BESCHLUSS DES GERICHTSHOFS (Fünfte Kammer)

11. April 2008( )

„Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b – Verwechslungsgefahr – Wortzeichen ‚FOCUS‘“

In der Rechtssache C‑344/07 P

betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs, eingelegt am 24. Juli 2007,

Focus Magazin Verlag GmbH mit Sitz in München (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M. Herrmann und B. C. Müller,

Rechtsmittelführerin,

andere Verfahrensbeteiligte:

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,

Beklagter im ersten Rechtszug,

Merant GmbH mit Sitz in Ismaning (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt A. Schultz,

Klägerin im ersten Rechtszug,

erlässt













DER GERICHTSHOF (Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten A. Tizzano sowie der Richter M. Ilešič (Berichterstatter) und E. Levits,

Generalanwältin: E. Sharpston,

Kanzler: R. Grass,

nach Anhörung der Generalanwältin

folgenden

Beschluss

1 Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Focus Magazin Verlag GmbH (im Folgenden: Focus Magazin Verlag) die Aufhebung des Urteils des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 16. Mai 2007, Merant/HABM – Focus Magazin Verlag (FOCUS) (T‑491/04, Slg. 2007, II‑45*, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht der Klage der Merant GmbH (im Folgenden: Merant) auf Aufhebung der Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 18. Oktober 2004 (Sache R 542/2002‑2, im Folgenden: streitige Entscheidung) stattgegeben hat. Mit dieser Entscheidung hatte die Zweite Beschwerdekammer des HABM der Beschwerde von Focus Magazin Verlag stattgegeben, die auf die Aufhebung der Entscheidung der Widerspruchsabteilung des HABM vom 29. April 2002 gerichtet war, mit der diese dem Widerspruch von Merant gegen die Anmeldung der Wortmarke FOCUS als Gemeinschaftsmarke durch Focus Magazin Verlag stattgegeben hatte.

Rechtlicher Rahmen

2 Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) bestimmt:

„Auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke ist die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen

…

b) wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.“

3 Art. 8 Abs. 2 dieser Verordnung sieht vor:

„‚Ältere Marken‘ im Sinne von Absatz 1 sind

a) Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke, gegebenenfalls mit der für diese Marken in Anspruch genommenen Priorität, die den nachstehenden Kategorien angehören:

i) Gemeinschaftsmarken;

ii) in einem Mitgliedstaat … eingetragene Marken;

…“

Sachverhalt

4 Am 17. Januar 1997 meldete Focus Magazin Verlag das Wortzeichen „FOCUS“ als Gemeinschaftsmarke an.

5 Die Marke wurde für Waren und Dienstleistungen in den Klassen 3, 6 bis 9, 14 bis 16, 20, 21, 24 bis 26, 28, 29, 32 bis 36, 38, 39, 41 und 42 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.

6 Am 8. November 1999 erhob Merant Widerspruch gegen diese Anmeldung, den sie auf die folgende in Deutschland am 23. Mai 1985 für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 41 und 42 im Sinne des genannten Abkommens eingetragene nationale Bildmarke stützte:

7 Diese Marke (im Folgenden: ältere Marke) wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der in der vorstehenden Randnummer genannten Klassen angemeldet:

– Klasse 9: „Mit Informationen versehene maschinell lesbare Datenträger aller Art und Software, insbesondere Digital- und Analogaufzeichnungsträger mit z. B. Kultur- und Wissenschafts- und industriellen bzw. technischen Informationen; programmierte Floppy-Disketten, ROM-Video-Kassetten, Compact-Disks und Chip-Disks; Magnetaufzeichnungsträger“;

– Klasse 16: „Druckschriften, Zeitungen und Zeitschriften, Bücher, Poster, Aufkleber, Kalender, Fotografien; Schreibmaschinen- und Büroartikel, nämlich nichtelektrische Bürogeräte, Schreibgeräte, Kugelschreiber, Füllfederhalter; Lehr- und Unterrichtsmittel auch in Form von Modellen und Anschauungstafeln“;

– Klasse 41: „Herausgabe von Digital- und Analogaufzeichnungsträgern mit z. B. Kultur-, Wissenschafts-, Sport-, industriellen bzw. technischen Informationen“;

– Klasse 42: „Up-dating-Service auch für CD-ROM; Dienstleistungen eines Redakteurs“.

8 Mit Entscheidung vom 29. April 2002 gab die Widerspruchsabteilung des HABM dem Widerspruch statt und wies die Anmeldung von Focus Magazin Verlag für die vier in der vorstehenden Randnummer genannten Klassen zurück. Sie stützte ihre Entscheidung auf Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 und stellte fest, dass aufgrund der Ähnlichkeit des Wortzeichens „FOCUS“ mit der älteren Marke und der erheblichen Ähnlichkeit oder Identität der betreffenden Waren und Dienstleistungen für das Publikum eine Gefahr von Verwechslungen in Deutschland bestehe.

9 Dagegen legte Focus Magazin Verlag am 26. Juni 2002 Beschwerde ein.

10 Mit der streitigen Entscheidung gab die Zweite Beschwerdekammer des HABM der Beschwerde statt und hob die Entscheidung der Widerspruchsabteilung des HABM mit der Begründung auf, dass für das maßgebliche Publikum keine Gefahr von Verwechslungen der fraglichen Zeichen bestehe.

Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

11 Merant erhob mit am 21. Dezember 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift eine Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung. Als einzigen Klagegrund führte sie einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 an.

12 Das Gericht hat in Randnr. 39 des angefochtenen Urteils an die ständige Rechtsprechung zu den Beurteilungskriterien für die Verwechslungsgefahr erinnert, wonach Verwechslungsgefahr dann vorliegt, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Sodann hat es in Randnr. 41 des Urteils darauf hingewiesen, dass die Verfahrensbeteiligten weder bestritten, dass die betreffenden Waren und Dienstleistungen größerenteils identisch und im Übrigen hochgradig ähnlich seien, noch, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Durchschnittsverbraucher in Deutschland seien.

13 In Randnr. 42 des angefochtenen Urteils hat das Gericht hingegen ausgeführt, dass die Verfahrensbeteiligten gegenteilige Auffassungen über den Grad der Ähnlichkeit der fraglichen Zeichen und über die sich daraus für die Frage der Verwechslungsgefahr ergebenden Schlussfolgerungen verträten.

14 Unter Verweis auf die Urteile vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany (MATRATZEN) (T‑6/01, Slg. 2002, II‑4335, Randnr. 30), und vom 26. Januar 2006, Volkswagen/HABM – Nacional Motor (Variant) (T‑317/03, Slg. 2006, II‑12*, Randnr. 46) hat das Gericht in Randnr. 45 des angefochtenen Urteils ferner entschieden, dass zwei Zeichen ähnlich seien, wenn sie aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise hinsichtlich eines oder mehrerer relevanter Aspekte mindestens teilweise übereinstimmten.

15 In Randnr. 47 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, dass die fraglichen Zeichen wegen des gemeinsamen Bestandteils „Focus“ bildlich, klanglich und begrifflich eine gewisse Ähnlichkeit aufwiesen, und in Randnr. 48, dass die Verfahrensbeteiligten unterschiedlicher Auffassung darüber seien, welches Gewicht diesem gemeinsamen Bestandteil zukomme.

16 Zum Bestandteil „Micro“ in der älteren Marke hat das Gericht in Randnr. 50 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass er eine gängige Bezeichnung für eine kleine Einheit sei, und in Randnr. 51, dass er sich naturgemäß auf das Substantiv „Focus“ beziehe, dessen Wirkung in der Wahrnehmung der älteren Marke durch den Verbraucher damit verstärkt werde, so dass der Bestandteil „Focus“ das dominierende Element dieser Marke sei.

17 Nach den Randnrn. 53 bis 55 des angefochtenen Urteils sind sich die beiden Zeichen wegen des ihnen gemeinsamen Bestandteils „Focus“ in bildlicher Hinsicht ähnlich. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die ältere Marke ein Bildelement aufweise, für das eine nur wenig kennzeichnungskräftige Schrifttype und eine die beiden Worte der Marke verbindende Unterstreichung benutzt werde.

18 Zum begrifflichen Zeichenvergleich hat das Gericht in Randnr. 57 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass die ältere Marke in Deutschland als der „kleine Focus“ verstanden werden könne, also als eine Variante des „Focus“, da das Wort „Micro“ im Deutschen normalerweise zur Beschreibung des ihm folgenden Wortes verwendet werde, so dass der Durchschnittsverbraucher den Begriff „Focus“ im Gedächtnis behalte.

19 Die geringen klanglichen Unterschiede zwischen den Zeichen, die darin bestünden, dass die ältere Marke aus zwei Elementen bestehe und das dominierende Element nur an zweiter Stelle stehe, neutralisierten nicht die bildlichen und begrifflichen Ähnlichkeiten, so dass die Zeichen insgesamt ähnlich seien (Randnrn. 58 bis 60 des angefochtenen Urteils).

20 Aus diesen Gründen hat das Gericht in den Randnrn. 62 und 63 des angefochtenen Urteils entschieden, dass die Zweite Beschwerdekammer des HABM angesichts der starken bildlichen und begrifflichen Ähnlichkeiten zwischen den Zeichen und angesichts des Umstands, dass die betreffenden Waren und Dienstleistungen teils identisch, teils hochgradig ähnlich seien, zu Unrecht das Fehlen einer Verwechslungsgefahr angenommen habe.

21 Das Gericht hat schließlich hinzugefügt, dass seine Beurteilung nicht durch das Vorbringen von Focus Magazin Verlag, die ältere Marke sei kennzeichnungsschwach, in Frage gestellt werden könne. In Randnr. 64 des angefochtenen Urteils hat es nämlich unter Verweis auf Randnr. 45 des Beschlusses des Gerichtshofs vom 27. April 2006, L’Oréal/HABM (C‑235/05 P, Slg. 2006, I‑57*), festgestellt: „[W]enn die Annahme [von Focus Magazin Verlag] zuträfe, könnte, wenn die ältere Marke nur geringe Kennzeichnungskraft besitzt, eine Verwechslungsgefahr nur bei einer vollständigen Reproduktion der älteren Marke durch die angemeldete Marke vorliegen, und zwar unabhängig vom Ähnlichkeitsgrad der beiden Zeichen. Ein solches Ergebnis erlaubte die Eintragung einer Marke, deren einziger Bestandteil identisch oder vergleichbar mit dem dominierenden Element einer älteren kennzeichnungsschwachen Marke ist, obwohl die anderen Bestandteile der älteren Marke noch weniger Kennzeichnungskraft besitzen als der gemeinsame Bestandteil und trotz der Gefahr, dass die Verbraucher annehmen, der geringe Unterschied zwischen den Zeichen spiegele eine Variation in der Art der Waren wider oder beruhe auf Marketingerwägungen, ohne eine unterschiedliche betriebliche Herkunft zum Ausdruck zu bringen.“

22 Daher hat das Gericht der Klage von Merant stattgegeben und die streitige Entscheidung aufgehoben.

Anträge der Parteien

23 Focus Magazin Verlag beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben.

24 Das HABM und Merant beantragen,

– das Rechtsmittel zurückzuweisen,

– Focus Magazin Verlag die Kosten aufzuerlegen.

Zum Rechtsmittel

25 Nach Art. 119 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof, wenn das Rechtsmittel ganz oder teilweise offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist, jederzeit auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts das Rechtsmittel ganz oder teilweise durch Beschluss, der mit Gründen zu versehen ist, zurückweisen.

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

26 Focus Magazin Verlag rügt mit ihrem einzigen Rechtsmittelgrund einen Rechtsfehler, den das Gericht dadurch begangen habe, dass es eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zwischen dem Wortzeichen „FOCUS“ und der älteren Marke bejaht habe. Dieser Fehler sei durch eine unzutreffende und verkürzende Beurteilung des zugrunde liegenden Sachverhalts und durch die Ausweitung der Auslegung des Begriffs der Verwechslungsgefahr begründet.

27 Dieser Rechtsmittelgrund besteht aus vier Teilen.

28 Mit dem ersten Teil ihres Rechtsmittelgrundes macht Focus Magazin Verlag im Wesentlichen geltend, dass zwar der Verkehr die ältere Marke als Einheit auffasse, den Zeichenbestandteil „Focus“ aber nicht als prägend. Zudem habe das Gericht die in den Randnrn. 39, 43, 44 und 46 des angefochtenen Urteils dargestellten Grundsätze für die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Zeichen nicht ausreichend berücksichtigt.

29 Zur Begründung dieses Vorbringens führt Focus Magazin Verlag an, dass das Gericht in Randnr. 51 des angefochtenen Urteils die grammatikalischen Regeln der deutschen Sprache verkannt habe, da es nicht beachtet habe, dass der Zeichenbestandteil „Micro“ in der deutschen Sprache nicht in Alleinstellung und insbesondere nicht als Adjektiv verwendet werde.

30 Ferner wirft Focus Magazin Verlag dem Gericht vor, in Randnr. 57 festgestellt zu haben, dass „es eher die vom Begriff ‚Focus‘ vermittelte Idee der Fokussierung sein [wird], die der deutsche Verbraucher begrifflich im Gedächtnis behält, wenn er die ältere Marke sieht“, ohne darzulegen, aufgrund welcher Tatsachenfeststellungen es zu dieser Annahme gelangt sei.

31 Zudem habe die ältere Marke höchstens eine Bedeutung in Verbindung mit kleinen Lösungen oder könne für „Detailtreue“ stehen, aber nicht für einen „kleinen Focus“, wie das Gericht jedoch angenommen habe. Daher seien die fraglichen Zeichen nicht aufgrund ihres gemeinsamen Bestandteils „Focus“ begrifflich ähnlich, denn im Rahmen des Gesamtvergleichs dieser Zeichen sei das in der älteren Marke enthaltene Wort „Micro“ ebenfalls zu berücksichtigen.

32 Das HABM trägt unter Berufung auf das Urteil vom 19. September 2002, DKV/HABM (C‑104/00 P, Slg. 2002, I‑7561, Randnr. 22), im Wesentlichen vor, dass allein das Gericht – vorbehaltlich einer Entstellung des dem Gericht unterbreiteten Sachvortrags durch dieses – für die Tatsachenfeststellung und ‑würdigung zuständig sei, die der Gerichtshof nicht zu überprüfen habe.

33 Nach Ansicht des HABM und von Merant ist die Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine Tatsachenwürdigung. Das HABM führt hierzu aus, dass die Frage, ob der Verbraucher einen bestimmten Bestandteil in der älteren Marke als dominierend wahrnehmen werde, eine Tatsachenwürdigung darstelle, die das Gericht in Randnr. 51 des angefochtenen Urteils vorgenommen habe. Ferner sei die Klassifizierung des Wortes „Micro“ durch das Gericht als Adjektiv, also als Wortart, die die Beschaffenheit einer Sache beschreibe, zutreffend und könne nicht als eine Tatsachenentstellung bezeichnet werden. Folglich sei dieser Teil des Rechtsmittelgrundes unzulässig.

34 Merant macht hilfsweise geltend, dass der erste Teil des Rechtsmittelgrundes nicht begründet sei. Zwar weise Focus Magazin Verlag zutreffend darauf hin, dass das Wort „Micro“ in der deutschen Sprache als Präfix, in der älteren Marke hingegen wie ein Adjektiv verwendet werde, doch habe dies auf den begrifflichen Inhalt der Marke keinerlei Auswirkung. Von grammatikalischen Regeln geringfügig abweichende Zeichenbildungen seien außerdem durchaus werbeüblich und dem Verkehr geläufig. Sie führten nicht dazu, dass der Verbraucher den Begriffsinhalt der einzelnen Wörter nicht mehr erfasse.

35 Die Tatsache, dass in der älteren Marke das Wort „Micro“ auf die Existenz des Begriffs „Focus“ angewiesen sei, zeige, dass diese Marke durch den kennzeichnungskräftigen Bestandteil „Focus“ geprägt werde. Daher trete das Wort „Micro“ im Gesamteindruck in den Hintergrund.

36 Mit dem zweiten Teil ihres Rechtsmittelgrundes, der sich auf die Verwechslungsgefahr und auf die Frage bezieht, welche Bestandteile der älteren Marke mit dem Wortzeichen „FOCUS“ zu vergleichen seien, macht Focus Magazin Verlag geltend, dass in der streitigen Entscheidung zutreffend Folgendes ausgeführt sei:

– Die Kennzeichnungskraft des Wortes „Focus“ sei gering;

– die fraglichen Zeichen seien von unterschiedlicher Länge und Silbenzahl;

– es lägen keine Gründe vor, den Bestandteil „Micro“ nicht wahrzunehmen;

– dieser Bestandteil sei nicht in Kleinbuchstaben gehalten;

– er werde auch nicht getrennt vom Bestandteil „Focus“ wiedergegeben;

– er werde in dem Wortzeichen „FOCUS“ nicht übernommen und ordne der älteren Marke keinen neuen Sinngehalt zu.

37 Nach Ansicht von Focus Magazin Verlag wird in der streitigen Entscheidung ebenfalls zutreffend festgestellt, dass der Begriff „klein“ im Wortzeichen „FOCUS“ nicht vorhanden sei und dass die angesprochenen Verkehrskreise in der gleichen Weise zwischen den fraglichen Zeichen unterscheiden könnten, wie sie zwischen den Worten „Mikrowelle“ und „Welle“ unterscheiden könnten, da der Normalverbraucher die jeweiligen Begriffe als etwas völlig anderes wahrnehme.

38 Das HABM und Merant vertreten die Auffassung, dass mangels einer Verfälschung der Tatsachen der zweite Teil des Rechtsmittelgrundes als unzulässig zu verwerfen sei, da Focus Magazin Verlag dem Gericht eine fehlerhafte Würdigung der Zeichenähnlichkeit vorwerfe.

39 Merant trägt hilfsweise vor, dass dieser Teil auch nicht begründet sei. Das Gericht habe nämlich im Rahmen der Würdigung der Gesamtbegrifflichkeit jedes der beiden Zeichen entschieden, dass die Identität des Begriffs „Focus“ eine gewisse Ähnlichkeit der Vergleichszeichen begründe und diese Zeichen daher als ähnlich anzusehen seien. Unabhängig davon sei Verwechslungsgefahr auch dann gegeben, wenn der Verbraucher zwei Marken, die er als unterschiedlich erkenne, demselben Unternehmen oder wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen zuordne, sie also gedanklich miteinander in Verbindung bringe.

40 Mit dem dritten Teil ihres Rechtsmittelgrundes macht Focus Magazin Verlag geltend, dass der Verkehr die unter der älteren Marke angebotenen Waren und Dienstleistungen – gleich ob in deutscher oder in englischer Sprache – allenfalls als detailorientiert wahrnehmen oder davon ausgehen werde, dass sie mit dem Brennpunkt auf kleine Lösungen angeboten würden.

41 Zudem habe die ältere Marke mittelbar beschreibenden Charakter für die streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen, und es gebe eine große Zahl von Drittzeichen, die für die im vorliegenden Fall in Rede stehenden Waren- und Dienstleistungsklassen eingetragen seien, und zwar 160 im deutschen Markenregister und 99 im Gemeinschaftsmarkenregister.

42 Zudem habe sie sowohl vor der Zweiten Beschwerdekammer des HABM als auch vor dem Gericht darauf hingewiesen, dass die ältere Marke eine weit unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft habe. Mangels gegenteiligen Vorbringens gelte daher die geringe Kennzeichnungskraft dieser Marke als zugestanden, was aber das Gericht nicht bedacht habe.

43 Nach Ansicht des HABM trifft es nicht zu, dass das Gericht die geringe Kennzeichnungskraft der älteren Marke nicht bedacht habe. In Randnr. 64 des angefochtenen Urteils habe es nämlich das Vorbringen von Focus Magazin Verlag hierzu mit der Begründung verworfen, dass selbst dann, wenn dieser Vortrag zuträfe, dies nicht zu einer Verneinung der Verwechslungsgefahr führen könne. Denn würde man der schwachen Kennzeichnungskraft der älteren Marke die Bedeutung zumessen, die Focus Magazin Verlag ihr zumesse, so würde dies dazu führen, dass eine Marke eingetragen werden könnte, deren einziger Bestandteil dem dominierenden Bestandteil schwacher Marken von Wettbewerbern entspreche, wodurch der Kennzeichnungskraft der älteren Marke eine übermäßige Bedeutung zugemessen würde. Der dritte Teil des Rechtsmittelgrundes sei deshalb als unbegründet zu verwerfen.

44 Merant trägt im Wesentlichen vor, selbst wenn die ältere Marke unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft hätte – was sie bestreite –, wäre dieser Umstand, wie sich aus Randnr. 64 des angefochtenen Urteils ergebe, nicht geeignet, die Verwechslungsgefahr zu beseitigen.

45 Mit dem vierten Teil ihres Rechtsmittelgrundes macht Focus Magazin Verlag im Wesentlichen geltend, dass sowohl die Länge der Wörter, aus denen die fraglichen Zeichen bestünden, als auch das Gesamterscheinungsbild der Zeichen unterschiedlich seien, was die These von der bildlichen Zeichenähnlichkeit entkräfte. Zudem begännen die beiden Zeichen in klanglicher Hinsicht mit gänzlich anderen Lauten. Deshalb stehe die Feststellung in Randnr. 47 des angefochtenen Urteils im Widerspruch zur Rechtsprechung, insbesondere zu den Urteilen des Gerichts Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany, oben in Randnr. 33 angeführt, und vom 4. Mai 2005, Chum/HABM – Star TV (STAR TV) (T‑359/02, Slg. 2005, II‑1515, Randnr. 44).

46 Das HABM ist der Auffassung, dass mangels einer Tatsachenverfälschung der vierte Teil des Rechtsmittelgrundes unzulässig sei, da Focus Magazin Verlag dem Gericht lediglich eine fehlerhafte Würdigung der Zeichenähnlichkeit vorwerfe.

47 Merant hat nicht gesondert zu diesem Teil des Rechtsmittelgrundes Stellung genommen. Sie hat aber zum ersten Teil des Rechtsmittelgrundes vorgetragen, dass die Beurteilung des von einer Marke ausgehenden Gesamteindrucks, also die Art und Weise, wie der Durchschnittsverbraucher diese Marke wahrnehme, eine Tatfrage sei, die als solche nicht der Kontrolle durch den Gerichtshof im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens unterliege.

Würdigung durch den Gerichtshof

48 Soweit Focus Magazin Verlag in den vier Teilen des einzigen Rechtsmittelgrundes vorträgt, das Gericht habe in Randnr. 51 des angefochtenen Urteils bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den fraglichen Zeichen die Regeln der deutschen Grammatik missachtet, es habe nicht dargelegt, aufgrund welcher Tatsachenfeststellungen es zu seiner Schlussfolgerung in Randnr. 57 des angefochtenen Urteils gekommen sei, die angesprochenen Verkehrskreise könnten zwischen den fraglichen Zeichen unterscheiden, da sie die unter der angemeldeten Marke angebotenen Waren und Dienstleistungen allenfalls als detailorientiert wahrnähmen oder davon ausgingen, dass sie mit dem Brennpunkt auf kleine Lösungen angeboten würden, und die fraglichen Zeichen seien in begrifflicher, bildlicher und klanglicher Hinsicht nicht ähnlich, beschränkt sie sich in Wirklichkeit darauf, die Tatsachenwürdigung des Gerichts in Frage zu stellen.

49 Nach Art. 225 Abs. 1 EG und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs ist das Rechtsmittel auf Rechtsfragen beschränkt. Daher ist es, wenn es keine Rechtsfragen aufwirft, als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen. Für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung ist nämlich allein das Gericht zuständig. Die Würdigung der Tatsachen und der Beweismittel ist somit, außer im Fall ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge (vgl. u. a. Urteil vom 18. Juli 2006, Rossi/HABM, C‑214/05 P, Slg. I‑7057, Randnr. 26).

50 Die Analyse des Gerichts in den Randnrn. 50 und 51 des angefochtenen Urteils, wonach im Wesentlichen zum einen der in der älteren Marke enthaltene Bestandteil „Micro“ die Aufmerksamkeit nicht in der Weise vom Bestandteil „Focus“ abzulenken vermöge, dass die Wahrnehmung dieser Marke durch das Publikum in ausreichendem Maße verändert werde, und zum anderen der Bestandteil „Focus“ das dominierende Element der älteren Marke sei, stellt eine Tatsachenwürdigung dar.

51 Um eine Tatsachenwürdigung handelt es sich ebenso bei der Analyse des Gerichts in den Randnrn. 47 und 53 bis 60 des angefochtenen Urteils, wonach im Wesentlichen die fraglichen Marken in bildlicher und begrifflicher Hinsicht eine gewisse Ähnlichkeit aufwiesen, die durch die geringen klanglichen Unterschiede zwischen ihnen nicht neutralisiert werde.

52 Da im vorliegenden Fall keine Verfälschung der dem Gericht unterbreiteten Tatsachen und Beweismittel geltend gemacht worden ist, ist das in Randnr. 48 des vorliegenden Beschlusses angeführte Vorbringen somit als offensichtlich unzulässig zu verwerfen.

53 Im Rahmen des dritten Teils ihres einzigen Rechtsmittelgrundes macht Focus Magazin Verlag zudem geltend, dass das Gericht ihr Vorbringen zur weit unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke nicht berücksichtigt habe.

54 Diese Aussage beruht auf einem fehlerhaften Verständnis des angefochtenen Urteils. Aus dem Urteil geht nämlich hervor, dass das Gericht in Randnr. 64 das betreffende Vorbringen von Focus Magazin Verlag zurückgewiesen hat. Es hat unter Verweis auf den Beschluss L’Oréal/HABM im Wesentlichen entschieden, dass, würde dieses Vorbringen zugelassen, dies zur Folge hätte, dass eine Marke eingetragen werden könnte, deren einziger Bestandteil identisch oder vergleichbar mit dem dominierenden Element einer älteren kennzeichnungsschwachen Marke sei, obwohl die anderen Bestandteile der älteren Marke noch weniger Kennzeichnungskraft besäßen als der gemeinsame Bestandteil und trotz des Bestehens der Gefahr von Verwechslungen für den Verbraucher.

55 Das im Rahmen des dritten Teils des einzigen Rechtsmittelgrundes vorgetragene Argument ist daher als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.





56 Da keiner der vier Teile des einzigen von Focus Magazin Verlag vorgetragenen Rechtsmittelgrundes durchgreift, ist das Rechtsmittel insgesamt als teilweise offensichtlich unzulässig und teilweise offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

Kosten

57 Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der gemäß Art. 118 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren entsprechend anwendbar ist, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM und Merant die Verurteilung von Focus Magazin Verlag beantragt haben und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Fünfte Kammer) beschlossen:

1. Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2. Die Focus Magazin Verlag GmbH trägt die Kosten.

Luxemburg, den 11. April 2008

Der Kanzler Der Präsident der Fünften Kammer