SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

ANTONIO TIZZANO

vom 27. April 20061( )

Rechtssache C-241/05

Nicolae Bot

gegen

Préfecture du Val-de-Marne

(Vorabentscheidungsersuchen des französischen Conseil d’État)

„Schengener Durchführungsübereinkommen – Artikel 20 Absatz 1 – Sichtvermerksfreie Drittausländer – Erste Einreise in den Schengenraum – Bewegungsfreiheit – Höchstdauer“

1. Der französische Conseil d’État hat dem Gerichtshof mit Beschluss vom 9. Mai 2005 gemäß den Artikeln 68 und 234 EG eine Frage nach der Auslegung von Artikel 20 Absatz 1 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen (im Folgenden: Durchführungsübereinkommen oder einfach Übereinkommen), der die Höchstdauer der Bewegungsfreiheit sichtvermerksfreier Drittausländer im Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten (im Folgenden auch: Schengenraum) festlegt, zur Vorabentscheidung vorgelegt.

2. Insbesondere fragt der Conseil d’État nach der Bestimmung des Begriffes „Datum der ersten Einreise“, also des Datums, von dem an gemäß Artikel 20 Absatz 1 die „drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten“ beginnen, während denen sich der Drittausländer gemäß dem Übereinkommen frei im Schengenraum bewegen kann.

I – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsrecht

Die Bewegungsfreiheit der sichtvermerksfreien Drittausländer im Schengenraum

3. Bekanntlich haben die Beneluxstaaten, Frankreich und Deutschland 1985 zu dem Zweck, „an den gemeinsamen Grenzen die Abschaffung der Kontrollen … zu erreichen und den Waren- und Dienstleistungsverkehr zu erleichtern“, das Schengener Übereinkommen( ) und 1990 ein Übereinkommen zur Durchführung dieses Übereinkommens( ) (im Folgenden: Schengener Übereinkünfte) geschlossen. Diesen Übereinkünften sind nacheinander Italien, Spanien, Portugal, Griechenland, Österreich, Dänemark, Finnland und Schweden beigetreten. Die Schengener Übereinkünfte und die Beitrittsübereinkünfte sind Teil des so genannten Schengen-Besitzstands.

4. Die Bewegungsfreiheit sichtvermerksfreier Drittausländer im Schengenraum wird durch das Durchführungsübereinkommen geregelt.

5. Gemäß Artikel 1 bedeutet „Drittausländer“:

„eine Person, die nicht Staatsangehöriger eines der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften ist“.

6. Artikel 5 Absatz 1 bestimmt sodann:

„Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten kann einem Drittausländer die Einreise in das Hoheitsgebiet der Vertragsparteien gestattet werden, wenn er die nachstehenden Voraussetzungen erfüllt:

a) Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Grenzübertrittspapiere sein, die von dem Exekutivausschuss bestimmt werden.

b) Er muss, soweit erforderlich, im Besitz eines gültigen Sichtvermerks sein.

c) Er muss gegebenenfalls die Dokumente vorzeigen, die seinen Aufenthaltszweck und die Umstände seines Aufenthalts belegen, und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel auf legale Weise zu erwerben.

d) Er darf nicht zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.

e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die nationale Sicherheit oder die internationalen Beziehungen einer der Vertragsparteien darstellen.“

7. Im vorliegenden Fall ist insbesondere Artikel 20 Absatz 1 von Bedeutung, der bestimmt:

„Sichtvermerksfreie Drittausländer können sich in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten von dem Datum der ersten Einreise an und soweit sie die in Artikel 5 Absatz 1 Buchstaben a), c), d) und e) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen.“

8. Ferner sei daran erinnert, dass ein eigenes Protokoll, das dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung des Vertrages von Amsterdam beigefügt wurde( ), den so genannten Schengen-Besitzstand in den institutionellen und rechtlichen Rahmen der Europäischen Union einbezogen hat. Zu diesem Zweck hat das Protokoll die dreizehn Vertragsstaaten der Schengener Übereinkünfte ermächtigt, untereinander eine verstärkte Zusammenarbeit im Rahmen dieser Übereinkünfte und damit zusammenhängender Bestimmungen zu begründen. Ferner hat das Protokoll den Rat damit betraut, gemäß den Verträgen eine Rechtsgrundlage für die einzelnen Bestimmungen und Beschlüsse festzulegen, die den Schengen-Besitzstand bilden.

9. Gemäß Artikel 2 und Anhang A des Beschlusses 1999/436/EG des Rates( ) bildet Artikel 62 Nr. 3 EG die Grundlage für Artikel 20 Absatz 1 des Übereinkommens.

Besondere Bestimmungen betreffend rumänische Staatsbürger

10. Rumänien ist in der Liste der Drittländer aufgeführt, deren Angehörige gemäß Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung Nr. 539/2001( ) von der Visumpflicht „für einen Aufenthalt, der insgesamt drei Monate nicht überschreitet“, befreit sind (vgl. Anhang II).

B – Nationales Recht

11. Zum für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeitpunkt wurden die Voraussetzungen für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern in Frankreich durch die Ordonnance Nr. 45-2658 vom 2. November 1945( ) geregelt.

12. Artikel 22 dieser Ordonnance bestimmt:

„I – Der Vertreter des Staates im Departement und in Paris der Polizeipräsident können durch mit Gründen versehene Verfügung beschließen, dass ein Ausländer in folgenden Fällen abgeschoben wird:

1. wenn der Ausländer nicht nachweisen kann, dass er rechtmäßig in das französische Hoheitsgebiet eingereist ist, sofern er über keinen gültigen Aufenthaltstitel verfügt;

...

II – Die Vorschriften unter der Nr. 1 gelten für Ausländer, die nicht Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft sind:

a) wenn die Voraussetzungen für die Einreise gemäß Artikel 5 des [Schengener Durchführungsübereinkommens] nicht erfüllt sind

b) oder wenn sie unmittelbar aus dem Hoheitsgebiet eines der Vertragsstaaten des Übereinkommens kommen und nicht nachweisen können, dass sie nach Maßgabe der Artikel 19 Absatz 1 oder 2, 20 Absatz 1 oder 21 Absatz 1 oder 2 des [Schengener Durchführungsübereinkommens] eingereist sind;

…“.

II – Sachverhalt und Verfahren

13. Nach dem Vorlagebeschluss reiste Herr Bot, ein rumänischer Staatsangehöriger, mehrfach in den Schengenraum ein.

14. Insbesondere hielt sich Herr Bot vom 15. August bis 2. November 2002 sowie von Ende November 2002 bis Ende Januar 2003 in Frankreich auf. Als er anschließend nach Frankreich zurückkehrte, wozu er am 23. Februar 2003 durch Ungarn und dann nach seinen Angaben durch Österreich und Deutschland gereist war, wurde er am 25. März 2003 von der Polizei festgenommen.

15. Mit Verfügung vom 26. März 2003 ordnete der Präfekt von Val-de-Marne die Abschiebung von Herrn Bot gemäß Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe b der Ordonnance Nr. 45-2658 an.

16. Nachdem das Tribunal administratif Melun die Klage von Herrn Bot gegen diese Verfügung abgewiesen hatte, wandte er sich an den Conseil d’État. Dieser hat Zweifel in Bezug auf die Auslegung von Artikel 20 Absatz 1 des Durchführungsübereinkommens und hat daher dem Gerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Was ist unter dem „Datum der ersten Einreise“ im Sinne von Artikel 20 Absatz 1 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen zu verstehen, und gilt insbesondere als „erste Einreise“ in das Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten dieses Übereinkommens jede Einreise nach Ablauf einer Frist von sechs Monaten, innerhalb deren keine andere Einreise in dieses Hoheitsgebiet erfolgt ist, sowie im Fall eines Ausländers, der wiederholt für Kurzaufenthalte einreist, jede Einreise, die unmittelbar nach Ablauf einer Frist von sechs Monaten von dem Datum der letzten bekannten „ersten Einreise“ an erfolgt?

17. Im vorliegenden Verfahren haben die Regierungen Frankreichs, Finnlands, der Tschechischen Republik und der Slowakei sowie die Kommission schriftliche Erklärungen eingereicht.

III – Rechtliche Würdigung

18. Wie wir gesehen haben, sieht Artikel 20 Absatz 1 des Übereinkommens vor, dass sich „[s]ichtvermerksfreie Drittausländer … in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen [können], höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten von dem Datum der ersten Einreise an“.

19. Die finnische Regierung und die Kommission vertreten aus den nachstehend genannten Gründen (vgl. Nrn. 34 bis 41) jeweils eine eigene Auslegung des Begriffes „Datum der ersten Einreise“ im Sinne der erwähnten Bestimmung. Nach Ansicht der finnischen Regierung bezieht sich dieser Begriff auf die erste Einreise des Drittausländers in den Schengenraum im Lauf der sechs der letzten Einreise vorhergehenden Monate. Nach Auffassung der Kommission bedeutet dieser Begriff dagegen die Einreise des Drittausländers, die mindestens drei Monate nach der letzten Ausreise erfolgt ist. Im Fall einer Einreise, die früher als drei Monate nach der letzten Ausreise erfolgt, sei das Aufenthaltsrecht des Drittausländers unter Berücksichtigung der Zeiten zu berechnen, die dieser in den letzten sechs Monaten bereits im Schengenraum verbracht habe.

20. Die französische, die tschechische und die slowakische Regierung meinen dagegen, dass sich der Begriff „erste Einreise“ auf die erste Einreise des Drittausländers in den Schengenraum überhaupt und auf die Einreisen beziehe, die später im Abstand von mindestens sechs Monaten voneinander erfolgten.

21. Ich halte die letztgenannte Lösung für zutreffend, und zwar nicht nur aus Gründen des Wortlauts und der Systematik, sondern auch, weil sie mir mit dem Erfordernis der Rechtssicherheit besser in Einklang zu stehen scheint.

22. Was zunächst die Argumente in Bezug auf den Wortlaut angeht, so glaube ich, dass die französische, die tschechische und die slowakische Regierung, aber auch die Kommission zu Recht darauf hinweisen, dass, wie sich aus der in Rede stehenden Bestimmung ergibt, „von dem Datum der ersten Einreise an“ eine Frist von sechs Monaten beginnt, „innerhalb“ deren sich der Drittausländer im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien für „höchstens … drei Monate“ frei bewegen kann.

23. Nach dieser Bestimmung beginnt daher bei der Einreise eines Drittausländers in den Schengenraum eine Frist, die nach sechs Monaten abläuft. Und „innerhalb“ dieser sechs Monate kann sich der Drittausländer im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, d. h. für einen zusammenhängenden Zeitraum von drei Monaten oder für mehrere Zeiträume von kürzerer Dauer, deren Summe jedoch in jedem Fall nicht die Dauer von „höchstens“ drei Monaten übersteigen darf. Sind die auf diese Weise berechneten drei Monate abgelaufen, so muss der Drittausländer das Hoheitsgebiet der Vertragsparteien verlassen und kann dorthin erst im folgenden Sechsmonatszeitraum zurückkehren. Die Rückkehr des Drittausländers nach Ablauf von mindestens sechs Monaten nach der „ersten Einreise“ stellt eine neue „erste Einreise“ dar, die die erwähnten Fristen von sechs bzw. drei Monaten wieder beginnen lässt.

24. Zur Stützung dieser Auslegung kann jedoch auch ein systematisches Argument vorgetragen werden. Wie nämlich die französische Regierung ausgeführt hat, stimmt die zuvor beschriebene Lösung mit derjenigen überein, die das Übereinkommen für sichtvermerkspflichtige Drittausländer noch klarer geregelt hat.

25. Im Sinne von Artikel 19 Absatz 1 des Übereinkommens können nämlich „Drittausländer, die Inhaber eines einheitlichen Sichtvermerks sind, … sich während der Gültigkeitsdauer des Sichtvermerks … frei in dem Hoheitsgebiet aller Vertragsparteien bewegen“, und dieser Sichtvermerk kann nach Artikel 11 „für eine oder mehrere Einreisen [gültig sein], wobei weder die Dauer eines ununterbrochenen Aufenthalts noch die Gesamtdauer der aufeinander folgenden Aufenthalte vom Datum der ersten Einreise an gerechnet mehr als drei Monate pro Halbjahr betragen dürfen“( ). Mit großer Klarheit gewährt daher das Übereinkommen den sichtvermerkspflichtigen Drittausländern ein Bewegungsrecht von drei Monaten „pro Halbjahr“, gerechnet „vom Datum der ersten Einreise an“.

26. Meines Erachtens wäre es unlogisch und inkohärent, wenn diese Regelung, die ebenfalls auf der Trennung zwischen aufeinander folgenden Sechsmonatszeiträumen beruht, auf sichtvermerkspflichtige Drittausländer angewandt würde, nicht aber auf diejenigen, die dieser Pflicht nicht unterliegen. Im Gegenteil müssten für die Letztgenannten strengere Berechnungsmethoden gelten, wie von der finnischen Regierung und der Kommission vorgetragen (und wie wir im Folgenden noch näher sehen werden; vgl. Nrn. 40 und 41), mit dem wirklich sonderbaren Ergebnis, dass die Personen ungünstiger behandelt würden, die nach der Schengenregelung doch begünstigt werden sollten. Die sichtvermerksfreien Drittausländer kommen nämlich aus Ländern, denen die Gemeinschaft „durch eine fallweise gewichtete Bewertung mehrerer Kriterien, die insbesondere die illegale Einwanderung, die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie die Außenbeziehungen der Union … betreffen“, eine günstigere Behandlung zubilligt, die gerade in der Befreiung von der Sichtvermerkspflicht besteht (vgl. die fünfte Begründungserwägung der Verordnung Nr. 539/2001).

27. Zum anderen scheint mir die vorgeschlagene Auslegung besser mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit in Einklang zu stehen, der bekanntlich verlangt, dass die Gemeinschaftsregelung „klar sein und dass ihre Anwendung für alle Betroffenen vorhersehbar sein muss“( ). Die gewählte Auslegung führt nämlich zu einer recht klaren Regelung, denn sie ermöglicht es zum einen den nationalen Verwaltungen, die Bestimmungen des Übereinkommens leicht und zweifelsfrei anzuwenden, und zum anderen den Drittausländern, die sich im Schengenraum bewegen möchten, „von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend zu machen“( ).

28. Nach diesen Ausführungen sehe ich mich allerdings verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass die gewählte Auslegung auf zwei erhebliche Einwände stößt, die im Folgenden darzustellen sind.

29. Erstens ließe sich einwenden, dass, wenn das Recht des Drittausländers auf Bewegungsfreiheit nach getrennten aufeinander folgenden Sechsmonatszeiträumen berechnet wird, der Drittausländer, der dieses Recht im ersten Sechsmonatszeitraum mehr als drei Monate lang genutzt hat, gleichwohl im folgenden Sechsmonatszeitraum Anspruch auf Bewegungsfreiheit für weitere drei Monate hat. Der Sache nach kann eine im ersten Sechsmonatszeitraum begangene Zuwiderhandlung nicht in den folgenden Sechsmonatszeiträumen mit einer Sanktion belegt werden.

30. Dies könnte beispielsweise gerade bei Herrn Bot der Fall sein. Er ist am 15. August 2002 in den Schengenraum eingereist. Bei Anwendung der vorgeschlagenen Regelung wäre der Sechsmonatszeitraum am 15. Februar 2003 abgelaufen. Innerhalb dieses Zeitraums hat sich Herr Bot mehr als drei Monate lang in Frankreich aufgehalten (vom 15. August 2002 bis 2. November 2002 und von Ende November 2002 bis Ende Januar 2003). Ungeachtet dessen, so könnte eingewandt werden, hätte Herr Bot im folgenden Sechsmonatszeitraum (der mit der neuen „ersten Einreise“ am 23. Februar 2003 begann) nach der von mir vertretenen Auslegung ein neues Recht auf Bewegungsfreiheit für drei Monate genossen. Am Tag seiner Festnahme (dem 25. März 2003) hätte er also noch ein Recht auf fast zwei Monate Aufenthalt in Frankreich gehabt und hätte folglich nicht ausgewiesen werden dürfen.

31. Meines Erachtens ist dieser Einwand jedoch zurückzuweisen.

32. Nach der von mir geteilten Auslegung entsteht nämlich in dem mit der erneuten „ersten Einreise“ beginnenden Sechsmonatszeitraum ein neues Aufenthaltsrecht von drei Monaten (zusammenhängend oder aufgeteilt). Es ist jedoch klar, dass mit Beginn des neuen Sechsmonatszeitraums eine zuvor begangene Zuwiderhandlung gegen die Schengenregelung nicht „erlassen“ werden kann. Diese Zuwiderhandlung besteht weiterhin und kann als solche bestraft werden.

33. Daher stimme ich der französischen Regierung zu, dass der Betroffene, auch wenn er in anderen Sechsmonatszeiträumen als demjenigen der Zuwiderhandlung festgenommen wird, von den Mitgliedstaaten durch Anwendung der hierfür in den verschiedenen Rechtsordnungen vorgesehenen Sanktionen – selbstverständlich unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts und insbesondere des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – bestraft werden kann.

34. Als heikler erweist sich der zweite Einwand der finnischen Regierung und der Kommission.

35. Die finnische Regierung und die Kommission gehen von der richtigen Annahme aus, dass das Übereinkommen und die Verordnung Nr. 539/2001 sichtvermerksfreien Drittausländern unabhängig von den Sechsmonatszeiträumen den Aufenthalt im Schengenraum für Zeiten von höchstens drei aufeinander folgenden Monaten erlaubten.

36. Denn nach Artikel 5 des Übereinkommens kann die Einreise in den Schengenraum einem Drittausländer, der, „soweit erforderlich, im Besitz eines gültigen Sichtvermerks“ ist, nur für „einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten“ gestattet werden. Diese absolute Grenze wird sodann durch Artikel 10 bestätigt, wonach ein „einheitlicher Sichtvermerk eingeführt [wird], der für das Hoheitsgebiet aller Vertragsparteien gültig ist“, und zwar „für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten“. Diese Obergrenze wird sodann speziell für sichtvermerksfreie Drittausländer wiederholt. Die Artikel 1 Absatz 2 und 2 erster Gedankenstrich der Verordnung Nr. 539/2001 bestimmen nämlich, dass die Staatsangehörigen der in der entsprechenden Liste aufgeführten Drittländer (zu denen Rumänien gehört) von der Visumpflicht befreit sind, jedoch ebenfalls „für einen Aufenthalt, der insgesamt drei Monate nicht überschreitet“.

37. Aus diesem Normenkomplex ergibt sich also, dass der Aufenthalt der sichtvermerksfreien Drittausländer in keinem Fall drei aufeinander folgende Monate übersteigen darf. Bei längeren Aufenthalten benötigen sie die entsprechenden nationalen Aufenthaltstitel oder Sichtvermerke, die von den Mitgliedstaaten erteilt werden( ).

38. Zum gleichen Ergebnis führt auch Artikel 62 Nr. 3 EG, der gemäß dem Beschluss 1999/436/EG die Rechtsgrundlage für Artikel 20 Absatz 1 des Übereinkommens darstellt (vgl. oben, Nr. 9). Diese Bestimmung ermächtigt nämlich die Gemeinschaft, „Maßnahmen zur Festlegung der Bedingungen, unter denen Staatsangehörige dritter Länder im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten während eines Aufenthalts von höchstens drei Monaten Reisefreiheit genießen“, zu beschließen( ). Keinesfalls kann daher Artikel 20 Absatz 1 dahin ausgelegt werden, dass sichtvermerksfreien Drittausländern der Aufenthalt in den Mitgliedstaaten für mehr als drei aufeinander folgende Monate gestattet würde.

39. Nach Ansicht der finnischen Regierung und der Kommission würde jedoch genau dieser Fall eintreten, wenn der von mir oben dargestellten Auslegung von Artikel 20 Absatz 1 gefolgt würde.

40. Vorsorglich führen sie das folgende Beispiel an. Angenommen, ein Drittausländer reist am 1. Januar 2006 erstmals in den Schengenraum ein und verlässt ihn am selben Tag wieder. Er kehrt sodann am 2. April dorthin zurück und bleibt bis zum Ablauf des Sechsmonatszeitraums am 30. Juni (also für zwei Monate und dreißig Tage). Am 1. Juli beginnt ein neuer Sechsmonatszeitraum, und aus diesem Grund verbringt der Drittausländer weitere drei Monate im Schengenraum. Sein Aufenthalt hat sich auf diese Weise auf fast sechs aufeinander folgende Monate (genauer auf sechs Monate abzüglich eines Tages) und somit auf fast drei Monate über die erwähnte Höchstgrenze hinaus verlängert.

41. Um derartige Sachverhalte zu vermeiden, schlagen daher die finnische Regierung und die Kommission zwei andere Auslegungen von Artikel 20 Absatz 1 des Übereinkommens vor.

42. Nach Ansicht Finnlands lässt sich die „erste Einreise“ des Drittausländers durch die folgende logische Überlegung ermitteln. Ausgegangen wird vom Datum der letzten Einreise des Drittausländers in den Schengenraum. Von diesem Zeitpunkt an sei für die vergangenen sechs Monate zu prüfen, ob der Drittausländer bereits in den Schengenraum eingereist sei. In diesem Fall würde die erste Einreise des Drittausländers in diesen Raum in den sechs der letzten Einreise vorhergehenden Monaten die „erste Einreise“ im Sinne des Übereinkommens darstellen. Von der auf diese Weise ermittelten „ersten Einreise“ an seien sodann die Fristen von drei bzw. sechs Monaten im Sinne von Artikel 20 Absatz 1 zu berechnen und anhand dessen festzustellen, ob der Drittausländer zum Zeitpunkt der letzten Einreise die ihm zur Verfügung stehenden Tage ausgeschöpft habe.

43. Noch ausgeklügelter erscheint mir die von der Kommission vertretene Lösung. Auch sie zieht die letzte Einreise des Drittausländers als Ausgangspunkt bei der Prüfung heran, ob er davor bereits in den Schengenraum eingereist war. Bejahendenfalls schlägt die Kommission die folgende Unterscheidung vor: Sind zwischen der letzten Einreise und der letzten Ausreise mehr als drei Monate verstrichen, dann stellt die letzte Einreise die „erste Einreise“ im Sinne des Übereinkommens dar; sind dagegen weniger als drei Monate vergangen, so ist von der letzten Einreise an für die vergangenen sechs Monate zu prüfen, ob der Drittausländer im Lauf dieser sechs Monate die Aufenthaltsdauer von drei Monaten im Schengengebiet ausgeschöpft hat.

44. Dazu muss ich sagen, dass mich die dargestellten Lösungen, auch wenn sie von einer richtigen Annahme ausgehen, nicht voll überzeugen.

45. Letztlich lassen nämlich beide bei der Berechnung der in Artikel 20 Absatz 1 vorgesehenen Fristen den Begriff „erste Einreise“, der nach dieser Bestimmung als Tag des Fristbeginns herangezogen wird, außer Acht oder behandeln ihn als zweitrangig, und ziehen stattdessen den Tag der „letzten Einreise“ heran, der in der fraglichen Bestimmung gar nicht erwähnt wird.

46. Ferner erscheinen mir diese Lösungen äußerst kompliziert, so dass sie nur in geringem Maß mit den Erfordernissen der Klarheit und der Rechtssicherheit in Einklang stehen, die, wie wir gesehen haben (vgl. Nr. 27), das Gemeinschaftsrecht und damit auch den darin einbezogenen Schengen-Besitzstand kennzeichnen.

47. Denn an dem Tag, an dem der Drittausländer an der Schengengrenze eintrifft (der so genannten letzten Einreise), müssten die Grenzbeamten, gestützt auf seine verfügbaren Daten, sehr komplizierte Berechnungen anstellen. Erst nach dem Abschluss solcher Berechnungen könnten und müssten sie noch am selben Tag dem Drittausländer mitteilen, ob er noch weitere Tage für die freie Bewegung im Schengenraum zur Verfügung hat oder ob dieser Zeitraum bereits ausgeschöpft ist. Letztlich würde die Anwendung des Übereinkommens für die nationalen Verwaltungen außerordentlich kompliziert und für den Einzelnen wenig vorhersehbar werden.

48. Zum anderen scheint mir, dass die beiden soeben kritisierten Lösungen auch nicht dadurch gerechtfertigt sind, dass sie als einzige die Einhaltung der oben genannten Obergrenze von drei aufeinander folgenden Monaten gewährleisten könnten (vgl. Nrn. 34 bis 36).

49. Meines Erachtens schließt nämlich – entgegen dem Vorbringen insbesondere der finnischen Regierung – die auch von mir vertretene Lösung, die auf getrennten und aufeinander folgenden Sechsmonatszeiträumen beruht, in deren Rahmen dem Drittausländer ein (zusammenhängender oder aufgeteilter) Aufenthalt von drei Monaten gestattet wird, ohne weiteres die Verletzung der erwähnten Obergrenze aus.

50. Ich möchte dies erläutern. Nach der von mir vertretenen Lösung besteht die „erste Einreise“ in der ersten Einreise des Drittausländers in den Schengenraum und in den nachfolgenden Einreisen, die im Abstand von mindestens sechs Monaten voneinander erfolgen. Dies bedeutet, dass nach dem Ende des ersten Sechsmonatszeitraums der zweite nicht automatisch beginnt, sondern erst mit der erneuten „ersten Einreise“ des Drittausländers.

51. Mit anderen Worten, der Verbleib des Drittausländers nach Ablauf des Sechsmonatszeitraums lässt nicht den folgenden Sechsmonatszeitraum beginnen. Dazu muss der Drittausländer bei Ablauf des Sechsmonatszeitraums aus dem Schengenraum ausreisen und sodann zurückkehren. Damit wird notwendigerweise die Aufeinanderfolge der Sechsmonatszeiträume unterbrochen und so die Gefahr ausgeschlossen, dass der Drittausländer durch das „Abzielen“ auf die letzten Monate des ersten und die ersten Monate des folgenden Sechsmonatszeitraums die absolute Frist von drei aufeinander folgenden Monaten verletzt (vgl. das in Nr. 38 dargestellte Beispiel).

52. Nach Ansicht der Kommission genügt jedoch die Verpflichtung für den Drittausländer, am Ende des Sechsmonatszeitraums aus dem Schengenraum auszureisen, in der Praxis nicht, um die Wahrung dieser Frist zu gewährleisten. Denn der Drittausländer könnte sich i) während der letzten zwei Monate und dreißig Tage des ersten Sechsmonatszeitraums im Schengenraum aufhalten, ii) aus ihm ausreisen und am folgenden Tag wieder in ihn einreisen und dann Bewegungsfreiheit für weitere drei Monate beanspruchen. Auf diese Weise würde es dem Drittausländer erlaubt, die Schengenregelung leicht zu umgehen, weil er sich dann, indem er einen einzigen Tag ausreist, für nahezu sechs aufeinander folgende Monate frei bewegen könnte.

53. Auch in diesem Fall geht der Einwand der Kommission von einer richtigen Annahme aus, nämlich von dem Erfordernis, zu verhindern, dass die Gemeinschaftsregelung leicht umgangen werden kann. Denn es ist klar, dass die Gemeinschaftsbestimmungen „bei missbräuchlichen Praktiken von [Einzelnen] keine Anwendung finden“( ).

54. Meines Erachtens könnte diesem Erfordernis aber auch auf anderem Weg genügt werden, ohne dass es einer Änderung der Tragweite von Artikel 20 Absatz 1 des Übereinkommens bedarf.

55. Statt einen komplexen Mechanismus zu schaffen, der überdies vom Wortlaut der fraglichen Bestimmung abweicht, kann diese nämlich meiner Meinung nach dahin ausgelegt werden, dass sie die staatlichen Verwaltungen und die nationalen Gerichte ermächtigt, im Einzelfall zu prüfen, ob der Drittausländer beabsichtigt hat, die Voraussetzungen für den Genuss der ihm zugebilligten Rechte missbräuchlich zu schaffen, und, wenn dies festgestellt worden ist, ihm diese Rechte zu versagen.

56. Insoweit möchte ich daran erinnern, dass der Gerichtshof bereits die Möglichkeit der Ahndung missbräuchlicher Praktiken angesprochen hat, wobei er das Vorliegen zweier Voraussetzungen verlangt. Zum einen muss „eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände [ergeben], dass trotz formaler Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde“; zum anderen muss „ein subjektives Element …, nämlich die Absicht, sich einen gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden“( ), vorliegen.

57. Auf dieser Grundlage glaube ich, dass der von der Kommission erwähnte Fall (der, offen gesagt, ein wenig konstruiert ist), wonach der Drittausländer bei Ablauf des Sechsmonatszeitraums aus dem Schengenraum ausreisen könnte, um am folgenden Tag dorthin zurückzukehren, von den staatlichen Verwaltungen und den nationalen Gerichten als Anhaltspunkt für eine Umgehung der Bestimmungen des Übereinkommens gewertet werden könnte, die auf die Erzielung eines unberechtigten Vorteils gerichtet ist, und zwar auf einen Aufenthalt in dem betreffenden Hoheitsgebiet von mehr als der zulässigen Dauer von drei aufeinander folgenden Monaten. In diesem Fall müssten die nationalen Behörden meines Erachtens dem Drittausländer die Einreise versagen, oder, wenn er bereits eingereist ist, sie als rechtswidrig betrachten.

58. Mit diesem Korrektiv kann Artikel 20 Absatz 1 des Übereinkommens in einem Sinn ausgelegt werden, der dem Wortlaut der Bestimmung besser entspricht, ohne dass die von der Kommission aufgezeigten Risiken bestehen.

59. Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass unter „erste Einreise“ im Sinne von Artikel 20 Absatz 1 des Übereinkommens die erste Einreise des sichtvermerksfreien Drittausländers in den Schengenraum überhaupt sowie seine danach im Abstand von mindestens sechs Monaten voneinander erfolgenden Einreisen zu verstehen sind.

IV – Ergebnis

60. Im Licht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Conseil d’État folgende Antwort zu geben:

Unter „erste Einreise“ im Sinne von Artikel 20 Absatz 1 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen sind die erste Einreise des sichtvermerksfreien Drittausländers in den Schengenraum überhaupt sowie seine danach im Abstand von mindestens sechs Monaten voneinander erfolgenden Einreisen zu verstehen.