DE Amtsblatt der Europäischen Union C 51/33

Klage, eingereicht am 30. November 2007 — Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland

(Rechtssache C-536/07)

(2008/C 51/56)

Verfahrenssprache: Deutsch

Parteien

Klägerin: Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Prozessbevollmächtigte: Herrn D. Kukovec und Herrn R. Sauer, Bevollmächtigte)

Beklagte: Bundesrepublik Deutschland

Anträge der Klägerin

— Die Bundesrepublik Deutschland hat gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 7 in Verbindung mit Artikel 11 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung des Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (1) verstoβen, indem die Stadt Köln mit der Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (zwischenzeitlich Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8-11) den Vertrag vom 6. August 2004 geschlossen hat, ohne ein Vergabeverfahren mit europaweiter Ausschreibung nach den genannten Bestimmungen durchzuführen;

— die Bundesrepublik Deutschland trägt die Kosten des Verfahrens.

Klagegründe und wesentliche Argumente

Artikel 7 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge („Richtlinie“) verpflichtete die öffentlichen Auftraggeber, bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge bestimmte Verfahren einzuhalten. Dabei komme das Verhandlungsverfahren nur in Ausnahmefällen und nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen zur Anwendung, während als Regelfall das offene oder nicht offene Verfahren gälte. Damit auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ein echter Wettbewerb entsteht, sei es zudem erforderlich, dass die beabsichtigten Auftragsvergaben in der Regel in der gesamten Gemeinschaft bekannt gemacht werden. Artikel 11 der Richtlinie enthielte die einschlägigen Bekanntmachungsvorschriften.

Die Klage betrifft die ohne Einhaltung des erforderlichen Verfahrens, insb. ohne Bekanntmachung, erfolgte Vergabe eines öffentlichen Bauauftrages durch die Stadt Köln an eine private Investitionsfirma. Ziel der Auftragsvergabe wäre die Neuerrichtung von vier Messehallen zur Nutzung durch die KölnMesse GmbH, einer privaten Gesellschaft, deren Anteile mehrheitlich von der Stadt Köln gehalten werden. Gemäß dem angefochtenen Bauauftrag habe die Investitionsfirma die neuen Messehallen und zusätzliche Räumlichkeiten gemäß detaillierten Spezifikationen zu errichten. Die Stadt mietete die Gebäude für einen festen Zeitraum von 30 Jahren gegen eine Gesamtmiete von über 600 Mio. EUR. Im Rahmen eines Untermietvertrags werde sie dann ihrerseits die Gebäude an das Messeunternehmen KölnMesse GmbH weitervermieten.

Nach Ansicht der Kommission handelt es sich dabei um einen öffentlichen Bauauftrag, der gemäß der Richtlinie im Wettbewerbsverfahren, im Rahmen einer europaweiten Ausschreibung hätte vergeben werden müssen. Erstens, die Stadt Köln sei als Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeberin im Sinne der Richtlinie. Sie sei damit hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallenden Aufträge zur Einhaltung der in dieser Richtlinie niedergelegten Verfahrensbestimmungen verpflichtet. Zweitens, die Kommission vertritt die Auffassung, dass der Vertrag trotz seiner Bezeichnung als „Mietvertrag“ und der scheinbar vorrangigen Regelung eines (entgeltlichen) Nutzungsrechts aus den folgenden Gründen als öffentlicher Bauauftrag im Sinne von Artikel 1 lit. a) der Richtlinie einzustufen ist.

Von der gemeinschaftsrechtlichen Definition eines öffentlichen Bauauftrags würden auch Verträge erfasst, die auf die Verschaffung der Nutzungsmöglichkeit an einem noch nicht bestehenden aber vom öffentlichen Auftraggeber in seinen Spezifikationen genau vorgegebenen Gebäude zielen. Da nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sich die Einstufung eines Vertrages bei Vorliegen unterschiedlicher Elemente nach dessen Hauptgegenstand richtete, sei die Bezeichnung des in Frage stehenden Vertrages als „Mietvertrag“ und selbst eine etwaige Einstufung als solcher nach deutschem Recht für die Beurteilung nach der Richtlinie irrelevant.

Was den in Frage stehenden Vertrag betrifft, ergebe sich aus dem wirtschaftlichen Zusammenhang und aus den Umständen des Vertragsabschlusses, dass es den Parteien beim Abschluss des Hauptvertrages in erster Linie um die Errichtung der Messehallen nach von der Stadt Köln vorgegebenen detaillierten Spezifikationen ginge. Der Schwerpunkt des Vertrags läge auf der Finanzierung einer Bauleistung bei zeitlicher Streckung der Gegenleistung. Wirtschaftlich führe der Vertrag zu dem gleichen Ergebnis wie die Vergabe eines Werkvertrages über Bauleistungen.

Unter dem Gesichtspunkt der Vorschriften der Richtlinie sei es auch unerheblich, ob der öffentliche Auftraggeber Eigentümer des zu errichtenden Bauwerks wird oder nicht, bzw. ob er das Bauwerk selbst nutzen will oder ob er es der Allgemeinheit oder bestimmten Dritten zur Verfügung zu stellen gedenkt.

Das Nutzungsrecht sei im vorliegenden Fall eine bloße Folge der Tatsache, dass das Baugrundstück (und damit nach deutschem Recht notwendig auch die zu errichtenden Gebäude) im Eigentum des privaten Bauträgers läge. Die Tatsache, dass die zukünftige Nutzerin der Messehallen die KölnMesse GmbH sein werde, ändere nichts daran, dass der Vertragspartner der Investitionsfirma allein die Stadt Köln sei und daher der Leistungserfolg auch nur ihr geschuldet sei.

Da keine Tatsachen ersichtlich seien, die im vorliegenden Fall eine freihändige Vergabe des Auftrags ohne vorherige Vergabebekanntmachung rechtfertigen würden, ist die Kommission gezwungen die Schlussfolgerung zu ziehen, dass durch den Abschluss des in Frage stehenden Vertrags, der durch die Stadt Köln als öffentlichem Auftraggeber ohne vorherige Bekanntmachung erfolgte, die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie verstoßen habe.

(1) ABl. L 199, S. 54.