Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed vom 20. November 2001. - Hans Reisch und andere (verbundene Rechtssachen C-515/99 und C-527/99 bis C-540/99) gegen Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg und Grundverkehrsbeauftragter des Landes Salzburg und Anton Lassacher und andere (verbundene Rechtssachen C-519/99 bis C-524/99 und C-526/99) gegen Grundverkehrsbeauftragter des Landes Salzburg und Grundverkehrslandeskommission des Landes Salzburg. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Unabhängiger Verwaltungssenat Salzburg - Österreich. - Freier Kapitalverkehr - Artikel 56 EG - Verfahren der Anzeige und vorherigen Genehmigung des Erwerbs von Baugrundstücken - Nichtvorliegen eines rein internen Sachverhalts. - Verbundene Rechtssachen C-515/99, C-519/99 bis C-524/99 und C-526/99 bis C-540/99.



Sammlung der Rechtsprechung 2002 Seite I-02157



Schlußanträge des Generalanwalts

I - Vorbemerkung

1. Veranlasst durch das Urteil Konle hat der Unabhängige Verwaltungssenat Salzburg verschiedene Rechtssachen anhängig gemacht, die sich auf österreichische Verfahren zur Genehmigung des Erwerbs von Grundstücken beziehen. Der Verwaltungssenat hat insbesondere Fragen nach der Auslegung der Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Kapitalverkehr zur Vorabentscheidung vorgelegt. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob das Erfordernis einer vorhergehenden konstitutiven Übertragungsgenehmigung für den Erwerb von Baugrundstücken mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. In meinen Schlussanträgen werde ich die im Streit stehende nationale Regelung auch im Hinblick auf die Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr prüfen.

II - Rechtlicher Rahmen

2. Nach österreichischem Recht wird das Eigentum an Grundstücken aufgrund einer gerichtlich bewilligten Eintragung (Erwerb des Eigentums") im Grundbuch erworben. Im Zusammenhang mit der Bewilligung einer Eigentumseintragung hat das so genannte Grundbuchsgericht zu prüfen, ob eine Übertragungsgenehmigung erforderlich ist und, wenn ja, die Genehmigung erteilt worden ist oder ob der Erwerb des Eigentums ohne Übertragungsgenehmigung möglich ist. Das anwendbare Recht ist sowohl in den Rechtsvorschriften des Bundes als auch in denjenigen der Bundesländer zu finden.

3. In der vorliegenden Rechtssache geht es um die Vereinbarkeit des Grundverkehrsgesetzes von 1997 des Bundeslands Salzburg mit dem Gemeinschaftsrecht.

4. Nach § 12 Absatz 1 des Grundverkehrsgesetzes sind Rechtsgeschäfte, die Baugrundstücke betreffen, nur zulässig, wenn der Erwerber des Baugrundstücks eine Erklärung abgibt. Nach § 12 Absatz 3 hat er zunächst zu erklären, dass er Österreicher ist oder ein Ausländer, der eine der nach dem EG-Vertrag oder dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum garantierte Freiheit in Anspruch nimmt. Weiter muss er erklären, dass er das Grundstück als Hauptwohnsitz oder zu gewerblichen Zwecken nutzen wird. Nur wenn das Grundstück bereits vor dem 1. März 1993 als Zweitwohnung genutzt wurde oder in einem Zweitwohnungsgebiet liegt, kann der Erwerber erklären, dass das Grundstück als Zweitwohnung genutzt werden soll.

5. Aufgrund der Erklärung des Nutzers erteilt der Grundverkehrsbeauftragte eine Bestätigung. Er kann die Abgabe der Bestätigung nur ablehnen, wenn aufgrund triftiger Gründe zu befürchten ist, dass der Erwerber das Grundstück nicht gemäß der Erklärung nutzen wird oder dass der Erwerb nicht mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang steht. In diesem Fall verweist er den Erwerber an die Grundverkehrslandeskommission. Diese Kommission kann der Übertragung zustimmen, doch ist auch sie an die von mir bereits genannten sachlichen Kriterien für die Übertragung gebunden (grundsätzlich Nutzung des Grundstücks zum Zweck des erstmaligen Bewohnens oder für gewerbliche Zwecke), die eine Beschränkung der Anzahl Zweitwohnungen bezwecken.

6. Ohne die Bestätigung des Grundverkehrsbeauftragten oder die Zustimmung der Grundverkehrslandeskommission können im Bundesland Salzburg keine Baugrundstücke erworben werden. Wenn keiner der beiden Bescheide erlassen wurde, liegt nämlich die Bewilligung nicht vor, die nach österreichischem Recht für die Eigentumsübertragung erforderlich ist.

7. Nach § 19 des Grundverkehrsgesetzes ist der Erwerber verpflichtet, das Grundstück gemäß der Erklärung zu nutzen, die er nach § 12 dieses Gesetzes abgegeben hat.

8. Ebenfalls nach § 19 kann die Zustimmung unter Auflagen und Bedingungen erteilt werden, um sicherzustellen, dass der Erwerber das Grundstück der von ihm erklärten Nutzung zuführt. Auch kann vom Erwerber die Leistung einer Sicherheit verlangt werden. Die zuständige Behörde hat die Sicherheitsleitsutng in angemessener Höhe zu bemessen, die den Kaufpreis oder den Wert des Grundstücks nicht übersteigen darf.

9. Nach § 42 des Grundverkehrsgesetzes kann der Grundverkehrsbeauftragte vor den Gerichten Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Grundstücksgeschäfts erheben. Das Gericht kann das Grundstücksgeschäft für nichtig erklären, wenn es sich hierbei um ein Schein- oder ein Umgehungsgeschäft handelt.

10. § 43 des Grundverkehrsgesetzes sieht u. a. für den Fall, dass der Grundstückserwerber keine Zustimmung beantragt oder das erworbene Grundstück in unzulässiger Weise nutzt, eine Geldstrafe bis zu 500 000 ATS sowie eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen vor.

11. Das einschlägige Gemeinschaftsrecht findet sich in den Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr und den freien Kapitalverkehr (Artikel 49 ff. EG bzw. Artikel 56 ff. EG).

III - Sachverhalt und Verfahrensablauf

12. In der ersten Serie verbundener Rechtssachen, den Rechtssachen C-515/99 und C-527/99 bis C-540/99 (Reisch u. a.), haben die Kläger der Ausgangsverfahren es unterlassen, eine Zustimmung zum Erwerb von Baugrundstücken zu beantragen. Deshalb wurde gegen sie eine Geldstrafe verhängt. Sie fechten diese Sanktion beim Unabhängigen Verwaltungssenat Salzburg an.

13. In der zweiten Serie verbundener Rechtssachen, den Rechtssachen C-519/99 bis C-524/99 und C-526/99 (Lassacher u. a.), haben einige Kläger für die Grundstücksgeschäfte keine Zustimmung erlangt. Die übrigen Kläger haben die Zustimmung nur unter der Bedingung der Leistung einer Sicherheit erhalten. Die Kläger fechten diese Bescheide der Grundverkehrslandeskommission beim Unabhängigen Verwaltungssenat Salzburg an.

14. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat daher den Gerichtshof gemäß Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) mit Beschlüssen vom 22. Dezember 1999 um Vorabentscheidung über folgende Fragen ersucht:

a) in der Rechtssache C-515/99 und in den Rechtssachen C-527/99 bis C-540/99:

Sind die Bestimmungen der Artikel 56 ff. EG so auszulegen, dass sie der Anwendung der §§ 12, 36 und 43 des Salzburger Grundverkehrsgesetzes 1997 in der Fassung LGBl. Nr. 11/1999, wonach jemand, der im Bundesland Salzburg ein Grundstück erwerben will, den Grundstückserwerb einem Anzeige- bzw. Genehmigungsverfahren zu unterziehen hat, entgegenstehen und dadurch im vorliegenden Fall der Rechtserwerber in einer durch Rechtsvorschriften der Europäischen Union garantierten Grundfreiheit verletzt ist?

b) in den Rechtssachen C-519/99 bis C-524/99 und C-596/99:

Sind die Bestimmungen der Artikel 56 ff. EG so auszulegen, dass sie der Anwendung der §§ 12 bis 14 des Salzburger Grundverkehrsgesetzes 1997 in der Fassung des LGBl. Nr. 11/1999, wonach jemand, der im Bundesland Salzburg ein Baugrundstück erwerben will, den Grundstückserwerb einem Anzeige- bzw. Genehmigungsverfahren zu unterziehen hat, entgegenstehen und dadurch im vorliegenden Fall der Rechtserwerber in einer durch Rechtsvorschriften der Europäischen Union garantierten Grundfreiheit verletzt ist?

15. Zwei der Kläger der Ausgangsverfahren, Heinz Schäfer (C-519/99) und die GWB Gewerbeparkentwicklung GmbH (C-524/99), sowie die österreichische Regierung haben schriftliche Erklärungen eingereicht. In der Sitzung des Gerichtshofes vom 12. September 2001 haben die Kommission und die niederländische Regierung ihren Standpunkt mündlich erläutert. Sie haben ihr Vorbringen auf die Frage zugespitzt, ob hier eine rein interne Situation" vorliege, die im Gemeinschaftsrecht nicht geregelt sei.

IV - Plan dieser Schlussanträge

16. Im Verfahren vor dem Gerichtshof ist einer wichtigen Vorfrage viel Aufmerksamkeit gewidmet worden: Inwieweit liegt in den Ausgangsverfahren eine rein interne Situation" vor, die den Gerichtshof an einer Beantwortung der Fragen hindern würde? Alle Rechtssachen scheinen nämlich in Österreich ansässige Personen zu betreffen, die in Österreich ein Grundstück erwerben wollen. Nur in der Rechtssache C-523/99 (Fidelsberger) hat der Kläger eine Anschrift in einem anderen Mitgliedstaat, nämlich in Deutschland. Im Übrigen ist in einigen anderen Fällen der Kläger des Ausgangsverfahrens eine juristische Person.

17. Inhaltlich weisen die dem Gerichtshof vom unabhängigen Verwaltungssenat Salzburg vorgelegten Rechtssachen große Ähnlichkeit mit der Problematik in der Rechtssache Konle auf. So gesehen könnte sich der Gerichtshof - sofern er sich auf eine Beantwortung der gestellten Fragen überhaupt einlässt - auf eine Beurteilung der Gesichtspunkte beschränken, unter denen sich diese Fragen von den Fragen unterscheiden, die der Gerichtshof tatsächlich bereits im Urteil Konle beantwortet hat.

18. Damit scheint auch für den Generalanwalt eine kurze und einfache Behandlung der Vorlagefragen nahe zu liegen. Zunächst ist die Zuständigkeit des Gerichtshofes zu prüfen. Anschließend ist - gegebenenfalls subsidiär - eine Prüfung der Kriterien des Urteils Konle vorzunehmen.

19. Ich meine jedoch, dass diese Rechtssachen eine breitere Erörterung rechtfertigen. Zu dieser Annahme veranlassen mich Inhalt und Kontext der vorliegenden Rechtssachen.

20. Von vornherein steht fest, dass sich die vorgelegten Fragen auf eine nationale Regelung beziehen, die den Erwerb von Grundstücken in touristisch reizvollen Gebieten an Voraussetzungen knüpft, um - aus Raumordnungsgesichtspunkten - die Zahl von Zweitwohnungen beschränken zu können. Grundsätzlich ist der Erwerb von Grundstücken nur möglich, wenn der Erwerber beabsichtigt, das Grundstück als Erstwohnung oder für gewerbliche Tätigkeiten zu nutzen. In Teil V dieser Schlussanträge wird die Regelung selbst eingehend erörtert.

21. Um eine vergleichbare Regelung ging es auch in der Rechtssache Konle. Dort hat der Gerichtshof ausgeführt, dass sich innerstaatliche Regelungen des Grundstückserwerbs im Rahmen der Bestimmungen des EG-Vertrags über die Niederlassungsfreiheit der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten und über den freien Kapitalverkehr halten müssten. Danach hat er die streitige österreichische Regelung ausschließlich am Grundsatz des freien Kapitalverkehrs nach Artikel 56 EG gemessen. Ich halte die Entscheidung des Gerichtshofes, die raumplanerische Ziele verfolgende Regelung im Hinblick auf den freien Kapitalverkehr zu prüfen, nicht für selbstverständlich. Denn eine solche Regelung berührt ebenso sehr - wenn nicht sogar noch mehr - andere Freiheiten nach dem EG-Vertrag, wie den freien Dienstleistungsverkehr. Sie hat nämlich in erster Linie die Nutzung des Grundstücks und nicht die für den Erwerb des betreffenden Grundstücks notwendigen Kapitaltransaktionen zum Gegenstand. Ich werde (unter VI) noch auf die Bedeutung des freien Kapitalverkehrs, aber auch auf die anderer Freiheiten im Zusammenhang mit Grundstücksgeschäften eingehen. Dies ist das erste allgemeinere Problem, das ich in diesen Schlussanträgen bespreche.

22. Meine Auffassung, dass die österreichische Regelung nicht nur im Hinblick auf Artikel 56 EG beurteilt werden kann, hat Bedeutung für das zweite Problem, das eine breitere Erörterung verdient, nämlich das der Lehre von der rein internen Situation". Der Gerichtshof ist jüngst im Urteil Guimont auf seine Verpflichtung zur Beantwortung einer Vorabentscheidungsfrage in einem Fall eingegangen, in dem alle Anknüpfungspunkte des Ausgangsverfahrens auf einen einzigen Mitgliedstaat wiesen. Aus diesem Urteil - das übrigens nicht vereinzelt geblieben ist - ist abzuleiten, dass der Gerichtshof nicht ohne weiteres bereit ist, eine Vorlagefrage wegen des Fehlens grenzüberschreitender Umstände im Ausgangsverfahren unbeantwortet zu lassen. Ich werde meine Ausführungen (unter VII) auf die Frage richten, inwieweit die Begründung des Urteils Guimont, das den freien Warenverkehr, dort speziell Käse, betraf, auch auf Grundstücksgeschäfte zutrifft. Im Vorgriff darauf stelle ich bereits jetzt fest, dass ich für eine eingeschränktere Auffassung über die Aufgaben des Gerichtshofes keinen Anhaltspunkt sehe.

23. Das dritte und letzte Problem betrifft die Verhältnismäßigkeit einer nationalen Maßnahme, wenn sich herausstellt, dass diese den freien Warenverkehr tatsächlich oder potenziell behindern kann (und daher von einer rein internen Situation" nicht gesprochen werden kann). Es geht dabei insbesondere darum, von welcher Art Behinderung bei Grundstücksgeschäften auszugehen ist. Ein Grundstück wird im allgemeinen zu dem Zweck erworben, es für längere Zeit in Besitz zu nehmen. Anders als beim Erwerb beweglicher Gegenstände - ich weise auf das Beispiel des Urteils Guimont (Käse) hin - stellen dem Erwerb vorausgehende Formalitäten nicht notwendig eine stärkere Behinderung als nachträgliche Kontrollen dar (siehe noch unter VIII).

24. Aufgrund der Behandlung dieser drei allgemeinen Probleme gelange ich zur Beantwortung der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen.

V - Inhalt und Zweck des Salzburger Grundverkehrsgesetzes 1997

25. Das Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 bezweckt, im Rahmen der Raumordnungspolitik zu verhindern, dass Fremdenverkehrstätigkeiten in bestimmten Regionen überhand nehmen. Im Urteil Konle nennt der Gerichtshof in diesem Zusammenhang im Allgemeininteresse [liegende raumplanerische Ziele] wie [die] Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung und einer in einigen Gebieten vom Tourismus unabhängigen Wirtschaftstätigkeit". Ich füge hinzu, dass auch der Naturschutz oder der Schutz bedrohter Landschaften ein nahe liegendes raumplanerisches Ziel sein kann.

26. Hierzu sieht dieses Gesetz eine Regelung vor, die die Anzahl Zweitwohnungen im Bundesland Salzburg beschränken soll. Mit dem Gesetz werden sowohl ein dem Grundstückserwerb vorausgehendes Anzeige- und Genehmigungsverfahren als auch ein nachträgliches Überwachungs- und Sanktionssystem eingeführt. Das Gesetz regelt mit anderen Worten die Nutzung von Grundstücken als Zweitwohnungen. Ansatzpunkt für den Gesetzgeber ist der Erwerb des Grundstücks.

27. Die Regelung richtet sich an einen bestimmten Markt, nämlich den der potenziellen Erwerber von Zweitwohnungen. Das können sowohl Einzelpersonen als auch Unternehmen, wie gewerbliche Betreiber von Ferienwohnungen oder Bauträgerunternehmen, sein. Zur Veranschaulichung: Unter den Klägern der Ausgangsverfahren finden sich neben natürlichen auch juristische Personen.

28. Nun ist dieser Markt absolut kein lokaler Markt. Der Ort, an dem sich die Zweitwohnung befindet, ist normalerweise nicht derjenige, an dem sich der Erwerber üblicherweise aufhält. Die Anschaffung einer Zweitwohnung ist gerade außerhalb der eigenen Region, und damit auch oftmals außerhalb des eigenen Mitgliedstaats, von Interesse. Das trifft mit Sicherheit auf touristisch reizvolle Gegenden zu, von denen es im Bundesland Salzburg viele gibt. Das Gesetz berücksichtigt ausdrücklich die Möglichkeit, dass Ausländer eine Zweitwohnung erwerben wollen. Die Staatsangehörigkeit des Bewerbers wird ausdrücklich in § 12 des Gesetzes genannt. Er muss Österreicher oder aber Angehöriger eines anderen Mitgliedstaats oder eines anderen zum Europäischen Wirtschaftsraum gehörenden Landes sein. In diesem Zusammenhang messe ich dem Umstand, dass die Kläger der Ausgangsverfahren (fast) alle in Österreich ansässig sind, keine Bedeutung bei. Meines Erachtens beruht dieser Umstand auf einem Zufall. Es bestuende auch sonst die Möglichkeit, dass die streitige Regelung des Bundeslands Salzburg Ausländer davon abhält, dort Baugrundstücke erwerben.

29. Damit habe ich die Zielsetzung und den Inhalt der Regelung sowie den relevanten Markt, auf den sie sich bezieht, kurz skizziert.

30. Eine solche Regelung wirkt sich je nach der Art und Weise der Nutzung von Grundstücken zum Zweck des nicht andauernden Wohnens auf die Ausübung verschiedener gemeinschaftsrechtsrelevanter wirtschaftlicher Tätigkeiten aus.

31. Ein Einzelner, der eine Zweitwohnung erwirbt, kann dies erstens in der Absicht tun, diese Zweitwohnung auch nur einen Teil des Jahres über zu bewohnen. In diesem Fall geht es um zum Bereich der Freizügigkeit gehörende Tätigkeiten, nämlich um das (Recht zum) Wohnen in einem anderen Mitgliedstaat. Zwar hält sich der Betreffende im Allgemeinen nur für eine bestimmte Zeit des Jahres in einer Zweitwohnung auf, doch hat dieser Aufenthalt gleichwohl dauerhaften Charakter. Weiter betrifft der Aufenthalt in der Zweitwohnung den freien Dienstleistungsverkehr. Insoweit weise ich auf das Urteil Luisi und Carbone hin, in dem die Regelung des freien Dienstleistungsverkehrs auch zugunsten der Personen geltend angesehen worden ist, denen eine Dienstleistung erbracht wird. Die Nutzung der Zweitwohnung geht notwendig mit Dienstleistungen an den privaten Zweitwohnungsbesitzer einher. Hierbei ist an Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Wohnung selbst, wie Reparaturarbeiten, aber auch an solche im Zusammenhang mit Fremdenverkehrstätigkeiten zu denken. Zweitens besteht die Möglichkeit, dass der Einzelne die von ihm erworbene Zweitwohnung nicht selbst nutzt, sondern vermietet. Er ist dann selbst als Leistender im Sinne von Artikel 50 EG anzusehen. Eine dritte, oft vorkommende Variante ist die, dass die Zweitwohnung einen Teil des Jahres über für die eigene Nutzung bestimmt ist und im Übrigen vermietet wird. Viertens ist es möglich, dass das Grundstück in erster Linie als Anlage- und Spekulationsobjekt erworben wird. Dann steht nicht die Nutzung als Zweitwohnung im Vordergrund, sondern die erwartete Wertsteigerung des Grundstücks. In diesem Fall geht es um den freien Kapitalverkehr.

32. Daneben können berufliche Absichten dem Grundstückserwerb zugrunde liegen. Die eigene Nutzung spielt dann grundsätzlich keine Rolle. Der gewerbliche Erwerber wird das Grundstück oftmals im Wege der Vermietung von Zweitwohnungen, zum Beispiel in Ferienparks, nutzen. Der Vermieter, der neben der Vermietung von Wohnungen oft noch eine Reihe anderer (touristischer) Dienstleistungen anbietet, ist dann als Dienstleistender anzusehen. Auch bei einem gewerblichen Erwerb kann der Gesichtspunkt der Anlage oder Spekulation im Vordergrund stehen. In diesem Fall erfolgt der Erwerb weniger aus Gesichtspunkten der Nutzung des Grundstücks als Zweitwohnung.

33. Schließlich weise ich darauf hin, dass das Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 sowohl den Erwerb bereits bebauter als auch den nicht bebauter Baugrundstücke vorsieht. Ist das Grundstück zum Zeitpunkt des Erwerbs noch nicht bebaut, muss der Erwerber natürlich bauen, will er es für eine Zweitwohnung nutzen können. Der Erwerber, der auf seinem Grundstück eine Wohnung bauen lässt, ist als Empfänger einer Dienstleistung anzusehen.

34. Soweit diese Skizzierung der am meisten vorkommenden wirtschaftlichen Tätigkeiten, auf die sich das Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 auswirkt. Nunmehr komme ich auf den Kern der Regelung zurück, soweit sich diese nämlich auf die Nutzung von Grundstücken als Zweitwohnung bezieht. Es geht hauptsächlich um die Art und Weise der Nutzung unabhängig davon, ob sie durch den Erwerber selbst oder einen Dritten erfolgt. So stehen auch die wirtschaftlichen Tätigkeiten, die unmittelbar mit dieser Nutzung zusammenhängen, im Vordergrund dieser Schlussanträge. Die Absicht des Erwerbers mag zwar auf Kapitalanlagen oder Grundstücksspekulationen gerichtet sein; hierbei handelt es sich jedoch nicht um die Tätigkeiten, die vom Salzburger Grundverkehrsgesetz geregelt werden sollen.

35. Und schließlich: Die Regelung wirkt sich in allen Fällen - unabhängig davon, wie das Grundstück genutzt wird - auf die Freiheit des Zahlungs- und Kapitalverkehrs aus. Das betrifft die Zahlungsvorgänge und Kapitaltransaktionen, die mit der Finanzierung des Erwerbs zusammenhängen. Dabei geht es sowohl um die tatsächliche Investition in das Grundstück als auch um deren Finanzierung. Ich weise darauf hin, dass diese Auswirkungen zwar vom Zweck der Regelung nicht umfasst werden, jedoch gleichwohl eintreten.

VI - Der freie Kapitalverkehr und die übrigen Freiheiten nach dem EG-Vertrag

36. In diesem Teil meiner Schlussanträge wird das erste allgemeine Problem, das für die Beurteilung der vorliegenden Rechtssachen von Bedeutung ist (siehe Nr. 21 dieser Schlussanträge), behandelt. Ich benötige diese - ausführliche - Abhandlung als Grundlage für meine Stellungnahmen in Teil VII dieser Schlussanträge über den möglicherweise rein internen Charakter der vorliegenden Rechtsstreitigkeiten.

37. Das vorlegende Gericht ersucht in den vorliegenden Rechtssachen um eine Beurteilung der nationalen österreichischen Regelung im Hinblick auf den freien Kapitalverkehr und nicht im Hinblick auf die übrigen Freiheiten nach dem EG-Vertrag. Ich gehe davon aus, dass es sich bei dieser Wahl auf das Urteil Konle gründet.

38. Angesichts dieser Fragestellung werde ich mich eingehend mit Inhalt und Entwicklung des freien Kapitalverkehrs befassen, soweit dies für die vorliegenden Rechtssachen von Bedeutung ist. Anschließend werde ich auf andere Freiheiten nach dem EG-Vertrag eingehen, wobei ich mich in Anbetracht des Charakters des Salzburger Grundverkehrsgesetzes 1997 insbesondere dem freien Dienstleistungsverkehr zuwenden werde. Dies führt insgesamt zu einer Beurteilung der Frage, wie die Zulässigkeit von Grundstücksgeschäften, wie sie hier im Streit stehen, am besten geprüft werden kann.

Inhalt des freien Kapitalverkehrs

39. Der Inhalt des freien Kapitalverkehrs ist vom Gerichtshof im Urteil Luisi und Carbone umschrieben worden. Nach Ansicht des Gerichtshofes handelt es sich beim Kapitalverkehr um Finanzgeschäfte ..., bei denen es in erster Linie um die Anlage oder die Investition des betreffenden Betrages und nicht um die Vergütung einer Dienstleistung geht".

40. Weder Artikel 56 EG noch andere Bestimmungen des EG-Vertrags geben genauer an, was unter Kapitalverkehr zu verstehen ist. Deshalb greift der Gerichtshof öfter auf Anhang I der Richtlinie 88/361/EWG zurück, der eine Nomenklatur für den Kapitalverkehr enthält. Diese Richtlinie wurde jedoch vor der Aufnahme des heutigen Artikels 56 EG in den EG-Vertrag - durch den Vertrag von Maastricht - erlassen und hat daher streng genommen keine Geltung mehr.

41. Der Gerichtshof stellt dazu im Urteil, Trummer und Mayer fest: Da jedoch Artikel 73b EG-Vertrag[] im Wesentlichen den Inhalt des Artikels 1 der Richtlinie 88/361 übernommen hat und ungeachtet dessen, dass diese Richtlinie auf die Artikel 69 und 70 Absatz 1 EWG-Vertrag gestützt ist, die inzwischen durch die Artikel 73b ff. EG-Vertrag ersetzt worden sind, behält die Nomenklatur für den Kapitalverkehr im Anhang zu dieser Richtlinie den Hinweischarakter für die Definition des Begriffes des Kapitalverkehrs, den sie vor dem Inkrafttreten der letztgenannten Artikel hatte, wobei die in ihr enthaltene Aufzählung gemäß ihrer Einleitung nicht erschöpfend ist."

42. Die Nomenklatur im Anhang der Richtlinie hat also Hinweischarakter, ist aber nicht erschöpfend. Für die vorliegenden Rechtssachen ist insbesondere Teil II der Nomenklatur von Bedeutung, der Immobilieninvestitionen betrifft. Nach der Richtlinie umfasst der freie Kapitalverkehr Immobilieninvestitionen von Gebietsfremden im Inland und Immobilieninvestitionen von Gebietsansässigen im Ausland. In diesem Zusammenhang weise ich zudem auf die siebte Begründungserwägung der Richtlinie hin, die wie folgt lautet: Die vollständige Liberalisierung des Kapitalverkehrs könnte in einigen Mitgliedstaaten und insbesondere in Grenzgebieten zu Schwierigkeiten auf dem Markt für Zweitwohnsitze beitragen. Bestehende einzelstaatliche Rechtsvorschriften zur Regelung dieser Käufe sollten durch die Anwendung dieser Richtlinie nicht berührt werden."

43. Aus dem Anhang ergibt sich nicht etwa, dass jeder Grundstückserwerb vom freien Kapitalverkehr erfasst wird, sondern vielmehr, dass Anlagen in Grundstücke zu Spekulationszwecken unter den freien Kapitalverkehr fallen können. Entscheidend ist die tatsächliche Tätigkeit, auf die sich eine nationale Regelung bezieht. Ist dies der Erwerb zum Zweck der Nutzung des Grundstücks in bestimmter Weise, oder ist dies die Kapitalanlage? In Nummer 26 dieser Schlussanträge habe ich festgestellt, dass das Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 auf die Nutzung des Grundstücks abstellt.

44. Im Wesentlichen verbietet Artikel 56 EG zwei Arten nationaler Maßnahmen, die den Kapitalverkehr beschränken. Erstens geht es um Maßnahmen, die Gebietsansässige des betreffenden Mitgliedstaats dabei behindern können, in einem anderen Mitgliedstaat Investitionen zu tätigen oder andere finanzielle Transaktionen durchzuführen. Zweitens geht es um Maßnahmen, die Gebietsansässige anderer Mitgliedstaaten dabei behindern können, im betreffenden Mitgliedstaat Investitionen zu tätigen oder andere finanzielle Transaktionen durchzuführen. Ich zitierte aus dem Urteil Kommission/Belgien: Denn Maßnahmen eines Mitgliedstaats stellen Beschränkungen des Kapitalverkehrs im Sinne dieser Vorschrift dar, wenn sie geeignet sind, die Gebietsansässigen davon abzuhalten, in einem anderen Mitgliedstaat Darlehen aufzunehmen oder Anlagen zu tätigen ..., oder wenn sie eine ausländische Direktanlage von einer vorherigen Genehmigung abhängig machen ..."

45. In den vorliegenden Rechtssachen geht es um eine nationale Maßnahme, die eine (ausländische) Direktanlage im Gebiet des Mitgliedstaats einer vorherigen Genehmigung unterwirft.

Die Entwicklung des freien Kapitalverkehrs

46. Der freie Kapitalverkehr hat, was sein Gewicht angeht, eine bedeutsame Entwicklung genommen. In der ersten Phase, die im Großen und Ganzen bis zum Erlass der - bis zum 1. Juli 1990 in den Mitgliedstaaten umzusetzenden - Richtlinie 88/361 dauerte, enthielt der Vertrag eine Regelung über den freien Kapitalverkehr, dem allerdings die unmittelbaren Wirkung fehlte. Die ursprünglichen Verfasser des Vertrages hielten die Zeit für eine völlige Liberalisierung des Kapitalverkehrs noch nicht reif. Die Mitgliedstaaten sollten die Befugnis behalten, Kapitaltransaktionen zu kontrollieren. Das abgeleitete Recht auf diesem Gebiet war ebenfalls seiner Art nach beschränkt. So sah die Richtlinie 72/156/EWG des Rates vom 21. März 1972 zur Regulierung der internationalen Finanzströme und zur Neutralisierung ihrer unerwünschten Wirkungen auf die binnenwirtschaftliche Liquidität einen Koordinierungsmechanismus für Kapitalbewegungen außergewöhnlichen Umfangs vor.

47. Die Befugnisse der Mitgliedstaaten hinsichtlich von grenzüberschreitenden Kapitaltransaktionen waren mit Rücksicht auf die Währungspolitik erforderlich, die bis zum Vertrag von Maastricht ebenfalls auf der Ebene der Mitgliedstaaten betrieben wurde. Die Beeinflussung von Kurs und Menge der eigenen nationalen Währung ist kaum denkbar, ohne zugleich die Kapitalströme ins Inland und ins Ausland kontrollieren zu können. Artikel 105 EWG-Vertrag a. F. sah daher nur die Koordinierung der Währungspolitik der Mitgliedstaaten vor.

48. Ein wichtiger Schritt hin zur Liberalisierung des Kapitalverkehrs wurde mit dem Erlass der Richtlinie 88/361 getan. In dieser zweiten Phase waren die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Beschränkungen des innergemeinschaftlichen Kapitalverkehrs aufzuheben. Die Richtlinie ist unter dem Gesichtspunkt der Vollendung des Binnenmarktes bis Ende 1992 zu sehen. Nach dem damaligen Artikel 7a EWG-Vertrag umfasst der Binnenmarkt einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Kapital gewährleistet ist.

49. Mit dem Inkrafttreten des Vertrages von Maastricht brach die dritte Phase an. Der unmittelbar anwendbare Artikel 56 wurde in den EG-Vertrag aufgenommen. Die Freiheit des Kapitalverkehrs wurde - im Verhältnis zu den übrigen Freiheiten des EG-Vertrags - zu einer vollwertigen Freiheit. Eine solche vollwertige Freiheit des Kapitalverkehrs war Bedingung für die Schaffung der Wirtschafts- und Währungsunion.

50. Ich sehe die Vollendung der Wirtschafts- und Währungsunion als die vierte Phase an. Der Verkehr von Kapitaltransaktionen ist frei. Es darf keine nationalen Rechtsvorschriften mehr geben, die den Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten an Bedingungen knüpfen.

51. In der vollendeten Wirtschafts- und Währungsunion sind, jedenfalls in der Eurozone, öffentlich-rechtliche Beschränkungen von Kapitaltransaktionen nicht mehr denkbar. Es ist ein Geld- und Kapitalmarkt entstanden. Die Währungspolitik ist gemäß Artikel 105 EG der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten entzogen und wird auf Unionsebene betrieben. In diesem Rahmen findet die Gesetzgebung und die Aufsicht über die Gesetzgebung betreffend Kapitalströme - u. a. durch Schaffung der Europäischen Zentralbank - notwendig auf Gemeinschaftsebene statt.

52. Damit will ich aber nicht sagen, dass der Kapitalverkehr in der Praxis völlig frei wäre. Als Beispiel führe ich die Behinderung des freien Kapitalverkehrs an, um die es in der Rechtssache Svensson und Gustavsson ging. Der Gerichtshof erklärte dort eine Voraussetzung der luxemburgischen Rechtsvorschriften für gemeinschaftsrechtswidrig, wonach ein Darlehen zur Finanzierung des Baus, des Erwerbs oder der Verbesserung einer Wohnung bei einem in Luxemburg anerkannten Kreditinstitut aufgenommen werden musste. Es bestehen jedoch noch viele privatrechtliche Regelungen, die eine Finanzierung durch ein Kreditinstitut im selben Mitgliedstaat verlangen. Solcherlei Regelungen können gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen, sind aber für die vorliegenden Rechtssachen nicht von Bedeutung.

53. Daneben sind zwar die öffentlich-rechtlichen Behinderungen des Kapitalverkehrs abgeschafft worden; die Maßnahmen der auf dem Kapitalmarkt tätigen Personen unterliegen jedoch immer noch nationalen Vorschriften.

54. So wird die Aufsicht über die Finanzinstitute auf Mitgliedstaatsebene durchgeführt. Außerdem ergeben sich nationale Rechtsvorschriften für die Finanzmärkte aus dem Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, z. B. auf dem Gebiet von Insider-Informationen oder zur Bekämpfung von Geldwäscheaktivitäten. Auch können die Mitgliedstaaten nationale Steuervorschriften beibehalten. Dazu belässt Artikel 58 EG den Mitgliedstaaten einen Spielraum. In Artikel 58 Absatz 3 EG heißt es dazu ausdrücklich, dass diese Maßnahmen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs ... darstellen [dürfen]".

55. In diesem Licht ist auch das Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 zu sehen. Dieses Gesetz darf in der Wirtschafts- und Währungsunion den grenzüberschreitenden Kapitalverkehr nicht unmittelbar behindern. Es kann aber die Verhaltensweisen von Personen, die Kapital in Grundstücke in Österreich anlegen wollen, Vorschriften unterwerfen. Diese Vorschriften haben der Sache nach grenzüberschreitende Wirkungen, da keine nationalen Kapitalmärkte mehr bestehen.

Die übrigen Freiheiten

56. Nunmehr wende ich mich der Freizügigkeit zu, zu der ich in diesem Zusammenhang auch den freien Dienstleistungsverkehr zähle. Im Urteil Kommission/Griechenland ist der Gerichtshof zur Schlussfolgerung gelangt, dass das Recht, im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats Immobilien zu erwerben, zu nutzen und darüber zu verfügen, die notwendige Ergänzung der Freizügigkeit darstelle. Dieses Recht trägt mit anderen Worten wesentlich zur Verwirklichung der Freizügigkeit innerhalb der Europäischen Union bei.

57. Im Urteil Konle bezieht sich der Gerichtshof auf die Niederlassungsfreiheit von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten. Aus der Beschreibung des Salzburger Grundverkehrsgesetzes 1997 in Teil V dieser Schlussanträge folgt meine Auffassung, dass im vorliegenden Fall der freie Dienstleistungsverkehr im Vordergrund steht. Ich erinnere daran, dass der eigene Gebrauch der Zweitwohnung oftmals gepaart ist mit Dienstleistungen für den Inhaber der Zweitwohnung und dass seit dem Urteil Luisi und Carbone feststeht, dass der freie Dienstleistungsverkehr auch die Freiheit derjenigen umfasst, denen Dienstleistungen erbracht werden. Außerdem ist der Wohnungsinhaber, der die Wohnung im Rahmen gewerblicher Tätigkeiten oder in anderer Weise vermietet, selbst Erbringer von Dienstleistungen.

58. Zudem weise ich auf Folgendes hin. Wie ich bereits in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Baumbast ausgeführt habe, beziehen sich die Vorschriften des EG-Vertrags über die Freizügigkeit in erster Linie darauf, in einen anderen Mitgliedstaat einzureisen und sich dort zum Zweck der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit aufzuhalten. Für die Bestimmungen des Salzburger Grundverkehrsgesetzes 1997 bedeutet dies u. a. Folgendes: Diese Bestimmungen wenden sich zwar nicht in erster Linie an Personen, die in dem Mitgliedstaat Österreich eine mit Arbeit in Verbindung stehende wirtschaftliche Tätigkeit ausüben wollen, beziehen sich jedoch gleichwohl auf die Ausübung wirtschaftliche Tätigkeiten. In meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Baumbast habe ich ferner aufgezeigt, dass Bedeutung und Reichweite der Freizügigkeit im Laufe der Jahre beträchtlich zugenommen haben. Das gilt mit Sicherheit seit dem Vertrag von Maastricht, durch den ein allgemein formuliertes Bewegungs- und Aufenthaltsrecht für die Unionsbürger in den EG-Vertrag aufgenommen worden ist (Artikel 18 EG). Ohne weiter auf die möglicherweise unmittelbare Wirkung von Artikel 18 EG einzugehen, betone ich, dass die immer weitere Auslegung des Bewegungs- und Aufenthaltsrechts innerhalb der Europäischen Union dazu führt, dass auch der Aufenthalt in einer Zweitwohnung unter dieses Recht fallen kann.

Zusammentreffen von freiem Kapitalverkehr und freiem Dienstleistungsverkehr

59. Seit dem Urteil Svensson und Gustavsson steht fest, dass die Bestimmungen des freien Kapitalverkehrs und die anderer Freiheiten - hier: Niederlassungsfreiheit - nebeneinander anwendbar sein können. In diesem Urteil hat der Gerichtshof entschieden, dass eine nationale (luxemburgische) Regelung gegen beide Freiheiten verstieß. In späteren Urteilen hat der Gerichtshof nationale Regelungen jedoch wegen Verstoßes gegen den freien Kapitalverkehr oder gegen eine der anderen Freiheiten beanstandet und es dahinstehen lassen, ob ein doppelter Verstoß" vorliege.

60. So ging der Gerichtshof beispielsweise im Urteil Safir vor. In dieser Rechtssache ging es um eine schwedische Regelung über die Besteuerung von Prämien für eine Kapitallebensversicherung. Das vorlegende Gericht hatte die Frage vorgelegt, ob diese Regelung sowohl mit den Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr als auch mit denen über den freien Kapitalverkehr vereinbar ist. Der Gerichtshof hat die Regelung am freien Dienstleistungsverkehr gemessen, da es sich bei Versicherungen um Dienstleistungen im Sinne von Artikel 60 EG-Vertrag handelt" und es nicht um den freien Kapitalverkehr gehe.

61. Auch im Urteil Konle ist der Gerichtshof von der Anwendbarkeit zweier Freiheiten nach dem Vertrag ausgegangen: neben dem freien Kapitalverkehr auch von der Niederlassungsfreiheit. Anschließend hat er die Regelung - ohne weitere Begründung - nur im Hinblick auf die Vorschriften über den freien Kapitalverkehr geprüft. Generalanwalt La Pergola hatte in seinen Schlussanträgen zu dieser Rechtssache ausgeführt, dass die Streitigkeit die Niederlassungsfreiheit betreffe, weshalb er auf den freien Kapitalverkehr nicht einging.

62. In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Baars hat Generalanwalt Alber folgende Regeln für den Fall des Zusammentreffens des freien Kapitalverkehrs mit der Niederlassungsfreiheit aufgestellt:

1. Liegt ein unmittelbarer Eingriff in die Freiheit des Kapitalverkehrs vor, der nur mittelbar zu einem Hindernis für die Niederlassung führt, so sind insoweit allein die Vorschriften über den Kapitalverkehr anwendbar.

2. Liegt ein unmittelbarer Eingriff in die Niederlassungsfreiheit vor, der wegen der Behinderung der Niederlassung mittelbar zu einer Reduzierung der Kapitalströme zwischen den Mitgliedstaaten führt, so sind insoweit allein die Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit anwendbar. ...

3. Liegt ein unmittelbarer Eingriff sowohl in die Freiheit des Kapitalverkehrs als auch in das Niederlassungsrecht vor, so sind beide Grundfreiheiten anwendbar und die staatliche Maßnahme muss den Anforderungen beider genügen."

63. Diese Regeln gelten meines Erachtens ebenso für den Fall des Zusammentreffens des freien Kapitalverkehrs und des freien Dienstleistungsverkehrs. Ausschlaggebendes Kriterium ist daher: Liegt ein unmittelbarer Eingriff" vor? Dieses Kriterium ist nach Art und Inhalt der streitigen nationalen Regelung anzuwenden.

64. In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Safir hat Generalanwalt Tesauro dargelegt, wozu die Anwendung dieses Kriterium führen könnte: Behindert also die in Rede stehende Maßnahme unmittelbar den Kapitaltransfer, indem sie ihn unmöglich macht oder erschwert, z. B. dadurch, dass sie eine Genehmigung vorschreibt oder währungsbezogene Beschränkungen vorsieht, so fällt sie unter die Artikel 73b ff. des Vertrages [jetzt Artikel 56 ff. EG]. Ist dagegen die Behinderung der Kapitalbewegungen lediglich indirekter Natur und stellt die Maßnahme in erster Linie eine nicht währungsbezogene Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar, so finden die Artikel 59 ff. des Vertrages [jetzt Artikel 49 ff. EG] Anwendung."

65. In dem auf diese Schlussanträge folgenden Urteil Safir ist von dieser Anwendungsmethode nichts mehr zu finden. Trotzdem meine ich, dass Generalanwalt Tesauro das Kriterium eines unmittelbaren Eingriffs" in sinnvoller Weise ausgefuellt hat. Die von Generalanwalt Tesauro vorgegebene Argumentationslinie stellt einen guten Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorliegenden Rechtssachen dar.

66. Im Übrigen weise ich auf Folgendes hin. Auch die Verfasser des EG-Vertrags haben die Möglichkeit vorgesehen, dass die Regeln des freien Dienstleistungsverkehrs und die des freien Kapitalverkehrs zusammen anwendbar sein können. Nach Artikel 50 EG kommen die Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr allein zur Anwendung, soweit [die Leistungen] nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen". Durch die Aufnahme dieses Satzteils haben die Verfasser des Vertrages den freien Dienstleistungsverkehr als Auffangkategorie qualifiziert. In der Praxis ist dieser Satzteil jedoch nicht zu größerer Bedeutung gelangt. Ich erinnere daran, dass er bereits 1957, zu einer Zeit, als der grenzüberschreitende Dienstleistungsverkehr nur einen beschränkten Umfang hatte, in den ursprünglichen EWG-Vertrag aufgenommen worden war. Im Laufe der Jahre hat sich der freie Dienstleistungsverkehr jedoch als eine stets wichtiger werdende Freiheit erwiesen, die bei der Integration Europas eine wesentliche Rolle gespielt hat und immer noch spielt. So kann von einer Hierarchie" von Freiheiten, die aus dem angeführten Satzteil herausgelesen werden könnte, keine Rede mehr sein. Das folgt auch aus den vom Gerichtshof zur Konkurrenzfrage gefundenen Lösungen etwa in den genannten Urteilen Svensson und Gustavsson sowie Safir.

Zusammentreffen bei Grundstücksgeschäften

67. Generalanwalt Alber hat das Kriterium eines unmittelbaren Eingriffs" - unter Zugrundelegung des Urteils Konle - auf den Erwerb von Grundstücken angewandt. Seiner Ansicht nach lag im betreffenden Fall eine unmittelbare Beschränkung des Niederlassungsrechts vor. Daraufhin ist er zur Schlussfolgerung gelangt, dass der Grundstückserwerb immer eine Investition von Kapital dar[stellt] und ... daher unabhängig von seinem Zweck nach den Vorschriften über den Kapitalverkehr geschützt [ist]".

68. Hier möchte ich einen anderen Akzent setzen.

69. Ich erinnere daran, dass die österreichische Rechtsvorschriften, um die es in der den vorliegenden Rechtssachen geht, bezwecken, die Nutzung von Grundstücken als Zweitwohnung aus raumordnungsrechtlichen Gesichtspunkten zu regeln. Dazu knüpft die Regelung an den Grundstückserwerb an. Sie ist jedoch nicht auf Kapitalanlagen in Grundstücke gerichtet. Ebenso wenig geht es in der Regelung um die Transferierung von Kapital von einem in einen anderen Mitgliedstaat. Jedermann kann unabhängig davon, ob er österreichischer Staatsangehöriger oder Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats oder eines anderen zum Europäischen Wirtschaftsraum gehörenden Staates ist, nach der Regelung Kapital in Grundstücke im Bundesland Salzburg anlegen. Er kann das Grundstück nur nicht als Zweitwohnung nutzen.

70. Naturgemäß ist mit der Anschaffung eines Grundstücks eine Kapitaltransaktion verbunden. Diese Kapitaltransaktion dient der Zahlung des Preises oder steht - z. B. bei einer Hypothek - mit der Finanzierung des Geschäfts in Zusammenhang. Die Anschaffung von Grundstücken, aber auch die anderer Kapitalgüter, unterscheidet sich überdies von der Anschaffung von Verbrauchsgütern. Die Anschaffung von Grundstücken oder anderen Kapitalgütern beinhaltet stets ein Element der Anlage oder Investition. Die Güter gehören nach der Anschaffung zum Vermögen des Erwerbers.

71. Die Kapitaltransaktion steht jedoch nicht im Vordergrund, sondern ist gleichsam sekundär. Mit den Worten des Generalanwalts Tesauro: Die Behinderung der Kapitalbewegungen ist lediglich indirekter Natur, und die Maßnahme stellt in erster Linie eine nicht währungsbezogene Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar.

72. Die Kapitaltransaktion kann im Großen und Ganzen ebenso beurteilt werden wie jede andere als Gegenleistung für eine erbrachte Dienstleistung geleistete Zahlung. Ich verweise auf das Urteil Luisi und Carbone, in dem der Gerichtshof zwischen laufenden Zahlungen und Kapitalverkehr unterschieden hat: [D]ie laufenden Zahlungen [sind] Devisentransferierungen ..., die eine Gegenleistung im Rahmen einer dieser Leistung zugrunde liegenden Transaktion darstellen, während es sich beim Kapitalverkehr um Finanzgeschäfte handelt, bei denen es in erster Linie um die Anlage oder die Investition des betreffenden Betrages und nicht um die Vergütung einer Dienstleistung geht. ... Folglich können Zahlungen für Reisen zu Fremdenverkehrs-, Geschäfts- und Studienzwecken sowie für die Zwecke einer medizinischen Behandlung ... nicht als Kapitalverkehr eingestuft werden ..." Übrigens ist dieses Urteil unter der Geltung des früheren, durch den Vertrag von Maastricht geänderten Rechts des Kapital- und Zahlungsverkehrs ergangen, was seiner Tragweite jedoch keinen Abbruch tut.

73. Ich gehe davon aus, dass die Kapitaltransaktion auch hier in erster Linie als Vergütung der Leistung anzusehen ist. Allerdings hat die einem Grundstückserwerb zugrunde liegende Kapitaltransaktion einen komplexeren Charakter als beim Erwerb beweglicher Sachen. Erstens wird der Erwerb eines Grundstücks oft fremd finanziert und dazu eine Hypothek aufgenommen. Zweitens - und das ist in diesem Zusammenhang bedeutsamer - enthält jeder Grundstückserwerb aus diesem Grund ein Anlageelement. Das bedeutet aber noch nicht, dass deshalb das Schwergewicht auf dem freien Kapitalverkehr liegt. Denn wie ich bereits betont habe, bezwecken die Bestimmungen des Salzburger Grundverkehrsgesetzes 1997 nicht die Regelung von Kapitaltransaktionen - Anlagen in Grundstücke -, sondern sind auf wirtschaftliche Tätigkeiten gerichtet, die unter den freien Dienstleistungsverkehr fallen. Zum freien Kapitalverkehr besteht nur ein mittelbarer Zusammenhang.

74. Unter diesen Umständen ist es unrichtig, der Entscheidung des Gerichtshofes im Urteil Konle, nur eine Prüfung im Hinblick auf den freien Kapitalverkehrs vorzunehmen, auch in den vorliegenden Rechtssachen zu folgen. Primär geht es nämlich um den freien Dienstleistungsverkehr.

VII - Rein interne Situation

Abgegebene Erklärungen

75. Sowohl die niederländische Regierung als auch die Kommission haben zur Frage des rein internen Charakters des Rechtsstreits Erklärungen abgegeben. Die niederländische Regierung weist auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zum freien Warenverkehr und zur Freizügigkeit hin, aus der folge, dass die Entscheidung darüber, Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, den nationalen Gerichte obliege. Der Gerichtshof weise ein Vorabentscheidungsersuchen eines nationalen Gerichts nur dann zurück, wenn das Ausgangsverfahren keinen einzigen Anknüpfungspunkt zum Gemeinschaftsrecht aufweise. Es bestehe kein Grund, neben dem freien Kapitalverkehr - zu dem das vorlegende Gericht Fragen stelle - auch andere Gesichtspunkte zu erörtern. Des ungeachtet sei die Anwendbarkeit von Artikel 56 EG auf Fälle mit Auslandsbezug beschränkt. Die Kommission stellt die grundlegende Frage, ob diese Rechtsprechung, die die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts beschränke, mit dem Binnenmarkt vereinbar ist. Sie gelangt zur Schlussfolgerung, dass sich die vorliegenden Rechtssachen zur Beantwortung dieser Frage nicht eigneten. Nach Ansicht der Kommission besteht eine sehr weitgehende Pflicht zur Beantwortung von Vorabentscheidungsfragen. Sie legt die Rechtsprechung des Gerichtshofes so aus, dass eine Frage bereits dann zu beantworten sei, wenn ein Anknüpfungspunkt zum Gemeinschaftsrecht nicht ausgeschlossen werden könne. Im Zusammenhang mit den vorliegenden Rechtssachen weist die Kommission auf ein Urteil des österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 26. Februar 1999 hin, das die Diskriminierung österreichischer Staatsangehöriger verbiete.

76. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens in der Rechtssache C-524/99 (GWP Gewerbeparkentwicklung GmbH) geht noch einen Schritt weiter. Sie trägt vor, dass der Rechtsstreit keinen Anknüpfungspunkt zum EG-Recht aufweise und dass die einschlägigen Bestimmungen des EG-Vertrags bereits im Urteil Konle ausgelegt worden seien. Die Voraussetzungen für die Vorlage von Fragen seien daher nicht erfuellt.

Allgemeiner Rahmen

77. Der Gerichtshof hat sich wiederholt mit der Frage des rein internen Charakters von Vorabentscheidungsfragen befasst. Bevor ich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu verschiedenen Teilbereichen des Gemeinschaftsrechts näher eingehe, werde ich kurz skizzieren, in welchen Rahmen dieses Problem einzuordnen ist.

78. Nach ständiger Rechtsprechung hat das nationale Gericht zu entscheiden, ob die Vorlage einer Vorabentscheidungsfrage an den Gerichtshof zweckmäßig ist. Der Gerichtshof ist zu ihrer Beantwortung verpflichtet, außer wenn offensichtlich ist, dass die Auslegung einer Gemeinschaftsvorschrift, um die das vorlegende Gericht ersucht, in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, oder wenn das Problem hypothetischer Natur ist und der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen oder rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind.

79. Ebenfalls nach ständiger Rechtsprechung sind die Bestimmungen des Vertrages über den freien Verkehr (von Personen und Waren) nicht auf Vorgänge anwendbar, deren Merkmale sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen. Der Gerichtshof sieht dies wegen des Fehlens jedes Anknüpfungspunkts an unter das Gemeinschaftsrecht fallende Sachverhalte als rein interne Angelegenheit eines Mitgliedstaats an.

80. Beide Entscheidungsreihen des Gerichtshofes - die grundsätzlich voneinander unabhängig sind - legen den Rahmen fest, in dem die nachfolgenden Ausführungen zu sehen sind. Die Hauptfrage lautet: Ist der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens oder sind Art und Inhalt der nationalen Maßnahme dafür maßgeblich, ob der Gerichtshof die ihm vorgelegten Vorabentscheidungsfragen beantworten muss?

81. Ist auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens abzustellen, so liegt es nahe, dass dann der Gerichtshof in Fällen, in denen das Ausgangsverfahren keine grenzüberschreitende Gesichtspunkte aufweist, die Vorlagefrage nicht beantwortet. So scheint es sich in den vorliegenden Rechtssachen zu verhalten, in denen österreichische Staatsangehörige Grundstücke in Österreich erwerben wollen und dabei durch eine nationale österreichische Regelung behindert werden.

82. Kommt es hingegen auf den Inhalt der nationalen Maßnahme an, so hat der Gerichtshof zu prüfen, inwieweit die nationale Regelung Außenwirkung haben kann. Nur wenn eine - potenzielle - Außenwirkung fehlt, lehnt der Gerichtshof die Beantwortung der Vorlagefrage ab. Sofern eine Beantwortung durch den Gerichtshof erfolgt, ist der nächste Schritt die inhaltliche Beurteilung der streitigen nationalen Regelung. In dieser Phase kann sich die Frage stellen, ob ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats auch gegen den eigenen Mitgliedstaat Ansprüche nach dem Gemeinschaftsrecht erheben kann. Die Entscheidung über die Ansprüche des Klägers im konkreten Fall ist schließlich Sache des - innerstaatlichen - Gerichts des Ausgangsverfahrens. Dieses Gericht entscheidet nach Möglichkeit unter Berücksichtigung der Antwort, die der Gerichtshof ihm auf seine Vorlagefrage hin gegeben hat.

Die Rechtsprechung des Gerichtshofes zum freien Warenverkehr

83. Im Urteil Guimont ist der Gerichtshof vor kurzem auf seine Verpflichtung zur Beantwortung einer Vorlagefrage eingegangen, obwohl alle Umstände des Ausgangsverfahrens auf einen einzigen Mitgliedstaat beschränkt waren. In diesem Urteil hat der Gerichtshof folgende - weite - Auslegung in Bezug auf Artikel 28 EG, freier Warenverkehr, gegeben.

21. Eine Vorschrift der im Ausgangsverfahren erörterten Art, die ihrem Wortlaut nach unterschiedslos auf nationale und auf eingeführte Erzeugnisse anwendbar ist und nach der den Erzeugern für die Vermarktung ihrer Erzeugnisse unter einer bestimmten Bezeichnung bestimmte Produktionsbedingungen vorgeschrieben werden, fällt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nur insoweit unter Artikel 30 EG-Vertrag, als sie auf Sachverhalte Anwendung findet, die einen Bezug zur Einfuhr von Waren im innergemeinschaftlichen Handel aufweisen ...

22. Das hat jedoch nicht zur Folge, dass die Frage, die dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorliegt, nicht zu beantworten wäre. ...

23. Im vorliegenden Fall ist nicht offenkundig, dass die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts für das nationale Gericht nicht erforderlich wäre. Eine Antwort könnte ihm nämlich dann von Nutzen sein, wenn sein nationales Recht in einem Verfahren der vorliegenden Art vorschriebe, dass einem inländischen Erzeuger die gleichen Rechte zustehen, die dem Erzeuger eines anderen Mitgliedstaats in der gleichen Lage kraft Gemeinschaftsrechts zustuenden."

Der Gerichtshof hat daher die vorgelegte Frage beantwortet.

84. Das Urteil Guimont baut auf früherer Rechtsprechung, unter anderem dem Urteil Pistre u. a., auf, in dem der Gerichtshof folgende Argumente angeführt hat:

Zwar wird die Anwendung einer nationalen Maßnahme, die nicht in einem Zusammenhang mit der Wareneinfuhr steht, nicht von Artikel 30 erfasst ..., doch scheidet die Prüfung einer solchen Maßnahme an dieser Bestimmung nicht schon deshalb aus, weil keines der Elemente des bei dem nationalen Gericht anhängigen konkreten Falles über die Grenzen eines einzelnen Mitgliedstaats hinausweist.

... Auch in einer solchen Lage kann sich nämlich die Anwendung der nationalen Maßnahme auf den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten auswirken, und zwar insbesondere dann, wenn die fragliche Maßnahme den Vertrieb von Waren inländischen Ursprungs zum Nachteil eingeführter Waren begünstigt. Unter solchen Umständen wird durch die bloße Anwendung der Maßnahme, auch wenn sie auf inländische Hersteller beschränkt ist, eine Ungleichbehandlung zwischen den beiden Warengruppen geschaffen und aufrechterhalten, die zumindest potenziell den innergemeinschaftlichen Handel behindert."

85. Bereits im Urteil Smanor hat der Gerichtshof eine solche weite Auslegung gegeben. In der betreffenden Rechtssache ging es um die Anwendung französischen Rechts auf eine französische Gesellschaft, die in Frankreich tiefgefrorenen Joghurt herstellte und in den Handel brachte. Der Gerichtshof hat es gleichwohl nicht ausgeschlossen, dass solche Erzeugnisse nach Frankreich eingeführt würden und dass die französische gesetzliche Regelung auf diese anwendbar sei. Er hat ausgeführt: Zu der Frage, ob die Smanor SA sich vor dem vorlegenden Gericht mit Erfolg auf eine etwaige Behinderung der Einfuhr von tiefgefrorenem Joghurt durch die französischen Vorschriften berufen kann, ist auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes hinzuweisen, der zufolge es nach dem System des Artikels 177 EWG-Vertrag Sache des innerstaatlichen Gerichts ist, anhand des Sachverhalts, der dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit zugrunde liegt, zu beurteilen, ob eine Entscheidung über die dem Gerichtshof gestellten Vorlagefragen für den Erlass seines Urteils erforderlich ist." Auch hier ist der Gerichtshof auf die Frage zu Artikel 30 EG-Vertrag (jetzt: Artikel 28 EG) eingegangen.

86. Generalanwalt Jacobs ist in seinen Schlussanträgen in der genannten Rechtssache Pistre mit dieser weiten Auslegung durch den Gerichtshof nicht einverstanden gewesen. Er hat dazu eine klarere Alternative skizziert: Anscheinend geht die Tendenz des Gerichtshofes dahin, die Beantwortung von Fragen zu Artikel 30 nur dann mit der Begründung abzulehnen, sie beträfen einen rein innerstaatlichen Sachverhalt, wenn die nationale Vorschrift ausschließlich einheimische Erzeugnisse betrifft und unter keinen Umständen auf eingeführte Erzeugnisse angewendet werden kann. ... Meines Erachtens sollte der Gerichtshof es jedoch ablehnen, sich zur Anwendung von Artikel 30 auf Einfuhren zu äußern, wenn sich aus den tatsächlichen Umständen klar ergibt, dass sich der Sachverhalt völlig auf das Inland beschränkt." Im selben Sinne hat sich auch Generalanwalt Saggio in der Rechtssache Guimont geäußert. Seiner Ansicht nach brauchte der Gerichtshof in dieser Rechtssache die Vorlagefragen nicht zu beantworten, da der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens offensichtlich rein internen Charakter gehabt habe.

87. Diesen drei Urteilen entnehme ich, dass der Gerichtshof auf dem Gebiet des freien Warenverkehrs dem Generalanwalt nicht gefolgt ist und nicht ohne weiteres bereit ist, eine Vorlagefrage wegen des Fehlens grenzüberschreitender Umstände im Ausgangsverfahren unbeantwortet zu lassen. Vielmehr hat er im Urteil Guimont sogar ein Kriterium aufgestellt, das dazu führen kann, dass auch bei rein internen Sachverhalten eine Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu erteilen ist. Das mögliche Bestehen eines umgekehrten Diskriminierungsverbots - Benachteiligung der eigenen Staatsangehörigen gegenüber Staatsangehörigen anderer Länder - kann bereits ausreichen, um zur Beantwortung einer Vorlagefrage überzugehen. Wenn nämlich das nationale Recht umgekehrte Diskriminierungen verbietet, benötigt das nationale Gericht, um feststellen zu können, ob eine solche tatsächlich vorliegt, eine Auslegung der Rechte, die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen.

88. Ob der Gerichtshof die ihm vorgelegten Vorabentscheidungsfragen beantwortet, richtet sich mit anderen Worten nach Art und Inhalt der nationalen Maßnahme und nicht nach dem Sachverhalt des Ausgangsverfahrens.

Freizügigkeit von Arbeitnehmern, Niederlassungsfreiheit und freier Dienstleistungsverkehr

89. Der Gerichtshof hat sich mit der Frage des rein internen Charakters in einem Vorabentscheidungsverfahren befasst, bei dem es um die Freizügigkeit von Arbeitnehmern, die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr ging. Offenbar nimmt er hier einen anderen Standpunkt ein.

90. In einer Reihe von Fällen hat der Gerichtshof die Auffassung vertreten, dass das Gemeinschaftsrecht dann nicht anwendbar sei, wenn sich alle Vorgänge in einem einzigen Mitgliedstaat abspielten. In diesen Fällen ist der Gerichtshof nicht zu einer inhaltlichen Beantwortung der Fragen des vorlegenden Gerichts gelangt. Ich zitiere aus dem Urteil USSL No. 47 di Biella: Nach ständiger Rechtsprechung sind die Artikel 48, 52 und 59 des Vertrages nicht auf Betätigungen anwendbar, deren Merkmale sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen." In dieser Rechtssache ging es um ein in Italien ansässiges Dienstleistungsunternehmen, das einer ebenfalls in Italien ansässigen öffentlichen Einrichtung Leistungen erbrachte.

91. Der Ansatz des Gerichtshofes wird im Urteil Batista Morais gut veranschaulicht. Das Ausgangsverfahren betraf einen portugiesischen Staatsangehörigen, der in Portugal als Fahrschullehrer tätig war. Offenbar teilt der Gerichtshof hier die Ansicht der Generalanwälte Jacobs und Saggio zu Rechtssachen, in denen es um die Freizügigkeit von Arbeitnehmern, die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr geht.

92. Es fällt auf, dass der Gerichtshof sich der ihm gestellten Vorlagefrage zwar angenommen, diese jedoch nicht beantwortet hat, da sich alle Vorgänge des Ausgangsverfahrens im Gebiet eines einzigen Mitgliedstaat abspielten.

93. Im Übrigen ist aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu diesen Freiheiten noch etwas anderes abzuleiten: Der Gerichtshof ist mit der Anerkennung eines grenzüberschreitenden Elements recht schnell bei der Hand, womit eine Rechtssache doch wieder in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt. In diesem Zusammenhang weise ich auf eine Reihe Rechtssachen hin, in denen sich ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats vor dessen Gerichten auf die Geltung des Gemeinschaftsrechts berief, weil nach einer nationalen Regelung die von ihm in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Diplome oder die dort erworbene Berufserfahrung nicht anerkannt worden waren.

94. Weiter führe ich das Urteil Angonese an, das einen Fall betraf, in dem sich ein italienische Staatsangehöriger gegen eine italienische Regelung über die Zulassung zu einem bestimmten Auswahlverfahren wandte. Der Gerichtshof: Ohne damit über die Stichhaltigkeit ... zu entscheiden, ist aber festzustellen, dass es nicht offensichtlich an einem Zusammenhang zwischen der erbetenen Auslegung des Gemeinschaftsrechts und der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens fehlt." Der Gerichtshof hielt es in dieser Rechtssache nicht für erforderlich, seine Pflicht zur Beantwortung der Frage auf das unverkennbare Vorliegen eines grenzüberschreitenden Elements im Auswahlverfahren zu stützen, da die Klage die Nichtanerkennung von im Ausland erworbenen Sprachkenntnissen betraf.

Synthese

95. Nach der vorstehenden Erörterung der Rechtsprechung ließe sich wie folgt argumentieren: Ist der freie Warenverkehr Gegenstand des Rechtsstreits, sind Art und Inhalt der nationalen Maßnahme dafür maßgeblich, ob der Gerichtshof die ihm vorgelegten Vorabentscheidungsfragen beantworten muss; beim freien Dienstleistungsverkehr (oder anderen Freiheiten) ist dagegen auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens abzustellen. Das Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 bezieht sich auf den freien Dienstleistungsverkehr, also wäre der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens maßgeblich. Davon ausgehend, dass grenzüberschreitende Elemente fehlen, könnte der Gerichtshof entweder entscheiden, die Vorlagefragen nicht zu beantworten, oder aber gemäß dem Urteil USSL No. 47 di Biella eine allgemeine Antwort geben.

96. Meines Erachtens sollte der Gerichtshof dieser Argumentation nicht folgen, sondern an sein Urteil Guimont zum freien Warenverkehr anschließen. Und zwar aus folgenden Gründen:

97. Erstens ist das Urteil Guimont das einzige Urteil aus jüngster Zeit, in dem der Gerichtshof umfassend auf das Problem der rein internen Situation hat eingehen müssen.

98. Zweitens weise ich auf die klare Begründung des Urteils Guimont hin, mit der der Gerichtshof zudem eng an seine ständige Rechtsprechung angeknüpft hat, wonach die Frage, ob in einem nationalen Rechtsstreit die Auslegung des Gemeinschaftsrechts erforderlich ist, von den nationalen Gerichten weitgehend autonom zu beantworten ist.

99. Drittens fehlt es an einem Grund für eine unterschiedliche Vorgehensweise beim freien Warenverkehr und beim freien Dienstleistungsverkehr. Genauso wie der Warenverkehr hat auch der Dienstleistungsverkehr weitgehend grenzüberschreitenden Charakter erhalten.

100. Viertens spielt meines Erachtens der interne Charakter in Rechtssachen wie der vorliegenden keine besonders große Rolle. Es ist reiner Zufall, dass in den dem Gerichtshof vorgelegten Rechtssachen alle Parteien Gebietsansässige des Mitgliedstaats Österreich sind. Es geht hier nämlich um Grundstücksinvestitionen in touristischen Gebieten. In diesen Gebieten wird ein Interesse an der Anschaffung von Grundstücken allgemein auch oft bei in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Personen oder Einrichtungen bestehen. Außerdem geht es um Zweitwohnungen, die sich in gerade nicht am üblichen Wohnort des Erwerbers befinden. Gerade darin liegt der Sinn und Zweck der fraglichen österreichischen Regelung, die darauf gerichtet ist, Bau und Nutzung von Zweitwohnungen entgegenzutreten.

101. Aus diesen Gründen gelange ich zur Auffassung, dass der Gerichtshof in den vorliegenden Rechtssachen die ihm vorgelegten Fragen zu beantworten hat. Dabei messe ich der Möglichkeit, dass alle Parteien der Ausgangsverfahren Gebietsansässige des Mitgliedstaats Österreich sind, keine Bedeutung bei. Entscheidend ist, dass das Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 nach Art und Inhalt Außenwirkung haben und deshalb den freien Verkehr tatsächlich oder potenziell behindern kann. Unstreitig unterwirft die Regelung nämlich den Erwerb von Grundstücken Beschränkungen.

Hilfsweise: freier Kapitalverkehr

102. Auch wenn der Gerichtshof das Salzburger Grundverkehrsgesetz im Hinblick auf die Bestimmungen über den freien Kapitalverkehrs prüft, muss er meines Erachtens trotzdem die ihm vorgelegten Fragen beantworten.

103. Der Gerichtshof hat sich mit der Frage der rein internen Situation bisher noch nicht im Hinblick auf den Kapitalverkehr befassen müssen. Für mich steht in diesem Zusammenhang Folgendes von vornherein fest.

104. Die innerhalb der vollendeten Wirtschafts- und Währungsunion entstandene Einheitlichkeit des Kapitalmarkts führt dazu, dass beim freien Kapitalverkehr nicht mehr von einer rein internen Situation gesprochen werden kann. Es ergeben sich stets grenzüberschreitende Wirkungen, auch wenn eine nationale Regelung tatsächlich nur Wirtschaftsteilnehmer innerhalb eines Mitgliedstaats betreffen sollte, was hier im Übrigen nicht der Fall ist.

105. Meiner Ansicht nach ist diese Einheitlichkeit mit der schon länger bestehenden Einheitlichkeit des Zollgebiets der Gemeinschaft vergleichbar. Hierzu hat der Gerichtshof im Urteil Lancry u. a. festgestellt: Der Grundsatz der sich auf den gesamten Warenaustausch erstreckenden Zollunion im Sinne von Artikel 9 des Vertrages [jetzt Artikel 23 EG] gebietet nämlich als solcher, dass der freie Warenverkehr innerhalb der Union allgemein und nicht nur im zwischenstaatlichen Handel sichergestellt wird."

106. Im Übrigen weise ich noch auf Folgendes hin. Das Vorhandensein grenzüberschreitender Umstände ergibt sich unvermeidlich aus dem tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhang dieser Rechtssachen, die sich auf Grundstücksgeschäfte beziehen. Insoweit unterscheide ich beim Kapitalverkehr zwischen zwei Merkmalen, die beide in den vorliegenden Rechtssachen eine Rolle spielen können. Erstens findet eine tatsächliche Investition in ein Grundstück statt. Das zweite Merkmal des Kapitalverkehrs ist die Finanzierung dieser Investition.

107. Es ist gut möglich, dass die tatsächliche Investition, die sich auf ein in Österreich belegenes Grundstück bezieht, von einer in Österreich ansässigen Personen getätigt wird. In diesem Fall könnte eine interne Situation vorliegen, die überdies nicht zum Anwendungsbereich von Artikel 56 EG gehört, jedenfalls wenn man den Wortlaut der - als Hinweis zu verstehenden - Nomenklatur in Anhang I der Richtlinie 88/361 zugrunde legt. Die streitgegenständliche Regelung, die der Nutzung von Zweitwohnungen in touristischen Gegenden entgegen treten soll, ist jedoch nicht auf interne Situationen gerichtet. Insoweit gilt uneingeschränkt das, was ich hierzu im Verhältnis zum freien Dienstleistungsverkehr ausgeführt habe (siehe Nummer 100 dieser Schlussanträge).

108. Das zweite Merkmal des Kapitalverkehrs ist, wie gesagt, die Finanzierung der Investition. Oftmals wird die Investition in ein Grundstück extern finanziert werden, etwa durch eine Hypothek. In diesem Zusammenhang verweise ich auf das Urteil Trummer und Mayer, in dem der Gerichtshof festgestellt hat, dass die Finanzierung einer Investition, wie durch eine Hypothek, in den Geltungsbereich von Artikel 56 EG fällt, wenn sie untrennbar mit einem Vorgang des Kapitalverkehrs verbunden ist.

109. Soweit es um die Finanzierung geht, kann es für die Behandlung einer Vorlagefrage durch den Gerichtshof in keiner Weise entscheidend darauf ankommen, dass eine Transaktion internen Charakter hat. Selbst wenn in den vorliegenden Rechtssachen die Hypothek in allen Fällen von in Österreich ansässigen Personen zugunsten österreichischer Banken bestellt worden wäre, würde damit doch noch nicht feststehen, dass das Geschäft den innergemeinschaftlichen Kapitalverkehr nicht berühren würde. Denn auch eine österreichischen Bank wird nicht allein auf dem österreichischen Kapitalmarkt tätig sein.

110. Im Übrigen sehe ich es nicht als Aufgabe des Gerichtshofes an, zu prüfen, wo die Erwerber von Baugrundstücken eine Hypothek bestellen oder bestellt haben. Ebenso wenig gehört es zu den Aufgaben des Gerichtshofes, den Kapitalmarkt im Mitgliedstaat Österreich zu durchleuchten, um sich ein Urteil darüber bilden zu können, ob österreichische Institute, die Hypothekendarlehen gewähren, vornehmlich auf dem österreichischen Markt tätig werden.

111. Meines Erachtens fällt es unter diesen Umständen in das Ermessen des vorlegenden Gerichts, Vorabentscheidungsfragen vorzulegen, wenn seiner Ansicht nach der freie Kapitalverkehr im Streit steht.

VIII - Verhältnismäßigkeit

Vorbemerkung

112. In diesem Teil der Schlussanträge wende ich mich der inhaltlichen Beantwortung der vom vorliegenden Gericht gestellten Fragen zu, wobei ich davon ausgehe, dass diese Fragen an den Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr zu messen sind.

113. Dabei kann sich auch die Frage stellen, ob ein Bürger gegen den eigenen Mitgliedstaat Ansprüche nach dem Gemeinschaftsrecht geltend machen kann. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes fällt eine Tätigkeit in den Anwendungsbereich des Artikels 49 EG, wenn wenigstens einer der Dienstleistenden in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Dienstleistung angeboten wird, ansässig ist.

114. Die Beantwortung der Frage, ob österreichische Staatsangehörige Ansprüche nach dem Gemeinschaftsrecht haben, ist meiner Ansicht nach im vorliegenden Fall - unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofes - dem nationalen Gericht zu überlassen. Nach den Ausführungen der Kommission in den vorliegenden Rechtssachen verbietet das österreichische nationale Recht Diskriminierungen österreichischer Staatsangehöriger gegenüber Ausländern (umgekehrte Diskriminierung"). Daher können österreichische Staatsangehörige nach nationalem Recht ein Interesse an einer Berufung auf das Gemeinschaftsrecht haben.

115. Wenn der Gerichtshof das Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997 im Hinblick auf den freien Kapitalverkehrs prüft, kann er von Folgendem ausgehen: Die Einheit des Kapitalmarkts innerhalb der Wirtschafts- und Währungsunion führt dazu, dass sich auch österreichische Staatsangehörige auf das Gemeinschaftsrecht berufen können.

Das Urteil Konle

116. Im Grunde wünscht das vorlegende Gericht eine weitere Ausgestaltung des Urteils Konle. Das Grundverkehrsgesetz des Bundeslands Salzburg, das in den vorliegenden Rechtssachen zur Diskussion steht, ist der Regelung des Bundeslands Tirol, um die es in der Rechtssache Konle ging, weitgehend vergleichbar. In beiden Fällen geht es um eine Regelung, die den Erwerb von Grundstücken an Bedingungen knüpft, um die Anzahl Zweitwohnungen beschränken zu können, was einem raumordnungspolitischen Ziel entspricht.

117. In der Rechtssache Konle hat der Gerichtshof ausgeführt, dieses Ziel könne, für sich genommen, eine Behinderung des freien Kapitalverkehrs rechtfertigen. In dieser Rechtssache ist er jedoch zu der Auffassung gelangt, dass das gewählte Instrument, die vorhergehende Genehmigung, den freien Verkehr zu stark behindere. Die Notwendigkeit eines solchen Verfahrens sei in diesem Fall nicht dargetan.

118. Der Gerichtshof stützt diese Auffassung auf folgende Erwägungen. Er räumt ein, dass mit einem Anmeldeverfahren allein ... sich ... das im Rahmen des Verfahrens der vorherigen Genehmigung angestrebte Ziel nicht erreichen [lässt]. Um eine bestimmungsgemäße Nutzung von Grund und Boden ... zu gewährleisten, müssen die Mitgliedstaaten für den Fall, dass nach dem Grundstückserwerb ein Verstoß gegen die schriftliche Erklärung ordnungsgemäß festgestellt wird, die Möglichkeit haben, [auch repressive] Maßnahmen zu treffen." Dabei bezieht sich der Gerichtshof auf Geldbußen, [den] Erlass eines Bescheides, mit dem dem Erwerber die sofortige Unterlassung der unzulässigen Verwendung des Grundstücks unter Androhung der Zwangsversteigerung aufgegeben wird, oder [die] Feststellung der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts mit anschließender Wiederherstellung des vor dem Grunderwerb bestehenden Grundbuchstands". Im Übrigen stelle die vorherige Erklärung, die für österreichische Staatsangehörige vorgesehen war, ein wirksames Kontrollmittel [dar], mit dem sich verhindern lässt, dass ein Grundstück als Zweitwohnsitz erworben wird".

119. Wegen dieser anderen Möglichkeiten, über die der Mitgliedstaat verfügt, um die Einhaltung seiner raumplanerischen Vorgaben sicherzustellen", und angesichts der Gefahr einer Diskriminierung, die mit der vorherigen Genehmigung des Grundstückserwerbs verbunden ist", hält das Urteil Konle das Erfordernis einer vorhergehenden Genehmigung für zu weitgehend.

120. In den vorliegenden Rechtssachen geht es um eine nationale Regelung, die auf den ersten Blick eine weniger weitgehende Behinderung des freien Verkehrs enthält. Bei diesem Anzeige- und Genehmigungsverfahren - wie es das vorlegende Gericht ausdrückt - genügt normalerweise eine Erklärung des Baugrundstückserwerbers an die zuständige Behörde über die zulässige Nutzung des Grundstücks. Die Behörde muss die Erklärung akzeptieren, wenn sie keine begründeten Zweifel hat. Nur in diesem Fall wird ein Verfahren in Gang gesetzt, das mit der vorherigen Genehmigung nach dem Urteil Konle vergleichbar ist. Dabei handelt es sich im Übrigen um eine Genehmigung, die unter Auflagen und Bedingungen erteilt und von der Leistung einer Sicherheit abhängig gemacht werden kann.

121. Die österreichische Regierung weist in ihren schriftlichen Erklärungen darauf hin, dass dieses Verfahren die am wenigsten belastende Alternative zur Erreichung des angestrebten Zieles sei. Das Genehmigungsverfahren habe darüber hinaus für den Grundstückserwerber, dem gegenüber Zweifel bestuenden, den Vorteil, dass er - auch hinsichtlich möglicher späterer Sanktionen bei rechtswidriger Nutzung - rechtzeitig Sicherheit erlange. Das Verfahren stehe auch in Einklang mit dem Europäischen Recht. Herr Schäfer, der Kläger in der Rechtssache C-519/99, teilt diese Auffassung nicht. Unter Hinweis auf das Urteil Konle trägt er vor, dass die ebenfalls in dem Gesetz vorgesehenen nachträglichen Kontrollen ausreichten.

122. Der Gerichtshof wird - sofern er die Vorlagefragen überhaupt beantwortet - über die Zulässigkeit dieses Anzeige- und Genehmigungsverfahrens zu entscheiden haben, das sich seinem Gewicht nach zwischen der vorhergehenden Erklärung, die der Gerichtshof im Urteil Kohle zu akzeptieren scheint, und derjenigen vorhergehenden Erklärung befindet, die einer gemeinschaftsrechtlichen Prüfung nicht standzuhalten vermag.

Das Salzburger Grundverkehrsgesetz 1997

123. Die Regelung des Salzburger Grundverkehrsgesetzes 1997 ist anhand der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes zu beurteilen, wie sie unter anderem im Urteil Gebhard formuliert worden ist: [N]ationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, [müssen] vier Voraussetzungen erfuellen ...: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist."

124. Misst man die Regelung des Salzburger Grundverkehrsgesetzes 1997 an diesen vier Voraussetzungen, so ergibt sich folgendes Bild.

125. Die erste Voraussetzung ist ohne weiteres erfuellt. Die Regelung gilt in gleicher Weise für österreichische Staatsangehörige und für Angehörige anderer Mitgliedstaaten bzw. anderer Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums.

126. Für die Beurteilung der zweiten Voraussetzung ist maßgeblich, dass der Gerichtshof im Urteil Konle im allgemeinen Interesse liegende [raumplanerische Ziele] wie [die] Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung und einer in einigen Gebieten vom Tourismus unabhängigen Wirtschaftstätigkeit" als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkannt hat. Ich füge hinzu, dass auch der Naturschutz in einigen Gebieten eine rechtmäßiges raumplanerisches Ziel sein kann.

127. Die dritte Voraussetzung bedarf meiner Ansicht nach keiner besonderen Erörterung. Es versteht sich von selbst, dass ein System, in dessen Rahmen eine Regelung der Aufsicht über den Erwerb und die Nutzung von Grundstücken eingeführt worden ist, geeignet ist, die Anzahl Zweitwohnungen im Bundesland Salzburg zu beschränken.

128. Hinsichtlich der vierten Voraussetzung steht für mich von vornherein Folgendes fest: Beim Erwerb von Grundstücken stellen dem Erwerb vorangehende Formalitäten nicht notwendig eine schwerwiegendere Behinderung als nachträgliche Kontrollen dar. Ein Grundstück wird im Allgemeinen zu dem Zweck erworben, den Besitz für längere Zeit zu erlangen. Für diesen Erwerb gelten in allen nationalen Privatrechtsordnungen Formerfordernisse, wie z. B. die notarielle Urkunde und die Eintragung in ein öffentliches Register. Diese Formerfordernisse dienen dazu, sowohl für den Erwerber als auch für etwa betroffene Dritte die nötige Rechtssicherheit zu schaffen. Für den Erwerber kommt es insbesondere darauf an, die Gewissheit zu haben, dass er den Besitz zu erwirbt und erhält, und in den ungestörten Genuss des Grundstücks zu kommen.

129. Das Verfahren des Salzburger Grundverkehrsgesetzes verschafft dem Erwerber eines Grundstücks Rechtssicherheit. Hat er das Anzeige- und Genehmigungsverfahren durchlaufen, kann er davon ausgehen, das Grundstück weiterhin ungestört nutzen zu können.

130. Nunmehr komme ich zur Beurteilung der Verhältnismäßigkeit selbst. Meines Erachtens stellt eine - präventive - Prüfung der beabsichtigten Nutzung eines Baugrundstücks keine unverhältnismäßige Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs dar. Eine solche Prüfung ist zur Erreichung des Zweckes der Regelung - Beschränkung der Anzahl Zweitwohnungen - erforderlich. Eine nationale Regelung wie die vorliegende muss nämlich tatsächlich verhindern, dass die durch die Regelung geschützten Interessen irreparabel verletzt werden. Ein irreparabler Schaden kann schon dann eintreten, wenn mit dem Bau der Zweitwohnung begonnen wird. Außerdem begnügt man sich - anders als in der Rechtssache Konle - grundsätzlich mit einer Anzeigepflicht. Nur im Fall begründeter Zweifel, können die zuständigen Behörden beschließen, den Grundstückserwerb einem Genehmigungsverfahren zu unterwerfen. Das Erfordernis der begründeten Zweifel" bietet den Betroffenen ausreichende Garantien gegen eine willkürliche Anwendung des Genehmigungsverfahrens.

131. Anders verhält es sich bei den Modalitäten des Genehmigungsverfahrens selbst. Die Genehmigung kann nach § 19 des Salzburger Grundverkehrsgesetzes 1997 unter Auflagen und Bedingungen erteilt werden, um sicherzustellen, dass der Erwerber das Grundstück gemäß seiner Erklärung nutzen wird. Auch kann vom Erwerber die Leistung einer Sicherheit verlangt werden, die den Kaufpreis oder den Wert des Grundstücks nicht übersteigen darf.

132. Das Gesetz räumt damit den zuständigen Behörden ein weites Ermessen ein und birgt insoweit das Risiko, dass die Ausübung einer vom EG-Vertrag gewährleisteten Freiheit in das Ermessen der Verwaltung [gestellt] und damit diese Freiheit illusorisch [gemacht wird]". Die Befugnis, Auflagen und Bedingungen anzuordnen, ist im Gesetz nämlich nicht an inhaltliche Kriterien gebunden. Damit können die zuständigen Behörden Auflagen und Bedingungen anordnen, die so belastend sein können, dass ein Bürger deshalb vom Erwerb eines Grundstücks absieht. Das gilt natürlich umso mehr für die Möglichkeit, eine - hohe! - Sicherheitsleistung zu verlangen.

133. Kurz: Wenn schon eine Befugnis zur Anordnung von Auflagen und Bedingungen bzw. einer Sicherheitsleistung erforderlich ist - was meiner Ansicht nach keinesfalls feststeht -, muss eine solche Befugnis jedenfalls strikten Beschränkungen unterliegen.

IX - Ergebnis

134. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Unabhängigen Verwaltungssenats Salzburg wie folgt zu beantworten:

Das Gemeinschaftsrecht, insbesondere die Regelung des freien Dienstleistungsverkehrs und in Verbindung damit die Regelung des freien Kapitalverkehrs, steht einem Anzeige- und Genehmigungsverfahren beim Erwerb von Grundstücken nicht entgegen, das unter raumplanerischen Gesichtspunkten erforderlich ist und nicht zu unverhältnismäßigen Behinderungen führt. Eine uneingeschränkte Befugnis zur Anordnung von Auflagen und Bedingungen ist als eine solche unverhältnismäßige Behinderung anzusehen.