SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

NIAL FENNELLY

vom 6. Juli 1995 ( *1 )

1. Drei Erlaubnisse für die Eröffnung neuer Einzelhandelsgeschäfte in zwei italienischen Städten wurden aufgrund eines durch die italienische Gesetzgebung geschaffenen Handelsplanungssystems versagt. Der Gerichtshof hat die Vereinbarkeit dieser Form staatlicher Eingriffe mit dem Europäischen Wettbewerbsrecht zu prüfen.

A — Das einschlägige italienische Recht

2. Die Zweite Kammer des Tribunale amministrativo regionale per il Veneto hat Fragen zur Vereinbarkeit des italienischen Gesetzes Nr. 426 vom 11. Juni 1971 zur Regelung der Einzelhandelserlaubnisse (nachstehend: Gesetz) ( 1 ) mit den Artikeln 85, 86 und 30 des Vertrages zur Vorabentscheidung vorgelegt.

3. Das Gesetz macht die Eröffnung eines Einzelhandelsgeschäfts für bestimmte Waren von der Erteilung einer Handelserlaubnis durch den Bürgermeister der betreffenden Gemeinde abhängig. Dieser hat die in den Artikeln 11 und 12 des Gesetzes vorgesehenen Kriterien zu beachten und den gemäß den Artikeln 15 und 16 zu bildenden Ausschuß anzuhören.

4. Artikel 11 schreibt jedem Gemeinderat vor, einen Plan für die Entwicklung und Anpassung des Vertriebsnetzes zu erstellen, um damit sicherzustellen, daß die Verbraucher so gut und so wirksam wie möglich versorgt werden. Der Plan soll außerdem das bestmögliche Gleichgewicht zwischen den ortsansässigen Geschäften und dem voraussichtlichen Umfang der Nachfrage der ständigen und zeitweiligen Bevölkerung unter Berücksichtigung der Tätigkeiten der ambulanten Straßenverkäufer und anderer üblicher Absatzformen sicherstellen. Gemäß Artikel 12 ist in bezug auf jede dort genannte Warengruppe im Plan der höchstzulässige Umfang des Vertriebsnetzes für verbreitet oder allgemein gebrauchte Waren festzulegen, um die Entwicklung und die Produktivität des Systems zu fördern und den freien Wettbewerb und das Gleichgewicht zwischen den verschiedenen Absatzformen sicherzustellen ( 2 ). Der Plan ist vom Gemeinderat alle vier Jahre zu überprüfen.

5. In den Artikeln 15 und 16 ist die Zusammensetzung der Ausschüsse geregelt, deren Stellungnahme sowohl bei der Verabschiedung des Entwicklungsplans als auch bei der Erteilung individueller Handelserlaubnisse einzuholen ist. In Gemeinden mit mehr als 50000 Einwohnern oder in einer Provinzhauptstadt besteht der Ausschuß aus fünfzehn, sonst aus zehn Mitgliedern. Ausschüsse mit fünfzehn Mitgliedern bestehen aus (i) dem Bürgermeister oder seinem Stellvertreter als Vorsitzendem; (ii) zwei vom Gemeinderat bestimmten Sachverständigen für Städtebau und für Verkehr; (iii) dem Direktor des UPICA (Provinzamt für Industrie, Handel und Handwerk); (iv) einem Vertreter des Provinzamtes für Fremdenverkehr; (v) einem Vertreter der Handelskammer; (vi) fünf als Sachverständige für Vertriebsprobleme bezeichneten und von den betroffenen Händlerorganisationen benannten Personen, von denen drei von den Berufsverbänden der niedergelassenen Händler (hierunter ein Vertreter der großen Händler), eine von den Verbrauchergenossenschaften ( 3 ) und eine von den Berufsverbänden der ambulanten Händler ernannt werden; (vii) vier Vertretern der nationalen Arbeitnehmerverbände.

6. Den Ausschüssen mit zehn Mitgliedern gehören drei (statt fünf) vom Gemeinderat benannte Sachverständige für Vertriebsprobleme an; obwohl die Stellungnahmen der Berufsverbände der Händler und der Verbrauchergenossenschaften berücksichtigt werden müssen, erfolgt die Besetzung dieser Ausschüsse nicht durch sie. Außerdem gehören diesen kleineren Ausschüssen weder das UPICA noch das Provinzamt für Fremdenverkehr und nur drei Arbeitnehmervertreter an. Die letztgenannten werden vom Gemeinderat auf Vorschlag der Arbeitnehmerverbände ernannt. Schließlich gehört den kleineren Ausschüssen ein Vertreter des Amtes für soziale Sicherheit an.

7. Artikel 23 des Gesetzes verpflichtet den Bürgermeister, den Ausschuß bei jedem einzelnen Antrag auf Erlaubnis — gleichgültig, ob er die Eröffnung, Verlegung oder Erweiterung eines Geschäfts betrifft — um Stellungnahme zu ersuchen. Diese Stellungnahme ergeht im allgemeinen lediglich als Empfehlung und bindet den Bürgermeister nicht. Artikel 43 des Gesetzes bestimmt allerdings, daß während der Übergangszeit vor der Verabschiedung des Entwicklungsplans und auch nach Außerkrafttreten eines Plans bis zur Verabschiedung eines neuen die Erteilung einer Erlaubnis (sei es zur Eröffnung, Verlegung oder Erweiterung eines Geschäfts) der Zustimmung des Ausschusses bedarf. Die Stellungnahme des Ausschusses ist daher nur bindend, wenn ein gültiger Entwicklungsplan fehlt.

8. Das Gesetz wurde offenbar durch das Decreto-legge Nr. 384 vom 18. April 1994 geändert ( 4 ). Da die Änderungen nach den Rechtsstreitigkeiten erfolgt sind, die zu diesen Ersuchen geführt haben, sind sie für die vom Gerichtshof zu prüfenden Fragen nicht erheblich ( 5 ). In der Sitzung ist dem Gerichtshof mitgeteilt worden, daß über das Gesetz in einem von mehreren, für den 11. Juni 1995 vorgesehenen Volksbegehren abgestimmt werden solle, bei dem das italienische Volk das Recht habe, für die Abschaffung des Gesetzes zu stimmen. Der Vorschlag zur Abschaffung des Gesetzes ist nach meinen Informationen abgelehnt worden, aber auch dies ist unerheblich.

B — Sachverhalt und Vorlagefragen

9. In den vorliegenden Verfahren haben die Klägerinnen der Ausgangsverfahren (nachstehend: Klägerinnen) erfolglos Anträge auf Erteilung einer Einzelhandelserlaubnis gestellt. In der Rechtssache C-140/94 hatte die DIP SpA bei der Gemeinde Bassano del Grappa eine Einzelhandelserlaubnis für die Eröffnung eines Uhren- und Schmuckgeschäfts beantragt ( 6 ). Die beiden anderen Rechtssachen betreffen die Gemeinde Chioggia, die im Sinne des Gesetzes eine große Gemeinde ist. In der Rechtssache C-141/94 hatte die Sri LIDL Italia eine Einzelhandelserlaubnis für den Verkauf von Drogerieartikeln beantragt, während in der Rechtssache C-142/94 die Sri Lingral eine Erlaubnis für den Verkauf von Artikeln beantragt hatte, die in der Warentabelle II des Gesetzes aufgeführt sind ( 7 ).

10. In der Rechtssache C-140/94 wurde der Antrag mit der Begründung abgelehnt, daß der für die Gemeinde geltende Entwicklungsplan die Erteilung neuer Erlaubnisse für die den Gegenstand des Antrags bildenden Waren nicht vorsehe. In den beiden anderen Rechtssachen wurde er mit der Begründung abgelehnt, daß der Entwicklungsplan außer Kraft getreten sei und die in diesem Fall bindenden Stellungnahmen des Ausschusses negativ ausgefallen seien.

11. Die Klägerinnen fochten die Ablehnungen ihrer Anträge auf Einzelhandelserlaubnisse bei der Zweiten Kammer des Tribunale amministrativo regionale per il Veneto an, das dem Gerichtshof die vorliegenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hat. Die drei Beschlüsse sind am 24. Mai 1994 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen. Die drei Rechtssachen sind durch Beschluß des Präsidenten des Gerichtshofes vom 29. Juni 1994 zu gemeinsamem schriftlichem und mündlichem Verfahren verbunden worden.

12. Das Tribunale amministrativo hat gemäß Artikel 177 Absatz 2 des Vertrages die beiden folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: Verbieten es die Artikel 85 und 86 des Vertrages einem Mitgliedstaat, 1) eine Regelung einzuführen, die eine Vorausplanung der Vertriebsnetze unter Auflistung der kontingentierten Waren vorsieht und die dazu führt, daß die Erlaubnis für die Eröffnung neuer Geschäfte ausgeschlossen ist, wenn der Markt aufgrund der Angaben im Plan als ausreichend versorgt angesehen wird; 2) eine Regelung einzuführen, die vorsieht, daß sowohl bei der Aufstellung des Planes als auch bei der Erteilung neuer Erlaubnisse die Stellungnahme eines Kollegialorgans eingeholt werden muß, dem auch die Vertreter der Wirtschaftsteilnehmer angehören, die sich schon auf dem Markt befinden? In der Rechtssache C-141/94 nimmt das vorlegende Gericht auch auf Artikel 30 des Vertrages Bezug, da die Klägerin des Ausgangsverfahrens eine Tochtergesellschaft einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft ist.

13. Mit der ersten Frage möchte das vorlegende Gericht der Sache nach wissen, ob die Artikel 11 und 12 des Gesetzes mit den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vereinbar sind. In den Vorlagebeschlüssen wird ausgeführt, daß die Artikel 11 und 12 die Gemeinden berechtigten, die Zahl der Geschäfte für jede Warengruppe ohne vorherige Prüfung zu planen, und daß dies zum automatischen Ausschluß neuer Geschäfte vom Markt führe, sobald die entsprechende Liste der Geschäfte für die jeweilige Warengruppe nach den Vorausberechnungen im Entwicklungsplan ausgeschöpft sei.

14. Das vorlegende Gericht wirft die Frage auf, ob diese Regelung eine Einschränkung des Wettbewerbs darstelle, weil die Möglichkeit des Marktzugangs für ein Unternehmen nicht durch Angebot und Nachfrage bestimmt werde, sondern in erster Linie durch die alle vier Jahre erfolgenden Vorausberechnungen des vermutlichen Umfangs der Nachfrage durch die Verwaltungsbehörden unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der ständigen und zeitweiligen Bevölkerung. Hilfsweise stellt es die Frage, ob die betreffende Erlaubnisregelung nicht dazu führen könne, daß die bereits auf dem Markt tätigen Unternehmen eine beherrschende Stellung erlangten, die sie mißbrauchen könnten, indem sie Verkaufspreise durchsetzten, die unbillig seien oder sich jedenfalls von denen unterschieden, die sich bei vollkommenem Wettbewerb gebildet hätten.

15. Mit der zweiten Frage zieht das vorlegende Gericht im wesentlichen die Vereinbarkeit der gesetzlich vorgesehenen Rolle der Ausschüsse und insbesondere der in den Artikeln 15 und 16 des Gesetzes enthaltenen Verpflichtung, sie bei der Erteilung von Handelserlaubnissen und im Zusammenhang mit der Erstellung des in Artikel 11 des Gesetzes behandelten Entwicklungsplans anzuhören, mit Artikel 85 des Vertrages in Zweifel ( 8 ).

16. Das vorlegende Gericht führt aus, daß Artikel 24 des Gesetzes, indem er den Bürgermeister dazu verpflichte, bei allen Erlaubnisanträgen die Stellungnahme des Ausschusses einzuholen, die Vertreter der bereits auf dem Markt tätigen Händler unmittelbar an dem Entscheidungsprozeß bezüglich der Geschäftsvorhaben ihrer Wettbewerber beteilige, und daß vernünftigerweise angenommen werden könne, daß diejenigen, die ein Interesse daran hätten, sich der Eröffnung eines neuen Geschäfts zu widersetzen, dies auch tun würden. Ebenso sehe das Gesetz bei der Aufstellung eines Entwicklungsplans zwingend die Stellungnahme eines Ausschusses vor, dem auch Mitglieder angehörten, die wirtschaftliche Interessen hätten, die der Erweiterung des Vertriebsnetzes und dem Eintritt neuer Wettbewerber in den Markt entgegenstünden. Das Gesetz habe beträchtliche potentielle oder sogar tatsächliche beschränkende Auswirkungen auf den Umfang des Wettbewerbs auf dem italienischen Einzelhandelsmarkt.

17. In der Rechtssache C-141/94 stellt sich die Frage eines Verstoßes der Vorschriften des Gesetzes gegen Artikel 30 des Vertrages. Nach dem ausdrücklichen Hinweis darauf, daß die Klägerin in dieser Sache, Sri LIDL Italia, die italienische Tochtergesellschaft einer deutschen Gesellschaft sei, auf die sich das Gesetz negativ auswirke, wirft das vorlegende Gericht insbesondere die Frage auf, ob die Festlegung, daß jemand nur in Einklang mit den Vorausberechnungen im Entwicklungsplan ein Geschäft eröffnen dürfe, eine gegen Artikel 30 verstoßende Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung sein könnte, da sie möglicherweise den Handel zwischen Mitgliedstaaten beschränken könnte ( 9 ).

C — Vorbringen der Beteiligten

18. Nur die Klägerinnen und die Kommission haben beim Gerichtshof Erklärungen eingereicht.

1) Die Klägerinnen

19. Die Klägerinnen machen zur ersten Frage geltend, daß das Gesetz an sich bereits erhebliche wettbewerbswidrige Auswirkungen auf den italienischen Einzelhandel habe. Es beschränke den Wettbewerb, weil es nationalen Verwaltungsbehörden die Möglichkeit eröffne, in das freie Spiel der Marktkräfte einzugreifen, indem sie privaten Marktbeteiligten das Recht, auf den Markt zu gelangen, mit der Begründung versagten, daß die vorhandenen Händler in der Lage seien, die Verbrauchernachfrage zu befriedigen. Der Gerichtshof habe in seinen Urteilen Meng ( 10 ), Reiff ( 11 ) und Ohra ( 12 ) nicht die Möglichkeit ausgeschlossen, daß eine nationale Rechtsvorschrift als solche gegen die Artikel 85 und 86 des Vertrages verstoßen könne, wenn sie diesen Artikeln ihre praktische Wirksamkeit nehme.

20. Zwar könne es zulässig sein, den Marktzugang aus Gründen der Hygiene, der Sicherheit oder der Stadtplanung einzuschränken; nicht zulässig sei indessen eine Regelung, die den Umfang des Einzelhandelsverkaufsraums von vornherein festlege. Die Artikel 3, Buchstabe g, 85 und 86 des Vertrages gestatteten es den nationalen Behörden nicht, den Vorrat an solchem Verkaufsraum im voraus festzulegen; dieser sollte sich auf einem Markt, auf dem freier Wettbewerb herrsche, nur aus dem Spiel der Marktkräfte ergeben.

21. Die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen des Gesetzes seien geographisch nicht auf die einzelnen Gemeinden begrenzt, und das Gesetz beeinträchtige den zwischenstaatlichen Handel, wie dies für eine Anwendung der Artikel 85 und 86 des Vertrages Voraussetzung sei. Das Gesetz gelte in ganz Italien ( 13 ). Da Italien ein einheitlicher Markt sei, könne der Gerichtshof vom Vorliegen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen auf nationaler Ebene ausgehen, die vom Gesetz auf örtlicher Ebene verstärkt würden. Selbst wettbewerbswidriges Verhalten, das sich nicht unmittelbar auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirke, falle in den Anwendungsbereich der Artikel 85 und 86, wenn es sich im Sinne des Urteils des Gerichtshofes in der Rechtssache Batista Morais ( 14 ) potentiell auf diesen Handel auswirke.

22. Zur zweiten Frage führen die Klägerinnen aus, selbst wenn man davon ausginge, daß die Artikel 85 und 86 des Vertrages nationale Gesetzgebungs- oder Verwaltungsmaßnahmen als solche nicht untersagten, sei die durch das Gesetz geschaffene Regelung mit diesen Artikeln unvereinbar, weil sie nicht nur gegen Artikel 85 verstoßende Vereinbarungen, Beschlüsse oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen privaten Unternehmen begünstige und ihre Wirkungen verstärke, sondern de facto auch das Vorliegen eines solchen Verhaltens voraussetze. Dieses Verhalten gewinne entscheidende Bedeutung dadurch, daß nicht nur zwingend die Stellungnahme des Ausschusses einzuholen sei, sondern daß diese in der Praxis auch tatsächlich bindend sei, da der Bürgermeister (selbst wenn ihm ein Ermessen zustehe) nur ausnahmsweise von ihr abweiche und dies auch nicht ohne Angabe von Gründen tun dürfe ( 15 ).

23. Schließlich habe der italienische Staat dem Gesetz dadurch seinen staatlichen Charakter genommen, daß er die Verantwortung für in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen privaten Wirtschaftsteilnehmern übertragen habe ( 16 ). In der mündlichen Verhandlung wurde ausgeführt, in Wahrheit würden die Ausschüsse von Vertretern der bereits auf dem Markt tätigen Wirtschaftsteilnehmer beherrscht und seien durch keinerlei Kriterien des Gemeinwohls an der Abgabe fast immer negativer Stellungnahmen zu Anträgen auf neue Handelserlaubnisse gehindert ( 17 ).

2) Die Kommission

24. Im Hinblick auf Artikel 85 des Vertrages führt die Kommission aus, die behauptete Wettbewerbsbeschränkung sei nicht das Ergebnis irgendwelcher abgestimmter Verhaltensweisen oder Vereinbarungen, sondern folge unmittelbar aus dem Gesetz und den zu seiner Durchführung erlassenen Verwaltungsakten. Sie verweist auf die Urteile Meng, Reiff und Ohra ( 18 ) des Gerichtshofes, die sie als erschöpfend und abschließend ansieht. Der Gerichtshof habe in diesen Fällen entschieden, daß Artikel 85 als solcher lediglich das Verhalten von Unternehmen und nicht durch Gesetz, Verordnung oder sonstwie getroffene Maßnahmen der Mitgliedstaaten betreffe. Allerdings dürften die Mitgliedstaaten aufgrund von Artikel 85 in Verbindung mit Artikel 5 keine Maßnahmen, und zwar auch nicht in Form von Gesetzen oder Verordnungen, treffen oder beibehalten, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten. Dies wäre dann der Fall, wenn ein Mitgliedstaat gegen Artikel 85 verstoßende Vereinbarungen, Beschlüsse oder abgestimmte Verhaltensweisen vorschreiben oder begünstigen, deren Auswirkungen verstärken oder der eigenen Regelung dadurch ihren staatlichen Charakter nehmen würde, daß er die Verantwortung für in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen privaten Wirtschaftsteilnehmern übertrüge ( 19 ).

25. Die Urteile des Gerichtshofes in den Rechtssachen Meng, Reiff und Ohra zeigten, daß Maßnahmen eines Mitgliedstaats nicht allein dadurch gegen Artikel 85 des Vertrages verstießen, daß sie Wirkungen hervorbrächten, die denen einer nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarung entsprächen. Solche Maßnahmen verstießen nur dann gegen Artikel 85, wenn ein Mitgliedstaat privaten Wirtschaftsteilnehmern die Verantwortung für in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen übertrage. Die in den Artikeln 15 und 16 des Gesetzes vorgesehenen Ausschüsse würden aber nur beratend tätig, da der Bürgermeister die Entscheidung treffe. Bei seiner Entscheidung müsse der Bürgermeister die im Entwicklungsplan festgelegten Kriterien beachten und mithin die Stellungnahme des Ausschusses, falls sie von diesen Kriterien abweiche, unbeachtet lassen. Nur in den Fällen, in denen es keinen solchen Plan gebe (oder ein bestehender Plan außer Kraft getreten sei), sei die Stellungnahme bindend.

26. Auch dann, wenn der Bürgermeister verpflichtet sei, der Stellungnahme des Ausschusses zu folgen, könne man nicht sagen, daß die Vorschriften des Gesetzes gegen Artikel 85 des Vertrages verstießen, da die Vertreter der bereits ansässigen Händler in dem maßgebenden Ausschuß in der Minderheit seien. Für die Kommission verstößt daher das Gesetz nicht gegen die Artikel 5 und 85 ( 20 ).

27. Die Kommission führt weiter aus, daß das Gesetz auch nicht gegen Artikel 86 des Vertrages verstoße. Es sei weder unvermeidbar noch auch nur wahrscheinlich, daß die durch das Gesetz geschaffene Regelung zu einer marktbeherrschenden Stellung der bestehenden Geschäfte führen werde. Dies sei im Hinblick auf den geographischen Bereich, in dem das Gesetz gelte, sogar eher unwahrscheinlich.

28. Bezüglich Artikel 30 des Vertrages führt die Kommission aus, daß das Erfordernis einer Erlaubnis zwar die Gesamtzahl der Einzelhandelsgeschäfte einschränken könne, jedoch nicht notwendig das Handelsvolumen beschränke und auch die Einfuhr von Waren aus anderen Mitgliedstaaten nicht erschwere oder verteuere, ihrer Auffassung nach sei das Urteil Keck und Mithouard des Gerichtshofes ( 21 ) hier nicht anwendbar. Da die Handelserlaubnis eingeholt werden müsse, bevor mit dem Warenverkauf begonnen werde, und unmittelbar den Bestand des Geschäfts betreffe, betreffe sie keine „Verkaufsmodalitäten“ im Sinne dieser Rechtssache. Die Kommission verweist auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Matteo Peralta ( 22 ) und macht geltend, die Vorschriften des Gesetzes verstießen nicht gegen Artikel 30, weil (i) sie nicht nach der Herkunft der Waren unterschieden, (ii) nicht den Warenhandel mit anderen Mitgliedstaaten regeln sollten und (iii) ihre mögliche beschränkende Wirkung auf den freien Warenverkehr zu ungewiß und zu mittelbar sei, als daß sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen könnten.

D — Erörterung der ersten Frage

29. Bei seiner ersten Frage geht das vorlegende Gericht von der von den Klägerinnen des Ausgangsverfahrens vorgebrachten Annahme aus, daß das Gesetz ein System schaffe, das dem Spiel der Wettbewerbskräfte im Einzelhandel in ganz Italien zwangsläufig entgegenwirke. Es stellt im wesentlichen die Frage, ob die Existenz eines solchen Systems in einem Mitgliedstaat gegen den Vertrag verstoße. Es kann in der Tat nicht bestritten werden, daß das italienische Erlaubnissystem über die bloße Anpassung des Einzelhandels an Ziele der Raumordnung hinausgeht. Die Raumordnungsgesetze, die es in den Mitgliedstaaten gibt, setzen Raumordnungsziele mit Blick auf Umweltinteressen wie die Erhaltung historischer Gebäude, die Überwachung des Verkehrs und der Umweltverschmutzung, die wirtschaftliche Erbringung öffentlicher Dienstleistungen und die Einhaltung ästhetischer und sonstiger Maßstäbe um. Das Gemeinschaftsrecht steht in Wechselbeziehung zu solchen einzelstaatlichen Gesetzen ( 23 ). Die Klägerinnen halten eine Kontrolle durch Erlaubnisvorbehalt aus solchen Gründen für legitim. Das hier in Rede stehende Gesetz ist aber ganz anderer Art. Der Plan der Gemeinde begrenzt den zulässigen räumlichen Umfang für den Verkauf bestimmter Warengruppen (in Form der Menge der Verkaufsflächen) nicht auf der Grundlage irgendwelcher Kriterien der Raumplanung, sondern aufgrund von Vorausberechnungen der Verbrauchernachfrage durch die für die Aufstellung und Verabschiedung des Plans Verantwortlichen. Man kann durchaus der Ansicht sein, daß ein solches System die Chancengleichheit, die für alle Wirtschaftsteilnehmer gewahrt sein muß, gefährdet; seine Wirkung ist aber auf den italienischen Markt beschränkt ( 24 ).

30. Die erste Frage ist auf die Vereinbarkeit des Gesetzes mit den Artikeln 5, 85 und 86 des Vertrages gerichtet. Zwar ist der Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens gemäß Artikel 177 des Vertrages nicht befugt, über die Gültigkeit einzelstaatlicher Rechtsvorschriften im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht zu entscheiden; er kann aber im Rahmen der durch diesen Artikel vorgesehenen Zusammenarbeit zwischen den Gerichten und auf der Grundlage der ihm vorliegenden Akten einem innerstaatlichen Gericht Informationen über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts geben, die für dieses bei der Beurteilung der Wirkungen und der Gültigkeit der angefochtenen Bestimmungen dienlich sein könnten ( 25 ). Die Frage kann daher im wesentlichen in der Weise neu formuliert werden, daß nach der Vereinbarkeit einer nationalen Maßnahme mit den Artikeln 5, 85 und 86 gefragt wird, mit der durch die Aufstellung von Entwicklungsplänen auf regionaler, Provinz- oder Gemeindeebene die Gesamtzahl der Einzelhandelsgeschäfte festgelegt werden soll, denen in diesen Regionen, Provinzen oder Gemeinden eine Erlaubnis für den Verkauf bestimmter Warengruppen erteilt werden darf.

31. Die Errichtung und Aufrechterhaltung eines Systems, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt, ist eine Voraussetzung für das ordnungsgemäße Funktionieren des Gemeinsamen Marktes, der seinerseits das Fundament für die angestrebte wirtschaftliche Integration bildet ( 26 ), und ist „unerläßlich für die Erfüllung der Aufgaben der Gemeinschaft“ ( 27 ). Dies ergibt sich aus Artikel 3 Buchstabe g (früher Buchstabe f) des Vertrages, der dies zum Ziel der Gemeinschaft erklärt, und es beeinflußt die Auslegung anderer, mehr ins Detail gehender Vorschriften des Vertrages für diesen Bereich. In Verfolgung dieser Zielsetzung erlegen die Artikel 85 und 86 den Unternehmen — und ihrem Wortlaut nach nur den Unternehmen — bestimmte Pflichten zur Unterlassung wettbewerbswidrigen Verhaltens auf, das den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen könnte. Der Vertrag betrachtet daher die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zwischen den Unternehmen als ein wesentliches Mittel zur Verwirklichung der Zielsetzung des Artikels 3 Buchstabe g. Die Mitgliedstaaten trifft keine vergleichbare Pflicht; sie bleiben vielmehr vorbehaltlich der Einschränkungen aufgrund anderer Vertragsbestimmungen wie etwa der Artikel 9, 30, 52 und 59, um nur einige zu nennen, weiterhin zum Erlaß von Maßnahmen befugt, die im nationalen öffentlichen Interesse das freie Spiel der Wettbewerbskräfte auf ihren Inlandsmärkten ändern oder beeinflussen.

32. Damit wird klar, daß die Entscheidung dieser Frage angesichts von Pflichten des Vertrages, die sich nicht an sie, sondern an die auf dem Inlandsmarkt im Handel tätigen Unternehmen richten, eine sorgfältige Überprüfung der Stellung der Mitgliedstaaten erfordert. Auch wenn die Übertragung von Hoheitsgewalt, wie sie die Mitgliedschaft in der Gemeinschaft mit sich bringt, den Mitgliedstaaten nicht ihre Gesetzgebungsbefugnis in nicht vom Vertrag betroffenen Bereichen nimmt, versteht es sich doch von selbst, daß sie keine Gesetze verabschieden können, die in offenem Widerspruch zu Bestimmungen des Vertrages stehen ( 28 ). Ebensowenig dürfen sie so handeln, daß das Gemeinschaftsrecht nicht mehr vollständig und einheitlich angewandt werden kann ( 29 ). Im Urteil Inno, das als eine bemerkenswerte Entwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofes auf diesem Gebiet bezeichnet wurde ( 30 ), entschied der Gerichtshof unter Berufung auf Artikel 3 Buchstabe f (in seiner damaligen Fassung) und Artikel 5 Absatz 2 des Vertrages ( 31 ): „Obgleich sich Artikel 86 an die Unternehmen richtet, begründet deshalb der Vertrag doch auch für die Mitgliedstaaten die Verpflichtung, keine Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmung ausschalten könnten.“

33. Demgemäß entspricht es einer mittlerweile gefestigten Rechtsprechung (auf die im Rahmen der zweiten Frage näher eingegangen wird), daß die Mitgliedstaaten nach Artikel 5 des Vertrages verpflichtet sind, alle Maßnahmen auch gesetzgebender Art zu unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele des Vertrages gefährden könnten. Folglich dürfen die Mitgliedstaaten, da die Artikel 85 und 86 die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zwischen Unternehmen betreffen, die vollständige Anwendung und praktische Wirksamkeit dieser Artikel nicht untergraben. Dies hindert sie nicht daran, in Verfolgung der im nationalen Recht verankerten Ziele des Gemeinwohls die Wettbewerbsbedingungen auf ihren Inlandsmärkten zu regeln.

34. In den wichtigen Rechtssachen Meng, Reiff und Ohra ( 32 ) folgte der Gerichtshof nicht der weitgehend auf einige Äußerungen im Schrifttum gestützten Argumentation, daß die Artikel 85 und 86 des Vertrages in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 2 des Vertrages gegen jede gesetzgebende oder sonstige regelnde Maßnahme von Mitgliedstaaten ins Feld geführt werden könnten, die nach Funktionsweise oder Wirkungen dem wettbewerbswidrigen Verhalten von Unternehmen vergleichbar sei ( 33 ). Mit identischen Worten wies der Gerichtshof in jedem dieser Urteile auf die ständige Rechtsprechung hin, in der er bestätigt hatte, daß Artikel 85 nur das Verhalten von Unternehmen betreffe; zugleich bestätigte er, daß die Mitgliedstaaten aufgrund von Artikel 85 in Verbindung mit Artikel 5 des Vertrages keine Maßnahmen treffen oder beibehalten dürften, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten ( 34 ).

35. Der Gerichtshof untersuchte in jeder der vorgenannten Rechtssachen, ob die verschiedenen in Rede stehenden Vorschriften eine solche Auswirkung haben könnten. Zwar ist festzustellen, daß der Gerichtshof ausdrücklich von jedem Versuch einer verbindlichen Definition der Sachverhaltstypen absah, bei denen nationale Maßnahmen solche Wirkungen haben könnten; die Schlußanträge der Generalanwälte Tesauro und Darmon enthalten jedoch eine umfassende Analyse der Rechtsprechung des Gerichtshofes und eine weitgehende, letztlich stimmige Folgerung, wonach der Vertrag staatliche Maßnahmen nicht allein wegen ihrer wettbewerbswidrigen Wirkung verbiete, wenn diese Wirkung nicht in Zusammenhang mit dem Verhalten von Unternehmen stehe, wenn sie also in keiner Weise die mittelbare oder unmittelbare Deckung eines — tatsächlichen, nicht lediglich möglichen — Verhaltens der Unternehmen sei ( 35 ).

36. Die Nichtanwendung des Artikels 85 des Vertrages auf Mitgliedstaaten mangels eines Zusammenhangs mit der abgestimmten Verhaltensweise privater Wirtschaftsteilnehmer kann zusammengefaßt wie folgt gerechtfertigt werden: (i) Aus Artikel 3 Buchstabe g lassen sich für die Mitgliedstaaten keine endgültigen oder bindenden Verpflichtungen ableiten, auch wenn er ein Ziel festlegt, das mit Hilfe anderer Vertragsbestimmungen zu verfolgen ist ( 36 ). (ii) Ebenso enthält Artikel 5 Absatz 2, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, alle Maßnahmen zu unterlassen, welche die Verwirklichung der Ziele dieses Vertrags gefährden könnten, eine Verpflichtung allgemeiner Art, deren genauer Inhalt normalerweise von den folgenden, konkreteren Bestimmungen des Vertrages abhängt und die auf keinen Fall von Einzelpersonen vor nationalen Gerichten herangezogen werden kann, um angeblich wettbewerbswidrige nationale Maßnahmen zu bekämpfen ( 37 ). (iii) Die Ungültigerklärung innerstaatlicher Rechtsvorschriften allein aufgrund ihrer wettbewerbswidrigen Auswirkungen würde den Anwendungsbereich des Artikels 85 erweitern, der bei seiner Anwendung auf Unternehmen den Nachweis des Vorliegens einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise verlangt. (iv) Die Artikel 85 und 86 des Vertrages wenden sich im Gegensatz zu anderen unmittelbar wirkenden Vertragsbestimmungen nur an Unternehmen und sollten nicht ohne weiteres so ausgelegt werden, daß sie die Mitgliedstaaten daran hindern, den Wettbewerb auf einem bestimmten Inlandsmarkt in einer Weise zu regeln, die den zwischenstaatlichen Handel nicht beeinträchtigt. (v) Die Mitgliedstaaten trifft gemäß Artikel 90 des Vertrages die besondere Verpflichtung, keine Maßnahmen zu treffen, die es Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewährt haben, ermöglichen oder erleichtern, gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrages zu verstoßen; damit besteht für sie aber kein allgemeines Verbot, Vorschriften für private Wirtschaftsteilnehmer zu erlassen, mit denen sie keine besondere Beziehung verbindet. (vi) Die wichtige Frage der Freistellung von den Vorschriften des Artikels 85 wirft im vorliegenden Zusammenhang große Probleme auf. Zum einen ist die Kommission ausschließlich zuständig, zum anderen sieht Artikel 85 Absatz 3 keine Freistellung staatlicher Maßnahmen vor. Dagegen kann der Gerichtshof bei anderen, an die Mitgliedstaaten gerichteten Vertragsbestimmungen wie etwa Artikel 36 feststellen, ob gegen die Artikel 30 bis 34 verstoßende Handelsbeschränkungen gerechtfertigt sein können. Um mit Generalanwalt Van Gerven zu sprechen ( 38 ): „Im Zentrum der Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft steht die Kommission. Sie allein hat nach Artikel 9 der Verordnung Nr. 17 die Befugnis, Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag gemäß Artikel 85 Absatz 3 für nicht anwendbar zu erklären; diese Befugnis kann sie durch Einzelakt oder — soweit sie hierzu vom Rat ermächtigt wurde — durch eine Gruppenfreistellungsverordnung ausüben ... Es ist nicht Sache des nationalen Gerichts oder des Gerichtshofes, eine Gruppenfreistellungsverordnung über deren normal ausgelegte Bestimmungen hinaus inhaltlich auszudehnen: Die Kommission besitzt nämlich die ausschließliche Befugnis, Artikel 85 Absatz 1 aufgrund von Artikel 85 Absatz 3 für unanwendbar zu erklären. Gerichte sind hierzu nicht befugt.“ (vii) In den meisten Fällen, in denen Mitgliedstaaten wettbewerbswidrige nationale Maßnahmen erlassen, die ein privates abgestimmtes Verhalten unterstützen, das den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigt, werden Einzelpersonen befugt sein, diese Maßnahmen vor ihren nationalen Gerichten nach Maßgabe der an die Mitgliedstaaten gerichteten und unmittelbar wirkenden Vertragsbestimmungen anzufechten ( 39 ). (viii) Es darf nicht übersehen werden, daß Artikel 101 des Vertrages ein besonderes Verfahren vorsieht, mit dessen Hilfe auf Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsvorschriften, die „die Wettbewerbsbedingungen auf dem Gemeinsamen Markt verfälschen“ und „dadurch eine Verzerrung hervorrufen, die zu beseitigen ist“, eingegangen werden kann, wenn nötig durch Gemeinschaftsvorschriften der Kommission und des Rates nach Beratung mit den betreffenden Mitgliedstaaten ( 40 ).

37. In vielen Fällen, in denen der Gerichtshof aufgerufen war, staatliche Maßnahmen zu beurteilen, die die Wettbewerbsbedingungen auf den relevanten nationalen Märkten beeinträchtigten, hat er das Vorbringen zurückgewiesen, daß die betreffenden Mitgliedstaaten den Grundsatz der praktischen Wirksamkeit der Artikel 85 und 86 des Vertrages verletzt hätten. Der Gerichtshof hat sich mithin geweigert, den Vertrag als Garantieinstrument eines unbehinderten Freihandels einzusetzen, und damit dem Vorrecht der Mitgliedstaaten Ausdruck verliehen, unterschiedliche Wirtschaftspolitiken zu verfolgen ( 41 ). Die einschlägige Rechtsprechung ist in den von mir angeführten Schlußanträgen der Generalanwälte Darmon und Tesauro so eingehend gewürdigt worden, daß es nicht sinnvoll wäre, wenn ich dies hier erneut täte.

38. Zu den nationalen Maßnahmen, die diese Prüfung überstanden haben, gehören Kontrollen der Einzelhandelspreise für Tabakerzeugnisse ( 42 ), Benzin ( 43 ) und Bücher ( 44 ), die Regelung von Zinssätzen für Bankeinlagen ( 45 ), gesetzliche Beschränkungen der Schaffung finanzieller Anreize durch Versicherungsvermittler ( 46 ) sowie die Regelung von Frachttarifen ( 47 ), die alle in gewissem Umfang in den freien Wettbewerb eingreifen.

39. Es ist, um den von Generalanwalt Darmon in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Reiff angestellten Vergleich zu verwenden, eine Sache, wenn Wirtschaftsteilnehmer zusammenkommen und Öffnungszeiten festlegen (und damit in diesem Bereich den Wettbewerb untereinander beseitigen), aber eine ganz andere Sache, wenn Mitgliedstaaten solche Zeiten im öffentlichen Interesse festlegen ( 48 ). Entscheidend sind somit nicht die Wirkungen der angefochtenen Maßnahme, sondern die Mittel, mit denen sie herbeigeführt werden.

40. Ich möchte hervorheben, daß es nicht Sache des Gerichtshofes ist, seine eigene Vorstellung von legitimen (nationalen) öffentlichen Interessen durchzusetzen und sich in Bereichen der inländischen Sozial-, Wirtschafts- oder Geldpolitik „gewissermaßen zum Gesetzgeber [zu] machen“ ( 49 ). Das heißt nicht, daß es den Mitgliedstaaten völlig freisteht, auf ihren Inlandsmärkten alle Arten von Wettbewerbsbeschränkungen vorzuschreiben, sondern es ist anzuerkennen, daß die Mitgliedstaaten, wie aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu nationalen Rechtsvorschriften hervorgeht, die die Wirksamkeit der Artikel 85 und 86 des Vertrages untergraben, die inländischen Wirtschaftsangelegenheiten regeln können, wenn sie die Rechte einzelner beachten, die sich aus der unmittelbaren Wirkung von Bestimmungen des Vertrages ergeben.

E — Erörterung der zweiten Frage

41. Mit seiner zweiten Frage wirft das vorlegende Gericht ein spezifischeres Problem bei nationalen Rechtsvorschriften auf, die angeblich im Lichte der sogenannten Lehre von der praktischen Wirksamkeit die Anwendung der Wettbewerbsbestimmungen des Vertrages untergraben. Im Kern habe ich hier zu untersuchen, ob privaten Wirtschaftsteilnehmern bei der Durchführung des Gesetzes eine so entscheidende Rolle zugestanden wird, daß dessen staatlicher Charakter verloren geht. Die einschlägige Rechtsprechung kann wiederum den Schlußanträgen der Generalanwälte Tesauro und Darmon in den drei Rechtssachen Meng, Reiff und Ohra entnommen werden ( 50 ). Für mich waren diese Schlußanträge von großem Wert, und ich halte es im vorliegenden Fall für die Aufgabe des Gerichtshofes, die dort so Mar vorgezeichneten und vom Gerichtshof in seinen Urteilen in den drei Rechtssachen übernommenen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts anzuwenden.

42. In jedem dieser Urteile ( 51 ) bezog sich der Gerichtshof auf Ausführungen in seiner früheren Entscheidung Van Eycke ( 52 ), die wie folgt lauten: „[D]ie Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag [betreffen] an sich nur das Verhalten von Unternehmen und nicht durch Gesetz oder Verordnung getroffene Maßnahmen der Mitgliedstaaten ... Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes dürfen die Mitgliedstaaten jedoch aufgrund der Artikel 85 und 86 in Verbindung mit Artikel 5 EWG-Vertrag keine Maßnahmen, und zwar auch nicht in Form von Gesetzen oder Verordnungen, treffen oder beibehalten, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten. Nach der Rechtsprechung ist ein solcher Fall dann gegeben, wenn ein Mitgliedstaat gegen Artikel 85 verstoßende Kartellabsprachen vorschreibt, erleichtert oder deren Auswirkungen verstärkt oder wenn er der eigenen Regelung dadurch ihren staatlichen Charakter nimmt, daß er die Verantwortung für in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen privaten Wirtschaftsteilnehmern überträgt.“

43. Die Aufzählung im zweiten Satz braucht nicht erschöpfend zu sein. Mit der Wendung „ist ein solcher Fall dann gegeben“ hat der Gerichtshof die Möglichkeit offengelassen, daß andere Gruppen nationaler Maßnahmen die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln ebenfalls aufheben könnten. Ein offensichtliches Beispiel wäre eine Behauptung, wie sie sowohl das vorlegende Gericht als auch die Klägerinnen vorgebracht haben, daß nämlich eine nationale Maßnahme durch die Förderung und Erleichterung des Mißbrauchs einer kollektiven beherrschenden Stellung die Wirksamkeit des Artikels 86 des Vertrages beeinträchtigt habe ( 53 ). Möglicherweise gibt es weitere Gruppen, insbesondere im Rahmen der Pflicht der Mitgliedstaaten, die Anwendung des Artikels 85 auf Unternehmen nicht abzuschwächen. Meines Erachtens können jedoch die Behauptungen der Klägerinnen in den vorliegenden Rechtssachen ausschließlich unter Heranziehung der bestehenden Einstufung gewürdigt werden.

1) Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten

44. Bevor man sich der Frage zuwendet, ob das Gesetz zu Recht als im Widerspruch zu einer der vorhandenen Gruppen stehend angesehen werden kann, muß ermittelt werden, ob davon auszugehen ist, daß es die erforderliche Auswirkung auf den zwischenstaatlichen Handel hat. Es wäre unlogisch, wenn der Gerichtshof die Artikel 85 und 86 des Vertrages ohne jeden Zusammenhang mit dem Verhalten von Unternehmen auf staatliche Maßnahmen anwendete, und noch unlogischer, diesen Artikeln bei staatlichen Maßnahmen einen weiteren Anwendungsbereich zu geben, als es beim Verhalten von Unternehmen erforderlich wäre. Demnach braucht nur dann, wenn die beanstandete staatliche Maßnahme möglicherweise eine spürbare Auswirkung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten hat, das Ausmaß geprüft zu werden, in dem sie die Wirksamkeit der für Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln beeinträchtigt.

45. Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß eine Vereinbarung keine tatsächliche Auswirkung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu haben braucht, wenn nur bewiesen werden kann, daß sie geeignet ist, diesen Handel zu beeinträchtigen ( 54 ). In einer Reihe von Urteilen zum Vertriebssektor hat der Gerichtshof bestätigt, daß selbst Versuche, den Vertrieb von Waren innerhalb eines einzelnen Mitgliedstaats zu regeln, geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen. In der Rechtssache Papiers Peints/Kommission ( 55 ), in der es um eine Absprache zwischen vier der fünf belgischen Tapetenhersteller ging, entschied der Gerichtshof: „Der Umstand, daß ein Preiskartell ... nur den Vertrieb bestimmter Erzeugnisse in einem einzigen Mitgliedstaat zum Gegenstand hat, reicht nicht aus, um auszuschließen, daß der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden kann. Denn ein sich auf das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaats erstreckendes Kartell hat schon seinem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen; es verhindert so die vom Vertrag gewollte gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung ...“

46. Die Klägerinnen tragen vor, daß das Planungssystem die bereits ansässigen Händler in die Lage versetze, das Gesetz als Mittel zur Abschottung des Einzelhandels in Italien gegen Wettbewerb aus dem Ausland einzusetzen. In der mündlichen Verhandlung haben sie geltend gemacht, der italienische Markt sei de facto verschlossen. Jeder neue Marktbewerber müsse mit anderen Worten einen Entwicklungsplan finden, dessen Erlaubnisquote noch nicht ausgeschöpft sei, und dann versuchen, die örtlichen Behörden davon zu überzeugen, ihm eine Erlaubnis auszustellen. Für ihr Vorbringen, daß selbst eine Situation, die für die Zwecke der im Vertrag vorgesehenen Freizügigkeit als ein reiner Inlandsfall betrachtet würde, gleichwohl geeignet wäre, den Zugang zum betroffenen Markt für neue inländische und nicht inländische Bewerber zu versperren und damit den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne des Artikels 85 des Vertrages zu beeinträchtigen, berufen sie sich auf die Schlußanträge von Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache Batista Morais ( 56 ).

47. Die von den Klägerinnen angeführte Rechtssache Batista Morais hilft ihnen nicht bei dem Nachweis, daß hier die Anwendung des Gesetzes möglicherweise den italienischen Einzelhandel gegen neue Wettbewerber abschottet und daher als abträglich für den Wettbewerb im zwischenstaatlichen Handel angesehen werden kann. Diese Rechtssache betraf ein portugiesisches Gesetzesdekret, das Fahrschulen daran hinderte, außerhalb der Gemeinde ihrer Niederlassung Unterricht zu erteilen. Diese räumliche Beschränkung hatte zur Folge, daß Fahrschulunterricht nicht außerhalb des zugewiesenen geographischen Gebiets erteilt werden durfte. Herr Morais, Lehrer einer Lissaboner Fahrschule, wurde angeklagt, weil er eine Fahrstunde auf einer Autobahn in einer angrenzenden Gemeinde gegeben hatte ( 57 ). Der Gerichtshof verwarf das Vorbringen, daß eine solche Maßnahme unter Berufung auf Artikel 85 des Vertrages angefochten werden könne, und entschied: „Es ist nicht erforderlich, zu untersuchen, ob und inwieweit eine Regelung von der Art, wie sie im Ausgangsverfahren eine Rolle spielt, eine der Unternehmenspraktiken, die von Artikel 85 EWG-Vertrag erfaßt werden, begünstigt, zwingend anordnet oder unausweichlich herbeiführt. Es genügt, hervorzuheben, daß diese Vorschrift nur eingreift, soweit die angeblich wettbewerbswidrigen Praktiken geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Diese Bedingung wäre nur erfüllt, wenn feststünde, daß mit der nationalen Regelung, ähnlich wie mit einem Netz gleichartiger, auf einem entsprechenden Markt abgeschlossener Verträge, die Wirkung verbunden wäre, neuen einheimischen oder ausländischen Wettbewerbern den Zugang zum Markt zu verwehren (vgl. Urteil vom 28. Februar 1991 in der Rechtssache C-234/89, Delimitis, Slg. 1991, I-935). Offenbar kann aber eine nationale Regelung von der Art, wie sie im Ausgangsverfahren von Bedeutung ist, eine solche Wirkung nicht haben.“ ( 58 )

48. Nach Darstellung der Klägerinnen begünstigt und verstärkt das Gesetz wettbewerbswidrige Praktiken bereits ansässiger Händler; durch diesen Mechanismus soll der italienische Markt angeblich abgeschottet werden. Es gebe mit anderen Worten ein Netz tatsächlicher oder potentieller Vereinbarungen, die zu diesem Ergebnis führten. Ein solches Vorbringen muß der „Delimitis“-Prüfung unterzogen werden. Die erforderliche Auswirkung auf den innergemeinschaftlichen Handel und auf den Wettbewerb im allgemeinen könnte durch die Schaffung einer Verbindung zwischen ihm und abgestimmten Verhaltensweisen oder sonstigem wettbewerbswidrigem Verhalten bereits ansässiger Händler oder ihrer Vertreter auf örtlicher Ebene in Italien belegt werden, das seinerseits Teil eines Netzes oder Musters ähnlicher Verhaltensweisen innerhalb des gesamten Mitgliedstaats ist und zugleich die Abschottung des italienischen Marktes bewirkt ( 59 ). Mit Hilfe dieser Analyse und ihrer entsprechenden Anwendung bei der Prüfung der Abschottungswirkung des beanstandeten nationalen Gesetzes würde man imstande sein, festzustellen, ob es als — und nicht nur „ähnlich wie“ — ein Netz privater Vereinbarungen fungiere. Obwohl die Klägerinnen nachdrücklich auf die ihrer Ansicht nach offenkundige Abstimmung der Tätigkeiten und gemeinsame Zielsetzung der Vertriebs- und Einzelhandelsvertreter in den in ganz Italien tätigen beratenden Ausschüssen hingewiesen haben, haben sie keinerlei Beweismittel vorgebracht, die die Annahme rechtfertigen könnten, daß ein solches Netz von Absprachen als Ergebnis der Anwendung des Gesetzes in Italien entweder weiterbestünde oder gefördert worden wäre.

49. Es ist hervorzuheben, daß, falls der Nachweis erbracht würde, daß bereits ansässige Händler — gleichgültig, ob bei der Anwendung des Gesetzes oder nicht — ein wettbewerbswidriges Verhalten an den Tag legten, um den italienischen Einzelhandelsmarkt in spürbarem Umfang gegen möglichen Wettbewerb abzuschotten, ein solches Verhalten aufgrund der unmittelbaren Wirkung des Artikels 85 des Vertrages unmittelbar vor italienischen Gerichten angegriffen werden könnte. Wenn mit anderen Worten das Vorbringen der Klägerinnen bezüglich des Vorliegens wettbewerbswidriger abgestimmter Verhaltensweisen von Unternehmen auf dem italienischen Markt bewiesen werden kann, können diese Unternehmen unmittelbar vor dem nationalen Gericht wegen Verletzung des Vertrages verklagt werden ( 60 ). Demgemäß kann nicht die Rede davon sein, daß die Artikel des Vertrages durch die Existenz des Gesetzes Nr. 426 ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt würden. Den Klägerinnen wird ihr Rechtsschutz nicht vorenthalten, wenn sie ihre Behauptungen beweisen können.

50. Bei der Feststellung des Vorliegens eines solchen Netzes mit Abschottungswirkung sollten die in der Rechtssache Delimitis ( 61 ) herausgearbeiteten Kriterien sorgsam beachtet werden. Die „Delimitis“-Prüfung ist nicht mechanisch vorzunehmen, sondern verlangt vom nationalen Gericht die Durchführung einer dynamischen wirtschaftlichen und rechtlichen Untersuchung, bei der es das Ausmaß etwaiger Absprachen, den relevanten Produkt- und räumlichen Markt, die Marktanteile der Parteien, die alternativen Möglichkeiten des Zugangs zum relevanten Markt für mögliche Wettbewerber und die kumulative Wirkung eines solchen Verhaltens in ganz Italien auf die Zugänglichkeit des Marktes insgesamt festzustellen hat. Eine solche Untersuchung fehlt gegenwärtig völlig; es ist aber im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens gemäß Artikel 177 des Vertrages Aufgabe des vorlegenden Gerichts, alle erforderlichen Tatsachenfeststellungen zu treffen.

2) Verletzung des Artikels 85 des Vertrages

51. Die Frage der Vereinbarkeit des Gesetzes mit Artikel 85 des Vertrages würde sich stellen, wenn der Gerichtshof zu dem Ergebnis käme, daß sich die Auswirkungen des Gesetzes nicht nur auf einer rein örtlichen Grundlage — Gemeinde für Gemeinde — bemerkbar machten, sondern den gesamten Inlandsmarkt gegen wirksamen Wettbewerb abschotteten. Begünstigt das Gesetz wettbewerbswidriges Verhalten der Unternehmen oder verstärkt es die Auswirkungen eines bereits vorhandenen solchen Verhaltens?

52. Der Standpunkt der Klägerinnen beruht in diesem Punkt (wie ihre Behauptungen bezüglich des Vorliegens eines gegen Artikel 86 des Vertrages verstoßenden Mißbrauchs einer beherrschenden Stellung) weitgehend auf der Vermutung, daß die beanstandete Verhaltensweise vorliegt. Wie die Kommission in ihren schriftlichen und mündlichen Erklärungen zu Recht betont hat, ist kein Versuch gemacht worden, das Vorliegen irgendeiner Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise bereits ansässiger italienischer Händler nachzuweisen, die dazu dient, die ihnen durch die Anwendung des Gesetzes auf Gemeindeebene zugewachsene Machtposition zum Schutz ihrer eigenen wirtschaftlichen Stellung auf den relevanten Einzelhandelsmärkten einzusetzen. Im schriftlichen oder mündlichen Verfahren hat sich kein beweiskräftiger Anhaltspunkt dafür ergeben, daß die Vertreter bereits ansässiger Händler in den beratenden Ausschüssen infolge der Anwendung des Gesetzes in die Lage versetzt worden seien, bestehende oder mögliche Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen durchzusetzen, um durch systematische Anstrengungen den Anträgen möglicher Wettbewerber entgegenzuwirken.

53. Nach meiner Auffassung kann der Gerichtshof das Vorliegen solcher Vereinbarungen nicht unterstellen. Es ist zwar richtig, daß der Gerichtshof bei der Anwendung des Artikels 5 in Verbindung mit den Artikeln 85 und 86 des Vertrages niemals den Beweis für das Vorliegen einer vollkommenen oder voll ausgearbeiteten, auf eine staatliche Maßnahme zurückzuführenden Vereinbarung gefordert hat. Ebenso klar ist aber, daß eine vermutliche Bereitschaft der Einzelhändler, in einer bestimmten Weise zu handeln, ohne unmittelbare oder mittelbare Beweise für eine gegenseitige Kontaktaufnahme oder Koordinierung des Verhaltens für sich genommen nicht den Schluß rechtfertigen kann, daß das Gesetz es diesen Einzelhändlern ermöglicht hat, ihre gemeinsamen Bemühungen in abgestimmter Weise in ganz Italien zu entwickeln oder auszudehnen ( 62 ). Es ist nämlich nicht selbstverständlich, daß alle Händler ihre Interessen durch ein striktes Fernhalten aller Neuzugänge vom Markt am besten gewahrt sehen werden. Zumindest einige werden Ladenketten besitzen und sie vielleicht ausdehnen wollen. Selbst dies ist Spekulation. Entscheidend ist, daß der Gerichtshof mangels Beweisen keine Spekulationen anstellen sollte.

54. Die Klägerinnen machen weiter geltend, daß das Gesetz in Wahrheit im Rahmen der Anwendung des Artikels 85 des Vertrages nicht als echte staatliche Maßnahme betrachtet werden könne. Während das vorlegende Gericht in seinen Vorlagebeschlüssen die Frage aufgeworfen hat, ob es rechtmäßig sei, den Vertretern des Vertriebs und des Einzelhandels die Beeinflussung des Wettbewerbs in diesem Handelsbereich zu ermöglichen, hat die Kommission im Hinblick auf die Rechtsprechung, die in dem Urteil Reiff gipfelte und später in der Rechtssache Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft ( 63 ) bestätigt wurde, zu Recht auf die den Vertretern dieser Händler zugewiesene Minderheitsposition, auf die lediglich beratende Rolle der Händler bei der Besetzung der kleineren Ausschüsse, auf die gesetzliche Anforderung, daß die Ausschüsse (und der Bürgermeister als Entscheidungsträger) ihre Stellungnahme in Einklang mit den in den Artikeln 11 und 12 des Gesetzes verankerten Kriterien des Gemeinwohls abzugeben haben, sowie vor allem auf die unverbindliche Natur der Stellungnahmen des Ausschusses (mit Ausnahme der Fälle, in denen ein Entwicklungsplan fehlt) abgestellt.

55. Zweifellos spricht die moderne Regierungsstruktur, die den Entscheidungsprozeß so komplex und technisch hat werden lassen, nachdrücklich für die Konsultation von Parteien, die wahrscheinlich unmittelbar betroffen sein werden ( 64 ). Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes geht indessen klar hervor, daß das (je nach Sachlage) zuständige Gesetzgebungs-, Regierungs- oder Verwaltungsorgan selbst die tatsächliche Entscheidung zu treffen hat, die den Wettbewerb in Einklang mit dem Gemeinwohl beeinträchtigt. Im Rahmen von Vorabentscheidungsverfahren, bei denen der Gerichtshof häufig nicht im Besitz aller relevanten Informationen sein wird, obliegt es dem vorlegenden Gericht, sowohl die Rechtmäßigkeit als auch die faktische Anwendung öffentlicher Zielsetzungen, die als Rechtfertigung für beanstandete nationale Rechtsvorschriften angeführt werden, zu prüfen ( 65 ).

56. Die richterliche Prüfung auf nationaler Ebene ist das geeignete Mittel, um sicherzustellen, daß die angeblichen Zwecke nationaler Rechtsvorschriften nicht von denen untergraben werden, die für ihre Anwendung zuständig sind. Zwar sind insbesondere in der mündlichen Verhandlung kritische Äußerungen zur Wirksamkeit des italienischen Systems der richterlichen Kontrolle des Verwaltungshandelns laut geworden, aber sie beziehen sich auf Bereiche, die nicht in die Zuständigkeit des Gerichtshofes bei der Beantwortung von Vorabentscheidungsfragen fallen. Auf jeden Fall wurde bestätigt, daß ein italienisches Gericht befugt sei, die Versagung einer Erlaubnis zu überprüfen und die Sache zur nochmaligen Behandlung an die Verwaltungsbehörden zurückzugeben, was ich alles als ganz normale Rechtsprechungsvorgänge ansehe. Die Kritik geht dahin, daß das Gericht angesichts einer negativen Entscheidung, d. h. einer Versagung, nicht befugt sei, ihre Aufhebung und Ersetzung durch eine positive Entscheidung anzuordnen. Obwohl dies wie gesagt im wesentlichen Sache des nationalen Gerichts ist, deutet doch keine dieser Erwägungen darauf hin, daß die italienischen Gerichte außerstande wären, sich mit der behaupteten tiefgehenden Aushöhlung der am Gemeinwohl ausgerichteten Gesetzesziele auseinanderzusetzen.

57. Zwar wird es nicht immer möglich sein, klar zu definieren oder zu ermitteln, wo ein hinnehmbarer Lobbyismus endet und wo die gesetzwidrige Übertragung öffentlicher Verantwortung beginnt, oder überhaupt öffentliche ganz von privaten Interessen zu trennen (häufig mag eine erhebliche Überschneidung vorliegen), doch hat der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung eine Reihe von Kriterien entwickelt, die den nationalen Gerichten bei dieser wichtigen Prüfung im Einzelfall eine beträchtliche Hilfe sein können.

58. Selbst wenn nachgewiesen werden kann, daß Vertreter privater Interessen ihre Befugnisse weitgehend oder ausschließlich zur Förderung der Interessen ihrer Auftraggeber im Privatsektor ausüben, läßt sich daraus nicht notwendig der Schluß ziehen, der betreffende Mitgliedstaat habe seine öffentliche gesetzgebende Tätigkeit zugunsten privater Interessen aufgegeben. Es muß ferner sorgfältig geprüft werden, ob der Entscheidungsträger unabhängig von seiner formalen Struktur verpflichtet ist, seine Befugnisse im Einklang mit Zielen des Gemeinwohls auszuüben. Obwohl sich der Gerichtshof bei der Prüfung der wahrscheinlichen Interessen der einzelnen Industrievertreter in den Tarifausschüssen, die in den Rechtssachen Reiff und Delta im Mittelpunkt standen, für einen eher formellen Ansatz entschieden hat, muß dieser Ansatz somit im Zusammenhang mit den in das deutsche System integrierten umfangreichen Kontrollmechanismen gesehen werden ( 66 ).

59. In den einschlägigen deutschen Rechtsvorschriften waren eingehende Kriterien des Gemeinwohls aufgeführt, um ein festgelegtes Ziel des Gemeinwohls (Ausgleich der Wettbewerbsbedingungen in den einzelnen Transportsektoren zur Förderung des Schienenund Wassertransports) zu verfolgen, der zuständige Minister war verpflichtet, bei der Genehmigung der Vorschläge der Tarifausschüsse sicherzustellen, daß diese Kriterien von ihnen beachtet wurden, und die Verwaltungsgerichte trugen die Letztverantwortung dafür, daß die Tarifausschüsse nicht zum Nährboden für die Verfolgung der Interessen privater Kartelle wurden. Dies stand in ziemlich scharfem Gegensatz zu den früheren, die Cognacindustrie betreffenden französischen Rechtssachen, in denen die nationalen Rechtsvorschriften lediglich ein Forum schufen, das die Vertreter der einzelnen Industriezweige innerhalb eines vom Staat geschaffenen rechtlichen Rahmens zusammenführte. Diese Vertreter waren dann in der Lage, grundlegende geschäftliche Fragen zu regeln, zu denen Liefer- und Zahlungsbedingungen, Vertriebsregeln und Preise gehörten, und konnten sicher sein, daß der zuständige Minister auf Antrag die Vereinbarung für jeden auf dem Markt tätigen Wirtschaftsteilnehmer rechtsverbindlich machen würde (und dies in den fraglichen Rechtssachen auch getan hatte) ( 67 ).

60. Bei einer Betrachtung der Aufzählung der dem Gesetz zugrunde liegenden Kriterien des Gemeinwohls durch das vorlegende Gericht (siehe oben, Nr. 4) kann ich nicht umhin, die allgemeine und etwas unscharfe Art und Weise festzustellen, in der sie offenbar im Gesetz formuliert sind. Mehrdeutigkeit kann der Feind einer ordnungsgemäßen öffentlichen Kontrolle sein. Die Klägerinnen haben darüber hinaus mit Nachdruck geltend gemacht, das Gesetz führe in Wahrheit dazu, daß private Unternehmen, die bereits in ganz Italien im Einzelhandel tätig seien, (trotz ihrer scheinbaren Minderheitsstellung in beiden Formen des Ausschusses und der formalen Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf den Bürgermeister) entscheidenden Einfluß auf die Erteilung oder Versagung von Einzelhandelserlaubnissen für mögliche Wettbewerber erhielten. Es nicht Sache des Gerichtshofes, im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens Fragen, die vom vorlegenden Gericht zu beurteilen sind, oder umstrittene Sachverhaltsfragen abschließend zu klären. Nichtsdestoweniger kann aufgrund der dem Gerichtshof gegenwärtig vorliegenden Beweise nicht gesagt werden, daß Italien mit dem Gesetz unter Mißachtung des Artikels 85 des Vertrages rechtswidrig seine staatliche Regelungsbefugnis den Vertretern des Handels in den nach den Artikeln 15 und 16 des Gesetzes errichteten Ausschüssen übertragen hätte.

3) Verbleibende Fragen

a) Artikel 86 des Vertrages

61. Wie bereits erwähnt, wurde die Vereinbarkeit des Gesetzes mit Artikel 86 des Vertrages vom vorlegenden Gericht in der Begründung seiner ersten Frage und (kurz) von den Klägerinnen in ihren schriftlichen Erklärungen angesprochen. Erleichtert dieses Gesetz die Schaffung einer kollektiven beherrschenden Stellung bereits ansässiger Händler, und erlaubt es ihnen, diese Stellung zu mißbrauchen, indem es sie in die Lage versetzt, Verkaufspreise durchzusetzen, die sie nicht hätten durchsetzen können, wenn auf dem Markt ein wirksamerer Wettbewerb geherrscht hätte? Hier stimme ich mit den Ausführungen der Kommission zu dieser Frage völlig überein.

62. Die Kommission weist darauf hin, daß eine kollektive beherrschende Stellung der Unternehmen, die bereits eine Handelserlaubnis besäßen, voraussetze, daß zwischen diesen Unternehmen bereits kein oder nur ein beschränkter Wettbewerb herrsche. Die gesetzgeberische Festlegung von Grenzen für die Gesamtzahl der Geschäfte schränke indessen den Wettbewerb zwischen den bereits bestehenden Geschäften nicht ein. Auf jeden Fall könne das Gesetz, da es in den vorliegenden Rechtssachen um Einschränkungen des Wettbewerbs in Gemeinden gehe, nicht zur Schaffung einer beherrschenden Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes führen, wie dies für die Anwendung des Artikels 86 des Vertrages notwendig sei.

63. Noch bevor man sich der Frage zuwendet, ob eine Gemeinde oder eine Gruppe von Gemeinden einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes im Sinne des Artikels 86 des Vertrages darstellen kann, sollte meines Erachtens versucht werden — was die Klägerinnen nicht getan haben —, den relevanten Produktmarkt festzulegen. So müssen die Vertreter von Vertrieb und Einzelhandel in den Ausschüssen verschiedener Gemeinden, die das Schicksal von Erlaubnisanträgen beeinflussen können, nicht notwendig gleiche Handelsinteressen vertreten. Ich habe mit anderen Worten große Bedenken, ob man ohne weiteres sagen kann, daß z. B. Schmuck (Rechtssache C-140/94) und Drogerieartikel (Rechtssache C-141/94) hinreichend austauschbar sind, um einem einheitlichen relevanten Produktmarkt anzugehören, oder daß Vertreter dieser beiden Sektoren über Erlaubnisanträge notwendigerweise gleicher Ansicht sein werden. Wie der Gerichtshof entschieden hat, lassen sich „die Wettbewerbsmöglichkeiten ... nur nach Maßgabe derjenigen Merkmale der fraglichen Erzeugnisse beurteilen, die sie zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs besonders geeignet und mit anderen Erzeugnissen nur in geringem Maße austauschbar erscheinen lassen“ ( 68 ). Da nähere Informationen über die vom Gesetz betroffenen Produktmärkte fehlen, scheint mir die Auffassung, im Rahmen des vorliegenden Ersuchens könne ein Mißbrauch einer kollektiven oder sonstigen beherrschenden Stellung zu prüfen sein, schlechterdings nicht vertretbar zu sein.

64. Der Begriff einer kollektiven Beherrschung kann nicht als Ersatz für das Fehlen unmittelbarer Beweise für das Vorliegen — und erst recht den Mißbrauch — einer beherrschenden Stellung (nämlich durch ein bereits in einigen oder allen der 8000 betroffenen Gemeinden ansässiges einzelnes Unternehmen) dienen. Das Gericht erster Instanz hat in der Rechtssache SIV u. a./Kommission ausgeführt: „Grundsätzlich kann nicht ausgeschlossen werden, daß zwei oder mehr unabhängige wirtschaftliche Einheiten auf einem spezifisehen Markt durch wirtschaftliche Bande so miteinander verknüpft sind, daß sie infolgedessen eine beherrschende Stellung im Verhältnis zu den anderen Marktteilnehmern einnehmen. Dies könnte beispielsweise der Fall sein, wenn zwei oder mehr unabhängige Unternehmen gemeinsam aufgrund Vereinbarung oder Lizenzvergabe über einen technologischen Vorsprung verfügten, der ihnen in spürbarem Maße die Möglichkeit zu unabhängigem Verhalten gegenüber ihren Wettbewerbern, Kunden und letztlich den Verbrauchern gäbe ...“ ( 69 )

65. Abgesehen davon, daß die in den vorliegenden Rechtssachen in Rede stehenden Märkte weit verstreut sind, deutet nichts in den Vorlagebeschlüssen oder dem Vorbringen vor dem Gerichtshof darauf hin, daß einige oder alle der ansässigen Händler auf ihren jeweiligen Märkten so handeln oder solche besonderen geschäftlichen Eigenschaften besitzen, daß sie gegenüber ihren Lieferanten, Wettbewerbern oder Kunden in der Lage sind, tatsächlich als eine einzige Wirtschaftseinheit aufzutreten. Wie das Gericht erster Instanz im selben Urteil ferner zu Recht hervorgehoben hat, kann der Mißbrauch einer kollektiven beherrschenden Stellung nicht einfach durch einen erneuten Hinweis auf einen Sachverhalt belegt werden, der im wesentlichen, wenn überhaupt, eine gegen Artikel 85 verstoßende abgestimmte Verhaltensweise ist. Ich komme daher zu dem Ergebnis, daß der zaghafte Hinweis auf die Möglichkeit, daß ein solcher Mißbrauch durch die Anwendung des Gesetzes im vorliegenden Fall erleichtert worden sein könnte, zurückgewiesen werden sollte.

b) Artikel 30 des Vertrages

66. In der Rechtssache LIDL (C-141/94) wird die Frage nach der Vereinbarkeit des Gesetzes mit Artikel 30 des Vertrages aufgeworfen. Anders als die Artikel 85 und 86 des Vertrages, die sich an Unternehmen richten, wendet sich Artikel 30 an die Mitgliedstaaten und kann herangezogen werden, um die Vereinbarkeit eines nationalen Gesetzes mit diesem Artikel vor nationalen Gerichten in Frage zu stellen.

67. Der einzige Grund, den das vorlegende Gericht für seinen Hinweis auf Artikel 30 des Vertrages angibt, ist der, daß das Unternehmen LIDL die Tochtergesellschaft einer deutschen Gesellschaft sei. In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen vorgebracht, daß das Gesetz, da es de facto neue Bewerber ausschließe, von denen viele nichtitalienische Marktbeteiligte seien, die große Geschäfte und zum Teil Diskountläden eröffnen wollten, in denen möglicherweise mehr nichtitalienische Waren als von den bereits ansässigen Händlern umgesetzt würden, entweder tatsächlich oder zumindest potentiell geeignet sei, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern.

68. Dieses Argument ist meines Erachtens zurückzuweisen. Wie die Kommission zu Recht bemerkt, führt das Gesetz, auch wenn es die Gesamtzahl der Handelserlaubnisse begrenzt, nicht notwendig zu einer Verringerung der Menge oder des Wertes der auf dem italienischen Markt insgesamt verkauften Waren und erschwert auch nicht notwendig den Verkauf von Einfuhren gegenüber dem von einheimischen Gütern ( 70 ). Ich stimme der Kommission darin zu, daß diese Art von Vorschrift nicht geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen, und daher schon auf den ersten Blick nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages fällt ( 71 ).

69. Meines Erachtens muß geprüft werden, ob das Gesetz als eine „Verkaufsmodalität“ im Sinne des in dem Urteil Keck und Mithouard ( 72 ) aufgestellten Grundsatzes anzusehen ist oder ob es anhand des in den Urteilen Dassonville und Cassis de Dijon verwendeten Ansatzes zu überprüfen ist ( 73 ). Der Gerichtshof hat in neueren Urteilen seine Neigung bestätigt, den Begriff der Verkaufsmodalität nicht eng auszulegen. So kam er in dem Urteil Leclerc-Siplec zu dem Ergebnis, daß eine französische Rechtsvorschrift, die die Ausstrahlung von Werbemitteilungen zugunsten des Vertriebssektors untersagte, insoweit eine Verkaufsmodalität sei, „als sie eine bestimmte Form der Förderung (Fernsehwerbung) einer bestimmten Methode des Absatzes (Vertrieb) von Erzeugnissen verbietet“ ( 74 ).

70. Ich halte zunächst die Unterscheidung der Kommission zwischen einer Beschränkung von Verkaufsmodalitäten als solchen und einer Beschränkung der Eröffnung eines Geschäfts nicht für überzeugend. Sie scheint mir eine Unterscheidung ohne echten Unterschied zu sein und die wahre Unterscheidung zu verdecken, die nach dem Urteil Keck und Mithouard hier zu treffen ist: die Unterscheidung zwischen Vorschriften für den Verkauf (die nicht diskriminierend wirken) und solchen, die sachliche Voraussetzungen unter Bezugnahme auf das Erzeugnis vorsehen, wie etwa Größe, Bestandteile, Etikettierung oder andere äußere Merkmale.

71. Würde das nationale Gesetz bestimmen, daß neue Einzelhändler (über die in dem maßgebenden Plan festgelegte Zahl hinaus) so viele neue Läden eröffnen könnten, wie sie wollten, zugleich aber eng begrenzte Öffnungszeiten vorschreiben, dann würde ein solches Gesetz sicherlich als „Verkaufsmodalität“ eingestuft (die Regelung der Öffnungszeiten dürfte eine der offensichtlichsten Formen nationaler Verkaufsmodalitäten sein); gleichwohl könnte es neue Händler ebenso wirksam ausschließen wie das in den vorliegenden Rechtssachen in Rede stehende Gesetz. Daher sollte dieses Gesetz, wenn man es überhaupt als im Hinblick auf Artikel 30 des Vertrages prüfungswürdig ansieht, meines Erachtens als „Verkaufsmodalität“ eingeordnet werden. Darüber hinaus hat es auch nicht den Anschein, als würde es bei Anwendung des Grundsatzes aus dem Urteil Keck und Mithouard Schwierigkeiten unter dem Blickwinkel des Artikels 30 machen, da es aus anderen Mitgliedstaaten eingeführte Waren weder rechtlich noch tatsächlich in irgendeiner Weise benachteiligt.

Ergebnis

72. Die vom Tribunale amministrativo regionale per il Veneto vorgelegten Fragen sind daher meiner Meinung nach wie folgt zu beantworten: 1) Eine Regelung, die eine Vorausplanung der Vertriebsnetze unter Auflistung der kontingentierten Waren vorsieht und die dazu führt, daß die Erlaubnis für die Eröffnung neuer Geschäfte ausgeschlossen ist, wenn der Markt aufgrund der Angaben im Plan als ausreichend versorgt angesehen wird, verstößt als solche weder gegen Artikel 85 noch gegen Artikel 86 des Vertrages. 2) Eine Regelung, die vorsieht, daß sowohl bei der Aufstellung des Planes als auch bei der Erteilung neuer Erlaubnisse die Stellungnahme eines Kollegialorgans eingeholt werden muß, dem auch die Vertreter der Wirtschaftsteilnehmer angehören, die sich schon auf dem Markt befinden, verstößt weder gegen Artikel 85 noch gegen Artikel 86 des Vertrages. 3) Eine solche Regelung ist nicht geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel im Sinne des Artikels 30 des Vertrages zu behindern, solange weder rechtlich noch tatsächlich zwischen eingeführten und einheimischen Waren unterschieden wird.

( *1 ) Originalsprache: Englisch.

( 1 ) Amtsblatt der Italienischen Republik Nr. 168 vom 6. Juli 1971.

( 2 ) A. a. O., S. 9.

( 3 ) In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen erklärt, es handele sich um Handelsorganisationen.

( 4 ) Amtsblatt der Italienischen Republik, supplemento ordinario, serie generale Nr. 141 vom 18. April 1994.

( 5 ) Die beiden wichtigsten Änderungen in bezug nuf das System der Erteilung von Handelscrlaubnissen sind: i) Antworten die Behörden auf einen Erlaubnisantrag nicht innerhalb von 90 Tagen, so gilt die Erlaubnis als erteilt, ii) Der Bürgermeister ist nicht länger verpflichtet, vor der Erteilung einer Erlaubnis die Stellungnahme des Ausschusses einzuholen.

( 6 ) In der mündlichen Verhandlung wurde bestätigt, daß Bassano del Grappa weniger als 50000 Einwohner hat.

( 7 ) In dieser Tabelle sind offenbar Nahrungsmittel und andere allgemeine Verbrauchsgüter aufgeführt, die normalerweise in Supermärkten verkauft werden.

( 8 ) Siehe oben, Nr. 4.

( 9 ) Auf die beschränkenden Wirkungen der Anwendung des Gesetzes auf die Möglichkeit des Zugangs zum italienischen Markt für neue Händler, von denen viele Tochtergesellschaften nichtitalienischer Unternehmen sein könnten, wurde in der mündlichen Verhandlung einiger Nachdruck gelegt. Die Frage der Vereinbarkeit solcher Beschränkungen mit Artikel 52 oder möglicherweise Artikel 59 des Vertrages wurde indessen vom vorlegenden Gericht nicht aufgeworfen, und da bei Verfahren nach Artikel 177 des Vertrages gilt, „daß derartige Ausführungen ... ausschließlich vom nationalen Gericht auf ihre Erheblichkeit hin zu prüfen sind und daß dieses gegebenenfalls den Gerichtshof erneut anzurufen hat, wenn es zum Erlaß seines Urteils die Klärung weiterer Fragen nach der Auslegung des Gemeinschaftsrechts für erforderlich hält“ (vgl. z.B. Urteil in der Rechtssache 311/84, CBEM, Slg. 1985, 3261, Randnr. 10), steht sie hier nicht zur Entscheidung an.

( 10 ) Urteil vom 17. November 1993 in der Rechtssache C-2/91 (Slg. 1993, I-5751).

( 11 ) Urteil vom 17. November 1993 in der Rechtssache C-185/91 (Slg. 1993, I-5801).

( 12 ) Urteil vom 17. November 1993 in der Rechtssache C-245/91 (Slg. 1993, I-5851).

( 13 ) In der mündlichen Verhandlung wurde eine Zahl von etwa 8000 Gemeinden genannt.

( 14 ) Urteil vom 19. März 1992 in der Rechtssache C-60/91 (Slg. 1992, I-2085).

( 15 ) In der mündlichen Verhandlung wurde geäußert, daß dies weitgehend darauf zurückzuführen sei, daß der Ausschuß als Träger eines öffentlichen Amtes angesehen werde, und daß sich ein Bürgermeister daher scheuen werde, seine Stellungnahme zu übergehen. Erwähnt wurde ein Schreiben ganz neuen Datums des Gemeindesekretärs der Stadt Chioggia, in dem es heißt, daß in den 30 Jahren seiner Tätigkeit für diese Gemeinde die Gemeindebehörden niemals von der Stellungnahme des Ausschusses abgewichen seien. Es wurde allerdings nicht gesagt, daß die Stellungnahmen des Ausschusses von Chioggia in allen Fällen gegen Anträge auf Handelserlaubnisse ausgefallen seien.

( 16 ) Verwiesen wird auf das Urteil in der Rechtssache 267/86 (Van Eycke, Slg. 1988, 4769, Randnr. 16).

( 17 ) In der mündlichen Verhandlung, nicht aber in den schriftlichen Erklärungen der Klägerinnen, wurde eine Reihe von Verfahrensaspekten angeführt, die angeblich dazu führen sollen, die faluische Beherrschung dieser Ausschüsse durch bereits ansässige Händler trotz ihrer formellen Minderheitsposition nach den Artikeln 15 und 16 des Gesetzes zu verstärken.

( 18 ) A. a. O. (Fußnoten 10 bis 12).

( 19 ) Vgl. das Urteil Reiff, zitiert in Fußnote 11, Randnr. 14.

( 20 ) Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, daß das Gesetz eindeutig gegen den Grundsatz des freien Wettbewerbs verstoße, daß dies aber nicht ausreiche, um es in Widerspruch zum Vertrag zu bringen.

( 21 ) Urteil vom 24. November 1993 in den verbundenen Rechtssachen C-267/91 und C-268/91 (Slg. 1993, I-6097).

( 22 ) Urteil vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C-379/92 (Slg. 1994, I-3453).

( 23 ) Vgl. z. B. Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABU L 175, S. 40).

( 24 ) Vgl. den IX. Bericht der Kommission über die Wettbewerbspolitik, Einleitung, S. 10.

( 25 ) Vgl. z. B. Urteil vom 11. Juli 1985 in der Rechtssache 137/84 (Mutsch, Slg. 1985, 2681, Randnr. 6).

( 26 ) IX. Bericht der Kommission über die Wettbewerbspolitik, Einleitung, S. 9.

( 27 ) Urteil vom 21. Februar 1973 in der Rechtssache 6/72 (Europemballage und Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 215, 245).

( 28 ) Wie weit diese Verpflichtung geht, zeigen der große Umfang der Verfahren zu ihrer zwangsweisen Durchsetzung, wie sie u. a. in den Artikeln 169 und 170 des Vertrages festgelegt sind, der allgemein gehaltene Wortlaut des Artikels 5 des Vertrages und das Wesen der Gemeinschaft selbst, die auf rechtsstaatlichen Grundsätzen fußt.

( 29 ) Vgl. z. B. Urteil vom 10. Januar 1985 in der Rechtssache 229/83 (Leclcrc, Slg. 1985, 1), und Urteil vom 29. Januar 1985 in der Rechtssache 231/83 (Cullct, Slg. 1985, 305).

( 30 ) Vgl. Schlußanträge von Generalanwalt Darmon in der Rechtssache 229/83, a. a. O., Nr. 8.

( 31 ) Urteil vom 16. November 1977 in der Rechtssache 13/77 (Slg. 1977,2115).

( 32 ) Zitiert in Fußnoten 10 bis 12.

( 33 ) Vgl. z. B. J. Verstrynge: „The Obligations of Member States as Regards Competition in the EEC Treaty“, 1988, Fordham Corp. Law Institute, 17-1; L. Gyselen: „State Action and the Effectiveness of the EEC Treaty's Competition Provisions“, 1989, 26 CML Rev 33, und eine jüngere Erörterung nach den Urteilen Meng, Reiff und Ohra in C. Chan-Mo: „The Relationship between State Regulation and EC Competition Law: Two Proposals for a Coherent Approach“, 1995, 2 ECLR 87.

( 34 ) Vgl. Randnr. 14 der Urteile Meng und Reiff und Randnr. 11 des Urteils Ohra, zitiert in Fußnoten 10 bis 12.

( 35 ) Vgl. die Schlußanträge von Generalanwalt Tesauro, Nr. 25.

( 36 ) Vgl. die Schlußanträge von Generalanwalt Slynn in der Rechtssache 355/85 (Cogner, Slg. 1986, 3231, 3236), wo er ausführt, es sei „klar ..., daß Artikel 3 Buchstabe f EWG-Vertrag für sich allein weder unmittelbare Wirkung hat noch eine solche haben kann: Rechtswirkungen [hat] er nur in Verbindung mit materiellrechtlichen Bestimmungen des Wcttbewcrbsrcchts, wie etwa derjenigen des Artikels 85“.

( 37 ) Vgl. Urteil vom 8. Juni 1971 in der Rechtssache 78/70 (Deutsche Grammophon, Slg. 1971, 487, Randnr. 5).

( 38 ) Vgl. Nrn. 5 und 10 der Schlußanträge in der Rechtssache C-234/89 (Delimitis, Urteil vom 28. Februar 1991, Slg. 1991, I-935).

( 39 ) Generalanwalt Tesauro weist in seinen gemeinsamen Schlußanträgen in den Rechtssachen Meng und Ohra (Nr. 30) darauf hin, daß die Fälle, in denen eine Anwendung des Artikels 85 des Vertrages unmittelbar zur Feststellung der Gültigkeit wettbewerbswidriger staatlicher Maßnahmen erforderlich sei, bloßen Residualcharakter haben dürften, da der größte Teil solcher Maßnahmen ohnehin mit den Artikeln 30 oder 59 unvereinbar sei.

( 40 ) Artikel 102 des Vertrages stellt ein ähnliches Verfahren für den Fall bereit, daß die Mitglicdstaatcn den Erlaß (oder die Änderung) von Maßnahmen mit möglicherweise wettbewerbsverzerrender Wirkung planen.

( 41 ) Vgl. G. Marenco: „Le traité CEE interdit-il aux États membres de restreindre la concurrence?“, 1984, 20 RTDE 527.

( 42 ) Urteil in den verbundenen Rechtssachen 177/82 und 178/82 (Van de Haar, Slg. 1984, 1797).

( 43 ) Urteil in der Rechtssache C-231/83 (Cullet, zitiert in Fußnote 29).

( 44 ) Urteil in der Rechtssache 229/83 (Leclerc, zitiert in Fußnote 29).

( 45 ) Urteil in der Rechtssache 267/86 (Van Eycke, zitiert in Fußnote 16).

( 46 ) Vgl. Urteil Meng (zitiert in Fußnote 10).

( 47 ) Vgl. Urteil Reiff (zitiert in Fußnote 11).

( 48 ) Nr. 38 der Schlußanträge.

( 49 ) A. a. O., Schlußanträge von Generalanwalt Darmon, Nr. 73.

( 50 ) Zitiert in Fußnoten 10 bis 12.

( 51 ) Vel. Urteile Meng und Reiff, Randnr. 14, sowie Urteil Ohra, Randnr. 11.

( 52 ) Zitiert in Fußnote 16, Randnr. 16 des Urteils.

( 53 ) Dieses Vorbringen, das nach dem Sachverhalt, wie er aus den Vorlagebeschlüssen hervorgeht, kaum haltbar ist und auf das sich die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung nicht gestützt haben, wird in den Nrn. 61 bis 65 kurz erörtert.

( 54 ) Vgl. Urteil vom 13. Juli 1966 in den verbundenen Rechtssachen 56/64 und 58/64 (Consten und Grundig/Kommission, Slg. 1966, 322).

( 55 ) Urteil vom 26. November 1975 in der Rechtssache 73/74 (Slg. 1975, 1491, Randnrn. 25 und 26). Vgl. auch Urteil vom 6. Juni 1981 in der Rechtssache 126/80 (Salonia, Slg. 1981, 1563), das einen Rechtsstreit in Sizilien aus Anlaß der Weigerung eines örtlichen Großhändlers betraf, einen Einzelhändler mit bestimmten Zeitungen, Schreibwaren und Büchern zu beliefern, weil dieser nicht auf der vom Verband der italienischen Zeitungsverleger genehmigten Einzelhändlerliste gestanden habe. Der Gerichtshof entschied, daß der bloße Umstand, daß eine Vereinbarung auf inländische Produkte beschränkt sei, nicht ausschließe, daß sie möglicherweise abträgliche Auswirkungen auf andere nicht inländische Produkte habe.

( 56 ) Rechtssache C-60/91, zitiert in Fußnote 14.

( 57 ) Die Beschränkung bedeutete in der Sache für Fahrschulen in Gemeinden, in denen es keine Autobahn gab, eine geschäftliche Benachteiligung.

( 58 ) A. a. O. (Fußnote 56), Randnrn. 12 und 13. Der Gerichtshof brauchte sich in der Rechtssache Batista Morais nicht dazu zu äußern, wie die „Delimitis“-Priifung auf ein restriktives System anzuwenden ist, das im Gegensatz zu einem privaten Netz von Vereinbarungen zwischen Unternehmen durch ein nationales Gesetz geschaffen wurde. Wichtig ist auch die Feststellung, daß die „Delimitis“-Prüfung entwickelt wurde, um Kriterien dafür festzulegen, ob Vereinbarungen, in diesem Fall eine Alleinbezugsvereinbarung, die keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken, gleichwohl „eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bewirken“ (Urteil Delimitis, Randnr. 13, Hervorhebung von mir).

( 59 ) Es ist erwähnenswert, daß Generalanwalt Jacobs in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Batista Morais (zitiert in Fußnote 14) zwar die Ansicht vertrat, daß das portugiesische Dekret sicherlich wettbewerbswidrig sei und daß keine überzeugenden Gründe für das Dekret angeführt worden seien (vgl. Nr. 8), aber keinen Beweis für irgendeine Verbindung zwischen dieser Maßnahme und wettbewerbswidrigem Verhalten portugiesischer Fahrschulen fand.

( 60 ) Solche privaten Kartelle könnten auch Gegenstand einer unmittelbaren Beschwerde an die Kommission nach der Verordnung Nr. 17 sein. Die Kommission hat kürzlich ihren Standpunkt bekräftigt, daß ein Unternehmen der Anwendung des Artikels 85 nicht allein deshalb entgehen könne, weil sein Verhalten von staatlicher Seite begünstigt worden sei. Die Kommission führte weiter aus, auch wenn der Staat haftbar gemacht werden könnte, würde sich dadurch allenfalls die Höhe einer etwaigen Geldbuße des Unternehmens reduzieren, ohne die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf das Unternehmen auszuschließen (vgl. Entscheidung 95/188/EG der Kommission vom 30. Januar 1995 in einem Verfahren nach Artikel 85 EG-Vertrag, COAPI, ABl. L 122, S. 37, Nrn. 44 bis 48).

( 61 ) A. a. O.

( 62 ) Siehe Nr. 99 der Schlußanträge von Generalanwalt Darmon in der Rechtssache Reiff (zitiert in Fußnote 11), wo er ausführt, daß der Gerichtshof für die Anwendung des Artikels 3 Buchstabe f in Verbindung mit den Artikeln 5 und 85 nicht den Nachweis einer vollkommenen Vereinbarung verlange. Eine staatliche Maßnahme kann dann unter dem Blickwinkel der Artikel 5 und 85 des Vertrages geprüft werden, wenn sie mit irgendeiner Form einer karteliähnlichen Betätigung der oder seitens der Unternehmen in Verbindung steht.

( 63 ) Urteil vom 9. Juni 1994 in der Rechtssache C-153/93 (Slg. 1994, I-2517).

( 64 ) In bezug auf den durch die Gemeinschaftsverträge geschaffenen Entscheidungsprozeß kann gesagt werden, daß ein ähnlicher Grundsatz jetzt im Vertrag über die Europäische Union zum Ausdruck gelangt, dessen Artikel A von „einer immer engeren Union der Völker Europas“ spricht, „in der die Entscheidungen möglichst bürgernah getroffen werden“.

( 65 ) Insoweit möchte ich auf den Vorbehalt von Professor Bach in seiner Anmerkung zu den Urteilen Reiff, Ohra und Meng, (1994) 31 CML Rev 1357, aufmerksam machen, wo er in Fußnote 14 ausführt: „Statt zu unterstellen, daß unternehmerische Entscheidungen im öffentlichen Interesse erfolgen, erscheint es viel ener gerechtfertigt, davon auszugehen, daß diese Art von Entscheidung den wirtschaftlichen Interessen derjenigen folgt, die an der Entscheidungsfindung teilnehmen, und restriktive Bedingungen für Neulinge und Außenseiter schafft.“

( 66 ) Zitiert in Fußnoten 11 und 63. Vel. die eingehende Erörterung dieser Kontrollen in den Schlußanträgen von Generalanwalt Darmon.

( 67 ) Vgl. Urteil vom 30. Januar 1985 in der Rechtssache 123/83 (Clair, Slg. 1985, 391) und Urteil vom 3. Dezember 1987 in der Rechtssache 136/86 (Aubert, Slg. 1987, 4789).

( 68 ) Vgl. Rechtssache 6/72, Europemballage und Continental Can/Kommission, zitiert in Fußnote 27, Randnr. 32 des Urteils.

( 69 ) Urteil vom 10. März 1992 in den verbundenen Rechtssachen T-68/89, T-77/89 und T-78/89 (Slg. 1992, II-1403, Randnr. 358).

( 70 ) Dies könnte der Fall ein, wenn das Gesetz bereits ansässige Händler ermutigen oder einen erfolgreichen Erlaubnisantrag von der Verpflichtung oder der stillschweigenden Zusage des Antragstellers abhängig machen würde, soviel örtliche oder einheimische Produkte wie möglich zu verkaufen. Eine Behauptung dieser Art ist im Zusammenhang mit der Anwendung des Gesetzes in Italien nicht aufgestellt worden.

( 71 ) Die Kommission weist auf die kürzlich ergangene Entscheidung in der Rechtssache C-379/92 (Matteo Peralta, zitiert in Fußnote 22) hin. Herr Peralta brachte vor, daß die Anwendung eines Verbots der Einleitung bestimmter Substanzen ins Meer sowohl innerhalb italienischer Hoheitsgewässer als auch auf hoher See auf Schiffe unter italienischer Flagge (die letztgenannte Bestimmung galt nur für italienische Schiffe) die Kosten des Transports auf italienischen Schiffen und damit auch die Kosten der Einfuhr von Waren nach Italien erhöhe. Der Gerichtshof hatte mit der Zurückweisung der Behauptung, daß eine solche Maßnahme beschränkende Auswirkungen auf den freien Warenverkehr haben könne, wenig Mühe, weil diese „zu ungewiß und zu mittelbar sind, als daß die in ihr aufgestellte Verpflichtung als geeignet angesehen werden könnte, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu behindern“ (Randnr. 24).

( 72 ) Zitiert in Fußnote 21.

( 73 ) Urteil vom 11. Juli 1974 in der Rechtssache 8/74 (Dassonville, Slg. 1974, 837) und Urteil vom 20. Februar 1979 in der Rechtssache 120/78 (Rewe-Zentral, Slg. 1979, 649).

( 74 ) Urteil vom 9. Februar 1995 in der Rechtssache C-412/93 (Slg. 1995, I-179, Randnr. 22). Vgl. auch die Schlußanträge von Generalanwalt Cosmas vom 23. März 1995 in der Rechtssache C-63/94, Belgapom, in der der Generalanwalt über das Urteil Keck und Mithouard hinausgehend den Standpunkt vertrat, daß eine Vorschrift, die den Verkauf von Kartoffeln mit einer extrem niedrigen Gewinnspanne verbiete, ebenfalls eine „Verkaufsmodalität“ darstelle. Vgl. auch Urteil vom 29. Juni 1995 in der Rechtssache C-391/92 (Kommission/Griechenland, Slg. 1995, I-1621), in dem der Gerichtshof entschieden hat, daß nationale Rechtsvorschriften, die den Verkauf behandelter Milch für Kinder Apotheken vorbehielten, als „Vcrkaufs-modalität“ zu behandeln seien.