Die Regelung der Unionsmarke beruht auf dem Grundsatz des Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 über die Unionsmarke, wonach dem Erstanmelder ein ausschließliches Recht eingeräumt wird. Nach diesem Grundsatz kann eine Marke nur dann als Unionsmarke eingetragen werden, wenn dem keine ältere Marke entgegensteht, gleichviel, ob es sich namentlich um eine Unionsmarke, eine in einem Mitgliedstaat oder beim Benelux-Amt für geistiges Eigentum eingetragene Marke, eine mit Wirkung für einen Mitgliedstaat international registrierte Marke oder eine mit Wirkung für die Union international registrierte Marke handelt. Dagegen stellt unbeschadet einer etwaigen Anwendung von Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 die bloße Tatsache der Benutzung einer nicht eingetragenen Marke durch einen Dritten kein Hindernis für die Eintragung einer identischen oder ähnlichen Marke als Unionsmarke für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen dar.

Die Anwendung dieses Grundsatzes wird u. a. durch Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nuanciert, wonach die Unionsmarke auf Antrag beim EUIPO oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt wird, wenn der Anmelder bei der Anmeldung der Marke bösgläubig war. Der Nachweis der Umstände, die darauf schließen lassen, dass der Inhaber einer Unionsmarke bei deren Anmeldung bösgläubig war, obliegt demjenigen, der den Antrag auf Nichtigerklärung stellt und sich auf diesen Grund stützen will.

Der in Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 enthaltene Begriff der Bösgläubigkeit ist in den Rechtsvorschriften in keiner Weise definiert, abgegrenzt oder auch nur beschrieben.

Im Urteil vom 11. Juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, C‑529/07, hat der Gerichtshof mehrere Klarstellungen zur Auslegung des in Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 enthaltenen Begriffs der Bösgläubigkeit getroffen.

Nach Ansicht des Gerichtshofs sind bei der Beurteilung der Frage, ob der Anmelder im Sinne von Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bösgläubig ist, alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die dem zu entscheidenden Fall eigen sind und zum Zeitpunkt der Anmeldung eines Zeichens als Unionsmarke vorliegen, insbesondere erstens die Tatsache, dass der Anmelder weiß oder wissen muss, dass ein Dritter in mindestens einem Mitgliedstaat für eine ähnliche Ware oder Dienstleistung ein gleiches oder ähnliches, mit dem angemeldeten Zeichen verwechselbares Zeichen verwendet, zweitens die Absicht des Anmelders, diesen Dritten an der weiteren Verwendung eines solchen Zeichens zu hindern, sowie drittens der Grad des rechtlichen Schutzes, den das Zeichen des Dritten und das angemeldete Zeichen genießen.

Aus dem Wortlaut dieses Urteils geht jedoch hervor, dass es sich bei den dort aufgezählten Faktoren nur um Beispiele aus einer Gesamtheit von Gesichtspunkten handelt, die für die Entscheidung über eine mögliche Bösgläubigkeit eines Anmelders bei der Anmeldung der Marke berücksichtigt werden können.

Im Rahmen der umfassenden Beurteilung nach Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 können daher auch die Herkunft des streitigen Zeichens und seine Benutzung seit seiner Schaffung, die unternehmerische Logik, in die sich die Anmeldung des Zeichens als Unionsmarke einfügte, und die Geschehensabfolge bei der Anmeldung berücksichtigt werden.

(vgl. Rn. 23-29)