SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

vom 20. Oktober 20051( )

Rechtssache C‑436/04

Léopold Henri van Esbroeck

gegen

Openbaar Ministerie

(Vorabentscheidungsersuchen des Hof van Cassatie [Belgien])

„Vorabentscheidungsfrage nach Artikel 35 EU – Schengen‑Besitzstand – Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen – Auslegung von Artikel 54 – Grundsatz ne bis in idem – Anwendung in zeitlicher Hinsicht – Begriff ‚dieselbe Tat‘ – Verbringung einer bestimmten Menge von Betäubungsmitteln und psychotropen Stoffen von einem Unterzeichnerstaat in einen anderen“

I – Einleitung

1. Der so genannte Schengen-Besitzstand umfasst:

a) das am 14. Juni 1985 in Schengen (Luxemburg) von den drei Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik unterzeichnete Übereinkommen betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen( );

b) das am 19. Juni 1990 von denselben Vertragsparteien unterzeichnete Übereinkommen zur Durchführung des vorgenannten Übereinkommens (im Folgenden: Durchführungsübereinkommen)( );

c) die Protokolle und die Übereinkommen über den Beitritt anderer Mitgliedstaaten, die Erklärungen und Maßnahmen des mit dem Übereinkommen geschaffenen Exekutivausschusses sowie die Maßnahmen, die von den Einrichtungen erlassen wurden, denen der Exekutivausschuss Entscheidungsbefugnisse einräumt( ).

2. Das dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beigefügte Protokoll (Nr. 2) (im Folgenden: Protokoll) bezieht den genannten Regelungskomplex in den Rahmen der Union ein und gilt nach Artikel 2 Absatz 1 Unterabsatz 1 ab dem Inkrafttreten des Vertrages von Amsterdam (1. Mai 1999) in den dreizehn in Artikel 1 aufgeführten Mitgliedstaaten, zu denen das Königreich Belgien( ) gehört.

3. Artikel 6 des Protokolls bindet die Republik Island und das Königreich Norwegen, für die der Besitzstand seit dem 25. März 2001 gilt, hinsichtlich dessen Umsetzung und Entwicklung( ).

4. Das Vorabentscheidungsersuchen des Hof van Cassatie (Belgien) bietet dem Gerichtshof zum dritten Mal( ) die Gelegenheit, Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens auszulegen, in dem der Grundsatz ne bis in idem niedergelegt ist, sowie seine Anwendung in zeitlicher Hinsicht zu prüfen und den Begriff „idem“ zu konkretisieren.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Das Recht der Europäischen Union

5. Der rechtliche Besitzstand von Schengen zielt nach der Präambel des genannten Protokolls darauf ab, die europäische Integration zu vertiefen und insbesondere der Europäischen Union die Möglichkeit zu geben, sich schneller zu einem Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zu entwickeln.

6. Auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 1 des Protokolls hat der Rat am 20. Mai 1999 die Beschlüsse 1999/435/EG und 1999/436/EG erlassen, mit denen er den Schengen‑Besitzstand definiert und nach den einschlägigen Bestimmungen des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft und des Vertrages über die Europäische Union die Rechtsgrundlage der zu diesem Besitzstand gehörenden Bestimmungen festlegt( ).

7. Aus Artikel 2 und Anhang A des letztgenannten Beschlusses ergibt sich, dass die Artikel 54 und 58 des Durchführungsübereinkommens ihre Grundlage in den Artikeln 34 EU und 31 EU haben, die zu Titel VI mit der Bezeichnung „Bestimmungen über die polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit in Strafsachen“ gehören.

8. Die genannten Artikel des Durchführungsübereinkommens bilden das Kapitel 3, „Verbot der Doppelbestrafung“, in Titel III, „Polizei und Sicherheit“.

9. Artikel 54 sieht vor:

„Wer durch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, darf durch eine andere Vertragspartei wegen derselben Tat nicht verfolgt werden, vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann.“

10. Artikel 71, der in Kapitel 6, „Betäubungsmittel“, des Titels III steht, hat seine Rechtsgrundlage in den genannten Artikeln 34 EU und 31 EU und darüber hinaus in Artikel 30 EU. Seine ersten beiden Absätze lauten:

„(1) Die Vertragsparteien verpflichten sich, in Bezug auf die unmittelbare oder mittelbare Abgabe von Suchtstoffen und psychotropen Stoffen aller Art einschließlich Cannabis und den Besitz dieser Stoffe zum Zwecke der Abgabe oder Ausfuhr unter Berücksichtigung der bestehenden Übereinkommen der Vereinten Nationen … alle notwendigen Maßnahmen zu treffen, die zur Unterbindung des unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln erforderlich sind.

(2) Unbeschadet der Artikel 74, 75 und 76 verpflichten sich die Vertragsparteien, die unerlaubte Ausfuhr von Betäubungsmitteln aller Art einschließlich Cannabis-Produkten sowie den Verkauf, die Verschaffung und die Abgabe dieser Mittel mit verwaltungsrechtlichen und strafrechtlichen Mitteln zu unterbinden.“( )

B – Die Übereinkommen der Vereinten Nationen

11. Artikel 36 des am 30. März 1961 in New York unterzeichneten Einheits‑Übereinkommens über die Betäubungsmittel sieht vor:

„(1) Jede Vertragspartei trifft vorbehaltlich ihrer Verfassungsordnung die erforderlichen Maßnahmen, um jedes gegen dieses Übereinkommen verstoßende Anbauen, Gewinnen, Herstellen, Ausziehen, Zubereiten, Besitzen, Anbieten, Feilhalten, Verteilen, Kaufen, Verkaufen, Liefern – gleichviel zu welchen Bedingungen –, Vermitteln, Versenden – auch im Durchfuhrverkehr –, Befördern, Einführen und Ausführen von Suchtstoffen sowie jede nach Ansicht der betreffenden Vertragspartei gegen dieses Übereinkommen verstoßende sonstige Handlung, wenn vorsätzlich begangen, mit Strafe zu bedrohen sowie schwere Verstöße angemessen zu ahnden, insbesondere mit Gefängnis oder sonstigen Arten des Freiheitsentzugs.

(2) Jede Vertragspartei gewährleistet vorbehaltlich ihrer Verfassungsordnung, ihres Rechtssystems und ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften,

a) i) dass jeder der in Absatz 1 aufgeführten Verstöße, wenn in verschiedenen Staaten begangen, als selbständiger Verstoß gilt,

…

(3) Dieser Artikel beeinträchtigt nicht die im Strafrecht der betreffenden Vertragspartei enthaltene Bestimmung über die Gerichtsbarkeit.

(4) Unberührt von diesem Artikel bleibt der Grundsatz, dass hinsichtlich der darin bezeichneten Verstöße die Bestimmung der Tatbestandsmerkmale, die Strafverfolgung und die Ahndung im Einklang mit dem innerstaatlichen Recht einer Vertragspartei zu erfolgen hat.“

12. Artikel 22 des 1971 geschlossenen Übereinkommens über psychotrope Stoffe entspricht inhaltlich im Wesentlichen Artikel 36 des Übereinkommens von 1961.

III – Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen

13. Der belgische Staatsbürger Van Esbroeck wurde vom Bergens tingrett (erstinstanzliches Gericht Bergen [Norwegen]) am 2. Oktober 2000 wegen am 1. Juni 1999 begangener unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

14. Nachdem er die Hälfte der Strafe verbüßt hatte und auf Bewährung entlassen worden war, kehrte er nach Belgien zurück, wo am 27. November 2002 ein Strafverfahren eröffnet wurde, in dem er beschuldigt wurde, am 31. Mai 1999 die Stoffe ausgeführt zu haben, die er einen Tag später nach Norwegen eingeführt hatte; die Correctionele Rechtbank Antwerpen verurteilte ihn mit Urteil vom 19. März 2003 zu einem Jahr Gefängnis; dieses Urteil wurde in der Rechtsmittelinstanz durch Beschluss des Hof van Beroep Antwerpen vom 9. Januar 2004 bestätigt.

15. Der Betroffene legte Kassationsbeschwerde ein und berief sich auf einen Verstoß gegen den in Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens niedergelegten Grundsatz ne bis in idem.

16. Der Hof van Cassatie hat dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens dahin auszulegen, dass er vor einem belgischen Gericht auf eine Person Anwendung finden kann, die in Belgien nach dem 25. März 2001 vor einem Strafgericht wegen derselben Taten strafrechtlich verfolgt wurde, derentwegen sie durch Urteil eines norwegischen Strafgerichts am 2. Oktober 2000 verurteilt worden war und für die die verhängte Strafe oder Maßregel bereits vollstreckt worden war, wenn nach Artikel 2 Absatz 1 des Übereinkommens vom 18. Mai 1999 zwischen dem Rat der Europäischen Union, der Republik Island und Norwegen über die Assoziierung Islands und Norwegens bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands u. a. Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens von Norwegen erst mit Wirkung vom 25. März 2001 durchgeführt und angewandt werden sollte?

2. Falls die erste Frage bejaht wird, muss Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens in Verbindung mit Artikel 71 dieses Übereinkommens dahin ausgelegt werden, dass die strafbaren Handlungen des Besitzes zum Zweck der Ausfuhr und Einfuhr, die sich auf dieselben Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe aller Art einschließlich Cannabis beziehen und die in verschiedenen Staaten, die das Durchführungsübereinkommen unterzeichnet haben oder in denen der Schengen-Besitzstand durchgeführt und angewandt wird, als Ausfuhr oder Einfuhr strafrechtlich verfolgt werden, als „dieselbe Tat“ im Sinne des genannten Artikels 54 angesehen werden?

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

17. Herr Van Esbroeck, die Kommission sowie die niederländische, die tschechische, die österreichische, die polnische und die slowakische Regierung haben im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren schriftliche Erklärungen eingereicht; die Vertreter der vier Erstgenannten haben an der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2005 teilgenommen und sich dort mündlich geäußert.

V – Erörterung der Vorlagefragen

A – Natur und Grundlage des Grundsatzes ne bis in idem

18. In den bereits erwähnten Schlussanträgen in den Rechtssachen Gözütok und Brügge (Nrn. 48 ff.) habe ich darauf hingewiesen, dass Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens ein authentischer Ausdruck des Grundsatzes ist, der es verbietet, dass eine Person wegen derselben rechtswidrigen Handlung mehr als einmal strafrechtlich verfolgt und gegebenenfalls bestraft wird, weil dies eine unzulässige doppelte Geltendmachung des Strafanspruchs wäre.

19. Ich habe dann weiter ausgeführt, dass dieser Grundsatz auf zwei Pfeilern eines jeden Rechtssystems beruht: der Rechtssicherheit und der Gerechtigkeit. Der betreffende Täter muss wissen, dass er mit der Vollstreckung der Strafe seine Schuld gebüßt hat, ohne eine erneute Bestrafung befürchten zu müssen. Im Fall eines Freispruchs muss er sicher sein, dass kein weiteres Verfahren zu seiner erneuten Verfolgung eingeleitet wird.

20. Außerdem darf man nicht außer Betracht lassen, dass jede Strafe einen doppelten Zweck verfolgt, die Vergeltung und die Abschreckung. Die Strafe soll ein Verhalten ahnden und den Täter sowie etwaige andere Täter von der Durchführung rechtlich verwerflicher Handlungen abschrecken. Sie muss dazu im Verhältnis stehen und ein angemessenes Gleichgewicht wahren, damit sie Vergeltung für das bestrafte Verhalten ist und gleichzeitig als Beispiel dient. Der Grundsatz der Gerechtigkeit, dessen Verwirklichung das Verhältnismäßigkeitsprinzip dient, verbietet daher eine Kumulation von Strafen.

21. Das Verbot der Doppelbestrafung beruht somit auf zwei Grundlagen. Zum einen ist es ein Ausdruck des gerichtlichen Rechtsschutzes des Bürgers gegenüber der Strafgewalt, der sich aus dem Recht auf ein ordnungsgemäßes Verfahren und einen fairen Prozess ableitet( ), das in einigen am Schengen-Besitzstand beteiligten Staaten Verfassungsrang besitzt( ). Zum anderen ist es ein strukturelles Erfordernis des Rechtssystems im Hinblick auf die Beachtung der Rechtskraft( ).

22. Bei der Beantwortung der Fragen des Hof van Cassatie muss man sich von dieser Dualität leiten lassen und gleichzeitig den Zweck des Artikels 54 des Durchführungsübereinkommens beachten.

B – Zweck des Grundsatzes ne bis in idem im Rahmen des Schengen‑Besitzstands

23. Die genannte Bestimmung( ), die dem Grundsatz ne bis in idem internationale Gültigkeit verleiht, enthält eine Regel, die der europäischen Integration dient, indem sie einen gemeinsamen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts schafft.

24. Die schrittweise Abschaffung der Grenzkontrollen bedeutet einen unvermeidlichen Schritt in Richtung dieses gemeinsamen Raumes, selbst wenn diese Beseitigung von administrativen Hindernissen allen zugute kommt, auch denjenigen, die die Verringerung der Überwachung ausnutzen, um ihre rechtswidrigen Tätigkeiten auszuweiten.

25. Eine verstärkte Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten, insbesondere in den Bereichen Polizei und Sicherheit, ist daher unerlässlich; die Mitgliedstaaten werden so zu Protagonisten der Verbrechensbekämpfung in der gesamten europäischen Gesellschaft und tragen zur Stabilität der Ordnung bei. Diese gesteigerte Schlagkraft bei der Verfolgung von Verstößen muss jedoch ohne Schmälerung der in einer demokratischen rechtsstaatlichen Gesellschaft unveräußerlichen Garantien erreicht werden.

26. Zu diesem letztgenannten Bestreben trägt Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens bei, der nach den bereits erwähnten Urteilen Gözütok und Brügge sowie Miraglia den freien Verkehr der Bürger innerhalb der Union gewährleistet (Randnrn. 38 bzw. 32), was in Artikel 2 Absatz 1 vierter Gedankenstrich EU als Ziel angeführt wird.

C – Die Anwendung des Artikels 54 des Durchführungsübereinkommens in zeitlicher Hinsicht (erste Vorlagefrage)

27. Der Schengen‑Besitzstand ist für Belgien seit dem 1. Mai 1999 und für Norwegen seit dem 25. März 2001 bindend. Der Herr Van Esbroeck zur Last gelegte Vorgang spielte sich am 31. Mai und 1. Juni 1999 ab; Herr Van Esbroeck wurde dafür am 2. Oktober 2000 in Norwegen als Täter einer strafbaren Handlung der illegalen Einfuhr von verbotenen Stoffen verurteilt und am 19. März 2003 in Belgien wegen unerlaubter Ausfuhr derselben Waren.

28. Angesichts dieses zeitlichen Ablaufs fragt das vorlegende Gericht, ob das in Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens geregelte Doppelbestrafungsverbot, das in Norwegen bei Erlass des Urteils nicht in Kraft war, eine spätere Bestrafung in Belgien verhindern könne.

29. Es ist festzustellen, dass der Schengen‑Besitzstand keine spezifische Bestimmung über das Inkrafttreten des Artikels 54 des Durchführungsübereinkommens oder dessen Auswirkungen in zeitlicher Hinsicht enthält.

30. Die Beantwortung der Auslegungsfrage des vorlegenden Gerichts, zu der alle Beteiligten des Vorabentscheidungsverfahrens mit Ausnahme der slowakischen Regierung dieselbe Ansicht vertreten, ergibt sich ohne weiteres aus dem Wesen und den Grundlagen des Grundsatzes ne bis in idem.

31. Als individuelles materielles Recht ausgestaltet, das dazu dienen soll, dass niemand, der eine Rechtsverletzung begangen und seine Schuld gebüßt hat, nochmals verfolgt und bestraft wird, erhält dieser Grundsatz seine volle Ausprägung, wenn diese Voraussetzungen vorliegen, denn in diesem Moment entsteht als Kehrseite der Medaille die Verpflichtung der öffentlichen Gewalt, sich jeglicher Verfolgungshandlungen zu enthalten. Eine frühere endgültige Verurteilung ist somit Voraussetzung dafür, dass der in Rede stehende Grundsatz ins Spiel kommt.

32. Die belgische Justiz hat nun, obwohl eine Verurteilung im Ausland erfolgt war, zu einem Zeitpunkt ein Verfahren gegen Herrn Van Esbroeck eingeleitet und eine Strafe gegen ihn verhängt, in dem Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens für beide Staaten bindend war. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, den Hof van Cassatie darauf hinzuweisen, dass die in Rede stehende Bestimmung in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens gilt.

33. In den bereits angeführten Schlussanträgen in den Rechtssachen Gözütok und Brügge habe ich darauf hingewiesen, dass das Doppelbestrafungsverbot keine Verfahrensregel ist, sondern vielmehr ein wesentliches Recht in die Rechtssysteme einfügt, die – ebenso wie bei den Partnern der Europäischen Union – darauf beruhen, dass dem Einzelnen gegenüber der öffentlichen Gewalt eine Reihe von Rechten und Freiheiten zuerkannt wird( ). Daher ist, auch wenn man davon ausginge, dass für die Zwecke des genannten Grundsatzes im zweiten Verfahren der zum Zeitpunkt des ersten Verfahrens oder sogar der zum Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung geltende rechtliche Rahmen zugrunde zu legen ist, nach einem grundlegenden in diesen Rechtssystemen allgemein anerkannten Axiom der Kriminalpolitik rückwirkend der aktuelle rechtliche Rahmen anzuwenden, da er für den Angeklagten vorteilhafter ist.

34. Versteht man Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens in prozessualer Hinsicht, führt dies zum selben Ergebnis, da derartige Regeln, vorbehaltlich ausdrücklicher entgegenstehender Vorschriften, Verfahren regeln, die nach ihrem Inkrafttreten eingeleitet werden, und das Ausgangsverfahren wurde in Belgien eröffnet, nachdem die genannte Bestimmung dort und in Norwegen bindend geworden war.

D – Definition des Begriffes „idem“ (zweite Vorabentscheidungsfrage)

1. Einleitende Erläuterungen

35. Das vorlegende Gericht bittet um Erläuterung der Bedeutung des Ausdrucks „dieselbe Tat“ in Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens.

36. Die Aufgabe, zu klären, ob ein bestimmter Sachverhalt, über den ein Strafverfahren eröffnet wird, mit dem eines früheren Verfahrens übereinstimmt, ist wesentlicher Bestandteil der Richtertätigkeit und steht nur dem Richter zu, der unmittelbar die Wirklichkeit kennt, auf die er seine Würdigung bezieht, unbeschadet einer Überprüfung durch eine zweite Instanz.

37. Der Gerichtshof muss somit der Versuchung widerstehen, sich an die Stelle dieses Richters zu setzen. Seine Aufgabe beschränkt sich darauf, Auslegungskriterien zu liefern, die unter Berücksichtigung der Grundlagen und des Zweckes der fraglichen Bestimmung die Richtung aufzeigen, die am besten dazu geeignet ist, eine einheitliche Behandlung im gesamten Gebiet der Europäischen Union zu erreichen.

38. Ich gebe an diesem Punkt der Prüfung zu, dass eine flüchtige Lektüre der zweiten Frage des Hof van Cassatie mich dazu verleitet hat, den Versuch einer Definition des unbestimmten rechtlichen Begriffes „dieselbe Tat“ zu unternehmen, um ausgehend vom Gemeinschaftsrecht einige eigenständige Leitlinien aufzustellen, aus denen sich ein allgemeines Kriterium für eventuelle zukünftige Fälle aufstellen lässt.

39. Dieses Unterfangen erwies sich – abgesehen davon, dass es vermessen war – als unmöglich, denn die Unvorhersehbarkeit der Kriminalpolitiken und das Wesen des Strafverfahrens erschweren allgemeingültige Konstruktionen; so kann eine Fragestellung, die für einige Straftatbestände oder bestimmte Beteiligungsformen sinnvoll ist, für andere unangebracht sein( ).

40. Es erscheint vernünftiger, einen mittleren Standpunkt einzunehmen und, ohne sich in den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens zu vertiefen, die besonderen Umstände des Falles abzuwägen, um dem nationalen Gericht mit einigen Regeln zu helfen, den Rechtsstreit im Einklang mit Sinn und Zweck der Bestimmung zu entscheiden, um deren Auslegung es im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren geht.

2. Die rein sachverhaltsbezogene Dimension des Begriffes

41. Dieser eklektische Ansatz ist aus der Frage des Hof van Cassatie erkennbar, mit der dieser erfahren möchte, ob die unerlaubte Verbringung von Betäubungsmitteln und psychotropen Stoffen zwischen zwei Ländern, die das Durchführungsübereinkommen unterzeichnet haben, für die Zwecke des Artikels 54 „dieselbe Tat“ darstellt oder ob vielmehr jeder Staat sie als eigenen Gesetzesverstoß bestrafen kann.

42. Die Bedeutung dieser Frage liegt auf der Hand, nicht so sehr wegen ihrer rechtlichen Komplexität, sondern eher, weil sich bei dieser Form von Kriminalität häufig ähnliche Vorgänge wiederholen. Die Rechtslehre hatte derartige Schwierigkeiten vorausgesagt( ), und die Wirklichkeit hat sie bestätigt( ).

43. Folglich ist die Bedeutung des zweiten Elements des Grundsatzes ne bis in idem genauer zu bestimmen; dabei sind drei verschiedene Sichtweisen möglich: das Anknüpfen allein an den Sachverhalt, das Abstellen auf die rechtliche Qualifizierung und die Schwerpunktsetzung bei den mit dem Straftatbestand geschützten Gütern.

44. Die sprachliche Betrachtung spricht eindeutig für die erste Möglichkeit. Die spanische Fassung des Durchführungsübereinkommens, in der es heißt „por los mismos hechos“, lässt keinen Raum für Zweifel; auch die deutsche, die französische, die englische, die italienische und die niederländische Fassung („wegen derselben Tat“, „pour les mêmes faits“, „for the same acts“, „per i medesimi fatti“ und „wegens dezelfde feiten“) sind eindeutig, denn sie beziehen sich alle auf das idem factum, das einem Verfahren unterworfene Gesamtgeschehen, das der Richter als historischen Vorgang zu würdigen und an das er die entsprechenden rechtlichen Folgen zu knüpfen hat.

45. Diese Ansicht wird bestärkt, wenn man die Grundlagen und den Sinn dieser fundamentalen Garantie für die Bürger betrachtet: Der freie Verkehr im Schengen-Raum erfordert, dass der für eine Tat Verantwortliche weiß, dass er sich, wenn er in einem Mitgliedstaat verurteilt wurde und die Strafe verbüßt hat oder gegebenenfalls endgültig freigesprochen wurde, in diesem Gebiet bewegen kann, ohne befürchten zu müssen, dass er in einem anderen Mitgliedstaat unter Berufung darauf verfolgt wird, dass das betreffende Verhalten in dessen Rechtsordnung einen eigenen Verstoß darstelle. Wäre dies möglich, würde das Ziel des Artikels 2 Absatz 1 vierter Gedankenstrich EU vereitelt und es würden innerhalb dieses Raumes so viele Hindernisse für die Freizügigkeit errichtet, wie es Strafsysteme gibt; diese haben im Übrigen trotz der Harmonisierungsbestrebungen der Rahmenbeschlüsse des Rates der Union starke nationale Ausprägungen.

46. Aus diesen Gründen ist auch das Kriterium des geschützten Rechtsguts zu verwerfen, da es so eng mit den gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten der staatlichen Kriminalpolitiken verknüpft ist, dass es eine Mehrfachbestrafung desselben Verhaltens ermöglichen und so das Ziel des Artikels 54 des Durchführungsübereinkommens vereiteln würde.

47. Würde nicht auf den reinen Sachverhalt, sondern auf die Rechtsverstöße oder die mit deren Verbot geschützten Werte abgestellt, würde der Grundsatz ne bis in idem auf internationaler Ebene niemals zur Wirkung gelangen( ).

48. Wahrscheinlich ist es diesem Umstand zuzuschreiben, dass, anders als der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte, der die Doppelbestrafung derselben „strafbaren Handlung“ verbietet (Artikel 14 Absatz 7) und das Protokoll Nr. 7 zur Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, das sich im selben Sinne auf die „Straftat“ bezieht (Artikel 4)( ) – beides Dokumente, die die nationale Dimension des Grundsatzes behandeln –, andere Verträge, die seine internationale Dimension betreffen, einen rein sachverhaltsbezogenen Standpunkt einnehmen( ). Die Initiative der Hellenischen Republik zur Annahme eines Rahmenbeschlusses des Rates über die Anwendung des „ne-bis-in-idem“-Prinzips( ) wandte ein ähnliches Kriterium an und definierte „idem“ als „die Tatsache, dass der zweiten strafbaren Handlung unabhängig von ihrer rechtlichen Einstufung ausschließlich derselbe oder im Wesentlichen selbe Sachverhalt zugrunde liegt“ (Artikel 1 Buchstabe e).

49. Im Übrigen haben die belgischen Ministerien für Innere Angelegenheiten und für Justiz am 10. Dezember 1998 ein Rundschreiben herausgegeben( ), in dem sie klarstellen, dass in Bezug auf Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens nicht die Identität der rechtlichen Qualifizierung, sondern die des Sachverhalts erforderlich sei( ). Manche belgischen Gerichte sind dieser Vorgabe gefolgt( ).

3. Der konkrete Fall des Ausgangsverfahrens

50. Die vorstehenden Überlegungen werden bestärkt, wenn man sie auf den streitigen Fall bezieht.

51. Es lässt sich nicht bestreiten, dass der Vorgang, für den Herr Van Esbroeck in Norwegen bestraft wurde, inhaltlich gesehen mit demjenigen übereinstimmt, auf den sich die Anklage und die Verurteilung in Belgien beziehen würden: die heimliche Verbringung einer bestimmten Menge von Drogen von einem Land in ein anderes während des 31. Mai und 1. Juni 1999. Dieser Vorgang wird in den beiden Staaten rechtlich unterschiedlich eingeordnet: In Belgien ist er eine Ausfuhr, in Norwegen eine Einfuhr der fraglichen unerlaubten Stoffe. Wird der Begriff „idem“ rein sachverhaltsbezogen bestimmt, ist Artikel 54 des Durchführungsabkommens auf Herr Van Esbroeck anwendbar, wird er jedoch auf die rechtliche Qualifizierung bezogen, ist eine Doppelbestrafung möglich.

52. Die letztgenannte Möglichkeit ist meiner Meinung nach aus drei Gründen zu verwerfen. Zunächst führt sie zu einer restriktiven Lösung, die mit der expansiven Kraft der grundlegenden Garantien des Einzelnen zum Schutz seiner Würde unvereinbar ist. Außerdem läuft sie dem erklärten Ziel des Artikels 54 des Durchführungsübereinkommens, den freien Verkehr der Bürger zu gewährleisten, zuwider, indem sie über denjenigen, die ihre Schuld gebüßt haben, das Damoklesschwert erneuter Bestrafungen schweben lässt, sollten sie den Geltungsbereich der Rechtsordnung, in der sie die Strafe verbüßt haben, verlassen. Schließlich ist es sarkastisch, in einem Gebiet von Einfuhr und Ausfuhr zu sprechen, in dem eine Rechtsordnung gilt, die im Wesentlichen gerade darauf abzielt, sowohl für Personen als auch für Waren die Grenzen abzuschaffen( ).

4. Artikel 71 des Durchführungsübereinkommens

53. Diese Bestimmung verpflichtet die Unterzeichnerstaaten, unter Berücksichtigung der Übereinkommen der Vereinten Nationen, insbesondere der Übereinkommen über Betäubungsmittel und psychotrope Stoffe, nach denen die gesetzwidrigen Handlungen, wenn sie in verschiedenen Ländern begangen wurden, als selbständige Verstöße zu betrachten sind (Artikel 36 bzw. 22), die notwendigen Maßnahmen zu treffen, die zur Unterbindung des illegalen Drogenhandels erforderlich sind.

54. Die genannten Bestimmungen scheinen die Ausführungen in den vorstehenden Nummern dieser Schlussanträge zu widerlegen, liest man sie jedoch sorgfältig, so zeigt sich, dass sie diese Ausführungen keineswegs in Frage stellen, sondern vielmehr bestätigen.

55. Artikel 71 schreibt den Staaten vor, im Rahmen von Schengen weiterhin uneingeschränkt gegen diese Form von Kriminalität vorzugehen, und knüpft insoweit erneut an die entsprechenden Übereinkommen der Vereinten Nationen an. Er hat allgemeine Bedeutung und stellt daher keine spezifische Begrenzung des Artikels 54 dar.

56. Die genannten Übereinkommen der Vereinten Nationen sind dabei in ihrem historischen und normativen Zusammenhang zu betrachten, denn die in den Artikeln 22 und 36 dieser Übereinkommen aufgestellte Verpflichtung für die Vertragsparteien, Maßnahmen zur Ahndung von für den fraglichen illegalen Handel relevanten Verhaltensweisen zu treffen, gilt nicht unbedingt, sondern lässt die in den jeweiligen Rechtssystemen vorgesehenen Einschränkungen unberührt. Da Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens Teil des jeweiligen Rechts der Unterzeichnerstaaten dieses Übereinkommens ist, wird seine Wirksamkeit durch die genannten Bestimmungen nicht beeinträchtigt.

57. Es darf auch nicht vergessen werden, dass die genannten Übereinkommen der Vereinten Nationen geschaffen wurden, um in Ermangelung einer einheitlichen Regelung in allen Ländern den unerlaubten Handel mit Drogen, Betäubungsmitteln und psychotropen Stoffen weltweit zu bekämpfen. Diese Sichtweise verleiht den genannten Artikeln 22 und 36 ihre wahre Bedeutung, denn die betreffenden Tatbestände können so, wenn sie in verschiedenen Vertragsstaaten verwirklicht wurden, in irgendeinem dieser Staaten verfolgt und bestraft werden, damit die Täter trotz eventueller Schwächen einiger Länder nicht straflos ausgehen. Im Schengen‑Raum, der, wie ich in den Schlussanträgen in den Rechtssachen Gözütok und Brügge (Nr. 124) ausgeführt habe und der Gerichtshof im Urteil vom 11. Februar 2003 (Randnr. 33) bestätigt hat, auf dem gegenseitigen Vertrauen der Mitgliedstaaten in ihre jeweiligen Strafrechtssysteme beruht( ), ergibt dieser Ansatz jedoch keinen Sinn.

58. Letztlich sollen die genannten Bestimmungen verhindern, dass ein Verhalten straffrei bleibt; wurde es jedoch bestraft, ist in Rechtsordnungen, die wie der Schengen‑Besitzstand die Regel ne bis in idem enthalten, eine erneute Verfolgung nicht möglich. Es besteht somit kein Widerspruch zwischen den beiden Regelungskomplexen.

59. Nach Artikel 54 des Durchführungsübereinkommens in Verbindung mit dessen Artikel 71 stellt somit die Verbringung derselben Betäubungsmittel oder psychotropen Stoffe aller Art einschließlich Cannabis zwischen zwei Staaten, die das Durchführungsübereinkommen unterzeichnet haben oder in denen der Schengen‑Besitzstand durchgeführt und angewandt wird, unabhängig von ihrer rechtlichen Qualifizierung in den jeweiligen Rechtsordnungen „dieselbe Tat“ im Sinne des genannten Artikels 54 dar.

VI – Ergebnis

60. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen des Hof van Cassatie (Belgien) wie folgt zu beantworten:

1. Artikel 54 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen findet in zeitlicher Hinsicht Anwendung, wenn nach seinem Inkrafttreten ein Strafverfahren in Bezug auf einen Sachverhalt eröffnet wird, über den bereits gerichtlich entschieden wurde; der Zeitpunkt des Erlasses des ersten Urteils ist dabei ohne Belang.

2. Nach Artikel 54 in Verbindung mit Artikel 71 dieses Durchführungsübereinkommens ist die Verbringung derselben Betäubungsmittel oder psychotropen Stoffe aller Art einschließlich Cannabis zwischen zwei Staaten, die das Durchführungsübereinkommen unterzeichnet haben oder in denen der Schengen‑Besitzstand durchgeführt und angewandt wird, unabhängig von der rechtlichen Qualifizierung dieses Verhaltens in den jeweiligen Rechtsordnungen als „dieselbe Tat“ anzusehen.