SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PIETER VERLOREN VAN THEMAAT

vom 29. Januar 1985 ( *1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. Einleitung

1.1. Gegenstand des Verfahrens

Die vorliegende Rechtssache betrifft nur einen Teil der Entscheidung 82/506/EWG der Kommission vom 15. Juli 1982, deren vollständige oder teilweise Aufhebung die Klägerinnen in den verbundenden Rechtssachen 240/82 u. a. in erster Linie beantragt haben. Die „Nederlandse Sigarenwinkeliers Organisatie“ (Organisation der niederländischen Tabakwareneinzelhändler; NSO) beantragt in der vorliegenden Rechtssache nämlich in erster Linie lediglich die vollständige oder teilweise Aufhebung von Artikel 1 Nrn. 1 und 2 und Artikel 4 der genannten Entscheidung. In diesen Artikeln wird zum einen festgestellt, daß die Bonusregelung für Fachgeschäfte vom 4. Dezember 1974 und, soweit sie die Parteien zur Einhaltung der Bonusregelung verpflichte, die Rahmenvereinbarung der „Stichting Sigarettenindustrie“ (SSI) vom 20. Dezember 1976 Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft darstellten (Artikel 1 Nr. 1); zum anderen wird darin angeordnet, daß die SSI und die in Artikel 1 genannten Unternehmen (die Mitglieder der SSI sowie die „Tabaksfabriek Gruno BV“ und „Imperial Tobacco (Holland) BV“) den in Artikel 1 genannten Vereinbarungen (hinsichtlich der Bonusregelung für Fachgeschäfte und der deren Einhaltung betreffenden Regelungen) unverzüglich ein Ende zu setzen haben (Artikel 4). Der ebenfalls (teilweise) angefochtene Artikel 1 Nr. 2 der Entscheidung, wonach die im Rahmen der Verbrauchsteuer- und Preiserhöhung vom 1. Januar 1980 getroffenen Vereinbarungen ebenfalls Zuwiderhandlungen gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag darstellen, spielt laut Klageschrift ausschließlich insofern eine Rolle, als diese Vereinbarungen einen Status quo bei der Bonusregelung für Fachgeschäfte vorsehen (siehe Randnr. 52 der Entscheidung). Zum besseren Verständnis dieses Hauptantrags ist es ferner von Belang, zu wissen, daß in Artikel 3 der Entscheidung eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag für die streitigen Entscheidungen versagt worden ist. Hilfsweise beantragt die Klägerin, die Artikel 3 und 4 der Entscheidung ganz oder teilweise aufzuheben.

1.2. Die Bonusregelung für Fachgeschäfte

Der Inhalt der Bonusregelung für Fachgeschäfte und die Einflußnahme des niederländischen Staates auf ihr Zustandekommen sind in den Randnummern 41 bis 49, 98 bis 105 und 132 bis 138 der angefochtenen Entscheidung ausführlich beschrieben und gewürdigt. Die Bonusregelung für Fachgeschäfte sieht vor, daß den für ihre Anwendung unter den in ihr aufgestellten Bedingungen in Betracht kommenden Fachgeschäften (spezialisierten Einzelhändlern) jährlich ein fester Bonus für je 1000 Zigaretten, die sie von den an der Vereinbarung Beteiligten beziehen, gewährt wird. Dieser Bonus wurde regelmäßig erhöht und betrug 1978 75 Cent pro 1000 Zigaretten; dieser Betrag wurde 1980 beibehalten. Der für diese Boni insgesamt benötigte Betrag wird von den Herstellern und Importeuren im Verhältnis ihres über Fachgeschäfte erzielten Umsatzes getragen. Die Regelung enthält eine Reihe von Voraussetzungen, die die Fachgeschäfte erfüllen müssen, um für die Sondervergütung in Frage zu kommen, so das Führen eines Mindestsortiments „ohne jegliche Diskriminierung zwischen den Vertragsbeteiligten“, die Pflicht zur Mitwirkung an der Einführung neuer Marken der Vertragsbeteiligten, einen Mindestumsatz und Verpflichtungen hinsichtlich der Werbung und der Geschäftsführung.

1.3. Die einschlägigen gemeinschaftlichen und nationalen Rechtsvorschriften

Wegen einer kurzen Wiedergabe der einschlägigen Gemeinschaftsrichtlinien und der niederländischen Rechtsvorschriften über Verbrauchsteuern und Preise verweise ich auf meine heutigen Schlußanträge in den verbundenen Rechtssachen 240/82 u. a.

1.4. Die wichtigsten Beanstandungen der Kommission

Wegen einer Übersicht über die wichtigsten in der Entscheidung der Regelung zugeschriebenen wettbewerbsbeschränkenden (Beschränkung des Wettbewerbs zwischen Herstellern und/oder Importeuren und/oder Großhändlern) und (einen Teil der Einzelhändler) diskriminierenden Wirkungen verweise ich auf Randnummer 99 Buchstaben a und b der Entscheidung. In den übrigen Teilen dieser Randnummer sind neben einer Darlegung der genannten hauptsächlichen Beanstandungen noch eine Reihe weiterer angeblich wettbewerbsbeschränkender Wirkungen der Regelung aufgeführt. Eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag wurde insbesondere deshalb versagt, weil die Regelung nach Ansicht der Kommission nicht zu einer Verbesserung des Zigarettenvertriebs beiträgt, sowie deshalb, weil die hypothetischen Gewinne, die sich aus der Regelung ergäben, hauptsächlich Gewinne für Zigarettenhersteller/Importeure seien und für die Erreichung der geprüften Ziele nicht unerläßlich seien. Die Nachteile, die hauptsächlich für Einzelhändler entstünden, überwögen gegenüber diesen Vorteilen und verhinderten, daß die Verbraucher daran angemessen beteiligt würden, damit die Nachteile durch die Vorteile ausgewogen werden könnten (Randnr. 138).

1.5. Die vorgebrachten Klagegründe

Mit dem in erster Linie vorgebrachten Klagegrund rügt die Klägerin, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 nicht vorlägen: Erstens sei ein wirksamer Wettbewerb infolge der von den niederländischen Rechtsvorschriften ausgehenden Wirkungen und des vom niederländischen Staat im konkreten Fall auf die SSI ausgeübten Drucks nicht möglich. Zweitens bewirke die Regelung keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung, weil sie sich nur auf eine spezifische Gruppe von Einzelhändlern beziehe, auf die nur ungefähr 20 % des Gesamtverkaufs entfielen. Drittens beeinträchtige die Regelung nicht den Handel zwischen Mitgliedstaaten.

Mit dem hilfsweise vorgebrachten Klagegrund rügt die Klägerin, die Kommission habe die Artikel 85 Absatz 3 und 190 EWG-Vertrag dadurch verletzt, daß sie eine Freistellung versagt habe, auf die Argumente der Klägerin nicht eingegangen sei sowie den Sachverhalt fehlerhaft festgestellt und dabei falsche Schlüsse gezogen habe.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin mit besonderem Nachdruck vor allem die Ansicht vertreten, der Einzelhändler als schwache Partei werde zwischen dem aufgrund des Verbrauchsteuerrechts festen Endpreis auf der einen Seite und den Herstellern und Großhändlern, die (wegen des Multiplikatoreffekts der hohen Wertsteuersätze) diesen Endpreis so niedrig wie möglich zu halten und möglichst viel selbst zu verdienen versuchten, auf der anderen Seite aufgerieben. Das staatliche Drängen auf das Zustandekommen der Regelung habe den Einzelhandel in dieser Zwangslage schützen sollen. Die Bedingungen der Bonusregelung seien wettbewerbsneutral und unterschieden sich insbesondere grundlegend von den Gesamtumsatzrabattsystemen, gegen die die Kommission Anfang der siebziger Jahre mit mehreren Entscheidungen vorgegangen sei. Schließlich wird noch einmal bestritten, daß sich die Regelung spürbar auf die Wettbewerbsverhältnisse auswirke.

2. Würdigung der Klagegründe

2.1. Der in erster Linie vorgebrachte Klagegrund

2.1.1. Zu der Rüge, daß infolge der gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Abgaben- und Preisregelungen wie auch wegen des staatlichen Drucks auf die SSI kein Raum für einen wirksamen Wettbewerb mehr bleibe, kann ich mich im wesentlichen mit einer Verweisung auf meine heutigen Schlußanträge in den verbundenen Rechtssachen 240/82 u. a. begnügen. Wie ich dort bereits dargelegt habe, läßt das niederländische Abgaben- und Preisrecht namentlich hinsichtlich der unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbs bedeutenden Einzelhandelsmargen durchaus eine Gewinnspannenkonkurrenz zu. Bezüglich einer bestimmten Form des Gewinnspannenwettbewerbs wird dies durch die hier streitige Bonusregelung (die dadurch, daß sie diese Form des Gewinnspannenwettbewerbs mittels einer einheitlichen Regelung ausschließt, die Möglichkeit eines solchen Wettbewerbs voraussetzt) auch indirekt bestätigt. Den Einfluß des niederländischen Staates auf die streitige Bonusregelung räumt die Kommission ein (siehe Randnrn. 41, 42, 91 und 93 ihrer Entscheidung). Die Klägerin hat jedoch, worauf die Kommission zu Recht hinweist, nicht dargetan, daß der niederländische Staat auch auf eine kollektive Regelung des festgestellten Inhalts gedrungen habe. Außerdem führt die Kommission zu Recht aus, es habe sich nicht gezeigt, daß der niederländische Staat, nachdem die Kommission 1979 ihre Bedenken geäußert habe, auf der Aufrechterhaltung der Regelung bestanden habe; diese sei aber dennoch aufrechterhalten worden. Dem Vorbringen der Kommission kann überdies noch hinzugefügt werden, daß es auch objektiv gesehen insofern nicht glaubhaft erscheint, daß der niederländische Staat auf eine Regelung des festgestellten Inhalts gedrungen haben soll, als diese Regelung neben Vorteilen für die betroffenen Einzelhändler auch eine Diskriminierung der vielen nicht begünstigten Fachgeschäfte (die Hälfte der Gesamtzahl) sowie Bedingungen zugunsten der durch sie betroffenen Hersteller und Importeure vorsieht. Schließlich kann auch das Drängen des Staates die Betroffenen nicht von ihrer eigenen Verantwortlichkeit für die zustande gekommene Regelung entlasten. Diese erste Rüge ist daher zurückzuweisen.

2.1.2. Die Klägerin trägt als zweite Rüge (zur Spürbarkeit der angeblichen Wettbewerbsbeschränkungen) vor, selbst wenn das geltende Recht und seine Anwendung den Wettbewerb nicht verhindern sollten, habe die Bonusregelung doch eine erheblich weniger weit reichende Bedeutung als die Vereinbarungen, um die es in der Fedetab-Sache gegangen sei. Die Bonusregelung beziehe sich ausschließlich auf den Einzelhandel, und zwar nur auf eine besondere Gruppe, auf die ungefähr 20 % des Gesamtverkaufs entfielen. Außerdem betrügen die gemäß der Regelung gewährten Sondervergütungen nur etwa 0,6 % des Endpreises und 7 % der Gewinnspanne. Was die Bedingungen für die Gewährung der Sondervergütung betreffe, so sei das Erfordernis eines solchen Mindestumsatzes keineswegs unüblich und wettbewerbsrechtlich auch nicht zu beanstanden, da Großabnehmer für die Lieferanten — auch als Werbeträger — interessanter seien. Die Beschränkung auf die in Artikel 1 genannten Fachgeschäfte bedeute auch nicht, daß die ausgeschlossenen Geschäfte nicht ebenfalls individuell oder kollektiv mit den Lieferanten verhandeln könnten. Zu der Ansicht der Kommission, daß die Regelung den betroffenen Fachgeschäften jeden Anreiz nehme, individuelle Sonderrabatte anzustreben, meint die Klägerin, das mit der Bonusregelung eingeführte System könne nicht mit einer auf den Gesamtumsatz abstellenden Rabattregelung verglichen werden, wie sie die Kommission wiederholt verurteilt habe (siehe z. B. die Entscheidung vom 29. Dezember 1970, „keramische Fliesen“, ABl. 1971, L 10). Unterschiede lägen insbesondere darin, daß a) die „Bonusregelung für Fachgeschäfte“ individuelle Rabatte zulasse und b) der Bonusbetrag weder progressiv noch kumulativ ausgestaltet sei. Die Verpflichtung, ein Mindestmarkensortiment zu führen, habe in ihrer praktischen Auswirkung nur sehr begrenzte finanzielle Folgen für die Einzelhändler. (Bei nicht gängigen Marken sei ein Vorrat von zwei oder drei Päckchen ausreichend.) Überdies stehe es dem Einzelhändler frei, von einer bestimmten Marke einen großen Vorrat anzulegen, um in den Genuß der dafür gewährten Nachlässe gelangen zu können. Auch die Verpflichtung, bei der Einführung neuer Marken mitzuwirken, könne leicht erfüllt werden. Die Verpflichtung, die Schaufenster und Ladentische zu rund einem Viertel für die Auslage von Zigaretten zu benutzen, sei für ein Tabakfachgeschäft nichts Besonderes. Es bleibe dann noch genügend Raum für die Konzentration der Anstrengungen auf ein bestimmtes Erzeugnis übrig. Die Verpflichtung, eine Mindestmenge von Zigaretten pro Jahr zu verkaufen, sei lediglich eine Bedingung für die Zulassung zur Bonusregelung und habe keinerlei Einfluß auf die Beziehungen mit den Lieferanten. Die Klägerin bestreitet aufgrund dieses Vorbringens, daß die Regelung den Wettbewerb zwischen den an ihr beteiligten Lieferanten spürbar beschränke. Was die Position der nicht an der Vereinbarung beteiligten Lieferanten angeht, so ist nach Ansicht der NSO nicht ersichtlich, wie sich die Bonusregelung zu ihrem Nachteil auswirken könnte. Diese Dritten könnten frei individuelle Vereinbarungen über zumindest gleich hohe individuelle Rabatte schließen. Auch hier habe die Kommission die Regelung zu Unrecht mit einem Gesamtumsatzrabattsystem gleichgesetzt.

2.1.2 (Fortsetzung). Verteidigungsvorbringen der Kommission und Würdigung Nach Ansicht der Kommission liegt die Wettbewerbsbeschränkung vor allem darin, daß Bemühungen des Einzelhändlers für einen bestimmten Lieferanten durch die Regelung sinnlos gemacht würden, da der Bonus unabhängig von dem Lieferanten und der verkauften Marke gemäß dem Gesamtumsatz gewährt werde. Dieses Verteidigungsvorbringen halte ich für begründet. Da der staatliche Druck, wie die Klägerin selbst vorträgt, notwendig war, damit „etwas Zusätzliches“ für den Einzelhandel getan wurde, ist anzunehmen, daß die kollektive, einheitliche Umsetzung des staatlichen Wunsches wenig Raum für individuelle Sonderrabatte für besondere Bemühungen um bestimmte Marken läßt. Die Kommission hat in diesem Zusammenhang auch unwidersprochen vorgetragen, daß die erste individuelle Rabattregelung erst zwei Jahre, nachdem die Kommission das Verfahren in dieser Sache eingeleitet hatte, zustande kam. Die von den Herstellern und Importeuren herbeigeführte Regelung schränkt somit in der Tat spürbar die Möglichkeit der Lieferanten ein, durch die Gewährung individueller Rabatte für besondere Anstrengungen (individueller Gewinnspannenwettbewerb) ihren Marktanteil zu Lasten der Konkurrenten zu vergrößern. Dieser Schlußfolgerung hinsichtlich der internen Wirkungen der Regelung steht nicht entgegen, daß die vorliegende Regelung in der Tat, wie die Klägerin vorträgt, einige Unterschiede zum klassischen „Gesamtumsatzrabattkartell“ (GUR), wie es ursprünglich vor allem in der Bundesrepublik Deutschland entwickelt wurde, aufweist. Von der „geschlossenen“ Variante eines derartigen GUR ( 1 ) weicht die Regelung insbesondere dadurch ab, als sie für Outsiderlieferanten gleiche Wettbewerbschancen mittels gleicher oder sogar höherer Rabatte nur durch hinzukommende Verpflichtungen wie den Mindestumsatz mit Zigaretten der an der Regelung beteiligten Lieferanten, die Sortimentsverpflichtung und die Auslageverpflichtung einschränkt. Die Outsider werden die betroffenen Fachgeschäfte daher durch ihre Nachlässe (selbst wenn sie höher sein sollten) nicht dazu bewegen können, von ihnen geführte Marken eines oder mehrerer der in Artikel 1 Nr. 1 der Entscheidung genannten großen Mehrheit von Lieferanten durch ihre Marken zu ersetzen. Der genannte erste Unterschied zur geschlossenen Variante des GUR wird allerdings noch dadurch verstärkt, daß die vorliegende Rabattregelung anders als viele GUR-Regelungen in der Tat keine progressiven, mit der von den beteiligten Lieferanten abgenommenen Menge steigenden Rabatte vorsieht. Jedoch sieht die Regelung, wie gesagt, eine — für Outsider nicht angreifbare — Verpflichtung vor, einen Mindestumsatz mit den Marken der beteiligten Lieferanten zu erreichen, was in der Wirkung dem kumulativen Effekt eines GUR vergleichbar ist. Die vorliegende Regelung weist somit keine wesentlichen Unterschiede zu den internen Wirkungen eines GUR auf und hat gegenüber Outsiderlieferanten trotz nicht unbedeutender Unterschiede der Rabattregelung als solcher durch die hinzukommenden Verpflichtungen doch sehr ähnliche Wirkungen. Aus meiner Beurteilung des ersten Teils der zweiten Rüge ergibt sich bereits, daß ich auch der Ansicht bin, daß die Kommission die Verpflichtungen, ein Mindestmarkensortiment zu unterhalten, die Schaufenster und Ladentische zu einem bestimmten Teil für Marken der beteiligten Lieferanten zu benutzen und einen Mindestumsatz mit ihren sämtlichen Marken zu erzielen, zu Recht als wesentliche Wettbewerbsbeschränkungen ansieht. Jedenfalls gilt dies, wenn man die Wirkung dieser Verpflichtungen auf die zuvor von mir bezeichnete Weise im Zusammenhang mit den Wirkungen der kollektiven, einheitlichen Rabattregelung als solcher betrachtet. Der Verpflichtung, bei der Einführung neuer Marken mitzuwirken, möchte ich in etwas geringerem Maße als die Kommission wettbewerbsbeschränkende Wirkungen zuschreiben. Zwar werden die betroffenen Einzelhändler auch durch sie in der freien Gestaltung ihrer Absatzpolitik beschränkt, doch scheint sie mir in geringerem Maße als die anderen genannten Verpflichtungen auch den Wettbewerb mit Outsiderlieferanten zu beschränken. Schließlich möchte ich darauf hinweisen, daß die Klägerin in der Sache nicht bestreitet, daß die Bonusregelung, wie sich aus den Randnummern 43 und 99 Buchstabe b der Entscheidung ergibt, ungefähr die Hälfte der insgesamt etwa 4000 niederländischen Fachgeschäfte sowie die Lebensmittelgeschäfte, Ladenketten und Supermärkte, die einen beträchtlichen Teil des Verkaufs von Zigaretten an Verbraucher in den Niederlanden für sich verbuchen, diskriminiert. Die wirtschaftliche Begründung, die die Klägerin für diese von ihr als Tatsache anerkannte Diskriminierung vorbringt, kann nur im Rahmen von Artikel 85 Absatz 3 eine Rolle spielen. Zusammenfassend bin ich daher der Auffassung, daß die Kommission zu Recht der Ansicht ist, eine Regelung des beschriebenen Inhalts, an der fast alle Hersteller und Importeure (die zusammen mehr als 90 % des Gesamtumsatzes in den Niederlanden bestreiten) beteiligt sind und die in ihrer Wirkung 20 % des gesamten Inlandsumsatzes betrifft, beschränke den Wettbewerb zwischen Unternehmen spürbar. Die zweite Rüge der Klägerin ist somit meines Erachtens ebenfalls zurückzuweisen.

2.1.3. Die (mögliche) Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten Bezüglich der dritten Rüge, die die Klägerin im Rahmen ihres in erster Linie vorgebrachten Klagegrundes erhebt, kann ich wiederum im wesentlichen auf meine Schlußanträge in den verbundenen Rechtssachen 240/82 u. a. verweisen, da auch die Klägerin in der vorliegenden Rechtssache auf das Vorbringen der Klägerinnen in diesen verbundenen Rechtssachen Bezug nimmt. Zur Bonusregelung im besonderen weist die Klägerin in ihrer Klageschrift erstens darauf hin, daß von Herstellern/Importeuren eingeführte Zigaretten von der Bonusregelung auf gleiche Weise „profitieren“ wie in den Niederlanden hergestellte Zigaretten, und sie wiederholt ferner ihr von mir bereits für unzutreffend befundenes Argument, daß Sonderrabatte mit dem niederländischen Recht unvereinbar seien. Zu dem Vorbringen, daß die Bonusregelung gleichermaßen für eingeführte Zigaretten gelte, trägt die Kommission zu Recht vor, die Klägerin räume damit implizit ein, daß die (von der Klägerin zu Unrecht bestrittenen) wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Bonusregelung auch die importierten Zigaretten erfaßten. Die Klägerin macht zweitens geltend, sofern die Bonusregelung sich überhaupt irgendwie auf die Einfuhr auswirken sollte, sei diese Auswirkung jedenfalls nicht, wie es für die Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1 erforderlich sei, „spürbar“. Ihre Ausführungen zu dieser Rüge beruhen im wesentlichen auf dem schon in meinen Schlußanträgen in den Rechtssachen 240/82 u. a. für nicht stichhaltig befundenen Argument, daß die im Wege der „gruppeninternen Einfuhr“ auf den niederländischen Markt gebrachten ausländischen Zigaretten nicht als importierte Zigaretten angesehen werden könnten. Zählt man diese gruppeninterne Einfuhr doch mit, so ergibt sich aus den in der Randnummer 11 der Entscheidung aufgeführten Daten, daß bei Zugrundelegung der übrigen Schätzungen in der Klageschrift ( 2 ) 20 % des Gesamtimports (und nicht nur 2 %, wie die Klägerin behauptet) von der Regelung betroffen sind und daß diese von der Regelung betroffenen Importe nicht ca. 0,5 % (wie die Klägerin behauptet), sondern etwa 5 % des Gesamtabsatzes in den Niederlanden ausmachen ( 3 ). Wertmäßig entspricht ein solcher Umsatz mit importierten Zigaretten überdies einigen Milliarden Gulden. Eine solche Auswirkung ist auch nach meinem Dafürhalten zweifellos als spürbar anzusehen. Außer auf den genannten unzutreffenden Ausgangspunkt der Berechnungen der NSO weist die Kommission in ihrer Klagebeantwortung zu Recht darauf hin, daß mit den Ausführungen der Klägerin auch die potentiellen Wirkungen der Bonusregelung auf die Importe ignoriert werden. Gemäß Artikel 85 Absatz 1 reicht in der Tat eine potentielle Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels aus, und die Kommission stellt zu Recht fest, daß die kollektive Bonusregelung die potentielle Wirkung differenzierterer Boni auf den Marktanteil importierter Zigaretten ausschaltet. Auf diesen Punkt bin ich bei der Erörterung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Regelung bereits ausführlich eingegangen. Auch diese Rüge ist somit meines Erachtens zurückzuweisen.

2.2. Der hilfsweise vorgebrachte Klagegrund (Verletzung der Artikel 85 Absatz 3 und 190 EWG-Vertrag)

2.2.1. Mit ihrem hilfsweise vorgebrachten Klagegrund macht die Klägerin erstens geltend, es treffe nicht zu, daß die Bonusregelung die Einzelhändler daran hindere, Sondervergütungen zu erlangen (Randnr. 133 der Entscheidung). Die Regelung habe ausschließlich den Zweck, den Einzelhändlern eine Mindestsondervergütung zu gewährleisten. In den zuvor von mir angestellten Untersuchungen habe ich in anderem Zusammenhang in diesen Schlußanträgen bereits dargelegt, warum dieses Argument in der ökonomischen Wirklichkeit als nicht stichhaltig anzusehen ist.

2.2.2. Zweitens trägt die Klägerin vor, die Kommission verkenne in Randnummer 134 ihrer Entscheidung, daß die Verpflichtung, mindestens 60 % des Umsatzes mit Tabakwaren zu erzielen, sich nicht nur auf Zigaretten, sondern auf alle Tabakerzeugnisse beziehe. Diese Rüge findet im Wortlaut der Randnummer 134 keine Stütze. Das Vorbringen der Klägerin, das genannte Erfordernis bedeute als solches keine Diskriminierung kleiner Wiederverkäufer, mag an sich zutreffen. Eine solche Diskriminierung wird in der genannten Randnummer der Entscheidung jedoch auch nicht behauptet. Die Klägerin bestreitet nicht, daß dieses Kriterium der Bonusregelung für Fachgeschäfte kleinen Wiederverkäufern in der Tat infolge des Erfordernisses eines Mindestumsatzes keinen Vorteil bringen kann.

2.2.3. Drittens trägt die Klägerin vor, die in Randnummer 135 der Entscheidung behandelte Verpflichtung zur Führung eines Mindestsortiments gehe zwangsläufig mit dem Vorliegen einer Spezialisierung einher. Entgegen den Äußerungen der Kommission in der genannten Randnummer sei der Ladeninhaber auch vollkommen frei in der Entscheidung darüber, wie viele Zigaretten jeder Marke er vorrätig halten wolle. Die von der Kommission erwähnte Erhöhung der Kosten infolge dieser Verpflichtung sei nur gering (wird also von der Klägerin nicht bestritten). Dieser Rüge gegenüber halte ich es für ausreichend, festzustellen, daß die Kommission in der Randnummer 135 ihrer Entscheidung lediglich ausführt, die genannte Verpflichtung trage nicht unbedingt zur Verbesserung des Zigarettenvertriebs bei. Das Vorbringen der Klägerin, diese (und die in der Randnummer 134 der Entscheidung behandelte) Verpflichtung gehe zwangsläufig mit dem Vorliegen einer Spezialisierung einher, erlaubt nicht den Schluß, daß die Kommission im Rahmen des ihr bei der Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 zustehenden Ermessens nicht zu dem in der Randnummer 135 genannten Ergebnis kommen konnte.

2.2.4. Viertens trägt die Klägerin in ihrer Klageschrift vor, der Ladeninhaber empfinde auch die in der Randnummer 136 der Entscheidung behandelten Auslageverpflichtungen und Verpflichtungen zur Einführung neuer Marken nicht als Belastung. Wenn die kollektive Bonusregelung durch individuelle Regelungen ersetzt werden müßte, müßte der Ladeninhaber viel weiter gehende Auslageverpflichtungen auf sich nehmen. Außerdem erreiche ein Geschäft gerade durch diese Auslageerfordernisse und Einführungsverpflichtungen (die nur mittels einer kollektiven Regelung möglich seien) das Niveau eines Zigarettenfachgeschäfts. Die Kommission weiche mit ihrer Ansicht zu diesem Teil der Bonusregelung auch von dem Standpunkt ab, den sie insoweit bei selektiven Vertriebssystemen und bei Alleinbezugs- und -Vertriebsvereinbarungen einnehme. Demgegenüber weist die Kommission zu Recht darauf hin, daß es für die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 nicht darauf ankomme, ob die Regelung die betroffenen Einzelhändler belaste. Außerdem stellt sie zu Recht fest, daß die Vergleiche mit selektiven Vertriebssystemen und Alleinvertriebsvereinbarungen unangebracht seien, da es sich bei diesen um vertikale zweiseitige (überdies jeweils auf die Erzeugnisse eines einzigen Herstellers bezogene) Verträge handele, während es hier um einen horizontalen kollektiven Vertrag mit vertikaler Wirkung gehe (der sich auf die Erzeugnisse aller angeschlossenen Hersteller und Importeure beziehe) ( 4 ).

2.2.5. Fünftens vertritt die Klägerin die Ansicht, das Erfordernis eines Mindestjahresumsatzes füge sich in die Politik des niederländischen Staates ein, wonach ein lebensfähiger Einzelhandel Förderung verdiene. Auch insoweit nehme die Kommission im vorliegenden Fall eine andere Haltung als insbesondere in der Verordnung über Gruppenfreistellungen für Alleinvertriebsvereinbarungen ein. Hierzu möchte ich zunächst bemerken, daß die Kommission in anderem Zusammenhang zu Recht vorgetragen hat, die Klägerin habe nicht dargetan, daß der niederländische Staat die diskriminierenden Wirkungen dieses Umsatzerfordernisses tatsächlich gutgeheißen habe. Auf diesen Gesichtspunkt bin ich bereits zuvor in meinen Schlußanträgen eingegangen. Ferner stellt die Kommission auch in diesem Zusammenhang zutreffenderweise fest, ein Vergleich mit ihrer Beurteilung von Alleinvertriebsvereinbarungen sei fehl am Platz. Auch diese Rüge ist somit zurückzuweisen.

2.2.6. Sechstens trägt die Klägerin in allgemeinerer Hinsicht (Nummer 40 ihrer Klageschrift) vor, daß ein Netz von Fachgeschäften, die ein vielfältiges Sortiment von Tabakwaren führten, (u. a.) durch die Bonusregelung aufrechterhalten werde und sowohl den Herstellern/Importeuren als auch den Verbrauchern zugute komme, während sich die Mitglieder der NSO dadurch nicht benachteiligt fühlten. Mit diesem Vorbringen ignoriert die Klägerin zunächst die von mir bereits für begründet befundenen Bedenken der Kommission gegen die nähere Ausgestaltung der Regelung. Zweitens bemerkt die Kommission auch in diesem Zusammenhang zu Recht, es reiche für die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 nicht aus, daß die Einzelhändler die Bonusregelung nicht als Belastung empfänden. Drittens hat die Klägerin auch nach meinem Dafürhalten nicht dargetan, daß die Kommission im Rahmen ihres Ermessens vernünftigerweise nicht zu der Ansicht habe gelangen können, es habe sich nicht gezeigt, daß die Regelung mit allen ihren bereits erörterten bedenklichen Aspekten für die Erhaltung von Fachgeschäften unerläßlich sei. Zu Recht weist die Kommission auch in diesem Zusammenhang u. a. darauf hin, daß die Regelung etwa die Hälfte der Fachgeschäfte ausschließe.

2.2.7. Schließlich hat die Klägerin (in Nummer 41 ihrer Klageschrift) noch hervorgehoben, daß die Bonusregelung jedenfalls (auch) den „wirtschaftlichen Fortschritt“ im Sinne von Artikel 85 Absatz 3 fördere. Insbesondere trage die Regelung, was laut dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 26/76 (Metro, Slg. 1977, 1875, insbesondere Randnr. 43 der Entscheidungsgründe) in dem Ausdruck „wirtschaftlicher Fortschritt“ inbegriffen sei, dazu bei, zu verhindern, daß es durch den Verlust von Arbeitsplätzen in einer bestimmten Branche zu einem weiteren sozioökonomischen Rückschritt komme. Schon weil die Regelung die Gefahr des Verlusts von Arbeitsplätzen in der Hälfte der Fachgeschäfte, die von der Regelung ausgeschlossen ist, — die Richtigkeit des Vorbringens für die begünstigten Fachgeschäfte unterstellt — gerade erhöht, brauchte die Kommission meines Erachtens in ihrer Entscheidung auf diesen Gesichtspunkt in der Tat nicht ausdrücklich einzugehen. In der Sanierungswirkung der Regelung, auf die sich die Klägerin in anderem Zusammenhang beruft, sieht die Kommission ferner zu Recht eine Bestätigung dafür, daß mit der streitigen Regelung einer begrenzten Gruppe von Betroffenen ein Teil des Marktes gesichert werden soll.

2.2.8. Zum Abschluß meiner Erörterung des hilfsweise vorgebrachten Klagegrundes möchte ich noch feststellen, daß die Rügen der Klägerin hier auffallenderweise vor allem darauf gerichtet sind, nachzuweisen, daß die Regelung für die Einzelhändler selbst keine Belastung bedeute und daß die Verpflichtungen, die die Regelung mit sich bringe, dieser Art von Geschäft innewohnten und daher unerläßlich seien. Einen ernsthaften Versuch, nachzuweisen, daß die Regelung entgegen der Ansicht der Kommission durchaus die ersten zwei (positiven) Voraussetzungen für eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 erfülle, hat die Klägerin kaum unternommen. Bei ihren wichtigsten darauf gerichteten Ausführungen handelt es sich nur um kaum näher ausgeführtes begleitendes Vorbringen. Sie gehen dahin, daß die Begünstigung der Hälfte der Fachgeschäfte unter der Bedingung, daß sie ein breites Sortiment unterhalten, zur Sanierung der Fachgeschäfte beitrage, damit die Beschäftigungsmöglichkeiten verbessere und im Interesse der betroffenen Hersteller und Importeure sowie im Interesse der Verbraucher gewährleiste, daß es weiterhin eine ausreichende Anzahl von Verkaufsstellen mit einem breiten Sortiment gebe. Schon weil die Regelung auf diese Weise gleichzeitig dazu beiträgt, daß die nicht begünstigten Fachgeschäfte „auf kaltem Wege“ saniert werden, die dort bestehenden Arbeitsplätze gefährdet und den Zugang von Outsiderlieferanten zum Markt behindert, konnte die Kommission im Rahmen ihres Ermessens durchaus zu der Ansicht gelangen, es habe sich nicht gezeigt, daß die Regelung den positiven Voraussetzungen für eine Freistellung genüge. Aus der Tatsache, daß eine große Zahl von Fachgeschäften trotz des Ausschlusses von der Bonusregelung überlebt hat, konnte die Kommission subsidiär zutreffenderweise ableiten, es sei nicht dargetan, daß diese Regelung tatsächlich für das Fortbestehen von spezialisierten Einzelhandelsgeschäften unerläßlich sei. Den Ausgangspunkt des gesamten Vorbringens, daß Fachgeschäfte mit einem obligatorischen breiten Sortiment (das alle Marken der beteiligten Lieferanten umfaßt) für einen optimalen Zigarettenvertrieb notwendig seien, hat die Klägerin kaum näher ausgeführt; gegen ihn spricht wohl der viel größere Anteil der nichtspezialisierten Einzelhändler am Tabakwarenmarkt. Das einzige, was aufgrund der Akten meines Erachtens feststeht, ist der Umstand, daß die Regelung den durch sie erfaßten Lieferanten und Einzelhändlern Vorteile bringt. Im Rahmen von Artikel 85 Absatz 3 reichen solche Vorteile für bestimmte in einem Kartell untereinander verbundene Unternehmen jedoch für eine Freistellung nicht aus. Im Zusammenhang mit dem Erfordernis einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher an dem angeblich aus der Regelung erwachsenden Gewinn erinnert die Kommission zu Recht an die Erwägung in Ihrem Fedetab-Urteil, daß „die Zahl der Händler und Marken... nicht unbedingt das wesentliche Kriterium für eine Verbesserung des Vertriebs im Sinne von Artikel 85 Absatz 3 dar[stellt]“. Nach Ansicht der Kommission ist ein solcher Gewinn für die Verbraucher jedenfalls dann zu bezweifeln, wenn sie selbst die Kosten für die Aufrechterhaltung eines dichten Vertriebsnetzes (von großen Fachgeschäften mit einem breiten Sortiment) tragen: Der Hersteller werde diese Kosten nämlich in den (festen, von ihm aber grundsätzlich frei festgesetzten) Endpreis der Zigaretten einkalkulieren. Der Verbraucher muß nach Ansicht der Kommission frei darüber entscheiden können, wo er seine Zigaretten einkaufen möchte.

3. Zusammenfassung und Antrag

Aus meiner Untersuchung der Klageschrift ergibt sich zusammenfassend, daß sie großenteils dieselben Argumente enthält, wie sie von den Klägerinnen in den verbundenen Rechtssachen 240/82 u. a. vorgebracht worden sind. Ich habe diese Argumente bereits in meinen Schlußanträgen in den genannten Rechtssachen für nicht stichhaltig befunden. Soweit die Klägerin in ihrer Klageschrift besondere Argumente für die hier streitige Bonusregelung für Fachgeschäfte angeführt hat, bin ich ihnen nach eingehender Untersuchung ausnahmslos ebenfalls nicht gefolgt.

Ich beantrage daher,

1) den Haupt- wie auch den Hilfsantrag der Klägerin auf vollständige oder teilweise Aufhebung von Artikel 1 Nrn. 1 und 2 und Artikel 4 der Entscheidung 82/506/EWG der Kommission vom 15. Juli 1982 (ABl. 1982, L 232, S. 1) abzuweisen,

2) der Klägerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens der einstweiligen Anordnung aufzuerlegen.

Daß der Klägerin auch die Kosten des — von ihr gewonnenen — Verfahrens der einstweiligen Anordnung aufzuerlegen sind, ergibt sich aus Ihrer ständigen Rechtsprechung zu Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung. Ich verweise insoweit beispielshalber auf Ihr Urteil vom 17. Januar 1984 in den verbundenen Rechtssachen 43 und 63/82, Randnummern 63 und 64 der Entscheidungsgründe.

( *1 ) Aus dem Niederländischen übersetzt.

( 1 ) Bei dieser geschlossenen Variante werden von nicht beteiligten Unternehmen gekaufte Mengen bei der Berechnung der Nachlässe nicht mitgezählt.

( 2 ) Diese Schätzungen gehen dahin, daß die Verkäufe der durch die Bonusregelung betroffenen Fachgeschäfte an Verbraucher ungefähr 20 % des gesamten Zigarettenumsatzes in den Niederlanden ausmachen. Die gruppeninternen Importe hat die Klägerin auf 90 % und die sonstigen Importe auf etwa 10 % der Gesamteinfuhr geschätzt.

( 3 ) Aufgrund der in Randnr. 11 der Entscheidung angegebenen und von der Klägerin nicht bestrittenen Daten liegt dieser letztgenannte Prozentsatz meines Krachtens sogar noch etwas höher.

( 4 ) In Klammern stehende Erläuterungen von mir hinzugefügt.