Schlüsselwörter

Leitsätze



Schlüsselwörter

1. Rechtsangleichung – Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste – Richtlinie 2004/17 – Anwendungsbereich

(Richtlinien 2004/17 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 3 bis 7 und 20 Abs. 1, sowie 2004/18 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 12 Abs. 1)

2. Rechtsangleichung – Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Richtlinien 2004/17 und 2004/18 – Öffentliche Auftraggeber

(Richtlinien 2004/17 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 2 Abs. 1 Buchst. a Unterabs. 2, sowie 2004/18 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2)

3. Rechtsangleichung – Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Richtlinien 2004/17 und 2004/18 – Anwendungsbereich

(Richtlinien 2004/17 und 2004/18 des Europäischen Parlaments und des Rates)

Leitsätze

1. Ein Auftraggeber im Sinne der Richtlinie 2004/17 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste muss das in dieser Richtlinie vorgesehene Verfahren nur für die Vergabe von Aufträgen im Zusammenhang mit Tätigkeiten anwenden, die er in einem oder mehreren der in den Art. 3 bis 7 der Richtlinie genannten Sektoren ausübt.

Die Richtlinie 2004/17 gilt nämlich nach ihrem Art. 20 Abs. 1 nicht für Aufträge, die die Auftraggeber zu anderen Zwecken als der Durchführung der Tätigkeiten vergeben, die sie in den in den Art. 3 bis 7 der Richtlinie beschriebenen Sektoren ausüben. Das Pendant dieser Bestimmung in der Richtlinie 2004/18 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist Art. 12 Abs. 1, wonach diese Richtlinie nur für diejenigen öffentlichen Aufträge nicht gilt, die von öffentlichen Auftraggebern, die eine oder mehrere Tätigkeiten gemäß den Art. 3 bis 7 der Richtlinie 2004/17 ausüben, vergeben werden und die der Durchführung dieser Tätigkeiten dienen. Der Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17 ist somit eng begrenzt, was ausschließt, dass die dort festgelegten Verfahren über diesen Anwendungsbereich hinaus erstreckt werden.

(vgl. Randnrn. 28-29, Tenor 1)

2. Nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. a Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/17 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge bezeichnet der Ausdruck „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ jede Einrichtung, die erstens zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, zweitens Rechtspersönlichkeit besitzt und drittens überwiegend vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder hinsichtlich ihrer Leistung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind. Diese drei Tatbestandsmerkmale müssen gleichzeitig vorliegen.

Wurde eine Einrichtung zu dem besonderen Zweck gegründet, Wohnungen, öffentliche Gebäude, Unternehmen und Büros im Bereich einer Gebietskörperschaft durch Nutzung von Energie aus der Abfallverbrennung mit Wärme zu versorgen, besitzt sie Rechtspersönlichkeit und hält die Gebietskörperschaft ihr gesamtes Kapital und prüft ihre wirtschaftliche und finanzielle Gebarung, so erfüllt diese Einrichtung die letzten beiden in den Richtlinien genannten Tatbestandsmerkmale.

Was das erste Tatbestandsmerkmal angeht, lässt sich nicht bestreiten, dass eine solche Einrichtung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Denn die Sicherung der Beheizung eines städtischen Ballungsgebiets mittels eines umweltfreundlichen Verfahrens ist ein Ziel, das unzweifelhaft im Allgemeininteresse liegt. Dabei ist unbeachtlich, dass derartige Aufgaben auch von Privatunternehmen erfüllt werden oder erfüllt werden können. Entscheidend ist, dass es sich um Aufgaben handelt, die der Staat oder eine Gebietskörperschaft aus Gründen des Allgemeininteresses im Allgemeinen selbst erfüllen oder bei denen er oder sie einen entscheidenden Einfluss behalten möchte.

Zur Klärung der Frage, ob die Aufgaben, die von der in Rede stehenden Einrichtung erfüllt werden, nichtgewerblicher Art sind, sind alle erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte wie etwa die Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und die Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang steht fest, dass die Erzielung von Gewinnen nicht der Hauptzweck der Einrichtung ist. Was sodann den Referenzmarkt angeht, der zu berücksichtigen ist, um festzustellen, ob die fragliche Einrichtung ihre Tätigkeiten unter Wettbewerbsbedingungen ausübt, ist angesichts der funktionellen Auslegung des Begriffs „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ auf den Sektor abzustellen, für den die Einrichtung gegründet wurde, d. h. den Sektor der Versorgung mit Fernwärme durch Nutzung von Energie aus der Abfallverbrennung. Im betreffenden Sektor hat die fragliche Einrichtung quasi ein Monopol. Außerdem verfügt dieser Sektor über beträchtliche Autonomie, da sich das Fernwärmesystem nur schlecht durch andere Energien ersetzen ließe, und die betreffende Gebietskörperschaft misst diesem Heizsystem auch aus Umwelterwägungen erhebliche Bedeutung bei, weshalb sie die Abschaffung dieses Systems selbst dann nicht zulassen würde, wenn es mit Verlust arbeiten sollte. Da sich somit die fragliche Einrichtung gegenwärtig als das einzige Unternehmen erweist, das in der Lage ist, derartige im Allgemeininteresse liegende Aufgaben im betreffenden Sektor zu erfüllen, könnte sie sich bei der Vergabe ihre Aufträge von anderen als wirtschaftlichen Erwägungen leiten lassen.

Dabei ist unbeachtlich, dass die betreffende Einrichtung nicht nur ihre im Allgemeininteresse liegende Aufgabe hat, sondern – in Gewinnerzielungsabsicht – auch andere Tätigkeiten ausübt, solange sie weiterhin die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben wahrnimmt, die sie als besondere Pflicht zu erfüllen hat. Welchen Anteil die in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübten Tätigkeiten an den Gesamttätigkeiten dieser Einrichtung ausmachen, ist für die Frage, ob sie als Einrichtung des öffentlichen Rechts zu qualifizieren ist, ebenfalls unerheblich.

(vgl. Randnrn. 36-45, 47-48, Tenor 2)

3. Aufträge, die von einer Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne der Richtlinien 2004/17 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und 2004/18 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge vergeben werden und die Zusammenhänge mit der Ausübung von Tätigkeiten dieser Einrichtung in einem oder mehreren der in den Art. 3 bis 7 der Richtlinie 2004/17 genannten Sektoren aufweisen, sind den Verfahren dieser Richtlinie zu unterwerfen. Dagegen unterliegen alle übrigen Aufträge, die von dieser Einrichtung im Zusammenhang mit der Ausübung anderer Tätigkeiten vergeben werden, den Verfahren der Richtlinie 2004/18. Jede dieser beiden Richtlinien gilt, ohne dass zwischen den Tätigkeiten, die die Einrichtung ausübt, um ihrem Auftrag nachzukommen, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und den von ihr unter Wettbewerbsbedingungen ausgeübten Tätigkeiten zu unterscheiden ist und selbst im Fall einer Buchführung, die auf Trennung der Tätigkeitsbereiche dieser Einrichtung abzielt, um Querfinanzierungen der betreffenden Sektoren zu vermeiden.

(vgl. Randnr. 59, Tenor 3)