SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

M. POIARES MADURO

vom 24. April 20081( )

Rechtssache C‑347/06

ASM Brescia SpA

gegen

Comune di Rodengo Saiano

(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia [Italien])

„Erdgasbinnenmarkt – Automatische Verlängerung der Konzessionen für die Verwaltung der öffentlichen Dienstleistung der Gasversorgung“





1. Die Effektivität des Gemeinschaftsrechts, ja sein Grundsatz der Rechtmäßigkeit, kann im Widerstreit mit den Erfordernissen des Grundsatzes der Rechtssicherheit stehen. Sie verlangen auch einen Kompromiss oder eine Abwägung zwischen den divergierenden Interessen. Das Bemühen um dieses Gleichgewicht erweist sich zwar schon als schwierig, wenn zwei Gemeinschaftsvorschriften einander gegenüberstehen, kann sich aber als noch schwieriger herausstellen, wenn es dabei um eine Gemeinschaftsvorschrift und eine nationale Vorschrift geht. Der Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts erweist sich nämlich nicht immer als das zur Lösung dieses möglichen Konflikts am besten geeignete Instrument, da der Grundsatz der Rechtssicherheit zwar ein allgemeiner, den meisten nationalen Rechtsordnungen gemeinsamer Rechtsgrundsatz, jedoch auch ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist. Mit anderen Worten, die zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen machen Überlegungen zu der Frage erforderlich, welchen Umfang die Verpflichtungen haben, die nach dem Gemeinschaftsrecht bei der Anpassung widerstreitenden nationalen Rechts bestehen.

2. In diesem Zusammenhang stehen die vom Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (Italien) (im Folgenden: TAR), zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen. Das vorlegende Gericht ersucht den Gerichtshof, sich dazu zu äußern, welche Wirkungen die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz gemäß den Art. 43 EG und 49 EG sowie die Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG( ) (im Folgenden: Richtlinie 2003/55) auf die Konzessionen für die Erdgasverteilung haben, die ursprünglich ohne jedes Ausschreibungsverfahren erteilt wurden. Im Ausgangsverfahren ist insbesondere eine innerstaatliche Vorschrift von Bedeutung, die einen zweimal verlängerten Übergangszeitraum regelt, durch den die genannten Konzessionen vorzeitig beendet werden sollen, um den angeblichen Erfordernissen des Gemeinschaftsrechts nachzukommen.

I – Der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens, das nationale Recht und das Vorabentscheidungsersuchen

3. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die ASM Brescia SpA (im Folgenden: ASM Brescia), erhielt eine Konzession für den Dienst der Erdgasverteilung in der Gemeinde Rodengo Saiano (im Folgenden: Gemeinde) aufgrund eines Vertrags, der am 27. Februar 1984 mit der Gemeinde ohne jedes Ausschreibungsverfahren geschlossen wurde. Die Konzession sollte am 31. Dezember 2029 ablaufen. Der italienische Gesetzgeber wollte gleichwohl anlässlich der Umsetzung der Richtlinie 98/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt( ) die ohne Ausschreibung vergebenen Konzessionen vorzeitig beenden.

4. Zu diesem Zweck erließ er am 23. Mai 2000 das Decreto legislativo Nr. 164( ) (im Folgenden: Dekret Nr. 164/2000), das den Grundsatz aufstellte, dass die Einfuhr, die Ausfuhr, die Fernleitung, die Verteilung und der Verkauf von Gas frei sind. Seither gilt, dass nach Art. 14 des Dekrets Nr. 164/2000 mit der Verteilung, die als öffentliche kommunale Dienstleistung qualifiziert wird, Konzessionsinhaber betraut werden, die ausschließlich im Wege der Ausschreibung für Zeiträume von höchstens zwölf Jahren ausgewählt werden.

5. Um den Übergang zur Vergabe der bestehenden Konzessionen im Wege der Ausschreibung zu beschleunigen, bestimmt Art. 15 Abs. 5 und 7 des Dekrets Nr. 164/2000 Folgendes:

„5. Für die Tätigkeit der Gasverteilung bleiben die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Dekretes bestehenden Aufträge und Konzessionen sowie die Aufträge und Konzessionen für die Unternehmen, die aus der Umwandlung der gegenwärtigen Betreiber hervorgegangen sind, bis zum festgesetzten Ablauf in Kraft, wenn dieser innerhalb der in Abs. 7 vorgesehenen Frist für den Übergangszeitraum liegt. Die bestehenden Aufträge und Konzessionen, für die keine Ablauffrist oder eine den Übergangszeitraum übersteigende Frist festgesetzt ist, bleiben bis zum Ende des Übergangszeitraums in Kraft. …

7. Der Übergangszeitraum im Sinne von Abs. 5 beträgt fünf Jahre ab dem 31. Dezember 2000. …“

6. Art. 15 Abs. 7 des Dekrets Nr. 164/2000 sieht überdies vor, dass der Übergangszeitraum um höchstens fünf Jahre, also bis 2010, verlängert werden kann, sofern bestimmte dort aufgeführte Voraussetzungen erfüllt sind.

7. Der Übergangszeitraum wurde erstmals 2004 geändert. Art. 1 Abs. 69 des Gesetzes Nr. 239 vom 23. August 2004 bestimmt, dass künftig „[d]er Übergangszeitraum nach Art. 15 Abs. 5 [des Dekrets Nr. 164/2000] … am 31. Dezember 2007 unbeschadet der Möglichkeit für den örtlichen Auftrag- oder Konzessionsgeber [abläuft], binnen sechs Monaten ab Inkrafttreten dieses Gesetzes den Übergangszeitraum um ein Jahr zu verlängern, wenn Gründe des öffentlichen Interesses vorliegen. …“.

8. Angesichts der Komplexität der eingeführten Regelung und der von ihr ausgehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Dauer des Übergangszeitraums, innerhalb dessen die ohne jedes Ausschreibungsverfahren erteilten Konzessionen erlöschen müssen, erließ der Gesetzgeber 2005 ein weiteres Dekret, das Decreto legislativo Nr. 273 vom 30. Dezember 2005 (im Folgenden: Dekret Nr. 273/2005).

9. Der Konflikt zwischen dem klagenden Unternehmen ASM Brescia und der Gemeinde, an die das Unternehmen vertraglich gebunden ist, ist ein Beleg für die Mehrdeutigkeiten dieser späteren Regelungen. Da sich die Parteien nicht über das Ende des Übergangszeitraums und somit nicht über den Ablauf der streitigen Konzession einigen konnten, erhob das klagende Unternehmen Nichtigkeitsklage gegen den Beschluss der Gemeinde vom 19. Juli 2005, mit dem der Ablauf der Konzession auf den 31. Dezember 2005 festgesetzt wurde.

10. Das TAR hat mit Beschluss im Verfahren der einstweiligen Anordnung vom 18. Oktober 2005 den Antrag auf Aussetzung des Vollzugs der angefochtenen Entscheidung zurückgewiesen.

11. Das Dekret Nr. 273/2005, das während des Verfahrens in Kraft trat, sollte die Lage klären. Es bestimmt in Art. 23 Abs. 1, dass sich der Übergangszeitraum automatisch bis zum 31. Dezember 2007 verlängert und dass er um zwei Jahre, also bis zum 31. Dezember 2009, verlängert werden kann, wenn zumindest eine der in Art. 15 Abs. 7 des Dekrets Nr. 164/2000 genannten Voraussetzungen erfüllt ist. Das Unternehmen war daher aufgrund dieses Dekrets der Ansicht, dass seine Konzession frühestens am 31. Dezember 2007 und spätestens am 31. Dezember 2009 erlösche.

12. Der Consiglio di Stato stellte fest, dass das Dekret Nr. 273/2005 auf den Rechtsstreit anwendbar ist, und ordnete daher mit Beschluss im Verfahren der einstweiligen Anordnung vom 21. Februar 2006 die Aussetzung des Vollzugs der angefochtenen Entscheidung an.

13. Nachdem diese Frage entschieden ist, hat das TAR, das zur Prüfung im Verfahren zur Hauptsache berufen ist, dennoch Zweifel, ob die Verlängerung des Übergangszeitraums, innerhalb dessen die Konzessionen, die ursprünglich nach diesem Übergangszeitraum erlöschen sollten, vorzeitig beendet werden, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

14. Der Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Verstößt eine automatische und allgemeine Verlängerung der gegenwärtigen Konzessionen für die Erdgasverteilung, die ursprünglich ohne vorherige Ausschreibung erteilt worden sind, bis 31. Dezember 2007 gegen die Art. 43 EG, 49 EG und 86 Abs. 1 EG sowie gegen den Gleichheitssatz, das Diskriminierungsverbot und den Grundsatz der Transparenz?

2. Verstoßen weitere automatische Verlängerungen der gegenwärtigen Konzessionen für die Erdgasverteilung, die ursprünglich ohne vorherige Ausschreibung erteilt worden sind, bis 31. Dezember 2009 in folgenden Fällen gegen die Art. 43 EG, 49 EG und 86 Abs. 1 EG sowie gegen den Gleichheitssatz, das Diskriminierungsverbot und den Grundsatz der Transparenz,

a) wenn der Konzessionsinhaber einen Unternehmenszusammenschluss vollzogen hat, der die Belieferung einer doppelt so großen Abnehmerschaft wie der ursprünglichen Abnehmerschaft der größeren Gesellschaft ermöglicht;

b) wenn der Konzessionsinhaber eine Abnehmerschaft von mehr als 100 000 Endabnehmern oder eine Menge verteilten Gases von mehr als 100 Mio. Kubikmetern pro Jahr erreicht hat oder einen Bereich bedient, der mindestens dem gesamten Provinzialgebiet entspricht;

c) wenn mindestens 40 % des Gesellschaftskapitals des Konzessionsinhabers auf private Gesellschafter übertragen worden sind?

3. Verstößt es gegen den vierten, den achten, den zehnten und den achtzehnten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/55/EG vom 26. Juni 2003 sowie gegen Art. 23 Abs. 1 dieser Richtlinie, gegen Art. 10 EG und gegen die Grundsätze der Angemessenheit und der Verhältnismäßigkeit, wenn die gegenwärtigen Konzessionen für die Erdgasverteilung sowohl in dem in der ersten als auch in dem in der zweiten Frage beschriebenen Fall verlängert werden, unter besonderer Berücksichtigung

a) der Verpflichtung der Staaten, das Ziel der Liberalisierung des Erdgasmarktes bis zum 1. Juli 2007 zu erreichen,

b) des Verbots für die Staaten, im Widerspruch zur Liberalisierung des Erdgasmarktes stehende nationale Bestimmungen zu verabschieden oder beizubehalten,

c) der Verpflichtung der Staaten, die Dauer des Übergangszeitraums mit einer angemessenen Frist und objektiven Erfordernissen zu verknüpfen?

15. Diese Fragen des vorlegenden Gerichts betreffen im Wesentlichen den Umfang der Verpflichtungen der Mitgliedstaaten aus dem Vertrag und den einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2003/55 im Hinblick auf die ohne Ausschreibungsverfahren geschlossenen Konzessionsverträge.

II – Umformulierung und Zulässigkeit der Vorabentscheidungsfragen

16. Da die vom vorlegenden Gericht gewählte Formulierung der Vorabentscheidungsfragen zu Missverständnissen führen könnte, ist zunächst klarzustellen, dass die nationale Regelung, auf die sich das Ausgangsverfahren bezieht, nicht die Verlängerung der Konzessionsfristen bewirkt, sondern eine vorzeitige Beendigung der Konzessionen innerhalb eines Übergangszeitraums vorsieht. Die Verlängerung nach dem innerstaatlichen Recht, die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegt, betrifft nicht die Dauer der Konzession, sondern die Dauer des für die vorzeitige Beendigung der genannten Konzession festgelegten Übergangszeitraums.

17. Ausgehend von diesem Vorbehalt, den die Beteiligten teilen, wird der Gerichtshof in Wirklichkeit um Entscheidung ersucht, ob das Gemeinschaftsrecht der Gewährung eines Übergangszeitraums entgegensteht, der den betreffenden Unternehmen für die vorzeitige Beendigung der ohne jedes Ausschreibungsverfahren geschlossenen Konzessionsverträge eingeräumt wird, sowie ob und wie die zuständigen nationalen Behörden die Dauer dieses Übergangszeitraums verlängern oder ändern können.

18. So verstanden sind die Vorabentscheidungsfragen als zulässig anzusehen, da sie eine Auslegung des Gemeinschaftsrechts erfordern, die sich für die Beilegung des Ausgangsrechtsstreits als nützlich erweisen könnte( ).

III – Prüfung der Vorabentscheidungsfragen

A – Vorbemerkungen zu den anwendbaren Bestimmungen

19. Das vorlegende Gericht bezieht sich in seinen ersten beiden Fragen auf die Auslegung von Bestimmungen des Primärrechts, insbesondere der Art. 43 EG, 49 EG und 86 EG, und führt in seiner dritten Frage die Bestimmungen der Richtlinie 2003/55 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt an. Meines Erachtens sollte jedoch die Untersuchung mit der Prüfung der Frage begonnen werden, ob die Bestimmungen des abgeleiteten Rechts auf den Rechtsstreit anwendbar sind. Falls nämlich die hier vorliegenden tatsächlichen und rechtlichen Umstände vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/55 ausgeschlossen sein sollten, blieben für die Entscheidung der vorliegenden Rechtssache die Gebote entscheidend, die mit den Grundfreiheiten, wie sie sich aus den Art. 43 EG, 49 EG und 86 Abs. 1 EG ergeben, verbunden sind.

20. Außerdem ist, auch wenn sich das vorlegende Gericht auf eine „Konzession“ für die Erdgasverteilung bezieht, darauf hinzuweisen, dass dieser Begriff im Gemeinschaftsrecht eine eigene Definition hat. Das vorlegende Gericht muss daher prüfen, ob der zwischen der Gemeinde und ASM Brescia geschlossene Vertrag die Definition der „Dienstleistungskonzession“ beachtet, wie sie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs( ) ergibt, die die in der Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu Auslegungsfragen dargelegte Definition übernimmt. Der zufolge liegt „eine Konzession dann vor, wenn der Unternehmer die mit der Dienstleistung verbundenen Risiken trägt (Erbringung der Dienstleistung und deren Nutzung), indem er seine Vergütung, in welcher Form auch immer, über den Benutzer – insbesondere durch die Erhebung von Gebühren – erhält. Die Art der Vergütung, die der Unternehmer erhält, zeigt – wie auch bei der Baukonzession –, wer das Nutzungsrisiko trägt.“( )

21. Genügt der fragliche Vertrag dieser Definition, kann nicht die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge( ) herangezogen werden. Diese Richtlinie schließt nämlich die Dienstleistungskonzessionen ausdrücklich von ihrem Geltungsbereich aus. Da die Richtlinie 2003/55 dagegen speziell die gemeinsamen Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt betrifft, kann das vorlegende Gericht zu Recht die Frage aufwerfen, ob im Rahmen des Ausgangsverfahrens die Bestimmungen dieser Richtlinie herangezogen werden können und wie deren Bestimmungen in diesem Zusammenhang auszulegen sind.

B – Zur dritten Frage: Anwendbarkeit der Richtlinie 2003/55 auf den Ausgangsrechtsstreit

22. Der Erlass der ersten Richtlinien über Elektrizität im Jahr 1996 und über Gas im Jahr 1998 bezweckte die Vollendung des Binnenmarktes, die den Verzicht auf die öffentlichen Monopole – soweit diese nicht die Infrastrukturen betrafen – zugunsten eines freien und unverfälschten Wettbewerbs in diesen Bereichen voraussetzte. Die Richtlinien ließen den Mitgliedstaaten gleichwohl einen gewissen Spielraum bei der Öffnung des Marktes, der Organisation des Netzzugangs und der Regelung des Marktes. Die Kommission wies darauf hin, dass „[d]ie Praxis … gezeigt [hat], dass diese Situation zu Wettbewerbsverzerrungen führt, da die Märkte in einigen Mitgliedstaaten mehr für den tatsächlichen Wettbewerb geöffnet sind als andere“( ). Die Richtlinie 2003/55 wurde in diesem Kontext erlassen, um nach und nach eine vollständige Öffnung des Erdgasmarktes herbeizuführen, nämlich dadurch, dass sie den Verbrauchern die freie Wahl ihrer Lieferanten und den Anbietern die freie Belieferung ihrer Kunden ermöglicht( ). Das Ziel dieser neuen Richtlinie „sind konkrete Maßnahmen …, um gleiche Ausgangsbedingungen und die Gefahr einer Marktbeherrschung und von Verdrängungspraktiken zu verringern, durch Sicherstellung nichtdiskriminierender Fernleitungs- und Verteilungstarife, durch einen Netzzugang auf der Grundlage von Tarifen, die vor ihrem Inkrafttreten veröffentlicht werden, sowie durch Sicherstellung des Schutzes der Rechte kleiner und benachteiligter Kunden“( ). Die Richtlinie 2003/55 schafft damit für die Mitgliedstaaten die Möglichkeit ab, einen Zugang zu den Gasnetzen auf Vertragsbasis zu wählen, und verpflichtet sie, den Betrieb der Fernleitungs- und Verteilungsnetze von den anderen Tätigkeitsaspekten rechtlich zu trennen.

23. Deswegen ist noch vor der Prüfung, ob die Richtlinie der Einführung eines Übergangszeitraums entgegensteht, innerhalb dessen die streitigen Dienstleistungskonzessionen vorzeitig zu kündigen sind, zunächst der Umfang der den Mitgliedstaaten durch diese Richtlinie auferlegten Verpflichtungen zu prüfen. Ist insbesondere davon auszugehen, dass diese Regelung die Mitgliedstaaten zu einer vorzeitigen Beendigung dieser Konzessionen zwingt, und, falls ja, von welchem Zeitpunkt an und wie gilt diese Verpflichtung?

24. In dem ersten Punkt stimmen alle Beteiligten darin überein, dass es in der Richtlinie 2003/55 keinen Hinweis auf eine Verpflichtung zur vorzeitigen Beendigung der streitigen Konzessionen gibt. Dennoch zieht das vorlegende Gericht in Betracht, dass insbesondere Art. 23 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2003/55, der nach seiner Ansicht den Mitgliedstaaten eine solche Verpflichtung mit Wirkung ab 1. Juli 2007 auferlegen könnte, einschlägig sein könnte. Diese Bestimmung lautet: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass zugelassene Kunden sind: … ab dem 1. Juli 2007 alle Kunden“. Es ist daher anzunehmen, dass nach dem Gemeinschaftsrecht wohl alle Kunden beim Kauf von Erdgas vom genannten Tag an Zugang zum Lieferanten ihrer Wahl haben.

25. Die vom vorlegenden Gericht vorgeschlagene Auslegung dieser Bestimmung ist meines Erachtens jedoch für Verträge über Erdgasverteilung unzutreffend. Der genannte Artikel bezieht sich nämlich nur auf die Lieferung, nicht aber auf die Verteilung von Erdgas. Folglich ist dieser Bestimmung nicht zu entnehmen, dass die Mitgliedstaaten zur Beendigung der ohne jedes Ausschreibungsverfahren vergebenen Verteilungsverträge verpflichtet sind. Wie die Kommission zu Recht ausführt, kann die für den Liefervertrag geltende Zeitangabe 1. Juli 2007 nicht auf die Verteilungsverträge übertragen werden, es sei denn, man setzte sich an die Stelle des Gemeinschaftsgesetzgebers.

26. Auch in anderen Bestimmungen der Richtlinie 2003/55 findet sich kein ausdrücklicher Hinweis auf eine Verpflichtung zur vorzeitigen Kündigung der bestehenden Konzessionen. Die Artikel der Richtlinie 2003/55, die sich auf die Erdgasverteilung beziehen, insbesondere Art. 4 Abs. 2 und die Art. 11 und 18, beschränken sich im Wesentlichen auf die Regelung, dass die Benennung des Verteilernetzbetreibers unter Effizienzerwägungen und unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Gleichgewichts (Art. 11) nach objektiven und nichtdiskriminierenden Kriterien (Art. 4 Abs. 2) erfolgt. Die Betreiber haben ferner ohne Diskriminierung den Zugang Dritter zum Netz zu gewährleisten, wobei die Tarife und die zur Berechnung angewandten Methoden transparent sein müssen (Art. 18).

27. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kann somit allein aus dem Wortlaut der Rechtsquelle keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur vorzeitigen Kündigung der streitigen Verteilungskonzessionen, die vor ihrem Erlass vergeben wurden, abgeleitet werden. Unbeschadet dieser Feststellung ist aber darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 2003/55 deswegen einer solchen Kündigung nicht entgegensteht. Gleichwohl lässt sich aufgrund der oben genannten Bestimmungen der Richtlinie 2003/55 nicht feststellen, ob das Gemeinschaftsrecht einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht.

28. Somit ist auf die dritte zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage zu antworten, dass die Richtlinie 2003/55 die vorzeitige Kündigung der ursprünglich ohne jedes Ausschreibungsverfahren vergebenen Verträge über Gasverteilung nicht vorschreibt, ohne dass deswegen angenommen werden kann, dass sie einer solchen Möglichkeit ausdrücklich entgegensteht.

29. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs hindert jedoch der Umstand, dass die Bestimmungen des abgeleiteten Rechts keine Anwendung finden, nicht daran, dass „die Grundregeln des Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen“( ) angewandt werden. Der Gerichtshof fügt hinzu, dass „die auf öffentliche Dienstleistungskonzessionen anwendbaren Bestimmungen des Vertrags, insbesondere die Art. 43 EG und 49 EG, sowie das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit eine besondere Ausprägung des Grundsatzes der Gleichbehandlung sind“( ). Mit anderen Worten, die Auswahl des Konzessionsinhabers hat unter Beachtung der Grundsätze des Vertrags zu erfolgen. Die Antwort auf die Fragen des vorlegenden Gerichts ist daher anhand dieser Grundsätze zu suchen, die im Wesentlichen die Ziele des freien Verkehrs gewährleisten sollen.

C – Zu den ersten beiden Fragen

30. Wenn das vorlegende Gericht den Gerichtshof fragt, ob das Gemeinschaftsrecht der Einführung und Verlängerung eines Übergangszeitraums für die Beendigung von Konzessionen entgegensteht, die ursprünglich unter Verstoß gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung, wie sie aus den Art. 43 EG und 49 EG( ) hervorgehen, vergeben wurden, wirft es im Hinblick auf den freien Verkehr in Wirklichkeit zwei Fragen auf.

31. Obwohl der Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens das Gemeinschaftsrecht nur abstrakt auszulegen hat, hat er dem vorlegenden Gericht gleichwohl die für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlichen Kriterien zur Verfügung zu stellen. In diesem Sinne hat der Gerichtshof wiederholt die Auffassung vertreten, dass er befugt ist, dem vorlegenden Gericht alle Kriterien für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts an die Hand zu geben, die das vorlegende Gericht in die Lage versetzen, die Vereinbarkeit seiner nationalen Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht zu beurteilen( ). Im vorliegenden Fall ist es meines Erachtens erforderlich, die rechtliche Gedankenführung in den verschiedenen Schritten darzustellen, die das vorlegende Gericht für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens zu gehen hat.

32. Im Hinblick darauf ist für die Antwort auf die Vorabentscheidungsfragen in einem ersten Schritt zu entscheiden, ob eine nationale Regelung, die die Aufrechterhaltung der bestehenden Konzessionen bis zum Ablauf eines für die vorzeitige Beendigung der genannten Konzessionen eingerichteten Übergangszeitraums vorsieht, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit darstellt. Sofern dies der Fall sein sollte, ist dann in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob diese Beschränkung gleichwohl aufgrund der in den Art. 45 EG und 46 EG ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmeregelungen zulässig oder nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist.

33. Darüber hinaus ist auch darauf hinzuweisen, dass die hier fragliche nationale Regelung in einem Zusammenhang mit dem innergemeinschaftlichen Handelsverkehr steht, da die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer daran interessiert sein könnten, sich an der Gasverteilung auf dem italienischen Hoheitsgebiet zu beteiligen. Die Vorabentscheidungsfragen fallen daher in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts, obwohl der Ausgangsrechtsstreit mit keinem Element über die Grenzen eines einzigen Mitgliedstaats hinausweist( ).

1. Zum Vorliegen einer Beschränkung

34. Die Erfordernisse, die sich aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie aus den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz ergeben, sind vom Gerichtshof im Hinblick auf die Konzessionsverträge mehrfach erläutert worden, vor allem in den vorstehend genannten Urteilen Telaustria und Telefonadress, Coname und Parking Brixen.

35. Das Urteil Telaustria und Telefonadress stellt zunächst den Grundsatz einer Mindestverpflichtung zur Transparenz auf, kraft dessen der Auftraggeber „zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen [muss], der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden“( ). Dieses Erfordernis, das sich aus den Grundregeln des Vertrages im Allgemeinen und dem Verbot der Diskriminierung im Besonderen herleitet, verlangt nicht die systematische Vornahme von Ausschreibungen, sondern lediglich einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit.

36. Dieser Standpunkt wurde dann mit dem Urteil Coname bestätigt und verdeutlicht, das sich speziell mit der Vergabe einer Konzession für die Verwaltung der öffentlichen Dienstleistung der Gasversorgung befasste. Der Gerichtshof stellte in dieser Rechtssache fest, dass eine Konzession nur vergeben werden dürfe, wenn den Transparenzerfordernissen Genüge getan werde. Auch verstoße es gegen die sich aus den Art. 43 EG und 49 EG ergebenden Grundsätze, wenn eine unmittelbare Vergabe der Konzession erfolge, ohne dass zuvor einem potenziell in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen Zugang zu relevanten Informationen über diese Konzession ermöglicht werde, damit es sein Interesse bekunden könne.

37. Diese Urteile stellen den Grundsatz auf, dass künftig jede Konzessionsvergabe einem Mindestmaß an Wettbewerb unterliegen muss, wobei auf die Einhaltung einer Verpflichtung zur Mindesttransparenz und zur Gleichbehandlung zu achten ist, um dem Ziel der Beseitigung von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs gerecht zu werden.

38. Der Gerichtshof hat ferner die Verpflichtungen verdeutlicht, die die Mitgliedstaaten bei der Vergabe von neuen Dienstleistungskonzessionen treffen. Im Urteil Parking Brixen leitet das Gemeinschaftsgericht aus ihnen ab, dass „die Mitgliedstaaten keine nationale Regelung fortgelten lassen [dürfen], die die Vergabe öffentlicher Dienstleistungskonzessionen ohne Ausschreibung ermöglicht, da eine solche Vergabe gegen die Artikel 43 EG oder 49 EG oder gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz verstößt“( ). Fehlt, mit anderen Worten, für die neu zu vergebenden Konzessionen die Möglichkeit einer Ausschreibung, so stellt dies eine Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs und/oder der Niederlassungsfreiheit dar. Auch ist der Gerichtshof der Ansicht, dass die Erneuerung einer öffentlichen Dienstleistungskonzession ohne Ausschreibung unter den potenziellen Wirtschaftsteilnehmern gleichfalls gegen die Art. 43 EG und 49 EG verstoße( ). Somit steht fest, dass jede Vergabe einer neuen Konzession und jede Erneuerung einer bestehenden Konzession, die ohne angemessene Öffentlichkeit erfolgt, einen Verstoß gegen die Grundsätze des freien Verkehrs darstellt.

39. Die genannte Auslegung bezieht sich deswegen nur auf die Entscheidung über die Vergabe und/oder die Erneuerung einer Konzession. Die vom Gerichtshof entwickelte Auslegung betrifft nicht die Dienstleistungskonzessionen als solche, sondern die Entscheidungen über die Vergabe oder die Erneuerung der genannten Konzessionen. Man könnte mir also entgegenhalten, dass es fehlerhaft sei, die vorstehend genannte, vor allem im Urteil Coname formulierte Auslegung des Gerichtshofs auf ursprünglich ohne Ausschreibung vergebene Konzessionen auszudehnen, wenn diese noch nicht abgelaufen sind, so dass es seitens der zuständigen Behörde weder eine Entscheidung über die Vergabe noch eine Entscheidung über die Erneuerung gibt.

40. Meines Erachtens unterscheidet sich jedoch das Ausgangsverfahren von diesem Fall insofern, als der italienische Gesetzgeber tätig geworden ist und sein Tätigwerden dieselben Wirkungen wie eine Konzessionserneuerung hat. Obwohl der italienische Gesetzgeber sich nämlich zum Ziel gesetzt hatte, die ursprünglich ohne jedes Ausschreibungsverfahren vergebenen Dienstleistungskonzessionen vorzeitig zu kündigen, sieht er in den fraglichen Rechtsvorschriften doch vor, dass jene bis zum Ablauf eines von ihm festgelegten Übergangszeitraums aufrechterhalten bleiben. Dieses normative Handeln hat zur Folge, dass für jeden potenziellen Wirtschaftsteilnehmer eines anderen Mitgliedstaats der Zugang zur Tätigkeit der Gasverteilung während der gesamten Dauer des eingeführten Übergangszeitraums beschränkt ist. Eine solche Regelung stellt eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und/oder der Niederlassungsfreiheit dar, indem sie potenziellen Wirtschaftsteilnehmern, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, keinen Zugang zu den genannten Konzessionen ermöglicht.

41. Außerdem müsste es meines Erachtens selbst dann bei der Einstufung als Beschränkung bleiben, wenn der Gerichtshof mir in diesem Punkt nicht folgen sollte. Zu dem Ziel der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit gehört nämlich auf jeden Fall die Öffnung der bestehenden, ursprünglich unter Verstoß gegen die Vorschriften des Vertrags vergebenen Konzessionen für den Wettbewerb. Diese Konzessionen, die im Allgemeinen für einen sehr langen Zeitraum vergeben werden, erhalten für die überkommenen Wirtschaftsteilnehmer eine privilegierte Stellung aufrecht. Sie bilden vor allem ein Hindernis für jedes neue Unternehmen auf dem Markt. Die potenziellen Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten werden somit während der gesamten Dauer der unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht erteilten Konzession daran gehindert, Zutritt zum relevanten Markt zu erlangen. Sie sind aufgrund ihres inneren Wesens naturgemäß ein Hemmnis für den Zutritt zum relevanten Markt, indem sie die Stellung der nationalen Wirtschaftsteilnehmer schützen.

42. Selbst wenn es keine Entscheidung über die Konzessionsvergabe oder -erneuerung gibt, ist eine solche Beschränkung, die nicht im Mindesten das Ausschreibungserfordernis beachten würde, dem betreffenden Mitgliedstaat anzulasten. Es ist nämlich Sache der Mitgliedstaaten, die Vereinbarkeit ihres nationalen Rechts mit dem Gemeinschaftsrecht durch entsprechende Maßnahmen herbeizuführen. Sowohl aus Art. 86 Abs. 1 EG – wenn es sich um ein öffentliches mit ausschließlichen Rechten ausgestattetes Unternehmen handelt – als auch aus Art. 10 Abs. 2 EG in Verbindung mit den Art. 43 EG und 49 EG – wenn der Konzessionsinhaber nicht unter Art. 86 EG fällt – geht hervor, dass die Staaten alle dem Vertrag widersprechenden Maßnahmen zu beseitigen haben, um die Effektivität des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten. Die Mitgliedstaaten haben daher nicht nur sicherzustellen, dass die Vergabe der Konzessionen für den Dienst der Erdgasverteilung oder die Erneuerung dieser Konzessionen ausgeschrieben werden, sondern auch alles zu unternehmen, um die ursprünglich ohne Ausschreibung vergebenen Konzessionen mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang zu bringen.

43. Diese Auslegung lässt sich aus den Urteilen Telaustria und Telefonadress, Parking Brixen und Coname ableiten und galt demnach für die Mitgliedstaaten von Anfang an. Die Auslegung, die das Gemeinschaftsgericht in diesen Urteilen entwickelte, ist fest mit den Art. 43 EG und 49 EG verbunden, sie „erläutert und verdeutlicht, in welchem Sinne und mit welcher Tragweite diese Vorschrift seit ihrem Inkrafttreten zu verstehen und anzuwenden ist oder gewesen wäre“( ). Hätte der Gerichtshof ausnahmsweise, insbesondere im Zusammenhang mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit, die Wirkungen dieser Auslegung in zeitlicher Hinsicht einschränken wollen, hätte er dies in dem Urteil selbst bestimmen müssen, durch das über das Auslegungsersuchen entschieden wird( ). Mangels einer solchen Bestimmung behält die vom Gemeinschaftsrichter entwickelte Auslegung ihre rückwirkende Kraft.

44. Im Ergebnis stellte der Gerichtshof in den genannten Urteilen den Grundsatz auf, dass jede Vergabe oder Erneuerung einer öffentlichen Dienstleistungskonzession einer Mindestverpflichtung zur Transparenz und zur Gleichbehandlung entsprechen muss, und untersagte außerdem, dass eine unter Verstoß gegen die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Transparenz vergebene Konzession aufrechterhalten wird( ), da solche Entscheidungen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit darstellen.

45. Es ist davon auszugehen, dass eine Beschränkung vorliegt, doch bleibt noch zu prüfen, ob die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Beschränkung nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein kann.

2. Zu den möglichen Rechtfertigungen der Beschränkung des freien Verkehrs.

46. Nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten einschränken, sind nur unter vier Voraussetzungen zulässig: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist( ).

47. Was das Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses betrifft, so stützen die Beteiligten, soweit die vom Vertrag vorgesehenen Ausnahmen im vorliegenden Fall nicht anwendbar sind, ihr Vorbringen zur Rechtfertigung der Einführung eines Übergangszeitraums im Wesentlichen auf die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes.

48. Der Grundsatz der Rechtssicherheit kann als einer der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses angesehen werden, auf deren Anwendung die Mitgliedstaaten einen Anspruch haben. Der Gerichtshof hat darauf hingewiesen, dass dieser Grundsatz, der Teil der Gemeinschaftsrechtsordnung ist, nicht nur für die Gemeinschaftsorgane, sondern auch für die Mitgliedstaaten bei der Ausübung der Befugnisse gilt, die das Gemeinschaftsrecht ihnen einräumt( ).

49. Aus diesem Grund stellt der Grundsatz der Rechtssicherheit, insbesondere der Grundsatz der Stabilität der Rechtsbeziehungen, eine stichhaltige Rechtfertigung für die Einführung einer Übergangsregelung dar.

50. Der Schutz der Stabilität der rechtmäßig begründeten Rechtsbeziehungen findet bei den öffentlichen Dienstleistungskonzessionen, die vor dem Urteil Telaustria und Telefonadress vergeben wurden, meines Erachtens dergestalt Berücksichtigung, dass er Übergangsregelungen mit einer angemessenen Frist rechtfertigt, innerhalb deren die Vereinbarkeit des Gemeinschaftsrechts herzustellen ist.

51. Im vorliegenden Fall wurde die streitige Konzession 1984 vergeben. Da das Urteil Telaustria und Telefonadress erst 2000 erging, konnten die Beteiligten im Zeitpunkt des Abschlusses des Konzessionsvertrags 1984 in gutem Glauben bis zum Erlass des genannten Urteils davon ausgehen, dass sie nicht gegen das Gemeinschaftsrecht verstießen.

52. Angesichts der negativen Folgen, die sich aus einer solchen rückwirkenden Rechtsprechung ergeben, vor allem für den Konzessionsinhaber, der bedeutende, den Abschluss eines langfristigen Vertrags rechtfertigende Investitionen vorgenommen hat, kann es daher einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen, wenn eine Übergangsregelung eingeführt wird, um den Eingriff in die laufenden Vertragsverhältnisse zu begrenzen und damit den Grundsatz der Rechtssicherheit zu wahren.

53. Zur Stützung dieser Auffassung hat der Gerichtshof festgestellt, dass zwar „[d]ie fragliche gemeinschaftsrechtliche Regelung … den zuständigen nationalen Behörden … einen Ermessensspielraum [lässt], der weit genug ist, um ihnen die Anwendung dieser Regelung in einer mit den Erfordernissen des Grundrechtsschutzes im Einklang stehenden Weise zu ermöglichen“( ), aber „die Mitgliedstaaten … diese [Regelung], soweit irgend möglich, in Übereinstimmung mit diesen Erfordernissen anwenden [müssen]“( ). Bezüglich der Dienstleistungskonzessionen lässt sich bis zum Erlass einer Maßnahme des Gemeinschaftsgesetzgebers in diesem spezifischen Bereich die Auffassung vertreten, dass die Mitgliedstaaten über ein so weites Ermessen verfügen, dass sie bei der Anwendung des Grundsatzes, dass entsprechende Verträge ein Mindestmaß an Öffnung für den Wettbewerb aufweisen müssen, die Erfordernisse der Rechtssicherheit berücksichtigen dürfen.

54. Das nationale Gericht hat jedoch zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Gewährung eines Übergangszeitraums objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien entsprechen und in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel stehen( ).

55. Auf die ersten beiden zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen ist somit wie folgt zu antworten:

Die Art. 43 EG und 49 EG sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass sie einen Träger hoheitlicher Gewalt daran hindern, die Aufrechterhaltung der ursprünglich ohne jedes Ausschreibungsverfahren vergebenen Konzessionen für die Dauer eines von ihm festgelegten Übergangszeitraums vorzusehen, auch wenn dies geschieht, um die genannten Konzessionen vorzeitig zu beenden, weil diese Maßnahme eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit darstellt. Die Beschränkung kann indessen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, die mit der Rechtssicherheit, insbesondere mit der Stabilität der Rechtsbeziehungen, im Zusammenhang stehen. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, sich zu vergewissern, ob der Erlass einer solchen Übergangsregelung diesen Voraussetzungen entspricht, ob er aufgrund objektiver, transparenter und nichtdiskriminierender Kriterien erfolgt und ob die Regelung in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel steht.

IV – Ergebnis

56. Nach alledem schlage ich vor, auf die Vorlagefragen des Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, wie folgt zu antworten:

1. Die Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG schreibt die vorzeitige Kündigung der ursprünglich ohne jedes Ausschreibungsverfahren vergebenen Verträge über Gasverteilung nicht vor, ohne dass deswegen angenommen werden kann, dass sie einer solchen Möglichkeit ausdrücklich entgegensteht.

2. Die Art. 43 EG und 49 EG sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass sie einen Träger hoheitlicher Gewalt daran hindern, die Aufrechterhaltung der ursprünglich ohne jedes Ausschreibungsverfahren vergebenen Konzessionen für die Dauer eines von ihm festgelegten Übergangszeitraums vorzusehen, auch wenn dies geschieht, um die genannten Konzessionen vorzeitig zu beenden, weil diese Maßnahme eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit darstellt. Die Beschränkung kann indessen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, die mit der Rechtssicherheit, insbesondere mit der Stabilität der Rechtsbeziehungen, im Zusammenhang stehen. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, sich zu vergewissern, ob der Erlass einer solchen Übergangsregelung diesen Voraussetzungen entspricht, ob er aufgrund objektiver, transparenter und nichtdiskriminierender Kriterien erfolgt und ob die Regelung in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel steht.