Die in Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke aufgestellte Regel, wonach das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) den Sachverhalt von Amts wegen ermittelt, findet keine Anwendung auf die Frage des Nachweises der ernsthaften Benutzung der Marke im Rahmen eines beim Harmonisierungsamt anhängigen Verfallsverfahrens.

Erstens unterliegt nach Art. 15 der Verordnung Nr. 207/2009 der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke, der sie innerhalb von fünf Jahren, gerechnet von ihrer Eintragung an, nicht ernsthaft in der Europäischen Union benutzt hat, den in dieser Verordnung vorgesehenen Sanktionen, zu denen insbesondere der Verfall des Markenrechts gehört, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

Zweitens heißt es in den Art. 42 Abs. 2 und 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 ausdrücklich, dass der Nachweis der ernsthaften Benutzung oder des Vorliegens berechtigter Gründe für die Nichtbenutzung dem Inhaber der betreffenden Marke obliegt und dass, wenn er diesen Nachweis nicht erbringen kann, der Widerspruch bzw. der Antrag auf Nichtigerklärung zurückgewiesen wird.

Dabei kann der Umstand, dass Art. 51 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 anders als deren Art. 42 Abs. 2 und 57 Abs. 2 nicht vorsieht, dass der Nachweis der ernsthaften Benutzung oder des Vorliegens berechtigter Gründe für die Nichtbenutzung dem Markeninhaber obliegt, entgegen der Auffassung von Centrotherm Systemtechnik nicht dahin ausgelegt werden, dass der Unionsgesetzgeber diese Beweislastregel im Rahmen des Verfallsverfahrens ausschließen wollte.

Dass Art. 51 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 keine Vorschriften zur Beweislast enthält, lässt sich im Übrigen zwanglos damit erklären, dass dieser Absatz des mit „Verfallsgründe“ überschriebenen Art. 51 die Nennung der Gründe für einen Verfall der Marke zum Gegenstand hat, so dass es keiner Regelung der Beweislastfrage bedarf.

Dagegen sind die Art. 42 und 57 der Verordnung Nr. 207/2009 im Wesentlichen verfahrensrechtliche Bestimmungen. Abs. 2 dieser beiden Artikel hat den spezifischen Zweck, einen Vorgang zu regeln, der einem vom Beklagten ausgelösten Zwischenstreit gleicht, mit dem die Berechtigung des Klägers zur Fortsetzung des von ihm angestrengten Verfahrens in Frage gestellt werden soll.

Wegen dieses verfahrensrechtlichen Kontexts, der den Widerspruchs- und Nichtigkeitsverfahren eigen ist, hat der Unionsgesetzgeber zur Ermöglichung der Beilegung derartiger Zwischenstreitigkeiten, über die vor der Fortsetzung des eigentlichen Verfahrens entschieden werden muss, vorgesehen, dass der Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke von deren Inhaber zu führen ist und dass, wenn er diesen Nachweis nicht erbringen kann, der Widerspruch oder der Antrag auf Nichtigerklärung zurückgewiesen wird.

Dagegen lässt sich mit dem Umstand, dass jeder derartige Zwischenstreit im Rahmen eines Verfallsverfahrens von vornherein ausgeschlossen ist, ohne Weiteres begründen, dass eine Bestimmung wie Art. 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009, obwohl dieser Artikel sowohl Verfallsverfahren als auch Nichtigkeitsverfahren betrifft, nur für die letztgenannten Verfahren gilt.

Drittens ist festzustellen, dass der somit den Art. 42 Abs. 2 und 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 inzidenter zu entnehmende Grundsatz, wonach der Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke deren Inhaber obliegt, in Wirklichkeit lediglich zum Ausdruck bringt, was die Vernunft und ein elementares Erfordernis der Verfahrenseffizienz gebieten.

Es steht nämlich außer Frage, dass der Markeninhaber am besten und in bestimmten Fällen sogar als Einziger in der Lage ist, den Nachweis konkreter Handlungen zu erbringen, die die Behauptung stützen, dass er seine Marke ernsthaft benutzt habe, oder berechtigte Gründe für ihre Nichtbenutzung darzulegen. Dies gilt insbesondere für die zum Nachweis einer solchen Benutzung geeigneten Urkunden und Beweisstücke, für die Regel 22 Abs. 4 der Verordnung Nr. 2868/95 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 Verpackungen, Etiketten, Preislisten, Kataloge, Rechnungen, Fotografien und Zeitungsanzeigen als Beispiele nennt.

Aus einer Gesamtbetrachtung der Art. 15, 42 Abs. 2, 51 Abs. 1 und 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 lässt sich somit ableiten, dass im Rahmen eines Verfallsverfahrens der Nachweis einer ernsthaften Benutzung der Marke deren Inhaber obliegt und nicht von Amts wegen vom Harmonisierungsamt zu führen ist.

Ferner kann daraus der Schluss gezogen werden, dass Regel 40 Abs. 5 der Verordnung Nr. 2868/95, soweit es dort heißt, dass der Markeninhaber den Nachweis der ernsthaften Benutzung zu führen hat, lediglich einen die Beweislast betreffenden Grundsatz zum Ausdruck bringt, der keineswegs gegen die Verordnung Nr. 207/2009 verstößt, sondern sich gerade aus deren Bestimmungen und Systematik ergibt.

(vgl. Randnrn. 53, 55-65)