Meiner Ansicht nach enthält das zitierte Urteil vom 23. Mai 1978 in der Rechtssache Hoffmann-La Roche/Centrafarm die Angaben, die notwendig sind, um das genannte Problem zu lösen. Ich weise darauf hin, daß die Vorabentscheidungsfragen sich auch in jenem Fall aus einem Sachverhalt ergaben, bei dem ein Arzneimittel aus Großbritannien in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt und vom Importeur neu verpackt worden war, wogegen die Tochtergesellschaft der multinationalen Gruppe, von der auch der britische Hersteller des Erzeugnisses abhängig war, aufgrund des deutschen Warenzeichenrechts Einspruch erhoben hatte. Das Umpacken hatte sich aber auf die gesamte Verpackung (Gläser und Schachteln) erstreckt, und der Importeur hatte auf die neue Verpackung das Markenzeichen des Herstellers aufgedruckt. Nachdem der Gerichtshof die Frage, um die es ging, präzisiert hatte (nämlich, „ob das Umpacken eines Markenerzeugnisses ... geeignet ist, den Originalzustand des Erzeugnisses zu beeinträchtigen“, Randnr. 9 der Entscheidungsgründe), erkannte er die Möglichkeit an, „daß das Umpacken unter Bedingungen erfolgt, die den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigen“, und fügte hinzu: „Dies kann zum Beispiel dann der Fall sein, wenn der Inhaber des Warenzeichens das Erzeugnis in einer doppelten Verpackung in den Verkehr gebracht hat und sich das Umpacken nur auf die äußere Umhüllung bezieht, während die innere Hülle unberührt bleibt ...“ (Randnr. 10 der Entscheidungsgründe). Im Tenor dieses Urteils hielt es der Gerichtshof für im Sinne von Artikel 36 Satz 1 EWG-Vertrag gerechtfertigt, „wenn sich der Inhaber eines in zwei Mitgliedstaaten gleichzeitig geschützten Warenzeichenrechts dagegen zur Wehr setzt, daß ein in einem dieser Staaten rechtmäßig mit dem Warenzeichen versehenes Erzeugnis nach dem Umfüllen in eine neue Pakkung, auf der das Warenzeichen durch einen Dritten angebracht wurde, in dem anderen Mitgliedstaat auf den Markt gebracht wird“; gleich danach führte der Gerichtshof aber aus: „Diese Abwehr stellt jedoch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 36 Satz 2 des Vertrages dar,

— wenn erwiesen ist, daß die Geltendmachung des Warenzeichenrechts durch den Inhaber unter Berücksichtigung des von ihm angewandten Vermarktungssystems zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitragen würde,

— wenn dargetan ist, daß das Umpakken den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigen kann,

— wenn der Inhaber des Warenzeichens vorher von dem Feilhalten des umgepackten Erzeugnisses unterrichtet wird und

— wenn auf der neuen Packung angegeben ist, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde.“

Von dieser Entscheidung muß man bei der Beantwortung der vom Landgericht Hamburg vorgelegten Fragen ausgehen. Stellen wir einstweilen die Frage der Abschottung der nationalen Märkte infolge der Ausübung des Warenzeichenrechts zurück, die Gegenstand der zweiten Frage ist. Im Hinblick auf die anderen drei in dem Urteil angegebenen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Artikels 36 Satz 2 EWG-Vertrag (d. h. für die Feststellung einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten), halte ich die Auffassung für zutreffend : a) daß der Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigt ist, wenn das Umpacken die innere Umhüllung unberührt läßt; b) daß die Unterrichtung des Inhabers des Warenzeichens von dem Feilhalten des umgepackten Erzeugnisses keine wesentliche Bedeutung hat, wenn das Warenzeichen durch den Importeur nicht neu angebracht worden ist, sondern das sichtbare Warenzeichen das Originalzeichen ist; c) daß die Angabe auf der neuen äußeren Verpackung, wonach der Importeur das Erzeugnis umgepackt hat, wesentlich bleibt.

Diese drei Feststellungen bedürfen eines Kommentars. Zu Punkt a ist zu bemerken, daß der Gerichtshof in dem zitierten Urteil Hoffmann-La Roche/Centrafarm die streng formalistische Auffassung nicht teilte, die die Betroffenen auf das deutsche Recht stützten, daß in jeder auch nur äußerlichen Änderung der Verpackung eine Verletzung des Warenzeichenrechts zu sehen sei. Der Gerichtshof vertrat die Ansicht, dieses Recht könne legitimerweise nur ausgeübt werden, um solche Eingriffe von Dritten in die Verpackung zu verhindern, die die Gefahr mit sich bringen könnten, daß das Erzeugnis in seinen wesentlichen Eigenschaften beeinträchtigt werde. Als Beispiel für ein Umpacken, bei dem eine solche Gefahr nicht besteht, gab er eben den Fall an, daß die äußere Verpackung ausgetauscht wird, während die innere Hülle unberührt bleibt. Im übrigen ist klar, daß dann, wenn man die gesamte Verpackung durch den Hersteller in den Begriff „Originalzustand des Erzeugnisses“ einbezieht, jedes Umpacken eine Beeinträchtigung dieses Zustands mit sich bringen würde; umgekehrt besteht dann, wenn man die Möglichkeit anerkennt, daß ein Erzeugnis umgepackt wird, ohne das sich sein Originalzustand verändert, das einfachste konkrete Beispiel hierfür darin, daß bei einem Erzeugnis mit doppelter Verpackung nur die äußere Umhüllung ausgetauscht wird. Das Beispiel wird noch überzeugender, wenn die innere Originalverpakkung hermetisch versiegelt ist, so daß die Veränderung der äußeren Schachtel die wesentlichen Merkmale des Erzeugnisses nicht beeinträchtigen kann.

Was den Punkt b betrifft, so ist daran zu erinnern, auf welcher Grundlage der Gerichtshof entschieden hat, daß der Parallelimporteur den Inhaber des Warenzeichens vorher von dem Inverkehrbringen des umgepackten Erzeugnisses unterrichten muß, nämlich „im Hinblick auf das Interesse des Zeicheninhabers daran, daß der Verbraucher nicht über die Herkunft der Ware irregeführt wird“, wobei es sich darum handelt, das Erzeugnis in einer neuen Verpackung zu verkaufen, auf der das Warenzeichen angebracht ist (erwähntes Urteil Hoffmann-La Roche, Randnr. 12 der Entscheidungsgründe). Ganz anders liegt der Fall, wenn das Warenzeichen auf der neuen Verpakkung nicht von dem Importeur neu aufgedruckt worden ist, sondern wenn es sich um das vom Hersteller auf der inneren Hülle angebrachte Originalzeichen handelt und sich die neue Verpackung auf ein äußeres Umpacken beschränkt. Unter diesen Umständen können weder die Herkunft noch die Echtheit der Ware in Zweifel gezogen werden, und die Forderung ist nicht mehr berechtigt, daß der Inhaber des Warenzeichens über das Vorgehen des Parallelimporteurs unterrichtet wird. Dagegen ist es weiter von wesentlicher Bedeutung, wie ich zu Punkt c ausgeführt habe, daß der Importeur erklärt, daß er das Erzeugnis umgepackt hat, weil dies den Schutz der Herkunft unter einem anderen Gesichtspunkt vervollständigt: Während nämlich die Sichtbarkeit des vom Hersteller angebrachten Warenaeichens dem Verbraucher Sicherheit im Hinblick auf den Ursprung des Erzeugnisses gibt, schließt die Erklärung des Importeurs aus, daß die Kundschaft die gesamte Verpackung (einschließlich der äußeren Umhüllung) als vom Hersteller stammend ansehen kann.