Schlussanträge des Generalanwalts Fennelly vom 6. März 1997. - Pascual Merino García gegen Bundesanstalt für Arbeit. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Bundessozialgericht - Deutschland. - Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer - Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 - Persönlicher Geltungsbereich - Begriff des Arbeitnehmers - Familienleistungen. - Rechtssache C-266/95.



Sammlung der Rechtsprechung 1997 Seite I-03279



Schlußanträge des Generalanwalts

1 In der vorliegenden Rechtssache geht es im wesentlichen um die Frage, ob ein Mitgliedstaat (Deutschland) auf den Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats (Spanien), der im ersteren Mitgliedstaat wohnt und arbeitet, nationales Recht anwenden kann, nach dem Kindergeld zu versagen ist, wenn die Kinder des Wanderarbeitnehmers zum einen in einem anderen Mitgliedstaat wohnen und dieser zum anderen unbezahlten Urlaub von mehr als vier Wochen nimmt. Die Fragen, die Ihnen das Bundessozialgericht vorlegt, betreffen namentlich den Anwendungsbereich des Anhangs I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (Verordnung)(1) sowie seine Vereinbarkeit mit dem EG-Vertrag.

I - Sach- und Rechtslage

A - Gemeinschaftsrecht

2 Der persönliche Geltungsbereich der Verordnung wird in Artikel 2 grundsätzlich durch die Begriffe des Arbeitnehmers und des Selbständigen definiert. Soweit hier erheblich, verweist Artikel 2 Absatz 1 auf "Arbeitnehmer ... für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind ... sowie für deren Familienangehörige ..." Artikel 1 Buchstabe a definiert die Begriffe "Arbeitnehmer" bzw. "Selbständige" als jede Person,

"i) die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer oder Selbständige erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist;

ii) die im Rahmen eines für alle Einwohner oder die gesamte erwerbstätige Bevölkerung geltenden Systems der sozialen Sicherheit gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken pflichtversichert ist, die von den Zweigen erfasst werden, auf die diese Verordnung anzuwenden ist,

- wenn diese Person aufgrund der Art der Verwaltung oder der Finanzierung dieses Systems als Arbeitnehmer oder Selbständiger unterschieden werden kann oder

- wenn sie bei Fehlen solcher Kriterien im Rahmen eines für Arbeitnehmer oder Selbständige errichteten Systems oder eines Systems der Ziffer iii) gegen ein anderes in Anhang I bestimmtes Risiko pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist oder wenn auf sie bei Fehlen eines solchen Systems in dem betreffenden Mitgliedstaat die in Anhang I enthaltene Definition zutrifft;

iii) die gegen mehrere Risiken, die von den unter diese Verordnung fallenden Zweigen erfasst werden, im Rahmen eines für die gesamte Landbevölkerung nach den Kriterien des Anhangs I geschaffenen einheitlichen Systems der sozialen Sicherheit pflichtversichert ist;

iv) die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den unter diese Verordnung fallenden Zweigen erfasst werden, im Rahmen eines für Arbeitnehmer, für Selbständige, für alle Einwohner eines Mitgliedstaats oder für bestimmte Gruppen von Einwohnern geschaffenen Systems der sozialen Sicherheit eines Mitgliedstaats freiwillig weiterversichert ist,

- wenn sie im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist oder eine selbständige Tätigkeit ausübt oder

- wenn sie früher im Rahmen eines für Arbeitnehmer oder Selbständige desselben Mitgliedstaats errichteten Systems gegen das gleiche Risiko pflichtversichert war".

3 Nach Artikel 13 Absatz 1 unterliegen Personen, für die die Verordnung gilt, grundsätzlich den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Nach Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe a, der Arbeitnehmer betrifft, unterliegen sie den Rechtsvorschriften des Staates, in dessen Gebiet sie beschäftigt sind.

4 Kapitel 7 des Titels III der Verordnung umfasst die Artikel 72 bis 76 und betrifft Familienleistungen. Artikel 73 in der durch Artikel 1 Absatz 1 der Verordnung von 1989 geänderten Fassung der Verordnung sieht unter der Überschrift "Arbeitnehmer oder Selbständige, deren Familienangehörige in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat wohnen", folgendes vor:

"Ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt, hat ... für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten" (Hervorhebung nur hier).

Nach Artikel 3 der Verordnung von 1989 galt diese geänderte Fassung des Artikels 73 der Verordnung "mit Wirkung vom 15. Januar 1986"(2).

5 Anhang I der Verordnung betrifft, wie sein Titel angibt, den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung. Abschnitt 1 betrifft Arbeitnehmer und/oder Selbständige (Artikel 1 Buchstabe a Ziffern ii und iii der Verordnung). In Abschnitt 1 Unterabschnitt C heisst es:

"Ist ein deutscher Träger der zuständige Träger für die Gewährung der Familienleistungen gemäß Titel III Kapitel 7 der Verordnung, so gilt im Sinne des Artikels 1 Buchstabe a) Ziffer ii) der Verordnung

a) als Arbeitnehmer, wer für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist oder im Anschluß an diese Versicherung Krankengeld oder entsprechende Leistungen erhält; [Hervorhebung nur hier]

b) als Selbständiger, wer eine Tätigkeit als Selbständiger ausübt und

- in einer Versicherung der selbständig Erwerbstätigen für den Fall des Alters versicherungs- oder beitragspflichtig ist oder

- in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig ist."

Der in Buchstabe a hervorgehobene Passus ist in der vorliegenden Sache entscheidend, da er, falls anwendbar, nur den als Arbeitnehmer zu behandeln erlaubt, der für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist.

B - Deutsches Recht

6 Nach § 1 Absatz 1 Nummer 1 und § 2 Absatz 1 des Bundeskindergeldgesetzes vom 14. April 1964(3) hat Anspruch auf Kindergeld für Kinder, die einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben, wer ebenfalls dort wohnt oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Nach § 2 Absatz 5 werden Kinder, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben, für das Kindergeld nicht berücksichtigt. Nach § 42 Absatz 2 bleiben gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen jedoch unberührt, so daß unter dem EG-Vertrag erlassene Verordnungen einschließlich des Artikels 73 der Verordnung anwendbar bleiben.

7 Gemäß § 104 Absatz 1 in Verbindung mit § 168 Absatz 1 AFG vom 25. Juni 1969(4) ist für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert, wer gegen Entgelt eine versicherungspflichtige Tätigkeit ausübt. Nach dem Vorlagebeschluß ist das während freiwilligen unbezahlten Urlaubs nicht der Fall. Zeiten, für die kein Arbeitsentgelt gezahlt wird, dienen somit nicht zur Erfuellung der Anwartschaft(5). Für Zeiten von nicht mehr als vier Wochen gilt jedoch eine Ausnahme(6). Zudem bleibt nach § 311 Absatz 1 RVO vom 9. Juli 1911 (mit späteren Änderungen)(7) die Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger erhalten, solange das Arbeitsverhältnis ohne Entgeltzahlung fortbesteht, längstens jedoch für drei Wochen(8).

8 Nach § 9 Absatz 1 BKGG wird das Kindergeld bis zum Ende des Monats gewährt, in dem die Anspruchsvoraussetzungen wegfallen. Es wird vom Beginn des Monats an gewährt, in dem die Anspruchsvoraussetzungen wieder erfuellt sind. Unbezahlter Urlaub berührt damit einen Anspruch auf Kindergeld nur, wenn er mindestens einen vollen Kalendermonat umfasst.

C - Sachverhalt und nationales Verfahren

9 Der Kläger Merino García ist spanischer Staatsangehöriger, der in Deutschland wohnt und als Arbeitnehmer beschäftigt ist. Seine drei Kinder leben in Spanien. Im Ausgangsverfahren klagt er auf volles Kindergeld für Zeiten zwischen Januar 1986 und Dezember 1988, in denen dieses verweigert wurde. In diesen Jahren nahm er im Einvernehmen mit seinem Arbeitgeber zweimal, nämlich in der Zeit vom 20. Januar 1986 bis zum 2. März 1986 und vom 13. Januar 1987 bis zum 2. März 1987, unbezahlten Urlaub, während dessen er sich in Spanien aufhielt. Die beklagte Bundesanstalt für Arbeit, Kindergeldkasse, gewährte dem Kläger Kindergeld für die gesamte fragliche Zeit mit Ausnahme derjenigen Teile des unbezahlten Urlaubs, nämlich Februar 1986 und 1987, während derer er nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Artikels 73 der Verordnung angesehen wurde. Die Klage gegen diesen Bescheid blieb vor dem Sozialgericht und, auf Berufung, vor dem Landessozialgericht erfolglos. In der Revision zum Bundessozialgericht brachte der Kläger vor, er sei Arbeitnehmer im Sinne des Artikels 73 der Verordnung; Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C der Verordnung sei nicht anwendbar, da er dem Grundsatz der Freizuegigkeit der Gemeinschaftsangehörigen widerspreche, indem er Wanderarbeitnehmer stärker belaste als deutsche Staatsangehörige. Die Beklagte trug vor, die Verordnung verweise auf nationales Recht, dessen Anwendung nicht gegenüber der Lage deutscher Arbeitnehmer diskriminiere, die im Falle unbezahlten Urlaubs ebenfalls ihren Anspruch auf Kindergeld für die Kinder verlören, die nicht mehr in Deutschland wohnten.

10 Das Bundessozialgericht nimmt namentlich auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Pinna(9) Bezug, in dem es ebenfalls um Kinder von Wanderarbeitnehmern ging, die ausserhalb Deutschlands wohnten. Die Definition des "Arbeitnehmers" in Artikel 73 in Verbindung mit Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a der Verordnung könne dazu führen, daß ein Arbeitnehmer mit im Ausland wohnenden Kindern immer dann den Anspruch auf Kindergeld verliere, wenn er längeren unbezahlten Urlaub nehme, während dies bei einem Arbeitnehmer mit in Deutschland wohnenden Kindern nicht der Fall sei. Das Gericht nimmt auf die weite Auslegung des Begriffes "Arbeitnehmer" in Artikel 48 Absatz 2 EG-Vertrag Bezug(10). Insoweit als die Definition des "Arbeitnehmers" in Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a der Verordnung enger wäre, sei die Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit dem EG-Vertrag zweifelhaft.

11 Das Bundessozialgericht hat jedoch Zweifel daran, ob die fragliche Bestimmung Artikel 48 Absatz 2 EG-Vertrag verletze, da der betroffene Arbeitnehmer den Anspruch auf Kindergeld ohne übermässige Schwierigkeiten hätte behalten können. So hätte bei einer Kombination von bezahltem und unbezahltem Urlaub eine Abwesenheit aus Deutschland von ungefähr drei Monaten keine negativen Auswirkungen auf Kindergeld. Der Anspruch könnte z. B. auch erhalten werden, wenn die Löhne und der bezahlte Urlaub durch Vereinbarung gestreckt würden. Zudem stellten die fraglichen Regelungen eine vernünftige, praktikable Qualifizierung dar, die nicht nur dem AFG entspreche, sondern auch ähnlichen Fristen in der deutschen gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung.

12 Das Bundessozialgericht hat dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt:

1. Ist Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 insoweit mit dem EG-Vertrag, insbesondere dessen Artikel 48 Absatz 2 vereinbar, als er dazu führt, daß Arbeitnehmern mit Kindern mit Wohnsitz im Ausland bei längerem unbezahlten Urlaub für die hiervon erfassten vollen Kalendermonate kein Kindergeld zusteht, wohl aber solchen Arbeitnehmern, deren Kinder ihren Wohnsitz in Deutschland haben?

2. Im Falle der Ungültigkeit des Anhangs I Abschnitt I Unterabschnitt C der Verordnung Nr. 1408/71: Folgt hieraus, daß "Arbeitnehmer" im Sinne des Artikels 73 der Verordnung Nr. 1408/71 auch jede Person ist, die von ihrem Arbeitgeber aufgrund freiwilliger Vereinbarung unbezahlt freigestellt wird? Oder gelten insoweit Einschränkungen (z. B. hinsichtlich der Dauer der Freistellung)?

II - Beim Gerichtshof eingereichte Erklärungen

13 Der Kläger, die Bundesrepublik Deutschland, das Königreich Spanien, der Rat und die Kommission haben schriftliche und mündliche Erklärungen abgegeben.

III - Erörterung

14 Die erste Frage des Bundessozialgerichts geht dahin, ob Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a der Verordnung im Hinblick auf Artikel 48 Absatz 2 EG-Vertrag insoweit gültig ist, als Arbeitnehmer den Anspruch auf Kindergeld verlieren, wenn sie längeren unbezahlten Urlaub nehmen und ihre Kinder in Deutschland weder wohnen noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Die zweite Frage wird für den Fall gestellt, daß der Gerichtshof in Beantwortung der ersten Frage die fragliche Bestimmung des Anhangs I für ungültig erklären sollte. In seiner Vorlage wirft das Bundessozialgericht jedoch auch ausdrücklich die Frage auf, ob das durch Anwendung der Bestimmung in Anhang I erzielte Ergebnis, daß bestimmte Berufstätige vom Anspruch auf Kindergeld ausgeschlossen sind, mit Artikel 48 Absatz 2 EG-Vertrag vereinbar ist. Damit müsste auch dann, wenn die Bestimmung als gültig betrachtet würde, die Frage der Vereinbarkeit der Anwendung des BKGG mit dem EG-Vertrag untersucht werden. Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a bestimmt ja für die Zwecke der Gewährung von Familienleistungen durch einen deutschen Träger nur die Bedeutung des Ausdrucks "Arbeitnehmer" und folglich den Anwendungsbereich der Wohnsitzfiktion. Seine Gültigkeit kann daher nicht unabhängig von der Frage der Vereinbarkeit von § 2 Absatz 5 BKGG mit Artikel 48 EG-Vertrag betrachtet werden, weil das BKGG den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland zur Voraussetzung macht.

A - Anwendungsbereich und Anwendung des Anhangs I Abschnitt I Unterabschnitt C

i) Einleitung 15 Nach Artikel 51 EG-Vertrag beschließt der Rat einstimmig

"die auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit für die Herstellung der Freizuegigkeit der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen; zu diesem Zweck führt er insbesondere ein System ein, welches aus- und einwandernden Arbeitnehmern und deren anspruchsberechtigten Angehörigen folgendes sichert:

a) die Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen innerstaatlichen Rechtsvorschriften berücksichtigten Zeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen;

b) die Zahlung der Leistungen an Personen, die in den Hoheitsgebieten der Mitgliedstaaten wohnen."

Nach ständiger Rechtsprechung koordiniert Artikel 51 das Recht der Mitgliedstaaten, harmonisiert es aber nicht(11). "Die materiellen und verfahrensmässigen Unterschiede zwischen den Systemen der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten und damit den Ansprüchen der Beschäftigten werden somit durch Artikel 51 [EG]-Vertrag nicht berührt"(12). Obwohl die Mitgliedstaaten also regeln können, wer Anspruch auf Leistungen der sozialen Sicherheit hat, muß diese Regelung den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten, der "nicht nur offenkundige Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle verschleierten Formen der Diskriminierung verbietet, die mit Hilfe der Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu demselben Ergebnis führen"(13).

16 Artikel 1 Buchstabe a der Verordnung enthält vier anscheinend je eigenständige Definitionen des Ausdrucks "Arbeitnehmer", die zusammen durch die Verweisung in Artikel 2 den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung bilden(14). Nur Artikel 1 Buchstabe a Ziffer ii zweiter Gedankenstrich verweist ausdrücklich auf Anhang I. Das ist der eine von zwei Gedankenstrichen, die dem Anschein nach ausdrücklich als Alternativen aufgeführt werden(15). Betrachtet man den Wortlaut, so ist unklar, ob eine Person, die "aufgrund der Art der Verwaltung oder Finanzierung dieses Systems als Arbeitnehmer ... unterschieden werden kann", auch den Tatbestand des zweiten Gedankenstriches erfuellen muß. Ganz allgemein ist von Bedeutung, daß die von der Definition des "Arbeitnehmers" in Artikel 1 Buchstabe a Ziffern i bis iv erfassten Gruppen recht groß sind. Dem steht gegenüber, daß in Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a für von einem deutschen Träger gewährte Familienleistungen der Ausdruck "Arbeitnehmer" "im Sinne des Artikels 1 Buchstabe a Ziffer ii der Verordnung" beschränkt wird auf denjenigen, der "für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist" oder "im Anschluß an diese Versicherung Krankengeld oder entsprechende Leistungen erhält". Das eröffnet verschiedene Zugangsmöglichkeiten, die ein Beispiel für den Gegensatz zwischen der wortlautgetreuen und der teleologischen Auslegung geben, wie man sie häufig im Gemeinschaftsrecht findet. Freilich gibt eine jüngst ergangene Entscheidung des Gerichtshofes eine eindeutige Antwort auf diese Frage.

ii) Die autonome Anwendung des Artikels 1 Buchstabe a Ziffer i

17 Ich werde mich zunächst an den Wortlaut halten. Unbestritten ist das vom Kläger beanspruchte Kindergeld eine Familienleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Buchstabe h der Verordnung(16). Auf den ersten Blick fällt der Kläger unter den Begriff des "Arbeitnehmers" in Artikel 1 Buchstabe a Ziffer i. Leider ist jedoch die Beziehung zwischen den Gedankenstrichen des Artikels 1 Buchstabe a nicht offenkundig(17). Normalerweise sollte Artikel 73 der Verordnung im Lichte von Artikel 1 Buchstabe a ausgelegt werden, eingedenk der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, nach der der Begriff "Arbeitnehmer" "nicht zum nationalen Recht der Mitgliedstaaten [gehört], sondern zum Gemeinschaftsrecht, und ... in Anbetracht der Zielsetzung des Artikels 51 weit auszulegen [ist], die darin besteht, zur Herstellung einer möglichst vollständigen Freizuegigkeit der Wanderarbeitnehmer beizutragen, ein Grundsatz, der eines der Fundamente der Gemeinschaft darstellt"(18). So wurde kürzlich gesagt, restriktive Definitionen würden "jeden Versuch bedrohen, die Systeme zu koordinieren, und die Arbeitnehmer wären eines angemessenen Schutzes beraubt"(19).

18 So ging die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen vor. Mit Unterstützung des Rates trug sie vor, da der Kläger in Deutschland nach der RVO für die ersten drei Wochen seines unbezahlten Urlaubs in beiden Jahren pflichtversichert gewesen sei, sei er während dieser Zeit "Arbeitnehmer" im Sinne des Artikels 1 Buchstabe a Ziffer i der Verordnung, da diese Definition nicht in derselben Weise eingeschränkt sei wie der zweite Gedankenstrich in Artikel 1 Buchstabe a Ziffer ii. Da die drei Wochen zusätzliche Versicherung nach der RVO bis zum 9. Februar 1986 bzw. bis zum 1. Februar 1987 gingen, habe er somit den Tatbestand des § 9 Absatz 1 BKGG erfuellt und für die ganze Dauer seines unbezahlten Urlaubs Anspruch auf Kindergeld. Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung zugestand, ist es jedoch im Lichte der Entwicklung der Rechtsprechung seit der Einreichung ihrer schriftlichen Erklärungen fraglich, ob dieses Vorgehen korrekt ist(20).

iii) Anwendungsbereich und Anwendung von Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a

19 Die jüngste Rechtsprechung des Gerichtshofes zeigt, daß die alternativen Definitionen der Begriffe "Arbeitnehmer" und "Selbständige" in Artikel 1 Buchstabe a der Verordnung zumindest für die Anwendung des Artikels 73 der Verordnung nicht unabhängig von den Sondervorschriften des Anhangs I ausgelegt werden können, der mit "persönlicher Geltungsbereich der Verordnung" überschrieben ist. Insbesondere hat der Gerichtshof betont, daß die praktische Wirksamkeit der Sonderregelung des Anhangs I bei der Anwendung des Artikels 73 verlange, daß Artikel 1 Buchstabe a Ziffer ii und Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a zusammen gelesen würden.

20 Wer "Arbeitnehmer" ist, bestimmt sich danach, welchen spezifischen, möglicherweise beschränkteren Pflicht- oder sonstigen Versicherungen ein Bürger im Einzelfall angehört. In der Rechtssache Höver und Zachow(21) ging es u. a. um die Frage, "ob der Ehegatte eines Arbeitnehmers, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt und mit seiner Familie in einem anderen Mitgliedstaat lebt, aufgrund von Artikel 73 der Verordnung ... im Mitgliedstaat der Beschäftigung des Arbeitnehmers Anspruch auf eine Leistung wie das Erziehungsgeld hat"(22). Die damaligen Klägerinnen hatten vorgetragen, daß Erziehungsgeld als Familienleistung "an den im Ausland lebenden Ehegatten eines in Deutschland tätigen Arbeitnehmers" zu zahlen sei(23). Der Gerichtshof stellt fest, daß sie nicht bestreiten, "daß sie nicht in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallen"(24). Der Gerichtshof stützte diese Feststellung auf den Umstand, daß "sie nicht im Sinne des Anhangs I Teil I Buchstabe C (Deutschland) dieser Verordnung sozialversichert sind; in diesem Anhang ist festgelegt, unter welchen Voraussetzungen eine Person für die Zwecke der Anwendung von Artikel 73 der Verordnung in Deutschland als Arbeitnehmer angesehen wird"(25). Angesichts der früheren Feststellung des Gerichtshofes, daß "die Ehemänner der Klägerinnen ... in Deutschland vollzeitbeschäftigt" sind(26), ist die weitere Feststellung, daß "dagegen ... die Ehemänner der Klägerinnen diese Voraussetzungen [erfuellen und] ... also in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung ...[fallen] und ... daher als Arbeitnehmer im Sinne des Artikels 73 dieser Verordnung angesehen werden" können(27), von besonderer Bedeutung für das vorliegende Verfahren. Der Gerichtshof hat also nicht gezögert, einen Arbeitnehmer nur dann als "Arbeitnehmer" im Sinne des Artikels 73 der Verordnung (für Deutschland) anzusehen, wenn der Tatbestand des Anhangs I Abschnitt I Unterabschnitt C erfuellt ist(28).

21 Bereits vor dem Urteil in der Rechtssache Höver und Zachow hat Generalanwalt La Pergola in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Stöber und Piosa Pereira(29) das Vorgehen empfohlen, das der Gerichtshof dann im Hinblick auf Anhang I der Verordnung eingeschlagen hat. In jenen verbundenen Rechtssachen, insbesondere in der Rechtssache Piosa Pereira, ging es zwar um Selbständige und nicht um Arbeitnehmer, stellten sich aber dieselben Fragen wie in der vorliegenden Rechtssache. Da die Kläger eine freiwillige Rentenversicherung abgeschlossen hatten (der Kläger Piosa Pereira war anscheinend auch freiwillig gegen Krankheit versichert), erfuellten sie beide die Definition des "Selbständigen" im Sinne des Artikels 1 Buchstabe a Ziffer i der Verordnung(30). Der Gerichtshof hatte zu entscheiden, ob Artikel 73 der Verordnung nur diejenigen Antragsteller erfasse, die "Selbständige" im Sinne von Artikel 1 Buchstabe a Ziffer ii in Verbindung mit Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C der Verordnung sind.

22 Da Kindergeld für alle in Deutschland wohnhaften Kinder gezahlt wird, führte Generalanwalt La Pergola aus, das System des BKGG gehöre zu den in Artikel 1 Buchstabe a Ziffer ii aufgeführten Zweigen der sozialen Sicherheit; die Arbeitnehmereigenschaft sei auf der Grundlage der dort enthaltenen Definitionsnorm zu bestimmen(31). Er führte dann die Gründe an, aus denen auf die Auffangdefinition der zweiten Alternative des zweiten Gedankenstriches zurückzugreifen sei, die auf den Anhang verweise(32). Er verwies darauf, daß die Kriterien der sozialen Sicherheit vom Arbeitsrecht unabhängig seien(33), und führte aus, daß die Definition des Selbständigen nicht ohne Rücksicht auf Anhang I der Verordnung erfolgen könne, da "diese und keine anderen Bestimmungen ... es dem Berufstätigen [gestatten], Zugang zu den Rechten aus der Gemeinschaftsregelung in Zusammenhang mit solchen Leistungen zu erhalten"(34). Er verwarf die mögliche alternative Anwendung von Artikel 1 Buchstabe a Ziffer i zum einen wegen der besonderen Definition in Anhang I für deutsche Träger und zum anderen wegen der Entstehungsgeschichte des Anhangs I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe b(35). "Die Kohärenz des Regelungstextes" schließe aus, daß der persönliche Geltungsbereich nach Anhang I der Verordnung für die Zahlung von Familienleistungen durch deutsche Träger dadurch unterlaufen würde, daß der Zugang zu diesem Anspruch "auch auf anderem Wege" eröffnet werde(36).

23 In seinem Urteil in der Rechtssache Stöber und Piosa Pereira(37) folgte der Gerichtshof diesen Überlegungen und entschied, daß gemäß Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe b, auf den Artikel 1 Buchstabe a Ziffer ii der Verordnung verweise, "nur solche Selbständige Anspruch auf die deutschen Familienleistungen gemäß Titel III Kapitel 7 der Verordnung ... [hätten], die in einem der dort genannten Systeme pflichtversichert" seien(38). Zudem "hatte der Gemeinschaftsgesetzgeber bei der Einbeziehung der Selbständigen durch die Verordnung [von 1989] in den Geltungsbereich des Artikels 73 der Verordnung ... die Freiheit, zu bestimmen, welchem Personenkreis er die Vergünstigung aus diesen Bestimmungen zugute kommen lassen wollte"(39). Im Ergebnis entschied der Gerichtshof, "würde es einem Selbständigen oder Arbeitnehmer, der sich in der Lage der Kläger befindet, ermöglicht, sich auf eine der anderen Definitionen des $Selbständigen` in Artikel 1 Buchstabe a zu berufen, um deutsche Sozialleistungen zu erhalten, so würde dies im Ergebnis der Bestimmung des Anhangs jede praktische Wirksamkeit nehmen"(40).

24 Obwohl der Wortlaut der Sonderregel in Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe b für Selbständige vom Wortlaut der Sonderregel in Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a für Arbeitnehmer abweicht, sind Art und Zweck der beiden Bestimmungen dieselben, nämlich den Tatbestand festzulegen, den Gemeinschaftsangehörige wie Stöber und Piosa Pereira sowie der Kläger erfuellen müssen, um gemäß Artikel 73 der Verordnung Anspruch auf deutsche Familienleistungen zu erhalten. Zweck der Bestimmung in Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a ist es eindeutig, den Begriff des "Arbeitnehmers" für Zwecke der Familienleistungen in Deutschland auf solche Wanderarbeitnehmer zu beschränken, die für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert sind. Aus dem Vorlagebeschluß erhellt, daß nach den einschlägigen Bestimmungen des AFG ein Antragsteller, der für mehr als vier Wochen unbezahlten Urlaub nimmt, nicht mehr zum "Solidarsystem" der deutschen Pflichtversicherung für den Fall der Arbeitslosigkeit fällt. Daher kann ein Arbeitnehmer, der in Deutschland für eine so lange Zeit unbezahlten Urlaub nimmt, nicht mehr als "Arbeitnehmer" für Zwecke des Anspruchs auf Familienleistungen nach Artikel 73 der Verordnung gelten.

B - Die Gültigkeit von Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a

25 Sollte der Gerichtshof meinem Vorschlag entsprechend entscheiden, daß Arbeitnehmer, die langen unbezahlten Urlaub nehmen, sich gegenüber einem deutschen Träger nicht auf Artikel 73 der Verordnung berufen können, so hat das meines Erachtens nicht zur Folge, daß Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe b für ungültig zu erachten ist. In der Rechtssache Pinna entschied der Gerichtshof, daß Artikel 73 Absatz 2 der Verordnung in seiner früheren Fassung insoweit ungültig sei, "als er ausschließt, daß den Arbeitnehmern, die den französischen Rechtsvorschriften unterliegen, für ihre im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnenden Familienangehörigen französische Familienleistungen gewährt werden"(41). Ein Wanderarbeitnehmer, der in Frankreich beschäftigt war und dort wohnte, konnte somit Familienleistungen für Kinder in anderen Mitgliedstaaten nicht erhalten. Die Anwendung dieser Bestimmung ausschließlich auf Frankreich stellte eine nicht gerechtfertigte Diskriminierung dar.

26 Im vorliegenden Fall wird der Kläger vom deutschen Kindergeld ausgeschlossen, weil er nach der vom Rat getroffenen ausdrücklichen Regelung nicht "Arbeitnehmer" für die Zwecke der von deutschen Trägern gewährten Familienleistungen ist. Es lässt sich nicht sagen, daß diese Bestimmung zu den Unterschieden hinzutritt, "die sich bereits aus der mangelnden Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften ergeben"(42). Die vorliegende Rechtssache lässt sich somit mühelos von der Rechtssache Pinna unterscheiden. Der Kläger hat vollen Anspruch auf Kindergeld nach dem BKGG für seine Kinder in Spanien, solange er in Deutschland wohnt und arbeitet. Soweit er für die zwei fraglichen Perioden unbezahlten Urlaubs kein Kindergeld erhält, beruht das auf dem BKGG, nicht auf Anhang I der Verordnung.

27 Aus der letzten Begründungserwägung der Verordnung von 1981 ergibt sich klar, daß Anhang I in die Verordnung eingefügt wurde, um die Bedeutung des Ausdrucks "Arbeitnehmer" für Regelungen der sozialen Sicherheit zu bestimmen, die, wie Kindergeld in Deutschland, auf alle Einwohner Anwendung finden(43). Die Definition in Anhang I ist in allen wesentlichen Punkten mit der ursprünglich in Anhang V Punkt B Nummer 6 der ursprünglichen Fassung der Verordnung enthaltenen identisch(44). Das hatte für fünf der ursprünglichen Mitgliedstaaten einschließlich Deutschlands zur Folge, daß die Familienleistungen vom Beschäftigungsstaat gezahlt wurden. Dies galt jedoch vorbehaltlich der "Besonderheiten bei der Anwendung der Rechtsvorschriften bestimmter Mitgliedstaaten", die im Anhang V, für Deutschland insbesondere in Punkt B Nummer 6 aufgeführt waren(45). In der Rechtssache Pinna hatte der Gerichtshof entschieden, daß "die materiellen und verfahrensmässigen Unterschiede zwischen den Systemen der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten und damit den Ansprüchen der dort Beschäftigten ... durch Artikel 51 [EG]-Vertrag nicht berührt" würden(46). Daher bin ich der Meinung, daß der derzeitige Text von Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a der Verordnung, der zweifelsfrei eine echte - wenn auch nicht besonders umfassende - Koordinierungsmaßnahme darstellt, zu den von Artikel 51 EG-Vertrag ins Auge gefassten Maßnahmen gehört und zumindest auf dieser Grundlage mit jenem Artikel nicht unvereinbar ist.

28 Es sprechen auch keine guten Gründe für die Annahme, daß Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a der Verordnung in Deutschland beschäftigte, nicht deutsche Gemeinschaftsangehörige mittelbar diskriminiere oder eine solche Diskriminierung erleichtere. Damit kann diese Bestimmung von einer Bestimmung wie Anhang V Abschnitt C Nummer 15 der Verordnung unterschieden werden, von der der Gerichtshof in der Rechtssache Roviello entschied, sie könne in Verbindung mit dem einschlägigen deutschen Recht, auf das sie verwies, zuungunsten bestimmter Wanderarbeitnehmer wirken(47). Wie der Rat in der vorliegenden Rechtssache zu Recht vorgetragen hat, ergibt sich der Umstand, daß Anspruchsführer wie der Kläger kein Kindergeld erhalten, nicht - jedenfalls nicht direkt - aus der streitigen Bestimmung des Anhangs I, sondern aus den einschlägigen Bestimmungen des BKGG. Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a definiert nur die deutschem Recht unterstehenden Arbeitnehmer, die aus dem fiktiven Wohnsitz Nutzen ziehen können, und zwar auf dem Weg über Artikel 73. Damit besteht kein Kausalzusammenhang zum Wohnsitzerfordernis des BKGG. Der "Nachteil", der Anspruchsführer wie den Kläger betrifft, ergibt sich direkt aus dem BKGG.

C - Das BKGG und Artikel 48 EG-Vertrag

29 Nach dem BKGG beruht der Anspruch auf Kindergeld "ganz einfach auf dem Kriterium des Wohnsitzes"(48). Für mich steht fest, daß ein Wohnsitzerfordernis für Kinder, wie es im BKGG enthalten ist, wegen der ihm innewohnenden Tendenz zur Benachteiligung von Wanderarbeitnehmern mit Artikel 48 EG-Vertrag unvereinbar ist. Das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Pinna betonte, daß der Grundsatz der Gleichbehandlung von nationalen und ausländischen Arbeitnehmern, der im Zentrum von Artikel 48 steht, "nicht nur offenkundige Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle verschleierten Formen der Diskriminierung verbietet, die mit Hilfe der Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu demselben Ergebnis führen"(49). Deutschland trägt vor, daß die einschlägigen Bestimmungen des BKGG Deutsche und Ausländer, deren Kinder das Wohnsitzerfordernis nicht erfuellen, gleichermassen betreffen. Daß der deutsche Staatsangehörige Stöber in den Rechtssachen Stöber und Piosa Pereira kein Kindergeld bekam, zeigt, daß dieser Vortrag nicht nur hypothetisch ist. Jedoch habe ich keine Zweifel daran, daß das BKGG eine verschleierte Diskriminierung schafft. Das nationale Gericht hat selbst ausgeführt, daß sich ebenso wie in der Rechtssache Pinna das Problem von Kindern, die ausserhalb Deutschlands wohnen, im wesentlichen für Wanderarbeitnehmer stellt(50). Unabhängig von statistischen Beweisen hat der Gerichtshof bereits klar entschieden, daß das Problem von ausserhalb des Beschäftigungsmitgliedstaats wohnenden Familienmitgliedern im wesentlichen Wanderarbeitnehmer betrifft(51).

30 In den Rechtssachen Stöber und Piosa Pereira hat der Gerichtshof ausgeführt(52):

"Das BKGG gewährt jedoch allen Personen Familienleistungen, die einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes haben, wenn ihre unterhaltsberechtigten Kinder ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Gebiet haben.

Das BKGG behandelt somit die eigenen Staatsangehörigen, die von ihrem Recht auf Freizuegigkeit keinen Gebrauch gemacht haben, und die Wanderarbeitnehmer zum Nachteil der letzteren unterschiedlich, denn es sind vor allem deren Kinder, die nicht im die Leistung erbringenden Mitgliedstaat wohnen".

Soweit also jemand aufgrund eines unbezahlten Urlaubs in Deutschland für die Zwecke von Familienleistungen nach der Verordnung im Hinblick auf im Ausland wohnende Kinder nicht mehr als "Arbeitnehmer" betrachtet wird, aber gleichwohl Arbeitnehmer im Sinne des Artikels 48 EG-Vertrag bleibt, steht § 2 Absatz 5 BKGG im Widerspruch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Artikels 48 Absatz 2. Er ist auf solche Personen also nur anzuwenden, soweit diese Anwendung gerechtfertigt ist.

31 Ich glaube jedoch nicht, daß das Wohnsitzerfordernis des BKGG gerechtfertigt werden kann. Das Bundessozialgericht ist der Auffassung, daß die deutschen Bestimmungen eine vernünftige, praktikable Qualifizierung darstellen und daß ihre Folgen, die Arbeitnehmer in unbezahltem Urlaub benachteiligen, leicht zu umgehen seien. Dem kann ich mich nicht anschließen. Im Gegenteil ist die mögliche Rechtfertigung der Anwendung einer nationalen Bestimmung, die relativ leicht umgangen werden kann, besonders fraglich. Zudem ändert die Möglichkeit der Umgehung nichts daran, daß es in erster Linie Ausländer sein werden, die mit dem Arbeitgeber Umgehungsmöglichkeiten aushandeln müssen, wie etwa Vereinbarungen über eine Streckung des Lohnes, während Arbeitnehmer, deren Kinder in Deutschland wohnen, auf unbeschränkte Zeit unbezahlten Urlaub nehmen können, ohne ihren Anspruch auf Kindergeld zu verlieren.

32 In seinen Schlussanträgen in den Rechtssachen Stöber und Piosa Pereira führt Generalanwalt La Pergola aus, daß die dem BKGG innewohnende Diskriminierung nicht durch die Natur des Kindergeldes gerechtfertigt sei. Er sagt:(53)

"Die Funktion des Kindergeldes, seine Begründung, so kann man sagen, besteht darin, dem Arbeitnehmer eine finanzielle Unterstützung bei den Kosten zu gewähren, die ihm für den Unterhalt seiner eigenen Kinder entstehen. Diese Zielsetzung ist nicht per se, also begrifflich, in irgendeiner Weise mit dem Wohnsitz der Kinder verbunden, wie dies bei den im eigenen Hoheitsgebiet gewährten Sozialleistungen oder solchen, die anderen Zwecken dienen, der Fall ist, bei denen dieser Umstand mit Recht berücksichtigt werden kann. Im Gegenteil ... sind in Fällen, in denen der Familienangehörige nicht mehr im selben Land wie der Arbeitnehmer wohnt, vermutlich die Kosten, die er für dessen Unterhalt aufwendet, höher geworden. Und doch wird der Bezug dieser Leistungen, die der Familie insgesamt zustehen, durch die deutschen Rechtsvorschriften ungerechtfertigt eingeschränkt."

33 In der Sitzung versuchte Deutschland das BKGG als eine Leistung für Kinder zu rechtfertigen, die als generalisierte Sozialleistung die Lebensbedingungen von in Deutschland wohnhaften Kindern decken sollte (die Kosten der Kindererziehung hingen von den Lebenshaltungskosten im Mitgliedstaat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ab). Hierzu möchte ich der Ansicht von Generalanwalt La Pergola folgen. In den Rechtssachen Stöber und Piosa Pereira beschränkte sich der Gerichtshof darauf, folgendes auszuführen: "Da die Akte in den vorliegenden Rechtssachen nichts enthält, was diese unterschiedliche Behandlung objektiv rechtfertigen könnte, ist diese als diskriminierend einzustufen und daher mit Artikel 52 EG-Vertrag unvereinbar"(54).

34 Nach alledem steht für mich fest, daß es keine objektive Rechtfertigung für das Wohnsitzerfordernis im BKGG für Kindergeldansprüche von Gemeinschaftsangehörigen gibt, die, wie der Kläger, ihre gemeinschaftsrechtlichen Rechte nach Artikel 48 EG-Vertrag ausgeuebt haben und weiterhin ausüben, in Deutschland eine bezahlte Beschäftigung aufzunehmen und ihr nachzugehen.

D - Die zweite Frage

35 Die zweite Frage geht von der Annahme aus, daß Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a ungültig ist. Ich halte diese Bestimmung aus den angeführten Gründen (Nrn. 25 bis 28) nicht für ungültig. Daraus folgt jedoch nicht, daß der Anspruch von Wanderarbeitnehmern mit Wohnsitz in Deutschland auf Kindergeld unbeschränkt ist. In der Rechtssache Stöber und Piosa Pereira hat der Gerichtshof ausgeführt, Deutschland sei berechtigt, die Bestimmungen anzuwenden, die "unerläßlich sind, um insbesondere zu gewährleisten, daß die Leistungen tatsächlich für den Unterhalt unterhaltsberechtigter Kinder verwendet werden, und um eine Kumulierung solcher Leistungen zu verhindern"; diese Bestimmungen habe der Gemeinschaftsgesetzgeber "im vorliegenden Fall für die streitigen Zeiträume erlassen"(55). Der Gerichtshof hat offenkundig insbesondere an die Artikel 73 und 75 der Verordnung gedacht. Die Vorlage sagt nichts dazu aus, ob in Spanien Familienbeihilfen für die Kinder des Klägers gezahlt werden. Aus Artikel 75 der Verordnung folgt, daß ein Anspruchsführer wie der Kläger, wenn in Spanien Kindergeld gezahlt wird (Artikel 75 Absatz 1) oder zu zahlen ist, aber noch nicht beansprucht wird (Artikel 75 Absatz 2), vom zuständigen deutschen Träger nur den Betrag verlangen kann, um den das deutsche Kindergeld die entsprechende spanische Leistung übersteigt. Angesichts der offenkundigen Schwierigkeiten, die ein Träger wie im vorliegenden Fall die deutsche Kindergeldkasse mit der Wiedereinziehung von Leistungen hat, die gezahlt, aber nicht geschuldet waren, muß der Anspruchsführer glaubhaft machen, daß er in dem Mitgliedstaat, in dem seine Kinder wohnen, kein Kindergeld bezieht oder keinen Anspruch darauf hat. Angesichts der Pflicht zur Zusammenarbeit der zuständigen Behörden nach Artikel 84 der Verordnung ergibt sich jedoch, daß die zuständigen Behörden des Wohnsitzmitgliedstaats des Arbeitnehmers an diesen keine übermässigen Anforderungen stellen dürfen. Sie müssen also bedenken, daß die meisten Anspruchsführer mit dem einschlägigen Recht weder des Beschäftigungsmitgliedstaats noch des Mitgliedstaats des Wohnsitzes der Kinder notwendig vertraut sind. Kurz gesagt, die Ausübung eines Anspruchs, der einem Arbeitnehmer direkt aus Artikel 48 EG-Vertrag zusteht, darf durch übermässige Anforderungen der Verwaltung an Nachweisen nicht unwirksam gemacht werden.

36 Schließlich kann der Anspruch eines Wanderarbeitnehmers auf Gleichbehandlung bei Familienleistungen im Beschäftigungsmitgliedstaat im Falle unbezahlten Urlaubs nicht als unbeschränkt betrachtet werden. Eine blosse unbeschränkte Vereinbarung mit einem Arbeitgeber darf nicht die Wirkung haben, den Steuerzahlern des Beschäftigungsmitgliedstaats die Kosten von Familienleistungen für Personen aufzubürden, deren Verbindung mit dem Mitgliedstaat kaum mehr als eine Fiktion ist. Der Rat bezieht sich in seinen schriftlichen Erklärungen darauf, daß kurzer unbezahlter Urlaub hinnehmbar sei. In der mündlichen Verhandlung verwies der Kläger auf eine entsprechende Anwendung des Artikels 6 der Richtlinie 68/360/EWG(56). Da eine Unterbrechung des Wohnsitzes von bis zu sechs Monaten die nach der Richtlinie gewährte Aufenthaltserlaubnis nicht berühre, könne unbezahlter Urlaub von einer solchen Dauer auch den Anspruch eines Arbeitnehmers auf Gleichbehandlung unter Artikel 48 EG-Vertrag nicht berühren.

37 Ich halte die Analogie zwischen dem Aufenthaltsanspruch nach den Artikeln 48 und 52 EG-Vertrag einerseits und dem Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen gegen einen Gastmitgliedstaat andererseits nicht für überzeugend. Die letztere hat mögliche finanzielle Auswirkungen auf den Gastmitgliedstaat, die mit der ersteren nicht verbunden sind. In der Rechtssache Antonissen, in der der Gerichtshof ausführte, daß das Aufenthaltsrecht von Gemeinschaftsangehörigen zur Stellensuche in einem Mitgliedstaat eine Grundlage im EG-Vertrag habe(57), stimmte er Generalanwalt Darmon darin zu, daß "es keinen zwingenden Zusammenhang zwischen dem Anspruch auf Leistungen des Herkunftsmitgliedstaats bei Arbeitslosigkeit und dem Aufenthaltsrecht im Aufnahmemitgliedstaat" gibt(58). Ein stellensuchender Wanderarbeitnehmer befindet sich in einer anderen Lage als jemand wie der Kläger, der eine Stelle hat, aber Familienleistungen für in einem anderen Mitgliedstaat wohnende Kinder begehrt. Im ersten Fall wird der Sachverhalt immer dann überprüft, wenn das Recht auf weiteren Aufenthalt in Frage gestellt wird. Im zweiten Fall müssen die anwendbaren Bestimmungen transparent, objektiv und im vorhinein bekannt sein. Was Arbeitnehmer in der Lage des Klägers betrifft, die Kindergeld beantragen, so muß als Ausgangspunkt das anwendbare deutsche Recht genommen und gesagt werden, daß ein solcher Anspruchsführer seinen Anspruch auf die Leistung solange nicht verlieren sollte, wie er, wenn auch nur gegen Krankheit, in Deutschland versichert bleibt. Solange ein Gemeinschaftsangehöriger, der von seinem Recht Gebrauch gemacht hat, in einem anderen Mitgliedstaat eine Beschäftigung aufzunehmen, in dem Mitgliedstaat, in dem er die Beschäftigung aufgenommen hat, in einem echten, fortgesetzten Beschäftigungsverhältnis bleibt, bleibt er von Artikel 48 geschützt. Der Nachweis, daß ein echtes, fortgesetztes Beschäftigungsverhältnis weiterhin besteht, muß der Arbeitnehmer tragen, der unbezahlten Urlaub nimmt. Letztendlich muß freilich das nationale Gericht, da es als einziges den Sachverhalt würdigen kann, im Einzelfall entscheiden, ob ein solches Beschäftigungsverhältnis fortbesteht.

IV - Antrag

38 Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die Fragen des Bundessozialgerichts wie folgt zu beantworten:

Anhang I Abschnitt I Unterabschnitt C Buchstabe a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbständige und deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ist mit den Artikeln 48 und 51 EG-Vertrag vereinbar. Eine nationale Bestimmung, die den Anspruch auf Kindergeld davon abhängig macht, daß die Kinder des Anspruchsführers in dem Mitgliedstaat, in dem das Kindergeld beantragt wird, einen Wohnsitz oder ihren ständigen Aufenthalt haben, darf nicht auf Arbeitnehmer angewandt werden, die unter Artikel 48 EG-Vertrag fallen und die in diesem Mitgliedstaat weiter in einem echten, fortgesetzten Beschäftigungsverhältnis stehen, auch wenn sie unbezahlten Urlaub genommen haben, soweit eine solche Anwendung dazu führen würde, daß solche Arbeitnehmer für volle Kalendermonate im Rahmen längerer Zeiten unbezahlten Urlaubs unter Umständen keinen Anspruch auf Kindergeld hätten, unter denen andere Arbeitnehmer, deren Kinder in diesem Mitgliedstaat wohnen, einen solchen Anspruch haben. Die zuständigen Behörden des Mitgliedstaats, in dem der Anspruch geltend gemacht wird, können gemeinschaftsrechtliche Regeln analog anwenden, die erforderlich sind, um insbesondere sicherzustellen, daß das beantragte Kindergeld in der Tat zum Unterhalt unterhaltsberechtigter Kinder verwendet wird, und um Überschneidungen bei den Zahlungen zu vermeiden.

(1) - ABl. L 149, S. 2. Die Vorlage betrifft die Fassung der Verordnung, die nach den Änderungen durch die Verordnung (EWG) Nr. 3427/89 des Rates vom 30. Oktober 1989 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbständige und deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, ABl. 1989, L 331, S. 1 (Verordnung von 1989) gilt. Diese Verordnung wurde häufig geändert; kürzlich wurde eine geänderte und auf den neuesten Stand gebrachte konsolidierte Fassung erlassen, siehe Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 zur Änderung und Aktualisierung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbständige und deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, ABl. 1997, L 28, S. 1. Die Bestimmungen, um die es in der Vorlage geht, wurden jedoch durch die Verordnung Nr. 118/97 nicht geändert.

(2) - Die Verordnung (EWG) Nr. 1390/81 des Rates vom 12. Mai 1981 zur Ausdehnung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, auf die Selbständigen und ihre Familienangehörigen, ABl. L 143, S. 1 (Verordnung von 1981), mit der die von der Verordnung in ihrer ursprünglichen Fassung für Arbeitnehmer eingeführte Regelung auf Selbständige erstreckt wurde, schloß ursprünglich Artikel 73 aus.

(3) - BGBl. I S. 265.

(4) - BGBl. I S. 582.

(5) - Vgl. § 104 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 AFG.

(6) - Vgl. § 104 Absatz 1 Satz 3 AFG.

(7) - RGBl. I S. 509; Neufassung vom 15. Dezember 1924, RGBl. I S. 799.

(8) - Anstelle dieser Bestimmung trat nach dem streitigen Sachverhalt § 192 des Sozialgesetzbuchs vom 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477, wonach die Mitgliedschaft während unbezahlten Urlaubs bis zu einem Monat erhalten bleibt.

(9) - Rechtssache 41/84, Pinna/Caisse d'allocations familiales de la Savoie, Slg. 1986, 1.

(10) - Verwiesen wird auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 39/86, Lair/Universität Hannover, Slg. 1988, 3161, wo der Gerichtshof in Randnrn. 31 ff. entschied, daß er Wanderarbeitnehmer selbst dann erfasse, wenn sie in keinem Arbeitsverhältnis mehr stuenden, aber ein Studium aufgenommen hätten, das zu ihrer früheren beruflichen Tätigkeit in Beziehung stehe.

(11) - Vgl. z. B. Pinna, Randnr. 20, und jüngstens Urteil vom 30. Januar 1997 in der Rechtssache C-340/94, E. J. M. de Jäck, Slg. 1997, I-0000, Randnr. 18.

(12) - Pinna, Randnr. 20.

(13) - Pinna, Randnr. 23.

(14) - Siehe oben, Nr. 2.

(15) - Im englischen Text werden die beiden Gedankenstriche durch ein "or" getrennt. Der deutsche Text - Deutsch ist Verfahrenssprache - ist ebenso eindeutig; er verwendet das Wort "oder". Entsprechende Wörter werden auch in den anderen Sprachfassungen verwendet.

(16) - "Familienleistungen" sind in Artikel 1 Buchstabe u Ziffer i definiert als "alle Sach- oder Geldleistungen, die zum Ausgleich von Familienlasten im Rahmen der in Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe h genannten Rechtsvorschriften bestimmt sind, jedoch mit Ausnahme der in Anhang II aufgeführten besonderen Geburtsbeihilfen". Nach ständiger Rechtsprechung ist damit eine Leistung erfasst, "wenn sie den Empfängern unabhängig von jeder auf Ermessensausübung beruhenden Einzelfallbeurteilung der persönlichen Bedürftigkeit aufgrund einer gesetzlich umschriebenen Stellung gewährt wird und sich auf eine der nach Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung ... ausdrücklich aufgezählten Risiken bezieht"; vgl. z. B. Urteil vom 10. Oktober 1996 in den verbundenen Rechtssachen C-245/94 und C-312/94, Höver und Zachow/Land Nordrhein-Westfalen, Slg. 1996, I-0000, Randnr. 18.

(17) - Generalanwalt van Gerven hat einmal bemerkt, die Länge und Kompliziertheit von Artikel 1 Buchstabe a seien auf die Notwendigkeit zurückzuführen, im Hinblick auf die Anwendung der Verordnung einen einheitlichen Begriff des "Arbeitnehmers" für eine grosse Zahl von Systemen der sozialen Sicherheit zu verwenden; vgl. Nr. 6 seiner Schlussanträge in der Rechtssache 388/87, Bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging/Warmerdam-Steggerda, Slg. 1989, 1203.

(18) - Urteil vom 23. Oktober 1986 in der Rechtssache 300/84 (Van Roosmalen, Slg. 1986, 3097, Randnr. 18).

(19) - Vgl. Nr. 20 der Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola vom 6. Juni 1996 zum Urteil vom 30. Januar 1997 in den verbundenen Rechtssachen C-4/95 und C-5/95, Stöber und Piosa Pereira, Slg. 1997, I-0000.

(20) - Die Kommission hat ihre schriftlichen Erklärungen am 1. Dezember 1995 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingereicht. Sie hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich an dem Ergebnis ihrer Erwägungen in den schriftlichen Erklärungen festgehalten.

(21) - Das Urteil erging vor der mündlichen Verhandlung in der vorliegenden Rechtssache am 10. Oktober 1996.

(22) - Randnr. 28 des Urteils.

(23) - Höver und Zachow, Randnr. 9.

(24) - Siehe Randnr. 29 des Urteils. In Nr. 54 seiner Schlussanträge geht Generalanwalt Jacobs auf die Frage ein, "ob Frau Höver, die zur Zeit des Sachverhalts selbst in Deutschland teilzeitbeschäftigt war, Artikel 73 aus eigenem Recht geltend machen kann". Diese Frage war bereits vom Gericht erster Instanz im Ausgangsverfahren verneint und vom vorlegenden Gericht in der Vorlagefrage nicht aufgeworfen worden.

(25) - Höver und Zachow, Randnr. 29 des Urteils; Hevorhebung nur hier.

(26) - Randnr. 7.

(27) - Randnr. 29.

(28) - Generalanwalt Jacobs hat zum Verhältnis von Artikel 1 Ziffer i und Anhang I keine endgültige Auffassung vertreten; vgl. Nr. 54 seiner Schlussanträge.

(29) - Siehe oben, Fußnote 19.

(30) - Vgl. Nr. 12 der Schlussanträge.

(31) - Siehe Randnr. 22 der Schlussanträge. In Randnr. 24 begründete er die Anwendung von Artikel 1 Buchstabe a Ziffer ii zum einen damit, daß die fragliche Regelung auf alle Einwohner unabhängig von ihrer Beschäftigung anwendbar sei, zum andern damit, daß Arbeitnehmer für die Zwecke der Gewährung der Familienleistungen weder pflichtversichert noch freiwillig versichert sein könnten.

(32) - Nr. 24 der Schlussanträge.

(33) - Er verweist auf die Schlussanträge des Generalanwalts Gand in der Rechtssache 19/68, De Cicco, Slg. 1968, 720, in der der Anwendungsbereich der (damaligen) Grundverordnung, nämlich der Verordnung Nr. 3 des Rates vom 16. Dezember 1958 über die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer (ABl. 1958, 30, S. 561/58) "durch ein sozialversicherungsrechtliches, nicht durch ein arbeitsrechtliches Merkmal bestimmt [wird], worin die ständig wachsende Selbständigkeit jenes Rechtsgebiets gegenüber diesem zum Ausdruck kommt": Slg. 1968, 720, 723.

(34) - Nr. 25 der Schlussanträge.

(35) - Die Bestimmung wurde durch Artikel 56 der Verordnung von 1981 eingefügt; wie es in der letzten Begründungserwägung dieser Verordnung heisst, erachtete der Gesetzgeber es als notwendig, in Anhang I "anzugeben, was unter den Begriffen $Arbeitnehmer` und $Selbständige` im Sinne der Verordnung ... zu verstehen ist, wenn für den Betreffenden ein System der sozialen Sicherheit maßgebend ist, das für alle Einwohner ... gilt"; siehe Nr. 28 der Schlussanträge.

(36) - Nr. 31 der Schlussanträge.

(37) - Dieses Urteil wurde am 30. Januar 1997, also nach der mündlichen Verhandlung in der vorliegenden Sache, verkündet.

(38) - Urteil Stöber und Piosa Pereira, Randnr. 29.

(39) - Randnr. 31.

(40) - Randnr. 32; Hevorhebung nur hier.

(41) - Randnr. 25.

(42) - Randnr. 21.

(43) - Das war auch die Auffassung von Generalanwalt La Pergola, wie sich aus dem in Fußnote 34 angeführten Zitat aus seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Stöber und Piosa Pereira klar ergibt.

(44) - Dort hieß es: "Ist ein deutscher Träger zuständiger Träger für die Gewährung von Familienleistungen nach Titel III Kapitel 7 der Verordnung, so gilt als Arbeitnehmer (Artikel 1 Buchstabe a) der Verordnung) eine Person, die für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist oder im Anschluß an diese Versicherung Krankengeld oder entsprechende Leistungen enthält." In der zwölften Begründungserwägung zur ursprünglichen Verordnung hatte es geheissen, obwohl "die Festlegung gemeinsamer Regeln für alle Mitgliedstaaten die beste Lösung gewesen [wäre] ... [und] dieses Ziel ... auch weiterhin angestrebt werden [muß]", seien "angesichts der sehr unterschiedlichen innerstaatlichen Rechtsvorschriften ... jedoch Lösungen zu wählen, die dieser Situation Rechnung" trügen.

(45) - Artikel 56 der Verordnung von 1981 verschob diese Bestimmung in den neuen Anhang I; der ursprüngliche Anhang V wurde Anhang VI, dessen Nr. 6 sich mit einer völlig anderen Frage befasst, um die es hier nicht geht. Die Verordnung von 1989 änderte die Anhänge der Verordnung nicht.

(46) - Randnr. 20.

(47) - Rechtssache 20/85 (Roviello, Slg. 1988, 2805, Randnr. 16). Nr. 15 erlaubte den deutschen Behörden, nur nach deutschen Rechtsvorschriften versicherungspflichtige Beschäftigungen zu berücksichtigen, wenn sie Erwerbsunfähigkeitsrenten festsetzten. Damit waren Wanderarbeitnehmer wie der Kläger Roviello benachteiligt, die in einem anderen Mitgliedstaat eine höhere Qualifikation erreicht hatten (Arbeit als Fliesenleger, die in Italien zu einer Handwerksqualifikation führen konnte) als sie sie nach ihrer deutschen Tätigkeit beanspruchen konnten (er arbeitete auch in Deutschland als Fliesenleger, was aber nach deutschem Recht nicht zu einer Anerkennung als Facharbeiter führte).

(48) - Nr. 37 der Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola in der Rechtssache Stöber und Piosa Pereira. In der mündlichen Verhandlung verwies Deutschland kurz auf die neuen nationalen Bestimmungen, die Anfang 1996 in Kraft traten. Hierzu verweise ich auf Fußnote 32 meiner Schlussanträge vom 24. Oktober 1996 in der Rechtssache C-59/95, Bastos Moriana, Slg. 1997, I-0000.

(49) - Randnr. 23. Der Gerichtshof hat jüngst für ein territorial beschränktes Bestattungsgeld ausgeführt: "Eine mittelbare Diskriminierung ist auch in Voraussetzungen zu sehen, bei denen die Gefahr besteht, daß sie sich besonders zum Nachteil von Wanderarbeitnehmern auswirken"; vgl. Rechtssache C-237/94, O'Flynn/Adjudication Officer, Slg. 1996, I-2617, Randnr. 18; Hervorhebung nur hier.

(50) - Generalanwalt La Pergola wies in Fußnote 30 seiner Schlussanträge in den Rechtssachen Stöber und Piosa Pereira auf Statistiken über Familienleistungen hin, die im Sitzungsbericht in der Rechtssache C-228/88, Bronzino, Slg. 1990, I-531, I-536, wiedergegeben waren. Sie zeigen, daß mehr als 17 % der Kinder von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten, die in Deutschland wohnen und Anspruch auf deutsche Familienleistungen haben, im Ausland wohnen, während Deutsche, deren Kinder im Ausland lebten, nur etwa 0,3 % der Anspruchsberechtigten ausmachten. In der Rechtssache O'Flynn/Adjudication Officer entschied der Gerichtshof, es brauche nicht nachgewiesen zu werden, daß die angefochtene Bestimmung tatsächlich einen wesentlich höheren Anteil an Wanderarbeitnehmern betreffe; vgl. Randnr. 21.

(51) - Vgl. Nr. 44 der Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola in den Rechtssachen Stöber und Piosa Pereira sowie Randnr. 38 des Urteils in dieser Sache. Obwohl der Gerichtshof als Begründung manchmal Hindernisse für die Freizuegigkeit anführt (vgl. etwa Randnr. 12 des Urteils Bronzino), liegt sie doch im wesentlichen in dem, was Generalanwalt Mancini in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Pinna ausgeführt hat, daß nämlich "das Kriterium $Wohnort` je nach der Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers unterschiedlich wirkt. Anders ausgedrückt, die Familie dessen, der in seinem Herkunftsland arbeitet, ist in der Regel vereint, die Familie des Wanderarbeitnehmers ist dagegen in der Regel auseinandergerissen"; Slg. 1986, 11. Siehe auch Randnr. 24 des Urteils in jener Rechtssache.

(52) - Randnrn. 37 und 38.

(53) - Nr. 47 der Schlussanträge.

(54) - Randnr. 39.

(55) - Randnr. 40.

(56) - Richtlinie 68/360/EWG des Rates vom 15. Oktober 1968 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257, S. 13).

(57) - Urteil vom 26. Februar 1991 in der Rechtssache C-292/89 (Antonissen, Slg. 1991, I-745). Der Gerichtshof entschied, daß sie im allgemeinen bis zu sechs Monaten bleiben könnten, aber auch länger, wenn "der Betroffene ... nach Ablauf dieses Zeitraums den Nachweis [erbringt], daß er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht" (Randnr. 21). Dieser Grundsatz wurde jüngst im Urteil vom 20. Februar 1997 in der Rechtssache C-344/95, Kommission/Belgien, Slg. 1997, I-0000, angewandt.

(58) - Randnr. 20; siehe auch Nr. 32 der Schlussanträge. Ein Arbeitsloser, der Leistungen bezieht und sich auf Stellensuche in einen anderen Mitgliedstaat begibt, hat nach Artikel 69 Absatz 1 der Verordnung im Gaststaat zumindest drei Monate Anspruch auf diese Leistungen.