Rechtssache T‑26/02

Daiichi Pharmaceutical Co. Ltd

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

„Wettbewerb – Kartelle auf dem Gebiet der Vitaminprodukte – Leitlinien für die Festsetzung von Geldbußen – Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße – Mildernde Umstände – Mitteilung über Zusammenarbeit“

Urteil des Gerichts (Vierte Kammer) vom 15. März 2006

Leitsätze des Urteils

1. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Artikel 15 Absatz 2; Mitteilung 98/C 9/03 der Kommission)

2. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung – Kriterien – Schwere der Zuwiderhandlungen

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Artikel 15 Absatz 2; Mitteilung 98/C 9/03 der Kommission, Nr. 1 Teil A)

3. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Artikel 15 Absatz 2; Mitteilung 98/C 9/03 der Kommission, Nr. 1 Teil A)

4. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung – Kriterien – Mildernde Umstände

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Artikel 15 Absatz 2; Mitteilung 98/C 9/03 der Kommission, Nr. 3)

5. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung – Mitteilung der Kommission über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen als Gegenleistung für die Zusammenarbeit der beschuldigten Unternehmen

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Artikel 15 Absatz 2; Mitteilung 96/C 207/04 der Kommission)

6. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung – Kriterien

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Artikel 15 Absatz 2; Mitteilung 96/C 207/04 der Kommission, Abschnitt B Buchstabe b)

1. Die Kommission verfügt zwar über ein Ermessen bei der Festsetzung der Höhe jeder wegen einer Verletzung der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft festgesetzten Geldbuße, ohne verpflichtet zu sein, eine genaue mathematische Formel anzuwenden, doch darf sie nicht von den Regeln abweichen, die sie sich selbst auferlegt hat. Da mit den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden, unter Beachtung des höherrangigen Rechts die Kriterien präzisiert werden sollen, die die Kommission bei der Ausübung dieses Ermessens anzuwenden gedenkt, muss sie den Wortlaut der Leitlinien, besonders die dort zwingend festgelegten Elemente, bei der Bußgeldbemessung tatsächlich berücksichtigen.

(vgl. Randnr. 49)

2. Es steht der Kommission frei, bei der Prüfung der tatsächlichen wirtschaftlichen Fähigkeit der Urheber einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln, Wettbewerber in erheblichem Umfang zu schädigen, im Rahmen der Beurteilung der Schwere dieser Zuwiderhandlung und der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße auf die Angaben zu den Umsätzen und den Anteilen am betreffenden Markt abzustellen, es sei denn, dass besondere Umstände wie die Merkmale dieses Marktes geeignet sind, die Aussagekraft dieser Angaben spürbar zu verringern, und es gebieten, bei der Beurteilung des Einflusses der Unternehmen auf dem Markt andere relevante Faktoren zu berücksichtigen, zu denen gegebenenfalls insbesondere die vertikale Integration und der Umfang des Produktsortiments gehören.

(vgl. Randnrn. 61, 63)

3. Die Methode, bei der Festsetzung der Geldbußen für die verschiedenen Teilnehmer an einem Kartell dessen Mitglieder in mehrere Kategorien einzuteilen, was zu einer Pauschalierung des für die Unternehmen derselben Kategorie festgesetzten Ausgangsbetrags führt, ist nicht zu beanstanden, auch wenn sie bewirkt, dass die Größenunterschiede zwischen Unternehmen derselben Kategorie unberücksichtigt bleiben. Bei dieser Einteilung muss jedoch der Grundsatz der Gleichbehandlung beachtet werden, wonach vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist. Im Übrigen muss die Höhe der Geldbußen zumindest in angemessenem Verhältnis zu den Faktoren stehen, die für die Beurteilung der Schwere des Verstoßes eine Rolle gespielt haben.

Bei der Prüfung, ob die Einteilung der Mitglieder eines Kartells in Kategorien mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit in Einklang steht, muss sich der Gemeinschaftsrichter jedoch im Rahmen seiner Kontrolle, ob die Kommission das ihr in diesem Bereich zustehende Ermessen rechtmäßig ausgeübt hat, darauf beschränken, ob die Einteilung schlüssig und objektiv gerechtfertigt ist, ohne die Beurteilung der Kommission sogleich durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen.

Insoweit ist eine Einteilung der Mitglieder eines Kartells in zwei Kategorien – Haupthersteller und andere – eine vernünftige Vorgehensweise für die Berücksichtigung ihrer relativen Bedeutung auf dem Markt zwecks Anpassung des Ausgangsbetrags, sofern sie nicht zu einer grob verfälschenden Darstellung der fraglichen Märkte führt.

(vgl. Randnrn. 83-85, 87)

4. Da die Kommission von Regeln, die sie sich selbst gegeben hat, nicht abweichen darf, muss sie die Verletzung der von einem Unternehmen im Rahmen eines Kartells übernommenen Verpflichtungen als mildernden Umstand berücksichtigen, da die von ihr erlassenen Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden, ausdrücklich vorsehen, dass die tatsächliche Nichtanwendung einer Zuwiderhandlung als mildernder Umstand zu berücksichtigen ist.

Insoweit ist zu prüfen, ob sich das Unternehmen tatsächlich der Durchführung der unzulässigen Vereinbarungen entzog, indem es sich auf dem Markt wettbewerbskonform verhielt, oder ob es sich zumindest den Verpflichtungen zur Umsetzung des Kartells so eindeutig und nachdrücklich widersetzte, dass dadurch sogar dessen Funktionieren selbst gestört wurde.

(vgl. Randnrn. 105-106, 113)

5. Die Mitteilung der Kommission über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen weckt berechtigte Erwartungen, auf die sich die Unternehmen, die der Kommission ein Kartell melden wollen, berufen. Angesichts des berechtigten Vertrauens, das die zur Zusammenarbeit mit der Kommission bereiten Unternehmen aus dieser Mitteilung ableiten können, ist die Kommission verpflichtet, sich bei der Beurteilung der Kooperation eines Unternehmens im Rahmen der Bemessung seiner Geldbuße an die Mitteilung zu halten.

(vgl. Randnr. 147)

6. Die Gewährung vollständiger Immunität oder eine Herabsetzung der Geldbuße gemäß Abschnitt B oder Abschnitt C der Mitteilung über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen erfordert u. a., dass das betreffende Unternehmen als erstes Angaben von entscheidender Bedeutung für den Beweis des Bestehens des Kartells gemacht hat.

Diese Angaben müssen zwar nicht unbedingt als solche für den Beweis des Bestehens des Kartells ausreichen, doch müssen sie hierfür von entscheidender Bedeutung sein. Es darf sich daher nicht nur um eine Orientierungshilfe für die von der Kommission durchzuführenden Untersuchungen handeln, sondern es müssen Angaben sein, die unmittelbar als Hauptbeweisgrundlage für eine Entscheidung herangezogen werden können, mit der die Zuwiderhandlung festgestellt wird. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass sich diese Angaben auf alle in der Entscheidung der Kommission in Bezug auf das Kartell festgestellten Tatsachen erstrecken.

(vgl. Randnrn. 150, 156-157, 162)

URTEIL DES GERICHTS (Vierte Kammer)

15. März 2006( )

„Wettbewerb – Kartelle auf dem Gebiet der Vitaminprodukte – Leitlinien für die Festsetzung von Geldbußen – Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße – Mildernde Umstände – Mitteilung über Zusammenarbeit“

In der Rechtssache T‑26/02

Daiichi Pharmaceutical Co. Ltd mit Sitz in Tokio (Japan), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte J. Buhart und P.‑M. Louis,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch R. Wainwright und L. Pignataro-Nolin als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung oder Herabsetzung der durch Artikel 3 Buchstabe f der Entscheidung 2003/2/EG der Kommission vom 21. November 2001 in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/E-1/37.512 – Vitamine) (ABl. 2003, L 6, S. 1) gegen die Klägerin verhängten Geldbuße

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Vierte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten H. Legal, des Richters P. Mengozzi und der Richterin I. Wiszniewska-Białecka,

Kanzler: I. Natsinas, Verwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2005

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1 In Artikel 1 der Entscheidung 2003/2/EG vom 21. November 2001 in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/E-1/37.512 – Vitamine) (ABl. 2003, L 6, S. 1, im Folgenden: Entscheidung) stellte die Kommission fest, dass mehrere Unternehmen durch die Beteiligung an einer Reihe von Vereinbarungen, die zwölf Märkte von Vitaminerzeugnissen, nämlich die der Vitamine A, E, B 1, B 2, B 5 und B 6, der Folsäure, der Vitamine C, D 3 und H, des Beta-Carotins und der Carotinoide betrafen, gegen Artikel 81 Absatz 1 EG und Artikel 53 Absatz 1 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) verstoßen hätten. Insbesondere ergibt sich aus der zweiten Begründungserwägung der Entscheidung, dass die Unternehmen im Rahmen dieser Vereinbarungen für die einzelnen Produkte Preise festgelegt und Absatzquoten zugewiesen, Preissteigerungen vereinbart und umgesetzt, Preisbekanntmachungen entsprechend ihren Vereinbarungen herausgegeben, die Produkte zu den vereinbarten Preisen verkauft, einen Mechanismus zur Überwachung und Sicherung der Einhaltung ihrer Vereinbarungen geschaffen und an regelmäßigen Zusammenkünften zur Umsetzung ihrer Pläne teilgenommen haben sollen.

2 Zu diesen Unternehmen gehört u. a. die japanische Daiichi Pharmaceutical Co. Ltd (im Folgenden: Daiichi oder Klägerin), der Verstöße auf den Märkten der Gemeinschaft und des EWR bei den Vitaminen B 5 und B 6 zur Last gelegt wurden (Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe g der Entscheidung).

3 In Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe f der Entscheidung stellte die Kommission fest, dass sich die Zuwiderhandlungen, an denen Daiichi teilgenommen habe, von September 1991 bis Februar 1999 und von Januar 1991 bis Juni 1994 erstreckt hätten.

4 In Artikel 2 der Entscheidung wird den für die festgestellten Zuwiderhandlungen verantwortlich gemachten Unternehmen aufgegeben, die Verstöße unverzüglich abzustellen, falls sie dies noch nicht getan haben, und sich künftig Handlungen und Verhaltensweisen zu enthalten, die denselben oder einen ähnlichen Zweck bzw. dieselbe oder eine ähnliche Wirkung haben.

5 Während die Kommission für die festgestellten Zuwiderhandlungen auf den Märkten der Vitamine A, E, B 2, B 5, C und D 3, des Beta-Carotins und der Carotinoide Geldbußen verhängte, setzte sie für die Zuwiderhandlungen auf den Märkten der Vitamine B 1, B 6, H und der Folsäure keine Geldbußen fest (Artikel 3 der Entscheidung).

6 Aus den Begründungserwägungen 645 bis 649 der Entscheidung ergibt sich nämlich, dass die auf den letztgenannten Märkten festgestellten Zuwiderhandlungen mehr als fünf Jahre vor dem Zeitpunkt eingestellt worden waren, zu dem die Kommission ihre Ermittlungen einleitete; deshalb sei Artikel 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2988/74 des Rates vom 26. November 1974 über die Verfolgungs‑ und Vollstreckungsverjährung im Verkehrs- und Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (ABl. L 319, S. 1) auf diese Zuwiderhandlungen anwendbar.

7 So wurden insbesondere gegen Daiichi wegen ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 6 keine Geldbußen verhängt.

8 Dagegen wurde gegen Daiichi ebenso wie gegen zwei andere Unternehmen, und zwar die F. Hoffmann-LaRoche AG (im Folgenden: Roche) und die BASF AG, wegen ihrer Beteiligung an der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5 (Pantothensäure, auch als Calpan bezeichnet) eine Geldbuße verhängt (Artikel 3 Buchstabe f der Entscheidung).

9 Die Höhe dieser Geldbuße wurde von der Kommission in Anwendung ihrer Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. 1998, C 9, S. 3, im Folgenden: Leitlinien), und ihrer Mitteilung über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen (ABl. 1996, C 207, S. 4, im Folgenden: Mitteilung über Zusammenarbeit) festgelegt.

10 In den Begründungserwägungen 657 und 658 der Entscheidung zählte die Kommission die allgemeinen Kriterien auf, auf deren Grundlage sie die Höhe der Geldbußen ermittelte. Sie führte aus, sie müsse alle erheblichen Umstände des konkreten Falles und insbesondere Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung – die zwei ausdrücklich in Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] und [82] des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204) genannten Kriterien – berücksichtigen, die Rolle jedes Unternehmens bei den Verstößen individuell beurteilen, im Rahmen der Festsetzung der zu verhängenden Geldbuße insbesondere erschwerende oder mildernde Umstände berücksichtigen und gegebenenfalls die Mitteilung über Zusammenarbeit anwenden.

11 In Bezug auf die Schwere der Zuwiderhandlungen vertrat die Kommission unter Berücksichtigung der Art der geprüften Verstöße, deren Auswirkung auf die jeweils betroffenen Märkte für Vitaminpräparate und der Tatsache, dass jeder einzelne Verstoß den gesamten Gemeinsamen Markt und – nach dessen Gründung – den gesamten EWR betraf, die Auffassung, dass die von der Entscheidung betroffenen Unternehmen sehr schwere Verstöße gegen Artikel 81 Absatz 1 EG und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen begangen hätten, die mit einer Geldbuße von jeweils mindestens 20 Millionen Euro geahndet würden (Begründungserwägungen 662 bis 674 der Entscheidung).

12 Bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbußen erklärte die Kommission zunächst, dass sie die Größe jedes einzelnen Vitaminmarkts berücksichtigen werde, und führte dann aus: „Innerhalb der Gruppe der sehr schweren Verstöße ermöglicht es die vorgesehene Staffelung der infrage kommenden Geldbußen, die Unternehmen unterschiedlich zu behandeln, um das tatsächliche wirtschaftliche Vermögen der Zuwiderhandelnden zu berücksichtigen, dem Wettbewerb einen spürbaren Schaden zuzufügen, und die Geldbuße auf eine Höhe festzusetzen, die eine hinreichende Abschreckungswirkung gewährleistet.“ Sie hielt dies „in Fällen wie dem vorliegenden für besonders notwendig, bei denen ein erheblicher Größenunterschied zwischen den an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen besteht“, und fügte hinzu: „Unter den Gegebenheiten dieses Falles, der mehrere Unternehmen betrifft, ist es bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbußen erforderlich, das jeweilige Gewicht und damit die tatsächliche Auswirkung der Zuwiderhandlung jedes einzelnen Unternehmens auf den Wettbewerb zu berücksichtigen“ (Begründungserwägungen 675, 678 und 679 der Entscheidung).

13 Zu diesem Zweck könnten die betroffenen Unternehmen „entsprechend ihrer relativen Bedeutung in dem jeweils betroffenen Markt für Vitaminpräparate“ in Gruppen unterteilt werden, wobei die „Zuordnung eines Unternehmens zu einer bestimmten Gruppe … gegebenenfalls geändert werden [kann], um insbesondere dem Erfordernis einer wirksamen Abschreckung Rechnung zu tragen“. Die Kommission hielt es für angemessen, die relative Bedeutung eines Unternehmens auf dem jeweils betroffenen Markt für Vitaminpräparate anhand seines jeweiligen weltweiten Produktumsatzes zu beurteilen. Sie begründete dies damit, dass „jedes Kartell seinem Wesen nach global angelegt war, dessen Zweck unter anderem in der Aufteilung der weltweiten Märkte bestand, um dadurch Wettbewerbsreserven vom EWR-Markt fernzuhalten“, und dass „der Weltumsatz eines Kartellteilnehmers auch einen Hinweis auf seinen Beitrag zur Wirksamkeit des Kartells insgesamt bzw. die Instabilität [gibt], die das Kartell bei seiner Nichtteilnahme getroffen hätte“. Bei der Ermittlung der fraglichen Umsätze stellte sie auf das „letzte volle Kalenderjahr der Zuwiderhandlung“ ab (Begründungserwägungen 680 und 681 der Entscheidung).

14 So stellte die Kommission hinsichtlich der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5 fest, dass „Roche und Daiichi die beiden Haupthersteller von Vitamin B 5 auf dem Weltmarkt waren“, und stufte sie deshalb in eine erste Kategorie ein, während BASF, „die erheblich niedrigere Marktanteile auf dem Weltmarkt (etwa die Hälfte des Anteils von Roche) hatte“, einer zweiten Kategorie zugeordnet wurde. Der Ausgangsbetrag der Geldbuße für diese Zuwiderhandlung wurde daher „unter Berücksichtigung der Kategorien, die sich aus der Anwendung des Kriteriums der relativen Bedeutung eines Unternehmens auf dem betreffenden Markt ergeben“, bei Roche und Daiichi auf 20 Millionen Euro und bei BASF auf 14 Millionen Euro festgesetzt (Begründungserwägungen 689 und 690 der Entscheidung).

15 Zur Gewährleistung einer hinreichenden Abschreckungswirkung der Geldbuße hob die Kommission deren Ausgangsbetrag bei Roche und BASF um 100 % an, um der Größe dieser Unternehmen und ihren Gesamtressourcen Rechnung zu tragen (Begründungserwägungen 697 bis 699 der Entscheidung).

16 Im Hinblick auf die Dauer der Zuwiderhandlung nahm die Kommission unter Hinweis darauf, dass Roche, Daiichi und BASF einen Langzeit-Verstoß von acht Jahren begangen hätten, bei jeder von ihnen eine Erhöhung des Betrages, den die in den beiden vorstehenden Randnummern beschriebenen Berechnungen ergeben hatten, um 80 % vor. Dies ergab für die Klägerin einen Grundbetrag der Geldbuße von 36 Millionen Euro (Begründungserwägungen 706 und 711 der Entscheidung).

17 Während Roche und BASF als erschwerender Umstand zur Last gelegt wurde, dass sie u. a. bei der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5 eine Anführer- und Anstifterrolle gespielt hätten, und deshalb die Grundbeträge ihrer Geldbußen um 50 % bzw. 35 % angehoben wurden (Begründungserwägungen 712 bis 718 der Entscheidung), ging die Kommission im Fall der Klägerin nicht vom Vorliegen eines erschwerenden oder mildernden Umstands aus.

18 Die Klägerin machte im Verwaltungsverfahren als mildernden Umstand geltend, dass sie sich nicht immer an die vereinbarten Preise und Mengen gehalten habe, was die Auswirkungen der Absprachen auf den Markt gemildert habe. Die Kommission wies dieses Vorbringen der Klägerin in den Begründungserwägungen 728 und 729 der Entscheidung mit folgender Begründung zurück:

„(728) Hierzu stellt die Kommission fest, dass die Umsetzung von Vereinbarungen über Zielpreise nicht zwangsläufig erfordert, dass diese genauen Preise angewandt werden. Von einer Umsetzung der Vereinbarung kann gesprochen werden, wenn die Parteien ihre Preise festsetzen, um sie in Richtung des vereinbarten Ziels zu verändern. Dies war bei den Kartellen in Bezug auf die Märkte für die Vitamine C und B 5 der Fall. Der Tatsache, dass [sich] ein Unternehmen, das sich nachweislich an kollusiven Absprachen mit seinen Mitbewerbern über Preise beteiligt hat, nicht in der mit seinen Mitbewerbern vereinbarten Weise auf dem Markt verhalten hat, ist nicht notwendigerweise bei der Festsetzung des Betrags der aufzuerlegenden Geldbuße als milderndem Umstand Rechnung zu tragen. Ein Unternehmen, das trotz kollusiver Absprachen mit seinen Mitbewerbern eine mehr oder weniger unabhängige Marktpolitik verfolgt, versucht möglicherweise lediglich, das Kartell zum eigenen Vorteil zu nutzen (Rechtssache T‑308/94, Cascades SA/Kommission, Slg. 1998, II‑925, [Randnr.] 230).

(729) In Bezug auf die Umsetzung der Mengenabsprachen steht fest, dass die Kartellmitglieder die ihnen zugeteilten Mengen als Mindestmengen auffassten. Solange jede Partei in der Lage war, zumindest die zugeteilten Mengen zu verkaufen, wurde die Vereinbarung eingehalten. Dies war bei den Kartellen in Bezug auf die Märkte für die Vitamine C und B 5 der Fall.“

19 Schließlich vertrat die Kommission in Bezug auf die Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit die Ansicht, dass Roche und BASF durch Schriftstücke, die sie ihren Dienststellen zwischen dem 2. Juni und dem 30. Juli 1999 vorgelegt hätten, die ersten Unternehmen gewesen seien, die ihr entscheidendes Beweismaterial für die Existenz von Kartellabsprachen u. a. in Bezug auf Vitamin B 5 verschafft hätten, so dass die Klägerin die Voraussetzung in Abschnitt B Buchstabe b der Mitteilung über Zusammenarbeit nicht habe erfüllen können. Da Roche und BASF jedoch als Anstifter gehandelt oder eine entscheidende Rolle bei den rechtswidrigen Aktivitäten u. a. in Bezug auf Vitamin B 5 gespielt hätten, erfüllten sie nicht die Voraussetzung von Abschnitt B Buchstabe e der Mitteilung über Zusammenarbeit. Daher wurde bei keinem der drei an den Vereinbarungen in Bezug auf Vitamin B 5 beteiligten Unternehmen die Geldbuße auf der Grundlage der Abschnitte B oder C der Mitteilung herabgesetzt (Begründungserwägungen 743 bis 745 der Entscheidung).

20 Die Geldbußen dieser Unternehmen wurden jedoch gemäß Abschnitt D der Mitteilung über Zusammenarbeit herabgesetzt. Die Kommission führte insbesondere aus, dass acht Adressaten der Entscheidung – darunter Roche, BASF und Daiichi – „mit der Kommission vor der Annahme der Mitteilung der Beschwerdepunkte zusammen[arbeiteten], … wesentlich zur Feststellung der Verstöße, an denen sie beteiligt waren, bei[trugen] und/oder … im Wesentlichen nicht den Sachverhalt [bestritten], auf den die Kommission ihre Einwände stützte“ (Begründungserwägung 754 der Entscheidung)

21 Insbesondere führte die Kommission aus, dass Roche und BASF detailliertes Beweismaterial zur Organisationsstruktur der Kartellabsprachen u. a. auf dem Markt für Vitamin B 5 geliefert und entscheidend dazu beigetragen hätten, wesentliche Aspekte dieser Zuwiderhandlung zu belegen oder zu bestätigen. Sie kam daher zu dem Ergebnis, dass Roche und BASF die Voraussetzungen von Abschnitt D Absatz 2, erster Gedankenstrich, der Mitteilung über Zusammenarbeit erfüllten, und verringerte die Geldbuße, die ohne Zusammenarbeit mit ihr verhängt worden wäre, um 50 % (Begründungserwägungen 747, 748, 760 und 761 der Entscheidung).

22 Die Klägerin, so die Kommission, habe ihr durch eine Erklärung vom 9. Juli 1999 Informationen über Organisation und Struktur des Kartells bei Vitamin B 5 geliefert, die erheblich dazu beigetragen hätten, wichtige Aspekte der Zuwiderhandlung festzustellen oder zu bestätigen. Die Kommission kam daher zu dem Ergebnis, dass die Klägerin die Voraussetzungen von Abschnitt D Absatz 2, erster Gedankenstrich, der Mitteilung über Zusammenarbeit erfülle, und verringerte die Geldbuße, die ohne Zusammenarbeit mit ihr verhängt worden wäre, um 35 % (Begründungserwägungen 749, 750 und 764 der Entscheidung).

23 Deshalb wurden die Geldbußen wegen der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5 in Artikel 3 der Entscheidung wie folgt festgesetzt:

– Roche: 54 Millionen Euro;

– BASF: 34,02 Millionen Euro;

– Daiichi: 23,4 Millionen Euro.

Verfahren und Anträge der Parteien

24 Die Klägerin hat mit Klageschrift, die am 8. Februar 2002 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, die vorliegende Klage erhoben.

25 Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Vierte Kammer) beschlossen, das mündliche Verfahren zu eröffnen, und im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Artikel 64 der Verfahrensordnung des Gerichts schriftliche Fragen an die Parteien gerichtet, die diese fristgerecht beantwortet haben.

26 Die Parteien haben in der Sitzung vom 23. Februar 2005 mündlich verhandelt und die mündlichen Fragen des Gerichts beantwortet.

27 Die Klägerin beantragt,

– Artikel 3 Buchstabe f der Entscheidung für nichtig zu erklären;

– hilfsweise, ihre Geldbuße erheblich herabzusetzen;

– der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

28 Die Beklagte beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

29 Die Klägerin beanstandet weder die in Bezug auf sie in der Entscheidung getroffenen Tatsachenfeststellungen noch den von der Kommission daraus gezogenen Schluss, dass es sich dabei um Zuwiderhandlungen gegen Artikel 81 Absatz 1 EG und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen handele. Sie stellt klar, dass sich ihr Hauptantrag auf die vollständige Nichtigerklärung von Artikel 3 Buchstabe f der Entscheidung richte, da die Kommission ihr umfassende Immunität gemäß Abschnitt B der Mitteilung über Zusammenarbeit hätte gewähren müssen und da die Ermittlung ihrer Geldbuße durch die Kommission mit zahlreichen Fehlern behaftet sei. Hilfsweise macht sie geltend, diese Fehler rechtfertigten es zumindest, dass das Gericht in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung die verhängte Geldbuße erheblich herabsetze.

30 Sie stützt ihr Vorbringen auf drei Gründe. Mit dem ersten Klagegrund macht sie geltend, die Festsetzung des Ausgangsbetrags ihrer Geldbuße auf 20 Millionen Euro sei mit mehreren Beurteilungsfehlern behaftet, stelle eine falsche Rechtsanwendung auf den Sachverhalt dar und verletze die Leitlinien, den Grundsatz der Gleichbehandlung und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mit dem zweiten Klagegrund wirft sie der Kommission vor, durch die Weigerung, ihre nur teilweise Umsetzung der Kartellabsprachen in Bezug auf Vitamin B 5 als mildernden Umstand anzuerkennen, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, das Recht falsch auf den Sachverhalt angewandt und die Leitlinien verletzt zu haben. Mit dem dritten Klagegrund rügt sie offensichtliche Beurteilungsfehler, eine falsche Rechtsanwendung auf den Sachverhalt, eine Verletzung der Mitteilung über Zusammenarbeit und einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung bei der Beurteilung ihrer Zusammenarbeit im Verwaltungsverfahren durch die Kommission.

1. Erster Klagegrund: Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße

Vorbringen der Parteien

31 Der vorliegende Klagegrund betrifft die Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße der Klägerin auf 20 Millionen Euro (siehe oben, Randnrn. 12 bis 14) und besteht aus drei Teilen.

32 Mit dem ersten Teil macht die Klägerin geltend, die Kommission habe einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, das Recht falsch auf den Sachverhalt angewandt und die Leitlinien verletzt, als sie sie bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße anhand der Schwere nicht in eine dritte Kategorie hinter Roche und BASF eingeordnet habe.

33 Nach den Leitlinien (Nr. 1 Teil A Absatz 4) sei bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung „die tatsächliche wirtschaftliche Fähigkeit der Urheber der Verstöße, Wettbewerber und den Verbraucher in erheblichem Umfang zu schädigen, zu berücksichtigen“.

34 Der von der Kommission bei ihr gewählte Ausgangsbetrag sei ebenso hoch wie bei Roche und höher als bei BASF; dabei habe die Kommission den ihr bekannten Umstand außer Acht gelassen, dass sowohl Roche als auch BASF in der Lage gewesen seien, den Wettbewerb wesentlich mehr zu schaden als sie.

35 Zum einen gehe nämlich aus Begründungserwägung 592 der Entscheidung selbst hervor, dass Roche und BASF als Hersteller von „Vormischungen“ (eines nachgelagerten Erzeugnisses, das bei der Herstellung von Tiernahrung verwendet werde und zu dessen wesentlichen Bestandteilen Vitamine gehörten) und als Lieferanten von Vitaminen an andere Hersteller von Vormischungen in der Lage gewesen seien, die Margen der von ihnen belieferten Hersteller von Vormischungen zu beschneiden und damit deren Geschäft durch Erhöhung des Preises der ihnen verkauften Vitamine tatsächlich oder potenziell zu schädigen. Zum anderen hätten BASF und vor allem Roche als Hersteller des gesamten Spektrums von Vitaminen den Herstellern nur eines Vitamins damit drohen können, sie mittels Senkung des Preises dieses Vitamins auf Dumpingniveau und Subventionierung der Differenz durch den Preis der übrigen Vitamine vom Markt zu verdrängen. Aus Begründungserwägung 716 der Entscheidung ergebe sich, dass das Gesamtvermögen von Roche und BASF zur Umsetzung und Aufrechterhaltung der wettbewerbswidrigen Vereinbarungen durch ihr breites Produktsortiment auf getrennten, jedoch eng miteinander verknüpften Produktmärkten erheblich gesteigert worden sei. Da die Klägerin nicht über die vertikale Integration und das Vitaminsortiment von Roche und BASF verfügt habe, hätte sie von der Kommission in eine dritte Kategorie hinter diesen beiden Unternehmen eingestuft werden und einen niedrigeren Ausgangsbetrag der Geldbuße als sie erhalten müssen.

36 Mit dem zweiten, hilfsweise geltend gemachten Teil trägt die Klägerin vor, die Kommission habe einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, das Recht falsch auf den Sachverhalt angewandt und gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen, als sie sie bei der Festlegung des Ausgangsbetrags der Geldbuße anhand der Schwere nicht neben BASF in die zweite Kategorie eingeordnet habe.

37 Insoweit weist sie darauf hin, dass die Kommission die betroffenen Unternehmen in Begründungserwägung 680 der Entscheidung anhand eines Vergleichs der weltweiten Umsätze bei dem fraglichen Erzeugnis im letzten vollen Kalenderjahr der Zuwiderhandlung, d. h. bei Vitamin B 5 im Jahr 1998, in verschiedene Kategorien eingeteilt habe.

38 Erstens zeige aber ein einfacher Vergleich der weltweiten Umsätze und Marktanteile von Roche, BASF und ihr bei diesem Vitamin im Jahr 1998, dass sie derselben Kategorie wie BASF hätte zugeordnet werden müssen und dass die Kommission somit einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen habe.

39 Zum einen hätten sich nach der Tabelle zu Vitamin B 5 in Begründungserwägung 123 der Entscheidung die weltweiten Umsätze der Hersteller dieses Vitamins im Jahr 1998 bei Roche auf 57 Millionen Euro, bei Daiichi auf 43 Millionen Euro, bei BASF auf 34 Millionen Euro und bei den anderen Herstellern auf 32 Millionen Euro belaufen. Ihr Umsatz bei Vitamin B 5 habe um 14 Millionen Euro unter dem von Roche gelegen und sei nur 9 Millionen Euro höher als der von BASF gewesen, so dass der Umsatz von Roche 33 % höher als ihr eigener und der Umsatz von BASF 21 % niedriger als ihr eigener gewesen sei.

40 Zum anderen hätten die Weltmarktanteile im Jahr 1998, berechnet anhand der in der vorstehenden Randnummer wiedergegebenen Umsätze, für Roche 34,3 %, für Daiichi 25,9 %, für BASF 20,5 % und für andere Hersteller 19,3 % betragen. Ihr Weltmarktanteil im Jahr 1998 habe somit um 8,4 Prozentpunkte unter dem Anteil von Roche und um knapp 5,4 Prozentpunkte über dem Anteil von BASF gelegen.

41 Auch wenn andere Kriterien wie die Umsätze oder die Marktanteile im EWR im Jahr 1998 oder die Marktanteile im EWR im Zeitraum der Zuwiderhandlung von 1991 bis 1998 herangezogen würden, könne man nur zu dem Schluss kommen, dass die Klägerin nicht mit Roche, sondern mit BASF in eine Kategorie hätte eingestuft werden müssen. Nur wenn man die Weltmarktanteile im Zeitraum der Zuwiderhandlung von 1991 bis 1998 heranziehe, liege sie einen einzigen Prozentpunkt näher an Roche als an BASF.

42 Angesichts dessen, dass die Umsätze und die Marktanteile der Klägerin und von BASF relativ dicht beieinander lägen, hätte der Ausgangsbetrag der gegen die Klägerin verhängten Geldbuße nicht höher als 14 Millionen Euro sein dürfen.

43 Zweitens verstoße die Entscheidung sowohl dadurch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, dass unterschiedliche Sachverhalte (der der Klägerin und der von Roche) gleich und ähnliche Sachverhalte (der der Klägerin und der von BASF) unterschiedlich behandelt würden, ohne dass dafür eine objektive Rechtfertigung denkbar sei, als auch dadurch, dass die Klägerin bei dem Kartell in Bezug auf Vitamin B 5 in die erste Kategorie (mit einem Ausgangsbetrag der Geldbuße von 20 Millionen Euro) eingestuft worden sei, während BASF bei dem Kartell in Bezug auf Vitamin B 2 aufgrund eines im Wesentlichen analogen Sachverhalts der zweiten Kategorie (mit einem Ausgangsbetrag der Geldbuße von 10 Millionen Euro) zugeordnet worden sei.

44 Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass der Umsatz und der Marktanteil der Klägerin auf dem Weltmarkt für Vitamin B 5 im Jahr 1998 unter dem Umsatz und dem Marktanteil von BASF auf dem Weltmarkt für Vitamin B 2 gelegen habe, die in der Entscheidung bei der Einteilung der Mitglieder des Kartells in Bezug auf dieses Vitamin herangezogen worden seien. Im Übrigen hätte sie auch dann, wenn man die Weltmarktanteile bei dem fraglichen Erzeugnis im gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung, also ein in der Entscheidung nicht verwendetes Kriterium, heranziehen würde, nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung in die zweite Kategorie der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5 eingestuft werden müssen. Ihr durchschnittlicher Marktanteil bei diesem Vitamin im Zeitraum der Zuwiderhandlung (29 %) habe nämlich dem durchschnittlichen Anteil von BASF am Markt für Vitamin B 2 im Zeitraum der Zuwiderhandlung auf diesem Markt entsprochen, und sowohl sie als auch BASF hätten sich auf diesen Märkten etwa in der Mitte zwischen dem größten und dem drittgrößten Wirtschaftsteilnehmer befunden.

45 Mit dem dritten, höchst hilfsweise vorgetragenen Teil rügt die Klägerin, dass die Kommission bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße anhand der Schwere gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen habe, als sie die Klägerin nicht in eine gesonderte Kategorie zwischen Roche und BASF mit einem Ausgangsbetrag der Geldbuße zwischen dem von Roche und dem von BASF, aber näher an dem von BASF, eingestuft habe.

46 In der Entscheidung 1999/210/EG vom 14. Oktober 1998 in einem Verfahren nach Artikel 85 EG-Vertrag (Sache Nr. IV/F-3/33.708 – British Sugar Plc, Sache Nr. IV/F-3/33.709 – Tate & Lyle Plc, Sache Nr. IV/F-3/33.710 – Napier Brown & Company Ltd, Sache Nr. IV/F-3/33.711 – James Budgett Sugars Ltd) (ABl. L 76, S. 1, im Folgenden: Entscheidung British Sugar) habe die Kommission bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße anhand der Schwere nicht gezögert, eine Einteilung der Hersteller in drei Kategorien vorzunehmen. Dabei sei Tate & Lyle in eine zweite Kategorie hinter British Sugar eingestuft worden, obwohl auf beide zusammen 90 % der Anteile an den beiden fraglichen Märkten (Gewerbezucker und Einzelhandelszucker im Vereinigten Königreich) entfallen seien, davon zwischen 51 % und 54 % auf British Sugar und zwischen 38 % und 40 % auf Tate & Lyle, und obwohl ihre jeweiligen Wettbewerbspositionen im Vergleich zu den Positionen der beiden anderen Marktteilnehmer, auf die zusammen 6 % bis 11 % des Marktes entfallen seien und die in eine dritte Kategorie eingestuft worden seien, viel näher beieinander gelegen hätten.

47 Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie durch die Einstufung der Klägerin in die erste Kategorie der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5 neben Roche keine Beurteilungsfehler begangen, die Leitlinien nicht verletzt und auch nicht gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit verstoßen habe.

Würdigung durch das Gericht

Vorbemerkungen

48 Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass nach den Begründungserwägungen 655 bis 775 der Entscheidung die von der Kommission wegen der festgestellten Zuwiderhandlungen gegen Artikel 81 Absatz 1 EG und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen verhängten Geldbußen gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 festgesetzt wurden und dass die Kommission – auch wenn in der Entscheidung nicht ausdrücklich auf die Leitlinien Bezug genommen wird – die Höhe der Geldbußen nach der dort festgelegten Methode ermittelt hat.

49 Die Kommission verfügt zwar über ein Ermessen bei der Festsetzung der Höhe jeder Geldbuße, ohne verpflichtet zu sein, eine genaue mathematische Formel anzuwenden (Urteil des Gerichts vom 6. April 1995 in der Rechtssache T‑150/89, Martinelli/Kommission, Slg. 1995, II‑1165, Randnr. 59), doch darf sie nicht von den Regeln abweichen, die sie sich selbst auferlegt hat (vgl. analog dazu Urteil des Gerichts vom 17. Dezember 1991 in der Rechtssache T‑7/89, Hercules Chemicals/Kommission, Slg. 1991, II‑1711, Randnr. 53, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil des Gerichtshofes vom 8. Juli 1999 in der Rechtssache C‑51/92 P, Hercules Chemicals/Kommission, Slg. 1999, Slg. I‑4235). Da mit den Leitlinien unter Beachtung des höherrangigen Rechts die Kriterien präzisiert werden sollen, die die Kommission bei der Ausübung ihres Ermessens im Rahmen der Festsetzung von Geldbußen anzuwenden gedenkt, muss sie den Wortlaut der Leitlinien, besonders die dort zwingend festgelegten Elemente, bei der Bußgeldbemessung tatsächlich berücksichtigen (Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004 in den Rechtssachen T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 und T‑78/00, JFE Engineering u. a./Kommission, Slg. 2004, II‑2501, Randnr. 537).

50 Nach der in den Leitlinien festgelegten Methode wählt die Kommission als Ausgangspunkt bei der Berechnung der gegen die betroffenen Unternehmen zu verhängenden Geldbußen einen anhand der Schwere des Verstoßes ermittelten Betrag. Bei der Ermittlung der Schwere eines Verstoßes sind seine Art und die konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind, sowie der Umfang des betreffenden räumlichen Marktes zu berücksichtigen (Nr. 1 Teil A Absatz 1). Dabei werden die Verstöße in drei Gruppen unterteilt: „minder schwere Verstöße“, bei denen Geldbußen zwischen 1 000 und 1 Million Euro in Betracht kommen, „schwere Verstöße“, bei denen die Geldbußen zwischen 1 Million und 20 Millionen Euro liegen können, und „besonders schwere Verstöße“, für die Geldbußen oberhalb von 20 Millionen Euro vorgesehen sind (Nr. 1 Teil A Absatz 2, erster bis dritter Gedankenstrich). Innerhalb dieser einzelnen Kategorien ermöglicht die Skala der festzusetzenden Geldbußen eine differenzierte Behandlung der Unternehmen gemäß der Art des begangenen Verstoßes (Nr. 1 Teil A Absatz 3). Ferner ist die tatsächliche wirtschaftliche Fähigkeit der Urheber der Verstöße zu berücksichtigen, Wettbewerber und Verbraucher wirtschaftlich in erheblichem Umfang zu schädigen, und die Geldbuße ist auf einen Betrag festzusetzen, der eine hinreichend abschreckende Wirkung entfaltet (Nr. 1 Teil A Absatz 4).

51 Innerhalb jeder dieser drei Gruppen von Verstößen kann es nach den Leitlinien in bestimmten Fällen angebracht sein, den festgesetzten Betrag zu gewichten, um das jeweilige Gewicht und damit die tatsächliche Auswirkung des Verstoßes jedes einzelnen Unternehmens auf den Wettbewerb zu berücksichtigen, vor allem, wenn an einem Verstoß derselben Art Unternehmen von sehr unterschiedlicher Größe beteiligt waren, und infolgedessen den allgemeinen Ausgangspunkt des Grundbetrags an den spezifischen Charakter jedes Unternehmens anzupassen (Nr. 1 Teil A Absatz 6).

52 Im vorliegenden Fall wendet sich die Klägerin weder gegen die Einstufung der ihr in der Entscheidung zur Last gelegten Zuwiderhandlung als besonders schwer noch gegen die ihre Art, ihre tatsächliche Auswirkung auf den Markt und den Umfang des räumlich relevanten Marktes betreffenden Erwägungen, auf deren Grundlage die Kommission diese Zuwiderhandlung als besonders schwer eingestuft hat (Begründungserwägungen 662 bis 674 der Entscheidung).

53 Die Klägerin stellt auch das von der Kommission im vorliegenden Fall angewandte Kriterium (Begründungserwägung 675) nicht in Frage, bei der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbußen die Größe jedes einzelnen Vitaminmarkts zu berücksichtigen. Dieses Kriterium bestand im Wesentlichen darin, anhand der Größe jedes betroffenen Marktes den der ersten von der Kommission für jede Zuwiderhandlung gebildeten Kategorie von Unternehmen zugeordneten Ausgangsbetrag der Geldbuße anzupassen.

54 Die von der Klägerin mit dem vorliegenden Klagegrund vorgetragenen Rügen betreffen die unterschiedliche Behandlung der Mitglieder des Kartells in Bezug auf Vitamin B 5 bei der Festsetzung der individuellen Ausgangsbeträge gemäß Nummer 1 Teil A Absätze 4 und 6 der Leitlinien.

55 Nach den Begründungserwägungen 679 bis 681 der Entscheidung nahm die Kommission im vorliegenden Fall diese unterschiedliche Behandlung anhand der Methode der Einteilung der Unternehmen in Kategorien vor, wobei sie als Unterteilungskriterium die relative Bedeutung der Unternehmen auf dem betreffenden Markt wählte und zur Anwendung dieses Kriteriums die weltweiten Umsätze bei dem fraglichen Erzeugnis heranzog.

56 Die Klägerin wendet sich nicht grundsätzlich gegen eine Einteilung der Mitglieder eines Kartells in mehrere Kategorien und die Festsetzung des gleichen Ausgangsbetrags der Geldbuße für die der gleichen Kategorie zugeordneten Mitglieder. Sie rügt vielmehr ihre konkrete Einstufung, d. h. die Tatsache, dass sie neben Roche in die erste Kategorie eingestuft wurde, während BASF in die zweite Kategorie eingestuft wurde. Sie macht in erster Linie geltend, dass sie in eine dritte Kategorie hinter Roche und BASF hätte eingestuft werden müssen (erster Teil), hilfsweise, dass sie neben BASF in die zweite Kategorie hätte eingestuft werden müssen (zweiter Teil), und höchst hilfsweise, dass sie in eine Kategorie zwischen Roche und BASF hätte eingestuft werden müssen (dritter Teil).

Zum ersten Teil

57 Mit dem ersten Teil des vorliegenden Klagegrundes wirft die Klägerin der Kommission im Wesentlichen vor, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen und das Kriterium der tatsächlichen wirtschaftlichen Fähigkeit, Wettbewerber in erheblichem Umfang zu schädigen, in Nummer 1 Teil A Absatz 4 der Leitlinien bei der Einteilung der Mitglieder des Kartells in Bezug auf Vitamin B 5 in Kategorien falsch angewandt zu haben. Die Kommission habe zwei Gesichtspunkt außer Acht gelassen, die beim Vergleich dieser Fähigkeit der drei betroffenen Unternehmen von grundlegender Bedeutung seien: zum einen die Tatsache, dass Roche und BASF als vertikal integrierte Unternehmen in der Lage gewesen seien, durch Anhebung des Preises für Vitamin B 5 die Margen ihrer Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt für Vormischungen zu beschneiden, und zum anderen die Tatsache, dass diese Unternehmen als Hersteller eines breiten Spektrums von Vitaminen in der Lage gewesen seien, auf dem Markt für Vitamin B 5 mit Dumpingpreisen zu arbeiten und dort entstehende Verluste durch Preiserhöhungen bei anderen Vitaminen zu subventionieren.

58 Hierzu ist festzustellen, dass die Analyse der „tatsächliche[n] wirtschaftliche[n] Fähigkeit der Urheber der Verstöße, Wettbewerber und den Verbraucher in erheblichem Umfang zu schädigen“ – die die Kommission nach Nummer 1 Teil A Absatz 4 der Leitlinien als „nötig[en]“ Bestandteil bei der Ermittlung der Schwere einer Zuwiderhandlung vorzunehmen hat –, mit einer Beurteilung der tatsächlichen Bedeutung der betreffenden Unternehmen auf dem fraglichen Markt, d. h. des Einflusses, den sie dort ausüben, verbunden ist. In diesem Kontext sind die mengen- oder wertmäßigen Anteile dieser Unternehmen an dem jeweiligen Markt ein relevanter Beurteilungsgesichtspunkt, da sie es ermöglichen, die relative Bedeutung zu ermitteln, die jedes von ihnen dort hat (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofes vom 17. Dezember 1998 in der Rechtssache C‑185/95 P, Baustahlgewebe/Kommission, Slg. 1998, I‑8417, Randnrn. 139, und Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003 in der Rechtssache T‑220/00, Cheil Jedang/Kommission, Slg. 2003, II‑2473, Randnr. 88).

59 Die Klägerin stellt aber weder die Relevanz der relativen Bedeutung der Unternehmen auf dem betreffenden Markt im Rahmen der Anwendung von Nummer 1 Teil A Absatz 4 der Leitlinien auf den vorliegenden Fall in Abrede noch die Heranziehung der Umsätze oder der entsprechenden Anteile am Weltmarkt für Vitamin B 5 bei der Beurteilung dieser Bedeutung. Sie rügt mit dem ersten Teil des vorliegenden Klagegrundes nur, dass die Kommission die vertikale Integration und den Umfang des Vitaminsortiments von Roche und BASF nicht berücksichtigt habe.

60 Hierzu ist festzustellen, dass der Marktanteil eines Unternehmens zwar einen Anhaltspunkt für dessen Einfluss auf dem Markt darstellt und dass, wie es z. B. bei der Analyse einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 82 EG der Fall ist, andere Umstände für eine vollständigere und genauere Erfassung des Ausmaßes eines solchen Einflusses von Bedeutung sein können (Urteil des Gerichtshofes vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76, Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461, Randnr. 48).

61 Gleichwohl steht es der Kommission frei, bei der Prüfung der tatsächlichen wirtschaftlichen Fähigkeit von Zuwiderhandelnden, Wettbewerber in erheblichem Umfang zu schädigen, im Rahmen der Beurteilung der Schwere dieser Zuwiderhandlung und der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße auf die Angaben zu den Umsätzen und den Anteilen am betreffenden Markt abzustellen, es sei denn, dass besondere Umstände wie die Merkmale dieses Marktes geeignet sind, die Aussagekraft dieser Angaben spürbar zu verringern, und es gebieten, bei der Beurteilung des Einflusses der Unternehmen auf dem Markt andere relevante Faktoren zu berücksichtigen.

62 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin – die in der mündlichen Verhandlung überdies anerkannt hat, dass die Einteilung in Kategorien anhand des weltweiten Umsatzes bei Vitamin B 5 im Ermessen der Kommission stand – keine solchen besonderen Umstände geltend gemacht.

63 Auch wenn nämlich die vertikale Integration und der Umfang des Produktsortiments unter Umständen relevante Gesichtspunkte für die Beurteilung des Einflusses, den ein Unternehmen auf dem Markt ausüben kann, darstellen können, die zu den Marktanteilen hinzukommen (vgl. z. B. in Bezug auf die vertikale Integration Urteil des Gerichtshofes vom 14. Februar 1978 in der Rechtssache 27/76, United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207, Randnrn. 67 bis 72 und 78 bis 81, und in Bezug auf den Umfang des Produktsortiments Urteil des Gerichtshofes vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81, Michelin/Kommission, Slg. 1983, 3461, Randnrn. 55 und 56), ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall die auf die vertikale Integration und den Umfang des Produktsortiments von Roche und BASF gestützten Argumente der Klägerin nicht zeigen, dass sie über besondere und erhebliche Wettbewerbsvorteile auf dem betreffenden Markt verfügten.

64 So beschränkt sich die Klägerin hinsichtlich der vertikalen Integration auf die Behauptung, dass Roche und BASF durch Anhebung des Preises für Vitamin B 5 in der Lage gewesen seien, die Margen der Hersteller von Vormischungen zu beschneiden, die dieses Vitamin gekauft hätten und auf dem nachgelagerten Markt für Vormischungen Konkurrenten von Roche und BASF gewesen seien. Hierzu ist festzustellen, dass auch die Klägerin als Lieferantin von Vitamin B 5 dazu in der Lage war, mit dem einzigen Unterschied, dass sie nicht auf dem Markt für Vormischungen tätig war und deshalb nicht davon profitieren konnte, um ihre Position auf diesem nachgelagerten Markt zu stärken. Dieser Unterschied betrifft aber eher mögliche Motivationen der drei Hersteller für eine Anhebung des Preises für Vitamin B 5 als den Einfluss, den sie auf dem Markt für dieses Erzeugnis ausüben konnten.

65 Aus dem Umfang des angebotenen Vitaminsortiments leitet die Klägerin ab, dass Roche und BASF in der Lage gewesen seien, bei Vitamin B 5 dank der Einnahmen auf den – gesonderten, aber eng verbundenen – Märkten für andere Vitamine mit Dumpingpreisen zu arbeiten. Hierzu genügt die Feststellung, dass die Möglichkeit des Einsatzes von Dumpingpreisen nicht allein deshalb unterstellt werden kann, weil das fragliche Unternehmen ein breiteres Spektrum verwandter Produkte herstellt als seine Konkurrenten. Der von der Klägerin im Kontext ihrer Argumentation gemachten Angabe, dass sie nur zwei Vitamine herstelle, ist im Übrigen entgegenzuhalten, dass sie nach den Begründungserwägungen 107 und 108 der Entscheidung nicht nur die Vitamine B 5 und B 6 herstellte, sondern ein „umfangreiches Produktsortiment“, das „verschreibungspflichtige Pharmazeutika, Selbstmedikationsprodukte und veterinärmedizinische Produkte“ umfasste, und dass sie im Jahr 1998, dem letzten vollen Kalenderjahr der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5, einen Gesamtumsatz von 1 920 Millionen Euro erzielte, von denen nach der Tabelle in Begründungserwägung 123 der Entscheidung nur 43 Millionen Euro auf Vitamin B 5 entfielen. Die Klägerin hat aber nicht erläutert, weshalb ein etwaiger Preiskampf bei einem Erzeugnis nur mittels Einnahmen aus dem Verkauf verwandter Erzeugnisse geführt werden könnte.

66 Unter diesen Umständen hat die Klägerin nicht dargetan, dass die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler beging oder die Leitlinien verletzte, als sie bei der Einteilung der Mitglieder des Kartells in Bezug auf Vitamin B 5 in Kategorien nicht berücksichtigte, dass Roche und BASF auf dem Markt für Vormischungen und auf einer Vielzahl von Märkten für Vitaminprodukte tätig waren. Der erste Teil des vorliegenden Klagegrundes ist folglich zurückzuweisen.

Zum zweiten und zum dritten Teil

67 Im Rahmen des zweiten Teils des vorliegenden Klagegrundes macht die Klägerin geltend, die Anwendung des in der Entscheidung herangezogenen Kriteriums, wonach die relative Bedeutung der Mitglieder des fraglichen Kartells auf dem Markt anhand der Angaben zum weltweiten Umsatz und zu den weltweiten Marktanteilen bei dem betreffenden Erzeugnis im letzten vollen Kalenderjahr der Zuwiderhandlung ermittelt worden sei, hätte dazu führen müssen, dass die Kommission sie zusammen mit BASF in die zweite Kategorie einstufe. Ihre Einstufung in die erste Kategorie zusammen mit Roche beruhe auf einem offensichtlichen Beurteilungsfehler und sei mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung unvereinbar.

68 Hierzu ist festzustellen, dass diese Rügen der Klägerin weitgehend auf der falschen Prämisse beruhen, dass die Kommission in der Entscheidung die relative Bedeutung der Unternehmen auf dem betreffenden Markt anhand der Angaben zum Jahr 1998 ermittelt habe.

69 Es trifft zu, dass die Kommission in Begründungserwägung 681 der Entscheidung ausgeführt hat, dass sie den „weltweiten Produktumsatz im letzten vollen Kalenderjahr der Zuwiderhandlung“ heranziehen werde, d. h. im vorliegenden Fall das Jahr 1998 für Vitamin B 5.

70 Andere Abschnitte der Entscheidung zeigen jedoch – und die Beklagte hat dies in Beantwortung einer vom Gericht im Rahmen der prozessleitenden Maßnahmen gestellten schriftlichen Frage im Wesentlichen bestätigt –, dass sie sich bei der Einteilung der Unternehmen in Kategorien für jede der verschiedenen Zuwiderhandlungen, bei denen in der Entscheidung eine solche Einteilung vorgenommen wurde, in Wirklichkeit auf die Weltmarktanteile dieser Unternehmen während des gesamten Zeitraums der Zuwiderhandlung stützte.

71 In Begründungserwägung 682 der Entscheidung heißt es nämlich, dass „die Faktoren …, die für die Festlegung der für den jeweiligen Hersteller relevanten Kategorie maßgebend sind“, in den Begründungserwägungen 683 bis 696 „für das jeweilige Vitamin getrennt“ dargelegt würden.

72 Aus diesen Begründungserwägungen geht hervor, dass die Kommission bei jeder der Zuwiderhandlungen in Bezug auf die Vitamine A, E, B 2, B 5, C und D 3 in „Anwendung des Kriteriums der relativen Bedeutung eines Unternehmens auf dem … Markt“ zwei Kategorien bildete und die Ausgangsbeträge „unter Berücksichtigung [dieser] Kategorien“ festsetzte. Bei der Einstufung jedes Unternehmens in die erste oder zweite Kategorie jeder Zuwiderhandlung stützte sich die Kommission auf die Angaben zu den Marktanteilen. Die Angaben in den Begründungserwägungen 691 und 693 der Entscheidung zeigen jedoch, dass diese Marktanteile nicht anhand des weltweiten Produktumsatzes im letzten vollen Kalenderjahr der Zuwiderhandlung ermittelt wurden (der in der zweiten Spalte der Tabellen für die verschiedenen Vitaminproduktmärkte in Begründungserwägung 123 der Entscheidung ohne Klammern angegeben ist), sondern die durchschnittlichen Marktanteile der Unternehmen während im Wesentlichen dem gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung darstellen (diese durchschnittlichen Marktanteile sind in der zweiten Spalte der genannten Tabellen in Klammern angegeben).

73 Unter diesen Umständen beruht die Bezugnahme auf das letzte volle Kalenderjahr der Zuwiderhandlung in Begründungserwägung 681 der Entscheidung auf einem Redaktionsversehen, kam nicht zum Tragen und ist daher nicht Bestandteil der Begründung, die der Einstufung der Unternehmen in die eine oder andere Kategorie zugrunde liegt.

74 Im Übrigen hat die Klägerin die Relevanz der Berücksichtigung der Angaben zum gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung bei der Einteilung der Unternehmen in Kategorien anhand ihrer relativen Bedeutung auf dem betreffenden Markt nicht in Abrede gestellt. Ihre Relevanz kann auch nicht ernsthaft bestritten werden, denn die Kommission hatte die Schwere der von jedem Unternehmen über mehrere Jahre begangenen Zuwiderhandlung zu beurteilen. So hat die Klägerin in ihren Schriftsätzen zwar ausgeführt, dass sich die in der Entscheidung vorgenommene Einteilung in Kategorien nicht auf die Angaben zum gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung gestützt habe, aber – ohne ihre Richtigkeit zu bestreiten – geltend gemacht, dass ihre Heranziehung gleichwohl zu dem Ergebnis führe, dass sie nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung neben BASF in die zweite Kategorie hätte eingestuft werden müssen (siehe oben, Randnr. 44 a. E.).

75 In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin Zweifel an der Zuverlässigkeit der Zahlenangaben in der Entscheidung zu den Marktanteilen der Unternehmen im gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung geäußert. Die Herkunft dieser Zahlen sei unklar, da sie der Kommission nie übermittelt worden seien, so dass es sich nur um Schätzungen der Kommission handeln könne, die ohne Überprüfung keine brauchbaren Beweise darstellen könnten.

76 Dieser Einwand wurde verspätet vorgebracht und ist daher nach Artikel 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts unzulässig. Die Klägerin hätte ihn nämlich bereits in der Klageschrift vorbringen können; darin hat sie sich aber sogar auf die Angaben zum gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung – speziell auf die Angaben zu den Marktanteilen im EWR in der Zeit von 1991 bis 1998, die in der dritten Spalte der Tabelle zu Vitamin B 5 in Begründungserwägung 123 der Entscheidung enthalten sind – gestützt, als sie im Rahmen des zweiten Teils des vorliegenden Klagegrundes einen offensichtlichen Beurteilungsfehler rügte (siehe oben, Randnr. 41). Selbst wenn dieser Einwand zulässig wäre, könnte ihm jedenfalls nicht gefolgt werden, da sich die Klägerin letztlich auf eine vage Kritik an der Zuverlässigkeit der fraglichen Angaben beschränkt, ohne den geringsten Anhaltspunkt zu liefern, der ihre Richtigkeit in Frage stellen könnte.

77 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Argumente der Klägerin zurückzuweisen sind, mit denen sie im Rahmen des zweiten Teils des vorliegenden Klagegrundes nacheinander den Vergleich der von den Mitgliedern des Kartells in Bezug auf Vitamin B 5 im Jahr 1998 erzielten weltweiten Umsätze, weltweiten Marktanteile, Umsätze im EWR und Marktanteile im EWR rügt (siehe oben, Randnrn. 38 bis 41).

78 Auch der von der Klägerin im selben Kontext angestellte Vergleich der Marktanteile im EWR im Zeitraum der Zuwiderhandlung von 1991 bis 1998 (siehe oben, Randnr. 41) ist irrelevant, da sich die Klägerin nicht dagegen wendet, dass die Kommission im vorliegenden Fall ihre differenzierte Behandlung im Stadium der Festsetzung der Ausgangsbeträge auf die weltweiten Umsätze oder Marktanteile bei dem betreffenden Vitaminprodukt stützte. Dies ist im Übrigen im Hinblick zum einen auf die – von der Klägerin nicht bestrittene – weltweite Dimension der in Rede stehenden geografischen Märkte (vgl. Begründungserwägung 73 der Entscheidung) und zum anderen auf die weltweite Dimension des Kartells selbst nicht zu beanstanden. Überdies ist darauf hinzuweisen, dass das fragliche Kartell u. a. die Zuteilung weltweiter und regionaler Absatzquoten (einschließlich einer europäischen Quote) an die verschiedenen Teilnehmer zum Gegenstand hatte (vgl. Begründungserwägungen 301 und 305 der Entscheidung); aufgrund dessen wäre die Wahl des Umsatzes oder des Marktanteils im EWR auch dann wenig sinnvoll gewesen, wenn sich der geografische Markt des betreffenden Erzeugnisses auf das Gebiet des EWR beschränkt hätte (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 29. April 2004 in den Rechtssachen T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 bis T‑246/01, T‑251/01 und T‑252/01, Tokai Carbon u. a./Kommission, Slg. 2004, II‑1181, Randnrn. 195 bis 200).

79 Die Klägerin macht aber nicht geltend, dass sie bei korrekter Würdigung der relativen Bedeutung der Unternehmen auf dem Weltmarkt für Vitamin B 5 anhand ihrer durchschnittlichen Weltmarktanteile im gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung neben BASF in die zweite Kategorie hätte eingestuft werden müssen. Sie selbst musste vielmehr einräumen, dass nach diesen Daten ihr Anteil (29 %) näher an dem von Roche (36 %) lag – wenn auch nur um einen Prozentpunkt – als an dem von BASF (21 %) (siehe oben, Randnr. 41).

80 Die Klägerin hat somit nicht dargetan, dass die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler beging, als sie sie nicht neben BASF in die zweite Kategorie einstufte.

81 Sodann sind die Rügen, mit denen im Rahmen des zweiten Teils des vorliegenden Klagegrundes ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und im Rahmen des dritten Teils des vorliegenden Klagegrundes ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geltend gemacht werden, gemeinsam zu prüfen. Diese Rügen werden nur insoweit geprüft, als sie zum Tragen kommen können, d. h. insoweit, als sie hilfsweise auf die Angaben zu den Weltmarktanteilen der betreffenden Unternehmen im gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung gestützt werden.

82 Die Klägerin leitet einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung daraus ab, dass sie bei der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5 zusammen mit Roche in die erste Kategorie eingestuft worden sei, obwohl ihre Lage mit der dieses Unternehmens nicht vergleichbar gewesen sei, und dass sie anders behandelt worden sei als BASF, obwohl diese sich in einer vergleichbaren Lage wie sie befunden habe. Gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung sei auch dadurch verstoßen worden, dass BASF bei der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 2 in die zweite Kategorie eingestuft worden sei, obwohl ihre Lage bei dieser Zuwiderhandlung mit der der Klägerin im Rahmen der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5 vergleichbar gewesen sei (siehe oben, Randnr. 44). Schließlich ergebe sich der Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit daraus, dass sie nicht in eine Kategorie zwischen Roche und BASF eingestuft worden sei.

83 Insoweit ist hervorzuheben, dass sich die Klägerin nicht grundsätzlich gegen die Methode wendet, die Mitglieder eines Kartells im Hinblick auf eine differenzierte Behandlung im Stadium der Festsetzung der Ausgangsbeträge ihrer Geldbußen in Kategorien einzuteilen. Diese Methode, die das Gericht im Übrigen grundsätzlich für zulässig erklärt hat, obwohl die Größenunterschiede zwischen Unternehmen derselben Kategorie unberücksichtigt bleiben (Urteil des Gerichts vom 19. März 2003 in der Rechtssache T‑213/00, CMA CGM u. a./Kommission, Slg. 2003, II‑913, Randnr. 385, und Urteil Tokai Carbon u. a./Kommission, Randnr. 217), führt zu einer Pauschalierung des für die Unternehmen derselben Kategorie festgesetzten Ausgangsbetrags.

84 Bei einer solchen Einteilung in Kategorien muss allerdings der Grundsatz der Gleichbehandlung beachtet werden, wonach vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist. Im Übrigen muss die Höhe der Geldbußen nach der Rechtsprechung zumindest in angemessenem Verhältnis zu den Faktoren stehen, die für die Beurteilung der Schwere des Verstoßes eine Rolle gespielt haben (vgl. Urteil Tokai Carbon u. a./Kommission, Randnr. 219 und die dort genannte Rechtsprechung).

85 Bei der Prüfung, ob die Einteilung der Mitglieder eines Kartells in Kategorien mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit in Einklang steht, muss sich das Gericht jedoch im Rahmen seiner Kontrolle, ob die Kommission das ihr in diesem Bereich zustehende Ermessen rechtmäßig ausgeübt hat, darauf beschränken, ob die Einteilung schlüssig und objektiv gerechtfertigt ist (Urteile CMA CGM u. a./Kommission, Randnrn. 406 und 416, und Tokai Carbon u. a./Kommission, Randnrn. 220 und 222), ohne die Beurteilung der Kommission sogleich durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen.

86 Im vorliegenden Fall hat die Kommission, außer bei den Zuwiderhandlungen in Bezug auf Beta-Carotin und Carotinoide, wo sie die Bildung von Kategorien nicht für angebracht hielt (vgl. Begründungserwägungen 695 und 696 der Entscheidung), bei jeder der in der Entscheidung festgestellten Zuwiderhandlungen eine Einteilung in zwei Kategorien vorgenommen: eine erste Kategorie, bestehend aus dem (oder den) Haupthersteller(n) des betreffenden Vitamins auf dem Weltmarkt, und eine zweite Kategorie, bestehend aus dem (oder den) anderen Hersteller(n) dieses Vitamins, „die erheblich niedrigere Marktanteile … hatten“ (vgl. Begründungserwägungen 683, 685, 687, 689, 691 und 693 der Entscheidung).

87 Eine Einteilung der Hersteller in zwei Kategorien – Haupthersteller und andere – ist eine vernünftige Vorgehensweise für die Berücksichtigung ihrer relativen Bedeutung auf dem Markt zwecks Anpassung des Ausgangsbetrags, sofern sie nicht zu einer grob verfälschenden Darstellung der fraglichen Märkte führt. Daran ändert es nichts, dass die Kommission in der Entscheidung British Sugar (siehe oben, Randnr. 46) in Ausübung ihres weiten Ermessens eine andere Einteilungsmethode wählte und drei anstelle von nur zwei Kategorien schuf, wobei sich die Zahl der Marktteilnehmer, die Gegenstand dieser Entscheidung waren, und die Verteilung ihrer Marktanteile im Übrigen vom vorliegenden Fall unterschieden.

88 Zur Umsetzung dieser in der Entscheidung angewandten Einteilungsmethode bei den einzelnen Zuwiderhandlungen ist festzustellen, dass die Kommission, gestützt auf die Weltmarktanteile, die unmittelbar aus dem weltweiten Umsatz mit dem Produkt während des gesamten Zeitraums der Zuwiderhandlung abgeleitet wurden, die Wirtschaftsteilnehmer wie folgt in die beiden nachstehenden Kategorien einteilte:



Vitamine Erste Kategorie

Haupthersteller

(Marktanteil) Zweite Kategorie

Andere(r) Hersteller

(Marktanteil) Vitamin A 44 % 32 % - 20 % Vitamin E 43 % - 29 % 14 % - 10 % Vitamin B 2 47 % 29 % - 12 % Vitamin B 5 36 % - 29 % 21 % Vitamin C 40 % - 24 % 8 % - 6 % Vitamin D 3 40 % - 32 % 15 % - 9 %





89 Aus diesen Zahlen geht hervor, dass die Kommission die Schwelle stets dort ansiedelte, wo sich die größte Differenz befand, auch wenn sie einen Prozentpunkt betrug. Die Kategorie der Haupthersteller wurde nur dann auf ein Unternehmen beschränkt, wenn dieses einen sehr hohen Marktanteil hatte (44 % und 47 %). Zwar wurde ein Marktanteil von 29 % sowohl der ersten als auch der zweiten Kategorie zugeordnet, aber die relative Stellung des Unternehmens mit diesem Marktanteil war unterschiedlich: Die Einstufung in die zweite Kategorie entsprach einem Abstand von 18 Prozentpunkten zum Haupthersteller (Vitamin B 2), während der Abstand bei der Einstufung in die erste Kategorie nur 7 und 14 Punkte betrug (Vitamine B 5 und E). Der einzige Fall, in dem ein Marktanteil von 24 % die Einstufung eines Unternehmens als „Haupthersteller“ rechtfertigte (Vitamin C), entspricht einem Abstand von nur 16 Prozentpunkten zum Marktführer und einer ganz untergeordneten Stellung (8 % und 6 %) der anderen Hersteller.

90 Speziell bei der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5 ermöglichte es der relativ geringe Abstand zwischen Roche, dem größten Wirtschaftsteilnehmer, und der Klägerin (7 Prozentpunkte) der Kommission, angesichts des nicht besonders hohen Marktanteils von Roche in schlüssiger und objektiver Weise und damit ohne Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit die Klägerin ebenso wie den größten Wirtschaftsteilnehmer und im Gegensatz zu BASF, dem drittgrößten Wirtschaftsteilnehmer, als „Haupthersteller“ zu behandeln und deshalb für sie den gleichen Ausgangsbetrag festzusetzen wie für Roche und einen höheren Ausgangsbetrag als für BASF.

91 Was speziell den von der Klägerin angestellten Vergleich zwischen ihrer Situation bei der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5 und der Situation von BASF bei der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 2 angeht, so kann, wie die Beklagte zutreffend geltend gemacht hat, nicht davon ausgegangen werden, dass diese Sachverhalte vergleichbar waren, sei es, weil jede von ihnen im gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung auf dem jeweiligen Markt den gleichen Marktanteil (29 %) hatte oder weil sich beide auf dem betreffenden Markt etwa in der Mitte zwischen dem größten und dem drittgrößten Wirtschaftsteilnehmer befanden.

92 Da die Kommission die relative Bedeutung der Unternehmen auf jedem Markt zu beurteilen hatte, darf bei der Bewertung der beiden von der Klägerin angeführten Umstände die Verteilung der Marktanteile nicht außer Acht gelassen werden. Sie war aber in den beiden untersuchten Fällen nicht vergleichbar. Zum einen war die Position des größten Wirtschaftsteilnehmers bei der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 2 deutlich stärker. Zum anderen lag im Fall der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 2 der Marktanteil von BASF (29 %, wie bei Daiichi für Vitamin B 5) näher an dem des drittgrößten Wirtschaftsteilnehmers (12 %) als an dem des größten Wirtschaftsteilnehmers (47 %), wobei sie vom einen 17 und vom anderen 18 Prozentpunkte trennten; im Fall der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5 lag dagegen, wie oben ausgeführt, der Marktanteil von Daiichi (29 %) näher an dem des größten Wirtschaftsteilnehmers (Roche, 36 %) als an dem des drittgrößten Wirtschaftsteilnehmers (BASF, 21 %), wobei sie vom einen 7 und vom anderen 8 Prozentpunkte trennten.

93 Auch wenn man unterstellt, dass im Rahmen der Anwendung von Artikel 81 EG ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung auch dann geltend gemacht werden kann, wenn es nicht um die Gleichbehandlung der Mitglieder desselben Kartells geht, entbehrt die Tatsache, dass die Klägerin bei der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 5 und BASF bei der Zuwiderhandlung in Bezug auf Vitamin B 2 unterschiedlich eingestuft wurden, nicht der objektiven Rechtfertigung und verstößt daher nicht gegen den genannten Grundsatz.

94 Der zweite und der dritte Teil des vorliegenden Klagegrundes sind daher zurückzuweisen.

95 Im Licht aller vorstehenden Erwägungen ist der erste Klagegrund in vollem Umfang zurückzuweisen.

2. Zweiter Klagegrund: nur teilweise Umsetzung der Vereinbarungen durch die Klägerin als mildernder Umstand

Vorbringen der Parteien

96 Die Klägerin trägt vor, die Kommission habe einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, das Recht falsch auf den Sachverhalt angewandt und die Leitlinien verletzt, indem sie ihre nur teilweise Umsetzung der Kartellabsprachen in Bezug auf Vitamin B 5 nicht als mildernden Umstand anerkannt habe, der eine erhebliche Herabsetzung des Grundbetrags der Geldbuße rechtfertige (siehe oben, Randnr. 18).

97 Nach den Leitlinien stelle die „tatsächliche Nichtanwendung der Vereinbarungen über Verstöße“ einen mildernden Umstand dar, dessen logische Konsequenz eine Herabsetzung der Geldbuße sei. Es sei nämlich eine sinnvolle Politik, wenn die Kommission gegen ein Unternehmen, das das Kartell ganz oder teilweise vereitelt habe, eine vergleichsweise niedrigere Geldbuße verhänge als gegen ein Unternehmen, das den Kartellabsprachen voll und ganz gefolgt sei und deshalb dem Wettbewerb stärker geschadet habe.

98 Erstens habe sie in ihrer freiwilligen Erklärung gegenüber der Kommission vom 9. Juli 1999 und in ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte dargetan, dass sie u. a. durch die Nichtumsetzung oder die verzögerte Umsetzung der vereinbarten Preiserhöhungen deren Wirkungen gemildert habe.

99 Zweitens habe sie die Produktion nicht in dem im Rahmen des Kartells vorgesehenen Umfang eingeschränkt, sondern die ihr für Europa zugeteilten Budgets regelmäßig in größerem Umfang als Roche oder BASF überschritten und damit dazu beigetragen, die Kundennachfrage zu befriedigen und den Preisdruck zu verringern. Außerdem habe sie mehrere Jahre lang eine größere als die Roche und BASF im Rahmen des Informationsaustauschs innerhalb des Kartells mitgeteilte Menge D-Calpan (eine reine Form von Pantothensäure) nach Europa exportiert.

100 Der von der Kommission in Begründungserwägung 729 der Entscheidung gezogene Schluss, dass die Kartellmitglieder die ihnen zugeteilten Mengen als Mindestmengen aufgefasst hätten, sei falsch. In Bezug auf Vitamin B 5 werde er durch die Beweise widerlegt, die sie der Kommission in ihrer Erklärung vom 9. Juli 1999 geliefert habe; diese zeigten, dass die zugeteilten Mengen Kontingente gewesen seien, die nicht erheblich überschritten werden durften.

101 Drittens würden ihre Angaben, dass sie die Vereinbarungen nur teilweise umgesetzt habe und dass dies kein Versuch gewesen sei, das Kartell zu ihrem eigenen Vorteil auszunutzen, sondern ein Versuch, die negativen Auswirkungen der Mengen- und Preisinitiativen zu begrenzen, dadurch belegt, dass sie keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Grund für eine Teilnahme an der Kooperation in Bezug auf Vitamin B 5 gehabt und nur aus Furcht vor einer Vergeltungsmaßnahme von Roche teilgenommen habe, die hätte versuchen können, sie vom Markt für dieses Vitamin zu verdrängen. Sie sei an einer Erhöhung ihrer Preise für D-Calpan nicht besonders interessiert gewesen. Zum einen habe sie befürchtet, dass die Hersteller von Vormischungen auf D‑Calpan aus China oder auf DL‑Calpan (ein Substitutionsprodukt, das bis zu 45 % D-Calpan enthalte und nur für Tiernahrung verwendet werde) aus Japan oder Osteuropa umstiegen. Zum anderen sei sie besorgt gewesen, dass die Fähigkeit der unabhängigen Hersteller von Vormischungen geschwächt werde, zu Roche und BASF beim Verkauf von Vormischungen an Tiernahrungshersteller in Wettbewerb zu treten, was die Tendenz zur Verdrängung dieser Hersteller, bei denen es sich um die wichtigsten Abnehmer für das von ihr in Europa verkaufte D‑Calpan gehandelt habe, vom Markt verstärkt hätte.

102 Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie es in der Entscheidung zu Recht abgelehnt habe, der Klägerin den geltend gemachten mildernden Umstand zuzuerkennen, und verweist auf die Ausführungen in den Begründungserwägungen 728 und 729 der Entscheidung (siehe oben, Randnr. 18). Sie fügt hinzu, nach den Leitlinien gehöre die „tatsächliche Nichtanwendung der Vereinbarungen über Verstöße“ zu den mildernden Umständen; das Verhalten der Klägerin im vorliegenden Fall verdiene keine solche Einstufung, da sie nach eigenen Angaben die im Rahmen des Kartells vereinbarten Preiserhöhungen teilweise vorgenommen habe.

Würdigung durch das Gericht

103 Mit dem vorliegenden Klagegrund beansprucht die Klägerin eine Herabsetzung ihrer Geldbuße wegen der tatsächlichen Nichtanwendung der Vereinbarungen, die einen mildernden Umstand im Sinne von Nummer 3, zweiter Gedankenstrich, der Leitlinien darstelle. Sie habe die Vereinbarungen über Preise und Mengen nur teilweise umgesetzt und dadurch versucht, deren Wirkungen abzumildern, da sie befürchtet habe, dass sich ihre Kunden, die Hersteller von Vormischungen, anderen Lieferquellen zuwendeten oder in ihrer Wettbewerbsfähigkeit gegenüber Roche und BASF geschwächt und deshalb vom Markt für Vormischungen verdrängt würden. Durch die Weigerung, ihre Geldbuße aus diesem Grund herabzusetzen, habe die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen und die Leitlinien verletzt.

104 In Begründungserwägung 728 der Entscheidung hat die Kommission auf das Urteil des Gerichts vom 14. Mai 1998 in der Rechtssache T‑308/94 (Cascades/Kommission, Slg. 1998, II‑925, Randnr. 230) Bezug genommen, in dem das Gericht die Ansicht vertreten hat, dass die Tatsache, dass sich ein Unternehmen, dessen Beteiligung an einer Preisabsprache erwiesen ist, auf dem Markt nicht in der mit seinen Konkurrenten vereinbarten Weise verhalten hat, bei der Bestimmung der Höhe der zu verhängenden Geldbuße nicht zwangsläufig als mildernder Umstand zu berücksichtigen ist.

105 Im Rahmen des genannten Urteils hat das Gericht eine Entscheidung der Kommission überprüft, in der die Leitlinien, die nunmehr ausdrücklich vorsehen, dass die tatsächliche Nichtanwendung einer Zuwiderhandlung als mildernder Umstand zu berücksichtigen ist, nicht angewandt wurden, da die Entscheidung vor ihrem Erlass ergangen war. Wie bereits oben in Randnummer 49 ausgeführt, kann die Kommission aber nach ständiger Rechtsprechung von Regeln, die sie sich selbst gegeben hat, nicht abweichen. Ob ein Kartellmitglied die mit den anderen Mitgliedern vereinbarten Maßnahmen mehr oder weniger vollständig durchführt, wirkt sich im Übrigen nicht auf seine Verantwortlichkeit als solche aus, sondern auf deren Umfang und damit auf die Höhe der Sanktion (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofes vom 15. Oktober 2002 in den Rechtssachen C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P bis C‑252/99 P und C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, Slg. 2002, I‑8375, Randnrn. 508 bis 510, und vom 28. Juni 2005 in den Rechtssachen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P, C‑208/02 P und C‑213/02 P, Dansk Rørindustri u. a./Kommission, Slg. 2005, I‑5425, Randnr. 145).

106 Die Kommission hat somit die Leitlinien falsch angewandt, als sie die Auffassung vertrat, dass sie die Verletzung der von der Klägerin im Rahmen des Kartells in Bezug auf Vitamin B 5 übernommenen Verpflichtungen nicht als mildernden Umstand zu berücksichtigen brauche.

107 Die Kommission hat dem von der Klägerin geltend gemachten mildernden Umstand in der Entscheidung aber auch entgegengehalten, dass sich aus den Akten nicht ergebe, ob sie ihre Verpflichtungen tatsächlich verletzt habe, denn zum einen hätten sich die Kartellteilnehmer auf Zielpreise geeinigt und ihre Preise so festgelegt, dass sie sich den vereinbarten Zielpreisen annäherten, und zum anderen seien die zugeteilten Mengen Mindestmengen gewesen, deren Überschreitung die Vereinbarungen daher nicht verletzt habe.

108 Falls sich diese Erwägungen als relevant und begründet erweisen sollten, wäre die oben in Randnummer 106 festgestellte falsche Anwendung der Leitlinien unerheblich, da es dann an der tatsächlichen Nichtanwendung der Vereinbarungen durch die Klägerin fehlen würde, so dass die Nichtheranziehung des fraglichen mildernden Umstands durch die Kommission jedenfalls im Hinblick auf die Leitlinien selbst gerechtfertigt wäre.

109 Hierzu ist erstens festzustellen, dass – wie die Beklagte zutreffend ausführt – die Umsetzung von Vereinbarungen über Zielpreise nicht zwangsläufig die Anwendung genauer Preise erfordert, da den Vereinbarungen auch dann genügt wird, wenn die Parteien ihre Preise so festlegen, dass das vereinbarte Ziel erreicht wird; dieses Argument ist jedoch für sich genommen nicht geeignet, im vorliegenden Fall jede Verletzung der im Preisbereich gegenüber den anderen Kartellmitgliedern eingegangenen Verpflichtungen durch die Klägerin auszuschließen, denn nach den Angaben in der Entscheidung (vgl. Begründungserwägung 304) setzten die Mitglieder des Kartells in Bezug auf Vitamin B 5 einvernehmlich nicht nur Zielpreise (die „Listenpreise“) fest, sondern auch Mindestpreise.

110 Zweitens geht aus den Akten nicht hervor, dass die den Mitgliedern des Kartells in Bezug auf Vitamin B 5 zugeteilten Budgets als Mindestmengen anzusehen waren. Vielmehr handelte es sich offenbar um Kontingente, die grundsätzlich nicht überschritten werden durften. Aus der Entscheidung geht nämlich hervor, dass ihre Festlegung mit der Zuteilung prozentualer Marktanteile an die Kartellmitglieder einherging und dass die Budgets die Erhaltung dieser Marktanteile gewährleisten sollten (Begründungserwägungen 296, 297, 300 bis 302 und 305).

111 Die oben in Randnummer 107 wiedergegebenen Erwägungen der Kommission können daher offenkundig nicht als Rechtfertigung für ihre Weigerung dienen, der Klägerin den geltend gemachten mildernden Umstand zuzubilligen.

112 Da die Entscheidung somit rechtswidrig ist, hat das Gericht in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung im Sinne von Artikel 229 EG und Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 zu klären, ob die Geldbuße der Klägerin aufgrund der von ihr geltend gemachten Umstände wegen tatsächlicher Nichtanwendung der unzulässigen Vereinbarungen herabzusetzen war.

113 Zu diesem Zweck ist zu prüfen, ob die genannten Umstände belegen können, dass sich die Klägerin im Zeitraum ihrer Teilnahme an den unzulässigen Vereinbarungen tatsächlich deren Durchführung entzog, indem sie sich auf dem Markt wettbewerbskonform verhielt, oder dass sie sich zumindest den Verpflichtungen zur Umsetzung dieses Kartells so eindeutig und nachdrücklich widersetzte, dass dadurch sogar dessen Funktionieren selbst gestört wurde.

114 Nach den Akten kann dies nicht bejaht werden.

115 Wie die Beklagte ausführt, behauptet die Klägerin zum einen nicht, dass sie sich jeder tatsächlichen Anwendung der rechtswidrigen Vereinbarungen entzogen habe.

116 Zum anderen sind, soweit sich die Klägerin auf eine nur teilweise Anwendung der Vereinbarungen beruft, die von ihr angeführten Gesichtspunkte nicht zum Nachweis dafür geeignet, dass sie sich den kollusiven Vereinbarungen so eindeutig und nachdrücklich widersetzte, dass dadurch sogar das Funktionieren des Kartells in Bezug auf Vitamin B 5 selbst gestört wurde.

117 Was erstens die tatsächliche Nichtanwendung der Preisabsprachen betrifft, so führt die Klägerin folgende Umstände an:

a) Roche habe am 5. April 1997 eine Preiserhöhung von über 4 % angekündigt; die Preise der europäischen Tochtergesellschaft der Klägerin, Daiichi Pharmaceutical Europe (DPE), hätten aber erst ab Juli 1997 das Niveau von April 1997 überschritten, und die gesamte Preiserhöhung auf das Niveau von Roche habe sich erst ab Oktober 1997, also sechs Monate nach der Ankündigung von Roche, in den Preisen von DPE voll widergespiegelt.

b) Bei einem Treffen mit Roche und BASF im November 1997 oder im Januar 1998 habe sich die Klägerin einer von BASF gewünschten Preiserhöhung in Europa erfolglos widersetzt.

c) BASF habe am 25. Februar 1998 eine Preiserhöhung um 5 % angekündigt; die Preise von DPE seien aber erst im Mai (um weniger als 5 %) gestiegen und sodann im Juni wieder unter das Februar-Niveau gefallen.

d) Die Klägerin habe sich weder der von BASF im April 1998 noch der von Roche am 13. Juni 1998 angekündigten Preiserhöhung angeschlossen.

e) Das D-Calpan der Klägerin sei an Endverbraucher regelmäßig zu Preisen unter den im Rahmen des Kartells festgelegten Listen- und Mindestpreisen verkauft worden, weil die Klägerin Preiserhöhungen nicht umgesetzt, gestaffelt oder verzögert und Rabatte auf die veröffentlichten Preise gewährt habe; genauer gesagt hätten die Preise des von der Klägerin an Endverbraucher verkauften D-Calpan um durchschnittlich mehr als 10 % unter den Listenpreisen und auch unter den Mindestpreisen gelegen.

118 Der unter b genannte und in Begründungserwägung 323 der Entscheidung angesprochene Umstand ist sogleich zurückzuweisen, da er nur zeigt, dass sich die Klägerin bei einem Treffen der Kartellmitglieder im November 1997 oder im Januar 1998 gegen eine von BASF gewünschte Preiserhöhung aussprach, ohne Rückschlüsse darauf zuzulassen, wie sie sich nach diesem Treffen tatsächlich auf dem Markt verhalten haben mag.

119 Was die unter d genannten Umstände angeht, so gibt es für die Behauptung der Klägerin, dass sie sich einer von BASF im April 1998 angekündigten Preiserhöhung nicht angeschlossen habe, keinen Beweis; anhand der von der Klägerin gemachten Angaben kann das Gericht nicht einmal feststellen, ob es eine solche Erhöhung gab. Dass die Klägerin insoweit auf Randnummer 103 der Mitteilung der Beschwerdepunkte verweist, lässt vermuten, dass es sich in Wirklichkeit um die von BASF am 25. Februar 1998 angekündigte Erhöhung handelt, auf die sich der unter c genannte Umstand bezieht. Außerdem geht aus dieser Randnummer der Mitteilung der Beschwerdepunkte hervor, dass die von Roche am 13. Juni 1998 angekündigte Preiserhöhung nur zur Umsetzung und Unterstützung der Initiative von BASF vom 25. Februar 1998 diente. Alle unter c und d genannten Umstände reduzieren sich daher letztlich auf eine eng begrenzte Anpassung an eine einzige Preiserhöhungsinitiative der übrigen Kartellmitglieder.

120 Der unter a genannte Umstand findet zwar eine Bestätigung in einer Tabelle der auf monatlicher Grundlage berechneten durchschnittlichen Verkaufspreise von DPE in der Zeit von 1996 bis 1999 (im Folgenden: DPE-Tabelle), die von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgelegt und zu den Akten der vorliegenden Rechtssache genommen wurde, doch wird ihre Bedeutung durch zwei andere der Kommission von der Klägerin vorgelegte und zu den Akten genommene Schriftstücke stark relativiert, die u. a. auf Quartalsbasis die von der Klägerin selbst in Europa im Zeitraum der Zuwiderhandlung von den Endverbrauchern verlangten Durchschnittspreise enthalten. Diese Schriftstücke – eine Grafik der Entwicklung der durchschnittlichen Verkaufspreise von Daiichi in Europa in der Zeit von 1985 bis 1999 und eine Tabelle der durchschnittlichen Verkaufspreise von Daiichi in Europa, berechnet auf Jahres- und Quartalsbasis, in der Zeit von 1991 bis 1998 (im Folgenden: Daiichi-Grafik und Daiichi-Tabelle) – zeigen, dass das Niveau dieser Preise deutlich höher war als das der Preise von DPE gemäß der DPE-Tabelle. Aus der Daiichi-Grafik ergibt sich insbesondere, dass der Durchschnittspreis der Klägerin selbst im zweiten Quartal 1997 bei 36 DM lag, während in der DPE-Tabelle für den gleichen Zeitraum ein Preis von 32,05 DM genannt wird. Die Daiichi-Tabelle wiederum zeigt, dass der Durchschnittspreis der Klägerin selbst im zweiten Quartal 1997 um 4,3 % über ihrem Durchschnittspreis im vorhergehenden Quartal lag, was voll und ganz mit der Annahme in Einklang steht, dass sich Daiichi der von Roche am 5. April 1997 angekündigten Preiserhöhung um 4 % angeschlossen hatte.

121 In der mündlichen Verhandlung ist die Klägerin aufgefordert worden, das unterschiedliche Preisniveau zu erläutern und anzugeben, inwiefern es bei der Prüfung des vorliegenden Klagegrundes angebracht ist, sowohl die Preise von DPE als auch die Preise von Daiichi heranzuziehen; sie hat ausgeführt, dass DPE seitens ihrer Muttergesellschaft von Zeit und Zeit ein gewisser Spielraum eingeräumt worden sei und dass bei der Entscheidung darüber, ob die teilweise Nichtanwendung der Preisabsprachen bewiesen sei, die von der Muttergesellschaft, d. h. von der Klägerin selbst, angewandten Preise heranzuziehen seien. Unter diesen Umständen kann der Vergleich zwischen den innerhalb des Kartells vereinbarten Preisen und den Preisen von DPE für den Umfang der Befolgung der Preisabsprachen bei Vitamin B 5 durch die Klägerin nicht wirklich repräsentativ sein.

122 Zu dem unter e genannten Umstand ergibt sich aus der nachstehenden Tabelle – die von der Klägerin vorgelegt und von der Beklagten nicht beanstandet wurde und deren Daten den Begründungserwägungen 304, 323 und 325 der Entscheidung sowie der Daiichi-Grafik und ‑Tabelle entnommen sind –, dass in der Zeit von Oktober 1991 bis Ende 1994 die Verkaufspreise der Klägerin in Europa zwischen 90 % und 93 % der vereinbarten Mindestpreise entsprachen:



Datum „Listenpreis“ für Europa (DM) Mindestpreis für Europa (DM) Durchschnittlicher Verbraucherpreis von Daiichi in Europa (DM) 1.10.1991 29,50 28,50 26,00 1.4.1992 32,50 31,00 28,50 1.4.1993 36,50 35,00 32,00 1994 39,00 37,50 35,01 1995 40,00 n. a. 35,33 1996 n. a. n. a. 34,33 1997 43,00 n. a. 36,79 1998 46,00 n. a. 39,98





123 Aus den Akten geht aber nicht eindeutig hervor, ob der für 1994 angegebene Mindestpreis von 37,50 DM ein Durchschnittswert für das gesamte Jahr war. Es ist vor allem im Hinblick auf Begründungserwägung 304 der Entscheidung keineswegs ausgeschlossen, dass es sich dabei nur um einen Wert zu einem bestimmten Zeitpunkt des Jahres 1994 handelt, z. B. am 1. April 1994, wie das dem Schreiben von BASF an die Kommission vom 23. Juni 1999 beigefügte Schriftstück BASFAG 000301 zu belegen scheint, so dass der Mindestpreis in diesem Jahr durchaus unter 37,50 DM gelegen haben kann. Die durchschnittlichen Verkaufspreise der Klägerin im Jahr 1994 entsprachen daher möglicherweise sogar mehr als 93 % dieses Mindestdurchschnittspreises.

124 Die festgestellte Differenz zwischen den Verkaufspreisen der Klägerin und den vereinbarten Mindestpreisen war also nicht sehr groß und ist allenfalls für einen Zeitraum von drei Jahren und drei Monaten erwiesen, während die Gesamtdauer der Zuwiderhandlung acht Jahre betrug (Januar 1991 bis Februar 1999, wie sich aus den Begründungserwägungen 2, 296 bis 300, 312, 620 und 706 der Entscheidung ergibt, und nicht September 1991 bis Februar 1999, wie es aufgrund eines Redaktionsversehens in Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe f der Entscheidung heißt). Im Übrigen geht aus derselben Tabelle hervor, dass die Entwicklung der Verkaufspreise der Klägerin in diesem Zeitraum mit der Entwicklung der vereinbarten Mindestpreise und während des gesamten Zeitraums der Zuwiderhandlung mit der der „Listenpreise“ übereinstimmte, und zwar in erheblichem Maß.

125 Was zweitens eine etwaige tatsächliche Nichtanwendung der Mengenabsprachen betrifft, so behauptet die Klägerin, sie habe zum einen die ihr für Europa zugeteilten Budgets regelmäßig stärker überschritten als Roche oder BASF und zum anderen mehrere Jahre lang mehr D-Calpan nach Europa exportiert, als sie Roche und BASF im Rahmen des Informationsaustauschs innerhalb des Kartells mitgeteilt habe.

126 Zur Überschreitung der Budgets ist – mittels der nachstehenden, von der Beklagten nicht beanstandeten Tabelle, die die Klägerin anhand der Angaben in den Anlagen zur Mitteilung der Beschwerdepunkte und in den der Kommission von ihr während des Verwaltungsverfahrens vorgelegten Schriftstücken erstellt hat – festzustellen, dass auch Roche und BASF häufig ihre Budgets überschritten und dass die Klägerin dies nur in der Zeit von 1991 bis 1993 in erheblichem Umfang tat, wobei auch Roche gerade in den Jahren 1991 und 1992 ihre stärksten Budgetüberschreitungen zu verzeichnen hatte.



Jahr Budget von Daiichi für Europa° Absatz von Daiichi in Europa° Index von Daiichi* Index von Roche* Index von BASF* 1991 370 411 111 % 114 % 86 % 1992 435 567 130 % 116 % 102 % 1993 470 646 137 % 95 % 104 % 1994 635 670 106 % 87 % 90 % 1995 640 607 95 % 85 % 78 % 1996 550 560 102 % 102 % 121 % 1997 585 606 104 % 110 % 86 % 1998 580 438 78 % 110 % 103 %





°: in Millionen Tonnen

*: mitgeteilter Absatz als Prozentsatz des individuellen Budgets für Europa

127 Außerdem betreffen die Daten, auf die sich die Klägerin stützt, die Budgets und Verkäufe auf europäischer Ebene und nicht weltweit. Aus den von der Klägerin selbst vor der Kommission abgegebenen und in Punkt 88 der Klageschrift aufgegriffenen Erklärungen ergibt sich aber, dass die Überschreitung der Budgets auf regionaler Ebene – im Gegensatz zu einer Überschreitung der weltweiten Budgets um mehr als 2 % – nicht zu Schwierigkeiten innerhalb des Kartells führte.

128 Auch wenn man als nachgewiesen unterstellt, dass die Klägerin den übrigen Kartellmitgliedern im Rahmen des regelmäßigen Informationsaustauschs innerhalb des Kartells Angaben machte, die unter ihren tatsächlichen Verkäufen in Europa lagen, konnte dieser Umstand keine eigenständige mildernde Auswirkung auf die nachteiligen Folgen der vorliegenden wettbewerbswidrigen Vereinbarungen für die Verbraucher haben. Er konnte allenfalls der Klägerin helfen, ihre Verstöße gegen die im Rahmen des Kartells in Bezug auf Preise und Absatzmengen vereinbarten Verhaltensweisen zu verschleiern und damit zu stützen.

129 Die von der Klägerin im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes geltend gemachten Umstände lassen daher auch bei einer Gesamtbetrachtung nicht den Schluss zu, dass sie sich den Vereinbarungen der Kartellmitglieder eindeutig und nachdrücklich widersetzte. Die Akten enthalten jedenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, dass durch diese Umstände das Funktionieren des Kartells zu irgendeinem Zeitpunkt tatsächlich gestört wurde.

130 Unter diesen Umständen kann die Klägerin nicht in den Genuss einer Herabsetzung ihrer Geldbuße wegen der tatsächlichen Nichtanwendung der unzulässigen Vereinbarungen kommen, so dass ihr dahin gehender Antrag zurückzuweisen ist.

3. Dritter Klagegrund: Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit

131 Der vorliegende Klagegrund betrifft die Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit auf die Klägerin (siehe oben, Randnrn. 19 bis 22) und besteht aus vier Teilen.

Erster und zweiter Teil: Anwendung der Abschnitte B und C der Mitteilung über Zusammenarbeit

132 Mit dem ersten und dem zweiten Teil des vorliegenden Klagegrundes rügt die Klägerin, dass die Kommission ihr umfassende Immunität hätte gewähren oder ihre Geldbuße gemäß Abschnitt B der Mitteilung über Zusammenarbeit um mindestens 75 % hätte herabsetzen müssen; hilfsweise trägt sie vor, die Geldbuße hätte gemäß Abschnitt C der Mitteilung um 50 % bis 75 % herabgesetzt werden müssen.

Vorbringen der Parteien

– Zum ersten Teil

133 Mit dem ersten Teil des vorliegenden Klagegrundes macht die Klägerin geltend, die Kommission habe einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, das Recht falsch auf den Sachverhalt angewandt und die Mitteilung über Zusammenarbeit verletzt, indem sie ihr keine umfassende Immunität gewährt oder ihre Geldbuße gemäß Abschnitt B der Mitteilung wesentlich, nämlich 75 % bis 100 %, niedriger festgesetzt habe. Sie habe alle Voraussetzungen dieses Abschnitts erfüllt.

134 Speziell zu der Voraussetzung in Abschnitt B Buchstabe b, wonach es erforderlich ist, dass das Unternehmen „als erstes Angaben macht, die für den Beweis des Bestehens des Kartells von entscheidender Bedeutung sind“, führt die Klägerin aus, als sie der Kommission Auskünfte über das Kartell in Bezug auf Vitamin B 5 gegeben habe, habe diese noch nicht über ausreichende Informationen für den Beweis des Bestehens der Zuwiderhandlung verfügt.

135 In ihrer Entscheidung 2001/418/EG vom 7. Juni 2000 in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag bzw. Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/36.545/F3 – Aminosäuren) (ABl. 2001, L 152, S. 24) habe die Kommission die Ansicht vertreten, dass Beweise im Sinne von Abschnitt B Buchstabe b der Mitteilung über Zusammenarbeit von entscheidender Bedeutung seien, wenn sie für sich genommen ausreichten, um das Vorhandensein des Kartells nachzuweisen. Damit sich aus konkreten Beweismitteln das Vorliegen der Zuwiderhandlung ergebe, müssten sie die Bestandteile des Kartells betreffen und beschreiben, d. h.: Identität der Gesellschaften sowie Namen und Eigenschaften der an der Zuwiderhandlung beteiligten Personen; Einzelheiten zu allen Kontakten und Treffen der Teilnehmer; Einzelheiten zum Gegenstand der Erörterungen bei jedem Treffen und zu allen gemeinsamen Absprachen; Grundmechanismus des Kartells oder Modus operandi (z. B. Häufigkeit der Treffen, Existenz von Überwachungssystemen, Strukturen oder Einrichtungen zur Überwachung der Absprachen); Dauer der Zuwiderhandlung.

136 Die von Roche und BASF vor ihrer eigenen Erklärung vom 9. Juli 1999 gelieferten Beweise für das Kartell in Bezug auf Vitamin B 5 seien in einem Schreiben von Roche an die Kommission vom 22. Juni 1999, das am 24. Juni 1999 in die Verwaltungsakten aufgenommen worden sei, und in zwei Schriftstücken von BASF enthalten, die am 15. und 25. Juni 1999 in die Akten aufgenommen worden seien. Dabei habe es sich aber nicht um Angaben von entscheidender Bedeutung gehandelt.

137 Insbesondere enthielten die von Roche am 24. Juni 1999 gelieferten Beweise Statistiken für die Zeit von 1995 bis 1998. Da die fragliche Zuwiderhandlung aber von Januar 1991 bis Februar 1999 gedauert habe, habe sich aus diesen Beweisen die Dauer der Zuwiderhandlung nicht ergeben. Auch der Grundmechanismus des Kartells werde darin nicht beschrieben: Es sei nirgends von koordinierten Preisinitiativen und nur vage von „vereinbarten Marktanteilen“ die Rede, ohne dass Angaben zu konkreten Treffen, ihrem Ort, den Daten oder den Teilnehmern gemacht würden. Die von BASF am 15. und 25. Juni 1999 gemachten Angaben seien etwas eingehender als die von Roche im Juni 1999 gelieferten, aber ebenso wie Letztere vor allem in Bezug auf die Dauer der Zuwiderhandlung unvollständig. Aus ihnen gehe nämlich hervor, dass eine „Vereinbarung“ erstmals 1992 erörtert worden sei und dass die „Absprachen zu Calpan“ bis etwa Ende 1998 gedauert hätten.

138 In einige Abschnitte der Auskünfte von BASF sei ihr allerdings keine Einsicht gewährt worden, weil sie angeblich Geschäftsgeheimnisse enthielten. Auch wenn es äußerst unwahrscheinlich sei, dass diese nicht zugänglich gemachten Auskünfte den Angaben von BASF „entscheidende Bedeutung“ verliehen, werde beantragt, der Kommission im Wege prozessleitender Maßnahmen aufzugeben, dem Gericht eine vollständige Fassung der beiden genannten Schriftstücke von BASF vorzulegen und zu bestätigen, dass die der Klägerin nicht zugänglich gemachten Informationen den von BASF gelieferten Beweisen keine entscheidende Bedeutung verliehen.

139 Die der Kommission von der Klägerin am 9. Juli 1999 vorgelegten Beweise seien dagegen angesichts ihres erschöpfenden und detaillierten Charakters von entscheidender Bedeutung gewesen. Insbesondere hätten sie es der Kommission ermöglicht, die Geschichte und das System des Kartells, seinen Grundmechanismus, den zeitlichen Ablauf und die Funktionsweise der Budgetanpassungen, die Einzelheiten der Treffen, die Funktionsweise des Kartells von 1991 bis 1997 und die Dauer des Kartells festzustellen. Die entscheidende Bedeutung der von der Klägerin gelieferten Beweismittel ergebe sich auch daraus, dass sich die Kommission bei der Beschreibung des Kartells in der Entscheidung fast ausschließlich auf sie gestützt habe (Urteil vom 14. Mai 1998 in der Rechtssache T‑317/94, Weig/Kommission, Slg. 1998, II‑1235, Randnr. 288). Insbesondere in dem der Beschreibung des Kartells in Bezug auf Vitamin B 5 gewidmeten Teil der Entscheidung (Begründungserwägungen 292 à 329) werde etwa zwanzigmal auf Zitate, Erklärungen und Schriftstücke der Klägerin Bezug genommen, aber nur zweimal auf Erklärungen und Schriftstücke von BASF und ein einziges Mal auf eine Erklärung von Roche.

140 Die Kommission habe in der Entscheidung nicht für jedes geahndete Kartell die entscheidende Bedeutung der von Roche und BASF gelieferten Beweise begründet. Sie habe vielmehr eine globale Einordnung der Schriftsätze von Roche und BASF für alle verschiedenen Vitaminkartelle vorgenommen. Angesichts dieser globalen Vorgehensweise stelle sich die Frage, ob die Kommission die von Roche und BASF im Juni 1999 gelieferten Beweise zutreffend gewürdigt und eingestuft habe, als sie ihnen entscheidende Bedeutung für den Nachweis des Kartells in Bezug auf Vitamin B 5 beigemessen habe. Unter diesen Umständen werde das Gericht aufgefordert, diese Beweise zu überprüfen und mit den von der Klägerin am 9. Juli 1999 gelieferten „detaillierten, vollständigen und freiwilligen“ Beweisen zu vergleichen.

141 Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin nicht in den Genuss von Abschnitt B der Mitteilung über Zusammenarbeit kommen könne, da sie ihr nicht als erstes Unternehmen Angaben von entscheidender Bedeutung für den Beweis des Kartells in Bezug auf Vitamin B 5 gemacht habe. Sie wiederholt die in der Entscheidung dargelegten Argumente, wonach Roche und BASF ihr die ersten entscheidenden Angaben – Informationen über die Identität der Gesellschaften und bestimmter in die Vereinbarungen verwickelter Personen, den Gegenstand der Erörterungen, den dem Kartell zugrunde liegenden Plan und die Dauer der Zuwiderhandlung – gemacht hätten, und fügt hinzu, diese Angaben seien von BASF am 15. und 23. Juni 1999 und von Roche in ihrem Schreiben vom 22. Juni 1999 gemacht worden.

142 Zu der von der Klägerin beantragten prozessleitenden Maßnahme führt die Beklagte aus, die Klägerin verfüge bereits über die Schriftstücke, deren Vorlage sie begehre; sie seien ihr zum Zeitpunkt des Erlasses der Mitteilung der Beschwerdepunkte übersandt worden, mit Ausnahme der von BASF übermittelten Absatzinformationen auf Seite 4413 der Verwaltungsakten, deren vertrauliche Behandlung die Kommission zugesichert habe. Ferner werde bestätigt, dass diese Schriftstücke für den Beweis des Bestehens des Kartells in Bezug auf Vitamin B 5 von entscheidender Bedeutung gewesen seien.

143 Die Klägerin nimmt hinsichtlich ihres Antrags auf prozessleitende Maßnahmen in ihrer Erwiderung zur Kenntnis, dass die Beklagte bestätige, dass ihr Seite 4413 der Verwaltungsakten im Verwaltungsverfahren wegen der zugesagten vertraulichen Behandlung nicht übermittelt worden sei. Sie stellt insoweit klar, dass sie nicht selbst eine Kopie dieser Seite erhalten wolle, sondern beantrage, dass die Beklagte sie dem Gericht vorlege, damit es beurteilen könne, ob die darin enthaltenen Informationen aufgrund des Verlangens der Kommission gemäß Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 geliefert worden seien und ob sie den von BASF gelieferten Beweisen entscheidende Bedeutung im Sinne von Abschnitt B Buchstabe b der Mitteilung über Zusammenarbeit verliehen hätten.

– Zum zweiten Teil

144 Für den Fall, dass das Gericht die Voraussetzung in Abschnitt B Buchstabe a der Mitteilung über Zusammenarbeit nicht als erfüllt ansehen sollte, macht die Klägerin mit dem zweiten Teil des vorliegenden Klagegrundes geltend, da sie zumindest die Voraussetzungen in den Buchstaben b bis e dieses Abschnitts erfüllt habe, habe die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, das Recht falsch auf den Sachverhalt angewandt und die Mitteilung über Zusammenarbeit verletzt, indem sie keine erhebliche Herabsetzung der Geldbuße um 50 % bis 75 % gemäß Abschnitt C der Mitteilung vorgenommen habe.

145 Die Beklagte trägt vor, da die Klägerin nicht als erstes Unternehmen Angaben von entscheidender Bedeutung für den Beweis des Bestehens des Kartells gemacht habe, könne auch Abschnitt C der Mitteilung über Zusammenarbeit nicht auf sie angewandt werden.

Würdigung durch das Gericht

146 In ihrer Mitteilung über Zusammenarbeit hat die Kommission die Voraussetzungen festgelegt, unter denen Unternehmen, die während der Untersuchung eines Kartellfalls mit ihr zusammenarbeiten, von der Geldbuße befreit werden oder in den Genuss einer Herabsetzung des Betrages kommen können, den sie andernfalls hätten begleichen müssen (vgl. Abschnitt A Nr. 3 der Mitteilung über Zusammenarbeit).

147 In Abschnitt E Nummer 3 der Mitteilung über Zusammenarbeit heißt es, diese habe berechtigte Erwartungen geweckt, auf die sich die Unternehmen, die der Kommission ein Kartell melden wollten, berufen würden. Angesichts des berechtigten Vertrauens, das die zur Zusammenarbeit mit der Kommission bereiten Unternehmen aus dieser Mitteilung ableiten konnten, war die Kommission daher verpflichtet, sich bei der Beurteilung der Kooperation der Klägerin im Rahmen der Bemessung ihrer Geldbuße an die Mitteilung zu halten (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 20. März 2002 in der Rechtssache T‑9/99, HFB u. a./Kommission, Slg. 2002, II‑1487, Randnr. 608, und vom 8. Juli 2004 in der Rechtssache T‑48/00, Corus UK/Kommission, Slg. 2004, II‑2325,