Schlussanträge des Generalanwalts Fennelly vom 29. Oktober 1998. - Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) und Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften. - Wettbewerb - Internationaler Seeverkehr - Linienkonferenzen - Verordnung (EWG) Nr. 4056/86 - Artikel 86 EG-Vertrag (jetzt Artikel 82 EG) - Kollektive beherrschende Stellung - Vereinbarung zwischen nationalen Verwaltungen und Linienkonferenzen, die ein Ausschließlichkeitsrecht vorsieht - Linienkonferenz, die auf die Anwendung der Vereinbarung dringt - "Kampfschiffe" - Treuerabatte - Rechtliches Gehör - Geldbußen - Beurteilungskriterien. - Verbundene Rechtssachen C-395/96 P und C-396/96 P.



Sammlung der Rechtsprechung 2000 Seite I-01365



Schlußanträge des Generalanwalts

I - Einleitung

1 Das vorliegende Rechtsmittel gibt dem Gerichtshof erstmals Gelegenheit, über die Anwendung der den Wettbewerb betreffenden Artikel des EG-Vertrags auf Reedereien nachzudenken, die in Schiffahrtskonferenzen zusammengeschlossen sind. Das Rechtsmittel betrifft den Vorwurf des Mißbrauchs einer kollektiven beherrschenden Stellung durch Gesellschaften, die in einer Linienkonferenz, der Central and West Africa Conference (nachstehend: Cewal) zusammengeschlossen sind, die den Seefrachtverkehr zwischen Zaïre und bestimmten Häfen Nordeuropas betreibt. Die Rechtsmittelführerinnen wenden sich gegen die Feststellung einer kollektiven beherrschenden Stellung durch die Kommission. Außerdem wirft das Rechtsmittel Fragen bezüglich des Einwands der Ermunterung eines Staats zum Eingreifen, der maßgebenden Verfahren nach der anwendbaren Regelung zur Durchführung der Wettbewerbsregeln im Schiffsfrachtverkehr und der Anwendung von Artikel 86 EG-Vertrag auf die unter dem Namen "Kampfschiffe" bekannte Methode der Preisfestsetzung auf. Die Rechtsmittelführerinnen erheben außerdem mehrere verfahrensrechtliche Rügen bezüglich der Art und Weise, in der die Kommission und das Gericht erster Instanz das Verfahren durchgeführt haben.

II - Rechtlicher und tatsächlicher Kontext

A - Angefochtene Entscheidung

2 In Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe b der Verordnung (EWG) Nr. 4056/86 des Rates vom 22. Dezember 1986 über die Einzelheiten der Anwendung der Artikel 85 und 86 des Vertrages auf den Seeverkehr (nachstehend: Verordnung von 1986)(1) wird der Ausdruck "Linienkonferenz" definiert als "Gruppe von zwei oder mehr Unternehmen der Seeschiffahrt, die internationale Liniendienste für die Beförderung von Ladung in einem bestimmten Fahrtgebiet oder in bestimmten Fahrtgebieten innerhalb fester geographischer Grenzen zur Verfügung stellt und die eine Vereinbarung oder Abmachung gleich welcher Art getroffen hat, in deren Rahmen sie auf der Grundlage einheitlicher oder gemeinsamer Frachtraten und etwaiger sonstiger vereinbarter Bedingungen hinsichtlich der Bereitstellung von Liniendiensten arbeitet".

3 Das vorliegende Rechtsmittel richtet sich gegen die Entscheidung 93/82/EWG der Kommission vom 23. Dezember 1992 in einem Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag (IV/32.448 und IV/32.450: Cewal, Cowac, Ukwal) und Artikel 86 EWG-Vertrag (IV/32.448 und IV/32.450: Cewal) (nachstehend: Entscheidung)(2), die aufgrund der Verordnung von 1986 erlassen wurde. Die Kommission beschreibt hier Cewal als Linienkonferenz, deren Mitglieder "... im Liniendienst regelmäßig zwischen Zaïre(3), Angola und der europäischen Nordseeküste (ohne Vereinigtes Königreich) verkehren"(4). Aufgrund ihr im Juli 1997 zugegangener Beschwerden untersuchte die Kommission verschiedene angeblich wettbewerbswidrige Verhaltensweisen der Mitglieder von Cewal und anderer Linienkonferenzen, die zwischen Europa und West- bzw. Zentralafrika verkehrten. In der Entscheidung stellte sie fest, daß drei Linienkonferenzen gegen Artikel 85 verstoßen und die Mitglieder von Cewal entgegen Artikel 86 eine kollektive beherrschende Stellung mißbräuchlich ausgenutzt hätten. Gegen vier der Mitglieder von Cewal (nämlich Compagnie maritime belge, Dafra-Lines, Deutsche Afrika-Linien und Nedlloyd Lijnen) wurden Geldbußen verhängt, die höchste von ihnen (9,6 Mio. ECU entsprechend 95 % der Gesamtgeldbuße) gegen Compagnie maritime belge (nachstehend: CMB).

4 Diese vier Mitglieder von Cewal erhoben beim Gericht gemäß Artikel 173 EG-Vertrag Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung. Mit seinem Urteil vom 8. Oktober 1996 (nachstehend: angefochtenes Urteil) setzte das Gericht zwar die vier Geldbußen um 10 % herab(5), wies jedoch die Klagen im übrigen ab(6). CMB und Dafra-Lines (nachstehend: Dafra) haben das beim Gerichtshof eingelegte Rechtsmittel auf die Randnummern des angefochtenen Urteils beschränkt, in denen das Gericht die Feststellungen der Kommission zum Mißbrauch einer kollektiven beherrschenden Stellung entgegen Artikel 86, auf die sich im wesentlichen die von der Kommission wegen dieser Mißbräuche verhängten Geldbußen bezogen, bestätigt hat(7).

5 Gemäß dem Verhaltenskodex für Linienkonferenzen, der im Rahmen der Konferenz der Vereinten Nationen für Handel und Entwicklung erlassen wurde (nachstehend: Unctad-Verhaltenskodex), folgt die Aufteilung der Frachten auf die Linienkonferenzen dem sog. Schlüssel "40 : 40 : 20" (nachstehend: Unctad-Schlüssel "40 : 40 : 20"), wonach die Reeder des Ausgangs- und Ziellandes einer bestimmten Linienstrecke jeweils 40 % und die Reedereien dritter Länder, die der Konferenz angehören, einen Anteil von 20 % der Konferenzfracht erhalten. Einige afrikanische Staaten hatten, wie ich noch ausführlich darlegen werde, die Anwendung des Unctad-Schlüssels "40 : 40 : 20" auf alle Frachten und nicht nur auf Konferenzfrachten verlangt. Für die Linien zwischen Nordeuropa und Zaïre konkretisierte sich die Aufteilung der Frachten nach dem Unctad-Schlüssel "40 : 40 : 20" Mitte der 80er Jahre in verschiedenen Maßnahmen, darunter im Jahre 1985 als wichtigster für die Zwecke dieses Rechtsmittels eine Vereinbarung zwischen dem Office zaïrois de gestion du fret maritime (Zaïrisches Verwaltungsamt für Seefrachten; nachstehend: Ogefrem) und Cewal (nachstehend: Ogefrem-Vereinbarung). Gemäß Artikel 1 Absatz 1 der Ogefrem-Vereinbarung haben Cewal und Ogefrem darauf zu achten, daß "alle Frachten, die im Tätigkeitsbereich der Linienkonferenz Cewal transportiert werden, den dieser Linienkonferenz angehörenden Reedereien zugeteilt werden"; hiervon können gemäß Absatz 2 der Vorschrift Ausnahmen nur "mit dem ausdrücklichen Einverständnis der beiden betroffenen Parteien" gemacht werden. Entgegen diesen Bestimmungen entschied Cewal 1986 einseitig, einem konkurrierenden Reederei-Konsortium, Grimaldi & Cobelfret (nachstehend: G & C) einen Anteil von etwa 2 % am Frachtaufkommen nach und von Zaïre zu überlassen; dieser Anteil scheint im Lauf der folgenden Jahre angestiegen zu sein, jedoch nicht so stark, daß die beherrschende Stellung von Cewal gefährdet gewesen wäre(8).

6 Für die Rechtsmittel, die CMB und Dafra (nachstehend: Rechtsmittelführerinnen oder, wo angemessen, Klägerinnen, wie in Nummer 4 dieser Schlußanträge erläutert)(9) eingelegt haben, sind einzig die Feststellungen der Kommission zu Artikel 86 und zu den verhängten Geldbußen von Belang. Nach der Feststellung der Kommission kann man "die von Cewal-Mitgliedern zwischen Zaïre und den nordeuropäischen Häfen befahrenen Strecken insgesamt als einen gesonderten Markt ansehen"(10). Die Kommission verwies weiter auf die Vorteile von Cewal aus der Ogefrem-Vereinbarung, das Streckennetz, die Flottenkapazität, die Häufigkeit der Fahrten sowie auf die Erfahrungen von Cewal aus mehreren Jahrzehnten in diesem Verkehr und stellte fest, daß die Mitglieder von Cewal wegen ihres sehr hohen Marktanteils und wegen anderer Faktoren kollektiv eine sehr beherrschende Stellung auf dem Markt innehatten.

7 Die Kommission stellte fest, daß Cewal "unter Anwendung der folgenden drei Einsatzmittel ... ihre beherrschende Stellung mißbraucht [hat], um ihren Hauptwettbewerber G & C auszuschalten"(11). Die Mitglieder von Cewal sollen ihre Stellung laut Artikel 2 der Entscheidung mißbraucht haben, indem sie:

- "an der Durchführung der vorerwähnten Kooperationsvereinbarung mit Ogefrem teilgenommen und wiederholt durch verschiedene Maßnahmen auf dessen strikte Einhaltung gedrungen haben",

- "ihre Preise in Abweichung vom geltenden Frachttarif geändert haben, um für Schiffe, die am selben Tag oder in zeitlicher Nähe dazu ausliefen, gemeinsame Preise anbieten zu können, die den Preisen des außerhalb der Konferenz stehenden Anbieters entsprachen oder niedriger lagen (Maßnahme, die als $Kampfschiffeinsatz` bezeichnet wird) ..."

und

- "hundertprozentige Treuevereinbarungen (auch in bezug auf fob-Waren [free on board](12)) geschlossen haben, die über das von Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 4056/86 erlaubte Maß hinausgingen und die von der oben beschriebenen Verwendung schwarzer Listen $unzuverlässiger` Verlader(13) begleitet wurden".

In Artikel 3 Absatz 2 der Entscheidung forderte die Kommission die Mitglieder von Cewal auf, "die in Artikel 2 aufgeführten Zuwiderhandlungen abzustellen", und empfahl ihnen in Artikel 5, die Bestimmungen in ihren Treuevereinbarungen so abzuändern, "daß sie mit Artikel 5 Absatz 2 [der Verordnung von 1986] vereinbar sind". In Artikel 6 wurden die Geldbußen verhängt, von denen bereits in Nummer 3 dieser Schlußanträge die Rede war.

B - Verordnung von 1986

8 Die Verordnung Nr. 17/62(14) gilt nicht für Transporte. Die Verordnung von 1986 regelte daher "... die Einzelheiten der Anwendung der Artikel 85 und 86 des Vertrages auf den Seeverkehr"(15). Nach ihrer sechzehnten Begründungserwägung sollte die Verordnung "... die Verfahren, die Entscheidungsbefugnisse und die Sanktionen, die erforderlich sind, um die Beachtung der Verbote gemäß Artikel 85 Absatz 1 und Artikel 86 zu gewährleisten, sowie die Einzelheiten der Anwendung des Artikels 85 Absatz 3 umfassen".

9 Artikel 3 der Verordnung von 1986 sieht eine "Freistellung von Absprachen zwischen Verkehrsunternehmen über die Linienschiffahrt" vor (nachstehend: Freistellung), die wie folgt lautet:

"Unter der in Artikel 4 dieser Verordnung vorgesehenen Voraussetzung sind von dem durch Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages ausgesprochenen Verbot solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen allen oder einzelnen Mitgliedern einer oder mehrerer Linienkonferenzen freigestellt, durch die die Beförderungspreise und -bedingungen festgelegt und gegebenenfalls eines oder mehrere der nachstehenden Ziele verfolgt werden:

a) Abstimmung der Fahrpläne für die Schiffe oder von deren Abfahrt- oder Anlaufzeiten,

b) Festsetzung der Häufigkeit der Abfahrten oder des Anlaufens,

c) Abstimmung oder Aufteilung der Fahrten oder des Anlaufens unter den Mitgliedern der Konferenz,

d) Regulierung der von den einzelnen Mitgliedern angebotenen Transportkapazität,

e) Aufteilung der Lademenge oder der Einnahmen unter den Mitgliedern."

Die Freistellung wird gemäß Artikel 4 ausdrücklich "nur unter der Bedingung gewährt", daß die Vereinbarungen oder sonstigen Verhaltensweisen "innerhalb der Gemeinschaft bestimmte Häfen, Verkehrsnutzer oder Beförderungsunternehmen nicht dadurch benachteiligen, daß sie in dem von den Vereinbarungen ... erfaßten Gebiet für die gleichen Güter je nach ihrem Herkunfts- oder Bestimmungsland oder dem Be- und Entladehafen unterschiedliche Fracht[rat]en und Beförderungsbedingungen vorsehen, es sei denn, daß diese wirtschaftlich gerechtfertigt werden können". Wird hiergegen verstoßen, so ist die Vereinbarung oder, falls trennbar, ihr rechtswidriger Teil "aufgrund des Artikels 85 Absatz 2 des Vertrages nichtig".

10 Auf der anderen Seite verknüpft Artikel 5 mit dieser Freistellung eine Reihe von "Auflagen". Für "Treueabmachungen" bestimmt Artikel 5 Nummer 2, daß die einer Konferenz angehörenden Linienreedereien "berechtigt [sind], Treueabmachungen mit Verkehrsnutzern zu schließen und zu unterhalten, deren Form und Inhalt Gegenstand von Konsultationen zwischen der Konferenz und den Verkehrsnutzerorganisationen sind". Solche Treueabmachungen müssen aber mehrere Voraussetzungen erfuellen, darunter gemäß Artikel 5 Nummer 2 Buchstabe b Ziffer i diejenige, daß "hundertprozentige Treueabmachungen ... angeboten werden [können], ... jedoch nicht einseitig auferlegt werden [dürfen]". Gemäß Artikel 5 Nummer 4 ("Bekanntgabe von Tarifen") werden Tarife "den Verkehrsnutzern auf Antrag jederzeit zu angemessenen Gebühren zur Verfügung gestellt oder liegen in den Büros der Linienreedereien und bei ihren Agenten zur Ansicht aus".

11 Artikel 7 behandelt die Nichterfuellung "einer Auflage, die nach Artikel 5 mit der nach Artikel 3 vorgesehenen Freistellung verbunden ist ..." Nach Artikel 7 Absatz 1 kann die Kommission zur Beendigung dieser Nichtbeachtung nach dem in Abschnitt II der Verordnung von 1986 festgelegten Verfahren:

"- Empfehlungen an die Beteiligten zu richten,

- im Fall der Nichtbeachtung dieser Empfehlungen seitens der Beteiligten und nach Maßgabe der Schwere der betreffenden Verstöße beschließen, daß sie entweder bestimmte Verhaltensweisen zu unterlassen oder vorzunehmen haben, oder ihnen die gewährte Gruppenfreistellung unter gleichzeitiger Gewährung einer Einzelfreistellung gemäß Artikel 11 Absatz 4 dieser Verordnung entziehen oder aber ihnen die gewährte Gruppenfreistellung vollständig entziehen".

12 Artikel 8 schließlich trägt die Überschrift "Mit Artikel 86 unvereinbare Wirkungen". Gemäß Artikel 8 Absatz 1 ist "[d]er Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 des Vertrages ... verboten, ohne daß ein entsprechender vorheriger Beschluß erforderlich ist". Artikel 8 Absatz 2 behandelt besondere Fälle, in denen die Kommission zu der Feststellung gelangt, daß "... das Verhalten von Konferenzen, die gemäß Artikel 3 freigestellt sind, dennoch Wirkungen hat, die mit Artikel 86 des Vertrages nicht vereinbar sind ...". In diesem Fall kann die Kommission "... die Gruppenfreistellung zurückziehen und gemäß Artikel 10 alle geeigneten Maßnahmen treffen, um Zuwiderhandlungen gegen Artikel 86 des Vertrages abzustellen".

III - Überblick über das Rechtsmittel

13 Das vorliegende Rechtsmittel beschränkt sich darauf, erstens, die kollektive beherrschende Stellung, die die Mitglieder von Cewal innehaben sollen, zweitens, jede der drei Feststellungen des Mißbrauchs dieser Stellung und drittens, die verhängten Geldbußen anzugreifen. Die Rechtsmittelführerinnen machen geltend, die gegen sie verhängten Geldbußen müßten herabgesetzt werden und das von der Kommission durchgeführte Geldbußenverfahren sei ein Strafverfahren und verletze daher die Artikel 6 Absatz 3 und 7 Absatz 1 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (nachstehend: EMRK). Schließlich habe das Gericht mit der Neuformulierung einiger der in der Entscheidung dargestellten Zuwiderhandlungen gegen Artikel 7 Absatz 1 EMRK verstoßen.

14 Die Kommission beantragt mit Unterstützung ihrer Streithelferin G & C, das Rechtsmittel insgesamt zurückzuweisen. Da aber G & C zugleich geltend macht, einige Aspekte der Rechtsmittel seien unzulässig, sollte ihre Streithilfe, da sie über die von der Kommission beantragte Entscheidung hinausgeht, insoweit gemäß Artikel 93 § 5 Buchstabe a der Verfahrensordnung des Gerichtshofes für unzulässig erklärt werden.

IV - Zur Feststellung einer kollektiven beherrschenden Stellung

A - Einleitung

15 Die Kommission hat festgestellt, daß die Mitglieder von Cewal gemeinsam über eine beherrschende Stellung "im Sinne von Artikel 86 auf ihren Schiffahrtsstrecken zwischen Nordeuropa und Zaïre verfügt[en]" (Randnr. 61 der Entscheidung). Obwohl ich in diesem Zusammenhang keinen sinnvollen Unterschied zwischen "gemeinsam" und "kollektiv" sehe, werde ich den letztgenannten Ausdruck verwenden, da er vom Gerichtshof häufiger verwendet wird. In dieser Rechtsmittelsache geht es weder um die Festlegung des relevanten Marktes noch um die maßgeblichen Feststellungen von Marktanteilen. Die Rechtsmittelführerinnen wenden sich lediglich dagegen, daß ihre Marktstellung eine kollektive sein soll.

B - Rechtsargumentation der Rechtsmittelführerinnen

16 Nach Auffassung der Rechtsmittelführerinnen ist die Feststellung einer kollektiven Beherrschung durch unabhängige Unternehmen von folgenden drei Voraussetzungen abhängig:

- Die betreffenden Unternehmen müssen durch ausreichende wirtschaftliche Verbindungen miteinander verbunden sein;

- diese Verbindungen müssen so gestaltet sein, daß sie dasselbe Verhalten auf dem Markt zeigen;

- kollektiv müssen sie eine Marktposition mit solcher Wirtschaftsmacht innehaben, daß sie in der Lage sind, die Aufrechterhaltung wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt zu verhindern.

Außerdem sind die Rechtsmittelführerinnen der Meinung, daß die erforderlichen wirtschaftlichen Verbindungen nicht durch Rückgriff auf Tatsachen belegt werden dürfen, die eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 darstellen.

17 Im Kern machen die Rechtsmittelführerinnen geltend:

- Entscheidung und angefochtenes Urteil haben sich fehlerhaft auf ein abgestimmtes Verhalten der Mitglieder von Cewal gestützt, das zwar unter Artikel 85 fällt, aber nicht einfach "wiederverwendet" werden kann, um auf dieser Grundlage eine kollektive Beherrschung im Sinne von Artikel 86 festzustellen;

- Die Entscheidung enthält keine ausreichende Begründung, um die Anwendbarkeit von Artikel 86 auf die Mitglieder von Cewal als Kollektiv zu rechtfertigen, und das Gericht hat unzulässigerweise die unangemessene Begründung der Kommission ergänzt.

18 Die Rechtsmittelführerinnen rügen, daß das Gericht zum ersten dieser Gesichtspunkte nicht Stellung genommen habe. Es trifft zu, daß das angefochtene Urteil zwar (Randnr. 54) die Rüge der Klägerinnen vermerkt hat, daß "sich die Kommission darauf beschränkt [habe], die angeblich einen Verstoß gegen Artikel 85 begründenden, jedoch nach der Verordnung Nr. 4056/86 freigestellten Tatsachen $wiederzuverwenden`, um sie nach Artikel 86 zu verurteilen", in seiner Würdigung der Frage kollektiver Beherrschung (Randnrn. 59 bis 68) auf diese Rüge aber nicht ausdrücklich eingegangen ist. Es darf aber nicht vergessen werden, daß das Gericht das Hauptvorbringen der Klägerinnen, daß nämlich "... sich der Begriff der kollektiven beherrschenden Stellung nur auf kollektive Mißbräuche durch Unternehmen beziehe, von denen jedes eine beherrschende Stellung innehabe" (Randnr. 60, Hervorhebung von mir), durchaus erörtert und ganz zu Recht zurückgewiesen hat. Dies aber wird mit dem Rechtsmittel nicht angegriffen.

C - Zur Natur kollektiver Beherrschung

19 Die einzig wesentliche Frage, die zu diesem Punkt mit dem Rechtsmittel aufgeworfen wird, ist die, ob es zulässig ist, sich auf ein abgestimmtes oder kollusives und daher nach Artikel 85 verbotenes Verhalten (soweit nicht freigestellt) zu stützen, um den Nachweis einer kollektiven beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 zu führen. Die Rechtsmittelführerinnen sind der Auffassung, daß Kommission und Gericht im Widerspruch zur Rechtsprechung lediglich bestimmte Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen der Mitglieder von Cewal "wiederverwendet" hätten, während die für die Feststellung einer kollektiven Beherrschung erforderlichen wirtschaftlichen Verbindungen "anderer Natur" sein müßten. Die Kommission meint für ihr Teil, daß grundsätzlich ein und dasselbe Verhalten von Unternehmen sowohl eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne des Artikels 85 als auch einen gegen Artikel 86 verstoßenden Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen könnte. Der entscheidende Punkt an dieser Stelle ist aber nicht der Mißbrauch, sondern das Vorliegen einer kollektiven beherrschenden Stellung.

20 Das Problem der sogenannten "Wiederverwendung" kann nicht ohne Prüfung der Natur einer kollektiven oder gemeinsamen Beherrschung gelöst werden, wie sie Schritt für Schritt in der Rechtsprechung herausgearbeitet worden ist. Es bringt zugleich den Unterschied zwischen den Artikeln 85 und 86 und die Frage auf den Plan, inwieweit diese Artikel, wie der Gerichtshof gesagt hat, "[a]uf verschiedenen Ebenen ... das gleiche Ziel der Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt an[streben]"(16).

21 Artikel 85 hat es mit abgestimmten oder vereinbarten Verhaltensweisen wirtschaftlich unabhängiger Unternehmen zu tun und gilt potentiell für alle Märkte einschließlich derjenigen, auf denen normale Wettbewerbsbedingungen vorherrschen. Artikel 86 hingegen betrifft nur solche Märkte, auf denen die Wettbewerbsbedingungen aufgrund der beherrschenden Stellung eines oder mehrerer Unternehmen nicht mehr normal sind. Das Verhalten, das Artikel 86 unter dem Stichwort "Mißbrauch" verbietet, ist vorwiegend einseitig festgelegt(17).

22 Gleichwohl verfolgen diese Artikel, die beide unmittelbare Wirkung haben(18), das gemeinsame Ziel, "... den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschung [zu schützen]"(19); zwischen den Artikel 85 und 86 steht keine wasserdichte Trennwand. Wie der Gerichtshof im Urteil Ahmed Saeed geäußert hat, können "... die Artikel 85 und 86 durchaus nebeneinander anwendbar sein"(20). So hat der Gerichtshof entschieden, daß, wenn es in der wirtschaftlichen Realität einem Flugunternehmen in beherrschender Stellung gelungen ist, die Anwendung von Tarifen durch andere Unternehmen durchzusetzen, sowohl Artikel 85 als auch Artikel 86 anwendbar sind, zumindest in dem Sinne, daß die Beteiligung an einer nach Artikel 85 verbotenen Absprache zugleich ein gegen Artikel 86 verstoßender Mißbrauch sein kann.

23 Bemerkenswert ist weiterhin, daß Generalanwalt Lenz in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Ahmed Saeed die Auffassung vertreten hat, daß bereits nach dem Wortlaut des Artikels 86 eine marktbeherrschende Stellung "auch von mehreren Unternehmen gemeinsam innegehabt werden kann", und daraus gefolgert hat, daß "... die Mitglieder eines Kartells bzw. die Teilnehmer an gemeinschaftsrechtswidrigen Vereinbarungen im Sinne von Artikel 85 EWG-Vertrag eine gemeinsame beherrschende Stellung einnehmen"(21). Artikel 86 behandelt jedoch ausdrücklich nicht eine beherrschende Stellung eines oder mehrerer Unternehmen, sondern die "mißbräuchliche Ausnutzung ... durch ein oder mehrere Unternehmen". Der Wortlaut ist daher schwerlich maßgebend(22). Generalanwalt Lenz hat offensichtlich nicht sagen wollen, daß ein bloßes Kartell mit einem bedeutenden Marktanteil ausreiche, um eine kollektive Beherrschung anzunehmen. Diese Feststellung hat den Ausdruck "Wiederverwendung" entstehen lassen. Im Urteil SIV u. a./Kommission(23) hat das Gericht das Vorbringen des Vertreters der Kommission in der mündlichen Verhandlung zurückgewiesen, es genüge, "die einen Verstoß gegen Artikel 85 begründenden Tatsachen in der Weise $wiederzuverwenden`, daß daraus die Feststellung abgeleitet wird, daß die an einer Vereinbarung oder rechtswidrigen Verhaltensweise Beteiligten zusammen einen bedeutenden Marktanteil halten [und] allein aufgrund dieser Tatsache eine kollektiv beherrschende Stellung haben ..."(24). Dies führte zu dem Ausdruck "Wiederverwendung". Es liegt daher auf der Hand, daß die Feststellung einer kollektiven Beherrschung durch unabhängige Unternehmen durch mehr als eine kartellähnliche Absprache über Preisfestsetzung oder auch anderes kollusives Marktverhalten getragen werden muß. Das Urteil Flachglas stellt den ersten nachhaltigen Versuch dar, die Merkmale einer kollektiven beherrschenden Stellung unabhängiger Unternehmen herauszuarbeiten.

24 Am anderen Ende der Leiter finden wir das abgestimmte oder koordinierte Verhalten innerhalb eines Konzerns. Ein solches Verhalten unter der Kontrolle einer Muttergesellschaft fällt normalerweise nicht unter Artikel 85. Die einzelnen Einheiten werden vielmehr als ein einziges Unternehmen behandelt, wenn "... die Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden, in deren Rahmen die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen kann, und ... [wenn] diese Vereinbarungen oder Verhaltensweisen dem Zweck dienen, die interne Aufgabenverteilung zwischen den Unternehmen zu regeln".(25) Diese Unterscheidung ist freilich nicht immer eindeutig getroffen worden. Der Gerichtshof hat sein Urteil Bodson(26) als Beleg für eine kollektive beherrschende Stellung angeführt, obwohl dieser Ausdruck dort nicht erscheint. In der Rechtssache Bodson ist es nicht als ein entscheidender Faktor für den Nachweis des Vorliegens einer kollektiven beherrschenden Stellung angesehen worden, daß die Inhaber ausschließlicher Gemeindekonzessionen für Bestattungen dem gleichen Unternehmensverband angehörten. Vielmehr kam es "auf die Art der Beziehungen zwischen den Unternehmen der Gruppe an" und wäre zu prüfen gewesen, "ob die Unternehmen auf dem Markt eine gemeinsame, von der Mutterfirma bestimmte Linie verfolgen"(27).

25 Die beiden in dieser Passage genannten Faktoren, also die Beziehungen zwischen den Unternehmen und die Verfolgung einer gemeinsamen Linie auf dem Markt, kehren in der Rechtsprechung zur Definition der kollektiven beherrschenden Stellung ständig wieder. Bereits 1975 hatte der Gerichtshof im Urteil Suiker Unie u. a./Kommission(28) "persönliche oder finanzielle Verflechtungen" zwischen bestimmten Zuckererzeugern und dem wichtigsten Zuckererzeuger auf dem belgischen Markt sowie den Umstand berücksichtigt, daß sie sich der von diesem Erzeuger "festgelegten Absatzpolitik" angeschlossen hatten, um daraus den Schluß zu ziehen, daß die Marktanteile aller Erzeuger zusammenzurechnen seien, um das Ausmaß der beherrschenden Stellung des wichtigsten von ihnen zu bestimmen.

26 Das Urteil Almelo u. a.(29) bringt allerdings die bisher erhellendste Darlegung zu der Frage der kollektiven beherrschenden Stellung. Der Gerichtshof hat hier entschieden, daß "[e]ine solche kollektive beherrschende Stellung ... voraus[setzt], daß die Unternehmen der betreffenden Gruppe so eng miteinander verbunden sind, daß sie auf dem Markt in gleicher Weise vorgehen können"(30). Sowohl im Urteil Centro Servizi Spediporto als auch im Urteil DIP hat der Gerichtshof ebenfalls bemerkt, daß das Fehlen von Wettbewerb zwischen den angeblich in kollektiver beherrschender Stellung befindlichen Unternehmen ein kennzeichnendes Merkmal sei(31). Erst kürzlich hat der Gerichtshof im Urteil Frankreich u. a./Kommission untersucht, ob ein geplanter Zusammenschluß zu einer kollektiv beherrschenden Stellung auf dem Gemeinschaftsmarkt für Erzeugnisse auf Kalibasis für die Landwirtschaft hätte führen können(32). Der Gerichtshof hat bei seiner Prüfung als Kriterium herangezogen, ob der Zusammenschluß "zu einer Situation führt, in der ein wirksamer Wettbewerb auf dem relevanten Markt von den zusammengeschlossenen Unternehmen und einem oder mehreren dritten Unternehmen, die insbesondere aufgrund der zwischen ihnen bestehenden verbindenden Faktoren zusammen die Macht zu einheitlichem Vorgehen auf dem Markt und in beträchtlichem Umfang zu einem Handeln unabhängig von den anderen Wettbewerbern, ihrer Kundschaft und letztlich den Verbrauchern besitzen, erheblich behindert wird"(33). Anhand dieses Kriteriums hat der Gerichtshof entschieden, daß bestimmte Rügen der Klägerinnen bezüglich des von der Kommission dargestellten "Gewebes struktureller Verflechtungen"(34) begründet seien.

27 Mir scheint allerdings, daß alle jüngeren Stellungnahmen des Gerichtshofes auf eine stillschweigende Bestätigung der nachstehenden Feststellung des Gerichts im Urteil Flachglas(35) hinauslaufen:

"Grundsätzlich kann nicht ausgeschlossen werden, daß zwei oder mehr unabhängige wirtschaftliche Einheiten auf einem spezifischen Markt durch wirtschaftliche Bande so miteinander verknüpft sind, daß sie infolgedessen eine beherrschende Stellung im Verhältnis zu den anderen Marktteilnehmern einnehmen."

Allerdings dürfte die Wendung "durch wirtschaftliche Bande miteinander verknüpft" jetzt im Licht der Formel im Urteil Frankreich u. a./Kommission(36) zu verstehen sein, die auf "verbindende Faktoren" zwischen den Unternehmen abstellt, was mir aber nichts anderes als "wirtschaftliche Bande" zu bedeuten scheint.

28 Die Rechtsmittelführerinnen stellen sich allerdings auf den Standpunkt, daß man sich zum Nachweis des Vorliegens diesem Kriterium genügender "wirtschaftlicher Verbindungen" nicht wiederum auf die Tatsachen stützen dürfe, die Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von Artikel 85 darstellen. Ich kann mich diesem Standpunkt nicht anschließen. In meinen Augen ist dieses doppelte Kriterium - Vorliegen ausreichender wirtschaftlicher Verbindungen, um eine einzige Markteinheit annehmen zu können - im Grunde genommen ein einziges und dessen zweiter Gesichtspunkt der wichtigste. Nachzuweisen ist eine einzige beherrschende Stellung, d. h., mehrere Unternehmen müssen als eine Einheit und daher einseitig auf dem Markt tätig werden. Die Natur dieser Beziehungen oder wirtschaftlichen Verbindungen bedarf keiner und schon gar keiner erschöpfenden Beschreibung. Sie können sich in der Verwendung von Musterlieferbedingungen zeigen, die von einem gemeinsamen Handelsverband erstellt werden (Almelo), in gegenseitigem Anteilsbesitz, in gemeinsamer Geschäftsführung oder sogar in Familienbanden mit wirtschaftlichen Folgen. Sie können sich genausogut in der Verfolgung einer gemeinsamen Marktstrategie oder Absatzpolitik zeigen (Bodson, Suiker Unie). Sie können nur im Hinblick auf ihr Ergebnis definiert werden, nämlich als Herbeiführung einer Lage, in der eine Mehrzahl unabhängiger Unternehmen als einheitliche Markteinheit auftritt.

29 Außerdem, das sei erneut gesagt, kann eine dürftige Beweislage bezüglich einer Abstimmung nicht durch Rückgriff auf Artikel 86 gebessert werden. Ich habe mich bereits festgelegt, daß abgestimmtes Verhalten allein nicht zur Feststellung einer beherrschenden Stellung führen kann. Ich bin aber nicht damit einverstanden, daß der Rückgriff auf eine solche Beweislage ausgeschlossen werden kann, und zwar weder durch den Vertrag noch durch irgendein Rechtsprinzip oder Denkgesetz.

30 Eine aufmerksame Durchsicht des Urteils Almelo dürfte diesen Standpunkt bestätigen. Die regionalen Stromversorger in den Niederlanden, um deren Verbindungen es ging, waren an lokale Verteiler durch dieselbe Art vertikaler Exklusivverträge gebunden, die allesamt als Verstoß gegen Artikel 85 angesehen wurden. Auf diese Verträge verwies Generalanwalt Darmon bei der Frage "von Verbindungen, aufgrund deren die betroffenen Unternehmen kollektiv den Markt beherrschen können"(37). Während sowohl Generalanwalt wie Gerichtshof bedacht waren, dem vorlegenden Gericht die letzte Entscheidung in dieser Frage zu überlassen, scheint doch der Gerichtshof implizit dem Standpunkt des Generalanwalts in bezug auf die mögliche Relevanz der durch solche Verträge geschaffenen wirtschaftlichen Verbindungen beigepflichtet zu haben.

31 Im vorliegenden Fall hat das Gericht erster Instanz sich zu Beginn seiner Prüfung der kollektiven beherrschenden Stellung der Mitglieder von Cewal zutreffend die Frage gestellt, ob "... die betreffenden Unternehmen so eng miteinander verbunden sind, daß sie auf dem Markt in gleicher Weise vorgehen [können]" (Randnr. 62). Das angefochtene Urteil führte dann "unter Berücksichtigung der gesamten Entscheidung" die Gründe für seine Schlußfolgerung auf, daß "die Stellung der Cewal-Mitglieder auf dem relevanten Markt als eine kollektive Stellung zu beurteilen war" (Randnr. 66). Die Randnummern 63 bis 65 lauten wie folgt:

"63 In der vor dem Gericht angefochtenen Entscheidung hat sich die Kommission ausdrücklich auf die Verordnung Nr. 4056/86 bezogen. (Das Gericht verweist dann auf die Definition einer $Linienkonferenz` in der Verordnung von 1986, vgl. Nr. 2 dieser Schlußanträge]. Die Klägerinnen, die sich mehrfach auf die Verordnung Nr. 4056/86 berufen haben, bestreiten nicht, daß die Cewal eine Linienkonferenz im Sinne dieser Bestimmung ist.

64 Außerdem bleibt Artikel 86 des Vertrages nach Artikel 8 der Verordnung Nr. 4056/86 weiterhin anwendbar. Aufgrund der engen Beziehungen, die zwischen den Reedern einer Linienkonferenz bestehen, sind diese zusammen in der Lage, auf dem relevanten Markt gemeinsame Praktiken anzuwenden, die so geartet sind, daß sie einseitige Verhaltensweisen darstellen. Diese Verhaltensweisen können einen Verstoß gegen Artikel 86 darstellen, wenn auch die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen dieser Bestimmung erfuellt sind.

65 Im vorliegenden Fall ist angesichts der Angaben in der angefochtenen Entscheidung festzustellen, daß die Reeder eine gemeinsame Einheit, die Linienkonferenz Cewal, gegründet haben. Nach der Entscheidung bildete diese Struktur den Rahmen für verschiedene Ausschüsse, denen die Mitglieder der Konferenz angehörten, wie das Zaïre Pool Committee und das Special Fighting Committee, die an verschiedenen Stellen in der Entscheidung, insbesondere in den Randnummern 26, 29, 31 und 32, erwähnt sind, und das in Randnummer 74 genannte Zaïre Action Committee. Außerdem hat diese gemeinsame Struktur gemäß Artikel 1 der Verordnung Nr. 4056/86 ihrem Wesen nach den Zweck, einheitliche Frachtraten und sonstige gemeinsame Beförderungsbedingungen festzulegen und anzuwenden, deren Bestehen die Kommission in Randnummer 61 ausdrücklich festgestellt hat. Somit tritt die Cewal auf dem Markt als eine Einheit auf. Schließlich ist festzustellen, daß in den den Cewal-Mitgliedern zur Last gelegten Praktiken, wie sie in der Entscheidung beschrieben sind - deren Qualifikation im vorliegenden Zusammenhang nicht zu prüfen ist -, der Wille zum Ausdruck kommt, gemeinsam in gleicher Weise auf dem Markt vorzugehen, um auf eine als bedrohlich angesehene Entwicklung der Wettbewerbssituation des Marktes, auf dem sie tätig sind, einseitig zu reagieren. Diese in der Entscheidung genau beschriebenen Praktiken waren Bestandteile einer Gesamtstrategie, zu deren Verwirklichung die Cewal-Mitglieder ihre Kräfte vereint haben."

32 Meines Erachtens ist jeder der in diesen Randnummern angeführten Punkte geeignet, eine "wirtschaftliche Verbindung" darzustellen. Insbesondere hat das Gericht ganz zu Recht auf die Definition einer Linienkonferenz abgestellt, die "Gesamtstrategie" und den Willen der Cewal-Mitglieder erwähnt und wiederholt mit jeweils anderen Worten die Schaffung einer "gemeinsamen Einheit" beschworen. Geht man davon aus, daß das Gericht von Rechts wegen befugt war, diese Tatsachen als wirtschaftliche Verbindungen zu werten, so ist seine Schlußfolgerung in dieser Frage mit den vorliegenden Rechtsmitteln meines Erachtens zu Recht nicht angegriffen worden; eine solche Feststellung beruht auf einer tatsächlichen Wertung des Gerichts und kann, soweit die Tatsachen nicht verfälscht wurden, vor dem Gerichtshof nicht in Frage gestellt werden.

33 Darüber hinaus ist der Versuch der Rechtsmittelführerinnen, dieses Verständnis kollektiver Beherrschung in Zusammenhang mit Linienkonferenzen zu bekämpfen, etwas unrealistisch. Zur Rechtfertigung der angeblich fehlenden Mißbräuchlichkeit ihrer Treuerabatte haben sie wiederholt vorgebracht, daß Linienkonferenzen normalerweise eine beherrschende Stellung einnehmen.

34 Schließlich haben die Rechtsmittelführerinnen vorgebracht, sowohl das angefochtene Urteil wie die Entscheidung müßten wegen der Feststellung kollektiver Beherrschung aufgehoben werden, weil weder das Gericht noch die Kommission in ihrer Entscheidung das Fehlen eines internen Nicht-Preis-Wettbewerbs unter Cewal-Mitgliedern belegt hätten. Diese zum erstenmal in der Sitzung erhobenen Rüge ist im Hinblick auf die Artikel 42 § 2 und 113 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes offensichtlich unzulässig. Obwohl sich aus der zuvor erörterten Rechtsprechung, insbesondere den Urteilen Centro Servizi Spediporto, DIP und Frankreich u. a./Kommission, eindeutig ergibt, daß fehlender Wettbewerb zwischen mehreren Unternehmen, die eine kollektive beherrschende Stellung innehaben sollen, ein maßgebliches Kennzeichen für kollektive Beherrschung ist, würde es meines Erachtens auf keinen Fall genügen, wenn solche Unternehmen sich gegenüber einem Vorwurf der Kommission, daß sie eine einheitliche Marktstrategie für den Preiswettbewerb entwickelt hätten, damit verteidigten, daß das Vorliegen anderer Formen des Wettbewerbs unter ihnen - wie etwa Wettbewerb bezüglich der Qualität der erbrachten Dienste - die Feststellung kollektiver Beherrschung aufgrund von Verbindungen wegen ihrer gegenseitigen Preisstrategie entkräften müsse, es sei denn, ein verläßlicher Rückgriff auf ihre gemeinsame Preispolitik als Grundlage für die Feststellung einer einzigen Markteinheit würde durch Ausmaß und Intensität dieser alternativen Formen des Wettbewerbs ausgeschlossen. Da die Mitglieder der Gruppe selbst am leichtesten Zugang zu den ein solches Vorbringen stützenden Informationen hätten, müßten sie Beweismaterial vorlegen, um die auf ihre gemeinsame Preispolitik gestützte Feststellung einer Beherrschung zu widerlegen. Weder vor dem Gericht noch jetzt vor dem Gerichtshof gab es Beweise dafür, daß Cewal-Mitglieder bezüglich der Qualität der Dienste für die Verlader untereinander in aktivem Wettbewerb gestanden hätten.

35 Folglich würde ich das Vorbringen zurückweisen, daß die Kommission oder das Gericht erster Instanz durch die Anführung von Tatsachen, die auch ein abgestimmtes Verhalten im Sinne von Artikel 85 darstellten könnten, auf Beweismaterial zurückgegriffen hätten, das als solches nicht habe verwendet werden dürfen, um das Vorliegen einer kollektiven beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 festzustellen.

D - Zur Hinlänglichkeit der Begründung

36 Die Rechtsmittelführerinnen haben vor dem Gericht die Frage einer ausreichenden Begründung weder durch Hinweis auf Artikel 190 des Vertrages noch in anderer Weise ausdrücklich vorgebracht. Sie haben vielmehr vorgebracht, die in der Entscheidung genannten Gründe, die in der Tat auf das Vorliegen der Konferenzvereinbarung beschränkt waren, reichten für die Feststellung einer kollektiven Beherrschung nicht aus. Das Gericht hat dieses Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen als Rüge der "unzureichenden Begründung" verstanden (Randnr. 59).

37 Das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen in dieser Instanz geht dahin, daß das Gericht nicht auf ihre Argumente eingegangen sei, sondern die Begründung der Kommission ergänzt habe, d. h. andere Gründe für die Feststellung einer kollektiven Beherrschung als die angeführt habe, auf die sich die Kommission gestützt habe. Sie rügen namentlich, daß das Gericht auf "[die] gesamte Entscheidung" abgestellt (Randnr. 66) und festgestellt habe, daß "zwischen den Reedern über die unstreitig zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen, mit denen die Cewal-Konferenz gegründet wurde, hinaus Verbindungen bestanden haben, die so geartet waren, daß sie auf dem Markt einheitlich vorgegangen sind" (Randnr. 67).

38 Die Kommission meint hingegen, daß das Gericht sich auf nichts gestützt habe, was nicht in der Entscheidung zu finden sei, daß mit den Worten "über ... hinaus" gemeint sei, daß die Konferenzabsprachen so geartet gewesen seien, daß das Verhalten der Cewal-Mitglieder als kollektives zu untersuchen sei, und daß es keinen Einwand dagegen geben könne, daß das Gericht auf andere Teile der Entscheidung abgestellt habe, um damit zu belegen, daß andere von der Kommission behandelte Umstände deren Schlußfolgerung bestärkten.

39 Vor einer Betrachtung der maßgebenden Rechtsprechung ist es wohl angebracht, kurz auf die Struktur der Teile der Entscheidung einzugehen, die sich mit der kollektiven Beherrschung befassen. Die Randnummern 49 bis 51 befassen sich mit der Anwendbarkeit von Artikel 86 auf Linienkonferenzen. In Randnummer 49 heißt es:

"Artikel 8 der Verordnung (EWG) Nr. 4056/86 sieht bei Mißbrauch einer beherrschenden Stellung durch Linienkonferenzen die Möglichkeit der Zurücknahme der Gruppenfreistellung vor. Außerdem hat das erstinstanzliche Gericht der Europäischen Gemeinschaften die Linienkonferenzen als Beispiele für Vereinbarungen zwischen voneinander unabhängigen Wirtschaftseinheiten angeführt, die wirtschaftliche Bindungen herbeiführen, mit denen diese Einheiten gemeinsam eine beherrschende Stellung gegenüber den übrigen Marktteilnehmern erlangen können(38). Bei der Vereinbarung zwischen den Mitgliedern von Cewal handelt es sich um eine Vereinbarung dieser Art."

In Randnummer 52 heißt es (unter Bezugnahme auf Randnrn. 8 bis 12 der Entscheidung), daß der "zugrunde zu legende Dienstleistungsmarkt" aus den Seeverkehrs-Liniendiensten besteht. In den Randnummern 53 bis 56 wird der räumlich relevante Markt erörtert mit dem Ergebnis, daß "... die von Cewal-Mitgliedern zwischen Zaïre und den nordeuropäischen Häfen befahrenen Strecken insgesamt ... einen gesonderten Markt [darstellen]". In den Randnummern 57 bis 60 wird die beherrschende Stellung von Cewal im Hinblick auf ihren Marktanteil erörtert. In Randnummer 61 heißt es:

"Hieraus hat die Kommission den Schluß gezogen, daß Cewal über eine beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 86 auf ihren Schiffahrtsstrecken zwischen Nordeuropa und Zaïre verfügt. Angesichts der Tatsache, daß ihre Mitglieder durch ein Konferenzabkommen aneinander gebunden sind, welches unter ihnen sehr enge Bindungen herstellt, was z. B. durch die Anwendung eines gemeinsamen Tarifs zum Ausdruck kommt, wird diese beherrschende Stellung gemeinsam ausgeübt."

40 Somit wird nur in Randnummer 61 (und teilweise in Randnr. 49) die gemeinsame oder kollektive Natur der beherrschenden Stellung von Cewal erörtert und das Ergebnis auf der Grundlage erzielt, daß die Cewal-Mitglieder "durch ein Konferenzabkommen aneinander gebunden sind ...".

41 Diese Argumentation, die die Feststellung einer kollektiven beherrschenden Stellung stützen soll, ist für sich genommen recht karg. Sie berücksichtigt die vom Gericht in Randnummer 67 des angefochtenen Urteils angeführten Tatsachen nicht ausdrücklich und behauptet nicht einmal, daß die Cewal-Mitglieder als eine oder einheitliche Einheit auf dem Markt aufgetreten seien. Allen Randnummern der Entscheidung, die der Marktanalyse gelten, ist indessen klar zu entnehmen, daß Cewal als eine solche betrachtet wird, d. h. zum Beispiel "in der Lage [ist], unabhängig von [ihren] Wettbewerbern und [ihren] Kunden zu handeln ..."(39). Das vom Gericht zusätzlich angeführte Material ist weitgehend späteren Teilen der Entscheidung entnommen (Randnr. 63 ff.), die der Feststellung des Mißbrauchs dienen.

42 Der Erörterung bedarf gewiß die Frage, ob es zulässig ist, die Feststellung einer kollektiv beherrschenden Stellung durch Bezugnahme auf Material in derselben Entscheidung zu ergänzen, das sich auf die Feststellung des Mißbrauchs dieser Stellung bezieht. Hierbei kann ich nur sagen, daß es hilfreicher gewesen wäre, wenn die Kommission sich bei ihrem Versuch des Nachweises einer einheitlichen oder einzigen Markteinheit dem Problem wirtschaftlicher Verbindungen nachdrücklicher zugewandt hätte.

43 Die klassische Äußerung zur Pflicht der Gemeinschaftsorgane, in ihren Entscheidungen die wichtigsten der sie tragenden tatsächlichen und rechtlichen Gründe anzuführen, findet sich im Urteil Remia/Kommission(40):

"[Zwar hat] die Kommission nach Artikel 190 EWG-Vertrag ... die sachlichen Gesichtspunkte, von denen die Rechtmäßigkeit der Entscheidung abhängt, sowie die rechtlichen Erwägungen anzuführen, die sie zum Erlaß ihrer Entscheidung veranlaßt haben; sie braucht jedoch nicht auf alle sachlichen und rechtlichen Gesichtspunkte einzugehen, die im Verwaltungsverfahren behandelt worden sind. Die Begründung einer beschwerenden Entscheidung muß den Gerichtshof in die Lage versetzen, die Rechtmäßigkeit zu überprüfen, und dem Betroffenen die notwendigen Hinweise geben, aus denen er erkennen kann, ob die Entscheidung materiell rechtmäßig ist oder nicht."

44 Eine Durchsicht der Rechtsprechung zeigt, daß Rügen unzureichender Begründung von Entscheidungen zwar häufig erhoben wurden, aber nur selten erfolgreich waren(41). Waren sie dies aber, so ist die Beanstandung der Begründung häufig tatsächlich eine Feststellung, daß die Entscheidung in der Sache fehlerhaft war. Ein Beispiel für eine erfolgreiche Rüge ist die Rechtssache Leeuwarder(42), in der der Gerichtshof die Begründung in bezug auf die Marktanalyse als wirklich fehlerhaft betrachtete.

45 Die Funktion der Begründung wird im zweiten Satz des Auszugs aus dem Urteil Remia erläutert. Es ist ein zweckbestimmtes und nicht lediglich "formales" Erfordernis(43). Es soll sicherstellen, daß die betroffenen Personen und in der Folge auch der Gerichtshof ausreichend über die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der angefochtenen Entscheidung informiert werden, damit sie ihre Interessen verteidigen können. In der Rechtssache Belgien/Kommission hat der Gerichtshof zum Beispiel festgestellt, daß ein in der Entscheidung der Kommission weggelassener tatsächlicher Umstand sowohl im Urteil des Gerichts und in den Schlußanträgen des Generalanwalts in einem Verfahren auf Nichtigerklärung bezüglich einer früheren Entscheidung der Kommission über den gleichen Gegenstand als auch in der Mitteilung der Kommission über die Wiedereröffnung des Verwaltungsverfahrens behandelt worden war. Auf dieser Grundlage hat der Gerichtshof entschieden, daß "die Beteiligten ... von ihnen Kenntnis nehmen und sich vor dem Gerichtshof zu ihnen äußern [konnten]"(44). Der Gerichtshof wird annehmen, daß die Interessen einer betroffenen Person ausreichend gewahrt sind, wenn sie eigenständig Zugang zu der Information hatte, auf die die Kommission sich gestützt hat(45), zum Beispiel aufgrund ihrer Beteiligung am Verwaltungsverfahren(46).

46 Auch wenn die Entscheidung einer streng logischen Überprüfung nicht standhalten sollte, ist doch die grundlegende Frage die der Fairneß. Die Rechtsmittelführerinnen können nicht ernsthaft behaupten, sie seien dadurch, daß das Gericht Material in der Entscheidung zum Thema des Mißbrauchs herangezogen habe, um damit die Feststellung kollektiver Beherrschung zu stützen, benachteiligt worden, da das gesamte fragliche Material in der Entscheidung greifbar vorhanden war und jedenfalls während des Verwaltungsverfahrens erörtert worden ist(47).

E - Ergebnis

47 Demgemäß schlage ich vor, diesen gegen die Feststellung einer kollektiven beherrschenden Stellung gerichteten Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

V - Die Cewal angelasteten mißbräuchlichen Verhaltensweisen

48 Ich prüfe nun der Reihe nach die Argumente der Rechtsmittelführerinnen zu den angeblich von den Cewal-Mitgliedern an den Tag gelegten mißbräuchlichen Verhaltensweisen.

A - Zum Mißbrauch im Rahmen der Ogefrem-Vereinbarung

i) Hintergrund

49 In Artikel 2 der Entscheidung hat die Kommission festgestellt, daß Cewal zur Ausschaltung der Wettbewerber u. a. ihre kollektive beherrschende Stellung dadurch mißbraucht habe, daß sie "an der Durchführung der vorerwähnten Kooperationsvereinbarung mit Ogefrem teilgenommen und wiederholt durch verschiedenen Maßnahmen auf dessen strikte Einhaltung gedrungen(48) [habe]". Diese Feststellung muß im Kontext der Randnummern 20 bis 27 und 63 bis 72 der Entscheidung verstanden werden, denen zu entnehmen ist, daß die Kommission das Verhalten von Cewal im Rahmen der Ogefrem-Vereinbarung so bewertete, daß damit der Wettbewerb auf dem Seefrachtmarkt zwischen Zaïre und Nordeuropa verhindert und/oder geschwächt werden sollte. Die Kommission verweist zunächst in Randnummer 63 der Entscheidung auf den Grundsatz, daß beherrschende Unternehmen keine Verhaltensweisen an den Tag legen dürfen, die gegen die Aufrechterhaltung des bestehenden oder die Entfaltung neuen Wettbewerbs auf dem von ihnen beherrschten Markt gerichtet sind(49). In Randnummer 64 bringt sie ihre auch in Artikel 2 der Entscheidung erkennbare Auffassung zum Ausdruck, daß Cewal ihre beherrschende Stellung mißbräuchlich ausgenutzt habe, indem sie an der Durchführung des Abkommens mit Ogefrem aktiv mitgewirkt und wiederholt auf die strenge Einhaltung dieses Abkommens gedrungen habe, "um die Ausschaltung ihres einzigen Wettbewerbers in diesem Verkehr zu erwirken". Die bestehende beherrschende Stellung von Cewal sei durch das Abkommen mit Ogefrem "verstärkt" worden (Randnr. 65), und Cewal habe wiederholt Druck auf Ogefrem ausgeübt, um die Einhaltung des Abkommens sicherzustellen und dadurch die Ausschaltung ihres Hauptwettbewerbers zu erreichen (Randnr. 66).

50 Den Einwand von Cewal, sie sei zu diesen Praktiken verpflichtet gewesen, weil ihr diese Pflichten von Behörden auferlegt worden seien, hat die Kommission zurückgewiesen, ebenso auch deren Verteidigung, die beanstandete Verhaltensweise falle nicht unter Artikel 86, weil die Ogefrem-Vereinbarung als Festlegung von Pflichten betrachtet werden müsse, die durch eine Behörde oder sogar durch eine staatliche Maßnahme begründet worden seien. Nach Auffassung der Kommission war dies "eine Vereinbarung, die den Unterzeichnern Verpflichtungen hinsichtlich der Steuerung des betreffenden Verkehrs auferlegt" und "eine Kündigung innerhalb einer bestimmten Frist freistellt" (Randnr. 70). Schließlich hob die Kommission hervor, daß "die Bestimmungen von Zaïre den Konferenzmitgliedern nicht auferlegen, Systeme zu errichten, deren Aufgabe es ist, die Frachten zu den eigenen Schiffen zu leiten und unabhängige Reedereien vom Frachtverkehr auszuschließen", und kam zum Ergebnis, daß "die Vereinbarung und das Bestehen von Cewal auf deren Einhaltung nicht das Ergebnis von Verpflichtungen sind, die von staatlichen Behörden auferlegt wurden" (Randnrn. 71 und 72).

51 In ihrer Klageschrift vor dem Gericht machten die Rechtsmittelführerinnen geltend, das ihnen von der Kommission angelastete Verhalten könne keine Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 des Vertrages sein. Sie brachten u. a. vor, daß die Ogefrem-Vereinbarung ein Konzessionsvertrag sei, mit dem die zaïrischen Behörden ihnen ein ausschließliches Recht übertragen hätten, daß Artikel 86 des Vertrages nicht verletzt werde, wenn sie Anstrengungen unternähmen, um die Beachtung dieses Rechts sicherzustellen, und daß auf jeden Fall die Ermunterung zu einem Eingreifen der Regierung kein Mißbrauch im Sinne von Artikel 86 sein könne. In ihrer Erwiderung machten sie ferner geltend, daß die Entscheidung ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletze, weil die Kommission ihnen ursprünglich in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte auch den Erwerb des fraglichen ausschließlichen Rechts mittels des Abschlusses der Ogefrem-Vereinbarung als Mißbrauch ihrer beherrschenden Stellung vorgeworfen, diesen Vorwurf aber in der Entscheidung nicht aufrechterhalten habe.

52 In ihrer Klagebeantwortung vor dem Gericht führte die Kommission aus, die Ogefrem-Vereinbarung sei synallagmatisch, d. h. ihrer Natur nach konsensuell, und bestand darauf, daß der einzige von ihr festgestellte Mißbrauch von Cewal ihre unbeeinflußten Bemühungen mit eingeschlossen habe, das ihr mit der Vereinbarung gewährte ausschließliche Recht aufrechtzuerhalten. In ihrer Gegenerwiderung machte sie geltend, das Vorbringen der Klägerinnen, ihnen sei das rechtliche Gehör versagt worden, sei als neues Vorbringen gemäß Artikel 48 Absatz 2 der Verfahrensordnung des Gerichts unzulässig und im übrigen unbegründet, da zwischen Mitteilung der Beschwerdepunkte und Entscheidung kein wesentlicher Unterschied bestanden habe, da die Klägerinnen in der Entscheidung eines Teils des ihnen in der Mitteilung angelasteten Sachverhalts für schuldig befunden worden seien.

53 Das Gericht hielt im angefochtenen Urteil zunächst fest, daß es im vorliegenden Fall um die Frage gehe, ob die Cewal-Mitglieder ihre beherrschende Stellung mißbräuchlich ausgenutzt hätten, und daß, "[d]a es nur um ein einseitiges Verhalten der Cewal geht, ... es für die Anwendung des Artikels 86 des Vertrages nicht auf die genaue Bestimmung der Natur der zwischen der Cewal und dem Ogefrem geschlossenen Vereinbarung an[kommt]" (Randnr. 103). Unter Hinweis auf das Urteil Bodson(50) stellte es fest, daß selbst wenn man annähme, daß diese Vereinbarung eine Konzessionierung wäre, "... damit doch nicht schon ein mißbräuchliches Verhalten der Cewal auszuschließen [wäre]". Es hatte sich nämlich aufgrund von Artikel 1 Absätze 1 und 2 der Ogefrem-Vereinbarung davon überzeugt, daß Cewal Ausnahmen von diesem ihr mit der Vereinbarung gewährten Ausschließlichkeitsrecht hätte einräumen können. Selbst wenn man die Vereinbarung als öffentlich-rechtliche Konzession ansehen wolle, habe es keine Kollision "zwischen dem Vertrag" und "der Systematik der Vereinbarung" gegeben, weil diese "eine Regelung über die Zulassung von Wettbewerb enthielt", so daß Cewal-Mitglieder "... ihre Durchführung den Anforderungen des Artikels 86 des Vertrages [hätten anpassen können]" (Randnr. 104).

54 Das Gericht entschied folglich, daß "in der Entscheidung zu Recht das Verhalten der Cewal bei der Durchführung der Vereinbarung geprüft wird" (Randnr. 105). Da die Feststellung, daß "beim Ogefrem Schritte unternommen [worden waren], um eine Verdrängung [von G & C] vom Markt zu erreichen", nicht in Frage zu stellen war, prüfte das Gericht dann, wie dieses Verhalten zu beurteilen war. Es verwies zunächst auf die "besondere Verantwortung" eines Unternehmens in beherrschender Stellung, daß "es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb im Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt"(51), um dann klarzustellen, daß diesem zwar nicht "das Recht [genommen wird], seine eigenen geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese bedroht sind"(52), daß dies aber nicht "auf eine Verstärkung dieser beherrschenden Stellung und ihren Mißbrauch" abzielen dürfe. Das Gericht wandte diese Grundsätze auf das Verhalten von Cewal an und entschied, daß "[e]in Unternehmen in beherrschender Stellung, dem ein Ausschließlichkeitsrecht zusteht, von dem mit seiner Zustimmung Abweichungen möglich sind, von dem ihm in der Vereinbarung eingeräumten Vetorecht hinsichtlich des Marktzugangs Dritter angemessenen Gebrauch machen [muß]"; das könne aufgrund der feststehenden Tatsachen "von den Cewal-Mitgliedern nicht gesagt werden". Damit habe "die Kommission zu Recht den Standpunkt eingenommen, daß die Cewal-Mitglieder gegen Artikel 86 des Vertrages verstoßen hätten, indem sie aktiv an der Durchführung der Vereinbarung mit dem Ogefrem mitgewirkt und wiederholt deren strikte Einhaltung im Rahmen eines Planes zur Verdrängung des einzigen unabhängigen Reeders eingefordert hätten, dessen Marktzugang vom Ogefrem zugelassen worden sei" (Randnr. 109). Als "unerheblich" behandelt wurde der Vortrag der Klägerinnen, daß es keinen Mißbrauch darstellen könne, wenn eine Regierung zum Tätigwerden angehalten werde, "da ein solches Verhalten im vorliegenden Fall nicht gerügt worden ist" (Randnr. 110). Schließlich wurde die Rüge bezüglich des Unterschieds zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Entscheidung in der Frage der Mißbräuchlichkeit des Abschlusses der Ogefrem-Vereinbarung als unzulässig zurückgewiesen, aber zugleich festgestellt, daß dieser Unterschied den Anspruch der Klägerinnen auf rechtliches Gehör nicht verletzt haben könne (Randnr. 113).

ii) Zusammenfassung des Rechtsmittelvorbringens

55 Mit diesem Rechtsmittelgrund machen die Rechtsmittelführerinnen vier Hauptrügen geltend. Zunächst macht sie erstens geltend, das Gericht habe ihr Recht auf ein ausgewogenes Verfahren verletzt, indem es den Ogefrem-Vorwurf in der Entscheidung durch eine völlig neue Beanstandung in Zusammenhang mit ihrem angeblichen Versäumnis angemessener Ausübung eines Vetorechts ersetzt habe. Es bestehe ein grundlegender Unterschied zwischen der Ermunterung einer Behörde zum Eingreifen und der förmlichen Einlegung eines "Vetos", um diese Behörde am Handeln zu hindern, da sich die Geltung eines Vetorechts auf einen Sachverhalt beziehe, in dem der Vetoberechtigte etwas "blockieren" könne. Zweitens rügen die Rechtsmittelführerinnen, die Neuformulierung des Vorwurfs habe es dem Gericht ermöglicht, sowohl die Doppelnatur der ursprünglich gegen sie in der Mitteilung der Beschwerdepunkte erhobenen und in der Entscheidung (wenn auch in anderer Form) aufrechterhaltenen Beanstandung zu übergehen als auch ihr Vorbringen, daß die bloße Ermunterung einer Regierung zum Tätigwerden keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen könne, als unerheblich zu behandeln. Drittens beanstanden die Rechtsmittelführerinnen, das Gericht habe, wenn es schon der Auffassung gewesen sei, daß den Cewal-Mitgliedern nicht vorgeworfen werde, die Vereinbarung nicht beendet oder eine Regierung zum Tätigwerden angehalten zu haben, nicht, ohne sich selbst zu widersprechen, entscheiden dürfen, die Kommission habe zu Recht die Feststellung getroffen, daß die aktive Beteiligung an der Durchführung der Vereinbarung einen Mißbrauch darstelle.

56 Die Kommission kann keinerlei Verstoß gegen das Recht der Rechtsmittelführerinnen auf ein ausgewogenes Verfahren erkennen. Die Bezugnahme des Gerichts auf "die Benutzung des Vetorechts" stelle lediglich eine andere Deutung der Feststellung in der Entscheidung dar, daß zum Mißbrauch die aktiven Bemühungen von Cewal gehört hätten, die Einhaltung der Klauseln der Ogefrem-Vereinbarung durch Ogefrem sicherzustellen. Weder der Abschluß der Vereinbarung noch deren Nichtbeendigung durch Cewal seien Teil des beanstandeten Mißbrauchs gewesen. Die von den Rechtsmittelführerinnen herangezogene "Act of State"-Doktrin sei nicht erheblich gewesen, da die Vereinbarung nach der Feststellung des Gerichts den Cewal-Mitgliedern die Einhaltung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln erlaubt habe, während die "Noerr-Pennington"-Doktrin(53) ebenfalls unerheblich gewesen sei, da ein Vorwurf der Ermunterung einer Regierung zum Eingreifen nicht erhoben worden sei.

iii) Untersuchung der Rügen der Rechtsmittelführerinnen

a) Anspruch auf ein ausgewogenes Verfahren

57 Meines Erachtens haben die Rechtsmittelführerinnen das angefochtene Urteil dahin mißverstanden, daß es den neuen Vorwurf erhebe, ein Vetorecht nicht angemessen ausgeübt zu haben. In Randnummer 109 (vgl. Nr. 54 dieser Schlußanträge) hat das Gericht die zentralen Feststellungen der Kommission bezüglich mißbräuchlicher Verhaltensweisen in Zusammenhang mit der Ogefrem-Vereinbarung ausdrücklich bestätigt. Im Verlauf seiner voraufgegangenen Untersuchung, insbesondere in Randnummer 105, faßte das Gericht entsprechend der Darstellung in der Entscheidung das Verhalten von Cewal bei der Durchführung der Ogefrem-Vereinbarung zusammen und erinnerte sodann an die feststehenden Grundsätze, die das Verhalten beherrschender Unternehmen eingrenzen sollen.

58 Die Hinweise des Gerichts auf ein "Vetorecht" berühren die Einstufung des Mißbrauchs nicht, der weiterhin in der aktiven Bemühung um strenge Durchsetzung des Ausschließlichkeitsrechts von Cewal zu sehen ist. Das Gericht war indessen, auch ohne dies auszusprechen, bereit, die Ogefrem-Vereinbarung als staatliche Konzession zu betrachten, und wies aufgrund dieser Annahme darauf hin, daß sie einen Mechanismus enthalte, mit dessen Hilfe sich jeder Konflikt zwischen dem Vertrag und der als staatliche Konzession verstandenen Vereinbarung lösen lasse. Der Hinweis auf das "Vetorecht" stellt daher keine Beschreibung eines Mißbrauchs dar, vielmehr ist er eine Antwort auf die von den Klägerinnen vorgetragene Rechtsauffassung, daß ihnen ihr Verhalten in gewisser Weise durch die Klauseln der angeblichen staatlichen Konzession vorgeschrieben gewesen sei.

59 Die erste Rüge der Rechtsmittelführerinnen, daß das Gericht ihnen durch die Neueinführung eines Vorwurfs, sich bei der Ausübung eines Vetorechts nicht angemessen verhalten zu haben, ein ausgewogenes Verfahren versagt habe, ist daher meines Erachtens zurückweisen.

b) Die Rüge der Ermunterung der Regierung zum Eingreifen

- Einleitung

60 Das Fehlen einer Verletzung des Anspruchs der Rechtsmittelführerinnen auf ein ausgewogenes Verfahren reicht indessen für sich nicht aus, ihr Rechtsmittel scheitern zu lassen, da sie auch die Richtigkeit der Einstufung ihres Verhaltens als mißbräuchlich angegriffen haben. Die Vorgehensweise des Gerichts wirft in Zusammenhang mit dieser zweiten Rüge die Frage auf, ob es richtig war, die genaue Natur der Vereinbarung als unerheblich zu betrachten, und demnach, ob es richtig war, die Möglichkeit auszuschließen, daß das beanstandete Verhalten vielleicht einer Beeinflussung der Regierung durch Cewal gleichkommen könnte.

61 Das angefochtene Urteil sah vollkommen von der Natur der Ogefrem-Vereinbarung ab. Das Gericht war davon überzeugt, daß den Cewal-Mitgliedern ohne Rücksicht auf die genaue Rechtsnatur der Vereinbarung bei deren Durchführung ein Ermessensspielraum und selbständige Entscheidungsbefugnis zustand.

62 Es ist anerkannt, daß beherrschenden Unternehmen, da ihre Marktpräsenz bereits zu einer Schwächung des Wettbewerbs führt, ein Verhalten nicht erlaubt ist, das, wenn es von einem nichtbeherrschenden Unternehmen ausginge, nicht zu beanstanden wäre(54). Dies gilt erst recht dann, wenn die Unternehmen wie im vorliegenden Fall eine monopolähnliche Stellung einnehmen(55). Gleichwohl ist der aktuelle Umfang dieser besonderen Verantwortung "... anhand der speziellen Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu ermitteln ..., die eine Situation geschwächten Wettbewerbs erkennen [lassen]"(56).

- Die Erheblichkeit der "Act of State"-Doktrin

63 Die Rechtsmittelführerinnen machen geltend, ihr Verhalten könne als bloßer Versuch eingestuft werden, bei der Nutzung einer staatlichen Konzession Einfluß auf die Behörden von Zaïre zu nehmen. In der mündlichen Verhandlung zog die Kommission nicht in Zweifel, daß ein Verhalten, das sich in der bloßen Ermutigung der Regierung eines Drittlandes erschöpfe, in einer bestimmten Weise tätig zu werden, nicht als Mißbrauch einer beherrschenden Stellung gewertet werden könne. Die Kommission bestand allerdings darauf, daß die Klägerinnen im vorliegenden Fall an einem Handelsvertrag mit gegenseitigen Pflichten und Rechten beteiligt gewesen seien und daß ein Bestehen auf der Einhaltung seiner Klauseln über bloße Einflußnahme hinausgehe.

64 Das Gericht stellte in Randnummer 110 des angefochtenen Urteils fest:

"Der Vortrag der Klägerinnen, daß es keinen Mißbrauch darstellen könne, wenn eine Regierung zum Tätigwerden angehalten werde, ist unerheblich, da ein solches Verhalten im vorliegenden Fall nicht gerügt worden ist."

Ich glaube nicht, daß sich das Problem so einfach lösen läßt. Der Mißbrauch, dessen Cewal für schuldig befunden wurde, bestand in Versuchen, die Ogefrem-Vereinbarung durchzusetzen. Die Rechtsmittelführerinnen (die früheren Klägerinnen) entgegnen, daß diese Versuche keinen Mißbrauch darstellen könnten, weil sie lediglich eine Ermunterung der Regierung zum Tätigwerden gewesen seien. Es könne an ihrer wahren Natur nichts ändern, daß die Kommission sie nicht als solche bezeichnet habe.

65 Demgemäß schlage ich vor, die Rüge der Rechtsmittelführerinnen zu untersuchen, daß das Gericht das Vorbringen, die Ogefrem-Vereinbarung sei (in der ungewöhnlichen Formulierung der Kommission) synallagmatisch, d. h. ihrer Natur nach konsensuell, nicht gewürdigt habe. Die entscheidenden Feststellungen hierzu finden sich in den Randnummern 70 bis 72 der Entscheidung, die wie folgt lauten:

"(70) Das unter Randnummer 24 erwähnte Abkommen zwischen Ogefrem und Cewal kann nicht als eine nationale Vorschrift eingestuft werden, die Cewal eine Vorgehensweise der beanstandeten Art vorschreiben könnte. Wie aus der Bezeichnung und dem Inhalt dieses Abkommens hervorgeht, handelt es sich hierbei nicht um eine staatliche Vorschrift, sondern um eine Vereinbarung, die den Unterzeichnern Verpflichtungen hinsichtlich der Steuerung des betreffenden Verkehrs auferlegt und ihnen die Kündigung innerhalb einer bestimmten Frist freistellt. Die Vereinbarung wurde jedenfalls von Cewal akzeptiert, die bei Ogefrem nachdrücklich auf deren Einhaltung gedrungen hat, um die Ausschaltung ihres wichtigsten Wettbewerbers zu erreichen.

(71) Ferner ist hervorzuheben, daß die Bestimmungen von Zaïre den Konferenzmitgliedern nicht auferlegen, Systeme zu errichten, deren Aufgabe es ist, die Frachten zu den eigenen Schiffen zu leiten und unabhängige Reedereien vom Frachtverkehr auszuschließen.

(72) Hieraus ergibt sich, daß die Vereinbarung und das Bestehen von Cewal auf deren Einhaltung nicht das Ergebnis von Verpflichtungen sind, die von staatlichen Behörden auferlegt wurden."

66 Die Rechtsmittelführerinnen berufen sich insbesondere auf bestimmte Grundsätze, die in der Antitrust-Rechtsprechung der Vereinigten Staaten von Amerika entwickelt worden sind. Dieser Teil des Vorbringens der Rechtsmittelführerinnen hängt von ihrem Nachweis ab, daß die Ogefrem-Vereinbarung einen Akt darstellt, mit dem die Regierung von Zaïre ihre souveräne Staatsgewalt ausgeübt hat.

67 Die Rechtsmittelführerinnen machten vor dem Gericht geltend, die bloße Ermunterung einer Regierung zum Tätigwerden könne keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen. Aufgrund der "Act of State"-Doktrin, die auf die Comitas-Lehre des Völkerrechts zurückgeht, sollen Gerichte der Vereinigten Staaten entschieden haben, daß (selbst rechtswidrige) Maßnahmen der Ermunterung oder Beeinflussung einer fremden souveränen Macht nicht unter die Antitrust-Bestimmungen fallen(57). Angesichts meines Verständnisses der Natur der Ogefrem-Vereinbarung brauche ich diese Doktrin nicht weiter zu erörtern. Natürlich ist klar, daß es nicht gegen Artikel 86 verstößt, wenn ein Mitgliedstaat durch die Gewährung ausschließlicher Rechte ein Monopol im Rechtssinne schafft(58). Zweifellos ist es daher nur eine Begleiterscheinung, wenn ein Tätigwerden, um einen Mitgliedstaat zu überzeugen, ein solches Monopol zu schaffen, auch nicht unter Artikel 86 fällt. Freilich hat der Gerichtshof ebenfalls entschieden, daß "auch solche Unternehmen den Wettbewerbsregeln des EWG-Vertrags, insbesondere jenen des Artikels 86, unterliegen"(59). Man darf davon ausgehen, daß diese Grundsätze bei weiter Auslegung auch für die Schaffung rechtlicher Monopole durch ausländische Regierungen gelten. Artikel 9 der Verordnung von 1986 könnte dann für die Lösung von Konflikten mit den gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln Bedeutung gewinnen.

68 Die "Act of State"-Doktrin findet allerdings keine Anwendung, wenn die Ogefrem-Vereinbarung kein einseitiger Akt einer souveränen Staatsmacht ist, sondern, wie dies die Kommission angenommen hat, in Wirklichkeit seinem Inhalt nach ein konsensuales Rechtsgeschäft. Insoweit scheint es mir keinen Unterschied zu machen, das, wie die Rechtsmittelführerinnen zweifellos zu Recht behaupten, Ogefrem kein Unternehmen im Sinne der Artikel 85 und 86 ist. Erstens besteht der behauptete Mißbrauch nicht im Abschluß der Vereinbarung, sondern in den Handlungen, mit denen auf der Durchführung der mit ihr geschaffenen Ausschließlichkeit bestanden wurde. Zweitens ist die Anwendung des Artikels 86 auf ein Unternehmen in der Stellung von Cewal nicht davon abhängig, daß die Ogefrem-Vereinbarung eine Vereinbarung im Sinne von Artikel 85 wäre.

69 Vor diesem Hintergrund fasse ich die Rechtsauffassung der Rechtsmittelführerinnen zur Natur der Vereinbarung als "Act of State" zusammen, wie sie sie in ausführlichen Darlegungen vor dem Gericht und vor dem Gerichtshof vorgetragen haben.

70 Zunächst legen die Rechtsmittelführerinnen großen Wert auf den 1983 in Kraft getretenen Unctad-Verhaltenskodex von 1974, auf den ich in Nummer 5 dieser Schlußanträge hingewiesen habe. Die Ratsverordnung (EWG) Nr. 954/79 vom 15. Mai 1979(60) behandelte seine Ratifizierung durch die Mitgliedstaaten. Der Kodex sah in Artikel 2 eine Aufteilung der Konferenzfracht zwischen jeweils zwei der Konferenz angehörenden Staaten nach dem Schlüssel "40 : 40 : 20" vor. Dieser Frachthandel sollte auf die nationalen Reedereien der zwei Staaten, zwischen denen die Fracht abgewickelt wurde, zu jeweils 40 % und auf die der Konferenz angehörenden Reedereien dritter Länder zu 20 % entfallen. Es ist allgemein bekannt, daß zwischen den OECD-Staaten und einer Reihe afrikanischer Staaten, darunter Zaïre, schon früh ernsthafte Meinungsverschiedenheiten über die richtige Auslegung des Kodex entstanden. Die erstgenannten Staaten standen auf dem Standpunkt, daß sowohl der klare Wortlaut des Kodex als auch sein Kontext belegten, daß er nur für Konferenzfrachten gelte, die anderen hingegen waren der Meinung, daß er für alle Frachten gelte.

71 Die Rechtsmittelführerinnen haben in aller Ausführlichkeit die Schritte einer Reihe afrikanischer Staaten und insbesondere von Zaïre dargestellt, um zum Schutz ihrer nationalen Reedereien ihre Auslegung durchzusetzen. Zaïre schuf 1980 den Ogefrem als öffentliches Amt. Er wurde aufgrund der "Ordonnance présidentielle Nr. 80-256" ab 1983 tätig. Zu seinen Aufgaben gehörten die Kontrolle der Fracht und das Aushandeln der Frachtpreise, der Schutz der Rentabilität der nationalen Reederei, Compagnie Maritime Zaïroise (nachstehend: CMZ) und die Wahrnehmung der Frachtschiffahrtsinteressen von Zaïre.

72 Eine weitere gesetzgeberische Maßnahme, der "Arrêté d'exécution Nr. 001-83" vom 17. Januar 1983, wandte den Unctad-Schlüssel "40 : 40 : 20" auf die Aufteilung sämtlicher Frachten an. Cewal und andere europäische Frachtinteressengruppen, die Mitgliedstaaten und die Kommission unternahmen ausgedehnte, aber erfolglose politische und sonstige Versuche, um eine Umkehrung oder Abänderung dieser Politik herbeizuführen.

73 Ab 1984 erlegte Ogefrem Cewal eine Reihe weiterer finanzieller und verwaltungsmäßiger Lasten auf; dazu gehörten die Zahlung einer Hinterlegungssumme von 10 000 USD an Ogefrem und einer Gebühr von 3 % des Frachtsatzes zum angeblichen Schutz des 40-%-Anteils von CMZ an der Fracht.

74 Angesichts dieser Umstände meint Cewal, die Ogefrem-Vereinbarung sei ihr "aufgezwungen" worden. Sie führt die Klauseln der Vereinbarung an, um insbesondere zu belegen, daß sie u. a. "das Ergebnis" der "Ordonnance 80-256" sei, und behauptet, sie habe dem Zwang einer Regierung, deren Politik für ihren Frachthandel lebenswichtig gewesen sei, zum Abschluß der Vereinbarung, die diese Politik durchführen sollte, nicht widerstehen können.

75 Die Kommission bestreitet zwar die meisten der dargestellten Tatsachen nicht, bleibt aber dabei, daß die Ogefrem-Vereinbarung ihrer Art nach kein aufgezwungener "Act of State" gewesen sei, sondern eine Vereinbarung mit gegenseitigen Pflichten und beiderseitigen Vorteilen darstelle.

76 Sie meint zunächst, daß den Rechtsmittelführerinnen in bezug auf den Kodex ein grundlegender Denkfehler unterlaufe. Die Anwendung des Unctad-Schlüssels "40 : 40 : 20" auf alle Linienfrachten und der Anteil der Konferenzfrachtlinien seien völlig getrennte Fragen, so daß es keine gedankliche Verbindung zwischen der Beteiligung afrikanischer Reedereien an ihrem vollen Marktanteil und irgendeiner Ausschließlichkeit für die Konferenzen gebe. Die Garantie von 40 % aller Frachten zugunsten dieser Reedereien bedeute kurz gesagt nicht, daß die verbleibenden 60 % den Mitgliedern von Konferenzlinien zugewiesen seien.

77 Unter den Klauseln der Ogefrem-Vereinbarung verweist die Kommission auf die Möglichkeit einseitiger Beendigung durch jede Partei mit einjähriger Kündigungsfrist, die Schiedsklausel und den offensichtlich erfolgreichen Versuch von Cewal, die Gebühr von 3 % auf 0,5 % herunterzuhandeln. Sie widerspricht der Deutung der Vereinbarung als staatlicher Konzession, da dies Vorschriften im Gesetzeswege über die Übertragung eines ausschließlichen Rechts und dessen Begründung in einem Verwaltungsverfahren voraussetze.

- Die wahre Natur der Ogefrem-Vereinbarung

78 Es muß davon ausgegangen werden, daß es in Übereinstimmung mit mehreren anderen afrikanischen Staaten die Politik von Zaïre war, den Unctad-Schlüssel "40 : 40 : 20", falls nötig, durch Gesetz, auf den gesamten Frachtverkehr und nicht nur auf Konferenzfrachten anzuwenden. Zu diesem Zweck wurde Ogefrem mit weiten Befugnissen zur Regulierung und Beaufsichtigung des Seefrachtverkehrs nach und von Zaïre ausgestattet. Mit der Kommission bin ich allerdings der Meinung, daß dieses Verständnis des Unctad-Schlüssels "40 : 40 : 20" auf Seiten von Zaïre den Versuch von Cewal nicht rechtfertigt, Nichtkonferenzfracht auszuschließen. Das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen ist in dieser Hinsicht sehr widersprüchlich. Sie bestehen darauf, daß die Regierung von Zaïre mit ihrem Versuch, den Schlüssel auf alle Frachten anzuwenden, einen Fehler begangen habe. Sie versuchen aber ebenfalls unermüdlich, diese Auslegung zu ihren eigenen Gunsten durchzusetzen. Zu ihren Aktionen gehörte nämlich auch der Versuch, Nichtkonferenzreedereien vom Zaïre-Markt auszuschließen.

79 Aber auch die von den Rechtsmittelführerinnen geschilderten Schwierigkeiten im Umgang mit Ogefrem belegen lediglich eine gewisse Unterschiedlichkeit der Verhandlungsmacht. Trotz vieler vorgebrachter Probleme wollte Cewal die Konferenzlinie, für die sie, wie sie einräumt, de facto ein Monopol besaß, fortführen. Sie hatte bereits, wenn auch widerwillig, 40 % der Fracht an CMZ abgegeben, die Mitglied der Cewal-Konferenz wurde.

80 Als nächstes haben wir uns mit dem in französischer Sprache abgefaßten Wortlaut der Ogefrem-Vereinbarung zu befassen. Ich bin nicht damit einverstanden, daß die einleitende Anführung mehrerer Gesetzes- und Verwaltungsbestimmungen von Zaïre bereits ausreiche, ihr die Rechtsnatur eines staatlichen Aktes von Zaïre zu verleihen. So wird zum Beispiel eine Resolution der Ministerkonferenz von Zentral- und Westafrika angeführt, mit der die Reedereien der Mitgliedstaaten dieser Konferenz aufgefordert werden, in Abstimmung mit den Linienkonferenzen für Zentral- und Westafrika tätig zu werden, um die Frachtsätze zu stabilisieren und ihre Satzungen mit dem Verhaltenskodex für Linienkonferenzen in Einklang zu bringen. Ebensowenig schränkt die Anführung der eigenen Hauptziele von Ogefrem die Natur der Vereinbarung ein. In der Einleitung werden Stellung und Ziele von Ogefrem dargestellt. Sie belegen nicht, daß die "Kooperations"-Vereinbarung inhaltlich ein staatlicher Akt in der Art der gesetzlichen Übertragung eines Monopolrechts wäre.

81 In ihrem Regelungsteil ist die Ogefrem-Vereinbarung genau das, nämlich eine Vereinbarung. Die Ausschließlichkeitsklausel in Artikel 1 ist des Pudels Kern. Sie erhebt nicht den Anspruch, irgendeine gesetzliche oder Verwaltungsbefugnis auszuüben. Wie die Kommission sehe ich nicht, daß hier eine besondere Rechtsgrundlage für die Übertragung eines Rechts im Wege staatlicher Konzessionierung namhaft gemacht würde. Sie wird vielmehr in den schlichten Worten einer gemeinsamen oder gegenseitigen Verpflichtung zum Ausdruck gebracht. Die restliche Regelung in der Vereinbarung begründet jeweils Verpflichtungen allgemeiner Art bezüglich der Erstellung und des Austauschs von Statistiken (Artikel 6), des Abzugs vereinbarter Prozentsätze der Frachtpreise zugunsten von Ogefrem (Artikel 7), der Erstellung einer Frachtbuchhaltung (Artikel 8 und 9) sowie der Einhaltung ausgehandelter Frachtsätze (Artikel 10). Die Vereinbarung wurde gemäß Artikel 11 auf die Dauer eines Jahres mit automatischer Verlängerung mangels Kündigung einer der beiden Parteien mit einjähriger Frist getroffen. Artikel 12 trifft eine Regelung, wonach jede Meinungsverschiedenheit obligatorisch einem Schiedsgericht von drei Personen vorzulegen ist, von denen je eine von jeder der Parteien und die dritte von diesen beiden zu bestimmen ist.

82 Meines Erachtens verleiht weder der Inhalt der Ogefrem-Vereinbarung noch der von den Rechtsmittelführerinnen dargestellte rechtliche Hintergrund noch die Umstände ihres Abschlusses ihr die Natur eines Aktes souveräner Staatsmacht zur Übertragung irgendeiner Form staatlicher Konzession, wie es die Rechtsmittelführerinnen für sich in Anspruch nehmen. Folglich bedarf es für die Zwecke dieses Rechtsmittels keiner Festlegung der Rolle, die der "Act of State"-Doktrin im Gemeinschaftsrecht zugestanden werden könnte.

83 Demgemäß schlage ich vor, die zweite Rüge des Rechtsmittelgrundes in Zusammenhang mit dem Ogefrem-Vereinbarung zurückzuweisen.

c) Der angebliche Widerspruch im angefochtenen Urteil

84 Die dritte und vierte Rüge der Rechtsmittelführerinnen gehen, wenn meinem Standpunkt bezüglich der Natur der Ogefrem-Vereinbarung zu folgen ist, unvermeidlich fehl. Die Rechtsmittelführerinnen werfen dem Gericht eine widersprüchliche Begründung vor, weil es festgestellt habe, daß Cewal nicht vorgeworfen worden sei, eine Regierung zum Tätigwerden anzuhalten (Randnr. 110 des Urteils), und zur gleichen Zeit, daß die Kommission "zu Recht den Standpunkt eingenommen [hat], daß die Cewal-Mitglieder gegen Artikel 86 des Vertrages verstoßen hätten, indem sie aktiv an der Durchführung der Vereinbarung mit dem Ogefrem mitgewirkt und wiederholt deren strikte Einhaltung ... eingefordert hätten ..." (Randnr. 109 des Urteils). In dieser Feststellung liegt kein Widerspruch. Das Gericht hat in der letztgenannten Randnummer das auf Ausschließung gerichtete Verhalten von Cewal nicht als "Ermunterung eines Staates zum Eingreifen" in dem von den Rechtsmittelführerinnen gemeinten Sinne behandelt. Außerdem dürfte meine eigenen Untersuchung der Natur der Ogefrem-Vereinbarung wohl gezeigt haben, daß sie tatsächlich ihrer Art nach keine staatliche Maßnahme war, und damit sollte jeder denkbare Widerspruch beseitigt sein.

d) Zur Zulässigkeit des Ogefrem-Verhaltens nach Artikel 86

85 Ein ähnliches Schicksal muß die vierte Rüge der Rechtsmittelführerinnen erleiden, wonach Artikel 86 einem Unternehmen, dem ein Ausschließlichkeitsrecht übertragen worden sei, nicht verbiete, auf dessen Beachtung zu bestehen. Die Rechtsmittelführerinnen verweisen auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes, daß "das Bestehen eines Monopols zugunsten eines Unternehmens, dem ein Staat ausschließliche Rechte im Sinne von Artikel 90 EWG-Vertrag gewährt hat, als solches nicht mit Artikel 86 unvereinbar ist"(61). Da wir es nicht mit einem Monopol zu tun haben, stellt sich diese Frage erst gar nicht. Außerdem darf hier auf die Feststellung des Gerichts verwiesen werden (Randnummern 104 und 108), daß die Cewal-Mitglieder auch nach den Klauseln der Ogefrem-Vereinbarung über einen Mechanismus zur Zulassung von Wettbewerb verfügten. Sie zogen es aber beständig vor, von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch zu machen.

86 Demgemäß möchte ich auch die vierte Rüge und damit den gesamten Rechtsmittelgrund in Zusammenhang mit der Feststellung eines Mißbrauchs in bezug auf die Ogefrem-Vereinbarung zurückweisen.

B - Die Verwendung von "Kampfschiffen"

i) Einleitung

87 Das Rechtsmittel gegen die Feststellung des Mißbrauchs in Zusammenhang mit "Kampfschiffen" hat einen prozeß- und einen materiell-rechtlichen Aspekt.

88 Die prozessuale Rüge weist zwei alternative Aspekte auf. Die Rechtsmittelführerinnen rügen zunächst, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren sei verletzt worden, weil die Kommission in der Entscheidung eine Feststellung bezüglich der Preispraktiken der "Kampfschiffe" getroffen habe, die von der in der Mitteilung der Beschwerdepunkte abgewichen sei, und daß das Gericht einen Rechtsfehler begangen habe, weil es diesem Klagegrund nicht stattgegeben habe.

89 Die Kommission entgegnet, daß diese Rüge unzulässig war und ist, weil sie nicht in der Klageschrift, sondern erst in der Erwiderung der Klägerinnen vor dem Gericht vorgebracht worden sei.

90 Auf diesen Hinweis antworten die Rechtsmittelführerinnen unter Hinweis auf die Ausnahme in Artikel 48 § 2 Absatz 1 der Verfahrensordnung des Gerichts, der materielle Unterschied zwischen der Mitteilung der Beschwerdegründe und der Entscheidung sei erst in der Klagebeantwortung der Kommission vor dem Gericht sichtbar geworden. Folglich sei er erst während des Verfahren zutage getreten.

91 Das Gericht hat indessen entschieden, daß diese Gesichtspunkte nicht neu und mit der Entscheidung in vollem Umfang vereinbar seien (Randnr. 140).

92 Alternativ machen die Rechtsmittelführerinnen geltend, das Gericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es mit seiner Feststellung, es bestehe kein Unterschied zwischen der Entscheidung und der Klagebeantwortung der Kommission, einen neuen Gesichtspunkt in ihre Rüge eingeführt habe, der nach ihrer Meinung nicht in der Mitteilung der Beschwerdegründe enthalten gewesen sei. Damit seien sie berechtigt gewesen, diese Rüge erstmals in ihrer Erwiderung zu erheben.

ii) Die auf das Verfahren gestützten Rechtsmittelgründe

a) Hintergrund

93 In Randnummer 12 der Mitteilung der Beschwerdepunkte beschrieb die Kommission das angebliche "Kampfschiff"-Verhalten von Cewal ab Frühjahr 1988 als Maßnahme mit dem Ziel, den Wettbewerb des unabhängigen Unternehmens (d. h. G & C) auszuschalten. Die kennzeichnenden Merkmale des beschriebenen Verhaltens waren:

- das Cewal-Sekretariat informierte die Cewal-Mitglieder über die nächsten geplanten Abfahrtszeiten von G & C;

- etwa alle zwei Monate fanden Sitzungen eines besonderen "Kampfschiff-Ausschusses" statt, um sowohl die Abfahrten der Konferenzmitglieder, die gleichzeitig mit oder in unmittelbarer zeitlicher Nähe zu den Abfahrten von G & C stattfinden sollten, als auch die "Kampfpreise" festzulegen, die in Abweichung von den normalen Konferenzfrachtsätzen in Anlehnung an die Frachtsätze von G & C für diese Fahrten angeboten werden sollten;

- die Verluste aus der Anwendung dieser Frachtsätze wurden auf die Konferenz-Mitglieder umgelegt.

In Randnummer 23 der Mitteilung der Beschwerdepunkte verwies die Kommission auf die Verwendung einer Methode von "Kampfschiffen", zu der die Programmierung von Cewal-Abfahrten in der Nähe der Abfahrtszeiten von G & C-Fahrten, die Festlegung eines Rotationssystems, um eine "Aufteilung der mit der Maßnahme verbundenen Verluste"(62) sicherzustellen, vertrat die Auffassung, daß die "Kampfsätze" nicht aufgrund wirtschaftlicher Kriterien (z. B. anhand der Kosten), sondern allein festgelegt wurden, um niedriger auszufallen als die von G & C angekündigten, und beschrieb dieses Verhalten als "Festlegung von Vernichtungspreisen zur Verdrängung eines Wettbewerbers vom Markt"(63).

94 In Randnummer 73 der Entscheidung stellte die Kommission fest, daß Cewal die Methode der "Kampfschiffe" als weiteres Mittel zur Ausschaltung ihres Hauptwettbewerbers eingesetzt habe. Zu dieser Praktik gehörte:

"... Als Kampfschiffe wurden Cewal-Schiffe verwendet, deren Abfahrt sich den Abfahrten von G & C-Schiffen am meisten näherte und die die Fracht zu $Kampfpreisen` beförderten. Diese von den üblichen Cewal-Tarifen abweichenden Kampfpreise wurden nicht nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten (d. h. gemäß den Kosten), sondern in gleicher Höhe oder unterhalb der von G & C angebotenen Preise festgesetzt, wobei die daraus entstehenden Einnahmeverluste auf sämtliche Cewal-Mitglieder umgelegt wurden. Die Umlage der mit dem Einsatz von Kampfschiffen verbundenen Einnahmeverluste wurde von den Cewal-Mitgliedern im Grundsatz anerkannt" (Hervorhebung von mir).

In Randnummer 74 der Entscheidung wird eine maßgebende Definition der Praktik von "Kampfschiffen" im Schrifttum zitiert, zu der u. a. die besondere Planung der Abfahrtszeit von Kampfschiffen am gleichen Tag wie die Abfahrten des "Eindringlings" gehört. Allerdings wies die Kommission darauf hin, daß angesichts der Häufigkeit der Abfahrten von Cewal-Schiffen der Einsatz von Kampfschiffen ohne Änderung der Fahrtenpläne möglich war.

95 Von "Vernichtungspreisen"(64) ist daher nicht die Rede, da die Kommission die fragliche Praktik von der einseitigen Festsetzung von "extrem niedrigen Preisen" unterschieden hat. Diese Formulierung spiegelt sich auch in der formellen Feststellung des Artikels 2 wider, daß Cewal "ihre Preise in Abweichung vom geltenden Frachttarif geändert [hat], um für Schiffe, die am selben Tag oder in zeitlicher Nähe dazu ausliefen, gemeinsame Preise anbieten zu können, die den Preisen des außerhalb der Konferenz stehenden Anbieters entsprachen oder niedriger lagen (Maßnahme, die als $Kampfschiffeinsatz` bezeichnet wird) ...".

96 In ihrer Erwiderung vor dem Gericht machten die Klägerinnen ursprünglich geltend, es gebe keinen Unterschied zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Entscheidung, wohl aber habe die Kommission in der Klagebeantwortung ihr angeblich mißbräuchliches Verhalten bezüglich der Bezeichnung und nicht der Planung von "Kampfschiff"-Einsätzen neu definiert, indem sie von Verlusten auf "Ertragseinbußen" umgeschwenkt sei und sich nicht mehr auf den klar umrissenen Begriff der "Vernichtungspreise" gestützt habe. Zu diesen beiden angeblichen Unterschieden führten sie zwei Rechtsargumente an. Erstens müßten die entsprechenden Teile der Entscheidung, wenn diese zu Recht auf das gestützt sei, was sie als "neue" Definition der "Kampfschiffe" betrachteten, für nichtig erklärt werden, weil hier Cewal für eine Praktik verurteilt werde, die ihr in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht vorgeworfen worden sei. Anderenfalls müsse die Entscheidung, wenn sie denn wirklich auf eine "neue" Definition gestützt sei, gleichwohl für nichtig erklärt werden, weil der Voraussetzung einer Begründung nach Artikel 190 des Vertrages nicht genügt worden sei.

97 In ihrer Gegenerwiderung bestritt die Kommission zunächst die Zulässigkeit der Geltendmachung des angeblichen Unterschieds zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Entscheidung, weil sie erstmals (entgegen Artikel 48 der Verfahrensordnung des Gerichts) in der Erwiderung erfolgt sei. Außerdem seien die Zeitplanung für besondere Fahrten, um sie auf die von Außenseitern abzustimmen, das Angebot niedrigerer Frachtsätze oder die Hinnahme von Verlusten wesentliche Merkmale entweder einer "Kampfschiff"-Praktik oder eines Verhaltens, das einen gegen Artikel 86 verstoßenden Mißbrauch darstelle. Wegen des Fehlens eines Zusammenhangs zwischen der Praktik der Kampfschiffe und den im Urteil AKZO verurteilten Preispraktiken verwies die Kommission auf Randnummer 80 der Entscheidung, wo die Heranziehung dieses Urteils als anderer Fall ausdrücklich unterschieden werde.

b) Das angefochtene Urteil

98 Das Gericht prüfte die Gründe der Entscheidung und die Einlassung der Kommission (Randnummern 138 bis 140), stellte fest, daß "... diese Gesichtspunkte [der Klagebeantwortung], mit denen gegenüber der Entscheidung keineswegs eine neue Definition der $Kampfschiff`-Praxis eingeführt wird, mit der Entscheidung in vollem Umfang vereinbar sind" (Randnr. 140) und entschied: "Da die Argumentation der Klägerinnen unter einer falschen Prämisse steht, sind beide gegen den Begriff der $Kampfschiffe` angeführten Angriffsmittel zurückzuweisen" (Randnummer 140, Hervorhebung von mir).

c) Das Rechtsmittelvorbringen

99 Der erste dem Gerichtshof vorliegende Rechtsmittelgrund betrifft eine angebliche Abweichung der Entscheidung von der Mitteilung der Beschwerdepunkte. Zu prüfen ist daher zunächst die Zulässigkeit dieses Rechtsmittelgrundes.

100 In ihrer Rechtsmittelbeantwortung weist die Kommission mit Unterstützung ihrer Streithelferin darauf hin, daß das Gericht die ausdrückliche Rüge der Klägerinnen, die Definition des beanstandeten Verhaltens, auf die sie sich in ihrer Klagebeantwortung vor dem Gericht gestützt habe, weiche von der in der Entscheidung ab, eindeutig zurückgewiesen habe. Die Kommission bestreitet dann die Zulässigkeit jeder Rüge vor dem Gericht und folglich im vorliegenden Rechtsmittel, mit der geltend gemacht werde, daß Entscheidung und Mitteilung der Beschwerdepunkte widersprüchlich seien. Es habe nach Artikel 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts keine Rechtfertigung für das Vorbringen dieser Rüge in der Erwiderung vor dem Gericht gegeben, da ein angeblicher Widerspruch zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Entscheidung schwerlich erst im Verlauf des Verfahrens vor dem Gericht habe zutage treten können. Diese Rüge müsse daher, weil gemäß Artikel 113 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes "[d]as Rechtsmittel ... den vor dem Gericht verhandelten Streitgegenstand nicht verändern kann", auch vor dem Gerichtshof unzulässig sein.

101 Die Rechtsmittelführerinnen machen geltend, erst beim Lesen der Klagebeantwortung der Kommission vor dem Gericht sei ihnen klar geworden, daß die Kommission ihre ursprünglich in der Mitteilung der Beschwerdepunkte erhobene Beanstandung nicht kostendeckender Frachtsätze geändert habe. Es wird sofort deutlich werden, weshalb ich dieses Vorbringen hervorhebe. Sie verweisen zunächst auf ihre ursprüngliche Klage vor dem Gericht, wo sie als Beleg dafür, daß sie keine Verluste erlitten hätten, vorgebracht hätten, daß die Kommission den ursprünglich in Randnummer 23 der Mitteilung der Beschwerdepunkte erhobenen Vorwurf, die Cewal-Mitglieder hätten Verluste erlitten, in der Entscheidung fallengelassen habe. Sie verweisen ebenfalls auf ihr alternatives Vorbringen in ihrer Erwiderung vor dem Gericht, daß die Entscheidung, wenn sie so zu verstehen sei, daß sie auf eine in ihren Augen "neue" Definition gestützt sei, insoweit für nichtig erklärt werden müsse, weil hier die Cewal-Mitglieder für eine Praktik verurteilt würden, die ihnen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht vorgeworfen worden sei. Da mit ihrer alternativen Rüge ein Verstoß der Kommission gegen ein wesentliches Verfahrenserfordernis beanstandet worden sei, hätte dies vom Gericht von Amts wegen im öffentlichen Interesse berücksichtigt werden müssen(65). Das Gericht habe sich aber mit der Zulässigkeit dieser Rüge nicht einmal befaßt.

d) Prüfung

102 Ich sollte wohl zunächst die Rüge untersuchen, mit der das Gericht das hauptsächliche Verfahrensargument der Rechtsmittelführerinnen bezüglich der angeblichen Neuinterpretation der Entscheidung, die die Kommission in ihrer Klagebeantwortung vorgenommen haben soll, zurückgewiesen hat. Hat sich kurz gesagt der Rückgriff auf Ertragseinbußen in der Entscheidung so sehr von der Behauptung von Verlusten in der Mitteilung der Beschwerdegründe entfernt, daß die Interessen der Klägerinnen inhaltlich beeinträchtigt worden wären?

103 Meines Erachtens hat das Gericht in Randnummer 141 des angefochtenen Urteils ganz zu Recht die Entscheidung so verstanden, daß sie eher auf Ertragseinbußen als auf Nettoverluste gestützt war. Das ergibt sich aus den Randnummern 73 und 74 der Entscheidung, in denen sich die Kommission jeweils auf Einnahmeverluste bzw. auf die Hinnahme von "Einnahmeverlusten" durch die Cewal-Mitglieder sowie die "Verluste durch $Kampfschiffe`" bezieht. Die Kommission durfte in ihrer Klagebeantwortung vor dem Gericht in Abrede stellen, daß die Entscheidung auf wirkliche Verluste aufgrund der fraglichen Frachtsätze gestützt sei.

104 Die Rechtsmittelführerinnen richten nun aber ihre Rüge auf einen angeblich kennzeichnenden Unterschied zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Klagebeantwortung, die sie bereits alternativ vor dem Gericht erhoben hatten, da nach ihrem ursprünglichen Standpunkt ein solcher Unterschied nicht bestand. Ich stimme mit dem auch vor dem Gerichtshof wiederholten Vorbringen der Kommission in ihrer Gegenerwiderung vor dem Gericht überein, daß, soweit die Rechtsmittelführerinnen in ihrer Erwiderung vor dem Gericht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör infolge eines angeblichen Unterschieds zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Klagebeantwortung gerügt haben, diese Rüge ein unzulässiges "neues rechtliches Angriffsmittel" war, das gemäß Artikel 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts "im Laufe des Verfahrens nicht mehr vorgebracht werden [kann], es sei denn, daß [es] auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt [wird], die erst während des Verfahrens zutage getreten sind". Ich stimme daher der Kommission auch darin zu, daß sie auch vor dem Gerichtshof gemäß Artikel 113 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes unzulässig ist. Da sich indessen das Gericht trotz Artikel 48 § 2 Absatz 3 seiner Verfahrensordnung, wonach "[d]ie Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorbringens dem Endurteil vorbehalten [bleibt]", mit der Zulässigkeit dieses Vorbringens nicht befaßt hat, sollte der Gerichtshof die Gründe erläutern, die für die Unzulässigkeit maßgebend sind.

105 Ich pflichte der Kommission auch darin bei, daß die Rechtsmittelführerinnen nicht damit gehört werden können, sie hätten den angeblichen Unterschied zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Entscheidung erst beim Lesen der Klagebeantwortung vor dem Gericht bemerkt.

106 Der Gerichtshof hat allerdings zu prüfen, ob "rechtliche oder tatsächliche Gründe ... erst während des Verfahrens zutage getreten sind" und die Rechtsmittelführerinnen daher den fraglichen Unterschied erst in ihrer Erwiderung vor dem Gericht geltend machen durften. Nach meiner Überzeugung gab es solche Gründe nicht. In Randnummer 80 der Entscheidung wird überdeutlich, daß die Kommission die Entscheidung auf eine rechtliche Einstufung des Verhaltens der Rechtsmittelführerinnen gestützt hat, die sich von der Situation unterschied, die der Gerichtshof im Urteil AKZO behandelt hat. Die Rechtsmittelführerinnen hatten jedes Recht, sowohl die Entscheidung als auch jede Beeinträchtigung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör in der Verwaltungsphase des Verfahrens vor der Kommission in ihrer Klageschrift vor dem Gericht anzugreifen.

107 In meinen Augen ist das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen nicht überzeugend und unlogisch. Das Vorbringen bezüglich einer Verletzung des rechtlichen Gehörs findet sich erstmals in der Erwiderung vor dem Gericht und ist daher prima facie unzulässig. Dagegen machen sie geltend, daß sie vor der Klagebeantwortung der Kommission die Natur des ihnen vorgeworfenen Mißbrauchs wegen der Unterschiede zwischen der Klagebeantwortung und der Entscheidung nicht richtig eingeschätzt hätten. Das Gericht hat entschieden, und ich stimme ihm bei, daß ein solcher Unterschied nicht bestand. Die Rechtsmittelführerinnen können daher nicht auf einem angeblichen Unterschied dieser Art beharren, um die Verspätung einer erstmals in der Erwiderung erhobenen Rüge zu rechtfertigen, derzufolge der Unterschied nicht, wie von ihnen zuerst behauptet, zwischen Entscheidung und Klagebeantwortung, sondern zwischen Mitteilung der Beschwerdepunkte und Entscheidung bestanden habe. Diese Rüge ist eindeutig unzulässig.

108 In ihrer Erwiderung vor dem Gerichtshof machen die Rechtsmittelführerinnen gegenüber dem Einwand der Kommission, daß ihr Vorbringen bezüglich eines möglichen Unterschieds zwischen Mitteilung der Beschwerdepunkte und Entscheidung unzulässig sei, geltend, daß die Rüge einer angeblichen Verletzung des rechtlichen Gehörs infolge einer unzureichenden Begründung "... einen Mangel dar[stellt], den der Gemeinschaftsrichter von Amts wegen prüfen kann und muß"(66). Der Gerichtshof habe ferner entschieden, daß "ein solcher Mangel ... in jedem Stadium des Verfahrens geprüft werden kann" und daß "dem Kläger die Berufung auf ihn nicht allein aus dem Grund versagt sein [kann], daß er ihn nicht in seiner Beschwerde gerügt hat"(67).

109 Im vorliegenden Fall beruht andererseits die angebliche Beeinträchtigung der Rechtsmittelführerinnen während des Verwaltungsverfahrens darauf, daß die Entscheidung nicht auf das in ihren Augen einzig richtige rechtliche Verständnis des Begriffs der, wie es noch in der Mitteilung der Beschwerdepunkte hieß, "Vernichtungspreise" gestützt worden ist. Bestenfalls könnte sich eine Beeinträchtigung daraus ergeben, daß die Rechtsmittelführerinnen die Verwendung des Ausdrucks "Vernichtungspreise" in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nur als Hinweis auf nicht kostendeckende Preise verstanden und sich daher bei der Vorbereitung ihrer Stellungnahme zu dieser Mitteilung nur auf das Vorbringen solcher rechtlicher Argumente beschränkten, die auf ihren Standpunkt abgestimmt waren, ihre Kampfpreise seien kostendeckend. Es wird indessen nicht behauptet, die Kommission habe neues und für die Rechtsmittelführerinnen abträgliches Material eingeführt, auf das sie nicht hätten eingehen können. Ganz im Gegenteil bedeuten alle angeblichen Abweichungen (Festlegung statt besonderer Planung von Abfahrtszeiten; gleiche oder niedrigere statt nur niedrigerer Preise; Ertragseinbußen statt Verluste, und Nichtverwendung des Ausdrucks "Vernichtungspreise") bedeuten eine geringere Schwere des angeblich mißbräuchlichen Verhaltens. Auf dieser Grundlage machten die Rechtsmittelführerinnen im Verwaltungsverfahren geltend, daß ihnen kein Mißbrauch vorgeworfen werden könne. Es stellt keine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör dar, wenn ihnen dies dann trotzdem vorgeworfen wurde. In Wirklichkeit haben die Rechtsmittelführerinnen nicht schlüssig dargelegt, daß sie bei der ausführlichen Darstellung ihrer Hauptargumentation vor dem Gericht wie auch vor dem Gerichtshof, daß ihr Verhalten nämlich, da sie keine nicht kostendeckenden Frachtsätze verlangt hätten, nicht als mißbräuchlich hätte eingestuft werden dürfen, benachteiligt worden wären.

110 Unter diesen Umständen handelt es sich hier nicht um einen Fall, in dem der Gerichtshof von Amts wegen die Beeinträchtigung berücksichtigen dürfte, die die Verwendung des Ausdrucks "Vernichtungspreise" für die Rechtsmittelführerinnen bei der Vorbereitung ihrer ursprünglichen Einlassung auf die von der Kommission übersandte Mitteilung der Beschwerdegründe hätte bedeuten können.

iii) Die Mißbräuchlichkeit des beanstandeten Verhaltens

a) Die aufgeworfenen Fragen

111 In Randnummer 139 des angefochtenen Urteils heißt es: "Die Kommission hat ... drei Umstände berücksichtigt, aus denen sich die $Kampfschiff`-Praxis der Cewal-Mitglieder zur Verdrängung der Wettbewerber Grimaldi und Cobelfret, ergebe, nämlich: Bestimmung derjenigen Schiffe der Mitglieder der Konferenz zu $Kampfschiffen`, deren Abfahrtzeiten den Abfahrtzeiten von Schiffen (von G & C) am nächsten gelegen hätten, ohne daß die vorgesehenen Fahrpläne hätten geändert zu werden brauchen; gemeinsame Festsetzung der Kampfpreise, die von den üblichen Tarifen der Cewal-Mitglieder in der Weise abwichen, daß sie gleich hoch oder aber niedriger als die von (G & C) angebotenen Preise gewesen seien; Übernahme der sich hieraus ergebenden Einnahmeverluste durch die Cewal-Mitglieder."

112 Vermutlich betrifft die Frage von größter allgemeiner Bedeutung, die dieses Rechtsmittel aufwirft, die Richtigkeit des vom Gericht bestätigten Standpunktes der Kommission, daß die von den Cewal-Mitgliedern verwendete Methode des Einsatzes von "Kampfschiffen", obwohl sie nicht zu Nettoverlusten führte, gleichwohl einen gegen Artikel 86 des Vertrages verstoßenden Mißbrauch darstellte und nicht, wie die Klägerinnen meinten, eine vernünftige Reaktion eines Unternehmens in beherrschender Stellung auf den Wettbewerb, der durch einen neuen Wettbewerber auf dem Markt entsteht. Die Kommission stützt die Entscheidung (Randnrn. 72 und 73) nicht auf Verluste, sondern auf Einnahmeverluste der Cewal-Mitglieder infolge des beanstandeten Verhaltens. Der maßgebende Aspekt des Rechtsmittels der Rechtsmittelführerinnen kann daher auf der Grundlage behandelt werden, daß die Kampfpreise von Cewal anders als der im Urteil AKZO erörterte Verkauf unter Kosten kostendeckend waren, allerdings zu einer "Ertragseinbuße" der Konferenzmitglieder führten(68).

113 Die einschlägigen Abschnitte des angefochtenen Urteils finden sich in den Randnummern 146 bis 148:

"146 Wie bereits ausgeführt, nimmt zwar nach ständiger Rechtsprechung der Umstand, daß ein Unternehmen eine beherrschende Stellung innehat, diesem nicht das Recht, seine eigenen geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese bedroht sind, und das Unternehmen hat auch in angemessenem Umfang die Möglichkeit, so vorzugehen, wie es dies zum Schutz se