SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MICHAL BOBEK

vom 30. April 2020 ( 1 )

Rechtssache C‑815/18

Federatie Nederlandse Vakbeweging

gegen

Van den Bosch Transporten BV,

Van den Bosch Transporte GmbH,

Silo-Tank Kft

(Vorabentscheidungsersuchen des Hoge Raad der Nederlanden [Oberster Gerichtshof der Niederlande])

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Richtlinie 96/71/EG – Entsendung von Arbeitnehmern im Zusammenhang mit der Erbringung von Dienstleistungen – Fahrer, die im internationalen Güterkraftverkehr tätig sind – Begriff der Entsendung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats – Begriff der für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge“

I. Einleitung

1. Die Van den Bosch Transporten BV (mit eingetragenem Sitz in den Niederlanden), die Van den Bosch Transporte GmbH (Deutschland) und die Silo-Tank Kft (Ungarn) sind drei verschiedene Gesellschaften, die den gleichen Anteilseigner haben. Die niederländische Gesellschaft schloss sowohl mit der deutschen als auch mit der ungarischen Gesellschaft mehrere Charterverträge für internationalen Güterkraftverkehr ab. Die deutsche und die ungarische Gesellschaft beschäftigten Fahrer, um diese Verträge auszuführen.

2. Diese Fahrer traten ihren Dienst offenbar in Erp (Niederlande), dem Sitz der niederländischen Gesellschaft Van den Bosch Transporten BV, an und beendeten ihn dort. Die Federatie Nederlandse Vakbeweging (Niederländischer Gewerkschaftsbund, im Folgenden: FNV) hat gegen alle drei Gesellschaften Klage erhoben und vorgetragen, dass sie gegen die Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (im Folgenden auch: Entsenderichtlinie) verstoßen hätten ( 2 ).

3. Vor diesem Hintergrund stellt der Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) dem Gerichtshof eine Reihe von Fragen danach, wie und ob überhaupt die Entsenderichtlinie für Fahrer im internationalen Güterkraftverkehr gilt.

II. Rechtlicher Rahmen

4. In Art. 1 der Entsenderichtlinie wird der Anwendungsbereich dieses Rechtsakts wie folgt definiert: „(1) Diese Richtlinie gilt für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer gemäß Absatz 3 in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden. (2) Diese Richtlinie gilt nicht für Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine. (3) Diese Richtlinie findet Anwendung, soweit die in Absatz 1 genannten Unternehmen eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen: a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder b) einen Arbeitnehmer in eine Niederlassung oder ein der Unternehmensgruppe angehörendes Unternehmen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder c) als Leiharbeitsunternehmen oder als einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellendes Unternehmen einen Arbeitnehmer in ein verwendendes Unternehmen entsenden, das seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder dort seine Tätigkeit ausübt, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitunternehmen oder dem einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht. …“

5. Art. 2 der Entsenderichtlinie enthält folgende Begriffsbestimmungen: „(1) Im Sinne dieser Richtlinie gilt als entsandter Arbeitnehmer jeder Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als de[s]jenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet. …“

6. Art. 3 der Entsenderichtlinie betrifft die „Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen“: „(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in Artikel 1 Absatz 1 genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der nachstehenden Aspekte die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, – durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und/oder – durch für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge oder Schiedssprüche im Sinne des Absatzes 8, sofern sie die im Anhang genannten Tätigkeiten betreffen, festgelegt sind: a) Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten; b) bezahlter Mindestjahresurlaub; c) Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze; dies gilt nicht für die zusätzlichen betrieblichen Altersversorgungssysteme; d) Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen; e) Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz; f) Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren und Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen; g) Gleichbehandlung von Männern und Frauen sowie andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen. Zum Zweck dieser Richtlinie wird der in Unterabsatz 1 Buchstabe c) genannte Begriff der Mindestlohnsätze durch die Rechtsvorschriften und/oder Praktiken des Mitgliedstaats bestimmt, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird. … (8) Unter ‚für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen oder Schiedssprüchen‘ sind Tarifverträge oder Schiedssprüche zu verstehen, die von allen in den jeweiligen geographischen Bereich fallenden und die betreffende Tätigkeit oder das betreffende Gewerbe ausübenden Unternehmen einzuhalten sind. Gibt es kein System zur Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen oder Schiedssprüchen im Sinne von Unterabsatz 1, so können die Mitgliedstaaten auch beschließen, folgendes zugrunde zu legen: – die Tarifverträge oder Schiedssprüche, die für alle in den jeweiligen geographischen Bereich fallenden und die betreffende Tätigkeit oder das betreffende Gewerbe ausübenden gleichartigen Unternehmen allgemein wirksam sind, und/oder – die Tarifverträge, die von den auf nationaler Ebene repräsentativsten Organisationen der Tarifvertragsparteien geschlossen werden und innerhalb des gesamten nationalen Hoheitsgebiets zur Anwendung kommen, sofern deren Anwendung auf die in Artikel 1 Absatz 1 genannten Unternehmen eine Gleichbehandlung dieser Unternehmen in Bezug auf die in Absatz 1 Unterabsatz 1 genannten Aspekte gegenüber den im vorliegenden Unterabsatz genannten anderen Unternehmen, die sich in einer vergleichbaren Lage befinden, gewährleistet. … (10) Diese Richtlinie berührt nicht das Recht der Mitgliedstaaten, unter Einhaltung des Vertrags für inländische und ausländische Unternehmen in gleicher Weise … – Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die in Tarifverträgen oder Schiedssprüchen nach Absatz 8 festgelegt sind und andere als im Anhang genannte Tätigkeit betreffen, vorzuschreiben.“

III. Sachverhalt, nationales Verfahren und Vorlagefragen

A. Sachverhalt und anwendbare nationale Bestimmungen

7. Die Van den Bosch Transporten BV betreibt ein Transportunternehmen von Erp (Niederlande) aus. Zwei weitere Gesellschaften, die Van den Bosch Transporte GmbH (eine Gesellschaft deutschen Rechts) und die Silo-Tank Kft (eine Gesellschaft ungarischen Rechts), gehören zu derselben Unternehmensgruppe. Die drei vorgenannten Gesellschaften haben alle denselben Anteilseigner.

8. Die Van den Bosch Transporten BV ist Mitglied der Vereniging Goederenvervoer Nederland (niederländischer Verband für den Güterverkehr). Dieser Verband hat mit der FNV den Collectieve arbeidsovereenkomst Goederenvervoer (Tarifvertrag für den Güterverkehr; im Folgenden: TV GV) geschlossen, der zum 1. Januar 2012 in Kraft trat. Der TV GV wurde jedoch nicht für allgemein verbindlich erklärt.

9. Nach Art. 44 des TV GV, der sogenannten „Charterbestimmung“, müssen Arbeitgeber in Nachunternehmerverträgen, die im Rahmen ihres in den Niederlanden ansässigen Unternehmens oder von diesem aus von als Arbeitgeber handelnden selbständigen Unternehmern ausgeführt werden, festlegen, dass die allgemeinen Arbeitsbedingungen dieses Tarifvertrags auf die Arbeitnehmer dieser selbständigen Unternehmer anzuwenden sind, soweit sich dies aus der Richtlinie 96/71 ergibt, und zwar auch dann, wenn von den Parteien als auf den Vertrag anwendbares Recht ein anderes Recht als das der Niederlande gewählt wurde. Ferner hat der Arbeitgeber die betreffenden Arbeitnehmer über die auf sie anzuwendenden Arbeitsbedingungen in Kenntnis zu setzen.

10. Dem Vorabentscheidungsersuchen zufolge findet sich der Inhalt von Art. 44 des TV GV noch in einem weiteren Tarifvertrag wieder, nämlich in Art. 73 des Collectieve arbeidsovereenkomst Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen (Tarifvertrag für den gewerblichen Güterkraftverkehr und die Vermietung von Mobilkränen; im Folgenden: TV GKV). Der TV GKV wurde für den Zeitraum vom 31. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2013 für allgemein verbindlich erklärt.

11. Unternehmen, die in den Anwendungsbereich des TV GV fallen, wurde durch Ministererlass eine Befreiung von der Anwendbarkeit des TV GKV gewährt. Dem Vorabentscheidungsersuchen zufolge findet diese Befreiung somit auf die Van den Bosch Transporten BV Anwendung.

12. Die Fahrer aus Deutschland und Ungarn arbeiten auf der Grundlage von mit der Van den Bosch Transporte GmbH bzw. der Silo-Tank geschlossenen Arbeitsverträgen. Die Arbeitsbedingungen aus dem TV GV fanden auf die deutschen und ungarischen Fahrer keine Anwendung.

13. Die Van den Bosch Transporten BV hat mit der Van den Bosch Transporte GmbH und der Silo-Tank Charterverträge für internationale Transporte geschlossen.

14. Dem vorlegenden Gericht zufolge finden die entsprechenden Transporte überwiegend außerhalb der Niederlande statt. Auf Nachfrage des Gerichtshofs hat die Van den Bosch Transporten BV erklärt, dass die ungarischen und deutschen Fahrer nahezu ausschließlich grenzüberschreitende Transporte durchführen. Bis 2013 traten diese Fahrer ihren „aktiven Dienst“ in Erp (Niederlande) an und beendeten ihn dort. Im Jahr 2013 wurden von der Van den Bosch Transporte GmbH und der Silo-Tank „Verbindungspunkte“ in verschiedenen Mitgliedstaaten eingerichtet. Erp ist für ausländische Fahrer kein Verbindungspunkt mehr. Die Fahrer werden vielmehr von der Van den Bosch Transporte GmbH und von Silo-Tank von ihrem Wohnsitz aus an einen der Verbindungspunkte gesendet. Die hierfür entstehenden Kosten tragen die letzteren Unternehmen.

B. Nationales Verfahren und Vorlagefragen

15. Die FNV beantragt im Ausgangsverfahren, die drei Unternehmen zur Einhaltung des TV GV zu verpflichten. Die Niederlande seien der Ort, an dem die Fahrer ihre Arbeit gewöhnlich verrichteten. Diesen Fahrern sei daher niederländisches Arbeitsentgelt zu zahlen. Dies ergebe sich aus Art. 6 Abs. 2 Buchst. a des Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ( 3 ) bzw. aus Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 ( 4 ). Durch die Nichtanwendung der niederländischen allgemeinen Arbeitsbedingungen handelten die Van den Bosch Transporte GmbH und die Silo-Tank der FNV gegenüber rechtswidrig; ferner hafte die Van den Bosch Transporten BV für dieses rechtswidrige Verhalten.

16. Das nationale Gericht des ersten Rechtszugs entschied, dass die Bedingungen des TV GV auf die deutschen und die ungarischen Fahrer anzuwenden seien.

17. Das Gericht des zweiten Rechtszugs ließ jedoch das Rechtsmittel zu und hob die erstinstanzliche Entscheidung auf. Was das Vorbringen der drei beklagten Unternehmen angeht, wonach Art. 44 des TV GV nichtig sei, weil die sich daraus ergebende Verpflichtung eine unerlaubte Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 56 AEUV darstelle, hielt das Gericht des zweiten Rechtszugs den TV GV, obwohl er nicht für allgemein verbindlich erklärt worden sei, auf den vorliegenden Sachverhalt aufgrund der Allgemeinverbindlichkeit des TV GKV (dessen Inhalt mit dem des TV GV nahezu gleichlautend sei) zum einen und der durch den TV GV gebundenen Unternehmen gewährten Befreiung zum anderen für anwendbar. Das Erfordernis der Allgemeinverbindlichkeit nach Art. 3 Abs. 8 der Entsenderichtlinie sei demnach erfüllt, so dass Art. 44 des TV GV nicht als unerlaubte Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne von Art. 56 AEUV angesehen werden könne.

18. Das Gericht des zweiten Rechtszugs kam jedoch grundsätzlich zu dem Schluss, dass zwar die in Rede stehenden Chartertransporte im Rahmen der Van den Bosch Transporten BV oder von ihr aus ausgeführt worden seien (die ihren Sitz in Erp hat), die weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 44 des TV GV jedoch nicht erfüllt sei, weil der Sachverhalt nicht in den Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie falle. Diese Richtlinie lasse eine weite Auslegung des Begriffs der Entsendung dahin, dass darunter nicht nur die Situation einer Entsendung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, sondern auch die Situation einer Entsendung aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats falle, nicht zu. Unter die Entsenderichtlinie fielen nur Transporte, die vollständig oder hauptsächlich auf nationaler Ebene ausgeführt würden. Da dies vorliegend nicht der Fall sei, liege keine Entsendung im Sinne der Entsenderichtlinie vor.

19. Im Verfahren vor dem Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande), dem mit einer Kassationsbeschwerde befassten vorlegenden Gericht der vorliegenden Rechtssache, macht die FNV im Wesentlichen geltend, dass die Vorinstanz verkannt habe, dass der Begriff „in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats“ nach der Entsenderichtlinie im Sinne von „in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats oder von diesem aus“ auszulegen sei ( 5 ). Aus der Perspektive der FNV findet die Entsenderichtlinie daher auf im internationalen Güterkraftverkehr tätige Fahrer Anwendung.

20. Aufgrund der Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Entsenderichtlinie auf den vorliegenden Sachverhalt hat der Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Ist die Richtlinie 96/71 dahin auszulegen, dass diese auch auf einen Arbeitnehmer anzuwenden ist, der als Fahrer im internationalen Güterkraftverkehr tätig ist und seine Arbeit folglich in mehr als einem Mitgliedstaat verrichtet? 2a. Wenn Frage 1 bejaht wird: Welcher Maßstab oder welche Gesichtspunkte sind zugrunde zu legen, um zu bestimmen, ob ein als Fahrer im internationalen Güterkraftverkehr tätiger Arbeitnehmer „in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 96/71 entsendet wird und ob dieser Arbeitnehmer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 96/71 „während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als de[s]jenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet“? 2b. Ist für die Beantwortung von Frage 2a der Umstand von Bedeutung, dass das Unternehmen, das den in Frage 2a genannten Arbeitnehmer entsendet, mit dem Unternehmen, in das dieser Arbeitnehmer entsendet wird – z. B. über einen Konzern –, verbunden ist, und falls ja, inwiefern? 2c. Wenn die Arbeit des in Frage 2a genannten Arbeitnehmers teilweise eine Kabotagebeförderung beinhaltet – d. h. eine Transportleistung, die ausschließlich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als desjenigen erbracht wird, in dessen Hoheitsgebiet dieser Arbeitnehmer normalerweise arbeitet –, ist dann bei diesem Arbeitnehmer in jeden Fall davon auszugehen, dass er hinsichtlich dieses Teils der Arbeiten vorübergehend im Hoheitsgebiet des erstgenannten Mitgliedstaats arbeitet? Falls ja, gilt in dem Zusammenhang eine Untergrenze, z. B. in Form eines Mindestzeitraums pro Monat, in dem diese Kabotagebeförderung stattfindet? 3a. Wenn Frage 1 bejaht wird: Wie ist der Begriff „für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 8 Unterabs. 1 der Richtlinie 96/71 auszulegen? Liegt ein autonomer Begriff des Unionsrechts vor und reicht es folglich aus, dass die in Art. 3 Abs. 8 Unterabs. 1 der Richtlinie 96/71 festgelegten Bedingungen in tatsächlicher Hinsicht erfüllt sind, oder verlangen diese Bestimmungen zugleich, dass der Tarifvertrag nach dem nationalen Recht für allgemein verbindlich erklärt wurde? 3b. Wenn ein Tarifvertrag nicht als ein für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 8 Unterabs. 1 der Richtlinie 96/71 qualifiziert werden kann, steht Art. 56 AEUV dann dem entgegen, dass ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen, das einen Arbeitnehmer in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats entsendet, vertraglich zur Einhaltung von Bestimmungen eines solchen, im letztgenannten Mitgliedstaat geltenden Tarifvertrags verpflichtet wird?

21. Schriftliche Erklärungen sind von der FNV, von der Van den Bosch Transporten BV, der deutschen, der französischen, der ungarischen, der niederländischen und der polnischen Regierung sowie von der Europäischen Kommission eingereicht worden. Diese Beteiligten haben auch an der mündlichen Verhandlung vom 14. Januar 2020 teilgenommen.

IV. Würdigung

22. Die vorliegenden Schlussanträge sind wie folgt aufgebaut. Ich beginne mit zwei klarstellenden Vorbemerkungen zum Umfang (und zu den Grenzen) der vorliegenden Rechtssache (A). Ich werde sodann mit der Frage der Anwendbarkeit der Entsenderichtlinie auf den Güterkraftverkehr fortfahren (B). Anschließend werde ich mich konkreteren Fragen zu den Umständen zuwenden, die für die Beurteilung maßgebend sind, ob ein Fahrer im Güterkraftverkehr als „entsandt“ anzusehen ist (C). Abschließend werde ich mit einigen wenigen Anmerkungen auf den Begriff der „für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge“ eingehen (D).

A. Vorbemerkungen

23. Zunächst bedürfen zwei Fragen einer Klarstellung.

24. Erstens hat die Van den Bosch Transporten BV zwischen der Gestaltung der Transporte vor und nach 2013 differenziert. Sie hat recht eingehend ihre aktuellen Geschäftsabläufe einschließlich der Struktur der Verbindungspunkte für die Fahrer erläutert, die die Gruppe in verschiedenen Mitgliedstaaten betreibt. Sie hat auch Beispiele für von den Fahrern ausgeführte Strecken gegeben, die die Mehrspurigkeit und Internationalität der durchgeführten Fahrten belegen.

25. Allerdings bezieht sich, wie vom vorlegenden Gericht festgestellt und von der FNV in der mündlichen Verhandlung betont, die Rechtssache des Ausgangsverfahrens auf das Jahr 2013, als (offenbar) die meisten Dienste der Fahrer in Erp angetreten und beendet wurden.

26. Zweitens sind keine weiteren Angaben zu den konkreten Modalitäten gemacht worden, nach denen die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Transporte durchgeführt wurden. Aus dem Vorabentscheidungsersuchen ergibt sich lediglich, dass die relevanten „Dienste“ der Fahrer in Erp angetreten und beendet wurden und dass die niederländische Gesellschaft Charterverträge mit der deutschen oder der ungarischen Gesellschaft abschloss.

27. Es ist selbstverständlich Sache des nationalen Gerichts, den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Dass hierauf an dieser Stelle im Rahmen der Vorbemerkungen eingegangen wird, hat einen zweifachen Grund.

28. Erstens ist es natürlich die Aufgabe des Gerichtshofs, das Unionsrecht auszulegen, während es die Aufgabe der nationalen Gerichte ist, es auf den konkreten Fall anzuwenden ( 6 ). Es wird somit nicht dazu Stellung genommen, ob (bzw. wann) eine Entsendung von Arbeitnehmern im vorliegenden konkreten Fall tatsächlich stattgefunden hat.

29. Zweitens ist auch die Frage, in welchem Maße der Gerichtshof sinnvollerweise Auslegungshinweise geben kann, davon abhängig, wie detailliert die Angaben des vorlegenden Gerichts sind. Dies gilt insbesondere für Fragen wie etwa diejenigen der zweiten Gruppe der vom vorlegenden Gericht gestellten (Fragen 2a bis 2c), deren Beurteilung und Kriterien wahrscheinlich weitgehend einzelfall- und kontextabhängig sind. Für ein Gericht (und erst recht für seinen Generalanwalt, der nicht mit den Fähigkeiten und der Voraussicht eines Gesetzgebers ausgestattet ist) ist es recht schwierig, in Unkenntnis des Sachverhalts eines konkreten Falles umfassende Kriterien dafür aufzustellen, ob eine Entsendung stattgefunden hat. Insgesamt geben diese Faktoren daher vor, mit welchem Maß an Abstraktion die Fragen des vorlegenden Gerichts in den vorliegenden Schlussanträgen beantwortet werden können und werden.

B. Frage 1: Ist die Entsenderichtlinie auf den Güterkraftverkehr anwendbar?

30. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Entsenderichtlinie auf einen Fahrer im internationalen Güterkraftverkehr, der seine Arbeit in mehr als einem Mitgliedstaat verrichtet, anwendbar ist.

31. Die FNV, die deutsche, die französische und die niederländische Regierung sowie die Europäische Kommission sind der Ansicht, dass dies zu bejahen sei. Dagegen sind die Van den Bosch Transporten BV sowie die ungarische und die polnische Regierung der gegenteiligen Ansicht.

32. Ich möchte zunächst den Umfang dieser Frage und die sich daran anschließende Diskussion klarstellen. Die Frage, die gestellt und von den Beteiligten erörtert wurde, ist, ob die Entsenderichtlinie auf im Güterkraftverkehr beschäftigte Arbeitnehmer anwendbar ist. Dies ist eine normative Diskussion über den Anwendungsbereich eines Unionsrechtsakts: Sollte die Entsenderichtlinie auf eine bestimmte Art von Tätigkeit oder einen bestimmten Tätigkeitsbereich, nämlich den Güterkraftverkehr, Anwendung finden? Oder vielmehr: Aufgrund welcher Bestimmungen oder Erwägungen wäre dieser konkrete Bereich vom Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie ausgenommen?

33. Zwei Punkte sind besonders erwähnenswert. Erstens wird mit der Art und Weise, wie die Frage gestellt wird, davon ausgegangen, dass im (internationalen) Güterkraftverkehr beschäftigte Fahrer eine logische Untergruppe (der Gesamtheit) der im Güterkraftverkehr beschäftigten Arbeitnehmer seien. Klar ist indes, dass, wenn der Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie den Güterkraftverkehr nicht mit einschließen sollte, diese Ausnahme nicht nur Fahrer, sondern potenziell auch sonstige im Güterkraftverkehr beschäftigte Arbeitnehmer beträfe. Ebenso stellt sich, wenn der Güterkraftverkehr ausgenommen wäre, die Frage, welche Auswirkung dies für sonstige Arten des internationalen Verkehrs hätte.

34. Zweitens gibt es zwei Ebenen der Diskussion und zwei Arten von Argumenten, die von den Beteiligten zu dieser Frage vorgetragen werden: normative und praktische. Die normative Ebene betrifft die Frage, ob im Sinne der rechtlichen Konstruktion eines Rechtsakts und seiner Auslegung der Güterkraftverkehr unter die Entsenderichtlinie fällt. Diese Frage muss Anlass zur Prüfung geben, ob im Wortlaut, im Kontext (einschließlich ihrer Entstehungsgeschichte und Rechtsgrundlage) oder im Zweck der Entsenderichtlinie irgendetwas dafür spricht, dass der Güterkraftverkehr von ihrem Anwendungsbereich ausgenommen sein sollte.

35. Sodann gibt es die praktische oder pragmatische Ebene der Betrachtung: Wäre eine Entscheidung dahin, dass Dienstleistungen des internationalen Güterverkehrs und insbesondere Fahrer, die diese Leistungen verrichten, in den Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie fallen, eigentlich sinnvoll? Läge es angesichts der praktischen Schwierigkeiten, die eine solche Feststellung aufgrund der konkreten Art der Tätigkeit eines internationalen Fahrers mit sich bringt, nicht näher, Dienstleistungen in diesem Tätigkeitsbereich vom Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie auszunehmen?

36. Die letzteren Erwägungen sind sicherlich berechtigt. Ich werde am Ende des vorliegenden Abschnitts auf sie zurückkommen (5). Meines Erachtens belegen jedoch der Wortlaut (2), der gesetzliche Kontext und die Entstehungsgeschichte (3) sowie der Zweck (4) der Entsenderichtlinie eindeutig, dass es eine solche bereichsbezogene Gesamtausnahme vom Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie schlicht nicht gibt. Bevor ich diese Aspekte würdige, werde ich zunächst mit dem zentralen Vorbringen der ungarischen und der polnischen Regierung zur gewählten Rechtsgrundlage und den sich aus ihr für den Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie ergebenden rechtlichen Folgen beginnen (1).

1. Rechtsgrundlage

37. Polen und Ungarn bestreiten die Anwendbarkeit der Entsenderichtlinie auf den Güterkraftverkehr unter Hinweis auf die Rechtsgrundlage für den Erlass der Entsenderichtlinie. Die Entsenderichtlinie ist aufgrund der früheren Art. 57 Abs. 2 und Art. 66 EGV (jetzt Art. 53 Abs. 1 und Art. 62 AEUV) ergangen, bei denen es sich um Vorschriften über Dienstleistungen handelt. Demgegenüber gehörte die frühere, damals Art. 91 AEUV entsprechende Bestimmung, die die spezielle Rechtsgrundlage für den Verkehr darstellt, nicht zu den vom Gesetzgeber herangezogenen Rechtsgrundlagen. Dies gilt auch für die Änderungsrichtlinie 2018/957 ( 7 ).

38. Nach Art. 58 Abs. 1 AEUV „[gelten f]ür den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet des Verkehrs … die Bestimmungen des Titels [des AEUV] über den Verkehr“. Das bedeutet, dass Unionsrechtsakte, mit denen den Verkehr im Besonderen betreffende Sachgebiete harmonisiert werden sollen, auf die entsprechenden Bestimmungen des Titels VI des AEUV (Art. 90 ff. AEUV) gestützt werden müssen. Dabei geht es nach Art. 91 Abs. 1 AEUV darum, „a) für den internationalen Verkehr aus oder nach dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats oder für den Durchgangsverkehr durch das Hoheitsgebiet eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gemeinsame Regeln auf[zu]stellen; b) für die Zulassung von Verkehrsunternehmern zum Verkehr innerhalb eines Mitgliedstaats, in dem sie nicht ansässig sind, die Bedingungen fest[zu]legen; c) Maßnahmen zur Verbesserung der Verkehrssicherheit [zu] erlassen; [oder] d) alle sonstigen zweckdienlichen Vorschriften [zu] erlassen“.

39. Aufgrund der vom Unionsgesetzgeber für den Erlass der Entsenderichtlinie gewählten Rechtsgrundlagen ist nach Ansicht Ungarns der Verkehr von ihrem Anwendungsbereich ausgeschlossen. Nach ständiger Rechtsprechung falle der Verkehr nicht unter die Bestimmungen über Dienstleistungen. Ferner sei in Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Dienstleistungsrichtlinie ( 8 ) der Verkehr von ihrem Anwendungsbereich ausgenommen ( 9 ).

40. Diese Ansicht wird in bestimmten Teilen der Lehre vertreten. So soll nach Ansicht einiger Verfasser wegen der Sonderstellung der Verkehrsdienstleistungen innerhalb des Vertrags nicht ohne Weiteres davon auszugehen sein, dass die Entsenderichtlinie auf sie anwendbar sei ( 10 ). Andere Verfasser sind offenbar der Ansicht, dass diese Dienstleistungen aus eben diesem Grund nicht ausgenommen seien ( 11 ).

41. Die Frage der Rechtsgrundlage der Entsenderichtlinie wurde vor Kurzem von Generalanwalt Szpunar in der Rechtssache Dobersberger erörtert. Er führte aus: „[Ich] hätte … gedacht, dass die Harmonisierung von Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs, auch als Teil einer umfassenderen Harmonisierungsmaßnahme, auf Art. 91 AEUV gestützt werden müsse. Die [Entsenderichtlinie] beruht jedoch allein auf den Art. 53 Abs. 1 und 62 AEUV und nicht auch auf Art. 91 AEUV.“ Er kam zu folgendem Schluss: „Während man nur spekulieren kann, weshalb Art. 91 AEUV nicht als Rechtsgrundlage für den Erlass der [Entsenderichtlinie] herangezogen wurde, werden Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs im Allgemeinen nicht als dem Anwendungsbereich der [Entsenderichtlinie] entzogen angesehen … Es scheint nämlich rechtlich allgemein anerkannt zu sein, dass Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs grundsätzlich unter die Richtlinie fallen.“ ( 12 )

42. Der Gerichtshof nahm in seinem Urteil zu dieser Frage nicht ausdrücklich Stellung. Er stellte lediglich fest, dass „der freie Dienstleistungsverkehr im Verkehrsbereich nicht durch Art. 56 AEUV geregelt wird, der den freien Dienstleistungsverkehr im Allgemeinen betrifft, sondern durch die Sondervorschrift des Art. 58 Abs. 1 AEUV“ ( 13 ).

43. Steht vor diesem Hintergrund der Umstand, dass die Sondervorschrift für den Verkehr nicht in die Rechtsgrundlagen der Entsenderichtlinie aufgenommen wurde, ihrer Anwendung auf eine Entsendung von Arbeitnehmern im Verkehrsbereich entgegen?

44. Meiner Ansicht nach ist das nicht der Fall.

45. Erstens erscheint mir, systematisch betrachtet, der Ansatz, dass es möglich sein soll, im Wege der Auslegung den Anwendungsbereich eines Rechtsakts des sekundären Unionsrechts ungeachtet seines eindeutigen Wortlauts anhand von Bestimmungen des Primärrechts einzuschränken, auf die er vor Jahren gestützt wurde (oder vielmehr, auf die er angeblich hätte gestützt werden müssen, jedoch nicht gestützt wurde), ziemlich eigentümlich.

46. Um dies unmissverständlich klarzustellen: Die Frage, ob für einen sekundärrechtlichen Rechtsakt die richtige Rechtsgrundlage gewählt wurde, ist selbstverständlich von überragender Bedeutung. Diese Wahl (und ihre Richtigkeit) sind jedoch im Kontext einer möglichen Anfechtung der Gültigkeit dieser sekundärrechtlichen Norm zu prüfen ( 14 ). Ich würde davor warnen, diesen Grundgedanken dafür nutzbar machen zu wollen, zusätzliche Gesamtausnahmen einzuführen, die im Wortlaut eines solchen sekundärrechtlichen Rechtsakts nirgendwo enthalten oder auch nur angedeutet sind. Dies kann kaum eine Sache rechtlicher Auslegung sein. Dies ist ein Rezept für rechtliches Chaos.

47. Ferner ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs bereits anerkannt, dass die primärrechtliche Rechtsgrundlage, auf die der Erlass eines sekundärrechtlichen Rechtsakts gestützt wurde, für die Auslegung des Anwendungsbereichs sekundärrechtlicher Normen nicht notwendigerweise maßgebend ist. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen die angeführten Vertragsbestimmungen sich auf einen grenzüberschreitenden Aspekt beziehen, während der sekundärrechtliche Rechtsakt, der auf ihrer Grundlage erlassen wurde, auf den ersten Blick eine solche Voraussetzung nicht beinhaltet. Wichtige Beispiele für diese Kategorie sind u. a. verschiedene aufgrund von Art. 114 AEUV erlassene Rechtsakte des sekundären Unionsrechts ( 15 ). In jüngerer Zeit stellte sich dieselbe Frage in Bezug auf das gesamte Paket sich aus dem Stockholmer Programm ergebender verfahrensrechtlicher Richtlinien nach Art. 82 Abs. 2 AEUV ( 16 ).

48. Dass in diesen primärrechtlichen Grundlagen auf die eine oder andere Weise grenzüberschreitende Aspekte erwähnt werden, ist nicht als hinreichender Grund dafür angesehen worden, den Anwendungsbereich sekundärrechtlicher Rechtsakte einzuschränken, die zwar auf ihrer Grundlage erlassen wurden, in denen auf eine solche Voraussetzung eines grenzüberschreitenden Bezugs jedoch nicht verwiesen wird. Insoweit hat der Gerichtshof die „interpretative Reduktion“ des Anwendungsbereichs solcher Rechtsakte, die selbst keine solche Einschränkung enthielten, abgelehnt. Meines Erachtens ist nicht ersichtlich, warum er sich, auf einer noch dünneren argumentativen Grundlage, der „interpretativen Einführung einer Gesamtausnahme“ aus dem Grund, dass eine Vertragsbestimmung nicht ebenfalls mit angeführt wurde, anschließen sollte.

49. Daher ist auch mit Blick auf das Interesse an der Rechtssicherheit für die (normalen) Adressaten des Unionsrechts daran zu erinnern, dass alle (und jede) Rechtsvorschriften jeweils ihrem eigenen Inhalt nach zu verstehen und auszulegen sind. Wenn ein Mitgliedstaat mit dem in ihrem Wortlaut eindeutig geregelten Anwendungsbereich nicht einverstanden ist, steht es ihm selbstverständlich offen, die Gültigkeit dieser Maßnahme als privilegierter Kläger nach Art. 263 AEUV anzufechten.

50. Zweitens ist ergänzend zum ersten Argument daran zu erinnern, dass der Gerichtshof im Rahmen der Prüfung der Gültigkeit eines sekundärrechtlichen Rechtsakts bei der Beurteilung, ob dieser auf eine richtige Rechtsgrundlage gestützt ist, zwischen dem primären Zweck und Inhalt des Rechtsakts ( 17 ) und sonstigen sekundären Belangen, die möglicherweise in zweiter Linie berührt werden, unterscheidet.

51. Unter diesem Blickwinkel erscheint es mir recht eindeutig, dass der primäre Zweck und Inhalt der Entsenderichtlinie nicht in der Regelung von Verkehrsdienstleistungen besteht. Der Zweck der Entsenderichtlinie besteht darin, auf die sozialen und wirtschaftlichen Folgen zu reagieren, die sich aus der Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung (jeder und aller Arten) von Dienstleistungen ergeben. Grundsätzlich berühren diese Folgen alle Arbeitgeber gleichermaßen, unabhängig davon, welche Art Dienste sie erbringen ( 18 ). Sie sind übergreifend auf alle Dienstleistungen anwendbar.

52. Meines Erachtens wäre, ohne die Frage der Wahl der richtigen Rechtsgrundlage kommentieren zu wollen, die Anführung der speziellen Rechtsgrundlage für die Regelung von Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs nur erforderlich gewesen, wenn ungeachtet der Art des Unionsrechtsakts dieser Rechtsakt speziell die Erbringung von Dienstleistungen des Güterkraftverkehrs regeln sollte. Dies ist jedoch bei der Entsenderichtlinie eindeutig nicht der Fall ( 19 ).

53. Dienstleistungen werden in verschiedenen Bereichen oder Gebieten erbracht. Einige dieser möglicherweise berührten Bereiche sind in anderen Titeln des Dritten Teils des AEUV enthalten. Wenn man der Ansicht der ungarischen und der polnischen Regierung in ihren vollen Auswirkungen folgt, ließen sich dann die gleichen oder ähnliche Argumente auch auf andere Sektoren übertragen, die an anderer Stelle primärrechtlich speziell geregelt sind? Wäre die Anwendbarkeit der Entsenderichtlinie dann auch für Dienstleistungen etwa auf dem Gebiet der öffentlichen Gesundheit, der Energie, des Tourismus oder der Kultur ausgeschlossen, weil diese speziellen Gebiete und ihre speziellen Rechtsgrundlagen in der Entsenderichtlinie ebenfalls nicht angeführt sind?

54. Daher führt der Umstand, dass auf die spezielle Rechtsgrundlage für den Verkehr in der Entsenderichtlinie nicht verwiesen wird, meines Erachtens nicht dazu, dass die Entsendung von Arbeitnehmern auf dem Gebiet des Güterkraftverkehrs vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen wäre. Nachdem diese Vorfrage geklärt ist, komme ich jetzt zu den Argumenten zu Wortlaut, Kontext und Zweck der Entsenderichtlinie, insbesondere im Zusammenhang mit der recht komplexen Entstehungsgeschichte dieses Rechtsakts.

2. Wortlaut

55. Ausgehend von ihrem Wortlaut spricht in der Entsenderichtlinie nichts dafür, dass der Güterkraftverkehr von ihrem Anwendungsbereich ausgenommen sein sollte. Die Entsenderichtlinie ist allgemein formuliert.

56. Dies bestätigt auch die ausdrückliche Ausnahme vom Anwendungsbereich für Schiffsbesatzungen in Art. 1 Abs. 2 der Entsenderichtlinie, wie von der deutschen, der französischen und der niederländischen Regierung sowie von der Europäischen Kommission vorgetragen ( 20 ). Dieses Beispiel zeigt, dass dann, wenn etwas vom Anwendungsbereich eines ansonsten allgemein gefassten Rechtsakts ausgenommen werden soll, dies ausdrücklich zum Ausdruck gebracht werden kann und muss.

57. Es ist jedoch so, dass der Güterkraftverkehr bzw. sonstige, nicht unter die ausdrückliche Ausnahme des Art. 1 Abs. 2 der Entsenderichtlinie fallende Teile des Verkehrs schlicht nicht ausgenommen wurden. Meines Erachtens könnte die Prüfung an dieser Stelle eigentlich abgeschlossen werden. Es wurden jedoch gegen dieses Ergebnis weitere Einwände vorgetragen, die sich auf die Entstehungsgeschichte und den Zweck der Entsenderichtlinie stützten.

3. Legislativer Kontext

a) Intention des Gesetzgebers

58. Die Entsenderichtlinie geht auf den Vorschlag der Kommission von 1991 (im Folgenden: Vorschlag von 1991) zurück. In seiner Begründung wird, worauf auch von einigen Beteiligten der vorliegenden Rechtssache hingewiesen wird, festgestellt, dass „[es w]egen des Zusammenwirkens und der Interdependenz von Artikel 1 und Artikel 2 [des Entwurfs] überflüssig [ist], ein Verzeichnis von Ausnahmen aufzunehmen, etwa Handlungsreisende, Mitglieder des nicht ortsfesten Personals von Unternehmen, die im internationalen Personen- und Güterverkehr zu Wasser, zu Land und in der Luft tätig sind, sowie öffentliche Bedienstete und vergleichbares in öffentlichen Verwaltungen beschäftigtes Personal“ ( 21 ).

59. Dieser Wortlaut legt nahe, dass der internationale Güterkraftverkehr vom Anwendungsbereich der (damals künftigen) Richtlinie ausgenommen werden sollte. Eine Erklärung des Rates im Gesetzgebungsverfahren lässt dies jedoch, wie im Wesentlichen von der deutschen Regierung und der Europäischen Kommission vorgetragen, in einem etwas anderen Licht erscheinen, weil danach der internationale Güterkraftverkehr nicht unter allen Umständen vom Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie ausgenommen werden sollte, sondern nur dann, wenn die allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Entsenderichtlinie nicht erfüllt sind ( 22 ).

60. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission auf weitere Dokumente des Gesetzgebungsverfahrens hingewiesen, die zu belegen scheinen, dass es sich um eine ergebnisoffene Erörterung handelte, die im Gesetzgebungsverfahren über die Aufnahme des Verkehrs in den Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie geführt wurde ( 23 ).

61. Es ist somit recht eindeutig, dass im Gesetzgebungsverfahren verschiedene Vorstellungen zum Anwendungsbereich der künftigen Richtlinie zum Ausdruck gebracht wurden. Meines Erachtens könnte und sollte ein Gericht berücksichtigen, was der Wille des Gesetzgebers war. Seine primäre Aufgabe bleibt gleichwohl diejenige einer Auslegung des Rechts, das nach seinem Erlass ein Eigenleben entfaltet. Zwei Aspekte verdienen insoweit eine Hervorhebung.

62. Erstens hätte, sofern der Gesetzgeber klare Ziele verfolgte, sicherlich eine Ausnahme für den Güterkraftverkehr in den Wortlaut der Richtlinie aufgenommen werden können. Alternativ hätte es zumindest an irgendeiner Stelle der offiziellen der zum Sinn und Zweck der Maßnahme vorgelegten Stellungnahme, die im Unionsrecht die Erwägungsgründe darstellen, einen Hinweis auf diesen gesetzgeberischen Willen geben können. Stattdessen findet sich in beiden Teilen, also sowohl im verfügenden Teil als auch in den Erwägungsgründen der Entsenderichtlinie, absolut nichts dergleichen. Hoffnungen, Vorstellungen oder Wünsche sind nicht rechtsverbindlich. Verbindlich ist der erlassene Gesetzestext.

63. Zweitens muss diese Feststellung sicherlich erst recht im Kontext des Unionsrechts und seiner Gesetzgebungsverfahren gelten. An diesen Gesetzgebungsverfahren sind viele Akteure beteiligt (regelmäßig der Rat, das Parlament und die Kommission), wobei jeder dieser Akteure sich aus einer Reihe weiterer Akteure zusammensetzt und jeder von ihnen möglicherweise verschiedene Vorstellungen davon hat, was er erreichen will. Maßgebend kann in einem solchen System allein der endgültige Text sein, nicht aber die auf dem gesetzgeberischen Weg dorthin zum Ausdruck gebrachten Wünsche oder Vorstellungen eines der Akteure davon, was er seiner Ansicht nach zu einem bestimmten Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens tat.

b) Spätere gesetzgeberische Entwicklungen

64. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch die gesetzgeberischen Entwicklungen nach dem Erlass der Entsenderichtlinie auf der Annahme beruhen dürften, dass die Entsenderichtlinie auf den Güterkraftverkehr durchaus anwendbar ist.

65. Insoweit haben einige der Beteiligten auf die Verordnung (EG) Nr. 1072/2009 ( 24 ) verwiesen, die Regelungen u. a. für die Kabotage trifft und in deren 17. Erwägungsgrund erwähnt wird, dass die Entsenderichtlinie auf die Kabotage anwendbar ist ( 25 ). Eine ähnliche Aussage enthält der elfte Erwägungsgrund der Verordnung (EG) Nr. 1073/2009 ( 26 ).

66. Festgestellt zu werden verdient auch, dass in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2014/67/EU unter den Verwaltungsanforderungen und Kontrollmaßnahmen, die die Mitgliedstaaten zur Sicherstellung der Einhaltung der Anforderungen an die Entsendung vorschreiben dürfen, „die Pflicht zur Bereithaltung oder Verfügbarmachung und/oder Aufbewahrung … der Lohnzettel, der Arbeitszeitnachweise … sowie der Belege über die Entgeltzahlung … während des Entsendezeitraums an einem zugänglichen und klar festgelegten Ort im eigenen Hoheitsgebiet, wie dem Arbeitsplatz oder der Baustelle, oder bei mobilen Arbeitnehmern im Transportgewerbe an der Operationsbasis oder in dem Fahrzeug, in dem die Dienstleistung erbracht wird“, erwähnt wird ( 27 ).

67. Die französische Regierung hat u. a. auf ein Dokument der Kommission hingewiesen, wonach „[d]ie Kommission … immer den Standpunkt vertreten [hat], dass die … Entsenderichtlinie auf den Kraftverkehrssektor Anwendung findet“ ( 28 ). Ergänzend hingewiesen sei auch auf eine von der Kommission veröffentlichte Folgenabschätzungsstudie, wonach „auf die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen des Güterkraftverkehrs sowohl die Bestimmungen der [Entsenderichtlinie] als auch diejenigen der Durchsetzungsrichtlinie 2014/67/EG anwendbar sind“ ( 29 ).

68. Der nächste Schritt der gesetzgeberischen Entwicklung in diesem Zusammenhang war der Erlass der Richtlinie 2018/957 zur Änderung der Entsenderichtlinie ( 30 ). Nach Art. 3 Abs. 3 gilt diese Änderungsrichtlinie für den Straßenverkehrssektor erst ab dem Erlass eines Gesetzgebungsakts, der spezifische Regeln festlegt. Wiederum haben die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens verschiedene Ansichten dazu vertreten, welche Schlüsse aus dieser Bestimmung für die Beurteilung der Frage zu ziehen sind, ob die aktuelle Fassung der Entsenderichtlinie auf den Güterkraftverkehr anwendbar ist oder nicht ( 31 ).

69. Im Übrigen hat die Kommission im Rahmen ihrer spezifischen Schritte zur Festlegung von Regelungen für die Entsendung von Arbeitnehmern im Güterkraftverkehrssektor einen Vorschlag (im Folgenden: Vorschlag von 2017) veröffentlicht, nach dessen neuntem Erwägungsgrund „[sich] bei der Anwendung der Vorschriften der [Entsenderichtlinie] für die Entsendung von Arbeitnehmern … Schwierigkeiten [ergaben]“. Die Begründung des Vorschlags von 2017 führt als „wichtigste Sozialvorschriften für den Straßenverkehr“ u. a. „die Richtlinie 96/71/EG … über die Entsendung von Arbeitnehmern“ an. Weiterhin wird festgestellt, dass „[d]iese Rechtsakte … Teil der umfassenden Bemühungen [sind], die Arbeitsbedingungen für Kraftfahrer zu verbessern, einen fairen Wettbewerb zwischen den Unternehmen zu gewährleisten, die Sicherheit auf den europäischen Straßen zu erhöhen und ein Gleichgewicht zwischen dem sozialen Schutz der Kraftfahrer und der Freiheit der Unternehmen, grenzüberschreitende Dienste anzubieten, herzustellen“ ( 32 ). In diesem Vorschlag wird ferner festgestellt, dass die „bei den Richtlinien 96/71/EG und 2014/67/EU festgestellten Unterschiede in der Auslegung und bei der Anwendung auf den Straßenverkehrssektor“ einer Lösung bedürfen, da die aktuellen „Entsendebestimmungen und Verwaltungsanforderungen dem höchst mobilen Charakter der Tätigkeit von Kraftfahrern im internationalen Straßenverkehr nicht gerecht werden“ ( 33 ).

70. In diesem Vorschlag wird somit mehrfach eingeräumt, dass die bestehenden allgemeinen Entsenderegelungen dem Verkehrssektor nicht gerecht werden und dass ihre Anwendung besondere Schwierigkeiten aufwirft, die, wie im Vorschlag von 2017 mehrfach anerkannt und gefordert, einer Lösung bedürfen ( 34 ). Aus dem Anerkenntnis, dass die bestehenden Regelungen unzureichend sind, kann jedoch kaum folgen, dass diese Regelungen auf einen bestimmten Sektor nicht anwendbar sind. Vielmehr folgt daraus genau das Gegenteil: Sie sind in der Tat anwendbar, denn, wenn sie es nicht wären, könnten sie kaum als problematisch angesehen werden.

4. Zweck

71. Wie im Vorschlag von 1991 im Wesentlichen zum Ausdruck gebracht, besteht das Ziel der Entsenderichtlinie nicht in der Harmonisierung arbeitsrechtlicher Vorschriften ( 35 ). Sie liefert allerdings, wie der Gerichtshof festgestellt hat, einige Informationen zum materiell-rechtlichen Inhalt zwingend anzuwendender Bestimmungen ( 36 ).

72. Man kann diese Harmonisierung als Mittel dazu betrachten, wie Generalanwalt Szpunar es in Bezug auf den fünften Erwägungsgrund der Entsenderichtlinie formulierte, „ein dreifaches Ziel [zu erreichen], und zwar die Förderung des länderübergreifenden Dienstleistungsverkehrs im Rahmen eines fairen Wettbewerbs unter Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer“ ( 37 ). Wie von Generalanwalt Szpunar ebenfalls festgestellt, führen diese Ziele in Verbindung miteinander nicht notwendigerweise zu einem harmonischen Ganzen. Er war daher der Ansicht, dass es „sachgerechter [ist], die [Entsenderichtlinie] als Maßnahme anzusehen, mit der die widerstreitenden Ziele des freien Dienstleistungsverkehrs und des Schutzes der Rechte der Arbeitnehmer miteinander in Einklang gebracht werden sollen“ ( 38 ).

73. Mir fällt es auch recht schwer, zu erkennen, inwieweit genau die Entsenderichtlinie den „länderübergreifenden Dienstleistungsverkehr“ fördert ( 39 ). Allenfalls besteht der Zweck der Entsenderichtlinie gerade darin, den freien länderübergreifenden Dienstleistungsverkehr zu begrenzen, indem der Schwerpunkt auf die Rechte der Arbeitnehmer und einen fairen Wettbewerb gelegt wird, wobei beides insbesondere aus der Perspektive der Länder betrachtet wird, in die die Arbeitnehmer entsandt werden.

74. Mit Blick auf das vorliegend Relevante kann ich jedoch nicht erkennen, wie diese beiden erklärten Ziele der Entsenderichtlinie die recht geradlinige Schlussfolgerung in Frage stellen könnten, die sich aus dem Wortlaut dieser Richtlinie für ihren Anwendungsbereich ergibt. Aus dem Schutz des Mindestmaßes an „Rechten der Arbeitnehmer“ und dem „fairen Wettbewerb“ ergibt sich nichts, was auf den Güterkraftverkehr nicht anwendbar sein könnte und die Ausnahme dieses konkreten Bereichs vom Anwendungsbereich einer ansonsten übergreifend anwendbaren Richtlinie erfordern würde.

5. „Er sollte ausgenommen sein, weil es nicht funktioniert“

75. Im Ergebnis lässt sich meines Erachtens weder der Rechtsgrundlage noch dem Gesetzgebungsverfahren irgendetwas entnehmen, was Zweifel an dem eindeutigen Ergebnis aufkommen lassen könnte, das sich aus dem Wortlaut, Kontext und Zweck der Entsenderichtlinie ergibt: Es gibt keine Ausnahme für den Güterkraftverkehr. Die Entsenderichtlinie soll für alle Dienstleistungen, einschließlich des Güterkraftverkehrs, gelten.

76. Dies ist das eindeutige normative Ergebnis. Gleichwohl gibt es, wie bereits angedeutet ( 40 ), das im Raum stehende Argument dahin, ob die Entsenderichtlinie auf im internationalen Güterkraftverkehr beschäftigte Fahrer tatsächlich Anwendung finden könne. Im Hinblick auf die Besonderheiten des Güterkraftverkehrs haben einige Beteiligte die Ansicht vertreten, dass dieser Sektor aufgrund seiner hohen Mobilität sich schlicht nicht dazu eigne, durch die Bestimmungen der Entsenderichtlinie geregelt zu werden ( 41 ).

77. Ebenso sind eine Reihe von praktischen Schwierigkeiten im Vorschlag von 2017 eingeräumt worden ( 42 ).

78. Es ist auch treffend festgestellt worden, dass im Begriff der Entsendung sich „die Vorstellung von einem [ortsgebundenen] Arbeitnehmer erkennen [lässt], der seine Tätigkeit gewöhnlich in einem Mitgliedstaat ausübt und vorübergehend in einen anderen Mitgliedstaat [entsendet wird und schließlich in den ersten Mitgliedstaat zurückkehrt]“ ( 43 ). In der Tat sind Lkw-Fahrer, ähnlich wie die Kabinenbesatzung eines Flugzeugs, selbstverständlich „naturgemäß mobil“, und „die Ausübung von Tätigkeiten in mehreren Mitgliedstaaten [gehört] zu [ihren] normalen Arbeitsbedingungen“ ( 44 ). Auch wenn somit die Klärung der Frage, ob konkret ein Fall einer Entsendung vorliegt, viel komplizierter ist als bei ortsgebundenen Sektoren, ist sie gleichwohl nicht unmöglich.

79. Ich bin mir der (gewissermaßen selbstverständlichen) Mobilität des Verkehrssektors und der Schwierigkeiten, die sich aus der Durchführung der Verpflichtungen nach der Entsenderichtlinie ergeben, voll und ganz bewusst. Es kann jedoch meines Erachtens nicht zugelassen werden, dass diese praktischen Faktoren den recht eindeutig normativ festgelegten Anwendungsbereich eines Unionsrechtsakts verändern.

80. Sicherlich sollten Regelungen und Rechtsvorschriften des Unionsrechts, wie alle anderen Rechtsvorschriften auch, praktikabel und durchführbar sein. Bei Auslegungszweifeln ist es, soweit verschiedene Optionen möglich sind, sicherlich ein gutes Rezept, die Option zu wählen, die wahrscheinlich praktisch am besten funktioniert. In extremen Fällen sollten meines Erachtens Rechtsvorschriften, die völlig undurchführbar und unpraktikabel sind oder vielmehr geworden sind, aufgehoben werden ( 45 ). Wenn hingegen gegen den eindeutigen Wortlaut der Norm im Wege der Auslegung durch die Rechtsprechung etwas deshalb vom Anwendungsbereich ausgenommen werden sollte, weil es in der Praxis auf Probleme stößt, wäre dies in der Tat ein Novum in der Auslegung des Unionsrechts und hätte zweifellos auch in einer Reihe von anderen Bereichen des Unionsrechts größere Auswirkungen.

6. Zwischenergebnis

81. Im Licht der vorstehenden Ausführungen ist mein erstes Zwischenergebnis, dass die Entsenderichtlinie dahin auszulegen ist, dass sie auf einen Arbeitnehmer anzuwenden ist, der als Fahrer im Güterkraftverkehr tätig ist und im Sinne dieser Richtlinie in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als desjenigen, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet, entsandt wird.

C. Frage 2: maßgebende Umstände für die Beurteilung der Eigenschaft als „entsandter“ Arbeitnehmer im Güterkraftverkehr

82. Die zweite Vorlagefrage enthält drei Unterfragen. Erstens möchte das vorlegende Gericht die Kriterien für die Beurteilung geklärt wissen, ob ein Fahrer im Güterkraftverkehr als entsandt anzusehen ist (1). Zweitens fragt es auch danach, ob hierfür im Wesentlichen der Umstand von Bedeutung ist, dass das Unternehmen, das den Arbeitnehmer entsendet, mit dem Unternehmen, in das dieser Arbeitnehmer entsandt wird, verbunden ist (2). Schließlich fragt das vorlegende Gericht auch, ob im Fall der Kabotage der Arbeitnehmer jedenfalls hinsichtlich dieses Teils seiner Arbeit als entsandt anzusehen wäre und, falls ja, ob eine De-minimis-Regelung (wie etwa eine Mindestdauer der Kabotage) gilt (3).

1. Kriterien für die Beurteilung des Vorliegens einer Entsendung

83. Die erste Unterfrage betrifft die Kriterien für die Beurteilung, ob ein Fahrer „in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 3 der Entsenderichtlinie entsandt wird und ob dieser Arbeitnehmer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Entsenderichtlinie „während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als de[s]jenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet“.

84. Die beiden vom vorlegenden Gericht angeführten Bestimmungen überschneiden sich teilweise. In Art. 2 Abs. 1 der Entsenderichtlinie wird der Begriff „entsandter Arbeitnehmer“ definiert. Danach gilt als solcher „jeder Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als de[s]jenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet“. Der Begriff „in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats“ findet sich auch in einigen anderen Bestimmungen der Entsenderichtlinie wieder. Er bezieht sich allgemein auf den gleichen Begriff wie Art. 2 Abs. 1 der Entsenderichtlinie. Art. 2 Abs. 1 der Entsenderichtlinie ist jedoch detaillierter, was die räumliche und zeitliche Dimension des Begriffs der Entsendung angeht („im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als de[s]jenigen …, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet“ bzw. „während eines begrenzten Zeitraums“).

85. Somit werde ich mich auf die Definition in Art. 2 Abs. 1 der Entsenderichtlinie konzentrieren. Wenn die Kriterien geklärt sind, nach denen sich bestimmt, ob ein Fall im Sinne von Art. 2 Abs. 1 vorliegt, liefern sie auch eine Antwort auf die Frage, ob ein Arbeitnehmer als „in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 3 der Entsenderichtlinie entsandt anzusehen ist.

86. In seinem Urteil Dobersberger stellte der Gerichtshof fest, dass „im Hinblick auf die [Entsenderichtlinie] ein Arbeitnehmer nicht als in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsandt angesehen werden [kann], wenn seine Arbeitsleistung keine hinreichende Verbindung zu diesem Hoheitsgebiet hat. Diese Auslegung folgt aus der Systematik der [Entsenderichtlinie], insbesondere ihres Art. 3 Abs. 2, in Verbindung mit ihrem 15. Erwägungsgrund, der bei Leistungen von sehr beschränktem Umfang in dem Hoheitsgebiet, in das die betreffenden Arbeitnehmer entsandt werden, vorsieht, dass die Bestimmungen dieser Richtlinie über die Mindestlohnsätze und den bezahlten Mindestjahresurlaub nicht anzuwenden sind.“ ( 46 )

87. Was die konkrete Art der in der Rechtssache Dobersberger in Rede stehenden Tätigkeit angeht, nämlich Verpflegungs- und Reinigungsleistungen in internationalen Zügen erbringende Arbeitnehmer, kam der Gerichtshof zu dem Schluss, dass diese Arbeitnehmer wegen einer fehlenden „hinreichenden Verbindung“ beim Durchqueren eines Mitgliedstaats nicht als dorthin im Sinne der Richtlinie entsandt angesehen werden können, weil sie „einen wesentlichen Teil ihrer Arbeitsleistung, nämlich sämtliche Tätigkeiten im Rahmen dieser Arbeit mit Ausnahme des Bordservice während der Zugfahrten, im Sitzmitgliedstaat des Unternehmens erbringen, das sie für die Leistung von Diensten in internationalen Zügen einsetzt, und … ihren Dienst in diesem Mitgliedstaat antreten bzw. beenden“ ( 47 ).

88. Wie ist nun das Vorliegen einer solchen „hinreichenden Verbindung“ für Fahrer im internationalen Güterkraftverkehr zu beurteilen? Die Beteiligten, die der Ansicht sind, dass der Güterkraftverkehr in den Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie fällt, haben verschiedene Kriterien vorgetragen, die in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden könnten.

89. Die deutsche Regierung schlägt vor, einen Ansatz zu entwickeln, der mit den im Rahmen von Art. 8 Abs. 2 der Rom‑I-Verordnung über die Bestimmung des auf Arbeitsverträge anwendbaren Rechts angewandten Kriterien vereinbar ist, warnt aber zugleich davor, diese Kriterien in einen anderen Kontext wie den der Entsenderichtlinie einfach zu übertragen. Nach Art. 8 Abs. 2 der Rom‑I-Verordnung „[unterliegt, s]oweit das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht nicht durch Rechtswahl bestimmt ist, der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, wechselt nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet.“ ( 48 )

90. Was die Notwendigkeit angeht, bei der Auslegung der Entsenderichtlinie und der Rom‑I-Verordnung ( 49 ) Kohärenz anzustreben, soll in der Tat mit beiden Rechtsakten das auf verschiedene Aspekte eines Arbeitsverhältnisses anzuwendende Recht (bzw. einige seiner Elemente) bestimmt werden. Zu betonen ist jedoch, dass es in Art. 8 Abs. 2 der Rom‑I-Verordnung darum geht, das Recht zu bestimmen, dem das gesamte Arbeitsverhältnis mangels einer Rechtswahl im Arbeitsvertrag unterliegt. Dagegen bezieht sich Art. 2 Abs. 1 der Entsenderichtlinie auf den Entsendemitgliedstaat, dessen verbindliche arbeitsrechtliche Standards (selektiv) entsandten Arbeitnehmern in den in Art. 3 Abs. 1 Buchst. a bis g der Entsenderichtlinie genannten Aspekten gewährt werden müssen.

91. Daher verfolgen beide Rechtsakte verschiedene Ziele. Die Bestimmung des „anwendbaren Rechts“ zieht auch andere Folgen nach sich. Vor allem lässt die Situation einer Entsendung das auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Recht unberührt, wie in der Rom‑I-Verordnung (und zuvor im EVÜ) ( 50 ), worauf die Entsenderichtlinie Bezug nimmt ( 51 ), ausdrücklich geregelt. Mit anderen Worten ändert der Umstand, dass die Entsendung eines Arbeitnehmers die Anwendbarkeit der aufgeführten verbindlichen arbeitsrechtlichen Standards des Aufnahmestaats nach sich zieht, nichts daran, dass sein Arbeitsverhältnis dem nach den Regelungen der Rom‑I-Verordnung bestimmten Recht unterliegt.

92. Indessen verbieten diese Unterschiede in der Tat nicht, auf einem allgemeineren Abstraktionsniveau ähnliche Kriterien entsprechend heranzuziehen. Schließlich sollen mit beiden Rechtsakten bestimmte Arten von wesentlichen Verbindungen zwischen dem Arbeitnehmer und einem bestimmten Mitgliedstaat festgestellt werden. Diese wesentlichen Verbindungen werden tendenziell ähnlich sein, da mit ihnen eine substanzielle physische Anwesenheit einer bestimmten Person in einem bestimmten Hoheitsgebiet belegt werden soll ( 52 ).

93. Die Art. 8 Abs. 2 der Rom‑I-Verordnung entsprechende Bestimmung des EVÜ wurde vom Gerichtshof im Urteil Koelzsch ausgelegt ( 53 ). Diese Rechtssache betraf einen Fahrer, der seinen Wohnsitz in Deutschland hatte, im internationalen Güterverkehr beschäftigt war und sich gegen die Anwendbarkeit des (vertraglich gewählten) luxemburgischen Rechts auf seine Kündigung durch seinen luxemburgischen Arbeitgeber, eine Tochtergesellschaft einer dänischen Gesellschaft, wandte. Er machte geltend, dass für seine Situation die zwingenden Regelungen des deutschen Rechts gelten müssten, da Deutschland hauptsächlicher Bestimmungsort der Frachten sei, die von ihm aus Dänemark und auf Lastwagen, deren Abstellplätze sich in Deutschland befänden und die in Luxemburg zugelassen seien, befördert würden.

94. Der Gerichtshof kam zu dem Schluss, dass „der Staat, in dem [der Arbeitnehmer] gewöhnlich seine Arbeit verrichtet“, unter Berücksichtigung „sämtlicher Gesichtspunkte, die diese Tätigkeit kennzeichnen“, zu bestimmen ist, insbesondere danach, welches der Ort ist, „von dem aus der Arbeitnehmer seine Transportfahrten durchführt, Anweisungen zu diesen Fahrten erhält und seine Arbeit organisiert und an dem sich die Arbeitsmittel befinden, … an welche Orte die Waren hauptsächlich transportiert werden, wo sie entladen werden und wohin der Arbeitnehmer nach seinen Fahrten zurückkehrt“ ( 54 ).

95. Ebenso hat der Gerichtshof im Zusammenhang mit der Bestimmung des „Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet“, im Sinne von Art. 19 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 44/2001 festgestellt, dass bei einem Arbeitsvertrag, „der im Hoheitsgebiet mehrerer Vertragsstaaten erfüllt wurde, und bei dem die Berufstätigkeit des Arbeitnehmers keinen tatsächlichen Mittelpunkt hatte, von dem aus er seine Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitgeber hauptsächlich erfüllt hätte“, dieser Begriff so zu verstehen ist, „dass er sich auf den Ort bezieht, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber tatsächlich erfüllt“ ( 55 ).

96. Ferner sollten angesichts der miteinander wetteifernden Ziele, die mit der Entsenderichtlinie verfolgt werden ( 56 ), die anzuwendenden Kriterien der Notwendigkeit Rechnung tragen, den entsandten Arbeitnehmern denjenigen Schutz zu gewähren, der angesichts ihrer Anwesenheit im Aufnahmemitgliedstaat geboten ist. Diese Kriterien dürfen jedoch die Anwendung der Entsendevorschriften nicht auf jede Form von Anwesenheit in einem bestimmten Mitgliedstaat erstrecken, da dies die Arbeitnehmer entsendenden Unternehmen unangemessen belasten würde.

97. Hat man es mit einem Mosaik möglicher Anknüpfungspunkte zu tun, deren Aufzählung im Güterkraftverkehrssektor besonders vielfältig sein kann, muss zwangsläufig eine Einzelfallprüfung vorgenommen und das Zusammenspiel dieser Aspekte miteinander betrachtet werden. In einem ähnlich „mobilen Kontext“ haben Generalanwalt Saugmandsgaard Øe und der Gerichtshof auf „mehrere Indizien“ ( 57 ) oder eine „indiziengestützte Methode“ verwiesen, mit denen „nicht nur der Realität der Rechtsbeziehungen besser Rechnung getragen werden [kann], sondern es … auch verhindert werden [kann], dass [der betreffende Begriff] zur Verwirklichung von Umgehungsstrategien missbraucht wird oder dazu beiträgt“ ( 58 ).

98. Sicherlich wird es wohl eindeutige Fälle an beiden Enden des möglichen Spektrums geben.

99. Einerseits stimme ich mit denjenigen überein, die die Ansicht vertreten, dass ein bloßer Transitverkehr durch einen Mitgliedstaat oder eine einfache grenzüberschreitende Beförderung nicht als „Entsendung“ im Sinne der Entsenderichtlinie anzusehen ist. In diesen Fällen kann keine tatsächlich relevante Verbindung zwischen dem Fahrer und dem Mitgliedstaat, den er durchquert, entstehen. Diese Situation ähnelt dem, was als „bilaterale Transporte“ bezeichnet wird, bei denen grundsätzlich der Fahrer eine Grenze überschreitet, um die Fracht im Ausland anzuliefern, und dann zurückfährt.

100. Andererseits ist eine Fallgestaltung vorstellbar, in der ein Arbeitgeber einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Partei, für die die Dienstleistungen bestimmt sind, einen bei ihm angestellten Fahrer zur Verfügung stellt, damit dieser sodann, vorübergehend, nationale oder internationale Transporte für diese Partei durchführt. Hierzu wird der Fahrer an den Geschäftssitz der Partei, für die die Dienstleistungen bestimmt sind, befördert werden, dort Anweisungen erhalten und die Lastwagen beladen sowie die Transporte von und nach diesem Ort durchführen. Eine solche Situation stellt meines Erachtens eine Entsendung im Sinne der Entsenderichtlinie dar. Praktisch würde der betreffende Fahrer in einen anderen Mitgliedstaat versetzt, dem Betriebsstandort zugeteilt, von dem aus die Transporte durchgeführt werden, und nach Abschluss der Transporte während der Zeit der Entsendung an diesen Ort zurückkehren.

101. Zwischen diesen beiden Fallgestaltungen kann es viele andere, weniger eindeutige Fälle mit vielen Variablen geben. Vorstellbar ist ein internationaler Transport mit mehreren Bestimmungsorten, bei dem an verschiedenen Orten be- und entladen wird, und der Fahrer die Anweisungen nach und nach im Laufe des Transports an verschiedenen Orten der Union erhält.

102. In einer solchen Fallgestaltung muss die vorzunehmende Prüfung zwangsläufig einzelfallbezogen und indiziengestützt sein. Bestimmte Indizien mögen im einen Fall relevant und in einem anderen Sachverhalt, wenn sie gegen andere Indizien abgewogen werden, nicht relevant sein.

103. Auf einer höheren Abstraktionsebene betrachtet ( 59 ), wird indes wahrscheinlich von besonderer Bedeutung sein, wo sich das Unternehmen oder die Person befindet, dem/der die Dienstleistungen der betreffenden Arbeitnehmer erbracht werden. Insbesondere dann, wenn dieser Ort auch derjenige ist, an dem die Transporte organisiert werden und die Fahrer ihre Aufträge erhalten und an den sie nach Abschluss ihrer Arbeit zurückkehren.

104. Diese Aspekte sind, ohne Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben, in ihrem Zusammenspiel miteinander zu betrachten. So wird beispielsweise der Ort, an dem die Weisungen tatsächlich erteilt werden, weniger maßgebend sein, wenn sie flexibel mittels elektronischer Kommunikation und buchstäblich „auf der Straße“ entgegengenommen werden. Dagegen wird dann, wenn sie beispielsweise an dem Ort erteilt werden, an dem sich der Ausgangs- und Endpunkt der Transporte befindet und dieser Ort auch der Geschäftssitz der Person ist, für die sie durchgeführt werden, dieser Ort relevant sein. Ebenso sollte es für sich genommen nicht darauf ankommen, wer dem betreffenden Fahrer die Weisungen unmittelbar übermittelt oder woher sie stammen, da beides an anderen Orten geschehen kann als demjenigen, an dem sich der Fahrer tatsächlich befindet, den wesentlichen Teil seiner Arbeit durchführt und seinen Lebensunterhalt verdient.

105. Aufgrund der vorgenannten Gesichtspunkte komme ich zu dem Ergebnis, dass der Begriff eines „Arbeitnehmers, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als de[s]jenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet“, im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Entsenderichtlinie dahin zu verstehen ist, dass es sich um einen Arbeitnehmer handeln muss, der eine hinreichende Verbindung zu diesem Hoheitsgebiet hat. Ob eine solche hinreichende Verbindung besteht, ist anhand sämtlicher relevanten Indizien zu beurteilen, die in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind, etwa des Standorts der Person, der die in Rede stehenden Dienstleistungen erbracht werden, des Ortes, an dem die Transporte organisiert werden und die Fahrer ihre Aufträge erhalten, und des Ortes, an den sie nach Abschluss ihrer Arbeit zurückkehren.

2. Bedeutung gruppeninterner Verbindungen

106. Macht die Zugehörigkeit der betreffenden Gesellschaften zu derselben Gruppe einen Unterschied für die Beurteilung, ob eine Entsendung von Arbeitnehmern vorliegt? Die Entsenderichtlinie sieht die Bedeutung solcher Verbindungen für die Fallgestaltung einer gruppeninternen Entsendung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Entsenderichtlinie vor.

107. Die vorliegende Rechtssache betrifft jedoch nicht die verschiedenen Modalitäten einer Entsendung in Abhängigkeit davon, ob der Fall unter Art. 1 Abs. 3 Buchst. a oder b der Entsenderichtlinie fällt. Die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage ist nämlich viel breiter angelegt und konzentriert sich darauf, inwieweit gruppeninterne Verbindungen schon für den Begriff einer Entsendung von Arbeitnehmern nach Art. 2 Abs. 1 der Entsenderichtlinie von Bedeutung sind. Sollte es auf das Bestehen einer gruppeninternen Verbindung ankommen, wenn es um die Prüfung der vorgelagerten Frage geht, ob überhaupt ein Fall einer Entsendung vorliegt?

108. Die FNV und die niederländische Regierung sind im Wesentlichen der Ansicht, dass das Bestehen solcher Verbindungen zu den Kriterien gehören sollte, die für die Prüfung zu berücksichtigen seien, ob ein Fall einer „Entsendung“ vorliege.

109. Einer solch allgemeinen Ansicht kann ich mich nicht anschließen. Wie im vorangegangenen Abschnitt der vorliegenden Schlussanträge erläutert, muss im Rahmen des aktuellen gesetzlichen Rahmens, der keinen Hinweis auf die anzuwendenden Kriterien gibt, die Prüfung zwangsläufig sehr einzelfallbezogen sein. Bei dieser Prüfung ist der Umstand, dass ein Arbeitnehmer in ein Unternehmen entsandt wird, das mit dem entsendenden Unternehmen eine Verbindung aufweist, für sich genommen nicht entscheidend. Ein Arbeitnehmer kann selbstverständlich in genau der gleichen Weise in ein Unternehmen entsandt werden, das mit dem diesen Arbeitnehmer entsendenden Unternehmen in keiner Weise Verbindungen aufweist.

110. Andererseits kann genauso wenig in absoluter Weise die Rede davon sein, dass einer solchen Unternehmensverbindung unter allen Umständen immer jegliche Bedeutung abzusprechen wäre. Sicherlich machen, praktisch betrachtet, gruppeninterne Unternehmensverbindungen es den beteiligten Unternehmen leichter, sich auf eine Strategie dahin zu einigen, die Entsendebestimmungen zu umgehen, als dies bei zwei nicht miteinander in Verbindung stehenden Unternehmen der Fall wäre. Sollte dieser Ansatz jedoch zu der Vermutung ausgebaut werden, dass letztlich ein „Umgehungsverdacht“ allein aufgrund des Umstands bestünde, dass bestimmte Dienstleistungen innerhalb von oder zwischen Gesellschaften erbracht werden, die auf die eine oder andere Weise miteinander in Verbindung stehen? Das kann man sicherlich nicht bejahen.

111. Dessen ungeachtet spricht, abgesehen von der allgemeinen Feststellung, dass alle drei beklagten Gesellschaften denselben Anteilseigner haben, aus den Angaben in der Akte auch im Übrigen nichts dafür, dass es auf die Verbindung zwischen den betreffenden Gesellschaften für die Entscheidung darüber ankommen sollte, ob eine Entsendung von Arbeitnehmern vorliegt.

112. Ich würde daher vorschlagen, diese Frage letztlich offenzulassen: Verbindungen zwischen den an einer bestimmten Entsendung beteiligten Unternehmen können, neben allen weiteren relevanten Indizien, potenziell Bedeutung für die allgemeine Beurteilung haben, ob ein Fall einer Entsendung vorliegt. Sie sind jedoch für sich genommen nicht entscheidend.

3. Kabotage und De-minimis-Regelung

113. Im Licht der vorstehend zum Ausdruck gebrachten Zweifel im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Entsenderichtlinie auf den Güterkraftverkehr möchte das vorlegende Gericht mit der nächsten Unterfrage wissen, ob Kabotagetransporte einen Fall darstellen, in dem der Arbeitnehmer als entsandt anzusehen wäre. Falls ja, möchte es wissen, ob für eine solche Entsendung eine De-minimis-Regelung gilt.

114. Erstens wird mit dem Begriff der Kabotage allgemein der Fall bezeichnet, dass von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen ein Transport zwischen zwei Orten im selben Mitgliedstaat durchgeführt wird ( 60 ). In Art. 2 Abs. 6 der Verordnung Nr. 1072/2009 wird Kabotage als „gewerblicher innerstaatlicher Verkehr, der … zeitweilig in einem Aufnahmemitgliedstaat durchgeführt wird“, definiert.

115. In Art. 8 der Verordnung Nr. 1072/2009 sind „die Bedingungen für die Zulassung von Verkehrsunternehmern zum Verkehr innerhalb eines Mitgliedstaats, in dem sie nicht ansässig sind“ ( 61 ), näher geregelt ( 62 ). Grundsätzlich sind nach diesen Regelungen nach Abschluss eines grenzüberschreitenden Transports in den Aufnahmemitgliedstaat innerhalb von sieben Tagen ab dem Zeitpunkt des Abschlusses die Durchführung von bis zu drei Kabotagetransporten in diesem Staat zulässig.

116. Hinzuweisen ist darauf, dass nach dem 17. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1072/2009 die Bestimmungen der Entsenderichtlinie für Verkehrsunternehmen, die Kabotagebeförderungen durchführen, gelten.

117. Zweitens ist, was De-minimis-Regeln betrifft, nach dem 14. Erwägungsgrund der Entsenderichtlinie „[e]in ‚harter Kern‘ klar definierter Schutzbestimmungen … vom Dienstleistungserbringer unabhängig von der Dauer der Entsendung des Arbeitnehmers einzuhalten“.

118. Nach Art. 3 Abs. 3 der Entsenderichtlinie können die Mitgliedstaaten jedoch nach Konsultation der Sozialpartner beschließen, dass die Mindestentgeltanforderungen des Aufnahmestaats keine Anwendung zu finden brauchen, wenn die Gesamtdauer der Entsendung weniger als einen Monat beträgt. In der vorliegenden Rechtssache sind keine Angaben dazu gemacht worden, inwieweit von dieser Möglichkeit in den Niederlanden Gebrauch gemacht worden ist, so dass ich davon ausgehen werde, dass diese Ausnahme von diesem Mitgliedstaat nicht angewendet worden ist.

119. Von dieser Ausnahme abgesehen macht die Entsenderichtlinie das Vorliegen einer Entsendung nicht von einer De-minimis-Regelung, wie etwa einer Mindestdauer oder ‑zeit des durchgeführten Transports, abhängig, worauf die Kommission und die deutsche Regierung hinweisen.

120. Drittens führen die beiden vorstehenden Aspekte in Verbindung miteinander zu dem Ergebnis, dass für das Vorliegen eines Entsendungsfalls im spezifischen Kontext der Kabotage keine zeitliche Mindestdauer gilt.

121. In Anbetracht dessen ist mein nächstes Zwischenergebnis, dass die Anwendung der Entsenderichtlinie auf die Kabotage nicht von Mindestregelungen zur Dauer eines solchen Transports im Aufnahmemitgliedstaat abhängig ist.

D. Frage 3: für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge

122. Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht den Begriff „für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 8 Unterabs. 1 der Entsenderichtlinie geklärt wissen (1). Es fragt ferner danach, ob Art. 56 AEUV dem entgegensteht, dass ein Unternehmen, das einen Arbeitnehmer in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats entsendet, vertraglich zur Einhaltung eines nicht als allgemein verbindlich zu qualifizierenden Tarifvertrags verpflichtet wird (2).

1. Begriff der „für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge“

123. Ist der in der Entsenderichtlinie verwendete Begriff der „für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge“ ein autonomer Begriff des Unionsrechts? Oder ist für die Beurteilung das nationale Recht unter Beachtung der Voraussetzungen in Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 8 Unterabs. 1 der Entsenderichtlinie maßgeblich?

124. Nach Art. 3 Abs. 1 der Entsenderichtlinie ergeben sich die entsandten Arbeitnehmern zu gewährenden arbeitsrechtlichen Standards nicht nur aus den jeweiligen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, sondern auch aus „für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen …, sofern sie die im Anhang genannten Tätigkeiten betreffen“. Dieser Anhang betrifft im Wesentlichen den Bausektor. Ferner können die Mitgliedstaaten nach Art. 3 Abs. 10 der Entsenderichtlinie die in solchen Tarifverträgen bestimmten arbeitsrechtlichen Standards auch für andere Tätigkeiten als solche im Bereich Bauleistungen anwenden.

125. Der Formulierung der Vorlagefrage und dem Sachverhalt der vorliegenden Rechtssache ist meines Erachtens zu entnehmen, dass das vorlegende Gericht an dem Teil der Definition interessiert ist, der die Erklärung der Allgemeinverbindlichkeit betrifft, und nicht an Gesichtspunkten nach Art. 3 Abs. 8 der Entsenderichtlinie, die sich auf die Einhaltung eines Vertrags „durch alle in den jeweiligen geographischen Bereich fallenden und die betreffende Tätigkeit ausübenden Unternehmen“ beziehen. Ich werde mich daher auf den Gesichtspunkt der „Erklärung der Allgemeinverbindlichkeit“ konzentrieren. Dies ist auch der Ansatz, dem alle Beteiligten folgen, die zu dieser Frage im vorliegenden Verfahren Stellung genommen haben.

126. Die Beteiligten haben verschiedene Ansichten dazu vorgetragen, ob der Begriff „für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge“ einen autonomen Begriff des Unionsrechts darstellt oder ob er anhand des nationalen Rechts oder anhand beider Quellen in Verbindung miteinander auszulegen ist. Sie haben auch verschiedene Ansichten zu den Auswirkungen des Urteils Rüffert ( 63 ) vorgetragen. Im Hinblick darauf, dass der in jener Rechtssache in Rede stehende Tarifvertrag nach nationalem Recht nicht für allgemein verbindlich erklärt worden war, hat der Gerichtshof festgestellt, dass „den … Akten kein Hinweis darauf zu entnehmen [ist], dass dieser Tarifvertrag trotzdem als im Sinne … der [Entsenderichtlinie] allgemein verbindlich erklärt angesehen werden könnte“.

127. Zum einen stellt nach Ansicht der niederländischen Regierung und der FNV mangels eines Verweises auf das nationale Recht der Begriff eines „für allgemein verbindlich erklärten Vertrags“ grundsätzlich einen autonomen Begriff des Unionsrechts dar. Die niederländische Regierung fügt hinzu, dass ein nach nationalem Recht für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag möglicherweise die Voraussetzungen nach Art. 3 Abs. 8 der Entsenderichtlinie doch nicht erfülle. Dagegen könne jedoch ein Tarifvertrag ohne eine solche Erklärung niemals in den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 8 der Entsenderichtlinie fallen.

128. Zum anderen kann nach Ansicht der deutschen und der polnischen Regierung die Allgemeinverbindlichkeit nicht ohne Bezug auf das nationale Recht bestimmt werden. Ein Vertrag falle unter Art. 3 Abs. 8 der Entsenderichtlinie, wenn er nach nationalem Recht für allgemein verbindlich erklärt worden sei und den Anforderungen nach Art. 3 Abs. 8 der Entsenderichtlinie entspreche. Die Allgemeinverbindlichkeit setze somit einen innerstaatlichen Rechtsakt voraus.

129. Ich stimme mit der niederländischen Regierung und der FNV zwar überein, was das Fehlen eines ausdrücklichen Verweises auf das nationale Recht angeht, meines Erachtens verweist der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 der Entsenderichtlinie jedoch logischerweise auf das nationale Recht, soweit er verlangt, dass die Allgemeinverbindlichkeit „erklärt“ wurde. Eine solche Erklärung setzt, wie von der deutschen und der polnischen Regierung zu Recht vorgetragen, einen auf der nationalen Ebene ergehenden spezifischen deklaratorischen Akt nach nationalen Regelungen darüber voraus, wie und von wem solche Tarifverträge auszuhandeln und zu erlassen sind. Meines Erachtens ist nicht ersichtlich, wie eine solche Erklärung eine Angelegenheit des EU-Rechts sein könnte, da diese Regelungen sämtlich eindeutig Sache des nationalen Arbeitsrechts sind.

130. Hätte der Unionsgesetzgeber den Begriff der „für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge“ als autonomen und unabhängigen Begriff des Unionsrechts ausgestalten wollen, hätte er vermutlich einen anderen Wortlaut gewählt, vielleicht ohne von auf eine „Erklärung“ der Allgemeinverbindlichkeit zu verweisen, und zumindest einige materielle oder verfahrensbezogenen Kriterien dafür aufgestellt, wie diese Allgemeinverbindlichkeit zu beurteilen ist. Ein solcher autonomer Begriff der Allgemeinverbindlichkeit müsste auf der Basis eigener Merkmale der jeweiligen Verträge eingeführt werden. Hingegen hat der Unionsgesetzgeber, indem er klargestellt hat, dass es sich bei den fraglichen Tarifverträgen um für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge handelt, meines Erachtens auf ein System verwiesen, nach dem eine solche Erklärung erfolgen kann. Da es insoweit keine unionsrechtlichen Gesichtspunkte gibt, die herangezogen werden könnten, muss es sich hierbei zwangsläufig um ein nationales System handeln, das im Kontext der nationalen Gestaltung des zwischen den jeweiligen Interessengruppen zu führenden sozialen Dialogs steht.

131. Ebenso bezieht sich Art. 3 Abs. 8 Unterabs. 2 der Entsenderichtlinie auf ein „System zur Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen“ ( 64 ). Nach dieser Bestimmung führt die Entsenderichtlinie nur dann, wenn es kein solches System gibt, ein subsidiäres Kriterium ein, das die Mitgliedstaaten anwenden können und wonach sie „Tarifverträge …, die für alle in den jeweiligen geographischen Bereich fallenden und die betreffende Tätigkeit oder das betreffende Gewerbe ausübenden gleichartigen Unternehmen allgemein wirksam sind“, und/oder „Tarifverträge, die von den auf nationaler Ebene repräsentativsten Organisationen der Tarifvertragsparteien geschlossen werden und innerhalb des gesamten nationalen Hoheitsgebiets zur Anwendung kommen“, zugrunde legen können.

132. Diese subsidiäre Möglichkeit lässt jedoch die Grundregel unberührt, die an ein nationales System der Erklärung anknüpft.

133. Das niederländische Recht sieht, wie von der Kommission aufgezeigt, ein solches System in der Tat vor. Den Akten ist zu entnehmen, dass für den in Rede stehenden Tarifvertrag, nämlich den TV GV, nach nationalem Recht und vorbehaltlich der Beurteilung durch das vorlegende Gericht wegen der Verbindungen, die zwischen diesem Vertrag und dem TV GKV bestehen, von einer Allgemeinverbindlicherklärung auszugehen ist.

134. Im Ergebnis ist der Begriff der „für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Entsenderichtlinie dahin zu verstehen, dass er auf das nationale Recht verweist. Mit anderen Worten beurteilt sich die Frage, ob ein Tarifvertrag für allgemein verbindlich erklärt worden ist, nach dem insoweit anwendbaren nationalen Recht.

2. Vorliegen einer Beschränkung von Art. 56 AEUV

135. Mit Frage 3b möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 56 AEUV dem entgegensteht, dass ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen, das einen Arbeitnehmer in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats entsendet, vertraglich zur Einhaltung von Bestimmungen eines Tarifvertrags verpflichtet wird, der nicht als allgemein verbindlich im Sinne der Entsenderichtlinie qualifiziert werden kann.

136. Diese Frage des vorlegenden Gerichts wird nur für den Fall gestellt, dass die Antwort auf Frage 3a zu dem Ergebnis führt, dass der in Rede stehende Tarifvertrag nicht als ein für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag im Sinne der Entsenderichtlinie erachtet werden kann. In einer solchen Fallgestaltung würde sich die Verpflichtung zur Anwendung der grundlegenden Arbeitsbedingungen des TV GV nicht aus der Entsenderichtlinie ergeben, könnte sich aber gleichwohl aus Art. 44 des TV GV ergeben. Würde dies eine Beschränkung im Sinne von Art. 56 AEUV darstellen, wie von der Van den Bosch Transporten BV im Ausgangsverfahren vorgebracht wird?

137. Diese Frage macht verschiedene Klarstellungen erforderlich.

138. Erstens ist die Frage, ob der TV GV als für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag anzusehen ist, eine Frage des nationalen Rechts. Über sie zu entscheiden, ist somit letztlich Sache des vorlegenden Gerichts. Das vorlegende Gericht gibt im Vorabentscheidungsersuchen an, dass der in Rede stehende Tarifvertrag, der TV GV, nach nationalem Recht als für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag anzusehen sei.

139. Wenn dies nach nationalem Recht in der Tat der Fall ist, hat Frage 3b hypothetischen Charakter.

140. Gleichwohl kann das vorlegende Gericht noch zu der gegenteiligen Auffassung kommen, dass der TV GV nicht als für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag angesehen werden kann. Damit würde eine Beantwortung der Frage 3b erforderlich.

141. Zweitens ergäbe sich, wie im Vorabentscheidungsersuchen angeführt, die Inkongruenz daraus, dass die grundlegenden Arbeitsbedingungen nach dem TV GV auf ein Arbeitnehmer entsendendes ausländisches Unternehmen ungeachtet dessen angewendet würden, dass der TV GV nicht als ein für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag angesehen werden kann. Das vorlegende Gericht stellt diese Frage, obwohl Art. 44 des TV GV die Anwendbarkeit dieser Verpflichtungen offenbar nur vorsieht, „wenn sich dies aus der [Entsenderichtlinie] ergibt“ ( 65 ). Im Rahmen der Frage 3b scheint mir dieser Teil von Art. 44 des TV GV in Wahrheit eher im Sinne von „selbst wenn sich dies aus der Entsenderichtlinie nicht ergibt“ zu verstehen zu sein.

142. In diesem Licht betrachtet, würde mit Frage 3b dann danach gefragt, ob Art. 56 AEUV dem entgegensteht, dass ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen, das einen Arbeitnehmer in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats entsendet, zur Einhaltung der Bestimmungen eines Tarifvertrags verpflichtet ist, der nicht als für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag im Sinne der Entsenderichtlinie erachtet werden kann.

143. In der Annahme, dass ich diese Frage richtig verstanden habe, und ohne auf die verwirrende Frage einzugehen, nach welcher Bestimmung des nationalen Rechts ein Tarifvertrag, der nicht allgemein verbindlich ist, dann gleichwohl für Dienstleistungserbringer aus anderen Mitgliedstaaten für verbindlich erklärt werden könnte, unterläge die Antwort auf diese Frage sodann in der Tat der Prüfung von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV.

144. Ich stimme mit der niederländischen Regierung darin überein, dass der in Frage 3b beschriebene Fall dann in der Tat eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellen würde. Diese Beschränkung würde den betreffenden Unternehmen eine Belastung auferlegen, weil mit ihr die Einhaltung von Verpflichtungen, die den in der Entsenderichtlinie bestimmten Verpflichtungen entsprächen, über den Anwendungsbereich dieses Rechtsakts hinaus verlangt würde. Die Kernfrage wäre dann, ob eine solche Beschränkung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden kann und ob sie einer Prüfung ihrer Verhältnismäßigkeit standhält.

145. Ich stelle fest, dass das Vorabentscheidungsersuchen keine weiteren Angaben zu einer möglichen Rechtfertigung und zu für die Verhältnismäßigkeitsprüfung relevanten Gesichtspunkten enthält.

146. Was die Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses angeht, stimme ich mit der deutschen und der niederländischen Regierung darin überein, dass der Schutz der Arbeitnehmer ( 66 ) und die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ( 67 ) als solche Gründe qualifiziert werden könnten. Sie überschneiden sich letztlich mit den oben dargestellten Zielen der Entsenderichtlinie ( 68 ). Es ist somit Sache des vorlegenden Gerichts, festzustellen, ob bei objektiver Betrachtung die Verfasser des TV GV mit der Formulierung von Art. 44 dieses Tarifvertrags die Rechte der entsandten Arbeitnehmer fördern oder unlauteren Wettbewerb bekämpfen wollten.

147. Wie der Gerichtshof wiederholt festgestellt hat, kann eine Maßnahme nur dann gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, ohne über das hinauszugehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist ( 69 ). Diese Prüfung vorzunehmen, wäre letztlich Sache des vorlegenden Gerichts, wobei jedoch nicht vergessen werden darf, dass der europäische Gesetzgeber mit und innerhalb der Entsenderichtlinie bereits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen den konkurrierenden und zueinander recht gegenläufigen Zielen der Entsenderichtlinie hergestellt hat.

V. Ergebnis

148. Ich schlage dem Gerichtshof vor, dem Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) wie folgt zu antworten: 1. Die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen ist dahin auszulegen, dass sie auch auf einen als Fahrer im Güterkraftverkehr tätigen Arbeitnehmer anzuwenden ist, der im Sinne dieser Richtlinie in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als desjenigen, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet, entsandt wird. 2a. Der Begriff des „Arbeitnehmers, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als de[s]jenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet“, ist im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 96/71 dahin zu verstehen, dass es sich um einen Arbeitnehmer handeln muss, der eine hinreichende Verbindung zu einem solchen Hoheitsgebiet hat. Ob eine solche hinreichende Verbindung besteht, ist anhand sämtlicher relevanten Indizien zu beurteilen, die in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind, etwa des Standorts der Person, für die die in Rede stehenden Dienstleistungen bestimmt sind, des Ortes, an dem die Transporte organisiert werden und die Fahrer ihre Aufträge erhalten, und des Ortes, an den sie nach Abschluss ihrer Arbeit zurückkehren. 2b. Verbindungen zwischen den an einer bestimmten Entsendung beteiligten Unternehmen können, neben allen weiteren relevanten Indizien, potenziell Bedeutung für die allgemeine Beurteilung haben, ob ein Fall einer Entsendung vorliegt. Sie sind jedoch für sich genommen nicht entscheidend. 2c. Kabotagetransporte fallen in den Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71. Die Anwendung der Richtlinie 96/71 auf die Kabotage ist nicht von Mindestregelungen zur Dauer eines solchen Transports im Aufnahmemitgliedstaat abhängig. 3. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71 ist dahin auszulegen, dass die Frage, ob ein Tarifvertrag für allgemein verbindlich erklärt worden ist, sich nach dem anwendbaren nationalen Recht beurteilt.

( 1 ) Originalsprache: Englisch.

( 2 ) Richtlinie 96/71/EG vom 16. Dezember 1996 (ABl. 1997, L 18, S. 1).

( 3 ) Übereinkommen von 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ABl. 1980, L 266, S. 1, konsolidierte Fassung ABl. 2005, C 334, S. 1, im Folgenden: EVÜ).

( 4 ) Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) (ABl. 2008, L 177, S. 6, im Folgenden: Rom‑I-Verordnung).

( 5 ) Hervorhebung nur hier.

( 6 ) Vgl. z. B. Urteil vom 19. November 2019, A. K. u. a. (Unabhängigkeit der Disziplinarkammer des Obersten Gerichts) (C‑585/18, C‑624/18 und C‑625/18, EU:C:2019:982, Rn. 132).

( 7 ) Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Juni 2018 zur Änderung der Richtlinie 96/71 (ABl. 2018, L 173, S. 16).

( 8 ) Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. 2006, L 376, S. 36).

( 9 ) Unter Verweis auf das Urteil vom 20. Dezember 2017, Asociación Profesional Elite Taxi (C‑434/15, EU:C:2017:981, Rn. 44).

( 10 ) Vgl. z. B. Van Hoek, A., Houwerzijl, M., Report for the Dutch Social Partners in Transport, Radboud Universität, Nijmegen, 2008, S. 88.

( 11 ) Zum Beispiel Barnard, C., EU Employment Law, Oxford University Press, Oxford, 2012, S. 234; Van Overbeeke, F., „Do we need a new conflict-of-laws rule for labour in the European road transport sector? Yes we do“, From social competition to social dumping, Intersentia, Cambridge, 2016, S. 107 bis 108 (Fn. 2); Lhernould, J.‑P., „Directive (EU) 2018/957 of 28 June 2018 amending Directive 96/71/EC concerning the posting of workers in the framework of the provision of services – What will change in 2020?“, ERA Forum, Vol. 20 (2), 2019, S. 255.

( 12 ) Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar in der Rechtssache Dobersberger (C‑16/18, EU:C:2019:638, Nrn. 34, 35 und 37).

( 13 ) Urteil vom 19. Dezember 2019, Dobersberger (C‑16/18, EU:C:2019:1110, Rn. 24).

( 14 ) Vgl. insbesondere Urteile vom 10. Dezember 2002, British American Tobacco (Investments) und Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741), oder vom 12. Juli 2005, Alliance for Natural Health u. a. (C‑154/04 und C‑155/04, EU:C:2005:449).

( 15 ) Vgl. z. B. Urteil vom 20. Mai 2003, Österreichischer Rundfunk u. a. (C‑465/00, C‑138/01 und C‑139/01, EU:C:2003:294, Rn. 41 bis 43), oder Urteil vom 6. November 2003, Lindqvist (C‑101/01, EU:C:2003:596, Rn. 40 bis 42).

( 16 ) Vgl. Urteil vom 13. Juni 2019, Moro (C‑646/17, EU:C:2019:489, Rn. 32 und 33), und meine Schlussanträge in jener Rechtssache, die sich mit dieser Frage eingehend auseinandersetzen (EU:C:2019:95, insbesondere Nrn. 37 bis 54).

( 17 ) Urteile vom 10. Dezember 2002, British American Tobacco (Investments) und Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, Rn. 96 bis 97), und vom 12. Juli 2005, Alliance for Natural Health u. a. (C‑154/04 und C‑155/04, EU:C:2005:449, Rn. 41).

( 18 ) Mit der ausdrücklichen Ausnahme für Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine nach Art. 1 Abs. 2 der Entsenderichtlinie. Insoweit kann ich mich nur der von Procureur-Generaal Drijber vor dem vorlegenden Gericht im Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens vorgetragenen Ansicht zu diesem Punkt anschließen (Stellungnahme vom 7. September 2018, NL:PHR:2018:943, Nr. 5.3).

( 19 ) Vgl. im Gegenschluss die Erläuterungen der Kommission zur Rechtsgrundlage im aktuellen Vorschlag für Regelungen über die Entsendung speziell im Verkehrssektor: „Rechtsgrundlage der Richtlinien 96/71/EG und 2014/67/EU sind zwar die Bestimmungen, die (jetzt) in Artikel 53 Absatz 1 AEUV festgelegt sind, doch da sich die hier vorgeschlagenen Vorschriften ausschließlich auf Situationen im konkreten Zusammenhang mit der Bereitstellung von Verkehrsdienstleistungen beziehen, sollten sie sich auf Artikel 91 Absatz 1 AEUV stützen.“ Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2006/22/EG bezüglich der Durchsetzungsanforderungen und zur Festlegung spezifischer Regeln im Zusammenhang mit der Richtlinie 96/71/EG und der Richtlinie 2014/67/EU für die Entsendung von Kraftfahrern im Straßenverkehrssektor, COM(2017) 278 final, S. 3 a. E.

( 20 ) Vgl. auch van Hoek, A., Houwerzijl, M., Report for the Dutch Social Partners in Transport, Radboud Universität, Nijmegen, 2008, S. 88, mit der Ansicht, dass die ausdrückliche Ausnahme von Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine „ein Hinweis darauf ist, dass sonstige Beschäftigte im internationalen Verkehr grundsätzlich durchaus in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, soweit die sonstigen Voraussetzungen erfüllt sind“.

( 21 ) KOM(91) 230 endg. SYN 346 vom 1. August 1991, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, Nr. 23. Nach Art. 1 des Entwurfs sollte die Richtlinie „für Unternehmen …, unabhängig davon, in welchem Staat sie ansässig sind[, gelten]“. In Art. 2 des Entwurfs waren die drei Fälle einer Entsendung aufgezählt. (Hervorhebung nur hier).

( 22 ) Ratsdokument Nr. 10048/96, Statements for entry in the council minutes. SOC 264 CODEC 550, Erklärung Nr. 3: „Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe a gilt für Fälle von Entsendungen, in denen folgende Voraussetzungen erfüllt sind: – das Vorliegen einer länderübergreifenden Dienstleistung im Namen und unter der Leitung eines Unternehmens im Rahmen eines Vertrags zwischen diesem die Leistung erbringenden Unternehmen und dem Dienstleistungsempfänger und Auftraggeber; – das Vorliegen einer Entsendung im Rahmen dieser Dienstleistung. Soweit die vorgenannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, findet Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe a keine Anwendung in folgenden Fällen: – bei Arbeitnehmern, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum fahrenden oder fliegenden Personal eines Unternehmens gehören, das im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienen‑, Land‑, Luft- oder Wasserweg durchführt; …“ (Hervorhebung nur hier).

( 23 ) Dokument der Arbeitsgruppe des Rates „Sozialfragen“ vom 29. Oktober 1992, 9790/92 vom 10. November 1992, S. 5; Dokument der Arbeitsgruppe des Rates „Sozialfragen“ vom 13. Juli 1993, 9570/93 vom 3. November 1993, S. 5; Dokument der Arbeitsgruppe des Rates „Sozialfragen“ vom 24. September 1992, 8255/92 vom 9. Oktober 1992, S. 5.

( 24 ) Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 über gemeinsame Regeln für den Zugang zum Markt des grenzüberschreitenden Güterkraftverkehrs (ABl. 2009, L 300, S. 72).

( 25 ) In Art. 2 Abs. 6 dieser Verordnung im Wesentlichen definiert als „gewerblicher innerstaatlicher Verkehr, der zeitweilig in einem Aufnahmemitgliedstaat durchgeführt wird“.

( 26 ) Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 über gemeinsame Regeln für den Zugang zum grenzüberschreitenden Personenkraftverkehrsmarkt und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 (ABl. 2009, L 300, S. 88).

( 27 ) Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt‑Informationssystems („IMI-Verordnung“) (ABl. 2004, L 159, S. 11) (Hervorhebung nur hier).

( 28 ) Überarbeitung der Richtlinie über die Entsendung von Arbeitnehmern – häufig gestellte Fragen, 8. März 2016, aktualisiert am 24. Oktober 2017 (MEMO/16/467).

( 29 ) Unterstützende Studie zur Folgenabschätzung für die Überarbeitung der für den Kraftverkehr geltenden Sozialvorschriften, Schlussbericht [Support study for an impact assessment for the revision of the social legislation in road transport, Final report], Studienauftrag Nr. MOVE/D3/2016-605, Verfasser: Gibson, G., Tsamis, A., Lohr, E., Guidorzi, E., Levin, S., Mai 2017, S. 7.

( 30 ) Angeführt oben, Fn. 7.

( 31 ) Für das vorliegende Verfahren und die vorliegenden Schlussanträge bedarf es meines Erachtens keiner Erörterung der (unionsrechtlich eher klassischen) Art von Diskussion, ob eine in einer Neufassung eines Rechtsakts enthaltene Regelung i) eine Kodifizierung dessen ist, was immer, wenngleich lediglich „implizit“, vorhanden war, oder ii) eine echte Änderung, mit der explizit eine neue, von der früheren Fassung dieses Rechtsakts abweichende Regelung erlassen wird.

( 32 ) COM(2017) 278 final. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2006/22/EG bezüglich der Durchsetzungsanforderungen und zur Festlegung spezifischer Regeln im Zusammenhang mit der Richtlinie 96/71/EG und der Richtlinie 2014/67/EU für die Entsendung von Kraftfahrern im Straßenverkehrssektor, S. 2 (Hervorhebung nur hier).

( 33 ) Ebd., S. 2.

( 34 ) Hingewiesen sei darauf, dass diese Schwierigkeiten bereits im Vorschlag der Kommission vom 8. März 2016 zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG anerkannt wurden, COM(2016) 128.

( 35 ) Vgl. auch Urteile vom 18. Dezember 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809, Rn. 60 und 68), und vom 12. Februar 2015, Sähköalojen ammattiliitto (C‑396/13, EU:C:2015:86, Rn. 31). Vgl. auch den Vorschlag COM(1991) 230, S. 16, Nr. 27.

( 36 ) Urteil vom 12. Februar 2015, Sähköalojen ammattiliitto (C‑396/13, EU:C:2015:86, Rn. 31). Vgl. auch Urteil vom 19. Juni 2008, Kommission/Luxemburg (C‑319/06, EU:C:2008:350, Rn. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 37 ) Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar in der Rechtssache Dobersberger (C‑16/18, EU:C:2019:638, Nr. 23).

( 38 ) Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar in der Rechtssache Dobersberger (C‑16/18, EU:C:2019:638, Nrn. 23 und 24). Vgl. auch Urteile vom 18. Dezember 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809, Rn. 74 bis 76), und vom 12. Februar 2015, Sähköalojen ammattiliitto (C‑396/13, EU:C:2015:86, Rn. 30).

( 39 ) Sofern selbstverständlich hinter dieser Aussage nicht die unausgesprochene Annahme steht, dass, wenn nicht gewisse Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit hingenommen würden, es überhaupt keine gäbe. So betrachtet, ist, in einer wahrlich Orwellschen Diktion, Beschränkung nämlich tatsächlich Freiheit.

( 40 ) Siehe oben, Nr. 35.

( 41 ) Ähnliche Ansichten werden auch in Teilen des Schrifttums vertreten. Vgl. z. B. Lhernould, J.‑P., „Directive (EU) 2018/957 of 28 June 2018 amending Directive 96/71/EC concerning the posting of workers in the framework of the provision of services – What will change in 2020?“, ERA Forum, Vol. 20 (2), 2019, S. 255; Van Overbeeke, F., „Do we need a new conflict-of-laws rule for labour in the European road transport sector? Yes we do“, From social competition to social dumping, Intersentia, Cambridge, 2016, S. 114 und 119 bis 120; Even, Z., Zwanenburg, A., „A Dutch insight into the applicability of the Posted Workers Directive on international road transport. But still: a long and winding road ahead?‘(NL), European Employment Law Cases, Vol. 2 (3), 2017, S. 157; Laagland, F., „Navigeren door het labyrint van grensoverschrijdende detachering – de fundamentele verkeersvrijheden, de Detacheringsrichtlijn en het internationaal privaatrecht“, Arbeidsrechtelijke Annotaties, Vol. 10 (2), 2016, S. 19.

( 42 ) Vgl. die Begründung des oben in Fn. 32 angeführten Vorschlags, S. 5, und den neunten Erwägungsgrund des Entwurfs.

( 43 ) Schlussanträge des Generalanwalts Saugmandsgaard Øe in den verbundenen Rechtssachen CRPNPAC und Vueling Airlines (C‑370/17 und C‑37/18, EU:C:2019:592, Nr. 131), zum fliegenden Personal im Zusammenhang mit einer Entsendung nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. 1971, L 149, S. 2), in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 1992/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2006 (ABl. 2006, L 392, S. 1) geänderten Fassung.

( 44 ) Ebd.

( 45 ) Vgl. meine Schlussanträge in den Rechtssachen Lidl (C‑134/15, EU:C:2016:169, Nr. 90) und Confédération paysanne u. a. (C‑528/16, EU:C:2018:20, Nr. 139).

( 46 ) Urteil vom 19. Dezember 2019, Dobersberger (C‑16/18, EU:C:2019:1110, Rn. 31).

( 47 ) Urteil vom 19. Dezember 2019, Dobersberger (C‑16/18, EU:C:2019:1110, Rn. 33). Der Begriff der ausreichenden Verbindung wird auch im Vorschlag von 2017 erwähnt. Vgl. die Erwägungsgründe 11 und 12 des Entwurfs, Fn. 32.

( 48 ) Hervorhebung nur hier.

( 49 ) Die Erwägungsgründe 7 bis 11 der Entsenderichtlinie nehmen mehrfach auf das EVÜ, die Vorläuferregelung der Rom‑I-Verordnung, Bezug.

( 50 )