SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

WALTER VAN GERVEN

vom 28. April 1993 ( *1 )

Inhaltsverzeichnis

Die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Artikel 119 EWG-Vertrag und das Urteil Barber Hintergrund der vorliegenden Rechtssachen Die zeitliche Wirkung des Urteils Barber Gilt die im Urteil Barber enthaltene Entscheidung sowie die darin vorgesehene zeitliche Beschränkung auch für andere Betriebsrentensysteme als die im Urteil Barber betroffenen? Verstößt die Anwendung von nach dem Geschlecht unterschiedlichen versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren gegen Artikel 119 EWG-Vertrag? Fällt die Zahlung einer Witwerrente unter Artikel 119 EWG-Vertrag? Kann sich der Ehegatte des gestorbenen Arbeitnehmers auf Artikel 119 berufen? Kann man sich auf Artikel 119 gegenüber den Treuhändern eines Betriebsrentensystems berufen? Artikel 119 und die verschiedenen Finanzierungsmethoden von Betriebsrentensystemen Geltung von Artikel 119 für Rentensysteme, denen nur Personen eines Geschlechts angehören Ergebnis

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. In den vorliegenden Rechtssachen wird dem Gerichtshof eine Vielzahl von Fragen vorgelegt, die die Auslegung von Artikel 119 EWG-Vertrag betreffen, insbesondere mit Rücksicht auf das Urteil vom 17. Mai 1990 in der Rechtssache Barber ( 1 ). In der Rechtssache Cl 10/91 (Moroni, Slg. 1993, I-6609) wird zugleich eine Anzahl von Auslegungsfragen nach dem Verhältnis zwischen Artikel 119 und dem genannten Urteil und der Richtlinie 86/378/EWG des Rates vom 24. Juli 1986 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit ( 2 ) vorgelegt.

2. Angesichts des Umfangs und der Komplexität der vorgelegten Fragen und der beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen möchte ich wie folgt vorgehen. Zuerst behandle ich die meines Erachtens wichtigste Frage, die sich wie ein roter Faden durch diese Rechtssachen zieht, nämlich, welche zeitliche Wirkung das Urteil Barber genau hat. Außerdem behandle ich die Frage, ob dieses Urteil sowie die darin vorgenommene zeitliche Beschränkung auch für andere Rentensysteme als diejenigen gilt, um die es in diesem Urteil ging. Dann untersuche ich die insbesondere in den Rechtssachen C-152/91 (Neath, Slg. 1993, I-6953) und C-200/91 (Coloroll, Slg. 1994, I-4397) aufgeworfene Frage, ob die Verwendung von auf das Geschlecht abstellenden, versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren für die Berechnung von Rentenbeiträgen und -leistungen mit Artikel 119 vereinbar ist. Zuletzt gehe ich auf eine Anzahl weiterer Fragen ein, die in den vorliegenden Rechtssachen gestellt werden, nämlich i) ob die Zahlung einer Witwerrente unter Artikel 119 fällt (Frage in der Rechtssache C-109/91, Ten Oever), ii) ob Artikel 119 vom Ehegatten des gestorbenen Arbeitnehmers und gegen die Treuhänder eines Rentensystems herangezogen werden kann (eine der Kernfragen in der Rechtssache Coloroll) und iii) eine Anzahl Fragen in bezug auf die konkreten Modalitäten der Anwendung des in Artikel 119 enthaltenen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf dem Gebiet von Betriebsrentensystemen und die Haftung dafür (wiederum in der Rechtssache Coloroll). Zunächst ist es jedoch angebracht, kurz das Urteil Barber in Erinnerung zu rufen und den Hintergrund der jeweiligen Ausgangsstreitigkeiten, soweit für meine Schlußanträge dienlich, zu umreißen.

Die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Artikel 119 EWG-Vertrag und das Urteil Barber

3. Bekanntlich verpflichtet Artikel 119 EWG-Vertrag die Mitgliedstaaten, den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit anzuwenden. „Entgelt“ wird in Absatz 2 dieser Bestimmung selbst umschrieben als „die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen ..., die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar und unmittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt“. Seit dem Urteil Defrenne I hat der Gerichtshof eine weite Auslegung des so definierten Entgeltbegriffs entwickelt; darunter fallen „alle gegenwärtigen oder künftigen in bar oder in Sachleistungen gezahlten Vergütungen ..., vorausgesetzt, daß sie der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wenigstens mittelbar aufgrund des Dienstverhältnisses zahlt“ ( 3 ). Außerdem ist, so hat der Gerichtshof im Urteil Defrenne II hinzugefügt, Artikel 119 „unmittelbar, ohne daß nähere Durchführungsmaßnahmen der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten erforderlich wären, auf alle Arten unmittelbarer, offener Diskriminierungen anwendbar, die sich schon anhand der in der Vorschrift verwendeten Merkmale gleiche Arbeit und gleiches Entgelt allein feststellen lassen“ ( 4 ). Zur Auslegung des Begriffs „Vergütungen“ im Sinne von Artikel 119 hat der Gerichtshof im Urteil Defrenne I entschieden, daß Sozialversicherungssysteme und -leistungen, insbesondere Altersrenten, nicht unter diesen Begriff fallen. Der Gerichtshof folgerte dies aus den folgenden Merkmalen von Sozialversicherungssystemen: i) Sic werden unter Ausschluß vertraglicher Vereinbarungen innerhalb des Unternehmens oder in dem betroffenen Gewerbezweig durch Gesetz geregelt und gelten zwingend für allgemein umschriebene Gruppen von Arbeitnehmern; ii) sie sichern den Arbeitnehmern Ansprüche aus gesetzlichen Systemen, an deren Finanzierung Arbeitnehmer, Arbeitgeber und die öffentliche Hand in einem Maße beteiligt sind, das eher von sozialpolitischen Erwägungen abhängt als vom Dienstverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so daß der Arbeitgeberbeitrag zu diesen Systemen keine unmittelbare oder mittelbare Zahlung an den Arbeitnehmer im Sinne von Artikel 119 darstellt ( 5 ). Der Gerichtshof kam jedoch im Urteil vom 13. März 1986, Bilka, zu dem Ergebnis, daß Leistungen im Rahmen eines Betriebsrentensystems, die ihren Ursprung in einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat hatten und Teil des Arbeitsvertrags waren, bei Anwendung dieser Kriterien als Vergütung im Sinne von Artikel 119 einzuordnen sind ( 6 ).

4. In der Rechtssache Barber hatte sich der Gerichtshof zu einem nach den britischen Rechtsvorschriften anerkannten, an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen („contracted-out“) betrieblichen Rentensystem zu äußern, das heißt zu einem Betriebsrentensystem, das im beiderseitigen Einvernehmen zwischen den Sozialpartnern oder durch einseitigen Beschluß des Arbeitgebers eingefühlt wird, das vom Arbeitgeber allein oder von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gemeinsam finanziert wird und zu dem Arbeitnehmer als teilweisen Ersatz für ihre gesetzliche Rente Zugang erhalten können. Der Gerichtshof leitete aus den vorgenannten Grundsätzen ab, daß„Renten, die im Rahmen eines an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen betrieblichen Systems gezahlt werden, ... Vergütungen [sind], die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer zahlt; sie fallen somit in den Anwendungsbereich von Artikel 119 EWG-Vertrag“ ( 7 ). Die Frage, ob eine Regelung, wonach ein aus betrieblichen Gründen entlassener Mann nur eine Anwartschaft auf eine bei Erreichung des gewöhnlichen Rentenalters zu zahlende Rente hat, während eine Frau in der gleichen Lage sofort Anspruch auf eine Rente hat, mit Artikel 119 vereinbar ist, verneinte der Gerichtshof. Er begründete dies in Randnummer 32 seines Urteils damit, „daß Artikel 119 jede das Entgelt betreffende Ungleichbehandlung von Männern und Frauen ohne Rücksicht darauf verbietet, woraus sich diese Ungleichbehandlung ergibt. Daher verstößt die Festsetzung eines je nach dem Geschlecht unterschiedlichen Rentenalters für die Zahlung von Renten im Rahmen eines an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen betrieblichen Systems gegen Artikel 119, selbst wenn dieser Unterschied im Rentenalter von Männern und Frauen der insoweit für das nationale gesetzliche System geltenden Regelung entspricht.“

5. Der Gerichtshof war sich jedoch der weitgehenden finanziellen Folgen seines Urteils bewußt. Außerdem war er der Auffassung, daß die Mitgliedstaaten im Hinblick auf die in den Richtlinien 79/7/EWG ( 8 ) und 86/378/EWG ( 9 ) vorgesehenen Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz betreffend das Rentenalter vernünftigerweise davon ausgehen durften, daß Artikel 119 nicht für Renten aus einem an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen System galt. Aus diesen beiden Gründen beschränkte der Gerichtshof die zeitliche Wirkung seines Urteils wie folgt: „Unter diesen Umständen schließen es zwingende Gründe der Rechtssicherheit aus, daß Rechtsverhältnisse, deren Wirkungen sich in der Vergangenheit erschöpft haben, in Frage gestellt werden, wenn dies rückwirkend das finanzielle Gleichgewicht zahlreicher an die Stelle des gesetzlichen Systems getretener betrieblicher Versorgungssysteme stören könnte. Eine Ausnahme ist jedoch zugunsten von Personen vorzusehen, die rechtzeitig Schritte zur Wahrung ihrer Rechte unternommen haben. Schließlich ist klarzustellen, daß für den Erwerb eines Rentenanspruchs nach Erlaß des vorliegenden Urteils eine Beschränkung der Wirkungen dieser Auslegung nicht in Betracht kommt.“ ( 10 ) Der Gerichtshof entschied daher, „daß sich niemand auf die unmittelbare Wirkung von Artikel 119 E WG-Vertrag berufen kann, um mit Wirkung von einem vor Erlaß des vorliegenden Urteils liegenden Zeitpunkt einen Rentenanspruch geltend zu machen; dies gilt nicht für Arbeitnehmer oder deren anspruchsberechtigte Angehörige, die vor diesem Zeitpunkt nach dem anwendbaren innerstaatlichen Recht Klage erhoben oder einen entsprechenden Rechtsbehelf eingelegt haben“ ( 11 ). Um die Formulierungen „Rechtsverhältnisse, deren Wirkungen sich in der Vergangenheit erschöpft haben“ („legal situations which have exhausted all their effects in the past“), „Erwerb eines Rentenanspruchs nach Erlaß des vorliegenden Urteils“ („the acquisition of entitlement to a pension as from the date of this judgment“) und „Rentenanspruch mit Wirkung von einem vor Erlaß des vorliegenden Urteils liegenden Zeitpunkt“ („a pension with effect from a date prior to this judgment“) dreht sich die Problematik der Beschränkung der zeitlichen Wirkung des Urteils Barber, um die es in den vorliegenden Rechtssachen geht.

Hintergrund der vorliegenden Rechtssachen

6. Rechtssache Ten Oever. Herr Ten Oever war mit M. F. Heeren verheiratet, die in der Reinigungsbranche tätig war. Ihr Arbeitgeber hatte für sie bei der Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf (nachstehend: Stichting) eine Altersversorgung vereinbart. Es handelt sich um eine kollektive Betriebsrente, die durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer finanziert wird. Bis zum 1. Januar 1989 sahen die Rentenbestimmungen der Stichting nur eine Witwenrente vor; seit diesem Datum sehen sie auch eine Witwerrente vor, jedoch nicht rückwirkend. Nach dem Tod seiner Ehefrau am 13. Oktober 1988 beantragte Herr Ten Oever — ausweislich der Vorlageentscheidung vor dem 17. Mai 1990 —, ihm vom 13. Oktober 1988 an eine Hinterbliebenenrente zu gewähren. Die Stichting lehnte diesen Antrag ab, weil ihre Rentenbestimmungen zum Zeitpunkt des Todes eine solche Rente nicht vorgesehen hätten. Am 8. Juni 1990 beantragte Herr Ten Oever bei dem Kantonrechter von Utrecht, zu entscheiden, daß ihm vom 13. Oktober 1988 an eine Witwerrente zuzuerkennen sei. Er meint, daß diese Rente ein Entgelt im Sinne von Artikel 119 EWG-Vertrag darstelle und daß die Nichtgewährung dieser Witwerrente — die als Witwenrente gezahlt worden wäre, wenn er eine Frau und seine Ehefrau ein Mann gewesen wäre — gegen den in dieser Vorschrift enthaltenen Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen verstoße. Die Stichting beruft sich demgegenüber auf die zeitliche Beschränkung der Wirkungen des Urteils Barber: Der Gerichtshof habe darin erstmals entschieden, daß Zahlungen außergesetzlicher Rentensysteme Entgeltcharakter hätten. Da das Verfahren zur Zeit des Urteils Barber noch nicht anhängig gewesen sei, habe Herr Ten Oever keinen Anspruch auf die Rente. Der Kantonrechter hat es für wünschenswert gehalten, den Gerichtshof im Wege des Vorabentscheidungsersuchens einiges zu fragen ( 12 ).

7. Rechtssache Moroni, Herr Moroni (geboren 1948) war von 1968 bis 1983 Arbeitnehmer der Collo GmbH. 1983 nahm er eine Arbeit bei einem anderen Arbeitgeber auf. Bei seinem Arbeitsantritt bei der Firma Collo war ihm eine Altersrente zugesagt worden, die auf der Versorgungsordnung dieses Unternehmens beruhte, in der unter anderem vorgesehen war, daß Arbeitnehmer einen Anspruch auf Altersrente erhalten, wenn sie nach Vollendung des 65. Lebensjahres (bei Frauen des 60. Lebensjahres) aus dem Unternehmen und dem Berufsleben ausscheiden und zu diesem Zeitpunkt mindestens 10 Jahre bei der Firma Collo tätig gewesen sind. Am 6. November 1990 machte Herr Moroni seinen Rechtsstreit mit der Firma Collo beim Arbeitsgericht Bonn anhängig. Er macht unter Berufung auf Artikel 119 EWG-Vertrag und Artikel 5 und 6 der Richtlinie 86/378 geltend, daß ihm die zugesagte Betriebsrente bereits nach Vollendung des 60. Lebensjahres zustehen müsse und daß der Wert seiner Versorgungsanwartschaft so zu berechnen sei, als wäre ihm die Rente zu diesem Zeitpunkt zugesagt. Die Firma Collo führt dagegen Artikel 8 dei-Richtlinie 86/378 an. Das Arbeitsgericht Bonn war der Meinung, daß der Ausgang des Rechtsstreits von der Auslegung abhänge, die den betreffenden Gemeinschaftsvorschriften zu geben sei, und hat dem Gerichtshof eine Anzahl Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt ( 13 ). Es ist nützlich, kurz auf die einschlägigen deutschen Rechtsvorschriften einzugehen. Danach hat Herr Moroni gegen die Firma Collo trotz seines vorzeitigen Ausscheidens aufgrund seines Arbeitsverhältnisses und des Zeitpunkts, zu dem ihm vom Betrieb vor seinem Ausscheiden die Rente zugesagt wurde, eine unwiderrufliche Versorgungsanwartschaft erworben, die im Fall der streitigen Altersrente mit Vollendung des 65. Lebensjahres in einen Versorgungsanspruch übergeht ( 14 ). Im Fall des vorzeitigen Ausscheidens aus dem Unternehmen wird dieser Anspruch wie folgt berechnet: Die Betriebsrente, die mit Vollendung des 65. Lebensjahres im Unternehmen zu zahlen wäre, wird im Verhältnis der tatsächlichen Dauer der Betriebszugehörigkeit zur Dauer der Betriebszugehörigkeit, die bis zum Ende des 65. Lebensjahres erreicht worden wäre, gekürzt ( 15 ). Bei einer Arbeitnehmerin mit unwiderruflicher Versorgungsanwartschaft, die vorzeitig ausscheidet, erfolgt dagegen bei der Berechnung ihres Versorgungsanspruchs nach der Versorgungsordnung der Firma Collo eine verhältnismäßig geringere Kürzung: Als mögliche Dauer der Betriebszugehörigkeit wird für sie nur die Zeit bis zum Ende des 60. Lebensjahres (Zeitpunkt, zu dem sie ausscheiden kann, ohne daß dies zu einer Rentenkürzung führt) berücksichtigt. Nach den deutschen Rechtsvorschriften hat Herr Moroni jedoch die Möglichkeit, die bei der Firma Collo verdiente Betriebsrente vorzeitig, das heißt vor dem Ende seines 65. Lebensjahres (und frühestens zum Ende seines 60. Lebensjahres), in Anspruch zu nehmen ( 16 ). Bei männlichen Arbeitnehmern wird dafür jedoch vorausgesetzt, daß sie Anspruch auf die gesetzliche Altersrente erheben können und dies auch tun, was, neben der Zurücklegung bestimmter Versicherungszeiten in der gesetzlichen Altersrentenversicherung im allgemeinen eine ziemlich lange Zeit der Arbeitslosigkeit vor dem Ende des 60. Lebensjahres erfordert. Für Arbeitnehmerinnen gilt diese Voraussetzung nicht ( 17 ). Außerdem muß Herr Moroni bei vorzeitiger Inanspruchnahme noch eine zusätzliche Kürzung in Kauf nehmen: Neben der oben erwähnten verhältnismäßigen Kürzung muß der Arbeitnehmer einen sogenannten versicherungsmathematischen Abschlag akzeptieren. Eine Arbeitnehmerin kann bei Zurücklegung der geforderten Versicherungszeiten der gesetzlichen Rentenversicherung ohne weiteres Anspruch auf Zahlung der vorzeitigen Altersrente erheben: Scheidet sie aus dem Unternehmen vorzeitig mit einer unwiderruflichen Versorgungsanwartschaft aus, so muß sie nur die sich daraus ergebende Kürzung hinnehmen, nicht jedoch eine verhältnismäßige Kürzung oder einen versicherungsmathematischen Abschlag wegen vorzeitiger Inanspruchnahme. Diese Behandlung von Männern und Frauen in dem Betriebsrentensystem stimmt mit dem gesetzlichen Altersrentensystem überein, das dafür als Vorbild gedient hat ( 18 ).

8. Rechtssache Neath. Herr Neath (geboren 1935) war von 1973 an bei der Hugh Steeper Ltd beschäftigt, bis er am 29. Juni 1990 — das heißt nach dem Urteil Barber — aus betrieblichen Gründen entlassen wurde. Zu diesem Zeitpunkt war er 54 Jahre und 11 Monate alt. Während des genannten Zeitraums war Herr Neath nacheinander zwei Betriebsrentensystemen angeschlossen, die von der Firma Steeper verwaltet wurden. Zwischen Dezember 1975 und Dezember 1978 gehörte er zu dem Rentensystem 5, und von Januar 1979 bis zu seiner Entlassung gehörte er zu dem Rentensystem 4 — ein an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenes System —, auf das seine im Rahmen des Systems 5 erworbenen Ansprüche übertragen worden waren. Beide Systeme werden aus Beiträgen des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer finanziert, wobei letztere unabhängig vom Geschlecht in gleichem Maße beitragen. Bestimmte Vorschriften waren jedoch nach dem Geschlecht des Arbeitnehmers unterschiedlich. So konnte eine Frau an ihrem 60. Geburtstag mit der vollen Betriebsrente in den Ruhestand treten, während ein Mann dies erst an seinem 65. Geburtstag tun konnte. Ein Mitglied im Rentensystem 4 konnte zu jeder Zeit nach seinem 50. Geburtstag eine sofort zahlbare Vorruhestandsrente erhalten, unter der Voraussetzung, daß der Arbeitgeber und die Treuhänder dieses Rentensystems zustimmten. Wurde diese Zustimmung erteilt, so wurde der Rentenberechnung die Rente zugrunde gelegt, die das Mitglied bei seinem Eintritt in den Ruhestand zum normalen Zeitpunkt des Rentenbeginns erhalten hätte, jedoch unter Berücksichtigung der Dauer der vorzeitigen Rentenzahlung. Hierzu wurde eine Kürzung von 6 % pro Jahr und Monat zwischen dem tatsächlichen Zeitpunkt des Rentenbeginns und dem normalen Rentenalter vorgenommen. Stimmten der Arbeitgeber und die Treuhänder dem vorzeitigen Bezug der Rente nicht zu, so hatte ein Mitglied, das das System 4 nach seinem 50. Geburtstag und vor dem normalen Zeitpunkt des Rentenbeginns verließ, nur Anspruch auf eine später fällige Rente oder auf eine Transferzahlung an ein anderes Rentensystem. Wählte das Mitglied die später fällige Rente, so blieb die Verpflichtung des Systems 4 zur Rentenzahlung in Höhe des während der Zugehörigkeit zu diesem System angesammelten Teils der Rente bestehen. Wählte das Mitglied dagegen die Transferzahlung, so wurde ein Beitrag, der versicherungsmathematisch dem während seiner Mitgliedschaft im System 4 angesammelten Betrag entspricht, auf ein anderes, vom Mitglied gewähltes System übertragen. Dies bedeutete, daß das System 4 gegenüber dieser Person keine Leistungsverpflichtungen mehr hatte. Als Herr Neath entlassen wurde, wurde ihm keine sofort zahlbare Rente bewilligt; er hatte daher die Wahl zwischen einer später fälligen Rente und einer Transferzahlung. Ihm wurde mitgeteilt, daß, wenn er die letztere Möglichkeit wähle, ein Betrag von 30672,59 UKL übertragen werde. Bei der Berechnung dieses Transferwerts wurde davon ausgegangen, daß der normale Zeitpunkt des Rentenbeginns von Herrn Neath in bezug auf Leistungen für seine nach dem 17. Mai 1990 (nach dem Urteil Barber) liegenden Beschäftigungszeiten sein 60. Geburtstag war. Dagegen wurde das Urteil Barber auf die vor seinem Erlaß liegenden Beschäftigungszeiten nicht für anwendbar gehalten. Außerdem wurde davon ausgegangen, daß Artikel 119 EWG-Vertrag der Anwendung versicherungstechnischer Berechnungsfaktoren nicht entgegenstehe. Nach den Berechnungen des Versicherungsmathematikers für das System 4 würde der Transferwert, wenn für die Berechnung der Leistungen in bezug auf seine gesamte Beschäftigungszeit ein normales Rentenalter von 60 Jahren zugrunde gelegt würde, bei Anwendung der versicherungsmathematischen Berechnungsfaktoren für Männer 39934,56 UKL betragen. Bei Anwendung der versicherungsmathematischen Faktoren für Frauen würde sich sein Transferwert auf 41486,25 UKL belaufen. Dieser Unterschied erklärt sich dadurch, daß für die letzteren Berechnungsfaktoren von einer höheren Lebenserwartung der Frauen ausgegangen wird, so daß die Kosten, die dem System 4 für Leistungen an Frauen entstehen, höher veranschlagt werden als die für Leistungen an Männer. Nachdem ihm die zur Wahl stehenden Möglichkeiten dargelegt worden waren, erhob Herr Neath beim Industrial Tribunal Leeds gegen die Firma Steeper Klage mit der Begründung, daß die ihm angebotenen Bedingungen ungünstiger seien als diejenigen, die ihm angeboten worden wären, wenn er eine Frau wäre. Was die Wahlmöglichkeit für eine später fällige Rente betreffe, so müsse er auf sie fünf Jahre länger warten als eine Frau; selbst wenn er dann von seinem Anspruch auf Umrechnung eines Teils seiner Rente in einen Kapitalbetrag Gebrauch machen würde, würde er einen niedrigeren Betrag erhalten (17193,94 UKL), als wenn er eine Frau wäre (21029,02 UKL). Auch dieser Unterschied beruhe auf versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren, die von einer längeren Lebenserwartung der Frauen ausgingen. Herr Neath hält dies für einen Verstoß gegen Artikel 119 EWG-Vertrag, wie er vom Gerichtshof in der Rechtssache Barber ausgelegt worden sei. Unter diesen Umständen beschloß das Industrial Tribunal, den Gerichtshof anzurufen ( 19 ).

9. Rechtssache Coloroll. Hintergrund des Ausgangsrechtsstreits in dieser Rechtssache sind der finanzielle Zusammenbruch der Coloroll-Firmengruppe Mitte 1990 und die sich daraus ergebende Notwendigkeit, einige Rentensysteme dieser Gruppe aufzulösen. Es geht nicht um einen klassischen Rechtsstreit, sondern um ein Musterverfahren („representative action“), das die Coloroll Pension Trustees Ltd (nachstehend: Coloroll-Treuhänder), derzeit noch Treuhänder von acht Rentensystemen der Coloroll-Gruppe, beim High Court anhängig gemacht hat. Sie wollen vom High Court Anordnungen auf Gebieten erhalten, die in die Zuständigkeit dieses Gerichts für die Aufsicht über Trusts fallen. „Beklagte“ des Ausgangsverfahrens sind eine Reihe von den Coloroll-Treuhändern ausgewählter Personen, die für die verschiedenen Interessen und Auffassungen repräsentativ sind ( 20 ). Die Coloroll-Treuhänder sind mit mehreren Umständen konfrontiert, die ihre Entscheidung über die Auflösung der Rentensysteme beeinflussen können. Alle diese Systeme enthalten unterschiedliche Vorschriften für Männer und Frauen. Der wichtigste Unterschied besteht darin, daß alle Rentensysteme als normales Rentenalter für Männer das 65. Lebensjahr und für Frauen das 60. Lebensjahr zugrunde legen, das heißt das Alter, in dem im Vereinigten Königreich die staatlichen Renten fällig werden. Infolgedessen erhalten männliche und weibliche Arbeitnehmer, die gleichaltrig sind und die gleiche Anzahl Arbeitsjahre aufweisen, verschiedene Rentenbeträge. Außerdem werden dann, wenn aufgrund einer Kapitalisierung von Rentenansprüchen eine andere Leistung gewährt wird, versicherungstechnische Faktoren angewendet, die sich wegen der Verschiedenheit der Lebenserwartung und des Rentenalters von Männern und Frauen unterschiedlich auswirken. Schließlich sind zwei Rentensysteme dadurch besonders gekennzeichnet, daß ihnen keine Arbeitnehmerinnen angehören; dennoch beeinflussen die vorgenannten geschlechtsabhängigen Berechnungsfaktoren auch hier die Leistungen an bestimmte männliche Arbeitnehmer. Wegen dieser auf dem Geschlecht beruhenden Unterschiede in der Behandlung können die Coloroll-Treuhändcr die von ihnen bei der Auflösung der Rentensysteme zu erfüllenden Verpflichtungen nicht abschließend feststellen. Sie fürchten insbesondere, daß die Aufteilungsregelungen, die in den Vorschriften der Rentensysteme und den für die Treuhänder geltenden Vorschriften vorgesehen sind, in bestimmten Fällen durch Artikel 119 EWG-Vertrag außer Kraft gesetzt werden können. Solange der Gerichtshof nicht klargestellt hat, inwieweit Artikel 119 im vorliegenden Fall gilt, kann nach Auffassung der Coloroll-Treuhänder nicht mit Sicherheit gesagt werden, wie die Fonds aufzuteilen sind. Im Hinblick darauf hat die Chancery Division des High Court dem Gerichtshof eine Anzahl von Fragen vorgelegt ( 21 ).

Die zeitliche Wirkung des Urteils Barber

10. Mögliche Auslegungen. Wie gesagt, betrifft die Hauptfrage in den vorliegenden Rechtssachen die genaue zeitliche Wirkung des Urteils Barber. Die vor dem Gerichtshof abgegebenen Erklärungen zeigen, daß die praktische Bedeutung der Antwort darauf enorm ist. Ich konzentriere mich deshalb gleich auf den Kern des Problems. Offenbar sind vier Auslegungen der Beschränkung, mit der der Gerichtshof die zeitliche Wirkung des Urteils Barber versehen wollte, möglich. Eine erste Auslegung würde darin bestehen, den Gleichbehandlungsgrundsatz nur auf Arbeitnehmer anzuwenden, die seit dem 17. Mai 1990 Mitglied eines Betriebsrentensystems sind und mit der Beitragsleistung begonnen haben. Diese Möglichkeit nimmt dem Urteil Barber nahezu jede Rückwirkung. Praktisch läuft sie darauf hinaus, daß das Urteil erst in etwa 40 Jahren voll wirksam wird. Eine zweite Auslegung besteht darin, den Gleichbehandlungsgrundsatz nur auf Leistungen anzuwenden, die für nach dem 17. Mai 1990 liegende Beschäftigungszeiten zu zahlen sind. Die davor liegenden Beschäftigungszeiten würden durch die unmittelbare Wirkung des Artikels 119 nicht berührt. Nach einer dritten Auslegung muß der Gleichbehandlungsgrundsatz auf alle Renten angewendet werden, die nach dem 17. Mai 1990 fällig geworden oder erstmals gezahlt worden sind, und zwar unabhängig davon, ob der ganze Rentenanspruch oder aber nur ein Teil davon im Laufe und durch Zurücklegung von Beschäftigungs- beziehungsweise Beitragszeiten erworben wurde, die vor diesem Zeitpunkt liegen. Mit anderen Worten, nicht die Beschäftigungszeiten (vor oder nach dem Urteil Barber) sind maßgeblich, sondern der Zeitpunkt, zu dem die Rente fällig geworden ist. Eine vierte Auslegung besteht in der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf alle Rentenleistungen, die nach dem 17. Mai 1990 erfolgen, einschließlich der Renten, die bereits vor diesem Zeitpunkt fällig geworden sind, und auch hier, wie bei der vorgenannten Auslegung, unabhängig davon, wann die Beschäftigungszeiten, in denen die Rentenansprüche erworben wurden, zurückgelegt worden sind. Diese Auslegung ist zweifellos nach ihrer Tragweite die radikalste ( 22 ).

11. Vor dem Gerichtshof sind vor allem die zweite und die vierte Auslegungsmöglichkeit in den Mittelpunkt der Erörterungen gerückt. Die erste Sichtweise wird in den vorliegenden Rechtssachen von keinem der Beteiligten vertreten. Die dritte Auslegung wurde von der Kommission im Zeitpunkt ihrer schriftlichen Erklärungen in den Rechtssachen Ten Oever, Moroni und Neath vertreten. In ihren schriftlichen Erklärungen in der Rechtssache Coloroll und in der mündlichen Verhandlung hat die Kommission sich jedoch der zweiten Darlegung angeschlossen. Außer nunmehr von der Kommission wird die zweite Möglichkeit vor dem Gerichtshof von allen beteiligten Rententrägern beziehungsweise Treuhändern und von allen Mitgliedstaaten vertreten, die Erklärungen eingereicht haben (Dänemark, Deutschland, Irland, Niederlande und das Vereinigte Königreich). In der Rechtssache Coloroll wird sie auch von zwei Beklagten, und zwar Frau Broughton und der Coloroll-Gruppe, befürwortet. Für die vierte Betrachtungsweise plädieren vier der Beklagten im Ausgangsverfahren in der Rechtssache Coloroll (Russell, Parker, Sharp und Fuller).

12. Um die vorliegende Problematik richtig einzuordnen, ist noch das dem Vertrag über die Europäische Union ( 23 ) beigefügte „Protokoll zu Artikel 119 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft“ zu beachten, auch wenn dieser am 7. Februar 1992 in Maastricht unterzeichnete Vertrag noch nicht in Kraft getreten ist. Das Protokoll sieht vor: „Im Sinne des Artikels 119 gelten Leistungen aufgrund eines betrieblichen Systems der sozialen Sicherheit nicht als Entgelt, sofern und soweit sie auf Beschäftigungszeiten vor dem 17. Mai 1990 zurückgeführt werden können, außer im Fall von Arbeitnehmern oder deren anspruchsberechtigten Angehörigen, die vor diesem Zeitpunkt eine Klage bei Gericht oder ein gleichwertiges Verfahren nach geltendem einzelstaatlichen Recht anhängig gemacht haben.“ Auf die Bedeutung dieses Protokolls für die Auslegung der zeitlichen Wirkung des Urteils Barber komme ich gleich zurück.

13. Die Rechtsprechung des Gerichtshofes zur zeitlichen Wirkung von Urteilen. Bevor ich zur zeitlichen Wirkung des Urteils Barber Stellung nehme, halte ich es für wichtig, den Zweck deutlich zu machen, der den Gerichtshof veranlaßt hat, diese Beschränkung in sein Urteil aufzunehmen. Daß es sich dabei um ein ungewöhnliches Vorgehen handelt, bedarf keiner Erörterung, wenn man den deklaratorischen Charakter berücksichtigt, den die Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch den Gerichtshof gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag grundsätzlich hat ( 24 ). Der Gerichtshof hat dies in den Urteilen Salumi und Denkavit Italiana wie folgt begründet: „Durch die Auslegung einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts, die der Gerichtshof in Ausübung seiner Befugnisse aus Artikel 177 EWG-Vertrag vornimmt, wird erläutert und erforderlichenfalls verdeutlicht, in welchem Sinn und mit welcher Tragweite diese Vorschrift seit ihrem Inkrafttreten zu verstehen und anzuwenden ist oder gewesen wäre. Daraus folgt, daß die Gerichte die Vorschrift in dieser Auslegung auch auf Rechtsverhältnisse, die vor Erlaß des auf das Ersuchen um Auslegung ergangenen Urteils entstanden sind, anwenden können und müssen, wenn alle sonstigen Voraussetzungen für die Anrufung der zuständigen Gerichte in einem die Anwendung dieser Vorschrift betreffenden Streit vorliegen. Nur ausnahmsweise kann sich der Gerichtshof, wie er in seinem Urteil vom 8. April 1976 (Rechtssache 43/75, Defrenne Sabena, Sig. 1976, 455) anerkannt hat, aufgrund des der Gemeinschaftsrechtsordnung innewohnenden allgemeinen Grundsatzes der Rechtssicherheit veranlaßt sehen, in Anbetracht der erheblichen Schwierigkeiten, die sein Urteil bei in gutem Glauben begründeten Rechtsverhältnissen für die Vergangenheit hervorrufen könnte, mit Wirkung für alle Betroffenen die Möglichkeit einzuschränken, sich auf diese Auslegung der Vorschrift mit dem Ziel zu berufen, eine erneute Sachentscheidung über diese Rechtsverhältnisse herbeizuführen. Eine solche Einschränkung muß jedoch in dem Urteil selbst enthalten sein, durch das über das Auslegungsersuchen entschieden wird. Aus dem grundlegenden Erfordernis, daß das Gemeinschaftsrecht in allen Fällen einheitlich anzuwenden ist, folgt, daß es allein Sache des Gerichtshofes ist, darüber zu entscheiden, ob die Geltung der von ihm vorgenommenen Auslegung in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt werden soll.“ ( 25 )

14. Diese Passage zeigt, daß sich der Gerichtshof bei seiner Entscheidung, die zeitliche Wirkung eines Urteils zu beschränken, im wesentlichen von zwei Erwägungen leiten läßt, nämlich einem der Gemein- Schaftsrechtsordnung innewohnenden allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit und dem Bestreben, zu verhindern, daß für bestimmte Rechtsverhältnisse, die in gutem Glauben begründet worden sind, durch eine unbeschränkte rückwirkende Anwendung des Urteils ernste Probleme entstehen. Es sei jedoch gleich hinzugefügt, daß, wie der Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, der bloße Umstand, daß eine richterliche Entscheidung schwerwiegende praktische Auswirkungen hat, allein kein hinreichender Grund ist, um ihre unbeschränkte Anwendung in Frage zu stellen. Im Urteil Blaizot ist dies unter Hinweis auf das Urteil Defrenne II wie folgt zum Ausdruck gebracht worden: „Bei der Entscheidung, ob die Tragweite eines Urteils zeitlich zu begrenzen ist, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes (vgl. insbesondere das Urteil vom 8. April 1976) zu berücksichtigen, daß bei allen gerichtlichen Entscheidungen zwar ihre praktischen Auswirkungen sorgfältig erwogen werden müssen, dies aber nicht so weit gehen darf, daß die Objektivität des Rechts gebeugt und seine zukünftige Anwendung unterbunden wird, nur weil eine Gerichtsentscheidung für die Vergangenheit gewisse Auswirkungen haben kann.“ ( 26 )

15. Daß der Grundsatz der Rechtssicherheit Teil der Gemeinschaftsrechtsordnung ist, ist hinlänglich bekannt ( 27 ). Er läuft darauf hinaus, daß der Gerichtshof bereit ist, in der Vergangenheit begründete Rechtsverhältnisse unter besonderen Umständen nicht in Frage zu stellen, obwohl dazu wegen einer inzwischen vom Gerichtshof vorgenommenen Verdeutlichung Anlaß besteht. Aus der Rechtsprechung ergibt sich, daß der Gerichtshof den guten Glauben oder das berechtigte Vertrauen ( 28 ) der betroffenen Parteien oder der Mitgliedstaaten als einen solchen besonderen Umstand ansieht, wenn die rückwirkende Anwendung der richterlichen Entscheidung für die Parteien oder Mitgliedstaaten ernste Probleme mit sich bringt. Dieser gute Glaube liegt vor, wenn die Parteien oder Mitgliedstaaten bei der Begründung von Rechtsverhältnissen „vernünftigerweise annehmen“ ( 29 ) durften, daß ihre Vorgehensweise im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht stand, so zum Beispiel wenn die Tragweite einer Gemeinschaftsvorschrift nicht völlig deutlich war. Erst recht hat der Gerichtshof das Vorliegen von gutem Glauben in Fällen angenommen, in denen die Gemeinschaftsorgane selbst einen Anschein von gemeinschaftsrechtlicher Gültigkeit erzeugt hatten, sei es durch Billigung einer bestimmten Handlung des sekundären Gemeinschaftsrechts, die die betreffenden Praktiken unangetastet ließ (Pinna I ( 30 ), Barber, Legros), oder dadurch, daß sie es unterließen, gegen den Mitgliedstaat, der seinen Gemeinschaftsverpflichtungen nicht nachkam (Defrenne II, Legros), ein Verfahren gemäß Artikel 169 einzuleiten, oder indem sie eine unentschiedene Haltung in der Frage der Vereinbarkeit (Blaizot) an den Tag legten. Steht jedoch fest, daß Parteien oder Mitgliedstaaten insbesondere unter Berücksichtigung einer deutlichen und bekannten Rechtsprechung des Gerichtshofes in bezug auf ihre Gemeinschaftsverpflichtungen keine Zweifel haben konnten, so ist die Voraussetzung des guten Glaubens nicht erfüllt. Wie aus den Urteilen Worringham ( 31 ) und Essevi und Salengo ( 32 ) hervorgeht, sieht sich der Gerichtshof dann nicht genötigt, sein Urteil zeitlich zu beschränken.

16. Der gute Glaube von Betroffenen oder Mitgliedstaaten ist also ein besonderer Umstand, der die Beschränkung der zeitlichen Wirkung eines Urteils rechtfertigen kann, wenn eine Nichtbcschränkung zu ernsten Problemen für in der Vergangenheit begründete Rechtsverhältnisse führen würde. Ein solches Problem liegt nach Auffassung des Gerichtshofes vor, wenn das Urteil über die Eigenheiten des Rechtsstreits hinaus erhebliche allgemeine wirtschaftliche und finanzielle Folgen haben kann. So zeigte der Gerichtshof in der Rechtssache Defrenne II Verständnis für die von der britischen und der irischen Regierung geäußerte Befürchtung, daß zahlreiche Unternehmen durch unvorhergesehene Entgeltansprüche in ernsthafte finanzielle Schwierigkeiten hätten kommen können ( 33 ). Mit Rücksicht auf den (oben erwähnten) guten Glauben der Marktteilnehmer entschied der Gerichtshof, daß „angesichts der Unbekanntheit des Gesamtbetrags der in Betracht kommenden Entgelte zwingende Erwägungen der Rechtssicherheit, die sich aus der Gesamtheit der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen ergeben, es grundsätzlich ausschließen, die Entgelte für in der Vergangenheit liegende Zeiträume noch in Frage stellen zu lassen. Soweit nicht Arbeitnehmer bereits Klage erhoben oder einen entsprechenden Rechtsbehclf eingelegt haben, können daher auf die unmittelbare Geltung von Artikel 119 keine Ansprüche gestützt werden, die vor dem Tage der Verkündung dieses Urteils liegende Lohn- oder Gehaltsperioden betreffen.“ ( 34 ) Die Rücksichtnahme des Gerichtshofes auf „alle betroffenen öffentlichen wie privaten Interessen“ ( 35 ), einschließlich der schwerwiegenden finanziellen Folgen eines Urteils für die Parteien und Mitgliedstaaten, die in gutem Glauben gehandelt haben, ist auch in einer Reihe von neueren Rechtssachen ersichtlich. So hat der Gerichtshof in der Rechtssache Blaizot die Möglichkeit berücksichtigt, daß seine Entscheidung — mit der eine zusätzliche Einschreibegebühr für ausländische Studenten für unvereinbar mit Artikel 7 EWG-Vertrag erklärt wurde — „das System der Finanzierung des Hochschulunterrichts rückwirkend erschüttern würde und unvorhersehbare Folgen für den ordnungsgemäßen Betrieb der Hochschuleinrichtungen haben könnte“ ( 36 ). Auch im Urteil Barber berücksichtigte der Gerichtshof (siehe die oben in Nr. 5 zitierte Passage), daß „das finanzielle Gleichgewicht zahlreicher an die Stelle des gesetzlichen Systems getretener betrieblicher Versorgungssysteme [gestört werden] könnte“. Auch noch vor kurzem war der Gerichtshof in der Rechtssache Legros, in der eine von den französischen Überseedcpartements erhobene Abgabe (der sogenannte „octroi de mer“) für unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht erklärt wurde, bereit, die zeitliche Wirkung seines Urteils wegen der katastrophalen finanziellen Auswirkungen, die eine Rückzahlbarkeit der rechtsgrundlos gezahlten Abgaben für die französischen Überseedepartements mit sich gebracht hätte, wie folgt zu beschränken: „Unter diesen Umständen schließen es zwingende Gründe der Rechtssicherheit aus, daß Rechtsverhältnisse, deren Wirkungen sich in der Vergangenheit erschöpft haben, in Frage gestellt werden, wenn dies rückwirkend das finanzielle Gleichgewicht des Finanzierungssystems der örtlichen Gebietskörperschaften der französischen Überseedepartements stören würde.“ ( 37 )

17. Verdeutlichung der zeitlichen Wirkung des Urteils Barber. Die Passage des Urteils Barber über die zeitliche Beschränkung der Urteilswirkungen muß unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung gelesen werden. Vorab jedoch noch folgendes: Für die vorliegende Problematik ist es von ausschlaggebender Bedeutung, zu verstehen, wie Betriebsrentensysteme (die an die Stelle des gesetzlichen Rentensystems treten oder es ergänzen) strukturiert und verwaltet sind. Wie sich aus den Erklärungen der vor dem Gerichtshof aufgetretenen Regierungen und Rentenversicherungsträger ergibt, sind die meisten dieser Rentensysteme durch ihren Aufbaucharakter gekennzeichnet. Im einzelnen baut der Arbeitnehmer Rentenansprüche gemäß den von ihm bei dem betroffenen Arbeitgeber zurückgelegten Beschäftigungszeiten auf. Dazu werden vom Arbeitnehmer und/oder Arbeitgeber regelmäßig für bestimmte Beschäftigungszeiten (aufgrund von versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren berechnete) Beiträge an einen bestimmten Rentenfonds gezahlt ( 38 ). Rechtlich führt dieser Aufbaucharakter von Betriebsrentensystemen dazu, daß zu unterscheiden ist zwischen dem Erwerb von Rentenansprüchen, nämlich nach Maßgabe des Aufbaus der Rente in Abhängigkeit von den zurückgelegten Beschäftigungszeiten, und dem Fälligwerden dieser Ansprüche, und zwar bei Fälligkeit der Rente. Finanziell und wirtschaftlich betrachtet beruht das Gleichgewicht dieser Betriebsrentensysteme auch auf einer Reihe von Voraussetzungen, zu denen Daten betreffend das Rentenalter und die Lebenserwartung von Männern und Frauen gehören (siehe unten Nrn. 34 bis 39).

18. Ich glaube, daß auch der Gerichtshof im Urteil Barber, wenn auch nur implizit, die Unterscheidung zwischen dem Erwerb und dem Fälligwerden von Rentenansprüchen anerkennt. So läßt sich die Schlußfolgerung des Gerichtshofes dahin verstehen, daß Rentenleistungen, die an die Stelle der gesetzlichen Rente treten, „Vergütungen [sind], die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer zahlt“ ( 39 ). Von der Warte des Artikels 119 EWG-Vertrag aus sind Leistungen im Rahmen einer Betriebsrente nämlich als eine Art „aufgeschobenes“ Entgelt anzusehen, das der Arbeitnehmer aufgrund seiner Arbeitsleistungen für einen oder mehrere Arbeitgeber während einer bestimmten Beschäftigungszeit aufgebaut hat. Die erwähnte Unterscheidung macht übrigens deutlich, was der Gerichtshof in Randnummer 44 des Urteils Barber mit „Erwerb eines Rentenanspruchs nach Erlaß des vorliegenden Urteils“ meint. Da es die Beschäftigung selbst und gegebenenfalls die damit verknüpften Beiträge sind, die die Rentenansprüche des Arbeitnehmers und die diesen gegenüberstehenden Verpflichtungen des Arbeitgebers und/oder der (Treuhänder der) Versorgungssysteme entstehen lassen, meint der Gerichtshof hier eindeutig nach dem 17. Mai 1990 liegende Beschäftigungszeiten. Jede Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, die nach diesem Zeitpunkt eintritt — nämlich durch die Berücksichtigung eines unterschiedlichen Rentenalters bei der Berechnung der Beiträge und/oder der beitragsbezogenen Rentenleistungen —, fällt unter das Verbot von Artikel 119.

19. Der Unterschied zwischen dem Aufbau der Rente (oder dem Erwerb von Rentenansprüchen) und der Fälligkeit der Rente (oder dem Fälligwerden von Rentenansprüchen) ist meines Erachtens auch für das richtige Verständnis dessen wichtig, was der Gerichtshof in Randnummer 44 des Urteils Barber meint, wenn er feststellt, daß „Rechtsverhältnisse, deren Wirkung sich in der Vergangenheit erschöpft haben“, nicht in Frage gestellt werden dürfen. Diese Passage wörtlich zu verstehen, wie dies einige Parteien des Ausgangsverfahrens in der Rechtssache Coloroll tun (nämlich Russell, Parker und Sharp), ist falsch. Bei einem wörtlichen Verständnis könnte man tatsächlich behaupten, daß sich die Wirkungen einer Betriebsrente erst dann erschöpft haben, wenn die Rente an den (in den Ruhestand getretenen) Arbeitnehmer vollständig ausbezahlt wurde. Eine solche Lesart hätte zur Folge, daß die vom Gerichtshof beschlossene zeitliche Beschränkung nahezu bedeutungslos wäre und daß die praktische Wirksamkeit der vom Gerichtshof vorgenommenen Beschränkung weitgehend verloren ginge ( 40 ). Der Unterschied zwischen Erwerb und Fälligwerden von Rentenansprüchen bringt auch hier eine Klärung. Da die Arbeit und gegebenenfalls die entsprechenden Beiträge selbst es sind, die die Ansprüche und Verpflichtungen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber (und/oder der Treuhänder des Versorgungssystems) entstehen lassen, kann vernünftigerweise angenommen werden, daß der Gerichtshof mit dem Ausdruck „Rechtsverhältnisse, deren Wirkungen sich in der Vergangenheit erschöpft haben“, Verhältnisse meinte, in denen der Rentenanspruch bereits aufgrund von vor dem Urteil Barber liegenden Beschäftigungszeiten erworben war. Das Entstehen eines Rentenanspruchs aufgrund einer zurückgelegten Beschäftigungszeit führt tatsächlich zu einem Rechtszustand, bei dem die Wirkungen sich in dem Sinne erschöpft haben, daß der Arbeitnehmer den Rentenanspruch für diese Beschäftigungszeit endgültig erworben hat.

20. Der Grund, aus dem sich der Gerichtshof für eine Beschränkung seines Urteils auf Rentenansprüche im vorstehenden Sinne entschieden hat, kann unmittelbar in Zusammenhang mit dem vom Gerichtshof ausdrücklich geäußerten Anliegen gesehen werden, das finanzielle Gleichgewicht der Rentensysteme nicht rückwirkend zu stören. Rechtssicherheit heißt in diesem Zusammenhang, daß die Höhe dieser Ansprüche nach der Gemeinschaftsvorschrift bestimmt wird, die während der Beschäftigungszeit galt, aufgrund deren diese Ansprüche erworben wurden, das heißt Artikel 119 in seiner Auslegung vor dem Urteil Barber. Dies ist im Gemeinschaftsrecht keineswegs ein Novum. Auf dem Gebiet der Gemeinschaftsrechtsprechung zu Systemen der sozialen Sicherheit kann ein Präzedenzfall angeführt werden, nämlich das Urteil Belbouab vom 12. Oktober 1978. Diese Rechtssache betraf die Verordnung Nr. 1408/71. Ein algerischer Arbeitnehmer, der vor der Unabhängigkeit Algeriens die französische Staatsangehörigkeit besessen hatte, hatte als französischer Staatsbürger in Frankreich und Deutschland gearbeitet. Als er in Deutschland die Bergmannsrente beantragte, wurde ihm die Anrechnung der in Frankreich zurückgelegten Versicherungszeiten verweigert, weil er die in Artikel 2 Absatz 1 der Verordnung geforderte Voraussetzung der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats nicht mehr erfüllte. Der Gerichtshof widerlegte die Annahme des vorlegenden Gerichts, daß es für das nach Artikel 2 Absatz 1 der Verordnung zu berücksichtigende Merkmal der Staatsangehörigkeit auf den Zeitpunkt der Stellung des Rentenantrags ankomme, wie folgt: „Die Beachtung des Grundsatzes der Rechtssicherheit, der unter anderem verlangt, daß jeder Sachverhalt in der Regel, falls nicht ausdrücklich etwas Gegenteiliges bestimmt ist, im Lichte der jeweils gleichzeitig geltenden Rechtsvorschriften zu würdigen ist, macht es erforderlich, diese ... [in Artikel 2 Absatz 1 enthaltene Voraussetzung der Staatsangehörigkeit] dahin auszulegen, daß die Eigenschaft eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats zur Zeit der Ausübung der Tätigkeit, der Zahlung der den Zeiten der Mitgliedschaft entsprechenden Beiträge und des Erwerbs der entsprechenden Ansprüche vorliegen muß.“ ( 41 ) Für die Anwendung der Verordnung Nr. 1408/71, insbesondere der darin enthaltenen Voraussetzung der Staatsangehörigkeit, ist daher nicht auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem ein Rentenantrag zu Geld gemacht wird, sondern auf die Beschäftigungszeiten beziehungsweise Versicherungszeiten. In diesen Zeiten werden die Versicherungsbeiträge gezahlt und, so der Gerichtshof ausdrücklich im Urteil Belbouab, die entsprechenden Ansprüche — einschließlich der Ansprüche auf die gesetzliche Rente — erworben ( 42 ). Eine vergleichbare Anwendung des Grundsatzes der Rechtssicherheit, diesmal auf dem Gebiet der Familienbeihilfen, enthält das Urteil Pinna I. Der Gerichtshof, der der Ansicht war, daß der damalige Artikel 73 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 — der in bezug auf Familienbeihilfen für in Frankreich beschäftigte Arbeitnehmer eine Regelung vorsah, die von der in Absatz 1 dieser Vorschrift enthaltenen Regelung für andere Mitgliedstaaten abwich — ungültig sei, beschränkte gleichwohl die zeitliche Wirkung seines Urteils. „Zwingende Erwägungen der Rechtssicherheit, die mit allen betroffenen öffentlichen wie privaten Interessen zusammenhängen“, schlossen es nach Meinung des Gerichtshofes aus, „den Bezug von Familienleistungen für Zeiträume voider Verkündung des vorliegenden Urteils in Frage zu stellen“ ( 43 ). Im einzelnen entschied der Gerichtshof, daß man sich auf die Ungültigkeit der genannten Bestimmung nicht zur Begründung von Forderungen berufen könne, „die sich auf Leistungen für Zeiträume vor dem Erlaß des vorliegenden Urteils beziehen“ ( 44 ).

21. Vorgeschlagene Auslegung. Aufgrund der obigen Darlegungen sind die Randnummer 45 und die Nummer 5 des Tenors des Urteils Barber, in denen der Gerichtshof feststellt, daß sich niemand auf Artikel 119 berufen kann, „um mit Wirkung von einem vor Erlaß des vorliegenden Urteils liegenden Zeitpunkt einen Rentenanspruch geltend zu machen“ (siehe oben, Nr. 5) dahin auszulegen, daß darunter der Rentenanspruch verstanden wird, der im Zusammenhang mit vor dem Erlaß des Urteils Barber liegenden Beschäftigungszeiten erworben wurde. Ich entscheide mich mit anderen Worten für die oben (in Nr. 10) genannte zweite Auslegung. Diese Auslegung verträgt sich am besten mit dem guten Glauben der Arbeitgeber und Träger der Betriebsrentensysteme. Ihrer Überzeugung, daß verschiedene Voraussetzungen in bezug auf das Rentenalter je nach dem Geschlecht zulässig waren, muß nämlich Rechnung getragen werden. Der Gerichtshof hat dies im Urteil Barber mit Nachdruck anerkannt: Mit Rücksicht auf die in der Richtlinie 79/7 und 86/378 enthaltenen Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz durften die Mitgliedstaaten und die „Betroffenen“„vernünftigerweise“ annehmen, „daß Artikel 119 nicht für Renten gelte, die aufgrund eines an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen betrieblichen Systems gezahlt würden, und daß Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in diesem Bereich nach wie vor zulässig seien“ ( 45 ). Daß der gute Glaube der Betroffenen, insbesondere der Arbeitgeber und der Träger der Betriebsrentensysteme, zu berücksichtigen ist, bedeutet, daß diese vor dem Urteil Barber in der Überzeugung, daß Artikel 119 nicht anwendbar sei, Rentenzusagen abgeben und Leistungen erbringen konnten, die auf einem für Männer und Frauen verschiedenen Rentenalter beruhten. Das finanzielle Gleichgewicht der betroffenen Versorgungssysteme konnte also vor dem Urteil auf diese Grundlage gestützt werden. Nur für die Beschäftigungszeiten nach dem Urteil Barber war den Arbeitgebern bekannt, daß für die Verwaltung der Betriebsrentensysteme und die Berechnung der Beiträge dafür ein für Männer und Frauen gleiches Rentenalter berücksichtigt werden mußte. Würde ihr guter Glaube und der der Träger der Rentensysteme nicht berücksichtigt, so würde dies für die Rentensysteme zu ernsten finanziellen Problemen führen. Dies alles spricht dafür, die vor dem Erlaß des Urteils Barber eingegangenen Verpflichtungen und geleisteten Zahlungen unberührt zu lassen ( 46 ).

22. Nebenbei möchte ich darauf hinweisen, daß der dritten Auslegung, wonach maßgebliches Kriterium die Fälligkeit der Rente nach dem 17. Mai 1990 sein soll (und zwar unabhängig von dem Zeitraum, in den die Beschäftigungszeiten, auf die sich die Rente bezieht, fallen), meines Erachtens keinesfalls gefolgt werden kann. Ich halte dies nicht nur im Hinblick auf die oben dargelegte Art des Erwerbs von Rentenansprüchen für unerwünscht, sondern auch wegen der offensichtlichen Unbilligkeit, zu der diese Auslegung für viele Arbeitnehmer führen würde: Kein einziger Arbeitnehmer, dessen Betriebsrente vor dem 17. Mai 1990 fällig wurde oder erstmals ausgezahlt wurde, könnte sich dann auf den Grundsatz der Entgeltgleichheit berufen. Völlig gleiche Sachverhalte, die sich voneinander nur dadurch unterscheiden, daß sie vor oder nach dem 17. Mai 1990 zur Leistungsberechtigung führen, würden dann sehr unterschiedlich behandelt. Die vierte Auslegung schließlich geht meines Erachtens zu weit. Sie berücksichtigt nämlich in keinerlei Hinsicht das finanzielle Gleichgewicht der Betriebsrentensysteme, so wie es in gutem Glauben aufgrund von Berechnungsfaktoren aufgebaut wurde, die auf einem unterschiedlichen Rentenalter von Männern und Frauen beruhten.

23. Die hier befürwortete Auslegung der zeitlichen Beschränkung der Wirkung des Urteils Barber deckt sich großenteils mit derjenigen, die in dem Protokoll zu Artikel 119 vertreten wird, das dem Vertrag über die Europäische Union beigefügt ist. Ich darf im übrigen darauf hinweisen, daß, falls der Gerichtshof zu einer anderen Entscheidung kommen sollte, diese in jeder Hinsicht überholt sein würde, sobald der Unionsvertrag in Kraft tritt. Für das Protokoll, das dem EWG-Vertrag beigefügt werden wird, gilt nämlich Artikel 239 EWG-Vertrag: Sobald der Unionsvertrag in Kraft tritt, ist dieses Protokoll Bestandteil des EWG-Vertrages. Es hat mit anderen Worten die gleiche Rechtsverbindlichkeit wie eine Vertragsklausel ( 47 ). Ich möchte jedoch hervorheben, daß das Protokoll keine Änderung des Artikels 119 bezweckt und daß es auch nicht die Rechtsprechung des Gerichtshofes in Frage zu stellen scheint. Artikel B fünfter Gedankenstrich des Unionsvertrags bestätigt nämlich ausdrücklich, daß die Union sich „die volle Wahrung des gemeinschaftlichen Besitzstands und seine Weiterentwicklung“ zum Ziel setzt, das heißt den gesamten Bestand der Gemeinschaftsvorschriften in der Auslegung und Anwendung durch den Gerichtshof ( 48 ). Ich vermag daher in dem Protokoll auch nicht mehr zu sehen als eine deklaratorische Inhaltsbestimmung, die zu Artikel 119 und zur Rechtsprechung des Gerichtshofes gegeben wird ( 49 ).

Gilt die im Urteil Barber enthaltene Entscheidung sowie die darin vorgesehene zeitliche Beschränkung auch für andere Betriebsrentensysteme als die im Urteil Barber betroffenen?

24. In der Rechtssache Colorali möchte der High Court vom Gerichtshof außerdem wissen, ob die zeitliche Beschränkung des Urteils Barber auch für andere Betriebsrentensysteme als die „contracted-out“-Systeme gilt, um die es in diesem Urteil ging (Frage 3), mit anderen Worten, ob sie auch ergänzende oder außergesetzliche und nicht nur an die Stelle des gesetzlichen Systems getretene Rentensysteme erfaßt. Diese Frage liegt auch in der Rechtssache Moroni vor, auch wenn die Fragestellung des Arbeitsgerichts Bonn in erster Linie darauf gerichtet ist, ob die Entscheidung im Urteil Barber, insbesondere zur Unvereinbarkeit eines nach dem Geschlecht unterschiedlichen Rentenalters mit Artikel 119 (siehe oben, Nr. 4), auch auf das in dieser Rechtssache fragliche Betriebsrentensystem anwendbar ist.

25. Beide Fragen sind miteinander verknüpft und hängen meines Erachtens vor allem mit der Tragweite zusammen, die dem Urteil Bilka von 1986 beizumessen ist. Ich erinnere daran, daß der Gerichtshof in diesem Urteil entschieden hat, daß Leistungen im Rahmen eines in einem deutschen Unternehmen geltenden Betriebsrentensystems Vergütungen im Sinne von Artikel 119 sind (oben, Nr. 3). Die Beklagten des Coloroll-Ausgangsverfahrens, mit Ausnahme von Broughton und der Coloroll-Gruppe, sind der Auffassung, daß der Gerichtshof im Urteil Bilka, in dem es um ein nicht an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenes Betriebsrentensystem gegangen sei, die Gesamtsituation solcher Rentensysteme gemeint habe. Mit anderen Worten, das Urteil habe nicht nur die Frage des Ausschlusses von Arbeitnehmern in nicht an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen Betriebsrentensystemen betroffen — um die es in dieser Rechtssache besonders gegangen sei —, sondern auch die Frage des Zeitpunkts des Rentenbeginns in solchen Betriebsrentensystemen. Da die Frage des Rentenbeginns für nicht an die Stelle des gesetzlichen Systems getretene Betriebsrentensysteme demzufolge im Urteil Bilka und somit schon lange vor dem Urteil Barber entschieden worden sei, dürfe die im Urteil Barber enthaltene zeitliche Beschränkung auf solche Systeme nicht angewendet werden. Dagegen sind Broughton, die Coloroll-Gruppe, die britische Regierung und, in der Rechtssache Moroni, die deutsche Regierung der Auffassung, daß die Tragweite des Urteils Bilka tatsächlich auf die Frage des Ausschlusses von Arbeitnehmern in nicht an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen Betriebsrentensystemen beschränkt sei. Abweichend von der deutschen Regierung meinen jedoch die drei anderen genannten Beteiligten, daß das Urteil Barber einschließlich der darin vorgesehenen zeitlichen Beschränkung, was den Zeitpunkt des Rentenbeginns betrifft — um den es in dieser Rechtssache im besonderen gegangen sei —, für alle Betriebsrentensysteme gelte, gleichgültig, ob sie an die Stelle des gesetzlichen Systems getreten seien oder nicht.

26. Ich stimme Broughton, der Coloroll-Gruppe und der britischen Regierung darin zu, daß die im Urteil Barber enthaltene Entscheidung einschließlich der darin vorgesehenen zeitlichen Beschränkung für alle Betriebsrentensysteme gilt, gleich, zu welchem Typ sie gehören. Im Urteil Bilka hat der Gerichtshof meines Erachtens nur über die Frage entschieden, ob ein Betriebsrentensystem des in dieser Rechtssache fraglichen Typs — nämlich ein auf Vereinbarung beruhendes und ausschließlich vom Arbeitgeber finanziertes betriebliches System, das im beiderseitigen Einvernehmen innerhalb des betreffenden Unternehmens eingeführt worden ist — in den Anwendungsbereich von Artikel 119 fällt, sowie über die Frage, ob der Ausschluß von Teilzeitbeschäftigten (vor allem Frauen) von einem solchen System eine gegen Artikel 119 verstoßende Diskriminierung ist. Beide Fragen bejahte der Gerichtshof. Erst im Urteil Barber hat sich der Gerichtshof auch mit der Zulässigkeit eines in bezug auf den Beginn der Rente nach dem Geschlecht unterschiedlichen Alters für (in diesem Fall an die Stelle des gesetzlichen Systems getretene) Betriebsrentensysteme befaßt (siehe oben, Nr. 4). Obwohl dieses Urteil ein an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenes Betriebsrentensystem betraf, glaube ich, daß der Gerichtshof die somit in dieser Rechtssache zu behandelnde Frage des Zeitpunkts des Rentenbeginns in einer allgemeinen, für alle Betriebsrentensysteme geltenden Weise behandelt hat und daß die in dem Urteil vorgesehene zeitliche Beschränkung also auch auf andere, nicht an die Stelle des gesetzlichen Systems getretene Rentensysteme anwendbar ist. Für eine Unterscheidung zwischen an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen Rentensystemen und anderen Rentensystemen entdecke ich nämlich im Tenor des Urteils Barber keinen Anhaltspunkt, da aus dessen Nummern 3 und 4 nirgendwo eine Beschränkung auf Betriebsrentensysteme des ersetzenden Typs hervorgeht. Eine solche Unterscheidung würde außerdem wirtschaftlich zu willkürlichen Verzerrungen zwischen den jeweiligen Rentensystemen führen. Hätte der Gerichtshof übrigens im Urteil Bilka auch über den Rentenbeginn in nicht an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen Rentensystemen entschieden, so hätte er meines Erachtens auch die zeitliche Wirkung dieses Urteils beschränkt, anstatt ihm wie jetzt Rückwirkung zum 8. April 1976 zu geben, dem Datum, an dem der Gerichtshof im Urteil Defrenne II dem Artikel 119 unmittelbare Wirkung zuerkannt hat ( 50 ). Dies alles hätte zur Folge, daß, was den Zeitpunkt des Rentenbeginns betrifft, Artikel 119 mit oder ohne eine Rückwirkung von über 14 Jahren angewendet würde, je nachdem, ob das betreffende Betriebsrentensystem an die Stelle des gesetzlichen Systems getreten ist. Eine solche Auslegung hätte für die Mitgliedstaaten, in denen viele ergänzende, das heißt nicht an die Stelle des gesetzlichen Systems getretene Betriebsrentensysteme bestehen, katastrophale Folgen. Dies kann nicht die Absicht des Gerichtshofes gewesen sein. Verstößt die Anwendung von nach dem Geschlecht unterschiedlichen versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren gegen Artikel 119 EWG-Vertrag?

27. Auffassungen der Parteien. In den Rechtssachen Neath (Frage 3 b) und Coloroll (Frage 4) wird die Frage aufgeworfen, ob es mit Artikel 119 EWG-Vertrag vereinbar ist, daß die Leistungen aufgrund eines Rentensystems anhand von versicherungstechnischen Faktoren, insbesondere versicherungsmathematische Annahmen über die unterschiedliche Lebenserwartung von Männern und Frauen, berechnet werden, die für Männer und Frauen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Nach Auffassung der Rententräger und -Verwalter sowie der meisten beteiligten Mitgliedstaaten ist dies völlig normal. Diese versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren beruhten auf zuverlässigen und objektiven statistischen Daten in Zusammenhang mit der Lebenserwartung im Rentenalter. Da diese Daten nach dem Geschlecht unterschiedlich seien — Frauen leben im Durchschnitt länger und beziehen ihre Renten deshalb länger als Männer —, seien versicherungstechnische Faktoren für die Bewertung der für ein Rentensystem eingegangenen Verbindlichkeiten und somit für die Strukturierung der Finanzierung des gesamten Rentensystems von grundlegender Bedeutung. Die Berücksichtigung von versicherungsmathematischen Daten — im übrigen eine allgemein anerkannte Praxis in (vertraglichen) Vorsorgesystemen — habe daher einen unmittelbaren und völlig legitimen Einfluß auf die Höhe der Ansprüche, die auf ein anderes System übertragen werden könnten, sowie auf die Rentenersatzleistungen (das heißt, wenn sich ein Mitglied für das Kapital anstelle der regelmäßigen Rente entscheidet): Im letztgenannten Fall erhielten Männer unter im übrigen gleichen Umständen einen niedrigeren Betrag als Frauen.

28. Die Kommission ist dagegen der Auffassung, daß der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen individuell und nicht nach der Gruppenzugehörigkeit anzuwenden sei. Die Tatsache, daß Frauen im allgemeinen länger leben als Männer, sei ohne Bedeutung für die Lebenserwartung eines bestimmten einzelnen, und es sei nicht akzeptabel, daß ein einzelner durch Annahmen bestraft werde, von denen nicht sicher sei, daß sie sich in seinem besonderen Fall als richtig erwiesen. Überdies gebe es zahlreiche Risikofaktoren, die nicht berücksichtigt würden: Risiken im Zusammenhang mit der Berufsausübung, dem Rauchverhalten, der Gesundheit usw. Schließlich sei ein auf der Lebenserwartung beruhender Unterschied für Rentensysteme technisch nicht notwendig: Einige Rentensysteme und alle staatlichen Rentensysteme wendeten ein System der Kompensation von Risiken an, das Unterschiede in der vermutlichen Lebensdauer von Männern und Frauen abdecke ( 51 ). Der Supreme Court der Vereinigten Staaten habe eine gleichartige Diskriminierung in Rentensystemen für unvereinbar mit dem Civil Rights Act 1964 erklärt. Die Kommission schließt daraus, daß unterschiedliche versicherungstechnische Berechnungsfaktoren, da sie Artikel 119 EWG-Vertrag zuwiderliefen, weder von den Arbeitgebern noch von den Treuhändern geltend gemacht werden könnten, um bei der vorzeitigen Pensionierung einen verhältnismäßig größeren Abschlag von der Rente eines Mannes als von der einer Frau zu rechtfertigen, um einen niedrigeren Kapitalbetrag für Männer als für Frauen zu rechtfertigen, wenn dieser gewählt werde, oder um einen Rentenabschlag unterschiedlicher Höhe bei der Gewährung von Witwen- oder Witwerrenten an einen anspruchsberechtigten Angehörigen zu rechtfertigen. Gleiches gelte für die Zahlung eines Kapitalbetrags an die Treuhänder eines anderen Rentensystems nach einem Beschäftigungswechsel des Arbeitnehmers, da auch diese Treuhänder hinsichtlich der Arbeitnehmer den Grundsatz des gleichen Entgelts einhalten müßten. Nur wenn der Kapitalbetrag an ein Versicherungsunternehmen oder an einen sonstigen Dritten gezahlt werde, die mit dem Arbeitsvertrag nichts zu tun hätten und deshalb nicht an Artikel 119 gebunden seien, könne diesem Unternehmen oder Dritten nicht verboten werden, unterschiedliche Lebensdauertabellen für Männer und Frauen zu verwenden.

29. Gemeinschaftliche Rechtsvorschriften und Rechtsprechung. Lassen Sie mich, bevor ich Stellung nehme, die Frage der versicherungstechnischen Faktoren gemeinschaftsrechtlich einordnen. Was die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften betrifft, so gibt es die Richtlinie 86/378. Entgegen dem ursprünglichen Richtlinienvorschlag der Kommission, der es ausdrücklich verbot, bei der Festlegung der Höhe von Leistungen beziehungsweise von Beitragssätzen „verschiedene versicherungstechnische oder sonstige Faktoren, wie Krankheitshäufigkeit, Sterblichkeitsrate oder Lebenserwartung“ ( 52 ) zu berücksichtigen, enthält die Richtlinie mehrere Ausnahmen von der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, die mit der Verwendung von nach dem Geschlecht unterschiedlichen versicherungstechnischen Faktoren zusammenhängen. Der Klarheit halber führe ich diese Ausnahmen an: — Artikel 9 Buchstabe c bestimmt, daß die Mitgliedstaaten, abweichend von dem in Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe i Unterabsatz 1 enthaltenen Verbot, nach dem Geschlecht unterschiedliche Höhen für die Beiträge der Arbeitnehmer festzulegen, die „Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aufschieben können“, und zwar spätestens bis zum Ablauf einer Frist von 13 Jahren nach Bekanntgabe dieser Richtlinie, das heißt bis zum 30. Juli 1999; — Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe h erlaubt die Festlegung von nach dem Geschlecht unterschiedlichen Leistungsniveaus, soweit dies notwendig ist, um versicherungstechnischen Faktoren Rechnung zu tragen, die im Falle von Leistungen, die als beitragsbezogen definiert werden, je nach dem Geschlecht unterschiedlich sind ( 53 ); — gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe i Unterabsatz 2 dürfen für die Beiträge der Arbeitgeber im Falle von als beitragsbezogen definierten Leistungen ( 54 ), wenn es darum geht, „die Höhe dieser Leistungen anzugleichen“, unterschiedliche Höhen festgelegt werden; — gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe d können in den unter Buchstaben h und i genannten Fällen nach dem Geschlecht unterschiedliche Regeln für die Erstattung der Beiträge festgelegt werden, wenn der Arbeitnehmer aus dem System ausscheidet, ohne die Bedingungen erfüllt zu haben, die ihm einen aufgeschobenen Anspruch auf die langfristigen Leistungen garantieren; — schließlich läßt Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe j in den unter den Buchstaben h und i vorgesehenen Fällen die Festlegung unterschiedlicher oder nur für Arbeitnehmer eines der Geschlechter geltender Regelungen hinsichtlich der Garantie oder der Erhaltung des Anspruchs auf spätere Leistungen zu, wenn der Arbeitnehmer aus dem System ausscheidet. Die Gemeinschaftsvorschriften enthalten somit fünf wichtige Beschränkungen der Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, die mit versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren zusammenhängen; vier davon sind unbefristet ( 55 ). Sie beziehen sich zum einen auf Beiträge entweder der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber und zum anderen auf die Zahlung von Leistungen oder die Erstattung von Beiträgen.

30. Zum Verhältnis zwischen versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren und dem Grundsatz der Gleichbehandlung liegt noch keine Gemeinschaftsrechtsprechung vor ( 56 ). Jedoch ist erneut das Urteil Barber zu berücksichtigen, in dem der Gerichtshof, was eine wirksame gerichtliche Kontrolle der Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ( 57 ) betrifft, ausdrücklich folgendes bestätigt hat: „Der Grundsatz des gleichen Entgelts muß für jeden einzelnen Bestandteil des Entgelts und nicht nur nach Maßgabe einer Gesamtbewertung der den Arbeitnehmern gezahlten Vergütungen gewährleistet sein.“ ( 58 ) Gerade auf diese Urtcilspassage stützt sich die Kommission, um darzulegen, daß das in Artikel 119 enthaltene Diskriminierungsverbot alle Gesichtspunkte eines Betriebsrentensystems, einschließlich der versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren, umfasse ( 59 ). Ferner braucht nach Auffassung der Kommission den oben erwähnten Ausnahmen der Richtlinie 86/378 nicht Rechnung getragen zu werden, da der Gerichtshof in den Urteilen Bilka und Barber bestätigt habe, daß Artikel 119, was die Arbeitnehmer betrifft, auf die Bedingungen von Betriebsrentensystemen unmittelbar anwendbar sei.

31. Grundsätzliche Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbots. Man wird also sogleich mit der Frage konfrontiert, welche Gemeinschaftsvorschrift für die vorliegende Fragestellung gilt, nämlich Artikel 119 EWG-Vertrag oder die Richtlinie 86/378. Die Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich von Artikel 119 und dem der Richtlinien des Rates, die auf die Durchführung des Grundsatzes der Gleichbehandlung gerichtet sind, ist immer heikel gewesen. Kurz gesagt, die Rechtsprechung des Gerichtshofes läuft darauf hinaus, daß, wenn ein Rechtsstreit bereits durch Auslegung von Artikel 119 entschieden werden kann, nur diese Gemeinschaftsvorschrift relevant ist ( 60 ). Die Richtlinien zur Durchführung des Grundsatzes der Gleichbehandlung spielen mit anderen Worten nur eine Rolle, soweit sie die Wirkung von Artikel 119 ergänzen oder erweitern; ( 61 ) sie können jedoch keinesfalls den Inhalt oder die Tragweite dieses Artikels verändern oder beschränken ( 62 ). Der Umstand, daß die Richtlinie 86/387 in Verbindung mit der Berücksichtigung von nach dem Geschlecht unterschiedlichen versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung vorsieht (oben, Nr. 29), kann daher kein Grund dafür sein, diese Ausnahmen im Wege der Analogie auch auf den in Artikel 119 festgelegten Gleichbehandlungsgrundsatz für anwendbar zu erachten. Ausnahmen von der Tragweite des Artikels 119 müssen aus diesem Artikel selbst hervorgehen.

32. Was Letzteres anbelangt, nämlich die Tragweite, die dem in Artikel 119 enthaltenen Diskriminierungsverbot zukommt, so hält der Gerichtshof seit dem Urteil Defrenne II an einer ständigen Rechtsprechung fest, die er auch im Urteil Barber bestätigte: „... innerhalb des gesamten Anwendungsbereichs von Artikel 119 [ist] ein Unterschied zu machen zwischen einerseits den unmittelbaren, offenen Diskriminierungen, die sich schon anhand der in der Vorschrift verwendeten Merkmale gleiche Arbeit und gleiches Entgelt allein feststellen lassen, und andererseits den mittelbaren, versteckten Diskriminierungen, die nur nach Maßgabe eingehenderer gemeinschaftsrechtlicher oder innerstaatlicher Durchführungsvorschriften festgestellt werden können.“ ( 63 ) Die unmittelbare Anwendbarkeit von Artikel 119 gilt deshalb nur für Formen der Diskriminierung, die bereits als solche vom vorlegenden Gericht ( 64 ) anhand der in dieser Vorschrift genannten Kriterien „gleiche Arbeit“ und „gleiches Entgelt“ festgestellt werden können ( 65 ). Im Urteil Defrenne II stellte der Gerichtshof klar, daß dies der Fall ist bei Diskriminierungen, die das Gericht durch rein rechtliche Untersuchungen ermitteln kann, namentlich bei denjenigen, die sich aus Rechtsvorschriften oder Tarifverträgen ergeben ( 66 ), sowie bei Diskriminierungen in Fällen, in denen der Richter in der Lage ist, alle Tatsachen festzustellen, um zu beurteilen, ob eine Lohndiskriminierung vorliegt, insbesondere im Fall eines ungleichen Entgelts für männliche und weibliche Arbeitnehmer bei gleicher Arbeit in einem und demselben (öffentlichen oder privaten) Dienst oder Betrieb ( 67 ). Obwohl nach Auffassung des Gerichtshofes die vollständige Verwirklichung der wirtschaftlichen und sozialen Ziele des Artikels 119 ( 68 ) daneben auch die Aufhebung aller sonstigen Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts verlangt, hält er hierzu detailliertere gemeinschaftsrechtliche oder innerstaatliche Rechtsvorschriften für erforderlich: „... es darf nicht verkannt werden, daß in bestimmten Fällen angemessene gemeinschaftsrechtliche und innerstaatliche Maßnahmen erforderlich sein können, wenn das Ziel des Artikels 119 durch die Beseitigung aller unmittelbaren und mittelbaren Diskriminierungen zwischen weiblichen und männlichen Arbeitnehmern nicht nur auf der Ebene der einzelnen Unternehmen, sondern auch auf der ganzer Gewerbezweige und der der gesamten Wirtschaft erreicht werden soll.“ ( 69 )

33. Auf die Problematik der versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren angewandt, führt diese Rechtsprechung zu folgendem Ergebnis. In bestimmten Fällen, wie zum Beispiel in der Rechtssache Moroni (siehe oben, Nr. 7), ergibt sich eine Ungleichbehandlung infolge der Anwendung verschiedener versicherungstechnischer Faktoren auf die Leistungshöhe (insbesondere bei vorzeitigem Rentenanspruch) aus einer gesetzlichen Regelung. In anderen Fällen, wie zum Beispiel in den Rechtssachen Neath (siehe oben, Nr. 8) und Colorali (Nr. 9), ergeben sich auf versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren beruhende Unterschiede bei Transferzahlungen oder Kapitalleistungen infolge von vertraglichen Bedingungen der fraglichen Betriebsrentensysteme, und zwar sogar in Rentensystemen, denen nur männliche Arbeitnehmer angeschlossen sind (Rechtssache Coloroll, Nr. 9). In allen diesen Fällen ist es dem vorlegenden Gericht jedoch möglich, das Vorliegen einer Ungleichbehandlung durch rein rechtliche Untersuchungen festzustellen: Die versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren sind nämlich in einer Rechtsvorschrift enthalten oder sind Bestandteil der Bedingungen eines Betriebsrentensystems (wie sie im Treuhandvertrag, in der Satzung oder in allgemeinen Bedingungen enthalten sind) und sind eindeutig auf nichts anderes als auf die Unterscheidung zwischen Männern und Frauen gestützt ( 70 ). Außerdem kann diese Diskriminierung vom Gericht anhand der in Artikel 119 enthaltenen Kriterien der gleichen Arbeit und des gleichen Entgelts festgestellt werden: Wenn die Leistung der Rente oder des Kapitals oder die Transferzahlung, auf die ein männlicher (oder weiblicher) Arbeitnehmer Anspruch erheben kann, niedriger ist als diejenige, auf die ein weiblicher (oder männlicher) Arbeitnehmer Anspruch hat, liegt nach der Orthodoxie der Rechtsprechung des Gerichtshofes ein ungleiches Entgelt der Arbeitnehmer des einen Geschlechts gegenüber denen des anderen Geschlechts vor ( 71 ). Als Schlußfolgerung muß daher gelten, daß die Berücksichtigung von nach dem Geschlecht unterschiedlichen versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren, jedenfalls soweit diese zu Beiträgen oder Leistungen führen, die für männliche und weibliche Arbeitnehmer unterschiedlich sind (siehe unten Nr. 34), eine Ungleichbehandlung nach dem Geschlecht darstellt, die durch Artikel 119 grundsätzlich verboten ist ( 72 ).

34. Mögliche Rechtfertigungsgründe. Jedoch stellt sich die Frage, ob für diese Ungleichbehandlung ein objektiver Grund angeführt werden kann, der sie nach dem Gemeinschaftsrecht rechtfertigen kann. Ein solcher Grund sei, so ist von verschiedenen Seiten behauptet worden, in objektiv bestimmbaren Unterschieden der durchschnittlichen Lebenserwartung von Männern und Frauen zu finden. Bevor ich darauf eingehe, möchte ich mich dem am Ende der vorstehenden Nummer formulierten Vorbehalt zuwenden. Ich stimme nämlich mit der britischen und der niederländischen Regierung insoweit überein, als die Anwendung von geschlechtsabhängigen versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren im Hinblick auf die Bewertung der finanziellen Verpflichtungen eines Rentensystems nicht als solche durch Artikel 119 verboten wird. Mit anderen Worten, Artikel 119 betrifft nicht die Art der Finanzierung eines Betriebsrentensystems, soweit sich daraus kein ungleiches Entgelt der Arbeitnehmer des einen Geschlechts gegenüber denen des anderen Geschlechts ergibt. Anders als die britische Regierung — die in diesem Punkt übrigens von der Auffassung der niederländischen Regierung abweicht — meine ich jedoch, daß, wenn die Anwendung solcher versicherungstechnischer Faktoren zu unterschiedlichen Arbeitnehmerbeiträgen und/oder unterschiedlichen Leistungen ( 73 ) — sei es in Form der Transferzahlung, der Kapitalleistung oder der Rentenminderung bei vorzeitigem Ruhestand — führt, Artikel 119 uneingeschränkt anwendbar ist (vgl. oben, Nr. 33).

35. Ich komme jetzt also zu der Frage, ob Unterschiede in der durchschnittlichen Lebenserwartung von Männern und Frauen die Anwendung von auf dem Geschlecht beruhenden versicherungstechnischen Faktoren bei der Berechnung von Arbeitnehmerbeiträgen und von Leistungen in Betriebsrentensystemen rechtfertigen können. Es trifft zu, daß Frauen als Gruppe offensichtlich länger leben als Männer. Es steht jedoch auch fest, daß nicht alle individuellen Männer und Frauen den Durchschnittsmerkmalen ihrer Geschlechtsgruppe entsprechen: Viele Frauen leben kürzer als der Durchschnittsmann, und viele Männer leben länger als die Durchschnittsfrau. Kernfrage ist daher, ob eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 119 vorliegt, wenn männliche und weibliche Arbeitnehmer nicht als Individuen, sondern als Gruppe behandelt werden und sich daraus für individuelle männliche oder weibliche Arbeitnehmer eine Ungleichbehandlung ergibt. Nach meiner Auffassung ist dies zu bejahen: Obwohl Artikel 119 — anders als sein amerikanisches Gegenstück, der Civil Rights Act von 1964, der ausdrücklich die Gleichbehandlung des Individuums zum Gegenstand hat, unabhängig von der Geschlechtsgruppe, zu der es gehört ( 74 ) —, die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts mit allgemeinen Worten für „Männer und Frauen“ vorschreibt, zielt auch diese Norm darauf ab, den Arbeitnehmer in bezug auf seinen Anspruch auf gleiches Entgelt für gleiche Arbeit als Individuum zu behandeln und nicht nur als Angehörigen dieser oder jener Geschlechtsgruppe ( 75 ). Denn Artikel 119 beruht, wie der Gerichtshof im Urteil Murphy bestätigte, auf dem Grundsatz, daß einem Arbeitnehmer eines bestimmten Geschlechts, der eine der von Arbeitnehmern des anderen Geschlechts ausgeübten Tätigkeit gleichwertige Arbeit verrichtet, aufgrund seines Geschlechts kein niedrigeres Entgelt gezahlt werden darf ( 76 ). Die bloße Tatsache, daß Frauen im allgemeinen länger leben als Männer, kann deshalb kein hinreichender Grund sein, um daraus eine unterschiedliche Behandlung in der Frage der Beiträge und Leistungen im Zusammenhang mit Betriebsrenten abzuleiten.

36. Ich kann dies auch noch anders ausdrükken. Eine Ungleichbehandlung von Männern und Frauen kann gerechtfertigt sein und daher keine unerlaubte Diskriminierung darstellen, wenn der Unterschied in der Behandlung auf objektiven Unterschieden beruht, die relevant sind, das heißt tatsächlich mit dem Gegenstand des Systems zusammenhängen, das eine Ungleichbehandlung einschließt. Insoweit könnte ich mir zum Beispiel vorstellen, daß Faktoren, die die Lebenserwartung eines bestimmten Individuums unmittelbar beeinflussen, wie Risiken, die mit der Ausübung eines bestimmten Berufs, Rauch-, Eß- und Trinkgewohnheiten usw. verbunden sind, berücksichtigt werden, soweit dies technisch möglich ist, um individuelle Unterschiede in den Beiträgen und/oder Leistungen zu rechtfertigen. Bei Unterschieden in der durchschnittlichen Lebenserwartung von Männern und Frauen liegen die Dinge jedoch anders. Diese Unterschiede haben mit der Lebenserwartung eines bestimmten Individuums nichts zu tun und sind somit für die Berechnung der diesem Individuum zurechenbaren Beiträge und/oder Leistungen ohne Belang.

37. Daß dies, wie die dänische Regierung ausführt, zwangsläufig zu einer Umverteilung zwischen den beiden Geschlechtern führt, so daß das eine Geschlecht de facto die Rentenleistungen an das andere Geschlecht mit „subventioniert“, halte ich für kein überzeugendes Gegenargument. Um diesen Einwand zu entkräften, möchte ich auf das Urteil City of Los Angeles, Department of Water and Power/Manbart des amerikanischen Supreme Court verweisen, in dem dieser ein ähnliches Argument wie folgt verworfen hat: „... when insurance risks are grouped, the better risks always subsidize the poorer risks. Healthy persons subsidize medical benefits for the less healthy; unmarried workers subsidize the pensions of married workers; persons who eat, drink, or smoke to excess may subsidize pension benefits for persons whose habits are more temperate. Treating different classes of risks as though they were the same for purposes of group insurance is a common practice which has never been considered inherently unfair. To insure the flabby and the fit as though they were equivalent risks may be more common than treating men and women alike; but nothing more than habit makes one ‘subsidy’ seem less fair than the other.“ ( 77 ) Auch die von der dänischen Regierung geäußerte Besorgnis, daß sich Arbeitnehmer im Bewußtsein, daß ihre Beiträge teilweise auch Arbeitnehmern des anderen Geschlechts zugute kommen, solchen Systemen nicht anschließen wollten, halte ich für unbegründet, zumindest soweit angenommen wird, daß das Verbot des Artikels 119 sich auf alle Betriebsrentensysteme unabhängig von ihrer Rechtsform erstreckt (siehe auch unten, Nrn. 62 und 63).

38. Einige Parteien berufen sich zur Rechtfertigung der Anwendung von nach dem Geschlecht unterschiedlichen versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren bei der Festlegung der Arbeitnehmerbeiträge und der Rentenleistungen auf die Notwendigkeit der Wahrung des finanziellen Gleichgewichts der Betriebsrentensysteme. Vor allem die britische Regierung will den Gerichtshof davon überzeugen. Sie argumentiert wie folgt: Die Tatsache, daß Frauen im Durchschnitt länger leben als Männer, sei ein wesentlicher Umstand für die Bewertung der finanziellen Verpflichtungen eines solchen Systems, da sie vermutlich während eines längeren Zeitraums ihre Rente bezögen als männliche Arbeitskollegen. Daraus ergäben sich für ein System zwangsläufig ungleiche Kosten, je nachdem, ob Männer oder Frauen betroffen seien, was sich unmittelbar auf die Höhe der Beiträge auswirke. Eine geschlechtsneutrale Methode für die Berechnung der notwendigen Finanzierung des Systems vorzuschreiben, entspreche im übrigen nicht der Realität und beeinträchtige die Fähigkeit des Versicherungsmathematikers, die Verbindlichkeiten eines Rentensystems sowie das entsprechende Niveau der zukünftigen Beiträge zuverlässig zu schätzen.

39. Obwohl ich mit Rücksicht auf die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht von vornherein ausschließen kann, daß das Erfordernis des finanziellen Gleichgewichts unter Umständen eine diskriminierende Behandlung rechtfertigen kann ( 78 ), überzeugen mich diese Argumente nicht. Daß es technisch notwendig sein soll, nach dem Geschlecht unterschiedliche versicherungstechnische Faktoren (insbesondere Unterschiede in der Lebenserwartung zwischen Männern und Frauen) zu berücksichtigen, um Beiträge und Leistungen zu bestimmen, kann ich kaum annehmen, da kein einziges staatliches Rentensystem eine solche Unterscheidung vorzunehmen scheint ( 79 ) und einige Betriebsrentensysteme, vor allem in Ländern, in denen die Anwendung solcher Faktoren verboten ist, dies auch nicht tun ( 80 ). Ich kann zwar verstehen, daß es für ein Rentensystem wichtig ist, sich im Hinblick auf die Bewertung der noch zu erfüllenden und der zukünftigen Verbindlichkeiten ein zutreffendes Bild von der Lebenserwartung der Mitglieder des Systems zu machen. Jedoch betrifft dies nur die internen versicherungstechnischen Verwaltungsmethoden, die Versicherungsmathematiker anwenden, um zu untersuchen, welche Mittel notwendig sind, um unter Berücksichtigung der Lebensdauer der Rentenberechtigten das finanzielle Gleichgewicht zwischen Beiträgen und Leistungen aufrechtzuerhalten. Nichts hindert die Versicherungsmathematiker daran, bei der Bestimmung dieses Gleichgewichts nach dem Geschlecht unterschiedliche versicherungstechnische Faktoren (vgl. oben, Nr. 34) zu berücksichtigen. Was Artikel 119 jedoch fordert, ist, daß die Feststellung der Höhe der Beiträge und Leistungen, die vom rentenberechtigten Arbeitnehmer verlangt beziehungsweise an ihn ausgezahlt werden — dies betrifft also das externe Verhältnis des Systems zu seinen Mitgliedern —, für Männer und Frauen aufgrund der gleichen Kriterien stattfindet. Wenn ich in der Notwendigkeit, das finanzielle Gleichgewicht der Betiicbsrentensysteme aufrechtzuerhalten, somit keinen Rechtfertigungsgrund für die diskriminierende Behandlung von Männern und Frauen in der Frage von Beiträgen und Leistungen sehe, so scheint sie mir dagegen doch ein Grund zu sein, die im folgenden behandelte und meines Erachtens berechtigte zeitliche Beschränkung der vorgeschlagenen Auslegung weit aufzufassen. Dies ist Gegenstand der folgenden Nummern.

40. Beschränkung der zeitlichen Wirkung der hier vorgeschlagenen Auslegung. Für den Fall, daß sich der Gerichtshof die hier vertretene Auffassung zu eigen macht, ist es angebracht, die zeitliche Wirkung dieser Auslegung zu beschränken und die Modalitäten dieser Beschränkung möglichst genau zu beschreiben. Dies ist auch der Zweck der Frage 4 Buchstabe c des High Court in der Rechtssache Coloroll, in der danach gefragt wird, inwieweit (insbesondere in bezug auf welche Zeiträume) von den Treuhändern eines Rentensystems verlangt werden kann, daß sie die im Hinblick auf versicherungstechnische Überlegungen angestellten Berechnungen in bezug auf die vor dem 17. Mai 1990 liegenden Sachverhalte überprüfen und neu berechnen. Fast alle Beteiligten der Verfahren vor dem Gerichtshof haben sich zu der zeitlichen Wirkung eines Urteils geäußert, in dem der Gerichtshof Artikel 119, wie unterstellt wird, auf die Verwendung von nach dem Geschlecht unterschiedlichen versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren für anwendbar erklären würde. Ihre Standpunkte lassen sich wie folgt zusammenfassen.

41. Nach Ansicht der deutschen und der britischen Regierung müssen die gleichen Grundsätze gelten wie für die Beschränkung der zeitlichen Wirkung des Urteils Barber selbst. Die britische Regierung folgert daraus, daß Leistungen nur insoweit zu überprüfen und neu zu berechnen seien, als sie vor dem 17. Mai 1990 liegende Beschäftigungszeiten betreffen. Die niederländische Regierung schlägt keinen Zeitpunkt vor, sondern führt aus, daß die heute bestehenden Unterschiede bei lebenslangen regelmäßigen Leistungen im Fall des vorzeitigen Ruhestands oder der Umwandlung eines Teils der Rente in einen Kapitalbetrag insoweit bestehen bleiben könnten, als sie in Beschäftigungszeiten erworben worden seien, die vor einem vom Gerichtshof näher zu bestimmenden Zeitpunkt lägen, jedenfalls vor dem 17. Mai 1990. Der Standpunkt der Kommission ist weniger eindeutig. In der Rechtssache Neath schlug sie, offensichtlich in der Annahme, daß das Problem der versicherungstechnischen Faktoren vom Urteil Barber nicht erfaßt werde, vor, daß der Gerichtshof — für den Fall, daß er die soeben vorgetragene Auslegung übernehmen sollte — die zeitliche Wirkung seines Urteils in jener Rechtssache beschränken solle. In ihren Erklärungen in der Rechtssache Coloroll dagegen ist die Kommission der Auffassung, daß die Argumentation im Urteil Barber zu der zeitlichen Wirkung des Urteils auch für die Rechtsbehelfe gelte, die gegen eine Diskriminierung gerichtet seien, die aufgrund der Richtlinie 86/378 scheinbar erlaubt gewesen sei. Falls der Gerichtshof zu einer anderen Entscheidung gelangen sollte, schlägt die Kommission vor, daß er Gelegenheit zu schriftlichen Erklärungen zu der Frage geben solle, welche zeitliche Beschränkung seines Urteils am angemessensten sei.

42. Wie die eben genannten Verfahrensbeteiligten bin ich der Meinung, daß die durch den Gerichtshof im Urteil Barber in bezug auf die zeitliche Wirkung angewendeten Grundsätze, wie ich sie zuvor erläutert habe (Nrn. 17 bis 20), anzuwenden sind. Das heißt, daß es mir auch in bezug auf die Problematik der versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren notwendig erscheint, die zeitliche Wirkung der hier vertretenen Auslegung aus zwingenden Gründen der Rechtssicherheit und mit Rücksicht auf den guten Glauben der Marktteilnehmer in den Mitgliedstaaten zu beschränken. Jedenfalls konnten sowohl die Marktteilnehmer als auch die Mitgliedstaaten auf die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit von durch die Betriebsrentensysteme vorgenommenen Unterscheidungen bei der versicherungstechnischen Berechnung vertrauen, auch unter Berücksichtigung der weitgehenden Ausnahmen, die in der Richtlinie 86/378 (siehe oben, Nr. 29) dazu in bezug auf die Anwendung des in der Richtlinie festgelegten Grundsatzes der Gleichbehandlung vorgesehen waren. Im Vertrauen darauf haben die Träger der Rentensysteme die im Zusammenhang mit in der Vergangenheit liegenden Beschäftigungszeiten von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern geforderten Beiträge oder an sie erfolgten Leistungen unter Berücksichtigung solcher versicherungstechnischen Unterschiede festgelegt. Daran, für die Vergangenheit Änderungen vorzunehmen, könnte das finanzielle Gleichgewicht der Systeme ernsthaft gefährden. Insbesondere was den Zeitpunkt der festzulegenden zeitlichen Beschränkung angeht, bin ich — anders als die britische Regierung und, soweit ersichtlich, die Kommission in ihren Erklärungen in der Rechtssache Coloroll — der Ansicht, daß der Gerichtshof nicht den Erlaß des Urteils Barber als Bezugspunkt nehmen darf, sondern den des Urteils in den vorliegenden Rechtssachen. Die Entscheidung im Urteil Barber betraf nämlich eine andere Problematik, und zwar die Frage, ob ein nach dem Geschlecht unterschiedliches Rentenalter für den Anspruch auf eine Betriebsrente nach Artikel 119 zulässig war. Erst in den vorliegenden Rechtssachen, namentlich Neath und Coloroll, ist der Gerichtshof ersucht worden, sich zur Problematik der im Rahmen solcher Rentensysteme angewandten versicherungstechnischen Berechnungsfaktoren zu äußern.

43. Ich gelange damit zu folgendem Ergebnis. Auch mit Rücksicht auf die in der Richtlinie 86/378 enthaltenen Ausnahmen durften die interessierten Kreise vernünftigerweise annehmen, daß die Anwendung von nach dem Geschlecht unterschiedlichen versicherungstechnischen Faktoren, insbesondere für die Festlegung der Beiträge der Arbeitnehmer und der Leistungen an sie, nach Artikel 119 zulässig war. Um zu vermeiden, daß in der Vergangenheit, auch aufgrund solcher Faktoren, aufgebaute Rentensysteme wieder in Frage gestellt werden, mit den damit verbundenen finanziellen Rückwirkungen, ist es somit angezeigt, daß der Gerichtshof die zeitliche Wirkung seiner Auslegung auf Rentenansprüche beschränkt, die Beschäftigungszeiten nach der Verkiindung seines Urteils in den vorliegenden Rechtssachen Neath und Coloroll entsprechen. Die einzige Ausnahme, die ich hiervon machen möchte, betrifft die Lage von Personen — Arbeitnehmern oder deren anspruchsberechtigten Angehörigen —, die bereits vor der Verkiindung des Urteils des Gerichtshofes Klage erhoben oder einen nach dem anwendbaren innerstaatlichen Recht damit gleichzustellenden Rechtsbehelf eingelegt haben.

Fällt die Zahlung einer Witwerrente unter Artikel 119 EWG-Vertrag?

44. In der Rechtssache Ten Oever möchte der Kantonrechter Utrecht wissen, ob unter Entgelt im Sinne von Artikel 119 oder unter den in diesem Artikel angeführten Vergütungen gesetzlich nicht vorgeschriebene Leistungen an Hinterbliebene — im Fall der Zahlung einer Witwerrente — zu verstehen sind. Ten Oever, die britische Regierung und die Kommission sind der Meinung, daß diese Frage zu bejahen sei. Die Stichting, die deutsche Regierung und die niederländische Regierung befürworten dagegen eine ablehnende Antwort.

45. Bevor ich Stellung nehme, sind die genauen Merkmale der fraglichen Witwerrente kurz darzustellen. Nach den Rentenbestimmungen der Stichting geht es um eine Rente, die dem Mann gewährt wird, mit dem das weibliche Mitglied oder das ehemalige weibliche Mitglied bei seinem Tod verheiratet war, sofern die Ehe vor dem 65. Geburtstag der betroffenen Frau geschlossen war ( 81 ). Aus den Erklärungen der niederländischen Regierung und der Stichting geht ferner hervor, daß es sich um ein Rentensystem einer Branchenrentenkasse handelt, das in den Niederlanden gemäß der Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds ( 82 ) [Gesetz über die Pflichtzugehörigkeit zu einer Betriebsrentenkasse] für die ganze Reinigungsbranche für verbindlich erklärt worden ist. Damit eine solche Verbindlicherklärung erfolgen kann — dies geschieht durch Ministerentscheidung —, verlangt das genannte Gesetz, daß die als repräsentativ geltenden Organisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer einer Branche, die eine Rentenkasse eingerichtet haben, dies beantragen ( 83 ). Der Inhalt des Rentensystems, so führt die niederländische Regierung aus, wird durch kollektive Verhandlungen der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberorganisationen festgelegt; seine Finanzierung erfolgt gewöhnlich durch einen Durchschnittsbeitrag, der wie im vorliegenden Fall (siehe oben, Nr. 6) von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gemeinsam gezahlt wird. Änderungen der Verbindlicherklärung, der Satzung und der Geschäftsordnung der Branchenrentenkasse bedürfen schließlich der vorherigen Zustimmung des zuständigen Ministers.

46. Ist eine solche Witwerrente eine Form des Entgelts im Sinne von Artikel 119 EWG-Vertrag? Nach Auffassung der niederländischen Regierung ist dies zweifelhaft oder zumindest unklar: Einerseits scheine das Urteil Barber — in dem es jedoch nicht um eine Hinterbliebenenversorgung ging — darauf hinzudeuten, daß Betriebsrentensysteme tatsächlich von Artikel 119 erfaßt würden, andererseits nähmen jedoch Leistungen an Hinterbliebene eine besondere Stellung im sekundären Gemeinschaftsrecht ein. Die Regierung verweist in diesem Zusammenhang auf Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 79/7, der Leistungen an Hinterbliebene ausdrücklich von der Gleichbehandlung auf dem Gebiet der Regelungen der sozialen Sicherheit ausschließe, sowie auf Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie 86/378, der den Mitgliedstaaten erlaube, die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung auszusetzen „für Hinterbliebenenrenten bis zu dem Zeitpunkt, zu dem für diese der Grundsatz der Gleichbehandlung in den gesetzlichen Systemen der sozialen Sicherheit durch eine Richtlinie vorgeschrieben ist“. Diese Sonderstellung von Leistungen an den hinterbliebenen Ehegatten sei auch in dem Vorschlag der Kommission vom 27. Oktober 1987 für eine Richtlinie des Rates zur ergänzenden Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei den gesetzlichen und betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit ( 84 ) bestätigt worden. Artikel 4 dieses Vorschlags verwirkliche den Grundsatz der Gleichbehandlung für Leistungen an den überlebenden Ehegatten ( 85 ). Schließlich sieht die niederländische Regierung die gemeinschaftsrechtliche Sonderstellung von Leistungen an den überlebenden Ehegatten in dem Urteil Newstead des Gerichtshofes bestätigt. Nach Auffassung der Stichting ist der Gerichtshof in diesem Urteil davon ausgegangen, daß eine Witwerrente kein Bestandteil des Entgelts im Sinne von Artikel 119 sei.

47. Lassen Sie mich zuerst auf das Argument eingehen, das die genannten Verfahrensbeteiligten im Urteil Newstead zu finden meinen. Die Rechtssache betraf die Frage, ob ein britisches Betriebsrentensystem (ebenfalls vom „contracted-out“-Typ), das nur männliche Beamte dazu verpflichtete, 1,5 % ihres Bruttogehalts an einen Fonds für Witwenrenten zu zahlen, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar war. Obwohl das Bruttogehalt für männliche und weibliche Beamte gleich hoch war, führten die betreffenden Beiträge für Männer zu einem niedrigeren Nettogehalt. Einem unverheirateten Beamten wie Newstead wurden jedoch beim Ausscheiden aus dem Dienst oder im Falle seines Todes seine Beiträge nebst einem gewichteten Zins erstattet. Der Gerichtshof entschied, daß Artikel 119 in Verbindung mit der Richtlinie 75/117 eine solche Regelung nicht verbietet ( 86 ). Er stellte hierzu unter anderem fest, daß der beanstandete Unterschied im Nettogehalt tatsächlich von einem Abzug eines Beitrags zu einem betrieblichen Altersversorgungssystem herrührte. Da diese Regelung an die Stelle des gesetzlichen Systems getreten war, kam der Gerichtshof zu dem Ergebnis, daß ein solcher Beitrag „wie ein Beitrag zu einem gesetzlichen System der sozialen Sicherheit in den Anwendungsbereich des Artikels 118 EWG-Vertrag und nicht in den des Artikels 119 [fällt]“ ( 87 ). Auf die zweite Frage nach der Vereinbarkeit der Regelung mit der Richtlinie 76/207/EWG des Rates ( 88 ) befand der Gerichtshof — unter Verweisung auf die oben (Nr. 46) zitierten Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 79/7 und 9 Buchstabe b der Richtlinie 86/378 —, daß keine der vom Rat zur Durchführung des Grundsatzes der Gleichbehandlung auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit erlassenen Richtlinien für Hinterbliebenenrenten gilt ( 89 ). Hieraus folgerte der Gerichtshof, daß auch kein Verstoß gegen die Richtlinie 76/207 vorlag: Der vorliegende Fall falle unter die in Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 76/207 vorgesehene Ausnahme ( 90 ).

48. Man hüte sich davor, aus diesem Urteil zu weitgehende Schlußfolgerungen zu ziehen. Der Gerichtshof hatte nämlich vor allem die Frage vor Augen, ob ein Unterschied im Nettogehalt zwischen Männern und Frauen, der sich aus der Pflichtzugehörigkeit der ersteren zu einem Pensionsfonds für Witwen ergab, eine gegen Artikel 119 verstoßende Diskriminierung bedeutete; die Frage, ob eine Witwenrente selbst als Entgelt im Sinne dieser Bestimmung anzusehen sei, stand also nicht zur Diskussion. Ich halte es jedoch für entscheidend, daß der Gerichtshof im Urteil Barber seinen im Urteil Newstead eingenommenen Standpunkt, daß das betreffende ergänzende Rentensystem nicht unter Artikel 119, sondern unter Artikel 118 fiel, ausdrücklich zurückgenommen hat: Der Gerichtshof entschied dort nämlich, daß „Renten, die aufgrund eines an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen betrieblichen Systems gezahlt werden, ... in den Anwendungsbereich von Artikel 119 EWG-Vertrag [fallen]“ ( 91 ).

49. Der Gerichtshof kam im Urteil Barber zu diesem Ergebnis aufgrund einer Analyse des in dieser Rechtssache zur Diskussion stehenden, an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen Betriebsrentensystems, die die in den Urteilen Defrenne I und Bilka entwickelten Kriterien (siehe oben, Nr. 3) aufgreift, die ich gleich auch auf die in der Rechtssache Ten Oever vorliegende Witwerrente anwenden werde. Zuerst jedoch noch dies: Schon aus der Natur der Witwerrente wie der vorliegenden ergibt sich, daß die Rente nicht an den Arbeitnehmer, sondern an den überlebenden Ehegatten gezahlt wird. Diesen Umstand halte ich aber trotz des Wortlauts der Definition des Gerichtshofes von „Entgelt“ im Sinne von Artikel 119 (siehe oben, Nr. 3), nämlich vom „Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ... aufgrund des Dienstverhältnisses“ gezahlte Vergütungen, als Einwand gegen die Anwendbarkeit von Artikel 119 auf eine solche Witwerrente nicht für überzeugend. Entscheidend ist dagegen, daß gemäß den Rentenbestimmungen der Stichting die Beteiligung am Fonds Anspruch auf die Witwerrente gibt ( 92 ): Diese Rente wird mit anderen Worten, wie die britische Regierung zu Recht ausführt, innerhalb des Dienstverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber erworben und deshalb an den überlebenden Ehegatten aufgrund des Dienstverhältnisses des gestorbenen Ehegatten gezahlt, das heißt, mit den Worten der Rentenbestimmungen, des „weiblichen Mitglieds oder des ehemaligen weiblichen Mitglieds“.

50. Bleibt die Frage, ob ein Rentensystem wie das vorliegende nicht vielmehr, wie die niederländische Regierung und die Stichting vortragen, die Merkmale einer Altersrente aufweist, wie sie in Defrenne I vorlag, und deshalb doch nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 119 fällt. Wende ich die Kriterien, wie sie in den Urteilen Defrenne I, Bilka und Barber entwickelt wurden (siehe oben, Nr. 3), auf die in der Rechtssache Ten Oever vorliegende Witwerrente an, so muß ich dies verneinen. Zunächst ist nämlich klar, daß dieses Rentensystem, auch wenn es durch das Gesetz für verbindlich erklärt worden ist, das Resultat einer Tarifvereinbarung innerhalb der betroffenen Branche ist und nicht unmittelbar als solches durch Gesetz vorgeschrieben wird. Der Staat beschränkt sich darauf, die getroffene Regelung auf Antrag der als repräsentativ angesehenen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbände, die in erster Linie durch Tarifverhandlungen den Inhalt des Rentensystems selbst festgelegt haben, für eine ganze Branche für verbindlich zu erklären. Das System beruht also in erster Linie „auf einer Vereinbarung zwischen den Tarifpartnern“ ( 93 ). Ferner ist unbestritten, daß das vorliegende Rentensystem ausschließlich von Arbeitgebern und Arbeitnehmern und ohne jede staatliche Beteiligung finanziert wird ( 94 ). Schließlich gilt dieses System nicht zwingend für allgemein umschriebene Gruppen von Arbeitnehmern, sondern nur für in bestimmten Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer, nämlich die Arbeitnehmer der Reinigungsbranche. Mit den Worten des Urteils Barber ist daher davon auszugehen, daß sich die Zugehörigkeit zu diesem System notwendigerweise aus dem Arbeitsverhältnis mit einem bestimmten Arbeitgeber ergibt und daß dieses System, auch wenn es staatlich anerkannt und vorgeschrieben ist, seinen eigenen Regelungen unterliegt ( 95 ).

51. Aus alledem folgt, daß eine Witwerrente, wie sie in der Rechtssache Ten Oever vorliegt, in den Anwendungsbereich von Artikel 119 EWG-Vertrag fällt. Obwohl ich glaube, daß man streng genommen auch für das Urteil Barber, insbesondere seit dem Urteil Bilka, aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu diesem Ergebnis hätte kommen können, stimme ich mit der niederländischen, der britischen und der deutschen Regierung darin überein, daß sich auch insoweit eine zeitliche Beschränkung des Urteils des Gerichtshofes aufdrängt. Die Mitglied-Staaten und die interessierten Kreise durften nämlich auch hier mit Rücksicht auf die in Artikel 9 Buchstabe b der Richtlinie 86/378 vorgesehene Ausnahme (siehe oben, Nr. 46) davon ausgehen, daß Diskriminie