SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

vom 6. Juni 20061( )

Rechtssache C‑339/05

Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols

gegen

Land Tirol

(Vorabentscheidungsersuchen des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht [Österreich])

„Abkommen mit der Schweiz über die Freizügigkeit – Zuständigkeit des Gerichtshofes – Unmittelbare Wirkung des Verbotes der Diskriminierung bei den Arbeitsbedingungen – Anrechnung von Beschäftigungszeiten in der Schweiz vor Inkrafttreten des Abkommens“

I – Einleitung

1. Das Landesgericht Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht hat dem Gerichtshof gemäß Artikel 234 EG eine Frage nach der Auslegung von Artikel 9 Absatz 1 des Anhangs I des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 zur Vorabentscheidung vorgelegt( ).

2. Mit der Vorlage möchte das Landesgericht wissen, ob Beschäftigungszeiten, die vor Inkrafttreten des Abkommens in der Schweiz zurückgelegt wurden, für die Bestimmung des Dienstalters bei einer gegenwärtig in Österreich ausgeübten beruflichen Tätigkeit anzurechnen sind.

3. Für die Beantwortung der Frage ist die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofes zu dem Abkommen zu erörtern, die unmittelbare Wirkung verschiedener seiner Bestimmungen zu prüfen und seine zeitliche Geltung abzugrenzen.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Die Abkommen der Gemeinschaft mit der Schweiz

4. Trotz der engen historischen, kulturellen und wirtschaftlichen Bindungen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz begann eine Vertragspartnerschaft zwischen ihnen erst behutsam mit dem Freihandelsabkommen von 1972( ) und wurde später etwas ausgeweitet durch Verträge über die wissenschaftliche Zusammenarbeit( ) und über den Alpentransitverkehr( ).

5. Den gegebenen politischen, finanziellen und sozialen Erfordernissen Rechnung tragend, konnten am 21. Juni 1999 Vertragswerke in sieben Bereichen erreicht werden( ): wissenschaftliche und technische Zusammenarbeit, Luftverkehr, Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Straße, Agrarhandel, gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen, öffentliches Beschaffungswesen und Freizügigkeit.

6. Es handelt sich um drei Typen von Abkommen: Integrationsabkommen (Luftverkehr), Kooperationsabkommen (wissenschaftliche und technische Zusammenarbeit) und Liberalisierungsabkommen (übrige Abkommen), wobei Letztere die Gleichwertigkeit der Rechtsvorschriften der Unterzeichner zur Grundlage haben( ).

7. Die Abkommen traten am 1. Juni 2002 in Kraft( ).

B – Das Abkommen über die Freizügigkeit

8. Im Unterschied zu den übrigen Abkommen weist das über die Freizügigkeit die Besonderheit auf, dass ihm angesichts der begrenzten Zuständigkeiten der Gemeinschaft in diesem Bereich auch die Mitgliedstaaten selbst beitreten mussten( ), es sich also um ein „gemischtes Abkommen“ handelt( ).

9. Nach seinem Artikel 1 Buchstabe d bezweckt das Abkommen die „Einräumung der gleichen Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen“ für Gemeinschaftsbürger und Schweizer Bürger.

10. Artikel 2 weist dem Grundsatz der Gleichbehandlung eine zentrale Bedeutung zu; danach dürfen „[d]ie Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, … bei der Anwendung dieses Abkommens gemäß den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert“ werden( ).

11. Zu diesem Zweck sieht Artikel 7 vor, dass „[d]ie Vertragsparteien … insbesondere die folgenden mit der Freizügigkeit zusammenhängenden Rechte gemäß Anhang I [regeln]:

a) Recht auf Gleichbehandlung mit den Inländern in Bezug auf den Zugang einer Erwerbstätigkeit und deren Ausübung sowie auf die Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen;

…“

12. Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Gemeinschaftsrecht bestimmt Artikel 16:

„1. Zur Erreichung der Ziele des Abkommens treffen die Vertragsparteien alle erforderlichen Maßnahmen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden.

2. Soweit für die Anwendung dieses Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt. Über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens wird die Schweiz unterrichtet. Um das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens sicherzustellen, stellt der Gemischte Ausschuss( ) auf Antrag einer Vertragspartei die Auswirkungen dieser Rechtsprechung fest.“

13. Diese Bestimmung wird durch die „Gemeinsame Erklärung über die Durchführung des Abkommens“ in der Schlussakte ergänzt, wonach die Vertragsparteien die erforderlichen Vorkehrungen für die Anwendung des gemeinschaftlichen Besitzstands auf die schweizerischen Staatsangehörigen treffen.

14. Zum Abkommen gehören weiterhin drei Anhänge( ) über die Freizügigkeit (Anhang I), über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Anhang II) und über die gegenseitige Anerkennung beruflicher Qualifikationen (Anhang III).

15. Anhang I enthält einige allgemeine Bestimmungen (Artikel 1 bis 5) und sodann besondere Bestimmungen für Arbeitnehmer (Artikel 6 bis 11), Selbständige (Artikel 12 bis 16), Dienstleistungen (Artikel 17 bis 23), Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben (Artikel 24), und den Erwerb von Immobilien (Artikel 25); schließlich enthält das Abkommen Übergangsbestimmungen und Regeln für seine Weiterentwicklung (Artikel 26 bis 34).

16. Artikel 9 des Anhangs I enthält folgende Regelung über die Gleichbehandlung von Arbeitnehmern:

„1. Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist, darf aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer.

…

4. Alle Bestimmungen in Tarif- oder Einzelarbeitsverträgen oder sonstigen Kollektivvereinbarungen betreffend dem Zugang zur Beschäftigung, die Beschäftigung, die Entlohnung und alle übrigen Arbeits- und Kündigungsbedingungen sind von Rechts wegen insoweit nichtig, als sie für ausländische Arbeitnehmer, die Staatsangehörige der Vertragsparteien sind, diskriminierende Bedingungen vorsehen oder zulassen.“

C – Die österreichischen Rechtvorschriften

17. Die Republik Österreich und das Land Tirol haben das Abkommen in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich im Vertragsbedienstetengesetz (VBG)( ), im Gehaltsgesetz (GHG)( ) und im Tiroler Landes-Vertragsbedienstetengesetz (L-VGB)( ) umgesetzt.

18. Nach § 26 Absatz 2f Ziffer 3 VBG sind für die Festlegung des Vorrückungsstichtags zur Gänze Dienstzeiten oder Zeiten im Lehrberuf zu berücksichtigen, die „nach dem 1. Juni 2002 bei einer vergleichbaren Einrichtung der Schweiz … zurückgelegt worden sind“.

19. Die gleiche Regelung enthalten § 12 Absatz 2f Ziffer 3 GHG und § 41 Absatz 8 Ziffer 3 L-VGB.

III – Sachverhalt, Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage

20. Bei verschiedenen Bediensteten des Landes Tirol blieben, obwohl sie ehemals in schweizerischen Gesundheitseinrichtungen gearbeitet hatten, für die Berechnung ihres Vorrückungsstichtags ihre Beschäftigungszeiten vor dem 1. Juni 2002 unberücksichtigt und daher ohne Auswirkung auf die Festsetzung ihres Gehalts. So hatte Frau Waltraud Kostner über 22 Jahre lang als Operationsschwester am Kantonsspital St. Gallen gearbeitet, Frau Christine Bieri-Spori neuneinhalb Jahre als Krankenschwester an öffentlichen Spitälern in der Schweiz und Frau Andrea Lawatsch beinahe zwei Jahre als Pflegefachfrau in Spital Oberengadin in Samedan.

21. Am 28. Februar 2005 reichte der Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols beim Landesgericht Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht unter Anführung der drei genannten Fälle eine Klage auf Feststellung ein, dass die Vordienstzeiten in der Schweiz voll zu berücksichtigen seien.

22. Das Landesgericht hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Muss ein Mitgliedstaat oder eine Gebietskörperschaft eines Mitgliedstaats für die Berechnung der Entlohnung von Vertragsbediensteten die Beschäftigungszeiten an bestimmten Einrichtungen in der Schweiz, die jenen in § 41 Absatz 2 des Tiroler Landesvertragsbedienstetengesetzes (beziehungsweise des § 26 Absatz 2 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948) aufgeführten Einrichtungen vergleichbar sind, zeitlich unbegrenzt berücksichtigen oder ist das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, insbesondere dessen Artikel 9 Absatz 1 des Anhangs I dahin auszulegen, dass eine Beschränkung der Anrechnung auf jene Beschäftigungszeiten, die die Bediensteten nach Inkrafttreten dieses Abkommens am 1. Juni 2002 in der Schweiz zurückgelegt haben, zulässig ist?

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

23. In der Frist nach Artikel 23 der Satzung des Gerichtshofes haben der Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, die italienische Regierung und die Kommission Erklärungen abgegeben.

24. Da nach Abschluss des schriftlichen Verfahrens eine mündliche Behandlung nicht beantragt wurde, konnten nach der Sitzung vom 25. April 2006 in dieser Rechtssache die vorliegenden Schlussanträge verlesen werden.

V – Prüfung der Vorlagefrage

25. Im vorliegenden Verfahren steht außer Frage, dass Beschäftigungszeiten, die ein Gemeinschaftsbürger nach Inkrafttreten des Abkommens über die Freizügigkeit in der Schweiz zurückgelegt hat, im Rahmen einer späteren Tätigkeit in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als Vorbeschäftigungszeiten gelten.

26. Das Landesgericht Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht hegt indessen Zweifel, ob Gleiches nach Artikel 9 des Anhangs I des Abkommens auch für Beschäftigungszeiten gilt, die vorher zurückgelegt wurden.

27. In diesem Zusammenhang ist, auch wenn sich der Vorlagebeschluss nur auf die zeitliche Reichweite dieser Bestimmung bezieht, vorab zu prüfen, ob der Gerichtshof zu deren Auslegung befugt ist und, wenn ja, ob die Bestimmung unmittelbare Wirkung besitzt.

A – Die Zuständigkeit des Gerichtshofes zur Beantwortung der Vorlagefrage

28. Eine – freilich wichtige – Vorüberlegung wird dadurch erforderlich, dass das Freizügigkeitsabkommen mit der Schweiz, wie ausgeführt, sowohl von der Gemeinschaft( ) als auch von den Mitgliedstaaten geschlossen wurde, da es sich auf Bereiche erstreckt, die außerhalb der Gemeinschaftszuständigkeit liegen.

29. In seinem Urteil vom 30. September 1987 in der Rechtssache Demirel( ) hat der Gerichtshof klargestellt, dass er zur Auslegung der Vorschriften von gemischten Abkommen in Bereichen des originären Rechtes befugt ist, da sie einen Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung bilden( ). Mangels besonderer Vorschriften soll die Rechtsgrundlage für diese Befugnis in Artikel 220 EG( ) liegen, wonach der Gerichtshof die Wahrung des Gemeinschaftsrechts sichert.

30. Artikel 9 des Anhangs I des Abkommens gewährleistet die Gleichbehandlung von Arbeitnehmern und begründet damit eine Verpflichtung auf einem Gebiet des Gemeinschaftsrechts, womit die Bestimmung, da sie die Freizügigkeit der Arbeitnehmer berührt, der Auslegung durch den Gerichtshof unterliegt( ).

31. Dass ein besonderer institutioneller Rahmen – der Gemischte Ausschuss – geschaffen wurde, steht der Zuständigkeit des Gerichtshofes nicht entgegen, da nach dem im Urteil vom 26. Oktober 1982 in der Rechtssache 104/81( ) entwickelten Grundsatz die Kompetenzen dieses Ausschusses – der „für die Verwaltung und die ordnungsgemäße Anwendung [des] Abkommens“( ) und die Beilegung von Streitigkeiten über das Abkommen( ) zuständig ist – unbeeinträchtigt bleiben, wenn ein Rechtsprechungsorgan einer der Vertragsparteien in einem Rechtsstreit eine unbedingte und eindeutige Bestimmung anwendet oder eine Frage zur Vorabentscheidung vorlegt( ).

B – Die unmittelbare Wirkung von Artikel 9 des Anhangs I des Abkommens

32. Nachdem somit feststeht, dass der Gerichtshof dem österreichischen Gericht auf seine Frage eine Antwort zu erteilen hat, ist zu prüfen, ob das Verbot der Diskriminierung bei den Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen gemäß Artikel 9 des Anhangs I des Abkommens vor den Gerichten der Mitgliedstaaten geltend gemacht werden kann( ).

33. Nach dem zu einer ständigen Rechtsprechung gehörenden Urteil Demirel ist „[e]ine Bestimmung eines von der Gemeinschaft mit Drittländern geschlossenen Abkommens … als unmittelbar anwendbar anzusehen, wenn sie unter Berücksichtigung ihres Wortlauts und im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Abkommens eine klare und eindeutige Verpflichtung enthält, deren Erfüllung oder deren Wirkungen nicht vom Erlass eines weiteren Aktes abhängen“( ).

34. Diese Regel erstreckt die für interne Gemeinschaftsakte geltenden Kriterien auf internationale Verträge( ), aber fügt ihnen ein zusätzliches Kriterium hinzu, da im Einklang mit Artikel 31 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969( ) über das Recht der Verträge auch der „Wortlaut“ und der „Sinn und Zweck“ des Vertrages zu würdigen sind, was diesen Fällen einen besonderen Charakter zuweist( ).

35. Im Abkommen mit der Schweiz gelangt der Wille zum Ausdruck, Ungleichbehandlungen zwischen Gemeinschaftsbürgern und Schweizern wegen der Staatsangehörigkeit zu unterbinden, so insbesondere hinsichtlich der Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen (Artikel 1 Buchstabe d und 2). Demgemäß verpflichtet es die Vertragsparteien, in diesen Bereichen den mit der Freizügigkeit zusammenhängenden Anspruch auf Gleichbehandlung zu regeln (Artikel 7 Buchstabe a).

36. Artikel 9 des Anhangs I gestaltet diesen Grundsatz für Arbeitnehmer näher aus, so durch das Verbot der Ungleichbehandlung wegen der Staatsangehörigkeit bei den „Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und … berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung“ (Absatz 1), und durch die Anordnung der Nichtigkeit von allen Bestimmungen, die diskriminierende Bedingungen vorsehen oder zulassen (Absatz 4).

37. Er begründet damit eine eindeutige Verpflichtung, die nicht des Erlasses eines weiteren Aktes bedarf, da die Parteien bei der Entwicklung der bezeichneten Bereiche keinen Beurteilungsspielraum haben, sondern Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit im Sinne eines unbedingten und unbeschränkten Verbotes stets zu vermeiden sind.

38. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Artikel 9 des Anhangs I des Abkommens jede Diskriminierung verbietet, indem er Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und der Schweiz Rechte einräumt, deren unmittelbaren Schutz die Richter der Europäischen Union gewährleisten müssen.

39. Es darf auch nicht vergessen werden, dass der Gerichtshof bei zahlreichen Gelegenheiten die unmittelbare Wirkung von in Abkommen mit Drittstaaten enthaltenen Bestimmungen anerkannt hat, die die Ungleichbehandlung von Beschäftigten in ähnlichen Formulierungen untersagen wie das Abkommen mit der Schweiz. So ist im Rahmen der gemischten Abkommen( ) mit dem Urteil Pokrzeptowicz-Meyer vom 29. Januar 2002 (Randnrn. 19 bis 30)( ) die unmittelbare Wirkung von Artikel 37 Absatz 1 erster Gedankenstrich des Assoziierungsabkommens mit Polen( ) festgestellt worden, wonach „den Arbeitnehmern polnischer Staatsangehörigkeit, die im Gebiet eines Mitgliedstaats rechtmäßig beschäftigt sind, eine Behandlung gewährt [wird], die hinsichtlich der Arbeitsbedingungen, der Entlohnung oder der Entlassung keine auf der Staatsangehörigkeit beruhende Benachteiligung gegenüber den eigenen Staatsangehörigen bewirkt“. Im Urteil vom 12. April 2005 in der Rechtssache C‑265/03 (Randnrn. 20 bis 29)( ) wurde ebenso die unmittelbare Wirkung von Artikel 23 Absatz 1 des – ebenfalls als ein gemischtes Abkommen geschlossenen – Kooperationsabkommens mit Russland( ) anerkannt, der seinem Inhalt nach der genannten Bestimmung des Abkommens mit Polen ähnelt.

40. Die hier in Frage stehende Bestimmung des Abkommens mit der Schweiz steht ferner in Einklang mit Artikel 39 EG über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft, der „die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen“ vorschreibt. Artikel 9 Absätze 1 und 4 des Anhangs I des Abkommens ist weiterhin im Wesentlichen wortgleich mit Artikel 7 Absätze 1 und 4 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft( ).

41. Dieser Gleichklang findet eine Rechtfertigung zum einen in der kurzen Präambel des Abkommens, in der die Vertragsparteien ihre Entschlossenheit bekunden, die Freizügigkeit „auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen“ zu verwirklichen, und zum anderen in Artikel 16 des Abkommens, der zwei „Bezugnahmen auf das Gemeinschaftsrecht“ enthält, um zu erreichen, dass dessen „Rechtsakte“ und „Rechtsprechung“ für die Erreichung der verfolgten Ziele wegweisend werden können.

42. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob die Rechtsprechung des Gerichtshofes zur unmittelbaren Wirkung von Artikel 39 EG( ) und der Verordnungen( ) auf Artikel 9 Absätze 1 und 4 des Anhangs I des Abkommens übertragen werden kann.

43. Im Urteil vom 1. Juli 1993 in der Rechtssache C‑312/91( ) wurde die Übertragung der Auslegung einer Vertragsbestimmung auf eine ähnlich gefasste Bestimmung eines Abkommens zwischen der Gemeinschaft und einem Drittland davon abhängig gemacht, welchen Zweck diese Bestimmungen in ihrem jeweiligen Rahmen verfolgen; insoweit komme „dem Vergleich von Zweck und Kontext des Abkommens mit demjenigen des Vertrages erhebliche Bedeutung zu“.

44. Wie oben bereits ausgeführt, verfolgen die Bestimmungen des Abkommens mit der Schweiz und die des EG-Vertrags die gleiche Zielsetzung: die Abschaffung der Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern aufgrund der Staatsangehörigkeit, um die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in den in Frage stehenden Gebieten zu verwirklichen.

45. Meines Erachtens bestehen daher keine Bedenken, die Rechtsprechung des Gerichtshofes zur unmittelbaren Wirkung der Artikel 39 EG und 7 Absätze 1 und 4 der Verordnung 1612/68 auf Artikel 9 des Anhangs I des Abkommens mit der Schweiz anzuwenden( ).

C – Die zeitliche Reichweite des Grundsatzes der Gleichbehandlung

1. Fragestellung

46. „Dass wir übrigens einen unaufhörlich zunehmenden Platz in der Zeit einnehmen, weiß jedermann, und diese Universalität konnte mich nur freuen, da ja die Wahrheit, die von jedem Einzelnen geahnte Wahrheit das war, um dessen Aufhellung ich mich bemühen musste.“( )

47. Das Freizügigkeitsabkommen und sein Anhang I enthalten mehrere Übergangsbestimmungen, keine jedoch betrifft den Grundsatz der Gleichbehandlung bei den Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen.

48. So bestimmt Artikel 10 des Abkommens, dass (a) die Schweiz während eines Zeitraums von fünf Jahren nach dem Inkrafttreten den Zugang zu einer gewerblichen Tätigkeit für Aufenthalte von mehr als vier Monaten beschränken darf (Absatz 1), dass (b) die Kontrolle der Einhaltung des Vorrangs der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmer für bis zu zwei Jahren beibehalten werden darf (Absatz 2), dass (c) ebenfalls in den ersten fünf Jahren die Schweiz für die Anzahl neuer Aufenthaltserlaubnisse für Arbeitnehmer und Selbständige aus der Gemeinschaft bestimmte Mindestkontingente gewährt (Absatz 4), dass (d) diese Einschränkungen nicht für Arbeitnehmer und Selbständige gelten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Gebiet der Vertragsparteien berechtigt sind, und dass die Inhaber gültiger Aufenthaltserlaubnisse bestimmte Rechte genießen (Absatz 5) und dass schließlich (e) Grenzgänger keiner zahlenmäßigen Beschränkung unterliegen (Absatz 7)( ).

49. Die Übergangsvorschriften des Anhangs I beziehen sich auf (a) die Zugangsbeschränkungen für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung (Artikel 26), (b) die Aufenthaltsdauer, das Rückkehrrecht und die geografische und berufliche Mobilität der Arbeitnehmer (Artikel 27, 29 und 30) und Selbständigen (Artikel 31, 33 und 34) sowie (c) die unselbständig Beschäftigten und selbständigen Grenzgänger (Artikel 28 und 32).

50. Die fraglichen Texte enthalten damit keine speziellen Hinweise, an denen sich eine Antwort auf die Frage des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht orientieren könnte.

2. Vorgeschlagene Lösung

51. Um die in Frage stehende Zweifelsfrage zu klären, sind sowohl die unmittelbare Wirkung des Artikels 9 des Anhangs I als auch zwei allgemeine Grundsätze zu berücksichtigen, nämlich zum einen der Grundsatz, dass ein Abkommen zwischen den Parteien Verpflichtungen erst ab seinem Inkrafttreten – tempus regit actum – erzeugt( ), von dem an es also im vorliegenden Fall einen Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung bildet( ), und zum anderen der Grundsatz, dass für die Auslegung eines Abkommens zwar der Wille der Vertragsparteien maßgebend ist – „subjektive Theorie“ –( ), aber eine Gesamtbeurteilung vorzunehmen ist( ), in deren Rahmen teleologische und systematische Gesichtspunkte abzuwägen sind.

52. Im Licht dieser Kriterien ist die Vorlagefrage bejahend dahin zu beantworten, dass in der Schweiz vor Inkrafttreten des Abkommens zurückgelegte Beschäftigungszeiten in Österreich für das Vorrücken in einer gleichartigen Beschäftigung anzurechnen ist, die anschließend in diesem Land ausgeübt wird. Für diese Lösung gibt es verschiedene Gründe.

53. Erstens ist nach ständiger Rechtsprechung die Nichtberücksichtigung früherer Beschäftigungszeiten, die in der öffentlichen Verwaltung anderer Mitgliedstaaten zurückgelegt wurden, eine ungerechtfertigte mittelbare Diskriminierung( ).

54. Zweitens entfaltet gerade dann, wenn die Rechtsfolgen des Diskriminierungsverbots aufgrund der Staatsangehörigkeit in der Gegenwart betrachtet werden, d. h. die Anwendung einer neuen Norm auf ein gegenwärtiges Arbeitsverhältnis unter Hintanstellung von angeblich in der Vergangenheit erworbenen Ansprüchen, vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens an der Grundsatz der Gleichbehandlung bei den Arbeitsbedingungen seine volle Wirksamkeit bei noch nicht abgeschlossenen Rechtsverhältnissen.

55. Drittens regelt Artikel 9 des Abkommens, um den Gemeinschaftsbürgern und den Staatsangehörigen der Schweiz den Zugang zu unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeiten und deren Ausübung sowie die Erbringung von Dienstleistungen zu erleichtern, die gegenseitige Anerkennung von Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen unter Verweis auf den Anhang III, aber macht die Anerkennung eines Zeugnisses nicht davon abhängig, dass es erst nach Inkrafttreten des Abkommens erteilt wurde. Der gleiche Gedanke ist hinsichtlich der bereits zurückgelegten Zeiten zugrunde zu legen( ).

56. Viertens würde bei Versagung der in Frage stehenden Anrechnung im Ausgangssachverhalt ein unlogischer Nachteil für Berufstätige, die in der Schweiz beschäftigt waren und nach dem 1. Juni 2002 eine Beschäftigung im Gebiet der Gemeinschaft suchen, im Vergleich zu denjenigen entstehen, die ihre Beschäftigung in den Mitgliedstaaten beibehalten haben. Das in einer gleichwertigen vorherigen Beschäftigung erworbene Dienstalter käme nur Letzteren zugute und könnte damit Erstere von der Wahrnehmung ihres Rechtes auf Freizügigkeit abschrecken.

57. Schließlich gibt noch einen weiteren Grund, der die vorgenannten stützt und eine eingehendere Betrachtung verdient, da das Abkommen mit der Schweiz eine Einbeziehung des gemeinschaftlichen Besitzstands umfasst( ), wie es ebenfalls bei dem Beitritt eines Staates zur Gemeinschaft der Fall ist.

58. Diese Gemeinsamkeit erlaubt die analoge Anwendung der Rechtsprechung über die zeitliche Geltung der Gemeinschaftsvorschriften in den neuen Mitgliedsländern; darin findet meine Auffassung eine Bestätigung.

59. Im Urteil vom 2. Oktober 1997 in der Rechtssache C‑122/96( ) wurde die Frage geprüft, ob Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag einer Regelung entgegensteht, wonach ein Prozessbeteiligter, der keine Güter und keinen Wohnsitz in Österreich besaß und gegen eine dort ansässige Gesellschaft klagte, eine Prozesssicherheit stellen musste, während dieses Erfordernis für österreichische Staatsangehörige in vergleichbarer Lage nicht galt. Im Ausgangsfall war der Kläger Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats und eines Drittstaats. Da die streitgegenständlichen Vorgänge vor dem Beitritt Österreichs zur Gemeinschaft stattgefunden hatten, prüfte der Gerichtshof auch die zeitliche Geltung der Vorschrift und stellte, da die Beitrittsakte insoweit keine speziellen Anforderungen enthielt, ihre sofortige und bindende Anwendbarkeit für Österreich ab seinem Beitritt zur Europäischen Union fest, und zwar auch „für zukünftige Auswirkungen [zuvor] entstandener Sachverhalte“ (Randnr. 14).

60. In einem dem Ausgangsrechtsstreit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ähnlichen Fall hat sich der Gerichtshof im Urteil Österreichischer Gewerkschaftsbund vom 30. November 2000( ) mit der Problematik befasst, dass in Österreich für die Vergütung von Hochschullehrern in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegte Zeiten nur berücksichtigt wurden, wenn dies im öffentlichen Interesse lag und von den zuständigen Behörden genehmigt wurde, während Beschäftigungszeiten innerhalb Österreichs diesen Voraussetzungen nicht unterlagen. Nach Auffassung des Gerichtshofes verletzte dies das Gemeinschaftsrecht (Randnr. 51). Was die weitere Frage anging, ob dies auch für vor dem Beitritt zur Union zurückgelegte Zeiten galt, so waren nach Auffassung des Gerichtshofes die „an Einrichtungen, die den in § 26 Absatz 2 VBG aufgezählten österreichischen Einrichtungen vergleichbar sind, zurückgelegten Zeiten für die Berechnung der Entlohnung von Vertragslehrern und Vertragsassistenten zeitlich unbegrenzt“ einzubeziehen (Randnr. 56).

VI – Ergebnis

61. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht wie folgt zu beantworten:

Nach Artikel 9 des Anhangs I des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit sind Beschäftigungszeiten, die in der Schweiz vor dem Inkrafttreten des Abkommens zurückgelegt wurden, für das berufliche Vorrücken in einer vergleichbaren Tätigkeit anzurechnen, die anschließend in einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft ausgeübt wird.