Zum anderen hat der Gesetzgeber mit der Beschränkung des Eintragungshindernisses des Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 auf Zeichen, die „ausschließlich“ aus der Form der Ware bestehen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung „erforderlich“ ist, gebührend berücksichtigt, dass jede Form einer Ware in gewissem Maße funktionell ist und es daher unangemessen wäre, eine Warenform nur deshalb von der Eintragung als Marke auszuschließen, weil sie Gebrauchseigenschaften aufweist. Mit den Wörtern „ausschließlich“ und „erforderlich“ stellt diese Bestimmung sicher, dass allein diejenigen Warenformen von der Eintragung ausgeschlossen sind, durch die nur eine technische Lösung verkörpert wird und deren Eintragung als Marke deshalb die Verwendung dieser technischen Lösung durch andere Unternehmen tatsächlich behindern würde.

Besteht nämlich die Form einer Ware nur darin, dass sie die von deren Hersteller entwickelte und auf dessen Antrag patentierte technische Lösung verkörpert, würde ein Schutz dieser Form als Marke nach Ablauf des Patents die Möglichkeit der anderen Unternehmen, diese technische Lösung zu verwenden, auf Dauer erheblich beschränken. Im System der Rechte des geistigen Eigentums, wie es in der Europäischen Union entwickelt worden ist, sind aber technische Lösungen nur für eine begrenzte Dauer schutzfähig, so dass sie danach von allen Wirtschaftsteilnehmern frei verwendet werden können.

Zum einen wird mit der Aufnahme des Verbots in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94, ein Zeichen als Marke einzutragen, das aus der Form der Ware besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, sichergestellt, dass Unternehmen nicht das Markenrecht in Anspruch nehmen können, um ausschließliche Rechte für technische Lösungen ohne zeitliche Begrenzung auf Dauer festzuschreiben.

Jedes der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke genannten Eintragungshindernisse ist im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das ihm zugrunde liegt. Das Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii dieser Verordnung zugrunde liegende Allgemeininteresse besteht darin, zu verhindern, dass einem Unternehmen durch das Markenrecht letztlich ein Monopol für technische Lösungen oder Gebrauchseigenschaften einer Ware eingeräumt wird.

Die korrekte Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke setzt voraus, dass die wesentlichen Merkmale des betreffenden dreidimensionalen Zeichens von der Behörde, die über die Markenanmeldung dieses Zeichens zu entscheiden hat, ordnungsgemäß ermittelt werden. Der Ausdruck „wesentliche Merkmale“ ist so zu verstehen, dass er sich auf die wichtigsten Merkmale des Zeichens bezieht.

Die Ermittlung dieser wesentlichen Merkmale ist im Wege einer Einzelfallbeurteilung vorzunehmen, ohne dass es eine systematische Rangfolge zwischen den verschiedenen Arten möglicher Bestandteile eines Zeichens gibt. Die zuständige Behörde kann sich bei ihrer Ermittlung der wesentlichen Merkmale eines Zeichens entweder unmittelbar auf den von dem Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck stützen oder zunächst die Bestandteile des Zeichens nacheinander einzeln prüfen.

Insbesondere kann die Ermittlung der wesentlichen Merkmale eines Zeichens im Hinblick auf eine etwaige Anwendung des Eintragungshindernisses des Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 je nach Fallgestaltung, insbesondere unter Berücksichtigung des Schwierigkeitsgrads des Zeichens, anhand einer bloßen visuellen Prüfung dieses Zeichens oder aber auf der Grundlage einer eingehenden Untersuchung erfolgen, in deren Rahmen für die Beurteilung nützliche Teile, wie Meinungsumfragen und Gutachten oder Angaben zu Rechten des geistigen Eigentums, die im Zusammenhang mit der betreffenden Ware früher verliehen wurden, berücksichtigt werden können.

Nach der Ermittlung der wesentlichen Merkmale des Zeichens hat das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) weiter zu prüfen, ob alle diese Merkmale der technischen Funktion der fraglichen Ware entsprechen. Denn Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 kann keine Anwendung finden, wenn sich die Markenanmeldung auf die Form einer Ware bezieht, für die ein nichtfunktionelles – wie ein dekoratives oder phantasievolles – Element von Bedeutung ist. In diesem Fall haben konkurrierende Unternehmen leicht Zugang zu alternativen Formen mit gleichwertiger Funktionalität, so dass die Gefahr einer Beeinträchtigung der Verfügbarkeit der technischen Lösung nicht besteht. Letztere kann im genannten Fall von den Wettbewerbern des Inhabers der Marke ohne Schwierigkeit in Warenformen verkörpert werden, die nicht das gleiche nichtfunktionelle Element wie die Form der Ware des Markeninhabers aufweisen und weder mit ihr identisch noch ihr ähnlich sind.

(vgl. Rn. 38-41)