Verbundene Schlussanträge des Generalanwalts Cosmas vom 26. November 1996. - Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Königreich der Niederlande, Italienische Republik, Französische Republik und Königreich Spanien. - Vertragsverletzungsverfahren - Ausschließliche Einfuhrrechte für Elektrizität, die zur öffentlichen Versorgung bestimmt ist. - Rechtssachen C-157/94, C-158/94, C-159/94 und C-160/94.



Sammlung der Rechtsprechung 1997 Seite I-05699



Schlußanträge des Generalanwalts

Mit vier Klagen, die ich aus systematischen Gründen gemeinsam behandeln werde, ersucht die Kommission den Gerichtshof um die Feststellung, daß die Einräumung von ausschließlichen Einfuhrrechten (und, soweit es die Französische Republik, das Königreich Spanien und die Italienische Republik betrifft, von Ausfuhrrechten) für Elektrizität (und zusätzlich, soweit es die Französische Republik betrifft, für Erdgas) durch die beklagten Mitgliedstaaten eine Verletzung der den Mitgliedstaaten durch die Artikel 30, 34 und 37 (im Falle des Königreichs der Niederlande durch die Artikel 30 und 37) des Vertrages sowie im Falle des Königreichs Spanien durch Artikel 48 der Akte über die Bedingungen des Beitritts des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik und die Anpassungen der Verträge (ABl. L 302 vom 15. November 1985; nachstehend: Beitrittsakte) auferlegten Pflichten darstellt.

Als Streithelfer sind den Verfahren beigetreten das Vereinigte Königreich, das beantragt, der Klage stattzugeben, Irland, das Klageabweisung beantragt, sowie schließlich die Französische Republik, die Abweisung der Klagen gegen das Königreich Spanien, die Italienische Republik und das Königreich der Niederlande beantragt.

Bereits eine einfache Beschreibung des Gegenstands der Klagen erweist die aussergewöhnliche Bedeutung der anstehenden Fragen. Der Gerichtshof, der die Artikel 30, 34 und 37 (sowie Artikel 90 Absatz 2, wie wir sehen werden) für den Energiesektor auszulegen und anzuwenden hat, wird im Kern - vielleicht zum ersten Mal in so unmittelbarer Weise - zu entscheiden haben, ob der Begriff des öffentlichen Versorgungsdienstes in einigen (wenn nicht den meisten) Mitgliedstaaten zumindest in bezug auf einige seiner bestimmenden Aspekte mit dem grundlegenden Prinzip des freien Warenverkehrs vereinbar ist.

I - Der gemeinschaftsrechtliche Kontext

1 Trotz des Fehlens besonderer einschlägiger Vorschriften im Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft in seiner ursprünglichen Fassung(1) hat das Problem der Schaffung eines gemeinsamen Energiemarktes die Gemeinschaft ziemlich rasch beschäftigt. Bereits 1964 waren sich die Regierungen der Mitgliedstaaten mit dem "Protokoll eines Abkommens betreffend die Energiefragen"(2) über die Notwendigkeit einig geworden, einen gemeinsamen Energiemarkt zu schaffen, und hatten in diesem Protokoll sehr allgemein die Grundzuege einer solchen Politik und die zu verfolgenden Ziele festgelegt. Am 18. Dezember 1968 legte die Kommission dem Rat ein Dokument mit dem Titel "Erste Orientierung für eine gemeinsame Energiepolitik" vor; es war der erste Versuch einer gründlichen Untersuchung des Rahmens, in den sich eine gemeinsame Energiepolitik einfügen müsste, einer Bestandsaufnahme der einschlägigen Grundprobleme und einer Beschreibung der Maßnahmen, die den Gemeinschaftsorganen zu deren Lösung zur Verfügung stehen.

2 Diesen ersten Schritten folgten eine lange Zeit keine weiteren. Die Frage stellte sich erneut viel später, als Europa und der Rest der Welt die beiden Erdölkrisen von 1973 und 1979 zu meistern hatten. Neuer Ausgangspunkt war die Einfügung des Artikels 8a in den Vertrag durch die Einheitliche Europäische Akte: Durch die Perspektive der Vollendung des Binnenmarktes in dem durch den 31. Dezember 1992 abgegrenzten zeitlichen Rahmen kam die Frage der Schaffung eines gemeinsamen Energiemarktes dringlich wieder auf die Tagesordnung. Nur wenige Monate nach Unterzeichnung der Einheitlichen Europäischen Akte und noch vor deren Inkrafttreten bezeichnete der Rat in einer Entschließung vom 16. September 1986(3) u. a. als Ziel der Energiepolitik der Gemeinschaft [Punkt 5 Buchstabe d], eine "... von den Handelshemmnissen befreite bessere Integration des Energiebinnenmarktes mit dem Ziel, die Versorgungssicherheit zu erhöhen, die Kosten zu verringern und die wirtschaftliche Wettbewerbsfähigkeit zu verstärken". Die Kommission veröffentlichte ihrerseits am 2. Mai 1988 ein Arbeitsdokument mit dem Titel "Der Binnenmarkt für Energie"(4), in dem unterstrichen wird, daß für die Schaffung eines Energiebinnenmarktes u. a. die rigorose Anwendung aller einschlägigen Vorschriften des geltenden Gemeinschaftsrechts unabdingbar sei, und in dem ferner auf die Notwendigkeit einer Kontrolle von Ein- und Ausfuhrmonopolen für Elektrizität und Erdgas nach Maßgabe dieser Vorschriften hingewiesen wird.

3 Parallel hierzu ergriff die Kommission eine Reihe von Rechtsetzungsinitiativen, mit denen durch Erlaß von Harmonisierungsvorschriften zumindest einige der Hindernisse für die Schaffung eines Energiebinnenmarkts beseitigt werden sollten. Erlassen wurden so die Richtlinie 90/377/EWG des Rates vom 29. Juni 1990 zur Einführung eines gemeinschaftlichen Verfahrens zur Gewährleistung der Transparenz der vom industriellen Endverbraucher zu zahlenden Gas- und Strompreise(5), die Richtlinie 90/547/EWG des Rates vom 29. Oktober 1990 über den Transit von Elektrizitätslieferungen über grosse Netze(6) und die Richtlinie 91/296/EWG des Rates vom 31. Mai 1991 über den Transit von Erdgas über grosse Netze(7).

4 Unvergleichlich weiter greifen die von der Kommission am 24. Februar 1992 vorgelegten Richtlinienvorschläge. Das ehrgeizigste Element dieser Vorschläge, die, wie sich aus den entsprechenden Begründungserwägungen ergibt, nach Erlaß der in Nummer 3 angeführten Richtlinien den zweiten Abschnitt des Verfahrens der Vollendung des Elektrizitäts-(8) und des Erdgasbinnenmarkts(9) bilden, ist die Einführung einer Reihe von Vorschriften, mit denen den Erzeugern von Elektrizität und von Erdgas und ihren Kunden (oder zumindest einigen von ihnen) unter bestimmten Bedingungen und Beschränkungen ein Recht auf Zugang sowohl zu den in den einzelnen Mitgliedstaaten bestehenden Netzen für die Übertragung von Elektrizität und von Erdgas von den Erzeugungsorten zu den Verteilern oder den Endverbrauchern (Übertragungsnetze) als auch zu den in den einzelnen Mitgliedstaaten bestehenden Netzen eingeräumt werden soll, mit denen diese Energien von den Verteilern an die Endverbraucher geliefert werden (Verteilernetze). Der den vorgeschlagenen Bestimmungen zugrunde liegende Gedankengang tritt klar zutage: Die Anerkennung eines Rechts auf Zugang zu den Übertragungs- und Verteilernetzen (ausserhalb deren naturgemäß weder Elektrizitäts- noch Erdgaslieferungen denkbar sind) für Erzeuger, Verteiler und Endverbraucher stellt eine unerläßliche Voraussetzung für die Herstellung effektiver Wettbewerbsbedingungen in den Sektoren Elektrizität und Erdgas dar und schafft erst die Möglichkeit einer Belieferung der Verteiler oder der Endverbraucher durch den Erzeuger ihrer Wahl, wo immer in der Gemeinschaft dieser seinen Sitz hat. Es ist aber ebenso klar, daß in den Mitgliedstaaten, in denen ausschließliche Rechte des Zugangs zu den Übertragungs- und Verteilernetzen eingeräumt wurden, die Anerkennung eines solchen Rechts eine Revision der grundlegenden Prinzipien der Organisation und der Arbeitsweise des Energiesektors, angefangen beim Schutz der Sicherheit der Netze bis zur langfristigen Planung des Energiebedarfs, erforderlich gemacht hätte. Unter diesen Umständen ist es nicht verwunderlich, daß die Vorschläge der Kommission in der inzwischen geänderten Fassung(10) noch am Tag der Erörterung der vorliegenden Klagen Gegenstand von Verhandlungen im Rat waren(11).

5 Wie sind nun die vorliegenden Klagen in den Zusammenhang der fortschreitenden Schaffung eines Energiebinnenmarkts einzuordnen? Mit diesen Klagen strebt die Kommission die Feststellung an, daß die beklagten Mitgliedstaaten unabhängig vom Fortschritt der Ausarbeitung von Vorschriften des abgeleiteten Rechts in den Sektoren Elektrizität und Erdgas verpflichtet sind, einige ihrer nationalen Rechtsvorschriften für diese Sektoren ausser Kraft zu setzen, insbesondere diejenigen, mit denen ausschließliche Einfuhrrechte (und Ausfuhrrechte, soweit es die Französische Republik, das Königreich Spanien und die Italienische Republik betrifft) für Elektrizität und zusätzlich, soweit es die Französische Republik betrifft, für Erdgas begründet wurden. Diese Vorschriften verstossen nach Meinung der Kommission gegen Bestimmungen des Vertrages selbst, insbesondere einerseits gegen die Artikel 30 und 34 (die mengenmässige Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten untersagen), andererseits gegen Artikel 37 Absatz 1, der folgendes bestimmt: "Die Mitgliedstaaten formen ihre staatlichen Handelsmonopole schrittweise derart um, daß am Ende der Übergangszeit jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist. Dieser Artikel gilt für alle Einrichtungen, durch die ein Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Migliedstaaten rechtlich oder tatsächlich kontrolliert, lenkt oder merklich beeinflusst. Er gilt auch für die von einem Staat auf andere Rechtsträger übertragenen Monopole." Es ist unter diesem Blickwinkel bezeichnend, daß die Kommission es für angebracht gehalten hat, in die Begründungserwägungen jeder der angeführten Richtlinienvorschläge den Hinweis aufzunehmen, daß der jeweilige Inhalt "der Anwendung der Bestimmungen des Vertrages nicht vor[greift]". Sollte den vorliegenden Klagen stattgegeben werden, so müssten die beklagten Mitgliedstaaten, um dem Urteilsspruch voll nachzukommen, die verbliebenen ausschließlichen Rechte für die betreffenden Sektoren beseitigen oder zumindest radikal umgestalten. Die wichtigste Folge eines für die Kommission günstigen Ausgangs des Streits wäre zweifellos die, daß den beklagten Mitgliedstaaten eine Pflicht auferlegt würde, den Verteilern oder Endverbrauchern, die Elektrizität oder Erdgas ein- oder ausführen möchten, in der einen oder anderen Weise den Zugang zu den jeweiligen Übertragungs- oder Verteilernetzen zu garantieren. Damit würde - nach Meinung der Kommission - eines der wichtigsten Hindernisse, wenn nicht das Haupthindernis für die Schaffung eines Energiebinnenmarkts beseitigt.

II - Zur Zulässigkeit

6 Die Französische Republik wirft die Frage der Zulässigkeit der gegen sie erhobenen Klage der Kommission auf (stellt die Entscheidung hierüber allerdings in das Ermessen des Gerichtshofes). Auf einige der von ihr im vorprozessualen Verfahren vorgebrachten Argumente habe die Kommission nur in der Klageschrift selbst geantwortet, jedenfalls weiche aber dieser Standpunkt von dem ab, der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vertreten worden sei. Damit sei die Kommission dem Zweck des Verfahrens nach Artikel 169 des Vertrages nicht gerecht geworden und habe so das Recht des beklagten Mitgliedstaats auf Geltendmachung seines Standpunkts verletzt. Die Französische Republik führt im einzelnen folgendes aus:

a) In ihrer Antwort auf das Aufforderungsschreiben habe sie darauf hingewiesen, daß die Ein- und Ausfuhrmonopole für Elektrizität und Erdgas der Sicherheit der Energieversorgung des Landes dienten und daher mit den Gründen der "öffentlichen Sicherheit" im Sinne des Artikels 86 des Vertrages zusammenhingen. Bezueglich der Elektrizität habe die Kommission in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme die Berufung auf diese Bestimmung zurückgewiesen und die Gründe für ihre Auffassung dargelegt, daß die Beseitigung der streitigen Monopole die Sicherheit der Versorgung nicht beeinträchtigt hätte. Das entsprechende Vorbringen in der Klageschrift weiche aber hiervon völlig ab, da die Kommission hier die Notwendigkeit einer zentralen Kontrolle des Systems der Elektrizitätsversorgung einräume, zugleich aber darauf bestehe, daß die Sicherheit der Versorgung mit Mitteln gewährleistet werden könne, die weniger belastend seien als Ein- und Ausfuhrmonopole. Ausserdem bestreite die Kommission vor dem Gerichtshof bei Erdgas einen Zusammenhang zwischen Einfuhrmonopol und Sicherheit der Versorgung mit Argumenten, von denen einige (Bestehen einer erheblichen Erdgasproduktion in der Gemeinschaft, Fehlen mittelfristiger alternativer Absatzmöglichkeiten für gasexportierende Länder in der Gemeinschaft, geringere Abhängigkeit Frankreichs vom Erdgas als vom Erdöl, dessen Einfuhren frei seien) im vorprozessualen Verfahren nicht geltend gemacht worden seien.

b) Bei der Beantwortung des Aufforderungsschreiben habe sich die französische Regierung ausserdem auf Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages berufen und ausgeführt, die betreffenden Monopole seien durch den Umstand gerechtfertigt, daß die Einrichtungen, zu deren Gunsten sie geschaffen worden seien, mit Dienstleistungen von allgemeinem Interesse betraut worden seien. Dieses Vorbringen sei in der mit Gründen versehenen Stellungnahme zurückgewiesen worden, weil die angeführte Bestimmung im vorliegenden Fall nicht maßgebend sei, da sie ausschließlich das Verhalten der in Artikel 90 Absatz 1 des Vertrages genannten Unternehmen betreffe. Die Kommission habe aber zum einen erstmals in der Klageschrift eingeräumt, daß Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages den Mitgliedstaaten die Befugnis gebe, zugunsten der genannten Unternehmen ausschließliche Rechte zu schaffen, die den Wettbewerb beschränkten oder in bestimmten Fällen ausschlössen, falls dies für die Erfuellung der ihnen übertragenen Aufgaben unerläßlich sei, und sie befasse sich dort zum anderen ausführlich mit den Kriterien, anhand deren geprüft werden könne, ob diese Voraussetzung erfuellt sei.

Diesem Vorbringen der französischen Regierung ist meines Erachtens nicht zu folgen.

7 Wie der Gerichtshof mehrfach entschieden hat(12), soll das in Artikel 169 des Vertrages vorgesehene vorprozessuale Verfahren dem betroffenen Mitgliedstaat Gelegenheit geben, seinen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen oder seine Verteidigungsmittel gegenüber den Rügen der Kommission wirksam geltend zu machen. Die mit Gründen versehene Stellungnahme, die dieses Verfahren abschließt, soll ausserdem möglichst klar und vollständig den Streitgegenstand festlegen. Sie muß daher alle Angaben enthalten, die unerläßlich sind, damit der betroffene Mitgliedstaat die tatsächlichen(13) und rechtlichen(14) Gründe für die Auffassung der Kommission erkennen kann, daß er seine Pflichten nicht erfuellt habe. Genügt die mit Gründen versehene Stellungnahme diesen Anforderungen, so ist die Klage der Kommission zulässig, auch wenn die in ihr enthaltenen Argumente entweder in tatsächlicher Hinsicht (in bezug auf die tatsächlichen Umstände, die die Situation oder das Verhalten ausmachen, die die Kommission als Verletzung der Pflichten des beklagten Mitgliedstaats betrachtet) oder rechtlich (hinsichtlich der Auslegung der Gemeinschaftsvorschriften, die die Kommission als verletzt ansieht) im Vergleich zu der Argumentation in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vertieft worden sind. Naturgemäß darf eine solche Vertiefung der Argumentation keine verschleierte Veränderung oder Erweiterung der rechtlichen und tatsächlichen Grundlage des Streites darstellen, wie sie in der mit Gründen versehenen Stellungnahme festgelegt wurde(15).

8 Im vorliegenden Fall verändern oder erweitern die von der französischen Regierung aufgezeigten Unterschiede zwischen der mit Gründen versehenen Stellungnahme und der Klageschrift den im Rahmen des vorprozessualen Verfahrens festgelegten Gegenstand des Streites nicht. Der der französischen Regierung vorgeworfene Verstoß ist inhaltlich sowohl in tatsächlicher Hinsicht (Beibehaltung ausschließlicher Ein- und Ausfuhrrechte von öffentlichen Einrichtungen für Elektrizität und Erdgas) als auch rechtlich (Verletzung der Artikel 30, 34 und 37 des Vertrages) in der mit Gründen versehenen Stellungnahme wie auch in der Klageschrift derselbe geblieben, so daß dem betroffenen Mitgliedstaat nicht die Möglichkeit genommen worden ist, im Verlauf des vorprozessualen Verfahrens seine Verteidigungsmittel zu den wesentlichen Punkten des Streites vorzubringen. Im einzelnen:

a) Was das Erfordernis der Sicherstellung der Versorgung betrifft, auf das sich die französische Regierung als Rechtfertigung im Sinne des Artikels 36 des Vertrages für die Einräumung ausschließlicher Einfuhrrechte für Elektrizität und Erdgas berufen hat, so ist der Kern der Argumentation der Kommission (Zurückweisung des Vorbringens der französischen Regierung, weil die Sicherheit der Versorgung mit anderen, die Einfuhren weniger beschränkenden Mitteln gewährleistet werden könne) in der mit Gründen versehenen Stellungnahme hinreichend deutlich dargestellt. In der Klageschrift wird dieses Argument bezueglich der Elektrizität lediglich durch die Darlegung der Punkte, die nach Meinung der Kommission den Begriff der "Sicherheit der Versorgung" ausmachen, sowie durch die Äusserung der Auffassung verdeutlicht, daß keiner dieser Punkte durch die Abschaffung der streitigen ausschließlichen Rechte beeinträchtigt würde, während bezueglich des Erdgases einige tatsächliche Daten zur Lage auf dem betreffenden Markt angeführt werden.

b) Was den Hinweis der französischen Regierung auf Artkel 90 Absatz 2 des Vertrages betrifft, so ist es zwar richtig, daß sich die Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme auf die Behauptung beschränkt hat, diese Vorschrift betreffe nicht gegen Artikel 30, 34 und 37 des Vertrages verstossende staatliche Maßnahmen, sondern lediglich gegen den Vertrag verstossende Verhaltensweisen von Unternehmen im Sinne des Artikels 90 Absatz 1, in der Klageschrift aber hinzugefügt hat, daß, selbst wenn man einräumte, daß Artikel 90 Absatz 2 gegen Artikel 30 ff. des Vertrages verstossende staatliche Maßnahmen rechtfertigen könne, nach der Prüfung im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit gleichwohl nachgewiesen werden müsste, daß diese Maßnahmen für die Erfuellung der besonderen Aufgaben der Unternehmen notwendig seien, für die sie getroffen worden seien. Dieses letzte Argument (das übrigens hilfsweise vorgetragen wird: der Standpunkt der Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme stellt auch in der Klageschrift ihr Hauptargument für die Zurückweisung der Berufung der französischen Regierung auf Artikel 90 Absatz 2 dar) verändert indessen die tatsächliche und rechtliche Grundlage des dem beklagten Mitgliedstaat vorgeworfenen Verstosses nicht und verletzt auch, soweit es sich auf die Zurückweisung der von diesem geltend gemachten Einwände richtet, dessen Verteidigungsrecht nicht. Im übrigen war der beklagte Mitgliedstaat in seiner Antwort auf die mit Gründen versehene Stellungnahme, wenn auch nur beiläufig, auf die Frage eingegangen, in welchem Umfang die streitigen ausschließlichen Rechte für die Erfuellung der Aufgaben der Unternehmen notwendig sind, für die sie begründet worden sind, und er hatte dabei (S. 15 dieser Antwort), geltend gemacht, daß "die Kontrolle des Handels technisch und wirtschaftlich für die Erfuellung dieser Aufgaben notwendig ist". Folglich lässt sich, auch wenn man annimmt, daß die Kommission diese Frage nicht in der Klageschrift aufwerfen konnte, ohne sie zunächst in der mit Gründen versehenen Stellungnahme erwähnt zu haben, doch nicht sagen, daß die Verteidigungsrechte verletzt seien(16), da der beklagte Mitgliedstaat bereits vor Klageerhebung davon ausging, daß die besagte Frage einen Aspekt des Streits darstellt.

9 Bevor ich mich mit der Begründetheit der vorliegenden Klagen befasse, scheint es mir angebracht, rasch noch eine andere Frage zu behandeln.

Die spanische Regierung macht in ihrer Klagebeantwortung in der Rechtssache C-160/94 geltend, angesichts der Unterschiedlichkeit der Politiken der Mitgliedstaaten im Energiesektor und der Verschuiedenartigkeit der jeweils gewählten organisatorischen Lösungen setze die Schaffung eines wirklichen Binnenmarktes im Energiesektor (und insbesondere im Sektor Elektrizität) die Harmonisierung oder Änderung der Vorschriften voraus, die diesen Sektor in den einzelnen Mitgliedstaaten regelten, vor allem aber eine Aufarbeitung der mit der Liberalisierung der Stromlieferungen zusammenhängenden technischen Probleme. Dementsprechend seien bei der Schaffung des Binnenmarkts im Energiesektor entsprechende Rechtsetzungsinitiativen einer radikalen und unkontrollierten Liberalisierung, wie sie mit den Klagen verfolgt werde, bei weitem vorzuziehen. Dies gelte um so mehr, als sich aus den Begründungserwägungen des dem Rat vorgelegten Richtlinienvorschlags der Kommission (zitiert in Nr. 4 dieser Schussanträge) unmittelbar ergebe, daß auch nach Auffassung der Kommission die Vollendung dieses Binnenmarkts schrittweise erfolgen müsse.

10 Auch die französische Regierung äussert Zweifel bezueglich der Ziele der gegen sie erhobenen Klage. In ihrer Klagebeantwortung in der Rechtssache C-159/94 macht sie geltend, diese Klage betreffe lediglich die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität und Erdgas, während die betreffenden Sekoren in Frankreich so organisiert seien, daß die Beseitigung dieser ausschließlichen Rechte ohne die Abschaffung der übrigen ausschließlichen Rechte (insbesondere des ausschließlichen Übertragungsrechts) keinen Sinn mache. Insoweit sei bemerkenswert, daß in den Richtlinienvorschlägen der Kommission zur Einführung einheitlicher Vorschriften für den Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarkt die Regelung der Ein- und Ausfuhren dieser Güter nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit den übrigen Parametern der maßgeblichen Sektoren getroffen werde. Die italienische Regierung stellt in ihrer Stellungnahme zum Streithilfeschriftsatz, den das Vereinigte Königreich zur Unterstützung der Klage der Kommission gegen Italien eingereicht hat, ähnliche Überlegungen an.

11 Geht man davon aus, daß mit diesen Darlegungen zur Zweckmässigkeit der betreffenden Klagen die Unzulässigkeit dieser Klagen geltend gemacht werden soll, so ist dieses Vorbringen zurückzuweisen. Nach ständiger Rechtsprechung steht es dem Gerichtshof aufgrund des vom Vertrag geschaffenen institutionellen Gleichgewichts nicht zu, zu prüfen, welche Ziele mit einer gemäß Artikel 169 des Vertrages eingereichten Klage verfolgt werden. Die Zweckmässigkeit einer Klage wegen Vertragsverletzung, bei der es sich um ein rein objektives Rechtsinstrument handelt, hat allein die Kommission zu beurteilen(17). Demgemäß kann es keine Bedeutung haben, daß die Kommission eine Reihe von Richtlinienvorschlägen vorgelegt hat, mit denen gemeinsame Vorschriften für die Sektoren Elektrizität und Erdgas eingeführt werden sollen. Weder der Umstand, daß zur Zeit der Erhebung der vorliegenden Klagen die Verhandlungen darüber im Rat noch andauerten, noch der Inhalt der dabei erörterten Regelungen befreien die Mitgliedstaaten von den Pflichten, die ihnen gegebenfalls durch Bestimmungen auferlegt werden, die bis zum Inkraftreten dieser neuen Vorschriften weiterhin die betreffenden Sektoren regeln(18).

III - Zur Begründetheit

A - Zu den Artikeln 30, 34 und 37

a) Stellen Energieformen wie Elektrizität und Erdgas "Waren" dar?

12 In der Rechtsprechung des Gerichtshofes wird der Begriff "Waren" im ersten Teil des Vertrages weit ausgelegt. Wie der Gerichtshof im Urteil vom 10. Dezember 1968 in der Rechtssache Kommission/Italien ausgeführt hat, sind unter "Waren" im Sinne der Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr "Erzeugnisse zu verstehen, die einen Geldwert haben und deshalb Gegenstand von Handelsgeschäften sein können"(19). Im Urteil vom 9. Juli 1992 in der Rechtssache Kommission/Belgien(20) hat der Gerichtshof die Frage, ob nicht rückführbare Abfälle "Waren" im vorgenannten Sinn sind, bejaht und festgestellt (Randnr. 26), daß "Gegenstände, die im Hinblick auf Handelsgeschäfte über eine Grenze verbracht werden, unabhängig von der Natur dieser Geschäfte Artikel 30 unterliegen".

13 Zwar könnten die besonderen körperlichen Eigenschaften der Elektrizität und des Erdgases bei der Prüfung, ob solche Energieformen "Waren" oder "Gegenstände" im genannten Sinn sind, die in den Anwendungsbereich der Artikel 30, 34 und 37(21) des Vertrages fallen, Bedenken aufkommen lassen. Der Gerichtshof scheint aber solche Bedenken nie geteilt zu haben. Bereits im Urteil vom 15. April 1964 in der Rechtssache Costa(22) ist der Gerichtshof mittelbar davon ausgegangen, daß Elektrizität in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Vertrages über die Beseitigung mengenmässiger Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten fällt. Dieser Standpunkt wurde im Urteil vom 27. April 1994 in der Rechtssache Almelo(23) bestätigt. In Randnummer 28 dieses Urteils heisst es nämlich: "Weder im Gemeinschaftsrecht noch auch in den nationalen Rechtssystemen wird bestritten, daß Elektrizität eine Ware im Sinne von Artikel 30 EWG-Vertrag darstellt". Das ergibt sich nach dem Urteil auch daraus, daß Elektrizität im Rahmen des gemeinschaftlichen Zolltarifschemas als Ware angesehen wird.

14 Die Italienische Republik, die als einziger der beklagten Mitgliedstaaten in Zweifel zieht, daß Elektrizität als "Ware" angesehen werden kann, legt dar, die betreffende Randnummer des Urteils Almelo sei ohne ausreichende Prüfung der körperlichen Eigenschaften der Elektrizität und der Bedingungen, unter denen diese erzeugt, übertragen, verteilt und verbraucht werde, formuliert worden. Eine vertiefte Untersuchung dieser Punkte führe zu dem Schluß, daß Ein- und Ausfuhr von Elektrizität Tätigkeiten seien, die eher unter die Regelung des freien Dienstleistungsverkehrs als unter die Regelung des freien Warenverkehrs fielen. Elektrizität sei unkörperlich, nicht lagerbar und habe vom wirtschaftlichen Standpunkt aus kein Eigenleben, da ihre Verwendung lediglich aufgrund ihrer verschiedenen Einsatzmöglichkeiten vorstellbar sei. Darüber hinaus erschöpften sich sowohl ihre Ein- als auch ihre Ausfuhr in blossen Maßnahmen zur Verwaltung des Netzes, die nur unter den Begriff der "Dienstleistung" fallen könnten. Aus den Urteilen Schindler und ERT ergebe sich im übrigen, daß Ein- und Ausfuhr einer Ware lediglich zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung in der Dienstleistung selbst aufgingen und daher nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen über den freien Warenverkehr fielen. Daß der italienische Gesetzgeber es für notwendig gehalten habe, Rechtsvorschriften zu erlassen, denen zufolge Elektrizität aufgrund einer "fictio iuris" als "bewegliche Sache" anzusehen sei, belege gerade, daß die Qualifikation der Elektrizität als "Ware" keineswegs unumstritten sei.

15 Diese Argumentation ist abzulehnen. Unabhängig von den Gründen, die zur Schaffung von Vorschriften im italienischen Recht geführt haben mögen, mit denen ausdrücklich eine Qualifikation der Elektrizität als "bewegliche Sache" angeordnet wurde, bleibt doch der Umstand, daß im Gemeinschaftsrecht - natürlich auch deshalb, weil die Kategorie der "Dienstleistungen", wie sich eindeutig aus Artikel 60 ergibt, im Vergleich zu der der "Waren" nur ergänzende Bedeutung hat(24) - die Erbringung von Dienstleistungen, ohne die die Nutzung einer Sache nicht möglich wäre, nicht ausreicht, um der Sache die Eigenschaft einer Ware abzusprechen, falls die Vertragspartner trotzdem in erster Linie diese Sache im Auge haben. In diesem Zusammenhang ist zu betonen, daß unbeschadet der Besonderheiten der Elektrizität diese Energieform Gegenstand von Handelsgeschäften sein kann und tatsächlich ist, in deren Rahmen die Vertragspartner (wie z. B. Verteiler oder Endverbraucher) sie als Sache betrachten, die nicht nur eine völlig autonome Existenz gegenüber den zahlreichen Tätigkeiten bewahrt, die - nach ihrer Erzeugung - notwendig sind, um ihre Übertragung, ihre Verteilung und ihren Verbrauch zu ermöglichen, sondern sich auch darüber hinaus gegenüber solchen Tätigkeiten wie die Haupt- zur Nebensache verhält.

16 Keines der von der italienischen Regierung angeführten Urteile, weder das Urteil Schindler noch das Urteil ERT, enthält Gesichtspunkte, die dieser Feststellung entgegenstehen. Das Urteil Schindler(25) wurde aufgrund eines Sachverhalts erlassen, der sich von dem in der vorliegenden Rechtssache vollkommen unterscheidet. Die zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage des vorlegenden Gerichts, ob Lotterien zumindest teilweise in den Anwendungsbereich des Artikels 30 fallen, soweit sie voraussetzen, daß Material in einen anderen Mitgliedstaat versandt und dort verteilt wird, hat der Gerichtshof verneint und betont (Randnr. 22), daß solche Tätigkeiten nicht losgelöst von der - eine "Dienstleistung" im Sinne des Vertrages darstellenden - Veranstaltung einer Lotterie betrachtet werden können, auf die sie sich beziehen, weil sie kein Selbstzweck sind, sondern den Personen, die im Einfuhrstaat wohnen, die Teilnahme an der Lotterie ermöglichen sollen(26). Die Unterschiede zwischen der in der Rechtssache Schindler streitigen Tätigkeit und der Ein- oder Ausfuhr von Elektrizität zur Verteilung oder zum Verbrauch sind wohl offensichtlich. Im Rahmen der letztgenannten Tätigkeit ist Ziel des Handels der Erwerb oder die Übertragung von Elektrizität, ohne daß die Selbständigkeit dieses Ziels (als Selbstzweck) auch nur im mindesten dadurch beeinträchtigt würde, daß der Betreffende eventuell zu seiner Durchführung unter Umständen Dienstleistungen gegen Entgelt entgegennehmen muß. Im Urteil ERT(27) schließlich hat der Gerichtshof zunächst in Randnummer 14 unter Bestätigung des Urteils Sacchi(28) darauf hingewiesen, daß der Handel mit Erzeugnissen, die für die Ausstrahlung von Fernsehsendungen benutzt werden, den Bestimmungen über den freien Warenverkehr unterliegen, und dann ausgeführt (Randnrn. 15 und 16), daß es für sich genommen keine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Beschränkung darstellt, wenn einem einzigen Unternehmen ausschließliche Rechte im Bereich der Außstrahlung von Fernsehsendungen eingeräumt werden und ihm zu diesem Zweck die ausschließliche Befugnis verliehen wird, die zur Verbreitung der Sendungen erforderlichen Materialien und Erzeugnisse einzuführen, zu vermieten oder zu vertreiben, falls sich daraus nicht unmittelbar oder mittelbar eine Diskriminierung eingeführter Erzeugnisse gegenüber inländischen Erzeugnissen ergibt. Eine solche Feststellung, wonach das ausschließliche Recht zur Einfuhr von Erzeugnissen, das die Ausübung eines ausschließlichen Rechts zur Erbringung von Dienstleistungen erleichtern soll, für sich genommen keine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt (auf die genaue Bedeutung dieser Feststellung werde ich unten in Nr. 65 zurückkommen), kann nun keinesfalls zu der Annahme führen, daß die Ein- oder Ausfuhr einer Ware, deren Erwerb oder deren Übertragung mit der Erbringung einer Dienstleistung zusammenhängt oder diese voraussetzt, a priori aus dem Anwendungsbereich der Bestimmungen über den freien Warenverkehr ausgeschlossen ist, wenn der Erwerb oder die Übertragung wie im Falle der Ein- oder Ausfuhr von Elektrizität Ziele darstellen, die ihre Eigenexistenz gegenüber der besagten Dienstleistung behalten(29).

17 Folglich stellen Elektrizität und Erdgas "Waren" im Sinne des Titels I des Vertrages dar und fallen Tätigkeiten wie Ein- oder Ausfuhr solcher Energieformen in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr.

b) Stellt die Beibehaltung der streitigen ausschließlichen Rechte eine Verletzung der Artikel 30, 34 und 37 dar?

aa) Das Verhältnis der Artikel 30 und 34 zu Artikel 37

18 Da die Kommission den Gerichtshof um die Feststellung ersucht, daß die Mitgliedstaaten ihre Verpflichtungen sowohl nach Artikel 30 (und im Falle Frankreichs, Spaniens und Italiens nach Artikel 34) als auch nach Artikel 37 verletzt haben, stellt sich sofort die Frage des Verhältnisses zwischen den Artikeln 30 und 34 einerseits und Artikel 37 andererseits. Ist es denkbar, daß die betreffenden ausschließlichen Rechte sowohl gegen die Artikel 30 und 34 als auch gegen Artikel 37 verstossen, oder ist das Problem der Vereinbarkeit solcher Rechte mit dem Vertrag angesichts der besonderen Rechtsnatur des Artikels 37 ausschließlich anhand dieser Bestimmung zu prüfen?

19 Die Frage des Verhältnisses zwischen Artikel 37 und den anderen Vorschriften des Vertrages stellt sich vor dem Gerichtshof natürlich nicht zum ersten Mal. Bereits Mitte der 60er Jahre hatte Generalanwalt Gand in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Albatros(30) festgestellt, daß bei Beanmtwortung der dem Gerichtshof vorgelegten Vorabentscheidungsfragen - bei denen es darum ging, ob die Artikel 30, 31, 32 und 33 einerseits und Artikel 37 andererseits zur maßgeblichen Zeit, d. h. 1959, ipso jure die Beseitigung der in den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen fallenden nationalen Maßnahmen vorschrieben - das Verhältnis zwischen Artikel 37 und den übrigen Bestimmungen dieses Kapitels des Vertrages über die Beseitigung der mengenmässigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten genauer zu bestimmen sei. Zwei Lösungen waren nach Auffassung des Generalanwalts möglich: Entweder zerlegt man die staatlichen Handelsmonopole im Sinne des Artikels 37 von Fall zu Fall in ihre Bestandteile und wendet auf diese dann die Regeln der Artikel 30 bis 36 an, oder man geht davon aus, daß auf staatliche Handelsmonopole nur Artikel 37 allein unmittelbar Anwendung findet. Diesen Schlussanträgen zufolge soll bei der letztgenannten Lösung die Anwendung der Artikel 30 bis 36 nicht völlig ausgeschlossen sein, sondern nur auf dem Umweg über Artikel 37 stattfinden, soweit dieser auf jene Artikel Bezug nimmt und verweist. Der Generalanwalt entschied sich für die zweite Lösung, weil die nach Artikel 30 und 34 verbotenen mengenmässigen Beschränkungen der Ein- und Ausfuhren eine der möglichen Formen der "Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen" im Zusammenhang mit dem Bestehen und Funktionieren eines staatlichen Handelsmonopols bildeten, deren Beseitigung Artikel 37 vorschreibt. In seinem Urteil vom 4. Februar 1965 nahm der Gerichtshof allerdings zu diesem Punkt nicht Stellung. Er stellte vielmehr zunächst fest, daß der Vertrag nicht das sofortige Ausserkrafttreten aller Maßnahmen zur Einfuhrkontrolle bewirkt habe, die bei seinem Inkrafttreten bestanden hätten, vielmehr lediglich das Verbot enthalte, irgendwelche Beschränkungen und Diskriminierungen neu einzuführen, sowie die Verpflichtung, die bestehenden Beschränkungen und Diskriminierungen schrittweise aufzuheben, so daß sie spätestens bis zum Ende der Übergangszeit vollständig beseitigt seien. Sodann führte er aus: "Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob die Anwendbarkeit von Artikel 37 auf staatliche Handelsmonopole die Anwendbarkeit aller anderen Vorschriften des Kapitels über die Beseitigung der mengenmässigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten ausschließt oder nicht; beide Auslegungen führen in dem rechtlichen Rahmen, den die Vorlage gezogen hat, zu dem gleichen Ergebnis."

20 Eine der Auffassung des Generalanwalts in der Rechtssache Albatros verwandte Meinung wurde von Generalanwalt Reischl in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Rewe(31) vertreten, in der es um Vorlagefragen ging, die im Zusammenhang mit einer inländischen Abgabe auf eingeführte und auf gleichartige inländische Waren im Rahmen eines staatlichen Handelsmonopols die Auslegung sowohl des Artikels 37 als auch des Artikels 95 des Vertrages betrafen, wonach auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten keine höheren inländischen Abgaben erhoben werden dürfen als auf gleichartige inländische Waren. Der Generalanwalt vertrat die Auffassung(32), daß für die Beantwortung der Vorlagefragen eine Auslegung des Artikels 95 überfluessig sei, weil seines Erachtens "im Falle der Beurteilung von Monopolbelastungen ... Artikel 37 den allein entscheidenden Maßstab dar[stellt], da Artikel 37 im Vergleich zu Artikel 95 als die Lex specialis zu gelten hat", und berief sich auf das Urteil vom 16. Dezember 1970 in der Rechtssache 13/70 (Cinzano)(33), in dem die Vorlagefrage bezueglich einer Abgabe auf Waren, für die im Einfuhrland eine Monopolregelung galt, ausschließlich im Lichte von Artikel 37 und dessen Diskriminierungsverbot beurteilt worden war. Der Gerichtshof wählte indessen in seinem Urteil vom 17. Februar 1976 einen anderen Weg(34). Er prüfte die streitige Abgabe vor allem unter dem Blickwinkel des Artikels 95, stellte dann fest, daß diese Bestimmung unter bestimmten Voraussetzungen der besagten Abgabe nicht entgegenstehe und untersuchte diese Abgabe schließlich im Lichte des Artikels 37 des Vertrages. Dazu führte er aus: "Daß eine staatliche Maßnahme den Anforderungen von Artikel 95 genügt, bedeutet noch nicht, daß sie auch im Hinblick auf andere Vorschriften, wie etwa Artikel 37, rechtmässig ist." Somit bleibe zu prüfen, ob die streitige Abgabe, auch wenn sie den Erfordernissen des Artikels 95 entspreche, nicht doch, da sie mit der Existenz und dem Funktionieren eines staatlichen Handelsmonopols zusammenhänge, eine Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen im Sinne des Artikels 37 darstelle.

21 Am gleichen Tag wie das Urteil Rewe wurde auch das Urteil Miritz verkündet(35). Dieses hatte eine Reihe von Vorlagefragen zum Gegenstand, deren erste die Auslegung des Artikels 12 des Vertrages betraf, der die Einführung neuer Ein- oder Ausfuhrzölle oder Abgaben mit gleicher Wirkung wie eine von einem Mitgliedstaat auf Einfuhren angewandte Abgabe untersagt, während sich die beiden anderen auf die Auslegung des Artikels 37 des Vertrages im Hinblick auf die gleiche Abgabe bezogen. Der Gerichtshof, der sich insoweit Generalanwalt Trabucchi anschloß, beantwortete die erste Frage, ohne Artikel 12, auf den sich die Vorlagefrage unmittelbar bezog, in Erwägung zu ziehen, und erklärte (Randnr. 5): "Die Ausgleichsabgabe hängt systematisch und ihrer Rechtsnatur nach mit der Regelung des deutschen Branntweinmonopols zusammen; die Antwort auf die erste Frage ist daher in Artikel 37 zu suchen, der die Umformung der staatlichen Monopole in bestimmter Weise regelt.(36)" Der Gerichtshof führte weiter aus (Randnr. 8), da Artikel 37 Absatz 1 nicht ausschließlich mengenmässige Beschränkungen betreffe, sondern nach Ablauf der Übergangszeit jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten untersage, gelte diese Vorschrift nicht nur für die Ein- oder Ausfuhren, die unmittelbar Gegenstand des Monopols seien, sondern erfasse alle Maßnahmen, die mit dessen Existenz im Zusammenhang stuenden und sich bei bestimmten Waren auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirkten, also auch Abgaben, durch die eingeführte Erzeugnisse gegenüber den dem Monopol unterliegenden inländischen Erzeugnissen diskriminiert würden. Aufgrund dieser Erwägungen gelangte der Gerichtshof zu dem Ergebnis, daß die in Artikel 37 Absatz 1 aufgestellte Verpflichtung der Mitgliedstaaten die Beachtung der Grundregel des freien Warenverkehrs im gesamten Gemeinsamen Markt "insbesondere durch die Beseitigung der Zölle und Abgaben gleicher Wirkung im Handel zwischen den Mitgliedstaaten" sicherstellen soll, und daß eine nach Inkrafttreten des Vertrages eingeführte Abgabe der Art, wie sie Gegenstand der Vorlagefragen war, mit der "Stillhaltevorschrift" des Artikels 37 Absatz 2 unvereinbar ist.

22 Sind die Urteile Rewe und Miritz miteinander vereinbar? Aufgrund einer ersten Durchsicht könnte man zu einer negativen Antwort kommen, da in dem ersten Urteil die Abgabe auf eingeführte Waren, für die im Einfuhrland ein staatliches Monopol galt, zunächst unter dem Blickwinkel des Artikels 95, sodann unter dem des Artikels 37 geprüft wurde, während im zweiten Urteil eine Abgabe auf Waren, die bei der Einfuhr erhoben wurde und mit der Funktion eines staatlichen Handelsmonopols im Zusammenhang stand, ausschließlich nach dem als lex specialis behandelten Artikel 37 untersucht wurde. Meines Erachtens sind indessen die unterschiedlichen Standpunkte in den beiden besagten Urteilen bezueglich des Verhältnisses zwischen Artikel 37 und anderen verwandten Bestimmungen des Vertrages nicht unbedingt unvereinbar. Im Urteil Miritz scheint der Gerichtshof die Auffassung zu vertreten, daß die Erhebung einer Abgabe, die eine nach Artikel 12 verbotene "Abgabe gleicher Wirkung" ist, auf eine eingeführte Ware notwendigerweise, falls die Abgabe mit dem Funktionieren eines staatlichen Handelsmonopols im Zusammenhang steht, eine nach Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages verbotene "Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten" darstellt und daß ebendiese Vorschrift, da spezifisch für staatliche Handelsmonopole geschaffen, in diesem Fall allein anwendbar ist. Im Urteil Rewe prüfte der Gerichtshof im Anschluß an die Feststellung, daß die Abgabe, auf die sich die Vorlagefragen bezogen, unter bestimmten Voraussetzungen mit Artikel 95 vereinbar sei, ob die besagte Abgabe nicht dennoch unter einem anderen Blickwinkel eine nach Artikel 37 verbotene "Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen" darstellt. Der Gerichtshof hatte daher (und hier zeigt sich meines Erachtens der Unterschied zum Urteil Miritz) keinen Anlaß, sich dazu zu äussern, ob eine Abgabe auf eingeführte Waren, die gegen Artikel 95 verstösst, notwendigerweise, falls sie im Zusammenhang mit dem Funktionieren eines nationalen Handelsmonopols steht, eine nach Artikel 37 verbotene "Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen" darstellt und in diesem Fall lediglich diese Vorschrift als verletzt anzusehen ist.

23 Im Urteil vom 13. März 1979 in der Rechtssache 119/78 (Peureux II)(37)mit dem über eine Vorlagefrage zur Auslegung u. a. des Artikels 37 und anderer Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr entschieden wurde, bestätigte der Gerichtshof zwar die besondere Natur des Artikels 37 (Randnr. 27), stellte indessen fest, daß eine nationale Vorschrift (die es verbietet, für die Herstellung von einem staatlichen Handelsmonopol vorbehaltenen Erzeugnissen Ausgangsstoffe aus anderen Mitgliedstaaten zu destillieren, während dieses Verbot für gleichartige, im Inland erzeugte Ausgangsstoffe nicht gilt) gleichzeitig eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Beschränkung im Sinne von Artikel 30 des Vertrages und eine Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen im Sinne von Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages darstellt. Der im Urteil Miritz vertretene Standpunkt (Prüfung einer nationalen Maßnahme im Zusammenhang mit der Funktion eines staatlichen Monopols ausschließlich nach Artikel 37) scheint demnach aufgegeben zu sein. Eine ähnliche Lösung wurde auch in den Urteilen vom 21. Juni 1983 in der Rechtssache 90/82 (Kommission/Frankreich)(38) und vom 13. Dezember 1990 in der Rechtsache C-347/88 (Kommission/Griechenland)(39) vertreten, in denen entschieden wurde (Randnrn. 27 bzw. 50), daß eine nationale Regelung sowohl gegen Artikel 30 als auch gegen Artikel 37 Absatz 1 verstieß.

24 Hieraus folgt, daß eine nationale Maßnahme nach dem Verständnis des Gerichtshofes sowohl gegen Artikel 30 (und/oder Artikel 34) als auch gegen Artikel 37 verstossen kann. Meiner Meinung nach überschneiden sich indessen die Anwendungsbereiche der Artikel 30 und/oder 34 einerseits und des Artikels 37 andererseits derart, daß, sobald sich die Frage der Vereinbarkeit einer bestimmten nationalen Maßnahme mit diesen Bestimmungen stellt, diese Frage Gegenstand einer einheitlichen Untersuchung sein muß, die aus methodischen Gründen mit der Prüfung der Frage beginnen muß, ob die Anwendungsvoraussetzungen des Artikels 37 erfuellt sind, d. h. ob die betreffende Maßnahme untrennbar mit der spezifischen Funktion eines staatlichen Handelsmonopols zusammenhängt(40). Wird diese Frage verneint, ist die Untersuchung naturgemäß nur noch unter dem Blickwinkel des Artikels 30 und/oder 34 fortzusetzen. Stellt sich demgegenüber heraus, daß die Voraussetzungen für eine grundsätzliche Anwendung des Artikels 37 vorliegen, bedarf es noch der weiteren Feststellung, ob die zu prüfende Maßnahme eine in dieser Bestimmung verbotene "Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten" darstellt.

25 Die Trennungslinie zwischen den jeweiligen Anwendungsbereichen der Artikel 30 und 34 einerseits und des Artikels 37 andererseits wird genau an diesem Punkt sichtbar. Der Gerichtshof hat wiederholt erklärt(41), daß Artikel 37 Absatz 1 dadurch, daß er "jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten" verbiete, darauf abziele, daß bis zum Ablauf der Übergangszeit(42) alle Hindernisse für den freien Warenverkehr beseitigt würden, die sich aus der Existenz staatlicher Handelsmonopole in den Mitgliedstaaten ergeben könnten, und daß damit normale Wettbewerbsbedingungen zwischen den Wirtschaftschaftsordnungen der Mitgliedstaaten hergestellt würden. Hoechste Bedeutung kommt unter diesen Hindernissen, wie sich unmittelbar aus der Rechtsprechung ergibt(43), den untrennbar mit der Existenz dieser staatlichen Monopole zusammenhängenden nationalen Maßnahmen zu, die mengenmässige Beschränkungen der Ein- oder Ausfuhren oder Maßnahmen gleicher Wirkung in dem Sinne der Artikel 30 und 34 darstellen(44). Wenn folglich festzustellen ist, daß die zu prüfende nationale Regelung eine mengenmässige Beschränkung oder eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt, würde diese unter die Artikel 30 oder 34 fallende Regelung ohne weiteres zugleich gegen das Verbot des Artikels 37 verstossen.

26 Es gibt nur eine einzige Möglichkeit, daß eine derartige Maßnahme der automatischen Anwendung des Verbots des Artikels 37 Absatz 1 entzogen sein könnte: Sie müsste nachweislich durch eine der in Artikel 36 aufgeführten Gründe gerechtfertigt sein. Diese Lösung ist meines Erachtens durch das Erfordernis geboten, den inneren Zusammenhang des Kapitels des Vertrages über die Beseitigung der mengenmässigen Beschränkungen, zu dem Artikel 37 gehört, zu wahren. Folgte man der entgegengesetzten Auffassung, so könnte eine nationale Maßnahme, die trotz ihrer Natur als mengenmässige Beschränkung auf einen der in Artikel 36 angeführten Gründe gestützt werden könnte, dem Vertrag dennoch allein deshalb zuwiderlaufen, weil sie im Zusammenhang mit dem Funktionieren eines staatlichen Monopols stuende; kein Auslegungsgesichtspunkt kann jedoch die Ansicht rechtfertigen, daß eine derartige Maßnahme zwei unterschiedlichen Regelungen unterliegen könnte, je nachdem, ob sie im Zusammenhang mit einem staatlichen Monopol stuende oder nicht. Die hier vertretene Auffassung stimmt meines Erachtens auch mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes überein. Im Urteil Kommission/Griechenland (angeführt in Fußnote 39) wird die Verletzung der in Artikel 37 Absatz 1 auferlegten Pflichten durch die Griechische Republik festgestellt (Randnr. 50), nachdem zuvor (Randnrn. 47 bis 49) das Vorbringen des beklagten Mitgliedstaats zurückgewiesen worden war, daß die Beibehaltung der betreffenden Maßnahme (die, wie in den Randnrn. 42 bis 46 dargelegt, dem Gerichtshof zufolge auch gegen Artikel 30 verstieß) aus Gründen der öffentlichen Sicherheit, d. h. aus einem der in Artikel 36 angeführten Gründe, gerechtfertigt gewesen sei(45). Ich möchte jedoch darauf hinweisen, daß meines Erachtens nicht auf diesen Artikel zurückgegriffen werden kann, um "Diskriminierungen in den Versorgungs- und Absatzbedingungen" zu rechtfertigen, die keine mengenmässigen Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne der Artikel 30 und 34 sind(46). Eine andere Auffassung wäre mit dem in der Rechtsprechung mehrfach betonten Erfordernis einer restriktiven Auslegung des Artikels 36 unvereinbar, der als Ausnahme von dem grundlegenden Prinzip des freien Warenverkehrs nicht so verstanden werden darf, daß er andere als die in den Artikel 30 bis 34 genannten Maßnahmen zuließe(47).

27 Nach Maßgabe des angegebenen Schemas werde ich im folgenden zunächst prüfen, ob die fraglichen ausschließlichen Rechte untrennbar mit der spezifischen Funktion staatlicher Handelsmonopole zusammenhängen (vgl. unten, bb), und sodann, ob diese Rechte Diskriminierungen in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten darstellen (vgl. unten, cc). Auf dieser zweiten Stufe der Untersuchung werde ich zunächst festzustellen versuchen, ob die betreffenden ausschließlichen Rechte mengenmässige Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen (vgl. cc/1), und danach (vgl. cc/2), ob diese Maßnahmen auf der Ebene des Artikels 36 gerechtfertigt sind.

bb) Hängen die streitigen Rechte mit der spezifischen Funktion staatlicher Handelsmonopole zusammen?

28 Dem Wortlaut des Artikels 37 Absatz 1 ist zu entnehmen, daß die Vorschrift mit dem Ausdruck "staatliche Handelsmonopole" Einrichtungen meint, durch die die nationalen Behörden über eine zu diesem Zweck geschaffene Einrichtung oder über ein mit dem Monopol beliehenes Unternehmen die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten kontrollieren, lenken oder beeinflussen können(48). Das Bestehen eines staatlichen Handelsmonopols ist daher von zwei Voraussetzungen abhängig:

a) von einem institutionellen Kriterium: Es kann in der durch Hoheitsakt des Staates in jedweder Rechtsform(49) bewirkten Schaffung einer Ad-hoc-Einrichtung mit Monopolrechten bestehen, deren typischste Form die verschiedenen Ausschließlichkeitsrechte sind(50), oder in der Begründung solcher Rechte für einen Träger anderer Art wie z. B. ein privates Unternehmen oder eine Gebietskörperschaft(51).

b) von einem funktionalen Kriterium: Es steht in der Möglichkeit der staatlichen Behörden, über die genannten "Einrichtungen" oder Träger Einfluß auf den innergemeinschaftlichen Handel zu nehmen; dieser Einfluß kann, wie Artikel 37 Absatz 1 bestimmt, in der rechtlichen oder tatsächlichen Lenkung oder Kontrolle der Ein- oder Ausfuhren zwischen den Mitgliedstaaten oder in jeder anderen unmittelbaren oder mittelbaren, auf jeden Fall aber spürbaren Beeinflussung bestehen. Damit ein derartiger Einfluß ausgeuebt werden kann, müssen die genannten "Einrichtungen" oder Träger, wie im Urteil E.N.E.L. (angeführt in Fußnote 22) zu lesen ist, "Umsätze in Handelswaren zum Gegenstand haben, hinsichtlich deren ein Wettbewerb und ein zwischenstaatlicher Warenaustausch möglich ist, und ... für diesen Warenaustausch tatsächlich von Bedeutung [sein]".

Sind nun in den vorliegenden Rechtssachen diese beiden Kriterien erfuellt, und, falls ja, können die streitigen ausschließlichen Rechte als im Zusammenhang mit den staatlichen Handelsmonopolen in den Mitgliedstaaten stehend angesehen werden?

i) Niederlande

29 Für die Niederlande bestimmt die "Elektriciteitswet" (Elektrizitätsgesetz) vom 16. November 1989 (Staatsblad 535; nachstehend: EW), die Erzeugung, Einfuhr, Übertragung und Verkauf von Elektrizität regelt, in Artikel 34 folgendes:

"1. Die Einfuhr elektrischer Energie, die für die Versorgung der Allgemeinheit bestimmt ist, darf nur durch die zu diesem Zweck bestimmte Gesellschaft erfolgen.

2. Absatz 1 gilt nicht für die Einfuhr elektrischer Energie mit einer Spannung von weniger als 500 Volt."

Gemäß Artikel 37 dieses Gesetzes ist die Belieferung Dritter mit Elektrizität, die nicht von der in Artikel 34 Absatz 1 genannten Gesellschaft eingeführt wurde, verboten.

Durch Ministerialerlaß vom 20. März 1990 (Staatscourant vom 22. März 1990) ist als zur Einfuhr von Elektrizität berechtigte Gesellschaft die NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (nachstehend: SEP) bestimmt worden.

30 Die Kommission leitet aus den genannten Bestimmungen ab, daß das ausschließliche Recht zur Einfuhr von Elektrizität für den allgemeinen Verbrauch, das der SEP zusteht und auf das sich die Klage gegen das Königreich der Niederlande bezieht, ein staatliches Handelsmonopol im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages darstellt.

31 Die niederländische Regierung macht demgegenüber geltend, Artikel 37 des Vertrages sei nicht anwendbar, weil

- das betreffende ausschließliche Recht keinen Monopolcharakter habe, da auch die Endverbraucher, wie sich aus Artikel 34 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 37 Absatz 1 EW ergebe, befugt seien, elektrische Energie einzuführen, falls die eingeführte Energie ausschließlich der eigenen Versorgung diene;

- das ausschließliche Recht der SEP, selbst wenn es als "staatliches Monopol" anzusehen sei, gleichwohl kein staatliches "Handelsmonopol" sei, da sich die SEP bei ihrer Tätigkeit nicht von kommerziellen Kriterien leiten lasse.

32 Dieses Vorbringen ist unbegründet. Zwar trifft es zu, daß die einzelnen Verbraucher nach den angeführten Artikeln des EW elektrische Energie einführen dürfen, falls sie diese selbst verbrauchen. Gemäß Artikel 47 des EW haben diese Verbraucher unter bestimmten Voraussetzungen sogar das Recht, die eingeführte Elektrizität über bestehende Leitungen zu übertragen, die grundsätzlich für die Versorgung der Allgemeinheit bestimmt sind. Dies schließt indessen den Monopolcharakter des ausschließlichen Rechts der SEP nicht aus: Anderen Unternehmen als der SEP (in erster Linie den bestehenden Stromverteilungssunternehmen, von denen es laut Klagebeantwortung etwa 40 gibt) wird das Recht zur Entfaltung einer bestimmten Wirtschaftstätigkeit, nämlich der Einfuhr von Elektrizität zur Versorgung der Endverbraucher, vollkommen vorenthalten.

33 Selbst wenn man indessen annähme, daß der Sektor der Elektrizitätseinfuhr in den Niederlanden einer Gesamtbetrachtung unterzogen werden muß, ohne daß dabei berücksichtigt wird, ob der eingeführte Strom für den Verbrauch des Importeurs oder für die weitere Verteilung an Endverbraucher bestimmt ist, hat doch das ausschließliche Recht der SEP seines Gegenstands wegen einen so entscheidenden Einfluß auf die Einfuhren, daß es auch bei einer solchen Betrachtungsweise Monopolcharakter aufweist.

Es scheint mir offensichtlich, daß ein Verbraucher, der seinen eigenen Bedarf durch unmittelbare Einfuhr von Elektrizität decken will, einen so hohen Verbrauch haben muß, daß er zum einen günstigere Preise erzielen und zum anderen die Übertragungskosten ausgleichen kann. Die Annahme, daß der Kreis derartiger Verbraucher begrenzt ist und die grosse Mehrzahl der Verbraucher praktisch keine andere Möglichkeit hat, als ihre Elektrizität aus dem öffentlichen Versorgungsnetz zu beziehen(52), ist gewiß nicht gewagt. Demgemäß gibt das ausschließliche Einfuhrrecht der SEP, da es gerade die Elektrizität betrifft, die für die Versorgung der Allgemeinheit bestimmt ist, den staatlichen Behörden der Niederlande die Möglichkeit, über die SEP die Einfuhren von Elektrizität "spürbar zu beeinflussen" und erfuellt folglich die Voraussetzungen eines staatlichen Monopols im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages(53).

34 Der Einwand der Regierung der Niederlande, daß sich die SEP bei ihrer Tätigkeit nicht von kommerziellen Kriterien leiten lasse, ist für die Einstufung des streitigen staatlichen Monopols als Handelsmonopol völlig unerheblich. Für diese Einstufung reicht die Feststellung aus (vgl. hierzu auch die Ausführungen in Nr. 28 dieser Schlussanträge), daß das Monopol der SEP, das sich auf die Einfuhr einer Ware wie elektrische Energie bezieht, die spürbare Beeinflussung des entsprechenden innergemeinschaftlichen Handels möglich macht.

35 Das ausschließliche Einfuhrrecht der SEP für zur Versorgung der Allgemeinheit bestimmte Elektrizität in den Niederlanden stellt somit im Lichte der vorstehenden Erwägungen ein staatliches Handelsmonopol dar und fällt daher in den Anwendungsbereich des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages.

ii) Italien

36 In Italien ist der Sektor der elektrischen Energie durch das Gesetz Nr. 1643 vom 6. Dezember 1962 (GURI Nr. 316 vom 12. Dezember 1962), mit dem das "Ente nazionale per l'energia elettrica" (nachstehend: E.N.E.L.) geschaffen wurde, verstaatlicht worden. Diesem öffentlichen Unternehmen, in das die zuvor im Sektor Elektrizität tätigen Industriebetriebe eingegliedert wurden, wurden durch Artikel 1 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 1643 für das gesamte italienische Hoheitsgebiet die Erzeugung, die Ein- und Ausfuhr, die Übertragung, die Umspannung, die Verteilung und der Verkauf von Elektrizität gleich welcher Herkunft als Aufgabe übertragen.

Die Rechte des E.N.E.L. wurden in der Folge durch das Decreto legislativo Nr. 342 vom 18. März 1965 (GURI Nr. 104 vom 26. März 1965) genauer festgelegt. Artikel 20 dieses Dekrets verbot allen Unternehmen mit Ausnahme des E.N.E.L. ausdrücklich die Ein- und Ausfuhr von elektrischer Energie und den Handel mit dieser sowie Übertragung für Rechnung Dritter.

37 Darüber hinaus machen einige weitere Vorschriften (Artikel 133 ff. des Testo unico Nr. 1775 vom 11. Dezember 1933 in der Fassung der Gesetze Nr. 127 vom 26. Januar 1942 und Nr. 606 vom 19. Juli 1959) die Ein- und Ausfuhr von Elektrizität von einer Genehmigung abhängig, die vom Minister für öffentliche Arbeiten bei Vorliegen einer Reihe von Voraussetzungen erteilt wird (zu geringe inländische Erzeugung, soweit es die Einfuhr, Überschüsse in der inländischen Erzeugung, soweit es die Ausfuhr betrifft, usw.). In der Klageschrift behauptet die Kommission (unter Bezugnahme auf Angaben, die von der italienischen Regierung stammen sollen), daß das E.N.E.L. zum Zeitpunkt der Klageerhebung aufgrund einer 1989 erteilten und bis zum 31. Dezember 1997 gültigen Konzessionierung das Recht auf jährliche Ein- oder Ausfuhr von höchstens 30 000 tWh (Therawattstunde = 1 Milliarde kWh) aus oder nach Italien benachbarten europäischen Ländern mit einer Toleranz von ca. 20 % habe.

38 Im Lichte der vorstehenden Erwägungen stellen die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte des E.N.E.L. für Elektrizität, auf die sich die vorliegende Klage der Kommission gegen die Italienische Republik bezieht, ein staatliches Handelsmonopol im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages dar. Die nationalen Behörden können durch die Bestimmung des Inhabers dieser ausschließlichen Rechte im Wege der Gesetzgebung Ein- und Ausfuhren von Elektrizität aus und nach anderen Mitgliedstaaten kontrollieren.

iii) Frankreich

39 In Frankreich bestimmt Artikel 1 des Gesetzes Nr. 46-628 vom 8. April 1946 über die Verstaatlichung von Elektrizität und Gas (JORF vom 9. April 1946; nachstehend: Gesetz von 1946):

"Mit der Verkündung dieses Gesetzes werden verstaatlicht:

1. die Erzeugung, die Übertragung, die Verteilung sowie die Ein- und Ausfuhr von Elektrizität;

2. die Erzeugung, die Übertragung, die Verteilung sowie die Ein- und Ausfuhr von Gas als Brennstoff."

Durch die Artikel 2 und 3 dieses Gesetzes wird die Verwaltung der verstaatlichten Unternehmen für Elektrizität und Gas öffentlichen Industrie- und Handelsunternehmen namens "Electricité de France (EDF), Service National" und "Gas de France (GDF), Service National" (nachstehend: EDF bzw. GDF) übertragen.

40 Wie sich aus den genannten Vorschriften ergibt, stellen die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität und Gas, auf die sich die Klage gegen die Französische Republik bezieht, staatliche Handelsmonopole dar, da sie von öffentlichen Unternehmen ausgeuebt werden, über die die nationalen Behörden den innergemeinschaftlichen Handel mit den betreffenden Waren kontrollieren können, und fallen daher in den Anwendungsbereich des Artikels 37 des Vertrages.

iv) Spanien

41 In Spanien bestimmt das Gesetz Nr. 49/84 vom 26. Dezember 1984 über die einheitliche Bewirtschaftung des nationalen Elektrizitätssystems (BÖ Nrn. 311 und 312, S. 5466; nachstehend: Gesetz von 1984) in seinem Artikel 1 Absatz 1:

"Die einheitliche Bewirtschaftung des nationalen Elektrizitätssystems mit Hilfe von Hochspannungsnetzen ist ein öffentlicher Versorgungsdienst des Staates mit dem Ziel einer umfassenden Optimierung des Systems im Rahmen der in Artikel 2 dieses Gesetzes geregelten Aufgaben und Tätigkeiten. Dieser Dienst wird durch eine staatliche Gesellschaft nach Maßgabe dieses Gesetzes und der zu seiner Durchführung erlassenen Vorschriften verwaltet."

Die Aufgaben und Tätigkeiten dieses öffentlichen Versorgungsdienstes werden in Artikel 2 Absatz 1 festgelegt und umfassen u. a.:

"[...]

e) die Nutzung und Unterhaltung ... aller Anlagen für den internationalen Verbund ...;

[...]

i) die Durchführung der Geschäfte des internationalen Handels, die als zweckmässig erachtet werden, um die Versorgung mit Elektrizität sicherzustellen, um die Produktionskosten auf nationaler Ebene zu senken oder die Festlegung der genauen Beteiligung jedes Unternehmens an diesen Geschäften aus Gründen des nationalen Interesses sowie die Kontrolle ihrer Durchführung."

Mit dem Königlichen Dekret Nr. 91/85 vom 23. Januar 1985 zur Durchführung des Gesetzes von 1984 (BÖ Nr. 24, S. 448; nachstehend: Dekret von 1985) wurde mit diesen Aufgaben und Tätigkeiten eine staatliche Gesellschaft namens "Red Eléctrica de España" (nachstehend: Redesa) betraut(54).

42 Nach Auffassung der Kommission ergibt sich aus den genannten Vorschriften des Gesetzes von 1984 unmittelbar, daß es in Spanien ein staatliches Handelsmonopol im Sinne des Artikels 37 des Vertrages gibt, weil nach diesen Vorschriften der Gesellschaft Redesa eingeräumte ausschließliche Rechte für die Ein- und Ausfuhr von Elektrizität bestehen, mit deren Hilfe die nationalen Behörden den entsprechenden innergemeinschaftlichen Handel kontrollieren.

43 Das Königreich Spanien erwidert, daß die Klage, mit der die Feststellung begehrt werde, daß die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität in Spanien gegen die Artikel 30, 34 und 37 des Vertrages und gegen Artikel 48 der Beitrittsakte verstießen, insgesamt auf einer unzutreffenden Annahme beruhe, weil die von der Kommission angeführten Vorschriften der Redesa keine ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität gewährten. Der beklagte Mitgliedstaat führt hierzu folgendes aus:

- Bereits mit dem Königlichem Dekret vom 12. Dezember 1924 sei die Versorgung mit Elektrizität zum öffentlichen Versorgungsdienst erklärt worden. Die einzige fortbestehende Folge dieser Einstufung sei die Festsetzung der Stromtarife durch die staatlichen Behörden. Im übrigen sei weder die Erzeugung noch die Verteilung von Elektrizität in die ausschließliche Zuständigkeit des Staates übergegangen; diese Tätigkeiten seien weiterhin von einer Vielzahl von Unternehmen wahrgenommen worden, für die ein System von Verwaltungsgenehmigungen gegolten habe.

- Die Präsenz einer grossen Anzahl von Unternehmen im Sektor Elektrizität habe zu Problemen bezueglich der Sicherheit der Versorgung der Verbraucher sowie zu erheblichen Produktionsüberschüssen geführt, deren Verwaltung die Produktionskosten belastet hätten. Um diesen Problemen zu begegnen, habe das Gesetz von 1984 (Artikel 1 Absatz 1) "die vereinheitlichte Bewirtschaftung des nationalen Elektrizitätssystems mit Hilfe von Hochspannungsnetzen" als öffentlichen Versorgungsdienst eingestuft und dessen Verwaltung einem staatlichen Unternehmen übertragen. Nach der Begründung des Gesetzes, die der beklagte Mitgliedstaat ausführlich dargelegt hat, habe der Gesetzgeber bei der Neugestaltung dieser Regelung nicht einem staatlichen Unternehmen sämtliche der Tätigkeiten übertragen wollen, die bis dahin von privaten Produktions- und Verteilungsunternehmen für Elektrizität ausgeuebt worden seien. Er habe lediglich, ohne die Eigentumsordnung der letztgenannten Unternehmen oder die Freiheit der Nutzung und Verwaltung ihrer Anlagen zu beeinträchtigen, ein System der Zusammenarbeit zwischen den verschiedenen Unternehmen einerseits und dem Staatsunternehmen andererseits schaffen wollen, damit durch die Einführung einheitlicher Kriterien für die wirtschaftliche Effizienz und die rationale Verwaltung des Produktions- und Verteilungszyklus die grösstmögliche Sicherheit der Versorgung gewährleistet und die von den jeweiligen Regierung festgelegten Ziele der Energiepolitik erreicht werden könnten.

- Um das System der einheitlichen Bewirtschaftung funktionsfähig zu machen, seien dem genannten staatlichen Unternehmen verschiedene Zuständigkeiten übertragen worden, darunter

1. Bewirtschaftung und Unterhaltung des Hochspannungsnetzes (über das die Elektrizität von den Produktionsstätten zu den Punkten übertragen werde, wo sie von den Verteilungsunternehmen übernommen werde, um dann über Niederspannungsnetze zu den Endverbrauchern zu gelangen) sowie Nutzung und Unterhaltung der Teile des Hochspannungsnetzes, mit denen seine Verbindung zu den entsprechenden Netzen anderer Länder hergestellt werde (Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe e des Gesetzes von 1984).

2. Befugnisse im Sektor des internationalen Handels mit Elektrizität (Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe i dieses Gesetzes), aufgrund deren die Redesa nach Meinung der spanischen Regierung lediglich die Möglichkeit des Eingreifens in diesem Sektor erhalten hat.

Dieses Eingreifen könne entweder in der Ein- und Ausfuhr elektrischer Energie durch Redesa selbst bestehen, wenn dies als zweckmässig erachtet werde, um die Versorgung mit Elektrizität sicherzustellen oder die Produktionskosten des inländischen Stroms zu senken, oder in der Festlegung der genauen Beteiligung jedes Unternehmens an diesen Geschäften aus Gründen des nationalen Interesses sowie in der Kontrolle der Einhaltung entsprechender Entscheidungen. Die Befugnis der Redesa, Elektrizität ein- oder auszuführen, wenn sie dies für zweckmässig erachte, schließe das Recht privater Unternehmen nicht aus, gleichfalls so zu verfahren; dieses Recht könne nur "aus Gründen des nationalen Interesses" durch die Festlegung der genauen Beteiligung jedes Unternehmens am internationalen Handel eingeschränkt werden. Damit die privaten Unternehmen dieses Recht ausüben könnten, müsse selbstverständlich jeweils kontrolliert werden, ob die notwendigen technischen Voraussetzungen gegeben seien, damit nicht jede Maßnahme der Ein- oder Ausfuhr von Elektrizität (die lediglich mit Hilfe der Anlagen für den internationalen Verbund des Hochspannungsnetzes erfolgen könne, deren Nutzung nach dem Gesetz von 1984 der Redesa obliege) das Funktionieren des Elektrizitätssystems gefährde.

Aufgrund von alledem macht die spanische Regierung geltend, weder die wörtliche noch die systematische Auslegung der von der Kommission angeführten Vorschriften könne die Auffassung stützen, daß der Redesa ein ausschließliches Ein- und Ausfuhrrecht für Elektrizität zustehe.

44 Meines Erachtens ist das entsprechende Vorbringen der Kommission in der Tat wenig überzeugend.

45 Ihre Auffassung, daß der Redesa ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität zustuenden, obwohl es keine ausdrückliche Vorschrift über die Übertragung solcher Rechte an das staatliche Unternehmen gibt, gründet sich im wesentlichen darauf, daß dieses Unternehmen zum einen die - als öffentlicher Versorgungsdienst eingestufte - "einheitliche Bewirtschaftung" des nationalen Elektrizitätssystems wahrnimmt und zum anderen das Hochspannungsnetz des Landes einschließlich aller seiner Anlagen für den internationalen Verbund bewirtschaftet. Ich bin indessen der Meinung, daß vor allem angesichts der Ausführungen des beklagten Mitgliedstaats zur genauen Bedeutung des Ausdrucks "einheitliche Bewirtschaftung" sowie zur Ratio der durch das Gesetz von 1984 eingeführten Regelung weder der eine noch der andere Punkt für die Annahme ausreichen, der Redesa seien ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte vorbehalten.

46 Wie die spanische Regierung (ohne Widerspruch seitens der Kommission) dargelegt hat, haben in Spanien weder vor noch nach dem Gesetz von 1984 ausschließliche Rechte für die Produktion und die Verteilung von Elektrizität bestanden. Demgemäß kann die Betrauung der Redesa mit der "einheitlichen Bewirtschaftung" des nationalen Elektrizitätssystems auf keinen Fall als eine versteckte Verstaatlichung des gesamten Systems und als Einräumung ausschließlicher Rechte bezueglich aller damit verbundenen Tätigkeiten einschließlich der Ein- und Ausfuhr von Elektrizität verstanden werden(55).

47 Andererseits führt allein der Umstand, daß die Redesa mit der Nutzung und Unterhaltung der für den internationalen Verbund bestimmten Anlagen nationalen Übertragungsnetzes betraut wurde, nicht notwendig zu dem Schluß, ihr seien ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte eingeräumt worden, falls die genannte Betrauung nicht technisch gesehen die Ein- oder Ausfuhr von Elektrizität durch andere Unternehmen unmöglich macht(56). Dies gilt um so mehr, als Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe i des Gesetzes von 1984 unter bestimmten Voraussetzungen ein regelndes Eingreifen der Redesa bezueglich der Modalitäten vorsieht, mit denen die übrigen Unternehmen sich am internationalen Handel mit Elektrizität beteiligen, und als dieses Eingreifen ohne jeden Zweifel die grundsätzliche Möglichkeit voraussetzt, daß diese Unternehmen eine solche Tätigkeit ausüben(57).

48 Die Kommission legt weiter als Beleg für das Bestehen der streitigen ausschließlichen Rechte dar, daß die spanische Regierung keinen einzigen konkreten Fall erwähnt habe, in dem ein privates Unternehmen Elektrizität nach Spanien eingeführt oder aus Spanien ausgeführt habe; nach den ihr zur Verfügung stehenden Informationen nehme ausser Redesa kein anderes Unternehmen Ein- oder Ausfuhren von Elektrizität vor. Dazu möchte ich nur bemerken, daß das Fehlen von Informationen über die Durchführung von Ein- oder Ausfuhren von Elektrizität für sich genommen noch kein Indiz für das Bestehen entsprechender ausschließlicher Rechte ist(58).

Sollte die Kommission mit ihrem Hinweis auf das erwähnte Fehlen von Informationen in Wahrheit behaupten wollen, daß trotz des Fehlens einer Vorschrift im Gesetz von 1984, die der Redesa ausdrücklich ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität einräumt, im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Anwendung des Artikels 37 des Vertrages vorlägen, weil die staatlichen Behörden gleichwohl in der Lage seien, mit Hilfe dieses staatlichen Unternehmens den entsprechenden internationalen Handel de facto zu kontrollieren, so wäre das genannte Vorbringen auch unter diesem Aspekt zurückzuweisen. Um das Vorliegen einer De-facto-Kontrolle der Ein- und Ausfuhren von Elektrizität seitens der spanischen Behörden im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 Unterabsatz 2 nachzuweisen, reicht es meines Erachtens nicht aus, daß die Kommission (die hier die Beweislast trägt) nur das Fehlen von Informationen über das Vorliegen eines solchen Handels anführt. Sie müsste vielmehr Gesichtspunkte anführen, aus denen sich zumindest eine Verwendung der gerügten Vorschriften des Gesetzes von 1984 als Grundlage für Maßnahmen (wie z. B. die Zurückweisung eines entsprechenden Antrags) ergibt, mit denen die Durchführung von Ein- oder Ausfuhren von Elektrizität durch andere Unternehmen als die Redesa rundweg abgelehnt wird.

49 Die Kommissin führt schließlich an, die spanische Regierung habe in ihrer Antwort auf die mit Gründen versehene Stellungnahme erklärt, daß der in der Beratung befindliche Entwurf eines Gesetzes (das dann nach Klageerhebung an die Stelle des Gesetzes von 1984 getreten ist, vgl. oben, Fußnote 54) ausdrücklich unter bestimmten Voraussetzungen und in bestimmten Grenzen die Ein- und Ausfuhr von Elektrizität durch andere Unternehmen als die Redesa vorsehe. Das Argument, das die Kommission hieraus ableitet, scheint mir sehr schwach zu sein: Daraus, daß eine spätere Vorschrift ausdrücklich das Recht auf Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit anerkennt und deren Voraussetzungen im einzelnen festlegt, lässt sich nicht e contrario schließen, daß diese Tätigkeit nach der bisherigen Regelung ausnahmslos verboten war, wenn dieser Schluß wie im vorliegenden Fall nicht durch andere Auslegungskriterien untermauert wird.

50 Aufgrund dieser Erwägungen komme ich zu dem Ergebnis, daß der Kommission nicht der Nachweis für das Bestehen ausschließlicher Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität in Spanien gelungen ist. Folglich ist die betreffende Klage, mit der die Feststellung begehrt wird, daß das Königreich Spanien mit der Einräumung solcher Rechte gegen seine Verpflichtungen aus einer Reihe von Bestimmungen des Vertrages und aus Artikel 48 der Beitrittsakte verstossen hat, hauptsächlich aus diesem Grund insgesamt abzuweisen(59).

cc) Stellen die streitigen Rechte Diskriminierungen in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten dar?

51 Aus den bereits dargestellten Gründen (vgl. Nrn. 24 ff. dieser Schlussanträge) werde ich hier zunächst prüfen, ob die betreffenden ausschließlichen Rechte mengenmässige Beschränkungen oder Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen darstellen (vgl. unten 1), und danach, ob diese Maßnahmen im Sinne des Artikels 36 gerechtfertigt sind.

1) Stellen die streitigen Rechte mengenmässige Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung dar?

i) Zu den ausschließlichen Einfuhrrechten

52 Nach Auffassung der Kommission sind die ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität und (im Falle Frankreichs) für Erdgas in den beklagten Mitgliedstaaten(60) geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen, und stellen daher Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen im Sinne des Artikels 30 des Vertrages dar, weil sie

- den Erzeugern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten die Möglichkeit nehmen, Elektrizität oder Erdgas an andere als die Inhaber der streitigen ausschließlichen Rechte mit Sitz in den beklagten Mitgliedstaaten zu verkaufen, und

- Unternehmen mit Sitz in den beklagten Mitgliedstaaten (z. B. Verteiler) oder (im Falle Italiens, Frankreichs und Spaniens) den Verbrauchern die Möglichkeit nehmen, einen Lieferanten von Elektrizität oder Erdgas mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat zu wählen.

53 Diese Auffassung der Kommission findet in der Rechtsprechung des Gerichtshofes eine sichere Grundlage.

54 Die erste Bestätigung in diesem Sinne findet sich in dem bereits zitierten Urteil Manghera (Fußnote 36). Dieses Urteil wurde auf einige Vorlagefragen hin erlassen, deren erste dahin ging, ob im Rahmen der nach Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages vorgeschriebenen "Umformung" der staatlichen Handelsmonopole die bestehenden ausschließlichen Rechte zur Einfuhr aus anderen Mitgliedstaaten zu beseitigen waren. Der Gerichtshof unterstrich zunächst, daß die Bestimmung die Beachtung der Grundregel des freien Warenverkehrs im gesamten Gemeinsamen Markt "insbesondere durch die Beseitigung der Zölle und Abgaben gleicher Wirkung im Handel zwischen den Mitgliedstaaten sicherstellen soll" (Randnr. 9), und beantwortete dann die Vorlagefrage positiv dahin (Randnr. 13), daß "[d]ieses Ziel nicht erreicht [würde], wenn in einem Mitgliedstaat mit einem Handelsmonopol der freie Verkehr mit aus den anderen Mitgliedstaaten kommenden Waren gleicher Art wie die einem Monopol unterliegenden nicht gesichert wäre" (Randnr. 10), und daß demgemäß das ausschließliche Recht eines staatlichen Handelsmonopols zur Einfuhr gegenüber den Exporteuren in der Gemeinschaft eine Diskriminierung darstelle, die durch Artikel 37 Absatz 1 verboten sei (Randnr. 12). Die Folgerichtigkeit, mit der diese Schlußkette entwickelt wird, lässt meines Erachtens nur wenig Zweifel daran, daß ein ausschließliches Einfuhrrecht im Zusammenhang mit der Funktion eines staatlichen Handelsmonopols nach dem Urteil Manghera eine nach der genannten Bestimmung des Vertrages verbotene Diskriminierung darstellt, eben weil es die Voraussetzungen einer Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Einfuhrbeschränkung erfuellt(61). Bezeichnend ist insoweit, daß Generalanwalt Warner in seinen Schlussanträgen in dieser Rechtssache sich zugunsten der Auffassung aussprach, daß Artikel 37 des Vertrages die Beseitigung der ausschließlichen Einfuhrrechte fordert, und hierbei unter anderem ausführte, daß die Bestimmung nicht nur die effektiven, sondern auch die nur mögichen Diskriminierungen verbietet, was seiner Meinung nach dadurch bedingt ist, daß diese Bestimmung, soweit sie den Begriff der "Maßnahme gleicher Wirkung" betrifft, im Einklang mit den im Urteil Dassonville (zitiert in Fußnote 44) verankerten Grundsätzen ausgelegt werden muß(62).

55 Wenn die genaue Bedeutung des Urteils Manghera tatsächlich ist, daß ausschließliche Einfuhrrechte Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen sind, dann steht das Urteil nicht alleine da. Es ist vielmehr Teil einer ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach zu den Maßnahmen, die geeignet sind, die Einfuhren zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, auch eine Regelung oder Praxis gehört, die dazu führt, die Einfuhren in der Weise zu kanalisieren, daß sie nur bestimmten Unternehmen möglich sind, andere jedoch davon ausgeschlossen werden(63).

56 Man könnte allerdings auch die Meinung vertreten, die Entscheidung des Gerichtshofes im Urteil Manghera hänge damit zusammen, daß dem Inhaber des ausschließlichen Einfuhrrechts für Tabak, auf das sich die Vorlagefrage bezog, zugleich auch das ausschließliche Recht zur Herstellung der gleichen Ware in dem betreffenden Mitgliedstaat übertragen worden war; damit wäre die negative Auswirkung des ausschließlichen Einfuhrrechts auf den innergemeinschaftlichen Handel unter diesem Blickwinkel auch auf die "natürliche" Neigung des Inhabers dieser ausschließlichen Rechte rückführbar, den Absatz der eigenen Waren eher zu fördern als den vergleichbarer eingeführter Waren. Es muß betont werden, daß eine solche Auslegung des Urteils Manghera weder durch die Art und Weise bestätigt wird, in der das Urteil abgefasst ist (nichts in der Urteilsbegründung lässt die Annahme zu, daß das Urteil anders ausgefallen wäre, wenn der Inhaber des betreffenden ausschließlichen Einfuhrrechts nicht zugleich auch Inhaber eines ausschließlichen Herstellungsrechts gewesen wäre), noch durch den in Nummer 55 dieser Schlussanträge angeführten Standpunkt der Rechtsprechung zu den nationalen Maßnahmen, die den Kreis derjenigen einschränken, die Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten vornehmen dürfen.

57 Wie dem auch immer sei, nach dem Urteil in der Rechtssache C-202/88 (Frankreich/Kommission)(64) dürften meines Erachtens Zweifel in dieser Richtung nicht mehr gerechtfertigt sein. Dieses Urteil erging auf eine Klage der Französischen Republik, mit der die Nichtigerklärung einiger Bestimmungen der Richtlinie 88/301/EWG(65) beantragt wurde, die auf der Grundlage von Artikel 90 Absatz 3 des Vertrages erlassen worden war. Zu den Vorschriften, deren Nichtigerklärung gefordert wurde, gehörte auch Artikel 2 der Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten, die Unternehmen ausschließliche Rechte u. a. in bezug auf die Einfuhr von Telekommunikations-Endgeräten gewähren, verpflichtet sind, "für die Aufhebung dieser Rechte zu sorgen". Wie sich aus den Begründungserwägungen der Richtlinie ergibt, war die Einführung dieser Vorschrift darauf zurückzuführen, daß der Kommission zufolge die Beibehaltung der angeführten ausschließlichen Rechte, von anderen Bestimmungen des Vertrages abgesehen, auch im Widerspruch zu Artikel 30 stand, weil sie "in der Praxis häufig zur Behinderung der Einfuhren aus den anderen Mitgliedstaaten [führtl" (vgl. dritte Begründungserwägung). Der klagende Mitgliedstaat machte geltend, Artikel 2 sei u. a. auch deshalb ungültig, weil die Kommission zu Unrecht davon ausgegangen sei, daß die dort genannten ausschließlichen Rechte gegen den Vertrag verstießen. Der Gerichtshof hingegen, der vom klassischen Grundsatz des Urteils Dassonville (zitiert in Fußnote 44) ausging, kam zu dem Schluß, daß die Kommission zu Recht die ausschließlichen Einfuhr- und Handelsrechte im Bereich der Telekommunikations-Endgeräte für unvereinbar mit Artikel 30 des Vertrages gehalten habe, da diese Rechte (Randnr. 36) "geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel zu beschränken". Diese Feststellung des Gerichtshofes beruht auf der Erkenntnis, daß das Bestehen der genannten ausschließlichen Rechte "den Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit nimmt, die Verbraucher zum Kauf ihrer Erzeugnisse zu veranlassen" (Randnr. 34), sowie auf der Beobachtung, daß angesichts der Vielfalt und des technischen Charakters der Erzeugnisse "... nicht gewährleistet [ist], daß der Inhaber des Monopols in der Lage ist, die gesamte Palette der auf dem Markt vorhandenen Modelle anzubieten, die Kunden über Zustand und Betrieb aller Endgeräte zu informieren und deren Qualität zu garantieren" (Randnr. 35). Der Gerichtshof erkennt daher im Hinblick auf den innergemeinschaftlichen Handel die restriktive Natur der betreffenden ausschließlichen Rechte (zu denen auch ausschließliche Einfuhrrechte gehören) an, ohne in Erwägung zu ziehen, inwieweit die Inhaber der ausschließlichen Rechte zugleich Hersteller der entsprechenden Waren sind, und beschränkt sich auf die Feststellung, daß solche Rechte auf der Angebotseite die Wirtschaftsteilnehmer daran hindern, ihre eigenen Erzeugnisse unterschiedslos allen Verbrauchern anzubieten, während sie auf der Nachfrageseite die Verbraucher am Zugang zur gesamten Palette der auf dem betreffenden Markt angebotenen Erzeugnisse hindern.

58 Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung sind - unabhängig von der Frage, ob die Einrichtungen, denen sie zustehen, auch Hersteller der entsprechenden Waren sind(66) -, die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität und Erdgas, auf die sich die vorliegenden Klagen der Kommission beziehen, als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen anzusehen. Diese Rechte sind, da sie den Wirtschaftsteilnehmern (Erzeugern oder Verteilern) die Möglichkeit nehmen, ihre Erzeugnisse unterschiedslos ihren möglichen Kunden in den beklagten Mitgliedstaaten anzubieten, und sie daran hindern (dies ist nur die andere Seite der Medaille), sich mit diesen Erzeugnissen beim Unternehmen ihrer Wahl zu versorgen, geeignet, durch die Begrenzung des Kreises derjenigen, die an diesem Handel beteiligt sein können, den innergemeinschaftlichen Handel negativ zu beeinflussen.

59 Um diesen Schluß zu entkräften, machen die beklagten Mitgliedstaaten mit einer Reihe von Gründen geltend, die beanstandeten ausschließlichen Einfuhrrechte fielen nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 30, weil sie Diskriminierungen zwischen eingeführten und inländischen Erzeugnissen weder beabsichtigten noch tatsächlich bewirkten, da für eingeführte Elektrizität und eingeführtes Erdgas genau die gleichen Absatzbedingungen (Modalitäten der Übertragung und Verteilung, Preisfestlegung usw.) wie für die entsprechenden inländischen Erzeugnisse gälten. Die italienische, die französische und die spanische Regierung berufen sich insbesondere darauf, daß bei der Prüfung der Frage, ob eine nationale Maßnahme in den Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages falle, entscheidendes Kriterium die Feststellung geworden sei, ob diese Maßnahme Diskriminierung einführen wolle oder sonst deren Einführung mitbestimme, und zwar im Anschluß an das Urteil Keck und Mithouard(67), demzufolge die Anwendung nationaler Vorschriften, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, den innergemeinschaftlichen Handel nicht behindern, "sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren".

60 Der angeführte Grundsatz, zu dem das Urteil Keck und Mithouard gelangt, ist Ergebnis eines Schlusses, der von der im Urteil Dassonville (zitiert in Fußnote 44) gefundenen Formel (Randnr. 11) ausgeht, daß jedwede Maßnahme, die geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Beschränkung darstellt. Von dieser Voraussetzung ausgehend gelangte der Gerichtshof, der sich einer nationalen Vorschrift gegenübersah, die den Weiterverkauf von Erzeugnissen zum Verlustpreis verbot, nach der Feststellung, daß solche Vorschriften "keine Regelung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten [bezwecken]", und nach dem Hinweis darauf, daß nach dem Urteil Rewe ("Cassis de Dijon", zitiert in Fußnote 40) Vorschriften, denen Waren aus anderen Mitgliedstaaten entsprechen müssen, selbst dann, wenn diese Vorschriften unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten, nach Artikel 30 verbotene Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen, zu dem Ergebnis, daß demgegenüber die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten, falls die in Randnummer 15 des Urteils angeführten Voraussetzungen vorliegen, nicht geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel im Sinne des Urteils Dassonville unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern. Aus diesen Punkten der Begründung leitet die französische Regierung ab, daß a) nur für zwei Arten nationaler Vorschriften (nämlich diejenigen über die Voraussetzungen, die eingeführte Erzeugnisse erfuellen müssen, und diejenigen, die Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten) die Anwendung des Artikels 30 des Vertrages in Frage kommen könne und daß b) bei der Prüfung, ob die streitigen ausschließlichen Einfuhrrechte, die in keiner Weise der ersten der angeführten Kategorien nationaler Maßnahmen zugeordnet werden könnten, Maßnahmen gleicher Wirkung darstellten, die vom Gerichtshof im Urteil Keck und Mithouard für die Vorschriften, die Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, herangezogenen Kriterien anzuwenden seien. Wenn sie daher in gleicher Weise für alle Wirtschaftsteilnehmer gälten und den Absatz eingeführter und inländischer Erzeugnisse in gleicher Weise berührten, müssten sie als mit Artikel 30 des Vertrages vereinbar angesehen werden.

61 Diesem Vorbringen kann in erster Linie deshalb nicht gefolgt werden, weil es ausser acht lässt, daß nach dem Urteil Keck und Mithouard (Randnr. 12) noch eine andere Kategorie von Regelungen besteht, die als Maßnahmen gleicher Wirkung eingestuft werden können: Vorschriften zur Regelung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten. Die Kriterien, die bei der Prüfung der Frage heranzuziehen sind, ob solche Vorschriften in den Anwendungsbereich des Artikels 30 fallen, werden in keiner Weise durch die Entscheidung des Gerichtshofes zu der Frage beeinflusst, ob es möglich ist, nationale Vorschriften über das Verbot oder die Beschränkung von Verkaufsmodalitäten unter diesen Artikel zu subsumieren. Wenn der Gerichtshof aus den in Randummer 17 des Urteils Keck und Mithouard dargelegten Gründen entschieden hat, daß die letztgenannten Vorschriften grundsätzlich nicht geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern, so bleibt doch die Frage noch offen für die nationalen Maßnahmen, die unmittelbar den innergemeinschaftlichen Warenverkehr berühren; sie ist daher auch nach dem Urteil Keck und Mithouard von Fall zu Fall auf der Grundlage der Definition der Maßnahme gleicher Wirkung als des alleinigen Kriteriums zu beantworten, wie sie im Urteil Dassonville aufgestellt worden ist(68). Da die betreffenden ausschließlichen Rechte, die unmittelbar auf die Bedingungen und Voraussetzungen für die Durchführung des Aussenhandels der beklagten Mitgliedstaaten zurückgeführt werden können, nur anders benannte "Maßnahmen zur Regelung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten" darstellen, reicht der Umstand, daß sie (aus den in Nr. 58 dargelegten Gründen) geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel, wenn auch nur teilweise, zu behindern, aus, sie als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen zu betrachten, ohne daß es, wie die beklagten Mitgliedstaaten zu Unrecht behaupten, erforderlich wäre, die Bedingungen für den Absatz der eingeführten Erzeugnisse mit denen für den Absatz inländischer Produkte zu vergleichen.

62 Ebenfalls unbegründet ist auch das (von allen beklagten Mitgliedstaaten in unterschiedlichen Schattierungen vorgebrachte) Argument, daß die betreffenden ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität den entsprechenden innergemeinschaftlichen Warenverkehr nicht beschränkten, weil die Unternehmen, denen diese Rechte zustuenden, da sie verpflichtet seien, die Belieferung mit Elektrizität zu den bestmöglichen wirtschaftlichen Bedingungen sicherzustellen, diese immer dann sofort einführten, wenn dies durch einen Vergleich zwischen den von den ausländischen Erzeugern oder Verteilern angebotenen Preisen und den Kosten der inländischen Stromerzeugung nahegelegt werde. Auch wenn der Inhaber des ausschließlichen Rechts dann Elektrizität einführt, wenn er die vorgeschlagenen Preise für günstig hält, kann dies die potentiell beschränkende Wirkung des Rechts nicht neutralisieren, weil nämlich kein anderer Unternehmer oder Verbraucher(69) durch direkte Kontaktaufnahme mit Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten selbst entscheiden kann, ob im Hinblick auf seine Anforderungen und Möglichkeiten die Einfuhr von Elektrizität mehr oder weniger günstig ist.

63 Der Ausschluß dieser Möglichkeit lässt auch das Vorbringen, das Weiterbestehen ausschließlicher Einfuhrrechte habe in der Praxis den Umfang der in die beklagten Mitgliedstaaten eingeführten Mengen von Elektrizität und Erdgas nicht beeinflusst, erfolglos erscheinen. Mögen auch, wie die niederländische Regierung behauptet, 15 % des Gesamtbedarfs an Elektrizität in den Niederlanden 1993 durch Einfuhren gdeckt worden sein, mag Italien der italienischen Regierung zufolge das Land mit den grössten Elektrizitätseinfuhren in Europa sein, mag schließlich Frankreich, wie die französische Regierung darlegt, wegen der unzureichenden einheimischen Produktion gezwungenermassen ein grosser Importeur von Erdgas sein, so ändern alle diese Tatsachen doch nichts an dem entscheidenden Umstand, daß die ausschließlichen Einfuhrrechte geeignet sind, die Einfuhren zu behindern, die vorgenommen werden könnten, wenn diese Rechte nicht bestuenden(70).

64 Die italienische Regierung macht ferner geltend, daß nach den Grundsätzen des Urteils ERT (zitiert in Fußnote 27) die Feststellung, daß das betreffende ausschließliche Einfuhrrecht im Sinne des Urteils Dassonville geeignet sei, den innergemeinschaftlichen Handel des Sektors zu behindern, nicht ausreiche, um dieses Recht bei einem Erzeugnis, dessen Handel in engem Zusammenhang mit einer Dienstleistung stehe, in den Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages fallen zu lassen. Es bedürfe vielmehr auch des Nachweises, daß dieses Recht zu einer Diskriminierung zwischen eingeführten und inländischen Erzeugnissen führe. Genau dies sei bei dem ausschließlichen Einfuhrrecht für Elektrizität der Fall, da die Elektrizität, selbst wenn man sie für eine "Ware" halte (was die italienische Regierung bestreitet; vgl. Nrn. 12 ff. dieser Schlussanträge), doch eine Ware sei, deren Verteilung so unmittelbar von den Bedingungen der Übertragung abhängig sei, daß sie letztlich dem Bereich der Erbringung der entsprechenden Dienstleistung zuzuordnen sei. Die französische Regierung trägt ähnlich vor, daß das Bestehen ausschließlicher Einfuhrrechte für Elektrizität dem Bestehen ausschließlicher Rechte zur Übertragung von Elektrizität gleichkomme.

65 Hat das Urteil ERT die Bedeutung, die die italienische und die französische Regierung ihm beimessen? Es stellt vor allem fest (Randnr. 12), daß das Gemeinschaftsrecht der Einräumung eines Fernsehmonopols aus im öffentlichen Interesse liegenden Gründen nicht entgegensteht; jedoch dürften die Modalitäten der Ausgestaltung und der Ausübung eines solchen Monopols nicht gegen die Vertragsvorschriften verstossen. Bei der Prüfung der Frage, ob ein Fernsehmonopol gegen die Vorschriften des Vertrages über den freien Warenverkehr verstösst, hat der Gerichtshof, wie bereits ausgeführt (Nr. 16 dieser Schlussanträge), festgestellt, daß die Einräumung eines ausschließlichen Rechts, die zur Verbreitung der Sendungen erforderlichen Materialien und Erzeugnisse einzuführen (oder zu vermieten oder zu vertreiben), eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Beschränkung nur dann darstelle, falls sich daraus "unmittelbar oder mittelbar eine Diskriminierung eingeführter Erzeugnisse gegenüber inländischen Erzeugnissen ergäbe" (vgl. Randnummern 15 und 16 des Urteils). Meines Erachtens ist die wahre Bedeutung des Urteils ERT die, daß die zugunsten des Inhabers eines ausschließlichen Rechts zur Erbringung einer Dienstleistung (das als solches nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstösst) erfolgende Einräumung eines ausschließlichen Rechts zur Einfuhr der für die Erbringung dieser Dienstleistung erforderlichen Waren grundsätzlich keine Maßnahme darstellt, die geeignet wäre, den Handel des betreffenden Mitgliedstaats mit anderen Mitgliedstaaten zu behindern, vorausgesetzt allerdings, daß die Tätigkeit, für die die Einfuhr der betreffenden Waren unerläßlich ist, von einem einzigen Rechtsinhaber (wohlgemerkt ohne Verletzung des Gemeinschaftsrechts) ausgeuebt wird. Von einer etwaigen Verletzung des Artikels 30 des Vertrages ließe sich in diesem Fall nur dann sprechen, wenn sich hinter dem Anschein eines in dem geschilderten Sinne "notwendigen" Einfuhrmonopols eine diskriminierende Behandlung zugunsten inländischer Erzeugnisse verbergen würde. Die ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität in Italien und Frankreich sind dagegen einem völlig anderen Zusammenhang zuzuordnen: Die Elektrizität, die von den Unternehmen eingeführt wird, denen die betreffenden ausschließlichen Rechte zustehen, ist offensichtlich nicht für den ausschließlichen Gebrauch dieser Unternehmen selbst bestimmt, sondern für den Gebrauch sämtlicher Unternehmen und Verbraucher des betreffenden Mitgliedstaats. Somit fehlen gerade die spezifischen Voraussetzungen, die das ausschließliche Einfuhrrecht, auf das sich das Urteil ERT bezieht, grundsätzlich für den innergemeinschaftlichen Handel unschädlich machen. Die ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität sind, da sie den Kontakt zwischen den Wirtschaftsteilnehmern in den anderen Mitgliedstaaten und ihren unzähligen potentiellen Kunden in Italien und Frankreich verhindern, wie bereits mehrfach gesagt, geeignet, den Umfang des entsprechenden Handels zu beschränken. Diese Feststellung reicht aus, um die betreffenden ausschließlichen Rechte als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen einzustufen(71); folglich ist das gegenteilige Vorbringen der italienischen und der französischen Regierung, die sich auf das Urteil ERT und den engen Zusammenhang zwischen ausschließlichen Einfuhrrechten für Elektrizität und den Bedingungen ihrer Übertragung innerhalb des Landes berufen, unbegründet(72).

ii) Zu den ausschließlichen Ausfuhrrechten

66 Nunmehr ist zu fragen, ob die übrigen Maßnahmen, auf die sich die betreffenden Klagen beziehen, d. h. die ausschließlichen Ausfuhrrechte(73) ihren Voraussetzungen nach Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Ausfuhrbeschränkungen im Sinne des Artikels 34 des Vertrages sind.

67 Der Rechtsprechung zu der hier zu prüfenden Bestimmung ist meines Erachtens zu entnehmen, daß der Gerichtshof insoweit unterscheidet zwischen

- Maßnahmen, die unmittelbar Ausfuhren verbieten oder mengenmässig beschränken: Solche Maßnahmen werden als mengenmässige Beschränkungen strictu sensu offensichtlich als mit Artikel 34 unvereinbar betrachtet(74);

- Maßnahmen, die unmittelbar mit den Bedingungen und Voraussetzungen der Ausfuhren zusammenhängen, ohne ausdrücklich mengenmässige Beschränkungen vorzuschreiben. Auch wenn in den Urteilen zur Vereinbarkeit solcher Maßnahmen mit dem Vertrag eine Formulierung allgemeinen Charakters nicht auftaucht, ergibt sich doch aus diesen Urteilen insgesamt - und wie ich finde, ohne Mühe -, daß die betreffenden Maßnahmen als nach Artikel 34 verbotene Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen beurteilt werden, wenn sie geeignet erscheinen, den innergemeinschaftlichen Handel auch nur teilweise zu behindern(75);

- Maßnahmen, die den Aussenhandel des betreffenden Staates nicht unmittelbar betreffen. Nur "nationale Maßnahmen, die spezifische Beschränkungen der Ausfuhrströme bezwecken oder bewirken und damit unterschiedliche Bedingungen für den Binnenhandel innerhalb eines Mitgliedstaats und seinen Aussenhandel schaffen, so daß die nationale Produktion oder der Binnenmarkt des betroffenen Staates zum Nachteil der Produktion oder des Handels anderer Mitgliedstaaten einen besonderen Vorteil erlangt"(76), können als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Ausfuhrbeschränkungen eingestuft werden. Für unvereinbar mit Artikel 34 des Vertrages sind daher die nationalen Regelungen erklärt worden, die unter dem Deckmantel von Vorschriften, die unterschiedslos für zur Ausfuhr und für den Binnenmarkt bestimmte Waren gelten, stillschweigend Ausfuhrverbote oder -beschränkungen einführen(77).

68 Die streitigen ausschließlichen Rechte, die unmittelbar die Bedingungen und Voraussetzungen der Ausfuhr von Elektrizität und Erdgas betreffen, gehören offensichtlich zur zweiten der angeführten Kategorien. Bei der Prüfung der Frage, ob diese Rechte mit Artikel 34 des Vertrages vereinbar sind, bedarf es indessen einer vertieften Untersuchung der gedanklichen Grundlagen der in Fußnote 75 zitierten Rechtsprechung und nicht, wie die Kommission vorzuschlagen scheint, der mit dem in Fußnote 76 zitierten Urteil Grönveld begonnenen Rechtsprechung, das meines Erachtens, um dies erneut zu sagen, nationale Maßnahmen betrifft, die nicht unmittelbar mit dem Ausfuhrhandel zu tun haben. Für die Feststellung, daß die betreffenden Maßnahmen, wenn sie nur einem Unternehmen die Möglichkeit von Ausfuhren vorbehalten, die Wirtschaftsteilnehmer und Verbraucher in anderen Mitgliedstaaten um die Möglichkeit bringen, sich wegen der eigenen Bedarfsdeckung an andere als die genannten Unternehmen zu wenden, genügt daher meines Erachtens der Nachweis, daß diese Maßnahmen, da sie (wenn auch nur potentiell) geeignet sind, den entsprechenden innergemeinschaftlichen Handel zu behindern, Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmässige Ausfuhrbeschränkungen im Sinne des Artikels 34 des Vertrages sind(78), ohne daß es, wie die spanische Regierung aber anscheinend will, einer weiteren Untersuchung der Bedingungen bedürfte, unter denen der Absatz der entsprechenden Erzeugnisse innerhalb der beklagten Mitgliedstaaten erfolgt. Nicht zu folgen ist auch dem Vorbringen der italienischen Regierung, wonach das ausschließliche Ausfuhrrecht der E.N.E.L., da Italien an Elektrizitätsmangel leide, keine tatsächliche Auswirkung auf die Ausfuhren des Landes habe. Die streitigen Rechte fallen stets dann in den Anwendungsbereich des Artikels 34 des Vertrages, wenn nur feststeht, daß sie geeignet sind, Hemmnisse für den innergemeinschaftlichen Handel darzustellen, ohne daß der Nachweis erforderlich wäre, daß sie die Ausfuhren tatsächlich beschränken(79). Aus dem gleichen Grund ist auch das Vorbringen der französischen Regierung unerheblich, wonach die 1981 begonnenen französischen Elektrizitätsausfuhren 1993 auf etwa 12 % der Inlandsproduktion gestiegen seien und die französische Erdgasproduktion auf jeden Fall zu vernachlässigen und im Abnehmen begriffen sei. Die französische Regierung weist übrigens zugleich darauf hin, daß in Frankreich hergestellte Elektrizität und solches Erdgas in erster Linie für Endverbraucher im Inland bestimmt seien und daß deshalb, aber auch wegen der Pflicht der Inhaber der Rech