Verbundene Schlussanträge des Generalanwalts Fennelly vom 15. Juni 2000. - Bundesrepublik Deutschland gegen Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union. - Richtlinie 98/43/EG - Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen - Rechtsgrundlage - Artikel 100a EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 95 EG). - Rechtssache C-376/98. - The Queen gegen Secretary of State for Health und andere, ex parte Imperial Tobacco Ltd und andere. - Ersuchen um Vorabentscheidung: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Crown Office) - Vereinigtes Königreich. - Richtlinie 98/43/EG - Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen - Gültigkeit. - Rechtssache C-74/99.



Sammlung der Rechtsprechung 2000 Seite I-08419



Schlußanträge des Generalanwalts

I - Einleitung

1 In den beiden vorliegenden Rechtssachen geht es um die Gültigkeit der Richtlinie 98/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 1998 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen(1) (im Folgenden: Richtlinie oder Werberichtlinie). In der Rechtssache C-376/98 hat Deutschland gemäß Artikel 173 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 230 EG) Klage auf Nichtigerklärung der Werberichtlinie erhoben. Der Rechtssache C-74/99 liegt eine Klage mehrerer Hersteller von Tabakerzeugnissen im Vereinigten Königreich zugrunde, die vor dem High Court of Justice, Queen's Bench Division (Crown Office) (im Folgenden: nationales Gericht), u. a. gegen die Absicht und/oder Verpflichtung der Regierung des Vereinigten Königreichs klagen, der Richtlinie Wirksamkeit zu verleihen. Nach Auffassung des nationalen Gerichts haben die Kläger vertretbare Gründe dafür vorgetragen, die Richtlinie für ungültig zu erklären; es hat deshalb dem Gerichtshof eine Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt.

2 Das nationale Gericht weist darauf hin, dass sich seine Vorlagefrage weitgehend (aber nicht vollständig) mit dem deutschen Klagevorbringen in der Rechtssache C-376/98 decke. Seine Vorlagefrage fasst die im Ausgangsverfahren geltend gemachten Klagegründe prägnant zusammen:

Ist die Richtlinie 98/43 des Rates ganz oder teilweise ungültig,

a) weil Artikel 57 Absatz 2 sowie die Artikel 66 und 100a keine geeignete Rechtsgrundlage darstellen;

b) weil sie gegen das Grundrecht der freien Meinungsäußerung verstößt;

c) weil sie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt;

d) weil sie gegen das Subsidiaritätsprinzip verstößt; e) weil sie die Begründungspflicht verletzt;

f) weil sie gegen Artikel 222 EG-Vertrag und/oder die grundrechtliche Eigentumsgarantie verstößt?

In der Rechtssache C-376/98 macht Deutschland zusätzlich geltend, dass die Werberichtlinie auch Artikel 30 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 28 EG) zuwiderlaufe.

3 Die wichtigste Rechtsfrage in den beiden Rechtssachen ist die nach der Zuständigkeit oder Rechtsgrundlage. Die Ungültigkeitsgründe einer Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, des Subsidiaritätsgrundsatzes, der Begründungspflicht oder eines Grundrechts sollten lediglich hilfsweise für den Fall geprüft werden, dass die für die Richtlinie gewählte Rechtsgrundlage nach Auffassung des Gerichtshofes die richtige ist.

4 Die in der Werberichtlinie genannte Rechtsgrundlage bezieht sich auf den Binnenmarkt. Die Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Binnenmarkt ist nicht als solche durch vorbehaltene Befugnisse der Mitgliedstaaten beschränkt. Sie ist eine Querschnittszuständigkeit, deren Ausübung die nationale Gesetzgebungskompetenz im fraglichen Bereich ausschließt. Die gerichtliche Überprüfung der Ausübung einer solchen Zuständigkeit ist ein delikates und komplexes Unterfangen. Wird bei ihr übermäßige Zurückhaltung geübt, so könnte den Gemeinschaftsorganen eine allgemeine oder unbeschränkte Gesetzgebungskompetenz zufallen; dies widerspräche dem Grundsatz, dass die Gemeinschaft nur die beschränkten Zuständigkeiten - so umfassend sie auch sein mögen - besitzt, die ihr der EG-Vertrag zur Erreichung bestimmter Ziele einräumt. Die Gemeinschaft könnte damit unzulässig in die Befugnisse der Mitgliedstaaten eingreifen. Andererseits darf der Gerichtshof den Gemeinschaftsgesetzgeber auch nicht bei der ordnungsgemäßen Erfuellung seiner Aufgabe behindern, Hindernisse und Verzerrungen im Waren- und Dienstleistungsverkehr zu beseitigen. Als die Instanz, auf der das Vertrauen der Gemeinschaftsorgane, der Mitgliedstaaten und der Unionsbürger ruht, hat der Gerichtshof die schwierige Aufgabe, die verfassungsmäßige Gewaltenteilung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten auf der Grundlage objektiver Kriterien zu schützen.

II - Kontext und Vorgeschichte der Normgebung

i) Einschlägige Bestimmungen des EG-Vertrags

5 Der Streit um die Rechtsgrundlage der Werberichtlinie betrifft eine bestimmte Anzahl von Vertragsbestimmungen. Sie haben vor allem den Binnenmarkt und die Dienstleistungsfreiheit zum Gegenstand.

6 Gemäß Artikel 57 Absatz 2 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 47 Absatz 2 EG) in Verbindung mit Artikel 66 EG-Vertrag (jetzt Artikel 55 EG) erlässt der Rat nach dem Verfahren des Artikels 189b EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 251 EG, sog. Mitentscheidungsverfahren) "Richtlinien zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten" einschließlich der Dienstleistungsfreiheit(2).

7 Artikel 100a EG-Vertrag ist nach Änderung nunmehr zu Artikel 95 EG geworden. Gemäß Artikel 100a Absatz 1 erlässt der Rat, soweit im Vertrag nichts anderes bestimmt ist, abweichend von Artikel 100 EG-Vertrag (jetzt Artikel 94 EG) zur Verwirklichung der Ziele des Artikels 7a EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 14 EG) im selben Verfahren und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses "die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben".

8 Nach Artikel 100a Absatz 3 geht die Kommission "in ihren Vorschlägen nach Absatz 1 in den Bereichen Gesundheit, Sicherheit, Umweltschutz und Verbraucherschutz von einem hohen Schutzniveau aus".(3) Gemäß Artikel 100a Absatz 4 darf ein Mitgliedstaat, wenn der Rat mit qualifizierter Mehrheit eine Harmonisierungsmaßnahme erlassen hat, einzelstaatliche Bestimmungen anwenden, die insbesondere durch wichtige Erfordernisse im Sinne des Artikels 36 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 30 EG) gerechtfertigt sind. Dies gilt vorbehaltlich der Bestätigung durch die Kommission; mit etwaigen Rügen kann außerdem in einem besonderen beschleunigten Verfahren der Gerichtshof befasst werden.

9 Die Klägerinnen stützen sich besonders auf Artikel 129 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 152 EG). Nach Artikel 129 Absatz 1 leistet die Gemeinschaft "durch Förderung der Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten und erforderlichenfalls durch Unterstützung ihrer Tätigkeit einen Beitrag zur Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus. ... Die Erfordernisse im Bereich des Gesundheitsschutzes sind Bestandteil der übrigen Politiken der Gemeinschaft." Gemäß Artikel 129 Absatz 4 erlässt der Rat als Beitrag zur Verwirklichung der Ziele dieses Artikels im Mitentscheidungsverfahren und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses sowie des Ausschusses der Regionen Fördermaßnahmen unter Ausschluss jeglicher Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten; er kann auch Empfehlungen erlassen.

ii) Weitere Rechtsvorschriften

10 Für die Prüfung, ob die Werberichtlinie rechtmäßig ist, erscheint ein Hinweis auf bestimmte weitere, bei ihrem Erlass bereits bestehende Vorschriften sinnvoll. Vor Erlass der Richtlinie hatte die Gemeinschaft auf der Grundlage von Artikel 100a EG-Vertrag oder Artikel 57 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 66 EG-Vertrag Rechtsvorschriften über die Vermarktung von Tabakerzeugnissen erlassen. Am wichtigsten ist Artikel 13 der Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit(4), der, was hier als Hinweis genügen soll, jede Form der Fernsehwerbung und des Teleshoppings für Zigaretten und andere Tabakerzeugnisse untersagt. Allgemein bestimmt Artikel 2a Absatz 1 der Richtlinie 89/552/EWG: "Die Mitgliedstaaten gewährleisten den freien Empfang und behindern nicht die Weiterverbreitung von Fernsehsendungen aus anderen Mitgliedstaaten in ihrem Hoheitsbereich aus Gründen, die Bereiche betreffen, die durch diese Richtlinie koordiniert sind."

11 Gemäß der Richtlinie 89/662/EWG des Rates vom 13. November 1989 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen sowie zum Verbot bestimmter Tabake zum oralen Gebrauch(5) ist auf allen Zigarettenpackungen der Teer- und Nikotingehalt anzugeben(6) und außerdem ein allgemeiner und ein spezifischer gesundheitlicher Warnhinweis anzubringen(7). Den Handel mit Erzeugnissen, die den Anforderungen der Richtlinie entsprechen, dürfen die Mitgliedstaaten nicht aus Gründen der Etikettierung einschränken(8). Ähnlich dürfen sie auch den Handel mit Erzeugnissen, die der Richtlinie 90/239/EWG des Rates vom 17. Mai 1990 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den höchstzulässigen Teergehalt von Zigaretten(9) entsprechen, nicht "aus Gründen der Begrenzung des Teergehalts von Zigaretten" einschränkten(10). Der Rat erließ beide Richtlinien (89/622/EWG und 90/239/EWG) als Rat der Gesundheitsminister.

12 Die Gemeinschaft hat auch Vorschriften über andere Aspekte der Werbung erlassen. Beispielsweise legt die Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung(11) bestimmte objektive Mindestkriterien fest, nach denen beurteilt werden kann, ob eine Werbung irreführend ist(12). Sie normiert außerdem die Bedingungen, unter denen vergleichende Werbung zulässig ist(13). Die zweite Begründungserwägung der Änderungsrichtlinie 97/55/EG bezeichnet die Werbung als "ein sehr wichtiges Instrument ..., mit dem überall in der Gemeinschaft wirksam Märkte für Erzeugnisse und Dienstleistungen erschlossen werden können".

13 Die Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel(14) unterwirft diese Art von Werbung bestimmten Anforderungen. So darf etwa die Werbung für bestimmte Erzeugnisse in Medien, die sich an die Öffentlichkeit richten, bestimmte Elemente nicht enthalten und bestimmte therapeutische Indikationen nicht nennen.

iii) Die Entstehungsgeschichte der Werberichtlinie

14 Die Möglichkeit einer Regelung der Tabakwerbung auf Gemeinschaftsebene wurde erstmals 1984 von der Kommission in einer Mitteilung an den Europäischen Rat über die Zusammenarbeit in Gesundheitsfragen angesprochen. Mit der Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 7. Juli 1986(15) wurde das erste Aktionsprogramm der Europäischen Gemeinschaften gegen den Krebs angenommen. In der Entschließung wurde weiter gefordert, zu prüfen, wie der Tabakkonsum, etwa durch Gemeinschaftsaktionen in Bezug auf Werbung und Sponsoring, im Rahmen der Zusammenarbeit in Gesundheitsfragen eingeschränkt werden könne. Die Kommission reagierte hierauf mit einem Aktionsplan für die Jahre 1987 - 1989. Sie legte zunächst einen auf Artikel 100a EG-Vertrag fußenden Vorschlag für eine Richtlinie des Rates betreffend die Presse- und Plakatwerbung für Tabakerzeugnisse(16) (im Folgenden: erster Richtlinienvorschlag) vor.

15 Im ersten Richtlinienvorschlag wurde festgestellt, dass die Werbung in der Presse und durch Plakate über die Grenzen der Mitgliedstaaten hinaus wirke und dass die unterschiedlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Tabakwerbung Handelshemmnisse bewirken und den Wettbewerb verzerren könnten. Die notwendigen harmonisierten Vorschriften müßten den Schutz der Gesundheit der Bürger, insbesondere der Jugendlichen, in angemessener Weise berücksichtigen. In den Begründungserwägungen wird auch auf das Europäische Aktionsprogramm zur Krebsbekämpfung Bezug genommen. Nach dem ersten Richtlinienvorschlag wäre die Presse- und Plakatwerbung für Zigaretten und andere Tabakerzeugnisse mit gezielten Warnungen zu verbinden gewesen(17). Inhaltlich wäre die Werbung auf Produktinformation und die Darstellung der Verpackung beschränkt worden; es wäre weiterhin unzulässig gewesen, ein überwiegend für Tabakerzeugnisse eingesetztes Warenzeichen, Emblem, Symbol oder anderes Kennzeichen zu verwenden, ohne das Tabakerzeugnis unmittelbar zu erwähnen(18). Jede Art von Werbung für Tabakerzeugnisse in Presseerzeugnissen, die sich überwiegend an Jugendliche unter 18 Jahren richteten, wäre nach dem ersten Richtlinienvorschlag zu untersagen gewesen(19). Gemäß seinem Artikel 5 hätten die Mitgliedstaaten den Vertrieb von Veröffentlichungen und Plakaten, die der Richtlinie entsprochen hätten, nicht wegen ihrer Werbung für Tabakerzeugnisse untersagen oder einschränken dürfen.

16 Das Europäische Parlament billigte den ersten Richtlinienvorschlag am 14. März 1990 im Zusammenarbeitsverfahren vorbehaltlich bestimmter Änderungen, die zum Schutz der öffentlichen Gesundheit auf ein Totalverbot der Tabakwerbung zielten(20). Die Kommission erachtete ein vollständiges Verbot nach dem Stand der nationalen Rechtsvorschriften für verfrüht, änderte aber ihren Vorschlag im Sinne einer Klarstellung, dass er nur die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten angleiche, in denen Tabakwerbung erlaubt sei(21). Sie fügte außerdem drei neue Begründungserwägungen ein, die die Ziele der Mitgliedstaaten im Bereich des Gesundheitsschutzes und die Beeinflussbarkeit von Jugendlichen durch Werbung hervorhoben.

17 Diese geänderte Fassung des ersten Richtlinienvorschlags wurde im Ausschuss der Ständigen Vertreter unter dem Punkt "Krebsbekämpfung" erörtert, jedoch konnte weder dort noch in der Arbeitsgruppe Gesundheit des Rates eine Einigung erzielt werden. Die Kommission zog diesen Vorschlag daraufhin zurück und legte am 17. Mai 1991 einen geänderten Vorschlag für eine Richtlinie des Rates betreffend die Werbung für Tabakerzeugnisse(22) (im Folgenden: zweiter Richtlinienvorschlag) vor. In dessen Begründungserwägungen wurde erstmals ausgeführt, dass eine gegenseitige Abhängigkeit zwischen den verschiedenen Werbemitteln und dem Umstand bestehe, dass der Tabakkonsum eine bedeutende Todesursache in der Gemeinschaft sei. Der zweite Richtlinienvorschlag hätte alle Arten der Werbung für Tabakprodukte, die Werbung in anderen Marktbereichen mit vornehmlich aus dem Tabaksektor bekannten Handelsmarken, die Verwendung anderer Handelsmarken für neue Tabakerzeugnisse und jede Gratisverteilung von Tabakprodukten verboten(23). Die Mitgliedstaaten hätten die Werbung in Tabakgeschäften zulassen(24), aber auch strengere Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit ergreifen können(25). Aufgrund von Bedenken verschiedener Seiten(26) stimmte das Europäische Parlament gegen einen Antrag, die Rechtsgrundlage des Vorschlags von Artikel 100a zu Artikel 235 EG-Vertrag (jetzt Artikel 308 EG) zu ändern, und verabschiedete am 11. Februar 1992 eine legislative Entschließung, in der u.a. eine neue Begründungserwägung zur Rechtfertigung eines Verbots aus Gründen des Gesundheitsschutzes vorgeschlagen wurde. Die für den Vorschlag verantwortlichen Kommissare für Beschäftigung, Industriepolitik und Soziales (einschließlich Gesundheit) hoben, so wird berichtet, in verschiedenen Reden und sonstigen Äußerungen die Bedeutung des Vorschlags zum Schutz der Gesundheit hervor(27).

18 Am 26. November 1986 verabschiedete der Rat eine Entschließung zur Reduzierung des Tabakkonsums in der Europäischen Gemeinschaft(28), in der er feststellte, es müsse "evaluiert werden, ... wie sich Werbung für Tabakerzeugnisse und sonstige Werbemaßnahmen einerseits und Interventionen und Maßnahmen zur Reduzierung des Tabakkonsums andererseits auf den Tabakkonsum auswirken", und die Kommission ersuchte, "Umfragen zur Ermittlung der besten Praktiken in den Mitgliedstaaten zur Reduzierung weit verbreiteten Tabakkonsums durchzuführen und die Auswirkungen dieser Praktiken zu evaluieren".

19 Am 12. Februar 1998 verabschiedete der Rat schließlich - auf der Grundlage eines überarbeiteten Entwurfs der Kommission vom 11. Dezember 1997(29) - einen gemeinsamen Standpunkt zum zweiten Richtlinienvorschlag(30). Dieser führte die Artikel 57 Absatz 2 und 66 neben Artikel 100a EG-Vertrag als weitere Rechtsgrundlagen auf und enthielt mehrere neue Begründungserwägungen für die geänderte Fassung des vorgeschlagenen Verbots der indirekten Werbung, die erweiterte Ausnahme für Werbung an Verkaufsstellen, ihre Geltung für Mitteilungen innerhalb des Handels und die Ausweitung des Verbots des Sponsoring von Veranstaltungen oder Aktivitäten(31). Es wurden noch weitere Begründungserwägungen eingefügt, die sich auf weitere den Binnenmarkt betreffende Rechtsakte entweder zur Werbung oder zu Tabakerzeugnissen - die Richtlinien 89/622/EWG in geänderter Fassung, 90/239 und 92/28 - bezogen. Am wichtigsten jedoch erschien - jedenfalls in den Augen derjenigen, die die Richtlinie anfechten -, dass in dem Gemeinsamen Standpunkt die drei folgenden Begründungserwägungen aus früheren Entwürfen entfallen waren:

"Der Europäische Rat von Mailand vom 28. und 29. Juni 1985 hat auf die Bedeutung eines Europäischen Aktionsprogramms zur Krebsbekämpfung hingewiesen.

Der Rat und die im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten haben in ihrer Entschließung vom 7. Juli 1986 über ein Aktionsprogramm der Europäischen Gemeinschaften gegen den Krebs als Ziel dieses Programms die Verbesserung der Gesundheit und der Lebensqualität der Bürger der Gemeinschaft durch eine Verringerung der Zahl der Krebserkrankungen genannt. Dabei haben sie den Kampf gegen den Tabakkonsum als vorrangig anerkannt.

Jahr für Jahr verursachen Tabakerzeugnisse in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft den Tod vieler Menschen."

20 Der Gemeinsame Standpunkt wurde vom Europäischen Parlament am 13. Mai 1998 gebilligt(32) und die Richtlinie am 22. Juni 1998 vom Rat der Forschungsminister angenommen. Deutschland stimmte gegen ihre Verabschiedung.

iv) Zusammenfassung der Werberichtlinie

21 Die ersten vier Begründungserwägungen der Richtlinie in der verabschiedeten Fassung lauten:

"(1) In den Mitgliedstaaten gelten unterschiedliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Werbung und das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. Da diese Werbung und dieses Sponsoring über die Grenzen der Mitgliedstaaten hinaus reichen, können die genannten Unterschiede Hemmnisse für den freien Verkehr von Waren, die der Werbung und dem Sponsoring dienen, sowie von Dienstleistungen in diesem Bereich bilden und zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Sie können auf diese Weise das Funktionieren des Binnenmarktes behindern.

(2) Es erscheint geboten, diese Handelshemmnisse zu beseitigen. Zu diesem Zweck sind die Vorschriften über die Werbung und das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen anzugleichen. Den Mitgliedstaaten ist jedoch die Möglichkeit zu belassen, unter bestimmten Voraussetzungen Anforderungen festzulegen, die sie aus Gründen des Gesundheitsschutzes für notwendig halten.

(3) Gemäß Artikel 100a Absatz 3 des Vertrags geht die Kommission in ihren Vorschlägen nach Absatz 1 in den Bereichen Gesundheit, Sicherheit, Umweltschutz und Verbraucherschutz von einem hohen Schutzniveau aus.

(4) Diese Richtlinie muss daher den Schutz der Gesundheit gebührend berücksichtigen; dies gilt insbesondere für Jugendliche, bei denen die Werbung eine wichtige Rolle spielt."

In der fünften Begründungserwägung wird erwähnt, dass auf der Grundlage des Artikels 100a bereits die Richtlinien 89/622/EWG und 90/239/EWG erlassen worden seien. Die sechste Begründungserwägung nimmt Bezug auf die Richtlinie 92/28/EWG über die Werbung für Humanarzneimittel und stellt fest, dass Werbung für Erzeugnisse zur Tabakentwöhnung nicht in den Anwendungsbereich der Werberichtlinie falle. Die siebte Begründungserwägung nennt verschiedene Ausnahmen vom Werbeverbot für Tabakerzeugnisse (Artikel 3 Absatz 5) und fügt hinzu, es sei "Sache der Mitgliedstaaten, gegebenenfalls angemessene Maßnahmen zu ergreifen" (siehe auch Artikel 5). In der achten und neunten Begründungserwägung der Richtlinie heißt es:

"(8) Angesichts der bestehenden Wechselbeziehung zwischen allen Mitteln der Werbung - mündlich, schriftlich, in Druckwerken, Rundfunk, Fernsehen und Film - muss diese Richtlinie zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und einer Umgehung der Vorschriften alle Formen und Mittel der Werbung mit Ausnahme der Fernsehwerbung, die bereits durch die Richtlinie 89/552/EWG ... erfasst ist, abdecken.

(9) Alle Formen der indirekten Werbung und des Sponsoring sowie eine Gratisverteilung erzeugen die gleichen Wirkungen wie Direktwerbung. Sie sind daher unbeschadet des allgemeinen Rechtsgrundsatzes der freien Meinungsäußerung[(33)] zu regeln, und zwar einschließlich der indirekten Werbung, die das Tabakerzeugnis zwar nicht direkt erwähnt, aber einen Namen, eine Marke, ein Symbol oder ein anderes Unterscheidungsmerkmal benutzt, das für Tabakerzeugnisse verwendet wird. Die Mitgliedstaaten können die Anwendung dieser Bestimmungen jedoch verschieben, um Gelegenheit zu geben, die Handelspraktiken anzupassen und das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen durch andere geeignete Formen der Unterstützung zu ersetzen."

In der zehnten Begründungserwägung wird erwähnt, dass die Werbung für Diversifizierungsprodukte - d. h. andere Erzeugnisse oder Dienstleistungen als Tabak, die aber unter einer mit Tabak verbundenen Marke oder einem sonstigen tabakbezogenen Kennzeichen vertrieben werden - weiter gestattet werden kann (Artikel 3 Absatz 2), und zwar "[u]nbeschadet der Regelung der Werbung für Tabakerzeugnisse"(34). Die elfte Begründungserwägung weist darauf hin, dass das Sponsoring auch schrittweise abgebaut werden kann (vergleiche Artikel 6 Absatz 3), und fügt hinzu, dass ein derartiges Sponsoring "alle Mittel einschließen [sollte], mit denen sich die Ziele des Sponsoring im Sinne dieser Richtlinie erreichen lassen".

22 Artikel 1 der Richtlinie lautet:

"Zweck dieser Richtlinie ist die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Werbung und das Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen."

Artikel 2 der Richtlinie enthält u. a. die folgenden Definitionen:

"1. Tabakerzeugnisse: alle Erzeugnisse, die zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt sind, sofern sie ganz oder teilweise aus Tabak bestehen;

2. Werbung: alle Angaben im geschäftlichen Verkehr, deren Ziel oder deren direkte oder indirekte Wirkung die Verkaufsförderung für ein Tabakerzeugnis ist, einschließlich der Werbung, die, ohne unmittelbar auf das Tabakerzeugnis hinzuweisen, das Werbeverbot dadurch zu umgehen versucht, dass sie Namen, Marken, Symbole oder andere Unterscheidungsmerkmale von Tabakerzeugnissen verwendet;

3. $Sponsoring`: jeder - öffentlicher oder privater - Beitrag zu einer Veranstaltung oder Aktivität, dessen Ziel oder dessen direkte oder indirekte Wirkung die Verkaufsförderung für ein Tabakerzeugnis ist".

Artikel 3 Absätze 1, 2 und 4 der Richtlinie bestimmt:

"(1) Unbeschadet der Richtlinie 89/552/EWG ist jede Form der Werbung und des Sponsoring in der Gemeinschaft verboten.

(2) Absatz 1 hindert einen Mitgliedstaat nicht zu gestatten, dass ein Name, der bereits guten Glaubens sowohl für Tabakerzeugnisse als auch für andere Erzeugnisse oder Dienstleistungen verwendet wird, die von ein und demselben Unternehmen oder von verschiedenen Unternehmen vor dem 30. Juli 1998 in Verkehr gebracht oder angeboten wurden, in der Werbung für die anderen Erzeugnisse oder Dienstleistungen verwendet wird.

Dieser Name darf jedoch nur unter einem Aspekt, der sich von dem für das Tabakerzeugnis herangezogenen Aspekt deutlich unterscheidet, und ohne sonstige für ein Tabakerzeugnis bereits benutzte Unterscheidungsmerkmale verwendet werden.

...

(4) Jede Gratisverteilung mit dem Ziel oder mit der direkten oder indirekten Wirkung der Verkaufsförderung für ein Tabakerzeugnis ist verboten."

23 Wie Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie hat wohl auch Absatz 3 Buchstabe b die Werbung für Diversifizierungsprodukte zum Gegenstand, die Bestimmung ist aber kein Muster an Klarheit. Nach ihr darf das Verbot gemäß Absatz 1 bei Erzeugnissen oder Dienstleistungen, die vom 30. Juli 2001 an in Verkehr gebracht oder angeboten werden, nicht durch die Verwendung von Namen, Marken, Symbolen oder sonstigen Unterscheidungsmerkmalen, die bereits für ein Tabakerzeugnis verwendet wurden, umgangen werden. Aus der Bezugnahme auf Artikel 3 Absatz 1 scheint sich zu ergeben, dass das mehrdeutige "Verwenden" die Verwendung einer Marke oder eines sonstigen Kennzeichens im Sinne von Werbung oder Sponsoring meint. "Um diese Anforderung zu erfuellen", darf das fragliche Kennzeichen "nur unter einem Aspekt verwendet werden, der sich von dem für das Tabakerzeugnis verwendeten Aspekt deutlich unterscheidet". Mangels weiterer Hinweise gehe ich davon aus, dass sich auch dieser Teil der Vorschrift auf Werbung und Sponsoring und nicht auf das Feilbieten der Ware oder Dienstleistung als solches bezieht. Meine ursprünglichen Zweifel hieran sind durch die Antworten des Rates und des Parlaments in der mündlichen Verhandlung ausgeräumt worden.

Nach Artikel 3 Absatz 5 gilt die Richtlinie nicht für:

"- Mitteilungen, die ausschließlich für die am Tabakhandel Beteiligten bestimmt sind;

- die Aufmachung der zum Verkauf angebotenen Tabakerzeugnisse und ihre Preisauszeichnung an den Tabakverkaufsstellen;

- an den Käufer gerichtete Werbung in auf den Verkauf von Tabakerzeugnissen spezialisierten Einrichtungen und in deren Auslagen und an deren Ladenfassade oder, im Falle von Einrichtungen für den Verkauf verschiedenartiger Waren oder Dienstleistungen, an den für den Verkauf von Tabakerzeugnissen vorbehaltenen Stellen sowie in Griechenland an Verkaufsstellen, die aus sozialen Gründen einem besonderen Lizenzsystem unterliegen (sogenannte Periptera);

- den Verkauf von in Drittländern herausgegebenen und gedruckten Veröffentlichungen, die Werbung für Tabakerzeugnisse enthalten, wenn diese Veröffentlichungen nicht hauptsächlich für den Gemeinschaftsmarkt bestimmt sind."

24 Artikel 4 der Richtlinie betrifft Kontrollmaßnahmen, um die Anwendung der aufgrund der Richtlinie erlassenen nationalen Vorschriften sicherzustellen; er wurde von den Parteien nicht streitig erörtert.

Artikel 5 der Richtlinie lautet:

"Diese Richtlinie lässt das Recht der Mitgliedstaaten unberührt, im Einklang mit dem Vertrag strengere Vorschriften, die sie zum Schutz der Gesundheit für erforderlich halten, im Bereich der Werbung oder des Sponsoring zugunsten vom Tabakerzeugnissen zu erlassen."

25 Nach Artikel 6 Absatz 1 müssen die Mitgliedstaaten spätestens bis zum 30. Juli 2001 die Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft setzen, die erforderlich sind, um der Richtlinie nachzukommen. In Artikel 6 Absatz 3 heißt es:

"Die Mitgliedstaaten können die Anwendung des Artikels 3 Absatz 1

- in bezug auf die Presse um ein Jahr und - in bezug auf das Sponsoring um zwei Jahre

verschieben."

In hinreichend begründeten Ausnahmefällen dürfen die Mitgliedstaaten unter bestimmten Voraussetzungen, die in den vorliegenden Rechtssachen nicht angesprochen wurden, für einen zusätzlichen Zeitraum von drei Jahren, der spätestens am 1. Oktober 2006 abläuft, die Fortsetzung eines bestehenden Sponsoring weltweit organisierter Veranstaltungen oder Aktivitäten gestatten.

III - Zulässigkeit

26 Vor der materiellen Prüfung ist auf zwei Argumente einzugehen, die der Rat, das Parlament und Frankreich in ihren Stellungnahmen in der Rechtssache C-74/99 hinsichtlich der Zulässigkeit der Vorlage des nationalen Gerichts geltend gemacht haben.

27 Das Parlament bezieht sich in seiner Stellungnahme auf das Vorbringen der Beklagten im Ausgangsverfahren, die Klage sei ihrem Wesen nach allgemein oder hypothetisch, denn sie habe einen nationalen Umsetzungsakt zum Gegenstand, der noch nicht in Kraft getreten und deshalb nicht gerichtlich überprüfbar sei; die Frage nach der Gültigkeit einer Richtlinie könne sich im nationalen Verfahren nur als Inzidentfrage stellen. Das nationale Gericht war offensichtlich der Ansicht, im Einklang mit Order 53 Rule 1 (2) der Rules of the Supreme Court könne der Erlass eines Feststellungsurteils sachgerecht sein, um Unklarheiten auszuräumen. Der Rechtsstreit betreffe nicht "rein abstrakte Fragen", sondern "künftige Rechte", zu deren Schutz bereits jetzt ein Feststellungsurteil ergehen könne.(35)

28 Das Parlament verweist darauf, dass das nationale Gericht bei der Beurteilung, ob ein Vorabentscheidungsersuchen zum Erlass seiner Entscheidung erforderlich sei, zu berücksichtigen habe, dass der Gerichtshof keine Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abgebe(36). Obgleich in der Rechtssache Bosman ein Vorabentscheidungsersuchen im Kontext eines nicht grundlegend anders gelagerten nationalen Verfahrens zulässig gewesen sei, sei es doch in jener Rechtssache um eine als unmittelbar bevorstehend wahrgenommene Beeinträchtigung bestehender und unmittelbar wirkender Rechte aus dem EG-Vertrag, die seitens eines privaten Dritten gedroht habe, und nicht lediglich um die Erwartung gegangen, dass ein Mitgliedstaat seine Pflichten aus dem EG-Vertrag erfuellen werde. Die Möglichkeit, eine nicht umgesetzte gemeinschaftliche generelle Rechtsnorm vor nationalen Gerichten mit der Folge eines Vorabentscheidungsersuchens anzufechten, liege möglicherweise außerhalb des Rechtsschutzsystems des EG-Vertrags, da damit das Erfordernis umgangen würde, dass der angefochtene Rechtsakt im Falle der unmittelbaren Klage einer natürlichen oder juristischen Person diese unmittelbar und individuell betreffen müsse. Der (insoweit von Frankreich unterstützte) Rat hat sich zum hypothetischen Charakter des Verfahrens(37) und zur Möglichkeit, dass die Klagevoraussetzungen für eine unmittelbare Anfechtung von Handlungen der Gemeinschaft gemäß Artikel 173 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 230 EG) auf diese Weise umgangen werden könnten, ähnlich geäußert.

29 Das Parlament hat meines Erachtens zu Recht darauf hingewiesen, dass die nationalen Ausgangsverfahren in der Rechtssache Bosman und in der vorliegenden Rechtssache C-74/99 ähnlicher Art sind. Die Klage des Fußballspielers Bosman auf Feststellung, dass bestimmte Regeln über die Staatsangehörigkeit von Berufsfußballspielern in seinem Fall nicht anwendbar seien, erachteten die belgischen Gerichte gemäß einer Bestimmung der belgischen Prozessordnung für zulässig, wonach Klagen statthaft waren, "um die Verletzung eines ernstlich bedrohten Rechts zu verhindern", denn er hatte Beweise dafür vorgelegt, dass der befürchtete Schaden und eine Beeinträchtigung seiner Laufbahn tatsächlich eintreten könnten(38). Damit hatte die damalige Klage feststellenden Charakter; sie musste sich, da mit ihr die Verletzung eines bedrohten Rechts verhindert werden sollte, zwangsläufig auf Prognosen stützen, die ihrem Wesen nach ungewiss waren. Doch ergab sich aus der Zulässigkeit solcher Klagen nach nationalem Recht, dass die vom nationalen Gericht vorgelegten Fragen zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten, mit denen das Gericht ordnungsgemäß befasst worden war, objektiv erforderlich waren(39). Das damalige Vorabentscheidungsersuchen war deshalb insoweit zulässig. Zentral ist dabei die Erwägung, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, jeweils die Statthaftigkeit einer Klage nach nationalem Recht zu beurteilen.

30 Auch im Ausgangsverfahren der Rechtssache C-74/99 machen die klagenden Tabakunternehmen geltend, ihnen drohe eine Beeinträchtigung der künftigen Wahrnehmung ihrer Rechte. Es ist davon auszugehen, dass das nationale Gericht bei seiner Bejahung eines Feststellungsinteresses das nationale Recht fehlerfrei angewendet hat. Die vom Parlament aufgezeigten Unterschiede zwischen beiden Rechtssachen sprechen zusätzlich für die Zulässigkeit der vorliegenden Rechtssache. Geht man davon aus, dass die Mitgliedstaaten ihre Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag zu erfuellen bestrebt sind, so war die drohende Beeinträchtigung der Interessen der Kläger aufgrund der Verpflichtung, die zur Umsetzung der Werberichtlinie erforderlichen Maßnahmen bis spätestens 30. Juli 2001 zu erlassen - und des selbstverständlichen Rechts zu einer früheren Umsetzung(40) - konkreter als in der Rechtssache Bosman. Die Option, die Anwendung bestimmter Teile der Richtlinie bis spätestens zum 1. Oktober 2001 (in Ausnahmefällen eines bestehenden Sponsoring) aufzuschieben, mag diese drohende Beeinträchtigung in mancher Hinsicht in die fernere Zukunft verschieben, macht sie aber nicht hypothetischer(41). Daher hat der Gerichtshof keinen Anlass, die Beurteilung des nationalen Gerichts, dass ein Vorabentscheidungsersuchen mit den vorgelegten Fragen für den Erlass seines Urteils erforderlich sei, in Frage zu stellen(42).

31 Ich komme nun zu dem weiteren Vorbringen, dass mit einem Ersuchen um Vorabentscheidung über die Gültigkeit nicht die Regelung der Klagebefugnis in Artikel 173 EG-Vertrag umgangen werden dürfe. Der Gerichtshof hat tatsächlich Beteiligten, die "unstreitig" eine Nichtigkeitsklage gemäß Artikel 173 EG-Vertrag hätten erheben können, die Möglichkeit versagt, die in dieser Bestimmung festgelegte Klagefrist durch ein Ersuchen um Vorabentscheidung über die Gültigkeit eines Rechtsakts der Gemeinschaft zu umgehen(43). Der Rat, das Parlament und Frankreich wollen offenbar die Tragweite dieser außergewöhnlichen Entscheidung dahin ausweiten, dass Personen, die weder die Adressaten eines generellen Rechtsakts der Gemeinschaft noch von ihm unmittelbar und individuell betroffen sind, seine Gültigkeit nicht vor den nationalen Gerichten mit dem Ziel rügen könnten, hierüber eine Vorabentscheidung des Gerichtshofes zu erwirken.

32 Der Gerichtshof hat in seinem Urteil in der Rechtssache 216/82 ausgeführt, dass der Bescheid einer nationalen Behörde die einzige Maßnahme sei, die die Klägerin im dortigen Ausgangsverfahren vor Gericht anfechten könne, "ohne Schwierigkeiten beim Nachweis ihrer Klagebefugnis zu haben". Er stellte weiter fest, der Kläger müsse nach "einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der seinen Niederschlag in Artikel 184 EWG-Vertrag gefunden hat, ... die Möglichkeit haben, im Rahmen einer nach nationalem Recht erhobenen Klage gegen die Ablehnung seines Antrags die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung der Kommission geltend zu machen, die als Grundlage für die gegen ihn ergangene nationale Entscheidung dient"(44). Allgemeiner formulierte der Gerichtshof in seinem Urteil vom 23. April 1986 in der Rechtssache 294/83: "Obliegt die Durchführung den nationalen Stellen, so können die Betroffenen die Ungültigkeit von [generellen] Rechtsakten vor den nationalen Gerichten geltend machen und diese veranlassen, sich mit Vorabentscheidungsfragen an den Gerichtshof zu wenden"(45). Der Gerichtshof führte weiter aus, dass Artikel 177 EG-Vertrag zu einem umfassenden Rechtsschutzsystem gehöre, innerhalb dessen ihm die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Handlungen der Organe übertragen sei. Natürliche und juristische Personen seien so gegen die Anwendung von generellen Handlungen auf sie geschützt, die sie wegen der besonderen Zulassungsvoraussetzungen des Artikels 173 Absatz 2 EG-Vertrag nicht unmittelbar vor dem Gerichtshof anfechten könnten(46).

33 Die Rechtssache C-74/99 ist meines Erachtens kein Fall einer unmittelbaren Anfechtung der Werberichtlinie, auch wenn deren Gültigkeit für den Ausgang des nationalen Verfahrens von zentraler Bedeutung ist. Die klagenden Tabakunternehmen wollen die zuständigen Mitglieder der Regierung des Vereinigten Königreichs an der Verwirklichung ihrer erklärten Absicht hindern, die Richtlinie durch Verordnungen gemäß Section 2(2) des European Communities Act 1972 umzusetzen. Ob sie diese Umsetzung durch den Erlass von abgeleitetem Recht vornehmen dürfen, hängt offensichtlich von der Gültigkeit der Richtlinie ab(47). Die Gültigkeit der Richtlinie betrifft damit unmittelbar und inzident eine Frage des Verfassungsrechts des Vereinigten Königreichs, und zwar die Befugnis der Beklagten, die in Aussicht genommenen Verordnungen zu erlassen. Das Vorbringen des Parlaments, des Rates und Frankreichs ist deshalb nicht geeignet, die Zulässigkeit der Vorlage des nationalen Gerichts in Frage zu stellen.

IV - Erklärungen vor dem Gerichtshof

34 In beiden Rechtssachen haben das Europäische Parlament, der Rat, die Bundesrepublik Deutschland, die Französische Republik, die Republik Finnland, das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland und die Kommission schriftliche Erklärungen abgegeben. In der Rechtssache C-74/99 haben ferner die Imperial Tobacco Ltd und die weiteren Kläger des Ausgangsverfahrens sowie die Italienische Republik schriftliche Erklärungen abgegeben. Am 12. April 2000 hat in beiden Rechtssachen eine gemeinsame mündliche Verhandlung stattgefunden, in der alle Beteiligten, die schriftliche Erklärungen abgegeben hatten, vertreten waren.

35 In der nachstehenden Zusammenfassung des Vorbringens bezeichne ich Deutschland und die Kläger im Ausgangsverfahren in der Rechtssache C-74/99 gemeinsam als "Kläger". Den Begriff "Beklagte" verwende ich als gemeinsame Bezeichnung für die Gemeinschaftsorgane und die übrigen Mitgliedstaaten, die die Gültigkeit der Werberichtlinie in ihrem Vorbringen verteidigt haben. Soweit erforderlich, greife ich Einzelheiten der Sach- und Rechtsausführungen beider Seiten und die von ihnen angeführten Entscheidungen und sonstigen Dokumente im Rahmen meiner rechtlichen Prüfung auf. In der folgenden Zusammenfassung gebe ich die von den Klägern erhobenen Rügen in der Reihenfolge wieder, in der ich sie im Rahmen meiner Rechtsausführungen erörtern werde.

i) Rechtsgrundlage und Zuständigkeit

36 Die Kläger machen geltend, die Gemeinschaft sei für den Erlass der Richtlinie nicht zuständig gewesen; keinesfalls folge eine solche Zuständigkeit aus den Vertragsbestimmungen, auf die sich der Gesetzgeber tatsächlich gestützt habe. Nach Ansicht Deutschlands hat der Gemeinschaftsgesetzgeber mit dem Erlass der Richtlinie seine Befugnisse missbraucht. Eine andere Beurteilung liefe dem Grundsatz der Einzelermächtigung in Artikel 3b EG-Vertrag (jetzt Artikel 5 EG) zuwider. Dieser Klagegrund besteht aus zwei umfassenden, zusammenhängenden Argumenten, wobei die vorgebrachten Beweise zugleich für die Klagegründe einer Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, des Subsidiaritätsprinzips der Grundrechte und des Artikels 30 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 28 EG) Bedeutung haben.

37 Das erste Argument geht dahin, dass die Richtlinie in Wirklichkeit eine Maßnahme zum Schutz der Gesundheit sei, deren Auswirkung auf den Binnenmarkt allenfalls eine Nebenfolge ihres - sich aus ihrem Inhalt ergebenden - Hauptziels sei, das Rauchen einzuschränken. Die Gesundheit sei seit der Verabschiedung des Europäischen Programms zur Krebsbekämpfung im Jahr 1985 der maßgebende Gesichtspunkt für die Initiativen der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Tabakwerbung gewesen. Dass der Gesundheitsschutz den Hauptzweck der Richtlinie bilde, werde belegt durch ihre jetzigen und die vor ihrer Verabschiedung gestrichenen Begründungserwägungen, den Umstand, dass für den Gesundheitsschutz zuständige Minister, Kommissare und Beamte das Gesetzgebungsverfahren geführt hätten, sowie verschiedene Äußerungen verantwortlicher Politiker. Die gerichtliche Überprüfung sei nicht auf die in den Begründungserwägungen angegebenen Normzwecke beschränkt, die manipuliert sein könnten. Da Artikel 129 EG-Vertrag Harmonisierungsmaßnahmen ausdrücklich nicht vorsehe, sei die Gemeinschaft nicht befugt gewesen, die Richtlinie unter Rückgriff auf eine Rechtsgrundlage zu erlassen, die lediglich einen Nebenaspekt ihres wahren Ziels und Inhalts betreffe.

38 Als zweites Argument wird vorgetragen, dass die Richtlinie aus mehreren Gründen keine gültige Binnenmarktmaßnahme sei. Erstens finde kein spürbarer (oder gar kein) grenzüberschreitender Verkehr mit den fraglichen Werbedienstleistungen oder -trägern statt, die sich vielmehr auf den innerstaatlichen Handel bezögen, weshalb unterschiedliches nationales Recht als potentielles Hindernis für einen solchen Verkehr vernachlässigenswert sei und keine nennenswerte Verzerrung des Wettbewerbs bewirke. Beispielsweise verkaufe keine Zeitung oder Zeitschrift in der Gemeinschaft mehr als 5 % ihrer Auflage außerhalb ihres Heimatmitgliedstaats, und keine Zeitung oder Zeitschrift unterliege Beschränkungen wegen in ihr enthaltener Tabakwerbung. Etwaige Hemmnisse hätten durch die Forderung eines freien Warenverkehrs mit Zeitungen ungeachtet ihres Werbeinhalts ausgeräumt werden können. Zweitens führe die Richtlinie im Ergebnis ein völliges Verbot der Tabakwerbung ein, da sie umsatzbezogen 98 % dieser Werbung einschließlich der rein innerstaatlichen untersage, und errichte damit ein Hindernis für den freien Verkehr mit werbebezogenen Waren und Dienstleistungen. Weiter mache Tabakwerbung nur einen sehr kleinen Teil der Gesamtwerbung aus; da überdies der Geschmack des Publikums von Land zu Land sehr unterschiedlich sei, unterschieden sich auch die nationalen Werbestrategien, die damit nicht Gegenstand grenzüberschreitenden Waren- oder Dienstleistungsverkehrs seien. So gebe es nahezu keine wirklich internationalen Tabakmarken in der Gemeinschaft.

39 Auch wenn Beschränkungen oder Verbote bestimmter Erzeugnisse oder Dienstleistungen als Teil einer Gesamtregelung der Marktöffnung erforderlich sein könnten, sei die völlige Beschränkung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit der Erreichung des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs nicht vereinbar. Ein solches Ergebnis führe zur Ausschaltung von Wettbewerb. Dem Verbot stuenden keine Gewinne bei anderen Werbesektoren gegenüber; selbst die wenig bedeutsamen Ausnahmen von dem Werbeverbot dürften die Mitgliedstaaten nach ausdrücklicher Erlaubnis der Richtlinie im Interesse der Gesundheit beschränken, so dass die angeblich gleichen Wettbewerbsbedingungen gleichwohl verzerrt werden könnten.

40 Die Werberichtlinie habe auch insoweit wettbewerbsfeindliche Wirkungen und trage zur Abschottung der Märkte bei, als sie den Marktzugang neuer Tabakmarken, der üblicherweise durch Werbung erzielt werde, praktisch unmöglich mache. Die Richtlinie behaupte nicht, zum freien Verkehr mit Tabakwaren beizutragen. Sie verzerre auch den Wettbewerb zwischen Gemeinschaftsmedien und solchen aus Drittländern. Weiter verzerre sie in einem eigenen und eigenständigen Markt den Wettbewerb zwischen Nicht-Tabakerzeugnissen - Kleidern, Toilettenartikeln u. a. -, die tabakbezogene Marken trügen (Diversifizierungsprodukte), und solchen, die das nicht täten.

41 Grundsätzlich bestehe die Möglichkeit, Artikel 100a EG-Vertrag unter dem Vorwand zu missbrauchen, dass angebliche Wettbewerbsverzerrungen abgestellt werden sollten. Seine Anwendung sollte daher auf Gebiete beschränkt werden, in denen die Gemeinschaft auch dem Gegenstand nach zuständig sei. Angesichts der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung könnte sonst die qualifizierte Mehrheit im Rat dazu verwendet werden, die Kompetenzverteilung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten zu untergraben.

42 Die Beklagten tragen vor, Tabakwerbung sei Gegenstand eines gewissen grenzüberschreitenden Handels sowohl mit Dienstleistungen - beispielsweise gäben multinationale Firmen einheitliche Marken, Logos, Bilder, Slogans und Themen für Tabakerzeugnisse in Auftrag - als auch mit Waren, nämlich solchen, die als Träger oder Medien für die Werbung dienten, wie Zeitungen, Plakate und Werbefilme für Kinos. In gewissem Umfang gebe es somit internationale Produktmarken; Werbekampagnen würden über die Grenzen der Mitgliedstaaten hinaus geführt. Die Quantifizierung des Umfangs des Verbots (beispielsweise 98 %) dürfe nicht allein auf der Grundlage der bisher in einem relativ liberalen Mitgliedstaat wie Deutschland erlaubten Werbetätigkeit erfolgen. Ganz unterschiedliche Beschränkungen der Tabakwerbung in den Mitgliedstaaten vom völligen Verbot in Finnland, Italien und Portugal bis zu relativ liberalen Regelungen in Mitgliedstaaten wie Deutschland stellten Schranken für die Erbringung von Werbedienstleistungen und den freien Warenverkehr dar. Einige Beteiligte trugen auch vor, dass diese unterschiedlichen Regelungen den freien Warenverkehr der Tabakerzeugnisse selbst und den Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigten.

43 Diese Schranken und die damit verbundene Verzerrung des Wettbewerbs hätten nur durch Angleichung der einschlägigen nationalen Maßnahmen beseitigt werden können. Dabei sei im Hinblick auf den Gesundheitsschutz ein hohes Schutzniveau gewählt worden, weil dies zum einen die bereits bestehende, anscheinend verhältnismäßige, aber sogar noch strengere Regelung in einigen Mitgliedstaaten berücksichtigt habe und weil Artikel 100a Absatz 3 und ganz allgemein Artikel 129 Absatz 1 Unterabsatz 3 es vorschrieben. Diese beiden Ziele hätten nebeneinander bestanden; das Gesundheitsziel habe nicht vom Binnenmarktziel abgelenkt, aus dem sich die zitierten Rechtsgrundlagen ergeben hätten. Artikel 100a EG-Vertrag schreibe keine ungeprüfte Liberalisierung der nationalen Bestimmungen vor. Dieser Artikel erlaube auch eine Marktregulierung ohne Liberalisierung. Zudem sei eine umfassende Regulierung nötig gewesen, um Umgehungsmaßnahmen (und Wettbewerbsverzerrungen) durch eine Ableitung erhöhter Werbungs- und Sponsorentätigkeit auf Medien außerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie zu vermeiden, selbst wenn einige von diesen nicht Gegenstand eines merklichen grenzüberschreitenden Verkehrs gewesen seien. Selbst rein lokale Medien könnten für ausländische Werbeagenturen oder Tabakerzeuger Dienstleistungen erbringen. Es gebe zahlreiche Beispiele für Rechtsvorschriften, die die Werbung für bestimmte Waren oder Dienstleistungen völlig verböten oder bestimmte Formen der Werbung streng regulierten. Gleichwohl laufe die Maßnahme nicht auf ein völliges Verbot der Tabakwerbung hinaus, weil Artikel 5 Ausnahmen vorsehe und es den Mitgliedstaaten erlaubt sei, die Werbung für Diversifizierungserzeugnisse nicht zu verbieten.

44 Damit sei für die verbliebenen, erlaubten Formen der Werbung Chancengleichheit geschaffen worden, die es den Anbietern von Werbedienstleistungen und den Erzeugern und Vertreibern von Werbemedien erlaubt habe, auf der Grundlage gemeinsamer Regeln frei in Wettbewerb zu treten. Es gebe kein Kriterium des Umfangs des Nutzens für den Binnenmarkt oder des früheren Umfangs der Handelshindernisse, das erfuellt sein müsse, bevor Harmonisierungsmaßnahmen ergriffen werden dürften. Binnenmarktmaßnahmen seien, kurz gesagt, keinem Schwellentest unterworfen. Dieser Test sei nur für die Frage der Verhältnismäßigkeit erheblich. Eine solche Harmonisierung sei auch als Beantwortung von nur möglichen Gefahren zulässig, selbst wenn sie den Handel nicht merklich zu beeinträchtigen oder den Wettbewerb nicht merklich zu verzerren drohten. Die Beschränkung des Zugangs zu gewissen Werbemedien behindere die Markteinführung neuer Tabakmarken nicht. Die Frage, ob Wettbewerbsverzerrungen merklich seien, sei nur für Artikel 100 EG-Vertrag von Belang.

45 Die Richtlinie sei offenkundig eine Binnenmarktmaßnahme und befasse sich nicht in erster Linie mit der Gesundheit, so dass Artikel 57 Absatz 2 und Artikel 66 (für Dienstleistungen) sowie Artikel 100a die zutreffenden Rechtsgrundlagen seien. Das ergebe sich aus ihrem Ziel und Inhalt, wie sie in den Begründungserwägungen und den Bestimmungen objektiv dargelegt würden. Dem könnten rein subjektive Beweismittel hinsichtlich der Überzeugungen der gesetzgebenden Personen, die aus den Materialien entnommen würden, die schlicht ein Teil des Umfelds der Richtlinie seien, nicht entgegengehalten werden. Gesichtspunkte wie die Zusammensetzung des Rates oder der allgemeine Auftrag von Arbeitsgruppen seien irrelevant. Daher lasse sich nicht sagen, dass der Schwerpunkt der Richtlinie anderswo als in der Erreichung des Binnenmarkts liege oder dass ihre Bestimmungen mit der Errichtung und dem Funktionieren des Binnenmarkts nur inzident oder in dienender Weise zusammenhingen. Der Ausschluss von Harmonisierungsmaßnahmen in Artikel 129 Absatz 4 EG-Vertrag beeinflusse den Anwendungsbereich des Artikels 100a nicht, der nur von den ausdrücklichen Grenzen des Artikels 100a Absatz 2 beschränkt sei.

ii) Subsidiarität

46 Die Kläger tragen vor, wenn die Gemeinschaft, wie nicht, dafür zuständig wäre, aufgrund der angeführten Rechtsgrundlagen zu handeln, so teilte sie ihre Zuständigkeit mit den Mitgliedstaaten. Der Gesetzgeber habe die Leitlinien für die Subsidiarität, die der Europäische Rat in Edinburgh 1992 beschlossen habe(48), und das interinstitutionelle Abkommen von 1993 zwischen dem Rat, dem Parlament und der Kommission über Verfahren zur Durchführung des Subsidiaritätsprinzips(49) missachtet. Insbesondere habe er in den Begründungserwägungen der Richtlinie das Subsidiaritätsprinzip nicht angezogen. Auch seien weder qualitative noch quantitative Beweise für die Erforderlichkeit eines gemeinschaftlichen Vorgehens erbracht worden. In Ermangelung eines merklichen grenzüberschreitenden Elements und im Lichte erheblicher nationaler Unterschiede hätte die Regelung der Werbung den Mitgliedstaaten überlassen bleiben sollen. Würde das Subsidiaritätsprinzip auf Maßnahmen auf der Grundlage des Artikels 100a EG-Vertrag nicht angewandt, so würde seine Bedeutung gegen Null tendieren.

47 Das Hauptargument der Beklagten ist, dass die Zuständigkeit zur Rechtsangleichung oder -koordinierung, die der Gemeinschaft in Artikel 57 Absatz 2 und Artikel 100a EG-Vertrag übertragen sei, der Sache nach ausschließlich sei, so dass die Subsidiarität ohne weiteres aus dem Spiel bleibe. Würde das Prinzip aber Anwendung finden, so sei klar, dass die Mitgliedstaaten die Ziele der Richtlinie, Wettbewerbsverzerrungen und Hindernisse für den grenzüberschreitenden Handel mit Medien und Werbedienstleistungen zu beseitigen, nicht erreichen könnten, so dass die Gemeinschaft notwendig habe handeln müssen. Der Gesetzgeber habe wegen der unterschiedlichen nationalen Regeln offenkundig ein Bedürfnis für ein gemeinschaftliches Handeln gesehen. Zudem lasse die Richtlinie den Mitgliedstaaten in vieler Hinsicht einen erheblichen Spielraum.

iii) Verhältnismäßigkeit

48 Was das erklärte Ziel der Richtlinie angeht, dem Binnenmarkt zu dienen, so tragen die Kläger vor, die Wirkung eines fast vollständigen Verbotes werde aus den oben angeführten Gründen entweder minimal oder kontraproduktiv sein. Der spekulative Charakter der Beurteilung des Marktes in den Begründungserwägungen erbringe nicht den Beweis für Verhältnismäßigkeit. Die Richtlinie beschränke den Handel, ohne wirkliche Schranken oder Verzerrungen zu beseitigen, so dass sie weder erforderlich noch angemessen sei. Der Gesetzgeber habe geirrt, als er angenommen habe, die Richtlinie werde zu einem Rückgang des Tabakverbrauchs führen, da die Werbung dazu diene, den Marktanteil einer Marke, nicht aber, die Zahl der Raucher zu erhöhen. Über die wahrscheinlichen Auswirkungen eines Werbeverbots einschließlich des Verbots der Bewerbung von Diversifizierungserzeugnissen auf das Rauchen sei trotz einer entsprechenden Aufforderung des Rates keine spezialisierte Untersuchung durchgeführt worden. Behauptungen, dass ein totales Verbot den Gesamttabakkonsum verringern würde, habe der kanadische Supreme Court zurückgewiesen; ihnen widersprächen auch erhebliche Beweismittel, die im Ausgangsverfahren in der Rechtssache C-74/99 dem nationalen Gericht vorgelegen hätten. Andere weniger beschränkende und wirksamere Methoden zur Erreichung dieses Zieles seien möglich, etwa Informationskampagnen und Beschränkungen des Rauchens. Harmonisierte Vorschriften über den freien Handel mit Zeitungen und anderen Veröffentlichungen, ja selbst das Schwärzen von Tabakwerbung, hätten den Handel weniger beeinträchtigt.

49 Die Beklagten halten dem entgegen, dass der Gesetzgeber über einen weiten Spielraum verfüge. Die gesetzgeberische Entscheidung werde gerichtlich nur im Fall eines offenkundigen Irrtums oder der Auferlegung von Nachteilen überprüft, die völlig außer Verhältnis zu dem Nutzen der Maßnahme stuenden. Bei der Entscheidung, ob die Richtlinie verhältnismäßig sei, seien sowohl ihr Binnenmarktziel als auch das mit verfolgte Gesundheitsziel zu berücksichtigen. Angesichts der Bedeutung beider Ziele und des Umfangs bestehender nationaler Beschränkungen habe der Gemeinschaftsgesetzgeber die öffentlichen und privaten Interessen angemessen gegeneinander abgewogen. Alle Wirtschaftsteilnehmer hätten nunmehr die gleichen Chancen. Dass die Öffentlichkeit zum Beispiel über Zigaretten mit niedrigem Teergehalt weniger informiert werde, werde durch die Aussicht auf einen geringeren Gesamtkonsum mehr als aufgewogen. Zudem sei im Licht von Studien, die der Rat, das Vereinigte Königreich und Frankreich anführen, die Annahme nicht plausibel, dass die Richtlinie keine solche Wirkung haben werde, da es die Aufgabe der Werbung sei, zum Verbrauch anzureizen. Weiter sei das Verbot (anders als das in Kanada aufgehobene) nicht umfassend und führe in einigen Mitgliedstaaten zu einer gewissen Liberalisierung. Schließlich seien die langen Übergangsperioden in einigen Fällen, die Option, bestimmte Diversifizierungserzeugnisse nicht zu verbieten, und der Umstand zu berücksichtigen, dass nur ein Aspekt der Ausübung von Markenrechten beschränkt werde.

iv) Verstoß gegen Artikel 30

50 Deutschland trägt vor, der Gemeinschaftsgesetzgeber sei auch beim Erlass von Harmonisierungsmaßnahmen an Artikel 30 EG-Vertrag gebunden. Die Richtlinie verhindere im Ergebnis jeden grenzüberschreitenden Handel mit Werbemedien; das sei eine unverhältnismäßige Beschränkung, deren Erforderlichkeit wissenschaftlich nicht nachgewiesen sei und für die es weniger beschränkende Alternativen gebe.

51 Die Beklagten tragen vor, Artikel 30 EG-Vertrag gelte nur, soweit es keine Harmonisierungsmaßnahmen gebe. Selbst wenn dieser Artikel anwendbar sei, könne er nicht zu einem anderen Ergebnis führen, als es sich aus einer Prüfung der Zuständigkeit nach Artikel 100a EG-Vertrag und der Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahme ergebe. Die Richtlinie beseitige Handelshindernisse und sichere gleichzeitig ein hohes Gesundheitsschutzniveau.

v) Die Eigentumsgarantie und die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit

52 Die Kläger verweisen auf Artikel 222 EG-Vertrag (jetzt Artikel 295 EG) und Artikel 1 des ersten Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie nehme Tabakfirmen, Werbeagenturen und Medienfirmen bestehende vertragliche Rechte. Die Beschränkungen der Verwendung von Marken beträfen ihren spezifischen Gegenstand, stellten unter Verstoß gegen Artikel 20 des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS) vom 15. April 1994 und gegen die genannten Grundrechte eine Enteignung dar und würden durch Artikel 3 Absatz 2 nur partiell gemildert. Unternehmen, die Diversifizierungserzeugnisse vertrieben, würden erhebliche Verluste erleiden. Diese Beschränkungen seien unverhältnismäßig und damit rechtswidrig.

53 Die Beklagten halten Artikel 222 EG-Vertrag für nicht einschlägig, da die Richtlinie die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt lasse. Die angeführten Rechte seien nicht schrankenlos gewährleistet und könnten im Allgemeininteresse verhältnismäßigen Beschränkungen unterworfen werden, die ihren Wesensgehalt nicht antasteten. Die Reglementierung der Verwendung von Marken stelle keine Enteignung dar, da die Marken weiterhin auf den Tabakerzeugnissen selbst und in den zulässigen Werbeformen verwendet werden könnten. Ein Rückgang des Gewinns stelle keinen Angriff auf die Eigentumsgarantie oder die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit dar.

vi) Meinungsfreiheit

54 Die Kläger berufen sich insbesondere auf Artikel 10 EMRK, der auch Informationen wirtschaftlicher Natur (commercial speech) schütze, mit denen Unternehmen die Öffentlichkeit über ihre Erzeugnisse, etwa diejenigen mit niedrigem Teergehalt, unterrichten könnten. Dieser Schutz werde im Gemeinschaftsrecht anerkannt. Beschränkungen der Information über Erzeugnisse, die rechtmäßig seien, seien nicht hinnehmbar. Die Erreichung des Binnenmarkts sei kein zulässiger Grund für die Beschränkung dieses Rechts. Die Berufung auf den gesundheitlichen Nutzen des Verbots sei mit der Rechtsgrundlage der Richtlinie unvereinbar. Zudem gebe es keine überzeugenden wissenschaftlichen Beweise dafür, dass solche Beschränkungen zu einem Rückgang des Tabakkonsums führen würden. Vielmehr werde ein Preiswettbewerb zwischen den Erzeugern die Folge sein, der wahrscheinlich zu einem erhöhten Verbrauch führen werde. Es sei nicht erforderlich, dass der Gerichtshof dem Gemeinschaftsgesetzgeber insoweit einen weiten Spielraum zubillige. Die Beschränkung sei daher unverhältnismäßig. Ein völliges Werbeverbot sei ein besonders schwerer Eingriff in die Meinungsfreiheit und die Wahlmöglichkeiten anderer. Dieses Ergebnis entspreche der Rechtsprechung in Kanada, den USA und Österreich.

55 Die Beklagten halten dem entgegen, dass die Grundrechte nicht schrankenlos gewährleistet seien und im Zusammenhang mit der Gemeinschaftsrechtsordnung einschließlich der grundlegenden wirtschaftlichen Freiheiten betrachtet werden müßten. Artikel 10 Absatz 2 EMRK erlaube Beschränkungen der Meinungsfreiheit zum Schutz der Gesundheit; dieses Ziel verfolge die Richtlinie erlaubtermaßen gleichzeitig neben dem Binnenmarktziel. Die Tabakwerbung verführe zum Rauchen, das erhebliche Gesundheitsgefahren mit sich bringe. Umfangreiche Beschränkungen der Werbung für solche Erzeugnisse seien daher verhältnismäßig, zumal ihr Informationsgehalt vernachlässigenswert sei. Für das Sponsoring der Künste und des Sports sei eine lange Übergangsperiode vorgesehen, damit andere Finanzierungsquellen gefunden werden könnten.

vii) Begründung

56 Die Kläger bringen vor, die Begründung der Richtlinie sei unter Verstoß gegen Artikel 190 EG-Vertrag (jetzt Artikel 253 EG) unter einer Reihe von Gesichtspunkten mangelhaft. Die Begründungserwägungen gingen weder auf die grenzüberschreitenden Aspekte der Werbung und des Sponsoring zugunsten des Tabaks noch auf die spezifischen Handelshemmnisse oder Wettbewerbsverzerrungen ein, die den Erlass einer Harmonisierungsmaßnahme auf dem Gebiet der Tabakwerbung rechtfertigen könnten. Sie zeigten auch nicht auf, warum die Werbebeschränkungen auf alle Medien und das Sponsoring, auf die Gratisverteilung, auf die Werbung für Diversifizierungserzeugnisse und auf Aspekte der Markengebung bei Tabakerzeugnissen erstreckt werden müßten. Sie entsprächen auch nicht in vollem Umfang dem Umstand, dass der wahre Grund für den Erlass der Richtlinie der Gesundheitsschutz gewesen sei. Andererseits zeigten sie nicht auf, wie die Richtlinie den Gesundheitsschutz verbessere. Sie ließen schließlich jede Bezugnahme auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Subsidiaritätsprinzip vermissen.

57 Die Beklagten antworten, die Begründungserwägungen enthielten die wesentlichen Aspekte der Überlegungen des Gesetzgebers betreffend den Binnenmarkt, die in der - oben summarisch wiedergegebenen - Beantwortung des ersten Klagegrunds näher dargelegt seien, und betreffend die Notwendigkeit eines hohen Gesundheitsschutzniveaus. Das Gemeinschaftsrecht schreibe nicht vor, dass in den Begründungserwägungen einer generellen Maßnahme technische Details enthalten seien. In solchen Fällen genüge die Angabe der allgemeinen Lage und der verfolgten Ziele. Der Umfang der in der Richtlinie vorgesehenen Werbebeschränkungen werde in den Begründungserwägungen durch die Bezugnahme auf die Gefahr der Umgehung einer beschränkteren Maßnahme und das Erfordernis begründet, indirekte Werbeformen zu regulieren. Auf Grundsätze wie den der Subsidiarität brauche nicht ausdrücklich eingegangen zu werden, soweit die Begründungserwägungen Angaben enthielten, die die Beachtung dieser Grundsätze, soweit sie anwendbar seien, nachwiesen. Ganz allgemein sei die Begründung angemessen, um den Beteiligten und dem Gerichtshof eine rechtliche Überprüfung zu ermöglichen.

V - Erörterung

i) Rechtsgrundlage und Zuständigkeit

Einleitung

58 In diesem Abschnitt möchte ich die beiden umfassenden Argumente der Kläger erörtern, dass die Werberichtlinie auf der Grundlage von Artikel 57 Absatz 2 und Artikel 100a EG-Vertrag nicht rechtswirksam erlassen wurde, weil i) entweder ihr Schwerpunkt im Gesundheitsschutz und nicht im Binnenmarkt liegt, auf den sie sich folglich nur inzident auswirkt, oder ii) weil sie im wesentlichen eine Verbotsmaßnahme ist und daher in keinem Fall dem Tatbestand dieser beiden Bestimmungen entspricht. Kurz zusammengefasst komme ich zu folgendem Ergebnis. Die Zuständigkeit nach Artikel 57 Absatz 2 und Artikel 100a ist eine funktional durch Bezugnahme auf die Binnenmarktziele definierte weite Querschnittszuständigkeit in Gebieten, die in vielen Fällen im übrigen von den Mitgliedstaaten geregelt werden. In geeigneten Fällen muss die Gemeinschaft den Gesundheitsschutz bei der Ausübung ihrer Zuständigkeiten berücksichtigen. In Ermangelung einer eigenen gemeinschaftlichen Harmonisierungszuständigkeit im Gebiet des Gesundheitsschutzes und angesichts der Möglichkeit, Gesundheitsschutzziele und Binnenmarktziele gleichzeitig zu verfolgen, kann die Frage, ob die Gemeinschaft innerhalb ihrer Zuständigkeit gehandelt hat, nicht durch die Bezugnahme auf einen angeblichen Schwerpunkt der Maßnahme auf einem dieser beiden nicht vergleichbaren Ziele beantwortet werden. Die Zuständigkeitsfrage muss stattdessen dadurch entschieden werden, dass geprüft wird, ob die Richtlinie die objektiven Erfordernisse des Binnenmarkts beachtet, wobei insbesondere der für die Maßnahme in Anspruch genommene konkrete Nutzen für den Binnenmarkt zu berücksichtigen ist. Im Fall der Werberichtlinie macht der Gemeinschaftsgesetzgeber einen solchen Nutzen nur im Hinblick auf den Sektor der Tabakwerbung und des Tabaksponsoring sowie auf die in diesem Sektor verwendeten Medien geltend. Da die Richtlinie der Sache nach die Wirtschaftstätigkeit auf diesem Sektor umfassend verbietet und die nationalen Bestimmungen auf den kleinen Gebieten, wo die Tabakwerbung nicht verboten ist, nicht harmonisiert, lässt sich nicht sagen, dass sie den freien Waren- oder Dienstleistungsverkehr auf dem fraglichen Sektor erleichtert oder Wettbewerbsverzerrungen dort beseitigt. Sie ist daher unter Berücksichtigung des Tatbestands der Rechtsgrundlagen, auf die sich der Gesetzgeber stützt, ungültig.

Das Wesen der Gemeinschaftszuständigkeit

59 Um die in beiden Rechtssachen erhobene Rüge zu erörtern, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber seine Befugnisse aus dem EG-Vertrag überschritten habe, insbesondere, dass die Werberichtlinie sich nicht auf die angeführten Rechtsgrundlagen stützen lasse, muss ich auf das Wesen der Gemeinschaftszuständigkeit und die Grundsätze eingehen, die die gerichtliche Überprüfung ihrer Ausübung regeln.

60 Mehrere Bestimmungen des EG-Vertrags übertragen der Gemeinschaft Zuständigkeiten, damit diese Ziele erreicht, die diesen Bestimmungen, verstanden im Sinne der allgemeinen Ziele der Gemeinschaft, eigen sind. Der Umfang der Gemeinschaftszuständigkeit muss daher im Verhältnis zum Umfang dieser Ziele bestimmt werden. So heißt es in Artikel 3b Absatz 1 EG-Vertrag: "Die Gemeinschaft wird innerhalb der Grenzen der ihr in diesem Vertrag zugewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele tätig" (Hervorhebung nur hier). Hieraus folgt, dass die Gemeinschaft "nur über begrenzte Ermächtigungen" verfügt(50). Es ist u. a. Aufgabe des Gerichtshofes, sicherzustellen, dass die Gemeinschaft die Grenzen dieser Befugnisse beachtet.

61 Hierzu hat der Gerichtshof festgestellt, dass "die Wahl der Rechtsgrundlage eines Rechtsakts nicht allein davon abhängen kann, welches nach der Überzeugung eines Organs das angestrebte Ziel ist"(51). Vielmehr hat der Gerichtshof in einer langen Rechtsprechungslinie stets betont, dass "sich die Wahl der Rechtsgrundlage eines Rechtsakts [im Rahmen des Zuständigkeitssystems der Gemeinschaft] auf objektive, gerichtlich nachprüfbare Umstände gründen [muss]. Zu diesen Umständen gehören insbesondere das Ziel und der Inhalt des Rechtsakts"(52). Obwohl der Gerichtshof diese Vorgehensweise im allgemeinen in Fällen anwendet, in denen der Streit darum geht, auf welcher von zwei Rechtsgrundlagen eine Maßnahme erlassen wird, findet dieser objektive Test auch in Fällen Anwendung, wo die einzige mögliche alternative Rechtsgrundlage Artikel 235 EG-Vertrag ist(53), und meines Erachtens auch in Fällen, in denen keine Alternative ersichtlich ist(54). In solchen ebenso wie in den vorliegenden Fällen liegt dem Gerichtshof ein mehr oder weniger offener Streit über die jeweiligen Gesetzgebungszuständigkeiten der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten vor(55).

62 Die Zuständigkeit der Gemeinschaft nach Artikel 100a Absatz 1 EG-Vertrag ist eine Querschnittszuständigkeit. Sie ist nicht von vornherein durch Bezugnahme auf einen bestimmten Gegenstand definiert(56). Vielmehr ist die Gemeinschaft befugt, Maßnahmen zur Angleichung zu erlassen, "welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben". Daher wird der Anwendungsbereich dieser Bestimmung "nach Maßgabe eines funktionellen Kriteriums [bestimmt], das sich [querschnittsartig] auf sämtliche zur Verwirklichung des Binnenmarkts" bestimmten Maßnahmen erstreckt(57). Sie führt "zu gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften ..., die die unterschiedlichsten Bereiche des nationalen Rechts berühren"(58), sofern sie für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts von Bedeutung sind(59). Somit ist der Zuständigkeitsbereich nach Artikel 100a EG-Vertrag ausschließlich durch Bezugnahme auf das angegebene Ziel, nicht nach seinem sachlichen Gegenstand bestimmt.

63 Auch Artikel 57 Absatz 2 EG-Vertrag schafft eine funktional bestimmte Querschnittszuständigkeit, wenn auch ihr Anwendungsbereich spezifischer oder beschränkter als derjenige der Zuständigkeit ist, die Artikel 100a der Gemeinschaft verleiht: Kein Gebiet der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit ist von vornherein davon ausgenommen, von Maßnahmen erfasst zu werden, die Hindernisse für die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit beseitigen zu wollen. Artikel 57 Absatz 2 und Artikel 66 EG-Vertrag werden auch als Teil der Rechtsgrundlage der Richtlinie angeführt, weil die erste und die zweite Begründungserwägung anzeigen, dass diese teilweise auch mit Schranken der Dienstleistungsfreiheit befasst ist. Da Artikel 57 Absatz 2 und Artikel 100a beide die Erreichung von Binnenmarktzielen betreffen, wenn auch der Grad der Spezifizität ihres Anwendungsbereichs unterschiedlich ist, und da die jeweils vorgeschriebenen Gesetzgebungsverfahren nicht unvereinbar sind(60), braucht hier nicht die genaue Grenzlinie zwischen diesen beiden Bestimmungen etwa hinsichtlich der Zuständigkeit geprüft zu werden, Wettbewerbsverzerrungen zwischen Dienstleistungserbringern zu beseitigen.

Gemeinschaftszuständigkeit und nationale Zuständigkeit: unterschiedliche Ziele

64 Es liegt in der Natur von Zuständigkeiten, die eingeräumt werden, um weitgefasste, funktionale Ziele zu erreichen, dass ihre Ausübung zugleich Gegenstände berührt, die im übrigen in die gegenständlich bestimmte Zuständigkeit der Mitgliedstaaten und/oder der Gemeinschaft fallen. Wenn die Voraussetzung erfuellt ist, dass das Ziel der Angleichungs- oder Koordinierungsmaßnahme die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts oder die Angleichung nationaler Vorschriften über die Aufnahme und Ausübung von Tätigkeiten als Dienstleistungserbringer ist, muss ihr Inhalt - das Niveau der Regelung, ihre Art und ähnliches - grundsätzlich materielle Gesichtspunkte wie die Gesundheit berücksichtigen. Darüber hinaus verpflichtet Artikel 100a Absatz 3 die Kommission, " von einem hohen Schutzniveau aus[zugehen]", wenn sie Vorschläge in den Bereichen "Gesundheit, Sicherheit, Umweltschutz und Verbraucherschutz" macht. Das wird durch die Vorschrift in Artikel 129 Absatz 1 Unterabsatz 3 untermauert, dass "[d]ie Erfordernisse im Bereich des Gesundheitsschutzes ... Bestandteil der übrigen Politiken der Gemeinschaft [sind]."

65 Das wäre selbst ohne Vorschriften wie Artikel 100a Absatz 3 und Artikel 129 Absatz 1 Unterabsatz 3 völlig selbstverständlich, da die Gemeinschaft nicht in einem politischen Vakuum agiert. Ergreift sie Angleichungs- oder Koordinierungsmaßnahmen, so ersetzt sie nationale Bestimmungen, die zwar vielleicht den Handel beschränkten oder den Wettbewerb verzerrten, aber doch durch ganz andere materielle Gesichtspunkte wie Gesundheit, Verbraucherschutz, Umweltschutz und ähnliches motiviert sein konnten(61), durch Bestimmungen auf Gemeinschaftsebene. Mit dem Erlass gesetzgeberischer Maßnahmen tritt die Gemeinschaft somit an die Stelle der Mitgliedstaaten und muss nationalen Gesichtspunkten Rechnung tragen, die nicht Gegenstand einer spezifischen Gemeinschaftskompetenz sind(62) - erst recht solchen, deren Beachtung nach einer ausdrücklichen Empfehlung im EG-Vertrag auf einem hohen Schutzniveau stattzufinden hat.

66 Dass die ursprünglichen, unterschiedlichen nationalen Werbebeschränkungen in einigen Mitgliedstaaten und die Politik, die der Gemeinschaftsgesetzgeber offensichtlich aus ähnlichen Gründen(63) verfolgt, augenscheinlich auf Gesundheitsgründen beruhten, begründet meines Erachtens daher in sich noch keine Zweifel an der Befugnis der Gemeinschaft, eine Binnenmarktmaßnahme zu erlassen. Dieser Umstand allein zeigt weder, dass die Gemeinschaft eine ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten verletzt hätte, noch, dass das Ziel der Maßnahme unter Ausschuss alle anderen Ziele der Gesundheitsschutz ist(64). Entscheidend ist vielmehr, dass eine Maßnahme die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts oder die Erreichung der Dienstleistungsfreiheit zum Ziel hat(65). Es lässt sich nicht sagen, dass ein höheres Gesundheitsschutzniveau einen niedrigeren Binnenmarkts-"Gehalt" zur Folge hätte. Jedes materielle Ziel, sei es die Gesundheit oder ein anderes Gebiet der Regulierungstätigkeit, das auch verfolgt wird, steht nicht so sehr im Wettbewerb mit dem Binnenmarktziel oder dient ihm; es ist vielmehr von anderer Art und kann daher gleichzeitig, oder "untrennbar"(66), so intensiv verfolgt werden, wie es der Gesetzgeber wünscht (oder für erforderlich hält), sofern die funktionalen Ziele des Binnenmarkts von der erlassenen Maßnahme gefördert werden.

Der Schwerpunkt der Werberichtlinie

67 Die Kläger haben Gegenteiliges vorgetragen und dabei großen Wert auf Artikel 129 Absatz 4 EG-Vertrag gelegt. Sie tragen vor, der Schwerpunkt der Werberichtlinie liege auf dem Gebiet der Gesundheit, nicht auf dem des Binnenmarkts; Artikel 129 sei die einzige Bestimmung des EG-Vertrags, die sich mit diesem Ziel befasse; und Artikel 129 Absatz 4 schließe jede Harmonisierung ausdrücklich aus. Artikel 129 Absatz 4 ermächtige den Rat und das Parlament, im Mitentscheidungsverfahren "Fördermaßnahmen" als Beitrag zur Verwirklichung der Ziele dieses Artikels zu erlassen, allerdings ausdrücklich unter Ausschluss "jeglicher Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten".

68 Ich habe schon klargestellt, dass ich es nicht für angebracht halte, die Rechtmäßigkeit der Richtlinie anhand der Frage zu bestimmen, ob ihr Schwerpunkt in der Verfolgung von Gesundheitsschutzzielen anstelle von Binnenmarktzielen liegt. Dieses Vorgehen ist nur angebracht, wenn der Streit darum geht, ob eine Maßnahme auf der Grundlage der einen oder der anderen zweier möglicher Rechtsgrundlagen zu erlassen ist.(67) Sind beide Aspekte der Maßnahme gleich bedeutend, so sollten beide Rechtsgrundlagen angeführt und beide Rechtsetzungsverfahren beachtet werden(68). Nur wenn diese Verfahren unvereinbar sind, ist eine doppelte Rechtsgrundlage unmöglich; dann muss zwischen ihnen entschieden werden(69). Bezieht sich andererseits eine Maßnahme in erster Linie auf ein Gebiet und hat sie nur inzidente Auswirkungen auf andere Gebiete, dann sollte nur die erste Rechtsgrundlage verwendet werden(70). Die Vorstellung vom Schwerpunkt wird in diesem Zusammenhang manchmal angezogen, wenn geprüft wird, ob die Wirkungen einer Maßnahme in einem Gebiet nur inzident oder dienender Natur sind.

69 In den vorliegenden Fällen geht es hingegen nicht um die Wahl zwischen zwei möglichen Rechtsgrundlagen. Es ist vollkommen klar, dass Artikel 129 Absatz 4 EG-Vertrag keine alternative Rechtsgrundlage für die Werberichtlinie darstellt, da Harmonisierungsmaßnahmen ausgeschlossen sind. Vielmehr ähnelt die Lage teilweise derjenigen in der Rechtssache Titandioxid(71): Wenn, wie damals, eine von zwei Rechtsgrundlagen zwangsläufig ausgeschlossen ist oder, wie in den vorliegenden Fällen, keine alternative Rechtsgrundlage existiert, ist die Gemeinschaft kraft Artikel 100a (und, durch Erstreckung des Gedankengangs des Gerichtshofes, kraft Artikel 57 Absatz 2) dafür zuständig, Maßnahmen zu ergreifen, die dem Binnenmarkt und, parallel dazu, einem anderen Allgemeininteresse, sei es der Umweltschutz oder die Gesundheit, dienen. Die Zuständigkeit ist zu bejahen, wenn dem Binnenmarktziel tatsächlich gedient wird; so hat der Gerichtshof in der Rechtssache Titandioxid geprüft, ob die objektiven Voraussetzungen des Artikels 100a vorliegen, ohne das relative "Gewicht" des Binnenmarkts und der Umweltaspekte der rechtlichen Regelung zu berücksichtigen(72). Auch die Frage, ob die Wirkungen einer Maßnahme auf den Binnenmarkt nur inzident sind, lässt sich unter diesen Umständen nicht dadurch beantworten, dass die relative Intensität der Binnenmarkts- und der Gesundheitsaspekte der Maßnahme beurteilt werden. Ich habe mich bereits eingehend bemüht, zu zeigen, dass diese Ziele sich nicht ausschließen, sondern unterschiedlicher Art sind und nicht im Wettbewerb stehen. Ob die Wirkungen einer Maßnahme auf den Binnenmarkt nur inzident oder dienender Natur sind, sollte anhand von Kriterien festgestellt werden, die für dieses Ziel nach dem EG-Vertrag kennzeichnend sind, was ich im Folgenden tun werde.

Der Anwendungsbereich des Artikels 129 Absatz 4 EG-Vertrag

70 Die Kläger berufen sich weiter auf Artikel 129 Absatz 4 EG-Vertrag, der den Umfang der Gemeinschaftshandlung unter Artikel 100a selbst beschränke. Beide berufen sich auf eine Äußerung von Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C-350/92, Spanien/Rat(73).

71 Obwohl die Richtlinie unbestritten nicht auf der Grundlage des Artikels 129 Absatz 4 hätte erlassen werden können, wäre es überraschend (und stuende im Widerspruch zur Rechtssicherheit), wenn die Verfasser des Vertrages über die Europäische Union, als sie im EG-Vertrag neue Befugnisse im Hinblick auf die Gesundheit vorsahen, eine bestehende Zuständigkeit in einem anderen Gebiet so erheblich beschränkt hätten, nur weil sie sich manchmal auf die Gesundheit auswirkt(74). Die Artikel 100a und 129 widersprechen sich unter keinem Gesichtspunkt. Wie gezeigt ergänzen sich Artikel 100a Absatz 3 und Artikel 129 Absatz 1 Unterabsatz 3 dahin, dass sie zeigen, dass Artikel 100a verwendet werden kann, um Maßnahmen zu erlassen, die einem besseren Gesundheitsschutz dienen. Die Beschränkung in Artikel 129 Absatz 4 widerspricht dem nicht. Sie betrifft ihrem Wortlaut nach nur die "Fördermaßnahmen", die sie vorsieht.

72 Ich glaube auch nicht, dass Generalanwalt Jacobs an der Stelle, die sowohl die Tabakfirmen wie Deutschland zitiert haben, etwas anderes sagte. Er zitierte Artikel 129 Absatz 4 neben einigen anderen Bestimmungen als Beispiel für den Ausschluss einer Gesetzgebungszuständigkeit der Gemeinschaft, um diese Bestimmungen dem Fehlen einer ähnlichen Beschränkung "in bezug auf das Patentrecht oder das Recht an geistigem Eigentum im allgemeinen" gegenüberzustellen. Er äußerte sich nicht, auch nicht stillschweigend, über den Umfang dieses Ausschlusses noch insbesondere dazu, ob er die Gesetzgebungskompetenz jenseits seines eigenen spezifischen Kontexts beschränke. Im Kontext des Artikels 100a wäre ein solcher Ausschluss eher in Form einer Erweiterung der Liste in Artikel 100a Absatz 2 zu erwarten, die die Umstände umfasst, die als solche ausdrücklich ausgeschlossen sind.

73 Zusammenfassend bin ich der Meinung, dass Artikel 129 EG-Vertrag für die Diskussion der Rechtsgrundlage, um die es in den vorliegenden Rechtssachen geht, irrelevant ist. Dass sich die Kläger darauf berufen, geht von einer falschen Prämisse aus. Diese offenkundig falsche Prämisse ist, dass die Gemeinschaft ohne die Einschränkung in Artikel 129 Absatz 4 zuständig gewesen wäre, Harmonisierungsmaßnahmen "als Beitrag zur Verwirklichung der Ziele [des Artikels 129]" auf der Grundlage anderer Bestimmungen des EG-Vertrags wie etwa Artikel 100a und ohne Rücksicht auf die spezifischen Ziele dieser anderen Rechtsgrundlagen zu erlassen.

Die Gesetzgebungsgeschichte der Richtlinie

74 Die Kläger haben sich auch weitläufig auf die Ereignisse bezogen, die zum Erlass der Werberichtlinie führten; vieles davon habe ich oben zusammengefasst (Nummern 14 bis 20). Sicherlich hat der Gerichtshof gelegentlich die Gesetzgebungsgeschichte als Hilfe für die Auslegung von Gemeinschaftshandlungen herangezogen(75). Er hat sogar den Umstand, dass der Rat eine vom Parlament vorgeschlagene Änderung abgelehnt hat, als Bestätigung des Wunsches des Rates angesehen, den Schwerpunkt der Maßnahme bei der Entscheidung zwischen zwei Rechtsgrundlagen beizubehalten(76). Ganz allgemein jedoch ist eine Bezugnahme auf den Zusammenhang, indem eine Maßnahme erlassen wurde, für die Bestimmung der angemessenen Rechtsgrundlage irrelevant(77).

75 Die Kläger zitieren die Gesetzgebungsgeschichte nicht zu dem Zweck, eine unklare Bestimmung der Werberichtlinie auszulegen, sondern um zu belegen, dass diese in Wahrheit - sowohl nach ihrem Inhalt als nach der Absicht ihrer Verfasser - hauptsächlich dem Gesundheitsschutz dienen sollte, indem der Verkauf von Tabakprodukten beschränkt werden sollte, und dass sie deswegen keine echte Binnenmarktmaßnahme sei. Jedoch zeigt meine obige Erörterung, dass es zum Wesen jeder Binnenmarktmaßnahme gehört, dass sie ganz legitim zwei Ziele verfolgt: die Beseitigung von Hindernissen für den Handel oder von Wettbewerbsbeschränkungen und (als Mittel zur Erreichung des ersten) den Erlass von harmonisierten Gemeinschaftsmaßnahmen, die die nationalen Maßnahmen im fraglichen Gebiet ersetzen. Ganz abgesehen also von der Tatsache, dass der EG-Vertrag nur einen Rat kennt, der schlicht besteht "aus je einem Vertreter jedes Mitgliedstaats auf Ministerebene, der befugt ist, für die Regierung des Mitgliedstaats verbindlich zu handeln"(78), beweist der Umstand, dass die Ratsverhandlungen vor dem endgültigen Erlass der Richtlinie von den Gesundheitsministern geführt wurden, nichts; höchstens wäre es seltsam gewesen, wenn es sich anders verhalten hätte. Das gleiche gilt für die Erörterung des Vorschlags in der Arbeitsgruppe des Rats und in einem Parlamentsausschuss für Gesundheitsfragen. Zudem ist zu erwarten, dass diejenigen, die auf politischer Ebene mit der Förderung oder dem Erlass dieser Maßnahme beschäftigt sind, eher am zweiten als am ersten Aspekt interessiert und durch ihn motiviert - sogar hauptsächlich motiviert - sind. Solche Prioritäten sind rein subjektiv, und es ist deshalb nicht angebracht, dass der Gerichtshof Erklärungen politischer Vertreter im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens berücksichtigt.

76 Selbst wenn weiter Rechtsgutachten wie jenes, das der Juristische Dienst des Rates erstellt haben soll, als Beweismittel zugelassen werden könnten(79), so ist es doch für die objektive rechtliche Würdigung der Richtlinie durch den Gerichtshof irrelevant, dass solche Gutachten erstellt wurden, dass die politische Ebene nicht auf sie eingegangen ist und dass sie dem Vortrag des Rates in den vorliegenden Rechtssachen anscheinend widersprechen. Es ändert nichts daran, dass die Überprüfung der Gemeinschaftszuständigkeit zum Erlass solcher Maßnahmen durch den Gerichtshof sich danach richtet, ob dem erstgenannten Ziel gedient wird oder nicht.

77 Was die Gesetzgebungsgeschichte im engeren Sinne betrifft, so haben die Kläger hervorgehoben, dass erst sehr spät drei Begründungserwägungen aus dem Entwurf gestrichen wurden (diese sind oben in Nr. 19 zitiert), die sich auf die Gesundheitsvorstellungen des Gemeinschaftsgesetzgebers bezogen. Wirklich von Bedeutung ist jedoch, ob die Beibehaltung dieser drei Begründungserwägungen das Wesen der Werberichtlinie geändert hätte. Ich sehe nicht, wie dies der Fall sein könnte, wenn die Bestimmung des Zieles einer Gemeinschaftsmaßnahme nicht auf den mathematischen Prozess des Abzählens der Bezugnahme auf verschiedene Politiken in der Präambel reduziert werden soll. Die gestrichenen Begründungserwägungen waren nur zusätzliche Punkte betreffend die Gesundheitserwägungen des Gesetzgebers, die sich bereits aus der dritten und der vierten Begründungserwägung ergeben und die als solche durchaus legitim sind.

Befugnismissbrauch

78 Deutschland macht einen Missbrauch der Befugnisse des Gemeinschaftsgesetzgebers geltend. Ich glaube nicht, dass dieses Vorbringen durch die Gesetzgebungsgeschichte der Werberichtlinie irgendwie gestützt wird. Der Gerichtshof hat Befugnismissbrauch im Zusammenhang der Gesetzgebungsbefugnis definiert als den "Erlass eines Rechtsaktes durch ein Gemeinschaftsorgan ausschließlich oder zumindest überwiegend zu anderen als den angegebenen Zwecken oder mit dem Ziel, ein Verfahren zu umgehen, das der EG-Vertrag speziell vorsieht, um die konkrete Sachlage zu bewältigen"(80). Wie gezeigt, schreibt der EG-Vertrag für die Harmonisierung der Regeln über den Gesundheitsschutz als Gegenstand kein spezifisches Verfahren vor; eine solche Befugnis ist vielmehr in Artikel 129 Absatz 4 ausdrücklich ausgeschlossen, so dass der zweite mögliche Grund für einen Befugnismissbrauch nicht gegeben ist.

79 Was den ersten möglichen Grund für die Feststellung eines Befugnismissbrauchs angeht, so ist das parallele Ziel des Gesundheitsschutzes in der dritten und der vierten Begründungserwägung der Richtlinie ausdrücklich angesprochen; wie bereits gesagt, ändert die Weglassung anderer, ähnlicher Begründungserwägungen, die im Vorschlag noch vorhanden waren, nichts daran, dass die Verfolgung dieses Zieles im Rahmen der auf der Grundlage von Artikel 57 Absatz 2 und Artikel 100a EG-Vertrag erlassenen Maßnahmen nicht illegitim ist. Ich darf weiter daran erinnern, dass die Verfolgung von Zielen des Gesundheitsschutzes und des Binnenmarkts sich nicht gegenseitig ausschließt und daher die ersteren in geeigneten Fällen neben die letzteren treten müssen. Daher war es, wie ich bereits gesagt habe, weder überraschend, noch, wie ich jetzt hinzufügen möchte, fehl am Platz, dass die Politiker ein Interesse am gesundheitlichen Nutzen der Werberichtlinie äußerten. Selbst ihr Schweigen zum angeblichen Nutzen für den Binnenmarkt erlaubt nicht den Nachweis, dass dieser Nutzen nicht tatsächlich ins Auge gefasst oder beabsichtigt war. Deutschland hat keinen Beweis für das Gegenteil erbracht. Auch das übrige Material, das dem Gerichtshof vorliegt, belegt keinen Befugnismissbrauch. Das deutsche Vorbringen eines Befugnismissbrauchs sollte daher zurückgewiesen werden. Die Frage, ob die vom Gemeinschaftsgesetzgeber behaupteten Binnenmarktziele von der Richtlinie tatsächlich verwirklicht wurden, ist eine objektive Frage, die die Zuständigkeit betrifft. Eine Verneinung dieser Frage reicht meines Erachtens nicht aus, um einen Befugnismissbrauch des Gesetzgebers nachzuweisen.

80 Die wahre Frage in dem vorliegenden Verfahren ist daher nicht, ob der Gesundheitsschutz im Vordergrund der Motive derjenigen stand, die die Annahme der Werberichtlinie forderten, sondern ob der Binnenmarkt als solcher eine haltbare Rechtsgrundlage für sie darstellt. Mangels einer alternativen Rechtsgrundlage werde ich mich daher in meinen weiteren Erörterungen der Gemeinschaftskompetenz zunächst mit der Feststellung des objektiven Tatbestands des Artikels 57 Absatz 2 und des Artikels 100a EG-Vertrag und dann mit der Prüfung befassen, ob die Werberichtlinie diesen Tatbestand erfuellt. Vorab ist es erforderlich, kurz auf das Vorbringen Deutschlands über die Bedeutung des anwendbaren Abstimmungsverfahrens für die Voraussetzungen der Ausübung einer Gemeinschaftskompetenz einzugehen und es zurückzuweisen.

Die Bedeutung des Abstimmungsverfahrens des Rates

81 Deutschland hat besonders in der mündlichen Verhandlung hervorgehoben, dass Artikel 100a eine Abstimmung mit qualifizierter Mehrheit vorsehe, und argumentiert, dass eine solche Querschnittszuständigkeit daher missbraucht werden könne, um in Gebiete mitgliedstaatlicher Zuständigkeiten überzugreifen. Das ist ohne Relevanz für die Bestimmung der richtigen Rechtsgrundlage einer Gemeinschaftsmaßnahme, die unabhängig vom anwendbaren Gesetzgebungsverfahren denselben objektiven Grundsätzen folgen muss. Wie bereits festgestellt, muss die Gemeinschaft jederzeit im Rahmen ihrer Befugnisse handeln, und zwar auch dort, wo der Rat eine Maßnahme einstimmig auf der breiten Grundlage des Artikels 235 EG-Vertrags beschließt(81). Zusätzliche Erwägungen betreffend die Souveränität der Mitgliedstaaten sind für die Erörterung dieser Befugnisse irrelevant(82). In der Rechtssache Titandioxid gab der Gerichtshof Artikel 100a als Rechtsgrundlage den Vorzug vor Artikel 130s, obwohl der erstere eine Mehrheitsabstimmung im Rat, der letztere aber Einstimmigkeit vorschrieb(83). Im Lichte meiner Erörterung des Querschnittscharakters des Artikels 100a lässt sich nicht annehmen, dass der entscheidend wichtigen Gemeinschaftszuständigkeit für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes vorab allein deswegen Grenzen gesetzt werden sollten, die über die diesem Ziel innewohnenden hinausgehen, weil darüber mit qualifizierter Mehrheit abgestimmt wird. Schließlich wurde dieser Mechanismus durch die Einheitliche Europäische Akte gerade eingeführt, um die Integration des Marktes nicht vom Veto eines einzelnen Mitgliedstaats abhängig zu machen(84). Der beste Schutz der Interessen der Mitgliedstaaten gegen einen Missbrauch oder einen Übergriff der Gemeinschaft, der mit dem EG-Vertrag vereinbar ist, ist die Überprüfung durch den Gerichtshof, ob sich der Gemeinschaftsgesetzgeber im Rahmen des objektiven Tatbestands des Artikels 100a oder gegebenenfalls des Artikels 57 Absatz 2 bewegt. Wie ich in der letzten Nummer sagte, setzt das als erstes voraus, den Tatbestand dieser Vorschriften zu bestimmen.

Der Binnenmarkt

82 Nach Artikel 3 EG-Vertrag (jetzt nach Änderung Artikel 3 EG) umfasst die Tätigkeit der Gemeinschaft nach Maßgabe des EG-Vertrags:

"(c) einen Binnenmarkt, der durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gekennzeichnet ist;

...

(g) ein System, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt;

(h) die Angleichung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften, soweit dies für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich ist."

Artikel 7a Absatz 2 EG-Vertrag lautet:

"Der Binnenmarkt umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages gewährleistet ist."

83 Nach diesen Bestimmungen ist der Binnenmarkt kein wertfreies Synonym für eine allgemeine Wirtschaftsregulierung. Das ist von einiger Bedeutung, da der Rat vorträgt, dass die Verfolgung der Binnenmarktziele nicht notwendig eine Liberalisierung darstellen müsse, sondern auch eine schlichte Regulierung enthalten könne. Ich erkläre später, warum der Binnenmarkt nicht schlicht in Begriffen der Liberalisierung oder Deregulierung beschrieben werden kann. Gleichwohl kann die Übertragung der Kompetenz, die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zu verfolgen, nach Artikel 100a und den spezifischeren Bestimmungen des Artikels 57 Absatz 2 meines Erachtens nicht mit der Schaffung einer allgemeinen Regulierungskompetenz der Gemeinschaft gleichgesetzt werden. Diese Zuständigkeiten sind eingeräumt, um entweder die Ausübung der Grundfreiheiten zu erleichtern oder die Wettbewerbsbedingungen anzugleichen.

84 Für den freien Verkehr belegen dies die beiden Abfallentscheidungen(85). In der Rechtssache Abfall I führte der Gerichtshof aus, das Ziel der angefochtenen Richtlinie(86) sei es, den Grundsatz durchzuführen, dass der Ort der Abfallbeseitigung in der Nähe des Ortes der Abfallerzeugung liegen müsse, damit der Abfalltransport weitestgehend beschränkt werde(87), und schloss daraus, dass die Richtlinie nicht darauf gerichtet sei, den freien Verkehr von Abfällen innerhalb der Gemeinschaft zu verwirklichen(88). Wie Generalanwalt Tesauro bemerkte, soll die angefochtene Maßnahme nicht zu einer Liberalisierung des Handels mit Abfällen führen, sondern im Gegenteil zu einer Einschränkung der Verbringung von Abfällen innerhalb der Gemeinschaft(89). Ebenso betrifft die Rechtssache Abfall II eine Verordnung(90), die der Gerichtshof dahin auslegte, dass sie ein harmonisiertes System von Verfahren bereitstellen solle, mit denen der Umlauf der Abfälle aus Gründen des Umweltschutzes begrenzt werden könne; sie diene nicht dazu, den freien Verkehr von Abfällen innerhalb der Gemeinschaft zu verwirklichen(91). Stillschweigend verwarf der Gerichtshof das Vorbringen, eine Maßnahme könne unter Artikel 100a EG-Vertrag fallen, wenn sie den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten reguliere, ohne dass es erforderlich wäre, ihn tatsächlich zu erleichtern(92).

85 Selbstverständlich sind die Artikel 7a und 57 Absatz 2 sowie Artikel 100a des EG-Vertrags nach dieser Rechtsprechung nicht als liberale Charta auszulegen, die eine Harmonisierung auf dem niedrigsten Niveau oder auch nur auf irgendeinem Durchschnitt der früheren mitgliedstaatlichen Niveaus zur Folge hätte. Zum einen habe ich mich bereits auf die Pflicht der Gemeinschaft(93) bezogen, Gesichtspunkte des Allgemeininteresses und damit den Grad des Schutzes zu berücksichtigen, den die Mitgliedstaaten erreicht oder bezweckt hatten.

86 Zum anderen sollten Harmonisierungsmaßnahmen, die im Allgemeininteresse erhebliche Beschränkungen vorsehen, nicht ausnahmslos als Absicht betrachtet werden, den Handel im fraglichen Sektor zu beschränken. Dass der Gemeinschaftsgesetzgeber befugt ist, solche Beschränkungen selbst so weitgehend zu verhängen, dass der Handel mit bestimmten Erzeugnissen verboten wird, wenn er gleichzeitig ein weiteres Ziel des freien Warenverkehrs und ein Allgemeininteresse verfolgt, zeigt die Rechtssache Produktsicherheit. Der Gerichtshof brachte diese wiederstreitenden Ziele im Hinblick auf eine Maßnahme, die die Kommission ermächtigte, von den Mitgliedstaaten zu verlangen, vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, um den Verkauf gefährlicher Produkte zu verhindern, wie folgt in Einklang(94):

"Der freie Warenverkehr kann nämlich nur garantiert werden, wenn die Sicherheitsanforderungen für die Produkte in den einzelnen Mitgliedstaaten nicht erheblich voneinander abweichen. Das hohe Schutzniveau kann nur erreicht werden, wenn gefährliche Produkte in allen Mitgliedstaaten Gegenstand geeigneter Maßnahmen sind."

Damit wurde ein einheitliches System der Abwehr gefährlicher Produkte verstanden als Maßnahme zur Erleichterung des freien Warenverkehrs im allgemeinen. Der freie Warenverkehr kann durchaus durch Maßnahmen erleichtert werden, die den Verkehr bestimmter Waren verbieten, beschränken oder belasten(95). In der Rechtssache Rewe-Zentrale(96) entschied der Gerichtshof: "Zwar zielen ... die Artikel 30 bis 36 des Vertrages in erster Linie auf einseitige Maßnahmen der Mitgliedstaaten ab, nichtsdestoweniger müssen aber auch die Gemeinschaftsorgane die Freiheit des innergemeinschaftlichen Warenverkehrs, die ein fundamentaler Grundsatz des Gemeinsamen Marktes ist, beachten." Er kam gleichwohl zu dem Ergebnis, dass die kraft der angefochtenen Richtlinie(97) durchzuführenden Inspektionen nicht "darauf abzielten, den Warenverkehr zu hemmen"; die beanstandete Richtlinie suche "im Gegenteil schrittweise die Maßnahmen abzubauen, die von den Mitgliedstaaten einseitig getroffen wurden und seinerzeit grundsätzlich durch Artikel 36 des Vertrages gerechtfertigt waren"(98).

87 Ein weiteres Beispiel, das für die vorliegenden Fälle von größerer Bedeutung ist, ist das Verbot der Werbung für Tabakwaren im Fernsehen kraft Artikel 13 der Richtlinie 89/52/EWG. Diese und andere Bestimmungen über den Werbeinhalt von Rundfunksendungen sollen teilweise die Voraussetzungen für das Erbringen von Fernsehdienstleistungen harmonisieren. Daher gewährleisten "die Mitgliedstaaten den freien Empfang ... und [behindern] die Weiterverbreitung von Fernsehsendungen aus anderen Mitgliedstaaten in ihrem Hoheitsgebiet aus Gründen, die die Fernsehwerbung und das Sponsoring betreffen, nicht"(99). Ähnlich verbieten Artikel 8 Absatz 3 der Richtlinie 89/622/EWG und Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie 90/239/EWG den Mitgliedstaaten, den Verkauf von Tabakerzeugnissen zu behindern, die den Anforderungen dieser Richtlinien an die Etikettierung und den maximalen Teergehalt entsprechen.

88 An dritter Stelle betrifft Artikel 100a EG-Vertrag nicht ausschließlich die Beseitigung von Hindernissen für die Ausübung der Grundfreiheiten. "Zur Verwirklichung der in Artikel 8a genannten Grundfreiheiten müssen wegen der zwischen den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bestehenden Unterschiede Harmonisierungsmaßnahmen in den Bereichen getroffen werden, in denen die Gefahr besteht, dass diese Unterschiede verfälschte Wettbewerbsbedingungen schaffen oder aufrechterhalten"(100). Artikel 100a kann verwendet werden, um Harmonisierungsmaßnahmen mit der Absicht zu erlassen, die Wettbewerbsbedingungen in einem bestimmten Industriezweig, etwa die Beseitigung von verschmutzenden Nebenprodukten, anzugleichen, und gleichzeitig "untrennbar" ein Ziel des Allgemeininteresses wie ein hohes Umweltschutzniveau zu verfolgen. So hat der Gerichtshof ausgeführt, dass Artikel 100a die richtige Rechtsgrundlage für die Maßnahmen in der Rechtssache Titandioxid gewesen sei, die ein völliges Verbot der Beseitigung bestimmter Abfälle aus bestehenden Anlagen, die besondere Verfahren anwendeten, in den Gemeinschaftsgewässern oder der hohen See und Grenzwerte für Schadstoffe in anderem Abfall vorsahen(101). In Artikel 1 der Richtlinie hieß es ausdrücklich, dass sie "die Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen für die Titandioxid-Industrie [bezweckt]". Ich behaupte deshalb, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber selbst dann lästige Anforderungen stellen darf, die auf die einschlägige Wirtschaftstätigkeit im gesamten Gemeinsamen Markt anwendbar sind, wenn die Lasten unter jedem möglichen Gesichtspunkt größer als die Summe oder der Durchschnitt der Lasten sind, den die früher geltenden unterschiedlichen nationalen Regelungen auferlegten.

89 Gleichwohl gibt die Verfolgung gleicher Wettbewerbsbedingungen dem Gemeinschaftsgesetzgeber nicht freie Hand, alle beliebigen nationalen Regelungen liberalisierend oder regulierend zu harmonisieren. Ohne meine Ablehnung des deutschen Vorbringens betreffend die Gefahr einer Ausdehnung der Gemeinschaftszuständigkeit durch Mehrheitsabstimmung in irgendeiner Weise einzuschränken, bestuende doch die Gefahr, dass die allgemeine Regulierungskompetenz der Mitgliedstaaten auf die Gemeinschaft übertragen würde, wenn die Anwendung des Artikels 100a zum Erlass von Harmonisierungsmaßnahmen im Interesse eines unverzerrten Wettbewerbs nicht daraufhin überprüft würde, ob wirklich ein Zusammenhang zwischen diesen Maßnahmen und Binnenmarktzielen besteht. Dass sich die Artikel 7a und 100a EG-Vertrag zu den gleichen Wettbewerbsbedingungen nicht äußern, ist ein weiterer Grund dagegen, Artikel 100a mit dieser Begründung zum Instrument einer allgemeinen Wirtschaftsregulierung zu machen.

90 Einen möglichen Test, eine Art Vorbedingung für den Rückgriff auf Artikel 100a, scheint der Gerichtshof in der Rechtssache Titandioxid vorgeschlagen zu haben: dass die mit einer Harmonisierungsmaßnahme zu behebende Wettbewerbsverzerrung merklich gewesen sein muss(102). Ich würde einen solchen Test begrüßen, obwohl ich dazu für die Zwecke meiner folgenden Erörterung nicht endgültig Stellung nehmen muss.

91 Eine andere Voraussetzung, die sich der Rechtsprechung zweifelsfrei entnehmen lässt und die hier in höherem Maße einschlägig ist, betrifft das Wesen der nach Artikel 100a EG-Vertrag erlassenen Harmonisierungsmaßnahme. Diese Bestimmung ist keine richtige Rechtsgrundlage für eine Maßnahme, deren Wirkung auf die Harmonisierung der Wettbewerbsbedingungen nur inzident ist. Das ist nicht schlicht die Frage, welches von mehreren Zielen das Hauptziel einer Maßnahme ist. Der Gerichtshof hat kategorisch, nicht nur relativ festgestellt, dass "der Umstand, dass die Errichtung oder das Funktionieren des Binnenmarktes betroffen ist, allein die Anwendung von Artikel 100a EWG-Vertrag noch nicht erforderlich [macht]"(103). Ich verstehe die Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache Abfall I(104) dahin, dass die damals fragliche Richtlinie nicht nach Artikel 100a hätte erlassen werden können, selbst wenn Artikel 130s nicht als alternative Rechtsgrundlage zur Verfügung gestanden hätte. Der Gerichtshof unterscheidet Gesetzgebungsakte, deren Hauptziel die wirksame Abfallverwaltung innerhalb der Gemeinschaft unabhängig von ihrem Ursprung war und die nur Nebeneffekte auf den Wettbewerb und den Handel einschließlich der Produktionskosten hatte, von der Richtlinie, um die es in der Rechtssache Titandioxid ging und die "darauf gerichtet ist, die nationalen Rechtsvorschriften über die Produktionsbedingungen in einem bestimmten Industriesektor mit dem Ziel der Beseitigung der Wettbewerbsverzerrungen in diesem Sektor anzugleichen"(105). Ich komme zu dem Schluss, dass der Beitrag einer Maßnahme zur Angleichung der Wettbewerbsbedingungen in dem Sektor, der davon begünstigt werden soll, für diesen Sektor, wie weit auch immer umgrenzt, spezifisch und nicht nur inzident sein muss. Gemeinschaftsbestimmungen, deren einzige Wirkung in einem bestimmten Sektor das Verbot der einschlägigen Wirtschaftstätigkeit ist, gleichen folglich die Wettbewerbsbedingungen in diesem Sektor unabhängig davon nicht an, was ihre Wirkungen auf den Wettbewerb in einem anderen verwandten Gebiet sein mögen.

92 Die Kläger verweisen auf eine andere mögliche Grenze, dass nämlich die Berufung auf Artikel 100a EG-Vertrag zur Behebung von Wettbewerbsverzerrungen auf die Gebiete beschränkt sein sollte, in denen die Gemeinschaft auch ausdrückliche gegenständliche Zuständigkeiten hat, wie etwa Umweltschutz. Das überzeugt mich nicht. Diese Auffassung findet in Artikel 100a oder in den allgemeinen Bestimmungen des EG-Vertrags über die Ziele und Tätigkeiten der Gemeinschaft und die Definition des Binnenmarkts keine ersichtliche Stütze. Sie ist mit dem Querschnittscharakter des Artikels 100a unvereinbar. Zudem wirft sie mindestens ebenso viele Probleme auf wie sie zu lösen vorgibt. Zu den gegenständlich umschriebenen Gebieten der Zuständigkeit der Gemeinschaft gehören solche, in denen ihre Befugnisse umfassend sind - so etwa in der Landwirtschaft -, und solche, in denen sie recht beschränk