Schlussanträge des Generalanwalts Mischo vom 27. Juni 2000. - Edmund Thelen gegen Bundesanstalt für Arbeit. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Bundessozialgericht - Deutschland. - Soziale Sicherheit - Artikel 6 und 7 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 - Anwendbarkeit eines Abkommens zwischen Mitgliedstaaten über Arbeitslosenversicherung. - Rechtssache C-75/99.



Sammlung der Rechtsprechung 2000 Seite I-09399



Schlußanträge des Generalanwalts

I - Rechtlicher Rahmen

A - Gemeinschaftsrecht

1 Artikel 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EWG) Nr. 1248/92 des Rates vom 30. April 1992(1) (im Folgenden: Verordnung) geänderten Fassung sieht vor:

"Soweit die Artikel 7, 8 und 46 Absatz 4 nichts anderes bestimmen, tritt diese Verordnung im Rahmen ihres persönlichen sachlichen Geltungsbereichs an die Stelle folgender Abkommen über soziale Sicherheit:

a) Abkommen, die ausschließlich zwischen zwei oder mehr Mitgliedstaaten in Kraft sind;

b) Abkommen, die zwischen mindestens zwei Mitgliedstaaten und einem oder mehreren anderen Staaten in Kraft sind, sofern es sich um Fälle handelt, an deren Regelung sich kein Träger eines dieser anderen Staaten zu beteiligen hat."

2 Artikel 7 und 8 bestimmen, dass die Verordnung verschiedene internationale Bestimmungen nicht berührt und dass die Mitgliedstaaten nach den Grundsätzen und im Geist dieser Verordnung miteinander Abkommen schließen können. Artikel 46 Absatz 4 legt das Verhältnis zwischen den Bestimmungen eines multilateralen Abkommens über soziale Sicherheit im Sinne von Artikel 6 Buchstabe b und der Verordnung bei Invaliditäts-, Alters- oder Hinterbliebenenrenten fest.

3 Kapitel 6 des Titels III der Verordnung (Leistungen bei Arbeitslosigkeit) enthält insbesondere folgende Bestimmungen:

"Artikel 67

...

(1) Der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften der Erwerb, die Aufrechterhaltung oder das Wiederaufleben des Leistungsanspruchs von der Zurücklegung von Versicherungszeiten abhängig ist, berücksichtigt, soweit erforderlich, die Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten, die als Arbeitnehmer nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegt wurden, als handelte es sich um Versicherungszeiten, die nach den eigenen Rechtsvorschriften zurückgelegt worden sind; für Beschäftigungszeiten gilt dies jedoch unter der Voraussetzung, dass sie als Versicherungszeiten gegolten hätten, wenn sie nach den eigenen Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären.

(2) Der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften der Erwerb, die Aufrechterhaltung oder das Wiederaufleben des Leistungsanspruchs von der Zurücklegung von Beschäftigungszeiten abhängig ist, berücksichtigt, soweit erforderlich, die Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten, die als Arbeitnehmer nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegt wurden, als handelte es sich um Beschäftigungszeiten, die nach den eigenen Rechtsvorschriften zurückgelegt worden sind.

(3) Absätze 1 und 2 gelten außer in den in Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe a) Ziffer ii) und Buchstabe b) Ziffer ii) genannten Fällen nur unter der Voraussetzung, dass die betreffende Person unmittelbar zuvor

- im Fall des Absatzes 1 Versicherungszeiten,

- im Fall des Absatzes 2 Beschäftigungszeiten

nach den Rechtsvorschriften zurückgelegt hat, nach denen die Leistungen beantragt werden.

(4) Ist die Dauer der Leistungsgewährung von der Dauer von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten abhängig, so findet Absatz 1 oder Absatz 2 entsprechend Anwendung."

B - Zweiseitige Abkommen

4 Artikel 7 Absatz 1 Satz 1 des Abkommens über Arbeitslosenversicherung vom 19. Juli 1978 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich (im Folgenden: Abkommen) bestimmt:

"Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung, die nach den Rechtsvorschriften des anderen Vertragsstaates zurückgelegt worden sind, werden bei der Beurteilung, ob die Anwartschaftszeit erfuellt ist, und bei der Festsetzung der Anspruchsdauer (Bezugsdauer) berücksichtigt, sofern der Antragsteller die Staatsangehörigkeit des Vertragsstaates besitzt, in dem der Anspruch geltend gemacht wird, und sich im Gebiet dieses Vertragsstaates gewöhnlich aufhält."

C - Das nationale Recht

5 Nach § 100 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer eine Reihe von Voraussetzungen, darunter solche an die Anwartschaftszeit, erfuellt.

6 Diese Voraussetzungen ergeben sich aus § 104 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 106 Absatz 1 Satz 1 AFG, wonach die Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld von 156 Tagen erfuellt hat, wer in der Rahmenfrist 360 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung im Sinne von § 168 AFG gestanden hat. Nach § 104 Absätze 2 und 3 AFG beträgt die Rahmenfrist drei Jahre und geht dem ersten Tag der Arbeitslosigkeit unmittelbar voraus, an dem die sonstigen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erfuellt sind.

II - Sachverhalt

7 Herr Thelen (im Folgenden: Kläger), deutscher Staatsangehöriger, lebte von 1986 bis 1996 in Österreich, wo er vom 18. Juli 1991 bis zum 15. Juni 1993, vom 1. bis 20. Dezember 1993 und vom 1. Februar 1994 bis zum 31. Januar 1996 eine zur Arbeitslosenversicherung beitragspflichtige Beschäftigung ausübte. Nach der Scheidung seiner Ehe zog er mit seiner Tochter, für die ihm die elterliche Sorge zugesprochen worden war, in ein von seinen Eltern geerbtes Haus in Trier, wo er am 4. März 1996 beim Arbeitsamt Arbeitslosengeld beantragte. Er war vom 4. März 1996 bis zum 31. Juli 1996 arbeitslos; das Ausgangsverfahren betrifft diesen Zeitraum. Sein Antrag wurde mit der Begründung abgelehnt, er erfuelle nicht die Anwartschaftszeit. Sein Widerspruch und seine Klage beim Sozialgericht Trier blieben ohne Erfolg.

8 In seinem Urteil über die Berufung des Klägers führte das Landessozialgericht Rheinland-Pfalz aus, die seit dem 1. Januar 1994, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (mit dem die Verordnung in Österreich in Kraft trat) zurückgelegten Beschäftigungszeiten des Klägers seien grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, da seit diesem Zeitpunkt die Verordnung an die Stelle des Abkommens getreten sei und die Voraussetzungen nach Artikel 67 Absatz 3 oder Artikel 71 der Verordnung nicht vorlägen. Dennoch seien die fraglichen Beschäftigungszeiten nach Artikel 7 des Abkommens zu berücksichtigen, weil Artikel 48 Absatz 2 und Artikel 51 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 39 Absatz 2 EG und Artikel 42 EG) nicht zuließen, dass Arbeitnehmer aufgrund des Inkrafttretens der Verordnung Vergünstigungen der sozialen Sicherheit aus Abkommen zwischen Mitgliedstaaten verlören. Es gab daher der Klage statt.

9 Die beklagte Behörde legte gegen das Urteil Revision beim Bundessozialgericht ein. Dieses prüfte, ob es trotz des Inkrafttretens der Verordnung möglich sei, die Bestimmungen des Abkommens unter den in der Rechtsprechung des Gerichtshofes(2) festgelegten Bedingungen zu berücksichtigen. Es führte insbesondere aus, dass diese Urteile zu Systemen der Rentenversicherung ergangen seien und dass sie sich nicht ohne weiteres auf ein System mit Besonderheiten bei den Anwartschaftszeiten übertragen ließen.

10 Da die Entscheidung des Rechtsstreits nach Auffassung des Bundessozialgerichts von der Auslegung der Artikel 6 und 7 der Verordnung abhängt, hat es das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Sind die Artikel 6 und 7 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 so auszulegen, dass sie wegen des Grundsatzes der Freizügigkeit der Arbeitnehmer der Weitergeltung eines für den Versicherten günstigeren zwischenstaatlichen Abkommens auf dem Gebiet der Arbeitslosenversicherung nicht entgegenstehen, obwohl infolge der Rahmenfrist ein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der Verordnung nicht mehr hergeleitet werden kann?

III - Rechtliche Erwägungen

11 Alle Verfahrensbeteiligten teilen die Auffassung des vorlegenden Gerichts, dass der Kläger seinen Leistungsanspruch nicht auf die Verordnung Nr. 1408/71 stützen könne.

12 Sie weisen meines Erachtens zu Recht darauf hin, dass der Arbeitslose nach Artikel 67 Absatz 3 dieser Verordnung seine letzte Versicherungszeit in dem Mitgliedstaat zurückgelegt haben muss, in dem er die Leistungen beantragt, damit die in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegten Versicherungszeiten berücksichtigt werden können; das ist hier nicht der Fall.

13 Wenn man die vom Kläger in Österreich zurückgelegten Versicherungszeiten nicht berücksichtigt, erfuellt er nicht die Voraussetzung der Anwartschaftszeit von 160 Tagen innerhalb der Rahmenfrist von drei Jahren nach den deutschen Rechtsvorschriften. Im Vorlagebeschluss wird dazu ausgeführt, dass sich im vorliegenden Fall die Rahmenfrist vom 4. März 1993 bis zum 3. März 1996 erstrecke und der Kläger in diesem Zeitraum nicht 160 Tage lang an das deutsche Versicherungssystem angeschlossen gewesen sei.

14 Zwar sieht Artikel 71 der Verordnung vor, dass ein Arbeitnehmer Arbeitslosengeld von einem anderen Staat als dem des Wohnsitzes erhalten kann. Dieser Artikel betrifft jedoch andere Fälle als den des Klägers.

15 Daher kann der Kläger nach Auffassung des vorlegenden Gerichts und der Verfahrensbeteiligten seinen Anspruch auf die beantragten Leistungen ausschließlich auf die Bestimmungen des Abkommens, insbesondere auf dessen Artikel 7, stützen.

16 Wie das vorlegende Gericht und die Parteien im Übrigen auch ausführen, hat die Verordnung nach ihrem Artikel 6 das zweiseitige deutsch-österreichische Abkommen ab dem 1. Januar 1994, dem Tag des Inkrafttretens des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, verdrängt.

17 Die Verordnung sieht nicht die Möglichkeit vor, nach ihrem Inkrafttreten Artikel 7 des Abkommens weiterhin anzuwenden. Die Ausnahmen von der Verdrängungsregelung der Verordnung betreffen nämlich nicht diese Vorschrift und sind im vorliegenden Fall nicht einschlägig.

18 Daher ist zu prüfen, ob das zweiseitige Abkommen anwendbar ist, und zwar nicht aufgrund einer Verweisung in der Verordnung, sondern aufgrund der vorstehend erwähnten Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in bestimmten Fällen dazu führen, dass manche Wirkungen der älteren zweiseitigen Abkommen fortbestehen, obwohl eine Verordnung sie verdrängt hat.

19 Die Kommission einerseits und die deutsche und die spanische Regierung andererseits stellen zu diesem Punkt unterschiedliche Betrachtungen an.

20 Die spanische Regierung weist darauf hin, dass die bestehende Rechtsprechung stets Alters- oder Invaliditätsrenten in Deutschland betroffen habe. Solche Renten unterschieden sich ihrem Wesen nach von Leistungen bei Arbeitslosigkeit, um die es im vorliegenden Fall gehe.

21 Diese seien durch ihre Unmittelbarkeit gekennzeichnet: Ihre Höhe hänge nicht von der Beitragsdauer ab, und sie bezweckten, in einer gegenwärtigen Situation, die als vorübergehend angesehen werde, Abhilfe zu schaffen. Im vorliegenden Fall bleibe daher kein Raum für den Begriff des erworbenen Anspruchs, der in der Rechtsprechung grundlegende Bedeutung habe. Im Bereich der Alters- oder Invaliditätsrenten dagegen bestehe jederzeit ein abgeschlossener, vollständiger Anspruch auf bestimmte Leistungen, und zwar nach Maßgabe der Dauer der Beitragszeit.

22 Nach Auffassung der deutschen Regierung setzt die Anwendung der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes ebenfalls einen Rechtserwerb vor dem Inkrafttreten der Verordnung voraus; dieser liege hier jedoch nicht vor.

23 Die Kommission vertritt dagegen die Auffassung, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofes keinen Anhaltspunkt dafür biete, dass sie nur auf Alters- oder Invaliditätsleistungen anwendbar sei. Denn sie stütze sich auf den Schutz des berechtigten Vertrauens und knüpfe allein daran an, dass ein Arbeitnehmer sein Recht auf Freizügigkeit vor dem Inkrafttreten der Verordnung und der darin vorgesehenen Verdrängungsregelung ausgeübt habe.

24 Außerdem gebe es keinen Grund für die Annahme, dass die Rechtsprechung nur für langfristig erworbene Leistungsansprüche gelte, denn in bestimmten Mitgliedstaaten treffe das auf Leistungen im Alter oder bei Invalidität nicht zu.

25 Ich teile diese Auffassung.

26 Die erwähnte Rechtsprechung soll nämlich einen Arbeitnehmer, der sein Recht auf Freizügigkeit ausgeübt und Sozialversicherungsansprüche erworben hat, davor bewahren, dass er diese Ansprüche durch das Inkrafttreten der Verordnung und die Verdrängung der zweiseitigen Abkommen, nach denen die Ansprüche erworben wurden, verliert.

27 Wie der Gerichtshof im Urteil Rönfeldt entschieden hat, sind die Bestimmungen der Verordnung entsprechend dem Zweck des Artikels 51 des Vertrages, der ihre Rechtsgrundlage bilde, auszulegen, der darin bestehe, zu einer möglichst weitgehenden Verwirklichung der Freizügigkeit der Wanderarbeitnehmer beizutragen. Dieses Prinzip gehöre zu den Grundlagen der Gemeinschaft. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn die Arbeitnehmer, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätten, Vergünstigungen der sozialen Sicherheit verlören, die ihnen jedenfalls die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats einschließlich der darin aufgenommenen zweiseitigen Abkommen(3) sicherten.

28 In Anwendung dieser Grundsätze auf eine Fallgestaltung, in der ein bereits vor Inkrafttreten der Verordnung geltendes Abkommen den Arbeitnehmern weiter gehende Vergünstigungen verleiht als die, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben, hat der Gerichtshof ausgeführt: "Verstuende man nämlich [diese Rechtsprechung] dahin, dass Abkommen zwischen Mitgliedstaaten, die für die Arbeitnehmer günstiger sind als die Gemeinschaftsregelung, nicht zu berücksichtigen seien, so hätte dies eine erhebliche Beeinträchtigung des Zwecks des Artikels 51 zur Folge, weil der Arbeitnehmer, der von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, sich aufgrund dessen benachteiligt sähe."(4)

29 Diese Rechtsprechung ist also grundsätzlich auf alle die Fälle zu übertragen, in denen ein Arbeitnehmer im Sinne der Verordnung aufgrund eines zweiseitigen Abkommens einen Anspruch erworben hat, bevor dieses von der Verordnung verdrängt wurde. Eine solche Fallgestaltung kann sich bei Leistungsansprüchen, die nach kurzer Mitgliedschaft erworben wurden, wie die Leistungen bei Arbeitslosigkeit im vorliegenden Fall, durchaus ergeben und setzt nicht unbedingt langfristig erworbene Ansprüche voraus. Es genügt, wenn die fragliche Zeitspanne vor Inkrafttreten der Verordnung begonnen hat und die streitigen Leistungen danach beantragt worden sind.

30 Die Urteile Naranjo Arjona u. a. und Grajera Rodríguez(5) stützen diese Auffassung. Der Gerichtshof ist dort nämlich dem Urteil Rönfeldt gefolgt und hat damit die Anwendung der Bestimmungen der Verordnung, die das ältere Abkommen verdrängen, ausgeschlossen, obwohl der Betrag der fraglichen Leistungen wie im vorliegenden Fall nicht von der Dauer der Beitragsentrichtung abhing.

31 Es erweist sich also, dass der Gerichtshof die Art der betrachteten Leistungen insoweit nicht als ausschlaggebend ansieht und dass diese Rechtsprechung grundsätzlich für Leistungen bei Arbeitslosigkeit gilt.

32 Im Übrigen bezweifeln selbst die Verfahrensbeteiligten, nach deren Auffassung die Rechtsprechung den Fall von Leistungen bei Arbeitslosigkeit nicht erfasst, nicht, dass die in Österreich zurückgelegten Anwartschaftszeiten berücksichtigt werden und damit die Bestimmungen der Verordnung hinter die des Abkommens zurücktreten müssten, wenn der Kläger ohne Unterbrechung bis nach dem 1. Januar 1994 in Österreich gearbeitet und dann in Deutschland Arbeitslosengeld beantragt hätte. Die Anwendung der Verordnung anstelle des Abkommens hätte nämlich den Arbeitnehmer seines Anspruchs auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit, den er während seiner Mitgliedschaft bei der Sozialversicherung in Österreich erworben hatte, beraubt.

33 Dennoch stößt, wie auch die deutsche und die spanische Regierung hervorheben, die Übertragung dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall auf gewisse Schwierigkeiten. Es ist daher zu prüfen, ob diese Schwierigkeiten unüberwindlich sind, wie diese Regierungen glauben.

34 Ihrer Auffassung nach ist die Rechtsprechung zur Aufrechterhaltung der Wirkungen nur in den Fällen übertragbar, in denen Rechte bereits vor dem Inkrafttreten der Verordnung erworben worden seien. Das sei insbesondere im Urteil Thévenon der Fall gewesen, in dem der Gerichtshof seine Rechtsprechung ausdrücklich auf die Arbeitnehmer beschränkt habe, die ihr Recht auf Freizügigkeit bereits vor dem Inkrafttreten der Verordnung ausgeübt hätten.

35 Im vorliegenden Fall habe der Kläger keine Ansprüche vor dem 1. Januar 1994, dem Tag, an dem die Verordnung in der Republik Österreich in Kraft getreten sei, endgültig erworben. Die deutsche Regierung weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt zwar einen Anspruch auf Arbeitslosengeld nach den Bestimmungen des einschlägigen zweiseitigen Abkommens gehabt habe. Diesen Anspruch habe er aber durch die im deutschen Recht vorgesehene Rahmenfrist von drei Jahren und nicht durch das Inkrafttreten der Verordnung wieder verloren.

36 Die spanische Regierung fügt hinzu, dass die im Urteil Thévenon aufgestellte Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfuellt sei, da der Kläger sein Recht auf Freizügigkeit nach Inkrafttreten der Verordnung ausgeübt habe. Er habe nämlich in Österreich eine beitragspflichtige Tätigkeit nur bis zum 20. Dezember 1993 und danach erst wieder ab dem 1. Februar 1994 ausgeübt. Es liege damit eine Unterbrechung der Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit vor dem Inkrafttreten der Verordnung und eine erneute Ausübung dieses Rechts nach diesem Stichtag vor.

37 Die Kommission weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht danach unterscheide, ob eine Unterbrechung der Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit vorliege oder nicht, sofern diese Ausübung vor dem Inkrafttreten der Verordnung begonnen habe, was auf den Kläger zutreffe.

38 Den Akten ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass der Kläger die Ausübung seines Rechts auf Freizügigkeit unterbrochen und danach wieder aufgenommen hätte. Die Tatsache, dass er zwischen Dezember 1993 und Februar 1994 in Österreich keiner beitragspflichtigen Beschäftigung nachging, bedeutet nämlich nicht zwingend, dass er vor dem 1. Januar 1994 nach Deutschland zurückgekehrt ist, um sich danach erneut nach Österreich zu begeben.

39 Der Gerichtshof hat im Übrigen im Urteil Kuusijärvi(6) entschieden, die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer arbeitslos sei und daher zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung keine beitragspflichtige Beschäftigung ausübe, schließe die Geltung der fraglichen Rechtsprechung nicht aus.

40 Meiner Auffassung nach ist es nicht erforderlich, der Frage nachzugehen, ob der Kläger die Ausübung seines Rechts auf Freizügigkeit unterbrochen hat.

41 Wie bereits ausgeführt, bezweckt die Rechtsprechung des Gerichtshofes, die von dem Arbeitnehmer vorher erworbenen Rechte den Wirkungen der Verdrängung der zweiseitigen Abkommen durch die Verordnung zu entziehen.

42 Daraus folgt zwingend, und das geht aus dem Urteil Thévenon eindeutig hervor, dass das Recht auf Freizügigkeit vor der Verdrängung, d. h. vor Inkrafttreten der Verordnung, ausgeübt worden sein muss. Ein Arbeitnehmer, der sein Recht auf Freizügigkeit erst nach dem Inkrafttreten der Verordnung ausgeübt hat, also zu einer Zeit, zu der diese Verordnung das Abkommen bereits verdrängt hatte, kann nämlich nicht behaupten, dass er Vergünstigungen verloren habe, die sich für ihn aus dem Abkommen ergeben hätten.(7) Im Übrigen muss die Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit dem Arbeitnehmer Ansprüche verschafft haben, die durch die Verdrängung vernichtet worden sind.

43 Dies setzt jedoch nicht voraus, dass der Arbeitnehmer bei Inkrafttreten der Verordnung sein Recht auf Freizügigkeit noch ausübt. Das entscheidende Kriterium ist vielmehr, ob der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt bereits Ansprüche nach dem Abkommen und aufgrund der vorherigen Ausübung seines Rechts auf Freizügigkeit erworben hat. Das Urteil Rönfeldt, in dem es um einen Arbeitnehmer ging, der seine Wanderung bereits vor Inkrafttreten der Verordnung beendet hatte, bestätigt diese Schlussfolgerung.

44 Die Rechtsprechung des Gerichtshofes, die, wie wir gesehen haben, auf der Notwendigkeit beruht, den Bestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer volle Geltung zu verschaffen, indem sie diese Rechte gewährleistet, gilt grundsätzlich, wenn Ansprüche erworben wurden, und zwar unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sein Recht auf Freizügigkeit zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung noch ausübte oder nicht. Es soll nämlich verhindert werden, dass ein Arbeitnehmer schlechter gestellt wird, als er stuende, wenn er kein Wanderarbeitnehmer gewesen wäre.

45 Daher ist zu prüfen, ob der Kläger zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung einen Anspruch erworben hatte.

46 Dazu bemerkt die deutsche Regierung, der Kläger habe in der Tat vor diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Arbeitslosengeld in Deutschland nach dem Abkommen erworben, ihn aber wegen der nach deutschem Recht bestehenden Voraussetzung der Anwartschaftszeit und nicht wegen des Inkrafttretens der Verordnung wieder verloren.

47 Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger in der Tat ausreichende Versicherungszeiten für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld in Deutschland nach dem Abkommen zurückgelegt.

48 Es trifft zwar zu, dass ein Arbeitnehmer wegen der im deutschen Recht bestehenden Voraussetzung der Anwartschaftszeit innerhalb einer Rahmenfrist, deren Beginn sich nach dem Beginn der Arbeitslosigkeit bestimmt, einen Anspruch auf Arbeitslosengeld, den er zu einem bestimmten Zeitpunkt erworben hat, allein aufgrund der Wirkung dieser Bestimmungen und ohne dass das Inkrafttreten der Verordnung Einfluss darauf hätte, verlieren kann.

49 Das ist hier jedoch nicht der Fall. Denn nur, wenn die in Österreich seit dem Inkrafttreten der Verordnung zurückgelegten Versicherungszeiten nicht berücksichtigt werden können, erfuellt der Kläger nicht die Voraussetzung der Anwartschaftszeit nach deutschem Recht.

50 Ohne das Eingreifen der Verordnung Nr. 1408/71 hätte das Abkommen Anwendung gefunden; nach dessen Bestimmungen wären die Versicherungszeiten berücksichtigt worden, und der Kläger hätte die beantragten Leistungen erhalten.

51 Daher erhält der Kläger nicht nur wegen der Voraussetzung der Anwartschaftszeit nach deutschem Recht, sondern auch wegen der Verdrängung des älteren Abkommens durch die Verordnung nicht die fraglichen Leistungen.

52 Die Feststellung, dass das Inkrafttreten der Verordnung für den Arbeitnehmer zu einer ungünstigeren Behandlung führt als die Beibehaltung des Abkommens, genügt allein jedoch nicht, um die Anwendbarkeit der Bestimmungen der Verordnung auszuschließen, wie der Gerichtshof im Urteil Walder(8) entschieden hat.

53 Wie wir bereits gesehen haben, muss sich der Nachteil, der dem Arbeitnehmer entsteht, als Verlust eines vor dem Inkrafttreten der Verordnung liegenden Erwerbs darstellen.

54 Dass die in Österreich nach dem Inkrafttreten der Verordnung zurückgelegten Versicherungszeiten nicht zu berücksichtigen sind, kann per definitionem keinen Verlust eines davor erfolgten Erwerbs darstellen.

55 Ist daraus der Schluss zu ziehen, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofes auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar ist?

56 Ich bin nicht dieser Auffassung.

57 Wie die Kommission zu Recht bemerkt, betrifft diese Rechtssache nicht nur nach dem Inkrafttreten der Verordnung zurückgelegte Versicherungszeiten, denn nach deutschem Recht begann die Rahmenfrist zur Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzung der Anwartschaftszeit erfuellt ist, am 4. März 1993 zu laufen.

58 Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Kläger in der Lage eines Arbeitnehmers, der sein Recht auf Freizügigkeit vor dem Inkrafttreten der Verordnung ausgeübt hat und darauf vertrauen kann, dass er einen Anspruch, der ihm aufgrund des Abkommens zusteht und der beinhaltet, dass bei der Gewährung von Arbeitslosengeld in Deutschland die in Österreich zurückgelegten Versicherungszeiten zu den gleichen Bedingungen anerkannt werden wie in Deutschland zurückgelegte, nicht wegen des Inkrafttretens der Verordnung verliert.

59 Daher ist in Fällen wie dem vorliegenden den Bestimmungen des Abkommens der Vorrang vor denen der Verordnung zu geben.

60 Auch das letzte Argument, das die spanische Regierung vorträgt, berechtigt meines Erachtens nicht zu einer anderen Schlussfolgerung.

61 Sie führt aus, dass bei einer Anwendung des Abkommens anstelle der Verordnung deren "vis attractiva" unterschätzt und die Verordnung Gegenstand einer Segmentierung "à la carte" würde.

62 Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Verordnung selbst in ihren Anhängen die Aufrechterhaltung bestimmter Vorschriften von zweiseitigen Abkommen, darunter die Bestimmungen des hier umstrittenen Abkommens(9), vorsieht. Eindeutig hat daher der Gemeinschaftsgesetzgeber diese Aufrechterhaltung nicht als mit der vollen Wirkung der Verordnung unvereinbar angesehen.

63 Es bleibt noch eine letzte Frage zu untersuchen, die sowohl das vorlegende Gericht als auch die Kommission aufgeworfen haben. Kann die Tatsache, dass nur deutsche und österreichische Staatsbürger sich auf die Bestimmungen des Abkommens berufen können, eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit darstellen?

64 Diese Möglichkeit ist nicht von vornherein auszuschließen.

65 Die Kommission weist in diesem Zusammenhang jedoch darauf hin, dass diese Frage sich nur in ganz außergewöhnlichen Fällen stellen könne und im vorliegenden Fall gegenstandslos sei. Da der Kläger deutscher Staatsangehöriger sei, brauche nicht geprüft zu werden, was wäre, wenn er nicht Deutscher wäre.

66 Die vorliegende Rechtssache wirft die Frage auf, ob sich ein Arbeitnehmer in der Lage des Klägers auf die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer sowie auf die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts wie den Schutz des berechtigten Vertrauens berufen kann. Sie betrifft also die Bedeutung der Rechte, deren Schutz ein individueller Arbeitnehmer im konkreten Fall in Anspruch nehmen kann.

67 Sie dient jedoch nicht dem Zweck, das fragliche Abkommen über das Inkrafttreten der Verordnung hinaus aufrechtzuerhalten, und betrifft daher nicht die Frage, ob ein Mitgliedstaat wirksam mit einem Drittstaat ein Abkommen schließen konnte, auf dessen Bestimmungen sich nur die Staatsbürger der Vertragsstaaten dieses Abkommens berufen können. Die Beantwortung dieser Frage kann jedoch keinesfalls dazu führen, dem Kläger solche Rechte zu nehmen, die das Gemeinschaftsrecht als schutzwürdig betrachtet, sondern würde vielmehr dazu zwingen, der Frage nachzugehen, ob sich ein Arbeitnehmer, der Staatsbürger eines anderen Mitgliedstaats ist, in derselben Situation nicht auch auf das Abkommen berufen können müsste.

68 Daher ist im vorliegenden Fall nicht die Frage zu beantworten, ob die sich aus dem Wortlaut des Abkommens ergebende Tatsache, dass ein Arbeitnehmer, der Staatsbürger eines anderen Mitgliedstaats als der Bundesrepublik Deutschland ist, sich nicht auf dieselben Bestimmungen berufen kann wie der Kläger, eine nach Artikel 6 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 12 EG) verbotene Diskriminierung darstellt.

Ergebnis

69 Aus den vorstehenden Gründen schlage ich Ihnen vor, die vom Bundessozialgericht vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:

Die Artikel 6 und 7 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbständige und deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 1248/92 des Rates vom 30. April 1992 sind so auszulegen, dass sie der Weitergeltung eines für den Versicherten günstigeren zwischenstaatlichen Abkommens auf dem Gebiet der Arbeitslosenversicherung nicht entgegenstehen, obwohl infolge der Rahmenfrist ein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der Verordnung nicht mehr hergeleitet werden kann.

(1) - ABl. L 136, S. 7.

(2) - Vgl. Urteile vom 7. Februar 1991 in der Rechtssache C-227/89 (Rönfeldt, Slg. 1991, I-323), vom 9. November 1995 in der Rechtssache C-475/93 (Thévenon, Slg. 1995, I-3813) und vom 9. Oktober 1997 in den Rechtssachen C-31/96 bis C-33/96 (Naranjo Arjona u. a., Slg. 1997, I-5501).

(3) - Urteil Rönfeldt, Randnrn. 24 und 25.

(4) - Urteil Rönfeldt, Randnr. 28.

(5) - Urteil vom 17. Dezember 1998 in der Rechtssache C-153/97 (Slg. 1998, I-8645).

(6) - Urteil vom 11. Juni 1998 in der Rechtssache C-275/96 (Slg. 1998, I-3419).

(7) - Urteil Thévenon, Randnr. 26.

(8) - Urteil vom 7. Juni 1973 in der Rechtssache 82/72 (Slg. 1973, 599).

(9) - Anhang III Nr. 3 Buchstabe h.