Parteien

Entscheidungsgründe

Tenor



Parteien

In der Rechtssache T‑442/03

SIC – Sociedade Independente de Comunicação SA mit Sitz in Carnaxide (Portugal), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte C. Botelho Moniz, E. Maia Cadete und M. Rosado da Fonseca,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten zunächst durch M. Balta und F. Florindo Gijón, dann durch M. Niejahr, J. Buendía Sierra und G. Braga da Cruz und schließlich durch B. Martenczuk und G. Braga da Cruz als Bevollmächtigte,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung 2005/406/EG der Kommission vom 15. Oktober 2003 über punktuelle Maßnahmen, die Portugal zugunsten von RTP durchgeführt hat (ABl. 2005, L 142, S. 1), soweit mit dieser Entscheidung festgestellt wird, dass einige dieser Maßnahmen keine staatlichen Beihilfen darstellen und dass die übrigen Maßnahmen mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind,

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten M. Vilaras (Berichterstatter) sowie der Richterinnen E. Martins Ribeiro und K. Jürimäe,

Kanzler: J. Palacio González, Hauptverwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2007

folgendes

Urteil

Entscheidungsgründe

Rechtlicher Rahmen

1. Art. 16 EG bestimmt:

„Unbeschadet der Artikel 73 [EG], 86 [EG] und 87 [EG] und in Anbetracht des Stellenwerts, den Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen, sowie ihrer Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts tragen die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich dieses Vertrags dafür Sorge, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können.“

2. Art. 86 Abs. 2 EG lautet:

„Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.“

3. Art. 87 Abs. 1 EG bestimmt:

„Soweit in diesem Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.“

4. In dem mit dem Vertrag von Amsterdam als Anlage zum EG-Vertrag beigefügten Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten (ABl. 1997, C 340, S. 109, im Folgenden: Protokoll von Amsterdam) heißt es:

„Die Mitgliedstaaten, in der Erwägung, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk in den Mitgliedstaaten unmittelbar mit den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen jeder Gesellschaft sowie mit dem Erfordernis verknüpft ist, den Pluralismus in den Medien zu wahren, über folgende auslegende Bestimmung übereinkommen, die dem [EG-]Vertrag beigefügt ist:

Die Bestimmungen des [EG-]Vertrags berühren nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten, den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu finanzieren, sofern die Finanzierung der Rundfunkanstalten dem öffentlich-rechtlichen Auftrag, wie er von den Mitgliedstaaten den Anstalten übertragen, festgelegt und ausgestaltet wird, dient und die Handels- und Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt, das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft, wobei den Erfordernissen der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags Rechnung zu tragen ist.“

5. Am 15. November 2001 veröffentlichte die Kommission eine Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (ABl. C 320, S. 5, im Folgenden: Mitteilung über den Rundfunk), in der sie darlegte, nach welchen Grundsätzen sie bei der Anwendung von Art. 87 EG und Art. 86 Abs. 2 EG auf staatliche Beihilfen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk verfahren werde (Nr. 4 dieser Mitteilung).

Sachverhalt

6. Die RTP – Radiotelevisão Portuguesa SA ist eine Aktiengesellschaft mit staatlichem Kapital und Veranstalter des öffentlich-rechtlichen Fernsehens in Portugal aufgrund von am 17. März 1993 und 31. Dezember 1996 geschlossenen „Konzessionsverträgen für das öffentlich-rechtliche Fernsehen“ (beide zusammen im Folgenden: Verträge über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen).

7. Die Klägerin, SIC – Sociedade Independente de Communicação SA ist eine Handelsgesellschaft, die einen der führenden privaten portugiesischen Fernsehkanäle betreibt.

8. Die Klägerin reichte bei der Kommission drei Beschwerden ein, und zwar mit Datum vom 30. Juli 1993 und 12. Februar 1994 (NN 133/B/01), vom 16. Oktober 1996 (NN 85/B/2001) und vom 18. Juni 1997 (NN 94/B/99), in denen sie darauf hinwies, dass die Portugiesische Republik zugunsten von RTP eine Reihe punktueller Maßnahmen und jährlicher Ausgleichszahlungen durchgeführt habe, bei denen es sich um mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfen handele.

9. Am 3. März 1997 erhob die Klägerin beim Gericht Klage auf Nichtigerklärung der ohne vorherige Eröffnung des nach Art. 93 Abs. 2 EG-Vertrag (jetzt Art. 88 Abs. 2 EG) vorgesehenen förmlichen Prüfverfahrens erlassenen Entscheidung der Kommission vom 7. November 1996 betreffend ein Verfahren nach Art. 88 EG im Bereich der Finanzierung der öffentlichen Fernsehkanäle sowie auf Nichtigerklärung einer ihrer Ansicht nach in einem Schreiben der Kommission vom 20. Dezember 1996 enthaltenen Entscheidung. Diese Klage wurde unter der Rechtssachennr. T‑46/97 eingetragen. Die Kommission hatte in dieser Entscheidung und in diesem Schreiben hinsichtlich einiger in den Beschwerden genannter Maßnahmen festgestellt, dass sie keine staatlichen Beihilfen darstellten, und zu einigen anderen dieser Maßnahmen von den portugiesischen Behörden Informationen erbeten.

10. Da das Gericht feststellte, dass das Fortbestehen ernsthafter Schwierigkeiten nach Abschluss einer beträchtlich über die normalerweise erforderliche Dauer hinausgehenden Vorprüfung der Kommission die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens gerechtfertigt hätte, erklärte es die Entscheidung vom 7. November 1996 für nichtig. Die gegen das Schreiben vom 20. Dezember 1996 erhobene Klage wies es jedoch als unzulässig ab, weil es keine Entscheidung enthielt (vgl. Randnr. 49 des Urteils).

11. Nach diesem Urteil forderte die Klägerin die Kommission mit drei Schreiben vom 26. Juli 2001 auf, hinsichtlich ihrer drei Beschwerden tätig zu werden und in Bezug auf die darin genannten Maßnahmen das förmliche Prüfverfahren einzuleiten.

12. Auf diese Aufforderungen, tätig zu werden, folgten zwei Untätigkeitsklagen, die die Klägerin beim Gericht am 6. Dezember 2001 einreichte, wo sie unter den Rechtssachennrn. T‑297/01 und T‑298/01 eingetragen wurden. Nach einer Initiative der Kommission vom 7. November 2001 und Stellungnahmen derselben vom 13. November 2001 und 30. September 2003 (siehe nachstehend, Randnrn. 13 und 14) wurde der Rechtsstreit in diesen beiden Rechtssachen für in der Hauptsache erledigt erklärt (Urteil des Gerichts vom 19. Februar 2004, SIC/Kommission, T‑297/01 und T‑298/01, Slg. 2004, II‑743).

13. Die Kommission forderte die Portugiesische Republik mit Schreiben vom 7. November 2001 gemäß Art. 10 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. [88] EG (ABl. L 83, S. 1) auf, ihr Auskünfte zu erteilen, damit sie beurteilen könne, ob es sich bei diesen Zahlungen um neue Beihilfen oder bestehende Beihilfen handele. Danach ersuchte sie die Portugiesische Republik mit Schreiben vom 30. September 2003 gemäß Art. 17 Abs. 2 der Verordnung Nr. 659/1999 um eine Stellungnahme und unternahm damit den ersten Schritt zur Prüfung, ob es sich bei diesen Maßnahmen um bestehende Beihilfen handele. Diese jährlichen Ausgleichszahlungen und das sie betreffende, durch die Entscheidung vom 30. September 2003 eröffnete Verfahren sind nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

14. Mit Schreiben vom 13. November 2001 teilte die Kommission der Portugiesischen Republik ihre Entscheidung mit, hinsichtlich einer Reihe punktueller Maßnahmen, die die Portugiesische Republik zugunsten von RTP in den Jahren 1992 bis 1998 durchgeführt habe, das nach Art. 88 Abs. 2 EG vorgesehene förmliche Prüfverfahren einzuleiten. Dabei handele es sich um folgende Maßnahmen:

– die Befreiung von der Pflicht zur Zahlung der mit der Unternehmensgründung der RTP verbundenen Abgaben und Gebühren in Höhe von 33 Mio. portugiesischen Escudos (PTE) (im Folgenden: Abgabenbefreiungen);

– die Zahlungserleichterungen, die der RTP von dem Unternehmen Portugal Telecom gewährt worden seien, und Gebühren für die Nutzung des Fernsehnetzes (im Folgenden: die Nutzungsgebühren betreffende Zahlungserleichterungen);

– die gütliche Einigung zwischen der Segurança Social (Sozialversicherungsanstalt) und der RTP über eine Begleichung der Schulden der RTP gegenüber dieser Einrichtung in Raten und deren Verzicht auf die Erhebung von Verzugszinsen;

– die Kapitalerhöhung der RTP in Höhe von 5,4 Mrd. PTE im Jahr 1993 als Ausgleich für die Veräußerung des Fernsehnetzes durch die RTP;

– die Schuldverschreibung in Höhe von 5 Mrd. PTE im Jahr 1994, für die die Portugiesische Republik gebürgt habe (im Folgenden: Schuldverschreibung 1994);

– das von der RTP und dem portugiesischen Ministerium für Kultur erstellte Protokoll über die Filmförderung von 1996;

– den Umstrukturierungsplan für die Zeit von 1996 bis 2000;

– die Kapitalerhöhungen der RTP in Höhe von 52,2 Mrd. PTE durch die Portugiesische Republik in der Zeit von 1994 bis 1997;

– die der RTP von der Portugiesischen Republik 1997 und 1998 gewährten Darlehen in Höhe von insgesamt 20 Mrd. PTE.

15. Die Entscheidung über die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens wurde im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (ABl. 2002, C 85, S. 9) veröffentlicht und der Klägerin mit Schreiben vom 8. Januar 2002 mitgeteilt. In dieser Entscheidung forderte die Kommission alle Beteiligten zur Abgabe einer Stellungnahme auf.

16. Mit Schreiben vom 8. Februar 2002 (Aktenzeichen 1543.003.CA.001) und 9. Mai 2002 (Aktenzeichen 1543.003.OB.001) übermittelte die Klägerin der Kommission ihre Stellungnahme.

17. In dieser Stellungnahme bat sie die Kommission, die portugiesischen Behörden aufzufordern, die nach Art. 19 des Vertrags über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen von 1993 und Art. 25 des Vertrags über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen von 1996 vorgesehenen externen Prüfberichte der RTP (im Folgenden: vertragliche externe Prüfberichte) vorzulegen. Sie bat ferner darum, ihr die Möglichkeit einzuräumen, sich zum Inhalt dieser Berichte zu äußern.

18. Die Kommission antwortete der Klägerin auf diese Anträge nicht.

19. Um die vertraglichen externen Prüfberichte oder eine Bescheinigung über deren Nichtexistenz zu erhalten, leitete die Klägerin ab März 2003 auf nationaler Ebene nacheinander mehrere Verfahren ein, zunächst bei der Staats- und Finanzministerin, dem Minister der Regierungskanzlei und dem Aufsichtsratsvorsitzenden der RTP, anschließend bei der portugiesischen Kommission für den Zugang zu Verwaltungsdokumenten und schließlich beim Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

20. Mit Schreiben vom 16. Mai 2003 forderte die Klägerin die Kommission erneut auf, den portugiesischen Behörden aufzugeben, die vertraglichen externen Prüfberichte vorzulegen.

21. Mit Schreiben vom 19. Juni 2003 wies die Kommission diese Forderung zurück.

22. Mit Schreiben vom 4. August 2003 kritisierte die Klägerin den Standpunkt der Kommission.

23. In der Entscheidung 2005/406/EG vom 15. Oktober 2003 über punktuelle Maßnahmen, die Portugal zugunsten von RTP durchgeführt hat (ABl. 2005, L 142, S. 1, im Folgenden: angefochtene Entscheidung), stellte die Kommission fest, dass einige der punktuellen Maßnahmen mit dem Gemeinsamen Markt vereinbare staatliche Beihilfen seien (Art. 1 der angefochtenen Entscheidung), andere hingegen nicht (Art. 2 der angefochtenen Entscheidung).

24. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2003 und nach einem Urteil des Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa vom 16. Oktober 2003 übermittelten die portugiesischen Behörden der Klägerin einen der vertraglichen externen Prüfberichte, der im Jahr 2001 von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für das Haushaltsjahr 1998 erstellt worden war (im Folgenden: vertraglicher externer Prüfbericht 1998). Die portugiesischen Behörden teilten der Klägerin mit, dass sie „zu den [vertraglichen externen Prüfberichten für die Jahre 1993 bis 1997] keine Bescheinigung ausstellen können, weil sich diese nicht im Besitz des Ministers der Regierungskanzlei befinden und daher nicht mit Sicherheit festzustellen ist, ob es diese Berichte gibt oder nicht“.

25. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2003 übermittelte die Kommission der Klägerin die angefochtene Entscheidung.

Verfahren und Anträge der Parteien

26. Mit Klageschrift, die am 31. Dezember 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

27. Im Zuge der Änderung der Zusammensetzung der Kammern des Gerichts zum 13. September 2004 ist der Berichterstatter der Fünften Kammer als ihr Präsident zugeteilt worden; folglich ist die vorliegende Rechtssache dieser Kammer zugewiesen worden.

28. Die Klägerin hat als Anlage zu ihrer Erwiderung den vom portugiesischen Rechnungshof erstellten Prüfbericht 08/2002 über die Verwaltung der RTP vom 6. Juni 2002 (im Folgenden: Prüfbericht des Rechnungshofs) vorgelegt. Außerdem hat sie beim Gericht gemäß Art. 65 Buchst. b der Verfahrensordnung des Gerichts beantragt, die Kommission aufzufordern, die ihr gemäß der Klagebeantwortung von den portugiesischen Behörden übermittelten detaillierten Angaben vorzulegen.

29. Die Klägerin beantragt,

– Art. 1 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären, da die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG nicht erfüllt sind;

– Art. 2 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit darin festgestellt wird, dass die Abgabenbefreiungen, die die Nutzungsgebühren betreffenden Zahlungserleichterungen und die Schuldverschreibung 1994 keine staatlichen Beihilfen darstellen;

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

30. Die Kommission beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

31. Die vorliegende Klage stützt sich auf vier Klagegründe, erstens Verstoß gegen die Pflicht, sorgfältig und unvoreingenommen zu handeln, zweitens sachliche Fehler und Verstoß gegen die Begründungspflicht, drittens rechtliche Fehler wegen fehlender Qualifizierung bestimmter Maßnahmen als staatliche Beihilfe und viertens rechtliche Fehler hinsichtlich der Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG, und ist im Wesentlichen in zwei Hauptrügen gegliedert, die zwei Artikel des verfügenden Teils der angefochtenen Entscheidung sowie den dritten und den vierten Nichtigkeitsgrund betreffen.

32. Die erste Hauptrüge im Rahmen des dritten Nichtigkeitsgrundes betrifft die Feststellung der Kommission in Art. 2 der angefochtenen Entscheidung, dass einige der von der Portugiesischen Republik erlassenen Maßnahmen keine staatlichen Beihilfen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG darstellten.

33. Die zweite Hauptrüge im Rahmen des vierten Nichtigkeitsgrundes betrifft die Feststellung der Kommission, dass andere Maßnahmen, bei denen es sich unstreitig um staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG handele, unter die in Art. 86 Abs. 2 EG vorgesehene Ausnahmeregelung fielen (Art. 1 der angefochtenen Entscheidung).

34. Die Klägerin macht insbesondere im Zusammenhang mit der zweiten Rüge im ersten Klagegrund und in einigen Teilen des zweiten Klagegrundes einen Verstoß gegen die Pflicht der Kommission geltend, sorgfältig und unvoreingenommen zu prüfen.

35. Zunächst ist die erste Hauptrüge und demzufolge der dritte Nichtigkeitsgrund zu prüfen.

Zum dritten Klagegrund: Rechtliche Fehler wegen fehlender Qualifizierung bestimmter Maßnahmen als staatliche Beihilfe

Erster Teil: Fehlende Qualifizierung der Abgabenbefreiungen als staatliche Beihilfen

– Vorbringen der Parteien

36. Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Maßnahme, die in Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 21/92 vom 14. August 1992 über die Umwandlung der Radiotelevisão Portuguesa EP in eine Aktiengesellschaft ( Diário da República I, Reihe I‑A, Nr. 187 vom 14. August 1992, im Folgenden: Gesetz Nr. 21/92) vorgesehen sei und mit der die Genehmigung erteilt werde, die RTP inoffiziell, ohne notariellen Akt, in eine Aktiengesellschaft umzuwandeln, der RTP einen Vorteil verschafft habe, den die übrigen auf dem Markt tätigen Wirtschaftsteilnehmer nicht gehabt hätten. Die Maßnahme habe darin bestanden, dass die RTP von der Pflicht zur Zahlung der mit dieser Umwandlung verbundenen Eintragungsgebühren und Honorare befreit worden sei. Diese Befreiung habe sich auf 33 Mio. PTE belaufen.

37. Außerdem sehe Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 21/92 ohne jede Einschränkung vor, dass die RTP bei Eintragungen, Registrierungen oder Vermerken bei allen Registrierungsstellen, allen Verwaltungsbehörden und sämtlichen öffentlichen Einrichtungen von allen Gebühren und Honoraren befreit sei.

38. Bei diesen staatlichen Bestimmungen handele es sich um staatliche Beihilfen, weil sie entgegen dem Vorbringen der Kommission in der angefochtenen Entscheidung (Nrn. 125 ff. der angefochtenen Entscheidung) dem begünstigten Unternehmen Vorteile verschafften und selektiven Charakter hätten, da sie nur auf den öffentlich-rechtlichen Betreiber Anwendung fänden.

39. Es sei nicht nachzuvollziehen, inwiefern – wie die Kommission offenbar meine – die allgemeinen Grundsätze und die allgemeine Systematik der in Portugal geltenden rechtlichen Regelung es rechtfertigen könnten, der RTP derartige Privilegien einzuräumen.

40. Die Kommission entgegnet dazu unter Hinweis auf ihre Ausführungen in den Nrn. 125 ff. der angefochtenen Entscheidung.

41. Sie weist darauf hin, dass die Umwandlung der RTP in eine Aktiengesellschaft nicht notwendig gewesen sei und auch nicht als ein Vorteil angesehen werden könne. Sie habe allein darauf abgezielt, das Funktionieren des öffentlich-rechtlichen Betreibers dem der privaten Betreiber anzunähern.

42. Selbst wenn die Auffassung der Klägerin zuträfe und die RTP sämtliche Notar- und Registrierungskosten im Zusammenhang mit der Änderung ihres Status tragen müsste, wären die daraus resultierenden Kosten von der Portugiesischen Republik selbst zu tragen, ohne dass diese „Beihilfen“ als rechtswidrig anzusehen wären, denn sie stünden, da sie für die Unternehmensgründung unerlässlich seien, in unmittelbarem Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag der RTP.

– Würdigung durch das Gericht

43. Nach ständiger Rechtsprechung verlangt die Qualifizierung als Beihilfe, dass alle in Art. 87 Abs. 1 EG genannten Merkmale erfüllt sind (Urteile des Gerichtshofs vom 21. März 1990, Belgien/Kommission, C‑142/87, Slg. 1990, I‑959, Randnr. 25; vom 14. September 1994, Spanien/Kommission, C‑278/92 bis C‑280/92, Slg. 1994, I‑4103, Randnr. 20, und vom 16. Mai 2002, Frankreich/Kommission, C‑482/99, Slg. 2002, I‑4397, Randnr. 68).

44. Das in Art. 87 Abs. 1 EG festgelegte grundsätzliche Verbot staatlicher Beihilfen gilt unter folgenden Voraussetzungen: Erstens muss es sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handeln. Zweitens muss dem Begünstigten durch sie ein Vorteil gewährt werden. Drittens muss sie geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen.

45. Die erste dieser Voraussetzungen betreffend den Einsatz staatlicher Mittel steht im vorliegenden Fall nicht in Rede. Es steht fest, dass diese Voraussetzung erfüllt ist.

46. Das Vorbringen der Klägerin betrifft die zweite dieser Voraussetzungen. Die Abgabenbefreiungen verschafften ihrer Ansicht nach der RTP sowohl in der Vergangenheit als auch jetzt noch in selektiver Weise einen wirtschaftlichen Vorteil, der den anderen Betreibern vorenthalten werde.

47. Dabei sei zwischen zwei Vorteilen zu unterscheiden:

48. Erstens sei der RTP dadurch ein einmaliger Vorteil gewährt worden, dass sie von der Pflicht zur Zahlung der mit ihrer Umwandlung in eine Aktiengesellschaft verbundenen Eintragungsgebühren und Honorare befreit worden sei.

49. Zweitens habe die RTP einen dauerhaften Vorteil dadurch erlangt, dass sie ohne Einschränkung bei allen Verwaltungsbehörden bei Eintragungen, Registrierungen oder Vermerken von allen Gebühren und Honoraren befreit worden sei.

50. Zunächst ist der einmalige Vorteil zu prüfen, der der RTP nach Ansicht der Klägerin gewährt wurde.

51. Dieser Vorteil umfasst zwei Teile: Zum einen sei die RTP von der normalerweise erforderlichen Erstellung eines notariellen Aktes und den damit verbundenen Notarkosten befreit. Zum anderen sei sie von den damit zusammenhängenden Registrierungs‑ und Bekanntmachungskosten befreit, da die Registrierungsformalitäten für die Umwandlung der RTP in eine Aktiengesellschaft von Amts wegen vorgenommen worden und die Bekanntmachungsformalitäten der Kommission zufolge aufgrund der Veröffentlichung des Gesetzes Nr. 21/92 im Diário da República (siehe oben, Randnr. 36) unnötig seien.

52. Die Kommission führt zu diesen zwei Teilen des einmaligen Vorteils in der angefochtenen Entscheidung aus, dass Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 21/92, auf dessen Grundlage die RTP von der Zahlung der Notar- und Registrierungsgebühren befreit worden sei, der RTP keinen besonderen Vorteil gewähre. Mit dieser Bestimmung werde lediglich die Anwendbarkeit der Lei Nr. 84/88 relativa à transformação das empresas públicas em sociedades anónimas (Gesetz Nr. 84/88 über die Umwandlung öffentlicher Unternehmen in Aktiengesellschaften) vom 20. Juli 1988 ( Diário da República I, Reihe I, Nr. 166, vom 20. Juli 1988, im Folgenden: Gesetz Nr. 84/88) auf den besonderen Fall der RTP bestätigt. Nach diesem Gesetz könnten öffentliche Unternehmen durch gesetzesvertretende Verordnung in Aktiengesellschaften umgewandelt werden, und diese gesetzesvertretende Verordnung zur Umwandlung stelle die Genehmigung der Satzung der Aktiengesellschaft dar und gelte für alle erforderlichen Eintragungen als ausreichende Urkunde (Nr. 127 der angefochtenen Entscheidung). Die unterschiedliche Behandlung von öffentlichen Unternehmen, deren Rechtsform in die einer Aktiengesellschaft umgewandelt werde, ergebe sich aus der inneren Logik des Systems und gewähre diesen Unternehmen keinen besonderen Vorteil, da die Faktoren, aus denen sich die Lasten ergäben, nicht gegeben seien (Nr. 128 der angefochtenen Entscheidung).

53. Vor der Prüfung dieser Begründung der Kommission ist es zweckmäßig, die einschlägigen Abschnitte der portugiesischen Regelung zu zitieren:

54. Art. 1 des Gesetzes Nr. 84/88 bestimmt:

„Öffentliche Unternehmen können in Einklang mit der Verfassung und diesem Gesetz durch gesetzesvertretende Verordnung in Aktiengesellschaften in öffentlichem oder mehrheitlich öffentlichem Eigentum umgewandelt werden.“

55. In Art. 3 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 84/88 heißt es: „Die gesetzesvertretende Verordnung gilt für alle erforderlichen Eintragungen als ausreichende Urkunde.“

56. Art. 11 Abs. 1 und 2 des Gesetzes Nr. 21/92 bestimmt:

„1. Die im Anhang zu diesem Gesetz aufgeführte Satzung der RTP SA wird aufgrund ihrer Veröffentlichung im Diário da República genehmigt und bedarf keiner notariellen Beurkundung, da die Eintragung dieser Satzung von Amts wegen ohne Erhebung von Abgaben und Gebühren vorzunehmen ist.

2. Eintragungen, Registrierungen oder Vermerke bei allen Registrierungsstellen, Verwaltungsbehörden und öffentlichen Einrichtungen, insbesondere in das nationale Register für juristische Personen, das Grundbuch und bei der Kfz-Registrierungsstelle, werden auf bloßen Antrag, der von zwei Mitgliedern des Verwaltungsrats des Unternehmens zu unterzeichnen ist, frei von allen Gebühren und Honoraren durchgeführt.“

57. Zunächst ergibt sich sowohl aus dem Titel des Gesetzes Nr. 84/88 (siehe oben, Randnr. 52) als auch aus Art. 1 dieses Gesetzes (siehe oben, Randnr. 54), dass mit ihm keine allgemeine Maßnahme eingeführt wird, die für alle Wirtschaftsteilnehmer gilt. Das Gesetz gilt nur für die Umwandlung öffentlicher Unternehmen in Aktiengesellschaften. Private Unternehmen fallen also nicht unter dieses Gesetz.

58. Außerdem weist die Klägerin in ihrer Klageschrift ausdrücklich darauf hin, dass ein privates, den Regeln des Marktes unterliegendes Unternehmen bei einer Änderung seiner Rechtsnatur keine Abgabenbefreiung genieße wie die RTP.

59. Die Kommission erkennt zwar in Nr. 125 der angefochtenen Entscheidung an, dass sie zu prüfen hat, „ob RTP durch diese Maßnahme eine allgemeine Steuerbefreiung gewährt wurde, die nur für RTP (und, wahlweise, nur für öffentliche Unternehmen), nicht aber für private Unternehmen galt“, jedoch geht sie im weiteren Verlauf der angefochtenen Entscheidung auf diese Pflicht nicht weiter ein, jedenfalls nicht im Hinblick auf den einmaligen Vorteil.

60. Die Nrn. 126 bis 129 der angefochtenen Entscheidung stehen jedenfalls der vorstehend in Randnr. 57 getroffenen Feststellung, wonach das Gesetz Nr. 84/88 speziell für öffentliche Unternehmen gilt, in keiner Hinsicht entgegen.

61. Zwar heißt es in Nr. 126 der angefochtenen Entscheidung, dass die RTP nicht in den Genuss einer allgemeinen Befreiung von Registrierungsgebühren gekommen sei. Das steht jedoch der Tatsache nicht entgegen, dass das Gesetz Nr. 84/88 diese – wenngleich nicht allgemeine – Befreiung ausschließlich öffentlichen Unternehmen und nicht allen Wirtschaftsteilnehmern gewährt.

62. In Nr. 127 der angefochtenen Entscheidung heißt es zwar, dass Art. 11 des Gesetzes Nr. 21/92 lediglich die Anwendung des Gesetzes Nr. 84/88 auf den besonderen Fall der RTP bestätige und dass das Gesetz Nr. 21/92 der RTP keinen besonderen Vorteil gewähre, sondern lediglich die allgemeine Regelung des Gesetzes Nr. 84/88 auf die RTP anwende, aber auch das ändert nichts daran, dass die Regelung nur in Bezug auf öffentliche Unternehmen „allgemein“ ist. Sie gilt nicht für andere Wirtschaftsteilnehmer. Es liegt daher durchaus eine besondere Vergünstigung im Sinne der Wettbewerbsregeln für staatliche Beihilfen vor, die speziell bestimmten Unternehmen gewährt wird.

63. In Nr. 128 der angefochtenen Entscheidung bemerkt die Kommission allerdings: „Die unterschiedliche Behandlung von öffentlichen Unternehmen, deren Rechtsform in die einer Aktiengesellschaft umgewandelt wird, ergibt sich aus der inneren Logik des Systems und gewährt diesen Unternehmen keinen besonderen Vorteil, da die Faktoren, aus denen sich die Lasten ergeben, nicht gegeben sind.“

64. Die Voraussetzung der Selektivität ist bei einer staatlichen Maßnahme nicht gegeben, die einer bestimmten Kategorie von Wirtschaftsteilnehmern zwar einen Vorteil gewährt, jedoch von der normalen Anwendung des Systems nicht abweicht, sondern zu diesem gehört, d. h. systemimmanent ist, oder wenn die durch diese Maßnahme hervorgerufenen Ungleichbehandlungen durch das Wesen oder die allgemeinen Zwecke des Systems gerechtfertigt sind (vgl. Schlussanträge von Generalanwalt Tizzano in der Rechtssache Heiser, C‑172/03, Urteil des Gerichtshofs vom 3. März 2005, Slg. 2005, I‑1627, I‑1631, Randnr. 47, von Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache PreussenElektra, C‑379/98, Urteil des Gerichtshofs vom 13. März 2001, Slg. 2001, I‑2099, I‑2103, Randnr. 130, und von Generalanwalt Léger in der Rechtssache Niederlande/Kommission, C‑159/01, Urteil des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Slg. 2004, I‑4461, I‑4463, Randnrn. 36 und 37; Urteile des Gerichts vom 29. September 2000, CETM/Kommission, T‑55/99, Slg. 2000, II‑3207, Randnr. 52 und die dort angeführte Rechtsprechung; und vom 1. Juli 2004, Salzgitter/Kommission, T‑308/00, Slg. 2004, I‑1933, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

65. Um aber gegebenenfalls feststellen zu können, dass die Befreiung von den Notarkosten, der erste Teil des einmaligen Vorteils, keine staatliche Beihilfe darstellt, sondern durch das Wesen oder die allgemeinen Zwecke des Systems, zu dem sie gehört, gerechtfertigt ist, genügte es nicht, wie die Kommission es getan hat, festzustellen, dass die Faktoren, aus denen sich die Notarkosten ergeben, aufgrund der Anwendung des Gesetzes über die Umwandlung öffentlicher Unternehmen in Aktiengesellschaften nicht gegeben seien. Mit dieser Feststellung wurde nämlich etwas Offenkundiges zum Ausdruck gebracht.

66. Die Frage, die die Kommission hätte prüfen müssen, ist, ob es der Logik des portugiesischen Rechtssystems entsprach, öffentliche Unternehmen durch Gesetz in Aktiengesellschaften umzuwandeln, oder ob die Anwendung eines Gesetzes für solche Fälle eine Ausnahmeregelung darstellt, mit der in Wirklichkeit den öffentlichen Unternehmen aufgrund der sich aus dieser Anwendung ergebenden Folgen (Entbehrlichkeit notarieller Beurkundung und demzufolge Nichtentstehen entsprechender Kosten) einen Vorteil gegenüber den anderen Unternehmen eingeräumt werden sollte.

67. Das Gericht stellt daher fest, dass die Kommission ihre Feststellung, dass die Befreiung von den Notarkosten keine staatliche Beihilfe darstelle, rechtlich nicht begründet hat, da sie nicht geprüft hat, ob die Befreiung von den Notarkosten trotz ihrer Spezifizität keine staatliche Beihilfe darstellt, und dies damit begründet hat, dass die gesetzliche Regelung, die diese Befreiung zur Folge hatte, nicht zum Ziel hatte, öffentliche Unternehmen vor Kosten zu bewahren, sondern einfach der Logik des portugiesischen Rechtssystems entsprach.

68. Was den zweiten Teil des einmaliges Vorteils angeht, d. h. die Befreiung von den Registrierungs‑ und Bekanntmachungskosten im Zusammenhang mit der Umwandlung der RTP in eine Aktiengesellschaft, macht die Kommission in Nr. 129 der angefochtenen Entscheidung geltend, dass hierfür die gleichen Überlegungen wie die in Nr. 128 der angefochtenen Entscheidung angestellten gälten. Sie trägt im Wesentlichen vor, dass es aufgrund der Veröffentlichung des Gesetzes Nr. 21/92 (mit der Satzung der RTP im Anhang dieses Gesetzes) im Diário da República überflüs sig gewesen sei, der RTP die Publikationspflichten des allgemeinen Rechts aufzuerlegen. Die Veröffentlichung im Diário da República habe dieselbe Wirkung wie eine Registrierung.

69. Selbst wenn diese Behauptungen hinsichtlich der Wirkungen einer Veröffentlichung im Diário da República zuträfen – was zumindest zweifelhaft ist, da der Wortlaut des (oben in Randnr. 55 zitierten) portugiesischen Gesetzes eher nahe legt, dass die Registrierungsformalitäten selbst dann, wenn die Umwandlung der RTP in eine Aktiengesellschaft durch einen Akt des Gesetzgebers erfolgte, weiterhin geboten sind –, stellte sich auch hier die Frage, ob es der Logik des portugiesischen Rechtssystems entsprach, dass die Umwandlung der RTP in eine Aktiengesellschaft nicht auf dem für private Unternehmen vorgesehenen Weg, d. h. durch notarielle Beurkundung (mit allen sich daraus ergebenden Folgen des allgemeinen Rechts in Bezug auf die Registrierungs‑ und Bekanntmachungspflichten), sondern durch ein Gesetz erfolgte.

70. Da die Kommission auf diese Frage in der angefochtenen Entscheidung nicht geantwortet hat, ist festzustellen, dass sie – wie bei der Befreiung von den Notarkosten – hinsichtlich der Befreiung von den Kosten für die Registrierung und die Bekanntmachung der Umwandlung der RTP in eine Aktiengesellschaft rechtlich nicht hinreichend nachgewiesen hat, dass diese Befreiung der RTP keinen besonderen Vorteil gewährte und demzufolge keine staatliche Beihilfe darstellte.

71. Zu dem dauerhaften Vorteil, der der RTP eingeräumt worden sei, macht die Klägerin anschließend geltend, dass die RTP ohne Einschränkung bei allen Verwaltungsbehörden bei Eintragungen, Registrierungen oder Vermerken von allen Gebühren und Honoraren befreit worden sei.

72. Die Kommission hält dem in der Klagebeantwortung entgegen, dass Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 21/92 (siehe oben, Randnr. 56) lediglich die Anwendung von Art. 1 der portugiesischen gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 404/90 vom 21. Dezember 1990 ( Diário da República I, Reihe I, Nr. 293, vom 21. Dezember 1990, im Folgenden: gesetzesvertretende Verordnung Nr. 404/90) über die Genehmigung der Regelung zur Befreiung von Unternehmen von der Grunderwerbssteuer bestätige, die miteinander kooperierten oder sich zusammenschlössen (siehe auch Nr. 130 der angefochtenen Entscheidung).

73. Es sei unzutreffend, dass die nach Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 21/92 gewährte Steuerbefreiung eine „allgemeine“ Befreiung im Sinne einer dauerhaften Befreiung gewesen sei. Die RTP habe nach ihrer Umwandlung in eine Aktiengesellschaft bei verschiedenen Gelegenheiten Notar‑ und Registrierungsgebühren für Änderungen im Unternehmen entrichtet (Nr. 126 der angefochtenen Entscheidung).

74. Das Gericht stellt fest, dass die Kommission im Wesentlichen geltend macht, dass Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 21/92 lediglich die Anwendung einer allgemeinen Vorschrift auf einen besonderen Fall darstelle und dass das nach Art. 87 Abs. 1 EG für eine Qualifizierung als staatliche Beihilfe erforderliche Kriterium der Spezifität deshalb hier nicht erfüllt sei.

75. Dieses Vorbringen der Kommission kann angesichts des Wortlauts der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 404/90 nicht überzeugen. Deren Art. 1 und 2 lauten:

„Artikel 1

Unternehmen, die bis zum 31. Dezember 1993 Kooperationen oder Zusammenschlüsse vornehmen, kann eine Befreiung von der Grunderwerbsteuer gewährt werden, die in Zusammenhang mit der für den Zusammenschluss oder die Kooperation erforderlichen Grundstücksübertragung anfällt, sowie von den Gebühren und sonstigen gesetzlichen Kosten, die in Zusammenhang mit der Ausführung solcher Rechtsakte anfallen können.

Artikel 2

1. Als Zusammenschluss im Sinne dieser gesetzesvertretenden Verordnung gelten:

a) der Zusammenschluss von zwei oder mehreren einzelnen Unternehmen und/oder Gesellschaften zu einer neuen Aktiengesellschaft oder einer neuen Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter Zusammenlegung des gesamten Vermögens der genannten Unternehmen oder Gesellschaften;

b) die Übernahme des gesamten Vermögens eines Unternehmens, selbst wenn dieses nicht aufgelöst wird, oder eines Teils seines Vermögens durch ein anderes Unternehmen.

2. Als Kooperation im Sinne dieser gesetzesvertretenden Verordnung gelten:

a) die Bildung nach geltendem Recht von weiteren Unternehmensgruppen zur Erbringung gemeinsamer Dienstleistungen, zum Kauf oder Verkauf als Gruppe oder in Kooperation, zur Spezialisierung oder Rationalisierung der Produktion, zur Marktforschung, zur Absatzförderung, zur Erlangung oder zur Vermittlung technischer Kenntnisse oder solcher der angewandten Organisation, zur Entwicklung neuer Techniken und neuer Produkte, zur Aus‑ und Fortbildung von Mitarbeitern, zur Durchführung spezifischer Arbeiten oder Dienstleistungen oder zu sonstigen dauerhaft angestrebten Zielen;

b) die Bildung nicht gewinnorientierter juristischer Personen des Privatrechts, von Gesellschaften mit öffentlichem oder mehrheitlich öffentlichem Kapital, von bürgerlich-rechtlichen Gesellschaften und anderen zivilrechtlichen Personen mit dem Ziel, auf ihrem jeweiligen Gebiet einen Dienst für technische Unterstützung anzubieten, ein Informationssystem aufzubauen, die Standardisierung und die Qualität der Produkte zu fördern, für eine angemessene Technologie bei den Herstellungsverfahren zu sorgen und generell die Entwicklungsperspektiven des Sektors zu untersuchen.“

76. Diese gesetzesvertretende Verordnung, die nach einer ersten Untersuchung eine allgemein anwendbare Norm ist, gilt offenbar gar nicht für den vorliegenden Fall der Umwandlung einer öffentlich-rechtlichen Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft. Es gilt für die Fälle eines Zusammenschlusses oder einer Kooperation zweier oder mehrerer Unternehmen. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin außerdem auf eine Frage des Gerichts – ohne dass die Kommission dem ernsthaft widersprochen hätte – geantwortet, dass diese gesetzesvertretende Verordnung keineswegs für diesen Fall gelten sollte.

77. Ein privates Unternehmen, das lediglich seine Gesellschaftsform in die einer Aktiengesellschaft umwandelt, kann sich daher nicht auf diese gesetzesvertretende Verordnung berufen, um eine Befreiung von den mit dieser Umwandlung verbundenen Gebühren und gesetzlichen Kosten zu erwirken. Daraus folgt, dass in Nr. 130 der angefochtenen Entscheidung rechtlich nicht hinreichend nachgewiesen wurde, dass die mit Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 21/92 eingeführte Befreiung nur eine besondere Anwendung einer allgemeinen Norm auf die RTP ist.

78. Die Kommission hat in dieser Hinsicht ebenso wie im Fall des einmaligen Vorteils rechtlich nicht hinreichend nachgewiesen, dass die fragliche Maßnahme der RTP keinen besonderen Vorteil verschaffte und demzufolge keine staatliche Beihilfe darstellte.

79. Das Vorbringen der Kommission, wonach die Befreiung keine dauerhafte Befreiung gewesen sei (siehe oben, Randnr. 73), ist zwar möglicherweise begründet, ändert jedoch nichts an der Feststellung, dass der allgemeine Charakter dieser Befreiung rechtlich nicht hinreichend nachgewiesen wurde, so dass bei diesem Stand nicht der Schluss gezogen werden konnte, dass diese Befreiung keine staatliche Beihilfe darstelle.

80. Die Kommission macht in ihrer Klagebeantwortung geltend, selbst wenn das Gericht feststellen sollte, dass die RTP die für private Unternehmen geltenden Notar‑, Registrierungs‑ und Bekanntmachungskosten tragen müsse, wären die daraus resultierenden Kosten vom Staat selbst zu tragen, ohne dass diese „Beihilfen“ als rechtswidrig anzusehen wären, denn sie stünden, da sie für die Unternehmensgründung unerlässlich seien, in unmittelbarem Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag.

81. Wenn die Behauptung der Kommission zutrifft, dass die RTP in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden sei, weil die portugiesische Regierung dies für die ordnungsgemäße Durchführung des öffentlich-rechtlichen Auftrags der RTP für notwendig gehalten habe, dann ist – soweit diese Umwandlung einer notariellen Beurkundung und der üblichen Formalitäten bedarf und die Umwandlung als solche für die RTP nicht von Vorteil ist – folgerichtig anzunehmen, dass die damit verbundenen Kosten in vollem Umfang vom Staat getragen werden.

82. Diese in der angefochtenen Entscheidung nicht enthaltene Behauptung der Kommission ist jedoch auf keinerlei Beweis gestützt. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die portugiesische Regierung die RTP aus anderen Gründen in eine Aktiengesellschaft umgewandelt hat als aus Gründen der ordnungsgemäßen Durchführung des öffentlich-rechtlichen Auftrags. In ihrer Klagebeantwortung bemerkt die Kommission selbst, dass diese Umwandlung nicht erforderlich gewesen sei.

83. Unter diesen Umständen ist dieses Argument der Kommission zurückzuweisen.

84. Aus allen diesen Gründen ist der erste Teil dieses die Abgabenbefreiungen betreffenden Klagegrundes rechtlich begründet und greift daher durch.

Zweiter Teil: Fehlende Qualifizierung der die Nutzungsgebühren betreffenden Zahlungserleichterungen als staatliche Beihilfen

– Vorbringen der Parteien

85. Die Klägerin trägt vor, dass privaten Betreibern bei nicht rechtzeitiger Zahlung der Gebühren an Portugal Telecom gemäß Art. 13 Abs. 1 Buchst. f des Gesetzes Nr. 58/90 über die Ausübung der Fernsehtätigkeit vom 7. September 1990 ( Diário da República , Reihe I, Nr. 207, vom 7. September 1990, im Folgenden: Gesetz Nr. 58/90) die Lizenz entzogen werden könne. Die Härte dieser Sanktion stehe in Widerspruch zu der milden Behandlung, die der RTP gewährt worden sei. Dadurch sei das Argument der Kommission, dass es zwischen den Gebühren, die Portugal Telecom von der RTP auf der einen und den privaten Betreibern auf der anderen Seite verlangt habe, keinen Unterschied gegeben habe, weil das entscheidende Kriterium die angemessene Zahlungsfrist gewesen sei, widerlegt. Die Tatsache, dass Portugal Telecom, an der die Portugiesische Republik von 1991 bis 1997 mehrheitlich beteiligt gewesen sei, den Verzug der RTP bei den Gebührenzahlungen akzeptiert habe, stelle daher eine staatliche Beihilfe dar. Die Behauptung, dass Portugal Telecom es nicht aufgegeben habe, ihre Forderungen nebst Verzugszinsen geltend zu machen, reiche allein nicht, um diese Beurteilung in Frage zu stellen.

86. In ihrer Erwiderung trägt die Klägerin vor, dass die Portugiesische Republik Portugal Telecom zumindest bis 1997 kontrolliert habe und dass sich die zwischen Portugal Telecom und der RTP getroffenen Vereinbarungen auf März 1996 und Dezember 1997 bezögen. Die RTP habe sich in einer Situation technischen Konkurses befunden.

87. Die Kommission behaupte, diesen Punkt geprüft zu haben, gehe jedoch in ihrer angefochtenen Entscheidung nicht auf die Fragen ein, die die Klägerin im Verwaltungsverfahren hinsichtlich des Zeitpunkts, zu dem die Schulden gegenüber Portugal Telecom gegebenenfalls getilgt worden seien, sowie zur Höhe der tatsächlich gezahlten Verzugszinsen und der der Schulden gestellt habe, die die RTP gegenüber Portugal Telecom bei Erhebung der Forderung gehabt habe.

88. Die Tatsache, dass die für die Regeln im Zusammenhang mit der Festsetzung der Preise für das Netz zur Ausstrahlung von Fernsehsendungen zuständige Autoridade Nacional de Comunicações (portugiesische Kommunikationsbehörde, im Folgenden: Anacom) im Jahr 2003 beschlossen habe, die Höhe der von den Fernsehbetreibern an Portugal Telecom im Jahr 2002 gezahlten Gebühren herabzusetzen, sei für die Prüfung des Zeitraums von 1992 bis 1998 unerheblich.

89. Die Kommission wendet sich gegen die von der Klägerin vertretene Auffassung, dass die Portugiesische Republik etwas mit dem von Portugal Telecom akzeptierten Zahlungsverzug und insofern mit der Gewährung von Zahlungsbedingungen, die den Wettbewerbern der RTP nicht zugänglich seien, zu tun habe.

90. Die Kommission habe nicht von vornherein die Beteiligung staatlicher Mittel ausgeschlossen. Nachdem sie jedoch erkannt habe, dass es keine Hinweise auf eine tatsächliche Beteiligung portugiesischer Behörden an den Zahlungsaufschubsvereinbarungen gebe, habe sie keine Verwendung solcher Mittel im Sinne von Art. 87 EG feststellen können.

91. Außerdem habe sich das Verhalten von Portugal Telecom vor und nach der Privatisierung des Unternehmens im Jahre 1997 nicht geändert. Portugal Telecom habe auch nach seiner Privatisierung weiterhin Vereinbarungen mit der RTP geschlossen und dabei akzeptiert, dass die RTP mit den Gebührenzahlungen in Verzug sei. Der Hauptgrund für diese Vereinbarungen sei eine Meinungsverschiedenheit über die Höhe der Jahresgebühr in Verbindung mit der Unabhängigkeit der beiden Unternehmen gewesen. Dies werde durch eine 2003 erlassene Entscheidung von Anacom bestätigt, wonach Portugal Telecom ihre Preise erheblich habe senken müssen.

92. Die Kommission trägt in ihrer Gegenerwiderung vor, dass ihr Hinweis auf die im Jahr 2003 erlassene Entscheidung von Anacom nur deshalb erfolgt sei, weil der Hauptgrund für die Vereinbarungen zwischen der RTP und Portugal Telecom offenbar eine Meinungsverschiedenheit über die Höhe der Jahresgebühr gewesen sei, was ein weiterer Hinweis dafür sei, dass Portugal Telecom sich so verhalten habe, wie sich ein privater Gläubiger in einer entsprechenden Lage verhalten hätte.

– Würdigung durch das Gericht

93. Vorteile können nur dann als Beihilfen im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG eingestuft werden, wenn sie zum einen unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden und zum anderen dem Staat zurechenbar sind (Urteile des Gerichtshofs, Frankreich/Kommission, oben in Randnr. 43 angeführt, Randnr. 24, und die dort angeführte Rechtsprechung, vom 22. Mai 2003, Freskot, C‑355/00, Slg. 2003, I‑5263, Randnr. 81, und vom 15. Juli 2004, Pearle u. a., C‑345/02, Slg. 2004, I‑7139, Randnr. 35; Schlussanträge von Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache Belgien/Kommission, Urteil des Gerichtshofs vom 3. Juli 2003, C‑457/00, Slg. 2003, I‑6931, I‑6934, Randnrn. 67 und 69; Urteile des Gerichts vom 6. März 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale und Land Nordrhein-Westfalen/Kommission, T‑228/99 und T‑233/99, Slg. 2003, II‑435, Randnr. 179, und vom 5. April 2006, Deutsche Bahn/Kommission, T‑351/02, Slg. 2006, II‑1047, Randnr. 101).

94. Nach der Rechtsprechung ist eine Maßnahme dem Staat nicht allein deshalb zurechenbar, weil sie von einem öffentlichen Unternehmen getroffen wurde (Urteil Frankreich/Kommission, oben in Randnr. 43 angeführt, Randnrn. 51 und 57).

95. Auch wenn der Staat in der Lage ist, ein öffentliches Unternehmen zu kontrollieren und einen beherrschenden Einfluss auf dessen Tätigkeiten auszuüben, kann nicht ohne Weiteres vermutet werden, dass diese Kontrolle in einem konkreten Fall tatsächlich ausgeübt wird. Ein öffentliches Unternehmen kann je nach dem Maß an Selbständigkeit, das ihm der Staat belässt, mehr oder weniger unabhängig handeln. Die bloße Tatsache, dass ein öffentliches Unternehmen unter staatlicher Kontrolle steht, genügt daher nicht, um Maßnahmen dieses Unternehmens dem Staat zuzurechnen. Es muss außerdem geprüft werden, ob davon auszugehen ist, dass die Behörden in irgendeiner Weise am Erlass dieser Maßnahmen beteiligt waren (Urteil Frankreich/Kommission, oben in Randnr. 43 angeführt, Randnr. 52).

96. Insoweit kann nicht verlangt werden, dass auf der Grundlage einer genauen Anweisung nachgewiesen wird, dass die Behörden das öffentliche Unternehmen konkret veranlasst haben, die fraglichen Beihilfemaßnahmen zu treffen. Zum einen besteht angesichts der engen Beziehungen zwischen dem Staat und den öffentlichen Unternehmen die tatsächliche Gefahr, dass staatliche Beihilfen über diese Unternehmen in wenig transparenter Weise und unter Verstoß gegen die im Vertrag vorgesehene Regelung über staatliche Beihilfen gewährt werden (Urteil Frankreich/Kommission, oben in Randnr. 43 angeführt, Randnr. 53).

97. Zum anderen wird es im Allgemeinen gerade wegen der privilegierten Beziehungen zwischen dem Staat und einem öffentlichen Unternehmen für einen Dritten sehr schwierig sein, in einem konkreten Fall nachzuweisen, dass Beihilfemaßnahmen eines solchen Unternehmens tatsächlich auf Anweisung der Behörden erlassen wurden (Urteil Frankreich/Kommission, oben in Randnr. 43 angeführt, Randnr. 54).

98. Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof in Randnr. 55 des Urteils Frankreich/Kommission (oben in Randnr. 43 angeführt) festgestellt, dass die Zurechenbarkeit einer Beihilfemaßnahme eines öffentlichen Unternehmens zum Staat aus einem Komplex von Indizien abgeleitet werden kann, die sich aus den Umständen des konkreten Falles und aus dem Kontext ergeben, in dem diese Maßnahme ergangen ist. Insoweit hat der Gerichtshof bereits berücksichtigt, dass die fragliche Einrichtung die beanstandete Entscheidung nicht treffen konnte, ohne den Anforderungen der öffentlichen Stellen Rechnung zu tragen (insbesondere Urteil des Gerichtshofs vom 2. Februar 1988, Van der Kooy u. a./Kommission, 67/85, 68/85 und 70/85, S. 219, Randnr. 37), oder dass, abgesehen von organisationsrechtlichen Faktoren, die die öffentlichen Unternehmen mit dem Staat verbunden haben, diese Unternehmen, über die die Beihilfen gewährt worden waren, die Richtlinien eines interministeriellen Ausschusses zu beachten hatten (Urteile des Gerichtshofs vom 21. März 1991, Italien/Kommission, C‑303/88, Slg. 1991, I‑1433, Randnrn. 11 und 12, und C‑305/89, Slg. 1991, I‑1603, Randnrn. 13 und 14).

99. Weitere Indizien sind gegebenenfalls von Bedeutung, um auf die Zurechenbarkeit einer Beihilfemaßnahme eines öffentlichen Unternehmens an den Staat schließen zu können, wie insbesondere seine Eingliederung in die Strukturen der öffentlichen Verwaltung, die Art seiner Tätigkeiten und deren Ausübung auf dem Markt unter normalen Bedingungen des Wettbewerbs mit privaten Wirtschaftsteilnehmern, der Rechtsstatus des Unternehmens, ob es also dem öffentlichen Recht oder dem allgemeinen Gesellschaftsrecht unterliegt, die Intensität der behördlichen Aufsicht über die Unternehmensführung oder jedes andere Indiz, das im konkreten Fall auf eine Beteiligung der Behörden oder auf die Unwahrscheinlichkeit einer fehlenden Beteiligung am Erlass einer Maßnahme hinweist, wobei auch deren Umfang, ihr Inhalt oder ihre Bedingungen zu berücksichtigen sind (Urteil Frankreich/Kommission, oben in Randnr. 43 angeführt, Randnr. 56).

100. Jedoch kann die bloße Tatsache, dass ein öffentliches Unternehmen in Form einer allgemeinrechtlichen Kapitalgesellschaft gegründet worden ist, in Anbetracht der Selbständigkeit, die ihm diese Rechtsform möglicherweise verleiht, nicht als ausreichend angesehen werden, um auszuschließen, dass eine Beihilfemaßnahme einer solchen Gesellschaft dem Staat zuzurechnen ist. Die Existenz einer Kontrollsituation und die tatsächlichen Möglichkeiten der Ausübung eines beherrschenden Einflusses, die sie in der Praxis mit sich bringt, verhindern es nämlich, von vornherein auszuschließen, dass eine Maßnahme einer solchen Gesellschaft dem Staat zugerechnet werden kann und die Gefahr einer Umgehung der Vertragsbestimmungen über staatliche Beihilfen besteht, auch wenn die Rechtsform des öffentlichen Unternehmens als Indiz unter anderen an sich erheblich ist, um in einem konkreten Fall festzustellen, ob der Staat beteiligt ist oder nicht (Urteil Frankreich/Kommission, oben in Randnr. 43 angeführt, Randnr. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).

101. Nachdem die Kommission im vorliegenden Fall darauf hingewiesen hatte, dass die Portugiesische Republik zumindest vor Mitte 1997 in der Lage gewesen sei, Portugal Telecom zu kontrollieren (Nr. 109 der angefochtenen Entscheidung), stellte sie jedoch fest, dass es keinerlei Hinweise dafür gebe, dass der portugiesische Staat an dem Beschluss über die Nutzungsgebühren betreffende Zahlungserleichterungen (Nr. 116 der angefochtenen Entscheidung) beteiligt gewesen sei.

102. Die Kommission wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die von Portugal Telecom vorgeschlagene Regelung der Tarife und Dienstleistungen keinerlei Unterschied zwischen öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunkbetreibern vorsehe und dass Portugal Telecom im Rahmen einer Universaldienstverpflichtung nicht verpflichtet gewesen sei, der RTP einen Netzdienst zu erbringen (Nr. 111 der angefochtenen Entscheidung).

103. Portugal Telecom sei als Aktiengesellschaft privaten Rechts nicht Teil der Strukturen der öffentlichen Verwaltung (Nr. 113 der angefochtenen Entscheidung).

104. Die portugiesischen Behörden hätten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Staat weder direkt noch indirekt an der Gewährung von Zahlungserleichterungen für die Entrichtung der Nutzungsgebühren beteiligt gewesen sei. Außerdem hätten die Beteiligten keine Nachweise für eine solche Beteiligung des Staates an der Maßnahme erbracht (Nr. 114 der angefochtenen Entscheidung).

105. Schließlich hat die Kommission zum einen vorgetragen, dass sich das Verhalten von Portugal Telecom seit Mitte 1997 nicht geändert habe, denn diese habe mit der RTP weiterhin Verträge über die Entrichtung der Gebühren geschlossen. Zum anderen sei der Hauptgrund für diese Verträge eine Meinungsverschiedenheit über die Höhe der genannten Gebühren gewesen. Dies werde durch die Entscheidung von Anacom aus dem Jahr 2003 bestätigt (Nr. 115 der angefochtenen Entscheidung).

106. Das Gericht stellt fest, dass die Kritik der Klägerin am Vorbringen der Kommission in der angefochtenen Entscheidung begrenzt ist.

107. Das Argument der Klägerin, dass Portugal Telecom von der Portugiesischen Republik als Mehrheitsaktionär kontrolliert worden sei, ist in dem Rechtsstreit zwar unbestritten, reicht jedoch in Anbetracht der vorstehend genannten Rechtsprechung nicht aus, um feststellen zu können, dass die fragliche Maßnahme dem Staat zurechenbar ist.

108. Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Gesetz hinsichtlich der Sanktion im Fall einer verspäteten Zahlung der Gebühren gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung von privaten und von öffentlichen Betreibern verstoße. Nur privaten Betreibern sei ihre Lizenz bei verspäteter Zahlung entzogen worden.

109. Das Gericht stellt fest, dass, selbst wenn Art. 13 Abs. 1 Buchst. f des Gesetzes Nr. 58/90, wie die Klägerin geltend macht, nur für private Betreiber gelten sollte, dies kein Indiz dafür sein könnte, dass sich die Portugiesische Republik daran beteiligt hätte, der RTP für die Nutzungsgebühren Zahlungserleichterungen zu gewähren. Die Kommission trägt dazu vor – ohne dass dies von der Klägerin bestritten würde –, dass Portugal Telecom jedenfalls keineswegs dazu verpflichtet gewesen sei, der RTP im Rahmen einer Universaldienstverpflichtung Rundfunkdienstleistungen zu erbringen. Anders gesagt, selbst wenn das Gesetz im Fall eines Zahlungsverzugs nur bei privaten Betreibern einen Lizenzentzug vorgesehen haben sollte, war es Portugal Telecom durch nichts verwehrt, die Erbringung dieser Dienstleistungen auch bei der RTP unter den gleichen Umständen zu unterbrechen oder auszusetzen.

110. Schließlich ist festzustellen, dass die Klägerin der Auffassung der Kommission, dass die Zahlungserleichterungen im Wesentlichen auf einer Meinungsverschiedenheit zwischen der RTP und Portugal Telecom über die Höhe der Gebühr beruhten, nicht widerspricht. Überdies macht sie geltend, dass die von Anacom im Jahr 2003 getroffene Entscheidung für den vorliegenden Fall keine Rolle spiele. Dieser Einwand, der im Übrigen dem Vorbringen der Kommission nicht entgegensteht, ist jedoch unerheblich. Es spricht nämlich nichts dagegen, dass die Kommission sich auf diese Entscheidung von 2003 als ein Kriterium beruft, das zwar lange zurückliegt, jedoch zur Unterstützung ihrer Ansicht von Bedeutung ist, dass die Ursache für die die Nutzungsgebühren betreffenden Zahlungserleichterungen eine Meinungsverschiedenheit zwischen der RTP und Portugal Telecom über die Gebühren gewesen sei.

111. Zum Argument der Klägerin, die Behauptung, dass Portugal Telecom die Geltendmachung ihrer Forderungen nebst Verzugszinsen nicht aufgegeben habe, reiche allein nicht aus, um die Maßnahmen als staatliche Beihilfe zu qualifizieren, ist zu bemerken, dass es die Frage der Zurechenbarkeit der fraglichen Maßnahme zum Staat unberührt lässt und allenfalls die Frage betrifft, ob staatliche Mittel im Spiel waren. Um diese Frage geht es jedoch nicht, denn die Kommission hat in Nr. 107 der angefochtenen Entscheidung entschieden, dass staatliche Mittel möglicherweise im Spiel waren.

112. Die Bemerkung der Klägerin, dass die RTP sich in einer Situation technischen Konkurses befunden habe, womit offenbar gemeint ist, dass Portugal Telecom die die Nutzungsgebühren betreffenden Zahlungserleichterungen nur wegen der Beteiligung der Portugiesischen Republik gewährt habe, enthält jedoch als solche nichts, was die Auffassung der Kommission konkret widerlegt, dass die die Nutzungsgebühren betreffenden Zahlungserleichterungen auf einer Meinungsverschiedenheit zwischen der RTP und Portugal Telecom über die Gebühren beruhten.

113. Unter diesen Umständen ist es der Klägerin nach Auffassung des Gerichts nicht gelungen, die von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung aufgestellte Behauptung zu widerlegen, dass es kein Indiz dafür gebe, dass die die Nutzungsgebühren betreffenden Zahlungserleichterungen der Portugiesischen Republik zurechenbar seien.

114. Dieser Teil des Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.

Dritter Teil: Fehlende Qualifizierung der Schuldverschreibung 1994 als staatliche Beihilfe

– Vorbringen der Parteien

115. Die Klägerin wendet sich gegen die Auffassung der Kommission, sie habe aufgrund des Hinweises in der Bekanntmachung über die Schuldverschreibung 1994, dass die RTP den Schuldendienst durch ihre Einnahmen garantiere, feststellen können, dass keine staatliche Beihilfe vorliege.

116. Aus der angefochtenen Entscheidung ergebe sich, dass sich die finanzielle Situation der RTP 1994 stark verschlechtert habe. Die Schuldverschreibung 1994 sei nur deshalb vom Markt aufgenommen worden, weil sich das gesamte Grundkapital der RTP in den Händen des Staates befunden habe und weil man angenommen habe, dass der Staat das Unternehmen nicht in Konkurs fallen lassen würde. Diese Situation hätte bei der Beurteilung der fraglichen Maßnahme gebührend berücksichtigt werden müssen.

117. In ihrer Erwiderung verweist die Klägerin auf den Prüfbericht des Rechnungshofs. Danach beruhe die Höhe der Verschuldung der RTP bei den Banken darauf, dass die RTP ein staatliches Unternehmen sei, das mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag des Fernsehens betraut sei und vom Staat regelmäßig finanziell unterstützt werde; dies sei für die einzelnen Gläubiger der RTP eine hinreichende Garantie.

118. Die Kommission hält die Auffassung der Klägerin für unzutreffend. Sie habe in der angefochtenen Entscheidung (Nr. 121) dargetan, weshalb die Schuldverschreibung 1994 ihrer Ansicht nach keine staatliche Beihilfe sei. Es sei keinerlei staatliche Garantie gewährt worden, was die Klägerin auch einräume. Die RTP habe den Schuldendienst selbst garantiert. Die RTP sei seinerzeit eine Aktiengesellschaft gewesen und habe daher keinen rechtlichen Status gehabt, aus dem sich eine implizite Bürgschaft des Staates ergeben hätte.

119. Demzufolge sei die Schuldverschreibung 1994 zu Marktbedingungen begeben worden, und der Staat habe nicht auf Einnahmen verzichtet. Die Tatsache schließlich, dass die RTP im Eigentum des Staates stehe, ändere nichts an dieser Auslegung, da der EG-Vertrag neutral in der Frage sei, ob das fragliche Unternehmen in öffentlichem oder privatem Eigentum stehe.

120. Der Prüfbericht des Rechnungshofs sei unzulässig, weil er nicht mit der Klageschrift vorgelegt worden sei. Außerdem ergebe sich aus dem von der Klägerin vorgetragenen Zitat aus dem genannten Prüfbericht, dass die Portugiesische Republik nicht die geringste Garantie gegeben habe.

– Würdigung durch das Gericht

121. Die Kommission hat in Nr. 121 der angefochtenen Entscheidung erklärt, es seien keine Nachweise dafür erbracht worden, dass die Begebung der Schuldverschreibung 1994 mit einer staatlichen Bürgschaft verbunden sei. Gemäß dem Prospekt zu dieser Schuldverschreibung habe die RTP selbst den Schuldendienst garantiert. Die RTP habe keinen rechtlichen Status gehabt, aus dem sich eine implizite Bürgschaft des Staates ergeben hätte.

122. Es steht fest, dass die RTP zum Zeitpunkt der Begebung der Schuldverschreibung 1994 eine Aktiengesellschaft war. Der Eigentümer der RTP, die Portugiesische Republik, war aufgrund dieses gesellschaftsrechtlichen Status nicht verpflichtet, die Schulden dieser Gesellschaft unbegrenzt zu bedienen.

123. Es steht auch fest, dass der Prospekt zur Schuldverschreibung 1994 keinerlei staatliche Garantie vorsah.

124. Nach Ansicht der Klägerin impliziert jedoch die Tatsache, dass der Staat Alleinaktionär der RTP war, dass es eine stillschweigende Garantie gegeben habe. Allein das erkläre, weshalb es der Gesellschaft gelungen sei, die Schuldverschreibung 1994 trotz der verschlechterten Finanzlage am Markt unterzubringen.

125. Die für den vorliegenden Fall einzig maßgebliche Frage, ob der Staat ausdrücklich oder stillschweigend eine Garantie gewährt hat, darf jedoch nicht mit der Frage verwechselt werden, wie der Markt auf die Tatsache reagiert hat, dass der Aussteller der Schuldverschreibung nicht irgendein privater Wirtschaftsteilnehmer, sondern die RTP war.

126. Die Tatsache, dass der Markt die Zeichnung der Schuldverschreibung 1994 akzeptiert hat, weil er – so die Klägerin – angenommen habe, dass der Staat für den Schuldendienst praktisch garantiere, lässt nicht auf das Bestehen einer staatlichen Beihilfe schließen, denn es ist unstreitig, dass der Staat keine Garantie gewährt hat, weder ausdrücklich noch stillschweigend. Das Vorliegen einer staatlichen Garantie wäre nur dann anzunehmen, wenn objektive Feststellungen zu dem Ergebnis führten, dass der Staat sich rechtlich verpflichtet hatte, diese Anleihe im Fall der Nichterfüllung durch die RTP zurückzuzahlen.

127. Es ergibt sich jedoch weder aus den Akten noch aus den Schriftsätzen der Klägerin, dass für die Portugiesische Republik eine derartige Verpflichtung bestand.

128. Der in der Erwiderung vorgebrachte Prüfbericht des Rechnungshofs spielt, wie nachstehend in den Randnrn. 186 bis 193 festgestellt wird, für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung keine Rolle.

129. Da die Klägerin in ihren Schriftsätzen nichts vorgetragen hat, was die in Nr. 121 der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Beurteilungen der Kommission in Frage stellen könnte, ist ihrer Rüge betreffend die Schuldverschreibung 1994 zurückzuweisen.

Ergebnis bezüglich des dritten Klagegrundes

130. Nach alledem ist dem dritten Klagegrund teilweise stattzugeben und Art. 2 der angefochtenen Entscheidung aufzuheben, soweit darin festgestellt wird, das die Befreiung von den Notar‑ und Registrierungsgebühren keine staatliche Beihilfe darstelle.

131. Dagegen ist dieser Klagegrund im Übrigen, d. h., was die die Nutzungsgebühren betreffenden Zahlungserleichterungen und die Schuldverschreibung 1994 angeht, zurückzuweisen.

132. Anschließend ist die oben in Randnr. 33 genannte zweite Hauptrüge und somit der vierte Nichtigkeitsgrund zu prüfen.

Vierter Nichtigkeitsgrund: Rechtliche Fehler hinsichtlich der Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG

133. Dieser Klagegrund gliedert sich in zwei Teile. Im Rahmen des ersten Teils vertritt die Klägerin die Auffassung, dass für die Zuweisung des öffentlich-rechtlichen Fernsehens an die RTP – ohne Ausschreibungsverfahren – durch die Portugiesische Republik die Gewährung einer Ausnahmeregelung nach Art. 86 Abs. 2 EG ausgeschlossen gewesen sei. Im zweiten Teil des Klagegrundes macht die Klägerin geltend, dass die Kommission dadurch gegen Art. 86 Abs. 2 EG verstoßen habe, dass sie die in der Mitteilung über den Rundfunk festgelegten Kriterien für die Anwendung dieser Vorschrift missachtet habe.

Erster Teil: Zuweisung des öffentlich-rechtlichen Fernsehens an die RTP ohne Ausschreibungsverfahren

– Vorbringen der Parteien

134. Die Klägerin betont, dass das öffentlich-rechtliche Fernsehen der RTP ohne Ausschreibungsverfahren zugewiesen worden sei, und wirft der Kommission vor, die Rechtmäßigkeit dieser Zuweisung nicht in Frage gestellt zu haben. Hätte die Kommission diese Prüfung vorgenommen, wäre sie zu dem Ergebnis gekommen, dass diese Zuweisung nicht den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen entsprochen habe und dass die der RTP gewährten Mittel nicht unter eine Ausnahme nach Art. 86 Abs. 2 EG hätten fallen können. Die Klägerin verweist auf die Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht (ABl. 2000, C 121, S. 2, im Folgenden: Mitteilung über Konzessionen) und auf die von der Kommission im XXXI. Bericht über die Wettbewerbspolitik 2001 (SEK[2002] 462 endgültig) vorgenommene Auslegung des Urteils des Gerichtshofs vom 7. Dezember 2000, Telaustria und Telefonadress (C‑324/98, Slg. 2000, I‑10745). Ferner stützt sie sich auf das Urteil des Gerichtshofs vom 18. November 1999, Teckal (C‑107/98, Slg. 1999, I‑8121).

135. In ihrer Erwiderung macht sie im Wesentlichen geltend, dass gemäß der vierten der Voraussetzungen, die in den Randnrn. 88 bis 93 des Urteils des Gerichtshofs vom 24. Juli 2003, Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Slg. 2003, I‑7747, im Folgenden: vierte Altmark-Voraussetzung), genannt seien, die Kommission bei Fehlen eines Ausschreibungsverfahrens prüfen müsse, ob die Höhe des der RTP gewährten Ausgleichs nach dem Kriterium eines durchschnittlichen, gut geführten und angemessen ausgestatteten Unternehmens bestimmt worden sei. Das sei jedoch offensichtlich nicht der Fall gewesen.

136. Die Kommission trägt vor, das die Zuweisung des öffentlich-rechtlichen Fernsehdienstes an die RTP eine andere – und niemals im formellen Verfahren geprüfte – Frage sei, als die nach der Vereinbarkeit von diesem Unternehmen gewährten Ausgleichszahlungen mit den Regeln über staatliche Beihilfen.

137. Auf jeden Fall seien die Mitgliedstaaten weder nach Art. 86 Abs. 2 EG noch nach der Rechtsprechung verpflichtet, bei der Auswahl von Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut seien, spezifische Verfahren einzuhalten.

138. Im Fall von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Rundfunks schreibe das Gemeinschaftsrecht jedenfalls keine offenen Ausschreibungsverfahren vor, wie sie allgemein bei Verträgen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen erforderlich seien.

139. Die Verweise der Klägerin auf die Regelung für Konzessionen und auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs seien nicht stichhaltig.

140. Die Klägerin verstehe die Funktion der vierten Altmark-Voraussetzung falsch, bei der es um die Frage gehe, ob es sich bei der Maßnahme um eine staatliche Beihilfe handele, und nicht darum, ob sie unter die nach Art. 86 Abs. 2 EG vorgesehene Ausnahmeregelung fallen könne.

– Würdigung durch das Gericht

141. Zu der einleitenden Bemerkung der Kommission, dass die Frage der Zuweisung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Fernsehens an die RTP zum ersten Mal vor dem Gemeinschaftsrichter aufgeworfen worden sei, ist zu bemerken, dass ein an einem Verfahren über staatliche Beihilfen Beteiligter sich vor dem Gemeinschaftsgericht zwar nicht auf Vorbringen zum Sachverhalt berufen kann, das der Kommission nicht bekannt war und das dieser im Laufe des Prüfungsverfahrens nicht mitgeteilt wurde, dass ihn jedoch nichts daran hindert, in einem Fall wie hier gegen die endgültige Entscheidung ein Angriffsmittel vorzubringen, das im Verwaltungsverfahren nicht vorgebracht wurde (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 6. Oktober 1999, Kneissl Dachstein/Kommission, T‑110/97, Slg. 1999, II‑2881, Randnr. 102 und die dort angeführte Rechtsprechung, vom 16. September 2004, Valmont/Kommission, T‑274/01, Slg. 2004, II‑3145, Randnr. 102, und vom 11. Mai 2005, Saxonia Edelmetalle und ZEMAG/Kommission, T‑111/01 und T‑133/01, Slg. 2005, II‑1579, Randnr. 68).

142. Der Standpunkt der Kommission, dass es sich um ein neues Vorbringen der Klägerin handele, kann daher nicht zu dessen Zurückweisung führen.

143. Trotzdem stimmt das Gericht mit der Auffassung der Kommission überein, dass dieses Vorbringen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht in Frage stellen kann.

144. Wie in Nr. 29 des Berichts über den Rundfunk erwähnt, gelten jedoch für die Anwendung der in Art. 86 Abs. 2 EG vorgesehenen Ausnahme vom Verbot staatlicher Beihilfen gemäß der Rechtsprechung (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 10. Dezember 1991, Merci Convenzionali Porto di Genova, C‑179/90, Slg. 1991, I‑5889, Randnr. 26, Urteile des Gerichts vom 27. Februar 1997, FFSA u. a./Kommission, T‑106/95, Slg. 1997, II‑229, Randnrn. 173 und 178, und vom 13. Juni 2000, EPAC/Kommission, T‑204/97 und T‑270/97, Slg. 2000, II‑2267, Randnrn. 125 und 126) drei Voraussetzungen: Erstens muss die betreffende Dienstleistung eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und von dem Mitgliedstaat klar als solche definiert sein; zweitens muss das betreffende Unternehmen von dem Mitgliedstaat ausdrücklich mit der Ausführung der Dienstleistung beauftragt worden sein; drittens muss die Anwendung der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags – im vorliegenden Fall das Verbot staatlicher Beihilfen – die Erfüllung der dem Unternehmen übertragenen Aufgaben verhindern, und die Freistellung von diesen Regeln darf die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Maße beeinträchtigen, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.

145. Zu den Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG gehört nicht das Erfordernis, dass ein Mitgliedstaat für die Vergabe einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ein Ausschreibungsverfahren veranstaltet. Das Gericht hat außerdem im Urteil vom 15. Juni 2005, Olsen/Kommission (T‑17/02, Slg. 2005, II‑2031, Randnr. 239), ausdrücklich hervorgehoben, dass sich weder aus dem Wortlaut von Art. 86 Abs. 2 EG noch aus der Rechtsprechung zu dieser Vorschrift ergibt, dass eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einem Wirtschaftsteilnehmer nur nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens übertragen werden kann.

146. Aus diesen Gründen ist die Rüge der Klägerin, dass die Kommission im Rahmen ihrer Prüfung nach Art. 86 Abs. 2 EG hätte prüfen müssen, ob die Zuweisung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Fernsehens an die RTP nach einer Ausschreibung erfolgte, zurückzuweisen.

147. Aus diesem Ergebnis, wonach die Kommission im Rahmen ihrer Prüfung nach Art. 86 Abs. 2 EG nicht zu prüfen brauchte, ob die Zuweisung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Fernsehens an die RTP im Rahmen einer Ausschreibung erfolgt war, folgt auch, dass die im vorliegenden Fall fehlende Ausschreibung – selbst wenn die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Fernsehens aus anderen als den von der Klägerin geltend gemachten Gründen (siehe oben, Randnr. 134, Sätze 3 und 4) Gegenstand einer Ausschreibung hätte sein müssen – es allenfalls hätte rechtfertigen können, dass die Kommission gegen die Portugiesische Republik ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG einleitete, das gegebenenfalls diesen Mitgliedstaat hätte veranlassen können, diese Zuweisung aufzuheben und eine Ausschreibung durchzuführen. Das Fehlen einer solchen Ausschreibung kann jedoch nicht zur Folge haben, dass die staatliche Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen des Trägers der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse selbst dann als eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe anzusehen ist, wenn die Voraussetzungen für eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Hinblick auf Definition, Beauftragung und Verhältnismäßigkeit erfüllt sind.

148. Das Gericht stellt jedenfalls fest, dass die Portugiesische Republik entgegen dem Vorbringen der Klägerin in den oben in Randnr. 134, Sätze 3 und 4, genannten Gründen nicht verpflichtet war, vor der Vergabe der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Fernsehens an die RTP eine Ausschreibung durchzuführen.

149. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang zunächst auf die Mitteilung über Konzessionen (siehe oben, Randnr. 134). Die zwischen der Portugiesischen Republik und der RTP geschlossenen öffentlich-rechtlichen Verträge tragen zwar die Bezeichnung „Konzession“, doch ist nicht ersichtlich – und die Klägerin hat im Übrigen nichts dafür vorgetragen –, dass die RTP Konzessionsinhaberin im Sinne dieser Mitteilung (vgl. insbesondere die Nrn. 2.2 Abs. 6 und 2.4 Abs. 3 der Mitteilung über Konzessionen) wäre, dass sie also für ihren Betrieb (z. B. als Fernsehsender, der an Abonnenten ausstrahlt) eine Vergütung bezöge und demnach das Geschäftsrisiko trüge.

150. Die RTP ist vielmehr eine öffentliche Fernsehanstalt, die ihre Programme für die gesamte Bevölkerung ausstrahlt und deren gemeinwirtschaftliche Kosten vom Staat getragen werden.

151. Außerdem ist festzustellen, dass nach der Mitteilung über Konzessionen, selbst wenn die RTP Konzessionsinhaberin im Sinne dieser Mitteilung gewesen sein sollte, zwar „Beziehungen zwischen Behörden und öffentlichen Unternehmen, die mit Aufgaben von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, grundsätzlich von der Mitteilung erfasst werden“ (Nr. 2.4 Abs. 8 der Mitteilung über Konzessionen), dass es aber dort ausdrücklich heißt: „Im audiovisuellen Sektor muss das Protokoll … von Amsterdam … berücksichtigt werden“ (Fußnote 29 in Nr. 2.4 Abs. 8 der genannten Mitteilung). Damit erkennt die Mitteilung über Konzessionen die Besonderheit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks an und nimmt diesen Sektor von der allgemeinen Regelung aus.

152. Gemäß der Mitteilung über Konzessionen „unterliegen Konzessionen … den Bestimmungen und Grundsätzen des EG-Vertrags, wenn sie … wirtschaftliche Tätigkeiten zum Gegenstand haben“ (Nr. 2.4 Abs. 1 der Mitteilung). Weiter heißt es dort, dass sich die Mitteilung nicht auf „Akte im Zusammenhang mit der Ausübung einer nichtwirtschaftlichen Tätigkeit, wie etwa das Pflichtschulwesen oder die Sozialversicherung“ bezieht (Nr. 2.4 Abs. 5 der Mitteilung).

153. Zwar gilt der öffentlich-rechtliche Rundfunk als eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und nicht als eine nichtwirtschaftliche Dienstleistung von allgemeinem Interesse, aber diese Qualifizierung als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse beruht eher auf den Auswirkungen, die der öffentlich-rechtliche Rundfunk faktisch für den – im Übrigen wettbewerbsfähigen und kommerziellen – Rundfunksektor hat, als auf einer kommerziellen Dimension des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Aus dem Protokoll von Amsterdam ergibt sich eindeutig, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk „unmittelbar mit den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen jeder Gesellschaft … verknüpft ist“. In demselben Sinne heißt es in der Entschließung des Rates und der Mitgliedstaaten vom 25. Januar 1999 über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (ABl. C 30, S. 1), dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk „mit seinen kulturellen, sozialen und demokratischen Aufgaben, die er zum Wohl der Allgemeinheit erfüllt, von entscheidender Bedeutung für Demokratie, Pluralismus, sozialen Zusammenhalt, kulturelle und sprachliche Vielfalt ist … [und] imstande sein [muss], weiterhin ein großes Programmspektrum … bereitzustellen, um die Gesellschaft insgesamt anzusprechen“ (Buchst. B und Nr. 7 der Entschließung).

154. Diese Besonderheit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks liegt außerdem der Freiheit zugrunde, die den Mitgliedstaaten im Protokoll von Amsterdam bei der Zuweisung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Rundfunks eingeräumt wurde. Das erklärt und rechtfertigt die Tatsache, dass ein Mitgliedstaat für die Zuweisung dieser Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zumindest dann keine Ausschreibung durchführen muss, wenn er, wie hier, diese öffentlich-rechtliche Dienstleistung selbst mit Hilfe einer staatlichen Gesellschaft erbringen will.

155. Aus denselben Gründen sind auch die Hinweise der Klägerin auf den XXXI. Bericht über die Wettbewerbspolitik 2001 und auf die dort von der Kommission vorgenommene Auslegung des Urteils Telaustria und Telefonadress (siehe oben, Randnr. 134) unerheblich. Mit diesen Hinweisen, die ganz andere Tätigkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks betreffen, verkennt die Klägerin erneut die Besonderheiten dieses Sektors und die von den Mitgliedstaaten bei der Festlegung und Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks angestrebten besonderen Ziele.

156. Nach alledem ergibt sich nicht nur, dass die Kommission im Hinblick auf die Gewährung einer Ausnahme nach Art. 86 Abs. 2 EG nicht zu prüfen brauchte, ob die Zuweisung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Fernsehens nach einer Ausschreibung erfolgt war (siehe oben, Randnr. 146), sondern vor allem, dass die Portugiesische Republik keine Ausschreibung durchführen musste.

157. Zu der auf die vierte Altmark-Voraussetzung (siehe oben, Randnr. 135) gestützten Rüge der Klägerin ist zu bemerken, dass das Gericht gemäß Art. 113 der Verfahrensordnung von Amts wegen prüfen kann, ob unverzichtbare Prozessvoraussetzungen fehlen. In dieser Hinsicht sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erstmals im Rahmen der Erwiderung vorgetragen werden, nach Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung für unzulässig zu erklären, es sei denn, dass sie auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt werden, die erst während des Verfahrens zutage getreten sind (Urteile des Gerichts vom 28. November 2002, Scan Office Design/Kommission, T‑40/01, Slg. 2002, II‑5043, Randnr. 96, und vom 27. September 2005, Common Market Fertilizers/Kommission, T‑134/03 und T‑135/03, Slg. 2005, II‑3923, Randnr. 51). Ein Vorbringen, das eine Erweiterung eines bereits vorher in der Klageschrift vorgetragenen Angriffsmittels darstellt, ist jedoch für zulässig zu erklären (Urteil des Gerichtshofs vom 26. April 2007, Alcon/HABM, C‑412/05 P, Slg. 2007, I‑3569, Randnrn. 38 bis 40; Urteil des Gerichts vom 14. März 2007, Aluminium Silicon Mill Products/Rat, T‑107/04, Slg. 2007, II‑669, Randnr. 60 und die dort angeführte Rechtsprechung).

158. Das Gericht stellt fest, dass diese Rüge erst im Rahmen der Erwiderung (Nrn. 14 bis 22) erhoben worden ist und nicht auf während des Verfahrens vor Gericht zutage getretenen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen beruht. Die Tatsache, dass die Kommission in ihrer Klagebeantwortung (insbesondere in Nr. 37) aus eigenem Antrieb die vierte Altmark-Voraussetzung erwähnt hat, um das Vorbringen der Klägerin, wonach die Zuweisung der fraglichen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eine Ausschreibung vorausgesetzt hätte, zu widerlegen, stellt keineswegs das Zutagetreten eines tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkts während des Verfahrens im Sinne der genannten Rechtsprechung (siehe oben, Randnr. 157) dar, das der Klägerin die Möglichkeit gäbe, diese Rüge wirksam im Rahmen der Erwiderung zu erheben.

159. Soweit mit dieser Rüge behauptet wird, dass die Kommission prüfen müsse, ob die Höhe des erforderlichen Ausgleichs anhand einer Analyse der Kosten bestimmt worden sei, die ein durchschnittliches, gut geführtes und angemessen ausgestattetes Unternehmen zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen aufgewandt hätte, stellt dies keine Erweiterung eines bereits vorher in der Klageschrift vorgetragenen Angriffsmittels dar. Die Klägerin hat in der Klageschrift nämlich lediglich gerügt, im Übrigen ohne Hinweis auf die vierte Altmark-Voraussetzung, dass im Zusammenhang mit der Zuweisung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Fernsehens an die RTP (vgl. Nrn. 175 bis 183 der Klageschrift) keine Ausschreibung durchgeführt wurde, und hat keineswegs die völlig andere Rüge erhoben, um die es hier geht, dass die Kommission mangels einer Ausschreibung vor Gewährung einer Ausnahme nach Art. 86 Abs. 2 EG entsprechend der vierten Altmark-Voraussetzung hätte prüfen müssen, ob sich die Höhe der der RTP gewährten Ausgleichszahlungen an den Erfordernissen eines durchschnittlichen, gut geführten und angemessen ausgestatteten Unternehmens orientiert habe.

160. Die auf die vierte Altmark-Voraussetzung gestützte Rüge der Klägerin ist demzufolge unzulässig.

161. Nach alledem ist der erste Teil dieses Klagegrundes zurückzuweisen.

Zweiter Teil: Verstoß gegen die Kriterien für die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG

– Vorbringen der Parteien

162. Die Klägerin macht geltend, dass die Kommission die in der Mitteilung über den Rundfunk genannten Kriterien für die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG missachtet habe, wonach erstens der Staat die dem fraglichen Unternehmen zugewiesenen gemeinwirtschaftlichen Aufgaben definieren müsse, zweitens die Dienstleistung tatsächlich erbracht werden müsse, drittens die tatsächliche Erbringung der vertragsgegenständlichen Dienstleistung einer unabhängigen Kontrolle unterliegen müsse und viertens die vom Staat gewährten Ausgleichszahlungen die Grundsätze der Transparenz und der Verhältnismäßigkeit beachten müssten.

163. Hinsichtlich des ersten dieser Kriterien könne der Staat, wenn er – wie hier – die gemeinwirtschaftliche Aufgabe einem Unternehmen zuweise, das gleichzeitig kommerzielle Tätigkeiten entfalte, bei denen es mit anderen Wirtschaftsteilnehmern in Wettbewerb stehe, keine „weite“ Definition des Begriffs der öffentlich-rechtlichen Dienstleistung wählen. Eine derartige Definition ließe nämlich keine klare Unterscheidung zwischen wettbewerblicher und gemeinwirtschaftlicher Tätigkeit zu und würde es unmöglich machen, die tatsächliche Erbringung der öffentlich-rechtlichen Dienstleistung zu kontrollieren und die Kosten des Unternehmens nach kommerziellen und gemeinwirtschaftlichen Tätigkeiten aufzuschlüsseln. Der portugiesische Staat habe den der RTP erteilten öffentlich-rechtlichen Auftrag und die Mittel für dessen Finanzierung nicht klar, transparent und nachprüfbar definiert.

164. Diese Kritiken seien nicht abstrakt. Sie bezögen sich vielmehr konkret auf die Unwirksamkeit der Kontrollmechanismen. Von den in den Nrn. 56 bis 59 der angefochtenen Entscheidung behandelten Kontrollmechanismen hätten die unabhängigen Einrichtungen der Portugiesischen Republik und der RTP allein diejenigen angewandt, die von einem aus Vertretern der verschiedenen Bereiche der öffentlichen Meinung und externen Wirtschaftsprüfern bestehenden Conselho de Opinião (Beraterrat) gehandhabt würden.

165. Die Kommission habe nicht nur in der angefochtenen Entscheidung die Durchführung unabhängiger Kontrollen überhaupt nicht erwähnt, sondern sich nicht einmal bemüht, dafür zu sorgen, dass derartige Kontrollen in der Praxis durchgeführt würden, obwohl sie nicht nur verpflichtet sei, die theoretisch vorgesehenen Mechanismen zu beachten, sondern auch, nachzuprüfen, ob sie tatsächlich angewandt würden.

166. Obwohl die Kommission für eine solche Überprüfung alle Befugnisse gehabt habe, habe sie nichts unternommen und sei den wiederholten Aufforderungen der Klägerin nicht nachgekommen, ihr von den portugiesischen Behörden die vertraglichen externen Prüfberichte oder eine Bestätigung, dass es diese Berichte nicht gebe, zu beschaffen. Nach den Informationen, die sie sich selbst beschafft habe, habe es bei der RTP zwischen 1992 und 1997 keine unabhängige Buchprüfung gegeben. Außerdem weise das, was über die 1998 durchgeführte vertragliche externe Buchprüfung bekannt sei, auf erhebliche Mängel hin.

167. Überdies habe die Kommission auch das Kriterium, wonach die Dienstleistung tatsächlich erbracht worden sein müsse, nicht beachtet. Die angefochtene Entscheidung sei nicht durch Belege untermauert, dass die RTP die ihr übertragenen gemeinwirtschaftlichen Aufgaben tatsächlich erbracht habe. Außerdem sei zwischen 1992 und 1997 keinerlei unabhängige Buchprüfung vorgenommen worden, und aus dem vertraglichen externen Prüfbericht für 1998 ergäben sich im Hinblick auf die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zahlreiche Unregelmäßigkeiten.

168. Da also die von der Kommission für die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG selbst festgelegten Kriterien nicht eingehalten worden seien, sei die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären.

169. Hinzu komme, dass es nach der Mitteilung über den Rundfunk, wenn die Mechanismen zur Kontrolle der Einhaltung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nicht funktionierten, ausgeschlossen sei, festzustellen, dass die gemeinwirtschaftliche Aufgabe tatsächlich erbracht worden sei. Darüber hinaus könne die Kommission, wenn die Kontrolle funktioniere und die zuständigen Behörden der Ansicht seien, dass die gemeinwirtschaftliche Aufgabe nicht erfüllt werde oder dass bestimmte Kosten nichts mit dieser Aufgabe zu tun hätten, diese Prüfung nicht ablehnen und – wie in der angefochtenen Entscheidung und in der Klagebeantwortung geschehen – behaupten, dass alles unter die gemeinwirtschaftliche Aufgabe falle und dass alle von dem Unternehmen ausgewiesenen Kosten aus dessen öffentlich-rechtlichem Auftrag resultierten.

170. Es sei zweckmäßig, auf den mehr als ein Jahr vor der angefochtenen Entscheidung erstellten Prüfbericht des Rechnungshofs zurückzukommen, der der Portugiesischen Republik und der RTP natürlich bekannt gewesen sei und den auch die Kommission hätte kennen müssen. Die Kommission habe angesichts der Dauer ihrer Prüfung der RTP und aufgrund der Verpflichtung der Mitgliedstaaten zu loyaler Zusammenarbeit wissen müssen, dass der Rechnungshof eine eingehende Prüfung durchgeführt habe und dass es diesen Prüfbericht gebe.

171. Dieser bestätige den externen Prüfbericht für 1998 und die Formulierung in der Klageschrift im Hinblick auf die Fehler, die der Kommission bei der Prüfung der Kosten unterlaufen seien, die die RTP für die Erbringung des gemeinwirtschaftlichen Auftrags aufgewandt habe. Außerdem bestätige er das Vorbringen der Klägerin zu den rechtlichen Fehlern, die die Kommission bei der Beurteilung der Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG begangen habe, namentlich in Bezug auf die Unwirksamkeit der Kontrollmechanismen. Schließlich bestätige der Prüfbericht auch, dass die RTP nicht die erwartete Leistung erbracht habe. Somit habe die Kommission angesichts der Kriterien in der Mitteilung über den Rundfunk „die ihr in Art. 86 Abs. 2 [EG] zugewiesenen Aufgaben nicht erfüllen und im Rahmen dieses Artikels keine Freistellung gewähren“ können.

172. Es sei nicht möglich, dass die Kommission keine Kenntnis vom Prüfbericht des Rechnungshofs gehabt habe, aus dem sich eindeutig ergebe, dass die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 86 Abs. 2 EG nicht erfüllt gewesen seien. Die Kommission könne die Art und Weise, wie die RTP die gemeinwirtschaftliche Aufgabe erfülle, nicht anhand von Jahresberichten kontrollieren, die von einem amtlichen Wirtschaftsprüfer des Unternehmens erstellt worden seien, oder anhand der Buchführung des Unternehmens. Außerdem sei es nicht Aufgabe eines amtlichen Wirtschaftsprüfers, zu prüfen, ob ein bestimmtes Unternehmen gemeinwirtschaftliche Aufgaben erfülle oder nicht, und schon gar nicht, welche Beträge für diese Leistungen aufgewandt oder nicht aufgewandt würden. Daher sei die angefochtene Entscheidung offensichtlich rechtswidrig und für nichtig zu erklären.

173. Die Kommission antwortet, dass die Mitteilung über den Rundfunk entgegen dem Vorbringen der Klägerin keine Verpflichtung zu einer unabhängigen Prüfung der Erbringung des öffentlich-rechtlichen Rundfunkdienstes vorsehe. Gemäß Nr. 29 dieser Mitteilung müssten drei Kriterien erfüllt sein, damit eine Maßnahme unter die Ausnahmeregelung nach Art. 86 Abs. 2 EG fallen könne. Diese die Definition der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, den gemeinwirtschaftlichen Auftrag und die Verhältnismäßigkeit betreffenden Kriterien seien bei der angefochtenen Entscheidung angewandt worden.

174. Es sei unzutreffend, dass es bei einer „weiten“ Definition des Begriffs der öffentlich-rechtlichen Dienstleistung nicht möglich sei, zwischen wettbewerblicher und gemeinwirtschaftlicher Tätigkeit zu unterscheiden oder die tatsächliche Erbringung der öffentlich-rechtlichen Dienstleistung zu kontrollieren und die Kosten des Unternehmens nach kommerziellen und gemeinwirtschaftlichen Tätigkeiten aufzuschlüsseln.

175. Die Aufgabe der Kommission im Bereich des Rundfunks beschränke sich auf die Überprüfung etwaiger offensichtlicher Fehler bei der Definition des Begriffs der öffentlich-rechtlichen Dienstleistung; diese Definition müsse mit dem Ziel in Einklang stehen, den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen einer bestimmten Gesellschaft zu entsprechen. Die Kommission habe keine derartigen Fehler festgestellt.

176. Unter diesen Umständen habe sich die Frage gestellt, ob die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Auftrags im Hinblick auf die Nettokosten der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe verhältnismäßig gewesen sei. Die Kommission sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die gesamten Mittel, die die RTP im fraglichen Zeitraum erhalten habe, nicht über die Nettokosten der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe hinausgegangen seien.

177. Es habe sich gezeigt, dass die RTP eine nach gemeinwirtschaftlichen und nach kommerziellen Tätigkeiten getrennte Buchführung betreibe, wobei Letztere von rechtlich getrennten Unternehmen ausgeübt würden. Die Buchführung der RTP habe also die Kosten und die Einnahmen der öffentlich-rechtlichen Dienstleistung sowie die Beteiligungen der RTP an kommerziellen Unternehmen gezeigt, die wie finanzielle Investitionen verbucht würden. Die Buchführung der RTP sei stets von einem amtlichen Wirtschaftsprüfer einer jährlichen Prüfung unterzogen worden. Außerdem seien der RTP im Rahmen des innerportugiesischen Finanzierungssystems die Kosten ihrer öffentlich-rechtlichen Dienstleistung nur teilweise erstattet worden. Daher habe die RTP in diesem Zusammenhang eine zweite Ebene der Betriebsbuchhaltung für die gemeinwirtschaftlichen Tätigkeiten im eigentlichen Sinne geführt, was in den Berichten über die öffentlich-rechtliche Dienstleistung immer zum Ausdruck gekommen sei. Daran sei klar zu erkennen gewesen, welche Kosten jeder einzelnen gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit ausgleichsfähig seien.

178. Die portugiesischen Behörden hätten zwar anfänglich im Wege des gemeinwirtschaftlichen Vertrags einen Ausgleichsmechanismus angewandt, der nicht alle gemeinwirtschaftlichen Kosten gedeckt habe. Trotzdem sei nach dem Gemeinschaftsrecht ein vollständiger Ausgleich dieser Kosten zulässig. Deshalb könne die Klägerin nicht beanstanden, dass die portugiesischen Behörden in der Folge andere Maßnahmen ergriffen hätten, um den Teil der noch nicht ausgeglichenen Kosten zu decken.

179. Für die Auffassung, dass es im Fall der RTP berechtigt sei, eine „weite“ Definition der öffentlich-rechtlichen Dienstleistung zu wählen, weil die Finanzierung dieser Aufgabe im Hinblick auf die Nettokosten der RTP erwiesenermaßen verhältnismäßig sei, spreche auch die Tatsache, dass es bei den kommerziellen Tätigkeiten, die sich aus den gemeinwirtschaftlichen Tätigkeiten ergäben, keine Wettbewerbsverzerrung auf dem Markt gegeben habe.

180. Das Argument, dass die Kontrollmechanismen nicht wirksam seien, sei nicht stichhaltig. Es sei nämlich nicht Aufgabe der Kommission, zu beurteilen, ob die RTP oder die Portugiesische Republik alle portugiesischen Vorschriften ordnungsgemäß angewandt hätten, sondern lediglich zu prüfen, ob die staatliche Finanzierung der RTP mit dem EG-Vertrag vereinbar sei. Dazu habe sie objektive und glaubwürdige Daten über die Kosten der gemeinwirtschaftlichen und der kommerziellen Tätigkeiten der RTP untersuchen und bewerten müssen.

181. Alle diese von ihr untersuchten und bestätigten Daten – wie in den Nrn. 177 ff. der angefochtenen Entscheidung dargetan – seien in Portugal Gegenstand angemessener Kontrollmechanismen gewesen.

182. Selbst wenn man später feststellen sollte, dass das genannte Kontrollsystem nicht so wie vorgesehen funktioniert habe oder dass die der Kommission übermittelten Daten nicht zugetroffen hätten, würde das nicht bedeuten, dass die angefochtene Entscheidung fehlerhaft sei. Die Kommission habe diese Entscheidung nämlich anhand der Kriterien getroffen, die ihr zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung vorgelegen hätten und an denen zu zweifeln sie keinen Anlass gehabt habe.

183. Das Vorbringen schließlich, dass die angefochtene Entscheidung nicht durch Belege darüber untermauert sei, dass die RTP die ihr übertragenen gemeinwirtschaftlichen Aufgaben tatsächlich durchgeführt habe, sei unzutreffend. Die konkrete Beurteilung, ob die gemeinwirtschaftlichen Verträge oder die in ihnen festgelegten Qualitätsstandards im Einzelnen eingehalten worden seien, sei nämlich nicht Sache der Kommission. Ihre Aufgabe beschränke sich darauf, zu prüfen, ob die von der RTP als öffentlicher Dienstleister ausgeübten Tätigkeiten als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des EG-Vertrags anzusehen seien.

184. Alle von der RTP als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ausgeübten Tätigkeiten seien rechtmäßig und nicht mit einem offensichtlichen Fehler behaftet. Außerdem habe aufgrund der Untersuchung festgestellt werden können, dass die der RTP gewährten Zuschüsse tatsächlich zur Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Auftrags verwendet worden seien.

185. Der mit der Erwiderung vorgelegte Prüfbericht des portugiesischen Rechnungshofs sei verspätet, und diese Verspätung sei ohne schlüssige Begründung erfolgt. Die Kommission bestreite ausdrücklich, vor der angefochtenen Entscheidung von der Existenz dieses Prüfberichts gewusst zu haben. Auf jeden Fall aber stelle dieser die in der angefochtenen Entscheidung enthaltene Beurteilung nicht in Frage.

– Würdigung durch das Gericht

186. Zunächst ist die Frage zu untersuchen, ob die Vorlage des als Anlage der Erwiderung vorgelegten Prüfberichts des Rechnungshofs im vorliegenden Verfahren zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung zulässig und ob dieser Bericht relevant ist.

187. Es ist zweckmäßig, direkt die Frage der Relevanz dieses Prüfberichts zu behandeln.

188. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Rechtmäßigkeit eines Gemeinschaftsrechtsakts im Rahmen einer Nichtigkeitsklage gemäß Art. 230 EG nach dem Kenntnisstand zu beurteilen, der bei Erlass des Aktes gegeben war. Insbesondere sind die komplexen Würdigungen, die die Kommission vorgenommen hat, nur anhand der Kenntnisse zu prüfen, über die diese bei der Vornahme dieser Würdigungen verfügte (Urteile des Gerichtshofs vom 7. Februar 1979, Frankreich/Kommission, 15/76 und 16/76, Slg. 1979, 321, Randnr. 7, und vom 11. September 2003, Belgien/Kommission, C‑197/99 P, Slg. 2003, I‑8461, Randnr. 86; Urteile des Gerichts vom 25. Juni 1998, British Airways u. a./Kommission, T‑371/94 und T‑394/94, Slg. 1998, II‑2405, Randnr. 81, und vom 15. September 1998, BFM und EFIM/Kommission, T‑126/96 und T‑127/96, Slg. 1998, II‑3437, Randnr. 88).

189. Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Kommission angesichts der Dauer ihrer Prüfung der RTP und der Verpflichtung der Mitgliedstaaten zu loyaler Zusammenarbeit habe wissen müssen, dass der Rechnungshof eine eingehende Prüfung der RTP durchgeführt habe und dass es diesen Prüfbericht gebe.

190. Es ist jedoch festzustellen, dass die Klägerin, die die Beweislast trägt, über die genannten allgemeinen Behauptungen hinaus keinen konkreten Beweis dafür vorlegt, dass die Kommission zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung zumindest von der Existenz dieses Prüfberichts Kenntnis hatte. Im Übrigen behauptet die Klägerin, dass sie von der Existenz dieses Berichts zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Entscheidung nichts gewusst habe.

191. Die Kommission erklärt ausdrücklich, sie habe bei der angefochtenen Entscheidung von der Existenz dieses Berichts keine Kenntnis gehabt und habe daher nicht einmal um dessen Übermittlung ersuchen können.

192. Das Gericht stellt fest, dass es nicht erwiesen ist, dass die Kommission bei der angefochtenen Entscheidung von der Existenz des Prüfberichts des Rechnungshofs Kenntnis hatte.

193. Daraus folgt, dass dieser Bericht – unabhängig von der Antwort auf die Frage, ob er, obwohl er erst im Rahmen der Erwiderung vorgelegt worden ist, als zulässig im Sinne von Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung anzusehen ist – nicht relevant ist und für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht berücksichtigt werden kann.

194. Nach der Klärung dieser Vorfrage ist die Rüge der Klägerin zu prüfen, dass ein Mitgliedstaat, wenn er – wie hier – eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Rundfunks einem Betreiber zuweise, der gleichzeitig kommerziell tätig sei, keine „weite“ Definition des Begriffs wählen dürfe.

195. Zunächst ist daran zu erinnern, dass die Mitgliedstaaten nach der Rechtsprechung (vgl. in diesem Sinne Urteil FFSA u. a./Kommission, oben in Randnr. 144 angeführt, Randnr. 99) und nach Nr. 22 der Mitteilung der Kommission (KOM[2000] 580 endgültig) vom 20. September 2000 über Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa bei der Festlegung dessen, was sie als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ansehen, über ein weites Ermessen verfügen. Daher kann die Bestimmung dieser Dienstleistungen durch einen Mitgliedstaat von der Kommission nur bei offenkundigen Fehlern in Frage gestellt werden (Schlussanträge von Generalanwalt Léger in der Rechtssache Wouters u. a., C‑309/99, Urteil des Gerichtshofs vom 19. Februar 2002, Slg. 2002, I‑1577, I‑1583, Randnr. 162; Urteil Olsen/Kommission, oben in Randnr. 145 angeführt, Randnr. 216).

196. Die Bedeutung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse für die Europäische Union und die Notwendigkeit, das ordnungsgemäße Funktionieren dieser Dienstleistungen zu gewährleisten, wurden im Übrigen durch die Aufnahme von Art. 16 EG in den EG-Vertrag durch den Vertrag von Amsterdam hervorgehoben (vgl. hierzu die Schlussanträge von Generalanwalt Alber in der Rechtssache TNT Traco, C‑340/99, Urteil des Gerichtshofs vom 17. Mai 2001, Slg. 2001, I‑4109, I‑4112, Randnr. 94; von Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache Ambulanz Glöckner, C‑475/99, Urteile des Gerichtshofs vom 25. Oktober 2001, Slg. 2001, I‑8089, I‑8094, Randnr. 175, und vom 20. November 2003, GEMO, C‑126/01, Slg. 2003, I‑13769, I‑13772, Randnr. 124, sowie von Generalanwalt Poiares Maduro in der Rechtssache FENIN/Kommission, C‑205/03 P, Slg. 2006, I‑6295, I‑6297, Fn. 35 in Nr. 26; vgl. auch Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 28. Mai 2001, Poste Italiane/Kommission, T‑53/01R, Slg. 2001, II‑1479, Randnr. 132).

197. Was insbesondere Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Rundfunks angeht, hat der Gerichtshof mit Urteil vom 30. April 1974 in der Rechtssache Sacchi (155/73, Slg. 1974, 409) – in der es u. a. um die Frage ging, ob das einer Aktiengesellschaft von einem Mitgliedstaat verliehene ausschließliche Recht, jede Art von Fernsehsendungen, auch für Werbezwecke, auszustrahlen, eine Verletzung der Wettbewerbsregeln darstellt – festgestellt, dass die Mitgliedstaaten befugt sind, eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse in Form eines Vollprogramms im Bereich des Rundfunks zu definieren. Im Urteil Sacchi hat der Gerichtshof entschieden, dass „[d]er Vertrag … die Mitgliedstaaten in keiner Weise daran [hindert], aus Gründen, die im öffentlichen Interesse liegen, Fernsehsendungen … dem Wettbewerb zu entziehen, indem sie einer oder mehreren Anstalten das ausschließliche Recht zu deren Verbreitung verleihen“ (Urteil Sacchi, Randnr. 14; vgl. auch Schlussanträge von Generalanwalt Reischl in derselben Rechtssache, Slg. 1974, 433, 444 f, und von Generalanwalt Léger in der Rechtssache Wouters u. a., oben in Randnr. 195 angeführt, Nr. 163).

198. Im Übrigen haben die Mitgliedstaaten im Protokoll von Amsterdam erklärt, dass „der öffentlich-rechtliche Rundfunk in den Mitgliedstaaten unmittelbar mit den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen jeder Gesellschaft sowie mit dem Erfordernis verknüpft ist, den Pluralismus in den Medien zu wahren“, und damit unmittelbar auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunksysteme hingewiesen, die sie zur Ausstrahlung von Fernseh-Vollprogrammen für die gesamte Bevölkerung dieser Staaten eingerichtet haben.

199. Der Rat und die Mitgliedstaaten haben darüber hinaus in ihrer Entschließung vom 25. Januar 1999 über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (oben in Randnr. 153 angeführt) die Bedeutung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereic