Das Markenrechtssystem der Europäischen Union beruht auf dem in Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 über die Unionsmarke niedergelegten Grundsatz, dass dem ersten Anmelder ein ausschließliches Recht gewährt wird. Gemäß diesem Grundsatz kann eine Marke nur dann als Unionsmarke eingetragen werden, wenn dem keine ältere Marke entgegensteht, gleichviel, ob es sich um eine Unionsmarke, eine in einem Mitgliedstaat oder beim Benelux-Amt für geistiges Eigentum eingetragene Marke, eine mit Wirkung für einen Mitgliedstaat international registrierte Marke oder eine mit Wirkung für die Union international registrierte Marke handelt. Dagegen steht unbeschadet einer etwaigen Anwendung von Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 die bloße Benutzung einer nicht eingetragenen Marke durch einen Dritten der Eintragung einer identischen oder ähnlichen Marke als Unionsmarke für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen nicht entgegen.

Die Anwendung dieses Grundsatzes wird u. a. durch Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nuanciert, wonach die Unionsmarke auf Antrag beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt wird, wenn der Anmelder bei der Anmeldung der Marke bösgläubig war. Es ist Sache desjenigen, der den Antrag auf Nichtigerklärung stellt und sich auf diesen Grund stützen will, die Umstände darzulegen, die den Schluss zulassen, dass der Inhaber einer Unionsmarke bei deren Anmeldung bösgläubig war.

Der in Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 enthaltene Begriff „Bösgläubigkeit“ ist in den Rechtsvorschriften in keiner Weise definiert, abgegrenzt oder auch nur beschrieben.

Im Urteil vom 11. Juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli hat der Gerichtshof einige Hinweise für die Auslegung des Begriffs der Bösgläubigkeit im Sinne von Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gegeben. Danach sind bei der Beurteilung der Frage, ob der Anmelder im Sinne dieser Vorschrift bösgläubig ist, alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die dem zu entscheidenden Fall eigen sind und zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung eines Zeichens als Unionsmarke vorliegen, insbesondere erstens die Tatsache, dass der Anmelder weiß oder wissen muss, dass ein Dritter in mindestens einem Mitgliedstaat ein gleiches oder ähnliches Zeichen für eine gleiche oder mit dem angemeldeten Zeichen verwechselbar ähnliche Ware oder Dienstleistung verwendet, zweitens die Absicht des Anmelders, den Dritten an der weiteren Verwendung eines solchen Zeichens zu hindern, sowie drittens der Grad des rechtlichen Schutzes, den das Zeichen des Dritten und das angemeldete Zeichen genießen.

Aus dem Wortlaut des Urteils vom 11. Juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli geht jedoch hervor, dass es sich bei den dort aufgezählten Faktoren nur um Beispiele aus einer Gesamtheit von Gesichtspunkten handelt, die zur Feststellung einer möglichen Bösgläubigkeit eines Anmelders bei der Anmeldung der Marke berücksichtigt werden können.

Im Rahmen der umfassenden Beurteilung nach Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 können daher auch die Herkunft des streitigen Zeichens und seine Verwendung seit seiner Schaffung, die unternehmerische Logik, in die sich die Anmeldung des Zeichens als Unionsmarke einfügte und die Geschehensabfolge bei der Anmeldung berücksichtigt werden

(vgl. Rn. 17-22)