Schlussanträge des Generalanwalts Vilaça vom 11. Februar 1988. - CORINNE BODSON GEGEN SA POMPES FUNEBRES DES REGIONS LIBEREES. - ERSUCHEN UM VORABENTSCHEIDUNG, VORGELEGT VON DER COUR DE CASSATION. - WETTBEWERB - BESTATTUNGSWESEN - AUSSCHLIESSLICHE BESONDERE RECHTE. - RECHTSSACHE 30/87.



Sammlung der Rechtsprechung 1988 Seite 02479



Schlußanträge des Generalanwalts

++++

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 . Die französische Cour de cassation ersucht den Gerichtshof, sich im Wege der Vorabentscheidung zur Auslegung der Artikel 37, 85, 86 und 90 des EWG-Vertrages zu äussern und ihr damit die Entscheidung darüber zu ermöglichen, ob die innerstaatlichen Rechtsvorschriften über die Erteilung ausschließlicher Konzessionen für den "externen Dienst" im Bestattungswesen durch die Gemeinden mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind und ob das auf einer solchen Konzession fussende Verhalten eines bestimmten Bestattungsinstituts als Mißbrauch einer beherrschenden Stellung angesehen werden kann .

2 . Die französischen Rechtsvorschriften über die Tätigkeit im Bestattungswesen, die Lage auf dem französischen Markt des externen Bestattungsdienstes und die Vorgeschichte des Rechtsstreits sind im Sitzungsbericht in knapper Form dargestellt worden, so daß ich es mir ersparen kann, sie hier erneut zu schildern . Wir müssen diese Dinge jedoch in der Erinnerung präsent haben, da sie den Hintergrund für die Analyse der Vorlagefragen bilden .

3 . Ich will lediglich bemerken, daß es für die Beantwortung der Vorlagefragen unerheblich ist, daß im Jahre 1986, d.h . nach den Vorkommnissen, die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegen, ein Gesetz ( Nr . 86-29 vom 9 . Januar 1986, Artikel 31 ) ergangen ist, das die zugunsten der Gemeinden bestehende Ausschließlichkeitsregelung im Bereich des externen Bestattungsdienstes insofern auflockert, als es den Privatpersonen gestattet, zwischen den Bestattungsunternehmen der Gemeinden zu wählen, in denen der Betroffene verstorben ist, seinen Wohnsitz hatte oder beigesetzt werden soll .

4 . Ich betrachte ferner die von der Kammer für Handelssachen der Cour de cassation zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen, die ebenfalls im Sitzungsbericht aufgeführt sind, als vorliegend wiedergegeben .

5 . Bevor ich mich diesen Fragen näher zuwende, will ich jedoch zunächst die Zweifel an der Zuständigkeit des Gerichtshofes zerstreuen, die eine der Parteien des Ausgangsverfahrens in ihren Erklärungen geäussert hat .

1 . Zur Zuständigkeit des Gerichtshofes

6 . a ) Die Beklagte des Ausgangsverfahrens, die Gesellschaft "Pompes Funèbres des Régions Libérées" ( PFRL ), die zur Unternehmensgruppe der "Pompes Funèbres Générales" ( PFG ) gehört und der die Gemeinde Charleville-Mézières das ausschließliche Recht zur Betreibung ihres externen Bestattungsdienstes eingeräumt hat, macht geltend, der Gerichtshof sei für die Beantwortung der Fragen der Cour de cassation nicht zuständig; sie stützt diese Auffassung auf das Urteil des Gerichtshofes vom 16 . Dezember 1981 in der Rechtssache 244/80 ( Foglia / Novello, Slg . 1981, 3045 ).

7 . Der PFRL zufolge zielt die Vorlage darauf ab, vom Gerichtshof eine akademische Antwort auf eine theoretische Frage zu erhalten, die für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits unerheblich sei . Dieser Rechtsstreit, in dem die Klägerin Corinne Bodson, Geschäftspartnerin von Michel Leclerc, und die PRFL einander gegenüberstehen, geht darauf zurück, daß die Klägerin damit begonnen hat, in dem Gebiet, für das der Beklagten die ausschließliche Konzession erteilt wurde, einen externen Bestattungsdienst zu betreiben .

8 . In seinem Urteil in der Rechtssache Foglia / Novello hat der Gerichtshof in der Tat eine Reihe von Grundsätzen für das Vorabentscheidungsverfahren festgelegt .

9 . Er hat dort zunächst an seine Rechtsprechung erinnert, wonach es Aufgabe der innerstaatlichen Gerichte ist, im Hinblick auf die ihnen unterbreiteten Sachverhalte zu beurteilen, ob die Beantwortung bestimmter Fragen im Wege der Vorabentscheidung erforderlich ist ( Randnr . 15 ). Anschließend hat er jedoch ausgeführt, dieses Beurteilungsermessen werde im Rahmen der Erfuellung einer Aufgabe ausgeuebt, die den innerstaatlichen Gerichten und dem Gerichtshof "gemeinsam übertragen" sei, um die Wahrung des Rechts bei der Anwendung und Auslegung des Vertrages zu sichern ( Randnr . 16 ).

10 . Hierbei gehörten die Probleme, die sich aus der Ausübung dieses Ermessens durch die innerstaatlichen Gerichte ergeben könnten, ausschließlich in den Bereich des Gemeinschaftsrechts ( Randnr . 16 ). Dieses Recht weise dem Gerichtshof jedoch nicht die Aufgabe zu, "Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben", sondern "einen Beitrag zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten zu leisten ". Der Gerichtshof wäre daher nicht "für die Beantwortung von Auslegungsfragen zuständig, die ihm im Rahmen konstruierter Verfahren vorgelegt würden, mit deren Hilfe die Parteien den Gerichtshof zur Stellugnahme zu gemeinschaftsrechtlichen Fragen veranlassen wollen, deren Beantwortung für die Entscheidung eines Rechtsstreits nicht objektiv erforderlich ist" ( Randnr . 18 ).

11 . Diese Rechtsprechung will also verhindern, daß das Verfahren des Artikels 177 zu anderen als den diesem Verfahren eigenen Zwecken benutzt wird ( Randnr . 18 ).

12 . Hieraus folgt, daß es dem Gerichtshof - wie dies in der Rechtssache Foglia / Novelle geschehen ist - obliegt, zur Prüfung seiner eigenen Zuständigkeit erforderlichenfalls die besonderen Umstände zu untersuchen, die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegen ( Randnr . 21 ).

13 . Ein solcher Fall ist hier meines Erachtens nicht gegeben . Der Prozeß, mit dem die innerstaatlichen Gerichte befasst sind, ist keineswegs ein künstlicher Rechtsstreit, den die Parteien konstruiert hätten, um den Gerichtshof zu veranlassen, sich in einem bestimmten Sinne zu einem gemeinschaftsrechtlichen Problem zu äussern, das in keinem Zusammenhang mit einer konkreten Streitsache stuende . Aus den Angaben des vorlegenden Gerichts geht im Gegenteil hervor, daß das Ausgangsverfahren auf einem tatsächlichen Interessenkonflikt zwischen den Parteien im Rahmen des anwendbaren innerstaatlichen Rechts beruht .

14 . Da eine der Parteien sich auf bestimmte Vorschriften des Gemeinschaftsrechts beruft, hat die Cour de cassation mit ihrem Ersuchen an den Gerichtshof im Rahmen der Befugnisse und Pflichten gehandelt, die ihr dieses Recht zuweist . In einem solchen Fall ist ohne Einschränkung die Rechtsprechung anzuwenden, wonach es im Normalfall Aufgabe des innerstaatlichen Gerichts ist, "das allein über eine unmittelbare Kenntnis des Sachverhalts und des Parteivorbringens verfügt und dem die Verantwortung für die zu erlassende Entscheidung obliegt, in voller Sachkenntnis die Erheblichkeit der in dem vor ihm anhängigen Rechtsstreit aufgeworfenen Rechtsfragen und die Notwendigkeit einer Vorabentscheidung für den Erlaß seines Urteils zu beurteilen" ( 1 ).

15 . Insoweit ist also an der Zuständigkeit des Gerichtshofes zur Beantwortung der gestellten Fragen nicht zu zweifeln .

16 . Das ändert allerdings nichts an der Notwendigkeit, die wir alsbald deutlicher sehen werden, die Ebene des Gemeinschaftsrechts zu bedenken, auf welcher der Gerichtshof gemäß Artikel 177 tätig zu werden hat .

17 . b ) Die Berufungsklägerin des Ausgangsverfahrens macht zur Unterstützung ihres Vorbringens, wonach die Vorlagefragen überfluessig seien, weiterhin geltend, diese seien im Rahmen eines Verfahrens wegen Erlasses einer einstweiligen Verfügung gestellt worden, in dem in keinem Fall über die Hauptsache entschieden werde . In diesem Sinne beruft sie sich auf das Urteil vom 27 . Oktober 1982 in den verbundenen Rechtssachen 35 und 36/82 ( Morson und Jhanjan, Slg . 1982, 3723 ).

18 . Was der Gerichtshof in diesem Urteil jedoch festgestellt hat, ist, daß ein innerstaatliches Gericht, dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, nicht verpflichtet ist, dem Gerichtshof eine Auslegungs - oder Gültigkeitsfrage vorzulegen, wenn sich die Frage in einem Verfahren wegen Erlasses einer einstweiligen Anordnung stellt und die zu erlassende Entscheidung das Gericht, dem der Rechtsstreit danach in einem Hauptverfahren vorgelegt wird, nicht bindet, sofern es jeder Partei unbenommen bleibt, - auch vor den Gerichten eines anderen Gerichtszweigs - ein Hauptverfahren, in dem jede im summarischen Verfahren vorläufig entschiedene Frage des Gemeinschaftsrechts erneut geprüft werden und den Gegenstand einer Vorlage nach Artikel 177 bilden kann, entweder selbst einzuleiten oder dessen Einleitung zu verlangen .

19 . Wenn die Cour de cassation es im Rahmen eines Verfahrens wegen Erlasses einer einstweiligen Verfügung für notwendig erachtet hat, dem Gerichtshof eine Reihe von Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, obwohl sie hierzu bei Vorliegen der in dem söben zitierten Urteil bezeichneten Voraussetzungen nicht verpflichtet war, so ist es nach alledem nicht Sache des Gerichtshofes, sich an die Stelle jenes Gerichts zu setzen und mit der Begründung, seine Befassung sei in einem derartigen Verfahren beschlossen worden, die Notwendigkeit oder die Zweckmässigkeit dieser Befassung zu prüfen .

20 . Im übrigen hat der Gerichtshof bereits ohne Einschränkung festgestellt, daß im Rahmen derartiger Verfahren gestellte Fragen zulässig sind ( 2 ).

21 . Weiterhin ist es nicht Sache des Gerichtshofes, die Vereinbarkeit des Ersuchens um Vorabentscheidung mit den Vorschriften des innerstaatlichen Prozeßrechts zu prüfen oder dieses Ersuchen im Lichte irgendwelcher allgemeiner prozeßrechtlicher Überlegungen zu analysieren .

22 . Der Gerichtshof muß infolgedessen im vorliegenden Fall die gestellten Fragen angemessen beantworten, es sei denn, das vorlegende Gericht nähme sie zurück .

23 . c ) Wenden wir uns also nunmehr den Vorlagefragen der Cour de cassation zu .

2 . Erste Frage : Artikel 37 EWG-Vertrag

24 . Mit seiner ersten Frage will das vorlegende Gericht wissen, ob Artikel 37 des Vertrages auf eine Gesamtheit von Gemeindemonopolen anwendbar ist, die ein und demselben Unternehmen oder ein und derselben Gruppe von Unternehmen übertragen wurden, sich auf einen bestimmten Teil des Staatsgebiets erstrecken und den externen Bestattungsdienst zum Gegenstand haben, wobei diese Tätigkeit sowohl gewisse Dienstleistungen als auch die Lieferung bestimmter Waren umfassen .

25 . Gemäß Artikel 37 Absatz 1 Unterabsatz 1 sind die staatlichen Handelsmonopole schrittweise derart umzuformen, "daß am Ende der Übergangszeit jede Diskriminierung in den Versorgungs - und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist ".

26 . Weiterhin heisst es in Artikel 37 Absatz 1 Unterabsatz 2, daß dieser Artikel "für alle Einrichtungen (( gilt )), durch die ein Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten rechtlich oder tatsächlich kontrolliert, lenkt oder merklich beeinflusst", wobei "die von einem Staat auf andere Rechtsträger übertragenen Monopole" in den in dieser Weise umschriebenen Anwendungsbereich der Vorschrift fallen .

27 . Der Gerichtshof hat bereits entschieden, daß Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages unmittelbare Wirkung hat, so daß sich seit Ablauf der Übergangszeit jeder Gemeinschaftsbürger auf ihn berufen kann ( 3 ).

28 . Muß man hieraus folgern, daß die vorstehend zitierte Bestimmung auf Monopolsachverhalte wie diejenigen anwendbar ist, von der in der Frage des vorlegenden Gerichts die Rede ist?

29 . Die französische Regierung und die PFRL haben in ihren Erklärungen ausgeführt, nicht der Staat, sondern die Gemeinden seien mit dem externen Bestattungsdienst betraut; diesen stehe es völlig frei, Konzessionen an verschiedene Unternehmen zu vergeben, den in Rede stehenden Dienst selbst zu betreiben oder auf jede Regelung dieses Sektors zu verzichten . Nach Ansicht der vorgenannten Beteiligten kann ein derartiger Sachverhalt daher nicht als "staatliches Monopol" im Sinne von Artikel 37 angesehen werden .

30 . Es ist somit zu fragen, ob Artikel 37 nicht nur auf staatliche, sondern auch auf regionale und auf solche Monopole anwendbar ist, die in den Verantwortungsbereich der örtlichen Träger öffentlicher Gewalt fallen .

31 . Meiner Meinung nach darf das Anwendungsgebiet von Artikel 37 nicht auf von der zentralen Staatsgewalt ausgeuebte oder bewirtschaftete Monopole beschränkt werden .

32 . In der Tat glaube ich, daß - je nach den verschiedenen sprachlichen Fassungen des Vertrages - der Begriff des "nationalen" oder "staatlichen" Monopols nicht einschränkend ausgelegt werden darf . Das Verbot des genannten Artikels muß vielmehr für jedes Monopol gelten, das in den Verantwortungsbereich eines Trägers öffentlicher Gewalt fällt und die in dieser Vorschrift bezeichneten Wirkungen zeitigt, gleichgültig ob diese Stelle zur Zentralverwaltung oder zur dezentralisierten Verwaltung des Staates gehört oder ob es sich im Gegenteil um eine andere - regionale oder örtliche - Gebietskörperschaft handelt . Angesichts der Unterschiede zwischen den Verwaltungsrechtsordnungen der Mitgliedstaaten hätte eine einschränkende Auslegung von Artikel 37 zur Folge, daß diese Vorschrift leicht durch die Errichtung einer grossen Anzahl örtlicher Monopole umgangen werden könnte, was die Verwirklichung der Grundsätze des freien Warenverkehrs, des Wettbewerbs und der Nichtdiskriminierung beeinträchtigen könnte ( 4 ).

33 . Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, würde "der Rückgriff auf Bestimmungen der innerstaatlichen Rechtsordnung, um die Tragweite der Vorschriften des Gemeinschaftsrechts einzuschränken, die Einheit und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen ... und (( kann )) daher nicht zulässig sein" ( 5 ).

34 . Im übrigen ist es gerade auf die rechtzeitige Erkenntnis der Schwierigkeiten zurückzuführen, die die Abgrenzung der von Artikel 37 Absatz 1 Unterabsatz 1 erfassten Sachverhalte bereitet, wenn Unterabsatz 2 dieses Absatzes die in Unterabsatz 1 niedergelegten Grundsätze durch die Feststellung verdeutlicht, der genannte Artikel sei auf "die von einem Staat auf andere Rechtsträger übertragenen Monopole" anwendbar .

35 . Ich bin daher der Meinung, daß die ( ursprünglich ) von den Gemeinden innegehabten Monopole dem Anwendungsbereich der für "staatliche" Monopole - im weit aufgefassten Sinne von "öffentlichen" Monopolen - geltenden Vorschriften nicht zwangsläufig entzogen werden dürfen, denn gerade im Hinblick auf diese Monopole lassen sich die Gründe erschließen, die zum Erlaß dieser Vorschriften geführt haben .

36 . Das trifft offensichtlich dann zu, wenn das Monopol oder die Monopolgesamtheit in der Weise geregelt ist, daß die Behörden eines Mitgliedstaats in die Lage versetzt werden, einen Wirtschaftssektor in wirksamer Weise (" rechtlich oder tatsächlich ") zu lenken oder zu steuern und hierdurch den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu stören .

37 . Das wäre zum Beispiel dann der Fall, wenn die einzelnen Gemeinden sich untereinander oder mit der staatlichen Zentralverwaltung verständigten, um die Verwaltung eines bestimmten Sektors der einheimischen Wirtschaft in einem bestimmten Sinne zu steuern oder zu koordinieren . Besonders kraß lägen die Dinge, wenn die örtlichen Monopole in ihrer Gesamtheit dazu führten, daß alle oder die Mehrzahl der Konzessionen ein und demselben Unternehmen oder ein und derselben Gruppe von Unternehmen übertragen würden; die gleichen Wirkungen würden auch bei einer Mehrzahl von Konzessionären auftreten, wenn die gemeinschaftlich handelnden Behörden die Kontrolle über deren Tätigkeiten beibehielten .

38 . Das läuft in tatsächlicher Hinsicht darauf hinaus, die Auslegung, die dem Urteil des Gerichtshofes vom 28 . Juni 1983 in der Rechtssache 271/81 ( 6 ) zugrunde zu liegen scheint, auf einen Sachverhalt dieser Art zu übertragen; in jener Sache ging es um die Anwendbarkeit von Artikel 37 auf ein in Frankreich bestehendes Monopol zugunsten der regionalen Stationen für künstliche Besamung .

39 . In diesem zuletzt genannten Fall erstreckte sich die Monopolstellung der vom Staat genehmigten regionalen Stationen anscheinend über das gesamte Staatsgebiet .

40 . Halten wir fest, daß im vorliegenden Fall - was die etwa 5000 Gemeinden betrifft, die sich für die Betrauung eines Privatunternehmens mit dem externen Bestattungsdienst entschieden haben und in denen 45 % der französischen Bevölkerung wohnen - nichts auf das Bestehen einer Vereinbarung oder Absprache mit dem Ziel der Kontrolle dieses Sektors hindeutet; das gilt auch für die ungefähr 2800 Gemeinden, die ein und dieselbe Unternehmensgruppe, nämlich die PFG, mit diesem Dienst betraut haben .

41 . Die Auslegung kann aber zu keinem anderen Ergebnis führen, wenn es sich um ein Monopol handelt, das sich lediglich auf einen Teil des Staatsgebiets erstreckt, da keines der Tatbestandsmerkmale des Artikels 37 sich auf eine bestimmte räumliche Dimension bezieht; vielmehr stellen diese Merkmale auf die Folgen des Monopols für den innergemeinschaftlichen Handel ab .

42 . Wie der Gerichtshof dargelegt hat, ergibt sich aus Artikel 37 und seinem Aufbau, daß "die in Absatz 1 aufgestellte Verpflichtung die Beachtung der Grundregel des freien Warenverkehrs im gesamten Gemeinsamen Markt sicherstellen soll, und zwar insbesondere durch die Beseitigung der Zölle und Abgaben gleicher Wirkung im Handel zwischen den Mitgliedstaaten" ( 7 ) sowie durch die Aufrechterhaltung normaler Wettbewerbsbedingungen zwischen den Volkswirtschaften der Mitgliedstaaten ( 8 ).

43 . Ich glaube aber nicht, daß ein Monopol je nachdem unterschiedlich zu behandeln wäre, ob es von der staatlichen Zentralverwaltung oder aber von einer regionalen oder örtlichen Verwaltung betrieben wird . Letzten Endes kann ein auf eine Region oder eine Gemeinde beschränktes Monopol dieselben Wirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel haben wie ein staatliches Monopol . Das gilt umso mehr, als es durchaus äusserst starke regionale Monopole geben kann, die in der Lage sind, innerhalb des räumlichen Bereichs ihrer Konzession die Einfuhr bestimmter Güter aus anderen Mitgliedstaaten vollständig zu kontrollieren .

44 . In einem Fall wie demjenigen, mit dem wir es heute zu tun haben - wo es sich, wie wir bald deutlicher sehen werden, im wesentlichen um Gebietsmonopole für Dienstleistungen handelt, die die Einfuhr nur mittelbar beeinflussen können -, muß man sich sogar fragen, ob zum Zweck der Verhinderung jeglicher Form von Diskriminierung im innergemeinschaftlichen Handel auf Artikel 37 zurückzugreifen ist oder ob es nicht genügt, den vorliegenden Fall im Lichte von Artikel 30 des Vertrages zu prüfen, der die Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmässige Beschränkungen betrifft .

45 . Das trifft umso mehr zu, als - wie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt - allein Handelsmonopole als mit dem Vertrag absolut unvereinbar anzusehen sind und "beseitigt", nicht nur "angepasst", werden müssen, soweit sie in der Zuerkennung eines ausschließlichen Rechts zur Einfuhr von gewerblichen Erzeugnissen bestehen; ein solches Recht stellt gegenüber den Exporteuren in der Gemeinschaft ipso iure eine durch Artikel 37 Absatz 1 verbotene Diskriminierung dar ( 9 ).

46 . Nach meinem Eindruck geht jedoch aus den Prozessakten nicht hervor, daß das Monopol für den externen Dienst im vorliegenden Fall die Gewährung ausschließlicher Einfuhrrechte umfasst, mag es sich um Urnen, Särge oder sonstige für Bestattungszwecke verwendete Materialien handeln .

47 . Unter diesen Umständen wäre es zur Verwirklichung des Ziels von Artikel 37 lediglich erforderlich, das Monopol in der Weise umzuformen, daß jede Diskriminierung in den Versorgungs - und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist ( 10 ).

48 . Eine solche Verpflichtung ergibt sich aus Artikel 37 aber nur dann, wenn die übrigen Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung vorliegen .

49 . Der erste in Betracht zu ziehende Gesichtspunkt hängt gerade mit dem Begriff des Handelsmonopols und dem materiellen Anwendungsbereich dieses Begriffs zusammen .

50 . In dieser Hinsicht darf nicht übersehen werden, daß der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache Costa / Enel den Begriff der Handelsmonopole allgemein näher bestimmt hat; er sprach in diesem Zusammenhang von staatlichen Monopolen und Einrichtungen, die erstens Umsätze in Handelswaren zum Gegenstand haben, hinsichtlich deren ein Wettbewerb und ein zwischenstaatlicher Warenaustausch möglich ist, und die zweitens für diesen Warenaustausch tatsächlich von Bedetung sind ( 11 ). Im Einklang mit dieser Feststellung ist der Gerichtshof in einem späteren, in der Rechtssache Sacchi ergangenen Urteil zu dem Ergebnis gelangt, daß Dienstleistungsmonopole ( in diesem Falle handelte es sich um die Ausstrahlung von Fernsehwerbung ) von Artikel 37 nicht erfasst werden ( 12 ).

51 . Wie die Cour de cassation in ihrer ersten Frage dargelegt hat und wie im Verfahren vor dem Gerichtshof im einzelnen ausgeführt wurde, umfasst der Bestattungsdienst nun aber nicht nur Dienstleistungen, sondern auch die Lieferung bestimmter Waren ( insbesondere der Särge und der zu ihrer angemessenen Ausschmückung erforderlichen Gegenstände ) und die Vermietung sonstiger Güter ( Leichenwagen und Ausschmückung der Fassaden der Trauerhäuser ), die für die Einfuhr aus anderen Mitgliedstaaten in Betracht kommen . Es handelt sich also nicht um ein blosses Dienstleistungsmonopol; aber selbst wenn das der Fall wäre, ginge es um Dienstleistungen, die mittels Verwendung von Gütern, die einen - möglicherweise bedeutenden - Handelswert haben, erbracht worden wären .

52 . In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, daß der Gerichtshof in seinem bereits angeführten Urteil vom 28 . Juni 1983 in der Rechtssache Coopérative du Béarn ausgeführt hat ( Randnr . 10 ), ein Dienstleistungsmonopol könne den Warenaustausch zwischen den Mitgliedstaaten mittelbar beeinflussen, weshalb Unternehmen oder Unternehmenszusammenschlüsse, die die Erbringung bestimmter Dienstleistungen monopolisieren, insbesondere dann gegen den Grundsatz des freien Warenverkehrs verstossen könnten, wenn dieses Monopol zu einer Diskriminierung eingeführter Erzeugnisse gegenüber den einheimischen Erzeugnissen führen würde .

53 . Weiterhin möchte ich daran erinnern, daß der Gerichtshof bereits in einem Urteil aus dem Jahre 1970 festgestellt hat, daß Artikel 37 "nicht nur für die Ein - oder Ausfuhren gilt, die unmittelbar Gegenstand des Monopols sind, sondern alle Maßnahmen erfasst, die mit dessen Existenz in Zusammenhang stehen und sich bei bestimmten Waren, mögen diese dem Monopol unterliegen oder nicht, auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirken" ( 13 ).

54 . Grundsätzlich ist es mithin nicht ausgeschlossen, daß Artikel 37 auf ein Monopol Anwendung findet, das den externen Bestattungsdienst zum Gegenstand hat .

55 . Das könnte bei Bestimmungen oder Maßnahmen der Fall sein, die sich auf die Lieferung von Waren beziehen, die zu den Gegenständen des Monopols gehören .

56 . Da es sich jedoch nicht im eigentlichen Sinne um ein Monopol für die Einfuhr von Waren handelt, sondern um ein Dienstleistungsmonopol, das den Vertrieb bestimmter Waren auf dem Binnenmarkt umfasst, wäre der etwaige Einfluß auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten indirekter Natur .

57 . Der Akteninhalt lässt jedoch nicht erkennen, daß die französische Regelung irgendeine von Artikel 37 verbotene Diskriminierung zur Folge hätte .

58 . Was die nicht zum externen Bestattungsdienst gehörenden Leistungen ( Blumen, Todesanzeigen, Grabsteine ) betrifft, so dürfte Artikel 37 auf sie nicht anwendbar sein, da sie frei erbracht werden; die Hinterbliebenen haben ja die Möglichkeit, den Lieferanten selbst zu wählen . In diesem Bereich könnte sich eine Behinderung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten nur aus dem Verhalten der Unternehmen selbst ergeben, nicht aus der Ausgestaltung des Monopols .

59 . Artikel 37 Absatz 1 Unterabsatz 1 ist aber gemäß Unterabsatz 2 dieses Absatzes nur anwendbar, wenn das Monopol den innergemeinschaftlichen Warenaustausch merklich beeinflusst . Offensichtlich wollte man verhindern, daß das Verbot Monopole erfasst, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten allenfalls in unbedeutendem, unerheblichen Ausmaß oder nur am Rande beeinträchtigen .

60 . Es ist jedoch Sache der innerstaatlichen Gerichte, nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob dieser Einfluß merklich ist . Ohne daß einer solchen Beurteilung vorgegriffen werden soll, lässt sich doch sagen, daß der Inhalt der Akten einen derartigen Schluß schwerlich gestattet : Das Netz der Ausschließlichkeitsverträge erstreckt sich auf eine Anzahl von Gemeinden, in denen insgesamt lediglich 45 % der Bevölkerung wohnen; die PFG-Gruppe betreibt nur einen Teil des in Rede stehenden Dienstes; der Einfluß auf den Handel ist nur indirekter Natur . Die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Vertreters von Corinne Bodson über die Bedeutung der PFG-Gruppe und deren Verankerung in Frankreich werfen höchstens zusätzliche Fragen hinsichtlich der Beeinflussung des innergemeinschaftlichen Handels auf, die sich hieraus tatsächlich ergeben könnten .

61 . Ich schlage Ihnen daher vor, die erste Frage dahin zu beantworten, daß Artikel 37 des Vertrages auf von den Gemeinden oder anderen dezentralisierten Gebietskörperschaften geregelte Monopole für Dienstleistungen im Bestattungswesen, einschließlich der Lieferung bestimmter Güter nur insoweit anwendbar sein kann, als diese Monopole den Handel zwischen den Mitgliedstaaten merklich beeinflussen, indem sie die eingeführten zugunsten der einheimischen Erzeugnisse diskriminieren .

3 . Zweite Frage : Artikel 90 des Vertrages

62 . Das vorlegende Gericht fragt uns, ob Artikel 90 EWG-Vertrag auf ein Unternehmen oder eine Gruppe von Unternehmen anwendbar ist, dem bzw . der das Monopol der Gemeinden für den externen Bestattungsdienst im Wege der Konzession übertragen wurde .

63 . a ) Artikel 90 Absatz 1 bestimmt, daß "die Mitgliedstaaten ... in bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine diesem Vertrag und insbesondere dessen Artikeln 7 und 85 bis 94 widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten" werden .

64 . Zunächst ist zu bemerken, daß Artikel 90 Absatz 1 zwar zu einem Abschnitt des Vertrages gehört, der die Überschrift "Vorschriften für Unternehmen" ( nämlich auf dem Gebiet des Wettbewerbs ) trägt, daß aber bereits aus seinem Wortlaut hervorgeht, daß er sich in erster Linie an die Staaten und nicht an die Unternehmen wendet .

65 . Die Vorschrift will verhindern, daß die öffentliche Hand die besondere hoheitliche Beziehung, die sie mit bestimmten Arten von Unternehmen verbindet, dazu benutzt, diese Unternehmen zu einem vom Vertrag verbotenen Verhalten zu nötigen oder ihnen Vorteile zu gewähren, die mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sind .

66 . Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes "ist der Grund für die Aufnahme der Bestimmungen des Artikels 90 in den Vertrag gerade in dem Einfluß zu sehen, den die öffentliche Hand auf die kaufmännischen Entscheidungen der öffentlichen Unternehmen ausüben kann" ( 14 ).

67 . Deswegen "betrifft (( Artikel 90 )) nur die Unternehmen, für deren Verhalten die Staaten aufgrund des Einflusses, den sie auf dieses Verhalten ausüben können, besondere Verantwortung tragen" ( 15 ).

68 . Es geht im wesentlichen darum, sicherzustellen, daß die Eingriffe des Staates - im Sinne von "öffentlicher Hand", so wie der Gerichtshof diesen Begriff ausgelegt hat - in den Betrieb dieser Unternehmen keine Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs und keine Verzerrungen im Verhältnis zwischen diesen Unternehmen und privaten Unternehmen bezwecken oder bewirken .

69 . Die in Rede stehende Bestimmung hat, wie aus ihrer Verweisung auf Artikel 7 ( Verbot jeder Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit ) und aus der Verwendung des Wortes "insbesondere" hervorgeht, allgemeine Bedeutung, da sie auf sämtliche den Regeln des Vertrages zuwiderlaufenden Maßnahmen abzielt .

70 . Für das vorlegende Gericht ergibt sich das Interesse an der Auslegung von Artikel 90 Absatz 1 in erster Linie aus der Notwendigkeit, darüber zu befinden, ob die Unternehmen, denen die Gemeinden eine Konzession für den externen Bestattungsdienst erteilt haben, als Unternehmen angesehen werden können, denen "besondere oder ausschließliche" Rechte gewährt wurden .

71 . Es ist nun meiner Meinung nach ganz offensichtlich, daß diese Unternehmen - denen die Träger der öffentlichen Gewalt, vorliegend die Gemeinden, nach Maßgabe der geltenden Vorschriften das besondere Recht eingeräumt haben, in ihrem jeweiligen räumlichen Wirkungsbereich den externen Bestattungsdienst ausschließlich zu betreiben - in den Anwendungsbereich von Artikel 90 Absatz 1 fallen .

72 . Daß diese Bestimmung von den "Mitgliedstaaten" spricht, schließt nicht ihre Anwendbarkeit auf besondere oder ausschließliche Rechte aus, die von den Gemeinden gewährt werden, d.h . von örtlichen, von der Zentralverwaltung getrennten staatlichen Organen, die in Ausübung öffentlicher Gewalt handeln . Ebenso erfasst der genannte Artikel die Beziehungen zwischen diesen Gebietskörperschaften und den konzessionierten Unternehmen .

73 . Andererseits hindert der Vertrag die Mitgliedstaaten in keiner Weise daran, einen Teil der im Bestattungswesen erbrachten Dienstleistungen aus Gründen, die im öffentlichen Interesse liegen und keinerlei wirtschaftlichen Charakter haben, dadurch dem Wettbewerb zu entziehen, daß sie einer oder mehreren Anstalten oder konzessionierten Unternehmen das ausschließliche Recht einräumen, ein derartiges Gewerbe zu betreiben ( 16 ).

74 . "Diese Anstalten (( oder Unternehmen )) haben jedoch bei der Erfuellung ihrer Aufgabe die Diskriminierungsverbote zu beachten und fallen, soweit die Erfuellung ihrer Aufgaben Tätigkeiten wirtschaftlicher Art mit sich bringt, unter die in Artikel 90 genannten Bestimmungen ..." ( 17 )

75 . Es wird dann Sache der innerstaatlichen Gerichte sein, zu ermitteln, ob die "Tätigkeit wirtschaftlicher Art", als welche der Betrieb des externen Bestattungsdienstes ( Dienstleistungen, Verkauf von Särgen oder Vermietung von anderen Gütern ) anzusehen ist, in Einklang mit den anwendbaren Vorschriften des Vertrages, insbesondere den Artikeln 52, 59, 85 und 86, geregelt wurde und durchgeführt wird .

76 . Was die beiden zuletzt genannten Vorschriften betrifft, so sind sie Gegenstand der dritten Frage; ich werde hierauf später zurückkommen .

77 . Was die Artikel 52 und 59 anbelangt, die in den Ausführungen der Kommission erwähnt werden, so geht aus den uns zur Verfügung stehenden Akten nicht hervor, daß eine diese Artikel betreffende Frage im Ausgangsverfahren aufgeworfen worden wäre . Auch das vorlegende Gericht erwähnt sie nicht ausdrücklich; es war aber hauptsächlich Sache dieses Gerichts, zu prüfen, ob die tatsächliche Situation im Hinblick auf die innerstaatlichen Rechtsvorschriften geeignet ist, zu einer Verletzung der Grundsätze der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs zu führen .

78 . Das wurde jedoch nicht geltend gemacht ( und die französische Regierung selbst hat sich um den Nachweis bemüht, daß die anwendbaren Rechtsvorschriften nicht diskriminierend seien ), so daß kein Anlaß besteht, dieses Problem bei der Beantwortung der gestellten Fragen besonders ins Auge zu fassen, zumal dem Verfahren vor den staatlichen Gerichten ein rein inländischer Sachverhalt zugrunde zu liegen scheint, der weder das Niederlassungsrecht noch den freien Dienstleistungsverkehr irdgendeines Unternehmens aus einem anderen Mitgliedstaat beeinträchtigt .

79 . b ) Wenden wir uns nunmehr der Frage nach der Anwendbarkeit von Artikel 90 Absatz 2 zu . Diese Bestimmung lautet wie folgt :

" Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Vertrages, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfuellung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert . Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft ."

80 . Man kann sich fragen, ob Unternehmen, denen von den Gemeinden die Konzession für den externen Bestattungsdienst erteilt wurde, als "Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind", zu qualifizieren sind .

81 . Es ist in erster Linie Sache der innerstaatlichen Gerichte, die von den Unternehmen erbrachten Dienstleistungen nach Maßgabe der anwendbaren Vorschriften zu qualifizieren ( 18 ).

82 . Aus den Akten des Ausgangsverfahrens geht nun hervor, daß die französischen Rechtsvorschriften die Leistungen des externen Bestattungsdienstes als Dienstleistungen von öffentlichem Interesse ansehen und deshalb hiermit ausschließlich die Gemeinden betraut haben, von denen einige diesen Dienst unmittelbar betreiben, während andere entsprechende Konzessionen an Privatunternehmen erteilt haben .

83 . Dem Inhalt der Akten lässt sich entnehmen, daß die Konzessionen Dienstleistungen und Warenlieferungen betreffen, die im Rahmen einer Tätigkeit wirtschaftlicher Art gegen Entgelt ( Gebühr und Preis ) erbracht werden, und daß diese Tätigkeit aus Gründen der öffentlichen Hygiene und Gesundheit sowie des öffentlichen Anstands als öffentliche Aufgabe angesehen wird, die für die betreibenden Unternehmen eine Reihe von sich aus dieser Qualifikation als öffentliche Aufgabe ergebenden Verpflichtungen und Lasten mit sich bringt und diese Unternehmen der Kontrolle der Gemeindebehörde unterwirft sowie - im Falle etwaiger Verstösse - der Anwendung von Strafmaßnahmen aussetzt ( vgl . den als Anlage zu den schriftlichen Erklärungen der PFRL beigefügten Konzessionsvertrag dieser Gesellschaft ).

84 . Diese Lasten und Kontrollen stehen in Zusammenhang mit der diesen Unternehmen durch die öffentliche Hand "übertragenen besonderen Aufgabe", woraus sich ergibt, daß die Bedingungen, die nach Ansicht des Gerichtshofes erfuellt sein müssen, damit Artikel 90 Absatz 2 auf ein Privatunternehmen anwendbar ist ( 19 ), tatsächlich erfuellt sind .

85 . Diese Unternehmen sind also eindeutig den Vorschriften des Vertrages unterworfen ( 20 ); nur wenn diese Vorschriften ein Hindernis für die ihnen übertragene besondere Aufgabe bilden können, lässt sich annehmen, daß eine Ausnahmesituation vorliegt, und dies auch nur unter der Voraussetzung, daß der innergemeinschaftliche Handel nicht in einer den Interessen der Gemeinschaft zuwiderlaufenden Weise berührt wird .

86 . Ausnahmen, sofern sie gerechtfertigt sind, müssen daher eng ausgelegt werden ( 21 ); wie die Kommission in ihren Erklärungen mit Recht ausgeführt hat, können sie nur anerkannt werden, wenn die genannten Unternehmen für die Erfuellung ihrer Aufgabe nicht über ein anderes technisch mögliches und wirtschaftlich realisierbares Mittel verfügen .

87 . In unserem Fall liegen keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme eines irgendwie gearteten Ausnahmecharakters vor, der eine Abweichung von den für den Wettbewerb geltenden Regeln rechtfertigen würde .

88 . Im übrigen lässt sich schwerlich das Vorliegen eines Ausnahmesachverhalts behaupten, wenn man weiß, daß viele Gemeinden die Ausübung des externen Bestattungsdienstes völlig dem freien Wettbewerb überlassen .

89 . Ich schlage Ihnen daher vor, die zweite Frage wie folgt zu beantworten :

( a ) Artikel 90 Absatz 1 begründet Verpflichtungen, deren Adressaten die Mitgliedstaaten hinsichtlich ihrer Beziehungen zu den öffentlichen Unternehmen oder denjenigen Unternehmen sind, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, einschließlich der Unternehmen, denen die Gemeinden kraft Gesetzes die Betreibung des externen Bestattungsdienstes übertragen .

( b ) Absatz 2 dieses Artikels ist auf Unternehmen, denen eine Konzession für die Betreibung des externen Bestattungsdienstes erteilt wurde, insoweit anwendbar, als die Mitgliedstaaten die Tätigkeit dieser Unternehmen dergestalt geregelt haben, daß diese als mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraute Unternehmen angesehen werden können; die in diesem Absatz vorgesehene Ausnahme gilt nur, wenn die Unternehmen für die Erfuellung ihrer Aufgabe nicht über ein anderes technisch mögliches und wirtschaftlich realisierbares Mittel verfügen .

4 . Dritte Frage : Artikel 85 und 86 des Vertrages

90 . Das vorlegende Gericht stellt die dritte Frage nur für den Fall, daß Artikel 90 auf das in Rede stehende Unternehmen oder die in Rede stehende Unternehmensgruppe nicht anwendbar sein sollte .

91 . Da ich die Anwendbarkeit von Artikel 90 bejaht habe, brauche ich diese Frage eigentlich nicht ausdrücklich zu beantworten : Wie aus meinen Ausführungen zur zweiten Frage hervorgeht, binden die Artikel 85 und 86 sowohl den Staat in seinen Beziehungen zu den Unternehmen, denen er besondere oder ausschließliche Rechte gewährt hat, als auch die konzessionierten Unternehmen selbst ( 22 ).

92 . Ich habe jedoch noch einen Punkt zu behandeln, um auf bestimmte Einzelaspekte der Fragen des vorlegenden Gerichts eingehen zu können .

93 . Dieses fragt im besonderen, ob Artikel 85 für die auf dem uns interessierenden Sachgebiet zwischen den Gemeinden und den Unternehmen geschlossenen Konzessionsverträge gilt .

94 . Hierzu ist klarzustellen, daß diese Verträge nicht schon deswegen als solche unter Artikel 85 fallen, weil Artikel 90 auf sie anwendbar ist : Es handelt sich um Verträge mit einem in dieser Eigenschaft handelnden Träger öffentlicher Gewalt, während Artikel 85 nur auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen anwendbar ist . Die Verbote dieses Artikels betreffen also nicht Konzessionsverträge über öffentliche Dienstleistungen .

95 . Dagegen wäre diese Bestimmung selbstverständlich auf etwaige Vereinbarungen zwischen der PFG oder ihren Tochtergesellschaften und anderen Unternehmen anwendbar, soweit diese Vereinbarungen den Wettbewerb einschränkten und geeignet wären, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen; ebenso wäre sie auf alle sonstigen Praktiken anwendbar, die das gleiche bezweckten oder bewirkten .

96 . Alles was sich sagen lässt, ist, daß Konzessionsverträge, die Bestimmungen enthalten, die ein gegen Artikel 85 verstossendes Verhalten der konzessionierten Unternehmen vorschreiben oder fördern, von Artikel 90 erfasst werden ( 23 ). Das scheint mir aber für den Konzessionsvertrag von PFRL nicht zuzutreffen .

97 . Was Artikel 86 anbelangt, so verbietet er "die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen, auch wenn ein solcher Mißbrauch durch eine innerstaatliche Gesetzesbestimmung begünstigt wird" ( 24 ).

98 . Wie bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung hervorgeht, ist das von ihr verfügte Verbot an mehrere Voraussetzungen geknüpft : beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen Markt, Mißbrauch dieser Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen und Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten .

99 . Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ( 25 ) ist "mit der beherrschenden Stellung (( im Sinne von Artikel 86 )) ... die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten ".

100 . Wie der Gerichtshof aber ebenfalls betont hat ( 26 ), schließt eine beherrschende Stellung "im Gegensatz zu einem Monopol oder Quasi-Monopol einen gewissen Wettbewerb nicht aus, versetzt aber die begünstigte Firma in die Lage, die Bedingungen, unter denen sich dieser Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder wenigstens merklich zu beeinflussen, jedenfalls aber weitgehend in ihrem Verhalten hierauf keine Rücksicht nehmen zu müssen, ohne daß ihr dies zum Schaden gereichte ".

101 . Wir wissen nun, daß die konzessionierten Unternehmen auf dem Gebiet jeder Gemeinde über das ausschließliche Recht zur Durchführung des externen Bestattungsdienstes verfügen und daß die PFG-Gruppe in ungefähr zwei Dritteln der Gemeinden tätig ist, die sich für das Konzessionssystem entschieden haben . In den übrigen Gemeinden betreibt die Gemeindeverwaltung entweder den in Rede stehenden Dienst selbst, oder sie hat andere Unternehmen hiermit betraut, oder es herrscht freier Wettbewerb .

102 . Angesichts eines solchen Sachverhalts stellt sich naturgemäß das Problem der Bestimmung des Marktes, der für die Entscheidung darüber maßgeblich ist, ob eine beherrschende Stellung vorliegt .

103 . Wie der Gerichtshof festgestellt hat ( 27 ), ist "Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 86 auf ein Unternehmen mit beherrschender Stellung ... die eindeutige Abgrenzung des wesentlichen Teils des Gemeinsamen Marktes, auf dem dieses gegebenenfalls Mißbräuche, die einen wirksamen Wettbewerb verhindern, zu begehen in der Lage ist"; "in diesem Gebiet" - so fährt das Urteil fort - "müssen sich die objektiven Wettbewerbsbedingungen bei dem relevanten Erzeugnis für alle Unternehmen gleichen ".

104 . In dieser Hinsicht kann man sowohl das Gebiet jeder einzelnen Gemeinde für sich in Betracht ziehen als auch die Stellung der PFG-Gruppe im Verhältnis, sei es zur Gesamtheit der Gemeinden, sei es lediglich zu den Gemeinden, die sich für das Konzessionssystem entschlossen haben . Es bleibt dann noch zu prüfen, ob nur auf den "externen Dienst" abzustellen ist oder auch auf die Gesamtheit der frei erbrachten Leistungen .

105 . In jedem dieser Fälle erfordert die Untersuchung die vollständige Kenntnis eines komplexen Sachverhalts, eine Kenntnis, die im vorliegenden Fall nur die innerstaatlichen Gerichte haben können .

106 . Wie der Gerichtshof ausgeführt hat ( 28 ), ergibt sich das Vorliegen einer beherrschenden Stellung im allgemeinen aus dem Zusammentreffen mehrerer Faktoren, die jeweils für sich genommen nicht ausschlaggebend sein müssen .

107 . Unter diesem Gesichtspunkt sind sowohl die innere Struktur des Unternehmens als auch seine Wettbewerbsstellung auf dem Markt von Bedeutung .

108 . Ein beträchtlicher Marktanteil stellt ein bedeutsames Anzeichen für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung dar ( 29 ), ist jedoch nicht notwendigerweise ein ausschlaggebender Faktor und ebensowenig eine unveränderliche Grösse; vielmehr schwankt die Bedeutung eines solchen Anteils von Markt zu Markt ( 30 ).

109 . Der Gerichtshof hat insbesondere bereits festgestellt, daß ein Marktanteil zwischen 40 und 45 % nicht notwendigerweise den Schluß zulässt, das betroffene Unternehmen kontrolliere den Markt ohne weiteres, sondern daß er vielmehr unter Berücksichtigung von Stärke und Zahl der Wettbewerber zu beurteilen ist ( 31 ).

110 . Ausserdem sind das Verhältnis zwischen den Marktanteilen des betroffenen Unternehmens und denjenigen seiner Mitbewerber, der technologische Vorsprung, den das Unternehmen möglicherweise vor den Mitbewerbern hat, das Bestehen eines erstklassigen Vertriebsnetzes und das Fehlen eines potentiellen Wettbewerbs zu berücksichtigen ( 32 ).

111 . Jedenfalls muß die beherrschende Stellung für einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes gegeben sein . Hierzu hat die Kommission die Frage aufgeworfen, ob der Markt, auf dem die PFG und ihre Tochtergesellschaften ausschließliche Konzessionen innehaben, einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes darstellt; betroffen seien nämlich nur 9 % der von den Gemeinden, die sich für diese Form der Bewirtschaftung entschlossen hätten - 14 % aller französischen Gemeinden -, erteilten Konzessionen . Die Kommission ist jedenfalls nicht davon überzeugt, daß 9 oder 14 % der Gemeinden "einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes" ausmachen können .

112 . Der Vertreter von Frau Bodson widerspricht natürlich diesen Feststellungen und macht geltend, die PFG-Gruppe kontrolliere etwa 50 % des gesamten französischen Marktes und sei gleichzeitig im Besitz von 85 % der für die Ortschaften mit mehr als 2000 Einwohnern abgeschlossenen Ausschließlichkeitsverträge .

113 . Es handelt sich, wie nicht zweifelhaft sein kann, um eine tatsächliche Frage, deren Beurteilung Sache der staatlichen Gerichte ist .

114 . Ich für meinen Teil begnüge mich damit, die Rechtsprechung des Gerichtshofes in Erinnerung zu rufen, wonach "bei der Beurteilung der Frage, ob ein bestimmtes Gebiet von hinreichender Bedeutung ist, um 'einen wesentlichen Teil des Marktes' im Sinne von Artikel 86 des Vertrages darzustellen, ... vor allem Struktur und Umfang der Produktion und des Verbrauchs des in Betracht kommenden Erzeugnisses sowie die Gewohnheiten und die wirtschaftlichen Möglichkeiten der Verkäufe und der Käufer zu berücksichtigen" sind ( 33 ), Faktoren also, die der Gerichtshof im Rahmen eines Verfahrens nach Artikel 177 des Vertrages naturgemäß nicht beurteilen kann .

115 . Wenn das vorlegende Gericht die Klärung weiterer Fragen nach der Auslegung des Gemeinschaftsrechts zum Erlaß seines Urteils für notwendig hält, kann es gegebenenfalls den Gerichtshof erneut anrufen ( 34 ).

116 . Was das Tatbestandsmerkmal des Mißbrauchs einer beherrschenden Stellung betrifft, so weist die Kommission darauf hin, daß sie mit verschiedenen Beschwerden gegen die Unternehmen der PFG-Gruppe befasst wurde . Diesen Beschwerden zufolge fordert diese Gruppe überhöhte Preise und versucht, ihre Stellung durch den Erwerb zahlreicher Beteiligungen an Konkurrenzunternehmen zu verstärken .

117 . In dem Fall, der zu dieser Vorlage geführt hat, seien die von der PFG angewandten Tarife jedoch in einem Leistungsverzeichnis aufgeführt . Sollten die Preise nicht in einem angemessenen Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung stehen ( 35 ), so könnte die Verantwortung hierfür infolgedessen schwerlich der PFG allein angelastet werden ( 36 ). In diesem Fall wäre es jedoch in keiner Weise ausgeschlossen, daß der in Rede stehende Mitgliedstaat Artikel 90 verletzt hätte .

118 . Dagegen muß klargestellt werden, daß nicht jeder beliebige Erwerb einer Beteiligung den Schluß auf den Mißbrauch einer beherrschenden Stellung, geschweige denn auf ein "den Wettbewerb einschränkendes Verhalten", zulässt ( 37 ).

119 . Ich brauche nach alledem nur noch auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zum allgemeinen Begriff der mißbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung hinzuweisen . Hiernach handelt es sich um einen "objektiven Begriff"; dieser "erfasst die Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, welche von den Mitteln eines normalen Produkt - oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen" ( 38 ).

120 . Auch hier ist es Sache der innerstaatlichen Gerichte, das Vorliegen des Mißbrauchs festzustellen, und Sache der Kommission, hiergegen im Rahmen ihrer Befugnisse vorzugehen ( Urteil in der Rechtssache Sacchi, a.a.O ., Randnr . 18 ).

121 . Was schließlich die Störung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten - das dritte Tatbestandsmerkmal von Artikel 86 - anbelangt, so ist auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu verweisen, wonach "für die Beurteilung der Frage, ob der Mißbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem betreffenden Markt zu einer Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 86 des Vertrages führen kann, die Auswirkungen auf die Struktur eines wirksamen Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt zu berücksichtigen sind" ( 39 ). Was die Dienstleistungen betrifft, so heisst es in demselben Urteil, der innergemeinschaftliche Handel könne beeinträchtigt werden, wenn die Tätigkeiten des betroffenen Unternehmens "so ausgestaltet (( sind )), daß sie eine Aufteilung des Gemeinsamen Marktes und damit eine Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs, der eines der Ziele des Vertrages ist, bewirken" ( 40 ).

122 . Im Falle der kommunalen Monopole für Bestattungsdienste obliegt die Feststellung solcher Wirkungen dem staatlichen Gericht; es ist jedoch einzuräumen, daß ein merklicher Einfluß dieser Dienste auf den innergemeinschaftlichen Handel auf den ersten Blick schwer vorstellbar ist .

123 . Sie können also meiner Meinung nach auf die Frage des vorlegenden Gerichts antworten, daß Artikel 85 des Vertrages auf zwischen den Gemeinden und den konzessionierten Unternehmen geschlossene Konzessionsverträge über den externen Bestattungsdienst nicht anwendbar ist, daß jedoch Bestimmungen solcher Verträge, die den Unternehmen ein mit Artikel 85 unvereinbares Verhalten vorschreiben oder ein solches Verhalten der Unternehmen begünstigen, gegen Artikel 90 verstossen . Wie ich meine, können Sie ausserdem noch darauf hinweisen, daß es Sache des staatlichen Gerichts ist, den etwaigen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 festzustellen .

5 . Vierte Frage

124 . Mit seiner letzten Frage will das vorlegende Gericht erfahren, ob die vorhergehenden Fragen anders zu beantworten sind, soweit es sich um das Verhalten der betroffenen Unternehmen im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und der Lieferung von Waren handelt, die zum freien Dienst der Bestattungsinstitute gehören .

125 . Wie wir gesehen haben, geht aus den Akten hervor, daß die Inhaber von Konzessionen für den externen Bestattungsdienst in einem solchen Fall die Dienstleistungen und Lieferungen im Wettbewerb mit anderen Unternehmen erbringen . Insoweit sind daher die Artikel 37 und 90 nicht anwendbar .

126 . Zum erstgenannten Artikel hat der Gerichtshof im übrigen festgestellt ( 41 ), daß seine Bestimmungen nur Tätigkeiten betreffen, die ihrem Wesen nach mit der Ausübung der spezifischen Funktion des Monopols - nämlich dem darin liegenden Ausschließlichkeitsrecht - verbunden sind, dagegen innerstaatliche Vorschriften nicht erfassen, die mit der Ausübung dieser spezifischen Funktion nichts zu tun haben und allgemein für die Erzeugung oder den Vertrieb bestimmter Erzeugnisse gelten, mögen diese Gegenstand eines Monopols sein oder nicht .

127 . Was die Artikel 85 und 86 betrifft, so hängt deren Anwendbarkeit von Tatsachenbeurteilungen ab, für die das innerstaatliche Gericht zuständig ist ( 42 ).

6 . Ergebnis

128 . Nach alledem schlage ich Ihnen vor, die Fragen der französischen Cour de cassation wie folgt zu beantworten :

1 . Artikel 37 des Vertrages ist auf von den Gemeinden oder anderen dezentralisierten Gebietskörperschaften geregelte Monopole für die Dienstleistungen im Bestattungswesen, einschließlich der Lieferung bestimmter Güter, nur insoweit anwendbar, als diese Monopole den Handel zwischen den Mitgliedstaaten merklich beeinflussen, indem sie die eingeführten zugunsten der einheimischen Erzeugnisse diskriminieren .

2 . a ) Artikel 90 Absatz 1 begründet Verpflichtungen, deren Adressaten die Mitgliedstaaten hinsichtlich ihrer Beziehungen zu den öffentlichen Unternehmen oder denjenigen Unternehmen sind, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, einschließlich der Unternehmen, denen die Gemeinden kraft Gesetzes die Betreibung des externen Bestattungsdienstes übertragen .

b ) Absatz 2 dieses Artikels ist auf Unternehmen, denen eine Konzession für die Betreibung des externen Bestattungsdienstes erteilt wurde, insoweit anwendbar, als die Mitgliedstaaten die Tätigkeit dieser Unternehmen dergestalt geregelt haben, daß diese als mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraute Unternehmen angesehen werden können; die in diesem Absatz vorgesehene Ausnahme gilt nur, wenn die Unternehmen für die Erfuellung ihrer Aufgabe nicht über ein anderes technisch mögliches und wirtschaftlich realisierbares Mittel verfügen .

3 . a ) Artikel 85 des Vertrages ist nicht auf zwischen den Gemeinden und den konzessionierten Unternehmen geschlossene Konzessionsverträge über den externen Bestattungsdienst anwendbar; jedoch verstossen Bestimmungen solcher Verträge, die den Unternehmen ein mit Artikel 85 unvereinbares Verhalten vorschreiben oder ein solches Verhalten der Unternehmen begünstigen, gegen Artikel 90 .

b ) Es ist Sache des staatlichen Gerichts, den etwaigen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 festzustellen .

4 . Ausserhalb des von der ausschließlichen Konzession für die Betreibung des externen Bestattungsdienstes erfassten Bereichs sind die konzessionierten Unternehmen den Vorschriften des Vertrages, insbesondere dessen Artikeln 85 und 86, unterworfen; an den Antworten auf die vorhergehenden Fragen ändert der etwaige Umstand nichts, daß die Unternehmen sich auch mit Dienstleistungen und Warenlieferungen befassen, die nicht Gegenstand des Monopols sind .

(*) Aus dem Protugiesischen übersetzt .

( 1 ) Urteil vom 14 . Februar 1980 in der Rechtssache 53/79 ( ONPTS / Damiani, Slg . 1980, 273, Randnr . 5 ). Vgl . auch das Urteil vom 26 . September 1985 in der Rechtssache 166/84 ( Thomasdünger / Oberfinanzdirektion, Slg . 1985, 3001, Randnr . 11 ).

( 2 ) Urteile vom 12 . November 1969 in der Rechtssache 29/69 ( Stauder / Stadt Ulm, Slg . 1969, 419 ) und vom 8 . Juni 1971 in der Rechtssache 78/70 ( Deutsche Grammophon / Metro, Slg . 1971, 487 ).

( 3 ) Urteil vom 17 . Februar 1976 in der Rechtssache 45/75 ( Rewe / Hauptzollamt Landau, Slg . 1976, 181, Randnr . 24 ).

( 4 ) Im gleichen Sinne Generalanwalt Römer in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache 82/71 ( Italienische Staatsanwaltschaft / SAIL, Slg . 1972, 144 ).

( 5 ) Urteil vom 16 . Juni 1987 in der Rechtssache 118/85 ( Kommission / Italien, noch nicht veröffentlicht, Randnr . 11 ).

( 6 ) Coopérative du Béarn, Slg . 1983, 2057, Randnrn . 6, 7 und 9 .

( 7 ) Urteil vom 3 . Februar 1976 in der Rechtssache 59/75 ( Manghera, Slg . 1976, 91, Randnr . 9 ).

( 8 ) Urteil vom 13 . März 1979 in der Rechtssache 91/78 ( Hansen, Slg . 1979, 935, Randnr . 9 ).

( 9 ) Urteil Manghera, a.a.O ., Randnr . 12 .

( 10 ) Urteil vom 7 . Juni 1983 in der Rechtssache 78/82 ( Kommission / Italien, Slg . 1983, 1955, Randnr . 11 ).

( 11 ) Urteil vom 15 . Juli 1964 in der Rechtssache 6/64 ( Costa / Enel, Slg . 1964, 1259, 1276 ).

( 12 ) Urteil vom 30 . April 1974 in der Rechtssache 155/73 ( Sacchi, Slg . 1974, 411, Randnr . 10 ).

( 13 ) Urteil vom 16 . Dezember 1970 in der Rechtssache 13/70 ( Cinzano, Slg . 1970, 1089, Randnr . 5 ).

( 14 ) Urteil vom 6 . Juli 1982 in den verbundenen Rechtssachen 188 bis 190/80 ( Frankreich, Italien und Vereinigtes Königreich / Kommission, Slg . 1982, 2545, Randnr . 26 ).

( 15 ) Vorgenanntes Urteil, Randnr . 12 .

( 16 ) Urteil Sacchi, a.a.O ., Randnr . 14 .

( 17 ) A.a.O .

( 18 ) Urteil vom 21 . März 1974 in der Rechtssache 127/73 ( BRT / Sabam und Fonior, Slg . 1974, 313, Randnr . 22 ).

( 19 ) Urteil in der Rechtssache BRT, a.a.O ., Randnrn . 20, 21 und 23; Urteil vom 14 . Juli 1981 in der Rechtssache 172/80 ( Zuechner, Slg . 1981, 2021, Randnr . 7 ); Urteil vom 2 . März 1983 in der Rechtssache 7/82 ( GVL / Kommission, Slg . 1983, 483, Randnrn . 31 und 32 ).

( 20 ) Urteil vom 6 . Juli 1982 ( Frankreich, Italien und Vereinigtes Königreich / Kommission ) a.a.O ., Randnr . 12 ).

( 21 ) Vgl . das Urteil in der Rechtssache BRT, a.a.O ., Randnr . 19 .

( 22 ) Vgl . Urteil vom 3 . Oktober 1985 in der Rechtssache 311/84 ( CBEM/CLT und IPB, Slg . 1985, 3261, Randnr . 17 ).

( 23 ) In dieser Hinsicht ist auf die Ähnlichkeit mit dem Urteil vom 30 . April 1986 in den verbundenen Rechtssachen 209 bis 213/84 ( Flugtarife ) hinzuweisen ( vgl . Randnrn . 70 und 71 ).

( 24 ) Urteile vom 16 . November 1977 in der Rechtssache 13/77 ( Inno / ATAB, Slg . 1977, 2115, Randnrn . 30 bis 35 ) und vom 20 . März 1985 in der Rechtssache 41/83 ( Italien / Kommission, Slg . 1985, 880 ).

( 25 ) Urteile vom 14 . Februar 1978 in der Rechtssache 27/76 ( United Brands, Slg . 1978, 209, Randnrn . 63 bis 65 ); vom 13 . Februar 1979 in der Rechtssache 85/76 ( Hoffmann-La Roche, Slg . 1979, 461, Randnr . 38 ); vom 11 . Dezember 1980 in der Rechtssache 31/80 ( L' Oreal / De nieuwe AMCK, Slg . 1980, 3775, 3793 ); vom 9 . November 1983 in der Rechtssache 322/81 ( Michelin, Slg . 1983, 3481 ); in der Rechtssache CBEM, a.a.O ., 3275, Randnr . 16 .

( 26 ) Urteil in der Rechtssache Hoffmann-La Roche, a.a.O ., Randnr . 39 .

( 27 ) Urteil United Brands, a.a.O ., Randnr . 44 .

( 28 ) Urteil United Brands, a.a.O ., Randnr . 66; Urteil Hoffmann-La Roche, a.a.O ., Randnr . 39 .

( 29 ) Urteil Hoffmann-La Roche, a.a.O ., Randnr . 41 .

( 30 ) Urteil Hoffmann-La Roche, a.a.O ., Randnr . 40 .

( 31 ) Urteil United Brands, a.a.O ., Randnrn . 108 bis 110 .

( 32 ) Urteil Hoffmann-La Roche, a.a.O ., Randnr . 48 .

( 33 ) Urteil vom 16 . Dezember 1975 in den verbundenen Rechtssachen 40 bis 48, 50, 54 bis 56, 111, 113 und 114/73 ( Suiker Unie, Slg . 1975, 1668, Randnrn . 371/372 ).

( 34 ) Urteil in der Rechtssache CBM, a.a.O ., Randnr . 10 .

( 35 ) Vgl . das Urteil United Brands, a.a.O ., Randnrn . 248 bis 257 .

( 36 ) Vgl . das Urteil vom 13 . November 1975 in der Rechtssache 26/75 ( General Motors / Kommission, Slg . 1975, 1367, Randnrn . 7 bis 9 ), aus dem hervorgeht, daß das Vorliegen einer beherrschenden Stellung nicht angenommen werden kann, wenn zu dem auf Rechtsvorschriften beruhenden Monopol Bestimmungen hinzutreten, welche die als Vergütung für die bewirkte Leistung erhebende Gebühr festsetzen oder begrenzen .

( 37 ) Urteil vom 17 . November 1987 in den verbundenen Rechtssachen 142 und 156/87 ( British American Tobacco, noch nicht veröffentlicht, Randnr . 37 ).

( 38 ) Urteil Hoffmann-La Roche, a.a.O ., Randnr . 91 .

( 39 ) Urteil in der Rechtssache GVL, a.a.O ., Randnr . 37; vgl . ferner das Urteil vom 25 . Oktober 1979 in der Rechtssache 22/79 ( Greenwich Film Production, Slg . 1979, 3275, 3288; siehe ferner, was den Erwerb von Beteiligungen betrifft, das Urteil vom 6 . März 1974 in den verbundenen Rechtssachen 6 und 7/73 ( Commercial Solvents u.a ., Slg . 1974, 223, Randnr . 33 ).

( 40 ) Wegen Artikel 85 des Vertrages siehe auch das Urteil vom 12 . Dezember 1967 in der Rechtssache 23/67 ( Brasserie de Hächt, Slg . 1967, 545, 556 ).

( 41 ) Urteil vom 13 . März 1979 in der Rechtssache 119/78 ( Peureux, Slg . 1979, 975, Randnr . 28 ); vgl . auch das Urteil vom 20 . Februar 1979 in der Rechtssache 120/78 ( Rewe, Slg . 1979, 649, Randnr . 7 ).

( 42 ) Hierzu genügt es, sich die Ausführungen des Urteils in der Rechtssache CBEM, Slg . 1985, 3276 bis 3278, zum Mißbrauch einer behrrschenden Stellung in Verbindung mit Hilfstätigkeiten, die von einem anderen Unternehmen ausgeuebt werden könnten, in Erinnerung zu rufen .