Schlußanträge des Generalanwalts



Schlußanträge des Generalanwalts

I – Einführung

1. Ein bekanntes Kosmetik‑ und Parfümherstellungsunternehmen hat Rechtsmittel gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 8. Juli 2008 in der Rechtssache T‑160/07 eingelegt, mit dem die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: HABM) bestätigt worden ist.

2. Mit dem Rechtsmittel wird die Erörterung auf zwei grundlegende Fragen beschränkt. Der erste Rechtsmittelgrund betrifft das Rechtsschutzinteresse an der Nichtigerklärung von Gemeinschaftsmarken und gliedert sich in zwei Teile: zum einen geht es um das besondere Interesse an der Beseitigung eines bestimmten Zeichens, und zum anderen um die Befugnis einer Rechtsanwaltskanzlei, diese Nichtigerklärung von sich aus ohne ausdrücklichen Auftrag eines Mandanten zu beantragen.

3. Der zweite Rechtsmittelgrund lässt dagegen die Verfahrensprobleme hinter sich und betrifft die materiellen Voraussetzungen für die Eintragung der Zeichen, konkret die absoluten Eintragungshindernisse. So vertritt die Rechtsmittelführerin im Gegensatz zum angefochtenen Urteil die Ansicht, eine Neuwortbildung, die sich aus den englischen Wörtern „COLOR“ und „EDITION“ zusammensetze, und die sie für ihre Waren im Bereich von Schminkmitteln beansprucht, weise hinreichende Identität auf.

II – Rechtlicher Rahmen

4. Seit dem 13. April 2009 wird die Gemeinschaftsmarke grundsätzlich durch die Verordnung (EG) Nr. 207/2009(2) geregelt, jedoch gelten für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens zeitlich weiterhin die Bestimmungen der uns schon fast liebgewonnenen Verordnung (EG) Nr. 40/94(3) .

5. Innerhalb der Verordnung Nr. 40/94 ist besonders Art. 4 zu beachten:

„Gemeinschaftsmarken können alle Zeichen sein, die sich grafisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.“

6. Art. 7 Abs. 1 der Verordnung bestimmt:

„(1) Von der Eintragung ausgeschlossen sind

a) Zeichen, die nicht unter Artikel 4 fallen,

b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,

c) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können.

…“

7. Die absoluten Gründe für die Nichtigkeit einer eingetragenen Gemeinschaftsmarke sind in Art. 51, die relativen Gründe in Art. 52 aufgeführt. Die Einleitung des Verfahrens zur Erklärung der Nichtigkeit ist in Art. 55 Abs. 1 folgendermaßen geregelt:

„(1) Ein Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarke kann beim Amt gestellt werden:

a) in den Fällen der Artikel 50 und 51 von jeder natürlichen oder juristischen Person sowie jedem Interessenverband von Herstellern, Erzeugern, Dienstleistungsunternehmen, Händlern oder Verbrauchern, der nach dem für ihn maßgebenden Recht prozessfähig ist;

…“

III – Vorgeschichte des Rechtsmittels

A – Sachverhalt des Verfahrens im ersten Rechtszug

8. Am 9. Dezember 2002 meldete die Lancôme parfums et beauté & Cie SNC (im Folgenden: Lancôme) beim HABM das Wortzeichen COLOR EDITION als Gemeinschaftsmarke für Waren der Klasse 3 „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege und Schminkmittel“ des Abkommens von Nizza(4) an. Die angemeldete Marke wurde am 11. Februar 2004 eingetragen und im Blatt für Gemeinschaftsmarken vom 19. April 2004 veröffentlicht.

9. Am 12. Mai 2004 stellte die Rechtsanwaltskanzlei Norton Rose Vieregge gemäß Art. 51 Abs. 1 Buchst. a und Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94 einen Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit der kurz zuvor eingetragenen Marke, den die Nichtigkeitsabteilung mit Entscheidung vom 21. Dezember 2005 zurückwies. Die Rechtsanwaltskanzlei CMS Hasche Sigle als Rechtsnachfolgerin von Norton Rose Vieregge legte am 9. Februar 2006 bei der Zweiten Beschwerdekammer des HABM Beschwerde gegen die erwähnte Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung ein, der die Beschwerdekammer am 26. Februar 2007 stattgab.

10. Als erstes erklärte die Beschwerdekammer die Beschwerde gemäß Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 für zulässig, da die von Lancôme vorgenommene Unterscheidung zwischen Parteifähigkeit und Rechtsschutzbedürfnis in der Verordnung Nr. 40/94 nicht vorgesehen sei und da Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94 ein im Interesse der Allgemeinheit liegendes Ziel verfolge, das es rechtfertige, dass aufgrund dieser Vorschrift ein möglichst breites Spektrum von Akteuren Anträge auf Nichtigerklärung stellen könne.

11. Zweitens stellte die Beschwerdekammer in Bezug auf die Begründetheit der Beschwerde fest, dass die Wortmarke COLOR EDITION im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 beschreibend sei, da einerseits die Verbindung der Worte „color“ und „edition“ eine Botschaft zum Ausdruck bringe, die von den maßgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar so verstanden werde, dass sie sich auf eine Serie von Kosmetik- oder Schminkmitteln in verschiedenen Farbtönen bezögen und andererseits diese Begriffe von Mitbewerbern verwendet werden könnten, um bestimmte Eigenschaften ihrer Produkte zu beschreiben, so dass ein Freihaltebedürfnis bestehe. Schließlich bestätigte die Beschwerdekammer, dass der fraglichen Wortmarke gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 jegliche Unterscheidungskraft fehle, da sie beschreibend sei.

B – Das Verfahren vor dem Gericht erster Instanz und das angefochtene Urteil

12. Lancôme erhob beim Gericht erster Instanz Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des HABM vom 26. Februar 2007. Sie rügte drei Verstöße gegen die Verordnung Nr. 40/94, nämlich gegen Art. 55 Abs. 1 Buchst. a, Art. 7 Abs. 1 Buchst. c und Art. 7 Abs. 1 Buchst. b. Das Gericht erster Instanz hat nur die ersten beiden Klagegründe geprüft, da die Entscheidung über den zweiten die Prüfung des dritten entbehrlich gemacht hatte.

Zum Verstoß gegen Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94

13. Im Zusammenhang mit diesem Verstoß hat das Gericht erster Instanz geprüft, ob die Zulässigkeit eines Antrags auf Nichtigerklärung den Nachweis eines Rechtsschutzbedürfnisses des Klägers voraussetzt. Zu diesem Zweck hat es den Begriff unter einem grammatikalischen, einem systematischen und einem teleologischen Aspekt untersucht.

14. Erstens hat es aus dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 Buchst. a hergeleitet, dass natürliche oder juristische Personen oder Verbände, die nach dem für sie geltenden Recht prozessfähig seien, für einen Antrag auf Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke in den in den Art. 50 und 51 geregelten Fällen kein Rechtsschutzbedürfnis nachweisen müssten.

15. Unter dem systematischen Aspekt hat das Gericht diese weit gefasste Antragsbefugnis zur Geltendmachung absoluter Nichtigkeitsgründe mit der beschränkten Befugnis im Fall der relativen Nichtigkeit im Licht von Art. 55 Abs. 1 Buchst. b in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 verglichen und festgestellt, dass dieser Unterschied vom Gesetzgeber gewollt gewesen sei.

16. Das Gericht erster Instanz hat sich dann mit dem genannten Art. 55 Abs. 1 befasst und Buchst. a mit den Buchst. b und c verglichen. Im Rahmen einer teleologischen Auslegung hat es klargestellt, dass Buchst. a nur für Fälle der absoluten Nichtigkeit gelte, was seinem Zweck, nämlich dem Schutz von Allgemeininteressen entspreche. Deshalb werde von den Antragstellern auch nur verlangt, dass sie natürliche oder juristische Personen und prozessfähig seien. Dagegen erfassten die Buchst. b und c die Fälle der relativen Nichtigkeit, in denen über Privatinteressen entschieden werde und die Verordnung 40/94 deshalb den Nachweis eines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses für den Antrag verlange.

17. Des Weiteren hat das Gericht erster Instanz die Verweisung von Lancôme auf Art. 79 der Verordnung Nr. 40/94 zurückgewiesen. Es hat die Anwendbarkeit dieser Bestimmung mit der Begründung verneint, dass Art. 55 Abs. 1 Buchst. a völlig eindeutig sei, so dass die in Art. 79 vorgesehene Berücksichtigung der in den Mitgliedstaaten anwendbaren allgemeinen Rechtsgrundsätze entbehrlich sei.

18. Ebenso hat das Gericht erster Instanz die Ausführungen von Lancôme zur Rechtsprechung über die Art. 230 EG, 232 EG und 236 EG als unerheblich erachtet, weil die ersten beiden Bestimmungen Nichtigkeits‑ und Untätigkeitsklagen gegen Handlungen und Unterlassungen von Organen beträfen, die in diesen Bestimmungen abschließend aufgezählt seien, wo aber das HABM nicht erwähnt werde, und weil Art. 236 EG Streitigkeiten des öffentlichen Dienstes betreffe.

19. Es hat auch nachdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei diesen Rechtsbehelfen um Klagen vor einem Gericht handele, während der in Art. 55 Abs. 1 Buchst. a vorgesehene Antrag auf Nichtigerklärung ein Verwaltungsverfahren einleite. Ebenso hat es betont, dass die Entscheidungen des HABM gebundene Entscheidungen seien und daher nur auf der Grundlage der Verordnung Nr. 40/94 und nicht auf de Grundlage einer vorhergehenden Entscheidungspraxis des HABM zu beurteilen seien.

Zum Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94

20. Aufgrund des zweiten gerügten Verstoßes hat das Gericht erster Instanz geprüft, ob das Zeichen COLOR EDITION wegen eines hinreichend direkten und konkreten Zusammenhangs mit den Waren oder Dienstleistungen, auf die sich die streitige Marke bezieht, unter eines der absoluten Eintragungshindernisse von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 fällt. In diesem Zusammenhang hat es die Entscheidung der Beschwerdekammer bestätigt, die Eintragung von COLOR EDITION wegen ihres beschreibenden Charakters zurückzuweisen.

21. Vor dieser Feststellung hat das Gericht den erwähnten Artikel eingehend geprüft und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass er sich auf die Zeichen beziehe, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis der maßgeblichen Verkehrskreise die angemeldete Ware oder Dienstleistung entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen könnten.

22. Gestützt auf die eigene neuere Rechtsprechung hat es ausgeführt, dass dieses Eintragungshindernis nur dann gelte, wenn ein hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang bestehe, der es den betroffenen Verkehrskreisen ermögliche, sofort und ohne weiteres Nachdenken eine Beschreibung der fraglichen Waren oder Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale wahrzunehmen.

23. Nach der Prüfung von Art. 7 ist das Gericht erster Instanz auf die Merkmale der Marke COLOR EDITION eingegangen, um ihren beschreibenden Charakter danach, wie die Verkehrskreise das Zeichen verstehen, und im Hinblick auf die damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zu beurteilen.

24. Die angesprochenen Verkehrskreise sind nach seiner Feststellung alle normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher, da COLOR EDITION Mittel zur Körper‑ und Schönheitspflege und Schminkmittel betreffe. Den Begriff der angesprochenen Verkehrskreise vertiefend, hat es sie auf anglophone Verkehrskreise oder solche mit hinreichenden Kenntnissen der englischen Sprache beschränkt, da die Marke sich aus zwei Wörtern dieser Sprache zusammensetze.

25. Auf dieser Grundlage hat das Gericht erster Instanz geprüft, ob die Wörter „color“ und „edition“ einen hinreichend direkten und konkreten Zusammenhang mit den Waren aufweisen, für die die Eintragung beantragt worden ist. Aus dem Umstand, dass diese Wörter häufig für Waren verwendet würden, auf die sich die Marke beziehe, und auf bestimmte Merkmale von Mitteln zur Körper‑ und Schönheitspflege und Schminkmitteln hinwiesen, hat es gefolgert, dass beide Wörter eine stark beschreibende Komponente besäßen.

26. Auch hat das Gericht die Ansicht vertreten, dass die Verbindung der beiden Wörter beim Verbraucher keinen Eindruck hervorrufe, der hinreichend stark von dem abweiche, der durch die bloße Zusammenfügung ihrer Wortbestandteile bewirkt werde, und der deren Sinn oder Tragweite ändern könnte. Daher sei keine geistige Anstrengung erforderlich, um diese Botschaft zu verstehen.

27. Kurzum, mit der Feststellung, dass die streitige Marke einen hinreichend direkten und konkreten Zusammenhang mit den Waren aufweise, auf die sie sich beziehe, ist das Gericht erster Instanz der Entscheidung der Beschwerdekammer über den beschreibenden Charakter des Zeichens COLOR EDITION gefolgt und hat so die Nichtigkeit der eingetragenen Marke gemäß Art. 51 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 bestätigt.

IV – Das Verfahren vor dem Gerichtshof und die Anträge der Verfahrensbeteiligten

28. Die Rechtsmittelschrift von Lancôme ist am 22. September 2008 und die Rechtsmittelbeantwortung des HABM am 19. November 2008 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen. Eine Erwiderung und eine Gegenerwiderung sind nicht eingereicht worden.

29. Lancôme beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beschwerde von CMS Hasche Sigle gegen die Entscheidung des HABM über die Nichtigkeit als unbegründet zurückzuweisen, dem HABM die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge aufzuerlegen und der erwähnten Rechtsanwaltskanzlei die Kosten des Verfahrens vor der Beschwerdekammer aufzuerlegen, sofern der Gerichtshof in der Sache entscheidet.

30. Das HABM beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.

31. In der mündlichen Verhandlung am 9. September 2009 haben die Prozessbevollmächtigten der Verfahrensbeteiligten mündliche Ausführungen gemacht.

V – Prüfung des Rechtsmittels

32. Die Rechtsmittelführerin stützt ihr Rechtsmittel auf zwei Gründe: erstens auf einen Verstoß gegen Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 und zweitens auf einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung.

A – Zum Verstoß gegen Art. 55 Abs. 1 Buchst. a

33. Dieser Rechtsmittelgrund gliedert sich in zwei Teile: Erstens macht Lancôme geltend, dass bei richtiger Auslegung der betreffenden Vorschrift Rechtsanwaltskanzleien ein wirtschaftliches Interesse an der Beseitigung der eingetragenen Marke nachweisen müssten, bevor sie die Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke beantragten, während sie mit dem zweiten Teil einwendet, dass das Berufsbild des Rechtsanwalts als „Organ der Rechtspflege“ diesen daran hindere, einen Antrag auf Nichtigerklärung einer Marke im eigenen Namen und für eigene Rechnung zu stellen.

34. Beide Teile dieses ersten Rechtsmittelgrundes beziehen sich auf die Frage der Zulässigkeit eines Antrags auf Nichtigerklärung, der von einer Rechtsanwaltskanzlei gestellt wird. Der zweite Teil weckt jedoch in Wirklichkeit Zweifel, dass der erste Teil noch zu prüfen ist, wenn der zweite durchgreift. Deshalb ist mit dem zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes zu beginnen, denn wenn sich Rechtsanwaltskanzleien nach dem Gemeinschaftsrecht nur in fremdem Namen an die Gerichte und die Verwaltungen wenden könnten, wäre jede Untersuchung, ob ein wirtschaftliches Interesse dargetan ist, überflüssig.

1. Zum zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes

a) Vorbringen der Beteiligten

35. Lancôme macht geltend, das Recht, die Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke zu beantragen, sei mit den Grundzügen des Rechtsanwaltsberufs unvereinbar. Zur Begründung führt sie an, dass das Gemeinschaftsrecht „seit jeher“ im Rechtsanwalt ein „Organ der Rechtspflege“(5) gesehen habe und Art. 19 der Satzung des Gerichtshofs, in dem das Erfordernis der anwaltlichen Vertretung niedergelegt sei, von einem ähnlichen Verständnis der Aufgaben des Rechtsanwaltsberufs ausgehe.

36. Lancôme führt auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs an, insbesondere das Urteil AM & S/Kommission(6), wo in Randnr. 24 der Rechtsanwalt als „Mitgestalter der Rechtspflege“ bezeichnet wird. Ergänzend trägt sie vor, dass sie viele andere Urteile zitieren könnte, in denen diese Formulierung als Zusammenfassung der Aufgaben eines Rechtsanwalts verwendet werde.

37. Aus dieser besonderen Rolle des Rechtsanwalts im Gemeinschaftsrechtsstreit leitet sie her, dass der Rechtsanwalt die Nichtigerklärung einer Marke nicht im eigenen Namen beantragen könne, selbst dann nicht, wenn er für Rechnung eines Dritten, beispielsweise eines Mandanten, tätig werde, weil er in diesem Fall seine Vollmacht missbrauchen würde, auch wenn man in einem Antrag auf Nichtigerklärung einen Fall der „Popularklage“ sehen wollte, bei der die Aktivlegitimation so weit wie möglich ausgelegt werden müsse.

38. Das HABM hält den zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes für unzulässig, weil die Rechtsmittelführerin die Frage, ob es mit der Rechtsanwaltseigenschaft vereinbar sei, in eigenem Namen Anträge auf Nichtigerklärung beim HABM zu stellen, im ersten Rechtszug nicht zur Sprache gebracht und somit unter Verstoß gegen Art. 113 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs den Gegenstand des Rechtsstreits erweitert habe. Im Übrigen würden die Rechtsanwälte in Ausübung ihres Berufs nur dann als Organ der Rechtspflege tätig, wenn sie in Vertretung eines Dritten, d. h. ihres Mandanten, vor den Gemeinschaftsgerichten aufträten.

b) Zur Zulässigkeit dieses Teils des ersten Rechtsmittelgrundes

39. Ich möchte gleich vorweg erklären, dass ich die Ansicht des HABM in Bezug auf die Zulässigkeit nicht teile.

40. Obwohl das Vorbringen von Lancôme zur Unvereinbarkeit des Berufsbildes des Rechtsanwalts mit der Einleitung des Verfahrens auf Nichtigerklärung der Marken im Verfahren vor dem Gericht erster Instanz nicht erörtert worden ist, ist einzuräumen, dass es den Gegenstand des Rechtsstreits nicht erweitert. Das Unternehmen verstärkt lediglich seine Rüge eines Verstoßes gegen Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94.

41. Dem liegt die Unterscheidung zwischen neuen Gründen und neuen Argumenten zugrunde. Erstere hat der Gerichtshof stets für unzulässig, letztere jedoch für zulässig erklärt. Es ist nämlich nicht erforderlich, dass jedes im Rahmen des Rechtsmittels angeführte Argument zuvor im ersten Rechtszug erörtert wurde(7) . Im Übrigen muss nach ständiger Rechtsprechung ein Vorbringen, das eine Erweiterung eines bereits unmittelbar oder mittelbar in der Rechtsmittelschrift vorgetragenen Angriffsmittels darstellt, als zulässig angesehen werden(8) .

42. Lancôme hat diesen zweiten Teil zur Stützung des ersten Rechtsmittelgrundes hinzugefügt, so dass dessen Einführung in das vorliegende Rechtsmittelverfahren nichts entgegensteht. Daher ist die vom HABM erhobene Rüge der Unzulässigkeit zurückzuweisen. Das Vorbringen ist somit zulässig, und nun ist seine Begründetheit zu prüfen.

c) Zur Begründetheit

43. Ich teile nicht die Ansicht, dass es mit dem Rechtsanwaltsberuf unvereinbar sei, einen Antrag auf Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke zu stellen.

44. Erstens ist das von der Rechtsmittelführerin angeführte Urteil AM & S/Kommission in einem Kontext ergangen, der sich von dem des vorliegenden Rechtsstreits vollkommen unterscheidet: Es ging dort um Vertraulichkeit des Schriftverkehrs selbständiger Rechtsanwälte, die ein Unternehmen in Verfahren wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft beraten hatten.

45. Zweitens erwähnt dieses Urteil zwar die Rolle dieser Rechtsanwälte als „Mitgestalter der Rechtspflege“, erklärt jedoch an keiner Stelle, dass diese Qualifizierung sie zwingt, sich in bestimmter Weise zu verhalten. Aber selbst wenn die Berufsordnungen die Rechtsanwälte solchen Beschränkungen unterwürfen, hat Lancôme diesen Rechtsanwälten jedenfalls keine Verletzung einer berufsethischen Norm zur Last gelegt.

46. Drittens bezieht sich Art. 19 der Satzung des Gerichtshofs ebenfalls nicht auf die Rechtsanwälte in diesem Sinne. In Wirklichkeit besteht die Hauptfunktion dieser Bestimmung darin, die Vertretung u. a. von Privatpersonen vor Gericht zu regeln. Nach dieser Bestimmung müssen diese die Dienste dieser Art von Juristen in Anspruch nehmen, wobei Letztere einer berufsständischen Vereinigung in der Europäischen Union oder in einem Land des Europäischen Wirtschaftsraums angehören und dort zur Ausübung ihres Berufs berechtigt sein müssen(9) .

47. Dies vorausgeschickt, ist der Verweis auf das „Organ der Rechtspflege“ in dem vor langer Zeit von Generalanwalt Roemer vertretenem Sinne zu verstehen: Es soll gewährleistet sein, dass der Gerichtshof nur mit Rechtsansichten und tatsächlichen Ausführungen konfrontiert wird, die ein Anwalt geprüft und als zum Vortrag geeignet angesehen hat(10) . Es geht also zweifellos darum, im Rahmen der rechtlichen Erörterung einen ruhigen Dialog zu führen, was den Parteien selbst ohne ihre Vertretung vor Gericht kaum gelänge.

48. Viertens kann meines Erachtens neben allen anderen bisher beschriebenen Gründen Art. 19 Abs. 3 und 4 der Satzung des Gerichtshofs nicht als Parameter für die Auslegung der Befugnis dienen, die Nichtigkeit einer Gemeinschaftsmarke zu beantragen. So bezweckt dieser Artikel mit der Anwaltspflicht für Privatpersonen vor Gericht, die Wahrung des Anspruchs auf ein faires Verfahren(11) und einen wirksamen Rechtsschutz der Mandanten sicherzustellen; er erweist sich somit als eine gemeinschaftsrechtliche Verfahrensvorschrift, die für Rechtsstreitigkeiten vor dem Gerichtshof gilt.

49. Dagegen dient Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 der „Reinigung“(12), eine Aufgabe, die der Gesetzgeber nicht dem HABM überlassen wollte, sondern mit der er „jede natürliche oder juristische Person“ betrauen wollte, um das Register von Marken zu reinigen, die nicht benutzt werden oder im Fall der absoluten Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen Art. 7 (absolute Eintragungshindernisse/absolute Nichtigkeitsgründe) oder wegen Unlauterkeit aus dem Register gestrichen werden müssen.

50. Auch wenn nach einem populären Sprichwort Vergleiche hinken(13), ist der Antrag auf Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke mit der Beschwerde über beispielsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 81 EG zu vergleichen, die ebenfalls jedem Bürger oder jedem Unternehmen offen steht. Ist bei einem Gemeinschaftsorgan, im vorliegenden Fall dem HABM, eine entsprechende Beanstandung eingegangen, ist es verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen zu prüfen. Aus Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 ergibt sich nämlich, dass das Amt in Alicante im Verfahren über absolute Nichtigkeitsgründe den Sachverhalt zu ermitteln hat, während bei Fällen der relativen Nichtigkeit der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens herrscht(14) . Da auf diese Weise der Markt und alle Marktbeteiligten gegen Eintragungen von Zeichen geschützt werden sollen, die aus Gründen des Allgemeininteresses nicht im Register eingetragen werden sollen, wie das Gericht erster Instanz im angefochtenen Urteil ausdrücklich festgestellt hat, erscheint es folgerichtig, dass die Möglichkeit, die Nichtigkeit dieser Zeichen feststellen zu lassen, einem möglichst weitem Kreis von Personen offensteht.

51. Auf jeden Fall haben Sinn und Zweck des Art. 55 der Verordnung Nr. 40/94 nichts mit dem Erfordernis der anwaltlichen Vertretung in Streitigkeiten vor den Gemeinschaftsgerichten oder dem Verhalten oder dem Berufsbild der Rechtsanwälte in diesen Verfahren zu tun, so dass sie vollständig losgelöst sind von Sinn und Zweck des Art. 19 der Satzung des Gerichtshofs, der keinen Anhaltspunkt für die Auslegung von Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 bietet. Die Bestimmungen dieser Verordnung, die die professionelle Vertretung betreffen, sind die Art. 88 und 89, aus denen sich ergibt, dass die anwaltliche Vertretung vor dem HABM freigestellt ist.

52. Daher schlage ich vor, den zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

2. Zum ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes

53. Nachdem die Rüge, dass die Stellung eines Antrags auf Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke mit dem Berufsbild des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege unvereinbar sei, zurückgewiesen worden ist, ist jetzt der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes zu behandeln, mit dem Lancôme geltend macht, dass Rechtsanwaltskanzleien nach der in Rede stehenden Bestimmung ein wirtschaftliches Interesse an der Nichtigerklärung der eingetragenen Marke nachweisen müssten, das sie dazu berechtige, deren Nichtigerklärung gemäß Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 zu betreiben.

a) Vorbringen der Beteiligten

54. Die Rechtsmittelführerin rügt im Kern, dass das Gericht erster Instanz die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts und der Rechtsvergleichung bei Beschwerden nicht beachtet habe, aufgrund deren es neben der Prozessfähigkeit ein tatsächliches oder potenzielles wirtschaftliches Interesse hätte verlangen müssen, das die Absicht, die Gemeinschaftsmarke für nichtig erklären zu lassen, rechtfertige.

55. Ferner hält sie die Unterscheidungen im angefochtenen Urteil zwischen Verwaltungs‑ und Gerichtsverfahren und zwischen absoluten und relativen Nichtigkeitsgründen für unerheblich; insbesondere lasse sich aus der letztgenannten Unterscheidung nicht ableiten, dass ein Interesse an der Einleitung des Nichtigkeitsverfahrens nicht verlangt werden könne.

56. Gestützt auf Randnr. 25 des Urteils „Chiemsee“(15) macht sie geltend, dass im vorliegenden Fall unter dem Allgemeininteresse, das zu berücksichtigen sei, das Interesse der Wettbewerber des Anmelders oder Inhabers der Marke zu verstehen sei, die gegen diese rechtswidrige Aneignung geschützt werden müssten. Dies ergebe sich aus der Untersuchung des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 über beschreibende Marken des in der vorliegenden Rechtssache beim HABM geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes.

57. Für Lancôme ergibt sich aus Randnr. 25 des erwähnten Urteils und diesem Nichtigkeitsgrund, dass für die Stellung des Antrags auf Nichtigkeit wegen des beschreibenden Charakters des Zeichens nur diejenigen Wettbewerber berechtigt seien, die einen tatsächlichen oder potenziellen Schaden dartun könnten. Dritten dagegen, die ein solches gegenwärtiges oder künftiges wirtschaftliches Interesse nicht nachweisen könnten, entstehe kein Schaden, so dass es falsch sei, ihnen das Recht zuzubilligen, gestützt auf den beschreibenden Charakter des Zeichens dessen Nichtigerklärung zu beantragen.

58. Als Letztes fügt die Rechtsmittelführerin hinzu, dass die den Interessenverbänden von Herstellern und Erzeugern gewährte Möglichkeit der Antragstellung ihre Auslegung stütze. Die ausdrückliche Erwähnung dieser Art von Unternehmensverbänden stütze ihre Ansicht, dass Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 im Wesentlichen den Schutz der Personengruppen bezwecke, die von der unzulässigen Eintragung einer Marke berührt würden.

59. Das HABM widerspricht dem Vorbringen der Rechtsmittelführerin und bezeichnet ihre Auslegung der Rechtsprechung und von Art. 55 der Verordnung Nr. 40/94 als irrig.

b) Würdigung

60. Mit dem ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes wirft die Rechtsmittelführerin die Frage des etwaigen Erfordernisses einer besonderen Aktivlegitimation für die Beantragung der Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke auf, das vom Gericht erster Instanz und der Beschwerdekammer des HABM verneint worden sei.

61. Ich möchte jedoch sogleich vorwegnehmen, dass ich die Ansicht der Vorinstanzen in vollem Umfang teile.

62. Zum einen offenbart, wie bereits im angefochtenen Urteil ausgeführt worden ist, eine grammatikalische Auslegung von Art. 55 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 den Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers, den Kreis der natürlichen und juristischen Personen, die berechtigt sind, das Verfahren über die Nichtigerklärung nach dieser Bestimmung in Gang zu setzen, stark zu erweitern. Zum anderen erscheint die in diesem Urteil vorgenommene teleologische Auslegung, durch die die Unterschiede zwischen den Buchstaben a, b und c der Bestimmung deutlich werden, zutreffend.

63. Daher muss die auf den absoluten Kriterien des Art. 7 der Verordnung Nr. 40/94 beruhende Nichtigkeit, da sie der Verteidigung von Allgemeininteressen dient, von jeder Einzelperson, von jeder Gesellschaft mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht und auch von Unternehmensverbänden geltend gemacht werden können, sofern diese die unerlässliche Mindestanforderung für jede Handlung, die Rechtsfolgen auslöst, erfüllen, nämlich Prozes sfähigkeit besitzen, verstanden als die Fähigkeit, als Partei wirksam Prozesshandlungen vorzunehmen, parallel zur zivilrechtlichen Geschäftsfähigkeit(16) .

64. Beruht die Nichtigkeit dagegen auf den relativen Gründen der Art. 8 oder Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94, die nur bestimmte subjektive Rechte schützen, so ist die Wahrung dieser Rechte folgerichtig allein Sache ihrer Inhaber, wie in Art. 55 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung ganz klar zum Ausdruck kommt.

65. Somit ist in dieser Gedankenführung des angefochtenen Urteils kein Fehler zu erkennen.

66. Ebenso wenig ist das Vorbringen der Rechtsmittelführerin richtig, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 in Verbindung mit Randnr. 25 des Urteils Chiemsee und dem Verweis auf die Interessenverbände von Herstellern und Erzeugern in Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung den Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck bringe, die Berechtigung zur Stellung eines Antrags auf Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke von dem Nachweis eines tatsächlichen oder potenziellen wirtschaftlichen Interesses abhängig zu machen.

67. Es ist vielmehr den Ausführungen in der genannten Randnummer des Urteils Chiemsee zuzustimmen, wo es heißt: „Damit verfolgt Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c [ (17) ] der Richtlinie [ (18) ] das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die die Waren‑ oder Dienstleistungsgruppen beschreiben, für die die Eintragung beantragt wird, von allen frei verwendet werden können, und zwar auch als Kollektivmarken oder in Kombinationsmarken oder Bildmarken. Diese Vorschrift erlaubt daher nicht, dass solche Zeichen oder Angaben aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden.“(19)

68. Dieses Zitat bietet Anlass zu einigen Bemerkungen, die zeigen werden, dass die Ansicht von Lancôme unhaltbar ist.

69. Erstens verwendet das Urteil Chiemsee das Wort „alle“ in seinem ursprünglichen Sinn, d. h., dem der Unbegrenztheit innerhalb einer sehr großen Gruppe von Subjekten. Hätte der Gerichtshof den Kreis der Angesprochenen eingrenzen wollen, so hätte er dem Fürwort ein Hauptwort hinzugefügt, z. B. „alle Wettberber“, womit er das Fürwort in ein Eigenschaftswort verwandelt hätte. Mit der Beibehaltung des Fürworts „alle“ hat er jedoch bestätigt, dass die Unbestimmtheit beabsichtigt war und dass die Zeichen, die Waren‑ oder Dienstleistungsgruppen beschreiben, sich nicht zur Aneignung eignen und frei von allen Inhaberrechten an ihnen bleiben müssen.

70. Zweitens zeigt, wie die Rechtsmittelführerin geltend macht, die Praxis, dass es in den allermeisten Fällen im Wettbewerb stehende Unternehmen sind, die die Nichtigerklärung der eingetragenen Marken beantragen. Dieses rein soziologische Faktum ist jedoch für die Ermittlung des Sinnes von Art. 55, um den es in diesem Verfahren geht, ungeeignet. Obwohl die wirtschaftlichen Rivalen aufmerksamer und stärker als beispielsweise die Verbraucher darum bemüht sind, zu verhindern, dass die Konkurrenz sich der Angaben bemächtigt, die dem Freihaltegebot unterliegen, gibt es einen weiteren maßgeblichen Gesichtspunkt, der nicht gering geschätzt werden darf.

71. So ist die Prozessfähigkeit der Personen gemäß Art. 55 Abs. 1 Buchst. a nur das erste Erfordernis. Wer die Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke erwirken will, hat weitere Förmlichkeiten zu erfüllen, die in Art. 55 Abs. 2 geregelt sind: Der Antrag ist zu begründen und die entsprechende Gebühr zu entrichten. Für den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher und Wirtschaftsteilnehmer stellt diese Begründung einen zu großen Aufwand und eine zu große Zeitverschwendung gegenüber dem Nutzen dar, den er aus der Nichtigerklärung des Zeichens ziehen kann; vor allem muss ihn jedoch die Entrichtung der Gebühr von 700 Euro(20) normalerweise abschrecken, selbst wenn er bereit wäre, den Aufwand an Zeit und Mühe auf sich zu nehmen.

72. Es überrascht daher nicht, dass die Unternehmen sowie die Interessenverbände von Herstellern und Erzeugern und auch die Verbraucherverbände ihr Bestes tun, um das Register zu überwachen und von beschreibenden Zeichen oder solchen, die den durch Art. 7 der Verordnung Nr. 40/94 geschützten Allgemeininteressen widersprechen, freizuhalten. Der Sinn dieser Regelungstechnik besteht darin, dass leichtfertige, d. h. unbegründete Nichtigkeitsanträge, die jedes Mal zur Eröffnung eines neuen Verfahrens mit allen Nachteilen für den Inhaber der angefochtenen Marke führen, verhindert werden sollen. Dies erlaubt jedoch keine Auslegung contra legem im Hinblick auf die Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens gemäß Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94, indem vom Antragsteller der Nachweis eines wirtschaftlichen – oder sonstigen – konkreten, potenziellen oder tatsächlichen Interesses verlangt wird.

73. Drittens stellt Art. 55 der Verordnung Nr. 40/94, ausgelegt im Licht von Art. 3, den juristischen Personen Gesellschaften und andere juristische Einheiten gleich, die nach dem für sie maßgebenden Recht die Fähigkeit haben, im eigenen Namen Träger von Rechten und Pflichten jeder Art zu sein, Verträge zu schließen oder andere Rechtshandlungen vorzunehmen und vor Gericht zu stellen. Es dürfte daher eine Konstante des Markenrechts der Gemeinschaft sein, für alle Fälle möglichst viele Subjekte zu erreichen.

74. Viertens bin ich schließlich bezüglich der Anwendung der Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, die Lancôme für eine Aktivlegitimation, wie sie für Nichtigkeitsklagen gemäß Art. 230 EG verlangt wird, angeführt hat, der Ansicht, dass die Ausführungen im angefochtenen Urteil zur Notwendigkeit, die Verwaltungsverfahren von den gerichtlichen Verfahren zu unterscheiden, vollauf zutreffen.

75. Ebenso wenig sind die Grundsätze, die der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zum unmittelbaren und individuellen Betroffensein des Einzelnen, der einen Gemeinschaftsrechtsakt gemäß Art. 230 EG anfechten will, entwickelt hat, auf das Verfahren der Nichtigerklärung der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke übertragbar, denn die Anfechtung, die Art. 230 EG eröffnet, bezieht sich auf gesetzgeberische Maßnahmen allgemeinen Charakters, die grundsätzlich vom Bürger nicht angefochten werden können, und in Bezug auf die die Rechtsprechung Grundsätze entwickelt hat, um die verfahrensrechtliche Stellung von Personen, die von der Gemeinschaftsregelung unmittelbar und individuell in ihrer subjektiven Rechtssphäre betroffen sind, derjenigen der Adressaten bestimmter Rechtssetzungsakte, die stets aktiv legitimiert sind, gleichzustellen(21) .

76. Auf meine Frage in der mündlichen Verhandlung, wie das angebliche Erfordernis eines wirtschaftlichen Interesses für die Beantragung der Nichtigerklärung mit dem Schutz der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 40/94 vereinbar sei, hat der Prozessbevollmächtigte von Lancôme auf die „unterschiedliche Intensität“ verwiesen, mit der das Allgemeininteresse bei den verschiedenen absoluten Nichtigkeitsgründen zu messen sei.

77. Sicherlich ist diese Abstufung des Allgemeininteresses bei den Fällen der Nichteintragung bzw. Nichtigerklärung der Zeichen für die Abwägung der Gründe von Bedeutung, aus denen ein Zeichen nicht eingetragen werden darf oder aus dem Register entfernt werden muss, doch kann sie nicht auf die Verfahrenserfordernisse bezüglich der Antragsberechtigung übertragen werden. Denn zum einen zeigt die Ausgestaltung der Bestimmungen über diese Berechtigung, wie weit der Personenkreis, der zur Beantragung der Nichtigerklärung berechtigt ist, gefasst ist. Zum anderen wäre es für das HABM sehr schwierig, diese Art von Anträgen zu verwalten, wenn die Berechtigung von der Intensität des geschützten Allgemeininteresses abhinge. Alles in allem stellt die angebliche Intensität eine Frage der Begründetheit dar, während die Antragsberechtigung zu den förmlichen Voraussetzungen des Verfahrens gehört, ohne dass ein System kommunizierender Röhren zwischen beiden erkennbar wäre.

78. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Förmlichkeiten für einen Antrag auf Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke gemäß Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 nicht von solchen Erwägungen berührt werden. Die Förmlichkeiten sind Voraussetzungen für die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, wie im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt wird, in dem es nicht um eine Maßnahme mit allgemeinem Charakter geht, sondern um eine gebundene Entscheidung, die einem Unternehmen ein Ausschließlichkeitsrecht an einer eingetragenen Marke verliehen hat, das von derselben Behörde, die dieses Recht verliehen hat, und nicht von einem Gericht aus Gründen des Allgemeininteresses für ungültig erklärt werden muss, auch wenn der Streit später vor die Gemeinschaftsgerichte gelangen kann.

79. Nach alledem möchte ich vorschlagen, auch dem ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes nicht stattzugeben. Infolgedessen ist der erste Rechtsmittelgrund, da keine seiner beiden Teile Erfolg hat, unbegründet, und ich schlage vor, ihn insgesamt zurückzuweisen.

B – Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94

1. Vorbringen der Beteiligten

80. Nach Ansicht von Lancôme ist dem Gericht erster Instanz ein Rechtsfehler unterlaufen, als es in Randnr. 43 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, dass eine Marke, die aus mehreren Bestandteilen bestehe, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibe, selbst für diese Merkmale im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 beschreibend, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung oder dem Wort oder der bloßen Summe ihrer Bestandteile bestehe. Nach ständiger Rechtsprechung, die mit dem Urteil „Baby-Dry“(22) eingeleitet worden sei, hätte das Gericht prüfen müssen, ob ein merklicher Unterschied zwischen der gedanklichen Verbindung der Begriffe (COLOR und EDITION) und dem üblichen Sprachgebrauch der betroffenen Verkehrskreise bestanden habe. Indem das Gericht erster Instanz nicht so verfahren sei, habe es arglistig eine Änderung der Rechtsprechung herbeigeführt, ohne hierzu befugt zu sein.

81. Die Rechtsmittelführerin meint ferner, dass sich das Gericht erster Instanz im angefochtenen Urteil nicht auf Tatsachenfeststellungen gestützt habe, als es die Bedeutung der miteinander verbundenen Begriffe geprüft habe, und nur von bloßen Vermutungen ohne tatsächliche Grundlage ausgegangen sei, als es diese Wörter im Zusammenhang mit dem Sprachgebrauch der Verbraucher von kosmetischen Artikeln untersucht habe.

82. Das HABM macht geltend, mit der Behauptung, ein Wortzeichen sei nur dann beschreibend, wenn es im Sprachgebrauch der Verkehrskreise bekannt sei und gewöhnlich verwendet werde, verkenne die Rechtsmittelführerin den grundlegenden Unterschied zwischen Buchst. c und Buchst. d des Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94. Für die Anwendung von Buchst. c dieser Bestimmung sei der Grad der Bekanntheit und der Verwendung in der gewöhnlichen Sprache der angesprochenen Verkehrskreise unerheblich, da sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergebe, dass sie auch im Hinblick auf die Zukunft für Angaben gelte, die im Verkehr zur Beschreibung „dienen können“.

83. Aus diesem Grund habe sich das Urteil Baby‑Dry auf den Nachweis beschränkt, dass die Verknüpfung dieser beiden englischen Wörter in Zukunft benutzt werde, ohne eine momentane Verwendung in der Alltagssprache zu verlangen. Außerdem habe sich die Rechtsprechung des Gerichtshofs bezüglich der Definition des „merklichen Unterschieds“ zwischen den beschreibenden Bestandteilen einer Wortverbindung und der Marke insgesamt betrachtet weiter entwickelt, so dass die Prüfung der Begriffe COLOR und EDITION durch das Gericht erster Instanz der neuesten Rechtsprechung entsprochen habe.

84. Was schließlich das Fehlen einer tatsächlichen Grundlage bei der Prüfung der Wörter des angemeldeten Zeichens angehe, so bezeichnet das HABM das Vorbringen von Lancôme als teilweise unzulässig, soweit bestimmte Feststellungen des Gerichts erster Instanz in Zweifel gezogen würden, und als offensichtlich unbegründet, soweit gerügt werde, dass im angefochtenen Urteil nicht geprüft worden sei, ob die Worte COLOR und EDITION in der Sprache der angesprochenen Verkehrskreise gewöhnlich verwendet würden.

2. Würdigung

85. Der zweite von der Rechtsmittelführerin angeführte Rechtsmittelgrund betrifft einen vor dem Gerichtshof häufig erörterten Aspekt, auf den es sich aber noch einmal einzugehen lohnt, damit er ganz klar wird. Er betrifft die Auslegung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94.

86. Lancôme greift das Urteil des Gerichts erster Instanz unter ausschließlicher Berufung auf bestimmte Stellen des Urteils des Gerichtshofs in der Rechtssache Baby‑Dry an. Insbesondere rügt sie, dass Randnr. 40 nicht befolgt worden sei, wo es heiße: „… Jede erkennbare Abweichung in der Formulierung einer angemeldeten Wortverbindung von der Ausdrucksweise, die im üblichen Sprachgebrauch der betroffenen Verbraucherkreise für die Bezeichnung der Ware oder der Dienstleistung oder ihrer wesentlichen Merkmale verwendet wird, ist geeignet, einer Wortverbindung die für ihre Eintragung als Marke erforderliche Unterscheidungskraft zu verleihen.“

87. Die Rechtsmittelführerin leitet daraus ab, dass unter „erkennbare Abweichung“ der Unterschied zwischen der gedanklichen Verbindung der Begriffe, im vorliegenden Fall COLOR und EDITION, und der Alltagssprache, in der die entsprechenden Verbraucherkreise die Ware, die Dienstleistung oder ihre wesentlichen Merkmale bezeichnen, zu verstehen sei. Da jedoch das Gericht erster Instanz nur diese erkennbare Abweichung der angemeldeten Marke von der Summe ihrer Bestandteile geprüft habe, habe es eine Rechtsregel falsch angewandt.

88. Das HABM hat in seiner Rechtsmittelbeantwortung ausgeführt, dass zwar die Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 mit dem Urteil Baby-Dry ihren Anfang genommen habe, doch deren spätere Entwicklung vergessen werden dürfe, durch die sie ganz erheblich modifiziert worden sei, auch wenn Lancôme dies zu übergehen versuche.

89. Die Rechtsmittelführerin hat nicht unrecht, wenn sie hervorhebt, dass das erwähnte erste Urteil von der Großen Kammer des Gerichtshofs gefällt worden ist(23), was bei der Bewertung der nachfolgenden Entscheidungen, die nicht von diesem Spruchkörper gefällt worden sind, stärkeres Gewicht haben müsste. Allerdings kann die Aufteilung der Rechtssachen auf die verschiedenen Spruchkörper, aus denen sich der Gerichtshof zusammensetzt, kein unumstößliches Kriterium für die Bedeutung der einzelnen Fälle sein, denn die Zuweisung an die Kammern erfolgt zu einem Zeitpunkt, zu dem nicht immer die Bedeutung des Urteils, das schließlich gefällt wird, eingeschätzt werden kann. Häufig erschließt sich die Bedeutung erst, wenn der Generalanwalt seine Schlussanträge vorgetragen hat bzw. in der Beratung. In beiden Fällen würde eine Neuzuweisung an die Große Kammer mehr Nachteile mit sich bringen als eine zügige Entscheidung durch die ursprünglich zuständige Spruchkammer. Daher hängt die Gültigkeit der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht von der Art der Kammer ab, die sich mit der Rechtssache befasst hat, ungeachtet des größeren Gewichts der Urteile der Großen Kammer oder des Plenums. In jedem Fall wäre es wünschenswert, dass die wichtigsten Urteile und Änderungen ihnen gegenüber stets von der Großen Kammer gefällt würden. Es ist auch zu beachten, dass das Urteil Baby‑Dry innerhalb der Rechtsprechung eine vereinzelte Entscheidung geblieben ist, während schon verschiedene Urteile ergangen sind, die seine Kriterien abgeändert haben, was ihnen, auch wenn sie von kleineren Spruchkammern stammen, doch größeres Gewicht beimisst.

90. Der vorhergehende Abschnitt entkräftet das Vorbringen von Lancôme, mit dem sie die ausschließliche Heranziehung des Urteils Baby‑Dry bei der rechtlichen Erörterung dieses Rechtsmittelgrunds rechtfertigen möchte. Im Folgenden ist die Entwicklung der Rechtsprechung darzustellen, die mit diesem Urteil ihren Anfang genommen hat.

91. Auf das im September 2001 verkündete Urteil Baby-Dry hin habe ich bereits im Januar 2002 meine Schlussanträge in der Rechtssache „Postkantoor“(24) vorgetragen, in denen ich die Schwächen dieses Urteils, insbesondere des Tests, der vorgeschlagen worden ist, um die Unterscheidungskraft einer Verbindung beschreibender Elemente festzustellen, aufgezeigt habe(25) .

92. Nachdem ich die fehlende Modifizierung des Tests durch das im Urteil Baby-Dry übergangene Freihaltebedürfnis hervorgehoben hatte(26), habe ich in den Schlussanträgen der Rechtssache Postkantoor vorgeschlagen, dass eine Abweichung als erkennbar zu betrachten ist, wenn sie bedeutende Elemente wie die Form des Zeichens oder seine Bedeutung betrifft. In Bezug auf die Form besteht diese Abweichung immer dann, wenn wegen des ungewöhnlichen oder phantasievollen Charakters der Kombination die Wortneubildung Vorrang gegenüber der Aneinanderreihung der Wortbestandteile hat. In Bezug auf die Bedeutung setzt die Abweichung, um erkennbar zu sein, voraus, dass das, woran das zusammengesetzte Zeichen denken lässt, nicht exakt mit der Summe der Angaben der beschreibenden Elemente übereinstimmt(27) .

93. Der Gerichtshof hat den ersten Schritt zur Neuformulierung seiner Rechtsprechung Baby‑Dry mit dem Urteil in der Rechtssache „Doublemint“ unternommen, mit dem er die Entscheidung des Gerichts erster Instanz aufgehoben hat, weil es ein falsches Kriterium angewendet hatte, als es Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 dahin auslegte, dass er der Eintragung von Marken entgegenstehe, die für die von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen oder deren Merkmale „ausschließlich beschreibend“ seien. Der Fehler des Gerichts erster Instanz ist jedoch nicht so schwerwiegend, wenn man sich ins Gedächtnis ruft, dass der Gerichtshof im Urteil Baby-Dry offensichtlich die gleiche Richtung verfolgt hat, indem er die Eintragung einer Wortverbindung zugelassen hat, wenn eine „erkennbare Abweichung“ der Bedeutung des durch die Wörter gebildeten Ganzen von ihrem Sinn im üblichen Sprachgebrauch vorliegt.

94. Es wäre anmaßend, meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Postkantoor einen gewissen Einfluss auf das Urteil Doublemint zuzuschreiben. Dagegen glaube ich, dass ich mich nicht irre, wenn ich einen solchen Einfluss im Urteil Postkantoor und im Urteil in der Rechtssache „Biomild“(28) erkenne, die beide am selben Tag und von derselben Kammer erlassen worden sind.

95. Als Beispiel für die Spuren, die meine Schlussanträge in der Rechtssache Postkantoor hinterlassen haben, möchte ich die folgende Stelle wiedergeben und bitte, sie mit dem Verweis in den vorstehenden Nrn. 91 und 92 auf meine Schlussanträge in der Rechtssache Postkantoor zu vergleichen: „[Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94](29) ist dahin auszulegen, dass eine Marke, die sich aus einer sprachlichen Neuschöpfung mit mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jede Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, selbst einen die Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Charakter im Sinne der genannten Bestimmung hat, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung und der bloßen Summe ihrer Bestandteile besteht; dies setzt … voraus, dass die Neuschöpfung aufgrund der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht“(30) .

96. Ferner ist sehr bemerkenswert, dass der Gerichtshof in den Urteilen Postkantoor und Biomild weder auf das Urteil Baby‑Dry verwiesen noch aus ihm zitiert hat und auf diese Weise seine Absicht zum Ausdruck gebracht hat, von der im letztgenannten Urteil vorgenommenen Auslegung abzuweichen.

97. Schließlich ist als Indiz für die Gültigkeit dieser Neuorientierung der Rechtsprechung das Urteil in der Rechtssache „CELLTECH“(31) anzuführen, das den Verzicht auf den Vergleich der Begriffe mit dem „üblichen Sprachgebrauch der betroffenen Verbraucherkreise“ besiegelt und die Messlatte für den Test höher gelegt hat, indem nicht mehr verlangt wird, dass „jede erkennbare Abweichung“ geprüft wird, sondern nur solche von einer gewissen Größe.

98. Aus den im Zusammenhang mit dem zweiten Rechtsmittelgrund dargestellten Gründen vermag ich bei der Vorgehensweise des Gerichts erster Instanz keinen Rechtsfehler zu entdecken, da es sich an die in der untersuchten Rechtsprechung beschriebenen Kriterien und nicht an diejenigen des erwähnten Urteils in der Rechtssache Baby‑Dry gehalten hat.

99. Was den Einwand von Lancôme angeht, dass das Gericht erster Instanz ihren Ausführungen zur Sprache der angesprochenen Verkehrskreise in nachgewiesenen Fällen nicht gefolgt sei, so ist im Licht der Änderung der Rechtsprechung, auf die in den vorhergehenden Abschnitten hingewiesen worden ist, dem HABM zuzustimmen, dass die Verwendung der beiden Wörter, die die Marke COLOR EDITION bilden, in der Sprache der Verbraucher von kosmetischen Erzeugnissen im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 unerheblich ist. Daher ist dieses Vorbringen für unerheblich zu erklären.

100. Infolgedessen ist der zweite von der Rechtsmittelführerin geltend gemachte Rechtsmittelgrund zurückzuweisen. Da ich auch vorgeschlagen habe, mit dem ersten Rechtsmittelgrund in der gleichen Weise zu verfahren, ist das Rechtsmittel insgesamt zurückzuweisen.

VI – Kosten

101. Nach der von mir vorgeschlagenen Lösung sind Lancôme die Kosten des Rechtsmittels gemäß Art. 122 § 1 in Verbindung mit Art. 69 § 2 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs aufzuerlegen, da sie mit ihrem Vorbringen unterlegen ist.

VII – Ergebnis

102. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,

1. das Rechtsmittel von Lancôme parfums et beauté & Cie SNC gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz, Zweite Kammer, vom 8. Juli 2008 in der Rechtssache T‑160/07 zurückzuweisen und

2. der Rechtsmittelführerin die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen.

(1) .

(2) – Verordnung (EG) des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1), die seit dem Zeitpunkt gilt, der in der Randnummer, auf den sich diese Fußnote bezieht, genannt ist.

(3) – Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 (ABl. 1994, L 11, S. 1), geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 3288/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke zur Umsetzung der im Rahmen der Uruguay-Runde geschlossenen Übereinkünfte (ABl. L 349, S. 83) und zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 422/2004 des Rates vom 19. Februar 2004 (ABl. L 70, S. 1).

(4) Über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in seiner revidierten und geänderten Fassung.

(5) – Die Rechtsmittelführerin verweist auf die dem spanischen Ausdruck entsprechenden Formulierungen im Deutschen: „Organ der Rechtspflege“, im Englischen: „officer of the court“ und im Französischen „collaborateur de la justice“.

(6) – Urteil vom 18. Mai 1982 (155/79, Slg. 1982, 1575).

(7) Urteil vom 18. Januar 2007, PKK und KNK/Rat (C-229/05, Slg. 2007, I‑439, Randnr. 66).

(8) – Urteile vom 19. Mai 1983, Verros/Parlament (306/81, Slg. 1983, 1755, Randnr. 9), vom 22. November 2001, Niederlande/Rat (C‑301/97, Slg. 2001, I‑8853, Randnr. 169), und vom 15. Dezember 2005, BioID/HABM (C‑37/03, Slg. 2005, I‑7975, Randnrn. 56 bis 58).

(9) – Beschlüsse vom 15. März 1984, Vaupel/Gericht erster Instanz (131/83, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 8), und vom 5. Dezember 1996, Lopes/Gerichtshof (C‑174/96, Slg. 1996, I‑ 6401, Randnr. 10).

(10) – Schlussanträge in der Rechtssache, die mit dem Urteil vom 21. Januar 1965, Merlini/Hohe Behörde der EGKS (108/63, Slg. 1965, 1, 19), abgeschlossen worden ist.

(11) – Stumpff, C., „Artikel 6 EUV“, in: Schwarze, J., EU‑Kommentar, 2. Aufl., Nomos‑Verlag, Baden‑Baden, 2009, S. 96. Vgl. auch Urteil vom 26. Juni 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone u. a. (C‑305/05, Slg. 2007, I‑5305, Randnr. 31.

(12) – In meinen Schlussanträgen in der mit dem Urteil vom 15. Januar 2009, Silberquelle (C‑495/07, Slg. 2009, I‑0000, Randnrn. 45 und 46), geschlossenen Rechtssache habe ich auf diese Aufgabe im Zusammenhang mit dem Verfall verwiesen; das Urteil übernimmt meine Erwägungen in Randnr. 19.

(13) – Dieses Sprichwort ist von Cervantes in Don Quijote von der Mancha, Winkler‑Verlag München, Zweites Buch, S. 722, bei der Wiedergabe der Episode in der Höhle von Montesinos offensichtlich übernommen worden, als Don Quijote antwortet: „[D]enn Euer Gnaden weiß wohl, jeder Vergleich hinkt und ist widerwärtig, und daher soll man niemanden mit einem anderen vergleichen. Die unvergleichliche Dulcinea ist, was sie ist, und das Fräulein Doña Belerma ist, was sie ist und gewesen ist, und dabei wollen wir es bewenden lassen.“

(14) – Bender, A., „Nichtigkeit“, in: Fezer, K.‑H. (Herausgeber), Handbuch der Markenpraxis ‑ Band I, Markenverfahrensrecht, Verlag C. H. Beck, München, 2007, S. 678.

(15) – Urteil vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C‑108/97 und C‑109/97, Slg. 1999, I‑2779).

(16) – Ich entnehme die Definition Guasp, J., Derecho procesal civil, 4. Aufl., Ed. Civitas, Madrid, 1998, Bd. I, S. 175.

(17) – Gleichlautend mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94.

(18) – Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1).

(19) – Urteil Windsurfing Chiemsee, Randnr. 25, Hervorhebung nur hier.

(20) – Betrag der Gebühr für den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit gemäß Art. 2 Nr. 17 der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu entrichtenden Gebühren (ABl. L 303, S. 33), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 355/2009 der Kommission vom 31. März 2009 (ABl. L 109, S. 3) (in Kraft seit 1. Mai 2009); die nichtamtliche konsolidierte Fassung kann unter http://oami.europa.eu/ows/rw/resource/documents/CTM/regulations/286995_cv_de.pdf aufgerufen werden.

(21) – Zu den Anforderungen an Einzelpersonen, die eine Nichtigkeitsklage erheben wollen, Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, Ed. Thomson Sweet & Maxwell, 2. Aufl., London 2006, S. 244 ff.

(22) – Urteil vom 20. September 2001, Procter & Gamble/HABM (BABY‑DRY) (C‑383/99 P, Slg. 2003, I‑6251).

(23) – In Wirklichkeit war es das so genannte „Kleine Plenum“, das aus dreizehn Richtern zusammengesetzt war, während das Plenum seinerzeit aus allen fünfzehn Richtern bestand, aus denen sich damals der Gerichtshof zusammensetzte.

(24) – Urteil vom 12. Februar 2004, Koninklijke KPN Nederland (C‑363/99, Slg. 2004, I‑1619); meine Schlussanträge sind am 31. Januar 2002 vorgetragen worden.

(25) – Insbesondere Nrn. 69 ff. meiner Schlussanträge in der Rechtssache Postkantoor.

(26) – Vgl. zu diesem hermeneutischen Kriterium meine Schlussanträge (insbes. Nrn. 33 bis 45) in der mit dem Urteil vom 10. April 2008, adidas AG und adidas Benelux BV (C‑102/07, Slg. 2008, I‑2439), abgeschlossenen Rechtssache.

(27) – Meine Schlussanträge in der Rechtssache Postkantoor, Nr. 70.

(28) – Urteil vom 12. Februar 2004, Campina Melkunie (C‑265/00, Slg. 2004, I‑1699).

(29) – Das Urteil bezog sich auf Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/104/EG.

(30) – Urteile Koninklijke KPN Nederland, Randnr. 104, und Campina Melkunie, Randnr. 43.

(31) – Urteil vom 19. April 2007, HABM/Celltech R & D Ltd (C‑273/05 P, Slg. 2007, I‑2883, Randnrn. 76 bis 78).