SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MICHAL BOBEK

vom 2. September 2021 ( 1 )

Rechtssache C‑117/20

bpost SA

gegen

Autorité belge de la concurrence

(Vorabentscheidungsersuchen der Cour d’appel de Bruxelles [Appellationshof Brüssel, Belgien])

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Art. 50 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Grundsatz ne bis in idem – Von einer nationalen Regulierungsbehörde für den Postsektor verhängte Geldbuße – Von einer nationalen Wettbewerbsbehörde verhängte Geldbuße“

I. Einleitung

1. Art. 50 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) bringt die hehre Idee eines einheitlichen Rechtsraums auf den Punkt. Innerhalb dieses Raums darf niemand wegen derselben Straftat zweimal strafrechtlich verfolgt oder bestraft werden. Der zuvor auf Mitgliedstaats-Ebene gewährte Schutz besteht damit nunmehr auch auf EU-Ebene.

2. Die Umsetzung dieses Gedankens in das Unionsrecht war nicht ganz einfach, was verschiedene Gründe hatte. Drei davon sind es wert, herausgegriffen zu werden. Erstens der Umstand, dass die praktische Umsetzung dieses Gedankens in einem Rechtsraum wie der Europäischen Union, der durch die auf horizontaler (Mitgliedstaaten – Mitgliedstaaten) bzw. vertikaler (Mitgliedstaaten – Europäische Union) Ebene bestehenden Verhältnisse geprägt ist, zu einem hohen Komplexitätsgrad führt. Es gibt einfach zu viele Variablen. Zweitens der Umstand, dass neue Segmente, Schichten und Teilbereiche der Regulierung eingeführt werden. Für die Aufsicht darüber werden neue Einrichtungen oder Behörden geschaffen. Dies kann zuweilen zu Kompetenzüberschneidungen und Verwirrung darüber führen, wo die Zuständigkeit für Ermittlungen und Ahndung liegt. Drittens die sich aus dem Engel-Urteil ergebende Zuständigkeitsvervielfachung. Die recht weit gefassten Kriterien, die ursprünglich vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR) aufgestellt wurden, um seine Zuständigkeit nach Art. 6(1) der Europäischen Menschenrechtskonvention (im Folgenden: EMRK) auszuweiten, werden jetzt auch in anderen Zusammenhängen verwendet. Dazu gehört auch die Beurteilung, was eine „Straftat“ im Sinne von Art. 50 der Charta darstellt. Dies hat zur Folge, dass viele Regeln und Verfahren, die nach früherem Verständnis als verwaltungsrechtlich aufgefasst wurden, nunmehr als strafrechtlich angesehen werden.

3. In ihrer Kombination haben diese drei Faktoren dazu geführt, dass der Grundsatz ne bis in idem jetzt auf eine weit größere Anzahl Verfahren und Sanktionen Anwendung findet. Im Laufe der Jahre hat es sich als schwierig erwiesen, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen dem Schutz der Grundrechte und der Wahrung berechtigter Interessen bei der Ahndung bestimmter Verhaltensweisen zu finden. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs, die sich im Zusammenspiel mit dem EGMR entwickelt hat, ist von Zersplitterung und teilweise Uneinheitlichkeit geprägt. Statt um (ne) bis in idem, geht inzwischen eher um quater oder quinquies in idem, wobei auch bezüglich des bis nach wie vor Unsicherheit besteht.

4. Dafür bietet der vorliegende Fall ein weiteres anschauliches Beispiel. Das Unternehmen bpost, der etablierte Postdiensteanbieter in Belgien, wurde von zwei belgischen Behörden in aufeinanderfolgenden Verfahren mit Geldbußen belegt. Im ersten Verfahren kam die nationale Regulierungsbehörde für den Postsektor zu dem Schluss, dass das von bpost im Jahr 2010 angewandte Nachlasssystem einige der Kunden von bpost diskriminiere. Diese Entscheidung wurde vom nationalen Gericht für nichtig erklärt. Dem vorausgegangen war ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof ( 2 ). Bei dem in Rede stehenden Sachverhalt war der Tatbestand der Diskriminierung im Sinne der Rechtsvorschriften für den Postsektor nicht erfüllt. Im zweiten Verfahren wurde bpost dann im Hinblick auf die von Januar 2010 bis Juli 2011 erfolgte Anwendung desselben Nachlasssystems von der nationalen Wettbewerbsbehörde (im Folgenden: NWB) wegen Missbrauchs einer beherrschenden Stellung mit einer Geldbuße belegt.

5. bpost bestreitet die Rechtmäßigkeit dieses zweiten Verfahrens und beruft sich auf den Grundsatz ne bis in idem. Nachdem der Rechtsstreit im Ausgangsverfahren bereits zwei Instanzen durchlaufen hat, ist er jetzt erneut bei der Cour d’appel de Bruxelles (Appellationshof Brüssel, Belgien, im Folgenden: Cour d’appel) anhängig. Dieses Gericht fragt im Wesentlichen, ob die Rechtmäßigkeit des Verfahrens vor der NWB im Lichte des in der Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht entwickelten Begriffs idem, so wie dieser in der Rechtssache Toshiba ( 3 ) bestätigt wurde, zu beurteilen ist, oder ob sie unter Beachtung der Schrankenklausel und nach den in den Urteilen Menci, Garlsson und Di Puma – drei am selben Tag ergangenen Urteilen (im Folgenden: Menci-Rechtsprechung ( 4 )) – aufgestellten Voraussetzungen zu prüfen ist.

6. Wie das vorlegende Gericht vermag auch ich nur schwer zu erkennen, wie die Urteile Toshiba und Menci miteinander in Einklang gebracht und in ein und demselben Verfahren angewandt werden könnten. Meines Erachtens bietet der vorliegende Fall zusammen mit dem Parallelverfahren in der Rechtssache Nordzucker ( 5 ) dem Gerichtshof die einzigartige Gelegenheit, den nationalen Gerichten anstelle der derzeitigen parallelen Regelungen, die ein zersplittertes und zum Teil widersprüchliches Mosaik darstellen, kohärente Hinweise dazu zu geben, wie der Schutz nach Art. 50 der Charta aussehen sollte.

II. Rechtlicher Rahmen

A. Europäische Menschenrechtskonvention

7. Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK sieht vor: „1. Niemand darf wegen einer Straftat, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder bestraft werden. 2. Absatz 1 schließt die Wiederaufnahme des Verfahrens nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht des betreffenden Staates nicht aus, falls neue oder neu bekannt gewordene Tatsachen vorliegen oder das vorausgegangene Verfahren schwere, den Ausgang des Verfahrens berührende Mängel aufweist. 3. Von diesem Artikel darf nicht nach Artikel 15 der Konvention abgewichen werden.“

B. Unionsrecht

8. Art. 50 („Recht, wegen derselben Straftat nicht zweimal strafrechtlich verfolgt oder bestraft zu werden“) der Charta lautet: „Niemand darf wegen einer Straftat, derentwegen er bereits in der Union nach dem Gesetz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren erneut verfolgt oder bestraft werden.“

9. Art. 54 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (im Folgenden: SDÜ) ( 6 ) lautet: „Wer durch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, darf durch eine andere Vertragspartei wegen derselben Tat nicht verfolgt werden, vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann.“

10. Art. 102 AEUV bestimmt: „Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen: … c) der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; …“

11. Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität ( 7 ) bestimmt: „Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die Tarife für die einzelnen Universaldienstleistungen folgenden Grundsätzen entsprechen: … – die Tarife müssen transparent und nichtdiskriminierend sein; – wenden Anbieter von Universaldienstleistungen Sondertarife an, beispielsweise für Dienste für Geschäftskunden, Massenversender oder Konsolidierer verschiedener Nutzer, so gelten die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung sowohl für die Tarife als auch für die entsprechenden Bedingungen. Die Tarife gelten, ebenso wie die entsprechenden Bedingungen, sowohl zwischen verschiedenen Dritten als auch zwischen Dritten und Universaldiensteanbietern, die gleichwertige Dienste anbieten. Alle derartigen Tarife werden auch allen anderen Nutzern gewährt, insbesondere Privatkunden und kleinen und mittleren Unternehmen, die Sendungen unter vergleichbaren Bedingungen einliefern.“

C. Belgisches Recht

12. Die am 15. September 2006 koordinierte Loi sur la protection de la concurrence économique (Gesetz über den Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs) enthält in Art. 3 Bestimmungen, die denen von Art. 102 AEUV entsprechen.

13. Art. 12 der Richtlinie 97/67 in der durch die Richtlinie 2002/39/EG vom 10. Juni 2002 (ABl. 2002, L 176, S. 21) geänderten Fassung wurde durch Art. 144ter der Loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques (Gesetz vom 21. März 1991 zur Umstrukturierung bestimmter öffentlicher Wirtschaftsunternehmen) in die belgische Rechtsordnung umgesetzt.

III. Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

14. In Belgien ist bpost der etablierte Postdiensteanbieter. Sein Diensteangebot umfasst unter anderem die Abholung, das Sortieren, den Transport und die Zustellung von Postsendungen an die Empfänger. Diese Dienste werden nicht nur der breiten Öffentlichkeit angeboten, sondern auch zwei besonderen Kategorien von Kunden, nämlich Massenversendern (im Folgenden: Absender) und Konsolidierern.

15. Die Absender sind Endverbraucher von Postzustelldiensten. Sie definieren die Mitteilung, die Gegenstand einer Sendung sein soll, und sind die Urheber von Postsendungen. Die Konsolidierer erbringen dem Postzustelldienst vorgelagerte Postvorbereitungsdienste. Diese Dienste umfassen die Aufbereitung der Post vor der Übergabe an bpost (Sortieren, Druck, Kuvertierung, Etikettierung, Adressierung und Frankierung) sowie die Einlieferung der Sendungen (Abholung bei den Absendern, Sortieren und Verpackung in Postsäcke, Transport und Einlieferung an vom Postbetreiber bezeichneten Orten).

16. In der Vergangenheit wurden von bpost verschiedene Tarifarten angewandt, darunter auch Sondertarife in Form von Nachlässen für bestimmte Kunden, die sowohl für Absender als auch für Konsolidierer galten, die einen bestimmten Umsatz erzielten. Die häufigsten vertraglichen Nachlässe waren Mengenrabatte, die entsprechend der in einem Bezugszeitraum erzeugten Menge an Postsendungen gewährt wurden, sowie operative Rabatte, mit denen bestimmte Vorbereitungshandlungen abgegolten wurden und die die Gegenleistung für von bpost eingesparte Kosten darstellten.

A. Verfahren vor der nationalen Regulierungsbehörde für den Postsektor

17. Die bpost unterrichtete das Institut belge des services postaux et des télécommunications (Belgisches Institut für Post- und Fernmeldewesen, im Folgenden: BIPF) über eine für das Jahr 2010 vorgenommene Änderung ihres Nachlasssystems für Vertragstarife für Zustelldienste für namentlich adressierte Werbesendungen und Verwaltungssendungen.

18. Dieses neue Nachlasssystem umfasste einen auf der Grundlage der eingelieferten Sendungsmenge berechneten Mengenrabatt, der sowohl den Absendern als auch den Konsolidierern gewährt wurde. Der Nachlass für Konsolidierer wurde jedoch nicht mehr auf der Grundlage der Gesamtmenge der Sendungen aller Absender, denen sie ihre Dienste erbrachten, berechnet, sondern auf der Grundlage der Sendungsmenge, die individuell von jedem dieser Absender erzeugt wurde (im Folgenden: Mengenrabatt je Absender).

19. Mit Entscheidung vom 20. Juli 2011 verhängte das BIPF gegen die bpost wegen ihres diskriminierenden Tarifsystems, das Absender und Konsolidierer in ungerechtfertigter Weise unterschiedlich behandle, eine Geldbuße in Höhe von 2,3 Millionen Euro.

20. Die Cour d’appel de Bruxelles (Appellationshof Brüssel, im Folgenden: Cour d’appel), die mit einer Klage auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung befasst war, legte in diesem Rahmen dem Gerichtshof ein Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung der Richtlinie 97/67 vor.

21. In seinem Urteil bpost hat der Gerichtshof entschieden, dass „sich die Absender und die Konsolidierer in Bezug auf das von der Mengenrabattregelung je Absender verfolgte Ziel, nämlich die Nachfrage auf dem Gebiet der Postdienste zu stimulieren, nicht in einer vergleichbaren Situation befinden, da nur bei den Absendern durch die Wirkung dieser Regelung ein Anreiz dafür gesetzt werden kann, ihre bpost übergebenen Postmengen und somit den Umsatz dieses Betreibers zu erhöhen“ ( 8 ). Folglich ist der Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass die Ungleichbehandlung zwischen diesen beiden Kategorien von Kunden, die sich aus der Anwendung der Mengenrabattregelung je Absender ergab, keine von Art. 12 der Richtlinie 97/67 verbotene Diskriminierung darstellt.

22. Mit Urteil vom 10. März 2016 erklärte die Cour d’appel die Entscheidung des BIPF für nichtig.

B. Verfahren vor der nationalen Wettbewerbsbehörde

23. In der Zwischenzeit hatte der Conseil de la concurrence (inzwischen die Autorité belge de la concurrence) (belgische Wettbewerbsbehörde) mit Beschluss vom 10. Dezember 2012 festgestellt, dass die unterschiedliche Behandlung von Mengenrabatten den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstelle. Im Wettbewerb seien Konsolidierer dadurch der bpost gegenüber benachteiligt gewesen, dass es für Großkunden Anreize gegeben habe, direkte Vertragsbeziehungen mit der bpost einzugehen.

24. Insoweit stellte die belgische Wettbewerbsbehörde für den Zeitraum Januar 2010 bis Juli 2011 Verstöße der bpost gegen Art. 3 des Gesetzes über den Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs und Art. 102 AEUV fest. Deshalb verhängte sie gegen bpost eine Geldbuße in Höhe von 37399786 Euro (im Folgenden: angefochtene Entscheidung). Bei der Berechnung der Höhe dieser Geldbuße berücksichtigte sie die zuvor vom BIPF verhängte Geldbuße, die zum Zeitpunkt dieser Entscheidung noch nicht für nichtig erklärt worden war.

25. Mit Antrag vom 9. Januar 2013 focht bpost die angefochtene Entscheidung bei der Cour d’appel an.

26. Mit Urteil vom 10. November 2016 entschied die Cour d’appel, dass sich bpost zu Recht auf den Grundsatz ne bis in idem berufen habe. Mit dem Urteil vom 10. März 2016, mit dem die Entscheidung des BIPF für nichtig erklärt worden sei, sei endgültig und in der Sache über einen Sachverhalt entschieden worden, der im Wesentlichen derselbe sei wie derjenige, auf den sich die von der belgischen Wettbewerbsbehörde getroffene Maßnahme beziehe (nämlich das von bpost für das Jahr 2010 eingeführte vertragliche Tarifsystem je Absender). Da das Verfahren vor der belgischen Wettbewerbsbehörde damit unzulässig geworden sei, erklärte die Cour d’appel die angefochtene Entscheidung für nichtig.

27. Mit Urteil vom 22. November 2018 hob die Cour de cassation (Kassationshof, Belgien) das Urteil der Cour d’appel auf und verwies die Rechtssache an die Cour d’appel zurück, damit diese in anderer Besetzung entscheide. Die Cour de cassation stellte fest, dass Art. 50 der Charta einer Kumulierung der Verfolgung in Strafverfahren im Sinne dieser Bestimmung, die auf demselben Sachverhalt beruhten, auch dann nicht entgegenstehe, wenn eines von ihnen zu einem rechtskräftigen Freispruch führe, sofern diese Verfahren im Einklang mit Art. 52 Abs. 1 der Charta unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und zur Verwirklichung einer dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung komplementäre Ziele verfolgten, die unterschiedliche Aspekte derselben rechtswidrigen Handlung zum Gegenstand hätten.

28. Die zurückverwiesene Sache ist derzeit bei der Cour d’appel anhängig. Im Ausgangsverfahren macht bpost geltend, dass die angefochtene Entscheidung gegen den Grundsatz ne bis in idem verstoße, weil sowohl das vom IBPT als auch das von der belgischen Wettbewerbsbehörde geführte Verfahren strafrechtlichen Charakter hätten und denselben Sachverhalt beträfen. Zudem seien die strengen Anforderungen, unter denen die Kumulierung von Strafverfolgungsmaßnahmen und Sanktionen zulässig sei, nicht erfüllt. Es fehle an einem hinreichend engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen den beiden Verfahren.

29. Nach Ansicht der belgischen Wettbewerbsbehörde verstößt die angefochtene Entscheidung nicht gegen den Grundsatz ne bis in idem. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Grundsatz ne bis in idem sei in wettbewerbsrechtlichen Sachen das Kriterium des „geschützten Rechtsguts“ zu prüfen. Zudem verfolgten beide in Rede stehenden Verfahren komplementäre Ziele, die unterschiedliche Aspekte desselben rechtswidrigen Verhaltens beträfen. Sie schützten unterschiedliche Rechtsgüter.

30. Die Kommission, die dem Ausgangsverfahren als amicus curiae beigetreten ist, sieht das öffentliche Interesse der Europäischen Union gefährdet, falls das Kriterium des Rechtsguts aufgegeben würde. Ihrer Ansicht nach betrifft die Menci-Rechtsprechung nicht das Wettbewerbsrecht. Die Menci-Rechtsprechung betreffe die Kumulierung von Verfahren und Sanktionen wegen einer einzigen Zuwiderhandlung, wobei sich die Kumulierung nach dem nationalen Recht aus der auf einer doppelten Rechtsgrundlage beruhenden rechtlichen Einordnung und Ahndung ergebe. Dagegen seien gegen bpost zwei gesonderte Verfahren wegen zweier verschiedener Zuwiderhandlungen durchgeführt worden, die auf verschiedenen Rechtsvorschriften beruhten, mit denen unterschiedliche, jedoch komplementäre, dem Gemeinwohl dienende Zielsetzungen verfolgt würden, nämlich zum einen wegen Verstoßes gegen die einschlägige sektorspezifische Regelung (das Verbot diskriminierender Praktiken sowie das Transparenzgebot gemäß insbesondere Art. 144ter des Gesetzes vom 21. März 1991 zur Umstrukturierung bestimmter öffentlicher Wirtschaftsunternehmen) und zum anderen wegen Verstoßes gegen das Verbot des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung gemäß Art. 102 AEUV und Art. 3 des Gesetzes vom 15. September 2006 über den Schutz des wirtschaftlichen Wettbewerbs. Der Grundsatz ne bis in idem sei in dieser Sache nach den Kriterien zu prüfen, die der Gerichtshof in seiner wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung aufgestellt habe. Würde das geschützte Rechtsgut nicht berücksichtigt, bestünde wegen der horizontalen Anwendung des Wettbewerbsrechts die Gefahr, dass der Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts erheblich eingeschränkt würde.

31. Das vorlegende Gericht ist der Auffassung, dass die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem im Ausgangsverfahren die Berücksichtigung des Rechtsguts erfordere, da andernfalls die Gefahr bestehe, dass das Wettbewerbsrecht seine praktische Wirksamkeit verliere. Allerdings nimmt das vorlegende Gericht auch die bestehende Menci-Rechtsprechung sowie die einschlägige Rechtsprechung des EGMR, die ebenfalls zu berücksichtigen ist, zur Kenntnis.

32. Unter diesen Umständen hat die Cour d’appel beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Ist der Grundsatz [ne] bis in idem, so wie er durch Art. 50 der Charta garantiert ist, dahin auszulegen, dass er die zuständige Verwaltungsbehörde eines Mitgliedstaats nicht daran hindert, eine Geldbuße wegen Verstoßes gegen das europäische Wettbewerbsrecht zu verhängen, wenn in einem Fall wie dem vorliegenden dieselbe juristische Person bereits vom Vorwurf eines Verstoßes gegen das Postrecht, der von der nationalen Regulierungsbehörde für den Postsektor im Hinblick auf denselben oder einen ähnlichen Sachverhalt gegen sie erhoben und mit einer Geldbuße geahndet wurde, rechtskräftig freigesprochen wurde, da das Kriterium der Identität des geschützten Rechtsguts nicht erfüllt ist, weil die vorliegende Rechtssache zwei unterschiedliche Verstöße gegen zwei gesonderte Regelungen aus zwei verschiedenen Rechtsbereichen betrifft? 2. Ist der Grundsatz [ne] bis in idem, so wie er durch Art. 50 der Charta garantiert ist, dahin auszulegen, dass er die zuständige Verwaltungsbehörde eines Mitgliedstaats nicht daran hindert, eine Geldbuße wegen Verstoßes gegen das europäische Wettbewerbsrecht zu verhängen, wenn in einem Fall wie dem vorliegenden dieselbe juristische Person bereits vom Vorwurf eines Verstoßes gegen das Postrecht, der von der nationalen Regulierungsbehörde für den Postsektor im Hinblick auf denselben oder einen ähnlichen Sachverhalt gegen sie erhoben und mit einer Geldbuße geahndet wurde, rechtskräftig freigesprochen wurde, weil nämlich eine Einschränkung des Grundsatzes [ne] bis in idem im Hinblick darauf gerechtfertigt ist, dass die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften eine dem Gemeinwohl dienende komplementäre Zielsetzung verfolgen, und zwar die Wahrung und Aufrechterhaltung eines Systems ohne Wettbewerbsverzerrung im Binnenmarkt, und nicht über das hinausgehen, was zum Erreichen der mit diesen Rechtsvorschriften verfolgten legitimen Zielsetzung und/oder zum Schutz der unternehmerischen Freiheit der übrigen Wirtschaftsteilnehmer gemäß Art. 16 der Charta geeignet und erforderlich ist?

33. Schriftliche Erklärungen sind von bpost, der belgischen, der tschechischen, der griechischen, der italienischen, der lettischen und der rumänischen Regierung sowie der Europäischen Kommission eingereicht worden. bpost, die belgische, die griechische, die lettische und die polnische Regierung sowie die Kommission haben in der Sitzung vom 22. März 2021 auch mündliche Ausführungen gemacht. Diese Sitzung ist für die vorliegende Rechtssache gemeinsam mit der Rechtssache C‑151/20 Nordzucker u. a. abgehalten worden.

IV. Würdigung

34. Mit beiden Fragen ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Wesentlichen um Klarstellung, unter welchen Voraussetzungen der in Art. 50 der Charta verankerte Grundsatz ne bis in idem Anwendung findet. Diese Fragen stellen sich im Zusammenhang mit zwei Verfahren. Das erste, inzwischen abgeschlossene, Verfahren betraf die sektorale Regulierung der Postdienste und eine Geldbuße, die vom BIPF wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot gegen bpost verhängt worden war, jedoch später für nichtig erklärt wurde (im Folgenden: sektorspezifisches Verfahren). Das zweite Verfahren betrifft das Wettbewerbsrecht. In diesem verhängte die belgische Wettbewerbsbehörde gegen bpost eine Geldbuße wegen Missbrauchs einer beherrschenden Stellung (im Folgenden: wettbewerbsrechtliches Verfahren).

35. Die Sanktionen, die in diesen beiden Verfahren verhängt wurden, sind offenbar strafrechtlicher Natur. Das vorlegende Gericht möchte daher wissen, ob die Beurteilung des Tatbestandsmerkmals idem von dem Rechtsgut abhängen sollte, das jeweils durch die beiden in Rede stehenden Regelungen geschützt wird, oder ob die Beurteilung im Hinblick auf die Schrankenklausel in Art. 52 Abs. 1 der Charta erfolgen sollte.

36. Mit anderen Worten: Das vorlegende Gericht ist sich nicht sicher, wie die Prüfung des Tatbestandsmerkmals idem vorzunehmen ist, wenn es sich um die Kombination eines sektorspezifischen und eines wettbewerbsrechtlichen Verfahrens handelt. Sollte es die für die Kombination zweier wettbewerbsrechtlicher Verfahren geltende Prüfung vornehmen, die der Gerichtshof im Urteil Wilhelm u. a. ( 9 ) begründet und seither wiederholt bestätigt hat, insbesondere im Urteil Toshiba ( 10 ) sowie zuletzt im Urteil Slovak Telekom? ( 11 ) Oder sollte es die Prüfung vornehmen, die der Gerichtshof in der Rechtssache Menci kürzlich ebenfalls, und zwar für die Kombination von Straf- und Verwaltungsverfahren, dargestellt hat?

37. Ob die Toshiba- oder die Menci-Rechtsprechung anzuwenden ist, ist im vorliegenden Fall die entscheidende Frage. Im Kontext des Art. 50 der Charta markiert diese Frage jedoch nur die sprichwörtliche Spitze des Eisbergs. Man muss erkennen, dass sich unter der Oberfläche weit mehr verbirgt, was eingehender Betrachtung bedarf, um die wahre Größe des Eisbergs vollständig zu ermessen und eine fundierte Entscheidung über die richtige Vorgehensweise zu treffen.

38. Ich beginne daher mit einer knappen Darstellung, wie der Grundsatz ne bis in idem in verschiedenen Bereichen des Unionsrechts, oft in ausdrücklicher Interaktion mit dem EGMR, entwickelt wurde, da dieser Hintergrund das Verständnis von Gegenstand und Tragweite der Frage „Toshiba oder Menci“ erleichtert (A). Da die Entwicklung des Grundsatzes ne bis in idem recht problematisch verlaufen ist, was zu zersplitterten Regelungen geführt hat, werde ich einige der Probleme aufzeigen, die durch diese Zersplitterung entstanden sind. Ich werde auch erklären, warum eine Ausweitung der in der Menci-Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen auf alle von Art. 50 der Charta erfassten Fälle vielleicht nicht die beste Vorgehensweise ist (B). Abschließend werde ich eine Lösung für die genannten Probleme darlegen, indem ich einen (möglichst einheitlichen) Ansatz für den in Art. 50 der Charta verankerten Grundsatz ne bis in idem vorschlage (C).

A. Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Grundsatz ne bis in idem

39. Vorab ist eine terminologische Anmerkung erforderlich. Was den Grundsatz ne bis in idem angeht, werden die bestehenden Ansätze für das Verständnis des Tatbestandsmerkmals „idem“ der Einfachheit halber gemeinhin als „idem factum“ oder „idem crimen“ bezeichnet. Diese Begriffe erfassen in knapper Form die Ausgangsprämisse des jeweiligen Verständnisses des Grundsatzes.

40. Nach dem Ansatz, der sich auf idem factum stützt, ist die Voraussetzung des idem erfüllt, wenn zwei Verfahren dieselben Handlungen betreffen, ohne dass es darauf ankommt, ob es im zweiten Verfahren um einen anderen Straftatbestand geht, der möglicherweise durch dieselben Handlungen erfüllt wurde. Danach ist die Voraussetzung des idem schon erfüllt, wenn Tatsachenidentität gegeben ist.

41. Nach dem auf idem crimen gestützten Ansatz ist zu prüfen, ob es im zweiten Verfahren nicht nur um dieselben Handlungen, sondern auch um denselben Straftatbestand geht. Wenn es sich um einen anderen Straftatbestand handelt, ist das zweite Verfahren grundsätzlich zulässig. Bei den Definitionen dazu, wann genau die Identität des Straftatbestands gegeben ist, ist allerdings tendenziell eine gewisse Vielfalt festzustellen. Dabei wird oftmals auf Begriffe wie das geschützte Rechtsgut, die durch die Tat verletzten gesellschaftlichen Güter oder, abstrakter ausgedrückt, die Art des gesellschaftlichen Fehlverhaltens abgestellt.

42. Auf Unionsebene hat sich der Grundsatz ne bis in idem auf eine Weise entwickelt, die am besten als aufeinanderfolgende Rechtsprechungswellen beschrieben werden kann. Vereinfacht gesagt, begann diese Entwicklung im Bereich des Wettbewerbsrechts der Union mit einem auf das geschützte Rechtsgut gestützten Ansatz (1). Darauf folgte die Rechtsprechung zum SDÜ, die auf dem „idem factum“-Ansatz beruhte (2). Die Entwicklungen im Zusammenhang mit dem SDÜ lösten offenbar einen Wandel in der Rechtsprechung des EGMR aus, wobei zunächst von idem crimen zu idem factum übergegangen wurde. Allerdings wurden die Anforderungen in der Folge präzisiert, und durch Einführung des Erfordernisses eines engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs wurde unter bestimmten Umständen ein zweites Verfahren in derselben Sache ermöglicht (3). Diese Entwicklung der Rechtsprechung des EGMR wurde vom Gerichtshof zur Kenntnis genommen. Dieser hat sich dann jedoch dafür entschieden, den Schwerpunkt seiner Prüfung, der zuvor dem Schutzbereich von Art. 50 der Charta gegolten hatte, auf die Schrankenklausel in Art. 52 Abs. 1 der Charta zu verlegen (4).

1. Das geschützte Rechtsgut im Wettbewerbsrecht der Union

43. Die Rechtsprechung zu ne bis in idem in Wettbewerbssachen geht auf das Urteil Wilhelm u. a. ( 12 ) zurück. Der Fall betraf parallele nationale und supranationale Untersuchungen wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens. Es wurde geltend gemacht, dass die deutsche NWB nicht befugt sei, ihr Verfahren wegen gewisser Gesetzesverstöße fortzusetzen, die gleichzeitig von der Kommission untersucht wurden. Die aufgeworfenen Fragen betrafen u. a., ob auf eine einheitliche Handlung, die die tatbestandlichen Voraussetzungen des damals anwendbaren Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag erfüllen könne, nationales und gemeinschaftliches Wettbewerbsrecht angewendet werden könne, wenn die Kommission bereits eine Maßnahme nach der Verordnung Nr. 17 ( 13 ) ergriffen habe, oder ob das Tätigwerden der NWB in Anwendung des nationalen Wettbewerbsrechts wegen der Gefahr einer Doppelsanktion und einer uneinheitlichen rechtlichen Würdigung ausgeschlossen sei.

44. In der Entscheidung hat der Gerichtshof ausgeführt, dass Art. 9 Abs. 3 der Verordnung Nr. 17 die nationalen Behörden zur Anwendung der damaligen Art. 85 Abs. 1 und 86 des EWG-Vertrags ermächtigte, dass sich diese Bestimmung jedoch nicht auf die Zuständigkeit der NWB für die Anwendung ihres nationalen Rechts bezog ( 14 ). Ergänzend hat der Gerichtshof ausgeführt, dass „[d]as Kartellrecht der Gemeinschaft und das staatliche Kartellrecht … die Kartelle nicht nach den gleichen Gesichtspunkten [beurteilen]“ ( 15 ), jedoch klargestellt, dass das nationale Verfahren die Gemeinschaftsverfahren nicht beeinträchtigen darf.

45. Seit diesem Urteil wird der Grundsatz ne bis in idem nicht mehr als Hindernis für Parallelverfahren der Kommission und der jeweiligen NWB angesehen. Das Diktum, wonach das Gemeinschaftsrecht und das nationale Wettbewerbsrecht den Schutz des Wettbewerbs unter verschiedenen Gesichtspunkten beurteilen, wurde später durch die Feststellung des Gerichtshofs ergänzt, dass das geschützte Rechtsgut im Unionsrecht und im nationalen Wettbewerbsrecht jeweils ein anderes ist. Nach heutiger ständiger Rechtsprechung greift der Schutz nach dem Grundsatz ne bis in idem im Wettbewerbsrecht nur dann, wenn eine dreifache Identität – nämlich die Identität des Sachverhalts, des Zuwiderhandelnden und des geschützten Rechtsguts – gegeben ist.

46. In Anwendung des letztgenannten Kriteriums im Zusammenhang mit innerhalb der Europäischen Union durchgeführten Verfahren und verhängten Sanktionen ist der Gerichtshof zu dem Schluss gelangt, dass es verboten ist, „dieselbe Person mehr als einmal wegen desselben rechtswidrigen Verhaltens zum Schutz desselben Rechtsguts mit einer Sanktion zu belegen“ ( 16 ). Auch in Fällen, in denen Unternehmen der Verfolgung und Sanktionierung in einem Drittstaat ausgesetzt waren, hat der Gerichtshof auf die Voraussetzung des geschützten Rechtsguts abgestellt ( 17 ), wobei er dies mit der Besonderheit der materiellen Vorschriften und Rechtsfolgen im Bereich der Sanktionierung von Wettbewerbsverstößen begründet hat ( 18 ).

47. Recht bezeichnend ist, dass die Große Kammer in der Rechtssache Toshiba ( 19 ) an der dreifachen Voraussetzung für das idem festgehalten hat, nachdem die Generalanwältin Kokott angeregt hatte, dass der Gerichtshof sie aufgeben solle ( 20 ). Die Generalanwältin hatte nämlich – auch im Licht der (damals kurz zuvor ergangenen) Entscheidung des EGMR in der Rechtssache Zolotukhin ( 21 ) – vorgeschlagen, die Prüfung des idem dem auf die Kriterien der Identität des Zuwiderhandelnden und des Sachverhalts abstellenden Ansatz anzupassen, dem der Gerichtshof bei Art. 54 SDÜ und dem Europäischen Haftbefehl folgt. Sie wies darauf hin, dass „[e]s … keinen sachlichen Grund [gibt], den Grundsatz ne bis in idem in Wettbewerbssachen anderen Voraussetzungen zu unterwerfen als anderswo“ ( 22 ). Des Weiteren führte sie aus, dass ein konkretes wettbewerbswidriges Verhalten im Zusammenhang, d. h. in Bezug auf einen bestimmten Zeitraum und ein bestimmtes Gebiet, zu beurteilen sei; dies seien die Merkmale, anhand derer sich ein rechtswidriges Verhalten von einem anderen unterscheiden lasse ( 23 ).

48. Letztendlich war der Umstand, dass der Gerichtshof dem Vorschlag der Generalanwältin nicht gefolgt ist, für die Entscheidung der betreffenden Rechtssache von geringer praktischer Bedeutung. Der Gerichtshof hat mit der Generalanwältin darin übereingestimmt, dass die beiden in Rede stehenden Entscheidungen, von denen eine von der Kommission und die andere von der tschechischen nationalen Wettbewerbsbehörde erlassen worden waren, unterschiedliche Gebiete und Zeiträume betrafen, so dass es auf das Kriterium des Rechtsguts nicht ankam.

49. Die nächste Gelegenheit, sich erneut mit dem Thema zu befassen, bot sich im Urteil Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie ( 24 ). In dieser Rechtssache ging es um die Frage, ob der Grundsatz ne bis in idem in einem Verfahren, das den Missbrauch einer beherrschenden Stellung betraf, richtig angewandt worden war. Allerdings ging es in der Rechtssache um ein einziges Verfahren, weshalb der Gerichtshof den Grundsatz ne bis in idem für nicht anwendbar befunden hat. Generalanwalt Wahl nahm die Rechtssache aber dennoch zum Anlass, im Wesentlichen die Aufgabe des Kriteriums des geschützten Rechtsguts vorzuschlagen ( 25 ).

50. Kurz darauf hat der Gerichtshof das Kriterium der Identität des geschützten Rechtsguts in der Rechtssache Slovak Telekom ( 26 ) erneut bestätigt; Gegenstand der Rechtssache waren zwei Verfahren mit offenbar unterschiedlichen Sachverhalten (in casu unterschiedlicher Produktmarkt).

51. In Anbetracht dieser Entwicklungen sind die folgenden drei Punkte besonders hervorzuheben. Erstens ist es inzwischen in der Tat gefestigte Rechtsprechung, dass die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem im Rahmen des Wettbewerbsrechts der Union auf den drei Kriterien der Identität des Zuwiderhandelnden, des Sachverhalts und des geschützten Rechtsguts beruht. Zweitens, und dies mag zu denken geben, ist das Kriterium des Rechtsguts bislang nur abstrakt anerkannt. In der Praxis wurde es bislang nicht angewandt. In den Fällen des innergemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts, mit denen sich der Gerichtshof bisher befasst hat, handelte es sich nach Ansicht des Gerichtshofs jeweils um unterschiedliche Taten. Folglich ist der Gerichtshof nie im Detail darauf eingegangen, wie die Prüfung des geschützten Rechtsguts vorzunehmen ist.

52. Drittens wurde bislang von drei Generalanwälten Kritik an diesem Kriterium geäußert. Im Anschluss an Generalanwältin Kokott ( 27 ) bekannte Generalanwalt Wahl, dass es ihm schwerfalle, „gute Gründe zu finden, weshalb die drei Kriterien im Rahmen des Wettbewerbsrechts weiterhin angewandt werden sollten“ ( 28 ). Zuletzt hat auch Generalanwalt Tanchev angemerkt, dass „[d]ie Relevanz der die Identität des geschützten Rechtsguts betreffenden Voraussetzung … jedoch umstritten [ist], da diese Voraussetzung erstens in anderen Gebieten des Unionsrechts als dem Wettbewerbsrecht nicht gilt … und sich zweitens mit der zunehmenden Konvergenz von EU- und nationalem Wettbewerbsrecht sowie mit der dezentralisierten Anwendung des EU-Wettbewerbsrechts infolge der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates [ ( 29 )] … nicht verträgt“ ( 30 ). Auch im Schrifttum werden ähnliche Zweifel geäußert, was die Frage aufwirft, warum der Gerichtshof das Kriterium wiederholt bestätigt hat, obwohl in anderen Bereichen des Unionsrechts einem idem factum-Ansatz gefolgt wird ( 31 ).

2. Idem factum im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts

53. Art. 54 SDÜ war in der historischen Entwicklung des Unionsrechts die erste Bestimmung, die den Grundsatz ne bis in idem in ihren Wortlaut aufnahm. Was Art. 54 SDÜ von den damals bestehenden völkerrechtlichen Ausprägungen des Grundsatzes ne bis in idem, etwa von Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK ( 32 ) oder Art. 14 Abs. 7 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte ( 33 ), unterscheidet, ist, dass er ausdrücklich grenzüberschreitend gilt. Anforderungen, die zuvor innerhalb eines Staates oder einer Unterzeichnerpartei galten, wurden damit in einem größeren Rechtsraum anwendbar. Eine ähnliche Ausprägung des Grundsatzes ne bis in idem wurde in der Folge als einer der zwingenden Ablehnungs- bzw. Versagungsgründe in Instrumente der justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen, etwa in den Rahmenbeschluss 2002/584/JI über den Europäischen Haftbefehl ( 34 ), aufgenommen ( 35 ).

54. Im Rahmen des SDÜ wurden Erwägungen bezüglich des geschützten Rechtsguts und der rechtlichen Qualifizierung für irrelevant befunden. Die „Identität der materiellen Tat, verstanden als das Vorhandensein eines Komplexes konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände“ ( 36 ) wurde das einzige maßgebende Kriterium.

55. Im Urteil Van Esbroeck ( 37 ) wird dieser Punkt recht gut deutlich. Der Fall betraf einen belgischen Staatsangehörigen, der in Norwegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln nach Norwegen zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt worden war. Nach Verbüßung eines Teils seiner Strafe wurde er auf Bewährung entlassen und unter Begleitung nach Belgien zurückgebracht. Einige Monate später wurde er in Belgien angeklagt und wegen unerlaubter Ausfuhr derselben Betäubungsmittel aus Belgien zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Ihre Entscheidung über die Zulässigkeit des zweiten Verfahrens stützten die belgischen Gerichte auf Art. 36 Abs. 2 Buchst. a des Einheits-Übereinkommens über Suchtstoffe ( 38 ), wonach jeder der in dem Artikel aufgeführten Verstöße (wozu auch die Einfuhr und die Ausfuhr von Betäubungsmitteln zählen), wenn in verschiedenen Staaten begangen, als selbständiger Verstoß gilt.

56. Vor dem Gerichtshof ging es um die Frage, ob das zweite Verfahren gegen Art. 54 SDÜ verstieß. Der Gerichtshof hat angemerkt, dass der in Art. 54 SDÜ verwendete Ausdruck „dieselbe Tat“ nur auf die Art der fraglichen Tat abstellt und nicht auf ihre rechtliche Qualifizierung ( 39 ). Dagegen wird, wie der Gerichtshof hervorgehoben hat, in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK der Begriff „Straftat“ und in Art. 14 Abs. 7 des Internationalen Paktes der Vereinten Nationen über bürgerliche und politische Rechte der Begriff „strafbare Handlung“ verwendet. Dies impliziere, dass das Kriterium der rechtlichen Qualifizierung der Tat „als Voraussetzung für die Anwendung des in [den beiden letztgenannten] … Übereinkünften niedergelegten Grundsatzes ne bis in idem“ relevant sei ( 40 ).

57. Im Hinblick auf das gegenseitige Vertrauen in die nationalen Strafjustizsysteme innerhalb der Europäischen Union, das Recht auf Freizügigkeit und die fehlende Harmonisierung der Strafvorschriften hat der Gerichtshof ausgeführt, „dass die Möglichkeit divergierender rechtlicher Qualifizierungen derselben Tat in zwei verschiedenen Vertragsstaaten die Anwendung von Artikel 54 SDÜ nicht hindern kann“ ( 41 ). „Aus den gleichen Gründen kann das Kriterium der Identität des geschützten rechtlichen Interesses nicht berücksichtigt werden, da dieses von einem Vertragsstaat zum anderen variieren kann“ ( 42 ).

58. Der Gerichtshof hat anerkannt, dass eine Situation, in der es um dieselben Betäubungsmittel geht, wobei in einem Vertragsstaat deren Ausfuhr und in einem anderen Vertragsstaat deren Einfuhr strafrechtlich verfolgt wird, grundsätzlich einen Komplex von Tatsachen darstellen kann, die ihrer Natur nach unlösbar miteinander verbunden sind, wobei er die endgültige Beurteilung jedoch dem nationalen Gericht überlassen hat ( 43 ).

59. Kurz gesagt: Die Rechtsprechung zu Art. 54 SDÜ sowie zu den entsprechenden Bestimmungen des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI hat stets auf der Prämisse beruht, dass das geschützte Rechtsgut und die rechtliche Qualifizierung der betreffenden Tat für die Anwendbarkeit des Grundsatzes ne bis in idem nicht von Belang ist.

60. Die Ablehnung des auf idem crimen abstellenden Ansatzes wurde zunächst auf die wörtliche Auslegung gestützt. Bei Art. 54 SDÜ wurde offenbar der Unterschied in einem höheren Schutzerfordernis als in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK gesehen. Über den Wortlaut hinaus wurde die Notwendigkeit, dem auf idem factum abstellenden Ansatz zu folgen, auch mit dem Hinweis auf die dem Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zugrunde liegende Logik gerechtfertigt, die darauf abzielt, die Hindernisse zu überwinden, die sich daraus ergeben, dass es in der EU eine Vielzahl von Rechtsordnungen, jedoch keine Harmonisierung der Strafgesetze gibt, weshalb die Rechtsgüter und rechtliche Qualifizierung verschieden sein können, selbst wenn es um dasselbe Verhalten geht.

61. Der Hinweis auf die rechtliche Qualifizierung versteht sich wohl von selbst, der Hinweis auf (divergierende) Rechtsgüter weit weniger. So wie der Gerichtshof diese Begriffe verwendet hat, scheinen sie austauschbar zu sein. Seine Argumentation impliziert, dass das Rechtsgut, das durch die Unterstrafestellung als Straftat, wie im innerstaatlichen Recht definiert, seiner Natur nach mitgliedstaatsspezifisch ist. Der Begriff des Rechtsguts wird offenbar nicht als ein vom betreffenden Mitgliedstaat unabhängiges gesellschaftliches Interesse – etwa der Schutz von Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum usw. – verstanden, dessen Schutz mit einem bestimmten Straftatbestand oder einer Kategorie von Straftatbeständen angestrebt wird. Worin das geschützte Rechtsgut tatsächlich besteht, bleibt daher unerkundet.

62. Wie dem auch sei, besteht allgemeine Einigkeit, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 54 SDÜ den EGMR beeinflusst hat ( 44 ). In der Tat hat sie dazu geführt, dass der EGMR seine Rechtsprechung, die zuvor zwischen auf idem crimen bzw. idem factum gestützten Ansätzen geschwankt hatte, in seiner Entscheidung in der Rechtssache Zolotukhin harmonisierte und sich den Ansatz zu eigen machte, nach dem es für die Prüfung, ob ein zweites Verfahren verboten ist oder nicht, darauf ankommt, ob es sich um „denselben Sachverhalt oder einen im Wesentlichen gleichen Sachverhalt“ ( 45 ) handelt.

3. Der EGMR: von idem crimen über idem factum zu einem anderen, jedenfalls auf einen engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang abstellenden Ansatz

63. Die Rechtsprechung des EGMR zum Grundsatz ne bis in idem hat sich in Phasen entwickelt. In der Rechtssache Zolotukhin gab der EGMR einen ersten Überblick über seine bisherige Rechtsprechung zur Voraussetzung des idem und entschied sich für eine harmonisierte Auslegung des Begriffs derselben Straftat in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK, um die „Rechtsunsicherheit“ zu beseitigen ( 46 ) (a). In der Rechtssache A und B/Norwegen nutzte der EGMR jedoch einige Jahre später die Gelegenheit, sich ein erneut mit der Entwicklung der Rechtsprechung auseinanderzusetzen ( 47 ). Dabei entschied er sich dafür, die Zolotukhin-Rechtsprechung zu nuancieren und stärker auf einen engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang abzustellen (b).

a) Von idem crimen zu idem factum in der Zolotukhin-Entscheidung

64. Bis zur Zolotukhin-Entscheidung stellte die Rechtsprechung für das Merkmal idem vor allem auf idem crimen ab ( 48 ). Dies stützte sich auf die Prämisse, dass dasselbe Verhalten verschiedene Straftatbestände erfüllen kann, deren Verfolgung in rechtlicher Hinsicht Gegenstand verschiedener Verfahren sein kann. Zu den Beispielen aus der Rechtsprechung vor der Zolotukhin-Entscheidung zählen die Entscheidungen in den Rechtssachen Oliveira ( 49 ) und Franz Fischer ( 50 ). In letzterer Sache stellte der EGMR für die Prüfung der Identität der Straftat auf ihre wesentlichen Elemente ab ( 51 ).

65. Der auf idem crimen beruhende Ansatz wurde in der Zolotukhin-Entscheidung aufgegeben. Der Beschwerdeführer in der Rechtssache war bei einer Vernehmung Polizeibeamten gegenüber verbal ausfällig geworden. In einem gegen ihn geführten Verwaltungsverfahren, das der EGMR einem Strafverfahren gleichsetzte, wurde er wegen „minderschwerer Ordnungsstörung“ verurteilt. Einige Tage später wurde ein Strafverfahren eingeleitet, in dem ihm u. a. „schwerwiegende Verstöße gegen die öffentliche Ordnung“ vorgeworfen wurden. Dieser Vorwurf bezog sich auf dasselbe Verhalten, für das der Beschwerdeführer zuvor verurteilt worden war. In Bezug auf diesen Vorwurf wurde der Beschwerdeführer freigesprochen, in anderen Punkten jedoch für schuldig befunden.

66. Bevor er zu dem Ergebnis gelangte, dass das zweite Verfahren Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK verletzte, führte der EGMR aus, dass „[sein früherer] Ansatz, der die rechtliche Qualifikation der beiden Straftaten betont, die Rechte des Individuums zu stark einschränkt“ und„dass Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK daher so zu verstehen ist, dass er die Verfolgung oder Anklage einer zweiten ‚Straftat‘ verbietet, wenn diese auf identischen Tatsachen oder auf Tatsachen, die im Wesentlichen dieselben sind, beruht“ ( 52 ). Der EGMR gelangte zu dem Schluss, die Prüfung habe „auf jene Umstände abzustellen, die einen Komplex an Tatsachen bilden, die zeitlich und örtlich untrennbar miteinander verbunden sind und denselben Beschuldigten betreffen, und für deren Vorliegen Beweis zu erbringen ist, um eine Verurteilung erwirken oder ein Strafverfahren einleiten zu können“ ( 53 ).

b) Entscheidung A und B/Norwegen: idem factum in Verbindung mit einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang

67. In der darauffolgenden Rechtsprechung kam (in der Regel) der in der Zolotukhin-Entscheidung begründete Ansatz zur Anwendung ( 54 ). Dieser Ansatz stieß allerdings nicht auf einhelliges Lob. In der Rechtssache A und B/Norwegen beschloss der EGMR, ihn nochmals zu überdenken. Der „idem factum“-Ansatz wurde grundsätzlich beibehalten, wobei der EGMR allerdings ausführte, dass die Verfahrenskumulierung trotzdem möglich sei, wenn die betreffenden Verfahren „auf eine integrierte Weise miteinander kombiniert wurden, um ein zusammenhängendes Ganzes zu bilden“ ( 55 ). Nach Ansicht des EGMR handelt es sich unter diesen Voraussetzungen nicht um ein echtes doppeltes Verfahren.

68. Die Rechtssache A und B/Norwegen betraf Steuerzuschläge, die den Beschwerdeführern in einem Verwaltungsverfahren auferlegt worden waren, weil sie in ihren Steuererklärungen Einkünfte nicht angegeben hatten. Darüber hinaus wurden die Beschwerdeführer wegen derselben Taten in (zum Teil) parallel geführten Strafverfahren verurteilt. Der EGMR gelangte zu dem Ergebnis, dass Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK in diesem Fall nicht verletzt gewesen sei und führte aus: „[O]bwohl von zwei verschiedenen Behörden in verschiedenen Verfahren unterschiedliche Sanktionen verhängt wurden – [bestand] zwischen diesen dennoch eine ausreichend enge Verbindung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht …, um sie als Teil eines integrierten Sanktionsmodells nach norwegischem Recht für das Versäumnis, in einer Steuererklärung bestimmte Informationen über bestimmte Einkünfte offenzulegen, … anzusehen, woraus sich dann die Bemessung der ausstehenden Steuerschuld ergab“ ( 56 ).

69. Anders ausgedrückt, entschied sich der EGMR dafür, das Kriterium des hinreichenden inhaltlichen und zeitlichen Zusammenhangs in den Vordergrund zu rücken, das bereits in seiner früheren Rechtsprechung, auch in Fällen vor der Zolotukhin-Entscheidung, zuweilen (wenn auch nicht systematisch) eine Rolle gespielt hatte ( 57 ).

70. Der EGMR erklärte, dass die erforderliche inhaltliche Verbindung davon abhänge: (i) ob die verschiedenen Verfahren komplementäre Zwecke verfolgten und unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Fehlverhaltens beträfen; (ii) ob die Dualität der betreffenden Verfahren eine rechtlich und tatsächlich vorhersehbare Folge desselben missbilligten Verhaltens sei; (iii) ob die betreffenden durchzuführenden Verfahren in solcher Weise koordiniert seien, dass eine Duplikation bei der Beweissammlung und Beweiswürdigung vermieden werde; sowie (iv) ob die Verhältnismäßigkeit der insgesamt verhängten Strafen gewahrt werde ( 58 ).

71. Der zeitliche Zusammenhang wurde weitgehend unbestimmt gelassen, abgesehen von dem allgemeinen Hinweis, dass „je schwächer die zeitliche Verbindung ist, desto größer [ist] die Last für den Staat …, jede solche Verzögerung zu erklären und zu rechtfertigen“ ( 59 ).

72. Zur Erklärung seiner Rechtsprechungsänderung verwies der EGMR darauf, dass das Zolotukhin-Urteil keine „Orientierung für Fälle gibt, in denen Verfahren nicht dupliziert, sondern vielmehr in integrierter Weise kombiniert worden sind, so dass sie ein kohärentes Ganzes bilden“ ( 60 ), so wie es, nach Ansicht des EGMR, in der betreffenden Rechtssache der Fall war. In der Entscheidung des EGMR werden auch „der fehlende Konsens in den nationalen Systemen der Vertragsstaaten und der unterschiedliche Wille der Staaten, sich an das Protokoll Nr. 7 zur EMRK zu binden“ ( 61 ), angeführt.

73. Die Prüfung des hinreichend engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs ermöglicht nach Ansicht des EGMR „den zu schaffenden gerechten Ausgleich zwischen einerseits der gebührenden Garantie der Interessen des durch den Grundsatz ne bis in idem geschützten Individuums und andererseits der Berücksichtigung der besonderen Interessen der Gemeinschaft daran, einen abgestimmten regulativen Ansatz in dem betroffenen Bereich anlegen zu können“ ( 62 ).

74. In der Rechtssache A und B/Norwegen wurde das neue Prüfungskriterium hinsichtlich beider Voraussetzungen als erfüllt angesehen. Die spätere Rechtsprechung hat einige weitere Klarstellungen gebracht. Allerdings wäre es gewagt zu behaupten, dass nunmehr Klarheit darüber bestünde, was einen hinreichend engen Zusammenhang darstellt, insbesondere was die zeitliche Dimension betrifft ( 63 ).

4. Zweigleisige Vollstreckungssysteme in der Rechtsprechung des Gerichtshofs: von idem factum zu idem factum in Kombination mit der Schrankenklausel

75. Auf die geänderte Rechtsprechung des EGMR hat der Gerichtshof in einer Reihe von Urteilen reagiert, die die Menci-Rechtsprechung bilden ( 64 ). In diesen Urteilen, die im Mittelpunkt vieler wissenschaftlicher Diskussionen stehen ( 65 ), geht es jeweils um ein zweites (straf- oder verwaltungsrechtliches) Verfahren, das wegen Steuerhinterziehung, Marktmanipulation bzw. Insiderdelikten eingeleitet wird, obwohl bereits ein (straf- oder verwaltungsrechtliches) Verfahren wegen derselben Handlungen anhängig ist.

76. In der Rechtssache Menci, welche wohl als die maßgebende der drei genannten Entscheidungen anzusehen ist, ging es um jemanden, gegen den ein Verwaltungsverfahren wegen nicht abgeführter Mehrwertsteuer durchgeführt worden war. Das Verwaltungsverfahren wurde mit der Verhängung einer Geldbuße von ca. 85000 Euro abgeschlossen, was 30 % der Steuerschuld entsprach. Nach dem endgültigen Abschluss dieses Verfahrens wurde gegen dieselbe Person wegen derselben Tat ein Strafverfahren eingeleitet. Im Lichte des Art. 50 der Charta stellte sich die Frage der Zulässigkeit dieses zweiten Verfahrens.

77. Der Gerichtshof stand vor der Entscheidung, ob er dem Ansatz des EGMR in der Rechtssache A und B/Norwegen folgen oder an seinem zuvor in einem ähnlichen Zusammenhang in der Rechtssache Åkerberg Fransson gewählten Ansatz festhalten sollte. Im letztgenannten Fall hat der Gerichtshof entschieden, dass der Grundsatz ne bis in idem einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, zur Ahndung derselben Tat der Nichtbeachtung von Pflichten im Bereich der Mehrwertsteuer eine steuerliche Sanktion und danach eine strafrechtliche Sanktion zu verhängen, sofern die erste Sanktion keinen strafrechtlichen Charakter hat (was nach den Kriterien in der Engel-Entscheidung zu beurteilen ist) ( 66 ).

78. In seinen Schlussanträgen vertrat Generalanwalt Campos Sánchez-Bordona die Auffassung, dass das im Bereich des Grundsatzes ne bis in idem bereits erreichte Schutzniveau geschmälert würde, wenn man dem neuen Ansatz des EGMR folgte ( 67 ). Der Gerichtshof hat diese Ansicht jedoch nicht geteilt. Ersichtlich hat der Gerichtshof dem EGMR im Wesentlichen folgen wollen. Dafür hat er allerdings einen wohl einzigartigen Prüfungsrahmen gewählt. Der Gerichtshof hat für seine Prüfung nämlich nicht auf Art. 50 der Charta, sondern auf die Schrankenklausel in Art. 52 Abs. 1 der Charta abgestellt.

79. Der Gerichtshof hat ein zweites Verfahren für zulässig gehalten, sofern die Regelung, die eine Verfahrenskumulierung zulässt, „eine dem Gemeinwohl dienende Zielsetzung hat, die eine solche Kumulierung … rechtfertigen kann, … wobei mit den Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen komplementäre Zwecke verfolgt werden müssen, Regeln zur Gewährleistung einer Koordinierung enthält, mit der die zusätzliche Belastung, die sich für die Betroffenen aus einer Kumulierung von Verfahren ergibt, auf das zwingend Erforderliche beschränkt wird, und Regeln vorsieht, mit denen sichergestellt werden kann, dass die Schwere aller verhängten Sanktionen auf das im Verhältnis zur Schwere der betreffenden Straftat zwingend Erforderliche beschränkt wird“ ( 68 ).

80. Als Erstes hat der Gerichtshof im Rahmen der Prüfung nach Art. 52 Abs. 1 der Charta geprüft, ob die in Rede stehende Einschränkung gesetzlich vorgesehen war und den in Art. 50 der Charta verankerten Wesensgehalt dieses Rechts achtete. Diesbezüglich hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Regelung „eine solche Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen nämlich nur unter abschließend festgelegten Voraussetzungen [zulässt] und damit [sicherstellt], dass das in Art. 50 verbürgte Recht als solches nicht in Frage gestellt wird“ ( 69 ).

81. Zweitens hat der Gerichtshof sodann bestätigt, dass die in Rede stehenden Regelungen einer dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung (in der Sache Menci ( 70 ) die Erhebung der gesamten geschuldeten Mehrwertsteuer; in den Sachen Di Puma ( 71 ) und Garlsson ( 72 ) der Schutz der Integrität der Finanzmärkte und des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Finanzinstrumente) sowie der Verfolgung komplementärer Zwecke dienten. Im Urteil Menci hat der Gerichtshof diese komplementären Zwecke zum einen in der Abschreckung und Ahndung „mit der Verhängung von gegebenenfalls pauschal festgesetzten Verwaltungssanktionen von jedem vorsätzlichen oder nicht vorsätzlichen Verstoß gegen die Regeln über die Erklärung und Erhebung der Mehrwertsteuer“ und zum anderen in der Abschreckung und Ahndung „von schweren Verstößen gegen diese Regeln, die für die Gesellschaft besonders schädlich sind und die Verhängung schwererer strafrechtlicher Sanktionen rechtfertigen,“ ( 73 ) gesehen.

82. Drittens hat der Gerichtshof die Verhältnismäßigkeit der in Rede stehenden Einschränkung geprüft. Dabei hat er darauf abgestellt, dass diese „nicht die Grenzen dessen überschreiten darf, was zur Erreichung der mit dieser Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist; stehen mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl, ist die am wenigsten belastende zu wählen, und die durch sie bedingten Nachteile müssen in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen“ ( 74 ).

83. Dazu hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die in Rede stehende Regelung zur Erreichung des genannten Ziels geeignet war und dass diese, was das „zwingend Erforderliche“ betrifft, klare und präzise Regeln aufstellte, die es den Bürgern ermöglichen, vorherzusehen, bei welchen Handlungen und Unterlassungen eine solche Kumulierung in Frage kommt. Des Weiteren heißt es im Urteil, dass die in Rede stehende Regelung eine Koordinierung gewährleistet, die die mit einer solchen Verfahrenskumulierung verbundene zusätzliche Belastung für die Betroffenen auf das zwingend Erforderliche beschränkt und garantiert, dass sich die Schwere aller verhängten Sanktionen auf das angesichts der Schwere der betreffenden Straftat zwingend Erforderliche beschränkt ( 75 ).

84. In der Rechtssache Menci waren die neu aufgestellten Voraussetzungen somit erfüllt. Anders war es in der Rechtssache Garlsson, in der der Gerichtshof entschieden hat, dass es über das zwingend Erforderliche hinausgeht, gegen Unternehmen, die bereits strafrechtlich verurteilt und bestraft wurden, wegen desselben Sachverhalts eine Verwaltungssanktion zu verhängen, sofern diese Verurteilung geeignet ist, die Straftat wirksam, verhältnismäßig und abschreckend zu ahnden. Zu demselben Ergebnis ist der Gerichtshof in der Rechtssache Di Puma gelangt, in der es um einen rechtskräftigen Freispruch im Strafverfahren und ein anschließendes Verwaltungsverfahren wegen desselben Sachverhalts ging.

B. Aus der derzeitigen Zersplitterung der Rechtsprechung zum Grundsatz ne bis in idem herrührende Probleme

85. Aus dem im vorstehenden Abschnitt gegebenen Überblick ist ersichtlich, dass sich die Rechtsprechung des Gerichtshofs, die in engem Zusammenspiel mit dem EGMR entwickelt wurde, bestenfalls als Mosaik paralleler Rechtsprechungsansätze beschreiben lässt. In diesem Abschnitt gehe ich auf zwei entscheidende Fragen ein, die sich angesichts dieser Lage stellen. Erstens, ob dies überhaupt ein Problem ist? (1) Zweitens, falls ja, ob der Gerichtshof einfach die kürzlich im Urteil Menci aufgestellten Voraussetzungen auf alle Fälle anwenden sollte, die unter Art. 50 der Charta fallen, so auch auf die vorliegende Rechtssache? (2)

1. Gibt es ein Problem?

86. Man könnte vielleicht der Ansicht sein, dass es gar kein Problem bezüglich der Einheitlichkeit gibt. Dann würde sich allerdings die recht anspruchsvolle Aufgabe stellen, die Unterschiede im Einzelnen herauszuarbeiten, derentwegen die oben umrissenen Ansätze aus gutem Grund voneinander abweichen. Die Prüfungskriterien unterscheiden sich, weil sie auf unterschiedlichen Rechtstexten beruhen und in unterschiedlichen Regelungszusammenhängen stehen.

87. Erstens: In Art. 54 SDÜ und den entsprechenden Bestimmungen in den Instrumenten der justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen geht es um die Identität der Tat („wegen derselben Tat“), in Art. 50 der Charta (wie auch in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK) dagegen um die Identität der Straftat. Es gibt also einen klaren Unterschied im Wortlaut der beiden Bestimmungen. Überdies enthält das SDÜ, was seinen Regelungszusammenhang angeht, eine spezifische, grenzüberschreitende Fälle betreffende Ausprägung des Grundsatzes ne bis in idem, die ausschließlich für (echte) Strafsachen innerhalb des Schengen-Systems relevant ist. So mag sich erklären lassen, weshalb man die Relevanz der Kriterien des Rechtsguts und der rechtlichen Qualifizierung aufgab und dies damit begründete, die vom Gerichtshof in der Rechtssache van Esbroek festgestellten Hindernisse, die dem Recht auf Freizügigkeit innerhalb der mehrere Rechtsordnungen umfassenden Union entgegenstehen, überwinden zu müssen ( 76 ).

88. Zweitens ist die Anwendbarkeit des Grundsatzes ne bis in idem nach Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK auf jeweils eine Vertragspartei des Übereinkommens beschränkt. Es ist deshalb unwahrscheinlich, dass sich im Rahmen dieser Bestimmung grenzüberschreitende Sachverhalte betreffende Fragestellungen ergeben. Da die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem auf jeweils nur einen Staat beschränkt ist, könnte man wohl mit mehr Nachdruck auf integrierte Verfahren und das Koordinierungsgebot bestehen, und dieser Umstand mag vielleicht einen strengeren Ansatz bezüglich der Anwendbarkeitskriterien wie in der Rechtssache A und B/Norwegen rechtfertigen. Ich weise darauf hin, dass die Menci-Rechtsprechung, die auf die in der Rechtssache A und B/Norwegen aufgestellten Kriterien reagierte, in genau so einem Kontext innerhalb eines einzigen Staates erging.

89. Sollte man angesichts dieser Unterschiede die Existenz der parallelen Rechtsprechungsansätze zum Grundsatz ne bis in idem einfach anerkennen? Wäre es nicht logischer, statt zu versuchen, zu einer Art Einheitlichkeit im Rahmen von Art. 50 der Charta zurückzukehren, die Gründe zu erklären, aus denen diese Ansätze unterschiedlich sind?

90. Diese Auffassung teile ich nicht.

91. Erstens sind einem solchen Unterfangen logische Grenzen gesetzt. Zwischen Art. 50 der Charta und der Rechtsprechung zum SDÜ und zum Rahmenbeschluss 2002/584 kann nämlich anhand ihres Wortlauts und zum Teil auch anhand ihres Kontexts und Zwecks unterschieden werden. Viel weniger offensichtlich wird die Unterscheidung jedoch, wenn man Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK mit Art. 50 der Charta vergleicht. Zwar geht es bei beiden um die Identität der „Straftat“, doch unterscheiden sich die Prüfungen, die zu den beiden Bestimmungen entwickelt wurden.

92. Überdies scheitert der Versuch, die Unterschiede zu erklären, wenn man auf die Rechtsprechungslinien in den Entscheidungen Wilhelm und Toshiba einerseits und Menci andererseits stößt, die derzeit nebeneinander bestehen. Die Sachverhalte, die unter diese beiden Rechtsprechungslinien fallen, unterliegen inzwischen beide Art. 50 der Charta, so dass sich nur schwer überzeugend erklären lässt, warum jede dieser Linien auf andere Kriterien abstellt. Sicherlich kann man, was den Kontext angeht, versuchen, sich auf den besonderen Charakter des Wettbewerbsrechts zu berufen, das sich allen anderen Kategorien und Klassifikationen entziehe. Allerdings vermag mich dieses Argument einfach nicht zu überzeugen, womit es mir ähnlich geht wie allen meinen gelehrten Kollegen, die bisher zu dieser Frage Stellung genommen haben ( 77 ). Auch ich kann mich, grundsätzlich und allgemein gesprochen, nicht der Auffassung anschließen, dass sich der Bereich des Wettbewerbsrechts heute von anderen Rechtsgebieten unterscheide ( 78 ).

93. Zweitens ergibt sich daraus die Unvorhersehbarkeit der Prüfung(en). Daran, dass die nationalen Gerichte im Ausgangsverfahren unterschiedliche Standpunkte eingenommen haben, wird deutlich, dass es für den Fall, dass sich zwei Anwendungsbereiche des Grundsatzes ne bis in idem überschneiden, keine Regel gibt, nach der sich bestimmen ließe, welche der Prüfungen Anwendung findet. Sollte, wenn es um ein wettbewerbsrechtliches und ein nicht-wettbewerbsrechtliches Verwaltungsverfahren geht, die Prüfung im Sinne der Wilhelm/Toshiba-Rechtsprechung angewandt werden, bei der das Rechtsgut zu berücksichtigen ist? Oder sollte die Menci-Rechtsprechung Anwendung finden, die auf die Schrankenklausel abstellt? Oder hat die Menci-Rechtsprechung die nach der Wilhelm/Toshiba-Rechtsprechung vorzunehmende Prüfung ersetzt?

94. Der Prüfung im Sinne der Menci-Rechtsprechung scheint nichts zu entnehmen zu sein, was die letztgenannte Möglichkeit ausschlösse. Das Urteil Menci stützt sich auf die Auslegung von Art. 50 der Charta, die in allen Bereichen des Unionsrechts horizontale Anwendung findet. Die Entscheidung in der Rechtssache Slovak Telecom ( 79 ), die nach dem Urteil Menci erging, bestätigt jedoch, dass das nach der Wilhelm/Toshiba-Rechtsprechung relevante Kriterium des Rechtsguts nach wie vor zu berücksichtigen ist, gibt allerdings keine Erklärung dafür, weshalb dies immer noch der Fall ist.

95. Drittens, und dies ist vielleicht der wichtigste Gesichtspunkt, würde dies bedeuten, dass ein und dieselbe primärrechtliche Bestimmung, nämlich Art. 50 der Charta, die in allen dem Unionsrecht unterliegenden Situationen einzuhalten ist, einen unterschiedlichen Inhalt hätte, je nachdem, auf welchen Bereich des Unionsrechts sie Anwendung fände; dies lässt sich begrifflich nur schwer aufrechterhalten. Genau darauf liefe es aber hinaus, wenn die Tatbestandsmerkmale des in der Bestimmung enthaltenen Verbots, nämlich idem und bis in verschiedenen Bereichen des Unionsrechts unterschiedlich ausgelegt würden. Welche Rolle spielt also Art. 50 der Charta in Fällen wie dem des Ausgangsverfahrens, die keinen rein wettbewerbsrechtlichen Sachverhalt betreffen, auf die die Menci-Rechtsprechung aber auch nicht passt, weil kein (echtes) Strafverfahren gegeben ist?

96. Ich halte diese Situation für unhaltbar.

97. Allerdings räume ich ein, dass sich der vorliegende Fall möglicherweise auch lösen ließe, ohne den Versuch einer Vereinheitlichung der Prüfungskriterien für Art. 50 der Charta zu unternehmen. Vielleicht könnte man die nach der Menci-Rechtsprechung vorzunehmende Prüfung auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens ausdehnen und die Anwendbarkeit der in der Wilhelm/Toshiba-Rechtsprechung aufgestellten Prüfungskriterien verwerfen.

98. Im vorliegenden Fall ist es – strenggenommen – nicht erforderlich, sämtliche vorgenannten Probleme, einschließlich der heiklen Frage, ob das Kriterium des Rechtsguts im Wettbewerbsrecht beibehalten oder aufgegeben werden sollte, zu lösen. Früher wurde die Frage des Rechtsguts in klarem Zusammenhang mit dem besonderen System zur Durchführung des Wettbewerbsrechts innerhalb der Europäischen Union gesehen, wie es jetzt in der Verordnung Nr. 1/2003 geregelt ist und zuvor in der Verordnung Nr. 17 geregelt war. Man könnte somit die Auffassung vertreten, dass das Kriterium des Rechtsguts, soweit es im Ausgangsverfahren um die Kombination eines wettbewerbsrechtlichen Verfahrens mit einem nicht-wettbewerbsrechtlichen Verfahren geht, nicht einschlägig ist, da der Sachverhalt außerhalb des spezifischen Bereichs der Durchführung des Wettbewerbsrechts in der Europäischen Union liegt.

99. Wenn man aber die Logik der Wilhelm/Toshiba-Rechtsprechung auf diese Weise eingrenzt, bleibt immer noch die Frage, welche Prüfungskriterien auf den Fall im Ausgangsverfahren anzuwenden sind. Die Antwort darauf wäre natürlich: Menci. Diese jüngst von der Großen Kammer des Gerichtshofs aufgestellten Kriterien sind, zumindest ihrem Wortlaut nach, umfassend. Sie gelten offenbar für alle Situationen, in denen Art. 50 der Charta anwendbar ist. Man könnte daher ausdrücklich klarstellen, dass sie die richtigen (und einheitlichen) Prüfungskriterien für den Grundsatz ne bis in idem im Sinne von Art. 50 der Charta sind.

100. Aus den Gründen, die ich im folgenden Abschnitt darlege, wäre es jedoch klug, wenn der Gerichtshof davon absähe. Ich halte das Urteil Menci für problematisch.

2. Menci für alle Fälle?

101. Das Urteil Menci ist ein Paradoxon. Die – im Einklang mit der Rechtsprechung des EGMR – angestrebte Verstärkung des Schutzes hat überraschenderweise zur Folge, dass es an wirksamem Individualrechtsschutz fehlt.

102. Zum Kontext ist vorab zu bemerken, dass man sich dessen bewusst sein muss, dass das Problem zum Teil bereits auf die Festlegung und Anwendung der sogenannten „Engel-Kriterien“ ( 80 ) durch den EGMR zurückgeht, aufgrund derer der EGMR zu einer recht weitgehenden Auffassung dazu gelangt ist, wann eine Sache „strafrechtlichen“ Charakter hat ( 81 ). Mittels dieser weiten Auslegung des Begriffs „strafrechtliche“ Sache wurden nationale Verfahren von der Zuständigkeit des EGMR erfasst, die andernfalls vom Anwendungsbereich des Art. 6 EMRK ausgeschlossen wären, weil sie – nach nationalem Recht – als verwaltungsrechtlich eingestuft sind.

103. Daraus ist jedoch nicht zwangsläufig der Schluss zu ziehen, dass derselbe weitreichende Ansatz, der in einem bestimmten Zusammenhang entwickelt wurde, um eine Zuständigkeit gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK festzustellen, automatisch auf jeden sonstigen Begriff des „Strafrechtlichen“ in der EMRK Anwendung finden sollte. Gleichwohl hat der EGMR bekräftigt, dass „Artikel 4 des Protokolls Nr. 7 im Lichte der allgemeinen Grundsätze für die entsprechenden Begriffe ‚strafrechtliche Anklage‘ und ‚Strafe‘ in Artikel 6 und 7 [EMRK] auszulegen ist“ ( 82 ). Diesen Ansatz hat er auch in der Rechtssache A und B/Norwegen bestätigt ( 83 ).

104. Unser Gerichtshof ist dieser Rechtsprechung gefolgt ( 84 ). In Anbetracht von Art. 52 Abs. 3 der Charta hätte er kaum anders handeln können. Die Wahl dieses Ausgangspunkts hat allerdings erhebliche Auswirkungen auf die daran anschließende Prüfung des idem. Je länger die Liste der verschiedenen Verwaltungsverfahren und Sanktionen wird, die als strafrechtlich angesehen werden, umso weiter wird die Bandbreite der Verfahren und Sanktionen, in denen das idem zu prüfen ist. Wenn man davon ausgeht, dass sich der Schutzbereich des Grundsatzes ne bis in idem nicht auf jedes beliebige Verfahren erstreckt, dann muss im nächsten Schritt eine Auswahl erfolgen: entweder auf der Ebene der Festlegung, was als „strafrechtlich“ anzusehen ist, oder bei der Bestimmung des idem.

105. Zurzeit ist eine erneute Befassung mit den „Engel-Kriterien“ unwahrscheinlich. Will man aber vermeiden, dass jedes beliebige zweite Verfahren, das verwaltungsstrafrechtlichen Charakter hat, unabhängig von den damit verfolgten Zwecken oder Zielsetzungen für unzulässig befunden wird, bedeutet dies, dass höhere Anforderungen an den Begriff des idem zu stellen sind. Andernfalls ergäben sich, wenn man den Begriff der Strafrechtlichkeit und den des idem zu weit fasste, für die meisten parallelen Verwaltungssysteme in den Mitgliedstaaten erhebliche Durchsetzungsprobleme, ganz davon abgesehen, dass es derartige parallele Verwaltungsverfahren auch in verschiedenen Mitgliedstaaten oder auf der Unionsebene geben kann.

106. Vor diesem schwierigen Hintergrund dürfte mit der Prüfung im Sinne der Menci-Rechtsprechung beabsichtigt worden sein, eine Alternative zu eröffnen. In der Tat könnte die Verlagerung der Prüfung von Art. 50 der Charta auf Art. 52 Abs. 1 der Charta auf den ersten Blick eine elegante Möglichkeit bieten, die schwierige Frage der Definition des idem im Sinne von Art. 50 der Charta zu umgehen. Schließlich wird dabei der recht weit gefassten (und somit Schutz bietenden) Auslegung des idem durch die Möglichkeit der Einschränkung des in Art. 50 der Charta verankerten Rechts begegnet. Auf diese Weise wird mit der sich daraus ergebenden Regel ein Ausgleich erzielt. Bei näherer Betrachtung befürchte ich allerdings, dass dies mehr Probleme schafft als es Lösungen bietet.

107. Erstens – und zumindest meiner Meinung nach vor allem – ist es ja gerade der Zweck des Art. 50 der Charta, den Einzelnen vor dem zweiten Verfahren zu schützen. Art. 50 der Charta enthält ein Verbot. Wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind, dürfen andere Verfahren gar nicht erst eingeleitet werden ( 85 ). Ein solches Verbot muss im Voraus gesetzlich festgelegt sein.

108. Bei der nach der Menci-Rechtsprechung ( 86 ) vorzunehmenden Prüfung lässt sich jedoch für einige der Kriterien erst nach Abschluss des zweiten Verfahrens feststellen, ob diese erfüllt sind oder nicht – und ob also das zweite Verfahren rechtmäßig ist oder nicht. Die Möglichkeit, die Fortsetzung solcher „zweiten“ Verfahren zu verhindern, besteht, wenn es an einer dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung oder der Verfolgung komplementärer Zwecke fehlt. Sind diese Voraussetzungen jedoch erfüllt, wird die Verhältnismäßigkeit der sich ergebenden Einschränkung von den Bedingungen, unter denen das zweite Verfahren stattfinden wird, einschließlich der Bestimmung der Sanktion, abhängig sein.

109. Das bedeutet, anders ausgedrückt, dass die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem dann nicht mehr auf einer vorab durch Gesetz festgelegten Prüfung beruht. Vielmehr handelt es sich dann um eine nachträgliche korrektive Prüfung, die, je nach den Umständen und dem genauen Maß der verhängten Sanktionen, Anwendung finden mag oder auch nicht. Das ist kein Schutz vor Doppelbestrafung. Es ist lediglich ein nachträglicher Schutz vor der Unverhältnismäßigkeit kombinierter oder kumulierter Sanktionen.

110. Zweitens erschließt sich mir, in diesem Licht betrachtet, nicht, wie der Wesensgehalt des in Art. 50 der Charta verankerten Rechts durch den Grundsatz ne bis in idem weiterhin geschützt sein soll, wenn man diesen Grundsatz auf diese Weise versteht. Dies wird auch nicht durch die im Urteil Menci ( 87 ) gegebene Erklärung erhellt. In seinem Urteil hat der Gerichtshof lediglich axiomatisch festgestellt, dass die Regelung „den Wesensgehalt von Art. 50 der Charta [wahrt]. [Sie] lässt … eine solche Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen nämlich nur unter abschließend festgelegten Voraussetzungen zu“ ( 88 ). Mir scheint, dass sich diese Ausführungen eher auf die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Einschränkung beziehen („gesetzlich vorgesehen“). Was den Wesensgehalt der Rechte angeht, vermag ich nur schwer zu erkennen, wie der Wesensgehalt des Grundsatzes ne bis in idem dadurch gewahrt wäre, dass das nationale Recht klar und ausdrücklich vorsieht, dass ein zweites Verfahren stattfindet ( 89 ).

111. Drittens sind Voraussetzungen, die nicht auf einen vorab bestehenden Schutz, sondern auf eine nachträgliche Korrektur abzielen, zwangsläufig von den Umständen des Einzelfalls abhängig ( 90 ). Insbesondere die Kriterien bezüglich der Verhältnismäßigkeit scheinen in hohem Maße von den Umständen des Einzelfalls abhängig zu sein: Die Koordinierung zwischen den Verfahren wird erwähnt, ist aber nicht immer erforderlich, und die Beschreibung des die Gesamthöhe der Sanktion festlegenden Mechanismus enthält Angaben zu verschiedenen Kriterien, allgemeine Prüfungskriterien sind jedoch nicht festgelegt.

112. Dass ein Schutz, der für alle Menschen gleich sein soll, in so hohem Maße von den zufälligen Umständen des Einzelfalls abhängt, ist wiederum erstaunlich. In der Tat könnten Verfahren, die zwei Personen in sehr ähnlichen Situationen betreffen und von derselben Behörde durchgeführt werden, durchaus zu sehr unterschiedlichen Beurteilungen führen, je nachdem, wie schnell die Behörde den Fall bearbeitet oder auf welche Weise die Geldbuße berechnet wird.

113. Viertens ist das tatsächliche Niveau des durch die Menci-Rechtsprechung gebotenen Individualrechtsschutzes offenbar recht gering. Der Wesensgehalt des Rechts auf Schutz vor einem zweiten Strafverfahren wegen derselben Straftat wird schon allein deshalb als gewahrt angesehen, weil die Einleitung des zweiten Verfahrens für die beschuldigte Person vorhersehbar war ( 91 ). Die Verfolgung komplementärer Zwecke gilt schon allein deshalb als gegeben, weil die Strafverfolgung, im Gegensatz zum Verwaltungsverfahren, auf Verstöße beschränkt ist, „die eine gewisse Schwere aufweisen“, wobei weitgehend dasselbe Ziel verfolgt wird ( 92 ). Man mag wohl annehmen, dass eine Reihe von Parallelsystemen diese Voraussetzungen ohne größere Probleme erfüllen.

114. Fünftens wird im Urteil Menci die Voraussetzung aufgestellt, dass die Kumulierung strikt auf das zur Erreichung der dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung zwingend Erforderliche beschränkt sein muss. Insbesondere sollte es danach Regeln geben, die eine Koordinierung der nationalen Verfahren sicherstellen, um die mit der Kumulierung der Verfahren verbundenen zusätzlichen Belastungen für die Betroffenen auf das zwingend Erforderliche zu reduzieren. Soweit es um Strafverfahren innerhalb eines einzigen Mitgliedstaats geht, sind die Gründe für diesen Vorschlag nachvollziehbar und haben Überzeugungskraft ( 93 ).

115. Sobald jedoch die Kombination der betreffenden Verfahren mehrere parallele Verwaltungssysteme und, wichtiger noch, mehr als einen Mitgliedstaat oder aber die Behörden der Mitgliedstaaten und der Union betrifft, dürften Vorschläge, die eingleisige Systeme als wünschenswert herausstellen, nicht mehr nur als Wunschdenken, sondern als Science-Fiction anzusehen sein.

116. Am Rande (und um auf den Boden der Tatsachen zurückzukehren) sei bemerkt, dass es mehrere Jahrzehnte gedauert hat, das integrierte „Europäische Wettbewerbsnetz“ zu bilden, das die Kommission und die NWB zusammenbringt. Trotz Anwendung identischer Vorschriften und des Inkrafttretens der Verordnung Nr. 1/2003 sind eine Reihe von Fragen zur praktischen Durchsetzung nach wie vor unbeantwortet ( 94 ). Bei anderen Systemen der parallelen Entscheidungsfindung, etwa beim jüngst mit der DSGVO ( 95 ) eingeführten Verfahren der Zusammenarbeit und Kohärenz, scheint es erhebliche Anlaufschwierigkeiten bezüglich der Zuständigkeitsverteilung zu geben ( 96 ). Wenn dies schon bei speziellen und ausdrücklich geregelten unionsweiten Netzwerken der Fall ist, ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, wie man vernünftigerweise erwarten könnte, dass das erforderliche Maß an Koordinierung in verschiedenen Rechtsbereichen, zwischen verschiedenen Einrichtungen und über mehrere Mitgliedstaaten hinweg erreichbar wäre.

117. Kurz gesagt, ergibt sich aus der Zusammenschau aller dieser Umstände das zu Beginn dieses Abschnitts erwähnte wenig befriedigende Gesamtbild. Vielleicht um ein gewisses Gleichgewicht wiederherzustellen, hat der Gerichtshof in der Rechtssache Menci beschlossen, sich Art. 52 Abs. 1 der Charta und der Einschränkung der Rechte zuzuwenden. Damit ist er jedoch paradoxerweise in eine Situation geraten, in der der eigentliche Wesensgehalt von Art. 50 der Charta verloren gegangen ist.

C. Lösungsvorschlag

118. Nachdem ich im vorstehenden Abschnitt die Probleme dargelegt habe, die die derzeitige Regelung aufwirft, möchte ich zunächst kurz die Parameter für eine geeignetere Vorgehensweise zusammenfassen (1). Im Anschluss wende ich mich der Frage des geschützten gesellschaftlichen oder rechtlichen Interesses zu (2), um dann aufzuzeigen, wie einheitliche Prüfungskriterien für den Grundsatz ne bis in idem im Sinne von Art. 50 der Charta aussehen könnten (3). Im Weiteren stelle ich dann anhand einiger Beispiele dar, wie diese Prüfungskriterien in der Praxis angewandt würden (4). Abschließend werde ich auf den vorliegenden Fall zurückkommen und die von mir vorgeschlagenen Prüfungskriterien anwenden (5).

1. Die Parameter

119. Erstens muss der Schutzumfang gemäß Art. 50 der Charta vorab feststellbar sein. Der gesetzliche Anwendungsbereich einer Bestimmung des Unionsrechts, insbesondere eines Grundrechts, darf nicht von ungewissen und somit unvorhersehbaren Umständen oder Ergebnissen eines bestimmten Verfahrens abhängig sein. Ist vorab festgelegt, wann Art. 50 der Charta anwendbar ist, könnte der Grundsatz ne bis in idem gewährleisten, dass kein zweites Verfahren stattfindet, und erforderlichenfalls verhindern, dass ein zweites Verfahren überhaupt eingeleitet wird.

120. Zweitens darf das durch Art. 50 der Charta gebotene Schutzniveau gemäß Art. 52 Abs. 3 der Charta nicht hinter dem zurückbleiben, was durch Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK garantiert wird. Meines Erachtens bedeutet das nicht notwendigerweise, dass die auf die Erzielung eines solchen kompatiblen Ergebnisses ausgelegten Prüfungskriterien identisch sein müssen. Dies gilt erst recht in Situationen, in denen die Prüfungskriterien spezifischen Merkmalen eines bestimmten Systems Rechnung tragen müssen. Die Rolle dieses Gerichtshofs besteht darin, den nationalen Gerichten vorab Hinweise für die Anwendung des Unionsrechts zu geben. Jedenfalls im Rahmen von Vorabentscheidungen ist es nicht Sache des Gerichtshofs, nachträglich zu entscheiden, ob ein Unterzeichnerstaat im Einzelfall gegen ein Übereinkommen verstoßen hat oder nicht.

121. Drittens ist zwar von einem weiten Verständnis des Begriffs „strafrechtlich“ auszugehen ( 97 ), doch die Prüfungskriterien müssen sicherstellen, dass dies nicht zu Ergebnissen führt, die innerhalb des besonderen, aus einer Vielzahl von Rechtsordnungen zusammengesetzten Rechtsraums der Europäischen Union unangemessen sind. Allgemeine Prüfungskriterien für Art. 50 der Charta müssen nicht nur innerhalb eines Mitgliedstaats, sondern auch – oder vielmehr vor allem – unionsweit anwendbar sein, und zwar sowohl auf der horizontalen Achse (im Verhältnis von Mitgliedstaaten untereinander) als auch auf der vertikalen (im Verhältnis der Mitgliedstaaten zur Europäischen Union). In diesem komplexen Bereich gilt es, ein angemessenes Gleichgewicht wiederherzustellen zwischen dem effektiven Rechtsschutz für die Rechte des Einzelnen und dem legitimen Anliegen der Mitgliedstaaten oder der Union, Taten strafrechtlich zu verfolgen, die verschiedene geschützte gesellschaftliche Interessen offensichtlich verletzen.

122. Schlussendlich muss es für alle Sachverhalte, die gemäß Art. 51 Abs. 1 der Charta dem Unionsrecht unterliegen und auf die Art. 50 der Charta Anwendung findet, einheitliche Prüfungskriterien geben, zumindest bei alleiniger Anwendung des Art. 50. In der Tat teile ich diesbezüglich die Auffassung, dass „[a]us der fundamentalen Bedeutung des Grundsatzes ne bis in idem als tragendem Grundsatz des Unionsrechts im Rang eines Grundrechts folgt, dass sich sein Inhalt nicht wesentlich danach unterscheiden darf, welches Rechtsgebiet betroffen ist“ ( 98 ). Die Möglichkeit, dass es innerhalb des Unionsrechts Sonderregelungen gibt, die ein höheres Schutzniveau bieten, wird dadurch natürlich nicht ausgeschlossen. Soweit jedoch die Charta anwendbar ist, müssen die Prüfungskriterien für Art. 50 der Charta einheitlich sein.

2. Das Chamäleon

123. Am besten beginnt man mit dem Wortlaut. Wie Art. 50 der Charta („Recht, wegen derselben Straftat nicht zweimal strafrechtlich verfolgt oder bestraft zu werden“) bestimmt, darf niemand „wegen einer Straftat, derentwegen er bereits in der Union nach dem Gesetz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren erneut verfolgt oder bestraft werden“ ( 99 ).

124. Dieser Wortlaut unterscheidet sich von dem in Art. 54 SDÜ, der den Begriff „Tat“ verwendet. Letztere Vorschrift bestimmt, dass „[w]er durch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, … durch eine andere Vertragspartei wegen derselben Tat nicht verfolgt werden [darf], vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann“ ( 100 ).

125. Eine „Straftat“ ist keine „Tat“. Das Wort „Straftat“ geht darüber hinaus. Im Allgemeinen bezieht er sich nicht nur auf die relevanten tatsächlichen Merkmale, sondern auch auf die rechtliche Qualifizierung bestimmter typischer Verhaltensweisen oder zumindest auf die negativen Folgen oder Auswirkungen des betreffenden Verhaltens auf die von der Gesellschaft für schützenswert erachteten Rechtsgüter.

126. Wenn ein einziges Verhalten verschiedene geschützte rechtliche oder gesellschaftliche Interessen berührt, sind häufig mehrere verschiedene Straftatbestände verwirklicht (Idealkonkurrenz). Deren Ahndung richtet sich dann zumeist, je nach der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, nach bestimmten Grundsätzen, die im Kern darauf hinauslaufen, dass die begangenen Straftaten in integrierter Weise beurteilt werden ( 101 ).

127. Im Allgemeinen ist dies nicht möglich, wenn die begangenen Straftaten verschiedene Rechtsbereiche betreffen, die jeweils der Kontrolle einer anderen Aufsichtsbehörde unterliegen. Wäre unter solchen Umständen ein zweites Verfahren, weil es sich auf denselben Sachverhalt bezöge, stets unzulässig, würde dadurch jede Möglichkeit ausgeschlossen, unterschiedliche rechtliche Interessen parallel zu verfolgen.

128. Deshalb gelangt man früher oder später logischerweise zum geschützten gesellschaftlichen oder rechtlichen Interesse, um die betreffenden Situationen zu unterscheiden. Interessanterweise ist selbst dort, wo dem „idem factum“-Ansatz gefolgt wird, das Konzept des geschützten Rechtsguts tatsächlich nie wirklich verschwunden. Ganz wie ein kleines Chamäleon hat es einfach andere Farben angenommen und sich an die verschiedenen Verästelungen und Zweige angeheftet, die sich in der jeweils aktuellen Rechtsprechungslinie boten.

129. Der einzige Bereich im Unionsrecht, aus dem der Begriff des geschützten Rechtsguts wirklich schwindet, ist Art. 54 SDÜ und der Rahmenbeschluss 2002/584. Im Wettbewerbsrecht hingegen ist die Relevanz des geschützten Rechtsguts schon immer bestätigt worden. Selbst bei Generalanwälten, die vorgeschlagen haben, das Rechtsgut als separates Kriterium aufzugeben, überschnitt sich dessen Inhalt letztlich mit einer weit definierten „Identität des Sachverhalts“ ( 102 ). Auch im Urteil Menci wurde das Kriterium der unterschiedlichen geschützten rechtlichen Interessen einfach unter dem Punkt der verschiedenen, dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen und der Komplementarität der verfolgten Zwecke behandelt ( 103 ).

130. Wirklich chamäleonhafte Qualitäten entfaltet das Konzept des geschützten Rechtsguts jedoch in der Rechtsprechung des EGMR. Zuerst scheint das Kriterium der Unterschiedlichkeit der Rechtsgüter in der Zeit vor der Zolotukhin-Entscheidung, zumindest in den meisten Fällen, Teil der Definition des idem gewesen zu sein. Besonders gut zu sehen ist dies in der Rechtsprechung des EGMR, die Beschwerdeführer betraf, denen wegen von ihnen verursachter Autounfälle strafrechtliche und verwaltungsrechtliche Sanktionen auferlegt worden waren, wobei letztere in der Entziehung der Fahrerlaubnis bestanden. Diese Kombination wurde vom EGMR zugelassen, obwohl die Entziehung der Fahrerlaubnis in der Regel als strafrechtliche Sanktion im Sinne der Engel-Kriterien eingestuft wurde ( 104 ). Dann wurde dem Kriterium der Unterschiedlichkeit der Rechtsgüter im Urteil Zolotukhin zwar die Relevanz abgesprochen, doch wurde es wenige Jahre später (in der Entscheidung A und B/Norwegen) de facto wieder eingeführt. In dem Fall, wie auch später in der Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Menci, erschien es in Gestalt der Erwägungen zu den komplementären Zielsetzungen der Rechtsvorschriften, die in den beiden in Rede stehenden Verfahren Anwendung fanden. Anders im Urteil Menci des Gerichtshofs, und in begrifflicher Hinsicht vielleicht etwas überraschend, ist die Frage, „ob die verschiedenen Verfahren komplementäre Zwecke verfolgen und daher … unterschiedliche Aspekte des betreffenden sozialen Fehlverhaltens behandeln“, plötzlich als Teil der Prüfung des bis-Kriteriums wieder aufgetaucht, nämlich bei der Frage, ob ein hinreichend enger sachlicher Zusammenhang gegeben ist ( 105 ).

131. Ich glaube nicht, dass dies alles Zufall ist. Hat man sich erst dafür entschieden, ein zweites Verfahren wegen derselben Tat zuzulassen, um den Stimmen entgegenzukommen, die mehr Spielraum für die Strafverfolgung fordern, oder einfach, um sich der Realität zu stellen, dass durchweg eingleisig gestaltete Verfahren, sei es innerhalb eines Mitgliedstaats oder gar mehrerer Mitgliedstaaten, unwahrscheinlich sind, so bleibt als einziges Mittel zur Unterscheidung zweier oder mehrerer Verfahren die Berücksichtigung der verfolgten Ziele. Da die Voraussetzungen für die Verhältnismäßigkeit offenkundig von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängen, wird das Merkmal der verfolgten komplementären Ziele meines Erachtens zum zentralen Kriterium der normativen Analyse. Wie bereits ausgeführt, ist dieses Kriterium jedoch einfach nur eine andere Art, den im Mittelpunkt des Konzepts des geschützten Rechtsguts stehenden Gedanken zu beschreiben.

3. Die Prüfung

132. Aus all diesen Gründen ist mein Vorschlag recht einfach gehalten. Ich schlage vor, das Kriterium des geschützten Rechtsguts, und damit des verfolgten Ziels, in die Prüfung des idem aufzunehmen. Nur dieses Kriterium ermöglicht in klarer Weise und gleich zu Beginn die normative Entscheidung darüber, weshalb das in Rede stehende Verhalten in parallelen oder aber in aufeinanderfolgenden Verfahren verfolgt wird, sowie die Feststellung, ob es um eine erneute Bestrafung desselben mutmaßlichen Zuwiderhandelnden aus denselben Gründen geht oder nicht. Sofern die nähere Prüfung nicht ergibt, dass die von den beiden in Rede stehenden Rechtsrahmen geschützten Rechtsgüter dieselben sind, sollten die parallelen Verfahren zulässig sein, damit nicht eines der beiden infolge der Anwendung der Engel-Kriterien und eines weit gefassten idem-Begriffs faktisch entfällt.

133. Für die Prüfung des idem im Sinne des Art. 50 der Charta sollte also auf die Voraussetzung der dreifachen Identität abgestellt werden: Identität des Zuwiderhandelnden, des einschlägigen Sachverhalts und des geschützten Rechtsguts.

134. Erstens ist die Voraussetzung der Identität des Zuwiderhandelnden recht klar; in der vorliegenden Sache steht sie jedenfalls außer Streit.

135. Zweitens möchte ich, was den einschlägigen Sachverhalt angeht, darauf hinweisen, dass es hier in der Tat um dessen Identität geht, nicht um eine bloße „Ähnlichkeit“. Dies gilt natürlich mit der Einschränkung, dass es vorkommen kann, dass es in späteren Verfahren nur um einen Teil des Sachverhalts (in zeitlicher oder inhaltlicher Hinsicht) geht, der Gegenstand des früheren Verfahrens war. Letzten Endes geht es jedoch darum, dass soweit sich die beiden Sachverhalte tatsächlich überschneiden, Identität gegeben sein muss.

136. Drittens stellt sich die Frage, was ein geschütztes Rechtsgut ist. Ein Rechtsgut ist ein gesellschaftliches Gut oder ein sozialer Wert, dessen Schutz oder Aufrechterhaltung mit dem betreffenden Gesetzesrahmen oder einem Teil desselben bezweckt wird. Es ist dieses Gut oder dieser Wert, den die in Rede stehende Straftat beeinträchtigt oder stört.

137. Im Strafrecht wie auch im Verwaltungsrecht hat die recht spezifische Unterscheidung zwischen den verschiedenen geschützten Rechtsgütern ihren festen Platz. Im betreffenden nationalen Gesetzbuch sind Straftaten in der Regel nach den Rechtsgütern oder Werten aufgelistet, gegen den die einzelnen Delikte verstoßen (Straftaten gegen das Leben, das Eigentum, die körperliche Unversehrtheit oder den Staat usw.). Diese Unterscheidung könnte allerdings wesentlich komplizierter werden, wenn sie für die verschiedenen parallelen Bereiche der öffentlichen Verwaltung oder für mehrere nationale Zuständigkeits- und Regelungsbereiche vorzunehmen ist.

138. Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass das geschützte Rechtsgut nicht mit dem im nationalen Recht definierten objektiven Tatbestand des Delikts identisch ist. Es ist lediglich eines der Tatbestandsmerkmale und auf einer höheren Abstraktionsebene definiert. Die Ermittlung des Rechtsguts oder des Werts, dessen Schutz durch die Unterstrafestellung gewisser Taten im nationalen Recht erzielt werden soll, bietet sich als natürlicher Ausgangspunkt an. Allerdings ist dies nicht das entscheidende Kriterium.

139. Die Bestimmung des geschützten Rechtsguts im Sinne von Art. 50 der Charta wird nicht unbedingt genau mit den nationalen Bezeichnungen und nationalen rechtlichen Besonderheiten übereinstimmen. In der Praxis bedeutet das, dass sich ein Mitgliedstaat dem Anwendungsbereich des Grundsatzes ne bis in idem nicht einfach dadurch entziehen kann, dass er in seiner nationalen Rechtsordnung recht ungewöhnliche Straftatbestände einführt. In solchen Fällen gilt für die Zwecke der Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem, dass das effektiv geschützte Rechtsgut – im Licht des Sachverhalts der mutmaßlichen Zuwiderhandlung – auf angemessener Abstraktionsebene neu zu bestimmen ist. In gewisser Weise ist dies mit der nach verschiedenen Systemen der justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen vorzunehmenden Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit vergleichbar. Auch in diesem Zusammenhang ist die „Konversion“ der genauen Bezeichnung und des Sachverhalts aus dem spezifischen nationalen Gesetzeskontext erforderlich ( 106 ).

140. Nehmen wir das Beispiel der Straftaten gegen das Leben und die körperliche Unversehrtheit anderer Personen. Führt ein tätlicher Angriff auf eine andere Person zu deren Tod, so kommt es für die Bestimmung des geschützten Rechtsguts nicht darauf an, ob es sich bei der Tat – angesichts des konkreten Sachverhalts – nach dem jeweiligen nationalen Recht um Mord, Totschlag oder lediglich schwere Körperverletzung mit Todesfolge handelt. Der entscheidende Punkt ist, dass es sich um eine Gewalttat gegen einen anderen Menschen (Identität der Tat) handelt, durch die derselbe Täter (Identität des Zuwiderhandelnden) dieselbe Art von geschütztem Rechtsgut, nämlich das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer anderen Person (Identität des geschützten Rechtsguts), verletzt hat.

141. Zu diesem Beispiel ist eine abschließende Anmerkung angezeigt. Das Konzept des durch eine bestimmte Vorschrift geschützten Rechtsguts und das mit der Vorschrift verfolgte Ziel dürften in der Praxis wechselseitig austauschbar sein. Es handelt sich um zwei Bezeichnungen, die sich auf denselben Gegenstand beziehen – das Ziel und den Zweck der jeweiligen Vorschrift.

4. Beispiele zur Veranschaulichung

142. Wie die vorgeschlagene Auslegung des idem für die Zwecke des Art. 50 der Charta in der Praxis funktionieren würde und handhabbar wäre, lässt sich anhand folgender drei Beispiele veranschaulichen.

143. Das erste Beispiel ist das Szenario zweier Strafverfahren in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten, die dieselbe Straftat betreffen, deren räumliche Elemente oder Auswirkungen mehrere Staaten betreffen. Man könnte dies als das Van-Esbroeck-Szenario bezeichnen. In einer solchen Konstellation (Ausfuhr illegaler Drogen aus einem Staat und unmittelbar anschließende Einfuhr in einen anderen Staat, wohl durch dieselbe Handlung) wäre anzunehmen, dass das geschützte Rechtsgut, dessentwegen diese Tat in beiden Staaten unter Strafe gestellt ist, tatsächlich dasselbe ist, nämlich der Schutz der Gesellschaft und öffentlichen Gesundheit vor Betäubungsmitteln. Ob das geschützte Rechtsgut in den beiden Verfahren tatsächlich identisch ist, wäre in einem solchen Szenario also keinesfalls irrelevant, sondern würde die spätere Verfolgung derselben Tat in einem anderen Mitgliedstaat ausschließen.

144. Das zweite Beispiel ist das Menci-Szenario. Dabei geht es um die Kombination eines Strafverfahrens und eines Verwaltungsverfahrens innerhalb desselben Mitgliedstaats, wobei dies nach den Engel-Kriterien als Kombination zweier Strafverfahren anzusehen ist. Das zweite Verfahren könnte zulässig sein, wenn die anwendbaren Rechtsvorschriften verschiedene Rechtsgüter schützen, etwa die wirksame Erhebung und Beitreibung von Steuern im Verwaltungsverfahren und die Ahndung der Begehung einer Straftat zulasten des Staatshaushalts.

145. In solchen Konstellationen, z. B. im Zusammenhang mit der Mehrwertsteuer, stellt sich jedoch ein konzeptionelles Problem, das man als „überschießende Verwaltungsstrafe“ bezeichnen könnte. Dieses ergibt sich in Fällen, in denen die (Steuer‑)Verwaltung nicht nur die ausstehenden Beträge, möglicherweise nebst Zinsen, fordert, sondern darüber hinaus eine zusätzliche (als Geldbuße, Säumniszuschlag o. Ä. bezeichnete) Buße auferlegt. In der Regel ist es diese überschießende Sanktionierung, die dazu führt, dass das Verwaltungsverfahren zu einem „strafrechtlichen“ im Sinne der Engel-Kriterien wird.

146. Das spätere Verfahren zur Durchsetzung einer solchen „überschießenden Sanktion“ ist im Urteil Menci für unproblematisch befunden worden, in den Entscheidungen in den Rechtssachen Garlsson und Di Puma jedoch für unzulässig. In derartigen Konstellationen wird die Unterscheidung nach den verfolgten Zielen und geschützten Rechtsgütern nicht einfach sein. Soweit die betreffende Verwaltungsvorschrift nicht nur darauf abzielt, die Zahlung des geschuldeten Betrags (unter Umständen nebst Verzugszinsen) zu erwirken, sondern auch eine Geldbuße mit Strafcharakter zu verhängen, überschneiden sich die jeweiligen Anwendungsfelder der Straf- und Verwaltungsvorschrift hinsichtlich der verfolgten Ziele.

147. Am Urteil Menci wird dies gut deutlich. Dort hat der Gerichtshof das anschließende Strafverfahren für rechtmäßig befunden. Der Gerichtshof hat anerkannt, dass die fragliche Kombination strafrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Vorschriften der dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung, nämlich der Erhebung der geschuldeten Mehrwertsteuer entspricht, und weiter ausgeführt, dass „eine Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen strafrechtlicher Natur gerechtfertigt sein [kann], wenn … mit diesen Verfolgungsmaßnahmen und Sanktionen komplementäre Zwecke verfolgt werden, die gegebenenfalls verschiedene Aspekte desselben rechtswidrigen Verhaltens betreffen“ ( 107 ). Diese Prüfung hat der Gerichtshof dem vorlegenden Gericht überlassen, dazu jedoch angemerkt, dass es „[i]nsoweit … legitim [erscheint], dass ein Mitgliedstaat zum einen mit der Verhängung von gegebenenfalls pauschal festgesetzten Verwaltungssanktionen … abschrecken und … ahnden will, und zum anderen von schweren Verstößen gegen diese Regeln, die für die Gesellschaft besonders schädlich sind und die Verhängung schwererer strafrechtlicher Sanktionen rechtfertigen, abschrecken und sie ahnden will“ ( 108 ).

148. In der Rechtssache Garlsson hat der Gerichtshof dagegen festgestellt, dass die Fortsetzung eines Verwaltungsverfahrens nach einer Verurteilung im Strafverfahren „über das hinausginge, was zur Erreichung des … Ziels [in diesem Fall der Schutz der Integrität der Finanzmärkte der Union und des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Finanzinstrumente] zwingend erforderlich ist“ ( 109 ). Ähnlich lautet die Begründung in der Rechtssache Di Puma, wo der Gerichtshof die Durchführung eines Verwaltungsverfahrens im Anschluss an ein mit Freispruch endendes Strafverfahren wegen ein und derselben Tat, nämlich der Tätigung von Insider-Geschäften, für übermäßig befunden hat ( 110 ).

149. Ganz gleich, ob es um Art. 52 Abs. 1 der Charta oder um den Schutzbereich des Art. 50 der Charta geht, entscheidend ist in beiden Fällen die Unterschiedlichkeit der geschützten Rechtsgüter oder der verfolgten komplementären Zwecke. Die einzige konzeptuelle Unterscheidung, die meines Erachtens tatsächlich getroffen werden kann, ist die zwischen den unterschiedlichen Zielen und Gründen (und damit Rechtsgütern), die zum einen mit der Beitreibung des geschuldeten Geldes und zum anderen mit der Bestrafung und Abschreckung verfolgt werden. Wenn es allerdings im Steuerverwaltungsverfahren über die Beitreibung der geschuldeten Beträge nebst Zinsen hinaus auch um die Bestrafung oder aber im Strafverfahren auch um die Beitreibung geschuldeter Beträge geht, dann ist diese konzeptuelle Unterscheidung einfach nicht mehr gegeben und dann greift, zumindest meiner Meinung nach, nach dem Grundsatz ne bis in idem das Verbot der erneuten Bestrafung.

150. Solche Konstellationen werden sich wahrscheinlich auf jeweils nur einen Mitgliedstaat beschränken, so dass es auch völlig gerechtfertigt ist, vom betreffenden Mitgliedstaat eine Koordinierung seiner einschlägigen Verfahren zu erwarten. Logischerweise wird es im Falle der Steuerhinterziehung wahrscheinlich die Steuerverwaltung sein, die als erste Ermittlungen führt und die Verfolgung einleitet. Wenn die aufgedeckte Steuerhinterziehung ein gewisses Maß erreicht oder einen Schwellenwert überschreitet, kann es durchaus sein, dass sich die Ermittlungen und Verfolgung ändern und nicht mehr nur verwaltungsrechtlicher Art sind, sondern strafrechtlichen Charakter annehmen. Die genaue Beziehung zwischen diesen beiden Verfahren ist Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, wobei jedoch zu beachten ist, dass dies nicht darauf hinauslaufen darf, dass sowohl die Steuerverwaltung als auch das Strafgericht dieselbe Tat mit Sanktionen strafrechtlicher Art ahnden.

151. Das dritte Beispiel ist die Konstellation paralleler oder aufeinanderfolgender Verwaltungsverfahren in verschiedenen Mitgliedstaaten, wobei sich der strafrechtliche Charakter dieser Verfahren aus den Engel-Kriterien ergibt. Solche Fälle können sich im Rahmen eines einzigen unionsweit geltenden Regelungssystems (etwa in den Bereichen Wettbewerb, Datenschutz usw.) ergeben, aber auch entstehen, wenn es um ein und denselben Sachverhalt geht, der von verschiedenen Behörden aufgrund verschiedener Rechtsrahmen verfolgt wird ( 111 ). Die Frage der Identität des geschützten Rechtsguts wird sich insbesondere in solchen Konstellationen zwangsläufig ergeben. In der Praxis dürfte es jedoch in solchen Konstellationen wegen der Gebietsbezogenheit der Straftat oftmals an der Identität des Sachverhalts fehlen, wie z. B. von Generalanwältin Kokott in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache Toshiba ( 112 ) in Bezug auf das Wettbewerbsrecht ausgeführt und in meinen Schlussanträgen in der Parallelsache Nordzucker weiterentwickelt.

5. Der vorliegende Fall

152. Der vorliegende