Parteien

Entscheidungsgründe

Tenor



Parteien

In der Rechtssache T‑372/11

Basic AG Lebensmittelhandel mit Sitz in München (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte D. Altenburg und H. Bickel,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,

Beklagter,

andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:

Repsol YPF, SA mit Sitz in Madrid (Spanien), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt J.‑B. Devaureix,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 31. März 2011 (Sache R 1440/2010‑1) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Repsol YPF, SA und der Basic AG Lebensmittelhandel

erlässt

DAS GERICHT (Sechste Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten S. Frimodt Nielsen sowie der Richter F. Dehousse und A. M. Collins (Berichterstatter),

Kanzler: C. Heeren, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 15. Juli 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 15. November 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,

aufgrund der am 16. November 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,

aufgrund der Änderung der Besetzung der Kammern des Gerichts,

auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 2014

folgendes

Urteil

Entscheidungsgründe

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1. Am 14. März 2008 meldete die Klägerin, die Basic AG Lebensmittelhandel, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

2. Dabei handelt es sich um folgendes Bildzeichen:

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3. Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 35 und 39 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

– Klasse 35: „Franchising, nämlich Vermittlung von wirtschaftlichem und organisatorischem Know-how zur Vermarktung von Waren und Dienstleistungen; Unternehmensverwaltung, Merchandising (Verkaufsförderung), Dialogmarketing, Unternehmensberatung und Geschäftsführung bei der Konzeption, Organisation und Durchführung von Kundenfindungs- und Kundenbindungssystemen, insbesondere auf dem Gebiet von Mailing-, Rabatt-, Gutschein- und Prämienprogrammen; Ausgabe von Informations- und Datenträgern für Dritte (soweit in Klasse 35 enthalten), die zur Verbuchung von Rabatt-, Gutschein- und Prämiengeschäften geeignet sind, insbesondere von Gutscheinscheckheften, Kredit- und Scheckkarten, welche visuell und/oder maschinenlesbare Identifikationsdaten und/oder Informationen enthalten, insbesondere von Magnet- und Chipkarten als sogenannte Smartcards; Verkaufsförderungsmaßnahmen, Durchführung von Gewinnspielen und Preisausschreiben als Werbemaßnahmen, soweit in Klasse 35 enthalten; Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen im Bereich von Wasch- und Bleichmittel[n], Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel[n], Seifen, Parfümeriewaren, ätherischen Ölen, Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässern, Zahnputzmitteln, Leuchtstoffen, Kerzen und Dochten für Beleuchtungszwecke, pharmazeutischen und veterinärmedizinischen Erzeugnissen, Sanitärprodukten für medizinische Zwecke, diätetischen Erzeugnissen für medizinische Zwecke, Babykost, Pflaster, Verbandmaterial, Desinfektionsmittel[n], Mittel[n] zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide[n], Herbizide[n], medizinische[n] Badezusätze[n], Nahrungsergänzungsmittel[n] für medizinische und nichtmedizinische Zwecke, Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, Druckereierzeugnisse[n], Fotografien, Schreibwaren, Lehr- und Unterrichtsmitteln, Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, Häuten und Fellen, Reise- und Handkoffern, Taschen, Rucksäcken, Regenschirmen, Sonnenschirmen und Spazierstöcken, Peitschen, Pferdegeschirren und Sattlerwaren, Geräten und Behältern für Haushalt und Küche, Kämmen und Schwämmen, Bürsten, Bürstenmachermaterial, Putzzeug, rohem oder teilweise bearbeitetem Glas, Glaswaren, Porzellan und Steingut, Bekleidungsstücken, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Spielen, Spielzeug, Turn- und Sportartikel[n], Christbaumschmuck, Lebensmitteln, land-, garten- und forstwirtschaftliche[n] Erzeugnissen sowie Samenkörnern, lebenden Tieren, frischem Obst und Gemüse, Sämereien, lebenden Pflanzen und natürliche[n] Blumen, Futtermitteln, Malz, alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken sowie Sirupen, Brausetabletten und anderen Präparaten für die Zubereitung von Getränken, Versandhandel (ausgenommen Transport) oder Verkauf über das Internet, jeweils von Drogeriewaren, Kosmetika, Parfümeriewaren, Papierwaren, Textilien, Getränken und Lebensmitteln“;

– Klasse 39: „Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Veranstaltung von Reisen“.

4. Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 23/2008 vom 9. Juni 2008 veröffentlicht.

5. Am 8. September 2008 erhob die Streithelferin, die Repsol YPF, SA, gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die Anmeldung für die in Rn. 3 des vorliegenden Urteils aufgeführten Dienstleistungen.

6. Der Widerspruch wurde auf folgende ältere Gemeinschaftsbildmarke gestützt:

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7. Die Dienstleistungen, die von der älteren, dem Widerspruch zugrunde liegenden Marke erfasst sind, gehören zu den Klassen 35, 37 und 39 und entsprechen jeweils folgender Beschreibung:

– Klasse 35: „Gewerblicher Einzelhandel in Bezug auf Tabak, Presse, Batterien, Spielsachen, Waren für Autos, Zubehör und Ersatzteile für Autos, Schmiermittel, Kraftstoff für Autos; Werbung; Büroarbeiten“;

– Klasse 37: „Bauwesen; Reparaturwesen; Installationsarbeiten, Tankstellen; Reparatur von Fahrzeugen; Instandhaltung, Abschmieren und Waschen von Fahrzeugen; Vulkanisierung von Reifen“;

– Klasse 39: „Vertrieb von Grundnahrungsmitteln, feinen Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, Fertiggerichten, Tabak, Presseerzeugnissen, Batterien, Spielzeug, Erzeugnissen für Kraftfahrzeuge, Zubehör und Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge, Schmiermitteln, Brennstoffen und Motorentreibstoffen, Transport; Verpackung, Lagerung und Lieferung von Waren aller Art, einschließlich Brennstoffe und Kraftstoffe; Veranstaltung von Reisen“.

8. Als Widerspruchsgrund wurde das Eintragungshindernis des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) geltend gemacht.

9. Am 28. Mai 2010 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch teilweise statt, und zwar für einen Teil der Dienstleistungen der Klasse 35 und für die Dienstleistungen der Klasse 39.

10. Am 28. Juli 2010 legte die Streithelferin gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim HABM Beschwerde ein.

11. Mit Entscheidung vom 31. März 2011 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die Erste Beschwerdekammer des HABM der Beschwerde teilweise statt. Sie ging u. a. davon aus, dass die von der angemeldeten Marke erfassten „Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen im Bereich von Lebensmitteln, frischem Obst und Gemüse, alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken sowie Sirupen, Brausetabletten und anderen Präparaten für die Zubereitung von Getränken, Versandhandel (ausgenommen Transport) oder Verkauf über das Internet, jeweils von Getränken und Lebensmitteln“ der Klasse 35 den von der älteren Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 39 ähnlich seien. Demgegenüber nahm sie für die anderen von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 35 an, dass sie sich von den von der älteren Marke erfassten Dienstleistungen unterschieden. Die Beschwerdekammer betonte, dass die beiden einander gegenüberstehenden Marken zwar einen geringen Grad visueller Ähnlichkeit aufwiesen, aber klanglich und begrifflich identisch seien. Im Übrigen sei die Kennzeichnungskraft der älteren Marke insgesamt relativ gering.

12. Unter diesen Umständen ging die Beschwerdekammer hinsichtlich der vorstehend in Rn. 11 als ähnlich eingestuften Dienstleistungen vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr aus. Daher gab sie dem Widerspruch für diese Dienstleistungen statt, wies die Markenanmeldung hierfür zurück und wies die Beschwerde für die übrigen Dienstleistungen der Klasse 35 zurück.

Anträge der Verfahrensbeteiligten

13. Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

– die Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung zurückzuweisen;

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

14. Das HABM und die Streithelferin beantragen,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

15. Die Klägerin hat ihre Anträge in der mündlichen Verhandlung dahin geändert, dass sie nunmehr beantragt,

– die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass die Beschwerde insgesamt zurückgewiesen wird;

– hilfsweise, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit sie der Beschwerde der Streithelferin stattgibt;

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

16. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin aufgrund der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des HABM vom 8. Oktober 2013 (5863 C), in der Letztere die ältere Marke für einen Teil der fraglichen Dienstleistungen für nichtig erklärt hatte, erneut die Aussetzung des Verfahrens beantragt. In diesem Zusammenhang hat die Streithelferin darum gebeten, dass das Gericht ihre Beschwerde gegen diese Entscheidung berücksichtigt. Das Gericht hat den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens zurückgewiesen.

Rechtliche Würdigung

17. Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend.

18. Sie ist der Auffassung, dass die von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 35 und die von der älteren Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 39 nicht ähnlich seien und dass daher keine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe.

19. Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

20. Gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder ihrer Ähnlichkeit mit der älteren Marke und wegen der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum des Gebiets, in dem die ältere Marke Schutz genießt, die Gefahr von Verwechslungen besteht. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

21. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr umfassend, entsprechend der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).

22. Im Rahmen der Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass Identität oder Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und zugleich Identität oder Ähnlichkeit zwischen den mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht. Es handelt sich dabei um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil des Gerichts vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, Slg. 2009, II‑43, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

23. Anhand dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht eine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken für einen Teil der von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 35 und für die von der älteren Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 39 bejaht hat.

Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen

24. Nach der Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf einen normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Frage stehenden Art von Waren abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg. 2007, II‑449, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

25. Erstens ist, wenn sich der Schutz der älteren Marke auf die gesamte Europäische Union erstreckt, die Wahrnehmung der einander gegenüberstehenden Marken durch den Verbraucher der fraglichen Dienstleistungen in diesem Gebiet zu berücksichtigen. Diese Feststellung ist im vorliegenden Fall nicht bestritten worden.

26. Zweitens hat die Beschwerdekammer in Rn. 15 der angefochtenen Entscheidung angenommen, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise für die von der älteren Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 39 aus Fachleuten zusammensetzten. Diese Beurteilung wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Sie macht lediglich geltend, dass sich die von der angemeldeten Marke erfassten Einzelhandelsdienstleistungen der Klasse 35 nicht an Fachleute richteten, sondern an die Endverbraucher.

27. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass nur die den fraglichen Dienstleistungen gemeinsamen maßgeblichen Verkehrskreise für den Vergleich dieser Dienstleistungen zu berücksichtigen sind. Nach ständiger Rechtsprechung besteht nämlich das maßgebliche Publikum aus Verbrauchern, von denen anzunehmen ist, dass sie sowohl die Waren oder Dienstleistungen der älteren Marke als auch diejenigen der Anmeldemarke nutzen (vgl. Urteil des Gerichts vom 30. September 2010, PVS/HABM – MeDiTA Medizinische Kurierdienst [medidata], T‑270/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).

28. Im vorliegenden Fall steht fest, dass es sich bei den von der älteren Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 39 um Vertriebsdienstleistungen handelt. Diese richten sich an ein Fachpublikum.

29. Was die von der angemeldeten Marke erfassten und hier fraglichen Einzelhandelsdienstleistungen der Klasse 35 angeht, versucht die Klägerin zu Unrecht mit dem oben in Rn. 26 dargestellten Vortrag zu suggerieren, dass sie sich nicht an ein Fachpublikum richten könnten. Derartige Dienstleistungen richten sich zwar an den Endverbraucher, allerdings richten sie sich ebenso an den Hersteller der Ware und an etwaige Zwischenhändler, die vor dem abschließenden Einzelhandelsgeschäft tätig werden, und zwar als Dienstleistungen, die für diese Wirtschaftsteilnehmer den letzten Teil des Vertriebs der Ware gewährleisten.

30. Die Beschwerdekammer hat daher als maßgebliche Verkehrskreise zu Recht Fachleute angesehen, von denen als einzigen anzunehmen ist, dass sie sowohl die von der angemeldeten Marke erfassten und im vorliegenden Rechtsstreit fraglichen Dienstleistungen der Klasse 35 als auch die von der älteren Marke erfassten und hier ebenfalls fraglichen Dienstleistungen der Klasse 39 in Anspruch nehmen.

31. Demnach ist der von der Beschwerdekammer in Rn. 15 der angefochtenen Entscheidung vorgenommenen Definition der für die Dienstleistungen der Klassen 35 und 39 maßgeblichen Verkehrskreise zuzustimmen.

Zum Vergleich der Dienstleistungen

32. Nach ständiger Rechtsprechung sind bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der fraglichen Waren oder Dienstleistungen alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen ihnen kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. Es können auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren berücksichtigt werden (vgl. Urteil des Gerichts vom 11. Juli 2007, El Corte Inglés/HABM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños], T‑443/05, Slg. 2007, II‑2579, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).

33. Waren oder Dienstleistungen ergänzen einander, wenn zwischen ihnen ein enger Zusammenhang in dem Sinn besteht, dass die eine Ware oder Dienstleistung für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist, so dass die Verbraucher denken könnten, die Verantwortung für die Herstellung dieser Waren oder die Erbringung dieser Dienstleistungen liege bei demselben Unternehmen. Somit kann zwischen den Waren oder Dienstleistungen, die für den Betrieb eines Handelsunternehmens erforderlich sind, einerseits und den Waren und Dienstleistungen, die dieses Unternehmen herstellt oder erbringt, andererseits kein Ergänzungsverhältnis bestehen. Folglich können Dienstleistungen, die sich an verschiedene Verkehrskreise richten, nicht in einem Ergänzungsverhältnis zueinander stehen (vgl. Urteil easyHotel, oben in Rn. 22 angeführt, Rn. 57 und 58 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

34. Zu den Entscheidungen des HABM, auf die sich die Verfahrensbeteiligten berufen, ist außerdem darauf hinzuweisen, dass das HABM verpflichtet ist, seine Befugnisse im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts auszuüben. Zwar muss das HABM nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der ordnungsgemäßen Verwaltung die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht, doch muss die Anwendung dieser Grundsätze mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden. Im Übrigen muss aus Gründen der Rechtssicherheit und gerade auch der ordnungsgemäßen Verwaltung die Prüfung jeder Anmeldung streng und umfassend sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern. Eine solche Prüfung muss somit in jedem Einzelfall erfolgen. Die Eintragung eines Zeichens als Marke hängt nämlich von besonderen, im Rahmen der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls anwendbaren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll, ob das fragliche Zeichen nicht unter ein Eintragungshindernis fällt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C‑51/10 P, Slg. 2011, I‑1541, Rn. 73 bis 77).

35. Soweit sich die Verfahrensbeteiligten auf nationale Entscheidungen berufen, entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass in den Mitgliedstaaten bereits vorgenommene Eintragungen lediglich Umstände darstellen, die für die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke berücksichtigt werden können, ohne entscheidend zu sein (Urteile des Gerichts vom 16. Februar 2000, Procter & Gamble/HABM [Form einer Seife], T‑122/99, Slg. 2000, II‑265, Rn. 61, und vom 19. September 2001, Henkel/HABM [Runde, rot-weiße Tablette], T‑337/99, Slg. 2001, II‑2597, Rn. 58).

36. Im Licht dieser Ausführungen sind die von der angemeldeten Marke erfassten, in Klasse 35 enthaltenen „Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen im Bereich von Lebensmitteln, frischem Obst und Gemüse, alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken sowie Sirupen, Brausetabletten und anderen Präparaten für die Zubereitung von Getränken, Versandhandel (ausgenommen Transport) oder Verkauf über das Internet, jeweils von Getränken und Lebensmitteln“ und der von der älteren Marke erfasste, in Klasse 39 enthaltene „Vertrieb von Grundnahrungsmitteln, feinen Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, Fertiggerichten“ zu vergleichen.

Zur Ähnlichkeit zwischen den von den fraglichen Dienstleistungen erfassten Waren

37. Die Klägerin macht geltend, dass die Waren, die von den im vorliegenden Fall fraglichen Dienstleistungen erfasst seien, d. h. Getränke und Nahrungsmittel, einander nicht ähnlich genug seien, um eine Ähnlichkeit zwischen den Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen für Getränke und dem Vertrieb von Nahrungsmitteln herbeizuführen. Nach ihrer Auffassung werden Getränke und Nahrungsmittel aufgrund ihrer Natur auf unterschiedliche Weise vertrieben, vermarktet und verzehrt.

38. In der mündlichen Verhandlung haben die Verfahrensbeteiligten der Auslegung zugestimmt, wonach sowohl die von den fraglichen Dienstleistungen erfassten Waren als auch die Dienstleistungen selbst zu vergleichen sind.

39. In dieser Hinsicht hat die Beschwerdekammer in den Rn. 26 und 27 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass die Waren, auf die sich die „Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen im Bereich von Lebensmitteln, frischem Obst und Gemüse, alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken sowie Sirupen, Brausetabletten und anderen Präparaten für die Zubereitung von Getränken, Versandhandel (ausgenommen Transport) oder Verkauf über das Internet, jeweils von Getränken und Lebensmitteln“ der angemeldeten Marke beziehen, mit den von der älteren Marke erfassten „Grundnahrungsmitteln“ identisch oder diesen sehr ähnlich sind. Getränke und Nahrungsmittel sind von gleicher Art und erfüllen den gleichen Zweck, nämlich zum menschlichen Verzehr bestimmt zu sein. Im Übrigen können diese Produkte von denselben Unternehmen hergestellt werden, werden im Allgemeinen in denselben Verkaufsstellen verkauft und werden häufig gemeinsam verzehrt.

40. Unter diesen Umständen ist die Argumentation der Klägerin, die eine Ähnlichkeit der Dienstleistungen wegen Fehlens einer hinreichenden Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren in Abrede stellen will, zurückzuweisen.

Zur Definition der Vertriebsdienstleistungen und der Großhandelsdienstleistungen

41. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beschwerdekammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die fraglichen Dienstleistungen der Klasse 35 mit den von der älteren Marke erfassten Dienstleistungen der Klasse 39 identisch oder ihnen ähnlich seien. Die Beschwerdekammer habe ihre Erwägungen auf eine fehlerhafte Auslegung des Wortes „Vertrieb“ gestützt, dessen Sinn aus der Nizzaer Klassifikation hergeleitet werden müsse. Die Streithelferin habe das Wort „Vertrieb“ ausgelegt, indem sie sich bewusst dafür entschieden habe, die ältere Marke insbesondere für Dienstleistungen der Klasse 39 anzumelden. Daher beziehe sich der Begriff „Vertrieb“ ausschließlich auf Lade-, Liefer-, Lager- und Transportdienstleistungen.

42. Zum einen ist bezüglich der Definition der Vertriebs- und der Großhandelsdienstleistungen das Argument der Klägerin zum Verständnis des Wortes „Vertrieb“ und des Ausdrucks „Großhandel“ im allgemeinen Sprachgebrauch zurückzuweisen. Die Klägerin erläutert nämlich nicht, inwiefern es die von ihr vorgetragenen Definitionen dieser Begriffe gestatten würden, die Identität zwischen den fraglichen Dienstleistungen zu verneinen.

43. Zum anderen ist zur angeblichen Maßgeblichkeit der Nizzaer Klassifikation für die Definition der Dienstleistungen darauf hinzuweisen, dass diese Klassifikation nach Regel 2 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 303, S. 1) in der geänderten Fassung ausschließlich Verwaltungszwecken dient. Daher kann sie nicht für sich allein über die Natur und die Merkmale der im vorliegenden Fall fraglichen Dienstleistungen entscheiden.

44. Unter diesen Umständen kann der von der Klägerin vorgetragenen, auf den Wortlaut der Klasse 39 gestützten Definition des Begriffs des Vertriebs nicht gefolgt werden. Im Übrigen stellt die von ihr zitierte Erläuternde Anmerkung zu Klasse 39 keine erschöpfende Aufzählung der von dieser Klasse umfassten Dienstleistungen dar.

Zum Argument der fehlenden Ähnlichkeit zwischen Vertriebsdienstleistungen und Großhandelsdienstleistungen

45. Nach Auffassung der Klägerin unterscheiden sich Großhandelsdienstleistungen von Vertriebsdienstleistungen. In Anbetracht der Entscheidungen des HABM und der Erläuternden Anmerkungen zu den Klassen 35 und 39 der Nizzaer Klassifikation seien diese beiden Dienstleistungskategorien nicht ähnlich, weder nach ihrer Natur noch nach ihrer Zielsetzung, und könnten für die maßgeblichen Verkehrskreise nicht als einander ergänzend angesehen werden. Im Übrigen schlössen Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen im Gegensatz zu Vertriebsdienstleistungen den Transport der Waren nicht mit ein.

46. In dieser Hinsicht geht ebenfalls aus Regel 2 Abs. 4 der Verordnung Nr. 2868/95 (siehe oben, Rn. 43) hervor, dass Dienstleistungen nicht allein deswegen als verschieden angesehen werden dürfen, weil sie in verschiedenen Klassen des Nizzaer Abkommens genannt werden. Diese Regel wird durch die Rechtsprechung bestätigt, wonach die Waren oder Dienstleistungen nicht notwendigerweise derselben Klasse oder sogar derselben Kategorie innerhalb einer bestimmten Klasse angehören müssen, um rechtswirksam Gegenstand eines Vergleichs sein zu können und die Schlussfolgerung zu erlauben, dass eine Ähnlichkeit zwischen diesen Waren oder Dienstleistungen vorliegt oder fehlt (vgl. Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Gagliardi/HABM – Norma Lebensmittelfilialbetrieb [MANŪ MANU MANU], T‑392/04, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 77 und die dort angeführte Rechtsprechung). Daher ist das Argument der Klägerin, die Streithelferin habe sich bewusst dafür entschieden, die ältere Marke lediglich für Dienstleistungen der Klasse 39 einzutragen, zurückzuweisen.

47. Im Übrigen ist festzustellen, dass Vertriebsdienstleistungen und Großhandelsdienstleistungen die Vermarktung einer Ware ermöglichen und eine vermittelnde Funktion zwischen der Herstellung und dem Endverbrauch einer Ware einnehmen. Diese beiden Dienstleistungskategorien sind an der Erreichung desselben Endziels beteiligt, nämlich dem Verkauf an den Endverbraucher.

48. In Anbetracht der oben in Rn. 33 angeführten Rechtsprechung ist ferner auf die enge Beziehung zwischen diesen beiden Dienstleistungskategorien hinzuweisen, da ein Großhändler Vertriebsdienstleistungen in Anspruch nehmen und ein Vertriebshändler ebenso Großhandelsdienstleistungen nutzen kann. Im Übrigen kann ein Großhändler Vertriebsdienstleistungen anbieten, ebenso wie der Großhandel einen Teil der von einem Vertriebshändler angebotenen Dienstleistungen ausmachen kann.

49. Die Behauptung der Klägerin, der Vertrieb sei für Großhandelsdienstleistungen nicht charakteristisch, könnte – ihre Richtigkeit unterstellt – nicht für sich allein eine Ähnlichkeit zwischen den beiden Dienstleistungskategorien ausschließen.

50. Die übrigen Argumente der Klägerin gehen von der unzutreffenden Prämisse aus, dass sich Vertriebsdienstleistungen auf Transport- und Lieferdienstleistungen beschränken. Diese Dienstleistungen stellen jedoch nur einen Teil der von den Vertriebsdienstleistungen erfassten Tätigkeiten dar.

51. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerdekammer in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung zutreffend eine Ähnlichkeit zwischen den von der angemeldeten Marke erfassten Großhandelsdienstleistungen und den von der älteren Marke erfassten Vertriebsdienstleistungen festgestellt hat, da die von diesen Dienstleistungen betroffenen Waren identisch oder sehr ähnlich sind.

Zum Argument der fehlenden Ähnlichkeit zwischen Vertriebsdienstleistungen und Einzelhandelsdienstleistungen

52. Die Klägerin trägt vor, dass die Beschwerdekammer die im vorliegenden Fall fraglichen Dienstleistungen zu Unrecht aus der Sicht eines Herstellers verglichen habe, obwohl Einzelhandelsdienstleistungen auf den Endverbraucher ausgerichtet seien. Außerdem seien diese beiden Dienstleistungskategorien sowohl nach ihrer Natur als auch nach ihrer Zielsetzung unterschiedlich und ergänzten einander weder aus der Sicht des Herstellers noch aus der des Endverbrauchers. Im Übrigen böten Einzelhändler keine Lieferdienstleistungen an Dritte an.

53. Hierzu geht oben aus Rn. 21 hervor, dass die Verwechslungsgefahr umfassend, entsprechend der Wahrnehmung der fraglichen Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise, zu prüfen ist. Außerdem ist oben in den Rn. 26 bis 31 festgestellt worden, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise aus Fachleuten zusammensetzen. Daher hat die Beschwerdekammer keinen Beurteilungsfehler begangen, als sie nicht auf die Sichtweise des Endverbrauchers abgestellt hat.

54. Zur angeblich unterschiedlichen Zielsetzung von Einzelhandelsdienstleistungen und Vertriebsdienstleistungen ist hervorzuheben, dass diese Dienstleistungen dasselbe Endziel teilen, nämlich den Verkauf an den Endverbraucher. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 28 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, zielen diese beiden Dienstleistungskategorien darauf ab, den Endverbraucher mit Waren zu versorgen. Dieser Beurteilung steht die Rechtsprechung nicht entgegen, wonach der Zweck des Einzelhandels im Verkauf von Waren an den Verbraucher besteht, der neben dem Rechtsgeschäft des Kaufvertrags die gesamte Tätigkeit umfasst, die ein Wirtschaftsteilnehmer entfaltet, um zum Abschluss eines solchen Geschäfts anzuregen, und wonach diese Tätigkeit insbesondere in der Auswahl eines Sortiments von Waren, die zum Verkauf angeboten werden, und im Angebot verschiedener Dienstleistungen besteht, die einen Verbraucher dazu veranlassen sollen, den Kaufvertrag mit diesem Händler statt mit einem seiner Wettbewerber abzuschließen (vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 7. Juli 2005, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte, C‑418/02, Slg. 2005, I‑5873, Rn. 34, und des Gerichts vom 15. Februar 2011, Yorma’s/HABM – Norma Lebensmittelfilialbetrieb [YORMA’S], T‑213/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).

55. In jedem Fall kann die Klägerin, wie die Streithelferin in der mündlichen Verhandlung zu Recht ausgeführt hat, ihre Argumentation nicht auf Rn. 34 des Urteils Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (oben in Rn. 54 angeführt) stützen. Diese Rechtsprechung fügt sich nämlich in den sehr begrenzten Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens des Bundespatentgerichts ein, das dem Gerichtshof die Frage vorgelegt hatte, ob der Einzelhandel mit Waren eine Dienstleistung im Sinne von Art. 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) darstellt. Die vom Gerichtshof in dieser Rechtssache vorgenommene Auslegung kann keine erschöpfende und allgemeingültige Definition des Begriffs der Einzelhandelsdienstleistungen darstellen.

56. In Anbetracht der oben in Rn. 33 angeführten Rechtsprechung ist der Beurteilung der Beschwerdekammer zuzustimmen, dass Einzelhandelsdienstleistungen und Vertriebsdienstleistungen einander ergänzen. Einzelhandelsdienstleister sind nämlich im Allgemeinen von Vertriebsdienstleistungen abhängig, um ihre Tätigkeit auszuführen, insbesondere hinsichtlich der Beförderung der Waren zu ihren Verkaufsstellen. Im Übrigen besteht die Möglichkeit, dass die maßgeblichen Verkehrskreise davon ausgehen, dass diese Dienstleistungen von demselben Unternehmen erbracht werden, da die Tätigkeiten des Vertriebs und die des Einzelhandels dieselbe Zielsetzung verfolgen und in einer relativ fortgeschrittenen Phase des Vermarktungsprozesses erfolgen.

57. Unter diesen Umständen hat die Beschwerdekammer in Rn. 28 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass die Vertriebsdienstleistungen und die Einzelhandelsdienstleistungen einander ähnlich sind, soweit es sich um identische oder sehr ähnliche Waren handelt.

Zum Vergleich der Zeichen

58. Die Beschwerdekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass die einander gegenüberstehenden Marken einen geringen Grad visueller Ähnlichkeit aufweisen, aber klanglich und begrifflich identisch sind, was von den Verfahrensbeteiligten auch nicht bestritten wird.

Zur Verwechslungsgefahr

59. Im vorliegenden Fall ist der Beurteilung der Beschwerdekammer zuzustimmen, die in Rn. 42 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, dass die Kennzeichnungskraft der älteren Marke allgemein relativ gering sei, was von den Verfahrensbeteiligten auch nicht bestritten wird.

60. Im Rahmen der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind daher die Ähnlichkeit der fraglichen Dienstleistungen, die geringe visuelle Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und ihre klangliche und begriffliche Identität sowie die geringe Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu beachten. Unter diesen Umständen hat die Beschwerdekammer zu Recht auf das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr bei den maßgeblichen Verkehrskreisen geschlossen.

61. Nach allem ist der einzige Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.

62. Damit ist die Klage insgesamt abzuweisen.

Kosten

63. Gemäß Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.

Tenor

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Sechste Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Basic AG Lebensmittelhandel trägt die Kosten.