SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

ANTONIO TIZZANO

vom 9. Februar 20061( )

Verbundene Rechtssachen C‑442/03 P und C‑471/03 P

P&O European Ferries (Viscaya) SA

und

La Diputación Foral de Vizcaya

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

„Anfechtung eines Urteils des Gerichts erster Instanz – Rüge der verspäteten Anfechtung – Zulässigkeit – Grundsatz der Rechtskraft – Ausnahme – Feststellung von Amts wegen – Bestehen – Voraussetzungen – Staatliche Beihilfen – Vereinbarkeit – Voraussetzungen – Grundsatz des privaten Investors – Tragweite – Notwendigkeit der behördlichen Maßnahme – Berechtigtes Vertrauen – Voraussetzungen“

1. Die vorliegenden Rechtssachen betreffen die Rechtsmittel der P&O European Ferries (Vizcaya) SA (im Folgenden: P&O) und der Diputación Foral de Vizcaya (Provinzrat von Biskaya, im Folgenden: Diputación) gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 5. August 2003 in den verbundenen Rechtssachen T‑116/01 und T‑118/01, P&O European Ferries (Vizcaya) SA und Diputación Foral de Vizcaya/Kommission (im Folgenden: angefochtenes Urteil)( ), mit dem die Entscheidung 2001/247/EG der Kommission vom 29. November 2000 über die Beihilferegelung Spaniens zugunsten des Schifffahrtsunternehmens P&O, das seinerzeit Ferries Golfo de Vizcaya hieß (im Folgenden: streitige Entscheidung)( ), bestätigt worden war.

I – Rechtlicher Rahmen

2. Nach Artikel 87 Absatz 1 EG sind, soweit im Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

3. Nach Artikel 88 Absatz 3 EG wird die Kommission rechtzeitig von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen unterrichtet. Die Mitgliedstaaten dürfen die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission eine Entscheidung erlassen hat.

4. Darüber hinaus hat die Europäische Gemeinschaft mit der Verordnung Nr. 659/1999( ) (im Folgenden: Verordnung Nr. 659/1999) ein detailliertes System von Verfahrensvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsbestimmungen auf dem Gebiet der Kontrolle staatlicher Beihilfen erlassen.

II – Sachverhalt und Verfahren

Der dem Rechtsstreit zugrunde liegende Sachverhalt

5. Angesichts der Komplexität des streitgegenständlichen Falles, der bereits zu zwei Urteilen des Gerichts geführt hat, sowie seiner verhältnismäßig langen Dauer beschränke ich mich hier auf eine Zusammenfassung der wichtigsten Fakten, die für das vorliegende Verfahren von Bedeutung sind.

6. Begonnen hat alles mit einer Vereinbarung (im Folgenden: ursprüngliche Vereinbarung), die am 9. Juli 1992 von der Diputación und dem Ministerium für Handel und Fremdenverkehr auf der einen Seite und dem Schifffahrtsunternehmen P&O, wie es jetzt heißt, auf der anderen Seite geschlossen wurde. Diese Vereinbarung betraf die Einrichtung eines Fährdienstes zwischen Bilbao und Portsmouth und sah vor, dass die unterzeichnenden Behörden für die Zeit von 1993–1996 Reisegutscheine gegen Zahlung eines bestimmten, in der Vereinbarung festgelegten Entgelts kauften. Diese Vereinbarung wurde bei der Kommission nie angemeldet.

7. Jedoch schon am 21. September desselben Jahres wies ein konkurrierendes Schifffahrtsunternehmen, die Bretagne Angleterre Irlande (im Folgenden: BAI), die Kommission auf die angeblichen Zuschüsse der Diputación und der baskischen Regierung an die P&O hin. Nachdem die Kommission die erforderlichen Informationen zusammengetragen hatte, beschloss sie am 29. September 1993 die Eröffnung eines Verfahrens nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 2 EG)( ).

8. Die Kommission war nämlich nach einer Vorprüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die ursprüngliche Vereinbarung kein normales Handelsgeschäft darstellte, sondern eher eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 92 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 87 EG), die offensichtlich nicht die Voraussetzungen für ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt erfüllte.

9. Die Erwägungen der Kommission gründeten sich u. a. darauf, dass der Preis, der für den Erwerb der Reisegutscheine durch die unterzeichnenden Behörden vereinbart worden war, über dem normalen Handelstarif lag und die Vereinbarung eine Verpflichtung der öffentlichen Hand enthielt, alle Verluste der P&O in den ersten drei Betriebsjahren des neuen Fährdienstes auszugleichen. Nach Ansicht der Kommission beseitigte die Vereinbarung damit letztlich für die P&O jedes Geschäftsrisiko.

10. Nach der Bekanntgabe der Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens teilte die baskische Regierung der Kommission mit, dass sie den Vollzug der Vereinbarung ausgesetzt habe. Zur selben Zeit führte die P&O in dem Verwaltungsverfahren zur Überprüfung der Maßnahme einen langen Schriftwechsel mit der Kommission, um die Art von Vereinbarung festzulegen, die zwischen dem Schifffahrtsunternehmen und den Behörden ohne Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften über Beihilfen geschlossen werden konnte.

11. In diesem Zusammenhang unterrichtete die P&O mit Schreiben vom 27. März 1995 (im Folgenden: Schreiben vom 27. März 1995) an einen Beamten der Generaldirektion (GD) „Verkehr“ der Kommission( ) von einer neuen Vereinbarung (im Folgenden: neue Vereinbarung oder streitige Maßnahme), die am 7. März 1995 zwischen der Diputación und der P&O geschlossen worden war. Diese Vereinbarung, die von 1995 bis 1998 gelten sollte, sah eine Verpflichtung der Diputación zum Kauf von insgesamt 46 500 Reisegutscheinen für die von der P&O betriebene Schifffahrtslinie Bilbao–Portsmouth vor und legte das Entgelt sowie die anderen Bedingungen und Klauseln für diesen Kauf fest.

12. Am 7. Juni 1995 beschloss die Kommission die Einstellung des am 29. September 1993 eröffneten Verfahrens (im Folgenden: Entscheidung vom 7. Juni 1995)( ), da die neue Vereinbarung zahlreiche Änderungen gegenüber der früheren Fassung enthielt. Insbesondere war nunmehr vorgesehen, dass die baskische Regierung nicht mehr Vertragspartei war; der Preis der Gutscheine wurde nach neuen Parametern bestimmt und fiel daher niedriger aus als der in der früheren Vereinbarung festgelegte; zahlreiche andere Punkte der früheren Vereinbarung – die der Kommission zuvor ebenfalls Anlass zu Bedenken gegeben hatten – waren weggelassen worden. Aufgrund dessen erklärte die Kommission, dass die neue Vereinbarung keine staatliche Beihilfe darstelle.

13. Diese Entscheidung wurde jedoch sofort von der BAI, die mit der P&O in Wettbewerb stand und die Beihilfe angezeigt hatte, vor dem Gericht erster Instanz angefochten, während das Königreich Spanien und die P&O dem nun folgenden Rechtsstreit als Streithelfer auf Seiten der Kommission beitraten.

14. Mit Urteil vom 28. Januar 1999 in der Rechtssache T‑14/96, BAI/Kommission( ) (im Folgenden: Urteil BAI), erklärte das Gericht die Entscheidung vom 7. Juni 1995 mit der Begründung für nichtig, dass die neue Vereinbarung kein normales Handelsgeschäft darstelle und die Kommission sie daher im Hinblick auf Artikel 87 Absatz 1 EG unzutreffend gewürdigt habe.

15. Das Gericht wies insbesondere darauf hin, dass die Beträge, die der P&O von den Behörden aufgrund der neuen Vereinbarung insgesamt gezahlt worden seien, nicht nur nicht niedriger als die in der ursprünglichen Vereinbarung festgelegten gewesen seien, sondern diese sogar leicht überschritten hätten. Obwohl der einheitliche Referenzpreis für die Gutscheine herabgesetzt worden sei, sei nämlich die Gesamtzahl der Gutscheine erheblich erhöht worden (46 500 Gutscheine gegenüber 26 000 ursprünglich vorgesehenen Gutscheinen). Die Zahl der erworbenen Gutscheine, so das Gericht, sei nicht nach dem tatsächlichen Bedarf der Käuferin festgelegt worden. Zudem seien der P&O durch die Erhöhung der Zahl der Gutscheine keine zusätzlichen Kosten entstanden, da die Gutscheine nur in der Nebensaison hätten verwendet werden können. Das Gericht erster Instanz kam daher zu dem Ergebnis, dass die neue Vereinbarung im Wesentlichen die gleichen Wirkungen auf den Wettbewerb gehabt habe wie die ursprüngliche Vereinbarung( ).

16. Aufgrund dieses Urteils beschloss die Kommission am 26. Mai 1999( ) die Eröffnung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG im Hinblick auf die neue Vereinbarung. Die Kommission war nämlich der Ansicht, dass die baskischen Behörden die Zahl der von der P&O zu erwerbenden Reisegutscheine künstlich erhöht hätten, um die Senkung des Preises der Gutscheine auszugleichen und damit die öffentliche Finanzierung des Schifffahrtsunternehmens weiterhin auf dem in der ursprünglichen Vereinbarung vorgesehenen Niveau zu halten.

17. Als Ergebnis dieses Verfahrens stellte die Kommission mit Entscheidung 2001/247/EG vom 29. November 2000( ) fest, dass die neue Vereinbarung eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe darstelle (Artikel 1), und gab dem Königreich Spanien daher auf, die bereits ausgezahlten Beträge zurückzufordern (Artikel 2).

Das Verfahren vor dem Gericht und das angefochtene Urteil

18. Diese Entscheidung wurde vor dem Gericht erster Instanz von der Diputación und der P&O angefochten, wobei sich Letztere auf den Antrag beschränkte, die Anordnung der Rückforderung der bereits gezahlten Beihilfen für nichtig zu erklären, während die Diputación die Nichtigerklärung der gesamten Entscheidung verlangte.

19. Für die Rechtmäßigkeit der von der Kommission beanstandeten Vereinbarung führten beide Rechtsmittelführerinnen vorweg an, dass die streitige Beihilfe vom Begünstigten durch das bereits genannte Schreiben vom 27. März 1995 bei der Kommission ordnungsgemäß angemeldet worden sei.

20. In der Sache machten sie eine Reihe materiell-rechtlicher Einwände gegen die Entscheidung geltend und rügten auch verfahrensrechtliche Fehler, die in dem Verwaltungsverfahren vor den Dienststellen der Kommission zutage getreten seien. Im Wesentlichen beanstandeten sie a) die Qualifizierung der streitigen Maßnahme als staatliche Beihilfe, b) eine Verletzung des Eigentumsrechts und des Artikels 295 EG-Vertrag, c) die Nichtanwendung der Ausnahmevorschrift des Artikels 87 Absatz 2 Buchstabe a EG, d) einen Verstoß gegen die im EG-Vertrag vorgesehenen Verfahrensvorschriften und gegen die Verordnung Nr. 659/1999, insbesondere wegen des Versäumnisses, weitere Informationen von den Behörden zu verlangen, e) eine Verletzung der Grundsätze des berechtigten Vertrauens, der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäßen Verwaltung, f) einen Verstoß gegen Artikel 88 EG, da die Beihilfe als stillschweigend genehmigt hätte angesehen werden müssen, und g) die Unzulänglichkeit oder Irrelevanz der Begründung nach Artikel 253 EG.

21. Neben ihren Einwänden gegen die Stichhaltigkeit dieser Klagegründe machte die Kommission auch die Unzulässigkeit des Klagegrundes geltend, der sich auf die Qualifizierung der streitigen Maßnahme als staatliche Beihilfe bezog, da ihm die Rechtskraftwirkung des Urteils BAI entgegenstehe.

22. Das Gericht erklärte die Klagen insgesamt für zulässig, wies aber alle Klagegründe, die die P&O und die Diputación geltend gemacht hatten, aufgrund von Erwägungen zurück, die ich nun in der im angefochtenen Urteil vom Gericht gewählten Reihenfolge kurz zusammenfassen möchte.

23. Vorweg stellte das Gericht fest, dass die neue Vereinbarung nicht gemäß dem Verfahren des Artikels 88 Absatz 3 EG gewährt worden sei und daher als rechtswidrig anzusehen sei.

24. Das Gericht wies insoweit das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen zurück, wonach die neue Vereinbarung als eine neue Beihilfe anzusehen sei, die von dem begünstigten Unternehmen bei der Kommission ordnungsgemäß angemeldet worden sei. Nach Ansicht des Gerichts konnte die von den Anwälten der Begünstigten veranlasste Zusendung der neuen Vereinbarung an die Kommission jedenfalls keinesfalls als eine förmliche Anmeldung einer neuen Beihilfe gemäß dem EG-Vertrag angesehen werden( ).

25. Jedenfalls, so fuhr das Gericht fort, sei die neue Maßnahme im Verhältnis zu der ursprünglich gewährten Beihilfe (die niemals angemeldet worden sei) nicht neu und andersartig gewesen, da die Änderungen der ursprünglichen Vereinbarung nicht deren Kern betroffen hätten. Da die ursprüngliche und die neue Vereinbarung somit als eine einzige Beihilfe anzusehen seien, die 1992 ein- und durchgeführt und später geändert worden sei, wirke sich das Versäumnis der Anmeldung der ersten Vereinbarung auch auf die Rechtmäßigkeit der zweiten aus.

26. Bezüglich der Qualifizierung der streitigen Maßnahme als Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG wies das Gericht zunächst die erwähnte Einrede der Unzulässigkeit, die die Kommission erhoben hatte, mit dem Hinweis zurück, dass die Rechtskraft eines früheren Urteils nur dann geltend gemacht werden könne, wenn die Klage, die zu dem fraglichen Urteil geführt habe, dieselben Parteien und denselben Gegenstand betroffen habe und auf denselben Grund gestützt worden sei. Diese Voraussetzungen seien im streitigen Fall nicht erfüllt gewesen( ).

27. In der Sache bestätigte das Gericht aber die Beurteilung der Kommission.

28. Zunächst sah es das Gericht aufgrund zahlreicher Umstände als bewiesen an, dass die Diputación die neue Vereinbarung nicht zur Befriedigung eines tatsächlichen Bedarfs geschlossen hatte. Nach seiner Ansicht genügt, wenn sich herausstelle, „dass ein Mitgliedstaat keinen tatsächlichen Bedarf an von ihm erworbenen Gütern und Dienstleistungen hatte, … der bloße Umstand, dass der Erwerb zu Marktbedingungen erfolgt, nicht bereits, um aus diesem Vorgang ein Handelsgeschäft, das zu Bedingungen durchgeführt wird, die ein privater Investor akzeptiert hätte, … zu machen. Erwirbt ein Mitgliedstaat wie im vorliegenden Fall Güter oder Dienstleistungen, ohne dass der Auswahl des Unternehmens ein hinreichend bekannt gemachtes offenes Ausschreibungsverfahren vorausgeht, so muss er erst recht beweisen, dass der Erwerb ein normales Handelsgeschäft darstellt …“( ). Da ein tatsächlicher Bedarf im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen worden sei, sei der Schluss der Kommission, dass die neue Vereinbarung geeignet gewesen sei, P&O einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen, berechtigt( ).

29. Darüber hinaus hatte die Kommission nach Ansicht des Gerichts zutreffend die mögliche wettbewerbsverfälschende Wirkung der streitigen Maßnahme und ihren möglichen Einfluss auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten festgestellt( ).

30. Zu der angeblichen Verletzung des Eigentumsrechts nach Artikel 295 EG hatte die Diputación ausgeführt, dass die streitige Entscheidung eine ungerechte Einschränkung ihrer Möglichkeit darstelle, Verträge zu schließen, und ihr das Recht auf Eigentum an den rechtmäßig erworbenen Reisegutscheinen entziehe. Das Gericht stellte demgegenüber fest, dass Artikel 295 EG nicht dazu führe, die in den Mitgliedstaaten bestehende Eigentumsordnung den Grundprinzipien des Vertrages zu entziehen, und daher die Tragweite des Begriffes der staatlichen Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG nicht einschränken könne( ).

31. Das Gericht erster Instanz führte weiter aus, dass die streitige Maßnahme auch nicht aufgrund von Artikel 87 Absatz 2 Buchstabe a EG für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden könne, da die Beihilfe nicht einzelnen Verbrauchern ohne Diskriminierung nach der Herkunft der Dienstleistungen gewährt worden sei, sondern einseitig P&O begünstigt habe( ).

32. Bezüglich des angeblichen Verstoßes gegen die Verfahrensvorschriften wies das Gericht den Vorwurf der Diputación zurück, dass die Kommission die spanischen Behörden nicht um alle für ihre Entscheidung erforderlichen Erläuterungen oder Erklärungen gebeten habe. Nach Ansicht des Gerichts beruht dieser Vorwurf nämlich auf einer unzutreffenden Lesart der streitigen Entscheidung, da die von der Diputación kritisierten Stellen in der Entscheidung nicht einen wirklichen Mangel an Informationen beträfen, sondern vielmehr eine andere Würdigung der von den spanischen Behörden im Verwaltungsverfahren vorgelegten Beweismittel durch die Kommission( ).

33. Sodann untersuchte und verwarf das Gericht das Vorbringen der beiden Rechtsmittelführerinnen, dass die Anordnung in der streitigen Entscheidung, die Beihilfen zurückzufordern, gegen die Grundsätze des berechtigten Vertrauens und der ordnungsgemäßen Verwaltung verstoße.

34. Zur Rüge einer Verletzung des berechtigten Vertrauens stellte das Gericht zunächst fest, dass nicht von vornherein auszuschließen sei, dass sich der Empfänger einer rechtswidrigen Beihilfe ausnahmsweise auf Umstände berufen könne, aufgrund deren sein Vertrauen in die Ordnungsgemäßheit der Beihilfe geschützt sei. Jedoch könne die Behörde, die diese Beihilfe unter Verstoß gegen die Anmeldepflicht gewährt habe, sich nicht unter Berufung auf das geschützte Vertrauen des Begünstigten der Verpflichtung entziehen, die notwendigen Maßnahmen zur Durchführung einer ablehnenden Entscheidung der Kommission zu ergreifen. Dies sei jedoch, was die Diputación zu Unrecht getan habe( ).

35. Das Gericht erster Instanz führte weiter aus, dass P&O, abgesehen von ihrem Hinweis, dass die Kommission ursprünglich eine positive Entscheidung erlassen habe, keine außergewöhnlichen Umstände angeführt habe, die geeignet gewesen wären, bei ihr ein berechtigtes Vertrauen zu wecken. Die Ansicht, dass eine frühere positive Beihilfeentscheidung der Kommission – die fristgemäß auf dem Klageweg gemäß Artikel 230 EG angefochten und vom Gemeinschaftsrichter für nichtig erklärt worden sei – automatisch die Rückforderung einer rechtswidrigen Beihilfe ausschließe, würde der vom Gemeinschaftsrichter durchgeführten Kontrolle der Rechtmäßigkeit solcher Entscheidungen jede praktische Wirksamkeit nehmen. Unter Berufung auf das Urteil des Gerichtshofes vom 14. Januar 1997 in der Rechtssache Spanien/Kommission( ) wies das Gericht darauf hin, dass den Mitbewerbern des Begünstigten insbesondere das Recht genommen würde, für sie ungünstige Entscheidungen der Kommission wirksam anzugreifen( ). Folglich wurden auch die Argumente von P&O bezüglich des berechtigten Vertrauens zurückgewiesen.

36. Zu dem angeblichen Verstoß gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung stellte das Gericht erster Instanz fest, dass die Klägerin mit dieser Rüge das Verhalten der Kommission bei der Untersuchung des Falles beanstandet habe, um in Wirklichkeit die Rechtswidrigkeit der streitigen Beihilfe in Frage zu stellen. Das Gericht wies daher die Rüge unter Hinweis auf seine Ausführungen in dem Urteil zu diesem Punkt zurück( ).

37. Bei seiner Prüfung des angeblichen Verstoßes gegen Artikel 88 EG teilte das Gericht nicht die Ansicht der Diputación, dass die Beihilfe als stillschweigend genehmigt gelten müsse, da die Kommission nicht innerhalb von zwei Monaten nach Verkündung des Urteils BAI das Verfahren nach Artikel 88 EG eingeleitet habe. Das Gericht bezog sich auf die Rechtsprechung Lorenz( ) und kam zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen im konkreten Fall nicht erfüllt seien( ).

38. Schließlich erklärte das Gericht erster Instanz die von P&O erhobene Rüge der unzulänglichen Begründung für offenkundig unbegründet( ).

Verfahren vor dem Gerichtshof

39. Mit Rechtsmittelschriften, die am 17. Oktober 2003 bzw. am 10. November 2003 eingegangen sind, haben P&O (Rechtssache C‑442/03 P) und die Diputación (Rechtssache C‑471/03 P) die Feststellungen angefochten, zu denen das Gericht gelangt ist. P&O beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen, damit dieses erneut über Artikel 2 der streitigen Entscheidung entscheidet. Die Diputación beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und, wenn der Rechtsstreit entscheidungsreif ist, unmittelbar in der Sache zu entscheiden und die Entscheidung der Kommission für nichtig zu erklären (hilfsweise, nur Artikel 2 der Entscheidung für nichtig zu erklären). Anderenfalls beantragt die Diputación, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen.

40. Die Kommission, die an beiden Verfahren beteiligt ist, hat sich diesen Anträgen widersetzt und beantragt, die Klagen abzuweisen und den Rechtsmittelführerinnen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Hinzuzufügen ist noch, dass die Diputación dem von P&O eingeleiteten Rechtsmittelverfahren als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Letztgenannten beigetreten ist und – parallel – P&O dem von der Diputación eingeleiteten Rechtsmittelverfahren als Streithelferin zu deren Unterstützung beigetreten ist.

41. Der Präsident des Gerichtshofes hat mit Beschluss vom 7. Juni 2005 die beiden Rechtssachen zu gemeinsamem mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer Entscheidung verbunden. Die Parteien haben in der Sitzung vom 22. September 2005 mündlich verhandelt.

III – Rechtliche Beurteilung

Vorbemerkung

42. Die Rechtsmittelführerinnen haben eine Reihe von Rechtsmittelgründen gegen das Urteil des Gerichts angeführt, auf die ich weiter unten ausführlich eingehen werde. Zunächst werde ich die Bedenken der Kommission gegenüber der Zulässigkeit des Rechtsmittels der Diputación behandeln, die in der mündlichen Verhandlung näher erläutert und als förmliche Rüge der Unzulässigkeit wegen verspäteter Einlegung des Rechtsmittels bezeichnet worden sind.

Zur verspäteten Einlegung des Rechtsmittels der Diputación

43. Ich möchte dazu vorausschicken, dass die Diputación zum Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung in Luxemburg keinen Zustellungsbevollmächtigten hatte; Zustellungsanschrift war der Sitz ihrer Prozessbevollmächtigten in Bilbao in Spanien. Die Diputación hat sich damit einverstanden erklärt, Zustellungen mittels Fernkopierer entgegenzunehmen. Sodann möchte ich daran erinnern, dass das Urteil des Gerichts am 5. August 2003 verkündet wurde und die Diputación am selben Tag eine Pressemitteilung veröffentlichte, in der sie öffentlich ihre Absicht erklärte, gegen das Urteil Rechtsmittel einzulegen. Nach seiner Verkündung wurde das Urteil von der Kanzlei des Gerichts der Diputación nach den genannten Bestimmungen allerdings in beglaubigter Abschrift durch Einschreiben mit Rückschein übersandt, das am 11. August bei der Luxemburger Post aufgegeben wurde. Dem Zustellungsbevollmächtigten der Diputación wurde die Sendung jedoch laut dem Rückschein am 1. September zugestellt. Die Diputación war daher der Ansicht, dass die Frist für das Rechtsmittel von diesem Zeitpunkt an zu laufen beginne, das infolgedessen am 10. November eingelegt wurde. Die der Kommission und P&O zugestellten Urteilsabschriften gingen bei diesen dagegen am 13. bzw. 14. August 2003 ein, und P&O hat deshalb nachweislich am 17. Oktober Rechtsmittel eingelegt.

44. Die Kommission wendet also ein, dass das Rechtsmittel der Diputación unter Berücksichtigung von Artikel 100 § 2 Absatz 2 der Verfahrensordnung des Gerichts( ) verspätet eingelegt worden sei.

45. Nach Ansicht der Kommission enthält, wenn ich sie richtig verstanden habe, der letzte Satz dieser Bestimmung die Vermutung der Zustellung am 10. Tag nach der Aufgabe des Schriftstücks bei der Luxemburger Post und zugleich eine Ausnahme hiervon („sofern nicht durch den Rückschein nachgewiesen wird …“). Diese Ausnahme komme aber, so die Kommission, nur zum Tragen, wenn der Zeitpunkt des tatsächlichen Empfangs des Schriftstücks vor diesem vermuteten Zeitpunkt liege. Anderenfalls drohe Rechtsunsicherheit, da der Adressat der Zustellung die Entgegennahme der Sendung und damit den Zeitpunkt des Beginns der Rechtsmittelfrist unbegrenzt hinauszögern könnte.

46. Vor allem aber sei im vorliegenden Fall völlig klar, dass die Diputación das Urteil des Gerichts eindeutig vor dem 1. September 2003 gekannt habe. Dies ergebe sich im Übrigen aus der Pressemitteilung der Diputación am Tag der Verkündung des Urteils sowie der Tatsache, dass der Wortlaut des Urteils in das Internet gestellt worden sei. Die Klägerin habe daher gegen die Sorgfaltspflichten verstoßen, die sie als Prozesspartei träfen, indem sie die Entgegennahme der Sendung (und damit die Unterschrift auf dem Rückschein) bewusst verzögert habe, um die Rechtsmittelfrist zu verlängern.

47. Die Diputación hält dem entgegen, dass sie das Rechtsmittel unter Berücksichtigung des Zeitpunkts der tatsächlichen Entgegennahme der Urteilsausfertigung, der normalen Rechtsmittelfrist (zwei Monate) und der ihr aufgrund ihrer Zustellungsanschrift gewährten zusätzlichen Entfernungsfrist fristgerecht eingelegt habe. Sie beruft sich hierzu auf den Wortlaut des Artikels 100 § 2 Absatz 2 letzter Satz der Verfahrensordnung des Gerichts, der ihrer Ansicht nach dem tatsächlichen Empfang des Schriftstücks den Vorrang vor dem vermuteten Empfang einräume.

48. Ich möchte zunächst darauf hinweisen, dass Artikel 100 § 2 Absatz 1 lediglich die Einzelheiten der Zustellung von Schriftstücken regelt, die grundsätzlich mittels Fernkopierer oder sonstiger technischer Kommunikationsmittel erfolgen kann, wovon aber die Zustellung der Urteile und Beschlüsse des Gerichts ausdrücklich ausgenommen ist.

49. Wie bereits gesagt, bestimmt Absatz 2 dieser Bestimmung (auf den sich sowohl die Klägerin als auch die Kommission berufen), dass die Zustellung, wenn sie u. a. wegen „der Art … des Schriftstücks“ (Urteil oder Beschluss) nicht mittels Fernkopierer oder sonstiger technischer Kommunikationsmittel erfolgen kann, nach dem so genannten Normalverfahren des § 1 der Bestimmung erfolgt, d. h. durch Einschreiben mit Rückschein, wovon der Empfänger gleichzeitig mittels Fernkopierer oder sonstiger technischer Kommunikationsmittel benachrichtigt wird. Wenn dies geschehen ist, gilt ein Einschreiben am 10. Tag nach der Aufgabe zur Post in Luxemburg als dem Empfänger zugestellt (in den Fällen natürlich, in denen er keinen Zustellungsbevollmächtigten in Luxemburg hat), sofern nicht durch den Rückschein nachgewiesen wird, dass der Zugang zu einem anderen Zeitpunkt erfolgt ist.

50. Die Vermutung nach Artikel 100 § 2 Absatz 2 ist somit von der des Artikels 44 § 2 Absatz 3 der Verfahrensordnung des Gerichts zu unterscheiden, wonach die Zustellung mit der Aufgabe des Einschreibens zur Post in Luxemburg als bewirkt gilt( ).

51. Die erste Zustellungsvorschrift gilt nämlich für den Fall, dass die Zustellungen mittels Fernkopierer oder sonstiger technischer Kommunikationsmittel trotz der Zustimmung zu einer derartigen Übermittlung u. a. wegen der Art des Schriftstücks (Urteil oder Beschluss) nicht möglich ist( ). Die zweite Zustellungsvorschrift gilt dagegen für den Fall, in denen der Kläger die Formvoraussetzungen des Artikels 44 § 2 Absätze 1 und 2 nicht beachtet hat, d. h. weder eine Zustellungsanschrift in Luxemburg angegeben noch Zustellungen mittels Fernkopierer oder sonstiger technischer Kommunikationsmittel zugestimmt hat( ).

52. Im vorliegenden Fall hatte die Diputación wie gesagt keine Zustellungsanschrift in Luxemburg, hatte aber der Zustellung der Verfahrensschriftstücke mittels Fernkopierer oder sonstiger technischer Kommunikationsmittel zugestimmt. Daher ist Artikel 100 § 2 Absatz 2 anwendbar.

53. Nach dieser Klarstellung bleibt angesichts dieser Bestimmung noch zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen die Vermutung der Zustellung des Einschreibens am 10. Tag nach der Aufgabe zur Post in Luxemburg entfällt. Die Frage ist also, ob dies immer dann der Fall ist, wenn durch den Rückschein nachgewiesen wird, dass der Zugang zu einem anderen Zeitpunkt stattgefunden hat (wie die Klägerin geltend macht), oder nur, wenn dieser Zeitpunkt vor dem der vermuteten Zustellung liegt (wie die Kommission vorschlägt).

54. Von diesen beiden Standpunkten erscheint mir der der Diputación mit Sicherheit begründeter. Erstens entspricht er mehr dem Wortlaut der Bestimmung, der keine Grundlage für die Folgerungen der Kommission bietet. Zweitens ist allgemeiner zu bemerken, dass der Kläger, wenn ihm die einschlägigen Verfahrensvorschriften eine Frist einräumen, diese Frist ausnutzen kann, und zwar in vollem Umfang, sofern keine ausdrückliche Ausnahme vorgesehen ist. Die Bestimmung einer Klagefrist dient nämlich auch dem Schutz der Verteidigungsrechte; für Lösungen, die diese Rechte einschränken könnten, bedürfte es daher einer sehr viel tragfähigeren Rechtsgrundlage als einer mittelbaren und zudem gekünstelten Ableitung aus einem Satz, dessen Wortlaut etwas völlig anderes besagt.

55. Selbst wenn es insoweit objektiv noch irgendwelche Auslegungszweifel gäbe, können sich diese meines Erachtens aufgrund der allgemeinen Prinzipien nicht zum Schaden des Klägers und seiner Verteidigungsrechte auswirken, so dass der Auslegung der Vorrang einzuräumen ist, die diese Rechte besser schützt.

56. Ich bin daher der Ansicht, dass das Rechtsmittel der Diputación als rechtzeitig eingelegt und damit als zulässig anzusehen ist.

Zu den Rechtsmittelgründen

57. Ich möchte jetzt zur Begründetheit der Rechtsmittel kommen und vorwegschicken, dass P&O sieben und die Diputación neun Rechtsmittelgründe angeführt haben, die zum Teil übereinstimmen. Ich werde diese daher so weit wie möglich zusammen behandeln.

58. Ich werde mit der Prüfung der Gründe beginnen, die die Qualifizierung der streitigen Maßnahme als Beihilfe betreffen (A), anschließend die Gründe behandeln, mit denen eine unzutreffende Auslegung des Artikels 88 Absatz 3 EG gerügt wird (B), und schließlich auf die Gründe eingehen, mit denen andere Rechtsfehler geltend gemacht werden, die das Gericht erster Instanz angeblich begangen hat (C).

A – Rechtsmittelgründe, die die Qualifizierung der Maßnahme als Beihilfe betreffen

59. Die Diputación führt verschiedene Gründe vor allem gegen die Ausführungen des Gerichts an, mit denen dieses die Schlussfolgerungen in der streitigen Entscheidung bezüglich der Qualifizierung der neuen Vereinbarung als staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG bestätigt hat.

1. Zur Zulässigkeit dieser Gründe

60. Bevor ich auf die Begründetheit eingehe, sind einige Fragen zur Zulässigkeit der Gründe zu lösen.

61. Insbesondere ist zu klären, ob die Qualifizierung der streitigen Maßnahme als Beihilfe vor dem Gemeinschaftsrichter noch angefochten werden kann. Im Urteil BAI hatte das Gericht nämlich über diese Maßnahme gewissermaßen schon entschieden, indem es die Entscheidung vom 7. Juni 1995, die die Maßnahme bestätigt hatte, für nichtig erklärt hatte. Da die Parteien dagegen anschließend nicht vorgegangen sind, ist dieses Urteil endgültig und rechtskräftig. Es stellt sich daher die Frage, ob die Klage der Diputación vor dem Gericht erster Instanz mittelbar das Urteil BAI in Frage gestellt und damit gegen den Grundsatz der Rechtskraft verstoßen hat.

62. Tatsächlich hatte die Kommission dort ausdrücklich diesen Einwand geltend gemacht, aber ohne Erfolg, da das Gericht der Ansicht war, dass nach ständiger Rechtsprechung „die Rechtskraft eines Urteils der Zulässigkeit einer Klage entgegen[steht], wenn die Klage, die zu dem fraglichen Urteil geführt hat, dieselben Parteien und denselben Gegenstand betraf und auf denselben Grund gestützt wurde“( ). Das Gericht verwies darauf, dass in dem ihm vorliegenden Fall die Klage der Diputación einen anderen Rechtsakt betreffe als den, der zu dem Urteil BAI geführt habe (nämlich die streitige Entscheidung und nicht die Entscheidung vom 7. Juni 1995), und sich in dem Prozess nicht die gleichen Parteien wie in dem Verfahren BAI gegenüberständen, da die Diputación an dem letztgenannten Verfahren nicht beteiligt gewesen sei( ).

63. Der Einwand ist von der Kommission im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht wiederholt worden, auch wenn die Parteien aufgefordert wurden, zu dieser Frage Stellung zu nehmen, und in der mündlichen Verhandlung tatsächlich ihre (entgegengesetzten) Ansichten dazu vorgetragen haben.

64. Trotz des Fehlens einer förmlichen Einrede einer Partei ist der Gerichtshof meines Erachtens aber nicht daran gehindert, zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Beachtung der Rechtskraft tatsächlich unterblieben ist. Der Gerichtshof kann nämlich, auch wenn die Vorschriften hierzu schweigen( ), im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen eine prozesshindernde Einrede gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil berücksichtigen.

65. Im Übrigen hat der Gerichtshof diese Befugnis in seiner Rechtsprechung eindeutig bekräftigt, und Generalanwalt Jacobs hat sie in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Salzgitter ausführlich begründet, wobei ich mich hier darauf beschränken möchte, auf diese Ausführungen zu verweisen( ).

66. Es kann meines Erachtens auch keinem Zweifel unterliegen, dass die Beachtung des Grundsatzes der Rechtskraft als eine jener Fragen der öffentlichen Ordnung bezeichnet werden muss, die der Gerichtshof sicherlich jederzeit von Amts wegen untersuchen kann. Wir haben hier nämlich einen fundamentalen Grundsatz der Gemeinschaftsordnung und nicht nur dieser Ordnung vor uns, dessen Beachtung nicht nur und nicht so sehr im Interesse der Parteien, sondern der Gesamtheit der Rechtsgenossen gewährleistet werden muss( ).

67. Nach dieser Klarstellung bleibt somit noch die Frage, ob im vorliegenden Fall die genannte Einrede begründet und ob das Gericht folglich gegen den Grundsatz der Rechtskraft des Urteils BAI verstoßen hat, indem es die Zulässigkeit der erstinstanzlichen Klage bejaht und erneut darüber befunden hat, ob die streitige Maßnahme eine Beihilfe war.

68. Ich möchte zu dieser Frage bemerken, dass in der ersten Instanz das Gericht die Einrede der Partei mit der Begründung zurückgewiesen hat, dass die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes erforderlichen Voraussetzungen, um sich auf die Einrede der Rechtskraft berufen zu können, nicht erfüllt seien. Insbesondere hat es festgestellt, dass die beiden Rechtssachen nicht die gleichen Parteien und nicht den gleichen Streitgegenstand beträfen.

69. Zum ersten Punkt möchte ich bemerken, dass die Diputación im Verfahren BAI tatsächlich nicht vertreten war und die öffentlichen Interessen, um die es ging, von der spanischen Regierung wahrgenommen wurden, die dem Rechtsstreit als Streithelferin zur Unterstützung der Kommission, die damals Beklagte war, beigetreten war. Daher ließe sich zwar anführen, dass in beiden Fällen Behörden desselben Staates aufgetreten sind, die vor dem Gericht den Standpunkt der die Beihilfe gewährenden Stelle vertreten haben, doch handelt es sich immer noch um unterschiedliche Rechtssubjekte. Ich muss jedoch gestehen, dass ich nicht sicher bin, ob das Argument wirklich entscheidend ist, insbesondere wenn die genannte Verschiedenheit durch mögliche Beschränkungen des Anhörungsrechts der Diputación im ersten Verfahren gerechtfertigt war.

70. Entscheidend ist meines Erachtens daher die Prüfung der zweiten Voraussetzung. Zwar scheint das Ergebnis auch dieser Prüfung auf der Hand zu liegen, da die in den beiden Rechtssachen streitigen Entscheidungen formal unterschiedliche Rechtsakte darstellen. Ich glaube jedoch, dass die Frage komplexer ist.

71. Zu beachten ist nämlich, dass der Begriff des „gleichen Gegenstands“ „nicht auf die formale Identität der beiden Klagen beschränkt werden kann“( ), insbesondere im vorliegenden Fall nicht auf die des angefochtenen Rechtsakts, da der Begriff sich nicht so sehr auf diese Identität, sondern auf die Identität der dem Gericht vorgelegten Rechtsfrage bezieht. Hierüber ergeht nämlich das Urteil, und hierauf erstreckt sich die Rechtskraft.

72. Dieser Gesichtspunkt erklärt im Übrigen auch, warum die Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nur dann gemäß Artikel 233 EG einem Nichtigkeitsurteil nachkommt und „es nur dann voll durch[führt], wenn sie nicht nur den Tenor des Urteils beachtet, sondern auch die Gründe, die zu diesem geführt haben und die ihn … tragen … Diese Gründe … lassen … die spezifischen Gründe der im Tenor festgestellten Rechtswidrigkeit erkennen, die das betroffene Organ bei der Ersetzung des für nichtig erklärten Aktes zu beachten hat.“( )

73. In beiden hier in Betracht zu ziehenden Rechtssachen ist die streitige Frage im Wesentlichen offenkundig identisch. Auch wenn in der neuen Rechtssache Gegenstand der Klage die Gültigkeit des dem Gericht zur Beurteilung unterbreiteten spezifischen Rechtsakts ist (der in beiden Fällen unterschiedlich ist), betrifft – ebenso wie in der Rechtssache BAI – der eigentliche, rechtlich strittige Punkt, auf den sich meines Erachtens die Rechtskraft erstreckt, die Würdigung der streitigen Maßnahme, die die Kommission im Hinblick auf Artikel 87 Absatz 1 EG vorgenommen hat, um in beiden Fällen entscheiden zu können, ob die Vereinbarung eine staatliche Beihilfe darstellt.

74. Gerade wegen dieser Würdigung ist der Rechtsakt durch das Urteil BAI aber für nichtig erklärt worden, und die rechtliche Begründung dieser Entscheidung hätte das Gericht grundsätzlich auch im folgenden Rechtsstreit binden müssen, als es über eine Entscheidung befinden sollte, die genau den Hinweisen des Urteils BAI folgte.

75. Sodann ist aber zu bemerken, dass die Kommission sich nach dem Urteil BAI nicht darauf beschränkt hat, einfach den gleichen Rechtsakt mit einer diesem Urteil entsprechenden neuen Begründung zu erlassen. Sie eröffnete wegen der streitigen Maßnahme ein förmliches Untersuchungsverfahren nach Artikel 88 Absatz 3 EG, „um den Beteiligten Gelegenheit zu geben, Stellung zu dem Standpunkt zu nehmen, den sie [gegenüber der Vereinbarung] angesichts des Urteils BAI [einnimmt]“( ). Wie sich aus der streitigen Entscheidung ergibt, reichten die P&O, die baskischen Behörden und die BAI in diesem Verfahren eine weitere Stellungnahme mit Informationen zu der streitigen Maßnahme ein( ).

76. So getreu die Kommission das Urteil BAI auch befolgen musste, konnte sie eventuelle neue Tatsachen oder von den Verfahrensbeteiligten vorgetragene Ergänzungen (z. B. spätere Änderungen der Maßnahme, Änderung des maßgeblichen wirtschaftlichen und/oder normativen Rahmens usw.), die in jenem Urteil aus offensichtlichen Gründen nicht berücksichtigt werden, der abschließenden Beurteilung der Kommission aber eine andere Richtung geben konnten, selbstverständlich nicht außer Acht lassen.

77. Wenn aber von den Parteien tatsächlich weitere Angaben gemacht( ) und von der Kommission in dem erwähnten förmlichen Untersuchungsverfahren berücksichtigt wurden( ), konnte das Gericht diese neuen Tatsachen nicht außer Betracht lassen und musste die Frage erneut prüfen, und zwar trotz des vorausgegangenen Urteils BAI, weil sich – wie der Gerichtshof mehrfach betont hat – „die Rechtskraft [eines Urteils des Gemeinschaftsrichters] lediglich auf diejenigen Tatsachen- und Rechtsfragen erstreckt, die tatsächlich oder notwendigerweise Gegenstand der betreffenden gerichtlichen Entscheidung waren“( ).

78. Ich glaube daher, dass das Gericht in dem angefochtenen Urteil den Charakter der streitigen Maßnahme zu Recht erneut geprüft hat. Dies meine ich vor allem deshalb, weil bei jeder anderen Lösung den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits, insbesondere der Diputación, der gerichtliche Rechtsschutz versagt worden wäre, da die Würdigung der weiteren Angaben der Parteien durch die Kommission der Prüfung durch den Gemeinschaftsrichter entzogen gewesen wäre.

79. Meines Erachtens ist die angefochtene Entscheidung des Gerichts in diesem Punkt daher richtig. Ich möchte deshalb dem Gerichtshof vorschlagen, die von den Rechtsmittelführerinnen vorgetragenen Rechtsmittelgründe als zulässig anzusehen.

2. Zur Begründetheit

80. Nach diesen Ausführungen ist jetzt zu prüfen, ob die Gründe, die die Auslegung des Artikels 87 Absatz 1 EG betreffen, durchgreifen.

81. Ich möchte daran erinnern, dass das Gericht nach Ansicht der Rechtsmittelführerin diese Vorschrift rechtsfehlerhaft ausgelegt hat, da es

a) bei der Prüfung, ob die spanischen Behörden sich wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Investor verhalten haben, auf ein Kriterium abgestellt habe, nämlich das der Notwendigkeit eines staatlichen Eingreifens, das mit dem Kriterium eines privaten Investors nichts zu tun habe,

b) zu Unrecht festgestellt habe, dass die Diputación keinen Bedarf an den gekauften Reisegutscheinen gehabt habe,

c) nicht beanstandet habe, dass der Vorteil, der sich aus der Maßnahme ergeben habe, soweit diese die an P&O bereits gezahlten Beträge betroffen habe, in der streitigen Entscheidung nicht in wirtschaftlicher Hinsicht untersucht worden sei,

d) erklärt habe, dass die Kommission die tatsächliche Auswirkung der staatlichen Maßnahme auf den innergemeinschaftlichen Handel und den Wettbewerb nicht habe prüfen müssen.

82. Ich möchte diese Gründe nun im Einzelnen untersuchen.

a) Zum Kriterium der Notwendigkeit eines staatlichen Eingreifens

83. Wie bereits gesagt, macht die Diputación zunächst geltend, dass das Gericht Artikel 87 Absatz 1 EG falsch ausgelegt habe, als es für die Anwendung des bekannten Grundsatzes des privaten Investors eine Prüfung für erforderlich gehalten habe, ob im vorliegenden Fall die betroffene Behörde die von ihr gekauften Güter und Dienstleistungen tatsächlich benötigt habe.

84. Nach Ansicht der Diputación darf nämlich bei der richtigen Anwendung dieses Prinzips nur auf den Preis für diese Güter und Dienstleistungen und auf die Übereinstimmung dieses Preises mit dem Marktwert abgestellt werden, da dies objektiv überprüfbare Daten seien. Das von der Diputación beanstandete Kriterium, von dem sich im Übrigen in der Rechtsprechung des Gerichtshofes keine Spur finde, führe dagegen zu einer subjektiven Prüfung der Gründe und Motive der staatlichen Maßnahme. Außerdem würde es dazu führen, dass die Mitgliedstaaten die Kommission über alle eigenen Einkäufe von Gütern und Dienstleistungen unterrichten und deren tatsächliche Notwendigkeit nachweisen müssten.

85. Die Kommission ist dagegen der Auffassung, dass die Feststellung der offenkundigen Nutzlosigkeit eines Erwerbs ein ganz maßgebliches Kriterium bei der Anwendung des Prinzips des privaten Investors darstelle. Der Einkauf völlig nutzloser Güter oder Dienstleistungen könne nämlich dem Lieferer einen wirtschaftlichen Vorteil verschaffen, der im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG relevant sei.

86. Meinerseits möchte ich mit dem Hinweis beginnen, dass sich mit Hilfe des bekannten Prinzips des privaten Investors bestimmen lässt, ob eine staatliche Maßnahme allein den Marktgesetzen zuzuschreiben ist und nicht auf eine Begünstigung bestimmter Unternehmen mit der Folge von Verzerrungen auf dem Gemeinsamen Markt gerichtet ist. Bekanntlich steht nach ständiger Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte fest, dass für die Entscheidung, ob eine staatliche Maßnahme den Charakter einer staatlichen Beihilfe hat, zu prüfen ist, ob ein privater Investor unter ähnlichen Umständen hätte veranlasst werden können, die betreffende wirtschaftliche Transaktion unter den gleichen Bedingungen vorzunehmen, wie es die Behörde getan hat( ).

87. Nichts spricht dafür, dass die Kommission sich zur vollständigen und angemessenen Durchführung einer solchen Beurteilung ausschließlich auf den „richtigen“ Preis (oder den Marktpreis) eines Gutes oder einer Dienstleistung, der vom staatlichen Käufer gezahlt worden ist, konzentrieren muss, indem sie die Bedingungen, Bestimmungen und anderen Umstände, unter denen der Erwerb stattfindet, vollständig außer Betracht lässt. Meines Erachtens ist es genau umgekehrt, dass nur die Beurteilung aller dieser Umstände zusammen die Feststellung ermöglicht, ob die betreffende wirtschaftliche Transaktion korrekt war oder dem Verkäufer einen nach Artikel 87 Absatz 1 EG verbotenen wirtschaftlichen Vorteil verschaffen sollte. Nach dem Prinzip des privaten Investors ist schließlich entscheidend, dass nicht (nur) der Preis, sondern die Transaktion in ihrer Gesamtheit den Marktgesetzen entspricht.

88. Auch wenn der Preis auf den ersten Blick dem Marktpreis entspricht, würde z. B. die Entscheidung einer Behörde, Güter unter Zahlungskonditionen (oder anderen Bedingungen) zu kaufen, die für den Verkäufer sehr viel günstiger sind als die üblichen Marktkonditionen, eindeutig gegen den Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers verstoßen. Das Gleiche gilt aber auch, um auf unseren Fall zurückzukommen, wenn der Kauf zwar zu Marktpreisen erfolgt, aber in Mengen, die den Bedarf erheblich übersteigen, und auf diese Weise dem Lieferanten eine unverhältnismäßige Steigerung seines Umsatzes ermöglicht wird. Wie die Kommission nämlich betont hat, würde kein privater Wirtschaftsteilnehmer Güter oder Dienstleistungen kaufen, die er nicht wirklich benötigt.

89. Das Gericht hat daher meines Erachtens zu Recht festgestellt, dass, sollte sich herausstellen, dass „ein Mitgliedstaat keinen tatsächlichen Bedarf an von ihm erworbenen Gütern und Dienstleistungen hatte, … der bloße Umstand, dass der Erwerb zu Marktbedingungen erfolgt, nicht bereits [genügt], um aus diesem Vorgang ein Handelsgeschäft, das zu Bedingungen durchgeführt wird, die ein privater Investor akzeptiert hätte, oder, anders ausgedrückt, ein normales Handelsgeschäft zu machen“( ).

90. Zwar ist es, wie ich zugestehe, nicht immer leicht, den Bedarf der Behörden an bestimmten Gütern oder Dienstleistungen objektiv festzustellen; andererseits ist aber, wenn dies möglich ist, das Fehlen eines solchen Bedarfs ein klarer Hinweis darauf, dass der betreffende Kauf kein normales Handelsgeschäft darstellt.

91. Im vorliegenden Fall bestätigen z. B. die vom Gericht untersuchten Umstände (geringer Grad der Verwendung der Gutscheine, Entscheidung der Behörden zugunsten der einzigen von P&O betriebenen Linie, keine Reisegutscheine für andere geografische Ziele zu erwerben, nach denen möglicherweise eine höhere Nachfrage bestand)( ), dass der Erwerb einer so großen Menge von Reisegutscheinen der P&O keinem tatsächlichen Bedarf der Diputación entsprach.

92. Dem Argument der Klägerin, das in Rede stehende Kriterium führe zu einer unverhältnismäßigen Belastung der Mitgliedstaaten, weil es sie verpflichte, die Kommission über ihre sämtlichen Einkäufe von Gütern und Dienstleistungen zu unterrichten, ist entgegenzuhalten, dass sie zu dieser Unterrichtung in Wirklichkeit nur verpflichtet sind, wenn die Maßnahme aufgrund besonderer Umstände wirtschaftliche Vorteile für die vertragschließenden Unternehmen mit sich bringt, die sie von einem privaten Vertragspartner nicht hätten erlangen können. Mit anderen Worten, die Behörden müssen in jedem Einzelfall prüfen, ob der Vertrag zu Marktbedingungen geschlossen wird. Diese Prüfung unterscheidet sich meines Erachtens aber nicht von derjenigen, die sie z. B. durchführen müssen, wenn sie beschließen, Kapital in eine Gesellschaft einzubringen oder einen im öffentlichen Eigentum stehenden Gegenstand an Private zu veräußern.

93. Der in Rede stehende Rechtsmittelgrund ist daher meines Erachtens zurückzuweisen.

b) Zur angeblichen Notwendigkeit der Vereinbarung

94. Die Diputación macht geltend, das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, dass im vorliegenden Fall die neue Vereinbarung keinem tatsächlichen Bedarf an Reisegutscheinen entsprochen habe.

95. Die Kommission hält diesen Rechtsmittelgrund für unzulässig, da er die Sachverhaltswürdigung des Gerichts in Frage stelle.

96. Nach Artikel 225 EG und Artikel 51 der Satzung des Gerichtshofes sind gegen die Urteile des Gerichts in der Tat nur „auf Rechtsfragen beschränkte Rechtsmittel“ zulässig, so dass der Gerichtshof nach ständiger Rechtsprechung „weder für die Feststellung der Tatsachen zuständig noch grundsätzlich befugt ist, die Beweise zu prüfen, auf die das Gericht die Feststellung gestützt hat. Sofern diese Beweise nämlich ordnungsgemäß erhoben und die allgemeinen Rechtsgrundsätze sowie die Vorschriften über die Beweislast und das Beweisverfahren eingehalten worden sind, ist es allein Sache des Gerichts, den Beweiswert der ihm vorgelegten Beweismittel zu würdigen … Diese Würdigung ist daher, sofern diese Beweismittel nicht verfälscht werden, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofes unterliegt.“( )

97. Meines Erachtens ist offenkundig, dass mit diesem Rechtsmittelgrund der Gerichtshof dazu bewegt werden soll, den vom Gericht festgestellten Sachverhalt und die dem Gericht unterbreiteten Beweismittel in Bezug auf die Frage, ob eine so große Zahl von Gutscheinen dem Bedarf der Diputación entsprach, erneut zu würdigen.

98. Außerdem möchte ich darauf hinweisen, dass die Klägerin nicht einmal eine Verfälschung der Tatsachen geltend gemacht hat. Jedenfalls scheint mir die entsprechende Feststellung des Gerichts das Ergebnis einer sorgfältigen Würdigung der von den Klägerinnen und der Kommission angeführten Tatsachen zu sein( ).

99. Daher ist dieser Rechtsmittelgrund meines Erachtens unzulässig.

c) Zum Fehlen einer wirtschaftlichen Untersuchung der von der Diputación bereits gezahlten Beträge

100. Mit einem weiteren Rechtsmittelgrund macht die Diputación geltend, das Gericht habe Artikel 87 Absatz 1 EG unzutreffend ausgelegt, da es nicht beanstandet habe, dass die Kommission in ihrer Entscheidung keine wirtschaftliche Prüfung durchgeführt habe, um festzustellen, ob die an P&O in Ausführung der Maßnahme bereits gezahlten Beträge, insbesondere für die schon verwendeten Reisegutscheine, dem Unternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil hätten verschaffen können. Diese Beträge seien nämlich das Entgelt für eine von P&O tatsächlich erbrachte Beförderungsleistung gewesen und könnten daher nicht als Unterstützungsmaßnahmen angesehen werden.

101. Die Kommission meint dagegen, dass die streitige Entscheidung eine eingehende wirtschaftliche Prüfung der Auswirkungen der Maßnahme enthalte.

102. Ich möchte gleich vorweg feststellen, dass ich dem Einwand der Klägerin nicht folgen kann. Wenn ich es recht sehe, hätte die Kommission danach zum einen eine nachträgliche Prüfung der wirtschaftlichen Bedeutung der unter Verstoß gegen den Vertrag durchgeführten Maßnahme (d. h. der bereits gezahlten Beträge) durchführen müssen; zum anderen hätte sie bei der Bewertung der verschiedenen Bestandteile der behaupteten Beihilfe eine künstliche Aufteilung vornehmen müssen (zwischen dem Erwerb bereits bezahlter Reisegutscheine und dem Erwerb noch nicht bezahlter Reisegutscheine), obwohl die Beihilfe eine einheitliche Unterstützungsmaßnahme war, auch wenn sie in verschiedene Teile zerfiel.

103. Zum ersten Punkt möchte ich darauf hinweisen, dass nach einer gefestigten Rechtsprechung eine Beihilfe in der Regel aufgrund der Lage zu beurteilen ist, wie sie sich der die Beihilfe auszahlenden Stelle vor Durchführung der Beihilfe darstellte. Der Gerichtshof hat nämlich klargestellt, dass „man sich für die Prüfung der Frage, ob sich der Staat wie ein umsichtiger marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten hat, in den Kontext der Zeit zurückversetzen muss, in der die finanziellen Unterstützungsmaßnahmen getroffen wurden, um beurteilen zu können, ob das Verhalten des Staates wirtschaftlich vernünftig ist, und dass man sich jeder Beurteilung aufgrund einer späteren Situation enthalten muss“( ).

104. Zum zweiten Punkt möchte ich nur bemerken, dass der Erwerb der Gutscheine von P&O durch die Behörden ein einheitliches Handelsgeschäft darstellte. Der wirtschaftliche Wert und die Bedeutung des Geschäfts insgesamt konnten daher nur beurteilt werden, indem die Maßnahme in ihrer Gesamtheit geprüft wurde. Von der Kommission konnte mit Sicherheit nicht verlangt werden, die verschiedenen Bestandteile der Beihilfe getrennt zu bewerten, um zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die – im Übrigen unter Verstoß gegen den Vertrag – bereits gezahlten Beträge die Empfängerin konkret unterstützten.

105. Aufgrund dieser Erwägungen ist daher der Rechtsmittelgrund zurückzuweisen, mit dem gerügt wird, dass eine Beurteilung des wirtschaftlichen Vorteils, der P&O durch die bereits gezahlten Beträge zugeflossen sei, unterblieben sei.

d) Zur tatsächlichen Auswirkung der streitigen Maßnahme auf den innergemeinschaftlichen Handel und den Wettbewerb

106. Die Diputación wendet schließlich ein, dass das Gericht Artikel 87 Absatz 1 EG unzutreffend ausgelegt habe, da es nicht beanstandet habe, dass in der streitigen Entscheidung jegliche Prüfung der konkreten Auswirkung der streitigen Maßnahme auf den innergemeinschaftlichen Handel und den Wettbewerb unterblieben sei. Insoweit habe die Kommission sich auf bloße Vermutungen gestützt.

107. Meines Erachtens hat die Kommision aber Recht, wenn sie geltend macht, dass in der Entscheidung die beanstandeten Wirkungen der streitigen Maßnahme hinreichend dargetan seien.

108. Nach ständiger Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte ist nämlich nicht erforderlich, dass in den Entscheidungen über nicht angemeldete Beihilfen die tatsächlichen Auswirkungen dieser Beihilfen auf den Wettbewerb und den Handel zwischen Mitgliedstaaten konkret untersucht werden. Erforderlich ist dagegen, dass die Kommission anhand der Umstände des jeweiligen Falles nachweist, dass die Maßnahmen den Wettbewerb zu verfälschen drohen und geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinflussen( ). Wie die Kommission hervorgehoben hat, enthalten einige Stellen der streitigen Entscheidung (insbesondere Nrn. 54 und 55) tatsächlich eine solche Prüfung.

109. Zum anderen würde, wie das Gericht unter Berufung auf die ständige Rechtsprechung zu Recht festgestellt hat, die Verpflichtung der Kommission, in ihrer Entscheidung die tatsächlichen Auswirkungen bereits gewährter Beihilfen jedes Mal nachzuweisen, die Mitgliedstaaten, die Beihilfen unter Verstoß gegen die Anmeldepflicht auszahlten, zu Lasten derjenigen begünstigen, die Beihilfen bereits in der Planungsphase anmeldeten, weil es im ersten Fall schwieriger ist als im zweiten, der Beweislast nachzukommen( ).

110. Nach alledem bin ich letztlich der Meinung, dass die Rechtsmittelgründe bezüglich der vom Gericht vorgenommenen Auslegung des Artikels 87 Absatz 1 EG teils unzulässig, teils nicht stichhaltig sind.

B – Rechtsmittelgründe, mit denen eine unzutreffende Auslegung des Artikels 88 Absatz 3 EG gerügt wird

111. Beide Rechtsmittelführerinnen machen wie gesagt geltend, dass das Gericht Artikel 88 Absatz 3 EG unzutreffend ausgelegt habe, indem es

a) die neue Vereinbarung als rechtswidrige Beihilfe eingestuft und

b) die ursprüngliche Vereinbarung und die neue Vereinbarung als eine einzige Beihilfe angesehen habe, die 1992 ein- und durchgeführt worden sei.

112. Ich möchte diese Gründe nun im Einzelnen prüfen.

a) Zur Rechtmäßigkeit der streitigen Maßnahme

113. Mit verschiedenen, weitgehend übereinstimmenden Argumenten wenden sich P&O und die Diputación gegen die Feststellung des Gerichts, dass das Schreiben vom 27. März 1995 keine wirksame Anmeldung im Sinne des Vertrages gewesen sei.

114. In dem angefochtenen Urteil stufte das Gericht nämlich die neue Vereinbarung als eine bloße Änderung der ursprünglichen Vereinbarung ein und erklärte, dass die beiden Vereinbarungen eine einzige einheitliche Maßnahme darstellten, die 1992 ein- und durchgeführt worden sei. Zudem nannte es eine Reihe von Umständen, aus denen sich ergebe, dass mit dem Schreiben vom 27. März 1995 keine förmliche Anmeldung der neuen Vereinbarung beabsichtigt gewesen sei. Insbesondere spreche hierfür die Tatsache, dass das Schreiben nicht an das Generalsekretariat der Kommission, sondern an einen bestimmten Beamten gerichtet gewesen sei, keinen besonderen Hinweis auf Artikel 88 Absatz 3 EG enthalten habe und als Bezug das Aktenzeichen „NN 40/93“ angegeben habe, das von der Kommission für die Akte über die ursprüngliche Vereinbarung benutzt worden sei.

115. Wie gesagt, widersprechen die Rechtsmittelführerinnen dieser Feststellung. Diese beruhe nicht nur auf Tatsachen, die keinen Beweiswert hätten, sondern lasse vor allem Hinweise außer Betracht, die für das Gegenteil sprächen. Insbesondere bleibe ein sehr wichtiger Umstand unberücksichtigt, dass nämlich die Rechtsanwälte von P&O das betreffende Schreiben mit Zustimmung der spanischen Behörden übersandt hätten.

116. Die Anmeldung von Beihilfen durch Privatpersonen müsse als seinerzeit zulässig angesehen werden. Zum einen, weil der Vertrag nichts dazu sage, wer zur Einleitung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 3 befugt sei; zum anderen, weil die Beschränkung, die Artikel 2 der Verordnung Nr. 659/1999 in diesem Punkt zugunsten allein der Mitgliedstaaten vorsehe, nach den streitigen Ereignissen erlassen worden sei und daher für den vorliegenden Fall nicht einschlägig sei.

117. Wenn aber die Beihilfe ordnungsgemäß angemeldet worden sei, hätte auf den vorliegenden Fall nach Ansicht von P&O die Rechtsprechung Lorenz( ) in vollem Umfang Anwendung finden müssen. Da die Kommission nach Nichtigerklärung der Entscheidung vom 7. Juni 1995 durch das Gericht zu der streitigen Maßnahme nicht binnen zwei Monaten nach der Verkündung dieses Urteils Stellung genommen habe, hätte die Beihilfe folglich als stillschweigend genehmigt angesehen werden müssen.

118. Aber selbst unterstellt, dass die neue Vereinbarung nicht angemeldet worden sei, hätte sich die Kommission nach dem Grundsatz der Rechtsverwirkung nicht auf das Fehlen einer ordnungsgemäßen Anmeldung berufen dürfen. Da die Kommission diesen Einwand im Verwaltungsverfahren nie gegenüber den spanischen Behörden erhoben habe, hätten diese sich nicht veranlasst gesehen, diesem Verstoß abzuhelfen, wie sie es durch eine förmliche Anmeldung leicht hätten tun können.

119. Die Kommission, die der Beurteilung des Gerichts zustimmt, entgegnet, dass die Natur der Verfahren zur Überprüfung staatlicher Beihilfen ebenso wie implizit die Rechtsprechung des Gerichtshofes, insbesondere das genannte Urteil Lorenz, den Standpunkt bestätigten, dass Beihilfevorhaben nur von den Mitgliedstaaten angemeldet werden könnten( ). Darüber hinaus hält sie daran fest, dass die vom Gericht in den Randnummern 64 bis 68 des angefochtenen Urteils genannten Umstände (vorstehend genannt in Randnr. 114) in vollem Umfang die Feststellung rechtfertigten, dass die Kommission das Schreiben vom 27. März 1995 niemals als eine wirkliche Anmeldung behandelt habe.

120. Auch hier kann ich den Argumenten der Rechtsmittelführerinnen nicht folgen.

121. Zu der Frage, ob eine Anmeldung, die nicht von den Behörden, sondern jemand anderem eingereicht wird, als gültig gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG angesehen werden kann, ist vorweg zu bemerken, dass das Problem, wie bereits gesagt, heute durch Artikel 2 der Verordnung Nr. 659/1999 gelöst ist, wonach „die Mitgliedstaaten der Kommission ihre Vorhaben zur Gewährung neuer Beihilfen rechtzeitig mit[teilen]“( ). Was aber gilt vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung, da Artikel 88 Absatz 3 EG lediglich bestimmt: „Die Kommission wird von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann.“

122. Auch wenn man davon ausgehen wollte, dass der knappe Wortlaut dieser Vorschrift das Problem nicht löste, erlaubte eine systematische Gesamtschau des Artikels 88 meines Erachtens es aber schon seinerzeit, Anmeldungen, die nicht von den Behörden, sondern von anderen eingereicht wurden, als ausgeschlossen anzusehen. Ebenso wie die anderen Bestimmungen des Vertrages über staatliche Beihilfen ist nämlich auch Artikel 88 völlig auf das Verhältnis zwischen Mitgliedstaat und Kommission ausgerichtet.

123. Im Übrigen gelten, wie der Gerichtshof in seinem vor der Annahme der Verordnung Nr. 659/1999 ergangenen Urteil SFEI hervorgehoben hat, „die Verpflichtung zur Unterrichtung und das davor bestehende Verbot der Durchführung von beabsichtigten Beihilfemaßnahmen gemäß Artikel [88 Absatz 3] nur für den Mitgliedstaat. [Dieser ist] auch Adressat der Entscheidung, mit der die Kommission die Unvereinbarkeit einer Beihilfe feststellt und ihn auffordert, die Beihilfe innerhalb einer von ihr bestimmten Frist aufzuheben.“( )

124. Zum anderen ist zu beachten, dass der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung, die weitgehend in der Verordnung Nr. 659/1999 kodifiziert worden ist( ), die möglichen Empfänger der Beihilfen als einfach am Verfahren „Beteiligte“ eingestuft hat, nicht sehr verschieden von der Stellung anderer Dritter, die betroffen sind (z. B. die Wettbewerber des Empfängers). In dem kürzlich entschiedenen Fall Acciaierie di Bolzano hatte der Gerichtshof Gelegenheit zu der Feststellung, dass im „Verfahren zur Kontrolle staatlicher Beihilfen … andere Beteiligte als der betroffene Mitgliedstaat nur [eine] Stellung [die ihnen erlaubt, sich zur Eröffnung des förmlichen Untersuchungsverfahrens zu äußern] und selbst keinen Anspruch auf eine streitige Erörterung mit der Kommission [haben], wie sie zugunsten des Mitgliedstaats [vorgesehen ist]. Für das Verfahren zur Kontrolle staatlicher Beihilfen besteht keine Vorschrift, die dem Beihilfenempfänger eine besondere Stellung unter den Beteiligten zuwiese. Das Verfahren zur Kontrolle staatlicher Beihilfen ist kein Verfahren ‚gegen‘ den oder die Beihilfenempfänger, das es mit sich brächte, dass diese so umfassende Rechte wie die Verteidigungsrechte als solche beanspruchen könnten.“( )

125. Daher schließt meines Erachtens schon die Natur der Verfahren zur Prüfung staatlicher Beihilfen aus, dass Beihilfen von Privatpersonen angemeldet werden können.

126. Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die neue Vereinbarung nicht als eine ordnungsgemäß angemeldete Beihilfe gemäß dem Vertrag angesehen werden kann. An dieser Feststellung ändert sich auch nichts, wenn die neue Vereinbarung, wie von der Rechtsmittelführerin behauptet, der Kommission mit Zustimmung der nationalen Behörden übermittelt wurde. Diese Behörden können sich nämlich der ihr vom Vertrag auferlegten Anmeldepflicht nicht dadurch entziehen, dass sie die Beihilfe der Kommission von einer Privatperson auf nicht offiziellen Wegen übermitteln lassen.

127. Daher bin ich der Meinung, dass das Gericht keinen Fehler begangen hat, als es die Würdigung der Kommission in diesem Punkt bestätigt hat.

128. Zu den Einwänden der Rechtsmittelführerinnen gegen den Beweiswert der Umstände, die das Gericht für seine Feststellung angeführt hat, dass die Beihilfe zum Zeitpunkt ihrer Übermittlung an die Kommission als rechtswidrig anzusehen gewesen sei, beschränke ich mich auf den Hinweis, dass diese Einwände die Würdigung von Tatsachen durch das Gericht betreffen. Wie bereits festgestellt (vorstehend, Nr. 96), kann eine solche Würdigung vom Gerichtshof nicht im Rechtsmittelverfahren überprüft werden, es sei denn, dass die Rechtsmittelführerinnen eine Verfälschung von Beweismitteln behaupten und nachweisen, was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist.

129. Sodann bedarf es wohl kaum des Hinweises, dass das Fehlen einer Anmeldung der Beihilfe im vorliegenden Verfahren die mögliche Heranziehung der Rechtsprechung Lorenz ausschließt, da diese Rechtsprechung sich bekanntlich auf Beihilfen bezieht, die von den nationalen Behörden ordnungsgemäß angemeldet sind.

130. Was schließlich das Vorbringen angeht, das sich auf den Grundsatz der Rechtsverwirkung( ) stützt, d. h. das Argument, die Kommission könne sich aus den vorstehend angeführten Gründen (vorstehend, Nr. 118) gegenüber P&O nicht auf die Rechtswidrigkeit der Anmeldung berufen, so ist auch dies aus zwei Gründen zurückzuweisen.

131. Erstens gibt es keinen Grund für die Annahme, dass die Kommission das Schreiben vom 27. März 1995 jemals als eine förmliche Anmeldung der streitigen Maßnahme anerkannt hat. Zweitens bedeutet die Tatsache, dass die Kommission die in diesem Schreiben enthaltenen Informationen gebührend berücksichtigt hat, nicht, dass sie es als eine förmliche Anmeldung angesehen hat. Es entspricht nämlich ihrer ständigen Praxis bei der Prüfung von Beihilfen, dass sie alle nützlichen Informationen sammelt und verwendet, gleichgültig, woher sie stammen (von staatlichen Behörden, möglichen Beihilfeempfängern, Mitbewerbern dieser Empfänger usw.).

132. Außerdem hat die Rechtsmittelführerin keinen Grund angeführt, warum die Kommission den spanischen Behörden hätte mitteilen müssen, dass sie die neue Vereinbarung als eine nicht angemeldete Beihilfe behandelt. Dagegen musste es für diese Behörden angesichts einer ganzen Reihe von Umständen, die vom Gericht zutreffend genannt worden sind (vgl. vorstehend, Nr. 114)( ), klar sein, dass das Schreiben vom 27. März 1995 keine ordnungsgemäße Anmeldung darstellte.

133. Daraus folgt also, dass das Gericht mit seiner Feststellung, dass die neue Vereinbarung eine nicht angemeldete Beihilfe darstelle, keinen Rechtsfehler begangen hat. Ich möchte daher dem Gerichtshof vorschlagen, die diesbezüglichen Rechtsmittelgründe als unzulässig bzw. unbegründet zurückzuweisen.

b) Zum Vorliegen einer einzigen Beihilfe

134. Die Rechtsmittelführerinnen versuchen mit einer Reihe von Rügen, die weitgehend übereinstimmen, im Wesentlichen nachzuweisen, dass das Gericht die neue Vereinbarung rechtsfehlerhaft als Bestandteil der ursprünglichen Vereinbarung angesehen hat. Das Gericht erster Instanz hat nämlich festgestellt, dass „die ursprüngliche und die neue Vereinbarung eine einzige Beihilfe sind, die 1992 … ein- und durchgeführt wurde“( ).

135. Im Einzelnen bestreiten die Rechtsmittelführerinnen die Einschlägigkeit der vom Gericht für seine Feststellungen herangezogenen Rechtsprechung( ) und leiten aus Artikel 88 Absatz 3 EG ab, dass jede beabsichtigte Umgestaltung der Beihilfe als „neue Beihilfe“ anzusehen sei. Daraus folge, dass die Verpflichtung zur Anmeldung einer geänderten Beihilfe getrennt von der Verpflichtung zur Anmeldung der ursprünglichen Beihilfe zu betrachten sei. Daher dürfe sich die fehlende Anmeldung einer Beihilfe in keiner Weise auf die Rechtmäßigkeit einer Umgestaltung dieser Beihilfe auswirken, wenn diese ordnungsgemäß angemeldet sei.

136. Außerdem ließen die erheblichen Unterschiede zwischen den beiden Vereinbarungen nicht den Schluss zu – den jedoch das Gericht gezogen habe –, dass „die Änderungen der ursprünglichen Vereinbarung, die sich aus der neuen Vereinbarung ergeben, die durch die ursprüngliche Vereinbarung eingeführte Beihilfe nicht in ihrem Kern treffen“( ).

137. Schließlich werfen die Rechtsmittelführerinnen dem Gericht vor, die Natur der Entscheidung der Kommission vom 7. Juni 1995 verfälscht zu haben, indem es insbesondere die Tatsache unberücksichtigt gelassen habe, dass diese Entscheidung eine doppelte Bedeutung habe: Zum einen habe sie das gegen die ursprüngliche Vereinbarung eingeleitete Verfahren abgeschlossen und zum anderen die Feststellung enthalten, dass die neue Vereinbarung keine staatliche Beihilfe sei. Bei richtiger Lesart zeige diese Entscheidung nämlich, dass die beiden Vereinbarungen von der Kommission als unterschiedliche Maßnahmen behandelt worden seien.

138. Ich möchte mich auf den Hinweis beschränken, dass diese Einwände von der falschen Prämisse ausgehen, dass die neue Vereinbarung ordnungsgemäß angemeldet worden ist. Da ich diese Prämisse bereits widerlegt habe (vorstehend, Nrn. 122 bis 126), folgt daraus zwangsläufig, dass die vorgebrachten Gründe nicht durchgreifen. Selbst wenn man die neue Vereinbarung getrennt von der früheren, nicht angemeldeten Beihilfe untersucht, bleibt sie eine rechtswidrige Beihilfe, da sie nicht gemäß dem Vertrag angemeldet worden ist.

139. Aufgrund dieser Erwägungen möchte ich daher vorschlagen, die in Rede stehenden Angriffsmittel zurückzuweisen.

C – Rechtsmittelgründe bezüglich anderer angeblicher Rechtsfehler

140. Schließlich tragen die Rechtsmittelführerinnen vor, das Gericht habe auch andere Rechtsfehler begangen. Als Begründung führen sie an, dass das angefochtene Urteil

a) die Anträge der Parteien zurückgewiesen habe, die auf ihr berechtigtes Vertrauen in die Rechtmäßigkeit der Maßnahme gestützt gewesen seien,

b) den von der Diputación angeführten Klagegrund eines Verstoßes gegen Artikel 10 EG und gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung entstellt habe,

c) die Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des Artikels 87 Absatz 2 Buchstabe a EG auf die streitige Beihilfe ausgeschlossen habe und

d) nicht auf den Antrag eingegangen sei, mit dem die Diputación die Vorlage im Besitz der Kommission befindlicher Schriftstücke verlangt habe, wodurch ihre Verteidigungsrechte und Artikel 66 der Verfahrensordnung des Gerichts verletzt worden seien.

141. Im Folgenden werde ich diese Einwände im Einzelnen behandeln.

a) Zum berechtigten Vertrauen

142. Die Diputación macht geltend, dass das Gericht den von ihr in erster Instanz hierzu vorgetragenen Grund entstellt habe. Ihr Vorbringen vor dem Gericht habe sich nämlich auf den Schutz des berechtigten Vertrauens der Behörde, die die Beihilfe bewilligt habe, und nicht auf das Vertrauen des Empfängers bezogen; das Gericht erster Instanz habe sich jedoch ausschließlich auf Letzteres bezogen.

143. P&O trägt vor, dass die Anordnung der Rückforderung der Beihilfe in der streitigen Entscheidung ihr berechtigtes Vertrauen in die Zulässigkeit der streitigen Maßnahme verletzt habe und dass das Gericht daher ihre Klage insoweit zu Unrecht abgewiesen habe. Die erste Entscheidung der Kommission, dass die streitige Maßnahme keine staatliche Beihilfe sei, habe bei P&O die berechtigte Erwartung geweckt, dass sie in den Genuss dieser Maßnahme kommen könne.

144. Die Kommission weist beide Einwände in der Sache zurück. Gegen die Diputación führt sie an, dass deren Einwand in Wirklichkeit ein neues Angriffsmittel gegen die im erstinstanzlichen Verfahren angefochtene Entscheidung darstelle, das dort aber nicht vorgetragen worden sei. Vor dem Gericht habe die Rechtsmittelführerin sich nämlich gerade auf den Schutz des berechtigten Vertrauens des Empfängers und nicht ihres eigenen Vertrauens berufen. Dieser Rechtsmittelgrund sei daher nur ein Weg, das Verbot des Artikels 113 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes zu umgehen, wonach das Rechtsmittel den vor dem Gericht verhandelten Streitgegenstand nicht verändern könne.

145. Ich möchte gleich vorweg nehmen, dass ich diesen Einwand für unbegründet halte. Tatsächlich bezog sich die von der Klägerin eingereichte Klage auf das berechtigte Vertrauen, das „en las partes en el Acuerdo de 1995“ entstanden sei( ). Da der Begriff der „Parteien“ nicht näher ausgeführt oder in keinem der im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Schriftsätze weiter erörtert worden ist, halte ich den Schluss für zutreffend, dass die Diputación als Partei der Vereinbarung von der genannten Definition erfasst wird.

146. Was die Begründetheit der in Rede stehenden Rügen betrifft, so halte ich es für zweckmäßig, danach zu unterscheiden, ob die Behörden, die die Beihilfe gewährt haben, oder der Empfänger der Beihilfe sich auf das berechtigte Vertrauen berufen. In beiden Fällen besteht eine eindeutige und gefestigte Rechtsprechung des Gerichtshofes.

147. Zum ersten Fall ist zu bemerken, dass ein Teil des von der Diputación in der ersten Instanz angeführten Klagegrundes (bezüglich ihres eigenen berechtigten Vertrauens) zwar vom Gericht nicht ausdrücklich zurückgewiesen worden ist, doch ergibt sich diese Zurückweisung meines Erachtens implizit aus der Gesamtheit der Gründe, die das Gericht angeführt hat, das – auf der Grundlage der gefestigten Rechtsprechung – zutreffend verneint hat, dass sich die spanischen Behörden im vorliegenden Fall auf irgendein Vertrauen in die Rechtmäßigkeit einer nicht angemeldeten Beihilfe berufen könnten, um sich deren Rückforderung zu widersetzen( ).

148. Zudem waren die von der Diputación im erstinstanzlichen Verfahren zum berechtigten Vertrauen vorgetragenen Argumente, was sich als Wenigstes sagen lässt, knapp und allgemein. In ihren beim Gericht eingereichten Schriftsätzen wurden nämlich die Gründe nicht näher ausgeführt, weshalb das Vertrauen der die Beihilfe gewährenden Stelle in die Rechtmäßigkeit der Beihilfe Schutz verdient hätte. Gegenüber diesem allgemeinen Vorbringen der Rechtsmittelführerin kann meines Erachtens dem Gericht kein Versäumnis vorgeworfen werden, weil es diesen Punkt nicht ausdrücklich behandelt hat.

149. Was nun den Rechtsmittelgrund von P&O betrifft, der auf den Schutz des berechtigten Vertrauens des Empfängers der Beihilfe gestützt ist, so möchte ich auf die ständige Rechtsprechung verweisen, wonach „ein beihilfebegünstigtes Unternehmen auf die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe jedoch grundsätzlich nur dann vertrauen [darf], wenn diese unter Beachtung des dort vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde. Einem sorgfältigen Gewerbetreibenden ist es regelmäßig möglich, sich zu vergewissern, ob dieses Verfahren beachtet wurde.“( )

150. Der Gemeinschaftsrichter hat jedoch auch klargestellt, dass „[s]icherlich … nicht auszuschließen [ist], dass der Empfänger einer rechtswidrigen Beihilfe sich ausnahmsweise auf Umstände berufen kann, aufgrund deren sein Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe geschützt ist, so dass er sie nicht zurückzuerstatten braucht“( ).

151. Da, wie aufgezeigt, die streitige Beihilfe nicht angemeldet wurde, ist zu prüfen, ob die Nichtigerklärung der positiven Entscheidung der Kommission durch den Gemeinschaftsrichter als ein „außergewöhnlicher Umstand“ im Sinne der genannten Rechtsprechung anzusehen ist.

152. Selbstverständlich muss diese Würdigung unter Berücksichtigung des mit dem Schutz des berechtigten Vertrauens verfolgten Zweckes erfolgen. Dazu hat der Gerichtshof klargestellt, dass „der Vertrauensschutzgrundsatz aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit folgt … und dass er die Voraussehbarkeit der unter das Gemeinschaftsrecht fallenden Tatbestände und Rechtsbeziehungen gewährleisten soll“( ).

153. Meines Erachtens ist offenkundig, dass die gerichtliche Überprüfung der Entscheidungen über staatliche Beihilfen durch den Gemeinschaftsrichter nicht als ein außergewöhnliches, nicht vorhersehbares Ereignis angesehen werden kann, da sie wesentlicher Bestandteil des vom Vertrag für diesen Bereich eingeführten Systems ist. Ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer muss sich daher der Tatsache bewusst sein, dass die Entscheidung der Kommission, dass eine staatliche Maßnahme keine staatliche Beihilfe ist, innerhalb der zweimonatigen Frist des Artikels 230 EG vor dem Gemeinschaftsrichter angefochten werden kann.

154. Der Gerichtshof hat im Übrigen gerade unlängst festgestellt, dass „ein beihilfebegünstigtes Unternehmen, da die Überwachung der staatlichen Beihilfen durch die Kommission in Artikel 88 EG zwingend vorgeschrieben ist, auf die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe grundsätzlich nur dann vertrauen [darf], wenn diese unter Beachtung des dort vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde … Solange folglich die Kommission keine Entscheidung über die Genehmigung getroffen hat und selbst solange die Klagefrist gegen diese Entscheidung nicht abgelaufen ist, hat der Empfänger keine Gewissheit über die Rechtmäßigkeit der geplanten Beihilfe, die allein ein berechtigtes Vertrauen bei ihm wecken kann.“( )

155. Im gleichen Sinne hat der Gerichtshof dann im Urteil Spanien/Kommission festgestellt: „Der Umstand, dass die Kommission ursprünglich beschlossen hatte, keine Einwendungen gegen die streitigen Beihilfen zu erheben, kann kein geschütztes Vertrauen des begünstigten Unternehmens begründen, da diese Entscheidung fristgemäß auf dem Klageweg angefochten und sodann vom Gerichtshof für nichtig erklärt wurde. Dieser Irrtum der Kommission kann, so bedauerlich er auch sein mag, nicht die Konsequenzen des rechtswidrigen Verhaltens des Königreichs Spanien beseitigen.“( )

156. Außerdem würde – wie das Gericht ausgeführt hat – die Auffassung der Rechtsmittelführerinnen der vom Gemeinschaftsrichter durchgeführten Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer positiven Entscheidung der Kommission über staatliche Beihilfen jede praktische Wirksamkeit nehmen. Würde man nämlich zu dem Schluss gelangen, dass eine solche Entscheidung ohne weiteres ein berechtigtes Vertrauen bei den Empfängern begründet, würde jedes Interesse der Mitbewerber dieser Empfänger oder anderer von der Entscheidung betroffener Dritter an der Anfechtung des rechtswidrigen Aktes entfallen. Denn die eventuelle Nichtigerklärung einer positiven Beihilfeentscheidung der Kommission würde als ein echter Pyrrhussieg enden, da die negativen Auswirkungen der Entscheidung niemals beseitigt werden könnten.

157. Ich bin daher der Ansicht, dass der Erlass einer positiven Beihilfeentscheidung der Kommission nicht an und für sich als ein Umstand angesehen werden kann, der bei den möglichen Empfängern ein berechtigtes Vertrauen in die Rechtmäßigkeit der Beihilfe begründet. Das Gericht hat daher zu Recht die von den Rechtsmittelführerinnen vorgetragenen Gründe für einen Verstoß gegen den Grundsatz des berechtigten Vertrauens zurückgewiesen.

158. Infolgedessen können die in Rede stehenden Rügen nicht durchgreifen.

b) Verstoß gegen Artikel 10 EG und gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung

159. Die Diputación macht geltend, das Gericht habe ihr erstinstanzliches Vorbringen zum Verstoß gegen Artikel 10 EG und zu der gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung verstoßenden Art und Weise, in der die Kommission die Akte geführt habe, entstellt.

160. In dem angefochtenen Urteil hat das Gericht diese Argumente mit der Begründung zurückgewiesen, in Wirklichkeit zielten sie darauf ab, die Rechtswidrigkeit der streitigen Beihilfe erneut in Zweifel zu ziehen. Ohne daher auf die Begründetheit der Argumente einzugehen, beschränkte sich das Gericht darauf, auf seine Erwägungen zu verweisen, die es bereits zur fehlenden Anmeldung der Beihilfe angestellt hatte.

161. Die Rechtsmittelführerin wendet jedoch ein, sie habe mit dieser Rüge nicht die Rechtswidrigkeit der Beihilfe in Zweifel ziehen, sondern deren Rückforderung verhindern wollen.

162. Dazu möchte ich im Einklang mit der Kommission bemerken, dass die Rechtsmittelführerin in ihren in diesem Verfahren eingereichten Schriftsätzen nicht klar und genau erläutert hat, in welchem Sinn und in welcher Weise die Kommission gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung oder Artikel 10 EG verstoßen haben soll. Richtig ist dagegen, dass die Rechtsmittelführerin in ihren in erster Instanz eingereichten Schriftsätzen ihren diesbezüglichen Klagegrund auf die gleichen Argumente gestützt hatte, die sie für den Nachweis einer ordnungsgemäßen Anmeldung der Beihilfe angeführt hatte. Angesichts dessen und außerdem unter Berücksichtigung der Tatsache, dass diese Argumente vom Gericht widerlegt worden sind, hat dieses meines Erachtens zu Recht auf seine Ausführungen zur Rechtswidrigkeit der Beihilfe verwiesen und das Angriffsmittel daher zurückgewiesen.

163. Dies möchte ich auch meinerseits vorschlagen.

c) Zur Anwendung der Ausnahmebestimmung des Artikels 87 Absatz 2 Buchstabe a EG

164. Weiter rügt die Diputación, dass das Gericht die Ausnahmebestimmung des Artikels 87 Absatz 2 Buchstabe a EG( ) für auf die streitige Maßnahme nicht anwendbar erklärt hat.

165. Nach meiner Meinung hat das Gericht zu Recht festgestellt, dass die für diese Ausnahme erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Die streitige Maßnahme hat nämlich zum einen ein einziges Unternehmen (und nicht die Verbraucher) unmittelbar begünstigt und stellt zum anderen eine Diskriminierung dar, da sie andere mögliche Dienstleistungserbringer von ihrem Anwendungsbereich ausgeschlossen hat.

166. Ich möchte daher dem Gerichtshof vorschlagen, auch diesen Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

d) Zur fehlenden Behandlung des Antrags auf Vorlage von Schriftstücken

167. Die Diputación wirft dem Gericht schließlich vor, nicht auf ihren Antrag auf Vorlage von Schriftstücken eingegangen zu sein und dadurch ihre Verteidigungsrechte sowie Artikel 66 der Verfahrensordnung des Gerichts( ) verletzt zu haben. Der Antrag war auf Vorlage einiger Schriftstücke gerichtet, die in der Verwaltungsakte der Kommission in der Rechtssache C‑32/93 enthalten waren und aus denen sich nach Ansicht der Rechtsmittelführerin ergeben sollte, dass die Kommission in dieser Zeit die Vereinbarung von 1995 als rechtmäßig angesehen habe.

168. Ich möchte dazu auf die gefestigte Rechtsprechung verweisen, wonach es „Sache des Gemeinschaftsrichters [ist], nach den Umständen des Rechtsstreits und gemäß den Bestimmungen der Verfahrensordnung über die Beweisaufnahme darüber zu befinden, ob die Vorlegung eines [Schriftstücks] erforderlich ist“( ). Der Gerichtshof hat in einem vor kurzem erlassenen Urteil klargestellt, dass das Gericht Anträge der Parteien auf Durchführung eines Beweisverfahrens, das es für überflüssig hält, implizit zurückweisen kann, ohne dies in seinem Urteil begründen zu müssen( ).

169. Meiner Meinung nach ist der vorliegende Rechtsmittelgrund daher zurückzuweisen.

170. Die vorliegenden Rechtsmittelgründe sind somit zurückzuweisen, da meines Erachtens keine der von den Rechtsmittelführerinnen vorgetragenen Rügen begründet ist.

IV – Kosten

171. Aufgrund des Ergebnisses, zu dem ich gelangt bin, sind den Rechtsmittelführerinnen nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung die Kosten aufzuerlegen.

V – Ergebnis

172. Nach alledem möchte ich dem Gerichtshof daher vorschlagen,

– die Rechtsmittel zurückzuweisen;

– P&O European Ferries (Viscaya) SA und La Diputación Foral de Vizcaya zur Tragung der Kosten zu verurteilen.