SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MELCHIOR WATHELET

vom 4. Juni 2015 ( 1 )

Rechtssache C‑234/14

Ostas celtnieks SIA

gegen

Talsu novada pašvaldība,

Iepirkumu uzraudzības birojs

(Vorabentscheidungsersuchen der Augstākā tiesa [Lettland])

„Vorabentscheidungsersuchen — Öffentliche Aufträge — Richtlinie 2004/18/EG — Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 — Wirtschaftsteilnehmer, der sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützt — Verpflichtung, mit diesen anderen Unternehmen einen Kooperationsvertrag zu schließen oder eine Personengesellschaft zu gründen — Klausel betreffend die individuelle und gesamtschuldnerische Haftung des Bieters und anderer Unternehmen“

I – Einführung

1. Das Vorabentscheidungsersuchen, das am 12. Mai 2014 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist, erging im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Ostas celtnieks SIA (im Folgenden: Ostas celtnieks) einerseits sowie der Talsu novada pašvaldība (Kommunalverwaltung des Bezirks Talsi, im Folgenden: Bezirk) und dem Iepirkumu uzraudzības birojs (Amt für die Kontrolle von Verträgen, im Folgenden: Amt) andererseits.

2. Der Bezirk führte ein Ausschreibungsverfahren für die Verbesserung der Verkehrsinfrastruktur zur Förderung der Erreichbarkeit von Talsi durch. Die Verdingungsunterlagen für die Ausschreibung des Bezirks sahen insbesondere vor, dass der Bieter, falls er sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützt, vor der Erteilung des Zuschlags einen Kooperationsvertrag mit den genannten Unternehmen schließen oder eine Personengesellschaft gründen muss. Der Kooperationsvertrag musste insbesondere die individuelle und gesamtschuldnerische Haftung des Bieters und der anderen Unternehmen vorsehen.

3. Ostas celtnieks macht geltend, diese Bedingungen der Verdingungsunterlagen seien nicht rechtmäßig.

4. Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ( 2 ). Das vorlegende Gericht möchte insbesondere wissen, ob die Richtlinie es verbietet, Bedingungen wie die im Ausgangsverfahren vorgesehenen in die Verdingungsunterlagen aufzunehmen.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Unionsrecht

5. Der 45. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 lautet: „Diese Richtlinie sieht vor, dass die Mitgliedstaaten offizielle Verzeichnisse von Bauunternehmern, Lieferanten oder Dienstleistungserbringern oder eine Zertifizierung durch öffentliche oder privatrechtliche Stellen einführen können, und regelt auch die Wirkungen einer solchen Eintragung in ein Verzeichnis oder einer solchen Bescheinigung im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags in einem anderen Mitgliedstaat. Hinsichtlich der offiziellen Verzeichnisse der zugelassenen Wirtschaftsteilnehmer muss die Rechtsprechung des Gerichtshofes in den Fällen berücksichtigt werden, in denen sich ein Wirtschaftsteilnehmer, der zu einer Gruppe gehört, der wirtschaftlichen, finanziellen oder technischen Kapazitäten anderer Unternehmen der Gruppe bedient, um seinen Antrag auf Eintragung in das Verzeichnis zu stützen. In diesem Fall hat der Wirtschaftsteilnehmer den Nachweis dafür zu erbringen, dass er während der gesamten Geltungsdauer der Eintragung effektiv über diese Kapazitäten verfügt. Für diese Eintragung kann ein Mitgliedstaat daher ein zu erreichendes Leistungsniveau und, wenn sich der betreffende Wirtschaftsteilnehmer beispielsweise auf die Finanzkraft eines anderen Unternehmens der Gruppe stützt, insbesondere die Übernahme einer erforderlichenfalls gesamtschuldnerischen Verpflichtung durch das zuletzt genannte Unternehmen vorschreiben.“

6. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 lautet wie folgt: „Angebote oder Anträge auf Teilnahme können auch von Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern eingereicht werden. Die öffentlichen Auftraggeber können nicht verlangen, dass nur Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern, die eine bestimmte Rechtsform haben, ein Angebot oder einen Antrag auf Teilnahme einreichen können; allerdings kann von der ausgewählten Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern verlangt werden, dass sie eine bestimmte Rechtsform annimmt, wenn ihr der Zuschlag erteilt worden ist, sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags erforderlich ist.“

7. Art. 25 der Richtlinie lautet: „In den Verdingungsunterlagen kann der öffentliche Auftraggeber den Bieter auffordern oder er kann von einem Mitgliedstaat verpflichtet werden, den Bieter aufzufordern, ihm in seinem Angebot den Teil des Auftrags, den der Bieter gegebenenfalls im Wege von Unteraufträgen an Dritte zu vergeben gedenkt, sowie die bereits vorgeschlagenen Unterauftragnehmer bekannt zu geben. Die Haftung des hauptverantwortlichen Wirtschaftsteilnehmers bleibt von dieser Bekanntgabe unberührt.“

8. In Art. 26 der Richtlinie heißt es: „Die öffentlichen Auftraggeber können zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrags vorschreiben, sofern diese mit dem [Unionsrecht] vereinbar sind und in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen angegeben werden. Die Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags können insbesondere soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen.“

9. Art. 44 der Richtlinie bestimmt: „(1) Die Auftragsvergabe erfolgt …, nachdem die öffentlichen Auftraggeber die Eignung der Wirtschaftsteilnehmer, die nicht … ausgeschlossen wurden, geprüft haben; diese Eignungsprüfung erfolgt nach den in den Artikeln 47 bis 52 genannten Kriterien der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der beruflichen und technischen Fachkunde … (2) Die öffentlichen Auftraggeber können Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit gemäß den Artikeln 47 und 48 stellen, denen die Bewerber und Bieter genügen müssen. Der Umfang der Informationen gemäß den Artikeln 47 und 48 sowie die für einen bestimmten Auftrag gestellten Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit müssen mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein. …“

10. Art. 47 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2004/18 bestimmt: „(2) Ein Wirtschaftsteilnehmer kann sich gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen stützen. Er muss in diesem Falle dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise die diesbezüglichen Zusagen dieser Unternehmen vorlegt. (3) Unter denselben Voraussetzungen können sich Gemeinschaften von Wirtschaftsteilnehmern nach Artikel 4 auf die Kapazitäten der Mitglieder der Gemeinschaften oder anderer Unternehmen stützen.“

11. Art. 48 Abs. 3 und 4 der Richtlinie bestimmt: „(3) Ein Wirtschaftsteilnehmer kann sich gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen stützen. Er muss in diesem Falle dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm für die Ausführung des Auftrags die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise die Zusage dieser Unternehmen vorlegt, dass sie dem Wirtschaftsteilnehmer die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen. (4) Unter denselben Voraussetzungen können sich Gemeinschaften von Wirtschaftsteilnehmern nach Artikel 4 auf die Leistungsfähigkeit der Mitglieder der Gemeinschaften oder anderer Unternehmen stützen.“

B – Nationales Recht

12. Das Gesetz über öffentliche Aufträge (Publisko iepirkumu likums, Latvijas Vēstnesis, 2006, Nr. 65 [3433]) setzt die Richtlinie 2004/18 in lettisches Recht um.

13. Aus dem Vorabentscheidungsersuchen ergibt sich, dass dieses Gesetz in Art. 41 („Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“) Abs. 3 und in Art. 42 („Technische und berufliche Leistungsfähigkeit“) Abs. 3 vorsieht, dass sich ein Bieter auf Kapazitäten anderer Unternehmen ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen stützen kann, wenn dies für die Ausführung eines bestimmten Auftrags erforderlich ist. In diesem Fall muss der Bieter dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er Bestätigungen dieser Unternehmen oder eine Vereinbarung mit ihnen über die Ausführung des fraglichen Auftrags vorlegt ( 3 ).

14. Die grundlegenden Bestimmungen über Kooperationsverträge stehen im 16. Kapitel des lettischen Zivilgesetzbuchs, während die Voraussetzungen, unter denen die Wirtschaftsteilnehmer eine Personengesellschaft gründen und betreiben können, im 9. Kapitel des genannten Gesetzes aufgeführt sind.

III – Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen

15. Der Bezirk führte ein Ausschreibungsverfahren für die Verbesserung der Verkehrsinfrastruktur durch.

16. Abschnitt 9.5 der genehmigten Verdingungsunterlagen lautet wie folgt: „Für den Fall, dass sich ein Bieter auf Kapazitäten anderer Unternehmen stützt, muss er angeben, um welche Unternehmen es sich handelt, und den Nachweis erbringen, dass er über die erforderlichen Mittel verfügt. Falls dieser Bieter den Zuschlag erhalten soll, müssen er und die genannten Unternehmen vor der Erteilung des Zuschlags einen Kooperationsvertrag abschließen und diesen dem öffentlichen Auftraggeber übermitteln.“

17. Wie das vorlegende Gericht ausführt, muss der Kooperationsvertrag Folgendes enthalten: „1. Eine Klausel, nach der jeder einzeln und gesamtschuldnerisch für die Ausführung des fraglichen Auftrags haftet; 2. die Angabe des Hauptverantwortlichen, der berechtigt ist, den Vergabevertrag zu unterzeichnen und die Ausführung des Auftrags zu leiten; 3. eine Beschreibung des Teils der Arbeiten, die die Beteiligten jeweils auszuführen haben; 4. die Angabe des Umfangs der Arbeiten, die die Beteiligten jeweils auszuführen haben, in Prozent. Der Abschluss eines Kooperationsvertrags kann durch die Gründung einer Personengesellschaft ersetzt werden.“

18. Ostas celtnieks beanstandete beim Amt mehrere Bedingungen der Verdingungsunterlagen, insbesondere aber Abschnitt 9.5.

19. Mit Entscheidung vom 13. Februar 2012 gab das Amt den von Ostas celtnieks erhobenen Einwänden hinsichtlich einiger Abschnitte statt, wies jedoch die gegen Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen gerichteten Einwände zurück. Das Amt führte aus, der öffentliche Auftraggeber habe mit diesem Abschnitt de facto angegeben, auf welche Art und Weise der Bieter dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber den Nachweis führen könne, dass er über die erforderlichen Mittel verfüge, auf die er sich für die gesamte Dauer des Auftrags stütze.

20. Ostas celtnieks erhob Klage bei der Administratīvā rajona tiesa (Verwaltungsgericht) mit dem Antrag auf Feststellung, dass die Entscheidung des Amtes in mehreren Punkten rechtswidrig sei, insbesondere in Bezug auf Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen.

21. Mit Entscheidung vom 7. Mai 2013 stellte die Administratīvā rajona tiesa fest, dass Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen teilweise rechtswidrig sei.

22. Das genannte Gericht ist der Auffassung, weder dem lettischen Gesetz über öffentliche Aufträge noch der Richtlinie 2004/18 sei zu entnehmen, dass der öffentliche Auftraggeber den Bieter verpflichten könne, eine Zusage dahin gehend vorzulegen, dass er mit anderen Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich stütze, einen Kooperationsvertrag schließen werde, und von ihm verlangen könne, diesen Kooperationsvertrag abzuschließen oder mit den genannten Unternehmen eine Personengesellschaft zu gründen. Ein Wirtschaftsteilnehmer könne sich für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen stützen.

23. Gegen diese Entscheidung legten der Bezirk und das Amt Kassationsbeschwerde beim vorlegenden Gericht ein. Sie machten geltend, Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen sei gerechtfertigt, um das Risiko einer Nichterfüllung des Vertrags zu verringern; fehle es nämlich an einer Verpflichtung zum Vertragsabschluss, könne der öffentliche Auftraggeber nicht kontrollieren, ob die Ausführung des Auftrags gemäß dem Angebot durchgeführt werde und ob sich die Unternehmen, auf deren Kapazitäten sich der Bieter stütze, an ihre Zusagen hielten.

24. Der Bezirk und das Amt sind der Auffassung, dass sich die Wendung „ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen“ ( 4 ) ganz allgemein auf die zwischen dem Bieter und dem Unternehmen, auf dessen Kapazitäten dieser sich stütze, bestehenden Verbindungen beziehe. Sie sind der Ansicht, das lettische Gesetz über öffentliche Aufträge regele nicht, auf welche Art und Weise der Bieter dem öffentlichen Auftraggeber nachweisen könne, dass er über die erforderlichen Mittel verfüge. Dies zu bestimmen, bleibe daher dem öffentlichen Auftraggeber überlassen.

25. Da die Richtlinie 2004/18 durch das lettische Gesetz über öffentliche Aufträge umgesetzt worden sei, sei auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auslegung dieser Richtlinie zu berücksichtigen. Der Bezirk und das Amt weisen ferner darauf hin, dass der Gerichtshof in den Urteilen Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133) und Ballast Nedam Groep (C‑5/97, EU:C:1997:636) festgestellt habe, dass der öffentliche Auftraggeber, um die Risiken für ihn möglichst weitgehend zu verringern, prüfen müsse, ob die entsprechenden Mittel auch tatsächlich zur Verfügung der Bieter stünden.

26. Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass sich aus mehreren Urteilen des Gerichtshofs entnehmen lasse, dass der öffentliche Auftraggeber auch zu prüfen habe, ob der Subunternehmer über die erforderlichen Kapazitäten zur Erfüllung des Auftrags ( 5 ) verfüge.

27. Es führt insbesondere aus, der Gerichtshof habe in Rn. 33 des Urteils Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) festgestellt, „dass die Richtlinie 2004/18 es erlaubt, die Kapazitäten mehrerer Wirtschaftsteilnehmer zu kumulieren, um die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit zu erfüllen, soweit diesem gegenüber der Nachweis erbracht wird, dass der Bewerber oder der Bieter, der sich auf die Kapazitäten eines oder mehrerer anderer Unternehmen stützt, tatsächlich über deren Mittel, die für die Ausführung des Auftrags erforderlich seien, verfügt“.

28. Der öffentliche Auftraggeber sei nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Kapazitäten des Bieters für die Ausführung des Auftrags zu prüfen. Es sei jedoch ungeklärt, ob der öffentliche Auftraggeber auch bestimmen dürfe, dass die einzig zulässigen Verfahren, um sich zusätzliche Kapazitäten zu verschaffen, darin bestünden, eine bestimmte Art von Gesellschaft zu gründen oder einen Kooperationsvertrag zu schließen, oder ob vielmehr das Bieterunternehmen die freie Wahl habe, auf welche Art und Weise es sich die zusätzlichen Kapazitäten verschaffe.

29. Unter diesen Voraussetzungen hat die Augstākā tiesa beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Sind die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen, dass es ihnen nicht zuwiderläuft, wenn zur Verringerung des Risikos einer Nichterfüllung des Vertrags in den Verdingungsunterlagen verlangt wird, dass für den Fall, dass ein Bieter den Zuschlag erhalten soll, der sich auf Kapazitäten anderer Unternehmen stützt, dieser Bieter vor der Erteilung des Zuschlags einen Kooperationsvertrag (der die in den Verdingungsunterlagen konkret vorgeschriebenen Bestimmungen enthalten muss) mit den genannten Unternehmen abschließen oder mit ihnen eine Personengesellschaft gründen muss?

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

30. Die lettische und die griechische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Ostas celtnieks, die lettische Regierung und die Kommission haben in der mündlichen Verhandlung, die am 16. April 2015 stattgefunden hat, mündliche Erklärungen abgegeben.

V – Würdigung

A – Vorbemerkungen

31. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Frage des vorlegenden Gerichts keine konkrete Bestimmung der Richtlinie 2004/18 nennt, das Vorabentscheidungsersuchen dagegen auf die Art. 25 („Unteraufträge“), 26 („Bedingungen für die Auftragsausführung“), 47 („Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“), 48 („Technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit“) und auf den 45. Erwägungsgrund der Richtlinie Bezug nimmt.

32. Aus der Vorlageentscheidung ergibt sich ferner, dass sich das Ausgangsverfahren nur auf Abschnitt 9.5 der streitigen Verdingungsunterlagen erstreckt, der vorsieht, dass ein Bieter, wenn er sich auf Kapazitäten anderer Unternehmen stützt, angeben muss, um welche Unternehmen es sich handelt, und dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber den Nachweis erbringen muss, dass er über alle zur Ausführung der Auftrags erforderlichen Mittel verfügt, indem er vor der Erteilung des Zuschlags eine Zusage dieser Unternehmen über die Eingehung eines Kooperationsvertrags ( 6 ) oder die Gründung einer Personengesellschaft mit dem Bieter vorlegt.

33. Ich bin daher der Ansicht, dass die Frage des vorlegenden Gerichts dahin geht, ob Art. 47 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 (betreffend die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der an einem Vergabeverfahren teilnehmenden Wirtschaftsteilnehmer) und Art. 48 Abs. 3 dieser Richtlinie (betreffend die technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit dieser Wirtschaftsteilnehmer) einer Klausel in den Verdingungsunterlagen entgegenstehen, die von dem Bieter, der sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützt, die Zusage verlangt, vor der Erteilung des Zuschlags mit diesen Unternehmen einen Kooperationsvertrag zu schließen oder mit ihnen eine Personengesellschaft zu gründen.

34. Die Kommission ist demgegenüber der Auffassung, der Wortlaut dieses Abschnitts der Verdingungsunterlagen bringe zum Ausdruck, dass die spezifische Regelung über den Abschluss eines Kooperationsvertrags oder die Gründung einer Personengesellschaft nur die Phase nach der Auswahl und vor der Erteilung des Zuschlags betreffe und nur den berücksichtigten Bewerber erfasse, an den der öffentliche Auftraggeber den Auftrag vergeben wolle. Diese spezifische Regelung entspreche daher den Bedingungen für die Auftragsausführung, wie sie in Art. 26 der Richtlinie 2004/18 festgelegt seien.

35. Vorbehaltlich der Prüfung des vorlegenden Gerichts beziehen sich die in Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen vorgesehenen Anforderungen meines Erachtens auf die Mindestanforderungen, die der öffentliche Auftraggeber an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit im Sinne der Art. 44 Abs. 2, 47 und 48 der Richtlinie 2004/18 stellt und denen ein Bieter genügen muss, damit sein Gebot berücksichtigt wird ( 7 ), nicht aber auf die Bedingungen für die Auftragsausführung im Sinne von Art. 26 der Richtlinie. Zwar können nämlich die öffentlichen Auftraggeber nach Maßgabe dieses Artikels in der Auftragsbekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen besondere Bedingungen für die Auftragsausführung verlangen, doch bezieht sich dieser Artikel angesichts der von ihm beispielhaft angeführten Bedingungen für die Ausführung, nämlich der Feststellung, dass diese „insbesondere soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen [können]“ ( 8 ), offensichtlich nicht auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit oder die technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters hinsichtlich der Auftragsausführung, also auf Anforderungen, die in den Art. 44 Abs. 2, 47 und 48 der Richtlinie 2004/18 genannt werden.

36. Die Verpflichtung eines Bieters, der sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützt, dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachzuweisen, dass ihm die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er eine Zusage dieser Unternehmen über die Eingehung eines Kooperationsvertrags vorlegt, und seine Verpflichtung, mit diesen Unternehmen vor der Erteilung des Zuschlags einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen, sind darüber hinaus eng miteinander verbunden und dürfen nicht künstlich voneinander getrennt werden.

37. Die genannten Verpflichtungen betreffen die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit des Bieters sowie die berufliche und technische Leistungsfähigkeit, insbesondere aber die Art und Weise, wie der Bieter gemäß den Art. 47 und 48 der Richtlinie 2004/18 nachzuweisen hat, dass ihm die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, wenn er sich insbesondere auf Unterauftragnehmer stützt. Der Verstoß gegen diese Verpflichtungen ist ein Grund, den Bieter vom Verfahren zur Vergabe des Auftrags auszuschließen.

B – Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18

38. Der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers braucht nach den Vorschriften der Europäischen Union nicht in der Lage zu sein, die Leistung unmittelbar mit eigenen Mitteln zu erbringen. Es genügt, dass er die Ausführung der fraglichen Leistung veranlassen kann und die hierfür erforderlichen Garantien bietet. Sowohl aus den Vorschriften der Union als auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich, dass jede Person oder Einrichtung als Bieter oder Bewerber für einen öffentlichen Auftrag auftreten darf, die in Anbetracht der in der Ausschreibung dieses Auftrags festgelegten Bedingungen meint, dass sie den betreffenden Auftrag ausführen kann, selbst oder unter Rückgriff auf Subunternehmer. Ob diese Einrichtung die Ausschreibungsbedingungen tatsächlich erfüllen kann, wird in einem späteren Verfahrensabschnitt nach den Kriterien der Art. 44 bis 52 der Richtlinie 2004/18 geprüft ( 9 ).

39. „Gemäß Art. 44 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2004/18 kann ein öffentlicher Auftraggeber von den Bewerbern oder Bietern verlangen, dass sie hinsichtlich ihrer Leistungsfähigkeit in wirtschaftlicher und finanzieller ebenso wie in technischer und beruflicher Hinsicht Mindestanforderungen gemäß den Art. 47 und 48 dieser Richtlinie erfüllen. Dabei muss der öffentliche Auftraggeber das nach Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 jedem Wirtschaftsteilnehmer zustehende Recht berücksichtigen, sich für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen – ungeachtet des Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen – zu stützen, sofern er gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber den Nachweis erbringt, dass ihm die für die Ausführung dieses Auftrags erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen“ ( 10 ).

40. Ich weise insoweit darauf hin, dass zwar jedem Wirtschaftsteilnehmer das Recht zusteht, sich für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zu stützen, er jedoch nachweisen muss, dass er tatsächlich über die diesen Einrichtungen oder Unternehmen zustehenden Mittel und Ressourcen, die er nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, verfügt ( 11 ).

41. Der Auftraggeber hat, wie es in Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 heißt, die fachliche Eignung des Bieters zu prüfen, um dem Auftraggeber insbesondere die Gewissheit zu verschaffen, dass dem Bieter während des Auftragszeitraums tatsächlich die Mittel aller Art zu Gebote stehen, auf die er sich beruft ( 12 ).

42. Im Rahmen dieser Prüfung erlaubt es die Richtlinie 2004/18 weder, bestimmte Beweismittel von vornherein auszuschließen, noch, zu vermuten, dass der Bieter über die Mittel verfügt, die für die Ausführung des Auftrags erforderlich sind ( 13 ).

43. Zwar heißt es nämlich in den Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18, dass „beispielsweise“ die Vorlage einer Zusage anderer Unternehmen, dem Bieter die erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen, ein annehmbarer Nachweis ist; diese Bestimmungen schließen jedoch keineswegs andere Arten des Nachweises aus ( 14 ).

C – Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen

44. Indem Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen den Bieter verpflichtet, mit den Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich stützt, vor Erteilung des Zuschlags einen Kooperationsvertrag zu schließen oder mit ihnen eine Gesellschaft zu gründen, lässt er diesem für den Nachweis, dass er über die Mittel der anderen Unternehmen verfügt, nur eine Möglichkeit.

45. Diese Verpflichtung verstößt meines Erachtens gegen den Wortlaut der Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18, der beispielhaft eine Art des Nachweises anführt, den ein Wirtschaftsteilnehmer vorlegen kann, um sich für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zu stützen, womit dieser per definitionem nicht nur nicht vorgeschrieben wird, sondern auch ein anderer nicht ausgeschlossen wird.

46. Mehr noch, durch die sich aus Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen ergebende Verpflichtung wird die Führung des in den Art. 47 und 48 der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen Nachweises untersagt.

47. Außerdem verstößt Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen meines Erachtens gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, indem er den Bieter verpflichtet, den Nachweis, dass er qualifiziert ist und ihm die Mittel anderer Unternehmen zur Verfügung stehen, ausschließlich auf eine einzige Weise zu erbringen ( 15 ).

48. Auch wenn nämlich das Ziel, die Ausführung des Auftrags sicherzustellen, ein legitimes Ziel des Allgemeininteresses darstellt, geht die Verpflichtung, die sich aus Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen ergibt, eindeutig über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinaus. Dadurch, dass Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen für das Verhältnis zwischen dem Bieter und den anderen Unternehmen, auf die der Bieter zurückgreift, eine Beschränkung aufgrund der Rechtsform ihrer Beziehung vorschreibt, die in den Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 nicht vorgesehen ist, wird das Recht eines Bieters, sich auf die Kapazitäten der genannten Unternehmen zu stützen, und damit die Beteiligung möglichst vieler Bieter ( 16 ) an den Ausschreibungsverfahren wesentlich und ungerechtfertigt beschränkt, obwohl es das Interesse der Union im Bereich der Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit erfordert, dass Ausschreibungen einem möglichst umfassenden Wettbewerb offenstehen ( 17 ).

49. Die Verpflichtungen des Bieters, vor der Erteilung des Zuschlags mit den Unternehmen, auf deren technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit er sich z. B. stützt, einen Kooperationsvertrag zu schließen oder mit diesen eine Personengesellschaft zu gründen und in den Kooperationsvertrag eine Bestimmung aufzunehmen, die vorsieht, dass der Bieter und die anderen Unternehmen einzeln und gesamtschuldnerisch für die Ausführung des fraglichen Auftrags unabhängig von dem Teil des Auftrags haften, den der Bieter im Wege von Unteraufträgen zu vergeben gedenkt, haben überdies eindeutig eine abschreckende Wirkung in Bezug auf diese Form der wirtschaftlichen Zusammenarbeit ( 18 ). Es ist sogar fraglich, ob die Maßnahme in Bezug auf die Erreichung des Ziels, die Ausführung des Auftrags zu gewährleisten, überhaupt wirksam ist, denn es ist schwer vorzustellen, dass ein Unternehmen, auf dessen technische und berufliche Leistungsfähigkeit zurückgegriffen wird, mit einer gesamtschuldnerischen finanziellen Haftung einverstanden ist, obwohl ihm nur ein geringer Teil des Auftrags im Wege eines Unterauftrags übertragen wird.

50. Schließlich beschränkt Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen für kleine und mittlere Unternehmen den Zugang zu öffentlichen Aufträgen, indem er z. B. das Recht des Bieters beeinträchtigt, nach Art. 25 der Richtlinie 2004/18 einen Teil der betreffenden Leistung im Wege von Unteraufträgen zu vergeben ( 19 ).

D – Unteraufträge oder Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern

51. Die lettische Regierung ist der Auffassung, dass die Wirtschaftsteilnehmer sowie die eventuellen Unterauftragnehmer, auf deren Kapazitäten der Bieter zurückgreift, aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers eine Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern darstellen, die der potenzielle Auftragnehmer ist. Sie führt aus, nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 könnten „[d]ie öffentlichen Auftraggeber … nicht verlangen, dass nur Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern, die eine bestimmte Rechtsform haben, ein Angebot oder einen Antrag auf Teilnahme einreichen können; allerdings kann von der ausgewählten Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern verlangt werden, dass sie eine bestimmte Rechtsform annimmt, wenn ihr der Zuschlag erteilt worden ist, sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags erforderlich ist“. Die lettische Regierung macht geltend, aus dieser Bestimmung gehe eindeutig hervor, dass der öffentliche Auftraggeber, um die Ausführung des Auftrags zu gewährleisten, von der Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern verlangen dürfe, dass sie sich unter einer bestimmten Rechtsform zusammenschließe. Anders gesagt wäre es auf dieser Grundlage rechtmäßig, dass Abschnitt 9.5 der betreffenden Verdingungsunterlagen die Wirtschaftsteilnehmer, die auf Unterauftragnehmer zurückgreifen wollen ( 20 ), verpflichtet, mit den Letzteren eine Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern zu bilden.

52. Zunächst weise ich darauf hin, dass die in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 vorgesehene Verpflichtung der Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern, nach Erteilung des Zuschlags eine bestimmte Rechtsform anzunehmen, „sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags erforderlich ist“ ( 21 ), meines Erachtens eine außergewöhnliche Anforderung darstellt, die nur gilt, wenn sie sich als objektiv erforderlich erweist und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend geltend gemacht worden.

53. Grundsätzlicher betrachtet können zwar die öffentlichen Auftraggeber in bestimmten Fällen nach der Vergabe des Auftrags an eine Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern eine bestimmte Rechtsform verlangen, sie können jedoch nicht vorschreiben, dass der Bieter und die Unterauftragnehmer, auf die der Bieter zurückgreift, eine solche Gruppe bilden, da die Richtlinie 2004/18 es dem Bieter freistellt, entweder einen Teil des Auftrags im Wege von Unteraufträgen an Dritte zu vergeben (Art. 25) oder sich mit anderen Unternehmen zu einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern zu verbinden und das Angebot für einen bestimmten Auftrag gemeinsam einzureichen (Art. 4 Abs. 2).

54. Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen verbindet diese beiden Möglichkeiten, die eindeutig getrennt voneinander bestehen ( 22 ), jedoch und würde nach Ansicht der lettischen Regierung den Bieter, der auf Unterauftragnehmer zurückgreift, verpflichten, diese Art der Zusammenarbeit in eine Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern umzuwandeln.

55. Schließlich darf nach den Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 ein Bieter, der an einem Auswahlverfahren teilnimmt, wählen, auf welche Art er mit anderen Unternehmen zusammenarbeitet, um den betreffenden Anforderungen in Bezug auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit nachzukommen.

56. Hieraus folgt, dass Abschnitt 9.5 der Verdingungsunterlagen den Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 die praktische Wirksamkeit nimmt und Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie in unangemessener Weise anwendet.

VI – Ergebnis

57. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefrage der Augstākā tiesa (Lettland) wie folgt zu antworten: Die Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind dahin auszulegen, dass sie einer Bedingung in Verdingungsunterlagen entgegenstehen, die einen Bieter, der sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützt, verpflichtet, mit diesen vor Erteilung des Zuschlags einen Kooperationsvertrag zu schließen oder eine Personengesellschaft zu gründen.

( 1 ) Originalsprache: Französisch.

( 2 ) ABl. L 134, S. 114, Berichtigung ABl. L 351, S. 44.

( 3 ) Das Ausgangsverfahren betrifft nicht die Frage, ob die Bestimmungen des nationalen Rechts im Einklang mit dem Unionsrecht stehen. Ostas celtnieks stellt nur die Rechtmäßigkeit bestimmter Bedingungen der Verdingungsunterlagen des betreffenden Auftrags in Frage. Vgl. Nrn. 16 bis 18 der vorliegenden Schlussanträge. Im Übrigen hat die lettische Regierung dem Gerichtshof in Beantwortung einer Frage, die Präsident Tizzano in der Sitzung gestellt hat, mitgeteilt, dass es sich bei dem betreffenden Auftrag um einen Bauauftrag mit einem Wert von ungefähr 3 Mio. Euro gehandelt habe, also einem Wert, der unterhalb des von der Richtlinie für diese Art von Auftrag festgesetzten Schwellenwerts liege (vgl. Art. 7 Buchst. c der Richtlinie 2004/18). Die lettische Regierung weist jedoch darauf hin, dass nach den lettischen Rechtsvorschriften die Richtlinie 2004/18 auf einen Bauauftrag mit einem Wert wie dem des in Frage stehenden Auftrags anwendbar sei.

( 4 ) Vgl. Art. 41 („Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“) Abs. 3 und Art. 42 („Technische und berufliche Leistungsfähigkeit“) Abs. 3 des lettischen Gesetzes über öffentliche Aufträge sowie die Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18.

( 5 ) Vgl. insbesondere Urteile Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133, Rn. 16) und Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, Rn. 28 und 29).

( 6 ) Die lettische Regierung führt aus: „‚Eine Kooperation ist die Verbindung von zwei oder mehr Personen aufgrund eines Kooperationsvertrags zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks durch gemeinsame Ressourcen und Mittel‘. Art. 2257 des lettischen Zivilgesetzbuchs regelt die Frage der Haftung der Kooperationspartner dahingehend, dass für die im Rahmen einer Kooperation gegenüber Dritten entstandenen Verbindlichkeiten die Kooperationspartner gesamtschuldnerisch haften.“

( 7 ) Vgl. entsprechend Urteil Kommission/Niederlande (C‑368/10, EU:C:2012:284, Rn. 103 und 104). Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht bezieht sich Abschnitt 9.5 offenbar vor allem auf die Anforderungen des Anhangs 1 („Finanzielles Angebot“) und auf Anhang 2 („Qualifikation“) der Verdingungsunterlagen.

( 8 ) Vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Niederlande (C‑368/10, EU:C:2012:284, Rn. 76).

( 9 ) Vgl. in diesem Sinne Urteil CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, Rn. 41 und 42 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

( 10 ) Vgl. Urteil Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, Rn. 28 und 29). Hervorhebung nur hier. Der Wortlaut von Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 stellt eine Kodifizierung der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs zu früheren Vergaberichtlinien dar. Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen in der Rechtssache Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, Nr. 20).

( 11 ) Vgl. in diesem Sinne Urteile Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, Rn. 29) sowie Siemens und ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, Rn. 43 und 44). Hieraus folgt, dass die Beweislast der Bieter trägt, der sich auf die Kapazitäten von Dritten stützt. In Rn. 35 des Urteils Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) hat der Gerichtshof festgestellt, dass „[e]s … Arbeiten geben [mag], die aufgrund ihrer Besonderheiten eine bestimmte Kapazität erfordern, die sich durch die Zusammenfassung kleinerer Kapazitäten mehrerer Wirtschaftsteilnehmer möglicherweise nicht erlangen lässt. In einem solchen Fall wäre der öffentliche Auftraggeber berechtigt, zu verlangen, dass ein einziger Wirtschaftsteilnehmer die Mindestanforderung hinsichtlich der betreffenden Kapazität erfüllt, gegebenenfalls gemäß Art. 44 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 unter Rückgriff auf eine begrenzte Anzahl von Wirtschaftsteilnehmern, soweit dieses Erfordernis mit dem fraglichen Auftragsgegenstand zusammenhängt und ihm angemessen ist.“ Der Gerichtshof akzeptiert folglich, dass es außergewöhnliche Umstände gibt, unter denen angesichts der Natur des betreffenden Auftrags der Rückgriff des Bieters auf Kapazitäten anderer Unternehmen beschränkt sein könnte. Das Vorabentscheidungsersuchen enthält jedoch keinen Hinweis darauf, dass im Ausgangsverfahren derartige außergewöhnliche Umstände vorlägen.

( 12 ) Vgl. in diesem Sinne Urteil Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, Rn. 28).

( 13 ) Ebd. (Rn. 30).

( 14 ) „Sowohl Art. 47 Abs. 2 als auch Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 bestimmen nahezu wortgleich, dass sich ein ‚Wirtschaftsteilnehmer … auf die Kapazitäten anderer Unternehmen stützen [kann]‘. Der Wortlaut lässt den Schluss zu, dass hier den Wirtschaftsteilnehmern das Recht zugestanden wird, die Auswahlkriterien auf diese Weise zu erfüllen, vorausgesetzt, dass sie nachweisen können, dass sie tatsächlich über die Mittel dieser anderen Unternehmen verfügen, die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind.“ Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen in der Rechtssache Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, Nr. 24).

( 15 ) Die Maßnahmen der Mitgliedstaaten dürfen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung eines legitimen Ziels erforderlich ist. Vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 16 ) Vgl. entsprechend Urteil CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, Rn. 37).

( 17 ) Vgl. in diesem Sinne Urteile Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, Rn. 29) sowie Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, Rn. 34). „Diese Öffnung für einen möglichst umfassenden Wettbewerb wird nicht nur im Interesse des freien Verkehrs von Waren und Dienstleistungen angestrebt, sondern auch im Interesse der öffentlichen Auftraggeber, die so im Hinblick auf das wirtschaftlich günstigste Angebot über eine größere Auswahl verfügen“. Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen in der Rechtssache Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, Nr. 32).

( 18 ) In Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94, S. 65) heißt es: „Nimmt ein Wirtschaftsteilnehmer im Hinblick auf Kriterien für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch, so kann der öffentliche Auftraggeber vorschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer und diese Unternehmen gemeinsam für die Auftragsausführung haften.“ Hervorhebung nur hier. Ich weise indessen darauf hin, dass zum einen diese Bestimmung, die die Mitgliedstaaten gemäß Art. 90 der Richtlinie 2014/24 bis zum 18. April 2016 umsetzen müssen, auf das Ausgangsverfahren zeitlich keine Anwendung findet und dass zum anderen diese Bestimmung nur die Umstände erfasst, unter denen der Bieter die Kapazitäten anderer Unternehmen im Hinblick auf Kriterien für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit, nicht hingegen auf solche für die technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit in Anspruch nimmt. Zudem verlangt diese Bestimmung nur, dass der Bieter und die anderen Unternehmen gemeinsam für die Auftragsausführung haften, ohne, wie es im Ausgangsverfahren der Fall ist, eine bestimmte Rechtsform für die Zusammenarbeit zwischen diesen vorzuschreiben. Es ist im Übrigen sachgerecht, dass nur der Rückgriff auf die „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ die gemeinsame Haftung begründet.

( 19 ) Vgl. in diesem Sinne Urteil Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, Rn. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 20 ) Vgl. in diesem Sinne Urteil Ordine degli Architetti u. a. (C‑399/98, EU:C:2001:401, Rn. 90 und 91).

( 21 ) Hervorhebung nur hier.

( 22 ) Vgl. in diesem Sinne Urteil Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, Rn. 24). Vgl. auch die Art. 47 Abs. 3 und 48 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18).