwendungsbereich von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag falle.

Nach ihrer Auffassung ist die Kammer mit einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe betraut, da sie die ordnungsgemäße Ausübung des Anwaltsberufs zu fördern und Vorschriften zu erlassen habe, die den Zugang der Bürger zum Recht und zu den niederländischen Gerichten gewährleisten sollten. Falls der Gerichtshof den NOvA als Unternehmensvereinigung im Sinne von A