SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS HENRI MAYRAS

VOM 21. SEPTEMBER 1972 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

I — Einleitung

Die vorliegende Rechtssache gehört in einen Sachzusammenhang, mit dem sich der Gerichtshof bereits anläßlich der im Jahre 1966 erhobenen Klage niederländischer, belgischer und deutscher Zementhersteller befaßt hat. Diese hatten im Jahre 1956 einen Vertrag (den Noord-wijks Cement Accoord) abgeschlossen, und zwar — wie Generalanwalt Roemer es ausdrückte — „zum Zweck der Fortsetzung und Neuordnung einer … Reglementierung des niederländischen Zementmarkts (der offenbar von den niederländischen Produzenten nicht ausreichend versorgt werden kann)“.

Unstreitig reicht die inländische Erzeugung allein nicht aus, den Bedarf in den Niederlanden zu decken, wenn auch die in der Zementversorgung bestehende Abhängigkeit dieses Landes seit etwa zwanzig Jahren stark abgenommen hat.

Der Verbrauch dieses für die Bauwirt-schaft unerläßlichen Erzeugnisses belief sich im Jahre 1971 auf etwa 5 Millionen Tonnen und ist ständig sehr stark im Steigen begriffen; in den zehn Jahren von 1950 bis 1960 hat sich doch zum Beispiel allein der Absatz in den Niederlanden verdreifacht. Während jedoch im Jahre 1960 die niederländische Industrie nur 36 % des im Lande verbauten Zements herstellte, stieg dieser Satz im Jahre 1971 auf 66 %, also auf mehr als 3 Millionen Tonnen. Ein Drittel des Verbrauchs wird nach wie vor durch Einfuhren in Höhe von etwas über 1,5 Millionen Tonnen gedeckt, die im wesentlichen aus der Bundesrepublik Deutschland und Belgien kommen.

Die Einfuhren aus anderen Ländern, selbst denen des Gemeinsamen Marktes, sind stets unbedeutend geblieben, und zwar ohne Zweifel wegen der Transportkosten, aber auch wegen der zwischen Herstellern und Händlern vereinbarten Kartelle.

Denn diese Hersteller — sowohl Niederländer als auch Deutsche und Belgier — hatten in der Vergangenheit den gerade erwähnten Vertrag geschlossen, der für die Versorgung des niederländischen Marktes mit Zement und Klinkern Lieferquoten, die einheitliche Festsetzung von Preisen und Verkaufsbedingungen, Alleinlieferungs- und Alleinbezugspflich-ten, gewisse Exportverbote sowie Be-schränkungen für die Errichtung neuer Zementwerke vorsah.

Das Zementangebot auf dem niederländischen Markt war somit Gegenstand eines internationalen Kartells, das die Kommission der Europäischen Gemeinschaften alsbald zur Einleitung einer Untersuchung veranlaßte. Dieses Kartell besteht noch, wenn auch in abgewandelter Form, und zur Zeit läuft ein Verfahren, das demnächst zu einer Entscheidung führen dürfte.

Jedoch — und darum geht es im vorliegenden Rechtsstreit — ist auch der Zementhandel in den Niederlanden reglementiert worden, allerdings nicht durch einen Vertrag, sondern durch die Be-schlüsse der innerhalb der „Vereeniging van Cementhandelaren“ (im folgenden abgekürzt: VCH) organisierten Händler.

Diese bereits recht alte Vereinigung ist im Jahre 1928 in Amsterdam gegründet worden. Ihr gehörten im Jahre 1971 408 Großhändler mit einem Marktanteil von 67,5 % als Mitglieder an; diese Händler verkaufen sowohl in den Niederlanden hergestellten als auch importierten Zement an Unternehmen für öffentliche oder private Bauvorhaben und an bestimmte von ihr anerkannte Kleinhändler. Nicht angeschlossene Händler, also „Außenseiter“, deren Anzahl in den letzten Jahren unbestreitbar zugenommen hat, gibt es 234; diese Händler vertreiben aber nur 32,5 % des in den Niederlanden verbrauchten Zements.

Nach ihren Satzungen verfolgt die VCH das Ziel, „den Zementhandel ihrer Mitglieder zu fördern“ und „deren Interessen, namentlich in bezug auf ihre Verbindungen mit den Lieferanten, wahrzunehmen“.

Sie bemüht sich, diese Ziele „auf legalem Wege“ zu erreichen, „und zwar durch die Erteilung von Gutachten und Auskünften, die Veranstaltung von Versammlungen und Vorträgen, die Veröffentlichung von Schriften, den Abschluß von Verträgen und weiter durch alle rechtlich zulässigen Mittel, die den Zielen der Vereinigung dienlich sein können“.

Die Organe der Vereinigung sind die Generalversammlung mit beratender Funktion und der Vorstand, der befugt ist, verbindliche Vorschriften zur Ausführung sowohl der von der VCH getroffenen Vereinbarungen als auch der von der Generalversammlung beschlossenen Regelungen zu erlassen. Außerdem überwacht er die „korrekte Befolgung“ der den Mitgliedern auferlegten Pflichten.

Auf dieser Grundlage erließ die VCH eine allgemeine Regelung von Preisen und Verkaufsbedingungen, von der zunächst nur gesagt zu werden braucht, daß sie für Zementverkäufe unter 100 Tonnen eine Preisbindung und für Verkäufe von größeren Mengen ein Orientierungs- oder „Richtpreis“-System einführte.

Die Listen mit den je nach angebotener Menge, Qualität des Zements und Verpackung sowie nach Transportmittel, Lieferort und sogar Tätigkeit des Abnehmers schwankenden Preisen konkretisieren diese allgemeinen Vorschriften.

Ferner wurden eine Geschäftsordnung der Vereinigung, eine Disziplinarordnung und eine Schiedsordnung erlassen, um die Anwendung der zur Regelung der Preise und Verkaufsbedingungen getroffenen Bestimmungen sicherzustellen.

Die VCH meldete diesen Normenkomplex, wie übrigens auch später im Jahre 1965 die Änderungen und Ergänzungen hierzu, gemäß Artikel 5 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 — der ersten Durchführungsverordnung zu Artikel 85 des Vertrages von Rom — bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften an. Diese Anmeldung wurde im Hinblick auf die Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 vorgenommen, also mit dem Ziel, die Vereinbarkeit dieser für die Branche getroffenen Regelung mit den Vorschriften des Artikels 85 bestätigt zu bekommen.

Die Kommission untersuchte die angemeldeten Vereinbarungen. Sie hielt diese jedoch für unvereinbar mit Artikel 85 und beschloß deshalb die Einleitung des in der Verordnung Nr. 17 geregelten Verwaltungsverfahrens gegen die VCH, dessen erste Rechtshandlung in der Mitteilung der Beschwerdepunkte an das Unternehmen oder die Unternehmensvereinigung besteht.

Zu dieser vom Generaldirektor für Wettbewerb unterzeichneten und am 26. Januar 1970 zugestellten Mitteilung nahm die Vereinigung am 29. Mai schriftlich Stellung.

Nachdem die Kommission um ergänzende Angaben gebeten und die VCH dieser Bitte entsprochen hatte, erging an diese die Aufforderung, gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 durch ihre Vertreter ihren Standpunkt mündlich darzulegen. Die Anhörung fand am 17. März 1971 statt, und das Protokoll hierüber wurde vorbehaltlich einiger Berichtigungen im wesentlichen förmlicher Art von den Vertretern der Vereinigung genehmigt.

Im Anschluß an die Stellungnahme des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen erging dann am 16. Dezember 1971 die Entscheidung der Kommission, mit der die VCH Sie befaßt hat und deren wesentlicher Inhalt folgender ist:

— Zunächst wird festgestellt, daß gegen Artikel 85 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft verstoßen: „Die allgemeinen Bestimmungen und Preisvorschriften, einschließlich der Preislisten I bis VI sowie der in Paragraph III Artikel 10 genannten allgemeinen Kauf- und Verkaufsbedingungen, diese wiederum einschließlich der ergänzenden Kauf- und Verkaufsbedingungen.“

— Zweitens wird die von der VCH für die genannten Regelungen beantragte Nichtanwendbarkeitserklärung nach Artikel 85 Absatz 3 versagt.

— Schließlich wird der Vereinigung aufgegeben, die festgestellte Zuwiderhandlung sofort abzustellen.

Die VCH verlangt die Aufhebung dieser an sie gerichteten individuellen Entscheidung. Die Kommission hält der Klage keine prozeßhindernden Einreden entgegen, und ich bin auch der Auffassung, daß diese sowohl hinsichtlich der Klageberechtigung der Klägerin und ihres Rechtsschutzinteresses als auch, was die Einhaltung der Klagefrist anbelangt, zulässig ist.

II — Tragweite der angefochtenen Entscheidung, Verfahrensstand

Vor der Untersuchung der erhobenen Rügen und mithin der Rechtmäßigkeit der vor den Gerichtshof gebrachten Rechtshandlung erscheint es mir jedoch notwendig, den Streitgegenstand abzugrenzen und näher zu bestimmen.

Bei den Beschlüssen der Vereinigung der Zementhändler, von denen die Kommission annimmt, daß sie eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken und bewirken, war — wie es die Kommission zu Recht getan hat — zwischen den Regelungen für Zementlieferungen unter 100 Tonnen und Verkäufen von 100 Tonnen und mehr zu unterscheiden:

— Im ersten Fall zielte das Branchenkartell lediglich darauf ab, feste Preise und streng einheitliche Verkaufs-bedingungen durchzusetzen; den Mitgliedern war es verboten, diese Vorschriften unmittelbar oder mittelbar zu umgehen. Die Kommission hat daraus den Schluß gezogen, diese Regelung nehme den VCH-Mitglie-dern jede Möglichkeit, selbst Preise und Verkaufsbedingungen festzusetzen sowie Zementbestellungen durch Einräumung niedrigerer Preise oder günstigerer Bedingungen an sich zu ziehen.

— Demgegenüber setzt die VCH im zweiten Fall nur Richtpreise fest und verlangt von ihren Mitgliedern die Beachtung der Vorschriften über die in einer besonderen Regelung vorgesehenen Preisnachlässe und der für die Lieferungen von 100 Tonnen oder mehr festgelegten Verkaufsbedingungen.

Dies war zumindest der Inhalt der noch bei Abschluß des Verwaltungsverfahrens und insbesondere bei Abgabe der Stellungnahme des beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen geltenden Regelungen. Die VCH beschloß jedoch am 7. Dezember 1971, also neun Tage, bevor die Kommission ihre Entscheidung erließ, die Vorschriften für Lieferungen unter 100 Tonnen aufzuheben, deren Beibehaltung, wie sie uns erklärt, durch die Marktlage unmöglich geworden sei, namentlich weil die Über-wachung der Preisbindung nicht mehr habe sichergestellt werden können.

Diese Erklärung erscheint mir, meine Herren, nicht ganz zufriedenstellend, und man könnte versucht sein nachzuprüfen, ob die Aufhebung des Festpreis-systems in Wirklichkeit nicht eher dadurch bedingt war, daß diese Geschäfte, die für die Mehrzahl der angeschlossenen Großhändler nur von zweitrangigem Interesse sind, seinerzeit in wachsendem Ausmaß durch Nichtmitglieder getätigt wurden. Was auf den Gedanken bringen könnte, daß die Preisbindung für die Vereinigung an Interesse verloren hatte.

Demgegenüber meint die Kommission, wenn die VCH auf die Preisbindung verzichtet habe, so deshalb, weil sie sich der Unvereinbarkeit dieser Regelung mit den Bestimmungen des Vertrages bewußt geworden sei. Es ist ohne Zweifel richtig, daß ein solch starres System eine offenkundigere und direktere Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellte als das Richtpreissystem. Welche Motive die VCH auch gehabt haben mag — es steht fest, daß die Regelung für Zementlieferungen unter 100 Tonnen aufgehoben worden ist, bevor die angefochtene Entscheidung erlassen wurde. Es ist auch unstreitig, daß die Kommission von dieser Aufhebung erst später Kenntnis erlangt hat. Wir müssen also die verfahrensrechtlichen Konsequenzen aus dieser Lage ziehen.

Nach Meinung der Klägerin ist die Kommission in ihrer Beurteilung von der Kombination des Preisbindungs- und des Richtpreissystems ausgegangen und hat diese zusammen als gegen Artikel 85 des Vertrages verstoßend erklärt. Mit dem Wegfall eines wesentlichen Bestandteils dieser Gesamtregelung entfalle auch ein die angefochtene Entscheidung tragender Grund, so daß diese nicht mehr aufrechterhalten werden könne; im übrigen dürfe der VCH kein Vorwurf daraus gemacht werden, daß sie der Kommission die Aufhebung eines Teils ihrer Regelungen nicht vor dem 16. Dezember 1971 mitgeteilt habe.

In Übereinstimmung mit der Kommission halte ich diese Auffassung für irrig. Einerseits hat die Kommission bei der Begründung ihrer Entscheidung nicht so argumentiert, als sei das Richtpreissystem mit Artikel 85 des Vertrages allein wegen seines angeblichen Zusammenhangs mit dem Preisbindungssystem unvereinbar. Schon die Fassung des Absatzes b der 16. Begründungserwägung dieser Entscheidung, der die Lieferungen von 100 Tonnen und mehr betrifft und an Absatz a desselben Abschnitts über Lieferungen unter 100 Tonnen anschließt, weist mit dem Wort „jedenfalls“ eindeutig darauf hin, daß nach Meinung der Kommission das Richtpreissystem schon an sich und selbständig eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellt. Die dann folgenden Ausführungen bezwecken im übrigen den Nachweis, daß die Festsetzung von Richtpreisen in Anbetracht der vielfältigen Vorschriften über die Verkaufsbedingungen, die in der angefochtenen Entscheidung genau untersucht werden und auf die ich noch zurückkomme, das Ziel verfolgt, den Mitgliedern ein „gleichförmiges und abgestimmtes Verhalten“ aufzuzwingen.

Ferner — und dies scheint mir wesentlich zu sein — fallen die Verkäufe von 100 Tonnen und mehr mengenmäßig stark ins Gewicht. Sie stellen 76 % der Gesamtlieferungen der VCH-Mitglieder dar. Somit ist festzustellen, daß die Aufhebung nur eines Teils der beanstandeten Regelungen die Entscheidung der Kommission nicht gegenstandslos macht. Ihr Gegenstand und damit auch ihr Tenor müssen hinfort auf die Regelung der Richtpreise und der darauf bezüglichen Verkaufsbedingungen beschränkt werden. Die Klage der VCH kann natürlich nur noch insoweit auf die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung gerichtet sein, als diese die zum Zeitpunkt der Zustellung noch in Kraft gewesene Regelung betrifft.

Was auch die Gründe gewesen sein mögen, die die VCH zur Aufgabe des Preisbindungssystem bewegt haben, objektiv gesehen ist sie im voraus der einige Tage später an sie gerichteten Aufforderung der Kommission nachgekommen, jenes System aufzuheben.

Ich kann mich also dem eigentlichen Kern der Rechtssache zuwenden und will mit der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der Entscheidung beginnen.

III — Materielle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung

Ohne daß ich zunächst eine Darstellung des Parteivorbringens geben müßte, das der Sitzungsbericht klar und deutlich zusammenfaßt, möchte ich drei Hauptfragen unterscheiden, auf die eine Antwort zu finden, ich mich bemühen werde.

Erste Frage

Welches sind Wesen und Bedeutung der von der VCH gefaßten Beschlüsse?

Zweite Frage

Bezwecken oder bewirken diese Be-schlüsse eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs?

Dritte Frage

Auf welche Geschäfte sind diese Be-schlüsse anwendbar? Kann man demnach davon ausgehen, daß sie nicht nur den Zementhandel in den Niederlanden, sondern auch den Handel zwischen mehreren Mitgliedstaaten des Gemeinsamen Marktes beeinträchtigen?

Erster Abschnitt

Bei den üblicherweise als „Kartelle“ bezeichneten Absprachen unterscheidet Artikel 85 des Vertrages Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhalrensweisen. Bisher hatten Sie meist über Fälle zu entscheiden, in denen es um Vereinbarungen ging, also um Kartelle, die zwischen mehreren Unternehmen mit dem Ergebnis ausgehandelt worden waren, daß es zu schriftlichen Vereinbarungen kam, in denen Hersteller oder Käufer oder aber Hersteller und Käufer ihre wechselseitigen Pflichten auf einem bestimmten Markt festlegten. Zum Begriff der abgestimmten Verhaltensweise findet sich in den jüngst durch Ihre Urteile vom 14. Juli dieses Jahres abgeschlossenen Farbstoffsachen ein Beispiel: Ohne irgendeine schriftliche Vereinbarung abzuschließen, legen die Unternehmen im allgemeinen nach Zusammenkünften, Sitzungen und Diskussionen ein koordiniertes Verhalten an den Tag und verfolgen eine abgestimmte Politik, die nicht durch die Marktlage aufgezwungen, sondern das Ergebnis eines gemeinsamen Handlungs-willens ist.

Der Beschluß einer Unternehmensvereinigung stellt eine dritte Art von Kartellen dar. Anstatt sich die Unternehmen rechtlich durch eine ausgehandelte Vereinbarung binden oder sich faktisch in einer abgesprochenen Weise verhalten, hat das Kartell hier die Form eines allgemeinen Beschlusses sozusagen mit Normcharakter: Er ist von einer Hersteller oder Händler zusammenschließenden juristischen Person (Vereinigung oder Verband) gefaßt, deren Zweck die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder ist. Der Beschluß einer Unternehmensvereinigung unterscheidet sich von der bloßen Vereinbarung dadurch, daß die Unternehmer, seien es natürliche oder juristische Personen, mit dem Beitritt zur Vereinigung deren Satzungen und interne Rechtsordnung akzeptieren und an die von den Beschluß- oder Exekutivorganen mehrheitlich getroffenen Entscheidungen gebunden sind. So ist es im vorliegenden Fall. Innerhalb der VCH obliegt die Beschlußfassung der Generalversammlung, die sich aus allen der Vereinigung als ordentliche Mitglieder angehörenden Zementhändlern zusammensetzt. Diese Generalversammlung faßt ihre Beschlüsse mit der einfachen Mehrheit der anwesenden Mitglieder.

Ausführendes Organ ist der Vorstand, dessen Vorsitzender und dessen Mitglieder von der Generalversammlung gewählt werden. Der Vorstand kann Be-schlüsse fassen, die für alle Mitglieder verbindlich sind, ob es sich nun um die Ausführung der von der VCH abgeschlossenen Vereinbarungen (wie im Falle des VCH-Vertrages zur Regelung der Beziehungen zwischen Zementhändlern und niederländischen oder ausländischen Herstellern) oder aber darum handelt, die Betätigung der VCH-Mitglieder entsprechend den Beschlüssen der Generalversammlung zu regeln, wie sie namentlich auf dem Gebiet der Preise, der Verkaufs- und Lieferbedingungen sowie der Bedingungen für die je nach der gelieferten Menge, nach dem benutzten Transportmittel oder gar nach dem Unternehmensgegenstand der Käufer (Betonmör-telfabrikanten, Fabrikanten von Beton-waren und Asbestzementerzeugnissen sowie Bauunternehmer) erlaubten Preisnachlässe ergangen sind.

Die Einhaltung dieser Beschlüsse wird durch eine Reihe von Vorschriften sichergestellt, die einerseits eine Kontrolle der Tätigkeit der Mitglieder ermöglichen, andererseits den Vorstand in die Lage versetzen sollen, sich zu vergewissern, daß die Mitglieder die für die Branche erlassenen Vorschriften befolgen: So müssen diese der Vereinigung jede Veränderung in der Leirung, der Rechtsform oder den Zielen ihrer Unternehmen mitteilen und unterliegen außerdem genauen Kontrollen, namentlich Buchprüfungen; ferner können sie bei Nichtbefolgung der Vorschriften der Vereinigung mit Sanktionen, gegebenenfalls finanzieller Art (Geldbußen oder Zwangsgelder), belegt oder aus der Vereinigung ausgeschlossen werden; schließlich unterliegen sämtliche etwaigen Streitigkeiten zwischen der VCH und ihren Mitgliedern oder zwischen diesen der ausschließlichen Zuständigkeit eines Schiedsgerichts.

Wir haben es also sehr wohl mit zwingenden Beschlüssen zu tun, deren Durchführung durch eine vereinigungsinterne Disziplinarregelng und nicht nur durch einfache Empfehlungen oder sanktionslose Weisungen sichergestellt wird.

Zweiter Abschnitt

Fallen diese Beschlüsse nun in den Anwendungsbereich des Artikels 85 des Vertrages in dem Sinne, daß sie eine Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken?

Ausgehend von den wirtschaftlichen Gegebenheiten und unter Hinweis auf die Besonderheiten des Zementmarktes macht die Klägerin geltend, der Preiswettbewerb sei im vorliegenden Fall nur von untergeordneter Bedeutung:

— zunächst weil die Auswirkung des Zementpreises auf die Gesamtkosten eines Bauwerks äußerst gering sei; einer der Vertreter der VCH hat in der mündlichen Verhandlung besonders dieses Argument hervorgehoben;

— ferner weil die Qualitäts- und Sicherheitsgarantien, die sich aus der strengen Befolgung der Regelungen der Vereinigung ergäben, dazu ausreichten, die Verbraucher von der Nachfrage nach billigeren Zementen unklarer Herkunft abzuschrecken — die Kunden legten auf die Marke besonderen Wert;

— schließlich, weil die Preiskonkurrenz wegen des Umfangs der Investitionen und des Übergewichts des Produktionsfaktors Kapital schon in der Produktionsphase gering sei.

Somit spiele sich der Wettbewerb hauptsächlich, wenn nicht gar ausschließlich, bei den Kundendienstleistungen ab.

Diese Erklärungen haben mich in keiner Weise überzeugt. Das aus der geringen Auswirkung des Zementpreises auf die Baukosten hergeleitete Argument ist meines Erachtens von allen Argumenten, die man vorbringen könnte, das am wenigsten schlüssige. Denn könnte man nicht für viele andere Materialien oder Erzeugnisse bei isolierter Betrachtung die gleichen Überlegungen anstellen? Entscheidend ist, ob die Preise sich aufgrund eines wirksamen und funktionsfähigen Wettbewerbs bilden oder aber durch Kartelle oder innerhalb des Gewerbezweigs getroffene Regelungen im Interesse der Verkäufer bestimmt werden.

Der Zement ist in Wahrheit ein homogenes Erzeugnis von höchster Substituier-barkeit, das unverpackt angeboten wird, wenn es in großen Mengen verkauft wird. Die Qualitätsnormen entsprechen international genau festgelegten Standardwerten.

Zweitens ergibt sich aus der Höhe der festen Anlageinvestitionen vor allem ein Anreiz für die Hersteller, ihre Produktionskapazität so voll wie möglich auszuschöpfen, selbst auf die Gefahr hin, zumindest zeitweilig Preisrückgänge hinnehmen zu müssen. Wie vorgetragen wurde, ist es im ungünstigsten Falle wahrscheinlich weniger nachteilig, mit Verlust zu verkaufen, als einen Ofen stillzulegen.

Somit sind die Preise tatsächlich ein wichtiger Wettbewerbsfaktor auf dem Zementmarkt.

Übrigens trifft es zweifellos durchaus zu, daß die Regelungen der VCH den Verbrauchern eine Gewähr für Sicherheit und Qualität sowie Regelmäßigkeit von Bedarfsdeckung und Lieferungen bieten; doch Sicherheit, Qualität und Regelmäßigkeit müssen nicht notwendig mit einer Preispolitik einhergehen, die den Wettbewerb behindert.

Die Klägerin, die implizite zugegeben hat, daß das Preisbindungssystem mit den Vorschriften des Artikels 85 des Vertrages nicht zu vereinbaren war, will den gleichen Vorwurf für die auf Zementlieferungen von 100 Tonnen und mehr angewandten Richtpreise nicht gelten lassen. Hierzu bringt sie vor, die angeschlossenen Händler kauften den Zement bei den Herstellern zu unterschiedlichen Preisen, und die einzige ihnen auferlegte Verpflichtung bestehe darin, mit einem „nachweisbaren Gewinn“ zu verkaufen, ohne daß ihnen im übrigen irgendeine bestimmte Gewinnspanne vorgeschrieben sei. Infolgedessen könnten die Verkaufspreise ihrerseits je nach Höhe des Kaufpreises voneinander abweichen, und die Hersteller, ganz besonders die ausländischen, seien weiterhin daran interessiert, ihre Erzeugnisse auf dem niederländischen Markt zu Wettbewerbspreisen anzubieten. Das Richtpreis-system könne deshalb nicht als wettbewerbsbeeinträchtigend angesehen werden, da es sich hier im Unterschied zum System der einheitlichen und bindenden Mindestpreise nur um ein offenes System für die Berechnung des Selbstkostenpreises handle.

Diese Beurteilung der von der VCH erlassenen Preisregelung scheint mir der Wirklichkeit nicht gerecht zu werden. Zumindest ist sie unvollständig.

Zunächst ist zu sagen, daß die Richtpreise sich zwar von einheitlichen Mindestpreisen unterscheiden, jedoch deshalb nicht weniger verbindlich für alle Mitglieder der Vereinigung sind und deren kaufmännische Handlungsfreiheit nicht weniger einschränken, denn sie hindern die Mitglieder daran, ihre Verkaufspreise in voller Unabhängigkeit selbst festzusetzen. Es handelt sich um durch verbindlichen Mehrheitsbeschluß festgesetzte Preise, und insoweit fällt die innerhalb des Gewerbezweiges getroffene Regelung mit Sicherheit in den Anwendungsbereich des Artikels 85, dessen Absatz 1 Buchstabe a ausdrücklich die Absprachen nennt, deren Gegenstand „die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise, oder sonstiger Geschäftsbedingungen“ ist.

Auch versäumt es die Klägerin nicht, ihren Mitgliedern ein ganzes Bündel von Verkaufsbedingungen aufzubürden, deren Ziel es ist, den Zementmarkt abzuriegeln. Dem dient ganz besonders auch die den Mirgliedern auferlegte Verpflichtung, für den Weiterverkauf nur andere Mitglieder der Vereinigung oder „anerkannte Wiederverkäufer“ unter Ausschluß der Nichtmitglieder zu beliefern, sowie die Vorschrift, wonach die Mitglieder den Bauunternehmen nicht mehr Zement liefern dürfen als die für das begonnene Bauwerk benötigte Menge. Die VCH weiß im übrigen sehr wohl, daß diese Regelung Anlaß zu Beanstandun-gen gibt, sie wechselt daher das Thema und macht geltend, die Richtpreise würden in Wirklichkeit nicht eingehalten.

Aber, meine Herren, abgesehen davon, daß einer solchen Behauptung wegen der wirksamen Kontrollmittel und der Diszi-plinierungsmöglichkeiten, über welche die VCH verfügr, nur schwer gefolgt werden kann, braucht man hier nur an den Wortlaut des Artikels 85 zu erinnern, wonach Vereinbarungen oder Be-schlüsse verboten sind, welche [eine Wettbewerbsbeeinträchtigung] bezwecken oder bewirken".

Daraus, daß „bezivecken“ und „bewirken“ alternativ nebeneinander gestellt sind, ergibt sich, daß es auf die konkreten Auswirkungen einer Absprache oder eines Beschlusses einer Unternehmens-vereinigung nicht ankommt, sofern klar ist, daß mit ihnen offensichtlich eine Einschränkung, Verhinderung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt wird. Diesen Grundsatz haben Sie in Ihrem Urteil Grundig/Consten vom 13. Juli 1966 aufgestellt. In anderen Entscheidungen haben Sie dann zwar Ihre Auffassung nuanciert und darauf hingewiesen, daß die wirtschaftlichen und rechtlichen Be-gleitumstände der Absprache berücksichtigt werden müßten (Urteil LTM Maschinenbau ULM vom 30. Juni 1966, Urteil Völk-Vervaecke vom 9. Juli 1969), doch glaube ich, daß vorliegend allein schon das Vorhandensein einer mit Sanktionen bewehrten Regelung, die auf die Organisierung des Zementhandels abzielt, indem sie die Händler mit einem engmaschigen und detaillierten Netz von — nicht nur die Preise, sondern auch die Verkaufs- und Lieferbedingungen erfassenden — Vorschriften umgibt, genügend über das von der VCH verfolgte Ziel aussagt.

Und wenn es noch eines weiteren Bewei-ses bedürfte, um Sie zu überzeugen, so ist er meines Erachtens darin zu sehen, daß die VCH-Regelung noch kürzlich den Vereinbarungen zwischen niederländischen, belgischen und deutschen Herstellern entsprach, die an diese Händlervereinigung durch den VCH-Vertrag und außerdem an die Verkaufskontore der deutschen und belgischen Importeure gebunden sind.

Wir stehen in Wahrheit einer Marktorganisation gegenüber, deren Ziel es ist, den angeschlossenen Händlern den bei weitem überwiegenden Marktanteil beim Zementhandel und möglichst gewinnbringende Preise zu sichern.

Zwar hat sich seit einigen Jahren der Marktanteil der Außenseiter relativ vergrößert, doch beherrschen die VCH-Mit-glieder nach wie vor den Markt, da sie 2/3 des gegenwärtig in den Niederlanden verbrauchten Zements absetzen.

Ohne Zögern möchte ich Ihnen also raten, davon auszugehen, daß die beanstandeten innerhalb des Gewerbezweiges getroffenen Regelungen unter Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages fallen.

Dritter Abschnitt

Damit komme ich zur dritten Frage: Wird der Handel zwischen mehreren Mitgliedstaaten beeinträchtigt?

Die Klägerin macht geltend, ihre Regelung finde nur auf Geschäfte Anwendung, die innerhalb der Niederlande abgewickelt werden; denn der Vereinigung gehörten nur niederländische Händler an. Daher, so sagt sie, handle es sich um eine inländische Marktorganisation, die nicht dem Gemeinschaftsrecht, sondern allein dem inländischen Recht unterstehe. Im übrigen sei die Einfuhr von Zement völlig frei, irgendeiner Beschrän-kung unterliege sie nicht.

Diese beiden Behauptungen sind richtig. Einerseits gelten die Beschlüsse der VCH nur für Zementhandelsunternehmen, die ihren Sitz in den Niederlanden haben; andererseits hat der jüngste Verzicht auf die gegenseitigen Ausschließlichkeitsbindungen, die der VCH-Vertrag zwischen den Händlern und ihren inländischen oder ausländischen Lieferanten herstellte, eine Freigabe der Einfuhren aus der Bundesrepublik Deutschland und aus Belgien bewirkt.

Die VCH muß aber zwei Tatsachen als feststehend anerkennen:

— Erstens deckt die Inlandsproduktion nur 2/3 des Zementbedarfs der Niederlande. Jedes Jahr müssen deshalb wohl oder übel mehr als anderthalb Millionen Tonnen Zement in dieses Land eingeführt werden.

— Zweitens werden wiederum 2/3 dieses eingeführten Zements, das heißt ungefähr eine Million Tonnen, von den der VCH angeschlossenen Händlern abgesetzt, schon deshalb unterliegen diese Verkäufe auch dem System der Richtpreise und Verkaufsbedingungen, das ich soeben im einzelnen untersucht habe.

Diese letztere Erwägung erscheint mir an sich allein schon ausschlaggebend. Denn wenn Sie davon ausgehen, daß die Be-schlüsse der VCH eine Einschränkung des Wettbewerbs zwischen den angeschlossenen Händlern zum Nachteil der Zementverbraucher bezwecken — und dann tatsächlich zwangsläufig auch bewirken —, so genügt die Feststellung, daß die ausländischen Hersteller, die in den Niederlanden verkaufen wollen, sich einer Organisation gegenübersehen, der sie nicht ausweichen können, und daß der größte Teil des von ihnen importierten Zements tatsächlich durch die Hände dieser Organisation geht. Um das zu vermeiden, wäre es notwendig, daß diese Hersteller sich ausschließlich an die Außenseiter wenden könnten, deren Zahl zwar relativ ansteigt, deren Aktivität jedoch noch weit davon entfernt ist, das Übergewicht der VCH ernsthaft zu bedrohen. Es ist leicht einzusehen, daß diese Möglichkeit rein tatsächlich nicht besteht, und es ist bezeichnend, daß die der VCH angeschlossenen Händler verhältnismäßig ebensoviel eingeführten wie in den Niederlanden hergestellten Zement verkaufen.

Da also die Verkaufspreise für diesen eingeführten Zement weiter in beträchtlichem Umfang durch die Beschlüsse der VCH bestimmt werden, folgt hieraus notwendigerweise eine Beeinflussung der Handelsströme zwischen den Niederlanden einerseits sowie der Bundesrepublik Deutschland und Belgien andererseits in einem Sinne, der zur Abschottung des Marktes beiträgt und der vom Vertrag gewollten gegenseitigen wirtschaftlichen Durchdringung zuwiderläuft.

Das Vorbringen der Klägerin ist daher meines Erachtens zurückzuweisen.

IV — Formrügen

Zu prüfen bleiben die in der Klage erhobenen Formrügen.

Die erste stützt sich darauf, daß das Schreiben vom 26. Januar 1970, mit dem der VCH die gegen sie in Betracht gezogenen Beschwerdepunkte mitgeteilt wurden, nur vom Generaldirektor für Wettbewerb im Auftrag unterzeichnet worden sei. Ein solcher Auftrag sei unzulässig.

Es sollte genügen, meine Herren, wenn ich daran erinnere, daß Sie mit einigen Ihrer Farbstoff-Urteile vom 14. Juli dieses Jahres eine gleiche Rüge, die von mehreren der klagenden Firmen erhoben worden war, ausdrücklich zurückgewiesen haben.

Sie haben festgestellt, der Generaldirektor für Wettbewerb habe sich darauf beschränkt, die Mitteilung der Beschwerde-punkte zu unterzeichnen, die das für Wettbewerbsfragen zuständige Mitglied der Kommission in Ausübung der ihm von der Kommission übertragenen Be-fugnisse zuvor gebilligt hatte. Dieser hohe Beamte habe somit nicht aufgrund einer Übertragung von Befugnissen, sondern im Rahmen einer bloßen Übertragung der Zeichnungsberechtigung durch das zuständige Mitglied der Kommission gehandelt. Diese Übertragung sei eine interne Geschäftsverteilungsmaßnahme der Kommission und ihrer Dienststellen, die mit Artikel 27 der nach Artikel 7 des Vertrages vom 8. April 1965 zur Einsetzung eines gemeinsamen Rates und einer gemeinsamen Kommission erlassenen vorläufigen Geschäftsordnung im Einklang stehe.

Nachdem sie im Laufe der mündlichen Verhandlung diese Rechtslage zur Kenntnis genommen hatten, stellten die Vertreter der VCH die Entscheidung über diesen Punkt in das Ermessen des Gerichtshofes.

Die Klägerin rügt schließlich noch, die Kommission habe ihre Entscheidung formell, sowohl was ihre eigene Zuständigkeit wegen Beeinflussung des Handels zwischen mehreren Mitgliedstaaten als auch was den wettbewerbswidrigen Charakter der strittigen Regelungen anbelangt, unzureichend begründet.

Zwar verlangt Artikel 190 des Vertrages, daß die Entscheidungen der Kommission zu begründen sind, doch haben Sie mehrfachentschieden, daß dieser Vorschrift Genüge getan ist, wenn die Gründe der Entscheidung die wesentlichen Sach- und Rechtsgründe, auf die diese sich stützt, klar und folgerichtig darstellen. Dagegen halten Sie es nicht für notwendig, daß die Entscheidung ausdrücklich auf alle Punkte eingeht, die während des aufgrund der Verordnung Nr. 17 des Rates eingeleiteten Verwaltungsverfahrens erörtert worden sind.

Die angefochtene Entscheidung nun greift jede der gegenüber der VCH bei Einleitung des Verwaltungsverfahrens in Betracht gezogenen Tatsachen auf, denn sie gibt die der Klägerin mitgeteilten Beschwerdepunkte getreu wieder. In dieser Hinsicht ist sie ganz besonders ausführlich und präzise begründet. Die Rechtsgründe, die sich aus der Anwendung der Vertragsbestimmungen auf den Sachverhalt ergeben, sind namentlich in den Be-gründungserwägungen Nrn. 16 und 17 der Entscheidung übersichtlich dargestellt, und zwar sowohl was den wettbewerbswidrigen Zweck der betreffenden Regelungen als auch was die Beeinträch-tigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten angeht.

Wenn die VCH schließlich noch glaubt, von der Kommission in der Entscheidung selbst eine Stellungnahme zu den im Laufe des Verwaltungsverfahrens vorgetragenen Argumenten verlangen zu können, so unterliegt sie einem Irrtum; denn — darauf konnte ich bereits anläßlich der Farbstoffsachen hinweisen — diese Argumente sind genau die gleichen, die zur Begründung der Klage vorgetragen werden. Die Kommission braucht aber erst während des gerichtlichen Verfahrens in ihren Schriftsätzen zum Vortrag der Klägerin Stellung zu nehmen und ihn zu widerlegen, wenn sie es kann, doch ist sie hierzu keineswegs schon bei Erlaß der Verwalrungsentscheidung verpflichtet.

Da mir keine der vorgebrachten Rügen begründet erscheint, beantrage ich,

— die Klage 8/72 abzuweisen;

— die Kosten der klagenden Vereinigung aufzuerlegen.

( 1 ) Aus dem Französischen übersetzt.