Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed vom 10/09/2002. - The Queen gegen Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd und Imperial Tobacco Ltd. - Ersuchen um Vorabentscheidung: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) - Vereinigtes Königreich. - Richtlinie 2001/37/EG - Herstellung, Aufmachung und Verkauf von Tabakerzeugnissen - Gültigkeit - Rechtsgrundlage - Artikel 95 EG und 133 EG - Auslegung - Anwendbarkeit auf in der Gemeinschaft verpackte und zur Ausfuhr in Drittländer bestimmte Tabakerzeugnisse. - Rechtssache C-491/01.



Sammlung der Rechtsprechung 2002 Seite I-11453



Schlußanträge des Generalanwalts

I - Einleitung

1. Das vorliegende Ersuchen des High Court of Justice (Administrative Court) um Vorabentscheidung betrifft die Gültigkeit und die Auslegung der Richtlinie 2001/37/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2001 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen (nachstehend: Richtlinie).

2. Die Richtlinie unterscheidet sich in einem wichtigen Punkt von vielen anderen EG-Richtlinien, die Produktanforderungen betreffen. Die Richtlinie (oder jedenfalls ihr Artikel 3) gilt nämlich nicht nur für Tabakerzeugnisse, die in der Europäischen Union selbst in den Verkehr gebracht worden sind, sondern auch für Tabakerzeugnisse, die in der Europäischen Union hergestellt und in Drittländer ausgeführt werden.

3. Im Mittelpunkt dieser Rechtssache steht die Frage, ob Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage für diese Richtlinie dienen konnte und ob Artikel 133 EG als Rechtsgrundlage für die Regelung der Ausfuhr von Zigaretten verwendet werden konnte. Weiterhin fragt der High Court of Justice (Administrative Court) nach einer möglichen Ungültigkeit der Richtlinie wegen Verletzung bestimmter Rechtsgrundsätze oder des Eigentumsrechts. Schließlich wird eine Auslegungsfrage vorgelegt, die sich auf Artikel 7 der Richtlinie bezieht.

4. Diese Rechtssache weist eine Verwandtschaft mit der Rechtssache Deutschland/Parlament und Rat (nachstehend: Urteil Tabakwerbung) auf, in der der Gerichtshof eine andere Richtlinie über Tabakerzeugnisse für nichtig erklärt hat. Es ging um die Richtlinie 98/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 1998 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen (nachstehend: Richtlinie 98/43).

5. Auch die Gültigkeit der vorliegenden Richtlinie hat die deutsche Regierung beim Gerichtshof in Frage gestellt. Mit Beschluss vom 17. Mai 2002 hat der Gerichtshof die Klage als unzulässig abgewiesen, da sie zu spät erhoben worden war.

6. Die vorliegende Rechtssache gibt Gelegenheit, die Befugnis des Gemeinschaftsgesetzgebers aufgrund von Artikel 95 noch einmal ganz allgemein zu beleuchten. Artikel 95 räumt das Recht zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften ein, die die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben. In dieser Rechtssache geht es insbesondere um zwei Fragen:

- Schließt die Befugnis auch die Möglichkeit ein, Vorschriften zu erlassen, die als Hauptziel den Schutz der öffentlichen Gesundheit im Auge haben,

- inwiefern kann diese Rechtsgrundlage herangezogen werden, um Vorschriften für Produkte zu erlassen, die zwar in der EG hergestellt wurden, aber nicht auf dem Binnenmarkt in den Verkehr gelangen sollen?

Auch die Befugnis aufgrund von Artikel 133 EG kommt allgemein zur Sprache, wobei es hier darum geht, inwieweit der Gemeinschaftsgesetzgeber berechtigt ist, bei der Ausfuhr bestimmter Produkte in Drittländer Beschränkungen im Zusammenhang mit der Gefährdung festzulegen, die die Produkte für die Volksgesundheit darstellen.

II - Rechtlicher Rahmen

A - Die Regelung der Richtlinie

7. In den Artikeln 3 bis 7 der Richtlinie werden die Pflichten der Hersteller und Händler von Tabakerzeugnissen festgelegt. Diese Artikel werden nachstehend ausführlich wiedergegeben.

8. Diese Artikel lauten wie folgt:

Artikel 3

Teer-, Nikotin- und Kohlenmonoxidhöchstgehalt von Zigaretten

(1) Ab dem 1. Januar 2004 dürfen in den Mitgliedstaaten in den freien Verkehr gebrachte, vermarktete oder hergestellte Zigaretten folgende Werte nicht überschreiten:

- Teergehalt: 10 mg je Zigarette;

- Nikotingehalt: 1,0 mg je Zigarette;

- Kohlenmonoxidgehalt: 10 mg je Zigarette.

(2) In Abweichung von dem in Absatz 1 genannten Zeitpunkt können die Mitgliedstaaten für Zigaretten, die in der Europäischen Gemeinschaft hergestellt, aber aus der Europäischen Gemeinschaft exportiert werden, die in diesem Artikel genannten Hoechstgehalte ab 1. Januar 2005 anwenden, müssen dies aber auf jeden Fall spätestens ab 1. Januar 2007 tun.

(3) Für im Gebiet der Hellenischen Republik hergestellte und vermarktete Zigaretten gilt der in Absatz 1 genannte Teerhöchstgehalt im Rahmen einer vorübergehenden Ausnahmeregelung erst ab dem 1. Januar 2007.

Artikel 4

Messverfahren

(1) Der Teer-, Nikotin- und Kohlenmonoxidgehalt von Zigaretten wird bei Teer nach der ISO-Norm 4387, bei Nikotin nach der ISO-Norm 10315 und bei Kohlenmonoxid nach der ISO-Norm 8454 gemessen.

Die Genauigkeit der Angaben zum Teer- und Nikotingehalt auf den Packungen wird nach der ISO-Norm 8243 überprüft.

(2) Die Prüfungen nach Absatz 1 werden von Prüflabors ausgeführt oder kontrolliert, die von den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten zugelassen wurden und von ihnen überwacht werden.

Die Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission bis zum 30. September 2002 sowie bei jeder Änderung die Liste der zugelassenen Labors unter Angabe der verwendeten Zulassungskriterien und der Überwachungsmodalitäten.

(3) Die Mitgliedstaaten können außerdem von den Tabakherstellern oder -importeuren verlangen, weitere von den zuständigen nationalen Behörden vorgeschriebene Prüfungen durchzuführen, um den Gehalt an anderen, aus ihren Tabakprodukten erzeugten Stoffen für jede einzelne Tabakmarke und -art sowie die gesundheitlichen Auswirkungen dieser anderen Stoffe, unter anderem unter Berücksichtigung ihres Suchtpotentials, zu bewerten. Die Mitgliedstaaten können auch verlangen, dass die Prüfungen in zugelassenen Labors nach Absatz 2 ausgeführt oder kontrolliert werden.

(4) Die Ergebnisse der nach Absatz 3 durchgeführten Prüfungen werden den zuständigen nationalen Behörden auf Jahresbasis vorgelegt. Die Mitgliedstaaten können in den Fällen, in denen die Produktspezifikationen sich nicht geändert haben, eine weniger häufige Mitteilung der Prüfungsergebnisse vorsehen. Die Mitgliedstaaten sind von Änderungen bei diesen Produktspezifikationen zu unterrichten.

Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die gemäß diesem Artikel mitgeteilten Angaben zur Unterrichtung der Verbraucher mit allen geeigneten Mitteln verbreitet werden, wobei gegebenenfalls der Vertraulichkeit von Informationen, die ein Geschäftsgeheimnis darstellen, Rechnung getragen wird.

(5) Die Mitgliedstaaten teilen jährlich alle nach diesem Artikel vorgelegten Angaben und Informationen der Kommission mit, die sie bei der Erstellung des in Artikel 11 genannten Berichts berücksichtigt.

Artikel 5

Etikettierung

(1) Der nach Artikel 4 gemessene Teer-, Nikotin- und Kohlenmonoxidgehalt von Zigaretten ist auf einer Schmalseite der Zigarettenpackung in der bzw. den Amtssprachen des Mitgliedstaats

aufzudrucken, in dem das Erzeugnis in den Verkehr gebracht wird, und diese Angaben müssen mindestens 10 % der betreffenden Fläche einnehmen.

Dieser Prozentsatz erhöht sich bei Mitgliedstaaten mit zwei Amtssprachen auf 12 % und bei solchen mit drei Amtssprachen auf 15 %.

(2) Alle Packungen von Tabakerzeugnissen, außer solchen zum oralen Gebrauch und sonstigen nicht zum Rauchen bestimmten Tabakerzeugnissen, müssen die folgenden Warnhinweise tragen:

a) einen allgemeinen Warnhinweis:

1. ,Rauchen ist tödlich./,Rauchen kann tödlich sein. oder

2. ,Rauchen fügt Ihnen und den Menschen in Ihrer Umgebung erheblichen Schaden zu.

Die vorgenannten allgemeinen Warnhinweise sind abwechselnd so zu verwenden, dass sie regelmäßig auf den Packungen erscheinen. Diese Hinweise sind auf der am ehesten ins Auge fallenden Breitseite der Packung und auf jeder im Einzelhandelsverkauf des Erzeugnisses verwendeten Außenverpackung, ausgenommen durchsichtige zusätzliche Verpackungen, aufzudrucken; und

b) einen ergänzenden Warnhinweis aus der Liste in Anhang I:

Die vorgenannten ergänzenden Warnhinweise sind abwechselnd so zu verwenden, dass sie regelmäßig auf den Packungen erscheinen.

Dieser Hinweis ist auf der anderen am ehesten ins Auge fallenden Breitseite der Packung und auf jeder im Einzelhandelsverkauf des Erzeugnisses verwendeten Außenverpackung, ausgenommen durchsichtige zusätzliche Verpackungen, aufzudrucken.

Die Mitgliedstaaten können die Anordnung der Warnhinweise auf diesen Flächen selbst bestimmen, um sprachlichen Erfordernissen gerecht zu werden.

(3) Die Kommission erlässt, sobald dies machbar ist und auf jeden Fall spätestens am 31. Dezember 2002, nach dem Verfahren des Artikels 10 Absatz 2 Vorschriften für die Verwendung von Farbfotografien oder anderen Abbildungen zur Darstellung und Erklärung der gesundheitlichen Folgen des Rauchens, um sicherzustellen, dass die Binnenmarktbestimmungen nicht unterlaufen werden.

Wenn Mitgliedstaaten ergänzende Warnhinweise in Form von Farbfotografien oder anderen Abbildungen verlangen, müssen diese den vorstehend genannten Vorschriften entsprechen.

(4) Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch, soweit sie nach Artikel 8 vermarktet werden dürfen, und sonstige nicht zum Rauchen bestimmte Tabakerzeugnisse tragen folgenden Warnhinweis:

,Dieses Tabakerzeugnis kann Ihre Gesundheit schädigen und macht abhängig.

Der Warnhinweis ist auf der am ehesten ins Auge fallenden Breitseite der Packung und auf jeder im Einzelhandelsverkauf des Erzeugnisses verwendeten Außenverpackung, ausgenommen durchsichtige zusätzliche Verpackungen, aufzudrucken. Die Mitgliedstaaten können die Anordnung der Warnhinweise auf diesen Flächen selbst bestimmen, um sprachlichen Erfordernissen gerecht zu werden.

(5) Der allgemeine Warnhinweis nach Absatz 2 Buchstabe a) bzw. der Warnhinweis für nicht zum Rauchen bestimmte Tabakerzeugnisse und Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch nach Absatz 4 muss mindestens 30 % der Außenfläche der entsprechenden Breitseite der Packung des Tabakerzeugnisses einnehmen, auf der er aufgedruckt ist. Dieser Prozentsatz erhöht sich bei Mitgliedstaaten mit zwei Amtssprachen auf 32 % und bei solchen mit drei Amtssprachen auf 35 %. Der zusätzliche Warnhinweis nach Absatz 2 Buchstabe b) muss mindestens 40 % der Außenfläche der entsprechenden Breitseite der Packung einnehmen, auf der er aufgedruckt ist. Dieser Prozentsatz erhöht sich bei Mitgliedstaaten mit zwei Amtssprachen auf 45 % und bei solchen mit drei Amtssprachen auf 50 %.

Bei Verpackungen von anderen Tabakerzeugnissen als Zigaretten, deren am ehesten ins Auge fallende Breitseite mehr als 75 cm2 aufweist, müssen die in Absatz 2 genannten Warnhinweise jedoch eine Fläche von mindestens 22,5 cm2 auf jeder Breitseite einnehmen. Diese Fläche erhöht sich bei Mitgliedstaaten mit zwei Amtssprachen auf 24 cm2 und bei solchen mit drei Amtssprachen auf 26,25 cm2.

(6) Der Wortlaut der nach diesem Artikel erforderlichen Warnhinweise und Schadstoffangaben ist

a) in Helvetica fett schwarz auf weißem Hintergrund aufzudrucken. Um sprachlichen Erfordernissen gerecht zu werden, können die Mitgliedstaaten die Punktgröße der Schrift selbst bestimmen, sofern die in ihren Rechtsvorschriften festgelegte Schriftgröße den größtmöglichen Anteil der für den vorgeschriebenen Wortlaut zur Verfügung stehenden Fläche einnimmt;

b) in Kleinschrift, mit Ausnahme des ersten Buchstabens des Hinweises und soweit nicht aus Gründen der Rechtschreibung davon abgewichen werden muss, aufzudrucken;

c) auf der für den Wortlaut bestimmten Fläche parallel zur Oberkante der Packung zu zentrieren;

d) bei anderen als den in Absatz 4 aufgeführten Erzeugnissen mit einem schwarzen Balken von mindestens 3 mm und höchstens 4 mm Breite zu umranden, der in keiner Weise die Lesbarkeit des Warnhinweises oder der sonstigen Angaben beeinträchtigt;

e) in der bzw. den Amtssprachen des Mitgliedstaats abzufassen, in dem das Erzeugnis in den Verkehr gebracht wird.

(7) Die nach diesem Artikel aufzudruckenden Hinweise dürfen nicht auf den Steuerbanderolen der Packung angebracht werden. Sie sind unablösbar aufzudrucken, müssen unverwischbar sein und dürfen nicht durch andere Angaben oder Bildzeichen oder beim Öffnen der Verpackung verdeckt, undeutlich gemacht oder getrennt werden. Bei anderen Tabakerzeugnissen als Zigaretten dürfen die Hinweise mittels Aufklebern aufgebracht werden, sofern diese nicht entfernt werden können.

(8) Die Mitgliedstaaten können vorschreiben, dass zu den in den Absätzen 2 und 4 aufgeführten Warnhinweisen außerhalb der für diese vorgesehenen Umrandung die Behörde genannt wird, von der der Hinweis stammt.

(9) Zur Sicherstellung der Identifizierung und Rückverfolgbarkeit ist das Tabakerzeugnis in angemessener Weise zu kennzeichnen, und zwar durch Angabe der Chargennummer oder durch eine entsprechende Kennzeichnung auf der Verpackungseinheit, die die Feststellung des Ortes und des Zeitpunkts der Herstellung ermöglicht.

Die technischen Maßnahmen zur Anwendung dieser Vorschrift werden nach dem Verfahren des Artikels 10 Absatz 2 erlassen.

Artikel 6

Weitere Produktinformationen

(1) Die Mitgliedstaaten verpflichten die Hersteller und Importeure von Tabakerzeugnissen, ihnen eine nach Markennamen und Art gegliederte Liste aller Inhaltsstoffe, die bei der Herstellung dieser Tabakerzeugnisse verwendet werden, und ihrer Mengen zu übermitteln.

Dieser Liste ist eine Erklärung beizufügen, in der die Gründe für die Hinzufügung der Inhaltsstoffe zu den Tabakerzeugnissen erläutert werden. In ihr werden die Funktion und die Kategorie dieser Inhaltsstoffe angegeben. Dieser Liste sind auch die toxikologischen Daten beizufügen, die dem Hersteller oder Importeur über diese Inhaltsstoffe, je nachdem in verbrannter oder unverbrannter Form, vorliegen, insbesondere hinsichtlich ihrer gesundheitlichen Auswirkungen und unter anderem unter dem Gesichtspunkt jedweder süchtig machenden Wirkung. Die Liste wird in absteigender Reihenfolge in Bezug auf das Gewicht jedes Inhaltsstoffs des Erzeugnisses aufgestellt.

Die Angaben nach Unterabsatz 1 sind jährlich vorzulegen, und zwar erstmals spätestens zum 31. Dezember 2002.

(2) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die gemäß diesem Artikel mitgeteilten Angaben zur Unterrichtung der Verbraucher mit allen geeigneten Mitteln verbreitet werden. Dabei wird jedoch dem Schutz der Information über besondere Produktformeln, die ein Geschäftsgeheimnis darstellen, hinreichend Rechnung getragen.

(3) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass für jedes Erzeugnis die Liste der Inhaltsstoffe unter Angabe des Teer-, Nikotin- und Kohlenmonoxidgehalts veröffentlicht wird.

(4) Die Mitgliedstaaten teilen jährlich alle nach diesem Artikel vorgelegten Angaben und Informationen der Kommission mit, die sie bei der Erstellung des in Artikel 11 genannten Berichts berücksichtigt.

Artikel 7

Produktbezeichnungen

Mit Wirkung ab dem 30. September 2003 und unbeschadet des Artikels 5 Absatz 1 dürfen Begriffe, Namen, Marken und figurative oder sonstige Zeichen, die den Eindruck erwecken, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis weniger schädlich als andere sei, auf der Verpackung von Tabakerzeugnissen nicht verwendet werden."

9. Artikel 13 legt die Rechte und Pflichten nach Inkrafttreten der Richtlinie fest. Er lautet:

(1) Die Mitgliedstaaten dürfen die Einfuhr, den Verkauf und den Konsum von Tabakerzeugnissen, die dieser Richtlinie entsprechen, nicht aus Gründen untersagen oder beschränken, die mit der Begrenzung des Teer-, Nikotin- oder Kohlenmonoxidgehalts von Zigaretten, den gesundheitsrelevanten Warnhinweisen und sonstigen Angaben oder anderen Erfordernissen dieser Richtlinie zusammenhängen; ausgenommen sind Maßnahmen zur Überprüfung der nach Artikel 4 mitgeteilten Angaben.

(2) Von dieser Richtlinie bleibt das Recht der Mitgliedstaaten unberührt, im Einklang mit dem Vertrag strengere Vorschriften für die Herstellung, die Einfuhr, den Verkauf und den Konsum von Tabakerzeugnissen beizubehalten oder zu erlassen, die sie zum Schutz der Gesundheit für erforderlich halten, soweit diese strengeren Vorschriften nicht in Widerspruch zu dieser Richtlinie stehen.

(3) Insbesondere können die Mitgliedstaaten bis zur Erstellung der gemeinsamen Liste der Inhaltsstoffe gemäß Artikel 12 das Verbot der Verwendung von Inhaltsstoffen vorsehen, die die süchtig machende Wirkung von Tabakerzeugnissen verstärken."

B - Rechtsgrundlage und Begründungserwägungen der Richtlinie

10. Als Rechtsgrundlage der Richtlinie werden die Artikel 95 EG und 133 EG angeführt. Es sei bemerkt, dass Artikel 133 in einer späten Phase der Entstehung der Richtlinie vom Europäischen Parlament hinzugefügt wurde. Der Vorschlag der Kommission kannte nur eine Rechtsgrundlage: Artikel 95.

11. In den Begründungserwägungen nimmt Artikel 95, jedenfalls die Beseitigung von Hemmnissen für den Binnenmarkt, eine zentrale Stellung als Rechtsgrundlage ein. In der zweiten und der dritten Begründungserwägung heißt es, dass sich die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten für die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen noch wesentlich unterscheiden und dadurch das Funktionieren des Binnenmarktes behindern. Diese Handelshemmnisse müssten beseitigt werden. Weiter heißt es in der vierten Begründungserwägung, dass gemäß Artikel 95 Absatz 3 EG dem Gesundheitsschutz in diesem Zusammenhang angesichts der besonders schädlichen Wirkungen des Tabaks Vorrang eingeräumt werden sollte.

12. Auch in einer Vielzahl anderer Begründungserwägungen werden die (potenziellen) Hemmnisse für den Binnenmarkt erwähnt. Ich nenne hier insbesondere

- die siebte Begründungserwägung, erster Satz: Einige Mitgliedstaaten haben angekündigt, dass sie, falls auf Gemeinschaftsebene keine Maßnahmen zur Festlegung des höchstzulässigen Kohlenmonoxidgehalts für Zigaretten erlassen werden, entsprechende Maßnahmen auf nationaler Ebene erlassen werden."

- die neunte Begründungserwägung, erster und zweiter Satz: Es bestehen Unterschiede zwischen den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Begrenzung des höchstzulässigen Nikotingehalts von Zigaretten. Diese Unterschiede können zu Handelshemmnissen führen und somit das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes behindern."

13. Nur die elfte Begründungserwägung der Richtlinie bezieht sich auf die Ausfuhr und damit auf Artikel 133. Sie lautet: Diese Richtlinie berührt auch Tabakerzeugnisse, die aus der Europäischen Gemeinschaft ausgeführt werden. Die Ausfuhrregelung ist Teil der gemeinsamen Handelspolitik. Nach Artikel 152 Absatz 1 des Vertrags und gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften gelten die Erfordernisse des Gesundheitsschutzes als Bestandteil der anderen Gemeinschaftspolitiken. Es sollten Bestimmungen erlassen werden, mit denen gewährleistet wird, dass die Vorschriften des Binnenmarktes nicht unterlaufen werden."

14. Der Grund für den Hoechstwert bestimmter Schadstoffe (Artikel 3 der Richtlinie) wird in der fünften, der siebten und der neunten Begründungserwägung genannt. Was den Teergehalt angeht, bestimmte die Richtlinie 90/239/EWG (nachstehend Richtlinie 90/239), wie viel Teer die in den Mitgliedstaaten verkauften Zigaretten höchstens aufweisen dürfen. Eine weitere Herabsetzung ergab sich wegen der karzinogenen Wirkung des Teers. Zum Kohlenmonoxid heißt es: Ferner erzeugen Zigaretten nachweislich Mengen von Kohlenmonoxid, die die menschliche Gesundheit gefährden und zu Herzkrankheiten und anderen Erkrankungen beitragen können." Nikotin hat, so die neunte Begründungserwägung, spezifische Fragen zur öffentlichen Gesundheit aufgeworfen.

15. Die neunzehnte Begründungserwägung liefert eine Begründung für Artikel 5 der Richtlinie, wenn sie feststellt: Die Darstellung der Warnhinweise und der Schadstoffangaben ist in den einzelnen Mitgliedstaaten nach wie vor unterschiedlich, was dazu führen kann, dass die Verbraucher in einem Mitgliedstaat besser über die Gefahren des Tabaks informiert sind als in einem anderen. Diese Unterschiede sind nicht hinnehmbar und können zu Handelshemmnissen führen und das Funktionieren des Binnenmarktes für Tabakerzeugnisse behindern; sie sollten daher beseitigt werden. Hierzu ist es erforderlich, die bestehenden Rechtsvorschriften unter Gewährleistung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus nachdrücklicher und klarer zu gestalten."

16. Im Zusammenhang mit der Auslegung von Artikel 7 der Richtlinie - die zweite Frage des vorlegenden Gerichts - ist die 27. Begründungserwägung von Belang: Die Verwendung von Begriffen wie ,niedriger Teergehalt, ,leicht, ,ultraleicht, ,mild sowie von Namen, Bildern sowie figurativen und anderen Zeichen auf den Verpackungen von Tabakerzeugnissen kann den Verbraucher zu der irrigen Annahme verleiten, dass diese Erzeugnisse weniger schädlich seien, und zu Änderungen des Verbrauchs führen. Auch die Gewohnheiten und das Maß der Abhängigkeit der Raucher und nicht nur der Gehalt bestimmter Stoffe in dem Erzeugnis vor dem Verbrauch können das Ausmaß der inhalierten Stoffe bestimmen. Dieser Umstand kommt in der Verwendung der genannten Produktbeschreibungen nicht zum Ausdruck und kann somit zu einer Beeinträchtigung der Etikettierungsvorschriften nach dieser Richtlinie führen. Zur Gewährleistung des ordnungsgemäßen Funktionierens des Binnenmarktes und angesichts der Entwicklung vorgeschlagener internationaler Regelungen sollten auf Gemeinschaftsebene Maßnahmen zum Verbot einer solchen Verwendung getroffen werden, wobei für die Einführung dieser Regelung ausreichend Zeit zu gewähren ist."

C - Das Urteil Tabakreklame vom 5. Oktober 2000

17. Bei der Beurteilung der vorliegenden Rechtssache spielt das Urteil Tabakreklame vom 5. Oktober 2000, das zur Nichtigerklärung der Richtlinie über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen geführt hat, eine wichtige Rolle. Sodann stellt sich die Frage, welche Bedeutung diesem Urteil des Gerichtshofes für die vorliegende Richtlinie zukommt, die ebenfalls darauf abzielt, den Tabakkonsum zu verringern, und ebenfalls - jedenfalls hauptsächlich - auf Artikel 95 EG gestützt ist. Ich gebe daher hier als Teil des rechtlichen Rahmens die wichtigsten Erwägungen dieses Urteils wieder.

18. In seinem Urteil hat der Gerichtshof die Voraussetzungen festgelegt, unter denen Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage für die Harmonisierung von Produktanforderungen herangezogen werden kann. Diese Voraussetzungen sehen inhaltlich wie folgt aus:

- Die Maßnahmen müssen die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes verbessern. Artikel 95 schafft keine allgemeine Befugnis zur Reglementierung des Binnenmarktes.

- Die Maßnahmen müssen den Zweck haben, Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten oder Wettbewerbsverzerrungen abzustellen.

- Es muss sich um eine konkrete Gefährdung handeln. Artikel 95 kann herangezogen werden, um zukünftigen Hindernissen für den Handel infolge einer heterogenen Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften vorzubeugen. Das Entstehen solcher Hindernisse muss jedoch wahrscheinlich sein und die fragliche Maßnahme ihre Vermeidung bezwecken.

- Eine Richtlinie kann Bestimmungen enthalten, die nur mittelbar zur Beseitigung von Hemmnissen beitragen. Es geht dabei um Vorschriften, die erforderlich sind, um die Umgehung bestimmter Verbote zu verhindern, die unmittelbar die Beseitigung von Hemmnissen bezwecken.

- Wettbewerbsverzerrungen sind nach ständiger Rechtsprechung nur relevant, wenn sie spürbar sind.

- Der Gerichtshof betrachtet als Wettbewerbsverzerrung eine Beschränkung der Wettbewerbsarten, die für alle Marktteilnehmer in einem Mitgliedstaat gelten, zum Beispiel das Verbot einer bestimmten Handlung. Allein eine solche Störung rechtfertigt es nicht, dass Artikel 95 als Rechtsgrundlage für die Verallgemeinerung eines weitgehenden Verbotes herangezogen wird, das in einem Mitgliedstaat für die gesamte Europäische Union gilt.

19. Wenn die Voraussetzungen für die Heranziehung des Artikels 95 erfuellt sind, kann bei der zu treffenden Wahl der Schutz der öffentlichen Gesundheit ausschlaggebend sein.

20. Bei der Maßnahme muss geprüft werden, ob diese einen wirklichen Beitrag zur Beseitigung von Hemmnissen für den freien Verkehr und von Wettbewerbsstörungen leistet.

21. Die Prüfung auf dem Gebiet des freien Verkehrs förderte Folgendes zu Tage. Der Gerichtshof hält Werberegeln für Druckmedien aufgrund von Artikel 95 für zulässig, während das Verbot der Werbung u. a. auf Plakaten, Sonnenschirmen und Aschenbechern sowie das Verbot der Kinoreklame keine Auswirkung auf den freien Verkehr haben soll. Der Gerichtshof geht offenbar von der Annahme aus, dass es sich in den letztgenannten Fällen um mehr oder weniger lokale Märkte handelt, was mir angesichts der Internationalität des Tabakmarktes, zu dem auch die Erzeugung und der Handel mit Werbeträgern gehören, nicht selbstverständlich erscheint. Der Gerichtshof hält es auch für wichtig, dass die Vorschriften über Werbeträger als Minimum zu gelten haben; die Mitgliedstaaten können also strengere Anforderungen festlegen. Eine Regelung des freien Verkehrs fehlt. Damit kann die Richtlinie - so verstehe ich die Auffassung des Gerichtshofes - keinen wirklichen Beitrag zur Beseitigung von Hemmnissen des freien Verkehrs leisten.

22. Die Prüfung für den Bereich des Wettbewerbs führt zu folgender Feststellung: Artikel 95 ist nicht geeignet, eine Wettbewerbsverzerrung dadurch zu beseitigen, dass der Wettbewerb in der gesamten Gemeinschaft weitgehend beschränkt wird.

23. Ein letzter wichtiger Punkt ist der, dass sich der Gerichtshof in solchen Fällen wegen der Allgemeinheit des in der Richtlinie normierten Verbotes nicht für befugt hält, die Richtlinie nur teilweise für nichtig zu erklären.

III - Sachverhalt und Verfahren

A - Das Ausgangsverfahren

24. Die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens, British American Tobacco (Investments) Limited und Imperial Tobacco Limited (nachstehend: Klägerinnen) sind Hersteller von Tabakerzeugnissen im Vereinigten Königreich. Sie gehören zu den weltweit größten Erzeugern von Tabakprodukten. Sie treiben Geschäfte in 180 Ländern und haben einen globalen Marktanteil von 15,1 %. Die Klägerinnen haben, verteilt auf 64 Länder, 80 Fabriken und stellen jährlich 800 Milliarden Zigaretten her. Weltweit beschäftigen sie 80 000 Arbeitnehmer. Ihre wichtigsten internationalen Marken sind Lucky Strike, Kent, Dunhill und Pall Mall. Andere wichtige Marken sind u. a. Rothmans, Peter Stuyvesant, Benson & Hedges sowie John Player Gold Leaf. Die Umsetzung der Richtlinie hat nach dem Vorbringen der Klägerinnen beträchtliche Auswirkungen auf ihre Tätigkeiten und die ihrer Tochtergesellschaften.

25. Am 3. September 2001 erhoben die Klägerinnen Klage beim High Court of Justice gegen die Umsetzung und/oder die Pflicht der Regierung des Vereinigten Königreichs zur Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht. In der Sitzung des Gerichts kam in Verbindung hiermit die Frage nach der Bedeutung von Section 2 (2) des European Communities Act auf. Die Klägerinnen erklärten, dass Section 2 Absatz 2 des European Communities Act der britischen Regierung die Berechtigung verleihe, um ihren Gemeinschaftsverpflichtungen nachkommen zu können. Sie beantragten bei dem vorlegenden Gericht die Feststellung, dass die Ausübung der Befugnis nach dem European Community Act durch die britische Regierung ultra vires sei, weil die Richtlinie selbst ungültig sei. Deshalb bestehe keine Gemeinschaftspflicht der britischen Regierung, die die Ausübung dieser Befugnis rechtfertigen könne.

26. Mit Beschluss vom 26. Februar 2002 ließ der High Court of Justice Japan Tobacco Inc. und JT International SA als Streithelferinnen im Ausgangsverfahren zu.

27. Japan Tobacco Inc. erklärte, dass ihre Rügen Artikel 7 der Richtlinie und insbesondere die Klagegründe beträfen, die von den Klägerinnen des Ausgangsverfahrens vorgebracht worden seien.

28. Japan Tobacco Inc. ist einer der größten Zigarettenhersteller in der Welt. JT International SA ist eine Tochtergesellschaft von Japan Tobacco Inc. Sie stellt in ihrer Fabrik in Deutschland Zigaretten her und vertreibt diese in den fünfzehn Mitgliedstaaten der Gemeinschaft. Japan Tobacco Inc. ist ferner Inhaber der Handelsmarke Mild Seven. Nach eigener Einschätzung ist Mild Seven eine der größten Zigarettenmarken weltweit. JT International SA hat die ausschließliche Lizenz für diese Marke. Der Absatz von Mild Seven stellt mehr als 40 % des Gesamtumsatzes von Japan Tobacco Inc. dar.

29. Die Klägerinnen machen gegenüber der Richtlinie 2001/37/EG sieben Nichtigkeitsgründe geltend, die in den sieben Untergliederungen der ersten Vorabentscheidungsfrage wiedergegeben sind.

B - Die Vorabentscheidungsfragen

30. Mit Beschluss vom 6. Dezember 2001, bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen am 19. Dezember 2001, hat der High Court of Justice (Administrative Court) um Vorabentscheidung über folgende Fragen ersucht:

1. Ist die Richtlinie 2001/37/EG ganz oder teilweise ungültig, weil

a) die Artikel 95 EG und/oder 133 EG als Rechtsgrundlage unzutreffend sind,

b) Artikel 95 EG und 133 EG als eine doppelte Rechtsgrundlage herangezogen worden sind,

c) gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen worden ist,

d) gegen Artikel 295 EG, das Grundrecht auf Eigentum und/oder Artikel 20 des TRIPS-Übereinkommens verstoßen worden ist,

e) gegen Artikel 253 EG und/oder die Begründungspflicht verstoßen worden ist,

f) gegen den Subsidiaritätsgrundsatz verstoßen worden ist,

g) ein Missbrauch von Befugnissen vorliegt?

2. Gilt, wenn die Richtlinie 2001/37/EG des Parlaments und des Rates gültig ist, ihr Artikel 7 nur für innerhalb der Europäischen Gemeinschaft vermarktete Tabakerzeugnisse oder auch für solche, die innerhalb der Europäischen Gemeinschaft für die Ausfuhr in Drittländer verpackt worden sind?

C - Das Verfahren beim Gerichtshof

31. Gemäß Artikel 20 des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofes haben schriftliche Erklärungen eingereicht die Klägerinnen, Japan Tobacco, das Europäische Parlament, der Rat, die Kommission und die Regierungen von Belgien, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Italien, Luxemburg, der Niederlande und des Vereinigten Königreichs sowie Schwedens. In der Sitzung des Gerichtshofes vom 2. Juli 2002 haben die Klägerinnen, Japan Tobacco, das Europäische Parlament, der Rat, die Kommission und die Regierungen von Belgien, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Luxemburg, der Niederlande und des Vereinigten Königreichs ihren Standpunkt mündlich vorgetragen.

D - Vorbemerkung

32. Das Parlament weist darauf hin, dass die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens ausgeführt hätten, dass ihre Argumentation in einem vertraulichen Gutachten des Juristischen Dienstes des Parlaments über den Richtlinienentwurf eine Stütze finde. Auch seien zwei Sondergutachten des Juristischen Dienstes der Zeugenaussage der Klägerinnen im Ausgangsverfahren beigefügt worden. Weiterhin stützten die Klägerinnen ihren Standpunkt auch auf ein Gutachten des Rechtsausschusses des Parlaments.

33. Das Parlament ersucht den Gerichtshof, diese Gutachten sowie die Schriftstücke, in denen diese Gutachten zitiert würden oder auf die verwiesen werde, unbeachtet zu lassen. Das Parlament verweist insoweit auf die Schlussanträge von Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache Spanien/Rat, in denen dieser die Auffassung vertreten habe, dass ohne die ausdrückliche Genehmigung eines Gemeinschaftsorgans die Stellungnahme des Juristischen Dienstes des betreffenden Organs weder unmittelbar noch mittelbar vor dem Gerichtshof herangezogen werden dürfe, weil dies nämlich dem öffentlichen Interesse an einer unabhängigen rechtlichen Stellungnahme abträglich sei. Das Parlament verweist ferner auf den Beschluss des Präsidenten des Gerichts in der Rechtssache Carlsen, dem zu entnehmen sei, dass die Verbreitung von Stellungnahmen des Juristischen Dienstes Unsicherheit bezüglich der Rechtmäßigkeit von Gemeinschaftsakten herbeiführen und eine negative Auswirkung auf das Funktionieren der Gemeinschaftsorgane haben könne. Darunter würden die Stabilität der Gemeinschaftsrechtsordnung und das gute Funktionieren der Organe - allgemeine Belange, deren Beachtung ständig sichergestellt bleiben müsse - leiden.

34. Ich bin der Auffassung, dass Rechtsgutachten, die Teil des Zustandekommens der Gemeinschaftsgesetzgebung sind, nicht in allen Fällen geheim bleiben müssen. Die Zugänglichkeit solcher Gutachten hat auch einen wichtigen Vorzug, weil sie die Transparenz des Zustandekommens der Gemeinschaftsgesetzgebung erhöht. Das bedeutet aber noch nicht, dass alle Gutachten offen gelegt werden müssen. Ich unterscheide in diesem Zusammenhang zwischen einerseits den internen Stellungnahmen der Juristischen Dienste, die zum Zweck der internen Festlegung des Standpunkts eines Organs frei abgegeben werden können müssen, und andererseits formellere, externe Stellungnahmen, wie sie in einigen Mitgliedstaaten durch einen Staatsrat abgegeben werden. Bei dieser letztgenannten Art von Gutachten sehe ich keinen einzigen Grund für eine Geheimhaltung. Aber auch für interne Stellungnahmen gilt, dass sie aus welchen Gründen auch immer öffentlich bekannt werden können. Dann sind die Parteien in einem Verfahren wie dem vorliegenden natürlich frei, sich der Argumente zu bedienen, die in einer solchen Stellungnahme verwendet werden. Andererseits kann ein Organ nicht an den internen Standpunkten seines Juristischen Dienstes festgehalten werden.

35. Im vorliegenden Fall können die betreffenden Schriftstücke bei der Ermittlung des Willens des Gemeinschaftsgesetzgebers unbeachtet bleiben. Ich bin dann auch der Meinung, dass der Gerichtshof bei der Beurteilung der vorliegenden Rechtssache zur Kenntnis nimmt, dass diese Stellungnahmen nicht den Standpunkt des Europäischen Parlaments wiedergeben. Sonst kann der Antrag des Europäischen Parlaments außer Betracht bleiben.

IV - Besonderheit des Verfahrens und Zulässigkeit

36. Die vorliegende Rechtssache weist eine Besonderheit auf, weil sich der Gerichtshof zum ersten Mal zur Zulässigkeit von Vorabentscheidungsfragen nach der Gültigkeit einer Richtlinie zu äußern hat, die während der Umsetzungsphase von den Beteiligten eines Verfahrens vor einem nationalen Gericht aufgeworfen worden sind. Die in Rede stehende Sachlage zeigte sich auch in der Rechtssache Imperial Tobacco u. a.; allerdings brauchte sich der Gerichtshof in dieser Sache nicht zur Zulässigkeit zu äußern, da das Interesse an einer Vorabentscheidung entfallen war, weil die betreffende Richtlinie durch das Urteil vom 5. Oktober 2000 für nichtig erklärt wurde. Zwar hat der Gerichtshof in seinem Urteil SMW Winzersekt eine ungefähr vergleichbare Frage beantwortet. Es ging dabei um eine Bestimmung einer Verordnung, die erst nach einer Übergangszeit anzuwenden war. Der Kläger des Ausgangsverfahrens in dieser Sache ersuchte daher den Gerichtshof, nicht bis zum Ende der Übergangszeit zu warten, bevor er sich vor dem vorlegenden Gericht auf die Unanwendbarkeit der betreffenden Vorschrift berufen könne.

37. Die französische Regierung und die Kommission bezweifeln die Zulässigkeit. Die französische Regierung verweist darauf, dass eine Richtlinie als solche einer Einzelperson keine Pflichten auferlegen könne. Sie bezieht sich insbesondere auf das Urteil Salamander u. a./Parlament und Rat des Gerichts, in dem es heiße, dass eine Richtlinie, die die Mitgliedstaaten zwinge, den Wirtschaftsteilnehmern Verpflichtungen aufzuerlegen, nicht vor dem Erlass staatlicher Maßnahmen und unabhängig von diesen die Rechtsstellung dieser Wirtschaftsteilnehmer unmittelbar berühre. Nachteile, die einzelne während der Umsetzungsfrist erlitten, seien tatsächlicher Art und beruhten nicht auf dem Gemeinschaftsrecht. Auch die Kommission ist der Auffassung, dass es vor Ablauf der Umsetzungsfrist nicht erforderlich sei, über die Gültigkeit und die Auslegung einer Richtlinie zu entscheiden. Außerdem müsse, wenn ein Einzelner vor Ablauf der Umsetzungsfrist die Gültigkeit einer Richtlinie vor dem nationalen Gericht anzweifeln können solle, dies als eine Umgehung der Regelung des Artikels 230 EG und als Missachtung der Klagewege nach dem EG-Vertrag betrachtet werden.

38. Meines Erachtens liefert die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Zulässigkeit von Vorabentscheidungsfragen die Antwort in der vorliegenden Rechtssache, in der es um Fragen geht, die während der Umsetzungsfrist bezüglich der Gültigkeit einer Richtlinie gestellt werden.

39. Zusammengefasst läuft die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes darauf hinaus, dass er, wenn die vom vorlegenden Gericht gestellten Fragen sich auf die Auslegung einer Bestimmung des Gemeinschaftsrechts beziehen, grundsätzlich verpflichtet ist, sie zu beantworten. Der Antrag eines nationalen Gerichts kann nur zurückgewiesen werden, wenn sich erweist, dass von dem Verfahren nach Artikel 234 EG ein unsachgemäßer Gebrauch gemacht wird, oder wenn über einen konstruierten Fall versucht wird, eine Entscheidung des Gerichtshofes herbeizuführen, oder aber klar ist, dass das Gemeinschaftsrecht weder unmittelbar noch mittelbar auf den Sachverhalt des Falles Anwendung finden kann.

40. Der Gerichtshof begreift seine Verpflichtung zur Beantwortung einer Vorabentscheidungsfrage deshalb weit, wobei er stets darauf hinweist, dass das Verfahren des Artikels 234 EG ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten ist. Demnach, so der Gerichtshof, ist es ausschließlich Sache der nationalen Gerichte, bei denen das Verfahren anhängig ist und die die Verantwortung für das zu erlassende Urteil tragen, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des konkreten Falles sowohl die Notwendigkeit einer Vorabentscheidung für das zu erlassende Urteil als auch die rechtliche Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen zu beurteilen.

41. Es ist mit anderen Worten das nationale Gericht - und nicht der Gerichtshof -, das die Zweckmäßigkeit einer Vorlage zur Vorabentscheidung beurteilt. Es darf sich nur nicht um einen konstruierten Fall handeln, und die Fragen müssen die Anwendung von Gemeinschaftsrecht betreffen.

42. In diesen Punkten gibt es für mich keinen Zweifel. Erstens besteht nach nationalem Recht ein wirklicher Streit, der sich auf die Berechtigung der britischen Regierung bezieht, von Section 2 Absatz 2 des European Communities Act Gebrauch zu machen. Die Fragen betreffen zweitens die Anwendung von Gemeinschaftsrecht. Die Auseinandersetzung betrifft ja nicht den Entwurf einer Gemeinschaftsregelung, sondern eine Richtlinie, die erlassen wurde und nach ihrem Artikel 16 am Tag ihrer Veröffentlichung in Kraft getreten ist. Damit steht fest, welchen Inhalt die Richtlinie hat und welche Verpflichtungen entsprechend der Richtlinie nach Ablauf der Umsetzungsfrist entstehen werden.

43. Daran ändert die Feststellung im Urteil Vaneetveld - auf das auch die Kommission hinweist - nichts. In diesem Urteil hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Einzelner sich vor den nationalen Gerichten auf eine Richtlinie erst nach dem Ablauf der für ihre Umsetzung in das nationale Recht vorgesehenen Frist berufen könne. Vor Ablauf dieser Frist kann eine Richtlinie nämlich keine Rechte für einen Einzelnen begründen, die das nationale Gericht schützen müsste. Während dieses Zeitraums können aus einer Richtlinie überhaupt keine Verpflichtungen für Einzelne entstehen. Nur auf den Mitgliedstaaten lasten während dieses Zeitraums genau umschriebene Pflichten. Sie haben die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen und darüber hinaus Maßnahmen zu unterlassen, die geeignet sind, das in dieser Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernstlich in Frage zu stellen.

44. Das bedeutet indessen noch nicht, dass keine objektive Erforderlichkeit einer Antwort auf die gestellten Vorabentscheidungsfragen bestuende und daher von einem konstruierten Fall gesprochen werden müsste, für den der Gerichtshof keine Antwort zu geben hätte.

45. Es kann stärker noch kein Zweifel daran bestehen, dass die Klägerinnen ein Interesse an einer Antwort auf die gestellten Vorabentscheidungsfragen haben. Dieses Interesse geht dahin, dass sie Gewissheit über ihre in naher Zukunft geltenden Rechte und Pflichten gewinnen müssen, die für ihre Unternehmensführung von entscheidender Bedeutung sind. Außerdem ist es wahrscheinlich, dass sie bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist im Rahmen ihrer Unternehmensführung bestimmte Maßnahmen ergreifen müssen. Der Gerichtshof tritt nicht in eine Beurteilung des Inhalts oder des Umfangs dieses Interesses ein; die Beurteilung ist im Verfahren der Vorabentscheidung dem nationalen Gericht vorbehalten. Genau das ist der Unterschied zwischen dem Vorabentscheidungsverfahren und der unmittelbaren Anrufung des Gemeinschaftsrichters aufgrund von Artikel 230 EG. Nur zur Ergänzung weise ich darauf hin, dass ebenso wenig Zweifel in der Frage bestehen, ob das Interesse der Klägerinnen gewichtig ist. Ebenso gehe ich nur ergänzend auf das Vorbringen der französischen Regierung ein, dass das Interesse der Klägerinnen tatsächlicher Art sei und sich nicht auf Gemeinschaftsrecht stütze. Dieses Vorbringen scheint mir nicht nur unrichtig zu sein, sondern ist darüber hinaus für den Gerichtshof nicht erheblich, da seine Beurteilung Sache des vorlegenden Gerichts ist.

46. Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass der Gerichtshof die ihm vom High Court vorgelegten Vorabentscheidungsfragen beantworten muss. Dieses Ergebnis stimmt mit der Linie überein, die der Gerichtshof in der ungefähr vergleichbaren Rechtssache Winzersekt eingeschlagen hat.

47. Es ist gleichwohl wichtig, darauf hinzuweisen, dass ein anders lautendes Ergebnis - die Unzulässigkeit - dazu führen würde, dass die Gemeinschaftsrechtsordnung für die Klägerinnen keinen wirksamen Rechtsschutz vorsähe. Damit würde diesem wichtigen allgemeinen Rechtsgrundsatz nicht Genüge getan, der vom Gerichtshof stets als Bestandteil der allen Mitgliedstaaten gemeinsamen Verfassungsüberlieferung angesehen worden ist. Dieser Grundsatz ist in den Artikeln 6 und 13 der EMRK enthalten und wurde von der Europäischen Union in Artikel 47 der Grundrechtscharta formuliert.

48. Zunächst weise ich im Zusammenhang mit dem Erfordernis eines wirksamen Rechtsschutzes auf Folgendes hin: Das Vorabentscheidungsverfahren gehört zu einer Gesamtheit von Regelungen, die dem Bürger den erforderlichen Rechtsschutz bieten müssen. Neben dem Vorabentscheidungsverfahren ist eine unmittelbare Klage vorgesehen, die jede natürliche oder juristische Person gegebenenfalls beim Gericht erster Instanz einreichen kann.

49. Allerdings kann wegen Artikel 230 EG die Gültigkeit einer Richtlinie allein aufgrund einer unmittelbaren Klage zur Sprache kommen, die von einem Mitgliedstaat, dem Rat oder der Kommission erhoben wird. Natürlichen oder juristischen Personen steht gemäß diesem Artikel kein Recht zu, bezüglich der Gültigkeit einer Richtlinie beim Gerichtshof Klage zu erheben. In Artikel 230 Absatz 4 werden nur Entscheidungen und - unter besonderen Umständen - Verordnungen genannt.

50. Daraus, dass Artikel 230 Absatz 4 EG die Fälle, in denen natürlichen oder juristischen Personen doch ein Klagerecht zusteht, unzweideutig festlegt, muss abgeleitet werden, dass sich der Gesetzgeber des Vertrages ausdrücklich dafür entschieden hat, in Fällen wie dem vorliegenden keinen unmittelbaren Zugang zum Gemeinschaftsrichter zuzulassen. Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes, in der er strenge Anforderungen an die individuelle Betroffenheit stellt, die Einzelne nachweisen müssen, um beim Gemeinschaftsrichter ein Verfahren einleiten zu können. Ein Beteiligter hat dann eine Klagebefugnis, wenn ... die Entscheidung ihn wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berühr[t] und ihn daher in ähnlicher Weise individualisier[t] wie den Adressaten". Nach dieser Rechtsprechung steht den Klägerinnen des Ausgangsverfahrens kein Klagerecht zu, da sie sich nicht von anderen Herstellern von Tabakerzeugnissen unterscheiden, die von der Richtlinie betroffen werden. Kurz: Selbst wenn Artikel 230 Absatz 4 Richtlinien genannt hätte, käme den Klägerinnen aufgrund dieses Artikels keine Klagebefugnis zu.

51. Die genannte Auslegung des Gerichtshofes wird u. a. mit der Erwägung begründet, dass dem Bürger der Klageweg zum nationalen Gericht offen steht, das dann Fragen zur Vorabentscheidung vorlegen kann. Die Rechte des Bürgers auf wirksamen Rechtsschutz können im Wege der Vorabentscheidung gewährleistet werden. Dann darf aber das Gemeinschaftsrecht natürlich nicht auch noch den Vorabentscheidungsweg ausschließen und so ein rechtliches Vakuum schaffen. Ich sage dies ganz unabhängig von der Frage, ob diese bestimmte Auslegung des Artikels 230 Absatz 4 durch den Gerichtshof den grundrechtlichen Ansprüchen der Bürger auf Zugang zu den Gerichten vollständig gerecht wird. Daran hat Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache UPA meines Erachtens zu Recht ernst zu nehmende Zweifel geäußert.

52. Zweitens spielt meines Erachtens der Grundsatz der Rechtssicherheit eine Rolle. In einer gut funktionierenden Rechtsordnung muss ein Beteiligter so viel Gewissheit wie möglich über die für ihn geltenden Rechte und Pflichten haben. Dies gilt umso mehr, wenn es um Rechte und Pflichten geht, die einen beträchtlichen Einfluss auf die Betriebsführung dieses Beteiligten haben können. Ich halte es dann nicht für erheblich, dass es um Rechte und Pflichten geht, die zu einem gegebenen Zeitpunkt noch nicht gelten, bei denen aber feststeht, dass sie in naher Zukunft in Geltung treten werden.

53. Es steht fest, dass nach dem EG-Vertrag in einem Vorabentscheidungsverfahren die Rechtsgültigkeit einer Richtlinie dem Urteil des Gerichtshofes unterworfen werden kann, wenn bei einem nationalen Gericht Klage von einem Beteiligten erhoben worden ist, der ernste Zweifel an der Rechtsgültigkeit hat. Ich halte es für einen Widerspruch zum Grundsatz der Rechtssicherheit, wenn das Gemeinschaftsrecht so zu verstehen sein sollte, dass ein Beteiligter bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist warten müsste, bevor ihm diese Klagemöglichkeit eröffnet wird.

54. Drittens könnte eine Unzulässigkeit in der vorliegenden Rechtssache dazu führen, dass die Beteiligten Schaden erleiden könnten, wenn sie bereits Maßnahmen zur Anpassung ihrer Produktion treffen müssten, obwohl sich später herausstellt, dass die Richtlinie ungültig ist. Der Beteiligte wird den dann entstehenden Schaden auf den Mitgliedstaat, der die Umsetzungsvorschriften erlassen hat, oder unmittelbar auf die Gemeinschaften zu verlagern suchen. Artikel 288 Absatz 2 EG bietet die Möglichkeit hierfür.

55. Nach gefestigter Rechtsprechung stellt der Gerichtshof hohe Anforderungen an die Zubilligung von Schadensersatz bei unrechtmäßiger Gesetzgebung. Ich möchte hier nicht die Frage vertiefen, inwieweit eine Schadensersatzklage gegen die Europäische Gemeinschaft Aussicht auf Erfolg hat. Ich halte dies nicht für ausgeschlossen, mit Gewissheit nicht, wenn die Ungültigkeit darauf zurückzuführen ist, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber eine Maßnahme getroffen hat, zu der er nach dem EG-Vertrag mangels Rechtsgrundlage nicht befugt war.

56. Wichtiger ist, dass die Unzulässigkeit, der eine spätere Nichtigerklärung der Richtlinie in einem neuen Verfahren folgt, zu einem Schaden des Betroffenen führt, der ohne sein Zutun entsteht. Die Frage, ob - vor Feststellung der Ungültigkeit - die erforderlichen Maßnahmen ergriffen wurden, um den Anforderungen der Richtlinie zu entsprechen, hat nämlich nichts mit einer Unternehmerentscheidung zu tun, sondern ist von einer Rechtspflicht abhängig.

57. Ein Rechtsschutzsystem muss so beschaffen sein, dass es Vorkehrungen trifft, um der Entstehung eines Schadens möglichst vorzubeugen oder zumindest den Umfang des Schadens zu begrenzen. Es wäre mit anderen Worten nicht zutreffend, die Bestimmungen des EG-Vertrages, die den Zugang zu den Gerichten sicherstellen, so auszulegen, dass die Möglichkeit der Schadensbegrenzung durch Einzelne ausgeschlossen wird.

V - Maßgebende Faktoren

A- Allgemeines

58. Diese Rechtssache ist nicht auf sich selbst gestellt. Das Urteil in dieser Rechtssache wird vielmehr in erheblichem Umfang durch ihren Kontext bestimmt. Zunächst ist da das tatsächliche Umfeld, in dem Erzeugung, Handel und Verbrauch von Tabakerzeugnissen stattfinden. Dieses tatsächliche Umfeld lag der Entstehung der Richtlinie zugrunde. Die Entstehung der Richtlinie kommt danach als zweiter Punkt zur Sprache. Der dritte Punkt, den ich für relevant halte, sind die materiellen Veränderungen, die sich aus der Richtlinie ergeben. Herstellung und Aufmachung von Tabakerzeugnissen sind nämlich bereits seit langem Gegenstand der Einmischung durch den Gemeinschaftsgesetzgeber.

B - Das tatsächliche Umfeld

59. In diesem Verfahren werden dem Gerichtshof zahlreiche Informationen über die Risiken des Tabakkonsums verschafft, u. a. in Form umfangreicher medizinisch-wissenschaftlicher Berichte und Fotos von Opfern. Ich halte es nicht für die Aufgabe des Gerichtshofes, sich ein tiefgehendes Urteil über die genauen Folgen des Rauchens zu bilden. Es reicht hier die Feststellung aus, dass der Ernst der Folgen nicht mehr wirklich bestritten wird und dass sich die gesellschaftlichen Vorstellungen über den Tabakkonsum stark verändert haben. Beide Entwicklungen sind auch eine Folge der gewachsenen wissenschaftlichen Kenntnis von den schädlichen Wirkungen des Rauchens. Gleichwohl wird immer noch viel geraucht, insbesondere bei jungen Menschen.

60. Sowohl auf der Ebene der Europäischen Union als auch in den Mitgliedstaaten ruht die Politik auf zwei Pfeilern. Der erste Pfeiler sind Maßnahmen, die darauf abzielen, das Rauchen möglichst unattraktiv zu machen, insbesondere für junge Menschen; der zweite Pfeiler sind Maßnahmen, um die schädlichen Folgen des Rauchens möglichst zu begrenzen. Die Etikettierungspflicht der Richtlinie ist ein Beispiel für die Politik beim ersten Pfeiler, in der Herstellungspflicht wird der zweite Pfeiler sichtbar. Ferner weist die Kommission darauf hin, dass eine weiter gehende Maßnahme - das völlige Verbot von Tabakerzeugnissen - zwar wegen der Gefahren des Rauchens gerechtfertigt wäre, aber aus praktischen Erwägungen sowie aus fiskalischen und politischen Gründen nicht durchzusetzen sei.

61. Damit gelange ich zum Markt für Tabakerzeugnisse, insbesondere für Zigaretten. Er ist in immer stärkerer Weise grenzüberschreitend geworden. Lokale Vorlieben spielen eine immer geringere Rolle; eine begrenzte Zahl großer Zigarettenmarken beherrscht den Markt. Die Konzentration am Rande der Tabakindustrie ist noch größer. Die großen Marktteilnehmer bringen häufig mehrere Marken auf den Markt. Der grenzüberschreitende Charakter des Zigarettenmarktes bedeutet nicht, dass ein Markt mit einem level playing field entstanden ist. Der Markt wird im Gegenteil in hohem Maße durch nationale Behörden geregelt. Unter anderem als Folge der nationalen Abgaben bestehen große Preisunterschiede, und auch die Vorschriften über Werbung weichen stark voneinander ab.

62. Die großen Preisunterschiede haben zu einer Empfänglichkeit dieses Marktes für illegalen Handel und Schmuggel geführt. In einem Bericht der Weltbank von 1999 wurde geschätzt, dass 30 % der international ausgeführten Zigaretten, d. h. ungefähr 355 Milliarden Zigaretten, an den Schmuggel verloren gehen.

63. Auch im Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und Drittländern bilden der illegale Handel und der Schmuggel eine wichtige Tätigkeit, was in diesem Verfahren nicht streitig ist. Allerdings gehen die Meinungen über den Umfang des Schmuggels mit Zigaretten, die in der Europäischen Union hergestellt wurden und dann (meist nach Ausfuhr und Wiedereinfuhr) illegal auf den Europäischen Markt zurückkehren, und auch mit Zigaretten aus Drittländern auseinander.

64. So behauptet die luxemburgische Regierung, dass 97 % der heimlich in die Europäische Union eingeführten Zigaretten aus Drittländern stammen, die deutsche Regierung nennt denselben Prozentsatz für heimliche Einfuhren nach Deutschland, und die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens bringen vor, dass 85 % der illegal in der Europäischen Union vorhandenen Zigaretten aus Drittländern kommen. Die Kommission meint demgegenüber, dass bei den illegalen Zigaretten, die in der Europäischen Union anzutreffen seien, der Anteil der in der Europäischen Union hergestellten beträchtlich höher liege als 15 %.

65. Zigarettenschmuggel ist für alle Mitgliedstaaten und viele Drittländer ein Problem, das große Verluste für den Gemeinschaftshaushalt und die nationalen Haushalte mit sich bringt, wie der letzte Aktivitätenvorschlag des OLAF vermerkt. Betrüger im Zigarettensektor gehen weltweit vor und verfügen über viele Mittel und eine sehr fortschrittliche Infrastruktur. Betrügereien mit Zigaretten erfolgen in der Praxis häufig in der gleichen Weise: Es geht meist um falsche Angaben, Umgehung der Vorschriften und bloßen Schmuggel. Wenn in einem bestimmten Mitgliedstaat oder Drittland die Herkunft der Zigaretten strenger kontrolliert wird, verlegen die Betrüger ihre Tätigkeiten in einen anderen Mitgliedstaat oder ein anderes Drittland. Da enorme Gewinne möglich sind, sind Betrüger - in der Hoffnung, dass die Aufmerksamkeit der Ermittlungsdienste nachlässt - bereit, Zigaretten lange Zeit zu lagern oder umzulagern, bevor sie diese illegal in die Gemeinschaft einführen. Aus dem Vorschlag ergibt sich zugleich, dass beim Zigarettenschmuggel die Zigaretten erst in der Europäischen Union gelagert werden, ehe sie nach Drittländern ausgeführt werden (oder erklärt wird, sie würden ausgeführt).

66. In diesem Verfahren sind auch die wirtschaftlichen Belange des Tabaksektors in der Europäischen Union zu bedenken, wobei es insbesondere um den Anbau von Tabak - vor allem in einer Reihe südlicher Mitgliedstaaten - und dessen industrielle Verarbeitung geht. Die Richtlinie kann eine nachteilige Wirkung für diesen Sektor haben. Nach Darstellung der Klägerinnen führt die Anwendung der Richtlinie auf Ausfuhren allein im eigenen Betrieb zu einem Verlust von 1 800 bis 3 000 Bahnen.

C - Die Entstehung der Richtlinie

67. Die Richtlinie hat eine lange Vorgeschichte. Die wichtigsten Vorschriften der Richtlinie (Artikel 3 bis 7) waren bereits in der Mitteilung der Kommission vom 18. Dezember 1998 als Möglichkeiten angeführt. Die Kommission stellte in dieser Mitteilung eine Reihe von Maßnahmen vor, um den Kampf gegen das Rauchen in der Gemeinschaft zu intensivieren.

68. Dieser Mitteilung folgte eine Entschließung des Parlaments, in der das Parlament auf eine genaue Kontrolle der Entwicklung des auf der Verpackung angegebenen Nikotingehalts in der gesamten Union dringt. Ferner wird die Kommission ersucht, die Effektivität von Warnhinweisen auf der Packung zu evaluieren. Sodann führt das Parlament an, dass die EU minderwertigen Tabak, der nicht den europäischen Normen entspreche, in Drittländer ausführe und damit dazu beitrage, dass die alles andere als rosige Situation im Bereich der öffentlichen Gesundheit in einer Reihe von Ländern sich weiter verschlechtere.

69. Im Anschluss an die Stellungnahmen des europäischen Parlaments und des Rates legte die Kommission im Oktober 1999 einen Vorschlag zur Aktualisierung ihrer Mitteilung von 1996 vor. Dieser Vorschlag enthält eine Analyse der Politik und der Praktiken der Mitgliedstaaten in Bezug auf eine Reihe von Maßnahmen zur Bekämpfung des Tabakkonsums.

70. In seinen Schlussfolgerungen zur Bekämpfung des Tabakkonsums unterstreicht der Rat die Notwendigkeit, eine allgemeine Strategie zu entwickeln, die ein wirksames System zur Überwachung des Tabakkonsums, die Tabakpolitik und deren Auswirkung in der gesamten Gemeinschaft sowie der Durchführung der europäischen Rechtsvorschriften umfasst. Eine Reihe der in diesen Schlussfolgerungen aufgeführten Maßnahmen wurde in einem kürzlichen Vorschlag der Kommission zur Bekämpfung des Tabakkonsums ausgearbeitet. Insbesondere wurden einige Initiativen zum Schutz von Minderjährigen aufgenommen, darunter Vorschriften über Verkaufsbedingungen, elektronischen Verkauf und Verkaufsautomaten.

71. Die Bemühungen der Europäischen Gemeinschaft um die Bekämpfung des Rauchens gehen noch viel weiter zurück. Bereits im Juni 1985 hat der Europäische Rat von Mailand darauf hingewiesen, dass es wichtig sei, ein europäisches Aktionsprogramm zur Krebsbekämpfung in Gang zu bringen. Das Aktionsprogramm wurde am 7. Juli 1986 beschlossen und strebt einen Beitrag zur Verbesserung der Gesundheit und der Lebensqualität der Bürger der EG durch Verminderung der Krebserkrankungen an. Dieses Aktionsprogramm legte fest, dass die Bekämpfung des Rauchens Vorrang verdiene. In Ausführung dieses Aktionsprogramms sind die ersten Harmonisierungsrichtlinien bezüglich des Tabakkonsums erlassen worden.

72. Die Entstehung der Richtlinie muss auch im Licht der Entwicklungen im internationalen Zusammenhang betrachtet werden. Einige westliche Staaten außerhalb der Europäischen Union haben ihre Rechtsvorschriften in den vergangenen Jahren erheblich verschärft. In diesem Verfahren wird häufig Kanada als Beispiel angeführt, das bei gesundheitlichen Warnhinweisen erheblich strenger ist als die in der Richtlinie empfohlenen Regelungen.

73. Ferner wird im Rahmen der Weltgesundheitsorganisation über ein Rahmenübereinkommen zur Eindämmung des Rauchens verhandelt. An diesen Verhandlungen sind sowohl die Kommission als auch die Mitgliedstaaten beteiligt. Den Protokollen der Verhandlungen lässt sich entnehmen, dass die Tabakindustrie über die Verhandlungen dieses Rahmenabkommens auf dem Laufenden gehalten wird und dass sie ihren Standpunkt zu dem Rahmenabkommen einbringen kann.

74. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Beschränkungen, die die Richtlinie für die Erzeugung, die Etikettierung und die Benennung von Tabakerzeugnissen vorsieht, nicht vom Himmel gefallen sind. Sie haben eine lange Vorgeschichte, an der die Tabakindustrie eng beteiligt gewesen ist. Beides bedeutet, dass die Tabakproduzenten in der Europäischen Union - und auch die Tabakimporteure - Gelegenheit hatten, rechtzeitig die notwendigen Maßnahmen zur Begrenzung des möglichen Schadens zu ergreifen, den die Richtlinie ihnen verursachen mag.

D - Zu welchen materiellen Veränderungen führt die Richtlinie?

75. Der Handel mit Tabakerzeugnissen ist bereits Gemeinschaftsvorschriften unterworfen, die im Zusammenhang mit den Gesundheitsrisiken des Rauchens stehen. Sie finden sich in folgenden Richtlinien:

- Richtlinie 89/622/EWG des Rates vom 13. November 1989 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen;

- Richtlinie 90/239/EWG des Rates vom 17. Mai 1990 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den höchstzulässigen Teergehalt von Zigaretten;

- die Richtlinie Fernsehen ohne Grenzen verbietet Fernsehreklame für Tabakerzeugnisse.

Daneben galt die Richtlinie 98/43 über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. Diese Richtlinie wurde, wie bereits gesagt, vom Gerichtshof für nichtig erklärt.

76. Diese geltende Gemeinschaftsregelung wird durch die vorliegende Richtlinie verschärft. Das gilt sowohl für die Etikettierungsvorschriften - die Warnungen an die Raucher werden um einiges ernster - als auch für die Produktionsvorschriften. Neben einem verschärften Teerhöchstgehalt sollen auch Hoechstgehalte für Nikotin und für Kohlenmonoxid gelten. Außerdem gelten - ein ganz neues Element der Gesetzgebung - die Hoechstgehalte auch für Zigaretten, die in der Gemeinschaft zur Ausfuhr in Drittländer hergestellt werden.

77. Daneben kennt die Richtlinie noch einige Pflichten, die als neu betrachtet werden müssen. Artikel 6 sieht die Veröffentlichung der Inhaltsstoffe durch Einschaltung der Behörden der Mitgliedstaaten vor. Artikel 7 verbietet die Verwendung von Andeutungen, die suggestiv wirken könnten, wie mild", leicht" oder ultraleicht". Dieses Verbot gilt auch dann, wenn die betreffende Andeutung als Marke oder als Markenbestandteil hinterlegt ist.

VI - Beantwortung der ersten Frage: Wahl der Rechtsgrundlage

A - Einleitung und Vorgehensweise

78. Die erste Frage des vorlegenden Gerichts ist zentral für das vorliegende Verfahren. Das vorlegende Gericht nennt in seiner Frage eine Reihe von Elementen, die Zweifel an der Rechtsgültigkeit der Richtlinie entstehen lassen könnten.

79. Die Regierungen des Vereinigten Königreichs, Belgiens, Finnlands, Frankreichs, Irlands, Italiens, der Niederlande und Schwedens sowie Parlament, Rat und Kommission sind der Auffassung, dass die Richtlinie gültig sei. Demgegenüber meinen die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens, die griechische und die luxemburgische Regierung, dass die Richtlinie insgesamt ungültig sei. Die Klägerinnen bringen vor, dass die Richtlinie nicht bezwecke, die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu verbessern. Ebenso wenig habe die Richtlinie, soweit Artikel 133 EG als Rechtsgrundlage herangezogen werde, ihrer Meinung nach das Ziel, eine gemeinschaftliche Handelspolitik einzuführen. Die luxemburgische Regierung ist der Auffassung, dass die Richtlinie lediglich bezwecke, die öffentliche Gesundheit zu schützen. Aus diesen Gründen sei eine Harmonisierung nicht möglich. Die griechische Regierung zieht die Gültigkeit der Richtlinie in Bezug auf auszuführende Zigaretten in Zweifel. Nach Auffassung von Japan Tobacco ist Artikel 7 der Richtlinie ungültig. Die deutsche Regierung hält, ohne sich zur Gültigkeit anderer Bestimmungen zu äußern, Artikel 3 Absätze 1 und 2 nicht für gültig, weil dieser Artikel die Produktion von Zigaretten verbiete, die für den Export bestimmt seien.

80. Bei der ersten Frage gehe ich zunächst auf die Rechtsgrundlage in den Teilen a und b dieser Frage ein. Sind das Europäische Parlament und der Rat zur Harmonisierung der Produktionsnormen in der in der Richtlinie vorgesehenen Art und Weise berechtigt? Die Frage, ob die Richtlinie durch ihren Inhalt mögliche Rechtsgrundsätze verletzt, wird in diesen Schlussanträgen in Abschnitt VII behandelt.

81. Bei dieser Vorgehensweise folge ich der Fragestellung des vorlegenden Gerichts. Ein wichtiger Teil des Verfahrens bezieht sich auf die Rechtsgültigkeit der verschiedenen Verpflichtungen in den Artikeln 3 bis 7 der Richtlinie und nicht so sehr auf die Richtlinie als Ganzes. Die gewählte Vorgehensweise bedeutet, dass einige dieser Verpflichtungen an mehreren Stellen zur Sprache kommen. Im Wesentlichen jedoch unterscheide ich zwischen den Produktionsanforderungen (Artikel 3 und im Zusammenhang damit Artikel 4 der Richtlinie), bei denen die gewählte Rechtsgrundlage zur Diskussion steht, und abhängig hiervon u. a. die Verhältnismäßigkeit, und die Etikettierungs- und Informationspflichten (Artikel 5 bis 7), bei denen sich die Diskussion auf die Verhältnismäßigkeit und das Recht auf Eigentum konzentriert.

82. Hieran anknüpfend möchte ich noch eine weitere Begrenzung vornehmen. Ich bin der Meinung, dass sich der Gerichtshof nicht gesondert mit den Artikeln 4 und 6 der Richtlinie zu befassen hat.

83. Was Artikel 4 betrifft, so ist die Festlegung von Messmethoden eine notwendige Folge der Produktionsanforderungen des Artikels 3. Ohne die Festlegung von Messmethoden hat es keinen Sinn, Hoechstgehalte für Teer, Nikotin und Kohlenmonoxid festzulegen. Daran ändert nichts, dass Artikel 4 Absatz 3 den Mitgliedstaaten Raum lässt, Messungen für andere Stoffe vorzuschreiben. Anders als die Klägerinnen vorbringen, dürfte sich aus Artikel 4 Absatz 3 kein selbständiges Handelshemmnis ableiten lassen. Diese Regelung bestätigt nur den Politikspielraum der Mitgliedstaaten für einen Unterbereich, der durch die Richtlinie nicht harmonisiert wurde.

84. Der Grund, sich nicht gesondert mit Artikel 6 der Richtlinie zu befassen, ist anderer Art. In diesem Verfahren sind keine besonderen Rügen gegen Artikel 6 vorgebracht worden. Das Vorbringen der Klägerinnen, dass dieser Artikel keine den Binnenmarkt betreffende Zielrichtung, sondern eher den Schutz der öffentlichen Gesundheit im Auge habe, wird in Abschnitt VI C losgelöst von der Regelung des Artikels 6 der Richtlinie ausreichend behandelt.

B - Vorbemerkung zur Rechtsgrundlage

85. Wie ausgeführt ist die Richtlinie sowohl auf Artikel 95 EG als auch auf Artikel 133 EG gestützt. Diese beiden Rechtsgrundlagen können vorliegend nicht als gleichwertig betrachtet werden. Ausgangspunkt für den Gemeinschaftsgesetzgeber war Artikel 95 EG. Da für den Gemeinschaftsgesetzgeber nicht feststand, dass Artikel 95 EG auch als Rechtsgrundlage für die Regelung aus der Europäischen Union auszuführender Zigaretten dienen könne, wurde für diesen einen Aspekt der Richtlinie Artikel 133 EG als Rechtsgrundlage hinzugefügt.

86. Die Begründung des Gesetzgebers zur Anwendbarkeit der Richtlinie auf die Ausfuhr ist in der elften Begründungserwägung zu finden. Von den Ausführungen in dieser Begründungserwägung ist allein der letzte Satz geeignet, die Regelung zu tragen. Der letzte Satz bringt den Wunsch zum Ausdruck, ein Unterlaufen der Vorschriften des Binnenmarktes zu verhindern. In der Sitzung haben Rat und Parlament eine ergänzende Begründung vorgetragen. Die beiden Mitgesetzgeber führten aus, dass die Anwendbarkeit auf die Ausfuhr zwei Zielsetzungen habe, die untrennbar miteinander verbunden seien. Die erste Zielsetzung, die Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage rechtfertige, hänge mit dem Wunsch zusammen, dem illegalen Handel entgegenzuwirken und damit den Binnenmarkt zu schützen. Die zweite Zielsetzung betreffe die Ausfuhr von Zigaretten selbst. Dafür sei Artikel 133 EG die Rechtsgrundlage. Ich gehe davon aus, dass allein die erste Zielsetzung in den Begründungserwägungen zur Sprache kommt.

87. Der Gerichtshof hat bei seiner Prüfung der Richtigkeit der gewählten Rechtsgrundlage die Ungleichwertigkeit der beiden Rechtsgrundlagen sowie die vom Gemeinschaftsgesetzgeber gewählte Begründung zu berücksichtigen. Zuerst ist zu untersuchen, ob die Richtlinie als Ganzes auf Artikel 95 EG gestützt werden kann. Bei dieser Untersuchung stehen zwei Fragen im Mittelpunkt:

- Kann eine Regelung, die (auch) den Schutz der öffentlichen Gesundheit bezweckt, auf Artikel 95 EG gestützt werden?

- Kann eine Regelung, die auf Artikel 95 EG gestützt ist, sich auf die Erzeugung von Produkten beziehen, die zur Ausfuhr in Drittländer bestimmt sind?

Eine Verneinung der ersten Frage führt zur Ungültigkeit der Richtlinie; bei einer negativen Antwort auf die zweite Frage ist das nicht ohne weiteres der Fall. Dann stellt sich die Folgefrage, ob nämlich Artikel 133 EG als ergänzende Rechtsgrundlage für die Ausfuhr in Drittländer dienen kann. Aber auch bei einer Bejahung der zweiten Frage wird der Gerichtshof auf Artikel 133 EG eingehen müssen. Unabhängig von der Frage, ob der Gemeinschaftsgesetzgeber Artikel 133 EG als ergänzende Rechtsgrundlage benötigte, steht fest, dass er diesen Artikel als solche herangezogen hat.

88. Die Prüfung der Heranziehung von Artikel 133 EG als Rechtsgrundlage umfasst folgende Fragen:

- Ist vorliegend eine doppelte Rechtsgrundlage, bei der Artikel 133 EG zur Ergänzung des Artikels 95 EG verwendet wird, als solche zulässig?

- Kann Artikel 133 EG hier als Rechtsgrundlage für Bestimmungen dienen, die sich auf die Erzeugung von Produkten beziehen, die zur Ausfuhr in Drittländer bestimmt sind? Hierbei hat sich der Gerichtshof auf jeden Fall am Inhalt der elften Begründungserwägung zu orientieren.

- Welche Rechtsfolge hat ein denkbarer falscher Gebrauch des Artikels 133 EG, unterstellt, Artikel 95 EG könne eine Rechtsgrundlage für die gesamte Richtlinie bieten?

C - Artikel 95 und der Schutz der öffentlichen Gesundheit

1. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

89. Die Klägerinnen bringen vor, der Gemeinschaftsgesetzgeber sei nicht befugt, Harmonisierungsvorschriften für den Bereich der öffentlichen Gesundheit zu erlassen. Artikel 152 Absatz 1 EG bestimme, dass bei der Festlegung und Durchführung aller Gemeinschaftspolitiken und -maßnahmen ein hohes Gesundheitsschutzniveau sichergestellt werde. Artikel 152 gebe genauer an, was die Gemeinschaft auf dem Gebiet der öffentlichen Gesundheit gemeinsam mit den und zur Ergänzung der Maßnahmen der Mitgliedstaaten tun könne. Artikel 152 Absatz 4 Buchstabe c schließe Harmonisierungsvorschriften aus. Die luxemburgische Regierung teilt diesen Standpunkt der Klägerinnen.

90. Die Rechtsgrundlage des Artikels 95 EG könne allein zu dem Zweck herangezogen werden, die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu fördern. Die in Artikel 95 EG genannten Zielsetzungen seien als Instrumente zu verstehen, um den Handel zu fördern, und nicht, um ihn zu beschränken. Es sei daran zu erinnern, dass die Richtlinie 98/43 für nichtig erklärt worden sei, obwohl in den Begründungserwägungen der Richtlinie Besorgnisse für den Bereich des Binnenmarktes aufgeführt seien. Die vorliegende Richtlinie sei im Wesentlichen eine verkappte Maßnahme auf dem Gebiet der öffentlichen Gesundheit, die von demselben Gedanken getragen werde wie der Entwurf eines Rahmenübereinkommens der Weltgesundheitsorganisation zur Eindämmung des Tabakkonsums, auf den in der dreizehnten Begründungserwägung der Richtlinie verwiesen werde.

91. Die Verwirklichung des Binnenmarktes könne überhaupt nicht als Argument für die Bestimmungen der Richtlinie bezüglich Teer verwendet werden. Die Richtlinie 90/239 habe die Vorschriften über den Teerhöchstgehalt vollständig harmonisiert. Handelshemmnisse könnten nicht mehr bestehen, und deshalb fehle eine Berechtigung, um im Hinblick auf die Verwirklichung des Binnenmarktes den Teerhöchstgehalt weiter zu verringern. Die Klägerinnen ergänzen ihr Vorbringen wie folgt. Selbst wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber befugt wäre, aus Gesundheitsgründen neue Regelungen über den Teergehalt aufzustellen, müssten solche Regelungen zumindest auf neuen Entwicklungen beruhen, die auf wissenschaftliche Daten gestützt seien.

92. Auch für den Hoechstgehalt von Nikotin und Kohlenmonoxid fehle ihrer Meinung nach eine Befugnis, da konkret keine Handelshemmnisse infolge einseitiger Maßnahmen der Mitgliedstaaten drohten. Es komme hinzu, dass die neunte Begründungserwägung, in der von Unterschieden beim gesetzlich vorgeschriebenen Hoechstgehalt von Nikotin gesprochen werde, tatsächlich unzutreffend sei.

93. Diese Argumentation der Klägerinnen zur Befugnis des Gemeinschaftsgesetzgebers, aufgrund von Artikel 95 EG im Zusammenhang mit dem Schutz der öffentlichen Gesundheit Harmonisierungsvorschriften zu erlassen, findet bei vielen an diesem Verfahren Beteiligten keine Unterstützung. Ziemlich einstimmig wird diesen Argumenten widersprochen. Das gilt sowohl für die Argumente, die die Befugnis im Allgemeinen betreffen, als auch für diejenigen, die speziell die Richtlinie betreffen. Allerdings bestehen widersprüchliche Auffassungen in der Frage, was nun Hauptziel der Richtlinie ist: die Verwirklichung des Binnenmarktes, der Schutz der öffentlichen Gesundheit oder, wie die irische Regierung in der Sitzung vorgebracht hat, beides gemeinsam.

2. Rechtsprechung

94. In seinem Urteil Niederlande/Europäisches Parlament und Rat (nachstehend Urteil Biotechnologie) hat der Gerichtshof bezüglich der Möglichkeit, Artikel 95 EG als Rechtsgrundlage zu verwenden, wenn eine Regelung nicht allein die Beseitigung von Handelshemmnissen bezweckt, eine weite Auffassung vertreten. Ich zitiere: Für die Ermittlung der Rechtsgrundlage eines Rechtsakts, die dessen Erlass zugrunde zu legen ist, ist auf das Hauptziel des Rechtsakts abzustellen. ... Die Richtlinie bezweckt zwar die Förderung der Forschung und der Entwicklung im Bereich der Gentechnik in der Europäischen Gemeinschaft. Die Art und Weise, in der sie zu diesem Ziel beiträgt, besteht aber darin, die rechtlichen Hindernisse im Binnenmarkt in Form der Unterschiede in den Rechtsvorschriften und in der Rechtsprechung in den Mitgliedstaaten abzubauen, die die Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten in diesem Bereich behindern und zu einem Ungleichgewicht führen. Die Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten stellt daher nicht nur ein beiläufiges oder ergänzendes Ziel der Richtlinie dar, sondern entspricht ihrem Wesen. Dass sie auch ein Ziel verfolgt, das unter die Artikel 130 und 130f EG-Vertrag fällt, schließt daher Artikel 100a EG-Vertrag als Rechtsgrundlage der Richtlinie nicht aus."

95. Betrifft die Zielrichtung einer Regelung den Schutz der öffentlichen Gesundheit, so ist die Befugnis des Gemeinschaftsgesetzgebers, aufgrund von Artikel 95 EG Vorschriften zu erlassen, mindestens ebenso weit zu verstehen. Diese Befugnis ist aber nicht unbegrenzt, wie dem Urteil Tabakwerbung zu entnehmen ist. Die Maßnahmen müssen, auch wenn sie nicht allein die Beseitigung von Hemmnissen für den freien Verkehr bezwecken müssen, auf jeden Fall einen wirklichen Beitrag zur Beseitigung der Hemmnisse leisten. Es kann sich dabei um künftige Hindernisse handeln, aber ihre Entstehung muss ziemlich wahrscheinlich sein.

96. Damit scheint der Gerichtshof mehr Wert auf den Inhalt (den Gegenstand) der Regelung zu legen als auf das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel. Als Beleg verweise ich in diesem Zusammenhang auf die Relativierung der Unterscheidung von Ziel und Gegenstand hin, auf die Generalanwalt Tesauro in seinen Schlussanträgen zum Urteil Titandioxid hingewiesen hat. Er betrachtet die Unterscheidung letztlich nur als terminologisch erheblich. Stets muss bei der Bestimmung des Gegenstands auch das Ziel einer Regelung beachtet werden, und andererseits kann das Ziel einer Regelung nur anhand ihres Inhalts und ihrer Wirkungen begriffen werden, gerade um die Gefahr (und den Vorwurf) zu vermeiden, dass die Beurteilung auf einem subjektiven Kriterium beruht (insbesondere dem Verständnis einer Einrichtung anhand der Zielsetzungen einer Regelung).

3. Allgemeine Beurteilung

97. Viele der vorgetragenen Ausführungen beziehen sich auf das Hauptziel der Richtlinie. Liegt dieses auf dem Gebiet des Binnenmarktes, oder wird nicht eher bezweckt, die öffentliche Gesundheit zu schützen? Ich halte prima facie das Zweite für zutreffend, und zwar aufgrund der Tatsache, dass die Richtlinie Teil eines Gemeinschaftspakets von Maßnahmen zur Eindämmung des Tabakkonsums ist. Ich finde es dabei weniger relevant, dass die Begründungserwägungen ausführlich auf den Binnenmarkt eingehen. Diese Hinweise sind gerade aufgenommen worden, um die Heranziehung des Artikels 95 zu rechtfertigen, und nicht so sehr im Zusammenhang mit dem wirklichen Ziel der Richtlinie. Was ich nachstehend zu Artikel 95 als Rechtsgrundlage ausführe, muss dann auch in diesem Licht gesehen werden.

98. Den Ausführungen, die in diesem Verfahren vor dem Gerichtshof vorgetragen worden sind, aber auch aus der Rechtsprechung möchte ich ableiten, dass mögliche Zweifel an der Befugnis des Gemeinschaftsgesetzgebers, eine Richtlinie wie die vorliegende zu erlassen, sich zu der folgenden Frage verdichten: Bedeutet die Aussage des Artikels 95, dass eine Regelung die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes betreffen muss, zugleich, dass sie primär eine Ausrichtung auf den Binnenmarkt haben muss? Oder gilt, was die britische Regierung unter Hinweis auf das Urteil Tabakwerbung vorgebracht hat, dass nämlich Artikel 95 EG auch dann herangezogen werden kann, wenn der Schwerpunkt einer Maßnahme nicht in einer Förderung des Binnenmarktes, sondern im Schutz der öffentlichen Gesundheit besteht?

99. Bei der Beantwortung dieser Fragen nehme ich die Befugnis, die Artikel 95 dem Gemeinschaftsgesetzgeber verleiht, ganz allgemein unter die Lupe.

100. Im Kern geht es um folgendes: Sobald sich ein (potenzielles) Handelshemmnis zeigt, muss die Gemeinschaft tätig werden können. Dieses Tätigwerden muss, wie ich aus dem Urteil Biotechnologie ableite, in einer Beseitigung der Hemmnisse bestehen. Artikel 95 EG schafft hierfür die Berechtigung. Es ist dabei nicht entscheidend, ob das Handelshemmnis auch der Hauptgrund für das Tätigwerden des Gemeinschaftsgesetzgebers ist. Auch die Geltung besonderer Befugnisse des Gemeinschaftsgesetzgebers im Vertrag, damit er in bestimmten Politikbereichen tätig werden kann, wie etwa bei Artikel 152 EG auf dem Gebiet der öffentlichen Gesundheit, ändert daran nichts.

101. Die Befugnis ist dabei allerdings nicht unbegrenzt. Auch wenn feststeht, dass eine Maßnahme ein Handelshemmnis betrifft, kann der Richter in einem konkreten Fall prüfen, ob der Gemeinschaftsgesetzgeber die ihm zuerkannte Befugnis im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht ausgeübt hat. Diese Prüfung gilt auf jeden Fall der Frage, ob die Regelung auch tatsächlich ein im Gemeinschaftsrecht anerkanntes öffentliches Interesse im Auge hat. Sodann prüft der Richter, ob das Tätigwerden des Gesetzgebers in einem bestimmten Fall auch wirklich geeignet ist, zur Beseitigung eines Handelshemmnisses beizutragen. Auch können ein etwaiger Missbrauch der vom Vertrag zuerkannten Befugnis sowie die Rechtsgrundsätze in Frage kommen, die das vorlegende Gericht in seinen Fragen aufgeführt hat. Die Rechtsgrundsätze werden in diesen Schlussanträgen später behandelt.

4. Beurteilung des Kerns der Befugnis

102. Ich arbeite diese Ausgangspunkte nun weiter aus, zunächst bezüglich des Kerns der Befugnis nach Artikel 95 EG.

103. Artikel 95 EG enthält keine allgemeine Befugnis des Gemeinschaftsgesetzgebers, nationale Vorschriften zu harmonisieren. Artikel 95 sieht lediglich eine Befugnis zum Erlass von Harmonisierungsvorschriften vor, die die Errichtung des Binnenmarktes betreffen. Die Errichtung des Binnenmarktes erfolgt, wie Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c EG festlegt, durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten. Für die Beseitigung dieser Hindernisse sieht der EG-Vertrag zwei Instrumente vor, die sich in ihrer Funktion gegenseitig ergänzen. Wenn ich mich jetzt auf den freien Warenverkehr beschränke, so ist das erste Instrument das Verbot mengenmäßiger Ein- und Ausfuhrbeschränkungen in den Artikeln 28 EG und 29 EG einschließlich der Ausnahmen, die in Artikel 30 EG und in der Rechtsprechung des Gerichtshofes anerkannt sind. Das zweite Instrument ist die Befugnis des Gemeinschaftsgesetzgebers nach Artikel 95 EG, Hindernisse abzuschaffen, die bestehen geblieben sind - oder gerade entstehen -, weil der nationale Gesetzgeber von einer der Ausnahmen vom Verbot der Artikel 28 EG und 29 EG Gebrauch macht. Nationale Gesetzgebungsmaßnahmen zum Schutz anerkannter öffentlicher Interessen wie etwa der öffentlichen Gesundheit sind ganz besonders Ursache von Handelshemmnissen.

104. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes entsteht die Befugnis des Gemeinschaftsgesetzgebers hierbei übrigens erst dann, wenn tatsächliche Hemmnisse wirklich auftreten, jedenfalls aber auch, wenn das Entstehen zukünftiger Hemmnisse wahrscheinlich ist.

105. Bezogen auf die vorliegende Rechtssache stellt eine nationale Maßnahme, die Beschränkungen für die Zusammensetzung oder Aufmachung von Tabakerzeugnissen vorsieht, als solche eine mengenmäßige Ausfuhrbeschränkung im Sinne von Artikel 29 EG dar. Artikel 30 bietet indessen einen Rechtfertigungsgrund für eine solche nationale Maßnahme, wenn diese darauf abzielt, die öffentliche Gesundheit zu schützen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes muss die nationale Maßnahme weiter eine Reihe zusätzlicher Voraussetzungen erfuellen, u. a. was die Verhältnismäßigkeit anbelangt. Vorliegend muss, wenn das Rauchen bekämpft werden soll, eine solche nationale Maßnahme rasch akzeptiert werden können.

106. Geht man davon aus, dass eine nationale Maßnahme, wie sie in der vorstehenden Nummer beschrieben wurde, durch Artikel 30 EG gerechtfertigt wird, ist damit bereits ein Handelshemmnis gegeben. Um dieses Handelshemmnis zu beseitigen, ist der Gemeinschaftsgesetzgeber berechtigt, Maßnahmen zu ergreifen, wobei er den Schutz öffentlicher Interessen (hier der öffentlichen Gesundheit) vom nationalen Gesetzgeber übernimmt. Die Verwirklichung des Binnenmarktes kann es anders gesagt mit sich bringen, dass ein bestimmtes öffentliches Interesse - wie in unserem Fall die öffentliche Gesundheit - auf der Ebene der Europäischen Union gewahrt wird. Damit wird das Interesse des Binnenmarktes noch nicht zum Hauptziel einer Gemeinschaftsregelung. Die Verwirklichung des Binnenmarktes bestimmt nur das Niveau, auf dem ein anderes öffentliches Interesse gewahrt wird.

107. Eine solche Befugnis des Gemeinschaftsgesetzgebers ist für die Integration im EG-Zusammenhang unentbehrlich. Ich verweise in diesem Zusammenhang auf Artikel 2 EU-Vertrag, in dem die Schaffung eines Raumes ohne Binnengrenzen als eines der Hauptziele der Union bezeichnet wird, und auf Artikel 2 EG, nach dem der Gemeinschaftsmarkt zustande gebracht wird. In einem Raum ohne Binnengrenzen, also zu einem gemeinschaftlichen Markt, passt es nicht, dass der zwischenstaatliche Handel von behindernden Bedingungen abhängig ist. Wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber nicht die Befugnis hätte, in einem solchen Fall tätig zu werden, würde damit ein wichtiges Mittel fehlen, um diese Bedingungen abzuschaffen. Ich gehe noch einen Schritt weiter: Der Vertrag verpflichtet den Gemeinschaftsgesetzgeber sogar, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, die die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes betreffen.

108. Das Ziel des Tätigwerdens ist wie gesagt nicht entscheidend. In diesem Zusammenhang ist die Gemeinschaftsbefugnis vergleichbar mit der Berechtigung, die die Bundesbehörde in den Vereinigten Staaten für den Handel zwischen den Gliedstaaten hat. Frei nach dem US Supreme Court: It makes no difference if the extraneous objective (in unserem Fall: die öffentliche Gesundheit) is the principal or dominant objective of the federal measure (in unserem Fall: die EG-Richtlinie) - so long as a legitimate objective (in unserem Fall: der Binnenmarkt) is sufficiently served." Ich betrachte die Befugnis des Gemeinschaftsgesetzgebers als eine funktionale Befugnis, die für das Zustandekommen des Binnenmarktes erforderlich ist.

109. Kurz gesagt: Bei der Beantwortung der Frage, ob die EG befugt ist, eine bestimmte Maßnahme zu ergreifen, die die Errichtung des Binnenmarktes betrifft, prüft der Gerichtshof, ob diese Maßnahme eine unmittelbare Beziehung zu einem Hemmnis für den zwischenstaatlichen Handel hat. Zu diesem Punkt verweise ich auf die Randnummern 84 ff. des Urteils Tabakwerbung.

110. Die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens stellen einen Zusammenhang her zu der spezifischen Befugnis, die die EG auf dem Gebiet der öffentlichen Gesundheit hat. Insbesondere verweisen sie darauf, dass Artikel 152 Absatz 4 Buchstabe c die Harmonisierung nationaler Vorschriften ausschließt. Wenn aufgrund von Artikel 95 die Harmonisierung von Vorschriften doch stattfinden sollte, würde dies bedeuten, dass die Regelung des Artikels 152 Absatz 4 Buchstabe c umgangen würde.

111. Diese Auslegung des Artikels 152 geht fehl. Mit dem Abschluss des Vertrages von Maastricht, bei dem der Titel über das Gesundheitswesen in den EG-Vertrag aufgenommen wurde, wurde gerade bezweckt, dem Gemeinschaftsgesetzgeber eine Befugnis auf Gebieten zuzuerkennen, auf denen sie ihm bis dahin gefehlt hatte. Insbesondere ging es dabei um Maßnahmen auf dem Gebiet der öffentlichen Gesundheit, die nicht unmittelbar im Zusammenhang mit dem Funktionieren des Binnenmarktes stehen.

112. Die Aufnahme dieser neuen Befugnis in den Vertrag kann natürlich nie bewirken, dass der Europäischen Gemeinschaft ein zuvor bestehendes Gesetzgebungsinstrument entzogen würde, mit dem auch die öffentliche Gesundheit effektiv geschützt werden konnte. Diese Folge würde nicht nur im Widerspruch zum Ziel des Artikels 152 stehen, der Gemeinschaft bestimmte Befugnisse auf dem Gebiet der öffentlichen Gesundheit zuzugestehen (und nicht wegzunehmen), sondern auch den in Artikel 152 Absatz 1 verankerten Grundsatz verletzen, dass jede Gemeinschaftspolitik ein hohes Gesundheitsschutzniveau sicherzustellen hat.

113. Stärker noch, wenn die Befugnis aufgrund von Artikel 95 EG nicht eingesetzt werden dürfte, um Vorschriften auf dem Gebiet der öffentlichen Gesundheit zu harmonisieren, würde damit auch ein wichtiges Instrument für die Verwirklichung des Binnenmarktes wegfallen. Es sind nämlich gerade häufig, wie ich bereits ausführte, gerechtfertigte nationale Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit, die zu Handelshemmnissen führen.

114. Kurz gesagt bildet Artikel 152 eine Ergänzung der bereits bestehenden Befugnisse des EG-Vertrags wie etwa aus Artikel 95. Die Ausnahme des Artikels 152 Absatz 4 Buchstabe c bedeutet lediglich, dass Artikel 152 keine Rechtsgrundlage für eine Harmonisierung darstellt, sagt aber nichts über zuvor in den Vertrag aufgenommene Rechtsgrundlagen. Artikel 152 Absatz 4 Buchstabe c beschränkt nicht ratione materiae die Befugnis zur Harmonisierung nationaler Vorschriften auf dem Gebiet der öffentlichen Gesundheit.

5. Beurteilung der Ausübung der Befugnis

115. Nunmehr komme ich zur Ausübung der Befugnis durch den Gemeinschaftsgesetzgeber.

116. Dabei steht Folgendes von vornherein fest. Der EG-Vertrag erlegt dem Gemeinschaftsgesetzgeber wie gesagt die Pflicht auf, die notwendigen Maßnahmen zur Errichtung und zum Funktionieren des Binnenmarktes zu treffen. Bei der Erfuellung dieser Pflicht verfügt der Gemeinschaftsgesetzgeber über den notwendigen Ermessensspielraum. Er wägt selbst ab, in welchen Fällen er die Festlegung gemeinschaftlicher Harmonisierungsvorschriften für zweckmäßig erachtet. Zu seiner Abwägung gehört die Beurteilung der Frage, ob das gewählte Instrument das wirksamste ist, um ein bestimmtes öffentliches Interesse zu wahren, sowie die Einschätzung des gewünschten Schutzniveaus. Der Gerichtshof setzt sich bei dieser Abwägung nicht an die Stelle des Gesetzgebers, sondern prüft, ob der Gemeinschaftsgesetzgeber die Grenzen seines Ermessenspielraums nicht überschritten hat.

117. Die erste Grenze betrifft die erwartete Wirkung einer Regelung. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes muss eine Maßnahme, die aufgrund von Artikel 95 EG erlassen wird, einen wirklichen Beitrag zur Errichtung des Binnenmarktes leisten. Konkreter geht es dabei darum, ob eine Maßnahme geeignet ist, zur Beseitigung eines bestehenden oder jedenfalls wahrscheinlichen Handelshemmnisses beizutragen. Ich verweise darauf, dass die Richtlinie 98/43 im Urteil Tabakwerbung für nichtig erklärt worden ist, weil nicht alle Bestimmungen der Richtlinie dieses Kriterium erfuellten. Nach Auffassung des Gerichtshofes standen nicht alle Bestimmungen im Zusammenhang mit dem zwischenstaatlichen Handel. Im vorliegenden Fall ist das anders: Abgesehen vom Produktionsverbot, das nachstehend zur Sprache kommt, beziehen sich alle Bestimmungen auf den zwischenstaatlichen Warenhandel.

118. Die zweite Grenze hängt mit der (Haupt-)Zielsetzung des Tätigwerdens aufgrund von Artikel 95 EG zusammen, hier mit dem Schutz der öffentlichen Gesundheit. Mit der Heranziehung von Artikel 95 EG entzieht der Gemeinschaftsgesetzgeber die Wahrung dieses öffentlichen Interesses der Kompetenz des nationalen Gesetzgebers. Die Übernahme des Schutzes eines im EG-Vertrag anerkannten öffentlichen Interesse, wie im vorliegenden Fall der öffentlichen Gesundheit, aus der Kompetenz des nationalen Gesetzgebers darf aber nicht dazu führen, dass das Interesse deshalb schlechter geschützt wird, weil der Gemeinschaftsgesetzgeber nur Marktbelange im Auge hat.

119. Im Wesentlichen steht der Gemeinschaftsgesetzgeber vor derselben Abwägung wie der nationale Gesetzgeber, an dessen Stelle er tritt. Die Abwägung muss zu den Randbedingungen für die wirtschaftliche Freiheit der Marktbeteiligten führen, wobei sowohl die Freiheit der Marktbeteiligten als auch die Notwendigkeit der Wahrung bestimmter öffentlicher Interessen berücksichtigt werden muss.

120. Der Gemeinschaftsgesetzgeber verfügt bei seiner Abwägung über ein großes Maß an Freiheit, und zwar ganz gewiss, wenn es um den Gesundheitsschutz geht. Darin unterscheidet der Gemeinschaftsgesetzgeber sich somit nicht vom nationalen Gesetzgeber, der den Raum nützt, den Artikel 30 EG ihm lässt. Bei der Abwägung des Gesetzgebers spielt stets eine Vielzahl von Aspekten mit. Die Notwendigkeit von Schutzmaßnahmen hängt nämlich nicht allein von der wissenschaftlichen Erkenntnis bezüglich bestimmter Gesundheitsrisiken ab, sondern auch von der gesellschaftlichen und politischen Einschätzung dieser Risiken. Dasselbe gilt für die Wahl der Maßnahme. Wohl muss der Gemeinschaftsgesetzgeber - und dies sind die einzigen inhaltlichen Mindestbedingungen, die sich aus dem EG-Vertrag ergeben - den Vorsorgegrundsatz beachten und von einem hohen Schutzniveau ausgehen (Artikel 95 Absatz 3 EG). Er muss aber auf jeden Fall eine etwaige wissenschaftliche Entwicklung berücksichtigen.

121. Die dritte Grenze bilden die Rechtsgrundsätze und insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, den ich im Abschnitt VII - A behandeln werde.

122. Ich fasse beides noch einmal zusammen: Der Gemeinschaftsgesetzgeber entlehnt seine Befugnis der Verwirklichung des Binnenmarktes. Die Ausübung der Befugnis kann jedoch im Hinblick auf die Wahrung eines öffentlichen Interesses, wie hier der öffentlichen Gesundheit, erfolgen. Die erlassenen Maßnahmen müssen geeignet sein, bestehende oder jedenfalls wahrscheinliche Hemmnisse für den freien Verkehr zu beseitigen. Bei der Ausübung seiner Befugnis steht der Gemeinschaftsgesetzgeber vor derselben Abwägung wie der nationale Gesetzgeber, der zum Schutz eines öffentlichen Interesses Randbedingungen für die wirtschaftliche Freiheit der Marktbeteiligten aufstellen will.

6. Beurteilung der Verschärfung bereits harmonisierter Produktionsvorschriften

123. Die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens ziehen die Befugnis des Gemeinschaftsgesetzgebers in Zweifel, bereits harmonisierte Produktionsvorschriften zu verschärfen. Die bestehenden Produktionsvorschriften stellen bereits die Einheitlichkeit des Marktes sicher, und daher habe die Verschärfung nichts mit dem Binnenmarkt zu tun. Für sich genommen ist die Auffassung der Klägerinnen nicht unrichtig, denn es besteht keine Gefahr mehr, dass sich die Gesetzgebung in den Mitgliedstaaten unterschiedlich entwickelt. Für diese Auffassung lässt sich aber keine Stütze in der Rechtsprechung des Gerichtshofes finden. Sie kann auch nicht auf meine vorstehenden Ausführungen gestützt werden.

124. Nach der Harmonisierung ist der Schutz des öffentlichen Interesses Aufgabe des Gemeinschaftsgesetzgebers geworden. Denn der nationale Gesetzgeber ist nicht mehr berechtigt. Der Gemeinschaftsgesetzgeber kann diese Aufgabe allein, aber sachgerecht bewältigen, weil es ihm freisteht, die Regelung geänderten Erkenntnissen oder Umständen anzupassen. Die Aufgabenerfuellung seitens des Gemeinschaftsgesetzgebers hat insgesamt keinen statischen, sondern dynamischen Charakter.

125. Auch im Vertrag findet der dynamische Charakter bereits Beachtung. Artikel 95 Absatz 3 fordert von den Organen, alle auf wissenschaftliche Ergebnisse gestützten neuen Entwicklungen zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen fordert Artikel 95 nicht das Vorliegen einer neuen wissenschaftlichen Entwicklung, sondern bestimmt lediglich, dass eine etwaige wissenschaftliche Entwicklung berücksichtigt werden muss. Darauf habe ich bereits in Nummer 120 hingewiesen.

126. Ganz allgemein gilt, dass Gesetzgebung eine dynamische Tätigkeit ist. Denn es ist nicht allein Aufgabe des Gesetzgebers, Gesetze zu erlassen, sondern auch, diese an geänderte gesellschaftliche Verhältnisse anzupassen. Tut er dies nicht, so führt dies zu einer rückständigen Gesetzeslage, und die Gesetzgebung wird nicht mehr den Anforderungen gerecht, die an sie gestellt werden können.

127. In dem Verfahren vor dem Gerichtshof wird, insbesondere seitens der Regierung der Niederlande, die Möglichkeit, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber nur einmal tätig werden darf, zu Recht als Fossilierung" oder Versteinerung bezeichnet. Allein dieser Ausdruck deutet bereits an, dass die Auffassung der Klägerinnen in der Praxis absurde Folgen hätte.

7. Die vorliegende Richtlinie konkret

128. Konkret hat der Gerichtshof seine Prüfung auf die Frage zu beschränken, ob der Gemeinschaftsgesetzgeber mit Recht zu der betreffenden Abwägung gelangt ist. Die Produktionsanforderungen lasse ich noch einen Augenblick beiseite.

129. Zunächst behandle ich den Kontext der Richtlinie. Die Eindämmung des Tabakkonsums ist in vielen Mitgliedstaaten ein Vorhaben, dem große politische und behördliche Bedeutung zukommt. Zwar scheint in den Mitgliedstaaten - auch als Folge der gewachsenen Erkenntnis der Schädlichkeit des Rauchens - ein gefestigter Konsens zu bestehen, den Tabakkonsum immer schärferen Vorschriften zu unterwerfen, doch bedeutet dies noch nicht, dass auch ein Konsens bei der konkreten Bewältigung des Problems herrscht. Das zeigt sich bei den unterschiedlichen Auffassungen der Mitgliedstaaten in diesem Verfahren beim Gerichtshof. Die Auffassungen zeigen anscheinend je nach Zeit und Ort große Unterschiede. Damit besteht eine konkrete Gefahr der Disparität der nationalen Vorschriften u. a. dort, wo es um den zulässigen Gehalt an schädlichen Inhaltsstoffen von Zigaretten geht.

130. Eine positive Beurteilung der Interessenabwägung durch den Gemeinschaftsgesetzgeber liegt meines Erachtens dann auch auf der Hand. Erstens besteht eine Befugnis, denn die Regelung bezieht sich auf den zwischenstaatlichen Warenhandel. Zweitens wird ein durch das EG-Recht anerkanntes öffentliches Interesse geschützt; da die Anforderungen an Zusammensetzung und Aufmachung von Tabakerzeugnissen beträchtlich verschärft wurden, kann kein Zweifel am hohen Schutzniveau bestehen. Drittens ist davon auszugehen, dass - jedenfalls konkret drohende - Unterschiede bei den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten bestanden. Die siebte Begründungserwägung führt aus, dass verschiedene Mitgliedstaaten angekündigt hatten, dass sie, falls auf Gemeinschaftsebene keine Maßnahmen erlassen würden, entsprechende Maßnahmen auf nationaler Ebene erlassen würden.

131. Die siebte Begründungserwägung verdient übrigens besondere Aufmerksamkeit. Sie scheint nämlich auf einem Fragebogen zu beruhen, den die Mitgliedstaaten auf Ersuchen der Kommission ausgefuellt haben. Die Durchsicht der Ergebnisse dieser Befragung führt nicht unmittelbar zu der Überzeugung, dass konkrete Pläne für die nationale Gesetzgebung bestehen. Keiner der Mitgliedstaaten gibt an, die bestehenden nationalen Rechtsvorschriften weiter zu entwickeln. Trotzdem sehe ich keinen Grund für Zweifel an der Befugnis des Gemeinschaftsgesetzgebers aufgrund von Artikel 95 EG. Es liegt nämlich folgende Situation vor:

- Aus dem Fragebogen ergibt sich, dass einige Mitgliedstaaten - Frankreich, Italien Niederlande, Vereinigtes Königreich und Schweden - den Wunsch nach weiterer Verschärfung der Produktionsvorschriften für Tabakerzeugnisse nachdrücklich unterstützen. Sie geben dabei aber einer Regelung auf europäischer Ebene den Vorzug.

- Es besteht kein Zweifel an dieser Äußerung der Mitgliedstaaten. Die Priorität, die Maßnahmen zur Bekämpfung des Tabakkonsums eingeräumt wird, ist ebenso groß wie das politische und gesellschaftliche Interesse an diesem Problem.

Sollte der Gemeinschaftsgesetzgeber in einer solchen Situation säumig bleiben, ist in jeder Hinsicht anzunehmen, dass sich die Mitgliedstaaten für die für sie attraktivste Alternative entscheiden, nämlich die Verschärfung der Vorschriften auf nationaler Ebene. Ich füge hier noch eine Überlegung an, die mit der möglichen Konsequenz eines abweichenden Standpunkts zusammenhängt. Dann würde die Vorliebe der Mitgliedstaaten für eine Regelung auf Gemeinschaftsebene - und damit das Absehen von handelsbeschränkenden nationalen Maßnahmen - gerade wegen des Fehlens nationaler, den Handel beschränkender Maßnahmen zur Unzuständigkeit des Gemeinschaftsgesetzgebers führen.

132. Ergänzend weise ich noch darauf hin, dass zur Zeit der Vorbereitung der Richtlinie in Belgien, Spanien und Portugal bereits nationale Vorschriften über den Hoechstgehalt an Nikotin in Kraft waren. Die Klägerinnen weisen darauf auch hin, erklären aber zugleich, dass diese nationalen Vorschriften in der Praxis keine Wirkung hätten, da die darin festgelegten Hoechstwerte wegen des biochemischen Zusammenhangs zwischen dem Teer- und dem Nikotingehalt nicht überschritten werden könnten. Diese bestehenden Vorschriften könnten somit nicht zu Handelshemmnissen führen. Ich halte dieses Vorbringen der Klägerinnen - das tatsächlich auch nicht bestritten wird - für plausibel. Die Begründung in den ersten beiden Sätzen der neunten Begründungserwägung kann daher die Harmonisierungsmaßnahme auch nicht tragen. Dieser Mangel kann in diesem Verfahren aber folgenlos bleiben, da das Bestehen potenzieller Handelshemmnisse völlig wahrscheinlich ist.

D - Artikel 95 und die Produktion zum Zweck der Ausfuhr in Drittländer

1. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

133. Die zentrale Rüge, die in diesem Verfahren gegen das Produktionsverbot erhoben wird, dem zufolge die Richtlinie (teilweise) auf Zigaretten Anwendung findet, die für Drittländer bestimmt sind, lautet wie folgt: Dieses Verbot trägt in keiner Weise zur Beseitigung von Hindernissen für den freien Warenverkehr oder zur Sicherstellung bei, dass die Vorschriften des Binnenmarktes nicht umgangen werden. Die griechische Regierung verweist noch auf Artikel 14 EG. Die deutsche Regierung ergänzt, dass ein Produktionsverbot in der Regel nur annehmbar sei, wenn die Produktion selbst eine Gefahr mit sich bringe. Vorliegend liege aber das Verbot weder im Interesse des Binnenmarktes noch im Interesse der öffentlichen Gesundheit in der Europäischen Union.

134. Andere Verfahrensbeteiligte äußern sich gerade positiv zum Produktionsverbot, und zwar in Verbindung mit dem ihres Erachtens wirklich bestehenden Risiko, dass Zigaretten, die für Drittländer bestimmt sind, doch in der Europäischen Union in den Verkehr gelangen - sei es durch illegale Wiedereinfuhr, sei es, weil sie die Europäische Union nie verlassen. Im Wesentlichen dreht sich die Auseinandersetzung vor dem Gerichtshof überwiegend um die Aussichten der Entstehung eines illegalen Handels und die Eignung des Produktionsverbots, diesen Handel zu bekämpfen.

135. Wenn ich von den vielen, häufig einander widersprechenden Zahlen sowohl bezüglich des legalen wie des illegalen Zigarettenhandels absehe, die in diesem Verfahren vorgetragen worden sind, laufen die Rügen des Produktionsverbots auf Folgendes hinaus:

- Die Maßnahme ist nicht geeignet, weil der größte Teil der Zigaretten, der in der Europäischen Union illegal konsumiert wird, aus Drittländern stammt;

- soweit illegaler Handel mit Zigaretten stattfindet, geschieht dies nur, um die hohen Steuern zu vermeiden. Illegaler Handel ist unabhängig von der Zusammensetzung oder Etikettierung der Zigaretten;

- illegaler Handel kann durch intensive Kontrollen bekämpft werden.

136. Dem stehen Argumente gegenüber, die das Produktionsverbot befürworten:

- Insbesondere der Rat hat geäußert, dass zwar der Prozentsatz illegal gehandelter