SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

ANTONIO TIZZANO

vom 29. März 20061( )

Rechtssache C‑356/04

Lidl Belgium GmbH & Co KG

gegen

Etablissementen Franz Colruyt NV

(Vorabentscheidungsersuchen der Rechtbank van Koophandel [Brüssel])

„Richtlinien 84/450/EWG und 97/55/EG – Vergleichende Werbung – Irreführende Werbung – Zulässigkeit – Voraussetzungen“

I – Allgemeines

1. Mit Beschluss vom 29. Juli 2004 hat die Rechtbank van Koophandel Brüssel (Handelsgericht Brüssel; im Folgenden: Rechtbank van Koophandel) dem Gerichtshof gemäß Artikel 234 EG fünf Fragen nach der Auslegung von Artikel 3a Nr. 1 Buchstaben a, b und c der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung( ) (im Folgenden: Richtlinie 84/450 oder einfach Richtlinie) in der durch die Richtlinie 97/55/EG( ) des Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (im Folgenden: Richtlinie 97/55) geänderten Fassung zur Vorabentscheidung vorgelegt.

II – Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsregelung

2. Zweck der Richtlinie 84/450 „ist der Schutz der Verbraucher, der Personen, die einen Handel oder ein Gewerbe betreiben oder ein Handwerk oder einen freien Beruf ausüben, sowie der Interessen der Allgemeinheit gegen irreführende Werbung und deren unlautere Auswirkungen“ (Artikel 1).

3. Nach Artikel 2 Nummer 2 der Richtlinie ist irreführende Werbung „jede Werbung, die in irgendeiner Weise – einschließlich ihrer Aufmachung – die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist und die infolge der ihr innewohnenden Täuschung ihr wirtschaftliches Verhalten beeinflussen kann oder aus diesen Gründen einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist“.

4. Artikel 3 der Richtlinie bestimmt:

„Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Werbung irreführend ist, sind alle ihre Bestandteile zu berücksichtigen, insbesondere in ihr enthaltene Angaben über:

a) die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen …;

b) den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, und die Bedingungen unter denen die Waren geliefert oder die Dienstleistungen erbracht werden;

c) die Art, die Eigenschaften und die Rechte des Werbenden …“

5. Artikel 3a Absatz 1 der Richtlinie wiederum bestimmt:

„Vergleichende Werbung gilt, was den Vergleich anbelangt, als zulässig, sofern folgende Bedingungen erfüllt sind:

a) Sie ist nicht irreführend im Sinne des Artikels 2 Nummer 2, des Artikels 3 und des Artikels 7 Absatz 1;

b) sie vergleicht Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung;

c) sie vergleicht objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften dieser Waren und Dienstleistungen, zu denen auch der Preis gehören kann;

…“

6. Schließlich haben das Europäische Parlament und der Rat am 11. Mai 2005 die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates( ) (im Folgenden: Richtlinie 2005/29) erlassen, die einige Änderungen an der Richtlinie 84/450 auf dem Gebiet der irreführenden Werbung vornimmt, deren Vorschriften betreffend vergleichende Werbung jedoch unberührt lässt. Diese Richtlinie ist von den Mitgliedstaaten bis zum 12. Juni 2007 umzusetzen.

Nationale Regelung

7. Die Richtlinie 84/450 wurde mit dem Gesetz vom 14. Juli 1991 über die Handelspraktiken und die Unterrichtung sowie den Schutz der Verbraucher( ), dessen konsolidierte Fassung vom 8. April 2003( ) auch alle durch die Richtlinie 97/55 vorgenommenen Änderungen betreffend vergleichende Werbung enthält, in die belgische Rechtsordnung umgesetzt.

8. Artikel 23a § 1 dieses Gesetzes legt die Kriterien für die Beurteilung der Zulässigkeit der vergleichenden Werbung fest. Dieser Artikel übernimmt vollständig den Wortlaut von Artikel 3a Absatz 1 der Richtlinie.

III – Sachverhalt und Verfahren

9. Die Lidl Belgium GmbH & Co KG (im Folgenden: Klägerin) ist eine Gesellschaft deutschen Rechts, die eine Supermarktkette betreibt; sie ist hauptsächlich im Lebensmitteleinzelhandel tätig und hat zahlreiche Filialen in Belgien. Die Etablissementen Franz Colruyt NV (im Folgenden: Beklagte) ist eine andere in diesem Wirtschaftsbereich tätige Gesellschaft; sie betreibt mehr als 170 Supermärkte in Belgien unter dem Namen „Colruyt“.

10. Am 19. Januar 2004 richtete die Beklagte ein Werbeschreiben mit folgendem Inhalt an ihre Kunden:

„Werte Kunden, Sie haben im gerade vergangenen Jahr 2003 bei Colruyt viel sparen können. Auf der Grundlage unseres durchschnittlichen Preisindexes des letzten Jahres haben wir errechnet, dass eine Familie, die bei Colruyt wöchentlich 100 Euro ausgibt, 366 bis 1 129 Euro dadurch gespart hat, dass sie bei Colruyt einkauft statt bei einem anderen Supermarkt (wie Carrefour, Cora, Delhaize usw.), und 155 bis 293 Euro dadurch gespart hat, dass sie statt bei einem Hard-Discounter oder im Großhandel (Aldi, Lidl, Makro) bei Colruyt eingekauft hat. Auf der Rückseite sehen Sie die Entwicklung des Preisunterschieds zu anderen Geschäften im Laufe des Jahres 2003 … Damit wir dauerhaft die niedrigsten Preise garantieren können, vergleichen wir täglich 18 000 Preise in anderen Geschäften … Jeden Monat berechnen wir damit den Preisunterschied zwischen Colruyt und den anderen Geschäften. Das nennen wir unseren Preisindex, der durch Quality Control, das unabhängige Institut für Qualitätskontrolle, zertifiziert wird. Schlussfolgerung: Bei Colruyt kommen Sie jeden Tag, zu jeder Zeit des Jahres in den Genuss der niedrigsten Preise. Auch 2004 bleiben wir dieser Garantie treu.“

11. Die Beklagte verwendete außerdem folgenden Text auf ihren Kassenbons und verwies auf ihre Website, wo sich mehr Erläuterungen zu dem von ihr angewandten System des Preisvergleichs befanden:

„Wie viel haben Sie im Jahr 2003 gespart? Stellen Sie sich vor, Sie haben wöchentlich 100 Euro bei Colruyt ausgegeben, dann haben Sie nach unserem Preisindex gespart: 366 bis 1 129 Euro im Vergleich zu anderen Supermärkten (wie Carrefour, Cora, Delhaize usw.), 155 bis 293 Euro im Vergleich zu einem Hard-Discounter oder zum Großhandel (Aldi, Lidl, Makro).“

12. Im Jahr 2003 führte die Beklagte zudem unter der Bezeichnung „BASIC“ ein Sortiment von Basisprodukten ein. Einige Passagen ihrer Werbeprospekte enthielten folgende Aussagen: „BASIC: der absolut niedrigste Preis in Belgien. Noch billiger als das vergleichbare Sortiment der Hard-Discounter (Aldi, Lidl) …“ und: „BASIC = ABSOLUTE TIEFSTPREISE – Zusätzlich zu einer starken allgemeinen Preissenkung bieten wir Ihnen jetzt auch viele Produkte an, die Sie mit denen typischer Hard-Discounter (wie Aldi und Lidl) und den ‚Eerste prijs/premier prix‘-(Toppreis-)Produkten anderer Supermärkte vergleichen können. Das sind unsere BASIC‑Produkte: Basisprodukte für den täglichen Bedarf zu absoluten Tiefstpreisen.“ Auch die Kassenbons der Beklagten enthielten Werbeslogans dieses Inhalts.

13. Nach Auffassung der Klägerin erfüllten diese Praktiken den Tatbestand der unlauteren vergleichenden und damit nach dem erwähnten belgischen Gesetz vom 14. Juli 1991 unzulässigen Werbung; sie erhob daher Klage bei der Rechtbank van Koophandel.

14. Dieses Gericht hatte Zweifel an der Auslegung der Richtlinie und hielt es daher für erforderlich, dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Ist Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 84/450/EWG (wie er durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung eingeführt wurde) dahin auszulegen, dass der Vergleich des allgemeinen Preisniveaus der Werbenden mit dem von Mitbewerbern, in dessen Rahmen auf der Grundlage eines Vergleichs des Preises einer Musterauswahl von Produkten eine Extrapolation vorgenommen wird, unzulässig ist, da mit ihm in jedem Fall der Eindruck erweckt wird, dass der Werbende hinsichtlich seines gesamten Warensortiments billiger ist, obwohl sich der durchgeführte Vergleich nur auf eine beschränkte Musterauswahl von Produkten bezieht, es sei denn, die Werbung ermöglicht es, herauszufinden, welche und wie viele Produkte des Werbenden auf der einen und der in den Vergleich einbezogenen Mitbewerber auf der anderen Seite verglichen werden, und lässt erkennen, wo die in den Vergleich einbezogenen Mitbewerber in dem Vergleich positioniert sind und wie hoch ihre Preise im Vergleich mit denen des Werbenden und der anderen in den Vergleich einbezogenen Mitbewerber sind?

2. Ist Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 84/450/EWG (wie er durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung eingeführt wurde) dahin auszulegen, dass vergleichende Werbung nur dann zulässig ist, wenn der Vergleich einzelne Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung betrifft, und Warensortimente auch dann ausgeschlossen sind, wenn sie in ihrer Gesamtheit und nicht unbedingt im Hinblick auf jeden Teil des Sortiments für den gleichen Bedarf oder denselben Zweck bestimmt sind?

3. Ist Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 84/450/EWG (wie er durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung eingeführt wurde) dahin auszulegen, dass vergleichende Werbung, in die ein Vergleich der Preise von Produkten oder das allgemeine Preisniveau von Mitbewerbern aufgenommen wird, nur dann objektiv ist, wenn sie die verglichenen Produkte und Preise des Werbenden und aller von dem Vergleich betroffenen Mitbewerber auflistet und es ermöglicht, die vom Werbenden und seinen Mitbewerbern angewandten Preise zu erkennen, wobei in diesem Fall alle Produkte, die in den Vergleich einbezogen worden sind, ausdrücklich und nach Lieferanten gesondert erwähnt werden müssten?

4. Ist Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 84/450/EWG (wie er durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung eingeführt wurde) dahin auszulegen, dass eine in der vergleichenden Werbung angeführte Eigenschaft das Nachprüfbarkeitserfordernis im Sinne dieses Artikels nur dann erfüllt, wenn sie von denjenigen, an die sich die Werbung richtet, auf ihre Richtigkeit hin nachgeprüft werden kann, oder reicht es aus, dass sie durch Dritte, an die die Werbung nicht gerichtet ist, nachgeprüft werden kann?

5. Ist Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 84/450/EWG (wie er durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung eingeführt wurde) dahin auszulegen, dass der Preis von Produkten und das allgemeine Preisniveau von Konkurrenten als solche eine nachprüfbare Eigenschaft sind?

15. In dem damit vor dem Gerichtshof eröffneten Verfahren haben die Beklagte und die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die Französische Republik, die Republik Polen und die Kommission schriftliche Erklärungen abgegeben.

16. Ferner haben die Beklagte, das Königreich Belgien und die Kommission in der Sitzung vom 7. Dezember 2005 mündliche Ausführungen gemacht.

IV – Rechtliche Würdigung

Vorbemerkung

17. Die zahlreichen und detaillierten Fragen des vorlegenden Gerichts betreffen die Rechtmäßigkeit zweier spezifischer Formen vergleichender Werbung, die beide auf einem Preisvergleich beruhen, wobei die verglichenen Waren und die entsprechenden Preise jedoch im Werbetext nicht angegeben werden.

18. Es handelt sich um eine Werbung, die einerseits das allgemeine Preisniveau verschiedener Supermärkte vergleicht, wobei sie die Preise anhand eines Warenkorbs berechnet, der sich aus einer Auswahl aller in den verschiedenen konkurrierenden Unternehmen verkauften Waren zusammensetzt (im Folgenden: Werbung auf der Grundlage des Preisniveaus), während sie andererseits nachdrücklich behauptet, eine bestimmte Produktlinie sei die absolut billigste auf dem Markt (im Folgenden: Werbung mit BASIC‑Produkten).

19. Vorab muss ich jedoch darauf hinweisen, dass einige der von der Rechtbank van Koophandel vorgelegten Fragen betreffend die beschriebene Werbung mir in keiner Weise klar erscheinen und zudem offensichtlich mehrfach dieselben Fragen aufwerfen (z. B. der Umstand, dass die streitigen Werbemitteilungen nicht ausdrücklich die vom Werbenden verglichenen Waren und Preise angeben).

20. Ich halte es daher für angebracht, die Fragen der Formulierung oder Umformulierung dieser Fragen beiseite zu lassen und mich auf ihren Inhalt zu konzentrieren. In diesem Zusammenhang erkenne ich im Licht des Kontextes und der Gesamtheit der dem Gerichtshof vorgetragenen Gesichtspunkte im Wesentlichen drei Fragen, die das vorlegende Gericht uns stellt, und diese möchte ich in der vorliegenden Rechtssache beantworten.

21. Mithin ist zu prüfen,

i) ob vergleichende Werbung im Licht des in Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie aufgestellten Erfordernisses der „Gleichartigkeit“( ) nicht nur einzelne Erzeugnisse, sondern auch Warensortimente miteinander vergleichen darf (zweite Frage);

ii) ob im Falle einer Bejahung der vorhergehenden Frage die in Buchstabe c dieser Vorschrift enthaltenen Voraussetzungen der „Objektivität“ und „Nachprüfbarkeit“ des Vergleichs verlangen, dass die Werbeaussage ausdrücklich die Bezeichnung und den Preis der in den verglichenen Warensortimenten enthaltenen Erzeugnisse angibt (dritte, vierte und fünfte Frage);

iii) ob eine Werbung, die – gestützt auf einen Warenkorb, der aus den von verschiedenen Unternehmen verkauften Erzeugnissen zusammengesetzt ist – das allgemeine Preisniveau vergleicht, als „irreführend“ im Sinne von Buchstabe a dieser Vorschrift anzusehen ist, da sie den Verbraucher zu der Annahme bringen könnte, ein bestimmtes Unternehmen sei hinsichtlich der Gesamtheit seiner Produkte billiger (erste Frage).

22. Wie gesehen, geht es letztlich um die Beurteilung, ob die streitigen Werbeaussagen die von der Richtlinie aufgestellten Voraussetzungen für die Zulässigkeit vergleichender Werbung erfüllen, insbesondere die Erfordernisse der „Gleichartigkeit“, der „Objektivität“, der „Nachprüfbarkeit“ und des „nicht irreführenden Charakters“ dieser Werbung, wobei zu berücksichtigen ist, dass diese Bedingungen, wie in der elften Begründungserwägung der Richtlinie 97/55 festgelegt, kumulativ in dem Sinne sind, dass eine vergleichende Werbung sie alle vollständig erfüllen muss, um mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar zu sein.

23. Dies vorausgeschickt, widme ich mich nun der Prüfung der einzelnen Fragen entsprechend dem Ansatz und in der Reihenfolge, wie ich sie vorstehend angeführt habe.

Zur Zulässigkeit des Vergleichs von Warensortimenten

24. Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof im Wesentlichen wissen, ob das Erfordernis der „Gleichartigkeit“ im Sinne von Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie einer Werbung entgegensteht, die nicht einzelne Waren oder Dienstleistungen vergleicht, sondern einen Vergleich von Waren- oder Dienstleistungssortimenten vornimmt.

25. Die Beteiligten haben hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten. Die Klägerin schlägt ebenso wie die polnische und die französische Regierung vor, diese Frage zu bejahen. Eine solche Werbung laufe nämlich dem Wortlaut der fraglichen Vorschrift zuwider (französische und polnische Regierung) und sei jedenfalls geeignet, die Verbraucher irrezuführen, da die Produkte, aus denen das Sortiment bestehe, nicht gleichartig seien (Klägerin).

26. Die Kommission demgegenüber hält einen Vergleich von Warengruppen nicht als solchen für rechtswidrig. Entscheidend seien insoweit die konkreten Merkmale der Werbeaussage und ihre Vereinbarkeit mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Richtlinie.

27. Die Beklagte – insoweit unterstützt von der belgischen Regierung – hält eine auf Warensortimente gestützte Werbung dagegen für völlig rechtmäßig, sofern die Waren, aus denen diese bestünden, so ausgewählt seien, dass der Vergleich sich stets auf Waren „mit denselben Eigenschaften und zur Deckung derselben Bedürfnisse“ beziehe.

28. Ich möchte sofort klarstellen, dass ich nicht die Auffassung teile, Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie lasse grundsätzlich Werbeaussagen, die auf einen Vergleich verschiedener Warensortimente gestützt sind, nicht zu.

29. Zunächst einmal wird ein solcher Vergleich meines Erachtens nicht vom Wortlaut der fraglichen Vorschrift ausgeschlossen. Dieser besagt nämlich lediglich, dass die Werbung „Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung“ vergleichen muss. Diese Voraussetzung hat nun, wie ich meine, eine ganz andere Tragweite als von der Klägerin sowie von der polnischen und der französischen Regierung vorgetragen, nämlich in dem Sinne, dass sie sich nicht auf die Menge oder die Verschiedenartigkeit des beworbenen Erzeugnisses bezieht, sondern auf dessen Art, und zwar in zweifacher Hinsicht.

30. Zum einen muss die vergleichende Werbung sich nach der in Buchstabe b aufgestellten Voraussetzung stets auf „Waren oder Dienstleistungen“ beziehen und steht damit Vergleichen zwischen verschiedenen Konkurrenten entgegen, die sich nicht auf die Waren oder Dienstleistungen beziehen, die diese dem Verbraucher anbieten. Zum Beispiel wäre meines Erachtens eine Werbung im Stil von „das Unternehmen X ist vertrauenswürdiger als das Unternehmen Y“ unzulässig, da dieser Vergleich sich nicht auf ein Produkt oder eine Dienstleistung beziehen würde, sondern auf eine Eigenschaft oder ein Merkmal der in der Werbung genannten Unternehmen.

31. Zum anderen hat diese Voraussetzung den Zweck, die vergleichende Werbung auf Waren zu beschränken, die untereinander austauschbar und gleichartig sind. So würde ich eine Werbung, die ein Auto mit einem Fahrrad vergleicht, nicht für zulässig halten, da diese Waren offensichtlich unterschiedliche Bedürfnisse erfüllen.

32. Das in Frage stehende Erfordernis soll also Formen „unnatürlicher“ Werbung ausschließen, die auf unpassenden oder an der Grenze zum Widersinnigen gelagerten Vergleichen beruhen, da sie überhaupt nicht an Waren oder Dienstleistungen anknüpfen oder aber an nicht vergleichbare Waren oder Dienstleistungen.

33. Werbeaussagen, die auf Warensortimente gestützt sind, allein deswegen als unzulässig anzusehen, verstößt meines Erachtens auch gegen den Zweck der Richtlinie. Diese sieht in der vergleichenden Werbung nämlich ein sehr wichtiges Instrument, um „den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher [zu] fördern“, da sie „dazu … [beiträgt], die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Erzeugnisse objektiv herauszustellen“ (zweite Begründungserwägung) und damit das den Verbrauchern zustehende „Recht auf Unterrichtung“ zu stärken (fünfte Begründungserwägung)( ).

34. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hält die vergleichende Werbung mit anderen Worten für geeignet, die Transparenz des Marktes zu erhöhen, da sie ein wirksames Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher darstellt. Tatsächlich hat der Gerichtshof in genau dieser Perspektive festgestellt: „Die an die vergleichende Werbung gestellten Anforderungen müssen … in dem für sie günstigsten Sinn ausgelegt werden“( ).

35. Mit dieser Zielsetzung wäre eine Lösung, die den Rückgriff auf Vergleiche von Warensortimenten stets und in jedem Fall verbieten würde, schlecht vereinbar, da sie die vergleichende Werbung deutlich einschränken würde. Eine derartige Werbeaussage, die zusammengefasste und strukturierte Informationen enthält, kann für den Verbraucher nämlich sehr nützlich sein.

36. Dies gilt insbesondere für den Sektor Großformen des Handels, in dem die Parteien des Ausgangsverfahrens tätig sind. Mir erscheint es nämlich offensichtlich, dass – wie von der Beklagten vorgetragen – der Durchschnittsverbraucher den Supermarkt, in dem er einkauft, nicht nur aufgrund des Preises einzelner Erzeugnisse wählt, sondern auch aufgrund der von den Supermärkten praktizierten allgemeinen Preispolitik. Eine Werbung, die allgemeinere und vollständigere Angaben vergleicht als diejenigen betreffend einzelne Waren, kann daher, wenn sie korrekt durchgeführt wird, für den Verbraucher hilfreich sein, da sie ihm die Supermärkte angibt, die in der Lage sind, generell die niedrigsten Preise zu praktizieren.

37. Zum anderen ist, wenn ich mich nicht irre, Werbung, die sich nicht auf einzelne Waren oder Dienstleistungen bezieht, sondern auf Warenkörbe oder Produktlinien, in den Mitgliedstaaten nicht selten. Ich erinnere z. B. daran, dass die Rechtbank van Koophandel Brüssel selbst in einer früheren Rechtssache solche Formen der Werbung nicht von vorneherein als unzulässig angesehen hat, sondern konkret ihren Inhalt und ihre Modalitäten im Licht der in der Richtlinie aufgestellten Kriterien gewürdigt hat( ).

38. Ich bin daher der Auffassung, dass das in der fraglichen Vorschrift aufgestellte Erfordernis der „Gleichartigkeit“ nicht dazu führen kann, dass Werbeaussagen, die auf einen Vergleich von Warensortimenten gestützt sind, von vorneherein als rechtswidrig angesehen werden. Natürlich muss eine solche Werbung, um vollkommen zulässig zu sein, alle Anforderungen des Artikels 3a Absatz 1 der Richtlinie erfüllen (siehe oben, Nr. 22). Es wird noch zu prüfen sein, ob dies für die Werbeaussagen gilt, die Gegenstand des Ausgangsverfahrens sind.

39. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem nationalen Gericht zu antworten, dass die in Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie aufgestellte Voraussetzung einem Vergleich von Waren- oder Dienstleistungssortimenten für Werbezwecke nicht entgegensteht.

Zur Voraussetzung der Nachprüfbarkeit des Vergleichs

40. Die dritte, vierte und fünfte Frage der Rechtbank van Koophandel gehen dahin, ob die Erfordernisse der „Objektivität“ und der „Nachprüfbarkeit“ im Sinne von Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie verlangen, dass die Werbeaussage ausdrücklich die Bezeichnung und den Preis der in den verglichenen Warensortimenten enthaltenen Produkte angeben muss.

41. Auch hierzu vertreten die Beteiligten unterschiedliche Auffassungen. Die Klägerin, die polnische Regierung und die französischen Behörden schlagen vor, die Frage zu bejahen. Eine Werbung, in der die wesentlichen Vergleichselemente nicht genannt würden, sei nämlich weder objektiv noch nachprüfbar, da sie es ihren Adressaten nicht erlaube, die Korrektheit und Genauigkeit der vom Werbenden aufgestellten Behauptung zu überprüfen. Dies sei vorliegend genau der Fall, da die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegenden Werbeaussagen die Verbraucher nicht in die Lage versetzten, sofort zu verstehen, auf welche Waren und Preise sie sich bezögen, und damit die Korrektheit des angestellten Vergleichs nachzuprüfen.

42. Auch nach Auffassung der Kommission bedingt Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie, insbesondere die darin aufgestellte Voraussetzung der Nachprüfbarkeit, dass die Werbung es vor allem erlauben muss, die verglichenen Produkte zu identifizieren. Allerdings müsse diese Identifizierung nicht zwangsläufig in der Werbeaussage selbst vorgenommen werden, sondern es reiche aus, wenn diese sie implizit ermögliche. Auch nach dieser Betrachtungsweise sei die von der Beklagten im vorliegenden Fall getriebene Werbung auf der Grundlage des Preisniveaus nicht als zulässig anzusehen, da dem Verbraucher nicht mitgeteilt werde, welche Waren der Werbende bei der Bestimmung der herangezogenen Preisniveaus verglichen habe. Dagegen sei die Werbung auf der Grundlage der BASIC‑Produkte zulässig, da sich der Vergleich hier auf alle von der Beklagten mit dieser Marke versehenen Waren und die entsprechenden Waren der konkurrierenden Supermärkte beziehe, wodurch es den Verbrauchern also indirekt ermöglicht werde, zu erfahren, welche Produkte verglichen worden seien.

43. Die Beklagte und die belgische Regierung tragen demgegenüber vor, eine Identifizierung der beworbenen Erzeugnisse sei nicht erforderlich, da dieses Erfordernis in Artikel 3a Absatz 1 der Richtlinie nicht ausdrücklich aufgestellt werde. Zunächst einmal verlange das Kriterium der „Nachprüfbarkeit“ nicht, dass eine in der Werbung aufgestellte Behauptung vom Verbraucher nachgeprüft werden können müsse, sondern lediglich, dass deren Zuverlässigkeit vom Werbenden objektiv bewiesen werden können müsse, erforderlichenfalls auch vor Gericht. Überdies füge das in dieser Vorschrift enthaltene Kriterium der „Objektivität“ demjenigen der „Nachprüfbarkeit“ nichts hinzu. Wenn die letztgenannte Voraussetzung erfüllt sei, reiche dies allein nämlich bereits aus, um eine vergleichende Werbung als „objektiv“ einzustufen.

44. Ich möchte sogleich bemerken, dass mir die in Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie aufgestellte Voraussetzung für die Beantwortung der vom vorlegenden Gericht gestellten Frage nicht wirklich relevant erscheint. Dieses Erfordernis bedeutet nämlich meines Erachtens lediglich, dass die Eigenschaften der beworbenen Erzeugnisse einen gerechten und unvoreingenommenen Vergleich ermöglichen müssen; die in der Werbeaussage vorgenommene Gegenüberstellung muss also objektiv feststellbare Merkmale betreffen, nicht aber Eigenschaften, die subjektiven Empfindungen oder Vorlieben unterworfen sein könnten.

45. Vereinfacht und beispielhaft dargestellt, kann ein Unternehmen durchaus den Preis zweier gleichartiger Erzeugnisse gegenüberstellen und behaupten, eines sei billiger als das andere, da der Preis eine objektive Eigenschaft darstellt, über die nicht diskutiert werden kann. Dagegen kann es in seiner Werbung nicht die eigenen Erzeugnisse als ästhetisch schöner und eleganter als diejenigen seiner Konkurrenten bezeichnen, da diese Eigenschaften offensichtlich eine subjektive Wertung enthalten, die für jedermann unterschiedlich ausfallen kann( ).

46. Die von der Rechtbank van Koophandel aufgeworfene Frage ist daher vor allem im Licht des Erfordernisses der „Nachprüfbarkeit“ der Werbung im Sinne von Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie zu prüfen.

47. Unter diesem Blickwinkel erscheint mir das Vorbringen der Klägerin, der polnischen und der französischen Regierung sowie der Kommission überzeugend, wonach eine Werbeaussage nur dann als „nachprüfbar“ angesehen werden kann, wenn sie ihre Adressaten in die Lage versetzt, die verglichenen Waren oder Dienstleistungen zu identifizieren.

48. Bei genauerer Betrachtung wäre die fragliche Voraussetzung nämlich ohne jeden praktischen Nutzen, wenn diejenigen, die potenziell an der Prüfung der Zuverlässigkeit und Korrektheit der Behauptungen des Werbenden interessiert sein könnten (in erster Linie die Verbraucher oder die Konkurrenten des Werbenden) zu dieser Prüfung nicht in der Lage wären, da es offensichtlich unmöglich ist, einen Vergleich vorzunehmen, wenn dessen Bedingungen weder bekannt noch erkennbar sind.

49. Zum anderen stünde eine vergleichende Werbung, die die Identifizierung der verglichenen Waren oder Eigenschaften nicht erlaubte, auch nicht im Einklang mit dem bereits erwähnten Informationszweck der Richtlinie (siehe oben, Nrn. 33 f.). Eine solche Werbung wäre nämlich aufgrund ihrer Unbestimmtheit und Unklarheit nicht geeignet, dem Verbraucher bei seinen Kaufentscheidungen eine korrekte Orientierung zu geben.

50. Abschließend würde ich sagen, dass eine solche Werbung alle Risiken enthielte, die traditionell mit einigen Formen der vergleichenden Werbung verbunden sind (Verleumdung der Konkurrenten, Irreführung der Verbraucher, Verwechslung der Waren usw.), ohne jedoch die Vorteile zu bieten, die diese Werbung dem Verbraucher bringen soll (größere Markttransparenz, Förderung des Wettbewerbs zwischen den verschiedenen Unternehmen usw.).

51. Dagegen kann ich mich nicht der Auffassung der Klägerin sowie der polnischen und der französischen Regierung anschließen, soweit diese geltend machen, die Werbeaussagen müssten alle verglichenen Erzeugnisse mit den entsprechenden Preisen detailliert angeben.

52. Erstens ergibt sich nämlich meiner Ansicht nach aus der Richtlinie keine Stütze für eine solche Auffassung. Nach Artikel 2 der Richtlinie ist „jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht“, als vergleichende Werbung anzusehen( ). Die Richtlinie stellt auch keine anderen Bedingungen auf, denen zufolge Werbeaussagen unmittelbare oder mittelbare Bezugnahmen enthalten müssten; sie führt lediglich eine Reihe von Erfordernissen auf, die von jeder Form von (unmittelbarer oder mittelbarer) Mitteilung erfüllt werden müssen, die unter die Definition der „vergleichenden Werbung“ im Sinne des Artikels 2 fällt.

53. Zweitens würde die streitige Auffassung die vergleichende Werbung zu einem schwer oder gar nicht zu benutzenden Instrument machen, sobald die zusammengestellten Informationen komplex und zahlreich sind. Die Beklagte behauptet z. B. im vorliegenden Fall, Tausende von Erzeugnissen und Preisen verglichen zu haben; in einem solchen Fall wäre es natürlich entsprechend schwieriger, eine äußerst lange Liste von verglichenen Erzeugnissen mit den entsprechenden Preisen in die betreffende Werbeaussage aufzunehmen. Entsprechende Erfordernisse der Überschaubarkeit und Einfachheit von Werbeaussagen können jedoch auch in einigen anderen Fällen bestehen, z. B. wenn chemische Bestandteile verschiedener Reinigungsprodukte oder die Nährwerte bestimmter Lebensmittel verglichen werden.

54. Mir scheint, dass von einer Werbeaussage stets Korrektheit und Genauigkeit verlangt werden müssen, nicht aber, dass sie stets detailliert und vollständig sein muss, als handelte es sich um eine wissenschaftliche oder statistische Veröffentlichung. Zu denken ist etwa an den Fall, in dem in der Werbeaussage einige Aspekte nicht enthalten sind, die für die Werbung nicht wichtig oder aussagekräftig sind, oder aber an den Fall, dass der Verbraucher sich die Informationen, die erforderlich sind, um die wesentlichen Elemente des in der Werbung enthaltenen Vergleichs auf anderen Wegen beschaffen kann (z. B. auf der Website des Werbenden, die in der Werbung möglicherweise angegeben ist).

55. Abschließend meine ich daher sagen zu können, dass die Voraussetzung der Nachprüfbarkeit der Behauptungen des Werbenden nicht nur dann – offensichtlich – als erfüllt anzusehen ist, wenn alle Vergleichselemente unmittelbar in der Werbeaussage enthalten sind, sondern auch dann, wenn darin angegeben wird, wo und wie der Durchschnittsverbraucher sich diese Elemente leicht beschaffen kann oder wenn sie es ihm anderweitig – unter Berücksichtigung des Zusammenhangs und der Umstände des Falles – klar ermöglicht, hiervon Kenntnis zu nehmen.

56. Nach alledem bedarf es kaum noch der Klarstellung, dass dies nicht der Fall ist, wenn eine solche Kenntnisnahme nur durch die Einleitung eines Verfahrens vor den zur Nachprüfung berufenen gerichtlichen oder behördlichen Stellen erreicht werden kann. Dies wäre jedoch das Ergebnis, wenn man der Auffassung der Beklagten folgen würde, wonach das streitige Erfordernis der Nachprüfbarkeit auch dann als erfüllt anzusehen sei, wenn ein Verbraucher oder ein Konkurrent keine andere Möglichkeit hätte, von den der vergleichenden Werbung zugrunde liegenden Daten Kenntnis zu erlangen als durch eine Anrufung dieser Stellen.

57. Eine solche Auffassung würde nämlich nicht nur für die Verbraucher die Garantie der Nachprüfbarkeit zunichte machen, indem sie sie zur Durchführung komplexer und aufwändiger Verfahren zwänge, sondern auch das von der Richtlinie eingeführte System empfindlich durcheinander bringen. Der Rechtsweg ist nämlich der Feststellung des etwaigen irreführenden oder jedenfalls rechtswidrigen Charakters der Werbung und der Verhängung der entsprechenden Sanktionen vorbehalten, aber gewiss nicht für die bloße Kenntniserlangung von Daten bestimmt.

58. Es lässt sich auch nicht einwenden, die den Vergleichen zugrunde liegenden Daten könnten unter das Geschäftsgeheimnis fallen oder es könnte – in Anbetracht ihrer Zahl und/oder ihres Umfangs – schwierig sein, sie vollständig und detailliert zur Verfügung zu stellen. Das Argument des Geschäftsgeheimnisses, auf das die Beklagte sich in der mündlichen Verhandlung berufen hat, halte ich nämlich im vorliegenden Fall für wenig überzeugend, da die betreffenden Daten nichts anderes sind als eine Auflistung von Produkten, die dem Publikum angeboten werden, mit den entsprechenden Preisen. Zum anderen habe ich soeben darauf hingewiesen, dass der Zugang zu dieser Sammlung von Informationen – auch wenn sie umfangreich ist – ebenso gut auf anderen Wegen möglich ist, die für den Verbraucher insbesondere durch allgemein verwendete Kommunikationsmittel zugänglich geworden sind (siehe oben, Nrn. 54 ff.).

59. Ich bleibe daher dabei, dass es für den Werbenden nicht als eine – rechtlich oder tatsächlich – untragbare Belastung angesehen werden kann, wenn die völlige Transparenz und Nachprüfbarkeit der in der Werbung aufgestellten Behauptungen gefordert wird.

60. Dieses Ergebnis entspricht meines Erachtens auch dem Geist der erwähnten Richtlinie 2005/29, durch die die Richtlinie 84/450 geändert wird. Sie betrifft zwar nicht die vergleichende Werbung, sondern unlautere Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, doch kann sie meines Erachtens gleichwohl nützliche Anhaltspunkte liefern, um die allgemeine Zielrichtung des Gemeinschaftsgesetzgebers zu ermitteln. So gilt nach Artikel 7 Absätze 1 und 3 dieser Richtlinie eine Geschäftspraxis als irreführend, „wenn sie … wesentliche Informationen vorenthält … Werden durch das für die Geschäftspraxis verwendete Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen auferlegt, so werden diese Beschränkungen und alle Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um den Verbrauchern die Informationen anderweitig zur Verfügung zu stellen, bei der Entscheidung darüber, ob Informationen vorenthalten wurden, berücksichtigt“( ).

61. Wenn ich die Werbekampagnen der Beklagten im Licht der vorangegangenen Erwägungen betrachte, bin ich mir vor dem Hintergrund des von mir vorstehend beschriebenen Tests (siehe oben, Nr. 55) nicht sicher, ob eine Werbung wie diejenige mit den BASIC‑Produkten eine Identifizierung der verglichenen Waren und damit auch der entsprechenden Preise ermöglicht. Auch wenn es nämlich dem Verbraucher auf der Grundlage der in der Werbeaussage enthalten Informationen gelingt, die Waren des Werbenden, auf die diese Werbung sich bezieht, zu identifizieren, müsste jedenfalls noch geprüft werden, ob diese Informationen es auch ermöglichen, die in den Vergleich einbezogenen Produkte der Konkurrenten der Beklagten zu identifizieren (konkret gesprochen müsste der Verbraucher nicht nur in der Lage sein, zu verstehen, welcher der „Basic“-Käse der Beklagten ist, sondern auch das angeblich „gleichartige“ Erzeugnis von Lidl zu erkennen).

62. Sodann habe ich starke Zweifel, was die Werbung auf der Grundlage des Preisniveaus angeht. Meines Erachtens erlaubt diese im vorliegenden Fall nämlich keine Identifizierung der verglichenen Waren oder gar eine Prüfung der in der streitigen Werbung aufgestellten Behauptungen. Diese Waren und die entsprechenden Preise sind nämlich weder in der Werbeaussage angegeben noch auf anderen Wegen erhältlich. Überdies hat die Beklagte selbst in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, derzeit sei keine Möglichkeit für Konkurrenten oder Verbraucher vorgesehen, Zugang zu den Daten zu erhalten, die dem Preisvergleich zugrunde lägen.

63. Allerdings muss ich doch daran erinnern, dass das letzte Wort insoweit dem vorlegenden Gericht zukommt, das zweifellos am besten in der Lage ist, zu beurteilen, ob die von der Beklagten gewählten Formen der vergleichenden Werbung tatsächlich das Erfordernis der „Nachprüfbarkeit“ in dem von mir vorstehend dargestellten Sinne erfüllen.

64. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof daher vor, in der Weise zu antworten, dass die in Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie aufgestellten Erfordernisse der „Objektivität“ und der „Nachprüfbarkeit“ Werbeaussagen, die nicht ausdrücklich die verglichenen Waren und Preise nennen, nicht entgegenstehen, wenn diese Werbeaussagen angeben, wo und wie diese Angaben von einem Durchschnittsverbraucher leicht ermittelt werden können, oder wenn sie es diesem zumindest klar ermöglichen, mit Rücksicht auf den Zusammenhang und die Umstände des Falles Kenntnis von diesen Angaben zu erlangen.

Zum irreführenden Charakter der Werbung auf der Grundlage des Preisniveaus

65. Schließlich fragt das vorlegende Gericht im Wesentlichen, ob eine Werbung, die das Niveau der von einigen Supermärkten praktizierten Preise vergleicht, wobei sie dieses Niveau auf der Grundlage eines Warenkorbs ermittelt, als „irreführend“ angesehen werden muss, da sie den Verbraucher zu der Annahme bringen könnte, das Angebot sei hinsichtlich der Gesamtheit seiner Produkte günstiger.

66. Die Beteiligten vertreten insoweit gegenteilige Auffassungen. Die Klägerin und die polnischen Behörden sind der Ansicht, eine solche Werbung müsse als irreführend angesehen werden. Durch die Behauptung, die Beklagte verlange generell niedrigere Preise als ihre Konkurrenten, ohne jedoch die Preise unter die Produkte, auf die Bezug genommen werde, genau anzugeben, werde der Eindruck vermittelt, dass diese Supermarktkette immer und in jedem Fall billiger sei.

67. Die französische Regierung und die Kommission vertreten demgegenüber die Auffassung, es hänge von den Umständen des Einzelfalls und insbesondere der für die Ermittlung des Preisniveaus verwendeten Methode ab, ob dieser Vergleich geeignet sei, die Verbraucher irrezuführen. Die konkrete Feststellung, ob die Werbeaussage der Beklagten irreführend sei, obliege daher dem nationalen Gericht.

68. Nach Ansicht der Beklagten und der belgischen Behörden schließlich ist eine Form der vergleichenden Werbung, die auf dem Preisniveau beruht, nicht irreführend im Sinne der Richtlinie, es sei denn, das dem Vergleich zugrunde liegende Warensortiment sei nicht repräsentativ genug.

69. Ich möchte zunächst daran erinnern, dass nach Artikel 2 Nummer 2 der Richtlinie irreführende Werbung „jede Werbung [ist], die in irgendeiner Weise – einschließlich ihrer Aufmachung – die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist und die infolge der ihr innewohnenden Täuschung ihr wirtschaftliches Verhalten beeinflussen kann oder aus diesen Gründen einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist“.

70. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist nach der Gemeinschaftsrechtsprechung „auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen“( ). Die Beurteilung muss daher von Fall zu Fall erfolgen, wobei „alle relevanten Gesichtspunkte [zu] berücksichtigen [sind]; dazu gehören die Umstände, unter denen die Erzeugnisse verkauft werden, … Aufmachung und Inhalt der Werbung sowie die Gefahr einer Irreführung der betroffenen Verbrauchergruppe“( ).

71. Im Licht dieser Kriterien kann eine vergleichende Werbung auf der Grundlage des Preisniveaus, die auf einer Extrapolation von stichprobenartig gewonnenen Daten beruht und die den Verbraucher annehmen lässt, die angeführten Preisunterschiede gölten für das gesamte Warenangebot des Werbenden, meines Erachtens als irreführend im Sinne der Richtlinie angesehen werden. Ich halte sie nämlich für geeignet, im Durchschnittsverbraucher falsche Erwartungen zu wecken, da dieser ein bestimmtes Einsparungspotenzial, unabhängig von der Art und der Menge der gekauften Waren, erwarten könnte.

72. Ich muss allerdings darauf hinweisen, dass es nicht Sache des Gerichtshofes ist, festzustellen, ob die Werbeaussagen der Beklagten im vorliegenden Fall tatsächlich geeignet sind, eine hinreichende aussagekräftige Zahl von Verbrauchern( ) zu der Annahme zu verleiten, das gesamte Warensortiment dieses Werbenden sei billiger. Es handelt sich nämlich um eine Tatsachenwürdigung, die bekanntlich dem vorlegenden Gericht obliegt( ). Ich stimme daher mit der französischen Regierung und der Kommission überein, dass dieses Gericht zu prüfen hat, ob die von der Klägerin gerügte Werbung im Licht aller relevanten Gesichtspunkte tatsächlich irreführend ist.

73. Mithin schlage ich dem Gerichtshof vor, zu antworten, dass eine Werbung, die das Niveau der von verschiedenen Supermärkten praktizierten Preise vergleicht, die auf einer Extrapolation von stichprobenartig gewonnenen Daten beruht und die den Verbraucher annehmen lässt, die angeführten Preisunterschiede gölten für das gesamte Warenangebot dieser Supermärkte, irreführend im Sinne von Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie ist.

V – Ergebnis

74. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die ihm von der Rechtbank van Koophandel zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

1. Die in Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 84/450/EWG aufgestellte Zulässigkeitsvoraussetzung steht einem Vergleich von Waren- oder Dienstleistungssortimenten für Werbezwecke nicht entgegen.

2. Die in Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie aufgestellten Erfordernisse der „Objektivität“ und der „Nachprüfbarkeit“ stehen Werbeaussagen, die nicht ausdrücklich die verglichenen Waren und Preise nennen, nicht entgegen, wenn diese Werbeaussagen angeben, wo und wie diese Angaben von einem Durchschnittsverbraucher leicht ermittelt werden können, oder wenn sie es diesem zumindest klar ermöglichen, mit Rücksicht auf den Zusammenhang und die Umstände des Falles Kenntnis von diesen Angaben zu erlangen.

3. Eine Werbung, die das Niveau der von verschiedenen Supermärkten praktizierten Preise vergleicht, die auf einer Extrapolation von stichprobenartig gewonnenen Daten beruht und die den Verbraucher annehmen lässt, die angeführten Preisunterschiede gölten für das gesamte Warenangebot dieser Supermärkte, ist irreführend im Sinne von Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie.