Was genauer den erschwerenden Umstand einer Verweigerung der Zusammenarbeit bei den Nachprüfungen angeht, so wird diese Verweigerung in den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Art. 65 Abs. 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden, als Beispiel für einen erschwerenden Umstand genannt. Wenn die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte darauf hinweist, dass sie die Rolle der einzelnen Unternehmen bei den in Rede stehenden Vereinbarungen berücksichtigen werde und dass etwaige erschwerende oder mildernde Umstände ihren Niederschlag in der Höhe der Geldbuße finden würden kann dem Unternehmen, das Adressat der Entscheidung ist, nicht unbekannt sein, dass die Kommission diesen erschwerenden Umstand möglicherweise heranziehen wird, wenn sie zu dem Schluss gelangen sollte, dass die dafür aufgestellten Voraussetzungen erfüllt waren, und die Kommission verletzt demnach nicht seine Verteidigungsrechte.

In Wettbewerbssachen kommt die Kommission ihrer Verpflichtung zur Wahrung des Anhörungsanspruchs der Unternehmen nach, wenn sie in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich darauf hinweist, dass sie prüfen werde, ob gegen die betroffenen Unternehmen Geldbußen zu verhängen seien, und ferner die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte anführt, die zu einer Geldbuße führen können, wie z. B. die Schwere und die Dauer der angenommenen Zuwiderhandlung sowie den Umstand, dass diese vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde. Dadurch gibt sie den Unternehmen die Angaben an die Hand, die für deren Verteidigung nicht nur gegen die Feststellung einer Zuwiderhandlung, sondern auch gegen die Verhängung von Geldbußen erforderlich sind. Der Anhörungsanspruch der betroffenen Unternehmen gegenüber der Kommission wird somit, was die Bemessung der Geldbuße angeht, dadurch gewahrt, dass ihnen die Möglichkeit gegeben wird, zu Dauer, Schwere und Erkennbarkeit der Wettbewerbswidrigkeit der Zuwiderhandlung Stellung zu nehmen. Außerdem verfügen die Unternehmen bezüglich der Bemessung der Geldbuße über eine zusätzliche Garantie, weil das Gericht mit Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung entscheidet und mithin gemäß Art. 31 der Verordnung Nr. 1/2003 die Geldbuße aufheben oder herabsetzen kann.

Im Wettbewerbsrecht enthalten weder die Verordnung Nr. 17 noch die Verordnung Nr. 1/2003, noch die Verordnung Nr. 773/2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Art. 81 [EG] und 82 [EG] Bestimmungen über die Anwesenheit eines Rechtsanwalts bei den von der Kommission vorgenommenen Nachprüfungen.

Zwar muss verhindert werden, dass die Verteidigungsrechte in Voruntersuchungsverfahren in nicht wiedergutzumachender Weise beeinträchtigt werden; insbesondere gilt dies bei Nachprüfungen, die für die Erbringung von Beweisen für rechtswidrige Verhaltensweisen von Unternehmen, die geeignet sind, deren Haftung auszulösen, von entscheidender Bedeutung sein können. Wenngleich sich somit bestimmte Verteidigungsrechte nur auf streitige Verfahren im Anschluss an eine Mitteilung von Beschwerdepunkten beziehen, sind andere, beispielsweise das Recht auf Hinzuziehung eines juristischen Beistands und der Anspruch auf Wahrung der Vertraulichkeit des Schriftverkehrs zwischen Anwalt und Mandant, schon im Stadium der Voruntersuchung zu beachten.

Im Rahmen der Bestimmungen des Art. 14 der Verordnung Nr. 17 muss jedoch sichergestellt werden, dass die Wahrung der Verteidigungsrechte nicht die praktische Wirksamkeit der Nachprüfungen beeinträchtigt, eines von der Kommission für die Wahrnehmung ihrer Aufgabe als Hüterin des Vertrags auf dem Gebiet des Wettbewerbs benötigten Instruments.

Deshalb muss eine Abwägung zwischen den die Verteidigungsrechte betreffenden allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts und der praktischen Wirksamkeit der Nachprüfungsbefugnis der Kommission vorgenommen werden, wobei verhindert werden muss, dass entscheidungserhebliche Dokumente vernichtet oder beiseite geschafft werden.

Daher ist die Anwesenheit eines auswärtigen Rechtsanwalts oder eines in der Firma tätigen Rechtsanwalts bei einer Nachprüfung der Kommission möglich, doch hängt die Rechtmäßigkeit der Nachprüfung nicht davon ab. So kann ein Unternehmen, wenn es am Ort der Nachprüfung nicht über einen Juristen verfügt, telefonische Ratschläge eines Rechtsanwalts einholen und ihn bitten, so schnell wie möglich an diesen Ort zu kommen. Damit die Ausübung dieses Rechts auf anwaltlichen Beistand die ordnungsgemäße Durchführung der Nachprüfung nicht beeinträchtigt, muss es den damit beauftragten Personen ermöglicht werden, sofort alle Geschäftsräume zu betreten, dem Unternehmen die Nachprüfungsentscheidung zuzustellen und sich in den Büros ihrer Wahl aufzuhalten, ohne zu warten, bis das Unternehmen seinen Rechtsanwalt konsultiert hat. Den mit der Nachprüfung beauftragten Personen muss es ferner ermöglicht werden, die Telefongespräche und elektronischen Kontakte des Unternehmens zu kontrollieren, um insbesondere zu verhindern, dass dieses Kontakt mit anderen Unternehmen aufnimmt, bei denen ebenfalls eine Nachprüfung angeordnet wurde. Im Übrigen hängt die Zeit, die die Kommission einem Unternehmen für die Kontaktaufnahme mit seinem Anwalt lassen muss, bevor sie beginnt, die Bücher und sonstigen Unterlagen zu prüfen, Kopien davon anzufertigen, Räume oder Dokumente zu versiegeln oder mündliche Erklärungen von Vertretern oder Mitgliedern des Personals des Unternehmens einzuholen, von den besonderen Umständen jedes Einzelfalls ab und kann jedenfalls nur sehr kurz und auf das unbedingt Notwendige beschränkt sein.

Somit verletzt die Kommission die Verteidigungsrechte eines Unternehmens nicht dadurch, dass sie es ablehnt, dessen Aufforderung nachzukommen, vor Betreten seiner Geschäftsräume, insbesondere des Büros seines Generaldirektors, das Eintreffen seiner auswärtigen Rechtsanwälte in einem Warteraum abzuwarten. Eine Weigerung des Unternehmens, den Beamten der Kommission vor der Ankunft seiner Rechtsanwälte Zugang zu seinen Geschäftsräumen zu gewähren, die die Nachprüfungen um 47 Minuten verzögert, ist deshalb als Weigerung, die in der Entscheidung angeordnete Nachprüfung zu dulden, im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 17 anzusehen.

(vgl. Randnrn. 226, 228, 230-233)