Zunächst möchte ist feststellen, daß der Gerichtshof entgegen dem Vorbringen des Bundesregierung niemals, und sei es auch nur stillschweigend, anerkannt hat, daß ein unmittelbar wirkender Verfassungsgrundsatz ausreicht, um eine Richtlinie in innerstaatliches Recht umzusetzen. Im Urteil vom 26. Oktober 1983 in der Rechtssache 163/82 (Kommission/Italien, Slg. 1983, 3273) hat er lediglich die Ausführungen der italienischen Regierung wiedergegeben und dazu festgestellt, daß die Kommission sie nicht habe widerlegen können. Die italienische Regierung legte in jenem Verfahren überdies die Wirkungsweise des Artikels 24 der italienischen Verfassung („Jedermann steht zum Schutz seiner Rechte... der Rechtsweg offen“) dar; sie führte aus, wenn eine materiellrechtliche Bestimmung individuelle Interessen schütze, so bedürfe es (grundsätzlich) keiner besonderen Rechtsvorschrift, um den Schutz dieser Interessen zu gewährleisten, da sich dieser allgemein und uneingeschränkt aus der höherrangigen Rechtsnorm ergebe. Artikel 24 wurde mit anderen Worten lediglich als eine abschließende Norm in einem System angeführt, das bereits reich an materiell- und verfahrensrechtlichen Vorschriften (eben jenen, die die italienische Regierung zuvor angegeben hatte) war.

Der Ausgangspunkt der Argumentation der deutschen Regierung liegt dem diametral entgegengesetzt. Sie trägt vor, die Artikel 3, 12 und 33 des Grundgesetzes seien nicht nur aus sich heraus für die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ausreichend, sondern sie stünden dem Erlaß von Normen des einfachen Rechts zu seiner Anwendung sogar entgegen, sie seien also, anders ausgedrückt, notwendigerweise die einzigen Rechtsnormen, durch die die hier in Rede stehenden Richtlinien durchgeführt werden könnten. Aber sind sie — dies ist der entscheidende Punkt — geeignet, die Verwirklichung der Richtlinien auch in concreto zu gewährleisten? Daß sie dies sein können, steht außer Zweifel. Keine Vorschrift des Vertrages oder des abgeleiteten Rechts schließt es nämlich ausdrücklich aus, daß eine Richtlinie mittels verfassungsrechtlicher Normen durchgeführt werden kann. Diese müssen jedoch selbstverständlich den in der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsquelle festgelegten Verpflichtungen und Bedingungen mit der Wirksamkeit, Bestimmtheit und Eindeutigkeit genügen, die für die eigens zu diesem Zweck erlassenen Normen des einfachen Rechts kennzeichnend sind. Und gerade in diesem Punkt stellen sich die Probleme.

Zunächst möchte ich feststellen, daß die fraglichen Artikel — vor allen anderen Artikel 3 — Gesetzgebung, Rechtsprechung und öffentliche Verwaltung als unmittelbar geltendes Recht binden. Dagegen begründen sie für Privatpersonen und insbesondere für Arbeitnehmer und Staatsbürger, die sich um eine Arbeitsstelle bewerben, keine einklagbaren subjektiven Rechte. Für sie sind sie — wie die Bundesregierung selbst einräumt — „nur ... Ausformungen allgemeiner Wertentscheidungen“; aus diesem Grunde hielt sich der Bundestag für verpflichtet, die Richtlinie 76/207 durch die Einfügung der oben genannten Vorschriften in das Bürgerliche Gesetzbuch umzusetzen. Entsprechender Schritte habe es, so die Bundesregierung, dagegen für den Zugang zu öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen nicht bedurft. Da die Verwaltung unmittelbar durch die grundgesetzlichen Normen gebunden sei, reiche zum Ausschluß der Diskriminierung eines Bewerbers aufgrund seines Geschlechts der in Artikel 3 niedergelegte Gleichheitssatz aus.

Darin liegt der erste Grund zur Verwunderung: Ein und dieselbe Rechtsnorm soll horizontal unterschiedliche Wirkungen entfalten, d. h. je nach der Situation, in der sich der Betroffene auf sie beruft, in der einen oder in der anderen Weise wirken. Stellen wir eine Skala von null bis zehn auf, so ist die Schutzwirkung des Artikels 3 für jemanden, der sich zum Abschluß eines Arbeitsvertrags anschickt, gleich null oder allenfalls, da in der Vorschrift eine „allgemeine Wertentscheidung“ zum Ausdruck kommt, gleich eins; für jemanden, der sich für den öffentlichen Dienst bewirbt, entspricht diese Schutzwirkung (wir werden allerdings sehen, daß es sich ganz anders verhält) hingegen dem Wert zehn.

Diese Situation ist bereits besorgniserregend genug. Sie wird es noch mehr, wenn man berücksichtigt, daß nur bei einem Teil der Bediensteten der öffentlichen Verwaltung, wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden ist, ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis begründet wird. Für die anderen ist der Abschluß von Arbeitsverträgen vorgesehen; daher bestimmt sich ihr Schutz nach den neuen Vorschriften des BGB. „Die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Rechtsschutzes erfordern“, so heißt es in dem bereits angeführten Urteil vom 30. Januar 1985, „eine eindeutige Formulierung, die den betroffenen Personen die klare und genaue Kenntnis ihrer Rechte und Pflichten ermöglicht.“ Die zuvor von mir aufgestellte Skala zwingt nun zu der Feststellung, daß Artikel 3 nicht für beide Wege, auf denen man Angehöriger der öffentlichen Verwaltung werden kann, diese strengen Voraussetzungen der Bestimmtheit erfüllt. Er ist vielmehr zumindest hinsichtlich seiner Eignung, in unparteiischer Weise die Gleichbehandlung beim Zugang zum öffentlichen Dienst zu gewährleisten, als unangemessene, nicht eindeutige Rechtsnorm anzusehen.

Im übrigen macht es schon die Rechtsnatur (oder, wenn man so will, der Rang, die Funktion) des Artikels 3, wenn nicht absolut unmöglich, so doch in hohem Maße unwahrscheinlich, daß er, wie die Bundesregierung geltend macht, eine wirkliche „prästabilierte Harmonie“ zu begründen vermag. Gestatten Sie mir, diesen Gedanken, der mir von großem theoretischem und praktischem Interesse zu sein scheint, näher auszuführen.

Die Richtlinie 75/117 sah lediglich die „An-gleichung“ der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Gleichheit des Entgelts vor, weil der Rat berücksichtigte, daß dieser Grundsatz, wenn auch in verschiedener Form und mit unterschiedlicher Wirksamkeit, bereits Teil der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten war; daraus erklärt sich, weshalb einige Mitgliedstaaten der Ansicht waren, ihr Recht bleibe nicht hinter dem gemeinschaftsrechtlichen Modell zurück und sie seien daher von der Verpflichtung zur Umsetzung der Richtlinie befreit. Ganz anders verhält es sich mit der Richtlinie 76/207. Diese schreibt unmittelbar die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichheit der Geschlechter vor, ohne dabei die eventuelle Existenz innerstaatlicher Rechtsnormen zu berücksichtigen, in denen dieser Grundsatz niedergelegt ist. Überdies verlangt sie nicht nur die Beseitigung der mit dem genannten Grundsatz unvereinbaren Rechtsnormen, sondern auch die Aufhebung der nicht eindeutigen und der veralteten Vorschriften. Es besteht mit anderen Worten kein Zweifel, welche von beiden Richtlinien die einschneidendere, durchgreifendere ist. Dies erklärt meines Erachtens, weshalb die große Mehrheit der Mitgliedstaaten sie durch den Erlaß besonderer Vorschriften in nationales Recht umgesetzt hat.

Mehrere staatliche Rechtsordnungen wurden hinsichtlich aller Formen, in denen menschliche Arbeit erbracht wird, und damit auch hinsichtlich des öffentlichen Dienstes dem gemeinschaftsrechtlichen Modell angeglichen, obwohl die Materie in einigen von ihnen bereits eingehend geregelt war. Frankreich beispielsweise hat zwei Gesetze erlassen, eines 1982 (ausschließlich für den öffentlichen Dienst) und eines 1983. Ähnlich sind die Niederlande, Belgien, Dänemark und Griechenland vorgegangen. Am bedeutsamsten von allen ist jedoch das Beispiel Italien: Dieser Mitgliedstaat konnte von sich geltend machen, er habe für den öffentlichen Dienst genauere Verfassungsnormen als die Bundesrepublik (Artikel 51: „Alle Italiener beiderlei Geschlechts haben gleichen Zugang zu den öffentlichen Ämtern ...“) sowie besondere Durchführungsvorschriften (Artikel 1 des Gesetzes Nr. 66 vom 9. Februar 1963: „Frauen haben ohne Beschränkungen hinsichtlich des Aufgabenbereichs und der dienstlichen Laufbahn Zugang zu allen öffentlichen Ämtern, Berufen und Beschäftigungen...“); dennoch ließ er es sich angelegen sein, den gemeinschaftsrechtlich festgelegten Erfordernissen der Eindeutigkeit und Bestimmtheit zu genügen, und führte, wie Sie selbst in einem Urteil ausgeführt haben, den Grundsatz der Gleichbehandlung in einer Weise durch, daß jede diskriminierende Unterscheidung zwischen seinen Staatsangehörigen im Maß des Menschenmöglichen ausgeschlossen ist.

Damit will ich gewiß nicht sagen, daß die Bundesrepublik allein deshalb Rechtsvorschriften hätte erlassen müssen, weil andere Mitgliedstaaten dies getan haben. Es geht mir vielmehr darum, einen anderen Gesichtspunkt hervorzuheben: Das Desinteresse der Richtlinie für die bereits bestehenden innerstaatlichen Vorschriften mit gleicher Zielrichtung, ihr zwingender Inhalt, ihre ungewöhnlich markante Sprache und die Art und Weise, in der die meisten Mitgliedstaaten sie in nationales Recht glaubten umsetzen zu müssen, zeigen, daß sich der Hauptzweck der Richtlinie dahin gehend umschreiben läßt, daß mit ihr jedes Ermessen (in der Sprache Ihrer Urteile: jeder Mangel an Bestimmtheit und Eindeutigkeit) bei der Anwendung des Verbots der Ungleichbehandlung von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern ausgeschlossen werden sollte. Nun gibt es aber keine Vorschrift, die weniger geeignet wäre, ein solches Ergebnis zu gewährleisten, als eine Verfassungsnorm.

Kommen wir zu Artikel 3 des Grundgesetzes im besonderen. Wir alle wissen, welche Wirkung ihm zuzuerkennen ist; aber es liegt auf der Hand, daß er sich in erster Linie an den Gesetzgeber richtet, daß sein primäres Ziel die Verhinderung und Beseitigung von Diskriminierungen ist, die auf Rechtssetzungsakten beruhen. Was geschieht nun in Fällen, in denen die Ungleichbehandlung aus tatsächlichen Gegebenheiten resultiert und jedenfalls nicht auf eine Norm des einfachen Rechts zurückgeführt werden kann? Es liegt auf der Hand, daß die diskriminierte Person mit der Rüge der Verfassungswidrigkeit kein allseitig bindendes Urteil erwirken kann, auf das sich jeder in einer entsprechenden Lage Diskriminierte berufen kann. Die Beseitigung der Ungleichbehandlung kann, wenn überhaupt, nur durch die Anrufung dieses oder jenes gewöhnlichen Gerichts erreicht werden; sie ist also fallbezogen und voll und ganz von einer Ermessensausübung abhängig.

Die Auffassung der Bundesregierung (daß eine „prästabilierte Harmonie“ auch bestehen könne, wenn lediglich Verfassungsnormen vorlägen) ist somit äußerst fragwürdig. Im übrigen habe ich den Eindruck, daß sie nicht Ausdruck einer echten theoretischen Überzeugung ist, sondern lediglich ein Hilfsmittel, eine Art Deus ex machina, der auf die Bühne des Rechtsstreits gebracht wurde, um einen Vorposten zur Verteidigung gegen die Angriffe der Klägerin zu bilden. Prüfen wir nunmehr, ob die anderen Argumente, mit denen die beklagte Regierung diese Angriffe zurückweist, von soliderer Beschaffenheit sind.