SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

SIR GORDON SLYNN

vom 29. November 1984 ( *1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Die Klägerin wurde am 3. Dezember 1981 vom Rat als Büroassistentin in der Besoldungsgruppe C 5, Dienstaltersstufe 3, zur Gemeinschaftsbeamtin auf Probe ernannt. In dieser Eigenschaft wurde sie später zur Kommission versetzt, wo sie am 1. Juni 1982 zur Beamtin auf Lebenszeit ernannt wurde. Im Anschluß an die Stellenbekanntgabe KOM/1268/81 nahm sie an dem allgemeinen Auswahlverfahren KOM/C/365 teil. Laut Ausschreibung des Auswahlverfahrens ging es um die Bildung einer Reserveliste für Bürosekretärinnen der Laufbahn C 3/C 2. In dem Auswahlverfahren belegte sie den ersten Platz.

Mit Verfügung vom 21. Dezember 1982 ernannte die Kommission die Klägerin „unter Bezugnahme auf das Beamtenstatut der Gemeinschaften und insbesondere dessen Artikel 1, 2, 29 und 30“ mit Wirkung vom 1. Januar 1983 zur Bürosekretärin in der Besoldungsgruppe C 3, Dienstaltersstufe 1.

Später erfuhr die Klägerin, daß die beiden Teilnehmerinnen am Auswahlverfahren, die den zweiten und dritten Platz belegt hatten und die nicht bereits Beamtinnen der Gemeinschaft gewesen waren und eine wesentlich geringere Berufserfahrung hatten, in der Besoldungsgruppe C 3, Dienstaltersstufe 2, bzw. in der Besoldungsgruppe C 3, Dienstaltersstufe 3, ernannt worden waren.

Es überrascht kaum, daß die Klägerin zu der Auffassung kam, daß ihre Einstufung in die Dienstaltersstufe 1 fehlerhaft sei und daß auch sie angesichts ihrer 17jährigen Berufserfahrung und ihres Abschneidens im Auswahlverfahren in die Besoldungsgruppe C 3, Dienstaltersstufe 3, hätte eingestuft werden müssen. Sie bat darum, ihre Einstufung zu überprüfen, doch wurde ihr mit Schreiben der Kommission vom 16. Februar 1983 mitgeteilt, daß sie nur gemäß Artikel 46 Beamtenstatut eingestuft werden könne, da sie bereits Beamtin gewesen sei. Die beiden anderen erfolgreichen Bewerberinnen könnten gemäß Artikel 32 eingestuft werden, da sie erstmals von der Gemeinschaft eingestellt würden.

Nachdem ihre gemäß Artikel 90 Absatz 2 Beamtenstatut gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde vom 26. April 1983 durch Entscheidung vom 5. August 1983 zurückgewiesen worden war, hat sie am 28. November 1983 die vorliegende Klage erhoben.

Sie beantragt, die Zurückweisung ihrer Beschwerde aufzuheben und festzustellen, daß sie als gemäß den Artikeln 29 bis 32 Beamtenstatut eingestellt anzusehen und daß Artikel 46 unanwendbar sei. Sie beantragt außerdem, die Angelegenheit zum Vollzug des zu erlassenden Urteils an die Anstellungsbehörde zurückzuweisen.

Sie begründet ihre Anträge im wesentlichen mit zwei Überlegungen. Zum einen habe sie ihre neue Stelle durch „Einstellung“, und nicht durch „Beförderung“ erhalten, so daß die Anstellungsbehörde ihr nach Artikel 32 Absatz 2 Beamtenstatut „mit Rücksicht auf [ihre] Ausbildung und [ihre] besondere Berufserfahrung“ eine 48 Monate nicht überschreitende Verbesserung hinsichtlich der Dienstaltersstufe dieser Besoldungsgruppe hätte gewähren können. Deshalb hätte sie in jedem Fall zwei Dienstaltersstufen höher, d.h. in die Dienstaltersstufe 3, eingestuft werden müssen. Zum anderen meint sie, die Nichteinstufung in die Dienstaltersstufe 3 verletze die hier zu beachtenden Grundsätze der Gleichbehandlung und der ordnungsgemäßen Verwaltung sowie das Diskriminierungsverbot. Es liege auch eine Verletzung von Artikel 5 Absatz 3 Beamtenstatut vor, wonach „für Einstellung und dienstliche Laufbahn der Beamten der gleichen Laufbahngruppe oder der gleichen Sonderlaufbahn ... jeweils die gleichen Voraussetzungen [gelten]“.

Die erste Rüge ist nicht einfach zu beurteilen; angesichts der Zeit, die seit dem Erlaß des Beamtenstatuts verstrichen ist, mag es verwundern, daß der Gerichtshof über diese Frage noch nicht zu befinden hatte. Sie betrifft den Anwendungsbereich der Artikel 27 bis 32 einerseits und den der Artikel 45 und 46 andererseits.

Titel III des Beamtenstatuts („Laufbahn des Beamten“) enthält zwei Kapitel, die für unseren Fall von Bedeutung sind („Kapitel 1 — Einstellung“ und „Kapitel 3 — Beurteilung, Aufsteigen in den Dienstaltersstufen und Beförderung“).

Nach Artikel 27 in Kapitel 1 ist bei der Einstellung „anzustreben, dem Organ die Mitarbeit von Beamten zu sichern, die in bezug auf Befähigung, Leistung und Integrität höchsten Ansprüchen genügen; sie sind unter den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Gemeinschaften auf möglichst breiter geographischer Grundlage auszuwählen“. Die Beamten werden ohne Rücksicht auf Rasse, Glaube oder Geschlecht „ausgewählt“. Im Regelfall darf zum Beamten nur „ernannt“ werden, wer die Bedingungen des Auswahlverfahrens erfüllt hat; die Anstellungsbehörde muß bei der Besetzung von freien Planstellen zunächst „die Möglichkeiten einer Beförderung oder Versetzung innerhalb des Organs“, zweitens „die Möglichkeit der Durchführung eines Auswahlverfahrens innerhalb des Organs“ und drittens „die Übernahmeanträge von Beamten anderer Organe der... Gemeinschaften“ prüfen. Erst dann eröffnet sie ein Auswahlverfahren der Art, wie es hier durchgeführt worden war.

In Kapitel 3 wird in Artikel 44 die „Beförderung“ als der automatische Aufstieg um eine Dienstaltersstufe in derselben Besoldungsgruppe nach einer zweijährigen dienstlichen Tätigkeit in einer bestimmten Dienstaltersstufe definiert. In Artikel 45 heißt es: „Die Beförderung ... bewirkt, daß der Beamte in die nächsthöhere Besoldungsgruppe seiner Laufbahngruppe oder seiner Sonderlaufbahn übertritt. Sie wird ausschließlich aufgrund einer Auslese unter den Beamten vorgenommen, die in ihrer Besoldungsgruppe eine Mindestdienstzeit abgeleistet haben; die Auslese erfolgt nach Abwägung der Verdienste der Beamten, die für die Beförderung in Frage kommen, sowie der Beurteilungen über diese Beamten.“ Nach Artikel 45 Absatz 2 ist „der Übergang eines Beamten von einer Sonderlaufbahn oder einer Laufbahngruppe in eine andere Sonderlaufbahn oder eine höhere Laufbahngruppe ... nur aufgrund eines Auswahlverfahrens zulässig“.

In Artikel 46 heißt es: „Der in einer höheren Besoldungsgruppe ernannte Beamte erhält in seiner neuen Besoldungsgruppe das Dienstalter, das der Dienstalterszwischenstufe entspricht, die der in der bisherigen Besoldungsgruppe erreichten und um den zweijährigen Steigerungsbetrag der neuen Besoldungsgruppe erhöhten Dienstalterszwischenstufe gleichkommt oder unmittelbar über ihr liegt Der in einer höheren Besoldungsgruppe ernannte Beamte wird mindestens in die erste Dienstaltersstufe dieser Besoldungsgruppe eingestuft.“

Offensichtlich ist also eine „Beförderung“ im Sinne von Artikel 45 Absatz 1 nicht die automatische Anhebung der Dienstaltersstufe aufgrund zurückgelegter Dienstjahre; sie bedarf einer Verfügung der Anstellungsbehörde, nicht aber des Bestehens eines Auswahlverfahrens. Eine Beförderung im Sinne von Artikel 45 Absatz 1 ist nur der Übertritt in die „nächsthöhere Besoldungsgruppe“ ( 1 ) der Laufbahngruppe des beförderten Beamten; die für eine Beförderung in Frage kommenden und dabei in Betracht zu ziehenden Beamten sind, so wie ich es verstehe, diejenigen Beamten, die die Mindestzeit in der Besoldungsgruppe zurückgelegt haben, die unmittelbar unter der Besoldungsgruppe liegt, nach der die Beförderung erfolgen soll.

Artikel 45 Absatz 2 bezieht sich auf eine andere Art von „promotion“, nämlich die von einer Laufbahngruppe in eine höhere Laufbahngruppe. Diese ist, anders als die Beförderung in eine höhere Besoldungsgruppe, nur aufgrund eines Auswahlverfahrens zulässig. Bemerkenswert ist, daß der französische Text, der in Artikel 45 Absatz 1 von „promotion“ spricht, für den Wechsel der Laufbahngruppe den Begriff „passage“ verwendet.

Artikel 46 regelt das Dienstalter des „in einer höheren Besoldungsgruppe ernanntet) Beamte(n)“. Diese Vorschrift muß meines Erachtens im Zusammenhang mit Artikel 45 Absatz 1 gesehen werden; der Begriff „höhere Besoldungsgruppe“ in Artikel 46 bezeichnet für jeden Beamten die „nächsthöhere Besoldungsgruppe“, nach der er befördert wird, und die einzige Besoldungsgruppe, nach der er nach Artikel 45 Absatz 1 befördert werden kann. Artikel 45 Absatz 1 definiert also die Anwartschaft auf eine Beförderung nach einer höheren Besoldungsgruppe innerhalb einer Laufbahngruppe und deren Umfang. Artikel 46 stellt keine Erweiterung dieser Definition im Hinblick auf die Besoldungsgruppen dar; er regelt lediglich die Folgen der Beförderung in bezug auf die Dienstaltersstufe. Artikel 46 findet nur dann Anwendung, wenn eine Beförderung in die nächsthöhere Besoldungsgruppe gemäß Artikel 45 vorliegt. Er gilt dann nicht, wenn es sich um eine „Beförderung“ oder um einen „Übergang“ von einer Laufbahngruppe in eine höhere Laufbahngruppe nach einem Auswahlverfahren handelt. Soweit es um die höhere Besoldungsgruppe geht, verstehe ich die französische Fassung der Artikel 45 und 46 in diesem Sinne; das gleiche gilt wohl für die deutsche Fassung.

Das Beamtenstatut enthält keine ausdrückliche Beförderungsvorschrift, die den vorliegenden Fall regelt, in dem eine Beamtin a) an einem allgemeinen Auswahlverfahren teilgenommen hat und b) in einer Besoldungsgruppe „ernannt“ worden ist (um einen neutralen Ausdruck zu gebrauchen), die zwei Stufen über ihrer bisherigen Besoldungsgruppe liegt.

Wenden wir uns nun Kapitel 1 zu. Nach allgemeinem Sprachgebrauch ist mit dem Begriff „Einstellung“ die erstmalige Rekrutierung von neuem Personal gemeint. Artikel 27, insbesondere mit seiner Bezugnahme auf die geographische Grundlage, Artikel 28 und Artikel 29, der zwischen Beförderung, Versetzung und Ernennung aufgrund interner Auswahlverfahren einerseits und allgemeiner Auswahlverfahren andererseits unterscheidet, sowie die in den Artikeln 33 und 34 niedergelegten Erfordernisse einer ärztlichen Untersuchung und einer Probezeit könnten diese Auslegung stützen.

Andererseits stehen allgemeine Auswahlverfahren auch den bereits eingestellten Beamten offen. Die Erfordernisse einer ärztlichen Untersuchung und einer Probezeit sind bereits mit der ursprünglichen Ernennung erfüllt, oder sie müssen erneut erfüllt werden. Es läßt sich durchaus die Ansicht vertreten, das nichts in diesem Kapitel einer Auslegung des Begriffs „Einstellung“ entgegensteht, die weiter geht als dessen alltägliche Bedeutung, so daß hierunter jede Ernennung auf eine freie Planstelle bei einem Organ fiele, unabhängig davon, ob der erfolgreiche Bewerber zuvor bei dem betreffenden Organ beschäftigt war oder nicht.

Dieser Ansatzpunkt wird eindeutig durch die Auffassung gestützt, die Generalanwalt Reischl in der Rechtssache 176/73 (Van Belle/Rat, Slg. 1974, 1373, 1375) vertreten hat: „Eine Exegese des Gesamtsystems des Personalstatuts ergibt nämlich, daß der Begriff ‚Einstellung‘ in Wahrheit nicht eng im Sinne einer Ernennung zum Beamten, also im Sinne der externen Stellenbesetzung zu verstehen ist. Er ist vielmehr ein allgemeiner Begriff, der, richtig verstanden, alle möglichen Arten von Stellenbesetzungen erfaßt.“

Demgegenüber hat Generalanwalt Lagrange in der Rechtssache 15/63 (Lassalle/Europäisches Parlament, Slg. 1964, 84, 91 ff.) eine engere Auffassung vertreten. Danach deckt der Begriff der Einstellung nicht jede Form der Ernennung. Er beschränke sich aber auch nicht auf den Ersteintritt in den Dienst der Gemeinschaft. Er erfasse auch einen nachfolgenden Eintritt in eine neue Laufbahngruppe oder eine neue Sonderlaufbahn. Die Beförderung innerhalb einer Laufbahngruppe könne aber nicht als Einstellung angesehen werden. Mir scheint, daß Generalanwalt Darmon in seinen Schlußanträgen vom 22. März 1984 in den verbundenen Rechtssachen 20 und 21/83 (Vlachos/Gerichtshof, Slg. 1984, 4168) diesen Standpunkt teilt.

In den Rechtssachen 88/71 (Brasseur/Europäisches Parlament, Slg. 1972, 499) und 112, 144, 145/73 (Campogrande u.a./Kommission, Slg. 1974, 957) geht der Gerichtshof davon aus, daß interne Auswahlverfahren ein Mittel zur Einstellung von Beamten sind. Andererseits ist einzuräumen, daß die Abgrenzung zwischen Einstellung und Beförderung in diesen Fällen nicht in Rede stand.

In der vor kurzem entschiedenen Rechtssache 17/83 (Angelidis/Kommission, Slg. 1984, 2907) hatte der Kläger wie im vorliegenden Fall im Anschluß an ein allgemeines Auswahlverfahren eine Anhebung der Dienstaltersstufe beantragt. Der Kläger war aber vor der Einweisung in seine neue Planstelle Bediensteter auf Zeit gewesen, und seine erstmalige Ernennung zum Beamten der Kommission wurde als das Ergebnis eines Einstellungsverfahrens angesehen, so daß er sich auf Artikel 32 berufen konnte. Der Gerichtshof stellte fest, daß die Vorschriften über die Beförderung, darunter Artikel 46, nicht anwendbar waren, da diese „sowohl nach ihrem Wortlaut wie nach ihrem Regelungszusammenhang den Aufstieg von Bediensteten der Gemeinschaft, die zum Zeitpunkt der Beförderung bereits Beamte sind, in ihren jeweiligen Laufbahn- oder Besoldungsgruppen regeln [sollen]“.

Angesichts dieser Entscheidungen ist meines Erachtens im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß Artikel 45 nur Beförderungen in die nächsthöhere Besoldungsgruppe betrifft, die ohne ein Auswahlverfahren erfolgen können. Ein Fall wie der vorliegende, in dem die Klägerin an einem allgemeinen Auswahlverfahren für eine um zwei Besoldungsgruppen höher liegenden Planstelle teilgenommen hat, auf eine zwei Besoldungsgruppen höher eingestufte Planstelle „ernannt“ worden ist und aufgrund ihrer Dienstzeit auf keinen Fall für eine Beförderung nach der nächsthöheren Besoldungsgruppe in Frage kam, wird nicht von Artikel 45 oder Artikel 46 erfaßt. Eine Ernennung, wie sie hier erfolgt ist, kann nicht auf Artikel 45 gestützt werden.

Was die Frage der Einstellung angeht, bestehen derartige Unterschiede zwischen Sprachendienst und allgemeiner Verwaltung, daß es sowohl angemessen als auch richtig erscheint, die Ernennung eines Beamten, der in einem dieser Bereiche beschäftigt ist, auf eine Stelle in dem anderen Bereich als eine „Einstellung“ im Sinne von Artikel 32 anzusehen. Es spricht auch viel für das Argument, die in Artikel 5 Beamtenstatut festgelegten Unterschiede bei den Aufgaben und Ausbildungserfordernissen für die verschiedenen Laufbahngruppen seien so bedeutsam, daß ein Wechsel von einer Laufbahngruppe zu einer anderen nach einem Auswahlverfahren als eine Einstellung oder als eine neue Ernennung anzusehen ist. Legt man diesen Ansatzpunkt zugrunde, ist der Aufstieg innerhalb einer Laufbahngruppe keine Einstellung.

Wenn dies richtig ist, dann fällt unser Sachverhalt unter keinen dieser beiden Begriffe. Dies halte ich nicht für problematisch. Vielmehr scheint mir, daß die Klägerin hier tatsächlich und auch der sprachlichen Bezeich- nung nach im Anschluß an ein Auswahlverfahren in einer Weise „befördert“ wurde, die vom Beamtenstatut nicht geregelt ist. Die Kommission war nicht durch Artikel 45 aus dem Gesichtspunkt gebunden, daß die Klägerin noch nicht für eine Beförderung in Frage kam, noch war sie darauf beschränkt, die Klägerin gemäß dieser Vorschrift nur um eine Besoldungsgruppe zu befördern. Desgleichen war die Kommission nicht an die Dienstaltersregelung des Artikels 46 gebunden, nach der die Klägerin in die erste Dienstaltersstufe zu ernennen war.

Bei der im Anschluß an das Auswahlverfahren erfolgten Ernennung auf einen Dienstposten, der zwei Besoldungsgruppen über ihrer bisherigen Besoldungsgruppe liegt, hatte die Kommission ein Ermessen im Hinblick auf die der Klägerin zuzuweisende Dienstaltersstufe. Bei der Ausübung dieses Ermessens ist aber zu berücksichtigen, daß die Klägerin an einem allgemeinen Auswahlverfahren teilgenommen hatte und daß den von außen eingestellten Bewerbern mit Rücksicht auf deren Ausbildung und besondere Erfahrung eine Verbesserung von bis zu vier Jahren mit der Folge einer Einstufung in die Dienstaltersstufe 3 gewährt werden kann.

Nach meinem Dafürhalten verlangen es die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der ordnungsgemäßen Verwaltung, das Diskriminierungsverbot sowie Artikel 5 Absatz 3 Beamtenstatut, daß die Personen, die im Auswahlverfahren erfolgreich sind und ernannt werden, nach denselben Kriterien eingestuft werden, unabhängig davon, ob sie Beamte der Gemeinschaft sind oder nicht. In der Rechtssache 9/81 (Williams/Rechnungshof, Slg. 1982, 3301, 3315) hat der Gerichtshof festgestellt, daß „Artikel 5 Absatz 3 des Statuts, der den Grundsatz der Gleichbehandlung von Beamten der gleichen Laufbahngruppe oder der gleichen Sonderlaufbahn enthält, für das Recht des europäischen Dienstes von wesentlicher Bedeutung ist“. Generalanwalt Reischl hat ebenfalls hervorgehoben (Slg. 1982, 3318, 3324), daß dem Grundsatz der Gleichbehandlung Vorrang vor einem starren Festhalten an den Statutsregeln eingeräumt werden müsse.

Ich teile nicht den Standpunkt der Kommission, diese Grundsätze und insbesondere Artikel 5 Absatz 3 verlangten nur, daß dieser bestimmte Bewerber gegenüber anderen Beamten dieser Besoldungsgruppe gleich zu behandeln sei. Auf die Beamten, die nicht am Auswahlverfahren teilgenommen haben, kommt es nicht an; die Beamten, die am Auswahlverfahren teilgenommen haben und aufgrund des Auswahlverfahrens ernannt worden sind, müssen meines Erachtens im Hinblick auf die Festlegung der Dienstaltersstufe für ihre neuen Dienstposten nach denselben Kriterien behandelt werden wie die von außen eingestellten Personen. Dem kann meines Erachtens nicht entgegengehalten werden, daß die Klägerin bereits Beamtin auf Lebenszeit sei, während die erstmals ernannten Bewerber eine Probezeit abzuleisten hätten, und daß dieser Unterschied die unterschiedliche Behandlung rechtfertige. Nach einem erfolgreichen Abschluß der Probezeit würden alle Bewerber zu Beamten auf Lebenszeit ernannt, doch würden die neueingetretenen Personen zwei Dienstaltersstufen höher als die Klägerin eingestuft bleiben; möglicherweise könnte sie diesen Rückstand niemals gutmachen, es sei denn, sie würde nach Artikel 45 befördert oder erneut im Anschluß an ein Auswahlverfahren versetzt.

Dementsprechend kann die Klägerin meiner Ansicht nach verlangen, daß die Festlegung ihrer Dienstaltersstufe nach denselben Kriterien erfolgt, wie sie bei den anderen erfolgreichen Bewerbern angewandt wurden.

Sollte — entgegen meiner Sicht der Geschehnisse — die Notwendigkeit bestehen, den Sachverhalt entweder als eine Beförderung nach Artikel 45 oder als eine Einstellung im Sinne von Artikel 32 einzuordnen, so passen die Artikel 45 oder Artikel 46 aufgrund ihres Wortlauts wohl nicht; dieses Ergebnis scheint mir im Einklang mit den Schlußanträgen von Generalanwalt Lenz in der Rechtssache Angelidis zu stehen. Der Sachverhalt ist demgemäß unter Artikel 32 zu subsumieren, auch wenn man damit weiter geht als Generalanwalt Lagrange. Ich glaube nicht, daß er eine Situation wie die vorliegende im Auge hatte; jedenfalls sollte die Bedeutung des Unterschieds zwischen einem Wechsel der Laufbahngruppe und einem Wechsel der Besoldungsgruppe nicht überschätzt werden, insbesondere wenn ein Beamter nach einem Auswahlverfahren um mehrere Besoldungsgruppen aufsteigt.

Die Ernennungsurkunde der Kommission für die Klägerin nimmt auf die Artikel des Kapitels über die Einstellung und nicht auf die Artikel über die Beförderung bezug. Die Kommission dachte offensichtlich nicht daran und hat auch nicht geltend zu machen versucht, daß der Sachverhalt unter die Artikel 45 und 46 zu subsumieren sei. So vermag die Kommission diesen Fall auch nur durch eine Rechtsanwendung „lato sensu“ unter diese Vorschriften zu subsumieren.

Nach beiden Betrachtungsweisen bin ich — wobei ich der ersten den Vorzug gebe — der Ansicht, daß die Kommission zu Unrecht davon ausgegangen ist, sie könne die Dienstaltersstufe der Klägerin nur gemäß Artikel 46 Beamtenstatut festlegen. Es ist nicht vorgetragen worden, daß es einen sachlichen Grund gab, die Klägerin nicht wie die anderen Bewerber für eine Verbesserung hinsichtlich des Dienstalters in Betracht zu ziehen. Aufgrund des vorgetragenen Tatsachenstoffs ist kaum ersichtlich, wieso die Klägerin anders als die in die Besoldungsgruppe C 5, Dienstaltersstufe 3, eingestufte Bewerberin behandelt werden konnte. Diese Frage ist jedoch von der Kommission zu beurteilen.

Angesichts der Klageanträge halte ich es für angemessen, die Entscheidung der Kommission vom 5. August 1983 aufzuheben, mit der die Beschwerde der Klägerin wegen der Festlegung ihrer Dienstaltersstufe zurückgewiesen wurde, sowie die Kommission zu verurteilen, die Kosten der Klägerin zu tragen.

( *1 ) Aus dem Englischen übersetzt.

( 1 ) Anm. des Übers.: Dem Begriff „Beförderung“ in Artikel 45 Absatz 1 entspricht in der englischen Fassung des Statuts der Begriff „promotion“, dem Ausdruck „Übergang ... von einer Laufbahngruppe in eine ... höhere Laufbahngruppe“ in Artikel 45 Absatz 2 die Wendung „promoted from one category to another“.