Schlussanträge des Generalanwalts Léger vom 7. Dezember 2000. - Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, Piero De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti und Leopoldo Freyrie gegen Comune di Milano, Streithelferinnen: Pirelli SpA, Milano Centrale Servizi SpA und Fondazione Teatro alla Scala. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italienn. - Öffentliche Bauaufträge - Richtlinie 93/37/EWG - Nationale Rechtsvorschriften, wonach der durch eine Baugenehmigung und einen genehmigten Erschließungsplan Berechtigte Erschließungsanlagen unter Abzug der Kosten von einem Beitrag unmittelbar errichten darf - Nationale Rechtsvorschriften, wonachBehörden mit einem Einzelnen unmittelbar den Inhalt ihn betreffender Verwaltungsakte aushandeln dürfen. - Rechtssache C-399/98.



Sammlung der Rechtsprechung 2001 Seite I-05409



Schlußanträge des Generalanwalts

1. Die vorliegende Rechtssache gibt dem Gerichtshof Anlass, in einem durch nationales Städtebaurecht geprägten Zusammenhang über den sachlichen Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts über öffentliche Bauaufträge zu entscheiden.

2. Die Verflechtung öffentlicher und privater Interessen, wie sie bei der Erschließung eines Baugebiets auftritt, wirft zwangsläufig Fragen nach den Modalitäten auf, nach denen das nationale Recht es privaten Bauträgern überlässt, selbst die für ihr Bauvorhaben erforderlichen elementaren Erschließungsanlagen oder sogar öffentliche Anlagen nur zu Erholungs- oder Freizeitzwecken zu erstellen.

3. Eben eine solche Unsicherheit besteht für das vorlegende italienische Gericht im Ausgangsrechtsstreit, weshalb es dem Gerichtshof Fragen nach den Anwendungsvoraussetzungen der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge zur Vorabentscheidung vorgelegt hat.

I - Rechtlicher Rahmen

A - Gemeinschaftsrecht

4. Artikel 1 Buchstaben a, b und c der Richtlinie bestimmt:

Im Sinne dieser Richtlinie

a) gelten als öffentliche Bauaufträge: die zwischen einem Unternehmer und einem unter Buchstabe b) näher bezeichneten öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks im Sinne des Buchstabens c) oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen;

b) gelten als öffentliche Auftraggeber: der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.

...

c) ist ein Bauwerk das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfuellen soll."

5. Die in Anhang II genannten Tätigkeiten", die Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie erwähnt, sind Tätigkeiten des Baugewerbes in Klasse 50 des Allgemeinen Verzeichnisses der wirtschaftlichen Tätigkeiten in der Europäischen Gemeinschaft (NACE). Darunter fällt ausdrücklich der Bereich des Hausbaugewerbes.

6. Artikel 2 der Richtlinie lautet:

(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit die öffentlichen Auftraggeber die Bestimmungen dieser Richtlinie in den Fällen einhalten bzw. für ihre Einhaltung Sorge tragen, in denen sie Bauaufträge, die von anderen Einrichtungen vergeben werden, zu mehr als 50 v. H. direkt subventionieren.

(2) Absatz 1 gilt nur für die in Klasse 50, Gruppe 502, der Allgemeinen Systematik der Wirtschaftszweige in den Europäischen Gemeinschaften (NACE) aufgeführten Aufträge und die Aufträge, die sich auf den Bau von Krankenhäusern, Sport- Erholungs- und Freizeiteinrichtungen, Schul- und Hochschulgebäuden und Verwaltungsgebäuden beziehen."

7. Die Artikel 4 und 5 führen die Arten von Aufträgen auf, für die die Richtlinie nicht gilt, so die unter die Richtlinie 90/531/EWG fallenden Aufträge, für geheim erklärte oder besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordernde Bauaufträge oder die Bauaufträge, die anderen Verfahrensregeln unterliegen und aufgrund besonderer internationaler Abkommen vergeben werden.

8. Artikel 6 legt die untere Grenze für die Anwendung der Richtlinie auf 5 Millionen Euro ohne Mehrwertsteuer fest.

9. Artikel 7 Absätze 2 und 3 nennt die Fälle, in denen die öffentlichen Auftraggeber das Verhandlungsverfahren anwenden dürfen, das Artikel 1 Buchstabe g der Richtlinie als die einzelstaatlichen Verfahren definiert, bei denen die öffentlichen Auftraggeber ausgewählte Unternehmen ansprechen und mit einem oder mehreren dieser Unternehmen über die Auftragsbedingungen verhandeln".

10. Nach Artikel 7 Absatz 4 vergibt in allen anderen Fällen der öffentliche Auftraggeber seine Bauaufträge im offenen oder nicht offenen Verfahren.

B - Italienisches Recht

Städtebau und Erschließungsrecht

11. Nach den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften wird die Bautätigkeit behördlich überwacht. Nach Artikel 1 des Gesetzes Nr. 10/77 vom 28. Januar 1977 ist jede Tätigkeit, die das Gemeindegebiet städtebaulich und baulich verändert, mit einer Beteiligung an den daraus entstehenden Kosten verbunden; für die Durchführung der Arbeiten ist eine Genehmigung des sindaco" (Bürgermeister) erforderlich.

12. Gemäß Artikel 3 dieses Gesetzes ist für die Erteilung der Baugenehmigung ein anteiliger Beitrag zu den Erschließungs- und entsprechenden Baukosten zu erbringen.

13. Der Erschließungsbeitrag wird an die Gemeinde im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung entrichtet. Allerdings kann sich der Genehmigungsinhaber nach Artikel 11 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 10/77 dazu verpflichten, die Erschließungsarbeiten nach Modalitäten und mit Garantien, die die Gemeinde festsetzt, selbst durchzuführen und die Kosten hierfür ganz oder teilweise vom geschuldeten Betrag abzuziehen.

14. Verhält es sich wie im Ausgangsverfahren so, daß im Wege eines Erschließungsplans ein ganzer Komplex von Bauvorhaben koordiniert durchgeführt werden soll, so genehmigt die Gemeinde nach Artikel 28 Absatz 5 des Städtebaugesetzes Nr. 1150/42 die Erschließung erst nach Abschluss eines Vertrages, den der Eigentümer registrieren lassen muss und der vorsieht:

1. ... die unentgeltliche Übereignung der für die sekundären Erschließungsanlagen benötigten Flächen im Rahmen von Nummer 2;

2. die Verpflichtung des Eigentümers zur Übernahme der Kosten für die primären Erschließungsanlagen und einen Teil der sekundären Erschließungsanlagen des Erschließungsgebiets oder für den Anschluss des Gebiets an das öffentliche Versorgungsnetz; dieser Teil bestimmt sich nach der Größe und den Merkmalen der geplanten Bebauung des Erschließungsgebiets;

3. die Frist für die Erstellung der in Nummer 2 genannten Anlagen, die zehn Jahre nicht überschreiten darf."

Gemäß Artikel 28 Absatz 7 des Städtebaugesetzes Nr. 1150/42 beträgt die Frist für die dem Eigentümer obliegende Erstellung der Erschließungsanlagen zehn Jahre.

15. Gemäß Artikel 4 des Gesetzes Nr. 847/64 vom 29. September 1964 sind kulturelle und Gesundheitseinrichtungen sekundäre Erschließungsanlagen.

16. Gemäß Artikel 8 des Regionalgesetzes Nr. 60 der Lombardei vom 5. Dezember 1977 können Einzelpersonen Erschließungsanlagen erstellen und die Kosten hierfür vom Erschließungsbetrag für eine einfache Baugenehmigung abziehen. Damit können die Beteiligten bei den Behörden beantragen, sie zur unmittelbaren Erstellung einer oder mehrerer primärer oder sekundärer Erschließungsanlagen zu ermächtigen; der sindaco" erteilt die Genehmigung, wenn die unmittelbare Erstellung nach seiner Auffassung im öffentlichen Interesse liegt.

17. Dagegen wird die Erstellung von in einem Erschließungsplan vorgesehenen Erschließungsanlagen durch Artikel 12 dieses Regionalgesetzes in der Fassung von Artikel 3 des Regionalgesetzes Nr. 31 vom 30. Juli 1986 geregelt. Nach diesem Artikel muss der Vertrag, von dem die Erteilung der Baugenehmigungen für die in den Erschließungsplänen vorgesehenen Bauvorhaben abhängt, vorsehen, dass die Eigentümer alle primären Erschließungsanlagen und einen Teil der sekundären oder der für den Anschluss des Gebiets an das öffentliche Versorgungsnetz erforderlichen Anlagen erstellen. Sind die Kosten hierfür geringer als gesondert für die primären und sekundären Erschließungsanlagen vorgesehen, so ist die Differenz zu entrichten. Die Gemeinde kann in jedem Fall anstelle der unmittelbaren Erstellung der Anlagen die Zahlung eines Betrags verlangen, der sich nach den tatsächlichen Kosten der Erschließungsanlagen im Erschließungsgebiet und nach Bedeutung und Merkmalen der Bauwerke bemisst, aber nicht niedriger sein darf als der von der Gemeinde gemäß Artikel 3 festgesetzte Betrag.

18. Die regionalen Rechtsvorschriften enthalten außerdem eine Liste der sekundären Erschließungsanlagen, zu denen auch kulturelle Einrichtungen gehören.

Verwaltungsverfahrensrecht

19. Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass die im Ausgangsrechtsstreit in Frage stehenden Verfahren zu den Rechtsformen gehören, die in Italien gemeinhin als einverständliche Verwaltung" bezeichnet würden. Dabei verzichte die öffentliche Verwaltung auf Hoheitsgewalt und einseitiges Tätigwerden oder schränke diese ein, um mit dem Einzelnen unmittelbar den Inhalt ihn betreffender Verwaltungsakte auszuhandeln.

20. Das Allgemeine Verfahrensgesetz Nr. 241 vom 7. August 1990 enthält neue Vorschriften über das Verwaltungsverfahrensrecht und das Akteneinsichtsrecht.

21. Gemäß Artikel 11 dieses Gesetzes kann die Verwaltung unbeschadet der Rechte Dritter im öffentlichen Interesse Verträge mit den Beteiligten schließen, um den Inhalt eines abschließenden Ermessensakts festzulegen oder, in den gesetzlich vorgesehenen Fällen, diesen durch einen solchen Vertrag zu ersetzen.

II - Sachverhalt und Ausgangsverfahren

22. Mit dem Beschluss Nr. 82/96 vom 12. September 1996 billigte der Stadtrat von Mailand den Plan für das verschiedene Maßnahmen umfassende Bauprojekt Scala 2001".

23. Das Projekt sah im Wesentlichen folgende Baumaßnahmen vor:

- Restaurierung und Umbau des historischen Gebäudes des Teatro alla Scala;

- Umbau eines stadteigenen Gebäudekomplexes;

- Bau eines neuen Theaters im sogenannten Bicocca-Viertel mit etwa 2 300 Plätzen auf einer Fläche von 25 000 m2 (zuzüglich 2 000 m2 Parkfläche), in dem zunächst während der erforderlichen Bauzeit für die Restaurierung und den Umbau des Teatro alla Scala dessen Theaterbetrieb fortgeführt werden sollte; anschließend soll das Gebäude allen erforderlichen Tätigkeiten für die Aufführung von Theater- und für sonstige Kulturveranstaltungen dienen.

24. Für das Bicocca-Viertel war ein Bauvorhaben geplant, in dessen Rahmen zur Neugestaltung dieses früheren Industriegebiets ein ausgedehnter Komplex von Gebäuden umgebaut werden sollte. Das Unternehmen Pirelli (im Folgenden: Pirelli) war zusammen mit anderen Privatunternehmen Eigentümerin und Bauträgerin. Zur Zeit der im Ausgangsverfahren streitigen Vorgänge stand dieses private Vorhaben, mit dem vor langem begonnen worden war und das alle Schritte des Verwaltungsverfahrens durchlaufen hatte, kurz vor seinem Abschluss.

25. Als eine der für dieses Viertel geplanten städtebaulichen Maßnahmen hatte die Stadt Mailand bereits die Errichtung einer öffentlichen Anlage mit Mehrzweckcharakter" vorgesehen. Das Theater sollte einen Teil dieser Anlage bilden.

26. Mit dem Beschluss Nr. 82/96 ging der Stadtrat von Mailand sodann eine Reihe von Verpflichtungen hinsichtlich der Durchführung der Baumaßnahmen, der Zeitplanung und der Finanzierung des Projekts Scala 2001" ein, indem er eine besondere Vereinbarung zwischen der Stadt Mailand einerseits und Pirelli, der Ente Autonomo Teatro alla Scala und der Milano Centrale Servizi SpA, der Beauftragten der Bauträger des Progetto Bicocca", andererseits billigte. Diese am 18. Oktober 1996 unterzeichnete Vereinbarung sah für die Durchführung des Teils Bicocca" des Projekts Scala 2001" im Einzelnen vor:

- MCS sollte als Beauftragte der Bauträger des Projekts das neue Theater (einschließlich Parkplatz) im Bicocca-Viertel auf dem dafür vorgesehenen, der Stadt Mailand von den Bauträgern kostenlos zu übereignenden Grundstück als sekundäre Erschließungsanlage errichten. Die Baukosten waren von den nach nationalen und regionalen Rechtsvorschriften anfallenden städtebaulichen Beiträgen abzuziehen". Die eingegangene Verpflichtung bezog sich nur auf die Errichtung des äußeren Baukörpers" des Gebäudes. Die Inneneinrichtung oblag der Stadt Mailand, die dafür ein öffentliches Ausschreibungsverfahren durchzuführen hatte;

- MCS hatte das Gebäude bis Ende 1998 zu übergeben.

27. Der Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi (Architektenkammer der Provinzen Mailand und Lodi) und der Architekt Piero De Amicis erhoben vor dem Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italien) eine Klage auf Nichtigerklärung des Beschlusses Nr. 82/96.

28. Nach neuen Grundsatzentscheidungen der neuen Stadtverwaltung Anfang 1998 fasste der Stadtrat von Mailand den Beschluss Nr. 6/98 vom 16. und 17. Februar 1998, mit dem er

- den Vorentwurf für den Bau des Theaters genehmigte,

- bestätigte, dass das Bauwerk teilweise im Wege der unmittelbaren Erstellung durch die Bauträger gemäß ihren vertraglichen Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Erschließungsplan" errichtet und dass das Volumen dieser Bauarbeiten 25 Milliarden ITL betragen sollte, und

- den in der Vereinbarung vorgesehenen Zeitplan für die Durchführung bestimmter Maßnahmen änderte. Als Datum für die Vollendung des neuen Theaters wurde der 31. Dezember 2000 festgelegt.

29. Der Consiglio Nazionale degli Architetti (Nationaler Architektenrat) und der Architekt Leopoldo Freyrie erhoben vor dem Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia Klage auf Nichtigerklärung des Beschlusses Nr. 6/98.

30. Mit den beiden Anfechtungsklagen beim vorlegenden Gericht machen die Kläger geltend, die angefochtenen Beschlüsse seien sowohl nach italienischem Städtebau- und Vergaberecht als auch nach Gemeinschaftsrecht ungültig. Zum Gemeinschaftsrecht führen sie aus, das Theater weise die Merkmale eines öffentlichen Bauwerks auf, so dass der Stadtrat das gemeinschaftsrechtlich vorgeschriebene Ausschreibungsverfahren hätte durchführen müssen, anstatt den Auftrag unter Verletzung der berufsständischen Interessen des OAML und der klagenden Architekten nach seinem Belieben zu vergeben.

III - Vorlagefragen

31. Das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia stellt in dem Vorlagebeschluss fest, dass die Stadt Mailand das italienische (nationale und regionale) Städtebaurecht fehlerfrei angewandt habe. Hinsichtlich des Gemeinschaftsrechts hält es das nationale Gericht jedoch für fraglich, ob die unmittelbare Erstellung einer Erschließungsanlage unter Abzug der Kosten vom geschuldeten Beitrag nicht den Tatbestand eines öffentlichen Bauauftrags im Sinne des Gemeinschaftsrechts erfuellt.

32. Es hat dem Gerichtshof deshalb folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Verstoßen die nationalen und regionalen Rechtsvorschriften, wonach ein (durch eine Baugenehmigung und einen genehmigten Erschließungsplan berechtigter) Bauherr Erschließungsanlagen selbst erstellen und die Kosten hierfür ganz oder teilweise vom geschuldeten Erschließungsbeitrag abziehen darf (Artikel 11 des Gesetzes Nr. 10/77, Artikel 28 und 31 des Gesetzes Nr. 1150 vom 17. August 1942 und Artikel 8 und 12 des Regionalgesetzes Nr. 60 der Lombardei vom 5. Dezember 1977), gegen die Richtlinie 93/37/EWG oder den den Mitgliedstaaten durch die Gemeinschaftsrechtsordnung vorgeschriebenen strikten Grundsatz, dass öffentliche Aufträge im Wert von 5 Millionen ECU oder mehr stets im Ausschreibungsverfahren zu vergeben sind?

2. Können (gemäß Artikel 11 des Gesetzes Nr. 241 vom 7. August 1990 generell zulässige) Vereinbarungen zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Einzelnen auf Gebieten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Verwaltung einen Einzelnen auswählt und mit ihm die Erbringung bestimmter Leistungen vereinbart, in Fällen, in denen diese Leistungen den in den einschlägigen Richtlinien vorgesehenen Schwellenwert überschreiten, trotz der erwähnten grundsätzlichen Pflicht zur Durchführung von Ausschreibungen als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar angesehen werden?

IV - Zur Zulässigkeit der ersten Vorlagefrage

33. Die Stadt Mailand und FTS meinen, die erste Vorlagefrage sei ohne Bezug zum Streitgegenstand des Ausgangsverfahrens.

34. Sie machen geltend, das nationale Gericht habe die bei ihm eingereichten Klagen nur für zulässig erklärt, soweit der Rechtsstreit die Vergabe der Planungsarbeiten für das Theater betreffe, nicht aber hinsichtlich der Ausführung dieser Arbeiten. Diese Entscheidung werde gerechtfertigt durch die Stellung der Kläger, die nicht Unternehmer, sondern Architekten und deren Berufsvertretungen seien.

Die erste Vorlagefrage, die nur auf die Auslegung der Richtlinie gerichtet sei, könne deshalb für einen Rechtsstreit über Dienstleistungsaufträge nicht entscheidungserheblich sein.

35. Die Planungsarbeiten für das neue Theater hätten Pirelli und MCS der Stadtverwaltung einfach zur Verfügung gestellt. Ihre Kosten könnten somit nicht in die Baukosten eingerechnet werden, die vom Erschließungsbeitrag abzuziehen seien.

Mit diesem Argument wollen die Parteien des Ausgangsverfahrens offenbar geltend machen, wegen der Unentgeltlichkeit dieses Teils des streitigen Bauprojekts falle dieser nicht unter den Anwendungsbereich der Richtlinie, die Entgeltlichkeit der fraglichen Baumaßnahmen voraussetze.

36. Nach ständiger Rechtsprechung ist es im Rahmen der durch Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) vorgesehenen Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten allein Sache des nationalen Gerichts, bei dem der Rechtsstreit anhängig ist und das die Verantwortung für die zu erlassende gerichtliche Entscheidung trägt, unter Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der von ihm dem Gerichtshof vorgelegten Fragen zu beurteilen. Daher ist der Gerichtshof, wenn die Vorlagefragen die Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen, grundsätzlich gehalten, über sie zu entscheiden.

37. Das Ersuchen eines nationalen Gerichts kann nur zurückgewiesen werden, wenn offensichtlich kein Zusammenhang zwischen der von ihm erbetenen Auslegung des Gemeinschaftsrechts und den Gegebenheiten oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens besteht.

38. Im vorliegenden Fall lässt sich nicht sagen, ein Rechtsstreit über den Modus, nach dem der mit der Errichtung eines Theaters beauftragte Wirtschaftsteilnehmer ausgewählt wird, sei ohne Bezug zur Gemeinschaftsregelung über öffentliche Bauaufträge, denn es handelt sich um das Bauvorhaben einer Kommune, und das fragliche Bauwerk gilt nach nationalem Recht als öffentliche Anlage.

39. Die Behauptung, die Klagen seien nur zulässig, soweit der Rechtsstreit die Planung des Theaters und nicht die eigentlichen Bauarbeiten betreffe, hat im Vorlagebeschluss auch keinen Niederschlag gefunden. Ihr steht vielmehr entgegen, dass das vorlegende Gericht die Klage ohne Hinweis auf eine solche Beschränkung für zulässig erklärt hat. Nach Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie gelten überdies als öffentliche Bauaufträge auch Verträge über gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben".

40. Schließlich betrifft das Vorbringen, die Planungsarbeiten seien unentgeltlich erbracht worden, die materiell-rechtliche Prüfung und nicht die Frage der Zulässigkeit. Es gibt deshalb keinen Grund zur Annahme, die gestellte Frage sei ohne Bezug zum Streitgegenstand des Ausgangsverfahrens.

41. Die erste Vorlagefrage ist deshalb für zulässig zu erklären.

V - Zu den Vorlagefragen

42. Mit seinen beiden Fragen möchte das vorlegende Gericht wissen, ob bestimmte Vorschriften des italienischen Städtebaurechts mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind.

43. Insoweit ist auf die ständige Rechtsprechung hinzuweisen, wonach der Gerichtshof zwar im Verfahren nach Artikel 177 EG-Vertrag nicht befugt ist, die Normen des Gemeinschaftsrechts auf einen Einzelfall anzuwenden, und somit auch nicht dafür zuständig ist, eine Bestimmung des innerstaatlichen Rechts unter jene Normen einzuordnen, er aber das Gemeinschaftsrecht im Rahmen der durch diesen Artikel vorgesehenen Zusammenarbeit zwischen den Gerichten anhand der Akten auslegen kann, soweit dies dem innerstaatlichen Gericht bei der Beurteilung der Wirkungen dieser Bestimmung dienlich sein könnte.

44. Demgemäß ist eine Auslegung der Richtlinie vorzunehmen, anhand deren das vorlegende Gericht über die Rechtmäßigkeit einer Regelung entscheiden kann, nach der sich ein Wirtschaftsteilnehmer ohne Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens an der Erstellung einer öffentlichen Anlage beteiligen kann.

45. Die zweite Vorlagefrage geht dahin, ob in Bereichen, in denen die öffentliche Verwaltung einen privaten Partner auswählt, um ihn mit der Erbringung bestimmter Leistungen zu beauftragen, Verträge zwischen der Verwaltung und Einzelnen mit der Gemeinschaftsrechtsordnung vereinbar sind, wenn diese Leistungen den in den einschlägigen Richtlinien festgesetzten Schwellenwert ihrer Anwendbarkeit überschreiten.

46. Lässt sich die Vorlagefrage, wie hier, so verstehen, dass sie auf die Auslegung des Gemeinschaftsrechts gerichtet ist, enthält sie aber keine Angabe darüber, welche gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften mit der Frage gemeint sind, so obliegt es dem Gerichtshof, aus dem gesamten von dem nationalen Gericht vorgelegten Material die Elemente des Gemeinschaftsrechts herauszuarbeiten, die unter Berücksichtigung des Gegenstands des Rechtsstreits einer Auslegung bedürfen.

47. Mit der Frage begehrt das vorlegende Gericht eine gemeinschaftsrechtliche Prüfung des im italienischen Rechts bestehenden Grundsatzes, den es als Grundsatz der einverständlichen Verwaltung" bezeichnet, bei der die Verwaltung ganz oder teilweise darauf verzichtet, durch Genehmigungen und einseitige Handlungen tätig zu werden, und stattdessen den Inhalt der einen Einzelnen betreffenden Verwaltungsakte unmittelbar mit diesem aushandelt".

48. Dabei geht das italienische Gericht davon aus, dass die fraglichen Vereinbarungen Leistungen betreffen können, die den in den einschlägigen Richtlinien vorgesehenen Schwellenwert überschreiten. Mangels genauerer Hinweise zu den einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften ist die Frage offenbar auf die Auslegung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über öffentliche Aufträge gerichtet.

49. Das vorlegende Gericht erwähnt ferner, dass sich das Ausgangsverfahren in den weiteren Rahmen des nationalen Rechts [einfüge], das auf Verhandlungen beruhende Verfahrensmodelle fördern will", so etwa Artikel 11 des allgemeinen Gesetzes Nr. 241/90.

50. Es macht aber keine Angaben dazu, wie diese im Ausgangsverfahren möglicherweise anwendbaren Rechtsvorschriften im Verhältnis zu den mit der ersten Frage angesprochenen städtebaurechtlichen Vorschriften im Einzelnen beschaffen sind.

Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Auslegung der einschlägigen Gemeinschaftsregelung über öffentliche Aufträge dem italienischen Gericht alle Hinweise an die Hand gibt, die es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit beider Arten von Rechtsvorschriften benötigt. Damit besteht kein Anlass, zwischen den beiden Vorlagefragen zu unterscheiden.

51. Demnach möchte das vorlegende Gericht mit den Vorlagefragen im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie nationalen Rechtsvorschriften zuwiderläuft, wonach in einem Fall, in dem die Durchführung eines Erschließungsplans die Erstellung gemeinsamer Erschließungsanlagen erfordert, der Inhaber der Baugenehmigung diese auf seine Kosten zu erstellen hat und dafür von der Entrichtung des der Gemeinde wegen der Erteilung der Baugenehmigung geschuldeten Beitrags befreit wird - sofern nicht die Gemeinde anstelle der unmittelbaren Erstellung die Beitragszahlung verlangt -, ohne dass die in der Richtlinie vorgesehenen Verfahren für die Vergabe öffentlicher Bauaufträge eingehalten zu werden brauchen.

52. Vor der Prüfung der Richtlinie erscheint es mir notwendig, noch etwas genauer die im Ausgangsrechtsstreit in Frage stehende Erschließungsanlage zu betrachten.

A - Zur Rechtsnatur des Theaters im nationalen und im Gemeinschaftsrecht

53. Laut Vorlagebeschluss ist ein Theater im italienischen Recht eine sekundäre Erschließungsanlage.

Nach dem Wortlaut des nationalen Gesetzes sind kulturelle Einrichtungen wie das hier fragliche Gebäude sekundäre Erschließungsanlagen, ohne dass eine Beschränkung ihres Zwecks oder ihrer Funktion auf den Stadtteil besteht". Dass von einer solchen Beschränkung bewusst abgesehen wurde, zeigt nach Auffassung des vorlegenden Gerichts, dass der Gesetzgeber bei solchen Bauwerken deren unmittelbare städtische Umgebung gerade außer Acht lassen wollte".

54. Dass eine kulturelle Einrichtung mit nationaler Bedeutung als erforderliche Anlage für die Erschließung eines Baugebiets angesehen wird, kann überraschend wirken.

Da für ein nationales Theater und eine Anlage zum Anschluss des Baugebiets an das öffentliche Versorgungsnetz - nach italienischem Recht eine primäre Erschließungsanlage - oder eine sogenannte sekundäre Erschließungsanlage wie Kindergärten oder Grünflächen die gleiche rechtliche Regelung gilt, wird das Theater wie ein für die Durchführung des Bauvorhabens notwendiger Teil behandelt.

55. Infolge dieser rechtlichen Einstufung wird ein Theater, dessen Tätigkeitsfeld weit über den eigentlichen Rahmen des Stadtteils hinausreicht, städtebaurechtlichen Vorschriften unterstellt, aus denen spezielle Verpflichtungen entstehen, die an den Erfordernissen und am Bedarf des Stadtteils ausgerichtet sind. Nach italienischem Recht kann der private Bauträger beispielsweise dazu verpflichtet sein, die sich aus der Art der Anlage ergebenden Kosten zu tragen, was im vorliegenden Fall mit einer besonders hohen Kostenbelastung verbunden ist.

56. Es ist nicht meine Aufgabe, diese Rechtsvorschriften zu beurteilen, die der ausschließlichen Zuständigkeit des Gesetzgebers unterliegen und von seiner städtebaurechtlichen Konzeption abhängen.

57. Jedoch ist es die Aufgabe des Gerichtshofes, sicherzustellen, dass eine solche städtebaurechtliche Regelung nicht möglicherweise die Interessen beeinträchtigt, die die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über öffentliche Aufträge schützen sollen.

58. Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ist die Errichtung des Theaters ein öffentliches Bauvorhaben im Sinne der Richtlinie. Trotzdem hat die rechtliche Einordnung von Bauwerken dieser Art im nationalen Recht bestimmte Wirkungen, die von der Richtlinie abzuweichen scheinen. So hat der Bauträger die Bauarbeiten durchzuführen oder durchführen zu lassen, es sei denn, die Gemeinde beschließt die Erhebung des städtebaulichen Beitrags anstelle der unmittelbaren Erstellung der Anlagen. Die Gemeinde darf die unmittelbare Erstellung statt der Geldleistung auch nur aus Gründen des öffentliches Interesses an der sachgerechten und wirksamen Durchführung des Erschließungsplans ablehnen.

59. Möglicherweise steht zu befürchten, dass bei Verbreitung entsprechender rechtlicher Regelungen in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaftsregelung für öffentliche Aufträge ihre praktische Wirksamkeit genommen würde. Die Mitgliedstaaten könnten versucht sein, ihrem Städtebaurecht ganze Gruppen öffentlicher Bauwerke zu unterstellen, um sie dem als einengend sowie zeit- und kostenaufwendig empfundenen Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge zu entziehen.

60. Die Tragweite, die die Beurteilung nationaler Rechtsvorschriften dieser Art besitzt, ist deshalb nicht zu unterschätzen.

61. Um zu beurteilen, ob nicht in einem Fall wie dem Ausgangsfall die in der Richtlinie festgelegten Verfahren für die Verfahren öffentlicher Aufträge anzuwenden sind, ist der sachliche Anwendungsbereich der Richtlinie im Licht ihrer Zwecke abzugrenzen.

B - Zum Begriff der öffentlichen Bauaufträge

62. Der Begriff öffentliche Bauaufträge" ist in Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie definiert.

63. Nach dieser Bestimmung müssen sechs Voraussetzungen erfuellt sein: Der Auftrag muss Gegenstand eines Vertrages mit entgeltlichem Charakter sein, der schriftlich zwischen einem Unternehmer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossen sein und eine bestimmte Art von Bauwerk oder Bauvorhaben betreffen muss.

64. Wie erwähnt, gilt die Errichtung des Theaters unstreitig als öffentliches Bauvorhaben oder ist das Theatergebäude zumindest ein Bauwerk im Sinne der Richtlinie. Dass eine schriftliche Vereinbarung getroffen wurde, ist nicht bestritten worden. Schließlich ist eine Gemeinde als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie anzusehen, da zu diesen auch die Gebietskörperschaften zählen.

65. Allerdings sind die rechtlichen Beziehungen, die zwischen der Stadt Mailand und den übrigen Beklagten des Ausgangsverfahrens unter den vom nationalen Recht festgelegten Voraussetzungen geschaffen wurden, meiner Auffassung nach nicht vertraglicher Art. Auch ist nach Rechtsvorschriften wie den hier fraglichen nicht notwendig die sich aus der Richtlinie ergebende Bedingung erfuellt, dass der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers ein Unternehmer sein muss. Schließlich haben Rechtsbeziehungen, wie sie zwischen Gemeinde und Bauträger bestehen, meiner Ansicht nach nicht den von der Richtlinie geforderten entgeltlichen Charakter.

66. Diese drei Bedingungen seien nacheinander erörtert.

Zur Bedingung eines Rechtsverhältnisses vertraglicher Art

67. Zwar wurde zwischen den Parteien eine Vereinbarung unterzeichnet. Ihrem Inhalt nach ist diese Vereinbarung jedoch beschränkt auf Einzelheiten der Durchführung des Bauvorhabens wie die Aufteilung der Arbeiten zwischen MCS, die den äußeren Baukörper zu errichten hat, und der Stadt Mailand, die die Inneneinrichtung übernimmt, oder den Zeitpunkt der Übergabe des Gebäudes.

68. Meiner Auffassung nach fehlt der Vereinbarung aber ein wesentliches Merkmal eines Vertragsverhältnisses, nämlich die Möglichkeit, seinen Vertragspartner zu wählen. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts wird der zur Ausführung der Erschließungsarbeiten verpflichtete Wirtschaftsteilnehmer einfach durch Gesetz bestimmt, und zwar hier durch Artikel 12 des Regionalgesetzes Nr. 60 von 1977. Denn nach dieser Bestimmung sind diese Bauarbeiten vom Eigentümer des Baugrundstücks zu erbringen.

69. Diese außervertragliche Bestimmung des Schuldners der Verpflichtung, die Erschließungsarbeiten auszuführen, wird durch die Rechtsnatur dieser Verpflichtung im nationalen Recht bestätigt. Die FTS zitiert ein Urteil der Corte suprema di casszione, wonach die Verpflichtung des Eigentümers, die Kosten der primären Erschließungsanlagen und eines Teils der sekundären Erschließungsanlagen zu tragen, ... eine dingliche Verpflichtung [darstellt]. Diese Bauarbeiten sind deshalb von denjenigen durchzuführen, die im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung Eigentümer sind und ohne weiteres andere Personen als die Parteien der Vereinbarung sein können, weil sie einen Teil des Geländes erworben haben, auf dem verschiedene Parzellen oder Gruppen von Parzellen geschaffen werden".

70. Das Fehlen der Möglichkeit, die zur Durchführung der Erschließungsarbeiten verpflichtete Person auszuwählen, reduziert meines Erachtens beträchtlich die Gefahren der Diskriminierung, die von öffentlichen Auftraggebern ausgehen, die nationale oder örtliche Wirtschaftsteilnehmer begünstigen wollen.

71. Es sei einen Moment der objektive Hauptzweck der Richtlinie betrachtet. Er liegt gerade darin, diskriminierende Praktiken im Bereich der öffentlichen Aufträge auszuschalten. Es wird sich zeigen, dass der Wortlaut von Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie, soweit darin das Vorliegen eines Vertragsverhältnisses verlangt wird, sehr genau dem mit der Bestimmung vom Gemeinschaftsgesetzgeber verfolgten Zweck entspricht.

72. Die Richtlinie bezweckt, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auszuschließen.

73. Die Praxis nationaler Bevorzugung bildet ein Hindernis für die der Richtlinie zugrunde liegenden Grundsätze der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs und für die Entstehung echten Wettbewerbs. Es lässt sich nicht bestreiten, dass, würden einheimische Wirtschaftsteilnehmer gegenüber ihren Konkurrenten aus anderen Mitgliedstaaten bevorzugt, Letztere davon abgehalten würden, sich im fraglichen Mitgliedstaat niederzulassen oder in diesem auch nur vereinzelt tätig zu werden.

74. Steht es einem öffentlichen Auftraggeber frei, für die entgeltliche Ausführung öffentlicher Bauvorhaben oder -werke einen Unternehmer auszuwählen, so existiert ein echtes, in der behördlichen Praxis der Mitgliedstaaten immer wieder zutage getretenes Risiko, dass die Behörden ihre Partner nach anderen als rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten wählen.

75. Die Praxis der Bevorzugung einheimischer Wirtschaftsteilnehmer ist unabhängig von den Gesichtspunkten der Qualität und des Preisniveaus der Bauarbeiten, die die Auswahl der Unternehmen leiten müssen. Dies beeinträchtigt die Interessen der übergangenen Wettbewerber, die infolge ihrer Übergehung den Nachteil entgangenen Gewinns erleiden, und die Interessen der Steuerpflichtigen, da die öffentliche Verwaltung die Steuermittel nicht nach streng wirtschaftlichen Gesichtspunkten verwendet.

76. Daher koordinieren die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über öffentliche Aufträge, insbesondere die Richtlinie, die Verfahren zur Vergabe dieser Aufträge in der Weise, dass die Wirtschaftsteilnehmer zueinander in Wettbewerb treten.

77. Aus diesem Grund verlangt die Richtlinie als eine ihrer Anwendungsvoraussetzungen auch die Herstellung eines vertraglichen Verhältnisses. Die gemeinschaftsrechtlichen Verfahrensregeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge sind nämlich nur gerechtfertigt, wenn die öffentlichen Auftraggeber bei der Bestimmung der Wirtschaftsteilnehmer über ein Ermessen verfügen. Ist dies nicht der Fall, so verlieren diese Schutzvorkehrungen ihre Rechtfertigung, die in der Gefahr einer Beeinträchtigung des freien Wirtschaftsverkehrs und Wettbewerbs besteht. Denn die Freiheit zu wählen, ist auch, die Freiheit zu diskriminieren.

78. An dieser Wahlfreiheit fehlt es hier. Sie kann wieder entstehen, wenn dem Bauträger, der - wie noch darzulegen ist - nicht notwendig ein Unternehmer ist, sein Verhalten, vor allem hinsichtlich der Auswahl des mit den Bauarbeiten beauftragten Unternehmens, vom öffentlichen Auftraggeber diktiert wird. Es ist klar, dass jede Form von Zwang seitens der öffentlichen Verwaltung in diesem Bereich einen gesetzlichen Verstoß - wenn nicht gegen das nationale Gesetz, so zumindest gegen die Gemeinschaftsregelung - bildet und erneut zur Annahme eines Vertragsverhältnisses zwischen öffentlichem Auftraggeber und Unternehmer führen müsste.

79. Die Interventionsmöglichkeiten der Gemeindeverwaltung sind, wie fast alle Beteiligten anerkennen, jedenfalls im vorliegenden Fall sowohl hinsichtlich der Auswahl des Unternehmers als auch im Verhältnis zu ihm während der Vertragserfuellung inexistent.

80. Insoweit ist hervorzuheben, dass die Gemeinde nach den fraglichen nationalen Rechtsvorschriften die Entrichtung des städtebaurechtlichen Beitrags beschließen und damit diesen an die Stelle der Verpflichtung zur unmittelbaren Erstellung der Anlagen treten lassen kann.

81. Es muss mit Gewissheit ausgeschlossen werden, dass nicht durch die Neuentstehung einer Entscheidungsbefugnis bei der Auswahl des Unternehmers die Gefahr entsteht, dass der öffentliche Auftraggeber erneut diskriminierende Praktiken verfolgt.

82. Diese Frage stellt sich natürlich nur, wenn die Gemeinde von ihrem Recht zur Erhebung des Beitrags anstelle der Erstellung der Anlagen unter Abzug der Kosten" Gebrauch macht.

83. Unter diesen Umständen müssen die von der Richtlinie festgelegten Verfahren angewandt werden, da der öffentliche Auftraggeber beschließt, sich an andere Unternehmer zu wenden. Aber damit nimmt er gerade, zumindest negativ, eine Auswahl vor, indem er dem Bauträger das Recht zur unmittelbaren Ausführung der fraglichen Baumaßnahmen versagt.

84. Ich halte dahin gehende Befürchtungen jedoch nicht für begründet. Zum einen steht nicht fest, dass der Bauträger stets ein Unternehmer ist, und, wäre er es, regelmäßig das Recht zur Erstellung der Anlagen zu erlangen versuchte. In beiden Fällen kann dieses Recht auch als übermäßige oder, aus der persönlichen Sichtweise, nicht gerechtfertigte Belastung angesehen werden. Dies gilt umso mehr, als der Bauträger, wenn er die Anlagen selbst erstellt und die Kosten hierfür niedriger als vorgesehen ausfallen, den Differenzbetrag an die Gemeinde zahlen muss. So wird die Ausführung dieser Bauarbeiten zu einer Verpflichtung ohne Aussicht auf eine Einsparung durch die unmittelbare Vornahme. Zum anderen kann der Bauträger, der dieses Recht nicht erhält, aber die fraglichen Bauarbeiten ausführen möchte, bei ordnungsgemäßer Anwendung der Richtlinie noch immer am Ausschreibungsverfahren teilnehmen.

85. Die Bedingung, dass das Rechtsverhältnis vertraglicher Art sein muss, kann deshalb nicht als erfuellt betrachtet werden.

Zur Bedingung der Beteiligung eines Unternehmers

86. Dass der Bauträger nicht stets ein Unternehmer ist, ist der zweite Grund, der meiner Auffassung nach dem Schluss entgegensteht, nationale Rechtsvorschriften, die im Regelfall zur unmittelbaren Erstellung von Erschließungsanlagen unter Abzug der Kosten" verpflichten, liefen der Richtlinie zuwider.

87. Wie ausgeführt, setzt die Richtlinie einen Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmer voraus.

88. Nach den nationalen Rechtsvorschriften braucht aber der Bauträger nicht Unternehmer zu sein. Kann der Bauträger deshalb die fraglichen Bauarbeiten nicht selbst durchführen, so muss er den Unternehmer bestimmen, der sie übernimmt. Mit Letzterem geht er als Bauherr ein Vertragsverhältnis ein, nicht aber mit dem öffentlichen Auftraggeber. Da die Gemeinde, wie bereits dargelegt, an den Beziehungen zwischen Bauträger und Unternehmer nicht beteiligt ist, sind ihre Einflussmöglichkeiten äußerst gering.

89. Die Einstufung als öffentlicher Auftrag scheidet nicht nur aus, weil ein Unternehmer als unmittelbarer Partner der Gemeinde fehlt, sondern auch deshalb, weil der öffentliche Auftraggeber in die Ausführung der Baumaßnahmen, mit der der Bauträger den Unternehmer beauftragt, nicht eingreift.

90. Auch insoweit sind die Gründe, die die Anwendung der Richtlinie rechtfertigen, nicht gegeben. Die Grenze, die den Bereich der öffentlichen Aufträge von Beziehungen rein privater Art trennt, ist überschritten. Der Bauträger, der als privater Wirtschaftsteilnehmer zur Bezahlung der Bauarbeiten unter Abzug ihrer Kosten vom städtebaurechtlichen Beitrag verpflichtet ist, unterliegt auch insoweit einer Logik rein wirtschaftlicher Zweckmäßigkeit, die seine Auswahl im eigenen Interesse leitet. Das Erfordernis, die Ausgaben eines Bauherrn zu überwachen, der sich allzu leicht von jeder Haushaltsdisziplin befreit glauben könnte, entfällt angesichts der Wachsamkeit eines privaten Wirtschaftsteilnehmers, der naturgemäß um Begrenzung seiner Ausgaben bemüht ist. So wird gleichsam mechanisch die Wahrung echten Wettbewerbs sichergestellt, da der private Wirtschaftsteilnehmer, der den Unternehmer frei wählen kann und zugleich alleiniger Schuldner der diesem zu zahlenden Vergütung ist, aus wirtschaftlichen Gründen Sorge dafür tragen wird, dass er die beste Leistung zum besten Preis wählt.

Zur Bedingung der Entgeltlichkeit des Rechtsverhältnisses

91. Schließlich bleibt darzulegen, aus welchen Gründen meines Erachtens das Verhältnis zwischen Bauträger und Gemeinde hinsichtlich der Erstellung der streitigen Anlagen keinen entgeltlichen Charakter im Sinne von Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie trägt.

92. Das vorlegende Gericht meint hingegen, der Inhaber einer Baugenehmigung, der Erschließungsanlagen errichte, erbringe keine unentgeltliche Leistung. Ihm gehe es vielmehr um Begleichung einer Schuld in gleicher Höhe, die gegenüber der Gemeinde dadurch entstehe, dass er ein Bauvorhaben realisieren wolle, das den fraglichen Erschließungsbedarf mit sich bringe.

93. Wie erwähnt, besteht der Zweck der Richtlinie darin, diskriminierende Praktiken der öffentlichen Auftraggeber zu verhindern. Allerdings ist fraglich, ob die Gefahr einer Beeinträchtigung des freien Wirtschaftsverkehrs und Wettbewerbs auch dann besteht, wenn es keine finanzielle Gegenleistung für die Erbringung der Bauarbeiten gibt.

94. Das Motiv für die Wirtschaftsteilnehmer ist die Aussicht auf wirtschaftlichen Gewinn aus der Auftragserteilung. Diskriminierende Auftragsvergaben sind unzulässig, eben weil sie mit Zahlungen an die gewählten Unternehmer einhergehen. Wird aber der Auftrag nicht vom öffentlichen Auftraggeber finanziert, so ist eine Begünstigung gleich welcher Art des ausgewählten Wirtschaftsteilnehmers kaum vorstellbar. Wird durch eine unentgeltliche oder von dem, der die Bauarbeiten ausführen lässt, finanzierte Leistung das Prinzip des Wettbewerbs missachtet, so werden dessen Interessen geschädigt, er aber nicht gegenüber Konkurrenten bevorzugt.

Demgemäß rechtfertigt die diskriminierende Vergabe eines Auftrags an einen Unternehmer ohne finanzielle Gegenleistung keine Anwendung der in der Richtlinie festgelegten Verfahren. Es genügt, sofern die Beziehungen vertraglicher und nicht gesetzlicher Art sind, dass der Wirtschaftsteilnehmer den Auftrag nicht vergibt, um den wettbewerblichen Nachteil zu beseitigen.

95. Wie sind die fraglichen nationalen Rechtsvorschriften in dieser Hinsicht beschaffen?

96. Nach den Angaben, die sich aus den Akten ergeben, können alternativ zwei Fälle auftreten.

97. Zum einen kann der Bauträger die Bauarbeiten unter Abzug der Kosten vom städtebaurechtlichen Beitrag ausführen oder ausführen lassen. Die andere Möglichkeit besteht darin, dass er den Beitrag an die Gemeinde auf deren Aufforderung entrichtet und diese sodann die Bauarbeiten unter Einhaltung der Bestimmungen über öffentliche Aufträge ausführen lässt. Wie dargelegt, ist der zweite Fall eine Ausnahme von der unmittelbaren Erstellung unter Abzug der Kosten", die den Regelfall bildet.

98. Das vorlegende Gericht ist der Meinung, der Bauträger erbringe keine unentgeltliche Leistung. Dies trifft insofern zu, als der Bauträger mit der Erbringung der Arbeiten unter Abzug der Kosten" von seiner Beitragsschuld befreit wird. Sein Handeln ist somit wirtschaftlicher Art, da eine Leistung erbracht wird. Selbst wenn sie in einer Natural- und nicht in einer Geldleistung besteht, bringt sie die Schuld zum Erlöschen.

99. Bei genauer Prüfung des wirtschaftlichen Verhältnisses - oder genauer, bei Berücksichtigung der Rechtsnatur des Beitrags, an dessen Stelle die Erbringung der Bauleistungen unter Abzug der Kosten" tritt, des fiskalischen" Verhältnisses - ist jedoch festzustellen, dass die bei der öffentlichen Finanzierung privater Tätigkeiten gewöhnlich bestehende Diskriminierungsgefahr im vorliegenden Fall nicht vorhanden ist.

100. Das Verhältnis zwischen Bauträger und Gemeinde nach den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften ist nämlich seiner wirtschaftlichen Art nach nicht das Gleiche wie ein nach der Richtlinie erforderlicher entgeltlicher Vertrag, aus dem meines Erachtens allein eine Gefahr für die durch die Richtlinie geschützten Interessen erwächst.

101. Anders als es bei der Vergabe öffentlicher Aufträge die Regel ist, erbringt die öffentlich-rechtliche Körperschaft im Fall der direkten Erstellung der Anlagen unter Abzug der Kosten" keine Finanzierung. Der Bauträger, der keine Zahlung erhält, übernimmt seinerseits die Kosten. Nach Vollendung des Bauwerks ist schließlich das Vermögen der Gemeinde durch den Wert des Gebäudes ohne Ausgaben ihrerseits gestiegen, während sich das Vermögen des Bauträgers um den gleichen Wert verringert hat, ohne dass eine andere finanzielle Gegenleistung als die Befreiung von der Beitragszahlung bestuende.

102. Daraus folgt, dass allein die Beziehungen zwischen Bauträger und Unternehmer entgeltlicher Art sind, nicht aber die Beziehungen zwischen Bauträger und Gemeinde. Die Vertragsbeziehung, die am stärksten dem von der Richtlinie vorgesehenen Fall gleicht, ist die zwischen Bauträger und Unternehmer.

103. Daher können die Beziehungen zwischen Gemeinde und Bauträger nicht als entgeltliches" Rechtsverhältnis im Sinne der Richtlinie angesehen werden. Da die Gemeinde bei der unmittelbaren Erstellung unter Abzug der Kosten" an der Finanzierung des Bauwerks in keiner Weise beteiligt ist, kann nicht angenommen werden, dass sie bei Nichtanwendung der Richtlinie den Wirtschaftsteilnehmer, an den der Auftrag vergeben wird, bevorzugt.

104. Aus den gleichen Gründen ist das Argument zurückzuweisen, die Anwendung der Richtlinie werde durch ihren Artikel 2 geboten.

105. Nach dieser Bestimmung treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit die öffentlichen Auftraggeber die Vorschriften der Richtlinie in Fällen einhalten oder für ihre Einhaltung Sorge tragen, in denen sie Bauaufträge, die von anderen Einrichtungen vergeben werden, zu mehr als 50 % direkt subventionieren.

106. Diese Bestimmung soll Praktiken zur Umgehung der Vorschriften über öffentliche Aufträge vorbeugen. Bestimmte öffentliche Auftraggeber könnten versucht sein, die Ausführung von Arbeiten, die zu öffentlichen Aufträgen gehören, privaten Einrichtungen zu übertragen. Für diese Einrichtungen wäre es, da sie selbst keine öffentlichen Auftraggeber sind, ein Leichtes, die rechtlichen Zwänge unter Beeinträchtigung der durch die Richtlinie geschützten Interessen zu umgehen. Dieses Risiko ist dagegen geringer, wenn die öffentlichen Subventionen 50 % des Auftrags unterschreiten, da dann die überwiegende Finanzierung des Vorhabens durch einen privaten Wirtschaftsteilnehmer diesem Grund für erhöhte Achtsamkeit bei der Verwaltung seiner eigenen Mittel gibt.

107. Im vorliegenden Fall kann Artikel 2 der Richtlinie nicht dahin ausgelegt werden, dass er für einem Unternehmer durch den Bauträger übertragene Baumaßnahmen gilt, da diese nicht von der Gemeinde finanziert werden.

Ergebnis

108. Nach alledem schlage ich vor, die Fragen des Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia wie folgt zu beantworten:

Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge steht nicht nationalen Rechtsvorschriften entgegen, wonach in einem Fall, in dem die Durchführung eines Erschließungsplans die Erstellung gemeinsamer Erschließungsanlagen erfordert, der Inhaber der Baugenehmigung diese auf seine Kosten zu erstellen hat und dafür von der Entrichtung des der Gemeinde wegen der Erteilung der Baugenehmigung geschuldeten Beitrags befreit wird - sofern nicht die Gemeinde anstelle der unmittelbaren Erstellung die Beitragszahlung verlangt -, ohne dass die in der Richtlinie vorgesehenen Verfahren für die Vergabe öffentlicher Bauaufträge eingehalten zu werden brauchen.