SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MELCHIOR WATHELET

vom 26. September 2013 ( 1 )

Rechtssache C‑295/12 P

Telefónica SA,

Telefónica de España SAU

gegen

Europäische Kommission

„Wettbewerb — Missbrauch einer beherrschenden Stellung — Kosten-Preis-Schere (Margenbeschneidung) — Von der Telefónica SA auf dem spanischen Markt für Breitbandzugänge berechnete Großkundenpreise — Geldbuße — Begründungspflicht der Kommission — Berechnungsmethode — Diskriminierungsverbot — Grundsatz der Verhältnismäßigkeit — Unbeschränkte Nachprüfung des Gerichts“

Inhaltsverzeichnis

I – Vorgeschichte des Rechtsstreits II – Die Klage beim Gericht und das angefochtene Urteil III – Das Verfahren vor dem Gerichtshof IV – Das Rechtsmittel A – Zum Antrag auf Zugang zur wörtlichen Niederschrift oder zur Aufzeichnung der mündlichen Verhandlung vor dem Gericht B – Zur Einrede der Unzulässigkeit, die die Kommission gegen das gesamte Rechtsmittel erhoben hat. C – Zum Rechtsmittel 1. In ihrer Gesamtheit unzulässig sind der zweite, der dritte, der vierte und der fünfte Rechtsmittelgrund a) Der zweite Rechtsmittelgrund b) Der dritte Rechtsmittelgrund c) Der vierte Rechtsmittelgrund d) Der fünfte Rechtsmittelgrund 2. Teilweise unzulässig und teilweise unbegründet sind der erste, der sechste, der siebte und der neunte Rechtsmittelgrund a) Der erste und der neunte Rechtsmittelgrund b) Der sechste Rechtsmittelgrund c) Der siebte Rechtsmittelgrund i) Der erste Teil des siebten Rechtsmittelgrundes ii) Der zweite Teil des siebten Rechtsmittelgrundes – Die erste Rüge – Die zweite Rüge 3. Der achte Rechtsmittelgrund (Berechnung des Betrags der Geldbuße) und der zehnte Rechtsmittelgrund (Verletzung der Verpflichtung zu unbeschränkter Nachprüfung in Bezug auf die Sanktionen) i) Erster Teil des achten Rechtsmittelgrundes (zweites und drittes Argument der ersten Rüge und zweite Rüge) ii) Erstes und viertes Argument der ersten Rüge, dritte und vierte Rüge des ersten Teils sowie die übrigen Rügen des achten und des zehnten Rechtsmittelgrundes – Vorbringen der Verfahrensbeteiligten – Untersuchung α) Erster Teil: Rechte und Pflichten der Kommission β) Zweiter Teil: unbeschrδnkte Nachprόfung durch das Gericht αα) Die Theorie der Befugnis zur unbeschrδnkten Nachprόfung ββ) Die Anwendung der Theorie der Befugnis zu unbeschrδnkter Nachprόfung auf die vorliegende Rechtssache V – Ergebnis

1. In der vorliegenden Rechtssache geht es um ein Rechtsmittel der Telefónica SA (im Folgenden: Telefónica) und der Telefónica de España SAU (im Folgenden: Telefónica de España) gegen das Urteil des Gerichts ( 2 ), mit dem ihre Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung C(2007) 3196 final der Kommission ( 3 ) nebst ihrem Hilfsantrag auf Aufhebung oder Herabsetzung der Geldbuße abgewiesen wurde.

I – Vorgeschichte des Rechtsstreits

2. Das Gericht hat die Vorgeschichte des Rechtsstreits in den Randnrn. 3 bis 29 des angefochtenen Urteils wie folgt zusammengefasst: „3 Am 11. Juli 2003 legte die Wanadoo España SL (jetzt France Telecom España SA) (im Folgenden: France Telecom) bei der Kommission … eine Beschwerde ein, mit der sie geltend machte, dass die Spanne zwischen den Großkundenpreisen, die die Tochtergesellschaften von Telefónica ihren Wettbewerbern für Großkunden-Breitbandzugänge in Spanien berechneten, und den Preisen, die Telefónica Endkunden in Rechnung stelle, nicht ausreiche, um den Wettbewerbern von Telefónica einen wirksamen Wettbewerb mit dieser zu ermöglichen … … 6 Am 4. Juli 2007 erließ die Kommission die angefochtene Entscheidung, die Gegenstand der vorliegenden Klage ist. 7 Als Erstes machte die Kommission in der angefochtenen Entscheidung drei relevante Produktmärkte aus, und zwar einen Endkunden-Breitbandmarkt und zwei Großkunden-Breitbandmärkte … … 15 Bei dem räumlich relevanten Markt sowohl auf Großkunden- als auch auf Endkundenebene handelt es sich nach der angefochtenen Entscheidung um den nationalen (spanischen) Markt … 16 Als Zweites stellte die Kommission fest, dass Telefónica auf den beiden relevanten Großkundenmärkten eine beherrschende Stellung eingenommen habe … Im fraglichen Zeitraum habe Telefónica das Monopol für die Bereitstellung der regionalen Großkundenprodukte und mehr als 84 % des nationalen Großkundenmarkts innegehabt … Der angefochtenen Entscheidung zufolge … hat Telefónica auch eine beherrschende Stellung auf dem Endkundenmarkt eingenommen. 17 Als Drittes prüfte die Kommission, ob Telefónica ihre beherrschende Stellung auf den relevanten Märkten missbraucht habe … Sie stellte hierzu fest, dass Telefónica dadurch gegen Art. 82 EG verstoßen habe, dass sie im Zeitraum von September 2001 bis Dezember 2006 von ihren Wettbewerbern unfaire Preise in Sinne einer Kosten-Preis-Schere zwischen den Preisen für einen Breitbandzugang auf dem spanischen ‚Massenmarkt‘ und den Preisen für den Großkunden-Breitbandzugang auf regionaler und nationaler Ebene verlangt habe … … 25 Zur Festsetzung der Geldbuße wandte die Kommission in der [streitigen] Entscheidung das Verfahren an, das in den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17[ ( 4 ) ] und gemäß Artikel 65 Absatz 5 [KS]-Vertrag festgesetzt werden (ABl. 1998, C 9, S. 3, im Folgenden: Leitlinien von 1998), festgelegt ist. 26 Erstens prüfte die Kommission die Schwere und die Auswirkungen des Verstoßes sowie die Größe des relevanten räumlichen Marktes. Sie führte zunächst zur Schwere des Verstoßes aus, es handele sich um einen eindeutigen Missbrauch durch ein Unternehmen, das ein faktisches Monopol innehabe, der gemäß den Leitlinien von 1998 als ‚besonders schwer‘ einzustufen sei … In den Erwägungsgründen 744 bis 750 der [streitigen] Entscheidung grenzt die Kommission die vorliegende Rechtssache von der Entscheidung [Deutsche Telekom][ ( 5 ) ] ab, in der der von der Deutschen Telekom begangene Missbrauch, der ebenfalls in einer Margenbeschneidung [‚Margin squeeze‘ oder ‚Kosten-Preis-Schere‘ ( 6 )] bestanden habe, nicht als ‚besonders schwer‘ im Sinne der Leitlinien von 1998 eingestuft worden sei. Sodann stellte die Kommission zu den Auswirkungen der festgestellten Zuwiderhandlung in Rechnung, dass die relevanten Märkte beachtliche wirtschaftliche Bedeutung hätten, für die Schaffung der Informationsgesellschaft entscheidend seien und der Missbrauch durch Telefónica erhebliche Auswirkungen auf den Endkundenmarkt gehabt habe … Zum Umfang des relevanten räumlichen Marktes stellte die Kommission schließlich fest, dass der spanische Breitbandmarkt der fünftgrößte Breitbandmarkt in der Europäischen Union sei und dass, auch wenn die Fälle einer Kosten-Preis-Schere notwendigerweise auf einen einzigen Mitgliedstaat beschränkt seien, in diesen Fällen der Marktzugang von Betreibern aus anderen Mitgliedstaaten zu einem schnell wachsenden Markt verhindert werde … 27 Nach der angefochtenen Entscheidung wird mit dem auf 90000000 Euro festgesetzten Ausgangsbetrag der Geldbuße berücksichtigt, dass die Schwere des missbräuchlichen Verhaltens im Laufe des betreffenden Zeitraums, vor allem nach Erlass der Entscheidung Deutsche Telekom, deutlicher geworden sei … Aufgrund der erheblichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von Telefónica wurde auf diesen Betrag ein Multiplikator von 1,25 angewandt, um eine hinreichend abschreckende Wirkung der Geldbuße zu gewährleisten, so dass der Ausgangsbetrag der Geldbuße auf 112500000 Euro erhöht wurde … 28 Zweitens erhöhte die Kommission den Ausgangsbetrag der Geldbuße um 50 %, da das missbräuchliche Verhalten von September 2001 bis Dezember 2006, d. h. fünf Jahre und vier Monate, gedauert habe. Der Grundbetrag der Geldbuße wurde damit auf 168750000 Euro festgesetzt … 29 Als Drittes ging die Kommission auf der Grundlage der verfügbaren Beweise davon aus, dass im vorliegenden Fall bestimmte mildernde Umstände berücksichtigt werden könnten, da der Verstoß zumindest fahrlässig begangen worden sei. Daher wurde Telefónica eine Herabsetzung ihrer Geldbuße um 10 % gewährt, was zur Festsetzung einer Geldbuße auf 151875000 Euro führte …“

II – Die Klage beim Gericht und das angefochtene Urteil

3. In ihren Klagen beim Gericht stützten Telefónica und Telefónica de España (im Folgenden: Rechtsmittelführerinnen) ihre auf Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung gerichteten Hauptanträge auf sechs Gründe, mit denen sie einen Verstoß gegen die Verteidigungsrechte, Sachverhaltsirrtümer und Rechtsfehler bei der Bestimmung der relevanten Großkundenmärkte, Sachverhaltsirrtümer und Rechtsfehler bei der Feststellung ihrer beherrschenden Stellung auf den relevanten Märkten, Rechtsfehler bei der Anwendung von Art. 102 AEUV in Bezug auf ihr missbräuchliches Verhalten, Sachverhaltsirrtümer oder eine fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts sowie Rechtsfehler in Bezug auf ihr missbräuchliches Verhalten sowie dessen wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen und schließlich eine Anwendung ultra vires von Art. 102 AEUV und eine Verletzung der Grundsätze der Subsidiarität, der Verhältnismäßigkeit, der Rechtssicherheit, der loyalen Zusammenarbeit und der ordnungsgemäßen Verwaltung rügten.

4. Hilfsweise machten die Rechtsmittelführerinnen zwei Gründe für die Nichtigerklärung oder Herabsetzung der Geldbuße geltend: i) Sachverhaltsirrtümer und Rechtsfehler sowie einen Verstoß gegen Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 und Art. 23 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 ( 7 ) sowie gegen die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes und ii) Sachverhaltsirrtümer und Rechtsfehler sowie einen Verstoß gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Gleichbehandlung, der individuellen Zumessung von Strafen und gegen die Begründungspflicht bei der Bemessung der Geldbuße. Das Gericht hat diese Klagegründe zurückgewiesen und die Klage insgesamt abgewiesen.

III – Das Verfahren vor dem Gerichtshof

5. Neben den Rechtsmittelführerinnen haben sich drei Streithelferinnen im ersten Rechtszug am schriftlichen Verfahren vor dem Gerichtshof beteiligt: die Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo, im Folgenden: Ausbanc), die France Telecom (Beschwerdeführerin, die dieses Verfahren in Gang gesetzt hat) und die European Competitive Telecommunications Association (im Folgenden: ECTA). In der mündlichen Verhandlung, die am 16. Mai 2013 stattgefunden hat – und die sich nur auf den siebten, den achten und den zehnten Rechtsmittelgrund (die angebliche Rechtsfehler bei der Bemessung der Geldbuße und der Verpflichtung des Gerichts zur unbeschränkten Nachprüfung betrafen) bezogen hat –, haben alle diese Verfahrensbeteiligten Erklärungen abgegeben.

IV – Das Rechtsmittel

A – Zum Antrag auf Zugang zur wörtlichen Niederschrift oder zur Aufzeichnung der mündlichen Verhandlung vor dem Gericht

6. Die Rechtsmittelführerinnen und Ausbanc haben beim Gericht beantragt, ihnen gemäß Art. 15 AEUV Zugang zur wörtlichen Niederschrift oder zur Aufzeichnung der mündlichen Verhandlung, die am 23. Mai 2011 vor dem Gericht stattfand, zu gewähren. Nach meiner Ansicht sind diese Anträge zurückzuweisen, da die wörtliche Niederschrift oder die Aufzeichnung der mündlichen Verhandlung, die vor dem Gericht stattgefunden hat, nicht zu den Akten gehört, die dem Gerichtshof gemäß Art. 5 Abs. 1 der Dienstanweisung für den Kanzler des Gerichts zugeleitet worden sind.

B – Zur Einrede der Unzulässigkeit, die die Kommission gegen das gesamte Rechtsmittel erhoben hat.

7. Festzustellen ist, dass i) die konfus und wenig strukturiert formulierte Rechtsmittelschrift außergewöhnlich lang – die französische Übersetzung der Rechtsmittelschrift zählt nicht weniger als 133 Seiten, und zwar mit einfachem Zeilenabstand bei 492 Randnummern ( 8 ) – und voller Wiederholungen ist; mit ihr werden mehrere hundert Gründe, Teilgründe, Rügen, Argumente und Teile von Argumenten vorgetragen (was nach den Ausführungen der Kommission einen Rekord in der Geschichte der Rechtsstreitigkeiten der Union darstellt); ii) das Rechtsmittel praktisch systematisch darauf abzielt, unter dem Vorwand, dass das Gericht ein „falsches rechtliches Kriterium“ angewandt habe, eine erneute Prüfung des Sachverhalts herbeizuführen; iii) die Gründe häufig als bloße, einer Begründung entbehrende Behauptungen eingeführt werden; iv) die Rechtsmittelführerinnen zum einen oft die streitige Entscheidung und nicht das angefochtene Urteil beanstanden und zum anderen, wenn sich ihre Beanstandungen tatsächlich gegen das angefochtene Urteil richten, praktisch niemals die genauen Abschnitte oder Randnummern dieses Urteils angeben, die angebliche Rechtsfehler enthalten sollen.

8. Diese Feststellungen und die Schwierigkeit oder sogar die Unmöglichkeit, ihre Verfahrensrechte auszuüben, veranlassten die Kommission zur Erhebung der Einrede der Unzulässigkeit, und zwar gegen das gesamte Rechtsmittel. Selbst wenn ich Verständnis für diese Einrede der Unzulässigkeit – und im Übrigen erscheinen mir zahlreiche Teile des Rechtsmittels offensichtlich unzulässig – aufbringen kann, kann das Rechtsmittel als solches doch nicht insgesamt für unzulässig erklärt werden, da einige der Gründe oder Argumente des Rechtsmittels (auch wenn sie Stecknadeln in einem Heuhaufen sind) die Zulässigkeitsanforderungen erfüllen. Diese Stecknadeln werfen im Übrigen grundsätzliche, mitunter noch nicht behandelte Fragen auf, die insbesondere die Pflicht des Gerichts zu wirklich unbeschränkter Nachprüfung betreffen.

9. Daher ist meines Erachtens die von der Kommission gegen das Rechtsmittel insgesamt erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen.

C – Zum Rechtsmittel

1. In ihrer Gesamtheit unzulässig sind der zweite, der dritte, der vierte und der fünfte Rechtsmittelgrund

10. Diese Rechtsmittelgründe – mit denen angebliche Rechtsfehler bei der Bestimmung der relevanten Märkte, der Beurteilung der beherrschenden Stellung und des Missbrauchs dieser Stellung sowie dessen Auswirkungen auf den Wettbewerb gerügt werden – sind meines Erachtens unzulässig, da mit ihnen im Wesentlichen Tatsachenbeurteilungen im Urteil des Gerichts beanstandet werden. Zudem werden in diesen Rechtsmittelgründen nur selten die Punkte oder Abschnitte des angefochtenen Urteils angegeben, auf die sie sich beziehen, obwohl diese Angabe nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs, die durch Art. 169 Abs. 2 und Art. 178 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs kodifiziert und bestätigt wird, erforderlich ist.

a) Der zweite Rechtsmittelgrund

11. Die Rechtsmittelführerinnen machen geltend (Randnr. 37 der Rechtsmittelschrift), dass das Gericht zu Unrecht nicht berücksichtigt habe, dass die entbündelten Teilnehmeranschlüsse, das nationale Großkundenangebot und das regionale Großkundenangebot Teil desselben Großkundenmarktes seien, bzw. hilfsweise, dass das nationale Großkundenangebot und das regionale Großkundenangebot Teil desselben Großkundenmarktes seien.

12. Ich denke, dass der von der Kommission, der ECTA, France Telecom und Ausbanc gegen den gesamten zweiten Rechtsmittelgrund erhobenen Einrede der Unzulässigkeit stattzugeben ist. Erstens sind die zur Stützung dieses Rechtsmittelgrundes erhobenen Rügen unklar und praktisch nicht nachvollziehbar. Zweitens sollen mit diesem Rechtsmittelgrund in Wirklichkeit die Tatsachenbeurteilungen des Gerichts angefochten werden. Drittens stellen die Rechtsmittelführerinnen mehrere neue Behauptungen auf, die im ersten Rechtszug nicht erörtert worden sind, nämlich dass die Kommission das „SSNIP-Kriterium“ ( 9 ) nicht angewandt habe, die Definition der Märkte nicht mit der Bekanntmachung über die Definition der Märkte ( 10 ) vereinbar sei, die Definition der Märkte eine empirische Untersuchung anhand eines Markttests und/oder eines wirtschaftsstatistischen Gutachtens erfordere, und schließlich, dass das SSNIP-Kriterium in einem konkreten zeitlichen Rahmen angewandt werden müsse.

b) Der dritte Rechtsmittelgrund

13. Die Rechtsmittelführerinnen beanstanden (Randnr. 93 der Rechtsmittelschrift) die Erwägungen des Gerichts zu der beherrschenden Stellung, die sie auf dem nationalen und dem regionalen Großkundenmarkt einnähmen.

14. Auch da bin ich der Ansicht, dass der von der ECTA, France Telecom und Ausbanc erhobenen Einrede der Unzulässigkeit stattzugeben ist, da der dritte Rechtsmittelgrund auf neuem Vorbringen beruht, durch das die Tatsachenbeurteilungen des Gerichts in Frage gestellt werden sollen, aufgrund deren es auf eine beherrschende Stellung geschlossen habe. Indem die Rechtsmittelführerinnen die Randnrn. 149, 150, 162 und 163 des angefochtenen Urteils beanstanden – da sich das Gericht für die Feststellung einer beherrschenden Stellung allein auf die hohen Marktanteile der Rechtsmittelführerinnen gestützt und dabei den Wettbewerbsdruck, dem sie auf einem Markt ohne Zutritts- oder Austrittsschranken ausgesetzt gewesen seien, zu Unrecht nicht berücksichtigt habe –, bestreiten sie vom Gericht in Randnr. 157 des angefochtenen Urteils gewürdigte Tatsachen, aufgrund deren es den betreffenden Großkundenmarkt nicht als einen Markt ohne Zutritts- oder Austrittsschranken angesehen habe ( 11 ). Mithin ist dieses Vorbringen für unzulässig zu erklären.

c) Der vierte Rechtsmittelgrund

15. Die Rechtsmittelführerinnen machen im Kern (Randnr. 120 der Rechtsmittelschrift) geltend, das Gericht habe unzutreffenderweise festgestellt, dass sie gegen Art. 102 AEUV verstoßen hätten, obwohl die Tatbestandsmerkmale einer missbräuchlichen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen („refusal to deal“) nicht erfüllt seien, und habe damit ihr Eigentum sowie die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Rechtssicherheit und der Legalität verletzt.

16. Auch in diesem Punkt bin ich der Ansicht, dass die – von der Kommission, der ECTA, France Telecom und Ausbanc erhobene – Einrede der Unzulässigkeit gegen den vierten Rechtsmittelgrund insgesamt Erfolg haben muss, da das Vorbringen, auf dem dieser Vorwurf beruht, i) nicht im ersten Rechtszug erörtert worden ist (beispielsweise das Vorbringen zur angeblichen Verletzung des Eigentums, das der Kernpunkt dieses Grundes zu sein scheint, oder das Vorbringen zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Grundsatz der Rechtssicherheit); ii) der Bestreitung von Tatsachenbeurteilungen des Gerichts dient, um in Wirklichkeit eine neue Tatsachenbeurteilung des Gerichtshofs zu erlangen; iii) nicht verständlich ist (wie die Infragestellung des Urteils TeliaSonera Sverige ohne Angabe von Gründen ( 12 )) oder die beanstandeten Teile des angefochtenen Urteils nicht hinreichend klar bezeichnet.

d) Der fünfte Rechtsmittelgrund

17. Mit diesem Rechtsmittelgrund (Randnr. 149 der Rechtsmittelschrift) wiederholen die Rechtsmittelführerinnen nach einer Zusammenfassung der beiden von der Kommission angewandten Kosten-Preis-Schere-Kriterien im Kern lediglich die entsprechenden Beanstandungen in ihrer Klageschrift im ersten Rechtszug vor dem Gericht und weisen die Ausführungen des Gerichts hierzu in den Randnrn. 199 bis 265 des angefochtenen Urteils zurück.

18. In Wirklichkeit versuchen die Rechtsmittelführerinnen – sehr häufig ohne genaue Angabe der von ihnen gerügten Punkte des angefochtenen Urteils –, eine neue Beurteilung der vom Gericht festgestellten Tatsachen und Beweise zu erwirken, was im Rechtsmittelverfahren eindeutig unzulässig ist, sofern keine Verfälschung von Beweismitteln vorliegt, was die Rechtsmittelführerinnen nicht dargetan haben.

19. Hierzu einige Beispiele: — Die Rechtsmittelführerinnen machen geltend, dass die anderen Wirtschaftsteilnehmer eine optimale Kombination von Großkundenprodukten verwendeten. Damit ziehen sie eine Tatsachenfeststellung des Gerichts in den Randnrn. 130, 195 und 280 des angefochtenen Urteils in Zweifel, wonach sich die Verwendung einer Kombination von Großkundenprodukten nicht erwiesen habe; — die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 162 der Rechtsmittelschrift) beanstanden anscheinend Randnr. 207 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, das Gericht habe den Sachverhalt durch die Feststellung verfälscht, dass die tatsächliche Verwendung der entbündelten Teilnehmeranschlüsse erst Ende 2004 begonnen habe. Zum einen hätte das Gericht zwei Untersuchungszeiträume, vor und nach diesem Zeitpunkt, berücksichtigen müssen, und zum anderen hätten die Wettbewerber die Teilnehmeranschlüsse effektiv vor 2004 genutzt. Mit diesem Vorbringen wird keine konkrete Tatsache in den Akten bezeichnet, die vom Gericht verfälscht worden sein soll. Auf alle Fälle geht aus den Akten hervor, dass die Rechtsmittelführerinnen im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht haben, dass ab 2004 ein neuer Zeitraum begonnen hätte; — die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 167 der Rechtsmittelschrift) beanstanden anscheinend Randnr. 217 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht zu Unrecht angenommen habe, dass die Verlängerung des Modellzeitraums zu nicht hinnehmbaren Verzerrungen führen würde, und dabei die von den Rechtsmittelführerinnen vorgeschlagenen Berichtigungsmethoden unter Verstoß gegen die Unschuldsvermutung nicht berücksichtigt habe. Dazu genügt die Feststellung, dass sich das Gericht darauf beschränkt hat, ein Argument der Rechtsmittelführerinnen zusammenzufassen, ohne eine eigene Beurteilung abzugeben. In jedem Fall ist das Argument der Unschuldsvermutung von den Rechtsmittelführerinnen erstmals im Rahmen des Rechtsmittels vorgebracht worden; — die Rechtsmittelführerinnen (Randnrn. 178 ff. der Rechtsmittelschrift) machen auch geltend, dass dem Gericht mehrere Rechtsfehler unterlaufen seien, als es die von der Kommission in der streitigen Entscheidung angewandte Methode der Analyse nach einzelnen Zeiträumen in den Randnrn. 233 bis 264 des angefochtenen Urteils geprüft habe. Dieses Vorbringen halte ich für unzulässig, da die Rechtsmittelführerinnen vor dem Gericht nicht grundsätzlich die Anwendung der Methode der Analyse nach einzelnen Zeiträumen, sondern nur deren Durchführung durch die Kommission beanstandet haben; — die Rechtsmittelführerinnen machen (Randnr. 181 der Rechtsmittelschrift) auch geltend, dass das Gericht im Rahmen der Prüfung der Kosten des Vertriebspersonals in den Randnrn. 234 bis 244 des angefochtenen Urteils mehrere Rechtsfehler begangen habe. Das Gericht habe das Kriterium des „ebenso effektiven Wettbewerbers“ falsch angewandt, da es die Möglichkeit nicht berücksichtigt habe, dass ein ebenso effektiver Wettbewerber seinen Vertrieb an Subunternehmer vergeben könne. Dieses Vorbringen ist unzulässig, da es das Rechtsmittel durch neues Vorbringen über die Erörterungen im ersten Rechtszug hinaus ausdehnt und vom Gerichtshof eine neue Tatsachenbeurteilung verlangt; — die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 183 der Rechtsmittelschrift) beanstanden anscheinend Randnr. 244 des Urteils mit der Rüge, dass das Gericht zu Unrecht die in den Scorecards der Rechtsmittelführerinnen enthaltenen Kostenschätzungen nicht berücksichtigt, keine unbeschränkte Nachprüfung vorgenommen, das Kriterium der langfristigen durchschnittlichen Zusatzkosten (Long Run Average Incremental Costs – LRAIC) angewandt und für die Schätzung der Rahmenkosten des Vertriebs die buchmäßig vollständig zugeordneten tatsächlichen Kosten verwendet habe. Dieses Vorbringen ist ebenfalls zurückzuweisen, da mit ihm der Gerichtshof aufgefordert wird, in den Randnrn. 237 bis 244 des angefochtenen Urteils enthaltene Tatsachenbeurteilungen abzuändern; — das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen zur Prüfung der durchschnittlichen Vertragsdauer des Kundenstamms, das sich auf die Randnrn. 245 bis 251 des angefochtenen Urteils bezieht, ist unzulässig, da es auf neuen Behauptungen beruht; — mit ihrer Rüge (Randnr. 188 der Rechtsmittelschrift), die sich anscheinend gegen die Randnrn. 256 und 257 des angefochtenen Urteils richtet, in denen das Gericht nach ihrer Meinung zu Unrecht die von ihnen vorgeschlagenen gewichteten durchschnittlichen Kapitalkosten (WACC) zurückgewiesen habe, und ihrem Vorwurf, dass dem Gericht in den Randnrn. 259 bis 264 des angefochtenen Urteils bei der Prüfung der angeblich doppelten Verbuchung mehrerer Kostenposten Rechtsfehler unterlaufen seien, stellen die Rechtsmittelführerinnen die Beweiswürdigung des Gerichts (das seine Überzeugung auf eine umfassende Prüfung des Akteninhalts und der Erörterungen zwischen den Beteiligten gestützt hat) in Frage; — die Rechtsmittelführerinnen machen (Randnr. 218 der Rechtsmittelschrift) auch geltend, dass das Gericht hätte feststellen müssen, dass die Kosten-Preis-Schere zwischen den Großkundenpreisen der Inputs und dem Endkundenpreis im vorliegenden Fall positiv gewesen sei, und aufgrund dessen einen Nachweis der konkreten Auswirkungen verlangen oder besonders hohe Anforderungen an den Beweis bezüglich der voraussichtlichen Auswirkungen des Verhaltens der Rechtsmittelführerinnen stellen müssen. Dieses Vorbringen ist – da es erstmals im Rechtsmittelverfahren erscheint – unzulässig.

20. Die Rechtsmittelführerinnen führen sodann drei Argumente (Randnrn. 220, 227 und 231 der Rechtsmittelschrift) an, die anscheinend die Randnrn. 274 bis 276 des angefochtenen Urteils betreffen, da sie geltend machen, das Gericht habe zu Unrecht entschieden, dass die voraussichtlichen Auswirkungen des Verhaltens der Rechtsmittelführerinnen nachgewiesen seien, obwohl a) die Kommission hätte prüfen müssen, ob die Rentabilität der alternativen Betreiber, die tatsächlich ebenso effizient seien wie die Rechtsmittelführerinnen, wegen des Preisverhaltens der letztgenannten niedriger gewesen sei, b) die Kommission das Verhältnis zwischen den Großkundenpreisen und den Endkundenpreisen auf dem Markt hätte untersuchen müssen, um feststellen zu können, ob die Kosten-Preis-Schere die Möglichkeiten der alternativen Betreiber zur Festsetzung der Endkundenpreise tatsächlich begrenzt habe, und c) die Kommission das Verhältnis zwischen den Großkundenpreisen, den Ertragswerten der Betreiber und dem Niveau ihrer Investitionen hätte untersuchen müssen, um feststellen zu können, ob die Kosten-Preis-Schere die Investitionskapazität der alternativen Betreiber tatsächlich begrenzt habe. Diese drei Argumente halte ich für unzulässig, da sie im ersten Rechtszug nicht vorgetragen worden sind und mit ihnen bezweckt wird, im Rahmen des Rechtsmittels eine Erörterung der „konkreten Auswirkungen“ des Verhaltens der Rechtsmittelführerinnen im Rahmen des Rechtsmittels einzuleiten. In der Klageschrift wurde nur die Frage der „voraussichtlichen Auswirkungen“ in den Randnrn. 191 bis 199 aufgeworfen, wobei die streitige Entscheidung insoweit beanstandet wurde, als sie solche Auswirkungen als notwendige Folge der Ergebnisse des Kriteriums der Kosten-Preis-Schere annahm. Außerdem soll mit diesem Vorbringen auch die Tatsachenbeurteilung des Gerichts in den Randnrn. 275 und 276 des angefochtenen Urteils in Frage gestellt werden.

21. Nach alledem sind der zweite, der dritte, der vierte und der fünfte Rechtsmittelgrund für unzulässig zu erklären.

2. Teilweise unzulässig und teilweise unbegründet sind der erste, der sechste, der siebte und der neunte Rechtsmittelgrund

a) Der erste und der neunte Rechtsmittelgrund

22. Diese beiden Rechtsmittelgründe überschneiden sich derart, dass die Rechtsmittelführerinnen in der Wiedergabe des neunten Rechtsmittelgrundes einen Teil ihrer Ausführungen zu ihrem ersten Rechtsmittelgrund gleichlautend wiederholen. Die beiden Rechtsmittelgründe sind daher zusammen zu prüfen. Erstens bezieht sich das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 12 der Rechtsmittelschrift) auf die unverhältnismäßige Dauer des Verfahrens vor dem Gericht vom 1. Oktober 2007 bis zum 29. März 2012, die ihr durch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) und Art. 6 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, unterzeichnet in Rom am 4. November 1950 (im Folgenden: EMRK), gewährleistetes Grundrecht auf einen wirksamen Rechtsbehelf innerhalb einer angemessenen Frist verletze. Die Rechtsmittelführerinnen machen in erster Linie geltend (Randnr. 14 der Rechtsmittelschrift), dass die unverhältnismäßige Dauer des Verfahrens wegen ihrer Auswirkungen auf die Entscheidung des Rechtsstreits die Aufhebung des angefochtenen Urteils rechtfertige, da sie sie daran gehindert habe, vor der Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache TeliaSonera Sverige ein Rechtsmittel einzulegen oder ihr schriftliches Vorbringen anzupassen. Unabhängig davon, dass ich die Ansicht der Rechtsmittelführerinnen zu diesem Ursache-Wirkung-Verhältnis nicht teile, ist festzustellen, dass sie auf alle Fälle in der mündlichen Verhandlung vor dem Gericht, die mehrere Monate nach der Verkündung des Urteils TeliaSonera Sverige stattfand, ausdrücklich zu der diesem Urteil beizumessenden Auslegung Stellung genommen haben.

23. Sodann führen die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 15 der Rechtsmittelschrift) hilfsweise an, dass auf jeden Fall der Betrag der Geldbuße gemäß dem Urteil Baustahlgewebe/Kommission ( 13 ) ermäßigt werden müsste.

24. Mit der Kommission, der ECTA, France Telecom und Ausbanc bin ich der Ansicht, dass die Dauer des Verfahrens vor dem Gericht, etwas weniger als vier Jahre und sechs Monate, unter Berücksichtigung der folgenden Umstände in dieser Rechtssache nicht unangemessen ist ( 14 ): i) die technische Komplexität des Vorgangs (nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ( 15 )„kann die Komplexität der Sache herangezogen werden, um eine auf den ersten Blick zu lange Dauer zu rechtfertigen“); ii) Erhebung zweier Klagen gegen die streitige Entscheidung, von denen die eine die Rechtsmittelführerinnen und die andere das Königreich Spanien eingereicht haben. Die Klagen wurden vom Gericht parallel untersucht, was zu einer Verlängerung des Verfahrens führte; iii) Einreichung einer – bereits im ersten Rechtszug –übermäßig und völlig unüblich langen Klageschrift durch die Rechtsmittelführerinnen, die die in den Praktischen Anweisungen für die Parteien vor dem Gericht empfohlene Höchstzahl von Seiten bei Weitem überstieg. Diese Klageschrift musste bereinigt werden, was das schriftliche Verfahren verlängerte, und trotzdem war die bereinigte Fassung der Klageschrift, die beinahe 140 Seiten nebst zahl- und umfangreichen Anlagen umfasste, nach wie vor übermäßig lang, da sie die in den Praktischen Anweisungen vorgesehene Länge weit überstieg. Im Folgenden reichten die Rechtsmittelführerinnen eine Erwiderung von 112 Seiten nebst 25 Anlagen ein, mit der sie zusätzlich neues Vorbringen einführten; iv) mehrere Streithelferinnen traten dem Verfahren bei, so dass sich das schriftliche Verfahren bis Anfang 2009 verlängerte; und v) die Rechtsmittelführerinnen stellten schließlich zahlreiche Anträge auf vertrauliche Behandlung gegenüber den Streithelferinnen, die meist zurückgewiesen wurden, jedoch auch zur Verlängerung des Verfahrens beitrugen, da sich das Gericht gezwungen sah, bereinigte Fassungen verschiedener Unterlagen herzustellen.

25. Zweitens beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 19 der Rechtsmittelschrift) die Randnrn. 62 und 63 des angefochtenen Urteils, in denen das Gericht entschieden hat, dass die Anlagen zur Klageschrift und zur Erwiderung nur insoweit zu berücksichtigen seien, als sie Klagegründe oder Argumente untermauerten oder ergänzten, die die Klägerinnen in ihren Schriftsätzen ausdrücklich angeführt hätten, sowie die Randnrn. 231, 250 und 262 des angefochtenen Urteils, in denen das Gericht gemäß diesem Grundsatz einige durch Anlagen untermauerte Argumente bezüglich der Berechnung des Endwerts, der durchschnittlichen Vertragsdauer der Teilnehmeranschlüsse und der doppelten Verbuchung mehrerer Kostenpunkte für unzulässig erklärt hat.

26. Dieses Vorbringen erscheint mir insgesamt unzulässig, da nicht genau angegeben wird, inwiefern der mögliche Verfahrensfehler die Interessen oder die Verfahrensrechte der Rechtsmittelführerinnen beeinträchtigt hat. Außerdem ist zum einen das Argument, wonach das Gericht die Einrede der Unzulässigkeit hätte zurückweisen müssen, da sie von der Kommission erst in der Gegenerwiderung und nicht in der Klageerwiderung erhoben worden sei, unzutreffend, da die Formgerechtigkeit der Verfahrenshandlungen eine Frage des zwingenden Rechts ist, die das Gericht unabhängig vom Verhalten des Beklagten von Amts wegen prüfen kann und die dieser aus dem gleichen Grund jederzeit während des Verfahrens aufwerfen kann. Zum anderen ist das Argument, mit dem die Rechtsmittelführerinnen Randnr. 62 des angefochtenen Urteils beanstanden – das Gericht könne nicht verlangen, dass die Klageschrift sämtliche wirtschaftlichen Berechnungen zur Untermauerung ihres Vorbringens enthalte – ebenfalls unzutreffend. Das Gericht hat nämlich im Sinne der Rechtsprechung in Randnr. 58 des angefochtenen Urteils nur verlangt, „dass die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf denen die Klage beruht, zumindest in gedrängter Form, jedenfalls aber zusammenhängend und verständlich, aus dem Wortlaut der Klageschrift selbst hervorgehen“.

27. Drittens beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 24 der Rechtsmittelschrift) Randnr. 182 des angefochtenen Urteils, weil das Gericht durch die Feststellung, dass sie sich im Rahmen der Beurteilung der Auswirkungen ihres Verhaltens nicht auf die fehlende Unentbehrlichkeit ihrer Großkundenprodukte berufen hätten, den Sachverhalt verfälscht und ihre Verfahrensrechte verletzt habe. In erster Linie behaupten sie, diese fehlende Unentbehrlichkeit in ihrer Klageschrift (Randnrn. 106 und 108), ihrer Erwiderung (Randnr. 216) und in der mündlichen Verhandlung wie auch im Rahmen des Vorbringens zur Anwendbarkeit von Art. 102 AEUV im Allgemeinen sowie im Rahmen der Beurteilung der Auswirkungen angeführt zu haben. Das Vorbringen zur fehlenden Unentbehrlichkeit der Großkundenprodukte stelle die Erweiterung eines bereits in der Klageschrift dargestellten Nichtigkeitsgrundes dar. Wie die Kommission und France Telecom finde ich, dass dieses Vorbringen ins Leere geht. Es genügt nämlich die Feststellung, dass die vom Gericht insbesondere in den Randnrn. 268 bis 272, 274 bis 281 und 389 bis 410 des angefochtenen Urteils angestellten Erwägungen nicht auf die Frage gestützt werden, ob die betreffenden Inputs unentbehrlich sind.

28. Hilfsweise machen die Rechtsmittelführerinnen noch geltend (Randnr. 28 der Rechtsmittelschrift), dass ihnen Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts in jedem Fall das Recht verleihe, neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des Verfahrens vorzubringen, die auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt werden, die erst während des Verfahrens zutage getreten seien; ein solcher Grund sei das Urteil TeliaSonera Sverige, da der Gerichtshof darin die Kriterien für die Beurteilung der Auswirkungen einer Kosten-Preis-Schere klargestellt habe. Nach ständiger Rechtsprechung, die auf eine Vorabentscheidung entsprechend anwendbar ist, rechtfertigt ein klageabweisendes Urteil jedoch nicht das Vorbringen neuer Angriffs- oder Verteidigungsmittel ( 16 ).

29. Viertens vertreten die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 33 der Rechtsmittelschrift) die Ansicht, dass das Gericht ihre Verfahrensrechte und die Unschuldsvermutung verletzt habe. In erster Linie tragen sie vor, das Gericht habe die Unschuldsvermutung durch die Entscheidung verletzt, dass die Umstände, auf die sich die Kommission in der streitigen Entscheidung gestützt habe, die jedoch nicht in der Mitteilung der Beschwerdepunkte enthalten seien, nur dann unberücksichtigt bleiben dürften, wenn die Klägerinnen dartun könnten, dass sich das Ergebnis der streitigen Entscheidung dadurch geändert hätte. Das vom Gericht zugrunde gelegte Beweiskriterium stehe nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR).

30. Meines Erachtens ist dieses Vorbringen für unzulässig zu erklären, da zum einen die Randnummern des angefochtenen Urteils, die den Rechtsfehler, dessen Beseitigung begehrt wird, enthalten sollen, nicht hinreichend genau angegeben werden und zum anderen in den Randnrn. 86 bis 109 des angefochtenen Urteils, in denen diese Frage im Einzelnen untersucht wird, Tatsachen beurteilt werden, was nicht mit einem Rechtsmittel angreifbar ist. Ich möchte hinzufügen, dass Randnr. 78 des angefochtenen Urteils offensichtlich nur ein obiter dictum zu einer Überlegung ist, die sich auf andere maßgebliche Erwägungen stützt, die in den Randnrn. 79 ff. dargelegt und von den Rechtsmittelführerinnen nicht beanstandet worden sind. Schließlich ist dieses Argument unzutreffend, da zum einen das vom Gericht im angefochtenen Urteil angewandte Kriterium auf der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ( 17 ) beruht, die völlig im Einklang mit der Rechtsprechung des EGMR steht. Die unterbliebene Übermittlung eines Dokuments stellt nämlich nur dann eine Verletzung der Verfahrensrechte dar, wenn sich die Kommission auf dieses Dokument gestützt hat, um ihren Vorwurf zu untermauern, und dieser Vorwurf nur durch dieses Dokument nachgewiesen wird ( 18 ). Stützen mehrere Beweismittel spezifisch eine Feststellung oder eine Rüge, genügt es nicht, dass eines der Beweismittel nicht durchgreift, um diese Feststellung oder Rüge auszuschließen, wenn andere Beweismittel sie bestätigen. Zudem hat sich die Kommission für die Feststellung der Haftung der Rechtsmittelführerinnen auf keinen neuen Umstand gestützt, wie die Randnrn. 103 und 107 des angefochtenen Urteils belegen.

31. Hilfsweise vertreten die Rechtsmittelführerinnen die Ansicht (Randnr. 36 der Rechtsmittelschrift), sie hätten dargetan, dass das Ergebnis der streitigen Entscheidung anders hätte ausfallen können, wenn die neuen Beweismittel ausgeschlossen worden wären. Da das Gericht dieses Vorbringen nicht beachtet habe, habe es den Sachverhalt verfälscht, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler und einen Rechtsfehler in Bezug auf die Kriterien für die Beweiswürdigung begangen und außerdem die Begründungspflicht verletzt. Diese Rüge erscheint mir unzulässig, da sie auf knappen und allgemeinen Ausführungen beruht, und gleichzeitig unbegründet, da das Gericht in den Randnrn. 88 bis 109 des angefochtenen Urteils tatsächlich die angebliche Neuigkeit einiger Beweismittel und den Einfluss des angeblich fehlenden Zugangs zu diesen Beweismitteln geprüft hat. Außerdem denke ich, wie France Telecom, dass die von den Rechtsmittelführerinnen erwähnten Umstände nur in die Entscheidungen aufgenommen wurden, um deren Vorbringen in der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte zu widerlegen, und dass das Gericht angenommen hat, dass sich die Kommission nicht auf die fraglichen Dokumente gestützt hat, um ihre Rüge zum Vorliegen eines Verstoßes zu untermauern (vgl. Randnr. 103 des angefochtenen Urteils).

32. Nach alledem sind der erste und der neunte Rechtsmittelgrund teils unzulässig und teils unbegründet und daher zurückzuweisen.

b) Der sechste Rechtsmittelgrund

33. Mit dem ersten Teil dieses Rechtsmittelgrundes rügen die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 242 der Rechtsmittelschrift), dass das Gericht bei der Prüfung des angeblichen Verstoßes der Kommission gegen das Verbot, ultra vires zu handeln, in den Randnrn. 287 bis 295 des angefochtenen Urteils mehrere Rechtsfehler begangen habe. Erstens habe das Gericht eine falsche Auslegung des Urteils Bronner ( 19 ) für zutreffend erklärt, indem es die Ansicht vertreten habe, dass die Kommission befugt gewesen sei, nachträglich die Preisbedingungen für die Nutzung nicht unentbehrlicher Infrastrukturen zu regeln. Wie jedoch France Telecom und die ECTA zutreffend ausgeführt haben, ist dieses Vorbringen offensichtlich unbegründet, da es darauf hinausläuft, dass Art. 102 AEUV nicht anwendbar wäre, wenn die im Urteil Bronner aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt sind.

34. Zweitens beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 249 der Rechtsmittelschrift) anscheinend Randnr. 289 des angefochtenen Urteils, da das Gericht ihr Vorbringen verfälscht habe. Sie hätten nämlich nicht geltend gemacht, dass das Wettbewerbsrecht nicht auf „instrumentelle Märkte“ anwendbar sei, sondern, dass es nicht auf eine von der nationalen Regulierungsbehörde verfügte Zugangsverpflichtung anwendbar sei. Hierzu ist festzustellen, dass die Rechtsmittelführerinnen nicht angeben, welche Teile ihrer Schriftsätze verfälscht worden sein sollen oder welche Untersuchungsfehler zu dieser Verfälschung durch das Gericht geführt haben sollen. Im Übrigen haben die Rechtsmittelführerinnen im ersten Rechtszug sehr wohl ausgeführt, dass das Wettbewerbsrecht keine Anwendung auf „instrumentelle Märkte“ finden könne (Randnr. 241 ihrer Erwiderung). Diese Rüge geht jedenfalls ins Leere, denn die Rechtsmittelführerinnen stellen nicht in Abrede, dass die Antwort des Gerichts rechtlich zutreffend ist.

35. Drittens beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 251 der Rechtsmittelschrift) anscheinend Randnr. 290 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht die Verwendung des Begriffs „Investitionsleiter“ nicht in Frage gestellt habe, der – weil „regulatorischer“ Art – die Kommission dazu verleitet habe, die Möglichkeit einer Kombination von Produkten außer Acht zu lassen. Diese Rüge ist offensichtlich unzulässig, denn sie betrifft keinen Rechtsfehler und stellt keine der Ausführungen des Gerichts in Randnr. 290 des angefochtenen Urteils in Frage.

36. Viertens beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 253 der Rechtsmittelschrift) anscheinend Randnr. 293 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht ihr Vorbringen verfälscht habe, denn sie hätten nicht der Anwendung von Art. 102 AEUV auf den Telekommunikationsmarkt widersprochen, sondern dessen Verwendung durch die Kommission zu Regulierungszwecken beanstandet. Dieses Vorbringen ist unzulässig, da die Rechtsmittelführerinnen weder die Teile ihrer Schriftsätze angeben, die verfälscht worden sein sollen, noch die Untersuchungsfehler, die das Gericht zu dieser Verfälschung gebracht haben sollen. Auf alle Fälle hat das Gericht meines Erachtens das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen nicht verfälscht, die tatsächlich geltend gemacht haben, es liege kein Missbrauch einer beherrschenden Stellung vor, da das Telekommunikationsrecht andere Zwecke als das Wettbewerbsrecht verfolge.

37. Fünftens beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 254 der Rechtsmittelschrift) anscheinend Randnr. 294 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht den Sachverhalt durch die Feststellung verfälscht habe, dass nur die 2006 erlassenen Maßnahmen der Kommission übermittelt worden seien, obwohl zum einen das Königreich Spanien den neuen Regelungsrahmen 2003 durch das Telekommunikations-Rahmengesetz Nr. 32/2003 vom 3. November 2003 übernommen und zum anderen die Kommission eine Kontrolle durch die Umsetzungsberichte, die sie seit 1997 veröffentliche, ausgeübt habe. Wie die Kommission, die ECTA und France Telecom zutreffend ausgeführt haben, hat das Gericht keine Tatsachen verfälscht, denn bis 2006 ist der Kommission keine Maßnahme mitgeteilt worden, was die Rechtsmittelführerinnen nicht bestreiten. Dass die spanischen Behörden bereits vor 2006 im Rahmen des Unionsrechts gehandelt haben, ist grundsätzlich unerheblich, da die Rechtsmittelführerinnen argumentieren, dass die Kommission gemäß dem neuen Regelungsrahmen von ihren Befugnissen hätte Gebrauch machen müssen (Randnr. 291 des angefochtenen Urteils), das Gericht jedoch feststellt, dass dies vor der Mitteilung der Maßnahmen im Jahr 2006 nicht möglich gewesen sei (Randnr. 294 des angefochtenen Urteils).

38. Mit dem zweiten Teil dieses Rechtsmittelgrundes machen die Rechtsmittelführerinnen geltend (Randnr. 255 der Rechtsmittelschrift), dass das Gericht mehrere Rechtsfehler bei der Prüfung in den Randnrn. 296 bis 308 des angefochtenen Urteils begangen habe. Erstens beanstanden sie (Randnr. 259 der Rechtsmittelschrift) anscheinend Randnr. 306 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dadurch verletzt habe, dass es nicht geprüft habe, ob die streitige Entscheidung in Ansehung der auch von der nationalen Regulierungsbehörde (Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones [spanische Kommission für den Telekommunikationsmarkt; im Folgenden: CMT]) verfolgten Ziele angemessen und notwendig gewesen sei. Sie rügen auch eine Verletzung der Verfahrensrechte, da das Gericht von ihnen den Beweis verlangt habe, dass die Handlungsweise der Kommission gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen habe, obwohl der Kommission der Nachweis oblegen hätte, dass ihre Handlungsweise diesem Grundsatz entsprochen habe. Im Einklang mit der Kommission und der ECTA denke ich, dass dieses Vorbringen unzulässig ist, da es nicht vor dem Gericht vorgetragen worden ist.

39. Zweitens beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 261 der Rechtsmittelschrift) anscheinend Randnr. 306 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht den Grundsatz der Rechtssicherheit durch die Annahme, dass ein mit dem Regelungsrahmen vereinbares Verhalten einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV darstellen könne, verletzt habe. Dieses Vorbringen ist ebenfalls unzulässig, da sich die Rechtsmittelführerinnen vor dem Gericht darauf beschränkt haben, sich auf eine Verletzung des Grundsatzes der Rechtssicherheit zu berufen, die darin bestanden habe, dass die Kommission das Verhalten der CMT nicht untersucht habe.

40. Drittens beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 264 der Rechtsmittelschrift) die Randnrn. 299 bis 304 des angefochtenen Urteils, da das Gericht ihr Vorbringen zum Subsidiaritätsprinzip offensichtlich verfälscht und verkannt habe, dass die mit dem Wettbewerbsrecht und dem Regelungsrahmen für die Telekommunikation verfolgten Ziele identisch seien. Dieses Vorbringen halte ich für unzulässig, da die Rechtsmittelführerinnen nicht angeben, welches Vorbringen das Gericht verfälscht haben soll.

41. Mit dem dritten Teil dieses Rechtsmittelgrundes (Randnr. 267 der Rechtsmittelschrift) beanstanden die Rechtsmittelführerinnen die Prüfung des Gerichts hinsichtlich der angeblichen Verletzung der Grundsätze der loyalen Zusammenarbeit und einer ordnungsgemäßen Verwaltung durch die Kommission. Sie rügen genauer die Randnrn. 313 und 314 des angefochtenen Urteils, da das Gericht ihr Vorbringen verfälscht habe. Sie hätten nämlich nicht gerügt, dass die Kommission die CMT nicht zur Mitteilung der Beschwerdepunkte angehört habe, sondern vielmehr, dass sie nicht auf der Grundlage aller notwendigen Informationen tatsächlicher Art gehandelt habe, um sich eine Meinung zu bilden, und nicht angemessen mit der CMT auf der Grundlage der Tätigkeit dieser Behörde und deren Auswirkungen auf die Verwirklichung der Regelungsziele zusammengearbeitet habe. So habe es das Gericht fehlerhaft unterlassen, zu beurteilen, ob die Kommission bei der Erfüllung ihrer Pflicht zur Zusammenarbeit und zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung den Grund des Vorgehens der CMT geprüft und mit dieser über die Ziele dieses Vorgehens und über deren Methode zur Berechnung der Kosten-Preis-Schere (nämlich des von der CMT verwendeten Kriteriums) gesprochen habe. Dieses Argument erscheint mir offensichtlich unzulässig, da die Rechtsmittelführerinnen weder angeben, welche Teile verfälscht worden, noch welche Fehler bei der Untersuchung begangen worden sein sollen. Im Übrigen entbehrt das Vorbringen offensichtlich jeder Grundlage, da das Gericht von den Rechtsmittelführerinnen unwidersprochen festgestellt hat, dass zum einen die CMT tatsächlich in das Verwaltungsverfahren eingebunden war und dass zum anderen die einschlägigen Vorschriften der Verordnung Nr. 1/2003 keine Verpflichtung der Kommission zur Anhörung der nationalen Regulierungsbehörden vorsehen.

42. Nach alledem erweist sich meines Erachtens, dass der sechste Rechtsmittelgrund entweder unzulässig oder unbegründet ist und daher zurückgewiesen werden sollte.

c) Der siebte Rechtsmittelgrund

i) Der erste Teil des siebten Rechtsmittelgrundes

43. Die Rechtsmittelführerinnen machen geltend (Randnr. 274 der Rechtsmittelschrift), dass das Gericht im Rahmen der Prüfung der Einstufung des Verstoßes als „eindeutiger Missbrauch“ in den Randnrn. 353 bis 369 des angefochtenen Urteils die durch Art. 7 EMRK und Art. 49 der Charta garantierten Grundsätze der Rechtssicherheit und der gesetzlichen Bestimmtheit der Strafen verletzt habe. Gemäß dem Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission ( 20 ) könnten diese Grundsätze einer rückwirkenden Anwendung der neuen Auslegung einer Norm, die den Tatbestand eines Verstoßes festlege, entgegenstehen, deren Ergebnis zum Zeitpunkt der Begehung des Verstoßes in Anbetracht insbesondere der zu dieser Zeit in der Rechtsprechung geltenden Auslegung dieser Norm nicht vernünftigerweise vorhersehbar war.

44. Mit ihrer ersten Rüge („Vorhandensein klarer und vorhersehbarer Präzedenzfälle“, Randnr. 281 der Rechtsmittelschrift) fassen die Rechtsmittelführerinnen lediglich die Randnrn. 357 bis 368 des angefochtenen Urteils zusammen. Mit der zweiten Rüge (Randnr. 284 der Rechtsmittelschrift) beanstanden sie Randnr. 357 des angefochtenen Urteils, da das Gericht die Beurteilung der Zweckmäßigkeit der Verhängung einer Geldbuße dem Ermessen der Kommission überlassen und damit seine Verpflichtung zu unbeschränkter Nachprüfung nach Art. 6 EMRK und Art. 229 EG (jetzt Art. 261 AEUV) sowie die in Art. 7 EMRK verankerten Grundsätze der Rechtmäßigkeit und der gesetzlichen Bestimmtheit verletzt habe. Mit ihrer dritten Rüge (Randnr. 286 der Rechtsmittelschrift) wenden sie sich anscheinend gegen die Randnrn. 356 bis 362 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht zu Unrecht festgestellt habe, dass die Anwendung von Art. 102 AEUV auf ihr Verhalten auf klare und vorhersehbare Präzedenzfälle gestützt sei. Mit der vierten Rüge (Randnr. 302 der Rechtsmittelschrift) beanstanden die Rechtsmittelführerinnen anscheinend die Randnrn. 363 bis 369 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht zu Unrecht festgestellt habe, dass die von der Kommission für die Bestimmung einer Kosten-Preis-Schere angewandte Methode auf klaren und vorhersehbaren Präzedenzfällen beruhe.

45. Dieser erste Teil erscheint mir insgesamt unzulässig, da die Rechtsmittelführerinnen im ersten Rechtszug die Frage, ob klare und vorhersehbare Präzedenzfälle bestehen, nicht bei der Beanstandung der grundsätzlichen Verhängung einer Geldbuße, sondern nur im Zusammenhang mit dem Betrag der Geldbuße und dem Vorliegen eines „eindeutigen Missbrauchs“ aufgeworfen haben.

ii) Der zweite Teil des siebten Rechtsmittelgrundes

46. Die Rechtsmittelführerinnen machen geltend (Randnr. 310 der Rechtsmittelschrift), dass dem Gericht mehrere Rechtsfehler bei der Einstufung ihres Verhaltens als „vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verstoß“ im Sinne von Art. 23 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 in den Randnrn. 319 bis 352 des angefochtenen Urteils unterlaufen seien.

– Die erste Rüge

47. Erstes Argument: Die Rechtsmittelführerinnen beanstanden anscheinend die Randnrn. 322 bis 326 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht zu Unrecht angenommen habe, sie hätten die von der Kommission in der streitigen Entscheidung zugrunde gelegte Definition des Marktes vorhersehen können. Es genügt, mit der Kommission festzustellen, dass das Gericht die auf Austauschbarkeit beruhenden klassischen Kriterien der Definition der Märkte angewandt hat, die nicht als „unvorhersehbar“ betrachtet werden können. Im Übrigen ist die angebliche fehlende Vorhersehbarkeit der Unterscheidung zwischen regionalen und nationalen Großkundenmärkten irrelevant, da beide Märkte von der beherrschenden Stellung und der von den Rechtsmittelführerinnen eingeführten Kosten-Preis-Schere betroffen waren.

48. Genauer gesagt beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 317 der Rechtsmittelschrift) anscheinend Randnr. 323 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht unter Missachtung der Rechtsprechung des EGMR zur Vorhersehbarkeit entschieden habe, dass die Rechtsmittelführerinnen fachkundigen Rat hätten einholen müssen, ohne zu prüfen, ob sie dies tatsächlich getan hätten, und in der Annahme, dass dieser Rat mit dem Ansatz der Kommission übereingestimmt hätte. Hierzu ist festzustellen, dass die Rechtsprechung dem Umstand, ob das Unternehmen Rat eingeholt hat, niemals Bedeutung beigemessen hat, was bedeuten würde, dass die Unternehmen straffrei blieben, wenn sie keinen rechtlichen Rat einholten.

49. Sodann beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 319 der Rechtsmittelschrift) anscheinend Randnr. 326 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht das rechtliche Kriterium der Vorhersehbarkeit der Definition des Marktes und daher das Kriterium der Vorhersehbarkeit der Folgen ihres Verhaltens dadurch verkannt habe, dass es den Kontext und einige von den Rechtsmittelführerinnen angeführte Umstände nicht berücksichtigt habe, so z. B., dass die verfügbaren Präzedenzfälle einen einheitlichen Markt definiert hätten, dass einige Betreiber eine Kombination von Inputs verwendet hätten, dass die nationalen und/oder regionalen Großkundenmärkte in anderen Mitgliedstaaten nicht existierten, dass die Richtlinie 2002/21/EG ( 21 ) einen einzigen, die nationale und die regionale Infrastruktur umfassenden Markt definiere, dass die CMT selbst diesen Standpunkt in ihrer Entscheidung vom 6. April 2006 bestätigt habe. Diese Ausführungen erscheinen mir unzulässig, da die verschiedenen erwähnten Umstände zwar in der Rechtsmittelschrift, jedoch nicht im ersten Rechtszug zur Widerlegung der Vorhersehbarkeit der Folgen des Verhaltens der Rechtsmittelführerinnen (weder in den Randnrn. 297 bis 301 der Klageschrift noch in den Randnrn. 271 bis 275 der Erwiderung) aufgeführt worden sind.

50. Schließlich beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 323 der Rechtsmittelschrift) anscheinend Randnr. 326 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht zu Unrecht festgestellt habe, sie hätten sich nicht im Unklaren darüber befinden können, dass sie eine beherrschende Stellung auf den relevanten Märkten einnähmen. Diese Feststellung beruhe auf der falschen Annahme, dass die Rechtsmittelführerinnen die von der Kommission zugrunde gelegte Definition des Marktes vernünftigerweise hätten vorhersehen müssen. Ferner habe das Gericht ein unzutreffendes rechtliches Kriterium verwendet, indem es eine Sachprüfung vorgenommen habe, anstatt das Kriterium der Vorhersehbarkeit anzuwenden. Dieses Vorbringen ist unzulässig, da die Rechtsmittelführerinnen im ersten Rechtszug keinen Zweifel – weder in den Randnrn. 297 bis 301 der Klageschrift noch in den Randnrn. 272 bis 275 der Erwiderung – daran zum Ausdruck gebracht haben, dass ihre Marktanteile bei verständiger Betrachtung auf eine beherrschende Stellung hindeuteten.

51. Zweites Argument: Die Rechtsmittelführerinnen beanstanden anscheinend die Randnrn. 338 bis 341 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht zu Unrecht festgestellt habe, sie hätten vorhersehen können, dass ihre Preispolitik ein wettbewerbswidriges Verhalten habe darstellen können.

52. Zunächst beanstanden sie (Randnr. 330 der Rechtsmittelschrift) anscheinend die Randnrn. 339 und 340 des angefochtenen Urteils mit der Rüge, dass das Gericht ein falsches rechtliches Kriterium angewandt habe, indem es in der Sache geprüft habe, ob die Kommission berechtigt gewesen sei, nachträglich einzugreifen, anstatt die Vorhersehbarkeit zu prüfen, um zu entscheiden, ob ein solches Eingreifen vernünftigerweise vorhersehbar gewesen sei, und zwar in Anbetracht der Tatsache, dass die Rechtsmittelführerinnen verpflichtet gewesen seien, Zugang zu gewähren, und einer eingehenden Nachprüfung durch die CMT unterlegen hätten. Meines Erachtens ist völlig klar und daher „vorhersehbar“, dass das Bestehen einer Regelung oder eine gewisse Überwachung durch nationale Fachbehörden nicht vor der Anwendung der Verträge schützt (wie in Randnr. 340 des angefochtenen Urteils festgestellt wird). Im Übrigen kann laut dem Urteil Deutsche Telekom/Kommission (Randnrn. 119, 124 und 127) die Regelung des Sektors für die Beurteilung erheblich sein, ob dem Unternehmen die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bekannt war, nicht jedoch für die Feststellung, ob dieses vorsätzlich oder fahrlässig ist, wobei eine solche Voraussetzung dann erfüllt ist, wenn sich das Unternehmen über die Wettbewerbswidrigkeit seines Verhaltens nicht im Unklaren befinden konnte, unabhängig davon, ob es sich dessen bewusst war, dass es die Wettbewerbsbestimmungen des Vertrags verletzte.

53. Sodann beanstanden die Rechtsmittelführerinnen anscheinend den ersten Teil von Randnr. 341 des angefochtenen Urteils, der das regionale Großkundenprodukt betrifft, mit der Rüge, dass das Gericht den Sachverhalt durch die Annahme verfälscht habe, die Rechtsmittelführerinnen hätten nicht kritisiert, dass die CMT das Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere nicht auf der Grundlage der tatsächlichen früheren Kosten der Rechtsmittelführerinnen, sondern auf der Grundlage von Ex-ante-Schätzungen geprüft habe. Die Rechtsmittelführerinnen machen damit geltend, sie hätten in ihrer Klageschrift (Randnr. 320) ausgeführt, dass die CMT nicht die buchmäßige Erfassung ihrer tatsächlichen Kosten habe verwenden wollen, sondern es vorgezogen habe, das Beratungsunternehmen ARCOME mit der Ausarbeitung eines Modells zu beauftragen, das auf den Kosten eines „angemessen effizienten“ Wettbewerbers und nicht auf denjenigen eines „gleich effizienten“ Wettbewerbers beruhe. Das Gericht habe auf diese Weise fälschlicherweise nicht berücksichtigt, dass die Rechtsmittelführerinnen berechtigterweise hätten annehmen dürfen, dass die Untersuchung der CMT genauer sein müsse als eine auf ihren eigenen Kosten beruhende Untersuchung. Ferner habe das Gericht den Sachverhalt dadurch offensichtlich verfälscht, dass es außer Betracht gelassen habe, dass die fraglichen Preise im Nachhinein kontrolliert worden seien. Dazu ist zu sagen, dass die Rechtsmittelführerinnen nicht die tatsächliche Feststellung angreifen, dass die CMT die mögliche Kosten-Preis-Schere nicht auf der Grundlage tatsächlicher früherer Daten geprüft hat. Ferner sind die Ausführungen, wonach die CMT das Kriterium des „angemessen effizienten“ Wettbewerbers angewandt habe, nicht nur nicht belegt, sondern auch offensichtlich unzulässig, da die Rechtsmittelführerinnen sie niemals im ersten Rechtszug vorgetragen haben, obwohl es im 733. Erwägungsgrund der streitigen Entscheidung heißt, dass die von der CMT angewandte Methode die Methode des „gleich effizienten“ Betreibers sei. Jedenfalls ist dieses Vorbringen auf alle Fälle unerheblich und geht ins Leere, denn die CMT hat, wie in Randnr. 302 des angefochtenen Urteils ausgeführt wird, mehrfach erklärt, sie verfüge nicht über bestimmte Informationen, die für die Prüfung der Kosten-Preis-Schere erforderlich seien, so dass die Rechtsmittelführerinnen nicht erwarten durften, dass die Kontrolle der CMT, die auf Ex-ante-Schätzungen beruhte, sie vor der Ex-post-Anwendung des Wettbewerbsrechts auf der Grundlage der tatsächlichen früheren Angaben schützen würde. Schließlich hat das Gericht die angebliche Ex-post-Kontrolle nicht außer Betracht gelassen, sondern lediglich festgestellt, dass diese Kontrolle sein Ergebnis nicht in Frage stelle (Randnrn. 303, 340, 347 und 348 des angefochtenen Urteils).

54. Schließlich beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 334 der Rechtsmittelschrift) anscheinend den zweiten Teil von Randnr. 341 des angefochtenen Urteils, der sich auf das nationale Großkundenprodukt bezieht, mit der Rüge, dass das Gericht den Sachverhalt dadurch verfälscht habe, dass es zum einen ihren Vortrag unbeachtet gelassen habe, ihre nationalen Infrastrukturen seien Teil eines größeren Marktes, der den Teilnehmeranschluss und zumindest den einer Vorabregulierung unterliegenden regionalen Zugang umfasse, und zum anderen nicht berücksichtigt habe, dass die Rechtsmittelführerinnen einer Ex-post-Kontrolle durch die CMT unterlägen. Hierzu genügt die Feststellung, dass die Frage, ob eine Kontrolle durch die CMT stattgefunden hat, eine Tatfrage ist und dass die Ausführungen des Gerichts in dieser Hinsicht klar sind. Auf alle Fälle geht das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen ins Leere, da der bloße Umstand, dass eine Ex-post-Kontrolle möglicherweise stattfindet, die Anwendung des Wettbewerbsrechts nicht ausschließen kann.

– Die zweite Rüge

55. Mit dieser Rüge (Randnr. 338 der Rechtsmittelschrift) beanstanden die Rechtsmittelführerinnen anscheinend die Randnrn. 343 bis 352 des angefochtenen Urteils, mit der sie geltend machen, dass das Gericht zu Unrecht festgestellt habe, dass die Tatsache, dass die Kommission nicht eingegriffen habe, und die Handlungen der CMT bei ihnen kein berechtigtes Vertrauen darauf hätten begründen können, dass ihre Preispraktiken Art. 102 AEUV entsprächen. Dieses Vorbringen ist meines Erachtens unzulässig, da es sich in der bloßen Beanstandung der freien Tatsachenwürdigung des Gerichts erschöpft.

56. Nach alledem sollte der siebte Rechtsmittelgrund insgesamt als teils unzulässig, teils unbegründet zurückgewiesen werden.

3. Der achte Rechtsmittelgrund (Berechnung des Betrags der Geldbuße) und der zehnte Rechtsmittelgrund (Verletzung der Verpflichtung zu unbeschränkter Nachprüfung in Bezug auf die Sanktionen)

57. Ich werde zunächst das zweite und das dritte Argument der ersten Rüge und die zweite Rüge des ersten Teils des achten Rechtsmittelgrundes untersuchen und deren Zurückweisung vorschlagen. Sodann werde ich mich der Untersuchung des ersten und des vierten Arguments der ersten Rüge und den anderen Rügen des achten Rechtsmittelgrundes sowie des zehnten Rechtsmittelgrundes widmen, die alle in der einen oder der anderen Weise mit der Frage verknüpft sind, ob das Gericht in Bezug auf die Festsetzung des Betrags der Geldbuße seine Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung ausgeübt hat.

i) Erster Teil des achten Rechtsmittelgrundes (zweites und drittes Argument der ersten Rüge und zweite Rüge)

58. Mit dem zweiten Argument der ersten Rüge (Randnr. 371 der Rechtsmittelschrift) beanstanden die Rechtsmittelführerinnen anscheinend Randnr. 384 des angefochtenen Urteils, wenn sie geltend machen, dass das Gericht zu Unrecht angenommen habe, dass sie ein faktisches Monopol innegehabt hätten, und dabei einige wesentliche Merkmale des Marktes, wie die Möglichkeit, die Großkundenprodukte zu reproduzieren, den Umstand, dass der Markt ohne Zutritts- und Austrittsschranken gewesen sei, die strenge Regelung, der sie unterlegen hätten, und den mittelbaren Wettbewerbsdruck, verkannt habe. Da dieses Vorbringen keinen anderen Zweck verfolgt, als die Tatsachenwürdigung des Gerichts in Frage zu stellen, ist es unzulässig.

59. Sodann beanstanden die Rechtsmittelführerinnen mit dem dritten Argument der ersten Rüge (Randnr. 374 der Rechtsmittelschrift) anscheinend Randnr. 385 des angefochtenen Urteils, wenn sie geltend machen, dass das Gericht zu Unrecht festgestellt habe, dass sich die Methode zur Berechnung der Kosten-Preis-Schere aus der früheren Entscheidungspraxis der Kommission ergebe, obwohl diese Methode zahlreiche neue Gesichtspunkte, wie u. a. das Vorhandensein eines nicht unentbehrlichen Inputs oder eines in der Entwicklung befindlichen Marktes einbezogen habe.

60. Die Rechtsmittelführerinnen wiederholen den Gedanken, dass die Sanktion nicht vorhersehbar gewesen sei, da es sich in ihrem Fall um einen nicht wesentlichen Input ( 22 ) (konkret „das örtliche Zugangsnetz der Telefónica“) handele. Sie verweisen dazu wiederholt auf das Urteil Bronner ( 23 ), den Umstand, dass die Präzedenzfälle ausschließlich „wesentliche Inputs“ betroffen hätten, und auf das Urteil Industrie des poudres sphériques/Kommission ( 24 ) (um zu begründen, dass die Frage, ob ein überhöhter Preis oder ein Kampfpreis vorliege, keiner klaren Antwort bedürfe). Was das Urteil Bronner angeht, so stellte sich im vorliegenden Fall die Frage, ob die Rechtsmittelführerinnen einer Verpflichtung zur Lieferung des Produkts unterlagen, nicht, weil diese Verpflichtung bereits bestand. Ferner ist die Behauptung, alle Präzedenzfälle hätten sich auf wesentliche Inputs bezogen, eindeutig unzutreffend. Beispielsweise erwähnt die Telefónica nicht die Entscheidung National Carbonizing über einen Missbrauch, der in dem bestand, was heute als „Kosten-Preis-Schere“ ( 25 ) bezeichnet wird. In der Sache Napier Brown ( 26 ) nahm die Kommission eine beherrschende Stellung in Form einer Kosten-Preis-Schere an, obwohl Alternativen zum Vorprodukt verfügbar waren. Mit anderen Worten verlangte die Kommission in dieser Sache nicht, dass der Input unentbehrlich war ( 27 ). Die Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich ( 28 ), die dieses Problem bereits 1998 behandelte, verlangt ebenfalls weder das Vorhandensein eines wesentlichen Inputs noch eines überhöhten Preises, noch eines Kampfpreises. In Wirklichkeit ging es bei der Frage, die sich im Verfahren vor dem Gericht stellte, darum, ob es Präzedenzfälle gab, die verlangt hätten, dass der Input wesentlich ist, und nicht um die umgekehrte Frage.

61. Zudem geht das von den Rechtsmittelführerinnen im ersten Rechtszug angeführte Argument (Randnr. 341 der Rechtsmittelschrift), die „Unwesentlichkeit“ des Inputs sei in ihrem Fall nicht offenkundig gewesen, sogar ins Leere, da die Kommission diesen Input nicht als „wesentlich“ eingestuft hat, denn dieses Merkmal ist keine Voraussetzung ihrer Argumentation für die Feststellung eines Missbrauchs. In Bezug auf das Urteil Industrie des poudres sphériques/Kommission genügt die Feststellung, dass die Rechtsmittelführerinnen einfach darauf bestehen, dass ihre Auslegung des Urteils die richtige sei, ohne auf die gemeinsame Auslegung der Kommission und des Gerichts wirklich einzugehen.

62. Zum Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen zu anderen neuen Umständen, die die Kommission herangezogen und das Gericht nicht beachtet habe, genügt die Feststellung, dass es unzulässig ist, weil es im ersten Rechtszug nur im Hinblick auf eine Ermäßigung der Geldbuße vorgetragen worden ist und nicht, um der Kommission die Befugnis zur Verhängung der Geldbuße abzusprechen. Außerdem betrafen, was genauer das Vorbringen zu den sich entwickelnden Märkten betrifft, die Entscheidungen Wanadoo Interactive ( 29 ) und Deutsche Telekom ebenfalls Märkte, die sich in vollem Wachstum befanden, so dass klar war, dass dieser Umstand für sich allein nicht genügte, um das Vorliegen eines Missbrauchs auszuschließen.

63. Schließlich beanstanden die Rechtsmittelführerinnen mit ihrer zweiten Rüge anscheinend die Randnrn. 377 bis 407 des angefochtenen Urteils, wenn sie dem Gericht mehrere Rechtsfehler bei seiner Beurteilung der konkreten Auswirkungen des in Rede stehenden Missbrauchs vorwerfen, genauer (anscheinend jedenfalls): i) die Randnrn. 394 bis 398 des angefochtenen Urteils, in denen das Gericht Rechtsfehler bei seiner Beurteilung der Entwicklung ihres Marktanteils auf dem Endkundenmarkt begangen habe (Randnr. 380 der Rechtsmittelschrift); ii) Randnr. 399 des angefochtenen Urteils, in der das Gericht den Sachverhalt verfälscht habe, da die Kommission selbst in der streitigen Entscheidung anerkannt habe, dass zwei Betreiber einen Marktanteil von mehr als 1 % erzielt hätten (Wanadoo España und Ya.com) (Randnr. 385 der Rechtsmittelschrift); iii) Randnr. 401 des angefochtenen Urteils, in der das Gericht unzutreffenderweise festgestellt habe, dass das schnellere Wachstum der Rechtsmittelführerinnen auf dem Großkundenmarkt als konkretes Indiz für den Ausschluss ihrer Wettbewerber zu betrachten sei (Randnr. 390 der Rechtsmittelschrift); iv) Randnr. 407 des angefochtenen Urteils, in der das Gericht zu Unrecht angenommen habe, dass die Kommission das hohe Niveau der Endkundenpreise in Spanien zutreffend als glaubhaftes Indiz für die konkreten Auswirkungen des Verhaltens der Rechtsmittelführerinnen auf dem spanischen Markt werten könne, obwohl sie keinen Kausalzusammenhang zwischen dem in Rede stehenden Missbrauch und dem hohen Niveau der Endkundenpreise dargetan habe (Randnr. 393 der Rechtsmittelschrift), und v) Randnr. 409 des angefochtenen Urteils, in der das Gericht zu Unrecht die Ansicht vertreten habe, dass die Kommission die niedrige Verbreitungsrate von Breitband in Spanien zutreffend als glaubhaftes Indiz für die konkreten Auswirkungen ihres Verhaltens auf den spanischen Markt habe werten können, und dabei andere von den Rechtsmittelführerinnen angeführte Faktoren, die diese niedrige Rate erklärten, unberücksichtigt gelassen habe (Randnr. 399 der Rechtsmittelschrift).

64. Ich denke, dass die von der Kommission und France Telecom gegen diese Rüge insgesamt erhobene Einrede der Unzulässigkeit durchgreift. Diese Rüge beruht nämlich auf im ersten Rechtszug nicht vorgetragenen Behauptungen und verlangt vom Gerichtshof, Teile des Sachverhalts erneut zu prüfen. Jedenfalls stellt das Gericht auf das richtige Kriterium ab, nämlich das Vorliegen „konkrete[r], glaubhafte[r] und ausreichende[r] Indizien …, die es erlauben, den konkreten Einfluss, den die Zuwiderhandlung auf den Wettbewerb auf dem relevanten Markt haben konnte, zu bewerten“ (Randnr. 390 des angefochtenen Urteils). Die Rechtsmittelführerinnen bestreiten nur, dass die Indizien ausreichen, ohne insoweit eine Verfälschung zu rügen.

ii) Erstes und viertes Argument der ersten Rüge, dritte und vierte Rüge des ersten Teils sowie die übrigen Rügen des achten und des zehnten Rechtsmittelgrundes

65. Ich werde das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten darstellen und sodann eine Zusammenfassung vornehmen, um die wesentliche Frage herauszustellen, die dem Gerichtshof mit diesem Rechtsmittel gestellt wird.

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

66. Mit dem ersten Argument der ersten Rüge (Randnr. 362 der Rechtsmittelschrift) beanstanden die Rechtsmittelführerinnen anscheinend die Randnrn. 382 bis 387 des angefochtenen Urteils, wenn sie dem Gericht vorwerfen, Rechtsfehler bei der Einstufung der Art des Verstoßes gemäß den Leitlinien von 1998 für die Festsetzung von Geldbußen begangen zu haben. Das Gericht habe insbesondere angenommen, dass eine Feststellung, wonach der Grundsatz der Rechtssicherheit nicht verletzt worden sei, zwangsläufig das Vorliegen eines „eindeutigen Missbrauchs“ impliziere. Die Rechtsmittelführerinnen machen geltend, ihre Ausführungen zum Grundsatz der Rechtssicherheit hätten dem Nachweis gedient, dass sie nicht hätten vorhersehen können, dass ihr Verhalten rechtswidrig sei, während sie mit dem Vorbringen zum eindeutigen Missbrauch hätten dartun wollen, dass kein eindeutiger Missbrauch oder „clear-cut“ im Sinne der Leitlinien von 1998 vorgelegen habe. Sie könnten berechtigte Zweifel an der Missbräuchlichkeit ihres Verhaltens hegen.

67. Die Kommission macht im Kern geltend, dass das Gericht die Frage eines „eindeutigen Missbrauchs“ durch eine außerordentlich detaillierte Antwort auf jedes der im ersten Rechtszug vorgetragenen Argumente in den Randnrn. 353 bis 369 des angefochtenen Urteils behandelt habe und zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die Präzedenzfälle ausreichend klar seien.

68. Mit dem vierten Argument der ersten Rüge beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 375 der Rechtsmittelschrift) u. a. Randnr. 386 des angefochtenen Urteils, da sich das Gericht zu Unrecht geweigert habe, den Verstoß für den Zeitraum vor der Veröffentlichung der Entscheidung Deutsche Telekom als „schwer“ statt als „besonders schwer“ einzustufen.

69. Die Kommission macht geltend, das angefochtene Urteil sei in seiner Gesamtheit zu betrachten. Das Gericht habe den Verstoß unabhängig von der Entscheidung Deutsche Telekom als „besonders schwer“ eingestuft.

70. Mit einer dritten Rüge beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 409 der Rechtsmittelschrift) anscheinend die Randnrn. 412 und 413 des angefochtenen Urteils, da sie dem Gericht vorwerfen, gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen zu haben, indem es entschieden habe, dass die Entscheidungspraxis der Kommission nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen bilden könne, auch wenn es sehr ähnliche Präzedenzfälle wie in ihrem Fall die Entscheidungen Wanadoo Interactive und Deutsche Telekom gebe.

71. Nach Ansicht der Kommission ist mit dieser Rüge kein Rechtsfehler dargetan worden, da keine rechtliche Bestimmung daran hindere, einen Verstoß, dessen Tragweite auf einen Mitgliedstaat beschränkt sei, als „besonders schwer“ einzustufen. Sie verweist im Übrigen auf Randnr. 413 des angefochtenen Urteils, in der das Gericht erhebliche Unterschiede zu den früheren Fällen aufgezeigt habe, die von den Rechtsmittelführerinnen niemals bestritten worden seien.

72. Mit ihrer vierten Rüge beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 414 der Rechtsmittelschrift) anscheinend die Randnrn. 415 bis 420 des angefochtenen Urteils, da sie dem Gericht vorwerfen, die unterschiedliche Intensität der Schwere der Zuwiderhandlung im Zeitraum der Zuwiderhandlung nicht berücksichtigt zu haben.

73. Die Kommission macht im Kern geltend, sie habe in den Erwägungsgründen 750 und 760 der streitigen Entscheidung anerkannt, dass der Verstoß während bestimmter Zeiten „minder schwer“ gewesen sei, was belege, dass die unterschiedliche Intensität der Schwere bei der Berechnung der Geldbuße berücksichtigt worden sei. Eine Aufteilung in zwei unterschiedliche Zeiträume komme nicht in Betracht, da das Gericht die Zuwiderhandlung in beiden Zeiträumen als besonders schwer angesehen habe.

74. Mit dem zweiten Teil ihres achten Rechtsmittelgrundes machen die Rechtsmittelführerinnen einen Verstoß gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Gleichbehandlung und der individuellen Strafzumessung geltend. Mit ihrer ersten Rüge beanstanden sie (Randnr. 424 der Rechtsmittelschrift) anscheinend die Randnrn. 424 bis 427 des angefochtenen Urteils, da sie dem Gericht vorwerfen, unter Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot entschieden zu haben, dass die Entscheidungspraxis der Kommission nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbsangelegenheiten bilden könne.

75. Die Kommission erinnert daran, dass sie im ersten Rechtszug die Unterschiede zwischen der vorliegenden Rechtssache und den von den Rechtsmittelführerinnen angeführten Rechtssachen dargetan habe, und fügt hinzu, dass sie befugt sei, die Geldbußen insbesondere dann zu erhöhen, wenn sich die vorherige Höhe nicht als abschreckend erwiesen habe. Daher sei der Umstand, dass der Ausgangsbetrag sehr viel höher als der Ausgangsbetrag in den Entscheidungen Wanadoo Interactive oder Deutsche Telekom gewesen sei, für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Grundbetrags im vorliegenden Fall unerheblich.

76. Mit der zweiten Rüge beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 428 der Rechtsmittelschrift) anscheinend die Randnrn. 428 bis 432 des angefochtenen Urteils, da sie dem Gericht vorwerfen, sich einfach ohne eine unbeschränkte Nachprüfung durchgeführt zu haben, um die Verhältnismäßigkeit der Sanktion zu prüfen, und somit unter Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, hinter dem Ermessen, das die Kommission bei der Festsetzung des Betrags der Geldbußen besitze, zu verschanzen.

77. Die Kommission führt im Kern aus, dass sich das Gericht nicht lediglich auf das Ermessen der Kommission berufe, sondern in Randnr. 432 des angefochtenen Urteils tatsächlich prüfe, ob die Geldbuße unverhältnismäßig sei.

78. Mit ihrer dritten Rüge beanstanden die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 432 der Rechtsmittelschrift) anscheinend Randnr. 433 des angefochtenen Urteils, da sie dem Gericht vorwerfen, keine unbeschränkte Nachprüfung vorgenommen zu haben, um festzustellen, ob dem Grundsatz der Abschreckungswirkung der Geldbuße zu Unrecht Vorrang vor der individuellen Strafzumessung eingeräumt worden sei.

79. Die Kommission trägt vor, den von den Rechtsmittelführerinnen gerügten Rechtsfehler nicht erkennen zu können. Zum einen gebe es keinen Rechtsgrundsatz, wonach die „individuelle Wirkung“ Vorrang vor der „allgemeinen Abschreckungswirkung“ haben müsse, und zum anderen erläutere die streitige Entscheidung außerordentlich eingehend, weshalb die Geldbuße den Umständen des konkreten Falles angepasst worden sei.

80. Schließlich beanstanden die Rechtsmittelführerinnen mit ihrer vierten Rüge (Randnr. 435 der Rechtsmittelschrift) anscheinend die Randnrn. 434 und 435 des angefochtenen Urteils, da sie dem Gericht vorwerfen, die Begründungspflicht durch die Feststellung verletzt zu haben, dass die Kommission nicht verpflichtet sei, ihre Entscheidung, eine erheblich höhere Geldbuße als in den Entscheidungen Wanadoo Interactive und Deutsche Telekom zu verhängen, mit besonderer Sorgfalt zu begründen.

81. Die Kommission macht im Kern geltend, dass mit der vierten Rüge, soweit die Rechtsmittelführerinnen dem Gericht vorwürfen, geprüft zu haben, ob die Angaben in der streitigen Entscheidung „enthalten“ seien, kein Rechtsfehler dargetan worden sei, denn im Rahmen der Begründung sei zu prüfen, ob die Kommission ausreichende Gründe angebe, und nicht, ob sie Beweise zur Stützung ihrer Gründe vorlege.

82. Mit dem dritten Teil ihres achten Rechtsmittelgrundes (Randnrn. 439 und 440 der Rechtsmittelschrift) machen die Rechtsmittelführerinnen geltend, dass dem Gericht bei der Prüfung der Erhöhung des Grundbetrags der Geldbuße zu Abschreckungszwecken in den Randnrn. 437 bis 443 des angefochtenen Urteils Rechtsfehler unterlaufen seien.

83. Die Kommission und France Telecom führen zunächst aus, dass die Randnrn. 437 bis 443 des angefochtenen Urteils das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen gerade widerlegten. Sodann hebt die Kommission hervor, dass die Gerichte der Union die Rechtmäßigkeit der Praxis bestätigt hätten, die gegen die großen Unternehmen verhängten Geldbußen zu erhöhen, wie beispielsweise in den Urteilen Showa Denko/Kommission und Lafarge/Kommission ( 30 ). Schließlich fügt die Kommission hinzu, dass die Erhöhung um 25 % weit unter der herkömmlicherweise von ihr angewandten Erhöhung liege.

84. Mit dem vierten Teil ihres achten Rechtsmittelgrundes, der förmlich in den dritten Teil des Rechtsmittels einbezogen ist, rügen die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 445 der Rechtsmittelschrift) im Kern, dass das Gericht in den Randnrn. 444 bis 452 des angefochtenen Urteils bei der Prüfung der Einstufung ihres Verhaltens als „Zuwiderhandlung von langer Dauer“ Rechtsfehler begangen habe.

85. Was das Ende der Zuwiderhandlung angehe, enthielten die von den Rechtsmittelführerinnen vorgelegten Unterlagen nichts, was auf Preisänderungen zwischen Juni und Dezember 2006 hinwiese.

86. Mit dem fünften Teil ihres achten Rechtsmittelgrundes, der förmlich in den dritten Teil des Rechtsmittels einbezogen ist, machen die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 453 der Rechtsmittelschrift) im Kern geltend, dass dem Gericht bei der Prüfung der Ermäßigung der Geldbuße wegen mildernder Umstände in den Randnrn. 453 bis 461 des angefochtenen Urteils Rechtsfehler unterlaufen seien.

87. Zur Fahrlässigkeit macht die Kommission geltend, das Gericht habe diesen Gesichtspunkt in Randnr. 458 des angefochtenen Urteils, die im Licht des gesamten angefochtenen Urteils auszulegen sei, sorgfältig bewertet. In Bezug auf die Neuartigkeit ist sie der Ansicht, das Gericht sei berechtigt gewesen, in Randnr. 461 des angefochtenen Urteils auf dessen Randnrn. 356 bis 368 Bezug zu nehmen, weil es die Schwere der Zuwiderhandlung bereits beurteilt gehabt habe. Ein mildernder Umstand sei auch Teil der Beurteilung dieser Schwere.

88. Mit dem zehnten Rechtsmittelgrund rügen die Rechtsmittelführerinnen (Randnr. 474 der Rechtsmittelschrift), dass das Gericht Art. 229 EG (jetzt Art. 261 AEUV) durch Verkennung seiner Pflicht zur unbeschränkten Nachprüfung von Sanktionen verletzt habe.

89. Die Kommission führt aus, sämtliche im zehnten Rechtsmittelgrund aufgestellten Behauptungen seien in ihren Antworten auf die anderen Rechtsmittelgründe eingehend widerlegt worden.

– Untersuchung

90. Wie sich den Argumenten der Verfahrensbeteiligten entnehmen lässt, überschneiden sich die erste (im ersten und im vierten Argument), die dritte und die vierte Rüge des ersten Teils des achten Rechtsmittelgrundes, die erste, die zweite, die dritte und die vierte Rüge des zweiten Teils des achten Rechtsmittelgrundes sowie dessen dritter, vierter und fünfter Teil und schließlich der zehnte Rechtsmittelgrund weitgehend. Das gesamte Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen zur Berechnung der Geldbuße betrifft nämlich im Kern die Ausübung der Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung durch das Gericht sowie die Beachtung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, des Diskriminierungsverbots und der individuellen Strafzumessung. Ich werde daher im Folgenden die Frage prüfen, ob das Gericht im angefochtenen Urteil tatsächlich seine Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung ausgeübt hat, so wie es seiner Verpflichtung entspricht, oder ob es sich zu Unrecht damit begnügt hat, sich hinter dem Ermessensspielraum der Kommission zu verschanzen.

α) Erster Teil: Rechte und Pflichten der Kommission

91. Zwar verlangt die Rechtsprechung, dass innerhalb ein und derselben Entscheidung der Kommission zur Beachtung der Grundsätze des Diskriminierungsverbots und der Verhältnismäßigkeit gegenüber allen Beteiligten am Kartell dieselbe Berechnungsmethode verwendet wird ( 31 ), doch hat der Gerichtshof in ständiger Übung entschieden, „dass die frühere Entscheidungspraxis der Kommission nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen bildet und Entscheidungen in anderen Fällen Hinweischarakter in Bezug auf das Vorliegen von Diskriminierungen haben“ ( 32 ).

92. „So kann die Kommission dadurch, dass sie in der Vergangenheit für bestimmte Kategorien von Zuwiderhandlungen Geldbußen auf einem bestimmten Niveau verhängt hat, nicht daran gehindert sein, Geldbußen auf einem höheren Niveau festzusetzen, wenn eine Anhebung der Sanktionen für erforderlich gehalten wird, um die Durchführung der Wettbewerbspolitik der Union sicherzustellen, die allein in der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 … geregelt bleibt.“ ( 33 ) Das Gericht hat dem hinzugefügt: „Die Kommission ist nämlich nicht verpflichtet, Geldbußen in völliger Übereinstimmung mit Geldbußen festzusetzen, die in anderen Fällen verhängt worden sind.“ ( 34 )

93. Nach Ansicht des Gerichtshofs erfordert „die Durchführung dieser Politik …, dass die Kommission das Niveau der Geldbußen nach Maßgabe der Belange der Wettbewerbspolitik anpassen kann“ ( 35 ), insbesondere, wenn sich das vorher angewandte Niveau nicht als abschreckend erwiesen hat.

94. Ebenfalls nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs „ist die Schwere der Zuwiderhandlungen anhand zahlreicher Gesichtspunkte zu ermitteln, zu denen die besonderen Umstände der Sache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören, ohne dass es eine zwingende oder abschließende Liste von Kriterien gäbe, die auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten“ ( 36 ).

95. Es ist auch die Rechtsprechung des Gerichts anzuführen, das sich mit diesen Fragen zu befassen hatte. „Soweit … die Entscheidung mit anderen Bußgeldentscheidungen der Kommission [verglichen wird], können diese Entscheidungen daher im Hinblick auf die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung nur relevant sein, wenn dargetan wird, dass die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden tatsächlichen Gegebenheiten wie die Märkte, die Erzeugnisse, die Länder, die Unternehmen und die betroffenen Zeiträume die gleichen sind wie im vorliegenden Fall“ ( 37 ) (Hervorhebung hinzugefügt).

96. Im Urteil Tréfilunion/Kommission („Betonstahlmatten“-Kartell) ( 38 ) hat das Gericht klargestellt, dass, „auch wenn es wünschenswert ist, dass die Unternehmen – um ihren Standpunkt in voller Kenntnis der Sache festlegen zu können – nach jedem von der Kommission als angemessen betrachteten System die Berechnungsweise der gegen sie verhängten Geldbuße in Erfahrung bringen können, ohne – was dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung zuwiderliefe – zu diesem Zweck gerichtlich gegen die Entscheidung der Kommission vorgehen zu müssen, … die Rüge der mangelnden Begründung im vorliegenden Fall in Anbetracht der angeführten Rechtsprechung, der Ausführungen in der Entscheidung und der mangelnden Kooperation der Klägerin … nicht durchgreifen kann“ (Hervorhebung hinzugefügt).

97. Ferner muss, wie das Gericht zutreffend in seiner Rechtsprechung ausgeführt hat, „die Kommission …, wenn sie beschließt, Geldbußen nach dem Wettbewerbsrecht zu verhängen, stets die allgemeinen Rechtsgrundsätze berücksichtigen, zu denen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit in ihrer Auslegung durch die Unionsgerichte gehören“ ( 39 ).

98. Die vorstehenden Erwägungen zusammenfassend, bin ich der Ansicht, dass die Begründungspflicht der Kommission, deren Bedeutung in den kürzlich ergangenen Urteilen Chalkor/Kommission und KME Germany u. a./Kommission (Kartell „Markt für Kupfer-Installationsrohre“) und in der Rechtsprechung des EGMR ( 40 ) noch einmal bestätigt worden ist, der zentrale Punkt der Relevanz eines Vergleichs der streitigen Entscheidung mit den früheren Entscheidungen der Kommission, soweit mit diesen eine Geldbuße verhängt wurde, bei der Beurteilung der Beachtung des Diskriminierungsverbots und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist.

99. Zunächst hat der Gerichtshof im Urteil Sarrió/Kommission ( 41 ) in Randnr. 73 für Recht erkannt: „[I]m Hinblick auf die in den Randnummern 341 und 342 des angefochtenen Urteils erwähnte Rechtsprechung[ ( 42 )] [sind] die Anforderungen an das wesentliche Formerfordernis, um das es sich bei der Begründungspflicht handelt, erfüllt, wenn die Kommission in ihrer Entscheidung die Beurteilungsgesichtspunkte angibt, die es ihr ermöglicht haben, Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung zu ermitteln. Fehlen diese Gesichtspunkte, so ist die Entscheidung wegen unzureichender Begründung für nichtig zu erklären.“

100. Sodann fügt der Gerichtshof in Randnr. 76 dieses Urteils hinzu: „Die Kommission darf zwar nicht durch den ausschließlichen und mechanischen Rückgriff auf mathematische Formeln auf ihr Ermessen verzichten. Es steht ihr jedoch frei, ihre Entscheidung mit einer Begründung zu versehen, die über die in Randnummer 73 des vorliegenden Urteils genannten Anforderungen hinausgeht und u. a. Zahlenangaben enthält, von denen sie sich vor allem hinsichtlich der angestrebten Abschreckungswirkung leiten ließ, als sie bei der Festsetzung von Geldbußen gegen mehrere Unternehmen, die in unterschiedlich starkem Maß an der Zuwiderhandlung teilgenommen hatten, ihr Ermessen ausübte“ (Hervorhebung hinzugefügt).

101. Schließlich hat der Gerichtshof in Randnr. 77 dieses Urteils für Recht erkannt: „Es kann wünschenswert sein, dass die Kommission von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, um den Unternehmen nähere Angaben zur Berechnungsweise der gegen sie verhängten Geldbuße zu verschaffen. Darüber hinaus kann dies zur Transparenz des Verwaltungshandelns beitragen und dem Gericht die Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung erleichtern, in deren Rahmen es außer der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung auch die Angemessenheit der festgesetzten Geldbuße zu beurteilen hat. Diese Befugnis ändert jedoch … nichts am Umfang der Begründungspflicht“ (Hervorhebung hinzugefügt).

102. Zwar geht aus dieser Rechtsprechung klar hervor, dass die Angabe der Berechnungsweise der Geldbuße durch die Kommission nur eine „wünschenswerte“ Möglichkeit darstellt, die nicht im strikten Sinne zur Begründungspflicht gehört, da diese nur die Angabe der Beurteilungskriterien verlangt, die es der Kommission erlaubt haben, die Schwere und die Dauer der Zuwiderhandlung festzustellen ( 43 ), doch stellt sich die Frage, ob dies bedeutet, dass die Kommission gleichzeitig zur Berechnungsweise einer Geldbuße schweigen kann und eine drastische Erhöhung einer verhängten Geldbuße gegenüber gut vergleichbaren Präzedenzfällen nicht im Einzelnen erläutern muss, und zwar unter Berücksichtigung der Urteile Chalkor und KME sowie Menarini, soweit diese den Umfang der dem Gericht obliegenden Verpflichtung zur unbeschränkten Nachprüfung bestimmt haben.

103. Ich möchte nämlich daran erinnern, dass der Gerichtshof zunächst in Randnr. 60 des Urteils Chalkor/Kommission festgestellt hat: „Die Leitlinien – nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Verhaltensnorm, die einen Hinweis auf die zu befolgende Verwaltungspraxis enthält und von der die Verwaltung im Einzelfall nicht ohne Angabe von Gründen, die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar sind, abweichen kann[ ( 44 )] – beschreiben lediglich die Vorgehensweise der Kommission bei der Prüfung der Zuwiderhandlung und die Kriterien, zu deren Berücksichtigung sie sich verpflichtet, wenn sie die Höhe der Geldbuße festsetzt.“

104. In diesem Kontext kommt nach Randnr. 61 des Urteils Chalkor/Kommission (wie auch nach Randnr. 128 des Urteils KME Germany u. a./Kommission) der Pflicht zur Begründung der Unionsrechtsakte„eine ganz besondere Bedeutung zu. Die Kommission muss ihre Entscheidung begründen und u. a. darlegen, wie sie die berücksichtigten Faktoren gewichtet und bewertet hat. … Das Vorliegen einer Begründung ist vom Richter von Amts wegen zu prüfen“ (Hervorhebung hinzugefügt).

105. Ich erinnere auch daran, dass der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung ( 45 ) klargestellt hat, „dass eine Entscheidung der Kommission, die sich in eine ständige Entscheidungspraxis einfügt, summarisch, insbesondere unter Bezugnahme auf diese Praxis, begründet sein kann; geht sie jedoch über die früheren Entscheidungen merklich hinaus, hat die Kommission ihre Erwägungen explizit darzulegen“ (Hervorhebung hinzugefügt). Ohne diese explizite Darlegung wird die unbeschränkte gerichtliche Nachprüfung erheblich erschwert.

106. Schließlich ist festzustellen, dass die Begründung der Kommission deutlich transparenter und eingehender ist, wenn sie eine Geldbuße oder ein Zwangsgeld „benennt“ (im Verfahren über eine doppelte Vertragsverletzung [Art. 260 Abs. 2 AEUV]), als wenn sie selbst über eine Geldbuße „entscheidet“ (im wettbewerbsrechtlichen Verfahren) ( 46 ).

β) Zweiter Teil: unbeschränkte Nachprüfung durch das Gericht

αα) Die Theorie der Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung

107. Im Vertrag von Rom vom 25. März 1957 ( 47 ) erhielt der Gerichtshof im Bereich der Sanktionen eine ganz besondere Zuständigkeit: die unbeschränkte Nachprüfung. Sie erlaubt ihm insbesondere im Bereich des Wettbewerbsrechts nicht nur, eine Geldbuße und deren Betrag aufzuheben oder zu bestätigen, sondern auch, diese herabzusetzen oder zu erhöhen.

108. Wie der Gerichtshof in Randnr. 130 des Urteils KME Germany u. a./Kommission festgestellt hat, wird „[d]ie Rechtmäßigkeitskontrolle ergänzt durch die dem Unionsrichter früher durch Art. 17 der Verordnung Nr. 17, jetzt durch Art. 31 der Verordnung Nr. 1/2003 gemäß Art. 261 AEUV eingeräumte Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung. Diese Befugnis ermächtigt den Richter über die reine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Zwangsmaßnahme hinaus dazu, die Beurteilung der Kommission durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen und demgemäß die verhängte Geldbuße oder das verhängte Zwangsgeld aufzuheben, herabzusetzen oder zu erhöhen“[ ( 48 )] (Hervorhebung hinzugefügt).

109. Ohne dass sich die Bestimmungen des Vertrags oder der Verordnungen, die dem Gerichtshof diese Befugnis verleihen, geändert hätten ( 49 ), haben die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts, das Inkrafttreten der Charta (die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 EUV jetzt mit den Verträgen gleichrangig ist) und die Rechtsprechung sowohl des EGMR als auch des Gerichtshofs bestätigt, dass insbesondere bei Geldbußen, die die Kommission in Wettbewerbssachen verhängt, die Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung vom Gerichtshof insoweit eine eigene Beurteilung verlangt ( 50 ).

110. Insbesondere aus dem Urteil Menarini des EGMR geht hervor, dass die „unbeschränkte Nachprüfung“ die Befugnis, die ergangene Entscheidung in allen Punkten, tatsächlich wie rechtlich, abzuändern, und die Befugnis umfasst, alle Fragen tatsächlicher und rechtlicher Art, die für den beim Gericht anhängigen Rechtsstreit erheblich sind, zu behandeln.

111. Richter Pinto de Albuquerque führt in seiner abweichenden Stellungnahme in dieser Rechtssache zutreffend aus: „Auf der Ebene der Grundsätze geht die Verhängung der öffentlich-rechtlichen Sanktionen über die herkömmlichen Aufgaben der Verwaltung hinaus und muss einem Richter obliegen. Wenn die Überprüfung der tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung einer öffentlich-rechtlichen Sanktion einer Verwaltungseinrichtung ohne eine strenge nachträgliche Kontrolle durch die Gerichte vorbehalten werden könnte, würden diese Grundsätze [der Gewaltenteilung und der Gesetzmäßigkeit der Sanktionen] völlig verfälscht“ (Hervorhebung hinzugefügt).

112. Ebenso ist in den Urteilen Chalkor und KME klar festgestellt worden, dass die unbeschränkte Nachprüfung die Vornahme einer Kontrolle sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht und die Befugnis umfasst, die Beweise zu würdigen, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären und die Höhe der Geldbußen zu ändern ( 51 ).

113. Wie Generalanwältin Kokott ausgeführt hat ( 52 ), wirft die Frage, ob das Gericht seine Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung ausgeübt hat, „ein genuines Rechtsproblem auf …: Es geht um die Reichweite der rechtlichen Anforderungen an die Prüfung eines Diskriminierungsvorwurfs durch das Gericht und insbesondere um die Kontrolldichte, die das Gericht insoweit gegenüber der Kommission an den Tag legt. Dabei handelt es sich um eine Frage, die immer wieder Gegenstand der Diskussion ist und gegenwärtig – nicht zuletzt mit Blick auf die Charta … – zunehmend Beachtung findet. Art. 47 der Charta … verbürgt das Grundrecht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz, das auch als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Unionsrechts anerkannt ist[ ( 53 )]. Dieses Grundrecht beinhaltet u. a. den Anspruch auf eine Überprüfung behördlicher Entscheidungen durch ein unabhängiges Gericht in einem fairen Verfahren“ (Hervorhebung hinzugefügt).

114. Zudem ist der Unionsrichter nach Art. 49 Abs. 3 der Charta, der die Grundsätze der Gesetzmäßigkeit und der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen betrifft, verpflichtet, die Wirksamkeit des Grundsatzes zu gewährleisten, wonach „[d]as Strafmaß … zur Straftat nicht unverhältnismäßig sein [darf]“.

115. Ferner hat der EGMR auch entschieden, dass die Kontrolle einer Verwaltungssanktion bedeutet, dass der Richter die Angemessenheit der Sanktion im Verhältnis zur begangenen Zuwiderhandlung eingehend prüfen und untersuchen und dabei die maßgeblichen Kriterien einschließlich der Verhältnismäßigkeit der Sanktion selbst beachten und diese gegebenenfalls ersetzen muss (vgl. Urteil Menarini, Randnrn. 64 bis 66).

116. Ebenso dürfen im Unionsrecht nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehört (und in der Charta verankert ist), die Handlungen der Unionsorgane nicht die Grenzen dessen überschreiten, was zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist, wobei, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen ist und die verursachten Nachteile nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen dürfen ( 54 ).

117. Im Rahmen der Verfahren zur Durchsetzung der Bestimmungen des Wettbewerbsrechts bedeutet die Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, dass die gegen ein Unternehmen verhängte Geldbuße nicht außer Verhältnis zu den von der Kommission verfolgten Zielen stehen darf und dass ihr Betrag im rechten Verhältnis zur Zuwiderhandlung unter Berücksichtigung insbesondere von deren Schwere stehen muss. Zu diesem Zweck hat das Gericht alle maßgeblichen Umstände, wie das Verhalten des Unternehmens und die Rolle, die dieses bei der Festlegung der wettbewerbswidrigen Praxis gespielt hat, seine Größe, den Wert der betroffenen Waren oder auch den Gewinn zu berücksichtigen, den es aus der begangenen Zuwiderhandlung ziehen konnte, sowie das angestrebte Abschreckungsziel und die Gefahren, die Zuwiderhandlungen dieser Art für die Ziele der Union darstellen.

118. Mit anderen Worten, das Gericht muss seine Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung im Rahmen der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des Betrags der Geldbuße in vollem Umfang ausüben ( 55 ).

119. Außerdem „verlangt“ das Diskriminierungsverbot, „dass gleiche Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, sofern eine solche Behandlung nicht objektiv gerechtfertigt ist“ ( 56 ).

120. Das bedeutet zweierlei. Zunächst muss die Begründung der Kommission dem Gericht die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit und des nichtdiskriminierenden Charakters der Geldbuße ermöglichen. Wie der Gerichtshof für Recht erkannt hat, „muss die nach Art. 253 EG [jetzt Art. 296 AEUV] erforderliche Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Organs, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann“ ( 57 ) (Hervorhebung hinzugefügt), im vorliegenden Fall die unbeschränkte Nachprüfung.

121. Dies bedeutet sodann, dass die Beurteilung durch das Gericht ausreichend unabhängig von derjenigen der Kommission sein muss, da dieses sich nicht allein auf den von der Kommission – in verhältnismäßig abstrakter Weise, wie dies beim Grundbetrag in der vorliegenden Rechtssache der Fall gewesen sein dürfte – festgesetzten Betrag stützen und sich nicht an deren Berechnungen oder Erwägungen, die bei der Festlegung dieser Geldbuße berücksichtigt wurden, gebunden fühlen kann ( 58 ).

122. Wie das Gericht zutreffend in der Rechtssache Volkswagen/Kommission ( 59 ) (in der das Rechtsmittel vom Gerichtshof zurückgewiesen worden ist) ausgeführt hat, ist es „Sache des Gerichts, im Rahmen seiner Befugnis in diesem Bereich selbst die Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, um die Höhe der Geldbuße festzusetzen“ (Hervorhebung hinzugefügt). In diesem Urteil hat es das Gericht – in Anbetracht sämtlicher Umstände und im Rahmen der Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung – als gerechtfertigt erachtet, den Betrag der Geldbuße von 102000000 Ecu auf 90000000 Euro zu ermäßigen.

123. Wie Generalanwalt Mengozzi ( 60 ) sehr richtig ausführt, können „die Voraussetzungen, unter denen die Richter [der Union] die unbeschränkte Nachprüfung vornehmen können, nicht durch Leitlinien der Kommission festgelegt werden, die eine Maßnahme der internen Organisation dieses Organs darstellen“ und die nur „soft law“ ( 61 ) sind, wenn sich das Gericht in Wirklichkeit auch, wie Generalanwalt Bot ( 62 ) schreibt, „zu oft darauf beschränkt, zu prüfen, ob die Kommission die Methodik, die sie [selbst] in ihren Leitlinien festgelegt hat, richtig angewandt hat, obwohl die Festlegung des Betrags der Geldbuße normalerweise keine komplexen wirtschaftlichen Beurteilungen umfasst, die der Kommission vorbehalten und einer beschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterworfen werden sollten“.

124. Ein Argument wird oft gegen den von mir in diesen Schlussanträgen vertretenen Ansatz angeführt, nämlich, dass sich das Gericht nicht in die Festsetzung der Geldbuße und damit in die Wettbewerbspolitik, die allein der Verantwortung der Kommission unterliege, „einmischen“ dürfe oder könne. Ich teile diese Erwägungen nicht, da sich das Gericht nur zu einer bestimmten Rechtssache äußert. Die Kommission behält daher ihre sämtlichen Befugnisse zur Festlegung und