Schlussanträge des Generalanwalts Gulmann vom 9. Februar 1994. - IHT INTERNATIONALE HEIZTECHNIK GMBH UND UWE DANZINGER GEGEN IDEAL-STANDARD GMBH UND WABCO STANDARD GMBH. - ERSUCHEN UM VORABENTSCHEIDUNG: OBERLANDESGERICHT DUESSELDORF - DEUTSCHLAND. - AUFSPALTUNG EINES WARENZEICHENS INFOLGE RECHTSGESCHAEFTLICHER UEBERTRAGUNG - FREIER WARENVERKEHR. - RECHTSSACHE C-9/93.



Sammlung der Rechtsprechung 1994 Seite I-02789

Schwedische Sonderausgabe Seite I-00227

Finnische Sonderausgabe Seite I-00265



Schlußanträge des Generalanwalts

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Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat dem Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag (jetzt EG-Vertrag) den Inhaber eines Warenzeichens in einem Mitgliedstaat daran hindern, sich der Einfuhr von Waren, die mit einem identischen Warenzeichen versehen sind, aus einem anderen Mitgliedstaat zu widersetzen, wenn die Einfuhr von einer Tochtergesellschaft des Inhabers des identischen Warenzeichens im anderen Mitgliedstaat erfolgt und dieser das Warenzeichen von einer Schwestergesellschaft des Unternehmens, das sich der Einfuhr widersetzt, rechtsgeschäftlich erworben hat.

A - Sachverhalt und vorgelegte Frage

2. American Standard ist ein amerikanischer Konzern mit Tochtergesellschaften unter anderem in Deutschland und Frankreich. Bis 1976 war die Geschäftstätigkeit des Konzerns auf die Herstellung und den Vertrieb von Sanitärartikeln und Heizungsanlagen gerichtet. Ein Teil der Produktion der Heizungsanlagen war in Frankreich konzentriert, von wo sie in das übrige Europa, namentlich nach Italien und nach Spanien, ausgeführt wurden. In den Jahren 1975 und 1976 geriet der Konzern im Geschäftsbereich Heizungsanlagen in wirtschaftliche Schwierigkeiten und beschloß deshalb, seine Tätigkeit in diesem Bereich einzustellen. Diese Tätigkeit ist seither nicht wieder aufgenommen worden.

3. Die deutsche Tochtergesellschaft von American Standard, die Ideal-Standard GmbH, bediente sich seit 1951 des Firmenschlagworts "Ideal Standard" und ist Inhaberin des deutschen Warenzeichens "Ideal Standard", das 1976 mit Priorität von 1972 unter anderem für Heizungsanlagen und Sanitärartikel eingetragen wurde. Gemäß einer konzerninternen Entscheidung vertreibt die Ideal-Standard GmbH seit 1976 allein Sanitärartikel.

4. Die französische Tochtergesellschaft von American Standard, die Ideal-Standard SA, war bis 1984 Inhaberin des französischen Warenzeichens "Ideal Standard" für Heizungsanlagen und Sanitärartikel. Das Warenzeichen wurde erstmals 1949 eingetragen. Zur Durchführung eines Vergleichsverfahrens im Jahr 1975 wurde ein Pachtvertrag geschlossen, wonach die Produktions- und die Vertriebstätigkeit der Gesellschaft im Bereich Heizungsanlagen von der Société Nouvelle Ideal Standard, die der Société générale de fonderie (SGF) gehörte, sowie von der Firma de Dietrich und ab 1979 von der SGF allein fortgeführt wurden. Der Pachtvertrag erlosch 1980. Die SGF wollte jedoch den Geschäftsbereich Heizungsanlagen und den diesbezueglichen Vertrieb unter dem Warenzeichen "Ideal Standard" fortsetzen. Dies war der Grund dafür, daß die Ideal-Standard SA ihre Produktionsanlagen für Heizungsanlagen sowie das Warenzeichen für Heizungsanlagen mit Vertrag vom 6. Juli 1984 an die SGF übertrug(1). Die SGF gehört zum französischen Konzern Nord Est. Sie übertrug später das Warenzeichen auf eine andere Gesellschaft innerhalb des Konzerns, nämlich die Compagnie Internationale du Chauffage (C.I.CH)(2). Die Ideal-Standard SA ist immer noch Inhaberin des Warenzeichens für Sanitärartikel.

5. Die C.I.CH stellt in Frankreich Heizungsanlagen unter dem Warenzeichen "Ideal Standard" her. Seit 1988 verkauft die Gesellschaft ihre Erzeugnisse in Deutschland über ihre deutsche Tochtergesellschaft Internationale Heiztechnik GmbH (IHT)(3).

Aufgrund dessen erhob die Ideal-Standard GmbH(4) gegen die IHT(5) wegen Warenzeichenverletzung Klage mit dem Antrag, diesem Unternehmen zu untersagen, in Deutschland Heizungsanlagen unter dem Markenzeichen "Ideal Standard" zu vertreiben sowie dieses Zeichen in der Werbung, auf Preislisten usw. anzubringen. Das Landgericht Düsseldorf gab der Klage der Ideal-Standard GmbH statt. Gegen dieses Urteil wurde beim Oberlandesgericht Düsseldorf Berufung eingelegt, das dem Gerichtshof folgende Frage vorgelegt hat:

Stellt es eine unzulässige Behinderung des innergemeinschaftlichen Handels im Sinne der Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag dar, wenn einem im Mitgliedstaat A tätigen Tochterunternehmen eines im Mitgliedstaat B ansässigen Herstellers von Heizungsanlagen wegen Verwechslungsgefahr mit einem ursprungsgleichen Zeichen die zeichenmässige Verwendung der Bezeichnung "Ideal Standard" verboten werden muß, die der Hersteller in seinem Heimatstaat rechtmässig aufgrund eines dort geschützten Warenzeichens benutzt, das er rechtsgeschäftlich erworben hat und das ursprünglich einer Schwestergesellschaft des Unternehmens gehörte, das sich im Mitgliedstaat A der Einfuhr der mit "Ideal Standard" gekennzeichneten Waren widersetzt?

B - Übersicht über die wichtigsten Fragen, die der Rechtsstreit aufwirft

6. In der Rechtssache haben die Parteien des Ausgangsverfahrens, die britische und die deutsche Regierung sowie die Kommission Erklärungen abgegeben.

7. In den eingereichten Erklärungen wird davon ausgegangen, daß die im deutschen Warenzeichengesetz vorgesehene Möglichkeit des Verbots des Vertriebs von Waren eine Maßnahme ist, die unter Artikel 30 EWG-Vertrag fällt, nach dem mengenmässige Einfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung im Handel zwischen den Mitgliedstaaten verboten sind, und daß deshalb die Frage entscheidend ist, ob diese Maßnahme sich unter Hinweis auf Artikel 36 des Vertrages rechtfertigen lässt, der eine Reihe Gründe aufzählt, die solche Verbote und Einschränkungen rechtfertigen können, unter anderem den Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums.

8. Die Beantwortung der vorgelegten Frage hängt deshalb von einer Abwägung zweier einander widerstreitender Belange ab, nämlich auf der einen Seite der des freien Warenverkehrs und auf der anderen Seite der des gewerblichen und kommerziellen Eigentums. Die IHT und die Kommission machen geltend, daß die Belange des freien Warenverkehrs in einem Fall wie dem vorliegenden schwerer wögen, während die Ideal-Standard GmbH, die deutsche und die britische Regierung der Meinung sind, daß den Belangen des gewerblichen und kommerziellen Eigentums das meiste Gewicht zukomme.

9. Ausgangspunkt in den eingereichten Erklärungen ist das Urteil des Gerichtshofes vom 17. Oktober 1990 in der Rechtssache HAG II(6), in dem der Gerichtshof die Artikel 30 und 36 in einem Fall ausgelegt hat, in dem das Recht an dem Warenzeichen infolge Enteignung zwischen mehreren Inhabern aufgeteilt worden war. Die Abwägung der beiden einander widerstreitenden Belange fiel in diesem Fall zugunsten des Schutzes des gewerblichen und kommerziellen Eigentums aus. Der Gerichtshof stellte fest, daß sich in einem solchen Fall jeder der Inhaber des Warenzeichenrechts der Einfuhr der von dem anderen Rechtsinhaber hergestellten Waren in den Mitgliedstaat, in dem ihm das Warenzeichen zusteht, widersetzen kann. Der Gerichtshof änderte hierdurch die Entscheidung, zu der er mit Urteil vom 3. Juli 1974 in der Rechtssache HAG I(7) gelangt war.

Die Ideal-Standard GmbH und die beiden Regierungen machen geltend, daß nach dieser Urteilsbegründung der vorliegende Fall zu dem gleichen Ergebnis führen müsse, während die IHT und die Kommission der Meinung sind, daß zwischen dem Fall HAG II, in dem das Warenzeichen durch Enteignung aufgeteilt worden war, und dem vorliegenden Fall, in dem das Warenzeichen durch rechtsgeschäftliche Übertragung aufgeteilt wurde, wesentliche Unterschiede beständen.

10. Eine Stellungnahme zu der vorgelegten Frage umfasst drei Hauptpunkte. Erstens, welche Bedeutung der Zustimmung des Veräusserers dazu, daß der Erwerber seine Produkte unter dem übertragenen Warenzeichen vertreibt, beizumessen ist, zweitens, welche Bedeutung der spezifische Gegenstand des Warenzeichens unter Berücksichtigung seiner Hauptfunktion hat, und drittens, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, daß das Rechtsverhältnis zwischen den beiden Parteien zumindest potentiell auch unter Artikel 85 EWG-Vertrag fällt. Darüber hinaus wird zu einer Reihe anderer Fragen Stellung zu nehmen sein.

Für meine Schlussanträge habe ich folgenden Aufbau gewählt.

11. Es stellt sich die Frage, ob die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag überhaupt Anwendung finden. Dies ist aus zwei Gründen notwendig.

12. Erstens ist nämlich geltend gemacht worden, daß die vorgelegte Frage nicht aufgrund von Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag zu beantworten ist, sondern aufgrund des einschlägigen abgeleiteten Gemeinschaftsrechts. Diese Frage wird in Abschnitt C behandelt.

13. Zweitens geht es in dieser Rechtssache um eine Beschränkung des freien Warenverkehrs, die auf einer rechtsgeschäftlichen Übertragung beruht und das unmittelbare Verhältnis zwischen Veräusserer und Erwerber betrifft (Abschnitt H). Meine Analyse der Rechtsprechung des Gerichtshofes unter Abschnitt D wird zeigen, daß der Gerichtshof solche Fälle bisher auf der Grundlage von Artikel 85 EWG-Vertrag entschieden hat, wonach alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen verboten sind, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.

In den eingereichten Erklärungen herrscht Einigkeit darüber, daß Artikel 85 EWG-Vertrag auf eine rechtsgeschäftliche Übertragung eines Warenzeichens unter Umständen anwendbar ist. In den Erklärungen wird jedoch nicht in Zweifel gezogen, daß auch die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag in dem unmittelbaren Verhältnis zwischen Veräusserer und Erwerber Anwendung finden. Auf dieser Auffassung beruht auch die Formulierung der Frage des vorlegenden Gerichts, die sich allein auf die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag bezieht.

Diese Auffassung ist angesichts der Rechtsprechung des Gerichtshofes sicher richtig. Selbst wenn das Handelshemmnis auf die rechtsgeschäftliche Übertragung zurückgeht, besteht das eigentliche Handelshemmnis in einem Einfuhrverbot, das von einem nationalen Gericht aufgrund des nationalen Warenzeichenrechts ausgesprochen wird, das heisst in einer hoheitlichen Maßnahme, die unter Artikel 30 EWG-Vertrag fällt. Ich werde deshalb im folgenden zu der Sache so Stellung nehmen, wie sie dem Gerichtshof vorgelegt worden ist. In Abschnitt K wird behandelt, welche Bedeutung es für die Anwendung des Artikels 30 hat, daß Artikel 85 nach meiner Meinung eine zweckmässige Grundlage für eine Stellungnahme zu der Frage bietet, ob eine rechtsgeschäftliche Übertragung von Warenzeichen, die den Beteiligten die Möglichkeit gibt, im Verhältnis zueinander ihre jeweiligen Märkte zu schützen, nach dem Gemeinschaftsrecht rechtmässig ist.

14. Meine Analyse der Rechtsprechung des Gerichtshofes in Abschnitt D wird Anlaß zu Überlegungen sein, ob die vom Gerichtshof herausgearbeiteten Prinzipien der Ursprungsgleichheit und Erschöpfung eine Lösung für das vorliegende Problem bieten. Dies ist, wie noch zu zeigen sein wird, zu verneinen (Abschnitte E und F).

15. Die Beantwortung der vorgelegten Frage wird vielmehr von einer Abwägung der tatsächlichen Gründe abhängen. Vor einer solchen Abwägung halte ich es für zweckmässig, teils die grundlegenden Zuege des Warenzeichenrechts wiederzugeben (Abschnitt G) und teils die Bedeutung der Tatsache zu untersuchen, daß das Warenzeichen in Frankreich nicht von der Ideal-Standard GmbH übertragen wurde, die sich in Deutschland der Einfuhr widersetzen will, sondern von ihrer französischen Schwestergesellschaft (Abschnitt H).

16. Die Abwägung der tatsächlichen Gründe umfasst drei Abschnitte. In Abschnitt I nehme ich Stellung zu den Gründen, die ich für die Beantwortung der Frage für entscheidend halte. In Abschnitt J behandle ich eine Reihe zusätzlicher Argumente, die in der Rechtssache vorgetragen worden sind, meiner Meinung nach aber keine oder nur begrenzte Bedeutung haben. In Abschnitt K nehme ich zur Bedeutung des Artikels 85 für die Vorabentscheidung Stellung.

Wie sich zeigen wird, geht es um eine schwierige Abwägung. Ist es nach dem Vertrag bei der Übertragung von Warenzeichen zulässig, daß die Beteiligten durch eine Klage wegen Warenzeichenverletzung die Einfuhr von Waren, die die andere Seite rechtmässig unter dem Warenzeichen hergestellt und auf den Markt gebracht hat, in ihre jeweiligen Gebiete verhindern können, so bedeutet dies ein ernstes Hindernis für den freien Warenverkehr und damit eine Aufteilung des Binnenmarkts. Verstösst ein solches Einfuhrverbot gegen den EWG-Vertrag, muß der Inhaber von parallelen Warenzeichen in mehreren Mitgliedstaaten, der die Zeichen für die einzelnen Mitgliedstaaten getrennt übertragen will, hinnehmen, daß dadurch die Funktion des Warenzeichens, dem Verbraucher zu garantieren, daß das Erzeugnis unter Kontrolle eines bestimmten Unternehmens hergestellt worden ist, das für die Qualität des Erzeugnisses haftet, ernsthaft beeinträchtigt wird.

17. Meine Stellungnahme zu dieser Abwägung und damit mein Vorschlag für eine Beantwortung der vorgelegten Frage sind in Abschnitt M wiedergegeben.

18. In den beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen ist geltend gemacht worden, daß im vorliegenden Fall so besondere Umstände vorlägen, daß ein Einfuhrverbot - unabhängig davon, ob dieses grundsätzlich als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar anzusehen sei - sich nicht unter Berufung auf Artikel 36 rechtfertigen lasse. Zur Bedeutung dieser Umstände werde ich in Abschnitt N Stellung nehmen.

Es geht dabei in erster Linie um eine Reihe von Umständen, die das Verhalten des American Standard Konzerns betreffen. So ist geltend gemacht worden, daß der Konzern nicht selbst Heizungsanlagen herstelle, in Frankreich eine Teilübertragung des Warenzeichens vorgenommen und damit darin eingewilligt habe, daß ein Erwerber das Warenzeichen für Heizungsanlagen anwenden könne, während gleichzeitig der Konzern das Warenzeichen für Sanitärartikel anwende; der Konzern hat nach Ansicht von IHT akzeptiert, daß die SGF und später die C.I.CH über viele Jahre Heizungsanlagen in anderen Mitgliedstaaten vertrieben hätten (Abschnitt N, unter a).

Darüber hinaus ist geltend gemacht worden, daß ein Einfuhrverbot bereits deshalb gegen die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag verstossen könne, weil Sanitärartikel und Heizungsanlagen keine gleichartigen, verwechslungsfähigen Waren seien (Abschnitt N, unter b).

C - Zur Bedeutung der von den Gemeinschaftsorganen erlassenen Vorschriften

19. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann eine nationale Maßnahme nur solange anhand der Artikel 30 und 36 beurteilt werden, bis eine Vereinheitlichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in dem entsprechenden Bereich aufgrund des Gemeinschaftsrechts erfolgt ist(8).

20. Der Rat hat eine Erste Richtlinie (89/104/EWG) vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken erlassen(9). Durch diese Richtlinie sind die Markenrechte der Mitgliedstaaten nicht vollständig angeglichen worden; die Angleichung beschränkt sich vielmehr auf diejenigen nationalen Rechtsvorschriften, die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren des Binnenmarktes auswirken(10). Die Richtlinie musste von den Mitgliedstaaten erst zum 31. Dezember 1992 durchgeführt sein(11) und ist deshalb aus zeitlichen Gründen auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar(12). Weiter hat der Rat die Verordnung (EG) Nr. 40/94 vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke(13) erlassen. Da die Verordnung erst nach der Verhandlung der Rechtssache vor dem Gerichtshof erlassen worden ist, wird in den eingereichten Erklärungen auf den Vorschlag für diese Verordnung verwiesen(14). Die erlassene Verordnung entspricht im wesentlichen dem Vorschlag.

a) Zur Markenrichtlinie

21. Nach Ansicht der Bundesregierung lässt sich die vorliegende Rechtssache anhand der Bestimmungen der Markenrichtlinie entscheiden. Sie beruft sich dazu auf den Zweck der Regelung des Artikels 5 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 7.

22. In Artikel 7 sind nach Meinung der Bundesregierung die Fälle abschließend aufgezählt, in denen das Recht aus der Marke erschöpft sei, nämlich dann, wenn die Waren vom Inhaber selbst oder mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden seien(15). Eine Ausweitung des Geltungsbereichs der Bestimmung in dem Sinne, daß sie auch den vorliegenden Fall der Übertragung umfasste, würde so weit über die Einschränkungen, die in der Bestimmung enthalten seien, hinausgehen, daß sie praktisch gegenstandslos wäre. Da Artikel 7 im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei, könne der Veräusserer seinen Anspruch unmittelbar auf Artikel 5 stützen, der das mit dem Warenzeichen verbundene Ausschließlichkeitsrecht und das daraus folgende Recht, sich der Benutzung des Warenzeichens zu widersetzen, regele(16).

23. Die Bundesregierung hatte in ihren Erklärungen vor dem Gerichtshof in der Rechtssache HAG II ähnlich argumentiert, und Generalanwalt Jacobs nahm in seinen Schlussanträgen dazu Stellung(17). Ich kann mich seiner Meinung in vollem Umfang anschließen, die die Kommission in der vorliegenden Sache im wesentlichen übernommen hat: Artikel 7 der Richtlinie steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Erschöpfung von Rechten, kann aber nicht als abschließende Regelung der Frage angesehen werden, wann der Inhaber eines Warenzeichens sein ausschließliches Recht verliert. Die meisten Kollisionen zwischen Rechten an geistigem Eigentum sind nicht auf Unterschiede im innerstaatlichen Recht, sondern allein auf die Territorialität des innerstaatlichen Rechts zurückzuführen. Die Richtlinie hat nichts dazu getan, diese Territorialität einzuschränken, und hat damit nichts dazu getan, die durch sie verursachten Probleme zu lösen. Daher sind nationale Rechtsvorschriften, die es einem Warenzeicheninhaber erlauben, sich Einfuhren aus einem anderen Mitgliedstaat zu widersetzen, weiterhin anhand der Artikel 30 und 36 zu beurteilen. Von diesem Standpunkt muß auch der Gerichtshof ausgegangen sein, der in der Rechtssache HAG II die vorgelegte Frage anhand der Bestimmungen des Vertrages beantwortete.

b) Zur Verordnung über die Gemeinschaftsmarke

24. Nach Ansicht der Kommission kann die Verordnung über die Gemeinschaftsmarke Probleme, die wie im vorliegenden Fall durch die Territorialität der Warenzeichen bedingt seien, nicht lösen, da nach der Verordnung die vorhandenen nationalen Warenzeichen neben der Gemeinschaftsmarke fortbestuenden.

25. Die IHT weist darauf hin, daß eine Gemeinschaftsmarke nach Artikel 7 des Verordnungsvorschlags, jetzt Artikel 8 der Verordnung, von einer Eintragung ausgeschlossen sei, wenn bereits eine entsprechende nationale Marke bestehe, sofern nicht die allgemeine Einwilligung vorliege, die internationale Marke aufzugeben und eine Gemeinschaftsmarke zu schaffen. Daraus folge, daß Inhaber paralleler nationaler Warenzeichen sich einer nationalen Markenaufspaltung zu enthalten hätten.

26. Wie die Kommission dargelegt hat, lässt sich aus der angeführten Bestimmung nicht der weitgehende Schluß ziehen, daß Inhaber identischer nationaler Warenzeichen sich der Ausübung ihres Rechts, Warenzeichen zu übertragen, zu enthalten hätten. Das Problem der Aufspaltung von Warenzeichen muß daher auf der Grundlage der Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag gelöst werden.

D - Zur Rechtsprechung des Gerichtshofes

27. Aufgrund der folgenden Übersicht über die wichtigsten Urteile des Gerichtshofes auf dem Gebiet der Immaterialgüterrechte lässt sich die vorliegende Fragestellung in ihren richtigen Kontext einordnen. Bei der Übersicht ist zunächst zwischen Fällen, in denen ein Immaterialgüterrecht in einem Mitgliedstaat durch die Paralleleinfuhr eines unabhängigen Dritten verletzt wird, und Fällen, in denen ein Immaterialgüterrecht durch unmittelbare Verkäufe des Inhabers des Parallelrechts in einem anderen Mitgliedstaat verletzt wird, zu unterscheiden.

28. Der Gerichtshof hat in einer Reihe von Rechtssachen zum Parallelimport unabhängiger Dritter Stellung genommen. Es handelt sich dabei namentlich um die Urteile des Gerichtshofes vom 8. Juni 1971 in der Rechtssache Deutsche Grammophon(18), das ein dem Urheberrecht verwandtes Schutzrecht betraf, vom 31. Oktober 1974 in der Rechtssache Centrafarm/Sterling Drug(19), in dem es um Patente ging, vom 31. Oktober 1974 in der Rechtssache Centrafarm/Winthrop(20), das Warenzeichen betraf, und vom 14. September 1982 in der Rechtssache Keurkoop/Nancy Kean Gifts(21), in dem es um Muster ging.

29. Der Gerichtshof hat in diesen Urteilen festgestellt, daß die Befugnis aufgrund nationaler Ausschließlichkeitsrechte, sich Parallelimporten unabhängiger Dritter zu widersetzen, eine Maßnahme ist, die unter Artikel 30 EWG-Vertrag fällt. Ob diese Maßnahme rechtmässig ist, hängt deshalb davon ab, ob sie nach Artikel 36 EWG-Vertrag zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt ist. Der Gerichtshof hat in seinen Urteilen zwischen den Belangen des freien Warenverkehrs und dem Schutz der Immaterialgüterrechte eine Abwägung vorgenommen, in dem er folgende Grundsätze aufgestellt hat:

- Artikel 36 lässt Abweichungen vom Grundsatz des freien Warenverkehrs innerhalb des Gemeinsamen Marktes nur zu, soweit sie zur Wahrung der Rechte gerechtfertigt sind, die den spezifischen Gegenstand des gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechts ausmachen.

- Der Inhaber eines gewerblichen oder kommerziellen Eigentumsrechts, das nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschützt ist, kann sich aufgrund dieser Rechtsvorschriften nicht der Einfuhr oder dem Inverkehrbringen eines Erzeugnisses widersetzen, das auf dem Markt eines anderen Mitgliedstaats von ihm selbst, mit seiner Zustimmung oder von einer rechtlich oder wirtschaftlich von ihm abhängigen Person rechtmässig in den Verkehr gebracht worden ist (im folgenden: Erschöpfungsgrundsatz).

30. Für die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes ist es nicht entscheidend, daß das Erzeugnis in einem Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden ist, in dem für das betreffende Immaterialgüterrecht kein entsprechender Schutz besteht (Urteil des Gerichtshofes vom 14. Juli 1981 in der Rechtssache Merck/Stephar(22)). Eine Erschöpfung der Rechte allein aufgrund des rechtmässigen Vertriebs in einem anderen Mitgliedstaat tritt dagegen nicht ein, wenn dieser Vertrieb dem Warenzeicheninhaber nicht zuzurechnen ist (Urteil des Gerichtshofes vom 24. Januar 1989 in der Rechtssache EMI Electrola/Patricia Im- und Export(23)).

31. Speziell zu Warenzeichen hat der Gerichtshof festgestellt, daß der Inhaber eines Warenzeichens sich in bestimmten Fällen der Einfuhr von Erzeugnissen, selbst wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat von ihm oder mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden sind, widersetzen kann, falls ein Dritter das Erzeugnis umgepackt und wieder mit dem Warenzeichen versehen hat. Allerdings kann ein Einfuhrverbot in diesen Fällen eine verschleierte Beschränkung des Handels darstellen, die gegen Artikel 36 Satz 2 verstösst, wenn erwiesen ist, daß der Dritte bestimmte Bedingungen für eine solche Umpackung, zum Beispiel, daß das Umpacken den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigt hat, beachtet hat (Urteile des Gerichtshofes vom 23. Mai 1978 in der Rechtssache Hoffmann-La Roche/Centrafarm(24) und vom 3. Dezember 1981 in der Rechtssache Pfizer/Eurim-Pharm(25)).

32. Der Gerichtshof hat in einer Reihe der genannten Urteile hervorgehoben, daß der EWG-Vertrag zwar nicht in den Bestand der geistigen Eigentumsrechte eingreift, daß es aber Umstände gibt, unter denen die Ausübung dieser Rechte durch im EWG-Vertrag niedergelegte Verbote beschränkt sein kann(26). Generalanwalt Jacobs hat in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache HAG II diese Unterscheidung zwischen dem Bestand der geistigen Eigentumsrechte und ihrer Ausübung als das erste der drei vom Gerichtshof auf dem Gebiet des geistigen Eigentums herausgearbeiteten Grundprinzipien aufgeführt(27). Der Gerichtshof hat jedoch diese Unterscheidung in seinem Urteil in der Rechtssache HAG II nicht erwähnt. Dies geschah meines Erachtens zu Recht. Die Unterscheidung hat, soweit ersichtlich, keine selbständige Bedeutung für die Lösung konkreter Abgrenzungsfragen.

33. Unabhängige Dritte können sich auch auf Artikel 85 EWG-Vertrag zur Rechtfertigung von Paralleleinfuhren berufen, wenn zwischen den Inhabern der Parallelrechte in verschiedenen Mitgliedstaaten eine wettbewerbsbeschränkende Absprache besteht. Der Gerichtshof hat festgestellt, daß der nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehene Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums nicht in Anspruch genommen werden kann, wenn die Ausübung dieser Rechte Gegenstand, Mittel oder Folge einer von Artikel 85 EWG-Vertrag verbotenen Absprache ist (Urteile des Gerichtshofes vom 13. Juli 1966 in der Rechtssache Consten und Grundig(28) und vom 20. Juni 1978 in der Rechtssache Tepea(29)).

34. Der Gerichtshof hat in mehreren Rechtssachen zu unmittelbaren Verkäufen der Inhaber von Immaterialgüterrechten auf dem Gebiet des jeweils anderen Rechtsinhabers Stellung genommen. Diese Rechtssachen lassen sich in drei Gruppen einteilen.

35. Die erste Gruppe betrifft die Fälle, in denen Parallelrechte in verschiedenen Mitgliedstaaten unabhängig voneinander entstanden sind. Inwieweit sich der Inhaber eines Immaterialgüterrechts nach nationalem Recht auf seine Ausschließlichkeitsrechte berufen kann, um den Vertrieb von Erzeugnissen durch den Inhaber eines entsprechenden Rechts in einem anderen Mitgliedstaat zu verhindern, hängt von einer Abwägung der im Spannungsfeld der Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag stehenden Interessen ab.

Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 22. Juni 1976 in der Rechtssache Terrapin/Terranova(30) festgestellt, daß die Möglichkeit bestehen muß, sich dem Inverkehrbringen zu widersetzen, um den spezifischen Gegenstand der gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechte zu schützen. In dem Urteil ging es um Warenzeichen. Der Gerichtshof entschied, daß sich der Inhaber eines Warenzeichens der Einfuhr gleicher Waren sowohl im Falle eines identischen Warenzeichens als auch im Falle eines verwechslungsfähigen Warenzeichens(31) zu Recht widersetzen kann.

36. Die zweite Gruppe betrifft die Fälle, in denen Parallelrechte in mehreren Mitgliedstaaten ursprünglich demselben Inhaber zustanden, durch einen Umstand aber, auf die der ursprüngliche Inhaber keinen Einfluß hatte, auf mehrere Inhaber aufgeteilt wurden. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 9. Juli 1985 in der Rechtssache Pharmon/Hoechst(32) zu der aufgrund einer Zwangslizenz erfolgten Aufteilung eines Patents unter mehrere Inhaber und in seinem Urteil vom 17. Oktober 1990 in der Rechtssache HAG II zu der aufgrund einer Enteignung erfolgten Aufteilung eines Warenzeichens unter mehrere Inhaber Stellung genommen.

Der Gerichtshof hat festgestellt, daß in diesen Fällen der ursprüngliche Inhaber für sein Gebiet sich dem Vertrieb des Erzeugnisses durch den Inhaber des parallelen Ausschließlichkeitsrechts in derselben Weise widersetzen kann, wie wenn die Rechte unabhängig voneinander entstanden wären.

37. Die dritte Gruppe von Rechtssachen betrifft die Fälle, in denen Parallelrechte in mehreren Mitgliedstaaten ursprünglich ein und demselben Inhaber zustanden, aber durch eine Vereinbarung, sei es im Wege einer Lizenz oder im Wege der Übertragung, zwischen verschiedenen Inhabern aufgeteilt worden sind.

38. Der Gerichtshof hat, soweit ersichtlich, keine Gelegenheit gehabt, zu einem Fall Stellung zu nehmen, in dem eine der Parteien eines Lizenzvertrages sich unmittelbaren Verkäufen des Vertragspartners widersetzen will. Der Gerichtshof hat aber aufgrund einer Anfechtungsklage, die gegen Entscheidungen der Kommission nach Artikel 85 erhoben worden war, Gelegenheit gehabt, sich zur Rechtmässigkeit bestimmter Gebietsschutzklauseln in Lizenzvereinbarungen im Hinblick auf Artikel 85 zu äussern (unter anderem Urteil des Gerichtshofes vom 8. Juni 1982 in der Rechtssache Nungesser/Kommission(33)). Hinzu kommt, daß die Kommission eine Reihe von Verordnungen über Gruppenfreistellungen nach Artikel 85 Absatz 3 erlassen hat, die dazu führen, daß Parteien in gewissem Umfang Gebietsschutzvereinbarungen treffen dürfen(34).

39. Der Gerichtshof hat in seinen Urteilen vom 18. Februar 1971 in der Rechtssache Sirena(35) und vom 15. Juni 1976 in der Rechtssache EMI/CBS United Kingdom(36) zu Fällen Stellung genommen, in denen parallele Warenzeichenrechte durch rechtsgeschäftliche Übertragung zwischen mehreren Inhabern aufgeteilt wurden. Der Gerichtshof ist in diesen Rechtssachen von der geschlossenen Vereinbarung ausgegangen und hat deren Rechtmässigkeit anhand von Artikel 85 EWG-Vertrag geprüft(37). Die Rechtssachen werden später in Abschnitt K behandelt. Verstösst eine Vereinbarung gegen Artikel 85, weil sie Inhabern eines Ausschließlichkeitsrechts die Möglichkeit gibt, sich dem unmittelbaren Verkauf der Erzeugnisse auf dem Gebiet des jeweils anderen zu widersetzen, ist eine Berufung auf die rechtsgeschäftlich erworbenen Immaterialgüterrechte zur Unterbindung eines solchen Verkaufs nicht möglich.

40. Die vorliegende Rechtssache gehört, wie gesagt, zur letzten Gruppe von Rechtssachen, und der Gerichtshof wird, wie ersichtlich, zum ersten Mal zu einer solchen Rechtssache anhand der Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag Stellung nehmen müssen. Zunächst ist zu untersuchen, ob die Grundsätze der Ursprungsgleichheit und der Erschöpfung in der vorliegenden Rechtssache eine Lösung der Frage bieten.

E - Zum Grundsatz der Ursprungsgleichheit

41. Der Gerichtshof stellte in seinem Urteil in der Rechtssache HAG I fest, daß es "gegen die Bestimmungen über den freien Warenverkehr im Gemeinsamen Markt [verstösst], wenn der Vertrieb eines Erzeugnisses, daß in einem Mitgliedstaat rechtmässig mit einem Warenzeichen versehen wurde, in einem anderen Mitgliedstaat allein mit der Begründung verboten wird, in diesem Staat bestehe ein ursprungsgleiches identisches Warenzeichen".

42. Diese Entscheidung wurde in einer Nebenbemerkung im Urteil vom 22. Juni 1976 in der Rechtssache Terrapin/Terranova bestätigt. Der Gerichtshof stellte in diesem Urteil fest, daß der Inhaber eines Immaterialgüterrechts sich nicht auf dieses Recht berufen kann, um sich der Einfuhr eines Erzeugnisses zu widersetzen, das in einem anderen Mitgliedstaat rechtmässig in den Verkehr gebracht worden ist, "wenn das geltend gemachte Recht aus einer freiwilligen oder durch hoheitliche Zwangsmaßnahmen bewirkten Aufspaltung eines Warenzeichens hervorgegangen ist, das ursprünglich ein und demselben Inhaber gehörte, denn in diesem Fall wird die Hauptfunktion des Warenzeichens, dem Verbraucher die Identität des Warenursprungs zu garantieren, bereits durch die Aufspaltung des ursprünglichen Rechts in Frage gestellt." (Hervorhebung von mir)

43. Wie gesagt änderte der Gerichtshof seine Rechtsprechung in der Rechtssache HAG I durch seine Entscheidung in der Rechtssache HAG II, der dieselben tatsächlichen Umstände zugrunde lagen(38). Der Gerichtshof kam in diesem Urteil zu dem Ergebnis, daß "die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, die es einem Unternehmen, das Inhaber eines Warenzeichens in einem Mitgliedstaat ist, gestatten, sich der Einfuhr gleichartiger Waren aus einem anderen Mitgliedstaat zu widersetzen, die in dem letztgenannten Staat rechtmässig mit dem gleichen oder mit dem geschützten Zeichen verwechslungsfähigen Warenzeichen versehen worden sind, selbst wenn das Warenzeichen, unter dem die streitigen Waren eingeführt werden, ursprünglich einer Tochtergesellschaft des Unternehmens gehörte, das sich den Einfuhren widersetzt, und nach der Enteignung dieser Tochtergesellschaft von einem dritten Unternehmen erworben wurde".

44. Wie sich aus dem zitierten Urteilstenor ergibt, formulierte der Gerichtshof sein Urteil in der Rechtssache HAG I als allgemeine Stellungnahme zu dem Fall, daß Warenzeichen den gleichen Ursprung haben, während er in der Rechtssache HAG II seine Entscheidung ausdrücklich auf den Fall beschränkte, daß ein Warenzeichen durch Enteignung aufgespalten worden ist. Ausserdem hat der Gerichtshof seine Entscheidung in der Rechtssache Terrapin/Terranova, in der er die Lehre von der Ursprungsgleichheit auf den Fall der freiwilligen Übertragung von Warenzeichen angewandt hatte, in der Rechtssache HAG II nicht erwähnt und sich schon gar nicht damit auseinandergesetzt.

45. Es ist deshalb zu prüfen, ob der Grundsatz der Ursprungsgleichheit bei freiwilligen Übertragungen von Warenzeichen immer noch eine Rolle spielt. Ich meine, daß dies aus mehreren Gründen nicht der Fall ist.

Erstens lässt sich aus der Begrenzung der Antwort des Gerichtshofes in der Rechtssache HAG II kaum etwas anderes ableiten als die Absicht, nur soweit wie für die konkrete Rechtssache erforderlich Stellung zu nehmen(39). Zweitens war die Feststellung des Gerichtshofes in der Rechtssache Terrapin/Terranova, wie gesagt, nur am Rande erfolgt, da die Rechtssache Warenzeichenrechte betraf, die unabhängig voneinander entstanden waren; die Entscheidung lässt sich daher als ein späterer Versuch verstehen, die stark kritisierte Entscheidung in der Rechtssache HAG I zu rechtfertigen(40). Drittens spricht die Argumentation des Gerichtshofes in der Rechtssache HAG II meines Erachtens dagegen, daß der Ursprungsgleichheit von Warenzeichen allein schon Bedeutung beizumessen ist.

Ich halte es deshalb für verkehrt, aus dem Umstand, daß sich ein gemeinsamer Ursprung paralleler Warenzeichen feststellen lässt, selbständige Schlußfolgerungen zu ziehen. Die Ursprungsgleichheit ist nicht an und für sich ein Argument für das eine oder das andere Ergebnis. Wenn dem Grundsatz der Ursprungsgleichheit für die Entscheidung der Sache keine Bedeutung beizumessen ist, so bedeutet dies jedoch nicht, daß parallele Rechte, die ursprünglich ein und demselben Inhaber gehörten, später aber aufgespalten wurden, stets so zu behandeln sind, als wenn sie unabhängig voneinander entstanden wären. Es muß konkret ermittelt werden, ob die Rechte in einer Weise aufgespalten worden sind, daß sie anschließend wie Rechte zu behandeln sind, die unabhängig voneinander entstanden sind. Entscheidend ist eine Würdigung der tatsächlichen Gründe, die sich als Argumente für die möglichen Lösungen anführen lassen.

F - Zum Erschöpfungsgrundsatz

46. Sämtliche Erklärungen gehen von dem vom Gerichtshof aufgestellten Erschöpfungsgrundsatz aus. Dabei wird auf die Rechtssache HAG II verwiesen, in der der Gerichtshof feststellte:

"Für die Beurteilung eines Sachverhalts wie des von dem vorlegenden Gericht beschriebenen ist in Anbetracht der vorstehenden Überlegungen der Umstand ausschlaggebend, daß es an jeglicher Zustimmung seitens des Inhabers des nach den nationalen Rechtsvorschriften geschützten Warenzeichenrechts dazu fehlt, daß ein gleichartiges Erzeugnis, das von einem von diesem Rechtsinhaber weder rechtlich noch wirtschaftlich abhängigen Unternehmen hergestellt und vertrieben wird, in einem anderen Mitgliedstaat unter dem gleichen oder unter einem verwechslungsfähigen Warenzeichen in den Verkehr gebracht wird." (Randnr. 15)

47. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, daß zwischen den Gesellschaften des American Standard Konzerns auf der einen Seite und der SGF, C.I.CH und IHT auf der anderen Seite in keiner Weise irgendeine Form wirtschaftlicher oder rechtlicher Abhängigkeit besteht, die über den eigentlichen Übertragungsvertrag hinausreicht und zu einer Erschöpfung des Warenzeichenrechts führen könnte.

48. Für die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes ist es deshalb entscheidend, ob eine Ware mit Zustimmung des Warenzeicheninhabers in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden ist.

49. Nach Ansicht der Ideal-Standard GmbH, der deutschen und der britischen Regierung ist das Element der Freiwilligkeit bei einer rechtsgeschäftlichen Übertragung nicht gleichzusetzen mit der Zustimmung zum Vertrieb von Erzeugnissen, die mit der übertragenen Marke versehen seien. Entscheidend für die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes sei nämlich, daß es sich um Erzeugnisse handele, die vom Warenzeicheninhaber selbst oder unter seiner Kontrolle hergestellt worden seien. Die in einem Mitgliedstaat mit einem Warenzeichen verbundenen Rechte würden daher durch die Übertragung eines Warenzeichens in einem anderen Mitgliedstaat nicht erschöpft, da der Inhaber des Warenzeichens in diesem Fall jegliche Kontrolle über die Erzeugnisse aufgegeben habe.

50. Die IHT und die Kommission meinen, daß in der Übertragung eines Warenzeichens eine Zustimmung liege, durch die das Ausschließlichkeitsrecht erschöpft werde. Leichte Unterschiede gibt es jedoch bei der Charakterisierung der Zustimmung. Nach Ansicht der IHT stimmen der Veräusserer und der Erwerber gegenseitig zu, Ausfuhren aus dem Gebiet des anderen zu akzeptieren. Die Kommission trägt vor, daß in einer rechtsgeschäftlichen Übertragung implizit eine Zustimmung dazu zu sehen sei, daß Erzeugnisse, die mit der übertragenen Marke versehen seien, sowohl in dem betreffenden Land als auch in der übrigen Gemeinschaft in den Verkehr gebracht würden. Durch seine Zustimmung zur Übertragung verzichtet der Veräusserer nach Ansicht der IHT und der Kommission auf eine Kontrolle der Erzeugnisse.

51. Der Erschöpfungsgrundsatz, wie ihn der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung entwickelt hat, enthält nach meiner Meinung für das vorliegende Problem keine Lösung. Die Übertragung erlaubt dem Erwerber ohne jeden Zweifel, mit dem Warenzeichen versehene Erzeugnisse in dem Gebiet zu vertreiben, für das das Warenzeichen übertragen wurde. Daraus lassen sich jedoch keine Schlüsse hinsichtlich der Möglichkeiten ziehen, die der Veräusserer besitzt, um sein Warenzeichen in dem oder den Gebieten zu schützen, für die das Zeichen nicht übertragen wurde. Eine Entscheidung der vorliegenden Sache aufgrund irgendeiner näher bestimmten Auffassung von der Rechtswirkung der in der Übertragung liegenden "Zustimmung" würde eine rein formelle Stellungnahme darstellen.

Jedenfalls ist in diesem Zusammenhang entscheidend, daß die Erschöpfung des Warenzeichenrechts, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes eintritt, wenn das Erzeugnis mit der Zustimmung des Rechtsinhabers in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht wird, voraussetzt, daß die Zustimmung sich auf das Inverkehrbringen "echter" Waren in dem Sinne bezieht, daß es sich um Waren handeln muß, die vom Warenzeicheninhaber selbst oder unter seiner Kontrolle hergestellt worden sind. Der Erschöpfungsgrundsatz gilt nicht, wenn Warenzeicheninhaber in verschiedenen Mitgliedstaaten jeweils ihre eigenen Erzeugnisse in den Verkehr bringen und wenn die Unternehmen nicht in irgendeiner Form rechtlich oder wirtschaftlich verbunden sind(41).

52. Auch wenn man der Kommission und der IHT nicht darin beipflichten kann, daß sich die Rechtssache anhand des Erschöpfungsgrundsatzes, wie er in der Rechtsprechung des Gerichtshofes festgelegt worden ist, lösen lässt, bedeutet dies nicht, daß die Rechtsauffassung der Ideal-Standard GmbH und der beiden Regierungen zwangsläufig richtig ist.

Der Gerichtshof muß sich zu der Frage äussern, welche Folgen sich aus dem im Vertrag niedergelegten Gebot des freien Warenverkehrs in einem Fall ergeben, in dem die getrennte Übertragung paralleler Warenzeichen zu ernsten Beschränkungen dieses Warenverkehrs führen kann. Dies muß aufgrund der tatsächlichen Gründe und nicht aufgrund einer These bezueglich der Folgen der Übertragung und der darin liegenden Zustimmung zum Vertrieb entschieden werden.

53. Es ist nicht auszuschließen, daß im Fall der freiwilligen Aufspaltung eines Warenzeichenrechts so besondere Gesichtspunkte zu beachten sind, daß es gerechtfertigt sein kann, zu einem anderen Ergebnis als in der Rechtssache HAG II zu kommen. Als der Gerichtshof die Rechtssache HAG II in der bekannten Weise entschied und dabei ernste Beschränkungen des freien Warenverkehrs in Kauf nahm, beruhte dies darauf, daß diese Entscheidung zum Schutz des spezifischen Gegenstands des Warenzeichens unter Berücksichtigung seiner Hauptfunktion notwendig war. Der spezifische Gegenstand des Warenzeichens und seine Funktion müssen deshalb auch in der vorliegenden Rechtssache die Grundlage einer Stellungnahme sein.

G - Zu den Warenzeichenrechten

54. Warenzeichen haben ihre rechtliche Grundlage in den innerstaatlichen Warenzeichengesetzen. Sie müssen die in dem jeweiligen innerstaatlichen Warenzeichengesetz festgelegten Voraussetzungen erfuellen (Eintragung oder Benutzung). Die Rechtswirkungen, die in dem betreffenden Staat mit dem Warenzeichen verbunden sind, sind durch das betreffende Warenzeichengesetz festgelegt. In diesem Sinne sind Warenzeichen gebietsgebunden. Da, wie oben beschrieben, keine vollständige Harmonisierung der innerstaatlichen Warenzeichengesetze durchgeführt worden ist, können in den verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedliche Rechtswirkungen mit Warenzeichen verbunden sein.

55. Warenzeichen unterscheiden sich von anderen Immaterialgüterrechten unter anderem dadurch, daß sie grundsätzlich zeitlich unbegrenzt sind(42). Auf diesen Umstand wies der Gerichtshof in der Rechtssache HAG I wie folgt hin: "Die Ausübung des Warenzeichenrechts ist geeignet, zur Abschottung der Märkte beizutragen und auf diese Weise den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und zwar um so mehr, als dieses Recht im Gegensatz zu anderen gewerblichen Schutzrechten keinen zeitlichen Grenzen unterliegt." (Randnr. 11)

a) Gegenstand und Funktion der Rechte

56. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil in der Rechtssache HAG II seine Rechtsprechung zu Warenzeichen wieder aufgegriffen, präzisiert und weiterentwickelt. Er hat dabei namentlich auf die entscheidende Bedeutung hingewiesen, die dem Schutz des Warenzeichens für den lauteren Wettbewerb zukommt, ohne den eine offene Marktwirtschaft nicht funktionieren kann. Der Gerichtshof stellte fest, daß das Warenzeichenrecht "ein wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs ist, das der Vertrag schaffen und erhalten will" (Randnr. 13).

57. Schließlich können bedeutende wirtschaftliche Interessen mit dem Warenzeichen verknüpft sein, das für den Marktteilnehmer ein Gut ist, dessen Wert davon abhängt, daß es gegen Mißbrauch durch Konkurrenten geschützt ist. Der Gerichtshof hat dies in der Rechtssache HAG II so ausgedrückt: In einem System eines unverfälschten Wettbewerbs "müssen die Unternehmen in der Lage sein, die Kundschaft durch die Qualität ihrer Erzeugnisse oder ihrer Dienstleistungen an sich zu binden, was nur möglich ist, wenn es Kennzeichen gibt, mit deren Hilfe sich diese Erzeugnisse und Dienstleistungen identifizieren lassen" (Randnr. 13).

58. Die wichtigste der allgemeinen Befugnisse des Inhabers eines Warenzeichens ist sein "Recht ..., das Warenzeichen beim erstmaligen Inverkehrbringen eines Erzeugnisses zu benutzen". Dadurch wird er "vor Konkurrenten geschützt ..., die die Stellung und den Ruf des Warenzeichens durch den Vertrieb widerrechtlich mit diesem Zeichen versehener Erzeugnisse zu mißbrauchen suchen" (Randnr. 14). Dieses Recht ist der "spezifische Gegenstand" des Warenzeichenrechts, und der Schutz dieses Rechts kann deshalb Eingriffe in den freien Warenverkehr rechtfertigen.

59. Der Gerichtshof stellte in der Rechtssache HAG II weiter fest, daß "für die Bestimmung der genauen Reichweite dieses ausschließlichen Rechts des Warenzeicheninhabers ... die Hauptfunktion des Warenzeichens zu berücksichtigen [ist], die darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität des gekennzeichneten Erzeugnisses zu garantieren" (Randnr. 14). Die Funktion eines Bindeglieds zwischen Ursprung und Qualität, die das Warenzeichenrecht für den Verbraucher besitzt, wird manchmal als Unterscheidungsfunktion bezeichnet. Durch die Anwendung des Warenzeichens kann der Zeicheninhaber erreichen, daß sich seine Erzeugnisse von denen der Konkurrenten im Bewusstsein des Verbrauchers unterscheiden.

Der wirtschaftliche Wert und die Bedeutung eines Warenzeichens für den unverfälschten Wettbewerb hängt sehr davon ab, wie weit das Warenzeichen diese Unterscheidungsfunktion erfuellen kann(43). Der Gerichtshof wies in der Rechtssache HAG II auf folgendes hin: "Damit das Warenzeichen diese Aufgabe erfuellen kann, muß es die Gewähr bieten, daß alle Erzeugnisse, die mit ihm versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann." (Randnr. 13)

b) Zur Übertragbarkeit von Warenzeichen

60. Der Inhaber eines Warenzeichens kann von seinem ausschließlichen Recht Gebrauch machen, indem er unter anderem die Benutzung des Warenzeichens durch eine Lizenz einem Lizenznehmer überlässt. Artikel 8 der Markenrichtlinie bestimmt: "Die Marke kann für alle oder einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und für das gesamte Gebiet oder einen Teil des Gebietes eines Mitgliedstaats Gegenstand von Lizenzen sein. Eine Lizenz kann ausschließlich oder nicht ausschließlich sein."

61. Auszugehen ist auch davon, daß ein Warenzeichen wie andere Vermögenswerte vom Inhaber auf einen anderen Gewerbetreibenden rechtsgeschäftlich übertragen werden kann. Die Möglichkeit der Übertragung kann jedoch Beschränkungen unterliegen.

62. In einigen Ländern gilt, daß die Übertragung nur für das gesamte Gebiet erfolgen kann, für das nach dem innerstaatlichen Warenzeichengesetz Schutz besteht, während in anderen Ländern das Gegenteil gilt.

63. In einigen Ländern gilt, daß das Warenzeichen nur zusammen mit dem entsprechenden Gewerbebetrieb übertragen werden kann, während in anderen und, soweit bekannt, den meisten Mitgliedstaaten ein Warenzeichen getrennt übertragen werden kann.

64. In bestimmten Ländern gilt schließlich, daß ein Warenzeichen nur für sämtliche Waren übertragen werden kann, für die Schutz gewährt wird. In anderen Ländern gelten solche Beschränkungen nicht, und in wiederum anderen unterliegt das Recht zu einer Teilübertragung nur insoweit Beschränkungen, als eine solche zu Irreführungen des Verbrauchers führen kann.

65. In unserem Fall wird, soweit ersichtlich, zu Recht geltend gemacht, daß die Entwicklung dahin gehe, die Möglichkeit des Rechtsinhabers zur Übertragung seines Warenzeichens ständig zu erweitern.

66. Nach der Verordnung des Rates über die Gemeinschaftsmarke kann die Gemeinschaftsmarke mit oder ohne Unternehmen und für alle oder einen Teil der Waren, für die sie eingetragen ist, übertragen werden(44). Dagegen kann sie nur für das gesamte Gebiet der Gemeinschaft übertragen werden(45).

H - Zur Bedeutung der Verbindung zwischen der Ideal-Standard GmbH und der Ideal-Standard SA im Rahmen des Konzerns

67. In diesen Schlussanträgen wird davon ausgegangen, daß der Fall, zu dem der Gerichtshof Stellung nehmen soll, in Wirklichkeit ein Fall ist, in dem der Veräusserer des Warenzeichens versucht, den unmittelbaren Verkauf des Erwerbers in dem Gebiet zu verhindern, in dem der Veräusserer sein Warenzeichen behalten hat. Die vorliegende Situation ist jedoch, wie sich aus Abschnitt A und der vorgelegten Frage ergibt, dadurch gekennzeichnet, daß das Warenzeichen in Frankreich nicht von der Ideal-Standard GmbH, die sich der Einfuhr nach Deutschland widersetzen will, übertragen wurde, sondern von ihrer französischen Schwestergesellschaft.

68. Nach meiner Meinung ist es richtig, daß die Verbindung zwischen der Ideal-Standard GmbH und ihrer französischen Schwestergesellschaft im Rahmen des Konzerns, wie die IHT und die Kommission geltend machen, zu einer Gleichsetzung dieser Gesellschaften in dem Sinne führt, so daß die Übertragung der Ideal-Standard GmbH zuzurechnen ist, als wenn sie sie selbst vorgenommen hätte. Im Gegensatz zu der Auffassung der Ideal-Standard GmbH muß es ausreichen, daß Unternehmen innerhalb desselben Konzerns die Möglichkeit haben, ihre Vertriebspolitik im Gesamtinteresse des Konzerns zu koordinieren. Ob sie von dieser Möglichkeit in der Praxis Gebrauch machen, kann nicht entscheidend sein(46).

69. Sollte der Gerichtshof zu dem Ergebnis kommen, daß eine Übertragung eines Warenzeichens eine Handlung darstellt, die unter Umständen dazu führt, daß der Inhaber des Zeichens sein ausschließliches Recht in den Mitgliedstaaten verliert, in denen er das Warenzeichen behalten hat, macht es mit anderen Worten keinen Unterschied, daß diese Handlung nicht vom Warenzeicheninhaber selbst, sondern von einer Gesellschaft innerhalb desselben Konzerns vorgenommen wurde.

Ich gehe deshalb im folgenden davon aus, daß es richtig und angemessen ist, den Fall so zu behandeln, als ging es um die Frage des unmittelbaren Rechtsverhältnisses zwischen Veräusserer und Erwerber.

I - Abwägung der tatsächlichen Gründe, insbesondere zum spezifischen Gegenstand und zur Hauptfunktion des Warenzeichens

70. Die Ideal-Standard GmbH, die Bundesregierung und die britische Regierung machen namentlich geltend, daß bei einer freiwilligen Übertragung eines Warenzeichens ebenso wie bei einem zwangsweisen Übergang eine Situation entstehe, in der der Veräusserer auf die Qualität der Erzeugnisse, die vom Erwerber unter Anwendung des übertragenen Zeichens vertrieben würden, keinen Einfluß habe. Nach einer Übertragung seien die Warenzeichen voneinander unabhängig. Würde der Inhaber in diesem Fall sein ausschließliches Recht verlieren, würde die Hauptfunktion des Warenzeichens beeinträchtigt, da es für den Verbraucher nicht länger als Garantie für den Ursprung und die Qualität der Ware dienen könne und da der Warenzeicheninhaber Gefahr laufe, daß ihm eine schlechte Qualität der Ware angelastet werde, für die er nicht verantwortlich sei. Voraussetzung dafür, daß jedes Warenzeichen die Funktion erfuellen könne, zu garantieren, daß Markenwaren einen bestimmten Ursprung hätten, sei, daß jeder Inhaber innerhalb seines geographischen Gebiets sich gegenüber Erzeugnissen des anderen Inhabers auf seine Rechte aus dem Warenzeichen berufen könne.

71. Nach Ansicht von IHT würden die Herkunfts- und Qualitätsgarantiefunktionen einer Marke überbetont, wenn man im vorliegenden Fall eine Beschränkung des freien Warenverkehrs zuließe. Zweck des Warenzeichens sei in erster Linie, den Inhaber des Zeichens gegenüber Konkurrenten zu schützen, die Stellung und Ruf des Zeichens mißbrauchen könnten; die Garantiefunktion gegenüber dem Verbraucher sei dagegen eher ein Reflex dieses Zwecks. Der Warenzeicheninhaber könne auf die mit der Garantiefunktion verbundene Kontrolle der Qualität der Waren verzichten, zum Beispiel, wenn er eine Lizenzvereinbarung schließe, was in der Praxis oft vorkomme, oder wenn er das Warenzeichen ohne Vorbehalte übertrage.

72. Nach Ansicht der Kommission ist entscheidend, daß die Aufspaltung des Warenzeichens durch eine freiwillige Handlung erfolge. Die wichtigste Funktion des Warenzeichens sei, daß der Inhaber festlegen dürfe, welche Erzeugnisse die Marke trügen, und auf diese Weise die Kunden an sein Erzeugnis binde. Bei einer Übertragung stimme der Warenzeicheninhaber jedoch zu, daß andere ihre Erzeugnisse mit dem Warenzeichen versähen und sowohl in dem betreffenden Land als auch in der übrigen Gemeinschaft in den Verkehr brächten. Der Zeicheninhaber verzichte bewusst und freiwillig gegen ein Entgelt darauf, die Qualität der Erzeugnisse zu kontrollieren. Er verliere die Kontrolle über den mit dem Warenzeichen verbundenen Goodwill, wenn er den Markt mit einem Konkurrenten teilen müsse, doch habe er dem zugestimmt und müsse die Folgen seiner Entscheidung tragen. In diesem Fall sei es nicht notwendig, die Hauptfunktion des Warenzeichens, die Zuteilung eines geschützten Gebiets innerhalb der Gemeinschaft, zu schützen.

Nach Ansicht der Kommission ist dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes hinreichend Rechnung getragen, auch dann, wenn der Warenzeicheninhaber sein ausschließliches Recht bei der Übertragung verliere. Ebenso wie die IHT macht die Kommission geltend, daß das Warenzeichenrecht in erster Linie nicht auf den Schutz des Verbrauchers abziele. Es solle dem Zeicheninhaber vielmehr garantieren, daß die mit dem Zeichen versehenen Erzeugnisse unter seiner Kontrolle hergestellt worden seien und er somit für die Qualität verantwortlich sei, was wiederum Auswirkungen für den Verbraucher habe. Dies werde unter anderem dadurch deutlich, daß es in der Hand des Warenzeicheninhabers selbst liege, ob er die Erzeugnisse unter seinem Warenzeichen in den Verkehr bringe.

73. Meines Erachtens lassen sich gute Gründe dafür finden, daß Artikel 30 und 36 nicht dagegen sprechen, daß der Veräusserer eines Warenzeichens dem Erwerber verbieten kann, mit dem Warenzeichen versehene Erzeugnisse in dem Gebiet zu vertreiben, in dem der Veräusserer sein Warenzeichen behalten hat. Würde der Veräusserer sein ausschließliches Recht bei einer Übertragung des parallelen Warenzeichens in einem anderen Mitgliedstaat verlieren, würde dies nämlich bedeuten,

- daß jedes Warenzeichen innerhalb seines geographischen Gebiets nicht mehr länger selbständig die Garantiefunktion erfuellen könnte, daß das Erzeugnis unter der Kontrolle eines bestimmten Unternehmens hergestellt worden ist, das für dessen Qualität verantwortlich ist, da auf demselben Markt Erzeugnisse vertrieben werden könnten, die entweder vom Veräusserer oder vom Erwerber hergestellt worden sind,

- daß der Warenzeicheninhaber keinen Einfluß darauf hat, welche Erzeugnisse der Erwerber in den Verkehr bringt, und Gefahr läuft, daß ihm eine schlechte Produktqualität angelastet wird, für die er nicht verantwortlich ist,

- daß der Verbraucher nicht länger mehr in der Lage ist, das Erzeugnis ohne Verwechslungsgefahr von Erzeugnissen anderen Ursprungs zu unterscheiden.

74. Diese Gründe waren für die Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache HAG II maßgeblich. Auf den ersten Blick mag es naheliegend erscheinen, diese Gründe auch für ausreichend anzusehen, um bei einer Übertragung eine Abschottung nationaler Märkte, die im Widerspruch zu den grundlegenden Zielen des Vertrages steht, hinzunehmen.

75. Doch darf dabei nicht übersehen werden, daß der Warenzeicheninhaber nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sein Ausschließlichkeitsrecht auch in Fällen verlieren kann, in denen dies dazu führt, daß das Warenzeichen seine Unterscheidungsfunktion nicht mehr in vollem Umfang erfuellen kann. Dies gilt etwa bei Lizenzvereinbarungen. Nach dem Erschöpfungsgrundsatz muß ein Lizenzgeber akzeptieren, daß er auf seinem Markt mit Waren konkurrieren muß, die vom Lizenznehmer hergestellt oder von Dritten parallel eingeführt worden sind. Die Ideal-Standard GmbH, die Bundesregierung und die britische Regierung heben hervor, daß die Waren in diesem Fall von einem Unternehmen in den Verkehr gebracht würden, das der Kontrolle des Warenzeicheninhabers unterliege. Die Erschöpfung der Rechte hängt aber nicht davon ab, ob der Lizenzgeber in der Lizenzvereinbarung die Einhaltung einer bestimmten Warenqualität durch den Lizenznehmer sichergestellt hat. Der Lizenzgeber hat ausreichende Möglichkeiten, Qualitätsforderungen aufzustellen. Unterlässt er dies, muß er die Konsequenzen dieser Entscheidung tragen. Es ist nicht die Unterscheidungsfunktion als solche, die beschützt wird, sondern die Möglichkeit des Zeicheninhabers, sie zu erhalten.

76. Es stellt sich die Frage, ob nicht gerade in dem Umstand, daß es in der Rechtssache HAG II um eine zwangsweise Aufspaltung und in dem vorliegenden Fall um eine freiwillige Aufspaltung ging, ein hinreichend wichtiger Grund liegt, um zu einem anderen Ergebnis zu kommen als dem, zu dem der Gerichtshof in der Rechtssache HAG II gelangte. Für eine Beantwortung dieser Frage ist eine nähere Prüfung der Interessen erforderlich, die durch das Warenzeichen geschützt werden.

77. Der Rechtssache HAG II lassen sich zwei tragende Gesichtspunkte entnehmen, nämlich die Berücksichtigung der Belange des Warenzeicheninhabers, der durch das Warenzeichen in die Lage versetzt wird, aufgrund der Qualität des Erzeugnisses zu konkurrieren, und deshalb an einem Schutz gegenüber dem rechtswidrigen Gebrauch des Zeichens durch Konkurrenten interessiert ist, und die Berücksichtigung der Belange des Verbrauchers, der Interesse daran hat, den Ursprung des Erzeugnisses ohne die Gefahr einer Verwechslung feststellen zu können, da er aufgrund dieses Ursprungs eine bestimmte Warenqualität erwartet.

78. Wird das Warenzeichen durch ein Ereignis aufgespalten, auf das der Zeicheninhaber keinerlei Einfluß hat, so ist klar, daß die Berücksichtigung der Belange des Zeicheninhabers schwer wiegt. Möglicherweise hat der Gerichtshof in der Rechtssache HAG II zur Betonung dieses Aspekts hervorgehoben, daß "es an jeglicher Zustimmung seitens des Inhabers des ... Warenzeichenrechts ... fehlt, daß ... [das Erzeugnis] in einem anderen Mitgliedstaats ... in den Verkehr gebracht wird" (Randnr. 15, Hervorhebung von mir)(47).

79. Bei einer Übertragung ist es nicht erforderlich, auf den Warenzeicheninhaber im selben Masse Rücksicht zu nehmen. Ein Inhaber von parallelen Warenzeichen in mehreren Mitgliedstaaten hat verschiedene Wahlmöglichkeiten. Er kann selbstredend auf die Übertragung des Warenzeichens verzichten. Will er es übertragen, kann die Übertragung vollständig erfolgen, das heisst für alle Mitgliedstaaten gelten, in denen das Zeichen geschützt ist. Er kann aber auch wie im vorliegenden Fall sich dafür entscheiden, das Warenzeichen getrennt zu übertragen, das heisst nur für einige der Mitgliedstaaten, in denen es geschützt ist.

80. Fraglich ist, ob ein Warenzeicheninhaber, der auf einem einheitlichen Markt operiert, hinreichend schwerwiegende Gründe hat, diesen Markt durch eine gesonderte Übertragung für einzelne Mitgliedstaaten aufteilen und gleichzeitig sein ausschließliches Recht in den Mitgliedstaaten bewahren zu können, in denen er das Warenzeichen behält.

81. Sollte der Gerichtshof entscheiden, daß eine gesonderte Warenzeichenübertragung zur Folge hat, daß der Zeicheninhaber sein ausschließliches Recht verliert, muß der Marktteilnehmer abwägen, ob dieser Nachteil durch das Entgelt aufgewogen wird. Die Konsequenzen, die der Zeicheninhaber gegebenenfalls in Betracht ziehen muß, sind folgende:

82. Das Warenzeichen kann seine Unterscheidungsfunktion nicht mehr voll erfuellen, da der Verbraucher zwischen Erzeugnissen des Zeicheninhabers und den unter dem Warenzeichen vom Erwerber des Parallelzeichens in den Verkehr gebrachten Waren nicht mehr unterscheiden kann.

83. Dies bedeutet, daß der Warenzeicheninhaber sich nicht dagegen schützen kann, daß der Erwerber beim Absatz auf dem Markt des Veräusserers Vorteile aus den Investitionen zieht, die dieser beim Aufbau und bei der Aufrechterhaltung des mit dem Warenzeichen verbundenen Goodwill vorgenommen hat.

Nur in begrenztem Umfang kann sich der Zeicheninhaber dagegen schützen, daß der Erwerber dem Ruf des Warenzeichens durch den Verkauf von minderwertigen Erzeugnissen schadet, da er durch die Wahl des Unternehmens, dem er das Warenzeichen überträgt, eine Form der Kontrolle ausüben und in den Übertragungsvertrag ein Wiederkaufsrecht aufnehmen kann(48). Dagegen kann man nicht davon ausgehen, daß der Veräusserer eines Warenzeichens, wie die Kommission meint, die Kontrolle über die Qualität der Erzeugnisse bewahren kann, indem er, um die Einhaltung einer Mindestqualität sicherzustellen, auflösende Bedingungen in den Übertragungsvertrag aufnimmt. Wie die Kommission im übrigen selbst zugegeben hat, wäre ein derartiger Vertrag in Wirklichkeit ein Lizenzvertrag. Vor allem die britische Regierung hat darauf hingewiesen, daß es unter praktischen wirtschaftlichen Gesichtspunkten unrealistisch sei anzunehmen, daß der Erwerber eines Warenzeichens die fortgesetzte Kontrolle seitens des Veräusserers akzeptieren würde. Eine rechtsgeschäftliche Übertragung wird gerade deshalb gewählt, um die mit dem Warenzeichen verbundenen Rechte vollständig zu übertragen.

84. Die beschriebenen Konsequenzen, die sich nach einem solchen Urteil für den Warenzeicheninhaber ergäben, wären somit schwerwiegend. Es lässt sich wohl nicht ausschließen, daß er sich trotzdem für eine getrennte Übertragung entscheidet. Aber es besteht kaum ein Zweifel daran, daß er sich in der Praxis normalerweise dafür entscheiden wird, das Warenzeichen überhaupt nicht oder aber insgesamt für alle Mitgliedstaaten, in denen es geschützt ist, zu übertragen. Ein solches Urteil würde sich deshalb praktisch dahin auswirken, die Möglichkeiten des Inhabers für eine Übertragung des Warenzeichens zu beschränken.

85. Vor diesem Hintergrund haben die Ideal-Standard GmbH, die britische Regierung und die Bundesregierung eine Reihe von Argumenten vorgetragen, die auf dem Grundsatz der freien Übertragbarkeit von Warenzeichen beruhen. Ihr Vorbringen lässt sich wie folgt zusammenfassen:

Warenzeichen seien immer noch nationale Zeichen und damit räumlich aufgeteilt, weshalb sie verschiedenen Inhabern in verschiedenen Mitgliedstaaten gehören könnten. Es handle sich um Vermögensrechte, die unabhängig voneinander nach dem Recht der einzelnen Mitgliedstaaten geregelt seien und die der EWG-Vertrag schützen wolle. Die freie Übertragbarkeit eines Warenzeichens sei eine aus dem Warenzeichenrecht fließende grundlegende Befugnis und Teil des spezifischen Gegenstands des Warenzeichens. Wenn ein Markeninhaber sein ausschließliches Recht durch die Übertragung verlöre, würde diese grundlegende Befugnis nur theoretisch gelten. In der Praxis könnten identische Warenzeichen, die in mehreren Mitgliedstaaten geschützt seien, dann nur noch zusammen veräussert werden.

86. Meines Erachtens ist die Auffassung zurückzuweisen, daß eine solche faktische Beschränkung der Möglichkeit des Inhabers, sein Warenzeichen zu übertragen, einen Eingriff in den spezifischen Gegenstand des Warenzeichens bedeuten würde.

87. Aus mehreren Gründen kann hier von einer wesentlichen Einschränkung der Rechte des Markeninhabers keine Rede sein.

88. Der Bereich, in dem die Begrenzung gilt, ist, wie gesagt, enger. Der Inhaber kann sich weiterhin für eine getrennte Übertragung entscheiden, wenn er dies für eine wirtschaftlich akzeptable Lösung hält, selbst wenn er das Warenzeichen auf seinem eigenen Markt nicht schützen kann. Er hat dabei immer noch die Möglichkeit, eine Gesamtübertragung vorzunehmen, was, wie unten ausgeführt, normalerweise die zweckmässigste Lösung sein wird.

89. In der vorliegenden Sache ist im übrigen nicht vorgetragen worden, daß die Möglichkeit einer getrennten Übertragung einen wirtschaftlich oder in anderer Weise sehr wichtigen Teil der Rechte ausmache, die dem Inhaber aufgrund des Warenzeichens zustuenden. So ist zum Beispiel nichts dafür vorgetragen worden, daß den Marktteilnehmern erhebliche Nachteile dadurch erwachsen seien, daß sie sich in der Zeit zwischen der Verkündung der Urteile des Gerichtshofes in der Rechtssache HAG I und HAG II darauf hätten einrichten müssen, daß eine getrennte Übertragung zu einem Verlust des ausschließlichen Rechts in den Mitgliedstaaten führen würde, in denen sie das Warenzeichen behielten.

90. Zu erklären ist dies wahrscheinlich damit, daß der Inhaber eines wertvollen Warenzeichens, der dessen Wert wirklich schützen will, sich in jedem Fall dafür entscheiden wird, das Warenzeichen insgesamt für alle Mitgliedstaaten zu übertragen, in denen es geschützt wird. Hierfür sprechen gute Gründe.

91. Eine getrennte Übertragung für bestimmte Mitgliedstaaten wird dazu führen, daß es auf dem Binnenmarkt Waren gibt, die mit dem gleichen Warenzeichen versehen sind, aber von verschiedenen Markeninhabern hergestellt worden sind. Der Binnenmarkt ist ein Markt ohne innere Grenzen, wo nicht nur die Waren frei zirkulieren können, sondern wo auch die Verbraucher sich frei bewegen können; es ist ein Markt, wo die Werbung für die betreffenden Waren in immer grösserem Umfang sich über die Grenzen der nationalen Märkte hinausbewegt.

92. Auch wenn die Artikel 30 und 36 dahin auszulegen sind, daß der Veräusserer sein ausschließliches Recht behält und damit die Unterscheidungsfunktion des Warenzeichens auf seinem Markt durch ein Einfuhrverbot schützen kann, wird die getrennte Übertragung diese Unterscheidungsfunktion gegenüber dem Verbraucher beeinträchtigen, der von seinem Recht auf Freizuegigkeit Gebrauch machen will und als Folge davon nach den gleichen Markenwaren in verschiedenen Mitgliedstaaten sucht. Möglicherweise hatte dies der Gerichtshof vor Augen, als er in der Rechtssache Terrapin/Terranova feststellte, daß "die Hauptfunktion des Warenzeichens, dem Verbraucher die Identität des Warenursprungs zu garantieren, bereits durch die Aufspaltung des ursprünglichen Rechts in Frage gestellt" wird (Randnr. 6).

Die Aufspaltung eines Warenzeichenrechts wird in einem Binnenmarkt mit Verbrauchern, die sich über die Landesgrenzen hinwegbewegen, bedeuten, daß der Erwerber, dessen Erzeugnisse auf diese Weise mit den Erzeugnissen des Veräusserers konkurrieren, aus den Investitionen des Veräusserers zur Erhaltung des mit dem Warenzeichen verbundenen Goodwill Vorteile ziehen und dem Ruf des Warenzeichens durch den Verkauf von minderwertigen Waren schaden kann. Man kann zu Recht davon ausgehen, daß diese Beeinträchtigung der Unterscheidungsfunktion des Warenzeichens den Inhaber paralleler Warenzeichen innerhalb der Gemeinschaft in der Praxis von einer Markenaufspaltung abhält.

93. Im Gegensatz zu dem Vorbringen der britischen Regierung meine ich nicht, daß Einschränkungen der Möglichkeit des Warenzeicheninhabers, sein Zeichen aufzuspalten, gegen Gemeinschaftsinteressen verstossen würden. In diesem Zusammenhang ist nicht ohne Bedeutung, daß der Zeicheninhaber bloß in dieselbe Lage versetzt wird, in der er sich rechtlich befände, wenn sein Warenzeichen eine Gemeinschaftsmarke mit den in der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke angegebenen Rechtswirkungen wäre, das heisst, daß das Warenzeichen nur insgesamt für die gesamte Gemeinschaft übertragen werden könnte.

94. Die Beschränkung der Übertragungsmöglichkeiten des Inhabers, um die es hier geht, kann meines Erachtens nicht ernsthaft als Hindernis dafür angesehen werden, daß Warenzeichen ihre Funktion innerhalb des Systems des unverfälschten Wettbewerbs erfuellen, das durch den Vertrag durchgeführt und aufrechterhalten wird. Warenzeichen werden weiterhin das Mittel sein, das Unternehmen in die Lage versetzt, aufgrund der Qualität ihrer Erzeugnisse oder Dienstleistungen einen festen Kundenkreis aufzubauen.

95. Deshalb meine ich nicht, daß ein Warenzeicheninhaber ein so schwerwiegendes Interesse daran haben kann, ein Warenzeichen für bestimmte Mitgliedstaaten getrennt übertragen und gleichzeitig die Unterscheidungsfunktion des Zeichens in den Mitgliedstaaten, in denen er es behält, aufrechterhalten zu können, daß dies die mit einem solchen Rechtszustand verbundene Beschränkung des freien Warenverkehrs rechtfertigen könnte.

96. Es reicht jedoch, wie gesagt, nicht aus, das vorliegende Problem unter Berücksichtigung der Interessen des Warenzeicheninhabers zu beurteilen. Es ist auch zu untersuchen, inwieweit die Berücksichtigung des Interesses der Verbraucher, den Ursprung des Markenerzeugnisses feststellen zu können, an sich einen Schutz des ausschließlichen Rechts des Markeninhabers begründen kann(49).

97. Es steht ausser Frage, daß das Warenzeichen in der Praxis dem Verbraucher eine Garantie dafür bietet, daß Waren, die mit einem bestimmten Warenzeichen versehen sind, von demselben Unternehmen oder unter dessen Kontrolle hergestellt worden sind und deshalb zu erwarten ist, daß sie von gleicher Qualität sind. Diese entscheidende Funktion eines Warenzeichens versetzt den Markeninhaber in die Lage, aufgrund der Qualität des Erzeugnisses zu konkurrieren, und er hat deshalb, wie oben beschrieben, ein erhebliches Interesse daran, die Funktion des Warenzeichens, dem Verbraucher die Unterscheidung der Ware von Waren anderen Ursprungs ohne die Gefahr einer Verwechslung zu ermöglichen, zu schützen.

Die Frage ist aber, ob die Vorschriften in den innerstaatlichen Warenzeichengesetzen, die dem Markeninhaber die Möglichkeit bieten, sein ausschließliches Recht zu schützen, als eigenen Zweck den Schutz der Verbraucher haben. Gute Gründe sprechen dafür, daß die Verhinderung einer Verwechslung oder Irreführung der Verbraucher, wie von der IHT und der Kommission vorgetragen wurde, nur ein Reflex des Schutzes des Interesses ist, das der Warenzeicheninhaber daran hat, daß die Verbraucher sein Erzeugnis erkennen können, und deshalb kein selbständiger Zweck ist, der für sich genommen einen Schutz des ausschließlichen Rechts des Warenzeicheninhabers begründen kann.

98. Es kann, wie Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache HAG II ausgeführt hat(50), davon ausgegangen werden, daß das Warenzeichen keine absolute Qualitätsgarantie bietet, da es dem Warenzeicheninhaber freisteht, die Qualität zu ändern. Entscheidet sich ein Markeninhaber dafür, die Qualität seiner Erzeugnisse an die verschiedenen nationalen Märkte anzupassen, können diese Erzeugnisse im übrigen als Folge des Erschöpfungsgrundsatzes frei zwischen den betreffenden Märkten zirkulieren. Die sogenannte Qualitätsgarantie ist nur eine Erwartung des Verbrauchers, daß Waren, die mit einem bestimmten Warenzeichen versehen sind, vom selben Hersteller hergestellt sind und damit dieselbe Qualität wie andere mit diesem Zeichen versehene Waren aufweisen.

99. Weiter ist festzustellen, daß das Warenzeichen keine absolute Herkunftsgarantie bietet. Dafür gibt es mehrere Gründe. Wie oben ausgeführt, ergibt sich aus dem Erschöpfungsgrundsatz, daß in einem Mitgliedstaat Erzeugnisse in den Verkehr gebracht werden können, die mit demselben Warenzeichen versehen sind, aber von verschiedenen Unternehmen, nämlich dem Lizenzgeber und dem Lizenznehmer, hergestellt und unter Umständen von unterschiedlicher Qualität sind. Ausserdem spricht nichts dagegen, daß ein Unternehmen sein Warenzeichen in bestimmten Mitgliedstaaten überträgt und gleichzeitig Ausfuhren des Erwerbers in die Mitgliedstaaten, in denen es das Warenzeichen behalten hat, ausdrücklich akzeptiert.

Daß der Schutz des ausschließlichen Rechts des Warenzeicheninhabers und damit seines Rechts, sich dem Inverkehrbringen von Erzeugnissen zu widersetzen, die mit dem gleichen Warenzeichen versehen sind, an sich nicht dem Schutz der Verbraucher dient und deshalb kaum allein damit begründet werden kann, ergibt sich schließlich aus der Tatsache, daß der Warenzeicheninhaber, soweit ersichtlich, in keinem der Mitgliedstaaten dazu verpflichtet ist, gegen den unbefugten Gebrauch des Warenzeichens durch Konkurrenten vorzugehen, um eine Irreführung der Verbraucher zu verhindern.

100. Dies bedeutet nicht, daß ein Einfuhrverbot für Waren, die mit Warenzeichen versehen sind, die die Verbraucher irreführen können, je nach den Umständen nicht doch rechtmässig sein kann. Eine solche Behinderung des freien Warenverkehrs muß in diesem Fall aber anhand einer konkreten Beurteilung der Frage begründet werden, ob eine Maßnahme vorliegt, die aus Gründen des Verbraucherschutzes unumgänglich notwendig ist(51). Jedenfalls gibt es in einigen Mitgliedstaaten Bestimmungen in den nationalen Warenzeichengesetzen, die einem eigenen Interesse der Verbraucher dienen, indem sie den Behörden der Mitgliedstaaten die Möglichkeit bieten, gegen die Anwendung von Warenzeichen einzuschreiten, die den Verbraucher irreführen(52). Wie die Kommission hervorgehoben hat, werden die Verbraucher ausserdem durch die Gesetzgebung auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs geschützt(53).

101. Unabhängig davon, ob bestimmte warenzeichenrechtliche Vorschriften einem Verbraucherinteresse dienen, kann aufgrund der vorstehenden Erwägungen festgehalten werden, daß die Bestimmungen, die dem Warenzeicheninhaber die Möglichkeit bieten, durch Klagen wegen Verletzung seines Warenzeichens sein ausschließliches Recht zu schützen, einem solchen Interesse nicht dienen. Die Reichweite des ausschließlichen Rechts des Warenzeicheninhabers lässt sich daher nicht durch die Erfordernisse des Verbraucherschutzes bestimmen, sondern nur durch die Entscheidung der Frage, ob es notwendig ist, das Interesse des Warenzeicheninhabers zu schützen, daß das Warenzeichen seine Hauptfunktion erfuellt, nämlich den Verbraucher in die Lage zu versetzen, das Erzeugnis ohne Verwechslungsgefahr von Erzeugnissen anderer Herkunft zu unterscheiden.

102. Ein Warenzeicheninhaber, der eine getrennte Übertragung für bestimmte Mitgliedstaaten vornimmt, verzichtet freiwillig darauf, der einzige zu sein, der mit dem betreffenden Warenzeichen versehene Waren innerhalb der Gemeinschaft in Verkehr bringt. Er beeinträchtigt damit jedenfalls die Unterscheidungsfunktion des Warenzeichens für den Verbraucher, der sich über die Landesgrenzen hinwegbewegt. Sein Interesse an der Möglichkeit einer getrennten Übertragung des Zeichens für bestimmte Mitgliedstaaten und an der gleichzeitigen Bewahrung des ausschließlichen Rechts zum Vertrieb im eigenen Gebiet wiegen nicht schwer genug, um allein eine Aufteilung der nationalen Märkte zu rechtfertigen, die dem wesentlichsten Ziel des Vertrages, dem Zusammenschluß der nationalen Märkte zu einem Einheitsmarkt, widerspricht.

J - Zusätzliche Argumente

103. Es sind, wie gesagt, noch einzelne weitere Argumente zur Bejahung oder Verneinung der Frage vorgetragen worden, ob ein Einfuhrverbot im Zusammenhang mit einer getrennten Übertragung eines Warenzeichens für bestimmte Mitgliedstaaten gegen die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag verstösst.

104. Die Bundesregierung hat als Argument für eine Verneinung der Frage vorgetragen, daß der Erwerber in den Mitgliedstaaten, in denen der Veräusserer die Marke noch besitzt, in den Genuß einer Berechtigung käme, die der des Inhabers einer Warenzeichenlizenz ähneln würde. Die Bundesregierung weist darauf hin, daß der Erwerber aus den Investitionen des Veräusserers zur Aufrechterhaltung des Rufs und des Ansehens der Marke Vorteile ziehen könnte, ohne hierfür ein Entgelt bezahlt zu haben und ohne den üblichen Pflichten eines Lizenznehmers hinsichtlich der Qualität der betreffenden Erzeugnisse zu unterliegen.

Hierzu ist bloß zu bemerken, daß ein Warenzeicheninhaber, wie oben beschrieben, beim Abschluß einer Vereinbarung über die Übertragung, die auch die Festsetzung des Entgelts betrifft, die Rechtswirkungen berücksichtigen muß, die eine solche Vereinbarung nach dem Gemeinschaftsrecht hat, und daß diese Rechtswirkungen entsprechend als Bestandteil der Erwartungen des Erwerbers anzusehen sind.

105. Vielleicht lässt sich vorbringen, wie der Gerichtshof in der Rechtssache HAG I ausgeführt hat, daß der Veräusserer den Verbraucher über die Herkunft der Ware auf andere Weise aufklären kann, die den freien Warenverkehr weniger beeinträchtigt als ein Einfuhrverbot. Dieser Gesichtspunkt sollte ausser Betracht bleiben. Insoweit bin ich einer Meinung mit Generalanwalt Jacobs, der in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache HAG II zu dem Schluß gelangte, daß

"es Umstände gibt, in denen es praktikabel sein mag, zwischen kollidierenden Warenzeichen mit Hilfe von zusätzlichen Kennzeichnungen zu unterscheiden, daß solche Umstände aber eher die Ausnahme als die Regel darstellen. Ich bezweifle, daß diese Methode bei identischen Warenzeichen, die für identische Erzeugnisse verwendet werden, jeweils effektiv sein würde. Vor allem ist zu unterstreichen, daß sie kein Allheilmittel für alle durch Warenzeichenkollisionen aufgeworfenen Probleme ist, wovon der Gerichtshof in der Rechtssache HAG I anscheinend ausgegangen ist" (Nr. 45).

106. Die IHT trägt als Argument für die Bejahung der Frage vor, daß es um eine Übertragung eines Rechts, das erschöpft ist, gehe, da die Ideal-Standard GmbH sich als Folge des Erschöpfungsgrundsatzes nicht vor der Übertragung des Warenzeichens im Jahre 1984 auf ihre Markenrechte gegenüber in der Gemeinschaft unter dem Warenzeichen "Ideal-Standard" vertriebenen Erzeugnissen berufen konnte und die freiwillige Aufspaltung des Markenzeichens gemeinschaftsrechtlich als eine Fortsetzung des bis dahin bestehenden Rechtszustandes anzusehen sei.

Dieses Argument ist rein formeller Art und berücksichtigt nicht die tatsächlichen Gründe, die für die Beantwortung der Frage notwendigerweise entscheidend sind.

107. Nach Ansicht der Bundesregierung ist zu überlegen, in welchem Masse die Beantwortung der Frage durch die Möglichkeit des Erwerbers beeinflusst werden könne, sich auf seinem Markt dem Vertrieb von Erzeugnissen des Veräusserers zu widersetzen.

108. Der Gerichtshof stellte in der Rechtssache HAG II fest, daß "jeder der Inhaber des Warenzeichenrechts [sich] dem widersetzen können [muß], daß von dem anderen Rechtsinhaber herrührende Erzeugnisse in den Mitgliedstaat, in dem ihm das Warenzeichen zusteht, eingeführt und dort vertrieben werden" (Randnr. 19). Die Bundesregierung hat darauf hingewiesen, daß der Gerichtshof dabei dem Umstand keine Bedeutung beigemessen habe, daß der Erwerber des enteigneten Rechts dieses in voller Kenntnis der Tatsache erhalten habe, daß es ausserhalb seines Gebiets einem Dritten gehöre. Aus der Sicht des Erwerbers gebe es keinen Unterschied von Gewicht zwischen dem Fall des Erwerbers eines früher enteigneten Zeichens und dem Fall, in dem keine frühere Enteignung vorliege, so daß diese Fälle gleich zu behandeln seien. Die Bundesregierung scheint hieraus abzuleiten, daß auch der ursprüngliche Inhaber eines Warenzeichens unabhängig davon, ob eine Enteignung oder eine Übertragung vorliege, gleich zu behandeln sei.

109. Dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache HAG II lassen sich keine zwingenden Gründe dafür entnehmen, daß die Rechtsstellung des Erwerbers die gleiche ist, unabhängig davon, ob er das Warenzeichen nach einer Enteignung oder unmittelbar vom ursprünglichen Inhaber erworben hat.

110. Mit dem Urteil hat der Gerichtshof nach meiner Meinung nur zum Ausdruck gebracht, daß die Parallelität zwischen den Rechtspositionen der beiden Markeninhaber erhalten bleiben solle(54). Der Gerichtshof wollte einen Rechtszustand vermeiden, in dem der freie Warenverkehr nur in der einen Richtung stattfindet, das heisst vom Gebiet des ursprünglichen Warenzeicheninhabers in das Gebiet des Erwerbers des enteigneten Rechts.

111. Die zur Rechtsstellung des Erwerbers vorgetragenen Argumente sprechen deshalb weder für noch gegen das Ergebnis, daß ein Markeninhaber, der eine getrennte Übertragung für bestimmte Mitgliedstaaten vornimmt, sich dem Vertrieb von Erzeugnissen durch den Erwerber in den Mitgliedstaaten, in denen er das Warenzeichen behalten hat, nicht widersetzen kann. Dagegen lassen sich der Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache HAG II Argumente dafür entnehmen, daß der Erwerber in diesem Fall den Vertrieb des Veräusserers in seinem Gebiet in gleicher Weise hinnehmen muß.

112. Die vorgelegte Frage betrifft nur die Möglichkeit des Veräusserers, sich der Einfuhr von Erzeugnissen des Erwerbers zu widersetzen, doch bleibt es dem Gerichtshof insoweit, wie sein Urteil in der Rechtssache HAG II zeigt, wo die Frage in gleicher Weise begrenzt war, unbenommen, sich zur Rechtsstellung des Erwerbers ausdrücklich zu äussern.

K - Zu Artikel 85 EWG-Vertrag

113. Nach Ansicht der Ideal-Standard GmbH, der deutschen und der britischen Regierung erübrigt es sich, die Artikel 30 und 36 dahin auszulegen, daß ein Einfuhrverbot in einem Fall wie dem vorliegenden gegen den Vertrag verstosse, da die Wettbewerbsregeln einen ausreichenden Schutz dagegen böten, daß rechtsgeschäftliche Übertragungen von Warenzeichen zu Marktaufteilungen führten, die im Widerspruch zu dem Ziel des Vertrages stuenden. Gleichzeitig wird jedoch geltend gemacht, daß der Vorlagebeschluß keinen Anlaß für die Annahme biete, daß die vorliegende Übertragung gegen Artikel 85 EWG-Vertrag verstosse. Die IHT trägt vor, daß jede rechtsgeschäftliche Markenaufspaltung und jede Ausübung nationaler Warenzeichenrechte als deren Folge eine gegen Artikel 85 verstossende wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung darstellten, doch leitet sie hieraus offensichtlich keine Argumente hinsichtlich der Auslegung der Artikel 30 und 36 ab.

114. In Abschnitt B habe ich ausgeführt, daß die Rechtmässigkeit von Handelshemmnissen, die Folge eines nach innerstaatlichem Warenzeichenrecht verhängten Einfuhrverbots sind, stets auf der Grundlage der Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag zu beurteilen sind, so daß die Vorabentscheidungsfrage nur die Auslegung dieser Bestimmungen betrifft. Dies schließt aber nicht aus, daß auch Artikel 85 für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des Einfuhrverbots von Bedeutung sein kann und demgemäß die Existenz des Artikels 85 für die Auslegung der Artikel 30 und 36 eine Rolle spielen kann.

115. Die vorliegende Rechtssache betrifft das unmittelbare Verhältnis zwischen zwei Vertragspartnern. Wie sich aus der Übersicht über die Rechtsprechung des Gerichtshofes in Abschnitt D ergibt, kann sich ein Warenzeicheninhaber nicht auf seine nach nationalem Recht bestehenden Warenzeichenrechte berufen, wenn die Ausübung dieser Rechte Gegenstand, Mittel oder Folge einer nach Artikel 85 EWG-Vertrag verbotenen Vereinbarung ist. Deshalb kann die Rechtmässigkeit der Festsetzung eines nach innerstaatlichem Warenzeichenrecht verhängten Einfuhrverbots in einem Fall wie dem vorliegenden zugleich von einer Stellungnahme zu der Frage abhängen, ob die Vereinbarung über die Übertragung des Warenzeichens nach Artikel 85 EWG-Vertrag rechtmässig ist.

116. Aufgrund dessen ist zu überlegen, in welchem Masse Artikel 85 für die Prüfung der Rechtmässigkeit der Vereinbarung einer Übertragung von Bedeutung ist.

Es kann um eine Vereinbarung gehen, in der die Parteien die Möglichkeiten eines Gebietsschutzes im Verhältnis zueinander geregelt haben.

117. Ist eine Vereinbarung so auszulegen, daß die Parteien uneingeschränkt in das Gebiet der anderen exportieren können, haben sie sich durch die Vereinbarung der Möglichkeit beraubt, durch Klagen wegen Verletzung des Warenzeichens Ausfuhren der anderen Seite zu verhindern. In Abschnitt N Buchstabe a wird es darum gehen, daß nach Ansicht der IHT der mit der Ideal-Standard SA abgeschlossene Übertragungsvertrag in Wirklichkeit diesen Inhalt hatte.

118. Enthält eine Vereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend das Verbot, daß die Parteien Erzeugnisse im Gebiet des anderen in den Verkehr bringen, wird die Möglichkeit, die Einfuhr in das geschützte Gebiet auf der Grundlage dieser Vertragsbedingung im Wege einer Klage wegen Vertragsverletzung zu verbieten, von der Entscheidung abhängen, ob die Bedingung nach Artikel 85 EWG-Vertrag rechtmässig ist. Ist dies der Fall, kann das Einfuhrverbot bereits wegen Vertragsverletzung ausgesprochen werden(55). Verstösst die Vertragsbestimmung dagegen gegen Artikel 85, kann sie weder in einem Verfahren wegen Vertragsverletzung noch in einem Verfahren wegen Verletzung des Warenzeichens angewendet werden.

119. Im vorliegenden Zusammenhang ist jedoch zugleich dazu Stellung zu nehmen, ob Artikel 85 für eine "reine" Markenübertragungsvereinbarung von Bedeutung ist, das heisst für eine Vereinbarung, die nur den Zweck hat, dem Erwerber die Rechte zu verschaffen, die das nationale Warenzeichenrecht dem Markeninhaber einräumt, und die nicht durch weitere Vertragsbestimmungen ergänzt wird, die die Möglichkeiten der Vertragsparteien zur Anwendung des Warenzeichens ausserhalb ihrer jeweiligen Gebiete näher regeln.

120. Möglicherweise wird die reine Vereinbarung über eine getrennte Übertragung paralleler Warenzeichen nach nationalem Recht durch eine deklaratorische Rechtsvorschrift ausgefuellt, wonach die Parteien mit dem Warenzeichen versehene Waren nicht in dem Gebiet des anderen in den Verkehr bringen können. In so einem Fall kann ein Vertragspartner sich auf die Vereinbarung berufen, um die Ausfuhr seitens des anderen in sein Gebiet zu verhindern. In diesem Fall hängt die Möglichkeit der Partei, ihre Warenzeichenrechte zur Durchsetzung der abgeschlossenen Vereinbarung anzuwenden, in derselben Weise von der Rechtmässigkeit nach Artikel 85 ab, wie wenn die Vereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend ein Ausfuhrverbot enthielte.

121. Möglicherweise ist die reine Markenübertragungsvereinbarung nach nationalem Recht aber auch als "neutral" in dem Sinne anzusehen, daß eine Partei nicht die Möglichkeit hat, eine Klage wegen Vertragsverletzung zu erheben, sondern darauf verwiesen wird, ihre Warenzeichenrechte anzuwenden, um im Wege einer Klage wegen Verletzung des Warenzeichens die andere Partei an der Ausfuhr in ihr Gebiet zu hindern. In diesem Fall ist fraglich, ob Artikel 85 einschlägig ist oder ob die Rechtmässigkeit eines solchen Handelshindernisses gemeinschaftsrechtlich alleine nach den Artikeln 30 und 36 beurteilt werden kann.

122. Es kann geltend gemacht werden, daß die Möglichkeit, die Warenzeichenrechte anzuwenden, auf der Vereinbarung über die Markenübertragung beruhe und die Marktaufteilung deshalb in Wirklichkeit durch die abgeschlossene Vereinbarung bedingt sei, deren Rechtmässigkeit nach Artikel 85 zu beurteilen sei.

123. Es kann auch geltend gemacht werden, daß die Marktaufteilung nicht durch die abgeschlossene Vereinbarung über die Markenübertragung bedingt sei, sondern alleine durch die Ausübung nationaler Warenzeichenrechte. Bietet die Vereinbarung keine Grundlage für eine Klage wegen Vertragsverletzung, beinhaltet die Vereinbarung als solche keine Marktaufteilung. Die marktaufteilende Wirkung der Vereinbarung tritt erst ein, wenn die Inhaber der Parallelrechte sich dafür entscheiden, von ihren Rechten nach nationalem Recht Gebrauch zu machen, um Einfuhren im Wege einer Klage wegen Verletzung des Warenzeichens zu verhindern.

124. Die Frage, welche dieser beiden Möglichkeiten zutrifft, ist in diesem Verfahren nicht erörtert worden; es erscheint mir deshalb nicht zweckmässig und im übrigen auch nicht unbedingt notwendig, dazu Stellung zu nehmen. Für die vorliegende Sache ist jedoch die Feststellung von einer gewissen Bedeutung, daß eine reine Markenübertragung, wenn sie nach dem Gemeinschaftsrecht in der letztgenannten Weise zu verstehen ist, nicht gegen Artikel 85 verstossen kann, und daß die Frage, inwiefern es mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, ein Einfuhrverbot als Folge der Verletzung des Warenzeichens geltend zu machen, in diesem Fall alleine auf der Grundlage der Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag zu entscheiden ist.

125. Vor diesem Hintergrund ist das Argument der Ideal-Standard GmbH, der britischen und der deutschen Regierung zu würdigen, daß Artikel 85 einen ausreichenden Schutz gegen Aufteilungen des Binnenmarkts biete, die dem Vertragszweck zuwiderliefen.

126. Dies setzt voraus, daß Artikel 85 angewendet werden kann, um die Rechtmässigkeit aller Vereinbarungen über eine getrennte Übertragung von Warenzeichen zu prüfen. Diese Voraussetzung trifft, wie gesagt, nicht unbedingt zu.

127. Entscheidend ist jedoch, daß diese Auffassung zurückzuweisen ist, selbst wenn man davon ausginge, daß Artikel 85 anwendbar sei, um auch die reinen und nach nationalem Recht neutralen Vereinbarungen über eine Markenübertragung zu prüfen.

128. Es wird sich nämlich zeigen, daß sich der dieser Auffassung zugrunde liegende Gesichtspunkt umkehren lässt. Mit demselben Recht lässt sich geltend machen, daß ein zweckmässigerer Rechtszustand durch die Feststellung erreicht werde, daß die Artikel 30 und 36 die Parteien einer Markenübertragungsvereinbarung daran hindern, ihre Warenzeichenrechte zu benutzen, um Ausfuhren in das Gebiet des anderen zu verhindern. Werden die Parteien auf diese Weise daran gehindert, das ihnen nach dem nationalen Recht zustehende Recht, in einem Verfahren wegen Verletzung des Warenzeichens ein Einfuhrverbot geltend zu machen, als selbständiges Recht in Anspruch zu nehmen, können sie einen gegenseitigen Gebietsschutz in Anwendung ihrer Vereinbarung nur in dem Umfang erreichen, als diese so zu verstehen oder im übrigen dahin zu ergänzen ist, daß sie unmittelbare Verkäufe im Gebiet des jeweils anderen verbietet, und als die auf diese Weise festgelegte Vertragsbedingung nach eingehender Würdigung nicht gegen Artikel 85 Absatz 1 verstösst oder nach Artikel 85 Absatz 3 konkret freigestellt ist. Dieser Ansatz hat den Vorteil, daß die Parteien gezwungen werden, ihr gegenseitiges Verhältnis im Hinblick auf die Frage zu klären, welche Rechte sie insoweit haben. Dies ist zweckmässig sowohl im Verhältnis der Parteien zueinander als auch im Hinblick auf die ordnungsgemässe Funktion des Binnenmarktes.

129. Aufgrund dessen kann die Existenz des Artikels 85 kein gewichtiges Argument dagegen sein, die Artikel 30 und 36 dahin auszulegen, daß sie einem Einfuhrverbot entgegenstehen, das in Fällen wie dem hier behandelten im Rahmen einer Klage wegen einer Warenzeichenverletzung geltend gemacht wird.

130. Bereits aus diesem Grunde braucht nicht untersucht zu werden, wie Artikel 85 im Hinblick auf eine Entscheidung über die Rechtmässigkeit von Klagen wegen einer Warenzeichenverletzung auszulegen ist. Diese Frage ist im übrigen schwierig. Der Gerichtshof hat, wie in Abschnitt D erwähnt, zu dieser Frage in zwei Urteilen Stellung genommen, wo er Vorabentscheidungsfragen beantwortete, die beide getrennte Übertragungen von Warenzeichen betrafen, die vor dem Inkrafttreten des Vertrages stattgefunden hatten.

131. Das erste Urteil erging am 18. Februar 1971 in der Rechtssache Sirena. Eine amerikanische Gesellschaft hatte ihr Warenzeichen für Italien einer italienischen Gesellschaft und ihr paralleles Warenzeichen für Deutschland einer deutschen Gesellschaft verkauft. Der Gerichtshof sollte in diesem Fall dazu Stellung nehmen, ob die italienische Gesellschaft die Einfuhr von Waren, die von der deutschen Gesellschaft hergestellt und mit einem Warenzeichen versehen worden waren, nach Italien verhindern konnte.

Der Gerichtshof stellte dazu fest: "Bewirkt die gleichzeitige Übertragung nationaler, das gleiche Erzeugnis schützender Warenzeichen auf mehrere Benutzer die Wiederaufrichtung unüberwindlicher Schranken zwischen den Mitgliedstaaten, so kann eine solche Praxis den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigen und den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt störe." (Randnr. 10) Der Gerichtshof wies weiter darauf hin, daß Vereinbarungen über die Benutzung nationaler Schutzrechte für das gleiche Zeichen so gefasst werden können, daß sie nicht zu einer Marktaufteilung führen, und er kam zu dem Ergebnis, daß "Artikel 85 ... auf den Fall, daß die Einfuhr aus anderen Mitgliedstaaten stammender, das gleiche Warenzeichen tragender Erzeugnisse unter Berufung auf das Zeichenrecht verhindert wird, anwendbar [ist], wenn die Zeicheninhaber dieses Zeichen oder das Recht zu seiner Benutzung durch Vereinbarungen untereinander oder mit Dritten erworben haben" (Randnr. 11).

132. Das Urteil des Gerichtshofes vom 15. Juni 1976 in der Rechtssache EMI/CBS United Kingdom betraf den Fall, daß eine amerikanische Gesellschaft ihr Warenzeichen für alle Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ihrer britischen Tochtergesellschaft verkaufte, es für die Vereinigten Staaten aber behielt. Durch spätere Übertragungen in den Vereinigten Staaten und England wurde die britische Gesellschaft EMI Inhaberin des Warenzeichens für die gesamte Gemeinschaft und die amerikanische Gesellschaft CBS Inhaberin des Warenzeichens für die Vereinigten Staaten. Dem Gerichtshof wurde die Frage vorgelegt, ob es gegen den Vertrag verstosse, daß EMI aufgrund des innerstaatlichen Warenzeichengesetzes die CBS daran hinderte, mit dem Warenzeichen versehene Erzeugnisse in das Gemeinschaftsgebiet auszuführen.

Der Gerichtshof stellte zunächst fest, daß Artikel 30 EWG-Vertrag bei Einfuhren aus einem Drittland nicht anwendbar sei. Danach wies er darauf hin, daß bei Kartellen, die ausser Kraft getreten seien, es für die Anwendbarkeit des Artikels 85 EWG-Vertrag ausreiche, daß über das formale Ausserkrafttreten hinaus die Kartellwirkungen fortbestuenden. Er kam sodann zu folgendem Ergebnis: "Ein Kartell ist nur dann als fortwirkend anzusehen, wenn das Verhalten der Beteiligten auf das Fortbestehen der dem Kartell eigentümlichen Merkmale der Abstimmung und Koordinierung schließen lässt und es zu dem gleichen Ziel führt, wie es das Kartell verfolgte. Das ist nicht der Fall, wenn diese Wirkungen nicht über diejenigen hinausgehen, die ohne weiteres mit der Ausübung der nationalen Warenzeichenrechte verbunden sind." (Randnrn. 28 und 29)

133. Ich möchte zu diesen Urteilen nur bemerken, daß sich dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Sirena meiner Meinung nach nicht entnehmen lässt, daß eine Vereinbarung über eine Markenübertragung an sich schon wettbewerbsbeschränkend ist(56). Umgekehrt lässt sich aus dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache EMI/CBS United Kingdom nicht ableiten, daß die reine Markenübertragungsvereinbarung nie gegen Artikel 85 verstossen kann. Es lässt sich nicht abstreiten, daß der Gerichtshof diese Sache aufgrund einer konkreten Würdigung dahin entschied, daß der durch das Kartell erreichte Gebietsschutz mit dem Gemeinsamen Markt unter anderem deshalb vereinbar ist, weil es sich nicht um eine Abschottung handelt, sondern bloß um eine Abschirmung dieses Marktes.

L - Zur Möglichkeit des Markeninhabers, Parallelimporte zu verhindern

134. Die meisten Rechtssachen, die dem Gerichtshof auf dem Gebiet der Immaterialgüterrechte vorgelegt wurden, beruhten auf dem Versuch des Inhabers des ausschließlichen Rechts, Parallelimporte zu verhindern, das heisst Importe von Waren durch Unternehmen, die die Waren in einem anderen Mitgliedstaat gekauft hatten, wo sie durch den Berechtigten bereits in den Verkehr gebracht worden waren.

135. Wenn der Gerichtshof zu dem Ergebnis kommt, daß Artikel 30 den Veräusserer daran hindert, im Rahmen einer Klage wegen Verletzung des Warenzeichens dem Erwerber Ausfuhren von mit dem Warenzeichen versehenen Waren in seinen Markt zu untersagen, wird der Markeninhaber erst recht keine Möglichkeit haben, Parallelimporte zu verhindern.

136. Wenn der Gerichtshof zu dem Ergebnis kommt, daß die Artikel 30 und 36 den Veräusserer daran hindern, sich Ausfuhren des Erwerbers des Warenzeichens in sein Marktgebiet mit einer Klage wegen Verletzung des Warenzeichens zu widersetzen, erhebt sich die Frage, ob dasselbe für Parallelimporte gilt. Berücksichtigt man, daß das Ergebnis sich in diesem Fall zweifellos mit dem Schutz des besonderen Gegenstands des Warenzeichens unter Berücksichtigung seiner Hauptfunktion rechtfertigen lässt und diese Rechtfertigung selbstverständlich auch bei Parallelimporten gilt, werden die Artikel 30 und 36 einem Einfuhrverbot auch nicht im Falle von Parallelimporten entgegenstehen. Ein solches Ergebnis würde demnach zu einer vollständigen Aufteilung der nationalen Märkte führen.

M - Zusammenfassung

137. Eine Beantwortung der vorgelegten Frage setzt eine Präzisierung der Gesichtspunkte voraus, auf die der Gerichtshof nach meiner Meinung Gewicht legen muß. Wie sich gezeigt hat, hängt eine Stellungnahme zu der Frage in erster Linie von der Bedeutung ab, die dem spezifischen Gegenstand des Warenzeichens unter Berücksichtigung seiner Hauptfunktion beizumessen ist, sowie von der Bedeutung, die dem Umstand zukommt, daß der Warenzeicheninhaber nach nationalem Recht zur Übertragung seiner Rechte berechtigt ist.

138. Meine Erwägungen führen mich dazu, dem Gerichtshof vorzuschlagen, die vorgelegte Frage so zu beantworten, daß die Artikel 30 und 36 einem Einfuhrverbot in Fällen wie dem vorliegenden entgegenstehen. Dieser Vorschlag beruht in erster Linie auf folgenden Überlegungen:

- Dem Veräusserer wird keine Situation aufgezwungen, in der er hinnehmen muß, daß die Unterscheidungsfunktion des Warenzeichens nicht in vollem Umfang aufrechterhalten werden kann.

- Die Möglichkeit des Warenzeicheninhabers, getrennte Übertragungen vorzunehmen, wird faktisch begrenzt, stellt aber kaum einen wesentlichen Teil der Rechte dar, die mit seinem Warenzeichen verbunden sind, unter anderem, weil ein Warenzeicheninhaber, wie erwartet werden darf, in jedem Fall in Betracht ziehen wird, daß eine getrennte Übertragung die Unterscheidungsfunktion des Warenzeichens gegenüber einem Verbraucher beeinträchtigen wird, der sich in einem einheitlichen Markt über die Landesgrenzen hinwegbewegt.

- Eine vollständige Übertragung für alle Mitgliedstaaten, in denen das Warenzeichen geschützt ist, verträgt sich besser mit den grundlegenden Prinzipien des Vertrages über einen einheitlichen Markt (vgl. hierzu die Verordnung des Rates über die Gemeinschaftsmarke).

- In Verbindung mit Klagen wegen Verletzung des Warenzeichens gibt es kein selbständiges Verbraucherinteresse, das ein Recht des Warenzeicheninhabers darauf begründen kann, die Unterscheidungsfunktion auch bei getrennten Übertragungen durch ein Einfuhrverbot zu schützen.

- Akzeptiert man, daß getrennte Übertragungen mit Hilfe von Klagen wegen Verletzung des Warenzeichens zu einem grundsätzlich zeitlich unbegrenzten Gebietsschutz führen können, so sind sie ein erhebliches Hemmnis für den freien Warenverkehr, und eine daraus folgende Aufteilung des Binnenmarkts steht im Widerspruch zum Ziel des Vertrages.

N - Liegen in dieser Rechtssache besondere Umstände vor, die für eine gemeinschaftsrechtliche Beurteilung in der Sache von Bedeutung sein können?

139. Das vorlegende Gericht hat den Gerichtshof nur darum ersucht, die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag zur Beantwortung der oben behandelten abstrakten Frage auszulegen, nämlich ob ein Einfuhrverbot, das aufgrund des nationalen Warenzeichenrechts in Verbindung mit einer getrennten Übertragung eines Warenzeichens ausgesprochen wird, gegen diese Bestimmungen verstösst. Die tatsächlichen Umstände in der Sache und die vor dem Gerichtshof angeführten Gründe und Argumente geben Anlaß zu der Überlegung, ob in dieser Sache so besondere Umstände vorliegen, daß ein Verbot, das gegen den Vertrieb von Heizungsanlagen durch IHT in Deutschland ausgesprochen wird, nicht auf Artikel 36 EWG-Vertrag gestützt werden kann. Für den Fall, daß der Gerichtshof mit meinem söben angeführten Entscheidungsvorschlag nicht einverstanden ist, werde ich im folgenden hierzu Stellung nehmen.

a) Zu den konkreten Umständen in Verbindung mit den gegenseitigen Beziehungen der Parteien

140. Die IHT macht geltend, daß die kumulative Wirkung mehrerer Umstände dazu führe, daß ein Einfuhrverbot in diesem Fall einen Rechtsmißbrauch darstelle und damit mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Gerichtshofes vom 14. September 1982 in der Rechtssache Keurkoop/Nancy Kean Gifts, wonach "Artikel 36 unterstreichen [will], daß die Erfordernisse des freien Warenverkehrs und die Wahrung der gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechte (gewerblichen Schutzrechte) so aufeinander abgestimmt werden müssen, daß die rechtmässige Ausübung der durch das Recht eines Mitgliedstaats eingeräumten Rechte, die unter die im Sinne des Artikels 36 EWG-Vertrag gerechtfertigten Einfuhrverbote fällt, geschützt, dieser Schutz hingegen jeder mißbräuchlichen Ausübung dieser Rechte versagt wird, die geeignet ist, künstliche Abschottungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes beizubehalten oder zu schaffen"(57).

141. Die IHT macht geltend, daß der American Standard Konzern 1976 beschlossen habe, sich weltweit endgültig aus dem Bereich der Heizungstechnik zurückzuziehen. Die Ideal-Standard GmbH müsse die Folgen der freiwilligen Aufspaltung des Warenzeichens "Ideal Standard" akzeptieren