Parteien

Entscheidungsgründe

Tenor



Parteien

In der Rechtssache T-332/09

Electrabel, mit Sitz in Brüssel (Belgien), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M. Pittie und P. Honoré,

Klägerin,

gegen

Europäische Kommission, Prozessbevollmächtigte: A. Bouquet und V. Di Bucci als Bevollmächtigte,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung K(2009) 4416 endgültig der Kommission vom 10. Juni 2009 zur Verhängung einer Geldbuße wegen des Vollzugs eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Sache COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) und, hilfsweise, wegen Nichtigerklärung oder Herabsetzung der mit dieser Entscheidung gegen die Klägerin verhängten Geldbuße,

erlässt

DAS GERICHT (Dritte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten O. Czúcz (Berichterstatter) sowie der Richterin I. Labucka und des Richters D. Gratsias,

Kanzler: C. Kristensen, Verwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 2011

folgendes

Urteil

Entscheidungsgründe

Sachverhalt

1. Die Klägerin Electrabel ist eine Gesellschaft belgischen Rechts, deren Aktivitäten im Wesentlichen aus Stromerzeugung, Vertrieb, Handel und operativem Netzmanagement im Strom- und Erdgasbereich bestehen. Im entscheidungserheblichen Zeitraum war sie Teil der Suez-Gruppe. Die Suez-Gruppe ist ein Konzern, der als Partner von Körperschaften, Unternehmen und Privatpersonen öffentliche Anlagen in den Bereichen Strom- und Gasversorgung, Energiedienstleistungen, Wasser- und Abfallwirtschaft betreibt. Seit dem 22. Juli 2008 ist die Klägerin Teil der Unternehmensgruppe GDF Suez, die durch die Fusionierung der Unternehmensgruppe Gaz de France mit der Suez-Gruppe entstanden ist. Die Klägerin übt ihre Tätigkeiten in Frankreich über ihre Tochtergesellschaft Electrabel France aus.

2. Die Compagnie nationale du Rhône (CNR) ist ein französisches Staatsunternehmen, das durch eine Konzession des französischen Staates mit dem Ausbau und der Nutzung der Rhone beauftragt ist; für das Unternehmen gilt ein besonderer rechtlicher Rahmen, wie u. a. aus dem französischen Gesetz Nr. 80-3 vom 4. Januar 1980 über die CNR (JORF vom 5. Januar 1980, S. 41) hervorgeht. CNR erzeugt und vertreibt Strom. Zudem bietet sie in Frankreich und 20 weiteren Ländern Dienstleistungen im Bereich Flussbau an. Laut ihrer Satzung ist CNR eine Aktiengesellschaft von allgemeinem Interesse (société anonyme d'intérêt général) unter staatlicher Aufsicht zu den Bedingungen, die für inländische Staatsunternehmen gelten. Sie verfügt über einen Aufsichtsrat und einen Vorstand.

3. Das französische Gesetz Nr. 2001-1168 vom 11. Dezember 2001 über dringende Reformmaßnahmen im Wirtschafts- und Finanzbereich (JORF vom 12. Dezember 2001, S. 19703, im Folgenden: Loi Murcef) bestimmt in Art. 21, dass CNR eine Aktiengesellschaft ist, deren Kapital und Stimmrechte mehrheitlich von Gebietskörperschaften sowie sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder zum öffentlichen Sektor gehörenden Unternehmen gehalten werden. Das Kapital von CNR wurde bis zum Jahr 2003 ausschließlich von öffentlichen Körperschaften oder Unternehmen gehalten, deren gesamtes Kapital sich in Staatsbesitz befand. Die zwei wichtigsten Aktionäre von CNR waren bis zu diesem Zeitpunkt die Société nationale des chemins de fer français (SNCF) und die Électricité de France (EDF).

4. Im Rahmen der geplanten Übernahme des deutschen Unternehmens Energie Baden-Württemberg AG (im Folgenden: EnBW) wurde EDF von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften verpflichtet, eine Zusage abzugeben, dass sie gemäß der Entscheidung der Kommission vom 7. Februar 2001 zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und mit dem EWR-Abkommen (Sache COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (ABl. 2002, L 59, S. 1, im Folgenden: EDF/EnBW-Entscheidung) ihre Beteiligung am Kapital von CNR veräußern werde.

5. Am 24. Juni 2003 erwarb die Klägerin Wertpapiere von CNR, die 17,86 % des Kapitals von CNR und 16,88 % ihrer Stimmrechte entsprachen.

6. EDF und die Klägerin unterzeichneten am 27. Juni 2003 eine Absichtserklärung über den Verkauf und Kauf von Aktien, die vorsah, dass EDF ihre gesamte Beteiligung am Kapital von CNR an die Klägerin veräußern würde.

7. Am 24. Juli 2003 traf die Klägerin mit der Caisse des dépôts et consignations (CDC) eine Aktionärsvereinbarung im Rahmen des Erwerbs der SNCF-Beteiligungen an CNR durch CDC. Die Aktionärsvereinbarung traf insbesondere Regelungen zu

– einer Option über den Verkauf und Kauf von CNR-Aktien für den Fall, dass die in Art. 21 der Loi Murcef vorgesehene Regelung aufgehoben würde, wonach der Klägerin ein Vorrecht für den Erwerb aller oder eines Teils der verfügbar gewordenen Aktien eines öffentlichen Anteilseigners sowie der Beteiligung von CDC eingeräumt wurde;

– einer einstimmigen Abstimmung in der Hauptversammlung und im Aufsichtsrat, um die Vertreter der Aktionäre im Aufsichtsrat von CNR und die Vorstandsmitglieder von CNR zu ernennen;

– einem wechselseitigen Widerspruchsrecht, falls die jeweils andere Partei den Abschluss einer Stimmrechtsvereinbarung mit einem oder mehreren anderen Aktionären beabsichtigte.

8. Am 23. Dezember 2003 erwarb die Klägerin Wertpapiere, die zuvor von EDF sowie der Industrie- und Handelskammer Villefranche und Beaujolais (Frankreich) gehalten wurden, wodurch ihre Beteiligung auf 49,95 % des Kapitals und 47,92 % der Stimmrechte von CNR anstieg.

9. Am 9. August 2007 kontaktierte die Klägerin die Kommission, um deren Meinung hinsichtlich ihres Erwerbs der faktisch alleinigen Kontrolle über CNR einzuholen. Daraus entwickelte sich eine Korrespondenz mit den Dienststellen der Kommission, die der Klärung der Frage, ob eine solche Kontrolle vorlag, und der Bestimmung der notwendigen Angaben für die Einreichung eines Anmeldeformulars gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 24, S. 1) diente. Am 26. März 2008 wurde das Formular zur offiziellen Anmeldung eingereicht, in dem die Klägerin darauf hinwies, dass sie im Laufe des Jahres 2007 die faktisch alleinige Kontrolle von CNR erlangt habe (im Folgenden: Formblatt CO). Mit Entscheidung vom 29. April 2008 (Sache COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (im Folgenden: Genehmigungsentscheidung) erhob die Kommission auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 139/2004 keinen Einspruch gegen diesen Zusammenschluss und erklärte ihn für mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vereinbar, wobei sie jedoch die Frage offenließ, zu welchem Zeitpunkt der Erwerb der faktisch alleinigen Kontrolle über CNR durch die Klägerin genau stattgefunden hatte.

10. Am 17. Dezember 2008 erhielt die Klägerin eine Mitteilung der Beschwerdepunkte, wonach die Kommission vorläufig zu dem Ergebnis gekommen sei, dass der Zusammenschluss von der Klägerin und CNR am 23. Dezember 2003 vor der Mitteilung an die Kommission und vor der Erklärung seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt durchgeführt worden sei, was einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Berichtigung: ABl. 1990, L 257, S. 13) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 180, S. 1) geänderten Fassung darstelle.

11. Am 13. Februar 2009 antwortete die Klägerin auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte.

12. Am 11. März 2009 fand eine Anhörung statt.

13. Am 10. Juni 2009 erließ die Kommission die Entscheidung K(2009) 4416 zur Verhängung einer Geldbuße wegen des Vollzugs eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 4064/89 (Sache COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung).

14. Der verfügende Teil der angefochtenen Entscheidung lautet:

„ Artikel 1

[Die Klägerin] hat, während des Zeitraums vom 23. Dezember 2003 bis zum 9. August 2007, gegen Artikel 7 Absatz 1 der [Verordnung Nr. 4064/89] verstoßen, indem sie einen Zusammenschluss mit gemeinschaftsweiter Bedeutung vollzogen hat, bevor dieser für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wurde.

Artikel 2

Wegen des in Artikel 1 aufgeführten Verstoßes wird [der Klägerin] eine Geldbuße in Höhe von 20 000 000 Euro auferlegt.

Artikel 3

Die in Artikel 2 festgesetzte Geldbuße ist innerhalb von drei Monaten … zu zahlen.“

Verfahren und Anträge der Parteien

15. Mit Klageschrift, die am 20. August 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

16. Die Klägerin beantragt im Wesentlichen,

– die angefochtene Entscheidung in ihrer Gesamtheit für nichtig zu erklären;

– hilfsweise, die Art. 2 und 3 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären oder zumindest die Höhe der ihr gemäß Art. 2 auferlegten Geldbuße herabzusetzen;

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

17. Die Kommission beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

18. Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Dritte Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und im Rahmen der in Art. 64 seiner Verfahrensordnung vorgesehenen prozessleitenden Maßnahmen den Parteien schriftlich Fragen gestellt und die Klägerin zur Vorlage bestimmter Schriftstücke aufgefordert. Die Parteien sind diesen Aufforderungen fristgemäß nachgekommen.

19. In der Sitzung vom 30. November 2011 haben die Parteien mündlich verhandelt und die mündlichen Fragen des Gerichts beantwortet.

Rechtliche Würdigung

20. Die Klägerin stellt einen Haupt- und einen Hilfsantrag. Sie stützt ihren Hauptantrag auf zwei Klagegründe, die auf die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung in ihrer Gesamtheit gerichtet sind. Mit dem ersten Klagegrund wird ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 und ein Verstoß gegen Art. 253 EG geltend gemacht, da die Kommission die Zuwiderhandlung unzutreffend bewertet habe und die angefochtene Entscheidung widersprüchlich begründet sei. Mit dem zweiten Klagegrund rügt die Klägerin einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 sowie eine Verletzung des Grundsatzes, wonach die Kommission die Regeln einhalten muss, die sie sich selbst auferlegt hat. Zur Stützung ihres Hilfsantrags macht die Klägerin zwei Klagegründe geltend, die auf die Nichtigerklärung der Geldbuße oder die Herabsetzung ihrer Höhe gerichtet sind. Mit dem dritten Klagegrund rügt die Klägerin einen Verstoß gegen Art. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2988/74 des Rates vom 26. November 1974 über die Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung im Verkehrs- und Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (ABl. L 319, S. 1), da die Befugnis der Kommission, eine Sanktion gegen die Klägerin festzusetzen, verjährt sei. Der vierte Klagegrund stützt sich auf einen Verstoß gegen Art. 14 Abs. 2 der Verordnung Nr. 4064/89 und eine Verletzung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der ordnungsgemäßen Verwaltung und des Vertrauensschutzes.

1. Zum Hauptantrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung

21. Es ist zweckmäßig, den zweiten Klagegrund vor dem ersten zu prüfen.

Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 sowie Verletzung des Grundsatzes, wonach die Kommission die Regeln einhalten muss, die sie sich selbst auferlegt hat

22. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Kommission mehrere Fehler begangen habe, als sie festgestellt habe, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 eine faktisch alleinige Kontrolle über CNR erhalten habe.

23. Die Kommission bestreitet die Fehlerhaftigkeit ihrer Prüfung.

24. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 definiert einen Zusammenschluss als den Akt der Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen oder den Erwerb einer unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle – durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise – über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen durch eine oder mehrere Personen, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren, oder ein oder mehrere Unternehmen. Diese Bestimmung wird in Art. 3 Abs. 3 näher ausgeführt, wonach die Kontrolle durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet wird, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben.

25. Die Rügen der Klägerin betreffen insbesondere die Erwägungsgründe 40 bis 173 der angefochtenen Entscheidung, in denen die Kommission die tatsächlichen und rechtlichen Umstände darlegt, aus denen sie gefolgert hat, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 die alleinige Kontrolle über CNR im Sinne von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 erhalten habe und zu diesem Zeitpunkt eine andauernde Veränderung der Kontrollverhältnisse stattgefunden habe. Die Kommission stellt in Erwägungsgrund 174 der angefochtenen Entscheidung fest, dass die Klägerin mit Wirkung zum 23. Dezember 2003 einen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung vollzogen habe und dabei gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 verstoßen habe, wonach ein Zusammenschluss im Sinne der Verordnung weder vor der Anmeldung noch vor der Erklärung seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt vollzogen werden dürfe.

26. In der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission sechs Indizien an, auf die sie ihr Ergebnis stützt:

– Am 23. Dezember 2003 sei die Klägerin durch den Erwerb der EDF-Beteiligung zur deutlich größten CNR-Aktionärin geworden und durch eine faktisch absolute Mehrheit in der CNR-Hauptversammlung abgesichert gewesen, wobei insbesondere der Umstand, dass sie 49,95 % des CNR-Kapitals gehalten habe, was ihr 47,92 % der Stimmrechte verliehen habe, und dass der Aktienbesitz mit Ausnahme des Anteils von CDC (die 22 % des Kapitals und 20 % der Stimmrechte gehalten habe) stark gestreut gewesen sei, weil mehr als 200 Gebietskörperschaften und andere lokale staatliche Einrichtungen zusammen 16,82 % des Kapitals gehalten hätten, sowie die Anwesenheitsquoten der Aktionäre bei den Hauptversammlungen von CNR in den drei vorangegangenen Jahren zu berücksichtigen seien (Erwägungsgründe 41 bis 77 der angefochtenen Entscheidung);

– seit 2003 habe die Klägerin über die absolute Mehrheit im CNR-Vorstand sowie über die Mittel, diese zu bewahren, verfügt (Erwägungsgründe 78 bis 86 der angefochtenen Entscheidung);

– die Loi Murcef habe die Klägerin nicht am Erwerb der Kontrolle über CNR gehindert (Erwägungsgründe 87 bis 93 der angefochtenen Entscheidung);

– durch die Übernahme der von EDF in der CNR wahrgenommenen Rolle sei die Klägerin seit 2003 die einzige industrielle Aktionärin von CNR und spiele eine zentrale Rolle bei deren operativem Management (Erwägungsgründe 94 bis 126 der angefochtenen Entscheidung);

– seit 2004 werde CNR sowohl vom CNR-Management als auch vom Suez-Management als Teil der Suez-Gruppe betrachtet (Erwägungsgründe 127 bis 158 der angefochtenen Entscheidung), und

– die Klägerin habe ein Recht auf vorzugsweise Zeichnung der restlichen Aktien von CNR gehabt (Erwägungsgründe 159 bis 164 der angefochtenen Entscheidung).

27. Der zweite Klagegrund der Klägerin besteht aus drei Teilen. Im Rahmen des ersten Teils macht sie geltend, dass die Kommission ein grundlegendes Merkmal von CNR nicht berücksichtigt habe. Im Rahmen des zweiten Teils trägt sie vor, dass die Kommission die in ihren „Leitlinien“ vorgesehene Prüfung unvollständig und fehlerhaft durchgeführt habe und Fehler in Bezug auf die Beurteilung des Indizes, das die Mehrheit in den Hauptversammlungen von CNR betreffe, begangen habe. Schließlich rügt die Klägerin im dritten Teil drei Fehler, welche die anderen Indizien betreffen, die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung anführte, insbesondere i) das Verfügen über eine absolute Mehrheit im CNR-Vorstand seit 2003, ii) Erklärungen des Managements von CNR und der Gruppe Suez sowie iii) das Vorliegen eines Rechts auf vorzugsweise Zeichnung bestimmter Aktien von CNR.

28. Die Kommission macht zunächst geltend, dass der zweite Klagegrund nicht stichhaltig sei, soweit er sich gegen das Vorliegen des Verstoßes richte. Die Klägerin bestreite nicht das Vorliegen eines Verstoßes, sondern allenfalls dessen Dauer, und dies könne keine Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung in ihrer Gesamtheit rechtfertigen. Die Kommission beruft sich auf bestimmte Ausführungen der Klägerin in einem Entwurf des Formblatts CO vom 17. Januar 2008 sowie auf den Umstand, dass die Klägerin durch die Anmeldung des Zusammenschlusses jedenfalls eingeräumt habe, dass sie die faktisch alleinige Kontrolle über CNR übernommen habe, ohne eine entsprechende Genehmigung erhalten zu haben. Das Bestreiten der Dauer des Verstoßes könne eventuell für die Festsetzung der Höhe der Geldbuße relevant sein, habe jedoch keine Relevanz für die Qualifizierung der tatsächlichen Umstände des Verstoßes.

29. Die Klägerin macht hierzu geltend, dass sie mit der Anmeldung des Zusammenschlusses im Jahr 2007 der Meldepflicht gemäß Art. 4 der Verordnung Nr. 4064/89 habe nachkommen wollen.

30. Art. 4 betrifft die Verpflichtung zur vorherigen Anmeldung von Zusammenschlüssen von gemeinschaftsweiter Bedeutung. Art. 4 Abs. 1 sieht vor, dass Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung innerhalb einer Woche nach dem Vertragsabschluss, der Veröffentlichung des Kauf- oder Tauschangebots oder des Erwerbs einer die Kontrolle begründenden Beteiligung bei der Kommission anzumelden sind. Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, kann der Umstand, dass sie das Rechtsgeschäft gemäß dieser Vorschrift angemeldet hat, im Rahmen eines Verfahrens, das wie das vorliegende Verfahren das Vorliegen eines Verstoßes zum Gegenstand hat, nicht als ihre Anerkennung des Vorliegens eines Verstoßes gegen die Verpflichtung zum Aufschub gemäß Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 angesehen werden.

31. Im Wettbewerbsrecht obliegt es nämlich, wenn ein Rechtsstreit über das Vorliegen einer Zuwiderhandlung entstanden ist, der Kommission, die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen nachzuweisen und Beweise beizubringen, die geeignet sind, das Vorliegen der Tatsachen, die eine Zuwiderhandlung darstellen, rechtlich hinreichend zu belegen (vgl. entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 17. Dezember 1998, Baustahlgewebe/Kommission, C-185/95 P, Slg. 1998, I-8417, Randnr. 58, und vom 6. Januar 2004, BAI und Kommission/Bayer, C-2/01 P und C-3/01 P, Slg. 2004, I-23, Randnr. 62; Urteil des Gerichts vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission, T-201/04, Slg. 2007, II-3601, Randnr. 688). Zu diesem Zweck muss die Kommission hinreichend aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beibringen, um die feste Überzeugung zu begründen, dass die behauptete Zuwiderhandlung stattgefunden hat (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 28. März 1984, CRAM und Rheinzink/Kommission, 29/83 und 30/83, Slg. 1984, 1679, Randnr. 20, vom 31. März 1993, Ahlström Osakeytiö u. a./Kommission, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 und C-125/85 bis C-129/85, Slg. 1993, I-1307, Randnr. 127; und Urteil des Gerichts vom 21. Januar 1999, Riviera Auto Service u. a./Kommission, T-185/96, T-189/96 und T-190/96, Slg. 1999, II-93, Randnr. 47).

32. Folglich oblag es der Kommission, in der angefochtenen Entscheidung hinreichend aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beizubringen, um einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 nachzuweisen.

33. Zwar könnten die Umstände, welche die Kommission zur Stützung ihres vorangestellten Vorbringens geltend macht, wie z. B. die Tatsache, dass die Klägerin den Zusammenschluss angemeldet habe oder in einem Entwurf des Formblatts CO Ausführungen gemacht habe, sowie die Frage, ob die Kommission berechtigt ist, sich vor dem Gericht auf Ausführungen in einem solchen Entwurf eines Formblatts zu berufen, gegebenenfalls im Zusammenhang mit der Frage, ob die Beweise für das Vorliegen eines Verstoßes ausreichen, geprüft werden. In den Verfahren vor dem Gericht gilt nämlich der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, und das alleinige Kriterium für die Beurteilung von Beweismitteln ist ihre Glaubhaftigkeit (Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, JFE Engineering u. a./Kommission, T-67/00, T-68/00, T-71/00 und T-78/00, Slg. 2004, II-2501, Randnr. 273).

34. Dennoch können diese Argumente nicht geltend gemacht werden, um der Klägerin die Möglichkeit zu verweigern, die Tatbestandsmerkmale des Verstoßes zu bestreiten, für welche die Kommission beweispflichtig ist, wie z. B. die Dauer des Verstoßes.

35. Was insbesondere den Verweis der Kommission auf eine Ausführung der Klägerin in einem Entwurf des Formblatts CO vom 17. Januar 2008 betrifft, wonach die faktisch alleinige Kontrolle offenbar seit dem Jahr 2004 existiert habe, während die Klägerin im endgültigen Formblatt die Übernahme der Kontrolle im Laufe des Jahres 2007 vertreten hat, ist erstens festzustellen, dass das ausdrückliche oder stillschweigende Eingeständnis tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkte durch ein Unternehmen während des Verwaltungsverfahrens vor der Kommission zwar ein ergänzendes Beweismittel bei der Beurteilung der Begründetheit einer Klage darstellen kann, aber nicht die Ausübung des Rechts natürlicher und juristischer Personen aus Art. 230 Abs. 4 EG, beim Gericht Klage zu erheben, an sich einschränken kann (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 1. Juli 2010, Knauf Gips/Kommission, C-407/08 P, Slg. 2010, I-6371, Randnr. 90). Zweitens handelt es sich um einen nichttragenden Gesichtspunkt, den die Kommission in Erwägungsgrund 166 der angefochtenen Entscheidung anführt, nachdem sie in Erwägungsgrund 165 festgestellt hat, dass seit dem 23. Dezember 2003 ein Verstoß vorgelegen habe. Unter diesen Umständen ist das Vorbringen der Kommission, der Klagegrund der Klägerin sei nicht stichhaltig, da die Klägerin den Verstoß im Rahmen eines Entwurfs des Formblatts CO anerkannt habe, zurückzuweisen, ohne dass das Vorbringen der Klägerin, die Kommission könne sich vor dem Gericht nicht auf eine Angabe in einem Entwurf des Formblatts CO berufen, da es sich um ein vertrauliches Dokument handle, geprüft werden muss.

36. Selbst wenn sich die Klägerin darauf beschränken würde, die Dauer des Verstoßes zu bestreiten, könnte die Anerkennung ihres Vorbringens zur teilweisen Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung führen (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2005, Groupe Danone/Kommission, T-38/02, Slg. 2005, II-4407, Randnrn. 211 bis 213), wie die Kommission überdies einräumt.

37. Unter diesen Umständen kann der Klagegrund nicht als nicht stichhaltig zurückgewiesen werden.

38. Es erscheint zweckmäßig, zunächst das Vorbringen im Rahmen des zweiten Teils des zweiten Klagegrundes zu prüfen, bevor der erste und der dritte Teil des zweiten Klagegrundes geprüft werden. Im Übrigen werden der erste Teil und die erste Rüge des dritten Teils gemeinsam geprüft, da sich das Vorbringen ähnelt.

Zum zweiten Teil des zweiten Klagegrundes: unvollständige und fehlerhafte Durchführung der von der Kommission in ihren „Leitlinien“ vorgesehenen Prüfung und Fehler bei der Beurteilung des auf die Mehrheit in den CNR-Hauptversammlungen gestützten Indizes

39. Wenn die Klägerin Beurteilungsfehler bei der Anwendung der „Leitlinien“ geltend macht, bezieht sie sich auf die Anwendung der Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der Verordnung Nr. 4064/89 (ABl. 1998, C 66, S. 5, im Folgenden: Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses) und die konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Berichtigung ABl. 2009, C 43, S. 10, im Folgenden: konsolidierte Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen). Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die Kommission die in den genannten Mitteilungen empfohlene Prüfung des Erwerbs einer faktisch alleinigen Kontrolle durch einen Minderheitsaktionär unvollständig und fehlerhaft durchgeführt habe und Fehler in Bezug auf die Beurteilung des Indizes, das die Mehrheit in den Hauptversammlungen von CNR betreffe, begangen habe, indem sie im Wesentlichen eine quantitative Prüfung vorgenommen habe, obwohl die Mitteilungen auch vorsähen, dass für die Feststellung, ob ein Vorhaben einen Zusammenschluss darstelle, eine zukunftsgerichtete und globale Analyse vorgenommen werden müsse und eher qualitative als quantitative Kriterien anzuwenden seien.

40. Hierzu ist – wie im 53. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung dargelegt – festzustellen, dass sich die Klägerin nicht auf die konsolidierte Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen berufen kann. Zwar wird in Randnr. 2 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen darauf hingewiesen, dass diese Mitteilung die Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses ersetzt. Während jedoch Randnr. 1 der konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen bestimmt, dass „[d]iese Mitteilung … als Orientierungshilfe für Zuständigkeitsfragen in Fusionskontrollsachen gemäß der Verordnung“ Nr. 139/2004 dient, bestimmt Art. 26 Abs. 2 dieser Verordnung, auf den sich im Übrigen die angefochtene Entscheidung richtet, dass die Verordnung Nr. 4064/89 weiterhin Anwendung auf Zusammenschlüsse findet, die vor dem 1. Mai 2004 Gegenstand eines Vertragsabschlusses oder einer Veröffentlichung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 dieser Verordnung gewesen oder durch einen Kontrollerwerb im Sinne derselben Vorschrift zustande gekommen sind. In der vorliegenden Rechtssache hat die Kommission, die den Vollzug eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 sanktionieren wollte, in der Tat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 die faktisch alleinige Kontrolle über CNR erhalten habe. Da die Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses gemäß ihrer Randnr. 1 das Ziel hat, die von der Kommission vorgenommene Auslegung des Begriffs des Zusammenschlusses nach Art. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 zu erläutern, kann sich die Klägerin im Rahmen der vorliegenden Rechtssache nur auf die Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses berufen. Diese Feststellung hat jedoch keine Bedeutung für die im Rahmen des vorliegenden Teils vorzunehmende Prüfung. Wie die Parteien anerkennen, ist der Wortlaut der zwei Mitteilungen im Hinblick auf die Prüfung, die für den Nachweis des Vorliegens einer von einem Minderheitsaktionär ausgeübten faktisch alleinigen Kontrolle vorgeschlagen wird, inhaltlich fast identisch. Ebenso wie die konsolidierte Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen bestimmt auch die Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses, dass sich die Kommission für die Feststellung, ob ein Zusammenschluss vorliegt oder nicht, eher nach qualitativen als nach quantitativen Kriterien richtet, wobei der Begriff der Kontrolle von zentraler Bedeutung ist (Randnr. 4).

41. Im Übrigen ist die Kommission, wie die Klägerin geltend macht und die Kommission keineswegs bestreitet, ganz offensichtlich durch ihre Mitteilungen im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen gebunden, soweit diese Mitteilungen nicht von den Vorschriften des Vertrags und der Verordnung Nr. 4064/89 abweichen (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2007, Sun Chemical Group u. a./Kommission, T-282/06, Slg. 2007, II-2149, Randnr. 55).

42. Schließlich ist darüber hinaus vorab festzustellen, dass, selbst wenn die Klägerin offensichtliche Beurteilungsfehler der Kommission geltend macht, die Prüfung der Kommission im Hinblick auf die Umstände des Vollzugs eines Zusammenschlusses der umfassenden Kontrolle durch das Gericht unterliegt. Der Begriff des Zusammenschlusses begründet nämlich die Zuständigkeit der Kommission nach der Verordnung Nr. 4064/89 (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission, T-411/07, Slg. 2010, II-3691, Randnr. 62). Im Übrigen macht die Kommission nicht geltend, dass sie in diesem Bereich über ein Ermessen verfüge.

43. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind nacheinander die drei Beurteilungsfehler zu prüfen, welche die Kommission begangen haben soll, als sie feststellte, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 durch den Erwerb der EDF-Beteiligung zur deutlich größten CNR-Aktionärin geworden sei und durch eine absolute Mehrheit in der CNR-Hauptversammlung abgesichert werde.

44. Die Klägerin macht erstens geltend, dass die Abstimmungsmuster in den Hauptversammlungen der vor Dezember 2003 liegenden Jahre nicht maßgeblich seien. Die Kommission habe nicht berücksichtigt, dass damals EDF, eine vom Staat kontrollierte Gesellschaft, Hauptaktionärin gewesen sei. Die geringe Beteiligung der Aktionäre in den Hauptversammlungen der drei Jahre vor dem Erwerb der Anteile der EDF durch die Klägerin sei darauf zurückzuführen, dass die anderen öffentlichen Aktionäre EDF im Hinblick auf die Verteidigung ihrer Interessen vertraut hätten. Der Umstand, dass EDF nach der Entscheidung EDF/EnBW nicht mehr berechtigt gewesen sei, an den Abstimmungen in den Hauptversammlungen von CNR teilzunehmen, und dass sie hierfür einen Bevollmächtigten bestellt habe, wirke sich nicht auf das Vertrauen der Kleinaktionäre aus.

45. Es ist festzustellen, dass die Kommission der Prüfung, die sie in der angefochtenen Entscheidung vorgenommen hat (Erwägungsgründe 41 bis 77), die Anwesenheit und das Verhalten der Aktionäre in den Hauptversammlungen der drei Jahre vor dem 23. Dezember 2003 als dem Zeitpunkt, an dem die Klägerin nach Auffassung der Kommission die faktische Kontrolle über CNR erlangte, zugrunde legte, um daraus die Situation in den künftigen Hauptversammlungen von CNR abzuleiten.

46. Grundsätzlich ist dieses Vorgehen mit der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses und Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 vereinbar. Es dient nämlich der Feststellung, ob es der Klägerin ab Ende Dezember 2003 möglich war, einen bestimmenden Einfluss auf CNR auszuüben, und aus der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses geht hervor, dass die Anwesenheit der Aktionäre in den Hauptversammlungen des Zielunternehmens in diesem Zusammenhang ein wichtiges Indiz darstellt.

47. Randnr. 14 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses bestimmt nämlich, dass eine alleinige Kontrolle auch mit einer „qualifizierten Minderheit“ erworben werden kann, was entweder rechtlich oder faktisch geschehen kann. Was die von einem Minderheitsaktionär ausgeübte faktisch alleinige Kontrolle betrifft, wird in Randnr. 14 der genannten Mitteilung ausgeführt, dass ein solches Szenario z. B. dann gegeben ist, wenn der Aktionär damit rechnen kann, in der Hauptversammlung eine Mehrheit zu bekommen, weil sich die restlichen Anteile in Streubesitz befinden. Es ist dann unwahrscheinlich, dass alle Kleinaktionäre an der Hauptversammlung teilnehmen oder sich vertreten lassen. Ob im Einzelfall eine alleinige Kontrolle besteht, richtet sich danach, wie viele Aktionäre in den vorangegangenen Jahren an Hauptversammlungen teilgenommen haben. Wenn ein Minderheitsaktionär auf der Grundlage der Hauptversammlungspräsenz eine gesicherte Stimmenmehrheit hat, dann ist anzunehmen, dass er allein das Unternehmen kontrolliert.

48. Somit empfiehlt die Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses eindeutig eine Prüfung der Anwesenheit der Aktionäre in den Hauptversammlungen der vorangegangenen Jahre, um daraus die künftige Situation abzuleiten. Dies entspricht dem Vorgehen der Kommission in der angefochtenen Entscheidung. In diesem Zusammenhang macht die Kommission zu Recht geltend, dass das Vorbringen, wonach die Situation in den Hauptversammlungen nach einer Kapitalerhöhung, bei der mit dem Erwerb der faktisch alleinigen Kontrolle gerechnet werden könne, einige Jahre lang zu beobachten sei, um das tatsächliche Vorliegen einer solchen Kontrolle zu bestätigen, auf einer fehlerhaften Auslegung der genannten Mitteilung beruht und zu einem System der „faktischen Kontrolle auf Probe“ führt, was mit dem in der Verordnung Nr. 4064/89 vorgesehenen System der vorherigen Anmeldung und Genehmigung nicht vereinbar ist.

49. Es ist jedoch festzustellen, dass die Rüge der Klägerin, die sich auf die fehlende Relevanz der Abstimmungsmuster in den Hauptversammlungen vor Dezember 2003 stützt, in Wirklichkeit nicht die Berücksichtigung des Zeitraums 2000–2003, sondern die Funktion, die EDF in diesem Zeitraum einnahm, betrifft. Die Klägerin macht nämlich im Wesentlichen geltend, dass sie über drei Jahre gewartet habe, bis sie das Vorhaben angemeldet habe, da sie Ende 2003 nicht damit habe rechnen können, in den Hauptversammlungen von CNR künftig über die Mehrheit zu verfügen. Sie habe die Situation drei Jahre beobachten müssen, bis sie damit habe rechnen können.

50. Was die Feststellung des Zeitpunkts betrifft, zu dem in der vorliegenden Rechtssache der Verstoß gegen die Verpflichtung zum Aufschub begann, macht die Klägerin zu Recht geltend, dass kein Zusammenschluss und somit kein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 vorlag, wenn sie im Dezember 2003 nicht damit rechnen konnte, künftig in den Hauptversammlungen die Kontrolle auszuüben. Unter diesen Umständen bestünde überdies keine Verpflichtung zur Anmeldung.

51. Zur Frage, ob die Klägerin damit rechnen konnte, eine solche Kontrolle auszuüben, hat die Kommission in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 als dem Zeitpunkt, zu dem sie die Beteiligung von EDF (22,22 % des Kapitals und 20 % der Stimmrechte) erworben habe, die Absicherung erhalten habe, dass sie in den Hauptversammlungen eine absolute Mehrheit erzielen könne, da sie ihre Beteiligung von 17,86 % auf 49,95 % des Kapitals erhöht habe und somit größte CNR-Aktionärin geworden sei und 47,92 % der Stimmrechte gehalten habe. Diese Absicherung beruhe insbesondere auf dem Umstand, dass der Aktienbesitz mit Ausnahme des Anteils von CDC (die 22 % des Kapitals und 20 % der Stimmrechte gehalten habe) stark gestreut gewesen sei, weil mehr als 200 Gebietskörperschaften und andere lokale staatliche Einrichtungen zusammen 16,82 % des Kapitals gehalten hätten (41. Erwägungsgrund). Im 45. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung stellte die Kommission unter Berücksichtigung der Teilnahme der Aktionäre an den Hauptversammlungen in den vier Jahren vor dem Erwerb der EDF-Beteiligung eine Projektion darüber auf, welchen Stimmenanteil in den Hauptversammlungen ein Aktionär besitzen würde, dessen Beteiligung am 23. Dezember 2003 47,92 % der Stimmrechte entsprach. Demnach hätte ein solcher Aktionär stets über mehr als 60 % der Stimmrechte verfügt.

52. Auf das Vorbringen der Klägerin in ihrer Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte, mit dem sie bereits die Analyse der Abstimmungsmuster in den Hauptversammlungen im Zeitraum 2000–2003 beanstandete, fügte die Kommission in den Erwägungsgründen 57 und 58 der angefochtenen Entscheidung noch hinzu, dass die Klägerin nur bei einer Teilnahmequote von mindestens 95,84 % in der Hauptversammlung nicht über die absolute Mehrheit verfügt hätte und es, da die Teilnahmequote in diesen Jahren weit unter dieser Schwelle gelegen habe (zwischen 43 % und 76,6 %), äußerst unwahrscheinlich gewesen sei, dass die Klägerin nicht ab dem 23. Dezember 2003 über die absolute Mehrheit in den CNR-Hauptversammlungen verfügen werde.

53. Die Klägerin hält dieser Analyse entgegen, dass erstens die Kleinaktionäre EDF in diesem Zeitraum vertraut hätten, was die geringe Beteiligung in den Hauptversammlungen erkläre, weshalb die Kommission daraus keine Schlussfolgerungen für die Zukunft ableiten könne, und zweitens die Kommission bei ihrer Analyse im Hinblick auf die Funktion des Bevollmächtigten, der die Stimmrechte von EDF wahrgenommen habe, einen Fehler begangen habe, als sie in der angefochtenen Entscheidung festgestellt habe, dass EDF ihre Rechte als Aktionärin seit dem 1. April 2001 nicht mehr wahrgenommen habe.

54. Zum ersten Argument hat die Kommission im 61. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung und vor dem Gericht zu Recht geltend gemacht, dass keinerlei Beweis dafür vorliege, dass die Kleinaktionäre der damaligen Hauptaktionärin, d. h. der vom französischen Staat kontrollierten Gesellschaft EDF, vertraut hätten, und dies der Grund für die geringe Anwesenheit der Aktionäre in den Hauptversammlungen während der drei Jahre vor der Übertragung der Anteile von EDF auf die Klägerin gewesen sei. Folglich kann dieses Vorbringen die Relevanz der Anwesenheitsquoten im Zeitraum 2000–2003 für die Analyse der Kommission nicht in Frage stellen.

55. Zum zweiten Argument, wonach die Kommission bei ihrer Analyse im Hinblick auf die Funktion des Bevollmächtigten, der nach der Entscheidung EDF/EnBW die Stimmrechte von EDF wahrgenommen habe, einen Fehler begangen haben soll, stellte die Kommission im 61. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung fest, dass EDF seit dem 1. April 2001 ihre Rechte als Aktionärin in den Hauptversammlungen und im Aufsichtsrat nicht mehr wahrgenommen habe. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist dieses Ergebnis nicht fehlerhaft. Es beruht auf dem Umstand, dass nach den Verpflichtungen, die im Rahmen der Entscheidung EDF/EnBW eingegangen wurden, die Stimmrechte von EDF in den CNR-Hauptversammlungen und im CNR-Aufsichtsrat ab dem 1. April 2001 von einem Bevollmächtigten wahrzunehmen waren, der völlig unabhängig von den Parteien handeln sollte.

56. Diese Verpflichtungen bestimmen nämlich in Teil A, der das Verhältnis zu CNR betrifft, dass „EDF sich angesichts des Umstands, dass sie keinen Einfluss mehr auf die Geschäftspolitik und das Marktverhalten von CNR nehmen wird, verpflichtet, ab dem 31. März 2001 auf die Ausübung der Stimmrechte bei CNR zu verzichten und ihren Vertreter aus dem Board of Directors von CNR abzuberufen“. Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass „ein Bevollmächtigter als Verwahrer der CNR-Aktien von EDF tätig werden wird“. Ferner wird am Ende von Teil C dieser Verpflichtungen festgestellt, dass der Bevollmächtigte seine Aufgaben als nicht verbundener und unabhängiger Dritter wahrnimmt. Unter diesen Umständen ist das Vorbringen der Klägerin, wonach die Kleinaktionäre in diesem Zeitraum weiter hätten annehmen können, dass die Aktien von EDF im öffentlichen Sektor verblieben seien, nicht überzeugend, da aufgrund der Unabhängigkeit des Bevollmächtigten nicht davon ausgegangen werden konnte, dass weiterhin nur die Interessen des öffentlichen Sektors vertreten würden.

57. Die erste Rüge ist daher zurückzuweisen.

58. Die Klägerin macht zweitens geltend, dass die Kommission einen Fehler begangen habe, als sie festgestellt habe, dass die Klägerin am 23. Dezember 2003 über die mathematische Gewissheit verfügt habe, in den Hauptversammlungen von CNR die absolute Mehrheit zu erzielen, und als Begründung nur angeführt habe, dass für ein Scheitern der Vorhaben der Klägerin eine Teilnahmequote von 95,48 % erforderlich gewesen wäre. Zur Stützung dieses Vorbringens beruft sich die Klägerin insbesondere auf die ständige Zunahme der Teilnahmequoten der Aktionäre in den Hauptversammlungen, die dem Vorgang vorausgegangen seien, in Höhe von 10 % und auf die Entscheidung der Kommission vom 20. Dezember 2006, die einem angemeldeten Zusammenschluss nicht entgegengestanden habe (Sache COMP/M.4336 – MAN/Scania) (im Folgenden: Entscheidung MAN/Scania). In jener Rechtssache habe die Kommission zu der Frage, ob das Unternehmen Volkswagen das Unternehmen MAN kontrolliere, festgestellt, dass eine Steigerung der Teilnahmequoten der Aktionäre in den Hauptversammlungen in Höhe von 20 % aufgrund der erhöhten Wachsamkeit der anderen Minderheitsaktionäre gegenüber Volkswagen nach der Erhöhung des Anteil von Volkswagen an der Beteiligung am Kapital von MAN möglich sei.

59. Was die schwankenden Anwesenheitsquoten der Aktionäre in den CNR-Hauptversammlungen im Zeitraum 2000–2003 betrifft, macht die Klägerin geltend, dass die Teilnahmequote ständig um ca. 10 % in jeder neuen Hauptversammlung angestiegen sei und ein Anstieg um 20 % (von 76,6 % im November 2002 auf 95,84 % nach Dezember 2003) daher nicht unwahrscheinlich gewesen sei.

60. Dieses Ergebnis beruht auf einer selektiven Darstellung der Tatsachen. Wie die Kommission geltend macht, hat die Klägerin die Hauptversammlungen, in denen die Teilnahme der Aktionäre rückläufig war, nicht berücksichtigt. Aus Tabelle 2 und Fn. 31 der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass sich die Teilnahmequoten der Aktionäre auf den ordentlichen, außerordentlichen oder kombiniert ordentlichen und außerordentlichen CNR-Hauptversammlungen im Zeitraum 2000–2003 auf 72,2 % (27. Juni 2000), 43 % (21. Dezember 2000), 55,2 % (28. Juni 2001), 62,9 % (21. Juni 2002), 76,6 % (ordentliche Hauptversammlung vom 28. November 2002), 72,6 % (außerordentliche Hauptversammlung vom 28. November 2002), 67 % (ordentliche Hauptversammlung vom 25. Juni 2003) und 68,5 % (außerordentliche Hauptversammlung vom 25. Juni 2003) beliefen. Das Vorbringen der Kommission vor dem Gericht, wonach die Teilnahmequote trotz eines starken Rückgangs mit anschließender partieller Erholung im Zeitraum 2000–2003 in Form eines Rückgangs von 3,7 % insgesamt stabil geblieben sei, ist daher nicht fehlerhaft.

61. Im Übrigen geht aus Tabelle 2 der angefochtenen Entscheidung auch hervor, dass, selbst als die Teilnahme der Aktionäre auf den Hauptversammlungen ihren Höchststand (76,6 % in der Hauptversammlung vom 28. November 2002) erreicht hatte, ein Aktionär, wie z. B. die Klägerin ab Ende Dezember 2003, der 47,92 % der Stimmrechte besaß, sichergehen konnte, dass er über die Mehrheit der Stimmrechte der anwesenden oder vertretenen Aktionäre verfügte.

62. Auch das Vorbringen der Klägerin, das sich auf ein mögliches Ansteigen der Teilnahmequoten der Aktionäre um 20 % ab dem Jahr 2004 stützt, vermag nicht zu überzeugen, da sich die Steigerung im Zeitraum 2000–2003 nicht kontinuierlich vollzog, was z. B. durch den Rückgang der Teilnahme der Aktionäre in der Hauptversammlung im Juni 2003 aufgrund der Abwesenheit von SNCF belegt ist. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Angaben zur Teilnahme an den nach 2003 abgehaltenen Hauptversammlungen, selbst wenn sie für den Nachweis, dass die Klägerin ab dem 23. Dezember 2003 mit der Durchsetzung ihrer Entscheidungen rechnen konnte, nicht maßgeblich sind, eine klare Zunahme der Teilnahme nach diesem Zeitpunkt bestätigen. Wie die Kommission jedoch darlegt, kann diese Zunahme durch die Anwesenheit von CDC, welche die Beteiligung von SNCF in Höhe von 20 % erworben hatte, erklärt werden. Wie jedenfalls aus Tabelle 3 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, verfügte die Klägerin sogar in der Hauptversammlung vom Juni 2006, bei der die höchste Teilnahmequote erreicht wurde, weiterhin über die Stimmenmehrheit.

63. Was darüber hinaus die oben in Randnr. 58 angeführte Entscheidung MAN/Scania betrifft, ist daran zu erinnern, dass weder die Kommission noch gar das Gericht im vorliegenden Fall durch Sachfeststellungen und Beurteilungen in der früheren Entscheidung der Kommission gebunden ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 14. Dezember 2005, General Electric/Kommission, T-210/01, Slg. 2005, II-5575, Randnrn. 118 bis 120, und Sun Chemical Group u. a./Kommission, oben in Randnr. 41 angeführt, Randnr. 88 und die dort angeführte Rechtsprechung).

64. Im Übrigen unterscheidet die Kommission zu Recht zwischen der Situation von Volkswagen, die der Entscheidung MAN/Scania zugrunde lag, und der Situation der Klägerin im vorliegenden Fall. Die Klägerin führt die Entscheidung MAN/Scania als Beispiel für eine Rechtssache an, in der die Kommission eine Zunahme der Teilnahme der Aktionäre an den Hauptversammlungen um 20 % für wahrscheinlich gehalten habe. In jener Rechtssache verfügte Volkswagen über 21,6 % der Stimmrechte im Unternehmen MAN, und die Kommission hatte zu prüfen, ob diese Beteiligung eine faktische Kontrolle darstellte. Sie folgte der Argumentation von MAN, wonach ein Ansteigen der Teilnahmequoten in den MAN-Hauptversammlungen um 20 % von 40 % auf 60 % wahrscheinlich war, was eine Kontrolle durch Volkswagen ausschloss.

65. In der vorliegenden Rechtssache verfügte die Klägerin jedoch am Ende des Jahres 2003 über 47,92 % der Stimmrechte und somit über das Doppelte des Stimmrechtsanteils von Volkswagen. Um eine Teilnahme an einer Hauptversammlung in Höhe von 95,48 % zu erreichen und somit die Vorhaben der Klägerin zum Scheitern zu bringen, wäre eine Steigerung der Teilnahmequote der Aktionäre in den CNR-Hauptversammlungen um mehr als 20 % erforderlich gewesen, und dies sogar im Hinblick auf die höchsten Teilnahmequoten, die im Zeitraum 2000–2003 erzielt wurden. Wie die Kommission im Übrigen hervorhebt, ist eine Teilnahmequote von 95,84 % sehr hoch, während die Teilnahmequote, die für ein Blockieren der Vorhaben von Volkswagen erforderlich war, noch nicht einmal 60 % betrug.

66. Somit ist auch die zweite Rüge zurückzuweisen, da die Kommission in Randnr. 58 der angefochtenen Entscheidung zu Recht feststellte, dass die Klägerin vorhersehen konnte, dass sie mit 47,92 % der Stimmrechte ab dem 23. Dezember 2003 in den künftigen Hauptversammlungen die absolute Mehrheit erzielen würde, weil eine Teilnahmequote von mindestens 95,84 % äußerst unwahrscheinlich war.

67. Die Klägerin macht drittens geltend, dass die Beurteilung der Kommission, es lägen keine strukturellen und strategischen Verbindungen zwischen den öffentlichen Aktionären von CNR vor, fehlerhaft sei.

68. Diese Kritik betrifft die Berücksichtigung des Umstands, dass die verbleibenden Aktien stark gestreut waren, durch die Kommission, wie dies insbesondere aus den Erwägungsgründen 45 und 57 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht.

69. Die Klägerin ist der Auffassung, die Kommission habe weniger kategorisch vorgehen müssen und anerkennen müssen, dass es möglicherweise zu Blockadesituationen innerhalb von CNR kommen könne. Diese potenziellen Blockaden hätten nach Ansicht der Klägerin durch einen Konflikt zwischen dem Gemeinwohlauftrag von CNR und ihrem Geschäftszweck, durch breit gestreute öffentliche Aktionäre, die für die Angleichung der Ziele des Allgemeininteresses und der Strategie von CNR Sorge trügen, und durch die Gefahr einer fehlenden Mehrheit in den Hauptversammlungen angesichts der Abstimmungsmuster in der Vergangenheit verursacht werden können. Die Kommission habe darüber hinaus das Vorliegen einer Kontrolle aus der Rückschau und auf der Grundlage von Ereignissen, die sich seit dem Jahr 2003 ereignet hätten, beurteilt.

70. Was das behauptete Vorliegen struktureller und strategischer Verbindungen zwischen den öffentlichen Aktionären von CNR betrifft, ergibt sich aus der im 22. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung abgebildeten Tabelle zur Entwicklung der Beteiligungen der mehr als 2 % des CNR-Kapitals haltenden Aktionäre sowie ihres Anteils an den Stimmrechten in den Hauptversammlungen seit 2001, dass seit dem Jahr 2003 außer CDC, die zu diesem Zeitpunkt über 29,80 % der Stimmrechte verfügte, nur drei öffentliche Aktionäre über mehr als 2 % der Stimmrechte verfügten und die Stimmrechte dieser drei Aktionäre zusammengenommen 15,98 % betrugen. Angesichts dieser geringen Anteile und der starken Streuung der restlichen Stimmrechte innerhalb von CNR (Fn. 23 der angefochtenen Entscheidung) ist zu bezweifeln, dass sich ein plötzliches Ansteigen der Teilnahme der um ihre Interessenvertretung besorgten öffentlichen Aktionäre tatsächlich auf einen Mehrheitsbeschluss in den Hauptversammlungen hätte auswirken können.

71. Vielmehr hat es nämlich den Anschein, dass nur eine „Koalition“, die von CDC ins Leben gerufen worden wäre und im Übrigen 18,12 % der Stimmrechte der öffentlichen Minderheitsaktionäre in sich vereint hätte, der Klägerin bei den Hauptversammlungsabstimmungen nach dem 23. Dezember 2003 eine Niederlage hätte bescheren können.

72. In diesem Zusammenhang verweist die Kommission zu Recht auf die Funktion der Aktionärsvereinbarung. Wie oben in Randnr. 7 dargelegt, hatte die Klägerin die Aktionärsvereinbarung getroffen, um sich die Mehrheit im Vorstand von CNR zu sichern. Ab August 2003 verfügte CDC über 29,80 % der Stimmrechte, so dass insgesamt 77,72 % der Stimmrechte in den Hauptversammlungen von der Klägerin und CDC gehalten wurden.

73. Solange die Klägerin nicht über die Mehrheit im Vorstand verfügte, bestimmte die Aktionärsvereinbarung: „Beabsichtigt eine der Parteien, mit einem anderen Aktionär oder mehreren anderen Aktionären eine Stimmrechtsvereinbarung abzuschließen, hat sie die vorherige Zustimmung der jeweils anderen Partei zum Bedeutungsgehalt der Stimmrechtsvereinbarung und zur Identität des anderen Aktionärs bzw. der anderen Aktionäre, mit dem bzw. denen sie den Abschluss der Stimmrechtsvereinbarung beabsichtigt, einzuholen“ (Art. 10 der Aktionärsvereinbarung).

74. In Beantwortung einer schriftlichen Frage des Gerichts hat die Klägerin eine Kopie der Aktionärsvereinbarung sowie zusätzliche Erläuterungen zur Auslegung von Art. 10 vorgelegt. Hieraus ergibt sich, dass die Bedeutung dieser Vorschrift unklar ist. Die Parteien sind sich jedoch darüber einig, dass Art. 10 nur Stimmrechtsvereinbarungen zu besonderen Beschlüssen, die in den Hauptversammlungen gefasst werden, betrifft, und zwar Beschlüsse über die Ernennung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats. Allerdings ist es eher unwahrscheinlich, dass CDC, auch wenn die Aktionärsvereinbarung nur eine derart eingeschränkte Stimmrechtsvereinbarung betraf, den Vorhaben der Klägerin in den CNR-Hauptversammlungen nach dem Abschluss der Aktionärsvereinbarung am 24. Juli 2003 entgegengetreten wäre.

75. Nach diesem Ergebnis war es wenig wahrscheinlich, dass die Klägerin befürchten musste, in den Hauptversammlungen von CNR nach Dezember 2003 nicht die Mehrheit zu erzielen. Eine solche Situation hätte nämlich nur eintreten können, wenn mindestens 95,84 % der Aktionäre an den Hauptversammlungen teilgenommen hätten und die öffentlichen Aktionäre, zu denen CDC gehörte, gemeinsam gegen die Klägerin Stellung bezogen hätten.

76. Daher ist die Beurteilung der strukturellen und strategischen Verbindungen zwischen den öffentlichen Aktionären von CNR nur für den wenig wahrscheinlichen und im 72. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung verworfenen Fall maßgeblich, dass angenommen wird, ein solches Verhalten seitens CDC wäre für die Klägerin am 23. Dezember 2003 denkbar gewesen.

77. In diesem Zusammenhang kann das Vorbringen der Klägerin, das sich auf das faktische Vorliegen gemeinsamer Interessen der Aktionäre aufgrund des in die CNR-Satzung aufgenommenen Gemeinwohlauftrags stützt, nicht überzeugen. Es muss konkret gewürdigt werden, ob solche gemeinsamen Interessen vorlagen. Die Klägerin hat jedoch keine konkreten Umstände dargelegt, die ihr Vorbringen belegen könnten.

78. Dem Inhalt des Protokolls der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. Juni 2003 zufolge, auf den sich die Klägerin beruft, war es den Gebietskörperschaften offensichtlich zwar ein Anliegen, dass die Strategie von CNR das Allgemeininteresse berücksichtigte, doch hatte dies nicht notwendigerweise eine Einigung über die Festlegung der konkreten Ausgestaltung dieser Strategie zur Folge. So machte der Vertreter einer Gebietskörperschaft in Bezug auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder geltend, dass durch die von der französischen Regierung vorgeschlagene „Abmachung zur Vertretung der Gebietskörperschaften im Verwaltungsrat … die CNR nur durch Gebietskörperschaften vertreten [wäre], die südlich von Montélimar ansässig sind; durch diese geografische Vertretung würden die wichtigen Interessen der nördlichen Gebietskörperschaften völlig außer Acht gelassen“. Das Protokoll belegt auch das Vorliegen einer Aktionärsvereinbarung zwischen bestimmten Gebietskörperschaften und einem Konzertierungsausschuss, in dem sich die übrigen Gebietskörperschaften zusammengeschlossen hatten. Der Vizepräsident des Conseil Général de la Haute-Savoie (Frankreich) bemerkte überdies, dass „die Entscheidung, die getroffen wird, für die Vereinbarung der öffentlichen Aktionäre nichts Gutes verheißt“.

79. Folglich ist es auf der Grundlage des Akteninhalts schwierig, das Vorliegen fester und unerschütterlicher strategischer Verbindungen zwischen den öffentlichen Aktionären für Dezember 2003 zweifelsfrei zu bejahen. Andererseits kann ebenso wenig von dem völligen Fehlen solcher Verbindungen ausgegangen werden. Somit ist das entsprechende Vorbringen unzureichend belegt.

80. Schließlich befasst sich die Kommission in mehreren Erwägungsgründen der angefochtenen Entscheidung (Erwägungsgründe 65 ff.) mit der Widerlegung des Vorbringens der Klägerin, wonach es angesichts der Verbindungen und gemeinsamen strategischen Interessen der anderen öffentlichen Aktionäre umso plausibler gewesen sei, eine deutliche Reaktion der anderen öffentlichen Aktionäre auf die Erhöhung der Beteiligung der Klägerin am Kapital von CNR zu erwarten. Im Rahmen dieser Diskussion machen beide Parteien zur Untermauerung ihres Standpunkts Umstände geltend, die nach dem Jahr 2003 stattfanden. Für die Entstehung der Verpflichtung zum Aufschub kommt es jedoch darauf an, ob am 23. Dezember 2003 tatsächlich eine dauerhafte Verschiebung der Kontrollverhältnisse stattfand. Das Vorliegen eines Zusammenschlusses nach der Verordnung Nr. 4064/89 ist anhand der Informationen, die im Dezember 2003 vorlagen, zu beurteilen. Auch wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass Informationen, die nach Dezember 2003 vorlagen, für die Bestätigung, dass ein dauerhafter Verstoß vorlag, relevant sein können, müssen sie in diesem Stadium der Prüfung ausgeschlossen werden, da hier festzustellen ist, ob die Klägerin am Ende des Jahres 2003 mit der künftigen Durchsetzung ihrer Entscheidungen innerhalb von CNR rechnen konnte.

81. Im Ergebnis ist auch unter Berücksichtigung der Umstände, die in der angefochtenen Entscheidung zur Struktur der CNR-Aktionäre und zur Aktionärsvereinbarung dargelegt werden, festzustellen, dass die Klägerin keine Beweise beigebracht hat, die das erste oben in Randnr. 26 erwähnte Indiz in Frage stellen, wonach die Klägerin am 23. Dezember 2003 damit rechnen konnte, in den Hauptversammlungen eine Mehrheit zu erzielen, auch wenn sie nicht über die Mehrheit der Stimmrechte verfügte. Somit ist der zweite Teil des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.

Zum ersten Teil des zweiten Klagegrundes betreffend die fehlende Berücksichtigung eines grundlegenden Merkmals von CNR und zur ersten Rüge des dritten Teils des zweiten Klagegrundes betreffend einen Fehler in Bezug auf das Indiz, das sich auf eine von der Klägerin gehaltene Mehrheit im Vorstand von CNR stützt

82. Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe einen Beurteilungsfehler begangen, da sie die Gesamtheit der tatsächlichen Umstände im Zusammenhang mit dem speziellen Rechtsrahmen, der von der rechtlichen Regelung der Aktiengesellschaften abweiche und für CNR gelte, in der angefochtenen Entscheidung nicht berücksichtigt habe. In diesem Zusammenhang beruft sich die Klägerin im Wesentlichen im Rahmen des ersten Teils des zweiten Klagegrundes auf mehrere Umstände im Zusammenhang mit der Tatsache, dass CNR gemäß Art. 7 des Gesetzes Nr. 80-3 zu den Bedingungen, die für inländische Staatsunternehmen gelten, der Aufsicht des französischen Staates unterliegt, was die Kommission nach Auffassung der Klägerin nicht ausreichend berücksichtigt hat. Im Rahmen des dritten Teils ihres zweiten Klagegrundes macht die Klägerin erstens geltend, ihr Einfluss auf die Bestimmung der Zusammensetzung des CNR-Vorstands sei begrenzter gewesen, als in der angefochtenen Entscheidung vorausgesetzt, da der Umstand, dass seit dem 8. Juli 2003 zwei der drei Vorstandsmitglieder von ihr ernannt worden seien, eher der staatlichen Einflussnahme geschuldet sei, und zweitens weist sie darauf hin, dass sie im Aufsichtsrat nur drei von dreizehn Vertretern gestellt habe. Im Rahmen des ersten Teils des zweiten Klagegrundes fügt sie hinzu, dass die Kommission die Bedeutung der Loi Murcef nicht ausreichend berücksichtigt habe.

83. Die Kommission widerspricht der Analyse der Klägerin und bezweifelt die Zulässigkeit bestimmter Argumente und tatsächlicher Umstände, welche die Klägerin erstmals vor dem Gericht vorgetragen habe, obwohl sie ihr im Stadium des Verwaltungsverfahrens bekannt gewesen seien.

84. Diese Rügen beziehen sich auf das von der Kommission angeführte zweite und dritte Indiz (oben in Randnr. 26 angeführt) und betreffen den Umstand, dass die Klägerin seit 2003 über die absolute Mehrheit im Vorstand sowie über die Mittel, diese zu bewahren, verfügt habe und dass die Loi Murcef die K lägerin nicht daran gehindert habe, die Kontrolle über CNR zu erlangen. Dies sind eher qualitative Gesichtspunkte eines Kontrollerwerbs, die in Randnr. 4 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses als maßgebliche Faktoren für die Feststellung, ob ein Zusammenschluss vorliegt, angesehen werden, wie oben in Randnr. 40 dargelegt wurde.

85. Das Vorbringen der Klägerin betrifft erstens den Einfluss des französischen Staates auf die Leitung von CNR (Zusammensetzung und Funktion von Vorstand und Aufsichtsrat, Regierungskommissaren, staatliche Aufsichtsperson) und zweitens die Bedeutung der Loi Murcef.

– Zum Einfluss des französischen Staates auf die Leitung von CNR (Zusammensetzung und Funktion von Vorstand und Aufsichtsrat, Regierungskommissaren, staatliche Aufsichtsperson)

86. In den Erwägungsgründen 78 bis 86 der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission fest, eines der Indizien für den Erwerb der alleinigen Kontrolle im Dezember 2003 sei der Umstand, dass die Klägerin seit 2003 über die absolute Mehrheit im CNR-Vorstand sowie über die Mittel, diese zu bewahren, verfügt habe. Zur Stützung dieses Vorbringens führt sie erstens aus, die Vorschriften für die Ernennung der Vorstandsmitglieder hätten garantiert, dass zwei der drei Mitglieder dieses wesentlichen Organs, das die Tätigkeiten von CNR verwaltet habe und die Geschäftspolitik von CNR bestimmt habe, die Klägerin verträten, da CDC und die Klägerin im Aufsichtsrat über eine Sperrminorität verfügt hätten und der Aufsichtsrat über die Ernennung der Vorstandsmitglieder entschieden habe (Erwägungsgründe 78 und 83). In diesem Zusammenhang beruft sich die Kommission auch auf den Umstand, dass seit dem 8. Juli 2003 ohne Unterbrechung zwei der drei Vorstandsmitglieder die Klägerin vertreten hätten, was diese weder in ihrer Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte noch in der Anhörung bestritten habe (83. Erwägungsgrund). Zweitens stellte die Kommission fest, es sei nicht maßgeblich, dass der Aufsichtsrat zu einigen vom Vorstand vorgeschlagenen Entscheidungen seine Genehmigung habe erteilen müssen, da es sich nur um Maßnahmen gehandelt habe, die nicht geeignet gewesen seien, dem Aufsichtsrat einen bestimmenden Einfluss auf die Unternehmensstrategie von CNR zu verleihen (Erwägungsgründe 79 und 80). Zu dem zuletzt genannten Gesichtspunkt hat die Kommission im 81. Erwägungsgrund ergänzend ausgeführt, dass im Fall eines Konflikts zwischen diesen beiden Organen dieser durch die Hauptversammlung zu entscheiden gewesen wäre und die Klägerin in der Lage gewesen sei, ihren Standpunkt in der Hauptversammlung zu behaupten.

87. Die Klägerin trägt mehrere Argumente vor, die dieses Ergebnis in Frage stellen sollen.

88. Erstens bestreitet sie die Analyse der Kommission in Bezug auf die Kontrollverhältnisse innerhalb des Vorstands. Sie weist insbesondere darauf hin, dass die Ernennung ihrer zwei Vertreter zu Mitgliedern des Vorstands ab dem 8. Juli 2003 auf Empfehlung der Regierungskommissare und nicht aufgrund einer vorzeitigen Umsetzung der zu einem späteren Zeitpunkt getroffenen Aktionärsvereinbarung erfolgt sei. Dieser Umstand, mit dem sich bei Weitem nicht nachweisen lasse, dass die Klägerin ab dem 23. Dezember 2003 die faktisch alleinige Kontrolle über CNR ausgeübt habe, sei vielmehr als Nachweis dafür geeignet, dass CNR im Jahr 2003 weiterhin von den französischen Behörden aufgrund ihrer Aufsichtsbefugnis kontrolliert worden sei.

89. In diesem Zusammenhang ist zunächst das Vorbringen der Kommission zurückzuweisen, wonach es sich um einen tatsächlichen Umstand handle, der erstmals in der Klageschrift geltend gemacht worden sei. Wie die Klägerin nämlich zu Recht geltend macht, erfuhr die Kommission von den Informationen zur Ernennung der Vorstandsmitglieder, die im Juli 2003 auf Empfehlung der Regierungskommissare erfolgte, am 30. Juni 2008 im Rahmen einer ergänzenden Antwort der Klägerin auf ein Auskunftsersuchen der Kommission vom 17. Juni 2008.

90. Die Klägerin hat ihr Vorbringen jedoch zumindest teilweise geändert. Im Formblatt CO hat sie nämlich ausgeführt, dass „in der Praxis [die Klägerin] und CDC im Jahr 2003 … [zwei ihrer] Vertreter in den Vorstand gewählt haben oder haben wählen lassen, während sie im Aufsichtsrat freiwillig in der Minderheit blieben“.

91. Im Übrigen nehmen die Regierungskommissare, wie die Kommission ausgeführt hat, nur mit beratender Stimme an den Sitzungen des Aufsichtsrats teil. Ein solcher Umstand könnte in keinem Fall auf eine Kontrolle im Sinne des Fusionsrechts der Union hindeuten.

92. Außerdem ist der von der Klägerin geltend gemachte Sachverhalt kein Nachweis dafür, dass die Regierungskommissare damals einen Einfluss hatten, der von der Klägerin (und CDC) bei der Wahl der Vorstandsmitglieder nicht überwunden werden konnte.

93. Schließlich stellt das Vorbringen der Klägerin nicht den von der Kommission im 83. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellten tatsächlichen Umstand in Frage, wonach bereits lange vor dem 23. Dezember 2003 zwei der drei Vorstandsmitglieder die Klägerin vertreten hätten. Ebenfalls nicht maßgeblich ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen, wonach der Vorstandsvorsitzende vom Präsident der Französischen Republik ernannt werde.

94. Darüber hinaus stehen diese Argumente nicht dem im 78. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführten Umstand entgegen, wonach die Klägerin aufgrund der Aktionärsvereinbarung künftig die Zusammensetzung des Vorstands bestimmen könne. Wie nämlich oben bereits dargelegt wurde, bestimmt Art. 10 der Aktionärsvereinbarung, dass die Klägerin und CDC „alles in ihrer Macht Stehende unternehmen, u. a. durch Ausübung ihres Stimmrechts in der Hauptversammlung und durch Aufforderung der auf ihren Vorschlag ernannten Aufsichtsratsmitglieder, ihr Stimmrecht im Aufsichtsrat auszuüben, damit sich der Vorstand von CNR aus drei Mitgliedern, d. h. einem Vorsitzenden und zwei weiteren Mitgliedern, zusammensetzt, die auf Vorschlag [der Klägerin] ernannt werden“. Wenn man darüber hinaus berücksichtigt, dass, wie in den Erwägungsgründen 78 ff. der angefochtenen Entscheidung dargelegt, CDC und die Klägerin über sechs von 13 Aufsichtsratssitzen verfügten, die Ernennung der Vorstandsmitglieder eine Zwei-Drittel-Mehrheit erforderte und die Klägerin nach der Aktionärsvereinbarung für den Fall, dass CDC den Abschluss einer Stimmrechtsvereinbarung mit einem anderen Aktionär oder mehreren anderen Aktionären beabsichtigte, über ein Widerspruchsrecht verfügte, kann nicht bezweifelt werden, dass die Klägerin davon ausgehen konnte, künftig den Vorstand zu kontrollieren.

95. Die Klägerin stellt zweitens die Bedeutung in Frage, die die angefochtene Entscheidung der Funktion des Vorstands im Hinblick auf die Leitung von CNR beimisst.

96. Hierzu ist festzustellen, dass die Klägerin die in den Erwägungsgründen 38, 80 und 83 der angefochtenen Entscheidung dargelegten tatsächlichen Umstände nicht bestreitet, wonach der Vorstand über die Geschäftspolitik von CNR bestimmt, u. a. weil er über deren Betriebsmittel sowie ihren Unternehmensplan und die Unternehmensleitung entscheidet, ohne dass diese Entscheidungen der Genehmigung durch den Aufsichtsrat bedürfen. Ebenso wenig bestreitet die Klägerin, dass die Entscheidungen, die der Genehmigung durch den Aufsichtsrat bedürfen und u. a. in Fn. 19 der angefochtenen Entscheidung aufgeführt sind, dem Aufsichtsrat nicht ermöglichen, eine Kontrolle über CNR auszuüben.

97. Wie die Kommission in Fn. 20 der angefochtenen Entscheidung darlegt, geht aus den Randnrn. 21 ff. der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses hervor, dass Entscheidungen über die Betriebsmittel, den Unternehmensplan und die Ernennung der Unternehmensleitung wesentlich sind, da sie die Geschäftspolitik eines Unternehmens bestimmen. Es handelt sich somit um typische Indikatoren für die Ausübung von Kontrolle. Wie im Übrigen in Randnr. 14 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses ausgeführt wird, kann die alleinige Kontrolle auch von einem Minderheitsaktionär ausgeübt werden, der berechtigt ist, die Tätigkeiten eines Unternehmens zu verwalten und seine Geschäftspolitik zu bestimmen.

98. Daher sind diese Beweise für die Feststellung, ob eine Kontrolle gegeben ist, nicht unerheblich.

99. Ebenso wenig wird die Feststellung der Kommission im 81. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung in Frage gestellt, wonach im Fall eines Konflikts zwischen Vorstand und Aufsichtsrat die Streitigkeit durch die Hauptversammlung mittels Mehrheitsabstimmung der anwesenden oder vertretenen Stimmen entschieden werde und die Entscheidungskraft somit letztendlich bei der Hauptversammlung liege. Art. 18-1 Abs. 3 der CNR-Satzung bestimmt nämlich: „Lehnt es der Aufsichtsrat ab, ein solches Vorhaben zu genehmigen [es handelt sich um Rechtshandlungen und Verträge jeglicher Art und Form, die das Unternehmen binden und aufgrund ihres Betrags oder ihrer Dauer der Genehmigung durch den Aufsichtsrat bedürfen], kann der Vorstand eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen, um die betreffende Genehmigung zu erhalten und jegliche Konsequenzen aus dem Konflikt zwischen den Unternehmensorganen zu ziehen.“ Daher ist davon auszugehen, dass die Klägerin, wenn sie, wie im Rahmen des zweiten Teils des zweiten Klagegrundes festgestellt wurde, Ende Dezember 2003 tatsächlich sichergehen konnte, dass sie in der Hauptversammlung die Stimmenmehrheit erzielen würde, auch sichergehen konnte, im Fall eines Konflikts zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zu obsiegen.

100. Dennoch macht die Klägerin geltend, dass man in einem Staatsunternehmen den Standpunkt eines privaten Wirtschaftsteilnehmers nicht auf der Grundlage einer Mehrheitsvertretung im Vorstand durchsetzen könne. Wie sie bereits in der Anhörung dargelegt habe, müsse es der private Wirtschaftsteilnehmer zunächst auf sich nehmen, mit den staatlichen Behörden ins Gespräch zu kommen. Angesichts der Leitungsstruktur von CNR als Aktiengesellschaft mit Vorstand und Aufsichtsrat sei es im Übrigen der Aufsichtsrat, der den Vorstand kontrolliere. Zur Stützung ihres Vorbringens beruft sich die Klägerin auf das Vorliegen einer Verwaltungsaufsicht sowie einer wirtschaftlichen und finanziellen Aufsicht über CNR als staatlichem Unternehmen sowie auf nachträgliche Prüfungen durch den französischen Rechnungshof und die französischen parlamentarischen Ausschüsse. Die Verwaltungsaufsicht betreffe u. a. die Befugnis der dem CNR-Aufsichtsrat angehörenden Regierungskommissare, die Aussetzung des Vollzugs von Entscheidungen des Aufsichtsrats zu beantragen, um den Aufsicht führenden Minister anzurufen, damit er den Widerspruch der französischen Regierung bestätige. Die wirtschaftliche und finanzielle Aufsicht ergebe sich aus der Rolle der staatlichen Aufsichtsperson, die an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilnehme und dem französischen Finanzminister ihre Stellungnahme zu den Vorhaben von CNR sowie einen Jahresbericht übermittle.

101. Zunächst ist zu den nachträglichen Prüfungen durch den französischen Rechnungshof und die französischen parlamentarischen Ausschüsse festzustellen, dass die Klägerin keine konkreten Umstände dargelegt hat, die erläutern, wie derartige Eingriffe das Vorliegen einer faktischen Kontrolle durch einen Minderheitsaktionär in Frage stellen könnten.

102. Die Kommission macht geltend, dass es sich bei den jeweiligen Aufgaben der Regierungskommissare und der staatlichen Aufsichtsperson um neue Umstände handle, die der Klägerin im Verwaltungsverfahren bekannt gewesen seien und die sie deshalb im Verwaltungsverfahren habe darlegen müssen. Nach Auffassung der Klägerin handelt es sich um Umstände, welche die Kommission bei ihrer Prüfung hätte berücksichtigen müssen.

103. Die Klägerin verwies im Formblatt CO auf die Anwesenheit von Regierungskommissaren im Aufsichtsrat und bezeichnete diese als „zwei per Dekret ernannte Vertreter des Staates“, ohne jedoch auf deren Befugnis hinzuweisen, im Fall eines Widerspruchs der Regierung die Aussetzung des Vollzugs von Vorstandsentscheidungen zu beantragen. Ergänzende Informationen zu den Regierungskommissaren finden sich auch in den Anlagen zum Formblatt CO, und zwar sowohl in der Unternehmenssatzung als auch in der Loi Murcef selbst. Im Übrigen besteht die Klägerin darauf, dass sie den staatlichen Charakter von CNR in der Anhörung in Erinnerung gerufen habe, als sie die Kommission aufgefordert habe, diesen Umstand bei ihrer Prüfung zu berücksichtigen. Insoweit geht aus dem Protokoll der Anhörung hervor, dass die Klägerin die Regierungskommissare erwähnte, ohne jedoch Einzelheiten zu deren Befugnissen darzulegen, und dass die Funktion der staatlichen Aufsichtsperson nicht erwähnt wurde.

104. Dennoch macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass aus dem Vorbringen der Kommission, wonach es sich hierbei um neue tatsächliche Umstände handle, hervorgehe, dass die Kommission die Angelegenheit nur unvollständig geprüft habe. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Klägerin die Kommission nicht ausreichend auf den staatlichen Charakter von CNR hingewiesen habe, sei die Kommission dennoch verpflichtet gewesen, alle maßgeblichen tatsächlichen Umstände bei der Prüfung der Rechtssache zu berücksichtigen.

105. Insoweit beruft sich die Klägerin auf die Rechtsprechung zum Umfang der Nachprüfungsbefugnis des Unionsrichters in Bezug auf Entscheidungen, bei denen ein Organ über ein Ermessen verfügt. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof in der Tat daran erinnert, dass der Unionsrichter zu kontrollieren hat, ob dieses Organ sorgfältig und unparteiisch alle relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls untersucht hat, auf die die daraus gezogenen Schlussfolgerungen gestützt sind (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 22. November 2007, Spanien/Lenzing, C-525/04 P, Slg. 2007, I-9947, Randnr. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).

106. In einem Fall wie in der vorliegenden Rechtssache, der die Verhängung einer Geldbuße durch die Kommission wegen eines wettbewerbsrechtlichen Verstoßes betrifft, besteht – wie oben in Randnr. 31 dargelegt – die der Kommission obliegende Verpflichtung, deren Einhaltung der Kontrolle des Gerichts unterliegt, jedoch darin, hinreichend aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beizubringen, um die feste Überzeugung zu begründen, dass die behauptete Zuwiderhandlung stattgefunden hat. Ob eine Zuwiderhandlung vorliegt, beurteilt sich nämlich allein nach den Beweisen, die von der Kommission in der Entscheidung, welche die Zuwiderhandlung feststellt, dargelegt werden, und es kommt also nur darauf an, ob angesichts dieser Beweise die Zuwiderhandlung in der Sache bewiesen worden ist oder nicht (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 15. März 2000, Cimenteries CBR u. a./Kommission, T-25/95, T-26/95, T-30/95 bis T-32/95, T-34/95 bis T-39/95, T-42/95 bis T-46/95, T-48/95, T-50/95 bis T-65/95, T-68/95 bis T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 und T-104/95, Slg. 2000, II-491, Randnr. 726). Stellt das Gericht fest, dass dieser Beweismaßstab eingehalten wurde, ist die Frage, ob zusätzliche Umstände berücksichtigt wurden, unerheblich, sofern es sich nicht um Beweise handelt, welche die feste Überzeugung, dass der Verstoß stattgefunden hat, in Frage stellen. Die Klägerin erinnert nämlich zu Recht daran, dass Zweifel des Gerichts den Adressaten der Entscheidung zugutekommen müssen (Urteil Danone/Kommission, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 215).

107. Was das Vorbringen betrifft, dass es sich bei den Befugnissen der Regierungskommissare und der Funktion der staatlichen Aufsichtsperson um neue tatsächliche Umstände handle, weist die Kommission zu Recht darauf hin, dass man ihr nicht vorwerfen kann, in der angefochtenen Entscheidung mit mehr oder weniger genauen Angaben Argumente im Hinblick auf die Argumente zu entwickeln, die eine Beschuldigte im Verwaltungsverfahren mehr oder weniger deutlich geltend gemacht hat. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Adressat einer Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht verpflichtet ist, im Verwaltungsverfahren die verschiedenen in dieser Mitteilung angeführten tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte anzugreifen, um das Recht, dies später im Stadium des Gerichtsverfahrens zu tun, nicht zu verwirken (Urteil Knauf Gips/Kommission, oben in Randnr. 35 angeführt, Randnr. 89).

108. Folglich sind die tatsächlichen Umstände, welche die Befugnisse der Regierungskommissare und die Funktion der staatlichen Aufsichtsperson betreffen, zulässig. Dies ist im Übrigen der Grund, weshalb das Gericht die Klägerin ersucht hat, zusätzliche Erläuterungen zur Funktion dieser Personen abzugeben.

109. Insoweit ist die Beweiskraft des Vorbringens der Klägerin dadurch eingeschränkt, dass die Befugnisse der Regierungskommissare und die Funktion der staatlichen Aufsichtsperson zwischen 2003 und 2007 unverändert blieben, da die Aufsichtsstellen noch im Jahr 2007 existierten, als die Klägerin sich an die Kommission wandte, um den Erwerb der faktischen Kontrolle über CNR anzumelden.

110. Im Übrigen ist zur konkreten Funktion der Regierungskommissare festzustellen, dass ihre Befugnisse begrenzt sind. Wie u. a. aus Art. 14 der Satzung von CNR und Art. 11 des französischen Dekrets Nr. 59-771 vom 26. Juni 1959 (JORF vom 28. Juni 1959, S. 6460) in der durch Art. 2 des französischen Dekrets Nr. 2003-512 vom 16. Juni 2003 (JORF vom 17. Juni 2003, S. 10102) geänderten Fassung, auf den Art. 14 der Satzung verweist, hervorgeht, werden für CNR zwei Regierungskommissare ernannt: der eine durch Verwaltungsanordnung des französischen Energieministers und der andere durch Verwaltungsanordnung des französischen Transportministers. Sie haben zu überwachen, dass CNR im Rahmen der ihr vom französischen Staat erteilten Konzession ihrem Gemeinwohlauftrag gerecht wird. Wie die Kommission zu Recht geltend macht, betrifft die Aufgabe der Regierungskommissare somit nur den Gemeinwohlauftrag von CNR und nicht ihre wirtschaftliche Tätigkeit. Was im Übrigen die konkrete Funktion der Regierungskommissare im Aufsichtsrat und bei den Hauptversammlungen von CNR betrifft, so verfügen sie dort nur über eine beratende Stimme sowie ein Recht auf Information entsprechend dem Recht der übrigen Aufsichtsratsmitglieder. In Bezug auf das Recht der Regierungskommissare, innerhalb von acht Tagen nach Annahme eines Aufsichtsratsbeschlusses über die Durchführung der Konzession eine neue Beratung zu beantragen sowie innerhalb von 15 Tagen nach dieser neuen Beratung die Aussetzung der Vollziehung des Beschlusses durch Anrufung des Ministers, der anschließend über eine Frist von 15 Tagen für die Einlegung eines Widerspruchs verfügt, zu beantragen, hat die Klägerin auf eine schriftliche Frage des Gerichts geantwortet, dass die Regierungskommissare in der Praxis in den Zeiträumen 2000–2003 und 2004–2007 im Rahmen der Sitzungen der CNR-Organe von ihrer Befugnis, die Aussetzung des Vollzugs einer Entscheidung zu beantragen oder Widerspruch gegen ein Vorhaben einzulegen, keinen Gebrauch gemacht hätten.

111. Somit geht weder aus den Bestimmungen noch aus der Praxis hervor, dass die Regierungskommissare die Ausübung einer faktischen Kontrolle durch einen Minderheitsaktionär, der über eine solche Machtposition im Vorstand und vor allem in der Hauptversammlung verfügt, wie sie die Klägerin ab dem 23. Dezember 2003 innehatte, verhindern oder verhindern könnten. Die Auszüge aus den Sitzungen der CNR-Organe, auf die sich die Klägerin beruft, stellen dieses Ergebnis nicht in Frage. Allenfalls geht aus ihnen hervor, dass der private Aktionär der Auffassung des französischen Staates im Hinblick auf strategische Projekte, die dem Gemeinwohlauftrag von CNR unterlagen, Beachtung schenkte. So geben z. B. die Verweise auf das Abwarten der Zustimmung der Aufsicht führenden Minister zu einem Fünfjahresplan für die Durchführung der Gemeinwohlaufträge von CNR, was aus dem Protokoll der CNR-Aufsichtsratssitzung vom 31. März 2004 hervorgeht, keine Auskunft darüber, ob die Klägerin auch ohne diese Zustimmung einen solchen Plan durch CNR durchführen lassen konnte, und noch weniger enthalten sie Angaben zu dem Umstand, dass die Klägerin daran gehindert gewesen sein soll, in Bezug auf die Geschäftspolitik von CNR ihren Standpunkt durchzusetzen.

112. Ein ähnliches Ergebnis drängt sich im Hinblick auf die Funktion der staatlichen Aufsichtsperson auf. Aus Art. 5 des Dekrets Nr. 59-771 in Verbindung mit den maßgeblichen Bestimmungen des Dekrets Nr. 55-733 vom 26. Mai 1955 (JORF vom 1. Juni 1995, S. 5547) in seiner am 23. Dezember 2003 geltenden Fassung ergibt sich nämlich, dass die staatliche Aufsichtsperson mit beratender Stimme an den Aufsichtsratssitzungen teilnimmt und in Bezug auf die wirtschaftliche Tätigkeit und das Finanzmanagement der unter Aufsicht stehenden Personen eine Kontrolle ausübt, indem sie dafür Sorge trägt, dass die Vermögensinteressen des französischen Staates gewahrt werden. Zu diesem Zweck verfügt die staatliche Aufsichtsperson über jegliche Ermittlungsbefugnisse und über ein Auskunftsrecht, und sie kann auch an den Hauptversammlungen teilnehmen. Sie hat den Auftrag, den Ministern, die für Wirtschaft und den französischen Haushalt zuständig sind, ihre Stellungnahme zu Beschlussentwürfen, die der Genehmigung der Minister unterliegen, zukommen zu lassen und einen Jahresbericht zur wirtschaftlichen und finanziellen Lage der unter Aufsicht stehenden Unternehmen zu erstellen. Im Übrigen sieht das französische Dekret Nr. 53-707 vom 9. August 1953 betreffend die Kontrolle des Staates über inländische Staatsunternehmen und bestimmte Einrichtungen, die einen wirtschaftlichen oder sozialen Zweck verfolgen (JORF vom 10. August 1953, S. 705), auf das sich die Klägerin ebenfalls in Beantwortung der schriftlichen Fragen des Gerichts berufen hat, eine Vorabkontrolle insbesondere des Budgets, der Veräußerung, des Erwerbs und der Ausweitung finanzieller Beteiligungen vor.

113. Hierzu ist festzustellen, dass die Klägerin keinen konkreten Beschluss von CNR angeführt hat, der einer vorherigen gemeinsamen Genehmigung durch den französischen Finanzminister und den französischen Energieminister unterliege und für den die staatliche Aufsichtsperson eine vorherige Stellungnahme abgeben müsse. Im Übrigen hat sich die Klägerin in Beantwortung der Frage des Gerichts, wie gegebenenfalls mit etwaigen negativen Beurteilungen durch die staatliche Aufsichtsperson in ihren Stellungnahmen und Berichten zu verfahren sei, auf das Vorbringen beschränkt, es handle sich um interne Verwaltungsdokumente, die den betreffenden Unternehmen und erst recht ihren privaten Aktionären nicht zugänglich seien. Unter diesen Umständen wurde angesichts der beratenden Funktion der staatlichen Aufsichtsperson innerhalb der Organe von CNR und mangels konkreter Umstände, die auf einen Zusammenhang zwischen den Handlungen, die die staatliche Aufsichtsperson gegenüber den Aufsicht führenden Ministerien vornimmt, und den tatsächlichen Beschlüssen von CNR schließen lassen, nicht nachgewiesen, dass der staatlichen Aufsichtsperson eine Funktion zukommt, die das Ergebnis der Kommission in Frage stellt.

114. Vielmehr ist – genauso wie im Zusammenhang mit den Regierungskommissaren – festzustellen, dass, wie die Kommission zu Recht geltend macht, die „Kontrolle“, die der französische Staat durch die staatliche Aufsichtsperson ausübt, nicht dem Begriff der Kontrolle im Sinne der Verordnung Nr. 4064/89 entspricht.

115. Was schließlich das Vorbringen der Klägerin betrifft, sie habe nicht nachweisen wollen, dass der Staat eine solche Kontrolle ausübe, sondern nur beweisen wollen, dass ein Bündel von Indizien sie daran gehindert habe, mit der Innehabung einer faktisch alleinigen Kontrolle zu rechnen, verhindern jedenfalls die von der Klägerin angeführten Umstände nicht, dass sie eine Kontrolle über das operative und strategische kommerzielle Management von CNR ausübt. Wie bereits oben in Randnr. 109 festgestellt, wird das Vorbringen der Klägerin durch den Umstand, dass die Aufsichtsstellen noch im Jahr 2007 existierten, als sich die Klägerin an die Kommission wandte, um den Erwerb einer faktisch alleinigen Kontrolle über CNR anzumelden, in seiner Überzeugungskraft geschwächt.

116. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Vorbringen der Klägerin darauf hinausläuft, von der Kommission den Nachweis dafür zu verlangen, dass im Hinblick auf die Möglichkeit, die Tätigkeiten von CNR ab dem 23. Dezember 2003 zu verwalten, ihrerseits keinerlei Zweifel bestanden. Indem die Klägerin jedoch der in Randnr. 14 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses verwendeten Formulierung „damit rechnen kann“ eine solche Bedeutung zumisst, verfälscht sie den Begriff der faktisch alleinigen Kontrolle.

117. Unter diesen Umständen sind die Rügen, denen zufolge die Kommission Beurteilungsfehler begangen habe, da sie den Einfluss des Staates auf die Leitung von CNR – insbesondere aufgrund der Funktion des Aufsichtsrats, der Regierungskommissare und der staatlichen Aufsichtsperson – verkannt habe, zurückzuweisen.

– Zur Bedeutung der Loi Murcef

118. In den Erwägungsgründen 87 bis 93 der angefochtenen Entscheidung vertritt die Kommission im Wesentlichen die Auffassung, dass das Vorliegen der Loi Murcef ihre im Voraus durchgeführte Analyse zur vorhersehbaren Erlangung der absoluten Mehrheit in den künftigen CNR-Hauptversammlungen durch die Klägerin nicht beeinflusse. Wie im 87. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellt, soll die Loi Murcef private Investoren daran hindern, mehr als 50 % des Kapitals oder der Stimmrechte an CNR zu erwerben. Im 89. Erwägungsgrund hebt die Kommission hervor, dass die Absicht des französischen Gesetzgebers, die mehrheitlich öffentliche Struktur von CNR zu bewahren, unabhängig von der Frage nach einem Kontrollerwerb im Sinne des Unionsrechts zu sehen sei.

119. Die Klägerin macht geltend, sie habe nie behauptet, dass die Loi Murcef ein rechtliches Hindernis für ihren Erwerb einer faktisch alleinigen Kontrolle über CNR im Sinne des Unionsrechts sei. Die Kommission habe das Bestehen dieses Gesetzes jedoch nicht als tatsächlichen Gesichtspunkt im Rahmen des Indizienbündels berücksichtigt, das den Umstand betreffe, dass sie im Dezember 2003 mit der faktisch alleinigen Kontrolle habe rechnen können.

120. Wenn die Kommission im 89. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung feststellt, dass „die Absicht des französischen Gesetzgebers, die mehrheitlich öffentliche Struktur der CNR zu bewahren, unabhängig von der Frage nach einem Kontrollerwerb im Sinne des Gemeinschaftsrechts im Bereich Unternehmenszusammenschlüsse zu sehen“ ist, unterscheidet sie zu Recht zwischen einer De-iure -Kontrolle über CNR, welche aufgrund der Loi Murcef in der Tat nicht möglich ist, und der Tatsache, dass dieses rechtliche Hindernis dem Umstand, dass ein privater Aktionär der wichtigste Aktionär von CNR sein kann und auch als Minderheitsaktionär eine faktische Kontrolle über CNR ausüben kann, nicht entgegensteht. Soweit im Übrigen die Klägerin nachweisen möchte, dass sich das Bestehen der Loi Murcef auf die Frage ausgewirkt habe, ob sie mit der Ausübung einer faktischen Kontrolle über CNR ab Dezember 2003 habe rechnen können, ist festzustellen, dass mit einer solchen Argumentation geleugnet wird, dass am 23. Dezember 2003 objektive Faktoren vorlagen, welche die Situation der Klägerin kennzeichneten, was nicht dem Sinn von Art. 3 der Verordnung Nr. 4064/89 oder Randnr. 14 der Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses entspricht.

121. Das Vorbringen, die Kommission habe das Bestehen der Loi Murcef als tatsächlichen Gesichtspunkt in Bezug auf die Beurteilung des Kriteriums, ob die Klägerin mit der Ausübung einer faktischen Kontrolle über CNR rechnen konnte, nicht genügend berücksichtigt, ist daher zurückzuweisen.

122. In diesem Zusammenhang beruft sich die Klägerin auch auf die Entscheidung 1999/594/EG der Kommission vom 18. Februar 1998 zur Festsetzung von Geldbußen wegen Nichtanmeldung und Vollzugs eines Zusammenschlusses in Zuwiderhandlung gegen Artikel 4 Absatz 1 und Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Sache IV/M.920 – Samsung/AST) (ABl. 1999, L 225, S. 12). Nach Auffassung der Klägerin ist der Sachverhalt in der vorliegenden Rechtssache mit dem der Entscheidung 1999/594 zugrunde liegenden Sachverhalt vergleichbar, da in jener Rechtssache einer vertraglichen und vorübergehenden Bestimmung, die den Erwerb der Mehrheit des Kapitals des Unternehmens AST verhindert habe, eine große Bedeutung beigemessen worden sei.

123. Es ist jedoch an die oben in Randnr. 63 angeführte Rechtsprechung zu erinnern, wonach weder die Kommission noch gar das Gericht im vorliegenden Fall durch Sachfeststellungen und Beurteilungen in einer früheren Entscheidung der Kommission gebunden ist. Im Übrigen hat die Kommission dieses Vorbringen der Klägerin in den Erwägungsgründen 90 und 91 der angefochtenen Entscheidung zurückgewiesen. Dieses Ergebnis ist zu bestätigen. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin stellte die Kommission in der Entscheidung 1999/594 nämlich fest, dass Samsung im Januar 1996 die faktisch ausschließliche Kontrolle über das Unternehmen AST erworben habe, obwohl eine Änderungsklausel zur Aktionärsvereinbarung, der zufolge Samsung nicht mehr als 49,9 % des Kapitals von AST habe erwerben können, noch bis Dezember 1998 anwendbar gewesen sei. Die Kommission führte u. a. aus, dass eine faktische Kontrolle vorliege, da Samsung die Mehrheit der Mitglieder des Board of Directors benannt habe (siebter Erwägungsgrund der Entscheidung 1999/594). Folglich war die vertraglich festgelegte Obergrenze einer Kapitalbeteiligung von 49,9 % nicht der entscheidende Umstand für die Beurteilung der Möglichkeit von Samsung, die faktisch ausschließliche Kontrolle von AST zu erwerben. Wird diese Argumentation auf die vorliegende Rechtssache angewandt, konnte die Klägerin daher sehr wohl die faktisch ausschließliche Kontrolle über CNR erwerben, obwohl die Loi Murcef noch in Kraft war. Diese Auffassung wurde überdies, wie die Kommission zu Recht in Erinnerung ruft, im Sommer 2007 von der Klägerin vertreten, als sie sich wegen der in der vorliegenden Rechtssache in Frage stehenden Transaktion an die Kommission wandte.

124. Schließlich gilt die oben in Randnr. 63 angeführte Rechtsprechung auch für das Vorbringen zur Entscheidung der Kommission vom 12. März 2004 zur Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt (Sache COMP/M.3330 – RTL/M6) (im Folgenden: Entscheidung RTL/M6), welche die Kommission im 92. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung anführt und deren Relevanz die Klägerin insoweit bestreitet, als sie niemals in Frage gestellt habe, dass das bloße Bestehen der Loi Murcef kein Hindernis für den Erwerb der faktisch alleinigen Kontrolle über CNR gewesen sei.

125. Wie die Kommission im Übrigen im 92. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung darlegt, stand in der Entscheidung RTL/M6 ein französisches Gesetz in Frage, wonach es einer natürlichen oder juristischen Person untersagt war, mehr als 49 % des Kapitals oder der Stimmrechte an einem nationalen Fernsehsender zu halten. Auch wenn RTL nur 48,8 % des Kapitals und 34 % der Stimmrechte von M6 hielt, kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass RTL insbesondere im Hinblick auf die breite Streuung des übrigen Aktienbesitzes und die durchgeführte zukunftsorientierte Prüfung faktisch die alleinige Kontrolle ausübe. Der in der angefochtenen Entscheidung enthaltene Verweis auf diese Rechtssache als Beispiel eines Präzedenzfalls, aus dem hervorgeht, dass ein Gesetz, das einem Wirtschaftsteilnehmer den Besitz der absoluten Mehrheit der Stimmrechte untersagt, mit dem Erwerb einer faktischen Kontrolle über das Unternehmen nicht unvereinbar ist, ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin relevant. Jedenfalls kann das Vorbringen der Klägerin, dieser Verweis sei „überflüssig“, das Ergebnis der Kommission zu den Auswirkungen der Loi Murcef nicht in Frage stellen.

126. Folglich ist auch die Rüge betreffend die Auswirkungen der Loi Murcef zurückzuweisen.

Zu den anderen Rügen des dritten Teils des zweiten Klagegrundes: Fehler betreffend die in der angefochtenen Entscheidung angeführten anderen Indizien

127. Die Klägerin beanstandet Fehler, die erstens die industrielle und geschäftspolitische Rolle der Klägerin und der EDF innerhalb von CNR im Zeitraum 2004–2006, zweitens die Erklärungen des Managements von CNR, der Klägerin und von Suez und drittens das Bestehen eines Bezugsrechts der Klägerin betreffen sollen.

– Zur Rüge eines Fehlers bei der Beurteilung des Indizes betreffend die geschäftspolitische und industrielle Rolle von EDF und der Klägerin innerhalb von CNR im Zeitraum 2004–2006

128. Diese Rüge betrifft das vierte Indiz, das die Kommission als Nachweis dafür anführte, dass am 23. Dezember 2003 eine andauernde Veränderung der Kontrolle über CNR zugunsten der Klägerin stattgefunden habe (vgl. oben, Randnr. 26).

129. In den Erwägungsgründen 94 bis 126 der angefochtenen Entscheidung stellte die Kommission fest, dass die Klägerin durch die Übernahme der von EDF in der CNR wahrgenommenen Rolle seit 2003 der einzige industrielle Aktionär von CNR gewesen sei und eine zentrale Rolle bei deren operativem Management gespielt habe. Diese Analyse besteht aus zwei Komponenten, die erstens den Rückzug von EDF aus dem operativen Management von CNR und zweitens die Übernahme ihrer industriellen Rolle und des operativen Managements durch die Klägerin betreffen.

130. Zur ersten Komponente, die den Rückzug von EDF betrifft (Erwägungsgründe 95 bis 102 der angefochtenen Entscheidung), erwähnt die Kommission u. a. den Rückzug von EDF aus dem operativen Management von CNR nach der Eingehung von Verpflichtungen im Lauf des Jahres 2001 im Rahmen der oben in Randnr. 4 angeführten Entscheidung EDF/EnBW. Dabei handelte es sich um die Verpflichtung von EDF, erstens ihre Stimmrechte in der CNR-Hauptversammlung nicht mehr auszuüben und kein Verwaltungsratsmitglied mehr zu stellen und zweitens zwischen April 2001 und April 2006 auf Anfrage von CNR einen Teil des von CNR produzierten Stroms zu kaufen, um CNR einen schrittweisen Einstieg in den Strommarkt zu ermöglichen.

131. Die Klägerin hält dieser Analyse entgegen, dass EDF bei CNR nach 2003 und bis 2006 eine bedeutende operative und geschäftspolitische Rolle beibehalten habe. Die Zunahme ihres Einflusses habe im Zeitraum 2004–2006 stattgefunden.

132. Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerin zurück. Der Umstand, dass die Klägerin 2003 die einzige industrielle Aktionärin von CNR geworden sei, stelle ein relevantes Indiz dar.

133. Erstens macht die Klägerin zum allgemeinen Betreibervertrag und zum Vertrag über den der CNR garantierten Ankauf des Stroms durch EDF, die im Jahr 2001 für eine Dauer von fünf Jahren geschlossen wurden, u. a. geltend, dass EDF in diesem Sachverhalt eine Rolle eingenommen habe, die so wichtig sei, dass die Kommission nicht zu dem Ergebnis kommen könne, die Klägerin habe ab dem 23. Dezember 2003 die operative und geschäftspolitische Rolle, die in der Vergangenheit EDF zugefallen sei, vollständig übernommen. Der Umstand, dass die Kommission in der Entscheidung EDF/EnBW habe feststellen können, dass diese Verträge, die den Ankauf von Strom garantiert hätten, eine notwendige Verpflichtung gewesen seien, „um es der CNR zu ermöglichen, auf den Elektrizitätsmärkten Fuß zu fassen“, sei ein Nachweis für die Funktion von EDF als wesentlicher Handelspartner, der es ermöglicht habe, auf dem Markt Fuß zu fassen.

134. Dieses Vorbringen vermag nicht zu überzeugen. Wie die Kommission im 100. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung darlegt, ist das Bestehen einer Vereinbarung zwischen EDF und CNR kein Widerspruch dazu, dass CNR ihre Industrie- und Geschäftspolitik unabhängig von EDF bestimmen kann. Insoweit konnte sich die Kommission zu Recht auf Stellungnahmen der Klägerin im Rahmen des Verfahrens zur Anmeldung des in der vorliegenden Rechtssache in Frage stehenden Zusammenschlusses berufen. Hierzu verweist der 100. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auf die Antwort der Klägerin vom 7. April 2008 auf das Auskunftsersuchen vom 26. März 2008, in der die Klägerin u. a. ausführte: „EDF hat 2001 in der Tat die Kontrolle über die CNR verloren, als das … Komitee Gentot die Bedingungen für die Überprüfung der Protokolle festlegte, in denen die industriellen und Handelsbeziehungen zwischen den beiden Unternehmen aufgeführt waren, damit die CNR schrittweise ein unabhängiger, voll funktionsfähiger Stromhersteller werden konnte.“ Aus dieser Antwort geht hervor, dass die Klägerin selbst der Auffassung war, dass sich CNR ab 2001 dem bestimmenden Einfluss von EDF entzogen hatte.

135. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin impliziert diese Analyse im 100. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung nicht, dass die Kommission fälschlicherweise geprüft hat, ob EDF zwischen 2001 und 2006 die Kontrolle über CNR hatte, anstatt zu prüfen, ob davon ausgegangen werden kann, dass die Klägerin die operative und geschäftspolitische Rolle, die in der Vergangenheit EDF zugefallen war, übernommen hatte. Dieses Vorbringen beruht auf einem irrtümlichen Verständnis der angefochtenen Entscheidung, in der die Kommission den Umstand, dass die Klägerin 2003 die einzige industrielle Aktionärin von CNR war, nur als eines der maßgeblichen Indizien für die Feststellung einer Übernahme der Kontrolle über die CNR durch die Klägerin Ende 2003 feststellte.

136. Im Übrigen beruft sich die Kommission zur Stützung ihres Vorbringens außerdem zu Recht auf Randnr. 90 des Formulars CO, die in Fn. 51 der angefochtenen Entscheidung angeführt ist. Dort wird auf eine gemeinsame Erklärung von EDF und CNR im Jahr 2001 verwiesen und hervorgehoben, dass CNR die Verantwortung für die wesentlichen Entscheidungen im Hinblick auf ihr industrielles Management oblag.

137. Was zweitens den Ankauf von CNR-Strom durch EDF betrifft, erinnert die Kommission zu Recht an die Verpflichtungen, die im Rahmen der Entscheidung EDF/EnBW übernommen wurden. Wie im 102. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung dargelegt, handelte es sich nämlich um die Garantie, dass EDF von CNR eine bestimmte Menge des von ihr erzeugten Stroms kauft, damit diese als unabhängiger Lieferant auf dem Strommarkt Fuß fassen kann. Im Übrigen hat die Klägerin keinerlei bezifferte Angaben zur Stützung ihres Vorbringens hinsichtlich der Bedeutung dieser fortlaufenden Handelspartnerschaft mit EDF oder gar eines daraus resultierenden bestimmten Abhängigkeitsgrads vorgelegt. Schließlich vermag das Vorbringen der Klägerin, die Kommission habe den Handelsvertrag, der zwischen ihr und CNR geschlossen worden sei und der auch freiwillige Verkäufe betroffen habe und dennoch als Indiz für die herausragende Rolle der Klägerin berücksichtigt worden sei, nicht auf die gleiche Art und Weise behandelt, nicht zu überzeugen, da es das Ergebnis der Kommission nicht in Frage stellt, dem zufolge das Bestehen einer Möglichkeit – nicht Verpflichtung – von CNR, einen Teil ihres Stroms von EDF kaufen zu lassen, der Feststellung nicht entgegenstehe, dass CNR bereits im Jahr 2003 ihre Industrie- und Geschäftspolitik unabhängig von EDF festgelegt habe.

138. Drittens stellt die Klägerin, wie die Kommission darlegt, nicht den Umstand in Frage, dass der Jahresbericht 2003 der Suez-Gruppe, dessen Relevanz die Klägerin nicht bestreitet, den Hinweis enthielt, dass die Klägerin die operative Kontrolle über CNR übernommen hatte und Kraftwerke von CNR ihren Stromerzeugungskapazitäten zurechnete, wie aus dem 101. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervorgeht.

139. Den Randnrn. 134 bis 138 des vorliegenden Urteils zufolge wurde nicht nachgewiesen, dass die Kommission einen Fehler beging, als sie den Rückzug von EDF aus dem operativen Management von CNR als tatsächlichen Umstand zur Stützung des in der angefochtenen Entscheidung angeführten vierten Indizes feststellte, um den Erwerb der Kontrolle über CNR durch die Klägerin am 23. Dezember 2003 nachzuweisen.

140. Zur zweiten Komponente betreffend die Übernahme der industriellen Rolle von EDF durch die Klägerin und die zentrale Rolle der Klägerin beim operativen Management von CNR stellte die Kommission in den Erwägungsgründen 103 bis 126 der angefochtenen Entscheidung fest, dass der Erwerb von Anteilen an EDF durch die Klägerin am 23. Dezember 2003 und die im Rahmen der ersten Komponente untersuchten Faktoren im Zusammenhang mit dem Rückzug von EDF im Rahmen einer Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und CNR, die im Jahr 2000 eingeleitet worden sei, erfolgt seien.

141. In diesem Zusammenhang verweist die Kommission auf einen Rahmenvertrag, der damals zwischen CNR und der Klägerin geschlossen worden sei und u. a. die Schaffung des gemeinsamen Tochterunternehmens Énergie du Rhône (EDR) zum Gegenstand gehabt habe. In den Erwägungsgründen 106 bis 110 der angefochtenen Entscheidung beschreibt die Kommission die wesentliche Rolle, die EDR in der Tätigkeit von CNR in wirtschaftlicher Hinsicht eingenommen habe, sowie die Modalitäten für das Management dieses gemeinsamen Tochterunternehmens. Obwohl CNR 51 % des Kapitals von EDR und die absolute Mehrheit im Verwaltungsrat von EDR innehatte, wird der Klägerin ein bestimmender Einfluss zugeschrieben, da bestimmte Arten von Beschlüssen einstimmig zu fassen gewesen seien. Im 111. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission fest, dass die Klägerin und CNR neben der Gründung von EDR zwischen 2001 und 2004 mehrere technische und Handelspartnerschaften eingegangen seien. Im 112. Erwägungsgrund verweist die Kommission auf eine Erklärung des CNR-Vorsitzenden auf der ordentlichen Hauptversammlung am 25. Juni 2003, wonach „die CNR ab dem Zeitpunkt, zu dem sie wusste, dass [die Klägerin] eine Kapitalbeteiligung erwerben würde, anfing, über eine Annäherung durch eine Handels- und industrielle Partnerschaft nachzudenken. [Die Klägerin] ist in der Folge mit 35 % der Verkäufe und einem Machtzuwachs von [EDR] zum wichtigsten Handelspartner geworden“.

142. Die Klägerin hält diesem Ergebnis den Umstand entgegen, dass sich die Kommission auf Vereinbarungen zwischen CNR und der Klägerin gestützt habe, die zur Hälfte nach 2003 geschlossen worden seien. Außerdem habe die Kommission nicht dargelegt, inwiefern die Gründung von EDR der Klägerin einen größeren Einfluss auf CNR habe verschaffen können. Die Gründung von EDR sei der Kommission gemeldet und von dieser als Gründung eines gemeinsamen Unternehmens zum Zweck der „Zusammenarbeit“ und nicht eines „Zusammenschlusses“ im Jahr 2002 genehmigt worden. Die Kommission habe insbesondere „für die Dauer des schrittweisen Rückzugs von EDF aus der CNR, d. h