Schlussanträge des Generalanwalts Saggio vom 13. April 2000. - Ursula Elsen gegen Bundesversicherungsanstalt für Angestellte. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Bundessozialgericht - Deutschland. - Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer - Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 - Artikel 3 und 10 sowie Anhang VI Buchstabe C Nummer 19 - Altersversicherung - Anrechnung von in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegten Kindererziehungszeiten. - Rechtssache C-135/99.



Sammlung der Rechtsprechung 2000 Seite I-10409



Schlußanträge des Generalanwalts

1 Das Bundessozialgericht hat in einem Rechtsstreit zwischen einer Wanderarbeitnehmerin und dem im Rahmen der sozialen Sicherheit zuständigen deutschen Rentenversicherungsträger mit Beschluss, der am 19. April 1999 beim Gerichtshof eingegangen ist, eine Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, die die sozialversicherungsrechtliche Berücksichtigung einer Zeit, während deren ein Arbeitnehmer ein Kind in einem anderen Mitgliedstaat als Deutschland erzogen hat, als Kindererziehungszeit betrifft, hinsichtlich deren nach deutschem Sozialrecht die Pflichtbeiträge für die Rentenversicherung als gezahlt gelten.

Maßgebliche deutsche Bestimmungen

2 Nach dem deutschen Sozialversicherungssystem können Zeiten, die ein Arbeitnehmer ausschließlich der Kindererziehung(1) gewidmet hat, im Rahmen der Rentenversicherung berücksichtigt werden. Für die ersten drei Lebensjahre eines vor dem 1. Januar 1992 geborenen Kindes oder für das erste Lebensjahr eines nach diesem Zeitpunkt geborenen Kindes gelten nach den §§ 56 Absatz 1 und 249 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs (im Folgenden: SGB VI) vom 18. Dezember 1989 Pflichtbeiträge zur Rentenversicherung im Hinblick auf Kindererziehungszeiten als gezahlt. Nach § 57 SGB VI gilt außerdem die Zeit der Erziehung eines Kindes bis zu dessen vollendetem zehnten Lebensjahr als eine "Berücksichtigungszeit", soweit die Voraussetzungen für die Anrechnung einer Kindererziehungszeit auch in dieser Zeit vorliegen. Hervorzuheben ist, dass die Beiträge, um die es dabei geht, in dem Sinne fiktiven Charakter haben, als ihre Anrechnung nicht davon abhängt, dass tatsächlich vor oder nach der Kindererziehungszeit Beiträge gezahlt wurden: Deshalb kann sich ein Anspruch auf Altersversorgung schon aus der Ansammlung fiktiver Beiträge ergeben, die die Kindererziehungszeiten betreffen, ohne dass eine Berufstätigkeit vor oder nach diesen Zeiten ausgeübt wurde.

3 Der nach deutschem Recht vorgesehene sozialversicherungsrechtliche Anspruch entspricht der gewählten Familienpolitik, die darauf abzielt, dass ein Arbeitnehmer sich der Kindererziehung widmen können soll, ohne dass seine Rentenansprüche beeinträchtigt werden. Aus dieser Sicht wird die Kindererziehung als eine Leistung im Allgemeininteresse betrachtet, und die dafür aufgewendete Zeit stellt auch deshalb einen eigenständigen Grund für Rentenansprüche dar, um die Gleichbehandlung von Tätigkeiten innerhalb der Familie zu gewährleisten(2).

4 Die Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten unterliegt nach deutschem Recht allerdings dem Territorialitätsgrundsatz. Denn nach § 56 Absatz 1 SGB VI muss die Kindererziehung in Deutschland erfolgt sein oder zumindest einer solchen gleichstehen, damit dem Elternteil der sozialversicherungsrechtliche Anspruch zustehen kann. Die Erziehung ist in Deutschland erfolgt, wenn sich der Elternteil mit seinem Kind dort gewöhnlich aufgehalten hat. Nach § 56 Absatz 3 steht die Kindererziehung einer Erziehung in Deutschland gleich, "wenn der erziehende Elternteil sich mit seinem Kind im Ausland gewöhnlich aufgehalten hat und während der Erziehung oder unmittelbar vor der Geburt des Kindes wegen einer dort ausgeübten Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit Pflichtbeitragszeiten hat".

Maßgebliche gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen

5 Ich erinnere zunächst daran, dass nach Artikel 48 Absätze 1 und 2 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 39 EG) die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft gewährleistet ist. Diese Freizügigkeit "umfasst die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen". Artikel 51 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 42 EG) sieht vor, dass der Rat "die auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit für die Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen" beschließt.

6 Bekanntlich ist der grundlegende Gemeinschaftsrechtsakt auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit von Wanderarbeitnehmern die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern(3), die durch die Verordnung (EWG) Nr. 2001/83 des Rates vom 2. Juni 1983(4) kodifiziert und später mehrmals geändert und ergänzt wurde. Von den betreffenden Änderungen ist die Verordnung (EWG) Nr. 2195/91 des Rates vom 25. Juni 1991(5) unmittelbar für die vorliegende Rechtssache relevant.

7 Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt nach Artikel 2 Absatz 1 "für Arbeitnehmer, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind", einschließlich der Grenzgänger, die in Artikel 1 Buchstabe b definiert werden als Arbeitnehmer, die im Gebiet eines Mitgliedstaats beschäftigt sind und im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, in das sie "täglich, mindestens aber einmal wöchentlich" zurückkehren. Artikel 4 stellt hinsichtlich des sachlichen Geltungsbereichs klar, dass die Verordnung Nr. 1408/71 für die nationalen Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit gilt, die u. a. die "Leistungen bei Alter" und die "Familienleistungen" betreffen, wobei letztere als Sach- oder Geldleistungen zum Ausgleich von Familienlasten verstanden werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird in Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 ausgeführt: "Die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen und für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen." Die Unzulässigkeit von Wohnortklauseln wiederum wird in Artikel 10 Absatz 1 deutlich ausgesprochen: "Die Geldleistungen bei Invalidität, Alter oder für die Hinterbliebenen, die Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten und die Sterbegelder, auf die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten Anspruch erworben worden ist, dürfen, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat." Schließlich unterliegt laut Artikel 13 Absätze 1 und 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71 "ein Arbeitnehmer, für den diese Verordnung gilt, ... den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats" und "ein Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaats beschäftigt ist, ... den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn er im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt".

8 Anhang VI der Verordnung Nr. 1408/71 (in der kodifizierten Fassung) enthält besondere Bestimmungen über die Anwendung der Rechtsvorschriften bestimmter Mitgliedstaaten. Dieser Anhang wurde im Hinblick auf Deutschland durch Artikel 1 Nummer 12 Buchstabe b Ziffer v der Verordnung Nr. 2195/91 geändert, der dem Buchstaben "C. Deutschland" - "mit Wirkung vom 1. Januar 1986" - folgende Nummer 19 angefügt hat: "Als Versicherungszeit wegen Kindererziehung nach den deutschen Rechtsvorschriften gilt auch die Zeit, in der die Erziehung eines Kindes durch den betroffenen Arbeitnehmer in einem anderen Mitgliedstaat erfolgt, soweit dieser Arbeitnehmer nach § 6 Absatz 1 des Mutterschutzgesetzes nicht beschäftigt werden darf oder Erziehungsurlaub gemäß § 15 des Bundeserziehungsgeldgesetzes nimmt und er nicht eine geringfügige Beschäftigung gemäß § 8 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) ausgeübt hat."

Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits

9 Frau Elsen, eine deutsche Staatsangehörige, verlegte im Mai 1981 ihren Wohnort von Deutschland nach Frankreich, wo sie sich seither mit ihrem Ehemann und ihrem im August 1984 in Deutschland geborenen Sohn ständig aufhält. Bis März 1985 war sie in Deutschland - nach der Verlegung ihres Wohnorts nach Frankreich (Mai 1981) als Grenzgängerin - versicherungspflichtig beschäftigt. Ihre Berufstätigkeit wurde von Juli 1984 bis Februar 1985 durch einen Mutterschaftsurlaub nach der Geburt ihres Sohnes unterbrochen. Seit März 1985 war sie weder in Deutschland noch in Frankreich versicherungspflichtig beschäftigt.

10 Im September 1994 stellte sie bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte mit Sitz in Berlin einen Antrag auf Vormerkung einer Kindererziehungszeit vom 1. September 1984 bis zum 31. August 1985 sowie einer Berücksichtigungszeit für die Kindererziehung vom 22. August 1984 bis zum 31. August 1994 als Versicherungszeiten. Die zuständige Versicherungsbehörde lehnte den Antrag mit Bescheid vom 12. September 1995 ab, der mit dem Widerspruchsbescheid vom 21. August 1996 bestätigt wurde.

11 Ihre Klage gegen die endgültige Ablehnung ihres Antrags auf Feststellung wurde vom Sozialgericht Berlin mit Urteil vom 11. August 1997 abgewiesen. Dagegen legte sie Sprungrevision beim Bundessozialgericht ein und beantragte die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Feststellung der ihr zustehenden Versicherungsansprüche.

Die Vorlagefrage

12 Mit dem am 19. April 1999 eingegangenen Vorlagebeschluss bittet das Bundessozialgericht den Gerichtshof im Wesentlichen um Vorabentscheidung darüber, ob das Gemeinschaftsrecht die Berücksichtigung einer vor dem 1. Januar 1986 zurückgelegten Kindererziehungszeit für Versicherungsansprüche nach deutschem Recht gebietet, wenn die Kindererziehung zwar in einem anderen Mitgliedstaat (hier: Frankreich) stattgefunden hat, der erziehende Elternteil jedoch in der Bundesrepublik Deutschland bis zum Eintritt des Mutterschutzes und auch nach dem Ende des Mutterschaftsurlaubs als Grenzgänger versicherungspflichtig beschäftigt war.

13 Das vorlegende Gericht legt dar, weshalb die von ihm dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage für die Entscheidung im Ausgangsrechtsstreit erforderlich sei. Dazu führt es aus, der deutsche Versicherungsträger habe den Antrag der Klägerin, die einjährige Zeit der Erziehung ihres Sohnes und die zehnjährige Berücksichtigungszeit für seine Erziehung bei der Feststellung der Versicherungszeiten zu berücksichtigen, mit der Begründung abgelehnt, dass es nach den einschlägigen deutschen Vorschriften zur maßgeblichen Zeit erforderlich gewesen sei, dass die Kindererziehung in Deutschland erfolgt sei oder der betroffene Elternteil in Deutschland gewohnt habe; im vorliegenden Fall habe aber der betroffene Elternteil (Frau Elsen) ab Mai 1981 mit seinem Ehegatten zusammen in Frankreich gewohnt und dort das Kind erzogen. Außerdem könne diese Erziehung nicht einer Erziehung in Deutschland gleichgestellt werden. Folglich habe eine grundlegende Voraussetzung für die Gewährung des fraglichen Versicherungsanspruchs gefehlt, die unbestreitbar territorialer Natur sei. Die Ablehnung des Antrags der Klägerin sei rechtmäßig, wenn diese Voraussetzung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei; sei sie dies dagegen nicht, sei die Ablehnung rechtswidrig, und der Klägerin stehe der Versicherungsanspruch von Rechts wegen zu.

14 Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts ist die durch die Verordnung Nr. 2195/91 mit Wirkung vom 1. Januar 1986 eingeführte Nummer 19 des Anhangs VI Buchstabe C der Verordnung Nr. 1408/71 für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich. Denn die Zeit der Erziehung des Kindes der Klägerin habe in den zwei Jahren vor diesem Datum gelegen (1. September 1984 bis 31. August 1995), und auch die zehnjährige Berücksichtigungszeit für diese Erziehung habe am 22. August 1984, also deutlich vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung begonnen. Abgesehen von diesen Erwägungen könne außerdem diese Bestimmung nicht zu der uneingeschränkten Bewilligung des Antrags der Klägerin führen. Denn "§ 6 MuSchG findet ... nur Anwendung auf Personen, die in einem Beschäftigungsverhältnis stehen (was bei der Klägerin nur bis März 1985 der Fall war); Erziehungsurlaub nach § 15 BErzGG konnte erst ab 1. Januar 1986 genommen werden, weil das BErzGG erst an diesem Tag in Kraft getreten ist".

Die Antwort auf die Frage

Rechtlicher Rahmen des beim vorlegenden Gericht aufgeworfenen Problems

15 Zur Feststellung der Quellen des Gemeinschaftsrechts, über deren Auslegung der Gerichtshof entscheiden soll, ist zunächst der Zeitraum zu ermitteln, auf den abgestellt werden muss, um die versicherungsrechtliche Stellung eines Arbeitnehmers zu bestimmen, der sich in einer Situation wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens befindet. Diese war laut dem Vorlagebeschluss bis März 1985 in Deutschland beschäftigt, und diese Berufstätigkeit war von Juli 1984 bis Februar 1985 unterbrochen, d. h. in der Zeit, als sie sich nach der Geburt ihres Kindes im Mutterschaftsurlaub nach den deutschen Rechtsvorschriften befand. Die Geburt des Kindes und die dadurch notwendig gewordene Erziehung liegen dem Antrag zugrunde, mit dem sie im September 1994 beim zuständigen deutschen Versicherungsträger die Vormerkung einer Kindererziehungszeit vom 1. September 1984 bis zum 31. August 1985 sowie einer Berücksichtigungszeit für die Kindererziehung vom 22. August 1984 bis zum 31. August 1994 als Versicherungszeiten beantragte. Daraus folgt, dass der Zeitraum, der für die Frage zu berücksichtigen ist, welche Rechtsvorschriften auf die versicherungsrechtliche Konstellation des Ausgangsrechtsstreits sowie auf alle entsprechenden Fallgestaltungen anzuwenden sind, mit der Geburt des Kindes, hier des Sohnes von Frau Elsen im August 1984, beginnt: Das ist deshalb so, weil mit diesem Zeitpunkt die Ansprüche des betreffenden Arbeitnehmers gegen den deutschen Rentenversicherungsträger entstehen.

16 Nach dieser Feststellung ist nun die Rechtslage für einen Arbeitnehmer näher zu bestimmen, der sich in der gleichen Situation befindet wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens im August 1984. Zum Zeitpunkt der Geburt ihres Sohnes hatte diese unbestreitbar die Stellung einer "Grenzgängerin" im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1408/71: Denn sie war als Arbeitnehmerin in Deutschland beschäftigt, obwohl sie in Frankreich wohnte, wohin sie "täglich, mindestens aber einmal wöchentlich" zurückkehrte. Dies wird weder von der Kommission noch von den Regierungen bestritten, die Erklärungen in der vorliegenden Rechtssache eingereicht haben. Daher galt für Frau Elsen im August 1984 das Sozialversicherungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, deren Staatsangehörigkeit sie besaß, so dass sie die beiden subjektiven Voraussetzungen (Geltung der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats und Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats) erfuellte, an die nach Artikel 2 Absatz 1 der persönliche Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 geknüpft ist(6). Auf sie war folglich Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71 anwendbar, wonach "ein Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaats beschäftigt ist, ... den Rechtsvorschriften dieses Staates [unterliegt], und zwar auch dann, wenn er im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt". Deshalb unterlag ein Arbeitnehmer in der Situation von Frau Elsen zum maßgeblichen Zeitpunkt, d. h. im August 1984, ausschließlich dem deutschen Sozialversicherungssystem, auch wenn er in einem anderen Mitgliedstaat wohnte.

17 An dieser Stelle ist zu prüfen, ob die Anrechnung der fiktiven Pflichtbeiträge für Kindererziehungszeiten eines Elternteils gemäß den §§ 56, 57 und 249 SGB VI unter "Leistungen bei Alter" oder unter "Familienleistungen" im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 fällt, wobei letztere als Sach- oder Geldleistungen zum Ausgleich von Familienlasten verstanden werden. Das vorlegende Gericht lässt die Frage insofern offen, als es weder die eine noch die andere Auslegung vertritt: Aus meiner Sicht kann der fragliche sozialversicherungsrechtliche Anspruch gleichzeitig als Leistung bei Alter und als Familienleistung eingestuft werden. Der Umstand, dass der deutsche Gesetzgeber besagte Anrechnung der fiktiven Beiträge im Bereich der Rentenpflichtversicherung vorgesehen hat, schließt nämlich nach meiner Meinung nicht aus, dass eine solche Anrechnung auch als eine Leistung der sozialen Sicherheit zum Ausgleich von Familienlasten angesehen werden kann; denn der Anspruch, um den es im Ausgangsrechtsstreit geht, fügt sich einerseits in den Rahmen der Rentenpflichtversicherung ein, indem er die Anrechnung fiktiver Beiträge entsprechend den Zeiten bewirkt, die der Versicherte vollständig der Kindererziehung gewidmet hat, und stellt andererseits eine Art finanzieller Unterstützung dar, die der Staat dem Arbeitnehmer zum Ausgleich der Familienlasten gewährt. Es stimmt zwar, dass dieser Anspruch sich vom Erziehungsgeld nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz unterscheidet, weil dieses, wie der Gerichtshof schon entschieden hat, eine beitragsunabhängige Geldleistung darstellt, die an den Arbeitnehmer gezahlt wird, der die Betreuung und Erziehung eines unterhaltsberechtigten Kindes gewährleistet und deswegen keine Erwerbstätigkeit oder keine Vollzeitberufstätigkeit ausübt(7). Aber es ist auch richtig, dass der fragliche Anspruch den gleichen familienpolitischen Zweck verfolgt wie das Erziehungsgeld und es einem Arbeitnehmer erlaubt, sich ohne übermäßige finanzielle Sorgen ausschließlich der Kindererziehung zu widmen und dabei gleichzeitig ein angemessenes Einkommen und eine beständig durch fiktive Beiträge dotierte Versicherungsstellung beizubehalten(8). In jedem Fall fällt der hier besprochene sozialversicherungsrechtliche Anspruch in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71, sei es wegen seiner Zielrichtung oder wegen der Bedingungen für seine Gewährung(9).

18 Es erscheint unbestreitbar, dass der Zugang eines Arbeitnehmers in der Situation der Klägerin des Ausgangsverfahrens zu dem fraglichen sozialversicherungsrechtlichen Anspruch durch die territoriale Voraussetzung in § 56 Absatz 1 SGB VI beschränkt wird. Denn diese Voraussetzung knüpft den Versicherungsanspruch daran, dass die Kindererziehung in Deutschland erfolgt sein oder einer solchen gleichstehen muss. Das bedeutet, dass sich der erziehende Elternteil mit dem Kind gewöhnlich in Deutschland aufhalten muss oder sich gewöhnlich im Ausland aufhalten muss, wobei er jedoch - während der Erziehung oder vor der Geburt des Kindes - versicherungspflichtig beschäftigt sein muss (§ 56 Absatz 3 SGB VI). Im vorliegenden Fall hatte diese Voraussetzung zur Folge, dass einem Arbeitnehmer wie Frau Elsen hinsichtlich der Kindererziehungszeit keine fiktiven Pflichtbeiträge für die Rentenversicherung angerechnet werden konnten, die nach dem für ihn geltenden deutschen Sozialversicherungssystem vorgesehen ist. Denn Frau Elsen hielt sich mit ihrem Kind nicht in Deutschland, sondern in Frankreich auf, wo sie jedoch keiner Beschäftigung nachging. Deshalb kann man sagen, dass eine solche territoriale Voraussetzung den Verlust des sozialversicherungsrechtlichen Anspruchs für die Betroffene bewirkt, weil ihre Zeit der Kindererziehung in Frankreich bei der Berechnung der Altersversorgung, auf die sie nach deutschem Recht Anspruch hat, nicht berücksichtigt werden kann.

19 Die vorstehenden Ausführungen lassen sich so zusammenfassen: Im August 1984 konnte ein Grenzgänger, der in Frankreich wohnte und in Deutschland arbeitete, wo er ordnungsgemäß der Rentenpflichtversicherung angeschlossen war, allein deshalb, weil er nicht in Deutschland wohnte, nicht in den Genuss eines Versicherungsanspruchs gelangen, der als Leistung der sozialen Sicherheit einzuordnen und vom deutschen Rentenversicherungssystem vorgesehen war. An dieser Stelle liegt die Frage nahe, ob eine solche Situation mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

Die im schriftlichen Verfahren vertretenen Auffassungen

20 Die Kommission und die deutsche Regierung vertreten die Auffassung, die eben beschriebene Situation sei nicht mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar. Denn die Möglichkeit, den Bezug bestimmter Leistungen von territorialen Kriterien abhängig zu machen, falle im Hinblick auf die Erreichung der sozialen und finanziellen Ziele, auf die die nationalen Versicherungssysteme gerichtet seien, in den Bereich der staatlichen Befugnisse auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit. Nach Ansicht der Kommission handelt es sich außerdem bei dem hier untersuchten Fall um einen rein innerstaatlichen Sachverhalt, da die Klägerin des Ausgangsverfahrens eine deutsche Staatsangehörige sei, die einen Versicherungsanspruch nach dem Sozialversicherungsrecht des Staates geltend mache, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt.

21 Die spanische Regierung ist dagegen der Auffassung, dass die Situation eines Arbeitnehmers in der Lage von Frau Elsen mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei. Diese Situation stehe nämlich im Widerspruch zu den Kriterien für die Gewährung der sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche nach der Verordnung Nr. 1408/71 und vor allem zu dem Grundsatz, dass jede Voraussetzung rechtswidrig sei, die diese Ansprüche aufgrund des Wohnorts begrenze. Allgemeiner gesagt widerspreche eine derartige Situation wegen des gemeinschaftsrechtlichen - und nicht nur internen - Bezugs dem Grundsatz der Freizügigkeit von Wanderarbeitnehmern nach Artikel 48 EG-Vertrag.

Ansicht des Generalanwalts

22 Wie das vorlegende Gericht zu Recht bemerkt, weist der vorliegende Sachverhalt einen nicht nur internen Bezug auf. Denn es geht um die Situation einer Grenzgängerin, der in dem Mitgliedstaat, in dem sie arbeitet, ein Versicherungsanspruch deshalb verweigert wird, weil sie in einem anderen Mitgliedstaat wohnt. Folglich liegt ein Anknüpfungspunkt an einen Tatbestand (Arbeit eines Grenzgängers) vor, der nach dem Gemeinschaftsrecht Ansprüche eines Wanderarbeitnehmers gegen den Mitgliedstaat entstehen lässt, dessen Sozialversicherungssystem er unterliegt, weswegen sowohl die Bestimmungen des EG-Vertrags über die Freizügigkeit als auch die Verordnung Nr. 1408/71 im vorliegenden Fall anwendbar sind. Daher wird der vorliegende Fall nicht von der Rechtsprechung erfasst, nach der "die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Betätigungen anwendbar [sind], deren Merkmale sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen"(10).

23 Dies vorausgeschickt überzeugt mich die Auffassung der Kommission und der deutschen Regierung nicht, dass die Möglichkeit, den Zugang zu bestimmten sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen von territorialen Bedingungen abhängig zu machen, in vollem Umfang unter die Regelungsbefugnis der Mitgliedstaaten im Bereich der sozialen Sicherheit falle. Nach geltendem Gemeinschaftsrecht "behalten die Mitgliedstaaten [zwar] die Befugnis, ihre Systeme der sozialen Sicherheit auszugestalten"(11), und haben deshalb die Möglichkeit, die Einzelheiten der Finanzierung der jeweiligen Systeme festzulegen(12). Aber es ist auch zu bedenken, dass, wie vom Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung bestätigt, die Mitgliedstaaten bei der Wahrnehmung dieser Organisationsbefugnisse das Gemeinschaftsrecht und insbesondere die Vertragsbestimmungen über die Arbeitnehmerfreizügigkeit beachten müssen(13). Das unabdingbare Erfordernis, für die Beachtung des Gemeinschaftsrechts zu sorgen, wird im Übrigen vom Gerichtshof auch in Bezug auf andere Befugnisse bekräftigt, die in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen(14). Ich bin deshalb der Auffassung, dass im vorliegenden Fall eine nationale Rechtsvorschrift wie die hier geprüfte deutsche Bestimmung auch nicht aus finanziellen Gründen eine Ausnahme von der Verordnung Nr. 1408/71 und vom Grundsatz der Arbeitnehmerfreizügigkeit begründen kann(15).

24 Dazu weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71, wonach eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates unterliegt, "und zwar auch dann, wenn [sie] im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt", dahin ausgelegt hat, dass einer solchen Bestimmung jede praktische Wirksamkeit genommen würde, "wenn den betroffenen Personen die Wohnsitzvoraussetzung entgegengehalten werden könnte, die in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet eine Person im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist, für die Aufnahme in das System der sozialen Sicherheit vorgesehen ist"(16). Von Bedeutung ist auch Artikel 10 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 ("Aufhebung der Wohnortklauseln"), wonach die Leistungen der sozialen Sicherheit grundsätzlich nicht deshalb in Frage gestellt werden dürfen, "weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat". Meines Erachtens wird der Fall der Klägerin des Ausgangsverfahrens vollkommen von den Artikeln 10 Absatz 1 und 13 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71 erfasst, da die ihr entgegengehaltene Wohnsitzvoraussetzung sie daran hindert, in den Genuss eines Versicherungsanspruchs zu kommen, der ihr sonst mit Sicherheit zuerkannt würde.

25 Allgemeiner gesagt verstößt nach meiner Ansicht die fragliche Voraussetzung insoweit gegen den Grundsatz der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Artikel 48 Absatz 1 EG-Vertrag, als Wanderarbeitnehmer im Hinblick auf die Leistungen der sozialen Sicherheit, mit denen wir es hier zu tun haben, nach der deutschen Bestimmung schlechter gestellt werden als Arbeitnehmer, die nicht von der Freizügigkeit Gebrauch machen. In diesem Zusammenhang weise ich darauf hin, dass für die Antwort auf die Vorlagefrage dem Umstand, dass Frau Elsen deutsche Staatsangehörige ist, keine Bedeutung zukommt. In meinen Schlussanträgen vom 29. September 1998 in der Rechtssache C-90/97 (Swaddling)(17), habe ich bereits ausgeführt, dass Artikel 48 EG-Vertrag der Grundsatz der Gleichbehandlung von Wanderarbeitnehmern und Arbeitnehmern, die keinen Gebrauch von der Freizügigkeit machen, entnommen werden kann und dass diese Gleichbehandlung so zu verstehen ist, dass sie abgesehen von Ausnahmen, die offensichtlich auf Gründen der Staatsangehörigkeit beruhen und schon aus diesem Grund verboten sind, eine unterschiedliche Behandlung nur zulässt, wenn diese durch Erfordernisse gerechtfertigt erscheint, die mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in vollem Umfang beachtet wird(18). Im Übrigen hat der Gerichtshof mehrfach erklärt, dass Artikel 48 EG-Vertrag einen fundamentalen Grundsatz ausführt, der in Artikel 3 Buchstabe c EG-Vertrag (jetzt Artikel 3 Buchstabe c EG) verankert ist, wonach die Tätigkeit der Gemeinschaft die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten umfasst(19). Somit steht der EG-Vertrag mit Sicherheit einer nationalen Vorschrift entgegen, die Gemeinschaftsbürger benachteiligt, wenn sie sich in einem Mitgliedstaat wirtschaftlich betätigen wollen: Nationale Vorschriften, die einen Arbeitnehmer von der Ausübung seines Rechts auf Freizügigkeit abhalten, "stellen daher Beeinträchtigungen dieser Freiheit dar, auch wenn sie unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer Anwendung finden"(20). Bei Anwendung dieser Grundsätze muss man feststellen, dass bei der vorliegenden Fallgestaltung ein Arbeitnehmer in der Situation der Klägerin des Ausgangsverfahrens in der Ausübung eines seiner Grundrechte, nämlich dem auf Freizügigkeit, insoweit eingeschränkt wurde, als das vor dem 1. Januar 1986 geltende deutsche Recht den Zugang zu einigen sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen, die die Kindererziehung unterstützen sollen, davon abhängig machte, dass die Erziehung in Deutschland erfolgt ist und der betreffende Arbeitnehmer deshalb mit dem Kind in Deutschland gewohnt hat.

26 Die von mir geäußerte Auffassung steht nicht im Widerspruch zu der mit Wirkung vom 1. Januar 1986 durch die Verordnung Nr. 2195/91 eingeführten Nummer 19 des Anhangs VI Buchstabe C der Verordnung Nr. 1408/71. Nach der fraglichen Bestimmung kann zur Anrechnung fiktiver Pflichtbeiträge für die Rentenversicherung auch die Zeit berücksichtigt werden, in der der betroffene Arbeitnehmer ein Kind in einem anderen Mitgliedstaat erzieht, was allerdings von ganz bestimmten Voraussetzungen abhängt: Der Arbeitnehmer muss sich im Mutterschaftsurlaub oder im Erziehungsurlaub befunden haben und darf keine geringfügige Beschäftigung im Sinne des deutschen Rechts ausgeübt haben. Mir scheint aber, dass die in die Verordnung Nr. 1408/71 eingefügte neue Bestimmung insoweit keine Neuregelung für die Vergangenheit bezweckt, als sie keinen zuvor nicht vorgesehenen Versicherungsanspruch einführt, sondern vielmehr genau regelt, welches System auf eine Situation anwendbar ist, deren Auslegung zuvor ungewiss war (wie im Übrigen auch die hier von mir untersuchte Vorlagefrage beweist). Bei dieser Sichtweise greift die Antwort, die ich auf die Frage vorschlage, nicht in die gesetzgeberische Entscheidung des Rates von 1991 ein, die sowohl wegen des Wortlauts der Neuregelung als auch aufgrund des Beginns ihrer Wirksamkeit die Situation der Klägerin des Ausgangsverfahrens nicht unmittelbar betrifft.

Ergebnis

27 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Frage des vorlegenden Gerichts wie folgt zu antworten:

Artikel 48 Absatz 1 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 39 Absatz 1 EG) sowie die Artikel 10 Absatz 1 und 13 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, sind dahin auszulegen, dass mit ihnen eine nationale Vorschrift wie die in Deutschland vor dem 1. Januar 1986 geltende unvereinbar ist, nach der die von einem Grenzgänger zurückgelegten Kindererziehungszeiten für die Anrechnung fiktiver Pflichtbeiträge für die Rentenversicherung nur dann berücksichtigt werden, wenn die Kindererziehung in Deutschland erfolgt ist oder einer solchen gleichzustellen ist.

(1) - Der Begriff "Erziehung" bezieht sich in der vorliegenden Rechtssache auf die elterliche Fürsorge beim Aufziehen der Kinder.

(2) - Siehe die schriftlichen Erklärungen der deutschen Regierung, Punkt 6.

(3) - ABl. L 149, S. 2.

(4) - ABl. L 230, S. 6.

(5) - ABl. L 206, S. 2.

(6) - Der Gerichtshof hat im Urteil vom 12. Mai 1998 in der Rechtssache C-85/96 (Martínez Sala, Slg. 1998, I-2691, Randnr. 36) bestätigt, dass eine Person die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der Verordnung 1408/71 besitzt, "sofern sie auch nur gegen ein einziges Risiko bei einem der ... allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit unabhängig vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses pflichtversichert oder freiwillig versichert ist".

(7) - Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub (Bundeserziehungsgeldgesetz) vom 6. Dezember 1985, § 1 Absatz 1. Im Urteil vom 10. Oktober 1996 in den verbundenen Rechtssachen C-245/94 und C-312/94 (Hoever und Zachow, Slg. 1996, I-4895, Randnr. 27) hat der Gerichtshof entschieden, dass eine Leistung wie das Erziehungsgeld nach dem genannten Gesetz einer Familienleistung im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 gleichzustellen ist.

(8) - Vgl. Punkt 6 der schriftlichen Erklärungen der deutschen Regierung in der vorliegenden Rechtssache und Nummer 26 der Schlussanträge von Generalanwalt Jacobs in den Rechtssachen C-245/94 und C-312/94 (Slg. 1996, I-4905).

(9) - Es sei darauf hingewiesen, dass der Gerichtshof im Urteil vom 16. Juli 1992 in der Rechtssache C-78/91 (Hughes, Slg. 1992, I-4839, Randnr. 15) unter Verweis auf die vorher ergangene Rechtsprechung klargestellt hat, dass "eine Leistung dann als Leistung der sozialen Sicherheit betrachtet werden kann, wenn sie den Empfängern unabhängig von jeder auf Ermessensausübung beruhenden Einzelfallbeurteilung der persönlichen Bedürftigkeit aufgrund einer gesetzlich umschriebenen Stellung gewährt wird und sich auf eines der in Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 ausdrücklich aufgezählten Risiken bezieht".

(10) - Urteil vom 16. Februar 1995 in den verbundenen Rechtssachen C-29/94 bis C-35/94 (Aubertin u. a., Slg. 1995, I-301, Randnr. 9). Auf dieses Urteil und die darin in Bezug genommene Rechtsprechung verweist die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen (Punkt 43). Der dort geprüfte Sachverhalt weist jedoch keine Ähnlichkeit mit dem Fall von Grenzgängern auf. Das Urteil betrifft nämlich die Vereinbarkeit einer französischer Rechtsvorschrift mit dem Gemeinschaftsrecht, die für die Führung eines Friseursalons für eigene Staatsangehörige strengere Voraussetzungen (u. a. den Besitz eines Diploms) aufstellt als für die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten und so eine "umgekehrte Diskriminierung" begeht.

(11) - Urteil vom 26. März 1996 in der Rechtssache C-238/94 (García u. a., Slg. 1996, I-1673, Randnr. 15)

(12) - Urteil vom 26. Januar 1999 in der Rechtssache C-18/95 (Terhoeve, Slg. 1999, I-345, Randnr. 33)

(13) - Ich beziehe mich vor allem auf die Urteile vom 28. April 1998 in der Rechtssache C-120/95 (Decker, Slg. 1998, I-1831, Randnr. 23) und in der Rechtssache C-158/96 (Kohll, Slg. 1998, I-1931, Randnr. 19).

(14) - Z. B. der Bereich der direkten Besteuerung. Der Gerichtshof hat im Urteil vom 14. Februar 1995 in der Rechtssache C-279/93 (Schumacker, Slg. 1995, I-225, Randnr. 21) hervorgehoben, dass "zwar der Bereich der direkten Steuern als solcher beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts nicht in die Zuständigkeit der Gemeinschaft fällt, die Mitgliedstaaten die ihnen verbliebenen Befugnisse jedoch unter Wahrung des Gemeinschaftsrechts ausüben müssen".

(15) - Die Kommission verweist zur Untermauerung ihrer These auch auf das Urteil vom 11. Juni 1998 in der Rechtssache C-275/96 (Kuusijärvi, Slg. 1998, I-3419) und macht geltend, dieses habe bestätigt, dass eine Person, die keine abhängige Berufstätigkeit ausübe, grundsätzlich unter die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats falle, in dem sie wohne. Dieser Verweis erscheint mir nicht hilfreich. Denn Frau Elsen war im August 1984 sicherlich als eine Grenzgängerin anzusehen, die sich im Mutterschaftsurlaub nach deutschem Recht befand. Aus diesem Grund galt für sie das Recht Deutschlands, wo sie arbeitete und der Rentenpflichtversicherung angeschlossen war, und nicht das Recht Frankreichs, wo sie wohnte.

(16) - Urteil vom 3. Mai 1990 in der Rechtssache C-2/89 (Kits van Heijningen, Slg. 1990, I-1755, Randnr. 21). Siehe auch das spätere Urteil Kuusijärvi, Randnr. 31.

(17) - Slg. 1999, I-1077.

(18) - Schlussanträge, Nr. 23. Der Gerichtshof hat im Urteil vom 25. Februar 1999 in der Rechtssache C-90/97 (Swaddling, Slg. 1999, I-1075) entschieden, dass eine Bestimmung, die einen Anspruch auf Einkommensbeihilfe vom gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat abhängig macht, gegen die Artikel 1 Buchstabe h und 10a der Verordnung Nr. 1408/71 verstößt. Er hat allerdings nicht die mögliche Auswirkung im Bereich von Artikel 48 EG-Vertrag untersucht.

(19) - Urteil Terhoeve, Randnr. 36.

(20) - Urteil Terhoeve, Randnr. 39. Siehe auch Urteil vom 7. März 1991 in der Rechtssache C-10/90 (Masgio, Slg. 1991, I-1119, Randnrn. 18 und 19).