Rechtssache T‑417/05

Endesa, SA

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

„Wettbewerb – Unternehmenszusammenschluss – Verordnung (EG) Nr. 139/2004 – Elektrizitätsmarkt – Entscheidung, mit der eine gemeinschaftsweite Bedeutung eines Zusammenschlusses verneint wird – Berechnung des Umsatzes – Rechnungslegungsstandards – Anpassungen – Beweislast – Verteidigungsrechte“

Urteil des Gerichts (Dritte Kammer) vom 14. Juli 2006

Leitsätze des Urteils

1. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Verpflichtung, über einen Verweisungsantrag binnen einer Frist von zehn Tagen zu entscheiden

(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Artikel 22 Absatz 3)

2. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission

(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates)

3. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Zuständigkeit der Kommission beschränkt auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung

(Artikel 10 EG; Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Artikel 1 Absatz 1 und 21)

4. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Verpflichtungen der Kommission gegenüber einem Beschwerdeführer, der eine Verletzung der Anmeldepflicht geltend macht

(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates)

5. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung – Beurteilungskriterien

(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Artikel 5)

6. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung – Beurteilungskriterien

(Verordnung Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates, Artikel 4; Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Artikel 5; Verordnung Nr. 707/2004 der Kommission)

7. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung – Beurteilungskriterien

(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates; Mitteilung 98/C 66/04 der Kommission)

8. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung – Beurteilungskriterien

(Artikel 95 Absatz 1 EG; Verordnung Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates; Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Artikel 1 und 5)

9. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung – Beurteilungskriterien

(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates; Mitteilung 98/C 66/04 der Kommission, Nrn. 26 und 27)

10. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung – Beurteilungskriterien

(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates; Mitteilung 98/C 66/04 der Kommission, Nrn. 26 und 27)

11. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung – Beurteilungskriterien

(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Artikel 5 Absatz 1; Mitteilung 98/C 66/04 der Kommission, Nrn. 9 und 13)

1. Artikel 22 Absatz 3 der Verordnung Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen verpflichtet die Kommission, binnen einer Frist von zehn Tagen über einen Verweisungsantrag zu entscheiden, und sieht vor, dass andernfalls davon ausgegangen wird, dass sie die Verweisung stillschweigend angenommen hat.

Im Falle eines Zwischenstreits über die Ermittlung der gemeinschaftsweiten Bedeutung braucht die Kommission zu dieser Bedeutung nicht Stellung zu nehmen, bevor sie über den Verweisungsantrag entscheidet, da sie diese Frage andernfalls nicht mit der gebotenen Sorgfalt prüfen könnte.

(vgl. Randnr. 64)

2. Die Verordnung Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen sieht kein besonderes Verfahren für die Feststellung der gemeinschaftsweiten Bedeutung eines Unternehmenszusammenschlusses vor. Der Umstand, dass die Kommission einem Beschwerdeführer nicht mitgeteilt hat, welches Verfahren sie bei der Prüfung der gemeinschaftsweiten Bedeutung des Zusammenschlusses anzuwenden gedachte, kann die Rechtmäßigkeit der aufgrund dieses Verfahrens erlassenen Entscheidung nur dann beeinträchtigen, wenn er eine Verletzung der Verteidigungsrechte zur Folge hätte.

(vgl. Randnrn. 72-73)

3. Daraus, dass die Kommission ausschließlich dafür zuständig ist, Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung zu untersuchen, ergibt sich nicht automatisch, dass sie auch für die Feststellung ausschließlich zuständig ist, ob ein Zusammenschluss diese Bedeutung hat.

Nach der Verordnung Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ist es in erster Linie Sache der beteiligten Unternehmen, eine erste Beurteilung der Bedeutung des Zusammenschlusses vorzunehmen und dementsprechend zu bestimmen, bei welchen Behörden der geplante Zusammenschluss angemeldet werden muss. Wenn ein Unternehmenszusammenschluss nicht bei der Kommission, sondern bei den Behörden eines oder mehrerer Mitgliedstaaten angemeldet wird, müssen diese prüfen, ob der ihnen zur Kenntnis gebrachte Zusammenschluss nicht von gemeinschaftsweiter Bedeutung ist; dies ergibt sich insbesondere aus der in Artikel 10 EG verankerten Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit und aus Artikel 21 der Verordnung, wonach die Kommission für die Prüfung der Vereinbarkeit von Unternehmenszusammenschlüssen von gemeinschaftsweiter Bedeutung ausschließlich zuständig ist und es den Mitgliedstaaten folglich untersagt ist, ihr innerstaatliches Wettbewerbsrecht auf solche Zusammenschlüsse anzuwenden. Gleichwohl hat die Kommission nach wie vor die Möglichkeit, zu entscheiden, dass der Zusammenschluss entgegen der Auffassung der Behörden der Mitgliedstaaten sehr wohl von gemeinschaftsweiter Bedeutung ist und in ihre ausschließliche Zuständigkeit fällt.

(vgl. Randnrn. 98-99)

4. Die Verordnung Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen enthält keine besondere Vorschrift, die die Kommission ausdrücklich verpflichtet, sich von Amts wegen zu vergewissern, dass alle Zusammenschlüsse, die nicht bei ihr angemeldet werden, auch wirklich keine gemeinschaftsweite Bedeutung haben. Allerdings ist die Kommission verpflichtet, über ihre Zuständigkeit als Kontrollbehörde im Grundsatz zu entscheiden, wenn sie von einem Unternehmen, das der Auffassung ist, dass ein bei der Kommission nicht angemeldeter Zusammenschluss gemeinschaftsweite Bedeutung hat, mit einer Beschwerde befasst wird. In diesem Fall ist es grundsätzlich Sache des Beschwerdeführers, die Berechtigung seiner Beschwerde darzutun, während es Aufgabe der Kommission ist, im Interesse einer ordnungsgemäßen Verwaltung eine sorgfältige und unparteiische Prüfung von Beschwerden vorzunehmen und die Argumente des Beschwerdeführers dafür, dass der Zusammenschluss in ihre ausschließliche Zuständigkeit fällt, unter Angabe von Gründen zu beantworten.

(vgl. Randnr. 100)

5. Im Rahmen der Ermittlung der gemeinschaftsweiten Bedeutung eines Unternehmenszusammenschlusses kann die Kommission nicht verpflichtet sein, sich in jedem Einzelfall von Amts wegen zu vergewissern, dass der ihr vorgelegte geprüfte Abschluss die Wirklichkeit genau widerspiegelt, und alle denkbaren Anpassungen zu prüfen. Nur wenn sie auf besondere Probleme aufmerksam gemacht wird, muss sie diesen nachgehen.

(vgl. Randnr. 115)

6. Im Rahmen der Ermittlung der gemeinschaftsweiten Bedeutung eines Unternehmenszusammenschlusses nimmt die Verordnung Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen aus praktischen Gründen notgedrungen auf das vorhergehende Geschäftsjahr Bezug. Der Grund dafür liegt darin, dass geprüfte Abschlüsse normalerweise nur für das letzte vollständige Geschäftsjahr vorliegen und die Abschlüsse für kürzer zurückliegende Zeiträume nicht die gleichen Garantien bieten wie geprüfte Abschlüsse.

Bei einem im Jahr 2005 erfolgten Zusammenschluss ist der Abschluss für das letzte Geschäftsjahr im Sinne des Artikels 5 der Verordnung der Abschluss für das Geschäftsjahr 2004. Ein Unternehmen, das verpflichtet ist, Jahresabschlüsse zu erstellen, die einer Prüfung unterliegen, verfügt nur über eine einzige Art von offiziellen Abschlüssen, nämlich die, die gemäß den geltenden Rechtsvorschriften erstellt und geprüft worden sind. Nach Artikel 4 der Verordnung Nr. 1606/2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards sind die internationalen Rechnungslegungsstandards (IFRS) erst vom Geschäftsjahr 2005 an zwingend anwendbar. Die „Abstimmung“ des Abschlusses für das Geschäftsjahr 2004 mit den den IFRS zugrunde liegenden Prinzipien wird in der Verordnung Nr. 707/2004 zur Änderung der Verordnung Nr. 1725/2003 betreffend die Übernahme bestimmter internationaler Rechnungslegungsstandards nur vorgesehen, um den Übergang zwischen den alten und den neuen Standards dadurch zu erleichtern, dass den Aktionären und den Investoren eine Referenz an die Hand gegeben wird, mit der sie den Abschluss für das Geschäftsjahr 2005 vergleichen können, der der erste nach den neuen Standards erstellte Abschluss ist. Außerdem bietet der „abgestimmte“ Abschluss für das Geschäftsjahr 2004, der nur zu Vergleichszwecken erstellt wurde, nicht die gleichen Garantien wie der offizielle nach den allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätzen erstellte und einer Prüfung unterliegende Abschluss. Der Umstand, dass die neue Rechnungslegungsregelung IFRS zum Zeitpunkt der Bekanntgabe eines Übernahmeangebots im Jahr 2005 in Kraft war, ist deshalb unerheblich.

(vgl. Randnrn. 128-129)

7. Zwar ermöglicht es die Gemeinschaftsregelung betreffend Unternehmenszusammenschlüsse, nach Abschluss für das letzte Geschäftsjahr im Leben des Unternehmens eingetretene Ereignisse, wie z. B. den Verkauf oder den Erwerb von Unternehmen im laufenden Geschäftsjahr, zu berücksichtigen; damit soll aber, wie sich aus der Mitteilung über die Berechnung des Umsatzes im Sinne der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ergibt, prinzipiell Änderungen der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens Rechnung getragen, nicht dagegen die Behandlung einer unverändert gebliebenen wirtschaftlichen Situation auf der Ebene der Rechnungslegung grundlegend verändert werden. Es würde den vom Gemeinschaftsgesetzgeber verfolgten Zielen der Rechtssicherheit und der zügigen Behandlung zuwiderlaufen, wollte man die Anwendbarkeit der Fusionskontrollverordnung von einer vollständigen Neuüberprüfung der Rechnungslegung der beteiligten Unternehmen durch die Kommission abhängig machen.

(vgl. Randnr. 132)

8. Zum einen verpflichtet der Zweck, die Wirtschaftskraft der Unternehmen zu messen, die Kommission nicht, in einem Einzelfall der Anwendung der Artikel 1 und 5 der Verordnung Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen eine allgemeine Beurteilung der Vorteile der verschiedenen im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Rechnungslegungsmethoden vorzunehmen, und dies insbesondere dann nicht, wenn ein nach einer einzigen solchen Norm geprüfter Abschluss vorliegt und diese Norm genau diejenige ist, die sowohl im innerstaatlichen Recht als auch im seinerzeit anwendbaren Gemeinschaftsrecht vorgeschrieben war.

Zum anderen impliziert der Umstand, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber angenommen hat, dass die durch die Verordnung Nr. 1606/2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards übernommenen internationalen Rechnungslegungsstandards zu einem genauen Bild der finanziellen Lage der Unternehmen führen würden, nicht ipso facto die technische Überlegenheit dieser Standards für die Anwendung des Artikels 5 der Verordnung Nr. 139/2004 gegenüber den Rechnungslegungsstandards, die nach dem Recht der Mitgliedstaaten bis zum 1. Januar 2005 galten. Die aufgrund des Artikels 95 Absatz 1 EG erlassene Verordnung Nr. 1606/2002 ist eine Harmonisierungsmaßnahme und enthält kein Werturteil über die verschiedenen nationalen Vorschriften.

(vgl. Randnrn. 144-145)

9. Nach der Mitteilung über die Berechnung des Umsatzes im Sinne der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen muss der Umsatz der betroffenen Unternehmen auf der Grundlage von zuverlässigen, objektiven und klar erkennbaren Zahlen berechnet werden. Zwar heißt es in Randnummer 26 der Mitteilung: „Im Allgemeinen wird die Kommission geprüfte oder andere endgültige Abschlüsse heranziehen … Von außergewöhnlichen Umständen … abgesehen ist [sie] in keinem Fall bereit, sich auf von der Geschäftsleitung erstellte oder sonstige vorläufige Abschlüsse zu stützen.“ Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Mitteilung geprüfte Abschlüsse und „andere endgültige Abschlüsse“ gleichstellt. Randnummer 26 der Mitteilung kann nicht dahin ausgelegt werden, dass sie verschiedene Möglichkeiten aufzeigt, unter denen frei gewählt werden kann; sie will vielmehr besondere Fälle erfassen, in denen kein geprüfter Abschluss für das letzte Geschäftsjahr vorhanden ist. In Randnummer 27 der Mitteilung ist im Übrigen nur von geprüften Abschlüssen für das letzte Geschäftsjahr, nicht dagegen von „anderen endgültigen Abschlüssen“ die Rede.

(vgl. Randnr. 146)

10. Die in den Randnummern 26 und 27 der Mitteilung über die Berechnung des Umsatzes im Sinne der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen genannten außergewöhnlichen Umstände, die es der Kommission erlauben, sich auf von der Geschäftsleitung erstellte oder sonstige vorläufige Abschlüsse zu stützen, beziehen sich – außer was die Unterschiede zu den Rechnungslegungsstandards von Staaten, die nicht der Europäischen Union angehören, betrifft – allein auf die Notwendigkeit, bedeutende und anhaltende Änderungen der wirtschaftlichen Lage der beteiligten Unternehmen (An- und Verkäufe nach Prüfung der Abschlüsse, Werksstilllegungen) zu berücksichtigen.

(vgl. Randnr. 179)

11. Nach Randnummer 9 der Mitteilung über die Berechnung des Umsatzes im Sinne der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen bezieht sich der Begriff des Umsatzes im Sinne von Artikel 5 der Verordnung ausdrücklich auf „die Umsätze … mit [d. h. die Verkäufe von] Waren und Dienstleistungen“.

In der Mitteilung wird ausnahmsweise die Möglichkeit ins Auge gefasst, unter bestimmten Umständen den Umsatz anders zu bestimmen als anhand der Gesamtheit der Verkäufe von Waren und Dienstleistungen. In Randnummer 13 der Mitteilung heißt es dazu, dass bei einem als Vermittler auftretenden Dienstleistungsunternehmen der Gesamtbetrag der von ihm bezogenen Provisionen der einzige Umsatz sein kann. Diese Randnummer der Mitteilung betrifft eine bestimmte Art von Vermittlern, die ausschließlich im Dienstleistungssektor tätig sind und deren einzige Vergütung in den von ihnen bezogenen Provisionen besteht. Es handelt sich somit um eine Ausnahme von der allgemeinen Regel, nach der der Umsatz auf der Grundlage der Gesamtheit der Verkäufe zu bestimmen ist. Daher ist der Begriff des Vermittlers eng auszulegen.

Folglich kann die Tätigkeit der Vertriebsunternehmen, die u. a. darin besteht, Strom oder Gas bei ihren Lieferanten einzukaufen und den Vertrieb und Verkauf an den Endverbraucher sicherzustellen, nicht als Dienstleistung qualifiziert werden, die sich auf die Lieferung einer Ware für Rechnung der Erzeuger und anderer Wirtschaftsteilnehmer beschränkt. Ein solches Vertriebsunternehmen kann deshalb rechtlich nicht als bloßer Vermittler im Sinne der Randnummer 13 der Mitteilung angesehen werden und fällt grundsätzlich nicht unter die dort vorgesehene Ausnahmeregelung, denn die Einnahmen, die es mit dem Vertrieb erzielt, sind im Sinne des Artikels 5 Absatz 1 der Verordnung Nr. 139/2004 seinem normalen geschäftlichen Tätigkeitsbereich zuzuordnen.

(vgl. Randnrn. 203, 208, 210-211, 216)

URTEIL DES GERICHTS (Dritte Kammer)

14. Juli 2006( )

„Wettbewerb – Unternehmenszusammenschluss – Verordnung (EG) Nr. 139/2004 – Elektrizitätsmarkt – Entscheidung, mit der eine gemeinschaftsweite Bedeutung eines Zusammenschlusses verneint wird – Berechnung des Umsatzes – Rechnungslegungsstandards – Anpassungen – Beweislast – Verteidigungsrechte“

In der Rechtssache T‑417/05

Endesa, SA, mit Sitz in Madrid (Spanien), Prozessbevollmächtigte: J. Flynn, QC, S. Baxter, Solicitor, Rechtsanwälte M. Odriozola Alén, M. Muñoz de Juan, M. Merola, J. García de Enterría Lorenzo-Velázquez und J. Varcárcel Martínez,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier, A. Whelan und M. Schneider als Bevollmächtigte,

Beklagte,

unterstützt durch

Königreich Spanien, Prozessbevollmächtigte: Abogado del Estado N. Díaz Abad,

und durch

Gas Natural SDG, SA, mit Sitz in Barcelona (Spanien), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte F. González Díaz, J. Jiménez de la Iglesia und A. Leis García,

Streithelfer,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission vom 15. November 2005 Nichtvorhandensein einer gemeinschaftsweiten Bedeutung (Sache COMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa)

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Dritte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten M. Jaeger sowie der Richterin V. Tiili und des Richters O. Czúcz,

Kanzler: J. Palacio González, Hauptverwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 9. März 2006

folgendes

Urteil

Rechtlicher Rahmen

Verordnungen über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen

1 Artikel 1 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24, S. 1, im Folgenden: Fusionskontrollverordnung oder Verordnung) bestimmt:

„(1) Unbeschadet des Artikels 4 Absatz 5 und des Artikels 22 gilt diese Verordnung für alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung im Sinne dieses Artikels.

(2) Ein Zusammenschluss hat gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn folgende Umsätze erzielt werden:

a) ein weltweiter Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen von mehr als 5 Mrd. EUR und

b) ein gemeinschaftsweiter Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen von jeweils mehr als 250 Mio. EUR;

dies gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen.

…“

2 In Artikel 5 der Verordnung mit der Überschrift „Berechnung des Umsatzes“ heißt es:

„(1) Für die Berechnung des Gesamtumsatzes im Sinne dieser Verordnung sind die Umsätze zusammenzuzählen, welche die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr mit Waren und Dienstleistungen erzielt haben und die dem normalen geschäftlichen Tätigkeitsbereich der Unternehmen zuzuordnen sind, unter Abzug von Erlösschmälerungen, der Mehrwertsteuer und anderer unmittelbar auf den Umsatz bezogener Steuern. Bei der Berechnung des Gesamtumsatzes eines beteiligten Unternehmens werden Umsätze zwischen den in Absatz 4 genannten Unternehmen nicht berücksichtigt.

Der in der Gemeinschaft oder in einem Mitgliedstaat erzielte Umsatz umfasst den Umsatz, der mit Waren und Dienstleistungen für Unternehmen oder Verbraucher in der Gemeinschaft oder in diesem Mitgliedstaat erzielt wird.

…“

3 Artikel 19 der Verordnung bestimmt:

„(1) Die Kommission übermittelt den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten binnen dreier Arbeitstage eine Kopie der Anmeldungen und so bald wie möglich die wichtigsten Schriftstücke, die in Anwendung dieser Verordnung bei ihr eingereicht oder von ihr erstellt werden …

(2) Die Kommission führt die in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren in enger und stetiger Verbindung mit den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten durch; diese sind berechtigt, zu diesen Verfahren Stellung zu nehmen …“

4 Artikel 21 der Verordnung bestimmt:

„(2) Vorbehaltlich der Nachprüfung durch den Gerichtshof ist die Kommission ausschließlich dafür zuständig, die in dieser Verordnung vorgesehenen Entscheidungen zu erlassen.

(3) Die Mitgliedstaaten wenden ihr innerstaatliches Wettbewerbsrecht nicht auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung an.“

5 In Artikel 22 der Verordnung heißt es:

„(1) Auf Antrag eines oder mehrerer Mitgliedstaaten kann die Kommission jeden Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 prüfen, der keine gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne von Artikel 1 hat, aber den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb im Hoheitsgebiet des beziehungsweise der antragstellenden Mitgliedstaaten erheblich zu beeinträchtigen droht.

Der Antrag muss innerhalb von 15 Arbeitstagen, nachdem der Zusammenschluss bei dem betreffenden Mitgliedstaat angemeldet oder, falls eine Anmeldung nicht erforderlich ist, ihm anderweitig zur Kenntnis gebracht worden ist, gestellt werden.

(2) Die Kommission unterrichtet die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten und die beteiligten Unternehmen unverzüglich von einem nach Absatz 1 gestellten Antrag.

Jeder andere Mitgliedstaat kann sich dem ersten Antrag innerhalb von 15 Arbeitstagen, nachdem er von der Kommission über diesen informiert wurde, anschließen.

Alle einzelstaatlichen Fristen, die den Zusammenschluss betreffen, werden gehemmt, bis nach dem Verfahren dieses Artikels entschieden worden ist, durch wen der Zusammenschluss geprüft wird. Die Hemmung der einzelstaatlichen Fristen endet, sobald der betreffende Mitgliedstaat der Kommission und den beteiligten Unternehmen mitteilt, dass er sich dem Antrag nicht anschließt.

(3) Die Kommission kann spätestens zehn Arbeitstage nach Ablauf der Frist gemäß Absatz 2 beschließen, den Zusammenschluss zu prüfen, wenn dieser ihrer Ansicht nach den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb im Hoheitsgebiet des bzw. der Antrag stellenden Mitgliedstaaten erheblich zu beeinträchtigen droht. Trifft die Kommission innerhalb der genannten Frist keine Entscheidung, so gilt dies als Entscheidung, den Zusammenschluss gemäß dem Antrag zu prüfen.

Die Kommission unterrichtet alle Mitgliedstaaten und die beteiligten Unternehmen von ihrer Entscheidung. Sie kann eine Anmeldung gemäß Artikel 4 verlangen.

Das innerstaatliche Wettbewerbsrecht des bzw. der Mitgliedstaaten, die den Antrag gestellt haben, findet auf den Zusammenschluss nicht mehr Anwendung.

…“

6 Artikel 17 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission vom 7. April 2004 zur Durchführung der Verordnung (ABl. L 133, S. 1) lautet:

„Von der Akteneinsicht ausgenommen sind vertrauliche Informationen sowie interne Unterlagen der Kommission und der zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten. Ebenfalls von der Akteneinsicht ausgenommen ist die Korrespondenz zwischen der Kommission und den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten sowie zwischen den Letztgenannten untereinander.“

7 Artikel 1 der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Juli 2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards (ABl. L 243, S. 1) bestimmt:



„Gegenstand dieser Verordnung ist die Übernahme und Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards in der Gemeinschaft, mit dem Ziel, die von Gesellschaften im Sinne des Artikels 4 vorgelegten Finanzinformationen zu harmonisieren, um einen hohen Grad an Transparenz und Vergleichbarkeit der Abschlüsse und damit eine effiziente Funktionsweise des Kapitalmarkts in der Gemeinschaft und im Binnenmarkt sicherzustellen.“

Regelung für die Buchhaltung der Gesellschaften

8 Artikel 4 der Verordnung Nr. 1606/2002 (mit der Überschrift „Konsolidierte Abschlüsse von kapitalmarktorientierten Gesellschaften“) bestimmt:

„Für Geschäftsjahre, die am oder nach dem 1. Januar 2005 beginnen, stellen Gesellschaften, die dem Recht eines Mitgliedstaats unterliegen, ihre konsolidierten Abschlüsse nach den internationalen Rechnungslegungsstandards auf, die nach dem Verfahren des Artikels 6 Absatz 2 übernommen wurden, wenn am jeweiligen Bilanzstichtag ihre Wertpapiere in einem beliebigen Mitgliedstaat zum Handel in einem geregelten Markt im Sinne des Artikels 1 Absatz 13 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen zugelassen sind.“

9 Die Verordnung (EG) Nr. 1725/2003 der Kommission vom 29. September 2003 betreffend die Übernahme bestimmter internationaler Rechnungslegungsstandards in Übereinstimmung mit der Verordnung Nr. 1606/2002 (ABl. L 261, S. 1) bestimmt:

„Artikel 1

Die internationalen Rechnungslegungsstandards, die Gegenstand des Anhangs sind, werden hiermit übernommen.

…“

10 Im International Accounting Standard (internationaler Rechnungslegungsstandard, im Folgenden: IAS) IAS 18 mit der Überschrift „Erträge“ im Anhang zur Verordnung Nr. 1725/2003 heißt es:

„Definitionen

7. Folgende Begriffe werden in diesem Standard mit der angegebenen Bedeutung verwendet:

Ertrag ist der aus der gewöhnlichen Tätigkeit eines Unternehmens resultierende Bruttozufluss wirtschaftlichen Nutzens während der Berichtsperiode, der zu einer Erhöhung des Eigenkapitals führt, soweit er nicht aus Einlagen der Anteilseigner stammt.

Der beizulegende Zeitwert ist der Betrag, zu dem zwischen sachverständigen, vertragswilligen und voneinander unabhängigen Geschäftspartnern ein Vermögenswert getauscht oder eine Schuld beglichen werden könnte.

8. Der Begriff Ertrag umfasst nur Bruttozuflüsse wirtschaftlichen Nutzens, die ein Unternehmen für eigene Rechnung erhalten hat oder beanspruchen kann. Beträge, die im Interesse Dritter eingezogen werden, wie Umsatzsteuern und andere Verkehrsteuern, entfalten keinen wirtschaftlichen Nutzen für das Unternehmen und führen auch nicht zu einer Erhöhung des Eigenkapitals. Daher werden sie nicht unter den Begriff Ertrag subsumiert. Gleiches gilt bei Vermittlungsgeschäften für die in den Bruttozuflüssen wirtschaftlichen Nutzens enthaltenen Beträge, die für den Auftraggeber erhoben werden und die nicht zu einer Erhöhung des Eigenkapitals des vermittelnden Unternehmens führen. Beträge, die das Unternehmen für Rechnung des Auftraggebers erhebt, stellen keinen Ertrag dar. Ertrag ist demgegenüber die Provision.“

11 Die Verordnung (EG) Nr. 707/2004 der Kommission vom 6. April 2004 zur Änderung der Verordnung Nr. 1725/2003 (ABl. L 111, S. 3) bestimmt:

„Artikel 1

Im Anhang zur Verordnung … Nr. 1725/2002 wird ‚SIC‑8: Erstmalige Anwendung der IAS als primäre Grundlage der Rechnungslegung‘ durch den im Anhang zu dieser Verordnung festgelegten Text ersetzt.

Artikel 2

Diese Verordnung tritt am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft.

…“

12 Im Anhang der Verordnung Nr. 707/2004 mit der Überschrift „IFRS 1 – Erstmalige Anwendung der International Financial Reporting Standards“ heißt es:

„36. Um IAS 1 Darstellung des Abschlusses zu entsprechen, muss der erste IFRS-Abschluss eines Unternehmens Vergleichsinformationen nach IFRS für mindestens ein Jahr enthalten.

…“

47. Ein Unternehmen hat diesen IFRS anzuwenden, falls der Zeitraum seines ersten IFRS-Abschlusses am 1. Januar 2004 oder später beginnt. Eine frühere Anwendung wird empfohlen …“

Mitteilung über die Berechnung des Umsatzes

13 Randnummer 26 der Mitteilung der Kommission über die Berechnung des Umsatzes im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 1998, C 66, S. 25; im Folgenden: Mitteilung) lautet:

„Die Kommission ist bestrebt, sich auf die genauesten und zuverlässigsten Zahlen zu stützen, die verfügbar sind. Im Allgemeinen wird die Kommission daher geprüfte oder andere endgültige Abschlüsse heranziehen. In Fällen jedoch, in denen größere Abweichungen zwischen den Grundsätzen der Rechnungslegung der Gemeinschaft und denen eines Drittlandes festzustellen sind, kann es die Kommission für erforderlich halten, die Abschlüsse gemäß den Grundsätzen der Gemeinschaft in Bezug auf den Umsatz neu festzustellen. Von außergewöhnlichen Umständen abgesehen (siehe Randnummer 27) ist die Kommission in keinem Fall bereit, sich auf von der Geschäftsleitung erstellte oder sonstige vorläufige Abschlüsse zu stützen. Findet ein Zusammenschluss in den ersten Monaten eines Kalenderjahres statt und liegen für das zurückliegende Geschäftsjahr daher noch keine geprüften Abschlüsse vor, so sind die Zahlen für das Jahr zuvor zu verwenden. Gibt es größere Abweichungen zwischen den Abschlüssen der beiden Jahre, so kann die Kommission, vor allem wenn die letzten vorläufigen Zahlen für das letztere Jahr vorliegen, beschließen, diese vorläufigen Zahlen zu berücksichtigen.“

14 Randnummer 27 der Mitteilung lautet:

„Unbeschadet der Ausführungen unter Randnummer 26 ist stets eine Anpassung vorzunehmen, um Übernahmen und Veräußerungen zu berücksichtigen, die nach Prüfung des Abschlusses stattfinden. Dies ist erforderlich, um die tatsächlichen Ressourcen zu ermitteln, die in den Zusammenschluss einbezogen sind. Wenn ein Unternehmen vor der Unterzeichnung des Vertrags oder vor der Bekanntgabe des Kauf- oder Tauschangebots oder des Erwerbs einer die Kontrolle begründenden Beteiligung einen Teil seiner Geschäftsbereiche veräußert, oder wenn eine derartige Veräußerung oder Stilllegung eine Voraussetzung für die Transaktion ist, so ist der diesem Teil seiner Geschäftsbereiche zurechenbare Umsatzanteil von dem im letzten geprüften Abschluss aufgeführten Umsatz des Anmelders abzuziehen. Umgekehrt ist der Umsatz, der Vermögenswerten zuzuordnen ist, über die die Kontrolle erst nach Erstellung des letzten geprüften Abschlusses erlangt wurde, im Hinblick auf eine Fusionsanmeldung dem Umsatz des Unternehmens hinzuzufügen.“

Der dem Rechtsstreit zugrunde liegende Sachverhalt

15 Die klagende Firma Endesa, SA, ist eine u. a. an der Börse von Madrid notierte Handelsgesellschaft. Sie steht an der Spitze des Endesa‑Konzerns, des größten spanischen Stromkonzerns, der auch in Italien, Frankreich, Portugal, Polen und Lateinamerika tätig ist.

16 Gas Natural SDG, SA (im Folgenden: Gas Natural), ist eine Handelsgesellschaft, die an der Madrider Börse notiert ist. Sie steht an der Spitze des Konzerns Gas Natural, eines Unternehmenszusammenschlusses, der Dienstleistungen im Energiesektor erbringt und im Wesentlichen mit der Versorgung mit Naturgas sowie dem Vertrieb und der Vermarktung von Naturgas in Spanien, Italien und Lateinamerika befasst ist. Sie entfaltet außerdem Tätigkeiten, hauptsächlich Erzeugung und Vermarktung von elektrischem Strom, im Elektrizitätssektor, in dem sie ein Newcomer ist.

17 Am 5. September 2005 gab Gas Natural bekannt, sie wolle ein öffentliches Angebot zur Übernahme (im Folgenden: Übernahmeangebot) des gesamten Gesellschaftskapitals von Endesa vorlegen, was zu einem Zusammenschluss im Sinne des Artikels 3 der Verordnung geführt hätte. Das Übernahmeangebot wurde von den Verwaltungsorganen von Endesa für feindlich erklärt.

18 Am 12. September 2005 setzte Gas Natural die spanische Wettbewerbsbehörde über den Zusammenschluss in Kenntnis.

19 Kurz nachdem Gas Natural das Übernahmeangebot bekannt gegeben hatte, teilte Endesa der Kommission mit, dass der Zusammenschluss ihrer Meinung nach eine gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne des Artikels 1 der Verordnung habe. Daraus folge zum einen, dass er gemäß Artikel 4 der Verordnung bei der Kommission anzumelden sei, und zum anderen, dass die spanische Wettbewerbsbehörde für die Entscheidung über diesen Zusammenschluss nicht zuständig sei.

20 Am 19. September 2005 ersuchte Endesa die Kommission um Entscheidung darüber, ob sie aufgrund der gemeinschaftsweiten Bedeutung des Zusammenschlusses für dessen Prüfung zuständig sei.

21 In diesen Schreiben erklärte Endesa erstens, dass die zu berücksichtigenden Umsatzzahlen von 2004 diejenigen seien, die auf der Grundlage der neuen internationalen Rechnungslegungsnormen (International Financial Reporting Standards, im Folgenden: IFRS) berechnet worden seien, und nicht diejenigen, die sich aus der Rechnungsprüfung ergäben, und zweitens, dass diese IFRS-Abschlüsse in bestimmten Punkten abgeändert werden müssten, um der Auslegung der Kommissionsmitteilung über die Berechnung des Umsatzes zu entsprechen. Auf der Grundlage dieser Zahlen berechnete Endesa ihren Umsatz in Spanien im Jahr 2004 auf weniger als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Umsatzes.

22 Am 20. September 2005 ersuchte die portugiesische Wettbewerbsbehörde die Kommission, der Verweisung des Zusammenschlusses gemäß Artikel 22 der Verordnung zuzustimmen. Am 22. September 2005 informierte die Kommission die übrigen Mitgliedstaaten von diesem Verweisungsantrag und eröffnete ihnen die Möglichkeit, sich diesem anzuschließen. Am 28. September 2005 teilte die spanische Wettbewerbsbehörde der Kommission mit, dass sie sich dem portugiesischen Antrag nicht anschließen wolle. Am 7. Oktober 2005 unterrichtete die italienische Behörde die Kommission davon, dass sie sich dem portugiesischen Antrag anschließen wolle. Die Kommission wies diese Anträge am 27. Oktober 2005 mit der Begründung zurück, dass die nationalen Behörden nicht dargetan hätten, inwiefern der Zusammenschluss den innergemeinschaftlichen Handel und den freien Wettbewerb beeinträchtige, und bemerkte abschließend, sie sei nicht die Behörde, die diese Angelegenheit am besten beurteilen könne.

23 Am 26. September 2005 bat die Kommission Gas Natural in einem Schreiben um nähere Auskünfte darüber, auf welcher Grundlage sie den Zusammenschluss bei der spanischen Wettbewerbsbehörde angemeldet habe, und um eine Stellungnahme zu Endesas Argumenten. Gas Natural beantwortete dieses Schreiben am 3. Oktober 2005. Darin gab sie an, dass sie zur Bestimmung der zuständigen Wettbewerbsbehörde die in Endesas geprüften Abschlüssen für 2004 veröffentlichten Zahlen zugrunde gelegt habe. Laut Gas Natural zeigen diese Abschlüsse, dass Endesa (genau wie Gas Natural) 2004 mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Umsatzes in Spanien erzielt habe.

24 Ebenfalls am 26. September 2005 bat die Kommission Endesa in einem Schreiben um verschiedene Erläuterungen ihrer Mitteilungen. Am 4. Oktober 2005 legte sie Endesa eine Kopie der Stellungnahmen von Gas Natural zu ihren ersten Mitteilungen vor und bat Endesa, sich dazu zu äußern. Endesa beantwortete diese Anfragen am 5.

und am 7. Oktober 2005.

25 Am 6. Oktober 2005 teilte die spanische Wettbewerbsbehörde der Kommission mit, dass sie den Argumenten von Endesa nicht folgen könne und sich für die Prüfung des Zusammenschlusses für zuständig halte.

26 Am 25. Oktober 2005 übermittelte die Kommission Gas Natural eine Kopie von Endesas Mitteilungen vom 5. und vom 7. Oktober 2005 und gab ihr Gelegenheit, sich zu ihnen zu äußern. Am 26. Oktober 2005 bat sie Gas Natural, Endesa und die spanische Wettbewerbsbehörde um Stellungnahme zu der Auslegung von Artikel 5 der Verordnung vor dem Hintergrund von Randnummer 40 der oben genannten Mitteilung der Kommission. Gleichzeitig legte sie der spanischen Wettbewerbsbehörde eine Kopie von Endesas Mitteilungen vom 5. und vom 7. Oktober 2005 vor und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu den einschlägigen Fragen.

27 Am 27. Oktober 2005 teilte die spanische Wettbewerbsbehörde der Kommission mit, dass sie keine weiteren Bemerkungen zu den Anpassungen zu machen habe, und nahm zur Auslegung von Artikel 5 der Verordnung vor dem Hintergrund von Randnummer 40 der Mitteilung der Kommission Stellung. Am 2. November 2005 teilten Gas Natural und Endesa ihre Ansichten zu dieser Materie mit. Darüber hinaus machte Gas Natural unter Berücksichtigung von Endesas Mitteilungen vom 5. und vom 7. Oktober 2005 neue Ausführungen zu Endesas Anpassungsvorschlägen. Dabei schlug sie neue Anpassungen vor, die Endesa ihrer Ansicht nach vergessen hatte. Am 4. November 2005 wurde eine Kopie dieser Anpassungsvorschläge Endesa übersandt, die sich am 9. November 2005 zu ihnen erklärte.

28 Am 15. November 2005 erließ die Kommission die Entscheidung Nichtvorhandensein einer gemeinschaftsweiten Bedeutung (Sache COMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa), die Gegenstand der vorliegenden Klage ist (im Folgenden: Entscheidung).

29 Im Rahmen des nationalen Fusionskontrollverfahrens beschloss der spanische Wirtschaftsminister am 7. November 2005, die „zweite Phase“ dieses Verfahrens einzuleiten, indem er die Sache vom Wettbewerbsamt (Servicio de Defensa de la Competencia, im Folgenden: SDC) an das Gericht für Wettbewerbsfragen (Tribunal de Defensa de la Competencia, im Folgenden: TDC) verwies.

30 Am 20. Dezember 2005 gab die Nationale Energiekommission (Comisión Nacional de la Energía, im Folgenden: CNE) ihre Stellungnahme zu dem Unternehmenszusammenschluss ab und empfahl, diesen unter bestimmten Voraussetzungen zu genehmigen.

31 Am 5. Januar 2006 gab das TDC sein Gutachten ab und schlug vor, den Zusammenschluss zu verbieten.

32 Am 3. Februar 2006 genehmigte der spanische Ministerrat den Zusammenschluss unter bestimmten Voraussetzungen.

33 Am 21. März 2006 setzte das Juzgado de lo Mercantil no 3 de Madrid den Zusammenschluss aus.

Verfahren

34 Endesa hat mit Klageschrift, die am 29. November 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, die vorliegende Klage erhoben. Sie hat mit einem besonderen, am selben Tag eingereichten Schriftsatz beantragt, gemäß Artikel 76a der Verfahrensordnung des Gerichts über ihre Klage im beschleunigten Verfahren zu entscheiden.

35 Die Klägerin hat mit besonderem Schriftsatz, den sie am 29. November 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingereicht hat, beantragt, den Vollzug der Entscheidung auszusetzen und die Kommission zu verpflichten, die spanischen Wettbewerbsbehörden anzuweisen, alle nationalen Verfahren auszusetzen.

36 Gas Natural und das Königreich Spanien haben mit Schreiben, die sie am 2. und am 9. Dezember 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingereicht haben, gemäß Artikel 115 §§ 1 und 2 der Verfahrensordnung ihre Zulassung als Streithelfer zur Unterstützung der Klägerin beantragt.

37 Beide Anträge sind den Verfahrensbeteiligten gemäß Artikel 116 § 1 der Verfahrensordnung zugestellt worden.

38 Die Klägerin hat mit Schreiben, das sie am 15. Dezember 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingereicht hat, beantragt, gemäß Artikel 116 § 2 Satz 2 der Verfahrensordnung bestimmte in den Schriftstücken enthaltene Angaben eventuellen Streithelfern nicht zu übermitteln.

39 Am 15. Dezember 2005 hat die Dritte Kammer des Gerichts, der die Sache zugewiesen wurde, beschlossen, über die vorliegende Rechtssache im beschleunigten Verfahren zu entscheiden.

40 Der Präsident der Dritten Kammer des Gerichts hat mit Beschluss vom 16. Dezember 2005 den Anträgen von Gas Natural und des Königreichs Spanien auf Zulassung als Streithelfer stattgegeben und die Entscheidung über den Antrag auf vertrauliche Behandlung vorbehalten.

41 Gas Natural und das Königreich Spanien haben mit Schreiben, die sie am 3. und am 4. Januar 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingereicht haben, Einwände gegen die vertrauliche Behandlung bestimmter in den ihnen übermittelten Schriftstücken enthaltener Angaben erhoben.

42 Die Klägerin hat mit Schreiben, das sie am 11. Januar 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingereicht hat, den Antrag zurückgenommen, den von Deloitte, SL, angefertigten Bericht, der der Klageschrift als Anlage beigefügt war, gegenüber Gas Natural vertraulich zu behandeln.

43 Gas Natural und das Königreich Spanien haben ihre Streithilfeschriftsätze am 12. und am 13. Januar 2006 eingereicht.

44 Die Kommission hat ihre Klagebeantwortung am 19. Januar 2006 eingereicht.

45 Der Präsident der Dritten Kammer des Gerichts hat mit Beschluss vom 24. Januar 2006 dem Antrag der Klägerin auf vertrauliche Behandlung teilweise stattgegeben, die Übermittlung einer nichtvertraulichen Fassung aller Schriftstücke an die Streithelfer angeordnet und diese aufgefordert, in der mündlichen Verhandlung ergänzende Erklärungen dazu abzugeben. Im Übrigen hat er die Kostenentscheidung vorbehalten.

46 Der Präsident des Gerichts hat mit Beschluss vom 1. Februar 2006, Endesa/Kommission (T‑417/05 R, Slg. 2006, II‑0000), den Antrag auf einstweilige Anordnung mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Klägerin nicht dargetan habe, dass sie, falls keine einstweiligen Anordnungen erlassen würden, Gefahr liefe, einen schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden zu erleiden, und hat die Kostenentscheidung vorbehalten.

47 Das Gericht (Dritte Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters die mündliche Verhandlung eröffnet und im Rahmen von prozessleitenden Maßnahmen die Verfahrensbeteiligten aufgefordert, eine Reihe schriftlicher Fragen zu beantworten. Die Verfahrensbeteiligten sind dieser Aufforderung fristgemäß nachgekommen.

48 Die Verfahrensbeteiligten haben in der Sitzung vom 9. März 2006 mündlich verhandelt und mündliche Fragen beantwortet.

Anträge der Verfahrensbeteiligten

49 Endesa beantragt,

– ihre Klage für zulässig zu erklären,

– die Entscheidung für nichtig zu erklären,

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

50 Die Kommission beantragt,

– die Klage abzuweisen,

– der Klägerin die Kosten einschließlich der Kosten des Verfahrens der einstweiligen Anordnung aufzuerlegen.

51 Das Königreich Spanien beantragt,

– die Klage abzuweisen,

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

52 Gas Natural beantragt,

– die Klage abzuweisen,

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Gründe

53 Die Klägerin stützt ihre Klage auf fünf Klagegründe: erstens Verfahrensfehler, zweitens Umkehr der Beweislast und fehlende Begründung, drittens Nichtverwendung des nach den IAS/IFRS- Rechnungslegungsstandards erstellten Abschlusses, viertens Ablehnung der vorgeschlagenen Anpassungen und fünftens Verstoß gegen die in der Mitteilung aufgestellten Kriterien, fehlende Prüfung und Begründung sowie Ermessensmissbrauch.

Zum ersten Klagegrund: Verfahrensfehler

Zum ersten Teil: Bescheidung der Verweisungsanträge vor Erlass der Entscheidung

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

54 Endesa trägt vor, aus der Verordnung ergebe sich eindeutig, dass alle auf Artikel 22 dieser Verordnung gestützten Entscheidungen sich auf einen Zusammenschluss beziehen müssten, der die in einer oder mehreren nationalen Vorschriften festgelegten Schwellenwerte nicht überschreite und keine gemeinschaftsweite Bedeutung habe. Auf diese Weise könne die Kommission gemäß Artikel 22 der Verordnung die Zuständigkeit für Zusammenschlüsse erlangen, für die sie zunächst einmal nicht zuständig wäre.

55 Daraus folge, dass das Fehlen einer gemeinschaftsweiten Bedeutung nach Artikel 22 der Verordnung eine wesentliche Voraussetzung für die Entscheidung über die Verweisung sei. Somit habe die Kommission, nachdem die Klägerin sie förmlich ersucht habe, zu der gemeinschaftsweiten Bedeutung des Zusammenschlusses Stellung zu nehmen, die Wahl gehabt, entweder den Antrag als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen, ohne ein Verfahren einzuleiten, oder aber vor einer Entscheidung über die Verweisungsanträge ein Verfahren zu eröffnen und förmlich über die Frage der zuständigen Behörde zu entscheiden. Der Umstand, dass die Frist für die Entscheidung über die Verweisungsanträge in der Verordnung festgelegt sei (zehn Arbeitstage von dem Beginn der Frist an, in der sich die nationalen Behörden einem oder mehreren Anträgen anschließen können), könne nicht eine Umkehrung der logischen Reihenfolge rechtfertigen, die die Kommission bei ihrer Prüfung einhalten müsse. Da die Verordnung nicht den Zwischenstreit über die Bestimmung der Behörde erwähne, wohl aber den Zwischenstreit über die sachliche Zuständigkeit (nämlich durch die in Artikel 22 enthaltenen Vorschriften über die Verweisung), müsse die für den Letzteren vorgesehene Frist analog auf den Ersteren Anwendung finden. Wenn die Kommission nicht über alle für eine Entscheidung notwendigen Informationen verfüge und um zusätzliche Informationen ersuchen müsse, müsse ihr Auskunftsersuchen automatisch dazu führen, dass die Frist, über die sie für ihre Entscheidung verfüge, und damit notwendigerweise auch die Fristen für den Erlass aller sich daraus ergebenden Rechtsakte, darunter der Entscheidung gemäß Artikel 22, gehemmt werde.

56 Endesa weist darauf hin, dass im vorliegenden Fall zwischen dem ersten Verweisungsantrag und der Entscheidung der Kommission, die Anträge der Italienischen Republik und der Portugiesischen Republik zurückzuweisen, 38 Tage vergangen seien. Die Kommission habe dadurch, dass sie die Entscheidungen über die Verweisung erlassen habe, bevor sie untersucht habe, ob der Zusammenschluss nationale oder gemeinschaftsweite Bedeutung gehabt habe, dem Ergebnis der Entscheidung vorgegriffen, auch wenn sie in der Entscheidung selbst insoweit einen rein formellen Vorbehalt gemacht habe. Dies ergebe sich eindeutig aus der Begründung der Entscheidung über die Verweisungsanträge, wo es u. a. heiße, die Kommission sei nicht die Behörde, die den fraglichen Zusammenschluss am besten beurteilen könne. Unabhängig von der sachlichen Richtigkeit dieser Behauptung sei klar, dass damit zumindest eine der Beurteilungen vorweggenommen werde, die die Kommission im Rahmen der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlusses mit gemeinschaftsweiter Bedeutung vorzunehmen habe, nämlich die Beurteilung eventueller Verweisungsanträge gemäß Artikel 9 der Verordnung.

57 Die Kommission, die von den Streithelfern unterstützt wird, führt aus, dieser Klagegrund gehe ganz einfach ins Leere. Zwischen der Lage eines Mitgliedstaats, der einen Antrag gemäß Artikel 22 stelle, und dem Fall, dass ein Unternehmen sie ersuche, über ihre eigene Zuständigkeit zu entscheiden, bestehe keine Analogie. Außerdem hätten die Entscheidungen über die nach Artikel 22 gestellten Anträge die die Gemeinschaftszuständigkeit betreffenden Fragen nicht präjudiziert, da sie ausdrücklich unbeschadet dieses Aspekts über diese Anträge entschieden habe.

– Würdigung durch das Gericht

58 Endesa vertritt die Auffassung, dass die Entscheidung vor der Bescheidung der nach Artikel 22 der Verordnung gestellten Verweisungsanträge hätte erlassen werden müssen, da das Fehlen einer gemeinschaftsweiten Bedeutung eine wesentliche Voraussetzung für eine Verweisungsentscheidung bilde.

59 Artikel 22 Absatz 1 der Verordnung bestimmt: „Auf Antrag eines oder mehrerer Mitgliedstaaten kann die Kommission jeden Zusammenschluss … prüfen, der keine gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne von Artikel 1 hat, aber den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb im Hoheitsgebiet des beziehungsweise der antragstellenden Mitgliedstaaten erheblich zu beeinträchtigen droht …“

60 Wie dargelegt, ersuchte Endesa die Kommission am 19. September 2005 um eine Entscheidung über ihre Zuständigkeit für die Prüfung des Unternehmenszusammenschlusses. Mit Antrag vom 20. September 2005 bat die portugiesische Wettbewerbsbehörde die Kommission, die Prüfung des Zusammenschlusses auf der Grundlage des Artikels 22 der Verordnung zu akzeptieren. Nach der Übermittlung dieses Verweisungsantrags an die anderen Mitgliedstaaten durch die Kommission teilte die italienische Wettbewerbsbehörde der Kommission am 7. Oktober 2005 mit, sie wolle sich dem Antrag der portugiesischen Wettbewerbsbehörde anschließen. Die Kommission wies diese Verweisungsanträge am 27. Oktober 2005 zurück und führte aus, es sei nicht dargetan, dass der Zusammenschluss den Wettbewerb in Portugal und in Italien zu beeinträchtigen drohe und dass sie diese Wirkungen besser beurteilen könne.

61 Dazu ist zum einen festzustellen, dass der von der Klägerin gerügte Fehler nicht die Entscheidung betrifft, sondern nur die Entscheidungen vom 27. Oktober 2005 über die Verweisungsanträge, die nicht Gegenstand der vorliegenden Klage sind. Diese Rüge geht somit auf jeden Fall ins Leere.

62 Die rechtliche Konsequenz der Argumente der Klägerin ist, wie die Kommission geltend gemacht hat, nicht klar. Denn wenn ihnen gefolgt würde, wären alle Entscheidungen, die nach den Entscheidungen vom 27. Oktober 2005 über die Verweisungsanträge erlassen wurden, einschließlich einer Entscheidung, durch die die gemeinschaftsweite Bedeutung des Zusammenschlusses bejaht worden wäre, mit dem gerügten Fehler behaftet und könnten daher ihrerseits aus den von der Klägerin vorgetragenen Gründen für nichtig erklärt werden. Jede – selbst positive – Bescheidung des Antrags von Endesa durch die Kommission nach diesem Zeitpunkt müsste dann für nichtig erklärt werden.

63 Zum anderen hat die Klägerin nicht dargetan, inwiefern die Entscheidungen vom 27. Oktober 2005 über die Verweisungsanträge die Frage der Gemeinschaftszuständigkeit präjudiziert hat, da es in den Entscheidungen über die Verweisungen doch ausdrücklich heißt, dass sie unbeschadet der Beurteilung der gemeinschaftsweiten Bedeutung des in Rede stehenden Zusammenschlusses erlassen würden.

64 Auch kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, dass sie die Verweisungsanträge vor Erlass einer Entscheidung über die gemeinschaftsweite Bedeutung beschieden hat. Denn Artikel 22 Absatz 3 der Verordnung verpflichtet sie, binnen einer Frist von zehn Tagen über einen Verweisungsantrag zu entscheiden, und sieht vor, dass andernfalls davon ausgegangen wird, dass sie die Verweisung stillschweigend angenommen hat. Die Kommission ist somit gehalten, die Verweisungsentscheidung schnell zu treffen. Unter diesen Umständen hätte sie, wenn sie vorab zu der gemeinschaftsweiten Bedeutung hätte Stellung nehmen müssen, dies innerhalb von weniger als zehn Tagen tun müssen und demzufolge die Frage der gemeinschaftsweiten Bedeutung des Zusammenschlusses nicht mit der gebotenen Sorgfalt prüfen können.

65 Der Umstand, dass die Kommission die Prüfung der gemeinschaftsweiten Bedeutung fortgesetzt hat und die Entscheidung erst nach den Entscheidungen vom 27. Oktober 2005 über die Verweisungsanträge erlassen hat, hat somit den Interessen von Endesa keineswegs geschadet, sondern es vielmehr ermöglicht, dass die Entscheidung über die gemeinschaftsweite Bedeutung aufgrund einer Prüfung erging, bei der alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt wurden.

66 Zurückzuweisen ist auch das Vorbringen der Klägerin, dass die Frist für die Entscheidung über Anträge nach Artikel 22 der Verordnung bis zur Entscheidung des Zwischenstreits über die Frage der gemeinschaftsweiten Bedeutung des Unternehmenszusammenschlusses im Wege der Analogie gehemmt werde. Denn die Verordnung enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Frist für die Entscheidung über einen nach Artikel 22 der Verordnung gestellten Antrag in derartigen Fällen gehemmt wird. Da es sich um Fristen handelt, die rechtliche Wirkungen haben, müsste jeder Hemmungsgrund ausdrücklich vorgesehen sein. Insoweit ist daran zu erinnern, wie wichtig es ist, eine Kontrolle der Unternehmenszusammenschlüsse innerhalb von Fristen sicherzustellen, die sowohl mit den Erfordernissen einer ordnungsgemäßen Verwaltung als auch mit denen des Geschäftslebens vereinbar sind (Urteil des Gerichtshofes vom 25. September 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser u. a./Kommission, C‑170/02 P, Slg. 2003, I‑9889, Randnr. 34).

67 Deshalb ist der erste Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.

Zum zweiten Teil: mangelnde Transparenz und Verletzung der Rechte der Verteidigung

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

68 Endesa macht geltend, die Verordnung sehe kein besonderes Verfahren für die Feststellung der gemeinschaftsweiten Bedeutung eines Unternehmenszusammenschlusses vor. Deshalb hätte die Kommission in Beantwortung ihres förmlichen Antrags, eine Entscheidung über die Bestimmung der für die Prüfung des Zusammenschlusses zuständigen Behörde zu erlassen, klar angeben müssen, welches Verfahren sie einhalten würde, wodurch ein Mindestmaß an Rechtssicherheit hätte garantiert werden können. Sie habe die Kommission vom Beginn des Verfahrens an ausdrücklich ersucht, die Beteiligten über die Regeln dieses Verfahrens zu informieren; dieses Ersuchen sei jedoch nicht berücksichtigt worden.

69 Das von der Kommission befolgte Verfahren ermangele auch der Transparenz, denn die Kommission habe Endesa nicht mitgeteilt, welche konkreten Schriftstücke Gas Natural zur Kenntnis gebracht worden seien, und die Argumente, die diese der Kommission gegenüber geltend gemacht habe, seien Endesa nicht vollständig bekannt gegeben worden. Vor allem seien ihr die Erklärungen des SDC, obwohl er dem Verfahren als Streithelfer beigetreten sei, nicht übermittelt und sie sei nicht einmal auf sie hingewiesen worden, und dies trotz der ausdrücklichen und wiederholten Bitten in ihren Schreiben vom 23. September sowie vom 10. und vom 12. Oktober 2005.

70 Die Unklarheit und die mangelnde Transparenz der angewandten Verfahrensregeln stellten eine flagrante Verletzung der Rechte der Verteidigung dar. Dasselbe gelte für die Übermittlung ihrer Schriftstücke an SDC, ohne dass ihre Zustimmung eingeholt worden sei, mit Ausnahme der Übermittlung des ersten Schriftsatzes, den sie selbst SDC auf Aufforderung der Kommission unmittelbar übergeben habe.

71 Die Kommission, die von den Streithelfern unterstützt wird, trägt vor, dass die Beteiligung von Endesa am Verfahren für die Wahrung ihrer Interessen vollauf ausgereicht habe.

– Würdigung durch das Gericht

72 Was erstens die Rüge betrifft, dass die Kommission die Klägerin nicht über das anzuwendende Verfahren unterrichtet habe, ist zu bemerken, dass die Verordnung kein besonderes Verfahren für die Feststellung der gemeinschaftsweiten Bedeutung eines Unternehmenszusammenschlusses vorsieht. Außerdem ist festzustellen, dass die Klägerin nicht dargetan hat, inwiefern diese mangelnde Unterrichtung geeignet sein soll, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zu beeinträchtigen.

73 Jedenfalls kann der Umstand, dass die Kommission der Klägerin nicht mitgeteilt hat, welches Verfahren sie bei der Prüfung der gemeinschaftsweiten Bedeutung des Zusammenschlusses anzuwenden gedachte, die Rechtmäßigkeit der aufgrund dieses Verfahrens erlassenen Entscheidung nur dann beeinträchtigen, wenn er eine Verletzung der Rechte der Verteidigung zur Folge hätte. Dies ist jedoch, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, hier nicht der Fall.

74 Was zweitens die Rüge der Klägerin angeht, dass die Kommission ihr nicht mitgeteilt habe, welche konkreten Schriftstücke Gas Natural zur Kenntnis gebracht worden seien, ist festzustellen, dass die Klägerin nicht dartut, inwiefern dieser Umstand ihre Rechte beeinträchtigen oder den Inhalt der Entscheidung beeinflussen konnte. Im Übrigen ergibt sich weder aus den Verteidigungsrechten der Klägerin noch aus ihrem Recht auf Akteneinsicht die Verpflichtung, sie auch über den Zugang anderer Personen zu bestimmten Teilen der Verfahrensakten zu informieren. Unter diesen Umständen ist die Rüge zurückzuweisen.

75 Was drittens die Rüge angeht, dass die Kommission die Klägerin nicht voll über die von Gas Natural vorgebrachten Argumente unterrichtet habe, ist zunächst festzustellen, dass die Kommission einräumt, dass bestimmte vertrauliche Informationen weggelassen wurden. Weiter ist zu bemerken, dass die Klägerin, worauf die Kommission hingewiesen hat, keinen Beweis dafür beibringt, dass sie Zugang zu den als vertraulich eingestuften Informationen beantragt hat. Schließlich und vor allem trägt die Klägerin nichts dafür vor, dass diese Informationen für ihre Beteiligung am Verfahren nützlich gewesen wären, sei es, weil es sich um Informationen handelt, die in der Entscheidung zitiert werden, sei es, weil es um Informationen geht, die geeignet sind, den Nachweis für die gemeinschaftsweite Bedeutung des Zusammenschlusses zu erbringen. Im Übrigen sind die vertraulichen Informationen von Gas Natural insoweit unerheblich, denn Gegenstand der Meinungsverschiedenheit zwischen Endesa und der Kommission war insbesondere die Ermittlung des Umsatzes von Endesa, nicht von Gas Natural. Folglich ist diese Rüge zurückzuweisen.

76 Was viertens die Rüge betrifft, dass die Kommission die Klägerin nicht voll über die von SDC vorgebrachten Argumente unterrichtet habe, ergibt sich aus der Rechtsprechung (in Analogie zu dem Urteil des Gerichts vom 1. April 1993, BPB Industries und British Gypsum/Kommission, T‑65/89, Slg. 1993, II‑389, Randnr. 33), dass es sich bei dem Schriftverkehr mit den Mitgliedstaaten grundsätzlich um interne Unterlagen handelt, die den an dem Verfahren Beteiligten nicht übermittelt zu werden brauchen. Zudem erstreckt sich nach Artikel 17 Absatz 3 der Verordnung Nr. 802/2004 das Recht auf Akteneinsicht nicht auf die Korrespondenz zwischen der Kommission und den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten. Jedenfalls ist festzustellen, dass die Klägerin nicht angibt, welche vom SDC übermittelten Informationen ihrer Meinung nach von der Kommission verwendet worden sind oder ihre Rechte hätten beeinträchtigen oder die Entscheidung hätten beeinflussen können. Diese Rüge greift somit nicht durch.

77 Was fünftens die Rüge der Klägerin angeht, die Kommission habe SDC von ihr stammende Schriftstücke übermittelt, ohne ihre Zustimmung einzuholen, genügt der Hinweis auf Artikel 19 Absatz 2 der Verordnung, der bestimmt, dass die Kommission die in dieser vorgesehenen Verfahren in enger und stetiger Verbindung mit den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten durchführt, und auf Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung, wonach die Kommission den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten binnen dreier Arbeitstage eine Kopie der Anmeldungen und so bald wie möglich die wichtigsten Schriftstücke übermittelt, die in Anwendung der Verordnung bei ihr eingereicht oder von ihr erstellt werden. Jedenfalls hat die Klägerin nicht dargetan, inwiefern die Übermittlung der Schriftstücke an SDC die Rechtmäßigkeit der Entscheidung beeinflussen konnte. Aus diesen Gründen kann die Rüge nicht durchgreifen.

78 Aufgrund dieser Erwägungen ist der zweite Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.

Zum dritten Teil: Nichtaussetzung des nationalen Verfahrens

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

79 Endesa trägt vor, die Kommission hätte verlangen müssen, dass während des Verfahrens zur Bestimmung der zuständigen Behörde das innerstaatliche Verfahren ausgesetzt werde, das parallel vor den spanischen Wettbewerbs- und Regulierungsbehörden stattgefunden habe. Ihrer Meinung nach bildet der Umstand, dass die Kommission nicht diese Aussetzung verlangt hat, einen schweren Verfahrensfehler.

80 Endesa vertritt die Auffassung, dass die Aussetzung nach Artikel 21 Absatz 3 der Verordnung hätte erfolgen müssen, der bestimme, dass die Mitgliedstaaten ihr innerstaatliches Wettbewerbsrecht nicht auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung anwenden dürften; außerdem sei sie aufgrund der in Artikel 10 EG verankerten allgemeinen Pflicht zur Zusammenarbeit geboten gewesen. Zudem hätte die Logik, die der Regelung des Artikels 22 der Verordnung zugrunde liege, der in dem Bestreben, Parallelverfahren zu vermeiden, die Hemmung der einzelstaatlichen Fristen bis zur Entscheidung der Kommission über ihre Zuständigkeit vorsehe, auch auf die Entscheidung der Frage, ob der Zusammenschluss eine gemeinschaftsweite Bedeutung habe, angewandt werden müssen, nachdem eine Lücke in der Verordnung festgestellt worden sei. Die Kommission hätte folglich die Aussetzung der nationalen Verfahren verlangen müssen.

81 Die Aussetzung der Prüfung der Verweisungsanträge bis zum Erlass der Entscheidung über die zuständige Behörde hätte nach Artikel 22 der Verordnung automatisch erfolgen müssen. Der Umstand, dass die Entscheidung ohne Berücksichtigung eines der allgemeinen Grundsätze des Fusionskontrollsystems erlassen worden sei, nämlich ohne Beachtung des Grundsatzes der einzigen Anlaufstelle, der es ermögliche, Parallelverfahren auf Gemeinschafts- und innerstaatlicher Ebene zu vermeiden, führe zur Nichtigkeit dieser Entscheidung. Auch seien die Verteidigungsrechte von Endesa dadurch verletzt worden, dass sie gezwungen gewesen sei, zugleich die Gemeinschaftsbehörden und die innerstaatlichen Behörden anzurufen. Die Verletzung dieser Rechte sei nach ständiger Rechtsprechung (Urteil des Gerichtshofes vom 27. September 1988, Ahlström u. a./Kommission, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 und 125/85 bis 129/85, Slg. 1988, 5193, und Urteil des Gerichts vom 22. Oktober 2002, Schneider Electric/Kommission, T‑310/01, Slg. 2002, II‑4071) ein Nichtigkeitsgrund.

82 Die Kommission, die von den Streithelfern unterstützt wird, trägt vor, unabhängig davon, ob sie wirklich die Befugnisse habe, die die Klägerin ihr zuschreibe, habe diese sie zu keiner Zeit klar aufgefordert, von diesen Gebrauch zu machen. Außerdem könne es keine Verpflichtung zur Aussetzung aufgrund einer einfachen Analogie geben. Auch folge aus dem Recht auf Teilnahme an einem Verwaltungsverfahren nicht das Recht, nur an einem einzigen Verwaltungsverfahren teilzunehmen.

– Würdigung durch das Gericht

83 Die Rüge, die Kommission habe von den zuständigen spanischen Behörden nicht verlangt, das nationale Verfahren auszusetzen, ist im vorliegenden Verfahren völlig ohne Belang. Die Klägerin hat auch nicht dargetan, inwiefern die Nichtaussetzung des nationalen Verfahrens, selbst wenn sie auf einem fehlerhaften Verhalten der Kommission beruht haben sollte, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung hätte beeinträchtigen können.

84 Denn erstens handelt es sich, wie die Kommission hervorhebt, bei der Nichtaussetzung der nationalen Verfahren, die die Klägerin unter Berufung auf Artikel 21 Absatz 3 der Verordnung und auf die in Artikel 10 EG verankerte allgemeine Verpflichtung zur Zusammenarbeit rügt, gegebenenfalls um ein rechtswidriges Verhalten des Königreichs Spanien und nicht der Kommission. Dieses rechtswidrige Verhalten würde somit nicht auf einer Entscheidung der Kommission beruhen und jedenfalls nicht die Rechtmäßigkeit der Entscheidung beeinträchtigen.

85 Zweitens ist, soweit die Rüge auf Artikel 22 Absatz 2 dritter Unterabsatz der Verordnung gestützt wird, der die Hemmung der innerstaatlichen Fristen bis zur Entscheidung der Kommission über ihre Zuständigkeit vorschreibt, daran zu erinnern, dass es keine Analogie zwischen der Situation eines Mitgliedstaats, der einen Antrag gemäß Artikel 22 stellt, und dem Fall gibt, dass ein Unternehmen die Kommission um eine Stellungnahme zu ihrer Zuständigkeit ersucht. Somit kann es keine Verpflichtung zur Aussetzung aufgrund einer einfachen Analogie geben.

86 Was drittens das Vorbringen der Klägerin angeht, die Entscheidung sei ohne Beachtung des Grundsatzes der einzigen Anlaufstelle erlassen worden und sie sei in ihren Verteidigungsrechten dadurch verletzt worden, dass sie gezwungen worden sei, zugleich die Gemeinschaftsbehörden und die innerstaatlichen Behörden anzurufen, genügt es, darauf hinzuweisen, dass die Klägerin, die selbst das Eingreifen der Kommission gefordert hatte, weder dargetan hat, inwiefern und warum es für sie mit Schwierigkeiten verbunden gewesen sein soll, ihren Standpunkt gleichzeitig bei mehreren Stellen zu vertreten, noch weshalb dieser Umstand einen Einfluss auf die Entscheidung hätte haben können. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass Unternehmen Zusammenschlüsse, die keine gemeinschaftsweite Bedeutung haben, oft bei verschiedenen innerstaatlichen Behörden anmelden müssen.

87 Folglich ist der dritte Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.

88 Aus alledem folgt, dass der erste Klagegrund nicht durchgreift.

Zum zweiten Klagegrund: Umkehr der Beweislast und fehlende Begründung

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

89 Endesa trägt vor, die Begründung der Entscheidung sei ungenügend, da die Kommission die Artikel 1, 5 und 21 der Verordnung nicht beachtet habe. Wenngleich die Verordnung dies nirgends ausdrücklich vorschreibe, sei die Kommission aufgrund ihrer ausschließlichen Zuständigkeit für die Entscheidung über Unternehmenszusammenschlüsse mit gemeinschaftsweiter Bedeutung verpflichtet, die zuständige Behörde zu bestimmen (Urteil Schlüsselverlag J. S. Moser u. a./Kommission, zitiert in Randnr. 66). Aufgrund dieser ausschließlichen Zuständigkeit müsse die Kommission prüfen, ob Artikel 1 der Verordnung anwendbar sei. Dazu müsse sie den Umsatz, den die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielt hätten, nach den in Artikel 5 der Verordnung festgelegten Regeln genau ermitteln und feststellen.

90 Die Kommission dürfe die Beweislast für die Bestimmung der zuständigen Behörde nicht umkehren. Da sie die ausschließliche Zuständigkeit für die Bestimmung der für die Entscheidung über einen Unternehmenszusammenschluss zuständigen Behörde besitze, habe sie allein den Umsatz der beteiligten Unternehmen zu prüfen und vor allem nachzuweisen.

91 Die Kommission stütze ihre Entscheidung jedoch darauf, dass Endesa keine ausreichenden Beweise für die Notwendigkeit beigebracht habe, die gemäß den IAS/IFRS-Rechnungslegungsnormen erstellten Rechnungsabschlüsse zu verwenden und gemäß der Mitteilung eine Reihe von Anpassungen vorzunehmen. Diese Begründung sei aufgrund der Natur der auf die Bestimmung der zuständigen Behörde anwendbaren Vorschriften, die zwingenden Charakter hätten, inakzeptabel. Sie widerspreche jeder Logik und auch den elementaren Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts, umso mehr, als die Kommission auf die uneingeschränkte Mitarbeit von Endesa hätte zählen und alle benötigten zusätzlichen Informationen von ihr hätte anfordern können. In Wirklichkeit habe die Kommission fast die ganzen zwei Monate, die das Verfahren gedauert habe, damit verbracht, Gesichtspunkte zu prüfen, die letztlich in der Entscheidung nicht behandelt worden seien.

92 Die Entscheidung enthalte einen schwerwiegenden Begründungsmangel, da sie davon ausgehe, dass es Sache der Einzelnen sei, die Kommission davon zu überzeugen, dass sie ausschließlich zuständig sei, während diese doch selbst verpflichtet sei, im Rahmen der Verantwortlichkeiten, die ihr als Hüterin des Vertrages in diesem übertragen worden seien, auf eine Beschwerde hin oder von Amts wegen die in ihre Zuständigkeit fallenden Tatsachen mit Gewissheit festzustellen.

93 Endesa beruft sich dazu auf das Urteil des Gerichts vom 21. September 2005 (EDP/Kommission, T‑87/05, Slg. 2005, II‑0000), in dem das Gericht im Rahmen der Anwendung einer anderen Mitteilung über Unternehmenszusammenschlüsse bezüglich der Verpflichtungen daran erinnert habe, dass die Kommission nicht die Beweislast dadurch umkehren dürfe, dass sie den Parteien eine Verpflichtung auferlege, die ausschließlich auf die Mitteilung gestützt werde und keine Rechtsgrundlage in der Verordnung habe. Es sei Sache der betroffenen Partei, der Kommission alle für die Beurteilung des Zusammenschlusses notwendigen Informationen zu geben, und Aufgabe der Kommission, diese Beurteilung vorzunehmen, ohne die Beweislast umzukehren.

94 Dazu verfüge die Kommission über wichtige Verfahrensinstrumente wie das Auskunftsersuchen. So hätte sie die Konten von Endesa durch unabhängige Sachverständige prüfen lassen können, wenn sie dies für nötig gehalten hätte. Sie habe zwei Monate Zeit gehabt, um die beste Methode zur Bestimmung des Umsatzes von Endesa im Jahr 2004 im Detail und abschließend festzulegen.

95 Außerdem finde die Behauptung, dass die von Endesa beigebrachten Informationen ungenügend seien, keine Stütze in den der Kommission übermittelten Unterlagen. Nach Abschluss eines Verfahrens, in dem Endesa so eng wie möglich mit der Kommission zusammengearbeitet habe, könne man nicht behaupten, dass die beigebrachten Informationen ungenügend seien.

96 Die Kommission, die von den Streithelfern unterstützt wird, macht geltend, in der Diskussion, die während des von ihr durchgeführten Verfahrens stattgefunden habe, sei es im Wesentlichen um rechtliche Fragen gegangen. In der Entscheidung habe sie nicht deshalb auf die Argumente der Klägerin geantwortet, weil sie gemeint hätte, dass diese die Beweislast trage, sondern weil ihre Pflicht, ihre Entscheidungen zu begründen, die Verpflichtung umfasse, auf die von den Parteien vorgebrachten Argumente einzugehen, wenn sie zurückgewiesen würden.

Würdigung durch das Gericht

97 Endesa trägt vor, die Kommission habe die Beweislast für die Bestimmung der für die Beurteilung des Unternehmenszusammenschlusses zuständigen Behörde dadurch umgekehrt, dass sie ihre Entscheidung darauf gestützt habe, dass Endesa keine ausreichenden Beweise für die Notwendigkeit beigebracht habe, die gemäß den IAS/IFRS-Rechnungslegungsnormen erstellten Rechnungsabschlüsse zu verwenden und eine Reihe von Anpassungen vorzunehmen.

98 Ein Unternehmenszusammenschluss hat gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn der Gesamtumsatz der beteiligten Unternehmen die in der Verordnung festgelegten Schwellenwerte überschreitet. Nach der 17. Begründungserwägung der Verordnung wird der Kommission vorbehaltlich der Nachprüfung ihrer Entscheidungen durch den Gerichtshof die ausschließliche Zuständigkeit für die Anwendung der Verordnung übertragen. Nach Artikel 1 Absatz 1 der Verordnung gilt diese für alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung. Folglich ist die Kommission, wenn ein Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung ist, ausschließlich dafür zuständig, ihn zu untersuchen. Daraus ergibt sich aber nicht automatisch, dass die Kommission auch für die Feststellung ausschließlich zuständig ist, ob ein Unternehmenszusammenschluss gemeinschaftsweite Bedeutung hat.

99 Denn nach der Verordnung ist es in erster Linie Sache der beteiligten Unternehmen, eine erste Beurteilung der Bedeutung des Zusammenschlusses vorzunehmen und dementsprechend zu bestimmen, bei welchen Behörden der geplante Zusammenschluss angemeldet werden muss. Wenn wie hier ein Unternehmenszusammenschluss nicht bei der Kommission, sondern bei den Behörden eines oder mehrerer Mitgliedstaaten angemeldet wird, müssen diese prüfen, ob der ihnen zur Kenntnis gebrachte Zusammenschluss nicht von gemeinschaftsweiter Bedeutung ist. Dies ergibt sich insbesondere aus der in Artikel 10 EG verankerten Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit und aus Artikel 21 der Verordnung, wonach die Kommission für die Prüfung der Vereinbarkeit von Unternehmenszusammenschlüssen von gemeinschaftsweiter Bedeutung ausschließlich zuständig ist und es den Mitgliedstaaten folglich untersagt ist, ihr innerstaatliches Wettbewerbsrecht auf solche Zusammenschlüsse anzuwenden. Gleichwohl hat die Kommission in diesem Fall nach wie vor die Möglichkeit, zu entscheiden, dass der Zusammenschluss entgegen der Auffassung der Behörden der Mitgliedstaaten sehr wohl von gemeinschaftsweiter Bedeutung ist und in ihre ausschließliche Zuständigkeit fällt.

100 Zudem enthält die Fusionskontrollverordnung keine besondere Vorschrift, die die Kommission ausdrücklich verpflichtet, sich von Amts wegen zu vergewissern, dass alle Zusammenschlüsse, die nicht bei ihr angemeldet werden, auch wirklich keine gemeinschaftsweite Bedeutung haben. Aus der Rechtsprechung ergibt sich allerdings, dass die Kommission verpflichtet ist, über ihre Zuständigkeit als Kontrollbehörde im Grundsatz zu entscheiden, wenn sie von einem Unternehmen, das der Auffassung ist, dass ein bei der Kommission nicht angemeldeter Zusammenschluss gemeinschaftsweite Bedeutung hat, mit einer Beschwerde befasst wird (Randnrn. 27 und 28 des Urteils Schlüsselverlag J. S. Moser u. a./Kommission, zitiert in Randnr. 66). In diesem Fall ist es grundsätzlich Sache des Beschwerdeführers, die Berechtigung seiner Beschwerde darzutun, während es Aufgabe der Kommission ist, im Interesse einer ordnungsgemäßen Verwaltung eine sorgfältige und unparteiische Prüfung von Beschwerden vorzunehmen und die Argumente des Beschwerdeführers dafür, dass der Zusammenschluss in ihre ausschließliche Zuständigkeit fällt, unter Angabe von Gründen zu beantworten.

101 Aus alledem ergibt sich, dass die Kommission entgegen dem Vorbringen der Klägerin grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Nachweis dafür zu erbringen, dass sie für die Entscheidung über einen Unternehmenszusammenschluss, der nicht bei ihr angemeldet wurde, nicht zuständig ist, und darzutun, dass dieser keine gemeinschaftsweite Bedeutung hat. Dies gilt auch dann, wenn sie mit einer Beschwerde befasst worden ist.

102 Tatsächlich hat sich die Kommission entgegen der Behauptung der Klägerin nicht damit begnügt, festzustellen, dass diese nicht den Beweis für die gemeinschaftsweite Bedeutung des Zusammenschlusses erbracht hat, sondern die Elemente, aus denen sich die Bedeutung des Zusammenschlusses ergibt, im Einzelnen untersucht, die Argumente der Klägerin entkräftet und abschließend die Auffassung vertreten, dass der Zusammenschluss keine gemeinschaftsweite Bedeutung habe.

103 Der Wortlaut der Entscheidung zeigt nämlich, dass die Kommission die Gründe genau erläutert hat, aus denen sie es nicht für angebracht hielt, den IAS/IFRS-Abschluss zu verwenden oder die vorgeschlagenen Anpassungen vorzunehmen.

104 Sie bemerkte erstens in Randnummer 20 der Entscheidung zu der behaupteten Notwendigkeit, den IAS/IFRS-Abschluss zu verwenden, dass nach Artikel 1 der Verordnung und nach der Mitteilung der allgemeine Grundsatz gelte, dass der Umsatz auf der Grundlage der vorschriftsmäßig geprüften Abschlüsse berechnet werden müsse und dass sie nur unter außergewöhnlichen Umständen von diesem Prinzip abweichen könne. Da Endesa auf der Grundlage der Umsatzzahlen laut ihren vorschriftsmäßig geprüften Abschlüssen von 2004 unstreitig mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Umsatzes in Spanien erzielt habe, sei es ferner Sache Endesas, hinreichende Angaben vorzulegen, aus denen sich die Existenz außergewöhnlicher Umstände ergebe, die die Bezugnahme auf andere Umsatzzahlen als diejenigen, die in ihren vorschriftsmäßig geprüften Abschlüssen ausgewiesen seien, rechtfertigten (Randnr. 21 der Entscheidung).

105 Zwar hat die Kommission in der Folge ausgeführt, dass Endesa keine hinreichenden Angaben dafür vorgelegt habe (Randnr. 23 der Entscheidung). Sie hat jedoch unter Widerlegung der Argumente der Klägerin erklärt, weshalb hier keine solchen außergewöhnlichen Umstände vorliegen und warum dem nach den allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätzen erstellten Rechnungsabschluss der Vorzug zu geben ist.

106 So hat die Kommission in ihrer Entscheidung erstens ausgeführt, Endesa sei gesetzlich verpflichtet gewesen, ihre offiziellen konsolidierten Jahresabschlüsse 2004 nach den allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätzen zu erstellen, und diese Anforderung habe mit den zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechnungslegungsgrundsätzen der Gemeinschaft übereingestimmt. Im Übrigen sei Endesa erst seit dem 1. Januar 2005 verpflichtet, geprüfte konsolidierte Abschlüsse in Übereinstimmung mit den Rechnungslegungsnormen IAS/IFRS zu erstellen. Endesa sei nur zu dem Zweck, die neuen IFRS-Abschlüsse für 2005 mit denen des Vorjahres vergleichen zu können, gehalten gewesen, IAS/IFRS-Abschlüsse für 2004 zu erstellen. Dies erkläre auch, warum sie nicht gesetzlich verpflichtet gewesen sei, die IAS/IFRS-Abschlüsse für 2004 prüfen zu lassen. Darüber hinaus seien Letztere nicht endgültig und könnten noch Änderungen erfahren, da die Rechnungslegungsnormen IAS/IFRS, nach denen die Abschlüsse 2005 erstellt werden müssten, noch nicht in jeder Hinsicht feststünden.

107 Zweitens hat die Kommission in der Entscheidung ausgeführt, dass das Ziel, die Wirtschaftskraft von Unternehmen zu messen, von ihr weder verlange noch es ihr gestatte, in einem einzelnen Fall der Anwendung der Artikel 1 und 5 der Verordnung eine allgemeine Bewertung der Vorzüge verschiedener Rechnungslegungsmethoden vorzunehmen, die im Gemeinschaftsrecht oder im Recht der Mitgliedstaaten vorgesehen seien, und dies insbesondere dann nicht, wenn nur ein nach einer einzigen solchen Norm geprüfter Abschluss vorliege und diese Norm diejenige gewesen sei, die zum entsprechenden Zeitpunkt sowohl vom einzelstaatlichen als auch vom Gemeinschaftsrecht vorgeschrieben gewesen sei. Dies wäre mit dem ebenso legitimen Ziel, einfache und objektive Bedingungen für die Feststellung der Zuständigkeit der Kommission in Zusammenschlussfällen anzuwenden, und mit dem allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit unvereinbar. Ihre Rolle beschränke sich auf die Prüfung bestimmter Anpassungen, die in Artikel 5 der Verordnung vorgeschrieben seien (Randnr. 25 der Entscheidung).

108 In der Entscheidung heißt es weiter, die Tatsache, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber angenommen habe, dass die IAS/IFRS, die im Rahmen der Verordnung Nr. 1606/2002 übernommen worden seien, zu einem exakten Bild der Finanzlage eines Unternehmens führen würden, impliziere nicht ipso facto die technische Überlegenheit dieser Standards. Denn ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild sei auch nach den Gemeinschaftsvorschriften über frühere nationale Rechnungslegungsstandards erforderlich gewesen (Randnr. 26 der Entscheidung).

109 Schließlich hat die Kommission in der Entscheidung dargelegt, sie sei nicht der Auffassung, dass die Bezugnahme auf die IAS/IFRS-Zahlen im vorliegenden Fall vorzuziehen sei, um die einheitliche Anwendung der Fusionskontrollbestimmungen zu gewährleisten. Die Verwendung von nicht geprüften IAS/IFRS-Zahlen in diesem Fall würde zu einer Ungleichbehandlung gegenüber allen anderen Fällen führen, in denen sie sich auf geprüfte Abschlüsse für das Geschäftsjahr 2004 gestützt habe, die auf der Grundlage der nationalen Rechnungslegungsstandards erstellt worden seien.

110 Aufgrund dieser Ausführungen ist festzustellen, dass die Kommission der Klägerin nicht die Beweislast dafür aufgebürdet hat, ob der Zusammenschluss gemeinschaftsweite oder nationale Bedeutung hatte. Sie hat vielmehr zum einen die Bedeutung dieses Zusammenschlusses geprüft und die Gründe angegeben, aus denen es in der vorliegenden Sache angezeigt war, sich auf den nach den allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätzen erstellten Rechnungsabschluss zu stützen (analoge Anwendung der Randnr. 73 des Urteils EDP/Kommission, zitiert in Randnr. 93), und zum anderen darauf hingewiesen, dass die Klägerin nichts vorgetragen habe, was dieses Ergebnis in Frage stellen könnte.

111 Dasselbe gilt zweitens für die behauptete Notwendigkeit, eine Reihe von Anpassungen vorzunehmen. Zwar hat die Kommission sowohl in Bezug auf die „Durchlauf“-Anpassung als auch in Bezug auf die die Erdgastauschgeschäfte betreffende Anpassung in der Entscheidung (Randnrn. 32 und 38) erneut festgestellt, dass Endesa keine hinreichenden Angaben vorgelegt habe, um sie davon zu überzeugen, dass diese Anpassungen ihrer vorschriftsmäßig geprüften Abschlüsse gemäß Artikel 5 der Verordnung und der Mitteilung gerechtfertigt seien. Sie hat jedoch die Argumente der Klägerin widerlegt und angegeben, weshalb sie es nicht für angebracht hielt, die vorgeschlagenen Anpassungen vorzunehmen. Dadurch hat sie die Beweislast nicht umgekehrt.

112 So hat die Kommission erstens zu der „Durchlauf“-Anpassung (Randnrn. 30 bis 36 der Entscheidung) ausgeführt, dass die Mitteilung sich nicht auf den Begriff der „Weitergabe“ von (Teil-)Beträgen beziehe, die Unternehmen durch den Verkauf von Produkten und die Erbringung von Dienstleistungen erzielten. Zudem könnten die spanischen Stromvertriebsunternehmen nicht mit Unternehmen gleichgesetzt werden, die lediglich als Vermittler aufträten und deren Umsatz eventuell nur aus den von ihnen bezogenen Provisionen bestehe. Auch werde das Risiko, dass die Endkunden den (geregelten) Preis für den gelieferten Strom nicht beglichen, von den Vertriebsunternehmen und nicht von den Betreibern der Übertragungsnetze, den Stromerzeugern oder dem Pool getragen.

113 Zweitens hat die Kommission in der Entscheidung (Randnrn. 37 bis 40) zu der die Erdgastauschgeschäfte betreffenden Anpassung ausgeführt, solche Tauschgeschäfte sollten als Geschäfte betrachtet werden, bei denen Endesa die entsprechende Menge Gas verkaufe und erwerbe. Dies zeige sich auch darin, dass es getrennte Rechnungen für diese Transaktionen gebe. Dass der Kauf- und der Verkaufspreis gleich seien, spiele insoweit keine Rolle, sondern bedeute lediglich, dass Endesa bei diesen Geschäften insgesamt keine Gewinne erziele.

114 Daraus ergibt sich, dass die Kommission auch hinsichtlich dieser Anpassungen die Beweislast nicht auf die Klägerin abgewälzt hat. Sie hat vielmehr die vorgeschlagenen Anpassungen geprüft und dargelegt, weshalb sie meinte, diese nicht vornehmen zu müssen.

115 Im Übrigen kann die Kommission nicht verpflichtet sein, sich in jedem Einzelfall von Amts wegen zu vergewissern, dass der ihr vorgelegte geprüfte Abschluss die Wirklichkeit genau widerspiegelt, und alle denkbaren Anpassungen zu prüfen. Nur wenn sie auf besondere Probleme aufmerksam gemacht wird, muss sie diesen nachgehen. Das hat sie im vorliegenden Fall getan.

116 Drittens und abschließend trägt die Klägerin vor, die Behauptung, die von ihr beigebrachten Informationen seien ungenügend, finde keine Stütze in den der Kommission übermittelten Unterlagen. Nach Abschluss eines Verfahrens, das fast zwei Monate gedauert habe, in dem sie so eng wie möglich mit der Kommission zusammengearbeitet habe und in dem diese alle benötigten zusätzlichen Informationen von ihr hätte anfordern können, könne man nicht behaupten, dass die beigebrachten Informationen ungenügend gewesen seien.

117 Hierzu ist zu bemerken, dass sich die Kommission jedoch in ihrer Entscheidung keineswegs auf die Behauptung beschränkt hat, dass die von Endesa beigebrachten Informationen ungenügend seien. Zudem ging es in der Diskussion in dem Verfahren vor der Kommission, wie diese vorgetragen hat, im Wesentlichen um rechtliche Fragen und um die Auslegung der anwendbaren Vorschriften. Aus den Gründen, die die Kommission in ihrer Entscheidung für die Ablehnung der Berücksichtigung des IAS/IFRS-Abschlusses und der vorgeschlagenen Anpassungen angegeben hat, geht hervor, dass sie der Klägerin nicht vorgeworfen hat, ihr nicht die erforderlichen tatsächlichen Informationen gegeben zu haben, sondern vielmehr festgestellt hat, dass die Argumente der Klägerin nicht überzeugend gewesen seien.

118 Jedenfalls befand sich Endesa mit ihrem Vorbringen, ihr geprüfter Abschluss solle nicht verwendet werden und es sollten Anpassungen vorgenommen werden, die keiner gängigen Praxis entsprachen und in keiner anwendbaren Bestimmung vorgesehen waren, in der Situation eines Beschwerdeführers im Sinne des Urteils Schlüsselverlag J. S. Moser u. a./Kommission (zitiert in Randnr. 66). Dann aber hätte sie unter Berücksichtigung insbesondere des zwingenden Erfordernisses der Zügigkeit, das die Fusionskontrollverfahren kennzeichnet, ihr Vorbringen präzisieren und seine Stichhaltigkeit dartun müssen. Eine Umkehr der Beweislast kann sie umso weniger rügen, als sie ihre eigene Rechnungslegung in Frage stellen wollte und somit eine genaue Kenntnis aller entscheidungserheblichen Elemente besitzen musste.

119 Aus den vorangegangenen Erwägungen folgt, dass der zweite Klagegrund nicht durchgreift.

Zum dritten Klagegrund: Nichtverwendung des entsprechend den Rechnungslegungsstandards IAS/IFRS erstellten Abschlusses

120 Die Klägerin gliedert den Klagegrund in drei Teile: Nichtverwendung der Rechnungslegungsstandards IAS/IFRS als einzig gültiger Rechnungslegungsstandards, Vorrang der Rechnungslegungsstandards IAS/IFRS und schließlich Rechtsirrtümer und offensichtliche Beurteilungsfehler bei der Ablehnung des IAS/IFRS-Abschlusses.

Zum ersten Teil: Nichtverwendung der IAS/IFRS als einzig gültiger Rechnungslegungsstandards

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

121 Endesa führt aus, die Kommission sei nicht darauf eingegangen, dass am 5. September 2005, dem Tag der Bekanntgabe des Übernahmeangebots, die IAS/IFRS die einzig gültigen Rechnungslegungsstandards gewesen seien. Nachdem alle innerstaatlichen Rechnungslegungsnormen durch die IAS/IFRS ersetzt worden seien, hätten allein die gemäß den geltenden Rechnungslegungsstandards erstellten konsolidierten Abschlüsse für die Bestimmung der gemeinschaftsweiten Bedeutung des Unternehmenszusammenschlusses berücksichtigt werden dürfen.

122 Die gemeinschaftsweite Bedeutung eines Zusammenschlusses müsse zum Zeitpunkt der Entstehung der Anmeldepflicht bestimmt werden. Im vorliegenden Fall sei die Anmeldepflicht zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Übernahmeangebots entstanden. Nach Artikel 5 der Verordnung seien für die Berechnung des Umsatzes die Umsätze zusammenzuzählen, die die beteiligten Unternehmen im Rahmen ihres normalen geschäftlichen Tätigkeitsbereichs im letzten Geschäftsjahr mit Waren und Dienstleistungen erzielt hätten. Das Abstellen auf die Tätigkeiten im letzten Geschäftsjahr sei nur eine förmliche Klausel, auf die der Gesetzgeber angesichts der Unmöglichkeit, bei der Anmeldung des Unternehmenszusammenschlusses den Umsatz im laufenden Geschäftsjahr zu berücksichtigen, zurückgegriffen habe. Der Umstand, dass aus praktischen Gründen auf das vorhergehende Geschäftsjahr Bezug genommen werden müsse, bedeute nicht, dass aufgehobene Rechtsvorschriften oder frühere Rechnungslegungsstandards angewandt werden müssten oder dürften.

123 Folglich sei bei der Ermittlung des Umsatzes zum Zweck der Bestimmung der gemeinschaftsweiten Bedeutung des Zusammenschlusses zwingend davon auszugehen, dass die einzig gültigen Rechnungslegungsstandards diejenigen gewesen seien, die zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Übernahmeangebots von Gas Natural gegolten hätten. Da zu diesem Zeitpunkt ein abgestimmter Abschluss vorgelegen habe, der zudem öffentlich und endgültig gewesen sei, hätte die Kommission bei der Beurteilung der gemeinschaftsweiten Bedeutung des Zusammenschlusses ausschließlich diesen Abschluss verwenden müssen.

124 In der Entscheidung sei nicht berücksichtigt worden, dass die Ermittlung des Umsatzes auf europäischer Ebene nach ganz anderen Grundsätzen erfolge als in anderen Rechtsordnungen, wie z. B. derjenigen der Vereinigten Staaten. Auch dort werde die Zuständigkeit für Unternehmenszusammenschlüsse aufgrund der im vorhergehenden Geschäftsjahr erzielten Ergebnisse, jedoch ohne Berücksichtigung der nach Abschluss dieses Geschäftsjahres eingetretenen Ereignisse bestimmt. Der Gemeinschaftsgesetzgeber habe es dagegen vorgezogen, auf die tatsächliche Wirtschaftskraft der beteiligten Unternehmen zum Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen.

125 Die Kommission, die von den Streithelfern unterstützt wird, macht geltend, mit dem Hinweis darauf, dass die neuen Rechnungslegungsbestimmungen im September 2005 in Kraft gewesen seien, solle nur verschleiert werden, dass der Rechnungsabschluss für 2004 obligatorisch entsprechend den allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätzen habe vorgenommen werden müssen.

– Würdigung durch das Gericht

126 Endesa führt aus, die Kommission habe nicht berücksichtigt, dass am Tag der Bekanntgabe des Übernahmeangebots die einzig gültigen Rechnungslegungsstandards die IAS/IFRS gewesen seien. Dies führe zur Nichtigkeit der Entscheidung.

127 Artikel 5 der Verordnung bestimmt: „Für die Berechnung des Gesamtumsatzes … sind die Umsätze zusammenzuzählen, welche die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr mit Waren und Dienstleistungen erzielt haben und die dem normalen geschäftlichen Tätigkeitsbereich der Unternehmen zuzuordnen sind …“

128 Wie die Klägerin einräumt, nimmt die Verordnung aus praktischen Gründen notgedrungen auf das vorhergehende Geschäftsjahr Bezug. Der Grund dafür liegt darin, dass geprüfte Abschlüsse normalerweise nur für das letzte vollständige Geschäftsjahr vorliegen und die Abschlüsse für kürzer zurückliegende Zeiträume nicht die gleichen Garantien bieten wie geprüfte Abschlüsse.

129 Der Abschluss für das letzte Geschäftsjahr im Sinne des Artikels 5 der Verordnung ist hier unstreitig der Abschluss für das Geschäftsjahr 2004. Ferner verfügt ein Unternehmen, das verpflichtet ist, Jahresabschlüsse zu erstellen, die einer Prüfung unterliegen, nur über eine einzige Art von offiziellen Abschlüssen, nämlich die, die gemäß den geltenden Rechtsvorschriften erstellt und geprüft worden sind. Es kann nicht bestritten werden, dass der Jahresabschluss der Klägerin für das Geschäftsjahr 2004, der der Prüfungspflicht unterlag, zwingend gemäß den spanischen allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätzen erstellt werden musste. Auch hätte die Klägerin, wenn sie für 2004 einen gemäß den IFRS erstellten Abschluss vorgelegt hätte, nicht ihren gesetzlichen Verpflichtungen in Spanien genügt. Nach Artikel 4 der Verordnung Nr. 1606/2002 sind die IFRS erst vom Geschäftsjahr 2005 an zwingend anwendbar. Die „Abstimmung“ des Abschlusses für das Geschäftsjahr 2004 mit den den IFRS zugrunde liegenden Prinzipien wird in der Verordnung Nr. 707/2004 nur vorgesehen, um den Übergang zwischen den alten und den neuen Standards dadurch zu erleichtern, dass den Aktionären und den Investoren eine Referenz an die Hand gegeben wird, mit der sie den Abschluss für das Geschäftsjahr 2005 vergleichen können, der der erste nach den neuen Standards erstellte Abschluss ist. Außerdem bietet der „abgestimmte“ Abschluss für das Geschäftsjahr 2004, der nur zu Vergleichszwecken erstellt wurde, nicht die gleichen Garantien wie der offizielle nach den allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätzen erstellte und einer Prüfung unterliegende Abschluss. Das Vorbringen der Klägerin, dass die neue Rechnungslegungsregelung IFRS zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Übernahmeangebots am 5. September 2005 in Kraft gewesen sei, ist deshalb unerheblich.

130 Zudem würde die Argumentation der Klägerin dazu führen, dass jedes Mal, wenn die Rechnungslegungsregeln geändert werden, die geprüften offiziellen Abschlüsse außer Acht gelassen würden und eine erneute Erstellung dieser Abschlüsse gemäß den zum Zeitpunkt der Entstehung der Anmeldepflicht anwendbaren Grundsätzen verlangt würde. Dies wäre weder vernünftig noch umsichtig, da diese neuen nicht geprüften Abschlüsse nicht dieselben Garantien bieten wie die einer Prüfung unterliegenden offiziellen Abschlüsse.

131 Die Klägerin hat auch mit ihrem Vorbringen Unrecht, dass die Kommission bereits aufgehobene Rechtsvorschriften angewandt habe. In Wirklichkeit wendet die Kommission keinen Rechnungslegungsstandard an, sondern nimmt, wie die Verordnung es von ihr verlangt, auf den Abschluss der Unternehmen für das letzte Geschäftsjahr Bezug, bei dem es sich um eine tatsächliche Gegebenheit handelt, die in der Vergangenheit liegt und nach den auf sie anwendbaren Vorschriften beurteilt werden muss. Da der Abschluss der Klägerin für das Geschäftsjahr 2004, wie bereits festgestellt, nach den allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätzen erstellt werden musste, kann sie nicht geltend machen, dass die Kommission den zeitlichen Geltungsbereich der in Rede stehenden Vorschriften verkannt habe. Da die Verordnung Nr. 1606/2002 die IFRS erst vom Abschluss für das Geschäftsjahr 2005 an zwingend vorschreibt, würde dieser vielmehr aufgrund der Ansicht der Klägerin durch die Anwendung auf den Abschluss für das Geschäftsjahr 2004 Rückwirkung verliehen. Im Übrigen lässt weder die Verordnung Nr. 1606/2002 noch die Verordnung Nr. 707/2004 die Annahme zu, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber beabsichtigt hat, die gemäß den geltenden nationalen Rechnungslegungsstandards erstellten offiziellen Abschlüsse zurückzuweisen und allgemein oder bei der Anwendung der Fusionskontrollverordnung durch lediglich zu Vergleichszwecken aufgestellte mit den IFRS abgestimmte Abschlüsse für das Geschäftsjahr 2004 zu ersetzen.

132 Schließlich ist zu dem Vorbringen, in der Entscheidung sei nicht berücksichtigt worden, dass die Ermittlung des Umsatzes auf europäischer Ebene nach anderen Grundsätzen erfolge als in anderen Rechtsordnungen, zunächst zu bemerken, dass die amerikanische Regelung nur die Notwendigkeit bestätigt, schnell und auf vorhersehbare Art und Weise zu bestimmen, ob ein Zusammenschluss angemeldet werden muss und gegebenenfalls bei welcher Behörde. Zwar ermöglicht es die Gemeinschaftsregelung anders als die der Vereinigten Staaten, nach Abschluss für das letzte Geschäftsjahr im Leben des Unternehmens eingetretene Ereignisse, wie z. B. den Verkauf oder den Erwerb von Unternehmen im laufenden Geschäftsjahr, zu berücksichtigen. Damit soll aber, wie sich aus der Mitteilung ergibt, prinzipiell Änderungen der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens Rechnung getragen, nicht dagegen die Behandlung einer unverändert gebliebenen wirtschaftlichen Situation auf der Ebene der Rechnungslegung grundlegend verändert werden. Es würde den vom Gemeinschaftsgesetzgeber verfolgten Zielen der Rechtssicherheit und der zügigen Behandlung zuwiderlaufen, wollte man die Anwendbarkeit der Fusionskontrollverordnung von einer vollständigen Neuüberprüfung der Rechnungslegung der beteiligten Unternehmen durch die Kommission abhängig machen.

133 Deshalb ist der erste Teil des dritten Klagegrundes zurückzuweisen.

Zum zweiten Teil: Vorrang der Rechnungslegungsstandards IAS/IFRS

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

134 Endesa macht geltend, die Kommission hätte zumindest dartun müssen, welche Rechnungslegungsstandards – die IAS/IFRS oder die allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätze – die denkbar genaueste Bestimmung des tatsächlichen Umsatzes für das Geschäftsjahr 2004 ermöglichten. Dazu hätte sie lediglich die Merkmale der verschiedenen Rechnungslegungsstandards und der beiden ihr vorliegenden Rechnungsabschlüsse zu prüfen brauchen, die beide gültig, rechtmäßig und endgültig gewesen seien.

135 Wäre diese Prüfung vorgenommen worden, so wäre zwangsläufig dem IAS/IFRS-Abschluss der Vorzug gegeben worden, da dieser vorrangig auf den Inhalt und nicht auf die Form abstelle, ganz im Gegensatz zu den in die allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätze aufgenommenen Standards, für die genau das Gegenteil gelte: Danach würden bestimmte Transaktionen ohne wirkliche wirtschaftliche Substanz aufgrund rein formaler Gegebenheiten in den Abschluss aufgenommen.

136 In der Begründung der Entscheidung (Randnr. 20) werde davon ausgegangen, dass der Umsatz dem allgemeinen Grundsatz zufolge auf der Grundlage des geprüften Abschlusses des Unternehmens berechnet werden müsse und dass die Kommission von diesem Grundsatz nur unter außergewöhnlichen Umständen abweichen dürfe. Diese Erwägung sei offensichtlich falsch. Sie scheine nicht nur nahezulegen, dass sich die Verpflichtung der Kommission, die gemeinschaftsweite Bedeutung korrekt festzustellen, auf eine bloße Prüfung der geprüften Abschlüsse der beteiligten Unternehmen beschränke, sondern beruhe vielmehr auf einer bewusst unvollständigen Auslegung der Praktiken der Kommission selbst sowie der Mitteilung, da den geprüften Abschlüssen dieselbe Bedeutung beigemessen werde wie anderen endgültigen Abschlüssen. Die Kommission nehme in ihrer Entscheidung auf die Randnummer 26 der Mitteilung Bezug, übersehe jedoch in ihrer Begründung, dass dort auf geprüfte Abschlüsse, aber auch auf „andere endgültige Abschlüsse“ verwiesen werde, wobei davon ausgegangen werde, dass nicht endgültige Abschlüsse nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände verwendet werden dürften.

137 Endesa führt aus, die Entscheidung stelle einen inakzeptablen Verstoß der Kommission gegen ihre gemeinschaftsrechtlichen Pflichten dar, wonach sie gehalten sei, ihre ausschließlichen Zuständigkeiten auszuüben, ohne sich hinter Vermutungen über die vermeintliche Vereinbarkeit der geprüften Abschlüsse zu verschanzen. Diese Vermutung, die eine Ad-hoc-Erfindung der Kommission sei, finde keine Stütze in irgendeiner Bestimmung der Verordnung, die es nicht nur vermeide, darauf abzustellen, ob die Abschlüsse vorschriftsmäßig geprüft seien oder nicht, sondern darüber hinaus eine genaue und unbedingte Verpflichtung der Kommission enthalte, in jedem Einzelfall den tatsächlichen Umsatz der betroffenen Unternehmen zu bestimmen. Von geprüften Abschlüssen sei erst in der Mitteilung der Kommission die Rede, die keinesfalls den Inhalt oder den Geltungsbereich der Verordnung ändern könne. Der geringste Konflikt zwischen beiden unterliege dem Grundsatz der Hierarchie der Normen (Urteile des Gerichtshofes vom 28. Januar 1992, Soba, C‑266/90, Slg. 1992, I‑287, und vom 16. Juni 1994, Peugeot/Kommission, C‑322/93 P, Slg. 1994, I‑2727, sowie Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 1996, AIUFFASS und AKT/Kommission, T‑380/94, Slg. 1996, II‑2169). Im vorliegenden Fall nehme die Mitteilung jedoch eine Gleichstellung der geprüften Abschlüsse mit anderen endgültigen Abschlüssen vor, d. h. mit solchen, die sich auf ein vollständiges und abgeschlossenes Steuerjahr bezögen.

138 Die Haltung der Kommission in dieser Frage stehe im Widerspruch zu ihrer eigenen Praxis. So habe sie in einer vorhergehenden Sache (M.705 Deutsche Telekom/SAP) der Verwendung des neuesten nicht geprüften Abschlusses zugestimmt, da dieser große Unterschiede zu den geprüften Abschlüssen aufgewiesen habe und der einzige Abschluss gewesen sei, der die gemeinschaftsweite Bedeutung des Zusammenschlusses belegt habe. Die Kommission habe auch in der Sache M.2340 EDP/Cajastur/Caser/Hidroelectrica del Cantabrico die Verwendung eines nicht geprüften Abschlusses akzeptiert.

139 Endesa führt aus, der Kommission sei ein weiterer Irrtum unterlaufen, als sie gemeint habe, dass der konsolidierte IAS/IFRS-Abschluss, der dem Markt fünf Monate vor der Bekanntgabe des Übernahmeangebots zur Kenntnis gebracht worden sei, kein endgültiger Abschluss sei. Die Kommission habe weder berücksichtigt, dass es sich bei dem IAS/IFRS-Abschluss um eine Annäherung des geprüften Abschlusses für 2004 an die neuen Rechnungslegungsstandards gehandelt habe, noch dem Umstand Rechnung getragen, dass alle börsennotierten Unternehmen der Nationalen Kommission für den Wertpapiermarkt (Comisión Nacional del Mercado de Valores, im Folgenden: CNMV) ihre konsolidierten Abschlüsse für 2004, die an die IAS/IFRS angenähert worden seien (im Folgenden: abgestimmte Abschlüsse) sowie alle periodischen Informationen für das Geschäftsjahr 2004 vorgelegt hätten, und auch außer Acht gelassen, dass die letzteren Abschlüsse vom Markt als Referenz angesehen würden.

140 Die Kommission habe auf diese Weise nicht nur die Zuständigkeitsregeln verletzt, indem sie eine in der Verordnung nicht enthaltene Vermutung zugunsten der geprüften Abschlüsse eingeführt habe, sondern ihr sei auch ein offensichtlicher Beurteilungsfehler dadurch unterlaufen, dass sie den IAS/IFRS-Abschluss als nicht endgültig angesehen habe. Außerdem sei die Begründung insoweit widersprüchlich, da die Kommission zum einen angebe, dass der IAS/IFRS-Abschluss nicht berücksichtigt werde, weil er nicht vorschriftsgemäß geprüft sei (wobei sie den Hinweis auf „andere endgültige Abschlüsse“ in Randnummer 26 der Mitteilung übersehen habe), und zum anderen ausführe, der Grund für die Zurückweisung des Abschlusses bestehe darin, dass er nicht endgültig sei. Die Entscheidung müsse deshalb für nichtig erklärt werden, und zwar aufgrund dieser Fehler und weil ihr nicht zu entnehmen sei, welches der konsolidierte Abschluss für 2004 sei, der die Anforderungen des Artikels 5 der Verordnung am ehesten erfülle.

141 Die Kommission, die von den Streithelfern unterstützt wird, macht geltend, die Klägerin gehe von der falschen Prämisse aus, dass die allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätze und der IAS/IFRS‑Abschluss für 2004 denselben Status hätten, und fügt hinzu, der von der Klägerin vorgelegte, nach den IAS/IFRS aufgestellte Abschluss für 2004 könne nicht als endgültig angesehen werden.

– Würdigung durch das Gericht

142 Was zunächst die Behauptung angeht, der abgestimmte Abschluss der Klägerin sei angemessener, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Kommission in den Randnummern 19 bis 27 der Entscheidung dargelegt hat, aus welchen Gründen der Umsatz der Klägerin nicht auf der Grundlage des abgestimmten Abschlusses, sondern auf der Grundlage des offiziellen, gemäß den allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätzen erstellten Abschlusses bestimmt werden müsse. Wie oben festgestellt worden ist, hat sie insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass Endesa gesetzlich verpflichtet war, ihre offiziellen konsolidierten Jahresabschlüsse für 2004 nach den allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätzen zu erstellen, dass diese Anforderung mit den zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechnungslegungsgrundsätzen der Gemeinschaft übereinstimmte und dass die abgestimmten Abschlüsse lediglich zu Vergleichszwecken erstellt werden mussten.

143 Des Weiteren greift, wie in den Randnummern 25 und 26 der Entscheidung dargelegt wird, das Vorbringen der Klägerin nicht durch, dass die IFRS-Bilanzierungsgrund