SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

JULIANE KOKOTT

vom 20. Oktober 2005( )

Rechtssache C-286/03

Silvia Hosse

gegen

Land Salzburg

(Vorabentscheidungsersuchen des österreichischen Obersten Gerichtshofes)

„Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer – Leistungen bei Pflegebedürftigkeit – Pflegegeld nach dem Salzburger Pflegegeldgesetz – Zulässigkeit eines Wohnorterfordernisses nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 – Soziale Vergünstigung im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 – Unionsbürgerschaft“

I – Einleitung

1. Mit diesem Vorabentscheidungsersuchen soll geklärt werden, ob die Zahlung des Pflegegeldes nach dem Pflegegeldgesetz des Landes Salzburg (Österreich) davon abhängig gemacht werden kann, dass der Empfänger seinen Wohnsitz im Inland hat. Konkret geht es um etwaige Ansprüche der schwer behinderten Tochter eines Grenzgängers, der gemeinsam mit seiner Familie in Deutschland wohnt und in Österreich arbeitet.

2. Das Landespflegegeld wird pflegebedürftigen Personen gewährt, die keinen Anspruch auf Pflegegeld nach dem Bundespflegegeldgesetz haben. Im Urteil Jauch( ) hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass das Bundespflegegeld eine Leistung der sozialen Sicherheit bei Krankheit ist, deren Gewährung nach der Verordnung Nr. 1408/71( ) nicht an ein Wohnsitzerfordernis geknüpft werden darf. Wegen einiger Unterschiede bei der Finanzierung der Leistung und dem Kreis der begünstigten Personen könnte das Landespflegegeld möglicherweise – anders als das Bundespflegegeld – als beitragsunabhängige Sonderleistung einzuordnen sein, die wegen ihrer Nähe zur Sozialhilfe nur an Personen mit Wohnsitz im Inland gezahlt zu werden braucht.

3. Das Ersuchen wirft außerdem die Frage auf, ob das Pflegegeld eine soziale Vergünstigung im Sinne der Verordnung Nr. 1612/68( ) darstellt, die einer Angehörigen eines Wanderarbeitnehmers auch dann zusteht, wenn sie nicht am Beschäftigungsort des Wanderarbeitnehmers wohnt.

4. Schließlich fragt das vorlegende Gericht noch, ob die Grundsätze der Unionsbürgerschaft dem Wohnsitzerfordernis als Voraussetzung für die Leistung entgegen stehen.

II – Sachverhalt und Verfahren

5. Der deutsche Staatsangehörige Sven Hosse ist als Lehrer im Land Salzburg tätig. Er unterliegt in Österreich, wo er auch krankenversichert ist, der Steuer- und Sozialversicherungspflicht. Er wohnt mit seiner Ehefrau und seiner schwer körperbehinderten Tochter Silvia Hosse, die im Jahr 1997 zur Welt kam, nahe der österreichischen Grenze in Deutschland. Auch seine Familienangehörigen besitzen die deutsche Staatsangehörigkeit.

6. Silvia Hosses Mutter war zuvor in Deutschland erwerbstätig und unterlag dadurch bis zum Ende ihres Erziehungsurlaubs im September 2000 der deutschen Pflegeversicherung. Ihre Tochter bezog als Angehörige deutsches Pflegegeld. Diese Geldleistung wurde jedoch nach Beendigung des Erziehungsurlaubs eingestellt, da die Mutter keine Erwerbstätigkeit mehr aufnahm.

7. Daraufhin wurde für Silvia Hosse am 7. Dezember 2000 beim Land Salzburg Pflegegeld beantragt. Dieses sollte die Sachleistungen ergänzen, die sie als Angehörige ihres Vaters von der zuständigen österreichischen Krankenkasse erhielt. Das Land wies diesen Antrag jedoch mit der Begründung ab, dass sich für die Gewährung von Pflegegeld der Hauptwohnsitz der pflegebedürftigen Person im Land Salzburg befinden müsse.

8. Die Klage gegen diesen Bescheid hatte in erster Instanz keinen Erfolg. Das Berufungsgericht gab Silvia Hosse jedoch unter Verweis auf das Urteil Jauch Recht. Der mit dem Rekurs gegen diese Entscheidung befasste Oberste Gerichtshof hat dem Gerichtshof mit Beschluss vom 27. Mai 2003 folgende Fragen zur Vorabentscheidung gemäß Artikel 234 EG vorlegt:

1. Ist Artikel 4 Absatz 2b der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 1247/92 in Verbindung mit Anhang II Teil III dahin auszulegen, dass er ein Pflegegeld nach dem Salzburger Pflegegeldgesetz für einen Familienangehörigen eines im Bundesland Salzburg beschäftigten Arbeitnehmers, der gemeinsam mit seiner Familie in der Bundesrepublik Deutschland wohnt, als beitragsunabhängige Sonderleistung vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausnimmt?

2. Im Fall der Verneinung der zu 1. formulierten Frage:

Kann der Familienangehörige eines im Bundesland Salzburg beschäftigten Arbeitnehmers, der mit seiner Familie in der Bundesrepublik Deutschland wohnt, die Zahlung von Pflegegeld nach dem Salzburger Pflegegeldgesetz als einer Geldleistung bei Krankheit gemäß Artikel 19 und den entsprechenden Bestimmungen der anderen Abschnitte des Kapitels I des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 unabhängig von seinem Hauptwohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland verlangen, wenn er die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt?

3. Im Fall der Bejahung der zu 1. formulierten Frage:

Kann eine Leistung wie das Pflegegeld nach dem Salzburger Pflegegeldgesetz als Gewährung einer sozialen Vergünstigung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft davon abhängig gemacht werden, dass der Begünstigte seinen Hauptwohnsitz im Bundesland Salzburg hat?

4. Im Fall der Bejahung der zu 3. formulierten Frage:

Ist es mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit den Grundsätzen der Unionsbürgerschaft und der Nichtdiskriminierung im Sinne der Artikel 12 EG und 17 EG vereinbar, dass der Anspruch auf eine soziale Vergünstigung im Sinne des Artikels 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68, wie der Anspruch auf Pflegegeld nach dem Salzburger Pflegegeldgesetz, Unionsbürgern, die als Grenzgänger im Bundesland Salzburg beschäftigt sind, ihren Hauptwohnsitz jedoch in einem anderen Mitgliedstaat haben, nicht offen steht?

Wenn nein: Ermöglicht es die Unionsbürgerschaft auch unterhaltsberechtigten Familienangehörigen eines solchen Grenzgängers, die ebenfalls ihren Hauptwohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, im Bundesland Salzburg ein Pflegegeld nach dem Salzburger Pflegegeldgesetz zu erhalten?

9. Im Verfahren vor dem Gerichtshof haben das Land Salzburg, die niederländische, die österreichische, die portugiesische und die finnische Regierung sowie die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften Stellung genommen.

III – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsrecht

10. Artikel 7 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 1612/68 lauten:

„(1) Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, darf auf Grund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer.

(2) Er genießt dort die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer.“

11. Artikel 1 der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt:

„Für die Anwendung dieser Verordnung werden die nachstehenden Begriffe wie folgt definiert:

…

b) ‚Grenzgänger‘: jeder Arbeitnehmer oder Selbständige, der seine Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaats ausübt und im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt, in das er in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehrt; …“

12. Artikel 2 der Verordnung Nr. 1408/71( ), der den persönlichen Geltungsbereich festlegt, bestimmt in seinem Absatz 1 Folgendes:

„Diese Verordnung gilt für Arbeitnehmer und Selbständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind …, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene.“

13. Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71, „Gleichbehandlung“, lautet:

„Die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen und für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen.“

14. Artikel 4 der Verordnung 1408/71, „Sachlicher Geltungsbereich“, bestimmt:

„(1) Diese Verordnung gilt für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die folgende Leistungsarten betreffen:

a) Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft,

b) Leistungen bei Invalidität einschließlich der Leistungen, die zur Erhaltung oder Besserung der Erwerbsfähigkeit bestimmt sind,

…

(2) Diese Verordnung gilt für die allgemeinen und die besonderen, die auf Beiträgen beruhenden und die beitragsfreien Systeme der sozialen Sicherheit sowie für die Systeme, nach denen die Arbeitgeber, einschließlich der Reeder, zu Leistungen gemäß Absatz 1 verpflichtet sind.

(2a) Diese Verordnung gilt auch für beitragsunabhängige Sonderleistungen, die unter andere als die in Absatz 1 erfassten oder die nach Absatz 4 ausgeschlossenen Rechtsvorschriften oder Systeme fallen, sofern sie

a) entweder in Versicherungsfällen, die den in Absatz 1 Buchstaben a) bis h) aufgeführten Zweigen entsprechen, ersatzweise, ergänzend oder zusätzlich gewährt werden

b) oder allein zum besonderen Schutz der Behinderten bestimmt sind.

(2b) Diese Verordnung gilt nicht für die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats betreffend die in Anhang II Teil III genannten beitragsunabhängigen Sonderleistungen, deren Geltung auf einen Teil des Gebiets dieses Mitgliedstaats beschränkt ist.

…

(4) Diese Verordnung ist [nicht] … auf die Sozialhilfe … anzuwenden.“

15. Für beitragsunabhängige Sonderleistungen nach Artikel 4 Absatz 2a trifft Artikel 10a Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 folgende Regelung:

„Ungeachtet der Bestimmungen in Artikel 10 und Titel III erhalten die Personen, für die diese Verordnung gilt, die in Artikel 4 Absatz 2a aufgeführten beitragsunabhängigen Sonderleistungen in bar ausschließlich in dem Wohnmitgliedsstaat gemäß dessen Rechtsvorschriften, sofern diese Leistungen in Anhang IIa aufgeführt sind. Diese Leistungen werden vom Träger des Wohnorts zu seinen Lasten gewährt.“

16. Artikel 19 der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt im Bezug auf Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft:

„(1) Ein Arbeitnehmer oder Selbständiger, der im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des zuständigen Staates wohnt und die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates für den Leistungsanspruch erforderlichen Voraussetzungen … erfüllt, erhält in dem Staat, in dem er wohnt,

a) Sachleistungen für Rechnung des zuständigen Trägers vom Träger des Wohnorts nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften, als ob er bei diesem versichert wäre;

b) Geldleistungen vom zuständigen Träger nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften. Im Einvernehmen zwischen dem zuständigen Träger und dem Träger des Wohnorts können die Leistungen jedoch vom Träger des Wohnorts nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates für Rechnung des zuständigen Trägers gewährt werden.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend für Familienangehörige, die im Gebiet eines anderen als des zuständigen Staates wohnen, sofern sie nicht aufgrund der Rechtsvorschriften des Staates, in dessen Gebiet sie wohnen, Anspruch auf diese Leistungen haben.

…“

17. In Anhang II Teil III Buchstabe K( ) werden für Österreich die aufgrund der Rechtsvorschriften der Bundesländer an Behinderte und pflegebedürftige Personen gewährten Leistungen als beitragsunabhängige Sonderleistungen im Sinne von Artikel 4 Absatz 2b, die nicht in den Geltungsbereich der Verordnung fallen, aufgeführt.

18. Mit Wirkung zum 5. Mai 2005( ) ist Artikel 4 Absatz 2a der Verordnung Nr. 1408/71 wie folgt geändert worden:

„Dieser Artikel gilt für besondere beitragsunabhängige Geldleistungen, die nach Rechtsvorschriften gewährt werden, die aufgrund ihres persönlichen Geltungsbereichs, ihrer Ziele und/oder ihrer Anspruchsvoraussetzungen sowohl Merkmale der in Absatz 1 genannten Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit als auch Merkmale der Sozialhilfe aufweisen.

Der Ausdruck ‚besondere beitragsunabhängige Geldleistungen‘ bezeichnet die Leistungen,

a) die dazu bestimmt sind:

i) einen zusätzlichen, ersatzweisen oder ergänzenden Schutz gegen die Risiken zu gewähren, die von den in Absatz 1 genannten Zweigen der sozialen Sicherheit gedeckt sind, und den betreffenden Personen ein Mindesteinkommen zur Bestreitung des Lebensunterhalts garantieren, das in Beziehung zu dem wirtschaftlichen und sozialen Umfeld in dem betreffenden Mitgliedstaat steht,

oder

ii) allein dem besonderen Schutz des Behinderten zu dienen, der eng mit dem sozialen Umfeld dieser Person in dem betreffenden Mitgliedstaat verknüpft ist,

und

b) deren Finanzierung ausschließlich durch obligatorische Steuern zur Deckung der allgemeinen öffentlichen Ausgaben erfolgt und deren Gewährung und Berechnung nicht von Beiträgen hinsichtlich der Leistungsempfänger abhängen; jedoch sind Leistungen, die zusätzlich zu einer beitragsabhängigen Leistung gewährt werden, nicht allein aus diesem Grund als beitragsabhängige Leistungen zu betrachten;

und

c) die in Anhang IIa aufgeführt sind.“

B – Nationales Recht

19. 1993 ist in Österreich eine umfassende und bundesweit praktisch einheitliche Neuregelung der Pflegevorsorge in Kraft getreten. Ausgangspunkt der Reform ist die Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern über gemeinsame Maßnahmen für pflegebedürftige Personen.( ) Artikel 1 (Bundesweite Pflegevorsorge) der Vereinbarung lautet wie folgt:

„(1) Die Vertragsparteien kommen überein, auf der Grundlage der bundesstaatlichen Struktur Österreichs die Vorsorge für pflegebedürftige Personen bundesweit nach gleichen Zielsetzungen und Grundsätzen zu regeln.

(2) Die Vertragsparteien verpflichten sich, im Rahmen der ihnen verfassungsrechtlich zugeordneten Kompetenzbereiche ein umfassendes Pflegeleistungssystem an Geld- und Sachleistungen zu schaffen.

…

(4) Unter gleichen Voraussetzungen werden gleiche Leistungen als Mindeststandard gesichert.“

20. Bund und Länder haben nach Maßgabe dieser Vereinbarung jeweils für die in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Personenkreise Pflegegeldgesetze erlassen, nach denen ein einheitlich gestaltetes, nach dem Bedarf abgestuftes Pflegegeld gewährt wird.

21. Das Bundespflegegeldgesetz (BPGG)( ) findet auf Personen Anwendung, die nach bundesgesetzlichen Bestimmungen Anspruch auf eine Pension, Rente oder ähnliche Leistungen haben. Die Landespflegegeldgesetze gelten für Personen, die keine Pensionen oder Renten nach bundesgesetzlichen Bestimmungen beziehen, also insbesondere die Angehörigen von Versicherten, Sozialhilfeempfänger, im Beruf stehende Behinderte sowie Landes- und Gemeindepensionisten.

22. Nach § 1 Salzburger Pflegegeldgesetz (SPGG)( ) hat das Pflegegeld ebenso wie nach § 1 BPGG den Zweck, in Form eines Beitrags pflegebedingte Mehraufwendungen pauschaliert abzugelten, um pflegebedürftigen Personen soweit wie möglich die notwendige Betreuung und Hilfe zu sichern und die Möglichkeit zu verbessern, ein selbst bestimmtes, bedürfnisorientiertes Leben zu führen. Es besteht ein Rechtsanspruch auf Gewährung von Landes- und Bundespflegegeld.

23. Nach § 3 Absatz 1 SPGG haben pflegebedürftige Personen Anspruch auf Pflegegeld, wenn sie

1. die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen;

2. ihren Hauptwohnsitz im Land Salzburg haben und

3. keine der im § 3 des Bundespflegegeldgesetzes (BPGG) angeführten Leistungen beziehen und keinen Anspruch auf solche Leistung haben.

Staatsanghörige von Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft werden gemäß § 3 Absatz 4 Buchstabe a SPGG Inländern gleichgestellt. Eheliche Minderjährige teilen nach § 3 Absatz 6 Ziffer 1 SPGG den Hauptwohnsitz der Eltern.

24. Gemäß § 17 Absatz 1 SPGG ist Rechtsträger zur Besorgung der Aufgaben nach dem SPGG das Land als Sozialhilfeträger. Die Kosten für das Pflegegeld teilen sich nach Maßgabe des Sozialhilfegesetzes das Land und die Gemeinden.

25. Die Höhe des Pflegegeldes richtet sich nach der Pflegebedürftigkeit, d. h. vor allem nach dem Zeitaufwand für die Pflege in Stunden pro Monat; es kann von 145,40 Euro bis 1 531,50 Euro monatlich betragen. Die Beurteilung des Pflegebedarfs ist in einer Einstufungsverordnung detailliert geregelt. Das sonstige Einkommen des Pflegebedürftigen hat keinen Einfluss auf die Höhe des Pflegegeldes.

IV – Rechtliche Würdigung

A – Zur ersten Vorlagefrage – Einordnung der Leistung als beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71

26. Mit dieser Frage ersucht das vorlegende Gericht um Auslegung des Artikels 4 Absatz 2b der Verordnung Nr. 1408/71, um festzustellen, ob das Salzburger Pflegegeld nach dieser Vorschrift vom sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen ist. Wäre die Verordnung Nr. 1408/71 unanwendbar, könnte sich Silvia Hosse auch nicht auf deren Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe b in Verbindung mit Absatz 2 berufen. Nach dieser Vorschrift müsste der zuständige Träger, hier also das Land Salzburg, den Familienangehörigen eines Arbeitnehmers Geldleistungen an ihrem Wohnort erbringen.

1. Rechtswirkungen der Eintragung in den Anhang II Teil III der Verordnung Nr. 1408/71

27. Nach ihrem Artikel 4 Absatz 2b findet die Verordnung Nr. 1408/71 nicht auf Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats Anwendung, welche die in Anhang II Teil III genannten beitragsunabhängigen Sonderleistungen betreffen, deren Geltung auf einen Teil des Gebiets dieses Mitgliedstaats beschränkt ist. In Anhang II Teil III werden unter Buchstabe K für Österreich die Leistungen genannt, die aufgrund der Rechtsvorschriften der Bundesländer an Behinderte und pflegebedürftige Personen gewährt werden. Zu diesen Leistungen zählt insbesondere das Pflegegeld nach den Landespflegegeldgesetzen.

28. Wie der Gerichtshof im Urteil Jauch ausgeführt hat, genügt es für die Qualifikation als beitragsunabhängige Sonderleistung aber nicht, dass die entsprechende Leistung in dem – damals einschlägigen – Anhang IIa aufgeführt ist. Vielmehr muss auch der materielle Tatbestand für das Vorliegen einer beitragsunabhängigen Sonderleistung nach Artikel 4 Absatz 2a der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt sein.( )

29. Diese Erkenntnis leitet der Gerichtshof aus der Pflicht ab, die Verordnung Nr. 1408/71 im Licht der Bestimmungen des Vertrages über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer auszulegen.( ) Insbesondere Artikel 42 EG, der die Rechtsgrundlage der Verordnung Nr. 1408/71 bildet, ziele dabei auf die Herstellung größtmöglicher Freizügigkeit der Wanderarbeitnehmer. Die Ziele der Artikel 39 ff. EG würden verfehlt, wenn Arbeitnehmer, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätten, deswegen den Anspruch auf Leistungen der sozialen Sicherheit verlören. Daraus folgert der Gerichtshof, dass Vorschriften, die Ausnahmen von der Exportierbarkeit von Leistungen der sozialen Sicherheit vorsehen – damals ging es um Artikel 4 Absatz 2a in Verbindung mit Artikel 10a der Verordnung Nr. 1408/71 –, eng auszulegen sind.( )

30. Diese Auslegungsmaxime gilt erst recht, wenn eine Ausnahmevorschrift wie im vorliegenden Fall Artikel 4 Absatz 2b der Verordnung Nr. 1408/71 sogar dazu führt, dass die Verordnung insgesamt unanwendbar ist.( ) Folglich müssen neben der Erwähnung einer Leistung in Anhang II Teil III der Verordnung folgende materielle Voraussetzungen kumulativ gegeben sein, um eine Leistung gemäß Artikel 4 Absatz 2b vom Anwendungsbereich der Verordnung auszunehmen:

– Die Leistung ergibt sich aus Rechtsvorschriften, deren Geltung auf einen Teil des Gebiets eines Mitgliedstaates beschränkt ist,

– die Leistung wird beitragsunabhängig gewährt und

– hat den Charakter einer Sonderleistung.

2. Eine Leistung aufgrund regional geltender Rechtsvorschriften

31. Das streitige Pflegegeld ist im SPGG geregelt, einem nur im Bundesland Salzburg geltenden Gesetz. Das SPGG ist jedoch Teil des Gesamtsystems zur Regelung der Pflegeleistungen, auf dessen Einführung sich Bund und Länder in der Vereinbarung über gemeinsame Maßnahmen für pflegebedürftige Personen( ) geeinigt haben. Daher ist fraglich, ob man sich im Hinblick auf die Anwendung der Ausnahme in Artikel 4 Absatz 2b der Verordnung Nr. 1408/71 auf den formalen Standpunkt stellen kann, dass das SPGG nur im Land Salzburg gilt.

32. In den Erwägungsgründen der Verordnung Nr. 1247/92, durch die die Absätze 2a und 2b in Artikel 4 der Verordnung Nr. 1408/71 eingeführt wurden, finden sich zwar Erläuterungen dazu, weshalb spezielle Regeln für die Kategorie der beitragsunabhängigen Sonderleistungen erforderlich sind.( ) Besondere Gründe für den Ausschluss beitragsunabhängiger Sonderleistungen aus dem Anwendungsbereich, die auf regional beschränkt geltenden Vorschriften beruhen, werden dagegen nicht angeführt.

33. Die Regelung in Artikel 4 Absatz 2b lässt sich jedoch damit erklären, dass der Verordnungsgeber nur die allgemeinen Systeme der sozialen Sicherheit (beitragsunabhängige Sonderleistungen eingeschlossen) koordinieren wollte, die eine einheitliche Grundsicherung im gesamten Mitgliedstaat gewährleisten. Zusätzliche, nur regional geltende beitragsunabhängige Sonderleistungen, die die allgemeinen Leistungen ergänzen, sollte die Verordnung von vornherein nicht erfassen.

34. In materieller Hinsicht stellt das Landespflegegeld aber keine ergänzende, nur regional geltende Vergünstigung dar. Vielmehr fügt sich diese Leistung in das System der Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit ein, das im gesamten Mitgliedstaat Österreich nach einheitlichen Regeln errichtet worden ist. Dieses System beruht auf der Bund-Länder-Vereinbarung und einem Netz auf einander abgestimmter Bundes- und Landesgesetze.

35. Die Aufteilung der Zuständigkeit für den Erlass der Pflegegeldgesetze resultiert dabei aus der föderalen Struktur Österreichs. Entsprechende innerstaatliche Kompetenzaufteilungen können aber nicht dazu führen, dass Leistungen gemäß Artikel 4 Absatz 2b der Verordnung Nr. 1408/71 aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausfallen, obwohl sie allen Einwohnern des Mitgliedstaats in identischer Weise, wenn auch jeweils aufgrund territorial bzw. personell beschränkt geltender Vorschriften gewährt werden. Anderenfalls hätten es die Mitgliedstaaten in der Hand, bestimmte Leistungen auf diesem Weg dem Anwendungsbereich der Verordnung zu entziehen.

36. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass Artikel 4 Absatz 2b der Verordnung Nr. 1408/71 eng auszulegen ist.( ) Deshalb kommt es nicht allein auf das formale Kriterium an, dass eine Leistung auf der Grundlage der Rechtsvorschrift eines Bundeslandes, einer Region oder einer Gemeinde gewährt wird. Vielmehr muss es sich auch in materieller Hinsicht um eine in dieser Form nur in einem Teil des Mitgliedstaats existierende Leistung handeln, die aufgrund einer autonomen Entscheidung der betreffenden Gebietskörperschaft(en) eingeführt wurde und die diese auch wieder abschaffen könnte(n).

37. Dies ist bei dem Pflegegeld nach dem SPGG nicht der Fall, da das Land Salzburg an die Vorgaben der Bund-Länder-Vereinbarung gebunden ist. Schon aus diesem Grund fällt es nicht unter Artikel 4 Absatz 2b der Verordnung Nr. 1408/71. Folglich wurde es zu Unrecht wie auch die entsprechenden Bestimmungen der anderen Bundesländer in Anhang II Teil III der Verordnung aufgenommen.

3. Beitragsunabhängige Sonderleistung

38. Angesichts dieser Feststellung kommt es auf die Frage nach der Qualifikation des Salzburger Pflegegeldes als beitragsunabhängige Sonderleistung, die im Zentrum der Diskussion vor dem Gerichtshof stand, eigentlich nicht mehr an.

39. Dieser Frage soll dennoch im Folgenden nachgegangen werden. Zum einen hätte diese Prüfung in dem Fall Bedeutung, dass der Gerichtshof das Landespflegegeld – entgegen meiner Analyse – doch als regional geltende Leistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2b der Verordnung Nr. 1408/71 einordnen sollte. Zum anderen wäre es denkbar, das Landespflegegeld auch als beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a der Verordnung Nr. 1408/71 zu qualifizieren.

40. In diesem Fall fände die Verordnung Nr. 1408/71 zwar grundsätzlich Anwendung. Abweichend von Artikel 10 und den besonderen Bestimmungen des Titels III – hier insbesondere Artikel 19 – dürfte der Anspruch auf Pflegegeld nach Artikel 10a Absatz 1 aber von der Erfüllung eines Wohnorterfordernisses abhängig gemacht werden. Allerdings gilt Artikel 10a Absatz 1 nur für beitragsunabhängige Sonderleistungen, „sofern sie in Anhang IIa aufgeführt sind“. Daran fehlt es im Fall des Salzburger Landespflegegeldes.

41. Da der Gerichtshof der materiellen Beurteilung einer Leistung aber Vorrang vor dem formalen Kriterium der Eintragung in einem der Anhänge einräumt, schadet die fehlende Eintragung in dem richtigen Anhang möglicherweise nicht. Im Übrigen könnte man argumentieren, dass in der Eintragung in Anhang II Teil III gewissermaßen als Minus eine Eintragung in Anhang IIa enthalten ist, weil letztere weniger weitreichende Konsequenzen als die Eintragung an erstgenannter Stelle hat.

42. Im Urteil Jauch kam der Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass das Bundespflegegeld keine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a der Verordnung Nr. 1408/71 ist, sondern eine Leistung der sozialen Sicherheit nach Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a (Leistungen bei Krankheit).

43. Der Begriff der beitragsunabhängigen Sonderleistung in Artikel 4 Absatz 2b hat dieselbe Bedeutung wie in Absatz 2a der Vorschrift. Dabei schließt die Definition die Merkmale in Artikel 4 Absatz 2a Buchstaben a und b ein. Artikel 4 Absatz 2b bezieht sich also ebenfalls auf Leistungen, die keine klassischen Leistungen der sozialen Sicherheit nach Artikel 4 Absatz 1 aber auch keine reinen Sozialhilfeleistungen nach Artikel 4 Absatz 4 sind und die in klassischen Versicherungsfällen ergänzend, ersatzweise oder zusätzlich gewährt werden bzw. allein zum besonderen Schutz der Behinderten bestimmt sind.

44. Dieses Verständnis trägt der Entstehungsgeschichte der Bestimmungen Rechnung, die gleichsam eine Antwort des Gemeinschaftsgesetzgebers auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den so genannten Mischleistungen war.( ) Die Entscheidungen, die Auslöser für die Einführung der Bestimmungen über beitragsunabhängige Sonderleistungen waren, hatten nämlich gerade ergänzende Leistungen( ) und Leistungen zu Gunsten von Behinderten( ) zum Gegenstand.

45. Zu prüfen ist daher nur, ob das Pflegegeld nach dem SPGG Eigenschaften aufweist, die eine andere Qualifikation als das Bundespflegegeld rechtfertigen.

46. Die Kommission und die niederländische Regierung sehen dazu keinen Anlass. Das beklagte Land Salzburg, die österreichische, die portugiesische und die finnische Regierung sowie die Regierung des Vereinigten Königreichs halten das Landespflegegeld dagegen – anders als das Bundespflegegeld – für eine beitragsunabhängige Sonderleistung. Auf die einzelnen, von ihnen vorgetragenen Argumente ist gesondert im Rahmen der Prüfung der beiden Elemente der Definition, also der Beitragsunabhängigkeit und dem Sonderleistungscharakter, einzugehen.

a) Beitragsunabhängigkeit

47. Wie das Land Salzburg und die Regierungen, die es unterstützen, zutreffend hervorheben, wird das Pflegegeld nach dem SPGG weder unmittelbar noch mittelbar aus Beiträgen der Sozialversicherten finanziert.( ) Gemäß § 17 Absatz 2 SPGG in Verbindung mit § 40 Absätze 1 und 5 Salzburger Sozialhilfegesetz tragen nämlich das Land Salzburg und die Gemeinden die Kosten je zur Hälfte. Die Mittel für die Pflegegeldaufwendungen stammen also allein aus öffentlichen Haushalten.

48. Auch ein mittelbarer Finanzierungszusammenhang, den der Gerichtshof im Urteil Jauch für das Bundespflegegeld angenommen hat, ist beim Pflegegeld nach dem SPGG nicht ersichtlich.( ) Der Bezug des Landespflegegeldes ist schließlich nicht davon abhängig, dass der Empfänger zugleich Anspruch auf eine andere, beitragsfinanzierte Leistung der sozialen Sicherheit hat, etwa – wie im Fall des Bundespflegegeldes – auf eine Pension oder eine Rente.( )

49. Zwar trägt Herr Hosse möglicherweise durch die von ihm in Österreich entrichtete Einkommensteuer direkt oder indirekt zur Finanzierung des Salzburger Landeshaushalts bei. Aus dem allgemeinen Steueraufkommen erbrachte Leistungen sind aber gerade keine beitragsfinanzierten Leistungen im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71.( )

50. Die Beitragsunabhängigkeit ist allerdings allein nicht ausschlaggebend, da die Verordnung Nr. 1408/71 gemäß ihrem Artikel 4 Absatz 2 für die allgemeinen und die besonderen, die auf Beiträgen beruhenden und die beitragsfreien Systeme der sozialen Sicherheit gilt.( ) Daher kommt es entscheidend darauf an, ob das Landespflegegeld auch als Sonderleistung anzusehen ist.

b) Sonderleistung

i) Einordnung des Landespflegegeldes nach den Kriterien des Urteils Jauch

51. Der Begriff der Sonderleistung setzt voraus, dass die betreffende Leistung nicht einem der unter Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung 1408/71 angeführten Zweige der sozialen Sicherheit angehört. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes fällt eine Leistung unter Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung 1408/71, wenn sie einerseits dem Begünstigten aufgrund eines gesetzlich umschriebenen Tatbestands gewährt wird, ohne dass im Einzelfall eine in das Ermessen gestellte Prüfung des persönlichen Bedarfs erfolgt, und wenn sie sich andererseits auf eines der in Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 aufgezählten Risiken bezieht.( )

52. Im Urteil Jauch hat der Gerichtshof unter Verweis auf seine Entscheidung in der Rechtssache Molenaar( ) festgestellt, dass das Bundespflegegeld eine Leistung bei Krankheit im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71 ist.( ) Die Personen, für die das BPGG gelte, hätten einen Anspruch auf das Pflegegeld.( ) Die Leistung sei mit den im Urteil Molenaar in Rede stehenden Leistungen der deutschen Pflegeversicherung wesensgleich.( ) Diese bezweckten im Wesentlichen eine Ergänzung der Leistungen der Krankenversicherung, um den Gesundheitszustand und die Lebensbedingungen der Pflegebedürftigen zu verbessern.( )

53. Nachdem der Gerichtshof die Qualifikation von Pflegeleistungen im Urteil Gaumain-Cerri( ) mittlerweile noch einmal bestätigt und für eine Änderung dieser Einschätzung ausdrücklich keinen Anlass gesehen hat, besteht kein Zweifel mehr, dass Leistungen zur Deckung des Risikos der Pflegebedürftigkeit im Gemeinschaftsrecht von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung 1408/71 erfasst werden. Frühere Urteile ( ), auf die u. a. das Land Salzburg verweist, stehen dem nicht entgegen, denn in den damaligen Verfahren hat der Gerichtshof das Vorliegen einer beitragsunabhängigen Sonderleistung nicht anhand materieller Kriterien überprüft.( )

54. Das Pflegegeld nach dem SPGG unterscheidet sich in den wesentlichen Punkten nicht vom Bundespflegegeld. Nach dem identischen Wortlaut von § 1 SPGG und § 1 BPGG dienen beide Regelungen dem Zweck, „die pflegebedingte Mehraufwendungen pauschaliert abzugelten, um pflegebedürftigen Personen soweit wie möglich die notwendige Betreuung und Hilfe zu sichern und die Möglichkeit zu verbessern, ein selbst bestimmtes, bedürfnisorientiertes Leben zu führen“. Nach § 3 Absatz 1 SPGG besteht bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ein Rechtsanspruch auf die Leistung. Die Höhe des Pflegegeldes bemisst sich im Einzelfall nach objektiven Kriterien, nämlich in erster Linie nach dem für die Pflege benötigten Zeitaufwand. Es wird jeweils periodisch als Pauschalbetrag gezahlt, ohne dass es eines Nachweises über konkrete Aufwendungen bedürfte.

ii) Einwände gegen die Einordnung des Landespflegegeldes als Leistung der sozialen Sicherheit

55. Das Land Salzburg und die am Verfahren beteiligen Regierungen (mit Ausnahme der niederländischen) meinen dennoch, dass das Pflegegeld nach dem SPGG eine größere Nähe zur Sozialhilfe aufweise als das Bundespflegegeld und daher den Charakter einer Sonderleistung habe.

– Fehlende Verknüpfung mit einem beitragsfinanzierten System

56. Erstens verweisen diese Beteiligten darauf, dass das Landespflegegeld anders als das Bundespflegegeld in keinem Zusammenhang mit einem beitragsfinanzierten System stehe. Anspruchsberechtigt sei jeder, der keinen Anspruch auf Pflegegeld nach dem BPGG habe. Landespflegegeld werde auch Personen gewährt, die nie Arbeitnehmer waren, wie z. B. Familienangehörigen von Arbeitnehmern oder Sozialhilfeempfängern. Außerdem bestehe keinerlei organisatorische Verknüpfung mit einem beitragsfinanzierten System. Vielmehr werde das Pflegegeld vom Land Salzburg als Träger der Sozialhilfe ausgezahlt.

57. Hierzu ist zunächst noch einmal hervorzuheben, dass es für die Qualifikation einer Leistung nach der Rechtsprechung in erster Linie auf ihr Wesen ankommt. Das Wesen des Pflegegeldes als eine Leistung bei Krankheit im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71 wird durch die nationale Einordnung als Sozialhilfeleistung und die organisatorische Zuweisung an die Träger der Sozialhilfe nicht geändert.( ) Anders ausgedrückt wird der in § 3 SPGG legaldefinierte Zweck als eine Leistung der sozialen Sicherheit nicht in Frage gestellt, weil das nationale Recht eine Finanzierung aus Mitteln der Sozialhilfe vorsieht.

58. Auch die fehlende Verknüpfung mit einem beitragsfinanzierten System ist ohne Bedeutung. Zum einen ändert nämlich die Finanzierungsweise nichts am Wesen des Pflegegeldes.( ) Zum anderen hat der Gerichtshof es im Urteil Jauch als „unbeachtlich [angesehen], dass das Pflegegeld die Rente, die aus anderen Gründen als Krankheit gewährt wird, im Hinblick auf die Pflegebedürftigkeit des Betroffenen finanziell ergänzen soll.“( )

59. Außerdem gilt die Verordnung Nr. 1408/71 gemäß ihrem Artikel 4 Absatz 2 gerade auch für beitragsfreie Systeme der sozialen Sicherheit. Daher kann aus der Tatsache, dass bei dem Pflegegeld nach dem SPGG keinerlei Verknüpfung mit einem beitragspflichtigen System besteht, nicht hergeleitet werden, dass es sich um eine Sonderleistung oder gar eine Sozialhilfeleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 4 handelt. Vielmehr bilden die Regelungen über das Landes- und Bundespflegegeld ein eigenes beitragsfreies System der sozialen Sicherheit im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Buchstabe a.

60. Allerdings ist es bei derartigen Systemen schwieriger, den Kreis der Berechtigten einzugrenzen als im Fall von beitragsfinanzierten Systemen, bei denen die Beitragsleistung als die Mitgliedschaft vermittelndes Band berücksichtigt werden kann. Die Verordnung Nr. 1408/71 lässt es aber nicht zu, bei beitragsfreien Systemen den Leistungsanspruch stattdessen vom Wohnsitz im Inland abhängig zu machen. Vielmehr müssen insoweit auch andere Faktoren berücksichtigt werden, die eine Nähe zum beitragsfreien System eines Mitgliedstaates begründen.

61. Von Bedeutung ist insoweit vor allem, dass die betreffende Person als Arbeitnehmer in diesem Staat tätig ist und dass ihr Arbeitseinkommen dort besteuert wird. Da beitragsfreie Systeme aus Steuermitteln finanziert werden, trägt ein Arbeitnehmer auf diesem Wege zur Finanzierung des Systems bei. Er sollte daher auch einen Anspruch auf Leistungen aus dem System haben.

62. Dass die nicht berufstätigen und unterhaltsberechtigten Familienangehörigen des Arbeitnehmers ebenfalls einen Anspruch aus dem für den Arbeitnehmer selbst zuständigen System( ) haben, ergibt sich für Leistungen bei Krankheit grundsätzlich aus Artikel 19 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71. Allerdings ist der Anspruch nach dem SPGG als originärer Anspruch der pflegebedürftigen Person ausgestaltet und nicht als ein von einem Arbeitnehmer abgeleiteter Anspruch seiner Familienangehörigen. Inwieweit dieser Umstand einer Gewährung der Leistung im konkreten Fall entgegensteht, ist im Rahmen der Beantwortung der zweiten Vorlagefrage zu klären, die auf die Auslegung des Artikels 19 der Verordnung Nr. 1408/71 gerichtet ist.

– Subsidiarität des Landespflegegeldes

63. Zweitens wird hervorgehoben, dass das Landespflegegeld eine gegenüber dem Bundespflegegeld subsidiäre Leistung sei. Wie die Sozialhilfe werde es nur gewährt, soweit keine anderweitige Absicherung bestehe.

64. Richtig ist zwar, dass nur dann Anspruch auf Pflegegeld nach dem SPGG besteht, wenn kein Anspruch auf Bundespflegegeld gegeben ist. Dies ist aber kein Ausdruck einer Subsidiarität wie sie für Sozialhilfeleistungen charakteristisch ist. Das SPGG und das BPGG enthalten vielmehr aufeinander abgestimmte Zuständigkeitsregeln, die für einen bestimmten Kreis der Pflegebedürftigen, nämlich vor allem die Pensionäre und Rentenempfänger eine Zuständigkeit des Bundes als Träger der Pensionsversicherung begründen. Andere Pflegebedürftige fallen in die Zuständigkeit der Länder.

65. Sozialhilfe wird hingegen als subsidiär bezeichnet, da sie das Existenzminimum sichert, wenn und soweit keine anderen finanziellen Mittel zur Verfügung stehen. Anders als Sozialhilfe wird das Salzburger Pflegegeld wie das Bundespflegegeld gerade unabhängig von der finanziellen Bedürftigkeit des Empfängers ausgezahlt, also auch dann, wenn er das Existenzminimum aus eigenen Mitteln bestreiten kann.

– Abhängigkeit der Leistung von der Bedürftigkeit

66. Hieran anknüpfend vertritt die Regierung des Vereinigten Königreichs jedoch den Standpunkt, unter der Bedürftigkeit, wie sie im Rahmen der Gewährung von Leistungen der Sozialhilfe beachtlich ist, sei nicht nur Armut (finanzielle Bedürftigkeit), sondern seien auch besondere Bedürfnisse infolge einer Behinderung zu verstehen. Demnach wiese die streitige Geldleistung schon deswegen Elemente der Sozialhilfe auf, weil sie an Personen gewährt wird, die pflegebedürftig sind.

67. In seiner Definition der Leistung der sozialen Sicherheit hat der Gerichtshof u. a. darauf abgestellt, dass die betreffende Leistung gewährt wird, ohne dass im Einzelfall eine in das Ermessen gestellte Prüfung des persönlichen Bedarfs erfolgt.( ) Wenn man Leistungen der sozialen Sicherheit und Leistungen der Sozialhilfe als Gegenbegriffe versteht, lässt diese Feststellung des Gerichtshofes den Umkehrschluss zu, dass Sozialhilfe aufgrund einer Ermessensentscheidung gewährt wird, die sich am persönlichen Bedarf orientiert.

68. Zum einen besteht nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts bei der Beurteilung des Pflegebedarfs aber praktisch kein Beurteilungsspielraum, da sich die Behörden hierbei an die detaillierten Vorgaben der Einstufungsverordnung halten müssen.

69. Zum anderen kann eine Leistung nur dann der Sozialhilfe zugerechnet werden, wenn ihre Gewährung von der finanziellen Bedürftigkeit abhängt. Besonderer Bedarf aufgrund sonstiger persönlicher Umstände wird nämlich typischerweise gerade durch Leistungen der sozialen Sicherheit ausgeglichen, die einkommensunabhängig gewährt werden. So dienen Leistungen bei Krankheit dazu, die Behandlungskosten abzudecken. Familienleistungen erhält, wer besondere Lasten im Zusammenhang mit der Erziehung von Kindern tragen muss. Auch Kranke und Eltern haben also vermehrte Bedürfnisse, ohne dass die ihnen wegen dieser Bedürfnisse gewährten Leistungen zu Leistungen der Sozialhilfe würden. Dies wäre nur dann der Fall, wenn nur derjenige die Leistungen beanspruchen könnte, der die vermehrten Bedürfnisse (Behandlungskosten, Erziehungsaufwendungen) nicht aus eigenen finanziellen Mitteln bestreiten kann. Diese Bedingung besteht aber in der Regel bei diesen Leistungen wie auch beim Landespflegegeld nicht.

– Beziehung der Leistung zu dem sozialen Umfeld im Wohnortstaat

70. Schließlich wird auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes hingewiesen, wonach die Mitgliedstaaten eng mit dem sozialen Umfeld verbundene Leistungen vom Wohnort im Staat des zuständigen Trägers abhängig machen können.( )

71. Für einen entsprechenden Zusammenhang könnte vorliegend zwar sprechen, dass sich die Pflegegeldsätze an den Aufwendungen orientieren, die die Pflege behinderter Menschen in Österreich erfordert. Jedoch hat der Gerichthof klargestellt, dass der Bezug von Leistungen, die mit dem sozialen Umfeld in Zusammenhang stehen, nur dann vom Wohnsitz im Staat des zuständigen Trägers abhängig gemacht werden kann, wenn es sich bei der fraglichen Leistung um eine beitragsunabhängige Sonderleistung und nicht um eine Leistung der sozialen Sicherheit im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 handelt.( ) Der Bezug einer Leistung zu den Gegebenheiten am Wohnort allein begründet den Sonderleistungscharakter folglich nicht.

iii) Einordnung des Landespflegegeldes unter Berücksichtigung des Zwecks der Verordnung Nr. 1408/71

72. Gegen die Einordnung des Landespflegegeldes als nicht exportierbare Sonderleistung spricht schließlich folgende am Zweck der Verordnung Nr. 1408/71 orientierte Erwägung. Die Verordnung soll die Systeme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten koordinieren. Koordination bedeutet, dass zwei oder mehrere aufeinander treffende Systeme der sozialen Sicherheit so miteinander in Einklang gebracht werden, dass ein Wanderarbeitnehmer für ein Risiko genau einmal Leistungen erhält. Eine mehrfache Berechtigung soll ebenso vermieden werden wie der gänzliche Ausschluss von Ansprüchen.

73. Im konkreten Fall sehen sowohl der Wohnortstaat Deutschland als auch der Beschäftigungsstaat Österreich Leistungen bei Pflegebedürftigkeit vor. Jedoch hat Deutschland sich für ein beitragsabhängiges Modell entschieden. Anspruchsberechtigt sind danach vor allem Arbeitnehmer, die Beiträge von ihrem Arbeitseinkommen an die Pflegeversicherung abführen, sowie deren mitversicherte Angehörige. Österreich hat dagegen ein beitragsfreies System eingeführt, das für alle, die keine Rente oder Pension nach dem BPGG beziehen, an den Wohnsitz anknüpft.

74. Wendete man beide Systeme nach ihrem Buchstaben an, wären Familienangehörige von Wanderarbeitnehmern, die sich in der Lage der Hosses befinden, in keinem System anspruchsberechtigt, obwohl beide Mitgliedstaaten die Notwendigkeit von Pflegeleistungen anerkannt haben. In Deutschland fehlt es an einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung der für den Unterhalt der Familie aufkommenden Person. In Österreich scheitert der Anspruch am Wohnort der Familie.

75. Damit die Verordnung in dieser Situation ihren Zielen gerecht wird, muss sie so ausgelegt werden, dass danach in einem Staat Pflegegeld beansprucht werden kann. Dabei besteht zu Österreich insofern ein engerer Bezug als zu Deutschland, als Herr Hosse sein Arbeitseinkommen im Beschäftigungsstaat versteuert, und damit dort zur Finanzierung der Leistung beiträgt. In Deutschland liegt dagegen weder durch die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen noch durch Steuern auf das Arbeitseinkommen ein entsprechender Finanzierungszusammenhang vor.

76. Unbeachtlich ist dabei, dass Herr Hosse nicht in genau der gleichen Weise zur Finanzierung des Staatshaushalts in Österreich beiträgt wie Inländer, worauf das Land Salzburg hingewiesen hat. Zwar unterliegt er nur mit seinem Arbeitseinkommen als Lehrer der Besteuerung in Österreich, während andere Einkünfte am Wohnort zu versteuern sind. Jedoch machen bei einem Arbeitnehmer wie Herrn Hosse die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in der Regel den wesentlichen Teil des zu versteuernden Einkommens aus. In welchem Staat ein Grenzgänger schließlich in höherem Maße zum Mehrwert- und Verbrauchsteueraufkommen beiträgt, hängt von den tatsächlichen Umständen ab (z. B. den lokalen Einkaufsmöglichkeiten, der Höhe der Steuersätze und damit der Preise), die bei einer abstrakten Betrachtung nicht berücksichtigt werden können.

77. Die Bestimmungen der Verordnung stellen im Übrigen sicher, dass Silvia Hosse nicht mehrfach Pflegegeld beanspruchen kann. Sobald ihr nämlich auch an ihrem Wohnort einen Pflegegeldanspruch zusteht, z. B. weil ihre Mutter dort wieder eine Erwerbstätigkeit aufnimmt und Silvia als Familienangehörige in der deutschen Pflegeversicherung mitversichert ist, greift der in Artikel 19 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 enthaltene Vorbehalt ein. Danach können Familienangehörige eines Wanderarbeitnehmers, die nicht im Beschäftigungsstaat wohnen, keine Geldleistungen bei Krankheit nach den Vorschriften dieses Staates verlangen (also den Export der Leistungen), wenn sie nach den Rechtsvorschriften ihres Wohnortstaates Anspruch auf diese Leistungen haben.

c) Weitere Voraussetzungen nach Artikel 4 Absatz 2a der Verordnung Nr. 1408/71.

78. Abgesehen davon, dass das Landespflegegeld also nicht den Charakter einer Sonderleistung hat, liegen auch die weiteren Voraussetzungen nach Artikel 4 Absatz 2a der Verordnung Nr. 1408/71 nicht vor. Es handelt sich nämlich nicht um eine Leistung, die im Sinne des Buchstaben a der Vorschrift ergänzend, ersatzweise oder zusätzlich zu einer „klassischen“ Leistung der sozialen Sicherheit gewährt wird. Vielmehr betonen die Beteiligten gerade die Unabhängigkeit des Landespflegegeldes von anderen Leistungen.

79. Ferner handelt es sich auch nicht um eine Leistung, die allein zum besonderen Schutz von Behinderten gewährt wird, sondern es ist eine allgemeine Leistung bei Pflegebedürftigkeit, die auch Behinderten zugute kommt. Wenn sich die Gruppe der Behinderten auch häufig mit der Gruppe der Pflegebedürftigen überschneiden mag, so ist es dennoch keineswegs sicher, dass es sich dabei immer um einen identischen Empfängerkreis handelt. So ist etwa nicht jeder Behinderte auf Pflegeleistungen angewiesen. Ferner ist es auch nicht zwingend, alle aus Altersgründen pflegebedürftigen Menschen automatisch als Behinderte anzusehen.

4. Zur Rechtslage seit dem 5. Mai 2005

80. Das vorlegende Gericht fragt nach der Auslegung der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung der Verordnung Nr. 1247/92. Seit 1992 ist die Verordnung Nr. 1408/71 jedoch mehrfach geändert worden.( ) Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, festzustellen, auf welchen Zeitraum sich seine Entscheidung bezieht und welche Fassung der Verordnung folglich maßgeblich ist.

81. Sollte der Oberste Gerichtshof auch aufgerufen sein, darüber zu entscheiden, ob Silvia Hosse der Anspruch auf das Pflegegeld in der Zukunft zusteht, so wäre dabei – vorbehaltlich weiterer Änderungen – die Fassung der Verordnung Nr. 1408/71 anzuwenden, die seit dem 5. Mai 2005( ) gilt. Durch diese letzte Änderung ist insbesondere Artikel 4 Absatz 2a neu gefasst worden.

82. Auch unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtslage ändert sich jedoch nichts an der vorstehenden Qualifikation des Landespflegegeldes, da die Neufassung der Verordnung Nr. 1408/71 im Wesentlichen Klarstellungen vornimmt und der Entwicklung der Rechtssprechung des Gerichtshofes Rechnung trägt.( )

5. Zwischenergebnis

83. Eine Leistung wie das im Ausgangsverfahren streitige Landespflegegeld ist keine Leistung, die sich im Sinne des Artikel 4 Absatz 2b der Verordnung Nr. 1408/71 aus Rechtsvorschriften ergibt, „deren Geltung auf einen Teil des Gebiets [eines] Mitgliedstaates beschränk ist“. Sie fällt im Übrigen schon deswegen weder unter Absatz 2a noch unter Absatz 2b des Artikels 4 der Verordnung Nr. 1408/71, weil sie nicht den Charakter einer Sonderleistung aufweist.

84. Auf die erste Vorlagefrage ist daher zu antworten, dass eine Leistung wie das Pflegegeld nach dem Salzburger Pflegegeldgesetz keine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne von Artikel 4 Absatz 2b der Verordnung Nr. 1408/71 darstellt, deren Geltung auf einen Teil des Gebiets eines Mitgliedstaats beschränkt ist, sondern eine Leistung bei Krankheit nach Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung.

B – Zur zweiten Vorlagefrage – Anspruch von Familienangehörigen eines Arbeitnehmers, die nicht im Beschäftigungsstaat wohnen (Artikel 19 der Verordnung Nr. 1408/71)

85. Für den Fall der Einordnung des Pflegegeldes als Leistung der sozialen Sicherheit bei Krankheit möchte das vorlegende Gericht mit der zweiten Vorlagefrage wissen, ob es gegen Artikel 19 der Verordnung Nr. 1408/71 verstößt, wenn der Familienangehörigen eines in Österreich beschäftigten Arbeitnehmers die Gewährung der Leistung verweigert wird, weil die Familie in einem anderen Mitgliedstaat wohnt.

86. Im Urteil Jauch hat der Gerichtshof im Bezug auf das österreichische Bundespflegegeld bereits festgestellt, dass es sich dabei um Geldleistungen bei Krankheit handelt, die gemäß Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe b Verordnung Nr. 1408/71 unabhängig davon auszuzahlen sind, in welchem Mitgliedstaat ein Pflegebedürftiger wohnt, der die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.( ) Dies gilt ebenso für das Salzburger Landespflegegeld, das nach denselben Grundsätzen gezahlt wird.( )

87. Dem Urteil Jauch lag jedoch der Fall zugrunde, dass ein in Deutschland wohnender Pensionär, der vor seiner Pensionierung in Österreich beschäftigt war, einen Anspruch auf Pflegegeld nach dem BPGG gegen den zuständigen österreichischen Träger geltend machte. Dieser Anspruch beruhte auf seiner eigenen früheren Arbeitnehmerstellung. Im vorliegenden Fall geht es hingegen um einen Anspruch, der Silvia Hosse nur als Familienangehörige eines Wanderarbeitnehmers zustehen könnte.

88. Nach Artikel 19 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 gilt Artikel 19 Absatz 1 entsprechend für Familienangehörige, die im Gebiet eines anderen als des zuständigen Mitgliedstaats wohnen, sofern sie nicht auf Grund der Rechtsvorschriften des Staates, in dessen Gebiet sie wohnen, Anspruch auf diese Leistungen haben.( )

89. Zwar hat der Gerichtshof im Urteil Kermaschek( ) und in folgenden Verfahren( ) entschieden, dass den Familienangehörigen eines Arbeitnehmers nach Artikel 2 der Verordnung Nr. 1408/71 nur abgeleitete Rechte zustehen, d. h. solche, die sie als Familienangehörige eines Arbeitnehmers erworben haben, und nicht solche, die ihnen aus eigenem Recht unabhängig von jeder verwandtschaftlichen Beziehung zu dem Arbeitnehmer gewährt werden. Demnach könnte Silvia Hosse sich wegen eines Anspruchs auf Leistungen nach dem SPGG nicht auf die Verordnung Nr. 1408/71 berufen, da das Pflegegeld als Leistung aus eigenem Recht ausgestaltet ist.

90. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof jedoch im Urteil Cabanis-Issarte( ) weitgehend relativiert. Zwar hat er daran festgehalten, dass die Verordnung Nr. 1408/71 hinsichtlich der begünstigten Personenkreise grundsätzlich zwischen Arbeitnehmern und deren Familienangehörigen differenziert. Jedoch hat er die Unterscheidung in eigene und abgeleitete Rechte aufgegeben.( ) Sie gefährde die einheitliche Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften, „da deren Anwendbarkeit auf den Einzelnen davon abhinge, ob der Anspruch auf die betreffenden Leistungen nach nationalem Recht je nach den Besonderheiten des einzelstaatlichen Systems der sozialen Sicherheit als eigenes oder abgeleitetes Recht qualifiziert würde“( ). Ferner führe die Unterscheidung in eigene und abgeleitete Rechte zu einer Einschränkung des in Artikel 3 der Verordnung Nr. 1408/71 niedergelegten Gebots der Gleichbehandlung.( )

91. Nur soweit es sich aus besonderen Bestimmungen der Verordnung ergibt, dass diese nur für Arbeitnehmer selbst gelten, sind Familienangehörige aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen.( ) So finden z. B. die Bestimmungen in Titel III Kapitel 6 der Verordnung Nr. 1408/71 über Leistungen bei Arbeitslosigkeit keine Anwendung auf Familienangehörige.( ) Familienleistungen stehen dagegen – unabhängig von ihrer Ausgestaltung als eigene oder abgeleitete Rechte – nicht nur dem Arbeitnehmer selbst zu.( )

92. Aus Artikel 19 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 folgt dagegen eindeutig, dass Geldleistungen bei Krankheit, zu denen wie festgestellt auch das Salzburger Landespflegegeld zählt, ebenfalls auch Familienangehörigen eines Wanderarbeitnehmers beanspruchen können, die nicht im Beschäftigungsstaat wohnen. Die einzige Einschränkung ist, dass sie an ihrem Wohnort nicht über entsprechende eigene Ansprüche verfügen dürfen. Unerheblich ist es hingegen, dass der Pflegegeldanspruch aus eigenem Recht und nicht aus abgeleitetem Recht erwächst.

93. Auf die zweite Vorlagefrage ist damit zu antworten, dass die Familienangehörige eines in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmers, der mit seiner Familie in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, die Gewährung einer Leistung wie der vorliegend streitigen als Geldleistung bei Krankheit gemäß Artikel 19 der Verordnung Nr. 1408/71 von dem zuständigen Träger am Beschäftigungsort des Arbeitnehmers verlangen kann, sofern die Familienangehörige nicht aufgrund der Rechtsvorschriften des Staates, in dessen Gebiet sie wohnt, Anspruch auf eine entsprechende Leistung hat.

C – Zur dritten Vorlagefrage – das Landespflegegeld als soziale Vergünstigung im Sinne des Artikels 7 der Verordnung Nr. 1612/68

94. Mit der dritten Frage soll geklärt werden, ob das in Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 verankerte Diskriminierungsverbot der Bindung des Anspruchs auf Pflegegeld an den Wohnort im Inland entgegensteht. Das vorlegende Gericht stellt diese Frage an sich nur für den Fall, dass die Leistung eine beitragsunabhängige Sonderleistung darstellt und ihr Export damit nach der Verordnung Nr. 1408/71 nicht geboten ist. Angesichts meiner Stellungnahme zur ersten und zweiten Frage bedürfte es daher keiner Beantwortung der dritten Vorlagefrage. Um dem Gerichtshof ein vollständiges Bild zu geben, werde ich dennoch auf diese Frage eingehen.

95. Gemäß Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 genießt ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist und in einem anderen Mitgliedstaat arbeitet, dort die gleichen sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer.

96. Nach ständiger Rechtsprechung sind unter „sozialen Vergünstigungen“ alle Vergünstigungen zu verstehen, die – ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht – den inländischen Arbeitnehmern wegen ihrer objektiven Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres Wohnorts im Inland allgemein gewährt werden und deren Ausdehnung auf die Arbeitnehmer, die Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaats sind, deshalb als geeignet erscheint, deren Mobilität innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern.( ) Das Salzburger Landespflegegeld wird von allen Beteiligten zu Recht grundsätzlich als soziale Vergünstigung in diesem Sinne angesehen.

97. Der Anspruch auf Inländergleichbehandlung erstreckt sich auch auf Leistungen zugunsten der unterhaltsberechtigten Kinder des Wanderarbeitnehmers.( ) Denn auch diese Leistungen kommen letztlich dem Arbeitnehmer zugute, indem sie ihn teilweise von Unterhaltsaufwendungen entlasten.

98. Das Land Salzburg und die beteiligten Regierungen weisen jedoch darauf hin, dass österreichische Staatsangehörige nur dann einen Anspruch auf das Pflegegeld haben, wenn sie im Land Salzburg wohnen. Es sei folglich nicht diskriminierend, dass der Leistungsanspruch auch bei Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten vom Wohnsitz im Geltungsbereich des SPGG abhängig gemacht wird. In den Urteilen zur Studienfinanzierung in den Niederlanden( ) habe es der Gerichtshof nur als Diskriminierung angesehen, dass bei Kindern von Wanderarbeitnehmern ein zusätzliches Wohnorterfordernis aufgestellt wurde, das für Inländer nicht galt.

99. Aus diesen Entscheidungen kann man freilich nicht schließen, dass nur derartige offen nach der Staatsangehörigkeit diskriminierende Regelungen gegen Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 verstoßen. Vielmehr verbietet der sowohl in Artikel 39 EG als auch in Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68 niedergelegte Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur offene Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen.( )

100. Eine Vorschrift des nationalen Rechts ist als mittelbar diskriminierend anzusehen, wenn sie sich einerseits ihrem Wesen nach eher auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirken kann und folglich die Gefahr besteht, dass diese besonders benachteiligt werden, und sie andererseits nicht durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängige Erwägungen gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht.( )

101. Es liegt auf der Hand, dass das Erfordernis, seinen Wohnsitz im Anwendungsbereich des Leistungsgesetzes zu haben, selbst wenn es formal für Inländer gleichermaßen gilt, in erster Linie Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten trifft. Diese Bedingung benachteiligt insbesondere Grenzarbeitnehmer, die ihren Wohnsitz definitionsgemäß in einem anderen Mitgliedstaat haben, wo im Allgemeinen auch ihre Familienangehörigen wohnen.( ) Das Wohnsitzerfordernis steht damit im Widerspruch zu dem Ziel der Verordnung Nr. 1612/68, Grenzarbeitnehmern das Recht auf Freizügigkeit in gleicher Weise zu garantieren wie sonstigen Arbeitnehmern, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind.( ).

102. Das Land Salzburg und die beteiligten Regierungen (mit Ausnahme der portugiesischen Regierung) versuchen jedoch, die Tragweite des Artikels 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 einzuschränken.

103. Das Land Salzburg vertritt zunächst die These, dass das Diskriminierungsverbot in Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 einem Wohnorterfordernis dann nicht entgegenstehe, wenn der Export der betreffenden Leistung auch nach der Verordnung Nr. 1408/71 nicht geboten sei, weil es sich um eine beitragsunabhängige Sonderleistung handele.

104. Abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall keine beitragsunabhängige Sonderleistung vorliegt, widerspricht die Annahme einer entsprechenden Wirkung der Verordnung Nr. 1408/71 der Rechtsprechung. So hat der Gerichtshof festgestellt, dass der Ausschluss einer Leistung aus dem Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 die Mitgliedstaaten nicht von der Verpflichtung entbindet, sich zu vergewissern, das keine andere Vorschrift des Gemeinschaftsrechts, insbesondere die Verordnung Nr. 1612/68 der Aufstellung einer Wohnortvoraussetzung entgegensteht.( ) Der Begriff der sozialen Vergünstigung in Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 ist nämlich weiter als der Begriff der Leistung der sozialen Sicherheit der Verordnung Nr. 1408/71. Daher sagt der Umstand, dass eine Leistung nicht bzw. nicht uneingeschränkt unter die Verordnung Nr. 1408/71 fällt und diese Verordnung den Export der Leistung somit nicht verlangt, nichts über die Vorgaben der Verordnung Nr. 1612/68 für die Gewährung der Leistung aus.

105. Das Land Salzburg und die beteiligten Regierungen (mit Ausnahme der portugiesischen Regierung) meinen außerdem, eine Berufung auf die Verordnung Nr. 1612/68 scheide aus, wenn – wie vorliegend – keinerlei Bezug zwischen der Gewährung der Leistung und der objektiven Arbeitnehmereigenschaft der Anspruchstellerin bestehe. Sie verweisen zur Stützung dieses Vorbringens insbesondere auf die Urteile Meints( ) und Fahmi( ), in denen der Gerichtshof die Anknüpfung an die Arbeitnehmereigenschaft besonders betont habe.

106. Die zitierten Entscheidungen bezogen sich jedoch auf eine besondere Sachverhaltskonstellation. Ehemalige Wanderarbeitnehmer waren nach Beendigung ihrer Berufstätigkeit in ihren Heimatstaat zurückgekehrt und beanspruchten nun für sich bzw. ihre Kinder soziale Vergünstigungen von dem Staat, in dem sie zuvor gelebt und gearbeitet hatten. Hier dauerte die Arbeitnehmereigenschaft, die die Leistungsansprüche hätte vermitteln können, nicht mehr fort, so dass sich die Betroffenen – wie der Gerichtshof feststellte – nicht mehr auf Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 berufen konnten.

107. Im vorliegenden Fall ist Herr Hosse unstreitig Arbeitnehmer in Österreich. Von einer Beendigung seiner Wanderarbeitnehmerstellung kann keine Rede sein. Seine Tochter Silvia Hosse ist dagegen selbst nicht Arbeitnehmerin. Dies ist aber völlig unerheblich. Würde man nämlich verlangen, dass die Person, der die soziale Vergünstigung unmittelbar zugute kommt, selbst im Aufnahmestaat berufstätig ist, dann liefe Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 bei Vergünstigungen zugunsten von nicht berufstätigen Familienangehörigen grundsätzlich leer. Dies stünde in eindeutigem Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung.( )

108. Die niederländische Regierung trägt schließlich vier Gründe vor, die eine etwaige faktische Ungleichbehandlung rechtfertigen sollen.

109. Erstens sei die Höhe der Leistung auf die Lebenshaltungs- und Pflegekosten in dem Sitzstaat des zuständigen Trägers abgestimmt. Die Abstimmung sei nicht mehr gewährleistet, wenn der Empfänger in einem anderen Staat lebe. Um diesem Einwand zu begegnen, könnte man dem leistenden Staat eventuell das Recht zuerkennen, die Leistung bei einem deutlich abweichenden Kostenniveau im Wohnortstaat des Berechtigten anzupassen, soweit die Verordnung Nr. 1408/71 dem nicht entgegensteht. Keinesfalls kann dieses Argument jedoch dazu führen, dem Betroffenen die Leistung vollständig zu versagen.

110. Zweitens müsse sichergestellt werden, dass der Betroffene entsprechende Leistungen nicht zweimal, nämlich von dem Träger an seinem Wohnort und dem Träger am Beschäftigungsort erhält. Insoweit scheint es tatsächlich angebracht, den Gleichbehandlungsgrundsatz in Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung dahin gehend auszulegen, dass keine vergleichbare und damit gleich zu behandelnde Ausgangslage besteht, soweit der begünstigte Familienangehörige an seinem Wohnort Anspruch auf eine äquivalente Leistung hat. In praktischer Hinsicht kann der Kumulation von Ansprüchen vorgebeugt werden, indem bei Antragstellung entsprechende Erklärungen abzugeben sind. Missbräuchen muss notfalls durch die Kooperation der jeweiligen Verwaltungen begegnet werden. Entsprechende Mechanismen sind übrigens auch für die Anwendung des Artikels 19 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 nötig.

111. Drittens erfordere die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Existenzminimums fortlaufende Kontrollen der familiären Umstände des Berechtigten, die im grenzüberschreitenden Fall kaum durchführbar seien. Hierzu genügt der Hinweis, dass das vorliegend streitige Landespflegegeld unabhängig von der finanziellen Bedürftigkeit gewährt wird. Ermittlungen über Lage des Anspruchstellers sind – abgesehen von der Feststellung des Grades der Pflegebedürftigkeit – für die Gewährung des Pflegegeldes nach dem SPGG somit nicht erforderlich. Soweit es um die Beurteilung der Pflegebedürftigkeit geht, können etwa Atteste von Ärzten am Wohnort des Betroffenen herangezogen werden.

112. Viertens verweist die niederländische Regierung schließlich auf den Zusammenhang zwischen dem Leistungsanspruch und der Finanzierung der Kosten aus öffentlichen Mitteln hin, die Ausdruck der Solidarität der in einem Mitgliedstaat ansässigen Bevölkerung seien. Angesichts der Tatsache, dass Herr Hosse mit den Steuern auf sein Arbeitseinkommen zur Finanzierung der öffentlichen Haushalte in Österreich beiträgt, gebietet es der Solidaritätsgedanke geradezu, seiner Tochter das aus diesen Haushalten finanzierte Pflegegeld zu gewähren.

113. Im Ergebnis ist auf die dritte Frage daher zu antworten, dass eine Leistung wie das Pflegegeld nach dem Salzburger Pflegegeldgesetz als Gewährung einer sozialen Vergünstigung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft nicht davon abhängig gemacht werden darf, dass der Begünstigte seinen Hauptwohnsitz im räumlichen Geltungsbereich des Leistungsgesetzes hat.

D – Zur vierten Vorlagefrage – Rechte aus der Unionsbürgerschaft

114. Die vierte Frage nach den Rechten aus der Unionsbürgerschaft in Verbindung mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot (Artikel 12 EG und 17 EG) ist ebenfalls nur für den Fall gestellt, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit, wie sie in Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 konkretisiert worden ist, dem Wohnsitzerfordernis nicht entgegensteht (dritte Frage).

115. Da Herr Hosse sich auf seine Rechte aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen kann, ist eine Auslegung von Artikel 12 EG in Verbindung mit Artikel 17 EG nicht mehr erforderlich. Diese Bestimmung kann nämlich autonom nur in durch das Gemeinschaftsrecht geregelten Fällen angewandt werden, für die der Vertrag kein besonderes Diskriminierungsverbot vorsieht.( )

V – Ergebnis

116. Im Ergebnis schlage ich folgende Antworten auf die Vorlagefragen des Obersten Gerichtshofes vor:

1. Eine Leistung wie das Pflegegeld nach dem Salzburger Pflegegeldgesetz stellt keine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 b der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, deren Geltung auf einen Teil des Gebiets eines Mitgliedstaats beschränkt ist, dar, sondern eine Leistung bei Krankheit nach Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung.

2. Die Familienangehörige eines in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmers, der mit seiner Familie in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, kann die Gewährung einer Leistung wie der vorliegend streitigen als Geldleistung bei Krankheit gemäß Artikel 19 der Verordnung Nr. 1408/71 von dem zuständigen Träger am Beschäftigungsort des Arbeitnehmers verlangen, sofern die Familienangehörige nicht aufgrund der Rechtsvorschriften des Staates, in dessen Gebiet sie wohnt, Anspruch auf eine entsprechende Leistung hat.

3. Eine Leistung wie das Pflegegeld nach dem Salzburger Pflegegeldgesetz darf als Gewährung einer sozialen Vergünstigung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft nicht davon abhängig gemacht werden, dass der Begünstigte seinen Hauptwohnsitz im räumlichen Geltungsbereich des Leistungsgesetzes hat.