Gemäß Regel 61 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke in geänderter Fassung können die Zustellungen, die das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) vornimmt, durch Fernkopierer erfolgen. Die Zustellung mittels Fernkopierer kann alle Entscheidungen des Amtes betreffen und damit auch die Entscheidungen der Beschwerdekammern.

Regel 65 („Zustellung durch Fernkopierer oder andere technische Kommunikationsmittel“) Abs. 1 der Verordnung Nr. 2868/95 stellt klar, dass „[e]ine Mitteilung … als an dem Tag zugestellt [gilt], an dem sie auf dem Fernkopierer des Empfängers eingetroffen ist“. In Regel 70 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95, in der es um die „Berechnung der Fristen“ geht, heißt es ferner, dass, „[wenn] die Handlung in einer Zustellung [besteht], … das maßgebliche Ereignis der Zugang des zugestellten Schriftstücks [ist], sofern nichts anderes bestimmt ist“.

Die Rechtsprechung unterscheidet zum einen zwischen der Mitteilung eines Rechtsakts an seinen Empfänger, die für eine ordnungsgemäße Zustellung erforderlich ist, und der tatsächlichen Kenntnis dieses Aktes, die nicht erforderlich ist, um davon auszugehen, dass die Zustellung ordnungsgemäß war. Gemäß dieser Rechtsprechung setzt eine wirksame Zustellung nicht die tatsächliche Kenntnisnahme durch die Person voraus, die nach den internen Vorschriften der Empfangseinheit für das jeweilige Gebiet zuständig ist, da eine Entscheidung ordnungsgemäß zugestellt ist, wenn sie ihrem Adressaten zugegangen und dieser in die Lage versetzt worden ist, von ihr Kenntnis zu nehmen. Somit wird für die Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit der Zustellung einzig ihr äußerer Aspekt berücksichtigt, d. h. die ordnungsgemäße Übermittlung an ihren Empfänger, und nicht ihr interner Aspekt, der das interne Funktionieren der Empfangseinheit betrifft.

Daraus folgt, dass für die Ermittlung des Zeitpunkts des Empfangs einer Zustellung nur der externe Aspekt dieser Zustellung zu berücksichtigen ist, d. h. der formale und ordnungsgemäße Empfang durch die Empfangseinheit unabhängig vom tatsächlichen Empfang und der Kenntnisnahme innerhalb dieser Einheit. Diese Erwägung wird nicht durch das Erfordernis der Rechtsprechung in Frage gestellt, wonach die Zustellung impliziert, dass der Empfänger in die Lage versetzt werden muss, von dem zugestellten Akt Kenntnis zu erlangen. Damit ist nämlich die Pflicht des Zustellenden gemeint, die Umstände einer tatsächlichen Kenntnisnahme durch den Empfänger herbeizuführen, d. h. eine Handlungspflicht (die dem externen Aspekt der Zustellung entspricht) und nicht eine ihm obliegende Pflicht, sich in den internen Betrieb des Empfängers einzumischen, um diese Kenntnisnahme sicherzustellen, d. h. eine Ergebnispflicht.

Das Gericht hat daher entschieden, dass die Vorlage von Sendeberichten einer Fernkopie durch das Amt mit Angaben, die ihnen Beweiskraft verleihen, ausreicht, um den Empfang dieser Fernkopie durch ihren Empfänger darzulegen. Fernkopierer sind nämlich so konzipiert, dass jedes Übertragungsproblem, aber auch jedes Empfangsproblem durch eine Fehlermeldung angezeigt wird, die dem Versender genau den Grund des Nichtempfangs mitteilt, wie er ihm durch den Fernkopierer des Empfängers mitgeteilt worden ist, und dass bei fehlender Mitteilung eines solchen Problems eine Nachricht über die tatsächliche Übertragung erzeugt wird. Somit ist bei Fehlen einer Fehlermeldung und beim Vorliegen eines Sendeberichts mit der Angabe „ok“ davon auszugehen, dass die versendete Fernkopie vom Empfänger empfangen worden ist.

Wenn nur die Kenntnisnahme der streitigen Fernkopie erlauben würde, ihren Empfang durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin nachzuweisen, wäre außerdem die Erbringung des Nachweises der tatsächlichen Zustellung einer Entscheidung und des Zeitpunkts, zu dem diese von ihrem Empfänger erhalten wurde, für das Amt unmöglich, obwohl die Entscheidung ihrem Empfänger ordnungsgemäß zugestellt worden wäre. Der Fristbeginn für Klagen gegen die Entscheidungen der Beschwerdekammern des Amtes hinge von zufälligen Umständen ab, ohne dass es auf die Sorgfalt ankäme, mit der das Amt die Entscheidung zugestellt hat, obwohl die Klagefristen gerade eingeführt wurden, um für Rechtssicherheit zu sorgen

(vgl. Rn. 14, 15, 19-22)