SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

Juliane Kokott

vom 14. April 2011( )

Rechtssache C‑186/10

Tural Oguz

gegen

Secretary of State for the Home Department

(Vorabentscheidungsersuchen des Court of Appeal of England and Wales [Vereinigtes Königreich])

„Assoziierungsabkommen EWG–Türkei – Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls – Stillhalteklausel − Geltung − Verbot für die Mitgliedstaaten, neue Beschränkungen für die Aufnahme türkischer Staatsangehöriger in ihrem Hoheitsgebiet einzuführen, die dort von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen wollen – Rechtsmissbrauch“

I – Einleitung

1. Der vorliegende Fall betrifft Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen EWG–Türkei. Dieser enthält eine Stillhalteklausel, die den Vertragsparteien untersagt, nach dem 1. Januar 1973 neue Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einzuführen.

2. Der Kläger des Ausgangsverfahrens beantragte im Jahr 2008 im Vereinigten Königreich eine Genehmigung zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit. Er stützte sich dabei nicht auf die aktuellen, sondern auf die zum Stichzeitpunkt 1973 geltenden – günstigeren – Rechtsvorschriften. Die zuständigen Behörden versagten ihm unter Verweis auf den Grundsatz des Rechtsmissbrauchs die Berufung auf die Stillhalteklausel, da er vor Antragstellung gegen eine Bedingung seiner bisherigen Aufenthaltserlaubnis verstoßen hatte.

3. Nachdem der Gerichtshof bereits zu Inhalt und Umfang der Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls Stellung zu nehmen hatte( ), gibt dieser Fall ihm die Gelegenheit, zu präzisieren, wann eine Berufung auf die Stillhalteklausel versagt werden darf.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Das Assoziierungsabkommen EWG–Türkei

4. Am 12. September 1963 unterzeichneten die Republik Türkei einerseits und die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft sowie ihre Mitgliedstaaten andererseits in Ankara das Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei. Dieses Abkommen wurde durch den Beschluss 64/732/EWG des Rates vom 23. Dezember 1963 im Namen der Gemeinschaft geschlossen, gebilligt und bestätigt.( ) Es hat nach seinem Art. 2 Abs. 1 zum Ziel, durch die schrittweise Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer sowie die Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs eine beständige und ausgewogene Verstärkung der Handels- und Wirtschaftsbeziehungen, einschließlich im Bereich der Arbeitnehmer, zwischen den Vertragsparteien zu fördern, um die Lebenshaltung des türkischen Volkes zu verbessern und später den Beitritt der Republik Türkei zur Gemeinschaft zu erleichtern.( )

5. Das am 23. November 1970 in Brüssel unterzeichnete und durch die Verordnung (EWG) Nr. 2760/72 des Rates vom 19. Dezember 1972( ) im Namen der Gemeinschaft geschlossene, gebilligte und bestätigte Zusatzprotokoll, das nach seinem Art. 62 Bestandteil des Assoziierungsabkommens ist, legt in Art. 1 die Bedingungen, die Einzelheiten und den Zeitplan für die Verwirklichung der in Art. 4 des Abkommens vorgesehenen Übergangsphase fest. Es enthält einen Titel II („Freizügigkeit und Dienstleistungsverkehr“), dessen Kapitel II „Niederlassungsrecht, Dienstleistungen und Verkehr“ betrifft.

6. Art. 41 in Titel II Kapitel II des Zusatzprotokolls lautet:

„(1) Die Vertragsparteien werden untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen.

(2) …“

B – Nationales Recht

7. Die am 1. Januar 1973 im Vereinigten Königreich geltenden Bestimmungen für die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis waren im Statement of Immigration Rules for Control after Entry (House of Commons paper 510, Bestimmungen über die Zuwanderungskontrolle nach der Einreise) enthalten.

8. Die Zuwanderungsbestimmungen wurden seitdem im Laufe der Jahre mehrfach geändert und ersetzt. Die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten des Ausgangsverfahrens, dem Kläger die Aufenthaltserlaubnis zu versagen (21. Oktober 2008), geltenden Zuwanderungsbestimmungen waren im House of Commons Paper 395 (HC 395) festgelegt.

9. Das vorlegende Gericht weist darauf hin – dies ist auch zwischen den Beteiligten unstreitig –, dass die im Vereinigten Königreich im Oktober 2008 geltenden Zuwanderungsbestimmungen betreffend die Niederlassung in diesem Mitgliedstaat zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit strenger sind als die entsprechenden Bestimmungen, die am 1. Januar 1973 galten.

10. Einer der Verfahrensbeteiligten( ) verwies insofern unwidersprochen darauf, dass ein entscheidender Unterschied darin liege, dass im Gegensatz zu den 1973 geltenden Bestimmungen für die Genehmigung einer selbständigen Tätigkeit ein Ausländer nach den neueren Bestimmungen ein Kapital von 200 000 Pfund Sterling nachweisen müsse.( )

III – Sachverhalt und Ausgangsverfahren

11. Herr Oguz (im Folgenden: Kläger des Ausgangsverfahrens oder Kläger) reiste im Oktober 2000 mit einer Einreisegenehmigung als Student in das Vereinigte Königreich ein. Anschließend verlängerten ihm die zuständigen Behörden mehrmals seine Aufenthaltserlaubnis als Student. Diese Aufenthaltserlaubnisse waren mit der Auflage versehen, dass der Kläger u a. eine selbständige Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung des Secretary of State for the Home Department aufnehmen darf.

12. Der Kläger ging im Vereinigten Königreich für einige Jahre mit Zustimmung der zuständigen Behörden zunächst einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nach. Der Arbeitgeber des Klägers kündigte ihm jedoch im November 2006 aus betrieblichen Gründen. Versuche des Klägers, eine andere unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, blieben erfolglos.

13. Am 20. März 2008 stellte der Kläger daraufhin einen Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis im Vereinigten Königreich als selbständig Erwerbstätiger. Er stützte sich dabei auf die am 1. Januar 1973 im Vereinigten Königreich geltenden Zuwanderungsbestimmungen( ), die nach Angabe des vorlegenden Gerichts günstiger sind als die im Jahr 2008 geltenden Zuwanderungsregeln. Um die Anwendbarkeit der 1973 geltenden Bestimmungen zu begründen, berief sich der Kläger auf die Stillhalteklausel des Art. 41 des Zusatzprotokolls.

14. Der Kläger hatte seine selbständige Erwerbstätigkeit bereits im Februar 2008 begonnen und diese seit dem darauf folgenden Monat tatsächlich betrieben. Zum Zeitpunkt der Antragstellung hatte der Kläger somit bereits für einige Wochen seine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt und daher gegen die mit seiner Aufenthaltserlaubnis verbundene Auflage verstoßen. Der Kläger begründete dies damit, dass er sich für berechtigt gehalten habe, seine Geschäftstätigkeit zu begründen, während er einen Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis als Unternehmer vorbereitet und abgefasst habe.

15. Am 11. August 2008 stellte der Kläger seine selbständige Erwerbstätigkeit ein und informierte die zuständige Behörde darüber, dass er diese erst wieder aufnehmen werde, sobald eine Entscheidung über seinen Antrag getroffen sei.

16. Der Secretary of State for the Home Department (im Folgenden auch: Beklagter des Ausgangsverfahrens) lehnte den Antrag des Klägers ab. Er begründete die Ablehnung damit, dass der Kläger durch die Begründung seiner Geschäftstätigkeit gegen die Auflage seiner früheren Aufenthaltserlaubnis verstoßen habe. Daher sei ihm der Vorteil der Stillhalteklausel in Art. 41 Abs 1 des Zusatzprotokolls zu versagen. Auf der Grundlage der geltenden Zuwanderungsbestimmungen sei sein Antrag abzulehnen. Außerdem wurde die Dauer seiner bestehenden Aufenthaltserlaubnis als Inhaber einer Arbeitserlaubnis verkürzt, weil er die Bedingungen seiner Aufenthaltserlaubnis nicht mehr erfüllte.

17. Gegen diese ablehnende Entscheidung legte der Kläger am 4. November 2008 eine Beschwerde beim Asylum and Immigration Tribunal( ) ein. Diese wurde zurückgewiesen. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass der Kläger sich zwar nicht betrügerisch verhalten habe. Er habe jedoch durch die Begründung und die Aufnahme und den Betrieb seiner Geschäftstätigkeit gegen die Auflagen seiner Aufenthaltserlaubnis verstoßen und sei daher nicht berechtigt, sich auf die Stillhalteklausel aus Art. 41 des Zusatzprotokolls zu berufen.

18. Der Kläger beantragte einen Beschluss zur erneuten Überprüfung dieser Entscheidung( ). Mit Entscheidung vom 26. Juni 2009 stellte Senior Immigration Judge Ward( ) fest, dass die vorherige Entscheidung, mit der die Beschwerde zurückgewiesen wurde, rechtsfehlerfrei und somit zu bestätigen sei.

19. Der Rechtsstreit ist nunmehr in der Berufungsinstanz beim Court of Appeal of England and Wales( ), dem vorlegenden Gericht, anhängig. Dieses gestattete dem Centre for Advice on Individual Rights in Europe (im Folgenden: AIRE Centre) die Teilnahme am Ausgangsverfahren.

IV – Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof

20. Mit Beschluss vom 23. März 2010 hat der Court of Appeal sein Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist ein türkischer Staatsangehöriger, der eine Aufenthaltserlaubnis im Vereinigten Königreich besitzt mit der Auflage, dass ihm eine selbständige Erwerbstätigkeit untersagt ist, und der unter Verstoß gegen diese Auflage eine selbständige Tätigkeit aufnimmt und anschließend bei den nationalen Behörden eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage der von ihm nunmehr gegründeten Geschäftstätigkeit beantragt, berechtigt, sich auf den Vorteil aus Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei zu berufen?

21. Im Verfahren vor dem Gerichtshof haben sich neben Herrn Oguz und dem AIRE Centre die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Europäische Kommission schriftlich und mündlich geäußert.

V – Würdigung

22. Die vorliegende Rechtssache betrifft die Auslegung von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen EWG–Türkei. Dieser besagt, dass die Vertragsparteien untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen.

23. Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls verwehrt folglich einem Mitgliedstaat, neue Maßnahmen zu erlassen, die zum Zweck oder zur Folge haben, dass die Niederlassung und damit einhergehend der Aufenthalt eines türkischen Staatsangehörigen in diesem Mitgliedstaat strengeren Voraussetzungen als denjenigen unterworfen werden, die zu dem Zeitpunkt galten, als dort das Zusatzprotokoll in Kraft trat, d. h. am 1. Januar 1973.( )

24. Inhaltlich hat der Gerichtshof beispielsweise die Einführung einer Visumspflicht für die Ausübung bestimmter Dienstleistungen, die vor Inkrafttreten des Zusatzprotokolls nicht gegolten hat, als eine „neue Beschränkung“ im Sinne von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls angesehen.( )

25. Der Gerichtshof verwies bereits darauf, dass sich aus dem Wortlaut des Art. 41 Abs. 1 ergibt, dass er eine klare, genaue und nicht an Bedingungen geknüpfte, eindeutige Stillhalteklausel enthält, die es den Vertragsparteien untersagt, nach Inkrafttreten des Zusatzprotokolls neue Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit einzuführen. Aus diesem Wortlaut sowie aus Sinn und Zweck des Assoziierungsabkommens folgerte er, dass Art. 41 Abs. 1 unmittelbare Wirkungen in den Mitgliedstaaten zukommt.( )

26. Ein türkischer Staatsangehöriger kann sich folglich gegenüber den Behörden eines Mitgliedstaats unmittelbar auf Art. 41 Abs. 1 berufen.

27. Das vorlegende Gericht fragt nun, ob ein Mitgliedstaat einem türkischen Staatsangehörigen, der gegen eine Bedingung seiner Aufenthaltserlaubnis verstoßen hat, die Berufung auf die Stillhalteklausel des Art. 41 des Zusatzprotokolls verweigern darf. Der Beklagte des Ausgangsverfahrens sowie die Regierung des Vereinigten Königreichs gehen davon aus, dass die Berufung auf die Stillhalteklausel in einem solchen Fall rechtsmissbräuchlich wäre und daher abzulehnen sei. Ein betrügerisches Verhalten des Klägers hat das vorlegende Gericht ausdrücklich ausgeschlossen.

28. Meiner Ansicht nach ist die Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls – wie ich im Folgenden darlegen werde – nicht geeignet, um eine Berufung auf sie aus Gründen des Rechtsmissbrauchs zu versagen. Einem etwaigen Rechtsmissbrauch ist vielmehr gegebenenfalls im Rahmen der Anwendung des nationalen Rechts zu begegnen.

29. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts.( ) Nach ständiger Rechtsprechung ist die wahrheitswidrige oder missbräuchliche Berufung auf die Normen des Unionsrechts nicht gestattet, und die nationalen Gerichte können im Einzelfall das missbräuchliche Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage objektiver Umstände berücksichtigen, um ihnen gegebenenfalls den Vorteil aus den geltend gemachten Bestimmungen des Unionsrechts zu versagen.( )

30. Im Urteil Emsland Stärke hat der Gerichtshof im Zusammenhang mit Leistungen im Agrarsektor die Missbrauchsprüfung präzisiert. Er stellte dort fest, dass die Feststellung eines Missbrauchs zum einen voraussetzt, dass eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der unionsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde.( ) Zum anderen setzt sie ein subjektives Element voraus, nämlich die Absicht, sich einen gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden.( )

31. Wie der Gerichtshof bereits betonte, hat die Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 nicht die Wirkung einer materiellrechtlichen Vorschrift, die das maßgebliche materielle Recht unanwendbar macht und an dessen Stelle tritt, sondern sie stellt „praktisch eine verfahrensrechtliche Vorschrift“ dar, die in zeitlicher Hinsicht festlegt, nach welchen Bestimmungen eines Mitgliedstaats die Situation eines türkischen Staatsangehörigen zu beurteilen ist, der in diesem Mitgliedstaat von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen will.( )

32. Charakteristikum der vorliegenden Stillhalteklausel ist folglich, dass sie keine materiellen Rechte gewährt. Unmittelbar aus ihr folgt weder ein Recht auf Niederlassung noch auf Aufenthalt.( ) Sie legt nur fest, welche Bestimmungen des nationalen Rechts anwendbar sind, nämlich keine ungünstigeren als die am 1. Januar 1973 geltenden Regelungen.

33. Meiner Ansicht nach dürfte die Stillhalteklausel bereits aufgrund ihrer Art grundsätzlich nicht geeignet sein, um aus Gründen des Rechtsmissbrauchs eine Berufung auf sie zu versagen.

34. Denn Art. 41 stellt für seine Anwendbarkeit gerade keine Bedingungen auf. Er ist vielmehr voraussetzungslos anwendbar. Wie der Gerichtshof betont hat, legt Art. 41 Abs. 1 den innerstaatlichen Stellen das absolute Verbot auf, durch eine Verschärfung der zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Bedingungen neue Hindernisse für die Ausübung dieser Freiheit einzuführen.( )

35. Die Stillhalteklausel regelt nur, welches nationale Recht Anwendung findet. Ob aus dem nationalen Recht dann ein Recht auf Niederlassung und daraus folgend auf Aufenthalt erwächst, bestimmt sich allein nach diesem nationalen Recht.

36. Wenn Art. 41 ein absolutes Verbot aufstellt, für dessen Eingreifen keine Voraussetzungen erfüllt sein müssen, ist ein Fall des Rechtsmissbrauchs im Hinblick auf diese Bestimmung schwer vorstellbar. Denn da keine Bedingungen für seine Anwendbarkeit aufgestellt werden, können diese auch nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise künstlich herbeigeführt werden.

37. Der Beklagte des Ausgangsverfahrens und die Regierung des Vereinigten Königreichs verweisen darauf, das dem Kläger die Berufung auf die Stillhalteklausel zu verweigern sei, da er nur durch die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ohne vorherige Genehmigung – wodurch er gegen die Bedingung seiner Aufenthaltserlaubnis verstoßen habe – in der Lage gewesen sei, die materiellen Voraussetzungen der nationalen Einwanderungsbestimmungen von 1973 zu erfüllen, die er sonst nicht hätte erfüllen können.

38. Dies zeigt, dass ein etwaiger Rechtsmissbrauch des Klägers die materiellen Voraussetzungen der nationalen Einwanderungsbestimmungen und nicht die Stillhalteklausel betrifft. Zutreffend verortet ist die Frage des Rechtsmissbrauchs daher im materiellen nationalen Recht. Der Kläger selbst verweist insofern darauf, dass nach den Zuwanderungsbestimmungen von 1973 die zuständigen Behörden ein missbräuchliches Verhalten eines Antragstellers berücksichtigen können.( ) Diese Möglichkeit hat auch die Regierung des Vereinigten Königreichs in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof bestätigt.

39. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass der Gedanke des Rechtsmissbrauchs aufgrund des absoluten Charakters des Art. 41 Abs. 1, der keine materiellen Voraussetzungen aufstellt, sondern lediglich das anwendbare Recht bestimmt, nicht auf ihn anwendbar ist.

40. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch einen Blick auf Konstellationen, in denen der Gerichtshof im Bereich des Assoziierungsabkommens einen Rechtsmissbrauch bejaht hat.

41. So hat er unter Verweis auf den Grundsatz des Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen, dass Beschäftigungszeiten, die ein türkischer Staatsangehöriger allein aufgrund einer Täuschung, die zu einer Verurteilung geführt hat, zurückgelegt hat, als im Sinne von Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80( ) ordnungsgemäß angesehen werden können, da der Betroffene die Voraussetzungen dieser Bestimmung in Wirklichkeit nicht erfüllte und ihm daher aus ihr von Rechts wegen kein Recht zustand.( ) Als weiteres mögliches Beispiel eines Rechtsmissbrauchs führte der Gerichtshof den Fall einer fiktiven Ehe an, die allein zu dem Zweck geschlossen würde, um missbräuchlich eine Besserstellung nach dem Recht der Assoziation zu erlangen.( )

42. Anders als bei der Stillhalteklausel des Art. 41, die keine materiellen Rechte enthält, gewähren die in den erwähnten Fällen einschlägigen Art. 6 und 7 des Beschlusses Nr. 1/80 selbst materielle Rechte, nämlich Ansprüche auf Beschäftigung bzw. Aufenthalt. Daher konnte insofern auch der Grundsatz des Rechtsmissbrauchs geltend gemacht werden.

43. Im Folgenden ist noch auf eine Aussage des Gerichtshofs in der Rechtssache Tum und Dari einzugehen, auf die das vorlegende Gericht verweist. Der Gerichtshof führte dort Folgendes aus: „Im Übrigen ist vor dem Gerichtshof nichts Konkretes vorgetragen worden, was die Annahme zuließe, dass sich die Kläger in den Ausgangsverfahren auf die Anwendung der Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls nur berufen hätten, um im Gemeinschaftsrecht vorgesehene Vergünstigungen missbräuchlich zu erlangen.“( )

44. Aus dieser Aussage des Gerichtshofs könnte man folgern, dass der Gerichtshof davon ausgeht, dass doch Fälle denkbar wären, in denen sich auch im Zusammenhang mit der Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 die Frage der Anwendung des Grundsatzes des Rechtsmissbrauchs stellt.

45. Selbst wenn man die Missbrauchsprüfung auf eine Konstellation wie die vorliegende anwenden wollte, käme man jedoch nicht zur Bejahung eines Rechtsmissbrauchs.

46. Denn entscheidendes Kriterium für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs ist, ob sich jemand auf eine Bestimmung des Unionsrechts stützt, um mit den Zielen der Bestimmung offensichtlich unvereinbare Vorteile zu erlangen.( )

47. Sinn und Zweck der Stillhalteklausel ist es, dadurch günstige Bedingungen für die schrittweise Verwirklichung des Niederlassungsrechts und des freien Dienstleistungsverkehrs zu schaffen, dass den innerstaatlichen Stellen verboten wird, neue Hindernisse für diese Freiheiten einzuführen, um die schrittweise Herstellung dieser Freiheiten zwischen den Mitgliedstaaten und der Republik Türkei nicht zu erschweren.( )

48. Wie bereits ausgeführt, legt die Stillhalteklausel den innerstaatlichen Stellen das „absolute Verbot“( ) auf, durch eine Verschärfung der zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Bedingungen neue Hindernisse für die Ausübung dieser Freiheiten einzuführen. Ihr Ziel ist es folglich, dass zwischen den Vertragsparteien grundsätzlich nur die günstigeren Bestimmungen zur Anwendung kommen.

49. Mit diesem Ziel ist es nicht unvereinbar, wenn sich auch ein türkischer Staatsangehöriger auf die Klausel berufen darf, der gegen eine Bedingung einer ihm zuvor erteilten Aufenthaltserlaubnis verstoßen hat.

50. Dementsprechend ist auch der Gerichtshof in der angeführten Rechtssache Tum und Dari sowie in der vergleichbaren Rechtssache Savas im Ergebnis nicht vom Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs ausgegangen.

51. In der Rechtssache Tum und Dari beriefen sich zwei Personen auf die Stillhalteklausel, die sich entgegen einer Ausweisungsverfügung nach abgelehnten Asylanträgen in einem Mitgliedstaat aufhielten. Der Gerichtshof wies dort das Argument ausdrücklich zurück, dass sich ein türkischer Staatsangehöriger nur dann auf die Stillhalteklausel berufen dürfe, wenn er in den Mitgliedstaat ordnungsgemäß eingereist ist.( ) In der Rechtssache Savas hatte der Betroffene gegen die nationalen Einwanderungsbestimmungen verstoßen, als er sich auf die Stillhalteklausel berief. Dies hatte den Gerichtshof jedoch nicht dazu veranlasst, ihm zu versagen, die Stillhalteklausel geltend zu machen.( )

52. Nicht anders dürfte daher im Ergebnis ein Fall wie der des Ausgangsverfahrens zu beurteilen sein, in dem derjenige, der sich auf die Stillhalteklausel bezieht, sogar – anders als in den bereits entschiedenen Fällen – über eine Aufenthaltserlaubnis verfügte und nur gegen eine Bedingung derselben verstoßen hatte. Schließlich ist der Kläger des Ausgangsverfahrens nicht einmal rechtswidrig in das Vereinigte Königreich eingereist, sondern hatte eine Einreisegenehmigung und sogar eine Arbeitserlaubnis, wenngleich auch nicht für eine selbständige Tätigkeit. Er hat nur durch die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit, die er auch bald darauf wieder einstellte, gegen eine Bedingung seiner Aufenthaltserlaubnis verstoßen.

53. Im Folgenden ist noch auf das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Kondova einzugehen.( ) Dieses führen der Beklagte des Ausgangsverfahrens und die Regierung des Vereinigten Königreichs an.

54. Diese Rechtssache betraf das Europa-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und Bulgarien andererseits.( )

55. Der Gerichtshof entschied in diesem Zusammenhang, dass ein bulgarischer Staatsangehöriger, der beabsichtigte, in einem Mitgliedstaat eine unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, und der die entsprechenden Kontrollen der nationalen Behörden dadurch vereitelt, dass er wahrheitswidrig erklärt, sich zu Zwecken einer Saisonarbeit in diesen Staat zu begeben, nicht in den Schutzbereich des Europa-Abkommens fällt.( )

56. Wäre es nämlich bulgarischen Staatsangehörigen erlaubt gewesen, im Aufnahmemitgliedstaat ungeachtet eines früheren Verstoßes gegen das nationale Zuwanderungsrecht jederzeit einen Niederlassungsantrag zu stellen, so hätte dies sie geradezu dazu verführen können, zunächst rechtswidrig im Gebiet des Aufnahmemitgliedstaats zu verbleiben und sich der nationalen Kontrollregelung erst dann zu unterwerfen, wenn die dort vorgesehenen materiellen Anforderungen erfüllt sind.( )

57. Diese Aussage des Gerichtshofs führen der Beklagte des Ausgangsverfahrens und die Regierung des Vereinigten Königreichs im vorliegenden Fall an, um dem Kläger die Berufung auf die Stillhalteklausel zu versagen. Um die Parallelität zu begründen, verweisen sie auf das bereits erörterte Argument, dass der Verstoß des Klägers gegen die Auflage zur Folge gehabt habe, dass er in der Lage gewesen sei, die materiellen Einwanderungsbestimmungen von 1973 zu erfüllen.

58. Das angeführte Urteil lässt sich aber nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Denn anders als Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen EWG–Türkei gewährte das in der Rechtssache Kondova einschlägige Europa-Abkommen ein Niederlassungsrecht. Dessen Art. 45 statuierte eine Gleichbehandlung bulgarischer Staatsangehöriger mit den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten. Allein die erstmalige Einreise war nach Art. 59 des Europa-Abkommens Kompetenz der Mitgliedstaaten. Daher überrascht es nicht, dass der Gerichtshof in der Rechtssache Kondova, in der das Abkommen ein materielles Recht gewährt, auch die Möglichkeit bejahte, die Berufung auf dieses materielle Recht aus Gründen des Rechtsmissbrauchs zu verweigern.

59. Die Schlussfolgerung aus der Rechtssache Kondova ist jedoch nicht auf eine Stillhalteklausel wie Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls übertragbar. Wie schon erwähnt, gewährt nämlich die Stillhalteklausel des Zusatzprotokolls gerade kein materielles Recht auf Niederlassung oder auf Gleichbehandlung mit den eigenen Staatsangehörigen, sondern legt allein fest, welches nationale Recht Anwendung findet.

60. Als Ergebnis ist damit festzuhalten, dass die Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls nicht geeignet ist, eine Berufung auf sie aus Gründen des Rechtsmissbrauchs zu versagen. Einem etwaigen Rechtsmissbrauch ist vielmehr gegebenenfalls im Rahmen der Anwendung des nationalen Rechts zu begegnen. Das nationale Recht sieht nach Angabe der Verfahrensbeteiligten auch die Möglichkeit einer Berücksichtigung vor.

61. Abschließend ist noch kurz auf einen Aspekt einzugehen, der sich aus dem Vortrag des Klägers ergibt. Dieser wies in seinem Schriftsatz darauf hin, dass es eine schriftliche Leitlinie des Secretary of State an dessen Sachbearbeiter( ) gab, nach der die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit durch einen türkischen Staatsangehörigen von den Behörden hinzunehmen war, wenn dieser eine Aufenthaltserlaubnis besaß und einen Antrag auf weiteren Aufenthalt auf der Grundlage der Selbständigkeit stellte. Der Secretary of State habe folglich eine Verwaltungspraxis etabliert, die die Verletzung der Verpflichtung, vor der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit zunächst eine Genehmigung einzuholen, ignorierte.

62. Ein solcher Sachverhalt würde die interessante Frage aufwerfen, inwiefern eine Abkehr von einer zwischenzeitlich eingeführten, günstigeren Verwaltungspraxis( ) selbst einen Verstoß gegen die Stillhalteklausel darstellen könnte. Schließlich hat der Gerichtshof vor Kurzem entschieden, dass auch die Abschaffung einer günstigeren Bestimmung, die nach dem in einer Stillhalteklausel angegebenen Stichtag eingeführt wurde, gegen das Verbot der Einführung „neuer Beschränkungen“ der Stillhalteklausel verstößt, selbst wenn die neue Rechtslage nicht zu einer ungünstigeren Lage führt, als sie zum Stichtag der Stillhaltsklausel galt.( ) Da das vorlegende Gericht jedoch keine Frage in diese Richtung formuliert hat, diese nicht von den Parteien erörtert wurde und auch der betreffende Sachverhalt sich nicht aus dem Vorabentscheidungsersuchen ergibt, ist der vorliegende Fall nicht geeignet, um diese Frage abschließend zu erörtern.

VI – Ergebnis

63. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf das Vorabentscheidungsersuchen des Court of Appeal of England and Wales wie folgt zu antworten:

Ein türkischer Staatsangehöriger, der eine Aufenthaltserlaubnis in einem Mitgliedstaat besitzt mit der Auflage, dass ihm eine selbständige Erwerbstätigkeit untersagt ist, und der unter Verstoß gegen diese Auflage eine selbständige Tätigkeit aufnimmt und anschließend bei den nationalen Behörden eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage der von ihm nunmehr gegründeten Geschäftstätigkeit beantragt, ist unabhängig von einem Verstoß gegen die Bedingung seiner Aufenthaltserlaubnis berechtigt, sich auf die Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei zu berufen.