Vorläufige Fassung

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

JULIANE KOKOTT

vom 20. Oktober 2022( )

Rechtssache C‑376/20 P

Europäische Kommission

gegen

CK Telecoms UK Investments Ltd

„Rechtsmittel – Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Tätigkeiten im Bereich der drahtlosen Telekommunikation – Endkundenmarkt für mobile Telekommunikationsdienste – Vorleistungsmarkt für den Zugang und den Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen – Übernahme von Telefónica Europe durch Hutchison – Beschluss, mit dem der Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen unvereinbar erklärt wird – Oligopolistischer Markt – Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs – Nicht koordinierte Auswirkungen – Beweislast – Beweiserfordernis – Beurteilungsspielraum der Kommission in Wirtschaftsfragen – Umfang der gerichtlichen Überprüfung – Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse – Begriff ‚wichtige Wettbewerbskraft‘ – Begriff ‚nahe Wettbewerber‘ – Quantitative Analyse des erwarteten Aufwärtsdrucks auf die Preise – Effizienzgewinne – Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung – Verfälschung – Begründungspflicht“





Inhaltsverzeichnis









I. Einleitung

1. Die vorliegende Rechtssache bietet dem Gerichtshof nach den Rechtssachen Kommission/Tetra Laval( ) und Bertelsmann und Sony Corporation of America/Impala( ) eine weitere Gelegenheit, Grundsatzfragen zu klären, die die Anforderungen an die Beweisführung, die Beweislast und das Beweismaß, die die Europäische Kommission im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen zu beachten hat, sowie den Umfang der Überprüfung betreffen, die die Unionsgerichte in dieser Hinsicht durchzuführen haben.

2. Konkret hatte der Gerichtshof in jenen Rechtssachen über diese Anforderungen im Rahmen von Zusammenschlüssen zu entscheiden, die zur Begründung oder Verstärkung einer kollektiven beherrschenden Stellung des fusionierten Unternehmens oder zu einer solchen des Typs „Konglomerat“ führten. Demgegenüber ist die vorliegende Rechtssache die erste, die einen Zusammenschluss auf einem oligopolistischen Markt betrifft, der nach Auffassung der Kommission zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“)( ) führt, und zwar aufgrund sogenannter „nicht koordinierter“ oder „einseitiger“ horizontaler Auswirkungen, d. h. ohne dass das fusionierte Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehat. Folglich ist diese Rechtssache auch die erste, in der der Gerichtshof Gelegenheit hat, die Tragweite des Begriffs „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ zu präzisieren, soweit diese auf solchen nicht koordinierten oder einseitigen Auswirkungen beruht. Dieser Begriff stand nämlich im Mittelpunkt der durch den Erlass der Verordnung Nr. 139/2004 eingeleiteten Reform, wie insbesondere die Erwägungsgründe 25 und 26 sowie die Ziff. 24 ff. der Leitlinien der Kommission zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (im Folgenden: Leitlinien)( ) verdeutlichen.

3. Im vorliegenden Fall beantragt die Kommission mit ihrem Rechtsmittel die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 28. Mai 2020, CK Telecoms UK Investments/Kommission (im Folgenden: angefochtenes Urteil)( ), mit dem das Gericht den Beschluss C(2016) 2796 final der Kommission vom 11. Mai 2016 zur Feststellung der Unvereinbarkeit des Zusammenschlusses betreffend die Übernahme der Telefónica Europe plc durch die Hutchison 3G UK Investments Ltd mit dem Binnenmarkt (im Folgenden: streitiger Beschluss)( ) für nichtig erklärt hat. Nach Auffassung des Gerichts hat die Kommission im Wesentlichen die Beweiserfordernisse verkannt, die im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen gelten, die zu nicht koordinierten Auswirkungen auf einem oligopolistischen Markt führen. Im Rahmen ihres Rechtsmittels rügt die Kommission im Wesentlichen, dass sowohl diese Erfordernisse als auch der Umfang der Kontrolle, die das Gericht in dieser Hinsicht ausgeübt habe, mit den einschlägigen Kriterien, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, insbesondere aus dem Urteil vom 10. Juli 2008, Bertelsmann und Sony Corporation of America/Impala( ) ergäben, unvereinbar seien.

II. Vorgeschichte des Rechtsstreits

A. Sachverhalt

4. Das Gericht hat in den Rn. 1 bis 25 des angefochtenen Urteils die Vorgeschichte des Rechtsstreits dargelegt, die für die Zwecke des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens wie folgt zusammengefasst werden kann.

5. Am 11. September 2015 ging bei der Kommission nach Art. 4 der Verordnung Nr. 139/2004 die Anmeldung eines beabsichtigten Zusammenschlusses ein, durch den die CK Hutchison Holdings Ltd über ihre indirekte Tochtergesellschaft Hutchison 3G UK Investments Ltd, aus der die Klägerin im ersten Rechtszug, die CK Telecoms UK Investments Ltd (im Folgenden: CK Telecoms) hervorging, im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung die alleinige Kontrolle über die Telefónica Europe plc (im Folgenden: O2) übernehmen wollte.

6. Im für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeitraum gab es im Vereinigten Königreich vier im Endkundenmarkt für mobile Telekommunikationsdienste (im Folgenden: Endkundenmarkt) tätige Mobilfunkbetreiber: die EE Ltd, eine Tochtergesellschaft der BT Group plc, die von der Letzteren im Jahr 2016 erworben wurde (im Folgenden zusammen: BT/EE), O2, Vodafone und Hutchison 3G UK Ltd (im Folgenden: Three), eine indirekte Tochtergesellschaft von CK Hutchison Holdings, deren Marktanteile nach Kunden jeweils ungefähr [zwischen 30 % und 40 %], [zwischen 20 % und 30 %], [zwischen 10 % und 20 %] sowie [zwischen 10 % und 20 %] betrugen. Der Zusammenschluss, der Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist (im Folgenden: in Rede stehender Zusammenschluss), hätte der aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Einheit, die Three und O2 (im Folgenden zusammen: Parteien des Zusammenschlusses) vereint hätte, gestattet, ungefähr [zwischen 30 % und 40 %] des Endkundenmarktes zu erfassen und somit zum wichtigsten Akteur auf diesem Markt zu werden, vor dem früheren etablierten Betreiber BT/EE und vor Vodafone.

7. Neben diesen Mobilfunkbetreibern umfasste der Endkundenmarkt auch mehrere Betreiber virtueller Mobilfunknetze, wie Tesco Mobile, Virgin Mobile und TalkTalk, die nicht die Eigentümer der Netze waren, die sie nutzten, um Mobilfunkdienste an die Verbraucher im Vereinigten Königreich zu erbringen, und die daher Vereinbarungen mit einem der Mobilfunkbetreiber geschlossen hatten, um Zugang zu seinem Netz zu Vorleistungsmarktpreisen zu erhalten. Tesco Mobile wurde zu gleichen Teilen von Tesco und O2 gehalten. Der Endkundenmarkt umfasste auch Vertragshändler (im Folgenden zusammen mit den Betreibern virtueller Mobilfunknetze: Nicht-MNO [mobile network operators]) und unabhängige Vertriebspartner wie Dixons.

8. Ein Merkmal dieses Marktes war, dass BT/EE und Three zum einen sowie Vodafone und O2 zum anderen ihre Netze durch Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung konsolidiert hatten. Das gestattete BT/EE und Three (MBNL-Vereinbarung, im Folgenden: MBNL) sowie Vodafone und O2 (Beacon-Vereinbarung, im Folgenden: Beacon), die Kosten des Aufbaus ihrer Netze jeweils zu teilen und gleichzeitig im Einzelhandel in Wettbewerb zueinander zu bleiben.

9. Am 2. Oktober 2015 beantragte das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland durch die Competition and Markets Authority (CMA) (Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde, Vereinigtes Königreich), dass der Zusammenschluss aufgrund von Art. 9 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 139/2004 an sie verwiesen wird. In diesem Antrag vertrat das Vereinigte Königreich die Ansicht, dass der Zusammenschluss den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt sowie auf dem Vorleistungsmarkt für den Zugang und den Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen im Vereinigten Königreich (im Folgenden: Vorleistungsmarkt) erheblich zu beeinträchtigen drohe. Außerdem machte das Vereinigte Königreich geltend, es sei zur Behandlung des Zusammenschlusses am besten geeignet.

10. Am 4. Dezember 2015 erließ die Kommission den Beschluss C(2015) 8534 final, betreffend Art. 9 der Verordnung Nr. 139/2004 in der Sache M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK, mit dem sie diesen Antrag auf Verweisung ablehnte. In diesem Beschluss wies die Kommission insbesondere darauf hin, dass sie für eine kohärente und einheitliche Vorgehensweise bei der Prüfung von Zusammenschlüssen im Telekommunikationssektor in verschiedenen Mitgliedstaaten sorgen müsse und zudem über große Erfahrung in der Prüfung von Zusammenschlüssen auf den europäischen Mobilfunkmärkten verfüge.

11. Nach dem Vorprüfverfahren kam die Kommission zum Ergebnis, dass der geplante Zusammenschluss ernsthafte Zweifel an seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufwerfe, und erließ am 30. Oktober 2015 einen Beschluss zur Einleitung eines Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 139/2004.

12. Unter Berücksichtigung der Marktuntersuchung in Phase II, welche die Ergebnisse der Marktuntersuchung in Phase I ergänzte, übermittelte die Kommission am 4. Februar 2016 eine Mitteilung der Beschwerdepunkte. Am 26. Februar 2016 nahm CK Telecoms zu dieser Mitteilung der Beschwerdepunkte schriftlich Stellung.

13. Um die von der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte festgestellten wettbewerbsrechtlichen Bedenken auszuräumen, legte dieses Unternehmen am 2. März 2016 die ersten Verpflichtungszusagen vor.

14. Auf seinen Antrag fand am 7. März 2016 eine mündliche Anhörung statt.

15. Am 15. März 2016 reichte CK Telecoms ein überarbeitetes Verpflichtungspaket ein (im Folgenden: zweite Verpflichtungszusagen). Die Kommission leitete am 18. März 2016 eine Marktuntersuchung zu den zweiten Verpflichtungszusagen ein. Bei dieser Marktuntersuchung wurden erstens die gegenwärtigen und potenziellen Anbieter von Mobilfunkdiensten im Vereinigten Königreich, die Anbieter von Infrastrukturdiensten im Mobilfunksektor, aber auch die Verbände MVNO Europe und iMVNOx, sowie zweitens die nationalen für den Bereich der Telekommunikation zuständigen Regulierungsbehörden, einschließlich der Regulierungsbehörde für Telekommunikation im Vereinigten Königreich (Ofcom), befragt. Zusätzlich nahmen die nationalen Wettbewerbsbehörden des Vereinigten Königreichs, Deutschlands und der Niederlande zu den zweiten Verpflichtungszusagen Stellung.

16. Mit Schreiben vom 17. und 23. März 2016 wies die Kommission CK Telecoms auf zusätzliche Beweismittel in der Kommissionsakte hin, die die vorläufigen Ergebnisse der Mitteilung der Beschwerdepunkte stützten. Am 29. März 2016 bzw. 4. April 2016 nahm CK Telecoms zu den Sachstandsschreiben vom 17. und 23. März 2016 schriftlich Stellung.

17. Nach Durchführung der Marktuntersuchung übermittelte dieses Unternehmen am 6. April 2016 nochmals überarbeitete Verpflichtungszusagen.

18. Der Beratende Ausschuss für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen erörterte den Beschlussentwurf der Kommission am 27. April 2016 und gab eine befürwortende Stellungnahme ab.

19. Am 11. Mai 2016 erließ die Kommission den streitigen Beschluss.

B. Streitiger Beschluss

20. Im streitigen Beschluss definierte die Kommission zwei relevante Märkte, nämlich den Endkundenmarkt und den Vorleistungsmarkt.

21. Die Kommission entwickelte drei Schadenstheorien, die alle auf dem Vorliegen „nicht koordinierter“ Auswirkungen auf einem oligopolistischen Markt beruhten.

22. Die ersten beiden Schadenstheorien betreffen den Endkundenmarkt, während die dritte den Vorleistungsmarkt betrifft.

23. Insbesondere betrifft die erste Schadenstheorie das Vorliegen nicht koordinierter Auswirkungen auf dem Endkundenmarkt in Verbindung mit der Beseitigung starken Wettbewerbsdrucks. Im Wesentlichen hätte nach Ansicht der Kommission die starke Verringerung des Wettbewerbs, die sich aus dem Vorhaben ergeben hätte, wahrscheinlich zu einer Erhöhung der Preise der Mobilfunkdienstleistungen im Vereinigten Königreich und einer Begrenzung der Auswahl für die Verbraucher geführt.

24. Nach der zweiten Schadenstheorie betreffend das Vorliegen nicht koordinierter Auswirkungen auf dem Endkundenmarkt in Verbindung mit der gemeinsamen Netznutzung hätte das Vorhaben auch negative Auswirkungen auf die Qualität der Dienstleistungen für die Verbraucher haben können, indem die Entwicklung der Mobilfunknetzinfrastruktur im Vereinigten Königreich aufgehalten worden wäre.

25. Die dritte Schadenstheorie betrifft das Vorliegen nicht koordinierter Auswirkungen in Verbindung mit der Beseitigung starken Wettbewerbsdrucks auf dem Vorleistungsmarkt. Auf diesem Markt stellen die vier Mobilfunknetzbetreiber Hosting-Dienste für die Nicht-MNO bereit, wobei letztere ihrerseits Dienste für Endkunden anbieten. Insbesondere hätte der in Rede stehende Zusammenschluss nach Ansicht der Kommission erhebliche nicht koordinierte Auswirkungen auf den Vorleistungsmarkt haben können, die aus einer Verringerung der Zahl der Mobilfunknetzbetreiber von vier auf drei, aus der Beseitigung von Three als wichtiger Wettbewerbskraft, der Beseitigung des bedeutenden Wettbewerbsdrucks, den die Parteien zuvor aufeinander ausübten, und aus einer Verringerung des Wettbewerbsdrucks auf die übrigen Wettbewerber resultierten.

26. Zu den von CK Telecoms geltend gemachten Effizienzsteigerungen meinte die Kommission, dass diese weder nachprüfbar noch für den in Rede stehende Zusammenschluss spezifisch seien und auch keinen Vorteil für die Verbraucher bringen würden.

27. Im letzten Abschnitt des streitigen Beschlusses prüfte die Kommission die von CK Telecoms in Form von Verpflichtungszusagen vorgeschlagenen Abhilfemaßnahmen. Sie vertrat die Auffassung, dass die zweiten Verpflichtungszusagen die wettbewerbsrechtlichen Bedenken nicht ausräumten und dass die dritten Verpflichtungszusagen vom 6. April 2016 die festgestellten wettbewerbsrechtlichen Bedenken nicht vollständig ausräumten und weder umfassend noch in jeder Hinsicht wirksam seien.

28. Die Kommission stellte daher fest, dass der in Rede stehende Zusammenschluss mit dem Binnenmarkt unvereinbar sei.

C. Angefochtenes Urteil

29. Mit Klageschrift, die am 25. Juli 2016 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob CK Telecoms Klage auf Aufhebung des streitigen Beschlusses.

30. CK Telecoms stützte ihre Klage auf fünf Klagegründe, mit denen sie sich nacheinander gegen die drei im streitigen Beschluss entwickelten Schadenstheorien sowie gegen die Schlussfolgerungen der Kommission zu den Verpflichtungszusagen wandte, die sie abgegeben hatte, um die Bedenken dieses Organs auszuräumen.

31. Der erste und der vierte Klagegrund betrafen die erste bzw. die dritte im streitigen Beschluss entwickelte Schadenstheorie, die sich auf den Wegfall des Wettbewerbs zwischen Three und O2 auf dem Endkundenmarkt (erster Klagegrund) und auf dem Vorleistungsmarkt (vierter Klagegrund) bezogen. Der zweite Klagegrund betraf die Bewertung des kontrafaktischen Szenarios durch die Kommission, auf dem die Beurteilung des Endkunden- und des Vorleistungsmarktes beruhte. Der dritte Klagegrund betraf die zweite Schadenstheorie, die sich auf den Endkundenmarkt im Hinblick auf die gemeinsame Netznutzung bezog, sowie die insoweit abgegebenen Verpflichtungszusagen. Der fünfte Klagegrund betraf die übrigen Verpflichtungszusagen von CK Telecoms.

32. Mit dem angefochtenen Urteil erklärte das Gericht den streitigen Beschluss im Wesentlichen mit der Begründung für insgesamt nichtig, dass die Kommission die Anforderungen an den Nachweis koordinierter Auswirkungen, die zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 führten, nicht erfüllt habe. Zu diesem Zweck gab das Gericht einigen Rügen im zweiten Teil des ersten Klagegrundes, die sich auf die Einstufung von Three als „wichtige Wettbewerbskraft“ bezogen, sowie dem dritten und dem fünften Teil dieses Klagegrundes statt, die sich auf die Bewertung der Nähe des Wettbewerbs bzw. auf die quantitativen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Preise bezogen. Es gab auch dem ersten, dem dritten, dem vierten, dem fünften und dem sechsten Teil des dritten Klagegrundes statt, die sich auf die Notwendigkeit und den Umfang der Angleichung zwischen den Parteien der Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung, auf die Möglichkeit von Three, einseitige Ausbaumaßnahmen von BT/EE zu vereiteln oder zu verzögern, auf die etwaigen negativen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerber und nicht auf den Wettbewerb, auf die Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition der anderen Mobilfunknetzbetreiber und auf die Auswirkungen einer stärkeren Transparenz auf die Gesamtinvestitionen in die Netze bezogen. Schließlich gab das Gericht den ersten drei Teilen des vierten Klagegrundes statt, die sich auf die nicht koordinierten Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt bezogen.

III. Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

33. Mit Schriftsatz, der am 7. August 2020 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist, hat die Kommission das vorliegende Rechtsmittel eingelegt.

34. Mit einem weiteren Schriftsatz, der am selben Tag eingegangen ist, hat die Kommission beantragt, bestimmte Passagen dieser Rechtsmittelschrift, die Informationen enthielten, die unter das Geschäftsgeheimnis fielen und Informationen entsprachen, deren vertrauliche Behandlung im ersten Rechtszug das Gericht gewährt hatte, allein gegenüber EE, einer der beiden Streithelferinnen im ersten Rechtszug, vertraulich zu behandeln. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2020, Kommission/CK Telecoms UK Investments( ), hat der Präsident des Gerichtshofs diesem Antrag stattgegeben.

35. Mit Schriftsatz, der am 20. November 2020 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist, hat CK Telecoms beantragt, bestimmte Informationen in ihrer Rechtsmittelbeantwortung, die unter das Geschäftsgeheimnis fielen und daher nicht an EE weitergegeben werden dürften, weil diese ein Wettbewerber von CK Telecoms sei, und die Informationen entsprachen, für die das Gericht eine vertrauliche Behandlung im ersten Rechtszug gegenüber EE gewährt hatte, allein gegenüber EE vertraulich zu behandeln. Mit Beschluss vom 26. Januar 2021, Kommission/CK Telecoms UK Investments( ), hat der Präsident des Gerichtshofs diese Rechtsmittelbeantwortung gegenüber EE vertraulich behandelt.

36. Mit Schriftsatz, der am 24. März 2021 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist, hat die EFTA-Überwachungsbehörde beantragt, im vorliegenden Verfahren als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden. Mit Beschluss vom 4. Juni 2021, Kommission/CK Telecoms UK Investments( ), hat der Präsident des Gerichtshofs der EFTA-Überwachungsbehörde erlaubt, ihre Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung abzugeben.

37. Die Kommission, unterstützt durch die EFTA-Überwachungsbehörde, beantragt,

– das angefochtene Urteil aufzuheben,

– die Sache an das Gericht zurückzuverweisen,

– CK Telecoms die Kosten des Rechtsmittels aufzuerlegen und

– die Entscheidung über die im ersten Rechtszug entstandenen Kosten vorzubehalten.

38. CK Telecoms beantragt,

– das Rechtsmittel zurückzuweisen und

– der Kommission und den Streithelferinnen die Kosten sowohl des Verfahrens vor dem Gericht als auch des Verfahrens vor dem Gerichtshof aufzuerlegen.

39. Am 5. Mai 2022 hat der Gerichtshof die Parteien und die EFTA-Überwachungsbehörde aufgefordert, Fragen zum Teil schriftlich zu beantworten, was diese innerhalb der gesetzten Fristen und zum Teil in der mündlichen Verhandlung getan haben.

40. In der Sitzung vom 14. Juni 2022 haben die Parteien und die EFTA-Überwachungsbehörde mündlich verhandelt und Fragen des Gerichtshofs beantwortet.

IV. Würdigung

A. Vorbemerkungen

41. Die vorliegende Rechtssache ist die erste, die dem Gerichtshof die Möglichkeit gibt, sich zum Begriff „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“, soweit sie auf nicht koordinierten Auswirkungen beruht, zu äußern und sowohl die Beweisanforderungen, die die Kommission bei der Anwendung dieses Begriffs zu beachten hat, als auch den Umfang der vom Unionsrichter in dieser Hinsicht vorzunehmenden Rechtmäßigkeitskontrolle zu präzisieren.

42. Im vorliegenden Fall steht nämlich außer Streit, dass der in Rede stehende Zusammenschluss nicht zur Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung auf den relevanten Märkten, die alle eine oligopolistische Struktur aufweisen, geführt hat. Er ist jedoch dem streitigen Beschluss zufolge geeignet, dort nicht koordinierte Auswirkungen zu entfalten, die grundsätzlich ausreichen, um den Begriff „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 zu erfüllen. Um das Vorliegen einer solchen durch nicht koordinierte Auswirkungen hervorgerufenen Behinderung darzutun, hat sich die Kommission in diesem Beschluss auf drei Schadenstheorien gestützt, die sich auf die relevanten Endkunden- und Vorleistungsmärkte beziehen (siehe oben, Nrn. 21 bis 25).

43. Da das Gericht diesen Ansatz der Kommission weitgehend beanstandet hat, macht die Kommission sechs Rechtsmittelgründe geltend, mit denen sie im Wesentlichen erstens einen Rechtsfehler rügt, weil das Gericht ein strengeres Beweiserfordernis als das vom Gerichtshof anerkannte angewandt habe, zweitens eine falsche Auslegung des in Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 verwendeten Begriffs „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“, drittens einen Rechtsfehler, weil das Gericht bei der Auslegung der Begriffe „wichtige Wettbewerbskraft“ und „nahe Wettbewerber“ die Grenzen der gerichtlichen Kontrolle überschritten und fälschlicherweise eine Auslegung vorgenommen habe, die auf einer Verfälschung sowohl des streitigen Beschlusses als auch der bei ihm eingereichten Klagebeantwortung beruhe, viertens eine Verfälschung des Vorbringens der Kommission in Bezug auf ihre quantitative Analyse des erwarteten Aufwärtsdrucks auf die Preise (upward pricing pressure, im Folgenden: quantitative Analyse oder UPP-Prüfung) sowie Rechtsfehler des Gerichts bei seiner Würdigung dieser Analyse, fünftens einen Rechtsfehler, weil das Gericht nicht sämtliche relevanten Faktoren und Beweise gewürdigt habe, und sechstens eine Verfälschung des streitigen Beschlusses in Bezug auf die Prüfung einer möglichen Qualitätsminderung des Netzes des fusionierten Unternehmens und einen Verstoß gegen die Begründungspflicht.

44. Die Kommission sieht jeden dieser gerügten Rechtsfehler für sich genommen als ausreichend an, um zur Aufhebung des angefochtenen Urteils zu führen. Angesichts der Bedeutung der in der vorliegenden Rechtssache aufgeworfenen Fragen und der gebotenen Zurückverweisung der Sache an das Gericht fordert die Kommission den Gerichtshof jedoch auf, die aufgeworfenen Rechtsfragen möglichst umfassend zu klären, um dem Gericht die erforderlichen Vorgaben für die endgültige Entscheidung des Rechtsstreits an die Hand zu geben.

45. Die ersten drei Rechtsmittelgründe, die sich auf die Beweisanforderungen bzw. die Tragweite des Begriffs „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ beziehen, stehen somit im Mittelpunkt des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens. In dieser Hinsicht stehen zum einen die genaue Bestimmung der Anforderungen an den Nachweis nicht koordinierter Auswirkungen und zum anderen die Kontrolle, die die Unionsgerichte über die Anwendung dieses Begriffs ausüben sollen, in einer Wechselwirkung und sind geeignet, die Antworten, die auf die verschiedenen Teile dieser Rechtsmittelgründe zu geben sind, zumindest teilweise vorwegzunehmen. Eine solche Klarstellung erscheint umso wichtiger, als aus der kontradiktorischen Erörterung der Parteien, auch in der mündlichen Verhandlung, hervorgeht, dass der Begriff „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“, der Umfang der gerichtlichen Kontrolle seiner Anwendung durch die Kommission sowie die damit verbundenen Beweisanforderungen Gefahr laufen, übermäßig miteinander vermengt oder gar verwechselt zu werden( ).

B. Erster Rechtsmittelgrund: Das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen, indem es ein strengeres Beweiserfordernis als das vom Gerichtshof anerkannte angewandt habe

46. Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund macht die Kommission geltend, dass das Gericht mit seiner Feststellung in Rn. 118 des angefochtenen Urteils, dass die Kommission hinreichende Beweise hätte beibringen müssen, um mit „ernsthafter Wahrscheinlichkeit“ nachzuweisen, dass infolge des Zusammenschlusses eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs vorliegen würde, einen Rechtsfehler begangen habe, indem es ein strengeres als das in der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf dem Gebiet der Fusionskontrolle anerkannte Beweiserfordernis angewandt habe. Darüber hinaus macht die Kommission mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund geltend, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen habe, indem es zum einen die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssten, um festzustellen, dass der in Rede stehende Zusammenschluss nicht koordinierte Auswirkungen entfalten könne, den Voraussetzungen gleichgesetzt habe, die erfüllt sein müssten, um das Vorliegen einer beherrschenden Stellung nachzuweisen (erster Teil), und zum anderen Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 zu eng ausgelegt habe (zweiter Teil).

47. Vorab ist das Vorbringen von CK Telecoms zurückzuweisen, wonach das Rechtsmittel und insbesondere sein erster Rechtsmittelgrund ins Leere gingen, weil die Kommission die Erwägungen des Gerichts nicht in Frage gestellt habe, mit denen ihr vorgeworfen worden sei, den Begriff „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ verkannt zu haben, insbesondere den „erheblichen“ Charakter dieser Behinderung, die durch die beanstandeten nicht koordinierten Auswirkungen verursacht worden sein solle, auch im Hinblick auf die Beurteilung der Begriffe „wichtige Wettbewerbskraft“ und „nahe Wettbewerber“. Wie die Kommission zu Recht geltend macht, geht insbesondere aus den Rn. 119, 172, 216, 281 und 396 des angefochtenen Urteils hervor, dass das in Rn. 118 dieses Urteils zugrunde gelegte Beweismaß die eigentliche Grundlage für die spätere Würdigung der Tatsachen und Beweise durch das Gericht bildet, die für die Schlussfolgerung relevant sind, dass die Kommission eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs nicht rechtlich hinreichend nachgewiesen habe, und dass dies auch für die Erwägungen in diesem Urteil gilt, die sich auf die Begriffe „wichtige Wettbewerbskraft“ und „nahe Wettbewerber“ beziehen und Gegenstand des dritten Rechtsmittelgrundes sind.

48. Als Erstes ist darauf hinzuweisen, dass der Begriff „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 2 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 139/2004, wie auch das Gericht in den Rn. 81 ff. des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, mit dem Erlass dieser Verordnung grundlegend reformiert wurde, wie deren Erwägungsgründe 25 und 26 belegen. Nach der Vorgängerbestimmung, d. h. nach Art. 2 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen( ), war dieser Begriff noch eng mit der Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung verbunden( ). Mit anderen Worten wurde, wie aus diesen Erwägungsgründen der Verordnung Nr. 139/2004 hervorgeht, das Kriterium der „Marktbeherrschung“, die dazu führt, dass wirksamer Wettbewerb erheblich behindert wird, durch ein weiter gefasstes Kriterium der „erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ ersetzt, das nicht nur das Konzept der Marktbeherrschung, sondern auch das Konzept nicht koordinierter Auswirkungen auf oligopolistischen Märkten umfasst.

49. Es geht jedoch weder aus einem Gesetzestext noch aus der Rechtsprechung hervor, dass dieser neue, weiter gefasste Begriff „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ von der Kommission einfacher oder schwieriger anzuwenden wäre oder dass der Nachweis eines geringeren Grades an Wettbewerbsschädlichkeit ausreichen würde, um die Kommission zu ermächtigen, einen Zusammenschluss nach Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 zu untersagen. Vielmehr hat die Kommission auch nach der Reform von 2004 – ebenso wie zuvor – eine „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ festzustellen, unabhängig davon, ob diese Behinderung die Folge einer marktbeherrschenden Stellung ist/war oder nicht.

50. Als Zweites folgt daraus, dass der Umfang der gerichtlichen Kontrolle in Bezug auf die Anwendung des Begriffs „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“, der ein Rechtsbegriff ist, derselbe sein muss, unabhängig von der Art des betreffenden Zusammenschlusses, der zu einer solchen Behinderung führen kann.

51. In dieser Hinsicht hat die Rechtsprechung die Kriterien für die gerichtliche Kontrolle komplexer – auch zukunftsbezogener – wirtschaftlicher Beurteilungen der Kommission im Rahmen der Kontrolle von Zusammenschlüssen präzisiert. Dieses Organ verfügt nämlich in Wirtschaftsfragen bei der Anwendung der Grundregeln der Verordnung Nr. 139/2004, insbesondere ihres Art. 2, über einen Beurteilungsspielraum. Daher beschränkt sich die vom Unionsrichter vorzunehmende Kontrolle eines Beschlusses der Kommission im Bereich der Zusammenschlüsse auf die Nachprüfung der materiellen Richtigkeit des Sachverhalts und auf offensichtliche Beurteilungsfehler. So darf der Unionsrichter bei der Anwendung der Grundregeln der Verordnung nicht seine eigene wirtschaftliche Beurteilung an die Stelle derjenigen der Kommission setzen, was allerdings nicht bedeutet, dass er eine Kontrolle der rechtlichen Einordnung von Wirtschaftsdaten durch die Kommission unterlassen muss( ).

52. Die in der vorstehenden Nummer genannten Grundsätze lassen die weiter unten zu behandelnden Klarstellungen des Gerichtshofs zur Beweislast, zur Beweisführung und zum Beweismaß( ), wenn die Kommission von ihrem Beurteilungsspielraum Gebrauch macht( ), unberührt. Im Übrigen hat das Gericht diese Grundsätze im angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich angeführt, sondern sich darauf beschränkt, sich im Vorfeld zum einen zur „Tragweite der Änderung durch die Verordnung Nr. 139/2004“( ) und zum anderen zur „Beweislast und [zum] Beweismaß bei Zusammenschlüssen“( ) zu äußern. Gleichwohl ist das Gericht an mehreren Stellen dieses Urteils vom Begriff „offensichtlicher Beurteilungsfehler“ abgewichen und hat das Vorliegen schlichter „Beurteilungsfehler“ festgestellt( ). Auch wenn die Kommission darauf verzichtet hat, in ihrem Rechtsmittel diesen Ansatz direkt zu rügen, so dass er im vorliegenden Fall nicht weiter geprüft werden kann, deutet er schon für sich genommen darauf hin, dass das Gericht eine weiter gehende als die oben in Nr. 51 beschriebene gerichtliche Kontrolle vorgenommen hat.

53. Als Drittes bedarf es einer näheren Untersuchung der Kriterien, nach denen sich die Beweislast und die Beweisführung sowie das Beweismaß richten, das der Unionsrichter von der Kommission verlangen muss, wenn diese einen Zusammenschluss wegen einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs durch nicht koordinierte Auswirkungen auf einem oligopolistischen Markt untersagt.

54. Insoweit sind meines Erachtens zwei grundsätzliche Überlegungen angebracht, von denen die erste offenbar von keiner der Parteien in Frage gestellt worden ist, insbesondere nicht in der mündlichen Verhandlung.

55. Zum einen stellt Art. 2 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 139/2004, wie aus dem Urteil vom 10. Juli 2008, Bertelsmann und Sony Corporation of America/Impala( ), hervorgeht, keine unterschiedlichen Beweisanforderungen bei Entscheidungen, die einen Zusammenschluss genehmigen, und solchen, die einen Zusammenschluss untersagen, denn diese Anforderungen sind vollkommen symmetrisch.

56. Zum anderen hat der Gerichtshof in jenem Urteil( ) zwar darauf verzichtet, die „Wahrscheinlichkeit“ („balance of probabilities“) ausdrücklich als relevantes Kriterium für das erforderliche Beweismaß festzulegen, von der Kommission aber gleichwohl den Nachweis der „wahrscheinlichsten“ Entwicklung oder der „Plausibilität“ ihrer Untersuchung der voraussichtlichen Entwicklung verlangt, die in der Prüfung besteht, inwieweit der betreffende Zusammenschluss unter Berücksichtigung der verschiedenen denkbaren Kausalketten zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen könnte( ). Wie sowohl die Kommission als auch die EFTA-Überwachungsbehörde zu Recht geltend machen, entspricht das Erfordernis des Nachweises der größten Wahrscheinlichkeit oder der Plausibilität der vorausschauenden wirtschaftlichen Analyse der Kommission meines Erachtens exakt dem Kriterium der „balance of probabilities“ wie ich sie in meinen Schlussanträgen in jener Rechtssache beschrieben habe und wonach es nicht erforderlich ist, dass die prognostizierte Marktentwicklung „sehr wahrscheinlich“ oder „besonders wahrscheinlich“ ist oder sogar „über jeden vernünftigen Zweifel hinaus“ (beyond reasonable doubt) nachgewiesen wird, wie es dem besonders hohen Beweismaß entspricht, das in strafrechtlichen oder strafrechtsähnlichen Verfahren gilt( ). Darüber hinaus hat der Gerichtshof entgegen dem am Ende von Rn. 118 des angefochtenen Urteils vermittelten Eindruck – anders als Generalanwalt Tizzano u. a. im Fall von Zusammenschlüssen des Typs „Konglomerat“( ) – keinen Beweismaßstab angelegt, der dem Erfordernis gleichkommt, nachzuweisen, dass die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung – und folglich notwendigerweise auch eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs – „sehr wahrscheinlich“ ist. Jedenfalls ist meines Erachtens nur das Beweismaß, das auf das Kriterium der „Plausibilität“ oder der „Wahrscheinlichkeit“ („balance of probabilities“) abstellt, mit dem Beurteilungsspielraum vereinbar, über den die Kommission im Rahmen ihrer komplexen wirtschaftlichen (vorausschauenden) Analysen bei Zusammenschlüssen verfügt, weshalb der Umfang der gerichtlichen Kontrolle im Wesentlichen auf die Überprüfung des Vorliegens offensichtlicher Beurteilungsfehler beschränkt ist (siehe oben, Nr. 51)( ).

57. Im Gegensatz dazu heißt es in Rn. 118 des angefochtenen Urteils zum einen, dass die Kommission hinreichende Beweise beibringen müsse, um mit „ernsthafter Wahrscheinlichkeit“ nachzuweisen, dass infolge des Zusammenschlusses erhebliche Behinderungen vorliegen würden, und zum anderen, dass das anwendbare Beweiserfordernis folglich „strenger“ sei als das, wonach eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs auf der Grundlage eines „Kriteriums der Wahrscheinlichkeit“ „eher wahrscheinlich als unwahrscheinlich“ sein müsse. Wie die Kommission zu Recht geltend macht, hat das Gericht damit in Verkennung der oben in den Nrn. 55 und 56 angeführten Prämissen der Rechtsprechung ein höheres Beweismaß verlangt und somit einen Rechtsfehler begangen.

58. Diese Schlussfolgerung ist umso mehr geboten, als die Prognose der Zukunft weder einem „objektiven“ Beweis zugänglich noch frei von Unsicherheiten oder Zweifeln ist. So kann sich auf allgemeiner oder abstrakter Ebene jede vorausschauende Analyse in Bezug auf die künftigen Entwicklungen eines relevanten Marktes und auf das künftige Verhalten der dort tätigen Marktteilnehmer nur auf die Bestimmung einer mehr oder weniger starken Wahrscheinlichkeit stützen, deren Plausibilität im Sinne des Beweismaßes der „balance of probabilities“ so hoch ist, dass sie im Einzelfall ausreicht, um die Richtigkeit der These der Kommission zu belegen( ).

59. Nur im Einzelfall stellt sich nämlich im Rahmen der freien Beweiswürdigung durch den Unionsrichter die Frage, wie eine solche Plausibilität zur Überzeugung dieses Richters durch hinreichend aussagekräftige und überzeugende Beweise untermauert werden kann, deren qualitative Bedeutung von der Rechtsprechung in Bezug auf Zusammenschlüsse, die zu kollektiven beherrschenden Stellungen oder solchen des Typs „Konglomerat“ führen, hervorgehoben worden ist( ). Wie von der Rechtsprechung auf allgemeiner Ebene klargestellt wurde, haben hingegen weder die Art des Zusammenschlusses noch die Komplexität der Beurteilung der Plausibilität der Auswirkungen eines Zusammenschlusses als solche Einfluss auf das erforderliche Beweismaß, das somit in allen Fällen einheitlich bleibt( ). Im Gegenteil: Angesichts der Einheitlichkeit des Begriffs „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ unabhängig von der Art des angestrebten Zusammenschlusses (siehe oben, Nr. 49) und der oben in Nr. 55 dargelegten Symmetrie der Beweisanforderungen gibt es keine Rechtfertigung dafür, bei Zusammenschlüssen, die zu nicht koordinierten Auswirkungen auf oligopolistischen Märkten führen, ein höheres Beweismaß zu verlangen als bei Zusammenschlüssen, die zu kollektiven beherrschenden Stellungen oder solchen des Typs „Konglomerat“ führen.

60. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass Rn. 118 des angefochtenen Urteils mit einem Rechtsfehler behaftet ist. Dasselbe gilt für die Feststellung in Rn. 111 dieses Urteils, dass der Unionsrichter im Wesentlichen ein höheres Beweismaß verlangen müsse, wenn die Kommission zur Stützung einer behaupteten erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs durch einen Zusammenschluss eine Schadenstheorie vorbringe, die komplex oder ungewiss sei oder auf einem schwer nachweisbaren Kausalzusammenhang beruhe.

61. In diesen Randnummern verwechselt das Gericht die Überzeugung, die der Unionsrichter im Einzelfall im Rahmen seiner freien Würdigung der Beweise gewinnen muss, die ihm vorgelegt werden, um die Plausibilität der verschiedenen Folgen dieses Vorgangs zu untermauern und unter ihnen die wahrscheinlichste zu bestimmen( ), mit dem einheitlichen und allgemein anwendbaren Beweismaß, das auf dem Kriterium der „balance of probabilities“ beruht. Darüber hinaus gibt das Gericht am Ende von Rn. 113 des angefochtenen Urteils zwar an, dass es das Kriterium der „wahrscheinlichsten“ Entwicklung für maßgeblich halte, lehnt dieses Kriterium letztlich aber in Rn. 118 dieses Urteils in ebenso widersprüchlicher und fehlerhafter Weise ab, indem es ein strengeres Beweismaß verlangt. Schließlich zeigen insbesondere die Rn. 332 und 368 dieses Urteils, die auf dessen Rn. 111 verweisen, dass sich dieser Rechtsfehler tatsächlich auf die weitere Beurteilung durch das Gericht ausgewirkt hat( ).

62. Daraus folgt, dass die Erwägungen in den Rn. 110 bis 118 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerhaft sind.

63. Insoweit kann dem von CK Telecoms in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Argument, dass im vorliegenden Fall ein höheres Beweismaß gefordert werden müsse, um zu vermeiden, dass die Kommission, wenn sie von ihrem Beurteilungsspielraum Gebrauch mache, systematisch horizontale Zusammenschlüsse auf oligopolistischen Märkten wegen angeblicher nicht koordinierter Auswirkungen untersage, nicht gefolgt werden. CK Telecoms führt keinen überzeugenden Gesichtspunkt an, der belegen könnte, dass ein solcher Ansatz im Licht der oben in den Nrn. 51 bis 56 dargelegten Kriterien der Rechtsprechung erwogen worden sei oder tatsächlich möglich wäre.

64. Dies ist umso weniger der Fall, als die Kommission gemäß den Ziff. 26 bis 38 der Leitlinien eine Vielzahl von Faktoren und Beweisen untersuchen und bewerten soll, die zu der Schlussfolgerung führen können, dass nicht koordinierte Effekte und damit eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs zu erwarten sind, ein Ansatz, den die Kommission im vorliegenden Fall verfolgt hat. Wie das Gericht in Rn. 287 des angefochtenen Urteils selbst eingeräumt hat, hat die Kommission zu diesem Zweck in den Erwägungsgründen 330 bis 1174 des streitigen Beschlusses nacheinander verschiedene Faktoren geprüft und ihre qualitative und quantitative Bewertung in den Erwägungsgründen 1175 bis 1225 dieses Beschlusses zusammengefasst, um sodann in dessen Erwägungsgründen 1226 und 1227 zu einer Gesamtbeurteilung zu gelangen.

65. Folglich ist dem ersten Rechtsmittelgrund stattzugeben.

66. Daraus folgt zugleich, dass diese Rechtsfehler – sollte der Gerichtshof dem oben vorgeschlagenen Ansatz folgen – grundsätzlich für sich genommen ausreichen würden, um das angefochtene Urteil ohne Prüfung der weiteren Rechtsmittelgründe der Kommission aufzuheben und die Sache an das Gericht zurückzuverweisen.

67. Der Vollständigkeit halber und dem Antrag der Kommission entsprechend werde ich jedoch in Anbetracht der zahlreichen Verstöße gegen die geltenden Regeln, die das Gericht der Kommission vorgehalten hat, auch die anderen Rechtsmittelgründe untersuchen. Darüber hinaus halte ich es für sachdienlich, im Hinblick auf eine mögliche Zurückverweisung der vorliegenden Rechtssache an das Gericht möglichst viele Rechtsfragen zu klären.

C. Zweiter Rechtsmittelgrund: Fehlerhafte Auslegung von Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004

68. Der zweite Rechtsmittelgrund besteht aus zwei Teilen, mit denen erstens ein Rechtsfehler geltend gemacht wird, weil das Gericht die Voraussetzungen für den Nachweis, dass der in Rede stehende Zusammenschluss nicht koordinierte Auswirkungen haben könnte, den Voraussetzungen für den Nachweis einer beherrschenden Stellung gleichgesetzt habe, und zweitens eine enge Auslegung von Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 gerügt wird.

1. Erster Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes: Das Gericht habe die Voraussetzungen für den Nachweis, dass der in Rede stehende Zusammenschluss nicht koordinierte Auswirkungen haben könnte, rechtsfehlerhaft den Voraussetzungen für den Nachweis einer beherrschenden Stellung gleichgesetzt

69. Mit dem ersten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes macht die Kommission geltend, dass das Gericht in Rn. 90 des angefochtenen Urteils durch die Verwendung des Ausdrucks „selbst“ die Voraussetzungen für den Nachweis, dass der in Rede stehende Zusammenschluss nicht koordinierte Auswirkungen entfalten könnte, den Voraussetzungen für den Nachweis einer beherrschenden Stellung gleichgesetzt und damit Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 eng ausgelegt habe.

70. Wie CK Telecoms geltend macht, geht dieses Vorbringen jedoch ins Leere, weil es eine allgemeine Erwägung des Gerichts beanstandet, die nicht als Grundlage für eine konkrete Beurteilung eines angeblichen Fehlers der Kommission bei der Anwendung des Begriffs „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 gedient hat. So benennt die Kommission keine Passage im angefochtenen Urteil, die in dem Sinne auf dieser Erwägung beruhen soll, dass dieses Organ im streitigen Beschluss von einer Marktmacht der fusionierten Einheit ausgegangen sei, die derjenigen gleichkomme, die mit einer beherrschenden Stellung einhergehe und ihr die Fähigkeit verleihe, die Wettbewerbsparameter oder gar die Preise (einseitig) zu bestimmen.

71. Dem ersten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes kann daher nicht gefolgt werden.

2. Zweiter Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes: Enge Auslegung von Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004

72. Mit dem zweiten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes macht die Kommission geltend, dass das Gericht in den Rn. 95 und 96 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt habe, dass Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 im Licht ihres 25. Erwägungsgrundes dahin auszulegen sei, dass in einem Fall, in dem ein Zusammenschluss nicht zur Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung führe, eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs nur dann festgestellt werden könne, wenn die Kommission nachweise, dass zwei kumulative und abschließende Bedingungen erfüllt seien, nämlich zum einen die Beseitigung eines beträchtlichen Wettbewerbsdrucks, den die Parteien des Zusammenschlusses aufeinander ausgeübt hätten, und zum anderen die Minderung des Wettbewerbsdrucks auf die verbleibenden Wettbewerber. Sie macht insbesondere geltend, dass der Ansatz des Gerichts auf einer zu engen Auslegung des Begriffs „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ beruhe, bei deren Anwendung sie verpflichtet wäre, nicht nur die Verringerung des Wettbewerbsdrucks auf die Wettbewerber, sondern auch des durch die Wettbewerber ausgeübten Wettbewerbsdrucks zu berücksichtigen, wie dies bei der im streitigen Beschluss angewandten zweiten Schadenstheorie der Fall sei, die das Gericht in Rn. 370 des angefochtenen Urteils als unzureichend bezeichnet habe.

73. Ich schließe mich der Auffassung der Kommission an, dass die Rn. 95 und 96 (und schließlich 370) des angefochtenen Urteils, auf deren Inhalt sie zutreffend hingewiesen hat, eine sowohl formalistische als auch reduktionistische Auslegung des Begriffs „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 erkennen lassen, indem sie diesen Begriff auf die beiden vermeintlich kumulativen Voraussetzungen in ihrem 25. Erwägungsgrund beschränken. Dieser stellt zwar nach dem Willen des Unionsgesetzgebers einen wichtigen Gesichtspunkt für die Bestimmung der Tragweite dieses Begriffs dar. Andererseits ist dieser Erwägungsgrund weder als solcher rechtlich bindend( ), noch kann er eine Auslegung von Art. 2 dieser Verordnung begründen, die den mit dieser Verordnung verfolgten Zielen zuwiderlaufen würde, nämlich insbesondere der wirksamen Kontrolle jedes in ihren Anwendungsbereich fallenden Zusammenschlusses, der geeignet ist, einen wirksamen Wettbewerb, auch auf oligopolistischen Märkten, erheblich zu behindern. Dasselbe gilt im Übrigen auch für Ziff. 25 der Leitlinien – deren Wortlaut sich weitgehend mit dem des 25. Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 139/2004 deckt –, weil solche von der Kommission erlassenen Verhaltensregeln weder für die Gerichte der Union noch für die Mitgliedstaaten verbindlich sind( ).

74. Es ist jedoch festzustellen, dass die in Rn. 96 des angefochtenen Urteils vorgenommene Auslegung von Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004, wenn ihr zu folgen wäre, dazu führen würde, dass die Kommission nicht nur daran gehindert würde, alle Wettbewerbsbeziehungen und ‑kräfte, die das Funktionieren eines oligopolistischen Marktes bestimmen, zu untersuchen, zu berücksichtigen und zu gewichten, sondern auch, im Zusammenhang mit einem geplanten Zusammenschluss auf einem solchen Markt Schadenstheorien zu entwickeln, die die beiden vom Gericht als kumulativ oder gar abschließend angesehenen Voraussetzungen nicht erfüllen. Demnach könnte im vorliegenden Fall nur die erste Schadenstheorie der Kommission, wie sie in den Rn. 128 bis 133 des angefochtenen Urteils beschrieben wird, diese Anforderungen erfüllen, nicht aber ihre in den Rn. 330 ff. dieses Urteils beurteilte zweite Schadenstheorie, wie in Rn. 370 dieses Urteils bestätigt wird.

75. Insbesondere müsste der kategorische Ansatz des Gerichts dazu führen, dass die Berücksichtigung einer Minderung des durch die Wettbewerber ausgeübten Wettbewerbsdrucks infolge eines Zusammenschlusses als im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 stehend zu beanstanden wäre. Allgemein ist ein solcher Druck jedoch notwendiger Gegenstand jeder Analyse zum Zweck der Anwendung der Wettbewerbsregeln der Union, einschließlich derjenigen zur Bestimmung des relevanten Marktes, der Marktmacht der dort tätigen Akteure oder eines Verhaltens, das zu einer wettbewerbswidrigen Marktabschottung führen kann( ). Meines Erachtens lässt sich eine solche enge Auslegung daher durch keine überzeugende Erwägung rechtfertigen.

76. Ein solcher Ansatz kommt umso weniger in Betracht, als der 25. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004, unabhängig von seiner fehlenden Rechtsverbindlichkeit, aufgrund der Verwendung der Konjunktion „sowie“ auch dahin ausgelegt werden kann, dass er lediglich beispielhaft zwei besonders relevante oder häufig vorkommende Situationen anführt, die zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs durch horizontale nicht koordinierte Auswirkungen führen können. Indem er sich darauf beschränkt, Beispiele anzuführen, schließt dieser Erwägungsgrund andere Situationen nicht aus, die dieselben Auswirkungen hervorrufen oder zu ihnen beitragen können, insbesondere nicht eine Situation, in der der durch die Wettbewerber ausgeübte Wettbewerbsdruck stark reduziert wird. Schließlich erscheint es nicht ausgeschlossen, dass nur eine dieser Situationen, deren Auswirkungen für den Wettbewerb besonders schädlich sein können, ausreicht, um auf das Vorliegen einer solchen erheblichen Behinderung zu schließen.

77. Somit ist die in Rn. 96 des angefochtenen Urteils dargelegte Beurteilung in zweifacher Hinsicht fehlerhaft, weil sie zum einen die beiden im 25. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 genannten Voraussetzungen als „kumulativ“ und zugleich, zumindest implizit, als abschließend einstuft und sich zum anderen auf diese Auslegung stützt, um die Tragweite des Begriffs „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ im Sinne von Art. 2 Abs. 3 dieser Verordnung zu bestimmen.

78. Im Übrigen geht, wie die Kommission zu Recht geltend macht, aus Rn. 370 des angefochtenen Urteils hervor, dass der Ansatz des Gerichts in dieser Hinsicht widersprüchlich ist, weil es den durch die Wettbewerber ausgeübten Wettbewerb berücksichtigt hat, obwohl dieser im 25. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 nicht erwähnt wird. Genauer gesagt hat das Gericht in dieser Randnummer die Relevanz der möglichen Wirkung einer Minderung des Wettbewerbsdrucks, den die verbleibenden Wettbewerber auf dem Markt hinsichtlich der Qualität ausüben, nicht ausgeschlossen, sondern klargestellt, dass diese Wirkung für sich genommen nicht ausreiche, um eine erhebliche Behinderung eines wirksamen Wettbewerbs nachzuweisen.

79. Darüber hinaus hat das Gericht davon abgesehen, die erste der im Rahmen der zweiten Schadenstheorie vorgebrachten Untertheorien, die in Rn. 298 des angefochtenen Urteils und im 1232. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses zusammengefasst wird, abzulehnen, und zwar mit der Begründung, dass diese Untertheorie die in Rn. 96 dieses Urteils angeführten kumulativen Voraussetzungen nicht erfülle. Diese Untertheorie besteht nämlich im Wesentlichen darin, eine Minderung des Wettbewerbsdrucks festzustellen, den die anderen Wettbewerber, d. h. BT/EE und Vodafone, infolge des in Rede stehenden Zusammenschlusses auf die fusionierte Einheit ausüben. Ungeachtet seiner (falschen) Auslegung der Tragweite des 25. Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 139/2004 hat das Gericht diese Untertheorie geprüft und in der Sache zurückgewiesen, weil es der Kommission nach seiner Auffassung nicht gelungen sei, rechtlich hinreichend darzutun, dass BT/EE und Vodafone nicht in der Lage seien, einen wirksamen Wettbewerbsdruck auf die fusionierte Einheit auszuüben( ). Schließlich hat das Gericht trotz des Umstands, dass es in Rn. 359 des angefochtenen Urteils erneut darauf bestand, dass die in dessen Rn. 96 genannten kumulativen Bedingungen erfüllt sein müssten, dort die zweite nach seiner Ansicht kumulative Bedingung außer Acht gelassen, wonach die Kommission hätte nachweisen müssen, dass durch den in Rede stehenden Zusammenschluss „der Wettbewerbsdruck auf die verbleibenden Wettbewerber gemindert wird“ (Hervorhebung nur hier).

80. Indem es so vorgegangen ist, hat das Gericht jedoch einen widersprüchlichen Ansatz verfolgt und Rechtsfehler bei der Auslegung der für den Nachweis einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs erforderlichen Kriterien begangen, so dass dem zweiten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes stattzugeben ist.

D. Dritter Rechtsmittelgrund: Das Gericht habe rechtsfehlerhaft u. a. die Grenzen der gerichtlichen Kontrolle der Auslegung der Begriffe „wichtige Wettbewerbskraft“ und „nahe Wettbewerber“ überschritten und sowohl den streitigen Beschluss als auch die Klagebeantwortung verfälscht

81. Der dritte Rechtsmittelgrund umfasst im Wesentlichen vier Teile, mit denen erstens ein Rechtsfehler gerügt wird, weil das Gericht die Grenzen der gerichtlichen Kontrolle der Auslegung der Begriffe „wichtige Wettbewerbskraft“ und „nahe Wettbewerber“ überschritten habe, zweitens eine falsche Auslegung des Begriffs „wichtige Wettbewerbskraft“ und eine Verfälschung sowohl des streitigen Beschlusses als auch der Klagebeantwortung, drittens eine falsche Auslegung des Begriffs „nahe Wettbewerber“ und eine Verfälschung dieses Beschlusses und viertens – hilfsweise – eine Verletzung der Begründungspflicht in Bezug auf die mögliche Unvereinbarkeit der Leitlinien mit der Verordnung Nr. 139/2004.

1. Erster Teil des dritten Rechtsmittelgrundes: Das Gericht habe rechtsfehlerhaft die Grenzen der gerichtlichen Kontrolle der Auslegung der Begriffe „wichtige Wettbewerbskraft“ und „nahe Wettbewerber“ überschritten

82. Mit dem ersten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes macht die Kommission im Wesentlichen geltend, dass das Gericht zum einen durch die Feststellung in Rn. 174 des angefochtenen Urteils, ein Unternehmen könne nur dann als „wichtige Wettbewerbskraft“ eingestuft werden, wenn es sich hinsichtlich der Auswirkungen auf den Wettbewerb von seinen Wettbewerbern unterscheide, und zum anderen durch die Feststellung in Rn. 242 dieses Urteils, dass die Kommission nachweisen müsse, dass die Parteien des Zusammenschlusses „besonders nahe Wettbewerber“ seien, von den in den Leitlinien enthaltenen Definitionen der Begriffe „wichtige Wettbewerbskraft“ und „nahe Wettbewerber“ und dem dort festgelegten wirtschaftlichen Rahmen abgewichen sei. Folglich habe es den Beurteilungsspielraum der Kommission in Wirtschaftsfragen verkannt und deren wirtschaftliche Beurteilung in unzulässiger Weise durch seine eigene ersetzt. Damit habe das Gericht die Grenzen der gerichtlichen Kontrolle überschritten.

83. Wie aus ihren einleitenden Ausführungen im Rahmen des dritten Rechtsmittelgrundes hervorgeht, ist die Kommission der Ansicht, aufgrund ihres Beurteilungsspielraums in Wirtschaftsfragen über ein ausschließliches Vorrecht bei der Auslegung der in den Leitlinien enthaltenen wirtschaftlichen Begriffe zu verfügen. Genauer gesagt vertritt dieses Organ die Auffassung, soweit diese Leitlinien mit den Anforderungen der Verordnung Nr. 139/2004 und des primären Unionsrechts vereinbar seien, müsse sich die Kontrolle durch das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob der streitige Beschluss im Einklang mit den Kriterien stehe, die die Kommission in Ausübung dieses Beurteilungsspielraums in diesen Leitlinien festgelegt habe.

84. Es trifft zwar zu, dass die Kommission im Rahmen ihrer Kontrolle von Zusammenschlüssen über einen Beurteilungsspielraum in Wirtschaftsfragen verfügt. Da sie in diesem Zusammenhang komplexe wirtschaftliche Beurteilungen vornehmen muss, ist es dem Gericht, wie oben in Nr. 51 ausgeführt, somit untersagt, die wirtschaftliche Beurteilung seitens der Kommission durch seine eigene zu ersetzen.

85. Aus der oben in Nr. 73 angeführten gefestigten Rechtsprechung ergibt sich aber auch, dass die Leitlinien den Unionsrichter rechtlich nicht binden können. Sie binden nur die Kommission selbst, die sich durch ihre Annahme bei der Ausübung ihres Ermessens selbst beschränkt hat, so dass sie von ihnen nicht abweichen kann, ohne dies objektiv zu rechtfertigen oder gar Gefahr zu laufen, u. a. gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung zu verstoßen( ). Nur in diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung nicht ausgeschlossen, dass derartige Verhaltensnormen mit allgemeiner Geltung unter bestimmten Voraussetzungen und je nach ihrem Inhalt Rechtswirkungen entfalten können( ). Dies gilt umso mehr für wirtschaftliche Begriffe, die die Kommission im Rahmen solcher Leitlinien präzisiert, um ihre Verwaltungspraxis zu leiten.

86. Etwas anderes gilt hingegen, wenn diese Begriffe aus Rechtsbegriffen des primären oder sekundären Unionsrechts abgeleitet oder von diesen abhängig sind. Soweit es sich um (unbestimmte) Rechtsbegriffe handelt, zu denen auch der Begriff „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ zählt, verfügt der Unionsrichter über eine ausschließliche und letztverbindliche Auslegungsprärogative( ).

87. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen ist die Feststellung in Rn. 100 des angefochtenen Urteils, wonach die Leitlinien ebenso wie die frühere Praxis der Kommission den Unionsrichter, der für die Auslegung des Unionsrechts allein zuständig bleibt, jedenfalls nicht binden können, daher frei von Rechtsfehlern.

88. Ich möchte hierzu klarstellen, dass die mangelnde Rechtsverbindlichkeit – im strengen Sinne – einer Handlung der Kommission wie der Leitlinien den Gerichtshof nicht daran hindert, diese im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV auszulegen( ). Darüber hinaus ist es nicht ausgeschlossen, dass sich der Unionsrichter an wirtschaftlichen Begrifflichkeiten orientiert, die aus den Verhaltensregeln oder der Verwaltungspraxis der Kommission hervorgehen, um die Tragweite von Rechtsbegriffen des Unionsrechts zu präzisieren oder gar neue Rechtsbegriffe oder Kriterien anzuerkennen. Im Gegenteil gibt es in dieser Hinsicht zahlreiche Beispiele aus der Rechtsprechung, auch im Bereich des Wettbewerbs im weiteren Sinne( ). Die in den Rn. 101 und 163 des angefochtenen Urteils dargelegte Erwägung, dass das Gericht sich gegebenenfalls die in der Entscheidungspraxis der Kommission oder in den Leitlinien enthaltenen wirtschaftlichen oder rechtlichen Standpunkte und Beurteilungen zu eigen machen könne, ist daher rechtsfehlerfrei.

89. Daraus folgt, dass der Unionsrichter grundsätzlich nicht gehindert ist, die Tragweite der in den Ziff. 28, 37 und 38 der Leitlinien verwendeten Begriffe „nahe Wettbewerber“ und „wichtige Wettbewerbskraft“ zu präzisieren, um insbesondere festzustellen, ob die Kommission diese Begriffe im vorliegenden Fall korrekt angewandt hat, um auf eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs zu schließen, oder ob sie innerhalb der Grenzen der Verhaltensregeln geblieben ist, die sie sich auferlegt hat.

90. Folglich hat das Gericht, indem es eine solche begriffliche Auslegung vorgenommen hat, weder den Beurteilungsspielraum der Kommission in Wirtschaftsfragen verkannt noch in unzulässiger Weise die wirtschaftliche Beurteilung dieses Organs durch seine eigene ersetzt noch die Grenzen der gerichtlichen Kontrolle überschritten.

91. Der erste Teil des dritten Rechtsmittelgrundes kann daher keinen Erfolg haben.

2. Zweiter Teil des dritten Rechtsmittelgrundes: Falsche Auslegung des Begriffs „wichtige Wettbewerbskraft“ und Verfälschung sowohl des streitigen Beschlusses als auch der Klagebeantwortung

92. Der zweite Teil des dritten Rechtsmittelgrundes enthält zwei Rügen.

a) Erste Rüge

93. Mit der ersten Rüge des zweiten Teils des dritten Rechtsmittelgrundes macht die Kommission geltend, dass das Gericht sowohl den streitigen Beschluss als auch die Klagebeantwortung verfälscht habe, so dass die in den Rn. 173 bis 175 des angefochtenen Urteils vorgenommene Würdigung fehlerhaft sei. Zum einen wirft die Kommission dem Gericht vor, in Rn. 171 dieses Urteils zu Unrecht festgestellt zu haben, sie sei im streitigen Beschluss davon ausgegangen, dass die Einstufung einer Partei des Zusammenschlusses als „wichtige Wettbewerbskraft“ auf einem oligopolistischen Markt für die Schlussfolgerung ausreiche, dass der betreffende Zusammenschluss zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen würde. Zum anderen macht sie geltend, dass das Gericht in Rn. 170 dieses Urteils die Rn. 39 ihrer Klagebeantwortung verfälscht und dies zum Anlass genommen habe, eine eigene Definition des Begriffs „wichtige Wettbewerbskraft“ zu entwickeln, die von der Definition in Ziff. 37 der Leitlinien abweiche.

94. Was erstens die behauptete Verfälschung des streitigen Beschlusses betrifft, ergibt sich aus einem Vergleich der Rn. 155 und 171 des angefochtenen Urteils, dass die Argumentation des Gerichts widersprüchlich ist.

95. In Rn. 155 des angefochtenen Urteils stellt das Gericht zutreffend fest, aus dem 777. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses ergebe sich, dass „einer der Faktoren, anhand deren die Kommission zu dem Ergebnis gelangte, dass der Zusammenschluss zu nicht koordinierten Auswirkungen führen würde, der Umstand [ist], dass ‚Three eine wichtige Wettbewerbskraft auf dem Endkundenmarkt … im Sinne von Ziff. 37 der Leitlinien [darstellt] oder jedenfalls starken Wettbewerbsdruck im Markt [ausübt] und … einen solchen ohne den Zusammenschluss voraussichtlich auch weiterhin [ausüben würde]‘“( ).

96. In Rn. 171 des angefochtenen Urteils heißt es hingegen, dass „[a]us dem [streitigen] Beschluss … hervor[geht], dass die Kommission in Bezug auf das Verschwinden einer ‚wichtigen Wettbewerbskraft‘ der Ansicht ist, dass die einfache Verringerung des Wettbewerbsdrucks, die sich insbesondere aus dem Verschwinden eines Unternehmens mit einem größeren Einfluss, als seine Marktanteile vermuten ließen, ergebe, für sich genommen zum Nachweis einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs hinreiche“( ).

97. Darüber hinaus hat die Kommission entgegen der Darstellung in Rn. 171 des angefochtenen Urteils in den allgemeinen Abschnitten „Wettbewerbsrechtliche Würdigung“ und „Analytischer Rahmen“( ) des streitigen Beschlusses sowie im Abschnitt „Materiell-rechtliches Kriterium“( ) und insbesondere in den Erwägungsgründen 313 und 321 dieses Beschlusses die Auffassung vertreten, dass die Leitlinien eine Reihe von Faktoren enthielten, die für die Frage, ob der Zusammenschluss horizontale nicht koordinierte Auswirkungen auf dem relevanten Markt entfalten könne oder nicht, von Bedeutung sein könnten. Es trifft zwar zu, dass die Kommission dort auch präzisiert hat, dass nicht alle diese Faktoren erfüllt sein müssten, damit solche Auswirkungen wahrscheinlich seien, und dass das Vorhandensein dieser Faktoren einen Einfluss auf das Ausmaß dieser nicht koordinierten Auswirkungen haben könne; gleichwohl hat sie daraus aber nicht abgeleitet, dass das Vorhandensein eines einzigen dieser Faktoren für die Feststellung ausreiche, dass dieser Zusammenschluss zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen könnte.

98. Schließlich geht weder aus dem streitigen Beschluss noch aus den Schriftsätzen von CK Telecoms hervor, dass die Kommission im Rahmen ihrer Beurteilung des in Rede stehenden Zusammenschlusses tatsächlich zu der Schlussfolgerung gelangt wäre, die in Rn. 171 des angefochtenen Urteils dargelegt wird. Dies liegt umso ferner, als der Umstand, dass eine der Parteien des Zusammenschlusses als „wichtige Wettbewerbskraft“ eingestuft werden kann, gemäß Ziff. 26 der Leitlinien, die von der Kommission im vorliegenden Fall umgesetzt wurde, nur einer der in den Ziff. 27 bis 38 dieser Leitlinien aufgeführten Faktoren ist, die für die Wahrscheinlichkeit von Bedeutung sein können, dass der Zusammenschluss zu erheblichen nicht koordinierten Auswirkungen führt.

99. Daher bin ich der Auffassung, dass Rn. 171 des angefochtenen Urteils tatsächlich eine Verfälschung darstellt, die sich in offensichtlicher Weise aus den Akten ergibt, ohne dass es einer neuen Tatsachen- und Beweiswürdigung bedarf( ). Wie insbesondere aus den Rn. 172 bis 174 dieses Urteils hervorgeht, hatte diese Verfälschung insofern Folgen, als sie das Gericht neben anderen Erwägungen dazu veranlasste, einen Rechtsfehler und einen „Beurteilungsfehler“ zu bejahen, mit denen der 326. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses behaftet sei.

100. Folglich ist der ersten Rüge stattzugeben, soweit dem Gericht vorgeworfen wird, den streitigen Beschluss in Rn. 171 des angefochtenen Urteils verfälscht zu haben.

101. Was zweitens den Vorwurf betrifft, das Gericht habe eine eigene Definition des Begriffs „wichtige Wettbewerbskraft“ entwickelt, genügt es, dieses Vorbringen aus den oben in den Nrn. 83 bis 90 genannten Gründen zurückzuweisen.

102. Drittens bin ich der Auffassung, dass der ersten Rüge insoweit stattzugeben ist, als die Kommission dem Gericht vorwirft, Rn. 39 ihrer Klagebeantwortung verfälscht zu haben, indem es in Rn. 170 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, die Kommission habe in ihrer Klagebeantwortung „eingeräumt, dass eine ‚wichtige Wettbewerbskraft‘ einen größeren Einfluss haben müsse, als ihre Marktanteile vermuten ließen, einen besonders aggressiven Wettbewerb betreiben und die anderen Marktteilnehmer zwingen müsse, diesem Verhalten zu folgen“.

103. Wie aus dem letzten Halbsatz der Rn. 216 dieses Urteils hervorgeht, hat sich das Gericht nämlich auf diese angeblich in der Klagebeantwortung dargelegte Definition des Begriffs „wichtige Wettbewerbskraft“ gestützt, um zu prüfen, ob die Kommission rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, dass Three einen besonders aggressiven Preiswettbewerb verfolgt und die anderen Marktteilnehmer gezwungen habe, ihre Preise anzupassen, oder dass die Preispolitik von Three die Dynamik des Wettbewerbs auf dem Markt erheblich habe verändern können. Das Gericht kam schließlich zu dem Ergebnis, dass die Kommission in dieser Hinsicht einen „Beurteilungsfehler“ begangen habe, weil dieses Unternehmen nicht als „wichtige Wettbewerbskraft“ eingestuft werden könne.

104. Es ist jedoch festzustellen, dass aus dem streitigen Beschluss keine derartige Definition hervorgeht, auch nicht aus dessen 326. Erwägungsgrund, den das Gericht in diesem Zusammenhang auf seine Rechtmäßigkeit überprüft haben will( ). Dem ist hinzuzufügen, dass die letzten beiden Sätze der Rn. 39 der Klagebeantwortung lediglich ein Beispiel anführen, das die These der Kommission untermauern soll, dass „nicht alle Wettbewerber auf einem oligopolistischen Markt eine wichtigere Rolle im Wettbewerb spielen, als ihre Marktanteile oder ähnliche Indikatoren vermuten lassen“.

105. Daher ist der ersten Rüge des zweiten Teils des dritten Rechtsmittelgrundes stattzugeben, soweit dem Gericht eine Verfälschung des streitigen Beschlusses und der Klagebeantwortung vorgeworfen wird.

b) Zweite Rüge

106. Mit der zweiten Rüge wirft die Kommission dem Gericht im Wesentlichen vor, einen Rechtsfehler begangen zu haben, indem es überzogene Anforderungen an die Einstufung eines Unternehmens als „wichtige Wettbewerbskraft“ gestellt habe. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es in Rn. 174 des angefochtenen Urteils heißt, dass die Kommission, um eine solche Einstufung vorzunehmen, insbesondere prüfen müsse, ob sich dieses Unternehmen in Bezug auf die Auswirkungen auf den Wettbewerb von seinen Wettbewerbern unterscheide. Darüber hinaus wird in den Rn. 170 und 216 dieses Urteils klargestellt, dass die Kommission rechtlich hinreichend nachweisen müsse, dass dieses Unternehmen „einen besonders aggressiven Wettbewerb betreib[e]“ und „die anderen Marktteilnehmer [zwinge], ihre Preise anzupassen, oder dass die Preispolitik von Three die Dynamik des Wettbewerbs auf dem Markt, gemäß der Definition des Begriffs ‚wichtige Wettbewerbskraft‘, … erheblich verändern [könnte]“.

107. Im Gegensatz dazu stellt Ziff. 37 der Leitlinien, die die Kommission im vorliegenden Fall angewandt hat, lediglich fest, „[e]inige Unternehmen [hätten] auf den Wettbewerbsprozess einen größeren Einfluss, als anhand ihrer Marktanteile oder ähnlicher Messgrößen zu vermuten wäre“, und „[e]in Zusammenschluss unter Beteiligung eines solchen Unternehmens könnte die Wettbewerbsdynamik in einer spürbar wettbewerbswidrigen Weise verändern, insbesondere, wenn es sich um einen bereits konzentrierten Markt handelt“. So wird in dieser Ziffer das Beispiel eines jüngst in den Markt eingetretenen Unternehmens erwähnt, von dem zu erwarten sei, dass es „in Zukunft spürbaren Wettbewerbsdruck auf die übrigen im Markt tätigen Unternehmen ausübt“( ).

108. Folglich setzen weder Ziff. 37 noch Ziff. 38 dieser Leitlinien voraus, dass sich ein als „wichtige Wettbewerbskraft“ eingestuftes Unternehmen hinsichtlich seiner Auswirkungen auf den Wettbewerb von seinen Wettbewerbern unterscheiden oder gar einen „besonders aggressiven Wettbewerb im Hinblick auf die Preise“ an den Tag legen muss, der diese Wettbewerber zwingt, sich seinen Preisen anzupassen. Es reicht aus, dass dieses Unternehmen einen größeren Einfluss auf den Wettbewerbsprozess hat, als anhand seiner Marktanteile oder ähnlicher Messgrößen zu vermuten wäre, und zwar unabhängig von den anderen Wettbewerbern auf dem Markt.

109. Daher war das Gericht nicht berechtigt, der Kommission – und sei es auch nur implizit – vorzuwerfen, im streitigen Beschluss von den Kriterien abgewichen zu sein, die sie sich in den Ziff. 37 und 38 der Leitlinien auferlegt habe. Außerdem bezogen sich die beiden in den Rn. 170 und 216 des angefochtenen Urteils genannten Kriterien, die in diesem Beschluss nicht zugrunde gelegt wurden, in Wirklichkeit nur auf ein Beispiel, das in der Klagebeantwortung, deren Inhalt das Gericht verfälscht hat, angeführt wurde (siehe oben, Nrn. 102 und 103). Dieses Beispiel zielt nämlich auf eine Situation ab, in der ein Unternehmen als „wichtige Wettbewerbskraft“ angesehen werden könnte, nicht aber darauf, die Tragweite dieses Begriffs allgemein zu klären. Auch die Tatsache, dass die Kommission in ihrer früheren Entscheidungspraxis, die in den Rn. 164 bis 167 des angefochtenen Urteils angeführt wird und für den Unionsrichter nicht bindend ist( ), die Auffassung vertreten hat, dass bestimmte Unternehmen als „Störer auf dem Markt“ eine einzigartige Rolle spielten, bedeutet nicht, dass dies die einzigen Fälle sind, auf die der Begriff „wichtige Wettbewerbskraft“ zutrifft.

110. Darüber hinaus sind keine überzeugenden Argumente dafür vorgebracht worden, dass die Tragweite des Begriffs „wichtige Wettbewerbskraft“ im Sinne der Ziff. 37 und 38 der Leitlinien in einem derart engen Sinne oder anders als in dieser Ziff. 37 und im 326. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses angegeben verstanden werden müsse. Ein solches Verständnis würde im Gegenteil die Gefahr mit sich bringen, die auf einem oligopolistischen, bereits konzentrierten Markt vorhandenen Wettbewerbskräfte von vornherein zu unterschätzen. Auch wenn das Adjektiv „wichtig“ bedeutet, dass dem betroffenen Unternehmen ein erhebliches Wettbewerbsverhalten auf diesem Markt zugeschrieben wird, das seiner Art nach geeignet ist, „die Wettbewerbsdynamik in einer spürbar wettbewerbswidrigen Weise [zu] verändern“, und das über seine Bedeutung in Bezug auf Marktanteile oder andere ähnliche Indikatoren hinausgeht, kann es nicht dahin ausgelegt werden, dass es die Ausübung eines „besonders aggressiven Wettbewerb[s] im Hinblick auf die Preise“ erfordert.

111. Insoweit kann das Argument, jede andere Auslegung würde es sehr wahrscheinlich machen, dass die Kommission systematisch jeden horizontalen Zusammenschluss auf einem oligopolistischen Markt untersage, auch wenn ihm in Rn. 175 des angefochtenen Urteils gefolgt wurde, keinen Erfolg haben. Abgesehen davon, dass eine solche Entwicklung nicht nachgewiesen ist (siehe oben, Nr. 63), beruht dieses Argument letztlich darauf, der Kommission für den Nachweis einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs durch nicht koordinierte Auswirkungen ein erhöhtes Beweiserfordernis aufzuerlegen, für das es keine überzeugende Rechtfertigung gibt (siehe oben, Nrn. 46 bis 65). Gerade in diesem Zusammenhang hat die in der Antwort auf den ersten und den zweiten Rechtsmittelgrund festgestellte Verkennung des erforderlichen Beweismaßes durch das Gericht Konsequenzen. Aus denselben Gründen kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, wie es das Gericht in Rn. 173 des angefochtenen Urteils getan hat, sie „erweiter[e]… den Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 erheblich“ oder vermische gar verschiedene Rechtsbegriffe miteinander.

112. Daraus folgt, dass das Gericht zum einen in den Rn. 173 bis 175 des angefochtenen Urteils einen Rechtsfehler begangen hat, indem es festgestellt hat, dass, wenn der Auslegung der Kommission zu folgen wäre, jedes Unternehmen auf einem oligopolistischen Markt, das einen Wettbewerbsdruck erzeuge, als „wichtige Wettbewerbskraft“ eingestuft werden könnte. Zum anderen hat das Gericht auch fälschlicherweise angenommen, dass die Auslegung der Kommission zu dem Ergebnis führen würde, dass die Einstufung einer Partei des Zusammenschlusses als „wichtige Wettbewerbskraft“ auf einem oligopolistischen Markt ausreichend wäre, um davon auszugehen, dass der betreffende Zusammenschluss zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen würde.

113. Folglich ist der zweiten Rüge des zweiten Teils des dritten Rechtsmittelgrundes stattzugeben.

3. Dritter Teil des dritten Rechtsmittelgrundes: Falsche Auslegung des Begriffs „nahe Wettbewerber“ und Verfälschung des streitigen Beschlusses

114. Der dritte Teil des dritten Rechtsmittelgrundes enthält zwei Rügen.

a) Erste Rüge

115. Mit der ersten Rüge des dritten Teils des dritten Rechtsmittelgrundes wirft die Kommission dem Gericht vor, in Rn. 242 des angefochtenen Urteils zu Unrecht davon ausgegangen zu sein, dass sie nachzuweisen habe, dass die Parteien des Zusammenschlusses „besonders nahe Wettbewerber“ seien. Nach Ansicht der Kommission hat sich das Gericht dabei auf ein überzogenes und den Leitlinien widersprechendes Beweiserfordernis gestützt. Es sei nämlich nicht erforderlich, dass die Parteien des Zusammenschlusses besonders nahe Wettbewerber seien, um eine zwischen ihnen bestehende Nähe des Wettbewerbs als relevanten Faktor für den Schluss auf eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs festzustellen. Der Umstand, dass es auch weitere nahe oder gar noch nähere Wettbewerber gebe, könne eine solche Schlussfolgerung nicht entkräften.

116. Die vom Gericht vorgenommene Beurteilung des Grades der Nähe des Wettbewerbs zwischen den Parteien des Zusammenschlusses ist Bestandteil seiner Prüfung der ersten von der Kommission vorgebrachten Schadenstheorie, die die nicht koordinierten Auswirkungen auf dem Endkundenmarkt betrifft. Wie in Rn. 128 des angefochtenen Urteils ausgeführt, hat sich die Kommission im Rahmen dieser Theorie auf den von Three und O2 ausgeübten starken Wettbewerbsdruck, auf die Enge ihres Wettbewerbsverhältnisses, auf ihre Marktanteile und auf die Anreize für die aus dem Zusammenschluss hervorgehende Einheit, die Preise zu erhöhen, sowie auf die Wettbewerbsfähigkeit ihrer Wettbewerber gestützt. Daraus schloss sie im 1226. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses, dass der betreffende Zusammenschluss „nicht koordinierte wettbewerbswidrige Auswirkungen auf dem Endkundenmarkt entfalten kann“.

117. In Rn. 234 des angefochtenen Urteils hat das Gericht eingeräumt, dass sich der Begriff „naher Wettbewerber“ nicht in der Verordnung Nr. 139/2004, sondern nur in den Leitlinien findet. In den Rn. 235 und 241 dieses Urteils hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt, die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 erfordere im Licht ihres 25. Erwägungsgrundes die „Beseitigung des beträchtlichen Wettbewerbsdrucks“, den die Parteien des Zusammenschlusses aufeinander ausgeübt hätten, was die unmittelbarste einseitige Auswirkung eines Zusammenschlusses auf einem oligopolistischen Markt darstelle. Daraus hat es in den Rn. 242, 247 und 249 dieses Urteils im Wesentlichen gefolgert, dass die Kommission bei einem oligopolistischen Markt, auf dem alle Teilnehmer naturgemäß mehr oder weniger nahe beieinander seien, nachweisen müsse, dass diese Parteien „besonders nahe Wettbewerber“ und nicht nur „nahe Wettbewerber“ seien.

118. Schließlich ist das Gericht in den Rn. 249 und 250 des angefochtenen Urteils der Argumentation von CK Telecoms hinsichtlich der geringen Beweiskraft der Analyse der Nähe der Wettbewerbsbeziehung zwischen Three und O2 gefolgt. Das Gericht hat dies damit begründet, dass Three und O2 nur relativ nahe Wettbewerber auf einem Teil der Segmente eines konzentrierten Marktes seien, dem vier Mobilfunknetzbetreiber angehörten. Dies reiche jedoch in Anbetracht der oben genannten Anforderungen nicht aus, weil andernfalls grundsätzlich jeder Zusammenschluss, der zu einem Übergang von vier Betreibern auf drei führe, zu untersagen wäre.

119. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission dadurch, dass sie im streitigen Beschluss das Kriterium der Nähe des Wettbewerbs zwischen den Parteien des Zusammenschlusses auf der Grundlage einer qualitativen Bewertung der Umlenkungskennziffern beurteilte, die sich auf Daten der Übertragbarkeit von Mobiltelefonnummern stützten( ), insbesondere Ziff. 26 der Leitlinien umgesetzt hat. Nach dieser Ziffer ist ein solches Kriterium nur einer von mehreren relevanten Faktoren, die darüber entscheiden können, ob von einem Zusammenschluss spürbare nicht koordinierte Auswirkungen zu erwarten sind. Nach dieser Bestimmung muss diese Wahrscheinlichkeit im Licht einer Reihe von Faktoren beurteilt werden, die für sich genommen nicht unbedingt ausschlaggebend sind und insofern auch nicht unbedingt alle zusammentreffen müssen. Wie die im Folgenden in den Nrn. 127 bis 131 vorgenommene Prüfung der zweiten Rüge des dritten Teils des dritten Rechtsmittelgrundes bestätigen wird, war das Kriterium der Nähe des Wettbewerbs im Einklang mit dieser Bestimmung nur ein Faktor unter mehreren, die die Kommission zur Stützung ihrer ersten Schadenstheorie herangezogen hat( ).

120. Darüber hinaus geht aus Ziff. 28 der Leitlinien hervor, dass die Nähe des Wettbewerbs anhand des Maßes an Substituierbarkeit zwischen den Produkten der fusionierenden Unternehmen beurteilt wird. Nach dieser Ziffer können einerseits Produkte in dem relevanten Markt so differenziert sein, dass bestimmte Produkte nähere Substitute als andere sind, und andererseits wird es mit dem zunehmenden Maß an Substituierbarkeit zwischen den Produkten der fusionierenden Unternehmen wahrscheinlicher, dass diese ihre Preise spürbar erhöhen werden( ). Wie im 444. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses erwähnt, sieht Ziff. 29 dieser Leitlinien vor, dass der Grad an Substituierbarkeit u. a. auf der Grundlage von Umlenkungskennziffern bewertet werden kann( ), was die Kommission im vorliegenden Fall getan hat.

121. Daraus folgt, dass die Leitlinien zwar von der Prämisse ausgehen, dass es unterschiedliche Grade der Nähe des Wettbewerbs zwischen den Parteien eines Zusammenschlusses gibt. Daraus ergibt sich aber nicht, dass das Kriterium der Nähe des Wettbewerbs nur dann als relevanter Faktor für die Feststellung einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs anzusehen ist, wenn ein relevanter Grad der Nähe vorliegt, der dem zwischen „besonders nahe[n] Wettbewerber[n]“ entspricht, wie in den Rn. 242, 247 und 249 des angefochtenen Urteils gefordert wird.

122. Daher war das Gericht nicht berechtigt, der Kommission – und sei es auch nur implizit – vorzuwerfen, im streitigen Beschluss die Kriterien verkannt zu haben, die sie sich in den Ziff. 26, 28 und 29 der Leitlinien auferlegt habe. Dies kommt meines Erachtens umso weniger in Betracht, als das Kriterium der Nähe des Wettbewerbs nur einen Faktor darstellt, den die Kommission zusammen mit anderen relevanten Faktoren berücksichtigen musste, um davon ausgehen zu können, dass der in Rede stehende Zusammenschluss nachteilige nicht koordinierte Auswirkungen hätte entfalten und somit zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs hätte führen können. Nur anhand dieses einen Faktors und ohne die anderen von der Kommission gewürdigten Faktoren zu berücksichtigen hätte das Gericht nicht zu dem Ergebnis gelangen dürfen, dass eine solche Behinderung nicht erwiesen sei.

123. Im Gegensatz zu den in ihrer Gesamtheit betrachteten Ausführungen in den Rn. 235, 241, 242, 245 und 247 des angefochtenen Urteils findet das vermeintliche Erfordernis einer „besonders“ nahen Wettbewerbsbeziehung zwischen den Parteien des Zusammenschlusses auch weder im Wortlaut des 25. Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 139/2004, wonach Art. 2 Abs. 3 dieser Verordnung die Beseitigung des „beträchtliche[n] Wettbewerbsdrucks[s], den die fusionierenden Unternehmen aufeinander ausgeübt haben,“ verlangt, noch im Begriff „erhebliche Behinderung“ wirksamen Wettbewerbs als solchem eine Stütze.

124. Entsprechend den Ausführungen oben in Nr. 111 beruht dieses vermeintliche Erfordernis letztlich auf dem überzogenen Beweismaß, das das Gericht von der Kommission für den Nachweis einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs durch nicht koordinierte Auswirkungen verlangt und für das keine überzeugende Rechtfertigung ersichtlich ist (siehe oben, Nrn. 46 bis 65). Auch in diesem Zusammenhang hat die in der Antwort auf den ersten und den zweiten Rechtsmittelgrund festgestellte Verkennung des erforderlichen Beweismaßes durch das Gericht daher Konsequenzen. Dies wird durch die Feststellung in Rn. 249 des angefochtenen Urteils bestätigt, wonach die Feststellung der Kommission, dass Three und O2 nur auf einem Teil der Segmente eines konzentrierten Marktes, dem vier Mobilfunknetzbetreiber angehören, „relativ nahe Wettbewerber“ seien, nicht ausreiche, um eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs darzutun, weil andernfalls grundsätzlich jeder Zusammenschluss, der zu einem Übergang von vier Betreibern auf drei führe, zu untersagen wäre.

125. Daher bin ich der Auffassung, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen hat, als es in Rn. 250 des angefochtenen Urteils feststellte, dass die von der Kommission vorgenommene Analyse der Nähe des Wettbewerbsverhältnisses zwischen Three und O2 fehlerhaft sei.

126. Somit ist der ersten Rüge des dritten Teils des dritten Rechtsmittelgrundes stattzugeben.

b) Zweite Rüge

127. Mit der zweiten Rüge des dritten Teils des dritten Rechtsmittelgrundes wirft die Kommission dem Gericht vor, den streitigen Beschluss verfälscht und insbesondere in Rn. 249 des angefochtenen Urteils fälschlicherweise festgestellt zu haben, dass sie in diesem Beschluss von der Prämisse ausgegangen sei, dass allein schon die Nähe des Wettbewerbs zwischen Three und O2 auf dem relevanten Markt für die Schlussfolgerung ausreiche, dass der in Rede stehende Zusammenschluss zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen würde. Insoweit macht die Kommission geltend, dass es sich dabei, wie das Gericht in Rn. 227 des angefochtenen Urteils selbst festgestellt habe, nur um einen der Faktoren handele, der sie zu der Schlussfolgerung veranlasst habe, dass dieser Zusammenschluss nicht koordinierte Auswirkungen haben würde.

128. Nach Rn. 249 des angefochtenen Urteils reicht die bloße Feststellung, dass Three und O2 auf einem Teil der Segmente eines konzentrierten Marktes, dem vier Mobilfunknetzbetreiber angehören, relativ nahe Wettbewerber sind, im Wesentlichen weder aus, um die Beseitigung des beträchtlichen Wettbewerbsdrucks, den die Parteien des Zusammenschlusses aufeinander ausübten, nachzuweisen, noch, um eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs darzutun, weil andernfalls grundsätzlich jeder Zusammenschluss, der zu einem Übergang von vier Betreibern auf drei führe, zu untersagen wäre.

129. Zwar enthält der streitige Beschluss, wie die Kommission geltend macht, keine Gründe oder kontextuellen Ausführungen, die es erlauben würden, ihn dahin auszulegen, dass die Nähe des Wettbewerbs zwischen Three und O2 für sich genommen ausreiche, um davon auszugehen, dass der in Rede stehende Zusammenschluss zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen könnte. Im Gegenteil ergibt sich, wie oben in den Nrn. 119 bis 121 dargelegt, aus einer Gesamtbetrachtung der Erwägungsgründe 313, 321, 444 und 463 dieses Beschlusses, dass die Kommission im Rahmen ihrer ersten Schadenstheorie die in den Ziff. 26, 28 und 29 der Leitlinien aufgestellten Kriterien angewandt hat, die mehrere Faktoren vorsehen, darunter den Faktor der auf der Grundlage von Umlenkungskennziffern ermittelten Nähe des Wettbewerbs, um darzutun, dass der in Rede stehende Zusammenschluss zu nicht koordinierten Auswirkungen auf dem relevanten Markt führen könnte.

130. Gleichwohl sind die Erwägungen des Gerichts in Rn. 249 des angefochtenen Urteils mehrdeutig und nicht notwendigerweise dahin zu verstehen, dass der Kommission vorgeworfen wird, sie sei im streitigen Beschluss selbst davon ausgegangen, dass ein solcher Nachweis für sich genommen ausreiche. Eine solche Lesart des streitigen Beschlusses erscheint umso weniger möglich, als das Gericht, wie die Kommission im Übrigen zu Recht feststellt, in Rn. 227 dieses Urteils eingeräumt hat, dass die Nähe der Wettbewerbsbeziehung nur „[e]in … Faktor [war], den die Kommission verwendet hat, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass der Zusammenschluss zu nicht koordinierten Auswirkungen führen würde“( ). Somit stellen diese Ausführungen keine Verfälschung des Inhalts dieses Beschlusses dar; sie sind vielmehr Bestandteil einer Beurteilung des Gerichts, der eine Reihe von Rechtsfehlern – darunter der oben in den Nrn. 124 und 125 festgestellte – anhaften, weil das Gericht zu hohe Beweisanforderungen gestellt hat, und zwar auch für jeden der Gesichtspunkte, die es beurteilt hat, um festzustellen, ob sie eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs belegen können.

131. Insofern überschneidet sich die zweite Rüge mit der ersten Rüge des dritten Teils des dritten Rechtsmittelgrundes (siehe oben, Nrn. 115 bis 125) und muss zurückgewiesen werden, soweit dem Gericht vorgeworfen wird, den streitigen Beschluss verfälscht zu haben.

4. Vierter Teil des dritten Rechtsmittelgrundes: Verstoß gegen die Begründungspflicht in Bezug auf die mögliche Unvereinbarkeit der Leitlinien mit der Verordnung Nr. 139/2004

132. Mit dem vierten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes macht die Kommission hilfsweise geltend, da CK Telecoms die Vereinbarkeit der Leitlinien mit Art. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 vor dem Gericht nicht in Abrede gestellt habe, dürfe das Gericht diese Frage nicht von sich aus prüfen.

133. Hierzu genügt der Hinweis, dass zum einen den ersten drei Teilen dieses Rechtsmittelgrundes, die in erster Linie geltend gemacht werden, im Wesentlichen stattzugeben ist (siehe oben, Nrn. 82 bis 131), und dass zum anderen das Gericht im angefochtenen Urteil nicht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass diese Leitlinien mit Art. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 unvereinbar seien. Daraus folgt, dass der vierte Teil des dritten Rechtsmittelgrundes nicht geprüft zu werden braucht.

E. Vierter Rechtsmittelgrund: Verfälschung des Vorbringens der Kommission in Bezug auf ihre quantitative Analyse und Rechtsfehler

1. Zur Schlüssigkeit des vierten Rechtsmittelgrundes

134. Mit dem ersten Teil des vierten Rechtsmittelgrundes macht die Kommission zum einen geltend, dass das Gericht ihr Vorbringen in der Klagebeantwortung und in der Gegenerwiderung im ersten Rechtszug verfälscht habe, weil es in Rn. 273 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, dass zwischen den Parteien unstreitig sei, dass die Preiserhöhung, die sich aus dem in Rede stehenden Zusammenschluss ergeben könne, [vertraulich] % betrage, obwohl die Kommission diese Zahl im Verfahren vor dem Gericht bestritten habe. Zum anderen rügt die Kommission, das Gericht habe in dieser Randnummer einen Rechtsfehler begangen, indem es diese Preiserhöhung als nicht erheblich angesehen habe, weil sie geringer gewesen sei als die Preiserhöhung, die die Kommission in früheren Sachen, in denen sie Zusammenschlüsse unter Bedingungen genehmigt habe, zugrunde gelegt habe.

135. Mit dem zweiten Teil des vierten Rechtsmittelgrundes macht die Kommission im Wesentlichen geltend, dass das Gericht ihr in den Rn. 277 bis 279 des angefochtenen Urteils zu Unrecht auferlegt habe, in ihre UPP-Prüfung die „standardmäßigen“ Effizienzsteigerungen einzubeziehen, die nach Ansicht dieses Gerichts jedem Zusammenschluss eigen seien.

136. Dem Vorbringen von CK Telecoms, dass der vorliegende Rechtsmittelgrund ins Leere gehe, kann nicht gefolgt werden.

137. Hierzu ist erstens darauf hinzuweisen, dass das Gericht in den Rn. 255 bis 259 des angefochtenen Urteils das Vorbringen von CK Telecoms zurückgewiesen hat, dass die UPP-Prüfung keinerlei Beweiskraft habe und nicht als konsistenter Beweis für eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs herangezogen werden könne.

138. Zweitens hat das Gericht in Rn. 268 dieses Urteils die UPP-Prüfung zwar nicht als entscheidendes Beweismittel angesehen, ihre Beweiskraft aber nicht in Abrede gestellt. Es hat vielmehr festgestellt, dass diese Analyse nicht ausreiche, um darzutun, dass die Beseitigung des beträchtlichen Wettbewerbsdrucks, den die Parteien des Zusammenschlusses aufeinander ausübten, zu einer erheblichen Preiserhöhung und damit zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen würde.

139. Drittens hat das Gericht, um zu seiner in Rn. 282 des angefochtenen Urteils dargelegten Schlussfolgerung zu gelangen, dass die Kommission nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen habe, dass sich die Preise derart „erheblich“ erhöhen würden, in Rn. 273 dieses Urteils festgestellt, dass die Preiserhöhung, die sich aus dem in Rede stehenden Zusammenschluss ergeben könnte, „nach Ansicht [von CK Telecoms], der in diesem Punkt von der Kommission nicht widersprochen [werde]“, [vertraulich] % betrage. Diese Erhöhung sei jedoch geringer als die Preiserhöhungen, die in den Sachen COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (im Folgenden: irische Sache) und COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E‑Plus (im Folgenden: deutsche Sache) zugrunde gelegt worden seien und 6,6 % bzw. 9,5 % betragen hätten, was die Kommission nicht daran gehindert habe, diese Zusammenschlüsse vorbehaltlich der Erfüllung bestimmter Bedingungen zu genehmigen.

140. Viertens hat das Gericht der Kommission in den Rn. 277 bis 281 des angefochtenen Urteils im Wesentlichen vorgeworfen, die durch den in Rede stehenden Zusammenschluss erzielten Effizienzsteigerungen nicht in ihre UPP-Prüfung einbezogen zu haben, obwohl sie wesentlicher Bestandteil dieses Zusammenschlusses seien. Folglich war dies nach Auffassung des Gerichts auch der Grund, warum es der Kommission nicht gelungen sein soll, eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs aufgrund einer Verschlechterung der Netzqualität nachzuweisen, auf die sich ihre zweite Schadenstheorie teilweise stützte.

141. Nach alledem kann das Vorbringen der Kommission, mit dem sie erstens dartun will, dass sie den genauen Prozentsatz der Preiserhöhung, die sich aus dem in Rede stehenden Zusammenschluss hätte ergeben können, bestritten habe, zweitens, dass das Gericht den vorliegenden Fall zu Unrecht mit anderen, früher behandelten Fusionssachen verglichen habe, und drittens, dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, in ihre UPP-Prüfung Effizienzsteigerungen wie die in den Rn. 277 bis 279 des angefochtenen Urteils genannten einzubeziehen, nicht als ins Leere gehend eingestuft werden. Jede dieser drei Rügen ist nämlich geeignet, die rechtliche Begründetheit der Schlussfolgerung, zu der das Gericht in Rn. 282 des angefochtenen Urteils gelangt ist, in Frage zu stellen.

142. Daher sind diese Rügen in der Sache zu prüfen.

2. Erster Teil des vierten Rechtsmittelgrundes: Verfälschung des Vorbringens der Kommission in Bezug auf die Preiserhöhung, die sich aus dem in Rede stehenden Zusammenschluss ergeben könnte, und Rechtsfehler des Gerichts bei der Beurteilung der quantitativen Analyse

143. Mit der ersten Rüge des ersten Teils des vierten Rechtsmittelgrundes wirft die Kommission dem Gericht vor, ihr Vorbringen in Rn. 157 der Klagebeantwortung und in Rn. 61 der Gegenerwiderung im ersten Rechtszug verfälscht zu haben, indem es in Rn. 273 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt habe, es sei unstreitig, dass die Preiserhöhung, die sich aus dem in Rede stehenden Zusammenschluss ergeben könne, [vertraulich] % betrage, obwohl die Kommission diese Zahl im Verfahren vor dem Gericht bestritten habe.

144. Wie oben in Nr. 139 erwähnt, hat das Gericht in Rn. 273 des angefochtenen Urteils festgestellt, die Kommission habe das Vorbringen von CK Telecoms, dass die Preiserhöhung, die sich aus dem in Rede stehenden Zusammenschluss ergeben könne, [vertraulich] % betrage, während des Verfahrens nicht bestritten.

145. Es ist jedoch festzustellen, dass die Kommission in Rn. 157 der Klagebeantwortung diese Zahl tatsächlich bestritten und geltend gemacht hatte, dass sie sich auf [vertraulich] % belaufen müsse, was durch die Rn. 159 und 160 der Klagebeantwortung und Rn. 61 der Gegenerwiderung bestätigt wird. Im Einklang mit der oben in Nr. 99 angeführten Rechtsprechung geht somit aus den Akten eindeutig hervor, dass das Gericht in Rn. 273 des angefochtenen Urteils nicht nur das Vorbringen der Kommission in Rn. 157 dieser Klagebeantwortung verfälscht, sondern auch die Regeln über die Beweislast und die Beweisführung falsch angewandt hat, indem es eine relevante Tatsache, nämlich eine mögliche Preiserhöhung um [vertraulich] %, als zwischen den Parteien unstreitig anerkannt hat, obwohl das Gegenteil der Fall war( ).

146. Als Antwort auf die zweite Rüge des ersten Teils des vorliegenden Rechtsmittelgrundes genügt der Hinweis, dass das Gericht allein schon aus diesem Grund nicht berechtigt war, der Kommission in Rn. 273 des angefochtenen Urteils vorzuwerfen, nicht überzeugend dargetan zu haben, dass die Preiserhöhung, die sich aus dem in Rede stehenden Zusammenschluss hätte ergeben können, nicht erheblich sei, und diesen Vorwurf (implizit) damit zu begründen, dass diese Erhöhung nur um [vertraulich] % geringer sei als die in der irischen Sache zugrunde gelegte (6,6 %) und deutlich unter der in der deutschen Sache zugrunde gelegten (9,5 %) liege, in denen die betreffenden Zusammenschlüsse unter Bedingungen genehmigt worden seien. Ein solcher Ansatz, der auf einer nicht erwiesenen Tatsache beruht, verstößt gegen die Regeln der Beweiswürdigung und ist daher rechtsfehlerhaft.

147. Darüber hinaus war das Gericht – mangels Erläuterungen im angefochtenen Urteil zur Vergleichbarkeit der in Rede stehenden Situationen – nicht berechtigt, diese Schlussfolgerung auf einen Vergleich mit diesen anderen Sachen zu stützen, in denen die Parteien des Zusammenschlusses Verpflichtungszusagen angeboten hatten und die wettbewerbsrechtlichen Bedenken der Kommission hatten ausräumen können. Diese Sachen waren daher nicht unbedingt mit dem vorliegenden Fall vergleichbar, dessen besondere Umstände u. a. auf der Grundlage der ersten Schadenstheorie zur Untersagung des in Rede stehenden Zusammenschlusses führten. Auch aus diesem Grund hat das Gericht in Rn. 273 des angefochtenen Urteils die Beweise, die die Kommission zur Stützung dieser Theorie vorgelegt hatte, zu Unrecht als nicht überzeugend zurückgewiesen.

148. Dagegen stellt dieser Fehler meines Erachtens nicht, wie die Kommission geltend macht, zugleich eine unzulässige Substitution ihrer komplexen wirtschaftlichen Beurteilung im Rahmen ihrer UPP-Prüfung im Hinblick auf die Erheblichkeit der Preiserhöhung dar. Aus Rn. 273 des angefochtenen Urteils geht nämlich hervor, dass das Gericht von der Argumentation der Kommission nicht überzeugt war. Daher hat das Gericht, um zu seiner Schlussfolgerung zu gelangen, lediglich die Regeln über die Beweisführung und die Beweislast angewandt und von seiner freien Beweiswürdigung Gebrauch gemacht, ohne jedoch eine eigene Berechnung hinsichtlich der Erheblichkeit der Preiserhöhung vorgenommen zu haben.

149. In Anbetracht der oben in den Nrn. 145 bis 147 dargelegten Erwägungen ist dem ersten Teil des vierten Rechtsmittelgrundes daher stattzugeben.

3. Zweiter Teil des vierten Rechtsmittelgrundes: Das Gericht habe rechtsfehlerhaft von der Kommission verlangt, in ihre UPP-Prüfung „standardmäßige“ Effizienzsteigerungen einzubeziehen

150. Mit dem zweiten Teil des vierten Rechtsmittelgrundes macht die Kommission geltend, dass das Gericht in den Rn. 277 bis 279 des angefochtenen Urteils zu Unrecht davon ausgegangen sei, sie hätte in ihre UPP-Prüfung die „standardmäßigen“ Effizienzsteigerungen einbeziehen müssen, die nach Auffassung dieses Gerichts jedem Zusammenschluss eigen seien.

151. Mit einem in der Tat recht innovativen Ansatz hat das Gericht nämlich in Rn. 277 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass jeder Zusammenschluss zu Effizienzsteigerungen führe, deren Umfang ebenfalls vom externen Wettbewerbsdruck abhänge. Diese Steigerungen ergäben sich insbesondere aus der Rationalisierung und Integration der Produktions- und Vertriebsprozesse durch die aus dem Zusammenschluss hervorgehende Einheit, die diese dazu veranlassen könne, ihre Preise zu senken. Wie den Rn. 278 und 279 dieses Urteils zu entnehmen ist, hat das Gericht zwischen diesen Effizienzsteigerungen und den in den Leitlinien genannten Effizienzsteigerungen unterschieden, deren Vorliegen von der Anmelderin nachzuweisen ist und von der Kommission im vorliegenden Fall verneint wurde( ). Das Gericht hat präzisiert, dass gerade diese Effizienzsteigerungen bei der umfassenden wettbewerblichen Prüfung des Zusammenschlusses zu untersuchen seien, um zu prüfen, ob sie die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen des Zusammenschlusses ausgleichen könnten, während die „standardmäßigen“ Effizienzsteigerungen jedem Zusammenschluss eigen und „nur Teil eines quantitativen Modells [seien], mit dem festgestellt werden soll, ob ein Zusammenschluss solche beschränkenden Wirkungen haben kann“. Daraus schließe ich, dass das Gericht die Kommission für verpflichtet hielt, die „standardmäßigen“ Effizienzsteigerungen in allen Fällen systematisch und aus eigener Initiative zu berücksichtigen.

152. Diese neue, vom Gericht eingeführte Kategorie sogenannter „standardmäßiger“ Effizienzsteigerungen, von denen es annimmt, dass sie jedem horizontalen Zusammenschluss inhärent seien, entspricht der Typologie der „standardmäßigen“ Effizienzsteigerungen, deren Anerkennung von einigen Autoren, insbesondere Ökonomen, befürwortet wird, um die Unsicherheiten auszugleichen, die sich aus einer UPP-Prüfung ergeben( ). So wird vorgeschlagen, in eine solche Prüfung die „Gutschrift“ eines bestimmten Prozentsatzes, z. B. 10 %, für „standardmäßige“, direkt mit dem Zusammenschluss zusammenhängende Effizienzsteigerungen einzubeziehen, die geeignet ist, diesen Prozentsatz der im Rahmen einer UPP-Prüfung geschätzten Preiserhöhungen aufzuwiegen( ).

153. Die Anerkennung einer solchen Kategorie von Effizienzsteigerungen auf dem Gebiet der Fusionskontrolle der Union geht jedoch weder aus der Verordnung Nr. 139/2004 noch aus der Verordnung (EG) Nr. 802/2004( ) noch aus den Leitlinien hervor. Darüber hinaus hat das Gericht nicht angegeben, welche Rechtsgrundlagen den Gerichtshof dazu veranlassen könnten, die Relevanz dieser Effizienzsteigerungen anzuerkennen und eine Verpflichtung der Kommission zu begründen, sie außerhalb des geltenden Rechtsrahmens zu berücksichtigen, ohne damit in ihren Beurteilungsspielraum im Bereich der Wettbewerbspolitik und der Kontrolle von Zusammenschlüssen einzugreifen.

154. Zwar hat der Gerichtshof bereits entschieden, die Kommission müsse im Zusammenhang mit einer Vereinbarung stehende spezifische wettbewerbsfördernde Aspekte, auf die sich die Parteien berufen haben, unter dem Gesichtspunkt des wirtschaftlichen Umfelds dieser Vereinbarung berücksichtigen, um zu beurteilen, ob diese behaupteten wettbewerbsfördernden Aspekte geeignet sind, die Einstufung dieser Vereinbarung als „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung in Frage zu stellen, und ob es daher erforderlich ist, zur Prüfung einer „bewirkten“ Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV überzugehen( ). Der Gerichtshof hat jedoch auch klargestellt, dass ein solcher Ansatz nicht bedeutet, eine „Rule of reason“ anzuwenden, wie sie im Wettbewerbsrecht der Vereinigten Staaten anerkannt ist und die darauf hinauslaufen würde, dass die Kommission alle wettbewerbsfördernden und wettbewerbswidrigen Auswirkungen von Amts wegen und allein im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV abzuwägen hätte( ); eine solche Abwägung ist vielmehr im Rahmen von Abs. 3 dieses Artikels vorzunehmen( ).

155. Ebenso gibt es keinen überzeugenden Grund dafür, außerhalb des für die Kontrolle von Zusammenschlüssen geltenden Recht