SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

GEORGIOS COSMAS

vom 30. Januar 1996 ( *1 )

Inhaltsverzeichnis

Einleitende Bemerkungen I — Rechtlicher Rahmen II — Sachverhalt III — Die Vorabentscheidungsfragen IV — Beantwortung der Vorabentscheidungsfragen A — Zur Zulässigkeit B — Zur materiellen Rechtslage 1) Zur ersten Frage Der Begriff der unverzüglichen Gewährung von Geldleistungen 2) Zur zweiten Frage a) Die Beweiskraft der ärztlichen Bescheinigungen i) Problemstellung ii) Die bisherige Rechtsprechung b) Die vorgeschlagene Lösung 3) Zur dritten Frage Die Vereinbarkeit der streitigen Vorschriften mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Vorschlag

Einleitende Bemerkungen

1. In der vorliegenden Rechtssache wird der Gerichtshof vom Bundesarbeitsgericht gemäß Artikel 177 Absatz 1 Buchstaben a und b sowie Absatz 3 EG-Vertrag darum ersucht, eine Reihe von Vorabentscheidungsfragen zu beantworten, die sich auf die Auslegung des Artikels 22 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 ( 1 ), auf die Auslegung des Urteils des Gerichtshofes vom 3. Juni 1992 in der Rechtssache C-45/90, Paletta ( 2 ) (im folgenden: Rechtssache Paletta I), das die Auslegung des Artikels 18 Absätze 1 bis 5 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 ( 3 ) betrifft, sowie auch auf die Frage beziehen, ob die letztgenannte Vorschrift gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt.

2. Die vorliegende Rechtssache bietet zunächst Gelegenheit, den Umfang der Verpflichtung des Arbeitgebers zu klären, gemäß Artikel 22 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 unverzüglich Leistungen zu gewähren. Sodann bietet sie Gelegenheit, zu untersuchen, ob der Arbeitgeber über die Möglichkeit hinaus, die ihm Artikel 18 Absatz 5 der Verordnung Nr. 574/72 bietet, sich auf Umstände berufen kann, die einen Mißbrauchstatbestand erfüllen, d. h. Umstände, die beweisen oder es als sehr wahrscheinlich erscheinen lassen, daß die ärztlichen Bescheinigungen, die die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers sowie auch die Dauer der Arbeitsunfähigkeit bestätigen, infolge von betrügerischen Handlungen des Betroffenen ausgestellt worden sind. Es ist folglich die Frage zu beantworten, ob die Möglichkeit, die Diagnose des Arztes des Versicherungsträgers des Wohnorts des Arbeitnehmers anzuzweifeln, sich auf die Untersuchung des Letztgenannten durch einen vom Arbeitgeber ausgewählten Arzt beschränkt. Schließlich ist die Frage zu untersuchen, ob dann, wenn für den Arbeitgeber eine solche Möglichkeit nicht besteht, die streitige Vorschrift, Artikel 18 Absätze 1 bis 5 der Verordnung Nr. 574/72, gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt.

I — Rechtlicher Rahmen

3. Die Verordnung Nr. 1408/71 betrifft die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern. Der Rat vertrat nach der fünften Begründungserwägung dieser Verordnung folgende Auffassung: „Die Vorschriften über die Koordinierung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften für die soziale Sicherheit fügen sich in den Rahmen der Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die Staatsangehörige der Mitgliedstaaten sind, ein und sollen dementsprechend zur Verbesserung der Lebenshaltung und der Beschäftigungsbedingungen dieser Arbeitnehmer beitragen; sie sollen innerhalb der Gemeinschaft sicherstellen, daß alle Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten gleich behandelt werden und die Arbeitnehmer und ihre anspruchsberechtigten Angehörigen unabhängig von ihrem Arbeits- oder Wohnort in den Genuß der Leistungen der sozialen Sicherheit kommen.“

4. In Artikel 22 der Verordnung Nr. 1408/71 wird u. a. die Frage der Sach- oder Geldleistungen für den Fall geregelt, daß der Arbeitnehmer sich außerhalb des zuständigen Mitgliedstaats aufhält. Konkret wird folgendes bestimmt: „(1) Ein Arbeitnehmer oder Selbständiger, der die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates für den Leistungsanspruch erforderlichen Voraussetzungen, gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Artikels 18, erfüllt und a) dessen Zustand während eines Aufenthalts im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats unverzüglich Leistungen erfordert(...) hat Anspruch auf: i) Sachleistungen für Rechnung des zuständigen Trägers vom Träger des Aufenthalts- oder Wohnorts nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften, als ob er bei diesem versichert wäre; die Dauer der Leistungsgewährung richtet sich jedoch nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates; ii) Geldleistungen vom zuständigen Träger nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften. (...) (2) (...)“

5. Artikel 18 Absätze 1 bis 5 der Verordnung Nr. 574/72, die die Vorschriften zur Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 enthält, bestimmt folgendes: „Geldleistungen bei Wohnort in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat (1) Ein Arbeitnehmer oder Selbständiger hat für den Bezug von Geldleistungen nach Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe b) der Verordnung sich innerhalb von drei Tagen nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit an den Träger des Wohnorts zu wenden und dabei eine Anzeige über die Arbeitseinstellung oder, wenn die von dem zuständigen Träger oder von dem Träger des Wohnorts anzuwendenden Rechtsvorschriften dies vorsehen, eine vom behandelnden Arzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. (2) Stellen die behandelnden Ärzte des Wohnlandes keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aus, so wendet sich die betreffende Person innerhalb der Frist, die in den vom Träger des Wohnorts anzuwendenden Rechtsvorschriften festgesetzt ist, unmittelbar an diesen Träger. Dieser veranlaßt sofort die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und die Ausstellung der in Absatz 1 genannten Bescheinigung. Die Bescheinigung, in der die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit anzugeben ist, muß dem zuständigen Träger unverzüglich übermittelt werden. (3) Der Träger des Wohnorts führt in den Fällen, in denen Absatz 2 nicht anwendbar ist, so bald wie möglich, auf jeden Fall innerhalb von drei Tagen, nachdem sich die betreffende Person an ihn gewandt hat, die ärztliche Kontrolluntersuchung dieser Person in gleicher Weise wie bei seinen eigenen Versicherten durch. Der Träger des Wohnorts übermittelt dem zuständigen Träger innerhalb von drei Tagen nach der Kontrolluntersuchung den Bericht des Arztes, der die Kontrolluntersuchung durchgeführt hat; in dem Bericht ist insbesondere die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit anzugeben. (4) Der Träger des Wohnorts führt später erforderlichenfalls die verwaltungsmäßige oder die ärztliche Kontrolle der betreffenden Person wie bei seinen eigenen Versicherten durch. Sobald er feststellt, daß die betreffende Person wieder arbeitsfähig ist, benachrichtigt er sie sowie den zuständigen Träger hiervon unverzüglich und gibt dabei den Tag an, an dem ihre Arbeitsunfähigkeit endet. Die Mitteilung an die betreffende Person ist als Entscheidung anzusehen, die für den zuständigen Träger getroffen worden ist; Absatz 6 bleibt unberührt. (5) Der zuständige Träger behält in allen Fällen die Möglichkeit, die betreffende Person durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen zu lassen. (6) (...)“

6. Wir sehen, daß das grundlegende Merkmal des zitierten Artikels 18 darin besteht, daß der Träger des Wohnorts, auch wenn der Betroffene von dem behandelnden Arzt seines Wohnorts eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erhält, innerhalb von drei Tagen eine ärztliche Kontrolluntersuchung des Arbeitnehmers vorzunehmen und das Ergebnis sowie die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit innerhalb von drei Tagen dem zuständigen Träger mitzuteilen hat ( 4 ). Die ausschlaggebende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist folglich nicht die Bescheinigung, die der behandelnde Arzt ausstellt, sondern die Bescheinigung des Vertrauensarztes des zuständigen Trägers des Wohnorts ( 5 ).

7. Artikel 24 der Verordnung Nr. 574/72 lautet wie folgt: „Geldleistungen an Arbeitnehmer oder Selbständige bei Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat Für die Gewährung der Geldleistungen nach Artikel 22 Absatz 1 Buchstabe a) Ziffer ii) der Verordnung gilt Artikel 18 der Durchführungsverordnung entsprechend. Ein Arbeitnehmer oder Selbständiger, der sich im Gebiet eines Mitgliedstaats aufhält, ohne dort eine berufliche Tätigkeit auszuüben, braucht jedoch die in Artikel 18 Absatz 1 der Durchführungsverordnung genannte Anzeige über die Arbeitseinstellung nicht vorzulegen; die Verpflichtung zur Vorlage einer Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit wird hierdurch nicht berührt.“

8. Nach § 1 Absatz 1 Satz 1 des Lohnfortzahlungsgesetzes (im folgenden: LFZG) vom 27. Juli 1969 ( 6 ) verliert ein Arbeiter, der nach Beginn der Beschäftigung durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung gehindert wird, ohne daß ihn ein Verschulden trifft, dadurch nicht seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen.

9. Gemäß § 3 Absatz 1 Satz 1 LFZG ist der Arbeiter verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen und vor Ablauf des dritten Kalendertages nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer nachzureichen.

II — Sachverhalt

10. Der italienische Staatsangehörige Vittorio Paletta arbeitete seit Februar 1974 bis April 1991 in der Bundesrepublik Deutschland als Wartungsschlosscr bei der Firma Brennet. In demselben Unternehmen arbeiteten auch seine Ehefrau und seine beiden volljährigen Kinder.

11. Vom 17. Juli 1989 an verbrachten Paletta, seine Ehefrau und seine Kinder ihren bis zum 12. August 1989 bewilligten Urlaub zusammen in Italien. Während des Urlaubs meldeten sich alle Mitglieder der Familie Paletta krank, Paletta ab 7. August 1989, seine Ehefrau ab 27. Juli 1989, sein Sohn ab 31. Juli 1989 und seine Tochter ab 2. August 1989.

12. Paletta übersandte der Betriebskrankenkasse seines Arbeitgebers, der Firma Brennet, fünf in italienischer Sprache abgefaßte ärztliche Bescheinigungen (Attestati di Malattia), die die Unità Sanitaria Locale — Regione Calabria (im folgenden: U. S. L.) ausgestellt hatte. Die erste dieser Bescheinigungen, die auf den 7. August 1989 datiert war, ging am 15. August 1989 bei der Betriebskrankenkasse der Firma Brennet ein. Durch diese Atteste wurde bescheinigt, daß Paletta krank sei, ohne daß die Arbeitsunfähigkeit angesprochen wurde. Insgesamt wurden für alle Familienangehörige Krankheitszeiten bis zum 25. September 1989 bescheinigt. Die Krankenkasse leitete das Attest vom 7. August 1989 an die Firma Brennet weiter und unterrichtete diese auch über den weiteren Verlauf der Erkrankung. Am 6. Oktober 1989 gingen bei der Krankenkasse der Firma Brennet formularmäßige Erklärungen der U. S. L. ein, in denen von Arbeitsunfähigkeit die Rede ist und aus diesem Grunde Geldleistungen beantragt werden.

13. Die Firma Brennet lehnte die Lohnzahlung für die Dauer der Krankheit nach dem LFZG ab und berief sich auf durchgreifende Bedenken gegen die Arbeitsunfähigkeit des Paletta. Insbesondere machte sie geltend, Paletta und alle Familienangehörigen seien auch in den vorangehenden Jahren während des in ihrer Heimat verbrachten Urlaubs gleichzeitig ericrankt. Dieser Umstand erschüttere nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den Beweiswert der vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen, und der Kläger müsse zusätzliche Beweise für seine Arbeitsunfähigkeit beibringen.

14. Paletta und seine Familienangehörigen erhoben beim Arbeitsgericht Lörrach Klage gegen die Firma Brennet und forderten Lohnfortzahlung für die Dauer der Krankheit, d. h. vom 7. August 1989 bis zum 16. September 1989 ( 7 ).

15. Das Arbeitsgericht Lörrach hat dem Gerichtshof mit Beschluß vom 31. Januar 1990 um Vorabentscheidung über folgende Fragen ersucht: 1. Sind die Grundsätze in der Rechtssache 22/86 des Urteils des Gerichtshofes — Dritte Kammer — vom 12. März 1987 zur Auslegung von Artikel 18 Absätze 1 und 5 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates ganz oder teilweise auch auf den Fall zu übertragen, daß Träger der Geldleistungen bei Krankheit, wie nach § 1 ff. des Lohnfortzahlungsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 27. Juli 1969 (Bundesgesetzblatt I S. 946, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 1988 — Bundesgesetzblatt I S. 2477), der Arbeitgeber und nicht der Sozialversicherungsträger ist? Insbesondere: 2. Hat der zuständige Träger von Entgeltfortzahlungsleistungen im Krankheitsfalle nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 1 ff. Lohnfortzahlungsgesetz für die Arbeiter die Feststellungen des Sozialversicherungsträgers des Wohnortes des Arbeitnehmers über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit seiner Entscheidung über den Anspruch auf Geldleistungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zugrunde zu legen? 3. Ist die Frage Nr. 1 — für den Fall der Bejahung — auch dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber, der nach § 1 Träger der Lohnfortzahlungsleistung ist, keine tatsächliche und rechtliche Möglichkeit der Überprüfung der Feststellung des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit hat, außer derjenigen, bei der zuständigen Krankenkasse, die jedoch in diesem Fall nicht primär leistungsverpflichtet ist, anzuregen, den Arbeitnehmer durch einen (Vertrauens-)Arzt seiner Wahl im Sinne des Artikels 18 Absatz 5 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 untersuchen zu lassen?

16. Der Gerichtshof hat diese Vorabentscheidungsfragen im Urteil Paletta I ( 8 ) wie folgt beantwortet: „Artikel 18 Absätze 1 bis 4 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ist dahin auszulegen, daß der zuständige Träger, auch wenn es sich dabei um den Arbeitgeber und nicht um einen Träger der sozialen Sicherheit handelt, in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht an die vom Träger des Wohn- oder Aufenthaltsorts getroffenen ärztlichen Feststellungen über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit gebunden ist, sofern er die betroffene Person nicht durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen läßt, wozu ihn Artikel 18 Absatz 5 ermächtigt.“

17. Nach dem Urteil des Gerichtshofes hat das Arbeitsgericht Lörrach der Klage mit Urteil vom 25. August 1992 stattgegeben.

18. Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lörrach hat die Firma Brennet Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und geltend gemacht, die Entscheidung des Gerichtshofes könne nicht dahin verstanden werden, daß dem Arbeitgeber jeglicher Gegenbeweis für eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme der Regelung über die Lohnfortzahlung abgeschnitten werde. Sie hat es auch für zweifelhaft gehalten, ob die vom Gerichtshof ausgelegte Verordnung Nr. 1408/71 in der vorliegenden Rechtssache überhaupt Anwendung finde, weil es nicht erforderlich gewesen sei, Paletta unverzüglich Geldleistungen zu gewähren. Schließlich seien auch die formellen Vorschriften der Gemeinschaftsverordnungen über die Benachrichtigung des Arbeitgebers über die Arbeitsunfähigkeit des Paletta nicht beachtet worden, mit der Folge, daß sie die ihr durch die Gemeinschaftsverordnungen gebotene Überprüfungsmöglichkeit nicht habe wahrnehmen können.

19. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Firma Brennet mit Urteil vom 23. August 1993 zurückgewiesen.

20. Gegen dieses Urteil hat die Firma Brennet Revision beim Bundesarbeitsgericht eingelegt.

III — Die Vorabentscheidungsfragen

21. Im Rahmen dieses Rechtsstreits hat das Bundesarbeitsgericht dem Gerichtshof mit Beschluß vom 27. April 1994 ( 9 ) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Entfällt die Anwendbarkeit der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 für die Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber gemäß Artikel 22 Absatz 1 im Hinblick auf das Erfordernis der Unverzüglichkeit der Leistungsgewährung dann, wenn die Leistung nach dem anzuwendenden deutschen Recht erst längere Zeit (3 Wochen) nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit fällig ist? 2. Bedeutet die vom Gerichtshof in der Rechtssache C-45/90 im Urteil vom 3. Juni 1992 vorgenommene Auslegung von Artikel 18 Absätze 1 bis 4 und 5 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972, daß es dem Arbeitgeber verwehrt ist, einen Mißbrauchstatbestand zu beweisen, aus dem mit Sicherheit oder hinreichender Wahrscheinlichkeit zu schließen ist, daß Arbeitsunfähigkeit nicht vorgelegen hat? 3. Falls die Frage zu 2 bejaht wird, verstößt Artikel 18 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 dann gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Artikel 3b Absatz 3 EG-Vertrag)?

IV — Beantwortung der Vorabentscheidungsfragen

A — Zur Zulässigkeit

22. Paletta ist der Auffassung, die Vorlage der Fragen sei nicht erforderlich, da der Gerichtshof die Rechtsfragen, die ihm zur Entscheidung vorgelegt würden, im Urteil Paletta 1 ( 10 ) bereits abschließend beantwortet habe. Es sei folglich Sache der nationalen Gerichte, bei der Entscheidung in dem bei ihnen anhängigen Rechtsstreit die Folgerungen aus dieser Entscheidung des Gerichtshofes zu ziehen. Daher sei es nicht unbedingt erforderlich und nicht zweckdienlich, die im Vorabentscheidungsersuchen gestellten Fragen zu beantworten. Paletta erkennt jedoch sowohl den Umfang des Ermessens des nationalen Gerichts, den Gerichtshof um eine Entscheidung über Fragen der Auslegung und der Gültigkeit von gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zu ersuchen, als auch die Befugnis des Gerichtshofes zur Beantwortung der Fragen im vorliegenden Fall an.

23. Was die Frage der Erforderlichkeit der Vorlage der Fragen angeht, weise ich darauf hin, daß es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ( 11 ) Sache der nationalen Gerichte ist, zu entscheiden, ob durch die erlassene Vorabentscheidung für sie hinreichende Klarheit geschaffen worden ist oder ob es erforderlich ist, dem Gerichtshof ein neues Ersuchen vorzulegen.

24. In Anbetracht dieser Rechtsprechung bin ich der Auffassung, daß es im konkreten Fall Sache des nationalen Gerichts war, zu entscheiden, ob für es durch die im Urteil Paletta I erlassene Entscheidung hinreichende Klarheit geschaffen worden war. Der Gerichtshof hat folglich die vom Bundesarbeitsgericht vorgelegten Fragen zu prüfen.

B — Zur materiellen Rechtslage

1) Zur ersten Frage

— Der Begriff der unverzüglichen Gewährung von Geldleistungen

25. Mit der ersten Frage ersucht das vorlegende Gericht um die Feststellung, inwieweit die in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Voraussetzungen für die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Lohnfortzahlung bei Krankheit des Arbeitnehmers vorliegen.

26. Da die Zahlung des Lohns, der die „Geldleistung“ im Sinne des Artikels 22 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer ii der Verordnung Nr. 1408/71 darstelle, nach dem anwendbaren deutschen Recht am letzten Tag des Monats erfolgt, ist das Bundesarbeitsgericht der Ansicht, daß aus diesem Grund die für die Anwendung der Verordnung erforderliche Voraussetzung der Notwendigkeit einer unverzüglichen Leistungsgewährung ganz oder teilweise fehle.

27. Die Firma Brennet trägt vor, die Anwendung der Verordnung Nr. 1408/71 sei bewußt auf Notfälle beschränkt worden. Bei einem Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat als dem Wohnsitzstaat bleibe also der Träger des letztgenannten Staates für die Gewährung von Leistungen bei Krankheit zuständig und nur in Notfällen müsse der Träger des Aufenthaltsstaats tätig werden, um Abhilfe zu schaffen. Aus dem Geiste dieser Vorschriften ergebe sich, daß die Bestimmungen über den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 14088/71 eng auszulegen seien, so daß sie nur jene Fälle erfaßten, in denen die Gewährung von Leistungen innerhalb einiger Tage erforderlich sei. Nach dieser Ansicht könnten diese Bestimmungen nicht das Ziel gehabt haben, nach dem komplizierten Verfahren, das das Gemeinschaftsrecht vorsehe, Fälle zu regeln, in denen zwischen dem Eintritt der Krankheit und dem Zeitpunkt, zu dem die Leistungen erforderlich würden, mehr als drei Wochen lägen. Nach diesen Erwägungen weist die Firma Brennet darauf hin, daß die Leistungen, die Paletta gefordert habe, nach deutschem Recht erst am 31. August 1989 erforderlich gewesen seien, d. h. 24 Tage nach dem Eintritt der Krankheit (am 7. August 1989).

28. Diese Argumentation überzeugt mich nicht. Weder der Wortlaut der einschlägigen Vorschriften der Verordnung Nr. 1408/71 noch die Ziele, die mit dieser Verordnung angestrebt werden, können eine Stütze für die enge Auslegung bieten, die die Firma Brennet vorschlägt.

29. Nach den geltenden gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften erhält ein Arbeitnehmer, wenn er erkrankt, Geldleistungen, die, wie auch der Gerichtshof entschieden hat ( 12 ), im wesentlichen dazu bestimmt sind, den „Verdienstausfall des kranken Arbeitnehmers“ auszugleichen und folglich seinen regelmäßigen Unterhalt sicherzustellen ( 13 ). Die Leistung ist unverzüglich erforderlich, weil der Arbeitnehmer wegen der Krankheit und der damit verbundenen Arbeitsunfähigkeit seinen Lohnanspruch verliert und die Regelung, nach der die Gewährung von Geldleistungen vorgesehen ist, diesen Ausfall ausgleicht. Wie im übrigen auch die Kommission ausführt, käme man, folgte man der Auffassung der Firma Brennet, zu dem widersinnigen Ergebnis, daß nur der Arbeitnehmer, der zufällig an den letzten Tagen vor der Lohnzahlung oder am letzten Tag, an dem der Lohn tatsächlich gezahlt wird, erkrankt, Anspruch auf seinen Lohn hätte.

30. Der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedstaates die Zahlung des Lohnes fordern könnte, wenn er nicht erkrankt wäre, ist daher unerheblich. Andernfalls würde eine enge Auslegung des Artikels 22 der Verordnung Nr. 1408/71 den Schutz der Arbeitnehmer aufheben, den der Gemeinschaftsgesetzgeber mit Hilfe der einschlägigen Vorschriften dieser Verordnung gewährleisten wollte.

2) Zur zweiten Frage

31. Mit der zweiten Frage wird wiederum zwingend das Problem der Beweiskraft der von einem Mitgliedstaat ausgestellten ärztlichen Bescheinigungen über die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers und das Problem aufgeworfen, ob für den jeweiligen Arbeitgeber die Möglichkeit besteht, einen „Mißbrauchstatbestand“ nachzuweisen.

a) Die Beweiskraft der ärztlichen Bescheinigungen

i) Problemstellung

32. Was den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit durch eine ärztliche Bescheinigung angeht, verweist das vorlegende Gericht auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und die einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften und führt aus, der Arbeitgeber könne mit dieser Bescheinigung grundsätzlich die Voraussetzungen für den Anspruch auf Lohnfortzahlung gemäß § 1 Absatz 1 LFZG nachweisen. Jedoch sei es dem Arbeitgeber in „Mißbrauchsfällen“ möglich, das Vorliegen einer durch ärztliche Bescheinigung belegten Arbeitsunfähigkeit zu bestreiten. Dazu könne er Umstände darlegen und beweisen, die entweder die Gewißheit schafften, daß eine Arbeitsunfähigkeit nicht vorliege, oder, was diese Frage angehe, Anlaß zu ernstlichen Zweifeln gäben. Es sei dann Sache des Arbeitnehmers, zusätzlichen Beweis für die behauptete Arbeitsunfähigkeit zu erbringen.

33. In den Beispielen, die das Bundesarbeitsgericht im Vorlagebcschluß anführt, kann der Arbeitgeber sich auf Umstände berufen, aus denen seines Erachtcns hervorgeht, daß sich entweder der behandelnde Arzt in bezug auf die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers geirrt und die Bescheinigung ausgestellt hat oder daß diese Bescheinigung durch betrügerische Handlungen des Betroffenen erlangt worden ist oder daß wegen eines wiederholten Verhaltens des Letztgenannten ein Mißbrauchsverdacht besteht.

34. Das Bundesarbeitsgericht ist der Ansicht, daß sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht entnehmen lasse, ob die Möglichkeit auszuschließen sei, den Mißbrauchseinwand zu erheben, und stellt die Frage nach der Beweiskraft der ausgestellten Bescheinigung. Es fragt nämlich, ob diese das Gericht, was die bescheinigten tatsächlichen Umstände angeht, unabhängig von seiner Überzeugung absolut binde, wodurch auch der Einwand des Rechtsmißbrauchs ausgeschlossen werde, oder ob sie im Gegenteil die Möglichkeit, einen solchen Einwand zu erheben, nicht ausschließe.

35. Die Kommission ist der Auffassung, dem Arbeitnehmer könne nur in außergewöhnlichen Fällen, d. h. wenn eine offensichtliche Unrichtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorliege oder wenn er betrügerische Manipulationen vorgenommen habe, der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegengehalten werden. Dagegen sind die deutsche Regierung und die Firma Brennet der Ansicht, daß die Möglichkeit, den Mißbrauchseinwand zu erheben, zu sehr eingeschränkt würde, wenn sie nur in solchen Ausnahmefällen bestünde. Auch ernstliche Zweifel reichten aus, um den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern.

36. Die Berufung auf einen solchen Mißbrauchseinwand, wie sie im Vorlagebeschluß beschrieben wird, läuft nach Ansicht des vorlegenden Gerichts und der deutschen Regierung den Zielen der Gemeinschaftsverordnungen nicht zuwider. Dagegen habe der Ausschluß der Möglichkeit, einen solchen Einwand zu erheben, eine Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer zur Folge, da die während ihres Aufenthalts im Ausland erkrankten Arbeitnehmer sich in einer günstigeren Stellung befänden, weil die vorgelegte ärztliche Bescheinigung einen höheren Beweiswert als die Bescheinigung der entsprechenden deutschen Stellen hätte. Dies erscheint aber nach Ansicht des vorlegenden Gerichts bedenklich, weil die Verordnung Nr. 1408/71 sicherstellen solle, daß die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften gleich behandelt würden und die Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen unabhängig von ihrem Arbeits- oder Wohnort in den Genuß der Leistungen der sozialen Sicherheit kämen.

ii) Die bisherige Rechtsprechung

37. Der Gerichtshof stellt im Urteil vom 12. März 1987 in der Rechtssache Rindone ( 14 ) bestimmte wesentliche Grundsätze ( 15 ) in der Frage der Beweiskraft von ärztlichen Bescheinigungen auf. Konkret hat er entschieden, daß die Zusammenarbeit zwischen den Trägern der Mitgliedstaaten loyal und von gegenseitigem Vertrauen getragen sein soll ( 16 ) und daß die Behörden eines Mitgliedstaats die Richtigkeit der Bescheinigungen der Behörden anderer Mitgliedstaaten, die gemäß den Gemeinschaftsvorschriften ausgestellt werden, anerkennen sollen. Genau nach diesen Grundsätzen wird auch der Beweiswert der gemäß Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 ausgestellten Bescheinigungen bestimmt, der nur dann erschüttert werden kann, wenn der Arbeitgeber von der ihm durch Artikel 18 Absatz 5 eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht.

38. Konkret hat der Gerichtshof die Auffassung zurückgewiesen, daß die vom Träger des Wohnorts (oder des Aufenthaltsorts) ausgestellte Bescheinigung nur ein Gutachten darstelle, das der zuständige Träger zu würdigen habe. Er hat daher entschieden, daß „Artikel 18 Absätze 1 bis 4 der Verordnung Nr. 574/72 dahin auszulegen ist, daß der zuständige Träger in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht an die vom Träger des Wohnorts getroffenen ärztlichen Feststellungen über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit gebunden ist, sofern er nicht von der in Absatz 5 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch macht, den Betroffenen durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen zu lassen“ ( 17 ). Im Urteil Paletta I hat der Gerichtshof entschieden ( 18 ), daß der Arbeitgeber, wenn er selbst der zuständige Träger für die Gewährung der Leistungen ist, an diese Bescheinigung gebunden ist, sofern er die betreffende Person nicht durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen läßt, wozu ihn Artikel 18 Absatz 5 ermächtigt.

39. Im Urteil Rindone hat der Gerichtshof folgendes hinzugefügt: „Diese Auslegung ist auch aufgrund des Ziels geboten, das mit Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 sowie mit Artikel 19 der Verordnung Nr. 1408/71 verfolgt wird. Stünde es dem zuständigen Träger frei, die vom Träger des Wohnorts getroffene Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nicht anzuerkennen, so könnten sich daraus ... Beweisschwierigkeiten für den Arbeitnehmer ergeben, dessen Arbeitsunfähigkeit in der Zwischenzeit wiederhergestellt ist. Gerade diese Schwierigkeiten sollen aber durch die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften vermieden werden. Eine derartige Situation wäre unannehmbar, denn sie hätte nachteilige Auswirkungen auf die ‚Herstellung größtmöglicher Freizügigkeit der Wanderarbeitnehmer, die eine der Grundlagen der Gemeinschaft darstellt‘“ ( 19 ).

40. Wenige Tage nach dem Urteil Paletta I hat der Gerichtshof im Urteil vom 19. Juli 1992, V./Parlament ( 20 ) den wesentlichen Grundsatz, der sich aus diesen beiden Urteilen (Rindone und Paletta I) hinsichtlich der Beweiskraft der vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen ergibt, angewendet ( 21 ), um Artikel 59 der Verordnung über das Statut der Beamten der Europäischen Gemeinschaften (im folgenden: Statut) auszulegen. Er hat darauf hingewiesen ( 22 ), daß Artikel 59 des Statuts „die Verwaltung nicht [berechtigt], die Berücksichtigung eines ärztlichen Attests zu verweigern, selbst wenn dieses die medizinischen Gründe der Arbeitsunfähigkeit des betreffenden Bediensteten nicht angibt; er sieht dagegen vor, daß die Verwaltung die Möglichkeit hat, den Bediensteten durch einen Arzt ihrer Wahl untersuchen zu lassen. Es verstieß daher gegen Artikel 59 des Statuts, daß die Verwaltung des Parlaments die Anerkennung des ärztlichen Attests verweigerte, ohne von der Möglichkeit Gebrauch gemacht zu haben, Frau V. einer ärztlichen Kontrolluntersuchung zu unterziehen“ ( 23 ).

41. Aus den oben genannten Lösungen in der Rechtsprechung geht klar hervor, daß die ärztliche Bescheinigung eine Vermutung zugunsten des sie vorlegenden Betroffenen für die sachliche Richtigkeit der durch sie bestätigten Umstände und die „Ordnungsmäßigkeit“ des Verfahrens begründet, aufgrund dessen diese Umstände festgestellt worden sind ( 24 ). Diese Vermutung wird jedoch widerlegt, wenn der Arbeitgeber von der ihm eingeräumten Befugnis Gebrauch macht, den Arbeitnehmer durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen zu lassen.

42. Die Urteile Rindone und Palettái können folglich nur in dem Sinne verstanden werden, daß Artikel 18 nicht nur Regeln dafür enthält, wie sich Arbeitnehmer, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat erkranken, verhalten müssen, um ihre Arbeitsunfähigkeit nachweisen zu können, sondern auch für die Beweiskraft, die der zuständige Träger der vom Träger des Wohnorts ausgestellten Bescheinigung beizumessen hat ( 25 ).

43. Die Kommission macht geltend, daß der Arbeitgeber, wenn er der für die Gewährung der Geldleistungen zuständige Träger sei, von der durch Artikel 18 Absatz 5 der Verordnung Nr. 574/72 gebotenen Möglichkeit nicht wirksam und rechtzeitig Gebrauch machen könne, da der Träger des Aufenthaltsorts nur schwer feststellen könne, wer zuständiger Träger in Deutschland sei.

44. Der Gerichtshof hat im Urteil Paletta I festgestellt ( 26 ), daß die Schwierigkeiten des Arbeitgebers bei der wirksamen Inanspruchnahme der ihm durch Artikel 18 Absatz 5 eingeräumten Möglichkeit „die Auslegung einer Vorschrift dieser Verordnung, wie sie sich aus ihrem Wortlaut und ihrer Zielsetzung ergibt, nicht in Frage stellen können“. Der Gerichtshof hat weiter ausgeführt: „Derartige praktische Probleme lassen sich im übrigen durch den Erlaß nationaler oder gemeinschaftlicher Maßnahmen lösen, die darauf gerichtet sind, die Information der Arbeitgeber zu verbessern und ihnen den Rückgriff auf das in Artikel 18 Absatz 5 der Verordnung Nr. 574/72 vorgesehene Verfahren zu erleichtern.“

45. Was die Schwierigkeiten angeht, die in der Praxis bei der Ausübung des Rechts entstehen, das Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 dem Arbeitgeber einräumt, haben die Generalanwälte Mischo ( 27 ) und Gulmann ( 28 ) in ihren Schlußanträgen in der Rechtssache Paletta die Auffassung vertreten, daß sie überwunden werden könnten, und zwar entweder durch eine Änderung dieser Vorschrift oder im Rahmen des in den Artikeln 80 und 81 der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Verwaltungsausschusses für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer, oder im Rahmen von Konzertierungen, die speziell, insbesondere in Artikel 84 der Verordnung Nr. 1408/71, vorgesehen seien, oder durch Maßnahmen, die der Mitgliedstaat einseitig ergreife ( 29 ).

b) Die vorgeschlagene Lösung

46. Ich werde jetzt untersuchen, inwieweit die dem Arbeitgeber gebotene Möglichkeit, die in Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 niedergelegte Vermutung zu widerlegen, sich darin erschöpft, daß er von der ihm zuerkannten Befugnis Gebrauch macht, den Arbeitnehmer durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen zu lassen, oder ob auch der Nachweis von Umstanden, die den vom Bundesarbeitsgericht beschriebenen „Mißbrauchstatbestand“ erfüllen, dafür ausreicht, daß die Beweiskraft der vorgelegten ärztlichen Bescheinigung erschüttert wird.

47. Meines Erachtens schließt die Aufstellung einer Vermutung der Gültigkeit der vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen gemäß Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 die Möglichkeit einer Berufung auf Umstände, die ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der bescheinigten Gegebenheiten begründen, vollständig aus.

48. Dagegen bin ich der Auffassung, daß die Aufstellung der Vermutung der Gültigkeit dieser Bescheinigungen die Möglichkeit nicht ausschließt, sich auf Anhaltspunkte zu berufen, die mit Sicherheit Fehler beweisen, die die Gültigkeit der vorgelegten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen beeinträchtigen.

49. Genauer gesagt, bin ich der Meinung, daß die einzige Möglichkeit, die es für den Arbeitgeber abgesehen von derjenigen des Artikels 18 Absatz 5 gibt, zum einen darin besteht, sich darauf zu berufen, daß die äußerlichen Merkmale fehlen, die dafür erforderlich sind, daß davon ausgegangen werden kann, daß eine gültige ärztliche Bescheinigung für die Person als Betroffenen vorliegt. D. h., die Bescheinigung weist derartige Fehler auf, daß sie nicht als eine gültige Bescheinigung für den Arbeitnehmer angesehen werden kann, der sie vorlegt. Es handelt sich um die Fälle, in denen die vorgelegte ärztliche Bescheinigung unrichtige Angaben enthält, wie z. B. wenn der Vorund Nachname oder das Geburtsdatum sich auf eine andere Person beziehen oder das Datum der Bescheinigung nicht richtig angegeben ist, wobei derjenige, der die Bescheinigung vorlegt, auch keine Rechte aus ihr herleiten kann.

50. Zum anderen kann der Arbeitgeber sich auf sonstige außerhalb der Bescheinigung liegende Gesichtspunkte berufen, die sich aus einem Akt eines staatlichen Organs des Mitgliedstaats ergeben, in dem die Bescheinigung ausgestellt worden ist, und durch die in einer Weise, die keinen richterlichen oder andersartigen prozessualen Zweifel zuläßt, belegt wird, daß die in der Bescheinigung bestätigten Umstände nicht der Wirklichkeit entsprechen.

51. Hier müssen wir die Fälle einordnen, in denen sich trotz der ärztlichen Bescheinigung, die der Arbeitgeber gutgläubig entgegengenommen hat, aus anderen Umständen, die keinen Zweifel zulassen, ergibt, daß keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, weil die Bescheinigung nachweislich durch betrügerische Manipulationen erlangt worden ist, wobei derjenige, der die Bescheinigung vorlegt, nach dem Grundsatz des römischen Rechts „fraus omnia corrumpit“ (der Betrug macht alles zunichte), wenn er in dieser Weise vorgegangen ist, sich danach nicht auf den Schutz durch die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts berufen kann ( 30 ). Ein solcher Fall liegt z. B. vor, wenn der Arzt disziplinarrechtlich oder strafrechtlich wegen der rechtswidrigen Ausstellung der konkreten Bescheinigung verurteilt worden ist ( 31 ).

52. Meines Erachtens wird damit, daß der Gerichtshof die Möglichkeit anerkennt, sich auf derartige Umstände zu berufen, d. h. damit, daß dem für die Gewährung der Geldleistungen zuständigen Träger, im vorliegenden Fall dem Arbeitgeber, erlaubt wird, sich auf Umstände wie die oben angegebenen zu berufen, verhindert, „daß das Gemeinschaftsrecht in einer Weise angewandt würde, die gegen den gesunden Menschenverstand verstieße und an Tatsachen vorbeiginge, die doch offenkundig und unbestreitbar sind“ ( 32 ).

53. Ich stimme der Argumentation der Generalanwälte Mischo und Gulmann in dieser Frage zu, wie sie sie in ihren Schlußanträgen in der Rechtssache Paletta I entwikkelt haben. Konkret hat Generalanwalt Mischo ( 33 ) das Problem untersucht, was zu geschehen hat, wenn „schwere und begründete Zweifel“ an der vom Träger des Wohnorts festgestellten Arbeitsunfähigkeit bestehen. Seiner Ansicht nach „kann es dafür, daß der zuständige Träger nicht mehr an die Feststellungen des Trägers des Wohnorts gebunden ist, nicht ausreichen, daß bloße Zweifel bestehen“, da er über die ihm durch Artikel 18 Absatz 5 eingeräumte Möglichkeit verfügt, eine Kontrolluntersuchung des Betroffenen durch einen Arzt seiner Wahl vornehmen zu lassen. Der Generalanwalt führt weiter aus: „Die Feststellungen des Trägers des Wohnorts können daher von dem zuständigen Träger (der keine Kontrolluntersuchung gemäß Absatz 5 hat vornehmen lassen) nur dann in Zweifel gezogen werden, wenn sie durch betrügerische Handlungen bewirkt worden sind, durch die der Träger des Wohnorts getäuscht worden ist, und/oder wenn sie sich in der Folge als offenkundig unrichtig erweisen sollten.“ Er schließt mit folgenden Worten: „Es ließe sich meines Erachtens nämlich sehr schwer akzeptieren, daß der zuständige Träger dann., wenn er den Feststellungen des Trägers des Wohnorts Vertrauen geschenkt hat und a priori keinen Grund hatte, eine Kontrolluntersuchung des Betroffenen durch einen Arzt seiner Wahl durchführen zu lassen — wobei diese Kontrolluntersuchung im System des Artikels 18 allerdings eine Ausnahme darstellen sollte —, weiter an diese Feststellungen gebunden wäre, wenn sich, ohne daß ein Zweifel möglich wäre, herausstellen sollte, daß diese Feststellungen unrichtig und durch Betrug bewirkt worden sind.“ ( 34 )

54. Die Rechtsprechung des Gerichtshofes stützt die hier erläuterte Auffassung. Bezeichnend ist die Antwort, die der Gerichtshof auf eine ähnliche Frage gegeben hat, die in der Rechtssache Van de Bijl ( 35 ) gestellt worden ist, in der es um ein System von Bestätigungen ging, das gewisse Ähnlichkeiten mit dem System des Artikels 18 der Verordnung Nr. 574/72 aufweist. In dieser Rechtssache war u. a. die Frage gestellt worden, ob der Aufnahmemitgliedstaat verpflichtet ist, die Erlaubnis zur Ausübung des freien Berufs des Malers in seinem Gebiet aufgrund einer im Herkunftsland ausgestellten Bestätigung zu erteilen ( 36 ), selbst wenn diese Bestätigung offensichtliche Unrichtigkeiten oder Auslassungen enthält, die sich auf die tatsächliche Dauer der beruflichen Tätigkeit beziehen, die der Betroffene im Herkunftsmitgliedstaat ausgeübt hat. In diesem Urteil hat der Gerichtshof zunächst ausgeführt: „Das Aufnahmeland ... ist ... grundsätzlich an die Feststellungen gebunden, die in der vom Herkunftsland ausgestellten Bestätigung enthalten sind, da dieser sonst ihre praktische Wirksamkeit genommen würde.“ ( 37 ) Er hat dann folgendes unterstrichen: „Wenn objektive Umstände dem Aufnahmeland Grund zu der Annahme geben, daß die vorgelegte Bestätigung offensichtliche Unrichtigkeiten enthält, steht es ihm frei, das Herkunftsland um zusätzliche Auskünfte zu ersuchen.“ ( 38 ) Der Gerichtshof hat also — obgleich die einschlägigen Vorschriften ( 39 ) dies nicht ausdrücklich vorsahen — bejaht, daß der Mitgliedstaat in bestimmten ganz außergewöhnlichen Fällen nicht an die Bestätigung der zuständigen Stelle des Herkunftsstaats gebunden ist. Konkret hat er wie folgt entschieden: „In einem solchen Fall kann das Aufnahmeland nämlich nicht verpflichtet sein, Vorgänge außer acht zu lassen, die sich in seinem eigenen Hoheitsgebiet zugetragen haben und die unmittelbar die Frage betreffen, ob der Betroffene in der fraglichen Zeit wirklich und tatsächlich im Herkunftsland eine Berufstätigkeit ausgeübt hat. “ ( 40 ) Er ist zu dem Ergebnis gelangt, daß „die zuständige Stelle des Aufnahmelandes ... nicht verpflichtet ist, die beantragte Genehmigung ohne weiteres zu erteilen, wenn die vorgelegte Bestätigung insofern eine offensichtliche Unrichtigkeit enthält, als sie bescheinigt, daß die unter die Richtlinie fallende Person im Herkunftsland eine Zeit der Berufstätigkeit zurückgelegt hat, obgleich feststeht, daß dieselbe Person während desselben Zeitraums im Gebiet des Aufnahmclandes Berufstätigkeiten ausgeübt hat“. ( 41 )

55. Darüber hinaus hat der Gerichtshof im Urteil Lair ( 42 ) eindeutig entschieden, daß Mißbräuche, die sich anhand „objektiver Merkmale“ nachweisen lassen, „durch die in Rede stehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen nicht gedeckt sind“ ( 43 )

56. Die Auffassung, die ich mir zu eigen mache, schließt folglich die Möglichkeit aus, daß der Arbeitgeber die Vermutung der Gültigkeit der von dem Arbeitnehmer vorgelegten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen dadurch widerlegt, daß er sich auf Umstände beruft, aus denen nicht mit Sicherheit, sondern nur mit hinreichender Wahrscheinlichkeit hervorgeht, daß ein Mißbrauchsfall vorliegt.

57. Das vorlegende Gericht, die deutsche Regierung und die Firma Brennet berufen sich auf die nationalen Verfahrensvorschriften, die sich auf die Beweiskraft der ärztlichen Bescheinigungen beziehen, und machen geltend, aus Gründen der Gleichbehandlung der Arbeitnehmer, wo immer auch sie erkrankten, müsse diesen Bescheinigungen derselbe Beweiswert beigemessen werden — im vorliegenden Fall seien sie nach deutschem Recht vom Gericht frei zu würdigen—, und zwar unabhängig davon, ob sie in dem zur Gewährung der Leistungen zuständigen Mitgliedstaat oder von den zuständigen Stellen eines anderen Mitgliedstaats ausgestellt würden.

58. Der Bevollmächtigte der deutschen Regierung hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, wenn die Bescheinigungen ausländischer Stellen einen höheren Beweiswert als diejenigen nationaler Stellen hätten, könnte die Richtigkeit der ausländischen Bescheinigungen nur durch ein Strafverfahren und in Ausnahmefällen durch ein arbeitsgerichtliches Verfahren nachgewiesen werden. Dies würde jedoch einen Eingriff in das nationale Verfahrensrecht bedeuten, der nicht erforderlich wäre, um die Verwirklichung der Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts sicherzustellen. In jedem Fall sei es Sache des nationalen Gerichts, nach den nationalen Verfahrensvorschriften sowohl die vorgelegte Bescheinigung als auch die diesbezüglichen Einwände des Arbeitgebers zu würdigen.

59. Zum gleichen Ergebnis gelangt die Kommission (Nr. 44 ihrer Erklärungen), nach deren Ansicht Artikel 22 Absatz 1 Ziffer ii der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt, daß sich der Anspruch auf Geldleistungen, die der zuständige Träger gewährt, nach den für diesen geltenden Rechtsvorschriften richtet. Damit finde eine Verweisung nicht nur auf das materielle Recht des zuständigen Staates, sondern auch auf das Verfahrensrecht einschließlich der Beweiswürdigung statt. Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 enthalte Regelungen lediglich für den Teil des Verfahrens, der sich notwendigerweise am Wohnort des Betroffenen abspiele. Die Kommission kommt daher zu dem Ergebnis, daß eine solche Auslegung nicht bedeuten könne, daß das mit Artikel 18 verfolgte Ziel durch die verfahrensrechtlichen Vorschriften des zuständigen Staates verändert werde.

60. Durch die Übernahme der oben genannten Auffassungen, aber auch der Lösung aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in ihrer Gesamtheit einschließlich des Falls der Berufung auf Umstände, die lediglich ernstliche Zweifel begründen und keine Gewißheit schaffen, daß die in der ärztlichen Bescheinigung bestätigten Umstände in Wirklichkeit nicht vorliegen, würde der Vorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem nationalen Recht aufs Spiel gesetzt ( 44 ).

61. Ein „Mißbrauchsfall“ kann nämlich nicht in genau derselben Weise angenommen werden wie in Bereichen, die nicht mit dem Gemeinschaftsrecht zusammenhängen, da die Annahme eines solchen Falles zu einer materiellen Änderung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften führt, die für die Beweiskraft der ausgestellten ärztlichen Bescheinigungen gelten. Die Bejahung der Möglichkeit der Erhebung eines Mißbrauchseinwands, wie sie das nationale Gericht versteht, kann die Wirksamkeit des durch die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 geschaffenen Systems erschüttern oder die Erreichung der Ziele dieses Systems gefährden ( 45 ).

62. Abschließend bin ich der Ansicht, daß Artikel 18 Absätze 1 bis 5 der Verordnung Nr. 574/72, so wie dieser Artikel im Urteil Paletta I ausgelegt worden ist, dahin zu verstehen ist, daß er es dem für die Gewährung der Leistung zuständigen Träger, im vorliegenden Fall dem Arbeitgeber, nicht verwehrt, Umstände geltend zu machen und zu beweisen, aus denen — wie in den vorstehenden Erwägungen ausgeführt — mit Sicherheit zu schließen ist, daß Arbeitsunfähigkeit nicht vorgelegen hat.

3) Zur dritten Frage

Die Vereinbarkeit der streitigen Vorschriften mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

63. Da ich auf die zweite Frage geantwortet habe, daß Artikel 18 Absätze 1 bis 5 der Verordnung Nr. 574/72 dahin zu verstehen ist, daß er es dem für die Gewährung der Leistungen zuständigen Träger, im vorliegenden Fall dem Arbeitgeber, nicht verwehrt, Umstände geltend zu machen und zu beweisen, aus denen mit Sicherheit zu schließen ist, daß Arbeitsunfähigkeit nicht vorgelegen hat, komme ich nun zur Beantwortung der dritten Frage, die sich auf die Vereinbarkeit der streitigen Vorschriften mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bezieht ( 46 ).

64. Der Gerichtshof sieht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in seiner Rechtsprechung als allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts an, der von den Gemeinschaftsorganen bei der Ausübung ihrer Befugnisse zu beachten ist. Konkret ergibt sich aus dieser Rechtsprechung ( 47 ), daß der höherrangige Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, daß ein angemessenes Verhältnis zwischen den von der Gemeinschaft verfolgten, dem Gemeinwohl dienenden Zielen und den ergriffenen Maßnahmen besteht, die die Rechte der Bürger berühren. Das Mittel muß also erforderlich und geeignet zur Erreichung des Ziels sein, die Nachteile dürfen nicht größer als die Vorteile sein und in Anbetracht des angestrebten Ziels keinen übermäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der das Wesen dieser Rechte als solches berührt.

65. Das Ziel der Regelungen in Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72, wie es sich aus ihrem Wortlaut, aber auch aus der Verordnung Nr. 1408/71 ergibt ( 48 ), besteht darin, einen Arbeitnehmer, der während seines Aufenthalts im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats erkrankt und aus diesem Grunde Anspruch auf unverzügliche Gewährung von Geldleistungen hat, zu schützen. Konkret sichern diese Regelungen den Anspruch des Arbeitnehmers — sofern er zuvor die in der Verordnung Nr. 574/72 vorgesehenen Maßnahmen ergriffen und eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von dem zuständigen Träger seines Aufenthaltsorts erhalten hat — auf Geldleistungen gemäß Artikel 22 der Verordnung Nr. 1408/71.

66. Im Urteil Rindone hat der Gerichtshof wie folgt entschieden: „Stünde es dem zuständigen Träger frei, die vom Träger des Wohnorts getroffene Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nicht anzuerkennen, so könnten sich daraus Beweisschwierigkeiten ... für den Arbeitnehmer ergeben, dessen Arbeitsfähigkeit in der Zwischenzeit wiederhergestellt ist.“ ( 49 ) Im Urteil Paletta I hat er entschieden, daß trotz der speziellen praktischen Schwierigkeiten bei der Durchführung der Kontrolluntersuchung durch den vom Arbeitgeber gewählten Arzt diese Schwierigkeiten „die Auslegung einer Vorschrift dieser Verordnung, wie sie sich aus ihrem Wortlaut und ihrer Zielsetzung ergibt, nicht in Frage stellen können“ ( 50 ).

67. Übereinstimmend mit der vorstehenden Untersuchung der zweiten Vorabentscheidungsfrage, aber auch mit der oben angegebenen Rechtsprechung bin ich der Ansicht, daß das verwendete Mittel, d. h., daß der erhaltenen ärztlichen Bescheinigung der Charakter einer Vermutung zuerkannt wird, mit den Folgen, die diese Feststellung mit sich bringt, zur Erreichung des angestrebten Ziels, des Schutzes der Arbeitnehmer, die während ihres Aufenthalts in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat arbeitsunfähig werden, geeignet und erforderlich ist. Gleichzeitig wird auf diese Weise auch das Grundrecht der Wanderarbeitnehmer auf Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft gesichert ( 51 ).

68. Meiner Ansicht nach greift der Gemeinschaftsgesetzgeber durch die Regelung in Artikel 18 Absatz 5 der Verordnung Nr. 574/72, die, wie ich nach der Antwort auf die zweite Frage angenommen habe, den Gegenbeweis von Umständen nicht ausschließt, aus denen mit Sicherheit in einer Weise, die einen richterlichen Zweifel oder einen prozessualen Zweifel anderer Art nicht zuläßt, hervorgeht, daß keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, nicht in die Rechte des Arbeitgebers ein, da sie ihm nicht die Möglichkeit nimmt, unter bestimmten Voraussetzungen die Vermutung der Arbeitsunfähigkeit, die durch die Vorlage der Bescheinigung begründet wird, zu widerlegen. Die Nachteile, die Beschränkung des Rechts des Arbeitgebers insoweit, als er die Beweiskraft der ärztlichen Bescheinigung nur dann in Zweifel ziehen kann, wenn er den Gegenbeweis dafür erbringt, daß keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, sind folglich nicht größer als die Vorteile und stellen in Anbetracht des verfolgten Zieles keinen übermäßigen und nicht tragbaren Eingriff dar, der das Wesen der Rechte des Arbeitgebers als solches berührt. Demzufolge besteht zwischen den Vorteilen und den Nachteilen ein angemessenes Verhältnis und der streitige Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 verstößt daher nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

69. Anstatt zu der drastischen Lösung zu gelangen, daß die Vorschrift der Verordnung Nr. 574/72 als unwirksam angesehen wird, weil sie gegen eine höherrangige Norm des Gemeinschaftsrechts, im vorliegenden Fall den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, verstößt, wird es folglich besser sein, — da wir die Möglichkeit bejaht haben, außergewöhnliche Umstände geltend zu machen, aus denen mit Sicherheit hervorgeht, daß die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit nicht vorliegt — die streitige Vorschrift in einer Weise auszulegen, die im Einklang mit diesem Grundsatz steht.

70. Ich komme jetzt zu dem Fall, daß der Gerichtshof die vorangehende Frage verneinen und die Ansicht vertreten sollte, daß dem Arbeitgeber, sofern er von der ihm durch Artikel 18 Absatz 5 eingeräumten Möglichkeit, die betroffene Person durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen zu lassen, keinen Gebrauch gemacht hat, jede andere Möglichkeit des Gegenbeweises genommen ist. Daß ihm also auch die Möglichkeit genommen ist, sich auf Umstände zu berufen, aus denen mit Sicherheit hervorgeht, daß jene äußeren Merkmale fehlen, die für die Annahme unbedingt erforderlich sind, daß eine gültige Bescheinigung für den Betroffenen vorliegt, oder sich auf andere außerhalb der Bescheinigung liegende Gesichtspunkte zu berufen, aus denen in einer Weise, die keinen richterlichen oder sonstigen prozessualen Zweifel zuläßt, hervorgeht, daß die in der Bescheinigung bestätigten Angaben nicht der Wirklichkeit entsprechen. Meines Erachtens würde eine solche Auslegung die streitige Regelung in Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 unwirksam machen, weil sie insoweit mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht vereinbar wäre, als die dem Arbeitgeber auferlegte Belastung außer Verhältnis zu dem Nutzen stünde, den der Arbeitnehmer daraus ableitet.

71. Unter diesen Voraussetzungen meine ich, daß Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 im Rahmen der dauernden Abwägung und des ständigen Schutzes der Rechte des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer mit dem Ziel, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft zu erreichen, ein Sicherheitsventil darstellt, das vielleicht unzulänglich ist und der Ergänzung und Modernisierung bedarf, das jedoch mit hinreichendem Erfolg einen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer schafft und demzufolge wirksam ist.

72. Auf der Grundlage der von mir vorgeschlagenen Antwort auf die zweite Frage bin ich folglich der Ansicht, daß Artikel 18 Absätze 1 bis 5 der Verordnung Nr. 574/72 nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt.

Vorschlag

73. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die ihm vom Bundesarbeitsgericht zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten: 1. Artikel 22 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EWG) Nr. 2001/83 des Rates vom 2. Juni 1993 geänderten und aktualisierten Fassung ist dahin zu verstehen, daß die Verordnung Nr. 1408/71 auch dann anwendbar ist, wenn die Geldleistungen nach den jeweiligen nationalen Rechtsvorschriften erst längere Zeit (drei Wochen) nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit erforderlich werden. 2. Artikel 18 Absätze 1 bis 5 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 ist dahin zu verstehen, daß es dem für die Gewährung der Leistungen zuständigen Träger, im vorliegenden Fall dem Arbeitgeber, nicht verwehrt ist, Umstände geltend zu machen und zu beweisen, aus denen mit Sicherheit zu schließen ist, daß Arbeitsunfähigkeit nicht vorgelegen hat. 3. In dieser Weise ausgelegt, verstößt Artikel 18 Absätze 1 bis 5 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

( *1 ) Originalsprachc: Griechisch.

( 1 ) Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. L 149, S. 2), in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 2001/83 des Rates vom 2. Juni 1983 zur Änderung und Aktualisierung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 230, S. 6).

( 2 ) Sig. 1992, I-3423.

( 3 ) Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 74, S. 1) in der durch die in Fußnote 1 zitierte Verordnung Nr. 2001/83 geänderten und aktualisierten Fassung.

( 4 ) Nach geltendem deutschen Recht ist ein Arbeitnehmer, wenn er sich außerhalb Deutschlands aufhält und arbeitsunfähig wird, verpflichtet, seinem Arbeitgeber und dem zuständigen Versicherungsträger den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen.

( 5 ) Vgl. Nr. 1 der Schlußanträge des Generalanwalts Mischo in der Rechtssache 22/86, Rindone, in der das Urteil vom 12. März 1987 (Slg. 1987, 1339) erlassen worden ist, und Nr. 5 der Schlußanträge des Generalanwalts Gulmann in der in Fußnote 2 zitierten Rechtssache Paletta I.

( 6 ) Gesetz vom 27. Juli 1969 über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfälle (BGBl. I S. 946), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 1988 (BGBl. I S. 2477).

( 7 ) Dieser Betrag belief sich auf 3837,60 DM brutto abzüglich der 2389,53 DM netto, die die Betriebskrankenkasse bereits gezahlt hatte.

( 8 ) Das Urteil ist in Fußnote 2 zitiert.

( 9 ) ABl. 1994, C 275, S. 12.

( 10 ) Das Urteil ist in Fußnote 2 zitiert.

( 11 ) Vgl. Urteil vom 24. Juni 1969 in der Rechtssache 29/68 (Milch-, Fett - und Fierltonlor, Slg. 1969, 165, Randnr. 3). Vgl. außerdem Urteil vom 6. Oktober 1982 in der Rechtssache 283/81 (C. I. L. F. I. T., Slg. 1982, 3415, Kandur. 10).

( 12 ) Vgl. Urteil vom 30. Juni 1966 in der Rechtssache 61/65 (Vaassen— Göbbels, Sig. 1966, 584).

( 13 ) Der Gerichtshof hat entschieden, daß „der im Krankheitsfall fortgezahlte Arbeitnehmerlohn unter den Entgeltbegriff im Sinne von Artikel 119 EWG-Vertrag“ fällt; dieses Entgelt wird dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsverhältnisses gezahlt: Vgl. Urteil vom 13. Juni 1989 in der Rechtssache 171/88 (Rinner-Kühn, Slg. 1989, 2743, Randnr. 7).

( 14 ) Das Urteil ist in Fußnote 5 zitiert; die Rechtssache betraf im wesentlichen die Bestimmung des Eintritts und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit eines in der Bundesrepublik Deutschland tätigen Arbeitnehmers und die entsprechenden Geldleistungen, die er aufgrund von Artikel 18 der Verordnung Nr. 574/72 fordern konnte.

( 15 ) Genau dies hat Generalanwalt Gulmann in seinen Schlußanträgen in der in Fußnote 2 zitierten Rechtssache Paletta I in Nr. 12 a. E. hervorgehoben.

( 16 ) Dieses folgt ausdrücklich aus Artikel 84 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit Artikel 5 des Vertrages.

( 17 ) Urteil Rindone, zitiert in Fußnote 5, Randnr. 15. Vgl. auch Urteil vom 11. März 1986 in der Rechtssache 28/85 (Deghillage, Slg. 1986, 991, Randnrn. 17 und 18).

( 18 ) Randnr. 28 des in Fußnote 2 zitierten Urteils.

( 19 ) Urteil Rindone, zitiert in Fußnote 5, Randnr. 13. Vgl. auch die Schlußanträgc des Generalanwalls Mischo in derselben Rechtssache, Nrn. 3 und 4. Siehe auch Urteil vom 25. Februar 1986 in der Rechtssache 284/84 (Spruyt, Slg. 1986, 685, Randnr. 18) und das bereits in Fußnote 2 genannte Urteil Paletta I, Randnr. 24.

( 20 ) Rechtssache C-18/91 P (Slg. 1992, I-3997): diese Rechtssache betraf ein Rechtsmittel gegen das Urteil iks Gerichts erster Instanz, durch das die Klage der Rcchtsmittclführcrin V., einer ehemaligen Bediensteten auf Zeit des Europäischen Parlaments, abgewiesen worden war, mit der sie die Aufhebung des Berichts des mit der Prüfung ihres Falls befaßten Invaliditätsausschusses sowie der Entscheidungen des Europäischen Parlaments begehrt halte, mil denen u. a. das von ihr vorgelegte ärztliche Attest über die Unterbrechung der Tätigkeit zurückgewiesen worden war.

( 21 ) Randnr. 32.

( 22 ) Randnr. 33.

( 23 ) Vgl. auch das Urteil vom 27. April 1989 in der Rechtssache 271/87 (Fcdcli/Parlamcnt, Slg. 1989, 993).

( 24 ) Dies hat der Gerichtshof in dem in Fußnote 20 zitierten Urteil V/Parlament in Randnummer 34 ausdrücklich hervorgehoben.

( 25 ) Dies hat Generalanwalt Gulmann in Nr. 6 a. E. seiner Schlußanträge in der in Fußnote 2 zitierten Rechtssache Paletta I hervorgehoben.

( 26 ) Randnr. 27 des in Fußnote 2 zitierten Urteils. Vgl. auch die Urteile vom 22. Februar 1990 in der Rechtssache C-228/88 (Bronzino, Slg. 1990, I-531, Randnr. 14) und vom 12. Juli 1990 in der Rechtssache C-236/88 (Kommission/Frankreich, Slg. 1990, I-3163, Randnr. 17).

( 27 ) Vgl. seine Schlußanträge in der in Fußnote 2 zitierten Rechtssache Paletta I, Nrn. 22 bis 26.

( 28 ) Vgl. seine Schlußanträge in der in Fußnote 2 zitierten Rechtssache Paletta I, Nrn. 8 und 12.

( 29 ) Trotz alledem sind seitdem keine gemeinschaftlichen Maßnahmen ergriffen worden, die das Problem lösen würden, und es ist keine Entwicklung in der näheren Zukunft ersichtlich. Wie sowohl die Kommission (Nr. 29 ihrer Erklärungen) als auch der Rat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, hat bis jetzt nur der deutsche Gesetzgeber Maßnahmen in dieser Richtung ergriffen.

( 30 ) Der Gerichtshof hat sich diesen Grundsatz nicht ausdrücklich zu eigen gemacht, wie es die Generalanwälte Darmon (vgl. Nr. 17 seiner Schlußanträge in der Rechtssache 130/88, Van de Bijl, in der das Urteil vom 27. September 1989, Slg. 1989, 3039, ergangen ist) und Mischo (vgl. Nr. 34 seiner Schlußanträge in der in Fußnote 2 zitierten Rechtssache Paletta I) vorgeschlagen hatten.

( 31 ) Generalanwalt Gulmann hat in Nr. 12 seiner Schlußanträge in der in Fußnote 2 zitierten Rechtssache Paletta I folgendes festgestellt: „Sowohl unter grundsätzlichen als auch unter praktischen Gesichtspunkten sprechen gute Gründe dafür, daß die Nachprüfung der Richtigkeit solcher Bescheinigungen von den Gerichten áes Landes vorgenommen wird, dessen Träger die Bescheinigungen ausgestellt haben und in dem die tatsächlichen Ereignisse, die ihren Gegenstand bilden, stattgefunden haben.“

( 32 ) Vgl. Nr. 34 der Schlußanträge des Generalanwalts Mischo in der in Fußnote 2 zitierten Rechtssache Paletta I.

( 33 ) Nrn. 27 ff. seiner Schlußanträge in der in Fußnote 2 zitierten Rechtssache Paletta I.

( 34 ) Nr. 29 seiner Schlußanträge in der in Fußnote 2 zitierten Rechtssache Paletta I.

( 35 ) Randnr. 26 des in Fußnote 30 zitierten Urteils.

( 36 ) Dies geschah kraft der einschlägigen Vorschriften der Richtlinie 64/427/EWG des Rates vom 7. Juli 1964 über die Einzelheiten der Übergangsmaßnahmen auf dem Gebiet der selbständigen Tätigkeiten der be- und verarbeitenden Gewerbe der CITI-Hauptgruppen 23 bis 40 (Industrie und Handwerk) (ABl. Nr. 117, S. 1863).

( 37 ) Randnr. 22.

( 38 ) Randnr. 24.

( 39 ) Es ging um die Vorschriften der in Fußnote 36 zitierten Richtlinie 64/427.

( 40 ) Randnr. 26.

( 41 ) Randnr. 27.

( 42 ) Urteil vom 21. Juni 1988 in der Rechtssache 39/86 (Slg. 1988, 3161, Randnr. 43). In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof zunächst festgestellt, daß das Gemeinschaflsrecht den Milgliedstaaten nicht erlaubt, die Gewährung von Hochschulausbildungsfördcrung von der Voraussetzung der vorherigen Zurücklegung einer Mindesldaucr der Berufstätigkeit in ihrem Gebiet abhängig zu machen. Danach hat er sich jedoch dem Vorbringen der am Verfahren beteiligten Mitgliedstaaten, die schriftliche Erklärungen eingereicht hatten, angeschlossen, tias von der Sorge bestimmt war, „gewissen Mißbrauchen vorzubeugen, von denen etwa dann die Rede sein konnte, wenn sich anhand objektiver Merkmale nachweisen ließe, daß sich ein Arbeitnehmer nur in der Absicht in einen Mitglicdslaal begibt, dort nach einer sehr kurzen Berufstätigkeit eine Förderung für Studenten in Anspruch zu nehmen“, und hat festgestellt, daß „solche Mißbräuche durch die in Rede stehenden gcmcinschaftsreelulichen Bestimmungen nicht gedeckt sind“.

Außerdem hat der Gerichtshof in der Vergangenheit wiederholt entschieden, daß niemand ein Recht ausüben kann, wenn ein solcher Mißbrauchsfall vorliegt. Für den Bereich der Freizügigkeit vgl. z. B. die Urteile vom 3. Dezember 1974 in der Rechtssache 33/74 (Van Binsbcrgcn, Slg. 1974, 1299, Randnr. 13) und vom 7. Februar 1979 in der Rechtssache 115/78 (Knoors, Slg. 1979, 399, Randnr. 25) und finden Bereich des freien Warenverkehrs vgl. das Urteil vom 10. Januar 1985 in der Rechtssache 229/83 (Leclere u.a., Slg. 1985, 1, Randnr. 27).

( 43 ) Auf diese Rechtssache hat Generalanwalt Mischo in Nr. 32 seiner Schlußanträge in der in Fußnote 2 zitierten Rechtssache Paletta I verwiesen. Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Schlußanträge des Generalanwalts Darmon in der Rechtssache 81/87, Daily Mail, in der das Urteil vom 27. September 1988 (Slg. 1988, 5483) ergangen ist; in diesen Schlußanträgen hat der Generalanwalt dem Gerichtshof vorgeschlagen, anzuerkennen, daß die Verlegung der Geschäftsleitung eines Unternehmens in einen anderen Mitgliedstaat eine der Formen der Ausübung des Niederlassungsrecht darstellt, jedoch vorbehaltlich der Befugnis des nationalen Gerichts, zu beurteilen, „ob in einem gegebenen Fall nun unter den gegebenen Umständen Rechtsmißbrauch oder Gesetzesumgehung vorliegen und ob erforderlichenfalls die Anwendung des Gemeinschaftsrechts auszuschließen ist“ (Nr. 9). Der Gerichtshof hat das Niederlassungsrecht jedoch anders ausgelegt und über diese Frage nicht entschieden. Vgl. in diesem Sinne auch das Urteil vom 3. März 1993 in der Rechtssache C-8/92 (General Milk Products, Slg. 1993, 779, Randnr. 22) und die diese Rechtssache betreffenden Schlußanträge des Generalanwalts Darmon, wo der Gerichtshof entschieden hat, daß es für die Ablehnung der Gewährung von Währungsausgleichsbeträgen für bestimmte nach Deutschland eingeführte Waren erforderlich ist, daß nachgewiesen wird, daß die Einführer beabsichtigten, die Gemeinschaftsregelung mißbräuchlich in Anspruch zu nehmen, und das nationale Gericht als dafür zuständig angesehen hat, diese Feststellung vorzunehmen.

( 44 ) Vgl. die Einwände, die Generalanwalt Tesauro zu einem ähnlichen Problem, das die Möglichkeit der Berufung auf den Einwand des Rechtsmißbrauchs gegenüber Vorschriften des materiellen Rechts betraf, in den Nrn. 26 ff. seiner Schlußanträge vom 9. November 1995 in der Rechtssache C-441/93, Pafitis u. a., formuliert hat, in der noch kein Urteil ergangen ist.

( 45 ) Vgl. in Verbindung mit ähnlichen Fragen die Urteile vom 21. September 1983 in den verbundenen Rechtssachen 205/82 bis 215/82 (Deutsche Milchkonlor u.a., Slg. 1983, 2633, Randnrn. 30 ff., insbesondere Randnr. 33), vom 27. Mai 1993 in der Rechtssache C-290/91 (Peter, Slg. 1993, I-2981, Randnr. 8). Siehe auch die Nrn. 20 ff. der Schlußanträge des Gencralanwalts Jacobs in der letztgenannten Rechtssache, die Nrn. 38 und 39 der Schlußanträge des Gencralanwahs Gcrvcn in der Rechtssache C-371/92, in der das Urteil vom 8.Juni 1994 (Ellinika Dimitriaka, Slg. 1994, I-2391) ergangen ist, sowie auch Randnr. 61 meiner Schlußanträge vom 8. Juni 1995 in der Rechtssache C-63/93 (Duff u. a.), in der noch kein Urleil ergangen ist.

( 46 ) Im konkreten Fall geht der Sachverhalt auf das Jahr 1989 zurück, d. h. auf einen vor dem Inkrafttreten des Vertrages über die Europäische Union liegenden Zeitraum. Es ist folglich nicht erforderlich, über die Frage zu entscheiden, ob dieser Grundsatz durch die oben genannte Vorschrift des Vertrages die Form einer geschriebenen Norm mit allgemeiner Geltung angenommen hat, wie es das vorlegende Gericht anscheinend annimmt.

( 47 ) Vgl. z. B. die Urteile vom 11. März 1987 in den verbundenen Rechtssachen 279/84, 280/84, 285/84 und 286/84 (Rau u. a./Kommission, Slg. 1987, 1969, Randnr. 34); vom 11. Juli 1989 in der Rechtssache 265/87 (Schräder, Slg. 1989, 2237, Randnr. 21) und vom 13. Juli 1989 in der Rechtssache 5/88 (Wachauf, Sig. 1989, 2609, Randnr. 18). Vgl. auch die Urteile vom 26. Oktober 1995 in der Rechtssache C-36/94 (Siesse, Slg. 1995, I-3573, Randnr. 21) und vom 9. November 1995 in der Rechtssache C-426/93 (Deutschland/Rat, Slg. 1995, I-3723, Randnr. 42).

( 48 ) Wie Generalanwalt Mischo in Nr. 6 seiner Schlußanträge in der in Fußnote 5 zitierten Rechtssache Rindone ausgeführt hat, ist „die Verordnung Nr. 574/72 keine Durchführungsverordnung ..., die die Kommission aufgrund einer Ermächtigungsklausel in einer Verordnung des Rates erlassen hat. Es handelt sich im Gegenteil um einen Rechtsakt des Rates selbst, der auf der Grundlage derselben Vorschriften des EWG-Vertrags und nach denselben Verfahren (Stellungnahme des Parlaments und des Wirtschafts- und Sozialausschusses) wie die Verordnung Nr. 1408/71 erlassen worden ist“. Er hat weiter festgestellt: „Selbst wenn einige Vorschriften der Verordnung Nr. 574/72 mehr als Durchführungsmodalitäten darstellten, ..., so wären sie dennoch rechtswirksam erlassen worden.“

( 49 ) Randnr. 13 des in Fußnote 5 zitierten Urteils.

( 50 ) Randnr. 27 des in Fußnote 2 zitierten Urteils.

( 51 ) Vgl. die Urteile Rindone, Randnr. 13, Spruyt, Randnr. 18, und Paletta I, Randnr. 24 (zitiert in den Fußnoten 5, 19 bzw. 2).