SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PHILIPPE LÉGER

vom 13. Juni 20061( )

Rechtssache C‑380/03

Bundesrepublik Deutschland

gegen

Europäisches Parlament

und

Rat der Europäischen Union

„Richtlinie 2003/33/EG – Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen – Rechtsgrundlage – Artikel 95 EG – Begründungspflicht – Verfahren der Mitentscheidung – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – Grundrechte – Freiheit der Meinungsäußerung“

1. Mit der vorliegenden Klage ersucht die Bundesrepublik Deutschland den Gerichtshof, gemäß Artikel 230 EG die Richtlinie 2003/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen( ) teilweise für nichtig zu erklären.

2. Diese Klage stellt die Fortführung eines Verfahrens dar, das dieser Mitgliedstaat bereits gegen die vorhergehende Richtlinie 98/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 1998, die den gleichen Titel trug( ), eingeleitet hatte und das zur vollständigen Nichtigerklärung dieser Richtlinie mit Urteil des Gerichtshofes vom 5. Oktober 2000 in der Rechtssache C‑367/98( ) führte. Nach Verkündung dieses Urteils wurde die Richtlinie 2003/33 (die Gegenstand der vorliegenden Klage ist) erlassen. Mit dieser neuen Klage( ) ersucht die Bundesrepublik Deutschland den Gerichtshof hauptsächlich, die Tragweite seiner Rechtsprechung zur Wahl der Rechtsgrundlage für den Erlass der für nichtig erklärten Richtlinie zu präzisieren, die beim Erlass der angefochtenen Richtlinie erneut herangezogen wurde.

I – Rechtlicher Rahmen

3. Zunächst sind die Bestimmungen des EG-Vertrags zu nennen, um die es in der vorliegenden Klage geht. Dann werde ich auf deren Vorgeschichte eingehen und den Inhalt der Richtlinie 98/43 sowie des Urteils des Gerichtshofes in Erinnerung rufen, mit dem sie für nichtig erklärt wurde. Schließlich werde ich mich mit ihrer Nachfolgerin, der Richtlinie 2003/33, befassen, die im Mittelpunkt der vorliegenden Rechtssache steht.

A – Die von der Klägerin angeführten Bestimmungen des Vertrages

4. Artikel 95 EG, der (zusammen mit dem den freien Dienstleistungsverkehr betreffenden Artikel 55 EG) die materielle Rechtsgrundlage der angefochtenen Richtlinie bildet, sieht in Absatz 1 vor: „Soweit in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt ist, gilt … für die Verwirklichung der Ziele des Artikels 14 die nachstehende Regelung. Der Rat erlässt gemäß dem Verfahren des Artikels 251 und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben.“( )

5. Artikel 251 EG, auf den Artikel 95 Absatz 1 EG sowie (der ebenfalls in der angefochtenen Richtlinie genannte) Artikel 47 Absatz 2 EG Bezug nehmen, sieht ein so genanntes „Verfahren der Mitentscheidung“ vor, wonach das Europäische Parlament weitgehend in den Entscheidungsprozess des Rates einbezogen ist. Die Heranziehung dieses Verfahrens kann dazu führen, dass ein Rechtsakt schon in erster Lesung verabschiedet wird. Artikel 251 Absatz 2 Unterabsatz 2 erster Gedankenstrich EG bestimmt nämlich: „Nach Stellungnahme des Europäischen Parlaments verfährt der Rat mit qualifizierter Mehrheit wie folgt: Billigt er alle in der Stellungnahme des Europäischen Parlaments enthaltenen Abänderungen, so kann er den vorgeschlagenen Rechtsakt in der abgeänderten Fassung erlassen …“

6. Gemäß Artikel 254 Absatz 1 EG werden die nach dem Verfahren der Mitentscheidung des Artikels 251 EG angenommenen Rechtsakte sowohl vom Präsidenten des Europäischen Parlaments als auch vom Präsidenten des Rates unterzeichnet.

7. Artikel 152 Absatz 4 Unterabsatz 1 Buchstabe c, der sich in dem mit „Gesundheitswesen“ überschriebenen Titel XIII des Vertrages befindet, lautet: „Der Rat trägt gemäß dem Verfahren des Artikels 251 und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses sowie des Ausschusses der Regionen mit folgenden Maßnahmen zur Verwirklichung der Ziele dieses Artikels bei: Fördermaßnahmen, die den Schutz und die Verbesserung der menschlichen Gesundheit zum Ziel haben, unter Ausschluss jeglicher Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten.“

B – Die für nichtig erklärte Richtlinie

8. Die für nichtig erklärte Richtlinie wurde auf der Grundlage der Artikel 57 Absatz 2 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 47 Absatz 2 EG), 66 EG-Vertrag (jetzt Artikel 55 EG) und 100a EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 95 EG) erlassen.

9. Der Erlass dieser Richtlinie beruhte nach ihrer ersten Begründungserwägung auf folgender Feststellung: „In den Mitgliedstaaten gelten unterschiedliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Werbung und das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. Da diese Werbung und dieses Sponsoring über die Grenzen der Mitgliedstaaten hinaus reichen, können die genannten Unterschiede Hemmnisse für den freien Verkehr von Waren, die der Werbung und dem Sponsoring dienen, sowie von Dienstleistungen in diesem Bereich bilden und zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Sie können auf diese Weise das Funktionieren des Binnenmarktes behindern.“ Angesichts dieser Situation heißt es in der zweiten Begründungserwägung der Richtlinie: „Es erscheint geboten, diese Handelshemmnisse zu beseitigen. Zu diesem Zweck sind die Vorschriften über die Werbung und das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen anzugleichen. Den Mitgliedstaaten ist jedoch die Möglichkeit zu belassen, unter bestimmten Voraussetzungen Anforderungen festzulegen, die sie aus Gründen des Gesundheitsschutzes für notwendig halten.“

10. Aufgrund dieser Erwägungen wurde in Artikel 3 Absatz 1 der für nichtig erklärten Richtlinie der Grundsatz aufgestellt, dass „jede Form der Werbung( ) und des Sponsoring( ) [zugunsten von Tabakerzeugnissen] in der Gemeinschaft verboten [ist]“.

11. Die Pflicht der Mitgliedstaaten, diesem Verbot nachzukommen, wurde zeitlich gestaffelt, um die Anpassung der Handelspraktiken zu ermöglichen( ). Ergänzend zu dem genannten Verbot war nach Artikel 3 Absatz 4 der für nichtig erklärten Richtlinie auch „[j]ede Gratisverteilung mit dem Ziel oder mit der direkten oder indirekten Wirkung der Verkaufsförderung für ein Tabakerzeugnis“ verboten.

12. Mehrere Formen der Werbung für Tabakerzeugnisse fielen jedoch nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Dies galt für die Fernsehwerbung (Artikel 3 Absatz 1)( ), für Mitteilungen, die ausschließlich für die am Tabakhandel Beteiligten bestimmt waren, für Werbung in auf den Verkauf von Tabakerzeugnissen spezialisierten Einrichtungen und für Werbung in Veröffentlichungen, die in Drittländern herausgegeben und gedruckt wurden und nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt waren (Artikel 3 Absatz 5 erster, dritter und letzter Gedankenstrich).

13. Außerdem blieb nach Artikel 5 der Richtlinie das Recht der Mitgliedstaaten unberührt, im Einklang mit dem Vertrag strengere Vorschriften, die sie zum Schutz der Gesundheit für erforderlich hielten, im Bereich der Werbung oder des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen zu erlassen.

C – Das Urteil Deutschland/Parlament und Rat

14. Wie bereits ausgeführt, wurde die (soeben dargestellte) Richtlinie 98/43 durch das Urteil Deutschland/Parlament und Rat in vollem Umfang für nichtig erklärt, und zwar allein mit der Begründung, dass die Artikel 100a, 57 Absatz 2 und 66 des Vertrages keine geeignete Rechtsgrundlage für die Richtlinie darstellten.

15. Da die insoweit von der Klägerin vorgebrachten Klagegründe durchgriffen, hielt es der Gerichtshof nicht für erforderlich, ihre übrigen Klagegründe zu prüfen( ), mit denen sie die Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des Subsidiaritätsprinzips, die Verletzung von Grundrechten, einen Verstoß gegen die Artikel 30 und 36 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 28 EG und 30 EG) und eine Verletzung des Artikels 190 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 253 EG) rügte.

16. Die Erwägungen, aus denen der Gerichtshof zu dem Ergebnis kam, dass die Artikel 100a, 57 Absatz 2 und 66 des Vertrages keine geeignete Rechtsgrundlage für die Richtlinie 98/43 darstellten, so dass diese für nichtig zu erklären war, können wie folgt zusammengefasst werden.

17. Zunächst wies er darauf hin, dass Artikel 129 Absatz 4 erster Gedankenstrich EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 152 Absatz 4 Buchstabe c EG) jegliche Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten zum Schutz und zur Förderung der menschlichen Gesundheit ausschließe, woraus jedoch nicht folge, „dass auf der Grundlage anderer Vertragsbestimmungen erlassene Harmonisierungsmaßnahmen nicht Auswirkungen auf den Schutz der menschlichen Gesundheit haben dürften“, und fügte hinzu: „Ferner sind die Erfordernisse im Bereich des Gesundheitsschutzes gemäß Artikel 129 Absatz 1 Unterabsatz 3 [des Vertrages] Bestandteil der übrigen Politiken der Gemeinschaft.“( ) Allerdings dürften „andere Artikel des EG-Vertrags [als Artikel 129 des Vertrages] nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden, um den ausdrücklichen Ausschluss jeglicher Harmonisierung gemäß Artikel 129 Absatz 4 EG-Vertrag zu umgehen“( ).

18. Im Licht dieser einleitenden Erwägungen sowie der Grundsätze, die herkömmlich für die Heranziehung der Artikel 100a, 57 Absatz 2 und 66 des Vertrages maßgebend sind( ), prüfte der Gerichtshof, ob die Wahl der letztgenannten Bestimmungen als Rechtsgrundlage der Richtlinie 98/43 begründet war. Zu diesem Zweck ging er auf die Frage ein, ob die Richtlinie tatsächlich zur Beseitigung von Hemmnissen des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs sowie von Wettbewerbsverzerrungen beitrug.

19. In Bezug auf das Ziel der Beseitigung von Hemmnissen des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs ging der Gerichtshof davon aus, „dass wegen der vorhandenen Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsvorschriften über Werbung für Tabakerzeugnisse [solche] Hemmnisse … bestehen oder wahrscheinlich entstehen können“, insbesondere bei Presseerzeugnissen, so dass „[e]ntsprechend der Richtlinie [‚Fernsehen ohne Grenzen‘], die zur Förderung der freien Verbreitung von Fernsehprogrammen in Artikel 13 die Fernsehwerbung für Tabakerzeugnisse untersagt, … grundsätzlich die Verabschiedung einer Richtlinie auf der Grundlage des Artikels 100a EG-Vertrag zulässig sein [könnte], die ein Verbot der Werbung für Tabakerzeugnisse in Zeitschriften und Zeitungen enthielte, um den freien Verkehr von solchen Presseerzeugnissen zu gewährleisten“( ).

20. Der Gerichtshof entschied jedoch, dass „der Gemeinschaftsgesetzgeber die Wahl von Artikel 100a, Artikel 57 Absatz 2 und Artikel 66 EG-Vertrag als Rechtsgrundlage der [betreffenden] Richtlinie nicht mit der Erwägung rechtfertigen [konnte], Hemmnisse für den freien Verkehr von Werbeträgern und die Dienstleistungsfreiheit müssten beseitigt werden“( ). Diese Schlussfolgerung beruht auf zwei Argumenten.

21. Das erste Argument wird aus dem Gedanken hergeleitet, dass sich nach Ansicht des Gerichtshofes „[f]ür einen großen Teil der Formen von Tabakwerbung … das in Artikel 3 Absatz 1 der [für nichtig erklärten] Richtlinie enthaltene Verbot … nicht damit rechtfertigen [lässt], Hemmnisse für den freien Verkehr von Werbeträgern oder für die Dienstleistungsfreiheit in diesem Werbesektor müssten beseitigt werden“( ). Dies gelte „insbesondere für das Verbot von Werbung auf Plakaten, auf Sonnenschirmen, Aschenbechern und sonstigen in Hotels, Restaurants und Cafés verwendeten Gegenständen sowie für das Verbot von Werbespots im Kino, denn diese Verbote fördern den Handel mit den betroffenen Erzeugnissen nicht“( ). Der Gerichtshof erkannte zwar an, dass „ein auf der Grundlage von Artikel 100a, Artikel 57 Absatz 2 und Artikel 66 EG-Vertrag erlassener Rechtsakt auch Bestimmungen umfassen [kann], die zur Beseitigung von Hemmnissen der Grundfreiheiten nichts beitragen, wenn sie erforderlich sind, um die Umgehung bestimmter diesem Ziel dienender Verbote zu verhindern“, war jedoch der Auffassung, dass dies auf die oben genannten Verbote offensichtlich nicht zutreffe( ).

22. Das zweite Argument beruht auf der Feststellung, dass die für nichtig erklärte Richtlinie „nicht den freien Verkehr von Erzeugnissen sicher[stellt], die ihren Bestimmungen entsprechen“( ). Zur Stützung dieser Feststellung verwies der Gerichtshof auf Artikel 5 der Richtlinie 98/43, wonach – wie bereits ausgeführt – das Recht der Mitgliedstaaten unberührt bleibt, im Bereich der Werbung oder des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen im Einklang mit dem Vertrag strengere Vorschriften zu erlassen, die sie zum Schutz der Gesundheit für erforderlich halten( ). Er fügte hinzu, dass die genannte Richtlinie im Unterschied zu anderen Richtlinien, die den Mitgliedstaaten die Möglichkeit beließen, aus Gründen des Allgemeinwohls strengere Vorschriften zu normieren, keine Klausel enthalte, die den freien Handel mit Erzeugnissen gewährleiste, die ihren Bestimmungen entsprächen( ).

23. Der Gerichtshof schloss aus all diesen Argumenten, dass die Rechtsgrundlage der Richtlinie 98/43 insofern unzureichend sei, als diese nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden könne, Hemmnisse für den freien Verkehr von Werbeträgern und den freien Dienstleistungsverkehr müssten beseitigt werden( ).

24. Den gleichen Schluss zog der Gerichtshof aus der Prüfung der Richtlinie im Hinblick auf das Ziel der Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen( ). Insoweit traf er eine Unterscheidung zwischen der Situation der im Bereich der Werbung und des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen tätigen Wirtschaftsteilnehmer (Werbeagenturen, Hersteller von Werbeträgern, mit der Veranstaltung von Sportwettkämpfen befasste Unternehmen) und der Situation der Hersteller und Verkäufer dieser Erzeugnisse.

25. In Bezug auf Werbeagenturen und Hersteller von Werbeträgern räumte der Gerichtshof ein, dass diese Unternehmen hinsichtlich der Größenvorteile und der Gewinnerzielung begünstigt seien, wenn sie in Mitgliedstaaten mit einer weniger restriktiven Regelung der Tabakwerbung ansässig seien. Diese Vorteile wirkten sich jedoch nur entfernt und mittelbar aus, so dass sie anders als unterschiedliche Herstellungskosten keine Wettbewerbsverzerrungen darstellten, die als spürbar betrachtet werden könnten und deshalb die Heranziehung der Artikel 100a, 57 Absatz 2 und 66 des Vertrages rechtfertigten( ).

26. Selbst wenn es spürbare Wettbewerbsbeschränkungen dergestalt gebe, dass das Verbot des Sponsoring in manchen Mitgliedstaaten und seine Zulässigkeit in anderen zur Verlegung bestimmter Sportwettkämpfe führe, ändere dies außerdem nichts daran, dass „[d]erartige Verzerrungen, die die Heranziehung von Artikel 100a EG-Vertrag für die Untersagung bestimmter Formen des Sponsoring begründen könnten, … es … nicht [rechtfertigen], diese Rechtsgrundlage für ein allgemeines Werbeverbot, wie es die [für nichtig erklärte] Richtlinie vorsieht, zu verwenden“( ).

27. Die Hersteller und Verkäufer von Tabakerzeugnissen in Mitgliedstaaten mit restriktiven Rechtsvorschriften könnten ihre Marktposition zwar nur über den Preiswettbewerb entwickeln. Hierin liege indessen „keine Verzerrung des Wettbewerbs, sondern eine Beschränkung der Wettbewerbsarten, die in gleicher Weise für alle Wirtschaftsteilnehmer in diesen Mitgliedstaaten gilt“( ). Somit würde die für nichtig erklärte Richtlinie „[d]urch eine weitgehende Untersagung der Tabakwerbung … diese Beschränkung künftig [nur] generalisieren und die Mittel, mit denen sich die Wirtschaftsteilnehmer Zugang zum Markt verschaffen und sich dort behaupten können, in sämtlichen Mitgliedstaaten einschränken“( ).

28. Folglich hätte „der Gemeinschaftsgesetzgeber die Wahl von Artikel 100a, Artikel 57 Absatz 2 und Artikel 66 EG-Vertrag als Rechtsgrundlage der Richtlinie [98/43] auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen [können], Wettbewerbsverzerrungen in der Werbebranche oder in der Tabakbranche müssten beseitigt werden“( ).

29. Da die Rechtsgrundlage der genannten Richtlinie somit ungeeignet sei, müsse sie insgesamt und nicht nur teilweise für nichtig erklärt werden. Zwar „wäre der Erlass einer Richtlinie, die bestimmte Formen der Werbung und des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen verboten hätte, auf der Grundlage von Artikel 100a EG-Vertrag zulässig gewesen“, doch „[w]egen des allgemeinen Charakters des in der Richtlinie [98/43] normierten Verbotes … liefe … eine teilweise Nichtigerklärung der [genannten] Richtlinie auf eine Änderung ihrer Bestimmungen durch den Gerichtshof hinaus“, die „dem Gemeinschaftsgesetzgeber vorbehalten“ sei( ).

30. Allein aus diesem, auf der Ungeeignetheit der Rechtsgrundlage der Richtlinie 98/43 beruhenden Grund erklärte der Gerichtshof sie insgesamt für nichtig. Unter diesen Umständen wurde für den fraglichen Bereich eine neue Richtlinie erlassen, nämlich die angefochtene Richtlinie.

D – Die angefochtene Richtlinie

31. Wie bereits ausgeführt, wurde die angefochtene Richtlinie auf den gleichen Rechtsgrundlagen wie die für nichtig erklärte Richtlinie erlassen, d. h. den Artikeln 95 EG, 47 Absatz 2 EG und 55 EG.

32. Wie die letztgenannte Richtlinie regelt die angefochtene Richtlinie die Werbung und das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen in anderen Medien als dem Fernsehen( ).

33. Anknüpfend an das Urteil Deutschland/Parlament und Rat wird in der ersten Begründungserwägung der angefochtenen Richtlinie hervorgehoben, dass aufgrund der Unterschiede bei den einschlägigen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bereits einige Hemmnisse für den freien Verkehr der Waren oder Dienstleistungen bei der Werbung in der Presse aufgetreten seien und dass Wettbewerbsverzerrungen unter den gleichen Umständen auch im Rahmen des Sponsoring einiger größerer Kultur- und Sportveranstaltungen erkennbar geworden seien.

34. Zur Werbung wird in der vierten Begründungserwägung der Richtlinie ausgeführt: „Infolge der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, die die Tabakwerbung in Veröffentlichungen wie Zeitschriften, Zeitungen und Magazinen regeln oder verbieten, besteht eine beträchtliche Gefahr von Hemmnissen für den freien Verkehr dieser Waren im Binnenmarkt. Um für alle diese Medien den freien Verkehr im Binnenmarkt zu gewährleisten, muss die darin enthaltene Tabakwerbung auf diejenigen Magazine und Zeitschriften beschränkt werden, die sich nicht an die breite Öffentlichkeit richten, wie z. B. Veröffentlichungen, die ausschließlich für im Tabakhandel tätige Personen bestimmt sind, sowie auf Veröffentlichungen, die in Drittländern gedruckt und herausgegeben werden und nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt sind.“

35. In der sechsten Begründungserwägung der Richtlinie wird hinzugefügt: „Der Einsatz der Dienste der Informationsgesellschaft zur Werbung für Tabakerzeugnisse nimmt zu, und zwar im gleichen Maß wie die Inanspruchnahme und der Zugriff auf solche Dienste in der Öffentlichkeit. Diese Dienste werden ebenso wie der Rundfunk, der auch über Dienste der Informationsgesellschaft übertragen werden kann, besonders von jungen Verbrauchern gern und häufig genutzt. Die Tabakwerbung in diesen beiden Medien ist schon ihrem Wesen nach grenzüberschreitend und sollte [daher] auf Gemeinschaftsebene geregelt werden.“

36. In der fünften Begründungserwägung der angefochtenen Richtlinie heißt es: „Die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über bestimmte Sponsoringarten zugunsten von Tabakerzeugnissen mit grenzüberschreitender Wirkung führen zu einer beträchtlichen Gefahr von Verzerrungen der Wettbewerbsbedingungen für diese Tätigkeit im Binnenmarkt. Um derartige Verzerrungen auszuschließen, muss dieses Sponsoring nur bei Aktivitäten und Veranstaltungen mit grenzüberschreitender Wirkung verboten werden, da sonst Einschränkungen für direkte Werbung umgangen werden könnten …“

37. In Anbetracht dieser Erwägungen sieht der mit „Werbung in Druckerzeugnissen und Diensten der Informationsgesellschaft“ überschriebene Artikel 3 der Richtlinie in Absatz 1 vor, dass „Werbung in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen … auf Veröffentlichungen zu beschränken [ist], die ausschließlich für im Tabakhandel tätige Personen bestimmt sind, sowie auf Veröffentlichungen, die in Drittländern gedruckt und herausgegeben werden, sofern diese Veröffentlichungen nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt sind“, und dass „[s]onstige Werbung in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen … verboten [ist]“. Im Einklang damit ist nach Artikel 3 Absatz 2 „Werbung, die in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen nicht erlaubt ist, … in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gestattet“.

38. Ferner sind nach Absatz 1 des mit „Rundfunkwerbung und Sponsoring“ überschriebenen Artikels 4 der Richtlinie „[a]lle Formen der Rundfunkwerbung für Tabakerzeugnisse … verboten“, und nach Absatz 2 dürfen „Rundfunkprogramme … nicht von Unternehmen gesponsert werden, deren Haupttätigkeit die Herstellung oder der Verkauf von Tabakerzeugnissen ist“.

39. Neben diesen Artikeln 3 und 4, auf die sich die vorliegende Nichtigkeitsklage allein bezieht, enthält die Richtlinie 2003/33 weitere Vorschriften, die u. a. das Sponsoring bestimmter Veranstaltungen (Artikel 5) sowie die Verfahren und Sanktionen betreffen, die die Einhaltung der Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie gewährleisten sollen (Artikel 7). Der mit „Freier Verkehr von Waren und Dienstleistungen“ überschriebene Artikel 8 der Richtlinie bestimmt ganz allgemein: „Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen, die mit dieser Richtlinie im Einklang stehen, nicht verbieten oder einschränken.“

40. Nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie lief die Frist für ihre Umsetzung in innerstaatliches Recht am 31. Juli 2005 ab.

II – Die Nichtigkeitsklage

41. Die Bundesrepublik Deutschland (die gegen den Erlass der Richtlinie 2003/33 gestimmt hatte) hat mit Klageschrift, die am 10. September 2003 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, die Nichtigerklärung der Artikel 3 und 4 der Richtlinie beantragt.

42. Die Klägerin stützt ihre Klage auf fünf Gründe. In erster Linie trägt sie vor, mit Artikel 95 EG sei die falsche Rechtsgrundlage für die angefochtene Richtlinie gewählt worden, und diese sei unter Verletzung von Artikel 152 Absatz 4 Buchstabe c EG ergangen. Hilfsweise macht sie geltend, beim Erlass der Richtlinie seien die Vorschriften über das Mitentscheidungsverfahren in Artikel 251 EG nicht eingehalten und die Begründungspflicht sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt worden.

43. Mit Beschlüssen des Präsidenten des Gerichtshofes vom 6. Januar und vom 2. März 2004 sind die Republik Finnland (erster Beschluss) sowie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, die Französische Republik und das Königreich Spanien (zweiter Beschluss) als Streithelfer zur Unterstützung des Europäischen Parlaments und des Rates zugelassen worden.

44. Bevor auf die Begründetheit der Klage der Bundesrepublik Deutschland eingegangen wird, ist zunächst ihre Zulässigkeit zu prüfen, auch wenn keiner der anderen Verfahrensbeteiligten diese schriftlich oder mündlich in Abrede gestellt hat.

III – Die Zulässigkeit der Klage

45. Nach ständiger Rechtsprechung ist „die teilweise Nichtigerklärung eines Gemeinschaftsakts nur möglich …, soweit sich die Teile, deren Nichtigerklärung beantragt wird, vom Rest des Rechtsakts abtrennen lassen“( ), wobei „dieses Erfordernis der Abtrennbarkeit nicht erfüllt ist, wenn die teilweise Nichtigerklärung eines Rechtsakts zur Folge hätte, dass der Wesensgehalt dieses Aktes verändert würde“( ); Letzteres stellt „ein objektives und nicht ein subjektives Kriterium, das mit dem politischen Willen des Organs zusammenhängt, das den streitigen Rechtsakt erlassen hat“, dar( ).

46. Im Licht dieser Rechtsprechung halte ich die vorliegende Klage für zulässig.

47. Man kann sich zwar fragen, ob die etwaige Nichtigerklärung der Artikel 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie nicht dazu führen würde, ihr einen Großteil ihres Wesensgehalts zu nehmen und den Gesamtzusammenhang des Rechtsakts ernsthaft zu beeinträchtigen, da diese Artikel einen wichtigen Teil der Richtlinie darstellen.

48. So wichtig die fraglichen Artikel aber auch sein mögen, im Fall ihrer Nichtigerklärung würde gleichwohl meiner Meinung nach nicht jedes Interesse an der angefochtenen Richtlinie verloren gehen( ). Von einer solchen Nichtigerklärung unberührt blieben nämlich die Verbote des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen im Rahmen bestimmter Veranstaltungen und der kostenlosen Verteilung solcher Erzeugnisse in diesem Rahmen (Artikel 5) sowie die Pflicht, geeignete Verfahren und Sanktionen bei einem Verstoß gegen solche Verbote vorzusehen (Artikel 7) und den freien Verkehr von Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die mit der Richtlinie im Einklang stehen (Artikel 8). Das Interesse an allein diesen Bestimmungen erscheint objektiv gesehen keineswegs unerheblich.

49. Außerdem lassen sich die Artikel 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie meines Erachtens sowohl formal als auch inhaltlich weitgehend vom übrigen Rechtsakt abtrennen.

50. In rein formaler Hinsicht ist festzustellen, dass die etwaige Nichtigerklärung der Artikel 3 und 4 nicht zu einer Änderung von Artikel 5, der das Sponsoring bestimmter Veranstaltungen betrifft, führen würde, da er nicht auf die Artikel 3 und 4 verweist. Inhaltlich knüpft Artikel 5 zwar an den das Sponsoring von Rundfunkprogrammen betreffenden Artikel 4 Absatz 2 an, dessen Gültigkeit in Frage gestellt wird, doch erfasst Artikel 5 eine andere Form des Sponsoring, so dass er seinen Sinn und seine Tragweite auch bei einer Nichtigerklärung von Artikel 4 Absatz 2 in vollem Umfang behalten würde( ).

51. Die Artikel 7 und 8 der angefochtenen Richtlinie (die sich, wie bereits ausgeführt, auf die Verfahren und Sanktionen bei Verstößen gegen die von den Mitgliedstaaten aufgrund der Richtlinie aufgestellten Verbote sowie die Gewährleistung des freien Verkehrs von Waren und Dienstleistungen, die mit der Richtlinie im Einklang stehen, beziehen) enthalten „Sammelbestimmungen“, die alle in der angefochtenen Richtlinie (in den Artikeln 3, 4 und 5, ohne diese ausdrücklich zu nennen) aufgestellten Verbote betreffen, so dass die etwaige Nichtigerklärung der Artikel 3 und 4 die Anwendung der Artikel 7 und 8 bei Verstößen gegen die Verbote in Artikel 5 (auf den sich die Klage nicht erstreckt) nicht ausschließen würde. Folglich würden die Artikel 7 und 8 bei einer solchen teilweisen Nichtigerklärung nicht jeder Daseinsberechtigung beraubt. Das Gleiche würde für die Anwendung von Artikel 6 der angefochtenen Richtlinie (der die Kommission zur Berichterstattung über die Durchführung dieser Richtlinie verpflichtet) und der Artikel 9 bis 12 der Richtlinie (Schlussbestimmungen, die u. a. den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie und die für ihre Umsetzung erforderliche Frist betreffen) gelten.

52. Was die Artikel 1 und 2 der angefochtenen Richtlinie angeht, die Gegenstand und Anwendungsbereich der Richtlinie regeln und bestimmte darin verwendete Begriffe definieren( ), so wäre es zweifellos wünschenswert, einige Änderungen oder Anpassungen in Form der Streichung einiger ihrer Bestimmungen vorzunehmen, falls die Artikel 3 und 4 der Richtlinie für nichtig erklärt würden; es wäre jedoch meines Erachtens übertrieben, diese rein formale „Bereinigung“ als ausreichend anzusehen, um die Unzulässigkeit der vorliegenden Nichtigkeitsklage herbeizuführen. Eine solche Maßnahme wäre nämlich nicht mit der vergleichbar, deren Vornahme der Gerichtshof im Urteil Deutschland/Parlament und Rat abgelehnt hat und die darin bestanden hätte, zur Vermeidung der vollständigen Nichtigerklärung der Richtlinie 98/43 deren Artikel 3 Absatz 1 durch eine Beschränkung des darin enthaltenen allgemeinen Verbots der Werbung und des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen auf bestimmte Sonderformen der Werbung und des Sponsoring zugunsten solcher Erzeugnisse völlig umzuschreiben und damit als Gemeinschaftsgesetzgeber tätig zu werden( ).

53. Ich schließe aus diesen Erwägungen, dass die vorliegende Klage auf teilweise Nichtigerklärung der Richtlinie 2003/33 zulässig ist. Daher ist zu prüfen, ob sie auch begründet ist.

IV – Die Begründetheit der Klage

54. Wie bereits ausgeführt, stützt die Bundesrepublik Deutschland ihre Klage auf fünf Gründe. In erster Linie trägt sie vor, mit Artikel 95 EG sei die falsche Rechtsgrundlage für die angefochtene Richtlinie gewählt worden, und diese sei unter Verletzung von Artikel 152 Absatz 4 Buchstabe c EG ergangen. Hilfsweise macht sie geltend, beim Erlass der Richtlinie seien die Vorschriften über das Mitentscheidungsverfahren in Artikel 251 EG nicht eingehalten und die Begründungspflicht sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt worden.

55. Ich werde mich zunächst mit den beiden Hauptklagegründen befassen, die zusammen zu prüfen sind, und dann gegebenenfalls auf die übrigen, nur hilfsweise geltend gemachten Klagegründe eingehen.

A – Zu den Klagegründen, die darauf gestützt werden, dass mit Artikel 95 EG die falsche Rechtsgrundlage für die angefochtene Richtlinie gewählt worden sei

1. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

a) Die These der Klägerin

56. Die Klägerin trägt vor, die Voraussetzungen für eine Heranziehung von Artikel 95 EG beim Erlass der Artikel 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie seien nicht erfüllt. Keines der in diesen Artikeln aufgestellten Verbote trage tatsächlich zur Beseitigung von Hemmnissen des freien Waren- oder Dienstleistungsverkehrs oder zur Beseitigung spürbarer Wettbewerbsverzerrungen bei. Die Klägerin führt insoweit für alle von den Artikeln 3 und 4 erfassten Werbe- oder Sponsoringträger eine Reihe von Gesichtspunkten an.

57. Was zunächst die Presse und andere gedruckte Veröffentlichungen im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie angehe, so würden 99,9 % der Erzeugnisse nicht in mehreren Mitgliedstaaten, sondern nur auf lokaler oder regionaler Ebene vermarktet, so dass das in Artikel 3 Absatz 1 vorgesehene generelle Verbot, in diesen Veröffentlichungen für Tabakerzeugnisse zu werben, nur in ganz geringem Umfang dem angeblichen Erfordernis entspreche, Hemmnisse für den freien Verkehr solcher Werbeträger zu beseitigen.

58. Zur Stützung dieser statistischen Analyse trägt die Klägerin vor, der Ausdruck „andere gedruckte Veröffentlichungen“ in Artikel 3 Absatz 1 umfasse ein breites Spektrum von Veröffentlichungen wie Mitteilungsblätter lokaler Vereine (die sportlichen, sozialen, kulturellen, politischen oder religiösen Zwecken dienten), Programmhefte von Veranstaltungen oder Ausstellungen (vor allem kultureller Art), Plakate, Telefonbücher und verschiedene Hand- und Werbezettel. Diese Veröffentlichungen richteten sich ausschließlich an die örtliche Bevölkerung, so dass sie keinen grenzüberschreitenden Charakter hätten.

59. Die so genannten „Presseerzeugnisse“ (Zeitungen, Zeitschriften und Magazine) seien nur selten Gegenstand eines Handels zwischen den Mitgliedstaaten, nicht nur aus sprachlichen oder kulturellen Gründen, sondern auch aus Gründen der Verlagspolitik. Außerdem bestünden für den innergemeinschaftlichen Verkehr von Erzeugnissen, deren Vermarktung im Ausland in Betracht komme, keine tatsächlichen Hemmnisse, auch wenn in bestimmten Mitgliedstaaten die Tabakwerbung in Presseerzeugnissen unstreitig verboten sei. In diesen Staaten falle die ausländische Presse nämlich rechtlich oder tatsächlich nicht unter ein solches Verbot.

60. Daraus sei in Bezug auf die Presse und andere gedruckte Veröffentlichungen zu schließen, dass Artikel 3 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie im Gegensatz zu deren Artikel 5 (der ausschließlich für das Sponsoring von Veranstaltungen mit grenzüberschreitender Wirkung gelte) nicht wirklich zur Beseitigung angeblicher Handelshemmnisse diene. Mit dem Verbot der Werbung für Tabakerzeugnisse in gedruckten Veröffentlichungen ohne grenzüberschreitenden Charakter trage Artikel 3 Absatz 1 auch nicht – indirekt – zur Beseitigung von Handelshemmnissen bei, indem er eine etwaige Umgehung des Verbots in Bezug auf gedruckte Veröffentlichungen verhindere, deren Vermarktung in anderen Mitgliedstaaten in Betracht komme.

61. Artikel 3 Absatz 1 lasse sich auch nicht mit dem Ziel der Beseitigung spürbarer Wettbewerbsverzerrungen rechtfertigen. Weder die lokalen Veröffentlichungen in verschiedenen Mitgliedstaaten noch die Zeitungen, Zeitschriften und Magazine mit größerer Verbreitung, bei denen es einen innergemeinschaftlichen Handel gebe, stünden miteinander in Wettbewerb, so dass dieses Ziel keine Daseinsberechtigung habe. Dieses Argument, das zu denen hinzukomme, die der Gerichtshof im Urteil Deutschland/Parlament und Rat zum einen in Bezug auf Werbeagenturen und Hersteller von Werbeträgern (Randnr. 109) und zum anderen in Bezug auf Hersteller und Verkäufer von Tabakerzeugnissen (Randnr. 113) entwickelt habe, untermauere die These, wonach Artikel 95 EG nicht als Rechtsgrundlage für ein allgemeines Werbeverbot dienen könne, wie es in Artikel 3 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie aufgestellt werde.

62. Auch mit dem die Dienste der Informationsgesellschaft betreffenden Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie werde keines dieser Ziele verfolgt, weder die Beseitigung von Hemmnissen für den freien Waren- oder Dienstleistungsverkehr noch die Beseitigung spürbarer Wettbewerbsverzerrungen. Die Nachfrage nach der Konsultation gedruckter Veröffentlichungen aus anderen Mitgliedstaaten im Internet sei nämlich äußerst gering, und sie stoße jedenfalls angesichts der Freiheit des weltweiten Zugangs zu Diensten der Informationsgesellschaft auf kein technisches Hindernis, so dass es kein tatsächliches Hemmnis für etwaigen Handelsverkehr gebe, das beseitigt werden müsste.

63. Die Wahl von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage der angefochtenen Richtlinie gehe auch in Bezug auf das Verbot der Rundfunkwerbung und des Sponsoring von Rundfunkprogrammen in Artikel 4 der Richtlinie fehl. Solche Programme richteten sich im Hinblick auf ihren Inhalt, die verwendete Sprache und die geringe Reichweite der Sender hauptsächlich an ein lokales oder regionales und nicht an ein internationales Publikum. Da die Rundfunkwerbung für Tabakerzeugnisse zudem in fast allen Mitgliedstaaten verboten sei, sei es nicht erforderlich gewesen, ein solches Verbot in Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie vorzusehen. Das Gleiche gelte für das Verbot des Sponsoring von Rundfunkprogrammen in Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie.

64. Schließlich dienten die Artikel 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie nicht dazu, die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes durch die Beseitigung angeblicher Hemmnisse für den freien Waren- oder Dienstleistungsverkehr oder etwaiger spürbarer Wettbewerbsverzerrungen zu verbessern, sondern nur zum Gesundheitsschutz. Folglich sei die Heranziehung von Artikel 95 EG beim Erlass der angefochtenen Richtlinie nicht nur falsch, sondern verstoße auch gegen Artikel 152 Absatz 4 Buchstabe c EG, der jegliche Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten im Bereich der öffentlichen Gesundheit ausdrücklich ausschließe.

b) Die These der Beklagten und ihrer Streithelfer

65. Das Parlament, der Rat und ihre Streithelfer sind der Ansicht, dass die Artikel 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie rechtswirksam auf der Grundlage des Artikels 95 EG erlassen worden seien und somit nicht gegen Artikel 152 Absatz 4 Buchstabe c EG verstießen.

66. Insoweit machen das Parlament, der Rat und die Kommission geltend, dass das Verbot der Werbung und des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen in den Artikeln 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie erheblich weniger weit gehe als das zuvor in Artikel 3 Absatz 1 der für nichtig erklärten Richtlinie vorgesehene Verbot. Im Einklang mit dem Urteil Deutschland/Parlament und Rat beschränke sich Artikel 3 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie auf das Verbot der Werbung für solche Erzeugnisse in Zeitschriften, Magazinen und Zeitungen und beziehe sich nicht auch auf Plakate, Sonnenschirme, Aschenbecher und andere in Hotels, Restaurants und Cafés verwendete Gegenstände sowie Werbespots im Kino. Das Verbot erstrecke sich nicht auf die von der Klägerin angeführten anderen Arten von Veröffentlichungen wie Mitteilungsblätter lokaler Vereine, Programmhefte von Veranstaltungen oder Ausstellungen, Plakate, Telefonbücher und Hand- oder Werbezettel.

67. Da der Anwendungsbereich von Artikel 3 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie in dieser Weise begrenzt sei, treffe die These der Klägerin nicht zu, dass der Handel mit Presseerzeugnissen (die allein von diesem Artikel erfasst würden) nahezu keine grenzüberschreitenden Wirkungen habe. Insoweit bestünden Zweifel an der Relevanz der von der Klägerin vorgenommenen statistischen Analyse (deren Ergebnisse, die sich auf den deutschen Markt beschränkten, nicht auf die gesamte Gemeinschaft übertragen werden könnten), wobei das aktuelle Phänomen der „Medienkonvergenz“ in starkem Maß zur Entwicklung des innergemeinschaftlichen Handels im Pressesektor beitrage, da zahlreiche Zeitungen, Zeitschriften und Magazine nunmehr im Internet verfügbar und damit in allen Mitgliedstaaten leicht zugänglich seien.

68. Außerdem sei es äußerst schwierig, wenn nicht unmöglich, genau zu bestimmen, ob Veröffentlichungen rein lokal oder national oder aber europaweit oder international verbreitet würden. Wenn die Werbung für Tabakerzeugnisse nur in innerhalb der Gemeinschaft grenzüberschreitend verbreiteten und nicht in angeblich rein lokalen oder nationalen Veröffentlichungen verboten würde, wie die deutsche Regierung bei den Verhandlungen über die angefochtene Richtlinie vorgeschlagen habe, bestünde folglich die Gefahr, dass sich die Grenzen des Anwendungsbereichs eines solchen Verbots besonders unsicher und willkürlich gestalteten. Dies würde sowohl den Erfordernissen der Rechtssicherheit als auch dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel zuwiderlaufen, das darin bestehe, die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten im Bereich der Werbung für solche Erzeugnisse anzugleichen, um Hindernisse für das Funktionieren des Binnenmarktes zu beseitigen.

69. Im Übrigen seien schon mehrere Richtlinien auf der Grundlage von Artikel 100a des Vertrages erlassen worden, ohne dass der Gerichtshof ihre Gültigkeit in Frage gestellt habe, obwohl sich ihr Anwendungsbereich nicht auf grenzüberschreitende Sachverhalte beschränkt habe( ). Ebenso sei nach Artikel 13 der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ „[j]ede Form der Fernsehwerbung für Zigaretten und andere Tabakerzeugnisse … untersagt“, unabhängig davon, mit welcher geografischen Reichweite die fraglichen Fernsehsendungen verbreitet würden.

70. Alle diese Anhaltspunkte belegten, dass entgegen der Behauptung der Klägerin die gedruckten Veröffentlichungen im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie tatsächlich Gegenstand von innergemeinschaftlichem Handel seien.

71. Wie der Gerichtshof in Randnummer 97 des Urteils Deutschland/Parlament und Rat hervorgehoben habe, erscheine es wegen der Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften, die zu einer immer stärkeren Beschränkung der Werbung für Tabakerzeugnisse führe, wahrscheinlich, dass künftig Hindernisse für den freien Verkehr von Presseerzeugnissen entstehen oder sich entwickeln würden, so dass nach ständiger Rechtsprechung die Heranziehung von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage der Richtlinie zur Beseitigung solcher Handelshemmnisse begründet sei.

72. Das Parlament und der Rat fügen hinzu, die Heranziehung dieser Rechtsgrundlage sei umso mehr begründet, als Artikel 3 Absatz 1 unabhängig vom Umfang des innergemeinschaftlichen Handels mit Presseerzeugnissen auch auf dem Bestreben beruhe, zu verhindern, dass das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse mittels angeblich lokaler Presse umgangen werde und dass es im Bereich der gedruckten Veröffentlichungen zu Wettbewerbsverzerrungen aufgrund des Vorteils komme, den diejenigen, die auf dem „lokalen“ oder „nationalen“ Markt tätig seien, bei den Werbeeinnahmen gegenüber denjenigen hätten, die auch auf dem Gemeinschaftsmarkt tätig seien (falls, wie von der Bundesrepublik Deutschland bei den Verhandlungen über die angefochtene Richtlinie vorgeschlagen, das fragliche Verbot nur für Erzeugnisse gelten würde, bei denen es grenzüberschreitenden Handelsverkehr gebe)( ).

73. Das in Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie vorgesehene Verbot der Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft wurde nach Ansicht des Parlaments, des Rates und der Kommission ebenfalls durch den Willen veranlasst, etwaige Handelshemmnisse in diesem Bereich zu beseitigen, sowie vor allem durch das Bestreben, zu verhindern, dass das Verbot solcher Werbung in gedruckten Veröffentlichungen auf elektronischem Weg umgangen wird oder dass Wettbewerbsverzerrungen entstehen.

74. Was schließlich das allgemeine Verbot der Rundfunkwerbung für Tabakerzeugnisse in Artikel 4 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie angehe, so stimme es voll und ganz mit dem Verbot in Artikel 13 der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ überein( ). Wie die Fernsehsendungen hätten auch die Rundfunksendungen aufgrund der weitgehenden Abdeckung der terrestrischen Frequenzen und des zunehmenden Einsatzes von Satelliten, Kabel und Internet ihrem Wesen nach grenzüberschreitende Wirkung.

75. Über diese speziellen Erwägungen zu den einzelnen von den Artikeln 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie erfassten Werbeträgern hinaus machen das Parlament, der Rat und die Kommission geltend, diese Richtlinie liege ganz auf der Linie des Urteils Deutschland/Parlament und Rat, da es den Mitgliedstaaten nicht mehr freistehe, strengere als die dort aufgestellten Anforderungen vorzuschreiben, um den Schutz der öffentlichen Gesundheit im Bereich der Werbung oder des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen zu gewährleisten, und da die Mitgliedstaaten demgemäß nach Artikel 8 der Richtlinie den freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen, die mit der Richtlinie im Einklang stünden, nicht mehr verbieten oder einschränken dürften, so dass die Richtlinie tatsächlich – entsprechend der Zielsetzung, die ein auf der Grundlage von Artikel 95 EG erlassener Rechtsakt haben müsse – zur Beseitigung der Handelshemmnisse und damit zur Verbesserung der Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes diene.

76. Da die Voraussetzungen für die Heranziehung von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage der angefochtenen Richtlinie somit erfüllt seien, könne auch kein Verstoß gegen Artikel 152 Absatz 4 Buchstabe c EG vorliegen, selbst wenn sich die Richtlinie teilweise am Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit orientiere.

77. In gleicher Weise heben das Königreich Spanien, die Französische Republik und die Republik Finnland die Bedeutung und ständige Zunahme des grenzüberschreitenden Handels bei gedruckten Veröffentlichungen, Internet und Rundfunk hervor sowie die Existenz oder wahrscheinliche Zunahme von Hemmnissen für diesen Handel aufgrund der Unterschiede bei den nationalen Rechtsvorschriften im Bereich der Werbung und des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. Wie das Parlament und die Kommission leitet die Republik Finnland aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Voraussetzungen für die Heranziehung von Artikel 95 EG ab, dass die Wahl dieses Artikels als Rechtsgrundlage der angefochtenen Richtlinie schon dann begründet sei, wenn sie tatsächlich zur Beseitigung solcher Hemmnisse beitrage, ohne dass geprüft werden müsse, ob sie darüber hinaus zur Beseitigung spürbarer Wettbewerbsverzerrungen diene.

2. Würdigung

78. Die Wahl von Artikel 100a des Vertrages und sodann von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage einer Richtlinie hat zu einer umfangreichen Rechtsprechung geführt. Im Lauf dieser Rechtsprechung hat der Gerichtshof die Voraussetzungen herausgearbeitet, unter denen die Heranziehung des genannten Artikels zulässig ist. Ich werde diese Entwicklungen der Rechtsprechung darstellen, bevor ich daraus die gebotenen Schlussfolgerungen in Bezug auf die Wahl von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage der angefochtenen Richtlinie in den von ihren Artikeln 3 und 4 erfassten Bereichen ziehe.

a) Die Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Wahl von Artikel 100a des Vertrages als Rechtsgrundlage einer Richtlinie

79. Wie bereits ausgeführt, ist nach Artikel 100a Absatz 1 des Vertrages der Rat dafür zuständig, in einem bestimmten Verfahren zur Verwirklichung der Ziele von Artikel 7a des Vertrages „die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben“, zu erlassen. Letzterer umfasst nach Artikel 14 Absatz 2 EG „einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen [des] Vertrags gewährleistet ist“; dies setzt nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c EG „die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten“ voraus.

80. Über den Wortlaut dieser Bestimmungen hinaus hat der Gerichtshof im Urteil vom 11. Juni 1991 in der Rechtssache C‑300/89( ) anerkannt, dass die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes nicht nur die Beseitigung von Handelshemmnissen erfordern, sondern auch die Beseitigung bestimmter Wettbewerbsverzerrungen innerhalb der Gemeinschaft( ).

81. Im Urteil Deutschland/Parlament und Rat (das mehrere Jahre nach dem Urteil Titandioxid ergangen ist) hat der Gerichtshof die Richtlinie 98/43 zwar anhand jedes dieser Ziele, die beide zur Verwirklichung des Binnenmarktes beitragen, geprüft, doch kann daraus nicht, wie von der Klägerin befürwortet( ), der Schluss gezogen werden, dass die Heranziehung von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage einer Richtlinie nur gerechtfertigt ist, wenn mit ihr tatsächlich beide Ziele verfolgt werden und nicht nur eines von ihnen, so dass der Gemeinschaftsgesetzgeber, sofern eine Richtlinie entweder zur Beseitigung von Handelshemmnissen oder zur Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen nichts beiträgt, nicht berechtigt wäre, ihren Erlass auf diese Rechtsgrundlage zu stützen.

82. Mit dieser doppelten Prüfung hat sich der Gerichtshof meines Erachtens auf die Frage beschränkt, ob die Heranziehung von Artikel 100a des Vertrages beim Erlass der fraglichen Richtlinie nicht im Hinblick auf eines der Ziele gerechtfertigt sein könnte, auf denen die Verwirklichung des Binnenmarktes beruht( ). Erst nach dieser eingehenden Prüfung war der Gerichtshof in der Lage, die gesamte Richtlinie 98/43 allein mit der Begründung für nichtig zu erklären, dass mit Artikel 100a die falsche Rechtsgrundlage gewählt worden sei.

83. Die Rechtsprechung im Anschluss an das Urteil Deutschland/Parlament und Rat bestätigt diese Auffassung.

84. Wie nämlich das Parlament, die Kommission und die Republik Finnland zutreffend hervorgehoben haben, hat der Gerichtshof im Urteil BAT ausgeführt: „Aus den Randnummern 83, 84 und 95 des Urteils [Deutschland/Parlament und Rat] ergibt sich, dass Maßnahmen nach [Artikel 100a Absatz 1 des Vertrages] die Bedingungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes verbessern sollen und tatsächlich dieses Ziel verfolgen müssen, indem sie zur Beseitigung von Hemmnissen für den freien Waren- oder Dienstleistungsverkehr oder aber von Wettbewerbsverzerrungen beitragen“( ).

85. Diese Formulierung macht deutlich, dass die Voraussetzungen für die Heranziehung von Artikel 95 EG nicht kumulativer Art sind. Es ist somit nicht entscheidend, ob eine Richtlinie, deren Rechtsgrundlage dieser Artikel ist, nur zur Beseitigung von Hemmnissen für den freien Handelsverkehr beiträgt und nicht zur Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen oder, umgekehrt, nur zum letztgenannten und nicht zum erstgenannten Ziel oder aber zu beiden Zielen zugleich. Entscheidend ist, ob die betreffende Richtlinie durch die Verfolgung dieser oder jener Ziele tatsächlich die Verbesserung der Bedingungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand hat.

86. Im Urteil BAT beschränkte sich der Gerichtshof im Übrigen darauf, die Richtlinie 2001/37 (über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen) im Hinblick auf das Ziel der Beseitigung von Hemmnissen für den freien Verkehr dieser Erzeugnisse zu prüfen. Da mit dieser Richtlinie seines Erachtens tatsächlich ein solches Ziel verfolgt wurde, so dass sie allein aufgrund dieses Umstands zur Verbesserung der Bedingungen für das Funktionieren des Binnenmarktes beitrug, kam der Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass sie auf der Grundlage des Artikels 95 EG erlassen werden konnte( ).

87. Genau die gleichen Erwägungen stellte der Gerichtshof in den Urteilen Arnold André und Swedish Match( ) in Bezug auf die genannte Richtlinie und im Urteil vom 12. Juli 2005 in den Rechtssachen C‑154/04 und C‑155/04( ) in Bezug auf die Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel( ) an.

88. Aus all diesen Entwicklungen der Rechtsprechung ergibt sich, dass schon dann davon auszugehen ist, dass eine Richtlinie die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes im Sinne von Artikel 95 Absatz 1 EG zum Gegenstand hat, wenn sie tatsächlich zur Beseitigung von Hemmnissen der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten oder zur Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen beiträgt. Trägt eine Richtlinie tatsächlich zur Beseitigung von Handelshemmnissen bei, so spielt es daher für die Erfüllung der Zielsetzung des Artikels 95 EG keine Rolle, dass sie keine Auswirkungen auf die Wettbewerbsbedingungen hat.

89. Außerdem hat der Gerichtshof speziell in Bezug auf das Ziel der Beseitigung von Handelsbeschränkungen in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass „zwar die bloße Feststellung von Unterschieden zwischen den nationalen Regelungen nicht aus[reicht], um die Heranziehung von Artikel 95 EG zu rechtfertigen …, doch … im Fall von Unterschieden zwischen den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, die geeignet sind, die Grundfreiheiten zu beeinträchtigen und sich auf diese Weise unmittelbar auf das Funktionieren des Binnenmarktes auszuwirken, etwas anderes [gilt]“( ). Ebenfalls in ständiger Rechtsprechung hat der Gerichtshof hinzugefügt, dass „Artikel 95 EG zwar als Rechtsgrundlage herangezogen werden kann, um der Entstehung neuer Hindernisse für den Handel infolge einer heterogenen Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften vorzubeugen, das Entstehen solcher Hindernisse aber wahrscheinlich sein und die fragliche Maßnahme ihre Vermeidung bezwecken muss“( ).

90. Um zu klären, ob die Voraussetzungen für die Heranziehung von Artikel 95 EG im Hinblick auf das Ziel der Beseitigung von Handelsbeschränkungen erfüllt sind, ist daher zunächst zu prüfen, ob bei Erlass der betreffenden Maßnahme Unterschiede zwischen den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten bestanden oder ob diese sich zumindest heterogen entwickelten. Dann muss man sich vergewissern, dass diese Umstände geeignet waren, die durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten zu beeinträchtigen, oder dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer solchen Wirkung bestand. Schließlich ist zu prüfen, ob die fragliche Maßnahme tatsächlich, unmittelbar oder auch mittelbar( ), zur Beseitigung solcher (bestehender oder wahrscheinlicher) Hemmnisse dient. Diese Erwägungen lehnen sich eng an die Ausführungen des Gerichtshofes zum Ziel der Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen an, das wie das Ziel der Beseitigung von Handelshemmnissen zur Verwirklichung des Binnenmarktes beiträgt( ).

91. Nach ständiger Rechtsprechung kann sich der Gemeinschaftsgesetzgeber, wenn „die[se] Voraussetzungen für die Heranziehung von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage erfüllt [sind], … auf diese Grundlage stützen, auch wenn dem Gesundheitsschutz bei den zu treffenden Entscheidungen maßgebende Bedeutung zukommt“( ).

92. Im Urteil Deutschland/Parlament und Rat hat der Gerichtshof bekanntlich ausgeführt, dass „Artikel 129 Absatz 4 erster Gedankenstrich EG-Vertrag [zwar] jegliche Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten zum Schutz und zur Förderung der menschlichen Gesundheit aus[schließt]“, dass aber „[a]us dieser Bestimmung … nicht [folgt], dass auf der Grundlage anderer Vertragsbestimmungen erlassene Harmonisierungsmaßnahmen nicht Auswirkungen auf den Schutz der menschlichen Gesundheit haben dürften“( ). Der Gerichtshof hat hinzugefügt: „Vielmehr sind nach Artikel 129 Absatz 1 Unterabsatz 3 die Erfordernisse im Bereich des Gesundheitsschutzes gerade Bestandteil der übrigen Politiken der Gemeinschaft; Artikel 100a Absatz 3 schreibt ausdrücklich vor, dass bei Harmonisierungen von einem hohen Gesundheitsschutzniveau ausgegangen wird.“( )

93. Im Licht dieser gesamten Rechtsprechung ist nunmehr zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Heranziehung von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage der angefochtenen Richtlinie vorlagen.

b) Die Angemessenheit der Wahl von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage der angefochtenen Richtlinie in den von ihren Artikeln 3 und 4 erfassten Bereichen

94. Ich halte die von der Klägerin vorgetragenen Klagegründe, die sich darauf stützen, dass mit Artikel 95 EG die falsche Rechtsgrundlage für die angefochtene Richtlinie in den von ihren Artikeln 3 und 4 erfassten Bereichen gewählt worden sei, für unbegründet.

95. Bei meiner dahin gehenden Analyse werde ich mich an den vom Gerichtshof üblicherweise in Bezug auf das Ziel der Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen oder das Ziel der Beseitigung von Handelshemmnissen angestellten Erwägungen orientieren( ). So werde ich mich zunächst mit dem Vorliegen (bei Erlass der angefochtenen Richtlinie) angeblicher Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen in den von den Artikeln 3 und 4 der Richtlinie erfassten Bereichen befassen, dann mit den Auswirkungen dieser vermeintlichen Unterschiede auf die Errichtung oder das Funktionieren des Binnenmarktes und schließlich mit dem Gegenstand der Artikel 3 und 4, bevor ich daraus die gebotenen Schlussfolgerungen hinsichtlich der Angemessenheit der Wahl von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage der angefochtenen Richtlinie (in den von den Artikeln 3 und 4 erfassten Bereichen) ziehen werde.

i) Das Vorliegen angeblicher Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen in den von den Artikeln 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie erfassten Bereichen

96. Im Urteil Deutschland/Parlament und Rat hatte der Gerichtshof bereits festgestellt, dass bei Erlass der Richtlinie 98/43 Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsvorschriften über Werbung für Tabakerzeugnisse bestanden( ) und dass deren „Entwicklung … zu einer immer stärkeren Beschränkung … führt und der Überzeugung entspricht, dass diese Werbung den Tabakkonsum spürbar erhöht“( ).

97. Es ist unstreitig, dass dies auch bei Erlass der angefochtenen Richtlinie galt, und zwar nicht nur für die Werbung, sondern auch für das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. Dies geht klar aus der Prüfung der nationalen Rechtsvorschriften hervor, die die Kommission in genauer und eingehender Weise vorgenommen und in Abschnitt 4 der Begründung des von ihr am 20. Juni 2001 vorgelegten Richtlinienvorschlags geschildert hat( ). Es wird außerdem in der ersten und der dritten Begründungserwägung der angefochtenen Richtlinie hervorgehoben( ).

98. Dies galt umso mehr, als die letztgenannte Richtlinie nur ein Jahr vor der Erweiterung der Europäischen Union um zehn neue Mitgliedstaaten erlassen wurde. Das Herannahen dieser Perspektive verstärkte nur die Gefahr kurz- oder mittelfristiger Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen auf dem betreffenden Gebiet( ).

99. Diese Feststellung kann nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass – wie in Abschnitt 5 der Begründung des Richtlinienvorschlags und in der achten Begründungserwägung der Richtlinie erwähnt – zum Zeitpunkt des Erlasses der Richtlinie im Rahmen der Weltgesundheitsorganisation (WHO) Verhandlungen über den Entwurf eines Rahmenübereinkommens zur Eindämmung des Tabakgebrauchs (im Folgenden: WHO-Übereinkommen) stattfanden.

100. Es ist zwar richtig, dass dieser Entwurf des WHO-Übereinkommens auf die Verringerung des Gebrauchs von Tabakerzeugnissen abzielte und dazu u. a. ein umfassendes Verbot der Werbung, der Verkaufsförderung und des Sponsoring zugunsten solcher Erzeugnisse vorsah, das zur Angleichung der einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften geeignet war, doch waren die fraglichen Verhandlungen zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Richtlinie (am 26. Mai 2003) noch nicht beendet, und auch wenn sie ganz kurz danach (schon im folgenden Monat) zur Verabschiedung des WHO-Übereinkommens führten, ist dies erst am 27. Februar 2005 in Kraft getreten und bindet auch jetzt noch nicht alle Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft( ).

101. Überdies kann Artikel 13 des Übereinkommens, der die Werbung, die Verkaufsförderung und das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen betrifft, zwar tatsächlich die Unterschiede bei den einschlägigen nationalen Regelungen verringern, zielt aber nicht auf ihre völlige und sofortige Beseitigung ab und schließt auch die Gefahr unterschiedlicher Entwicklungen nicht aus. Denn nach Artikel 13 Absatz 2 haben die Vertragsparteien die Wahl, innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nach Inkrafttreten des WHO-Übereinkommens (d. h. bis 27. Februar 2010) entweder ein umfassendes Verbot dieser verschiedenen Arten von Handelsgeschäften (auch wenn sie grenzüberschreitenden Charakter haben) oder nur bestimmte Einschränkungen oder Restriktionen in diesem Bereich einzuführen.

102. Folglich gab es zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Richtlinie noch erhebliche Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen auf dem Gebiet der Werbung und des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (insbesondere in den von den Artikeln 3 und 4 der Richtlinie erfassten Bereichen), deren Beseitigung nicht absehbar war.

103. Nach dem Hinweis auf diese Umstände sind nunmehr die Auswirkungen solcher Unterschiede auf die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu klären.

ii) Die Auswirkungen der bestehenden und künftigen Unterschiede in den von den Artikeln 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie erfassten Bereichen auf die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes

104. Im Gegensatz zur Klägerin bin ich der Ansicht, dass die bei Erlass der angefochtenen Richtlinie bestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen der Mitgliedstaaten sowie die heterogene Entwicklung dieser Regelungen in den von den Artikeln 3 und 4 der Richtlinie erfassten Bereichen nicht ohne Auswirkung auf die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes waren, da diese (bestehenden und künftigen) Unterschiede geeignet waren, den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr zu beeinträchtigen, oder die Wahrscheinlichkeit der Entstehung neuer Handelshemmnisse bestand.

105. Zunächst ist nämlich festzustellen, dass – wie in der sechsten Begründungserwägung der angefochtenen Richtlinie hervorgehoben wird – die Dienste der Informationsgesellschaft sowie Rundfunksendungen (die im Übrigen simultan im Internet übertragen werden können) weithin grenzüberschreitenden Charakter haben( ).

106. Die Presseerzeugnisse sind diesem Phänomen der Internationalisierung der Medien nicht entzogen. Wie aus dem Bericht der Kommission von 1997 in Bezug auf den Pressemarkt hervorgeht, ist die Verbreitung von Zeitungen, Zeitschriften und Magazinen zwischen den Mitgliedstaaten eine keineswegs unbedeutende Tatsache( ). Dies gilt insbesondere für Länder, die eine gemeinsame Sprache wie Französisch (Belgien, Frankreich, Luxemburg), Englisch (Irland, Vereinigtes Königreich) oder Deutsch (Deutschland, Österreich und die Region Bozen in Italien) verbindet. Außerdem ist die Einfuhr von Presseerzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten offenbar in Belgien, den Niederlanden, Dänemark, Finnland und Schweden weit verbreitet. Schließlich haben bestimmte Veröffentlichungen schon seit langem eine erhebliche Leserschaft jenseits der nationalen Grenzen erworben und werden daher ständig in andere Mitgliedstaaten als ihren Herkunftsstaat ausgeführt( ). Zu diesem traditionellen Handelsverkehr mit gedruckten Presseerzeugnissen kommt neuerdings der ständig zunehmende Verkehr über das Internet hinzu, wo bereits zahlreiche Veröffentlichungen verfügbar sind.

107. Folglich ist der Markt für Presserzeugnisse entgegen der Behauptung der Klägerin ebenso wie der Rundfunkmarkt ein Markt, auf dem der Handelsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten relativ bedeutend ist und vor allem aufgrund des Zusammenwachsens der betreffenden Medien mit dem Internet, dem grenzüberschreitenden Medium par excellence, weiter zunehmen wird.

108. Wie der Gerichtshof hervorgehoben hat, ist aber auch der Markt für Tabakerzeugnisse ein Markt, auf dem der Handel zwischen den Mitgliedstaaten relativ bedeutend ist( ). Außerdem ist allgemein anerkannt, dass die Werbung sowie, in gewissem Umfang, das Sponsoring spürbar zur Steigerung des Verbrauchs dieser Erzeugnisse beitragen, indem sie insbesondere Jugendliche veranlassen, „zur Tat zu schreiten“ und sich damit einer Gefahr der Abhängigkeit von den genannten Erzeugnissen auszusetzen( ).

109. Unter diesen Umständen liegt es ganz im Interesse der Tabakindustrie, auf internationaler Ebene Marketingstrategien zu entwickeln, um ihre Erzeugnisse insbesondere auf dem Gemeinschaftsmarkt zu fördern, indem sie auf ein breites Spektrum von Werbeträgern oder Sponsoringmaßnahmen zurückgreift, die wie u. a. die schreibende Presse, der Rundfunk und das Internet den Vorteil einer grenzüberschreitenden Wirkung aufweisen.

110. Ich schließe daraus, dass die bei Erlass der angefochtenen Richtlinie bestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen für die Werbung und das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen, insbesondere im Bereich der Presse, des Rundfunks oder der Dienste der Informationsgesellschaft, tatsächlich eine Beeinträchtigung des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs zur Folge hatten( ).

111. Außerdem ist jedenfalls anzuerkennen, dass angesichts der Entwicklung der genannten Regelungen hin zu immer stärkeren Beschränkungen (die sich nach dem Inkrafttreten des WHO-Übereinkommens nur verstärken kann) eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestand, dass solche Hindernisse entstehen und sich fortentwickeln( ).

112. In Bezug auf Presseerzeugnisse muss nämlich bedacht werden, dass zu dem betreffenden Zeitpunkt bereits mehrere Mitgliedstaaten die Werbung für Tabakerzeugnisse in solchen Werbeträgern (auch wenn sie aus anderen Mitgliedstaaten stammten) untersagten oder im Begriff waren, dies zu tun( ). Im Übrigen bestätigen neuere gesetzgeberische Reformen, dass sich eine starke und ungebrochene Tendenz in diesem Sinne abzeichnete. Die spanische Neuregelung, mit der die bislang im Bereich der Werbung für die genannten Erzeugnisse vorgesehenen Einschränkungen spürbar verschärft werden, liefert dafür den klaren Beweis( ).

113. Solche nationalen Regeln, die bestimmte Voraussetzungen für die Vermarktung von Presseerzeugnissen aufstellen, haben unmittelbare Auswirkungen auf den Inhalt dieser Erzeugnisse.

114. Diese Regeln dienen nämlich dazu, die Aufnahme von Werbeanzeigen in Werbeträger wie Zeitungen, Zeitschriften oder Magazine auszuschließen, deren integraler Bestandteil sie wären. Die Regeln zwingen die in anderen Mitgliedstaaten ansässigen und dort keinen solchen Regeln unterliegenden Presseunternehmen somit, den Inhalt der diese Voraussetzungen nicht erfüllenden Veröffentlichungen zu ändern.

115. Folglich neige ich im Einklang mit dem Urteil vom 26. Juni 1997 in der Rechtssache C‑368/95( ) zu der Annahme, dass sich die Maßnahmen zur Untersagung oder Beschränkung der Werbung für Tabakerzeugnisse, auch wenn sie eine Methode zur Förderung des Warenabsatzes betreffen, nicht auf die Regelung bloßer Verkaufsmodalitäten im Sinne der aus dem Urteil Keck und Mithouard( ) hervorgegangenen Rechtsprechung beschränken, so dass sie dem in Artikel 28 EG aufgestellten Verbot von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen nicht entzogen sein können( ).

116. Selbst wenn man annähme, dass das Verbot oder die Beschränkung der Werbung für Tabakerzeugnisse in der Presse bloße Verkaufsmodalitäten dieser Erzeugnisse (und nicht der Presseerzeugnisse) betrifft, würde dies jedenfalls nichts daran ändern, dass solche Maßnahmen auch bei dieser Sichtweise den Zugang zum Markt für Tabakerzeugnisse, die aus anderen Mitgliedstaaten eingeführt werden, spürbar beschränken, indem sie die Vermarktung dieser Erzeugnisse stärker beeinträchtigen als die inländischer Erzeugnisse.

117. Wie Generalanwalt Jacobs nämlich in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Gourmet International Products( ) hervorgehoben hat, spielt die Werbung bei der Einführung eines neuen Erzeugnisses oder der Durchdringung eines neuen Marktes eine wichtige Rolle. Abgesehen von der Steigerung des Verbrauchs bestimmter Erzeugnisse durch die Erweiterung des Kundenkreises wollen die Werbetreibenden de facto vor allem diejenigen, die bereits ein solches Erzeugnis benutzen, davon überzeugen, die Marke zu wechseln, wobei davon auszugehen ist, dass es ohne Werbung wenig wahrscheinlich wäre, dass die Betreffenden von ihren Verbrauchsgewohnheiten abgehen.

118. Diese Analyse, die in Bezug auf eine schwedische Regelung vorgenommen wurde, nach der Werbeanzeigen für alkoholische Getränke u. a. in periodischen Veröffentlichungen, die sich an die Verbraucher richteten, verboten waren, ist auf nationale Maßnahmen übertragbar, die die Werbung für Tabakerzeugnisse in ebenfalls an die Verbraucher gerichteten Presseorganen wie Zeitungen, Zeitschriften und Magazinen verbieten oder beschränken. Dies gilt umso mehr, als die Verbrauchsgewohnheiten bei Tabakerzeugnissen besonders verfestigt sind, da die Verbraucher dem Erzeugnis einer bestimmten Marke (meist einem ganz bestimmten Erzeugnis) treu bleiben, das sie ursprünglich gewählt haben und das ihnen vertraut geworden ist.

119. Wie der Gerichtshof im Urteil Gourmet International Products, dem Gedankengang der aus dem Urteil Keck und Mithouard hervorgegangenen Rechtsprechung folgend, entschieden hat, stellen solche Maßnahmen, die die Vermarktung von Tabakerzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten stärker beeinträchtigen als diejenige inländischer Erzeugnisse, ein nach Artikel 28 EG verbotenes Hemmnis für den freien Warenverkehr dar( ).

120. Ich schließe daraus, dass nationale Regeln in Bezug auf die Werbung für Tabakerzeugnisse – in der Presse – ebenso wie Regeln in Bezug auf die Herstellung, die Aufmachung und den Absatz dieser Erzeugnisse( ) bei fehlender Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene dem Wesen nach Hindernisse für den freien Warenverkehr darstellen können.

121. Zu dieser Auswirkung auf den freien Verkehr der Presse- oder Tabakerzeugnisse kommt die Auswirkung auf den freien Verkehr von Werbedienstleistungen hinzu.

122. Eine Regelung eines Mitgliedstaats, die die Aufnahme von Werbeanzeigen für Waren wie Tabakerzeugnisse in die Presse verbietet oder beschränkt, schränkt nämlich die Möglichkeit der in diesem Staat ansässigen Presseunternehmen ein, Werbetreibenden aus anderen Mitgliedstaaten Werbeplätze in ihren Veröffentlichungen anzubieten( ). Außerdem beeinträchtigt eine solche Regelung das grenzüberschreitende Angebot von Werbeplätzen angesichts des internationalen Charakters des Werbemarkts für Tabakerzeugnisse in besonderem Maß( ).

123. Angesichts all dieser Ausführungen zu Presseerzeugnissen bin ich der Ansicht, dass die bei Erlass der angefochtenen Richtlinie bestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen im Bereich der Werbung – in der Presse – für Tabakerzeugnisse (von denen die meisten auf eine Beschränkung oder ein Verbot solcher Werbung abzielten) zwangsläufig zu einer Behinderung nicht nur des freien Warenverkehrs, sondern auch des freien Dienstleistungsverkehrs führten. Überdies bestand angesichts der Entwicklung dieser nationalen Regelungen hin zu immer stärkeren Beschränkungen eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich solche Hindernisse verstärken und auf neue Mitgliedstaaten ausdehnen.

124. Eine vergleichbare Schlussfolgerung erscheint mir in Bezug auf die Werbung für Tabakerzeugnisse im Rundfunk und in Diensten der Informationsgesellschaft geboten.

125. Wie wir gesehen haben, waren nämlich bei Erlass der angefochtenen Richtlinie zahlreiche Mitgliedstaaten in diesem Bereich bereits gesetzgeberisch tätig geworden oder waren im Begriff, tätig zu werden, sei es in Bezug auf den Rundfunk (anknüpfend an die Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“, die wie erwähnt jede Form der Fernsehwerbung für Tabakerzeugnisse verbietet) oder in Bezug auf Dienste der Informationsgesellschaft (anknüpfend an die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr( )). Diese nationalen Regelungen spiegeln auch das wachsende Bewusstsein der Öffentlichkeit für die Gesundheitsschädlichkeit des Verbrauchs von Tabakerzeugnissen wider, denn sie dienen zum Verbot oder zur Beschränkung der Werbung für diese Erzeugnisse.

126. Solche Maßnahmen beeinträchtigen aber das grenzüberschreitende Angebot von Werbeplätzen durch Rundfunkveranstalter oder Erbringer von Diensten der Informationsgesellschaft, die in einem Mitgliedstaat (in dem die genannten Regeln gelten) ansässig sind, an Werbetreibende aus einem anderen Mitgliedstaat (in dem es keine solchen Regeln gibt).

127. Außerdem und damit verbunden können diese Maßnahmen, mit denen die Werbung für Tabakerzeugnisse verboten oder beschränkt wird, der Verbreitung von Rundfunksendungen und elektronischen Mitteilungen (die zum Bereich der Dienste der Informationsgesellschaft gehören) zwischen den Mitgliedstaaten entgegenstehen, wenn die Sendungen oder Mitteilungen Werbeanzeigen zugunsten der genannten Erzeugnisse enthalten.

128. Folglich stellten solche nationalen Regelungen, die schon bei Erlass der angefochtenen Richtlinie bestanden oder deren Zustandekommen wahrscheinlich war, tatsächliche oder potenzielle Hemmnisse für den freien Dienstleistungsverkehr dar.

129. Das Gleiche galt für das Sponsoring von Rundfunksendungen durch Wirtschaftsteilnehmer des Tabaksektors. Diese Tätigkeit war der Verschärfung der nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Werbeformen für solche Erzeugnisse nicht entzogen. Unterschiede zwischen den einschlägigen nationalen Regelungen waren zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Richtlinie bereits entstanden oder standen wahrscheinlich kurz bevor.

130. Solche Unterschiede können zu Einschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs führen, indem sie insbesondere die in einem Mitgliedstaat (in dem eine Verbotsmaßnahme besteht) ansässigen Rundfunkveranstalter daran hindern, als Empfänger von Dienstleistungen vom Sponsoring durch Hersteller oder Vermarkter von Tabakerzeugnissen zu profitieren, die in einem anderen Mitgliedstaat (in dem es keine solche Maßnahme gibt) ansässig sind.

131. Alle diese Hemmnisse für den freien Dienstleistungsverkehr im Bereich des Rundfunks und der Dienste der Informationsgesellschaft sowie in Bezug auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr im Pressebereich waren voll und ganz als Rechtfertigung dafür geeignet, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber auf der Grundlage von Artikel 95 EG tätig wurde, um die voneinander abweichende Entwicklung der einschlägigen nationalen Regelungen abzustellen, die erheblich zur Fragmentierung des Binnenmarktes beitrug.

132. Unter diesen Umständen spielt es keine Rolle, ob die Unterschiede zwischen diesen (bestehenden oder künftigen) Regelungen auch zur Herbeiführung von Wettbewerbsverzerrungen innerhalb der Gemeinschaft geeignet waren.

133. Um sicherzustellen, dass die Voraussetzungen für die Heranziehung von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage der angefochtenen Richtlinie in den von ihren Artikeln 3 und 4 erfassten Bereichen erfüllt sind, ist dagegen abschließend zu prüfen, ob diese Artikel 3 und 4 tatsächlich die Beseitigung oder Verhinderung solcher Hemmnisse zum Gegenstand haben.

iii) Der Gegenstand der Artikel 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie

134. Meines Erachtens haben die Artikel 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie in Verbindung mit deren Artikel 8 tatsächlich (wie in Artikel 1 vorgesehen)( ) zum Gegenstand, die bestehenden Hemmnisse für den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr zu beseitigen und das wahrscheinliche Auftreten neuer Hemmnisse zu verhindern.

135. Auf den ersten Blick kann man sich zwar fragen, wie das in den Artikeln 3 und 4 vorgesehene Verbot bestimmter Formen der Werbung und des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen zur Beseitigung von Handelshemmnissen in diesem Bereich beitragen soll. Läuft das Tätigwerden des Gemeinschaftsgesetzgebers nicht letztlich darauf hinaus, dass solche Hemmnisse bestehen bleiben und nicht beseitigt werden, indem die aufgrund der nationalen Regelungen bestehenden Hemmnisse durch diejenigen ersetzt werden, die sich aus den Artikeln 3 und 4 ergeben?

136. Auch wenn diese Situation paradox erscheinen mag, tragen die Artikel 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie doch in mehrfacher Hinsicht wirksam zur Beseitigung von Handelshemmnissen sowohl in Bezug auf Waren als auch in Bezug auf Dienstleistungen bei.

137. Zunächst soll, wie der Gerichtshof bereits im Urteil Deutschland/Parlament und Rat anerkannt hatte, das Verbot der Werbung für Tabakerzeugnisse in Zeitschriften, Magazinen und Zeitungen (wie es in Artikel 3 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie aufgestellt wird) den freien Verkehr dieser Presseerzeugnisse gewährleisten, entsprechend der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“, die (wie bereits ausgeführt) zur Förderung der freien Verbreitung von Fernsehprogrammen die Fernsehwerbung für Tabakerzeugnisse untersagt( ).

138. Die Schaffung eines solchen, einheitlich in der gesamten Gemeinschaft geltenden Verbots soll nämlich verhindern, dass jeder Mitgliedstaat den innergemeinschaftlichen Vertrieb von Presseerzeugnissen nach seinem Belieben durch eine bestehende oder künftige nationale Regelung dieses Bereichs behindern kann.

139. Über das Interesse hinaus, das an der genannten Maßnahme in Bezug auf die Nachvollziehbarkeit und Beständigkeit des rechtlichen Rahmens für die Vermarktung dieser Presseerzeugnisse besteht – was nur zur Gewährleistung ihres freien Verkehrs beitragen kann –, ist speziell hinzuzufügen, dass Artikel 3 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie die Aufnahme von Werbung für Tabakerzeugnisse in bestimmte Veröffentlichungen, insbesondere in diejenigen, die ausschließlich für im Tabakhandel tätige Personen bestimmt sind, ausdrücklich zulässt( ). Damit wird in Artikel 3 Absatz 1 der Grundsatz bekräftigt, dass sich derartige Veröffentlichungen innerhalb der Gemeinschaft im freien Verkehr befinden, auch wenn sie Werbebotschaften zugunsten von Tabakerzeugnissen enthalten.

140. Außerdem sei daran erinnert, dass Artikel 8 der angefochtenen Richtlinie im Gegensatz zu der für nichtig erklärten Richtlinie ausdrücklich vorsieht, dass „[d]ie Mitgliedstaaten … den freien Verkehr von Waren …, die mit dieser Richtlinie im Einklang stehen, nicht verbieten oder einschränken“ dürfen.

141. Dies gilt umso mehr, als die angefochtene Richtlinie – wiederum im Gegensatz zur vorhergehenden Richtlinie( ) – keine Schutzklausel enthält, die es den Mitgliedstaaten erlauben würde, vorbehaltlich der Beachtung des Vertrages strengere (als die in der betreffenden Richtlinie vorgesehenen) Vorschriften, die sie zum Schutz der Gesundheit für erforderlich halten, im Bereich der Werbung oder des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen zu erlassen.

142. Nach Artikel 8 der angefochtenen Richtlinie dürfen die Mitgliedstaaten somit insbesondere den innergemeinschaftlichen Vertrieb von Veröffentlichungen, die ausschließlich für im Tabakhandel tätige Personen bestimmt sind, nicht allein deshalb behindern, weil sie Werbeanzeigen für Tabakerzeugnisse enthalten, denn genau in diesem Fall stehen sie voll und ganz im Einklang mit Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie.

143. Mit Artikel 8 hat der Gemeinschaftsgesetzgeber den Vorgaben des Urteils Deutschland/Parlament und Rat Rechnung getragen. Denn wie bereits ausgeführt, ist das Fehlen einer den freien Verkehr gewährleistenden Klausel neben der Existenz einer Schutzklausel zweifellos bei der Entscheidung des Gerichtshofes, die Richtlinie 98/43 für nichtig zu erklären, stark ins Gewicht gefallen( ).

144. Die Bedeutung, die der Gerichtshof der Existenz einer den freien Verkehr gewährleistenden Klausel beigemessen hat, wurde sodann im Urteil BAT in Bezug auf die Richtlinie 2001/37 (die, wie bereits ausgeführt, die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen betrifft) bestätigt. Darin stellte der Gerichtshof fest, dass diese Richtlinie im Gegensatz zu der für nichtig erklärten Richtlinie eine den freien Verkehr gewährleistende Bestimmung enthält, und zog daraus den Schluss, dass durch diese Bestimmung, „die den Mitgliedstaaten verbietet, sich aus Gründen, die die von der Richtlinie harmonisierten Aspekte betreffen, der Einfuhr, dem Verkauf und dem Konsum von Tabakerzeugnissen, die der Richtlinie [2001/37] entsprechen, zu widersetzen, … die Richtlinie ihre volle Wirkung im Hinblick auf das von ihr verfolgte Ziel der Verbesserung der Bedingungen für das Funktionieren des Binnenmarktes entfalten [kann]“( ).

145. Eine ähnliche Schlussfolgerung ist in Bezug auf die angefochtene Richtlinie geboten. Durch ihren Artikel 8 kann sie ihre volle Wirkung im Hinblick auf ihr in Artikel 1 Absatz 2 genanntes Ziel entfalten, die Bedingungen für das Funktionieren des Binnenmarktes zu verbessern( ).

146. Wie wir gesehen haben, gilt dies für den freien Warenverkehr. Es trifft auch auf den freien Dienstleistungsverkehr zu, der ebenfalls von Artikel 8 erfasst wird und dessen Zielsetzung mit den Artikeln 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie korrelativ verfolgt wird.

147. Zunächst soll Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie( ) die Bereitstellung von Werbeplätzen in Veröffentlichungen, die ausschließlich für im Tabakhandel tätige Personen bestimmt sind, durch Presseunternehmen in einem Mitgliedstaat an Werbetreibende in einem anderen Mitgliedstaat gestatten. Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 soll ferner die Erbringung von Werbedienstleistungen durch Werbeagenturen in einem Mitgliedstaat an Werbetreibende in einem anderen Mitgliedstaat gestatten, die in der Aufnahme von Werbeanzeigen für Tabakerzeugnisse in Veröffentlichungen bestehen, die in Drittländern gedruckt und herausgegeben werden und nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt sind. Mit der Gestattung solcher Dienstleistungen trägt Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 zur Beseitigung bestehender oder wahrscheinlicher Hemmnisse im Bereich der Werbung für Tabakerzeugnisse bei.

148. Außerdem und vor allem soll – ganz allgemein – die Definition einer Maßnahme zum Verbot der betreffenden Formen der Werbung und des Sponsoring in den Artikeln 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie, die einheitlich in der gesamten Gemeinschaft gilt, verhindern, dass der freie Dienstleistungsverkehr im Sektor der betreffenden Medien nach dem Belieben jedes Mitgliedstaats durch eine bestehende oder künftige nationale Regelung dieses Bereiches behindert wird.

149. Dies gilt in besonderem Maß für die Verbreitung von Rundfunksendungen und elektronischen Mitteilungen, die zum Bereich der Dienste der Informationsgesellschaft gehören. Nach dem Vorbild von Artikel 13 der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“, der zur Förderung der freien Verbreitung von Fernsehprogrammen die Fernsehwerbung für Tabakerzeugnisse verbietet( ), dienen die Artikel 3 Absatz 2 und 4 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie, die die Werbung für diese Erzeugnisse im Rundfunk und in Diensten der Informationsgesellschaft verbieten, zur Förderung der freien Verbreitung von Rundfunksendungen und Diensten der Informationsgesellschaft.

150. Überdies erweist sich das Verbot der Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft, wie das Parlament, der Rat und die Kommission hervorgehoben haben, jedenfalls im Hinblick auf das Phänomen der Medienkonvergenz als erforderlich, um zu verhindern, dass das Verbot einer solchen Werbung in gedruckten Medien auf elektronischem Weg umgangen wird( ). Wie bereits ausgeführt, hat dieses Verbot tatsächlich die Beseitigung von Handelshemmnissen insbesondere im Bereich des freien Warenverkehrs zum Gegenstand. Artikel 3 Absatz 2 der angefochtenen Richtlinie trägt daher auf jeden Fall zum Funktionieren des Binnenmarktes bei, so dass die Heranziehung von Artikel 95 EG beim Erlass von Artikel 3 Absatz 2 offensichtlich gerechtfertigt ist( ).

151. Der damit von den Artikeln 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie in ihrer Gesamtheit geleistete Beitrag zur Beseitigung der Hemmnisse für den freien Dienstleistungsverkehr wird durch die den freien Verkehr gewährleistende Klausel in Artikel 8 der Richtlinie verstärkt. Indem Artikel 8 verhindert, dass die Mitgliedstaaten den freien Verkehr von Dienstleistungen – wie den von Waren –, der mit der angefochtenen Richtlinie im Einklang steht, verbieten oder einschränken, verleiht er der Richtlinie ihre volle Wirkung im Hinblick auf das Ziel der Verbesserung der Bedingungen für das Funktionieren des Binnenmarktes.

152. Aus all diesen Ausführungen ergibt sich meines Erachtens, dass die Voraussetzungen für die Heranziehung von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage der angefochtenen Richtlinie in Bezug auf den Erlass der Artikel 3 und 4 erfüllt waren, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob diese Artikel auch zur Beseitigung etwaiger Wettbewerbsverzerrungen beitragen.

153. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin kann diese Schlussfolgerung nicht dadurch nicht in Frage gestellt werden, dass – wie die dritte, die achte und die neunte Begründungserwägung der angefochtenen Richtlinie erkennen lassen – der Schutz der öffentlichen Gesundheit in weitem Umfang die vom Gemeinschaftsgesetzgeber beim Erlass der Richtlinie und insbesondere in Bezug auf deren Artikel 3 und 4 getroffenen Entscheidungen beeinflusst hat. Ich verweise zu diesem Punkt auf die bereits dargestellte ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes( ).

154. Diese Schlussfolgerung kann meines Erachtens auch nicht durch die These der Klägerin in Frage gestellt werden, wonach das in den Artikeln 3 Absatz 1 und 4 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie aufgestellte Verbot im Wesentlichen auf Werbeträger mit lokalem oder nationalem Charakter abziele, die nicht zwischen den Mitgliedstaaten vertrieben würden.

155. Zunächst bin ich nicht davon überzeugt, dass der in Artikel 3 sowie in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie verwendete Ausdruck „gedruckte Veröffentlichungen“ so weit auszulegen ist, wie die Klägerin behauptet, d. h. unter Einbeziehung von Mitteilungsblättern lokaler Vereine (die sportlichen, sozialen, kulturellen, politischen oder religiösen Zwecken dienen), Programmheften von Veranstaltungen oder Ausstellungen (vor allem kultureller Art), Plakaten, Telefonbüchern und verschiedenen Hand- und Werbezetteln und nicht nur von Zeitungen, Zeitschriften und Magazinen.

156. Es ist zwar richtig, dass dieser Ausdruck als solcher zu der Annahme führen könnte, dass sich das Verbot in Artikel 3 Absatz 1 auf alle Arten von Veröffentlichungen erstreckt, die Botschaften oder Informationen in Papierform vermitteln; bei der Auslegung eines solchen Ausdrucks ist jedoch sein Kontext zu berücksichtigen.

157. Insoweit darf nicht vergessen werden, dass die angefochtene Richtlinie in einem ganz besondern Kontext erlassen wurde, der dadurch gekennzeichnet ist, dass der Gerichtshof kurz zuvor die gesamte vorhergehende Richtlinie, die in diesem Bereich ergangen war, für nichtig erklärt hatte.

158. Im Urteil Deutschland/Parlament und Rat, in dem bekanntlich die dahin gehende Entscheidung ergangen war, wies der Gerichtshof darauf hin, dass „grundsätzlich die Verabschiedung einer Richtlinie auf der Grundlage des Artikels 100a EG-Vertrag zulässig sein [könnte], die ein Verbot der Werbung für Tabakerzeugnisse in Zeitschriften und Zeitungen enthielte, um den freien Verkehr von solchen Presseerzeugnissen zu gewährleisten“( ), und fügte hinzu, dass das Werbeverbot bei bestimmten Werbeträgern, u. a. Plakaten, in keiner Weise zur Förderung des Handels innerhalb des Binnenmarktes beitrage( ).

159. Unter diesen Umständen wäre es überraschend, wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber, obwohl sein Handeln vom Gerichtshof durch die Nichtigerklärung der gesamten vorhergehenden Richtlinie beanstandet wurde, beschlossen hätte, diese Vorgaben der Rechtsprechung beim Erlass der angefochtenen Richtlinie nicht zu berücksichtigen und sich damit der Gefahr einer erneuten Infragestellung seines Handelns auszusetzen.

160. Dies gilt umso mehr, als die Tragweite des in der für nichtig erklärten Richtlinie vorgesehenen Verbots der Werbung und des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen in der angefochtenen Richtlinie in Bezug auf mehrere Aspekte spürbar verringert wurde, gerade um dem Urteil Deutschland/Parlament und Rat Rechnung zu tragen, das im Übrigen in der sechzehnten Begründungserwägung der letztgenannten Richtlinie erwähnt wird. Auf das nahezu generelle Verbot in der vorhergehenden Richtlinie folgt ein Verbot, das sich auf bestimmte abschließend aufgezählte Formen der Werbung und des Sponsoring zugunsten der genannten Erzeugnisse beschränkt.

161. Nicht unter das Verbot fallen nunmehr die in Randnummer 99 des Urteils aufgeführten Werbeträger wie Sonnenschirme, Aschenbecher und sonstige in Hotels, Restaurants und Cafés verwendete Gegenstände sowie Werbespots im Kino. Ebenso wurde das Verbot des Sponsoring von Ereignissen auf Veranstaltungen und Aktivitäten mit grenzüberschreitender Wirkung beschränkt (Artikel 5 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie). Anknüpfend an diese Bestimmungen wurde das Verbot der kostenlosen Verteilung von Tabakerzeugnissen auf den Rahmen dieser Art von Sponsoring reduziert (Artikel 5 Absatz 2 der Richtlinie).

162. Diese verschiedenen Maßnahmen zur Einschränkung des Verbots der Werbung und des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen sowie die Einfügung einer den freien Verkehr gewährleistenden Klausel und der damit verbundene Wegfall einer Schutzklausel spiegeln klar das Bestreben des Gemeinschaftsgesetzgebers wider, den Vorgaben des Gerichtshofes im Urteil Deutschland/Parlament und Rat nachzukommen.

163. Für mich ist daher nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Gemeinschaftsgesetzgeber – wenn nicht, um sich zu sich selbst und zum Gerichtshof in Widerspruch zu setzen – dem Werbeverbot in Artikel 3 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie eine so weite Auslegung hätte geben wollen, wie die Klägerin behauptet.

164. Die vierte Begründungserwägung der Richtlinie bestätigt dies. Sie lautet bekanntlich (Hervorhebung durch mich): „Infolge der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, die die Tabakwerbung in Veröffentlichungen wie Zeitschriften, Zeitungen und Magazinen regeln oder verbieten, besteht eine beträchtliche Gefahr von Hemmnissen für den freien Verkehr dieser Waren im Binnenmarkt. Um für alle diese Medien den freien Verkehr im Binnenmarkt zu gewährleisten, muss die darin enthaltene Tabakwerbung auf diejenigen Magazine und Zeitschriften beschränkt werden, die sich nicht an die breite Öffentlichkeit richten, wie z. B. Veröffentlichungen, die ausschließlich für im Tabakhandel tätige Personen bestimmt sind, sowie auf Veröffentlichungen, die in Drittländern gedruckt und herausgegeben werden und nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt sind.“

165. Ich schließe aus dieser Begründungserwägung, die in Artikel 3 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie ihren Widerhall findet, dass dieser Artikel nur für Zeitschriften, Zeitungen und Magazine gilt (die allein Gegenstand von Randnummer 98 des Urteils Deutschland/Parlament und Rat waren), d. h. für wiederkehrende Veröffentlichungen, die sich an die breite Öffentlichkeit richten.

166. Dies sah im Übrigen der Richtlinienvorschlag vor. Ganz auf der Linie der vierten Begründungserwägung, in der ebenfalls auf Veröffentlichungen wie Zeitschriften, Zeitungen und Illustrierte Bezug genommen wird, betreffen die Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe a und 3 des Vorschlags allein die Werbung „in der Presse und anderen Printmedien“, wobei Artikel 3 bereits mit „Werbung in Printmedien und Diensten der Informationsgesellschaft“ überschrieben war. Die Beibehaltung dieser Überschrift bestätigt die Auslegung, wonach sich – entgegen der Behauptung der Klägerin – das in Artikel 3 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie aufgestellte Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in „gedruckten Veröffentlichungen“ auf Zeitungen, Zeitschriften und Magazine beschränkt, wie es der Gerichtshof im Urteil Deutschland/Parlament und Rat für den Fall der Heranziehung von Artikel 100a des Vertrages verlangt hatte.

167. Schließlich spielt es – ebenfalls entgegen dem Vorbringen der Klägerin – meines Erachtens für die Heranziehung von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage der angefochtenen Richtlinie keine Rolle, dass das Verbot in Artikel 3 Absatz 1 nicht ausschließlich oder hauptsächlich für grenzüberschreitende Sachverhalte gilt.

168. Im Urteil vom 20. Mai 2003 in den Rechtssachen C‑465/00, C‑138/01 und C‑139/01 hat der Gerichtshof nämlich in Bezug auf die Richtlinie 95/46 entschieden, dass „die Heranziehung von Artikel 100a EG-Vertrag als Rechtsgrundlage nicht voraus[setzt], dass in jedem Einzelfall, der von dem auf dieser Rechtsgrundlage ergangenen Rechtsakt erfasst wird, tatsächlich ein Zusammenhang mit dem freien Verkehr zwischen [den] Mitgliedstaaten besteht“( ). Zur Stützung dieser Feststellung wies er darauf hin, dass es nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung „für die Rechtfertigung der Heranziehung von Artikel 100a EG-Vertrag als Rechtsgrundlage entscheidend darauf an[kommt], dass der auf dieser Grundlage erlassene Rechtsakt tatsächlich die Bedingungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes verbessern soll“( ). Er fügte hinzu, dass eine „gegenteilige Auslegung … dazu führen [würde], dass die Abgrenzung des Anwendungsbereichs der [betreffenden] Richtlinie ungewiss wäre und von Zufälligkeiten abhinge, was deren Hauptzweck zuwiderliefe, der darin besteht, die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten einander anzugleichen, um Hindernisse für das Funktionieren des Binnenmarktes zu beseitigen, die sich gerade aus den Unterschieden zwischen den nationalen Regelungen ergeben“( ).

169. Diese Rechtsprechung wurde vom Gerichtshof im Urteil vom 6. November 2003 in der Rechtssache C‑101/01( ) bestätigt, das ebenfalls die Richtlinie 95/46 betraf.

170. Was für diese Richtlinie gilt, gilt meines Erachtens auch für die angefochtene Richtlinie.

171. Ebenso wie das Parlament, der Rat und die Kommission( ) bin ich nämlich der Ansicht, dass bei einer etwaigen Beschränkung des Verbots der Werbung für Tabakerzeugnisse in der Presse auf Veröffentlichungen, die innerhalb der Gemeinschaft grenzüberschreitend verbreitet werden, unter Ausschluss angeblich rein lokaler oder nationaler Veröffentlichungen die Gefahr bestanden hätte, dass sich die Grenzen des Anwendungsbereichs eines solchen Verbots besonders unsicher und willkürlich gestalten. Dies würde sowohl den Erfordernissen der Rechtssicherheit als auch dem mit der angefochtenen Richtlinie verfolgten Ziel zuwiderlaufen, das nach ihrem Artikel 1 in der „Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Werbung für Tabakerzeugnisse und ihre Verkaufsförderung“ besteht, um „den freien Verkehr der betreffenden Medien und damit zusammenhängender Dienstleistungen sicher[zu]stellen und Hemmnisse für das Funktionieren des Binnenmarkts [zu] beseitigen“.

172. Die gleichen Erwägungen gelten für Rundfunksendungen. Im Übrigen kommt Artikel 13 der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“, wonach „[j]ede Form der Fernsehwerbung und des Teleshoppings für Zigaretten und andere Tabakerzeugnisse untersagt [ist]“, unabhängig von der Verbreitung der betreffenden Sendungen (grenzüberschreitend oder rein innerstaatlich) zur Anwendung.

173. Ich schließe daraus, dass die angefochtene Richtlinie in den von ihren Artikeln 3 und 4 erfassten Bereichen zutreffend auf der Grundlage von Artikel 95 EG erlassen wurde. Folglich sind die auf die angeblich unzutreffende Wahl dieser Rechtsgrundlage gestützten Klagegründe zurückzuweisen.

174. Im Anschluss an diese Ausführungen ist zu prüfen, ob der Klagegrund der angeblichen Verletzung der Begründungspflicht nach Artikel 253 EG durchgreift.

B – Zum Klagegrund der angeblichen Verletzung der Begründungspflicht nach Artikel 253 EG

175. Die Klägerin trägt vor, die Artikel 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie seien nicht hinreichend begründet und verstießen deshalb gegen Artikel 253 EG.

176. In Bezug auf das Verbot in Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie, das Dienste der Informationsgesellschaft betrifft, und das Verbot in Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie, das sich auf Rundfunksendungen bezieht, macht sie geltend, es würden weder tatsächliche Handelshemmnisse noch Wettbewerbsverzerrungen erwähnt. Die bloße Bezugnahme auf Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen (erste Begründungserwägung) oder die grenzüberschreitende Natur dieser Medien (sechste Begründungserwägung) reiche nicht aus, um die Zuständigkeit des Gemeinschaftsgesetzgebers zu begründen, und ermögliche es dem Gerichtshof nicht, insoweit seine Kontrolle auszuüben.

177. In Bezug auf das Verbot in Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie, das die Presse und andere gedruckte Veröffentlichungen betrifft, führt die Klägerin aus, der allgemeine Hinweis auf die genannten Unterschiede und die – unzutreffende – Behauptung, dass in diesem Bereich bereits einige Handelshemmnisse aufgetreten seien (erste Begründungserwägung), genügten nicht den in Randnummer 84 des Urteils Deutschland/Parlament und Rat aufstellten Anforderungen an die Begründung( ). Außerdem sei nirgends von der Existenz spürbarer Wettbewerbsverzerrungen die Rede, und für die Erstreckung des fraglichen Verbots auf Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Charakter werde keine Erläuterung gegeben, die sie rechtfertigen könne.

178. Das Parlament, der Rat und die Kommission sowie die übrigen Streithelfer halten diesem Klagegrund die Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Tragweite der Begründungspflicht entgegen und weisen darauf hin, dass es keine Rolle spiele, dass nicht auf etwaige Wettbewerbsverzerrungen Bezug genommen werde, da die Richtlinie tatsächlich zur Beseitigung von Handelshemmnissen diene.

179. Auch ich halte diesen Klagegrund nicht für begründet.

180. Nach ständiger Rechtsprechung muss „die in Artikel 253 EG vorgeschriebene Begründung zwar die Überlegungen der Gemeinschaftsbehörde, die den betreffenden Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig erkennen lassen …, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und der Gerichtshof seine Kontrolle ausüben kann, [braucht] aber nicht alle relevanten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte zu enthalten“( ).

181. Ferner ist anerkannt, dass die Wahrung der Begründungspflicht „nicht nur im Hinblick auf den Wortlaut des Rechtsakts zu beurteilen [ist], sondern auch anhand seines Kontextes sowie sämtlicher Rechtsvorschriften, die das betreffende Gebiet regeln. Lässt sich dem beanstandeten Rechtsakt der vom Gemeinschaftsorgan verfolgte Zweck in seinen wesentlichen Zügen entnehmen, so wäre es unnötig, eine besondere Begründung für jede der technischen Entscheidungen zu verlangen, die das Organ getroffen hat“( ).

182. Im Fall der angefochtenen Richtlinie geht aber aus ihrer ersten, zweiten, dritten und zwölften Begründungserwägung klar hervor, dass die von ihr eingeführten Werbeverbote darauf abzielen, durch Angleichung der für bestimmte Formen der Werbung und des Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen geltenden Regeln die Hemmnisse für den freien Verkehr von Waren oder Dienstleistungen (die einer solchen Werbung oder einem solchen Sponsoring dienen) zu beseitigen, die sich aus Unterschieden zwischen den einschlägigen nationalen Regelungen ergeben (geleitet von dem Bestreben, zu verhindern, dass junge Menschen durch die Tabakwerbung frühzeitig zum Rauchen veranlasst und davon abhängig werden), und zugleich ein hohes Schutzniveau der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten.

183. Die Rechtfertigungen für den Erlass solcher Maßnahmen werden sodann für jede der u. a. von den Artikeln 3 und 4 der angefochtenen Richtlinie erfassten Formen der Werbung und des Sponsoring präzisiert. Dies gilt für die Werbung in bestimmten Veröffentlichungen (vierte Begründungserwägung) sowie für die Rundfunkwerbung und die Werbung über Dienste der Informationsgesellschaft, deren grenzüberschreitender Charakter und Attraktivität für junge Verbraucher herausgestellt werden (sechste Begründungserwägung). Es gilt auch für bestimmte Formen des Sponsoring mit grenzüberschreitenden Wirkungen, wie das Sponsoring von Rundfunksendungen, dessen Verbot als Mittel dargestellt wird, um insbesondere die Umgehung der Einschränkungen für direkte Werbung zu verhindern (fünfte Begründungserwägung).

184. Diesen Begründungserwägungen lässt sich meines Erachtens der vom Parlament und vom Rat verfolgte Zweck in seinen wesentlichen Zügen entnehmen, so dass sie ausreichen, um der Begründungspflicht des Artikels 253 EG zu genügen.

185. Dies gilt umso mehr, als der von der Kommission erstellte Richtlinienvorschlag, der Teil des Kontextes ist, in dem die angefochtene Richtlinie erlassen wurde, mit einer Begründung versehen ist, die umfangreiche Ausführungen zu den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten enthält, die für ihren Erlass insbesondere, wie wir gesehen haben, in rechtsvergleichender Hinsicht maßgebend waren.

186. Überdies ist daran zu erinnern, dass der Gerichtshof bereits im Urteil Deutschland/Parlament und Rat anerkannt hatte, dass es „[w]egen der Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften, die zu einer immer stärkeren Beschränkung der Werbung für Tabakerzeugnisse führt und der Überzeugung entspricht, dass diese Werbung den Tabakkonsum spürbar erhöht, … wahrscheinlich [erscheint], dass künftig Hindernisse für den freien Verkehr von Presseerzeugnissen entstehen werden“, und dass folglich „[e]ntsprechend der Richtlinie [„Fernsehen ohne Grenzen“] … grundsätzlich die Verabschiedung einer Richtlinie auf der Grundlage des Artikels 100a EG-Vertrag zulässig sein [könnte], die ein Verbot der Werbung für Tabakerzeugnisse in Zeitschriften und Zeitungen enthielte, um den freien Verkehr von solchen Presseerzeugnissen zu gewährleisten“( ). Aus diesen Erwägungen in der Rechtsprechung, die als den Kontext bildende Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, geht hervor, dass eine eingehende Begründung für das (in Artikel 3 Absatz 1 der angefochtenen Richtlinie vorgesehene) Werbeverbot für die genannten Erzeugnisse in gedruckten Veröffentlichungen umso weniger geboten war.

187. Daraus folgt meines Erachtens, dass Wortlaut und Kontext dieser Richtlinie es zum einen den angesprochenen Kreisen ermöglichten, die Gründe für die Verbote in den Artikeln 3 und 4 der Richtlinie zu erfahren, und zum anderen dem Gerichtshof alle für die Ausübung seiner Kontrolle hinsichtlich der Wahl von Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage der angefochtenen Richtlinie (in den von den Artikeln 3 und 4 erfassten Bereichen) erforderlichen Gesichtspunkte lieferten. Die