Rechtsmittel der Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH gegen das Urteil des Gerichts (Neunte Kammer) vom 12. Juli 2018 in der Rechtssache T-41/17, Lotte Co. Ltd gegen Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum, eingelegt am 18. September 2018

(Rechtssache C-580/18 P)

(2019/C 25/18)

Verfahrenssprache: Deutsch

Verfahrensbeteiligte

Rechtsmittelführerin: Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH (Prozessbevollmächtigte: Dr. A. Jaeger-Lenz, Rechtsanwältin, C. Elkemann, Rechtsanwältin, Dr. A. Lambrecht, Rechtsanwalt)

Andere Verfahrensbeteiligte: Lotte Co. Ltd, Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum

Anträge

Die Rechtsmittelführerin beantragt,

— das Urteil des Gerichts (Neunte Kammer) vom 12. Juli 2018 (T-41/17) aufzuheben und die Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt (HABM) vom 28. Oktober 2016 (Sache R-0250/2016-5) abzuweisen;

— hilfsweise unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Gerichts die Sache an dieses zurückzuverweisen;

— der Klägerin (Lotte Co. Ltd) die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Rechtsmittelgründe und wesentliche Argumente

Die Rechtsmittelführerin macht die folgenden Rechtsmittelgründe geltend:

1. Das Gericht habe rechtsfehlerhaft von seiner Abänderungsbefugnis gemäß Art. 65 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 (1) Gebrauch gemacht, obgleich die Beschwerdekammer noch keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen zur Frage der Häufigkeit und zeitlichen Konstanz der Nutzung getroffen habe. Dies beeinträchtige die Interessen der Rechtsmittelführerin, denn die Feststellungen des Gerichts griffen zu kurz und berücksichtigten relevante Beweismittel nicht. Wären entsprechende Feststellungen bereits von der Beschwerdekammer getroffen worden, hätte die Rechtsmittelführerin diese mit einer Klage beim Gericht angreifen können.

2. Das Gericht stelle bei der Beurteilung der „ernsthaften Benutzung“ gemäß Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 maßgeblich darauf ab, dass die in den Rechnungen ausgewiesenen Umsatzzahlen im Verhältnis zu den Umsatzzahlen, die sich aus der eingereichten eidesstattlichen Versicherung ergeben, zu gering seien. Das Gericht hätte jedoch allenfalls die objektiv branchenüblichen Produktions- und Vertriebskapazitäten berücksichtigen dürfen. Die aktuellen subjektiven Verhältnisse des einzelnen Unternehmens dürften für den Umfang der Benutzung keine Rolle spielen. Zudem sei eine Benutzung einer Marke selbst dann als ernsthaft einzustufen, wenn sie mengenmäßig unbedeutend sei; absolute Untergrenzen gebe es nicht. Eine Bewertung der Geschäftsstrategie und des kommerziellen Erfolges der fraglichen Produkte sei nicht vorzunehmen. Relevant sei allein, ob eine rein symbolische Nutzung vorliege.

3. Das Gericht habe das Tatbestandsmerkmal „ernsthafte Benutzung“ gemäß Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 auch insofern rechtsfehlerhaft ausgelegt, da es pauschalisierend auf die Größe des Gesamtmarktes abgestellt habe, ohne die objektiv branchenüblichen Produktions- und Vertriebskapazitäten und den Grad der Diversifizierung der Unternehmen auf dem entsprechenden Markt zu berücksichtigen.

4. Das Gericht habe die Sachverhaltsangaben zur ernsthaften Benutzung der älteren Marke verfälscht, indem es entscheidende Angaben der eidesstattlichen Versicherung insbesondere zur zeitlichen Konstanz der Nutzung übergangen habe.

5. Die Tatsache, dass das Gericht zur Beurteilung der Frage der rechtserhaltenden Benutzung maßgeblich auf die subjektiven Verhältnisse des Lizenznehmers der Rechtsmittelführerin abgestellt und insbesondere den Umfang der Geschäftstätigkeit sowie die Produktions- und Vertriebskapazitäten des Lizenznehmers maßgeblich mitberücksichtigt habe, verstoße gegen den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung.

6. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung liege auch darin, dass das Gericht von früheren Entscheidungen des Gerichts und des Gerichtshofs abgewichen sei, in denen das Gericht bzw. der Gerichtshof die ernsthafte Benutzung in vergleichbaren Sachverhalten bejaht habe.

(1) Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (kodifizierte Fassung), ABl 2009, L 78, S. 1.