Schlußanträge des Generalanwalts



Schlußanträge des Generalanwalts

1. Im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren stellt der Oberste Patent- und Markensenat eine Frage nach der Auslegung von Art. 12 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken(2) . Der Vorlagebeschluss ist im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Verein Radetzky-Orden (im Folgenden: Radetzky-Orden) und der Bundesvereinigung Kameradschaft „Feldmarschall Radetzky“ (im Folgenden: BKFR) ergangen, dessen Gegenstand der Verfall der dem ideellen Verein BKFR zustehenden Marke mangels ernsthafter Benutzung ist. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob eine ernsthafte Benutzung einer Marke im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 vorliegt, wenn ein ideeller Verein die Marke auf Ankündigungen von Veranstaltungen, auf Geschäftspapieren und auf Werbematerial verwendet und seine Mitglieder beim Sammeln und Verteilen von Spenden entsprechende Ansteckzeichen tragen.

I – Einschlägiges Gemeinschaftsrecht

2. Art. 12 der Richtlinie 89/104 mit der Überschrift „Verfallsgründe“ bestimmt:

„(1) Eine Marke wird für verfallen erklärt, wenn sie innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in dem betreffenden Mitgliedstaat für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen …“

II – Einschlägiges nationales Recht

3. Gemäß § 10a des Markenschutzgesetzes 1970 (BGBl. 260/1970, im Folgenden: MSchG) wird als Benutzung eines Zeichens zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung insbesondere angesehen:

„1. das Zeichen auf Waren, auf deren Aufmachung oder auf Gegenständen, an denen die Dienstleistung ausgeführt wird oder ausgeführt werden soll, anzubringen,

2. unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,

3. Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen,

4. das Zeichen in den Geschäftspapieren, in Ankündigungen oder in der Werbung zu benutzen.“

4. § 33a Abs. 1 MSchG lautet:

„Jedermann kann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten oder gemäß § 2 Abs. 2 in Österreich Schutz genießenden Marke begehren, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt (§ 10a) wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann.“

III – Ausgangsverfahren und Vorlagebeschluss

5. Die BKFR ist ein ideeller Verein und vertreibt als solcher keine Waren und erbringt auch keine Dienstleistungen gegen Entgelt. Seine Tätigkeit besteht einerseits in der Pflege soldatischer Traditionen, wie der Veranstaltung von Heldengedenkfeiern, Gedenkmessen, Kameradschaftstreffen und der Pflege von Kriegerdenkmälern, andererseits im karitativen Wirken, wie dem Sammeln von Geld- und Sachspenden und ihrer Verteilung an Bedürftige.

6. Die BKFR ist Inhaberin von Wortbildmarken, die mit Priorität vom 22. Mai 1995 im Markenregister des Österreichischen Patentamts unter den Nrn. 161 744 bis 161 749 eingetragen wurden. Jede der Wortbildmarken wurde für Waren und Dienstleistungen in den nachstehenden nach dem Abkommen von Nizza vom 15. Juni 1957 über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken(3) (im Folgenden: Abkommen von Nizza) festgelegten Klassen eingetragen: 37: Pflege von Kriegsdenkmälern; 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Durchführen von Soldatentreffen; und 45 (ehemals 42): Karitatives Wirken für sozial Bedürftige. Mit Wirkung vom 31. Januar 2005 wurden auf Antrag der Markeninhaberin bei allen angefochtenen Marken in der Klasse 41 die Dienstleistungen „Erziehung; Ausbildung“ gelöscht.

7. Die BKFR hat einen „Radetzky-Orden“ gestiftet, in dessen Rahmen Orden und Ehrenzeichen verliehen werden, die den zu den Nrn. 161 745, 161 746, 161 748 und 161 749 registrierten Marken entsprechen. Auch das der zu Nr. 161 744 registrierten Marke entsprechende Ehrenschild und das der zu Nr. 161 746 registrierten Marke entsprechende Kappenemblem verleiht die BKFR an Mitglieder und auch an Gönner. Die Mitglieder tragen die Dekorationen bei den verschiedenen Veranstaltungen, beim Sammeln und bei der Übergabe von Geld- und Sachspenden. Die Marken sind auf Einladungen für Veranstaltungen, auf dem Briefpapier und auf Aussendungen des Vereins abgedruckt.

8. Mit Anträgen vom 17. August 2004 begehrte der Radetzky-Orden, die Marken gemäß § 33a MSchG wegen Nichtgebrauchs zu löschen. Die BKFR habe in den letzten fünf Jahren die Marken nicht im geschäftlichen Verkehr benutzt.

9. Am 21. April 2006 löschte das Österreichische Patentamt die Marken mit Wirkung vom 8. Januar 2001. Die BKFR legte gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamts Rechtsmittel beim Obersten Patent- und Markensenat ein.

10. Der Oberste Patent- und Markensenat hat mit Beschluss vom 27. Juni 2007, der am 27. September 2007 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist, das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 dahin auszulegen, dass eine Marke zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen (ernsthaft) benutzt wird, wenn ein ideeller Verein die Marke auf Ankündigungen von Veranstaltungen, auf Geschäftspapieren und auf Werbematerial verwendet und sie von seinen Mitgliedern beim Sammeln und Verteilen von Spenden in der Form verwendet wird, dass die Mitglieder entsprechende Ansteckzeichen tragen?

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

11. Der Radetzky-Orden, die BKFR, die Italienische Republik und die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Der Radetzky-Orden, die BKFR und die Kommission haben in der Sitzung vom 24. Juni 2008 mündliche Ausführungen gemacht.

V – Wesentliches Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

12. Der Radetzky-Orden macht geltend, dass eine Bejahung der Vorlagefrage zur Aushöhlung des Funktionszwecks des Markenrechts führen und das diesem Rechtsgebiet immanente Gebot der Rechtssicherheit untergraben würde. Nach Art. 5 der Richtlinie 89/104, in dem die sich aus dem Markenschutz ergebenden Rechte niedergelegt seien, sei der Markenrechtsschutz eng mit der Lieferung von Waren bzw. der Erbringung von Dienstleistungen im geschäftlichen Verkehr verknüpft. Eine „ernsthafte Benutzung“ im Sinne des Art. 12 der Richtlinie 89/104 könne nur bei Vorliegen einer geschäftlichen Tätigkeit oder entgeltlichen unternehmerischen Tätigkeit angenommen werden. Ausschließlich unentgeltliche Tätigkeiten würden vom Markenrechtsschutz nicht erfasst. Funktion einer Marke sei die Herkunftsgarantie für eine Ware oder eine Dienstleistung, um so die gleichbleibende Qualität der fraglichen Wirtschaftsleistung zu gewährleisten. Der Markenrechtsschutz gehe daher von einer Leistung aus, für die eine Gegenleistung erbracht werde.

13. Der Radetzky-Orden weist darauf hin, dass in der modernen Gesellschaft diverse karitative Vereine – wie Pflegedienste und Krankentransporte – entstanden seien, die ihre Leistung vordergründig kostenfrei erbrächten. In Wahrheit lebten diese Vereine aber von staatlichen Subventionen und Entgelten, seien wirtschaftlich tätig und befänden sich als Anbieter auf einem Markt im Wettbewerb. Sie entfalteten eine klare unternehmerische Tätigkeit mittels fest angestellten Personals. Das Prinzip Leistung/Gegenleistung sei hier anwendbar, auch wenn die Gegenleistung nicht von den konkret Hilfe in Anspruch nehmenden Menschen gezahlt werde, sondern vom System der sozialen Sicherheit, Krankenhäusern, der öffentlichen Hand usw. Wenn mit der Benutzung der Marke nicht das Ziel verfolgt werde, Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu erhalten oder zu gewinnen, müsse diese Benutzung als eine allein auf Verhinderung des Verfalls gerichtete Benutzung eingestuft werden.

14. Die BKFR trägt vor, dass wohltätige Organisationen (ideelle Vereine) auf ihrem Tätigkeitsgebiet untereinander im Wettbewerb stünden und daher im geschäftlichen Verkehr als Unternehmer handelten, auch wenn sie ihre Waren und Dienstleistungen Bedürftigen lediglich zur Verfügung stellten. Die Zeichen solcher Organisationen, d. h. Marken, Orden, Insignien, Embleme, dienten zur Unterscheidung der Herkunft der Waren und Dienstleistungen von denen anderer Organisationen. Des Weiteren komme die Verleihung von Marken darstellenden Orden und Auszeichnungen an außenstehende Personen einer Werbemaßnahme oder einem „Merchandising“ gleich, weil sie dazu diene, die Organisation bekannt zu machen.

15. Eine ernsthafte Benutzung sei nicht ausgeschlossen, wenn wohltätige Organisationen ihre Marken verwendeten, um darunter ihre Dienste anzubieten.

16. Nach Auffassung der BKFR liegt demzufolge nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 eine ernsthafte Benutzung einer Marke auch dann vor, wenn sie von einem gemeinnützigen Verein für Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, verwendet wird und wenn der Vertrieb der Waren bzw. die Erbringung der Dienstleistungen unentgeltlich und/oder unaufgefordert erfolgt.

17. Nach Ansicht der Italienischen Republik ist die vom Obersten Patent- und Markensenat vorgelegte Frage zu bejahen. Da eine Marke auch eintragen lassen könne, wer ein Unterscheidungszeichen im Rahmen einer produktiven oder wirtschaftlichen, aber nicht unternehmerischen Tätigkeit benutze oder zu benutzen beabsichtige, sei die Verwendung der Marke durch die BKFR als ernsthafte Benutzung anzusehen.

18. Nach Meinung der Kommission ist Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 in der Weise auszulegen, dass eine ernsthafte Benutzung einer Marke auch dann vorliegen kann, wenn die Marke für unentgeltlich erbrachte Dienstleistungen benutzt wird, sofern die Unentgeltlichkeit der Natur dieser Dienstleistungen entspricht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs(4) werde eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie auf dem Markt der durch sie geschützten Waren oder Dienstleistungen in einer Weise benutzt werde, die auf diesem Markt üblich sei, um Marktanteile für diese Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen. Daher seien alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Art der betreffenden Ware oder Dienstleistung, die Merkmale des jeweiligen Marktes sowie Umfang und Häufigkeit der Benutzung der Marke.

19. Die Kommission weist darauf hin, dass bestimmte Dienstleistungen – wie etwa die öffentliche Pflege von Traditionen oder karitative Tätigkeiten – ihrer Natur nach unentgeltlich erbracht würden. Unstreitig könne ein unterscheidungskräftiges Zeichen auch für solche Dienstleistungen als Marke geschützt werden. Daher stellte es einen Widerspruch dar, wenn bei der Frage der ernsthaften Benutzung nur eine Benutzung der Marke für entgeltlich erbrachte Dienstleistungen zu berücksichtigen wäre. Die Kommission führt aus, dass gemeinnützige Organisationen hinsichtlich Spenden im Wettbewerb miteinander stünden. Im Übrigen seien karitative Tätigkeiten in verschiedenen Klassen des Abkommens von Nizza ausdrücklich erwähnt, insbesondere in den Klassen 36, 41 (Unterricht für bedürftige Schüler) und 43 (karitative Unterbringung Obdachloser).

VI – Würdigung

20. Nach dem Vorlagebeschluss hängt die Entscheidung des beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreits davon ab, ob bestimmte Marken, die die BKFR als ideeller Verein hatte eintragen lassen, im Sinne von § 33a Abs. 1 MSchG ernsthaft benutzt wurden. Da § 33a Abs. 1 MSchG auf Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 beruht, stellt das vorlegende Gericht dem Gerichtshof die Frage, ob bestimmte Arten der Verwendung einer Marke durch einen ideellen Verein eine ernsthafte Benutzung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 darstellen.

21. Da die Eintragung eines Zeichens als Marke dem Markeninhaber gemäß Art. 5 der Richtlinie 89/104 umfassende ausschließliche Rechte gewährt, aufgrund deren er Dritten verbieten kann, die Marke ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wollte der Gemeinschaftsgesetzgeber sicherstellen, dass Marken für ihren bestimmungsgemäßen Zweck auch tatsächlich benutzt werden.(5)

22. Der Gerichtshof hat im Urteil Ansul ausgeführt, dass ernsthafte Benutzung eine tatsächliche Benutzung der Marke ist. Eine ernsthafte Benutzung der Marke setzt voraus, dass diese auf dem Markt der durch sie geschützten Waren oder Dienstleistungen benutzt wird(6) und nicht nur innerhalb des betreffenden Unternehmens.(7) Es muss sich um eine Benutzung handeln, die der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität einer Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden.(8)

23. Bei der Prüfung der Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, sind sämtliche Umstände zu berücksichtigen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird, insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen. Die Prüfung der Umstände des Einzelfalls kann es somit rechtfertigen, dass insbesondere die Art der betreffenden Ware oder Dienstleistung, die Merkmale des jeweiligen Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke berücksichtigt werden. So braucht die Benutzung der Marke nicht immer umfangreich zu sein, um als „ernsthaft“ eingestuft zu werden, da eine solche Einstufung von den Merkmalen der betreffenden Ware oder Dienstleistung auf dem entsprechenden Markt abhängt.(9)

24. Offenbar verwendet die BKFR die im Ausgangsverfahren streitigen Marken u. a. an Ansteckzeichen, die Mitgliedern und Gönnern der Vereinigung verliehen werden, sowie auf Ankündigungen von Veranstaltungen, auf Geschäftspapieren bzw. Briefpapier und auf Werbematerial der BKFR. Darüber hinaus werden die Marken von BKFR-Mitgliedern beim Sammeln und Verteilen von Spenden in der Form verwendet, dass die Mitglieder entsprechende Ansteckzeichen tragen. Laut Vorlagebeschluss vertreibt allerdings die BKFR keine Waren und erbringt auch keine Dienstleistungen gegen Entgelt.

25. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine ernsthafte Benutzung einer Marke durch einen ideellen Verein(10) vorliegt, sind meines Erachtens der Zweck(11), der Charakter der Tätigkeiten solcher Vereine sowie die Art und Weise zu berücksichtigen, in der sie Waren vertreiben oder Dienstleistungen erbringen. Diese Auffassung steht im Einklang mit den Urteilen Ansul und La Mer Technology, der zufolge die Frage, ob eine ernsthafte Benutzung einer Marke vorliegt, letztlich im Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände und insbesondere der Art und der Merkmale des Marktes, auf dem sie verwendet wird, zu beurteilen ist.(12)

26. Das vorlegende Gericht sieht das Tragen von eine Marke darstellenden Ansteckzeichen durch Mitglieder eines ideellen Vereins beim Sammeln und Verteilen von Spenden als eine ernsthafte Benutzung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 an. Es ist der Auffassung, dass mit dem Sammeln und Verteilen von Spenden eine Dienstleistung erbracht werde, bei der es zahlreiche „Anbieter“ gebe, die miteinander in Wettbewerb stünden.

27. Die Sichtweise, dass Vereinigungen ohne Gewinnerzielungszweck miteinander in Wettbewerb stehen, um Spenden aus der Öffentlichkeit zu erlangen, und damit beim Sammeln und Verteilen von Spenden im weiteren Sinne am geschäftlichen Verkehr teilnehmen bzw. eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, scheint mir grundsätzlich zutreffend zu sein. Meines Erachtens handelt es sich bei Vereinigungen ohne Gewinnerzielungszweck auch grundsätzlich um Marktteilnehmer, die Waren und Dienstleistungen erwerben bzw. in Anspruch nehmen und ihrerseits liefern bzw. erbringen.(13) Bestimmte ideelle Vereine in einem wirtschaftlichen oder geschäftlichen Rahmen zu betrachten, mag zwar unserer Vorstellung von solchen Vereinen zuwiderlaufen, ich halte es jedoch für unrealistisch(14) und ihren Tätigkeiten potenziell abträglich, wollte man das Wirtschafts- und Geschäftsumfeld, in dem sie tätig sind, vollkommen ignorieren.

28. Die Auffassung des Radetzky-Ordens, dass die rein ideelle Tätigkeit des Sammelns und Verteilens von Spenden markenrechtlich nicht schutzfähig sei, ist daher meines Erachtens unbegründet. Hierzu möchte ich u. a. bemerken, dass das „Sammeln von Spenden für Wohltätigkeitszwecke“ ausdrücklich in Klasse 36(15) des Abkommens von Nizza(16) aufgeführt ist. Außerdem teile ich nicht die Auffassung des Radetzky-Ordens, dass der Begriff „im geschäftlichen Verkehr“ im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 89/104, in dem die Rechte aus der Marke aufgezählt sind, eine Erbringung von Waren oder Dienstleistungen mit Gewinn oder auch nur für eine Gegenleistung voraussetzt. Die Frage, ob der Markeninhaber das Zeichen zum Zweck der persönlichen Bereicherung verwendet, ist daher für die Beurteilung, ob die Marke im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 ernsthaft benutzt wird, unerheblich.

29. Meines Erachtens dient die Verwendung einer Marke durch einen ideellen Verein beim Sammeln von Geldern aus der Öffentlichkeit und beim Verteilen dieser Gelder(17), sofern die Marke für diese Dienstleistungen eingetragen worden ist, dazu, den tatsächlichen oder potenziellen Spendern die Identität des fraglichen Vereins und den Verwendungszweck der Gelder kenntlich zu machen, und stellt daher eine ernsthafte Benutzung der Marke im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 dar.

30. Angesichts der Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil Ansul bin ich allerdings der Meinung, dass die Verwendung einer Marke durch einen ideellen Verein im zeitlichen oder sachlichen Zusammenhang der Ankündigung oder Bewerbung rein privater Feiern oder Veranstaltungen, an denen Mitglieder des Vereins teilnehmen, eine interne Verwendung dieser Marke und somit keine ernsthafte Benutzung einer Marke im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 darstellt. Dementsprechend halte ich auch das Verleihen von Ansteckzeichen mit der Marke an Mitglieder eines ideellen Vereins auf Versammlungen, von denen die Öffentlichkeit ausgeschlossen ist, für eine interne Verwendung einer Marke.(18) Darüber hinaus ist meiner Meinung nach bei einer Verwendung einer Marke auf Geschäftspapieren, die an die Mitglieder eines ideellen Vereins gerichtet sind, grundsätzlich von einer internen Verwendung der Marke auszugehen, die keine ernsthafte Benutzung einer Marke ist.(19) Die eingetragene Marke wird in diesen Fällen nämlich nur privat und nicht im geschäftlichen Verkehr verwendet.

VII – Ergebnis

31. Nach alldem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage wie folgt zu beantworten:

Art. 12 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist dahin auszulegen, dass eine Marke ernsthaft benutzt wird, wenn ein ideeller Verein die Marke u. a. auf Ankündigungen von öffentlichen Spendensammlungsveranstaltungen, beim Sammeln von Spenden aus der Öffentlichkeit und beim Verteilen von Spenden, auf an die Öffentlichkeit gerichteten Geschäftspapieren und auf Werbematerial für Spendenaufrufe an die Öffentlichkeit verwendet, sofern die Marke für diese Dienstleistungen eingetragen ist. Es ist somit Sache des Obersten Patent- und Markensenats, den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anhand dieser Hinweise zu beurteilen.

(1) .

(2) – ABl. 1989, L 40, S. 1.

(3) – Revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 und geändert in Genf am 28. September 1977.

(4) – Vgl. Urteil vom 11. März 2003, Ansul (C‑40/01, Slg. 2003, I‑2439, Randnrn. 35 bis 39), und Beschluss vom 27. Januar 2004, La Mer Technology (C‑259/02, Slg. 2004, I‑1159, Randnrn. 21 bis 26).

(5) – Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer hat in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Ansul (Urteil in Fn. 4 angeführt, Nr. 42) ausgeführt, dass es sich „[b]ei der Registrierung von Marken … nicht um eine bloße Hinterlegung von Zeichen [handeln kann], die man für den Fall, dass ein nichts Ahnender ihre Verwendung beabsichtigt, in der Hinterhand hält, um sie dann in zumindest spekulativer Absicht ins Spiel zu bringen“. Dementsprechend heißt es im achten Erwägungsgrund der Richtlinie 89/104, dass eingetragene Marken tatsächlich benutzt werden müssen, um nicht zu verfallen.

(6) – Zur Feststellung einer ernsthaften Benutzung bedarf es daher einer Prüfung der Benutzung eines Zeichens „für die Waren oder Dienstleistungen, für die [es] eingetragen ist“ (Hervorhebung nur hier) – vgl. Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 89/104. Benutzt daher der Markeninhaber das die Marke darstellende Zeichen für Waren oder Dienstleistungen, für die es nicht eingetragen ist, liegt meines Erachtens keine ernsthafte Benutzung der Marke vor.

(7) – Vgl. Urteil Ansul, in Fn. 4 angeführt, Randnrn. 35 und 37. Im Beschluss La Mer Technology, in Fn. 4 angeführt, Randnr. 20, hat der Gerichtshof ausgeführt, dass „die Aufrechterhaltung der Rechte des Inhabers der Marke deren ernsthafte Benutzung im geschäftlichen Verkehr auf dem Markt der Waren oder Dienstleistungen voraussetzt, für die sie in dem betreffenden Mitgliedstaat eingetragen worden ist“.

(8) – Vgl. Urteil Ansul, in Fn. 4 angeführt, Randnr. 36.

(9) – Vgl. Urteil Ansul, in Fn. 4 angeführt, Randnrn. 38 f.

(10) – Die Rechtsstellung von Vereinigungen ohne Gewinnerzielungszweck kann in den einzelnen Mitgliedstaaten jeweils unterschiedlich ausgestaltet sein. Soweit solche Vereinigungen dennoch Gewinne erzielen, werden diese grundsätzlich und von Ausnahmen abgesehen nicht an ihre Mitglieder ausgeschüttet. „Vereinigungen ohne Gewinnerzielungszweck“ können „gemeinnützige Vereinigungen“ sein, beide Begriffe sind jedoch nicht notwendig deckungsgleich.

(11) – Die Zwecke von Vereinigungen ohne Gewinnerzielungszweck lassen sich zwar abstrakt unmöglich abschließend aufzählen, jedoch kann man sagen, dass viele dieser Vereinigungen darauf ausgerichtet sind, an Privatpersonen, die nach bestimmten im Voraus festgelegten Kriterien ausgewählt werden, unentgeltlich oder zu einem vergünstigten Preis Waren zu liefern oder Dienstleistungen zu erbringen. (Eine Vereinigung ohne Gewinnerzielungszweck kann auch Tierschutz, Umweltschutz, Kulturförderung usw. zum Zweck haben. Außerdem ist nicht ausgeschlossen, dass solche Vereinigungen unter bestimmten Umständen Waren und Dienstleistungen zum üblichen Marktpreis anbieten.) Zur Verfolgung ihres Zwecks werden sich manche Vereinigungen ohne Gewinnerzielungszweck um Spenden, z. B. aus der Öffentlichkeit, bemühen. Falls die unentgeltliche oder vergünstigte Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen an Privatpersonen eingestellt wird, ist ferner nicht auszuschließen, dass diejenigen, die die Waren oder Dienstleistungen bisher erhalten haben, sich diese dann – zumindest in gewissem Umfang – auf dem Markt beschaffen. Denkbar ist auch, dass der Staat eingreift, um u. a. diese Waren und Dienstleistungen – zumindest teilweise – für die vorgenannten Begünstigten zu erwerben.

(12) – „Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die genannten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, hängt von mehreren Faktoren und von einer Einzelfallbeurteilung ab, die Sache des nationalen Gerichts ist. … [D]ie Eigenschaften des betroffenen Marktes, die einen unmittelbaren Einfluss auf die kaufmännische Strategie des Markeninhabers haben, [können] herangezogen werden, um die Ernsthaftigkeit der Benutzung zu beurteilen.“ Vgl. Beschluss La Mer Technology, in Fn. 4 angeführt, Randnrn. 22 f.

(13) – Vgl. oben, Fn. 11.

(14) – Man braucht sich nur den Begriff der Spendenmüdigkeit in Erinnerung zu rufen, um zu erkennen, dass sich Vereinigungen ohne Gewinnerzielungszweck in großer Zahl im Wettbewerb miteinander um das begrenzte Spendenaufkommen aus der Öffentlichkeit bemühen.

(15) – Es sei darauf hingewiesen, dass der Verweis auf Klasse 36 ausschließlich zur Verdeutlichung erfolgt, da die fraglichen Marken der BKFR offenbar nicht für diese Klasse eingetragen wurden. Vgl. oben, Nr. 6.

(16) – Es ist zu beachten, dass die Europäische Gemeinschaft zwar kein Unterzeichner des Abkommens von Nizza ist, doch richtet sich gemäß der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 303, S. 1) u. a. bei der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke die Klassifizierung der Waren und Dienstleistungen nach der Nizzaer Regelung. Des Weiteren haben sich gemäß Art. 5 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum – Protokoll 28 über geistiges Eigentum (ABl. 1994, L 1, S. 194) die Vertragsparteien verpflichtet, vor dem 1. Januar 1995 dem Abkommen von Nizza beizutreten. Somit sind offenbar alle Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Ausnahme Maltas und Zyperns Mitgliedsländer des Abkommens von Nizza. Gleichwohl sind Malta und Zypern auf der offiziellen Website der Weltorganisation für geistiges Eigentum unter den anderen Ländern aufgeführt, die die Nizzaer Klassifikation anwenden. Die Nizzaer Klassifikation ist daher ein System, das in allen Mitgliedstaaten tatsächlich angewandt wird und daher bei der Auslegung der Richtlinie 89/104 eine gewichtige Argumentationshilfe darstellt.

(17) – Etwa auf den Ansteckzeichen, die Spendern verliehen werden, auf Werbematerial für Spendensammlungsveranstaltungen, auf Geschäftspapieren, mit denen z. B. die Öffentlichkeit zu Spenden aufgerufen wird, oder in Form von Ansteckzeichen, die die Mitglieder des Vereins bei öffentlichen Spendensammlungen oder bei der Verteilung von Spenden tragen, usw.

(18) – Meines Erachtens kann die Verleihung von Ansteckzeichen oder Ehrenschildern mit einer Marke an Mitglieder eines ideellen Vereins auf Veranstaltungen, zu denen die Öffentlichkeit Zugang hat, eine ernsthafte Benutzung der Marke darstellen, wenn der Verleihungsakt z. B. dazu dient, die Tätigkeiten des Vereins bekannt zu machen und die Öffentlichkeit zu Spenden aufzurufen.

(19) – In derartigen Fällen wird das eingetragene Zeichen nicht als eine Marke benutzt, da die Öffentlichkeit ausgeschlossen ist.