Urteil des Gerichtshofes (Sechste Kammer) vom 27. Februar 2003. - Santex SpA gegen Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, Beteiligte: Sca Mölnlycke SpA, Artsana SpA und Fater SpA. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italien. - Richtlinie 93/36/EWG - Öffentliche Lieferaufträge - Richtlinie 89/665/EWG - Nachprüfungsverfahren bei öffentlichen Aufträgen - Ausschlussfrist - Grundsatz der Effektivität. - Rechtssache C-327/00.



Sammlung der Rechtsprechung 2003 Seite I-01877



Leitsätze

Parteien

Entscheidungsgründe

Kostenentscheidung

Tenor



Schlüsselwörter

Rechtsangleichung - Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge - Richtlinie 89/665 - Rechtsbehelf eines Bieters gegen die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit der er vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird - Rüge der Unvereinbarkeit der Ausschreibung mit dem Gemeinschaftsrecht - Zulässigkeit trotz Ablauf der Rechtsbehelfsfrist gegen diese Ausschreibung - Voraussetzung - Verhalten des öffentlichen Auftraggebers, durch das dem Bieter seine Rechte aus der Gemeinschaftsrechtsordnung genommen werden

(Richtlinie 89/665 des Rates)

Leitsätze

$$Die Richtlinie 89/665 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, geändert durch die Richtlinie 92/50 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ist dahin auszulegen, dass sie, wenn feststeht, dass ein öffentlicher Auftraggeber durch sein Verhalten die Ausübung der Rechte, die die Gemeinschaftsrechtsordnung einem Unionsbürger einräumt, dem durch eine Entscheidung dieses öffentlichen Auftraggebers, ihn von der Ausschreibung auszuschließen, ein Schaden entstanden ist, unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert hat, die zuständigen nationalen Gerichte verpflichtet, die auf der Unvereinbarkeit der Ausschreibung mit dem Gemeinschaftsrecht beruhenden Rügen zuzulassen, die zur Stützung eines Rechtsbehelfs gegen diese Entscheidung geltend gemacht werden, indem die Gerichte gegebenenfalls von der nach nationalem Recht vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen, die nationalen Präklusionsvorschriften außer Anwendung zu lassen, nach denen eine solche Unvereinbarkeit nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist gegen eine Ausschreibung nicht mehr geltend gemacht werden kann.

( vgl. Randnr. 66 und Tenor )

Parteien

In der Rechtssache C-327/00

betreffend ein dem Gerichtshof nach Artikel Artikel 234 EG vom Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italien) in dem bei diesem anhängigen Rechtsstreit

Santex SpA

gegen

Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia,

weitere Verfahrensbeteiligte:

Sca Mölnlycke SpA,

Artsana SpA

und

Fater SpA,

vorgelegtes Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung von Artikel 22 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1) und von Artikel 6 Absatz 2 EU

erlässt

DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten J.-P. Puissochet sowie der Richter R. Schintgen und V. Skouris (Berichterstatter), der Richterin F. Macken und des Richters J. N. Cunha Rodrigues,

Generalanwalt: S. Alber

Kanzler: H. A. Rühl, Hauptverwaltungsrat

unter Berücksichtigung der schriftlichen Erklärungen:

- der italienischen Regierung, vertreten durch U. Leanza als Bevollmächtigten im Beistand von M. Fiorilli, avvocato dello Stato,

- der französischen Regierung, vertreten durch A. Bréville-Viéville und G. de Bergues als Bevollmächtigte,

- der österreichischen Regierung, vertreten durch H. Dossi als Bevollmächtigten,

- der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch M. Nolin und R. Amorosi als Bevollmächtigte,

aufgrund des Sitzungsberichts,

nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der italienischen Regierung, der französischen Regierung und der Kommission in der Sitzung vom 6. Dezember 2001,

nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 7. Februar 2002,

folgendes

Urteil

Entscheidungsgründe

1 Das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia hat mit Beschluss vom 23. Juni 2000, beim Gerichtshof eingegangen am 4. September 2000, gemäß Artikel 234 EG zwei Fragen nach der Auslegung von Artikel 22 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1) und von Artikel 6 Absatz 2 EU zur Vorabentscheidung vorgelegt.

2 Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen der Firma Santex SpA (im Folgenden: Santex) und der Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia (im Folgenden: USL) wegen eines Ausschreibungsverfahrens über einen Lieferauftrag.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht

3 Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33), geändert durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) (im Folgenden: Richtlinie 89/665), bestimmt:

Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG ... fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können."

4 Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 bestimmt:

Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,

...

b) damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann."

5 Die Richtlinie 93/36 hat die Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. 1977, L 13, S. 1) aufgehoben. Die Bezugnahmen des Artikels 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 u. a. auf diese aufgehobene Richtlinie sind nach Artikel 33 Absatz 2 der Richtlinie 93/36 dahin zu verstehen, dass sie sich auf die Richtlinie 93/36 beziehen.

6 Artikel 22 der Richtlinie 93/36 bestimmt:

(1) Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Lieferanten kann in der Regel durch einen oder mehrere der nachstehenden Nachweise nachgewiesen werden:

...

c) Erklärung über den Gesamtumsatz des Lieferanten und seinen Umsatz bei der Lieferung von Erzeugnissen, die Gegenstand der Ausschreibung sind, in den letzten drei Geschäftsjahren.

(2) Die öffentlichen Auftraggeber geben in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, für welchen oder welche der in Absatz 1 genannten Nachweise sie sich entschieden haben sowie welche anderen als die in Absatz 1 genannten Nachweise beizubringen sind.

(3) Kann ein Lieferant aus stichhaltigen Gründen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit durch Vorlage anderer, vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteter Belege erbringen."

Nationales Recht

7 Artikel 22 der Richtlinie 93/36 wurde durch Artikel 13 des Gesetzesdekrets Nr. 358 vom 24. Juli 1992 - Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE" (Einheitlicher Text der Bestimmungen über öffentliche Lieferaufträge zur Umsetzung der Richtlinien 77/62/EWG, 80/767/EWG und 88/295/EWG, GURI Nr. 188 vom 11. August 1992, supplemento ordinario Nr. 104, S. 5, im Folgenden: Gesetzesdekret Nr. 358/1992) - in die italienische Rechtsordnung umgesetzt. Dieser Artikel bestimmt:

(1) Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der konkurrierenden Unternehmen kann durch eines oder mehrere der nachstehenden Dokumente nachgewiesen werden:

...

c) Erklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens und seinen Umsatz bei der Lieferung von Erzeugnissen, die Gegenstand der Ausschreibung sind, in den letzten drei Geschäftsjahren.

(2) Die öffentlichen Auftraggeber geben in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, welche der in Absatz 1 genannten Dokumente und welche Nachweise beizubringen sind. ...

(3) Kann der Lieferant aus stichhaltigen Gründen die geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Vorlage anderer, vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteter Belege nachweisen."

8 Artikel 36 Absatz 1 des Königlichen Dekrets Nr. 1054 vom 26. Juni 1924, das den Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato" (Einheitlicher Text der Gesetze betreffend den Consiglio di Stato, GURI Nr. 158 vom 7. Juli 1924, im Folgenden: Königliches Dekret Nr. 1054/1924) konsolidiert, dessen Geltungsbereich durch Artikel 19 des Gesetzes Nr. 1034 vom 6. Dezember 1971 über die Istituzione dei tribunali amministrativi regionali" (Errichtung der regionalen Verwaltungsgerichte, GURI Nr. 314 vom 13. Dezember 1971, S. 7891) auf die Verwaltungsgerichte erstreckt wurde, bestimmt:

Außer in den Fällen, in denen die Fristen durch spezielle Gesetze betreffend den Rechtsschutz geregelt sind, beträgt die Rechtsmittelfrist vor dem Consiglio di Stato in gerichtlichen Verfahren 60 Tage ab dem Tag, an dem die Verwaltungsentscheidung in den Formen und Arten, die durch Verordnung festgelegt sind, bekannt gemacht worden ist, oder ab dem Tag, an dem der Betroffene von ihr vollständige Kenntnis erlangt hat ..."

9 Artikel 5 der Legge n° 2248 sul contenzioso amministrativo vom 20. März 1865, (Gesetz Nr. 2248 über den Verwaltungsprozess, im Folgenden: Gesetz Nr. 2248/1865) sieht vor:

Die Gerichte wenden die Verwaltungsakte und allgemeine und örtliche Vorschriften an, soweit sie dem Gesetz entsprechen."

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

10 Aus dem Vorlagebeschluss ergibt sich, dass die USL am 23. Oktober 1996 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften die Bekanntmachung einer Ausschreibung für die unmittelbare Hauslieferung absorbierender Erzeugnisse für Inkontinenz für voraussichtlich 1 067 372 000 ITL jährlich veröffentlichte.

11 Diese Ausschreibung enthielt eine Klausel (im Folgenden: streitige Klausel), dass nur Unternehmen zugelassen würden, die in den letzten drei Geschäftsjahren für gleiche Leistungen wie die ausgeschriebene einen mindestens dreimal so hohen Gesamtumsatz wie das Volumen dieses Auftrags" erzielt hätten.

12 Santex wies den öffentlichen Auftraggeber mit Schreiben vom 25. November 1996 darauf hin, dass sie diese Klausel für eine rechtswidrige Wettbewerbsbeschränkung halte. Sie führte aus, unter Berücksichtigung des Umstands, dass diese Art Leistung erst seit ganz kurzer Zeit von den örtlichen Gesundheitseinrichtungen erbracht werde, führe die Anwendung dieser Klausel zu einem ungerechtfertigten Vorteil für das Unternehmen, das den Auftrag im vorangehenden Ausschreibungsverfahren erhalten habe, und schließe zahlreiche Bewerber, darunter sie selbst, aus, obwohl sie im Vorjahr einen Umsatz erzielt habe, der doppelt so hoch wie das voraussichtliche Jahresvolumen des Auftrags sei.

13 Angesichts dieses Vorbringens verschob die USL die Prüfung der Angebote. Sie bat die Bieter, ihr zusätzliche Unterlagen zu übermitteln, und wies darauf hin, dass die streitige Klausel dahin ausgelegt werden könne, dass sie sich auf den Gesamtumsatz der Unternehmen beziehe. Der Umsatz für die Lieferungen identischer Erzeugnisse wie der, die Gegenstand des fraglichen Auftrags seien, werde nicht als eine Zulassungsbedingung für den Bieterwettbewerb angesehen, sondern als eines der Kriterien zur Bewertung der Qualität der Angebote.

14 Die Firma Sca Mölnlycke SpA (im Folgenden: Mölnlycke), die den Auftrag für die Lieferung identischer Erzeugnisse für den vorausgehenden Zeitraum erhalten hatte, wandte sich gegen diese Auslegung. Sie richtete ein Schreiben an die USL, in dem sie die strikte Beachtung der streitigen Klausel verlangte.

15 Mit Schreiben vom 24. Januar 1997 forderte die USL, die implizit den Einwand von Mölnlycke akzeptierte, die Bieter erneut auf, ihr den Umsatz, den sie für Lieferungen identischer Erzeugnisse erzielt hätten, sowie die Liste der belieferten Pflegeeinrichtungen mitzuteilen.

16 Am 20. Februar 1997 erließ die USL eine Entscheidung, mit der alle Gesellschaften, darunter Santex, die nicht die in der streitigen Klausel genannte wirtschaftliche Bedingung erfuellten, von der Ausschreibung ausgeschlossen wurden (im Folgenden: Ausschlussentscheidung). Der Auftrag wurde mit Entscheidung vom 8. April 1997 an Mölnlycke vergeben (im Folgenden: Zuschlagsentscheidung).

17 Da Santex der Auffassung war, dass sie, wenn sie zum Wettbewerb zugelassen worden wäre, den Zuschlag erhalten hätte, erhob sie beim Tribunale ammistrativo regionale per la Lombardia Klage auf Nichtigerklärung insbesondere der Ausschlussentscheidung sowie der Zuschlagsentscheidung und der Ausschreibung wegen Verstoßes gegen das Gesetz und Befugnisüberschreitung. Ferner beantragte sie die Aussetzung des Vollzugs der angefochtenen Handlungen im Wege vorläufigen Rechtsschutzes.

18 Die USL und Mölnlycke, die dem Ausgangsverfahren beigetreten ist, wandten die Verspätung der Nichtigkeitsklage gegen die Ausschreibung ein. Nur diese Ausschreibung habe Santex einen unmittelbaren Schaden verursacht, indem sie sie daran gehindert habe, an dem Vergabeverfahren teilzunehmen.

19 Mit einstweiliger Anordnung vom 29. Mai 1999 ordnete das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia die Aussetzung des Vollzugs der angefochtenen Handlungen an. Es war der Auffassung, dass, auch wenn die Klage auf Nichtigerklärung der Ausschreibung als verspätet anzusehen sein sollte, die Anwendung der streitigen Klausel gleichwohl wegen Verstoßes gegen die wettbewerbsrechtlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ausgeschlossen werden müsse.

20 Mit Beschluss vom 29. August 1997 hob der italienische Consiglio di Stato diesen Beschluss des vorlegenden Gerichts auf.

21 Nach Abschluss des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens schloss die USL den Vertrag mit Mölnlycke ab.

22 Das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, an das der Consiglio di Stato die Sache zur Entscheidung über die Begründetheit zurückverwies, führt in seinem Vorlagebeschluss aus, dass seiner Auffassung nach die streitige Klausel das Zugangsrecht zu einem Vergabeverfahren entgegen Artikel 22 der Richtlinie 93/36, der wörtlich in Artikel 13 des Gesetzesdekrets Nr. 358/1992 übernommen werde, beschränke.

23 Das vorlegende Gericht ist insbesondere der Ansicht, dass diese Klausel gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung verstoße, da sie über das hinausgehe, was erforderlich sei, um die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bieter zu überprüfen. So verschaffe sie den Unternehmen, die eine beherrschende Stellung auf dem Markt inne hätten, einen ungerechtfertigten Vorteil zu Lasten derjenigen, die ihre Zuverlässigkeit mit anderen Mitteln nachweisen könnten.

24 Das Gericht führt jedoch aus, dass es zunächst über die von der USL erhobene Einrede der Unzulässigkeit zu entscheiden habe. Dazu stellt es fest, wenn unterstellt werde, dass die streitige Klausel Santex im Stadium der Bekanntmachung der Ausschreibung an der Teilnahme am Verfahren gehindert habe, so sei daraus zu schließen, dass diese Klausel gemäß Artikel 36 des Königlichen Dekrets Nr. 1054/1924 innerhalb einer Frist von 60 Tagen ab dem Tag, an dem Santex von ihr Kenntnis erlangt habe, hätte angefochten werden müssen.

25 Das vorlegende Gericht führt aus, dass der Consiglio di Stato gestützt auf Artikel 5 des Gesetzes Nr. 2248/1865 allgemein festgestellt habe, ein Verwaltungsgericht könne wie ein Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit eine Verordnungsvorschrift, die einer höherrangigen Norm widerspreche und ein subjektives Recht beeinträchtige, außer Anwendung lassen.

26 Aus der ständigen Rechtsprechung des Consiglio di Stato zu Ausschreibungen ergebe sich aber, dass die Handlungen, die unmittelbar das Recht auf Teilnahme an einer Ausschreibung beeinträchtigten, innerhalb einer üblichen Ausschlussfrist von 60 Tagen anzufechten seien und dass es nach Ablauf dieser Frist nicht mehr möglich sei, die Ausschreibungen oder ihre Klauseln außer Anwendung zu lassen.

27 Das vorlegende Gericht ist indessen der Ansicht, dass der in Artikel 5 des Gesetzes Nr. 2248/1865 vorgesehene Grundsatz auch im Hinblick auf die Klauseln der Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags, die dem Gemeinschaftsrecht widersprächen, gelten müsse. Um die Effektivität des gerichtlichen Schutzes der Rechte sicherzustellen, die die Gemeinschaftsrechtsordnung verleihe, müsse es die Möglichkeit haben, die streitige Klausel unabhängig von der Beachtung der nationalen Verfahrensvorschriften unangewendet zu lassen.

28 Das vorlegende Gericht meint, dass die Umstände des Falles des Ausgangsverfahrens es rechtfertigen könnten, die Anwendung der streitigen Klausel entsprechend dem in der vorangehenden Randnummer dargelegten Ansatz abzulehnen. Zum einen weist es darauf hin, dass die USL Santex zu der Annahme veranlasst habe, die streitige Klausel werde restriktiv ausgelegt oder im Verlauf des Vergabeverfahrens umformuliert. Damit habe die USL eine ungewisse Lage geschaffen, die der Erhebung einer fristgemäßen Klage abträglich gewesen sei, und sie hätte so die Anwendung des Gemeinschaftsrechts auf das Verfahren zur Vergabe des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Lieferauftrags übermäßig erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht.

29 Zum anderen führt dieses Gericht aus, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit der im Ausgangsverfahren angefochtenen Handlungen im Interesse der Verwaltung liege, das dahin gehe, die Ausschreibung für möglichst viele Teilnehmer zu öffnen.

30 Ferner hält das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia es für nützlich, diese Problematik im Licht des gerichtlichen Grundrechtsschutzes zu prüfen, den die Artikel 6 und 13 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten eröffneten.

31 Aufgrund all dieser Erwägungen hat das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Ist Artikel 22 der Richtlinie 93/36/EWG vom 14. Juni 1993 dahin auszulegen, dass die zuständigen nationalen Gerichte Unionsbürgern, die durch gemeinschaftsrechtswidrige Maßnahmen in ihren Rechten verletzt sind, insbesondere dadurch Schutz zu gewähren haben, dass sie das Rechtsinstitut der Nichtanwendung im Sinne von Artikel 5 des italienischen Gesetzes Nr. 2248 vom 20. März 1865 auch im Fall von Ausschreibungsbestimmungen, die dem Gemeinschaftsrecht widersprechen, aber nicht in den kurzen Ausschlussfristen des nationalen Verfahrensrechts angefochten wurden, heranziehen und von Amts wegen das Gemeinschaftsrecht anwenden, und zwar in allen Fällen, in denen zum einen die Anwendung des Gemeinschaftsrechts erheblich beeinträchtigt oder zumindest erschwert wurde und zum anderen ein öffentliches Interesse gemeinschaftlicher oder nationaler Art an seiner Anwendung besteht?

2. Ergibt sich dies auch aus Artikel 6 Absatz 2 des Unionsvertrages, der sich mit der Aussage, dass die Union die in der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) gewährleisteten Grundrechte achtet, den Grundsatz des wirksamen gerichtlichen Rechtsschutzes gemäß Artikel 6 und 13 EMRK zu eigen gemacht hat?

Zur ersten Frage

Beim Gerichtshof eingereichte Erklärungen

32 Die italienische Regierung macht geltend, der Grundsatz der Rechtssicherheit rechtfertige es, dass man eine Ausschreibung nicht mehr anfechten könne, nachdem mehr als 60 Tage seit ihrer Veröffentlichung verstrichen seien. Andernfalls würden die berechtigten Erwartungen der Wettbewerber, die von der Ordnungsgemäßheit des Ausschreibungsverfahrens überzeugt seien, enttäuscht.

33 Die italienische Regierung bezieht sich außerdem auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach in Ermangelung einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung auf diesem Gebiet die Ausgestaltung der gerichtlichen Verfahren zum Schutz der Rechte, die dem Bürger aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts erwüchsen, Sache des internen Rechts der Mitgliedstaaten sei, und trägt vor, dass die von dieser Rechtsprechung aufgestellten Bedingungen von der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung erfuellt würden. Insbesondere sei die italienische Rechtsordnung nicht diskriminierend, da jeder Rechtsverstoß durch einen Verwaltungsakt, unabhängig davon, ob nationales oder Gemeinschaftsrecht betroffen sei, zur Aufhebung dieses Aktes führen könne und nichts einer effektiven Anwendung des Gemeinschaftsrechts entgegenstehe.

34 Die italienische Regierung trägt auch vor, wenn dem nationalen Gericht die Möglichkeit zuerkannt werde, die nationalen Verfahrensvorschriften unangewendet zu lassen, wenn der rechtwidrige Akt wegen Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht angefochten werde, könne dies zu nicht gerechtfertigten Unterschieden beim Rechtsschutz des Einzelnen führen, je nach dem, ob sich seine Rechte aus dem Gemeinschaftsrecht oder aus dem innerstaatlichen Recht ergäben.

35 Die französische Regierung meint, dass ein nationales Gericht nicht von Amts wegen die Vereinbarkeit eines innerstaatlichen Rechtsakts mit einer gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung prüfen müsse, wenn der Akt nicht innerhalb der in den nationalen Verfahrensvorschriften vorgesehenen Frist angefochten worden sei.

36 Die Präklusionsvorschriften, um die es im Ausgangsverfahren gehe, seien zwingende Vorschriften, die von den Parteien oder dem nationalen Gericht nicht ignoriert werden könnten. Die Ausschlussfrist von 60 Tagen bezwecke insbesondere die Durchsetzung des Grundsatzes der Rechtssicherheit, indem die Möglichkeit der Anfechtung der Klauseln einer Ausschreibung zeitlich eingerahmt und begrenzt werde. Diese Frist mache die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung eingeräumten Rechte nicht praktisch unmöglich oder erschwere sie übermäßig.

37 Nur wenn der öffentliche Auftraggeber durch sein Verhalten zur Nichteinhaltung der Ausschlussfrist beigetragen habe, sei es denkbar, dem Betroffenen neben der Möglichkeit, eine Entschädigung für den erlittenen Schaden zu erlangen, die Befugnis einzuräumen, nach Ablauf dieser Frist einen Rechtsbehelf einzulegen. Nach Ansicht der französischen Regierung hätte Santex aber im Ausgangsverfahren wissen müssen, dass sie sich dadurch gegen jede Eventualität hätte wappnen müssen, dass sie innerhalb der Frist gegen die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Ausschreibung Klage erhoben und gleichzeitig ihre Verhandlungen mit dem öffentlichen Auftraggeber fortgesetzt hätte.

38 Die österreichische Regierung ist der Ansicht, dass das vorlegende Gericht mit seiner ersten Frage wissen möchte, ob die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens der Anwendung von Präklusionsvorschriften aus dem nationalen Recht entgegenstuenden. Sie schließt daraus, dass auf die Richtlinie 89/665 Bezug zu nehmen sei.

39 Da diese Richtlinie keine Bestimmung enthalte, nach der die Erhebung einer Klage im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge Ausschlussfristen unterliegt, könnten die Mitgliedstaaten diesen Bereich unter der Voraussetzung regeln, dass sowohl die Ziele dieser Richtlinie nicht umgangen als auch die sich aus dem EG-Vertrag ergebenden Grundsätze der Effektivität und der Gleichbehandlung beachtet würden.

40 Die österreichische Regierung fügt hinzu, dass die nationalen Vorschriften, um die es im Ausgangsverfahren gehe, nicht nur zu einer Beschleunigung des Ausschreibungsverfahrens führten, sondern auch dazu, dass sich die Gefahr missbräuchlicher Klagen verringere, was dem Schutz der Rechte aller Bieter zugute komme. Diese Vorschriften beeinträchtigten den Effektivitäts- und den Gleichbehandlungsgrundsatz in keiner Weise. Daher stehe die Richtlinie 89/665 ihrer Anwendung nicht entgegen.

41 Die Kommission meint ebenfalls, dass die erste Frage im Licht der Richtlinie 89/665 zu prüfen sei, da sich der Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens auf einen öffentlichen Auftrag beziehe.

42 Sie weist darauf hin, dass diese Richtlinie für die Mitgliedstaaten die Verpflichtung vorsehe, sicherzustellen, dass die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers wirksam und rasch nachgeprüft und rechtswidrige Entscheidungen für nichtig erklärt werden könnten, unabhängig davon, ob eine frühere Entscheidung innerhalb der vorgeschriebenen Fristen angefochten worden sei. Eine Entscheidung über den Ausschluss von einer Ausschreibung ebenso wie eine Entscheidung über den Zuschlag eines Auftrags stellten Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers im Sinne dieser Richtlinie dar.

Würdigung durch den Gerichtshof

43 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass es das vorlegende Gericht, wie in den Randnummern 22 und 23 dieses Urteils dargelegt, für feststehend erachtet, dass die streitige Klausel mit Artikel 22 der Richtlinie 93/36 sowie Artikel 13 des Gesetzesdekrets Nr. 358/1992 unvereinbar ist.

44 Wie es in seinem Vorlagebeschluss ausführt, kann es jedoch die Klage im Ausgangsverfahren nicht für zulässig erklären, sofern es die nationalen Verfahrensvorschriften anwendet, nach denen nach Ablauf der für eine Klage gegen eine Ausschreibung gesetzten Frist auch alle Rügen unzulässig sind, mit denen die Rechtswidrigkeit dieser Ausschreibung geltend gemacht wird, um eine andere Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers anzufechten.

45 Aus dem Vorlagebeschluss ergibt sich außerdem, dass das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia der Auffassung ist, dass das Verhalten des öffentlichen Auftraggebers im Ausgangsverfahren die Ausübung der Rechte, die die Gemeinschaftsrechtsordnung dem von der streitigen Klausel geschädigten Bieter einräumt, unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert hat.

46 Damit zeigt sich, dass das vorlegende Gericht Aufklärung darüber wünscht, ob es unter diesen Umständen nach dem Gemeinschaftsrecht dazu verpflichtet ist, die nationalen Präklusionsvorschriften außer Anwendung zu lassen, um die Rüge eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht durch die streitige Klausel für zulässig zu erklären, wenn die Rüge zur Stützung der Klage gegen Entscheidungen erhoben wird, die der öffentliche Auftraggeber später auf der Grundlage dieser Klausel erlassen hat.

47 Dazu ist festzustellen, dass die Modalitäten der gerichtlichen Kontrolle der Entscheidungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nicht Gegenstand der Richtlinie 93/36 sind, sondern allein von der Richtlinie 89/665 erfasst werden. Diese legt die Mindestvoraussetzungen fest, denen die in den nationalen Rechtsordnungen geschaffenen Nachprüfungsverfahren entsprechen müssen, um die Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu gewährleisten.

48 Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist die erste Frage so zu verstehen, dass gefragt wird, ob die Richtlinie 89/665 dahin auszulegen ist, dass sie, wenn feststeht, dass ein öffentlicher Auftraggeber durch sein Verhalten die Ausübung der Rechte, die die Gemeinschaftsrechtsordnung einem Unionsbürger einräumt, dem durch eine Entscheidung dieses öffentlichen Auftraggebers ein Schaden entstanden ist, unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert hat, die zuständigen nationalen Gerichte verpflichtet, die auf der Unvereinbarkeit der Ausschreibung mit dem Gemeinschaftsrecht beruhenden Rügen zuzulassen, die zur Stützung eines gegen diese Entscheidung eingelegten Rechtsbehelfs geltend gemacht werden, und gegebenenfalls von der im nationalen Recht vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch zu machen, die nationalen Präklusionsvorschriften außer Anwendung zu lassen, nach denen eine solche Unvereinbarkeit nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist gegen die Ausschreibung nicht mehr geltend gemacht werden kann.

49 Zur Beantwortung der so umformulierten Frage ist darauf hinzuweisen, dass sich der Gerichtshof bereits allgemein zur Vereinbarkeit nationaler Vorschriften, die im Rahmen von Rechtsbehelfen gegen der Richtlinie 89/665 unterliegende Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers Ausschlussfristen aufstellen, mit dieser Richtlinie geäußert hat.

50 In Randnummer 79 seines Urteils vom 12. Dezember 2002 in der Rechtssache C-470/99 (Universale-Bau u. a., Slg. 2002, I-0000) hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Richtlinie 89/665 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der die Nachprüfung einer Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers binnen einer bestimmten Frist beantragt werden muss, wobei sämtliche Mängel des Vergabeverfahrens, auf die der Antrag gestützt wird, innerhalb dieser Ausschlussfrist gerügt werden müssen, so dass bei Versäumnis der Frist im weiteren Verlauf des Verfahrens weder die betreffende Entscheidung angefochten noch ein solcher Mangel geltend gemacht werden kann, sofern die fragliche Frist angemessen ist.

51 Der Gerichtshof hat insbesondere festgestellt, dass es zwar Sache der internen Rechtsordnung jedes Mitgliedstaats ist, die Fristen für die gerichtlichen Verfahren zu regeln, die die Wahrung der Rechte sicherstellen sollen, die das Gemeinschaftsrecht den durch Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber geschädigten Bewerbern und Bietern einräumt, dass diese Fristregelungen jedoch nicht die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 89/665 beeinträchtigen dürfen, die sicherstellen soll, dass rechtswidrige Entscheidungen dieser öffentlichen Auftraggeber wirksam und möglichst rasch überprüft werden können (Urteil Universale-Bau u. a., Randnrn. 71, 72 und 74).

52 Vor diesem Hintergrund hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen grundsätzlich dem sich aus der Richtlinie 89/665 ergebenden Effektivitätsgebot genügt, da sie ein Anwendungsfall des Grundsatzes der Rechtssicherheit ist (Urteil Universale-Bau u. a., Randnr. 76).

53 Es ist daher zu prüfen, ob die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Ausschlussfrist den Anforderungen der Richtlinie 89/665, wie sie mit der in den Randnummern 50 bis 52 des vorliegenden Urteils genannten Rechtsprechung herausgearbeitet worden sind, genügt.

54 Dazu ist zum einen festzustellen, dass die nach Artikel 36 Absatz 1 des Königlichen Dekrets Nr. 1054/1924 in seiner Auslegung durch den Consiglio di Stato im Bereich des öffentlichen Auftragswesens anwendbare Ausschlussfrist von 60 Tagen sowohl im Hinblick auf die Zielsetzung der Richtlinie 89/665 als auch im Hinblick auf den Grundsatz der Rechtssicherheit angemessen erscheint.

55 Zum anderen ist festzustellen, dass eine derartige Frist, die ab dem Datum der Mitteilung des Aktes oder ab dem Tag läuft, an dem der Betroffene von ihm vollständige Kenntnis erlangt hat, ebenfalls dem Effektivitätsgebot entspricht, da sie als solche nicht die Ausübung der Rechte, die dem Betroffenen gegebenenfalls nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen, unmöglich macht oder übermäßig erschwert.

56 Für die Anwendung des Effektivitätsgebots ist aber jeder Fall, in dem sich die Frage stellt, ob eine nationale Verfahrensvorschrift die Anwendung des Gemeinschaftsrechts unmöglich macht oder übermäßig erschwert, unter Berücksichtigung der Stellung dieser Vorschrift im gesamten Verfahren, des Verfahrensablaufs und der Besonderheiten des Verfahrens zu prüfen (vgl. Urteil vom 14. Dezember 1995 in der Rechtssache C-312/93, Peterbroeck, Slg. 1995, I-4599, Randnr. 14).

57 Daher kann, wenn eine Ausschlussfrist wie die des Ausgangsverfahrens nicht als solche gegen das Effektivitätsgebot verstößt, nicht ausgeschlossen werden, dass die Anwendung dieser Frist unter den konkreten Umständen des dem Vorlagegericht vorliegenden Falles zu einem Verstoß gegen dieses Gebot führt.

58 Unter diesem Blickwinkel ist zu berücksichtigen, dass zwar die streitige Klausel den Betroffenen im vorliegenden Fall zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung zur Kenntnis gelangte, dass aber der öffentliche Auftraggeber durch sein Verhalten eine Ungewissheit hinsichtlich der Auslegung dieser Klausel schuf und diese Ungewissheit erst durch die Ausschlussentscheidung beseitigt wurde.

59 Wie sich aus den Informationen des vorlegenden Gerichts ergibt, gab die USL zunächst zu verstehen, dass sie die Vorbehalte von Santex berücksichtigen und die mit der streitigen Klausel aufgestellte wirtschaftliche Bedingung im Stadium der Zulassung der Angebote nicht anwenden werde. Erst über die Ausschlussentscheidung, mit der alle Bieter, die diese Bedingung nicht erfuellten, vom Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen wurden, brachte der öffentliche Auftraggeber seine endgültige Auffassung zur Auslegung der streitigen Klausel zum Ausdruck.

60 Daher ist festzustellen, dass im Ausgangsverfahren der geschädigte Bieter von der Auslegung, die der öffentliche Auftraggeber dieser Klausel der Ausschreibung tatsächlich beilegte, erst Kenntnis erlangen konnte, als er von der Ausschlussentscheidung erfuhr. Berücksichtigt man, dass die Frist für die Erhebung einer Klage gegen diese Ausschreibung in diesem Stadium bereits abgelaufen war, dann wurde diesem Bieter durch die Ausschlussvorschriften jede Möglichkeit genommen, die Unvereinbarkeit dieser Auslegung mit dem Gemeinschaftsrecht gegenüber späteren ihm nachteiligen Entscheidungen gerichtlich geltend zu machen.

61 Im vorliegenden Fall kann das wechselhafte Verhalten des öffentlichen Auftraggebers angesichts des Bestehens einer Ausschlussfrist so bewertet werden, dass es dem geschädigten Bieter die Ausübung der Rechte, die ihm die Gemeinschaftsrechtsordnung verleiht, übermäßig erschwert hat.

62 Da allein das vorlegende Gericht für die Auslegung und die Anwendung der nationalen Vorschriften zuständig ist, muss es unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens die Vorschriften, in denen diese Ausschlussfrist festgelegt ist, möglichst so auslegen, dass die Beachtung des sich aus der Richtlinie 89/665 ergebenden Effektivitätsgebots sichergestellt ist.

63 Wie sich nämlich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt, muss das nationale Gericht das nationale Recht, das es anzuwenden hat, so weit wie möglich in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts auslegen (vgl. Urteile vom 5. Oktober 1994 in der Rechtssache C-165/91, Van Munster, Slg. 1994, I-4661, Randnr. 34, und vom 26. September 2000 in der Rechtssache C-262/97, Engelbrecht, Slg. 2000, I-7321, Randnr. 39).

64 Wenn eine solche konforme Anwendung nicht möglich ist, ist das nationale Gericht verpflichtet, das Gemeinschaftsrecht in vollem Umfang anzuwenden und die Rechte, die dieses dem Einzelnen einräumt, zu schützen, indem es notfalls jede Bestimmung unangewendet lässt, deren Anwendung im konkreten Fall zu einem gemeinschaftsrechtswidrigen Ergebnis führen würde (vgl. u. a. Urteile vom 5. März 1998 in der Rechtssache C-347/96, Solred, Slg. 1998, I-937, Randnr. 30, und Engelbrecht, Randnr. 40).

65 Daraus folgt, dass unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens das vorlegende Gericht verpflichtet ist, die Beachtung des sich aus der Richtlinie 89/665 ergebenden Effektivitätsgebots dadurch sicherzustellen, dass es das nationale Recht so anwendet, dass für den durch eine gemeinschaftsrechtswidrige Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers geschädigten Bieter die Möglichkeit gewahrt bleibt, Rügen dieses Verstoßes zur Stützung von Rechtsbehelfen gegen andere Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers geltend zu machen, indem es gegebenenfalls von der - sich nach den Ausführungen dieses Gerichts aus Artikel 5 des Gesetzes Nr. 2248/1865 ergebenden - Möglichkeit Gebrauch macht, die für diese Rechtsbehelfe geltenden nationalen Präklusionsvorschriften unangewendet zu lassen.

66 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass die Richtlinie 89/665 dahin auszulegen ist, dass sie, wenn feststeht, dass ein öffentlicher Auftraggeber durch sein Verhalten die Ausübung der Rechte, die die Gemeinschaftsrechtsordnung einem Unionsbürger einräumt, dem durch eine Entscheidung dieses öffentlichen Auftraggebers ein Schaden entstanden ist, unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert hat, die zuständigen nationalen Gerichte verpflichtet, die auf der Unvereinbarkeit der Ausschreibung mit dem Gemeinschaftsrecht beruhenden Rügen zuzulassen, die zur Stützung eines Rechtsbehelfs gegen diese Entscheidung geltend gemacht werden, indem die Gerichte gegebenenfalls von der nach nationalem Recht vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen, die nationalen Präklusionsvorschriften außer Anwendung zu lassen, nach denen eine solche Unvereinbarkeit nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist gegen eine Ausschreibung nicht mehr geltend gemacht werden kann.

Zur zweiten Frage

67 Angesichts der Antwort auf die erste Frage ist die zweite Frage nicht zu beantworten.

Kostenentscheidung

Kosten

68 Die Auslagen der italienischen, der französischen und der österreichischen Regierung sowie der Kommission, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.

Tenor

Aus diesen Gründen

hat

DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)

auf die ihm vom Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia mit Beschluss vom 23. Juni 2000 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:

Die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ist dahin auszulegen, dass sie, wenn feststeht, dass ein öffentlicher Auftraggeber durch sein Verhalten die Ausübung der Rechte, die die Gemeinschaftsrechtsordnung einem Unionsbürger eingeräumt, dem durch eine Entscheidung dieses öffentlichen Auftraggebers ein Schaden entstanden ist, unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert hat, die zuständigen nationalen Gerichte verpflichtet, die auf der Unvereinbarkeit der Ausschreibung mit dem Gemeinschaftsrecht beruhenden Rügen zuzulassen, die zur Stützung eines Rechtsbehelfs gegen diese Entscheidung geltend gemacht werden, indem die Gerichte gegebenenfalls von der nach nationalem Recht vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen, die nationalen Präklusionsvorschriften außer Anwendung zu lassen, nach denen eine solche Unvereinbarkeit nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist gegen eine Ausschreibung nicht mehr geltend gemacht werden kann.