SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JEAN-PIERRE WARNER

VOM 13. JANUAR 1976 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Diese Rechtssache hängt mit dem in Italien bestehenden staatlichen Tabakmonopol zusammen, das sich in Händen einer Körperschaft befindet, die sich „Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato“ (AAMS) nennt. Das Monopol wurde mit Gesetz Nr. 907 vom 17. Juli 1942 errichtet, das der AAMS das ausschließliche Recht verlieh, in Italien Tabakwaren herzustellen, zu bearbeiten, einzuführen und zu vertreiben. Die Hauptfrage, über die Sie zu befinden haben, ist die, inwieweit das ausschließliche Einfuhrrecht der AAMS mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

Die Rechtssache gelangt im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens, vorgelegt vom Ermittlungsrichter beim Tribunale Civile e Penale Como, vor den Gerichtshof. Der Sachverhalt ist einfach: Den Angeklagten des Ausgangsverfahrens, Frau Flavia Manghera und anderen, wird vorgeworfen, im August 1973 unter Hinterziehung der Einfuhrabgaben und unter Verstoß gegen das Monopol der AAMS Zigaretten nach Italien eingeführt zu haben. Die Geldstrafen, die nach italienischem Recht wegen einer solchen Verletzung von Monopolrechten verhängt werden, sind höher als die für die bloße Abgabenhinterziehung. Beide werden verschieden berechnet: Die Strafen für die Abgabenhinterziehung bestimmen sich nach der Höhe der Abgabe, während die für die Verletzung der Monopolbestimmungen nach dem Gewicht der eingeführten Waren festgesetzt werden. Gemeinschaftsrecht kommt hier deshalb ins Spiel, weil die Zigaretten teilweise in anderen Mitgliedstaaten hergestellt worden waren; im Vorlagebeschluß wird nicht gesagt, in welchen, obgleich dies wichtig sein kann.

Die dem Gerichtshof mit dem Beschluß vorgelegten Fragen betreffen die Auslegung des Artikels 37 Absatz 1 EWG-Vertrag sowie die Rechtswirkungen der Entschließung des Rates vom 21. April 1970„betreffend die staatlichen Handelsmonopole für Tabakwaren“, die dieser am selben Tag annahm, an dem er unter anderem die Verordnung (EWG) Nr. 727/70 über die Errichtung einer gemeinsamen Marktorganisation für Rohtabak verabschiedete.

Artikel 37 Absatz 1 lautet, soweit er hier einschlägig ist, wie folgt:

„Die Mitgliedstaaten formen ihre staatlichen Handelsmonopole schrittweise derart um, daß am Ende der Übergangszeit jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist.

Dieser Artikel gilt für alle Einrichtungen, durch die ein Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten rechtlich oder tatsächlich kontrolliert, lenkt oder merklich beeinflußt“

Artikel 44 Absatz 1 der Beitrittsakte bestimmt:

„Die neuen Mitgliedstaaten formen ihre staatlichen Handelsmonopole im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 des EWG-Vertrages schrittweise derart um, daß bis zum 31. Dezember 1977 jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen wird.

Die ursprünglichen Mitgliedstaaten übernehmen gegenüber den neuen Mitgliedstaaten gleichwertige Verpflichtungen.“

Somit mußten die erforderlichen Umformungen der staatlichen Monopole im Verhältnis der ursprünglichen Mitgliedstaaten zueinander am Ende der Übergangszeit, also am 31. Dezember 1969, durchgeführt sein, während sie in den Beziehungen zwischen diesen Staaten und den neuen Mitgliedstaaten erst am 31. Dezember 1977 abgeschlossen sein müssen. Deshalb meinte ich, daß es wichtig sein kann, aus welchen Mitgliedstaaten die Angeklagten Zigaretten mit Ursprung in der Gemeinschaft eingeführt haben. Wenn — und dies ist zweifellos die Kernfrage — Artikel 37 Absatz 1 EWG-Vertrag Italien aufgegeben hat, das Ausschließlichkeitsrecht der AAMS zur Tabakeinfuhr aus anderen Mitgliedstaaten abzuschaffen, dann galt diese Verpflichtung nicht für Einfuhren aus Dänemark, Irland oder dem Vereinigten Königreich, die 1973 getätigt wurden.

Die im Vorlagebeschluß genannte Entschließung des Rates, die — Sie erinnern sich — ihrem Titel nach für „die staatlichen Handelsmonopole für Tabakwaren“ galt, hatte folgenden Wortlaut:

„Der Rat der Europäischen Gemeinschaften kommt überein:

1. Die französische und die italienische Regierung verpflichten sich, die nötigen Maßnahmen zur Beseitigung der Diskriminierungen zu treffen, die sich aus den staatlichen Handelsmonopolen ergeben.

2. Die Ausschließlichkeitsrechte für die Einfuhr und den Vertrieb von Tabakwaren im Großhandel müssen spätestens am 1. Januar 1976 beseitigt werden.“ (ABl. C 50 vom 28. 4. 1970)

Der Vertreter der italienischen Regierung hat dem Gerichtshof in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt — und der Vertreter der Kommission hat dies bestätigt —, daß eine Gesetzesvorlage beim italienischen Parlament eingebracht worden war, die bezweckte, der Verpflichtung Italiens aus Absatz 2 der Entschließung nachzukommen. Mit Rücksicht auf den in der Entschließung genannten Zeitpunkt hat diese Vorlage wahrscheinlich inzwischen Gesetzeskraft erlangt.

Vier Fragen werden Ihnen im Vorlagebeschluß gestellt.

Die erste, die ich als die Kernfrage in dieser Rechtssache bezeichnet habe, zielt darauf ab, ob Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages dahin auszulegen ist, daß ein staatliches Handelsmonopol zum 31. Dezember 1969 in der Weise umgeformt sein mußte, daß alle ausschließlichen Rechte zur Einfuhr aus anderen Mitgliedstaaten entfallen waren.

Die zweite Frage geht dahin, ob Artikel 37 Absatz 1 in den Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbar ist, so daß er Rechte für die einzelnen begründet, die vor den staatlichen Gerichten durchgesetzt werden können.

Drittens wird unter der Voraussetzung, daß die ersten beiden Fragen bejaht werden, gefragt, ob Einzelpersonen „infolgedessen“ nach dem 1. Januar 1970 bis dahin dem Monopol unterliegende Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten, wenn auch unter Zahlung der dafür vorgesehenen Abgaben, einführen konnten.

Schließlich geht es in der vierten Frage, kurz gesagt, darum, ob die Entschließung des Rates vom 21. April 1970 die Tragweite des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages ändern konnte.

Ich halte es für zweckmäßig, zunächst die zweite und die vierte Frage zu behandeln, die nach meiner Ansicht beide keine Schwierigkeiten bereiten.

Was die zweite Frage angeht, so besteht für mich kein Zweifel, daß Artikel 37 Absatz 1 seit dem Ende der Übergangszeit unmittelbare Wirkungen in den ursprünglichen Mitgliedstaaten hervorruft. Ich vertrete diese Auffassung aus den gleichen Gründen, die Generalanwalt Roemer in der Rechtssache 82/71 (SAIL — Slg. 1972, 153) und Generalanwalt Reischl in der — noch nicht entschiedenen — Rechtssache 45/75 (Rewe-Zentrale/Hauptzollamt Landau) vorgetragen haben. Lange zuvor hat der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache 6/64, (Costa/ENEL — Slg. 1964, 1274 ff.) ausgeführt, daß Artikel 37 Absatz 2, der „die Mitgliedstaaten [verpflichtet]…, jede neue Maßnahme zu unterlassen, die dem Absatz 1 widerspricht“, unmittelbare Wirkungen hatte und hat. Daraus folgt zwangsläufig, daß Absatz 1 seit dem Ende der Übergangszeit eben solche Wirkungen erzeugt, denn seitdem kann diese Bestimmung keine andere Bedeutung haben, als daß die Mitgliedstaaten keine Maßnahmen beibehalten dürfen, die mit den darin niedergelegten Grundsätzen unvereinbar sind. Übrigens ist bemerkenswert, daß in den in dieser Rechtssache beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen keine andere Auffassung vertreten wird.

Vielleicht sollte ich noch hinzufügen, daß mir die spezielle Überlegung nicht entgangen ist, die Generalanwalt Reischl in der Rechtssache Rewe-Zentrale an Artikel 37 Absatz 4 geknüpft hat. Sie spielt hier jedoch keine Rolle, und sei es auch nur deshalb, weil es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, daß das italienische Tabakmonopol in irgendeiner Weise dem Interesse der italienischen Tabakerzeuger dient oder jemals gedient hat. Darüber hinaus existiert — wie Sie wissen — seit 1970 eine gemeinsame Marktorganisation für Rohtabak.

Die Lösung der im Vorlagebeschluß gestellten vierten Frage ist noch eindeutiger. Eine einfache Entschließung des Rates kann selbstverständlich nicht den Vertrag ändern. Handlungen des Rates können eine solche Wirkung nur dann haben, wenn sie nach Maßgabe des Artikels 235 oder des Artikels 236 des Vertrages vorgenommen werden. Die betreffende Entschließung des Rates war im wesentlichen — auch darüber sind sich die Beteiligten einig — ein politischer Akt, der aus der zu jener Zeit herrschenden Unsicherheit über die Frage heraus erging, ob Artikel 37 Absatz 1 die Abschaffung der ausschließlichen Einfuhrrechte der Staatsmonopole vorschrieb. Diese Frage ist noch immer ungelöst und stellt zweifellos das Hauptproblem dar, mit dem Sie sich in dieser Sache zu befassen haben.

Bevor ich mich dazu äußere, muß ich auf das Argument der italienischen Regierung eingehen, daß das italienische Tabakmonopol in Wirklichkeit kein Handelsmonopol, sondern ein Finanzmonopol im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages sei. Wenn ich es recht verstanden habe, dann geht die Regierung davon aus, daß zwischen einem Handelsmonopol, das unter Artikel 37 fällt, und einem Finanzmonopol, für das Artikel 90 Absatz 2, nicht aber Artikel 37 gilt, zu unterscheiden ist: Danach ist die erste Monopolart ein wirtschaftspolitisches, die zweite aber ein finanzpolitisches Instrument.

Ich bin sehr im Zweifel, ob es tatsächlich einen solch scharfen Unterschied geben kann und ob die Schöpfer des Vertrages jemals daran gedacht haben. Es läßt sich leicht ein Monopol vorstellen, das einen doppelten Zweck verfolgt, oder eins, das einen Haupt- und einen Nebenzweck hat. Außerdem scheint mir, daß die Tragweite des Artikels 90 Absatz 2 sehr begrenzt ist. Die Bestimmung befreit lediglich die in ihr genannten Unternehmen — die Finanzmonopole sind nur eine Art davon — von der Einhaltung der Vertragsvorschriften, insbesondere der Wettbewerbsregeln, „soweit die Anwendung dieser Vorschriften… die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert“.

Dieses Thema ist in den Fachzeitschriften, vor allem auch von italienischen Autoren, ausgiebig erörtert worden. Es herrscht dabei nicht nur über die Frage Streit, ob es einen solchen Unterschied, wie ich ihn erwähnt habe, gibt, sondern auch darüber, zu welcher Monopolart, sollte dieser Unterschied bestehen, das italienische Tabakmonopol gehört. Ich frage mich, ob Italien — die Stichhaltigkeit der verschiedenen ins Spiel gebrachten Argumente einmal außer Betracht gelassen — nach seiner Mitwirkung an der Ratsentschließung vom 21. April 1970 noch behaupten kann, daß sein Tabakmonopol kein „Handelsmonopol“ ist.

Auf jeden Fall steht fest — und der Vertreter der italienischen Regierung hat es fairerweise eingeräumt —, daß der Ermittlungsrichter beim Tribunale Como dem Gerichtshof keine einzige Frage zu Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages vorgelegt hat. Dies ist endgültig ein Grund für mich, nichts weiter zu dem Thema zu sagen.

Damit komme ich zu der Hauptfrage.

Seit der Unterzeichnung des EWG-Vertrags ist diese Frage nahezu ununterbrochen streitig gewesen. Auch scheint mir, daß sich im Denken der Kommission insoweit eine Entwicklung vollzogen hat.

Eine der Ansichten — sie wird hier naturgemäß von der italienischen Regierung vertreten — geht davon aus, daß Artikel 37 Absatz 1 seinem Wortlaut nach nur verlangt, die Staatsmonopole „umzuformen“. Es sei nicht vorgeschrieben, sie abzuschaffen. Daher könne unter Berufung auf Artikel 37 Absatz 1 keine solche „Umformung“ eines staatlichen Monopols verlangt werden, die es derart aushöhlt, daß es seinen Monopolcharakter verliert. Der Artikel könne also nicht in dem Sinne ausgelegt werden, daß das ausschließliche Einfuhrrecht eines Staatsmonopols zu beseitigen sei.

Nach meiner Auffassung ist diese Argumentation in sich widersprüchlich. Artikel 37 Absatz 1 verlangt zwar nicht ausdrücklich die Abschaffung der Staatsmonopole. Er schreibt aber auch nicht ausdrücklich ihre Beibehaltung vor. Die Monopole sollen derart „umgeformt“ werden, daß jede „Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten“ ausgeschlossen ist. Daraus folgt meines Erachtens, daß ein (etwaiges) Staatsmonopol, dessen Zweck und Auswirkung ausschließlich darin bestand, eine solche Diskriminierung fortzusetzen, aufgrund des Artikels 37 Absatz 1 am Ende der Übergangszeit so „umgeformt“ sein mußte, daß es nicht mehr bestand. Dagegen erforderte ein Staatsmonopol, das überhaupt keine Diskriminierungen implizierte (falls es ein solches jemals gab), keinerlei „Umformung“. Demnach kann in jedem Fall allein die Frage maßgebend sein, ob das ausschließliche Einfuhrrecht eines Staatsmonopols eine Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten mit sich bringt.

Ich möchte hinzufügen, daß die Behauptung wohl eindeutig unzutreffend ist, eine Einrichtung, die wie die in Rede stehende auch ein Herstellungsmonopol umfaßt, werde durch die Beseitigung des ausschließlichen Einfuhrrechts so „umgeformt“, daß sie nicht mehr existiert.

Die Frage, die ich als allein maßgebend bezeichnet habe, ist nach Ansicht der italienischen Regierung für den vorliegenden Fall zu verneinen, da das Monopol die Angehörigen anderer Mitgliedstaaten nicht anders behandele als die italienischen Staatsangehörigen.

Dieses Vorbringen geht aber, so denke ich, an der Sache vorbei. Artikel 37 bezieht sich nicht auf Diskriminierungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten als Personen. Er steht im Kapitel über die Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen im freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten. Das heißt, es geht hier um die Diskriminierung von Waren, die von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten hergestellt oder vertrieben werden. Diese Auslegung wird durch Artikel 37 Absatz 1 Satz 2 erhärtet, der davon spricht, daß ein Mitgliedstaat durch das Monopol „die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten“ kontrollieren, lenken oder beeinflussen kann.

Auf dieser Basis stimme ich der Kommission darin zu, daß eine Diskriminierung im Sinne des Artikels vorliegt, wenn eine Einrichtung, der in einem Mitgliedstaat ein ausschließliches Herstellungsrecht zusteht, frei in die anderen Mitgliedstaaten verkaufen kann, jedoch zur Einfuhr in das eigene Hoheitsgebiet allein berechtigt ist.

Dies genügt, um die gestellte Frage zu beantworten. Ich muß jedoch noch ein Argument erwähnen, das hier vorgetragen worden ist und das nach meiner Auffassung zur gleichen Schlußfolgerung führt, selbst dann, wenn das Monopol nicht als Hersteller fungiert.

Dieses Argument besteht darin, daß Artikel 37 nicht nur tatsächliche, sondern auch potentielle Diskriminierungen betrifft. Es spiegelt sich in der Art und Weise wider, wie der Ermittlungsrichter beim Tribunale Como die erste Frage seines Vorlagebeschlusses formuliert hat. Er fragt, ob das Staatsmonopol in der Weise umgeformt sein mußte, daß „selbst die Möglichkeit“ beseitigt war, die Exporteure in der Gemeinschaft zu diskriminieren, und ob damit die ausschließlichen Einfuhrrechte gegenüber den anderen Mitgliedstaaten vom 1. Januar 1970 an entfallen waren.

Wie die Kommission in ihren Erklärungen nachdrücklich hervorgehoben hat, ist ein staatliches Monopol mit einem exklusiven Einfuhrrecht praktisch in der Lage, die Waren aus anderen Ländern nicht nur in augenfälliger Form, sondern auch durch die täglichen Entscheidungen über Preisfestsetzung, Werbung, Lieferungen usw. zu diskriminieren. Derartige Diskriminierungen sind nur schwer aufzudekken oder zu verhindern, und die Erfahrung, die die Kommission bei ihren Bemühungen, die Einhaltung des Artikels 37 zu sichern, in vielen Jahren gesammelt hat, hat sie zu dem Schluß gebracht, daß dies nur dadurch in zufriedensteilender Weise erreicht werden kann, daß die ausschließlichen Einfuhr rechte beseitigt werden.

In der Rechtssache 20/64 (Albatros/SOPECO — Slg. 1965, 19 f.) hat Generalanwalt Gand dargelegt, wie Artikel 37 die vorhergehenden Artikel über die Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen im Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten ergänzt. In der Rechtssache 8/74 (Staatsanwaltschaft Dassonville — Slg. 1974, 852) hat der Gerichtshof folgenden Grundsatz aufgestellt:

„Jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, ist als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen.“

Ich halte es für ein ungereimtes Ergebnis, wenn die potentiellen Beschränkungen im Handel zwischen den Mitgliedstaaten nur in den Artikeln 30 bis 36, nicht aber in Artikel 37 ausgeschlossen sein sollten. Daß sich dies tatsächlich nicht so verhält, geht meines Erachtens auch aus der Verwendung der Wörter „ensure“ und „soit assurée“ im englischen und französischen Text des Artikels 37 Absatz 1 hervor. Die Abschaffung irgendeines Umstands ist nicht „gesichert“, wenn die Möglichkeit bestehenbleibt, daß er wieder eintritt. Auch insoweit stimme ich den Ausführungen von Generalanwalt Roemer in der Rechtssache SAIL (Slg. 1972, 145) zu.

Sie selbst hielten es in jener Rechtssache nicht für erforderlich, auf diesen Punkt einzugehen. Wohl aber haben sie entschieden, daß ein Alleinverkaufsrecht (das nur zusammen mit einem Alleinimportrecht bestehen kann) mit Artikel 40 Absatz 3 des Vertrages unvereinbar ist, soweit diese Bestimmung „jede Diskriminierung zwischen Erzeugern oder Verbrauchern innerhalb der Gemeinschaft“ verbietet.

Im Ergebnis bin ich der Auffassung, die dem Gerichtshof vom Ermittlungsrichter beim Tribunale Como gestellten Fragen sollten wie folgt beantwortet werden:

1. Artikel 37 Absatz 1 EWG-Vertrag ist dahin auszulegen, daß jedes staatliche Handelsmonopol mit Wirkung vom 31. Dezember 1969 in der Weise umgeformt sein mußte, daß die ausschließlichen Rechte zur Einfuhr aus den ursprünglichen Mitgliedstaaten entfallen waren.

2. Artikel 37 Absatz 1 ist in den ursprünglichen Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbar, so daß er Rechte für die einzelnen begründet, die vor den innerstaatlichen Gerichten durchgesetzt werden können.

3. Einzelpersonen dieser Mitgliedstaaten konnten infolgedessen nach dem 1. Januar 1970 bis dahin dem Monopol unterliegende Erzeugnisse aus allen anderen Mitgliedstaaten, wenn auch unter Zahlung der dafür vorgesehenen Abgaben, einführen.

4. Die Entschließung des Rates vom 21. April 1970 hat die Tragweite des Artikels 37 Absatz 1 nicht ändern können und nicht geändert.

( 1 ) Aus dem Englischen übersetzt.