SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

JÁN MAZÁK

vom 3. Februar 20091( )

Rechtssache C‑498/07 P

Aceites del Sur-Coosur, vormals Aceites del Sur

gegen

Koipe und HABM

„Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b – Gemeinschaftsbildmarke ‚La Española‘ – Verwechslungsgefahr – Entscheidendes Element“

1. Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Aceites del Sur-Coosur SA, vormals Aceites del Sur SA (im Folgenden: Rechtsmittelführerin) die Aufhebung des Urteils des Gerichts erster Instanz in der Rechtssache Koipe/HABM und Aceites del Sur (La Española)( ). Die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 11. Mai 2004( ) wurde vom Gericht dahin geändert, dass die von Aceites Carbonell, jetzt Koipe Corporación SL (im Folgenden: Koipe), bei der Beschwerdekammer eingelegte Beschwerde begründet und daher dem Widerspruch stattzugeben sei.

I – Rechtlicher Rahmen

2. Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke( ) bestimmt:

„(1) Auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke ist die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen,

…

b) wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.“

3. Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 sieht vor:

„‚Ältere Marken‘ im Sinne von Absatz 1 sind

a) Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke, gegebenenfalls mit der für diese Marken in Anspruch genommenen Priorität, die den nachstehenden Kategorien angehören:

i) Gemeinschaftsmarken;

ii) in einem Mitgliedstaat oder, soweit Belgien, Luxemburg und die Niederlande betroffen sind, beim BENELUX-Markenamt eingetragene Marken;

…“

II – Vorgeschichte des Rechtsstreits

4. Am 23. April 1996 meldete die Rechtsmittelführerin beim HABM die nachstehend abgebildete Gemeinschaftsbildmarke an (im Folgenden: Anmeldemarke oder Marke La Española):

5. Am 23. November 1998 wurde die Anmeldung im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 89/1998 veröffentlicht. Am 23. Februar 1999 erhob Koipe Widerspruch gegen die Anmeldung hinsichtlich aller darin beanspruchten Waren. Zur Begründung stützte sich Koipe auf das Bestehen von Verwechslungsgefahr nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b, 2 Buchst. c und 5 der Verordnung Nr. 40/94 zwischen der Anmeldemarke und der folgenden älteren Bildmarke Carbonell von Koipe (im Folgenden: ältere Marke oder Marke Carbonell):

6. Die Widerspruchsabteilung des HABM kam zu dem Schluss, dass Koipe nur das Bestehen von drei spanischen eingetragenen Marken und einer Gemeinschaftsmarke für „Olivenöl“ (im Folgenden: ältere spanische Marken) habe beweisen können( ). Die Widerspruchsabteilung wies den Widerspruch von Koipe mit der Entscheidung Nr. 2084/2000 vom 21. September 2000 zurück.

7. Am 19. Januar 2001 legte Koipe gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung beim HABM eine Beschwerde ein. Am 11. Mai 2004 wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM diese Beschwerde mit der angefochtenen Entscheidung zurück und bestätigte – insoweit der in der Entscheidung der Widerspruchsabteilung zum Ausdruck gekommenen Auffassung folgend –, dass der von den Zeichen hervorgerufene bildliche Eindruck insgesamt unterschiedlich sei. Die Bildelemente, die im Wesentlichen aus der Abbildung einer in einem Olivenhain sitzenden Person bestünden, hätten nämlich für Olivenöl nur geringe Kennzeichnungskraft, was zur Folge habe, dass den Wortbestandteilen „la española“ und „Carbonell“ wesentliche Bedeutung zukomme. Was den klanglichen und begrifflichen Zeichenvergleich angehe, so habe Koipe die völlig fehlende Übereinstimmung der Wortelemente und die nur schwache begriffliche Verbindung zwischen den kollidierenden Zeichen nicht in Abrede gestellt. Zwar sei einzuräumen, dass die Widerspruchsabteilung über die Bekanntheit der älteren spanischen Marken hätte entscheiden müssen. Diese Prüfung ebenso wie die der Unterlagen, die bei der Beschwerdekammer zum Beweis dieser Bekanntheit eingereicht worden seien, sei aber deshalb nicht strikt erforderlich, weil jedenfalls eine der Voraussetzungen für die Beurteilung der Gefahr von Verwechslungen mit einer berühmten oder bekannten Marke, nämlich das Bestehen von Zeichenähnlichkeit, nicht gegeben sei.

III – Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

8. Am 31. August 2004 erhob Koipe beim Gericht Klage auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Zur Begründung rügte sie (i) einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 und (ii) eine Verletzung der Verpflichtung, die Beweise für die Bekanntheit der älteren Marke zu prüfen.

9. Das Gericht hat zunächst festgestellt, dass zwischen den Verfahrensbeteiligten eine Meinungsverschiedenheit darüber bestehe, welche eingetragenen Marken für die Beurteilung des von Koipe geltend gemachten Widerspruchsrechts zu berücksichtigen seien. Das HABM und die Rechtsmittelführerin hatten geltend gemacht, dass der Anmeldetag der eingetragenen Gemeinschaftsmarke Nr. 338681 (im Folgenden: auf Koipe eingetragene Gemeinschaftsmarke) zeitlich nach dem der angemeldeten Gemeinschaftsmarke liege, weshalb die Beschwerdekammer Erstere nicht hätte berücksichtigen dürfen. Das Gericht hat jedoch die Auffassung vertreten, dass diese Frage irrelevant sei, und entschieden, dass „[d]ie angefochtene Entscheidung … nämlich im Wesentlichen auf die fehlende Ähnlichkeit zwischen dem Bildelement der Marke Carbonell und dem der Anmeldemarke gestützt [ist]. Das Bildelement der Marke Carbonell ist aber in allen von [Koipe] angeführten eingetragenen Marken, sowohl den von der Beschwerdekammer berücksichtigten als auch den von ihr außer Betracht gelassenen, das gleiche“( ).

10. Sodann hat das Gericht den ersten von Koipe angeführten Klagegrund geprüft, mit dem sie geltend gemacht hatte, die angefochtene Entscheidung verletze Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94, da in ihr weder berücksichtigt werde, dass die einander gegenüberstehenden Marken auf den ersten Blick insgesamt ähnlich seien und deshalb auf dem Markt Verwechslungen bewirken könnten, noch der Umstand, dass die von der Anmeldemarke erfassten Waren mit den von der älteren Marke erfassten identisch seien.

11. In den Randnrn. 75 bis 78 des angefochtenen Urteils hat das Gericht hierzu ausgeführt, dass die Beschwerdekammer den von ihr gezogenen Schluss, dass die Bildelemente der Marken nur schwache Kennzeichnungskraft hätten, in der angefochtenen Entscheidung lediglich damit begründet habe, dass diese Elemente im Olivenölsektor üblich seien. Es sei im Wesentlichen eine sitzende Person in ländlicher Umgebung, genauer einem Olivenhain, abgebildet. Nach Auffassung des Gerichts hat die Beschwerdekammer nicht erläutert, aus welchen Gründen sie der Meinung war, dass die Bildelemente eine schwache Kennzeichnungskraft aufwiesen, und keine anderen Marken als die hier betroffenen angeführt, die ein ähnliches Bildelement wie diese enthielten. In Randnr. 87 des angefochtenen Urteils hat das Gericht daher festgestellt, dass die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht zu dem Schluss gelangt sei, dass die Bildelemente der einander gegenüberstehenden Marken nur geringe Kennzeichnungskraft hätten.

12. Dem Gericht zufolge hat die Beschwerdekammer auch irrigerweise angenommen, dass der Vergleich des Wortelements der einander gegenüberstehenden Marken im vorliegenden Fall wesentliche Bedeutung gewinne, weil deren Bildelemente nur geringe Kennzeichnungskraft hätten, und dass dies auch gelte, obwohl das Wortelement der Marke La Española als solches nur geringe Kennzeichnungskraft habe.( )

13. Zur Ähnlichkeit der Marken und zur Verwechslungsgefahr hat das Gericht in Randnr. 103 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass „die Summe der den beiden Marken gemeinsamen Elemente einen visuell sehr ähnlichen Gesamteindruck [vermittelt], da die Marke La Española mit großer Genauigkeit die wesentlichen Aspekte des Aussagegehalts und visuellen Eindrucks der Marke Carbonell reproduziert: die in typischer Tracht gekleidete Frau in bestimmter Sitzhaltung nahe einem Olivenbaumzweig in einem Olivenhain mit insgesamt fast identischer Anordnung der Flächen, Farben und Platzierung sowie Art und Weise der Aufschriften“. Dieser ähnliche Gesamteindruck rufe beim Verbraucher unvermeidlich eine Gefahr von Verwechslungen zwischen den einander gegenüberstehenden Marken hervor, die durch das Vorhandensein eines unterschiedlichen Wortelements nicht verringert werde, da das Wortelement der Anmeldemarke eine nur sehr schwache Kennzeichnungskraft besitze, weil es sich auf die geografische Herkunft der Ware beziehe.( )

14. Die Beschwerdekammer sei daher zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass jede Möglichkeit einer Verwechslung zwischen den einander gegenüberstehenden Marken ausgeschlossen sei. Aus den gesamten Feststellungen des Gerichts ergebe sich vielmehr, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen diesen Marken bestehe.( ) Das Gericht ist daher zu dem Ergebnis gekommen, dass der erste Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 durchgreift und dass die angefochtene Entscheidung zu ändern war, ohne dass der zweite Klagegrund geprüft zu werden brauchte.( )

IV – Rechtsmittel

15. Die Rechtsmittelführerin stützt ihr Rechtsmittel auf zwei Gründe. Der erste Rechtsmittelgrund und die erste Rüge im Rahmen des zweiten Rechtsmittelgrundes sind zusammen zu prüfen.

A – Erster Rechtsmittelgrund und erste Rüge im Rahmen des zweiten Rechtsmittelgrundes

16. Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund macht die Rechtsmittelführerin geltend, das Gericht habe zu Unrecht entschieden, dass die Frage, welche eingetragenen Marken zu berücksichtigen seien, für die Beurteilung der Begründetheit des von Koipe erhobenen Widerspruchs irrelevant sei. Nach Auffassung der Rechtsmittelführerin hätte in dem angefochtenen Urteil die auf Koipe eingetragene Gemeinschaftsmarke unberücksichtigt bleiben müssen, da es sich nicht um eine ältere Marke im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Nr. i der Verordnung Nr. 40/94 handele. Es komme daher lediglich auf die älteren spanischen Marken an. Bei der Frage, ob eine Gefahr von Verwechslungen zwischen der Anmeldemarke und den älteren spanischen Marken bestehe, sei daher allein auf das Publikum in Spanien, wo die auf Koipe eingetragenen älteren Marken geschützt seien, und nicht auf das Publikum im gesamten Gemeinschaftsgebiet abzustellen.

17. Koipe und das HABM tragen im Wesentlichen vor, dass die Rechtsmittelführerin den Formulierungen in den Randnrn. 47 f. des angefochtenen Urteils unangemessen hohe Bedeutung beimesse. Das Gericht habe das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bei jedem Gedankenschritt ausschließlich mit Blick auf das spanische Gebiet und den spanischen Markt geprüft.

18. Mit ihrer ersten Rüge im Rahmen des zweiten Rechtsmittelgrundes trägt die Rechtsmittelführerin vor, das Gericht habe aufgrund seiner unzutreffenden Bestimmung der älteren Marken das relevante Publikum und Gebiet bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr unangemessen eingegrenzt.

19. Koipe und das HABM machen im Wesentlichen geltend, das Gericht habe bei der Beurteilung einer Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken die Untersuchung des relevanten Publikums und Gebiets zutreffenderweise auf Spanien beschränkt.

1. Würdigung

20. Meines Erachtens trägt die Rechtsmittelführerin zu Recht vor, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen hat, als es die im vorliegenden Fall zu berücksichtigenden älteren Marken nicht genau bezeichnet hat. Insbesondere hat das Gericht nicht ausdrücklich die auf Koipe eingetragene Gemeinschaftsmarke aus dem Kreis der zu berücksichtigenden Marken ausgeschlossen, obwohl es sich dabei nicht um eine ältere Marke im Sinne von Art. 8 der Verordnung Nr. 40/94 handelt.( )

21. Allerdings scheint sich dieser Fehler auf die Festlegung der maßgeblichen Verkehrskreise oder auch auf das Ergebnis des angefochtenen Urteils nicht entscheidend ausgewirkt zu haben.( ) Vielmehr ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass das Gericht ausschließlich auf das spanische Publikum und das spanische Gebiet abgestellt hat.

22. Folglich sind der erste Rechtsmittelgrund und die erste Rüge im Rahmen des zweiten Rechtsmittelgrundes als unbegründet zurückzuweisen.

B – Zweite Rüge im Rahmen des zweiten Rechtsmittelgrundes

23. Mit ihrer zweiten Rüge im Rahmen des zweiten Rechtsmittelgrundes macht die Rechtsmittelführerin geltend, dass das Gericht im angefochtenen Urteil entgegen der Rechtsprechung, der zufolge „[d]as Vorliegen einer Verwechslungsgefahr … unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen [ist]“( ), zwei äußerst bedeutsame und einschlägige Faktoren nicht berücksichtigt habe, nämlich (i) das bisherige Nebeneinanderbestehen der Marken über einen langen Zeitraum und (ii) die Bekanntheit der Anmeldemarke und der älteren spanischen Marken.

24. Zweitens ist nach Auffassung der Rechtsmittelführerin die Untersuchung der einander gegenüberstehenden Marken im angefochtenen Urteil nicht nach dem Maßstab einer „umfassenden Beurteilung“ oder eines „Gesamteindrucks“ erfolgt, sondern unter Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und der zur Auslegung dieser Vorschrift ergangenen Rechtsprechung im Wege einer aufgespaltenen, schrittweisen und analytischen Prüfung der Bestandteile der zusammengesetzten Marken. So habe das Gericht, indem es den Bildelementen entscheidendes Gewicht beigemessen und den Wortelementen jede Bedeutung abgesprochen habe, die sich aus den Akten ergebenden Tatsachen und Beweismittel verfälscht.

25. Drittens tragen die Rechtsmittelführerin und das HABM vor, das Gericht habe die maßgeblichen Verkehrskreise insofern nicht zutreffend eingeschätzt, als es von einem spanischen Durchschnittsverbraucher von Olivenöl ausgegangen sei, der eher ein „unaufmerksamer und impulsiv handelnder Verbraucher“ im Sinne der in der deutschen Rechtsprechung verwendeten Definition des Durchschnittsverbrauchers sei, anstatt auf einen „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen“( ) europäischen Durchschnittsverbraucher im Sinne der Gemeinschaftsrechtsprechung abzustellen. Außerdem unterstelle das angefochtene Urteil Verbrauchern bei Olivenölmarken einen niedrigeren Aufmerksamkeitsgrad, während es von dem Aufmerksamkeitsgrad hätte ausgehen müssen, den der spanische Durchschnittsverbraucher, der normal informiert und angemessen aufmerksam und verständig sei, Olivenöl üblicherweise entgegenbringe.

26. Koipe ist dagegen der Ansicht, dass das Gericht den Maßstab der umfassenden Beurteilung angemessen angewendet habe, da es unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, wozu auch gehöre, dass die Marken keineswegs friedlich auf dem spanischen Markt koexistiert hätten, zutreffend das Bestehen einer Verwechslungsgefahr angenommen habe. Nach der Rechtsprechung zu dieser Problematik komme keineswegs allen Bestandteilen einer Marke die gleiche Bedeutung zu. Daher widerspreche es nicht der Rechtsprechung zur Gemeinschaftsmarke, dass das Gericht entscheidend auf die Bildelemente abgestellt und daher die Gefahr einer Verwechslung zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bejaht, dabei aber gleichwohl das Wortelement berücksichtigt habe. Das Gericht sei nicht von den für die Beurteilung einer solchen Verwechslungsgefahr geltenden Maßstäben abgewichen. Der Argumentation der Rechtsmittelführerin bezüglich der vermeintlich unzutreffenden Charakterisierung des spanischen Durchschnittsverbrauchers von Olivenöl hält Koipe entgegen, dass es sich hierbei um reine Tatsachenbehauptungen handele, die im Rechtsmittelstadium nicht zulässig seien.

27. Das HABM trägt erstens vor, dass sich der Umstand, dass das Gericht das Nebeneinanderbestehen der Marken in dem relevanten Gebiet und die Bekanntheit der Anmeldemarke in Spanien außer Betracht gelassen habe, im Ergebnis nicht auf das angefochtene Urteil ausgewirkt habe. Zweitens macht das HABM geltend, dass das Gericht den Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen angesichts der mangelnden Bedeutsamkeit der übrigen Faktoren ausschließlich anhand der Bildelemente vorgenommen habe, stellt aber die Lösung dieser Frage in das Ermessen des Gerichtshofs und deutet lediglich zwei mögliche Ergebnisse des Rechtsmittelverfahrens an.

1. Würdigung

28. Bezüglich des Vortrags der Rechtsmittelführerin zum Nebeneinanderbestehen der einander gegenüberstehenden Marken ergibt aus den dem Gerichtshof vorliegenden Unterlagen, dass diese Koexistenz, soweit sie besteht, alles andere als „friedlich“ ist. Offenbar hatten die Inhaber der Marke Carbonell u. a. bei spanischen Gerichten mehrere Klagen gegen die Marke La Española erhoben, mit denen sie die Ungültigerklärung oder den Ausschluss dieser Marke von der Eintragung( ) begehrt hatten.

29. Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Unterlagen und Erklärungen geht hervor, dass die spanischen Gerichte in der Sache durchweg der Argumentation der Rechtsmittelführerin gefolgt sind und damit eine Situation zugelassen haben, in der die einander gegenüberstehenden Marken auf dem spanischen Markt praktisch nebeneinander bestehen konnten.( ) Selbst wenn man die Koexistenz der Marken auf dem spanischen Markt als erwiesen erachtet, hat die Rechtsmittelführerin meines Erachtens nicht hinreichend dargetan, dass dieses Nebeneinanderbestehen auf mangelnder Verwechslungsgefahr beruhte.( )

30. Zur Frage der Bekanntheit genügt es zweitens, daran zu erinnern, dass grundsätzlich die Bekanntheit der älteren Marke und nicht die der Anmeldemarke bei der Beurteilung zu berücksichtigen ist, ob die Ähnlichkeit zwischen den durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen ausreicht, um eine Verwechslungsgefahr herbeizuführen.( )

31. Meiner Meinung nach hat das Gericht im angefochtenen Urteil die Relevanz des Nebeneinanderbestehens der Marken und der Bekanntheit der Anmeldemarke für das Bestehen einer Verwechslungsgefahr verkannt. Unter Berücksichtigung meiner Ausführungen oben, Nrn. 29 f., genügt dies jedoch nicht für die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Da nicht dargetan wurde, dass die Koexistenz der einander gegenüberstehenden Marken auf mangelnder Verwechslungsgefahr beruhte, und da bei der Beurteilung einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich auf die Bekanntheit bzw. mangelnde Bekanntheit der Marke Carbonell und nicht die der Marke La Española abzustellen ist, hat sich der Fehler des Gerichts im Ergebnis nicht auf das angefochtene Urteil ausgewirkt.

32. Die eigentliche Krux des vorliegenden Rechtsmittels ist meines Erachtens der Vorwurf, das Gericht habe Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (insbesondere hinsichtlich der visuellen Unterschiede zwischen den Wortelementen der fraglichen Bezeichnungen) falsch ausgelegt und angewendet.

33. Insoweit halte ich es für zweckmäßig, die gängige Rechtsprechung anzuführen, die der Gerichtshof im Urteil HABM/Shaker( ) präzise dahin zusammengefasst hat, dass „nach [Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94] auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke gedanklich mit der älteren Marke in Verbindung gebracht wird.“

34. In demselben Urteil hat der Gerichtshof ausgeführt: „Zu diesem Punkt hat der Gemeinschaftsgesetzgeber im siebten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 40/94 festgestellt, dass es von einer Vielzahl von Umständen, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, der gedanklichen Verbindung, die das benutzte oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, abhängt, ob eine Verwechslungsgefahr vorliegt.“( )

35. Nach ständiger Rechtsprechung „liegt eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 vor, wenn die Öffentlichkeit glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen“( ).

36. Ferner ist das Bestehen von Verwechslungsgefahr beim Publikum unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen.( )

37. Darüber hinaus ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten.( )

38. Schließlich hat der Gerichtshof ausgeführt, dass „das vorlegende Gericht, um zu beurteilen, wie weit die Ähnlichkeit zwischen den betreffenden Marken geht, den Grad ihrer Ähnlichkeit in Bild, Klang und Bedeutung bestimmen sowie gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen und der Bedingungen, unter denen sie vertrieben werden, bewerten [muss], welche Bedeutung diesen einzelnen Elementen beizumessen ist“( ).

39. In dem angefochtenen Urteil kommt das Gericht in Randnr. 87 erstens zu dem Ergebnis, dass den einander gegenüberstehenden Marken, anders als in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, größere Bedeutung zukomme und dass ihre Unterscheidungskraft nicht gering sei.

40. Zweitens misst das Gericht in den Randnrn. 88 bis 93 des angefochtenen Urteils – ebenfalls anders als in der angefochtenen Entscheidung festgestellt – dem Wortelement der Marke La Española geringere Bedeutung bei und erkennt ihm keinen dominierenden Charakter zu.

41. Sodann prüft das Gericht die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken sowie die Verwechslungsgefahr.

42. In Randnr. 98 des angefochtenen Urteils erinnert das Gericht an seine Rechtsprechung, der zufolge zwei Marken einander ähnlich sind, wenn sie aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise hinsichtlich eines oder mehrerer relevanter Aspekte zumindest teilweise übereinstimmen.( ) In den Randnrn. 100 bis 103 des angefochtenen Urteils nimmt das Gericht einen visuellen Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken vor.

43. Insoweit prüft das Gericht offenbar bestimmte Aspekte der Darstellung der fraglichen Markenbezeichnungen unter visuellen Gesichtspunkten.( ) Das Gericht stellt fest, dass „[sich] die Bezeichnung der Marke … in weißem Rahmen auf rotem Hintergrund im unteren Teil des Etiketts [findet]“ und dass „die Bezeichnung der Marken … in weißen Buchstaben gleicher Größe auf rotem Hintergrund innerhalb des Rahmens [erscheint]“. Ich möchte jedoch hervorheben, dass das Gericht den eigentlichen Inhalt der Wortelemente der Markenbezeichnungen selbst weder untersucht noch vergleicht.

44. Im Weiteren verweist das Gericht in Randnr. 103 des angefochtenen Urteils wiederum auf die Bezeichnungen, allerdings nur im Hinblick auf deren „Platzierung sowie Art und Weise der Aufschriften“. Auch hier unterlässt das Gericht eine Untersuchung des eigentlichen Inhalts der Wörter und der visuellen Unterschiede zwischen den beiden Wörtern.

45. Lediglich in Randnr. 105 des angefochtenen Urteils erwähnt das Gericht tatsächlich das Vorhandensein unterschiedlicher Wortelemente der Markenbezeichnungen, erklärt aber praktisch, da „La Española“ sehr schwache Unterscheidungskraft besitze( ), führe dieser Unterschied nicht zu einer Verringerung der Verwechslungsgefahr. Allerdings nimmt das Gericht keinen visuellen Vergleich der Wörter „La Española“ und „Carbonell“ vor.

46. Schließlich stellt das Gericht in Randnr. 109 des angefochtenen Urteils fest, dass die phonetischen Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Marken für die Unterscheidung der Produkte ohne jede Relevanz seien.

47. Demnach trägt die Rechtsmittelführerin meines Erachtens zu Unrecht vor, dass das Gericht im Rahmen seiner umfassenden Beurteilung der einander gegenüberstehenden Marken die Prüfung der Wortelemente dieser Marken unterlassen habe. Das Gericht hat eindeutig eine gewisse Beurteilung der Bezeichnungen der Marken vorgenommen.

48. Allerdings macht die Rechtsmittelführerin ferner geltend, dass das Gericht bei seiner Prüfung der Verwechslungsgefahr die sich aus den Gerichtsakten ergebenden Tatsachen und Beweismittel verfälscht habe.

49. Wie sich jedoch insoweit aus den Art. 225 Abs. 1 EG und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs ergibt, ist das Rechtsmittel auf Rechtsfragen beschränkt. Für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung ist daher allein das Gericht zuständig. Die Würdigung der Tatsachen und der Beweismittel ist somit, außer im Fall ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge.( ) Eine solche Verfälschung muss sich aus den Akten offensichtlich ergeben, ohne dass eine neue Tatsachen- und Beweiswürdigung vorgenommen werden muss.( )

50. Auf den ersten Blick scheint das Gericht zwar eine umfassende Beurteilung der Gefahr von Verwechslungen zwischen den einander gegenüberstehenden Marken durchgeführt zu haben, jedoch hat es dabei meiner Meinung nach praktisch nur die Markenbezeichnung „La Española“ berücksichtigt.( ) Abgesehen von der Feststellung in Randnr. 105, dass das Wortelement unterschiedlich sei, findet sich im angefochtenen Urteil jedoch keine ausdrückliche Beurteilung der Unterscheidungskraft der Markenbezeichnung „Carbonell“. Meines Erachtens hat das Gericht daher keinen angemessenen Vergleich des eigentlichen Inhalts der Wortelemente der Markenbezeichnungen „Carbonell“ und „La Española“ vorgenommen.

51. Aus der Lektüre der Randnrn. 94 bis 112 des angefochtenen Urteils zur Prüfung der Ähnlichkeit der Marken und zur Prüfung der Verwechslungsgefahr ergibt sich, dass das Gericht bei der Beurteilung der Wortelemente der einander gegenüberstehenden Marken den eigentlichen Inhalt des Wortelements der Markenbezeichnung „Carbonell“ umgangen und einen einseitigen und damit rechtlich unzulässigen Vergleich der beiden einander gegenüberstehenden Markenbezeichnungen vorgenommen hat.( ) Meiner Ansicht nach hat diese Unterlassung zu einer Verfälschung der sich aus den Akten ergebenden Tatsachen und Beweismittel geführt.

52. Gleichzeitig hat diese Unterlassung des Gerichts meiner Meinung nach zu einem Rechtsfehler bezüglich der Auslegung und Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geführt.

53. Ich möchte insoweit hinzufügen, dass das Gericht, selbst wenn seiner Ansicht nach der Inhalt der Wortelemente der Markenbezeichnungen „Carbonell“ und „La Española“ nicht dominierend und/oder von geringerer Bedeutung ist, trotzdem – sofern es nicht der Auffassung war, dass diese Elemente zu vernachlässigen sind( ) – verpflichtet war, den eigentlichen Inhalt der Wortelemente der Markenbezeichnungen miteinander zu vergleichen.( ) Denn im Urteil Medion( ) hat der Gerichtshof z. B. eine von einem nicht dominierenden Bestandteil ausgehende Verwechslungsgefahr bejaht.

54. Im Übrigen hat das Gericht nicht ausdrücklich begründet, warum es im Rahmen des visuellen Vergleichs der einander gegenüberstehenden Marken nicht den eigentlichen Inhalt der Wortelemente der Markenbezeichnungen (d. h. die Bezeichnung der Marke „Carbonell“ und die Bezeichnung der Marke „La Española“) unmittelbar miteinander verglichen hat.

55. Darüber hinaus stimme ich der Rechtsmittelführerin und dem HABM auch darin zu, dass das Gericht – obwohl es in Randnr. 107 des angefochtenen Urteils die einschlägige Rechtsprechung zum Maßstab eines „durchschnittlich informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen“ Durchschnittsverbrauchers anführt, auf den bei der umfassenden Beurteilung abzustellen ist – tatsächlich einen eher übermäßig nachlässigen Verbraucher zum Maßstab genommen hat.

56. Meines Erachtens entspricht die vom Gericht vorgenommene Einschätzung der maßgeblichen Verkehrskreise( ) nicht der Rechtsprechung, der zufolge der Durchschnittsverbraucher „normal informiert und angemessen aufmerksam und verständig“ ist.

57. Ich halte die Feststellung des Gerichts für unlogisch, dass einem „[normal] informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen“ Durchschnittsverbraucher der eigentliche Inhalt der Wortelemente der Bezeichnungen der einander gegenüberstehenden Marken entgehen würde, vor allem, wenn deren Größe und Bedeutung in den einander gegenüberstehenden Zeichen nicht zu vernachlässigen sind.

58. Zu dem verfahrensrechtlichen Argument des HABM, dass das Gericht nicht befugt sei, ein Urteil entgegen einer angefochtenen Entscheidung einer Gemeinschaftseinrichtung zu fällen, sondern dass es eine solche Entscheidung lediglich aufheben könne, genügt schließlich der Hinweis, dass das Gericht nach Art. 63 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 und Art. 135 seiner Verfahrensordnung die Entscheidung der Beschwerdekammer abändern kann und dass das HABM nach Art. 63 Abs. 6 der genannten Verordnung die Maßnahmen zu ergreifen hat, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergeben.( )

59. Demnach hat das Gericht meines Erachtens die sich aus den Gerichtsakten ergebenden Tatsachen und Beweismittel verfälscht und gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben ist.

60. Im vorliegenden Fall bin ich der Auffassung, dass der Gerichtshof gemäß Art. 61 Abs. 1 Satz 2 seiner Satzung die Rechtssache zur Entscheidung an das Gericht zurückverweisen sollte, damit dieses eine Tatsachenwürdigung (einen erneuten Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken) mit einer korrekten umfassenden Beurteilung der fraglichen Zeichen vornehmen kann.

V – Ergebnis

61. Meines Erachtens sollte der Gerichtshof daher

1. das Urteil in der Rechtssache T‑363/04, Koipe/HABM – Aceites del Sur (La Española) aufheben,

2. die Rechtssache zur Entscheidung an das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften zurückverweisen,

3. die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vorbehalten.