SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JEAN-PIERRE WARNER

VOM 20. NOVEMBER 1975 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Der Kläger, Herr Mario Costacurta, erhielt in Italien eine Gymnasialausbildung auf dem dort als „altsprachlich“ bezeichneten Zweig. Er besuchte nie eine Universität, sondern studierte zwei Jahre lang an einer Fachhochschule in Frankreich, deren Träger das Conservatoire des Arts et Métiers ist. Welche Fächer er dort belegte, und ob er das Studium mit einem Diplom abgeschlossen hat, ist nicht vorgetragen worden.

Im Jahre 1966 trat der Kläger als Linofilmsetzer beim Amt für Veröffentlichungen in die Dienste der EGKS. Hier arbeitete er zunächst als örtlicher Bediensteter, danach als Hilfskraft; am 1. April 1969 wurde er in der Besoldungsgruppe C 3 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Zuvor hatte er im Juli 1967 an einem Auswahlverfahren für einen Dienstposten in der Laufbahngruppe B teilgenommen, aber trotz seiner Aufnahme in das Verzeichnis der geeigneten Bewerber, wurde er nicht für den zu besetzenden Dienstposten ausgewählt.

1971 bewarb er sich vergeblich in einem Auswahlverfahren um den Posten eines Korrektors italienischer Sprache in der Laufbahn B 3/B 2. Im Klagewege focht er die Rechtmäßigkeit dieses Auswahlverfahrens vor dem Gerichtshof an (Costacurta/Kommission,78/71, Slg. 1972, 163). Während der Rechtsstreit noch anhängig war, wurde er auf seinen Antrag hin in den Dienst der Generaldirektion Personal und Verwaltung in Luxemburg übernommen. Sowohl in den Schriftsätzen als auch während der mündlichen Verhandlung ist eingehend erörtert worden, daß der Kläger während dieser Zeit weiter die in Artikel 4a des Anhangs VII zum Beamtenstatut vorgesehene Pauschalzulage erhielt. Ich halte diesen Punkt nur insoweit für erheblich, als er die Tatsache unterstreicht, daß der Kläger zu der fraglichen Zeit noch Beamter in der Laufbahngruppe C war.

Am 22. März 1972 entschied der Gerichtshof zugunsten des Klägers, das fragliche Auswahlverfahren und die daraufhin ergangenen Ernennungsverfügungen seien unwirksam, weil in der Stellenausschreibung die Angabe eines Höchstalters oder die Angabe gefehlt habe, daß keine Altersgrenze bestehe, wie sie das Statut seinerzeit vorschrieb.

Als Ergebnis dieser Entscheidung wurde der Kläger nach einem neuen oder nach Wiedereröffnung des früheren Auswahlverfahrens — Genaueres hierüber wissen wir nicht — am 21. Juni 1972 rückwirkend zum 1. des Monats auf eine Stelle in der Besoldungsgruppe B 3 beim Amt für Veröffentlichungen ernannt. Eine Beschreibung der mit dieser Stelle verbundenen Aufgaben findet sich in der Beurteilung des Klägers für die Zeit vom 1. Juli 1971 bis 30. Juni 1973 (Anlage 9 zur Klageschrift). Die Beurteilung ist in Italienisch abgefaßt. Ihre Übersetzung lautet wie folgt:

„Beamter mit Sachbearbeitertätigkeit; im Rahmen allgemeiner Weisungen betraut mit der Erledigung schwieriger und vielfältiger Arbeiten auf dem Gebiet der Drucklegung, insbesondere mit

— der sprachlichen und typographischen Bearbeitung von Manuskripten,

— der Korrektur von Probeabzügen und der Uberprüfung des Umbruchs in italienischer Sprache,

— der Erteilung des Druckvermerks.“

Gegen Ende des Jahres 1973 (das genaue Datum läßt sich den dem Gerichtshof vorliegenden Akten nicht entnehmen) gab die Kommission ein internes Auswahlverfahren (KOM/A/15/73) bekannt, das zur Bildung einer Einstellungsreserve für Verwaltungsräte der Laufbahn A 7/A 6 mit dem Aufgabenbereich Druck- und Verlagswesen veranstaltet wurde. Neben anderen Voraussetzungen mußten die Bewerber

1. ein abgeschlossenes Hochschulstudium oder gleichwertige Berufserfahrung besitzen und

2. über eine gewisse einschlägige Erfahrung für den fraglichen Dienstposten verfügen.

Das Auswahlverfahren sollte auf Grund von Befähigungsnachweisen und Prüfungen stattfinden (eine Abschrift der Stellenausschreibung ist als Anlage 1 der Klageschrift beigefügt).

Der Kläger und 21 weitere Bewerber beantragten die Zulassung zum Auswahlverfahren.

Der Prüfungsausschuß gelangte zu der Auffassung, daß vier der 22 Bewerber, darunter der Kläger, nicht den Bedingungen der Stellenausschreibung entsprachen. Er begründete dies im Falle des Klägers damit, daß dieser weder einen Hochschulabschluß habe noch gleichwertige Berufserfahrung besitze; er traf indessen nicht die Feststellung, daß dem .Kläger die einschlägige Erfahrung für den Dienstposten fehle.

Von den übrigen 18 Bewerbern wurden 14 durch einstimmigen und vier lediglich durch Mehrheitsbeschluß vom Prüfungsausschuß zum Auswahlverfahren zugelassen. Zu den vier gehörten zwei Bewerber, die ich als die Herren M. und S. bezeichnen werde.

Am 27. Juni 1974 wurde dem Kläger durch den Leiter der luxemburgischen Personalabteilung der Kommission schriftlich mitgeteilt, daß er zum Auswahlverfahren nicht zugelassen sei (Anlage 3 zur Klageschrift). Noch am darauffolgenden Tage richtete der Kläger an den Leiter der Personalabteilung ein Schreiben, in dem er um Auskunft über den Grund für seine Nichtzulassung bat, wobei er darauf hinwies, daß einige der zum Auswahlverfahren zugelassenen Bewerber die gleiche Arbeit erledigten und derselben Laufbahn angehörten wie er selbst; in manchen Fällen sei deren Vorbildung geringer als seine eigene (Anlage 4 zur Klageschrift).

Dieses Schreiben wurde erst am 5. August 1974 beantwortet, zu einem Zeitpunkt, als das Auswahlverfahren bereits durchgeführt war; denn die Prüfungen hatten am 16. Juli 1974 stattgefunden. Nebenbei bemerkt waren von den 18 Bewerbern nur zwei erfolgreich, darunter weder Herr M. noch Herr S.

Mit Schreiben vom 5. August 1974 wurde dem Kläger im Auftrag des Leiters der Personalabteilung der Grund für seine Nichtzulassung zum Auswahlverfahren wie folgt mitgeteilt:

„— Fehlen eines Hochschulabschlusses und gleichwertiger Berufserfahrung — Zur Beurteilung Ihrer Berufserfahrung wurde ein Vergleich mit dem Tätigkeitsbereich eines Beamten vorgenommen, der einen Hochschulabschluß hat und Aufgaben der Laufbahngruppe A im Sinne von Artikel 5 des Statuts wahrnimmt.“

Diese Formel entsprach der im Bericht des Prüfungsausschusses (Anlage 1 zur Klagebeantwortung) verwandten.

Am 22. August 1974 reichte der Kläger bei der Anstellungsbehörde eine Beschwerde nach Artikel 90 des Statuts ein (Anlage 6 der Klageschrift), in der er darauf hinwies, daß er dadurch Artikel 91 Absatz 2 des Statuts genügen wolle. In seiner Beschwerde führte der Kläger aus, sein Schreiben vom 28. Juni 1974 sei so rechtzeitig gewesen, daß der Ausschuß noch vor der Durchführung der Prüfungen seine Entscheidung, den Kläger zum Auswahlverfahren nicht zuzulassen, hätte überprüfen können. Auch seien die für seine Nichtzulassung angegebenen Gründe unvollständig und unbestimmt und gäben keine Erklärung dafür, weshalb er „diskriminiert“ worden sei.

Die Anstellungsbehörde beschied die Beschwerde des Klägers nicht innerhalb der in Artikel 90 Absatz 2 des Statuts vorgeschriebenen Viermonatsfrist. Am 15. Januar 1975 erhielt er ein Schreiben der Kommission (Anlage 8 zur Klageschrift), worin diese ihm mitteilte, sie beabsichtige nicht, eine Wertung der vom Prüfungsausschuß gegebenen Gründe vorzunehmen; hierzu verwies sie auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 44/71 (Marcato/Kommission, Slg. 1972, 433), worin dieser entschieden habe, daß die Kommission nicht befugt sei, eine Entscheidung eines Prüfungsausschusses aufzuheben oder abzuändern, und daß der einzige Rechtsbehelf, über den die Betroffenen zur Anfechtung einer solchen Entscheidung verfügten, in der Anrufung des Gerichtshofes bestehe.

Am 18. März 1975 erhob der Kläger die vorliegende Klage, mit der er die Entscheidung, ihn nicht zum Auswahlverfahren zuzulassen, und, soweit notwendig, die Ablehnung seiner Beschwerde vom 22. August 1974 anficht.

Zunächst müssen Sie, meine Herren Richter, die Frage entscheiden, ob die Klage zulässig ist. In ihren Schriftsätzen hat die Kommission die Zulässigkeit der Klage in Zweifel gezogen, ohne jedoch die Feststellung der Unzulässigkeit förmlich zu beantragen. In der mündlichen Verhandlung hat dann der Vertreter der Kommission seine Zurückhaltung aufgegeben und ausdrücklich einen entsprechenden Antrag gestellt.

Die Auffassung der Kommission zu diesem Punkt stützt sich auf die Urteile des Gerichtshofes im zweiten und dritten Marcato-Fall, nämlich in der bereits erwähnten Rechtssache 44/71 und in der Rechtssache 37/72 (Slg. 1973, 368).

Meines Erachtens ist es wichtig, sich zu vergegenwärtigen, daß der in diesen beiden Rechtssachen maßgebliche Sachverhalt sich vor der Änderung der Artikel 90 und 91 des Statuts durch die Ratsverordnung (Euratom, EGKS, EWG) Nr. 1473/71 vom Juli 1972 abspielte, als also die erwähnten Bestimmungen noch in ihrer ursprünglichen Fassung galten. Man muß deshalb wissen, wie diese Artikel seinerzeit lauteten. Soweit einschlägig und unter Berücksichtigung geringer Änderungen durch die Verordnung Nr. 259/68 hatten sie folgenden Wortlaut:

„Artikel 90

Jeder Beamte kann sich mit Anträgen oder Beschwerden an die Anstellungsbehörde seines Organs wenden.

Er hat dabei den Dienstweg einzuhalten, es sei denn, die Anträge oder Beschwerden betreffen seinen unmittelbaren Vorgesetzten; in diesem Fall können sie unmittelbar bei dem nächsthöheren Vorgesetzten vorgebracht werden.

Artikel 91

1. Für alle Streitsachen zwischen einer der Gemeinschaften und einer in diesem Statut genannten Person über die Rechtmäßigkeit einer diese Person beschwerenden Maßnahme ist der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zuständig. Er hat in den in diesem Statut genannten Fällen und in Streitsachen vermögensrechtlicher Art zwischen einer der Gemeinschaften und einer der in diesem Statut bezeichneten Personen die Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung einschließlich der Befugnis zur Aufhebung oder Änderung der getroffenen Maßnahmen.

2. Klagen nach diesem Artikel müssen innerhalb einer Frist von drei Monaten erhoben werden. Handelt es sich um eine allgemeine Maßnahme, so beginnt die Frist mit dem Tage ihrer Bekanntgabe durch die zuständige Behörde des Organs; bei Einzelmaßnahmen beginnt die Frist mit dem Tage ihrer Mitteilung an den Beamten.

Ergeht auf den Antrag oder die Beschwerde einer der in diesem Statut genannten Personen keine Entscheidung durch die zuständige Behörde des Organs, so gilt der Antrag oder die Beschwerde mit Ablauf einer zweimonatigen Frist vom Tage der Einreichung an gerechnet als abgelehnt; eine Klage gegen diese Entscheidung ist innerhalb einer weiteren Frist von zwei Monaten zu erheben.“

Demnach stand jedem Beamten, der eine ihn betreffende Entscheidung anfechten Wollte, eine Wahlmöglichkeit offen: Er konnte entweder nach Artikel 90 eine Beschwerde auf dem Verwaltungswege einreichen oder unmittelbar Klage vor dem Gerichtshof gemäß Artikel 91 erheben. Diese Klage mußte innerhalb einer Dreimonatsfrist erhoben werden.

In den beiden Rechtssachen Marcato hat der Gerichtshof für Recht erkannt, daß die Verwaltungsbeschwerde eines Beamten zu dem Zweck, eine Entscheidung eines Prüfungsausschusses anzufechten, sinnlos sei, da die Anstellungsbehörde nicht befugt sei, Entscheidungen eines Prüfungsausschusses aufzuheben oder zu ändern. Die sofortige Anrufung des Gerichtshofes sei daher das richtige Verfahren. In beiden Rechtssachen stellte der Gerichtshof aber fest, angesichts der Gepflogenheit der Beamten, vor einer Anrufung des Gerichtshofes zunächst eine Verwaltungsbeschwerde einzureichen, dürfe jemandem, der die vom Tag der Mitteilung der Entscheidung an laufende Dreimonatsfrist wegen der Beschwerde versäumt habe, billigerweise die Fristversäumnis nicht entgegengehalten werden.

Ich glaube nicht, meine Herren Richter, Ihre Zeit mit einer vollständigen Wiedergabe der im Juli 1972 bei den Artikeln 90 und 91 vorgenommenen Änderungen in Anspruch nehmen zu müssen. Die Schwierigkeit liegt in den neuen Absätzen 2 und 3 des Artikels 91, die folgenden Wortlaut haben:

„2. Eine Klage beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig: — Bei der Anstellungsbehörde muß zuvor eine Beschwerde im Sinne von Artikel 90 Absatz 2 innerhalb der dort vorgesehenen Frist eingereicht und — diese Beschwerde muß ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt worden sein.

3. Die Klage nach Absatz 2 muß innerhalb einer Frist von drei Monaten erhoben werden. Für den Beginn der Frist gilt folgendes: — Die Frist beginnt am Tag der Mitteilung der auf die Beschwerde hin ergangenen Entscheidung; — sie beginnt an dem Tag, an dem die Beantwortungsfrist abläuft, wenn sich die Klage auf die Ablehnung einer nach Artikel 90 Absatz 2 eingereichten Beschwerde bezieht; ergeht jedoch nach einer stillschweigenden Ablehnung, aber innerhalb der Frist für die Klage, eine ausdrückliche Entscheidung über die Ablehnung einer Beschwerde, so beginnt die Frist für die Klage erneut zu laufen.“ (ABl. C 100 vom 28. 9. 1972)

Die einzige Abweichung von diesen Erfordernissen ist in Absatz 4 geregelt. Aufgrund dieser Bestimmung kann nach Einreichung einer Beschwerde gemäß Artikel 90 Absatz 2 bei der Anstellungsbehörde unverzüglich Klage beim Gerichtshof erhoben werden, wenn der Klage ein Antrag auf Aussetzung beigefügt wird.

Trotz der strengen Formulierung dieser Bestimmungen trifft nach Auffassung der Kommission die Feststellung des Gerichtshofes in den Rechtssachen Marcato auch jetzt noch zu, denn auch heute könne die Anstellungsbehörde eine Entscheidung eines Prüfungsausschusses weder aufheben noch ändern, so daß es sinnlos sei, bei ihr eine Beschwerde über eine solche Entscheidung einzureichen. Hier, so führt die Kommission aus, habe die Beschwerde des Klägers vom 22. August 1974 keinen vernünftigen Sinn haben können. Ferner weist die Kommission darauf hin, daß das Urteil in der dritten Rechtssache Marcato nach der Änderung der Artikel 90 und 91 ergangen sei. Schließlich bemerkt die Kommission noch, was im Augenblick des Erlasses der Marcato-Urteile mit Recht unbillig erscheinen mochte, sei dies heute nicht mehr, da die Urteile seit geraumer Zeit bekannt seien.

Sicherlich trifft es zu, meine Herren Richter, daß das Urteil in der dritten Rechtssache Marcato nach der Änderung der Artikel 90 und 91 verkündet wurde. Dieser Umstand ist aber meines Erachtens nicht erheblich. Sämtliche in dieser Rechtssache maßgeblichen Tatsachen, auch die Einleitung des Verfahrens vor dem Gerichtshof, hatten sich vor Juli 1972 zugetragen, so daß sie von der Änderung nicht berührt werden konnten. Der Rechtsstreit war nach den Artikeln 90 und 91 in ihrer ursprünglichen Fassung zu entscheiden.

Ich glaube nicht, daß sich die Ansicht vertreten läßt, die Änderung der Artikel 90 und 91 habe sich nicht auf das in den Rechtssachen Marcato niedergelegte Richterrecht ausgewirkt. Mir scheint, der jetzige Wortlaut dieser Bestimmungen schließt jegliche Möglichkeit aus, den Gerichtshof anzurufen, ohne vorher eine Verwaltungsbeschwerde eingereicht zu haben.

Ich halte ferner eine solche Beschwerde nicht in jedem Fall für sinnlos. In der dritten Rechtssache Marcato vertrat Generalanwalt Mayras die Auffassung, die ich teile, daß eine Anstellungsbehörde, die mit einer Beschwerde gegen eine Entscheidung eines Prüfungsausschusses befaßt wird, die Beschwerde pflichtgemäß an den Prüfungsausschuß weiterleiten muß, um ihn in die Lage zu versetzen, seine Entscheidung zu überprüfen (Slg. 1973, 375). Vielleicht hätte sich der vorliegende Rechtsstreit erübrigt, wenn der Leiter der Personalabteilung das Schreiben des Klägers vom 28. Juni 1974 unverzüglich an den Prüfungsausschuß weitergegeben hätte, anstatt es bis zum Abschluß des Auswahlverfahrens unerledigt zu lassen.

Wie dem auch sei, mir scheint der Grundsatz der Billigkeit, auf den sich der Gerichtshof in den Rechtssachen Marcato gestützt hat, gilt auch hier. Wäre es bereits in den damaligen Rechtssachen unbillig gewesen, dem Kläger entgegenzuhalten, daß er der damaligen Gepflogenheit der Beamten folgte, so wäre es jetzt ebenso unbillig oder noch unbilliger, dem Kläger in diesem Verfahren entgegenzuhalten, daß er einem — wie es ihm scheinen mußte — Artikel 91 zu entnehmenden Erfordernis des Statuts genügte. Der Vertreter der Kommission hat in der mündlichen Verhandlung zu verstehen gegeben, daß der Kläger gut beraten gewesen wäre, wenn er gleichzeitig eine Beschwerde nach Artikel 90 Absatz 2 und eine Klage beim Gerichtshof eingereicht hätte. Diese Verfahrensweise hätte ein vorsichtiger Rechtsanwalt dem Kläger möglicherweise nahegelegt, aber sie war rechtlich für ihn nicht zwingend. Denn wir wissen aus der Antwort, die der Anwalt des Klägers auf eine aus Ihrem Kreis gestellte Frage gab, daß der Kläger, als er die Verwaltungsbeschwerde einreichte, nicht von einem Anwalt beraten war.

Mithin halte ich die Klage für zulässig.

Ich wende mich nun der Begründetheit der Klage zu. Die Anfechtung der Entscheidung des Prüfungsausschusses, ihn nicht zum Auswahlverfahren zuzulassen, stützt der Kläger auf zwei Gründe: Die Entscheidung sei erstens nicht ausreichend begründet gewesen; sie stelle zweitens einen Ermessensmißbrauch dar.

Nach langem Zögern bin ich zu dem Ergebnis gelangt, daß der vom Kläger geltend gemachte erste Anfechtungsgrund durchgreift.

Für die Entscheidung dieser Frage sind die zweite und dritte Rechtssache Marcato richtungweisend. Der Gerichtshof hat in diesen Rechtssachen klargestellt, daß sich die Arbeiten eines Prüfungsausschusses in zwei Abschnitte gliedern. Im ersten Abschnitt obliegt es dem Ausschuß, die Bewerbungen nebst Anlagen zu prüfen, um festzustellen, welche Bewerber die Voraussetzungen der Stellenausschreibung erfüllen und daher zum Auswahlverfahren zuzulassen sind. Im zweiten Abschnitt prüft der Ausschuß die Eignung der im ersten Abschnitt zugelassenen Bewerber, um danach das Verzeichnis der für den oder die zu besetzenden Dienstposten geeigneten Bewerber aufzustellen. Während somit im zweiten Abschnitt vor allem ein Vergleich der Verdienste der verschiedenen Bewerber vorzunehmen ist, das Verfahren daher vertraulich ist, besteht der erste nur aus einer objektiven Uberprüfung der von den Bewerbern eingereichten Befähigungsnachweise im Hinblick darauf, ob die Bewerber den Anforderungen der Stellenausschreibung genügen. Die Entscheidungen des Prüfungsausschusses im ersten Abschnitt sind daher hinreichend klar zu begründen.

In den beiden Marcato-Fällen hatten die Prüfungsausschüsse im ersten Abschnitt für die Nichtzulassung des damaligen Klägers überhaupt keine Gründe angegeben, außer daß sie erklärt hatten, ihm fehle eine abgeschlossene höhere Schulbildung oder gleichwertige Berufserfahrung (die fraglichen Auswahlverfahren betrafen Dienstposten der Laufbahngruppe B). Vorliegend ging nun der Prüfungsausschuß weiter, indem er feststellte, die Berufserfahrung des Klägers sei im Wege eines Vergleichs mit den Aufgaben eines Beamten bewertet worden, der einen Hochschulabschluß habe und Aufgaben der Laufbahngruppe A im Sinne von Artikel 5 des Statuts wahrnehme, es fragt sich nur, ob diese Feststellung genügte.

Das ist meines Erachtens nicht der Fall.

Wie Generalanwalt Mayras in der dritten Marcato-Sache (Slg. 1973, 376) ausführte, dient das Erfordernis, daß ein Prüfungsausschuß die Entscheidung, mit der er nach dem ersten Abschnitt eine Bewerbung ablehnt, begründen muß, einem doppelten Zweck: Erstens soll der Bewerber die maßgeblichen Gründe erfahren und so in die Lage versetzt werden, diese gegebenenfalls auch zu bestreiten. Zweitens soll der Gerichtshof im Falle seiner Anrufung die richterliche Nachprüfung vornehmen können; das heißt hier: Er muß feststellen können, ob der Prüfungsausschuß die Tatsachen richtig gewürdigt hat, keinem Rechtsirrtum unterlegen ist und sein Ermessen nicht mißbraucht hat.

Im vorliegenden Fall kann der Gerichtshof keine entsprechende Feststellung treffen. Ein wesentlicher Teil des Parteivortrags besteht aus einem Vergleich der bisherigen Laufbahn des Klägers mit der der Herren M. und S. Denn der Vortrag des Klägers soll seine Ansicht untermauern, daß ein Ermessensmißbrauch vorliege, und gipfelt in der Behauptung, es könne nicht Rechtens sein, daß der Prüfungsausschuß ihn wegen fehlender Berufserfahrung abgewiesen, gleichzeitig aber diese Erfahrung bei den Herren M. und S. für gegeben angesehen habe. Die Kommission bemüht sich ihrerseits eifrig, mögliche Gründe für diese unterschiedliche Behandlung aufzuzeigen. Ihre Ausführungen beruhen aber auf Mutmaßungen. So trägt sie beispielsweise vor, Herr M. habe seit 1967 als Korrektor für das Amt für Veröffentlichungen gearbeitet, zunächst freiberuflich, dann als Hilfskraft und schließlich im Beamtenverhältnis; er habe also seit 1967 Arbeiten erledigt, die zur Laufbahngruppe B gehörten, während dies beim Kläger erst seit 1972 der Fall gewesen sei. Wenn aber die Dauer der Berufserfahrung in der Laufbahngruppe B das maßgebliche Kriterium gewesen sein soll, warum wurde dann, so fragt man sich, Herr S. zum Auswahlverfahren zugelassen, der bis Dezember 1973 der Laufbahngruppe C angehörte? Darauf erwidert die Kommission, wenn es auch überraschen könne, daß Herr S. zum Auswahlverfahren zugelassen worden sei, so lasse sich das vielleicht so erklären, daß dieser drei Jahre lang in Brüssel, wenn auch als Beamter der Laufbahngruppe C, eine verantwortungsvolle Tätigkeit wahrgenommen habe, die in der Verteilung der Kommissionsdokumentation bestanden habe.

Meine Herren Richter, niemandem und schon gar nicht dem Gerichtshof sollte es zugemutet werden, sich an diesem Ratespiel über die Erwägungen zu beteiligen, von denen sich der Prüfungsausschuß möglicherweise leiten ließ. Der Gerichtshof hat ein Recht darauf, daß der Prüfungsausschuß ihm diese Erwägungen mitteilt.

Hiermit will ich nicht sagen, daß der Kläger oder irgend jemand ein Recht darauf hätte, zu erfahren, warum die Herren M. und S. zum Auswahlverfahren zugelassen wurden. Aber der Kläger und der Gerichtshof können verlangen, im einzelnen die Gründe für die Nichtzulassung des Klägers zu erfahren.

Ich unterschätze nicht die Schwierigkeiten, mit denen es die Prüfungsausschüsse insbesondere dann zu tun haben, wenn sie die Frage entscheiden müssen, ob eine bestimmte Berufserfahrung einem bestimmten formalen Ausbildungsniveau gleichwertig ist. Dies beruht auf der offenkundigen Schwierigkeit, Kriterien für die Ermittlung der Gleichwertigkeit aufzustellen. Wie bereits gesagt, bin ich erst nach einigem Zögern zu der Auffassung gelangt, daß der Prüfungsausschuß in jedem Auswahlverfahren die für diesen Zweck geltenden Kriterien aufstellen und sie objektiv so definieren muß, daß sich nachprüfen läßt a) ob diese Kriterien rechtmäßig sind, b) ob — wenn dies der Fall ist — dem Prüfungsausschuß bei Anwendung dieser Kriterien auf einen bestimmten abgelehnten Bewerber kein Tatsachenirrtum unterlaufen ist, und c), ob der Prüfungsausschuß sein Ermessen nicht mißbraucht hat.

Nur zögernd bin ich zu diesem Ergebnis gelangt, denn ich bin mir darüber im klaren, daß sich die Frage der Gleichwertigkeit einer bestimmten Berufserfahrung mit einem bestimmten formalen Ausbildungsniveau nur schwer in den Griff bekommen läßt und man deshalb die Meinung vertreten kann, eine Lösung lasse sich nur im Wege eines Werturteils finden, also anhand eines Urteils, das, wie der Begriff besagt, keiner richterlichen Nachprüfung zugänglich ist. Eine derartige Auffassung, meine Herren Richter, ist meines Erachtens jedoch sowohl angesichts der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu verwerfen als auch aus Gründen der Gerechtigkeit gegenüber Bewerbern, die an Auswahlverfahren um Stellen bei den Organen der Gemeinschaft teilnehmen. Erst im zweiten Abschnitt der Arbeit eines Prüfungsausschusses sind Werturteile zu fällen. Die Rechtssache 18/64 (Alvino/Kommission, Slg. 1965, 1033) zeigt, wie hilfreich es in der Praxis ist, wenn Prüfungsausschüsse die Kriterien festlegen und mitteilen, nach denen sie sich im ersten Abschnitt ihrer Arbeit gerichtet haben.

Mit der Feststellung, daß ein Prüfungsausschuß die Kriterien mitteilen muß, nach denen er sich im ersten Abschnitt seiner Arbeit gerichtet hat, soll nicht gesagt werden, daß in seinem Bericht die Qualifikationen eines jeden abgelehnten Bewerbers im einzelnen in einer Weise zu untersuchen sind, die erkennen läßt, warum sie den Anforderungen nicht genügten. Ein solches Erfordernis würde nicht nur eine übermäßige Belastung des Prüfungsausschusses in einem Auswahlverfahren mit zahlreichen Bewerbern bedeuten, sondern es stünde auch nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes, deren Höhepunkt das Urteil in der Rechtssache 188/73 (Grassi/Rat, Slg. 1974, 1099) war, worin Sie ausführten, daß eine Anstellungsbehörde nicht verpflichtet sei, ihre Wahl zu begründen, soweit den abgelehnten Bewerbern durch eine derartige Begründung Nachteile erwachsen könnten. Dasselbe muß für einen Prüfungsausschuß gelten.

Angesichts der von mir zum ersten Anfechtungsgrand vertretenen Auffassung brauche ich Sie, meine Herren Richter, nicht lange mit dem zweiten aufzuhalten.

Sie werden meinen Ausführungen entnommen haben, daß sich der Gerichtshof nach meinem Dafürhalten kein Urteil darüber bilden kann, ob der Kläger hier im Recht oder Unrecht ist, denn das Schweigen des Prüfungsausschusses macht ein solches Urteil unmöglich.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes liegt ein Ermessensmißbrauch vor, wenn eine Verwaltungsbehörde von einer ihr übertragenen Befugnis zu einem anderen Zweck Gebrauch macht als dem, zu dem die Befugnis übertragen wurde. In der mündlichen Verhandlung habe ich den Prozeßbevollmächtigten des Klägers gefragt, wodurch nach seiner Meinung der Prüfungsausschuß hier das ihm eingeräumte Ermessen, einen Bewerber von einem Auswahlverfahren auszuschließen, mißbraucht habe. Die Antwort war, kein ordnungsgemäß beratender Prüfungsausschuß könne zu so widersprüchlichen Entscheidungen kommen, wie sie hier der Prüfungsausschuß im Falle des Klägers und der Herren M. und S. gefällt habe. Das kann, meine Herren Richter, zutreffen oder auch nicht. Wie können wir es wissen?

Da der Prüfungsausschuß keine Gründe für seine Entscheidung angegeben hat, können wir es nicht wissen.

Mein Vorschlag lautet daher, der Klage stattzugeben, dementsprechend den Bericht des Prüfungsausschusses im Auswahlverfahren KOM/A/15/73 und die danach vorgenommenen Ernennungen für unwirksam zu erklären und der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

( 1 ) Aus dem Englischen übersetzt.