SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

ELEANOR SHARPSTON

vom 18. Januar 20071( )

Rechtssache C‑195/04

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

gegen

Finnland

„Vertragsverletzungsverfahren – Öffentlicher Auftrag über die Lieferung einer Catering‑Einrichtung – Art. 28 EG – Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen – Diskriminierungsverbot – Verpflichtung zur Transparenz“

1. Mit dieser Klage wird vor dem Gerichtshof die Frage aufgeworfen, inwieweit ein öffentlicher Auftraggeber, der einen Auftrag vergibt, dessen Wert unter dem in der maßgebenden Gemeinschaftsrichtlinie über öffentliche Aufträge festgelegten Schwellenwert liegt, zur Transparenz verpflichtet ist. Auch wenn ein Auftrag, dessen Wert den maßgebenden Schwellenwert nicht erreicht, in wirtschaftlicher Hinsicht dennoch erheblich sein kann, werde ich einen solchen Auftrag in diesen Schlussanträgen zur Vereinfachung als „geringwertigen Auftrag“ bezeichnen.

2. Die Kommission beantragt nach Art. 226 EG die Feststellung, dass „die Republik Finnland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 28 EG verstoßen hat, weil die [Behörde, die in Finnland für die Verwaltung staatlicher Gebäude zuständig ist,] beim Auftrag über eine Catering‑Einrichtung die fundamentalen Rechtsgrundsätze des EG‑Vertrags und insbesondere den Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der die Verpflichtung zur Transparenz einschließt, verletzt hat“.

Einschlägiges Gemeinschaftsrecht

3. Die Richtlinie 93/36/EWG( ) des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge legt die Voraussetzungen für die Vergabe solcher Aufträge fest.

4. Die Präambel lautet, soweit hier von Belang:

„[10] … Lieferaufträge von weniger als [214 326 Euro( ) können] für den Wettbewerb, wie ihn diese Richtlinie vorsieht, außer Acht gelassen werden und sollten daher nicht unter die Koordinierungsmaßnahmen fallen.

[14] Damit auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ein echter Wettbewerb entsteht, ist es erforderlich, dass die beabsichtigten Auftragsvergaben der öffentlichen Auftraggeber der Mitgliedstaaten in der gesamten Gemeinschaft bekanntgemacht werden. Die in diesen Ausschreibungen enthaltenen Angaben sollten es den in der Gemeinschaft ansässigen Lieferanten ermöglichen zu beurteilen, ob die vorgesehenen Aufträge für sie von Interesse sind, und sie zu diesem Zweck über die zu liefernden Waren und die damit verbundenen Bedingungen ausreichend informieren. Bei den nicht offenen Verfahren sollte die Bekanntmachung es den Lieferanten der Mitgliedstaaten ermöglichen, ihr Interesse an den Aufträgen dadurch zu bekunden, dass sie sich bei den öffentlichen Auftraggebern um eine Aufforderung bewerben, unter den vorgeschriebenen Bedingungen ein Angebot einzureichen.“

5. Gemäß Art. 1 Buchst. a Ziff. i umfassen öffentliche Lieferaufträge Verträge, die zwischen Lieferanten und öffentlichen Auftraggebern über den Kauf von Waren geschlossen werden. Gemäß Art. 1 Buchst. b gelten als öffentliche Auftraggeber der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.

6. Gemäß Art. 5 Abs. 1 Buchst. a erster Gedankenstrich finden die materiellrechtlichen Harmonisierungsbestimmungen der Richtlinie (Art. 6 bis 27) – einschließlich der in den Art. 9 bis 14 festgelegten gemeinsamen Bekanntmachungsvorschriften – nur auf öffentliche Lieferaufträge Anwendung, die von öffentlichen Auftraggebern im Sinne von Art. 1 Buchst. b vergeben werden, „vorausgesetzt, dass der geschätzte Auftragswert ohne MwSt. mindestens [214 326 Euro( )] beträgt“. Somit unterliegen geringwertige Aufträge nicht den gemeinsamen Bekanntmachungsvorschriften und die Mitgliedstaaten sind zur Anwendung der Vorschriften der Richtlinie auf solche Aufträge nicht verpflichtet, auch wenn es ihnen selbstverständlich freisteht, sie nach nationalem Recht anzuwenden.

7. Aufträge, die in den Anwendungsbereich der Richtlinien über öffentliche Aufträge fallen, müssen unter Anwendung eines offenen, eines nicht offenen oder eines Verhandlungsverfahrens vergeben werden. Bei nicht offenen Verfahren wird die beabsichtigte Auftragsvergabe bekannt gemacht, indem Unternehmen aufgefordert werden, ihr Interesse an der Einreichung eines Angebots zu bekunden, und anschließend fordert der öffentliche Auftraggeber eine begrenzte Anzahl von Unternehmen dazu auf, ein Angebot einzureichen. Bei Verhandlungsverfahren kann der öffentliche Auftraggeber Unternehmen auswählen, mit denen er über den Auftrag verhandelt, ohne dass die beabsichtigte Auftragsvergabe vorher bekanntgegeben wurde und ohne Durchführung eines Wettbewerbs( ).

8. Nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. a können öffentliche Auftraggeber Lieferaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben, „wenn nach Durchführung eines offenen oder nicht offenen Verfahrens keine Angebote bzw. keine geeigneten Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden und unter der Voraussetzung, dass der Kommission ein Bericht vorgelegt wird“.

Hintergrund des Vertragsverletzungsverfahrens

9. Die Kommission und Finnland berufen sich auf teilweise voneinander abweichende Sachverhaltsdarstellungen, die im Laufe des ganzen Verfahrens jeweils entschieden bestritten worden sind. Ich werde daher den maßgeblichen Hintergrund recht detailliert darlegen und auf umstrittene Punkte hinweisen und diese würdigen.

Phase 1: März 1998

10. Im März 1998 veröffentlichte der öffentliche Auftraggeber( ) im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens in den Amtsblättern der Gemeinschaft und Finnlands( ) eine Aufforderung, Interesse an einem öffentlichen Bauauftrag über Renovierung und Umbau des Gebäudes der Regionalverwaltung von Turku zu bekunden. Finnland bezeichnet dies als „Phase 1“( ).

11. Der Auftrag setzte sich aus Teillosen zusammen. Diese umfassten u. a. die Installation einer Catering‑Einrichtung. In Übereinstimmung mit Anhang IV der Richtlinie 93/37/EWG( ) des Rates wurde festgelegt, dass Angebote sowohl für ein einzelnes Teillos als auch für mehrere oder alle Teillose eingereicht werden konnten. Der Wert der einzelnen Teillose schwankte zwischen 1 Million und 22 Millionen FIM (ungefähr zwischen 168 000 Euro und 3,7 Millionen Euro), und der Gesamtwert der Lose überstieg den Schwellenwert für die Anwendung der Baurichtlinie( ). Die Arbeiten waren in zwei Tranchen auszuführen.

12. Die Küche, in der die Einrichtung installiert werden sollte, gehörte zu dem Restaurant, das sich auf dem Gelände der Regionalverwaltung Turku befand.

13. Die Parteien streiten darüber, ob in Phase 1 ein Angebot über die Lieferung einer Catering‑Einrichtung einging.

14. Auf eine Frage des Gerichtshofs hat Finnland in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass in Phase 1 nur ein Angebot über die Lieferung der Catering‑Einrichtung eingegangen sei, und zwar von Kopal Markkinointi Oy (im Folgenden: Kopal). Nähere Einzelheiten zu diesem Angebot konnten von Finnland nicht beigebracht werden. Da keine weiteren Angebote eingereicht worden seien, sei es nicht möglich gewesen, Angebote zu vergleichen. Daher habe man das Angebot der Kopal abgelehnt.

15. Die Kommission hat erklärt, dass Kopal ihres Wissens 1998 kein Angebot eingereicht habe.

16. Dem Gerichtshof sind keine weiteren Beweismittel zu Phase 1 vorgelegt worden. In jedem Fall sind die Parteien sich darüber einig, dass in diesem Stadium kein Angebot über die Lieferung einer Catering‑Einrichtung angenommen wurde.

Phase 2: Anfang 2000

17. Anfang 2000( ) wurden vier Unternehmen unmittelbar vom öffentlichen Auftraggeber angeschrieben und zur Abgabe eines Angebots über die Lieferung und Installation einer Catering‑Einrichtung aufgefordert. Aus dem nachfolgenden Schreiben vom 9. April 2001( ) kann geschlossen werden, dass es sich bei den vier Unternehmen um Dieta Oy (im Folgenden: Dieta), Electrolux Professional Oy (im Folgenden: Electrolux), Kopal und den letztendlich ausgewählten Lieferanten Hackman-Metos Oy (im Folgenden: Hackman-Metos) handelte. Somit war es der öffentliche Auftraggeber, der den Kontakt zu Hackman-Metos herstellte. Finnland behauptet, dass zu diesen Unternehmen die finnische Vertretung eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Lieferanten von Catering‑Einrichtungen (vermutlich Electrolux) gezählt habe Die Kommission hat dies nicht bestritten.

18. Bis zu diesem Zeitpunkt war das Restaurant, in dem die Catering‑Einrichtung installiert werden sollte, vom öffentlichen Auftraggeber an Amica Ravintolat (im Folgenden: Amica oder Pächterin) verpachtet worden. Der öffentliche Auftraggeber vereinbarte mit Amica, dass diese die Catering‑Einrichtung im Namen des öffentlichen Auftraggebers kaufen würde. Der öffentliche Auftraggeber erklärte sich damit einverstanden, 1 050 000 FIM (ungefähr 177 000 Euro) für den Kauf der Catering‑Einrichtung zu zahlen. Dieser Betrag liegt unter dem Schwellenwert für die Anwendung der Richtlinie 93/36( ).

Phase 3: später im Jahr 2000

19. Im Februar 2000 versandte der öffentliche Auftraggeber ein Schreiben, das die Empfänger davon in Kenntnis setzte, dass alle eingereichten Angebote aufgrund der hohen Kosten abgelehnt worden seien. Die Empfänger des Schreibens wurden jedoch aufgefordert, sich mit neuen Angeboten an die Pächterin zu wenden, deren Kontaktdaten zur Verfügung gestellt wurden. Finnland bezeichnet diese Aufforderung und die darauf folgenden Ereignisse als „Phase 3“.

20. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieses Schreiben an alle Unternehmen, die 2000 ein Angebot über die Lieferung einer Catering‑Einrichtung eingereicht hatten, gerichtet war.

21. Finnland macht geltend, dass das Schreiben an alle vier Unternehmen versandt worden sei. Die Kommission trägt in ihrer Erwiderung vor, nicht alle Unternehmen, die zuvor ein Angebot eingereicht hätten, seien über die Ablehnung aller Angebote in Kenntnis gesetzt und anschließend zur Einreichung eines Angebots in „Phase 3“ aufgefordert worden. Mindestens ein Unternehmen, nämlich Rakentajamestarit Oy (im Folgenden: Rakentajamestarit), das zuvor ein Angebot über die Lieferung der Catering‑Einrichtung eingereicht habe, sei nicht über die Ablehnung aller Angebote in Kenntnis gesetzt und anschließend nicht zur Einreichung eines Angebots in Phase 3 aufgefordert worden. Sie verweist auf ein (der Erwiderung beigefügtes) Angebot, das von Rakentajamestarit eingereicht worden sei.

22. Finnland wendet zu Recht ein, dass die Kommission dadurch, dass sie die Beweise für das Angebot der Rakentajamestarit ohne eine Erklärung erst in ihrer Erwiderung vorgelegt habe, gegen Art. 42 § 1 der Verfahrensordnung verstoßen habe, wonach eine Partei, die in der Erwiderung oder Gegenerwiderung noch Beweismittel benenne, ihre Verspätung zu begründen habe( ). Finnland macht außerdem geltend, dass sich das Angebot der Rakentajamestarit auf die Hauptarbeiten (die die Installation von Küchenmobiliar beinhaltet hätten) und nicht auf die Lieferung einer Catering‑Einrichtung bezogen habe.

23. Ich bin daher der Auffassung, dass die Beweise für das Angebot der Rakentajamestarit unzulässig sind; in jedem Fall sind sie außerdem wohl unerheblich( ).

24. Die Pächterin schloss einen Vertrag mit Hackman-Metos( ). Die Parteien sind nicht in der Lage gewesen, mitzuteilen, wann dies geschah. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission darauf hingewiesen, dass zwischen der Bekanntmachung im Amtsblatt und dem Kauf der Catering‑Einrichtung zwei Jahre verstrichen seien. Daher nehme ich an, dass der Vertrag wahrscheinlich in der ersten Hälfte des Jahres 2000 geschlossen wurde( ).

25. Mit Schreiben vom 9. April 2001 erhielten die Adressaten der Bekanntmachung vom Februar 2000 vom öffentlichen Auftraggeber ein Formular für die Anfechtung der Entscheidung über die Ablehnung der Angebote, die in Phase 2 eingereicht worden waren.

26. Ich unterbreche hier für eine Zusammenfassung: In Phase 1 wurde im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens in den Amtsblättern der EU und Finnlands eine Vergabebekanntmachung veröffentlicht, mit der dazu aufgefordert wurde, sich für die Einreichung von Angeboten für einen Auftrag zu bewerben, bei dem die Installation einer Catering‑Einrichtung ein Teillos darstellte. Anscheinend hat wohl ein Unternehmen, Kopal, in Phase 1 die Lieferung einer Catering‑Einrichtung angeboten (d. h. im Laufe des nicht offenen Verfahrens), doch selbst wenn dies der Fall war, so wurde dieses Angebot abgelehnt. In Phase 2 wandte sich der öffentliche Auftraggeber an Kopal und drei weitere potenzielle Lieferanten – Dieta, Electrolux und Hackman-Metos – und forderte diese zur Einreichung eines Angebots auf, doch alle vier Angebote wurden mit der Begründung, dass die Kosten zu hoch seien, abgelehnt. In Phase 3 ermächtigte der öffentliche Auftraggeber die neue Pächterin Amica dazu, als seine Vertreterin mit denjenigen der vier Unternehmen (Kopal, Dieta, Electrolux und Hackman-Metos), die sich nach einer entsprechenden Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber an Amica wandten, Verhandlungen aufzunehmen. Amica schloss mit Hackman-Metos den Vertrag über die Catering‑Einrichtung.

27. Gegen die streitige Auftragsvergabe wurde eine Beschwerde bei der Kommission eingelegt, und diese richtete am 18. Juli 2002 ein förmliches Mahnschreiben an Finnland. Die Kommission war der Auffassung, dass der öffentliche Auftraggeber nicht sichergestellt habe, dass der Auftrag mit einem angemessenen Grad von Öffentlichkeit vergeben werde, und dass Finnland daher gegen seine Verpflichtungen aus Art. 28 EG (sic) verstoßen habe. Die Kommission fügte hinzu, dass Amica (als Vertreterin des öffentlichen Auftraggebers) nach den der Kommission vorliegenden Informationen den Vertrag mit einem Unternehmen geschlossen habe, zu dem es in enger Verbindung stehe und mit dem es sich Arbeitnehmer teile, doch die Kommission hat diesen Vorwurf nach dem vorprozessualen Verfahren anscheinend nicht weiter verfolgt.

28. Finnland antwortete mit Schreiben vom 3. September 2002. Es räumte ein, dass öffentliche Vergabeverfahren an die Verpflichtung zur Bekanntmachung und zur Transparenz gebunden seien, doch bestritt es, gegen Art. 28 EG oder irgendeine andere Vorschrift des Gemeinschaftsrechts verstoßen zu haben.

29. Da die Kommission die Antwort Finnlands nicht als zufriedenstellend ansah, richtete sie am 19. Dezember 2002 eine mit Gründen versehene Stellungnahme an Finnland. Sie verwies ausdrücklich auf das Urteil Telaustria und Telefonadress (im Folgenden: Telaustria)( ) des Gerichtshofs und wiederholte, dass der öffentliche Auftraggeber ihrer Meinung nach bei dem Auftrag keinen angemessenen Grad von Öffentlichkeit( ) sichergestellt habe.

30. Da die Kommission Finnlands Antwort vom 12. Februar 2003 (in der dessen Position lediglich wiederholt wurde) nicht als zufriedenstellend ansah, hat sie die vorliegende Vertragsverletzungsklage erhoben( ).

31. Nach der Einleitung dieses Vertragsverletzungsverfahrens durch die Kommission hat Finnland die Kommission am 1. Dezember 2003 davon in Kenntnis gesetzt, dass es eine Stärkung der Verpflichtung zur Transparenz in Finnland beabsichtige( ).

32. Dänemark, Deutschland und die Niederlande haben als Streithelfer Stellungnahmen eingereicht. In der Verhandlung vom 8. Juni 2006 haben die Kommission, Finnland, Deutschland und die Niederlande mündlich Stellung genommen.

Zulässigkeit

Finnlands Einrede der Unzulässigkeit

33. Finnland macht geltend, dass die Klage unzulässig sei. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs werde der Gegenstand einer Klage durch das Vorverfahren eingegrenzt und die Klage könne nicht auf andere als die im Vorverfahren erhobenen Rügen gestützt werden. Die Kommission habe den Klagegegenstand in zweifacher Hinsicht über den Umfang der mit Gründen versehenen Stellungnahme hinaus erweitert.

34. Erstens habe die Kommission zum ersten Mal in der Klageschrift festgestellt, dass der öffentliche Auftraggeber eine „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ hätte organisieren müssen. In der mit Gründen versehenen Stellungnahme wurde lediglich die Verpflichtung zur Sicherstellung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit genannt( ).

35. Zweitens werde in der Klageschrift geltend gemacht, dass die erste Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolglos gewesen und der beabsichtigte Auftrag über eine Catering‑Einrichtung anschließend nicht in Form einer Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gemacht worden sei. Nach der mit Gründen versehenen Stellungnahme sollte sich die Vertragsverletzung jedoch aus der Tatsache ergeben, dass die Pächterin als Beschaffungsvertreterin des öffentlichen Auftraggebers den Vertrag geschlossen habe.

36. Die Kommission entgegnet, dass der Klagegegenstand auf dem Deckblatt und in Randnummer 23 der Klageschrift präzise dargelegt werde (die beantragte Feststellung). Sowohl dort als auch in der mit Gründen versehenen Stellungnahme werde im Wesentlichen dargelegt, dass Finnland gegen seine Verpflichtungen aus Art. 28 EG verstoßen habe, weil der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffung einer Catering‑Einrichtung fundamentale Rechtsgrundsätze des Vertrags verletzt habe.

Würdigung

37. Trotz der weiten Formulierung der beantragten Feststellung, mit der ich mich weiter unten befassen werde, ist die von Finnland geltend gemachte Einrede der Unzulässigkeit meiner Meinung nach nicht begründet. Die mit Gründen versehene Stellungnahme kommt zu dem Schluss, dass Finnland bei der Beschaffung einer Catering‑Einrichtung die fundamentalen Rechtsgrundsätze des Vertrags und insbesondere den Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der die Verpflichtung zur Transparenz einschließe, verletzt habe; folglich habe Finnland gegen seine Verpflichtungen aus Art. 28 EG verstoßen. Mit der Klageschrift wird die Feststellung beantragt, dass Finnland gegen seine Verpflichtungen aus Art. 28 EG verstoßen habe, weil der öffentliche Auftraggeber beim Auftrag über eine Catering‑Einrichtung die fundamentalen Rechtsgrundsätze des Vertrags und insbesondere den Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der die Verpflichtung zur Transparenz einschließe, verletzt habe. Mir ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der Standpunkt der Kommission in diesen beiden Erklärungen unterscheiden soll.

38. Zwar trifft es zu, dass die Kommission zum ersten Mal in ihrer Klageschrift ausdrücklich geltend gemacht hat, dass eine „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ hätte erfolgen müssen und dass die erste Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolglos gewesen und der beabsichtigte Auftrag über eine Catering‑Einrichtung anschließend nicht in Form einer Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gemacht worden sei( ). Eine Klage ist jedoch nicht unzulässig, wenn in der Klageschrift lediglich die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme dargelegte Rüge erläutert wird, ohne eine neue Rüge zu erheben( ). Meines Erachtens wird durch die zwei Argumente, die in der Klageschrift detailliert dargelegt werden, lediglich die Rüge erläutert, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vorgebracht wird, dass nämlich der betroffene Auftrag nicht angemessen veröffentlicht( ) und die Verpflichtung zur Transparenz daher verletzt worden sei. Der Gegenstand der Klage der Kommission wird dadurch nicht geändert.

39. Finnland beruft sich auf die Urteile Kommission/Niederlande( ) und Kommission/Italien( ). Im erstgenannten Urteil hat der Gerichtshof die Klage der Kommission, die Gewässerverschmutzung betraf und deren geografisches Ausmaß von dem vor der Kommission im Vorverfahren bezeichneten abwich, für teilweise unzulässig erklärt( ). Im letztgenannten Urteil ist die Klage der Kommission für unzulässig erklärt worden, soweit sie a) auf nationalen Bestimmungen beruhte, auf die im Vorverfahren irrtümlich verwiesen worden war, und b) auf nationalen Bestimmungen beruhte, die von den Angaben im Vorverfahren abwichen( ). Das geografische Ausmaß und die nationale Rechtsgrundlage einer Vertragsverletzungsklage bilden eindeutig den Kern des Gegenstands jener Klage. Für die genauen Einzelheiten der Argumente, die in der Klageschrift zur Stützung der Hauptrüge der Kommission vorgebracht wurden, trifft dies nicht zu. Daher können diese Fälle voneinander unterschieden werden.

40. Die Einrede Finnlands kann folglich nicht durchgreifen.

Die beantragte Feststellung

41. Jedoch habe ich aus anderen Gründen ernsthafte Zweifel an der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage der Kommission.

42. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass die Kommission in den Anträgen einer nach Art. 226 EG eingereichten Klage genau angeben muss, über welche spezifischen Rügen der Gerichtshof entscheiden soll, und dass diese Klagen eindeutig formuliert sein müssen, damit der Gerichtshof nicht „ultra petita“ entscheidet oder sogar eine Rüge übergeht( ).

43. Die Kommission beantragt beim Gerichtshof die Feststellung, dass „die Republik Finnland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 28 EG verstoßen hat, weil die [Behörde, die in Finnland für die Verwaltung staatlicher Gebäude zuständig ist,] beim Auftrag über eine Catering‑Einrichtung die fundamentalen Rechtsgrundsätze des EG‑Vertrags und insbesondere den Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der die Verpflichtung zur Transparenz einschließt, verletzt hat“.

44. Diese Formulierung ist alles andere als genau.

45. Erstens geht aus dem Wortlaut in dieser Formulierung nicht eindeutig hervor, ob die Kommission die Feststellung beantragt, dass (i) Art. 28 EG, (ii) der darin enthaltene Grundsatz der Nichtdiskriminierung, (iii) sonstige fundamentalen Rechtsgrundsätze des Vertrags oder (wahrscheinlich) (iv) alle vorgenannten Vorschriften verletzt wurden.

46. Zweitens erläutert die Kommission nicht klar und deutlich, weshalb Art. 28 EG für ihre Klage erheblich ist.

47. Nach Art. 28 EG sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Dieses Verbot erfasst alle nationalen Maßnahmen( ).

48. In der Klage der Kommission wird jedoch nicht genau dargelegt, welche Handlung die Maßnahme, die Handlung oder das Verfahren darstellen soll, mit dem gegen Art. 28 EG verstoßen wurde. Die Kommission rügt lediglich allgemein das Verhalten des öffentlichen Auftraggebers „beim Auftrag“ über eine Catering‑Einrichtung.

49. Ich bin daher der Auffassung, dass in den Anträgen nicht genau angegeben wurde, über welche Rügen der Gerichtshof entscheiden soll, und dass die Klage für unzulässig erklärt werden sollte.

50. Für den Fall, dass der Gerichtshof diese Auffassung nicht teilt, werde ich nun die Begründetheit der Klage prüfen.

Begründetheit

Vorbemerkung

51. Die Kommission hat nicht erläutert, inwiefern der öffentliche Auftraggeber dadurch, dass er den streitigen Auftrag nicht bekannt gemacht und kein neues Auftragsvergabeverfahren eingeleitet hat – (was beides mit positiven Verpflichtungen verbunden ist), gegen das Verbot des Art. 28 EG verstoßen hat.

52. Ich sollte klarstellen, dass ich nicht bestreite, dass Art. 28 EG eine Verpflichtung zur Transparenz begründen kann. Wenn dies jedoch so ist, so hat die Kommission dies jedenfalls nicht dargelegt. Meiner Meinung nach ist die Klage daher insoweit unbegründet, als in ihr nicht eindeutig dargelegt wird, inwiefern die angebliche Verletzung des Transparenzgebots gegen Art. 28 EG verstößt.

53. Für den Fall, dass der Gerichtshof auch diese Auffassung nicht teilt, werde ich die Klage der Kommission nun im Einzelnen prüfen.

54. Es ist unstreitig, dass der streitige Auftrag ein geringwertiger Auftrag war und dass er daher nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/36 fällt.

55. Darüber hinaus müssen die öffentlichen Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die Grundregeln des Vertrags beachten, auch wenn manche Verträge vom Anwendungsbereich der Gemeinschaftsrichtlinien auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ausgenommen sind( ). Die öffentlichen Auftraggeber haben insbesondere das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu beachten, das wiederum eine Verpflichtung zur Transparenz einschließt, damit sich die öffentlichen Auftraggeber davon überzeugen können, dass der Grundsatz der Nichtdiskriminierung beachtet wurde( ).

56. Der Erfolg der Klage der Kommission hängt somit davon ab, ob die Maßnahmen, die der öffentliche Auftraggeber beim Auftrag über die Catering‑Einrichtung ergriffen hat, für die Einhaltung des von der Rechtsprechung begründeten Transparenzgebots ausreichten. Die Antwort auf diese Frage hängt von der Beantwortung von zwei weiteren Fragen ab.

57. Wurde mit der Vergabebekanntmachung, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen des nicht offenen Verfahrens gemäß der Baurichtlinie im März 1998 veröffentlichte, im Wesentlichen der gleiche Lieferauftrag veröffentlicht, wie er schließlich Anfang 2000 vergeben wurde, und daher der erforderliche Grad an Transparenz sichergestellt?

58. Hilfsweise, falls dies nicht der Fall ist: Hat der öffentliche Auftraggeber 2000 (in den Phasen 2 und 3) die Verpflichtung zur Transparenz beachtet, als er zweimal Aufforderungen zur Angebotsabgabe unmittelbar an vier potenzielle Bieter versandte?

59. Bei der Behandlung dieser Fragen hebe ich hervor, dass die 1998 (Phase 1) und 2000 (Phasen 2 und 3) ergriffenen Maßnahmen einen sehr unterschiedlichen Grad von Öffentlichkeit aufweisen. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Verpflichtung zur Transparenz eingehalten wird, wenn im Amtsblatt der EU eine Vergabebekanntmachung über einen Auftrag, der im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens vergeben wird, veröffentlicht wird (ungeachtet dessen, dass die ursprüngliche Veröffentlichung gemäß den Anforderungen der Baurichtlinie und nicht der Richtlinie 93/36 erfolgte). Eher lässt sich darüber streiten, ob die Verpflichtung zur Transparenz auch durch die unmittelbare Kontaktierung von vier Unternehmen eingehalten wird.

War der Anfang 2000 vergebene Lieferauftrag von der Vergabebekanntmachung des Jahres 1998 abgedeckt, und war somit die Verpflichtung zur Transparenz erfüllt?

60. Finnland macht geltend, dass es für die Zwecke der Beurteilung der Frage, ob Art. 28 EG beachtet worden sei, „nur ein Vergabeverfahren“ gegeben habe. Der Auftrag über die Lieferung der Catering‑Einrichtung sei zunächst als gesondertes Teillos innerhalb des gesamten öffentlichen Bauauftrags für das Gebäude in Turku veröffentlicht worden. Der Auftrag sei durch die 1998 im Amtsblatt der EU veröffentlichte Vergabebekanntmachung allen potenziellen Lieferanten bekannt gegeben worden. Die drei Phasen stellten drei Abschnitte desselben Verfahrens dar.

61. Bei einem geringwertigen Auftrag setze die Verpflichtung zur Transparenz nicht notwendigerweise eine besondere Form der Veröffentlichung oder eine förmliche Aufforderung zur Angebotsabgabe voraus. Die Anwendung der Verpflichtung zur Transparenz hänge von den Umständen ab und sei vorwiegend durch nationales Recht geregelt. Die Auffassung Finnlands wird auch von Dänemark, Deutschland und den Niederlanden befürwortet.

62. Die Kommission möchte die drei oben beschriebenen Phasen verfahrensmäßig jeweils voneinander trennen. Der öffentliche Auftraggeber habe keine neue Aufforderung zur Angebotsabgabe veröffentlicht( ), bevor er die Catering‑Einrichtung erworben habe. Diese Rüge bezieht sich auf die Phasen 2 und 3. Die Kommission ist daher der Auffassung, dass beim Auftrag über die Catering‑Einrichtung kein angemessener Grad von Öffentlichkeit sichergestellt worden sei und der öffentliche Auftraggeber dadurch gegen die Verpflichtung zur Transparenz verstoßen habe.

63. Ich teile die Auffassung Finnlands nicht, dass die drei Phasen formal betrachtet ein einziges Vergabeverfahren gebildet hätten. Phase 1 war ein nicht offenes Verfahren, das hinsichtlich des Teilloses über die Lieferung der Catering‑Einrichtung ohne Erfolg blieb. In Phase 2 wandte sich der öffentliche Auftraggeber unmittelbar an vier Unternehmen, von denen mindestens drei im Rahmen des nicht offenen Verfahrens kein Angebot eingereicht hatten. Somit wurde durch Phase 2 ein gesondertes Verhandlungsverfahren eingeleitet. Nach Ablehnung der in diesem Verfahren eingereichten Angebote wurde in Phase 3 ein weiteres Verhandlungsverfahren eingeleitet.

64. Dies vorausgeschickt ist zu prüfen, ob die Phasen 2 und 3 aufgrund dieses Sachverhalts als unmittelbare Folge der erfolglosen Phase 1 angesehen werden können, so dass die Transparenzanforderungen für die Phasen 2 und 3 bereits durch die 1998 im Amtsblatt der EU veröffentlichte Vergabebekanntmachung erfüllt waren.

65. Zur Beantwortung dieser Frage muss erstens festgestellt werden, ob die 1998 im Rahmen des nicht offenen Verfahrens veröffentlichte Bekanntmachung als Aufforderung zur Einreichung von Angeboten für die Lieferung von Catering‑Einrichtung als gesondertes Teillos zu verstehen ist, und zweitens, ob die Bedingungen des Lieferauftrags im Wesentlichen den Bedingungen des Auftrags gleichen, um den es in den Phasen 2 und 3 geht.

66. Erstens trägt der 1998 im Amtsblatt veröffentlichte öffentliche Bauauftrag die Überschrift „Bauarbeiten (Sanierung, Erweiterung, Umbau- und Reparaturarbeiten)“. Die genaue Beschreibung des Auftrags( ) lautete: „Städtisches Gebäude, umfangreiche Renovierungs- und Umbauarbeiten, Bau-, Klempner- und Lüftungsarbeiten, Arbeiten an Überwachungs-, Kühlungs-, Sicherungs- und Elektrogeräten und Installation der Catering‑Einrichtung“. Durch die Vergabebekanntmachung wurde auch deutlich gemacht( ), dass Bewerber Angebote für ein einzelnes, mehrere oder alle Teillose abgeben konnten, und potenzielle Bieter wurden dazu aufgefordert, den öffentlichen Auftraggeber( ) (auf Finnisch) zu kontaktieren und zusätzliche Informationen zu technischen und administrativen Aspekten des Auftrags anzufordern( ).

67. Die Kommission hat nicht versucht, geltend zu machen, dass die Vergabebekanntmachung nicht hinreichend klar gewesen sei. Anscheinend erkennt sie an, dass durch die Vergabebekanntmachung tatsächlich dazu aufgefordert wurde, sich um die Einreichung von Angeboten für die Catering‑Einrichtung zu bewerben( ). Ihr Vorbringen scheint sich darauf zu beschränken, dass das, was 2000 geschah, nicht lediglich als Fortsetzung dessen angesehen werden kann, was 1998 geschah.

68. Meines Erachtens könnte die Vergabebekanntmachung von 1998, die zwar vielleicht kein Muster an Klarheit ist, prima facie als Aufforderung zur Bekundung des Interesses daran, ein Angebot für die Installation der Catering‑Einrichtung einzureichen, angesehen werden; dies hat die Kommission auch nicht bestritten. Daher stimme ich der Auffassung Finnlands zu, dass potenzielle Bieter die im März 1998 im Amtsblatt veröffentlichte Vergabebekanntmachung dahin verstanden hätten, dass sie sich nach der Lieferung der Catering‑Einrichtung als gesondertem Teillos erkundigen und Bewerbungen für die Einreichung eines Angebots abgeben konnten( ).

69. Die Kommission macht zweitens geltend, dass die Auftragsbedingungen sich zwischen den verschiedenen Phasen geändert hätten. Die Vergabebekanntmachung von 1998 habe keinen Hinweis auf den Mietvertrag mit Amica und deren Beteiligung bei der Auftragsvergabe enthalten( ). In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission unter Bezugnahme auf ein (ihrer Erwiderung beigefügtes) Schreiben des öffentlichen Auftraggebers an das finnische Ministerium für Handel und Industrie auch auf eine Änderung des Plans für das Restaurant, eine Änderung des dem Auftrag zugeordneten Betrags und eine Änderung hinsichtlich der Kauffinanzierung (die nun zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und Amica aufgeteilt werden soll) hingewiesen.

70. Finnland entgegnet, dass die wesentlichen Bestimmungen des Auftrags im Laufe des Verfahrens nicht geändert worden seien. Während des gesamten Verfahrens sei der öffentliche Auftraggeber für die Vergabe zuständig gewesen. Die einzigen Änderungen hätten darin bestanden, dass Amica den Auftrag in Phase 3 als Vertreterin vergeben und der öffentliche Auftraggeber im Voraus den Betrag festgelegt habe, den er für den Kauf aufbringen würde.

71. Meiner Meinung nach ist es der Kommission nicht gelungen, nachzuweisen, dass sich die Auftragsbedingungen im Laufe der drei beschriebenen Phasen so geändert haben, dass die kontinuierliche Verbindung zwischen den drei Phasen unterbrochen wurde. Auch wenn der öffentliche Auftraggeber in Phase 3 Amica als Vertreterin für den Kaufabschluss einsetzte und sich die Kosten mit ihr teilte, wurden die Aufforderungen zur Angebotsabgabe in Phase 3 doch im Namen des öffentlichen Auftraggebers und nicht in Amicas Namen versandt. Außerdem liegt der Betrag, den der öffentliche Auftraggeber als seinen Beitrag zum Kauf festlegte, innerhalb des Bereichs der Werte, die für die verschiedenen Teillose im Rahmen des 1998 veröffentlichten Bauauftrags festgelegt worden waren. Auch die Aufforderungen zur Angebotsabgabe, die in Phase 3 versandt wurden, stützen meinem Verständnis nach die Behauptung der Kommission nicht, dass der Pachtvertrag zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und Amica zu einer Änderung der Bedingungen des Auftrags geführt habe. Sie dienen lediglich der Klarstellung der Rolle von Amica als Beschaffungsvertreterin.

72. Entgegen Art. 42 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs hat die Kommission nicht begründet, warum das Schreiben des öffentlichen Auftraggebers an das finnische Ministerium für Handel und Industrie erst im Anhang der Erwiderung als Beweismittel vorgebracht wurde. Folglich ist das Schreiben ein verspätet vorgebrachtes Beweismittel im Sinne des Art. 42 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs, und es kann nicht berücksichtigt werden( ). Die Kommission hat keine weiteren Beweismittel dafür vorgebracht, dass sich die zu liefernde Catering‑Einrichtung im Laufe der Bekanntgaben in den drei verschiedenen Phasen nach Art oder Menge grundlegend geändert hätte.

73. Aus diesen Gründen bin ich der Auffassung, dass es sich bei dem 1998 im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens veröffentlichten Auftrag über die Lieferung der Catering‑Einrichtung im Wesentlichen um denselben Auftrag wie den 2000 im Verhandlungsverfahren vergebenen handelt.

74. Wenn dem so ist und das nicht offene Verfahren nicht zum Erfolg führte, weil keine annehmbaren Angebote eingingen, dann stellt sich als Nächstes die Frage, ob der öffentliche Auftraggeber dadurch gegen die Verpflichtung zur Transparenz verstoßen hat, dass er anschließend für den Kauf der Catering‑Einrichtung ohne weitere Bekanntmachung auf das Verhandlungsverfahren zurückgegriffen hat.

75. Gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 93/36 kann ein öffentlicher Auftraggeber einen Lieferauftrag, der in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben, wenn nach Durchführung eines nicht offenen Verfahrens keine geeigneten Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden und unter der Voraussetzung, dass der Kommission ein Bericht vorgelegt wird.

76. Kürzlich ist hervorgehoben worden( ), dass in Fällen, in denen die Richtlinien über öffentliche Aufträge ausdrücklich eine Befreiung vorsähen, ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Aufforderung zur Einreichung eines Angebots möglich sei und daher eine Bekanntmachung nicht erforderlich sein könne. Die sich aus dem Vertrag ergebenden Grundsätze könnten nicht ein Öffentlichkeitserfordernis aufstellen, das auch dann zu erfüllen sei, wenn die Richtlinien ausdrücklich eine Befreiung vorsähen. Andernfalls wäre die Befreiung wirkungslos.

77. Meiner Meinung nach gilt die gleiche Argumentation für einen Auftrag, der aufgrund seiner Geringwertigkeit nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/36 fällt( ). Art. 6 Abs. 3 Buchst. a lässt bei Aufträgen, die unter die Richtlinie fallen, einen Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung ausdrücklich zu. Von diesem Verfahren kann folglich bei geringwertigen Aufträgen gleichermaßen Gebrauch gemacht werden.

78. Daher komme ich zu dem Ergebnis, dass der öffentliche Auftraggeber nicht gegen die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebende Verpflichtung zur Transparenz verstößt, wenn er nach Durchführung eines bekannt gegebenen nicht offenen Verfahrens, das mangels geeigneter Angebote nicht zum Erfolg führt, ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung des Lieferauftrags durchführt, und wenn die Bedingungen des Auftrags in beiden Verfahren im Wesentlichen die gleichen sind.

Reichten die im Jahr 2000 versandten Aufforderungen zur Angebotsabgabe für sich allein aus, um die Verpflichtung zur Transparenz zu erfüllen?

79. Falls der Gerichtshof entgegen meiner Auffassung zu dem Ergebnis kommt, dass die Phasen 2 und 3 nicht in Beziehung zur Phase 1 stehen und nicht als durch die Vergabebekanntmachung von 1998 abgedeckt angesehen werden können, ist zu prüfen, ob die Verpflichtung zur Transparenz durch die im Jahr 2000 unmittelbar an die vier Unternehmen versandten Aufforderungen zur Angebotsabgabe erfüllt wurde.

80. Die Kommission macht hauptsächlich geltend, dass der angefochtene Auftrag in Übereinstimmung mit der im Urteil Telaustria( ) festgelegten Voraussetzung hätte vergeben werden müssen, um die Einhaltung der Verpflichtung zur Transparenz zu gewährleisten. Dort hat der Gerichtshof festgestellt: „Kraft dieser Verpflichtung zur Transparenz muss der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, der den [betroffenen Markt] dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden.“

81. Finnland, Deutschland und die Niederlande tragen alle vor, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe eines nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien fallenden Auftrags zwar die Verpflichtung zur Transparenz beachten müsse, dass aber die Frage weiter offen bleibe, was für die Einhaltung dieser Verpflichtung „ausreichende“ Öffentlichkeit im Zusammenhang mit einem bestimmten Vergabeverfahren sei( ). Grundsätzlich ist es Sache des öffentlichen Auftraggebers, unter der Kontrolle der zuständigen Gerichte zu beurteilen, ob die Modalitäten der Ausschreibung dem fraglichen Auftrag angemessen sind( ).

82. Wie Dänemark und die Niederlande ausgeführt haben, ist die Verwendung des Worts „advertising“ in der englischen Urteilsfassung problematisch. Einerseits impliziert „advertising“ die Verpflichtung zur Veröffentlichung. Andererseits stehen die Worte, die in anderen Sprachfassungen verwendet werden („Öffentlichkeit“ im Deutschen als offizieller Verfahrenssprache der Rechtssache; „publicité“ im Französischen; „pubblicità“ im Italienischen; „publicidad“ im Spanischen) dem englischen „publicity“ näher. Meines Erachtens nach impliziert „publicity“ nicht notwendigerweise eine Verpflichtung zur Veröffentlichung. Es impliziert jedoch die Verpflichtung, mehr zu unternehmen, als lediglich einen einzigen potenziellen Bieter zu kontaktieren und den Auftrag an dieses Unternehmen zu vergeben. In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Telaustria( ) hat Generalanwalt Fennelly darauf hingewiesen, dass die Kommission in jener Rechtssache argumentiert habe, dass die Verpflichtung zur Transparenz keine öffentliche Ausschreibung erfordere, und hat die Auffassung der Kommission geteilt( ).

83. Meiner Meinung nach bestimmt sich der angemessene Grad an Öffentlichkeit bei einem Auftrag, der nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien fällt, nach dem potenziellen Markt für diesen Auftrag. Der öffentliche Auftraggeber muss einen Grad an Öffentlichkeit sicherstellen, der den jeweiligen Markt dem Wettbewerb öffnet und die Kontrolle der unparteiischen Durchführung des Vergabeverfahrens ermöglicht( ). Daher muss für den Auftrag grundsätzlich ein gewisser Grad an Öffentlichkeit sichergestellt sein. Ohne eine solche Öffentlichkeit ist schwer nachvollziehbar, wie Gleichbehandlung oder Transparenz gegeben sein soll.

84. Werden die Anforderungen an die Öffentlichkeit solcher Aufträge durch Gemeinschaftsrecht festgelegt oder bleiben sie dem nationalen Recht überlassen?

85. Meiner Ansicht nach besteht ein grundlegender Unterschied zwischen dem potenziellen Markt für einen Auftrag, der den Schwellenwert übersteigt, jedoch, aus welchem Grund auch immer, vom Anwendungsbereich der einschlägigen Richtlinie ausgeschlossen ist, und dem potenziellen Markt für einen geringwertigen Auftrag. Beim erstgenannten Auftrag kann es sich dennoch um einen wirtschaftlich äußerst bedeutenden Auftrag handeln. Es ist leicht zu verstehen, weshalb das Verbot der Diskriminierung einschließlich der daraus folgenden Verpflichtung zur Transparenz in die gemeinschaftsrechtliche Anforderung mündet, eine angemessene länderübergreifende Öffentlichkeit eines solchen Auftrags sicherzustellen. Der letztgenannte Auftrag liegt per definitionem unterhalb des Schwellenwertes, von dem an die einschlägige Richtlinie gilt. Dieser Schwellenwert markiert den Punkt, an dem der Gesetzgeber sich bewusst dafür entschieden hat, detaillierte Öffentlichkeitsanforderungen gelten zu lassen. Meiner Ansicht nach wurde dadurch auch implizit definiert, welche öffentlichen Aufträge aufgrund ihrer wirtschaftlichen Bedeutung es verdienen, detaillierten gemeinschaftsrechtlichen Öffentlichkeitsanforderungen unterworfen zu werden( ). Ich bin der Auffassung, dass das Gemeinschaftsrecht erfordert, dass für einen solchen Auftrag grundsätzlich immer noch ein gewisser Grad an Öffentlichkeit bestehen muss, es jedoch dem nationalen Gesetzgeber überlässt, über die Modalitäten dieser Öffentlichkeit zu entscheiden.

86. Dieser Denkansatz wird durch die Feststellung des Gerichtshofs im Urteil in der Rechtssache Coname( ) bestätigt, dass besondere Umstände wie beispielsweise eine sehr geringfügige wirtschaftliche Bedeutung dazu führen könnten, dass ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen kein spürbares Interesse an dem fraglichen Auftrag habe. In diesen Fällen seien die Auswirkungen auf die Grundfreiheiten zu zufällig und zu mittelbar, als dass auf eine Verletzung dieser Freiheiten durch Ungleichbehandlung infolge fehlender Transparenz geschlossen werden könne( ). Die dort beschriebenen „besonderen Umstände“ stellen die Ausnahme zur allgemeinen Regel dar, dass eine gewisse Öffentlichkeit gegeben sein sollte. Ich verstehe diese Feststellung jedoch nicht dahin, dass hiermit das ganze Arsenal der Öffentlichkeitsanforderungen der Richtlinien über öffentliche Aufträge auf einen Kontext (geringwertige Aufträge) übertragen wird, den der Gemeinschaftsgesetzgeber bewusst ausgenommen hat.

87. Demzufolge bin ich mit dem Vorbringen der Kommission nicht einverstanden, dass öffentliche Auftraggeber nach Gemeinschaftsrecht verpflichtet seien, detaillierte gemeinschaftsrechtliche Anforderungen für die Veröffentlichung geringwertiger Aufträge anzuwenden. Zwei Hauptargumente bestätigen diese Schlussfolgerung.

88. Erstens bestimmt der in Art. 5 EG verankerte Subsidiaritätsgrundsatz, dass das Gemeinschaftsrecht das nationale Recht nur soweit einschränken darf, wie dies bei Abwägung der Nachteile und Vorteile gerechtfertigt ist( ). Eine detaillierte gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung zur Veröffentlichung geringwertiger Aufträge in der gesamten Gemeinschaft aufzuerlegen, bedeutet, dass die Absicht des Gesetzgebers, die der Richtlinie 93/36 zugrunde liegt, zum Teil missachtet wird. Die Schwellenwerte in den verschiedenen Richtlinien über öffentliche Aufträge markieren die Grenze zwischen dem, was nach Übereinkunft der Mitgliedstaaten auf Gemeinschaftsebene harmonisiert werden sollte, und dem, was in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten verbleiben sollte. Meiner Ansicht nach ergibt sich hieraus, dass die Festlegung detaillierter Öffentlichkeitsanforderungen für geringwertige Aufträge auf Gemeinschaftsebene mit dem Grundsatz der Subsidiarität unvereinbar ist.

89. Zweitens würde die Auferlegung einer gemeinschaftsrechtlichen detaillierten Verpflichtung zur Veröffentlichung im Hinblick auf den potenziellen Markt – eine Verpflichtung, deren tatsächliche Details allerdings in keiner gemeinschaftsrechtlich verabschiedeten Vorschrift zu finden sind – bei öffentlichen Auftraggebern und potenziellen Bietern, die geringwertige Verträge schließen möchten, zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen. Wann, wo und in welcher Form diese Aufträge zu veröffentlichen sind, lässt sich der Rechtsprechung wohl nicht ohne Weiteres entnehmen, und diese Sachverhalte sind, worauf ich bereits hingewiesen habe, nicht durch abgeleitetes Recht geregelt.

90. Die Rechtsunsicherheit, die durch eine solche Verpflichtung hervorgerufen würde, wird durch die Zweifel veranschaulicht, die die Kommission selbst hat. Auf die direkte Frage des Gerichtshofs konnte die Kommission nur vage andeuten, welche Form der Öffentlichkeit erforderlich gewesen wäre, um im vorliegenden Fall der Verpflichtung zur Transparenz zu erfüllen. In jüngster Zeit hat die Kommission im Zusammenhang mit der Vergabe von Aufträgen für Notfallrettungsdienste, die nicht unter die Richtlinien über öffentliche Aufträge fielen, argumentiert, dass für eine „angemessene“ Öffentlichkeit keine nationalen oder internationalen Ausschreibungen erforderlich seien – Mitteilungen an bestimmte Unternehmen könnten ausreichen( ). Dieses Vorbringen steht im direkten Widerspruch zur Position, die die Kommission in der vorliegenden Rechtssache eingenommen hat.

91. Kurz nach der mündlichen Verhandlung in der vorliegenden Rechtssache hat die Kommission eine Mitteilung veröffentlicht, mit der sie sehr detailliert dargelegt hat, wann, wo und in welcher Form ihrer Meinung nach Aufträge, die nicht unter die Richtlinien über öffentliche Aufträge fallen, „bekannt zu machen“ seien( ). In der vorliegenden Rechtssache hat die Kommission nicht erläutert, inwiefern der von ihr geltend gemachte Verstoß Finnlands gegen Verpflichtungen aus dem Vertrag sich auf die Voraussetzungen bezieht, die von ihr in der Mitteilung vorgeschlagen werden. Darüber hinaus wird in der Einleitung der Mitteilung selbst festgestellt, dass die Mitteilung keine neuen Regeln einführe und die Auslegung des Gemeinschaftsrechts letztendlich in jedem Fall Sache des Gerichtshofs sei( ).

92. Meiner Ansicht nach widerspricht das Ergebnis, zu dem ich gelangt bin, nicht der Rechtsprechung im Urteil Telaustria, in dem der Gerichtshof von öffentlichen Auftraggebern verlangt hat, dass ein angemessener Grad an „Öffentlichkeit“ sicherzustellen ist, durch den in der gesamten Gemeinschaft der Wettbewerb für einen Auftrag, der dem Anwendungsbereich der Richtlinien über öffentliche Aufträge nicht unterliegt, geöffnet und die Kontrolle der unparteiischen Durchführung des Vergabeverfahrens ermöglicht wird( ). Bei genauerer Prüfung wird deutlich, dass diese Rechtssachen öffentliche Dienstleistungskonzessionen betrafen, die ungeachtet ihres wirtschaftlichen Wertes vom Anwendungsbereich der Richtlinien über öffentliche Aufträge ausgenommen sind. Die Werte der Konzessionen, um die es in diesen Rechtssachen ging, entsprachen Aufträgen, die den Öffentlichkeitsanforderungen der Richtlinien über öffentliche Aufträge unterlagen( ).

93. Daher besteht kein Widerspruch zwischen der Entscheidung des Gerichtshofs, dass die Vergabe solcher Aufträge einem angemessenen Grad an „Öffentlichkeit“ unterliegen muss, durch den in der gesamten Gemeinschaft der Wettbewerb geöffnet wird, und der Betrachtungsweise, nach der meines Erachtens bei geringwertigen Aufträgen vorzugehen ist. Das Interesse, das diese hochwertigen Konzessionen bei Bietern überall in der Gemeinschaft hervorrufen, kann billigerweise dem Interesse gleichgestellt werden, das die Richtlinien über öffentliche Aufträge im Hinblick auf Aufträge, die in ihren Anwendungsbereich fallen, schützen sollen( ). Es ist daher angemessen, solche Konzessionsverträge einer auf dem Vertrag basierenden Verpflichtung zur Transparenz zu unterwerfen und festzustellen, dass die Veröffentlichung solcher Verträge nach Gemeinschaftsrecht zu beurteilen ist.

94. Hiergegen lässt sich einwenden, dass ein Auftrag, dessen Wert knapp unter dem Schwellenwert der einschlägigen Richtlinie über öffentliche Aufträge liegt, wirtschaftlich betrachtet wertvoll genug sein kann, um das Interesse von Unternehmen hervorzurufen, die in benachbarten Mitgliedstaaten ansässig sind. In der vorliegenden Rechtssache lag der Wert des vergebenen Auftrags (ungefähr 177 000 Euro) rund 47 000 Euro unterhalb des Schwellenwertes für die Anwendung der Richtlinie 93/36( ). Er lag somit deutlich unterhalb des Wertes von Aufträgen, für die der Gesetzgeber ein Interesse von Lieferanten in der gesamten Gemeinschaft angenommen hat( ). Der potenzielle Gewinn, den z. B. ein in Spanien niedergelassener Lieferant durch die Vergabe eines Auftrags im Wert von 177 000 Euro erzielen könnte, würde sich meiner Meinung nach durch Transportkosten und sonstige mögliche Kosten, z. B. durch Änderung der Einrichtung und Bereitstellung von Bedienungsanleitungen, die für finnischsprachige Personen verständlich sind, erheblich reduzieren( ). Dies mag für einen in (sagen wir) Schweden oder Dänemark ansässigen potenziellen Lieferanten vielleicht anders sein. Die Kommission hat jedoch nicht geltend gemacht, dass sich die Preise für Catering‑Einrichtungen in den Mitgliedstaaten erheblich voneinander unterschieden. Erst recht hat sie keine entsprechenden Nachweise vorgelegt. Daher bin ich der Auffassung, dass es dem Gerichtshof schwerfallen würde, auf der Grundlage der ihm vorliegenden Unterlagen mit Überzeugung festzustellen, dass eine aus dem Gemeinschaftsrecht abgeleitete Verpflichtung, den Auftrag in bestimmten anderen Mitgliedstaaten zu veröffentlichen, dem öffentlichen Auftraggeber und potenziell interessierten Lieferanten in anderen (benachbarten) Mitgliedstaaten zugute käme.

95. Allgemeiner ausgedrückt: Müssen öffentliche Auftraggeber aufgrund der Verpflichtung zur Transparenz das Marktinteresse in den einzelnen benachbarten Mitgliedstaaten einschätzen und anschließend auf der Grundlage dieser Einschätzung festlegen, in welchen Staaten und in welcher Form der Auftrag zu veröffentlichen ist( )? Anders formuliert: Kann es zwingende Gründe für die Auffassung geben, dass ein öffentlicher Auftraggeber eine detaillierte Einschätzung des Marktes und folglich bisweilen einen höheren Grad an Öffentlichkeit sicherstellen muss, als dies nach nationalem Recht erforderlich ist?

96. Meiner Meinung nach ist die gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung zur Transparenz nicht dahin auszulegen, dass sie eine solche Verpflichtung für Aufträge unterhalb des Schwellenwerts vorschreibt. Öffentliche Auftraggeber wären verpflichtet, für jeden geringwertigen Auftrag mit einer „potenziellen“ Bedeutung (wie auch immer diese definiert wird) das Marktinteresse in einer unbestimmten (und unbestimmbaren) Zahl von ausgewählten Mitgliedstaaten einzuschätzen und riskierten bei Fehlverhalten Sanktionen( ). Eine solche Sachlage würde das Gegenteil von Rechtssicherheit darstellen. Darüber hinaus wären meines Erachtens kleine öffentliche Auftraggeber (z. B. kommunale Gebietskörperschaften), die eher geringwertige Aufträge zu vergeben haben, wahrscheinlich häufiger als große öffentliche Auftraggeber von dieser Verpflichtung betroffen. Wenn ich Recht habe, so wären sie einer unverhältnismäßigen und unrealistischen Belastung ausgesetzt.

97. Meiner Ansicht nach ist der Vorteil, dass Rechtsunsicherheit vermieden wird, der sich bei der von mir vorgeschlagenen Betrachtungsweise ergibt, gewichtiger als der marginale Vorteil für die Integration der Märkte für öffentliche Aufträge, den detaillierte gemeinschaftsrechtliche Anforderungen an die Veröffentlichung geringwertiger Aufträge vielleicht mit sich bringen würden.

98. Ich bin daher der Auffassung, dass es Sache des nationalen Rechts ist, festzulegen, welcher Grad an Öffentlichkeit für geringwertige Aufträge angemessen ist( ). Kommt die Kommission bei der Prüfung zu dem Ergebnis, dass die einschlägigen nationalen Vorschriften über öffentliche Aufträge in einem bestimmten Mitgliedstaat keine angemessene Transparenz gewährleisten und somit die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung gefährden, so wird sie zweifellos ein Vertragsverletzungsverfahren gegen den fraglichen Mitgliedstaat einleiten. Auf diese Weise könnten die Ressourcen der Kommission und des Gerichtshofs vielleicht auch effektiver eingesetzt werden, als dies bei der Untersuchung vermeintlicher Vertragsverletzungen bei der Vergabe einzelner geringwertiger Aufträge der Fall ist.

99. Daher komme ich zu dem Ergebnis, dass die Klage der Kommission abzuweisen ist.

Kosten

100. Finnland hat beantragt, der Klägerin die Kosten aufzuerlegen. Auch wenn die Art und Weise, in der Finnland im Verfahren aufgetreten ist, nicht uneingeschränkt informativ war, sehe ich keinen Grund, aus dem der Gerichtshof von der üblichen Praxis abweichen sollte. Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist daher die Kommission als unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Gemäß Art. 69 § 4 der Verfahrensordnung sind die dem Verfahren als Streithelfer beigetretenen Mitgliedstaaten zur Tragung ihrer eigenen Kosten zu verurteilen.

Ergebnis

101. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor,

– die Klage für unzulässig zu erklären;

– hilfsweise, die Klage abzuweisen;

– der Kommission ihre eigenen Kosten und die Kosten Finnlands aufzuerlegen;

– den dem Verfahren als Streithelfer beigetretenen Mitgliedstaaten ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.