SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

F. G. JACOBS

vom 29. September 20051( )

Rechtssache C‑213/04

Ewald Burtscher

gegen

Josef Stauderer





1. Die Gesetzgebung der österreichischen Bundesländer sieht die Überwachung von Grunderwerb durch die Behörden vor. Unter bestimmten Umständen beschränkt sie den Erwerb zur Begründung eines Zweitwohnsitzes.

2. Für diesen Fall möchte der Oberste Gerichtshof Österreichs vom Gerichtshof wissen, ob Artikel 56 EG betreffend den freien Kapitalverkehr der Regelung des Landes Vorarlberg über den Grunderwerb entgegensteht, nach der das Versäumnis der fristgerechten Abgabe einer vorgeschriebenen Erklärung zur rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führt.

Maßgebliches Gemeinschaftsrecht

3. Artikel 56 Absatz 1 EG lautet:

„Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten.“

4. Artikel 6 Absatz 4 der Richtlinie 88/361( ) lautet:

„Bestehende einzelstaatliche Rechtsvorschriften zur Regelung des Erwerbs von Zweitwohnsitzen dürfen aufrechterhalten werden, bis der Rat weitere diesbezügliche Vorschriften gemäß Artikel 69 des Vertrages erlässt. Die vorliegende Vorschrift berührt nicht die Anwendbarkeit anderer Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts.“ Artikel 69 wurde durch den Vertrag von Amsterdam aufgehoben( ). Zur Zeit seiner Aufhebung hatte der Rat keine weiteren diesbezüglichen Vorschriften erlassen.

Maßgebliches nationales Recht

5. Das Vorarlberger Grundverkehrsgesetz (VGVG) regelt den Grunderwerb in Vorarlberg.

6. Nach diesem Gesetz in seiner Fassung von 1969( ) (VGVG 1969) bedurfte der Eigentumserwerb durch Ausländer der Genehmigung durch die zuständige Grundverkehrsbehörde.

7. Eine spätere Fassung dieses Gesetzes, das VGVG 1993( ), verlangte eine solche Genehmigung für den Erwerb von bebauten Grundstücken allgemein.

8. Nach § 7 Absatz 2 VGVG 1993 erforderte der Erwerb von bebauten Grundstücken zu anderen als Ferienzwecken keine Genehmigung, wenn der Erwerber eine schriftliche Erklärung u. a. dahin abgab, dass der Erwerb nicht zu Ferienzwecken erfolge. § 2 Absatz 6 definierte den Grunderwerb zu Ferienzwecken als den Erwerb zum Zwecke der Errichtung und Nutzung von Ferienwohnungen entweder durch den Erwerber oder durch einen Dritten.

9. Durch eine spätere Fassung des Vorarlberger Grundverkehrsgesetzes( ), die ich im Folgenden als VGVG 2000 bezeichnen werde, wurde das Recht auf den genehmigungsfreien Erwerb von bebauten Grundstücken durch Abgabe einer schriftlichen Erklärung auf den Erwerb zu Ferienzwecken erstreckt. Nach § 7 Absatz 2 VGVG 2000 muss der Erwerber erklären, dass das Grundstück bebaut ist, dass der Erwerb zu Ferienzwecken oder nicht zu Ferienzwecken erfolgt und dass er österreichischer Staatsbürger ist oder eine der Voraussetzungen des § 3 erfüllt.

10. § 3 Absatz 1 bestimmt:

„Soweit sich dies aus dem Recht der Europäischen Union ergibt, gelten vorbehaltlich des Absatzes 2 die Regelungen über den Grunderwerb durch Ausländer nicht für

…

d) Personen in Ausübung des Aufenthaltsrechtes;

e) Personen und Gesellschaften in Ausübung des freien Kapitalverkehrs, sofern sie im Gebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder sonst im Geltungsbereich des EWR-Abkommens ansässig sind.“( )

11. § 3 Absatz 2 lautet:

„Beim Erwerb zu Ferienzwecken ergibt sich aus der Kapitalverkehrsfreiheit nach dem EWR-Abkommen keine Ausnahme von den Regelungen über den Grundverkehr durch Ausländer.“( )

12. § 9 betrifft Genehmigungspflichten für den Grundverkehr durch Ausländer. § 9 Absatz 1 bestimmt, welcher Rechtserwerb genehmigungspflichtig ist, und § 9 Absatz 2 stellt detaillierte Regeln für bestimmte Elemente des Genehmigungsverfahrens auf.

13. Nach § 7 Absatz 4 VGVG 2000 muss der Erwerber im Falle des Erwerbs zu Ferienzwecken eine Bescheinigung der zuständigen Behörde vorlegen, aus der hervorgeht, dass die Nutzung als Ferienwohnung mit den planungsrechtlichen Vorschriften vereinbar ist. Werden diese Vorschriften eingehalten, ist die Behörde verpflichtet, die Bescheinigung auszustellen.

14. Soweit maßgeblich, sieht § 17 Absatz 2 Satz 3 vor, dass die Erklärung nach § 7 Absatz 2 innerhalb von drei Monaten nach Vertragsabschluss abgegeben werden muss.

15. § 29 betrifft die Rechtsfolgen der Grundverkehrsbeschränkungen. Nach § 29 Absatz 1 darf das zugrunde liegende Rechtsgeschäft nicht durchgeführt werden, solange die gesetzlich erforderliche Genehmigung oder Erklärung nicht vorliegt, insbesondere darf das dingliche Recht nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Die Parteien sind jedoch an das Rechtsgeschäft gebunden.

16. § 29 Absatz 2 bestimmt, soweit maßgeblich:

„Wird … nicht innerhalb von zwei Jahren nach Ablauf der Frist des § 17 Absatz 2 letzter Satz … die Erklärung gemäß § 7 abgegeben, so wird das Rechtsgeschäft rückwirkend rechtsunwirksam.“

Sachverhalt und nationales Verfahren

17. Der Kläger Burtscher ist österreichischer Staatsangehöriger und im Grundbuch eingetragener Eigentümer einer bebauten Liegenschaft in Vorarlberg. Das Eigentum an dem Anwesen wurde ihm am 9. November 1995 von seiner Mutter mit Übergabsvertrag übertragen.

18. Der Beklagte Stauderer ist deutscher Staatsangehöriger mit Hauptwohnsitz in Deutschland. Er und seine Familie haben das Anwesen seit 1974 als Ferienwohnung genutzt.

19. Im Vorlagebeschluss wird ausgeführt, dass es ihm als Deutschem nach damaligem Recht( ) nicht möglich gewesen sei, von der zuständigen Behörde die erforderliche Genehmigung für den Erwerb des Anwesens zu erhalten.

20. Die Eltern des Klägers und der Beklagte unterzeichneten am 16. Juni 1975 zwei Vereinbarungen betreffend das Anwesen. In der ersten Vereinbarung kamen sie überein, dass das Anwesen dem Beklagten für die Dauer von 99 Jahren ab dem 1. Januar 1975 vermietet werden sollte und dass die Verpflichtungen der Vertragsparteien auf ihre jeweiligen Rechtsnachfolger übergehen sollten. Der Beklagte verpflichtete sich zu einer Mietzinsvorauszahlung von 350 000 ATS; der unverbrauchte Teil der Vorauszahlung war ihm bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses zu erstatten. Er übernahm auch die Verantwortung für die Erhaltung des Anwesens und für die Zahlung der mit dessen Nutzung verbundenen Steuern, Abgaben und Kosten.

21. In der zweiten Vereinbarung verpflichteten sich die Eltern des Klägers, dem Beklagten das Anwesen zum Preis von 350 000 ATS zu verkaufen, falls ihm der Eigentumserwerb rechtlich möglich werden sollte. Zur Zeit der Vereinbarung war der Eigentumserwerb rechtlich nicht möglich.

22. Am 12. Juli 1994 entschied die zuständige örtliche Behörde, dass die Nutzung des Anwesens als Ferienwohnung planungsrechtlich unzulässig sei. Der Beklagte nutzte das Anwesen dennoch weiterhin als Ferienwohnung.

23. Am 11. September 2000 reichte der Kläger Räumungsklage gegen den Beklagten ein, die er damit begründete, dass der Beklagte über keinen Titel verfüge (erster Rechtsgang). Sowohl das Berufungsgericht als auch der Oberste Gerichtshof hielten die 1975 geschlossenen Vereinbarungen für Umgehungsgeschäfte. Ein Umgehungsgeschäft unterliege den auf das beabsichtigte Geschäft anzuwendenden Rechtsnormen. Deshalb hätte der Beklagte nach den einschlägigen Bestimmungen des VGVG 2000 innerhalb von zwei Jahren nach deren Einführung eine Erklärung abgeben müssen. Die Nichtabgabe dieser Erklärung führe dazu, dass er die Möglichkeit verliere, das Eigentum an dem Anwesen zu erwerben. Somit müsse das Rechtsgeschäft rückabgewickelt werden.

24. Im zweiten Rechtsgang ermittelte das Erstgericht die Höhe der Aufwendungen des Beklagten im Zusammenhang mit dem Anwesen und verpflichtete ihn ausweislich des Vorlagebeschlusses zur Räumung Zug um Zug gegen Zahlung von 38 280,57 Euro. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Mit der Revision beim vorlegenden Gericht macht der Beklagte geltend, die Entscheidung im ersten Rechtsgang sei durch das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Salzmann II( ) überholt.

25. In dieser Rechtssache wurde entschieden, dass ein vorheriges Genehmigungsverfahren wie das des VGVG angesichts sowohl der ihm innewohnenden Diskriminierungsgefahr als auch der Tatsache, dass es für die Erreichung des damit verfolgten Zieles im öffentlichen Interesse nicht strikt unerlässlich ist, eine mit Artikel 73b Absatz 1 EG-Vertrag (jetzt Artikel 56 Absatz 1 EG) unvereinbare Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellt( ).

26. Im Licht dieser Entscheidung hat das vorlegende Gericht das bei ihm anhängige Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof nach Artikel 234 EG folgende Frage vorgelegt:

Ist Artikel 56 EG so auszulegen, dass er einer nationalen Regelung (Vorarlberger Grundverkehrsgesetz) entgegensteht, nach der im Fall eines rechtsgeschäftlichen Grunderwerbs, der keine grundverkehrsbehördliche Genehmigung erfordert, die nicht fristgerechte Abgabe einer Erklärung des Erwerbers, dass das Grundstück bebaut ist, der Erwerb nicht zu Ferienzwecken erfolgt und er österreichischer Staatsbürger oder mit einem solchen gleichzubehandeln ist, zur rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führt?

27. Der Kläger, der Beklagte, Österreich, Spanien und die Kommission haben schriftliche Erklärungen abgegeben. Alle haben an der mündlichen Verhandlung teilgenommen.

Zulässigkeit

28. Der Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der Vorlage aus zwei Gründen. Erstens fehle es nach dem Brüsseler Übereinkommen( ) im Ausgangsverfahren an der österreichischen Gerichtsbarkeit. Zweitens sei die Vorlage gegenstandslos, da seit dem 1. Juni 2004 eine neue Fassung des Vorarlberger Grundverkehrsgesetzes den Erwerb von bebauten Grundstücken nicht länger beschränke.

Das Brüsseler Übereinkommen

29. Der Beklagte macht geltend, Artikel 16 des Brüsseler Übereinkommens weise den österreichischen Gerichten keine Zuständigkeit zu. Für Klagen, die dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie die Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand hätten, verleihe Artikel 16 den Gerichten des Vertragsstaats, in dem die unbewegliche Sache belegen sei, die ausschließliche Zuständigkeit. Hier sei Artikel 16 jedoch nicht anwendbar; der Anspruch auf Räumung des Anwesens sei ein persönliches Recht.

30. Der Beklagte führt auch Artikel 18 des Übereinkommens an, nach dem ein Gericht, vor dem sich ein Beklagter auf das Verfahren einlässt, zuständig ist, es sei denn, mit der Einlassung wird nur der Mangel der Zuständigkeit geltend gemacht. In diesem Zusammenhang bringt er vor, dass die österreichischen Gerichte die wahre Natur seiner Einlassung vor dem Erstgericht außer Acht gelassen hätten. Die österreichischen Gerichte seien daher nicht zuständig.

31. Ich bin der Ansicht, dass in Verfahren, in denen eine Vorlage an den Gerichtshof gemäß Artikel 234 EG ergeht, Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vorlage, die auf die Unzuständigkeit des vorlegenden Gerichts für den Rechtsstreit gestützt werden, im Regelfall zurückzuweisen sind. Es ist Sache des nationalen Gerichts, über Einwendungen gegen die Zuständigkeit zu entscheiden. Wie der Gerichtshof mehrfach entschieden hat, erfordert die Verteilung der Aufgaben zwischen dem nationalen Gericht und dem Gerichtshof in solchen Verfahren, dass das nationale Gericht die Vorschriften über die Gerichtsorganisation und das Verfahren anwendet( ). Im Licht dieser Entscheidungen ist es Sache des nationalen Gerichts, über die Zuständigkeit zu entscheiden, wenn die Einwendung auf nationale Rechtsvorschriften gestützt wird.

32. Das Gleiche gilt, wenn die Einwendung auf das Brüsseler Übereinkommen (jetzt die Verordnung Nr. 44/2001( )) gestützt wird, es sei denn die Vorlage hat ausdrücklich die Bestimmungen dieses Übereinkommens zum Gegenstand( ).

33. Für diesen Ansatz gibt es vernünftige pragmatische Gründe. Der Gerichtshof sollte allgemein nicht von der Beantwortung der Vorlage abgehalten werden. Ferner könnte seine Entscheidung über die in der Vorlage enthaltene materielle Frage auch dann, wenn letztlich entschieden würde, dass das nationale Gericht unzuständig ist, immer noch für die Entscheidung der Sache hilfreich sein.

34. Eine andere Ansicht könnte für den Fall vertreten werden, dass das nationale Gericht offensichtlich unzuständig ist.

35. In Analogie dazu ist es ständige Rechtsprechung, dass, während das nationale Gericht im Einzelfall die Erheblichkeit einer nach Artikel 234 EG vorgelegten Frage zu beurteilen hat, der Gerichtshof nicht für eine Entscheidung zuständig ist, wenn die ersuchte Auslegung offensichtlich in keinem Zusammenhang mit dem Sachverhalt oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht( ).

36. Entsprechend sollte der Gerichtshof meiner Ansicht nach eine Vorabentscheidung wegen Unzuständigkeit des nationalen Gerichts nur dann ablehnen, wenn die Unzuständigkeit offensichtlich ist.

37. Hier sind die österreichischen Gerichte keineswegs offensichtlich unzuständig.

38. Es mag sein, dass Artikel 16 Absatz 1 des Brüsseler Übereinkommens, wie der Beklagte behauptet, nicht anwendbar ist, weil die im Ausgangsverfahren streitigen vertraglichen Ansprüche ein persönliches und nicht ein dingliches Recht( ) betreffen, und dass somit diese Bestimmung den österreichischen Gerichten keine ausschließliche Zuständigkeit verleiht.

39. Aber wenn dem so ist, scheint mir Artikel 5 anwendbar, der eine Zuständigkeit der Gerichte des Erfüllungsorts vertraglicher Pflichten vorsieht. Dem Sachverhalt nach muss der Erfüllungsort wohl Österreich sein, und folglich wären die österreichischen Gerichte in jedem Fall für die Entscheidung der Sache zuständig.

40. Überdies geht meiner Ansicht nach das Vorbringen des Beklagten fehl, dass die österreichischen Gerichte nicht nach Artikel 18 zuständig seien. Diese Vorschrift bestimmt, dass ein Gericht, vor dem sich ein Beklagter auf das Verfahren einlässt, zuständig ist, es sei denn, dass mit der Einlassung nur der Mangel der Zuständigkeit geltend gemacht wird. Es scheint klar, dass sich der Beklagte sowohl im ersten als auch im zweiten Rechtsgang vor den österreichischen Gerichten eingelassen hat, um die Begründetheit der Rechtsbehelfe des Klägers in Frage zu stellen.

41. Demzufolge gibt es für den Gerichtshof keinen Grund, weiter zu prüfen, ob das vorlegende Gericht unzuständig ist.

Gegenstandslosigkeit

42. Zweitens stellt der Beklagte die Zulässigkeit der Vorlage damit in Frage, dass diese gegenstandslos sei, weil das Vorarlberger Landesrecht mit dem Erlass eines Änderungsgesetzes zum VGVG 2000 am 11. Mai 2004( ) die Beschränkungen des Erwerbs von bebauten Grundstücken beseitigt habe. Das vorlegende Gericht müsse seine Entscheidung auf diese aktuellsten Rechtsvorschriften stützen, die am 1. Juni 2004 in Kraft getreten seien und u. a. das Erfordernis des § 7 Absatz 2 VGVG 2000 aufgehoben hätten, eine Erklärung über den Erwerb von bebauten Grundstücken abzugeben.

43. Im Einklang mit der Beseitigung dieses Erfordernisses sei eine weitere Änderung in einer am 19. August 2004 angenommenen konsolidierten Fassung des Vorarlberger Grundverkehrsgesetzes( ) (VGVG 2004) vorgenommen worden, die sich im Zusammenhang mit Maßnahmen zur rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit bestimmter Grunderwerbsgeschäfte nicht auf den Erwerb bebauter Grundstücke beziehe. § 29 VGVG 2000 bestimme, dass das Rechtsgeschäft rückwirkend rechtsunwirksam werde, wenn eine Erklärung über den Erwerb bebauter Grundstücke, wie sie nach § 7 Absatz 2 erforderlich sei, nicht innerhalb der vorgeschriebenen Zwei-Jahres-Frist ab Abschluss des Kaufvertrags abgegeben werde. Die entsprechende Vorschrift im VGVG 2004, § 27, sehe demgegenüber nicht die Rechtsunwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts in Bezug auf bebaute Grundstücke vor, wenn eine solche Erklärung nicht abgegeben werde. Auf der anderen Seite behalte sie diese Sanktion bei anderen Umständen bei.

44. Im Vorlagebeschluss wird weder das Änderungsgesetz vom 11. Mai 2004 noch das VGVG 2004 erwähnt.

45. In der mündlichen Verhandlung hat Österreich vorgetragen, dass nach österreichischem Zivilprozessrecht in einem Rechtsstreit dasjenige Recht anwendbar sei, das zur Zeit der Verhandlung in erster Instanz in Kraft sei.

46. Welches nationale Recht im Ausgangsverfahren anwendbar ist, hat das nationale Gericht auf der Grundlage des nationalen Verfahrensrechts zu entscheiden.

47. Nichts im VGVG 2004 scheint darauf hinzudeuten, dass es für den Erwerb bebauter Grundstücke Rückwirkung entfaltet. Somit gibt es keinen offensichtlichen Grund zu der Annahme, dass dieses Recht auf den vorliegenden Fall anwendbar und die Vorlage nun gegenstandslos wäre.

48. Deshalb sollte der Gerichtshof meiner Ansicht nach die Zulässigkeit der Vorlage bejahen. Dementsprechend werde ich nun auf die vorgelegte Frage eingehen.

Materielle Prüfung

49. Der Kläger macht geltend, das Rechtsgeschäft beziehe sich, wie auch im Grundbuch eingetragen, auf ein landwirtschaftliches Grundstück und unterliege dem Genehmigungsverfahren für den Erwerb solcher Grundstücke nach dem VGVG 2000. Das Versäumnis der fristgerechten Abgabe der vorgeschriebenen Erklärung mit der Sanktion der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit zu belegen, verstoße auch nicht gegen Artikel 56 EG. Darin wird der Kläger von Österreich unterstützt.

50. Der Beklagte bringt vor, dass Sanktionen wegen der Nichtbeachtung des Genehmigungsverfahrens verhältnismäßig sein müssten und deshalb nicht – wie im vorliegenden Fall behauptet – zum Verlust des Rechts auf Grunderwerb führen dürften.

51. Eingangs ist daran zu erinnern, dass die Regelung des Grundeigentums, auch wenn sie zu den Zuständigkeiten gehört, die nach Artikel 295 EG den einzelnen Mitgliedstaaten vorbehalten sind, doch nicht den Grundprinzipien des EG-Vertrags entzogen ist. Deshalb müssen sich innerstaatliche Regelungen des Grundstückserwerbs im Rahmen der Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Kapitalverkehr halten( ).

52. Dementsprechend geht es um die Frage, ob eine nationale Regelung, nach der ein Grundstückskauf wegen Nichtabgabe einer vorgeschriebenen Erklärung rechtsunwirksam wird, mit Artikel 56 EG vereinbar ist.

53. Es ist entschieden worden, dass ein Verfahren der vorherigen Genehmigung für den Erwerb von Grundstücken bereits durch seinen Gegenstand den freien Kapitalverkehr beschränkt( ).

54. Entsprechend erscheint ein Erklärungsverfahren, das mit Maßnahmen bewehrt ist, die bei einem Verstoß die Rechtsunwirksamkeit eines Grundstückskaufs vorsehen, bereits durch seinen Gegenstand als Beschränkung des freien Kapitalverkehrs. Es fällt daher unter das Verbot des Artikels 56.

55. Gleichwohl darf der freie Kapitalverkehr durch ein solches Verfahren beschränkt werden, wenn damit ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgt wird, wenn es in nicht diskriminierender Weise angewandt wird und wenn es verhältnismäßig ist, d. h. geeignet ist, die Erreichung des verfolgten Zieles zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist( ). Jedes dieser drei Kriterien wird im Folgenden geprüft.

Allgemeininteresse

56. Österreich bringt in seinen Erklärungen vor, dass mit dem Erklärungsverfahren und der damit verbundenen Sanktion der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit das Ziel verfolgt werde, erstens die zuständige Behörde über den Erwerb bebauter Grundstücke zu informieren und zweitens den Erwerber zu verpflichten, die Liegenschaft weiterhin zu dem erklärten Zweck zu nutzen, was eng mit dem Ziel zusammenhänge, die Nutzung bebauter Grundstücke als Ferienwohnung unter Verstoß gegen die einschlägigen planungsrechtlichen Vorschriften zu verhindern.

57. Artikel 6 Absatz 4 der Richtlinie 88/361 gestattet die Anwendung einzelstaatlicher Rechtsvorschriften zur Regelung des Erwerbs von Zweitwohnsitzen, bis der Rat weitere diesbezügliche Vorschriften erlässt, was er nicht getan hat( ).

58. Der Gerichtshof hat überdies entschieden, dass Beschränkungen der Errichtung von Zweitwohnungen in einem bestimmten geografischen Gebiet, die ein Mitgliedstaat in Verfolgung planerischer Ziele zur Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung und einer vom Tourismus unabhängigen Wirtschaftstätigkeit verfügt, als Beitrag zu einem im Allgemeininteresse liegenden Ziel angesehen werden können( ).

59. Nach meinem Verständnis ist nach dieser wenn auch ziemlich allgemeinen Aussage ein Erklärungsverfahren zulässig, das mit dem Ziel zusammenhängt, die Nutzung bebauter Grundstücke als Ferienwohnung zu verhindern. Deshalb scheint mir das Erklärungsverfahren ein mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbares Ziel zu verfolgen, und die damit einhergehende Beschränkung des freien Kapitalverkehrs kann gerechtfertigt sein, wenn sie im Hinblick auf die Erreichung dieses Zieles auch erforderlich und verhältnismäßig ist.

Nicht diskriminierende Anwendung

60. Zweitens sei zu der Frage, ob das Verfahren und die damit verbundene Sanktion der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, vorab Folgendes bemerkt. Der Gerichtshof hat in Anwendung eines Ansatzes, der im Urteil Säger( ) im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit entwickelt wurde, entschieden, dass nationale Vorschriften, die zu keiner Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit führen, sich gleichwohl als eine Behinderung des freien Kapitalverkehrs erweisen und ihn damit illusorisch machen können ( ).

61. Für die Feststellung eines Verstoßes gegen Artikel 56 EG ist deshalb nicht unbedingt der Nachweis erforderlich, dass die fraglichen nationalen Vorschriften an sich diskriminierend sind.

62. Was die Frage anbelangt, ob diese Vorschriften zu einer Diskriminierung führen, sollten zwei Aspekte berücksichtigt werden: Was könnte als ein Hindernis für den Grunderwerb zur Errichtung einer Ferienwohnung durch Angehörige anderer Mitgliedstaaten, die sich auf den freien Kapitalverkehr berufen, erscheinen, und gibt es nach Abgabe der Erklärung einen Ermessensspielraum bei der Ausstellung der für die Eintragung des Eigentums erforderlichen Bescheinigung?

63. Der Beklagte behauptet, § 3 Absatz 2 VGVG 2000 behandele österreichische Staatsangehörige und Angehörige anderer Mitgliedstaaten ungleich.

64. Spanien bringt vor, die österreichischen Rechtsvorschriften seien insoweit diskriminierend, als sie für Gebietsfremde gälten, die sich selbst als solche erklären müssten.

65. Der Wortlaut von § 3 Absatz 2 VGVG 2000 mag auf den ersten Blick diskriminierend scheinen. Auf der einen Seite scheint er Grundverkehrsgeschäfte, an denen Nichtösterreicher beteiligt sind, zu verbieten – wenn sie Vorschriften für solche Geschäfte durch die Berufung auf die Bestimmungen des EWR-Abkommens über den freien Kapitalverkehr umgehen wollen. Auf der anderen Seite betrifft § 3 Absatz 2 nicht Grundverkehrsgeschäfte zwischen Österreichern, da für diese eindeutig nicht die im vorgenannten Fall anwendbaren Vorschriften gelten.

66. § 7 Absatz 2 VGVG 2000 scheint jedoch die Erklärung, dass ein Erwerb eines bebauten Grundstücks zur Errichtung einer Ferienwohnung oder nicht zur Errichtung einer Ferienwohnung erfolgt, in gleicher Weise von österreichischen Staatsangehörigen und von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten zu verlangen. Folglich gilt ein solches Erfordernis, soweit anwendbar, gleichermaßen für Angehörige anderer Mitgliedstaaten wie für österreichische Staatsangehörige.

67. Obwohl § 3 Absatz 2 seinem Wortlaut nach diskriminierend sein mag, scheint mir das Erklärungsverfahren Angehörige anderer Mitgliedstaaten nicht anders als österreichische Staatsangehörige zu behandeln.

68. Der zweite Aspekt bei der Ermittlung, ob das Erklärungsverfahren und die damit verbundene Sanktion der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit gegebenenfalls in diskriminierender Weise angewandt werden, ist, ob a) nach Abgabe der Erklärung bei der Ausstellung der Bescheinigung durch die zuständige Behörde gemäß § 7 Absatz 4 VGVG 2000 oder b) vor Eintritt der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts nach § 29 Absatz 2 VGVG 2000 ein Ermessen ausgeübt wird.

69. Im Zusammenhang mit Genehmigungsverfahren, die das Ziel verfolgen, den Grunderwerb zur Errichtung eines Zweitwohnsitzes zu verhindern, geht aus der Rechtsprechung hervor, dass der Umstand, dass vom Erwerber der Nachweis für die künftige Nutzung der Liegenschaft verlangt wird, der zuständigen Behörde etwas sehr Ähnliches wie einen Ermessensspielraum lässt, der in diskriminierender Weise genutzt werden könnte( ).

70. Beim Erklärungsverfahren nach dem VGVG 2000 deutet dagegen nichts darauf hin, dass die zuständige Behörde bei der Ausstellung der Bescheinigung irgendein Ermessen ausübt. Der Erwerber muss eine Erklärung abgeben, dass das Grundstück bebaut ist, dass er österreichischer Staatsbürger ist oder das Recht auf freien Kapitalverkehr ausübt und seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums hat und dass der Erwerb zu Ferienzwecken oder nicht zu Ferienzwecken erfolgt. Sind die planungsrechtlichen Voraussetzungen gegeben, wird die Erklärung ohne weiteres anerkannt, und die zuständige Behörde stellt die Bescheinigung aus.

71. Wird andererseits binnen zwei Jahren nach Abschluss des Kaufvertrags keine Erklärung abgegeben, so wird das Rechtsgeschäft rückwirkend rechtsunwirksam. Der automatische Eintritt der Rechtsunwirksamkeit bedeutet, dass insoweit kein Ermessen ausgeübt wird.

72. Somit ist die Wahrscheinlichkeit gering, dass das Verfahren in diskriminierender Weise angewandt werden kann.

Notwendigkeit und Geeignetheit

73. Drittens ist zu prüfen, ob das Erklärungsverfahren und die damit verbundene Sanktion der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit notwendig und geeignet sind, um den Grunderwerb zur Errichtung eines Zweitwohnsitzes unter Verstoß gegen die einschlägigen planungsrechtlichen Vorschriften zu verhindern.

74. Der Gerichtshof hat bereits geprüft, ob ein Erklärungsverfahren, das zulässigerweise darauf abzielt, den Erwerb von Liegenschaften zur Nutzung als Zweitwohnsitz zu beschränken, ein geeignetes Mittel zur Erreichung dieses Zieles ist.

75. Im Urteil Konle hat er entschieden, dass ein Anmeldeverfahren, das mit Maßnahmen bewehrt ist, die bei Nichtbeachtung des Verfahrens ergriffen werden können, ein wirksames Kontrollmittel sein kann, mit dem sich zulässigerweise verhindern lässt, dass ein Grundstück als Zweitwohnsitz erworben wird( ). Außerdem äußerte er sich wie folgt zu der Frage, worin geeignete Begleitmaßnahmen bestehen können:

„Solche Maßnahmen können bei einem Verstoß gegen innerstaatliche Rechtsvorschriften über Zweitwohnsitze wie die im Ausgangsverfahren streitigen in der Verhängung von Geldbußen, im Erlass eines Bescheides, mit dem dem Erwerber die sofortige Unterlassung der unzulässigen Verwendung des Grundstücks unter Androhung der Zwangsversteigerung aufgegeben wird, oder in der Feststellung der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts mit anschließender Wiederherstellung des vor dem Grunderwerb bestehenden Grundbuchstands bestehen.“( )

76. Im Urteil Reisch hat der Gerichtshof erneut ein ähnliches mit Sanktionen für den Fall der Nichtbeachtung bewehrtes Erklärungsverfahren für mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar gehalten( ).

77. Im Urteil Salzmann II hat er wiederum der Alternative eines mit angemessenen rechtlichen Möglichkeiten verbundenen Erklärungsverfahrens den Vorzug gegenüber einem übermäßig restriktiven Genehmigungsverfahren, wie es im VGVG 1993 enthalten war, gegeben( ).

78. Im Einklang mit diesen Urteilen scheint ein Erklärungsverfahren wie das hier fragliche ein geeignetes Mittel zur Erreichung des mit den nationalen Rechtsvorschriften verfolgten Zieles zu sein. Es erlaubt der zuständigen Behörde die Prüfung, ob ein Grunderwerb zu Ferienzwecken erfolgt. Ist dies der Fall, kann sie die Vereinbarkeit mit planungsrechtlichen Vorschriften prüfen.

79. Die zentrale Frage ist jedoch, ob die Sanktion der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit des Grunderwerbs für die Nichtabgabe einer solchen Erklärung über das hinausgeht, was notwendig ist, um die Einhaltung dieses Verfahrens zu gewährleisten.

80. Österreich behauptet, die Sanktion sei verhältnismäßig, da keine andere einen Erwerber eines bebauten Grundstücks hinreichend dazu anhalten würde, die vorgeschriebene Erklärung fristgemäß abzugeben; nur die Sanktion rückwirkender Rechtsunwirksamkeit des Erwerbs könne das Ziel erreichen, die illegale Nutzung von Liegenschaften für Ferienzwecke zu verhindern.

81. Der Beklagte, die Kommission und Spanien sind der Ansicht, dass die Sanktion unverhältnismäßig sei.

82. Nach Ansicht der Kommission ist es der automatische Eintritt der Sanktion, der sie unverhältnismäßig macht. Dem stimme ich zu.

83. Daneben könnte die verhängte Sanktion außerdem ungeeignet sein. Die Feststellung der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, wie sie im Urteil Konle akzeptiert wurde, wäre nur geeignet, wenn ein Verstoß gegen die zulässige Beschränkung des Erwerbs zur Errichtung eines Zweitwohnsitzes festgestellt wäre. Diese Entscheidung wäre normalerweise auf eine Erklärung gegenüber der zuständigen Behörde gestützt. Eine Rechtsunwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, die allein wegen des Nichteingangs einer Erklärung eintritt, ohne dass also ein Verstoß gegen die zulässige Beschränkung feststeht, wäre jedoch übereilt und könnte dem mit den österreichischen Rechtsvorschriften verfolgten Ziel zuwiderlaufen, da sie eine mit diesem Ziel vereinbare Nutzung verhindern könnte.

84. Ich kann mich nicht dem Vorbringen Österreichs anschließen, dass zur Verhinderung des Grunderwerbs zu Ferienzwecken Verwaltungssanktionen als Alternative nicht genügen.

85. Wie die Kommission ausführt, enthält § 34 VGVG 2000 einen Katalog von Rechtsverstößen, die mit Geldstrafen geahndet werden können. Ich sehe keinen Grund, warum das Versäumnis der fristgerechten Abgabe der vorgeschriebenen Erklärung nicht in diesen Katalog hätte aufgenommen werden können.

86. Deshalb bin ich der Ansicht, dass eine nationale Regelung, die zur rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit eines Grunderwerbgeschäfts führt, wenn der Erwerber eine vorgeschriebene Erklärung nicht fristgemäß abgibt, unverhältnismäßig ist, das verfolgte Ziel nicht unbedingt erreicht und es sogar vereiteln kann.

Ergebnis

87. Dementsprechend sollte der Gerichtshof meiner Ansicht nach die Frage des vorlegenden Gerichts wie folgt beantworten:

Artikel 56 EG steht einer nationalen Regelung über den Grunderwerb entgegen, nach der das Versäumnis der fristgerechten Abgabe einer vorgeschriebenen Erklärung zur rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit des Grunderwerbgeschäfts führt.