SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS KARL ROEMER

VOM 24. MAI 1972

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Am 24. März 1971 wurde vom Generaldirektor der Verwaltung des Europäischen Parlaments bekanntgegeben, daß in der Generaldirektion Verwaltung durch internen Auswahlwettbewerb aufgrund von Befähigungsnachweisen die Stelle eines Verwaltungssekretärs der Laufbahn C 3/C 2 zu besetzen sei. Die Hauptaufgabe des damit betrauten Beamten sollte in der Führung des Schreibund Rechenmaschinenparks des Europäischen Parlaments bestehen. An diesem Auswahlwettbewerb nahm neben einer Reihe anderer Beamter auch der Kläger des gegenwärtigen Verfahrens, ein Chauffeur — seinerzeit — der Gehaltsgruppe D 2, teil, der am 1. Dezember 1958 in die Dienste des Parlaments getreten ist. Nach der Prüfung der Bewerbungen und der Personalakten der Bewerber legte der Prüfungsausschuß in einem Bericht vom 5. Juli 1971 fest, der Kläger sei mit 32 Punkten an die erste Stelle der Eignungsliste zu setzen. Ihm folgte mit 30 Punkten an zweiter Stelle der Bewerber Lesire, damals gleichfalls Chauffeur der Gehaltsgruppe D 2.

Bevor es aufgrund dieses Berichtes zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle kam, holte die Anstellungsbehörde (für diesen Fall: der Generalsekretär des Parlaments) die Stellungnahme des zuständigen Generaldirektors, also des Generaldirektors für Verwaltung, ein. Dieser wies in einer Note vom 13. Juli 1971 darauf hin, das Verhalten des Klägers sei in den letzten Jahren mehrfach Gegenstand schriftlicher kritischer Bemerkungen gewesen, und auch kürzlich noch sei sein schlechtes Benehmen gerügt worden (wie sich aus einer der Stellungnahme beigefügten, besonderen Note des Leiters der Konferenzabteilung des Europäischen Parlaments vom 6. Juli 1971 ergebe). Darüber hinaus habe ein Parlamentsmitglied bei der letzten Sitzung seine Unzufriedenheit über den Kläger geäußert. Über den an zweiter Stelle genannten Bewerber, der die ausgeschriebenen Funktionen bereits ausübe, könne dagegen nur Lobendes gesagt werden. Da überdies zwischen diesen Kandidaten nur ein geringer Punktabstand bestehe und da der Kläger eine höhere Punktzahl nur wegen seines Dienstalters und der Teilnahme an früheren Auswahlwettbewerben erreicht habe (die mit dem zu besetzenden Posten nichts zu tun hatten), während der zweite Kandidat in der Frage der Eignung wesentlich besser abgeschnitten habe, werde vorgeschlagen, den zuletzt genannten Bewerber in die ausgeschriebene Stelle zu ernennen.

Dem ist die Anstellungsbehörde gefolgt. Durch Entscheidung des Generalsekretärs vom 21. Juli 1971 wurde der an zweiter Stelle genannte Bewerber mit Wirkung vom 1. August 1971 in die Gehaltsgruppe C 3 befördert und in die ausgeschriebene Stelle eingewiesen. Dem Personal des Parlaments wurde diese Entscheidung durch Anschlag vom 29. Juli 1971 bekanntgegeben.

Weil sich der Kläger mit diesem Ausgang des Auswahlwettbewerbs nicht abfinden wollte, wandte er sich mit einer Klage vom 25. Oktober 1971 an den Gerichtshof. Aus verschiedenen Gründen verlangt er die Nichtigerklärung der genannten Entscheidung.

Was von diesem Begehren zu halten ist, werde ich im folgenden untersuchen.

1. Vorweg ist eine kurze Bemerkung zur Zulässigkeit der Klage angebracht. Sie ist erforderlich, weil der Kläger in der Replik erklärt hat, er hätte die Ernennung des anderen Bewerbers wahrscheinlich akzeptiert, wenn die Verwaltung die getroffene Wahl nicht unter Verwendung einer anfechtbaren Methode begründet hätte. Außerdem ist in der Replik davon die Rede, das von der Verwaltung eingeschlagene Verfahren habe im gesamten Personal Beunruhigung hervorgerufen. Daraus leitet die beklagte Partei Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit ab, denn sie glaubt zu erkennen, der Kläger habe seine Klage nicht so sehr mit dem Ziel eingebracht, selbst in den ausgeschriebenen Posten ernannt zu werden, als vielmehr wegen der Begründung der getroffenen Wahl, d. h. um die von der Verwaltung im Hinblick auf seine Person ausgesprochene Kritik rügen zu lassen. Überdies werde die Kritik an der Verwaltung des Parlaments im Namen des gesamten Personals vorgebracht, was in einer Individualklage nicht statthaft sei. Überlegt man sich, ob die angeführten Bedenken tatsächlich durchgreifen, so wird man dem Parlament letztlich freilich kaum folgen können. Meines Erachtens ist entscheidend, daß der Kläger deutlich einen Antrag auf Nichtigerklärung der bezeichneten Ernennungsentscheidung gestellt und aufrechterhalten hat. Er hat zudem in der mündlichen Verhandlung anläßlich der Bemerkung, er sei inzwischen in die Gehaltsgruppe D 1 befördert worden, ausdrücklich betont, sein Hauptanliegen sei es, in die Kategorie C zu gelangen, er verteidige im gegenwärtigen Verfahren also durchaus eigene Interessen. Demgegenüber dürfte die vom Parlament angezogene Bemerkung über die Wahrscheinlichkeit der Klageerhebung bei anderer Motivierung der Ernennungsentscheidung schwerlich von Bedeutung sein. Was andererseits den Hinweis auf die Beunruhigung des ganzen Personals angeht, so macht sich der Kläger damit nach meinem Eindruck nicht zum Wortführer des Personals des Europäischen Parlaments, es kann also nicht gesagt werden, er habe eine Klage im allgemeinen Interesse einbringen wollen. Richtig verstanden wird man diesen Hinweis vielmehr als eine Bekräftigung der von ihm vor allem in seinem eigenen Interesse erhobenen Kritik ansehen müssen. Auch wenn die Bedenken des Parlaments nicht völlig von der Hand zu weisen sind, bleibt somit letzten Endes nur die Feststellung, daß es an deutlichen Anhaltspunkten dafür fehlt, die Klage als unzulässig zurückzuweisen.

2. Bei der Untersuchung der Begründetheit wende ich mich zunächst dem zweiten vom Kläger vorgebrachten Klagegrund zu. Er bezieht sich auf die bereits erwähnte Stellungnahme des Generaldirektors der Verwaltung vom 13. Juli 1971. Zu ihr macht der Kläger geltend, sie enthalte kritische Bemerkungen, die nicht in seine Personalakte aufgenommen worden seien und zu denen er nicht habe Stellung nehmen können. Darin sei eine Verletzung des in Artikel 26 des Personalstatuts verankerten Prinzips zu erblicken. — Außerdem sei die angegriffene Entscheidung nach einem Vergleich getroffen worden, der auf nicht vergleichbaren Grundlagen beruhte. Über den ernannten Bewerber, der die ausgeschriebenen Funktionen bereits ausübte, habe man sich lobend geäußert; der Kläger sei dagegen nach seiner damaligen Tätigkeit, d. h. nach der Tätigkeit eines Chauffeurs beurteilt worden. Wie ohne weiteres zu erkennen ist, wird mit diesem Vorbringen, zumindest mit seinem ersten Teil, ein Problem von erheblicher Bedeutung angerührt. Es verlangt die prinzipielle Klärung der Tragweite von Artikel 26 des Personalstatuts, also der Vorschrift, in der es heißt: „Die Personalakte des Beamten enthält: a) sämtliche sein Dienstverhältnis betreffenden Schriftstücke sowie jede Beurteilung seiner Befähigung, Leistung und Führung; b) die Stellungnahmen des Beamten zu den Vorgängen nach Buchstabe a … Das Organ darf Schriftstücke nach Buchstabe a dem Beamten nur dann entgegenhalten oder gegen ihn verwerten, wenn sie ihm vor Aufnahme in die Personalakten mitgeteilt worden sind … Für jeden Beamten darf nur eine Personalakte geführt werden.“ Fragt man sich, ob daraus tatsächlich der vom Kläger reklamierte Grundsatz abzuleiten ist, so erlauben — um dies gleich zu sagen — Wortlaut und systematischer Zusammenhang der zitierten Bestimmung schwerlich eine verneinende Antwort. Artikel 26 des Personalstatuts macht meines Erachtens klar, daß jede Beurteilung über die Führung eines Beamten, wenn sie von Bedeutung sein soll, in seine Personalakte aufzunehmen ist, denn es ist nach dem Personalstatut nur eine einzige Personalakte zulässig. Außerdem besteht die Notwendigkeit, dem betroffenen Beamten Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Erst danach kann eine negative Beurteilung gegen ihn verwerten: werden. Folgt dies nach meiner Überzeugung schon aus Wortlaut und Geist der angezogenen Bestimmung, so läßt sich für die Richtigkeit der dargestellten These auch auf den Kommentar von Euler über das Europäische Beamtenstatut verweisen. In Band I, Seite 238, seines Werkes betont Euler mit Nachdruck. Nebenakten mit Beurteilungen über Beamten seien unzulässig. Auch hebt er hervor, Beschwerden über Beamten, die sich allgemein gegen das dienstliche oder außerdienstliche Verhalten richten, seien in die Personalakten aufzunehmen, weil sie wichtige Beurteilungselemente darstellten. Überdies sei die Gültigkeit einer dienstlichen Beurteilung in jedem Falle davon abhängig, ob sie dem betroffenen Beamten zur Kenntnis gebracht und diesem Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde. Ensprechendes gilt im nationalen Beamtenrecht. Ich verweise dazu beispielsweise auf § 90 des deutschen Bundesbeamtengesetzes, der folgenden Wortlaut hat: „Der Beamte hat, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, ein Recht auf Einsicht in seine vollständigen Personalakten; dazu gehören alle ihn betreffenden Vorgänge. Er muß über Beschwerden und Behauptungen tatsächlicher Art, die für ihn ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können, vor Aufnahme in die Personalakten gehört werden. Die Äußerung des Beamten ist zu seinen Personalakten zu nehmen.“ In den Kommentaren zu dieser Vorschrift wird gleichfalls hervorgehoben, alle dienstlichen Beurteilungen gehörten in die Personalakte; geheime Nebenakten derartigen Inhaltes seien nicht zulässig. Daneben gilt der Grundsatz, daß aus einem Sachverhalt, der nicht in der Personalakte festgehalten worden ist, nur dann ungünstige Folgerungen für einen Beamten gezogen werden können, wenn ihm zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird (vgl. Anmerkung 2 zu § 90 im Kommentar von Plog-Wiedow zum Bundesbeamtengesetz). Besonders bedeutsam erscheint, was in diesem Zusammenhang in einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. November 1956 ( 1 ) festgehalten wurde. In ihm lesen wir: „Mit dem auf gegenseitiges Vertrauen und Offenheit gegründeten Beamtenverhältnis ist es nicht vereinbar, daß der Dienstherr einen Sachverhalt zum Nachteil des Beamten verwertet, zu dem dieser noch nicht gehört ist.“ Schließlich gibt es auch in der Rechtsprechung unseres Gerichtshofes Ansätze, die in die gleiche Richtung weisen. Ich denke insbesondere an das Urteil der Rechtssache 21/70 (Slg. 1971, 18). In dem damals zu beurteilenden Fall wurden bekanntlich von Dienststellen der Kommission im Rahmen eines Ernennungsverfahrens Beurteilungen über die einzelnen Bewerber abgegeben, von denen die Betroffenen keine Kenntnis erhielten. Mit Rücksicht auf die Tatsache, daß die genannten Beurteilungen weder in die Personalakte der damaligen Klägerin, die sich gleichfalls um die Ernennung beworben hatte, aufgenommen noch ihr zur Kenntnis gebracht worden sind, hat der Gerichtshof von einer Mißachtung der Vorschriften des Artikels 26 und des Artikels 43 des Personalstatuts gesprochen und die angefochtene Ernennungsverfügung demgemäß aufgehoben. Wendet man diese, zu Artikel 26 des Personalstatuts ermittelten Erkenntnisse auf den vorliegenden Fall an, so ergibt sich folgende Beurteilung. Wie schon erwähnt, wurde in der Note des Generaldirektors der Verwaltung vom 13. Juli 1971 u. a. hervorgehoben, es ergebe sich aus mehreren schriftlichen Bemerkungen der vergangenen Jahre, daß die Dienste des Klägers zu wünschen übrig ließen. Dieser Teil der Stellungnahme gibt jedoch keinen Anlaß zur Kritik an der Verwaltung des Parlaments. Die getroffenen Feststellungen sind nämlich schon vor der Durchführung des Auswahlwettbewerbs in die Personalakte des Klägers aufgenommen worden und außerdem zutreffend. Das läßt sieh sagen im Hinblick auf einen Bericht über die Probezeit des Klägers aus dem Jahre 1959, im Hinblick auf einen Jahresbericht aus dem Jahr 1965 sowie im Hinblick auf eine Note vom 13. Juli 1970, in der das Verhalten des Klägers vom 22. Juni 1970 (nämlich seine Weigerung, bestimmte Personen im Dienstwagen mitzunehmen) als gegen die Dienstanweisungen verstoßend gerügt worden ist. Die materielle Richtigkeit der abgegebenen Beurteilungen hat der Kläger überdies nicht bestritten. Was die zuletzt genannte Note angeht, so hat er sich damit begnügt, ein Jahr später lediglich ihre Herausnahme aus dem Personaldossier zu verlangen. Dies geschah jedoch allein mit der Begründung, sie enthalte keine Verwarnung und keinen Verweis im Sinne der Disziplinarordnung. — Auch kann sicher nicht der Standpunkt vertreten werden, die erwähnten Vorgänge seien schon vom Prüfungsausschuß berücksichtigt worden, der Kläger werde also zweimal „pönalisiert“, wenn man zulasse, daß auf sie in der Stellungnahme des Generaldirektors der Verwaltung abermals hingewiesen werde. Tatsächlich ist keinesweges sicher, daß eine Würdigung durch den Prüfungsausschuß bereits erfolgt ist, hat sich dieser doch vor allem über die Eignung der Bewerber, also über ihre beruflichen Qualitäten auszusprechen. Außerdem kann meines Erachtens der Verwaltung nicht das Recht bestritten werden, im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Bericht des Prüfungsausschusses und dessen Analyse auf bestimmte, für das Ernennungsverfahren bedeutsame Elemente noch einmal besonders hinzuweisen. Bedenken zu der erwähnten Stellungnahme des Generaldirektors der Verwaltung ergeben sich dagegen in anderer Hinsicht, nämlich einmal insofern, als in ihr auf die beigefügte Note des Leiters der Konferenzabteilung des Parlaments vom 6. Juli 1971 mit kritischen Bemerkungen über eine vom Kläger im Juni 1971 nach Basel durchgeführte Dienstfahrt Bezug genommen wird, und zum andern insofern, als sie auf die mündliche Rüge eines Parlamentariers verweist, die dem Generaldirektor der Verwaltung über eine andere Person zugetragen worden sein soll. Von diesen kritischen Äußerungen steht fest, daß sie nicht in die Personalakte des Klägers aufgenommen worden sind. Auch konnte sich der Kläge dazu nicht äußern und durch irgendwelche Verteidigungsargumente eine Beeinflussung ihres Gewichts erreichen. Andererseits wurden die erwähnten Äußerungen vom Generaldirektor der Verwaltung als Beurteilungselemente verwendet, und zwar offensichtlich in der Absicht, sie bei der Anstellungsbehörde gegen den Kläger zur Geltung zu bringen. — Tatsächlich erscheint dies im Hinblick auf die zu Artikel 26 des Personalstatuts entwickelten Grundsätze außerordentlich anfechtbar. Nun hat das beklagte Parlament zwar im Verfahren zu zeigen versucht, daß die angeführten Elemente für die Anstellungsbehörde nicht von entscheidender Bedeutung waren. Dafür hat das Parlament insbesondere geltend gemacht, es sei naheliegend, daß sich die Anstellungsbehörde schon wegen des Punktevorsprungs des zweiten Bewerbers in der Frage der Eignung für dessen Ernennung entschieden habe. Genau nachprüfen läßt sich dies indessen nicht. Denkbar ist immerhin, daß für die Anstellungsbehörde ohne die kritischen Anmerkungen beim Erlaß ihrer Entscheidung die Gesamtpunktzahl der Bewerber im Vordergrund gestanden hätte, also eine Sachlage, bei welcher der Kläger mit Rücksicht auf sein Dienstalter und die Beteiligung an früheren Auswahlwettbewerbern gute Ernennungschancen gehabt hätte. Deshalb muß im gegenwärtigen Zusammenhang wohl maßgeblich sein, daß die negativen Hinweise des Generaldirektors der Verwaltung geeignet sein konnten, die Beurteilung der Kandidaten durch die Anstellungsbehörde und deren Ernennungsentscheidung zu beeinflussen. Damit aber gelangen wir nach der bisherigen Rechtsprechung, der zufolge der Gerichtshof zwar solcherart zustande gekommene Wertungen nicht nachprüfen, aber doch die Wege, die zu ihnen geführt haben, kontrollieren kann, notwendig zu diesem Ergebnis: Die angegriffene Ernennungsentscheidung muß annulliert werden, weil sich gezeigt hat, daß das Verfahren zu ihrer Festlegung in unzulässiger Weise beeinflußt worden ist. — Gleichzeitig erübrigt es sich damit, auf den eingangs angeführten zweiten Teil des ersten Klagegrundes noch einzugehen.

3. Das Ergebnis, zu dem ich bei der Untersuchung des — vorgezogenen — zweiten Klagegrundes gelangt bin, erübrigt es an sich auch, den ersten Klagegrund, d. h. den Vorwurf des Ermessensmißbrauchs zu behandeln. Dazu will ich aber wenigstens noch dies andeuten. Insofern hat der Kläger bekanntlich geltend gemacht, die angegriffene Entscheidung sei aufgrund von Erwägungen ergangen, die mit den Verdiensten der Bewerber nichts zu tun hätten, nämlich allein mit dem Ziel, den ernannten Bewerber, der seit längerer Zeit nicht mehr in der Lage sei, Dienste als Chauffeur zu leisten, und der deshalb bereits in verschiedene Dienste der Verwaltung abgeordnet worden war, anderweitig unterzubringen. Hierin wird man ihm jedoch kaum folgen können. Das läßt sich sagen, weil der Kläger für seine These nichts Beweiskräftiges vorgebracht hat. Jedenfalls sehe ich in all seinen schriftlich und mündlich zum gegenwärtig behandelten Punkt vorgetragenen Hinweisen keine „schlüssigen objektiven Indizien“ im Sinne der Rechtsprechung (18 und 35/65, Slg. 1966, 154). Würde es darauf ankommen — von einer weiteren Vertiefung kann ich jetzt absehen —, so wäre dem Kläger also wahrscheinlich entgegenzuhalten, daß sein erster Klagegrund nichts auszurichten vermag.

4. Nach alledem lauten meine Schlußanträge wie folgt: Die von Herrn Brasseur eingereichte Klage ist zulässig und begründet. Die Entscheidung über die Ernennung eines anderen Bewerbers in die ausgeschriebene Stelle eines Verwaltungssekretärs der Laufbahn C3/C2 ist demgemäß für nichtig zu erklären und die beklagte Partei zur Tragung der Kosten des Verfahrens zu verurteilen.

( 1 ) Neue Juristische Wochenschrift 1957, S. 298.