Urteil des Gerichtshofes vom 28. Oktober 1999. - Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Republik Österreich. - Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats - Öffentliche Bauaufträge - Zulässigkeit - Vereinbarkeit der Ausschreibungsbedingungen mit dem Gemeinschaftsrecht - Fehlende Veröffentlichung einer Ausschreibung im Amtsblatt. - Rechtssache C-328/96.



Sammlung der Rechtsprechung 1999 Seite I-07479



Leitsätze

Entscheidungsgründe

Kostenentscheidung

Tenor



Schlüsselwörter

1 Vertragsverletzungsverfahren - Vorverfahren - Gegenstand - Mit Gründen versehene Stellungnahme - Inhalt

(EG-Vertrag, Artikel 169 [jetzt Artikel 226 EG])

2 Vertragsverletzungsverfahren - Vorverfahren - Zweck - Dem Mitgliedstaat gesetzte Fristen - Erfordernis angemessener Fristen - Beurteilungskriterien

(EG-Vertrag, Artikel 169 [jetzt Artikel 226 EG])

3 Rechtsangleichung - Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge - Richtlinie 89/665 - Verfahren, das es der Kommission ermöglicht, bei einem klaren und eindeutigen Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften über die Vergabe von Aufträgen vorbeugend tätig zu werden - Vom Vertragsverletzungsverfahren des Artikels 169 EG-Vertrag (jetzt Artikel 226 EG) unabhängiges Verfahren

(EG-Vertrag, Artikel 169 [jetzt Artikel 226 EG]; Richtlinie 89/665 des Rates)

4 Rechtsangleichung - Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge - Richtlinie 93/37 - Verstoß eines von einem Gliedstaat eines Bundesstaats kontrollierten und finanzierten öffentlichen Auftraggebers gegen die Gemeinschaftsvorschriften - Dem Staat zuzurechnender Verstoß

(Richtlinie 93/37 des Rates, Artikel 1 Buchstabe b)

Leitsätze

1 Da der Gegenstand einer Klage nach Artikel 169 EG-Vertrag (jetzt Artikel 226 EG) durch das in dieser Bestimmung vorgesehene Vorverfahren eingegrenzt wird, kann die Klage nicht auf andere als die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission angeführten Rügen gestützt werden. Die Kommission ist zwar nicht verpflichtet, in der mit Gründen versehenen Stellungnahme die zur Abstellung eines rechtswidrigen Verhaltens zu ergreifenden Maßnahmen anzugeben; sie muß jedoch den betroffenen Mitgliedstaat speziell darauf hinweisen, daß er eine bestimmte Maßnahme zu treffen hat, wenn sie den Nichterlaß dieser Maßnahme zum Gegenstand ihrer Vertragsverletzungsklage machen will.

2 Im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens soll das Vorverfahren dem betroffenen Mitgliedstaat Gelegenheit geben, sowohl seinen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen als auch seine Verteidigungsmittel gegenüber den Rügen der Kommission in zweckdienlicher Weise geltend zu machen.

Dieses zweifache Ziel verpflichtet die Kommission, den Mitgliedstaaten eine angemessene Frist zu lassen, um auf das Aufforderungsschreiben zu antworten und einer mit Gründen versehenen Stellungnahme nachzukommen oder gegebenenfalls ihre Verteidigung vorzubereiten. Ob die festgesetzte Frist angemessen ist, ist dabei unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Sehr kurze Fristen können daher unter besonderen Umständen gerechtfertigt sein, insbesondere, wenn einer Vertragsverletzung schnell begegnet werden muß oder wenn der betroffene Mitgliedstaat den Standpunkt der Kommission schon vor Einleitung des vorprozessualen Verfahrens vollständig kennt.

3 Das Verfahren, nach dem die Kommission gemäß der Richtlinie 89/665 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge gegenüber einem Mitgliedstaat tätig werden kann, wenn sie der Ansicht ist, daß ein klarer und eindeutiger Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge vorliegt, stellt eine vorbeugende Maßnahme dar, die von den Befugnissen der Kommission aus Artikel 169 EG-Vertrag (jetzt Artikel 226 EG) weder abweichen noch sie ersetzen kann. Die Modalitäten dieses besonderen Verfahrens berühren die Zulässigkeit einer Klage nach Artikel 169 EG-Vertrag somit nicht.

4 Ein Mitgliedstaat kann für das Verhalten eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verantwortlich gemacht werden, wenn dessen gesamte Tätigkeiten von einem Gliedstaat dieses Staates kontrolliert und finanziert werden. Die Gemeinschaftsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge würden nämlich ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt, wenn das Verhalten eines solchen Auftraggebers dem betreffenden Mitgliedstaat nicht zuzurechnen wäre.

Entscheidungsgründe

1 Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat mit Klageschrift, die am 7. Oktober 1996 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, gemäß Artikel 169 EG-Vertrag (jetzt Artikel 226 EG) Klage erhoben auf Feststellung, daß die Republik Österreich im Rahmen des Neubaus des niederösterreichischen Landhaus- und Kulturbezirks in St. Pölten bei der Vergabe der Aufträge, die in der Zeit vor dem 6. Februar 1996 vergeben, am 7. März 1996 jedoch noch nicht erfuellt worden oder in zumutbarer Weise rückabwickelbar waren, gegen ihre Verpflichtungen aus den Richtlinien 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) und 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) sowie aus Artikel 30 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 28 EG) verstossen hat.

Sachverhalt und Vorverfahren

2 Die niederösterreichische Landesregierung beschloß 1986, ihren Sitz von Wien nach St. Pölten zu verlegen.

3 Die Arbeiten an diesem Grossprojekt, das den kompletten Neubau der Regierungs- und Verwaltungsgebäude sowie den Bau von kulturellen Einrichtungen in St. Pölten beinhaltete, wurden 1992 aufgenommen. Die Fertigstellung war für 1996 - das Jahr der Jahrtausendfeiern Österreichs - geplant.

4 Anfang Februar 1995 wurde die Kommission durch eine Beschwerde auf die Ausschreibung einer Beschaffungsmaßnahme im Rahmen dieses Projekts im Niederösterreichischen Amtsblatt aufmerksam gemacht. Dieser Ausschreibung lagen "Allgemeine Angebots- und Vertragsbedingungen" (AAVB) zugrunde, die die Kommission wegen Verletzung u. a. der Bekanntmachungsvorschriften, der Vorschriften über Leistungsbeschreibungen sowie der Informations- und Schutzpflichten gegenüber den Bietern für gemeinschaftsrechtswidrig hielt.

5 Die Kommission teilte der österreichischen Regierung mit Schreiben vom 12. April 1995 ihre Feststellungen mit.

6 Einige Monate später erhielt die Kommission statt der erwarteten Korrekturen die Notifizierung eines am 31. Mai 1995 veröffentlichten Vergabegesetzes des Landes Niederösterreich, das ebenfalls Anlaß zur Beanstandung gab, denn es nahm die Aufträge zu dem fraglichen Projekt praktisch von seiner Anwendung aus.

7 Ende November 1995 wurde die Situation betreffend diese Aufträge auf einer Zusammenkunft zwischen österreichischen Stellen und von Dienststellen der Kommission diskutiert. Im Hinblick darauf, daß zu diesem Zeitpunkt noch öffentliche Aufträge beträchtlichen Ausmasses zu vergeben waren, verlangte die Kommission, die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts mit sofortiger Wirkung sicherzustellen. Die österreichischen Stellen versprachen, die verlangten Änderungen vorzunehmen. Sie erklärten jedoch, daß es aufgrund technischer Probleme mit der Neufassung einer ausreichend bemessenen Übergangsfrist bedürfe.

8 Diese Aussage erschien der Kommission jedenfalls im Hinblick auf die Änderung der AAVB und die Vergabepraxis unzureichend, die durch einfachen Beschluß des öffentlichen Auftraggebers, der Niederösterreichischen Landeshauptstadt-Planungsgesellschaft m.b.H. (im folgenden: NÖPLAN), geändert werden könnten.

9 Aufgrund dessen leitete die Kommission gegen die Republik Österreich mit Schreiben vom 15. Dezember 1995 das Verfahren gemäß Artikel 169 EG-Vertrag ein und setzte ihr eine Frist von einer Woche ab Erhalt dieses Schreibens, binnen deren sie sich zu den vorgeworfenen Vertragsverletzungen äussern sollte.

10 Mit Schreiben vom 22. Dezember 1995 antwortete die österreichische Regierung, die AAVB seien in der von der Kommission geforderten Art und Weise geändert worden, die NÖPLAN habe beschlossen, "ab sofort bei allen Ausschreibungen die EU-Richtlinien anzuwenden", und der Entwurf für eine Novelle zum niederösterreichischen Vergabegesetz sei ausgearbeitet worden.

11 Nach Ansicht der Kommission ergab sich aus diesem Schreiben nicht, daß Maßnahmen ergriffen worden seien, um den vorgeworfenen Vertragsverletzungen ein Ende zu setzen. Daher erließ sie am 21. Februar 1996 eine mit Gründen versehene Stellungnahme, mit der sie die Republik Österreich aufforderte, alle notwendigen Maßnahmen zu treffen, um dieser Stellungnahme binnen zwei Wochen nach ihrer Bekanntgabe nachzukommen.

12 Die österreichische Regierung erklärte in ihrer Antwort vom 22. März 1996 u. a.,

- die Vergabepraxis habe sich seit dem 6. Februar 1996 geändert mit der Folge, daß die ausstehenden Vergabeentscheidungen seither ausgesetzt worden seien und die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts in bezug auf die bis zu diesem Datum noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahren gewährleistet sei,

- Verträge im Gesamtwert von 360 Millionen ATS, die zwischen dem 27. November 1995 (Datum der Zusammenkunft zwischen österreichischen Stellen und Dienststellen der Kommission) und dem 6. Februar 1996 geschlossen worden seien, hätten aus verschiedenen Gründen nicht ausgesetzt oder rückabgewickelt werden können.

13 Da die Kommission der Ansicht war, daß diese Verträge unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgeschlossen worden waren und daß das Verhalten der Republik Österreich nicht gerechtfertigt war, hat sie die vorliegende Klage erhoben.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht

14 Artikel 8 Absatz 1 der Richtlinie 93/37 bestimmt:

"Der öffentliche Auftraggeber teilt den nicht berücksichtigten Bewerbern oder Bietern, die dies beantragen, innerhalb einer Frist von 15 Tagen nach Eingang ihres Antrags die Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung oder ihres Angebots sowie im Fall eines Angebots den Namen des erfolgreichen Bieters mit."

15 Artikel 10 Absatz 6 der Richtlinie 93/37 bestimmt in bezug auf die in den Auftragsklauseln enthaltenen technischen Merkmale folgendes:

"Die Mitgliedstaaten verbieten, daß in die Vertragsklauseln für einen bestimmten Bauauftrag Beschreibungen technischer Merkmale aufgenommen werden, die Erzeugnisse einer bestimmten Produktion oder Herkunft oder besondere Verfahren erwähnen und daher zur Wirkung haben, daß bestimmte Unternehmen oder bestimmte Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dies ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt; verboten ist insbesondere die Angabe von Warenzeichen, Patenten oder Typen sowie die Angabe eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion. Eine solche Angabe mit dem Zusatz $oder gleichwertiger Art` ist jedoch zulässig, wenn der Auftraggeber den Auftragsgegenstand nicht durch hinreichend genaue, allgemein verständliche Bezeichnungen beschreiben kann."

16 Artikel 11 der Richtlinie 93/37 enthält die gemeinsamen Bekanntmachungsvorschriften, die die öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Bauaufträge, deren Vergabe sie beabsichtigen, einhalten müssen. Insbesondere heisst es in Absatz 6 Unterabsatz 1 und Absatz 11:

"(6) Die in den Absätzen 1 bis 5 vorgesehenen Bekanntmachungen werden nach den in den Anhängen IV, V und VI enthaltenen Mustern erstellt; sie enthalten die dort verlangten Auskünfte.

...

(11) Die Bekanntmachung darf in den Amtsblättern oder in der Presse des Landes des öffentlichen Auftraggebers nicht vor dem Tag der Absendung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht werden; bei der Veröffentlichung ist dieser Zeitpunkt anzugeben. Die Veröffentlichung darf nur die im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichten Angaben enthalten."

17 Ausserdem sieht Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie 93/37 folgendes vor:

"Bei den offenen Verfahren beträgt die von den öffentlichen Auftraggebern festzusetzende Frist für den Eingang der Angebote mindestens 52 Tage, gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung an."

18 In Artikel 24 der Richtlinie 93/37 sind die qualitativen Kriterien für die Auswahl der Unternehmer festgelegt, d. h. die Gründe, die zum Ausschluß eines Unternehmers von der Teilnahme am Vergabeverfahren berechtigen.

19 Artikel 30 der Richtlinie 93/37 nennt schließlich die Zuschlagskriterien. Artikel 30 Absatz 1 bestimmt:

"Bei der Erteilung des Zuschlags wendet der öffentliche Auftraggeber folgende Kriterien an:

a) entweder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises

b) oder - wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt - verschiedene auf den jeweiligen Auftrag bezogene Kriterien, wie z. B. Preis, Ausführungsfrist, Betriebskosten, Rentabilität oder technischer Wert."

20 Artikel 1 Absätze 1 und 3 der Richtlinie 89/665 schreibt vor:

"(1) Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, daß hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG und 77/62/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam ... auf Verstösse gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.

(2) ...

(3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß das Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Liefer- oder Bauauftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht ..."

21 Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 89/665 bestimmt:

"(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,

...

c) damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann."

Die Ausschreibungsbedingungen für die betreffenden Aufträge

22 Aus den Akten ergibt sich, daß die AAVB in ihrer Fassung vom 1. Januar 1995 insbesondere folgendes vorsahen:

- Unter Punkt 2.5 - Angebotsauswahl durch den [Auftraggeber] - der AAVB war vermerkt, daß es dem Auftraggeber freistehe, ein Angebot auszuwählen oder abzulehnen, ohne daß der Auftragnehmer daraus einen Anspruch, insbesondere wegen Verdienstentgangs, für sich ableiten könnte. Ausserdem war festgelegt, daß dem öffentlichen Auftraggeber die Entscheidung über die Auftragsvergabe freistehe und daß die Auftragnehmer weder aus gesetzlichen Bestimmungen noch aus der ÖNORM A 2050 Ansprüche ableiten könnten. Der öffentliche Auftraggeber sei nicht verpflichtet, die Entscheidungsgründe für die Ablehnung oder den Zuschlag des Auftrags bekanntzugeben.

- Punkt 2.10 - Angeführte/angebotene Produkte/Fabrikate/Materialien-Bemusterung - der AAVB sah vor, daß bei technischer und preislicher Gleichwertigkeit die Verwendung von niederösterreichischen Materialien bzw. die Einbindung von niederösterreichischen Unternehmen in die Leistungserbringung bevorzugt werde.

23 Ausserdem war in der Leistungsbeschreibung zu der im Niederösterreichischen Amtsblatt vom 6. Januar 1995 veröffentlichten Ausschreibung der zentralen Gebäudetechnik für das Verwaltungszentrum St. Pölten folgendes vorgesehen:

"Das Betriebssystem der Schwerpunktzentrale muß den IEEE 1003.x (POSIX)-Standards entsprechen und muß somit ein UNIfied eXtension System V-Produkt (UNIX ist ein eingetragenes Warenzeichen der Fa. AT&T) sein" (Seite 60 der Ausschreibung). Als Betriebssystem der Leitstation UNIX waren OS/2, Windows oder Windows-NT zugelassen (Seite 61 der Ausschreibung). Darüber hinaus wurden als technische Merkmale der Systemschnittstellen OSF bzw. X/OPEN sowie als weitere Leistungsmerkmale OSF/Motiv, Unix und X/Windows gefordert.

24 Die Frist für den Eingang der Angebote war in dieser Ausschreibung auf drei Wochen festgelegt.

Zur Zulässigkeit

25 Nach Ansicht der österreichischen Regierung ist die Klage aus folgenden fünf Gründen unzulässig: Die den Streitgegenstand bildende Rüge sei unzulässig, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme beanstandeten Verstösse seien abgestellt worden, die Fristen im vorprozessualen Verfahren seien zu kurz bemessen gewesen, die Klageanträge seien zu unbestimmt, und die beanstandeten Verstösse seien ihrer Natur nach irreparabel.

Zur angeblichen Unzulässigkeit der den Streitgegenstand bildenden Rüge

26 Die österreichische Regierung macht geltend, die Rüge, die gemäß dem Klageantrag den Streitgegenstand bilde, betreffe die "Aufträge, die in der Zeit vor dem 6. Februar 1996 vergeben, am 7. März 1996 jedoch noch nicht erfuellt oder in zumutbarer Weise rückabwickelbar waren". Diese Rüge sei in der mit Gründen versehenen Stellungnahme nicht enthalten gewesen.

27 Die von der Republik Österreich erhobene Einrede der Unzulässigkeit beruht auf dem Verständnis des Klageantrags, daß Gegenstand der Klage der Verstoß dieses Staates gegen seine Verpflichtung zur Rückabwicklung der am 6. Februar 1996 bereits vergebenen, bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist jedoch noch nicht vollständig erfuellten Aufträge gewesen sei.

28 Zu prüfen ist somit, ob diese Abgrenzung des Streitgegenstands zutreffend ist.

29 Aus dem Wortlaut des in Randnummer 1 wiedergegebenen Klageantrags ergibt sich im Lichte der insbesondere im Teil II der Klageschrift, der die Überschrift "Gegenstand der Klage" trägt und in dem die geltend gemachten Vertragsverletzungen dargestellt werden, enthaltenen Ausführungen zunächst, daß die Kommission der Republik Österreich vorwirft, im Zusammenhang mit Vergabeverfahren, die aufgrund der AAVB in der Fassung vom 1. Januar 1995 durchgeführt wurden, gegen verschiedene gemeinschaftsrechtliche Vorschriften verstossen zu haben, soweit diese Verfahren zu Aufträgen geführt haben, die vor dem 6. Februar 1996 vergeben worden, am 7. März 1996 jedoch noch nicht vollständig durchgeführt waren.

30 In diesem Teil der Klageschrift rügt die Kommission nicht, daß die Republik Österreich die zustande gekommenen Aufträge und Verträge nicht rückabgewickelt hätte.

31 Lediglich in Teil I der Klageschrift, der den Sachverhalt und das Vorverfahren betrifft, erwähnt die Kommission unter den mit der Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens verfolgten Zielen dasjenige, "sofern möglich, die Rückabwicklung noch nicht erfuellter gemeinschaftsrechtswidrig zustande gekommener Verträge sicherzustellen". Am Schluß dieses Teils führt sie aus, sie habe die vorliegende Klage deswegen erhoben, weil die Republik Österreich die Rückabwicklung der gemeinschaftsrechtswidrig geschlossenen Verträge unterlassen habe.

32 Die von der Kommission erhobene Klage ist dementsprechend so zu verstehen, daß sie die Vertragsverletzung der Republik Österreich betrifft, die sich aus dem Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ergibt, mit dem die aufgrund der AAVB in der Fassung vom 1. Januar 1995 durchgeführten Vergabeverfahren behaftet sind. Die Bezugnahmen auf die vor dem 6. Februar 1996 zustande gekommenen, jedoch am 7. März 1996 noch nicht durchgeführten oder in zumutbarer Weise rückabwickelbaren Aufträge und Verträge in Teil I der Klageschrift und im Klageantrag grenzen zumindest die von dieser Rüge erfassten Aufträge ab.

33 Soweit diese Bezugnahmen über ihren Zweck einer Abgrenzung der Aufträge, auf die sich die mit der Klage erhobene Rüge eines Verstosses gegen das Gemeinschaftsrecht bezieht, hinaus auch den Zweck verfolgen sollten, der Republik Österreich einen Verstoß gegen ihre Pflicht, die vor dem 6. Februar 1996 zustande gekommenen Aufträge und Verträge soweit wie möglich rückabzuwickeln, vorzuwerfen, ist zu prüfen, ob ein solcher Vorwurf in der mit Gründen versehenen Stellungnahme erhoben wurde.

34 Nach ständiger Rechtsprechung soll das Vorverfahren dem betroffenen Mitgliedstaat nämlich Gelegenheit geben, sowohl seinen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen als auch seine Verteidigungsmittel gegenüber den Rügen der Kommission wirkungsvoll geltend zu machen. Der Gegenstand einer Klage nach Artikel 169 EG-Vertrag wird folglich durch das in dieser Bestimmung vorgesehene Vorverfahren eingegrenzt. Daher kann die Klage nicht auf andere als die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme angeführten Rügen gestützt werden (vgl. Urteil vom 11. Juni 1998 in der Rechtssache C-206/96, Kommission/Luxemburg, Slg. 1998, I-3401, Randnr. 13).

35 In der mit Gründen versehenen Stellungnahme hat die Kommission die verschiedenen der Republik Österreich vorgeworfenen Verstösse bei der Durchführung der Vergabeverfahren dargestellt. Sie hat ferner darauf verwiesen, daß die Antwort der österreichischen Stellen nicht "diejenigen Vergabefälle ein[bezieht], bei denen eine - z. B. nationale - Veröffentlichung bereits erfolgt ist, die Zuschlagserteilung jedoch noch aussteht", und unterstrichen, "daß es den österreichischen Stellen obliegt, alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die dargestellten Verletzungen abzustellen"; in diesem Zusammenhang hat sie festgestellt: "Dies gilt auch für alle diejenigen Fälle, für die eine endgültige Vergabeentscheidung noch nicht erfolgt ist oder für die ein Vergabeverfahren noch nicht eingeleitet wurde."

36 Daraus ergibt sich, daß die Kommission sich in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 21. Februar 1996 zwar auf die Verstösse im Zusammenhang mit der Durchführung der Vergabeverfahren aufgrund der AAVB in der Fassung vom 1. Januar 1995 bezogen hat, jedoch nirgends ausdrücklich auf eine Pflicht Bezug genommen hat, die vor dem 6. Februar 1996 zustande gekommenen Aufträge und Verträge soweit wie möglich rückabzuwickeln.

37 Dem entspricht es, daß die Kommission in ihrem Mahnschreiben vom 15. Dezember 1995 "auf diejenigen Lose, in denen eine Vergabeentscheidung bereits erfolgt [ist]", Bezug nahm und die Republik Österreich aufforderte, "die Rechtswirkungen bereits erfolgter gemeinschaftsrechtswidriger Vergaben auszusetzen". Das Fehlen einer solchen Passage legt daher eher die Annahme nahe, daß die Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme von dieser Rüge Abstand genommen hat.

38 Die Kommission macht allerdings geltend, es reiche aus, daß sie die österreichische Regierung in der mit Gründen versehenen Stellungnahme aufgefordert habe, "alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die dargestellten Verletzungen abzustellen", da die Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteil vom 11. Juli 1991 in der Rechtssache C-247/89, Kommission/Portugal, Slg. 1991, I-3659, Randnr. 22) nicht verpflichtet sei, in der mit Gründen versehenen Stellungnahme die zur Abstellung eines rechtswidrigen Verhaltens zu ergreifenden Maßnahmen anzugeben. Sie trägt weiter vor, die österreichische Regierung habe in ihrer Antwort auf die mit Gründen versehene Stellungnahme ein Kapitel den "bereits abgeschlossenen Verträgen" gewidmet, woraus sich ergebe, daß diese sich bereits im Vorverfahren mit dieser Rüge befasst habe.

39 Die Kommission ist zwar nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes (vgl. Urteil Kommission/Portugal, Randnr. 22) nicht verpflichtet, in der mit Gründen versehenen Stellungnahme die zur Abstellung eines rechtswidrigen Verhaltens zu ergreifenden Maßnahmen anzugeben; dies bedeutet jedoch nicht, daß sie nicht verpflichtet wäre, darin die Rügen anzugeben, die Gegenstand ihrer Klage sein werden (vgl. in diesem Sinn Urteil Kommission/Luxemburg, Randnr. 13). Die Kommission muß den betroffenen Mitgliedstaat also dann speziell darauf hinweisen, daß er eine bestimmte Maßnahme zu treffen hat, wenn sie den Nichterlaß dieser Maßnahme zum Gegenstand ihrer Vertragsverletzungsklage machen will. Mit diesem prozeduralen Erfordernis werden der Gegenstand des vor den Gerichtshof getragenen Rechtsstreits, nicht aber die Rechte beschränkt, die dem einzelnen aus der Gemeinschaftsrechtsordnung erwachsen und die unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend gemacht werden können.

40 Daß die österreichische Regierung in ihrer Antwort auf die mit Gründen versehene Stellungnahme ausführlich auf die bereits vergebenen Aufträge eingegangen ist und die Gründe dargelegt hat, aus denen die betreffenden Verträge nach nicht rückabgewickelt werden könnten, lässt nicht die Annahme zu, daß die unterlassene Erhebung der Rüge betreffend die unterbliebene Rückabwicklung der bereits zustande gekommenen Aufträge und Verträge in der mit Gründen versehenen Stellungnahme geheilt worden wäre. Für die Wahrung der Verfahrensrechte kommt es nämlich ausschließlich darauf an, daß die in der Klage und in der mit Gründen versehenen Stellungnahme enthaltenen Rügen identisch sind, und nicht auf die in der Antwort des Mitgliedstaats auf diese Stellungnahme spontan oder im Anschluß an informelle Kontakte angestellten Erwägungen.

41 Aufgrund dessen ist die Rüge der Kommission insoweit als unzulässig anzusehen, als sie dahin verstanden werden könnte, daß sie auf die Feststellung gerichtet ist, daß die Republik Österreich jedenfalls die vor dem 6. Februar 1996 unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht vergebenen Aufträge hätte rückabwickeln müssen.

Zur Abstellung der gerügten Zuwiderhandlungen

42 Die österreichische Regierung trägt vor, am 7. März 1996, dem Tag des Ablaufs der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist, seien die vorgeworfenen Vertragsverletzungen gänzlich abgestellt gewesen, da die AAVB in dem von der Kommission angegebenen Sinn geändert worden seien und die Vergabepraxis ebenfalls seit dem 6. Februar 1996 geändert gewesen sei.

43 Angesichts der in den Randnummern 32 und 41 getroffenen Feststellungen ist zu prüfen, ob die Republik Österreich die sich aus dem Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht, mit dem die aufgrund der AAVB in der Fassung vom 1. Januar 1995 durchgeführten Vergabeverfahren behaftet gewesen sein sollen, ergebende angebliche Vertragsverletzung zum Zeitpunkt des Ablaufs der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist abgestellt hatte.

44 Zwar trifft es zu, daß die Republik Österreich die AAVB am 12. Dezember 1995 in dem von der Kommission angegebenen Sinn geändert hat und daß sie die neue Fassung der AAVB seit dem 6. Februar 1996 auf alle zu diesem Zeitpunkt noch laufenden Verfahren angewandt hat, doch steht genauso fest, daß sie nichts im Hinblick auf die Vergabeverfahren unternommen hat, die vollständig nach den AAVB in der Fassung vom 1. Januar 1995 durchgeführt worden waren, so daß die etwaigen gemeinschaftsrechtswidrigen Auswirkungen dieser Verfahren zum Zeitpunkt des Ablaufs der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist fortbestanden.

45 Diese Einrede der Unzulässigkeit ist daher zurückzuweisen.

Zur Festsetzung zu kurzer Fristen im Vorverfahren

46 Die österreichische Regierung hält die Klage für unzulässig, weil die Frist von 1 Woche für die Beantwortung des Mahnschreibens und die Frist von 15 Tagen, binnen der der mit Gründen versehenen Stellungnahme nachzukommen war, zu kurz und unangemessen gewesen seien.

47 Zum einen habe keine Dringlichkeit vorgelegen, da der von der Kommission kritisierte Sachverhalt sich vor dem 6. Februar, also gänzlich in der Vergangenheit abgespielt habe und da die Kommission sich dessen bewusst gewesen sei, als sie ihre mit Gründen versehene Stellungnahme abgegeben habe, weil die österreichischen Stellen sie am 7. Februar 1996 schriftlich über die Anpassung der Vergabepraxis an das Gemeinschaftsrecht informiert hätten. Im übrigen habe die Kommission selbst einen Monat gebraucht, um die mit Gründen versehene Stellungnahme, deren Übermittlung in einer Pressemitteilung vom 25. Januar 1996 angekündigt worden sei, an die Republik Österreich zu richten.

48 Zum anderen trügen die festgesetzten Fristen nicht dem Zeitbedarf für die Abstimmung zwischen den Bundesbehörden, dem Land Niederösterreich und der NÖPLAN im Anschluß an eine Neubestimmung der Rechtsposition des Landes bezueglich der beanstandeten Verfahren Rechnung.

49 Zur Beurteilung der Angemessenheit der von der Kommission in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme festgesetzten Frist sei schließlich auf Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 abzustellen, der von einer Frist von 21 Tagen spreche.

50 Die Kommission entgegnet, die gesetzten Fristen seien in Anbetracht der beanstandeten Situation gerechtfertigt gewesen. Namentlich sei die im Mahnschreiben gesetzte Frist gerechtfertigt gewesen, weil nach den eigenen Auskünften der österreichischen Dienststellen Anfang Dezember 1995 noch die Vergabe von Aufträgen erheblichen Volumens ausgestanden habe und daher schnellstmöglich die Zusicherung der österreichischen Regierung habe erwirkt werden müssen, daß diese Auftragsvergabe unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts erfolgen würde und bereits bestehende Verstösse bereinigt würden. Auch die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzte Frist sei angemessen gewesen, da aufgrund der Antwort auf das Mahnschreiben nicht sichergestellt gewesen sei, daß seitens der österreichischen Regierung die Bereitschaft bestanden habe, alle gerügten Verstösse zu korrigieren, um so mehr, als die österreichische Regierung nicht der Aufforderung der Kommission nachgekommen sei, ihr eine Auflistung u. a. derjenigen Aufträge zu übermitteln, die noch Gegenstand einer Veröffentlichung sein sollten.

51 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes verpflichtet das zweifache Ziel des Vorverfahrens (siehe Randnr. 34) die Kommission, den Mitgliedstaaten eine angemessene Frist zu lassen, um auf das Aufforderungsschreiben zu antworten und einer mit Gründen versehenen Stellungnahme nachzukommen oder gegebenenfalls ihre Verteidigung vorzubereiten. Ob die festgesetzte Frist angemessen ist, ist dabei unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Sehr kurze Fristen können daher unter besonderen Umständen gerechtfertigt sein, insbesondere, wenn einer Vertragsverletzung schnell begegnet werden muß oder wenn der betroffene Mitgliedstaat den Standpunkt der Kommission schon vor Einleitung des vorprozessualen Verfahrens vollständig kennt (Urteil vom 2. Februar 1988 in der Rechtssache 293/85, Kommission/Belgien, Slg. 1988, 305, Randnr. 14).

52 Somit ist zu prüfen, ob die Kürze der von der Kommission festgesetzten Fristen angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles gerechtfertigt war.

53 Was die im Mahnschreiben festgesetzte Frist von einer Woche angeht, so war, wie die Kommission zutreffend vorgetragen hat, in der beanstandeten Situation angesichts von Aufträgen beträchtlichen Ausmasses, die während des Vorverfahrens noch auf der Grundlage von Verfahren, die nach Auffassung der Kommission gemeinschaftsrechtswidrig waren, zu vergeben waren, Eile geboten. Das hat die österreichische Regierung nicht widerlegt.

54 Im übrigen erforderte die Anpassung der Vergabepraxis an das Gemeinschaftsrecht keinen langwierigen Aufwand für die Koordinierung zwischen den verschiedenen Dienststellen, da eine einfache Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers ausgereicht hätte. Zudem waren die österreichischen Stellen spätestens seit der Sitzung, die Ende November 1995 stattgefunden hatte, über die Rügen der Kommission informiert.

55 Was die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzte Frist von zwei Wochen angeht, so hatte die Republik Österreich der Kommission zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Stellungnahme keine Liste der Aufträge übermittelt, die nach den AAVB in der Fassung vom 1. Januar 1995 vergeben worden waren, so daß diese nicht beurteilen konnte, inwieweit die Mitteilung der Republik Österreich vom 7. Februar 1996 betreffend die Anpassung der Vergabepraxis an das Gemeinschaftsrecht mit Wirkung vom 6. Februar 1996 garantieren konnte, daß es kein gemeinschaftsrechtswidriges Verfahren mehr geben würde. Auch der Umstand, daß die Kommission ihre mit Gründen versehene Stellungnahme beinahe einen Monat nach der diesbezueglichen Ankündigung in der Presse abgab, ist zwar bedauerlich, ändert aber nichts an der Dringlichkeit der beanstandeten Situation.

56 Die von der Kommission im Mahnschreiben und in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Fristen sind daher als angemessen anzusehen.

57 Soweit sich die österreichische Regierung auf Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 stützt, ist festzustellen, daß das besondere Verfahren nach dieser Richtlinie Präventivcharakter hat; weder nimmt es seinen Bereich von den Befugnissen der Kommission aus Artikel 169 EG-Vertrag aus, noch ersetzt es diese (vgl. Urteil vom 17. Dezember 1998 in der Rechtssache C-353/96, Kommission/Irland, Slg. 1998, I-8565, Randnr. 22). Die Modalitäten dieses besonderen Verfahrens berühren die Zulässigkeit einer Klage nach Artikel 169 EG-Vertrag somit nicht.

58 Diese Einrede der Unzulässigkeit ist daher zurückzuweisen.

Zur Unbestimmtheit der Klageanträge

59 Die österreichische Regierung trägt vor, die Kommission verweise sowohl in ihren Anträgen als auch an mehreren Stellen in der Klageschrift auf die Möglichkeit einer Rückabwicklung, nenne jedoch an keiner Stelle ihrer rechtlichen Würdigung die Kriterien hierfür.

60 Diese Einrede ist gegenstandslos geworden, da der Gerichtshof in Randnummer 41 dieses Urteils entschieden hat, daß die Klage der Kommission insoweit unzulässig ist, als sie dahin zu verstehen ist, daß mit ihr die nicht erfolgte Rückabwicklung der zustande gekommenen Aufträge und Verträge gerügt wird.

Zur Irreparabilität der gerügten Verstösse

61 Die österreichische Regierung hält die Klage für unzulässig, weil der gerügte Verstoß in Gestalt der unterlassenen Rückabwicklung der bereits vergebenen Aufträge seiner Natur nach irreparabel sei.

62 Auch diese Einrede ist aus dem in Randnummer 60 genannten Grund gegenstandslos.

Zur Begründetheit

63 Die Kommission weist darauf hin, daß die Republik Österreich seit ihrem Beitritt zur Europäischen Union am 1. Januar 1995 das Gemeinschaftsrecht, zu dem die Vergaberichtlinien gehörten, zu beachten habe.

64 Weiter trägt sie vor, die Republik Österreich habe im Zusammenhang mit den auf die AAVB in der Fassung vom 1. Januar 1995 gestützten Vergabeverfahren gegen eine Reihe gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften verstossen.

65 Zum einen habe sie gegen mehrere Vorschriften der Richtlinie 93/37 verstossen. So ergebe sich aus den AAVB in der Fassung vom 1. Januar 1995 und aus der im Niederösterreichischen Amtsblatt vom 6. Januar 1995 veröffentlichten Ausschreibung der zentralen Gebäudetechnik für das Verwaltungszentrum St. Pölten, daß die NÖPLAN weder die in Artikel 11 Absätze 6 und 11 dieser Richtlinie niedergelegten Bekanntmachungsvorschriften noch die in Artikel 12 der Richtlinie festgelegte Mindestfrist für den Eingang der Angebote eingehalten habe.

66 Aus den AAVB und insbesondere deren Punkt 2.5 ergebe sich weiter, daß die NÖPLAN auch nicht die in Artikel 8 der Richtlinie 93/37 vorgesehene Mitteilungspflicht gegenüber nicht berücksichtigten Bietern beachtet habe.

67 Ausserdem ergebe sich vor allem aus Punkt 2.5 der AAVB, daß weder die in der Richtlinie 93/37 festgelegten Eignungskriterien, z. B. die in Artikel 24 vorgesehenen Ausschlußgründe, bei der Frage der Teilnahmefähigkeit eines Unternehmens an der Ausschreibung noch die in Artikel 30 derselben Richtlinie aufgelisteten Zuschlagskriterien beachtet worden seien.

68 In technischer Hinsicht habe die NÖPLAN schließlich zumindest in dem Vergabeverfahren betreffend die zentrale Gebäudetechnik für das Verwaltungszentrum St. Pölten insofern gegen Artikel 10 Absatz 6 der Richtlinie 93/37 verstossen, als sie in den Ausschreibungsunterlagen eine bestimmte Leistungsbeschreibung für das Betriebssystem der Schwerpunktzentrale aufgestellt habe, die die Bevorzugung von "Unix-Produkten" bewirkt habe.

69 Die Kommission wirft der Republik Österreich zudem vor, ihren Verpflichtungen aus Artikel 30 EG-Vertrag nicht nachgekommen zu sein. Dies gelte für die Aufstellung der technischen Leistungsbeschreibung, durch die "Unix-Produkte" bevorzugt würden, so daß der freie Warenverkehr beeinträchtigt werde.

70 Gleiches gelte für die in Punkt 2.10 der AAVB enthaltene Bevorzugung niederösterreichischer Materialien bzw. Unternehmer bei Gleichwertigkeit mit anderen Angeboten.

71 Schließlich habe die Republik Österreich gegen die Richtlinie 89/665 verstossen. Vor allem schließe Punkt 2.5 der AAVB sämtliche Ansprüche der Auftragnehmer, die ihnen im Rahmen eines Auswahlverfahrens erwachsen könnten, von vornherein bedingungslos aus. Dies stehe im Widerspruch zu den in Artikel 1 Absätze 1 und 3 sowie Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c dieser Richtlinie festgelegten Grundsätzen über den Bieterschutz.

72 Die österreichische Regierung beschränkt sich darauf, die Anwendbarkeit der Richtlinien 89/665 und 93/37 zu bestreiten, und trägt hierzu vor, die Kommission habe es in ihrer Klageschrift versäumt, den Rechtsgrund anzugeben, aus dem die NÖPLAN als selbständige juristische Person und somit selbst öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 diese Richtlinien unmittelbar hätte anwenden müssen. Diese Frage sei von entscheidender Bedeutung, da das seinerzeit geltende niederösterreichische Vergabegesetz das Projekt St. Pölten ausschließlich von seiner Anwendung ausgeschlossen habe. Ausserdem habe die Kommission nicht erläutert, aus welchem Grund das Verhalten der NÖPLAN der Republik Österreich zuzurechnen sei.

73 Die Kommission gebe in ihrer Klageschrift auch nicht an, warum der Neubau des niederösterreichischen Landhaus- und Kulturbezirks St. Pölten, den sie offensichtlich als einheitliches Bauwerk gemäß Artikel 1 Buchstabe c und Artikel 6 Absätze 3 und 4 der Richtlinie 93/37 ansehe, als solcher ab dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union den Richtlinien 89/665 und 93/37 hätte unterworfen werden müssen.

74 Die NÖPLAN ist unstreitig ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37; die von der Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vorgenommene ausführliche Untersuchung des Verhältnisses zwischen dem Land Niederösterreich und der NÖPLAN, wonach das Land Niederösterreich alle Aktivitäten im Rahmen der Errichtung des Verwaltungszentrums kontrolliert und finanziert, steht, wie die österreichische Regierung in ihrer Klagebeantwortung selbst einräumt, ebenfalls ausser Streit. Die NÖPLAN war daher verpflichtet, die gemeinschaftsrechtlichen Vergabevorschriften unabhängig davon einzuhalten, daß die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer sich ihr gegenüber gegebenenfalls auf diejenigen Vorschriften berufen konnten, die unmittelbare Wirkung haben.

75 Zu der Frage, ob die Republik Österreich für das Verhalten der NÖPLAN als öffentlicher Auftraggeber verantwortlich gemacht werden kann, genügt der Hinweis, daß die Gemeinschaftsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt würden, wenn das Verhalten eines öffentlichen Auftraggebers wie der NÖPLAN dem betreffenden Mitgliedstaat nicht zuzurechnen wäre (vgl. in diesem Sinn das Urteil Kommission/Irland, Randnr. 23).

76 Schließlich ergibt sich aus den Akten, daß die Kommission entgegen den Behauptungen der österreichischen Regierung nicht den Eindruck hat entstehen lassen, daß der Neubau des niederösterreichischen Landhaus- und Kulturbezirks St. Pölten als einheitliches Bauwerk anzusehen sei. Sie hat die österreichische Regierung vielmehr in allen Phasen des vorliegenden Verfahrens darauf hingewiesen, daß die Republik Österreich die gemeinschaftsrechtlichen Vergabevorschriften einhalten müsse, da der Wert der nach dem 1. Januar 1995, dem Zeitpunkt ihres Beitritts zur Europäischen Union, noch zu vergebenden Aufträge die in der Richtlinie 93/37 festgelegte Schwelle überschreite.

77 Die von der Republik Österreich erhobenen Einwendungen gegen die Anwendbarkeit der Richtlinie 89/665 und 93/37 sind daher zurückzuweisen.

78 Die österreichische Regierung hat die ihr vorgeworfenen Vertragsverletzungen inhaltlich nicht bestritten.

79 Aufgrund dessen ist festzustellen, daß die Republik Österreich im Rahmen des Neubaus des niederösterreichischen Landhaus- und Kulturbezirks in St. Pölten bei der Vergabe der Aufträge, die in der Zeit vor dem 6. Februar 1996 vergeben worden, am 7. März 1996 jedoch noch nicht erfuellt oder in zumutbarer Weise rückabwickelbar waren, gegen ihre Verpflichtungen aus den Richtlinien 93/37 und 89/665 sowie aus Artikel 30 EG-Vertrag verstossen hat.

Kostenentscheidung

Kosten

80 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Republik Österreich mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

Tenor

Aus diesen Gründen

hat

DER GERICHTSHOF

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Republik Österreich hat im Rahmen des Neubaus des niederösterreichischen Landhaus- und Kulturbezirks in St. Pölten bei der Vergabe der Aufträge, die in der Zeit vor dem 6. Februar 1996 vergeben worden, am 7. März 1996 jedoch noch nicht erfuellt oder in zumutbarer Weise rückabwickelbar waren, gegen ihre Verpflichtungen aus den Richtlinien 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge und 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge sowie aus Artikel 30 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 28 EG) verstossen.

2. Die Republik Österreich trägt die Kosten des Verfahrens.