Schlussanträge des Generalanwalts Alber vom 29/09/1999. - Strafverfahren gegen André Mazzoleni und Inter Surveillance Assistance SARL, zivilrechtlich Haftende, Beteiligte: Eric Guillaume u. a.. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Tribunal correctionnel d'Arlon - Belgien. - Freier Dienstleistungsverkehr - Vorübergehende Umsetzung von Arbeitnehmern für die Durchführung eines Vertrages - Richtlinie 96/71/EG - Garantierter Mindestlohn. - Rechtssache C-165/98.



Sammlung der Rechtsprechung 2001 Seite I-02189



Schlußanträge des Generalanwalts

A - Einführung

1. In dem vorliegend durch das Tribunal correctionnel Arlon eingeleiteten Vorabentscheidungsverfahren geht es - zur Klärung der Frage, ob ein französischer Unternehmer für nach Belgien entsandte Arbeitnehmer die belgischen Mindestlöhne hätte bezahlen müssen - um die Auslegung der vertraglichen Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit (Artikel 59 und 60 EG-Vertrag, nach Änderung jetzt Artikel 49 und 50 EG) und der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen. Vor diesem Gericht ist ein Strafverfahren gegen einen in Frankreich ansässigen Arbeitgeber wegen Mißachtung der belgischen Mindestlohnvorschriften im Bewachungssektor anhängig. Dieser Arbeitgeber hat in der Zeit vom 1. Januar 1996 bis 14. Juli 1997 aus Frankreich stammendes Wachpersonal in einer in Belgien gelegenen Verkaufsgalerie eingesetzt.

2. Der angeklagte Arbeitgeber ist Geschäftsführer des Überwachungsunternehmens Inter Surveillance Assistance" mit Sitz in Frankreich. In dem bezeichneten Zeitraum wurden dreizehn von seinem Unternehmen mit Überwachungsarbeiten in der Verkaufsgalerie Cora" in Messancy beschäftigten Arbeitnehmern der Mindestlohn nicht bezahlt, der durch die Artikel 2 und 3 des paritätischen Ausschusses Nr. 317 abgeschlossenen und durch die Königliche Verordnung vom 1. März 1995 für verbindlich erklärten Tarifvertrags vom 14. Juni 1993 festgesetzt worden war.

3. Der Grundlohn, den diese Personen für ihre Arbeit in Belgien erhalten haben, betrug 6 692 FRF monatlich (für 169 Stunden), also ungefähr 40 152 BEF, während der belgische Tarif 356,68 BEF pro Stunde, also 60 278 BEF monatlich für 169 Stunden betragen hätte.

4. Aus dem Vorabentscheidungsersuchen geht hervor, daß die Staatsanwaltschaft der Auffassung ist, das belgische Gesetz, das die Beachtung von Mindestlöhnen vorschreibe, gelte als Polizei- und Sicherheitsgesetz auch für vorübergehend in das belgische Hoheitsgebiet entsandte Personen.

5. Demgegenüber ist der Arbeitgeber der Ansicht, er müsse nur die französischen Mindestlöhne beachten. Außerdem hat er im Verfahren vor dem vorlegenden Gericht vorgebracht, die Eigenart der Bewachungstätigkeit bedinge Versetzungen des Personals, damit es nicht zu leicht von den Kunden erkannt werde. Es handele sich folglich um Dienstleistungen, die durch Teilzeitarbeit geprägt seien. Die Richtlinie 96/71 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen finde keine Anwendung auf einen Fall der Arbeitsleistung in Grenzgebieten, in denen ein Beschäftigter möglicherweise täglich, wöchentlich oder monatlich einen Teil seiner Arbeitsleistung in einem angrenzenden Gebiet erbringen müsse.

6. In tatsächlicher Hinsicht ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß einige der dreizehn betroffenen Arbeitnehmer ganztags in Belgien beschäftigt waren, während andere nur einen Teil der Zeit dort tätig waren und daneben auch in Frankreich Arbeitsleistungen erbracht haben.

7. Zu seiner Verteidigung bringt der angeklagte Arbeitgeber ferner vor, die betroffenen Arbeitnehmer würden aufgrund des französischen Systems den gleichen oder zumindest einen im wesentlichen vergleichbaren Schutz genießen, wie ihn das belgische System vorsehe. Zwar seien die französischen Mindestlöhne niedriger, dafür sei jedoch das französische Steuersystem günstiger. Es müsse die Gesamtsituation berücksichtigt werden.

8. Das vorlegende Gericht stellt fest, es sei nicht auszuschließen, daß die französische Regelung, wenn sie in ihrer Komplexität und Gesamtheit betrachtet werden könne oder müsse, geeignet sei, die beträchtlichen Risiken einer Ausbeutung von Arbeitnehmern und einer Wettbewerbsverfälschung auszuschließen. Das Gericht legt daher dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

- Umfaßt der Begriff Dauer der Entsendung" in der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen auch die zufallsbedingte oder nicht zufallsbedingte Teilzeitentsendung eines Grenzgängers aus einem Unternehmen eines Mitgliedstaats, der im Laufe der Tage, der Wochen oder des Monats einen Teil seiner Arbeitsleistungen in dem oder den angrenzenden Gebieten eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten erbringt?

- Sind die Artikel 59 und 60 des Vertrages über die Europäische Union dahin auszulegen, daß ein Verstoß gegen diese Artikel vorliegt, wenn ein Mitgliedstaat aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses die Beachtung seiner Rechtsvorschriften oder nationalen Tarifverträge über die Mindestlöhne jedem Unternehmen eines anderen Mitgliedstaats vorschreibt, das - auch nur vorübergehend - Personen im Gebiet des ersten Staates beschäftigt, diesem Interesse aber bereits durch die Vorschriften des Staates Rechnung getragen ist, in dem der Leistungserbringer ansässig ist, und die Arbeitnehmer sich dort nicht allein aufgrund der Mindestlohnregelung, sondern aufgrund der Gesamtsituation (steuerliche Belastung, sozialer Schutz bei Krankheit - auch durch die in Frankreich obligatorische Zusatzversicherung -, Arbeitsunfall, Tod des Ehegatten, Arbeitslosigkeit, Alter und Tod) in einer vergleichbaren oder ähnlichen Lage befinden?

- Ist mit anderen Worten die Frage der vorübergehenden Anwendung des nationalen Rechts auf einen Arbeitnehmer nur unter Berücksichtigung der Höhe des Mindeststundenlohns ohne Würdigung des Sozialschutzes zu sehen, den der Arbeitnehmer, der teils in dem einen, teils in einem anderen Mitgliedstaat arbeiten muß, insgesamt genießt?

9. Am Verfahren haben sich die belgische Behörde der Arbeitsaufsicht (Auditorat du travail d'Arlon), die Regierungen Belgiens, Frankreichs, Deutschlands, der Niederlande, Österreichs und die Kommission beteiligt. Auf das Vorbringen der Beteiligten wird im Rahmen der rechtlichen Würdigung zurückzukommen sein.

B - Stellungnahme

I. Vorfrage zur Zulässigkeit der ersten Frage des Vorabentscheidungsersuchens

10. Die französische, die deutsche und die niederländische Regierung melden Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der ersten Frage des Vorabentscheidungsersuchens an. Diese Frage ziele auf eine Auslegung der Richtlinie 96/71, während die Umsetzungsfrist der Richtlinie entsprechend ihrem Artikel 7 erst am 16. Dezember 1999 ablaufe. Die streiterheblichen Umstände hätten sich alle vor diesem Zeitpunkt zugetragen. Vor Ablauf der Umsetzungsfrist könne ein einzelner kein Recht aus einer Richtlinie herleiten. Da der Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nur Fragen beantworten könne, die für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits erheblich seien, ist die erste Frage nach Ansicht der französischen und der deutschen Regierung unzulässig. Die niederländische Regierung regt an, weitere Auskünfte hinsichtlich der Erheblichkeit der Frage einzuholen.

11. Demgegenüber vertritt die belgische Regierung den Standpunkt, die Anwendbarkeit der Artikel 59 und 60 des Vertrages auf die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen müsse im Licht der Richtlinie geprüft werden. Die Richtlinie sei ihrerseits als eine Fortsetzung der einschlägigen Rechtsprechung auf diesem Gebiet zu betrachten. Sie konkretisiere die zwingenden Vorschriften eines Mindestschutzes, den die Arbeitgeber zu beachten hätten und bezeichne die zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer erlassenen Regeln. Der streiterhebliche Sachverhalt habe sich im übrigen teilweise vor und teilweise nach Verabschiedung der Richtlinie zugetragen. Das vorlegende Gericht habe überdies ausdrücklich um eine Auslegung des Begriffes Entsendung" gebeten.

12. Es ist zuzugeben, daß die Umsetzungsfrist der Richtlinie bisher noch nicht abgelaufen ist. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes folgt ebenso, daß sich ein einzelner vor Ablauf der Umsetzungsfrist nicht unmittelbar auf die Richtlinie berufen kann. Dies scheint jedoch in dem dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegenden Strafverfahren auch nicht der Fall zu sein. Der angeklagte Arbeitgeber hat auf den Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71 hingewiesen. Das vorlegende Gericht hat diesen Hinweis aufgegriffen und ersucht den Gerichtshof nun um Hilfe bei der Bestimmung des Begriffes Entsendung" zum Zwecke der Prüfung der anwendbaren mitgliedstaatlichen Vorschriften im Licht des Gemeinschaftsrechts. Dabei kommen zum einen als Primärrecht die Vertragsvorschriften zur Anwendung. Zum anderen ist aber auch die Richtlinie von Bedeutung. Selbst wenn die Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen ist, ist sie für die Mitgliedstaaten verbindliches Gemeinschaftsrecht.

Es ist von der Rechtsprechung des Gerichtshofes anerkannt, daß mitgliedstaatliches Recht bereits in dieser Phase möglichst richtlinienkonform ausgelegt und angewendet werden sollte. Das erscheint auch sachgerecht, haben sich doch die Mitgliedstaaten bereits auf das einheitliche Gemeinschaftsrecht festgelegt. Im vorliegenden Fall muß dies um so mehr gelten, als in erster Linie die Vertragsvorschriften über die Dienstleistungsfreiheit zur Anwendung kommen. In diesem Kontext sucht das vorlegende Gericht nach Auslegungshilfen, die ihm der Gerichtshof nicht versagen sollte. Das Vorabentscheidungsersuchen ist daher uneingeschränkt als zulässig zu betrachten.

II. Zu der inhaltlichen Prüfung des Vorabentscheidungsersuchens

13. Vor diesem Hintergrund muß die erste Frage des vorlegenden Gerichts in ihrem Kontext gesehen werden. Die Richtlinienbestimmungen können sinnvoll nur im Rahmen der Prüfung der Artikel 59 und 60 des Vertrages zum Zuge kommen.

14. Auch die Beteiligten stellen ihren Standpunkt zu den Fragen des vorlegenden Gerichts in ihren sachlichen Zusammenhang, so daß es sinnvoll erscheint, auf deren Haltung zu den einzelnen Fragen jeweils an der Stelle der Prüfung zurückzukommen, an der sie aus systematischen Überlegungen relevant ist.

15. Verallgemeinernd läßt sich der Gegenstand der Prüfung bezeichnen als die gemeinschaftsrechtliche Beurteilung einer mitgliedstaatlichen Regelung, die Dienstleistern aus einem anderen Mitgliedstaat vorschreibt, den am Ort der Dienstleistung gültigen Mindestlohn zu bezahlen. Im vorliegenden Fall ist überdies als Besonderheit hervorzuheben, daß zwar die Pflicht zur Beachtung des Mindestlohns und die Sanktionen zu deren Durchsetzung gesetzlich verankert sind, während die Mindestlöhne selbst und deren Höhe durch einen allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag festgesetzt wurden.

16. Artikel 60 Absatz 2 des Vertrages lautet:

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt."

17. Der so formulierte Grundsatz der Gleichbehandlung mit Inländern spricht grundsätzlich für die Anwendbarkeit inländischer Mindestlohntarife auf ausländische Dienstleister. Dennoch ist es im Gemeinschaftsrecht unbestritten und vom Gerichtshof anerkannt, daß sich unterschiedslos anwendbare mitgliedstaatliche Vorschriften je nach Konstellation des Falles faktisch als Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs darstellen können. Nach ständiger Rechtsprechung verlangt Artikel 59 nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistungserbringers aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen - selbst wenn sie unterschiedslos für einheimische Dienstleistungserbringer wie für Dienstleistungserbringer anderer Mitgliedstaaten gelten - [..], wenn sie geeignet sind, die Tätigkeit des Dienstleistungserbringers, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen ...". So kann auch eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung beschränkend wirken.

18. Eine derartige Situation ist unter den Umständen des vorliegenden Falles denkbar. Ein Arbeitgeber, der ein Unternehmen im Grenzgebiet betreibt und seine Arbeitnehmer unregelmäßig außer in dem Mitgliedstaat, in dem er ansässig ist, in einem anderen oder gar einem dritten Mitgliedstaat einsetzt, wäre nicht nur gezwungen, mehrere unterschiedliche Tarife bei der Entlohnung seiner Arbeitnehmer zu berücksichtigen, was an sich schon einen beträchtlichen verwaltungsmäßigen Mehraufwand bedingen kann, z. B. bei der Abrechnung gegenüber den Arbeitnehmern, bei der Buchführung, bei der Einhaltung der Pflichten gegenüber den jeweiligen mitgliedstaatlichen Behörden im Hinblick auf Steuern und Sozialabgaben. Er müßte gegebenenfalls darüber hinaus einen wesentlich höheren wirtschaftlichen Aufwand in Kauf nehmen als nur die Differenz der Mindestlohnsätze. Denn üblicherweise sind auf den gezahlten Lohn noch Steuern und Sozialabgaben zu entrichten (wenn auch - zumindest teilweise - im Namen des Arbeitnehmers). Selbst wenn man, wie von einigen Beteiligten ausdrücklich vertreten, den Bruttolohn zum Maßstab nähme, würden sich die darüber hinaus aufzubringenden Arbeitgeberanteile erhöhen. Eine unbedingte Pflicht zur Beachtung der Mindestlohnsätze, die im Mitgliedstaat der Dienstleistungserbringung gelten, kann sich daher durchaus als eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellen.

19. Zwar vertritt die Kommission unter Hinweis auf die Urteile des Gerichtshofes Rush Portuguesa und Vander Elst den Standpunkt, Mindestlohnvorschriften seien schon nicht als Beschränkungen zu betrachten. Dabei darf jedoch nicht verkannt werden, daß in beiden Rechtssachen die Frage nach der Beachtung von Mindestlöhnen nicht entscheidungerheblich war und der Gerichtshof die Ausführungen zu den Mindestlohnvorschriften lediglich als obiter dictum gehalten hat. In Anbetracht der Rechtsprechung des Gerichtshofes, daß auch zusätzliche wirtschaftliche Belastungen bzw. Vorschriften, die geeignet sind, die Tätigkeit eines Dienstleistungserbringers, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist, weniger attraktiv zu machen", beschränkend wirken, soll davon ausgegangen werden, daß die streitgegenständlichen mitgliedstaatlichen Vorschriften den freien Dienstleistungsverkehr potentiell beschränken.

20. Beschränkungen, die sich aus unterschiedslos anwendbaren Vorschriften ergeben, müssen vier Voraussetzungen genügen, um mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, also gerechtfertigt zu sein: Die Vorschrift muß in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden. Sie muß aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Sie muß geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten und darf schließlich nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.

21. Der Gerichtshof hat zu der Voraussetzung der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses folgende Präzisierung angebracht: Der freie Dienstleistungsverkehr könne nur insoweit durch Regelungen, die durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt seien, beschränkt werden, als dem Allgemeininteresse nicht bereits durch Rechtsvorschriften Rechnung getragen sei, denen der Dienstleistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist.

22. Die Beurteilung der Fragen des vorliegenden Vorabentscheidungsverfahrens ist systematisch in dem Bereich des durch die vier Voraussetzungen umrissenen Abwägungsvorgangs angesiedelt. Dabei sind der Richtlinie 96/71 einige gesetzgeberische Wertungen zu entnehmen, die teilweise als Ergebnis des Abwägungsprozesses angesehen werden können. Jedenfalls können sie in die vom Gerichtshof vorzunehmende Beurteilung einfließen. Die Richtlinie muß ihrerseits den Vorgaben des Vertragsrechts genügen. Insofern als die Richtlinie Wertungen in der Form eines Rechtsakts vorschreibt, dient sie - worauf von den Beteiligten hingewiesen wurde - der Rechtssicherheit.

23. Unabhängig von den zeitlichen Wirkungen der Richtlinie soll jedoch als Vorfrage geklärt werden, ob sie auch sachlich auf einen Fall wie den des Ausgangsrechtsstreits angewandt werden muß. Diese Vorfrage ist zwar für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits - mangels Ablauf der Umsetzungsfrist - unmittelbar noch nicht erheblich. Dennoch ist sie von Bedeutung für die Authentizität der Wertungen für eine Fallkonstellation wie die des Ausgangsverfahrens.

III. Zum Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie

24. Artikel 1 der Richtlinie definiert deren Anwendungsbereich. Artikel 1 Absatz 1 lautet:

Diese Richtlinie gilt für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer gemäß Absatz 3 in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden."

Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe a lautet:

Diese Richtlinie findet Anwendung, soweit die in Absatz 1 genannten Unternehmen eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen:

a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht ..."

25. Unter dieser Definition läßt sich der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens mühelos subsumieren. Das in Frankreich ansässige Überwachungsunternehmen entsendet Arbeitnehmer im eigenen Namen unter eigener Leitung ins belgische Hoheitsgebiet, während zwischen dem entsendenden Unternehmen und der die Dienstleistungen empfangenden Verkaufsgalerie ein Vertrag geschlossen wurde und ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Bewachungsunternehmen und den entsandten Arbeitnehmern besteht. Der persönliche Anwendungsbereich der Richtlinie kann daher als eröffnet betrachtet werden.

26. Die von der Richtlinie erfaßten Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, also der sachliche Anwendungsbereich der Richtlinie wird in Artikel 3 der Richtlinie geregelt. In Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 heißt es:

Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, daß unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in Artikel 1 Absatz 1 genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der nachstehenden Aspekte die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird,

- durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und/oder

- durch für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge oder Schiedssprüche im Sinne des Absatzes 8, sofern sie die im Anhang genannten Tätigkeiten betreffen,

festgelegt sind:

a) Hoechstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten;

b) bezahlter Mindestjahresurlaub;

c) Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze;

dies gilt nicht für die zusätzlichen betrieblichen Altersversorgungssysteme;

d) bis g) ..."

27. Die im zweiten Spiegelstrich des soeben zitierten Artikels angesprochenen und im Anhang aufgelisteten Tätigkeiten betreffen allerdings nur solche des Baugewerbes; ausdrücklich werden dreizehn bestimmte Typen von Bauarbeiten aufgelistet.

Wörtlich heißt es im Anhang der Richtlinie:

Die in Artikel 3 Absatz 1 zweiter Gedankenstrich genannten Tätigkeiten umfassen alle Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, der Instandhaltung, dem Umbau oder dem Abriß von Bauwerken dienen, insbesondere

1. Aushub

...

13. Sanierung."

28. Die im Ausgangsverfahren streitursächlichen Bewachungsarbeiten fallen natürlich nicht unter diese Aufzählung. Da die belgischen Mindestlohnsätze im Bewachungssektor durch Tarifvertrag festgelegt worden sind, fällt diese Materie auch nicht per se in den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie. Allerdings heißt es dort in Artikel 3 Absatz 10:

Diese Richtlinie berührt nicht das Recht der Mitgliedstaaten, unter Einhaltung des Vertrags für inländische und ausländische Unternehmen in gleicher Weise

- ...

- Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die in Tarifverträgen oder Schiedssprüchen nach Absatz 8 festgelegt sind und andere als im Anhang genannte Tätigkeiten betreffen,

vorzuschreiben."

29. So wie sich die belgische Rechtslage, die dem Ausgangsrechtsstreit zugrunde liegt, darstellt, wird sie sich in diesen Rahmen einordnen lassen. Die Richtlinie wäre also dann durch das Dazwischentreten des mitgliedstaatlichen Gesetzgebers auch sachlich anwendbar.

30. Im Ausgangsrechtsstreit geht es um die Auslegung und Anwendung der so bezeichneten mitgliedstaatlichen Vorschriften, die vom vorlegenden Gericht an den gemeinschaftsrechtlichen Parametern zu messen sind, die näher zu bestimmen der Gerichtshof angerufen wurde. Maßgeblich sind die vier vom Gerichtshof aufgestellten Voraussetzungen, denen eine mitgliedstaatliche Vorschrift genügen muß, um nicht als gemeinschaftsrechtswidrige Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu gelten.

IV. Zur Prüfung der vom Gerichtshof aufgestellten Voraussetzungen für eine mitgliedstaatliche Regelung

31. Zunächst muß die betreffende mitgliedstaatliche Vorschrift diskriminierungsfrei angewendet werden. Es ist davon auszugehen, daß diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfuellt ist. Sie ist jedenfalls weder bestritten noch anderweitig problematisiert.

32. Sodann ist zu prüfen, ob die Regelung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Das Gebot zur Beachtung des Mindestlohns dient zum einen dem Arbeitnehmerschutz und soll zum anderen Wettbewerbsverzerrungen in dem jeweils betroffenen Wirtschaftszweig verhindern. Diese Rechtsgüter sind als Gegenstand zwingender Gründe des Allgemeininteresses grundsätzlich anerkannt. So hat der Gerichtshof im Hinblick auf tarifvertraglich festgelegte Mindestlöhne bereits in seinem Urteil vom 3. Februar 1982 in den verbundenen Rechtssachen 62/81 und 63/81 festgestellt:

Es steht fest, daß es das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, ihre Rechtsvorschriften über die Mindestlöhne oder die hierüber von den Sozialpartnern geschlossenen Tarifverträge auf alle Personen ausdehnen, die in ihrem Staatsgebiet, und sei es auch nur vorübergehend, eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben, und zwar unabhängig davon, in welchem Land der Arbeitgeber ansässig ist; ebensowenig verbietet es das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten, die Einhaltung dieser Regelung mit den geeigneten Mitteln durchzusetzen."

33. Diese Rechtsprechung wurde wiederholt bestätigt und verfestigt. So formuliert der Gerichtshof beispielsweise in der Rechtssache Guiot, das Gemeinschaftsrecht verwehre es den Mitgliedstaaten nicht, ihre Rechtsvorschriften oder die von den Sozialpartnern geschlossenen Tarifverträge über Mindestlöhne unabhängig davon, in welchem Land der Arbeitgeber ansässig ist, auf alle Personen auszudehnen, die in ihrem Hoheitsgebiet, und sei es auch nur vorübergehend, eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben, und daß es das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten ebensowenig verbietet, die Beachtung dieser Bestimmungen mit den geeigneten Mitteln durchzusetzen".

34. Eine vergleichbare Wertung im Hinblick auf Mindestlöhne ist der Richtlinie 96/71 zu entnehmen. Indem Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c Mindestlohnsätze zu den garantierten Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen zählt, werden die diesen zugrunde liegenden Rechtsnormen grundsätzlich als im Allgemeininteresse stehende Arbeitnehmerschutznormen anerkannt.

35. Der Gerichtshof hat allerdings - wie bereits erwähnt - im Rahmen der Prüfung von im Allgemeininteresse gerechtfertigter Vorschriften die Bedingung aufgestellt, daß eine Rechtfertigung nur insoweit eingreifen könne, als dem Allgemeininteresse nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getragen werde, denen der Dienstleistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist.

36. Vor diesem Hintergrund erklärt sich die Verteidigung des Angeklagten des Ausgangsverfahrens und die zweite Frage des vorlegenden Gerichts. Ihr Inhalt läßt sich verkürzt dahin gehend zusammenfassen: Verstößt eine Entlohnung unterhalb des orts- und branchenüblichen Mindestlohns auch dann gegen Gemeinschaftsrecht, wenn die entsandten Arbeitnehmer in ihrer Heimatrechtsordnung einem vergleichbaren, gegebenenfalls sogar günstigeren System des Sozialschutzes sowie einer günstigeren Steuergesetzgebung unterliegen?

In dieser Frage klingt an, daß die Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung aus mehr besteht als nur dem Lohn. Die Frage stellt sich also in dem Sinne, ob nicht im Interesse materieller Gerechtigkeit eine Gesamtbewertung der Situation angemessen wäre.

37. Die Standpunkte der Beteiligten stellen sich wie folgt dar:

Das Auditorat du travail ist der Ansicht, es dürfe nur der Lohn verglichen werden, gleichgültig in welcher Form - in Geld oder Natur - er berechnet werde.

38. Die belgische Regierung vertritt den Standpunkt, die Anwendbarkeit der am Ort der Dienstleistungserbringung gültigen Tarifverträge sei gemeinschaftsrechtskonform. Die Regeln des Entsendestaats könnten nur Anwendung finden, wenn sie günstiger seien. Das sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Ebensowenig sei eine doppelte Belastung des Arbeitgebers behauptet. Ein geringerer Lohn als der ortsübliche wäre schon aus Gründen der Wettbewerbsgleichheit nicht vertretbar.

Die Haltung des vorlegenden Gerichts impliziere jedoch, daß die Einhaltung der Mindestlohnvorschriften gegebenenfalls eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs bewirken könne. Nur unter dieser Voraussetzung sei zu prüfen, ob die mitgliedstaatlichen Vorschriften gerechtfertigt werden könnten. Deshalb trägt die belgische Regierung dazu hilfsweise vor, es dürfe nur jede Sparte der Schutzvorschriften untereinander verglichen werden. Die einzelnen Bereiche seien nicht gegeneinander austauschbar, weshalb eine globale Betrachtungsweise nicht angebracht sei. Außerdem würde man bei einer Gesamtschau auf unüberwindliche praktische Schwierigkeiten stoßen. Bereits der Lohnvergleich an sich sei schwierig.

39. Die französische Regierung trägt vor, ein globaler Vergleich der in Rede stehenden mitgliedstaatlichen Systeme könne gegebenenfalls mehr Probleme aufwerfen, als er zu lösen geeignet sei angesichts der Multiplizität der in die Betrachtung einzubeziehenden Elemente. Es sei auch keineswegs sicher, daß das Ergebnis einer solchen Gegenüberstellung zu dem vom Angeklagten des Ausgangsverfahrens erhofften Ziel führe und ob nicht doch der in Belgien gültige Mindestlohn zur Auszahlung gelangen müßte. Eine derartige Diskussion habe jedenfalls keinen Sinn, da sowohl das anwendbare französische Recht wie auch das belgische Recht und schließlich auch die Richtlinie 96/71 die Anwendbarkeit eines ganzen Blocks von Sozialrechtsvorschriften auf jede Entsendung vorschreibe, was einer Aufteilung bzw. einer Wahl einzelner Elemente entgegenstehe.

40. Die deutsche Regierung vertritt ebenfalls die Ansicht, es dürfe kein globaler Vergleich der implizierten Systeme stattfinden, es könne nur der Lohn als solcher verglichen werden. Der im Mitgliedstaat der Dienstleistungserbringung gültige Mindestlohn komme aber nur dann zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer nach dem in seinem Heimatstaat gültigen Tarif nicht schon gleich oder besser bezahlt werde. Es müsse also ein Günstigkeitsvergleich stattfinden, wobei man aber nur Vergleichbares vergleichen könne. Gänzlich ausgeschlossen sei der Vergleich des Mindestlohns mit Kriterien, die schon nicht zu dem Begriff der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen zählen. Die Arbeitsbedingungen einerseits und die soziale Sicherheit andererseits seien grundsätzlich zu trennen. Das ergebe sich auch aus der einundzwanzigsten Begründungserwägung der Richtlinie.

Schließlich sei der Mindestlohn ein Bruttolohn. Daher könnte bei der Kontrolle der Einhaltung des Mindestlohns Fragen des Steuerrechts und der sozialen Sicherheit - mittelbar - Bedeutung zukommen, denn die vom Bruttolohn abzuziehenden Beträge richteten sich nach der Rechtsordnung, der die betreffende Entsendung unterfällt.

41. Auch die österreichische Regierung spricht sich im Ergebnis gegen einen globalen Vergleich aus. Nach der bisherigen Rechtsprechung sei kein Gesamtvergleich vorzunehmen. Der Hinweis auf unterschiedliche Systeme der sozialen Sicherheit sei kein Grund, dem entsandten Arbeitnehmer den Mindestlohn vorzuenthalten. Bei dem vorzunehmenden Günstigkeitsvergleich seien nur gleiche Elemente gegenüberzustellen. Maßgeblich sei im übrigen der Bruttolohn. Vorschriften des Sozial- und Steuerrechts seien schließlich aus der Entsenderichtlinie ausgeklammert.

42. Die niederländische Regierung weist darauf hin, daß eine Verpflichtung zur Beachtung von im Allgemeininteresse erlassener Vorschriften nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nur bestehe, wenn die Interessen nicht schon durch Vorschriften der Heimatrechtsordnung gewährleistet seien. Das Urteil in der Rechtssache Guiot sei im vorliegenden Fall von besonderer Bedeutung. Die vom vorlegenden Gericht angesprochenen Kriterien des Sozial- und Steuerrechts seien geeignet, die Höhe des Mindestlohns zu beeinflussen. Es sei daher elementar festzustellen, ob ein vergleichbarer Schutz bestehe. Allerdings müsse jede Sparte für sich betrachtet werden. Im vorliegenden Fall gehe es insofern nur um den Mindestlohn. Unter Mindestlohn sei der Bruttolohn zu verstehen. Schließlich sei die Pflicht zur Beachtung der im Allgemeininteresse erlassenen Vorschriften des Mitgliedstaats der Dienstleistungserbringung nur dann verhältnismäßig, wenn diese Interessen nicht schon in ausreichender Weise in der Heimatrechtsordnung des Dienstleistungserbringers gewährleistet seien.

43. Die Kommission ist schließlich der Ansicht, verglichen werden müsse der tatsächlich gezahlte Lohn. Die Richtlinie 96/71 betreffe weder das Recht der sozialen Sicherheit noch das Steuerrecht. Der in Betracht zu ziehende Lohn sei der Bruttolohn.

44. Übereinstimmend mit dem Vortrag der Beteiligten wird man festhalten können, daß ein wie auch immer gearteter Günstigkeitsvergleich vorgenommen werden muß. Im Ergebnis besteht auch Einigkeit, daß die jeweiligen Mindestlohnsätze zur Gegenüberstellung gebracht werden müssen, wobei diese Position stark von Praktikabilitätsüberlegungen getragen wird. Dabei soll schließlich der Bruttolohn ausschlaggebend sein, da der Nettolohn wesentlich von der persönlichen Situation des Arbeitnehmers abhängig ist.

45. Allerdings scheint eine gewisse Unsicherheit zu bestehen, die beispielsweise darin ihren Ausdruck findet, daß die Kommission von tatsächlich ausbezahltem Lohn spricht und die deutsche Regierung einräumt, daß Steuer- und Sozialrecht - mittelbar - auch für den Mindestlohn von Bedeutung sind. Diese Stellungnahmen sind Ausdruck einer allgemeinen Problematik, die sich partiell auch in der Richtlinie 96/71 widerspiegelt. Dort heißt es in Artikel 3 Absatz 1 zweiter Unterabsatz:

Zum Zweck dieser Richtlinie wird der in Unterabsatz 1 Buchstabe c) genannte Begriff der Mindestlohnsätze durch die Rechtsvorschriften und/oder Praktiken des Mitgliedstaats bestimmt, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird."

46. Artikel 3 Absatz 7 lautet:

Die Absätze 1 bis 6 stehen der Anwendung von für die Arbeitnehmer günstigeren Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen nicht entgegen.

Die Entsendungszulagen gelten als Bestandteil des Mindestlohns, soweit sie nicht als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten wie z. B. Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten gezahlt werden."

47. In Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c wird als maßgeblich festgehalten:

Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze; dies gilt nicht für die zusätzlichen betrieblichen Altersversorgungssysteme".

48. Wie aus der Begründung des Rates zu dem Gemeinsamen Standpunkt (EG) Nr. 32/96 hervorgeht, wurde über diese Vorschrift verhandelt. Der Vorschlag der Kommission hatte einen anderen Inhalt. In der Begründung heißt es:

Buchstabe c) (Mindestlohnsätze):

- Die Bezugnahme auf Lohnzuschläge wurde nicht festgehalten;

- dagegen wurde bei zusätzlichen betrieblichen Alterssystemen die Nichtanwendung von Buchstabe c) vorgesehen."

49. All dies ist Ausdruck einer Schwierigkeit, die die belgische Regierung ausdrücklich benannt hat, mit der Feststellung, allein schon der Lohnvergleich sei kompliziert. Aus systematischer Sicht wird man davon ausgehen müssen, daß Sozialversicherungsleistungen ebensowenig in einen allgemeinen Lohnvergleich einbezogen werden können, wie sie vom Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71 ausgeschlossen sind. Vergleichbares muß für die steuerlichen Vorschriften gelten. Es handelt sich um klar voneinander zu unterscheidende Materien, für die überdies unterschiedliche Zuständigkeiten bestehen. Schließlich sind auch pragmatische Überlegungen, wie sie in den Stellungnahmen der Beteiligten angeklungen sind, nicht von der Hand zu weisen.

50. Man wird also grundsätzlich davon ausgehen müssen, daß bei dem gemeinschaftsrechtlich gebotenen Günstigkeitsvergleich nur die Bruttolohntarife zur Gegenüberstellung gebracht werden. Dabei wird nicht verkannt, daß in Abhängigkeit von dem anwendbaren mitgliedstaatlichen Sozialversicherungs- und Steuersystem keine absolute Gleichbehandlung zu erzielen ist. Dennoch wird man diese Lösung als systemkonform und als geringstes aller Übel" bezeichnen können. Das Lohnniveau ist aus der Sicht des Arbeitnehmerschutzes eine objektive Größe und aus Gründen der Wettbewerbsgleichheit vertretbar.

51. Wenn auch in den Erwägungsgründen der Richtlinie ausschließlich auf den Schutz der Arbeitnehmer abgestellt wird, so zeigte die politische Diskussion bei Erlaß der Richtlinie auch - und dies sei nur am Rande bemerkt -, daß das Kriterium der gleichen Wettbewerbsbedingungen in diesem Kontext weitgehend mit dem Schutz der heimischen Wirtschaft gleichzusetzen ist und daher eines protektionistischen Charakters nicht völlig entbehrt. Die dem entsendenden Unternehmen gegebenenfalls entstehenden (wesentlichen) Mehrkosten können im Einzelfall, wenn auch nicht unmittelbar bei dem Günstigkeitsvergleich, so doch im Rahmen der Angemessenheitsprüfung der Maßnahme eine Rolle spielen.

52. Als Zwischenergebnis sei im Hinblick auf die Beantwortung der Vorlagefragen festgehalten, daß nur die Bruttolöhne verglichen werden dürfen.

53. Als dritte der vier vom Gerichtshof aufgestellten Voraussetzungen für eine gemeinschaftsrechtskonforme mitgliedstaatliche Regelung zum Schutz des Allgemeininteresses ist die Geeignetheit der Maßnahme zur Erreichung des angestrebten Zieles zu prüfen. Diese Frage wird man im vorliegenden Kontext uneingeschränkt bejahen können. Dem Arbeitnehmerschutz ist gedient, wenn der Arbeitnehmer als Ergebnis des Günstigkeitsvergleichs den höheren, gegebenenfalls also den am Ort der Dienstleistungserbringung gültigen Mindestlohn erhält. Auch das allgemeine ortsübliche Lohnniveau wird respektiert, so daß Wettbewerbsverzerrungen durch Lohndumping ausgeschlossen sind.

54. Es bleibt schließlich die vierte und letzte der Voraussetzungen zu prüfen, d. h. die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahme. Die bei der Erörterung der in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehenden Kriterien angeklungenen Bedenken hinsichtlich der Angemessenheit einer Pflicht zur Zahlung des orts- und branchenüblichen Mindestlohns bei gegebenenfalls wesentlichem wirtschaftlichem Mehraufwand verstärken sich bei Dienstleistungen von kurzer Dauer bzw. geringem Umfang. In diesen sachlichen Zusammenhang fügt sich die erste Frage des vorlegenden Gerichts. Dort wird ausdrücklich nach der Auslegung des Begriffes Dauer der Entsendung" gefragt. Die Frage wird weiter dahin gehend präzisiert, ob der Begriff auch eine Teilzeitentsendung, ob zufallsbedingt oder nicht, umfaßt. Dabei ist Teilzeit" nicht im klassischen Sinne einer Teilzeitbeschäftigung zu verstehen, wie sich aus der weiteren Formulierung der Frage schließen läßt, in der von einem Teil der Arbeitsleistung im Laufe der Tage, der Wochen oder des Monats" die Rede ist.

55. Die verbindliche Wirkung des Mindestlohnsatzes am Ort der Dienstleistungserbringung könnte unter derartigen Bedingungen besonders belastend wirken, weil bei der Lohnabrechnung für ein und denselben Zeitraum gegebenenfalls Mindestlohntarife verschiedener Mitgliedstaaten zur Anwendung kommen könnten mit den daran anknüpfenden verwaltungsmäßigen Schwierigkeiten.

56. Die Stellungnahmen der Beteiligten zu dieser vom vorlegenden Gericht aufgeworfenen Frage stellen sich dar wie folgt:

Die belgische Regierung geht davon aus, Entsendung" sei ein allgemeiner Begriff. Er gelte für Fälle wie die des Ausgangsverfahrens, auch bei Teilzeitbeschäftigung. Weder die Dauer der Dienstleistungserbringung noch die Teilbarkeit der Dienstleistung, noch der Umstand der Erbringung einer Dienstleistung im Grenzgebiet stuenden der Anwendbarkeit der Richtlinie entgegen. Diese Betrachtungsweise werde getragen von den Vorschriften der Richtlinie, die wenige Ausnahmen vorsehe, von denen Fälle wie die des Ausgangsverfahrens nicht erfaßt würden.

57. Die französische Regierung, die auf die erste Frage des Vorabentscheidungsersuchens nur hilfsweise eingeht, weil sie sie für unzulässig hält, stellt vorab klar, daß im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit mitgliedstaatlicher Vorschriften - insbesondere von Sanktionen - berücksichtigt werden müsse, daß die Dienstleistungsfreiheit nicht ihres effet utile" beraubt werde. Sodann stellt die französische Regierung fest, daß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes und dem Inhalt der Richtlinie grundsätzlich davon ausgegangen werde müsse, daß Tarifverträge anwendbar seien. Die Richtlinie habe eine soziale Komponente, indem sie eine Angleichung der Schutzbestimmungen nach oben vorschreibe, sie verfolge aber auch ein wirtschaftliches Bedürfnis, indem sie Wettbewerbsverzerrungen verhindern solle. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verlange, daß Arbeitnehmer eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens von einem im Rahmen der mitgliedstaatlichen Gesetzgebung festgelegten Mindestlohn unter gleichen Bedingungen profitieren könnten. Zur konkreten Beantwortung der gestellten Frage führt die französische Regierung aus, die Richtlinie mache keine Unterscheidung im Hinblick auf die Modalitäten der Arbeitsleistungen des entsandten Arbeitnehmers, ob also eine Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigung vorliege.

58. Die deutsche Regierung, die die erste Frage ebenfalls nur hilfsweise beantwortet, vertritt den Standpunkt, die Mitgliedstaaten könnten unter gewissen Bedingungen die Dienstleistungsfreiheit auch über die Richtlinie hinaus beschränken. Das nationale Recht könne also auch bei Teilzeitbeschäftigungen verbindlich sein. Die Richtlinie sehe ihrerseits nur wenige Ausnahmen vor.

59. Die österreichische Regierung vertritt den Standpunkt, das sozialpolitische Ziel, das Mindestlohnniveau jedem im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats tätigen Arbeitnehmer zu garantieren, stehe einer Beschränkung dieses Gebots allein auf Vollzeitarbeitskräfte entgegen. Das Ziel der Richtlinie könne sonst umgangen werden. Daher müßten sowohl Teilzeitbeschäftigte als auch in Grenzregionen tätige Arbeitnehmer in die Regelung einbezogen werden. Zwar sei die Umsetzungsfrist der Richtlinie 96/71 noch nicht abgelaufen. Nach dieser Richtlinie sei jedoch die Beachtung des Mindestlohnniveaus sogar Pflicht. Als Ausnahme von der Richtlinie könnten nur die in der Richtlinie ausdrücklich erwähnten Fälle gelten. Für Teilzeitbeschäftigte sei keine Ausnahme vorgesehen.

60. Die niederländische Regierung weist darauf hin, daß der Anwendungsbereich der Richtlinie durch deren Artikel 1 Absatz 3 definiert werde. Die Dauer der Dienstleistung spiele dabei keine Rolle. Die Richtlinie sehe jedoch definitive und fakultative Ausnahmen vor, die eine relativ flexible Anwendung ermöglichten.

61. Auch die Kommission verweist auf Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie sowie die Gemeinsame Erklärung von Rat und Kommission. Die Richtlinie müßte demnach in einem Fall wie dem vorliegenden Anwendung finden. Die Dauer der Dienstleistung sei keine Bedingung für deren Anwendbarkeit. Ob die Dienstleistung in Teilzeitbeschäftigung erbracht werde, sei daher unmaßgeblich.

62. Es ist festzuhalten, daß auch nach Ansicht der Beteiligten eine Teilzeitbeschäftigung jedenfalls ausdrücklich nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen ist. Eine derartige pauschale Ausnahme würde auch die Gefahr der Umgehung der zwingenden Vorschriften, worauf die österreichische Regierung zu Recht hinweist, in sich bergen.

63. Es darf jedoch nicht verkannt werden, daß der Begriff Teilzeitentsendung" vom vorlegenden Gericht nicht im klassischen Verständnis einer Teilzeitbeschäftigung" gebraucht wurde. Es ist folglich nicht auszuschließen, daß die Besonderheiten einer Aufteilung der Arbeitszeit von Arbeitnehmern, die angewiesen werden, an verschiedenen Orten ihre Arbeitsleistung zu erbringen, auch eigene typische Problemstellungen mit sich bringen, die einer eigenständigen Würdigung bedürfen. Dauer und Umfang der zu erbringenden Dienstleistung können daher durchaus eine entscheidende Rolle spielen.

64. Die Ausgestaltung der Richtlinie dokumentiert ihrerseits diese Besonderheiten. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat die Problematik durchaus erkannt und ihr in Form einer Kompromißlösung Rechnung getragen. Dabei handelt es sich um die Ausnahmevorschriften der Richtlinie im Hinblick auf eine kurze Dauer der Entsendung bzw. auf einen geringen Umfang der Tätigkeit. Eine Analyse dieser Vorschriften gibt Aufschluß über die gesetzgeberischen Wertungen im Hinblick auf diese speziellen Situationen.

65. Zunächst enthält Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie eine zwingende Ausnahme von den Elementen des bezahlten Mindestjahresurlaubs und den Mindestlohnsätzen (für bestimmte Arbeiten), wenn die Dauer der Entsendung acht Tage nicht übersteigt. Hier ist also ganz eindeutig die Dauer der Entsendung ausschlaggebend für die Anwendbarkeit der Richtlinie.

66. Sodann enthält Artikel 3 in den Absätzen 3 bis 5 fakultative Ausnahmen. Die Ausnahmen der Absätze 3 und 4 beziehen sich auf die Dauer der Entsendung, die des Absatzes 5 auf den Umfang der Tätigkeit.

Gemäß Artikel 3 Absatz 3 können die Mitgliedstaaten die Anwendbarkeit der Mindestlohnsätze - außer in Fällen der Leiharbeit - ausschließen, wenn die Dauer der Entsendung einen Monat nicht übersteigt. Für diese potentielle Ausnahme ist also allein die Dauer der Entsendung maßgeblich.

Gemäß Artikel 3 Absatz 4 können die Mitgliedstaaten die Ausübung der ihnen in Artikel 3 Absatz 3 eingeräumten Kompetenz in die Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien überleiten, indem diese berechtigt werden, die Anwendbarkeit des Mindestlohns bei Entsendungen bis zu einem Monat auszuschließen bzw. von einem grundsätzlichen Ausschluß durch den Mitgliedstaat abzuweichen.

67. Artikel 3 Absatz 5, der sich auf den Umfang der Entsendung bezieht, sieht in Unterabsatz 1 vor, daß die Mitgliedstaaten in den in Artikel 1 Absatz 3 Buchstaben a und b der Richtlinie genannten Fällen eine Ausnahme von den Vorschriften über Mindesturlaub und Mindestlohn vorsehen können, wenn der Umfang der zu verrichtenden Arbeiten gering ist.

Artikel 3 Absatz 5 Unterabsatz 2 sieht vor, daß die Mitgliedstaaten, die von der in Unterabsatz 1 gebotenen Möglichkeit Gebrauch machen, die Modalitäten festlegen, denen die zu verrichtenden Arbeiten entsprechen müssen, um als Arbeiten von geringem Umfang zu gelten.

68. Demnach können bei geringem Umfang der Arbeiten Mindesturlaub und Mindestlohn von der Richtlinie ausgeschlossen werden, wobei es allein Sache der Mitgliedstaaten ist, Arbeiten von geringem Umfang" zu definieren. Die Mitgliedstaaten haben hier also einen relativ weiten Spielraum, um von der Richtlinie abzuweichen.

69. Zu den Motiven für die bezeichneten Ausnahmeregelungen heißt es in der sechzehnten Begründungserwägung der Richtlinie:

Die Anwendung der Bestimmungen über die Mindestlohnsätze und den bezahlten Mindestjahresurlaub bedarf außerdem einer gewissen Flexibilität. Beträgt die Dauer der Entsendung nicht mehr als einen Monat, so können die Mitgliedstaaten unter bestimmten Bedingungen von den Bestimmungen über die Mindestlohnsätze abweichen oder die Möglichkeit von Abweichungen im Rahmen von Tarifverträgen vorsehen. Ist der Umfang der zu verrichtenden Arbeiten gering, so können die Mitgliedstaaten von den Bestimmungen über die Mindestlohnsätze und den bezahlten Mindestjahresurlaub abweichen."

70. Über Hintergrund und Entstehungsgeschichte der Ausnahmevorschriften gibt die Begründung des Rates zu dem Gemeinsamen Standpunkt, festgelegt am 3. Juni 1996, Aufschluß. Es heißt dort unter III.2.1. Buchstabe g) Nichtanwendung der Bestimmungen über den bezahlten Mindestjahresurlaub und die Mindestlohnsätze (Artikel 3 Absätze 2 bis 5):

Was die Nichtanwendung - unter bestimmten Voraussetzungen - der Bestimmungen über den bezahlten Mindestjahresurlaub und die Mindestlohnsätze angeht, so hat der Rat einen Kompromiß zwischen dem Standpunkt, den die Kommission und einige Delegationen vertraten, wonach eine obligatorische Nichtanwendung dieser Bestimmungen bei Entsendungen von einer unter einer bestimmten Schwelle liegenden Dauer vorgesehen werden sollte, und dem Standpunkt der übrigen Delegationen, die entweder eine obligatorische Anwendung vom ersten Tag der Entsendung an oder eine fakultative Nichtanwendung bei Entsendungen von kurzer Dauer wünschten, erzielt.

Der Kompromiß des Rates beinhaltet insbesondere folgendes:

- obligatorische Nichtanwendung der Bestimmungen über den bezahlten Mindestjahresurlaub und die Mindestlohnsätze im Fall von Erstmontage- und/oder Einbauarbeiten, die nicht den Bausektor betreffen, wenn die Dauer der Entsendung acht Tage nicht übersteigt (Artikel 3 Absatz 2);

- bei Entsendung von Arbeitnehmern im Namen und unter der Leitung des entsendenden Unternehmens bzw. bei Entsendung von Arbeitnehmern innerhalb einer Unternehmensgruppe, fakultative Nichtanwendung

- der Bestimmungen über die Mindestlohnsätze, und zwar nach Konsultation der Sozialpartner oder aufgrund eines Tarifvertrages, wenn die Dauer der Entsendung einen Monat nicht übersteigt (Artikel 3 Absätze 3 und 4);

- der Bestimmungen über den bezahlten Mindestjahresurlaub und die Mindestlohnsätze, wenn der Umfang der zu verrichtenden Arbeiten gering ist (Artikel 3 Absatz 5); ..."

71. Im Rahmen einer Zusammenschau all dieser Gründe läßt sich die Behauptung aufstellen, daß die Mindestlohnsätze jedenfalls nicht immer und unbedingt angewendet werden müssen. Zwar klingt der von einigen Beteiligten vertretene Standpunkt plausibel, daß die Existenz der Ausnahmen erkennen lasse, daß von einer grundsätzlichen Einbeziehung der Vorschriften in den Anwendungsbereich der Richtlinie auszugehen sei. Andererseits darf jedoch nicht verkannt werden, daß nur der Bausektor verpflichtend in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, die Mitgliedstaaten also erst positiv im Sinne des Artikels 3 Absatz 10 andere Tätigkeiten benennen müssen, die unter die Richtlinie fallen sollen.

72. Von einer regelmäßigen Anwendbarkeit der Mindestlohnsätze unter allen Umständen kann also keineswegs ausgegangen werden. Es bleibt somit durchaus Raum, vor der verpflichtenden Anwendbarkeit der Mindestlohntarife eine Nutzen-Lasten-Bewertung vorzunehmen. Dies um so mehr in einer Zeit vor Ablauf der Umsetzungsfrist, während der noch offen ist, ob der mitgliedstaatliche Gesetzgeber von den Ausnahmevorschriften Gebrauch machen wird, nach dem objektivierten Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers eine derartige Bewertung jedoch am Platze ist.

73. Für die Zwecke des vorliegenden Falles bedeutet das, daß der mitgliedstaatliche Richter berufen ist, diesen Abwägungsvorgang durchzuführen, wobei er den Nutzen für die betroffenen Arbeitnehmer den besonderen Lasten des Arbeitgebers vor dem Hintergrund von Dauer und Umfang der ausgeführten Arbeiten gegenüberstellen muß.

74. Zwar ist es nicht Sache des Gerichtshofes, diese Bewertung vorzunehmen, dennoch spricht einiges dafür, daß die belgischen Mindestlohnsätze im vorliegenden Fall zur Anwendung kommen müssen, handelt es sich doch um einen längeren Zeitraum von mehreren aufeinander folgenden Monaten, während deren das beschuldigte Unternehmen regelmäßig Dienstleistungen erbracht hat. Auch ist aktenkundig, daß sechs bis sieben der dreizehn Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum vollzeitig beschäftigt waren, während die anderen Arbeitnehmer jedenfalls den wesentlichen Teil ihrer Arbeitszeit im belgischen Hoheitsgebiet tätig waren. So wurde beispielsweise im Rahmen einer Inspektion vor Ort ein Einsatzplan über einen mehrmonatigen Zeitraum ausfindig gemacht.

75. Wenn der Arbeitgeber in der Lage ist, für größere Zeiträume einen detaillierten Einsatzplan zu erstellen, dann wird man wohl erwarten können, daß er auch für die betroffenen Arbeitnehmer die am jeweiligen Arbeitsort geleisteten Stunden bezeichnet. Ein wesentlicher verwaltungsmäßiger Mehraufwand wird dadurch wohl nicht entstehen. Nach einer korrekten Aufstellung der geleisteten Stunden sollte auch die ortsübliche Entlohnung stattfinden. Die tatsächlichen Umstände abschließend rechtlich zu bewerten, bleibt jedoch dem vorlegenden Gericht vorbehalten.

C - Ergebnis

76. Als Ergebnis vorstehender Überlegungen schlage ich folgende Beantwortung der Vorabentscheidungsfragen vor:

Der Begriff Dauer der Entsendung" in der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen umfaßt grundsätzlich auch die Teilzeitentsendung eines Grenzgängers aus einem Unternehmen eines Mitgliedstaats, der im Laufe der Tage, der Wochen und des Monats einen Teil seiner Arbeitsleistungen in dem oder den angrenzenden Gebieten eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten erbringt. Dabei sind jedoch - zumal in einer Zeit vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie - die gesetzgeberischen Möglichkeiten und Wertungen nach Artikel 3 Absatz 10 sowie der Absätze 3, 4 und 5 des genannten Artikels bei der Beurteilung des konkreten Falles zu berücksichtigen; d. h., der mitgliedstaatliche Richter muß zunächst prüfen, ob der mitgliedstaatliche Gesetzgeber die mitgliedstaatlichen Mindestlohnvorschriften für den betroffenen Wirtschaftssektor ausdrücklich für Dienstleistungserbringer mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat vorschreibt und ob deren Anwendung angesichts der Dauer und des Umfangs der erbrachten Dienstleistungen angemessen ist.

Wenn ein Mitgliedstaat einem Unternehmen eines anderen Mitgliedstaats, das - auch nur vorübergehend - Personen im Gebiet des ersten Staates beschäftigt, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses die Beachtung seiner Rechtsvorschriften oder nationalen Tarifverträge über die Mindestlöhne vorschreibt, liegt ein Verstoß gegen die Artikel 59 und 60 des Vertrages (nach Änderung jetzt Artikel 49 und 50 EG) nicht vor, es sei denn, dem Allgemeininteresse wird bereits durch die Vorschriften des Staates Rechnung getragen, in dem der Leistungserbringer ansässig ist. Der dazu vorzunehmende Günstigkeitsvergleich der verschiedenen mitgliedstaatlichen Regelungen muß sich jedoch auf einen Vergleich der Bruttomindestlöhne beschränken. Andere Faktoren, die die wirtschaftliche Situation eines Arbeitnehmers zwar beeinflußen können, die sich jedoch aus der anwendbaren Sozial- und Steuergesetzgebung ergeben, dürfen in den Lohnvergleich nicht einfließen.