Rechtssache T‑87/05

EDP – Energias de Portugal SA

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

„Wettbewerb – Zusammenschluss – Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 – Entscheidung, mit der ein Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wird – Portugiesische Strom- und Gasmärkte – Erwerb von GDP durch EDP und Eni – Richtlinie 2003/55/EG – Liberalisierung der Gasmärkte – Verpflichtungen“

Urteil des Gerichts (Zweite Kammer) vom 21. September 2005

Leitsätze des Urteils

1. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt – Kriterien – Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, die den wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt erheblich behindert – Kumulativer Charakter – Wechselwirkung

(Artikel 82 EG; Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2 Absätze 2 und 3)

2. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt – Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, die den wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt erheblich behindert – Beweislast der Kommission – Von den betroffenen Unternehmen ordnungsgemäß unterbreitete Verpflichtungszusagen – Keine Auswirkung

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2 Absatz 2 und 8 Absatz 2; Mitteilung der Kommission über im Rahmen der Verordnung Nr. 4064/89 und der Verordnung Nr. 447/98 zulässige Abhilfemaßnahmen, Nummer 43)

3. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Verpflichtungszusagen der betroffenen Unternehmen, die geeignet sind, den angemeldeten Zusammenschluss mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu machen – Sukzessive Prüfung der Wettbewerbsprobleme und anschließende sukzessive Prüfung der jeweils relevanten Zusagen – Zulässigkeit – Voraussetzungen

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2 Absätze 2 und 3 sowie 8 Absatz 2)

4. Nichtigkeitsklage – Gründe – Ermessensmissbrauch – Begriff

(Artikel 230 EG)

5. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Verpflichtungszusagen der betroffenen Unternehmen, die geeignet sind, den angemeldeten Zusammenschluss mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu machen – Zulässigkeit verhaltensbezogener und struktureller Verpflichtungszusagen

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2 Absätze 2 und 3 sowie 8 Absatz 2)

6. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt – Zusammenschluss auf Märkten, auf denen ein gemeinschaftsrechtlich zulässiges Monopol herrscht – Keine Anwendbarkeit der in Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 genannten Kriterien für die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2 Absatz 3; Richtlinie 2003/55 des Europäischen Parlaments und des Rates, Artikel 28 Absatz 2)

7. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt – Pflicht zur Prüfung der unmittelbaren Wirkungen eines Zusammenschlusses – Möglichkeit der Berücksichtigung künftiger Wirkungen

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2 Absatz 3)

8. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Mängel der Entscheidung, mit der die Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt wird – Keine Auswirkung, wenn die Entscheidung durch andere Gründe gerechtfertigt wird – Im Hinblick auf wenigstens einen der relevanten Märkte erfüllte Kriterien für die Unvereinbarkeit

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2 Absatz 3)

9. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Wirtschaftliche Beurteilungen – Gerichtliche Überprüfung – Grenzen

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2)

10. Verfahren – Klageschrift – Formerfordernisse – Kurze Darstellung der Klagegründe – Rechtliche Gesichtspunkte, die in der Klageschrift nicht dargestellt sind – Bezugnahme auf Angaben in einer Anlage – Beschleunigtes Verfahren – Unzulässigkeit

(Verfahrensordnung des Gerichts, Artikel 44 § 1 Buchstabe c)

11. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Verpflichtungszusagen der betroffenen Unternehmen, die geeignet sind, den angemeldeten Zusammenschluss mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu machen – Berücksichtigung von nach Ablauf der Frist eingereichten Verpflichtungszusagen – Voraussetzungen

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 8; Verordnung Nr. 447/98 der Kommission, Artikel 18; Mitteilung der Kommission über im Rahmen der Verordnung Nr. 4064/89 und der Verordnung Nr. 447/98 zulässige Abhilfemaßnahmen, Nummer 43)

12. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt – Bestehen gesonderter, aber verbundener Märkte – Bedeutung

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2 Absatz 3)

1. Artikel 2 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen nennt für die Beurteilung der Vereinbarkeit eines Unternehmenszusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt zwei kumulative Kriterien, von denen sich das erste auf die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung und das zweite darauf bezieht, dass durch die Begründung oder Verstärkung einer solchen Stellung wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt erheblich behindert würde. In bestimmten Fällen kann die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung jedoch an sich schon eine erhebliche Behinderung des Wettbewerbs zur Folge haben.

Daraus folgt, dass der Nachweis der Begründung oder der Verstärkung einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 in bestimmten Fällen dem Nachweis einer erheblichen Behinderung eines wirksamen Wettbewerbs entsprechen kann. Diese Feststellung bedeutet nicht, dass das zweite Kriterium rechtlich mit dem ersten zusammenfällt, sondern lediglich, dass sich aus ein und derselben tatsachenbezogenen Prüfung eines bestimmten Marktes ergeben kann, dass beide Kriterien erfüllt sind.

(vgl. Randnrn. 45-46, 49)

2. Nach Artikel 2 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ist es Sache der Kommission, nachzuweisen, dass ein Zusammenschluss nicht für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden kann. Nach Artikel 8 Absatz 2 dieser Verordnung unterliegt ein durch Verpflichtungszusagen geänderter Zusammenschluss den gleichen Beweislastregeln wie ein nicht geänderter Zusammenschluss.

Die Kommission muss also zum einen den Zusammenschluss so prüfen, wie er durch die von den daran Beteiligten ordnungsgemäß unterbreiteten Verpflichtungszusagen geändert worden ist, und darf ihn zum anderen nur dann für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklären, wenn diese Zusagen nicht ausreichen, um die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt erheblich behindert würde, zu verhindern. Da es sich dabei aber um komplexe wirtschaftliche Beurteilungen handelt, lässt die Beweislast, die der Kommission obliegt, deren weites Ermessen in diesem Bereich unberührt.

Dass die Kommission Verpflichtungszusagen, die ordnungsgemäß unterbreitet worden sind, d. h. die ursprünglich eingereichten oder die nach Nummer 43 der Mitteilung über im Rahmen der Verordnung Nr. 4064/89 und der Verordnung Nr. 447/98 zulässige Abhilfemaßnahmen zu deren Änderung eingereichten Zusagen, als unzureichend erachtet, stellt demnach nur dann eine unberechtigte Umkehr der Beweislast dar, wenn sie diese Einschätzung nicht auf eine anhand objektiver und nachprüfbarer Kriterien erfolgte Beurteilung dieser Zusagen stützt, sondern auf ihr Recht, eine abwartende Haltung einzunehmen, weil die Angaben der an einem Zusammenschluss Beteiligten für eine Stellungnahme nicht ausgereicht hätten. In diesem letzteren Fall käme der Zweifel nicht den am Zusammenschluss Beteiligten zugute, so dass eine Umkehr der Beweislast für die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt festzustellen wäre.

(vgl. Randnrn. 61-63, 69)

3. Die Kommission muss einen Zusammenschluss so prüfen, wie er durch die von den Beteiligten ordnungsgemäß unterbreiteten Verpflichtungszusagen geändert worden ist. Dieses Postulat verbietet es jedoch nicht, die durch den Zusammenschluss aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme und die von den Beteiligten zur Lösung dieser Probleme unterbreiteten Verpflichtungszusagen sowie die im Hinblick auf diese Probleme jeweils relevanten Zusagen nacheinander zu prüfen, solange die Kommission am Ende zu einer umfassenden Beurteilung des Zusammenschlusses in der geänderten Form, d. h. seiner Auswirkungen auf alle betroffenen Märkte unter Berücksichtigung sämtlicher jeweils relevanter Verpflichtungszusagen, gelangt.

Darüber hinaus hat die Kommission alle Verpflichtungszusagen zu prüfen, die für ein auf einem der betroffenen Märkte festgestelltes Wettbewerbsproblem relevant sind, einschließlich derjenigen, die von den an einem Zusammenschluss Beteiligten insofern nicht ausdrücklich genannt worden sind. Sie begeht aber keinen Rechtsfehler, wenn sie die sich speziell auf einen Markt oder ein Wettbewerbsproblem beziehenden Verpflichtungszusagen nur im Hinblick auf diesen Markt oder dieses Problem prüft und die anderen Zusagen nicht relevant sind oder in diesem Zusammenhang keine echte wirtschaftliche Bedeutung haben.

(vgl. Randnrn. 77-78)

4. Der Begriff des Ermessensmissbrauchs betrifft den Fall, dass eine Verwaltungsbehörde ihre Befugnisse zu einem anderen Zweck einsetzt als demjenigen, zu dem sie ihr übertragen worden sind. Eine Entscheidung ist nur ermessensmissbräuchlich, wenn aufgrund objektiver, schlüssiger und übereinstimmender Indizien anzunehmen ist, dass sie zu einem solchen anderen Zweck getroffen wurde. Verfolgt eine Entscheidung mehrere Ziele und kommt zu den rechtmäßigen Beweggründen ein an sich zu beanstandender Grund hinzu, so ist die Entscheidung deswegen noch nicht mit Ermessensmissbrauch behaftet, sofern sie nur nicht das wesentliche Ziel preisgibt.

(vgl. Randnr. 87)

5. Der Kommission von den an einem Zusammenschluss Beteiligten vorgeschlagene verhaltensbezogene Verpflichtungszusagen reichen nicht schon ihrem Wesen nach nicht aus, um die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung zu verhindern, sondern sind ebenso wie strukturelle Verpflichtungszusagen von Fall zu Fall zu prüfen.

(vgl. Randnr. 100)

6. Schafft ein Mitgliedstaat unter Nutzung der ihm durch Artikel 28 Absatz 2 der zweiten Gasrichtlinie 2003/55 gewährten Ausnahme eine monopolistisch tätige nationale Erdgasindustrie und sind seine Gasmärkte daher nach nationalem Recht und nach Gemeinschaftsrecht nicht dem Wettbewerb geöffnet, berührt dies die Anwendung des Artikels 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen auf diese Märkte unmittelbar und unweigerlich. Bei einem solchen Monopol kann das Kriterium der Schaffung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung nämlich ebenso wenig erfüllt sein wie das Kriterium der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs bei einem Markt ohne Wettbewerb.

Die Verordnung und die Richtlinie haben zwar verschiedene Rechtsgrundlagen und verschiedene Adressaten, sie können jedoch nicht getrennt voneinander geprüft werden.

(vgl. Randnrn. 114-118, 126)

7. Wenn die Kommission im Rahmen der Anwendung von Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen einen Zusammenschluss prüft, muss sie untersuchen, ob die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, die geeignet ist, wirksamen Wettbewerb auf dem relevanten Markt oder den relevanten Märkten erheblich und dauerhaft zu behindern, die unmittelbare und sofortige Folge des Zusammenschlusses wäre.

Wird der gegenwärtige Wettbewerb nicht derart verändert, müsste der Zusammenschluss grundsätzlich genehmigt werden. Die Kommission kann zwar gegebenenfalls die Wirkungen berücksichtigen, die ein Zusammenschluss in naher Zukunft haben wird, und sogar einen Zusammenschluss wegen solcher künftiger Wirkungen untersagen. Sie darf jedoch nicht davon Abstand nehmen, die unmittelbaren Wirkungen eines Zusammenschlusses, wenn es sie gibt, zu prüfen und bei dessen Gesamtbewertung zu berücksichtigen.

(vgl. Randnr. 124)

8. Da bestimmte Gründe einer Entscheidung für sich genommen diese rechtlich hinreichend rechtfertigen können, wirken sich etwaige Mängel der übrigen Begründung des Rechtsakts keinesfalls auf dessen verfügenden Teil aus.

Da die Kommission im Bereich der Unternehmenszusammenschlüsse einen Zusammenschluss verbieten muss, wenn die Kriterien des Artikels 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen – und sei es auch nur im Hinblick auf einen der relevanten Märkte – erfüllt sind, kann eine Entscheidung, mit der die Unvereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt erklärt wird, nur dann für nichtig erklärt werden, wenn festzustellen ist, dass die etwaigen Gründe, die nicht mit Rechtsfehlern behaftet sind, insbesondere die, die einen der relevanten Märkte betreffen, ihren verfügenden Teil nicht hinreichend rechtfertigen können.

Dies schließt die Notwendigkeit nicht aus, bei der Prüfung eines bestimmten Marktes auch die Wettbewerbssituation auf den anderen Märkten zu untersuchen, wenn sich die fragliche Entscheidung entweder global auf die Wirkungen des Zusammenschlusses auf den verschiedenen relevanten Märkten oder auf die gegenseitige Verstärkung bestimmter Wettbewerbswirkungen des Zusammenschlusses auf diesen Märkten stützt.

(vgl. Randnrn. 144-147, 198)

9. Die vom Gemeinschaftsrichter ausgeübte Kontrolle der komplexen wirtschaftlichen Beurteilungen, die die Kommission im Rahmen der Ausübung des ihr durch die Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen eingeräumten Ermessens vornimmt, hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Verfahrens- und Begründungsvorschriften eingehalten worden sind, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler und kein Ermessensmissbrauch vorliegen.

(vgl. Randnr. 151)

10. Um die Rechtssicherheit und eine geordnete Rechtspflege zu gewährleisten, ist es für die Zulässigkeit einer Klage erforderlich, dass sich die tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die sie gestützt ist, zumindest in gedrängter Form, aber zusammenhängend und verständlich unmittelbar aus dem Text der Klageschrift ergeben. Zwar kann die Klageschrift in einzelnen Punkten durch die Bezugnahme auf Teile der als Anlage beigefügten Schriftstücke untermauert und vervollständigt werden, doch kann die pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlagen beigefügt sind, nicht das Fehlen der wesentlichen Bestandteile der rechtlichen Ausführungen ausgleichen, die gemäß Artikel 44 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts in der Klageschrift enthalten sein müssen.

Dass die vorliegende Klage im beschleunigten Verfahren behandelt wird, erhöht die Relevanz dieses Grundsatzes. Das beschleunigte Verfahren, in dem es keinen zweiten Schriftsatzwechsel gibt, setzt nämlich voraus, dass die Argumente des Klägers von Anfang an klar und abschließend in der Klageschrift oder gegebenenfalls in deren gekürzter Fassung dargelegt werden.

(vgl. Randnrn. 155, 182-183)

11. Aus Artikel 8 der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen in Verbindung mit Artikel 18 der Verordnung Nr. 447/98 über die Anmeldungen, über die Fristen sowie über die Anhörung nach der Verordnung Nr. 4064/89 ergibt sich, dass die Kommission nach den Verordnungen im Bereich der Unternehmenszusammenschlüsse nicht verpflichtet ist, Verpflichtungszusagen anzunehmen, die nach Ablauf der Frist eingereicht werden. Der Grund für diese Frist liegt in erster Linie im Beschleunigungsgebot, das für die allgemeine Systematik der Verordnung Nr. 4064/89 kennzeichnend ist.

Nach Nummer 43 der Mitteilung der Kommission über im Rahmen der Verordnung Nr. 4064/89 und der Verordnung Nr. 447/98 zulässige Abhilfemaßnahmen, mit der sie sich freiwillig bindet, können jedoch verspätet unterbreitete Verpflichtungszusagen der an einem angemeldeten Zusammenschluss Beteiligten unter zwei kumulativen Voraussetzungen berücksichtigt werden, nämlich erstens, dass diese Zusagen die zuvor festgestellten Wettbewerbsprobleme, ohne dass es weiterer Ermittlungen bedürfte, eindeutig lösen, und zweitens, dass genügend Zeit bleibt, die Mitgliedstaaten zu diesen Zusagen zu konsultieren.

(vgl. Randnrn. 161-163)

12. Betrifft ein Zusammenschluss mehrere gesonderte, aber verbundene Märkte und beeinflusst die Wettbewerbssituation auf einem oder mehreren dieser Märkte diejenige auf einem anderen Markt, sind diese Märkte zu berücksichtigen, um korrekt und vollständig beurteilen zu können, ob dieser Zusammenschluss eine beherrschende Stellung auf einem der betroffenen Märkte begründet oder verstärkt und dadurch zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führt. Hingegen muss für ein Verbot des fraglichen Zusammenschlusses nicht festgestellt werden, dass sich der fragliche Zusammenschluss auf jedem der betroffenen Märkte so auswirkt.

(vgl. Randnr. 203)

URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer)

21. September 2005( )

„Wettbewerb – Zusammenschluss – Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 – Entscheidung, mit der ein Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wird – Portugiesische Strom- und Gasmärkte – Erwerb von GDP durch EDP und Eni – Richtlinie 2003/55/EG – Liberalisierung der Gasmärkte – Verpflichtungen“

In der Rechtssache T‑87/05

EDP – Energias de Portugal SA mit Sitz in Lissabon (Portugal), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte C. Botelho Moniz, R. García-Gallardo, A. Weitbrecht und J. Ruiz Calzado,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch A. Bouquet und M. Schneider als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Beklagte,

unterstützt durch

Gas Natural SDG SA mit Sitz Barcelona (Spanien), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte J. Perez-Bustamante Köster und P. Suárez Fernández,

Streithelferin,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung C(2004) 4715 final der Kommission vom 9. Dezember 2004, mit der der Zusammenschluss, durch den die EDP – Energias de Portugal SA und die Eni Portugal Investment SpA die gemeinsame Kontrolle über die Gás de Portugal SGPS SA erwerben, für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt worden ist (Sache COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP),

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ



DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten J. Pirrung sowie der Richter N. J. Forwood und S. Papasavvas,

Kanzler: J. Plingers, Verwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2005

folgendes

Urteil

Rechtlicher Rahmen

1 Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 395, S. 1) in der berichtigten (ABl. 1990, L 257, S. 13) und durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 180, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Verordnung Nr. 4064/89) bestimmt:

„Zusammenschlüsse, die eine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, sind für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären.“

2 Artikel 18 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 447/98 der Kommission vom 1. März 1998 über die Anmeldungen, über die Fristen sowie über die Anhörung nach der Verordnung Nr. 4064/89 (ABl. L 61, S. 1) sieht vor:

„Die der Kommission von den beteiligten Unternehmen gemäß Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung … Nr. 4064/89 vorgeschlagenen Verpflichtungen, die nach Absicht der Beteiligten die Grundlage für eine Entscheidung nach dem genannten Artikel bilden sollen, sind der Kommission nicht später als drei Monate nach dem Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens vorzulegen. Die Kommission kann unter außergewöhnlichen Umständen diese Frist verlängern.“

3 In Nummer 43 der Mitteilung der Kommission über im Rahmen der Verordnung Nr. 4064/89 und der Verordnung Nr. 447/98 zulässige Abhilfemaßnahmen (ABl. 2001, C 68, S. 3, im Folgenden: Mitteilung über Abhilfemaßnahmen) heißt es:

„ … Ändern die Parteien daraufhin ihre Verpflichtungsvorschläge, kann die Kommission diese geänderten Vorschläge für Verpflichtungen nur akzeptieren, wenn sie – auf der Grundlage ihrer Würdigung der im Laufe des Verfahrens erhaltenen Informationen, einschließlich der Ergebnisse früherer Markttests und ohne dass es eines weiteren Markttests bedürfte – eindeutig feststellen kann, dass durch die Verpflichtungen, wenn sie einmal durchgeführt sind, die festgestellten Wettbewerbsprobleme gelöst werden, und wenn genügend Zeit für eine angemessene Konsultation der Mitgliedstaaten verbleibt.“

4 Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (ABl. L 176, S. 57, im Folgenden: zweite Gasrichtlinie) sieht vor:

„Die Mitgliedstaaten tragen entsprechend ihrem institutionellen Aufbau und unter Beachtung des Subsidiaritätsprinzips dafür Sorge, dass Erdgasunternehmen … nach den in dieser Richtlinie festgelegten Grundsätzen im Hinblick auf die Errichtung eines wettbewerbsorientierten, sicheren und unter ökologischen Aspekten nachhaltigen Erdgasmarkts betrieben werden und dass diese Unternehmen hinsichtlich der Rechte und Pflichten nicht diskriminiert werden.“

5 Artikel 1 Absatz 31 der zweiten Gasrichtlinie definiert einen entstehenden Markt als „einen Mitgliedstaat, in dem die erste kommerzielle Lieferung aufgrund seines ersten langfristigen Erdgasliefervertrags nicht mehr als zehn Jahre zurückliegt“.

6 Artikel 28 Absätze 2 und 3 der zweiten Gasrichtlinie bestimmt:

„(2) Ein als entstehender Markt eingestufter Mitgliedstaat, der durch die Anwendung dieser Richtlinie in erhebliche Schwierigkeiten geriete, kann von Artikel 4, Artikel 7, Artikel 8 Absätze 1 und 2, Artikel 9, Artikel 11, Artikel 12 Absatz 5, Artikel 13, Artikel 17, Artikel 18, Artikel 23 Absatz 1 und/oder Artikel 24 dieser Richtlinie abweichen. Diese Ausnahme endet automatisch, sobald der betreffende Mitgliedstaat nicht mehr als entstehender Markt anzusehen ist. Alle derartigen Ausnahmen sind der Kommission mitzuteilen.

(3) Zu dem Zeitpunkt, zu dem die in Absatz 2 genannte Ausnahme endet, muss die Definition der zugelassenen Kunden eine Marktöffnung bewirken, die sich auf mindestens 33 % des jährlichen Gesamterdgasverbrauchs auf dem innerstaatlichen Erdgasmarkt erstreckt. Zwei Jahre nach diesem Zeitpunkt gilt Artikel 23 Absatz 1 Buchstabe b) und drei Jahre nach diesem Zeitpunkt gilt Artikel 23 Absatz 1 Buchstabe c). Bis zum Beginn der Anwendung des Artikels 23 Absatz 1 Buchstabe b) können die in Absatz 2 genannten Mitgliedstaaten beschließen, Artikel 18 nicht anzuwenden, soweit es sich um Hilfsdienste und die vorübergehende Speicherung für die Wiederverdampfung und die anschließende Einspeisung in das Fernleitungsnetz handelt.“

Vorgeschichte des Rechtsstreits

7 Die Klägerin EDP – Energias de Portugal SA (im Folgenden: EDP oder Klägerin) ist die traditionelle portugiesische Elektrizitätsgesellschaft. Sie ist in Portugal vor allem in der Stromerzeugung, -verteilung und -versorgung tätig. EDP ist an der Euronext-Börse von Lissabon (Portugal) notiert. Der portugiesische Staat ist der größte Aktionär und hält – direkt oder indirekt – 30 % der Anteile, während sich die übrigen Aktien in Streubesitz befinden. EDP kontrolliert Hydrocantábrico, eine im spanischen Elektrizitäts- und Erdgassektor tätige Gesellschaft. Sie hält Anteile an den in Portugal in der Stromerzeugung tätigen Gesellschaften Turbogás (20 %) und Tejo Energia (10 %). EDP besitzt außerdem 30 % von Rede Eléctrica Nacional SA, dem Verwalter des portugiesischen Stromnetzes.

8 Eni SpA ist ein italienisches Unternehmen, das auf allen Stufen der Stromversorgungs- und -verteilungskette tätig ist.

9 Gás de Portugal SGPS SA (im Folgenden: GDP) ist die traditionelle portugiesische Erdgasgesellschaft. GDP ist eine 100%ige Tochtergesellschaft des portugiesischen Unternehmens Galp Energia SGPS SA (im Folgenden: Galp). Galp wird gegenwärtig vom portugiesischen Staat und Eni kontrolliert und ist sowohl im Erdöl- als auch im Erdgassektor tätig. GDP und ihre Tochtergesellschaften decken alle Stufen der Gasversorgungskette in Portugal ab. GDP importiert über ihre Tochtergesellschaft Transgás Erdgas über eine Fernleitung und die LNG-Station („Liquefied Natural Gas“, Flüssigerdgas) in Sinès nach Portugal und ist für den Transport, die Speicherung, die Verteilung und die Versorgung über Hochdruckfernleitungen (im Folgenden: Gasnetz) zuständig. GDP ist auch in der Belieferung industrieller Großkunden mit Erdgas und in der Entwicklung und dem zukünftigen Betrieb der ersten unterirdischen Speicherstätte für Erdgas tätig. GDP kontrolliert über ihre Tochtergesellschaft GDP Distribuição Energia SA außerdem fünf der sechs örtlichen Gasverteilungsunternehmen.

10 Rede Eléctrica Nacional SA (im Folgenden: REN) ist eine portugiesische Gesellschaft, die 1994 im Zuge der Verselbständigung („spin-off“) des portugiesischen Stromnetzes entstanden ist, das zuvor EDP gehört hatte. REN betreibt gegenwärtig das portugiesische Stromnetz und wird sowohl „Alleinabnehmer“ im Sinne der Gemeinschaftsrichtlinien tätig, der Strom von den Erzeugern kauft und ihn an die Verteiler/Versorger zur Abgabe an die „nicht zugelassenen“ Kunden verkauft, d. h. an die Kunden, die ihre Versorger nicht auswählen können. Der portugiesische Staat kontrolliert direkt oder indirekt 70 % von REN.

11 Im Jahr 2003 legte die portugiesische Regierung ihre Politik zur Umstrukturierung des Energiesektors in Portugal im Hinblick auf die nach den einschlägigen Gemeinschaftsrichtlinien anstehende vollständige Liberalisierung dieses Sektors fest. Diese Umstrukturierung sollte nach den ursprünglichen Plänen der portugiesischen Regierung aus folgenden Phasen bestehen:

– Aufteilung der Gas und Öl betreffenden Tätigkeiten von Galp in drei getrennte Teile: (a) den Gastransport (Transgás), (b) die Gasverteilung und -versorgung (GDP) und (c) die Verarbeitung und Verteilung von Mineralölprodukten (Petrogal);

– Förderung der Bündelung der Gas und Strom betreffenden Tätigkeiten in derselben Unternehmensgruppe;

– Erwerb des Gastransportgeschäfts (insbesondere des Gasnetzes und möglicherweise anderer reglementierter Geschäftsfelder) durch REN.

12 Gemäß einer Aktienkaufvereinbarung vom 31. März 2004 sollten EDP, Eni (über ihre 100%ige Tochtergesellschaft Eni Portugal Investment SpA) und REN gemeinsam von Galp das gesamte Kapital von GDP übernehmen. Am selben Tag wurde eine weitere Vereinbarung über eine zeitlich befristete Beteiligung von REN an GDP und die zukünftige Veräußerung des Gasnetzes an REN gegen deren Anteile an GDP geschlossen. Die Durchführung der gesamten Transaktion stand unter dem Vorbehalt, dass die zuständigen Wettbewerbsbehörden diese in allen Teilen genehmigen.

13 Am 9. Juli 2004 wurde die gesamte Transaktion nach Artikel 4 der Verordnung Nr. 4064/89 bei der Kommission angemeldet. Diese war der Ansicht, dass die gesamte Transaktion zu zwei verschiedenen Geschäften führe, wobei das eine auf die ausschließliche Kontrolle über das Gasnetz durch REN und das andere auf den Erwerb der gemeinsamen Kontrolle an GDP durch EDP und Eni (im Folgenden: Beteiligte) im Wege des Anteilskaufs gerichtet sei, und dass dieses zweite Geschäft (im Folgenden: Zusammenschluss) eine gemeinschaftsweite Bedeutung habe (ABl. C 185, S. 3).

14 Am selben Tag wurde der Erwerb der ausschließlichen Kontrolle über das Gasnetz durch REN bei der portugiesischen Wettbewerbsbehörde angemeldet.

15 Nach einer vorläufigen Prüfung gelangte die Kommission zu dem Schluss, dass erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt bestünden. Sie leitete daher am 12. August 2004 ein Verfahren nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung Nr. 4064/89 ein.

16 Am 12. Oktober 2004 richtete die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Beteiligten, in der vorläufig festgestellt wurde, dass der Zusammenschluss mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei.

17 Am 27. Oktober 2004 antworteten die Beteiligten auf diese Mitteilung.

18 Am 28. Oktober 2004 boten die Beteiligten Verpflichtungszusagen an, mit denen die von der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte aufgeführten Wettbewerbsbedenken ausgeräumt werden sollten.

19 Am 29. Oktober und am 4. November 2004 übermittelte die Kommission nach Artikel 11 der Verordnung Nr. 4064/89 den potenziellen Wettbewerbern der Fusionseinheit, den spanischen und portugiesischen Regulierungsbehörden und den Betreibern des spanischen Gasnetzes einen Fragebogen (im Folgenden: Marktuntersuchung).

20 Am 17. November 2004 legten die Beteiligten Änderungen ihrer vorhergehenden Zusagen vor.

21 Am 26. November 2004 legten die Beteiligten weitere Änderungen ihrer Zusagen zum Elektrizitätssektor vor und kündigten weitere Änderungen ihrer Zusagen zum Gassektor an. Am Abend des 3. Dezember 2004 übermittelten sie der Kommission die endgültige Fassung der den Gassektor betreffenden Änderungen.

22 Mit Entscheidung vom 9. Dezember 2004 (Sache COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP C[2004] 4715 final) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) erklärte die Kommission den Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar.

23 Für die Zwecke des vorliegenden Rechtsstreits lässt sich die angefochtene Entscheidung wie folgt zusammenfassen.

24 Die Kommission hat erstens folgende acht Märkte ermittelt, die durch den Zusammenschluss betroffen werden könnten:

– in Bezug auf Strom:

– den Stromgroßhandelsmarkt in Portugal;

– den Stromeinzelhandelsmarkt für die Versorgung industrieller Großkunden in Portugal;

– den Stromeinzelhandelsmarkt für die Versorgung industrieller, gewerblicher und privater Kleinkunden in Portugal;

– den Markt für den Ausgleich von Stromangebot und ‑nachfrage („balancing power“, im Folgenden: Regelenergie) und für Hilfsdienste in Portugal;

– in Bezug auf Gas:

– den Markt für die Lieferung von Gas an Erzeuger von Strom in Gaskraftwerken („Combined Cycle Gas Turbine“, im Folgenden: CCGT) in Portugal;

– den Markt für die Lieferung von Gas an örtliche Verteilungsunternehmen („Local Distribution Companies“, im Folgenden: LDCs) in Portugal;

– den Markt für die Lieferung von Gas an industrielle Großkunden in Portugal;

– den Markt für die Lieferung von Gas an industrielle, gewerbliche und private Kleinkunden in Portugal oder auf örtlicher Ebene.

25 Die Kommission vertrat zweitens bei ihrer wettbewerbsrechtlichen Würdigung die Ansicht, dass der Zusammenschluss

– auf den Strommärkten

– das erhebliche Wettbewerbspotenzial von GDP auf dem Stromgroßhandelsmarkt ausschalten würde (horizontale Wirkung);

– das erhebliche Wettbewerbspotenzial von GDP auf dem Stromeinzelhandelsmarkt ausschalten würde (horizontale Wirkung);

– das erhebliche Wettbewerbspotenzial von GDP auf dem Markt für Regelenergie und Hilfsdienste ausschalten würde (horizontale Wirkung);

– EDP Einblick in die Beschaffungskosten und den Gastagesbedarf ihrer gegenwärtigen Wettbewerber verschaffen und den Markteintritt potenzieller Wettbewerber, die ein neues CCGT betreiben wollten, verhindern oder verzögern würde (nicht horizontale Wirkung);

– EDP privilegierten und begünstigten Zugang zu den in Portugal verfügbaren Erdgasressourcen verschaffen würde (nicht horizontale Wirkung);

– EDP die Möglichkeit und den Anreiz geben würde, ihre Wettbewerber durch Erhöhung des Gaspreises und/oder Verringerung der Versorgungsqualität in erheblichem Ausmaß auszuschließen (nicht horizontale Wirkung);

– die Nachfrage auf dem Markt für die Belieferung der Stromerzeuger mit Gas zum Erliegen bringen würde (nicht horizontale Wirkung);

– auf den Gasmärkten

– die Nachfrage auf dem Markt für die Belieferung der LDCs zum Erliegen bringen würde (nicht horizontale Wirkung);

– das erhebliche Wettbewerbspotenzial von EDP auf dem Markt für die Belieferung von Großkunden ausschalten würde (horizontale Wirkung);

– das erhebliche Wettbewerbspotenzial von EDP auf dem Markt für die Belieferung von Kleinkunden ausschalten würde (horizontale Wirkung).

26 Wie oben ausgeführt, unterbreiteten die Beteiligten der Kommission mehrere Verpflichtungszusagen, und zwar am 28. Oktober 2004 (A – P), am 17. November 2004 (EDP.1 – EDP.5; ENI.II – ENI.XIV), am 26. November 2004 und am 3. Dezember 2004. Diese enthielten folgende Abhilfemaßnahmen:

– Veräußerung der Wiedervergasungsstation in Sinès an REN (A/ENI.II);

– Veräußerung der unterirdischen Speicheranlagen in Carriço an REN (B/ENI.III);

– vorzeitige Veräußerung des Gasnetzes an REN (ENI.IV);

– Garantien für den Zugang zum Gasnetz bis zur Veröffentlichung des Netzzugangscodes für Dritte oder der Veräußerung des Netzes an REN (C/ENI.V);

– Freigabe der Gaskapazitäten in Campo Maior, der Eintrittsstelle der Fernleitung in Portugal, die gegenwärtig für Transgás reserviert sind, aber nicht genutzt werden (D/ENI.VI);

– Zusage, keine zusätzlichen Kapazitäten in Campo Maior zu reservieren (E/ENI.VII);

– Zusage, keine zusätzlichen Kapazitäten der Extremadura-Fernleitung zu reservieren (F/ENI.VIII);

– Zusage, unter bestimmten Umständen zusätzliche Kapazitäten der Extremadura-Fernleitung und/oder in Campo Maior bereitzustellen (ENI.IX);

– Änderung des Kaufvertrags vom 31. März 2004 hinsichtlich der Rechte von GDP in Bezug auf den so genannten „Mechanismus der Ausrichtung am besten Angebot“, der die Angebote von EDP zur kurzfristigen Gasbeschaffung auf dem Markt betraf (G/ENI.X);

– Maßnahmen zur Ausräumung der Bedenken hinsichtlich eines möglichen privilegierten Zugangs zu Preisinformationen (H/ENI.XI);

– Maßnahmen zur Gewährleistung einer wirksamen Liberalisierung der Großkundennachfrage (I/ENI.XII);

– Zusage, eine oder mehrere von den Parteien kontrollierte LDCs zu veräußern (J/ENI.XIV);

– Zusage, bis zur Liberalisierung der Märkte keine kombinierten Angebote Erdgas/Strom für Groß- und Kleinkunden vorzusehen (K/ENI.XIII);

– Verringerung der Kapitalbeteiligung von EDP an REN von 30 % auf ungefähr 5 % (L/EDP.1);

– Moratorium für den Bau neuer CCGTs (M/EDP.3);

– Zusage, die Kapazität eines der drei CCGTs von EDP in Ribatejo („TER“) zeitweilig zu vermieten (N/EDP.4);

– Zusage, die Beteiligung von EDP an Tejo Energia zu veräußern (O/EDP.2);

– Zusage, bestimmte Stimmrechte von EDP bei Turbogás zeitweilig ruhen zu lassen und unabhängige Mitglieder in den Vorstand zu entsenden (P/EDP.5).

27 Die Kommission beurteilte drittens die Wirkungen der am 28. Oktober 2004 gemachten Zusagen, dann die der am 17. November 2004 geänderten Zusagen, und gelangte zu dem Schluss, dass diese Zusagen die von ihr festgestellten Wettbewerbsprobleme nicht lösten. Sie vertrat die Ansicht, dass die geänderten Zusagen vom 26. November 2004 die Wettbewerbsbedenken nicht vollständig und zweifelsfrei ausräumten, außer in Bezug auf den Markt für die Belieferung der LDCs mit Gas, und dass diese Zusagen teilweise reine Absichtserklärungen seien. Sie wies auch die am 3. Dezember 2004 unterbreiteten geänderten Zusagen, die diejenigen vom 26. November 2004 bestätigen sollten, zurück, da sie ihr zum einen verspätet vorgelegt worden seien und zum anderen nur die Zusagen vom 26. November 2004 umsetzten.

28 Aus den oben genannten Gründen, j, j, jeweils für sich oder in ihrer Gesamtheit betrachtet, gelangte die Kommission schließlich zu dem Schluss, dass der Zusammenschluss trotz der von den Beteiligten unterbreiteten Verpflichtungszusagen die beherrschende Stellung von EDP auf dem Stromgroßhandelsmarkt, dem Markt für Regelenergie und Hilfsdienste sowie auf dem Stromeinzelhandelsmarkt für Groß- und Kleinkunden in Portugal und außerdem die beherrschende Stellung von GDP auf den Märkten für die Gasversorgung der CCGTs, der Groß- und der Kleinkunden verstärken würde und dass damit der Wettbewerb in einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes erheblich behindert würde. Der Zusammenschluss sei daher nach Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären.

Verfahren und Anträge der Parteien

29 Mit Klageschrift, die am 25. Februar 2005 in das Register der Kanzlei des Gerichts eingetragen worden ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage gegen die angefochtene Entscheidung erhoben.

30 Mit besonderem Schriftsatz, der am selben Tag eingegangen ist, hat sie beantragt, über diese Klage gemäß Artikel 76a der Verfahrensordnung des Gerichts im beschleunigten Verfahren zu entscheiden.

31 Im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Artikel 64 der Verfahrensordnung wurden die Klägerin und die Beklagte für den 6. April 2005 zu einer informellen Sitzung mit dem Berichterstatter eingeladen, um zu prüfen, ob dem Antrag auf Entscheidung im beschleunigten Verfahren stattgegeben werden kann. In dieser Sitzung hat die Klägerin zugesagt, eine gekürzte Fassung ihrer Klageschrift einzureichen, die den Vorgaben der praktischen Anweisungen des Gerichts an die Parteien entspricht, und die Kommission hat um eine Fristverlängerung ersucht, um ihre Verteidigung vorzubereiten. Der Berichterstatter hat einen vorläufigen Zeitplan für das Verfahren vorgelegt. Am 22. April 2005 hat die Klägerin ihre gekürzte Klageschrift eingereicht, die sich von der Originalfassung im Wesentlichen durch den Verzicht auf den ersten und den zweiten Klagegrund unterscheidet. Die Kommission hat ihre Klagebeantwortung am 14. Mai 2005 eingereicht.

32 Am 25. Mai 2005 hat die Zweite Kammer des Gerichts, der die Rechtssache zugewiesen worden ist, beschlossen, die Rechtssache im beschleunigten Verfahren zu entscheiden.

33 Mit Beschluss des Präsidenten der Zweiten Kammer des Gerichts vom 13. Juni 2005 ist Gas Natural nach Anhörung der Parteien gemäß Artikel 76a der Verfahrensordnung als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission in der mündlichen Verhandlung zugelassen worden, und dem Antrag der Parteien auf vertrauliche Behandlung ist vorbehaltlich der Stellungnahme der Streithelferin ebenfalls stattgegeben worden. Die Streithelferin hat bestätigt, dass sie gegen diesen Antrag keine Einwände erhebe.

34 Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht beschlossen, das mündliche Verfahren zu eröffnen, und hat die Streithelferin im Wege einer prozessleitenden Maßnahme aufgefordert, vorab eine ausführliche Gliederung ihres Vortrags in der mündlichen Verhandlung zu übermitteln. Auf Antrag der Klägerin hat das Gericht die Kommission und die Streithelferin aufgefordert, das Protokoll einer Sitzung vorzulegen, die diese am 27. August 2004 in Madrid abgehalten hatten; dieser Aufforderung kamen sie nach. Schließlich hat das Gericht den Parteien schriftliche Fragen gestellt und sie aufgefordert, diese in der mündlichen Verhandlung zu beantworten. Die Klägerin hat am Tag vor der mündlichen Verhandlung eine schriftliche Antwort auf sämtliche Fragen vorlegt (im Folgenden: Antwort für die mündliche Verhandlung). Diese Antwort ist den übrigen Beteiligten am selben Tag übermittelt worden.

35 Die Parteien haben in der Sitzung vom 5. Juli 2005 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet. Die von der Klägerin in der Sitzung vorgelegten Schriftstücke wurden nicht zu den Akten der Rechtssache genommen.

36 Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

– der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

37 Die Kommission beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

38 Die Streithelferin beantragt, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

39 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund der Zwänge des hier im Übrigen im Einverständnis der Parteien zugelassenen beschleunigten Verfahrens nur das wesentliche Vorbringen der Partei, die mit ihrer entsprechenden Rüge unterlegen ist, ausgeführt wird, und dies nur soweit erforderlich. Insoweit sind alle Argumente der Parteien, die die Entscheidung des Rechtsstreits beeinflussen könnten, einschließlich der nicht ausdrücklich im von den Parteien vorbehaltlich kleinerer Änderungen genehmigten Sitzungsbericht wiedergegebenen, berücksichtigt worden. Die Ausführungen des Gerichts beschränken sich daher auf die zur umfassenden Stützung des Tenors der vorliegenden Entscheidung erforderliche Begründung (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofes vom 15. Juni 2000 in der Rechtssache C‑237/98 P, Dorsch Consult/Rat und Kommission, Slg. I‑4549, Randnr. 51).

40 Das Gericht stellt fest, dass sich die Klägerin vorbehaltlich der Zulassung des beschleunigten Verfahrens ausdrücklich damit einverstanden erklärt hat, die ersten beiden Klagegründe sowie den dritten Teil des dritten Klagegrundes der ursprünglichen Klageschrift nicht weiter zu verfolgen, um zum zügigen Erlass einer gerichtlichen Entscheidung beizutragen. Der Grund für diesen Verzicht liegt darin, dass die Kommission im Fall einer Nichtigerklärung der Entscheidung aufgrund der ersten beiden formalen Klagegründe, mit denen die Versagung der Akteneinsicht und ein Begründungsmangel gerügt wurde, oder aufgrund des dritten Teils des dritten Klagegrundes, mit dem ein Verstoß gegen den Grundsatz der guten Verwaltung geltend gemacht wurde, a priori nicht verpflichtet gewesen wäre, beim eventuellen Erlass einer neuen Entscheidung einen anderen wettbewerbsrechtlichen Ansatz als in der erlassenen Entscheidung zu vertreten. Da dem Antrag auf Entscheidung im beschleunigten Verfahren im vorliegenden Fall stattgegeben worden ist, nimmt das Gericht den Verzicht auf diese beiden Klagegründe und den dritten Teil des dritten Klagegrundes zur Kenntnis.

41 Nach der gekürzten Klageschrift macht die Klägerin vier Klagegründe geltend. Erstens rügt sie, dass die Kommission die für die Portugiesische Republik nach Artikel 28 Absatz 2 der zweiten Gasrichtlinie geltende Ausnahme verkannt habe. Zweitens habe die Kommission gegen Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 verstoßen, weil sie nicht belegt habe, dass das zweite in diesem Artikel aufgestellte Kriterium erfüllt sei. Drittens macht die Klägerin Form- und/oder Verfahrensverstöße gegen Artikel 8 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr. 4064/89 geltend. Viertens rügt sie Beurteilungsfehler der Kommission in Bezug auf die nach Artikel 8 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr. 4064/89 unterbreiteten Verpflichtungszusagen.

42 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass bestimmte allgemeine Klagegründe, d. h. solche, die sich nicht speziell auf einen der relevanten Märkte beziehen, für sich allein zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung führen können. Demnach sind zuerst diese allgemeinen Klagegründe, d. h. der zweite und der dritte Klagegrund, und dann der erste Klagegrund, der sich hauptsächlich auf die Gasmärkte bezieht, und schließlich der vierte Klagegrund zu prüfen.

43 In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission Bedenken dahin gehend geäußert, dass die Klägerin ihre Antwort für die mündliche Verhandlung schriftlich abgegeben habe. Insoweit ist daran zu erinnern, dass die Klägerin von den 23 vom Gericht an die Parteien gestellten Fragen nur zwei schriftlich zu beantworten hatte. Die Klägerin hat jedoch am Tag vor der mündlichen Verhandlung alle ihre Antworten schriftlich eingereicht, und in der Sitzung lediglich auf dieses Schriftstück verwiesen. Soweit die Kommission eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte geltend machen will, ist darauf hinzuweisen, dass ihr dieses Schriftstück am späten Nachmittag des Tages vor der mündlichen Verhandlung übermittelt worden ist und dass sie in der Sitzung dazu Stellung nehmen konnte. Der Zeitraum, der der Kommission damit zur Verfügung stand, war zwar knapp bemessen, bleibt im beschleunigten Verfahren der vorliegenden Rechtssache, in dem allen Beteiligten und auch dem Gericht extrem kurze Fristen gesetzt wurden, aber im Rahmen des Angemessenen. Darüber hinaus hat die der Kommission eingeräumte Möglichkeit, von den Antworten der Klägerin am Tag vor der mündlichen Verhandlung statt an diesem Tag selbst Kenntnis zu nehmen, für einen besseren Ablauf des kontradiktorischen Verfahrens gesorgt.

I – Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89

44 Mit diesem Klagegrund trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, dass Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 zwei Kriterien enthalte und dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht festgestellt habe, dass das zweite dieser Kriterien erfüllt sei.

45 Artikel 2 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr. 4064/89 nennt in der Tat zwei kumulative Kriterien, von denen sich das erste auf die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung und das zweite darauf bezieht, dass durch die Begründung oder Verstärkung einer solchen Stellung wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt erheblich behindert würde (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 19. Mai 1994 in der Rechtssache T‑2/93, Air France/Kommission, Slg. 1994, II‑323, Randnr. 79, vom 27. November 1997 in der Rechtssache T‑290/94, Kaysersberg/Kommission, Slg. 1997, II‑2137, Randnr. 156, und vom 25. Oktober 2002 in der Rechtssache T‑5/02, Tetra Laval/Kommission, Slg. 2002, II‑4381, Randnr. 146).

46 In bestimmten Fällen kann die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung jedoch an sich schon eine erhebliche Behinderung des Wettbewerbs zur Folge haben.

47 So kann ein missbräuchliches Verhalten vorliegen, wenn ein Unternehmen in beherrschender Stellung diese durch Übernahme eines Wettbewerbers dergestalt verstärkt, dass der erreichte Beherrschungsgrad den Wettbewerb wesentlich behindert (Urteil des Gerichtshofes vom 21. Februar 1973 in der Rechtssache 6/72, Europemballage und Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 215, Randnr. 26). Die Bedeutung dieser Rechtsprechung wird dadurch verstärkt, dass die vom Gerichtshof in diesem Urteil – zu einem Zeitpunkt, als die Verordnung Nr. 4064/89 noch erlassen worden war – geprüfte Situation große Ähnlichkeit mit der Situation aufweist, die sich aus einem Zusammenschluss im Sinne dieser Verordnung ergeben kann.

48 Im Bereich der Unternehmenszusammenschlüsse zeichnet sich eine beherrschende Stellung durch die wirtschaftliche Machtstellung eines oder mehrerer Unternehmen aus, die diese in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihnen die Möglichkeit verschafft, sich ihren Konkurrenten, ihren Kunden und letztlich den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten (Urteil des Gerichts vom 25. März 1999 in der Rechtssache T‑102/96, Gencor/Kommission, Slg. 1999, II‑753, Randnr. 200).

49 Daraus folgt, dass der Nachweis der Begründung oder der Verstärkung einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 in bestimmten Fällen dem Nachweis einer erheblichen Behinderung eines wirksamen Wettbewerbs entsprechen kann. Diese Feststellung bedeutet nicht, dass das zweite Kriterium rechtlich mit dem ersten zusammenfällt, sondern lediglich, dass sich aus ein und derselben tatsachenbezogenen Prüfung eines bestimmten Marktes ergeben kann, dass beide Kriterien erfüllt sind.

50 Soweit sich aus den Begründungserwägungen einer Entscheidung, mit der die Unvereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt wird, einschließlich derjenigen, die formell der Prüfung der Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung gewidmet sind, ergibt, dass dieser Zusammenschluss erhebliche wettbewerbswidrige Auswirkungen haben wird, besteht daher keine Veranlassung, diese Entscheidung allein deshalb als rechtswidrig – sei es im Hinblick auf die Begründungspflicht nach Artikel 253 EG oder in materieller Hinsicht – anzusehen, weil die Kommission ihre Ausführungen zu diesen Gesichtspunkten nicht ausdrücklich und speziell mit dem zweiten Kriterium des Artikels 2 der Verordnung Nr. 4064/89 in Zusammenhang gebracht hat. Jede andere Lösung liefe darauf hinaus, der Kommission eine rein formale Verpflichtung aufzuerlegen, die sie zwingen würde, dieselben Erwägungen zweimal anzuführen, erstens bei der Prüfung der Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung auf einem bestimmten Markt und zweitens im Zusammenhang mit der erheblichen Behinderung des Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt.

51 Im vorliegenden Fall ist vorab die Auffassung der Kommission zurückzuweisen, wonach der vorliegende Klagegrund auf einem Begründungsmangel beruhe. Ergäbe sich aus der angefochtenen Entscheidung, dass die Kommission nicht geprüft hat, ob das zweite Kriterium des Artikels 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 erfüllt ist, oder nicht nachgewiesen hat, dass es erfüllt ist, wäre daraus zu schließen, dass sie gegen diese Bestimmung verstoßen hat. Im Rahmen dieser Verordnung könnte das Fehlen einer entsprechenden Begründung nämlich nur das Fehlen oder die Unzulänglichkeit der Prüfung, ob dieses zweite Kriterium erfüllt ist, zum Ausdruck bringen und nicht, dass diese Prüfung zwar durchgeführt, in der Entscheidung aber nicht erläutert worden ist.

52 Zur Hauptrüge der Klägerin ist festzustellen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung sorgfältig für jeden einzelnen betroffenen Markt ausgeführt hat, dass die beiden Kriterien des Artikels 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 erfüllt sind. So hat sie festgestellt, dass der Zusammenschluss die bestehenden beherrschenden Stellungen von EDF und GDP verstärken würde, mit der Folge, dass wirksamer Wettbewerb auf dem Stromgroßhandelsmarkt (Begründungserwägungen 364, 379, 410, 428 und 429), dem Markt für Regelenergie und Hilfsdienste (Begründungserwägung 432), den Stromeinzelhandelsmärkten (Begründungserwägung 473), den Märkten für die Gasversorgung von Stromerzeugern (Begründungserwägung 528), LDCs (Begründungserwägung 538), Großkunden (Begründungserwägung 550), Kleinkunden (Begründungserwägung 602) und im Allgemeinen (Begründungserwägung 609) auch nach Prüfung aller Verpflichtungszusagen (Begründungserwägung 914) erheblich behindert würde.

53 Es ist zwar auch festzustellen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung die Gesichtspunkte, aus denen sie die Verstärkung der bestehenden beherrschenden Stellungen von EDP und GDP ableitet, und diejenigen, aus denen sie schließt, dass der Zusammenschluss außerdem zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen würde, zusammen und unterschiedslos geprüft hat.

54 Dennoch ist in Anbetracht dessen, dass die in der angefochtenen Entscheidung angeführten Gesichtspunkte, die die erhebliche Verstärkung der beherrschenden Stellungen von EDP und GDP belegen, und diejenigen, die die erhebliche Behinderung des Wettbewerb durch den Zusammenschluss belegen, weitgehend identisch sind, aus dem bloßen Umstand, dass die Kommission der Prüfung der erheblichen Behinderung des Wettbewerbs keine eigenen Abschnitte gewidmet hat, nicht zu schließen, dass sie das zweite Kriterium des Artikels 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 verkannt hat. Denn im vorliegenden Fall beruhen die meisten, wenn nicht alle Erwägungen der Kommission, aus denen sie auf eine Verstärkung der bestehenden beherrschenden Stellungen schließt, auf einer tatsächlichen Beschränkung des Wettbewerbs, wie er ohne den Zusammenschluss bestehen könnte, und dienen damit auch dem Nachweis, dass das zweite Kriterium des Artikels 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 erfüllt ist. Da der Zusammenschluss nicht oder nur nebenbei zu einer Erhöhung der Marktanteile der Beteiligten auf den einzelnen relevanten Märkten führt, ergeben sich die wettbewerbswidrigen Wirkungen des Zusammenschlusses nach Ansicht der Kommission in erster Linie oder sogar im Wesentlichen aus den tatsächlichen Beschränkungen des Wettbewerbs auf den einzelnen relevanten Märkten. So beruht z. B. der Nachweis der Verstärkung der beherrschenden Stellungen von EDP und GDP durch die Ausschaltung eines bedeutenden oder ernsthaften potenziellen Wettbewerbers auf den meisten in der angefochtenen Entscheidung geprüften Märkten auf dem Nachweis einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs, der nach Ansicht der Kommission wirksam gewesen wäre, durch den Zusammenschluss (vgl. z. B. zur Ausschaltung von GDP als wahrscheinlichsten bedeutenden potenziellen Wettbewerber auf dem Stromgroßhandelsmarkt, Begründungserwägungen 335 bis 364, auf den Stromeinzelhandelsmärkten, Begründungserwägungen 450 bis 473, oder zur Ausschaltung von EDP als ernsthaftesten potenziellen Wettbewerber auf dem Gaseinzelhandelsmarkt, Begründungserwägungen 559 bis 599).

55 Daraus folgt auch, dass die Kommission, anders als die Klägerin vorträgt, in der angefochtenen Entscheidung die Frage, ob das zweite Kriterium des Artikels 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 erfüllt ist, nicht als eine automatische Folge des ersten Kriteriums behandelt hat; sie hat ihre Erwägungen vielmehr darauf gestützt, dass die erheblichen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs die beherrschenden Stellungen von EDP oder GDP verstärken.

56 Daher haftet auch der Prüfung der Verpflichtungszusagen durch die Kommission, die sich auf diese Erwägungen stützt, nicht der von der Klägerin ins Feld geführte Mangel an. Denn die Kommission ist bei ihrer Schlussfolgerung, dass die Verpflichtungszusagen nicht ausreichten, um die zuvor festgestellten wettbewerbsrechtlichen Bedenken auszuräumen, davon ausgegangen, dass sich an der Verstärkung der beherrschenden Stellungen von EDP oder von GDP nichts ändern würde, weil es nach wie vor zu erheblichen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs käme (vgl. z. B. zur Ausschaltung von GDP als wahrscheinlichsten bedeutenden potenziellen Wettbewerber auf dem Stromgroßhandelsmarkt, Begründungserwägungen 650 bis 675, auf den Stromeinzelhandelsmärkten, Begründungserwägungen 708 bis 714, oder zur Ausschaltung von EDP als ernsthaftesten potenziellen Wettbewerber auf dem Gaseinzelhandelsmarkt, Begründungserwägungen 735 bis 738).

57 Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Rüge der Klägerin nicht über eine grundsätzliche Kritik hinausgeht. Insbesondere behauptet sie im Rahmen dieses Klagegrundes nicht und weist erst recht nicht nach, dass die wettbewerbsrechtlichen Erwägungen der Kommission ungeeignet seien, das Bestehen einer erheblichen Beeinträchtigung für einen wirksamen Wettbewerb materiell zu belegen.

58 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Kommission das zweite Kriterium des Artikels 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 nicht verkannt hat. Der vorliegende Klagegrund ist daher zurückzuweisen.

II – Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Artikel 8 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr. 4064/89

59 Die Klägerin stützt ihren die Verpflichtungszusagen betreffenden Klagegrund auf vier Teilrügen: erstens auf eine Verkennung der Beweislast, zweitens auf eine Verkennung des umfassenden Charakters der Zusagen, drittens auf einen Ermessensmissbrauch und viertens auf die Übertreibung der mit der Kontrolle bestimmter verhaltensbezogenen Zusagen verbundenen Schwierigkeiten.

A – Zum ersten Teil des dritten Klagegrundes: Beweislast

60 Nach Ansicht der Klägerin ist die Kommission zum einen fälschlicherweise davon ausgegangen, dass es Sache der Parteien sei, nachzuweisen, dass ihre Verpflichtungszusagen die wettbewerbsrechtlichen Bedenken der Kommission ausräumen. Damit habe die Kommission einen unzutreffenden Prüfmaßstab angewandt, den sie in Punkt 6 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen dargelegt habe.

61 Nach Artikel 2 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 muss die Kommission einen Zusammenschluss genehmigen, der keine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt erheblich behindert würde. Es ist daher Sache der Kommission, nachzuweisen, dass ein Zusammenschluss nicht für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden kann.

62 Nach Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 erklärt die Kommission einen Zusammenschluss durch Entscheidung für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar, wenn sie feststellt, dass der angemeldete Zusammenschluss „gegebenenfalls nach entsprechenden Änderungen durch die beteiligten Unternehmen“ den Voraussetzungen des Artikels 2 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 entspricht. Daraus folgt, dass ein durch Verpflichtungszusagen geänderter Zusammenschluss den gleichen Beweislastregeln unterliegt wie ein nicht geänderter Zusammenschluss.

63 Die Kommission muss also zum einen den Zusammenschluss so prüfen, wie er durch die von den daran Beteiligten ordnungsgemäß unterbreiteten Verpflichtungszusagen geändert worden ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 30. September 2003 in der Rechtssache T‑158/00, ARD/Kommission, Slg. 2003, II‑3825, Randnr. 280), und darf ihn zum anderen nur dann für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklären, wenn diese Zusagen nicht ausreichen, um die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt erheblich behindert würde, zu verhindern. In diesem Zusammenhang ist allerdings darauf hinzuweisen, dass, da es sich um komplexe wirtschaftliche Beurteilungen handelt, die Beweislast, die der Kommission obliegt, deren weites Ermessen in diesem Bereich unberührt lässt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 3. April 2003 in der Rechtssache T‑342/00, Petrolessence und SG2R/Kommission, Slg. 2003, II‑1161, Randnr. 101 und die dort zitierte Rechtsprechung, sowie Urteil des Gerichtshofes vom 15. Februar 2005 in der Rechtssache C‑12/03 P, Kommission/Tetra Laval, Slg. 2005, I‑0000, Randnr. 38).

64 Der Umstand, dass in Nummer 6 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen ausgeführt ist, dass die Parteien „den Beweis, dass durch die vorgeschlagenen Abhilfemaßnahmen eine beherrschende Stellung … weder begründet noch verstärkt wird, … erbringen [müssen]“, kann an dieser Rechtslage nichts ändern. Selbst wenn die Kommission damit den an einem angemeldeten Zusammenschluss Beteiligten den in deren Interesse liegenden Nachweis für die Wirksamkeit der vorgeschlagenen Verpflichtungszusagen auferlegen wollte, könnte sie daraus nicht folgern, dass sie diesen Zusammenschluss im Zweifel untersagen muss. Ganz im Gegenteil, die Kommission muss letztlich nachweisen, dass dieser Zusammenschluss, so wie er gegebenenfalls durch Verpflichtungszusagen geändert worden ist, für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären ist, weil er trotz dieser Zusagen eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt, die einen wirksamen Wettbewerb erheblich behindert.

65 Es ist daher Sache der Kommission, nachzuweisen, dass die von den an einem Zusammenschluss Beteiligten ordnungsgemäß unterbreiteten Verpflichtungszusagen diesen Zusammenschluss in der durch diese Zusagen geänderten Form nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar machen.

66 Die Kommission trägt vor, dass insoweit zwischen den vor Ablauf der in Artikel 18 Absatz 2 der Verordnung Nr. 447/98 für die Einreichung von Verpflichtungszusagen vorgesehenen Frist und den nach Ablauf dieser Frist eingereichten Zusagen zu unterscheiden ist. Im vorliegenden Fall haben die Beteiligten Änderungen an ihren ersten Verpflichtungszusagen unstreitig sowohl vor Ablauf dieser Frist, nämlich am 17. November 2004, als auch danach, nämlich am 26. November 2004 und sogar am 3. Dezember 2004, eingereicht. In Nummer 43 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen, der im Lichte der Nummern 41 und 42 zu verstehen ist, wird jedoch nicht danach unterschieden, ob die Änderung dieser Zusagen vor oder nach Fristablauf eingereicht wird. Nummer 43 bestimmt allerdings, dass es der Kommission in Anbetracht der geänderten Zusagen möglich sein muss, ohne weitere Untersuchungen eindeutig festzustellen, dass die festgestellten Wettbewerbsprobleme durch diese Zusagen, wenn sie einmal durchgeführt sind, gelöst werden, und dass sie genügend Zeit für eine Konsultierung der Mitgliedstaaten haben muss.

67 Insoweit sieht Nummer 43 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen zum einen nicht vor, dass es den an einem Zusammenschluss Beteiligten obliegt, nachzuweisen, dass ihre geänderten Verpflichtungszusagen die festgestellten Wettbewerbsbedenken eindeutig ausräumen. Zum anderen hat sich die Kommission zwar verpflichtet, unter bestimmten Voraussetzungen geänderte Verpflichtungszusagen zu akzeptieren, sie ist jedoch nicht befugt, die Beweislastregel abzuändern, die in der Verordnung Nr. 4064/89 für den Erlass einer Endentscheidung nach Artikel 8 Absatz 2 oder 3 dieser Verordnung – weil der Zusammenschluss die Voraussetzungen des Artikels 2 Absatz 2 oder 3 der Verordnung erfüllt – festgelegt ist. Nach den in Nummer 43 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen aufgestellten besonderen Voraussetzungen obliegt der Nachweis, dass die geänderten Zusagen nicht ausreichen, um ohne weitere Untersuchungen oder bei Fehlen einer angemessenen Frist zur Konsultierung der Mitgliedstaaten eindeutig festzustellen, dass sie die festgestellten Wettbewerbsbedenken ausräumen, ebenfalls der Kommission.

68 Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission nach der Logik des Verwaltungsverfahrens im Bereich der Unternehmenszusammenschlüsse die Wettbewerbsprobleme vorläufig feststellt, die der Zusammenschluss ihrer Ansicht nach aufwirft, und in dem Zusammenhang erstens erläutert, warum sie es für erforderlich hält, das Verfahren nach Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung Nr. 4064/89 einzuleiten, und zweitens eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an die am Zusammenschluss Beteiligten richtet. In dieser Phase können die am Zusammenschluss Beteiligten bestreiten, dass diese Wettbewerbsprobleme überhaupt bestehen, und/oder Verpflichtungszusagen anbieten, die diese lösen können, und zwar entweder im Rahmen ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte oder im Rahmen der weiteren Erörterungen. Es liegt somit auf der Hand, dass die am Zusammenschluss Beteiligten die Kommission mit der Unterbreitung von Verpflichtungszusagen überzeugen wollen, dass diese Zusagen die zuvor festgestellten Wettbewerbsprobleme in vollem Umfang lösen. Umgekehrt geht die Kommission, wenn sie die Zusagen für nicht ausreichend erachtet, zwangsläufig davon aus, dass die am Zusammenschluss Beteiligten sie nicht vom Wert ihrer Zusagen im Hinblick auf die Lösung des vom Zusammenschluss aufgeworfenen Wettbewerbsproblems bzw. der Wettbewerbsprobleme überzeugt haben.

69 Dass die Kommission Verpflichtungszusagen, die ordnungsgemäß unterbreitet worden sind, d. h. die ursprünglich eingereichten oder die nach Nummer 43 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen zu deren Änderung eingereichten Zusagen, als unzureichend erachtet, stellt demnach nur dann eine unberechtigte Umkehr der Beweislast dar, wenn sie diese Einschätzung nicht auf eine anhand objektiver und nachprüfbarer Kriterien erfolgte Beurteilung dieser Zusagen stützt, sondern auf die Behauptung, dass die Beteiligten keine ausreichenden Beweise vorgelegt hätten, um eine inhaltliche Prüfung vorzunehmen. In diesem letzteren Fall käme der Zweifel nicht den am Zusammenschluss Beteiligten zugute, so dass eine Umkehr der Beweislast für die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt festzustellen wäre.

70 Im vorliegenden Fall führt die Klägerin als einziges Beispiel die Begründungserwägung 833 der angefochtenen Entscheidung zu den fristgemäß eingereichten Verpflichtungszusagen vom 17. November 2004 an, wonach „weiterhin erhebliche Zweifel und Unklarheiten daran bestehen, dass die [vorgeschlagenen Maßnahmen] die Ausschaltung von EDP als potenziellen Hauptwettbewerber [auf dem Markt für die Gasversorgung von Großkunden] hinreichend ausgleichen könnten“. In der angefochtenen Entscheidung stützt die Kommission diese Beurteilung ausdrücklich auf die Mitteilung über Abhilfemaßnahmen.

71 Die Kommission hat diese Begründungserwägung sehr bestimmt abgeschlossen, als sie ausgeführt hat, dass die von den Beteiligten vorgeschlagenen Maßnahmen die Verstärkung der beherrschenden Stellung von GDP auf dem betreffenden Markt als Ergebnis des Zusammenschlusses nicht verhindern könnten. Damit hat sie den Schluss gezogen, dass die in Rede stehenden Verpflichtungszusagen nicht ausreichten, um die Genehmigung des Zusammenschluss zu erlauben.

72 Darüber hinaus betreffen die von der Kommission ins Feld geführten Zweifel und Unklarheiten insbesondere die Frage, ob die Verpflichtungszusagen unbedingt und bestimmt sind. Sie hat in Begründungserwägung 832 der angefochtenen Entscheidung fünf Gründe angeführt, aus denen sie der Ansicht ist, dass die fraglichen Zusagen nicht gewährleisten könnten, dass Dritten tatsächlich zusätzliche Gaskapazitäten zur Verfügung gestellt würden (Ausschluss der spanischen Tochtergesellschaften der Beteiligten von der Zusage, keine zusätzlichen Kapazitäten zu reservieren; Fehlen der erforderlichen Genehmigung des Zugangscodes für Dritte durch die spanische Regulierungsbehörde; Recht der Beteiligten, „strategische“ Kapazitäten zu reservieren; geringe Wirksamkeit der Zusage, Kapazitäten in Campo Maior freizusetzen, aufgrund der gegenwärtig beschränkten Kapazitäten der Fernleitung und der negativen Auswirkungen auf die verfügbaren Kapazitäten der LNG-Station in Sinès; Sonderrechte der Beteiligten gegenüber dem Betreiber dieser Station und Möglichkeit, eine Erdgasspeicherstätte zu bauen). Die angeführten Zweifel beziehen sich daher nicht auf die sich aus dem Zusammenschluss möglicherweise ergebenden Wettbewerbsbeeinträchtigungen, sondern auf die Unmöglichkeit, sich zu vergewissern, dass die Zusagen vollständig realisiert würden. Die Kommission ist jedoch befugt, nicht bindende Zusagen oder, was auf das Gleiche hinausläuft, Zusagen, deren Auswirkungen durch die Beteiligten gemindert oder gar zunichte gemacht werden können, zurückzuweisen. Damit hat die Kommission nicht die Beweislast den Parteien auferlegt, sondern hat verneint, dass die Zusagen bestimmt und messbar seien, was sie jedoch sein müssten. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin vor dem Gericht nicht bestritten hat, dass die Auswirkungen der in Rede stehenden Zusagen ungewiss sind.

73 Nach alledem ist festzustellen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht die Beweislast umgekehrt hat, die ihr insoweit oblag, als sie nachzuweisen hatte, dass der Zusammenschluss nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar war. Sie hat vielmehr versucht, darzutun, warum der Zusammenschluss trotz der vorgeschlagenen Verpflichtungszusagen zu untersagen war.

74 Der erste Teil des dritten Klagegrundes ist folglich zurückzuweisen.

B – Zum zweiten Teil des dritten Klagegrundes: Umfassende Beurteilung des Zusammenschlusses in seiner geänderten Form

75 Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, dass die Kommission die Situation, wie sie nach dem Zusammenschluss unter Berücksichtung der Verpflichtungszusagen bestünde, nicht im Hinblick auf die Situation, wie sie ohne den Zusammenschluss bestünde, beurteilt habe. In ihrer schriftlichen Antwort für die mündliche Verhandlung hat die Klägerin ihr Vorbringen dahin gehend erläutert, dass sie der Kommission vorwerfe, die den Verpflichtungszusagen u. U. zuzuschreibenden Mängel geprüft zu haben anstatt die wahrscheinlichen Auswirkungen des Zusammenschlusses in der geänderten Form auf einen bestimmten Markt zu beurteilen, was zu einem anderen Ergebnis führe. Außerdem habe die Kommission bei der Prüfung der Verpflichtungszusagen jede einzeln betrachtet. In ihrer schriftlichen Antwort führt die Klägerin als Beispiel die getrennte Prüfung der Zusagen zur Lösung des horizontalen Problems auf dem Stromgroßhandelsmarkt und der Zusagen zu den nicht horizontalen Problemen auf diesem Markt an.

76 Die angefochtene Entscheidung ist formal so aufgebaut, dass zunächst die Wettbewerbsprobleme festgestellt werden, die der Zusammenschluss in der geänderten Form auf den einzelnen Märkten verursacht (Begründungserwägungen 280 bis 609), und dann die Verpflichtungszusagen vom 28. Oktober 2004 (Begründungserwägungen 650 bis 738), die vom 17. November 2004 (Begründungserwägungen 741 bis 841) und schließlich die vom 26. November 2004 (Begründungserwägungen 860 bis 912) wettbewerbsrechtlich beurteilt werden. Im Rahmen ihrer Beurteilung hat die Kommission der Reihe nach die Zusagen untersucht, die für die einzelnen Märkte jeweils als relevant eingestuft wurden. Wurden bei einem Markt mehrere Wettbewerbsprobleme festgestellt, hat die Kommission die Zusagen nacheinander im Rahmen der einzelnen Probleme geprüft. Sie gelangte in allen Fällen, außer beim Markt für die Belieferung von LDCs mit Gas, zu dem Ergebnis, dass die Zusagen nicht ausreichten, um das festgestellte Wettbewerbsproblem zu lösen und/oder die Verstärkung der betreffenden beherrschenden Stellung zu verhindern (vgl. zum von der Klägerin angeführten Beispiel des Stromgroßhandelsmarkts, was das horizontale Problem betrifft, Begründungserwägungen 675, 767 und 868, oder, was die nicht horizontalen Probleme betrifft, Begründungserwägungen 700, 702, 703, 801, 874 und 875).

77 Es ist daran zu erinnern, dass die Kommission den Zusammenschluss so prüfen muss, wie er durch die von den Beteiligten ordnungsgemäß unterbreiteten Verpflichtungszusagen geändert worden ist (siehe oben, Randnr. 63). Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, verbietet es dieses Postulat jedoch nicht, die durch den Zusammenschluss aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme und die von den Beteiligten zur Lösung dieser Probleme unterbreiteten Verpflichtungszusagen sowie die im Hinblick auf diese Probleme jeweils relevanten Zusagen nacheinander zu prüfen, solange die Kommission am Ende zu einer umfassenden Beurteilung des Zusammenschlusses in der geänderten Form, d. h. seiner Auswirkungen auf alle betroffenen Märkte unter Berücksichtigung sämtlicher jeweils relevanter Verpflichtungszusagen, gelangt.

78 Darüber hinaus hat die Kommission alle Verpflichtungszusagen zu prüfen, die für ein auf einem der betroffenen Märkte festgestelltes Wettbewerbsproblem relevant sind, einschließlich derjenigen, die von den an einem Zusammenschluss Beteiligten insofern nicht ausdrücklich genannt worden sind. Sie begeht aber keinen Rechtsfehler, wenn sie die sich speziell auf einen Markt oder ein Wettbewerbsproblem beziehenden Verpflichtungszusagen nur im Hinblick auf diesen Markt oder dieses Problem prüft und die anderen Zusagen nicht relevant sind oder in diesem Zusammenhang keine echte wirtschaftliche Bedeutung haben.

79 Im vorliegenden Fall beruht die Rüge der Klägerin auf einem unrealistischen Postulat und einem verfehlten Verständnis der angefochtenen Entscheidung.

80 Erstens dienen die Verpflichtungszusagen, die von den an einem Zusammenschluss Beteiligten unterbreitet werden, speziell dazu, die zuvor festgestellten Wettbewerbsprobleme zu lösen. Es ist daher unvermeidlich, dass die Kommission, wenn sie mit einer Zusage konfrontiert ist, sich zunächst die Frage nach deren Tragweite und insbesondere auch nach möglichen inhärenten Mängeln stellt und dann prüft, ob diese Zusage ganz oder teilweise geeignet ist, das festgestellte Problem zu lösen. Die Prüfung der wahrscheinlichen Auswirkungen des Zusammenschlusses in seiner geänderten Form setzt nämlich voraus, dass zunächst die Tragweite dieser Änderung analysiert wird. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass auch die Klägerin in ihrer Klageschrift und deren Anhängen diese Reihenfolge gewählt hat, was im Übrigen das Gericht veranlasst hat, ebenso vorzugehen. Darüber hinaus ist es unrealistisch, anzunehmen, die Kommission könnte unter den zeitlichen Zwängen, denen sie nach der Verordnung Nr. 4064/89 unterliegt, mit der Prüfung eines Zusammenschlusses angesichts der Vorlage von Verpflichtungszusagen wieder ganz von vorne beginnen, so als wenn dieser Zusammenschluss in der durch die Zusagen geänderten Form neu angemeldet worden wäre. Ein solches Vorgehen widerspräche dem Beschleunigungsgebot, das für die allgemeine Systematik der Verordnung Nr. 4064/89 kennzeichnend ist (Urteil des Gerichts vom 28. April 1999 in der Rechtssache T‑221/95, Endemol/Kommission, Slg. 1999, II‑1299, Randnr. 68). Dass das von der Klägerin implizit vorgeschlagene Vorgehen unrealistisch ist, zeigt sich hier noch deutlicher daran, dass drei-, ja sogar viermal nacheinander Verpflichtungszusagen unterbreitet wurden, die letzte oder letzten verspätet, als das Verfahren bereits abgeschlossen wurde. An dieser Betrachtung ändert das Vorbringen der Klägerin, diese aufeinander folgenden Verpflichtungszusagen seien jeweils nur Änderungen der vorangehenden Zusagen und keine neuen Zusagen gewesen, nichts. In einer solchen Situation ist die Kommission verpflichtet, jedes Mal ihre Analyse mit diesen neuen Aspekten abzugleichen, um zu prüfen, ob diese Änderungen geeignet sind, ihre bisherigen Schlussfolgerungen zu entkräften.

81 Zweitens hat die Kommission in der angefochtenen Entscheidung eingehend erläutert, inwiefern die einzelnen Zusagen aufgrund ihrer jeweiligen Mängel für sich genommen das fragliche Wettbewerbsproblem nicht lösen könnten. Sie hat jedoch im Anschluss an diese punktuelle Untersuchung systematisch die Schlussfolgerung gezogen, dass auch die im Hinblick auf dieses Problem relevanten Zusagen zusammen genommen nicht ausreichten, um das Problem zu lösen. Zu den Verpflichtungszusagen vom 18. Oktober und vom 17. November 2004 hat sie festgestellt, dass die Verstärkung der betreffenden beherrschenden Stellung nicht ausgeräumt werden könne (vgl. z. B. zum von der Klägerin angeführten Stromgroßhandelsmarkt, was das horizontale Problem betrifft, Begründungserwägungen 675 und 767, oder, was die nicht horizontalen Probleme betrifft, Begründungserwägungen 700, 702, 703 und 801). Wenn sie es für erforderlich hielt, hat sie auch andere Zusagen geprüft als die, die von den Parteien speziell zur Lösung eines bestimmten Wettbewerbsproblems vorgeschlagen worden waren (Begründungserwägungen 809 und 812). Damit entspricht die Untersuchung der Kommission einer Untersuchung des Zusammenschluss in der durch die Verpflichtungszusagen geänderten Form. In Bezug auf die Zusagen vom 26. November 2004 hat die Kommission zwar lediglich festgestellt, dass sie nicht ausreichten, um die in Rede stehenden Wettbewerbsprobleme zu lösen, sie hat sie aber dennoch im Hinblick auf diese Probleme umfassend geprüft (vgl. zum horizontalen Problem auf dem Stromgroßhandelsmarkt, Begründungserwägung 868, oder zu den nicht horizontalen Problemen auf diesem Markt, Begründungserwägungen 874 und 875). Da die Prüfung der verspätet eingereichten Verpflichtungszusagen den besonderen, in der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen aufgestellten Voraussetzungen entspricht, kann aus dem Umstand, dass die Kommission die Verstärkung der untersuchten beherrschenden Stellungen nicht ausdrücklich festgestellt hat, nicht gefolgert werden, dass sie keine Gesamtbewertung des Zusammenschlusses in seiner geänderten Form vorgenommen hat.

82 Daraus folgt, dass die Kommission tatsächlich eine Gesamtbewertung des Zusammenschlusses in der durch die von den Parteien unterbreiteten Verpflichtungszusagen geänderten Form vorgenommen hat.

83 Zu dem von der Klägerin angeführten Beispiel der isolierten Prüfung der das horizontale Problem und die nicht horizontalen Probleme auf den Stromgroßhandelsmarkt betreffenden Verpflichtungszusagen ist festzustellen, dass dieses Vorbringen ganz mit dem Vorbringen im Rahmen des vierten Klagegrundes zusammenfällt, wonach die Zusagen zu den nicht horizontalen Problemen den Markteintritt einer Reihe von Wettbewerbern ermöglichten, während GDP nur ein potenzieller Wettbewerber sei. Selbst wenn die Kommission zu Unrecht davon ausgegangen wäre, dass sie es sich erlauben könne, die indirekte Bedeutung bestimmter Zusagen für ein Wettbewerbsproblem oder einen Markt, für das oder den sie nicht direkt relevant waren, nicht zu prüfen, hätte sie keinen Rechtsfehler begangen, sondern einen Beurteilungsfehler. Denn sie ist zwar verpflichtet, alle Verpflichtungszusagen zu prüfen, die für ein auf einem der betroffenen Märkte festgestelltes Wettbewerbsproblem relevant sind, einschließlich derjenigen, die von den an einem Zusammenschluss Beteiligten insofern nicht ausdrücklich genannt worden sind; die Frage, ob diese oder jene Zusage für ein bestimmtes, von einem Zusammenschluss aufgeworfenes Problem relevant ist, gehört jedoch zur wirtschaftlichen Bewertung des Zusammenschlusses und ist in diesem Rahmen zu prüfen.

84 Da die Klägerin dieses Argument auch im Rahmen ihres vierten Klagegrundes vorgebracht hat, mit dem sie Beurteilungsfehler der Kommission im Hinblick auf den Zusammenschluss in seiner geänderten Form rügt, ist es bei der Prüfung dieses Klagegrundes zu behandeln.

85 Nach alledem ist der zweite Teil des dritten Klagegrundes zurückzuweisen.

C – Zum dritten Teil des dritten Klagegrundes: Vorliegen eines Ermessensmissbrauchs

86 Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, die Kommission habe die ihr durch die Verordnung Nr. 4064/89 übertragenen Befugnisse verkannt, als sie verlangt habe, dass die Verpflichtungszusagen auf die Liberalisierung der Strom- und Gasmärkte abzielen müssten.

87 Nach ständiger Rechtsprechung betrifft der Begriff des Ermessensmissbrauchs den Fall, dass eine Verwaltungsbehörde ihre Befugnisse zu einem anderen Zweck einsetzt als demjenigen, zu dem sie ihr übertragen worden sind. Eine Entscheidung ist nur ermessensmissbräuchlich, wenn aufgrund objektiver, schlüssiger und übereinstimmender Indizien anzunehmen ist, dass sie zu einem solchen anderen Zweck getroffen wurde (Urteile des Gerichtshofes vom 13. November 1990 in der Rechtssache C‑331/88, Fedesa u. a., Slg. 1990, I‑4023, Randnr. 24, und vom 10. Mai 2005, C‑400/99, Italien/Kommission, Slg. 2005, I‑0000, Randnr. 38). Verfolgt eine Entscheidung mehrere Ziele und kommt zu den rechtmäßigen Beweggründen ein an sich zu beanstandender Grund hinzu, so ist die Entscheidung deswegen noch nicht mit Ermessensmissbrauch behaftet, sofern sie nur nicht das wesentliche Ziel preisgibt (Urteil des Gerichtshofes vom 21. Dezember 1954 in der Rechtssache 2/54, Italien/Hohe Behörde, Slg. 1954, 81, 111, und in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 8. Juli 1999 in der Rechtssache T‑266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij/Kommission, Slg. 1999, II‑2329, Randnr. 131).

88 Vorab ist zu bemerken, dass der Zusammenschluss unstreitig in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 4064/89 fällt (Begründungserwägungen 12 und 13 der angefochtenen Entscheidung). Ferner ist festzustellen, dass die Klägerin nicht behauptet, dass der Zusammenschluss nicht Gegenstand einer Entscheidung über die Einleitung des Prüfverfahrens nach Artikel 6 der Verordnung Nr. 4064/89 und damit einer Endentscheidung im Sinne des Artikels 8 der Verordnung Nr. 4064/89 sein kann. Insoweit räumt die Klägerin –insbesondere in ihrer Antwort für die mündliche Verhandlung – ein, dass der Zusammenschluss, so wie er angemeldet worden war, die beherrschende Stellung von EDP auf den Strommärkten verstärkte. Es war somit unumgänglich, dass die Parteien Verpflichtungszusagen unterbreiteten, um eine Entscheidung zu erlangen, mit der der Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird.

89 Die Kommission hat daher vollständig im Rahmen der Verordnung Nr. 4064/89 gehandelt, als sie die zum Zwecke des Erlasses der angefochtenen Entscheidung unterbreiteten Verpflichtungszusagen berücksichtigt hat. Sie hat damit das Ziel dieser Verordnung verfolgt, mit der die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, verboten werden soll.

90 Die Klägerin trägt jedoch vor, die Kommission habe höhere Anforderungen an diese Zusagen gestellt und sei damit über das hinausgegangen, was erforderlich gewesen sei, um sicherzustellen, dass die beherrschenden Stellungen von EDP oder GDP nicht verstärkt würden. Insbesondere habe die Kommission einen Grad der Marktöffnung verlangt, der über den hinausgehe, der zur Lösung des durch den Zusammenschluss aufgeworfenen Wettbewerbsproblems erforderlich sei.

91 Die zahlreichen von der Klägerin angeführten Beispiele – nach denen die Kommission im Wesentlichen die Verpflichtungszusagen für nicht ausreichend hielt, um den Zutritt neuer Wettbewerber zu den relevanten Märkten sicherzustellen (vgl. insbesondere die Begründungserwägungen 659, 665, 707, 714, 725, 749, 805, 812, 862, 879 und 888 der angefochtenen Entscheidung) – zeigen lediglich, dass die Kommission das Ziel der Verordnung Nr. 4064/89 verfolgt hat, nämlich die Begründung oder Verstärkung beherrschender Stellungen zu verhindern, die dazu führen, dass durch einen Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde. Der Zutritt neuer Wettbewerber zu Märkten, auf denen EDP und GDP unstreitig eine sehr starke beherrschende Stellung haben, stellt ein zentrales wettbewerbsrechtliches Anliegen im Rahmen der Anwendung des Artikels 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 dar. Das von der Kommission mit ihrer Weigerung, ihren Standpunkt in Anbetracht der Verpflichtungszusagen zu ändern, verfolgte Hauptziel fügt sich damit vollständig in den Rahmen der Verordnung Nr. 4064/89 ein.

92 In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass sich die Klägerin im Rahmen ihres Klagegrundes, mit dem sie die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Zusammenschluss in seiner geänderten Form rügt, darauf beruft, dass der Zusammenschluss einen bedeutenden Fortschritt im Hinblick auf die Öffnung der Gas- und Strommärkte für den Wettbewerb darstelle. Die Klägerin räumt also ein – andernfalls würde sie sich selbst widersprechen –, dass die Lösung der von einem Zusammenschluss aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme durch Verpflichtungszusagen und die Verfolgung einer Öffnung der Märkte für den Wettbewerb nebeneinander bestehen können.

93 Selbst wenn – was im Folgenden zu untersuchen sein wird – die Feststellung, dass eine der vorgeschlagenen Verpflichtungszusagen unzureichend sei, oder die Forderung nach einer bestimmten Zusage seitens der Kommission als im Hinblick auf die Lösung der von ihr in der angefochtenen Entscheidung festgestellten Wettbewerbsprobleme übertrieben anzusehen wäre, würde ein solcher Fehler einen Verstoß gegen Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 und keinen Ermessensmissbrauch darstellen.

94 Darüber hinaus trägt die Klägerin vor, die Kommission scheine der in einem auf Ersuchen der portugiesischen Wettbewerbsbehörde erstellten Bericht der Cambridge Economic Policy Associates mit dem Titel „Bericht über die Strom- und Gasmärkte in Portugal“ formulierten These zuzuneigen, wonach, so die Klägerin, die Kommission den Zusammenschluss aktiv zur Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen nutzen solle. In den Passagen der angefochtenen Entscheidung, in denen dieser Bericht zitiert wird (vgl. insbesondere die Begründungserwägungen 137, 172, 333 und 573), hat sich die Kommission jedoch keineswegs das in diesem Bericht u. U. vorgeschlagene Ziel zu Eigen gemacht, sondern hat ihm lediglich objektive wirtschaftliche Beurteilungen entnommen. Die Verweise auf diesen Bericht können daher kein Indiz für einen Ermessensmissbrauch darstellen.

95 Die anderen von der Klägerin vorgetragenen Gesichtspunkte, insbesondere die Erklärungen von Herrn Monti, dem damals für den Wettbewerb zuständigen Mitglied der Kommission, oder andere Entscheidungen der Kommission zu Unternehmenszusammenschlüssen im Energiebereich (Entscheidung der Kommission vom 7. Februar 2001 in der Sache COMP/M.1853 – EDF/EnBW; Entscheidung der Kommission vom 19. März 2002 in der Sache COMP/M.2684.1853 – EnBW/EDP/Gastajur/Hidrocantábrico) können im vorliegenden Fall keine relevanten Indizien für einen Ermessensmissbrauch darstellen, weil die angefochtene Entscheidung nicht auf ihnen beruht. Selbst wenn diese beiden Fusionsentscheidungen ferner mit dem von der Klägerin behaupteten Mangel behaftet wären, sie also eine Marktöffnung verlangen würden, die im Hinblick auf die in diesen Entscheidungen festgestellten Wettbewerbsprobleme nicht erforderlich wäre, würde das nicht bedeuten, dass die angefochtene Entscheidung, die auf der speziellen Wettbewerbssituation der vorliegenden Sache beruht, mit dem gleichen Mangel behaftet ist.

96 Der von der Klägerin behauptete Umstand, dass die Kommission in Wirklichkeit die Ziele der zweiten Gasrichtlinie habe durchsetzen wollen, obwohl diese Richtlinie auf Artikel 47 Absatz 2 EG (Niederlassungsfreiheit), Artikel 55 EG (Dienstleistungsfreiheit) und Artikel 95 EG (Rechtsangleichung) gestützt sei, belegt nicht, dass die Kommission zu Unrecht versucht hätte, diese Ziele zu verwirklichen. Zum einen belegt die Rechtsgrundlage dieser Richtlinie eher, dass die Kommission die Ziele dieser Richtlinie nur sehr indirekt verfolgen konnte, indem sie den Zutritt neuer, insbesondere nationaler Wettbewerber zu den relevanten Märkten begünstigte. Zum anderen ist festzustellen, dass die Richtlinie 98/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt (ABl. L 204, S. 1, im Folgenden: „erste Gasrichtlinie“) und die zweite Gasrichtlinie u. a. bewirken, wenn auch nicht bezwecken, den Wettbewerb in einem Bereich einzuführen, der diesem bis dahin traditionell nicht ausgesetzt war (vgl. die Begründungserwägungen 2, 6, 21, 22, 26 und vor allem 31 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG [ABl. L 176, S. 37, im Folgenden: zweite Elektrizitätsrichtlinie] und die Begründungserwägungen 2, 7, 19, 21, 25, 27 und vor allem 30 der zweiten Gasrichtlinie; vgl. auch zur Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt [ABl. L 27, S. 20] Urteil des Gerichtshofes vom 7. Juni 2005 in der Rechtssache C‑17/03, VEMW u. a., noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 62). Daraus folgt, dass eines der Ziele der zweiten Gasrichtlinie eindeutig wettbewerblicher Natur ist. Es überrascht daher nicht, dass das Wettbewerbsziel der Verordnung Nr. 4064/89 auch von einem der Ziele der zweiten Elektrizitätsrichtlinie und der zweiten Gasrichtlinie aufgenommen wird. Die zweite Gasrichtlinie durchsetzen zu wollen, kann deshalb kein Indiz für einen Ermessensmissbrauch darstellen, weil ihr Ziel auch dasjenige ist, für das diese Verordnung der Kommission ihre Befugnisse überträgt.

97 Die Klägerin trägt schließlich vor, dass die Liberalisierung der Energiebereiche durch Anwendung des Artikels 86 EG hätte durchgesetzt werden müssen. Ohne dass entschieden zu werden braucht, ob die Kommission trotz des Erlasses der zweiten Elektrizitätsrichtlinie und der zweiten Gasrichtlinie die ihr durch diesen Artikel übertragenen Befugnisse noch ausüben konnte, ist das Vorbringen der Klägerin im Rahmen dieser Rüge irrelevant. Selbst wenn Artikel 86 EG es nämlich ermöglichte, die Liberalisierung der betroffenen Märkte zu erreichen, kann dies allenfalls zu der Feststellung führen, dass diese Wettbewerbsvorschrift und die Verordnung Nr. 4064/89, deren Ziele die Kommission, wie ausgeführt, ordnungsgemäß verfolgt hatte, zusammen angewendet werden können.

98 Nach alledem ist der dritte Teil des dritten Klagegrundes zurückzuweisen.

D – Zum vierten Teil des dritten Klagegrundes: Schwierigkeiten bei der Kontrolle bestimmter verhaltensbezogener Verpflichtungszusagen

99 Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe bestimmte Verpflichtungszusagen zurückgewiesen, weil sie verhaltensbezogen seien und einer nachträglichen Kontrolle unterzogen werden müssten. Damit habe sie gegen die Rechtsprechung und ihre jüngere Verwaltungspraxis verstoßen und die Möglichkeit nicht berücksichtigt, diese nachträgliche Kontrolle durch die portugiesischen Wettbewerbsbehörden durchführen zu lassen.

100 Vorab ist daran zu erinnern, dass verhaltensbezogene Verpflichtungszusagen nicht schon ihrem Wesen nach nicht ausreichen, um die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung zu verhindern, sondern ebenso wie strukturelle Verpflichtungszusagen von Fall zu Fall zu prüfen sind (Urteile Gencor/Kommission, oben in Randnr. 48 zitiert, Randnr. 319, und Tetra Laval/Kommission, oben in Randnr. 45 zitiert, Randnr. 161, in dieser Hinsicht durch Urteil des Gerichtshofes vom 15. Februar 2005 bestätigt, Kommission/Tetra Laval, oben in Randnr. 63 zitiert, Randnr. 85).

101 Die Rüge der Klägerin geht jedoch von einem falschen Verständnis der angefochtenen Entscheidung aus, da die Kommission in den drei von ihr angeführten Beispielen die fraglichen Zusagen nicht allein deshalb zurückgewiesen hat, weil sie verhaltensbezogen oder schwer zu kontrollieren sind, sondern weil sie im Hinblick auf die festgestellten Wettbewerbsprobleme allgemein nicht genügen.

102 So hat die Kommission in der Begründungserwägung 663 zwar festgestellt, dass die Zusage, die einem CCGT des TER entsprechende Produktionskapazität zu vermieten, bei weitem nicht die Vorteile einer strukturellen Zusage biete und später ausgedehnte Kontrollen ihrerseits erforderlich mache. Die Kommission wollte damit jedoch darauf hinweisen, dass die Beteiligten das vorzeitige Auslaufen dieser Verpflichtung vorgesehen hatten, wenn bestimmte komplexe Voraussetzungen gegeben seien, und die Kommission gebeten hatten, zu prüfen, ob eine dieser Voraussetzungen erfüllt sei. Die Kommission war also im Wesentlichen der Ansicht, dass die Zusage aufgrund dieser Voraussetzungen mit erheblicher Unsicherheit behaftet sei. Erstens ist es daher nicht deren verhaltensbezogene Natur, die der Zurückweisung dieser Zusage durch die Kommission zugrunde liegt. Zweitens beruht die Schwierigkeit bei der Kontrolle dieser Voraussetzungen darauf, dass sie komplex und ungeeignet waren, und nicht darauf, dass sich die Kommission geweigert hätte, nachträglich eine Kontrolle durchzuführen. Drittens schließlich werden in den Begründungserwägungen 662 und 664 weitere Faktoren aufgeführt, die die Zurückweisung dieser Zusage nach Ansicht der Kommission ebenfalls rechtfertigten, wie z. B., dass der Mieter nicht in der Lage wäre, das CCGT selbständig zu betreiben, dass er von EDP abhängig wäre, oder dass die Voraussetzungen für das vorzeitige Auslaufen der Zusage auf grenzüberschreitenden Erwägungen beruhten, während der Markt national bleibe.

103 In der Begründungserwägung 678 hat die Kommission lediglich als weiteren Grund am Rande angeführt, dass die Verpflichtungszusage bezüglich der Veräußerung der LNG-Station in Sinès später eine ausgedehnte Kontrolle ihrerseits erfordere. Sie hat sich keineswegs darauf gestützt, dass diese Zusage verhaltensbezogen ist, und die Begründungserwägung ist fast gänzlich anderen Gründen gewidmet, wie z. B. dem Zeitpunkt der Veräußerung sowie den Mängeln im Zusammenhang mit dem Zugang Dritter zu Gaskapazitäten und dem Beibehalten einer Minderheitsbeteiligung von GDP am Betreiber der Station, die die Kommission in der folgenden Begründungserwägung zu dem Schluss gelangen ließen, dass die positiven Wirkungen dieser Zusage erheblich gemindert werden könnten.

104 In der Begründungserwägung 719 hat die Kommission zwar ausgeführt, dass die Zusage bezüglich des Ruhens der Stimmrechte von EDP im Vorstand von Turbogás bei Fragen der Gasversorgung und der Investitionen sowie bezüglich der Entsendung unabhängiger Mitglieder in den Vorstand von Turbogás rein verhaltensbezogen sei und schwer zu kontrollieren wäre. Dieser Aspekt ist jedoch nur ergänzend und im Anschluss an die drei Hauptgründe angeführt worden, aus denen die Kommission diese Zusage für unzureichend hält, nämlich dass die Unabhängigkeit der entsandten Mitglieder nicht sichergestellt ist, dass EDP ihre Stimmrechte in wichtigen Fragen behalten würde und indirekt die Wahl des Gasversorgers beeinflussen könnte und dass das Ruhen der Stimmrechte auf drei Jahre beschränkt wäre.

105 Zum Vorwurf, die Kommission habe nicht berücksichtigt, dass die zuständigen portugiesischen Behörden die notwendigen Kontrollen durchführen könnten, um zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für das vorzeitige Auslaufen der fraglichen Zusagen gegeben seien, ist erstens festzustellen, dass, was die Vermietung des TER angeht, die Beteiligten selbst ausdrücklich vorgesehen haben, die Kommission um die Überprüfung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, zu ersuchen. Die Kommission war daher nicht in der Lage, die nationalen Behörden mit dieser Kontrolle zu betrauen, außer wenn sie selbst die Zusage abgeändert hätte, was jedoch nicht in ihrer Zuständigkeit liegt. Was die beiden anderen von der Klägerin angeführten Zusagen betrifft, so war die Kommission – selbst wenn sie im Rahmen der Diskussionen mit den Beteiligten die Möglichkeit dazu gehabt hätte – nicht verpflichtet, eine bestimmte Form der Überwachung, insbesondere eine den zuständigen nationalen Behörden übertragene, festzulegen. Es war vielmehr Sache der Beteiligten, in jeder Hinsicht vollständige und wirksame Verpflichtungszusagen vorzuschlagen, insbesondere, wenn diese verhaltensbezogenen Zusagen, was ihren bindenden Charakter angeht, Mängel aufwiesen, die eine nachträgliche Überwachung erforderlich machten.

106 Nach alledem ist der vierte Teil des dritten Klagegrundes zurückzuweisen.

107 Der dritte Klagegrund ist demnach insgesamt zurückzuweisen.

III – Zum ersten Klagegrund: Ausnahme für die Portugiesische Republik nach der zweiten Gasrichtlinie

108 Die Klägerin ist im Wesentlichen der Ansicht, dass die Kommission bei der Beurteilung der Wettbewerbssituation auf nicht dem Wettbewerb geöffneten Märkten erstens die gemäß der zweiten Gasrichtlinie für die Portugiesische Republik geltende befristete Ausnahme vom Zeitplan der Liberalisierung und zweitens Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/86 verkannt habe, indem sie ihre wettbewerbsrechtliche Untersuchung auf über fünf Jahre nach dem Zusammenschluss erstreckt habe.

A – Vorbemerkungen

109 Vorab ist zu bemerken, dass die Strom- und Gasmärkte in der Gemeinschaft vor dem Erlass der ersten und der zweiten Gasrichtlinie aufgrund der in einigen Mitgliedstaaten bestehenden staatlichen Monopole de facto nicht zwingend dem Wettbewerb geöffnete Märkte waren. Der Gerichtshof hat allerdings in einem früheren Urteil darauf hingewiesen, dass die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EG-Vertrags auf die in diesen Bereichen tätigen Unternehmen anwendbar sind (Urteil des Gerichtshofes vom 27. April 1994 in der Rechtssache C‑393/92, Almelo u. a., Slg. 1994, I‑1477, Randnrn. 34 bis 51). Der ersten und auch der zweiten Gasrichtlinie, durch die der in der ersten Richtlinie vorgesehene Zeitplan beschleunigt wurde, liegt jedoch die Prämisse zugrunde, dass die Mitgliedstaaten nicht unmittelbar mit Inkrafttreten dieser Richtlinien verpflichtet sind, die Gasmärkte dem Wettbewerb zu öffnen. Es ist daher zuzugeben, dass die verschiedenen Gasmärkte vor den in der zweiten Gasrichtlinie festgelegten Fristen nicht zwingend dem Wettbewerb geöffnet werden mussten.

110 Ziel der zweiten Gasrichtlinie ist es, einen Erdgasbinnenmarkt zu schaffen, auf dem fairer Wettbewerb herrscht (Begründungserwägung 30 der zweiten Gasrichtlinie), d. h. den Verbrauchern die freie Wahl ihrer Lieferanten und allen Anbietern die freie Belieferung ihrer Kunden zu ermöglichen (Begründungserwägung 4 der zweiten Gasrichtlinie). Wesentlicher Bestandteil dieser Liberalisierung der Gasmärkte ist die Erstellung eines Zeitplans für die fortschreitende Öffnung dieser Märkte durch eine schrittweise Erhöhung der Zahl der zugelassenen Kunden, d. h. der Kunden, die Gas bei einem Anbieter ihrer Wahl kaufen dürfen. Nach der zweiten Gasrichtlinie mussten alle Nicht-Haushaltskunden bis 1. Juli 2004 zugelassen sein, und bis 1. Juli 2007 müssen alle Kunden zugelassen sein.

111 Nach Artikel 28 Absatz 2 der zweiten Gasrichtlinie gilt für die Mitgliedstaaten, die als entstehender Markt eingestuft sind, ein abweichender Zeitplan. Bis zu den in diesem Zeitplan vorgesehenen Terminen dürfen die betreffenden Mitgliedstaaten von folgenden Verpflichtungen abweichen: nichtdiskriminierende Genehmigung des Baus oder des Betriebs von Erdgasanlagen, Benennung von Fernleitungsnetzbetreibern, Festlegung der Aufgaben dieser Betreiber, Entflechtung von Fernleitungsnetzbetreibern, Benennung von Verteilernetzbetreibern, Festlegung der Aufgaben im Hinblick auf den Ausgleich des Verteilernetzes durch den Netzbetreiber, Entflechtung der Verteilernetzbetreiber, Entflechtung der Rechnungslegung, Einführung des Zugangs Dritter zum Erdgasnetz und zu den LNG-Anlagen, Erstellung des Liberalisierungszeitplans und Regelung der Direktleitungen (siehe oben, Randnr. 6).

112 Daraus ergibt sich eindeutig, dass diese Ausnahmeregelung den betreffenden Mitgliedstaat von der Verpflichtung freistellt, die wesentlichen Bestimmungen der zweiten Gasrichtlinie anzuwenden, mit denen die Öffnung der verschiedenen Märkte für den Wettbewerb gewährleistet und wirksamer Wettbewerb sichergestellt werden soll. Nach dieser Ausnahmeregelung sind die Gasmärkte folglich solange nicht wettbewerbsgeprägt, als der betreffende Mitgliedstaat sie nicht geöffnet hat.

B – Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes: Verkennung der für die Portugiesische Republik geltenden Ausnahme

113 Mit dem ersten Teil dieses Klagegrundes macht die Klägerin geltend, dass die Kommission durch die Prüfung der Wirkungen des Zusammenschlusses auf nicht dem Wettbewerb geöffneten Märkten das Recht der Portugiesischen Republik auf Umstrukturierung der Gasindustrie während des durch die Ausnahme nach Artikel 28 der zweiten Gasrichtlinie eingeräumten Zeitraums verletzt habe. Die Kommission trägt dagegen vor, dass sich der Zusammenschluss allein aus Unternehmensentscheidungen ergebe und in erster Linie an der Verordnung Nr. 4064/89 zu messen sei. Zweitens habe sie die notwendige Kohärenz zwischen dieser Verordnung und der zweiten Gasrichtlinie gewahrt, indem sie die Wirkungen des Zusammenschlusses während des von der Ausnahme erfassten Zeitraums nicht geprüft habe. Drittens gewähre diese Ausnahme dem Mitgliedstaat nicht das Recht, einen Zusammenschluss zu begünstigen, der den Wettbewerb nach dem Auslaufen der Ausnahme erheblich beeinträchtigen würde.

114 Es ist unstreitig, dass die Portugiesische Republik unter die in Artikel 28 Absatz 2 der zweiten Gasrichtlinie vorgesehene Ausnahme fällt und dass diese 2007 endet, so dass der Zeitplan für die schrittweise Öffnung der Gasmärkte für den Wettbewerb ab diesem Zeitpunkt gilt.

115 Die Portugiesische Republik hat diese Ausnahme genutzt, um eine nationale Erdgasindustrie zu schaffen, die in allen Bereichen (Transport, Speicherung, Verteilung, Versorgung) monopolistisch tätig ist. Die Errichtung dieser Monopole ist von der Kommission wettbewerbsrechtlich nicht beanstandet worden. Auch hat die portugiesische Regierung im vorliegenden Fall noch keinen der betroffenen Märkte offiziell dem Wettbewerb geöffnet. Die Kommission führt u. a. aus, dass die Öffnung des Marktes für die Belieferung der Stromerzeuger mit Gas für 2004 vorgesehen, aber auf 2005 verschoben worden sei (Begründungserwägung 211 der angefochtenen Entscheidung). Es ist jedoch kein Beleg für die tatsächliche Öffnung dieses Marktes vorgelegt worden. Außerdem war dieser Markt, wie die Kommission selbst einräumt, zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung nicht dem Wettbewerb geöffnet. Die Kommission stützt sich ferner darauf, dass die portugiesische Republik ernsthaft beabsichtige, die Liberalisierung aller Gasmärkte vorzuziehen. Doch selbst wenn von einer solchen Straffung des Liberalisierungszeitplans auszugehen wäre, würden die betroffenen Gasmärkte vor einer wirksamen Liberalisierung in Portugal weiterhin von der Ausnahmeregelung erfasst. Darüber hinaus gibt