Aus den Erwägungsgründen 2 und 19 der Richtlinie 98/48 zur Änderung der Richtlinie 98/34 zum einen und Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34 zum anderen geht hervor, dass als Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 nur Dienste anzusehen sind, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Daraus lässt sich allerdings nicht schließen, dass eine Leistung wirtschaftlicher Art, die unentgeltlich erbracht wird, niemals einen „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 darstellen kann. Denn die Vergütung für einen Dienst, den ein Anbieter im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erbringt, wird nicht notwendig von denjenigen bezahlt, denen der Dienst zugutekommt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine unentgeltliche Leistung von einem Anbieter zu solchen Werbezwecken erbracht wird, da die Kosten dieser Tätigkeit dann in den Verkaufspreis dieser Güter oder Dienstleistungen einbezogen werden.

Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt in Verbindung mit Art. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und mit Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft in der durch Richtlinie 98/48 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass eine Leistung, die von dem Betreiber eines Kommunikationsnetzes erbracht wird und darin besteht, dass dieses Netz der Öffentlichkeit unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird, einen „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 darstellt, wenn diese Leistung von dem Anbieter zu Werbezwecken für von ihm verkaufte Güter oder angebotene Dienstleistungen erbracht wird.

Schließlich ist diese Vorschrift dahin auszulegen, dass die in Art. 14 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie vorgesehene Voraussetzung nicht im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie entsprechend gilt. Denn für die in diesen Bestimmungen vorgesehenen Haftungsausnahmen gelten je nach Art der jeweiligen Tätigkeit unterschiedliche Anwendungsvoraussetzungen. So sieht Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 insbesondere vor, dass die Haftungsausnahme zugunsten der Anbieter von Hosting nur eingreift, wenn diese, sobald sie von einer rechtswidrigen Information Kenntnis erlangen, unverzüglich tätig werden, um diese Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, wohingegen Art. 12 Abs. 1 dieser Richtlinie die dort vorgesehene Haftungsausnahme zugunsten von Diensteanbietern, die Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, nicht von einer solchen Voraussetzung abhängig macht.

Art. 12 Abs. 1 1. Halbsatz der Richtlinie 2000/31 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt in Verbindung mit Art. 2 Buchst. b dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass es keine anderen Anforderungen als die in dieser Bestimmung genannte gibt, denen ein Diensteanbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, unterläge.

Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 der Richtlinie 2000/31 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ist unter Berücksichtigung der Erfordernisse des Grundrechtsschutzes und der Regelungen der Richtlinien 2001/29 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft und 2004/48 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums dahin auszulegen, dass er grundsätzlich nicht dem Erlass einer Anordnung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, mit der einem Diensteanbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz, das der Öffentlichkeit Anschluss an das Internet ermöglicht, vermittelt, unter Androhung von Ordnungsgeld aufgegeben wird, Dritte daran zu hindern, der Öffentlichkeit mittels dieses Internetanschlusses ein bestimmtes urheberrechtlich geschütztes Werk oder Teile davon über eine Internettauschbörse („peer-to-peer“) zur Verfügung zu stellen, wenn der Diensteanbieter die Wahl hat, welche technischen Maßnahmen er ergreift, um dieser Anordnung zu entsprechen, und zwar auch dann, wenn sich diese Wahl allein auf die Maßnahme reduziert, den Internetanschluss durch ein Passwort zu sichern, sofern die Nutzer dieses Netzes, um das erforderliche Passwort zu erhalten, ihre Identität offenbaren müssen und daher nicht anonym handeln können, was durch das vorlegende Gericht zu überprüfen ist.

Es ist so, dass eine solche Anordnung, da sie zum einen gegen einen solchen Diensteanbieter eine Zwangswirkung entfaltet, die seine wirtschaftliche Tätigkeit beeinträchtigen kann, und zum anderen die Freiheit der Empfänger dieses Dienstes auf Zugang zum Internet einschränken kann, das durch Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union geschützte Recht des Anbieters auf unternehmerische Freiheit und das durch Art. 11 der Charta geschützte Recht der Empfänger auf Informationsfreiheit tangiert. Wenn jedoch mehrere unionsrechtlich geschützte Grundrechte einander widerstreiten, obliegt es den zuständigen innerstaatlichen Behörden oder Gerichten, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen diesen Rechten sicherzustellen.

In einer Situation, in der die Vorkehrungen, die der von einer Anordnung Betroffene in der Praxis ergreifen könnte, auf drei Maßnahmen beschränkt sind, nämlich darauf, sämtliche über einen Internetanschluss übermittelten Informationen zu überprüfen, den Anschluss abzuschalten oder ihn mit einem Passwort zu sichern, scheidet erstens die Überprüfung sämtlicher übermittelter Informationen von vornherein deshalb aus, weil sie Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 zuwiderläuft, wonach insbesondere Anbietern, die Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, keine allgemeine Verpflichtung zur Überwachung der von ihnen übermittelten Informationen auferlegt werden darf.

Hinsichtlich, zweitens, der Maßnahme einer vollständigen Abschaltung des Internetanschlusses, würde ihre Durchführung einen erheblichen Eingriff in die unternehmerische Freiheit des Betroffenen bedeuten, der, und sei es auch nur als Nebentätigkeit, eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, die darin besteht, Zugang zum Internet zu vermitteln, da ihm damit die Fortführung dieser Tätigkeit faktisch vollständig untersagt würde, um einer begrenzten Urheberrechtsverletzung abzuhelfen, ohne die Ergreifung von Maßnahmen in Betracht zu ziehen, die diese Freiheit in geringerem Maße beeinträchtigen. Hierin ist daher eine Maßnahme zu sehen, die nicht die Anforderung erfüllt, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den miteinander in Einklang zu bringenden Grundrechten sicherzustellen.

Was drittens die Maßnahme anbelangt, die in der Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort besteht, so ist sie zwar geeignet, sowohl das Recht des Anbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, auf unternehmerische Freiheit als auch das Recht der Empfänger dieses Dienstes auf Informationsfreiheit einzuschränken; gleichwohl verletzt sie als Erstes nicht den Wesensgehalt des Rechts des Anbieters von Netzzugangsdiensten auf unternehmerische Freiheit, da sie darauf beschränkt bleibt, in marginaler Weise eine technische Modalität für die Ausübung der Tätigkeit dieses Anbieters festzulegen.

Als Zweites erscheint eine solche Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses besteht, auch nicht geeignet, den Wesensgehalt des Rechts der Empfänger eines Internetzugangsdienstes auf Informationsfreiheit zu verletzen, weil sie von ihnen nur verlangt, sich ein Passwort geben zu lassen, wobei überdies vorauszusetzen ist, dass dieser Anschluss nur ein Mittel unter anderen für den Zugang zum Internet bildet.

Als Drittes erscheint, auch wenn die vom Adressaten einer Anordnung ergriffenen Maßnahmen streng zielorientiert sein müssen, eine von dem Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, ergriffene Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses besteht, nicht geeignet, die Möglichkeit des rechtmäßigen Zugangs zu Informationen zu beeinträchtigen, über die die Internetnutzer, die Dienste dieses Anbieters in Anspruch nehmen, verfügen, weil sie keine Sperrung einer Website bewirkt.

Als Viertes müssen die Maßnahmen, die vom Adressaten einer Anordnung bei deren Durchführung getroffen werden, hinreichend wirksam sein, um einen wirkungsvollen Schutz des betreffenden Grundrechts sicherzustellen, d. h., sie müssen bewirken, dass unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindert oder zumindest erschwert werden und dass die Internetnutzer, die die Dienste des Adressaten der Anordnung in Anspruch nehmen, zuverlässig davon abgehalten werden, auf die ihnen unter Verletzung des genannten Grundrechts zugänglich gemachten Schutzgegenstände zuzugreifen. Eine Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort besteht, kann die Nutzer dieses Anschlusses in der Tat davon abschrecken, ein Urheberrecht oder verwandtes Schutzrecht zu verletzen, soweit diese Nutzer ihre Identität offenbaren müssen, um das erforderliche Passwort zu erhalten, und damit nicht anonym handeln können, was durch das vorlegende Gericht zu überprüfen ist.

Da nach Angaben des vorlegenden Gerichts keine anderen Maßnahmen existieren, die mit dem Unionsrecht vereinbar wären, liefe die Auffassung, dass ein Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, seinen Internetanschluss nicht sichern muss, darauf hinaus, dem Grundrecht auf geistiges Eigentum jeden Schutz zu entziehen, was dem Gedanken eines angemessenen Gleichgewichts zuwiderliefe. Unter diesen Umständen ist eine Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort besteht, als erforderlich anzusehen, um einen wirksamen Schutz des Grundrechts auf Schutz des geistigen Eigentums zu gewährleisten. Daher ist die Maßnahme, die in der Sicherung des Anschlusses besteht, als geeignet anzusehen, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen dem Grundrecht auf Schutz des geistigen Eigentums einerseits und dem Recht des Diensteanbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, auf unternehmerische Freiheit sowie dem Recht der Empfänger dieses Dienstes auf Informationsfreiheit andererseits zu schaffen.

(Vgl. Rn. 82, 83, 85, 87-101, Tenor 6)