URTEIL DES GERICHTS (Sechste Kammer)

29. April 2009( )

„Gemeinschaftsmarke – Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke α – Absolutes Eintragungshindernis – Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94“

In der Rechtssache T‑23/07

BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG mit Sitz in Hamburg (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt M. Wolter,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch M. Kicia als Bevollmächtigten,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 30. November 2006 (Sache R 808/2006‑4) über die Eintragung des Bildzeichens α als Gemeinschaftsmarke

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Sechste Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten A. W. H. Meij sowie der Richter V. Vadapalas und L. Truchot (Berichterstatter),

Kanzler: T. Weiler, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 5. Februar 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 26. April 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

aufgrund der Entscheidung vom 5. Juni 2007, mit der der Antrag, die Einreichung einer Erwiderung zu gestatten, zurückgewiesen wurde,

aufgrund der Änderung der Zusammensetzung der Kammern des Gerichts,

aufgrund der schriftlichen Fragen des Gerichts an die Parteien,

auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2008, in deren Verlauf die Klägerin Unterlagen vorgelegt hat,

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1 Am 14. September 2005 meldete die Klägerin, die BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG, beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung eine Gemeinschaftsmarke an.

2 Bei der Marke, deren Eintragung als Bildmarke beantragt wurde, handelt es sich um das Zeichen

3 Die in der Anmeldung beanspruchten Waren gehören zu der Klasse 33 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung und entsprechen folgender Beschreibung: „Alkoholische Getränke ausgenommen Biere, Weine, Schaumweine und weinhaltige Getränke“.

4 Mit Entscheidung vom 31. Mai 2006 wies der Prüfer die Anmeldung auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 mangels Unterscheidungskraft des Zeichens zurück. Die angemeldete Marke sei die getreue Wiedergabe des griechischen Kleinbuchstabens „α“ ohne grafische Verfremdung, und die griechischsprachigen Käufer sähen in dem Zeichen keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der in der Markenanmeldung beanspruchten Waren.

5 Am 15. Juni 2006 legte die Klägerin gegen diese Entscheidung beim HABM Beschwerde ein.

6 Die Beschwerde wurde mit Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 30. November 2006 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) mit der Begründung zurückgewiesen, dem angemeldeten Zeichen fehle die von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geforderte Unterscheidungskraft.

Anträge der Parteien

7 Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

– festzustellen, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c und Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 der Veröffentlichung der angemeldeten Marke für die in der Anmeldung beanspruchten Waren der Klasse 33 nicht entgegenstehen;

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

8 Das HABM beantragt,

– den zweiten Antrag der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen;

– im Übrigen die Klage als unbegründet abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe

Zur Zulässigkeit der Beweismittel, die die Klägerin erstmals vor dem Gericht vorgelegt hat

9 Die beim Gericht erhobene Klage dient der Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammer des HABM im Sinne von Art. 63 der Verordnung Nr. 40/94. Daher ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die tatsächlichen Umstände im Licht erstmals vor ihm vorgelegter Beweismittel zu überprüfen. Die Zulassung solcher Beweismittel verstößt nämlich gegen Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts, wonach die Schriftsätze der Parteien den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand nicht ändern können. Daraus folgt, dass die von der Klägerin erstmals im Verlauf der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen unzulässig sind (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 6. März 2003, DaimlerChrysler/HABM [Kühlergrill], T‑128/01, Slg. 2003, II‑701, Randnr. 18).

Zur Begründetheit

Vorbringen der Parteien

10 Die Klägerin stützt ihre Klage auf drei Klagegründe, die sie aus einem Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, Art. 7 Abs. 1 Buchst. c und Art. 12 der Verordnung Nr. 40/94 herleitet.

11 Im Rahmen ihres ersten Klagegrundes trägt die Klägerin vor, dass das angemeldete Zeichen die von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geforderte Unterscheidungskraft aufweise, da es erlaube, die in Rede stehenden Waren der Klasse 33 als von ihrem Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

12 Da gemäß Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 einzelne Buchstaben markenfähig seien, dürfe ihnen die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b nicht grundsätzlich abgesprochen werden, weil sonst Art. 4 substanzlos werde.

13 Das Argument der Beschwerdekammer, dass Buchstaben verfügbar bleiben müssten, gehe fehl. Zum einen könne auch eine Farbe Unterscheidungskraft haben und damit eintragungsfähig sein. Zum anderen habe das Bestreben, die Monopolisierung bestimmter Buchstaben zu verhindern, nichts mit der Frage der Unterscheidungskraft zu tun. Im Übrigen sei die Benutzung eines Zeichens zu ausschließlich beschreibenden Zwecken durch Art. 12 der Verordnung Nr. 40/94 ausdrücklich vorbehalten.

14 Bereits ein Minimum an Unterscheidungskraft reiche aus, um Marken Schutz zu verleihen, wobei gleichgültig sei, zu welcher Kategorie von Zeichen im Sinne von Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 sie gehörten. Einzelnen Buchstaben dürfe daher nicht pauschal und sogar ohne Prüfung der in Rede stehenden Waren die Unterscheidungskraft mit der alleinigen Begründung abgesprochen werden, dass sie keinen originellen oder ihnen eigentümlichen Zusatz enthielten.

15 Eine Verneinung der Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 setze auch bei Wort- oder Bildmarken in Form von Buchstaben tatsächliche Feststellungen voraus, die die Schlussfolgerung zuließen, dass die angesprochenen Verkehrskreise den fraglichen Buchstaben nicht als Hinweis auf die Herkunft der beanspruchten Waren verstünden. Der angefochtenen Entscheidung sei nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdekammer konkret geprüft habe, dass das angemeldete Zeichen keine Unterscheidungskraft habe, weil es für die angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf die in Rede stehenden Waren beschreibend sei.

16 Die angefochtene Entscheidung zeige nicht, dass die angesprochenen Verkehrskreise, die Griechisch sprächen, den Kleinbuchstaben „α“ im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken als eine Größenangabe oder eine Typ- oder Gattungsbezeichnung verwendeten oder verstünden.

17 Das HABM trägt vor, dass der zweite Klageantrag unzulässig sei, denn es sei gemäß Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94 nicht Sache des Gerichts, sondern allein des HABM, die Konsequenzen zu ziehen, die sich aus einem etwaigen aufhebenden Urteil ergäben.

18 In der Sache ist das HABM in Bezug auf den ersten Klagegrund der Ansicht, dass die Beschwerdekammer nicht verkannt habe, dass die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft für alle Markenkategorien dieselben seien, auch wenn es bei einigen von ihnen mehr Schwierigkeiten bereiten könne, die Unterscheidungskraft festzustellen. Die üblichen Wort-, Bild- oder dreidimensionalen Marken könnten zwar unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Waren wahrgenommen werden, doch sei dies nicht notwendig bei Zeichen der Fall, die aus einem einzigen Buchstaben bestünden. Diese seien geeignet, als Größenangabe, Typen- oder Gattungsbezeichnung aufgefasst zu werden und fänden auch zu diesen Zwecken Verwendung.

19 Der Standpunkt der Beschwerdekammer, wonach Einzelbuchstaben nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Waren verstanden würden, habe nicht zur Folge, dass es unmöglich sei, aus Einzelbuchstaben bestehende Marken einzutragen. Die Beschwerdekammer habe klargestellt, dass es, auch wenn einem Einzelbuchstaben abstrakte Markenfähigkeit nach Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 zukomme, nicht möglich sei, hieraus eine Schlussfolgerung auf seine konkrete Unterscheidungskraft abzuleiten.

20 Gänzlich ausgeschlossen habe die Beschwerdekammer die von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geforderte Unterscheidungskraft eines einzelnen Buchstabens also nicht, wie dies die Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft des fraglichen Zeichens zeige, die die Beschwerdekammer angestellt habe.

21 Die Kontrolle der Freihaltung eines Zeichens müsse nach Auffassung der Beschwerdekammer lediglich bei der Beurteilung seines beschreibenden Charakters im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 angestellt werden. Jedoch sei, wie die Beschwerdekammer betont habe, auf das Urteil des Gerichtshofs vom 6. Mai 2003, Libertel (C‑104/01, Slg. 2003, I‑3793), zu verweisen, das sich zur Unterscheidungskraft eines Zeichens geäußert habe. In diesem Urteil habe der Gerichtshof nämlich entschieden, dass die Verfügbarkeit der Farben aufgrund ihrer begrenzten Anzahl nicht ungerechtfertigt beschränkt werden dürfe. Gleiches gelte für Einzelbuchstaben, so dass der vorliegende Fall durchaus vergleichbar sei.

22 Im vorliegenden Fall sei im Wege einer Prognose und unabhängig von jeder Beurteilung der tatsächlichen Benutzung des Zeichens im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 zu prüfen, ob es ausgeschlossen erscheine, dass dieses Zeichen geeignet sein könne, in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise die mit ihm gekennzeichneten Waren von denen anderer Herkunft zu unterscheiden, wenn diese Verkehrskreise ihre Entscheidung im Geschäftsleben zu treffen hätten.

23 Das angemeldete Zeichen sei ein als Bildzeichen wiedergegebener Buchstabe, der allerdings einen so subtilen Verfremdungsgrad aufweise, dass es als reiner Buchstabe aufgefasst werde. Fraglich sei somit, ob die maßgeblichen Verkehrskreise, wenn sie sich diesem Zeichen in üblicher Schriftgröße auf den fraglichen Waren oder an irgendeiner Stelle auf deren üblicher Verpackung gegenübersähen, annähmen, dass diese Waren aus einem bestimmten, nämlich demselben Unternehmen kämen.

24 Entgegen dem Vorbringen der Klägerin gebe es verschiedene Zahlen, Buchstaben und ähnliche Kombinationen, die auf den Verpackungen der fraglichen Waren zusammen mit Buchstaben des griechischen Alphabets zur Beschreibung bestimmter produktbezogener Eigenschaften verwendet würden.

25 Die maßgeblichen Verkehrskreise nähmen das angemeldete Zeichen als einen bloßen Buchstaben wahr, der sich von den übrigen Buchstaben des Alphabets nur durch ein unwesentliches Detail unterscheide, nämlich dem, dass es sich einfach um einen weiteren Buchstaben des Alphabets handele. Dieses Zeichen enthalte somit nichts, was augenfällig oder dazu geeignet wäre, vom angemessen aufmerksamen und informierten Durchschnittsverbraucher alkoholischer Getränke für die Bezeichnung der betrieblichen Herkunft der fraglichen Waren gehalten zu werden.

26 Es sei schwer vorstellbar, dass das Referenzpublikum einen einzelnen Buchstaben „α“ nicht als Typen- oder Sortimentsbezeichnung von Waren wahrnehme, zumal wenn er nicht in einer besonders auffälligen Art auf dem Produkt angebracht sei. Insbesondere der erste Buchstabe des Alphabets werde häufig zur werblichen Kennzeichnung der Spitzenstellung eines Produkts u. a. in qualitativer Hinsicht verwandt. Der fragliche Buchstabe eigne sich zumindest für einen solchen Einsatz, wobei der Verbraucher im Allgemeinen in der Lage sei, diese Bedeutung einem Groß- wie auch einem Kleinbuchstaben beizumessen.

27 Das streitige Zeichen werde im Übrigen allgemein vom griechischsprachigen Verbraucher als Qualitätsangabe verwendet, wie dies ein Blick in das englisch‑griechische Wörterbuch bestätige. Der Buchstabe „α“ werde dort als Symbol für die Ziffern 1 und 1 000 wiedergegeben. Ein solches Verständnis des angemeldeten Zeichens mache es wenig wahrscheinlich, dass die maßgeblichen Verkehrskreise es als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren, die es kennzeichne, auffassen würden.

28 Die Beschwerdekammer habe, nachdem sie festgestellt habe, dass sich der Buchstabe „α“ als allgemeine Typenbezeichnung oder Gattungsbezeichnung und Codenummer oder Hinweis auf eine bestimmte Größe eigne, zu Recht die Auffassung vertreten, dass der Verkehr dieses Zeichen nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Waren verstehen werde, ohne allerdings grundsätzlich die Unterscheidungskraft des streitigen Zeichens auszuschließen. Das etwaige Fehlen weiterer tatsächlicher Feststellungen könne die Begründetheit der angefochtenen Entscheidung nicht in Frage stellen.

Würdigung durch das Gericht

29 Die Verordnung Nr. 40/94 bestimmt in ihrem Art. 4 („Markenformen“):

„Gemeinschaftsmarken können alle Zeichen sein, die sich grafisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.“

30 Diese Vorschrift enthält eine Beispielliste von grafisch darstellbaren Zeichen, die eine Marke sein können, sofern sie geeignet sind, die Waren eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, d. h., die der Marke zukommende Funktion eines Hinweises auf die betriebliche Herkunft dieser Waren zu erfüllen (vgl. zu Art. 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken [ABl. 1989, L 40, S. 1], dessen Regelungsgehalt im Wesentlichen mit dem von Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 übereinstimmt, Urteil des Gerichtshofs vom 16. September 2004, Nichols, C‑404/02, Slg. 2004, I‑8499, Randnr. 22).

31 Zwar werden Buchstaben in Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 ausdrücklich genannt, jedoch folgt daraus, dass eine Kategorie von Zeichen allgemein geeignet ist, eine Marke im Sinne dieser Vorschrift zu sein, nicht, dass diese Zeichen im Hinblick auf eine bestimmte Ware oder Dienstleistung notwendig Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b besitzen (Urteil des Gerichts vom 9. Oktober 2002, KWS Saat/HABM [Orangeton], T‑173/00, Slg. 2002, II‑3843, Randnr. 26).

32 Hierzu bestimmt Art. 7 der Verordnung Nr. 40/94, der die absoluten Eintragungshindernisse aufzählt, die der Eintragung von Zeichen als Gemeinschaftsmarke entgegengehalten werden können, in Abs. 1 näher:

„Von der Eintragung ausgeschlossen sind

…

b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben

…“

33 Als solche sind Zeichen anzusehen, die ungeeignet sind, konkret auf die Herkunft der gekennzeichneten Waren hinzuweisen und es dem Verbraucher, der diese Waren erwirbt, zu ermöglichen, bei einem späteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2008, Hartmann/HABM [E], T‑302/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 31, und Urteil Orangeton, Randnr. 27).

34 Im Übrigen vermag die Tatsache, dass die konkrete Beurteilung der Unterscheidungskraft bestimmter Marken gegebenenfalls größere Schwierigkeiten bereitet, nicht die Annahme zu rechtfertigen, diese Marken hätten a priori keine Unterscheidungskraft oder könnten diese nur gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 infolge ihrer Benutzung erlangen (vgl. entsprechend Urteil Nichols, Randnr. 29).

35 Die von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geforderte Unterscheidungskraft einer Marke ist nach ständiger Rechtsprechung zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den Verbrauchern dieser Waren oder den Empfängern dieser Dienstleistungen zusammensetzen (vgl. in Bezug auf Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104, dessen Regelungsgehalt im Wesentlichen mit dem von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 übereinstimmt, Urteil des Gerichtshofs vom 12. Februar 2004, Henkel, C‑218/01, Slg. 2004, I‑1725, Randnr. 50).

36 Außerdem ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 Buchst. b in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94, dass eine Marke von der Eintragung auszuschließen ist, wenn sie nur in einem Teil der Gemeinschaft keine Unterscheidungskraft besitzt (Urteil des Gerichtshofs vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, Slg. 2006, I‑5719, Randnr. 81).

37 Im vorliegenden Fall begehrt die Klägerin die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke, das als Bildzeichen angemeldet worden ist, aber für das die Parteien nicht bestreiten, dass es, wie die Beschwerdekammer festgestellt hat, den Buchstaben Alpha („α“) des griechischen Alphabets ohne grafische Verfremdung oder Hinzufügung eines grafischen Elements in einer Form wiedergibt, die der Form dieses Buchstabens in der Standardschriftart Times New Roman nahekommt.

38 Da sich die angemeldete Marke, wie die Parteien im Lauf des Verfahrens bestätigt haben, auf andere alkoholische Getränke als Biere, Weine, Schaumweine und weinhaltige Getränke bezieht, also auf gängige Verbrauchsgüter, und sie aus dem griechischen Kleinbuchstaben „α“ besteht, ist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dieser Marke auf die Wahrnehmung des Zeichens seitens der normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen griechischsprachigen Durchschnittsverbraucher abzustellen.

39 Im vorliegenden Fall oblag es somit der Beschwerdekammer, durch eine konkrete Prüfung der potenziellen Eigenschaften des angemeldeten Zeichens zu ermitteln, ob es ausgeschlossen erscheint, dass das Zeichen geeignet sein kann, in den Augen der griechischsprachigen Durchschnittsverbraucher die Waren der Klägerin von denen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 5. April 2001, Bank für Arbeit und Wirtschaft/HABM [EASYBANK], T‑87/00, Slg. 2001, II‑1259, Randnr. 40, und Urteil E, Randnr. 35), wobei ein Minimum an Unterscheidungskraft genügt, um das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zu überwinden (Urteil des Gerichts vom 7. Februar 2002, Mag Instrument/HABM [Form von Taschenlampen], T‑88/00, Slg. 2002, II‑467, Randnr. 34).

40 Bei einer derartigen Beurteilung ist es Sache des HABM, unter der Kontrolle des Gerichts alle maßgeblichen Tatsachen und Umstände zu berücksichtigen.

41 Die Beschwerdekammer hat, erstens, in den Randnrn. 17 und 20 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass einzelne Buchstaben und folglich der streitige Kleinbuchstabe „α“ ohne eine grafische Ausgestaltung, die insgesamt einen grafischen Effekt hervortreten lasse, bar jeder Unterscheidungskraft seien, da ein Zeichen „etwas Wahrnehmbares [ist], das geeignet ist, Gegenstand menschlicher Erinnerung und Wiedererkennung zu sein“.

42 Die Beschwerdekammer hat dadurch, dass sie somit von vornherein die fehlende Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens aus dem Fehlen von grafischen Verfremdungen oder Verzierungen hergeleitet hat, unter Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 implizit, aber notwendig angenommen, dass der fragliche Buchstabe als solcher nicht die von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geforderte minimale Unterscheidungskraft besitze, um als Gemeinschaftsmarke eingetragen zu werden.

43 Abgesehen davon, dass sich aus Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 ergibt, dass Buchstaben Gemeinschaftsmarken sein können, vorausgesetzt, derartige Zeichen sind geeignet, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil E, Randnr. 38, vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichts vom 13. Juni 2007, IVG Immobilien/HABM [I], T‑441/05, Slg. 2007, II‑1937, Randnr. 47), hängt die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke nicht von der Feststellung eines bestimmten Niveaus der Kreativität oder des künstlerischen Erfindungsreichtums des Anmelders ab (Urteil vom 16. September 2004, SAT.1/HABM, C‑329/02 P, Slg. 2004, I‑8317, Randnr. 41), sondern nur von der Eignung des Zeichens, die Waren des Anmelders von denen abzugrenzen, die seine Wettbewerber anbieten (Urteil des Gerichts vom 27. Februar 2002, Rewe-Zentral/HABM [LITE], T‑79/00, Slg. 2002, II‑705, Randnr. 30). In dieser Hinsicht hat die Beschwerdekammer das streitige Zeichen jedoch keiner konkreten Prüfung unterzogen.

44 Zweitens hat die Beschwerdekammer in Randnr. 22 der angefochtenen Entscheidung die Ansicht vertreten, dass eine Auslegung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 in dem Sinne, dass ein einzelner Buchstabe unterscheidungskräftig sei, zur Folge hätte, dass ein Fall der mangelnden Unterscheidungskraft eines Zeichens, bezogen auf Buchstaben, ausgeschlossen wäre, was diese Vorschrift gegenstandslos werden lasse.

45 Die grundsätzliche Ablehnung, einzelnen Buchstaben Unterscheidungskraft zuzuerkennen, wie sie damit vorbehaltlos und ohne Vornahme der oben in Randnr. 39 erwähnten konkreten Prüfung zum Ausdruck gebracht worden ist, verstößt schon gegen den Wortlaut von Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94, der Buchstaben zu den Zeichen zählt, die sich grafisch darstellen lassen und Marken sein können, sofern sie geeignet sind, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

46 Außerdem folgt aus der Rechtsprechung, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 nicht zwischen Zeichen verschiedener Art unterscheidet und dass die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Marken, die aus einem einzelnen Buchstaben bestehen, dieselben sind wie die für andere Kategorien von Marken (Urteil E, Randnr. 34).

47 Um den Grad der minimalen Unterscheidungskraft zu erreichen, der von dieser Vorschrift verlangt wird, muss das angemeldete Zeichen nur als von vornherein geeignet erscheinen, den maßgeblichen Verkehrskreisen zu ermöglichen, den Ursprung der in der Gemeinschaftsmarkenanmeldung bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zu identifizieren und sie, ohne dass eine Verwechslung möglich wäre, von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (Urteil I, Randnr. 55).

48 Drittens hat die Beschwerdekammer unter Bezugnahme auf das Urteil Libertel in Randnr. 23 der angefochtenen Entscheidung befunden, dass einzelne Buchstaben ebenso wie Farben und einzelne Zahlen als grundlegende Elemente jedermann als „Grundvorrat“ zur Kennzeichnung, Beschreibung oder sonstigen Verwendung verfügbar bleiben müssten.

49 Wie bereits ausgeführt, läuft ein derartiger Entscheidungsgrund, wonach ein einzelner Buchstabe grundsätzlich nicht als Marke eintragbar sei, ohne dass konkret die Eignung des streitigen Zeichens geprüft wird, die fraglichen Waren von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden, Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 zuwider.

50 Was im Übrigen das Urteil Libertel betrifft, das in der angefochtenen Entscheidung erwähnt wird und auf das sich das HABM beruft, so hat der Gerichtshof zwar für Recht erkannt, dass im Bereich des gemeinschaftlichen Markenrechts ein Allgemeininteresse anzuerkennen ist, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird (Urteil Libertel, Randnr. 60).

51 Der Gerichtshof hat aber nichtsdestoweniger die Ansicht vertreten, dass einer Farbe Unterscheidungskraft zukommen kann, sofern die Marke in der Wahrnehmung des maßgeblichen Publikums geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil Libertel, Randnr. 69). Die Relevanz dieser Beurteilung für den vorliegenden Rechtsstreit wird nicht durch die im selben Urteil zu findende Regel in Frage gestellt, wonach eine Unterscheidungskraft vor jeder Benutzung nur unter außergewöhnlichen Umständen vorstellbar ist (Urteil Libertel, Randnr. 66), da dieser Vorbehalt im Hinblick auf die zuvor vom Gerichtshof festgestellte Tatsache erwähnt wurde, dass die Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise bei einem aus einer Farbe als solcher bestehenden Zeichen nicht notwendig die gleiche ist wie bei einer Wort- oder Bildmarke, die, wie im vorliegenden Fall, aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der Waren, die es kennzeichnet, unabhängig ist (Urteil Libertel, Randnr. 65).

52 Die Beschwerdekammer war somit nicht berechtigt, eine Eintragung des Buchstabens „α“ mit dem Argument der Verfügbarkeit von Zeichen zu versagen, da diese Erwägung keineswegs eine konkrete Prüfung der Eignung der angemeldeten Marke ausschließt, die in der Anmeldung beanspruchte Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

53 Viertens hat die Beschwerdekammer in Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass das maßgebliche Publikum „möglicherweise“ im Buchstaben „α“ einen Hinweis auf die Qualität („A“‑Qualität), eine Größenangabe oder eine Typ- oder Gattungsbezeichnung alkoholischer Getränke wie der in der Markenanmeldung beanspruchten sehen werde.

54 Das HABM kann nicht geltend machen, dass die Beschwerdekammer mit diesen Ausführungen eine konkrete Prüfung der Unterscheidungskraft des fraglichen Zeichens angestellt habe. Denn abgesehen davon, dass dieser Entscheidungsgrund den Charakter einer Mutmaßung trägt, der ihm jeden Wert nimmt, enthält er keine Bezugnahme auf eine konkrete Tatsache, die den Schluss rechtfertigen könnte, dass die angemeldete Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die Qualität oder als eine Größenangabe oder Typ- oder Gattungsbezeichnung für die in der Markenanmeldung genannten Waren verstanden würde (vgl. in diesem Sinne Urteil E, Randnr. 44). Folglich hat die Beschwerdekammer die fehlende Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nicht dargetan.

55 Die neuen, vom HABM als Anlagen B1 und B2 seiner Klagebeantwortung eingereichten Dokumente, mit denen belegt werden soll, dass die maßgeblichen Verkehrskreise den Buchstaben „α“ als Großbuchstaben („Α“) als Hinweis auf die Qualität von Weinen wahrnehmen werden, sind – die Zulässigkeit dieser Dokumente unterstellt – im vorliegenden Fall nicht beweiskräftig, da sie sich, wie das HABM in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, ausschließlich auf Weine und nicht auf die fraglichen alkoholischen Getränke beziehen und weil auf den Darstellungen der Weinflaschen in diesen Dokumenten die Buchstaben entweder nicht die gleichen sind wie der Buchstabe „α“, oder mit einem anderen Buchstaben verbunden sind oder einen der Bestandteile des Firmennamens eines Weinhändlers bilden.

56 Aus der Gesamtheit der vorstehenden Darlegungen ergibt sich, dass die Beschwerdekammer Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 fehlerhaft angewandt hat, indem sie die fehlende Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens allein aus dem Fehlen von grafischen Verfremdungen oder Verzierungen gegenüber der Standardschriftart Times New Roman hergeleitet hat, ohne eine konkrete Prüfung seiner Eignung anzustellen, die fraglichen Waren aus der Sicht des maßgeblichen Publikums von denjenigen zu unterscheiden, die von Wettbewerbern der Klägerin stammen.

57 Dem ersten Klagegrund ist somit stattzugeben, und die angefochtene Entscheidung ist aufzuheben, ohne dass die beiden weiteren angeführten Klagegründe geprüft zu werden brauchen.

58 Nach Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr. 40/94 ist es Sache des HABM, die Gemeinschaftsmarkenanmeldung der Klägerin im Licht der Gründe des vorliegenden Urteils erneut zu prüfen.

59 Daher ist nicht über den zweiten Antrag der Klägerin zu entscheiden, und folglich auch nicht über die gegen diesen vom HABM erhobene Einrede der Unzulässigkeit.

Kosten

60 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

61 Da das HABM unterlegen ist, hat es gemäß dem Antrag der Klägerin seine eigenen Kosten sowie die Kosten der Klägerin zu tragen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Sechste Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 30. November 2006 (Sache R 808/2006‑4) wird aufgehoben.

2. Über den zweiten Antrag der BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG ist nicht zu entscheiden.

3. Das HABM trägt die Kosten.

Meij Vadapalas Truchot

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 29. April 2009.

Unterschriften