Rechtssache C‑199/07

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

gegen

Hellenische Republik

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 93/38/EWG – Vergabebekanntmachung – Erstellung einer Studie – Kriterien für den automatischen Ausschluss – Eignungs- und Zuschlagskriterien“

Leitsätze des Urteils

1. Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor – Richtlinie 93/38 – Verbot der Diskriminierung von Bietern

(Richtlinie 93/38 des Rates, Art. 4 Abs. 2)

2. Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor – Richtlinie 93/38 – Erteilung des Zuschlags

(Richtlinie 93/38 des Rates, Art. 34 Abs. 1 Buchst. a)

1. Der Umstand, dass ein Auftraggeber nach einer Klausel in einer Vergabebekanntmachung ausländische Beratungsfirmen und Berater, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren dieses Auftraggebers bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, ausschließt, stellt eine Verletzung der Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor durch den betreffenden Mitgliedstaat dar.

Eine solche Klausel, die bei ausländischen Beratungsfirmen oder Beratern klar den Eindruck erweckt, dass ein möglicher Unterschied zwischen den Qualifikationen, die sie im Rahmen eines früheren von demselben Auftraggeber veranlassten Verfahren angegeben haben, und den Qualifikationen, die für das mit der streitigen Vergabebekanntmachung angekündigte Verfahren verlangt werden, dazu führt, dass sie automatisch von der Teilnahme an diesem Verfahren ausgeschlossen werden, kann diese nämlich abschrecken.

Selbst wenn diese Klausel immer in dem Sinn angewendet wird, dass jeder interessierte Teilnehmer, der Zweifel an der Tragweite dieser Klausel hat, den betreffenden Auftraggeber um Klarstellung bitten kann und berechtigt ist, auf jede geeignete Weise nachzuweisen, dass er die Voraussetzungen für die Teilnahme an dem in Rede stehenden Verfahren erfüllt, müssen sich die potenziell Interessierten insbesondere in Bezug auf den Umfang der in einer Vergabebekanntmachung enthaltenen Informationen in der gleichen Situation befinden. Es würde den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz nicht entsprechen, wenn eine Gruppe dieser Interessierten sich an den Auftraggeber wenden müsste, um Klarstellungen und ergänzende Informationen über die tatsächliche Bedeutung des Inhalts einer Vergabebekanntmachung zu erhalten, da der Wortlaut der Mitteilung für einen verständigen und sorgfältigen Interessierten keinen Raum für Zweifel lässt.

Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 schützt dadurch, dass er eine Ungleichbehandlung der Bieter verbietet, zugleich diejenigen, die von der Angebotsabgabe abgeschreckt wurden, weil sie durch die Ausgestaltung des vom Auftraggeber angewandten Verfahrens benachteiligt wurden.

(vgl. Randnrn. 36-41, 58 und Tenor)

2. Wenn eine Vergabebekanntmachung über die Erstellung einer Studie über die Errichtung einer Bahnstation Eignungskriterien als „Zuschlagskriterien“ berücksichtigt, verletzt der betreffende Mitgliedstaat seine Verpflichtungen aus Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor.

Zwar sind nämlich die Kriterien, die von den öffentlichen Auftraggebern bei der Zuschlagserteilung berücksichtigt werden können, in Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 nicht abschließend aufgezählt, so dass diese Bestimmung den öffentlichen Auftraggebern die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung überlässt, jedoch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Daher sind als „Zuschlagskriterien“ Eignungskriterien ausgeschlossen, die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen.

(vgl. Randnrn. 54-55 und Tenor)

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Vierte Kammer)

12. November 2009( )

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 93/38/EWG – Vergabebekanntmachung – Erstellung einer Studie – Kriterien für den automatischen Ausschluss – Eignungs- und Zuschlagskriterien“

In der Rechtssache C‑199/07

betreffend eine Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG, eingereicht am 12. April 2007,

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch M. Patakia und D. Kukovec als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Klägerin,

gegen

Hellenische Republik, vertreten durch D. Tsagkaraki als Bevollmächtigte im Beistand von K. Christodoulou, dikigoros, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Beklagte,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Vierte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten der Dritten Kammer K. Lenaerts in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten der Vierten Kammer, der Richterin R. Silva de Lapuerta sowie der Richter E. Juhász (Berichterstatter), G. Arestis, und J. Malenovský,

Generalanwältin: E. Sharpston,

Kanzler: L. Hewlett, Hauptverwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2008,

nach Anhörung der Schlussanträge der Generalanwältin in der Sitzung vom 9. Juli 2009

folgendes

Urteil

1 Mit ihrer Klage beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Hellenische Republik dadurch, dass sie de facto ein zusätzliches Kriterium für den automatischen Ausschluss über die Kriterien hinaus, die in Art. 31 Abs. 2 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84) vorgesehen sind, zulasten ausländischer Beratungsfirmen eingeführt und es unterlassen hat, in der streitigen Ausschreibung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien zu unterscheiden, gegen die Verpflichtungen, die sich aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über öffentliche Aufträge und insbesondere Art. 4 Abs. 2, Art. 31 Abs. 1 und 2 sowie Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie ergeben, so wie diese vom Gerichtshof ausgelegt werden, sowie gegen den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Befähigungsnachweisen, der im Gemeinschaftsrecht für öffentliche Aufträge gilt, wie auch gegen die Art. 12 EG und 49 EG verstoßen hat.

Rechtlicher Rahmen

2 Art. 2 der Richtlinie 93/38 in der zu dem in der vorliegenden Rechtssache maßgebenden Zeitpunkt geltenden Fassung bestimmt:

„(1) Diese Richtlinie gilt für Auftraggeber, die

a) staatliche Behörden oder öffentliche Unternehmen sind und die eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 2 ausüben;

…

(2) Unter diese Richtlinie fallende Tätigkeiten sind

…

c) das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Verkehrs per Schiene, automatische Systeme, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Kabel.

…“

3 In Art. 14 Abs. 1 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie heißt es:

„(1) Diese Richtlinie gilt für

…

c) Aufträge von Auftraggebern, die Tätigkeiten ausüben, auf die in den Anhängen III, IV, V und VI Bezug genommen wird, vorausgesetzt, dass der geschätzte Wert ohne Mehrwertsteuer sich mindestens auf folgenden Betrag beläuft:

i) 400 000 [Euro] bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen;

…“

4 Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 lautet:

„Die Auftraggeber sorgen dafür, dass keine Diskriminierung von Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern stattfindet.“

5 Art. 31 dieser Richtlinie bestimmt:

„(1) Auftraggeber, die Bewerber für die Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren oder an einem Verhandlungsverfahren auswählen, richten sich dabei nach den objektiven Regeln und Kriterien, die sie schriftlich festlegen und interessierten Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern zur Verfügung stellen.

(2) Die angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG [des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5)] und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG [des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. 1977 L 13, S. 1)] angegebenen Ausschließungsgründe einschließen.

(3) Zu den Kriterien kann die objektive Notwendigkeit gehören, die Zahl der Bewerber so weit zu verringern, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen den besonderen Merkmalen des Auftragsvergabeverfahrens und dem zur Durchführung notwendigen Aufwand sichergestellt ist. Es sind jedoch so viele Bewerber zu berücksichtigen, dass ein Wettbewerb gewährleistet ist.“

6 In Art. 23 der Richtlinie 71/305 und Art. 20 der Richtlinie 77/62 in Abschnitt IV, Kapitel „Eignungskriterien“, die denselben Wortlaut haben, werden Fälle genannt, in denen Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können. Diese Fälle betreffen entweder die persönliche Lage des Unternehmens, wie den Konkurs, ein Vergleichsverfahren, die Liquidation, die Einstellung ihrer gewerblichen Tätigkeit oder gerichtliche Verurteilungen, oder das Verhalten des Unternehmers, wie eine schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit, die Nichterfüllung der Verpflichtung zur Zahlung der Sozialbeiträge und der Steuern oder die Abgabe falscher Erklärungen.

7 Diese beiden Artikel wurden in Art. 24 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) bzw. Art. 20 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1) übernommen, mit denen die Kodifizierung der Richtlinien 71/305 und 77/62 vorgenommen wurde.

8 Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 93/38 bestimmt:

„(1) Unbeschadet nationaler Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Vergütung von bestimmten Dienstleistungen ist das für die Auftragsvergabe maßgebende Kriterium

a) entweder das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung mehrerer von Auftrag zu Auftrag unterschiedlicher Kriterien wie etwa: Lieferfrist, Ausführungsdauer, Betriebskosten, Rentabilität, Qualität, Ästhetik und Zweckmäßigkeit, technischer Wert, Kundendienst und technische Hilfe, Verpflichtungen hinsichtlich der Ersatzteile, Versorgungssicherheit, Preis

b) oder ausschließlich der niedrigste Preis.“

9 Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 76, S. 14) in der zu dem in der vorliegenden Rechtssache maßgebenden Zeitpunkt geltenden Fassung sieht schließlich unter dem Titel „Anforderungen an die Nachprüfungsverfahren“ vor:

„Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung geschlossenen Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht. Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadenersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen.“

10 Der Wortlaut dieser Bestimmung ist praktisch gleichlautend mit Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 (ABl. L 209, S. 1) geänderten Fassung.

Die streitige Vergabebekanntmachung und das Vorverfahren

11 In der vorliegenden Rechtssache betreffen die Rügen der Kommission bestimmte Voraussetzungen und Bedingungen in einer von der ERGA OSE AE (im Folgenden: ERGA OSE), einem öffentlichen Unternehmen, das dem griechischen Eisenbahnträger gehört, veröffentlichten Vergabebekanntmachung. Die Bekanntmachung betraf die Erstellung einer Studie über Bauvorhaben und elektromechanische Arbeiten im Rahmen der Errichtung einer Bahnstation.

12 Die streitige Vergabebekanntmachung mit den Nrn. 2003/S 205‑185214 und 2003/S 206‑186119 wurde am 16. Oktober 2003 veröffentlicht. Die Voraussetzungen und Bedingungen dieser Bekanntmachung waren auf die damals geltende nationale Regelung gestützt, d. h. auf das Gesetz 716/1977.

13 Für die Prüfung der vorliegenden Klage sind folgende Bedingungen der streitigen Vergabebekanntmachung maßgeblich:

„Abschnitt III: Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben:

…

(2.1) Hinweise betreffend die individuellen Verhältnisse … der Dienstleistungserbringer sowie die erforderlichen Formalitäten zur Beurteilung ihrer wirtschaftlichen und technischen Mindestleistungsfähigkeit:

…

(2.1.3) Technische Leistungsfähigkeit – erforderliche Nachweise: A. Interessenbekundungen werden entgegengenommen, wenn sie eingereicht werden von

a) griechischen Beratungsfirmen, die in dem entsprechenden nationalen Register eingetragen sind und ein Zeugnis besitzen:

…

b) ausländischen Beratungsfirmen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder des [Europäischen Wirtschaftsraums (EWR)] gegründet sind und die ihre Hauptverwaltung, ihre Hauptniederlassung oder ihren satzungsmäßigen Sitz innerhalb der Europäischen Union oder des EWR haben … Ausländische Berater müssen für jede einzelne Kategorie der Studie die formellen und sachlichen Qualifikationen besitzen, die denen entsprechen, die von den im griechischen Beraterregister eingetragenen griechischen Beratern verlangt werden; Beratungsfirmen müssen für jede einzelne Kategorie der Studie Personal aufweisen, das dem bei griechischen Beratungsfirmen verlangten Personal entspricht. …

Es wird darauf hingewiesen, dass ausländische Beratungsfirmen/Berater, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem gegenwärtigen Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an dem Ausschreibungsverfahren der [ERGA OSE] bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den jetzt verlangten Zeugniskategorien entsprechen, nicht berücksichtigt werden.

…

Abschnitt IV: Verfahren

IV. (1) Art des Verfahrens: offen

…

(2) Zuschlagskriterien:

Das wirtschaftlich günstigste Angebot nach Maßgabe der folgenden Kriterien …:

Unter Berücksichtigung von Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 wird der Auftrag nach folgenden Kriterien vergeben:

1. Spezielle und allgemeine Erfahrung in der konkreten Planung ähnlicher Projekte entweder seitens der Berater oder der Beratungsfirmen und ihres wissenschaftlichen Personals.

2. Tatsächliche Kapazität zur Durchführung einer Studie innerhalb des vorgesehenen Zeitrahmens und zur Übernahme von Verpflichtungen zur Durchführung anderer Studien; spezielles Wissenschafts- und Betriebspersonal, das zur Durchführung der fraglichen Studie vorgesehen ist, sowie Ausrüstung im Hinblick auf das Ziel der Studie,

nach der Reihenfolge: nein.

…“

14 Nach der griechischen Regelung werden die Zeugnisse der Beratungsfirmen und der Berater in Kategorien entsprechend ihrer Erfahrung und der durchgeführten Studien eingeordnet und dieser Erfahrung entsprechend in Register eingetragen. Die ausländischen Beratungsfirmen und Berater müssen in diesen Registern nicht eingetragen sein. Für jede Vergabe werden nach der für diesen Auftrag erforderlichen Erfahrung konkrete Kategorien von Zeugnissen verlangt.

15 Das Gesetz 716/1977 wurde durch das Gesetz 3316/2005 aufgehoben und ersetzt.

16 Auf eine Beschwerde hin richtete die Kommission am 28. Juni 2005 ein Schreiben an die zuständigen griechischen Behörden und betonte, dass bestimmte Bedingungen der streitigen Vergabebekanntmachung gegen Bestimmungen der Richtlinie 93/38 und gegen das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verstießen. Die griechischen Behörden antworteten mit Schreiben vom 22. Juli 2005. Nach Prüfung dieser Antwort richtete die Kommission am 18. Oktober 2005 ein Mahnschreiben an die Hellenische Republik. Die in diesem Schreiben angeführten Rügen betrafen zum einen die Diskriminierung von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern aufgrund des Wortlauts von Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung und zum anderen die fehlende Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 der Vergabebekanntmachung.

17 Da die Kommission die Antwort der griechischen Behörden vom 14. Dezember 2005 auf dieses Mahnschreiben für nicht zufriedenstellend hielt, richtete sie am 4. Juli 2006 eine mit Gründen versehene Stellungnahme an die Hellenische Republik, die hierauf mit Schreiben vom 30. August 2006 antwortete. Da diese Antwort die Kommission nicht überzeugte, hat sie die vorliegende Klage erhoben.

Zur Klage

Zur Zulässigkeit

18 Die Hellenische Republik hat gegen die Klage eine Unzulässigkeitseinrede erhoben.

19 Sie bemerkt zunächst, dass das Gesetz 716/1977, auf das die streitige Vergabebekanntmachung gestützt sei, vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist durch ein neues Gesetz aufgehoben worden sei, d. h. vor dem Zeitpunkt, der für die Beurteilung einer Vertragsverletzung maßgebend sei. Die auf der Grundlage des neuen Gesetzes veröffentlichten Vergabebekanntmachungen enthielten keine Klauseln wie die im vorliegenden Fall streitigen mehr. Das Vertragsverletzungsverfahren habe nicht den Zweck, einen Mitgliedstaat an den Pranger zu stellen, sondern solle diesem ermöglichen, eine dem Gemeinschaftsrecht entsprechende Regelung auszuarbeiten, was nun durch das Gesetz 3316/2005 erreicht worden sei.

20 Zweitens macht die Hellenische Republik im Wesentlichen geltend, dass Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 92/13 durch Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes 2252/1997 in griechisches Recht umgesetzt worden sei, dem zufolge ein Auftrag nach Erteilung nicht mehr in Frage gestellt werden könne. Daher sei die nachträgliche Aufhebung des auf der Grundlage der streitigen Vergabebekanntmachung geschlossenen Vertrags, bei dem es sich um einen Auftrag von kurzer Dauer handle, da er die Ausarbeitung einer Studie betreffe, ausgeschlossen, zumal die Vergabe dieses Auftrags durch drei nationale gerichtliche Entscheidungen im Rahmen von Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bestätigt worden sei. Diese Ausführungen der Hellenischen Republik sind de facto dahin zu verstehen, dass die Klage der Kommission gegenstandslos geworden sei.

21 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.

22 Es ist nämlich festzustellen, dass zum einen die Klage, wie sich aus der Klageschrift und der Erwiderung der Kommission ergibt und wie diese in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof bestätigt hat, nicht die unvollständige oder unrichtige Umsetzung der Richtlinie 93/38 in nationales Recht oder auch eine ständige auf das Gesetz 716/1977 gestützte Verwaltungspraxis, die dieser Richtlinie nicht entspricht, sondern die unrichtige Anwendung der Richtlinie im streitigen Vergabeverfahren betrifft.

23 Die Kommission ist aber allein für die Entscheidung zuständig, ob es angebracht ist, ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, und wegen welcher dem betroffenen Mitgliedstaat zuzurechnenden Handlung oder Unterlassung dieses Verfahren zu eröffnen ist. Sie kann beim Gerichtshof daher die Feststellung einer Vertragsverletzung mit dem Vorbringen beantragen, dass das mit der Richtlinie bezweckte Ergebnis in einem bestimmten Fall nicht erreicht worden sei (Urteil vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland, C‑20/01 und C‑28/01, Slg. 2003, I‑3609, Randnr. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung). Daher führt die Aufhebung des Gesetzes 716/1977 und die Verabschiedung eines neuen Gesetzes vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist nicht dazu, dass die vorliegende Klage gegenstandlos wird.

24 Zum anderen ist zu betonen, dass Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665, der mit Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 92/13 identisch ist, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf eine Klage nach Art. 226 EG keine Auswirkung haben kann (Urteil vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland, C‑503/04, Slg. 2007, I‑6153, Randnr. 34). Denn diese Richtlinien sind nicht so zu verstehen, dass sie, indem sie die Mitgliedstaaten verpflichten, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass Entscheidungen von Auftraggebern wirksam nachgeprüft werden können, auch die Beziehung zwischen den Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft regeln und somit die Anwendung von Art. 226 EG betreffen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Oktober 2009, Kommission/Deutschland, C‑275/08, Randnrn. 33 und 35).

25 Jedenfalls macht der Umstand, dass der streitige Vertrag möglicherweise nicht mehr aufgehoben werden kann, die Vertragsverletzungsklage nicht gegenstandslos.

26 Außerdem ist zu bemerken, dass bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten zweimonatigen Frist, also am 4. September 2006, noch nicht alle Wirkungen des betreffenden Auftrags erschöpft waren, was aber die nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs erforderliche Bedingung ist, damit die Klage der Kommission als unzulässig erachtet wird (vgl. u. a. Urteile vom 2. Juni 2005, Kommission/Griechenland, C‑394/02, Slg. 2005, I‑4713, Randnr. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 11. Oktober 2007, Kommission/Griechenland, C‑237/05, Slg. 2007, I‑8203, Randnr. 29).

27 Aus den Verfahrensakten geht nämlich hervor, dass der fragliche Auftrag aus zwei Studien bestand, die vom Zuschlagsempfänger zu erstellen waren. Obwohl die erste Studie nach Angaben der Hellenischen Republik möglicherweise die Voraussetzung für die zweite Studie bildete, wird nicht bestritten, dass diese im Hinblick auf die Erfüllung der Pflichten des Zuschlagsempfängers eine Einheit bildeten. Nach den Ausführungen der Hellenischen Republik in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof war die zweite Studie am 4. September 2006 noch nicht fertiggestellt und dem Auftraggeber daher noch nicht übergeben worden. Demnach hatte der Auftrag zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle seine Wirkungen erschöpft.

28 Folglich ist die Klage der Kommission zulässig.

Zur Begründetheit

29 Zunächst ist klarzustellen, dass die ERGA OSE, wie sich aus den Verfahrensakten ergibt, ein öffentliches Unternehmen ist, das Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Verkehrs per Schiene betreibt. Sie ist daher eine Auftraggeberin im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 93/38. Außerdem beträgt der geschätzte Wert des Auftrags, auf den sich die streitige Vergabebekanntmachung bezog, 3 240 000 Euro und liegt damit deutlich über der in Art. 14 Abs. 1 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie festgesetzten Schwelle. Demnach fällt das in Rede stehende Vergabeverfahren in den Anwendungsbereich der Richtlinie.

30 Die in der vorliegenden Klage angeführten Rügen betreffen zum einen die Klausel in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung und zum anderen den Abschnitt IV Nr. 2 dieser Bekanntmachung.

Zur Klausel in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung

31 Die Kommission trägt vor, die Klausel in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung – wonach die ausländischen Beratungsfirmen oder Berater, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in dieser Bekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, nicht berücksichtigt werden – verstoße gegen Art. 31 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 93/38, indem sie neben den nach Gemeinschaftsrecht im Bereich der öffentlichen Aufträge beschränkt zulässigen Ausschlussklauseln eine zusätzliche vorsehe. Diese Klausel führe ferner unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 und den Art. 12 EG und 49 EG eine Diskriminierung von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern ein. Sie verstoße auch gegen den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Diplomen und sonstigen Befähigungsnachweisen.

32 Zunächst ist zu betonen, dass die Kommission die griechische Regelung, die Zeugnisse der Beratungsfirmen und der Berater in Kategorien entsprechend ihrer Erfahrung und der durchgeführten Studien einzuordnen und sie dieser Erfahrung entsprechend in Register einzutragen, nicht in Frage stellt. Sie bestreitet auch nicht, dass die Mitgliedstaaten berechtigt sind, Nachweise über diese Erfahrung zu verlangen, sowie dass die ausländischen Beratungsfirmen und Berater nicht verpflichtet sind, in diesen Registern eingetragen zu sein, und dass sie ihre Erfahrung mit allen geeigneten Mitteln nachweisen können.

33 Nach dieser Vorbemerkung ist erstens festzustellen, dass es sich bei dem von der streitigen Vergabebekanntmachung betroffenen Verfahren um ein offenes Verfahren handelt. Zu diesem Punkt befragt, hat die Kommission in der Verhandlung eingeräumt, dass Art. 31 der Richtlinie 93/38 das Problem aufwerfe, ob er auf ein derartiges Verfahren anwendbar sei, angesichts dessen, dass in Art. 31 Abs. 1 ausdrücklich die nicht offenen Verfahren und die Verhandlungsverfahren genannt werden, nicht aber die offenen Verfahren. Bei dieser Gelegenheit hat sie erläutert, dass ihre Hauptrüge in Bezug auf die streitige Klausel einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 2 dieser Richtlinie betreffe.

34 Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Kommission ihre Rüge eines Verstoßes dieser Klausel gegen Art. 31 der Richtlinie 93/38 zurückgenommen hat.

35 Zweitens ist festzustellen, dass die streitige Klausel, die klar und eindeutig formuliert ist, in dem Sinn zu verstehen ist, dass, wenn ein ausländisches Beratungsbüro oder ein ausländischer Berater in den sechs Monaten vor der neuen Ausschreibung an einem von dem gleichen Auftraggeber, nämlich der ERGA OSE, ausgeschriebenen Verfahren teilgenommen hätte und wenn von ihm im Rahmen des früheren Verfahrens Qualifikationen angegeben wurden, die nach der griechischen Regelung zur Einordnung von Zeugnissen anderen Zeugniskategorien entsprechen, als sie für das neue Verfahren verlangt werden, an diesem neuen Verfahren nicht teilnehmen dürfte.

36 Die Hellenische Republik trägt jedoch vor, diese Klausel sei immer in dem Sinn angewendet worden, dass jeder interessierte Teilnehmer, der Zweifel an der Tragweite dieser Klausel habe, den betreffenden Auftraggeber um Klarstellung bitten könne und berechtigt sei, auf jede geeignete Weise nachzuweisen, dass er die Voraussetzungen für die Teilnahme an dem in Rede stehenden Verfahren erfülle.

37 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs schließt der Grundsatz der Gleichbehandlung den Grundsatz der Transparenz mit ein. Diese Grundsätze, die die Grundlage der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich der öffentlichen Aufträge bilden, bedeuten u. a., dass die Bieter, auch potenzielle, allgemein gleichbehandelt werden und über die gleichen Chancen bei der Abfassung ihrer Teilnahmeanträge oder Angebote verfügen müssen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a., C‑470/99, Slg. 2002, I‑11617, Randnr. 93, und vom 16. Dezember 2008, Michaniki, C‑213/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnrn. 44 und 45 und die dort angeführte Rechtsprechung).

38 Die potenziell Interessierten müssen sich insbesondere in Bezug auf den Umfang der in einer Vergabebekanntmachung enthaltenen Informationen in der gleichen Situation befinden. Es würde diesen Grundsätzen nicht entsprechen, wenn eine Gruppe dieser Interessierten sich an den betreffenden Auftraggeber wenden müsste, um Klarstellungen und ergänzende Informationen über die tatsächliche Bedeutung des Inhalts einer Vergabebekanntmachung zu erhalten, da der Wortlaut der Mitteilung für einen verständigen und sorgfältigen Interessierten keinen Raum für Zweifel lässt.

39 Im Übrigen hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 dadurch, dass er eine Ungleichbehandlung der Bieter verbietet, zugleich diejenigen schützt, die von der Angebotsabgabe abgeschreckt wurden, weil sie durch die Ausgestaltung des vom Auftraggeber angewandten Verfahrens benachteiligt wurden (Urteil vom 5. Oktober 2000, Kommission/Frankreich, C‑16/98, Slg. 2000, I‑8315, Randnr. 109).

40 Es lässt sich nicht bestreiten, dass die streitige Klausel durch ihren klaren Wortlaut geeignet ist, ausländische Beratungsfirmen oder Berater abzuschrecken, was im vorliegenden Fall im Übrigen geschehen ist.

41 Die Klausel erweckt nämlich bei ihnen klar den Eindruck, dass ein möglicher Unterschied zwischen den Qualifikationen, die sie im Rahmen eines früheren von demselben Auftraggeber veranlassten Verfahren angegeben haben, und den Qualifikationen, die für das mit der streitigen Vergabebekanntmachung angekündigte Verfahren verlangt werden, dazu führt, dass sie automatisch von der Teilnahme an diesem Verfahren ausgeschlossen werden.

42 Folglich hat ein ausländischer Bewerber wie derjenige, der die Beschwerde bei der Kommission eingereicht hat, wegen des abschreckenden, unzweideutigen Wortlauts dieser Klausel und der Notwendigkeit, trotz dieses Wortlauts zusätzliche Schritte zur Klarstellung der Bedingungen für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren zu unternehmen, nicht die gleichen Chancen wie die nichtausländischen Interessenten.

43 Somit ist festzustellen, dass die Formulierung der streitigen Vergabebekanntmachung zu einer Ungleichbehandlung der ausländischen Bewerber aufgrund des Mitgliedstaats, in dem der Interessierte niedergelassen ist, führt, für die die Hellenische Republik keine Rechtfertigung für diese unterschiedliche Behandlung vorgebracht hat.

44 Drittens ist festzustellen, dass nach Erwägungsgrund 34 der Richtlinie 93/38, „[s]oweit für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren oder Wettbewerb der Nachweis einer bestimmten Ausbildung gefordert wird, … die einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften über die gegenseitige Anerkennung von Diplomen, Prüfungszeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen zu beachten [sind]“.

45 Im vorliegenden Fall geht zwar aus dem Wortlaut der Klausel in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung hervor, dass die ausländischen Bewerber, die schon früher ihr Interesse an anderen Bekanntmachungen desselben Auftraggebers kundgetan haben, im Unterschied zu inländischen Bewerbern offensichtlich nicht die Möglichkeit haben, sich dem Auftraggeber gegenüber auf alle ihre Diplome und sonstigen Befähigungsnachweise zu berufen.

46 Dem Wortlaut der Klausel lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass es der Auftraggeber grundsätzlich ablehnt, Diplome oder berufliche Befähigungsnachweise, die von einem anderen Mitgliedstaat ausgestellt wurden, zu berücksichtigen.

47 Demnach ist die Rüge der Kommission betreffend einen Verstoß gegen die gemeinschaftlichen Vorschriften über die gegenseitige Anerkennung sonstiger Befähigungsnachweise nicht begründet.

48 Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass die streitige Klausel nicht mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 im Einklang steht.

49 Unter diesen Umständen braucht das übrige Vorbringen der Kommission, das auch auf die Feststellung eines solchen diskriminierenden Verhaltens abzielt, nicht geprüft zu werden.

Zu Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung

50 Die Kommission trägt vor, Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung („Zuschlagskriterien“) vermenge in unzulässiger Weise Eignungs- und Zuschlagskriterien. Die Richtlinie 93/38 führe ein System ein, das dem durch die Richtlinie 92/50 errichteten entspreche, wonach zwischen zwei Abschnitten des Verfahrens zu unterscheiden sei, wobei die erste Phase die Erstellung der Kriterien für die Auswahl der Bieter betreffe und die zweite Phase in der Festsetzung der Zuschlagskriterien bestehe. Es gebe daher zwei getrennte Abschnitte des Vergabeverfahrens, die verschiedenen Zielsetzungen entsprächen, obwohl es nach Ansicht der Kommission nicht verboten sei, gleichzeitig die Kontrolle der Eignung der Bewerber und den Zuschlag für den Auftrag vorzunehmen.

51 Nach der Rechtsprechung schließen die Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich der öffentlichen Aufträge theoretisch zwar nicht aus, dass die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und der Zuschlag für den Auftrag gleichzeitig erfolgen können, doch handelt es sich bei diesen beiden Vorgängen um zwei verschiedene Vorgänge, für die unterschiedliche Regeln gelten (vgl. entsprechend Urteile vom 20. September 1988, Beentjes, 31/87, Slg. 1988, 4635, Randnrn. 15 und 16, und vom 24. Januar 2008, Lianakis u. a., C‑532/06, Slg. 2008, I‑251, Randnr. 26).

52 Die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter wird nämlich von den öffentlichen Auftraggebern im vorliegenden Fall nach dem in den Art. 30 und 31 der Richtlinie 93/38 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit („Eignungskriterien“) vorgenommen (vgl. entsprechend Urteile Beentjes, Randnr. 17, und Lianakis u. a., Randnr. 27).

53 Dagegen stützt sich die Erteilung des Zuschlags auf die in Art. 34 Abs. 1 dieser Richtlinie aufgezählten Kriterien, d. h. entweder den niedrigsten Preis oder das wirtschaftlich günstigste Angebot (vgl. entsprechend Urteile Beentjes, Randnr. 18, und Lianakis u. a., Randnr. 28).

54 Zwar sind im letztgenannten Fall die Kriterien, die von den öffentlichen Auftraggebern berücksichtigt werden können, in Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 nicht abschließend aufgezählt, was man an dem Ausdruck „wie etwa“ erkennen kann, so dass diese Bestimmung den öffentlichen Auftraggebern die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung überlässt, jedoch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen (vgl. entsprechend Urteile Beentjes, Randnr. 19, vom 18. Oktober 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Slg. 2001, I‑7725, Randnrn. 35 und 36, vom 17. September 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, Slg. 2002, I‑7213, Randnrn. 54 und 59, vom 19. Juni 2003, GAT, C‑315/01, Slg. 2003, I‑6351, Randnrn. 63 und 64, und Lianakis u. a., Randnr. 29).

55 Daher sind als „Zuschlagskriterien“ Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen (vgl. entsprechend Urteil Lianakis u. a., Randnr. 30).

56 Im vorliegenden Verfahren beziehen sich die von dem öffentlichen Auftraggeber als „Zuschlagskriterien“ in Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung berücksichtigten Kriterien auf die Erfahrung und die tatsächliche Fähigkeit, eine ordnungsgemäße Ausführung des betreffenden Auftrags zu gewährleisten. Es handelt sich dabei um Kriterien, die die fachliche Eignung der Bieter für die Ausführung dieses Auftrags betreffen und die daher nicht die Eigenschaft von „Zuschlagskriterien“ im Sinne von Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 93/38 haben, was die griechischen Behörden im Übrigen nicht ernsthaft bestritten haben.

57 Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung mit Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 nicht im Einklang steht.

58 Nach alledem ist festzustellen, dass die Hellenische Republik zum einen wegen des in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung vorgesehenen Ausschlusses von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, und zum anderen wegen der fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 verstoßen hat.

59 Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.

Kosten

60 Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Der Gerichtshof kann allerdings nach Art. 69 § 3 Abs. 1 die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Da die Kommission und die Hellenische Republik mit ihrem Vorbringen jeweils zum Teil unterlegen sind, sind ihnen jeweils ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Hellenische Republik hat zum einen wegen des in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der am 16. Oktober 2003 von der ERGA OSE AE veröffentlichten Vergabebekanntmachung mit den Nrn. 2003/S 205‑185214 und 2003/S 206‑186119 vorgesehenen Ausschlusses von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE AE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, und zum anderen wegen der fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften und die Hellenische Republik tragen jeweils ihre eigenen Kosten.

Unterschriften