Schlussanträge des Generalanwalts Darmon vom 13. November 1990. - HELGA NIMZ GEGEN FREIE UND HANSESTADT HAMBURG. - ERSUCHEN UM VORABENTSCHEIDUNG: ARBEITSGERICHT HAMBURG - DEUTSCHLAND. - AUFSTIEG IN EINE HOEHERE VERGUETUNGSGRUPPE - VERDOPPELUNG DER BEWAEHRUNGSZEIT FUER TEILZEITBESCHAEFTIGTE ARBEITNEHMER - MITTELBARE DISKRIMINIERUNG. - RECHTSSACHE C-184/89.



Sammlung der Rechtsprechung 1991 Seite I-00297



Schlußanträge des Generalanwalts

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Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. Mit der Vorlagefrage des Arbeitsgerichts Hamburg sind Sie aufgerufen, weitgehend gefestigte Lösungen Ihrer Rechtsprechung zur Situation der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer im Hinblick auf den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in die Erinnerung zurückzurufen.

2. Sie kennen den Sachverhalt: Frau Helga Nimz ist seit dem 1. Januar 1977 im öffentlichen Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg tätig. Seit dem 1. Januar 1983 arbeitet sie 20 Stunden in der Woche und ist seit diesem Zeitpunkt in die Vergütungsgruppe V b Fallgruppe 1 a des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) eingestuft. Nach sechs Jahren der Zugehörigkeit zu dieser Vergütungsgruppe haben die Angestellten Zugang zur Vergütungsgruppe IV b Fallgruppe 2. Die Verwaltung der Stadt Hamburg lehnte jedoch den Aufstieg von Frau Nimz in die Vergütungsgruppe IV b Fallgruppe 2 mit Entscheidung vom 28. Januar 1988 ab, die sie auf § 23a BAT stützte. Nach dieser Bestimmung werden die Dienstzeiten von Angestellten, die mit mindestens Dreiviertel der regelmässigen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Angestellten beschäftigt sind, voll, die Dienstzeiten von Angestellten, die mit mindestens der Hälfte, aber weniger als Dreiviertel der Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Angestellten beschäftigt sind, aber nur zur Hälfte angerechnet. § 23a BAT wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1988 geändert, ohne jedoch die vorher zurückgelegten Dienstzeiten zu berücksichtigen. Frau Nimz machte daher vor dem Arbeitsgericht Hamburg geltend, die fraglichen Bestimmungen verstießen gegen Artikel 119 EWG-Vertrag.

3. Dieses Gericht hat Ihnen zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, bei denen es zum einen um die Vereinbarkeit einer Tarifvertragsbestimmung wie der obengenannten mit Artikel 119 EWG-Vertrag geht und zum anderen um die Folgen einer etwaigen Unvereinbarkeit im Hinblick auf den Grundsatz der Tarifautonomie, die den Parteien eines Tarifvertrags zuerkannt ist.

4. Die erste Frage spielt auf eine nunmehr weitgehend gefestigte Rechtsprechung des Gerichtshofes (1) an. Liegt eine diskriminierende Maßnahme gegenüber Teilzeitbeschäftigten vor, so verstösst sie, wenn nachgewiesen ist, daß sie wesentlich mehr Frauen als Männer - oder umgekehrt - trifft, gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, es sei denn, es kann bewiesen werden, daß sie

" auf Faktoren beruht, die objektiv gerechtfertigt sind und nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben" (2).

So hatten Sie Veranlassung, den Ausschluß von Teilzeitbeschäftigten von einer betrieblichen Altersversorgung für mit den Erfordernissen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar zu erklären (3), ebenso den Ausschluß von Teilzeitbeschäftigten vom Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall (4) oder von der Zahlung eines Übergangsgeldes beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis (5), ferner den Unterschied im Stundenlohn im Verhältnis zu Vollzeitbeschäftigten (6) und schließlich den Unterschied bei der Berechnung der Leistungen im Fall einer Arbeitsunfähigkeit (7).

5. Diese Rechtsprechung ist auf dem Gebiet des Artikels 119 EWG-Vertrag (8) betreffend die Gleichbehandlung im Bereich des Arbeitsentgelts und auf dem Gebiet der Richtlinie 79/7/EWG des Rates vom 19. Dezember 1978 (9) betreffend die Leistungen der sozialen Sicherheit (10) identisch, und es ist kaum einsehbar, warum sie nicht auch auf das Gebiet des Zugangs zur Beschäftigung und der Arbeitsbedingungen erweitert werden könnte, auf dem der Grundsatz der Gleichbehandlung durch die Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 (11) eingeführt wurde. Zu prüfen ist jedoch, ob im vorliegenden Fall § 23a BAT dem Bereich des Arbeitsentgelts und damit Artikel 119 EWG-Vertrag oder aber dem der Arbeitsbedingungen und demzufolge der vorgenannten Richtlinie 76/207 zuzuordnen ist.

6. Meiner Ansicht nach drängt sich die erste Lösung auf. Einziger Zweck der fraglichen Bestimmung ist es, die Entwicklung des einem Angestellten während seiner dienstlichen Laufbahn zu zahlenden Gehalts festzulegen; sie regelt nicht die Gewährung anderer Vorteile, wie zusätzlichen bezahlten Jahresurlaub, die Darlehensgewährung zu Vorzugszinssätzen oder den Zugang zu höherwertigen Tätigkeiten; diese Vorteile zählen zu den Arbeitsbedingungen. Da § 23a BAT nur die Gehaltserhöhung für Arbeitnehmer mit einem bestimmten Dienstalter vorsieht, gehört er meines Erachtens ausschließlich zum Bereich des Arbeitsentgelts. Der vorliegende Fall ist daher unter dem Gesichtspunkt des Artikels 119 zu prüfen. Übrigens wäre die vorliegende Rechtssache nach der Richtlinie 76/207 nicht anders zu entscheiden, dessen Artikel 3 Absatz 1 hier von Frau Nimz durchaus hätte angeführt werden können.

7. Insoweit ist es kaum zweifelhaft, daß die Teilzeitbeschäftigten gegenüber den Vollzeitbeschäftigten diskriminiert werden, da sie für den Zugang zur nächsthöheren Vergütungsgruppe das doppelte Dienstalter benötigen.

8. Ausserdem handelt es sich nach dem Vorlagebeschluß bei mehr als 90 % der Angestellten, die mit weniger als Dreiviertel der regelmässigen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Angestellten beschäftigt sind, um Frauen, während dieser Anteil bei Angestellten mit einer Arbeitszeit von über Dreiviertel der Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten auf 55 % zurückgeht.

9. Beruht dieser Unterschied "auf Faktoren, die objektiv gerechtfertigt sind und nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben"? Die deutsche und die britische Regierung sowie die Stadt Hamburg legen Ihnen nahe, diese Frage nicht zu prüfen, weil sie nach Ihrer Rechtsprechung in die Zuständigkeit des nationalen Gerichts falle.

10. Diese Rechtsprechung ist aber differenzierter. Zwar haben Sie im Urteil Bilka folgendes entschieden:

" Es ist Sache des vorlegenden Gerichts - das allein für die Beurteilung des Sachverhalts zuständig ist - festzustellen, ob und inwieweit die Gründe, die ein Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer Lohnpolitik anführt, ... als objektiv gerechtfertigte wirtschaftliche Gründe angesehen werden können." (12)

Im Urteil Rinner-Kühn haben Sie selbst aber das Argument der Bundesregierung, daß

" Arbeitnehmer, die wöchentlich weniger als zehn oder monatlich weniger als 45 Arbeitsstunden leisteten, ... nicht in einem anderen Arbeitnehmern vergleichbaren Masse in den Betrieb eingegliedert und ihm verbunden ((seien))" (13),

zurückgewiesen, indem Sie geantwortet haben:

" Diese Erwägungen stellen jedoch lediglich verallgemeinernde Aussagen zu bestimmten Kategorien von Arbeitnehmern dar. Ihnen lassen sich keine objektiven Kriterien entnehmen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben." (14)

11. Es obliegt Ihnen zwar nicht, den Sachverhalt zu würdigen; meines Erachtens sind Sie jedoch, sozusagen, nicht daran gehindert, gegebenenfalls festzustellen, daß zu allgemein gehaltene Argumente nicht als objektive Kriterien zu betrachten sind.

12. Die Stadt Hamburg macht im vorliegenden Fall geltend, daß Vollzeitbeschäftigte schneller als Teilzeitbeschäftigte Fähigkeiten und Fertigkeiten durch ihre Tätigkeit hinzugewönnen (15). Die Bundesregierung weist auf das grössere Erfahrungswissen von Vollzeitbeschäftigten hin (16).

13. Wie jedoch die Kommission zu Recht hervorhebt (17), wird durch den BAT keine unmittelbare Proportionalität zwischen dem Dienstalter und dem Arbeitsentgelt hergestellt, da die Angestellten mit mindestens Dreiviertel der regelmässigen Arbeitszeit der vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer diesen gleichgestellt werden. Im übrigen haben Sie zum Kriterium des Dienstalters bereits im Urteil Danfoß (18) ausgeführt, daß

" ebenfalls nicht ausgeschlossen ((ist)), daß ((dieses Kriterium)) ... zu einer Benachteiligung der weiblichen Arbeitnehmer gegenüber den männlichen Arbeitnehmern führen kann, soweit die Frauen weniger lange auf dem Arbeitsmarkt sind als die Männer oder ihre Berufstätigkeit häufiger unterbrechen müssen. Da jedoch die Anciennität mit der Berufserfahrung einhergeht und diese den Arbeitnehmer im allgemeinen befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten, steht es dem Arbeitgeber frei, die Anciennität bei der Entlohnung zu berücksichtigen, ohne daß er ihre Bedeutung für die Ausführung der dem Arbeitnehmer übertragenen spezifischen Aufgaben darlegen muß." (19)

14. Sicher könnte man es für geboten halten, auf ein nicht in Jahren, sondern in geleisteten Arbeitsstunden ausgedrücktes Dienstalter abzustellen, wie es die britische Regierung vorschlägt, aber nur sofern es darum geht, den Übergang zu einer anderen Tätigkeit zu gewährleisten, die mit neuen Aufgaben verbunden ist und daher eine bestimmte Berufserfahrung voraussetzt. Im vorliegenden Fall bewirkt das erreichte Dienstalter aber lediglich, daß der Betreffende Zugang zu einer höheren Vergütungsgruppe erhalten kann, ohne daß sich dabei die Art der ausgeuebten Tätigkeit ändert. Infolgedessen ist die Berücksichtigung einer in tatsächlichen Arbeitsstunden ausgedrückten Berufserfahrung nicht als objektive Rechtfertigung anzusehen.

15. Anders verhielte es sich wahrscheinlich, wenn es um die Gewährung einer Beförderung und damit des Zugangs zu einem höheren Posten ginge, der andere Tätigkeiten oder neue Aufgaben umfasst. Selbst in einem solchen Fall scheint mir aber, daß die Art der betreffenden Beschäftigung zu berücksichtigen ist - für die Stelle eines Wartungsbediensteten ist die Berufserfahrung kein so entscheidendes Kriterium wie für die des Leiters einer Verwaltungsdienststelle - und daß man keine allgemeine, abstrakte Regel auf diesem Gebiet akzeptieren kann. Dann wäre es Sache des nationalen Gerichts, entsprechend dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu prüfen, ob die Berücksichtigung der aufgrund des Dienstalters erworbenen Berufserfahrung in Anbetracht der Art der ausgeuebten Tätigkeit tatsächlich notwendig ist.

16. Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß die unterschiedliche Behandlung durch eine Änderung der fraglichen Bestimmungen mit Wirkung vom 1. Januar 1988 abgeschafft wurde und daß es ferner für die Tatsache, daß die Neuregelung in keiner Weise rückwirkend gilt, wie die Bundesregierung in ihren schriftlichen Erklärungen selbst darlegt (20), finanzielle Gründe gab. Diese sind zwar nicht zu vernachlässigen; sie können aber keinen Vorrang vor dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beanspruchen.

17. Jedenfalls wird das Argument der Bundesregierung (21), daß das Erfahrungswissen von Vollzeitbeschäftigten schneller erworben werde, durch die Neuregelung von 1988 vollends entkräftet.

18. Ich meine daher, Sie sollten nicht nur die Grundsätze Ihrer bisherigen Rechtsprechung in die Erinnerung zurückrufen, sondern auch darauf verweisen, daß allgemeine Erwägungen in dem Sinne, daß Vollzeitbeschäftigte über grössere Erfahrung als Teilzeitbeschäftigte verfügen, keine hinreichend genauen und objektiven Kriterien, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, darstellen.

19. Die zweite Frage entspricht im Kern derjenigen, die dasselbe Gericht Ihnen in der Rechtssache Kowalska (22) gestellt hatte. Ich habe damals in meinen Schlussanträgen (23) darauf hingewiesen, daß Sie im Urteil Defrenne II (24), als Sie die Anwendbarkeit von Artikel 119 sowohl auf Rechtsvorschriften als auch auf Tarifverträge anerkannt und zugleich die Anerkennung seiner unmittelbaren Geltung zeitlich beschränkt haben, notwendigerweise davon ausgegangen sind, daß die staatlichen Gerichte auf die benachteiligte Gruppe die tarifvertraglichen Regelungen anwenden müssen, deren Anwendung ihnen bis dahin versagt wurde. Sie sind meiner Ansicht in diesem Punkt gefolgt, indem Sie entschieden haben, daß

" im Falle einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags die Angehörigen der dadurch benachteiligten Gruppe ... Anspruch auf die gleiche Behandlung und auf Anwendung der gleichen Regelung wie die übrigen Arbeitnehmer haben" (25).

20. Wie ich damals bemerkt habe (26), steht es den Tarifvertragsparteien frei, eine Revision der einschlägigen Bestimmungen einschließlich einer Streichung des Anspruchs auf eine bestimmte Leistung für alle Arbeitnehmer vorzunehmen, sofern keine diskriminierende Unterscheidung zwischen Vollzeitbeschäftigten und Teilzeitbeschäftigten erfolgt. Die Tarifautonomie wird damit in keiner Weise verletzt; nur wird sie unter Berücksichtigung der Notwendigkeit ausgeuebt, die Erfordernisse des gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung zu beachten.

21. Ich möchte noch kurz etwas zu der Möglichkeit bemerken - von der Sie im Urteil Defrenne II Gebrauch gemacht haben -, die Wirkungen des von Ihnen in der vorliegenden Rechtssache zu erlassenden Urteils zeitlich zu begrenzen. Ich schlage Ihnen vor, dies nicht zu tun. Die unmittelbare Geltung des Artikels 119 EWG-Vertrag ist seit 1976 im Gemeinschaftsrecht anerkannt. Die Sozialpartner können also nicht umhin, den Erfordernissen dieser Bestimmung bei der Aushandlung der Tarifverträge Rechnung zu tragen. Rechtssicherheitsgründe sind daher für Sie wohl kein Anlaß, die Wirkungen der von Ihnen zu erlassenden Entscheidung zeitlich zu begrenzen. Das entspricht im übrigen Ihrer Entscheidung im vorgenannten Urteil Kowalska.

22. Ich schlage Ihnen somit vor, wie folgt zu entscheiden:

"1) Artikel 119 EWG-Vertrag ist dahin auszulegen, daß er der Anwendung einer Bestimmung eines Tarifvertrags entgegensteht, nach der nur die teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer keinen Anspruch auf volle Anrechnung ihres Dienstalters für den Aufstieg in eine höhere Vergütungsgruppe haben, wenn sich herausstellt, daß prozentual erheblich weniger Männer als Frauen teilzeitbeschäftigt sind, es sei denn, der Arbeitgeber legt dar, daß diese Bestimmung durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.

2) Im Falle einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags haben die Angehörigen der dadurch benachteiligten Gruppe Anspruch auf die gleiche Behandlung und auf Anwendung der gleichen Regelung wie die übrigen Arbeitnehmer, wobei diese Regelung, solange Artikel 119 EWG-Vertrag nicht ordnungsgemäß angewandt worden ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt. "

(*) Originalsprache: Französisch.

(1) Urteil vom 31. März 1981 in der Rechtssache 96/80, Jenkins, Slg. 1981, 911; Urteil vom 13. Mai 1986 in der Rechtssache 170/84, Bilka, Slg. 1986, 1607; Urteil vom 13. Juli 1989 in der Rechtssache 171/88, Rinner-Kühn, Slg. 1989, 2743; Urteil vom 13. Dezember 1989 in der Rechtssache C-102/88, Ruzius-Wilbrink, Slg. 1989, 4311; Urteil vom 27. Juni 1990 in der Rechtssache C-33/89, Kowalska, Slg. 1990, I-2591.

(2) Rechtssache 170/84, a. a. O., Randnr. 30 und Tenor.

(3) Rechtssache 170/84, a. a. O.

(4) Rechtssache 171/88, a. a. O.; wegen eines Kommentars zu diesem Urteil siehe J. Shaw, European Law Review, Dezember 1989, S. 428.

(5) Rechtssache C-33/89, a. a. O.

(6) Rechtssache 96/80, a. a. O.

(7) Rechtssache 102/88, a. a. O.

(8) Rechtssachen 96/80, 170/84, 171/88, C-33/89, a. a. O.

(9) Zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit (ABl. L 6, S. 24).

(10) Rechtssache 102/88, a. a. O.

(11) Zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. L 39, S. 40).

(12) Rechtssache 170/84, a. a. O., Randnr. 36.

(13) Rechtssache 171/88, a. a. O., Randnr. 13.

(14) Rechtssache 171/88, a. a. O., Randnr. 14.

(15) Schriftliche Erklärungen, S. 12.

(16) Schriftliche Erklärungen, S. 7.

(17) Schriftliche Erklärungen, S. 11.

(18) Urteil vom 17. Oktober 1989 in der Rechtssache 109/88, Slg. 1989, 3199.

(19) Randnr. 24.

(20) S. 4.

(21) Schriftliche Erklärungen, S. 6.

(22) Rechtssache C-33/89, a. a. O.

(23) Nr. 20.

(24) Urteil vom 8. April 1976 in der Rechtssache 43/75, Slg. 1976, 455.

(25) Rechtssache C-33/89, a. a. ., Randnr. 20.

(26) Schlussanträge in der Rechtssache C-33/89, a. a. O., Nr. 23.