Rechtssache T‑289/01

Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

„Wettbewerb – Kartelle – System der Sammlung und Verwertung von in Deutschland in den Verkehr gebrachten Verpackungen, die mit dem Zeichen ‚Der Grüne Punkt‘ versehen sind – Freistellungsentscheidung – Auflagen der Kommission zur Gewährleistung des Wettbewerbs – Den beauftragten Entsorgern vom Systembetreiber gewährte Ausschließlichkeit – Wettbewerbsbeschränkung – Notwendigkeit, den Zugang der Wettbewerber zu den vom Systembetreiber benutzten Sammeleinrichtungen zu gewährleisten – Zusagen des Systembetreibers“

Urteil des Gerichts (Erste Kammer) vom 24. Mai 2007

Leitsätze des Urteils

1. Wettbewerb – Kartelle – Verbot – Freistellung – Im Verwaltungsverfahren unterbreitete Zusage

(Art. 81 EG)

2. Wettbewerb – Kartelle – Verbot – Freistellung – Voraussetzungen

3. Wettbewerb – Kartelle – Verbot – Freistellung – Voraussetzungen

(Art. 81 Abs. 1 und 3 EG; Verordnung Nr. 17 des Rates, Art. 8 Abs. 1)

4. Wettbewerb – Gemeinschaftsvorschriften – Anwendung durch die nationalen Gerichte

(Art. 81 Abs. 1 EG)

5. Wettbewerb – Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind

(Art. 86 Abs. 2 EG)

1. Eine Zusage, die ein Unternehmen im Verwaltungsverfahren gegeben hat, um den von der Kommission in diesem Rahmen geäußerten Bedenken zu begegnen, bewirkt eine inhaltliche Klarstellung der nach Art. 81 EG zur Erteilung eines Negativattests oder einer Befreiung angemeldeten Vereinbarungen, indem das betreffende Unternehmen der Kommission erklärt, wie es sich in Zukunft verhalten will. Demnach ist die Kommission berechtigt, ihre Entscheidung unter Berücksichtigung dieser Zusage zu erlassen, und das Gericht hat nicht die Aufgabe, deren Rechtmäßigkeit hinsichtlich eines Gesichtspunkts zu prüfen, auf dessen Geltendmachung das Unternehmen im Verwaltungsverfahren verzichtet hatte.

(vgl. Randnrn. 87-89)

2. In einem Fall, in dem Einrichtungen, die im Eigentum der Vertragspartner eines Unternehmens stehen, das den Großteil der Nachfrage stellt, einen Flaschenhals für dessen Wettbewerber darstellen, kann die Kommission diesem Unternehmen für ein Negativattest oder eine Befreiung nach Art. 81 EG die Mitbenutzung der betreffenden Einrichtungen durch seine Wettbewerber zur Auflage machen, da den Wettbewerbern andernfalls jede ernsthafte Chance genommen wäre, Zutritt zu dem relevanten Markt zu erlangen und sich auf diesem Markt zu halten.

(vgl. Randnrn. 107, 112-113)

3. Nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung Nr. 17 dürfen Freistellungsentscheidungen mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden, ohne dass dort klargestellt würde, nach welchen Kriterien die Kommission zwischen diesen beiden Möglichkeiten zu wählen hat. Da Art. 81 Abs. 3 zugunsten der Unternehmen eine Ausnahme von dem allgemeinen Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG darstellt, muss der Kommission außerdem im Hinblick auf die Modalitäten der Freistellungserklärung unbeschadet der Verpflichtung, die ihrer Zuständigkeit in Art. 81 EG gesetzten Schranken zu beachten, ein weiter Ermessensspielraum zustehen.

Dass es die Kommission in einigen Fällen vorgezogen hat, anstelle von Auflagen Bedingungen anzuordnen, reicht für sich nicht aus, um die in der Verordnung Nr. 17 eingeräumte Befugnis in Frage zu stellen, eine Freistellungsentscheidung mit Auflagen anstelle von Bedingungen zu verbinden.

(vgl. Randnrn. 153-154)

4. Befinden die nationalen Gerichte über Vereinbarungen oder Verhaltensweisen, die bereits Gegenstand einer Entscheidung der Kommission sind, die dabei im Rahmen der ihr zur Durchsetzung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln verliehenen Befugnisse gehandelt hat, dürfen sie keine Entscheidungen erlassen, die der Entscheidung der Kommission zuwiderlaufen, selbst wenn diese im Widerspruch zu der Entscheidung eines erstinstanzlichen nationalen Gerichts steht.

(vgl. Randnr. 197)

5. Selbst wenn ein Unternehmen, das ein System der Sammlung und Verwertung von Verkaufsverpackungen betreibt, mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 86 Abs. 2 EG betraut sein sollte, folgt aus der Tatsache, dass die Kommission ihm die Auflage erteilt hat, die Entsorger nicht daran zu hindern, mit Wettbewerbern dieses Unternehmens Verträge über die Mitbenutzung ihrer Behälter oder sonstigen Einrichtungen zum Sammeln und Sortieren abzuschließen und zu erfüllen, keineswegs, dass die Durchführung der dem System übertragenen Dienstleistung der Rücknahme und Verwertung zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen gefährdet würde.

(vgl. Randnrn. 207-208)

URTEIL DES GERICHTS (Erste Kammer)

24. Mai 2007( )

„Wettbewerb – Kartelle – System der Sammlung und Verwertung von in Deutschland in den Verkehr gebrachten Verpackungen, die mit dem Zeichen ‚Der Grüne Punkt‘ versehen sind – Freistellungsentscheidung – Auflagen der Kommission zur Gewährleistung des Wettbewerbs – Den beauftragten Entsorgern vom Systembetreiber gewährte Ausschließlichkeit – Wettbewerbsbeschränkung – Notwendigkeit, den Zugang der Wettbewerber zu den vom Systembetreiber benutzten Sammeleinrichtungen zu gewährleisten – Zusagen des Systembetreibers“

In der Rechtssache T‑289/01

Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH, früher Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland AG, mit Sitz in Köln (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte W. Deselaers, B. Meyring und E. Wagner,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, zunächst vertreten durch S. Rating, dann durch P. Oliver, H. Gading und M. Schneider und schließlich durch W. Mölls und R. Sauer als Bevollmächtigte,

Beklagte,

unterstützt durch

Landbell AG für Rückhol‑Systeme mit Sitz in Mainz (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte A. Rinne und A. Walz,

Streithelferin,

wegen Nichtigerklärung von Art. 3 der Entscheidung 2001/837/EG der Kommission vom 17. September 2001 in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sachen COMP/34493 – DSD, COMP/37366 – Hofmann + DSD, COMP/37299 – Edelhoff + DSD, COMP/37291 – Rechmann + DSD, COMP/37288 – ARGE und fünf andere Unternehmen + DSD, COMP/37287 – AWG und fünf andere Unternehmen + DSD, COMP/37526 – Feldhaus + DSD, COMP/37254 – Nehlsen + DSD, COMP/37252 – Schönmakers + DSD, COMP/37250 – Altvater + DSD, COMP/37246 – DASS + DSD, COMP/37245 – Scheele + DSD, COMP/37244 – SAK + DSD, COMP/37243 – Fischer + DSD, COMP/37242 – Trienekens + DSD, COMP/37267 – Interseroh + DSD) (ABl. L 319, S. 1), hilfsweise Nichtigerklärung der Entscheidung insgesamt, und Nichtigerklärung der in Randnr. 72 der Entscheidung wiedergegebenen Zusage der Klägerin,

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Erste Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten R. García-Valdecasas sowie des Richters J. D. Cooke und der Richterin I. Labucka,

Kanzler: K. Andová, Verwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 11. und 12. Juli 2006

folgendes

Urteil

Rechtlicher Rahmen

A – Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen

1 Am 12. Juni 1991 erließ die deutsche Regierung die Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen (BGBl. 1991 I S. 1234), deren – in der vorliegenden Rechtssache anwendbare – Neufassung am 28. August 1998 in Kraft trat (im Folgenden: Verpackungsverordnung oder VerpackV). Die Verordnung bezweckt, die Auswirkungen von Abfällen aus Verpackungen auf die Umwelt zu vermeiden und zu verringern. Zu diesem Zweck verpflichtet sie Hersteller und Vertreiber zur Rücknahme und Verwertung gebrauchter Verkaufsverpackungen außerhalb des öffentlich‑rechtlichen Abfallbeseitigungssystems.

2 Nach § 3 Abs. 1 VerpackV sind Verkaufsverpackungen (im Folgenden: Verpackungen) Verpackungen, die als eine Verkaufseinheit angeboten werden und beim Endverbraucher anfallen. Ferner handelt es sich um Verpackungen des Handels, der Gastronomie und anderer Dienstleister, die die Übergabe von Waren an den Endverbraucher ermöglichen oder unterstützen (Serviceverpackungen), sowie Einweggeschirr und Einwegbestecke.

3 Gemäß § 3 Abs. 7 VerpackV ist Hersteller, wer Verpackungen, Packstoffe oder Erzeugnisse herstellt, aus denen unmittelbar Verpackungen hergestellt werden, und derjenige, der Verpackungen nach Deutschland einführt. Vertreiber ist nach § 3 Abs. 8 VerpackV, wer Verpackungen, Packstoffe oder Erzeugnisse, aus denen unmittelbar Verpackungen hergestellt werden, oder Waren in Verpackungen, gleichgültig auf welcher Handelsstufe, in Verkehr bringt. Vertreiber im Sinne der Verordnung ist auch der Versandhandel. Gemäß § 3 Abs. 10 VerpackV schließlich ist Endverbraucher derjenige, der die Waren in der an ihn gelieferten Form nicht mehr weiter veräußert.

4 Hersteller und Vertreiber von Verpackungen können der ihnen durch die Verpackungsverordnung auferlegten Pflicht zur Rücknahme und Verwertung auf zweierlei Weise nachkommen.

5 Einerseits müssen Vertreiber und Hersteller nach § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV vom Endverbraucher gebrauchte Verpackungen am Ort der tatsächlichen Übergabe oder in dessen unmittelbarer Nähe unentgeltlich zurücknehmen und einer Verwertung zuführen (im Folgenden: Selbstentsorgerlösung). Die Rücknahmeverpflichtung des Vertreibers beschränkt sich auf Verpackungen der Art, Form und Größe sowie auf Verpackungen solcher Waren, die er in seinem Sortiment führt. Für Vertreiber mit einer Verkaufsfläche von weniger als 200 m2 beschränkt sich die Rücknahmeverpflichtung auf die Verpackungen der Marken, die er in Verkehr bringt (§ 6 Abs. 1 Sätze 4 und 5 VerpackV). Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 VerpackV muss der Vertreiber im Rahmen einer Selbstentsorgerlösung den privaten Endverbraucher „durch deutlich erkennbare und lesbare Schrifttafeln“ auf die Rückgabemöglichkeit hinweisen.

6 Andererseits können sich Hersteller und Vertreiber nach § 6 Abs. 3 Satz 1 VerpackV an einem System beteiligen, das flächendeckend im Einzugsgebiet des Vertreibers eine regelmäßige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim Endverbraucher oder in dessen Nähe gewährleistet, um sie einer Verwertung zuzuführen (im Folgenden: Befreiungssystem). Für Hersteller und Vertreiber, die sich an einem Befreiungssystem beteiligen, entfallen die Rücknahme- und Verwertungspflichten für alle von diesem System erfassten Verpackungen. Nach Anhang I Nr. 4 Abs. 2 Satz 2 zu § 6 VerpackV haben Hersteller und Vertreiber ihre Beteiligung an einem Befreiungssystem „durch Kennzeichnung der Verpackung oder andere geeignete Maßnahmen“ kenntlich zu machen. Sie können somit die Beteiligung auf den Verpackungen erwähnen oder sich anderer Maßnahmen bedienen, wie z. B. Kundeninformationen in der Verkaufsstelle oder Beipackzettel.

7 Nach § 6 Abs. 3 Satz 11 VerpackV bedürfen Befreiungssysteme der Zulassung durch die zuständigen Landesbehörden. Dafür müssen sie u. a. zumindest in dem Gebiet eines Bundeslandes flächendeckend aufgebaut werden, regelmäßige Sammlungen verbrauchernah durchführen und mit den öffentlich‑rechtlichen Entsorgungsträgern abgestimmt sein. Jedes Unternehmen, das diese Voraussetzungen in einem Bundesland erfüllt, kann dort ein zugelassenes Befreiungssystem einrichten.

8 Seit dem 1. Januar 2000 müssen Selbstentsorgerlösungen und Befreiungssysteme dieselben Verwertungsquoten erfüllen. Diese Quoten, die in Anhang I der Verpackungsverordnung enthalten sind, variieren je nach dem Material, aus dem die Verpackung besteht. Die Erfüllung der Rücknahme- und Verwertungspflichten wird bei der Selbstentsorgerlösung durch Bescheinigungen unabhängiger Sachverständiger und beim Befreiungssystem durch nachprüfbare Angaben über die erfassten und einer Verwertung zugeführten Mengen gewährleistet.

9 Ferner sieht § 6 Abs. 1 Satz 9 VerpackV vor, dass ein Vertreiber seine Pflicht zur Rücknahme und Verwertung, soweit er sie nicht durch eine Selbstentsorgerlösung erfüllt, durch ein Befreiungssystem sicherzustellen hat.

10 Hierzu hat die Regierung der Bundesrepublik Deutschland in ihrer Mitteilung vom 24. Mai 2000, die sie im Verwaltungsverfahren gegenüber der Kommission abgegeben hat (im Folgenden: Mitteilung der Bundesregierung), ausgeführt, dass die Verpackungsverordnung es dem Vertreiber erlaube, eine geschäftsnahe Rücknahme im Rahmen der Selbstentsorgerlösung und eine endverbrauchernahe Erfassung im Rahmen eines Befreiungssystems miteinander zu kombinieren, indem er sich nur hinsichtlich eines Teils der von ihm in den Verkehr gebrachten Verpackungen am Befreiungssystem beteilige.

11 In der Mitteilung der Bundesregierung heißt es weiter, dass die Verpflichtungen des Vertreibers aus § 6 Abs. 1 und 2 entfielen, wenn er sich für eine Beteiligung an einem Befreiungssystem für alle von ihm vertriebenen Verpackungen entscheide, was bedeute, dass eine nachträgliche Selbstentsorgerlösung nicht möglich sei. Entscheide er sich hingegen von vornherein für eine Beteiligung an einer Selbstentsorgerlösung, so sei eine nachträgliche Beteiligung an einem Befreiungssystem möglich, soweit die Verwertungsquote im Rahmen der Selbstentsorgung nicht erreicht worden sei.

B – Befreiungssystem des Unternehmens Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH, Zeichennutzungsvertrag und Leistungsvertrag

12 Seit 1991 betreibt das Unternehmen Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH (im Folgenden: Klägerin oder DSD) als einzige Gesellschaft ein bundesweites Befreiungssystem (im Folgenden: Duales System). DSD erhielt hierzu 1993 die Zulassung von den zuständigen Behörden aller Bundesländer.

13 Um das Duale System in Anspruch nehmen zu können, müssen Hersteller und Vertreiber mit DSD einen Vertrag schließen, der sie zur Nutzung des Zeichens „Der Grüne Punkt“ berechtigt, bei dem es sich um die für die Klägerin eingetragene Kollektivmarke „Der Grüne Punkt“ handelt. Als Gegenleistung zahlen die betreffenden Hersteller und Vertreiber ein Entgelt an DSD. Der Zeichennutzungsvertrag ist Gegenstand der Entscheidung 2001/463/EG der Kommission vom 20. April 2001 in einem Verfahren nach Artikel 82 [EG] (Sache COMP D3/34493 – DSD) (ABl. L 166, S. 1). Diese Entscheidung ist Gegenstand der Nichtigkeitsklage der Klägerin in der Rechtssache T‑151/01 (Duales System Deutschland/Kommission).

14 Im Rahmen des Dualen Systems sammelt und verwertet die Klägerin die gebrauchten Verpackungen nicht selbst, sondern setzt dafür Entsorgungsunternehmen als Subunternehmer ein. Die Beziehungen zwischen DSD und den Entsorgungsunternehmen werden in einem mehrfach geänderten Standardvertrag über Aufbau und Betrieb eines Systems zur Erfassung und Sortierung von Verpackungen (im Folgenden: Leistungsvertrag) geregelt. Die sortierten Materialien werden zur Verwertung in ein Recycling‑Center befördert.

Sachverhalt

15 Am 2. September 1992 meldete DSD bei der Kommission neben ihrer Satzung eine Reihe von Vereinbarungen, darunter den Leistungsvertrag – der einzige Vertrag, auf den es für die vorliegende Rechtssache ankommt –, mit dem Ziel an, ein Negativattest oder, hilfsweise, eine Entscheidung über die Freistellung vom Kartellverbot zu erhalten.

16 Am 27. März 1997 veröffentlichte die Kommission im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (ABl. C 100, S. 4) die in Art. 19 Abs. 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81 EG] und [82 EG] (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204) vorgeschriebene Mitteilung, in der sie ihre Absicht bekundete, die angemeldeten Vereinbarungen positiv zu beurteilen.

17 In dieser Mitteilung führte die Kommission u. a. aus, dass DSD ihr eine Reihe von Zusagen gegeben habe, darunter die, Entsorgungsunternehmen nicht zu verpflichten, ausschließlich für DSD tätig zu werden, wie auch die Zusage, es zu unterlassen, Entsorgungsunternehmen zu verpflichten, Behälter oder sonstige Einrichtungen zum Sammeln ausschließlich zur Erfüllung des Leistungsvertrags zu verwenden. DSD hatte allerdings klargestellt, dass diese zweite Zusage nicht gelte, wenn die Benutzung der Sammelbehälter und -einrichtungen durch Dritte mit der „behördlichen Freistellung“ unvereinbar sei oder die Verpackungsverordnung oder sonstige Gesetze anderes bestimmten oder die Überlassung aus anderen Gründen, wie z. B. der Verwendung schädlicher Stoffe, unzumutbar sei. DSD wies außerdem darauf hin, dass die Benutzung von Behältern und sonstigen Einrichtungen zum Sammeln durch Dritte bei der Abrechnung mit den Entsorgungsunternehmen berücksichtigt werden könne (Randnrn. 66 und 67 der ABl.-Mitteilung sowie Randnrn. 71 und 134 der angefochtenen Entscheidung).

18 Nach Veröffentlichung der Mitteilung im Amtsblatt gingen Stellungnahmen betroffener Dritter bei der Kommission ein, die verschiedene Aspekte der Durchführung des Leistungsvertrags betrafen. Diese Dritten trugen vor, dass ihnen DSD in der Praxis – im Gegensatz zu den oben genannten Zusagen – keinen ungehinderten Zugang zu den Sammeleinrichtungen der Vertragspartner von DSD ermögliche (Randnrn. 76 und 77 der angefochtenen Entscheidung). So führt die Kommission in der angefochtenen Entscheidung aus, DSD habe den Anspruch erhoben, dass eine Nutzung dieser Einrichtungen durch ihre Konkurrenten nur mit ihrer Zustimmung möglich sein solle. Diese Forderung war einer der Gründe für eine Beschwerde nach Art. 82 EG durch die Vereinigung für Wertstoffrecycling (im Folgenden: VfW) und auch Gegenstand eines Rechtsstreits vor dem Landgericht Köln (Randnrn. 57 und 136 der angefochtenen Entscheidung).

19 In diesem Rechtsstreit hatte DSD auf der Grundlage des deutschen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb gegen eine Selbstentsorgerlösung, VfW, geklagt, die die von DSD in einigen deutschen Krankenhäusern verwendeten Sammeleinrichtungen unentgeltlich nutzen wollte. Mit Urteil des Landgerichts Köln vom 18. März 1997 wurde der Klage von DSD in dem Sinne stattgegeben, dass das Gericht die unentgeltliche Mitbenutzung der zum Dualen System gehörenden Sammeleinrichtungen für wettbewerbswidrig erklärte. Das Landgericht Köln stellte ferner fest, dass im Hinblick auf die Umstände des Falls ein angemessener Ausgleich für eine solche Mitbenutzung nur erreicht werden könne, wenn VfW unmittelbar an DSD eine Art Lizenzgebühr für die Mitbenutzung der betreffenden Sammeleinrichtungen zahle.

20 In diesem Zusammenhang wies die Kommission DSD mit Schreiben vom 21. August 1997 darauf hin, dass ein Verhalten, das darin bestehe, Dritte an der Nutzung der Sammeleinrichtungen ihrer Vertragspartner zu hindern, unter Art. 82 EG fallen könne, und hob die Bedeutung hervor, die dieses Verhalten für das Freistellungsverfahren haben könne, da nach der vierten in Art. 81 Abs. 3 EG genannten Bedingung eine zum Zweck der Freistellung angemeldete Vereinbarung nicht die Möglichkeit eröffnen dürfe, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

21 Daraufhin gab DSD, um die von der Kommission im Schreiben vom 21. August 1997 geäußerten Bedenken zu entkräften, folgende Zusage (Randnrn. 58, 72 und 137 der angefochtenen Entscheidung):

„[DSD] ist bereit, auf die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen der im Urteil des Landgerichts Köln vom 18. März 1997 beschriebenen Art gegenüber der VfW sowie in vergleichbaren Fällen zu verzichten. Die Geltendmachung von Auskunfts- und Ausgleichsansprüchen gegen Entsorgungsunternehmen, die in einem Vertragsverhältnis zur [DSD] stehen, bleibt vorbehalten.“

Angefochtene Entscheidung

22 Am 17. September 2001 erließ die Kommission die Entscheidung 2001/837/EG in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 53 EWR‑Abkommen (Sachen COMP/34493 – DSD, COMP/37366 – Hofmann + DSD, COMP/37299 – Edelhoff + DSD, COMP/37291 – Rechmann + DSD, COMP/37288 – ARGE und fünf andere Unternehmen + DSD, COMP/37287 – AWG und fünf andere Unternehmen + DSD, COMP/37526 – Feldhaus + DSD, COMP/37254 – Nehlsen + DSD, COMP/37252 – Schönmakers + DSD, COMP/37250 – Altvater + DSD, COMP/37246 – DASS + DSD, COMP/37245 – Scheele + DSD, COMP/37244 – SAK + DSD, COMP/37243 – Fischer + DSD, COMP/37242 – Trienekens + DSD, COMP/37267 – Interseroh + DSD) (ABl. L 319, S. 1, im Folgenden: angefochtene Entscheidung oder Entscheidung).

23 Ausgangspunkt der von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung vorgenommenen Beurteilung ist der Antrag von DSD auf Erteilung eines Negativattests, hilfsweise auf Entscheidung über die Freistellung in Bezug auf den Leistungsvertrag.

A – Zur vertraglichen Beziehung zwischen DSD und den Entsorgungsunternehmen

24 DSD sammelt die Verpackungen nicht selbst ein, sondern setzt Entsorgungsunternehmen ein, mit denen sie einen Leistungsvertrag abschließt. Nach § 1 dieses Standardvertrags erteilt DSD jedem Entsorger für einen bestimmten Bezirk den Alleinauftrag, die Verpackungen im Rahmen eines Befreiungssystems zu sammeln und zu sortieren, und zwar für rund 15 Jahre (im Folgenden: Ausschließlichkeitsklausel zugunsten des Entsorgers oder Ausschließlichkeitsklausel).

25 Die betreffende Sammlung erfolgt in haushaltsnah aufgestellten Behältern oder durch die regelmäßige Abholung oder Leerung der vom Entsorger an die Verbraucher verteilten Plastiksäcke oder Tonnen. Der Entsorger ist Eigentümer der Sammelgefäße und der Verpackungen, die dort deponiert worden sind oder die er gesammelt hat. Das Sortieren der gesammelten Materialien gehört zum Aufgabenbereich der Entsorger und erfolgt in der Regel in darauf spezialisierten Betrieben. Jeder Entsorger erhält von DSD ein Entgelt, das sich nach dem Gewicht der jeweiligen Materialfraktion, den Kosten der Entsorgung des aussortierten Abfalls sowie dem Sammelerfolg richtet (Randnrn. 32, 45 und 51 der angefochtenen Entscheidung).

26 Nebenbei wird in der Entscheidung bemerkt, dass die Entsorger zusammen mit den Verkaufsverpackungen aus Papier, Karton oder Pappe in der Regel auch alte Druckschriften (Zeitungen und Zeitschriften) sammeln. Da das Sammeln dieser Druckschriften, die ca. 75 % des Aufkommens der betreffenden Materialfraktion ausmachen, nicht zum Aufgabenbereich von DSD gehört, wird es von DSD nicht vergütet (Randnr. 32 der angefochtenen Entscheidung).

B – Beurteilung im Hinblick auf Art. 81 Abs. 1 EG

27 Im Rahmen dieser Beurteilung befasst sich die angefochtene Entscheidung mit zwei Aspekten des Leistungsvertrags.

1. Zur Ausschließlichkeitsklausel zugunsten des Entsorgers

28 Erstens wird in der Entscheidung festgestellt, dass die in alle zwischen DSD und ihren Vertragspartnern geschlossenen Leistungsverträge aufgenommene Ausschließlichkeitsklausel zugunsten des Entsorgers zur Folge habe, dass andere Entsorger daran gehindert würden, DSD ihre Dienste anzubieten (Randnrn. 122 bis 124 der angefochtenen Entscheidung).

29 Um diese Klausel an Art. 81 Abs. 1 EG zu messen, untersucht die Kommission zunächst die Nachfrageseite auf dem deutschen Markt für das Sammeln und Sortieren von Verpackungen beim Verbraucher (im Folgenden: Markt für das Sammeln beim Verbraucher). Hierzu heißt es in der angefochtenen Entscheidung, dass DSD rund 70 % der Verpackungen behandle, die in Deutschland gesammelt werden könnten, und mindestens 80 % der Nachfrage auf dem Markt für das Sammeln beim Verbraucher stelle. DSD habe daher sowohl auf nationaler Ebene, wo es das einzige verfügbare Befreiungssystem darstelle, als auch in den 500 Gebieten, die von den Leistungsverträgen abgedeckt seien, eine maßgebliche Stellung (Randnrn. 126 und 127 der angefochtenen Entscheidung).

30 Zur Angebotsseite wird in der angefochtenen Entscheidung sodann ausgeführt, dass viele Akteure Sammeldienste anböten. Weiter heißt es: „[V]or allem aus raumökonomischen und entsorgungslogistischen Gründen [muss] die Errichtung eines weiteren, neben dem von DSD bereits errichteten Erfassungssystems beim privaten Endverbraucher … gegenwärtig als eher unwahrscheinlich bezeichnet werden …“ Im Gegenteil: „Realistischer dürfte hier vielmehr der Fall sein, dass ein potenziell konkurrierendes Befreiungssystem bzw. eine Selbstentsorgerlösung aufgrund dieses Engpasscharakters der haushaltsnahen Erfassungsinfrastruktur mit jenen Entsorgern zusammenarbeiten wird, welche bereits gegenwärtig die Erfassungsdienstleistungen für DSD im Rahmen des Leistungsvertrages erbringen.“ Daher erscheint es der Kommission lediglich im Hinblick auf ausgewählte, den privaten Haushalten gleichgestellte Anfallstellen, wie etwa Krankenhäuser oder Kantinen, unter bestimmten entsorgungslogistischen und verpackungsbezogenen Voraussetzungen vorstellbar, dass andere Entsorger als die Vertragspartner von DSD Erfassungsbehältnisse zusätzlich zu denen aufstellen, die durch das Duale System benutzt werden. Diese Möglichkeiten seien jedoch von vergleichsweise geringer wirtschaftlicher Bedeutung, und es sei daher unwahrscheinlich, dass sich während des Vertragszeitraums in dem von einem Leistungsvertrag der DSD jeweils abgedeckten Gebiet in erheblichem Umfang neue Angebotsmöglichkeiten für die ausgeschlossenen Entsorger ergäben (Randnrn. 127 und 128 der angefochtenen Entscheidung).

31 Eine entscheidende Rolle für die Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen der Ausschließlichkeitsklausel spiele außerdem deren Laufzeit, denn je länger sie sei, desto länger schließe sie die Entsorger, die nicht Vertragspartner von DSD seien, von der Möglichkeit aus, ein Angebot zu unterbreiten, um die Nachfrage des wichtigsten deutschen Befreiungssystems zu befriedigen (Randnrn. 129 und 130 der angefochtenen Entscheidung).

32 Die Kommission schließt diese Untersuchung mit der Feststellung ab, dass der Zutritt der Entsorger zum Markt für das Sammeln beim Verbraucher in hohem Maße behindert werde, was erheblich zur Marktabschottung eines wesentlichen Teils des Gemeinsamen Marktes beitrage. Die Ausschließlichkeitsklausel zugunsten des Entsorgers stelle daher eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG dar (Randnr. 132 der angefochtenen Entscheidung). Der hierzu in der mündlichen Verhandlung befragte Prozessbevollmächtigte von DSD ist diesem Befund nicht entgegentreten.

2. Zugang zu den Einrichtungen der Entsorger

33 Zweitens wird in der angefochtenen Entscheidung geprüft, inwieweit ein Wettbewerber von DSD Zugang zu den Einrichtungen der Entsorger hat. Hierzu führt die Kommission aus, dass eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 81 Abs. 1 EG vorläge, „wenn der Leistungsvertrag so ausgestaltet wäre, dass die Wettbewerber von DSD vom Zugang zur Entsorgungsinfrastruktur ausgeschlossen“ seien (Randnr. 133 der angefochtenen Entscheidung).

34 Dies wird in der Entscheidung zum einen damit begründet, dass den Einrichtungen der Entsorger „aufgrund des … Engpasscharakters der haushaltsnahen Erfassungsinfrastruktur … eine besondere wettbewerbliche Bedeutung“ zukomme. So erfolge diese Art der Sammlung in der Regel unmittelbar bei allen Verbrauchern einer Gebietskörperschaft (Hol‑Systeme); ausgenommen seien nur die Bring‑Systeme (Werkstoffhofkonzept), die nur vereinzelt aufträten. Außerdem könnten die Anfallstellen der Haushalte aus entsorgungslogistischen Gründen im Regelfall nur von einer begrenzten Anzahl von Entsorgern kostenoptimal bedient werden. Hinzu komme, dass bei den Anfallstellen – aufgrund räumlicher Beschränkungen wie auch gewachsener Entsorgungstraditionen der Endverbraucher – nur ein Erfassungsgefäß pro Stoffgruppe (z. B. Glas, Papier oder Leichtverpackungen) bereitgestellt werden könne. Diese Umstände seien der Hauptgrund dafür, dass gemeinhin eine kollektive Hausmüll- bzw. Wertstofferfassung durch nur einen Entsorger erfolge (Randnr. 133 in Verbindung mit Randnrn. 92 und 93 der angefochtenen Entscheidung). Zum anderen wird in der Entscheidung darauf hingewiesen, dass im Anschluss an die Veröffentlichung der Mitteilung im Amtsblatt wettbewerbliche Bedenken geäußert worden seien. Die Kommission bezieht sich insoweit darauf, dass bei dieser Gelegenheit mehrere betroffene Dritte vorgetragen hätten, dass DSD – im Gegensatz zu einer ersten Reihe von Zusagen (siehe oben, Randnr. 17) – Dritten keinen ungehinderten Zugang zu den Sammeleinrichtungen ihrer Vertragspartner ermögliche, da sie die Mitbenutzung dieser Einrichtungen von ihrer Zustimmung abhängig mache (Randnr. 133 in Verbindung mit Randnrn. 76 und 77 der angefochtenen Entscheidung).

35 In diesem Zusammenhang wird in der angefochtenen Entscheidung daran erinnert, dass DSD ursprünglich den Anspruch erhoben habe, dass Dritte nur mit ihrer Zustimmung die Erfassungseinrichtungen ihrer Vertragspartner mitbenutzen dürften. Im Anschluss an das Schreiben der Kommission vom 21. August 1997, in dem DSD darauf hingewiesen worden sei, dass ein solches Verhalten unter Art. 82 EG fallen könne, habe DSD jedoch auf ihren Anspruch verzichtet, die Mitbenutzung der Erfassungseinrichtungen ihrer Vertragspartner durch Dritte an ihre Zustimmung zu knüpfen (siehe oben, Randnrn. 20 und 21). Weiter heißt es in der Entscheidung: „Ebenso problematisch ist es, wenn DSD für eine derartige Nutzung ein Entgelt direkt von Dritten verlangen bzw. den Anspruch erheben würde, bei der Aushandlung eines angemessenen Entgelts für die Mitbenutzung von Sammelbehältnissen zwischen Entsorgern und Dritten ein Mitspracherecht zu haben.“ Gleichwohl wird in der Entscheidung Wert auf die Feststellung gelegt, dass es DSD im Fall der Mitbenutzung der Einrichtungen ihrer Vertragspartner freistehe, eine Minderung des Entgelts auszuhandeln, das diesen Unternehmen gezahlt werde, und darauf zu achten, dass keine für Dritte erbrachten Leistungen gegenüber DSD abgerechnet würden (Randnrn. 136 bis 138 der angefochtenen Entscheidung).

36 Im Hinblick auf die betreffenden Zusagen und Erläuterungen kommt die Kommission zu dem Schluss, dass der Leistungsvertrag keine Ausschließlichkeitsklausel zugunsten von DSD enthalte, so dass die Entsorger ihre Leistungen auch Wettbewerbern von DSD anbieten könnten. Dementsprechend heißt es in der Entscheidung: „Aus dem Leistungsvertrag folgt demnach nicht, dass die Wettbewerber von DSD vom Zugang zur Entsorgungsinfrastruktur ausgeschlossen werden, so dass insoweit keine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 81 Absatz 1 EG‑Vertrag vorliegt“ (Randnrn. 134 und 139 der angefochtenen Entscheidung).

C – Beurteilung im Hinblick auf Art. 81 Abs. 3 EG

37 Als Voraussetzung dafür, dass die Bestimmungen des Art. 81 Abs. 1 EG für auf den Leistungsvertrag nicht anwendbar erklärt werden können, wird in der angefochtenen Entscheidung die Ausschließlichkeitsklausel zugunsten des Entsorgers im Hinblick auf die in Art. 81 Abs. 3 EG aufgeführten Bedingungen geprüft.

38 In diesem Rahmen heißt es in der angefochtenen Entscheidung, dass die Ausschließlichkeitsklausel zur Verbesserung der Warenerzeugung und der Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitrage, weil sie die Erfüllung umweltpolitischer Ziele ermögliche (Randnrn. 142 bis 146 der angefochtenen Entscheidung) und gleichzeitig die Verbraucher am Gewinn, der sich daraus ergebe, angemessen beteiligt würden (Randnrn. 147 bis 149 der angefochtenen Entscheidung).

39 Was die Unerlässlichkeit der im Leistungsvertrag vorgesehenen Ausschließlichkeitsbindung angehe, erfordere die Etablierung des Dualen Systems außerdem erhebliche Investitionen der Entsorger, die von DSD bestimmte Zusicherungen in Bezug auf die Dauer des Vertrags benötigt hätten, damit sich die Investitionen amortisierten und rentierten. Nach Überprüfung kommt die Kommission jedoch zu dem Ergebnis, dass die ursprünglich vorgesehene Dauer der Ausschließlichkeitsbindung zu verkürzen sei, und legt ihren Ablauf auf den 31. Dezember 2003 fest (Randnrn. 150 bis 157 der angefochtenen Entscheidung).

40 Zuletzt wird in der angefochtenen Entscheidung geprüft, ob die Ausschließlichkeitsklausel nicht die Gefahr birgt, dass der Wettbewerb auf dem Markt für das Sammeln beim Verbraucher ausgeschaltet wird. Zunächst weist die Kommission darauf hin, dass den von DSD ausgeschlossenen Entsorgern Angebotsmöglichkeiten im Rahmen von Selbstentsorgerlösungen verblieben. Diese seien in jedem Fall im Hinblick auf bestimmte Kombinationen von Verpackungen und Anfallstellen am Rand des Marktes für das Sammeln beim Verbraucher möglich (Randnr. 159 der angefochtenen Entscheidung).

41 Außerdem zeichne sich der Markt für das Sammeln beim Verbraucher dadurch aus, dass die Beauftragung von nur einem Entsorger pro Vertragsgebiet wirtschaftlich vorteilhaft sei und insbesondere raumökonomische und entsorgungslogistische Gründe wie auch gewachsene Entsorgungstraditionen der Verbraucher eine Duplizierung der haushaltsnahen Erfassungseinrichtungen in vielen Fällen wirtschaftlich eher unwahrscheinlich erscheinen ließen. Die haushaltsnah aufgestellten Erfassungsbehältnisse für Verpackungen bildeten daher einen Engpass. Realistischerweise sei davon auszugehen, dass mit dem Dualen System konkurrierende Befreiungssysteme und zum Teil auch Selbstentsorgerlösungen vielfach jeweils mit jenen Entsorgern zusammenarbeiten dürften, die für DSD tätig seien. Dieser Befund erlaubt der Kommission den Hinweis, dass die Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen der Vertragspartner von DSD möglich sein müsse, denn aus ihrer Sicht stellt „der freie und ungehinderte Zugang zur von den DSD‑Leistungsvertragspartnern bereitgestellten Erfassungsinfrastruktur eine entscheidende Voraussetzung sowohl für die Intensivierung des Nachfragewettbewerbs nach Erfassungs- und Sortierdienstleistungen für [Verpackungen] beim privaten Endverbraucher als auch hinsichtlich einer Intensivierung des Wettbewerbs auf dem vertikal vorgelagerten Markt für die Organisation der Rücknahme und Verwertung beim privaten Endverbraucher anfallender [Verpackungen] dar“ (Randnr. 162 der angefochtenen Entscheidung). Hierzu wird in der Entscheidung vermerkt, dass der Leistungsvertrag die Entsorger nicht exklusiv an DSD binde und DSD mehrere Zusagen gegeben habe, darunter die Zusage, dass sie es unterlassen werde, Entsorger zu verpflichten, Sammeleinrichtungen ausschließlich zur Erfüllung des Leistungsvertrags zu verwenden, und die Zusage, keine Unterlassungsansprüche gegenüber Dritten im Fall der Mitbenutzung dieser Sammeleinrichtungen geltend zu machen (Randnrn. 158 bis 163 der angefochtenen Entscheidung).

D – An die Freistellungsentscheidung geknüpfte Auflagen der Kommission

42 Um sicherzustellen, dass die erwarteten wettbewerblichen Wirkungen tatsächlich eintreten und die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG gegeben sind, hält es die Kommission für nötig, ihre Freistellungsentscheidung mit Auflagen im Sinne von Art. 8 der Verordnung Nr. 17 zu verknüpfen (Randnr. 164 der angefochtenen Entscheidung).

43 Die erste Auflage wird DSD in Art. 3 Buchst. a der angefochtenen Entscheidung erteilt und lautet: „DSD hindert die Entsorger nicht daran, mit Wettbewerbern von DSD Verträge über die Mitbenutzung von Behältern oder sonstigen Einrichtungen zum Sammeln und Sortieren gebrauchter Verkaufs[ver]packungen abzuschließen und zu erfüllen.“

44 Die zweite Auflage ist in Art. 3 Buchst. b der Entscheidung festgelegt. Dort heißt es: „DSD darf von Entsorgern, die mit Wettbewerbern von DSD Verträge über die Mitbenutzung von Behältern oder sonstigen Einrichtungen zum Sammeln und Sortieren gebrauchter Verkaufsverpackungen abschließen, nicht verlangen, dass diese gegenüber DSD Verpackungsmengen nachweisen müssen, die nicht für das DSD-System gesammelt wurden.“

45 Zur Erklärung, warum diese Auflagen trotz der Zusage von DSD, ihren Wettbewerbern die Benutzung der Sammeleinrichtungen zu gestatten, erteilt werden müssen, wird in der angefochtenen Entscheidung auf die zentrale Bedeutung, die dem ungehinderten Zugang zu dieser Infrastruktur für den Bestand des Wettbewerbs zukomme, und die von DSD in Bezug auf die Erfüllung einer der in Randnr. 71 genannten Zusagen verwiesen (Randnr. 164 der angefochtenen Entscheidung).

E – Ergebnis

46 Auf der Grundlage der von DSD gegebenen Zusagen und der mit dieser Entscheidung verknüpften Auflagen kommt die Kommission in der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis, dass der freie und ungehinderte Zugang zur Entsorgungsinfrastruktur in der Praxis möglich sei. Sowohl für Befreiungssysteme, die mit DSD konkurrierten, als auch für Selbstentsorgerlösungen seien realistische Möglichkeiten des Zugangs zum Markt für das Sammeln beim Verbraucher gegeben. Aufgrund dieser Möglichkeiten könnten auch die Voraussetzungen für die Intensivierung des Wettbewerbs auf dem vorgelagerten Markt für die Organisation der Rücknahme und Verwertung beim privaten Endverbraucher anfallender Verpackungen geschaffen werden (Randnrn. 176 bis 178 der angefochtenen Entscheidung).

47 Folglich erfülle die im Leistungsvertrag enthaltene Ausschließlichkeitsklausel zugunsten der Entsorger die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG (Randnr. 179 der angefochtenen Entscheidung). Daher stellt die Kommission in Art. 2 der angefochtenen Entscheidung fest: „Die Bestimmungen von Artikel 81 Absatz 1 [EG] … werden gemäß Artikel 81 Absatz 3 [EG] … für nicht anwendbar erklärt auf individuelle Leistungsverträge, die eine Ausschließlichkeitsbindung vorsehen und deren Laufzeit spätestens mit dem Jahr 2003 endet. Diese Freistellung gilt vom 1. Januar 1996 bis zum 31. Dezember 2003.“

48 Die betreffende Freistellung sei mit den beiden oben zitierten (siehe oben, Randnrn. 43 und 44) und in Art. 3 der Entscheidung aufgeführten Auflagen verknüpft, um, erstens, den Zugang zu den Entsorgungseinrichtungen der Partner der Leistungsverträge zu gewährleisten und eine Ausschaltung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten zu verhindern und, zweitens, es den Wettbewerbern von DSD zu ermöglichen, auf die für sie im Rahmen der Mitbenutzung der Entsorgungseinrichtungen gesammelten Verpackungsmengen uneingeschränkt zurückzugreifen. Diese Auflagen seien unerlässlich, um die Ausschaltung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten zu verhindern, und stellten eine der Rechtssicherheit dienende Konkretisierung der von DSD gegebenen Zusagen dar (Randnr. 182 der angefochtenen Entscheidung).

49 Schließlich heißt es in der angefochtenen Entscheidung, wenn sich durch eine letztinstanzliche Entscheidung eines zuständigen deutschen Gerichts herausstellen sollte, dass entgegen der von der Kommission vertretenen Auffassung die Mitbenutzung der Entsorgungseinrichtungen der Partner des Leistungsvertrags durch Dritte nicht mit der Verpackungsverordnung vereinbar ist, würde dies eine wesentliche Änderung des dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalts darstellen und die Kommission veranlassen, die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG auf den Leistungsvertrag zu überprüfen und gegebenenfalls die Freistellungserklärung zu widerrufen (Randnr. 183 der angefochtenen Entscheidung).

F – Verfügender Teil

50 Art. 1 des verfügenden Teils bringt die Position der Kommission zur Satzung und den sogenannten Garantieverträgen, die DSD zusammen mit dem Leistungsvertrag angemeldet hatte, zum Ausdruck:

„Ausgehend von ihrem jetzigen Kenntnisstand und unter Berücksichtigung der Zusagen von DSD stellt die Kommission fest, dass für sie keine Veranlassung besteht, aufgrund von Artikel 81 Absatz 1 [EG] und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen gegen die Satzung und die Garantieverträge vorzugehen.“

51 Mit Art. 2 der angefochtenen Entscheidung wird der Leistungsvertrag freigestellt:

„Die Bestimmungen von Artikel 81 Absatz 1 [EG] und von Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen werden gemäß Artikel 81 Absatz 3 [EG] und Artikel 53 Absatz 3 EWR-Abkommen für nicht anwendbar erklärt auf individuelle Leistungsverträge, die eine Ausschließlichkeitsbindung vorsehen und deren Laufzeit spätestens mit dem Jahr 2003 endet.

Diese Freistellung gilt vom 1. Januar 1996 bis zum 31. Dezember 2003.“

52 In Art. 3 der Entscheidung verknüpft die Kommission diese Freistellung mit zwei Auflagen:

„Die Freistellung gemäß Artikel 2 ist an folgende Auflagen gebunden:

a) DSD hindert die Entsorger nicht daran, mit Wettbewerbern von DSD Verträge über die Mitbenutzung von Behältern oder sonstigen Einrichtungen zum Sammeln und Sortieren gebrauchter Verkaufspackungen abzuschließen und zu erfüllen;

b) DSD darf von Entsorgern, die mit Wettbewerbern von DSD Verträge über die Mitbenutzung von Behältern oder sonstigen Einrichtungen zum Sammeln und Sortieren gebrauchter Verkaufsverpackungen abschließen, nicht verlangen, dass diese gegenüber DSD Verpackungsmengen nachweisen müssen, die nicht für das DSD-System gesammelt wurden.“

Verfahren und Anträge der Beteiligten

53 Mit Klageschrift, die am 27. November 2001 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin gemäß Art. 230 Abs. 4 EG Klage auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung erhoben.

54 Mit Antragsschrift, die am 26. Februar 2002 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Landbell AG für Rückhol‑Systeme (im Folgenden: Landbell), ein mit DSD konkurrierendes Befreiungssystem, beantragt, im vorliegenden Verfahren als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden. Dieser Antrag auf Zulassung als Streithelferin ist den Parteien übermittelt worden, die hierzu fristgerecht Stellung genommen haben.

55 Mit Beschluss vom 17. Juni 2002 hat das Gericht (Fünfte Kammer) Landbell als Streithelferin zugelassen, und diese konnte am 9. Oktober 2002 ihre Stellungnahme abgeben.

56 Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Erste Kammer) beschlossen, das mündliche Verfahren zu eröffnen, und im Rahmen prozessleitender Maßnahmen eine Reihe von Fragen zur mündlichen Beantwortung in der Sitzung an die Beteiligten gerichtet.

57 Die Beteiligten haben in der Sitzung vom 11. und 12. Juli 2006 mündlich verhandelt und die Fragen des Gerichts beantwortet.

58 Die Klägerin beantragt,

– Art. 3 Buchst. a und b der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären;

– hilfsweise, die angefochtene Entscheidung insgesamt für nichtig zu erklären;

– die in Randnr. 72 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebene Zusage von DSD für nichtig zu erklären;

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

59 Die Kommission beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

60 Landbell beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Zur Rechtslage

61 Die Klägerin stützt ihre Klage auf vier Klagegründe: Erstens verstoße die Auflage in Art. 3 Buchst. a der angefochtenen Entscheidung gegen Art. 81 Abs. 3 EG und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zweitens verletze diese Auflage Art. 86 Abs. 2 EG. Drittens verstoße die Auflage in Art. 3 Buchst. b der angefochtenen Entscheidung gegen Art. 81 Abs. 3 EG und Art. 86 Abs. 2 EG. Viertens liege im Zusammenhang mit dem Antrag auf Nichtigerklärung der in Randnr. 72 der angefochtenen Entscheidung erwähnten Zusage der Klägerin ein Verstoß gegen das Grundrecht auf freien Zugang zu den Gerichten vor.

A – Erster Klagegrund: Verstoß der Auflage in Art. 3 Buchst. a der angefochtenen Entscheidung gegen Art. 81 Abs. 3 EG und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

62 Nach Ansicht der Klägerin verstößt die Auflage in Art. 3 Buchst. a der angefochtenen Entscheidung (im Folgenden: erste Auflage) – „DSD hindert die Entsorger nicht daran, mit Wettbewerbern von DSD Verträge über die Mitbenutzung von Behältern oder sonstigen Einrichtungen zum Sammeln und Sortieren gebrauchter Verkaufspackungen abzuschließen und zu erfüllen“ – gegen Art. 81 Abs. 3 EG und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie gliedert ihren Klagegrund im Wesentlichen in drei Teile.

63 Erstens trägt sie vor, dass die erste Auflage im Hinblick auf Art. 81 Abs. 3 EG objektiv nicht notwendig sei, da die Mitbenutzung der Sammel- und Sortiereinrichtungen (im Folgenden: Sammeleinrichtungen) für die Tätigkeit von Wettbewerbern von DSD keineswegs unentbehrlich sei. Zumindest sei die angefochtene Entscheidung insoweit unzureichend begründet.

64 Zweitens macht sie in Erwiderung auf die Ausführungen in der Klagebeantwortung geltend, dass der von der Kommission angeführte angeblich drohende Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG oder Art. 82 EG spekulativ sei und die erste Auflage nicht rechtfertigen könne, die – in jedem Fall – nur die Verhinderung der Ausschaltung des Wettbewerbs auf dem Markt, auf dem die Wettbewerbsbeschränkung festgestellt worden sei, zum Ziel haben könne.

65 Drittens sei die erste Auflage unverhältnismäßig, da sie, zum ersten, durch die mit ihr angeordnete Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen gegen die Verpackungsverordnung verstoße, zum zweiten, zu einer Wettbewerbsverzerrung zu ihren Lasten führe, zum dritten, in den spezifischen Gegenstand der Marke „Der Grüne Punkt“ eingreife und, zum vierten, ihr Grundrecht auf Zugang zu den Gerichten verletze.

66 Bevor die Klägerin ihre Vorwürfe begründet, legt sie zunächst dar, aus welchen Gründen es notwendig sei, im Fall der Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen ihre Zustimmung einzuholen.

67 Diese Gründe sind vor der Würdigung der drei oben genannten Teile des ersten Klagegrundes zu prüfen.

1. Erfordernis, im Fall der Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen die Zustimmung von DSD einzuholen

a) Vorbringen der Beteiligten

68 Die Klägerin macht geltend, auch wenn sie rechtlich nicht Eigentümerin der von der ersten Auflage erfassten Sammeleinrichtungen sei, müssten diese gleichwohl als Einrichtungen von DSD angesehen werden, da sie vollständig von ihr finanziert worden seien, Bestandteil des Dualen Systems seien und die Marke „Der Grüne Punkt“ trügen. Deshalb sei für jede Mitbenutzung der Einrichtungen der Entsorger, die einen Leistungsvertrag mit DSD geschlossen hätten, ihre Zustimmung erforderlich.

69 Das Erfordernis, ihre Zustimmung einzuholen, begründet die Klägerin an erster Stelle damit, dass sie die vom Dualen System verwendeten Sammeleinrichtungen finanziert habe. Insoweit stützt sie sich insbesondere auf § 7 Abs. 1 des Leistungsvertrags, wonach das Entgelt, das DSD an den Entsorger zahle, der Abgeltung aller von diesem erbrachten Leistungen, wie z. B. Gefäßgestellung, Transport und Sortierung der Verpackungen sowie Bereitstellung der Abfälle, diene. Die Klägerin beruft sich außerdem auf ein Urteil des Landgerichts Köln vom 18. März 1997, aus dem hervorgehe, dass ein Wettbewerber von DSD bei Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen vom Dualen System profitiere und eine Mitbenutzung nur nach „Einholung der Zustimmung [von DSD] (gegen Entgelt)“ möglich sei. Sie führt darüber hinaus den Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB an, wonach die Vertragsparteien bei längerfristig angelegten Vertragsverhältnissen und enger wirtschaftlicher Zusammenarbeit zu besonderer Rücksichtnahme verpflichtet seien.

70 Das Einholen ihrer Zustimmung im Fall der Mitbenutzung von Sammeleinrichtungen sei außerdem erforderlich, um ihr die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus der Verpackungsverordnung zu ermöglichen, nämlich eine bundesweite Flächendeckung zu gewährleisten, die Verwertungsquoten einzuhalten und den Mengenstromnachweis in den einzelnen Bundesländern zu erbringen (§ 10 Satz 2 des Leistungsvertrags; vierter Vertrag zur Änderung des Leistungsvertrags, Ziffern 1.1 und 1.5.1, und Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 31. Januar 2001). Ferner bedürfe es ihrer Zustimmung, damit sie sich vergewissern könne, dass die Verpackungen, die am Dualen System teilnähmen und mit der Marke „Der Grüne Punkt“ gekennzeichnet seien, vom Verbraucher auch tatsächlich diesem System, d. h. den mit der betreffenden Marke versehenen Sammeleinrichtungen, zugeführt würden.

71 Die Kommission und Landbell tragen vor, dass sich die Finanzierung der Sammeleinrichtungen bloß folgerichtig aus dem Leistungsvertrag ergebe, der bestimme, welche Leistungen zu erbringen seien und welches Entgelt dafür gezahlt werden müsse. Außerdem habe sich die Klägerin im Verwaltungsverfahren nicht auf § 242 BGB berufen, und ihr derzeitiger Standpunkt widerspreche der Ansicht, die sie im Verwaltungsverfahren vertreten habe. Ferner träfen die Pflichten aus der Verpackungsverordnung DSD wie jeden anderen Wirtschaftsteilnehmer in derselben Position, und die Anbringung der Marke „Der Grüne Punkt“ auf den Sammeleinrichtungen habe keine Bedeutung für den Verbraucher, der die betreffenden Behälter vor allem mit der zu verwertenden Materialfraktion in Verbindung bringe. Landbell verweist zudem darauf, dass alle hessischen Gebietskörperschaften der Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen des Dualen Systems durch das Befreiungssystem von Landbell zugestimmt hätten.

b) Würdigung durch das Gericht

72 Aus der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass DSD im Verwaltungsverfahren der Kommission die Zusage gab, Entsorger weder zu verpflichten, ausschließlich für DSD tätig zu werden, noch zu verpflichten, ihre eigenen Sammeleinrichtungen ausschließlich zur Erfüllung des Leistungsvertrags zu verwenden (siehe oben, Randnr. 17). Außerdem sagte DSD der Kommission zu, darauf zu verzichten, die Nutzung der Sammeleinrichtungen ihrer Vertragspartner durch Dritte von ihrer Zustimmung abhängig zu machen (siehe oben, Randnr. 21).

73 Diese Zusagen betreffen zum einen die Entsorger, die Vertragspartner von DSD sind, und zum anderen die Unternehmen, die Zugang zu den Sammeleinrichtungen der Vertragspartner von DSD haben möchten. Sie sind die Antwort auf die Bedenken, die die Kommission im Verwaltungsverfahren geäußert hatte, und zwar sowohl im Hinblick auf die mögliche Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG auf den Leistungsvertrag für den Fall, dass dieser eine Ausschließlichkeitsklausel zugunsten von DSD in Bezug auf den Zugang Dritter zu den Sammeleinrichtungen enthält (siehe oben, Randnr. 35), als auch hinsichtlich der möglichen Anwendung von Art. 82 EG, falls sich herausstellen sollte, dass die Absicht von DSD, die Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen von ihrer Zustimmung abhängig zu machen, unter Art. 82 EG fällt (siehe oben, Randnr. 20).

74 Um diese Bedenken zu zerstreuen, unterbreitete DSD die angeführten Zusagen. Die in Randnr. 72 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebene Zusage ist insoweit besonders aufschlussreich, da sie als Antwort auf die Bedenken der Kommission in Bezug auf den von DSD ursprünglich erhobenen Anspruch, die Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen ihrer Vertragspartner durch Dritte von ihrer Zustimmung abhängig zu machen, angeboten wurde (Randnrn. 57, 58, 136 und 137 der angefochtenen Entscheidung). Diese Zusage sollte demnach die Kommission dadurch beruhigen, dass ihr erklärt wurde, DSD verzichte auf die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen in der Art des im Urteil des Landgerichts Köln vom 18. März 1997 beschriebenen Unterlassungsanspruchs, den sie auf der Grundlage des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb gegen ein konkurrierendes Unternehmen erhoben hatte, das einige Sammeleinrichtungen des Dualen Systems unentgeltlich nutzen wollte.

75 Die von DSD unterbreiteten Zusagen wurden von der Kommission bei der Beurteilung des von DSD angemeldeten Leistungsvertrags berücksichtigt. Das gilt sowohl auf der Ebene der Prüfung einer möglichen Wettbewerbsbeschränkung im Hinblick auf Art. 81 Abs. 1 EG auf dem Gebiet des Zugangs zu den Einrichtungen der Entsorger (siehe oben, Randnrn. 33 bis 36, sowie Randnrn. 133 bis 140 der angefochtenen Entscheidung) als auch auf der Ebene der Prüfung nach Art. 81 Abs. 3 EG im Hinblick auf die Beurteilung der Frage, ob der Wettbewerb aufrechterhalten werden kann (siehe oben, Randnr. 41, sowie Randnrn. 158 bis 163 der angefochtenen Entscheidung). So verweist die Kommission in der Entscheidung z. B. ausdrücklich auf die Zusagen, als sie zu dem Ergebnis kommt, dass der Leistungsvertrag die Entsorger nicht exklusiv an DSD binde und sie daher frei und ungehindert ihre Leistungen den Wettbewerbern von DSD anbieten könnten (siehe oben, Randnr. 46, und Randnr. 176 der angefochtenen Entscheidung).

76 Nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens hat die Klägerin gleichwohl vor dem Gericht geltend gemacht, dass für jede Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen ihrer Vertragspartner ihre Zustimmung erforderlich sei.

77 Die Klägerin trägt hierzu erstens vor, dieses Erfordernis ergebe sich daraus, dass sie sich über das gemäß dem Leistungsvertrag gezahlte Entgelt an der Finanzierung der vom Dualen System verwendeten Sammeleinrichtungen beteiligt habe. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem Dualen System um das erste bundesweit zugelassene Befreiungssystem handelt und dieses System in Deutschland über eine maßgebliche Stellung verfügt, da es rund 70 % der Verpackungen, die in Deutschland gesammelt werden können, und mindestens 80 % der Nachfrage auf dem deutschen Markt für das Sammeln beim Verbraucher stellt (siehe oben, Randnr. 29). Es versteht sich daher von selbst, dass DSD die erste und hauptsächliche, wenn nicht einzige Einnahmequelle der Entsorger darstellt, was das Sammeln und Sortieren von Verpackungen angeht.

78 Die Klägerin bestreitet jedoch nicht, dass es den Entsorgern und nicht DSD obliegt, die für das Sammeln und Sortieren der Verpackungen erforderlichen Investitionen vorzunehmen (Randnr. 151 der angefochtenen Entscheidung). Ebenso wenig bestreitet sie, dass für die bis dahin nicht existierenden Sortieranlagen erhebliche Investitionen der Entsorger erforderlich waren (Randnr. 53 der angefochtenen Entscheidung). Wenn die Kommission eine ziemlich lange Laufzeit der Ausschließlichkeitsklausel von DSD zugunsten der Entsorger akzeptiert hat, dann geschah dies im Übrigen, um diesen Unternehmen die Amortisierung ihrer Investitionen zu ermöglichen, die auf rund 10 Mrd. DM geschätzt wurden (siehe oben, Randnr. 39). Die betreffende Klausel soll also die Rentabilität der von den Entsorgern getätigten Investitionen sicherstellen und dient nicht dazu, DSD einen Anspruch auf Auskunft über die Verwendung dieser Investitionen einzuräumen.

79 Außerdem lässt die Prüfung des Leistungsvertrags die Feststellung zu, dass DSD außer über die vorerwähnte Ausschließlichkeitsklausel nicht die Risiken trägt, die mit den für den Aufbau des Dualen Systems erforderlichen Investitionen verbunden sind. So übernimmt DSD für Risiken des Entsorgers aus dem Betrieb des Dualen Systems keine Haftung (§ 5 Abs. 1 des Leistungsvertrags). Desgleichen übernimmt DSD im Fall der Beendigung des Vertrags nicht die Investitionen des Entsorgers und leistet auch keinen Schadensersatz (§ 9 Abs. 3 und 4 des Leistungsvertrags). Ferner ergibt sich aus § 7 Abs. 1 des Leistungsvertrags, dass das von DSD den Entsorgern gezahlte Entgelt gewichtsbezogen ist, was bedeutet, dass DSD einem Entsorger kein Entgelt für die getätigten Investitionen zahlen muss, wenn dieser keine Verpackungen mehr für DSD sammelt.

80 Zudem berücksichtigt DSD nicht, dass die Kommission ihr für den Fall der Mitbenutzung in der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich das Recht einräumt, darauf zu achten, dass keine für Dritte erbrachten Dienstleistungen der Entsorger ihr gegenüber abgerechnet werden, und sie ermächtigt, in der Folge eine Minderung des Entgelts auszuhandeln, das sie ihren Vertragspartnern schuldet (siehe oben, Randnr. 35). Aufgrund dieser Klarstellungen kann DSD sicher sein, dass die Mitbenutzung nicht in Form des an die Entsorger gezahlten Entgelts auf ihre Kosten erfolgt. Es kann also nicht zu einer „unentgeltlichen Nutzung“ der Sammeleinrichtungen kommen, wie es im Urteil des Landgerichts Köln zu einem Zeitpunkt der Fall war, als die Verpackungsverordnung noch nicht neugefasst und DSD nicht in der Lage war, ihre Zahlungen an die Entsorger entsprechend der Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen zu mindern.

81 Soweit sich die Klägerin schließlich auf § 242 BGB beruft, wonach Vertragspartner zu besonderer Rücksichtnahme verpflichtet seien – wobei schwer zu verstehen ist, inwiefern es infolge dieser Pflicht nötig sein soll, im Fall der Mitbenutzung die Zustimmung von DSD einzuholen –, kommt das Gericht nicht umhin, festzustellen, dass dieses auf das deutsche Recht gestützte Argument nicht im Verwaltungsverfahren vorgebracht wurde und der Kommission daher nicht der Vorwurf gemacht werden kann, es bei Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht berücksichtigt zu haben.

82 Dass das Duale System das erste Befreiungssystem war, das mit Entsorgern arbeitete, und deren hauptsächliche, wenn nicht einzige Einnahmequelle darstellt, genügt folglich nicht, um daraus ein Recht von DSD abzuleiten, die Mitbenutzung von ihrer Zustimmung abhängig zu machen.

83 Die Klägerin führt zweitens aus, die Einholung ihrer Zustimmung im Fall der Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen sei notwendig, damit sie den Pflichten aus der Verpackungsverordnung nachkommen und sicherstellen könne, dass die Verpackungen, die unter das Duale System fielen, vom Verbraucher auch diesem System zugeführt würden.

84 Hierzu ist festzustellen, dass die Pflichten aus der Verpackungsverordnung für DSD wie für jeden anderen Betreiber eines Befreiungssystems gelten. Außerdem begründen die Bestimmungen des Leistungsvertrags, auf die sich DSD beruft, kein Recht von DSD, die Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen ihrer Vertragspartner von ihrer Zustimmung abhängig zu machen. § 10 Satz 2 des Leistungsvertrags betrifft nämlich nicht den Fall der Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen, sondern den einer abweichenden Gestaltung des Dualen Systems, und beschränkt sich auf die Feststellung, dass eine abweichende Gestaltung des betreffenden Systems der Zustimmung der Vertragsparteien und der betroffenen Gebietskörperschaft bedarf. Wie noch ausgeführt wird, hat die Mitbenutzung jedoch nicht zur Folge, dass das Duale System daran gehindert wäre, die Anforderungen aus der Verpackungsverordnung zu erfüllen (siehe unten, Randnrn. 161 bis 170). Zudem betreffen die Ziff. 1.1 und 1.5.1 des 4. Änderungsvertrags nicht Verpackungen, auf die es hier allein ankommt, sondern „zusätzliche Materialien, bei denen es sich nicht um Verkaufsverpackungen handelt“. Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht Gießen im Urteil vom 31. Januar 2001 nicht das Erfordernis geprüft, im Fall der Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen die Zustimmung von DSD einzuholen, sondern lediglich festgestellt, dass der Lahn‑Dill‑Kreis eine von ihm umgesetzte Sammel‑ und Verwertungslösung, die kein System im Sinne von § 6 Abs. 3 VerpackV gewesen sei, mit der Klägerin abzustimmen habe.

85 Soweit ferner vorgetragen wird, die Rolle, die die Marke „Der Grüne Punkt“ in der Phase des Sammelns der Verpackungen spiele, müsse bewahrt werden, ist den Akten zu entnehmen, dass zahlreiche Sammeleinrichtungen nicht mit dieser Marke versehen sind (siehe unten, Randnr. 189). Außerdem verbindet der Verbraucher die Abfallbehälter gedanklich nicht mit der betreffenden Marke, sondern mit der Art der Verpackung (Verkaufsverpackungen) und vor allem mit der Materialfraktion (leichte Materialien, Papier oder Pappe, Glas usw.), die den verschiedenen Arten von Sammeleinrichtungen zuzuführen ist. Das in der angefochtenen Entscheidung angeführte Beispiel der gemeinsamen Sammlung von Druckschriften (Zeitungen und Zeitschriften) und Verpackungen aus Papier oder Pappe verdeutlicht, dass eine Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen möglich ist, ohne dass berücksichtigt zu werden braucht, ob die Marke „Der Grüne Punkt“ auf diesen Einrichtungen angebracht ist (siehe oben, Randnr. 26).

86 Dass das Duale System das erste Befreiungssystem war, das die Sammeleinrichtungen in sein System einbezogen hat, oder dass es die Marke „Der Grüne Punkt“ verwendet, um sein System zu kennzeichnen, genügt daher nicht, um daraus ein Recht von DSD abzuleiten, die Mitbenutzung von ihrer Zustimmung abhängig zu machen.

87 Selbst wenn die Klägerin das Recht hätte, die Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen ihrer Vertragspartner durch Dritte von ihrer Zustimmung abhängig zu machen, was, wie sich aus den vorstehenden Randnummern ergibt, nicht der Fall ist, kann das Gericht nicht umhin, festzustellen, dass die Klägerin im Verwaltungsverfahren angegeben hat, dass sie sich nicht auf dieses Recht berufen werde. Vorbehaltlich eines spezifischen Vorbringens zu der in Randnr. 72 der Entscheidung wiedergegebenen Zusage – das noch geprüft werden wird (siehe unten, Randnrn. 218 ff.) – bestreitet die Klägerin nicht die Gültigkeit oder Rechtmäßigkeit der verschiedenen Zusagen, die sie im Verwaltungsverfahren gegeben hat, um den von der Kommission geäußerten Bedenken zu begegnen.

88 Mit den betreffenden Zusagen wurde eine inhaltliche Klarstellung des Leistungsvertrags bewirkt, den DSD zur Erteilung eines Negativattests oder einer Befreiung angemeldet hatte, indem DSD der Kommission erklärte, wie sie sich in Zukunft verhalten wolle. Die Kommission hat diese Zusagen daher legitimerweise bei ihrer Beurteilung berücksichtigt, so dass DSD die beantragte Freistellungsentscheidung erhielt. Somit brauchte die Kommission nicht zu der Frage Stellung zu beziehen, ob DSD das Recht hatte, die Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen von ihrer Zustimmung abhängig zu machen, denn schließlich hatte DSD mit ihren Zusagen darauf verzichtet, dieser Mitbenutzung zu widersprechen.

89 Demnach hat die Kommission aufgrund der Zusagen, die DSD im Hinblick auf die von der Kommission identifizierten Probleme insoweit gegeben hat, zu Recht die angefochtene Entscheidung erlassen, ohne dabei das angebliche Recht von DSD, der Mitbenutzung zu widersprechen, zu berücksichtigen. Das Gericht hat aber nicht die Aufgabe, die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung hinsichtlich eines Gesichtspunkts zu prüfen, auf dessen Geltendmachung die Klägerin verzichtet hatte.

2. Erster Teil: Keine Notwendigkeit der Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen

a) Vorbringen der Beteiligten

90 In Analogie zur Lehre von den wesentlichen Einrichtungen (Urteile des Gerichtshofs vom 6. April 1995, RTE und ITP/Kommission, „Magill“, C‑241/91 P und C‑242/91 P, Slg. 1995, I‑743, Randnrn. 53 und 54, und vom 26. November 1998, Bronner, C‑7/97, Slg. 1998, I‑7791, Randnr. 41, Urteil des Gerichts vom 15. September 1998, European Night Services u. a./Kommission, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 und T‑388/94, Slg. 1998, II‑3141) macht die Klägerin geltend, dass die mit der ersten Auflage angeordnete Mitbenutzung für die Tätigkeit der Wettbewerber von DSD unentbehrlich sein müsse, was hier nicht der Fall sei.

91 Den Befreiungssystemen stünden auch ohne Mitbenutzung etwa 70 % des Marktes offen. Rund 70 % der vom System der Klägerin behandelten Verpackungen (Glasverpackungen, die überwiegende Zahl der Verpackungen aus Papier oder Pappe und in Süddeutschland Leichtverpackungen) würden nämlich über Bringsysteme erfasst, d. h. über Container auf hierfür vorgesehenen Standorten oder über Wertstoffhöfe. Diese Systeme seien die Regel und keine „nur vereinzelt“ anzutreffende Lösung, wie es in der Entscheidung heiße (siehe oben, Randnr. 34). Um nicht auf die Mitbenutzung zurückgreifen zu müssen, reiche es daher aus, dass die konkurrierenden Befreiungssysteme ihre eigenen Container aufstellten. Die Klägerin führt außerdem das Beispiel des „Blauen Sacks“, den Landbell im April 1998 zur Sammlung bestimmter Arten von Verpackungen im Lahn‑Dill‑Kreis verwendet habe, als Beleg dafür an, dass ohne weiteres ein anderes Erfassungssystem als das Duale System aufgebaut werden könne. Zudem sei dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Kassel vom 20. August 1999 zu entnehmen, dass konkurrierende Befreiungssysteme „nebeneinander“, d. h. mit eigenen Sammeleinrichtungen, betrieben werden könnten.

92 Den Selbstentsorgerlösungen sei es im Allgemeinen nicht gestattet, die Verpackungen in verbrauchernahen Sammeleinrichtungen zu erfassen, wie es aufgrund der ersten Auflage jedoch möglich wäre. Dieses Verbot sei entscheidend für die Einhaltung der in der Verpackungsverordnung vorgeschriebenen Verwertungsquoten. Ausnahmsweise könnten Selbstentsorgerlösungen Verpackungen beim Verbraucher oder in dessen Nähe erfassen, und zwar im Kleingewerbe und im Versandhandel (vgl. Mitteilung der Bundesregierung, S. 7). In diesen beiden Randbereichen seien Selbstentsorgerlösungen jedoch bereits heute mit eigenen Sammeleinrichtungen tätig und somit nicht auf eine Mitbenutzung angewiesen.

93 Zuletzt macht die Klägerin geltend, dass die Entscheidung gegen Artikel 253 EG verstoße, indem sie nicht darlege, inwiefern die Mitbenutzung für die Tätigkeit ihrer Wettbewerber unentbehrlich sei. In Bezug auf die Sammeleinrichtungen müsste die Entscheidung Untersuchungen zur Marktstruktur und zu den angeblichen Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, um zu belegen, dass die Mitbenutzung unerlässlich sei. Hierzu bemerkt die Klägerin, in Randnr. 160 der angefochtenen Entscheidung, die auf raumökonomische und entsorgungslogistische Ursachen sowie gewachsene Entsorgungstraditionen der Verbraucher verweise (siehe oben, Randnr. 41), stütze sich die Kommission nicht auf überprüfbare Tatsachen. Auch die dort aufgestellte Behauptung, dass die Duplizierung der Sammeleinrichtungen „in vielen Fällen wirtschaftlich eher unwahrscheinlich“ erscheine, sei nicht ausreichend. In Bezug auf die Sortiereinrichtungen enthalte die Entscheidung keine Begründung, weshalb die Mitbenutzung notwendig sei, außer dem allgemeinen Hinweis in Randnr. 182 der angefochtenen Entscheidung, dass sie erforderlich sei, um eine Ausschaltung des Wettbewerbs zu verhindern.

94 Nach Ansicht der Kommission geht die Bezugnahme auf die Lehre von den wesentlichen Einrichtungen fehl, da die Sammeleinrichtungen nicht DSD gehörten und es Dritten erlaubt sein müsse, sie ohne ihre Zustimmung zu benutzen. Hier sei vielmehr festzustellen, dass einer Wettbewerbsbeschränkung durch die Entscheidung eine Freistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EG erteilt und diese Freistellung mit einer Auflage zur Aufrechterhaltung des Wettbewerbs verknüpft werde. Insoweit sei in den Randnrn. 133 bis 139 angegeben, aus welchen Gründen der Zugang der Wettbewerber von DSD zu den Sammeleinrichtungen von grundlegender Bedeutung sei (siehe oben, Randnrn. 33 bis 36). Zudem behindere die Ausschließlichkeitsklausel, die DSD an die Entsorger binde und die in den Randnrn. 128, 160 und 162 der angefochtenen Entscheidung geprüft worden sei, den Markzutritt von Wettbewerbern erheblich (siehe oben, Randnrn. 30 und 40). Im Kern macht die Kommission geltend, ohne die erste Auflage hätte die Ausschließlichkeitsbindung zwischen der Klägerin und den Entsorgern zur Folge, dass Wettbewerbern von DSD der Zutritt zum Markt für das Sammeln beim Verbraucher verwehrt wäre. Deshalb sei die angefochtene Entscheidung insoweit hinreichend begründet.

95 Zur Kritik an der Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen durch Befreiungssysteme führen die Kommission und Landbell aus, dass die Mitbenutzung notwendig sei, um einen wirksamen Wettbewerb zu ermöglichen. Landbell weist außerdem darauf hin, dass das Duale System von Anfang an die kommunalen Erfassungseinrichtungen für das Sammeln von Verpackungen aus Papier oder Pappe und von Glas mitbenutzt habe.

96 Zur Kritik an der Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen durch Selbstentsorgerlösungen trägt die Kommission vor, dass eine Mitbenutzung nur dort in Betracht komme, wo sich nach nationalem Recht die Anfallstellen von Selbstentsorgerlösungen einerseits und Dualem System andererseits überschnitten. Die erste Auflage gelte demnach für die Fälle, in denen Selbstentsorgerlösungen verbrauchernah sammeln dürften. In einem solchen Fall komme es nur dann zu einer Mitbenutzung, wenn die Anfallstellen nur eine einzige Einrichtung duldeten. Außerdem seien Selbstentsorgerlösungen bei Verpackungen im Versandhandel nur dann auf eine Mitbenutzung angewiesen, wenn der Umsatz ihrer Kunden so gering sei, dass die Aufstellung von Sammelbehältnissen in „zumutbarer Entfernung“ von deren Sitz oder Wohnort wirtschaftlich untragbar sei.

97 Zur Kritik, dass die Notwendigkeit der Mitbenutzung der Sortiereinrichtungen nicht begründet sei, stellt die Kommission fest, die Klägerin übersehe, dass bei Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen die Verpackungen zwingend gemeinsam sortiert werden müssten.

b) Würdigung durch das Gericht

98 Unter Bezugnahme auf das Urteil Magill, das den Fall betrifft, dass sich der Betroffene auf ein unbestreitbares Recht berufen kann, über die betreffenden Anlagen zu verfügen – was vorliegend nicht der Fall ist (siehe oben, Randnrn. 87 bis 89) –, trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, dass die erste Auflage für nichtig erklärt werden müsse, weil sie die Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen einschließlich der Sortiereinrichtungen vorschreibe, obwohl dies weder notwendig sei, um die Tätigkeit der Befreiungssysteme und der Selbstentsorgerlösungen zu ermöglichen, noch im Hinblick auf Art. 253 EG hinreichend begründet sei.

99 Für die Prüfung dieses Vorbringens ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Kommission in Randnr. 182 der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich erklärt hat, dass der Grund für die erste Auflage, wonach DSD den Entsorgern nicht verbieten darf, mit Wettbewerbern von DSD Verträge über die Mitbenutzung ihrer Behälter oder sonstigen Einrichtungen zum Sammeln und Sortieren abzuschließen, in dem Bestreben liegt, „die Ausschaltung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten zu verhindern“, und zwar zum einen dem Markt für das Sammeln der Verpackungen beim Verbraucher und zum anderen dem vorgelagerten Markt für die Organisation der Rücknahme und Verwertung der beim Verbraucher anfallenden Verpackungen (siehe oben, Randnr. 48, und Randnr. 182 der angefochtenen Entscheidung in Verbindung mit Randnr. 46 des vorliegenden Urteils und Randnr. 176 der angefochtenen Entscheidung zur Bestimmung der relevanten Märkte).

100 Außerdem ist in Bezug auf die Bedeutung des Ausdrucks „Wettbewerber von DSD“ in der ersten Auflage der Fall der Befreiungssysteme, die ohne Zweifel auf beiden vorerwähnten Märkten Wettbewerber von DSD sind, von dem der Selbstentsorgerlösungen zu unterscheiden, die nur am Rande auf diesen Märkten auftreten, da sie die Verpackungen grundsätzlich am Ort der tatsächlichen Übergabe oder in dessen unmittelbarer Nähe und nicht beim Verbraucher sammeln müssen (siehe oben, Randnrn. 5 und 6).

i) Zur Notwendigkeit der Mitbenutzung für die konkurrierenden Befreiungssysteme

101 Im Wesentlichen wird in der angefochtenen Entscheidung die Ansicht vertreten, dass die verschiedenen Arten von Einrichtungen, die das Duale System bundesweit verwende, einen Flaschenhals darstellten, den die anderen Befreiungssysteme passieren können müssten, um mit DSD auf dem Markt für das Sammeln beim Verbraucher konkurrieren und infolgedessen auf dem vorgelagerten Markt für die Organisation der Rücknahme und Verwertung der beim Verbraucher anfallenden Verpackungen tätig sein zu können.

102 Zu diesem Zweck werden die Einrichtungen, auf die sich die erste Auflage bezieht, genauer als „Behälter oder sonstige Einrichtungen zum Sammeln und Sortieren“ von Verpackungen der Entsorger definiert, die einen Leistungsvertrag mit DSD geschlossen haben. Diese Einrichtungen werden in der Entscheidung auch unter der Bezeichnung „Erfassungsinfrastrukturen“ bzw. „Entsorgungsinfrastrukturen“ (Randnrn. 162, 164, 171 und 176 der angefochtenen Entscheidung) oder unter dem Oberbegriff „Entsorgungseinrichtungen“ (Randnrn. 164 und 182 der angefochtenen Entscheidung) geführt. Der Entscheidung zufolge handelt es sich um Behälter, die an einem hierfür vorgesehenen Standort haushaltsnah aufgestellt werden, und um die Infrastrukturen, die erforderlich sind, um die vom Entsorger an die Verbraucher verteilten Plastiksäcke oder Tonnen abzuholen bzw. zu leeren (Randnr. 32 der angefochtenen Entscheidung).

103 Da das Sortieren der Materialien zum Aufgabenbereich der Entsorger gehört, umfasst der Begriff der Entsorgungseinrichtungen zudem auch den spezialisierten Betrieb, in dem das Sortieren in der Regel erfolgt. Diese Erläuterung in Randnr. 32 der Entscheidung macht verständlich, warum sich die Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen auch auf die Sortiereinrichtungen bezieht. Denn die Phase des Sammelns ist nur der erste Schritt im Prozess der Verwertung der Verpackungen, deren logische Folge und notwendiges Gegenstück die Phase des Sortierens bildet. Sobald die Entsorger sowohl Verpackungen, die unter das Duale System fallen, als auch solche, die von anderen Befreiungssystemen erfasst werden, sammeln dürfen, können sie daher die Mengen, die sie für die jeweiligen Systeme gesammelt haben, sortieren. Dies ist der Klägerin wohlbekannt, da der Leistungsvertrag das Sammeln wie auch das Sortieren der Verpackungen vorsieht. Aus diesem Grund übrigens vertritt die Kommission die Auffassung, dass der Markt für das Sammeln der Verpackungen beim Verbraucher sowohl das Sammeln als auch das Sortieren dieser Verpackungen umfasse; zwar handele es sich um zwei unterschiedliche Tätigkeiten, für die unterschiedliche Infrastruktureinrichtungen benötigt würden, aber der Markt sei ein einheitlicher, weil DSD beide Tätigkeiten zusammen nachfrage (Randnr. 87 der angefochtenen Entscheidung).

104 Es lässt sich daher nicht behaupten, dass die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die Einbeziehung der Sortiereinrichtungen in den Oberbegriff der Sammeleinrichtungen unzureichend begründet wäre, weshalb der betreffende Vorwurf der Klägerin zurückzuweisen ist.

105 Um zu belegen, dass es nötig sei, eine Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen vorzusehen, damit die mit DSD konkurrierenden Befreiungssysteme Zutritt zu den Märkten für das Sammeln und für die Organisation der Rücknahme und Verwertung beim Verbraucher erhielten und sich dort halten könnten, prüft die Kommission in der angefochtenen Entscheidung die Rolle der Entsorger im Rahmen eines Befreiungssystems und die Besonderheiten, durch die sich die Sammeleinrichtungen auszeichneten.

106 Zu den Entsorgern heißt es in der Entscheidung zutreffend, dass innerhalb eines Befreiungssystems die Beauftragung von nur einem Entsorger pro Vertragsgebiet ökonomisch vorteilhaft sei, da sich die verbrauchernahe Entsorgung durch ausgeprägte Netz- sowie umfangreiche ökonomische Skalen- und Verbundeffekte auszeichne (Randnr. 160 der angefochtenen Entscheidung). Dadurch, dass DSD mit einem einzigen Entsorger je Gebiet kontrahiert, wird der Erhalt der nach den anwendbaren Vorschriften erforderlichen Genehmigungen und Angaben erleichtert und das Sammeln der Verpackungen in dem gesamten betreffenden Gebiet ermöglicht, ohne dass mehrere Unternehmen beauftragt werden müssten.

107 Ebenfalls zu Recht wird in der Entscheidung festgestellt, dass es aus raumökonomischen und entsorgungslogistischen Gründen eher unwahrscheinlich sei, dass sich ein anderes Befreiungssystem an Entsorger wende, die nicht am Dualen System teilnähmen, das 80 % der Nachfrage auf dem Markt für das Sammeln beim Verbraucher stelle (Randnr. 128 der angefochtenen Entscheidung). Dass 80 % der Verpackungen, die bei den Verbrauchern gesammelt werden können, bereits von einem von den Gebietskörperschaften genehmigten Netz von Entsorgern erfasst werden, macht nämlich den Aufbau eines parallelen Netzes sehr viel schwerer. Das ist der Grund, warum die Kommission die Duplizierung des von den am Dualen System teilnehmenden Entsorgern aufgebauten Netzes für eher unwahrscheinlich hält.

108 Zu den Sammeleinrichtungen als solchen heißt es in der Entscheidung zu Recht, dass insbesondere raumökonomische und entsorgungslogistische Ursachen sowie gewachsene Entsorgungstraditionen der Endverbraucher eine Duplizierung der für Verbraucher bestimmten Erfassungseinrichtungen in vielen Fällen wirtschaftlich eher unwahrscheinlich erscheinen ließen (Randnr. 160 der angefochtenen Entscheidung). Das ist verständlich, da die Duplizierung der Einrichtungen weder im Interesse der Behörden ist, die die erforderlichen Zulassungen und Genehmigungen erteilen, noch im Interesse der Verbraucher, von deren Kooperation der Erfolg der Befreiungssysteme abhängt, weil sie es sind, die die Verpackungen in die zu sammelnden Säcke und in die zu leerenden Behälter oder den passenden Container werfen.

109 Vom Verbraucher zu verlangen, dass er zwei oder mehr Säcke nicht je nach Material, sondern je nach dem in Anspruch genommenen Befreiungssystem befüllt, oder von ihm zu verlangen, dass er in seiner Wohnung je nach dem in Anspruch genommenen System zwei oder mehr verschiedene Behälter aufbewahrt, die geleert werden müssen, wäre unter diesem Gesichtspunkt kontraproduktiv, wenn nicht sogar unvereinbar mit der Art und Weise, in der sich der Wettbewerb organisiert, wenn der Hersteller oder Vertreiber von Verpackungen beschließt, sich mehrerer Befreiungssysteme zu bedienen, um deren Rücknahme und Verwertung sicherzustellen (vgl. Urteil des Gerichts vom 24. Mai 2007, Duales System Deutschland/Kommission, T‑151/01, Slg. 2007, I‑0000, Randnrn. 129 bis 139, in denen das Gericht die Ausführungen wiedergibt, mit denen in der mündlichen Verhandlung die Funktionsweise der Systeme erläutert worden ist, die mehrere Befreiungssysteme kombinieren, um die Sammlung und Verwertung der Verpackungen sicherzustellen). In diesem Sinne ist die Wendung „gewachsene Entsorgungstraditionen der Endverbraucher“ (Randnrn. 93 und 160 der angefochtenen Entscheidung) zu verstehen, die zur Verbesserung der Umwelt beitragen möchten, aber auf eine Weise, die so wenig Unannehmlichkeiten wie möglich bereitet.

110 Außerdem ist eine Vermehrung der Systeme zum Sammeln der Säcke oder zum Leeren der Behälter ebenso wie eine Vermehrung der Container oder der Standorte, an denen sich die Verbraucher haushaltsnah ihrer Verpackungen entledigen können sollen, schon deswegen nicht wirtschaftlich sinnvoll, weil die verfügbaren Plätze begrenzt sind (Randnr. 93 der angefochtenen Entscheidung) und derselbe Container zwei oder mehr Befreiungssystemen dienen kann, so wie es aktuell in Bezug auf Verpackungen aus Papier und Pappe, die unter das Duale System fallen, und Druckschriften (Zeitungen und Zeitschriften), für die die Gemeinden zuständig sind, praktiziert wird (Randnr. 32 der angefochtenen Entscheidung). Die Kommission konnte daher sehr wohl raumökonomische und entsorgungslogistische Gesichtspunkte bei der Beurteilung berücksichtigen, unter welchen Bedingungen Befreiungssystemen der Zugang zu den Verbrauchern ermöglicht werden konnte.

111 Diese soziologischen und wirtschaftlichen Erwägungen sind DSD sehr wohl bekannt – schließlich hat sie sich die betreffenden Gesichtspunkte beim Aufbau ihres Systems zunutze gemacht. So hat DSD von Anfang an beschlossen, für die Sammlung von Verpackungen aus Papier und Pappe sowie aus Glas die bestehenden Sammeleinrichtungen der Gemeinden zu benutzen. Diese bereits existierenden Einrichtungen haben DSD somit den schnellen und effektiven Aufbau des Dualen Systems und dadurch einen leichten Zugang zu den Verbrauchern ermöglicht, die bereits daran gewöhnt waren, die für die Rückführung dieser Arten von Verpackungen vorgesehenen Standorte aufzusuchen.

112 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass in der angefochtenen Entscheidung rechtlich hinreichend dargelegt wird, aus welchen Gründen die Einrichtungen der Entsorger, die einen Leistungsvertrag mit DSD geschlossen haben, für die mit DSD konkurrierenden Befreiungssysteme, unter denen sich Landbell an erster Stelle befindet, einen Flaschenhals darstellen.

113 DSD zu erlauben, die Entsorger am Abschluss und der Erfüllung von Verträgen mit den Wettbewerbern von DSD zu hindern, liefe daher im Ergebnis darauf hinaus, diesen Wettbewerbern jede ernsthafte Chance zu nehmen, Zutritt zum Markt für das Sammeln beim Verbraucher zu erlangen und sich auf diesem Markt zu halten, weshalb die Kommission mit Recht zu dem Schluss gelangen kann, dass die Mitbenutzung notwendig ist, um eine Ausschaltung des Wettbewerbs auf diesem Markt zu verhindern.

114 Diese Schlussfolgerung wird durch die Argumente der Klägerin, mit denen sie die Notwendigkeit der Mitbenutzung für die Befreiungssysteme kritisiert, nicht in Frage gestellt.

115 So ändert die Tatsache, dass (dem Gewicht nach) 70 % der von der Klägerin gesammelten Verpackungen durch ein System der freiwilligen Verbringung zu Containern oder zu einem Wertstoffhof gesammelt werden und nicht durch ein System des Abholens von Säcken oder der Leerung von Behältern, nichts daran, dass, wie bereits ausgeführt, sowohl die von dem Bring‑System benutzten Sammeleinrichtungen als auch die von dem Hol‑System genutzten Entsorgungsinfrastrukturen einen Flaschenhals bilden, den die mit DSD konkurrierenden Befreiungssysteme passieren können müssen, um in den Markt für das Sammeln beim Verbraucher einzudringen.

116 Bei dem Beispiel des von Landbell im Lahn‑Dill‑Kreis eingeführten „Blauen Sacks“, das die Klägerin als Beleg dafür angeführt hat, dass es möglich sei, ein selbständiges Hol‑System aufzubauen, kann außerdem nicht unberücksichtigt bleiben, dass dieses Beispiel kein Bundesland, sondern nur einen Kreis betraf, was jegliche Anerkennung als Befreiungssystem ausschloss, dass es sich in dem betreffenden Fall um ein mit Unterstützung der örtlichen Behörden durchgeführtes Pilotprojekt handelte und dass DSD gegen dieses System geklagt hat. Außerdem ist festzuhalten, dass Landbell seit der Entscheidung tatsächlich wieder Zutritt zum Markt für das Sammeln beim Verbraucher als Befreiungssystem für das Land Hessen erhalten hat, wo Landbell mit Zustimmung der betroffenen Unternehmen und der jeweiligen örtlichen Behörden dieselben Sammeleinrichtungen benutzt, wie sie vom Dualen System verwendet werden.

117 Schließlich lässt die zitierte Passage des Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofs Kassel vom 20. August 1999, in dem dieser in Betracht zieht, dass Befreiungssysteme „nebeneinander“ aufgebaut werden, nicht den Schluss zu, dass konkurrierende Befreiungssysteme getrennte Sammeleinrichtungen benutzen müssten.

118 Nach alledem wird in der angefochtenen Entscheidung sowohl in Bezug auf die Pflichten, die die Kommission im Hinblick auf Art. 81 EG treffen, als auch hinsichtlich der Begründungspflicht rechtlich hinreichend dargelegt, aus welchen Gründen die Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen – einschließlich der Sortiereinrichtungen – der Unternehmen, die einen Vertrag mit DSD geschlossen haben, notwendig ist, um es den konkurrierenden Befreiungssystemen zu ermöglichen, in den Markt für das Sammeln beim Verbraucher einzudringen und infolgedessen auf dem vorgelagerten Markt für die Organisation der Rücknahme und Verwertung der Verpackungen beim Verbraucher tätig zu sein.

119 Soweit sich die Klägerin auf die angebliche Fehlerhaftigkeit oder die unzureichende Begründung der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die Notwendigkeit beruft, die Mitbenutzung zu garantieren, um den Wettbewerb zwischen den Befreiungssystemen aufrechtzuerhalten, ist ihr Vorbringen folglich zurückzuweisen.

ii) Zur angeblichen Notwendigkeit der Mitbenutzung für die Selbstentsorgerlösungen

120 Da DSD bundesweit als Befreiungssystem zugelassen ist, sind mit dem Begriff „Wettbewerber von DSD“, auf den die erste Auflage Bezug nimmt, offensichtlich in erster Linie alle konkurrierenden Befreiungssysteme gemeint, d. h. alle Systeme, die von den deutschen Behörden für die Rücknahme und Verwertung von beim Verbraucher anfallenden Verpackungen zugelassen sind. Es stellt sich jedoch die Frage, ob dieser Begriff auch die Selbstentsorgerlösungen umfasst. Die Klägerin vertritt hierzu die Ansicht, dass die Mitbenutzung für die Selbstentsorgerlösungen nicht notwendig sei, während die Kommission in ihren Schriftsätzen geltend macht, dass die erste Auflage für Selbstentsorgerlösungen gelte, wenn ihnen das Sammeln beim Verbraucher erlaubt sei.

121 Nach Auffassung des Gerichts ist die erste Auflage dahin auszulegen, dass sich der Begriff „Wettbewerber von DSD“ nicht auf Selbstentsorgerlösungen, sondern nur auf Befreiungssysteme bezieht, und zwar aus folgenden Gründen.

122 Zunächst ist unbestreitbar, dass die Selbstentsorgerlösungen die Verpackungen grundsätzlich am Ort der tatsächlichen Übergabe oder in dessen unmittelbarer Nähe und nicht beim Verbraucher sammeln müssen. Diese Auslegung beruht auf dem Wortlaut der Verpackungsverordnung (siehe oben, Randnrn. 5 und 6). Sie stützt sich auch auf die im Verwaltungsverfahren gegenüber der Kommission abgegebene Mitteilung der Bundesregierung, aus der hervorgeht, dass „die zu erfüllenden Quoten ausschließlich durch Rücknahme der Verkaufsverpackungen am Ort der tatsächlichen Übergabe bzw. in dessen unmittelbarer Nähe zu erfüllen sind und dass eine möglicherweise daneben organisierte haushaltsnahe Entsorgung nicht auf diese Quoten angerechnet werden kann“ (Mitteilung der Bundesregierung, S. 3 bis 6, und Randnr. 15 der angefochtenen Entscheidung). Vor diesem Hintergrund kann nicht behauptet werden, dass die Selbstentsorgerlösungen und die Befreiungssysteme in unmittelbarem Wettbewerb miteinander stünden, was das Sammeln beim Verbraucher angeht.

123 Sodann bestreiten die Beteiligten nicht mehr, dass die Selbstentsorgerlösungen abweichend von dieser Regel am Rande auf dem Markt für das Sammeln der Verpackungen beim Verbraucher und infolgedessen auf dem vorgelagerten Markt für die Organisation der Rücknahme und Verwertung der beim Verbraucher anfallenden Verpackungen tätig werden können. So stellt die Kommission im Rahmen der Definition des Marktes für das Sammeln von Verpackungen fest, sofern sich die Auffassung der deutschen Behörden durchsetzen sollte (siehe oben, Randnr. 122), „würden Selbstentsorgerlösungen lediglich am Marktrand, insbesondere im Bereich der den privaten Haushalten gleichgestellten Anfallstellen oder bei Lieferung an den Endverbraucher, als Nachfrager auf diesem Markt auftreten“ (Randnr. 87 in Verbindung mit Randnr. 15 der angefochtenen Entscheidung; vgl. auch Randnr. 159 der angefochtenen Entscheidung). Ferner entgegnet die Kommission auf das Vorbringen von DSD, wonach das Sammeln beim Verbraucher im Rahmen der Selbstentsorgerlösungen nicht möglich sei, dass „Verpackungen von an den privaten Endverbraucher gelieferten Waren (Versandhandel, Anlieferung im Kleingewerbe) … unstreitig auch von Selbstentsorgerlösungen in der Nähe des privaten Endverbrauchers gesammelt werden“ müssten (Randnr. 167 der angefochtenen Entscheidung).

124 Zudem räumen die Beteiligten in ihren Schriftsätzen übereinstimmend ein, dass sich die Möglichkeiten einer Selbstentsorgerlösung, auf dem Markt für das Sammeln beim Verbraucher tätig zu werden, auf zwei in der Verpackungsverordnung beschriebene Fälle der Überschneidung beschränkten. Der erste dieser Fälle betrifft die Versandhandelsunternehmen, die eine Selbstentsorgerlösung verwenden. So ist nach § 6 Abs. 1 Satz 6 VerpackV im Versandhandel „die Rücknahme durch geeignete Rückgabemöglichkeiten in zumutbarer Entfernung zum Endverbraucher zu gewährleisten“. Das bedeutet, dass der Begriff der Rücknahme am Ort der tatsächlichen Übergabe, der die Selbstentsorgerlösung grundsätzlich auszeichnet, hier dahin zu verstehen ist, dass die Rücknahme verbrauchernah erfolgen kann. Der zweite Fall ist der, dass die Anfallstelle der Verpackung in der Verpackungsverordnung einem Verbraucher gleichgestellt wird. So gelten nach § 3 Abs. 10 Satz 2 Verpackungsverordnung „Gaststätten, Hotels, Kantinen, Verwaltungen, Kasernen, Krankenhäuser, Bildungseinrichtungen, karitative Einrichtungen und Freiberufler sowie landwirtschaftliche Betriebe und Handwerksbetriebe mit Ausnahmen von Druckereien und sonstigen papierverarbeitenden Betrieben, die über haushaltsübliche Sammelgefäße für Papier, Pappe, Kartonagen und Leichtverpackungen mit nicht mehr als maximal je Stoffgruppe einem 1 100‑Liter‑Umleerbehälter im haushaltsüblichen Abfuhrrhythmus entsorgt werden können“, als Verbraucher.

125 Schließlich ist festzustellen, dass anders als bei den mit DSD konkurrierenden Befreiungssystemen, für die die Entscheidung darlegt, aus welchen Gründen die Entsorger, die Vertragspartner von DSD sind, und ihre Sammeleinrichtungen einen Flaschenhals bilden, die Kommission nicht erläutert, warum es notwendig sein soll, dass die Selbstentsorgerlösungen Zugang zu diesen Unternehmen und ihren Einrichtungen haben, damit der Wettbewerb auf den relevanten Märkten aufrechterhalten wird.

126 Im Gegenteil führt die Kommission in ihrer Untersuchung der Bedingung der Nichtausschaltung des Wettbewerbs (siehe oben, Randnr. 40) aus, dass „den von DSD ausgeschlossenen Entsorgern Angebotsmöglichkeiten im Rahmen von Selbstentsorgerlösungen“ verblieben, und erläutert, dass diese „in jedem Fall im Hinblick auf bestimmte Verkaufsverpackungs-/Anfallstellen-Kombinationen am Marktrand [des Marktes für das Sammeln beim Verbraucher] möglich“ seien (Randnr. 159 unter Verweis auf Randnr. 87 der angefochtenen Entscheidung). Diese Erläuterung legt den Schluss nahe, dass die Kommission nicht oder jedenfalls im Hinblick auf die von DSD gegebenen Zusagen (Randnr. 163 der angefochtenen Entscheidung) nicht mehr besorgt war, ob es den Selbstentsorgerlösungen gelingen würde, für die Rücknahme und Verwertung der beim Verbraucher anfallenden Verpackungen in den in der Verpackungsverordnung vorgesehenen Fällen der Überschneidung einen Entsorger zu finden.

127 Dieser Befund wird dadurch bestätigt, dass die Kommission im Rahmen der Prüfung der Spürbarkeit der Ausschließlichkeitsklausel zugunsten der Entsorger in Bezug auf den Wettbewerb feststellt (siehe oben, Randnr. 30), dass „[l]ediglich im Hinblick auf ausgewählte, den privaten Haushalten gleichgestellte Anfallstellen, etwa Krankenhäuser oder Kantinen, … unter bestimmten entsorgungslogistischen und verpackungsbezogenen Voraussetzungen auch eine Beauftragung alternativer Entsorger (und damit [die] Aufstellung zusätzlicher Erfassungsbehältnisse) vorstellbar“ erscheine (Randnr. 128 der angefochtenen Entscheidung). Das bedeutet, dass es in diesen Fällen möglich wäre, zwei Entsorgungssysteme gleichzeitig nebeneinander bestehen zu lassen.

128 So können sich die Selbstentsorgerlösungen anders als die Befreiungssysteme, die strengen Anforderungen in Bezug auf die räumliche Abdeckung genügen müssen, darauf beschränken, die Verpackungen dort zurückzunehmen, wo sie in Verkehr gebracht werden. Auch wenn es aus den oben dargelegten Gründen (siehe oben, Randnrn. 105 bis 113) schwierig scheint, sämtliche für ein Befreiungssystem notwendigen Einrichtungen zu duplizieren, ist es daher für eine Selbstentsorgerlösung einfacher, durchzusetzen, dass eine zweite Einrichtung an diesem oder jenem Ort platziert wird, damit es die unter ihr System fallenden Verpackungen sammeln kann.

129 Da es an einer nachvollziehbaren Begründung fehlt, inwiefern die Mitbenutzung für die Selbstentsorgerlösungen notwendig sein soll, um „eine Ausschaltung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten zu verhindern“, ist der in der ersten Auflage verwendete Begriff „Wettbewerber von DSD“ aufgrund der vorstehenden Ausführungen dahin auszulegen, dass er sich nicht auf Selbstentsorgerlösungen, sondern nur auf Befreiungssysteme bezieht, die mit DSD konkurrieren.

130 Diese Auslegung des Begriffs „Wettbewerber von DSD“ wird im Übrigen durch eine Passage in der Entscheidung bestätigt, in der es ausdrücklich heißt, dass die Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen durch „konkurrierende Systeme“ nicht die Selbstentsorgerlösungen betreffe. So führt die Kommission zur Widerlegung einer Aussage von DSD in Bezug auf die Mitbenutzung der Sammelgefäße durch konkurrierende Systeme aus, dass sich diese Aussage „allein auf die Frage [beziehe], ob Selbstentsorger endverbrauchernah anfallende Verpackungen sammeln oder zukaufen dürfen, und … daher nicht die Frage der Mitbenutzung von Sammelgefäßen durch konkurrierende Systeme“ betreffe (vgl. Fn. 16 zu Randnr. 169 der angefochtenen Entscheidung). Dieses Zitat, das Selbstentsorgerlösungen und konkurrierende Systeme gegenüberstellt, schließt die Selbstentsorgerlösungen eindeutig von der Mitbenutzung der Sammeleinrichtungen aus, die somit auf die konkurrierenden Systeme beschränkt ist, d. h. die mit DSD konkurrierenden Befreiungssysteme.

131 In Anbetracht dessen braucht auf das Vorbringen der Klägerin, die angefochtene Entscheidung sei rechtswidrig, weil die erste Auflage die Selbstentsorgerlösungen erfasse, nicht weiter eingegangen zu werden.

132 Ebenso wenig kann das Gericht bestimmte Argumente der Kommission berücksichtigen, soweit diese im Stadium der Gegenerwiderung ausgeführt hat, die Mitbenutzung könnte bei geringem Umsatz notwendig sein, soweit es um Selbstentsorgerlösungen gehe, die sich mit Verpackungen befassten, die im Versandhandel geliefert worden seien, und auch in dem Fall, dass nur eine einzige Sammeleinrichtung aufgestellt werden könne, wie z. B. in einem Krankenhaus, soweit es um den Verbrauchern gleichgestellte Anfallstellen gehe. Denn diese Ausführungen fehlen in der angefochtenen Entscheidung (Fall des Umsatzes) oder widersprechen ihr (Fall des Krankenhauses), und das Vorbringen der Kommission im Verfahren vor dem Gericht kann den insoweit bestehenden Begründungsmangel der angefochtenen Entscheidung nicht heilen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 24. Oktober 1996, Deutschland u. a./Kommission, C‑329/93, C‑62/95 und C‑63/95, Slg. 1996, I‑5151, Randnrn. 47 und 48, und des Gerichts vom 18. Januar 2005, Confédération nationale du Crédit mutuel/Kommission, T‑93/02, Slg. 2005, II‑143, Randnr. 126).

3. Zweiter Teil: Unzulässigkeit der Erteilung einer Auflage zur Behebung eines etwaigen Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EG und Art. 82 EG

a) Vorbringen der Beteiligten

133 Auf die Ausführungen in der Klagebeantwortung (siehe oben, Randnr. 94) macht die Klägerin geltend, dass ein etwaiger Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG oder Art. 82 EG, wie ihn die Kommission anführe, rein spekulativ sei und nicht die erste Auflage rechtfertigen könne, die jedenfalls nur zum Ziel haben könne, die Ausschaltung des Wettbewerbs auf dem Markt zu verhindern, auf dem eine Wettbewerbsbeschränkung festgestellt worden sei, und zwar dem Markt für das Sammeln beim Verbraucher.

134 Erstens weist die Klägerin darauf hin, dass die einzige in der Entscheidung genannte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG in der Ausschließlichkeitsklausel liege, die DSD zugunsten der Entsorger vereinbart habe (siehe oben, Randnrn. 28 bis 32). Diese Beschränkung betreffe den Markt für das Sammeln beim Verbraucher und hindere die anderen Entsorger daran, DSD ihre Dienste anzubieten, was eine spürbare Verringerung des Wettbewerbs zwischen den Entsorgern im Vertragsgebiet zur Folge habe (Randnrn. 123, 124 und 140 der angefochtenen Entscheidung). Die betreffende Beschränkung sei jedoch von der Kommission gemäß Art. 81 Abs. 3 EG u. a. deswegen freigestellt worden (siehe oben, Randnrn. 37 bis 41), weil sie nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb auf dem Markt für das Sammeln beim Verbraucher auszuschalten (Randnrn. 158 und 178 der angefochtenen Entscheidung). Die erste Auflage, deren ausdrückliches Ziel darin bestehe, den Wettbewerbern den Zugang zum vorgelagerten Markt für die Organisation des Sammelns beim Verbraucher zu ermöglichen (Randnrn. 162 und 177 der angefochtenen Entscheidung), habe daher keine Verbindung zu der erwähnten Wettbewerbsbeschränkung, die nicht die Wettbewerber von DSD auf dem Markt für die Organisation betreffe, sondern die Wettbewerber der Entsorger, die Vertragsparteien von DSD seien. Die erste Auflage sei somit nicht geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt für das Sammeln beim Verbraucher zu intensivieren.

135 Zweitens könne die Kommission keine Auflage erteilen, um eine angeblich drohende Wettbewerbsbeschränkung oder einen angeblich drohenden Missbrauch auf einem Drittmarkt, dem Markt für die Organisation beim Verbraucher, auf dem eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG nicht festgestellt und erst recht nicht im Hinblick auf Art. 81 Abs. 3 EG freigestellt worden sei, zu verhindern. So habe die Kommission in der Entscheidung eindeutig erklärt, dass der Leistungsvertrag keine Ausschließlichkeitsbindung zugunsten von DSD in Bezug auf die Sammeleinrichtungen ihrer Vertragspartner enthalte (siehe oben, Randnr. 36). Außerdem stelle die Kommission fest, dass auf der Ebene des Markts für die Organisation keine Wettbewerbsbeschränkung bestehe (Randnr. 86 der angefochtenen Entscheidung). Zudem gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass sie ihren Vertragspartnern eine solche Ausschließlichkeitsbindung vertraglich einräumen oder diese Ausschließlichkeit einseitig anordnen wolle. Der bei der Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG zu berücksichtigende Markt müsse daher mit dem Markt identisch sein, der im Hinblick auf Art. 81 Abs. 1 EG untersucht werde. Ferner sei die Befugnis nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung Nr. 17 zur Erteilung einer Auflage ebenso wie der Prüfungsgegenstand des Art. 81 Abs. 3 EG durch die nach Art. 81 Abs. 1 EG festgestellte Wettbewerbsbeschränkung begrenzt. Art. 8 der Verordnung Nr. 17 biete daher keine Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Auflage zum Zweck der Regelung eines angeblichen wettbewerblichen Problems.

136 Drittens könne die Kommission, selbst wenn sie eine Freistellungsentscheidung mit einer Nebenbestimmung verbinden könnte, um eine fiktive Wettwerbeschränkung auf einem Drittmarkt zu unterbinden, dies nicht in der Form einer Auflage tun, die einen eigenständigen Titel begründe (Art. 15 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 17), sondern nur in der Form einer Bedingung, die dazu diene, eine Vereinbarung „freistellbar“ zu machen (Urteil des Gerichts vom 22. Oktober 1996, SNCF und British Railways/Kommission, T‑79/95 und T‑80/95, Slg. 1996, II‑1491, Randnrn. 63 ff). Dies werde durch die (in der Erwiderung, Fn. 20 und 21, angeführte) Entscheidungspraxis der Kommission bestätigt, die ihre Freistellungsentscheidungen fast immer mit Bedingungen und nicht mit Auflagen verknüpft habe, wenn und soweit sie ein bestimmtes Verhalten zur Verhinderung der Ausschaltung des Wettbewerbs im Sinne des Art. 81 Abs. 3 EG für notwendig gehalten habe.

137 Die Kommission macht zunächst geltend, dass die vorstehenden Ausführungen der Klägerin unzulässig seien, weil es sich um ein neues, verspätet vorgebrachtes Angriffsmittel im Sinne von Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts handele. Sie weist außerdem darauf hin, dass die erste Auflage der Absicherung der Zusagen diene, die DSD gegeben habe, um einige während des Verwaltungsverfahrens angesprochene Probleme zu lösen und einige Unklarheiten eben dieser Zusagen zu beseitigen. Worauf es daher ankomme, sei die Frage, ob das Verhalten, zu dessen Unterlassung sich DSD verpflichtet habe, an Art. 81 Abs. 1 EG gemessen werden könne. In der Entscheidung lege die Kommission ihre insoweit bestehenden Bedenken dar, die nicht nur die Ausschließlichkeitsklausel zugunsten der Entsorger beträfen, sondern auch die Frage des Zugangs der Wettbewerber zu den Einrichtungen der Entsorger, die Vertragspartner von DSD seien. Ferner führt die Kommission aus, ihre Prüfung im Rahmen von Art. 81 EG müsse sich nicht auf den Markt für das Sammeln beim Verbraucher beschränken, der im Übrigen zwei Seiten umfasse – die des Angebots von Diensten durch die Entsorger und die der Nachfrage von Diensten durch DSD und die anderen Befreiungssysteme –, sondern könne sich auch auf etwaige Rückwirkungen des Leistungsvertrags auf den vorgelagerten Markt für Organisation erstrecken.

b) Würdigung durch das Gericht

i) Zur Zulässigkeit

138 Auf den Antrag der Kommission, das vorstehend wiedergegebene Vorbringen von DSD für unzulässig zu erklären, weil es sich um ein neues, verspätet vorgebrachtes Angriffsmittel im Sinne von Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung handele, ist zu antworten, dass neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nach dieser Bestimmung zwar tatsächlich im Laufe des Verfahrens nicht mehr vorgebracht werden können, dass aber ein Vorbringen, das eine Erweiterung eines bereits unmittelbar oder mittelbar in der Klageschrift vorgetragenen Angriffsmittels darstellt und in engem Zusammenhang mit diesem steht, demgegenüber als zulässig anzusehen ist. Entsprechendes muss für eine Rüge gelten, die zur Stützung eines Angriffsmittels vorgebracht wird (vgl. u. a. Urteil des Gerichts vom 21. März 2002, Joynso