Parteien

Entscheidungsgründe

Tenor



Parteien

In der Rechtssache T‑387/04

EnBW Energie Baden-Württemberg AG mit Sitz in Karlsruhe (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte C.‑D. Ehlermann, M. Seyfarth, A. Gutermuth und M. Wissmann,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch U. Wölker, M. Niejahr und T. Scharf als Bevollmächtigte,

Beklagte,

unterstützt durch

Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Rechtsanwälte W.‑D. Plessing und U. Forsthoff als Bevollmächtigte im Beistand von D. Sellner und U. Karpenstein,

Streithelferin,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung K (2004) 2515/2 endg. der Kommission vom 7. Juli 2004 über den nationalen Plan zur Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, der von der Bundesrepublik Deutschland gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates (ABl. L 275, S. 32) übermittelt wurde,

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Dritte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten M. Jaeger, des Richters J. Azizi und der Richterin E. Cremona,

Kanzler: E. Coulon,

folgenden

Beschluss

Entscheidungsgründe

Rechtlicher Rahmen

1. Mit der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates (ABl. L 275, S. 32) wurde zum 1. Januar 2005 ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft (im Folgenden: Emissionshandelssystem) geschaffen, um auf kosteneffiziente und wirtschaftlich effiziente Weise auf eine Verringerung von Treibhausgasemissionen, insbesondere von Kohlendioxid (CO 2 ), hinzuwirken (Art. 1 der Richtlinie 2003/87). Der Richtlinie liegen die Verpflichtungen der Gemeinschaft aus dem Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen und dem Kyoto-Protokoll zugrunde. Letzteres wurde mit der Entscheidung 2002/358/EG des Rates vom 25. April 2002 über die Genehmigung des Protokolls von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen im Namen der Europäischen Gemeinschaft sowie die gemeinsame Erfüllung der daraus erwachsenden Verpflichtungen (ABl. L 130, S. 1) genehmigt und trat am 16. Februar 2005 in Kraft.

2. Die Gemeinschaft und ihre Mitgliedstaaten verpflichteten sich, ihre gemeinsamen anthropogenen Treibhausgasemissionen, die in Anhang A des Kyoto-Protokolls aufgeführt sind, im Zeitraum 2008 bis 2012 gegenüber dem Stand von 1990 um 8 % zu senken (Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2003/87).

3. Zu diesem Zweck sieht die Richtlinie 2003/87 im Wesentlichen vor, dass Treibhausgasemissionen aus in ihrem Anhang I aufgeführten Anlagen der Vorabgenehmigung und der Zuteilung von Zertifikaten nach nationalen Zuteilungsplänen (im Folgenden: NZP) unterliegen. Gelingt es einem Betreiber, seine Emissionen zu senken, so können die überschüssigen Zertifikate an andere Betreiber verkauft werden. Umgekehrt kann der Betreiber einer Anlage, von der überhöhte Emissionen ausgehen, die erforderlichen Zertifikate von einem Betreiber erwerben, der über Überschüsse verfügt.

4. In den Geltungsbereich der Richtlinie 2003/87 fallen nach ihrem Anhang I u. a. bestimmte Anlagen zur Energieumwandlung und ‑umformung, und zwar Feuerungsanlagen mit einer Feuerungswärmeleistung über 20 MW, Mineralölraffinerien und Kokereien.

5. Die Richtlinie 2003/87 sieht eine erste Phase von 2005 bis 2007 (im Folgenden: erste Zuteilungsperiode) vor, die dem ersten Verpflichtungszeitraum des Kyoto-Protokolls vorangeht, und anschließend eine zweite Phase von 2008 bis 2012 (im Folgenden: zweite Zuteilungsperiode), die dem ersten Verpflichtungszeitraum entspricht (Art. 11 der Richtlinie 2003/87).

6. Konkreter beruht das Emissionshandelssystem zum einen auf der Vorabgenehmigungspflicht für Treibhausgasemissionen (Art. 4 bis 8 der Richtlinie 2003/87) und zum anderen auf Zertifikaten, die dem daraus berechtigten Betreiber die Emission einer bestimmten Treibhausgasmenge erlauben (Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87).

7. Die Voraussetzungen und Verfahren, nach denen die zuständigen nationalen Behörden den Betreibern von Anlagen auf der Grundlage eines NZP Zertifikate zuteilen, sind in den Art. 9 bis 11 der Richtlinie 2003/87 vorgesehen.

8. So bestimmt Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2003/87:

„Die Mitgliedstaaten stellen für jeden in Artikel 11 Absätze 1 und 2 genannten Zeitraum einen [NZP] auf, aus dem hervorgeht, wie viele Zertifikate sie insgesamt für diesen Zeitraum zuzuteilen beabsichtigen und wie sie die Zertifikate zuzuteilen gedenken. Dieser [NZP] ist auf objektive und transparente Kriterien zu stützen, einschließlich der in Anhang III genannten Kriterien, wobei die Bemerkungen der Öffentlichkeit angemessen zu berücksichtigen sind. Die Kommission erarbeitet unbeschadet des Vertrags bis spätestens 31. Dezember 2003 eine Anleitung zur Anwendung der in Anhang III aufgeführten Kriterien.“

9. Die Kommission erließ die genannte Anleitung im Rahmen ihrer Mitteilung KOM (2003) 830 endg. vom 7. Januar 2004 über Hinweise zur Unterstützung der Mitgliedstaaten bei der Anwendung der in Anhang III der Richtlinie 2003/87 aufgelisteten Kriterien sowie über die Bedingungen für den Nachweis höherer Gewalt (im Folgenden: Hinweise der Kommission).

10. Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2003/87 lautet:

„Für den in Artikel 11 Absatz 1 genannten Zeitraum wird der [NZP] spätestens am 31. März 2004 veröffentlicht und der Kommission und den übrigen Mitgliedstaaten übermittelt. Für die folgenden Zeiträume werden die [NZP] mindestens achtzehn Monate vor Beginn des betreffenden Zeitraums veröffentlicht und der Kommission und den übrigen Mitgliedstaaten übermittelt.“

11. Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 bestimmt:

„Innerhalb von drei Monaten nach Übermittlung eines [NZP] durch einen Mitgliedstaat gemäß Absatz 1 kann die Kommission den [NZP] oder einen Teil davon ablehnen, wenn er mit den in Anhang III aufgeführten Kriterien oder mit Artikel 10 unvereinbar ist. Der Mitgliedstaat trifft eine Entscheidung nach Artikel 11 Absatz 1 oder 2 nur dann, wenn Änderungsvorschläge von der Kommission akzeptiert werden. Ablehnende Entscheidungen sind von der Kommission zu begründen.“

12. Nach Art. 10 der Richtlinie 2003/87 müssen die Mitgliedstaaten für die erste Zuteilungsperiode mindestens 95 % der Zertifikate kostenlos zuteilen.

13. Art. 11 der Richtlinie 2003/87 („Zuteilung und Vergabe von Zertifikaten“) sieht vor:

„(1) Für den am 1. Januar 2005 beginnenden Dreijahreszeitraum entscheidet jeder Mitgliedstaat über die Gesamtzahl der Zertifikate, die er für diesen Zeitraum zuteilen wird, sowie über die Zuteilung dieser Zertifikate an die Betreiber der einzelnen Anlagen. Diese Entscheidung wird mindestens drei Monate vor Beginn des Zeitraums getroffen, und zwar auf der Grundlage des gemäß Artikel 9 aufgestellten [NZP], im Einklang mit Artikel 10 und unter angemessener Berücksichtigung der Bemerkungen der Öffentlichkeit.

(2) Für den am 1. Januar 2008 beginnenden Fünfjahreszeitraum und jeden folgenden Fünfjahreszeitraum entscheidet jeder Mitgliedstaat über die Gesamtzahl der Zertifikate, die er für diesen Zeitraum zuteilen wird, und leitet das Verfahren für die Zuteilung dieser Zertifikate an die Betreiber der einzelnen Anlagen ein. Diese Entscheidung wird mindestens zwölf Monate vor Beginn des betreffenden Zeitraums getroffen, und zwar auf der Grundlage des gemäß Artikel 9 aufgestellten [NZP] des Mitgliedstaats, im Einklang mit Artikel 10 und unter angemessener Berücksichtigung der Bemerkungen der Öffentlichkeit.

(3) Entscheidungen gemäß Absatz 1 oder 2 müssen im Einklang mit dem Vertrag, insbesondere mit den Artikeln 87 und 88, stehen. Bei der Entscheidung über die Zuteilung berücksichtigen die Mitgliedstaaten die Notwendigkeit, neuen Marktteilnehmern den Zugang zu Zertifikaten zu ermöglichen.

…“

14. Anhang III der Richtlinie 2003/87 nennt elf Kriterien, die für die NZP gelten.

15. Kriterium 1 des Anhangs III lautet:

„Die Gesamtmenge der Zertifikate, die im jeweiligen Zeitraum zugeteilt werden sollen, muss mit der in der Entscheidung [2002/358] und im Kyoto-Protokoll enthaltenen Verpflichtung des Mitgliedstaats zur Begrenzung seiner Emissionen in Einklang stehen unter Berücksichtigung des Anteils der Gesamtemissionen, dem diese Zertifikate im Vergleich zu Emissionen aus Quellen entsprechen, die nicht unter diese Richtlinie fallen, sowie der nationalen energiepolitischen Maßnahmen; ferner sollte sie dem nationalen Klimaschutzprogramm entsprechen. Die Gesamtmenge der zuzuteilenden Zertifikate darf nicht höher sein als der wahrscheinliche Bedarf für die strikte Anwendung der Kriterien dieses Anhangs. Bis 2008 muss die Menge so groß sein, dass sie mit einem Weg zur Erreichung oder Übererfüllung der Zielvorgaben jedes Mitgliedstaats gemäß der Entscheidung [2002/358] und dem Kyoto-Protokoll vereinbar ist.“

16. Kriterium 5 des Anhangs III verlangt:

„Gemäß den Anforderungen des Vertrags, insbesondere der Artikel 87 und 88, darf der [NZP] Unternehmen oder Sektoren nicht in einer Weise unterschiedlich behandeln, dass bestimmte Unternehmen oder Tätigkeiten ungerechtfertigt bevorzugt werden.“

17. Zu Kriterium 5 heißt es in Nr. 47 der Hinweise der Kommission: „Es gelten die üblichen Bestimmungen für staatliche Beihilfen.“

18. Kriterium 10 des Anhangs III lautet: „Der [NZP] muss eine Liste der unter diese Richtlinie fallenden Anlagen unter Angabe der Anzahl Zertifikate enthalten, die den einzelnen Anlagen zugeteilt werden sollen.“

19. Nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87 sind Zertifikate zwischen natürlichen und juristischen Personen innerhalb der Gemeinschaft und auf Personen in Drittländern übertragbar. Art. 12 Abs. 3 bestimmt, dass der Betreiber für jede Anlage vor dem 1. Mai jeden Jahres eine Anzahl von Zertifikaten an die zuständige Behörde abgibt, die den Gesamtemissionen der Anlage im vorhergehenden Kalenderjahr entspricht, und dass diese Zertifikate anschließend gelöscht werden.

20. Nach Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87 sind die Zertifikate nur gültig für Emissionen während des Zeitraums, für den sie vergeben werden.

Sachverhalt

I – Schreiben der Kommission vom 17. März 2004

21. In einem gemeinsamem Schreiben der Generaldirektoren der Generaldirektion (GD) Umwelt und der GD Wettbewerb vom 17. März 2004 an die Mitgliedstaaten mit dem Betreff „Staatliche Beihilfen und [NZP]“ erläuterte die Kommission, welche Verfahren zu befolgen seien und welche Kriterien sie bei der Beurteilung von im Rahmen der Durchführung der NZP gemäß den Kriterien des Anhangs III der Richtlinie 2003/87 möglicherweise gewährten staatlichen Beihilfen heranziehen wolle.

22. In dem Schreiben legte die Kommission dar, wie sie das Kriterium 5 des Anhangs III der Richtlinie 2003/87 im Rahmen ihrer Beurteilung der NZP auslegen wollte. Sie erinnerte zunächst daran, dass sie die vier in Art. 87 Abs. 1 EG vorgesehenen Kriterien in ihren Entscheidungen vom 29. März 2000, 28. November 2001 und 24. Juni 2003 in den Sachen N 653/99 (Dänemark, CO 2 -Kontingente) (ABl. 2000, C 322, S. 9), N 416/01 (Vereinigtes Königreich, Emissionshandelsregelung) (ABl. 2002, C 88, S. 16) und N 35/03 (Niederlande, System für den Handel mit Stickoxidemissionen) (ABl. 2003, C 227, S. 8) als erfüllt angesehen habe. In diesen Entscheidungen habe sie die Ansicht vertreten, dass ein Emissionszertifikat ein Immaterialgut (intangible asset) sei, dessen Wert durch den Markt bestimmt werde, dass es deshalb einen Vorteil für Unternehmen darstelle, wenn der Staat ihnen kostenlos Zertifikate zuteile, dass der Staat, wenn er die Zertifikate nicht – z. B. durch Vergabe – verkaufe, auf Mittel verzichte, so dass die Gewährung des Vorteils mit einer Übertragung staatlicher Mittel verbunden sei, und dass schließlich der betreffende Vorteil selektiv sei, den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtige und den Wettbewerb verfälsche oder zu verfälschen drohe.

23. Weiter führte die Kommission in dem Schreiben aus, dass sich zwar das gemeinschaftliche Handelssystem von den nationalen Systemen unterscheide, um die es in den genannten Entscheidungen gegangen sei, dass aber die NZP Elemente enthalten könnten, die den Wettbewerb verfälschen und eine staatliche Beihilfe darstellen könnten. Dies sei etwa der Fall, wenn ein Mitgliedstaat Unternehmen mehr Zertifikate zuteile, als zur Deckung ihrer voraussichtlichen Emissionen in der Zuteilungsperiode erforderlich sei, da diese Unternehmen die Möglichkeit hätten, die überschüssigen Zertifikate zu verkaufen und den Gewinn aus dem Verkauf zu behalten. Dieser Vorteil könne den Wettbewerb erheblich verfälschen und sei, da er durch keinerlei ökologischen Nutzen gerechtfertigt sei, von ihr grundsätzlich als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe anzusehen. Die Kommission werde daher von Amts wegen ein Verfahren im Bereich staatlicher Beihilfen einleiten, wenn sie entdecken sollte, dass ein NZP bestimmte Unternehmen auf diese Weise begünstige. Sollte der NZP keine derartige „Überausstattung“ vorsehen, liege im Hinblick auf Art. 10 der Richtlinie 2003/87 dennoch ein Beihilfeelement vor, wenn ein Mitgliedstaat beschließe, für die erste Zuteilungsperiode mehr als 95 % der Zertifikate kostenlos zuzuteilen, und folglich auf staatliche Einnahmen verzichte.

24. Schließlich teilte die Kommission in dem Schreiben mit, dass sie für die erste Zuteilungsperiode keine förmliche Anmeldung der NZP nach Art. 88 Abs. 3 EG verlange, dass sie aber die nach der Richtlinie 2003/87 übermittelten NZP sorgfältig prüfen und insbesondere in jedem einzelnen Fall die Frage untersuchen werde, ob die Pläne mit dem Vertrag unvereinbare erhebliche Wettbewerbsverzerrungen herbeiführen könnten. In einem solchen Fall werde sie nicht zögern, alle Möglichkeiten zu nutzen, die ihr nach den Bestimmungen über staatliche Beihilfen zustünden.

II – Der deutsche NZP

25. Am 31. März 2004 übermittelte die Bundesrepublik Deutschland der Kommission nach Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87 den deutschen NZP für die erste Zuteilungsperiode.

26. Der deutsche NZP besteht aus einem Makroplan und einem Mikroplan. Der Makroplan enthält die Aufteilung des nationalen Emissionsbudgets und legt die Gesamtzahl der zuzuteilenden Zertifikate im Einklang mit den Verpflichtungen Deutschlands zur Emissionssenkung fest. Der Mikroplan regelt die Zuteilung von Zertifikaten an die Betreiber der einzelnen Anlagen und sieht die Bildung einer Reserve von Zertifikaten für Newcomer-Anlagen vor.

27. Gemäß der Regel der Begrenzung der Zahl von Zertifikaten, wie sie sich aus Kriterium 1 des Anhangs III der Richtlinie 2003/87 ergibt, beschränkt der deutsche NZP die Gewährung von Emissionszertifikaten an die Betreiber grundsätzlich auf das zur Deckung der bisherigen Emissionen (bestehende Anlagen) oder der zu erwartenden Emissionen (Neuanlagen) Notwendige. Dieser Grundsatz steht jedoch unter dem Vorbehalt der im Folgenden dargestellten besonderen Regeln.

28. Bei Altanlagen, d. h. Anlagen, die bis zum 31. Dezember 2002 in Betrieb genommen wurden, wird die Zahl der kostenlos zuzuteilenden Zertifikate auf der Grundlage des Jahresdurchschnitts ihrer früheren CO 2 -Emissionen nach der Berechnungsmethode des „grandfathering“ ermittelt. Die Zahl der zuzuteilenden Zertifikate wird durch Multiplikation der historischen Emissionsdaten mit einem „Erfüllungsfaktor“ bestimmt, der sich nach der zu erreichenden Emissionssenkung richtet. Der Erfüllungsfaktor ist daher in der Regel kleiner als Eins, um eine Senkung gegenüber dem vorherigen Emissionsniveau zu ermöglichen und letztlich die Gesamtzahl der zuzuteilenden Zertifikate zu begrenzen.

29. Nach der „Malus-Regel“ wird der Erfüllungsfaktor in der zweiten Zuteilungsperiode bei alten Kraftwerken, die besonders ineffizient arbeiten, d. h. bei Braunkohlekraftwerken und Steinkohlekraftwerken, die einen elektrischen Nettowirkungsgrad (dieser gibt an, welcher Anteil der in dem Brennstoff enthaltenen Energie in Strom umgewandelt wird) von weniger als 31 % bzw. 36 % aufweisen, um 0,15 gesenkt. Diese Senkung erfolgt jedoch bei Braunkohlekraftwerken nicht, wenn sie von ihren Betreibern nach der „Übertragungsregel“ (siehe unten, Randnr. 31) durch andere Kraftwerke ersetzt werden. Die Malus-Regel soll einen An reiz zur schnellen Ersetzung veralteter und ineffizienter Anlagen schaffen.

30. Neuanlagen, d. h. Anlagen, die seit dem 1. Januar 2005 in Betrieb genommen wurden oder deren Produktionskapazität seit diesem Zeitpunkt erweitert wurde, erhalten für die ersten 14 Betriebsjahre nach der „Newcomer-Regel“ Zertifikate im Umfang der zu erwartenden Emissionen, die nach dem Kriterium („Benchmark“) des Stands der „besten verfügbaren Technik“ ermittelt werden. Während dieser Zeit beträgt der Erfüllungsfaktor unveränderlich Eins. Für Stromerzeugungsanlagen ist die Zuteilung von Zertifikaten auf höchstens 750 g CO 2 /kWh begrenzt. Ist der Emissionswert jedoch geringer, darf die Zuteilung nicht über den tatsächlichen Bedarf der Anlage hinausgehen, sie muss aber mindestens 365 g CO 2 /kWh betragen.

31. Wird eine Anlage in Deutschland stillgelegt, werden die der Anlage zugeteilten Zertifikate nach der „Übertragungsregel“ auf Antrag nicht zurückgenommen, wenn der Betreiber innerhalb von drei Monaten nach Stilllegung der alten Anlage eine Neuanlage in Deutschland in Betrieb nimmt. Die Zuteilung erfolgt in diesem Fall für vier Jahre unter Zugrundelegung der historischen Emissionen der stillgelegten Anlage und wird anschließend für 14 Jahre mit einem Erfüllungsfaktor von Eins berechnet. Der Betreiber einer Stromerzeugungsanlage entgeht damit der Anwendung des Kriteriums des Stands der „besten verfügbaren Technik“ und der Obergrenze von 750 g CO 2 /kWh, die grundsätzlich für Neuanlagen gelten (siehe oben, Randnr. 30). Diese Regel soll einen Anreiz zur frühzeitigen Ersetzung veralteter und ineffizienter Anlagen durch emissionsarme Anlagen schaffen.

32. Für Kernkraftwerke sieht die „Sonderzuteilungsregel“ eine vorübergehende Zuteilung von Zertifikaten als Ausgleich für die Verpflichtung der Betreiber vor, gemäß dem Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität (BGBl. 2002 I S. 1351) in den Jahren 2003 bis 2007 bestimmte Kernkraftwerke stillzulegen. Diese Sonderzuteilung betrifft nur die Kernkraftwerke Stade (Betreiber: E.ON AG, stillgelegt im Jahr 2003) und Obrigheim (Betreiber: Klägerin, stillgelegt im Jahr 2005), da die Stilllegung der übrigen Kernkraftwerke erst nach 2007 ansteht. Die Sonderzuteilung ist in der ersten Zuteilungsperiode auf 1,5 Mio. t CO 2 beschränkt und soll die Mehremissionen decken, die dadurch entstehen, dass die betreffenden Betreiber verstärkt konventionelle Kraftwerke nutzen müssen, um den durch die Stilllegung und Ersetzung der Kernkraftwerke entstandenen Stromproduktionsverlust zu kompensieren.

33. Der deutsche NZP bildet die Grundlage für das Gesetz vom 26. August 2004 über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005-2007 (Zuteilungsgesetz 2007) (BGBl. 2004 I S. 2211) (im Folgenden: Zuteilungsgesetz). In den im vorliegenden Rechtsstreit relevanten Punkten entspricht das Zuteilungsgesetz im Wesentlichen dem deutschen NZP. Die Bundesrepublik Deutschland erließ außerdem am 8. Juli 2004 das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft (BGBl. 2004 I S. 1578).

III – Der deutsche Energiemarkt

34. In Deutschland entfallen ungefähr 88 % der deutschen Stromerzeugungskapazität auf vier Energieversorgungsunternehmen, und zwar die Gesellschaften RWE AG, E.ON AG, Vattenfall Europe AG und die Klägerin. Die übrigen 12 % des relevanten Marktes verteilen sich auf mehrere kleine und mittlere Energieunternehmen, insbesondere die Stadtwerke.

35. Die Klägerin ist das drittgrößte deutsche Energieunternehmen. Sie verfügt über eine Gesamtkapazität von 14 Gigawatt (GW), von denen 37 % in Kernkraftwerken und 29 % in Braunkohle- und Steinkohlekraftwerken erzeugt werden. Die Gesamterzeugungskapazität der übrigen großen deutschen Energieunternehmen verteilt sich wie folgt auf Kernkraftwerke sowie Braunkohle- und Steinkohlekraftwerke:

– RWE (Gesamterzeugungskapazität: 34 GW): 16 % Kernenergieerzeugung und 58 % Energieerzeugung durch Braunkohle- und Steinkohleverbrennung;

– E.ON (Gesamterzeugungskapazität: 25 GW): 34 % Kernenergieerzeugung und 35 % Energieerzeugung durch Braunkohle- und Steinkohleverbrennung;

– Vattenfall Europe (Gesamterzeugungskapazität: 15 GW): 9 % Kernenergieerzeugung und 61 % Energieerzeugung durch Braunkohle- und Steinkohleverbrennung.

IV – Verwaltungsverfahren

A – Beschwerde der Klägerin

36. Mit Schreiben vom 17. Juni 2004 legte die Klägerin bei der GD Umwelt und der GD Wettbewerb der Kommission Beschwerde ein mit der Begründung, dass durch die Übertragungsregel, wie sie im deutschen NZP und in § 10 Zuteilungsgesetz vorgesehen sei, vor allem ihre Hauptwettbewerberin RWE ungerechtfertigt bevorzugt werde. RWE erhalte nach der Ersetzung ihrer konventionellen alten Kraftwerke durch Neuanlagen kostenlos eine übergroße Menge an Emissionszertifikaten, insbesondere verglichen mit der Menge, auf die sie selbst nach der Sonderzuteilungsregel und nach § 15 Zuteilungsgesetz Anspruch habe, wenn sie ihre Kernkraftwerke stilllege und ersetze. Die Klägerin beantragte bei der Kommission u. a., wegen dieser Wettbewerbsverzerrung den deutschen NZP auf der Grundlage von Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 abzulehnen und ein förmliches Beihilfeverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG gegen die Bundesrepublik Deutschland einzuleiten.

37. Mit Schreiben vom 22. Juni 2004 wiederholte die Klägerin ihre Anträge und erläuterte die Gründe für ihre Beschwerde. Sie erklärte, dass der deutsche NZP, insbesondere die Übertragungsregel, gegen Kriterium 5 des Anhangs III der Richtlinie 2003/87, Art. 87 EG und die Niederlassungsfreiheit verstoße. Zur Stützung ihrer Beschwerde machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass die Anwendung der Übertragungsregel, von der ihre Hauptwettbewerber, vor allem RWE, profitierten, zu einer erheblichen „Überausstattung“ mit Zertifikaten für an die Stelle alter Kraftwerke tretende Neuanlagen führe, weil die betreffenden Betreiber vier Jahre lang eine Zertifikatmenge erhielten, die dem Bedarf ihrer ersetzten Altanlagen entspreche. Diese Betreiber könnten daher überschüssige – zur Deckung der deutlich geringeren Emissionen der effizienteren Neuanlage nicht benötigte – Zertifikate auf dem Markt verkaufen und dadurch einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil erzielen. Werde dagegen ein Kernkraftwerk ersetzt – die einzige Option, die sie selbst aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage habe –, so führe die Anwendung der Sonderzuteilungsregel nicht zur Gewährung eines gleichwertigen Vorteils und genüge auch nicht, um den mit der Aufgabe der Kernkraftwerke verbundenen Produktionsverlust zu kompensieren. Um diesen Verlust zu kompensieren, müsse sie daher mehr Strom und damit mehr Emissionen in konventionellen Anlagen erzeugen und ihren zusätzlichen Bedarf an Emissionszertifikaten durch den Kauf von Zertifikaten decken. Diese zu ihren Lasten gehende Vorzugsbehandlung insbesondere von RWE sei weder nach der Richtlinie 2003/87 noch nach Art. 87 EG gerechtfertigt.

B – Angefochtene Entscheidung und Mitteilung der Kommission vom 7. Juli 2004

38. Mit der Entscheidung K (2004) 2515/2 endg. vom 7. Juli 2004 über den nationalen Plan zur Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, der von der Bundesrepublik Deutschland gemäß der Richtlinie 2003/87 übermittelt wurde (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), lehnte die Kommission den deutschen NZP nur insoweit ab, als er bestimmte Ex-post-Anpassungen der Zuteilung von Emissionszertifikaten vorsah, die sie für mit den Kriterien 5 und 10 des Anhangs III der Richtlinie 2003/87 unvereinbar erklärte. Die Feststellung der Unvereinbarkeit betrifft jedoch nicht diejenigen Teile des deutschen NZP, um die es in der Beschwerde der Klägerin ging.

39. Zur Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen und der Übertragungsregel heißt es in den Erwägungsgründen 9 und 10 der angefochtenen Entscheidung:

„Aufgrund der von dem Mitgliedstaat vorgelegten Informationen geht die Kommission davon aus, dass etwaige Beihilfen wahrscheinlich mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sein werden, wenn sie in Einklang mit Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag bewertet werden.

Nach Auffassung der Kommission belegen die Angaben des betreffenden Mitgliedstaates zur Übertragung von Zertifikaten, dass im [Zuteilungszeitraum] dieses [NZP] kein Vorteil, der durch derartige Übertragungen für andere Anlagen gegenüber ähnlichen Investitionen neuer Marktteilnehmer entsteht, über das Maß hinausgeht, das durch den ökologischen Nutzen der Maßnahme gerechtfertigt ist. Im folgenden [Zuteilungszeitraum] besteht kein Unterschied mehr zwischen Anlagen, die für eine Übertragung in Frage kommen, und solchen, die unter die Reserve für neue Marktteilnehmer fallen.“

40. In ihrer vom 7. Juli 2004 datierenden Mitteilung KOM (2004) 500 endg. an den Rat und an das Europäische Parlament zu den Entscheidungen der Kommission vom 7. Juli 2004 über die nationalen Pläne für die Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, die von Dänemark, Deutschland, Irland, den Niederlanden, Österreich, Slowenien, Schweden und dem Vereinigten Königreich gemäß der Richtlinie 2003/87 mitgeteilt wurden, führte die Kommission in Nr. 3.3 zur Frage der Übertragungsregeln aus:

„… Ferner haben die Mitgliedstaaten einen Ermessensspielraum bei der Behandlung stillgelegter Anlagen.

Behält ein Mitgliedstaat bei Stilllegung einer Anlage die betreffenden Zertifikate für den Rest des [Zuteilungszeitraums] nicht ein, greift die Übertragung der Zertifikate von einer stillgelegten Anlage auf eine neue Anlage unter Kontrolle desselben Betreibers.

Beschließt ein Mitgliedstaat bei Stilllegung einer Anlage, die betreffenden Zertifikate für den Rest des [Zuteilungszeitraums] einzubehalten, und hat er eine Reserve für neue Marktteilnehmer vorgesehen, muss geprüft werden, unter welchen Bedingungen dieser Teil des Systems gehandhabt werden soll, um sicherzustellen, dass Anlagen, die für Übertragungen in Frage kommen, gegenüber anderen nicht ungerechtfertigt bevorzugt werden. Die Übertragungen können insofern begrenzt werden, als nur Betreiber dafür in Frage kommen, wenn sowohl die stillgelegte als auch die neue Anlage sich im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaates befinden.

Die Kommission geht ferner davon aus, dass die Einbehaltung von Zertifikaten nach Stilllegungen Anreize für Investitionen in saubere und effiziente Anlagen schaffen wird. Die Umweltwirkung von Übertragungen ist jedoch an sich umweltneutral, es sei denn, ein Mitgliedstaat würde Zertifikate löschen, die infolge von Stilllegungen nicht mehr vergeben werden. Etwaige überschüssige Zertifikate werden wahrscheinlich von anderen Anlagen zurückgegeben, entweder im gleichen Mitgliedstaat oder anderswo, um Emissionen abzudecken.“

C – Schreiben der Kommission vom 29. Juli 2004

41. In einem Schreiben der GD Wettbewerb vom 29. Juli 2004 (im Folgenden: Schreiben der GD Wettbewerb vom 29. Juli 2004) erläuterte die Kommission unter Bezugnahme auf die angefochtene Entscheidung, wie diese Generaldirektion die in der Beschwerde der Klägerin vorgetragenen Punkte beurteilt habe. Die Kommission habe im Rahmen der angefochtenen Entscheidung „auch die Vereinbarkeit des [deutschen NZP] mit Kriterium 5 des Anhangs III der [Richtlinie 2003/87] geprüft, indem sie untersucht hat, ob der Plan Unternehmen oder Sektoren in der Weise unterschiedlich behandelt hat, dass bestimmte Unternehmen oder Tätigkeiten unter Verstoß gegen die Vorschriften über staatliche Beihilfen ungerechtfertigt bevorzugt werden“; diese Prüfung habe sich auch auf die Anwendung der Übertragungsregel bezogen. Weder der deutsche NZP noch die Anwendung der Übertragungsregel hätten ihrer Ansicht nach in der ersten Zuteilungsperiode eine solche Ungleichbehandlung bewirkt. Die Übertragungsregel scheine sicherzustellen, dass Vorteile, die Ersatzanlagen gegenüber ähnlichen Investitionen anderer neuer Marktteilnehmer erhielten, nicht über das hinausgingen, was durch den ökologischen Nutzen der fraglichen Maßnahme gerechtfertigt sei. Insbesondere sei die Übertragungsregel ihres Erachtens als Modernisierungsanreiz für alle Teilnehmer des Emissionshandelssystems geschaffen worden und nicht auf bestimmte Sektoren oder Unternehmen beschränkt.

42. Zu den Wirkungen der Übertragungsregel insbesondere im Energiesektor führte die Kommission im Schreiben der GD Wettbewerb aus, sie habe u. a. festgestellt, dass nach den Angaben der deutschen Behörden eine Reihe von Kraftwerken sehr rentabel betrieben würden. Sie habe daher angenommen, dass nur der durch die Übertragungsregel gebotene finanzielle Anreiz zu einer raschen Ablösung durch Technologien führen könne, die umweltfreundlicher seien und weniger CO 2 -Emissionen erzeugten, und dass diese Anreizwirkung auch im Licht der Malus-Regel zu beurteilen sei, wonach die weniger effizienten Anlagen „bestraft“ werden könnten, wenn sie Modernisierungsbemühungen aufschöben. Sie sei deshalb der Auffassung gewesen, man könne davon ausgehen, dass die Übertragungsregel die betreffenden Wirtschaftsteilnehmer dazu veranlassen werde, ihre Anlagen rascher zu modernisieren, als sie es ohne eine solche Regel täten.

43. Zur Frage, ob der Vorteil, der sich aus der Übertragungsregel ergibt, bestimmte Unternehmen übermäßig begünstigt, stellte die Kommission fest, sie habe sich auf die Erklärungen der deutschen Behörden bezogen, dass die Anwendung dieser Regel im Energiesektor in der Mehrzahl der Fälle dazu führen werde, dass alte, ineffiziente Braunkohlekraftwerke in der ersten Zuteilungsperiode durch moderne, effizientere Anlagen dieser Art ersetzt würden. Sie habe darauf hingewiesen, dass in diesem Fall der von den deutschen Behörden errechnete Vorteil nur einen sehr geringen Teil der Investitionskosten ausmachen werde. Angesichts der positiven Auswirkungen der Übertragungsregel auf die Verwirklichung der Umweltziele der Richtlinie 2003/87 während der ersten vier Jahre sei ihr ein so beschränkter Vorteil als angemessen und daher mit den Vorschriften über staatliche Beihilfen vereinbar erschienen. Nach Ablauf dieser vier Jahre werde eine Ersatzanlage genau wie andere Neuanlagen auch Zertifikate nach Maßgabe der „besten verfügbaren Technik“ erhalten, so dass eine Ungleichbehandlung von Ersatzinvestitionen und Neuanlagen vermieden werde.

44. Der relative Nachteil der Kernkraftwerke, die durch konventionelle, CO 2 -emittierende Anlagen zu ersetzen seien, sei offenbar das Ergebnis der Entscheidung der Bundesrepublik Deutschland, die Kernenergieerzeugung mittelfristig aufzugeben, und könne nicht der Durchführung des durch die Richtlinie 2003/87 eingeführten Emissionshandelssystems zugeschrieben werden. Die Kommission habe festgestellt, dass diese Richtlinie die Zuteilung von Emissionszertifikaten betreffe und damit nicht Kernkraftwerke, da diese kein CO 2 emittierten, dass die Richtlinie den Mitgliedstaaten aber erlaube, die Auswirkungen nationaler politischer Entscheidungen wie der von der Bundesrepublik Deutschland beschlossenen Aufgabe der Kernenergie abzumildern. Sie habe darauf hingewiesen, dass diese Situation nach den Angaben der Bundesrepublik Deutschland im deutschen NZP hinreichend berücksichtigt worden sei, weil erstens direkte Ausgleichszuteilungen erfolgten und zweitens den betreffenden Anlagen die Wahl der Methode für die Zuteilung der Zertifikate überlassen worden sei, und dass die Bundesrepublik Deutschland darüber hinaus beschlossen habe, eine Reserve für Newcomer-Anlagen zu bilden. Neuanlagen einschließlich der an die Stelle von Kernkraftwerken tretenden Anlagen erhielten damit kostenlos eine Zertifikatmenge, die ihren voraussichtlichen Bedarf decken solle.

45. Zur Vereinbarkeit der Übertragungsregel mit der Niederlassungsfreiheit erläuterte die Kommission, sie habe festgestellt, dass diese Regel nach den Erklärungen der Bundesrepublik Deutschland nicht bedeute, dass deutsche und ausländische Gesellschaften unterschiedlich behandelt würden.

46. Im Ergebnis sei sie in der angefochtenen Entscheidung deshalb davon ausgegangen, dass in der ersten Zuteilungsperiode „etwaige Beihilfen wahrscheinlich mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sein werden, wenn sie in Einklang mit Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag bewertet werden“. Schließlich habe sie, indem sie bei der Prüfung der NZP den Inhalt der für staatliche Beihilfen geltenden Vorschriften berücksichtigt habe, sichergestellt, dass die Umsetzung der Richtlinie 2003/87 entsprechend Kriterium 5 mit sonstigen Vertragsbestimmungen vereinbar sei.

D – Schreiben der Kommission vom 3. und 27. August 2004

47. Mit Schreiben der GD Umwelt vom 3. August 2004 teilte die Kommission der Klägerin mit, dass die Übertragungsregel nicht gegen Art. 11 der Richtlinie 2003/87 verstoße und dass die Klägerin zu den übrigen Vorwürfen in den nächsten Tagen ein gesondertes Schreiben der GD Wettbewerb erhalten werde.

48. Mit Schreiben der GD Umwelt vom 27. August 2004 teilte die Kommission unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 3. August 2004 mit, dass sie das Verfahren in einer ihrer nächsten Sitzungen abschließen werde.

Verfahren und Anträge der Beteiligten

49. Die Klägerin hat mit am 27. September 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift die vorliegende Klage erhoben.

50. Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

– die Beklagte zur Tragung aller Kosten zu verurteilen.

51. Die Kommission hat mit am 13. Januar 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem Schriftsatz eine Einrede der Unzulässigkeit nach Art. 114 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts erhoben. Die Klägerin hat sich am 14. März 2005 zu dieser Einrede geäußert.

52. Die Bundesrepublik Deutschland hat mit am 17. Februar 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem Schriftsatz beantragt, im vorliegenden Verfahren als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Beklagten zugelassen zu werden.

53. Der Präsident der Dritten Kammer des Gerichts hat diesem Antrag mit Beschluss vom 4. April 2005 stattgegeben. Am 17. Mai 2005 hat die Streithelferin einen auf die Frage der Zulässigkeit beschränkten Streithilfeschriftsatz eingereicht. Die Klägerin hat sich mit am 31. August 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem Schriftsatz zum Streithilfeschriftsatz geäußert.

54. Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

– die Klage als unzulässig abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

55. Die Klägerin beantragt in ihrer Stellungnahme zur Einrede der Unzulässigkeit,

– die Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen;

– hilfsweise, die Entscheidung über die Zulässigkeit dem Endurteil vorzubehalten.

Gründe

56. Nach Art. 114 § 1 der Verfahrensordnung kann das Gericht auf Antrag einer Partei vorab über die Unzulässigkeit entscheiden. Gemäß Art. 114 § 3 wird über den Antrag mündlich verhandelt, sofern das Gericht nichts anderes bestimmt. Im vorliegenden Fall ist das Gericht in der Lage, auf der Grundlage des Akteninhalts ohne mündliche Verhandlung über den Antrag zu entscheiden.

I – Vorbringen der Beteiligten

A – Vorbringen der Beklagten und der Streithelferin

57. Die Beklagte, unterstützt durch die Streithelferin, hält die Nichtigkeitsklage für unzulässig.

58. Erstens falle die angefochtene Entscheidung nicht unter das Beihilferecht nach den Art. 87 EG und 88 EG; die Klägerin könne sich daher nicht auf die Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Nichtigkeitsklagen gegen in diesem Bereich erlassene Entscheidungen berufen. Selbst wenn das Gegenteil der Fall sein sollte, seien zweitens die Voraussetzungen von Art. 230 Abs. 4 EG, wie sie in der Rechtsprechung zu staatlichen Beihilfen aufgestellt worden seien, nicht erfüllt. Die Klägerin sei nämlich von der angefochtenen Entscheidung unter dem Gesichtspunkt der Richtlinie 2003/87 weder unmittelbar noch individuell im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG betroffen. Schließlich fehle der Klägerin das Rechtsschutzinteresse für einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung.

B – Vorbringen der Klägerin

1. Vorbemerkungen

59. Die Klägerin macht geltend, dass die Klage zulässig und die Einrede der Unzulässigkeit daher zurückzuweisen sei. Die angefochtene Entscheidung habe rechtlich eine Doppelnatur und betreffe sie unmittelbar und individuell im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG. Mit der Begründung, dass die Fragen der Zulässigkeit der vorliegenden Klage mit materiell-rechtlichen Fragen ihrer Begründetheit ungewöhnlich eng verflochten seien, beantragt die Klägerin hilfsweise, die Entscheidung über die Zulässigkeit dem Endurteil vorzubehalten (Urteil des Gerichtshofs vom 20. März 1997, Frankreich/Kommission, C‑57/95, Slg. 1997, I‑1627, Randnrn. 6 ff.).

60. Was die Doppelnatur der angefochtenen Entscheidung angehe, sei diese zum einen ein genehmigender Rechtsakt der Kommission nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87. Zum anderen handele es sich um eine Entscheidung der Kommission nach Art. 88 Abs. 3 Satz 2 EG, mit der die in der Übertragungsregel liegende Beihilferegelung einschließlich der daraus folgenden „Überausstattung“ bestimmter Wettbewerber der Klägerin mit Emissionszertifikaten zumindest implizit endgültig genehmigt werde, ohne dass das förmliche Verfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG habe eröffnet werden müssen.

61. Die Klägerin trägt vor, sie sei aus zwei Gründen klagebefugt.

2. Klagebefugnis der Klägerin unter beihilferechtlichen Gesichtspunkten

a) Einordnung der angefochtenen Entscheidung als Entscheidung über staatliche Beihilfen

62. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Kommission, anders als diese und die Streithelferin meinten, die Übertragungsregel tatsächlich unter beihilferechtlichen Gesichtspunkten geprüft und in der angefochtenen Entscheidung abschließend zu dieser Frage Stellung genommen habe.

63. So werde in den Erwägungsgründen 9 und 10 der angefochtenen Entscheidung zum einen deutlich, dass die Kommission etwaige Beihilfen des NZP als wahrscheinlich mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen habe. Zum anderen gehe daraus hervor, dass die Kommission insbesondere geprüft habe, ob die Übertragungsregel bestimmten Unternehmen gegenüber Wettbewerbern, die neue Anlagen errichteten, ohne in den Genuss dieser Regel zu kommen, einen Vorteil gewähre. Sie sei schließlich zu dem Ergebnis gelangt, dass ein solcher Vorteil nicht über das hinausgehe, was durch den ökologischen Nutzen der fraglichen Regel gerechtfertigt sei.

64. Das Schreiben der GD Wettbewerb vom 29. Juli 2004 bestätige ebenfalls, dass die Kommission die Übertragungsregel vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung eingehend unter beihilferechtlichen Gesichtspunkten geprüft und dabei die in der Beschwerde der Klägerin vorgebrachten Informationen berücksichtigt habe. Die Kommission habe nämlich in dem Schreiben ausführlich begründet, warum aus ihrer Sicht die in der Übertragungsregel liegende Beihilfe zugunsten bestimmter Unternehmen des deutschen Stromsektors mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sei.

65. Dass die Kommission im Rahmen des durch Art. 9 der Richtlinie 2003/87 vorgesehenen Verfahrens beihilferechtliche Aspekte geprüft habe, entspreche nicht nur ihrer Äußerung gegenüber den Mitgliedstaaten in ihrem Schreiben vom 17. März 2004, dass sie bei der Prüfung des NZP das Beihilferecht anwenden werde, sondern auch ihren Verpflichtungen aus Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Kriterium 5 des Anhangs III der Richtlinie, wie sie die Kommission selbst in Nr. 2.1.5 ihrer Hinweise ausgelegt habe. Nach diesem Kriterium dürfe nämlich ein NZP „den Anforderungen des Vertrags, insbesondere der Artikel 87 und 88“, nicht zuwiderlaufen.

66. Im Übrigen habe die Kommission in ihrem Schreiben vom 17. März 2004 auf eine „förmliche Anmeldung der [NZP] nach Art. 88 Abs. 3 EG für die [erste Zuteilungsperiode]“ verzichtet und angekündigt, dass sie, falls Regeln des NZP bestimmte Unternehmen begünstigen könnten, von Amts wegen eine „umfassende“ Untersuchung einleiten werde, die wegen des mit ihr verbundenen Zeitaufwands zur Ablehnung dieses Teils des NZP werde führen müssen. Die Kommission habe also ihre Absicht geäußert, in einer Entscheidung nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 Regelungen des NZP abzulehnen, die einer eingehenden Prüfung gemäß Art. 88 Abs. 2 EG bedurft hätten. Im Umkehrschluss folge daraus zwingend, dass eine solche Entscheidung, wenn sie den NZP nicht beanstande, zugleich zur Folge habe, dass die Kommission das Prüfverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG nicht einleite.

67. Daraus folge, dass die Kommission erstens die Regeln eines NZP, die zu einer „Überausstattung“ mit Zertifikaten führten, als grundsätzlich mit Vorschriften über staatliche Beihilfen unvereinbar ansehe, dass sie zweitens, wie sie auch selbst erklärt habe, verpflichtet sei, die NZP im Verfahren nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 unter beihilferechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen und gegebenenfalls abzulehnen, wenn sie einer eingehenden Prüfung gemäß Art. 88 Abs. 2 EG bedurft hätten, und dass sie drittens im vorliegenden Fall den deutschen NZP einer solchen Prüfung nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 unterzogen habe, ohne jedoch die Übertragungsregel in der angefochtenen Entscheidung abzulehnen.

68. Das Vorbringen der Beklagten, die angefochtene Entscheidung sei nicht auf Art. 88 EG gestützt und beantworte im verfügenden Teil nicht die beihilferechtlichen Fragen, so dass sie bezüglich der möglichen Beihilfeaspekte der Übertragungsregel des deutschen NZP keine ausdrückliche und abschließende Regelung im Sinne von Art. 88 Abs. 3 EG getroffen habe, sei nicht erheblich. Nach ständiger Rechtsprechung komme es für die rechtliche Einordnung einer Gemeinschaftshandlung nicht auf deren Bezeichnung oder Form an, sondern allein auf ihr Wesen an, wie es sich aus einer Beurteilung anhand objektiver Kriterien ergebe (Urteile des Gerichtshofs vom 11. November 1981, IBM/Kommission, 60/81, Slg. 1981, 2639, Randnr. 9, und des Gerichts vom 24. März 1994, Air France/Kommission, T‑3/93, Slg. 1994, II‑121, Randnrn. 43 und 51).

69. Um das Wesen der angefochtenen Entscheidung zu ermitteln, müsse danach geprüft werden, ob diese in Bezug auf die Beihilfeaspekte des deutschen NZP einschließlich der Übertragungsregel verbindliche Rechtswirkungen erzeuge. Nach dem höherrangigem Gemeinschaftsrecht (Urteil des Gerichtshofs vom 18. Oktober 1989, Orkem/Kommission, 374/87, Slg. 1989, 3283, Randnr. 28) sei die angefochtene Entscheidung als Entscheidung über staatliche Beihilfen anzusehen, weil sie die Übertragungsregel genehmige, ohne dass das förmliche Verfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG eröffnet werde (Urteil des Gerichtshofs vom 10. Juli 1990, Griechenland/Kommission, C‑259/87, Slg. 1990, p. I‑2845, Leitsatz Nr. 1 a. E.). Aus den oben in Randnr. 66 genannten Umständen könne ungeachtet der Formulierung von Erwägungsgrund 9 der angefochtenen Entscheidung bei objektiver Betrachtung nur gefolgert werden, dass die Entscheidung rechtsverbindlich und endgültig die Vereinbarkeit der Übertragungsregel mit Kriterium 5 des Anhangs III der Richtlinie 2003/87 und folglich mit Art. 87 EG festgestellt habe. Dieses Ergebnis entspreche auch dem Sinn und Zweck des Prüfverfahrens nach Art. 9 der Richtlinie 2003/87, das die Vereinbarkeit nationaler Zuteilungsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht sicherstellen solle. Das Erreichen dieses Zieles wäre ernsthaft gefährdet, wenn die Kommission im Rahmen des Prüfverfahrens eine lediglich kursorische und vorläufige beihilferechtliche Prüfung durchführen könnte, um am Ende keine verbindliche Entscheidung zu dieser Frage zu erlassen.

70. Die verbindliche beihilferechtliche Rechtswirkung der angefochtenen Entscheidung zeige sich auch daran, dass die Bundesrepublik Deutschland die im deutschen NZP vorgesehene Übertragungsregel zwischenzeitlich mit § 10 Zuteilungsgesetz umgesetzt habe. Wenn die angefochtene Entscheidung das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG nicht aufgehoben hätte (Urteil Air France/Kommission, oben in Randnr. 68 angeführt, Randnr. 47), würden sowohl diese Umsetzung als auch die damit eingeführte Beihilferegelung gegen die genannte Bestimmung verstoßen (Urteil des Gerichtshofs vom 21. November 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires u. a., C‑354/90, Slg. 1991, I‑5505, Randnr. 12). Die Beklagte und die Bundesrepublik Deutschland seien also ersichtlich davon ausgegangen, dass das Durchführungsverbot auf die durch die Übertragungsregel und § 10 Zuteilungsgesetz geschaffene Beihilferegelung nicht anzuwenden sei. Das bestätige im Umkehrschluss, dass die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der fraglichen Beihilfeaspekte notwendigerweise verbindliche Rechtswirkungen erzeuge.

71. Das Vorbringen der Beklagten, es habe keine förmliche Anmeldung der Übertragungsregel nach Beihilferecht vorgelegen, greife deshalb nicht durch. Zum einen sei diese Argumentation widersprüchlich, weil die Kommission in ihrem Schreiben vom 17. März 2004 auf eine solche förmliche Anmeldung verzichtet und erklärt habe, dass sie die NZP nach beihilferechtlichen Kriterien prüfen werde. Zum anderen wäre der Verzicht auf die beihilferechtliche Anmeldung offensichtlich rechtswidrig, wenn die Auffassung der Kommission zuträfe, dass sie unter beihilferechtlichen Gesichtspunkten nicht abschließend über die NZP zu befinden habe. Die Kommission dürfe nämlich nicht von einer Bestimmung abweichen, die wie nach Art. 88 Abs. 3 EG eine Anmeldung vorschreibe, die ihr Gelegenheit geben solle, ihre Kontrolle über neue Beihilfen rechtzeitig und im Gemeinschaftsinteresse auszuüben (Urteil des Gerichtshofs vom 9. Oktober 1984, Heineken Brouwerijen, 91/83 und 127/83, Slg. 1984, 3435, Randnr. 14). Im vorliegenden Fall habe die Bundesrepublik Deutschland die Verpflichtung aus dieser Vorschrift erfüllt, indem sie dem deutschen NZP eine Übersicht über die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen vorangestellt habe, die sämtliche Kriterien des Anhangs III der Richtlinie 2003/87 enthalte und auch Bezug auf die Art. 87 EG und 88 EG nehme. In Anbetracht insbesondere des Schreibens der Kommission vom 17. März 2004 sei daher offenkundig, dass die Bundesrepublik Deutschland, nachdem sie der Kommission den NZP übermittelt habe, nicht nur „vorläufige Einschätzungen“, sondern Gewissheit bezüglich der beihilferechtlichen Beurteilung des deutschen NZP habe erlangen wollen. Dies sei durch öffentliche Äußerungen des deutschen Bundesumweltministers nach Erlass der angefochtenen Entscheidung bestätigt worden.

72. Was das Schreiben der GD Wettbewerb vom 29. Juli 2004 angehe, habe die Beklagte zu Recht die Ansicht vertreten, dass es sich nicht um eine beihilferechtliche Entscheidung handele, die vom Adressaten des Schreibens nach Art. 230 EG angefochten werden könne (Urteil des Gerichtshofs vom 2. April 1998, Kommission/Sytraval und Brink’s France, C‑367/95 P, Slg. 1998, I‑1719, Randnr. 45). Darüber hinaus mache der Wortlaut des Schreibens, das auf die angefochtene Entscheidung Bezug nehme, deutlich, dass das Schreiben keine eigene Rechtsverbindlichkeit habe erzeugen, sondern lediglich die Bewertungen habe erläutern sollen, die der angefochtenen Entscheidung zugrunde lägen. Die Klägerin weist das Argument der Streithelferin zurück, sie hätte Untätigkeitsklage erheben können, um die Beklagte zum Erlass einer Entscheidung nach Art. 88 EG zu zwingen. Da im vorliegenden Fall eine beihilferechtliche Entscheidung existiere, sei die Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG die richtige Klageart.

73. Die Klägerin ergänzt im Wesentlichen, dass die Kommission ein förmliches Prüfverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG hätte eröffnen müssen, weil die Übertragungsregel die Merkmale einer Beihilfe im Sinne von Art. 87 Absatz 1 EG aufweise. Die Vergabe von Emissionszertifikaten nach dieser Regel sei eine Begünstigung, die bestimmten Unternehmen oder Wirtschaftszweigen aus staatlichen Mitteln unter Bedingungen gewährt werde, die nicht den normalen Marktbedingungen entsprächen (Urteile des Gerichtshofs vom 11. Juli 1996, SFEI u. a., C‑39/94, Slg. 1996, I‑3547, Randnr. 60, und vom 29. April 1999, Spanien/Kommission, C‑342/96, Slg. 1999, I‑2459, Randnr. 41). Die gegenteilige Auffassung der Streithelferin sei unzutreffend und überdies nicht mit dem grundsätzlichen Standpunkt der Beklagten vereinbar, dass Zuteilungsregeln Beihilfemaßnahmen darstellen könnten.

b) Unmittelbare Betroffenheit der Klägerin

74. Zur Frage, ob sie unter beihilferechtlichen Gesichtspunkten unmittelbar betroffen im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG ist, trägt die Klägerin vor, dass die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die Vergabe von Emissionszertifikaten an dem Emissionshandelssystem unterliegende Unternehmen einen Automatismus auslöse (Urteil des Gerichtshofs vom 17. Januar 1985, Piraiki-Patraiki u. a./Kommission, 11/82, Slg. 1985, 207, Randnr.9; Beschluss des Gerichts vom 10. September 2002, Japan Tobacco und JT International/Parlament und Rat, T‑223/01, Slg. 2002, II‑3259, Randnr. 46). Nach den einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2003/87 sei die Bundesrepublik Deutschland nach Genehmigung des deutschen NZP durch die angefochtene Entscheidung verpflichtet, auf der Grundlage des NZP die Zertifikats-Zuteilungen vorzunehmen. Abweichungen vom NZP erforderten dessen Änderung und damit eine neuerliche Überprüfung durch die Kommission. Der NZP und das Zuteilungsgesetz räumten den deutschen Behörden zudem keinerlei Ermessen bei der Zuteilung von Emissionsrechten ein, sondern sähen vor, dass den Anlagebetreibern Emissionszertifikate in näher bestimmter Höhe zugeteilt werden müssten.

75. Die Klägerin widerspricht dem Argument der Streithelferin, dass die Durchführung der Übertragungsregel von zahlreichen Vorentscheidungen und noch nicht vorhersehbaren Rahmenbedingungen abhänge. Diese Ansicht sei unzutreffend, da damit offenbar der Entscheidungsprozess der von der Übertragungsregel potenziell betroffenen Unternehmen gemeint sei. Würde dieser Ansicht gefolgt, so wäre eine Nichtigkeitsklage gegen eine Beihilferegelung entgegen der Rechtsprechung (Urteil des Gerichts vom 5. Dezember 2002, Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum/Kommission, T‑114/00, Slg. 2002, II‑5121, Randnrn. 72 bis 74; Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs in der Rechtssache Kommission/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, Urteil des Gerichtshofs vom 13. Dezember 2005, C‑78/03 P, Slg. 2005, I‑10737, I‑10741, Nr. 62) praktisch niemals möglich, da zum Zeitpunkt des Erlasses der Regelung nicht ausgeschlossen werden könne, dass sich die Entscheidungsfindung der potenziell begünstigten Unternehmen verzögere. Nach der Rechtsprechung sei das Kriterium der unmittelbaren Betroffenheit erfüllt, wenn der Wille des Adressaten der angefochtenen Maßnahme, dieser nachzukommen, keinem Zweifel unterliege (Urteil des Gerichts vom 22. November 2001, Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Kommission, T‑9/98, Slg. 2001, II‑3367, Randnr. 48). Am Willen der Bundesrepublik Deutschland zur Umsetzung des Emmissionshandelssystems entsprechend den Vorgaben des deutschen NZP und des Zuteilungsgesetzes bestünden keine Zweifel. Die Bundesrepublik Deutschland gehe zudem selbst davon aus, dass die Übertragungsregel während der ersten Zuteilungsperiode durchgeführt werden könne, ohne dass nach dem Zuteilungsgesetz ein Ermessen bei der Zuteilung der Emissionszertifikate bestehe. Auf den Entscheidungsprozess der begünstigten Unternehmen komme es daher nicht an, und die Klägerin sei von der angefochtenen Entscheidung unmittelbar betroffen.

c) Individuelle Betroffenheit der Klägerin

76. Die Klägerin macht weiter geltend, sie sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu staatlichen Beihilfen von der angefochtenen Entscheidung individuell betroffen im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG. Eine individuelle Betroffenheit liege nach der Rechtsprechung vor, wenn wie im vorliegenden Fall die angefochtene Entscheidung Beihilfen für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erkläre, ohne das förmliche Prüfverfahren einzuleiten, und der Kläger als Beteiligter im Sinne von Art. 88 Abs. 2 EG einzustufen sei (Urteile des Gerichtshofs vom 19. Mai 1993, Cook/Kommission, C‑198/91, Slg. 1993, I‑2487, Randnr. 37, sowie vom 15. Juni 1993, Matra/Kommission, C‑225/91, Slg. 1991, I‑3203, Randnr. 18). Diese Grundsätze gälten insbesondere für konkurrierende Unternehmen, wenn deren Wettbewerbsposition durch die fragliche Beihilfe beeinträchtigt werde, und zwar auch dann, wenn eine Beihilferegelung wie die in der Übertragungsregel liegende genehmigt werde (Urteile des Gerichts vom 16. September 1998, Waterleiding Maatschappij/Kommission, T‑188/95, Slg. 1998, II‑3713, Randnrn. 60 und 62, vom 27. September 2000, BP Chemicals/Kommission, T‑184/97, Slg. 2000, II‑3145, Randnrn. 29 und 40, vom 21. März 2001, Hamburger Hafen- und Lagerhaus u. a./Kommission, T‑69/96, Slg. 2001, II‑1037, Randnr. 41, sowie Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum/Kommission, oben in Randnr. 75 angeführt, Randnr. 71). Das wesentliche Ziel der Urteile Cook/Kommission und Matra/Kommission, die Wahrung der praktischen Wirksamkeit der den Beteiligten in Art. 88 Abs. 2 EG gewährten Verfahrensgarantien, gelte sowohl im Fall einer Beihilferegelung als auch bei Individualbeihilfen. Wenn eine Beihilferegelung einmal genehmigt sei, komme es grundsätzlich zu keinem weiteren Kommissionsverfahren mehr, in dem die Verfahrensrechte gewahrt werden könnten. Die in diesen Urteilen aufgestellten Grundsätze gälten folglich auch für den vorliegenden Fall.

77. Obwohl die Übertragungsregel theoretisch auch für Kokereien, Papierfabriken und Betreiber anderer Anlagen gelte, sei sie mit Blick auf eine spezifische Anwendung auf den Stromerzeugungssektor eingeführt worden, und zwar, damit insbesondere RWE ineffiziente, stark Umwelt verschmutzende Braunkohlekraftwerke möglichst schnell durch neue, umweltfreundlichere Kraftwerke ersetze. Die Kommission habe diese spezielle Bedeutung der Übertragungsregel im Schreiben der GG Wettbewerb vom 29. Juli 2004 auch anerkannt. In diesem Zusammenhang weist die Klägerin das Vorbringen zurück, es sei nicht sicher, dass ihre drei großen Wettbewerber die Übertragungsregel in Anspruch nehmen würden; bereits in der ersten Zuteilungsperiode bestehe nämlich die konkrete Möglichkeit einer solchen Entwicklung.

78. Die angefochtene Entscheidung beeinträchtige die Klägerin auch in ihrer Wettbewerbsposition gegenüber den Begünstigten der Übertragungsregel, insbesondere gegenüber RWE, weil die Regel zu einer erheblichen Überausstattung dieser Unternehmen mit Zertifikaten führe, während sie selbst aufgrund ihres anders zusammengesetzten Kraftwerksparks eine nur geringere Zuteilung erreiche. So könne vor allem RWE ihre überschüssigen Zertifikate auf dem Markt verkaufen und damit ihre Produktionskosten senken und ihren Marktanteil zu Lasten der Klägerin ausbauen. Diese Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsposition genüge, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass sie unter dem Gesichtspunkt der Einordnung der Übertragungsregel als Beihilferegelung klagebefugt sei (Urteil Waterleiding Maatschappij/Kommission, oben in Randnr. 76 angeführt, Randnr. 62). Dass die Übertragungsregel zu ähnlichen Beeinträchtigungen außerhalb des Stromsektors führen könne, sei höchst unwahrscheinlich. Außerdem sei im vorliegenden Fall bereits zum Zeitpunkt der Genehmigung der Beihilferegelung hinreichend sicher gewesen, wie sich die Regelung auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und den Begünstigten der Regelung auswirken werde. Entgegen der Ansicht der Streithelferin führe dieser Ansatz nicht zu einer Popularklage, da ver langt werde, dass zwischen den Klägern und dem von der Beihilfe Begünstigten auf dem relevanten Markt ein Wettbewerbsverhältnis bestehe (Urteil Waterleiding Maatschappij/Kommission, oben in Randnr. 73 angeführt, Randnrn. 62 und 80 bis 81, sowie Hamburger Hafen- und Lagerhaus u. a./Kommission, oben in Randnr. 76 angeführt, Randnrn. 41 und 42). Im vorliegenden Fall stehe die Klägerin mit RWE und den beiden anderen betroffenen Stromunternehmen in regem Wettbewerb (Urteil des Gerichtshofs vom 28 Januar 1986, Cofaz u. a./Kommission, 169/84, Slg. 1986, 391, Randnr. 25).

79. Die Klägerin ist außerdem der Auffassung, dass sie jedenfalls aus dem Kreis der sonstigen Unternehmen, die am Emissionshandelssystem teilnähmen und in den Geltungsbereich der Übertragungsregel fielen, herausgehoben sei. Das liege insbesondere an den konkreten Wirkungen, die die Anwendung der Übertragungsregel in der Praxis bereits in der ersten Zuteilungsperiode auf die Wettbewerbssituation von RWE gehabt habe. Aus dem Bericht der Bundesrepublik Deutschland über die Zuteilung von Zertifikaten in dieser Periode ergebe sich, dass nicht nur 79 % aller Zertifikate energieerzeugenden Anlagen zugeteilt worden seien, sondern dass die größte Individualzuteilung an ein Braunkohlekraftwerk in Nordrhein-Westfalen erfolgt sei, bei dem es sich nach Einschätzung der Klägerin um das von RWE in Niederaußem handelt. Die Klägerin ergänzt, dass kein Unternehmen von der Übertragungsregel in dem gleichen Ausmaß betroffen sei wie sie selbst .

80. Schließlich macht die Klägerin geltend, die Kommission hätte das förmliche Prüfverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG eröffnen müssen, da zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der Übertragungsregel mit dem Gemeinsamen Markt bestanden hätten. In diesem Verfahren wäre die Klägerin als Beteiligte im Sinne von Art. 88 Abs. 2 EG anzuhören gewesen (Urteile des Gerichtshofs vom 14. November 1984, Intermills/Kommission, 323/82, Slg. 1984, 3809, Randnr. 16, Cook/Kommission, oben in Randnr. 76 angeführt, Randnr. 29, sowie Kommission/Sytraval und Brink’s France, oben in Randnr. 72 angeführt, Randnr. 41).

3. Klagebefugnis der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Richtlinie 2003/87

a) Vorbemerkung

81. Die Klägerin trägt vor, sie sei nach Art. 230 Abs. 4 EG auch unter dem Gesichtspunkt der einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2003/87, insbesondere des Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Kriterium 5 des Anhangs III, klagebefugt.

b) Unmittelbare Betroffenheit der Klägerin

82. Im Zusammenhang mit der Frage ihrer unmittelbaren Betroffenheit widerspricht die Klägerin zunächst dem Vorbringen der Beklagten, dass die Kommission den deutschen NZP einschließlich der Übertragungsregel mit dem Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht genehmigt habe. In ihren eigenen Mitteilungen erkläre die Kommission nämlich, dass sie bestimmte NZP insgesamt oder in Teilen genehmigt habe (MEMO/04/44 vom 6. Januar 2005, Frage 9; IP/04/1250 vom 20. Oktober 2004; IP/05/9 vom 6. Januar 2005), und so seien die insoweit getroffenen Entscheidungen auch auf nationaler Ebene verstanden worden. Diese Auslegung werde durch den Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 der angefochtenen Entscheidung bestätigt, wonach „[alle] Änderungen der nationalen [NZP] … der Genehmigung gemäß Artikel 9 Absatz 3 der Richtlinie [2003/87 bedürfen].“

83. Der von der Beklagten und der Streithelferin angestellte Vergleich mit dem Vertragsverletzungsverfahren des Artikels 226 EG gehe fehl. Zum einen habe das Anmeldungs‑ und Prüfverfahren nach Art. 9 der Richtlinie 2003/87 einen anderen Sinn als das Vertragsverletzungsverfahren, nämlich vorab mögliche Verletzungen des Gemeinschaftsrechts durch die NZP zu entdecken. Dies sei beim Vertragsverletzungsverfahren, das gegen bereits bestehende nationale Maßnahmen geführt werde, die der Kommission nicht vorab angemeldet worden seien, nicht der Fall. Zum anderen hindere eine Entscheidung, ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG nicht durchzuführen, den Mitgliedstaat nicht daran, die fragliche Maßnahme abzuschaffen oder zu ändern. Im vorliegenden Fall seien die Mitgliedstaaten demgegenüber nach Art. 9 sowie Art. 11 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2003/87 verpflichtet, Emissionszertifikate gemäß den (von der Kommission nicht beanstandeten) Regeln des NZP zuzuteilen. Dass ein Mitgliedstaat, der von den Regeln des NZP abweichen wolle, der Kommission den Plan grundsätzlich erneut vorlegen müsse, zeige, dass er an die nicht beanstandeten Teile des NZP gebunden sei. Daher sei in einer Nichtbeanstandungs-Entscheidung gemäß Art. 9. der Richtlinie 2003/87 zugleich eine Genehmigung des angemeldeten NZP zu sehen, zumal wenn sich die Kommission wie in den Erwägungsgründen 9 und 10 der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich mit einem von ihr nicht beanstandeten Teil des NZP auseinandersetze. Schließlich habe Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 einen viel engeren Anwendungsbereich als Art. 226 EG, da er lediglich die Vereinbarkeit der Emissionshandelssysteme mit dem Gemeinschaftsrecht gewährleisten solle. Zugleich solle Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit den in Anhang III der Richtlinie aufgeführten Kriterien die Gleichbehandlung der Teilnehmer des Emissionshandelssystems sicherstellen und Wettbewerbsverzerrungen verhindern. In dieser Bestimmung gehe es also nicht nur um das Verhältnis zwischen der Kommission und dem Mitgliedstaat, sondern auch um Individualschutz.

84. Ein etwaiges Ermessen der Kommission nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 ändere nichts daran, dass die nach dieser Bestimmung getroffene Entscheidung eine Genehmigung darstelle. Auch im Rahmen der Kontrolle staatlicher Beihilfen habe die Kommission ein Ermessen; trotzdem sei nie ein Zweifel daran entstanden, dass eine positive Entscheidung der Kommission eine Genehmigung der erfassten staatlichen Maßnahmen darstelle (Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola in der Rechtssache Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Kommission, Urteil des Gerichtshofs vom 20. Februar 1997, C‑107/95 P, Slg. 1997, I‑947, I‑949, Nr. 10).

85. Weiter widerspricht die Klägerin dem Argument, dass ein NZP, der nicht innerhalb der Dreimonatsfrist des Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 beanstandet werde, als nicht genehmigt und damit als verboten angesehen werden müsse. Vielmehr habe der Ablauf der Frist entsprechend etwa der Regelung in Art. 4 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel [88 EG] (ABl. L 83, S. 1) und Art. 10 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24, S. 1) zur Folge, dass der NZP als genehmigt gelte.

86. Nach Ansicht der Klägerin setzen die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2003/87 einen Automatismus in Bezug auf die Anwendung der in der angefochtenen Entscheidung nicht beanstandeten Regelungen des deutschen NZP in Gang. Zum Zeitpunkt der Genehmigung des deutschen NZP habe nämlich de facto festgestanden, dass sich die Übertragungsregel und die Sonderzuteilungsregel für die Stilllegung von Kernkraftwerken in materiell identischer Form im Zuteilungsgesetz wiederfinden würden, ohne dass die zuständigen Behörden ein Ermessen bei der individuellen Zuteilung der Emissionszertifikate haben würden. Die in der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für eine unmittelbare Betroffenheit der Klägerin seien somit erfüllt (Urteil Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum/Kommission, oben in Randnr. 75 angeführt, Randnr. 73). Dieses Ergebnis werde weder durch die Möglichkeit zur nachträglichen Feinjustierung der zuzuteilenden Zertifikatsmenge aufgrund verbesserter Datenqualität noch durch die Verpflichtung zur angemessenen Berücksichtigung der „Bemerkungen der Öffentlichkeit“ gemäß Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87 nach Erlass der Entscheidung gemäß Art. 9 der Richtlinie in Frage gestellt. Die einschlägigen Regelungen des deutschen NZP seien nämlich so präzise formuliert, dass Abweichungen bei ihrer Anwendung, gegebenenfalls nach Einbeziehung der Öffentlichkeit, erneut der Kommission vorgelegt werden müssten.

c) Individuelle Betroffenheit der Klägerin

87. Die Klägerin macht geltend, sie sei auch individuell betroffen im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG, weil die angefochtene Entscheidung sie wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften und besonderer, sie aus dem Kreis aller übrigen vom NZP betroffenen Wirtschaftsteilnehmer heraushebender Umstände berühre und sie daher in ähnlicher Weise betroffen sei wie ein Adressat. Indem die Kommission den deutschen NZP für mit den Kriterien des Anhangs III der Richtlinie 2003/87 vereinbar erklärt habe, habe sie den Erlass des Zuteilungsgesetzes durch den deutschen Gesetzgeber ermöglicht. Dieses Gesetz führe aber zu einer erheblichen Bevorzugung von Energieunternehmen, die Strom überwiegend in konventionellen Kraftwerken erzeugten, insbesondere von RWE, und benachteilige Energieunternehmen wie die Klägerin, die einen hohen Kernkraftwerksanteil hätten. Letztere könnten für die Ersetzung ihrer Kernkraftwerke, die durch das Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität erzwungen werde, die Übertragungsregel nicht in Anspruch nehmen, und das Zuteilungsgesetz schaffe keinen ausreichenden und angemessenen Ausgleich hierfür.

88. Nach der Rechtsprechung könne ein Rechtsakt allgemeiner Geltung Unternehmen individuell betreffen, wenn sie eine geschlossene Gruppe bildeten, die aus dem Kreis der abstrakt von dem Rechtsakt angesprochenen Unternehmen hinreichend herausgehoben sei und sich auch während der Geltungsdauer der Maßnahme nicht mehr erweitern könne (Urteile des Gerichtshofs vom 26. Juni 1990, Sofrimport/Kommission, C‑152/88, Slg. 1990, I‑2477, Randnr. 11, und vom 18. Mai 1994, Codorníu/Rat, C‑309/89, Slg. 1994, I‑1853, Randnrn. 18 und 21). Anders als die Beklagte meine, sei diese Rechtsprechung im vorliegenden Fall einschlägig. Die Vorschriften des Emissionshandels führten nämlich zu einem Eingriff in konkrete Rechtspositionen, da sie Inhalt und Schranken des Eigentums der Betreiber von Treibhausgas emittierenden Anlagen tief greifend umgestalteten. Die Betreiber verlören damit ein bis dahin bestehendes positives Recht auf CO 2 -Emissionen.

89. Entgegen der Ansicht der Beklagten träten die negativen und benachteiligenden Wirkungen der Anwendung der Übertragungsregel nur bei einer geschlossenen Gruppe von Unternehmen auf, die im Stromerzeugungssektor tätig seien, und beträfen direkt sie selbst als einen von zwei Betreibern von Kernkraftwerken, deren Leistungsbetrieb in der ersten Zuteilungsperiode eingestellt werde. Von den vier großen Stromunternehmen in Deutschland erzeugten RWE und Vattenfall jeweils rund 60 % ihres Stroms in Kohlekraftwerken und nur rund 16 % (RWE) und 9 % (Vattenfall) in Kernkraftwerken. Bei E.ON und der Klägerin mache dagegen der Kernkraftanteil an der installierten Leistung gegenwärtig rund 34 % (E.ON) und 37 % (Klägerin) aus. Während Vattenfall über einen verhältnismäßig modernen Kraftwerkspark verfüge, habe RWE eine Gesamtbruttoleistung von rund 7 100 MW, die nach Kenntnis der Klägerin zumindest teilweise vor 2007 durch Neuanlagen zu ersetzen sei, die unter die Übertragungsregel fielen. E.ON und die Klägerin seien die einzigen Unternehmen, die nach Stilllegung der Kernkraftwerke Obrigheim (Klägerin) und Stade (E.ON) aufgrund des Kernenergie-Ausstiegs in Deutschland gezwungen würden, ihre Kernkraftwerks-Kapazitäten durch eine konventionelle Stromerzeugung auszugleichen, ohne dass sie in den Genuss der Übertragungsregel kämen. Die daraus in der ersten Zuteilungsperiode resultierende Bevorzugung der Betreiber konventioneller Kraftwerke, insbesondere von RWE, treffe die Klägerin wirtschaftlich besonders hart (Beschluss des Gerichtshofs vom 25. April 2002, Galileo und Galileo International/Rat, C‑96/01 P, Slg. 2002, I‑4025, Randnr. 53). Abgesehen davon folge ihre individuelle Betroffenheit auch aus einer Reihe tatsächlicher Umstände, die sie aus dem Kreis aller anderen Marktteilnehmer hervorhöben, insbesondere dem hohen Anteil der Kernenergie an ihrer Stromerzeugungskapazität, der im Vergleich zu ihren Wettbewerbern einmaligen Zusammensetzung ihres Kraftwerksparks und der Tatsache, dass die Begründung des Gesetzentwurfs zum Zuteilungsgesetz im Zusammenhang mit der Sonderzuteilungsregel ausdrücklich die Stilllegung der Kernkraftwerke Stade und Obrigheim nenne. Diese individuelle Betroffenheit durch die Übertragungsregel werde über die erste Zuteilungsperiode hinaus fortdauern, da sie einerseits ab 2008 nicht mehr von der Sonderzuteilung für Kernkraftwerke Gebrauch machen könne und andererseits kaum Bedarf für die Ersetzung konventioneller Kraftwerke habe, die möglicherweise unter die Übertragungsregel fielen (Urteil des Gerichtshofs vom 16. Mai 1991, Extramet Industrie/Rat, C‑358/89, Slg. 1991, I‑2501, Randnr. 17, und Urteil Air France/Kommission, oben in Randnr. 68 angeführt, Randnr. 82).

90. Die Sonderzuteilungsregel könne die Bevorzugung konventioneller Kraftwerksbetreiber nicht ausgleichen. Zum einen sei diese Regel Teil eines Vorschriftenpakets, das den Wettbewerb zu Lasten der Klägerin verzerre; zum anderen sei die Zertifikatausstattung, die sich daraus bei der Stilllegung der Kernkraftwerke ergebe, ungenügend und führe für sich genommen zu einer Wettbewerbsverzerrung.

91. Aus all diesen Erwägungen gelangt die Klägerin zu dem Ergebnis, dass sie von der angefochtenen Verordnung auch unter dem Gesichtspunkt der Richtlinie 2003/87 unmittelbar und individuell betroffen sei.

4. Rechtsschutzinteresse der Klägerin

92. Die Klägerin weist das Vorbringen der Beklagten zurück, dass ihr das Rechtsschutzinteresse fehle. Insbesondere widerspricht sie der Ansicht, die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung hätte zur Folge, dass der deutsche NZP wegen Ablaufs der Dreimonatsfrist des Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 in vollem Umfang umsetzbar wäre. In diesem Fall würden die Parteien vielmehr in die Lage vor Erlass der angefochtenen Entscheidung versetzt (Urteil des Gerichtshofs vom 31. März 1971, Kommission/Rat, 22/70, Slg. 1971, 263, Randnrn. 59 und 60). Auch in Beihilfesachen sei nach der Rechtsprechung und der Entscheidungspraxis der Kommission im Fall der Nichtigerklärung einer Genehmigungsentscheidung das Verfahren wieder aufzunehmen (Urteil des Gerichtshofs vom 12. November 1998, Spanien/Kommission, C‑415/96, Slg. 1998, I‑6993, Randnr. 31), ohne dass der Ablauf der Zweimonatsfrist für die vorläufige Prüfung nach Art. 88 Abs. 3 EG dem entgegenstehe. Entsprechendes müsse auch hier gelten; die Kommission müsste folglich bei Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung das Prüfverfahren nach Art. 9 der Richtlinie 2003/87 erneut durchführen.

II – Würdigung durch das Gericht

93. Das Gericht erinnert vorab daran, dass die Beklagte und die Streithelferin die Zulässigkeit der vorliegenden Klage insbesondere mit der Begründung bestreiten, die Klägerin sei von der angefochtenen Entscheidung nicht im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG unmittelbar betroffen und habe jedenfalls kein Rechtsschutzinteresse in Bezug auf die Entscheidung.

94. Zunächst ist zu prüfen, ob die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse in Bezug auf die Entscheidung hat.

A – Voraussetzungen für das Rechtsschutzinteresse

95. Nach Ansicht der Beklagten fehlt der Klägerin das Interesse an der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung, weil eine Nichtigerklärung nur zur Folge hätte, dass die Ablehnung der drei in Art. 1 der Entscheidung aufgeführten Teile des deutschen NZP durch die Kommission entfiele. Wegen Ablaufs der Dreimonatsfrist nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 würde eine solche Nichtigerklärung die vollständige Umsetzung des NZP einschließlich der beanstandeten Übertragungsregel nicht beeinträchtigen und der Klägerin somit keinen Vorteil verschaffen. Die Klägerin wendet im Wesentlichen ein, die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung führe wie bei einer beihilferechtlichen Genehmigungsentscheidung dazu, dass die Genehmigung der Übertragungsregel durch die Kommission entfalle und diese, da die Parteien ungeachtet des Ablaufs der Dreimonatsfrist in die Lage vor Erlass der angefochtenen Entscheidung versetzt würden, erneut das Prüfverfahren nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 einleiten und erneut entscheiden müsse.

96. Hinsichtlich des Rechtsschutzinteresses ist an die ständige Rechtsprechung zu erinnern, wonach eine Nichtigkeitsklage einer natürlichen oder juristischen Person nur zulässig ist, wenn diese ein Interesse an der Nichtigerklärung der angefochtenen Handlung hat (vgl. Urteil des Gerichts vom 28. September 2004, MCI/Kommission, T‑310/00, Slg. 2004, II‑3253, Randnr. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung). Ein solches Interesse besteht nur, wenn die Nichtigerklärung der angefochtenen Handlung als solche Rechtswirkungen haben kann (vgl. Urteil des Gerichts vom 14. September 1995, Antillean Rice Mills u. a./Kommission, T‑480/93 und T‑483/93, Slg. 1995, II‑2305, Randnrn. 59 und 60 sowie die dort angeführte Rechtsprechung) und der Rechtsbehelf der Partei, die ihn eingelegt hat, damit im Ergebnis einen Vorteil verschaffen kann (Urteil des Gerichtshofs vom 25. Juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Rat, C‑50/00 P, Slg. 2002, I‑6677, Randnr. 21).

97. Zu prüfen ist demnach, ob hier die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung der Klägerin einen Vorteil verschaffen könnte. Das wäre insbesondere dann der Fall, wenn sie zur Folge hätte, dass zum einen die Regeln des deutschen NZP einschließlich der Übertragungsregel nicht mehr von der Genehmigung erfasst wären, die mit der angefochtenen Entscheidung möglicherweise zumindest implizit nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 erteilt wurde, und zum anderen die Kommission auf der Grundlage dieser Vorschrift erneut über die Vereinbarkeit des NZP mit den einschlägigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts entscheiden müsste.

98. Die Antwort auf die Frage nach dem Rechtsschutzinteresse hängt somit von der Rechtsnatur des Prüfverfahrens und der Entscheidungsbefugnis der Kommission nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 sowie insbesondere davon ab, ob die angefochtene Entscheidung eine Genehmigung des gesamten deutschen NZP einschließlich der Übertragungsregel enthält.

99. Zu prüfen ist deshalb, welche Rechtsnatur das Verfahren und die Entscheidungsbefugnis der Kommission haben.

B – Rechtsnatur des Prüfverfahrens und der Entscheidungsbefugnis der Kommission nach Art. 9 der Richtlinie 2003/87

1. Vorbemerkungen

100. Die angefochtene Entscheidung ist rein formal und unabhängig von ihrem wahren materiellen Gehalt unstreitig nur auf Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 gestützt und nicht auf die einschlägigen Bestimmungen über staatliche Beihilfen, d. h. die Art. 87 EG und 88 EG sowie die Verordnung Nr. 659/1999.

101. Zur Rechtsnatur des in Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 vorgesehenen Prüfverfahrens macht die Beklagte, unterstützt durch die Streithelferin, im Wesentlichen geltend, dass diese Bestimmung die Kommission nicht zur Genehmigung des übermittelten NZP ermächtige, sondern ihr nur erlaube, diesen NZP oder Teile davon auf der Grundlage der in Anhang III der Richtlinie aufgeführten Kriterien abzulehnen. Die Klägerin wendet im Kern ein, dass das Prüfverfahren im Fall der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung erneut eingeleitet werden müsse und dass der Ablauf der Dreimonatsfrist jedenfalls zu einer rechtlichen Fiktion führe, die darin bestehe, dass der NZP als genehmigt gelte.

102. Damit die Stichhaltigkeit der von den Beteiligten insoweit angeführten Argumente geprüft werden kann, ist Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 grammatikalisch, systematisch und teleologisch auszulegen (zur Methodologie vgl. Urteile des Gerichts vom 20. November 2002, Lagardère und Canal+/Kommission, T‑251/00, Slg. 2002, II‑4825, Randnrn. 72 ff. und vom 6. Oktober 2005, Sumitomo Chemical und Sumika Fine Chemicals/Kommission, T‑22/02 und T‑23/02, Slg. 2005, II‑4065, Randnrn. 41 ff.).

2. In der angefochtenen Entscheidung möglicherweise enthaltene Genehmigung

a) Grammatikalische Auslegung von Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87

103. Zunächst ist im Rahmen der Frage, ob die angefochtene Entscheidung eine Genehmigung des deutschen NZP enthält, der Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 zu prüfen, der nach übereinstimmender Meinung der Beteiligten die formale Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung bildet.

104. Der Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 Satz 1, wonach die Kommission „den [NZP] oder einen Teil davon ablehnen [kann]“, deutet darauf hin, dass die Kommission, anders als die Klägerin meint, keine uneingeschränkte Genehmigungsbefugnis hat. Zwar erlaubt diese Bestimmung der Kommission, den vom Mitgliedstaat übermittelten NZP vorab zu überprüfen, doch ist die Befugnis der Kommission, den NZP zu prüfen und abzulehnen, eng umrissen, da sie sowohl inhaltliche als auch zeitliche Grenzen hat. Zum einen ist die Kontrolle darauf beschränkt, dass die Kommission die Vereinbarkeit des NZP mit den Kriterien des Anhangs III und mit Art. 10 der Richtlinie 2003/87 prüft, und zum anderen ist sie innerhalb von drei Monaten nach Übermittlung des NZP durch den Mitgliedstaat vorzunehmen.

105. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann die Tatsache, dass Art. 9 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2003/87 von „Änderungsvorschlägen“ spricht, die „von der Kommission akzeptiert“ werden müssen, an dieser Bewertung nichts ändern. Diese Änderungen erfolgen nämlich in einem späteren Abschnitt des Prüfverfahrens, nachdem die Kommission Einwände gegen den übermittelten NZP oder Teile davon erhoben hat, und sie dienen gerade dazu, die Einwände auszuräumen, die die Kommission ursprünglich hinsichtlich der Vereinbarkeit mit den Kriterien des Anhangs III und mit Art. 10 der Richtlinie 2003/87 geäußert hat. Dass die Kommission diese Änderungen akzeptiert, ist daher lediglich die logische Folge dessen, dass sie zunächst im Rahmen der ihr durch Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 eingeräumten beschränkten Kontroll- und Ablehnungsbefugnis Einwände erhoben hat, und nicht Ausdruck einer allgemeinen Genehmigungsbefugnis. Die Tatsache, dass diese Bestimmung nur die Möglichkeit vorsieht, die Änderungsvorschläge für den NZP zu akzeptieren, deutet eher darauf hin, dass die Kommission im Gegenteil keine solche allgemeine Genehmigungsbefugnis hat.

106. Im Übrigen entspricht die Befugnis, den übermittelten NZP oder Teile davon abzulehnen, keiner absoluten Handlungspflicht der Kommission. Zwar ist die Kommission verpflichtet, nach der Übermittlung eines NZP sorgfältig und unparteiisch dessen Vereinbarkeit mit den Kriterien des Anhangs III und mit Art. 10 der Richtlinie 2003/87 zu prüfen (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 21. November 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Slg. 1991, I‑5469, Randnr. 14; Urteile des Gerichts vom 11. September 2002, Pfizer Animal Health/Rat, T‑13/99, Slg. 2002, II‑3305, Randnr. 171, und Alpharma/Rat, T‑70/99, Slg. 2002, II‑3495, Randnr. 182). Die Wendung „kann ablehnen“ beinhaltet jedoch ein gewisses Ermessen der Kommission, das mit dem Ermessen vergleichbar ist, über das sie im Rahmen der Anwendung von Art. 226 EG verfügt, von dem sie nicht unter allen Umständen Gebrauch machen muss (vgl. Beschluss des Gerichts vom 14. Januar 2004, Makedoniko Metro und Michaniki/Kommission, T‑202/02, Slg. 2004, II‑181, Randnrn. 43 und 46 sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Macht die Kommission, nachdem der Mitgliedstaat seinen NZP übermittelt hat, nicht binnen drei Monaten nach der Übermittlung Gebrauch von dieser Befugnis, so kann der Mitgliedstaat den NZP daher grundsätzlich unter den in den Art. 11 ff. der Richtlinie 2003/87 genannten Voraussetzungen umsetzen, ohne dass die Genehmigung der Kommission erforderlich wäre (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 23. November 2005, Vereinigtes Königreich/Kommission, T‑178/05, Slg. 2005, II‑4807, Randnr. 55). Dies beeinträchtigt in keiner Weise die allgemeine Überwachungsbefugnis der Kommission nach den Art. 211 EG und 226 EG, die keiner Ausschlussfrist unterliegt.

107. Weiter geht aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 hervor, dass das Verfahren zur Prüfung des NZP nicht unbedingt mit einer förmlichen Entscheidung abgeschlossen werden muss, zumal wenn der Mitgliedstaat im Laufe dieses Verfahrens alle von der Kommission verlangten Änderungen vornimmt. Darüber hinaus ist in Art. 9 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2003/87 nur von einer negativen, ablehnenden Entscheidung die Rede, nicht aber von einer Genehmigungsentscheidung oder einer Entscheidung, keine Einwände zu erheben. Daraus folgt, dass die Kommission, was den Erlass einer solchen Entscheidung angeht, über ein gewisses Ermessen verfügt, von dem sie insbesondere dann Gebrauch machen wird, wenn der Mitgliedstaat es vor Ablauf der Dreimonatsfrist unterlässt oder sich weigert, seinen NZP zu ändern, obwohl die Kommission Einwände erhoben hat.

108. Die Auffassung der Klägerin steht somit im Widerspruch zum Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87.

b) Systematische Auslegung von Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87

109. In systematischer Hinsicht ist festzustellen, dass die Richtlinie 2003/87 keine relevanten Gesichtspunkte enthält, die es ermöglichen würden, die Rechtsnatur des Prüfverfahrens und der von der Kommission nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie ausgeübten Entscheidungsbefugnis genauer zu bestimmen. Zur Bestimmung der Rechtsgrundlage und des Zwecks der fraglichen Regelung sind aber das Verfahren und die Befugnis mit anderen verwaltungsrechtlichen Kontrollregelungen einschließlich der von den Beteiligten genannten zu vergleichen, die ebenfalls eine Entscheidungsbefugnis der Kommission beinhalten.

110. Die Beteiligten haben in diesem Zusammenhang insbesondere auf das in Art. 88 EG vorgesehene und in der Verordnung Nr. 659/1999 näher ausgestaltete Verfahren zur Überprüfung staatlicher Beihilfen sowie auf das Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG hingewiesen.

111. Sowohl das Verfahren im Bereich staatlicher Beihilfen – soweit es vorab nach Art. 88 Abs. 3 EG angemeldete Maßnahmen betrifft – als auch das Prüfverfahren nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 sind, anders als das Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG, Beispiele für eine Vorabkontrolle der Vereinbarkeit nationaler Maßnahmen mit bestimmten Vorschriften des Gemeinschaftsrechts. Ebenso wie es dem Mitgliedstaat nach Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG untersagt ist, eine angemeldete Beihilfemaßnahme vor Ablauf einer bestimmten Frist durchzuführen, ist er grundsätzlich nicht berechtigt, seinen NZP vor Ablauf der in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2003/87 für die Vorabkontrolle vorgesehenen Dreimonatsfrist umzusetzen, es sei denn, die Kommission teilt ihm vor Fristablauf mit, dass sie nicht beabsichtigt, Einwände zu erheben. Dieses vorläufige Verbot, den NZP durchzuführen, beruht zum einen darauf, dass die Kommission bis zum Fristablauf die Möglichkeit hat, den gesamten NZP oder Teile davon wegen Unvereinbarkeit u. a. mit den Kriterien des Anhangs III abzulehnen. Zum anderen ergibt es sich daraus, dass der Mitgliedstaat, wenn die Kommission Einwände gegen den NZP oder Teile davon erhebt, nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 eine Zuteilungsentscheidung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 – wonach der NZP „gemäß Artikel 9 aufgestellt“ sein muss – nur dann treffen kann, wenn die Änderungen, die er vorgeschlagen hat, um diese Einwände auszuräumen, von der Kommission akzeptiert werden. Dagegen macht Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 anders als Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG die Aufhebung dieses Verbots, den NZP durchzuführen, nicht vom Erlass einer förmlichen Entscheidung der Kommission abhängig. Wenn die Kommission nicht innerhalb der gesetzten Frist ausdrückliche Einwände erhebt, erlaubt folglich bereits der Ablauf der Dreimonatsfrist dem Mitgliedstaat, den NZP in der übermittelten Fassung umzusetzen (Urteil Vereinigtes Königreich/Kommission, oben in Randnr. 106 angeführt, Randnr. 55).

112. Die Tatsache allein, dass das Verfahren zur Prüfung des NZP den Charakter einer Vorabkontrolle hat, bedeutet nach Ansicht des Gerichts außerdem nicht, dass es bezüglich der Rechtmäßigkeit und der Möglichkeit der Umsetzung der übermittelten Maßnahmen zu einer rechtsbegründenden Entscheidung führen muss. Während die Beihilfevorschriften auf dem Grundsatz eines allgemeinen Verbots – geknüpft an eine Vermutung der Rechtswidrigkeit – beruhen, wonach Beihilfemaßnahmen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG grundsätzlich mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sind, fußt Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 nicht auf einem solchen Grundsatz und soll nicht von einem allgemeinen Verbot abweichen. Er soll vielmehr das reibungslose Funktionieren des Emissionshandelssystems gewährleisten, in dessen Rahmen die Mitgliedstaaten auf der Grundlage ihrer NZP, deren Zuteilungsregeln nur darauf überprüft werden, ob der Mitgliedstaat u. a. die in Anhang III der Richtlinie aufgeführten Kriterien beachtet hat, Emissionszertifikate zuteilen. Ebenso wenig enthält das primäre oder abgeleitete Umweltrecht der Gemeinschaft Bestimmungen, die einem Mitgliedstaat, und sei es vorsorglich, entsprechend dem in Art. 87 EG vorgesehenen allgemeinen Verbot den Erlass bestimmter Maßnahmen im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie 2003/87 und des Emissionshandelssystems untersagen. Die Mitgliedstaaten haben im Gegenteil nach Art. 176 EG die Möglichkeit, stärkere Schutzmaßnahmen als die im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen beizubehalten oder zu ergreifen, sofern diese Maßnahmen mit dem Vertrag allgemein vereinbar sind (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 14. April 2005, Deponiezweckverband Eiterköpfe, C‑6/03, Slg. 2005, I‑2753, Randnrn. 27 bis 32).

113. Nach Auffassung des Gerichts zeigen die vorstehend in Randnr. 112 dargestellten Unterschiede zwischen dem Verfahren zur Prüfung staatlicher Beihilfen und dem Verfahren zur Prüfung der NZP, dass diese beiden Regelungen der Vorabkontrolle grundlegend verschieden sind. Auch die Rechtswirkungen der von der Kommission im Rahmen dieser Regelungen sowohl gegenüber den Mitgliedstaaten als auch gegenüber den betreffenden Unternehmen getroffenen Maßnahmen sind daher klar voneinander zu unterscheiden.

114. So stellt eine förmliche Vereinbarkeitsentscheidung im Sinne von Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG, die die Kommission im Rahmen des Verfahrens zur Prüfung staatlicher Beihilfen erlässt, eine Genehmigungsentscheidung dar, mit der ausdrücklich die Rechtmäßigkeit der angemeldeten Beihilfe anerkannt wird und ohne die diese Beihilfe grundsätzlich rechtswidrig ist und nicht gewährt werden darf (vgl. Art. 4 Abs. 2 und 3 sowie Art. 7 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 659/1999). Mit einer entsprechenden Unvereinbarkeitsentscheidung werden hingegen lediglich das allgemeine Verbot nach Art. 87 EG und das Verbot der Durchführung der Beihilfe rechtlich zwingend bestätigt (vgl. Art. 7 Abs. 5 der Verordnung Nr. 659/1999). Dass eine solche Genehmigung, die vom allgemeinen Grundsatz des Verbots staatlicher Beihilfen nach Art. 87 Abs. 1 EG abweicht, erforderlich ist, wird schließlich durch die rechtliche Fiktion nach Art. 4 Abs. 6 Satz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 bestätigt, wonach die fragliche Beihilfe als genehmigt gilt, wenn die Kommission nicht fristgerecht eine Entscheidung getroffen hat (vgl. auch Urteil des Gerichtshofs vom 11. Dezember 1973, Lorenz, 120/73, Slg., 1471, Randnr. 5).

115. Dagegen führt die nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 vorgenommene Vorabkontrolle nicht zwangsläufig zu einer Genehmigungsentscheidung, da die Kommission nur eingreifen muss, soweit sie es für erforderlich hält, Einwände gegen Teile des übermittelten NZP zu erheben und, falls der Mitgliedstaat sich weigert, seinen NZP zu ändern, eine Ablehnungsentscheidung zu treffen (siehe oben, Randnr. 106). Die Einwände und die Ablehnungsentscheidung müssen außerdem innerhalb von drei Monaten nach Übermittlung des NZP erfolgen. Andernfalls wird der übermittelte NZP endgültig und unterliegt einer Rechtmäßigkeitsvermutung, die es dem Mitgliedstaat erlaubt, ihn in der betreffenden Zuteilungsperiode durchzuführen. Diese besondere Kontrolle beruht also auf der Vermutung der Rechtmäßigkeit der staatlichen Maßnahme, die nur einem vorläufigen Durchführungsverbot unterliegt. Entscheidungen der Kommission, mit denen ein NZP oder Teile davon abgelehnt werden, können deshalb auch dann, wenn die Kommission darin andere Teile des Planes ausdrücklich akzeptiert oder die Gründe nennt, aus denen sie insoweit nicht beabsichtigt, Einwände zu erheben, und wenn anschließend die in den NZP eingefügten Änderungen akzeptiert werden, nicht als Genehmigung im Sinne eines rechtsbegründenden Aktes angesehen werden, da die in diesem Zusammenhang übermittelten Maßnahmen ihrem Wesen nach keiner solchen Genehmigung bedürfen.

c) Teleologische Auslegung von Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87

116. Die vorstehend in den Randnrn. 103 bis 115 dargelegten Erwägungen werden durch eine teleologische Auslegung von Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 bestätigt.

117. Teleologisch betrachtet soll das nach dieser Bestimmung eingeleitete Verfahren nicht nur eine Vorabkontrolle durch die Kommission ermöglichen, sondern auch Rechtssicherheit für die Mitgliedstaaten schaffen und ihnen insbesondere erlauben, rasch, innerhalb kurzer Fristen, zu erfahren, wie sie auf der Grundlage ihrer NZP in der betreffenden Zuteilungsperiode die Emissionszertifikate zuteilen und das Emissionshandelssystem verwalten können. Angesichts der begrenzten Dauer dieser Periode – drei oder fünf Jahre (Art. 11 der Richtlinie 2003/87) – haben nämlich sowohl die Kommission als auch die Mitgliedstaaten ein berechtigtes Interesse daran, dass Meinungsverschiedenheiten bezüglich des Inhalts des NZP rasch beigelegt werden und dass der NZP während seiner Gültigkeitsdauer nicht Gefahr läuft, von der Kommission beanstandet zu werden.

118. Im Unterschied zu den Vorschriften über staatliche Beihilfen, die von vornherein verhindern sollen, dass eine den Bestimmungen des Vertrags und den Zielen des Binnenmarkts zuwiderlaufende Situation geschaffen wird, würde überdies die Verwirklichung der Ziele der Richtlinie 2003/87, insbesondere die Errichtung eines Emissionshandelssystems, das auf kosteneffiziente und wirtschaftlich effiziente Weise auf eine Verringerung von Treibhausgasemissionen hinwirken soll (Art. 1 dieser Richtlinie), durch den Erlass eines Verbots, die NZP durchzuführen, solange die Kommission keine Genehmigungsentscheidung erlassen hat, behindert.

119. Dem Vorbringen der Klägerin, dass die angefochtene Entscheidung eine implizite Genehmigung des deutschen NZP einschließlich der beanstandeten Übertragungsregel enthalte, kann demnach nicht gefolgt werden.

3. Wirkungen des Ablaufs der Dreimonatsfrist nach Art. 9 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2003/87

120. Zum Vorbringen der Klägerin, dass der übermittelte NZP nach Ablauf der Dreimonatsfrist des Art. 9 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2003/87 als genehmigt gelte, ergibt sich aus den oben in den Randnrn. 103 bis 119 dargelegten Erwägungen, dass, weil die Kommission in Bezug auf den übermittelten NZP keine allgemeine Genehmigungsbefugnis im eigentlichen Sinne hat, erst recht keine rechtliche Vermutung oder Fiktion der Genehmigung des NZP dadurch begründet werden kann, dass die Kommission innerhalb der Frist keine Einwände erhoben hat. Das Gericht erinnert insoweit daran, dass die Kommission nur über eine begrenzte Kontroll- und Ablehnungsbefugnis verfügt, die auf die Kriterien des Anhangs III und auf Art. 10 der Richtlinie beschränkt ist. Der Ablauf dieser Frist hat deshalb nur zur Folge, dass der NZP – für den die Vermutung der Rechtmäßigkeit gilt, sofern nicht die Kommission Einwände erhoben hat – endgültig wird und vom Mitgliedstaat umgesetzt werden kann, ohne dass dafür eine allgemeine Genehmigung der Kommission erforderlich wäre.

121. Für diese Bewertung spricht auch, dass Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 keine ausdrückliche Bestimmung enthält, mit der eine rechtliche Vermutung oder Fiktion, wie sie die Klägerin geltend macht, geschaffen wird. Zwar kann der Gemeinschaftsgesetzgeber derartige Bestimmungen vorsehen, wenn er der Ansicht ist, dass dies im Interesse der Rechtssicherheit der am Verfahren Beteiligten unerlässlich ist. Wie die Klägerin vorgetragen hat, hat der Gemeinschaftsgesetzgeber von dieser Befugnis mit Art. 4 Abs. 6 der Verordnung Nr. 659/1999 im Interesse des Mitgliedstaats Gebrauch gemacht, damit dieser eine Beihilfemaßnahme nach Ablauf einer Frist von zwei Monaten ab ihrer Anmeldung durchführen kann, ohne ein späteres Eingreifen der Kommission zu riskieren. Ebenso sieht Art. 10 Abs. 6 der Verordnung Nr. 139/204 im Interesse der einen Zusammenschluss anmeldenden Unternehmen vor, dass der Zusammenschluss als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar gilt, wenn sich die Kommission nicht innerhalb der in der Verordnung gesetzten Fristen geäußert hat. Die Rechtfertigung dieser Bestimmungen liegt aber genau darin, dass die betreffenden Kontrollregelungen anders als die in Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 vorgesehene die Durchführung des angemeldeten Maßnahmenvorhabens von einer ausdrücklichen und rechtsbegründenden Genehmigung der Verwaltung abhängig machen. Zudem bilden diese Bestimmungen Ausnahmen und sind daher in der betreffenden Regelung ausdrücklich vorzusehen, da sie zu einer Änderung des Rechtsgefüges durch Gewährung einer Genehmigung unabhängig von einem Eingreifen der Kommission führen.

122. Erhebt die Kommission innerhalb der Dreimonatsfrist nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 keine Einwände, bedeutet dies somit nicht, dass der übermittelte NZP aufgrund einer rechtlichen Fiktion als genehmigt gilt. Die Auffassung der Klägerin könnte überdies die Kontrollbefugnis der Kommission nach Art. 226 EG beeinträchtigen, von der diese angesichts der begrenzten Kontrolle nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 Gebrauch machen können muss, falls möglicherweise andere Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht als solche gegen die Kriterien des Anhangs III und Art. 10 der Richtlinie vorliegen.

4. Rechtswirkungen einer Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung

123. Nach Ansicht des Gerichts kann eine Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung der Klägerin unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen keinen Vorteil verschaffen, der ein Rechtsschutzinteresse im Sinne der oben in Randnr. 96 angeführten Rechtsprechung begründen könnte.

124. Erstens kann die Nichtigerklärung unabhängig von der Frage, ob sie die Kommission verpflichten würde, erneut nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 über den deutschen NZP zu entscheiden, nicht auf einen Aspekt gestützt werden, der mit dem Gegenstand und dem rechtlichen Gehalt der angefochtenen Entscheidung, wie sie insbesondere durch deren verfügendem Teil festgelegt werden, in keinem Zusammenhang steht. In Art. 1 der angefochtenen Entscheidung sind aber nur bestimmte Ex-post-Anpassungen des deutschen NZP und nicht die von der Klägerin in erster Linie beanstandete Übertragungsregel abgelehnt worden. Außerdem ergibt sich aus den oben in den Randnrn. 103 bis 119 gemachten Ausführungen, dass die angefochtene Entscheidung auch keine – ausdrückliche oder implizite – Genehmigung des deutschen NZP als Ganzem einschließlich der beanstandeten Übertragungsregel enthält. Anders als die Nichtigerklärung einer beihilferechtlichen Vereinbarkeitsentscheidung und entgegen dem von der Klägerin verfolgten Ziel kann die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung somit nicht zum Wegfall einer solchen Genehmigung führen.

125. Entsprechend dem Vorbringen der Beklagten kann folglich die Nichtigerklärung des verfügenden Teils der angefochtenen Entscheidung nicht zum Erreichen des Hauptziels der Klage führen. Weiter folgt daraus, dass der verfügende Teil der angefochtenen Entscheidung die Klägerin als solcher nicht beschwert und dass seine Nichtigerklärung ihr damit keinen Vorteil verschaffen kann. Die Klägerin macht mithin kein Rechtsschutzinteresse glaubhaft, und die Klage ist für unzulässig zu erklären.

126. Zweitens ist der Nichtigkeitsantrag der Klägerin auch insoweit unzulässig, als er die Erwägungsgründe 9 und 10 der angefochtenen Entscheidung betrifft. Zwar beziehen sich diese Erwägungsgründe im Wesentlichen auf eine auf Art. 88 Abs. 3 EG gestützte Beurteilung der Kommission sowie auf die Übertragungsregel, die nach Ansicht der Kommission keine Einwände rechtfertigt. Was die Rechtmäßigkeit der Übertragungsregel angeht, wiederholt und ergänzt außerdem die Mitteilung KOM (2004) 500 endg. die Gründe der hierzu am selben Tag erlassenen angefochtenen Entscheidung; diese ergänzende Begründung muss der Gemeinschaftsrichter, wenn er die Rechtmäßigkeit prüft, grundsätzlich ebenfalls berücksichtigen (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2003, Verband der freien Rohrwerke u. a./Kommission, T‑374/00, Slg. 2003, II‑2275, Randnrn. 122 bis 124).

127. Nach ständiger Rechtsprechung kann jedoch unabhängig davon, auf welche Begründung eine Entscheidung gestützt ist, nur deren verfügender Teil Rechtswirkungen erzeugen und damit eine Beschwer darstellen. Die in der Begründung einer Entscheidung enthaltenen Beurteilungen können dagegen nicht als solche Gegenstand einer Nichtigkeitsklage sein und können der Rechtmäßigkeitskontrolle durch den Gemeinschaftsrichter nur unterliegen, soweit sie als Begründung einer beschwerenden Maßnahme die tragenden Gründe für den verfügenden Teil dieser Maßnahme darstellen (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Gerichtshofs vom 28. Januar 2004, Niederlande/Kommission, C‑164/02, Slg. 2004, I‑1177, Randnr. 21; Urteil des Gerichts vom 19. März 2003, CMA CGM u. a./Kommission, T‑213/00, Slg. 2003, II‑913, Randnr. 186) oder wenn diese Bestandteile der Begründung zumindest geeignet sind, den materiellen Gehalt des Tenors des fraglichen Rechtsakts zu ändern (vgl. in diesem Sinne Urteil Lagardère und Canal+/Kommission, oben in Randnr. 102 angeführt, Randnrn. 67 und 68). In diesem Zusammenhang ist außerdem daran zu erinnern, dass der Tenor eines Rechtsakts grundsätzlich untrennbar mit seiner Begründung verbunden ist, so dass er gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Gründe, die zu seinem Erlass geführt haben, auszulegen ist (vgl. Urteil des Gerichts vom 30. September 2003, Cableuropa u. a./Kommission, T‑346/02 und T‑347/02, Slg. 2003, II‑4251, Randnr. 211 und die dort angeführte Rechtsprechung).

128. Diese Rechtsprechung stützt die Feststellung, dass die angefochtene Entscheidung die Klägerin nicht beschwert und dass ihre Nichtigerklärung der Klägerin angesichts des eigentlichen Gegenstands ihrer Klage, nämlich Nichtigerklärung einer vermeintlichen Genehmigung der Übertragungsregel durch die angefochtene Entscheidung, keinen Vorteil verschaffen würde. Denn die betreffenden Gründe, insbesondere die auf die Übertragungsregel bezogenen in Erwägungsgrund 10 der angefochtenen Entscheidung, weisen keinen Zusammenhang mit dem verfügenden Teil der Entscheidung auf und finden dort keinen Niederschlag; aus den oben in den Randnrn. 103 bis 122 dargelegten Gründen sind sie überdies nicht geeignet, den materiellen Gehalt des verfügenden Teils zu ändern. Ein solcher Zusammenhang lässt sich rechtlich nicht herstellen, da es sich um ein e Ablehnungsentscheidung nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87 handelt, die ihrem Wesen nach in ihrem verfügenden Teil nur diejenigen Teile des NZP bezeichnen kann, die die Kommission beanstandet und ablehnt, nicht jedoch die Teile, gegen die sie keine Einwände erheben mö