I.

Ehe wir uns der Beantwortung der gestellten Fragen zuwenden, sind einige Vorfragen zu untersuchen, die teils von der Kommission, teils von der Regierung der Bundesrepublik Deutschland aufgeworfen wurden. 1. Die Kommission weist darauf hin, daß die Frage 1 aus der Gruppe der maßgeblichen Ermächtigungsentscheidungen diejenige vom 22. Dezember 1961 nicht erwähnt, obwohl es für den streitigen Sachverhalt auch auf diese Entscheidung ankomme, weil sie die am 28. Juni 1961 ausgesprochene Ermächtigung bis zum 28. Februar 1962 verlängerte und weil die streitigen Exporte in der Zeit von Januar bis März 1962 stattgefunden haben. Sie schlägt vor, nach einer sinngemäßen Interpretation des Vorlagebeschlusses die Untersuchung auf die nicht erwähnte Entscheidung auszudehnen. — Dem dürfte nichts im Wege stehen, denn tatsächlich ist der Begründung des Vorlagebeschlusses zu entnehmen, daß das niederländische Gericht, entsprechend den Rügen der Kläger, die Gesamtheit der Ermächtigungsentscheidungen betrachtet hat. Die Übergehung der Entscheidung bei der Formulierung der Vorlagefragen ist also wohl auf ein Versehen zurückzuführen. 2. Die Kommission hebt ferner hervor, daß für das nationale Verfahren nicht nur die ausdrücklich zur Auslegung gestellten Vertragsartikel von Bedeutung seien. Insbesondere habe das niederländische Gericht Artikel 12 des Vertrages selbst interpretiert, indem es erklärte, die streitige Fondantmasse werde von Artikel 12 erfaßt und die von der Kommission genehmigten Ausgleichsabgaben seien Abgaben mit zollgleicher Wirkung, welche an sich nach Artikel 12 nicht neu eingeführt werden dürften. Sie wirft deshalb die Frage auf, ob der Gerichtshof nicht auf die Verpflichtung der nationalen Gerichte, alle Auslegungsfragen ihm vorzulegen, hinweisen und ob er sich nicht trotz Fehlens einer entsprechenden Frage auch zur Tragweite von Artikel 12 des Vertrages aussprechen solle. Nach meiner Meinung besteht dazu kein Anlaß. Der Gerichtshof kann nicht eine Auslegung bestimmter Vertragsartikel geben, nach der ein nationales Gericht nicht ausdrücklich oder stillschweigend (implicite) gefragt hat, auch wenn die Auslegung im Zusammenhang des nationalen Prozesses eine Rolle spielen mag. Was den Hinweis auf die Vorlagepflicht angeht, die natürlich im Interesse einer einheitlichen Anwendung des europäischen Rechts möglichst gewissenhaft erfüllt werden muß, so erübrigt er sich wohl im vorliegenden Falle mit Rücksicht auf das Urteil in den Rechtssachen 2 und 3/62, in dem der hier interessierende Begriff der Abgaben mit zollgleichen Wirkungen einer gründlichen Analyse unterzogen wurde (RsprGH VIII 882). Ich halte in erweiternder Anwendung der Thesen des Urteils 28 bis 30/62 den Standpunkt für vertretbar, daß nach Erlaß des Urteils 2 und 3/62 eine erneute Befassung des Gerichtshofes nur dann notwendig gewesen wäre, wenn für den nationalen Richter Argumente sichtbar geworden wären, die zu einer Revision der Rechtsprechung führen konnten, während im übrigen eine Vorlagepflicht entfallen mochte. 3. Schließlich wurden von der Bundesregierung noch Fragen aufgeworfen, deren Beantwortung von Einfluß sein kann auf die Reihenfolge der Behandlung der Vorlagepunkte und auf die Zulässigkeit einzelner Fragen. Sie zielen auf die Tragweite der Befugnisse des Gerichtshofes nach Artikel 177 Absatz 1 b, wo von Entscheidungen über die Gültigkeit der Handlungen der Organe der Gemeinschaft die Rede ist. Zwei Probleme sind zu untersuchen: — Bedeutet Gültigkeit auch Rechtmäßigkeit? — Wenn ja, kann nach Artikel 177 die Rechtmäßigkeit von Entscheidungen überprüft werden, die an Mitgliedstaaten gerichtet sind? a) Nach dem Vorbringen der Bundesregierung könnte man daran denken, den Begriff „Gültigkeit“ auf den formellen Bestand von Rechtsakten zu beziehen, also annehmen, Artikel 177 Absatz 1 b erlaube nur die Prüfung der Frage, ob ein Rechtsakt vorliege oder ein Nicht-Akt und ob ein Rechtsakt durch spätere Akte (des handelnden Organs) oder durch ein gerichtliches Urteil unwirksam geworden sei. Zur Begründung wird namentlich verwiesen auf die abweichende Formulierung von Artikel 173, der ausdrücklich von der Rechtmäßigkeit des Handelns der Organe spricht. Gegen diese Auffassung, die offenbar nicht als These vertreten, sondern nur in der Absicht vorgetragen wurde, ein bestehendes Problem erkennbar zu machen, lassen sich in mehrfacher Hinsicht Bedenken anmelden. — Zunächst darf die allgemeine Erkenntnis nicht vergessen werden, daß Abweichungen im Wortlaut und in der Redaktion einzelner Vertragsbestimmungen, namentlich wenn sie sich auf einen einzigen Begriff beschränken, für die Interpretation der Europäischen Verträge nicht dieselbe Bedeutung haben können wie für die Exegese sorgfältig redigierter nationaler Kodifikationen. — Was den Begriff „Gültigkeit“ angeht, so zwingt der Wortsinn keineswegs zu der Annahme, er bezeichne nur den formellen Rechtsbestand von Akten. Dies wird besonders deutlich bei Berücksichtigung der französischen Terminologie. „Validité“ ist nach Capitant, Vocabulaire juridique, 1930, „qualité d'un acte qui n'est entachée d'aucune cause de nullité“. Auch der „recours en appréciation de validité“, auf den bei der Analyse von Artikel 177 gelegentlich verwiesen wird, erlaubt durchaus eine Nachprüfung der Legalität von Akten ohne Beschränkung der „moyens“ (vgl. Encyclopédie Dalloz, Droit administratif, 1959, Band II, Seite 743, Odent, Contentieux administratif, 1957/58, Seite 325). — Für den deutschen juristischen Sprachgebrauch ist zu verweisen auf die Kommentierung des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes, wo im Zusammenhang mit der Kontrolle der Vereinbarkeit von Gesetzen mit der Verfassung gleichfalls von „Gültigkeit“ die Rede ist (vgl. Geiger, Kommentar zum Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 1952, Seite 239, 241, 245). — Aus anderen Vertragswerken sind wir es gewohnt, daß eine Beschränkung der gerichtlichen Nachprüfung bestimmter Akte mit Deutlichkeit und nicht unter Verwendung eines mehrdeutigen Ausdrucks angeordnet ist (vgl. Artikel 33 § 2 MUV ( 1 ) für die Anfechtung allgemeiner Entscheidungen durch Unternehmen bei Geltendmachung eines Ermessensmißbrauchs; Artikel 38 Absatz 3 MUV, der eine Anfechtung der Beschlüsse der Versammlung oder des Rates nur mit den Klagegründen der Unzuständigkeit oder der Verletzung wesentlicher Formvorschriften erlaubt; Artikel 18 des Euratom-Vertrages, der die Nachprüfung der Entscheidungen des Schiedsausschusses auf die förmliche Rechtmäßigkeit und auf die Auslegung des Vertrages beschränkt). — Die Bundesregierung räumt überdies im Hinblick auf Artikel 184 ein, daß Verordnungen, was nicht zweifelhaft sein kann, nach Artikel 177 auch auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden können. Wenn dem so ist, muß aber anerkannt werden, daß der Begriff „Gültigkeit“ die Rechtmäßigkeit mitumfaßt, da in Artikel 177 für Verordnungen keine Sonderbestimmung enthalten ist. — Die enge Interpretation des Ausdrucks „Gültigkeit“ würde wohl auch nicht der Bedeutung gerecht, die dem Artikel 177 allgemein im Rechtsschutzsystem des Vertrages zugewiesen wird. Ich erinnere in diesem Zusammenhang an die amtliche deutsche und italienische Regierungsbegründung zum EWG-Vertrag, welche die Ähnlichkeit des Vorlageverfahrens mit dem deutschen Normenkontrollverfahren (Artikel 100 des Grundgesetzes) und dem italienischen Verfahren zur inzidenten Normenkontrolle (Gesetz Nr. 87 vom 11. März 1953) hervorheben (Bundestagsdrucksache Nr. 3440 vom 4. Mai 1957, Anlage C, Seite 148; Abgeordnetenkammer Drucksache Nr. 2814 vom 26. März 1957, Seite 27). Es müßte wenig adäquat erscheinen, ein Verfahren von der Gewichtigkeit des Artikels 177 mit Beteiligung aller Mitgliedstaaten und Plenarentscheidung des Gerichtshofes in Gang zu setzen, nur um ein gerichtliches Gutachten über den formellen Rechtsbestand eines Aktes zu erreichen, das in der Form einer Rechtsauskunft häufig auch von der Exekutive selbst mit Zuverlässigkeit erlangt werden könnte. — Schließlich wäre kaum verständlich, wieso der Gerichtshof in seiner Verfahrensordnung für das Vorlageverfahren die Anwendung der Vorschriften über die Beweisaufnahme (Artikel 44 ff. der Verfahrensordnung) vorgesehen hat (Artikel 103 der Verfahrensordnung). In Auslegungsfragen können sie kaum je von Bedeutung sein. Sie dienen vornehmlich der Aufklärung streitiger Tatfragen, die in erster Linie bei der Rechtmäßigkeitskontrolle eines Aktes, nicht aber bei der Gültigkeitsprüfung auftreten. Also kann grundsätzlich nichts dagegen eingewendet werden, daß der Gerichtshof nach Artikel 177 auch die Rechtmäßigkeit des Handelns der Organe der Gemeinschaft prüft. b) An zweiter Stelle erhebt sich die Frage, ob Artikel 177 einschränkend zu interpretieren ist dergestalt, daß Entscheidungen, die an Mitgliedstaaten gerichtet sind, insbesondere Entscheidungen auf Grund von Artikel 226 des Vertrages, von der Rechtmäßigkeitskontrolle ausgeschlossen bleiben. Die Bundesregierung verweist dazu auf die Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems des Vertrages, nach dessen Artikel 173 Absatz 2 private Kläger Entscheidungen nicht anfechten können, die an Mitgliedstaaten adressiert sind, weil es am individuellen und unmittelbaren Betroffensein fehlt. Wer die Rechtsprechung des Gerichtshofes kennt, wird sich bei dieser Frage an das Urteil in den Rechtssachen 2 und 3/60 erinnern, das eine Klage von Unternehmen gegen eine auf Grund von Artikel 37, der Schutzklausel des Montanvertrages, ergangene Entscheidung der Hohen Behörde behandelt. Der Gerichtshof erklärte die Klage für unzulässig mit der Begründung, Artikel 37 bezwecke in einem gegebenen Notstand den Ausgleich zwischen den Interessen eines Mitgliedstaates und den allgemeinen Interessen der Gemeinschaft. Die Hohe Behörde müsse den Ausgleich erstreben mit notwendigen und zweckmäßigen Maßnahmen, sie sei also im Sinne schiedsrichterlicher Funktionen tätig. Für die Anwendung von Artikel 37 komme es auf die Würdigung der wirtschaftlichen Lage an, zu der die Mitgliedstaaten nützliche Auskünfte beitragen könnten. Artikel 37 bringe die politische Verantwortlichkeit der Regierungen ins Spiel, die gleichzeitig im Ministerrat verantwortlich seien für die Wahrung der Gemeinschaftsinteressen. Folglich müsse es den Mitgliedstaaten vorbehalten sein, Maßnahmen, die auf Grund der Schutzklausel ergangen sind, einer gerichtlichen Würdigung zu unterwerfen. Alle diese Gesichtspunkte treffen auch für Artikel 226 des EWG-Vertrages zu, was den Schluß rechtfertigen könnte, für Maßnahmen, die in seiner Anwendung getroffen werden, eine gerichtliche Nachprüfung — gleichgültig in welchem Rahmen — nur aal Initiative von Mitgliedstaaten zuzulassen. Vor dieser Schlußfolgerung und ohne daß im übrigen kritisch auf das Urteil einzugehen ist, muß aber auf einen Unterschied im System der beiden Verträge hingewiesen werden, der in den Deduktionen des Gerichtshofes eine wesentliche Rolle gespielt hat. Mit Nachdruck wird nämlich in den Entscheidungsgründen hervorgehoben, daß Artikel 37 des Montanvertrages nicht nur der Hohen Behörde eine besondere Kompetenz einräumt, sondern dem Gerichtshof gleichermaßen. Er hat in der Beurteilung des Verhaltens der Hohen Behörde ein „uneingeschränktes Nachprüfungsrecht“, d. h. er kann weithin in die Beurteilung der Zweckmäßigkeitserwägungen der Hohen Behörde eintreten und gegebenenfalls die Entscheidung der Hohen Behörde abändern. Vor allem dieser Umstand mag Anlaß gegeben haben, von einem schiedsrichterlichen Interessenausgleich zu sprechen, in den sich private Betroffene nicht einschalten können. — Artikel 226 des EWG-Vertrages ahmt das System des Artikels 37 insoweit aber nicht nach. Deshalb halte ich es für gerechtfertigt, in der Beurteilung des vorliegenden Falles die Entscheidung der Rechtssachen 2 und 3/60 beiseite zu lassen. Für die Bestimmung der Tragweite von Artikel 177 Absatz 1 b ist zunächst sein Wortlaut von Bedeutung. Wie in Artikel 173 Absatz 1 wird generell von Handlungen (actes) gesprochen und in keiner Weise eine Einschränkung im Sinne eines Ausschlusses bestimmter Handlungen angedeutet. Wäre sie gewollt gewesen, so hätte sie sich im Wortlaut von Artikel 177 ebenso zum Ausdruck bringen lassen wie im Artikel 173 Absatz 2. Dies hätte um so näher gelegen, als an Verfahren, die zu Vorlagebeschlüssen führen, in der Regel nicht allein Mitgliedstaaten beteiligt sind, in deren Interesse eine weite Fassung des Artikels 177 angebracht erscheinen mochte. Die weitaus meisten Verfahren vor nationalen Gerichten werden von privaten Parteien eingeleitet. Gerade vom Ausgangspunkt der Vorlageverfahren her gesehen, d. h. von der gewöhnlichen Konstellation der nationalen Verfahren, hätte also aller Anlaß bestanden, eine eventuell gewünschte Einschränkung des Nachprüfungsrechts deutlich zum Ausdruck zu bringen. Man hat sich überdies zu fragen, was bei der von der Bundesregierung erwogenen Interpretation für die Rechtmäßigkeitskontrolle nach Artikel 177 übrig bliebe. In Ansehung von Richtlinien, die an Mitgliedstaaten gerichtet sind, dürfte nach dieser These dasselbe gelten wie für Entscheidungen, deren Adressaten die Mitgliedstaaten sind. Stehen Entscheidungen mit privaten Adressaten zur Debatte, die nach Artikel 173 Absatz 2 anfechtbar waren, so kann man sich mit Recht fragen, ob sie nach Ablauf der Anfechtungsfrist noch zum Gegenstand einer Inzidentprüfung im Rahmen des Artikels 177 gemacht werden können. Sieht man von Empfehlungen und Stellungnahmen ab, die nach Artikel 189 nicht verbindlich sind und somit für Artikel 177 sicher nur eine untergeordnete Rolle spielen werden, so bliebe nach der Ansicht der Bundesregierung für die Rechtmäßigkeitskontrolle nach Artikel 177 im Regelfall eines nationalen Verfahrens mit privaten Parteien nur die Überprüfung von Verordnungen der Gemeinschaftsorgane übrig. In Anbetracht dieser praktischen Schlußfolgerung wäre wirklich unverständlich, wieso dennoch für Artikel 177 Absatz 1 b eine ganz generelle Formulierung gewählt worden war. Insbesondere darf aber auch in diesem Zusammenhang nicht vergessen werden, daß die von der Bundesregierung erwogene Auslegung den Artikel 177 einer ganz wesentlichen Funktion berauben würde, der Funktion nämlich, die unbefriedigende Einschränkung des Rechtsschutzes nach Artikel 173 teilweise auszugleichen. Für die Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes sind weithin Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane notwendig, die sich nur an die Mitgliedstaaten richten, die aber — was als Charakteristikum der Gemeinschaftsordnung immer wieder hervorgehoben wird — sich zumindest nach einem rechtlichen Rahmen zu orientieren haben, auch wenn es an detaillierten Vorschriften fehlt oder ausdrücklich Ermessensbefugnisse vorgesehen sind. Würde in Ansehung solcher Gemeinschaftsakte nur ein der Initiative der Mitgliedstaaten vorbehaltener und durch sie vermittelter Rechtsschutz bestehen, so wären die Interessen der Rechtsunterworfenen, der Gemeinschaftsbürger, sicher nicht ausreichend geschützt, denn es ist eine Tatsache, daß für die Aktionen der Mitgliedstaaten häufig politische Überlegungen und Rücksichtnahmen mitbestimmend sind. Wir hätten also eine Minderung des Rechtsschutzes zu konstatieren, da es den Mitgliedstaaten durch die Unterlassung einer Rechtsbeschwerde ermöglicht wäre, Abweichungen auch von Rechtsregeln zu dulden, die zugunsten der Gemeinschaftsbürger eingeführt wurden. Damit wäre gleichzeitig eine Akzentuierung der international-rechtlichen Wesenszüge der Gemeinschaft verbunden, der gegenüber die Idee von einer verbindlichen Gemeinschaftsverfassung im Sinne einer föderativen Ordnung zurücktreten müßte. Daß wir diese Konsequenzen akzeptieren sollten, erscheint mir, gerade nach dem Urteil in der Rechtssache 26/62, nicht angebracht, in dem in bezug auf Artikel 12 von der Begründung individueller Rechte gesprochen wurde, welche die staatlichen Gerichte auch gegenüber nationalen gesetzgeberischen Maßnahmen zu beachten haben und in dem sich die viel zitierte Textstelle findet: „Aus alledem ist zu schließen, daß die Gemeinschaft eine neue Rechtsordnung des Völkerrechts darstellt, zu deren Gunsten die Staaten, wenn auch in begrenztem Rahmen, ihre Souveränitätsrechte eingeschränkt haben, eine Rechtsordnung, deren Rechtssubjekte nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Einzelnen sind.“ Ich möchte deshalb vorschlagen, der Anregung der Bundesregierung nicht zu folgen, vielmehr einer Auslegung den Vorzug zu geben, die im Interesse einer weitgehenden Sicherung des Rechtsschutzes liegt, und — was im Urteil 31 und 33/62 (RsprGH VIII 1043) schon anklingt — nach Artikel 177 auch die Rechtmäßigkeit der an die Mitgliedstaaten adressierten Entscheidungen zu kontrollieren.