Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer vom 4. März 1999. - Susanne Lewen gegen Lothar Denda. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Arbeitsgericht Gelsenkirchen - Deutschland. - Gleiches Entgelt für Männer und Frauen - Weihnachtsgratifikation - Elternurlaub und Mutterschaftsurlaub. - Rechtssache C-333/97.



Sammlung der Rechtsprechung 1999 Seite I-07243



Schlußanträge des Generalanwalts

1 Das Arbeitsgericht Gelsenkirchen (Deutschland) hat dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 EG-Vertrag drei Fragen nach der Auslegung von Artikel 119 des Vertrages, Artikel 11 Nummer 2 der Richtlinie 92/85/EWG(1) und des Paragraphen 2 Nummer 6 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, dessen Durchführung die Richtlinie 96/34/EG(2) dient, - wobei die letztgenannte Richtlinie im Zeitpunkt des Erlasses des Vorlagebeschlusses noch ins innerstaatliche Recht umzusetzen war -, zur Vorabentscheidung vorgelegt.

I - Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

2 Die erwähnten Fragen nach der Auslegung des Gemeinschaftsrechts sind in dem bei dem genannten Gericht anhängigen Rechtsstreit zwischen Frau Lewen als Klägerin und ihrem Arbeitgeber, Lothar Denda, Inhaber der Firma Denda Zahntechnik, Gelsenkirchen, als Beklagtem entstanden. Die Arbeitnehmerin begehrt die Zahlung von 5 500 DM als Weihnachtsgratifikation für das Jahr 1996, die der Beklagte offensichtlich deshalb ablehnt, weil die Klägerin in diesem Jahr einen Mutterschaftsurlaub genommen hatte und sich im Zeitpunkt für die Zahlung dieser Gratifikation im Erziehungsurlaub befand, um ihre Tochter betreuen zu können.

3 Die Klägerin war vom 1. Oktober 1990 bis zum 6. Dezember 1996 als Zahntechnikerin gegen ein Monatsgehalt von 5 500 DM brutto innerhalb der 39,25-Stunden-Woche beim Beklagten beschäftigt, bei dem auch männliche Arbeitnehmer tätig sind.

1995 wurde die Klägerin schwanger. 1996 arbeitete sie vom 1. Januar bis ungefähr Mitte April. Danach erhielt sie einen Monat Urlaub. Am 16. Mai begann ihr Mutterschaftsurlaub, der am 6. September ablief. Am folgenden Tag trat sie einen Erziehungsurlaub bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres ihrer Tochter an, die am 12. Juli 1996 geboren worden war; in dieser Zeit bezieht sie das sogenannte Erziehungsgeld vom Staat, dessen Betrag sich nach dem Einkommen richtet(3).

4 Nach den Ausführungen des nationalen Gerichts im Vorlagebeschluß hatte der Beklagte in den Vorjahren jeweils zum 1. Dezember allen seinen Beschäftigten eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines Monatsgehalts gewährt. Die Beschäftigten erhielten diese Gratifikation nur, wenn sie eine Erklärung unterzeichneten, mit der sie ihr Einverständnis mit den Bedingungen für deren Zahlung kundgaben. In dieser Erklärung war anzuerkennen, daß es sich bei der Gratifikation um eine einmalige, freiwillige und jederzeit widerrufliche soziale Leistung handele, die auf das Weihnachtsfest des jeweiligen Jahres beschränkt sei und durch deren Zahlung für die Zukunft weder dem Grunde noch der Höhe nach, auch nicht bezueglich der Auszahlungsmodalitäten sowie ihrer Zusammensetzung, ein Rechtsanspruch begründet werde. Diese Gratifikation wurde jedes Jahr ausdrücklich unter dem Vorbehalt gewährt, daß der Beschäftigte sein Arbeitsverhältnis nicht vor dem 1. Juli des Folgejahres aufkündigte oder einen Grund setzte, der den Arbeitgeber berechtigte, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen. In allen diesen Fällen wie im Fall eines Bruches des Arbeitsvertrags hatte der Beschäftigte die Gratifikation bei seinem Ausscheiden voll zurückzuzahlen. Es ist nicht ersichtlich, daß es in dieser Erklärung heisst, daß die Gratifikation auch dann zurückzuzahlen ist, wenn der Arbeitsvertrag dieses Beschäftigten vor diesem Zeitpunkt zum Ruhen gelangt, weil er beispielsweise den Militärdienst antritt oder Erziehungsurlaub beantragt.

5 Aufgrund dieser Erklärung versagte der Arbeitgeber der Klägerin wie auch zwei weiteren Arbeitnehmerinnen, die sich im Dezember 1996 im Erziehungsurlaub befanden, dessen Zeitpunkt aus dem Beschluß nicht hervorgeht, und die nicht Partei des Ausgangsverfahrens sind, die Zahlung der Gratifikation für 1996, ohne daß er ihnen dies 1995 angekündigt hätte.

II - Die Vorlagefragen

6 Das Arbeitsgericht Gelsenkirchen hat, um den Rechtsstreit entscheiden zu können, dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist eine Gratifikation aus Anlaß des Weihnachtsfestes Entgelt im Sinne von Artikel 119 EG-Vertrag bzw. "Arbeitsentgelt" im Sinne von Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe b der Richtlinie 92/85/EWG für geleistete Dienste im Jahr der Gewährung der Gratifikation auch dann, wenn diese vom Arbeitgeber überwiegend oder ausschließlich zum Anreiz für zukünftige Dienstleistung und/oder Betriebstreue gewährt wird? Ist ein solcher Entgeltcharakter zumindest dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber nicht vor Beginn des Jahres der Gewährung angekündigt hat, daß er im folgenden Jahr zu Weihnachten ausschließlich auf zukünftige Arbeitsleistung abstellen, also Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse im Auszahlungszeitpunkt und weiterhin ruhen, von der Leistung ausnehmen wolle?

2. Stellt es einen Verstoß gegen Artikel 119 EG-Vertrag, Artikel 11 Nummer 2 der Richtlinie 92/85/EWG und Paragraph 2 Nummer 6 der (umzusetzenden) Richtlinie 96/34/EG dar, wenn ein Arbeitgeber Frauen, die sich im Auszahlungszeitpunkt der Weihnachtsgratifikation im Erziehungsurlaub befinden, im vollen Umfang von dem Bezug der Gratifikation ausschließt, ohne im Jahr der Gewährung geleistete Arbeit und zurückgelegte Mutterschutzfristen (Beschäftigungsverbote) zu berücksichtigen?

3. Falls die Frage zu 2 zu bejahen ist:

Ist ein Verstoß gegen Artikel 119 EG-Vertrag, Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe b der Richtlinie 92/85/EWG und Paragraph 2 Nummer 6 der Richtlinie 96/34/EG gegeben, wenn ein Arbeitgeber bei Gewährung einer Weihnachtsgratifikation an eine sich im Erziehungsurlaub befindende Frau folgende Zeiten anteilig leistungsmindernd berücksichtigt:

- Zeiten des Erziehungsurlaubs

- Zeiten der Mutterschutzfristen (Beschäftigungsverbote)?

III - Das Gemeinschaftsrecht

7 In Artikel 119 des Vertrages ist der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit verankert. Die Absätze 2 und 3 dieses Artikels lauten:

"Unter $Entgelt` im Sinne dieses Artikels sind die üblichen Grund- und Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar und unmittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt.

Gleichheit des Arbeitsentgelts ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bedeutet:

a) daß das Entgelt für eine gleiche nach Akkord bezahlte Arbeit aufgrund der gleichen Masseinheit festgesetzt wird;

b) daß für eine nach Zeit bezahlte Arbeit das Entgelt bei gleichem Arbeitsplatz gleich ist."

8 Um schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen die Ausübung ihrer Rechte in bezug auf ihre Sicherheit und ihren Gesundheitsschutz zu gewährleisten, sieht Artikel 11 der Richtlinie 92/85 folgendes vor:

"...

2. In dem in Artikel 8 genannten Fall [dieser Artikel gewährt den Arbeitnehmerinnen einen Anspruch auf Mutterschaftsurlaub von mindestens vierzehn Wochen, von denen zwei Wochen obligatorisch sind] müssen gewährleistet sein:

a) die mit dem Arbeitsvertrag der Arbeitnehmerinnen ... verbundenen anderen Rechte als die unter dem nachstehenden Buchstaben b) genannten;

b) die Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder der Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung ..."

9 Die Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub wurde durch die Richtlinie 96/34, die am 3. Juni 1996 aufgrund von Artikel 4 Absatz 2 des Abkommens über die Sozialpolitik(4) erlassen wurde, der die Sozialpartner ermächtigt, einen gemeinsamen Antrag zu stellen, die auf Gemeinschaftsebene geschlossenen Vereinbarungen durch einen Beschluß des Rates auf Vorschlag der Kommission durchzuführen, für auf die Mitgliedstaaten mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs anwendbar erklärt. Die Frist für die Umsetzung des Inhalts der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub in das nationale Recht lief am 3. Juni 1998 ab. Paragraph 2 Nummer 6 der Rahmenvereinbarung, um dessen Auslegung das nationale Gericht nachsucht, lautet wie folgt:

"Die Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bleiben bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen. Im Anschluß an den Elternurlaub finden diese Rechte mit den Änderungen Anwendung, die sich aus einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, Tarifverträgen oder Gepflogenheiten ergeben."

Diese Richtlinie wurde durch die Richtlinie 97/75/EG(5) geändert und auf das Vereinigte Königreich ausgedehnt, dem eine Frist zur Anpassung seines nationalen Rechts bis zum 15. Dezember 1999 gesetzt wurde.

IV - Die im Vorabentscheidungsverfahren abgegebenen Erklärungen

10 Gemäß Artikel 20 der EG-Satzung des Gerichtshofes haben die Klägerin und der Beklagte des Ausgangsverfahrens, die deutsche Regierung, die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission in diesem Verfahren fristgemäß schriftliche Erklärungen eingereicht.

In der mündlichen Verhandlung, die am 28. Januar 1999 stattgefunden hat, sind die Vertreter der Klägerin und des Beklagten des Ausgangsverfahrens, der deutschen Regierung, der Regierung des Vereinigten Königreichs und der Kommission erschienen, um mündliche Ausführungen zu machen.

11 Die Klägerin ist der Ansicht, die Weihnachtsgratifikation, die sie verlange, sei Teil des Entgelts im Sinne von Artikel 119 des Vertrages, auch wenn der Arbeitgeber sie als Anreiz für zukünftige Dienstleistung und Betriebstreue gewähre, und es sei in diesem Zusammenhang unerheblich, daß sie aufgrund einer einseitigen Willenserklärung des Arbeitgebers gezahlt werde, wenn dieser hierzu weder durch das Gesetz noch durch den Arbeitsvertrag verpflichtet sei. Es komme darauf an, daß es sich um eine Geldleistung handele, die auf der arbeitsrechtlichen Beziehung beruhe.

Der Umstand, daß der Arbeitgeber bei der Zahlung der streitigen Gratifikation nicht die Zeit des Mutterschaftsurlaubs berücksichtigt habe, stelle eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar, und soweit der Arbeitgeber im Jahr 1996 die Zahlung der Gratifikation denjenigen Beschäftigten verweigert habe, die sich im Erziehungsurlaub befunden hätten, liege auch eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor, zumal zwar die Möglichkeit, diesen Urlaub zu erhalten, sowohl Männern als auch Frauen offenstehe, doch sich in der Mehrheit Frauen mit der Kinderbetreuung befassten, so daß in Deutschland mehr als 90 % der Arbeitnehmer, die Erziehungsurlaub nähmen, Frauen seien. Der im deutschen Recht geregelte Erziehungsurlaub, der bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes dauern könne, entspreche dem Elternurlaub gemäß der Richtlinie 96/34, wonach die Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben habe oder dabei gewesen sei zu erwerben, bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen blieben. Dies bedeute im Fall der Klägerin, daß sie im Zeitpunkt der Zahlung der Gratifikation rückwirkend einen Anspruch erworben habe, der Anfang 1996 entstanden sei und der zumindest ihrer Beschäftigungszeit entspreche.

12 Der Beklagte macht geltend, die streitige Gratifikation stelle kein Entgelt im Sinne von Artikel 119 des Vertrages dar, und er sei aus verschiedenen Gründen nicht verpflichtet gewesen, ein Jahr im voraus anzukündigen, daß er an Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis ruhe, keine Gratifikation zahlen werde: Erstens verpflichteten ihn weder tarifliche Regelungen in seinem Tätigkeitsbereich noch Bestimmungen der Arbeitsverträge seiner Beschäftigten, eine Weihnachtsgratifikation zu zahlen; darüber hinaus habe er zwar die Gratifikation den aktiven Beschäftigten mit dem Ziel gewährt, sie zu guter Arbeit in den folgenden Monaten zu motivieren, doch hätten diejenigen, die in diesem Zeitpunkt ihren Wehr- oder Zivildienst geleistet hätten, ebenso wie diejenigen, die ihr Arbeitsverhältnis gekündigt hätten, diese Gratifikation nicht erhalten. Zweitens habe er bei der Zahlung dieser Gratifikation in den Vorjahren in der Erklärung, die die Beschäftigten zu unterzeichnen gehabt hätten, klar schriftlich niedergelegt, daß es sich um eine freiwillige, jederzeit widerrufliche Sozialleistung gehandelt habe, die auf das Weihnachtsfest dieses Jahres beschränkt sei. In dieser Erklärung sei auch ausdrücklich klargestellt worden, daß für die Zukunft weder dem Grund noch der Höhe nach ein Rechtsanspruch auf eine wiederholte Zahlung begründet werde. Schließlich wolle er sich das Recht vorbehalten, am Ende eines jeden Jahres entsprechend der wirtschaftlichen Situation frei zu bestimmen, ob er eine Gratifikation zahlen werde, wie hoch diese sei und wer sie erhalte werde.

13 Die deutsche Regierung ist der Ansicht, daß die in Rede stehende Gratifikation Entgelt im Sinne von Artikel 119 des Vertrages sei und daß es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankomme, daß der Arbeitgeber erst am 1. Dezember 1996 über die Zahlung dieser Gratifikation und die dafür erforderlichen Voraussetzungen entschieden habe.

Allerdings könnten Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruhe, nicht die Zahlung eines Entgelts verlangen, als ob sie aktiv wären, und die gleiche Überlegung gelte für Frauen, die sich im Mutterschaftsurlaub befänden. Da die Arbeitnehmerinnen in dieser Zeit und während des Erziehungsurlaubs nicht arbeiteten, könne auch der Arbeitgeber nicht unter Berufung auf den Grundsatz des gleichen Arbeitsentgelts zur Zahlung der Weihnachtsgratifikation verpflichtet werden, da diese keine rückwirkende Lohnerhöhung, sondern eine zusätzliche Honorierung der im Zahlungszeitpunkt geleisteten Arbeit und der künftigen Betriebstreue darstelle. Berücksichtige man ausserdem, daß es sich um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers handele, so habe zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin ihren Erziehungsurlaub angetreten habe, weder ein Anspruch auf die Gratifikation noch eine entsprechende Anwartschaft bestanden. Mangels einer gesetzlichen, tarifvertraglichen oder arbeitsvertraglichen Regelung sei es der Entscheidung des Arbeitgebers überlassen, ob und unter welchen Voraussetzungen er eine Weihnachtsgratifikation zahle, und es unterliege nicht der gerichtlichen Nachprüfung, ob es sachgerecht sei, Arbeitnehmern, die erst im Dezember die Arbeit aufnähmen, die Weihnachtsgratifikation in voller Höhe zu zahlen.

14 Die Regierung des Vereinigten Königreichs macht geltend, eine Weihnachtsgratifikation der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Art stelle ein Entgelt im Sinne von Artikel 119 des Vertrages dar, selbst wenn sie völlig freiwillig als Anreiz für künftige Dienstleistung und Betriebstreue gezahlt werde. Um festzustellen, ob sich die Gratifikation auf eine Arbeitsleistung beziehe, die während eines den Mutterschaftsurlaub einschließenden Zeitraums erbracht worden sei, schlägt sie zwei Lösungen vor: Sei die Gratifikation 1996 im Hinblick auf die in diesem Jahr geleistete Arbeit einschließlich des Mutterschaftsurlaubs gezahlt worden, so sei sie ein Bestandteil des Arbeitsentgelts im Sinne von Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe b der Richtlinie 92/85. Sei sie hingegen, wie es hier offenbar der Fall sei, nicht im Hinblick darauf gezahlt worden, so sei sie nicht Bestandteil des Arbeitsentgelts im Sinne der erwähnten Bestimmung, auf das Frauen im Mutterschaftsurlaub Anspruch hätten.

Falls das nationale Gericht zu der Auffassung gelange, daß die Gratifikation einen allgemeinen Anreiz für zukünftige Dienstleistung und Betriebstreue darstelle, so könne die Entscheidung, eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern - sowohl solche, die sich im Erziehungsurlaub befänden, als auch solche, deren Arbeitsverhältnis aus anderen Gründen ruhe - vom Erhalt der Gratifikation auszuschließen, eine mittelbare Diskriminierung darstellen, wenn der Anteil der von dieser Entscheidung betroffenen Frauen erheblich höher als der der betroffenen Männer sei. Unter Berücksichtigung des verfolgten Zweckes sei die Entscheidung, diese Gratifikation nur tatsächlich aktiven Arbeitnehmern zu zahlen, ein berechtigtes Anliegen, das aus objektiven Gründen, die nichts mit dem Geschlecht zu tun hätten, gerechtfertigt sein könne.

Soweit mit der Gratifikation keine Gegenleistung für die vor Beginn des Erziehungsurlaubs geleistete Arbeit bezweckt sei, habe zu diesem Zeitpunkt weder ein Anspruch noch eine Anwartschaft bestehen können. Daher habe kein gemäß Paragraph 2 Nummer 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub zu wahrendes Recht vorliegen können.

15 Die Kommission führt aus, daß die in Rede stehende Gratifikation zum Entgelt im Sinne von Artikel 119 des Vertrages und des Artikels 11 der Richtlinie 92/85 gehöre und daß sie daher dem Diskriminierungsverbot unterliege, auch wenn dargetan sei, daß sie vom Arbeitgeber überwiegend oder ausschließlich als Anreiz für zukünftige Dienstleistung und Betriebstreue gewährt werde. Das konkrete Motiv für den Arbeitgeber, diese Gratifikation zu gewähren, sei eine tatsächliche Frage, die vom nationalen Gericht zu klären sei; Rechtsprechung und Lehre gingen in Deutschland davon aus, daß Weihnachtsgratifikationen grundsätzlich für vergangene und zukünftige Leistungen erbracht würden und nur aufgrund einer im Verfahren abgegebenen Erklärung des Arbeitgebers nicht beurteilt werden könne, ob diese Sonderzahlung im konkreten Fall überwiegend oder ausschließlich als Anreiz für zukünftige Leistungen gewährt werde, wenn keine entsprechende vorherige Ankündigung erfolgt sei.

Wenn die Zeit, in der sich eine Arbeitnehmerin im Erziehungsurlaub befinde, bei der Berechnung der Gratifikation als Zeit betrachtet werde, in der keine Arbeitsleistung erbracht worden sei, so daß der Anspruch gemindert werde, verstosse dies nicht gegen Artikel 119 des Vertrages. Dies gelte jedoch nicht, wenn die gesamte Gratifikation mit der Begründung versagt werde, daß sich die Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der Zahlung im Erziehungsurlaub befunden habe, denn dies könne eine nach Artikel 119 verbotene Diskriminierung darstellen, wenn die Leistungen nicht berücksichtigt würden, die in dem Zeitpunkt, für den die Gratifikation gewährt werde, erbracht worden seien oder erbracht würden. Da der prozentuale Anteil von Frauen, die Erziehungsurlaub nähmen, um ihre Kinder zu betreuen, erheblich höher sei als derjenige der Männer, liege eine mittelbare Diskriminierung vor.

V - Untersuchung der Vorlagefragen

A - Zur ersten Frage

16 Mit seiner ersten Frage begehrt das Arbeitsgericht Gelsenkirchen Auskunft darüber, ob eine Gratifikation, die der Arbeitgeber aus Anlaß des Weihnachtsfestes überwiegend oder ausschließlich zum Anreiz für zukünftige Dienstleistung und/oder Betriebstreue gewährt, ein Entgelt im Sinne von Artikel 119 des Vertrages oder Arbeitsentgelt im Sinne von Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe b der Richtlinie 92/85 für geleistete Dienste im Jahr der Gewährung dieser Gratifikation darstellt. Ebenso möchte das Gericht wissen, ob es in diesem Zusammenhang darauf ankommt, daß der Arbeitgeber nicht rechtzeitig angekündigt hat, daß er im folgenden Jahr zu Weihnachten die Höhe der Gratifikation ausschließlich nach der künftigen Leistung bemessen werde und die Gratifikation Arbeitnehmern nicht zahlen werde, deren Arbeitsverhältnisse im Auszahlungszeitpunkt ruhen.

17 Ich möchte mich zunächst mit der Prüfung der Frage befassen, ob die in Rede stehende Gratifikation zum Entgelt im Sinne von Artikel 119 des Vertrages gehört, und sodann mit der Frage, ob sie ein Arbeitsentgelt im Sinne von Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe b der Richtlinie 92/85 bildet.

18 Der in Artikel 119 des Vertrages enthaltene Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit gehört zu den Grundlagen der Gemeinschaft(6). Dieser Artikel definiert, was unter Entgelt zu verstehen ist, weit; danach gehören dazu "die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen ..., die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar und unmittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt".

Diese Definition wurde durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes ergänzt, der seit 1971 in diesen Begriff die "gegenwärtigen oder künftigen" Vergütungen einbezogen(7) und 1990 hinzugefügt hat, daß Zahlungen, die ein Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsverhältnisses leistet, "unabhängig davon [unter den Begriff des Entgelts] fallen, ob sie aufgrund eines Arbeitsvertrages, kraft einer Rechtsvorschrift oder freiwillig geleistet werden"(8).

19 Beispielsweise - ohne daß ich bei der Aufzählung erschöpfend sein möchte - hat der Gerichtshof über die Jahre hinweg folgendes in den Begriff des Entgelts einbezogen: Vergünstigungen im Reiseverkehr, die ein Eisenbahnunternehmen seinen Beschäftigten im Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand gewährte und die sich auf deren Familienangehörige erstreckten(9), eine Fahrtvergünstigung, die der Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrags für den Ehepartner oder die Person des anderen Geschlechts gewährt, mit der der Arbeitnehmer eine feste nichteheliche Beziehung unterhält(10), das Übergangsgeld, das der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zahlt, um ihm die Anpassung an die neuen Umstände zu erleichtern(11), den Ausgleich für Betriebsratsmitglieder in Form von bezahltem Urlaub oder der Vergütung von Überstunden wegen der Teilnahme an Schulungskursen, bei denen sie für die Tätigkeit der Betriebsräte erforderliche Kenntnisse erwerben, auch wenn sie während dieser Kurse keine der in ihrem Arbeitsvertrag vorgesehenen Tätigkeiten versehen(12), die dem Arbeitnehmer bei seinem Ausscheiden zugebilligten Abfindungen(13), den vom Arbeitgeber bei Krankheit fortgezahlten Arbeitslohn(14), auch dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit der schwangeren Frau auf die Schwangerschaft zurückzuführen ist(15), und die Leistung, die der Arbeitgeber aufgrund der gesetzlichen Vorschriften oder der Tarifverträge einer Arbeitnehmerin während eines Mutterschaftsurlaubs zahlt(16).

20 Der Gerichtshof hat auch entschieden, daß, da Artikel 119 des Vertrages zwingenden Charakter hat, das Verbot von Diskriminierungen zwischen männlichen und weiblichen Arbeitnehmern nicht nur für die Behörden verbindlich ist, sondern sich auch auf alle die abhängige Erwerbstätigkeit kollektiv regelnden Tarifverträge und alle Verträge zwischen Privatpersonen erstreckt(17).

21 Erfasst die Legaldefinition des Begriffes "Entgelt" in der vom Gerichtshof ausgelegten und ergänzten Fassung eine Gratifikation, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer überwiegend oder ausschließlich als Anreiz für zukünftige Dienstleistung und/oder Betriebstreue aus Anlaß des Weihnachtsfestes gewährt?

22 Ich bin davon überzeugt, daß dies zu bejahen ist. Denn es handelt sich um eine Gratifikation in Geld, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unmittelbar und freiwillig aufgrund des Arbeitsverhältnisses gewährt.

In bezug auf freiwillige Zahlungen des Arbeitgebers hat der Gerichtshof entschieden, daß Artikel 119 des Vertrages auch Anwendung auf Vergünstigungen findet, die ein Arbeitgeber den Arbeitnehmern gewährt, ohne hierzu vertraglich verpflichtet zu sein(18).

23 Das Gemeinschaftsrecht erlaubt bei seinem gegenwärtigen Stand jedoch nicht die Feststellung, ob die Gratifikation ein Entgelt für die in dem Jahr ihrer Gewährung erbrachte Arbeitsleistung darstellt oder ob sie, wie der Beklagte des Ausgangsverfahrens offensichtlich geltend macht, als Anreiz für zukünftige Dienstleistung und Betriebstreue dient; diese Fragen sind nach nationalem Recht zu entscheiden.

Auf alle Fälle können die Gründe, die den Arbeitgeber dazu veranlassen, diese Gratifikation zu gewähren, nichts daran ändern, daß sie als Entgelt im Sinne von Artikel 119 des Vertrages gilt, so daß sie Männern und Frauen in gleicher Weise ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu gewähren ist.

24 Stellt die streitige Gratifikation auch ein Arbeitsentgelt im Sinne von Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe b der Richtlinie 92/85 dar?

25 Meines Erachtens ist dies zu verneinen. Denn nach dieser Bestimmung muß während des Mutterschaftsurlaubs der Arbeitnehmerin - dessen Dauer durch Artikel 8 der Richtlinie auf vierzehn Wochen ohne Unterbrechung, davon mindestens zwei Wochen obligatorischen Mutterschaftsurlaubs festgesetzt wird - die Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder der Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung gewährleistet sein. Im Urteil Gillespie(19) hat der Gerichtshof festgestellt, daß eine Leistung, die der Arbeitgeber aufgrund von Rechtsvorschriften oder Tarifverträgen einer Arbeitnehmerin während ihres Mutterschaftsurlaubs gewährt, ein Arbeitsentgelt im Sinne von Artikel 119 des Vertrages darstellt, weil sie aufgrund ihres Arbeitsverhältnisses gewährt wird.

Im Urteil Boyle(20) hat der Gerichtshof in einer Entscheidung unmittelbar zum Begriff des Arbeitsentgelts im Sinne von Artikel 11 der Richtlinie 92/85 festgestellt, daß dieser Begriff wie der Begriff des Entgelts in Artikel 119 des Vertrages alle Vergütungen umfasst, die der Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer während des Mutterschaftsurlaubs mittelbar und unmittelbar zahlt, und daß der Begriff der Sozialleistung, der ebenfalls in dieser Bestimmung enthalten ist, alle Bezuege umfasst, die die Arbeitnehmerin während ihres Mutterschaftsurlaubs erhält und die ihr nicht von ihrem Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden.

Daher steht fest, daß das Arbeitsentgelt im Sinne von Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe b der Richtlinie 92/85, dessen Definition mit derjenigen des Artikels 119 des Vertrages übereinstimmt, auf die vom Arbeitgeber während des Mutterschaftsurlaubs gewährte Vergütung beschränkt bleibt.

Da die in Rede stehende Gratifikation nicht dazu bestimmt ist, der Arbeitnehmerin während ihres Mutterschaftsurlaubs Einkünfte in bestimmter Höhe zu gewährleisten, kann sie meines Erachtens nicht als Arbeitsentgelt betrachtet werden, dessen Fortzahlung in diesem Zeitraum gewährleistet sein muß.

26 Die von mir vorgeschlagene Auslegung bedeutet jedoch nicht, daß der Anspruch auf Gewährung dieser Gratifikation aus diesem Grund nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie 92/85 fallen würde, die der Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz dient. Nichts entspricht weniger der Realität.

27 Nach Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a müssen während des Mutterschaftsurlaubs die mit dem Arbeitsvertrag verbundenen anderen Rechte als das Recht auf die Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder der Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung gewährleistet sein. Meines Erachtens ist der Anspruch auf Gewährung der streitigen Gratifikation Teil dieser Rechte.

28 Die Betrachtung der streitigen Gratifikation sowohl als Entgelt im Sinne von Artikel 119 des Vertrages als auch als mit dem Arbeitsvertrag verbundenes Recht im Sinne von Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 und nicht als Arbeitsentgelt im Sinne von Buchstabe b ist völlig miteinander vereinbar und darüber hinaus kohärent mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes.

Denn die Voraussetzungen, von denen der Arbeitgeber die Aufnahme seiner Beschäftigten in ein betriebliches Altersversorgungssystem abhängig macht, fallen in den Anwendungsbereich des Artikels 119 des Vertrages(21), und die von privaten beruflichen Systemen gezahlten Renten(22) werden in den Begriff des Entgelts einbezogen, da sie Vergütungen darstellen, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsverhältnisses gewährt. Dies hat jedoch nicht verhindern können, daß der Gerichtshof den Erwerb von Rentenanwartschaften im Rahmen eines vollständig vom Arbeitgeber finanzierten betrieblichen Systems als eines der mit dem Arbeitsvertrag verbundenen Rechte im Sinne von Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 eingestuft hat(23), dessen Aufrechterhaltung während des Mutterschaftsurlaubs zu gewährleisten ist.

29 Aufgrund meiner bisherigen Darlegungen kann ich bereits jetzt feststellen, daß die streitige Gratifikation vom Begriff des Entgelts im Sinne von Artikel 119 des Vertrages erfasst wird, so daß sie Männern und Frauen unter den gleichen Voraussetzungen ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu gewähren ist, und daß sie für die Zwecke der Anwendung der Richtlinie 92/85 als mit dem Arbeitsvertrag verbundenes Recht anzusehen ist, dessen Entstehung während des Mutterschaftsurlaubs gemäß Artikel 8 der Richtlinie gewährleistet werden muß.

30 Aus dieser Erwägung ergibt sich, daß in diesem Zusammenhang sowohl die vom Arbeitgeber mit der Zahlung der Gratifikation verfolgte Absicht als auch der Umstand unerheblich ist, daß er nicht früh genug angekündigt hat, daß er am folgenden Weihnachtsfest die Gratifikation der Höhe nach nur nach Maßgabe der künftigen Leistungen gewähren und sie Arbeitnehmern nicht zahlen werde, deren Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Zahlung und danach ruhen werde. Auf alle Fälle handelt es sich um Tatsachenfragen, deren Untersuchung nach den Angaben des Gerichtshofes vom nationalen Gericht zu erfolgen hat, da es sich um eine weder durch Gesetz noch durch Tarifvertrag geregelte Gratifikation handelt, die auch nicht im Arbeitsvertrag vorgesehen ist und bei der sich die Gerichte des Mitgliedstaats auch nicht über Zweck und Voraussetzungen ihrer Gewährung einig sind.

B - Zur zweiten Frage

31 Mit der zweiten Vorlagefrage begehrt das nationale Gericht Auskunft darüber, ob eine oder mehrere Gemeinschaftsbestimmungen, die es anführt, nämlich Artikel 119 des Vertrages, Artikel 11 Absatz 2 der Richtlinie 92/85 und Paragraph 2 Nummer 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub, deren Durchführung die Richtlinie 96/34 dient, es einem Arbeitgeber untersagen, eine Frau vollständig von der Zahlung der streitigen Gratifikation auszuschließen, die sich zum Zahlungszeitpunkt im Erziehungsurlaub befand, ohne die im Jahr der Gewährung der Gratifikation geleistete Arbeit oder die Zeit des ihr gewährten Mutterschaftsurlaubs zu berücksichtigen.

32 In Artikel 119 des Vertrages ist der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit verankert, und die streitige Gratifikation gehört, wie bei der Beantwortung der ersten Frage dargelegt worden ist, zum Begriff des Entgelts im Sinne dieses Artikels. Daher muß sie Männern und Frauen unter den gleichen Voraussetzungen ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gewährt werden.

33 Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 verpflichtet dazu, während des Mutterschaftsurlaubs gemäß Artikel 8 der Richtlinie die mit dem Arbeitsvertrag verbundenen Rechte zu gewährleisten. Wie bereits in der Antwort auf die erste Vorlagefrage gezeigt worden ist, bin ich der Ansicht, daß die in Rede stehende Gratifikation zu diesen Rechten gehört.

34 Das nationale Gericht ersucht den Gerichtshof auch um Auslegung von Paragraph 2 Nummer 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub, deren Durchführung die Richtlinie 96/34 dient und deren Bestimmungen noch nicht in das nationale Recht umgesetzt waren, wofür die Mitgliedstaaten über eine Frist bis zum 3. Juni 1998 verfügten. Allerdings kam in Deutschland der Gesetzgeber dem Gemeinschaftsgesetzgeber um einige Jahre zuvor, indem er bereits die Gewährung eines Erziehungsurlaubs für Arbeitnehmer aus Anlaß der Geburt eines Kindes geregelt hat, der bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes dauern kann. Unter diesen Umständen dürfte den Gerichtshof nichts daran hindern, Anhaltspunkte zu geben, die für das Gericht, das im Ausgangsverfahren sein Urteil erlassen muß, sachdienlich sind, damit es das nationale Recht entsprechend Inhalt und Zweck der erwähnten Rahmenvereinbarung auslegen kann.

Paragraph 2 Nummer 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub, deren Durchführung die Richtlinie 96/34 dient, schreibt vor, daß die Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bestehenbleiben.

Angesichts des Inhalts dieser Bestimmung und da sich das nationale Gericht in der zweiten Frage für die Folgen der Berechnung der Gratifikation unabhängig von der Zeit der Beschäftigung und des Mutterschaftsurlaubs interessiert, während es sich bei der Formulierung der dritten Frage unmittelbar mit der Höhe der Gratifikation unabhängig von den Zeiten des Erziehungsurlaubs beschäftigt, möchte ich mich bei der Beantwortung der dritten Frage mit der Auslegung dieser Bestimmung befassen.

35 Kann ein Arbeitnehmer im Licht von Artikel 119 des Vertrages und Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 eine Frau, die sich im Zeitpunkt der Zahlung, am 1. Dezember, im Erziehungsurlaub befindet, vollständig von der Gewährung der streitigen Gratifikation ausschließen, ohne die Zeit, die sie im Laufe des Jahres der Gewährung gearbeitet hat, oder die Zeit ihres Mutterschaftsurlaubs zu berücksichtigen?

36 Die Antwort auf diese Frage hängt vollständig davon ab, in welcher Form die Arbeitnehmer den Anspruch erworben haben, und ich habe bereits ausgeführt, daß der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen Angaben verfügt, die für eine konkrete Antwort notwendig sind, da die streitige Gratifikation weder durch Gesetz noch durch Tarifvertrag geregelt ist und auch im einzelnen Arbeitsvertrag nicht erwähnt wird. Auch ist zwischen den Parteien streitig, ob die Gratifikation Arbeit und Betriebstreue für das vergangene Jahr belohnen soll, ob sie als Anreiz zur künftigen Arbeit und Betriebstreue in einer Zeit dient, die sich bis zum 1. Juli des folgenden Jahres erstrecken kann, oder ob beide Zwecke zu Anteilen vermengt sind, die ebensowenig feststehen.

37 Unter Berücksichtigung dieser Situation hat das nationale Gericht nach der Feststellung, wie die Arbeitnehmer den Anspruch auf die Weihnachtsgratifikation erwerben, zu entscheiden, ob es gegen das Gemeinschaftsrecht verstösst, wenn der Arbeitgeber eine Frau, die sich im Erziehungsurlaub befindet, von der Gewährung ausschließt, ohne die im Jahr der Gewährung geleistete Arbeit oder eine Zeit des Mutterschaftsurlaubs zu berücksichtigen. Dabei wird das Gericht folgende Leitlinien zu berücksichtigen haben:

- Falls der Referenzzeitraum das vergangene Jahr ist und dargetan ist, daß die Gratifikation ausschließlich zur Belohnung der Arbeit und der Betriebstreue in dieser Zeit dient, entsteht der Anspruch auf die Gratifikation nach und nach im Laufe des Jahres, und jemand wie die Klägerin, der einen Teil des Jahres gearbeitet hat, kann nicht vollständig von der Gewährung der Gratifikation ausgeschlossen werden, sofern nicht feststeht, daß der Arbeitnehmer im Fall der Kündigung oder des Ruhens des Arbeitsverhältnisses vor dem 1. Dezember jeden Anspruch auf die anteilige Gratifikation verliert, die bis zur Kündigung oder zum Beginn des Ruhens angefallen ist. Bei der Entscheidung, ob dies der Zweck ist, den der Arbeitgeber mit der Gewährung der Gratifikation verfolgt, kann das nationale Gericht berücksichtigen, ob ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis im Referenzzeitraum begonnen hat, am 1. Dezember die gesamte Gratifikation oder den Anteil erhält, der den Monaten, in denen er gearbeitet hat, entspricht.

- Falls der Referenzzeitraum das folgende Jahr ist und dargetan ist, daß die Gratifikation nur als Anreiz zur Arbeit und Betriebstreue in dieser Zeit dient, hat dies zur Folge, daß ein Arbeitnehmer, der im Referenzzeitraum nicht aktiv tätig ist, keinen Anspruch auf die Gewährung der Gratifikation hat. Allerdings kann ich mir kaum einen Arbeitgeber vorstellen, der anläßlich des Weihnachtsfestes eines Jahres nur einen Anreiz zur Arbeit und Betriebstreue für das folgende Jahr schaffen will. Bei der Entscheidung darüber, ob dies der Zweck ist, den der Arbeitgeber mit der Gewährung der Gratifikation verfolgt, kann das nationale Gericht berücksichtigen, ob ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis am 1. Dezember beginnt, die Gratifikation insgesamt oder nur teilweise oder gar nicht erhält und ob ein Arbeitnehmer, dessen Erziehungsurlaub Anfang Januar beginnt, die ganze Gratifikation oder nur einen Teil davon erhält, wenn das Ruhen des Vertrages in dem Schriftstück, das die Beschäftigten bei der Gewährung der Gratifikation zu unterzeichnen haben, nicht als Grund vorgesehen ist, der den Arbeitnehmer zur Rückzahlung der Gratifikation verpflichtet.

- Es gibt einen dritten Fall, der sich teilweise mit den vorherigen beiden Fällen deckt, bei dem davon ausgegangen werden kann, daß der Referenzzeitraum vom Juli eines Jahres bis zum Juni des folgenden Jahres dauert. Für diese Möglichkeit spricht die Bedingung, daß ein Arbeitnehmer, der die Gratifikation erhalten hat und das Arbeitsverhältnis vor dem 1. Juli des Folgejahres kündigt, verpflichtet ist, sie zurückzuzahlen. In diesem Fall könnte der Zweck der Gratifikation teilweise darin bestehen, die Arbeit und Betriebstreue im Zeitpunkt ihrer Gewährung für die abgelaufene Zeit des Jahres (von Juli bis November) zu belohnen, und teilweise darin, einen Anreiz zur Arbeit und Betriebstreue bis Ende Juni des folgenden Jahres zu schaffen. Um zu ermitteln, ob der Arbeitgeber mit der Gewährung der Gratifikation diesen Zweck verfolgt hat, muß das nationale Gericht Anhaltspunkte berücksichtigen wie die, ob ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis im Januar begonnen hat, und ein anderer Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach Juli und vor Dezember begonnen hat, die gesamte Gratifikation erhalten oder ob der Letztgenannte nur Anspruch auf einen entsprechenden Anteil hat, ob ein Arbeitnehmer, der am 1. Dezember in das Unternehmen eintritt, die gesamte Gratifikation oder einen entsprechenden Anteil erhält, ob ein Arbeitnehmer, der zwischen Januar und Juni des Folgejahres eintritt, einen entsprechenden Anteil der Gratifikation erhält und ob ein Arbeitnehmer, dessen Vertrag vor Juli des Folgejahres zum Ruhen kommt, weil er entweder seinen Militärdienst ableistet, Urlaub aus persönlichen Gründen beantragt hat oder einen Erziehungsurlaub antritt, die gesamte Gratifikation erhält, und bejahendenfalls, ob er sie ganz oder teilweise zurückzahlen muß.

38 Ich denke, daß die einzige Form der Rechtfertigung dafür, daß eine Arbeitnehmerin wie die Klägerin von der Gewährung der gesamten streitigen Gratifikation oder eines Teils davon ausgeschlossen wird, darin besteht, daß der Arbeitgeber die Gewährung allein von der Voraussetzung abhängig macht, daß der Arbeitnehmer am 1. Dezember aktiv tätig ist. Allerdings bin ich in Anbetracht der Unterlagen, über die ich verfüge, nicht davon überzeugt, daß der beklagte Arbeitgeber im vorliegenden Fall Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis im Laufe des Jahres begonnen hat und die zu Weihnachten erst kurze Zeit gearbeitet haben, den gleichen Betrag zahlt wie denjenigen, die das ganze Jahr oder den grössten Teil des Jahres gearbeitet haben, und mir erscheint es kaum glaubhaft, daß er letzteren den gleichen Betrag wie denjenigen gewährt, deren Arbeit am 1. Dezember beginnt.

39 Es bleibt für mich noch zu prüfen, ob eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliegt, wenn Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis am Tag der Zahlung geruht hat - zu denen die Arbeitnehmer gehören, die einen Erziehungsurlaub angetreten haben - von der Gewährung der Gratifikation ausgeschlossen sind.

40 Der Elternurlaub wird in der Präambel der Rahmenvereinbarung als wichtiges Mittel angesehen, um Berufs- und Familienleben miteinander zu vereinbaren und um die Chancengleichheit und die Gleichbehandlung von Männern und Frauen zu fördern. Durch diese Rahmenvereinbarung wird Arbeitnehmern, Männern und Frauen, ein individueller Anspruch auf Elternurlaub im Fall der Geburt oder Adoption eines Kindes zugebilligt, damit sie sich für die Dauer von mindestens drei Monaten bis zu einem bestimmten Alter des Kindes - das bis zu acht Jahren betragen kann - um das Kind kümmern können, wobei das Hoechstalter von den Mitgliedstaaten und/oder Sozialpartnern festzulegen ist. Wie ich bereits ausgeführt habe, deckt sich die Zielsetzung des deutschen Gesetzes zur Regelung des Elternurlaubs, obwohl dieses Gesetz vor der Richtlinie 96/34 erlassen wurde, soweit ich dies aus den vorliegenden Unterlagen ersehen konnte, zumindest teilweise mit derjenigen der Rahmenvereinbarung.

41 Sowohl die Klägerin des Ausgangsverfahrens als auch die Kommission vertreten die Ansicht, daß der Ausschluß einer Arbeitnehmerin vom Anspruch auf Gewährung der Weihnachtsgratifikation, weil sie sich im Erziehungsurlaub befindet, mehr oder weniger diskriminierend sei. Männliche Arbeitnehmer hätten zwar Anspruch auf Erziehungsurlaub, nähmen diesen meist jedoch nicht, weshalb sich mehrheitlich Frauen dieser Möglichkeit bedienten, um ihre Kinder betreuen zu können.

42 Abgesehen von den Fällen, in denen im Referenzzeitraum Arbeitszeiten und Zeiten des Mutterschaftsurlaubs zurückgelegt wurden, die ich bereits behandelt habe, meine ich, daß es keinen Grund gibt, weshalb es diskriminierend sein sollte, Arbeitnehmer, die sich im Erziehungsurlaub befinden, von der Gewährung der Weihnachtsgratifikation auszuschließen.

43 Denn wie der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung wiederholt festgestellt hat, besteht eine Diskriminierung darin, daß unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare Situationen angewandt werden oder dieselbe Vorschrift auf unterschiedliche Situationen angewandt wird(24). Ein Arbeitnehmer, der sich im Erziehungsurlaub befindet, ist nämlich in einer besonderen, vom Gemeinschaftsrecht durch den Erlaß der Richtlinie 96/34 geschützten Situation, in die er aufgrund seiner vor kurzem eingetretenen Vaterschaft oder Mutterschaft gelangt ist, die sich jedoch nicht mit der Situation eines Mannes oder einer Frau gleichsetzen lässt, die arbeiten, vor allem, wenn die Weihnachtsgratifikation sowohl Arbeit und Betriebstreue für das vergangene Jahr belohnen als auch einen Anreiz für Arbeit und Betriebstreue in der Zukunft darstellen oder einer Mischung aus beiden Zielsetzungen dienen soll, denn der Erziehungsurlaub ist gerade dadurch gekennzeichnet, daß der Arbeitsvertrag mit den sich daraus ergebenden Verpflichtungen zur Arbeit und zur Entlohnung der Arbeit ausgesetzt ist.

Nach den Ausführungen des nationalen Gerichts trägt der beklagte Arbeitgeber vor, er schließe von der Gewährung der Weihnachtsgratifikation alle Arbeitnehmer aus, die am 1. Dezember nicht in einem aktiven Arbeitsverhältnis stehen, einschließlich derjenigen, deren Arbeitsverhältnis ruht, also sowohl Männer, die sich im Erziehungsurlaub befinden, ihren Wehrdienst ableisten oder Urlaub aus persönlichen Gründen genommen haben, als auch Frauen, die Erziehungsurlaub oder Urlaub aus persönlichen Gründen in Anspruch nehmen. Das Erfordernis wird somit in gleicher Weise auf Arbeitnehmer wie auf Arbeitnehmerinnen angewandt und kann nicht als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts betrachtet werden(25).

44 Der Gerichtshof hat ausserdem festgestellt, daß eine mittelbare Diskriminierung vorliegt, wenn eine nationale Maßnahme zwar neutral formuliert ist, in ihrer Anwendung aber wesentlich mehr Frauen als Männer benachteiligt(26).

45 Im Urteil Boyle(27) hat der Gerichtshof ausgeführt, daß, obgleich viel mehr Frauen als Männer während ihres Berufslebens unbezahlten Urlaub nehmen, weil sie Anspruch auf unbezahlten Mutterschaftsurlaub haben, den der Arbeitgeber zusätzlich zu dem durch Artikel 8 der Richtlinie 92/85 garantierten Mutterschaftsurlaub gewährt, nicht davon auszugehen ist, daß die Anwendung einer vertraglichen Klausel, wonach Ansprüche auf Jahresurlaub während eines solchen Mutterschaftsurlaubs ausgesetzt sind, die Frauen, die diesen Anspruch ausüben, gegenüber den Männern benachteiligt werden. Der Gerichtshof hat die Ansicht vertreten, daß die häufigere Anwendung einer solchen Klausel auf Frauen aus der Ausübung des Anspruchs auf zusätzlichen, unbezahlten Mutterschaftsurlaub resultiert, der eine besondere, den Frauen vorbehaltene Vergünstigung darstellt, und nicht als eine Diskriminierung der Frauen betrachtet werden kann.

46 In der vorliegenden Rechtssache kann als gesichert gelten, daß der Prozentsatz von Frauen, die während ihres Berufslebens Erziehungsurlaub nehmen, um sich um ein Kind zu kümmern, höher ist als der von Männern. Die Folge ist die, daß der Ausschluß von der Weihnachtsgratifikation bei den Arbeitnehmern, deren Arbeitsvertrag ausgesetzt ist, tatsächlich viel mehr Frauen trifft als Männer. Deren häufigerer Ausschluß ergibt sich also aus der Ausübung des Anspruchs auf Erziehungsurlaub, der keine Arbeitsbedingung ist, sondern eine besondere Vergünstigung, die den Arbeitnehmern wegen einer kürzlich eingetretenen Vater- oder Mutterschaft vorbehalten ist.

Ich meine deshalb, daß der Entzug des Anspruchs auf die Weihnachtsgratifikation bei Arbeitnehmern, die von der Möglichkeit der Gewährung eines Erziehungsurlaubs Gebrauch machen, in der Zeit dieses Urlaubs keine mittelbare Diskriminierung der Frauen aufgrund des Geschlechts darstellen kann.

47 Da es an den für eine konkrete Entscheidung erforderlichen tatsächlichen Angaben fehlt, schlage ich vor, die zweite Frage in dem Sinne zu beantworten, daß das nationale Gericht, das im Ausgangsverfahren zu entscheiden hat, anhand der Voraussetzungen, unter denen die Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Weihnachtsgratifikation erwerben, und unter Berücksichtigung der in den vorstehenden Ausführungen angegebenen Anhaltspunkte feststellen muß, ob Artikel 119 des Vertrages und Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 es einem Arbeitgeber verbieten, eine Arbeitnehmerin, die ihre Tätigkeit bis zum 15. Mai 1996 verrichtet hat, anschließend Mutterschaftsurlaub bis zum 6. September 1996 genommen und unmittelbar danach einen Erziehungsurlaub angetreten hat, dessen Dauer bis zum 12. Juli 1999 vorgesehen ist, deshalb vollständig von der Gewährung der streitigen Gratifikation ausschließt, weil sie sich zum Zeitpunkt der Zahlung der Weihnachtsgratifikation im Erziehungsurlaub befand.

C - Zur dritten Frage

48 Mit der dritten Vorlagefrage möchte das nationale Gericht, falls die vorhergehende Frage bejaht wird, wissen, ob es gegen Artikel 119 EG-Vertrag, Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe b der Richtlinie 92/85 und Paragraph 2 Nummer 6 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub verstösst, wenn ein Arbeitgeber bei der Berechnung der Weihnachtsgratifikation für eine Frau, die sich im Erziehungsurlaub befindet, von ihr bereits zurückgelegte Zeiten des Mutterschaftsurlaubs und des Erziehungsurlaubs anteilig leistungsmindernd berücksichtigt.

49 Bereits als ich mich mit der zweiten Vorlagefrage beschäftigte, habe ich darauf hingewiesen, daß das praktisch völlige Fehlen konkreter Angaben zum Erwerb des Anspruchs auf die Weihnachtsgratifikation durch die Arbeitnehmer den Gerichtshof daran hindert, diese Frage entschieden zu beantworten, und daher lautet die Antwort, die ich vorschlage, weder Ja noch Nein. Das gleiche gilt für die dritte Vorlagefrage. Ich sehe mich erneut veranlasst, einige Anhaltspunkte zu geben, damit das nationale Gericht diese bei seiner Entscheidung im Ausgangsverfahren berücksichtigen kann.

50 Es ist dargelegt worden, daß die streitige Gratifikation Teil des Entgelts im Sinne von Artikel 119 ist, und es ist gesagt worden, daß die Gratifikation im Rahmen der Anwendung der Richtlinie 92/85 als mit dem Arbeitsvertrag verbundenes Recht betrachtet wird, dessen Erwerb gemäß Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a während des Mutterschaftsurlaubs der Arbeitnehmerin gewährleistet sein muß.

51 Paragraph 2 Nummer 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub, deren Durchführung die Richtlinie 96/34 dient, schreibt vor, daß die Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bis zum Ende dieses Elternurlaubs bestehenbleiben.

52 Wenn das nationale Gericht zu dem Ergebnis gelangt, daß der Referenzzeitraum, der den Anspruch auf die Gewährung der Gratifikation eröffnet, die bereits abgelaufene Zeit des Jahres ist und daß die Gratifikation ausschließlich dazu dient, die Arbeit und die Betriebstreue in dieser Zeit zu belohnen, jedoch nicht festgestellt worden ist, daß der Arbeitnehmer im Fall der Auflösung oder des Ruhens des Arbeitsvertrags vor dem 1. Dezember jeden Anspruch auf Gewährung des entsprechenden Anteils, der bis zur Auflösung oder zum Beginn des Ruhens fällig geworden wäre, verliert, ist zu entscheiden, daß es Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 dem Arbeitgeber untersagt, den Mutterschaftsurlaub bei der Berechnung der Weihnachtsgratifikation zum Zweck ihrer anteiligen Kürzung zu berücksichtigen.

Ist jedoch davon auszugehen, daß der Anspruch auf die Weihnachtsgratifikation ein Recht im Sinne von Paragraph 2 Nummer 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub, deren Durchführung die Richtlinie 96/34 dient, ist, das der Arbeitnehmer erworben hatte oder dabei war zu erwerben, was mir, nebenbei gesagt, mehr als zweifelhaft erscheint, so ist zu entscheiden, daß der Klägerin die Weihnachtsgratifikation für 1996, auf die ihr ein Anspruch bis zum 6. September entstanden wäre, nicht zusteht, daß jedoch bei ihrer Wiederbeschäftigung 1999 der Erwerb des Anspruchs auf diese Gratifikation wiederauflebt, die ihr dann am 1. Dezember 1999 in voller Höhe zu gewähren wäre.

Allerdings meine ich, daß die erwähnte Bestimmung nicht geschaffen wurde, um bei Sachverhalten der vorliegenden Art Schutz zu gewähren, und daß sie auf eine regelmässig wiederkehrende Leistung, wie die Weihnachtsgratifikation, nicht anwendbar ist.

53 Gelangt das nationale Gericht dagegen zu dem Ergebnis, daß der Referenzzeitraum das folgende Jahr ist und daß die Gratifikation ausschließlich als Anreiz für Arbeit und Betriebstreue für das Jahr dient, das mit dem Tag der Zahlung dieser Gratifikation beginnt, so verbieten es weder Artikel 119 des Vertrages noch Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85, noch Paragraph 2 Nummer 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub, deren Durchführung die Richtlinie 96/34 dient, daß eine Arbeitnehmerin, deren Arbeitsverhältnis im gesamten Referenzzeitraum wegen eines Erziehungsurlaubs ruht, vom Anspruch auf die Gratifikation ausgeschlossen wird.

54 Gelangt schließlich das nationale Gericht zu dem Ergebnis, daß sich der Referenzzeitraum vom Juli eines Jahres bis zum Juni des folgenden Jahres erstreckt und daß der Zweck der Gratifikation teils darin besteht, Arbeit und Betriebstreue für den im Zeitpunkt der Zahlung bereits abgelaufenen Zeitraum des Jahres zu belohnen, und teilweise darin, einen Anreiz für Arbeit und Betriebstreue bis zum Juni des folgenden Jahres zu schaffen, ist zu entscheiden, daß Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 es einem Arbeitgeber untersagt, bei der Berechnung der Weihnachtsgratifikation die Zeit des Mutterschaftsurlaubs, die die Arbeitnehmerin zurückgelegt hat, zum Zweck der anteilmässigen Kürzung zu berücksichtigen. In bezug auf die Zeiten des Erziehungsurlaubs verleiht das Gemeinschaftsrecht bei seinem gegenwärtigen Stand dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf ihre Berücksichtigung als Zeiten aktiver Tätigkeit beim Erwerb von Ansprüchen auf eine Gratifikation mit den beschriebenen Merkmalen.

VI - Ergebnis

55 Nach allem schlage ich vor, auf die Fragen des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen wie folgt zu antworten:

1. Eine Gratifikation wie die in Rede stehende fällt unter den Begriff des Entgelts im Sinne von Artikel 119 des Vertrages und ist als mit dem Arbeitsvertrag verbundenes Recht im Sinne von Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG) anzusehen. Weder der vom Arbeitgeber mit der Zahlung der Gratifikation verfolgte Zweck noch der Umstand, daß er nicht frühzeitig genug angekündigt hat, daß er sie zum folgenden Weihnachtsfest der Höhe nach nur nach Maßgabe der künftigen Leistungen gewähren und sie Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis ruht, nicht zahlen werde, sind in diesem Zusammenhang erheblich.

2. Das nationale Gericht, das im Ausgangsverfahren zu entscheiden hat, muß anhand der Voraussetzungen, unter denen die Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Weihnachtsgratifikation erwerben, und unter Berücksichtigung der in den Nummern 37 und 38 dieser Schlussanträge angegebenen Anhaltspunkte feststellen, ob Artikel 119 des Vertrages und Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 es einem Arbeitgeber verbieten, eine Arbeitnehmerin, die ihre Tätigkeit bis zum 15. Mai 1996 verrichtet hat, anschließend Mutterschaftsurlaub bis zum 6. September 1996 genommen und unmittelbar danach einen Erziehungsurlaub angetreten hat, dessen Dauer bis zum 12. Juli 1999 vorgesehen ist, vollständig von der Gewährung der streitigen Gratifikation ausschließt.

3. Das nationale Gericht, das im Ausgangsverfahren zu entscheiden hat, muß anhand der Voraussetzungen, unter denen die Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Weihnachtsgratifikation erwerben, und unter Berücksichtigung der in den Nummern 52 bis 54 dieser Schlussanträge angegebenen Anhaltspunkte feststellen, ob Artikel 119 des Vertrages, Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe a der Richtlinie 92/85 und Paragraph 2 Nummer 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub, deren Durchführung die Richtlinie 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub dient, es einem Arbeitgeber untersagen, bei der Berechnung der Weihnachtsgratifikation die Zeit des Mutterschaftsurlaubs, die die Arbeitnehmerin zurückgelegt hat, zum Zweck der anteilmässigen Kürzung zu berücksichtigen. In bezug auf die Zeiten des Erziehungsurlaubs verleiht das Gemeinschaftsrecht bei seinem gegenwärtigen Stand dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf ihre Berücksichtigung als Zeiten aktiver Tätigkeit beim Erwerb von Ansprüchen auf eine Gratifikation mit den beschriebenen Merkmalen.

(1) - Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG) (ABl. L 348, S. 1).

(2) - Richtlinie 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub (ABl. L 145, S. 4).

(3) - Diese deutsche Leistung ist vom Gerichtshof als Familienleistung im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe h der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (ABl. L 149, S. 2) und als soziale Vergünstigung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 (ABl. L 257, S. 2) angesehen worden. Vgl. Urteile vom 10. Oktober 1996 in den verbundenen Rechtssachen C-245/94 und C-312/94 (Höver und Zachow, Slg. 1996, I-4895) und vom 12. Mai 1998 in der Rechtssache C-85/96 (Martínez Sala, Slg. 1998, I-2691).

(4) - Abkommen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland über die Sozialpolitik, das dem Protokoll Nr. 14 im Anhang zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, unterzeichnet in Maastricht am 7. Februar 1992, beigefügt ist. Die Bestimmungen des Abkommens über die Sozialpolitik wurden in die Artikel 117 bis 120 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (die in Zukunft die Artikel 136 bis 143 sein werden) durch den am 2. Oktober 1997 unterzeichneten und noch nicht in Kraft getretenen Vertrag von Amsterdam eingefügt.

(5) - Richtlinie 97/75/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zur Änderung und Ausdehnung der Richtlinie 96/34/EG zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub auf das Vereinigte Königreich (ABl. 1998, L 10, S. 24).

(6) - Urteil vom 8. April 1976 in der Rechtssache 43/75 (Defrenne, Slg. 1976, 455, Randnr. 12).

(7) - Urteil vom 25. Mai 1971 in der Rechtssache 80/70 (Defrenne, Slg. 1971, 445, Randnr. 6).

(8) - Urteil vom 17. Mai 1990 in der Rechtssache C-262/88 (Barber, Slg. 1990, I-1889, Randnr. 20). In dieser Angelegenheit zahlte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei seiner Entlassung neben der in den Entlassungsbedingungen festgelegten Entlassungsabfindung in Geld in gleicher Höhe wie die gesetzlich vorgeschriebene Entlassungsabfindung einen freiwilligen, steuerfreien Zusatzbetrag in Höhe der Hälfte des Bruttobetrags der Abfindung.

(9) - Urteil vom 9. Februar 1982 in der Rechtssache 12/81 (Garland, Slg. 1982, 359, Randnr. 9).

(10) - Urteil vom 17. Februar 1998 in der Rechtssache C-249/96 (Grant, Slg. 1998, I-621, Randnr. 14).

(11) - Urteil vom 27. Juni 1990 in der Rechtssache C-33/89 (Kowalska, Slg. 1990, I-2591, Randnr. 11).

(12) - Urteile vom 4. Juni 1992 in der Rechtssache C-360/90 (Bötel, Slg. 1992, I-3589, Randnrn. 14 und 15) und vom 6. Februar 1996 in der Rechtssache C-457/93 (Lewark, Slg. 1996, I-243, Randnr. 23).

(13) - Urteil Barber, angeführt in Fußnote 8, Randnr. 14.

(14) - Urteil vom 13. Juli 1989 in der Rechtssache 171/88 (Rinner-Kühn, Slg. 1989, 2743, Randnr. 7).

(15) - Urteil vom 19. November 1998 in der Rechtssache C-66/96 (Höj Pedersen u. a., Slg. 1998, I-0000, Randnr. 35).

(16) - Urteil vom 13. Februar 1996 in der Rechtssache C-342/93 (Gillespie u. a., Slg. 1996, I-475, Randnr. 14).

(17) - Urteil Defrenne, angeführt in Fußnote 6, Randnr. 39.

(18) - Urteil Barber, angeführt in Fußnote 8, Randnr. 19.

(19) - Urteil Gillespie u. a., angeführt in Fußnote 16, Randnr. 14.

(20) - Urteil vom 27. Oktober 1998 in der Rechtssache C-411/96 (Boyle, Slg. 1998, I-0000, Randnr. 31).

(21) - Urteil vom 13. Mai 1986 in der Rechtssache 170/84 (Bilka, Slg. 1986, 1607). In diesem Fall hatten Teilzeitbeschäftigte nur dann Anspruch auf ein betriebliches Altersruhegeld, wenn sie während einer Betriebszugehörigkeit von zwanzig Jahren mindestens fünfzehn Jahre als Vollzeitbeschäftigte tätig waren. Vgl. Urteile vom 28. September 1994 in der Rechtssache C-57/93 (Vröge, Slg. 1994, I-4541) und in der Rechtssache C-128/93 (Fisscher, Slg. 1994, I-4583) sowie vom 24. Oktober 1996 in der Rechtssache C-435/93 (Dietz, Slg. 1996, I-5223).

(22) - Vgl. neben dem in Fußnote 8 angeführten Urteil Barber in Fußnote 21 angeführte Urteile Vröge, Fisscher und Dietz, Urteile vom 6. Oktober 1993 in der Rechtssache C-109/91 (Ten Över, Slg. 1993, I-4879), vom 14. Dezember 1993 in der Rechtssache C-110/91 (Moroni, Slg. 1993, I-6591), vom 28. September 1994 in der Rechtssache C-200/91 (Coloroll, Slg. 1994, I-4389) und in der Rechtssache C-7/93 (Beune, Slg. 1994, I-4471) sowie vom 17. April 1997 in der Rechtssache C-147/95 (Evrenopoulos, Slg. 1997, I-2057).

(23) - Urteil Boyle, angeführt in Fußnote 20, Randnr. 82.

(24) - Urteile Gillespie, angeführt in Fußnote 16, Randnr. 16, und vom 14. Februar 1995 in der Rechtssache C-279/93 (Schumacker, Slg. 1995, I-225, Randnr. 30).

(25) - Urteil Grant, angeführt in Fußnote 10, Randnr. 28.

(26) - Urteile vom 2. Oktober 1997 in der Rechtssache C-1/95 (Gerster, Slg. 1997, I-5253, Randnr. 30) und in der Rechtssache C-100/95 (Kording, Slg. 1997, I-5289, Randnr. 16) sowie Urteil Boyle (angeführt in Fußnote 20, Randnr. 76).

(27) - A. a. O., Randnrn. 77 bis 79.