Vor allem stellt sich die Frage, ob aus der Richtlinie Nr. 71/305, namentlich aus ihrem Abschnitt IV über gemeinsame Teilnahmebestimmungen und deren Kapitel 1 („Eignungskriterien“), gefolgert werden kann, daß die in ihr enthaltene Aufzählung anzufordernder und vorzulegender Dokumente und Beweise in dem Sinne erschöpfend ist, daß nationale Behörden andere Beweise und Dokumente auch dann nicht verlangen können, wenn sie in einer nicht diskriminierenden Regelung enthalten sind.

Mit Recht wurde hierzu generell darauf hingewiesen, es sei Sinn dieser Richtlinie, durch Koordinierung der nationalen Verfahren für eine Beseitigung von Beschränkungen und für einen freien Dienstleistungsverkehr im Rahmen der Vergabe öffentlicher Bauaufträge zu sorgen. Schon mit ihrem Geist, aber auch mit ihren sehr detaillierten Regeln erscheint es demnach nicht vereinbar, daß nationale Behörden zusätzliche und möglicherweise verschiedenartige Erfordernisse für die Zulassung zu einem Ausschreibungsverfahren aufstellen.

So ist in Artikel 23 der Richtlinie im einzelnen geregelt, unter welchen Voraussetzungen Unternehmen von einer Teilnahme ausgeschlossen werden können. Diese Vorschrift bestimmt auch sehr konkret, was in diesem Zusammenhang als ausreichender Nachweis zu gelten hat. Nach Artikel 24 können Unternehmen, die sich an öffentlichen Bauaufträgen beteiligen wollen, aufgefordert werden, den Nachweis dafür zu erbringen, daß sie im Berufsregister nach Maßgabe der Rechtsvorschriften des Landes der Gemeinschaft eingetragen sind, in dem sie ansässig sind. In Artikel 25 ist geregelt, in welcher Weise die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von an der Teilnahme interessierten Unternehmen nachzuweisen ist. Entsprechendes sieht Artikel 26 für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit vor. Schließlich finden sich in Artikel 28 noch Vorschriften darüber, wie Mitgliedstaaten, die offizielle Listen der für öffentliche Bauarbeiten zugelassenen Unternehmen führen, diese an die Bestimmungen der Richtlinie anzupassen haben, welche Wirkungen die von den zuständigen Stellen bescheinigte Aufnahme in eine solche Liste hat und welche Nachweise für die Aufnahme von Unternehmen anderer Mitgliedstaaten in solche Listen gefordert werden können.

Für die These, die Mitgliedstaaten könnten keine zusäztlichen Voraussetzungen für die Teilnahme an Vergabeverfahren festlegen, spricht bereits der Wortlaut der Eingangsbestimmung des Artikels 20, in dem es heißt:

„Der Zuschlag des Auftrags erfolgt aufgrund der in Kapitel 2 dieses Abschnitts vorgesehenen Zuschlagskriterien, nachdem die öffentlichen Auftraggeber die fachliche Eignung der Unternehmen, die nicht aufgrund von Artikel 23 ausgeschlossen sind, nach den in den Artikeln 25 bis 28 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit geprüft haben.“

Für die Annahme, die Ausschlußgründe seien in Artikel 23 erschöpfend aufgeführt, läßt sich ferner über den Wortlaut des Artikels 20 hinaus auch darauf hinweisen, daß andernfalls die Absätze 2 bis 4 des Artikels 23 sinnlos wären. Hier ist aufgeführt, was als ausreichender Nachweis zu gelten hat, und es ist insbesondere von Interesse, daß es sich durchweg um Bescheinigungen und Dokumente des Heimatstaats eines Teilnehmers handelt, nicht aber um Papiere, die man sich in dem Staat zu beschaffen hätte, der die Ausschreibung vornimmt. Bezeichnend erscheint weiterhin, daß nur in Artikel 25 — hier geht es um den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, die für die Niederlassungsgenehinigung nach luxemburgischem Recht keine Rolle spielt — davon gesprochen wird, der öffentliche Auftraggeber habe anzugeben, welche anderen als die in den Buchstaben a bis c genannten Nachweise beizubringen seien, während in Artikel 26, in dem die verschiedenen Möglichkeiten des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit geregelt sind, abschließend lediglich bestimmt wird, daß die öffentlichen Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe anzugeben hätten, welche Nachweise ihnen jeweils vorzulegen seien. Nicht zuletzt ist auch aufschlußreich, daß öffentliche Auftraggeber gemäß Artikel 27 bezüglich etwaiger Aufforderungen, Bescheinigungen zu vervollständigen oder zu erläutern, ausdrücklich auf den Rahmen der Artikel 23 bis 26 verwiesen werden und daß auch in Artikel 28 Absatz 4 für die Aufnahme von Unternehmen anderer Mitgliedstaaten in offizielle Listen angeordnet ist, es könnten nur die Nachweise und Erklärungen gefordert werden, die in den Artikeln 23 bis 26 vorgesehen seien.

Die luxemburgische Regierung hebt demgegenüber hervor, Ziel der Richtlinie Nr. 71/305 sei vor allem eine Harmonisierung der materiellen Regeln, während verfahrensrechtliche Fragen — wie sich aus ihrer Präambel und aus Artikel 2 ergebe — von den Mitgliedstaaten geregelt werden könnten. Die luxemburgische Niederlassungsgenehmigung müsse aber als eine Formbedingung dem zuletzt genannten Bereich zugerechnet werden. Zum anderen nimmt sie auf den bereits erwähnten Artikel 28 der Richtlinie Nr. 71/305 Bezug und vertieft den Standpunkt, die Niederlassungsgenehmigung, die auch für weitere Vergabeverfahren gelte, sei nichts anderes als die Zulassung auf einer Liste im Sinne des Artikels 28, für die eben in Luxemburg die Besonderheit gelte, daß die Liste in Form von Dossiers geführt werde, zu denen jeden Monat eine Veröffentlichung erfolge.

Tatsächlich darf jedoch einmal nicht übersehen werden, daß gemäß Artikel 2 der Richdinie Nr. 71/305, auf den sich die luxemburgische Regierung bezogen hat, die einzelstaatlichen Verfahren keineswegs unangetastet bleiben, sondern daß hier bestimmt wird, daß die öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge ihre an diese Richtlinie angepaßten einzelstaatlichen Verfahren anwenden. Außerdem ist die Niederlassungsgenehmigung, gleich wie man sie qualifiziert, eindeutig zum Bereich der Dokumente und Belege zu rechnen, der in den Artikeln 23 ff. der Richtlinie detailliert geregelt ist und somit nicht mehr als eine Angelegenheit der Mitgliedstaaten angesehen werden kann.

Was andererseits den Artikel 28 und die dort vorgesehenen offiziellen nationalen Listen angeht, so erscheint schon fraglich, ob diese Bestimmung tatsächlich dahin verstanden werden kann, daß die Mitgliedstaaten die Teilnahme an einem Vergabeverfahren von einer Eintragung in eine solche Liste abhängig machen, die Eintragung also zwingend vorschreiben können. Meines Erachtens gibt es gute Gründe dafür — man denke nur an die in Absatz 2 anzutreffende Formulierung „Unternehmen ... können“ — , die genannte Vorschrift lediglich im Sinne der Eröffnung einer Möglichkeit zu verstehen, also dahin, daß sie den Zweck hat, interessierten Unternehmen die Beweisführung im Sinne der Richtlinie zu erleichtern. Ganz sicher aber kann eine solche Eintragung nicht verlangt werden, wenn die Eintragung in eine entsprechende Liste schon im Heimatland des betreffenden Unternehmens erfolgt ist; andernfalls hätten die Absätze 2 und 3 des Artikels 28, in denen die Rechtswirkungen von Bescheinigungen über Eintragungen in offizielle Listen anderer Mitgliedstaaten geregelt sind, keinen Sinn. Darüber hinaus läßt sich aber auch schwerlich sagen, bei der Niederlassungsgenehmigung handele es sich um eine Einrichtung, die der in Artikel 28 geregelten entspreche. Dies gilt nicht nur aus rein äußerlichen Gründen — eine Vielzahl nebeneinander existierender Niederlassungsgenehmigungen kann kaum als „Liste“ angesprochen werden — oder deswegen, weil das Erfordernis einer Niederlassungsgenehmigung für alle Unternehmen, also nicht nur für solche gilt, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen wollen, sowie im Hinblick auf die Tatsache, daß Luxemburg offenbar nie die in Artikel 28 Absatz 5 vorgesehenen Mitteilung an andere Mitgliedstaaten gerichtet hat. Wichtig ist einfach, daß Voraussetzung für die Erteilung einer Niederlassungsgenehmigung an ausländische Unternehmen nur eine sich auf die „Ehrbarkeit“ beziehende Prüfung ist. Nicht dagegen wird die fachliche Befähigung geprüft, so daß insofern wie auch in bezug auf die finanzielle und wirtschaftliche Befähigung eines Unternehmens spezielle Nachweise erst die Teilnahme an einem Vergabeverfahren ermöglichen, die Niederlassungsgenehmigung allein also nicht ausreichend wäre.