SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

YVES BOT

vom 12. Mai 2011( )

Verbundene Rechtssachen C‑400/09 und C‑207/10

Orifarm A/S,

Orifarm Supply A/S,

Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S in Liquidation,

Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (C‑400/09)

gegen

Merck & Co. Inc.,

Merck Sharp & Dohme BV,

Merck Sharp & Dohme

und

Paranova Danmark A/S,

Paranova Pack A/S (C‑207/10)

gegen

Merck Sharp & Dohme Corp.,

Merck Sharp & Dohme,

Merck Sharp & Dohme BV

(Vorabentscheidungsersuchen des Højesteret [Dänemark])

„Marken – Richtlinie 89/104/EWG – Art. 7 Abs. 2 – Umpacken eines parallel importierten Arzneimittels – Für die Beurteilung der Verletzung einer Marke maßgebliche Kriterien“

1. Die vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen betreffen die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken( ) und die hierzu ergangene Rechtsprechung, insbesondere die Urteile des Gerichtshofs vom 23. Mai 1978, Hoffmann-La Roche( ), vom 3. Dezember 1981, Pfizer( ), sowie vom 11. Juli 1996, MPA Pharma( ) und Bristol-Myers Squibb u. a.( ).

2. In diesen Urteilen hat der Gerichtshof die Voraussetzungen bestimmt, unter denen ein Parallelimporteur umgepackte Arzneimittel, die mit einer Marke versehen sind, vertreiben darf, ohne dass sich der Inhaber der Marke dem widersetzen kann. Die Vorlagefragen des Højesteret (Oberster Gerichtshof) (Dänemark) beziehen sich auf eine dieser Voraussetzungen, nämlich dass auf der neuen Verpackung angegeben ist, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist. Das vorlegende Gericht möchte im Wesentlichen wissen, ob insoweit die Angabe des Unternehmens erforderlich ist, das das Umpacken physisch vornimmt, oder ob die Angabe des Inhabers der Genehmigung für das Inverkehrbringen des parallel eingeführten Arzneimittels genügt, der dem umpackenden Unternehmen die Anweisungen für den Einkauf und das Umpacken des Arzneimittels erteilt.

3. Ich werde mich in den vorliegenden Schlussanträgen für die zweite Alternative aussprechen. Ich werde dem Gerichtshof also vorschlagen, festzustellen, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 dahin auszulegen ist, dass sich der Inhaber einer Marke dem Vertrieb einer umgepackten Ware nicht deshalb widersetzen kann, weil auf deren Verpackung die Angabe des Unternehmens fehlt, das das Umpacken tatsächlich vorgenommen hat, wenn neben dem Hersteller das Unternehmen angegeben ist, das den Vorgang des Umpackens kontrolliert und verantwortet.

I – Rechtlicher Rahmen

4. In Art. 5 („Rechte aus der Marke“) der Richtlinie 89/104 ist bestimmt:

„(1) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

a) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;

b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

(2) Die Mitgliedstaaten können ferner bestimmen, dass es dem Inhaber gestattet ist, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(3) Sind die Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 erfüllt, so kann insbesondere verboten werden:

a) das Zeichen auf Waren oder deren Aufmachung anzubringen;

b) unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen;

c) Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen;

d) das Zeichen in den Geschäftspapieren und in der Werbung zu benutzen.

…“

5. Art. 7 („Erschöpfung des Rechts aus der Marke“) der Richtlinie 89/104 lautet:

„(1) Die Marke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz l findet keine Anwendung, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.“

6. Die Richtlinie 89/104 wurde durch die am 28. November 2008 in Kraft getretene Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken( ) aufgehoben. Für die Sachverhalte der Ausgangsverfahren gilt aufgrund des zeitlichen Rahmens jedoch weiterhin die Richtlinie 89/104.

7. Die Art. 5 und 7 der Richtlinie 89/104 wurden durch die Art. 4 und 6 des Markengesetzes (Varemærkeloven)( ) in das dänische Recht umgesetzt.

II – Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

A – Rechtssache C‑400/09

8. Die Gesellschaften Orifarm A/S (im Folgenden: Orifarm), Orifarm Supply A/S in Liquidation (im Folgenden: Orifarm Supply), Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S (im Folgenden: Handelsselskabet) und Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (im Folgenden: Ompakningsselskabet) gehören zum Orifarm-Konzern; der Orifarm-Konzern ist der größte Parallelimporteur von Arzneimitteln in den nordischen Ländern und war 2008 der größte Arzneimittellieferant der dänischen Apotheken. Er hat seinen Hauptsitz in Odense (Dänemark).

9. Orifarm und Handelsselskabet waren bzw. sind Inhaber von Genehmigungen für das Inverkehrbringen und den Verkauf der in Rede stehenden Arzneimittel, während Orifarm Supply und Ompakningsselskabet das Umpacken konkret vornahmen und Inhaber der Umpackgenehmigung waren bzw. sind; die Firma von Ompakningsselskabet lautete zum Zeitpunkt des Umpackens und des Verkaufs der Arzneimittel Medipack A/S (im Folgenden: Medipack).

10. Alle Fragen betreffend Einkauf, Aufmachung, Verarbeitung und Verkauf werden von Orifarm entschieden, während Ompakningsselskabet die Waren erwirbt und umpackt; dieses Unternehmen muss auch die Anforderungen erfüllen, die der Lægemiddelstyrelsen (dänische Arzneimittelagentur) an den Umpacker stellt. Bei Ompakningsselskabet (Medipack) sind 210 Mitarbeiter beschäftigt, die sich um die Logistik, die Lagerung und das tatsächliche Umpacken kümmern, während bei Orifarm 15 bis 20 Mitarbeiter beschäftigt sind, insbesondere für die Vermarktung der Arzneimittel.

11. Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme BV und Merck Sharp & Dohme (im Folgenden zusammen: Merck) sind alle drei Unternehmen des Merck-Konzerns. Dieser ist einer der größten Hersteller von Originalarzneimitteln weltweit.

12. Der Merck-Konzern ist Hersteller der vom Orifarm-Konzern parallel nach Dänemark eingeführten Arzneimittel, die Gegenstand des Rechtsstreits sind. Er ist auch Inhaber der entsprechenden Marken bzw. aufgrund von Lizenzverträgen mit den Markeninhabern ermächtigt, die Markenrechte gerichtlich geltend zu machen.

13. Bei den Parallelimporten und dem Vertrieb der Arzneimittel waren auf den Verpackungen der streitigen Arzneimittel, für die Orifarm und Handelsselskabet über eine Genehmigung für das Inverkehrbringen verfügten, von Anfang an diese Unternehmen als Umpacker angegeben; das physische Umpacken wurde nach den Anweisungen von Orifarm und/oder Handelsselskabet, aber je nachdem entweder von Ompakningsselskabet (Medipack), Orifarm Supply oder Dritten durchgeführt. Im vorliegenden Fall wurde allerdings nicht auf Dritte zurückgegriffen.

14. Zwar begann der Orifarm-Konzern 2006 damit, die Produkte des Merck-Konzerns mit dem Hinweis „Für Orifarm A/S von Medipack A/S umgepackt“ zu versehen; das Ausgangsverfahren betrifft aber Arzneimittel, bei denen auf der Verpackung der tatsächliche Umpacker nicht angegeben war, sondern nur der Inhaber der Genehmigung für das Inverkehrbringen und der Hersteller, mit einem Hinweis der Art:

„Eingeführt und umgepackt von Orifarm A/S …

Hersteller: Merck Sharp & Dohme“.

15. Merck erhob beim Sø- og Handelsretten (See- und Handelsgericht) wegen des Fehlens der Angabe des physischen Umpackers auf den Verpackungen der streitigen Arzneimittel zwei Klagen, zum einen gegen Orifarm und Orifarm Supply, zum anderen gegen Handelsselskabet und Ompakningsselskabet. Mit Urteilen vom 21. Februar 2008 und vom 20. Juni 2008 stellte der Sø- og Handelsretten fest, dass die Beklagten dadurch die Markenrechte von Merck verletzt hätten, dass sie es unterlassen hätten, den tatsächlichen Umpacker anzugeben, und verurteilte sie, an Merck eine Entschädigung in Geld zu zahlen.

16. Orifarm, Orifarm Supply, Handelsselskabet und Ompakningsselskabet legten beim Højesteret Kassationsbeschwerden gegen diese Urteile ein; der Højesteret hat beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Sind die Urteile MPA Pharma und Bristol-Myers Squibb u. a. so auszulegen, dass ein Parallelimporteur, der Inhaber einer Genehmigung für das Inverkehrbringen eines parallel eingeführten Arzneimittels ist und über die dieses Arzneimittel betreffenden Informationen verfügt und der einem selbständigen Unternehmen Anweisungen für den Einkauf und die Umpackung des Arzneimittels, der näheren Gestaltung der Arzneimittelpackung und bezüglich der Verfügungen im Hinblick auf das Arzneimittel erteilt, die Rechte des Markeninhabers verletzt, wenn er sich selbst – und nicht das selbständige Unternehmen, das Inhaber der Umpackungsgenehmigung ist, das Arzneimittel eingeführt und die physische Umpackung einschließlich der (Neu-)Anbringung der Marke des Markeninhabers vorgenommen hat – auf der äußeren Verpackung des parallel eingeführten Arzneimittels als Umpacker angibt?

2. Ist es für die Beantwortung der Frage 1 erheblich, wenn anzunehmen ist, dass der Umstand, dass der Inhaber der Genehmigung für das Inverkehrbringen sich selbst und nicht denjenigen als Umpacker angibt, der in seinem Auftrag die Umpackung physisch vorgenommen hat, nicht die Gefahr einer Irreführung in sich birgt, die den Verbraucher/Endnutzer zu der Annahme verleiten könnte, dass der Markeninhaber für die Umpackung verantwortlich ist?

3. Ist es für die Beantwortung der Frage 1 erheblich, wenn anzunehmen ist, dass die Gefahr einer Irreführung in Bezug auf die Verantwortlichkeit des Markeninhabers für die Umpackung ausgeschlossen ist, wenn derjenige, der die Umpackung physisch vorgenommen hat, als Umpacker angegeben ist?

4. Ist allein die Gefahr einer Irreführung in Bezug auf die Verantwortlichkeit des Markeninhabers für die Umpackung für die Beantwortung der Frage 1 von Bedeutung, oder gibt es noch weitere Gründe im Hinblick auf den Markeninhaber, die von Bedeutung sind, z. B. (a), dass derjenige, der die Einfuhr und physische Umpackung vornimmt und die Marke des Markeninhabers auf der äußeren Verpackung des Arzneimittels (neu) anbringt, dadurch möglicherweise in eigener Person die Marke des Markeninhabers verletzt und (b) dass Umstände, für die derjenige, der die Umpackung physisch vorgenommen hat, verantwortlich ist, dazu führen können, dass die Umpackung den Originalzustand des Arzneimittels beeinträchtigt oder dass die Aufmachung der Umpackung so beschaffen ist, dass von einer Schädigung des Rufs des Markeninhabers auszugehen ist (vgl. u. a. Urteil Bristol-Myers Squibb u. a.)?

5. Ist es für die Beantwortung der Frage 1 von Bedeutung, dass der Inhaber der Genehmigung für das Inverkehrbringen, der sich selbst als Umpacker angegeben hat, zum Zeitpunkt der Benachrichtigung des Markeninhabers, die vor dem beabsichtigten Verkauf des umgepackten parallel eingeführten Arzneimittels stattfand, zum selben Konzern gehörte wie der physische Umpacker (Schwestergesellschaft)?

B – Rechtssache C‑207/10

17. Die Paranova Danmark A/S (im Folgenden: Paranova Danmark) und die Paranova Pack A/S (im Folgenden: Paranova Pack) sind Tochtergesellschaften von Paranova Group A/S, die Parallelimporte von Arzneimitteln nach Dänemark, Finnland und Schweden durchführt. Der Konzern hat seinen Hauptsitz in Ballerup (Dänemark), wo sich auch der Sitz der beiden Tochtergesellschaften befindet.

18. Paranova Danmark ist Inhaberin der Genehmigung für das Inverkehrbringen der streitigen Arzneimittel.

19. Paranova Pack führt das Umpacken für den gesamten Konzern durch und packte somit auch die streitigen Arzneimittel physisch um. Das Unternehmen ist Inhaberin der Genehmigung für das Umpacken der Arzneimittel.

20. Alle Fragen betreffend die Auswahl der eigenen und der eingekauften Produkte sowie die Anträge auf Genehmigung für das Inverkehrbringen, insbesondere die Verpackungsformen, werden von Paranova Danmark entschieden. Paranova Pack kauft die Arzneimittel physisch ein, verpackt sie tatsächlich – unter Beachtung der Anforderungen, die der Lægemiddelstyrelsen an den Umpacker stellt – und bringt sie in Einklang mit den arzneimittelrechtlichen Vorschriften in eigener Verantwortung wieder in den Handel. Die sachkundige Person, die die endgültige Freigabe der Charge vornahm, war ursprünglich bei Paranova Danmark beschäftigt, wurde jedoch zu einem bestimmten Zeitpunkt zu Paranova Pack versetzt. 2003 waren bei Paranova Danmark 11 Mitarbeiter beschäftigt, bei Paranova Pack 164. So war das Zahlenverhältnis auch während der übrigen für die vorliegende Rechtssache erheblichen Jahre.

21. Paranova Danmark war auf den Verpackungen der streitigen Arzneimittel, für die sie über Genehmigungen für das Inverkehrbringen verfügte, als Umpacker angeben, obwohl das Umpacken tatsächlich je nachdem von Paranova Pack oder Dritten durchgeführt wurde. Im vorliegenden Fall wurde allerdings nicht auf Dritte zurückgegriffen.

22. Merck ist Hersteller der vom Paranova-Konzern parallel nach Dänemark importierten Arzneimittel, die Gegenstand des Rechtsstreits sind. Merck ist auch Inhaberin der entsprechenden Marken oder aufgrund von Lizenzvereinbarungen mit den Markeninhabern ermächtigt, die Markenrechte gerichtlich geltend zu machen.

23. Merck erhob gegen Paranova Danmark und Paranova Pack wegen des Fehlens der Angabe des tatsächlichen Umpackers auf der Verpackung der streitigen Arzneimittel jeweils Klage. Auf diese Klagen hin wurde Paranova Danmark und Paranova Pack – mit Beschluss vom 26. Oktober 2004 des Fogedret i Ballerup, im Berufungsverfahren am 15. August 2007 durch den Sø- og Handelsretten bestätigt, bzw. durch das Urteil des Sø- og Handelsretten vom 31. März 2008 – verboten, diese Arzneimittel zu verkaufen, da auf ihrer Verpackung nicht der echte Umpacker angegeben sei.

24. Gegen diese Urteile des Sø- og Handelsretten wurden beim Højesteret Kassationsbeschwerden eingelegt; der Højesteret hat beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Sind Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 und die Rechtsprechung dazu, nämlich die Urteile Hoffmann-La Roche, Pfizer und Bristol Myers Squibb u. a., so auszulegen, dass sich der Inhaber einer Marke auf diese Marke berufen kann, um ein Vertriebsunternehmen eines Parallelimporteurs, der Inhaber einer Genehmigung für das Inverkehrbringen eines Arzneimittels in einem Mitgliedstaat ist, daran zu hindern, dieses mit der Angabe zu verkaufen, dass das Arzneimittel vom Vertriebsunternehmen umgepackt worden sei, obwohl das Vertriebsunternehmen das physische Umpacken von einem anderen Unternehmen, dem Umpackunternehmen, vornehmen lässt, dem das Vertriebsunternehmen Weisungen in Bezug auf den Einkauf, das Umpacken, die nähere Gestaltung der Arzneimittelverpackung und sonstige Weisungen im Zusammenhang mit dem Arzneimittel erteilt und das Inhaber der Umpackgenehmigung ist und im Zusammenhang mit dem Umpacken die Marke auf der neuen Verpackung wieder anbringt?

2. Ist es für die Beantwortung der Frage 1 erheblich, wenn anzunehmen ist, dass der Verbraucher oder der Endverbraucher durch die Angabe des Namens des Herstellers neben der erwähnten Angabe des für das Umpacken Verantwortlichen auf der Verpackung durch den Parallelimporteur nicht über den Ursprung der Ware in die Irre geführt werden und nicht zu der Annahme veranlasst werden kann, dass der Inhaber der Marke für das Umpacken verantwortlich ist?

3. Ist allein die Gefahr einer Irreführung in Bezug auf die Verantwortlichkeit des Markeninhabers für das Umpacken für die Beantwortung der Frage 1 von Bedeutung, oder gibt es noch weitere Gründe im Hinblick auf den Markeninhaber, die von Bedeutung sind, z. B. (a) dass derjenige, der den Einkauf, das Umpacken und die Neuanbringung der Marke des Markeninhabers auf der Verpackung des Arzneimittels vornimmt, dadurch möglicherweise in eigener Person die Marke des Markeninhabers verletzt und dass dies auf Umstände zurückzuführen ist, für die derjenige, der das Umpacken physisch vorgenommen hat, verantwortlich ist, (b) dass das Umpacken den Originalzustand des Arzneimittels beeinträchtigt oder (c) dass die Aufmachung der Umverpackung so beschaffen ist, dass von einer Schädigung der Marke oder des Rufs des Markeninhabers auszugehen ist?

4. Wenn der Gerichtshof in Beantwortung der Frage 3 zu dem Ergebnis gelangt, dass es auch erheblich ist, zu berücksichtigen, ob das Umpackunternehmen selbständig möglicherweise die Markenrechte des Markeninhabers verletzt, ist es dann für diese Antwort erheblich, ob das Vertriebsunternehmen des Parallelimporteurs und das Umpackunternehmen nach nationalem Recht selbständig und als Gesamtschuldner für die Verletzung der Markenrechte des Inhabers haften?

5. Ist es für die Beantwortung der Frage 1 von Bedeutung, dass der Parallelimporteur, der Inhaber der Genehmigung für das Inverkehrbringen ist und der sich selbst als für das Umpacken Verantwortlicher angegeben hat, zum Zeitpunkt der vorherigen Benachrichtigung des Markeninhabers von dem beabsichtigten Verkauf des umgepackten Arzneimittels zum selben Konzern gehörte, der das Umpacken vorgenommen hat (Schwestergesellschaft)?

6. Ist es für die Beantwortung der Frage 1 von Bedeutung, ob das Umpackunternehmen auf dem Beipackzettel als Hersteller angegeben ist?

III – Würdigung

25. Mit seinen Vorlagefragen, die zusammen zu prüfen sind( ), möchte der Højesteret wissen, ob Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 dahin auszulegen ist, dass sich der Inhaber einer Marke dem Vertrieb einer umgepackten Ware widersetzen kann, weil auf deren Verpackung die Angabe des Unternehmens fehlt, das das Umpacken tatsächlich vorgenommen hat, wenn neben dem Hersteller das Unternehmen angegeben ist, das den Vorgang des Umpackens kontrolliert und verantwortet.

26. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Umpacken von mit einer Marke versehenen Arzneimitteln durch Parallelimporteure ohne Zustimmung des Markeninhabers geht auf das grundlegende Urteil Hoffmann-La Roche zurück. In diesem Urteil hat der Gerichtshof die Fragestellung unter dem Blickwinkel des Verbots der mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen gemäß Art. 30 EWG-Vertrag und der Rechtfertigung solcher Maßnahmen durch den Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gemäß Art. 36 EWG-Vertrag untersucht.

27. Der Gerichtshof hat in diesem Urteil festgestellt, dass Art. 36 EWG-Vertrag Ausnahmen von dem elementaren Grundsatz des freien Warenverkehrs nur zulässt, soweit sie zur Wahrung der Rechte gerechtfertigt sind, die den spezifischen Gegenstand des gewerblichen Eigentums ausmachen. In diesem Zusammenhang ist die Hauptfunktion der Marke zu berücksichtigen, die darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit ihr versehenen Ware zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware ohne Verwechslungsgefahr von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden. Diese Herkunftsgarantie schließt ein, dass der Verbraucher oder Endabnehmer sicher sein darf, dass an einer ihm angebotenen Markenware nicht auf einer früheren Vermarktungsstufe durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers ein Eingriff vorgenommen worden ist, der den Originalzustand der Ware beeinträchtigt hat.

28. Der Gerichtshof hat in diesem Urteil weiter festgestellt, dass das Recht des Markeninhabers, jede Benutzung der Marke zu verhindern, die die so verstandene Herkunftsgarantie verfälschen könnte, somit zum spezifischen Gegenstand des Markenrechts gehört, und der Inhaber einer Marke nach Art. 36 Satz 1 EWG-Vertrag folglich berechtigt ist, den Importeur eines Markenerzeugnisses daran zu hindern, nach dessen Umpacken die Marke ohne Zustimmung ihres Inhabers auf der neuen Verpackung anzubringen( ).

29. Nach Randnr. 14 des Urteils Hoffmann-La Roche ist es im Sinne von Art. 36 Satz 1 EWG-Vertrag gerechtfertigt, wenn sich der Inhaber eines in zwei Mitgliedstaaten gleichzeitig geschützten Markenrechts dagegen zur Wehr setzt, dass ein in einem dieser Staaten rechtmäßig mit der Marke versehenes Erzeugnis nach dem Umfüllen in eine neue Packung, auf der die Marke durch einen Dritten angebracht wurde, in dem anderen Mitgliedstaat auf den Markt gebracht wird. Weiter heißt es dort, dass dieses Vorgehen jedoch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 36 Satz 2 EWG-Vertrag darstellt, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich

– erwiesen ist, dass die Geltendmachung des Markenrechts durch den Inhaber unter Berücksichtigung des von ihm angewandten Vermarktungssystems zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitragen würde,

– dargetan ist, dass das Umpacken den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigen kann,

– der Markeninhaber vorher von dem Feilhalten des umgepackten Erzeugnisses unterrichtet wird und

– auf der neuen Packung angegeben ist, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde( ).

30. Um die Auslegung dieser letzten Voraussetzung geht es in den vorliegenden Rechtssachen. In Randnr. 12 des Urteils Hoffmann-La Roche hat der Gerichtshof diese Voraussetzung und diejenige der vorherigen Unterrichtung des Markeninhabers mit dem Interesse des Markeninhabers daran gerechtfertigt, dass der Verbraucher nicht über die Herkunft der Ware irregeführt wird.

31. Im Anschluss an diese Entscheidung hat der Gerichtshof die Voraussetzungen aufgestellt und erläutert, die der Parallelimporteur erfüllen muss, um mit einer Marke versehene Arzneimittel umpacken zu dürfen. Er hat dies im Hinblick auf Art. 7 der Richtlinie 89/104 getan, mit dem die Frage der Erschöpfung des Rechts aus der Marke, was die in der Europäischen Union in den Verkehr gebrachten Waren angeht, umfassend geregelt worden ist. Der Gerichtshof hat insofern festgestellt, dass davon auszugehen ist, dass Art. 7 dieser Richtlinie ebenso wie Art. 36 EG-Vertrag den Zweck hat, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da mit diesen beiden Bestimmungen somit dasselbe Ergebnis angestrebt wird, sind sie gleich auszulegen( ).

32. Im Urteil Bristol-Myers Squibb u. a. hat der Gerichtshof die im Urteil Hoffmann-La Roche aufgestellten Grundsätze weiterentwickelt und erläutert; er hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 dahin auszulegen ist, dass sich ein Markeninhaber dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels widersetzen kann, wenn der Importeur es umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat, es sei denn, mehrere Voraussetzungen sind erfüllt, darunter, was in den vorliegenden Rechtssachen von Interesse ist, die folgende: „Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist[( )]. Diese Angaben müssen so aufgedruckt sein, dass sie ein normalsichtiger Verbraucher bei Anwendung eines normalen Maßes an Aufmerksamkeit verstehen kann. Ferner muss die Herkunft eines zusätzlichen Artikels, der nicht vom Markeninhaber stammt, in einer Weise angegeben sein, die den Eindruck ausschließt, dass der Markeninhaber dafür verantwortlich ist. Dagegen braucht nicht angegeben zu werden, dass das Umpacken ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt ist.“( )

33. Die Rechtfertigung dieser Voraussetzung geht klar aus Randnr. 70 des Urteils Bristol-Myers Squibb u. a. hervor. Es geht um den Schutz des Interesses des Markeninhabers daran, dass der Verbraucher oder Endabnehmer nicht zu der Annahme veranlasst wird, dieser sei für das Umpacken verantwortlich.

34. Meines Erachtens ist dieses Interesse aber geschützt, sobald auf der Verpackung des Arzneimittels klar angegeben ist, welches Unternehmen das Umpacken vorgenommen hat( ) und wer der Hersteller ist. Durch diese Unterscheidung wird beim Verbraucher jeglicher Zweifel über die jeweilige Rolle dieser beiden Unternehmen bei der Herstellung und dem Umpacken der Ware ausgeräumt. Zum einen ist wichtig, dass der Verbraucher weiß, wer das Umpacken vornimmt und wem etwaige dadurch bedingte Mängel der Ware zugerechnet werden können, und zum anderen, dass er erkennt, dass das Umpacken nicht unter der Kontrolle des Markeninhabers vorgenommen worden ist.

35. Insoweit genügt die Angabe des Unternehmens, das den Vorgang des Umpackens, indem es dem ausführenden Unternehmen Anweisungen gibt, kontrolliert und verantwortet. Bei einem Parallelimporteur genügt also die Angabe, dass die Ware durch ihn umgepackt wird, um beim Verbraucher jeglichen Zweifel auszuräumen und ihn und den Inhaber der Marke darüber zu informieren, wer den Vorgang des Umpackens kontrolliert. Wenn diese Tätigkeit aber von einem Umpackunternehmen in völliger Unabhängigkeit und in eigener Verantwortung durchgeführt wird, muss dieses Unternehmen auf der Verpackung neben dem Hersteller angegeben werden.

36. Da mit demjenigen, „von [d]em das Arzneimittel umgepackt worden ist“, im Sinne des Urteils Bristol-Myers Squibb u. a. dasjenige Unternehmen gemeint ist, das den Vorgang des Umpackens kontrolliert und verantwortet, obliegt es diesem, darauf zu achten, dass der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware durch das Umpacken nicht beeinträchtigt und der Ruf der Marke durch die Aufmachung der umgepackten Ware nicht geschädigt wird.

37. Die Frage, ob in den Ausgangsverfahren das Unternehmen, das auf der Verpackung der Arzneimittel als dasjenige angegeben ist, von dem das Arzneimittel umgepackt worden ist, den Vorgang des Umpackens kontrolliert hat und dafür verantwortlich ist, ist eine Tatsachenfrage, über die das vorlegende Gericht zu entscheiden hat. Bei der Bestimmung des Verhältnisses zwischen Parallelimporteur und Umpacker kommt es maßgeblich darauf an, wer die konkreten Modalitäten des Umpackens bestimmt. Der Umstand, dass die beiden Unternehmen demselben Konzern angehören, ist meines Erachtens insoweit nicht ausschlaggebend; ihm kommt lediglich eine Indizwirkung im Hinblick auf die Art der Beziehungen zwischen diesen Unternehmen zu.

38. Zu verlangen, dass, wenn das Unternehmen, das den Vorgang des Umpackens kontrolliert und verantwortet, und dasjenige, das das Umpacken tatsächlich vornimmt, nicht identisch sind, Letzteres angegeben wird, ginge meines Erachtens über das hinaus, was erforderlich ist, um zu verhindern, dass der Verbraucher zu der Annahme veranlasst wird, der Inhaber der Marke sei für das Umpacken verantwortlich.

39. Merck vertritt hingegen die Auffassung, dass der Verbraucher so umfassend wie möglich informiert werden müsse und dass es deshalb für seinen Schutz erforderlich sei, dass auf der Verpackung eines Arzneimittels der tatsächliche Umpacker angegeben sei.

40. In Anbetracht dieses Versuchs, einen weiteren Grund zu schaffen, mit dem sich der Inhaber einer Marke Parallelimporten von Arzneimitteln widersetzen kann, ist, wie Generalanwalt Jacobs( ) und Generalanwältin Sharpston( ) es bereits vor mir getan haben, festzustellen, dass im Bereich des Markenrechts jede Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs eng auszulegen ist und nur zugunsten von Beschränkungen herangezogen werden kann, die erforderlich sind, um den spezifischen Gegenstand eines gewerblichen Schutzrechts zu schützen. Als Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs ist Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 somit eng auszulegen.

41. Der Gerichtshof hat im Urteil vom 23. April 2002, Boehringer Ingelheim u. a.( ), ganz klar festgestellt: „Zwar sind Ausnahmen von dem elementaren Grundsatz des freien Warenverkehrs in Fällen möglich, in denen sich der Inhaber einer Marke unter Berufung auf die Marke dem Umpacken parallel importierter Arzneimittel widersetzt, doch gilt dies nur insoweit, als dem Markeninhaber dadurch die Wahrung der Rechte ermöglicht wird, die im Licht der Hauptfunktion der Marke zu deren spezifischem Gegenstand gehören.“( ) Wenn sich der Inhaber einer Marke, um sich dem Umpacken von parallel importierten Arzneimitteln zu widersetzen, auf Gründe beruft, die über den eigentlichen Schutz des spezifischen Gegenstands und der Hauptfunktion seiner Marke hinausgehen, so sind solche Gründe nicht geeignet, eine Ausnahme vom elementaren Grundsatz des freien Warenverkehrs zu rechtfertigen.

42. Deshalb kann sich der Inhaber einer Marke, da durch die gleichzeitige Angabe des für das Umpacken verantwortlichen Unternehmens und des Herstellers weder der spezifische Gegenstand noch die Hauptfunktion der Marke als Herkunftsgarantie beeinträchtigt werden, meines Erachtens nicht auf Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 berufen, um von einem Parallelimporteur Schadensersatz wegen des Fehlens der Angabe des tatsächlichen Umpackers auf der umgepackten Ware zu verlangen, wenn dieser Importeur den Vorgang des Umpackens kontrolliert und verantwortet.

43. Durch diese Lösung wird meines Erachtens das Gleichgewicht zwischen dem Schutz der Marke und dem freien Warenverkehr gewahrt; gleichzeitig ist eine angemessene Information des Verbrauchers gewährleistet. Für den Inhaber der Marke bleibt deren Hauptfunktion als Herkunftsgarantie erhalten, und der Ruf der Marke kann durch ein fehlerhaftes Umpacken nicht geschädigt werden. Zugleich wissen der Inhaber der Marke und die Verbraucher, wem der Vorgang des Umpackens bei dabei unterlaufenen Fehlern zugerechnet werden kann.

44. Nach alledem ist Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 meines Erachtens dahin auszulegen, dass sich der Inhaber einer Marke dem Vertrieb einer umgepackten Ware nicht deshalb widersetzen kann, weil auf deren Verpackung die Angabe des Unternehmens fehlt, das das Umpacken tatsächlich vorgenommen hat, wenn neben dem Hersteller das Unternehmen angegeben ist, das den Vorgang des Umpackens kontrolliert und verantwortet.

IV – Ergebnis

45. Ich schlage dem Gerichtshof deshalb vor, die Vorlagefragen des Højesteret wie folgt zu beantworten:

Art. 7 Abs. 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist dahin auszulegen, dass sich der Inhaber einer Marke dem Vertrieb einer umgepackten Ware nicht deshalb widersetzen kann, weil auf deren Verpackung die Angabe des Unternehmens fehlt, das das Umpacken tatsächlich vorgenommen hat, wenn neben dem Hersteller das Unternehmen angegeben ist, das den Vorgang des Umpackens kontrolliert und verantwortet.