SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

ELEANOR SHARPSTON

vom 10. Februar 2011( )

Rechtssache C‑272/09 P

KME Germany AG, vormals KM Europa Metal AG,

KME France SAS, vormals Tréfimétaux SA,

KME Italy SpA, vormals Europa Metalli SpA

„Rechtsmittel – Wettbewerb – Kartell zur Festsetzung der Preise und Aufteilung der Märkte – Bei der Festsetzung von Geldbußen berücksichtigte Faktoren – Umfang der Befugnisse des Gerichts – Wirksame gerichtliche Kontrolle“

1. Gemeinsam mit anderen Unternehmen beteiligten sich drei verbundene Unternehmen unter Verstoß gegen Art. 81 EG (jetzt Art. 101 AEUV) an Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen über die Festsetzung der Preise sowie die Aufteilung der Kunden auf dem Markt für Kupferindustrierohre und wurden von der Kommission mit Geldbußen belegt.

2. Bei der Festsetzung der Geldbußen berücksichtigte die Kommission die in ihren eigenen einschlägigen Leitlinien aufgeführten Kriterien sowie verschiedene erschwerende und mildernde Umstände.

3. Die drei in Rede stehenden Unternehmen beantragten daraufhin beim Gericht( ) eine erhebliche Herabsetzung der ihnen auferlegten Geldbußen und rügten fünf spezifische Fehler bei der Festsetzung der Beträge.

4. Ihre Klage wurde in vollem Umfang abgewiesen( ); sie haben jetzt Rechtsmittel beim Gerichtshof eingelegt und führen fünf Rechtsmittelgründe an, von denen die ersten vier den von ihnen im ersten Rechtszug geltend gemachten ersten vier Klagegründen entsprechen. Der fünfte Rechtsmittelgrund betrifft jedoch die allgemeine Frage des Umfangs und der Art der Überprüfung, die das Gericht bei der Wahrnehmung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung von Entscheidungen über Geldbußen vorzunehmen hat.

Rechtlicher Rahmen

Menschen- und Grundrechte

5. Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (im Folgenden: EMRK) bestimmt insbesondere:

„Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. …“

6. Art. 6 Abs. 2 und 3 enthält konkrete zusätzliche Garantien für Personen, „die einer Straftat angeklagt sind“, darunter die Unschuldsvermutung und die Verfügbarkeit verschiedener Mittel zur Gewährleistung ihrer Verteidigung.

7. Art. 47 („Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht“) der Charta der Grundrechte der Europäischen Union( ) (im Folgenden: Charta) bestimmt insbesondere:

„Jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, hat das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen.

Jede Person hat ein Recht darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. …“

8. In der Erläuterung zu diesem Artikel heißt es u. a., dass Abs. 2 Art. 6 Abs. 1 EMRK entspricht, jedoch mit folgendem Vorbehalt:

„Im Unionsrecht gilt das Recht auf ein Gerichtsverfahren nicht nur für Streitigkeiten im Zusammenhang mit zivilrechtlichen Ansprüchen und Verpflichtungen. Dies ist eine der Folgen der Tatsache, dass die Union eine Rechtsgemeinschaft ist, wie der Gerichtshof in der Rechtssache 294/83, ‚Les Verts‘ gegen Europäisches Parlament (Urteil vom 23. April 1986, Slg. 1986, S. 1339) festgestellt hat. Mit Ausnahme ihres Anwendungsbereichs gelten die Garantien der EMRK jedoch in der Union entsprechend.“

9. Art. 49 der Charta trägt die Überschrift „Grundsätze der Gesetzmäßigkeit und der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen“. Art. 49 Abs. 3 bestimmt in Bezug auf Strafen: „Das Strafmaß darf zur Straftat nicht unverhältnismäßig sein.“ In der Erläuterung heißt es, dass damit „der allgemeine Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Straftat und Strafmaß aufgenommen [wurde], der durch die gemeinsamen verfassungsrechtlichen Traditionen der Mitgliedstaaten und die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Gemeinschaften festgeschrieben worden ist“.

10. Art. 51 der Charta definiert deren Anwendungsbereich. Art. 51 Abs. 1 sieht Folgendes vor:

„Diese Charta gilt für die Organe und Einrichtungen der Union unter Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union. Dementsprechend achten sie die Rechte, halten sie sich an die Grundsätze und fördern sie deren Anwendung gemäß ihren jeweiligen Zuständigkeiten.“( )

Vertragsbestimmungen

11. Art. 81 Abs. 1 EG (nach geringfügiger Änderung jetzt Art. 101 Abs. 1 AEUV) sieht vor:

„Mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere

a) die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen;

…

c) die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen;

…“

12. Art. 229 EG (nach geringfügiger Änderung jetzt Art. 261 AEUV) bestimmt:

„Aufgrund dieses Vertrags vom Europäischen Parlament und vom Rat gemeinsam sowie vom Rat erlassene Verordnungen können hinsichtlich der darin vorgesehenen Zwangsmaßnahmen dem Gerichtshof eine Zuständigkeit übertragen, welche die Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung und zur Änderung oder Verhängung solcher Maßnahmen umfasst.“

13. Allgemeiner weist Art. 230 EG (nach Änderung jetzt Art. 263 AEUV) dem Gerichtshof die Zuständigkeit für die Überwachung der Rechtmäßigkeit der Handlungen der Organe, u. a. der Kommission, „wegen Unzuständigkeit, Verletzung wesentlicher Formvorschriften, Verletzung dieses Vertrags oder einer bei seiner Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm oder wegen Ermessensmissbrauchs“ zu.

14. Nach Art. 225 Abs. 1 EG (nach Änderung jetzt Art. 256 Abs. 1 AEUV) ist das Gericht grundsätzlich für Entscheidungen im ersten Rechtszug zuständig, gegen die beim Gerichtshof ein auf Rechtsfragen beschränktes Rechtsmittel eingelegt werden kann.

Durchsetzung des Wettbewerbsrechts

15. Art. 15 der Verordnung Nr. 17 des Rates( ), die zum maßgebenden Zeitpunkt galt, sah insbesondere Folgendes vor:

„2. Die Kommission kann gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung Geldbußen in Höhe von eintausend bis einer Million Rechnungseinheiten[( )] oder über diesen Betrag hinaus bis zu zehn vom Hundert des von dem einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes festsetzen, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig:

a) gegen Artikel [81 Abs. 1 EG / 101 Abs. 1 AEUV] verstoßen,

…

Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße ist neben der Schwere des Verstoßes auch die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen.

…

4. Die Entscheidungen nach [Absatz 2] sind nicht strafrechtlicher Art.“( )

16. Art. 17 der Verordnung Nr. 17 bestimmte:

„Bei Klagen gegen Entscheidungen der Kommission, in denen eine Geldbuße oder ein Zwangsgeld festgesetzt ist, hat der Gerichtshof die Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung der Entscheidung im Sinne von Artikel [229 EG / 261 AEUV]; er kann die festgesetzte Geldbuße oder das festgesetzte Zwangsgeld aufheben, herabsetzen oder erhöhen.“( )

17. Zur maßgebenden Zeit galten auch die von der Kommission 1998 veröffentlichten Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen (im Folgenden: Leitlinien).( ) In ihrer Präambel heißt es u. a.:

„Die in diesen Leitlinien dargelegten Grundsätze sollen dazu beitragen, die Transparenz und Objektivität der Entscheidungen der Kommission sowohl gegenüber den Unternehmen als auch gegenüber dem Gerichtshof zu erhöhen, sowie den Ermessensspielraum bekräftigen, der vom Gesetzgeber der Kommission bei der Festsetzung der Geldbußen innerhalb der Obergrenze von 10 % des Gesamtumsatzes der Unternehmen eingeräumt wurde. Dieser Ermessensspielraum muss jedoch nach zusammenhängenden, nicht diskriminierenden Leitlinien ausgefüllt werden, die im Einklang mit den bei der Ahndung der Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln verfolgten Zielen stehen.

Das neue Verfahren für die Festsetzung des Betrags der Geldbuße beruht auf folgendem Schema, dem die Errechnung eines Grundbetrags zugrunde liegt, wobei Aufschläge zur Berücksichtigung erschwerender und Abzüge zur Berücksichtigung mildernder[( )] Umstände berechnet werden können.“

18. Nach Nr. 1 der Leitlinien war der Grundbetrag nach Maßgabe der Schwere und Dauer des Verstoßes als den einzigen Kriterien von Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 zu errechnen.

19. Zur Ermittlung der Schwere waren nach Nr. 1 Abschnitt A die Art des Verstoßes, „die konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind“, sowie der Umfang des betreffenden räumlichen Marktes zu berücksichtigen. Es gab drei Gruppen, nämlich minder schwere, schwere und besonders schwere Verstöße, wobei die letztgenannte Gruppe horizontale Beschränkungen wie z. B. Preiskartelle und Marktaufteilungsquoten umfasste, für die „voraussichtliche Beträge“ oberhalb von 20 Millionen Euro vorgesehen waren. Außerdem sollte „eine Differenzierung gemäß der Art des begangenen Verstoßes“ ermöglicht werden, und es wurde auch für nötig erachtet, „die tatsächliche wirtschaftliche Fähigkeit der Urheber der Verstöße, Wettbewerber und den Verbraucher wirtschaftlich in erheblichem Umfang zu schädigen, zu berücksichtigen und die Geldbuße auf einen Betrag festzusetzen, der eine hinreichend abschreckende Wirkung entfaltet.“

20. Bei der Berücksichtigung der Dauer war nach Nr. 1 Abschnitt B wie folgt zu unterscheiden: Verstoß von kurzer Dauer (in der Regel weniger als ein Jahr) – in diesem Fall war kein Aufschlag auf den für die Schwere des Verstoßes ermittelten Betrag vorgesehen; Verstoß von mittlerer Dauer (in der Regel zwischen einem und fünf Jahren) mit einem Aufschlag bis zu 50 % dieses Betrags; Verstoß von langer Dauer (in der Regel mehr als fünf Jahre) mit einem Aufschlag „für jedes Jahr des Verstoßes bis zu 10 %“.( ) Der für die Schwere des Verstoßes ermittelte Betrag plus der für die Dauer ermittelte Betrag ergaben in der Summe den Grundbetrag der festgesetzten Geldbuße.

21. Nach Nr. 2 erfolgte eine Erhöhung des Grundbetrags bei erschwerenden Umständen wie z. B. einem erneuten, gleichartigen Verstoß des/derselben Unternehmen(s).

22. Nach Nr. 3 erfolgte eine Verringerung des Grundbetrags bei bestimmten mildernden Umständen wie z. B. tatsächliche Nichtanwendung der Vereinbarungen über Verstöße (zweiter Gedankenstrich), Beendigung der Verstöße nach dem ersten Eingreifen der Kommission (insbesondere Nachprüfungen) (dritter Gedankenstrich) und aktive Mitwirkung des Unternehmens an dem Verfahren außerhalb des Anwendungsbereichs der 1996 von der Kommission herausgegebenen „Mitteilung über Zusammenarbeit“( ) (sechster Gedankenstrich).

23. In der Mitteilung über Zusammenarbeit sind Voraussetzungen aufgeführt, unter denen Geldbußen für Unternehmen, die während der Untersuchung eines Kartellfalls mit der Kommission zusammenarbeiten, entweder nicht oder niedriger festgesetzt werden können.

24. Abschnitt A Nr. 4 der Mitteilung über Zusammenarbeit lautete: „Die Kommission ist der Auffassung, dass die Gemeinschaft ein Interesse daran hat, Unternehmen, die unter den nachstehenden Voraussetzungen mit ihr zusammenarbeiten, Rechtsvorteile zu gewähren. Das Interesse der Verbraucher und Bürger, dass die vorerwähnten Praktiken festgestellt und untersagt werden, überwiegt das Interesse an der Auferlegung von Geldbußen gegenüber Unternehmen, die mit der Kommission zusammenarbeiten und es ihr auf diese Weise ermöglichen oder ihr dabei helfen, ein Kartell aufzudecken und zu untersagen.“ In den Abschnitten B, C und D sind im Einzelnen die Verhaltensweisen beschrieben, die es ermöglichen, einem Unternehmen trotz seiner Beteiligung an wettbewerbswidrigen Handlungen Rechtsvorteile zu gewähren. Diese Abschnitte hatten folgenden Wortlaut:

„B. NICHTFESTSETZUNG ODER WESENTLICH NIEDRIGERE FESTSETZUNG EINER GELDBUSSE

Gegenüber einem Unternehmen, das

a) der Kommission die geheime Absprache anzeigt, bevor diese aufgrund einer Entscheidung bei den am Kartell beteiligten Unternehmen eine Nachprüfung vorgenommen hat und bereits über ausreichende Informationen verfügt, um das Bestehen des angezeigten Kartells zu beweisen,

b) als Erstes Angaben macht, die für den Beweis des Bestehens des Kartells von entscheidender Bedeutung sind,

c) seine Teilnahme an der rechtswidrigen Handlung spätestens zu dem Zeitpunkt eingestellt hat, zu dem es das Kartell anzeigt,

d) der Kommission alle sachdienlichen Informationen sowie verfügbaren Unterlagen und Beweismittel über das Kartell bereitstellt und während der gesamten Dauer der Untersuchung zu einer ununterbrochenen und uneingeschränkten Zusammenarbeit bereit ist,

e) kein anderes Unternehmen zur Teilnahme am Kartell gezwungen noch zu der rechtswidrigen Handlung angestiftet oder bei ihrer Durchführung eine entscheidende Rolle gespielt hat,

wird die Höhe der ohne diese Mitarbeit festzusetzenden Geldbuße um mindestens 75 % niedriger festgesetzt und kann auf die Festsetzung der Geldbuße ganz verzichtet werden.

C. ERHEBLICH NIEDRIGERE FESTSETZUNG DER GELDBUSSE

Gegenüber einem Unternehmen, das die unter Abschnitt B Buchstaben b) bis e) genannten Voraussetzungen erfüllt und die geheime Absprache anzeigt, nachdem die Kommission aufgrund einer Entscheidung bei den am Kartell beteiligten Unternehmen eine Nachprüfung vorgenommen hat, die keine ausreichenden Gründe für die Eröffnung eines Verfahrens im Hinblick auf den Erlass einer Entscheidung geliefert hat, wird die Geldbuße um 50 bis 75 % niedriger festgesetzt.

D. SPÜRBAR NIEDRIGERE FESTSETZUNG DER GELDBUSSE

1. Arbeitet ein Unternehmen mit der Kommission zusammen, ohne dass es alle Voraussetzungen erfüllt, so wird die Höhe der Geldbuße, die ohne seine Mitarbeit festgesetzt worden wäre, um 10 bis 50 % niedriger festgesetzt.

2. Dies gilt insbesondere, wenn:

– ein Unternehmen der Kommission vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte Informationen, Unterlagen oder andere Beweismittel liefert, die zur Feststellung des Vorliegens eines Verstoßes beitragen;

– ein Unternehmen der Kommission nach Erhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte mitteilt, dass es den Sachverhalt, auf den die Kommission ihre Einwände stützt, nicht bestreitet.“

Verhängung und Festsetzung der Geldbußen im vorliegenden Fall

25. Am 16. Dezember 2003 erließ die Kommission nach Durchführung verschiedener Ermittlungen eine Entscheidung( ), mit der sie feststellte, dass sechs Unternehmen – die Wieland Werke AG (im Folgenden: Wieland), die Outokumpu Oyj, die Outokumpu Copper Products OY (zusammen im Folgenden: Outokumpu), die KM Europa Metal AG (im Folgenden: KME Germany), die Europa Metalli SpA (im Folgenden: KME Italy) und die Tréfimétaux SA (im Folgenden: KME France) – durch ihre Beteiligung, im Zeitraum vom 3. Mai 1988 bis 22. März 2001, an einer Reihe von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in Form von Preisabsprachen und Marktaufteilung in der Industrierohrbranche gegen Art. 81 Abs. 1 EG und – ab 1. Januar 1994 – gegen Art. 53 Abs. 1 EWR-Abkommen verstoßen hätten. KME Germany, KME France und KME Italy (die seit 1995 zur KME-Gruppe gehören, zusammen im Folgenden: KME) waren die Klägerinnen im ersten Rechtszug und sind die Rechtsmittelführerinnen im vorliegenden Verfahren.

26. Gegen KME wurden Geldbußen in Höhe von insgesamt 39,81 Millionen Euro verhängt.( ) Das Vorgehen der Kommission bei der Festsetzung der betreffenden Beträge ist in den Randnrn. 11 bis 22 des angefochtenen Urteils wie folgt zusammengefasst:

„11 In einem ersten Schritt stufte die Kommission zur Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße die Zuwiderhandlung, die hauptsächlich in der Festsetzung von Preisen und der Aufteilung von Märkten bestanden habe, als eine ihrem Wesen nach besonders schwere Zuwiderhandlung ein (Randnr. 294 der angefochtenen Entscheidung).

12 Bei der Feststellung der Schwere der Zuwiderhandlung berücksichtigte die Kommission auch, dass das Kartell das gesamte Gebiet des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) betreffe (Randnr. 316 der angefochtenen Entscheidung). Sie untersuchte ferner die tatsächlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung und stellte fest, die Vereinbarung habe ‚unter dem Strich Marktwirkungen gezeitigt‘ (Randnr. 314 der angefochtenen Entscheidung).

13 Für diese letzte Feststellung stützte sie sich insbesondere auf folgende Gesichtspunkte: Erstens berücksichtigte sie in Bezug auf die Umsetzung der Vereinbarung, dass sich die Teilnehmer gegenseitig über Absatzzahlen und Preisniveaus unterrichtet hätten (Randnr. 300 der angefochtenen Entscheidung). Zweitens fänden sich in der Akte Hinweise darauf, dass die Preise in Zeiträumen einer schwächeren Umsetzung der Vereinbarungen gefallen und in anderen Zeiträumen stark gestiegen seien (Randnr. 310 der angefochtenen Entscheidung). Drittens nahm die Kommission auf den von den Mitgliedern der Vereinbarungen gemeinsam gehaltenen Marktanteil von 75 % bis 85 % Bezug (Randnr. 310 der angefochtenen Entscheidung). Viertens stellte die Kommission fest, dass die jeweiligen Marktanteile der Teilnehmer der Vereinbarung – trotz der Kundenfluktuation zwischen ihnen – während der gesamten Dauer der Zuwiderhandlung relativ stabil geblieben seien (Randnr. 312 der angefochtenen Entscheidung).

14 Schließlich berücksichtigte die Kommission im Rahmen der Feststellung der Schwere der Zuwiderhandlung noch, dass die Branche der Kupfer-Industrierohre einen wichtigen Industriezweig darstelle, dessen Marktwert bezogen auf den EWR mit 288 Millionen Euro veranschlagt werde (Randnr. 318 der angefochtenen Entscheidung).

15 Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände stellte die Kommission fest, dass die in Rede stehende Zuwiderhandlung besonders schwer sei (Randnr. 320 der angefochtenen Entscheidung).

16 In einem zweiten Schritt nahm die Kommission eine differenzierte Behandlung der betreffenden Unternehmen entsprechend ihrer Möglichkeit vor, den Wettbewerb aufgrund ihrer tatsächlichen Wirtschaftskraft erheblich zu schädigen. In dieser Hinsicht stellte die Kommission einen Unterschied zwischen den Anteilen am Kupferrohrmarkt im EWR fest, die die KME-Gruppe, Marktführerin im EWR mit [vertraulich] Marktanteil, einerseits und Outokumpu und Wieland mit [vertraulich] bzw. 13,4 % Marktanteil andererseits halten. In Anbetracht dieses Unterschieds wurde der Ausgangsbetrag der Geldbuße für Outokumpu und für Wieland auf 33 % der Geldbuße für die KME-Gruppe festgesetzt, also auf 11,55 Millionen Euro für Outokumpu und für Wieland und 35 Millionen Euro für die KME-Gruppe (Randnrn. 327 und 328 der angefochtenen Entscheidung).

17 Wegen der Gründung der KME-Gruppe im Jahr 1995 teilte die Kommission den Ausgangsbetrag von 35 Millionen Euro der gegen die Gruppe verhängten Geldbuße in zwei Teile auf. Der erste Teil bezieht sich auf den Zeitraum von 1988 bis 1995 (wobei zwischen KME Germany, KME France und KME Italy unterschieden wird), der zweite auf den Zeitraum von 1995 bis 2001 (wobei die drei Gesellschaften als Gruppe betrachtet werden). Dieser Ausgangsbetrag wurde daher wie folgt aufgeteilt: 8,75 Millionen Euro für KME Germany (1988 bis 1995); 8,75 Millionen Euro für KME Italy und KME France als Gesamtschuldner (1988 bis 1995) und 17,50 Millionen Euro für die KME-Gruppe, d. h. für KME Germany, KME France und KME Italy als Gesamtschuldner (1995 bis 2001) (Randnr. 329 der angefochtenen Entscheidung).

18 In einem dritten Schritt erhöhte die Kommission, um der Notwendigkeit Rechnung zu tragen, die Geldbuße in einer Höhe festzusetzen, die ihre abschreckende Wirkung sicherstellt, den Ausgangsbetrag der gegen Outokumpu verhängten Geldbuße um 50 % auf 17,33 Millionen Euro, da der weltweite Gesamtumsatz von Outokumpu von über 5 Milliarden Euro auf eine diese Erhöhung rechtfertigende Größe und Wirtschaftskraft hindeute (Randnr. 334 der angefochtenen Entscheidung).

19 In einem vierten Schritt bewertete die Kommission die Zuwiderhandlung, die sich über einen Zeitraum vom 3. Mai 1988 bis 22. März 2001 erstreckte, im Hinblick auf ihre Dauer als ‚lang‘. Unter Berücksichtigung der Dauer der Zuwiderhandlung hielt sie es für angemessen, den Ausgangsbetrag der gegen die betreffenden Unternehmen verhängten Geldbußen für jedes Jahr der Teilnahme am Kartell um 10 % zu erhöhen. Daher erhöhte die Kommission den Ausgangsbetrag der für den Zeitraum von 1995 bis 2001 gegen die KME-Gruppe verhängten Geldbuße um 55 % und den Ausgangsbetrag der für den Zeitraum von 1988 bis 1995 gegen KME Germany einerseits und gegen KME Italy und KME France andererseits verhängten Geldbußen um 70 %. Der Grundbetrag der Geldbußen wurde folglich für die KME-Gruppe insgesamt auf 56,88 Millionen Euro festgesetzt (Randnrn. 338, 342 und 347 der angefochtenen Entscheidung).[( )]

20 In einem fünften Schritt wurde der Grundbetrag der gegen Outokumpu verhängten Geldbuße im Hinblick auf den erschwerenden Umstand um 50 % erhöht, dass sie als Adressatin der Entscheidung 90/417/EGKS der Kommission vom 18. Juli 1990 in einem Verfahren nach Artikel 65 [KS] betreffend eine Vereinbarung und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von europäischen Herstellern von kaltgewalzten, nichtrostenden, flachen Stahlerzeugnissen (ABl. L 220, S. 28) Wiederholungstäterin sei (Randnr. 354 der angefochtenen Entscheidung).

21 In einem sechsten Schritt berücksichtigte die Kommission als mildernden Umstand, dass sie ohne die Zusammenarbeit von Outokumpu das rechtswidrige Verhalten nur für einen Zeitraum von vier Jahren hätte beweisen können, und reduzierte daher den Grundbetrag ihrer Geldbuße um 22,22 Millionen Euro, so dass der Grundbetrag der Geldbuße entspricht, die für einen solchen Zeitraum gegen sie verhängt worden wäre (Randnr. 386 der angefochtenen Entscheidung).

22 In einem siebten Schritt schließlich ermäßigte die Kommission gemäß Abschnitt D der Mitteilung von 1996 über Zusammenarbeit den Betrag der Geldbußen für Outokumpu um 50 %, für Wieland um 20 % und für die KME-Gruppe um 30 % (Randnrn. 402, 408 und 423 der angefochtenen Entscheidung).“

Zusammenfassung des angefochtenen Urteils

27. Im ersten Rechtszug erhob KME „Klage gemäß den Art. 225 und 230 EG“. Sie beantragte,

– die Geldbuße erheblich herabzusetzen;

– die Kommission zur Zahlung der Kosten und Auslagen von KME sowie der Kosten zu verurteilen, die KME durch die Stellung einer Bankbürgschaft für die Zahlung der Geldbuße bis zum Urteil entstanden sind;

– alle sonstigen Maßnahmen zu erlassen, die dem Gericht angemessen erscheinen.

28. KME stützte ihre Klage auf fünf Klagegründe, die sich alle auf die Festsetzung der gegen sie verhängten Geldbuße beziehen: a) nicht angemessene Berücksichtigung der konkreten Auswirkungen des Kartells bei der Berechnung des Ausgangsbetrags der Geldbuße, b) unzutreffende Beurteilung der Größe des relevanten Marktes, c) fehlerhafte Erhöhung der Geldbuße aufgrund der Dauer der Zuwiderhandlung, d) Nichtberücksichtigung mildernder Umstände und e) fehlerhafte Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit. Unter Zurückweisung aller fünf Klagegründe hat das Gericht die Klage insgesamt abgewiesen.

29. Zum ersten Klagegrund (nicht angemessene Berücksichtigung der konkreten Auswirkungen des Kartells) hat das Gericht festgestellt, dass die Kommission zu einer differenzierten Behandlung der Beteiligten nach Maßgabe der Anteile am betreffenden Markt berechtigt sei und dass Kartelle, insbesondere die Festsetzung der Preise und die Aufteilung der Kunden, aufgrund ihres Wesens als so schwer einzustufen seien, dass sie die schwersten Geldbußen verdienten, ohne dass es auf die Auswirkungen auf den Markt ankomme; ferner hat das Gericht „vorsorglich“ darauf hingewiesen, dass die Kommission eine konkrete Auswirkung des Kartells auf den betreffenden Markt rechtlich hinreichend nachgewiesen habe.

30. Mit dem zweiten Klagegrund machte KME geltend, dass die Kommission die Größe des Markts für die Kupferrohrherstellung fälschlich anhand des Umsatzes einschließlich der Kosten für den Rohstoff (Kupfer) bewerte, während diese Kosten vom Käufer bestimmt und mitunter unmittelbar getragen würden; bei einer korrekten Bewertung hätte die Wertschöpfung des Herstellers zugrunde gelegt werden müssen. Das Gericht hat festgestellt, dass es keinen stichhaltigen Grund dafür gebe, dass bei der Berechnung des Umsatzes eines Marktes bestimmte Produktionskosten außer Betracht gelassen werden müssten, und dass der Umsatz trotz seines Näherungscharakters sowohl vom Gesetzgeber als auch vom Gerichtshof als angemessenes Kriterium angesehen werde, um die Größe und Wirtschaftskraft der betreffenden Unternehmen zu beurteilen.

31. Zum dritten Klagegrund (fehlerhafte Erhöhung der Geldbuße – 10 % pro Jahr – aufgrund der Dauer der Zuwiderhandlung) hat das Gericht festgestellt, dass die Kommission – ohne Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung zu vermengen – von dem ihr zustehenden Ermessen in den Grenzen der Regeln Gebrauch gemacht habe, die sie sich in den Leitlinien selbst gesetzt habe, und dass die Erhöhung um 125 % wegen einer Dauer von zwölf Jahren und zehn Monaten nicht unverhältnismäßig sei.

32. Im Rahmen des vierten Klagegrundes trug KME vor, dass die Kommission unter Verstoß gegen ihre eigenen Leitlinien bestimmte geltend gemachte mildernde Umstände nicht berücksichtigt habe: i) den Umstand, dass KME zwar nicht systematisch von der Umsetzung der Vereinbarungen abgesehen, diese jedoch nur in begrenztem Umfang umgesetzt habe, ii) die Tatsache, dass KME die Zuwiderhandlung nach den von der Kommission durchgeführten Nachprüfungen umgehend und freiwillig beendet habe, iii) die schwierige wirtschaftliche Situation der Industrierohrbranche und iv) den Umstand, dass KME der Kommission entscheidende Informationen oder Informationen, die der Kommission bereits vorliegende Beweise ergänzten, geliefert habe. Hierzu hat das Gericht jeweils festgestellt, dass i) KME sich nicht wettbewerbskonform verhalten habe und dass eine begrenzte Umsetzung kein hinreichender mildernder Umstand sei, ii) eine Herabsetzung der Geldbuße wegen der Beendigung einer – insbesondere – vorsätzlichen Zuwiderhandlung nach dem ersten Eingreifen der Kommission von einer Bewertung der Umstände des Einzelfalls durch die Kommission im Rahmen ihres Ermessens abhänge, iii) die Kommission nicht verpflichtet sei, die schlechte Finanzlage einer Branche als mildernden Umstand zu berücksichtigen, und iv) die Kommission hinsichtlich der Berücksichtigung von mildernden Umständen über ein Ermessen verfüge und dieses nicht fehlerhaft ausgeübt habe, als sie zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die wichtigen Informationen nicht von KME, sondern von Outokumpu geliefert worden seien.

33. Zum fünften Klagegrund (unzureichende Herabsetzung der Geldbuße gemäß der Mitteilung über Zusammenarbeit) führte KME an, dass i) Dritte in früheren Rechtssachen eine günstigere Behandlung erfahren hätten, ii) die von ihr gelieferten Informationen zu einem Abschlag von mehr als 30 % hätten führen müssen und iii) die Kommission gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe, indem sie Outokumpu einen Abschlag von 50 % gewährt habe. Hierzu hat das Gericht jeweils festgestellt, dass i) die Tatsache, dass die Kommission in der Vergangenheit bei einem bestimmten Verhalten die Geldbuße in bestimmtem Umfang herabgesetzt habe, keine Verpflichtung der Kommission begründe, für ein ähnliches Verhalten im Rahmen eines späteren Verfahrens dieselbe Herabsetzung vorzunehmen, ii) nur ein offensichtlicher Beurteilungsfehler beanstandet werden könne, da die Kommission bei der Beurteilung der Qualität und der Nützlichkeit des Kooperationsbeitrags eines Unternehmens, insbesondere im Vergleich zu den Beiträgen anderer Unternehmen, über einen weiten Beurteilungsspielraum verfüge und dass im vorliegenden Fall kein solcher Fehler vorliege und iii) dass keine Benachteiligung erfolgt sei, da sich KME und Outokumpu nicht in einer vergleichbaren Situation befunden hätten.

Rechtsmittelgründe

34. KME stützt ihr Rechtsmittel auf fünf Gründe, die sich wie folgt zusammenfassen lassen.

35. Erstens habe das Gericht mit seiner Annahme, dass die Kommission rechtlich hinreichend nachgewiesen habe, dass sich das Kartell auf den betreffenden Markt ausgewirkt habe und dieser Faktor beim Ausgangsbetrag der gegen KME verhängten Geldbuße hätte berücksichtigt werden müssen, gegen Unionsrecht verstoßen und eine unlogische und unzureichende Begründung für die Zurückweisung des ersten Klagegrundes gegeben. Darüber hinaus habe das Gericht die Tatsachen und Beweise, die ihm vorgelegt worden seien, verfälscht, als es sich der Schlussfolgerung der Kommission angeschlossen habe, dass die von KME vorgelegten wirtschaftlichen Daten nicht belegten, dass die Zuwiderhandlung insgesamt keine Auswirkungen auf den Markt gehabt habe.

36. Zweitens habe das Gericht durch Billigung des Vorgehens der Kommission, zur Bestimmung der Größe des vom Kartell betroffenen Marktes (Industrierohre) Umsätze auf einem getrennten, vorgelagerten Markt (Kupfer) einzubeziehen, obwohl die Mitglieder des Kartells in den betreffenden vorgelagerten Markt nicht vertikal integriert gewesen seien, gegen Unionsrecht verstoßen und eine unzureichende Begründung für die Zurückweisung des zweiten Klagegrundes von KME gegeben.

37. Drittens habe das Gericht gegen Unionsrecht verstoßen und eine unklare, unlogische und unzureichende Begründung gegeben, insofern es den betreffenden Abschnitt der streitigen Entscheidung bestätigt und den dritten Klagegrund von KME zurückgewiesen habe, dem zufolge die Kommission die Leitlinien fehlerhaft angewandt und gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Gleichbehandlung verstoßen habe, als es den Ausgangsbetrag der gegen KME verhängten Geldbuße wegen der Dauer um den maximalen Prozentsatz erhöht habe.

38. Viertens habe das Gericht dadurch gegen Unionsrecht verstoßen, dass es den vierten Teil des vierten Klagegrundes von KME zurückgewiesen und den betreffenden Abschnitt der Entscheidung bestätigt habe, in dem es die Kommission abgelehnt habe, KME wegen ihrer Mitwirkung außerhalb des Anwendungsbereichs der Mitteilung über Zusammenarbeit eine Herabsetzung der Geldbuße zu gewähren, was sowohl gegen die Leitlinien als auch gegen die Grundsätze der Billigkeit und der Gleichbehandlung verstoße.

39. Fünftens habe das Gericht das Unionsrecht und das Grundrecht auf eine vollständige und wirksame gerichtliche Überprüfung verletzt, da es das Vorbringen von KME nicht gründlich und genau geprüft und einseitig die Wertungen der Kommission übernommen habe.

40. Meines Erachtens muss von diesen Rechtsmittelgründen der fünfte und letzte an erster Stelle untersucht werden, da die Haltung, die der Gerichtshof in der allgemeinen Frage des Umfangs, des Grads und der Art der vom Gericht in derartigen Fällen vorzunehmenden Überprüfung einnimmt, Einfluss auf die Herangehensweise an die ersten vier Rechtsmittelgründe haben dürfte, mit denen jeweils verschiedene konkrete Schritte dieser Überprüfung gerügt werden.

Fünfter Rechtsmittelgrund: wirksame gerichtliche Kontrolle

Einschlägige Passagen des angefochtenen Urteils

41. Zur Begründung ihrer Auffassung, dass das „Gericht die Wertungen der Kommission im Übermaß und unvernünftig übernommen“ habe, führt KME die nachstehenden Passagen des angefochtenen Urteils an:

„92 … [D]ie Schwere der Zuwiderhandlung [ist] unter Heranziehung zahlreicher Faktoren zu ermitteln …, in Bezug auf die die Kommission über ein Ermessen verfügt …“

„103 … Es obliegt nämlich der Kommission, den Erhöhungssatz, den sie wegen der Dauer der Zuwiderhandlung anwenden will, im Rahmen ihres Ermessens … zu bestimmen.“

„115 Der Erlass der Leitlinien hat nämlich keine Auswirkungen auf die frühere Rechtsprechung, nach der die Kommission über ein Ermessen verfügt, das es ihr erlaubt, bei der Bemessung der von ihr zu verhängenden Geldbußen insbesondere nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls bestimmte Gesichtspunkte zu berücksichtigen oder nicht. Da sich aus den Leitlinien kein zwingender Anhaltspunkt dafür ergibt, welche mildernden Umstände berücksichtigt werden können, ist davon auszugehen, dass der Kommission ein gewisser Spielraum verblieben ist, um im Weg einer Gesamtwürdigung über den Umfang einer etwaigen Herabsetzung der Geldbußen wegen mildernder Umstände zu entscheiden.“

„129 … [D]ie Kommission [verfügt] hinsichtlich der Berücksichtigung von mildernden Umständen über ein Ermessen …“

42. Diese Passagen sind vor dem Hintergrund der Bemerkungen zu lesen, die das Gericht in den Randnrn. 32 bis 37 des angefochtenen Urteils „einleitend“ macht, obwohl sich KME nicht ausdrücklich auf diese Stellen bezieht:

„32 … [Z]um einen [ist] daran zu erinnern, dass aus den Randnrn. 290 bis 387 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, dass die von der Kommission wegen der Zuwiderhandlung festgesetzten Geldbußen gemäß Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 verhängt wurden, und zum anderen daran, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung zwar nicht ausdrücklich auf die [Leitlinien] Bezug nimmt, es aber unstreitig ist, dass sie den Betrag der Geldbußen unter Anwendung der dort dargelegten Methode bestimmt hat.

33 Die Leitlinien können zwar nicht als Rechtsnorm qualifiziert werden, stellen aber eine Verhaltensnorm dar, die einen Hinweis auf die zu befolgende Praxis enthält und von der die Kommission im Einzelfall nur unter Angabe von mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz zu vereinbarenden Gründen abweichen kann (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 18. Mai 2006, Archer Daniels Midland und Archer Daniels Midland Ingredients/Kommission, C‑397/03 P, Slg. 2006, I‑4429, Randnr. 91 und die dort angeführte Rechtsprechung).

34 Es ist somit Sache des Gerichts, im Rahmen der Kontrolle der Rechtmäßigkeit der mit der angefochtenen Entscheidung verhängten Geldbußen zu prüfen, ob die Kommission ihr Ermessen gemäß der in den Leitlinien dargelegten Methode ausgeübt hat, und, soweit es feststellt, dass sie davon abgewichen ist, ob diese Abweichung gerechtfertigt und rechtlich hinreichend begründet ist. Hierzu ist festzustellen, dass der Gerichtshof die Gültigkeit zum einen des Prinzips der Leitlinien selbst und zum anderen der darin angegebenen Methode bestätigt hat (Urteil des Gerichtshofs vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P bis C‑208/02 P und C‑213/02 P, Slg. 2005, I‑5425, Randnrn. 252 bis 255, 266 bis 267, 312 und 313).

35 Die aus dem Erlass der Leitlinien resultierende Selbstbeschränkung des Ermessens der Kommission ist nämlich nicht unvereinbar mit dem Fortbestand eines erheblichen Wertungsspielraums der Kommission. Die Leitlinien enthalten verschiedene Spielräume, die es der Kommission ermöglichen, ihr Ermessen im Einklang mit den Vorschriften der Verordnung Nr. 17 in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof auszuüben (Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, oben in Randnr. 34 angeführt, Randnr. 267).

36 Daher ist in den Bereichen, in denen die Kommission über einen Ermessensspielraum verfügt, z. B. in Bezug auf den Erhöhungssatz nach Maßgabe der Dauer, die Rechtmäßigkeitskontrolle dieser Wertungen auf die Prüfung beschränkt, dass kein offensichtlicher Beurteilungsfehler vorliegt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 18. Juli 2005, Scandinavian Airlines System/Kommission, T‑241/01, Slg. 2005, II‑2917, Randnrn. 64 und 79).

37 Im Übrigen greifen der Wertungsspielraum der Kommission und die diesem von ihr selbst gezogenen Grenzen grundsätzlich nicht der Ausübung der dem Gemeinschaftsrichter zustehenden Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung vor (Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, JFE Engineering u. a./Kommission, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 und T‑78/00, Slg. 2004, II‑2501, Randnr. 538), die ihn ermächtigt, die von der Kommission verhängte Geldbuße für nichtig zu erklären, zu ermäßigen oder zu erhöhen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 8. Februar 2007, Groupe Danone/Kommission, C‑3/06 P, Slg. 2007, I‑1331, Randnrn. 60 bis 62; Urteil des Gerichts vom 21. Oktober 2003, General Motors Nederland und Opel Nederland/Kommission, T‑368/00, Slg. 2003, II‑4491, Randnr. 181).“

Zusammenfassung des Vorbringens

Rechtsmittel von KME

43. KME rügt, dass das Gericht bei der Bestätigung einer unverhältnismäßigen Geldbuße das Vorbringen von KME im ersten Rechtszug nicht gründlich und genau geprüft sowie die Wertungen der Kommission „im Übermaß übernommen“ habe. Damit sei das Grundrecht auf eine vollständige, wirksame und faire Überprüfung der streitigen Entscheidung durch ein unparteiisches und unabhängiges Gericht verletzt.

44. Das Wettbewerbsrecht der Union sei geprägt durch ein Zusammenspiel zwischen der Kommission als Ermittlerin, Anklägerin und Entscheiderin einerseits und der Judikative als externer Kontrollinstanz andererseits. In der Rechtsprechung seien jedoch Bedeutung, Umfang und Zweck des der Kommission zustehenden Ermessensspielraums im Hinblick auf das Gleichgewicht zwischen diesen beiden Seiten nie genau definiert worden.

45. Das Funktionieren dieses Zusammenspiels werde beeinflusst von der Rolle, die der Kommission bei der Durchführung der Wettbewerbspolitik zukomme und die sich seit Erlass der Verordnung Nr. 17 verändert habe. 1962 habe die EWG aus sechs Mitgliedstaaten bestanden, und es habe kaum Erfahrungen oder Erkenntnisse im Bereich des europäischen Wettbewerbsrechts gegeben. Mitteilungen seien ein nützliches Informationsinstrument gewesen, das der Kommission eine Vorabkontrolle und die Gestaltung ihrer Durchsetzungspolitik ermöglicht habe; die Aufgabe der Kommission habe in erster Linie darin bestanden, durch förmliche Befreiungsentscheidungen, Verwaltungsschreiben und Genehmigungen Aufklärung zu leisten und Rechtssicherheit zu schaffen. Auch wenn die Kommission damals bereits Ermittlungs-, Anklage- und Entscheidungsbefugnisse auf sich vereinigt habe, sei es verhältnismäßig selten zu Ermittlungs- und Verfolgungsverfahren gekommen und die Geldbußen seien in der Regel niedrig ausgefallen. In diesem Kontext sei es vernünftig, logisch und fair gewesen, dass der Gerichtshof im Urteil Consten und Grundig( ) entschieden habe, dass, da die Kommission bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zu schwierigen Wertungen wirtschaftlicher Sachverhalte gezwungen sei, die gerichtliche Nachprüfung dieser Wertungen dem Rechnung tragen und sich deshalb auf die Richtigkeit der ihnen zugrunde liegenden Tatsachen und deren Subsumtion unter die Begriffe des geltenden Rechts beschränken müsse. Zudem sei aufgrund der Selbstbeschränkung der Kommission das Anliegen, klare Grenzen für die Befugnis der Kommission zur Verhängung von Geldbußen festzulegen, weniger dringlich gewesen.

46. Es sei jedoch willkürlich, gefährlich und unfair, die gleiche „richterliche Wertungsübernahme“ auch gegenüber dem Ermessen der Kommission bei der heutigen Regelung für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts der Union zu praktizieren, einer Regelung, die dadurch gekennzeichnet sei, dass zunehmend höhere Geldbußen zwangsläufig zu wirtschaftlichen und finanziellen Folgen für Unternehmen, Aktionäre und Arbeitnehmer führten und dem Wettbewerbsrecht de facto einen „strafrechtlichen Charakter“ verliehen. Bei den Wettbewerbsregeln der Union handele es sich um unmittelbar anwendbare Bestimmungen, die keinen Raum für ein politisches Ermessen bei ihrer Auslegung und Anwendung zuließen, so dass die Gerichte bei der Nachprüfung ihrer Anwendung durch die Kommission auf einen konkreten Fall nur in sehr begrenztem Umfang Wertungen übernehmen dürften.

47. Im Rahmen der durch die Verordnung Nr. 1/2003 eingeführten aktuellen Regelung werde Art. 101 AEUV insgesamt nicht nur von der Kommission, sondern auch von den nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichten angewandt. Dabei sei noch nie die Auffassung vertreten worden, dass ein nationales Gericht bei der Anwendung von Art. 101 AEUV auf einen Einzelfall über einen weiten Spielraum für Wertungen verfüge, die ein höherinstanzliches Rechtsmittelgericht zu übernehmen habe.

48. Die Sachkunde der Kommission bei der Bewertung komplizierter Sachverhalte und/oder wirtschaftlicher Fragen könne es nicht rechtfertigen, ihr bei der Anwendung des Wettbewerbsrechts der Union einen weiten Ermessensspielraum zuzubilligen. Eine verstärkte Nachprüfung komplizierter Fälle gehöre vielmehr zur Aufgabe des Gerichts, das als Reaktion auf die Kritik eingerichtet worden sei, der zufolge die damalige richterliche Kontrolle nicht mehr intensiv genug gewesen sei für eine rechtliche Regelung, die dazu übergegangen sei, durch rigorose Durchsetzung der Wettbewerbsregeln erheblich in die Individualrechte einzugreifen. Im Übrigen hätten sowohl das Gericht als auch der Gerichtshof häufig in befriedigender Weise eine besonders intensive richterliche Kontrolle in komplizierten Fällen vorgenommen. Die Intensität der Nachprüfung durch das Gericht nehme mit der Komplexität des streitigen Sachverhalts keineswegs ab, sondern hänge davon ab, welche Art der Nachprüfung das Gericht nach den Umständen des Einzelfalls für geboten und angemessen halte.

49. Im Übrigen besitze das Gericht die Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung von Entscheidungen über Geldbußen in Wettbewerbsfällen. Bei der Wahrnehmung dieser Befugnis dürfe es der Kommission keinerlei Ermessensspielraum hinsichtlich der Eignung und Verhältnismäßigkeit einer Geldbuße oder der zu ihrer Berechnung verwendeten Methode zubilligen – dies gelte erst recht angesichts des de facto bestehenden strafrechtlichen Charakters solcher Geldbußen sowie angesichts des sich aus der EMRK ergebenden Gebots, wonach Verwaltungsentscheidungen, mit denen eine Geldstrafe verhängt werde, einer wirksamen richterlichen Nachprüfung unterlägen. Das Gericht habe daher zu prüfen, in welcher Weise die Kommission die Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung im Einzelfall würdige, und dürfe diese Würdigung durch seine eigene Bewertung ersetzen, indem es die Geldbuße aufhebe, herabsetze oder erhöhe. Die umfassende Wahrnehmung dieser unbeschränkten Nachprüfungsbefugnis beinhalte die Kontrolle nicht nur der formalen Rechtmäßigkeit der Geldbuße, sondern auch die Kontrolle ihrer Angemessenheit im Wege einer eigenständigen Bewertung der Schwere des zu ahndenden Verhaltens und der Billigkeit der Sanktion insgesamt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls.

50. Der Umfang eines der Kommission (gegebenenfalls) zustehenden Ermessens müsse in Fällen wie dem vorliegenden eng gefasst werden, und der Umfang einer (gegebenenfalls) erfolgenden Übernahme dieser Ermessensentscheidungen durch den Richter sei entsprechend zu begrenzen. Der technische Charakter eines Falles dürfe nicht dazu führen, dass sich das Gericht seiner Pflicht entziehe, die Beachtung des Rechts zu gewährleisten.

51. Darüber hinaus sei fraglich, ob die im justiziellen System der Union vorgesehene Nachprüfung weit und intensiv genug sei, um das nach Art. 6 Abs. 1 EMRK gebotene Schutzniveau zu gewährleisten. Die Diskussion hierüber sei dringlicher geworden nicht nur angesichts des Umstands, dass die Kommission Ermittlungs-, Anklage- und Entscheidungsbefugnisse auf sich vereinige, sondern auch angesichts der anhaltenden Entwicklung des Wettbewerbsrechts der Union in Richtung einer „Verstrafrechtlichung“. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR) gehe seit Langem davon aus, dass die Durchsetzung des Verwaltungsrechts, einschließlich der Verhängung von Geldbußen, mit Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht unvereinbar sei. Auch wenn eine solche Durchsetzung nicht in vollem Umfang „justiziabel“ sein müsse, um den Anforderungen der genannten Vorschrift zu genügen, so seien doch hinreichend wirksame Verfahrensgarantien und eine wirksame richterliche Kontrolle im Rahmen einer umfassenden Rechtsprechungsbefugnis zur Nachprüfung von Verwaltungsentscheidungen erforderlich. Es sei noch nicht vollständig geklärt, welche Anforderungen an ein System der richterlichen Kontrolle zu stellen seien, um Art. 6 Abs. 1 EMRK Genüge zu tun, es sei jedoch ungewiss, ob das aktuelle System zur Durchsetzung des Wettbewerbsrechts der Union, einschließlich der richterlichen Nachprüfung, diesen Anforderungen entspreche.

52. Das Recht, bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen, sei auch in Art. 47 der Charta verankert. Nach der Rechtsprechung stehe den Adressaten von Entscheidungen, mit denen die Kommission in Wettbewerbsfällen eine Geldbuße verhängt, ein Recht auf ein faires Verfahren zu und werde ihr Recht auf ein unparteiisches Gericht verletzt, wenn kein Rechtsmittel zu einem Gericht mit umfassender Rechtsprechungsbefugnis im Sinne der EMRK gegeben sei.

Rechtsmittelbeantwortung der Kommission

53. Die Kommission macht erstens geltend, dass der Rechtsmittelgrund zu allgemein und ungenau sei, um dem Gerichtshof eine Würdigung zu erlauben (also nicht den Erfordernissen von Art. 112 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung entspreche), und daher unzulässig sei; zweitens beruhe das Urteil des Gerichts auf dessen eigenen positiven Feststellungen, so dass der Rechtsmittelgrund der Sache nach nicht durchgreife.

54. Was die mangelnde Genauigkeit betreffe, trage KME zwar eine Reihe von Argumenten für eine intensive Nachprüfung von Kommissionsentscheidungen durch das Gericht vor, räume aber ein, dass ein System zur Durchsetzung des Verwaltungsrechts in Verbindung mit einer richterlichen Kontrolle im Rahmen einer umfassenden Rechtsprechungsbefugnis mit Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar sei. KME stelle außerdem nicht in Frage, dass das Gericht und der Gerichtshof grundsätzlich in der Lage seien, eine Nachprüfung angemessen vorzunehmen, und dies auch praktizierten. KME wende sich daher nicht gegen die Grundstruktur der richterlichen Nachprüfung von Kommissionsentscheidungen.

55. Dementsprechend hätte KME a) die Teile des Urteils bezeichnen müssen, in denen das Gericht nicht ordnungsgemäß auf ihr Vorbringen eingegangen sein solle, b) angeben müssen, nach welchem Maßstab die Qualität der vom Gericht vorgenommenen Nachprüfung zu beurteilen sei, und c) nachweisen müssen, inwiefern bei Zugrundelegung dieses Maßstabs das Gericht nicht ordnungsgemäß auf ihr Vorbringen eingegangen sein solle. Stattdessen führe KME vier Passagen des Urteils an, in denen vom Ermessen der Kommission die Rede sei, ohne jedoch darzulegen, weshalb sich daraus ein Versäumnis des Gerichts ergebe, die Entscheidung der Kommission unter Berücksichtigung des Vorbringens von KME angemessen nachzuprüfen.

56. Der aufgrund von Art. 6 Abs. 1 EMRK anzulegende Maßstab, anhand dessen die Nachprüfung des Gerichts zu beurteilen sei, sei nämlich unklar, selbst wenn man der Auffassung von KME folge, dass die Geldbußen im Rahmen des Wettbewerbsrechts insoweit „strafrechtlicher Art“ seien. KME gehe einer Erörterung, welche Konsequenzen sich daraus im Hinblick auf einen geeigneten Nachprüfungsmaßstab ergeben, aus dem Weg.

57. Nach der Rechtsprechung des EGMR seien die sich aus dem Tatbestandsmerkmal „strafrechtliche Anklage“ nach Art. 6 Abs. 1 EMRK ergebenden Anforderungen nicht in allen Fällen gleich. Da das Unionsrecht wettbewerbsrechtliche Geldbußen ausdrücklich als nicht strafrechtlich bezeichne, fielen sie nicht in den vom EGMR definierten „harten Kern“ des Strafrechts, so dass die für Strafverfahren geltenden Garantien nicht unbedingt in aller Strenge Anwendung fänden.

58. Jedenfalls besitze das Gericht eindeutig „umfassende Rechtsprechungsbefugnis“ im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK (nicht zu verwechseln mit dem unionsrechtlichen Begriff der Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung von Entscheidungen über Geldbußen). Der EGMR habe einen gerichtlichen Rechtsbehelf gegen Verwaltungsakte, bei dem die Nachprüfung auf Rechtsfehler beschränkt sei und der daher dem Gericht keine Korrektur von fehlerhaften Tatsachenfeststellungen erlaube, als unzureichend beanstandet. Allerdings sei, auch wenn das Gericht gegebenenfalls die Verhältnismäßigkeit zu prüfen habe, eine nur begrenzte Kontrolle bestimmter Aspekte an sich noch nicht mit dem Begriff der „umfassenden Rechtsprechungsbefugnis“ im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK unvereinbar.

59. Zum zweiten Einwand, nämlich dass das Urteil des Gerichts auf dessen eigenen bestätigenden Feststellungen beruhe, führt die Kommission aus, dass das Gericht ungeachtet der Hinweise auf das Ermessen der Kommission eine gründliche und wirksame Nachprüfung der Berechnung der Geldbuße vorgenommen und eigenständig zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die von KME angeführten Klagegründe 2 bis 4 nicht durchgriffen.( ) Insoweit habe das Gericht die Argumente von KME in der Sache geprüft und zurückgewiesen; es habe die Meinung der Kommission geteilt und bestätigt und dabei keineswegs deren „Wertungen übernommen“. Welcher Nachprüfungsstandard auch immer sich aus Art. 6 Abs. 1 EMRK ergebe – das Gericht habe diesem Standard entsprochen.

Würdigung

60. KME argumentiert im Wesentlichen, dass das Gericht mit seiner Annahme, die verschiedenen Wertungen der Kommission bei der Festsetzung der Geldbußen fielen in deren Ermessen, und mit seiner damit begründeten Weigerung, eine eigene Wertung vorzunehmen, die streitige Entscheidung nicht der Kontrolle unterzogen habe, die nach der EMRK und der Charta geboten sei.

61. Es ist daher zu untersuchen, welche Art von Kontrolle nach diesen Instrumenten vorgeschrieben ist; die sachdienlichsten Hinweise hierzu finden sich in der Rechtsprechung des EGMR.

62. KME macht geltend, dass ein Verfahren zur Durchsetzung des Wettbewerbsrechts wie das hier in Rede stehende, in dessen Rahmen eine verbotene Handlung eines Unternehmens festgestellt und eine Geldbuße für dieses Verhalten verhängt werde, eindeutig strafrechtlichen Charakter im Sinne der EMRK habe. Die Kommission merkt an, dass Entscheidungen der hier streitigen Art ausdrücklich nicht als „strafrechtlich“ bezeichnet würden, räumt aber ein, dass es nach der Rechtsprechung des EGMR nicht entscheidend auf die Bezeichnung ankomme; sollten sie im Sinne dieser Rechtsprechung als strafrechtlich einzustufen sein, gehörten sie jedenfalls nicht zum „harten Kern“ des Strafrechts, auf den der EGMR abgestellt habe. Diese Frage ist insofern bedeutsam, als der EGMR für strafrechtliche Verfahren strengere Verfahrensgarantien und schärfere Kontrollmaßstäbe als für zivilrechtliche Verfahren und im Bereich des Strafrechts wiederum bei den „harten Kern“ betreffenden Verfahren strengere Garantien und schärfere Kontrollmaßstäbe als bei anderen Verfahren verlangt.

63. Zur Beurteilung, ob Zuwiderhandlungen betreffende Verfahren als „strafrechtlich“ einzustufen sind, zieht der EGMR die drei „Engel-Kriterien“ heran, die ihren Namen dem Urteil verdanken, in dem sie erstmals formuliert wurden.( ) Zunächst erfolgt eine formale Einordnung innerhalb des betreffenden Rechtssystems, wobei es sich allerdings ausdrücklich „nur um einen Ausgangspunkt“ handelt. Im Urteil Engel u. a./Niederlande und in nachfolgenden Urteilen hat der EGMR erheblich größeres Gewicht – bis hin zur Außerachtlassung der Einstufung nach nationalem Recht – seinem zweiten und seinem dritten Kriterium beigemessen, nämlich der Art der Zuwiderhandlung und dem Schweregrad der Sanktion, die dem Betroffenen droht. Er hält es insoweit für relevant, ob die Sanktion nach Maßgabe einer allgemeinen Vorschrift verhängt wird, die an alle Bürger und nicht nur an eine Gruppe mit Sonderstatus gerichtet ist, und ob die Sanktion im Wesentlichen eine Bestrafung und abschreckende Wirkung und nicht einen Vermögensschadensersatz bezweckt.( )

64. Anhand dieser Kriterien komme ich ohne Weiteres zu dem Ergebnis, dass das Verfahren, mit dem eine Geldbuße wegen Verstoßes gegen das in Art. 81 Abs. 1 EG normierte Preisfestsetzungs- und Marktaufteilungsverbot verhängt wird, unter den Begriff des „Strafrechtlichen“ im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK fällt, wie ihn der EGMR in seiner Rechtsprechung entwickelt hat.( ) Das Verbot und die Möglichkeit zur Verhängung einer Geldbuße sind in allgemein geltenden Vorschriften des Primär- und des abgeleiteten Rechts verankert, die Zuwiderhandlung besteht in einem Verhalten, das allgemein als unlauter und gemeinschädigend angesehen wird – ein Merkmal, das es mit strafbaren Handlungen gemeinsam hat und das mit einem deutlichen Stigma verbunden ist( ) –, eine Geldbuße in einer Höhe von bis zu( ) 10 % des Jahresumsatzes ist zweifellos eine schwere Sanktion und kann ein Unternehmen sogar zur Einstellung seiner geschäftlichen Tätigkeit zwingen, und bezweckt wird ausdrücklich eine Ahndung und Abschreckung( ), ohne dass ein Schadensersatzelement vorhanden wäre.

65. Wie die Kommission hervorhebt, hat der EGMR in der Entscheidung OOO Neste St. Petersburg( ) bestimmte Elemente der Durchsetzung des russischen Kartellrechts als nicht in den Bereich des „Strafrechtlichen“ fallend eingestuft. Die vom EGMR dabei berücksichtigten Faktoren scheinen mir jedoch deutlich von denjenigen abzuweichen, die in dem hier vorliegenden Fall anzutreffen sind. Er hat betont, dass die einschlägigen Regeln zur Bekämpfung von Monopolen lediglich auf Verhältnisse, die den Wettbewerb auf Gütermärkten beeinflussten, und deshalb nur begrenzt anwendbar seien, dass die Regeln den Schutz und die Wiederherstellung des Wettbewerbs bezweckten und dass es sich bei den Maßnahmen, die getroffen werden könnten, nicht um „Sanktionen als solche“ handele, sondern um Unterlassungsverfügungen in Verbindung mit einer Abschöpfung rechtswidrig erzielter Gewinne zu dem Zweck, eine finanzielle Entschädigung für den entstandenen Schaden bereitzustellen, nicht jedoch zum Zweck einer Bestrafung und abschreckenden Wirkung.

66. Zugegebenermaßen hat der EGMR in der genannten Entscheidung auch ausgeführt, dass nach den russischen Vorschriften bestimmte Arten monopolistischen Verhaltens zulässig seien, wenn sie nachweislich dem Allgemeinwohl dienten (eine Möglichkeit, die auch nach Art. 81 Abs. 3 EG zumindest theoretisch selbst im Fall verbotener Preisfestsetzungs- und Marktaufteilungsvereinbarungen besteht), wohingegen ein wirklich kriminelles Verhalten in der Regel nicht auf diese utilitaristische Weise gerechtfertigt werden könne, und dass die Freiheit des Wettbewerbs auf dem Markt ein relativer, situationsabhängiger Wert sei, dessen Beeinträchtigung nicht von vornherein rechtswidrig sei. Zu der ersten dieser beiden Erwägungen möchte ich jedoch – bei allem dem EGMR geschuldeten Respekt – darauf hinweisen, dass es durchaus Verhaltensweisen gibt, die unbestreitbar kriminell sind, gleichwohl aber unter Umständen zulässig sein können. Der Besitz von Feuerwaffen kann generell strafbar, in bestimmten Situationen zum Schutz der Öffentlichkeit jedoch zulässig sein, der Verkauf bestimmter Betäubungsmittel kann generell strafbar, für anerkannte medizinische Verwendungszwecke jedoch zulässig sein usw. Was sodann die zweite Erwägung betrifft, ziehen die Festlegung der Preise und die Aufteilung der Märkte Konsequenzen für die Verbraucher und damit für die Allgemeinheit nach sich, die weit über eine sich auf die Wirtschaftskreise auswirkende „Beeinträchtigung der Wettbewerbsfreiheit“ hinausgehen.

67. Auch wenn das Verfahren zur Verhängung von Geldbußen im vorliegenden Fall daher in den strafrechtlichen Bereich im Sinne der EMRK (und der Charta) fällt, meine ich dennoch, um eine Formulierung aus dem Urteil Jussila/Finnland( ) zu entlehnen, dass es „sich vom harten Kern des Strafrechts abhebt; die strafrechtlichen Garantien finden nicht unbedingt in aller Strenge Anwendung“. Daraus ergibt sich insbesondere, dass es mit Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar sein kann, wenn strafrechtliche Sanktionen in erster Instanz nicht von einem „unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht“, sondern von einem administrativen oder nichtrichterlichen Organ verhängt werden, das selbst nicht den Anforderungen der genannten Vorschrift genügt, sofern die Entscheidung dieses Organs der weiteren Kontrolle durch ein ordentliches Gericht mit umfassender Rechtsprechungsbefugnis unterliegt, das seinerseits diese Anforderungen erfüllt.( ) Um es anders zu formulieren: Es muss gewährleistet sein, dass die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel die festgestellten Unzulänglichkeiten der ersten Instanz zu heilen in der Lage sind.( )

68. Die dreifache Rolle der Kommission als Ermittlerin, Anklägerin und Entscheiderin in Verfahren zur Durchsetzung des Wettbewerbsrechts ist ausgiebig kritisiert worden, und KME hat in ihrer Rechtsmittelschrift einige dieser Kritiker angeführt.( ) Aber auch wenn es gute Gründe für die Auffassung geben mag, dass die Kommission insoweit kein „unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht“ ist, meine ich, dass solche Erwägungen mit dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren eigentlich nichts zu tun haben. Die Argumentation von KME bezieht sich nämlich nicht auf die Unzulänglichkeit des Verfahrens vor der Kommission, sondern auf die ihrer Ansicht nach unzulängliche Nachprüfung des Ergebnisses dieses Verfahrens durch das Gericht. Dass es sich bei der Kommission um ein Verwaltungsorgan handelt und dass sie möglicherweise nicht in der Lage ist, ihre drei Funktionen im Rahmen des Verfahrens vollkommen zu trennen( ), liegt im Kontext des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens auf der Hand. Fraglich ist indessen, ob das Gericht „umfassende Rechtsprechungsbefugnis“ im Sinne der Rechtsprechung des EGMR wahrgenommen hat.( )

69. Zur „umfassenden Rechtsprechungsbefugnis“ in diesem Sinne gehört nach der Beschreibung des EGMR u. a. „die Befugnis, die Entscheidung der Vorinstanz in Tatsachen- und Rechtsfragen in jeder Beziehung aufzuheben“. Ein mit der Nachprüfung befasstes Gericht „muss insbesondere über die Befugnis verfügen, alle für die bei ihm anhängige Streitigkeit relevanten Tatsachen- und Rechtsfragen zu prüfen“( ). Der EGMR hat ferner entschieden, dass zur Beurteilung, ob das zweitinstanzliche Gericht „umfassende Rechtsprechungsbefugnis“ besitzt bzw. eine „hinreichende Nachprüfung“ vornehmen kann, um eine mangelnde Unabhängigkeit der ersten Instanz zu heilen, auf Faktoren abzustellen ist wie „Gegenstand der mit einem Rechtsmittel angefochtenen Entscheidung, Modalitäten der Entscheidungsfindung und Gegenstand der Streitigkeit, einschließlich des Rechtsmittelbegehrens und der Rechtsmittelgründe“( ).

70. Meines Erachtens kann kaum zweifelhaft sein, dass die dem Gericht durch Art. 229 EG und Art. 17 der Verordnung Nr. 17 verliehene „Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung“ diesen Anforderungen im Hinblick auf Rechtsmittel genügt, die sich gegen die Höhe der verhängten Geldbuße richten, selbst wenn sich dieser Begriff – wie die Kommission vorträgt – von dem vom EGMR entwickelten Kriterium der „umfassenden Rechtsprechungsbefugnis“ unterscheidet, das dahin zu verstehen ist, dass es auch Rechtsmittel erfasst, die sich z. B. gegen die eigentliche Feststellung des Vorliegens einer Zuwiderhandlung richten (die vom Gericht – wenngleich in beschränktem Maße – ebenfalls geprüft werden können und auch geprüft werden, sofern die bei ihm anhängige Rechtssache darauf beruht). Hier haben wir es jedoch ausschließlich mit einem gegen die Höhe einer Geldbuße gerichteten Rechtsmittel zu tun, so dass ich meine Würdigung insoweit nicht weiter vertiefen will. In diesem Rahmen muss eine unbeschränkte Befugnis zur Aufhebung, Herabsetzung oder Erhöhung des Betrags, ohne dass die Ausübung der Befugnis je nach Art der geltend gemachten (Tatsachen oder Rechtsfragen betreffenden) Gründe eingeschränkt wäre, meines Erachtens zwangsläufig die von Art. 6 EMRK verlangte Garantie bieten – zumindest theoretisch.

71. Gleichwohl kann fraglich sein, ob das Gericht im Einzelfall tatsächlich von dieser Befugnis angemessen Gebrauch gemacht hat, und eben diese Frage stellt KME im vorliegenden Fall.

72. Die Frage ist durchaus legitim, ihre Prüfung muss meiner Ansicht nach jedoch mit mehreren allgemeinen und fallbezogenen Vorbehalten versehen und die Problematik muss unter Berücksichtigung einiger der von der Kommission erhobenen Einwände untersucht werden.

73. Meines Erachtens kommt es insoweit in erster Linie darauf an, wie das Gericht bei seiner Nachprüfung tatsächlich vorgegangen ist, während die Art und Weise, wie es diese Nachprüfung beschreibt, weniger bedeutsam ist. Aus den Verweisen auf die Ermessens-, Wertungs- und Handlungsspielräume, über die die Kommission verfüge, lässt sich daher nicht unbedingt folgern, dass das Gericht seine Pflicht versäumt hat, sich mit dem Vorbringen von KME auseinanderzusetzen und die Art und Weise der Festsetzung der Geldbuße zu beurteilen. Umgekehrt kann aus der Formulierung „in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung“ auch nicht geschlossen werden, dass das Gericht seine Beurteilungsbefugnisse auch tatsächlich angemessen ausgeübt hat. Es muss daher untersucht werden, wie das Gericht bei jedem einzelnen Prüfungsschritt der Sache nach vorgegangen ist.

74. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass das Verfahren vor dem Gericht – ungeachtet des Befugnisumfangs – streitig geführt wird. Weder Art. 6 EMRK noch die Rechtsprechung des EGMR verlangt, dass das „unabhängige und unparteiische Gericht“ von Amts wegen Fragen nachgeht, die im Verfahren nicht angesprochen werden. Selbstverständlich müssen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bestimmte Gesichtspunkte zwingenden Rechts (die im Wesentlichen verfahrensrechtliche Garantien betreffen) von Amts wegen geprüft werden, von solchen Fällen abgesehen muss jedoch die Ausübung der Befugnis zur unbeschränkten Ermessensnachprüfung anhand des Inhalts des Vorbringens gemessen werden, zu dem das Gericht um eine Entscheidung ersucht wird.

75. Dessen ungeachtet stelle ich fest, dass das Gericht die Kommission zur Vorlage einer Reihe von Unterlagen aus ihrer Verwaltungsakte aufgefordert und dass die Kommission daraufhin weit über 500 Seiten eingereicht hat. Dies deutet zumindest auf eine Gründlichkeit der Nachprüfung hin, die den Anforderungen der EMRK und der Charta genügt. Allerdings bleibt anhand des eigentlichen Urteils zu prüfen, ob es sich um eine Nachprüfung der erforderlichen Art handelt. Mit anderen Worten: Beschränkte sich die Nachprüfung darauf, zu untersuchen, ob die Kommission sich in den Grenzen ihres Ermessens gehalten hat, oder hat das Gericht (auf Antrag von KME) auch die innerhalb dieser Grenzen vorgenommene Wertung nachgeprüft?

76. Ich komme jetzt zu zwei speziellen Einwänden, die die Kommission gegen die Argumentation von KME erhebt.

77. Ein formaler Einwand, den die Kommission erst in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, betrifft den Umstand, dass KME ihre Klage im ersten Rechtszug ausdrücklich auf Art. 230 EG und nicht auf Art. 229 EG gestützt habe. Anscheinend soll damit angedeutet werden, dass KME das Gericht erst gar nicht um eine Ausübung seiner Befugnis zur unbeschränkten Ermessensnachprüfung ersucht habe und daher jetzt auch nicht eine entsprechende Nichtausübung rügen könne.

78. Das scheint mir als solches kein ernst zu nehmendes Argument zu sein. Die Bezugnahme auf Art. 230 EG findet sich nur in der Überschrift der Klageschrift. Schon die bloße Tatsache, dass KME eine Herabsetzung ihrer Geldbuße beantragt hat, macht hinreichend deutlich, dass sich KME gerade auf die Befugnis des Gerichts zur unbeschränkten Ermessensnachprüfung und zur Änderung von Zwangsmaßnahmen und nicht allein auf die Befugnis zur Nachprüfung der Rechtmäßigkeit berufen wollte. Die Nachprüfung im letzteren Sinne kann, sofern sie zugunsten der Klägerin ausfällt, allein zu einer Aufhebung der Geldbuße führen, und es wäre dann Sache der Kommission, erneut eine Geldbuße im Einklang mit der Urteilsbegründung zu verhängen. Mit der Klageschrift wird indessen durchweg die Herabsetzung der Geldbuße begehrt, über die das Gericht aber nur auf der Grundlage von Art. 229 EG und Art. 17 der Verordnung Nr. 17 entscheiden kann.

79. Andererseits ist zu beachten, dass KME beim Gericht nicht ausdrücklich eine Neufestsetzung der Geldbuße beantragt hat, sondern deren Anpassung wegen gerügter Mängel der streitigen Entscheidung.

80. Der zweite Einwand der Kommission dürfte schwerer wiegen. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass KME – wie überzeugend auch immer sie allgemeine Argumente für eine gewissenhafte Ausübung der Befugnis zur unbeschränkten Ermessensnachprüfung durch das Gericht in Fällen wie hier vorgebracht haben möge – weder den konkret anzulegenden Nachprüfungsmaßstab aufgezeigt noch die Passagen des angefochtenen Urteils bezeichnet habe, in denen dieser Maßstab nicht beachtet worden sein soll.

81. In diesem Punkt stimme ich der Kommission zu. Der fünfte Rechtsmittelgrund von KME erscheint viel eher als eine allgemeine Kritik am System zur Durchsetzung des Wettbewerbsrechts der Union und der Rolle des Gerichts innerhalb dieses Systems denn als die Darlegung spezifischer Versäumnisse des Gerichts im angefochtenen Urteil. Nach ständiger Rechtsprechung hingegen muss ein Rechtsmittel die beanstandeten Teile des Urteils, dessen Aufhebung beantragt wird, sowie die rechtlichen Argumente, die diesen Antrag speziell stützen, genau bezeichnen.( )

82. Normalerweise würde die Feststellung eines solchen Mangels bei einem Rechtsmittelgrund schlichtweg zu dessen Unzulässigkeit führen. Im vorliegenden Fall scheint mir eine solche Sichtweise jedoch nicht ganz angemessen. Der von KME angeführte fünfte Rechtsmittelgrund enthält zwar für sich allein genommen keine hinreichend genauen Angaben, um dem Gerichtshof die Entscheidung zu ermöglichen, ob und inwieweit das Gericht im Speziellen eine angemessene Nachprüfung versäumt hat. Gleichwohl handelt es sich um einen Gedanken, der als weiterer Maßstab für die Beurteilung der anderen Rechtsmittelgründe dienen kann – in diesem Sinne hat ihn die Kommission übrigens auch in ihrer Rechtsmittelbeantwortung in ihrer Auseinandersetzung mit den Rechtsmittelgründen 2 bis 4 aufgefasst.

83. Ich schlage daher vor, den fünften Rechtsmittelgrund nicht als eigenständige Argumentation zu betrachten, sondern die hierzu geäußerten Gedanken im Rahmen der Untersuchung der ersten vier Rechtsmittelgründe zu berücksichtigen. Ich werde mich dabei allerdings – wie vorstehend dargelegt – auf das Vorgehen des Gerichts bei der Prüfung der ihm vorgetragenen Klagegründe beschränken, wobei die Formulierungen, die es zur Beschreibung dieses Prüfvorgangs gewählt hat, nur als Anhaltspunkt dienen.

Erster Rechtsmittelgrund: konkrete Auswirkungen auf den Markt

Einschlägige Passagen des angefochtenen Urteils

84. Bei seiner Beurteilung des ersten von KME angeführten Klagegrundes (keine angemessene Berücksichtigung der konkreten Auswirkungen des Kartells auf den Markt) hat das Gericht zunächst drei von KME vorgelegte ökonometrische Berichte zum Beweis zugelassen und sodann Folgendes ausgeführt:

„60 … [D]ie Klägerinnen [rügen] … sowohl die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung (siehe oben, Randnrn. 12 und 13) durch die Kommission als auch die von ihr vorgenommene differenzierte Behandlung auf der Grundlage der Marktanteile der betroffenen Unternehmen (siehe oben, Randnr. 16) …

61 Was zunächst die differenzierte Behandlung der in Rede stehenden Unternehmen angeht, bringt die hierzu von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung ausgeführte Begründung u. a. das Bestreben zum Ausdruck, ‚das Gewicht jedes einzelnen Unternehmens und damit die tatsächliche Auswirkung des individuellen rechtswidrigen Verhaltens auf den Wettbewerb‘ zu berücksichtigen (Randnr. 322 der angefochtenen Entscheidung). Allerdings ist zu betonen, dass die Kommission selbst dann, wenn es an einem Nachweis für konkrete Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf den Markt fehlt, zu einer differenzierten Behandlung nach Maßgabe der Anteile am betreffenden Markt berechtigt ist, wie sie in den Randnrn. 326 bis 329 der angefochtenen Entscheidung vorgenommen wird.

62 Nach der Rechtsprechung stellt nämlich der Anteil jedes der betreffenden Unternehmen an dem Markt, der Gegenstand einer beschränkenden Verhaltensweise war, ein objektives Kriterium dar, das zutreffend die Verantwortung jedes der Unternehmen an der Schädlichkeit dieser Verhaltensweise auf den normalen Wettbewerb angibt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 29. April 2004, Tokai Carbon u. a./Kommission, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 bis T‑246/01, T‑251/01 und T‑252/01, Slg. 2004, II‑1181, Randnr. 197).

63 In gleicher Weise ist auch in Bezug auf die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung festzustellen, dass es keinen Einfluss auf die Qualifizierung der Zuwiderhandlung als ‚besonders schwer‘ und damit auf den Betrag der Geldbuße gehabt hätte, wenn die Kommission nicht nachgewiesen hätte, dass das Kartell konkrete Auswirkungen auf den Markt hatte.

64 Aus dem gemeinschaftsrechtlichen Sanktionssystem für Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln, wie es mit der Verordnung Nr. 17 geschaffen wurde und von der Rechtsprechung ausgelegt wird, ergibt sich, dass Kartelle aufgrund ihres Wesens die schwersten Geldbußen verdienen. Die Frage nach ihren möglichen konkreten Auswirkungen auf den Markt, insbesondere die Frage, inwieweit die Wettbewerbsbeschränkung zu einem höheren Marktpreis geführt hat als dem, der ohne Kartell zu erzielen gewesen wäre, ist für die Bestimmung der Höhe der Geldbußen kein entscheidendes Kriterium (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 7. Juni 1983, Musique diffusion française u. a./Kommission, 100/80 bis 103/80, Slg. 1983, 1825, Randnrn. 120 und 129, vom 17. Juli 1997, Ferriere Nord/Kommission, C‑219/95 P, Slg. 1997, I‑4411, Randnr. 33, vom 16. November 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Kommission, C‑286/98 P, Slg. 2000, I‑9925, Randnrn. 68 bis 77, und vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission, C‑407/04 P, Slg. 2007, I‑829, Randnrn. 129 und 130; Urteil Tokai Carbon u. a./Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnr. 225; vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts Mischo in der Rechtssache C‑283/98 P, Urteil des Gerichtshofs vom 16. November 2000, Mo och Domsjö/Kommission, Slg. 2000, I‑9855, I‑9858, Nrn. 95 bis 101).

65 Zudem ergibt sich aus den Leitlinien, dass Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die – wie im vorliegenden Fall – insbesondere auf die Festsetzung der Preise und die Aufteilung der Kunden abzielen, bereits aufgrund ihres Wesens als ‚besonders schwer‘ eingestuft werden können, ohne dass es erforderlich wäre, dass solche Verhaltensweisen durch eine Auswirkung oder einen besonderen räumlichen Umfang gekennzeichnet sind. Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass zwar in der Beschreibung der ‚schweren‘ Verstöße ausdrücklich erwähnt wird, dass sie Auswirkungen auf den Markt haben und in einem größeren Teil des Gemeinsamen Marktes zum Tragen kommen, die Beschreibung der ‚besonders schweren‘ Verstöße aber kein Erfordernis konkreter Auswirkungen auf den Markt oder auf ein besonderes geografisches Gebiet enthält (Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2005, Groupe Danone/Kommission, T‑38/02, Slg. 2005, II‑4407, Randnr. 150).

66 Vorsorglich weist das Gericht darauf hin, dass nach seiner Auffassung die Kommission eine konkrete Auswirkung des Kartells auf den betreffenden Markt rechtlich hinreichend nachgewiesen hat.

67 In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass die Prämisse der Klägerinnen, wonach die Kommission, sofern sie sich bei der Festsetzung der Geldbuße auf eine konkrete Auswirkung des Kartells berufe, verpflichtet sei, das Vorliegen einer greifbaren wirtschaftlichen Auswirkung auf den Markt und einen Kausalzusammenhang zwischen der Auswirkung und der Zuwiderhandlung wissenschaftlich nachzuweisen, von der Rechtsprechung zurückgewiesen worden ist.

68 Das Gericht hat nämlich mehrfach entschieden, dass die konkreten Auswirkungen eines Kartells auf den Markt als hinreichend nachgewiesen anzusehen sind, wenn die Kommission in der Lage ist, konkrete und glaubhafte Indizien dafür vorzulegen, dass das Kartell mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Auswirkungen auf den Markt hatte (vgl. u. a. Urteile des Gerichts Scandinavian Airlines System/Kommission, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 122, vom 27. September 2006, Archer Daniels Midland/Kommission, T‑59/02, Slg. 2006, II‑3627, Randnrn. 159 bis 161, Jungbunzlauer/Kommission, T‑43/02, Slg. 2006, II‑3435, Randnrn. 153 bis 155, Archer Daniels Midland/Kommission, T‑329/01, Slg. 2006, II‑3255, Randnrn. 176 bis 178, Roquette Frères/Kommission, T‑322/01, Slg. 2006, II‑3137, Randnrn. 73 bis 75).

69 In dieser Hinsicht ist festzustellen, dass die Klägerinnen die oben in Randnr. 13 dargelegten Tatsachen nicht bestritten haben, auf die sich die Kommission für ihre Annahme des Vorliegens konkreter Auswirkungen des Kartells auf den Markt gestützt hat, dass nämlich die Preise in Zeiträumen einer schwächeren Umsetzung der Vereinbarungen gefallen und in anderen Zeiträumen stark gestiegen sind, dass ein System für den Austausch von Daten über Verkaufsvolumen und Preisniveaus geschaffen wurde, dass die Kartellmitglieder insgesamt über einen großen Marktanteil verfügten und dass die jeweiligen Marktanteile der Kartellteilnehmer während der Dauer der Zuwiderhandlung relativ stabil geblieben sind. Die Klägerinnen haben nur geltend gemacht, diese Tatsachen seien nicht als Nachweis dafür geeignet, dass die in Rede stehende Zuwiderhandlung konkrete Auswirkungen auf den Markt gehabt habe.

70 Aus der Rechtsprechung geht jedoch hervor, dass die Kommission auf der Grundlage der in der vorstehenden Randnummer genannten Indizien annehmen darf, dass die Zuwiderhandlung konkrete Auswirkungen auf den Markt hatte (vgl. in diesem Sinne Urteile Jungbunzlauer/Kommission, oben in Randnr. 68 angeführt, Randnr. 159, Roquette Frères/Kommission, oben in Randnr. 68 angeführt, Randnr. 78, vom 27. September 2006, Archer Daniels Midland/Kommission, T‑59/02, oben in Randnr. 68 angeführt, Randnr. 165, Archer Daniels Midland/Kommission, T‑329/01, oben in Randnr. 68 angeführt, Randnr. 181; Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich u. a./Kommission, T‑259/02 bis T‑264/02 und T‑271/02, Slg. 2006, II‑5169, Randnrn. 285 bis 287).

71 Soweit die Klägerinnen geltend machen, dass die Akte Beispiele für die Nichteinhaltung der Kartellvereinbarungen enthalte, ist dem entgegenzuhalten, dass die Tatsache, dass sich die Kartellmitglieder nicht immer an die Vereinbarungen hielten, nicht ausreicht, um eine Auswirkung auf den Markt auszuschließen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts Groupe Danone/Kommission, oben in Randnr. 65 angeführt, Randnr. 148).

72 Auch dem auf ihr eigenes Verhalten gestützten Vorbringen der Klägerinnen kann nicht gefolgt werden. Das von einem Unternehmen behauptete tatsächliche Verhalten ist nämlich bei der Bewertung der Auswirkungen eines Kartells auf den Markt nicht von Bedeutung; zu berücksichtigen sind lediglich die Wirkungen der Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit (Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Archer Daniels Midland und Archer Daniels Midland Ingredients/Kommission, T‑224/00, Slg. 2003, II‑2597, Randnr. 167). Ebenso wenig kann beanstandet werden, dass die Kommission in Randnr. 303 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, dass der ursprüngliche Bericht es nicht erlaube, ihre Feststellungen in Bezug auf die tatsächlichen Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf den Markt zu widerlegen. Die in ihm enthaltene ökonometrische Untersuchung verarbeitet nämlich nur Zahlen, die sich auf die Klägerinnen beziehen.

73 In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist der vorliegende Klagegrund somit als unbegründet zurückzuweisen.

74 Das Gericht ist ferner im Rahmen seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung und im Licht der vorstehenden Erwägungen der Auffassung, dass die von der Kommission vorgenommene Beurteilung des nach Maßgabe der Schwere festgesetzten Ausgangsbetrags der Geldbuße nicht in Frage zu stellen ist.“

Zusammenfassung des Vorbringens

Rechtsmittel von KME

85. KME wendet sich gegen die Auffassung des Gerichts, dass die Kommission rechtlich hinreichend nachgewiesen habe, dass sich das Kartell auf den Markt ausgewirkt habe, und diese Auswirkung daher bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße habe berücksichtigen dürfen. Nach Maßgabe der Leitlinien habe die Kommission drei Gesichtspunkte in Betracht zu ziehen, u. a. „die konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind“. Deshalb dürfe die Kommission solche konkreten Auswirkungen nur berücksichtigen, falls und soweit sie diese Auswirkungen dartun und quantifizieren könne. Der Kommission hätte nicht erlaubt werden dürfen, sich auf das im Urteil Roquette Frères/Kommission( ) entwickelte Konzept der „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ zurückzuziehen und Annahmen zugrunde zu legen, die ihr die Berücksichtigung von Marktauswirkungen selbst dann gestatteten, wenn sie deren Bestehen oder Umfang nicht gemäß den Leitlinien nachweisen könne. Wenn man solche Annahmen zulasse, werde jede Möglichkeit einer Differenzierung von Zuwiderhandlungen anhand des Kriteriums der Marktwirkungen ausgeschlossen. Die in den Randnrn. 68 und 70 des angefochtenen Urteils angeführte Rechtsprechung sei offenkundig falsch.

86. Zudem sei die Kommission, wenn ein Kartellmitglied ökonometrische Beweise dafür vorlege, dass das Kartell insgesamt keinerlei Auswirkungen auf die Marktpreise gehabt habe, und andere Beteiligte Ähnliches äußerten, nicht berechtigt, diese Beweise außer Acht zu lassen und allein auf der Grundlage von mittelbaren Beweisen wie den in Randnr. 69 des angefochtenen Urteils angesprochenen festzustellen, dass die Zuwiderhandlung sehr wohl solche Auswirkungen gehabt habe, und diese Feststellung wiederum bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße gemäß den Leitlinien zu berücksichtigen. In einem solchen Fall müsse die Kommission vielmehr unmittelbare Beweise dafür beibringen, dass das Kartell tatsächlich Auswirkungen auf den Markt hatte.

87. Basis der von KME eingereichten ökonometrischen Beweise seien umfassende Daten aus mehr als zehn Jahren, die aus allen ihren verfügbaren Rechnungen und Kundenangaben gewonnen worden seien und die belegten, dass i) sich das Kartell nicht statistisch signifikant auf die von KME verlangten Preise ausgewirkt habe und ii) diese Aussage auch für das Kartell insgesamt gelte. Zudem werde das Fehlen von Auswirkungen auch durch die aktenkundige Nichteinhaltung der Vereinbarungen seitens mehrerer Beteiligter belegt. Dass den Endnutzern kein Schaden entstanden sei, ergebe sich schließlich auch aus der Tatsache, dass auf die fraglichen Rohre lediglich ungefähr 2 % des Einzelhandelspreises der die Rohre enthaltenden Endprodukte entfallen seien.

88. Nach Ansicht von KME hätte die Kommission von Rechts wegen unmittelbare Gegenbeweise, die auf objektiven ökonomischen Faktoren auf dem betreffenden Markt im wirtschaftlichen Kontext beruhen, vorlegen sowie Bestehen und Umfang der angenommenen Marktauswirkungen substantiieren müssen; sie habe ihre Feststellung, dass das Kartell sich auf den Markt ausgewirkt habe, nicht allein auf die in der streitigen Entscheidung angeführten mittelbaren Beweise stützen dürfen.

89. Das angefochtene Urteil leide auch an einer unlogischen und unzureichenden Begründung. Bei der Würdigung des Vorbringens von KME, dass die von ihr vorgelegten ökonometrischen Beweise das Fehlen von Marktauswirkungen belegten, habe das Gericht i) ausschließlich auf den ursprünglichen Bericht Bezug genommen, dem zufolge das Kartell keine Auswirkungen auf die Preise von KME gehabt habe, daher ii) nicht die beiden späteren Berichte berücksichtigt, die zu dem Ergebnis gekommen seien, dass das Kartell insgesamt keine Marktauswirkungen gehabt habe, und iii) den Vortrag von KME letztlich mit der Begründung zurückgewiesen, die ökonometrischen Beweise ließen nicht erkennen, dass das Kartell insgesamt keine Auswirkungen auf den Markt gehabt habe. Mit anderen Worten: Das Gericht habe zwar einerseits Beweise zugelassen, aus denen sich ein Fehlen von Marktauswirkungen ergebe, andererseits aber das Vorbringen von KME mit der Begründung zurückgewiesen, sie habe diese Beweise nicht vorgelegt – das Gericht habe damit die Tatsachen und Beweise, die ihm vorgelegt worden seien, verfälscht.

90. Somit habe das Gericht dadurch, dass es die von der Kommission begangenen Rechtsfehler nicht erkannt habe, gegen Unionsrecht verstoßen. KME ist daher der Ansicht, dass der Gerichtshof den Ausgangsbetrag der Geldbuße neu festsetzen müsse, indem er den Faktor der Marktauswirkungen aus der Berechnung herausnehme.

Rechtsmittelbeantwortung der Kommission

91. Die Kommission macht erstens geltend, dass der Rechtsmittelgrund ins Leere gehe, weil er sich gegen obiter dicta richte.

92. Die Feststellung, dass die Kommission eine konkrete Auswirkung des Kartells auf den Markt rechtlich hinreichend nachgewiesen habe, sei ausdrücklich rein vorsorglich erfolgt. Nach ständiger Rechtsprechung könne ein Urteil nicht aufgrund einer Rüge aufgehoben werden, die sich ausschließlich gegen Feststellungen solcher Art richte. Das Gericht habe entschieden, dass beide Elemente der streitigen Entscheidung, für die KME die konkreten Auswirkungen auf den Markt für relevant halte, jeweils unabhängig davon vorlägen, ob solche Auswirkungen nachweisbar seien oder nicht. Es habe zu der differenzierten Behandlung der beteiligten Unternehmen ausgeführt, dass die Kommission selbst dann, wenn es an einem Nachweis für konkrete Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf den Markt fehle, zu einer Differenzierung nach Maßgabe der Marktanteile berechtigt sei, und zur Schwere der Zuwiderhandlung, dass es keinen Einfluss auf die Qualifizierung der Zuwiderhandlung als „besonders schwer“ und damit auf den Betrag der Geldbuße gehabt hätte, wenn die Kommission nicht nachgewiesen hätte, dass das Kartell konkrete Auswirkungen auf den Markt hatte. Diese beiden entscheidenden grundsätzlichen Feststellungen, die als solche nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens sein könnten, würden von KME noch nicht einmal erwähnt. Die von KME vorgetragene Rüge gegen eine ergänzende vorsorgliche Feststellung könne nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen.

93. Zweitens trägt die Kommission vor, dass der Rechtsmittelgrund unzulässig sei, weil mit ihm eine Tatsachenwürdigung angegriffen werde.

94. KME mache lediglich geltend, dass das Gericht i) zu Unrecht festgestellt habe, dass die Kommission zur Herleitung konkreter Auswirkungen auf den Markt aus den in Randnr. 69 des Urteils aufgezählten Indizien berechtigt sei, ii) in Randnr. 71 den Beweisen größeres Gewicht hätte beimessen müssen, aus denen sich nach Ansicht von KME ein Fehlen von Auswirkungen und eine Nichteinhaltung der Vereinbarungen seitens der Kartellmitglieder ergäben, iii) in Randnr. 72 den ökonometrischen Studien größeres Gewicht hätte beimessen müssen, aus denen sich nach Ansicht von KME das Fehlen statistisch signifikanter Auswirkungen ergebe, und iv) hätte „unmittelbare Beweise“ für das Bestehen und den Umfang etwaiger Auswirkungen verlangen müssen.

95. Der Gerichtshof sei aber weder für die Feststellung der Tatsachen zuständig noch grundsätzlich befugt, die Beweise zu prüfen, auf die sich das Gericht gestützt habe. Seien diese Beweise ordnungsgemäß erhoben und die einschlägigen Vorschriften und Grundsätze eingehalten worden, sei es nämlich allein Sache des Gerichts, den Wert der Beweise zu beurteilen. Sofern die Beweise nicht verfälscht würden, unterliege diese Beurteilung nicht der Kontrolle des Gerichtshofs.

96. Die Beweise für die konkreten Auswirkungen, auf denen die streitige Entscheidung basiere, und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen seien vor dem Gericht eingehend erörtert worden; das Gericht fasse die Beweise in Randnr. 69 seines Urteils zusammen, komme in Randnr. 70 zu dem Ergebnis, dass die Kommission zu der Annahme berechtigt gewesen sei, dass das Kartell konkrete Auswirkungen gehabt habe, und weise sodann in den Randnrn. 71 f. das Vorbringen von KME zurück, dass andere Gesichtspunkte diesem Ergebnis entgegenstünden.

97. Abgesehen davon, dass KME in ihrer Argumentation allein auf ihr eigenes Verhalten abstelle, würden die von ihr vorgelegten Studien auch grundsätzlich durch mehrere Mängel entwertet, die vor dem Gericht umfassend diskutiert worden seien. Das Gericht habe eine Entscheidung hierzu dahinstehen lassen können, da es das Vorbringen von KME ohnehin zurückgewiesen habe; die Kommission fasst diese Mängel jedoch wie folgt zusammen.

98. In den Studien gehe es darum, durch einen Vergleich zwischen eingestandenermaßen abgesprochenen Preisen und Preisen in „wettbewerbsorientierten“ Zeiträumen und/oder Ländern Aufschluss über die Auswirkungen des Kartells zu erhalten. Es seien aber zahlreiche Gebiete einbezogen worden, für die unmittelbare Beweise für ein abgestimmtes Verhalten vorgelegen hätten. Eine der Preisvereinbarungen habe bestimmte Erhöhungen in namentlich genannten Ländern sowie Erhöhungen um 8 % in „allen anderen nicht erwähnten“ beinhaltet, woraus zu schließen sei, dass der gesamte Absatz von KME vom Kartell erfasst gewesen sei und dass keine „wettbewerbsorientierten Länder“ zu Vergleichszwecken zur Verfügung gestanden hätten.

99. Jedenfalls ergebe sich bei einer Untersuchung der statistischen Berechnungen, dass man zu den angeführten Ergebnissen auch im Fall einer Erhöhung der Preise durch das Kartell kommen könne. Das Modell von KME schließe eine durchschnittliche Erhöhung um 10,5 % pro Jahr nicht aus und zeige, dass die Preise von KME Germany im gesamten Kartell durchschnittlich um 29,9 % jährlich gestiegen seien. In anderen Bereichen hätten die Studien zu ungewöhnlichen Ergebnissen geführt, für die KME keine Erklärung habe geben können.

100. Das Gericht habe daher die Beweise, auf die sich die streitige Entscheidung zur Feststellung konkreter Auswirkungen stütze, sowie alle von KME gegen diese Feststellung vorgetragenen Argumente ordnungsgemäß geprüft. Aufgrund spezifischer, glaubhafter und hinreichender Beweise, die weit über die bloße Tatsache der Durchführung von Preisvereinbarungen hinausgingen, sei das Gericht zu dem Ergebnis gekommen, dass konkrete Auswirkungen dargetan worden seien.

101. Drittens ist die Kommission der Ansicht, dass das Gericht seine Entscheidung hinreichend begründet habe.

102. Das Vorbringen von KME – die Begründung des Gerichts sei unlogisch und unzureichend, weil es entschieden habe, dass die von KME vorgelegten ökonometrischen Daten nicht belegten, dass sich die Zuwiderhandlung insgesamt nicht auf den Markt ausgewirkt habe, und dabei auf den ursprünglichen, nur die Preise von KME betreffenden Bericht verwiesen habe, ohne die das gesamte Kartell betreffenden beiden weiteren Berichte zu erwähnen – beruhe auf einem Missverständnis der Randnr. 72 des Urteils.

103. Vor dem Gericht habe KME geltend gemacht, dass den Studien über ihre eigenen Preise zufolge das Kartell keine konkreten Auswirkungen auf den Markt gehabt habe. Sowohl die (von der Kommission in der streitigen Entscheidung geprüfte) ursprüngliche Studie als auch die (dem Gericht vorgelegten) beiden weiteren Studien bezögen sich jedoch allein auf den von KME erzielten Absatz. In Randnr. 72 seines Urteils weise das Gericht die Argumentation von KME in seiner souveränen Tatsachen- und Beweiswürdigung zurück und stelle klar, dass das Verhalten eines einzelnen Unternehmens für die Beurteilung der Auswirkungen des Kartells als Ganzes unerheblich sei. Diese Gedankenführung weise keine Brüche auf.

104. Im vorliegenden Fall komme es offensichtlich auf die Folgen des gesamten Kartells an. Im ersten Rechtszug habe die Kommission dargelegt, dass das Kartell auch eine Aufteilung der Kunden vorgenommen und vereinbart habe, dass die Beteiligten vor einem Kundenbesuch beim Marktführer des betreffenden Landes hätten anfragen müssen, welche Menge zu welchem Preis verkauft werden könne. Die Daten zu den Preisen von KME ließen daher keine Rückschlüsse auf die Preise anderer Kartellmitglieder zu – z. B. in Fällen, in denen sich KME aufgrund der Aufteilungsvereinbarung gar nicht um einen Verkauf an Kunden bemüht habe. KME behaupte zwar, sich nicht an die Vereinbarungen gehalten zu haben, wenn jedoch die ökonometrischen Studien in dieser Hinsicht aussagekräftig sein sollten, müsse KME eine Nichteinhaltung in Bezug auf jeden einem anderen Kartellmitglied zugeteilten Kunden nachweisen. Weder gegenüber der Kommission noch gegenüber dem Gericht habe KME auch nur den Versuch unternommen, diesen Nachweis zu erbringen.

105. Der letzte Satz der Randnr. 72 des angefochtenen Urteils verweise deshalb allein auf den ursprünglichen Bericht, weil KME geltend gemacht habe, dass in der streitigen Entscheidung zu Unrecht die Relevanz eben dieses Berichts verkannt worden sei. Zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entscheidung hätten die weiteren Berichte noch nicht existiert, so dass deren Berücksichtigung nicht möglich gewesen sei. Im Rahmen seiner Ausführungen zu den auf einer Preisanalyse beruhenden Argumenten von KME habe das Gericht offenkundig alle drei ökonometrischen Studien geprüft. Die Argumente seien aus dem für alle drei Studien geltenden Grund zurückgewiesen worden, dass sich die Berichte allein auf die Preise von KME bezögen.

Würdigung

106. Der erste Problemkreis betrifft die Frage, ob die Annahme des Gerichts, dass sowohl die von der Kommission vorgenommene Einstufung der Zuwiderhandlung als „besonders schwer“ als auch die darauf beruhende Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße Bestand haben müssten, unabhängig von einem Beweis für konkrete Marktauswirkungen allein mit der Art der Zuwiderhandlung (Preisfestsetzungs- und Marktaufteilungskartell) gerechtfertigt werden kann.

107. In der streitigen Entscheidung setzte die Kommission den Ausgangsbetrag aufgrund ihrer Feststellungen fest, a) dass es sich um eine „besonders schwere“ Zuwiderhandlung gehandelt habe, und zwar aufgrund i) ihres Wesens, ii) ihrer Auswirkungen auf den Markt und iii) der räumlichen Ausdehnung dieses Marktes, sowie b) dass der Marktanteil von KME ungefähr das Dreifache des Marktanteils von Outokumpu bzw. von Wieland betrage. Die Kommission setzte den Ausgangsbetrag auf insgesamt 58,1 Millionen Euro fest, 35 Millionen Euro für KME und je 11,55 Millionen Euro für die anderen.

108. Im ersten Rechtszug trug KME vor, die Kommission habe sowohl bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung als auch bei der Aufteilung des Grundbetrags der Geldbuße auf die Kartellmitglieder die tatsächliche Marktauswirkung außer Betracht gelassen; die Kommission habe einfach erklärt, dass das Bestehen von Marktwirkungen feststehe, diese aber nicht quantifiziert werden könnten, und dass eine Aufteilung des Ausgangsbetrags entsprechend den Marktanteilen zulässig sei. KME machte im Wesentlichen geltend, dass die Kommission rechtlich verpflichtet sei, die konkreten Auswirkungen auf den Markt zu berücksichtigen, sofern diese messbar seien, dass die Auswirkungen im vorliegenden Fall in der Tat messbar seien und dass die von KME vorgelegte ökonometrische Studie belege, dass die Auswirkungen statistisch nicht signifikant seien; nach Ansicht von KME hätte der Gesamtausgangsbetrag daher am unteren Ende der einschlägigen Skala (beginnend mit 20 Millionen Euro für „besonders schwere“ Verstöße) liegen müssen.

109. In Randnr. 63 seines Urteils vertritt das Gericht die Auffassung, dass „es keinen Einfluss auf die Qualifizierung der Zuwiderhandlung als ‚besonders schwer‘ und damit auf den Betrag der Geldbuße gehabt hätte, wenn die Kommission nicht nachgewiesen hätte, dass das Kartell konkrete Auswirkungen auf den Markt hatte“, und fügt in den Randnrn. 64 f. weitere Ausführungen in diesem Sinne hinzu.

110. Vor dem Gerichtshof richtet sich der Vortrag von KME in erster Linie gegen die anschließenden Ausführungen in den Randnrn. 66 bis 72 des angefochtenen Urteils, in denen das Gericht „[v]orsorglich“ darauf hinweist, dass die Kommission eine konkrete Auswirkung des Kartells auf den Markt hinreichend nachgewiesen habe.

111. Die Kommission macht daher geltend, dass der Rechtsmittelgrund ins Leere gehe, da sich KME nicht gegen die entscheidende Feststellung in Randnr. 63 wende; selbst wenn man dem Vorbringen von KME zu den konkreten Auswirkungen auf den Markt folge, bliebe die Feststellung bezüglich des „besonders schweren“ Charakters des Kartells bestehen und könnte das Urteil nicht wegen Zurückweisung des ersten Klagegrundes aufgehoben werden.

112. Ich vermag keinen Fehler in dieser Gedankenführung zu entdecken, meine aber, dass die Prämisse, KME wende sich nicht gegen die entscheidende Feststellung in Randnr. 63, nicht unbedingt akzeptiert werden kann.

113. Gewiss ist richtig, dass KME nicht die Feststellung rügt, die Kommission dürfe die Zuwiderhandlung bereits allein aufgrund ihres Wesens als „besonders schwer“ einstufen. Tatsächlich weist KME (wenn auch nur in einer Fußnote) darauf hin, dass sie dies im ersten Rechtszug nicht bestritten habe; sie habe vielmehr argumentiert, dass der Gesamtausgangsbetrag der Geldbuße angesichts der begrenzten Auswirkungen des Kartells auf den Markt am unteren Ende der Skala für „besonders schwere“ Verstöße – gemäß den Leitlinien bei 20 Millionen Euro – anstatt bei 58,1 Millionen Euro liegen müsse. Bei Berücksichtigung dieses Kontexts muss der erste Rechtsmittelgrund von KME meines Erachtens dahin verstanden werden, dass damit zwangsläufig (wenn auch zugegebenermaßen nicht so explizit, wie dies wünschenswert wäre) auch die Feststellung des Gerichts in Frage gestellt wird, wonach die tatsächliche Marktwirkung wegen ihrer fehlenden Relevanz für die Einstufung des Verstoßes als „besonders schwer“ auch für die Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße irrelevant sei.

114. Ich schließe mich jedoch der Auffassung an, dass im Fall einer Bestätigung der Feststellungen in den Randnrn. 63 bis 65 des angefochtenen Urteils mit einer Rüge der weiteren Feststellungen in den Randnrn. 66 bis 72, selbst wenn sie erfolgreich wäre, nichts gewonnen wäre. Die einleitende Wendung in Randnr. 66( ) lässt eindeutig erkennen, dass die anschließenden Ausführungen über das hinausgehen, was das Gericht zur Begründung als hinreichend erachtet. Wenn zudem „Kartelle aufgrund ihres Wesens die schwersten Geldbußen verdienen“, und zwar unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen auf die Marktpreise, und wenn die Kommission bei der Festlegung des Ausgangsbetrags der Geldbuße auf das Bestehen dieser Auswirkung und nicht auf deren genaues Ausmaß abstellt, dann kann dieser Betrag logischerweise nicht durch den Nachweis in Frage gestellt werden, dass die Auswirkung sich in Grenzen gehalten habe.

115. Die Kommission macht weiterhin geltend, dass dieser Rechtsmittelgrund unzulässig sei, da er nur Tatsachenfeststellungen des Gerichts betreffe.

116. Auch insoweit bin ich nicht ganz überzeugt. Mehrere Aspekte des Vorbringens von KME – insbesondere der in den Nrn. 18 bis 20 und 22 der Rechtsmittelschrift enthaltene sowie der vorstehend in den Nrn. 87 und 89 referierte Vortrag – scheinen die Tatsachenwürdigung zu betreffen, andere bestehen jedoch in Rechtsausführungen, die sich gegen gerügte Unzulänglichkeiten des angefochtenen Urteils richten (wenngleich auch hier sachdienlichere Formulierungen möglich gewesen wären). KME macht im Wesentlichen geltend, dass das Gericht angesichts der unterschiedlichen Meinungen über die aus den verfügbaren Beweisen zu ziehenden Schlussfolgerungen der Kommission nicht einfach hätte erlauben dürfen, von Annahmen gestützt auf „konkrete und glaubhafte Indizien dafür …, dass das Kartell mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Auswirkungen auf den Markt hatte“, auszugehen, sondern dass es von der Kommission zumindest hätte verlangen müssen, die Gegenbeweise von KME überzeugend zu widerlegen. Dieses Argument ist, wie ich vorstehend in Nr. 113 dargelegt habe, im Kontext der Rüge zu sehen, die sich nicht gegen die Feststellung des Gerichts richtet, dass die tatsächliche Marktwirkung für die Einstufung des Verstoßes als „besonders schwer“ irrelevant sei, sondern gegen die Feststellung, dass die tatsächliche Marktwirkung auch für die Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße bedeutungslos sei.

117. Ich würde daher den ersten Rechtsmittelgrund nicht als ins Leere gehend und auch nicht als eine ausschließlich gegen Tatsachenfeststellungen gerichtete Rüge als unzulässig zurückweisen.

118. Soweit dieser Rechtsmittelgrund Rechtsfragen betrifft, schlage ich allerdings auch nicht vor, ihn durchgreifen zu lassen. Die Aussage des Gerichts in Nr. 64 seines Urteils, dass die Frage nach den möglichen konkreten Auswirkungen eines Kartells auf den Markt für die Bestimmung der Höhe der Geldbußen kein entscheidendes Kriterium sei, wird durch die vom Gericht angeführte Rechtsprechung umfassend gestützt.( ) Diese Auswirkungen sind nur eins von vielen zu berücksichtigenden Kriterien, die im Übrigen nicht nur auf die drei in den Leitlinien aufgezählten Gesichtspunkte beschränkt sind. Soweit die Kommission in der streitigen Entscheidung festgestellt hat, dass es einige Auswirkungen gegeben habe (was KME nicht bestreitet), durfte sie diese Feststellung als eins der Kriterien bei der Berechnung des Ausgangsbetrags der Geldbuße heranziehen. Da die Kommission dabei nicht einen bestimmten Grad der Auswirkungen angenommen hat – sie ist im Gegenteil ausdrücklich davon ausgegangen, dass die Auswirkungen nicht genau quantifiziert werden könnten( ) –, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie diesen Grad nicht genau angegeben hat, und kann gerügt werden, dass das Gericht den Ansatz der Kommission akzeptiert hat.

119. Ich möchte hinzufügen, dass die Kommission, sofern Unternehmen ökonometrische Studien zur Begründung ihres Vorbringens einreichen, selbstverständlich verpflichtet ist, diese Beweise bei ihrer Gesamtbeurteilung gebührend zu berücksichtigen. Hält sie diese Beweise nicht in vollem Umfang für stichhaltig, ist sie jedoch nicht verpflichtet, ihrerseits eine ökonometrische Studie zum Beweis des Gegenteils vorzulegen.

120. Zu prüfen ist noch, wie ich vorstehend in Nr. 83 angedeutet habe, ob das Gericht bei seiner Auseinandersetzung mit dem Klagegrund möglicherweise den von der EMRK und der Charta verlangten Standard verfehlt hat.

121. Hierzu stelle ich fest, dass KME offenbar keine solche Verfehlung rügt. Keine der im Rahmen des fünften Rechtsmittelgrundes angeführten Passagen stammt aus dem insoweit relevanten Teil des Urteils des Gerichts. In jenem Teil des Urteils finden sich auch keine Formulierungen der Art, die KME vor allem beanstandet, nämlich die Hinweise auf das Ermessen der Kommission.

122. Im Übrigen meine ich, dass das Gericht sich mit dem ersten Klagegrund auch in einer dem Vortrag von KME entsprechenden Weise auseinandergesetzt hat.

123. Die Argumentation von KME beruhte im Wesentlichen auf der These, dass die Kommission aufgrund ihrer eigenen Leitlinien gehalten sei, entweder die konkreten Auswirkungen des Kartells auf den Markt zu messen und dann dieses Messergebnis zu verwenden oder aber auf eine Heranziehung der Marktwirkungen ganz zu verzichten. Das Gericht geht auf diese Argumentation ein, untersucht – obwohl es dies für überflüssig hält – sowohl die der Kommission zur Verfügung stehenden Beweise als auch die anschließend von KME vorgelegten ökonometrischen Berichte und gelangt zu dem Ergebnis, dass die Bezugnahme der Kommission auf die Marktwirkungen und deren Berücksichtigung bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße nicht zu beanstanden seien. Obwohl andere Zweifel hätten angemeldet we