Urteil des Gerichts erster Instanz (Dritte Kammer) vom 30. September 2003. - Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD) gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften. - Wettbewerb - Zusammenschlüsse - Zulässigkeit - Bezahlfernsehmarkt und Markt für digitale interaktive Fernsehdienste - Ernsthafte Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt - Zusagen in der ersten Prüfungsphase - Fristen - Änderung der Zusagen - Unzulänglichkeit der Zusagen. - Rechtssache T-158/00.



Sammlung der Rechtsprechung 2003 Seite 00000



Parteien

Entscheidungsgründe

Kostenentscheidung

Tenor



Parteien

In der Rechtssache T-158/00

Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD) mit Sitz in Köln (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte P. Mailänder und A. Bartosch, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch P. Wiedner als Bevollmächtigten, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Beklagte,

unterstützt durch

Kirch Pay-TV GmbH & Co. KGaA mit Sitz in Unterföring (Deutschland), Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt K. Metzlaff, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

und

British Sky Broadcasting Group plc (BSkyB) mit Sitz in Isleworth (Vereinigtes Königreich), Prozessbevollmächtigte: Solicitors S. Wisking und D. Livingston, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Streithelferinnen,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung SG(2000) D/102552 der Kommission vom 21. März 2000 (Sache COMP/JV.37), mit der diese den Zusammenschluss, durch den BSkyB die gemeinsame Kontrolle über Kirch Pay-TV GmbH & Co. KGaA erworben hat, nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 315, S. 1) für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt und dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum erklärt hat,

erlässt DAS GERICHT ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN

(Dritte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten M. Jaeger sowie der Richter K. Lenaerts und J. Azizi,

Kanzler: D. Christensen, Verwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 9. Januar 2002

folgendes

Urteil

Entscheidungsgründe

Rechtlicher Rahmen

1 Nach ihrem Artikel 1 gilt die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 395, S. 1, in der berichtigten [ABl. 1990, L 257, S. 13] und durch die Verordnung [EG] Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 [ABl. L 180, S. 1] geänderten Fassung, nachstehend: Verordnung Nr. 4064/89 oder Fusionskontrollverordnung) für Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung im Sinne der Absätze 2 und 3 dieses Artikels.

2 Nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 4064/89 trifft die Kommission, wenn sie feststellt, dass der angemeldete Zusammenschluss zwar unter diese Verordnung fällt, jedoch keinen Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt, die Entscheidung, keine Einwände zu erheben, und erklärt den Zusammenschluss für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt (nachstehend: Phase I).

3 Dagegen trifft die Kommission nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung Nr. 4064/89 die Entscheidung, das Verfahren einzuleiten, wenn sie feststellt, dass der angemeldete Zusammenschluss unter die Verordnung fällt und Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt (nachstehend: Phase II).

4 Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 lautet:

"Stellt die Kommission fest, dass der angemeldete Zusammenschluss nach Änderungen durch die beteiligten Unternehmen keinen Anlass mehr zu ernsthaften Bedenken im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe c gibt, so kann sie gemäß Absatz 1 Buchstabe b die Entscheidung treffen, den Zusammenschluss für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären.

Die Kommission kann ihre Entscheidung gemäß Absatz 1 Buchstabe b mit Bedingungen und Auflagen verbinden, um sicherzustellen, dass die beteiligten Unternehmen den Verpflichtungen nachkommen, die sie gegenüber der Kommission hinsichtlich einer mit dem Gemeinsamen Markt zu vereinbarenden Gestaltung des Zusammenschlusses eingegangen sind."

5 Nach Artikel 18 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 447/98 der Kommission vom 1. März 1998 über die Anmeldungen, über die Fristen sowie über die Anhörung nach der Verordnung Nr. 4064/89 (ABl. L 61, S. 1) sind "[d]ie der Kommission von den beteiligten Unternehmen gemäß Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung ... Nr. 4064/89 vorgeschlagenen Verpflichtungen, die nach Absicht der Beteiligten die Grundlage für eine Entscheidung nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b der genannten Verordnung bilden sollen, ... der Kommission nicht später als drei Wochen nach dem Tag des Eingangs der Anmeldung vorzulegen".

6 In der Mitteilung über im Rahmen der Verordnung Nr. 4064/89 und der Verordnung Nr. 447/98 zulässige Abhilfemaßnahmen (ABl. 2001, C 68, S. 3, nachstehend: Mitteilung über Abhilfemaßnahmen) legt die Kommission die Leitlinien dar, nach denen sie bei Verpflichtungszusagen vorzugehen beabsichtigt.

Dem Rechtsstreit zugrunde liegender Sachverhalt

7 Am 22. Dezember 1999 meldeten die Unternehmen British Sky Broadcasting Group plc (nachstehend: BSkyB) und Kirch Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG (nachstehend: KVV) gemäß Artikel 4 der Verordnung Nr. 4064/89 in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 (L 180, S. 1, berichtigt in ABl. 1998, L 40, S. 17, nachstehend: Verordnung Nr. 1310/97) ein Zusammenschlussvorhaben an. Danach sollte BSkyB zusammen mit KVV die gemeinsame Kontrolle über das Unternehmen Kirch Pay-TV GmbH & Co. KGaA (nachstehend: KirchPayTV) erwerben.

8 BSkyB ist ein britisches Unternehmen, das im Medienbereich tätig ist, vorrangig im Bereich analoger und digitaler Fernsehdienste, die über Satellit und Kabel im Vereinigten Königreich und in Irland verbreitet werden, sowie zusätzlich im Bereich des terrestrischen Digitalfernsehens im Vereinigten Königreich. Sie vertreibt ihre eigenen Bezahlfernsehkanäle direkt an Abonnenten und über gewerbliche Kabel- und Sendebetriebe. Außerdem ist sie an dem Unternehmen British Interactive Broadcasting/Open beteiligt, das im Vereinigten Königreich digitale interaktive Fernsehdienste anbietet. Schließlich erbringt sie eine Reihe fernsehrelevanter Dienstleistungen.

9 Im Zeitpunkt der Anmeldung des Vorhabens war BSkyB in Deutschland nicht auf den Märkten für Bezahlfernsehen, für interaktives Digitalfernsehen und für den Erwerb von Fernsehrechten tätig.

10 KirchPayTV, ein deutsches Unternehmen, wurde zum Zeitpunkt der Anmeldung allein durch KVV kontrolliert, die ihrerseits im alleinigen gesellschaftsrechtlichen Eigentum der Kirch-Gruppe steht, eines Medienkonzerns, der in den Bereichen frei empfangbares Fernsehen, Rechtehandel auf den Gebieten Sport und Fiction, Film- und Fernsehproduktionen, Business-TV, Bezahlfernsehen und technische Dienstleistungen für Bezahlfernsehen tätig ist.

11 Die Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens vom 22. Dezember 1999 wurde im Amtsblatt vom 11. Januar 2000 (ABl. C 7, S. 5) veröffentlicht. Am selben Tag erhielt die Klägerin ein Auskunftsersuchen der Kommission, in dem sie gebeten wurde, bis zum 14. Januar 2000 zu den Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf den Wettbewerb Stellung zu nehmen.

12 Die Klägerin antwortete der Kommission innerhalb der gesetzten Frist, dass der Zusammenschluss eine Verstärkung der beherrschenden Stellung von KirchPayTV auf den Märkten für Bezahlfernsehen, für den Erwerb von Programmrechten und für die Erbringung technischer Dienstleistungen für Bezahlfernsehen sowie die Entstehung einer solchen Stellung auf dem Markt für digitale interaktive Fernsehdienste zur Folge haben würde. Außerdem brachte die Klägerin ihre Sorge zum Ausdruck, dass das Zusammenwirken zwischen Kirch und BSkyB zu einer Verstärkung der vertikalen Integration der beteiligten Unternehmen auf den betroffenen Märkten und zu einer zwischenstaatlichen Wettbewerbsbeschränkung vor allem in den Bereichen der Beschaffung von Fernsehprogrammen und der digitalen interaktiven Fernsehdienste führen würde.

13 Am 21. Januar 2000 übermittelte die Klägerin der Kommission hierzu eine ergänzende und vertiefende Stellungnahme. Darin legte sie dar, dass der angemeldete Zusammenschluss durch die Kommission zu untersagen sei, weil er mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei. Hilfsweise müsse eine etwaige Genehmigung des Zusammenschlusses an Mindestauflagen und -bedingungen geknüpft werden.

14 Auf Anfrage der Kommission legte die Klägerin mit Schriftsatz vom 22. Februar 2000 dar, welche Auflagen, Bedingungen und öffentlich-rechtlichen Zusagen sie im Hinblick auf das Wettbewerbsrecht in dem fraglichen Fusionskontrollverfahren für erforderlich hielt.

15 In dieser Stellungnahme trug die Klägerin erneut vor, dass ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für eine Genehmigung des Zusammenschlussvorhabens nicht vorlägen, und machte hilfsweise eine Reihe von Vorschlägen für Zusagen, die die am Zusammenschluss Beteiligten auf jeden Fall zu akzeptieren hätten.

16 Die am Zusammenschluss Beteiligten legten der Kommission ein Zusagenpaket vor. Die Kommission forderte die Klägerin am 29. Februar 2000 auf, zu diesen Zusagen bis zum 2. März 2000 Stellung zu nehmen.

17 In ihrer Stellungnahme vom 2. März 2000 beanstandete die Klägerin, die angebotenen Zusagen stellten nicht mehr als das bloße Versprechen dar, die marktbeherrschende Stellung von KirchPayTV nicht zu missbrauchen.

18 Am 14. März 2000 forderte die Kommission die Klägerin auf, bis zum 15. März 2000 13.00 Uhr zu einer ersten abgewandelten Fassung des Zusagenpakets Stellung zu nehmen. Die Klägerin gab eine kurz gefasste Kommentierung ab.

19 Die Kommission gab der Klägerin keine Kenntnis von einer zweiten abgewandelten Fassung des Zusagenpakets und forderte sie nicht zu einer Stellungnahme dazu auf. Die Klägerin erhielt von diesem Paket am 18. März 2000 von dritter Seite Kenntnis.

20 Mit der Entscheidung vom 21. März 2000 (nachstehend: angefochtene Entscheidung) genehmigte die Kommission den fraglichen Zusammenschluss unter Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b und Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 sowie Artikel 57 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR).

Die angefochtene Entscheidung

21 In der angefochtenen Entscheidung untersucht die Kommission die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf drei betroffene Märkte, nämlich den für Bezahlfernsehen, den für interaktives Digitalfernsehen und den für den Erwerb von Fernsehrechten.

Markt für Bezahlfernsehen

22 Nach den Nummern 23 bis 27 der angefochtenen Entscheidung sind der Bezahlfernsehmarkt und der Markt für frei empfangbares Fernsehen, d. h. das privat durch Werbung und das öffentlich durch Gebühren sowie Werbeeinnahmen finanzierte Fernsehen, gesonderte Märkte. Nach Auffassung der Kommission ist der Bezahlfernsehmarkt national abgegrenzt.

23 Die Kommission stellt in der angefochtenen Entscheidung fest, KirchPayTV habe in Deutschland durch "Premiere" eine Quasi-Monopol-Stellung für die Erbringung von Dienstleistungen für Bezahlfernsehen. Außerdem stellt sie fest, BSkyB habe im Vereinigten Königreich auf dem Bezahlfernsehmarkt eine beherrschende Stellung. In Nummer 51 gelangt die Kommission zu dem Ergebnis, das Vorhaben gebe Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit, weil es die beherrschende Stellung von KirchPayTV auf dem Bezahlfernsehmarkt in Deutschland verstärke. Denn KirchPayTV sei aufgrund der finanziellen Mittel und des Know-hows, die von BSkyB eingebracht würden, in der Lage, ihre marktbeherrschende Stellung zu halten. Die Kommission führt insoweit aus:

"Zufluss von Finanzmitteln und Know-how

50. Die Beteiligten räumen ein, dass KirchPayTV 'erheblicher zusätzlicher Mittel` bedarf, um ihre Geschäfte zu entwickeln. Sie veranschlagen die von KirchPayTV benötigten Finanzmittel auf insgesamt ... und die entstandenen Verluste auf ... Nach den Angaben in der Anmeldung konnte KirchPayTV die erforderlichen Mittel jedoch nicht auf dem Markt beschaffen. Außer Finanzmitteln bringt BSkyB reichlich Marketing und Vertriebs-Know-how ein, an dem es KirchPayTV nach Auskünften verschiedener Marktteilnehmer in kritischem Umfang fehlt.

Im Hinblick auf den erheblichen Aufwand für die Tätigkeiten auf diesem Markt, insbesondere auf die Digitalisierung der Dienstleistungen, die in den kommenden Jahren ansteht, hat die Kommission ernsthafte Bedenken, ob KirchPayTV ihre Stellung auf dem Bezahlfernsehmarkt in Deutschland ohne den Zusammenschluss hätte halten können. So könnten sich z. B. die Bedingungen für den Markteintritt Dritter mittelfristig erheblich verbessern, wenn KirchPayTV ihre Bezahlfernsehdienste nicht entsprechend den Erwartungen des Marktes modernisiert oder die Kontrolle über die für das Bezahlfernsehen benötigten Inhalte verliert. Gemäß Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Fusionskontrollverordnung hat die Kommission bei der Prüfung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf den Wettbewerb die wirtschaftliche Macht und die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen zu berücksichtigen. Außerdem hat die Kommission in einer Reihe von Entscheidungen die Auffassung vertreten, dass, wenn infolge des Zusammenschlusses in größerem Umfang Finanzmittel zugeführt werden, dies zur Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung führen kann."

24 In den Nummern 52 bis 72 der angefochtenen Entscheidung prüft die Kommission überdies die Frage der Beseitigung potenziellen Wettbewerbs. Sie gelangt insoweit in Nummer 54 zu dem Ergebnis, dass weder BSkyB noch ein anderes Unternehmen kurz- oder mittelfristig auf dem deutschen Bezahlfernsehmarkt Fuß fassen könne. Sie stützt dieses Ergebnis im Wesentlichen auf folgende vier Gründe:

- die vorherrschende Stellung des frei empfangbaren Fernsehens in Deutschland behindere eine nennenswerte Entwicklung des Bezahlfernsehens;

- Kirch kontrolliere über BetaResearch die Dekodier-Infrastruktur (d-Box-Dekoder) und die in Deutschland für die Zugangskontrolle erforderliche Technologie;

- BSkyB verfüge über keine für den deutschen Markt geeigneten Programme;

- ein Zutritt zum deutschen Bezahlfernsehmarkt sei mit enormen finanziellem Aufwand verbunden.

25 Die Kommission gelangt daher in Nummer 70 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis, dass BSkyB "kurz- oder mittelfristig" auf dem relevanten Markt kein potenzieller Wettbewerber sei.

Markt für digitale interaktive Fernsehdienste

26 In der angefochtenen Entscheidung heißt es, derzeit würden in Deutschland keine digitalen interaktiven Fernsehdienste angeboten. Die Kommission weist jedoch darauf hin, dass KirchPayTV in naher Zukunft auf diesem Markt tätig sein werde. Außerdem stellt sie fest, mindestens vier weitere Unternehmen, nämlich Bertelsmann, die Klägerin, UPC und die PrimaCom-Gruppe, bereiteten für die nahe Zukunft ihren Markteintritt vor. BSkyB verfüge als einziges Unternehmen in Europa über unmittelbare Erfahrung auf dem Markt für digitale interaktive Fernsehdienste.

27 Die Betreiber der Dienste auf diesem Markt seien grundsätzlich nicht die Lieferanten oder Erbringer der Produkte und Dienstleistungen, die den Verbrauchern angeboten und von diesen erworben würden. Die Betreiber stellten eine Plattform zur Verfügung, über die die Inhalteanbieter den Absatz ihrer Produkte und Dienstleistungen fördern und sie verkaufen könnten. Es seien daher diese Anbieter, von denen in erster Linie die Nachfrage ausgehe und damit die Einnahmen der Betreiber stammten. Allgemein könnten im Bereich des interaktiven Digitalfernsehens insbesondere Home banking, Home shopping sowie Urlaubs- und Reisedienstleistungen angeboten werden.

28 Der Markt für digitale interaktive Fernsehdienste sei zwar ein von dem des Bezahlfernsehens gesonderter Markt, doch könne der Bezahlfernsehmarkt für die digitalen interaktiven Fernsehdienste eine "Hebelwirkung" haben. Die Betreiber könnten nämlich, weil im Bezahlfernsehen Programme exklusiv angeboten würden, dadurch viele Fernsehzuschauer mit überdurchschnittlichem Einkommen gewinnen. Die beiden Märkte seien gesondert, aber komplementär. Geografisch sei der Markt auch hier national abgegrenzt.

29 Da Kirch die in Deutschland vorherrschende Dekodier-Infrastruktur (d-Box-Dekoder), die außerdem für die Erbringung der digitalen interaktiven Fernsehdienste erforderlich sei, kontrolliere, verfüge sie für das Angebot der digitalen interaktiven Fernsehdienste bereits über einen erheblichen Wettbewerbsvorteil. Nach Auffassung der Kommission kann der Zusammenschluss die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung weiter begünstigen, weil BSkyB die erforderlichen finanziellen Mittel und das auf dem britischen Markt erworbene Know-how einbringe. Die Kommission erhebt also auch insoweit ernsthafte Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt.

Markt für den Erwerb von Senderechten

30 Nach der angefochtenen Entscheidung haben Filme und Sportveranstaltungen für das Bezahlfernsehen Hebelwirkung und es bedarf der Nutzungsrechte an diesen Produkten, um Programme anbieten zu können, die für potenzielle Abonnenten so attraktiv sind, dass sie für den Empfang der Fernsehdienste zahlen.

31 Der Erwerb der Senderechte erfolge ebenfalls im nationalen Rahmen oder für ein Sprachgebiet (oder Gebiete mit gemeinsamer Sprache) - hier also für den deutschen oder den deutschsprachigen Markt. Bestimmte Sportübertragungsrechte würden dagegen für ganz Europa erworben und dann für die einzelnen Länder weiterverkauft. Es könne also für europaweite Sportübertragungen einen eigenen geografischen Markt geben. Eine genauere Definition des Marktes sei hier jedoch nicht erforderlich.

32 Die Kommission stellt in der angefochtenen Entscheidung fest, dass Kirch den Markt für den Erwerb von Senderechten in Deutschland beherrsche (durch langfristige ausschließliche Vereinbarungen), während BSkyB diesen Markt im Vereinigten Königreich beherrsche.

33 Die Kommission hat hinsichtlich des Marktes für den Erwerb von Senderechten keine Bedenken erhoben. Insbesondere hält sie eine Koppelung des Rechteerwerbs von KirchPayTV mit dem von BSkyB für unwahrscheinlich.

Die Zusagen

34 Die von den Beteiligten angebotenen Zusagen reichten nach Auffassung der Kommission aus, um ihre ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Zusammenschlussvorhabens mit dem Gemeinsamen Markt wegen seiner Auswirkungen auf die Märkte für Bezahlfernsehen und für digitale interaktive Fernsehdienste auszuräumen, und sie genehmigte daher den Zusammenschluss gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 4064/89.

Verfahren und Anträge der Beteiligten

35 Mit Klageschrift, die am 13. Juni 2000 bei der Kanzlei des Gerichts eingereicht worden ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

36 Mit Schriftsatz, der am 29. September 2000 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat KirchPayTV ihre Zulassung als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission beantragt. Diesem Antrag ist mit Beschluss vom 11. Dezember 2000 stattgegeben worden.

37 Mit Schriftsatz, der am 23. November 2000 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat BSkyB ihre Zulassung als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission beantragt. Diesem Antrag ist mit Beschluss vom 19. Februar 2001 stattgegeben worden.

38 Die Klägerin beantragt,

- die Entscheidung der Kommission vom 21. März 2000 in der Sache COMP/JV.37 für nichtig zu erklären;

- der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

39 Die Kommission beantragt,

- die Klage als unzulässig oder hilfsweise als unbegründet abzuweisen;

- der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

40 KirchPayTV beantragt,

- die Klage als unzulässig oder hilfsweise als unbegründet abzuweisen;

- der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

41 BSkyB beantragt,

- die Klage als unzulässig oder hilfsweise als unbegründet abzuweisen;

- der Klägerin die Kosten einschließlich derjenigen der BSkyB aufzuerlegen.

Zur Zulässigkeit

Zur Klagebefugnis

Vorbringen der Beteiligten

42 Die Klägerin ist der Auffassung, sie sei durch die angefochtene Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen im Sinne vom Artikel 230 Absatz 4 EG.

43 Die Kommission stellt die individuelle Betroffenheit der Klägerin durch die angefochtene Entscheidung in Frage.

44 Die Mitwirkung am Verwaltungsverfahren, auch wenn sie auf Aufforderung der Kommission erfolgt sei, könne für sich allein nicht eine individuelle Betroffenheit durch die angefochtene Entscheidung begründen, insbesondere wenn sich wie hier auch viele andere Unternehmen im Verfahren geäußert hätten oder von ihr angehört worden seien. Die Prüfung eines Zusammenschlussvorhabens erfordere begriffsnotwendig regelmäßig den Kontakt mit einer Vielzahl von Unternehmen.

45 Die Klägerin sei derzeit nur auf dem in der angefochtenen Entscheidung nicht behandelten Markt für frei empfangbares Fernsehen tätig. Somit könnten sich die Verpflichtungen zur Umsetzung der Vorgaben für die Einführung der digitalen Sendetechniken, auf die sich die Klägerin berufe, jedenfalls nur auf diesen Markt beziehen.

46 Dagegen gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin einen Eintritt in den Bezahlfernsehmarkt, der in der angefochtenen Entscheidung behandelt werde, ins Auge fasse. Sie sei daher derzeit nicht einmal als potenzieller Wettbewerber auf diesem Markt einzustufen.

47 Die Klägerin könne allenfalls als potenzieller Wettbewerber eines zukünftigen Marktes für digitale interaktive Fernsehdienste angesehen werden. Als solcher sei sie jedoch einer unter vielen anderen potenziellen Wettbewerbern dieses zukünftigen Marktes. Dass die Klägerin sich am Aufbau einer konkurrierenden technischen Plattform beteilige, ändere an diesem Ergebnis nichts.

48 Zum Vorbringen der Klägerin, sie sei durch die angefochtene Entscheidung individuell betroffen, weil eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung auf dem Bezahlfernsehmarkt Auswirkungen auf die Stellung der Beteiligten auf dem Markt für technische Dienstleistungen für Digitalfernsehen und damit wiederum auf dem Markt für frei empfangbares Digitalfernsehen habe, weist die Kommission darauf hin, dass es nach der Rechtsprechung für die Annahme einer individuellen Betroffenheit nicht bereits ausreiche, lediglich - überdies nur potenzieller - Wettbewerber auf einem in der angefochtenen Entscheidung geprüften Markt zu sein. Noch weniger genüge es, wenn ein Unternehmen auf einem Markt tätig sei, der nicht einmal Gegenstand der Entscheidung sei.

49 Hinsichtlich der Zusagen der am Zusammenschluss Beteiligten trägt die Kommission vor, wenn sich die Klägerin als aus diesen Zusagen berechtigt betrachte, so gelte dies auch für alle Dritten, die von diesen Zusagen Gebrauch machen wollten.

50 Die Kommission gelangt zu dem Ergebnis, dass die Klägerin nur eines unter vielen Unternehmen sei, die entweder potenzielle Wettbewerber oder Kunden der am Zusammenschluss Beteiligten seien. Ihre Lage unterscheide sich daher nicht von der all jener Unternehmen, die als (potenzielle) Wettbewerber von KirchPayTV in Frage kämen oder auf benachbarten Märkten tätig seien. Die Klägerin sei daher nicht wie die Klägerin in den den Urteilen Air France I (Urteil des Gerichts vom 19. Mai 1994 in der Rechtssache T-2/93, Air France/Kommission, Slg. 1994, II-323, Randnr. 82) und Air France II (Urteil des Gerichts vom 24. März 1994 in der Rechtssache T-3/93, Air France/Kommission, Slg. 1994, II-121 Randnr. 45) zugrunde liegenden Rechtssachen der einzige Wettbewerber der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen. Zudem sei ihre Lage im Hinblick auf den fraglichen Zusammenschluss nicht wie bei der Klägerin in der dem Urteil Air France I (Randnr. 82) zugrunde liegenden Rechtssache deutlich anders als die der anderen auf dem gleichen Sektor tätigen Unternehmen.

51 KirchPayTV bestreitet eine unmittelbare Betroffenheit der Klägerin durch die angefochtene Entscheidung. Aus dem Urteil Air France I (Randnr. 80) ergebe sich, dass unmittelbar betroffen im Sinne von Artikel 230 Absatz 4 EG nur sein könne, wer auf den Märkten, auf die sich die angefochtene Entscheidung beziehe, tätig sei. Die angefochtene Entscheidung beeinträchtige die Klägerin jedoch nur in ihrer Stellung auf dem Markt für frei empfangbares Digitalfernsehen, auf dem sie potenzielle Wettbewerberin sei; dieser sei aber nicht Gegenstand der angefochtenen Entscheidung.

52 Sie bestreitet außerdem eine individuelle Betroffenheit der Klägerin durch die angefochtene Entscheidung.

53 Sie trägt hierzu erstens vor, dass die bloße Mitwirkung der Klägerin am Verwaltungsverfahren nicht ausreiche, um sie zu individualisieren.

54 Der Zweck der Voraussetzung der Klagebefugnis, die zur Beschränkung der Klagemöglichkeiten diene, werde nicht erreicht, wenn bereits die Mitwirkung an einem Zusammenschlussverfahren als ausreichend anzusehen sein sollte. Die Vielzahl der Beteiligten bei solchen Verfahren würde nämlich zu einer Ausuferung der Klagebefugnis führen.

55 Zweitens bestreitet KirchPayTV, dass die von den am Zusammenschluss Beteiligten gegebenen Zusagen eine individuelle Betroffenheit der Klägerin begründen könnten. Denn von diesen Zusagen könnten viele Wettbewerber und nicht nur die Klägerin Gebrauch machen.

56 Drittens bestreitet KirchPayTV, dass die Beteiligung der Klägerin am Verband Free Universe Network (nachstehend: FUN) ihre individuelle Betroffenheit begründen könne. Beim FUN handele es sich nämlich nicht um eine potenziell konkurrierende technische Plattform, sondern um einen reinen Interessenverband zur Durchsetzung bestimmter technischer Lösungen zum Betrieb technischer Plattformen. Als bloßer Interessenverband könne der FUN daher durch die Entscheidung selbst nicht unmittelbar betroffen sein. Noch weniger könne eine individuelle Betroffenheit der Klägerin durch diese Entscheidung aus ihrer bloßen Beteiligung an diesem Verband hergeleitet werden.

57 Viertens verweist KirchPayTV darauf, dass es sich bei der Klägerin um eine Arbeitsgemeinschaft öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten handele. Nach ständiger Rechtsprechung sei eine Vereinigung, die zur Wahrnehmung gemeinsamer Interessen einer Gruppe von Mitgliedern gegründet worden sei, von einer Entscheidung, die die allgemeinen Interessen dieser Gruppe berühre, nicht individuell betroffen (Beschluss des Gerichtshofes vom 18. Dezember 1997 in der Rechtssache C-409/96 P, Sveriges Betodlaeres und Henrikson/Kommission, Slg. 1997, I-7531, Randnr. 45, und Urteil des Gerichts vom 11. Februar 1999 in der Rechtssache T-86/96, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt Unternehmen und Hapag-Lloyd/Kommission, Slg. 1999, II-179, Randnrn. 55 ff.). Eine solche Vereinigung könne insbesondere keine Klage erheben, wenn dies ihren Mitgliedern als einzelnen - wie hier - verwehrt sei.

Würdigung durch das Gericht

58 Nach Artikel 230 Absatz 4 EG kann "[j]ede natürliche oder juristische Person ... gegen die an sie ergangenen Entscheidungen sowie gegen diejenigen Entscheidungen Klage erheben, die, obwohl sie als Verordnung oder als eine an eine andere Person gerichtete Entscheidung ergangen sind, sie unmittelbar und individuell betreffen".

59 Da die angefochtene Entscheidung nicht an die Klägerin, sondern nur an die am Zusammenschluss Beteiligten gerichtet war, ist zu prüfen, ob sie die Klägerin unmittelbar und individuell betrifft.

60 Entgegen dem Vortrag von KirchPayTV kann die unmittelbare Betroffenheit nicht in Abrede gestellt werden. Da die angefochtene Entscheidung nämlich die sofortige Durchführung des Zusammenschlusses gestattet, bewirkt sie eine unmittelbare Änderung der Lage auf den betroffenen Märkten, die dann nur noch vom alleinigen Willen der Parteien abhängt (vgl. Urteil Air France II, Randnr. 80, und Urteil des Gerichts vom 3. April 2003, BaByliss/Kommission, T-114/02, Slg. 2003, II-0000, Randnr. 89).

61 Daher ist zu prüfen, ob die angefochtene Entscheidung die Klägerin auch individuell betrifft.

62 Nach ständiger Rechtsprechung sind andere Personen als die Adressaten einer Entscheidung nur dann individuell betroffen, wenn diese Entscheidung sie "wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, sie aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und sie dadurch in ähnlicher Weise individualisiert wie einen Adressaten" (Urteile des Gerichtshofes vom 15. Juli 1963 in der Rechtssache 25/62, Plaumann/Kommission, Slg. 1963, 213, 228, und vom 10. Dezember 2002 in der Rechtssache C-312/00 P, Kommission/Camar und Tico, Slg. 2002, I-11355, Randnr. 73, und die dort angeführte Rechtsprechung).

63 Hier ist zu prüfen, in welchem Maße die Klägerin aufgrund ihrer Mitwirkung am Verfahren und der Beeinträchtigung ihrer Stellung auf dem Markt im Sinne von Artikel 230 EG individualisiert ist.

64 Das Gericht stellt erstens, was die Mitwirkung am Verfahren angeht, fest, dass die Klägerin am 11. Januar 2000 von der Kommission ein Auskunftsersuchen nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 4064/89 erhielt, in dem sie gebeten wurde, binnen drei Tagen zu den Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf den Wettbewerb Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 14. Januar 2000 erteilte die Klägerin die gewünschten Auskünfte.

65 Am 21. Januar 2000, d. h. innerhalb der Frist von 10 Tagen nach dem Datum der Veröffentlichung des Vorhabens eines Zusammenschlusses im Amtsblatt gemäß Artikel 4 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89, übermittelte die Klägerin der Kommission eine ergänzende Stellungnahme über die Auswirkungen des fraglichen Zusammenschlusses auf die Wettbewerbslage auf den betroffenen Märkten und über ihre eigene Situation.

66 Am 22. Februar 2000 sandte die Klägerin auf Anfrage der Task force "Kontrolle der Unternehmenszusammenschlüsse" der Kommission erneut einen sehr ausführlichen Schriftsatz, in dem sie ihre Stellungnahme zu den kritischen Punkten des Zusammenschlussverfahrens wiederholte und unter Aufrechterhaltung des Standpunkts, dass der beabsichtigte Zusammenschluss unvereinbar sei, darlegte, welche Bedingungen, Auflagen und Zusagen sie für erforderlich hielt, falls die Kommission entscheiden sollte, gegen den Zusammenschluss keine Einwände zu erheben. Diese Vorschläge betrafen die Voraussetzungen für die Öffnung der fraglichen Märkte und insbesondere den diskriminierungsfreien Zugriff anderer Dekoder als der d-Box auf sämtliche übertragenen Fernsehprogramme und sämtliche interaktiven Dienste, den Zugang anderer Betreiber zu den Rechten an den Programmen von KirchPayTV und die Unterbindung eines mittelbaren Einflusses der Kirch-Gruppe auf die Verwendung der Infrastruktur der Breitbandkabelnetze der Deutsche Telekom AG.

67 Nach dem Wortlaut der angefochtenen Entscheidung bezieht sich die Kommission an zehn Stellen auf Bemerkungen Dritter (Nrn. 49, 50, 53, 57, 71, 73, 75, 77, 79 und 84 der angefochtenen Entscheidung); die meisten dieser Stellen betreffen Fragen, die die Klägerin in den Stellungnahmen, die sie im Verwaltungsverfahren an die Kommission richtete, ausdrücklich aufgeworfen hat.

68 So behauptete die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 22. Februar 2000, dass Kirch allein finanziell nicht stark genug sei, um die digitalen Dienste selbst zu entwickeln, und in ihren Stellungnahmen vom 14. und vom 21. Januar 2000, dass BSkyB über unvergleichliche Erfahrung und unvergleichliches Know-how im Marketing und Vertrieb des Bezahlfernsehens verfüge, deren Transfer in der Vereinbarung vorgesehen sei. In Nummer 49 der angefochtenen Entscheidung weist die Kommission darauf hin, eine Reihe Dritter habe geltend gemacht, dass der angemeldete Zusammenschluss aufgrund der erheblichen finanziellen Mittel und des Know-hows, die in KirchPayTV eingebracht würden, deren beherrschende Stellung auf dem deutschen Bezahlfernsehmarkt verstärken werde. In den Nummern 50 ff. der angefochtenen Entscheidung gelangt die Kommission aufgrund dieser Erwägungen zu dem Ergebnis, es bestuenden ernsthafte Bedenken.

69 In Nummer 53 der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission aus, eine Reihe Dritter habe vorgetragen, dass am ehesten mit dem Eintritt von BSkyB in den deutschen Bezahlfernsehmarkt zu rechnen sei, was die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 14. Januar 2000 erwähnt hatte.

70 In Nummer 75 der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission entsprechend dem Hinweis der Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 21. Januar 2000 fest, der Eintritt von KirchPayTV in den Markt für digitale interaktive Fernsehdienste drohe eine beherrschende Stellung zu begründen, indem ihre d-Box-Technologie in Deutschland als Standard-Dekoder durchgesetzt werde.

71 Schließlich geht die Kommission in Nummer 84 der angefochtenen Entscheidung auf das Vorbringen Dritter zum Problem der Einkaufsmacht von Kirch beim Erwerb von Senderechten ein, das die Klägerin in ihren Stellungnahmen vom 14. und vom 21. Januar 2000 aufgeworfen hatte.

72 Folglich hat sich die Kommission in der angefochtenen Entscheidung auf zahlreiche Argumente gestützt, die von der Klägerin im Verwaltungsverfahren angeführt worden waren.

73 Im Übrigen hatte die Kommission die Klägerin aufgefordert, ihr ihren Standpunkt zu etwaigen Zusagen mitzuteilen, durch die die gegen den Zusammenschluss bestehenden ernsthaften Bedenken entkräftet werden könnten, und die Vorschläge der Klägerin wurden in der angefochtenen Entscheidung zumindest teilweise berücksichtigt.

74 Außerdem holte die Kommission zu den ersten beiden Fassungen der Zusagen die Stellungnahme der Klägerin ein. In ihrer Antwort auf die schriftlichen Fragen des Gerichts hat die Kommission hierzu ausgeführt, dass außer der Klägerin nur noch zwei weitere Unternehmen, die Bertelsmann AG und die Universal Studios Inc, Kopie der ersten beiden Fassungen der Zusagen erhalten hatten, und dass Bertelsmann überdies, im Gegensatz zur Klägerin, die dritte und letzte Fassung der Zusagen erhalten hatte.

75 Zudem ist festzustellen, dass die Klägerin mit ihren Schreiben an die Kommission nicht bloß einseitig und unaufgefordert handelte, sondern dass sie von der Kommission wiederholt zur Stellungnahme aufgefordert worden war.

76 Daraus ergibt sich, dass die Klägerin an dem Verfahren aktiv mitgewirkt hat. Wie die Kommission zu Recht hervorhebt, ist zwar eine einfache Mitwirkung am Verfahren für sich allein kein ausreichender Nachweis dafür, dass die Entscheidung die Klägerin individuell betrifft; dies gilt insbesondere im Bereich der Zusammenschlüsse, zu deren genauer Prüfung mit zahlreichen Unternehmen in Kontakt zu treten ist. Eine aktive Mitwirkung am Verwaltungsverfahren bildet jedoch auch in dem spezifischeren Bereich der Fusionskontrolle einen Umstand, der zusammen mit anderen Umständen des Einzelfalles für die Zulässigkeit einer Klage sprechen kann (Urteil BaByliss/Kommission, Randnr. 95). Dies gilt erst recht im vorliegenden Fall, wo, wie oben festgestellt, diese aktive Mitwirkung den Ablauf des Verfahrens und zumindest teilweise den Inhalt der angefochtenen Handlung beeinflusst hat, und zwar sowohl im Hinblick auf die gegen das Zusammenschlussvorhaben bestehenden ernsthaften Bedenken als auch auf die nach Ansicht der Kommission zu deren Ausräumung erforderlichen Zusagen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofes vom 28. Januar 1986 in der Rechtssache 169/84, Cofaz/Kommission, Slg. 1986, 391, Randnrn. 24 und 25).

77 Was zweitens die Beeinträchtigung der Stellung der Klägerin auf dem Markt angeht, ist zunächst festzustellen, dass der fragliche Zusammenschluss den Bezahlfernsehmarkt betrifft und die Klägerin auf diesem Markt unstreitig nicht präsent ist. Die Klägerin hat in einem Schreiben vom 22. Februar 2000 an die Kommission sogar mitgeteilt, dass «ARD public broadcasting stations are neither mandated nor considering to enter the PayTV market».

78 Der Umstand, dass die Klägerin auf dem Bezahlfernsehmarkt nicht als Wettbewerber oder auch nur als potenzieller Wettbewerber von KirchPayTV angesehen werden kann, bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass die Entscheidung sie nicht individuell betrifft. Zum einen ist der Bezahlfernsehmarkt, auch wenn KirchPayTV dort den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit hat, nur einer der drei Märkte, auf denen durch den Zusammenschluss nach Feststellung der Kommission die beherrschende Stellung der Kirch-Gruppe gefestigt wird. Zum anderen kann, so wie die Nichtigkeitsklage eines potenziellen Wettbewerbers der an einem Zusammenschluss Beteiligten gegen die Genehmigungsentscheidung im Fall oligopolistischer Märkte zulässig sein kann (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 27. November 1997 in der Rechtssache T-290/94, Kaysersberg/Kommission, Slg. 1997, II-2137, und Urteil BaByliss/Kommission), wenn wie im vorliegenden Fall die Monopolstellung eines Unternehmens durch den Zusammenschluss gefestigt wird, unter bestimmten Umständen auch die Nichtigkeitsklage eines Marktteilnehmers zulässig sein, der nur auf benachbarten, oder auf vor- oder nachgelagerten Märkten präsent ist.

79 Im vorliegenden Fall könnte die Stellung der Klägerin durch folgende fünf Umstände beeinträchtigt sein: das Bestehen einer gewissen Konkurrenz zwischen dem frei empfangbaren und dem Bezahlfernsehen, die zukünftige Konvergenz zwischen dem frei empfangbaren und dem Bezahlfernsehen durch die Digitalisierung, die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die digitalen interaktiven Fernsehdienste, die Beteiligung der Klägerin am FUN-Projekt und den Erwerb von Senderechten.

- Bestehen eines gewissen Wettbewerbs zwischen dem frei empfangbaren und dem Bezahlfernsehen

80 Der Markt für frei empfangbares Fernsehen, auf dem die Klägerin tätig ist, ist zwar, wie in den Nummern 23 bis 25 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, ein vom Bezahlfernsehmarkt gesonderter Markt; doch wird in Nummer 56 der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich anerkannt, dass es zwischen den beiden Märkten eine gewisse Interaktion gibt. In der angefochtenen Entscheidung wird nämlich im Rahmen der Prüfung der Schranken für den Zutritt zum deutschen Bezahlfernsehmarkt festgestellt, dass dieser wegen der Stärke des Marktes für frei empfangbares Fernsehen nur schwer zu entwickeln sei.

81 Daraus folgt, dass der Zusammenschluss bestimmte Rückwirkungen auf den Markt für frei empfangbares Fernsehen haben kann, soweit damit durch die Einbringung von finanziellen Mitteln und Know-how von BSkyB eine Stärkung der Finanzkraft von Kirch angestrebt wird, um Kirch die Entwicklung und Modernisierung ihrer Geschäfte im Bereich des Bezahlfernsehens zu ermöglichen. Die Klägerin ist nun aber eines der beiden öffentlich-rechtlichen Fernsehunternehmen, die in Deutschland auf dem Markt für frei empfangbares Fernsehen tätig sind, und überdies einer der beiden Hauptteilnehmer auf diesem Markt. Insbesondere ist, wenn es Kirch nach dem Zusammenschluss gelingt, neue Abonnenten zu gewinnen, damit zu rechnen, dass die Klägerin Fernsehzuschauer verliert und damit ihre Einnahmen sinken. In dieser Hinsicht kann die angefochtene Entscheidung die Klägerin beeinträchtigen.

- Zukünftige Konvergenz zwischen dem frei empfangbaren und dem Bezahlfernsehen durch die Digitalisierung

82 In Nummer 25 der angefochtenen Entscheidung wird ferner anerkannt, dass durch die Digitalisierung in Zukunft eine gewisse Konvergenz zwischen Bezahlfernsehen und frei empfangbarem Fernsehen zu erwarten ist.

83 Da zudem das Bezahlfernsehen bislang der einzige Bereich ist, in dem sich die Digitaltechnik hat entwickeln können, schlägt die beherrschende Stellung von KirchPayTV auf dem Bezahlfernsehmarkt auf den Markt für Digitalfernsehen durch.

84 Die Klägerin ist jedoch aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen verpflichtet, die staatlichen Vorgaben für die Einführung der digitalen Sendetechniken umzusetzen.

85 Daher kann der Zusammenschluss, obzwar er auf dem Bezahlfernsehmarkt stattfindet, die Wettbewerbsstellung der Klägerin auf dem zukünftigen Markt für frei empfangbares Digitalfernsehen in Deutschland beeinträchtigen.

- Auswirkung des Zusammenschlusses auf die digitalen interaktiven Fernsehdienste

86 Aus den Nummern 30 bis 41 und 73 bis 80 der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass der fragliche Zusammenschluss den zukünftigen Markt für digitale interaktive Fernsehdienste beeinflussen kann. Die Kommission weist insoweit nämlich in den Nummern 32, 40 und 94 darauf hin, dass für die Entwicklung dieses Marktes der Bezahlfernsehmarkt Hebelwirkung habe, weil dort exklusive Programme angeboten würden, durch die die Betreiber interaktiver Fernsehdienste viele Fernsehzuschauer mit hohem Einkommen gewinnen könnten. Da der Zusammenschluss eine Verstärkung der Stellung von Kirch auf dem Bezahlfernsehmarkt bewirke (Nr. 50), werde er auch die Stellung von Kirch auf dem zukünftigen Markt für interaktive Fernsehdienste verstärken. Nach Nummer 73 ist die Klägerin jedoch einer der vier Betreiber, die angekündigt haben, in naher Zukunft interaktive Dienste entwickeln zu wollen.

87 Im Übrigen sind für die Einrichtung einer technischen Infrastruktur, um digitale interaktive Fernsehdienste anbieten zu können, erhebliche Investitionen erforderlich. In der angefochtenen Entscheidung heißt es hierzu in Nummer 75, durch den Zusammenschluss könnten die Möglichkeiten eines Marktzutritts für Dritte erheblich geschmälert werden, weil er es Kirch ermögliche, vor allen anderen Zutritt zum Markt zu erlangen und damit die Marktzutrittsschranken durch Einführung der d-Box in Deutschland als Standard-Dekoder zu erhöhen.

88 Der Zusammenschluss kann daher die Stellung der Klägerin als zukünftiger Teilnehmer auf dem Markt für digitale interaktive Fernsehdienste beeinträchtigen, indem er zum einen den potenziellen Wettbewerber Kirch stärkt und zum anderen die Abhängigkeit der Klägerin von der für den Eintritt in diesen Markt erforderlichen Kirchschen Technologie verschärft.

- Beteiligung der Klägerin am FUN-Projekt

89 Es ist unstreitig, dass das Anbieten digitaler Fernsehdienste, ob nun im Bezahlfernsehen, im frei empfangbaren oder im interaktiven Fernsehen, eine bestimmte Technologie voraussetzt. Derzeit wird in Deutschland für die Übertragung digitaler Signale über Kabel ausschließlich die von BetaResearch, einer Kirch-Tochter, entwickelte Technologie verwendet, die von BetaDigital, einer anderen Kirch-Tochter, und Deutsche Telekom, Lizenznehmerin der BetaResearch für die Nutzung der Kirchschen Technologie, betrieben wird. Die Klägerin ist der einzige Fernsehveranstalter, der am FUN-Verband beteiligt ist; die Unternehmen, aus denen dieser Verband besteht, tragen alle auf unterschiedliche Weise (insbesondere durch Einbringung einer Verschlüsselungstechnologie, eines Decoders, eines elektronischen Programmführers usw.) zur Errichtung einer zweiten digitalen Plattform in Deutschland bei. Dieser Verband strebt die Implementierung einer alternativen offenen Plattform an, d. h. einer Plattform, die anders als die KirchPayTV nicht mit einem patentierten Zugangskontrollsystem arbeitet. Die beherrschende Stellung von KirchPayTV auf dem Markt für technische Dienstleistungen für Digitalfernsehen, die aus ihrer Stellung auf dem Markt für Dienstleistungen für Bezahlfernsehen resultiert, ist geeignet, die Entwicklung der FUN-Plattform zu erschweren. Die Klägerin ist daher in dieser Hinsicht durch die Auswirkungen des fraglichen Zusammenschlusses besonders betroffen.

- Erwerb von Senderechten

90 Da die Finanzkraft von Kirch und ihre Beziehungen mit BSkyB, einem anderen wichtigen Erwerber von Senderechten, durch den Zusammenschluss verstärkt werden, ist nicht auszuschließen, dass dieser die Klägerin als Erwerber solcher Rechte beeinträchtigt.

91 Nach den Nummern 81 und 83 der angefochtenen Entscheidung beherrschen Kirch und BSkyB den deutschen bzw. den britischen Markt für Senderechte für Filme und die wesentlichen Sportveranstaltungen, wobei BSkyB zudem bestimmte Senderechte in Deutschland besitzt.

92 In den Nummern 85 ff. der angefochtenen Entscheidung gelangt die Kommission zwar zu dem Ergebnis, der Zusammenschluss auf diesem Markt gebe keinen Anlass zu ernsthaften Bedenken, und weist insbesondere darauf hin, der Zusammenschluss habe weder eine erhebliche Verstärkung der beherrschenden Stellung von Kirch noch die Gefahr einer Kollusion zwischen den Muttergesellschaften von KirchPayTV zur Folge.

93 Doch hat die Klägerin zum einen im Verwaltungsverfahren Befürchtungen geäußert, der Zusammenschluss könne zu einer Bündelung der Nachfrage nach den Rechten für Filme und Sportveranstaltungen auf dem deutschen Markt führen, und die am Zusammenschluss Beteiligten haben, um diesem Einwand abzuhelfen, eine Zusage gemacht; zum anderen hat die Klägerin vor dem Gericht bestritten, dass diese Zusage ausreiche, und gerügt, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung diese Zusage lediglich zur Kenntnis genommen und nicht zur notwendigen Bedingung der Genehmigung des Zusammenschlusses gemacht habe.

94 Unter diesen Umständen betrifft die angefochtene Entscheidung auch die Klägerin, die mit den Beteiligten des Zusammenschlusses auf dem Markt für den Erwerb von Senderechten in Deutschland konkurriert.

95 Aus alldem ergibt sich, dass die angefochtene Entscheidung die Klägerin unmittelbar und individuell betrifft, weil diese aufgrund des Umstands, dass sie am Verwaltungsverfahren, in dem sie Stellungnahmen abgab, die zum Teil Einfluss auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung und die Art der Zusagen hatten, in qualifizierter Weise mitwirkte und ihre Stellung auf den Märkten für Digitalfernsehen, für digitale interaktive Fernsehdienste, für technische Dienstleistungen für Digitalfernsehen und für den Erwerb von Senderechten spezifisch beeinträchtigt wird: Die Klage ist somit zulässig.

Zu den Voraussetzungen von Artikel 44 § 1 der Verfahrensordnung

96 Erstens macht die Kommission geltend, die Klage sei unzulässig, da in der Klageschrift undifferenziert auf Vorbringen im Verwaltungsverfahren verwiesen werde und rechtliche Argumente nicht deutlich genug dargelegt würden.

97 Es ist festzustellen, dass die Bezugnahme auf Vorbringen im Verwaltungsverfahren die Klage nicht unzulässig macht. Vielmehr ist solches Vorbringen, soweit es nicht in der Klageschrift wiederholt worden ist, unbeachtlich, da es, wie das Gericht bereits entschieden hat, "nicht Sache des Gerichts [ist], die Klagegründe, auf die sich die Klage möglicherweise stützen lässt, in den Anlagen zu suchen und zu bestimmen, denn die Anlagen haben eine bloße Beweis- und Hilfsfunktion" (Urteil des Gerichts vom 7. November 1997 in der Rechtssache T-84/96, Cipeke/Kommission, Slg. 1997, II-2081, Randnr. 34).

98 Zweitens rügt die Kommission, die Klageschrift genüge nicht den Erfordernissen nach Artikel 44 § 1 Buchstaben c und e der Verfahrensordnung, weil die Klagegründe nicht begründet worden seien und die Klägerin für ihre Behauptungen keinen Beweis anbiete. Da sich diese Rügen nicht auf die Zulässigkeit der Klage selbst, sondern auf die der verschiedenen Klagegründe beziehen, werden sie bei deren Prüfung behandelt.

Zur Begründetheit

99 Die Klägerin stützt ihre Klage auf fünf Klagegründe: erstens auf eine fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt des Artikels 2 Absätze 3 und 4 der Verordnung Nr. 4064/89, zweitens auf eine Verletzung von Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89, drittens auf eine Unzulänglichkeit der Zusagen, viertens auf einen Verfahrensfehler durch Nichteinleitung des Verfahrens nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung Nr. 4064/89 und fünftens auf eine unzulässige Verkürzung der Beteiligungsrechte Dritter am Verfahren.

Zum ersten Klagegrund: fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt des Artikels 2 Absätze 3 und 4 der Verordnung Nr. 4064/89

Vorbringen der Parteien

100 Die Klägerin trägt vor, die Kommission sei in Nummer 54 der angefochtenen Entscheidung bezüglich der Auswirkung des Zusammenschlussvorhabens auf den Wettbewerb auf dem deutschen Bezahlfernsehmarkt gestützt auf ihre Ausführungen in den Nummern 56 bis 70 zu dem Ergebnis gelangt, dass auf diesem Markt weder BSkyB noch irgendein anderes Unternehmen kurz- und mittelfristig potenzieller Wettbewerber von KirchPayTV sei.

101 Dieses Ergebnis stehe in Widerspruch zu der Feststellung der Kommission in Nummer 50 der angefochtenen Entscheidung, dass sie ernsthafte Bedenken habe, was die Fähigkeit von KirchPayTV angehe, ihre Position auf dem deutschen Bezahlfernsehmarkt zu halten, falls das Zusammenschlussvorhaben nicht durchgeführt werden sollte, und dass sich die Bedingungen für den Zutritt Dritter zu diesem Markt kurzfristig deutlich verbessern würden, falls KirchPayTV ihre Position auf diesem Markt nicht halten sollte.

102 Die Klägerin wirft der Kommission also vor, die Auswirkung des Zusammenschlussvorhabens auf den potenziellen Wettbewerb auf diesem Markt ausschließlich anhand des Status quo zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung bewertet zu haben, also ausgehend von einer unangefochtenen marktbeherrschenden Stellung von KirchPayTV, anstatt auf die Veränderung dieser Stellung abzustellen, die nach ihrer eigenen Feststellung ohne den Zusammenschluss mittelfristig zu erwarten sei.

103 Sie beanstandet diese Art und Weise, den potenziellen Wettbewerb zu bewerten, bei der zur Bestimmung der Marktposition des am Zusammenschluss beteiligten Unternehmens und damit der Höhe der durch diese Position gebildeten Marktzutrittschranke für potenzielle Wettbewerber auf den Status quo abgestellt und die wahrscheinliche künftige Veränderung dieser Position außer Acht gelassen werde.

104 Diese Art und Weise, den potenziellen Wettbewerb zu bewerten, stelle eine fehlerhafte Würdigung von Tatsachen dar, die einer zutreffenden Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens nach Artikel 2 Absätze 3 und 4 der Fusionskontrollverordnung im Wege stehe.

105 Die Klägerin stellt fest, sie bestreite keine der Tatsachen, die die Kommission in den Nummern 56 bis 70 der angefochtenen Entscheidung zur Untermauerung der Ansicht anführe, dass weder BSkyB noch ein anderes Unternehmen als potenzieller Wettbewerber von KirchPayTV angesehen werden könnten.

106 In Erwiderung auf das Vorbringen von KirchPayTV, die Kommission sei bei ihrer Analyse der Auswirkung des Zusammenschlussvorhabens auf den potenziellen Wettbewerb zwischen KirchPayTV und BSkyB oder anderen Unternehmen von einer mittelfristigen Prognose und also nicht vom Status quo ausgegangen, räumt die Klägerin ein, dass die Kommission bei dieser Analyse in der Tat teilweise auf eine mittelfristige Sicht abgestellt habe. Die Kommission habe im Rahmen dieser Analyse aber nicht den von ihr selbst in Nummer 50 der angefochtenen Entscheidung hervorgehobenen Umstand berücksichtigt, dass sich die Bedingungen für einen Zutritt dritter Wettbewerber zum deutschen Bezahlfernsehmarkt ohne einen erheblichen Kapitalzufluss an KirchPayTV mittelfristig deutlich verbessern könnten. Anstatt diese mittelfristige Senkung der Marktzutrittsschranken in Betracht zu ziehen, habe die Kommission vielmehr auf die gegenwärtige beherrschende Stellung von KirchPayTV in den Bereichen Technologie und Programminhalte abgestellt und daraus abgeleitet, dass es keinen potenziellen Wettbewerb gebe. In diesem Sinne habe die Kommission den potenziellen Wettbewerb anhand des Status quo bewertet.

107 Entgegen dem Vorbringen der BSkyB treffe es nicht zu, dass die Stärke des deutschen Marktes für frei empfangbares Fernsehen den Zutritt potenzieller Wettbewerber zum deutschen Bezahlfernsehmarkt erheblich behindere und dass ein Scheitern von KirchPayTV den Zutritt potenzieller Wettbewerber zu diesem Markt nicht nur nicht fördere, sondern sie umgekehrt von einem Engagement abhalte und die objektive Bedeutung der Schranken für den Zutritt zu diesem Markt aufzeige.

108 Diese Argumente seien nämlich rein hypothetischer Natur und grob fehlerhaft. Entscheidend für die Beurteilung, ob die Kommission gegen Artikel 2 Absatz 3 der Fusionskontrollverordnung verstoßen habe oder nicht, seien allein die rechtlichen Erwägungen, die sie in der angefochtenen Entscheidung tatsächlich angestellt habe, und nicht diejenigen, die sie sinnvollerweise hätte anstellen können.

109 Zudem sei die Stärke des deutschen Marktes für frei empfangbares Fernsehen nur einer von insgesamt vier Gesichtspunkten, die die Kommission in ihrer Entscheidung angeführt habe, um ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis auf dem deutschen Bezahlfernsehmarkt zu verneinen. Nichts in der angefochtenen Entscheidung deute darauf hin, dass die Kommission der deutschen Marktsituation im Bereich des frei empfangbaren Fernsehens insoweit eine besonders herausragende Bedeutung zugemessen hätte. Ebenso wenig habe die Kommission dargelegt, dass ein Scheitern von KirchPayTV andere potenzielle Wettbewerber von einem Engagement abhalten könnte.

110 Die Kommission macht geltend, dass dieser Klagegrund unzulässig sei.

111 Zum einen sei der Klagegrund unzulässig, soweit undifferenziert auf Vorbringen der Klägerin im Verwaltungsverfahren Bezug genommen werde. Die Kommission verweist hierzu insbesondere auf die folgende Stelle auf Seite 6 der Klageschrift: "Die Klägerin macht sich ihren Vortrag gegenüber der Kommission zur Einschätzung und notwendigen Kontrolle des Wettbewerbs gegen die Auswirkungen des angegriffenen Zusammenschlusses auch für das Klageverfahren zu Eigen."

112 Zum anderen würden in der Klageschrift rechtliche Argumente nicht deutlich genug dargelegt. Die Klägerin beschränke sich auf eine Reihe von Behauptungen, nämlich dass die Kommission ihre Entscheidungslinie geändert, KirchPayTV zu einer dauerhaften Marktvorherrschaft verholfen und BSkyB fälschlicherweise nicht als potenziellen Wettbewerber angesehen habe. Sie lege aber nicht dar, weshalb die Beurteilung der Kommission in der angefochtenen Entscheidung fehlerhaft sein solle.

113 Hilfsweise macht die Kommission, unterstützt durch KirchPayTV und BSkyB, geltend, dass der Klagegrund unbegründet sei.

Würdigung durch das Gericht

114 Zum Vorbringen der Kommission, der Klagegrund sei unzulässig, ist festzustellen, dass die Klageschrift zwar nicht sehr explizit ist, aus ihr aber hervorgeht, dass die Klägerin rügt, der Sachverhalt sei unter dem Gesichtspunkt des Artikels 2 Absätze 3 und 4 der Verordnung Nr. 4064/89 fehlerhaft gewürdigt worden, weil die Kommission BSkyB nicht als potenziellen Wettbewerber angesehen habe. Im Übrigen ist das Vorbringen, die Klägerin habe ihre Behauptung, BSkyB sei als potenzieller Wettbewerber anzusehen, nicht untermauert, im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. Der Klagegrund ist daher zulässig.

115 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Kommission habe den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt des Artikels 2 Absätze 3 der Verordnung Nr. 4064/89 fehlerhaft gewürdigt, indem sie in Nummer 54 der angefochtenen Entscheidung festgestellt habe, dass weder BSkyB noch ein anderes Unternehmen kurz- oder mittelfristig auf dem deutschen Bezahlfernsehmarkt Fuß fassen könne, während sie in Nummer 50 der angefochtenen Entscheidung, anerkannt habe, dass KirchPayTV ohne die Einbringung finanzieller Mittel aufgrund des Zusammenschlusses nicht die erforderlichen Investitionen tätigen könne, um ihre derzeitige beherrschende Stellung auf diesem Markt zu halten. Die Klägerin wirft der Kommission vor, die Finanzschwäche von KirchPayTV nicht berücksichtigt und einen Fehler begangen zu haben, indem sie BSkyB nicht als potenziellen Wettbewerber angesehen habe.

116 Erstens ist festzustellen, dass entgegen dem Vortrag der Klägerin die in den Nummern 50 und 54 vorgenommenen Bewertungen nicht widersprüchlich sind.

117 Zum einen beziehen sich die an diesen beiden Stellen vorgenommenen Bewertungen nicht auf denselben Zeitraum. Während nämlich in Nummer 50 die Verbesserung der Bedingungen für den Markteintritt Dritter erst mittelfristig vorhergesagt wird, bezieht sich die in Nummer 54 getroffene Feststellung, weder BSkyB noch ein sonstiges Unternehmen seien potenzielle Wettbewerber, nur auf einen kurz- bis mittelfristigen Zeitraum, also einen kürzeren Zeitraum als den in Nummer 50 genannten.

118 Zum anderen ist die Nummer 50 der angefochtenen Entscheidung als Hypothese formuliert, denn die Kommission führt lediglich aus, "die Bedingungen für einen Markteintritt Dritter [könnten sich ...] erheblich verbessern, wenn KirchPayTV ihre Bezahlfernsehdienste nicht entsprechend den Erwartungen des Marktes modernisiert oder die Kontrolle über die für das Bezahlfernsehen benötigten Inhalte verliert".

119 Überdies geht auch aus Nummer 54 der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich hervor, dass die Kommission, anders als von der Klägerin behauptet, bei ihrer Analyse der Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf den Wettbewerb nicht den Status quo zugrunde gelegt, sondern eine kurz- oder mittelfristige Prognose angestellt hat.

120 Zweitens ist festzustellen, dass die in Nummer 54 der angefochtenen Entscheidung getroffene Aussage, auf dem Bezahlfernsehmarkt in Deutschland sei weder BSkyB noch irgendein anderes Unternehmen kurz- und mittelfristig ein potenzieller Wettbewerber von KirchPayTV, nach dem Wortlaut von Nummer 55 der angefochtenen Entscheidung hauptsächlich auf vier Umstände gestützt ist, die in den Nummern 56 bis 70 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt sind, nämlich die Stärke des frei empfangbaren Fernsehens in Deutschland (Nrn. 56 und 57 der angefochtenen Entscheidung), die Kontrolle der Kirch-Gruppe über die Dekodier-Infrastruktur und die Verschlüsselungstechnologie, wie sie in Deutschland verwendet würden (Nrn. 58 bis 64 der angefochtenen Entscheidung), die Kontrolle der Kirch-Gruppe über die Senderechte für Filme und Sportveranstaltungen, die potenziellen Wettbewerbern den Zugang zu den fraglichen Inhalten erschwere (Nrn. 65 bis 67 der angefochtenen Entscheidung), und die wegen der erforderlichen hohen Investitionen geringe Wahrscheinlichkeit eines kurz- oder mittelfristigen Einstiegs von BSkyB in den fraglichen Markt (Nrn. 68 bis 70 der angefochtenen Entscheidung).

121 Die Klägerin bestreitet, wie sie in ihrer Erwiderung ausdrücklich einräumt, keinen dieser vier Umstände.

122 Sie trägt jedoch vor, im Hinblick darauf, dass es Kirch aufgrund ihrer Finanzschwäche nicht möglich sei, ausreichend in die Programme und die technische Infrastruktur zu investieren, seien die Marktzutrittsschranken soweit gesunken, dass BSkyB als potenzieller Wettbewerber anzusehen sei.

123 Diese Rüge ist zurückzuweisen, denn die Klägerin tut nicht dar, inwiefern der Umstand der Finanzschwäche der Kirch-Gruppe für sich allein trotz der Argumente der Kommission die Folgerung zulassen soll, dass auf dem fraglichen Markt kurz- oder mittelfristig ein potenzieller Wettbewerb besteht.

124 Die Finanzschwäche von KirchPayTV könnte allenfalls für zwei der vier Gründe, auf die die Kommission die Feststellung, es gebe keinen potenziellen Wettbewerb, stützte, von Bedeutung sein, nämlich für die Kontrolle der Kirch-Gruppe über die Dekodier-Infrastruktur und die Verschlüsselungstechnologie, wie sie in Deutschland verwendet werden, und den Zugang zu den Programminhalten. Den beiden anderen Gründen - Stärke des frei empfangbaren Fernsehens in Deutschland und Erforderlichkeit hoher Investitionen - wird durch die finanziellen Probleme Kirchs nicht nur kein Abbruch getan, vielmehr werden sie durch diese bestätigt. Ein solches Scheitern könnte andere Unternehmen nämlich eher von einem Eintritt in diesen Markt abhalten und würde das Bestehen und die Höhe von Marktzutrittsschranken bestätigen, die unabhängig von der Stellung von KirchPayTV sind.

125 So wäre der Umstand, dass KirchPayTV es trotz ihrer beherrschenden Stellung hinsichtlich der Infrastruktur und der Programminhalte und obwohl sie auf dem Bezahlfernsehmarkt der einzige Anbieter ist, angesichts der Stärke des frei empfangbaren Fernsehens in Deutschland nicht schafft, die Wirtschaftlichkeitsschwelle zu erreichen, geeignet, andere Betreiber von einem Markteintritt abzuhalten.

126 Ferner würde das finanzielle Scheitern von KirchPayTV nur das Argument untermauern, dass für einen Markteintritt erhebliche Mittel verfügbar sein müssten. Die Klägerin hat jedoch der in den Nummern 68 und 69 der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Behauptung nicht widersprochen, dass BSkyB nicht in der Lage sein werde, die für den Eintritt in einen neuen, a priori verlustbringenden Markt erforderlichen Mittel aufzubringen, da sie erhebliche Investitionen zu tragen habe, um sich als Betreiber von digitalen Fernsehdiensten im Vereinigten Königreich zu etablieren und eine Satellitenplattform gegen die Konkurrenz durchzusetzen.

127 Folglich beruht das Vorbringen der Klägerin, sofern KirchPayTV nicht infolge des Zusammenschlusses neue Finanzmittel zuflössen, würden potenzielle Wettbewerber in den fraglichen Markt einsteigen, auf der nicht nachgewiesenen Annahme, dass das finanzielle Scheitern von KirchPayTV auf diesem Markt ein den Markteintritt potenzieller Wettbewerber begünstigender Faktor wäre.

128 Nach alledem ist der Klagegrund, die Kommission habe einen Beurteilungsfehler begangen, indem sie angenommen habe, BSkyB könne nicht als kurz- und mittelfristig potenzieller Wettbewerber angesehen werden, nicht stichhaltig.

129 Jedenfalls geht der Klagegrund fehl, soweit die Kommission in den Nummern 51 und 92 der angefochtenen Entscheidung angenommen hat, das Zusammenschlussvorhaben gebe Anlass zu ernsthaften Bedenken, weil es durch die von BSkyB eingebrachten finanziellen Mittel die beherrschende Stellung von KirchPayTV auf dem Bezahlfernsehmarkt in Deutschland verstärke. Die in Nummer 54 der angefochtenen Entscheidung getroffene Feststellung, kurz- oder mittelfristig gebe es keinen potenziellen Wettbewerb, erscheint daher nicht als tragende Grundlage der angefochtenen Entscheidung und kann daher nicht zu ihrer Nichtigerklärung führen.

130 Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Artikel 2 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 Zusammenschlüsse, die keine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären sind. Folglich hat die Kommission einen Zusammenschluss, durch den eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, dennoch zu gestatten, wenn dadurch wirksamer Wettbewerb nicht erheblich behindert wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Air France I, Randnrn. 78 und 79, Urteile des Gerichts vom 25. März 1999 in der Rechtssache T-102/96, Gencor/Kommission, Slg. 1999, II-753, Randnrn. 170, 180 und 193, und vom 6. Juni 2002 in der Rechtssache T-342/99, Airtours/Kommission, Slg. 2002, II-2585, Randnr. 58).

131 Da die Kommission festgestellt hatte, dass der Zusammenschluss Anlass zu ernsthaften Bedenken gebe, musste sie zwangsläufig der Ansicht sein, dass durch den Zusammenschluss der Wettbewerb erheblich behindert würde; diese Behinderung des Wettbewerbs kann nur den potenziellen Wettbewerb betreffen, denn KirchPayTV hält auf dem Bezahlfernsehmarkt in Deutschland unstreitig eine Monopolstellung. Folglich ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung, obwohl in ihrer Nummer 54 das Vorliegen eines potenziellen Wettbewerbs verneint wurde, auf der Annahme beruht, dass es, wenn auch nur langfristig, einen potenziellen Wettbewerb gab und dass dieser durch den Zusammenschluss behindert wurde, denn die Kommission hat ernsthafte Bedenken geltend gemacht und Zusagen für erforderlich gehalten.

132 Nach alledem ist der erste Klagegrund, der Sachverhalt sei fehlerhaft gewürdigt worden, da BSkyB als potenzieller Wettbewerber hätte angesehen werden müssen, zurückzuweisen.

Zum zweiten Klagegrund: Verletzung von Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89

Vorbringen der Parteien

133 Die Klägerin trägt vor, das Zusammenschlussvorhaben sei im vorliegenden Fall gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b der Fusionskontrollverordnung in der ersten Phase der Fusionskontrolle für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt worden, nachdem die beteiligten Unternehmen Zusagen gemacht hätten.

134 Ein Zusammenschlussvorhaben in der ersten Phase der Fusionskontrolle auf der Grundlage von Zusagen der beteiligten Unternehmen für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären, sei eine gängige Praxis der Kommission, die in der Lehre heftig kritisiert worden sei und erst vor kurzem im neuen Artikel 6 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung, der durch die Verordnung Nr. 1310/97 eingefügt worden sei, eine formelle gesetzliche Grundlage erhalten habe.

135 Der Rückgriff auf diese Möglichkeit sei in der Verordnung Nr. 1310/97 jedoch einschränkenden Voraussetzungen unterworfen und komme, wie aus der achten Begründungserwägung der Verordnung hervorgehe, nur dann in Betracht, "wenn das Wettbewerbsproblem klar umrissen ist und leicht gelöst werden kann".

136 Diese Beschränkung des Rückgriffs auf die genannte Möglichkeit entspreche der Systematik des Artikels 6 Absatz 1 der Fusionskontrollverordnung, der vorsehe, dass die Kommission, wenn sie feststelle, dass der Zusammenschluss Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gebe, die zweite Phase der Fusionskontrolle einleiten müsse. Die Kommission müsse die zweite Prüfungsphase gerade in den Fällen einleiten, in denen die durch das Zusammenschlussvorhaben aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme nicht den in der achten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 1310/97 festgelegten Kriterien entsprächen.

137 Die Klägerin räumt ein, dass die Kommission bei der Beurteilung der Frage, wann ein Wettbewerbsproblem, "klar umrissen ist und leicht gelöst werden kann", einen weiten Beurteilungsspielraum besitze, der nur einer marginalen Kontrolle durch das Gericht unterliege (vgl. sinngemäß Urteil des Gerichtshofes vom 17. November 1987 in den Rechtssachen 142/84 und 156/84, Bat und Reynolds/Kommission, Slg. 1987, 4487, Randnr. 62).

138 Dieses Verständnis sei weder von der Kommission noch von BSkyB, sondern allein von KirchPayTV in Frage gestellt worden, deren Vorbringen sie jedoch bestreite.

139 Auf das Vorbringen von KirchPayTV, die klägerische Ansicht berücksichtige nicht die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Beschleunigung des Verfahrens, erwidert die Klägerin, diesen Grundsätzen werde durch den neuen Artikel 6 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung entsprochen. Die achte Begründungserwägung der Verordnung Nr. 1310/97 bilde jedoch gerade eine Schranke des Beschleunigungsgrundsatzes. Zudem begehe KirchPayTV einen Denkfehler, wenn sie den Grundsatz aufstelle, dass die Einleitung der zweiten Prüfungsphase immer dann unverhältnismäßig sei, wenn in der ersten Prüfungsphase vorgeschlagene Zusagen zur Lösung des Wettbewerbsproblems ausreichten. Nur dann, wenn das Wettbewerbsproblem klar umrissen und leicht zu lösen sei, sei es der Kommission möglich, bereits nach Abschluss der ersten Prüfungsphase zu beurteilen, ob die Zusagen ihre ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Zusammenschlussvorhabens mit dem Gemeinsamen Markt zerstreuen könnten. Wäre es der Kommission demgegenüber gestattet, auch dann, wenn die Voraussetzungen der achten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 1310/97 nicht erfuellt seien, bereits nach Abschluss der ersten Prüfungsphase zu folgern, dass ihre Bedenken zerstreut seien, so würde die Kommission dazu verleitet, in überhasteter Form umfangreiche Zusagen zur Lösung hoch komplizierter Wettbewerbsprobleme zu akzeptieren, nur um den beteiligten Unternehmen den Eintritt in die zweite Prüfungsphase zu ersparen.

140 Auf das Vorbringen von KirchPayTV, die der Kommission zur Prüfung der vorgeschlagenen Zusagen gesetzte Frist sei in der zweiten Prüfungsphase mit vier Wochen fast genauso knapp wie in der ersten Prüfungsphase mit drei Wochen, erwidert die Klägerin, bei diesen Ausführungen bleibe offen, welche Tragweite die achte Begründungserwägung der Verordnung Nr. 1310/97 habe oder warum diese Begründungserwägung rechtlich keine Bedeutung habe. Ferner übersehe KirchPayTV, dass sich die vierwöchige Prüfungsfrist der zweiten Prüfungsphase an einen Zeitraum von drei Monaten ab Einleitung der zweiten Prüfungsphase anschließe, der wiederum die Frist der ersten Prüfungsphase vorangehe. Innerhalb der drei Monate der zweiten Prüfungsphase habe die Kommission jedoch Gelegenheit, sich mit den aufgeworfenen Wettbewerbsproblemen intensiv auseinander zu setzen. Dagegen verfüge sie, falls sie das Zusammenschlussvorhaben bereits nach der ersten Prüfungsphase auf der Grundlage von Zusagen der beteiligten Unternehmen für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklären wolle, für eine verfahrensabschließende Entscheidung nur über eine Frist von insgesamt sechs Wochen ab der Anmeldung des Vorhabens.

141 Zum Vorbringen von KirchPayTV, aus dem Grünbuch der Kommission vom 31. März 1996 zur Änderung der Fusionskontrollverordnung (KOM[96] 19 endg. vom 31. Januar 1996) gehe hervor, dass nach Auffassung der Kommission zwei Wochen genügten, um die in der ersten Prüfungsphase vorgeschlagenen Zusagen zu überprüfen, macht die Klägerin geltend, diese Passage (Nr. 126) sei in Verbindung mit der Aussage der Kommission (Nr. 123) zu verstehen, dass Zusagen in der ersten Prüfungsphase nur in den Fällen zu akzeptieren seien, "in denen das Wettbewerbsproblem klar umrissen und im Vergleich zum Gesamtvorhaben begrenzt ist, mühelos geregelt werden kann und wo die Einhaltung der eingegangenen Verpflichtungen leicht kontrollierbar ist".

142 Im vorliegenden Fall seien die in der achten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 1310/97 genannten Anforderungen nicht erfuellt. Daher seien die hier durch das Zusammenschlussvorhaben aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme nicht klar umrissen und nicht leicht zu lösen gewesen.

143 Zur Begründung dieser Ansicht verweist die Klägerin erstens auf den Umstand, dass die Kommission in jüngerer Zeit drei andere Zusammenschlussvorhaben, die Unternehmen der Kirch-Gruppe sowie die deutschen Märkte für Bezahlfernsehen und damit verbundene technische und administrative Dienstleistungen beträfen, für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt habe: Entscheidung 94/922/EG vom 9. November 1994 (Sache IV/M.469 - MSG Media Service) (ABl. L 364, S. 1, nachstehend: Entscheidung MSG Media Service), Entscheidung 1999/153/EG vom 27. Mai 1998 (Sache IV/M.933 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) (ABl. 1999, L 53, S. 1, nachstehend: Entscheidung Bertelsmann/Kirch/Premiere), und Entscheidung 1999/154/EG vom 27. Mai 1998 (Sache IV/M.1027 - Deutsche Telekom/BetaResearch) (ABl. 1999, L 53, S. 1, nachstehend: Entscheidung Deutsche Telekom/BetaResearch).

144 Bereits dieser Umstand zeige, dass die wettbewerbsrechtliche Problematik, die sich anlässlich der vorliegenden Rechtssache auf denselben Märkten stelle und im Übrigen Ähnlichkeiten mit den drei genannten Verfahren aufweise, weder begrenzt noch leicht zu lösen sei.

145 Sie behaupte nicht, dass die Sachverhalte, die den genannten Untersagungsentscheidungen zugrunde gelegen hätten, und der Sachverhalt der hier angefochtenen Genehmigungsentscheidung gleich seien. Die durch die drei genannten Entscheidungen untersagten Zusammenschlüsse hätten jedoch im Fall der Genehmigung die gleichen Auswirkungen auf den Wettbewerb wie der durch die angefochtene Entscheidung genehmigte Zusammenschluss gehabt.

146 In den drei genannten Entscheidungen und der angefochtenen Entscheidung stelle sich das gleiche Problem einer Verstärkung der beherrschenden Stellung der Kirch-Gruppe auf dem Bezahlfernsehmarkt, dem Markt für den Erwerb von Fernsehrechten und dem - erstmals in der angefochtenen Entscheidung analysierten - Markt für digitale interaktive Fernsehdienste.

147 Diese Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Kirch-Gruppe sei nach dem Erlass der drei genannten Entscheidungen dadurch noch weiter zementiert worden, dass KirchPayTV den Pay-TV-Sender Premiere von Bertelsmann und Canal+ SA übernommen habe und die Aktiva des digitalen Pay-TV-Senders DF1 auf Premiere übertragen worden seien.

148 Die allen vier Sachen gemeinsame Schwierigkeit liege in der korrekten Erfassung der Bedeutung der technischen und administrativen Dienstleistungen für Digitalfernsehen und, im Zusammenhang damit, der Kontrolle der Kirch-Gruppe über die Verschlüsselungstechnologie mittels des d-Box-Dekoders.

149 In den Entscheidungen Bertelsmann/Kirch/Premiere (Nr. 139) und Deutsche Telekom/BetaResearch (Nrn. 64 und 78) seien die Zusammenschlüsse insbesondere deshalb für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt worden, weil die von den beteiligten Unternehmen gemachten Zusagen die Kontrolle der Kirch-Gruppe über die Verschlüsselungstechnologie nicht hätten antasten können. Dagegen habe die Kommission in der angefochtenen Entscheidung einen völlig anderen Ansatz gewählt, indem sie Zusagen akzeptiert habe, die diese Kontrolle allerdings nicht beseitigen könnten.

150 Dieser radikale Wechsel des Ansatzes lasse nur einen der beiden folgenden Schlüsse zu: Entweder habe die Kommission im vorliegenden Fall Schwierigkeiten gehabt, die durch das Zusammenschlussvorhaben aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme zutreffend zu erfassen - dann wären diese nicht klar zu umreißen - oder sie habe die aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme korrekt identifiziert. Treffe die zweite Alternative zu, so sei aus dem Umstand, dass die vorgeschlagenen Zusagen in den Sachen, die zu den Entscheidungen Bertelsmann/Kirch/Premiere und Deutsche Telekom/BetaResearch geführt hätten, abgelehnt worden seien, während die im vorliegenden Fall vorgeschlagenen Zusagen, die ähnlich seien, akzeptiert worden seien, zu folgern, dass die in diesen Sachen aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme zwar identifizierbar, aber nicht leicht zu lösen seien.

151 In beiden Fällen seien die Voraussetzungen für das Recht der Kommission, Zusagen in der ersten Phase der Fusionskontrolle zu akzeptieren, nicht erfuellt.

152 Die Klägerin widerspricht dem sowohl von KirchPayTV als auch von BSkyB vorgetragenen Argument, die drei vorangegangenen Entscheidungen seien ein Beleg für die Erfahrung, die die Kommission in der Analyse und Lösung von Wettbewerbsproblemen, die durch Zusammenschlussvorhaben auf den fraglichen Märkten aufgeworfen werden könnten, gesammelt habe, und seien daher entgegen dem klägerischen Vorbringen ein Indiz dafür, dass die Wettbewerbsprobleme vorliegend klar zu umreißen und leicht zu lösen gewesen seien. Die Klägerin fragt sich insoweit, wie es die Streithelferinnen erklärten, dass die Kommission im Jahr 1998 das Problem der Verstärkung der beherrschenden Stellung der Kirch-Gruppe auf dem deutschen Bezahlfernsehmarkt nur auf dem Wege über die Aufgabe der Kontrolle der Kirch-Gruppe über das Dekodiersystem d-Box als lösbar angesehen habe und knapp zwei Jahre später angesichts völlig unveränderter Marktverhältnisse dieses Problem ohne nähere Begründung auch ohne derartige Zusagen für lösbar halte.

153 Zweitens verweist die Klägerin auf den Umstand, dass die Kommission hier das Problem habe lösen müssen, ob und gegebenenfalls wie angesichts einer bestehenden und drohenden Monopolsituation die Märkte für künftige potenzielle Wettbewerber offen gehalten werden könnten und wie verhindert werden könne, dass andere Marktteilnehmer, die auf die monopolisierten Dienstleistungen für ihre eigene Betätigung angewiesen seien, hierin von dem Verhalten des Monopolisten bestimmt würden. Mithin seien die durch das Zusammenschlussvorhaben aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme äußerst kompliziert und daher nicht klar umrissen und nicht leicht zu lösen.

154 Drittens macht die Klägerin geltend, die Kompliziertheit der aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme ergebe sich bereits aus der angefochtenen Entscheidung. Die Kommission habe zweimal, in den Nummern 51 und 80, zum Ausdruck gebracht, dass das Zusammenschlussvorhaben Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gebe, und zwar weil zu erwarten sei, dass es die beherrschende Stellung von KirchPayTV auf dem deutschen Bezahlfernsehmarkt verstärke (Nr. 51) und zur Begründung einer beherrschenden Stellung oder gar eines Monopols von KirchPayTV auf dem zukünftigen Markt für digitale interaktive Fernsehdienste führe (Nr. 80).

155 Viertens verweist die Klägerin auf die Vielzahl und die Komplexität der von den beteiligten Unternehmen vorgeschlagenen Zusagen, auf die äußerst kontrovers geführte Diskussion über sie und auf die ständigen Abwandlungen dieser Zusagen im Laufe des Verfahrens.

156 In diesem Zusammenhang widerspricht sie der Ansicht von BSkyB, je mehr Zusagen die beteiligten Unternehmen machten, desto leichter werde die Wettbewerbsproblematik gelöst. Das Gegenteil sei der Fall: Je mehr Zusagen die beteiligten Unternehmen machen müssten, um die Wettbewerbsprobleme zu lösen, desto schwieriger und komplizierter sei deren Lösung.

157 Schließlich widerspricht sie dem Argument von BSkyB, der Umstand, dass die Klägerin in ihren Stellungnahmen im Verfahren selbst Zusagen vorgeschlagen habe, die die ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Zusammenschlussvorhabens mit dem Gemeinsamen Markt zerstreuen könnten, deute auf eine leichte Lösbarkeit der aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme hin. Sie habe nämlich ihre Vorschläge nur hilfsweise und deswegen unterbreitet, weil sie von der Kommission ausdrücklich dazu aufgefordert worden sei, und habe im Gegenteil in ihrer Stellungnahme vor allem ausführlich begründet, warum ihrer Ansicht nach das Zusammenschlussvorhaben zwingend für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären sei. Überdies unterstelle BSkyB, dass offenbar alle Zusammenschlussvorhaben, bei denen die wettbewerbsrechtlichen Probleme durch Zusagen gelöst werden könnten, ohne weiteres als leicht lösbar anzusehen seien. Dies sei grob fehlerhaft. Wäre dieser Gedanke richtig, dürften in der ersten Prüfungsphase vorgeschlagene Zusagen nämlich überhaupt nur noch in dieser Phase akzeptiert werden, weil der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dann die Einleitung einer zweiten Prüfungsphase verbieten würde.

158 Nach Auffassung der Kommission ist der Klagegrund unzulässig, da die Klägerin die rechtlichen Argumente nicht deutlich genug darlege. Der Klagegrund sei völlig unsubstanziiert und werde lediglich auf einen vagen Hinweis auf die Fusionskontrollpraxis gestützt.

159 Die Kommission und die Streithelferinnen tragen vor, der Klagegrund sei unzulässig und jedenfalls unbegründet.

Würdigung durch das Gericht

160 Zum Vortrag der Kommission, der Klagegrund sei unzulässig, da die Klägerin ihre Argumentation nicht deutlich genug darlege, indem sie sie ohne jegliche Begründung lediglich auf einen vagen Hinweis auf die Fusionskontrollpraxis stütze, ist festzustellen, dass die Klageschrift zwar nicht sehr explizit ist, sich aus ihr aber entnehmen lässt, dass die Klägerin eine Verletzung von Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 rügt. Im Übrigen ist das Vorbringen, dass die Klägerin ihre Argumentation nicht ausreichend untermauert habe, im Rahmen der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit zu prüfen.

161 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Kommission habe den Zusammenschluss unter Berücksichtigung der Zusagen nicht in der ersten Phase des Prüfungsverfahrens genehmigen dürfen, da die Wettbewerbsprobleme nicht klar umrissen und nicht leicht zu lösen gewesen seien.

162 Hierzu ist zunächst festzustellen, dass in der ursprünglichen Fassung der Verordnung Nr. 4064/89 die Annahme von Zusagen durch die Kommission in der ersten Prüfungsphase nicht ausdrücklich geregelt war, da Artikel 8 Absatz 2 es der Kommission nur im Rahmen der zweiten Phase gestattete, den Zusammenschluss für vereinbar zu erklären, wenn die ernsthaften Bedenken durch von den Beteiligten angebotene Zusagen entkräftet werden können. Der Entscheidungen der ersten Phase betreffende Artikel 6 Absatz 2 enthielt keine entsprechende Bestimmung, was anscheinend bedeutete, dass die Kommission, wenn nach ihrer Ansicht das Zusammenschlussvorhaben Anlass zu ernsthaften Bedenken gab, keine andere Wahl hatte, als die zweite Phase einzuleiten. In der Praxis genehmigte die Kommission jedoch im Hinblick auf die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Beschleunigung, die für das Fusionskontrollverfahren kennzeichnend sind, mehrere Zusammenschlüsse in der ersten Phase, wenn die von den Beteiligten angebotenen Zusagen die Wettbewerbsprobleme lösen konnten.

163 Durch die Verordnung Nr. 1310/97 wurde in die Fusionskontrollverordnung insbesondere eine Bestimmung eingefügt, die es der Kommission ausdrücklich gestattet, einen Zusammenschluss in der ersten Phase aufgrund von Zusagen, die die Beteiligten anbieten, zu genehmigen. In der achten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 1310/97 heißt es: "Die Kommission kann einen Zusammenschluss in der zweiten Verfahrensphase für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklären, wenn die Parteien Verpflichtungen eingehen, die dem Wettbewerbsproblem gerecht werden und dieses völlig aus dem Weg räumen. Es ist ebenso angemessen, entsprechende Verpflichtungen in der ersten Verfahrensphase zu akzeptieren, wenn das Wettbewerbsproblem klar umrissen ist und leicht gelöst werden kann ..." Artikel 6 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung in der Fassung der Verordnung Nr. 1310/97 bestimmt zu der von der Kommission in der ersten Phase vorzunehmenden Prüfung: "Stellt die Kommission fest, dass der angemeldete Zusammenschluss nach Änderungen durch die beteiligten Unternehmen keinen Anlass mehr zu ernsthaften Bedenken im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe c gibt, so kann sie gemäß Absatz 1 Buchstabe b die Entscheidung treffen, den Zusammenschluss für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären."

164 Folglich wirft der vorliegende Klagegrund zwei Fragen auf. Die erste geht dain, ob Artikel 6 Absatz 2, wie die Klägerin geltend macht, es entsprechend der achten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 1310/97 in der ersten Phase nur dann zulässt, Zusagen zu akzeptieren, wenn das Wettbewerbsproblem klar umrissen ist und leicht gelöst werden kann, oder ob Zusagen, wie die Kommission vorträgt, bereits in der ersten Phase selbst dann, wenn das Problem nicht klar umrissen oder nicht leicht zu lösen ist, akzeptiert werden können, sobald sie es ermöglichen, festzustellen, dass der Zusammenschluss keinen Anlass mehr zu ernsthaften Bedenken gibt, so wie dies im Rahmen der zweiten Phase zulässig ist. Die zweite Frage, die dagegen die rechtliche Würdigung des Sachverhalts betrifft, geht dahin, ob das durch das fragliche Zusammenschlussvorhaben aufgeworfene Wettbewerbsproblem als klar umrissen und leicht zu lösen angesehen werden kann.

165 Nach Auffassung des Gerichts ist mit der Prüfung der zweiten Frage zu beginnen.

166 In der Klageschrift trägt die Klägerin zur Untermauerung dieses Klagegrundes nur vor, die Kommission habe einen Anlass zu ernsthaften Bedenken festgestellt und in der Vergangenheit auf den fraglichen Märkten drei Zusammenschlussvorhaben untersagt.

167 Dieses Vorbringen, mit dem die Feststellung der Kommission beanstandet wird, dass Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt bestehe, ist offensichtlich unbegründet. Denn nur dann, wenn die Kommission der Ansicht ist, der geprüfte Zusammenschluss gebe Anlass zu ernsthaften Bedenken, werden die Beteiligten aufgefordert, Zusagen zur Ausräumung dieser Bedenken vorzuschlagen. Die Zusagen haben gegebenenfalls stets den Zweck, die ernsthaften Bedenken zu entkräften und das Zusammenschlussvorhaben mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu machen. Folglich ist die Tatsache, dass die Kommission einen Anlass zu ernsthaften Bedenken festgestellt hat, nicht zum Nachweis geeignet, dass die hier aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme nicht klar umrissen und nicht leicht zu lösen waren.

168 Zur Behauptung der Klägerin, die durch das fragliche Zusammenschlussvorhaben aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme seien nicht klar umrissen gewesen, ist festzustellen, dass die Klägerin in ihrer Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission vom 11. Januar 2000 insbesondere ihre Auffassung zum Ausdruck gebracht hat, dass der Zusammenschluss eine Verstärkung der beherrschenden Stellung von KirchPayTV auf den Märkten für Bezahlfernsehen, für den Erwerb von Programmrechten und für die Erbringung technischer Dienstleistungen für Bezahlfernsehen zur Folge haben werde, und dass angesichts der weitgehenden Überschneidungen zwischen den technischen Leistungen für die Erbringung von Diensten des Bezahlfernsehens und denen für die Erbringung digitaler interaktiver Fernsehdienste (Set-Top-Boxen, elektronischer Programmführer, Zugangskontrolldienste) die beherrschende Stellung der Kirch-Gruppe in Deutschland den Zutritt potenzieller Wettbewerber zum Markt für digitale interaktive Fernsehdienste erheblich behindere. Die Klägerin war also offenbar innerhalb von nur drei Tagen in der Lage, die Hauptprobleme des potenziellen Wettbewerbs zu erkennen, die gerade auch von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung festgestellt werden. Daher kann die Klägerin nicht überzeugend behaupten, das Zusammenschlussvorhaben habe Wettbewerbsprobleme aufgeworfen, die nicht klar umrissen gewesen seien.

169 Zu dem Umstand, dass die Kommission in der Vergangenheit auf den fraglichen Märkten bereits drei Zusammenschlussvorhaben untersagte, ist zunächst festzustellen, dass jeder Zusammenschluss nach seinen jeweiligen Auswirkungen auf den Markt untersucht werden muss. So könnte ein nach einer Untersagung unverändert erneut angemeldeter Zusammenschluss gegebenenfalls genehmigt werden, wenn die Marktverhältnisse sich so verändert hätten, dass er nicht mehr als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erschiene. Daher könnte ein Vergleich zwischen unterschiedlichen Zusammenschlussfällen gegebenenfalls nur dann relevant sein, wenn feststeht, dass sie die gleichen Wettbewerbsprobleme aufwerfen und Märkte betreffen, deren Verhältnisse sich nicht verändert haben und die die gleichen Merkmale aufweisen.

170 Folglich reicht die bloße nicht näher erläuterte Behauptung, die Kommission habe bereits andere Zusammenschlüsse auf den Fernsehmärkten in Deutschland untersagt, nicht aus, um darzutun, dass die Kommission in der ersten Phase der Prüfung des fraglichen Zusammenschlusses keine Zusagen akzeptieren durfte. Bereits aus diesem Grund ist die Rüge der Klägerin zurückzuweisen.

171 Außerdem ist hervorzuheben, dass die von der Klägerin angeführten Entscheidungen nicht einschlägig sind, da sie andere Beteiligte betreffen und die betroffenen Märkte und die aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme nicht vergleichbar sind.

172 In der Entscheidung Bertelsmann/Kirch/Premiere ging es zwar wie hier um den Bezahlfernsehmarkt in Deutschland, doch hatte sie einen Zusammenschluss zwischen den beiden einzigen auf dem deutschen Markt tätigen Unternehmen, Bertelsmann und Kirch, zum Gegenstand, während die vorliegende Entscheidung die Beteiligung des auf dem britischen Bezahlfernsehmarkt tätigen Unternehmens BSkyB an einem auf dem deutschen Markt tätigen Unternehmen betrifft. Da die Bezahlfernsehmärkte unstreitig national oder jedenfalls nach sprachlichen Gesichtspunkten abzugrenzen sind, führt der fragliche Zusammenschluss nicht zu einer Häufung von Marktanteilen, sondern lediglich zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von KirchPayTV durch die Einbringung finanzieller Mittel von BSkyB. Die in den beiden Sachen aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme sind daher nicht vergleichbar.

173 In der Entscheidung Deutsche Telekom/BetaResearch wurden andere Märkte als in der vorliegenden Rechtssache untersucht. Durch den Zusammenschluss, der mit dem in der Entscheidung Bertelsmann/Kirch/Premiere geprüften Zusammenschluss zusammenhing, sollte Deutsche Telekom für die Einspeisung in ihre Kabelnetze Zugang zu der Kirchschen Dekodertechnologie erhalten, was diese zur einzigen für Satelliten- und Kabelübertragung auf dem deutschen Markt verfügbaren Technologie gemacht hätte; Deutsche Telekom, die die Kabelnetze beherrscht, wäre daher in der Lage gewesen, Anbieter, die mit dem von Premiere über Satellit übertragenen digitalen Programm-Bouquet konkurrieren wollten, von den Kabelnetzen auszusperren.

174 In der Entscheidung MSG Media Service ging es um die Begründung einer beherrschenden Stellung auf dem Markt für technische Dienstleistungen für Bezahlfernsehen in Deutschland, die auch zu einer beherrschenden Stellung auf dem Bezahlfernsehmarkt geführt hätte. Sie ist daher mit der in der vorliegenden Rechtssache angefochtenen Entscheidung, die sich auf einen besseren Zugang zu den Finanzmitteln bezieht, ebenfalls nicht zu vergleichen.

175 Die Behauptung der Klägerin in der Erwiderung, die diesen Sachen zugrunde liegenden Sachverhalte seien zwar vom vorliegenden verschieden gewesen, doch hätten diese Zusammenschlüsse im Fall der Genehmigung die gleichen Auswirkungen auf den Wettbewerb wie der streitige Zusammenschluss gehabt, bestätigt nur, dass die in den fraglichen Sachen aufgeworfenen Probleme nicht vergleichbar sind. So hätten die Zusammenschlüsse in diesen drei Sachen durch die Vereinigung der verschiedenen konkurrierenden oder komplementären Aktivitäten der Beteiligten zur Begründung von Monopolen geführt, während sich hier das Problem daraus ergibt, dass die Stellung von KirchPayTV durch die Einbringung finanzieller Mittel von BSkyB gestärkt wird.

176 Jedenfalls hat die Kommission die drei Untersagungsentscheidungen offenbar nicht deshalb erlassen, weil die Wettbewerbsprobleme durch die Zusagen in der ersten Phase nicht klar umrissen oder nicht leicht zu lösen gewesen wären, und die Klägerin behauptet dies auch nicht. Diese Entscheidungen wurden nämlich am Ende der zweiten Phase erlassen, nicht weil die Probleme nicht klar umrissen oder nicht leicht zu lösen gewesen wären, sondern weil die vorgeschlagenen Zusagen der Beteiligten nicht ausreichten, um die ernsthaften Bedenken zu zerstreuen und das Zusammenschlussvorhaben mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu machen. Wie die Klägerin selbst hervorgehoben hat, ist der hier untersuchte Klagegrund nicht mit der im Rahmen des dritten Klagegrundes erörterten Frage zu vermengen, ob die vorgeschlagenen und in die angefochtene Entscheidung aufgenommenen Zusagen ausreichen.

177 Die drei von der Klägerin angeführten Entscheidungen stellen also keineswegs einen Nachweis dar, dass die hier aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme nicht klar umrissen und nicht leicht zu lösen waren; sie beweisen im Gegenteil die gründliche Kenntnis der Kommission auf diesem Gebiet. Zwar unterschieden sich die Auswirkungen der drei Zusammenschlussvorhaben auf die Wettbewerbsbedingungen, wie eben dargelegt, von denen in der vorliegenden Rechtssache, doch gaben diese drei früheren Entscheidungen der Kommission bereits Gelegenheit, die Wettbewerbsprobleme auf den deutschen Märkten für Bezahlfernsehen, für technische Dienstleistungen und für Senderechte für Filme und Sportveranstaltungen zu untersuchen.

178 Im Hinblick auf die reiche Erfahrung, die die Kommission in diesen vorherigen Sachen und einer Reihe weiterer von der Klägerin nicht angeführter Entscheidungen der Kommission - darunter insbesondere die Sache British Interactive Broadcasting/Open (Sache IV/36.539), wo es um die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens ging, das im Vereinigten Königreich unter Beteiligung des Bezahlfernsehveranstalters BSkyB mit seiner Kontrolle über die Senderechte und die an den Dekoder gebundenen technischen Dienstleistungen sowie des im Telekommunikationsbereich dominierenden Betreibers British Telecom interaktive Fernsehdienste erbringt - gesammelt hat, ist das Vorbringen, die Materie sei technisch komplex, unbegründet. Zudem schließen die hohe technische Komplexität der Materie und der Umfang und die Komplexität der Zusagen es für sich allein noch nicht aus, dass die ernsthaften Bedenken der Kommission hinsichtlich der Vereinbarkeit des Zusammenschlussvorhabens mit dem Gemeinsamen Markt leicht zerstreut werden können. Wenn etwa ein technisches Gebiet für einen Laien auf den ersten Blick durchaus komplex erscheint, gilt dies überdies nicht automatisch für Fachleute auf diesem Gebiet, zu denen in erster Linie natürlich die Beteiligten und interessierte Dritte gehören, die erforderlichenfalls durchaus in der Lage sind, die Kommission zu unterrichten. Im Übrigen werden in der Verordnung Zusammenschlussvorhaben nicht nach dem betroffenen Sachgebiet unterschieden.

179 Ebenso wenig kann ein Argument darauf gestützt werden, dass die Beteiligten zahlreiche Zusagen abgegeben haben, denn dies kann auch ein Indiz dafür sein, dass die durch das Zusammenschlussvorhaben aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme durch die Zusagen in jeder Hinsicht gelöst werden konnten.

180 Schließlich ist auch das auf die beherrschende Stellung von KirchPayTV oder allgemeiner der Kirch-Gruppe abgestellte Vorbringen der Klägerin nicht substanziiert. Der Beherrschungsgrad ist nämlich für sich allein noch kein Beweis dafür, dass das Problem nicht leicht zu lösen war.

181 Nach alledem ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen, weil nicht bewiesen worden ist, dass die Kommission einen offensichtlichen Fehler begangen hat, indem sie das Problem als klar umrissen und leicht zu lösen ansah; eine Entscheidung darüber, ob Zusagen in der ersten Phase nur dann akzeptiert werden dürfen, wenn die Wettbewerbsprobleme klar umrissen und leicht zu lösen sind, oder ob es ausreicht, dass die Zusagen die ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Zusammenschlussvorhabens mit dem Gemeinsamen Markt zerstreuen können, ist nicht erforderlich.

Zum dritten Klagegrund: Unzulänglichkeit der Zusagen

182 Die Klägerin trägt vor, die von der Kommission akzeptierten Zusagen reichten nicht aus, um die ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt auszuräumen. Sie stützt diesen Klagegrund auf Rügen, die alle Zusagen gemeinsam betreffen, auf spezifisch einzelne Zusagen betreffende Rügen und auf Rügen, die sie aus dem Fehlen angeblich gebotener Zusagen herleitet.

Vorbringen zu allen Zusagen gemeinsam

- Vorbringen der Parteien

183 Die Klägerin trägt erstens vor, die Fusionskontrolle müsse gegenüber der allgemeinen Aufsicht über den Missbrauch einer beherrschenden Stellung nach Artikel 82 EG einen Mehrwert bieten, d. h. nicht nur den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ausschließen, sondern auch die Entstehung oder Verstärkung einer solchen Stellung verhindern (vgl. sinngemäß Nr. 137 der Entscheidung 2001/98/EG der Kommission vom 13. Oktober 1999 zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen [Sache Nr. IV/M.1439 Telia/Telenor], ABl. 2001, L 40, S. 1).

184 Sie folgert daraus, dass eine Zusage, die lediglich das Versprechen enthalte, eine marktbeherrschende Stellung nicht zu missbrauchen, gegenüber der Überwachung nach Artikel 82 EG keinen fusionskontrollrechtlichen Mehrwert biete. Eine solche Zusage sei nämlich nur auf das Unterbleiben eines nach Artikel 82 EG ohnehin verbotenen Verhaltens, nämlich die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung, gerichtet, könne aber nicht die Entstehung oder Verstärkung einer solchen Stellung verhindern, was doch das Ziel der Fusionskontrolle sei.

185 Zur Erreichung dieses Zieles müssten Zusagen spiegelbildlich im Verhältnis zu den durch das Zusammenschlussvorhaben aufgeworfenen Wettbewerbsproblemen stehen.

186 Die vorgeschlagenen Zusagen enthielten lediglich Versprechen, von der Kommission festgestellte marktbeherrschende Stellungen nicht zu missbrauchen, könnten aber nicht die Entstehung oder Verstärkung einer solchen Stellung verhindern. Folglich seien sie nicht geeignet, die ernsthaften Bedenken der Kommission gegen die Vereinbarkeit des Zusammenschlussvorhabens mit dem Gemeinsamen Markt zu entkräften. Die Kommission sei demnach dazu verpflichtet gewesen, sie nicht zu akzeptieren, sondern die zweite Prüfungsphase einzuleiten.

187 Die Klägerin widerspricht der Argumentation von KirchPayTV, die Zusagen seien für die Unternehmen der Kirch-Gruppe, hier der BetaDigital, Gesellschaft für digitale Fernsehdienste GmbH (nachstehend: BetaDigital), und der BetaResearch, Gesellschaft für die Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen GmbH (nachstehend: BetaResearch), verbindlich, die einzeln keine beherrschende Stellung auf den Märkten, auf denen sie tätig seien, hätten, so dass die Zusagen mehr seien als das Versprechen, eine marktbeherrschende Stellung nicht zu missbrauchen.

188 Die Klägerin räumt ein, dass die Stellung von BetaDigital, die die technische Satellitenplattform der Kirch-Gruppe betreibe, aufgrund der Bedeutung, die in Deutschland der Übertragungsweg Kabel gegenüber dem Übertragungsweg Satellit habe, geschmälert werde. Indessen sei zu berücksichtigen, dass die technische Plattform für die Kabelübertragung von einem Unternehmen, nämlich der MSG MediaServices GmbH, einer Tochtergesellschaft von Deutsche Telekom, betrieben werde, das zwar nicht zur Kirch-Gruppe gehöre, das aber die Verschlüsselungstechnologie der zur Kirch-Gruppe gehörenden BetaResearch verwende. Für eine wirksame Öffnung der deutschen Märkte für Bezahlfernsehen und für digitale interaktive Fernsehdienste, deren Dienstleistungen sich sinnvoll nur über beide Übertragungswege, Kabel und Satellit, gemeinsam betreiben ließen, sei es unabdingbar gewesen, darauf zu achten, dass diese Verschlüsselungstechnik nicht ausschließlich von der MSG MediaServices GmbH verwendet werde.

189 Zweitens trägt die Klägerin vor, die Zusagen stuenden in Widerspruch zu der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen. Dort habe die Kommission das Urteil Gencor/Kommission ausgelegt und festgestellt, Verpflichtungen müssten innerhalb kurzer Zeit effektiv durchgeführt werden können und sollten keine zusätzliche Überwachung mehr benötigen (Nr. 10). Hier erforderten die Zusagen jedoch entgegen diesem Grundsatz eine mittel- oder langfristige Überwachung.

190 Drittens trägt die Klägerin vor, die Zusagen seien ausschließlich für die Kirch-Gruppe verbindlich. Das dem Zusammenschluss zugrunde liegende Vertragswerk gewähre jedoch BSkyB unter bestimmten Voraussetzungen die Option, die Alleinkontrolle über KirchPayTV zu übernehmen, also eine marktbeherrschende Stellung einzunehmen, ohne ihrerseits an die Zusagen im Rahmen der angefochtenen Entscheidung gebunden zu sein.

191 Nach Auffassung der Kommission und der Streithelferinnen sind diese Rügen unbegründet.

- Würdigung durch das Gericht

192 Zunächst ist festzustellen, dass nach Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 die Kommission den Zusammenschluss gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklären kann, wenn sie feststellt, dass der Zusammenschluss nach Zusagen seitens der Beteiligten keinen Anlass mehr zu ernsthaften Bedenken gibt. Da die Verordnung die Begründung oder Verstärkung von Marktstrukturen verhindern soll, die einen effektiven Wettbewerb im Gemeinsamen Markt spürbar beeinträchtigen könnten, müssen die Zusagen geeignet sein, die ernsthaften Bedenken, die nach Auffassung der Kommission gegen das Zusammenschlussvorhaben bestehen, zu zerstreuen.

193 Wie sich aus der Rechtsprechung ergibt, darf die Kommission nur solche Zusagen akzeptieren, durch die die Entstehung oder Verstärkung der beherrschenden Stellung, die sie im Rahmen ihrer Untersuchung des Zusammenschlussvorhabens festgestellt hat, verhindert werden kann. Um die Einhaltung dieses Kriteriums nachzuprüfen, sind die Zusagen einzeln zu untersuchen, ohne dass es darauf ankäme, ob die Zusage als verhaltensbezogene oder als strukturorientierte Verpflichtung qualifiziert werden kann. Zwar verdienen strukturo