Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro vom 25. Januar 1996. - Waltraud Tomberger gegen Gebrüder von der Wettern GmbH. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Bundesgerichtshof - Deutschland. - Richtlinie 78/660/EWG - Jahresabschluß - Bilanz - Zeitpunkt der Realisierung eines Gewinns. - Rechtssache C-234/94.



Sammlung der Rechtsprechung 1996 Seite I-03133



Schlußanträge des Generalanwalts

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1 Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen fragt der Bundesgerichtshof nach der Auslegung der Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe c Doppelbuchstabe aa und 59 der Vierten Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages über den Jahresabschluß von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen(1) (nachstehend: Vierte Richtlinie).

Das deutsche Gericht hat insbesondere Zweifel, ob eine Auslegung der nationalen Rechtsvorschrift zur Durchführung der Vierten Richtlinie mit diesen Bestimmungen vereinbar ist, nach der bei der Erstellung des Jahresabschlusses einer Kapitalgesellschaft eine bestimmte Buchung (nachstehend auch: phasengleiche Aktivierung des Gewinns) vorgenommen werden muß. Diese Buchung besteht darin, daß eine Gesellschaft, die eine andere Gesellschaft, an der sie allein beteiligt ist, kontrolliert, in ihrem Jahresabschluß für ein bestimmtes Geschäftsjahr (z. B. 1989) die ihr zustehenden Gewinne der abhängigen Gesellschaft aus demselben Geschäftsjahr (auch 1989) als Aktivposten ausweist, sofern die Geschäftsjahre beider Gesellschaften deckungsgleich sind und die abhängige Gesellschaft über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung ihres Gewinns in Form von Dividenden beschließt, bevor (z. B. im Mai 1990) der Jahresabschluß der beteiligten Gesellschaft geprüft und festgestellt ist (Juli/Oktober 1990).

Rechtlicher Rahmen

2 Nach Artikel 31 Absatz 1 der Vierten Richtlinie haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, daß bei der Bewertung der Posten im Jahresabschluß einige allgemeine Grundsätze eingehalten werden, zu denen die Grundsätze der Vorsicht und der periodengerechten Zuordnung gehören.

Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe c bestimmt: "Der Grundsatz der Vorsicht muß in jedem Fall beachtet werden. Das bedeutet insbesondere:

aa) Nur die am Bilanzstichtag realisierten Gewinne werden ausgewiesen.

bb) Es müssen alle voraussehbaren Risiken und zu vermutenden Verluste berücksichtigt werden, die in dem Geschäftsjahr oder einem früheren Geschäftsjahr entstanden sind, selbst wenn diese Risiken oder Verluste erst zwischen dem Bilanzstichtag und dem Tag der Aufstellung der Bilanz bekanntgeworden sind."

Der Grundsatz der Vorsicht ist in den meisten Mitgliedstaaten mehr oder weniger deutlich als Teil der Tradition bei der Rechnungslegung anerkannt; nach ihm sind bei der Erstellung des Jahresabschlusses die Aktiva und die Passiva so zu bewerten, daß ihre wirtschaftliche Glaubwürdigkeit sichergestellt ist. Insbesondere verbietet er die Aufnahme nicht realisierter Gewinne, verpflichtet aber zur Ausweisung auch lediglich potentieller Verluste (sogenannte negative Asymmetrie der Bewertung).

3 Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe d der Vierten Richtlinie bestimmt: "Aufwendungen und Erträge für das Geschäftsjahr, auf das sich der Jahresabschluß bezieht, müssen berücksichtigt werden, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Ausgabe oder Einnahme dieser Aufwendung oder Erträge."

Dieser Grundsatz der periodengerechten Zuordnung, der gleichfalls in der Mehrheit der Mitgliedstaaten zur Bilanzpraxis gehört, verpflichtet dazu, die Ergebnisse, die ein Unternehmen in einem bestimmten Geschäftsjahr erwirtschaftet, unabhängig von den Zeitpunkten der tatsächlichen Einnahme oder Ausgabe in den Jahresabschluß für dieses Geschäftsjahr aufzunehmen; mit anderen Worten: dieser Grundsatz bestätigt den Vorrang der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit über die zeitliche oder "Kassen"-Leistungsfähigkeit bei der Bilanzierung der Aktiv- und der Passivseite des Vermögens.

4 Die beiden genannten Grundsätze sind ihrerseits eine konsequente Ausprägung des allgemeineren Grundsatzes der Bilanzwahrheit ("trü and fair view"(2)), einer wahren Richtschnur der gesamten Gemeinschaftsregelung, die in Artikel 2 der Vierten Richtlinie festgeschrieben ist.

Dieser Grundsatz verpflichtet dazu, den Jahresabschluß so zu erstellen, daß er nicht nur wahr ("trü", wenn auch in der relativen Bedeutung, die diesem Adjektiv im Bilanzrecht herkömmlich und notwendig beigemessen wird), sondern auch zutreffend ("fair", im wesentlichen bezogen auf den guten Glauben, der bei der Erstellung maßgeblich sein muß) die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft wiedergibt.

5 Artikel 59 der Vierten Richtlinie(3) betrifft dagegen den Wert der Anteile einer Gesellschaft an den mit ihr verbundenen Unternehmen. Nach Absatz 1 können die Mitgliedstaaten bis zu einer späteren Koordinierung der einschlägigen Vorschriften unter bestimmten Voraussetzungen gestatten oder vorschreiben, daß "Beteiligungen an verbundenen Unternehmen nach der $Equity`-Methode bewertet werden"(4).

6 Die auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbare deutsche Rechtsvorschrift stellt nach Ansicht des vorlegenden Gerichts eine genaue Umsetzung der durch Artikel 31 insoweit aufgestellten Grundsätze dar(5). Jedenfalls wird die Vereinbarkeit dieser Vorschrift mit der Richtlinie nicht bestritten.

Zu der den nationalen Gesetzgebern eingeräumten Möglichkeit, nach Artikel 59 die $Equity`-Methode vorzuschreiben, ergibt sich aus der Akte, daß der deutsche Gesetzgeber davon, jedenfalls bis zur Zeit des streitigen Sachverhalts, keinen Gebrauch gemacht hat.

Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits

7 Frau Tomberger (nachstehend: Klägerin) ist Gesellschafterin der Gebrüder von der Wettern GmbH (nachstehend: Beklagte oder Muttergesellschaft); diese hält ihrerseits 100 % des Kapitals von zwei Gesellschaften, der Technische Sicherheitssysteme GmbH und der Gesellschaft für Bauwerksabdichtungen mbH (nachstehend: TSS bzw. GfB oder Tochtergesellschaft).

Der Jahresabschluß der Beklagten für das Geschäftsjahr 1989 wurde zum 31. Dezember 1989 aufgestellt; er wurde von den Abschlussprüfern am 18. Juli 1990 bestätigt und von der Gesellschafterversammlung am 19. Oktober 1990 festgestellt. Die Jahresabschlüsse der TSS und der GfB für das Geschäftsjahr 1989 wurden ebenfalls zum 31. Dezember 1989 aufgestellt; sie wurden von den jeweiligen Gesellschafterversammlungen am 29. Juni 1990 festgestellt, also vor Feststellung des Jahresabschlusses der Muttergesellschaft. In diesen Versammlungen wurde ausserdem unmittelbar danach über die Verwendung und Ausschüttung der Gewinne beschlossen, und zwar an die Muttergesellschaft.

8 Unter den Aktivposten des Jahresabschlusses der Muttergesellschaft für das Jahr 1989 sind die ihr zustehenden und ausgeschütteten Gewinne der TSS und der GfB für das Geschäftsjahr 1988 ausgewiesen, nicht aber die für das Geschäftsjahr 1989.

Die Klägerin war dagegen der Auffassung, daß die Muttergesellschaft gemäß dem Grundsatz der phasengleichen Aktivierung unter den Aktivposten des Jahresabschlusses 1989 auch die Gewinne der abhängigen Gesellschaften dieses Geschäftsjahres hätte ausweisen müssen, und klagte auf Nichtigerklärung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung, mit dem der Jahresabschluß festgestellt worden war. Der Grundsatz der phasengleichen Aktivierung sei nämlich in einem Fall der vorliegenden Art mit der Vierten Richtlinie vereinbar.

Vorabentscheidungsfrage

9 Diese Frage - die beiden Vorinstanzen des Ausgangsverfahrens waren auf sie nicht eingegangen - wurde in der Revisionsinstanz erneut gestellt. Das oberste deutsche Gericht hat es für erforderlich gehalten, das Verfahren auszusetzen und den Gerichtshof um Auslegung der Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe c Doppelbuchstabe aa und 59 der Vierten Richtlinie zu ersuchen.

Wie sich aus dem Vorlagebeschluß ergibt, hatte der Bundesgerichtshof die Zulässigkeit der phasengleichen Aktivierung des Gewinns in der Vergangenheit in einem Fall der vorliegenden Art bereits bejaht. In einem Urteil aus dem Jahr 1975, also vor Inkrafttreten der Vierten Richtlinie, hatte das vorlegende Gericht nämlich entschieden, daß eine Gesellschaft, die an einer anderen Kapitalgesellschaft mit Mehrheit beteiligt sei, den von der Tochtergesellschaft in einem bestimmten Geschäftsjahr realisierten Gewinn noch für das gleiche Geschäftsjahr in ihrer Bilanz aktivieren könne (unter "Forderungen an verbundene Unternehmen"), wenn der Jahresabschluß der Tochtergesellschaft noch vor dem der Muttergesellschaft festgestellt worden sei und mindestens ein entsprechender Gewinnverwendungsvorschlag vorliege(6).

10 Der Bundesgerichtshof führt überdies in seinem Vorlagebeschluß aus, daß er heute die phasengleiche Aktivierung in einem im wesentlich gleichgelagerten Fall sogar als zwingend ansehe: d. h., wenn die Gesellschaft wie im vorliegenden Fall allein oder mit Mehrheit an der Tochtergesellschaft beteiligt sei(7), und diese vor Feststellung des Jahresabschlusses der Muttergesellschaft über die Gewinnverwendung beschlossen habe.

Dieser Umstand zwingt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs dazu, von der allgemeinen Regel abzuweichen, daß der von der Tochtergesellschaft während eines bestimmten Geschäftsjahres erzielte, der Muttergesellschaft zustehende Gewinn deren Vermögen erst mit dem Beschluß der Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaft über die Ausschüttung ihres Gewinns zugerechnet werden könne. Im Falle einer Allein- oder Mehrheitsbeteiligung trage die phasengleiche Aktivierung des von der Tochtergesellschaft in einem bestimmten Geschäftsjahr erzielten Gewinns nämlich dazu bei, die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Muttergesellschaft in diesem Geschäftsjahr in einer Weise darzustellen, die den tatsächlichen Verhältnissen besser entspricht.

11 Diese Auslegung habe zur Folge, daß der Klage der Klägerin stattzugeben sei. Das vorlegende Gericht fragt sich jedoch, ob diese Auslegung der einschlägigen Vorschriften der Vierten Richtlinie und ihrer nationalen Durchführungsvorschriften zulässig sei. Es ersucht daher den Gerichtshof, die Bedeutung der Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe c Doppelbuchstabe aa und 59 der Vierten Richtlinie zu klären und zu entscheiden, ob sie der phasengleichen Aktivierung der Gewinne in einem Fall wie dem vorliegenden entgegenstehen.

12 Artikel 59 der Vierten Richtlinie kann, obzwar im Vorlagebeschluß ausdrücklich genannt, für die Beurteilung der Zulässigkeit der phasengleichen Aktivierung der Gewinne im vorliegenden Zusammenhang nicht maßgeblich sein.

Wie bereits erwähnt, hat nämlich der deutsche Gesetzgeber keinen Gebrauch von der Befugnis gemacht, zu gestatten oder vorzuschreiben, daß Beteiligungen an verbundenen Unternehmen nach der Equity-Methode bewertet werden. Folglich kann - worin übrigens alle Parteien des Rechtsstreits übereinstimmen - kein Verstoß gegen Artikel 59 der Vierten Richtlinie vorliegen(8).

13 Im vorliegenden Verfahren kommt jedoch einer Vorschrift Bedeutung zu, die das vorlegende Gericht zwar nicht erwähnt, die aber mit Sicherheit auf den vorliegenden Fall angewendet werden kann. Es handelt sich um Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe d, der, wie wir gesehen haben, eindeutig den Grundsatz der periodengerechten Zuordnung aufstellt.

Die Antwort auf die Frage des vorlegenden Gerichts ergibt sich insoweit allein aus Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe c Doppelbuchstabe aa und Buchstabe d der Vierten Richtlinie.

14 Eine letzte Klarstellung zum Sachverhalt. Aus dem Vorlagebeschluß geht nicht hervor, ob die Muttergesellschaft verpflichtet war, einen konsolidierten Konzernabschluß aufzustellen. Die Frage bezieht sich vielmehr ausdrücklich nur auf die Regelung der Vierten Richtlinie über die Einzeljahresabschlüsse von Kapitalgesellschaften.

Insoweit ist davon auszugehen, daß die Jahresabschlüsse der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaften "normale" Jahresabschlüsse von juristischen Personen sind, die voneinander verschieden sind. Die Gemeinschaftsregelung über den konsolidierten Abschluß ist also im vorliegenden Fall unter keinem Gesichtspunkt von Bedeutung.

15 Ich komme jetzt zum Kernproblem des vorliegenden Verfahrens, das sich in der folgenden Frage zusammenfassen lässt: Können die von der Tochtergesellschaft während des Geschäftsjahres mit dem Stichtag 31. Dezember 1989 realisierten Gewinne auch als von der Muttergesellschaft im selben Geschäftsjahr realisierte Gewinne im Sinne des Artikels 31 Absatz 1 Buchstabe c Doppelbuchstabe aa und Buchstabe d angesehen werden?

Meines Erachtens kann diese Frage nur verneint werden. Grundlage des Anspruchs der Muttergesellschaft auf Auszahlung dieser Gewinne ist nämlich der Beschluß über die Gewinnverwendung und die Ausschüttung an die Gesellschafter. Dieser Beschluß kann selbstverständlich erst zu einem Zeitpunkt nach dem Stichtag (31. Dezember 1989) des Jahresabschlusses der Tochtergesellschaft ergehen. Vor diesem Zeitpunkt besteht hingegen keinerlei Rechtssicherheit über das Bestehen und den Umfang dieser Gewinne, die möglicherweise gar nicht realisiert oder (auch nur zum Teil) anders als zur Ausschüttung verwendet werden können.

16 Es ist zwar richtig, daß im vorliegenden Fall die völlige Kontrolle der Muttergesellschaft über die Tochtergesellschaft zu der Ansicht führen kann, die Verwendung der Gewinne zur Ausschüttung stehe mit Sicherheit fest, da sie nur vom Willen der Muttergesellschaft abhänge. Daraus folgt aber nicht, daß die Muttergesellschaft rechtlich berechtigt oder gar verpflichtet sei, diese Gewinne in den Jahresabschluß für das Geschäftsjahr (im Beispiel: 1989) aufzunehmen, in dem sie von der Tochtergesellschaft realisiert wurden; eine solche Berechtigung der Muttergesellschaft kommt nur für das folgende Geschäftsjahr (im Beispiel: 1990) in Betracht. Ungeachtet des Beteiligungsverhältnisses sind und bleiben Mutter- und Tochtergesellschaft formal getrennte Rechtspersonen, wie auch die von ihnen zu führenden Bücher getrennt zu führen sind.

Die Auffassung, nach der der von der Tochtergesellschaft in einem bestimmten Geschäftsjahr realisierte Gewinn für dasselbe Geschäftsjahr als Gewinn der Muttergesellschaft angesehen werden könne und müsse, bevor noch ein förmlicher Ausschüttungsbeschluß vorläge, liefe letztlich darauf hinaus, jeden Gewinn der Tochtergesellschaft automatisch und unmittelbar als Gewinn der Muttergesellschaft anzusehen; dies ist unzulässig, da es sich um getrennte Rechtspersonen handelt und die fraglichen Jahresabschlüsse keine konsolidierten Abschlüsse sind.

17 Die deutsche Regierung und die Regierung des Vereinigten Königreichs, die dem Umstand der völligen Kontrolle maßgebliche Bedeutung beimessen, haben vorgetragen, daß eine Auslegung der fraglichen Bestimmungen, die die phasengleiche Aktivierung der Gewinne im vorliegenden Fall nicht gestattete, übertrieben restriktiv und formalistisch wäre, zumal keine reale Gefahr einer unvorsichtigen Bewertung bestehe. Deshalb sei der Gewinnanspruch der Muttergesellschaft zumindest aus wirtschaftlicher Sicht in dem Geschäftsjahr der Realisierung durch die Tochtergesellschaft entstanden, auch wenn er rechtlich gesehen noch nicht bestehe.

Der Bundesgerichtshof ist der Auffassung, der Anspruch der Muttergesellschaft auf Auszahlung der Gewinne sei eine Forderung, die sie gegen ihre Tochtergesellschaften erhebe. Diese Forderung sei zum Stichtag des Jahresabschlusses wirtschaftlich so weitgehend konkretisiert, daß sie im selben Geschäftsjahr - deckungsgleich mit dem Geschäftsjahr der Tochtergesellschaft - in den Jahresabschluß der Muttergesellschaft als zu ihrem Vermögen gehörig aufgenommen werden müsse.

18 Dem Vorbringen der Regierung des Vereinigten Königreichs und der deutschen Regierung kann nicht gefolgt werden. Dem wirtschaftlichen Gesichtspunkt mehr Gewicht als dem rechtlichen beizumessen, kann nämlich die Problemstellung und die dem vorlegenden Gericht zu gebende Anwort nicht verändern.

Zunächst kann der Gewinn der Tochtergesellschaft bei getrennten Rechtspersonen und bei Vorliegen von Jahresabschlüssen, die keine Konzernabschlüsse, sondern Abschlüsse der einzelnen Rechtspersonen sind, die zum Konzern gehören, als solcher erst zum Stichtag anerkannt werden, und nicht vorher. Bis Mitternacht des 31. Dezember kann nämlich der Gewinn von 100 auf 50 und sogar auf 0 zurückgehen.

19 Somit setzt die Umwandlung des Gewinns der Tochtergesellschaft in einen Aktivposten der Muttergesellschaft voraus:

a) aus rechtlicher Sicht,

- daß das Geschäftsjahr der Tochtergesellschaft beendet ist;

- daß der Jahresabschluß der Tochtergesellschaft festgestellt und der Beschluß über die Verwendung der Gewinne zur Ausschüttung vorliegt;

b) aus wirtschaftlicher Sicht,

- (mindestens) daß das Geschäftsjahr der Tochtergesellschaft beendet ist.

20 Der Umstand, daß die Muttergesellschaft die Tochtergesellschaft wie in unserem Fall völlig kontrolliert, ändert nichts an der Problemstellung. Der Gewinn der Tochtergesellschaft kann nämlich nur für das Geschäftsjahr nach demjenigen, in dem der Gewinn der Tochtergesellschaft angefallen ist (1989), zu den Aktiven der Muttergesellschaft gerechnet werden, da auch erst vom 1. Januar nach dem fraglichen Stichtag an (d. h. in unserem Fall: ab dem 1. Januar 1990) das Bestehen eines Gewinns anerkannt und von seiner Verwendung zu dem einen oder anderen Zweck gesprochen werden kann.

Die völlige Kontrolle führt dagegen nur zu einem Unterschied: Die Muttergesellschaft kann vom 1. Januar 1990 an die Verwendung der Gewinne der Tochtergesellschaft zur Ausschüttung, an sich selbst, beschließen. Aber nicht vorher.

21 Was jedenfalls unmöglich bleibt, ist die Zurechnung der von der Tochtergesellschaft 1989 realisierten Gewinne zum selben Geschäftsjahr der Muttergesellschaft; dem steht, meines Erachtens unabweisbar, die Verpflichtung zur Einhaltung der Grundsätze der Vorsicht ("Nur die am Bilanzstichtag realisierten Gewinne werden ausgewiesen") und der periodengerechten Zuordnung entgegen. Und es ist gerade die richtige Anwendung dieser Grundsätze, die, wie gesagt, dazu beiträgt, die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Muttergesellschaft in dem Geschäftsjahr, auf das sich der Jahresabschluß bezieht, "den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend" darzustellen.

Dagegen würde nämlich, genau betrachtet, durch einen Jahresabschluß, in dem Gewinne in einem Fall der vorliegenden Art phasengleich, also unter Missachtung der oben genannten Grundsätze der Vorsicht und der periodengerechten Zuordnung, aktiviert würden, den Gesellschaftern und Dritten entgegen dem vorrangigen Ziel der ganzen Regelung ein "den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechendes" Bild der Vermögenslage der Gesellschaft in dem fraglichen Geschäftsjahr geliefert.

22 Die deutsche Regierung hat ausserdem vorgetragen, daß Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe c Doppelbuchstabe aa im Rahmen des durch die Gemeinschaftsregelung über Bilanzen eingeführten Systems der Koordinierung ein Ergebnis vorschreibe und von den nationalen Gesetzgebern mit dem Inhalt ausgefuellt werden könne, den sie für angemessen hielten. Sie führt im einzelnen aus, daß die Vorschrift den Mitgliedstaaten bei der Definition des Begriffs "realisierter Gewinn" einen weiten Spielraum lasse. Folglich stehe es jedem Mitgliedstaat frei, den Grundsatz der phasengleichen Aktivierung anzuwenden, indem er ihn unter den jeweiligen Voraussetzungen unter den Begriff des realisierten Gewinns fasse.

Ich halte das nicht für überzeugend. Erstens heisst es in Artikel 31 Absatz 1 wörtlich: "Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß für die Bewertung der Posten im Jahresabschluß folgende allgemeine Grundsätze gelten"(9).

23 Zweitens begnügt sich die Vierte Richtlinie, wie bereits erwähnt, nicht damit, die Pflicht zur Vorsicht allgemein vorzuschreiben, sondern sie verdeutlicht deren Inhalt anhand einiger Anwendungsvorschriften im einzelnen, darunter die Pflicht, nur die am Bilanzstichtag tatsächlich realisierten Gewinne auszuweisen. Damit wäre es meines Erachtens ein Verstoß gegen den Geist der Bestimmungen, wenn sie entsprechend dem Vorschlag der deutschen Regierung auszulegen wären.

Das ist aber noch nicht alles. So unterschiedlich der Begriff "realisierter Gewinn" in der Tradition und Praxis der Rechnungslegung in den verschiedenen Mitgliedstaaten auch sein mag, kann er sich jedenfalls nicht auf einen lediglich künftigen, d. h. rechtlich und wirtschaftlich noch nicht eingetretenen Gewinn erstrecken. Ein solcher aber ist der von einem Unternehmen in einem bestimmten Geschäftsjahr realisierte Gewinn für die Muttergesellschaft jedenfalls bis zum Bilanzstichtag.

24 Von Bedeutung ist schließlich eine weitere Vorschrift der Vierten Richtlinie, die ebenfalls Ausdruck der Grundsätze der Vorsicht und der periodengerechten Zuordnung ist. Es handelt sich um Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe c Doppelbuchstabe bb, der bestimmt: "Es müssen alle voraussehbaren Risiken und zu vermutenden Verluste berücksichtigt werden, die in dem Geschäftsjahr oder einem früheren Geschäftsjahr entstanden sind, selbst wenn diese Risiken oder Verluste erst zwischen dem Bilanzstichtag und dem Tag der Aufstellung der Bilanz bekanntgeworden sind."

Diese Bestimmung, die sich ausdrücklich nur auf Verluste und Risiken bezieht (die überdies in das fragliche Geschäftsjahr fallen, wenn sie auch nachträglich bekannt geworden sind), bestätigt im Umkehrschluß, daß die Verpflichtung, in der Bilanz nur die Gewinne auszuweisen, die tatsächlich im Geschäftsjahr realisiert wurden, keine Ausnahme kennt.

25 Nach alledem schlage ich vor, die Frage des Bundesgerichtshofs wie folgt zu beantworten:

Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe c Doppelbuchstabe aa und Buchstabe d der Vierten Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages über den Jahresabschluß von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen verbietet es, im Jahresabschluß einer Kapitalgesellschaft, die als Alleinbeteiligte eine andere Kapitalgesellschaft kontrolliert, für ein bestimmtes Geschäftsjahr Gewinne als Aktivposten auszuweisen, die die abhängige Gesellschaft in demselben Geschäftsjahr erzielt hat, auch wenn die Geschäftsjahre beider Gesellschaften deckungsgleich sind und die abhängige Gesellschaft über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ausschüttung ihres Gewinns beschlossen hat, bevor der Jahresabschluß der beteiligten Gesellschaft festgestellt ist.

(1) - ABl. L 222, S. 11.

(2) - In der französischen Fassung: "image fidèle"; in der deutschen Fassung: "ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild". Es fällt auf, daß bei der Änderung des italienischen Codice civile (Zivilgesetzbuchs) zur Umsetzung der Vierten Richtlinie der Formulierung "rappresentazione veritiera e corretta" (zutreffende und richtige Darstellung) der Vorzug vor "quadro fedele" (getreues Bild) gegeben wurde (Art. 2423 c.c.).

(3) - Geändert durch Artikel 45 der Siebten Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrages über den konsolidierten Abschluß (ABl. L 193, S. 1).

(4) - Nach dieser Methode, die anwendbar ist, wenn die Muttergesellschaft das Ergebnis der Tochtergesellschaft unmittelbar beeinflussen kann, entspricht der Wert des Anteils der Muttergesellschaft dem Netto-Vermögenswert, der sich aus der Bilanz der Tochtergesellschaft ergibt, oder einem Prozentsatz, der nach der Höhe der Kapitalbeteiligung berechnet wird.

(5) - Es handelt sich insbesondere um § 252 Absatz 1 Nummer 4 HGB.

(6) - Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. November 1975, H. u. a. gegen W. AG.

(7) - Für die also "die Vermutung der Abhängigkeit im Sinne des § 17 Absatz 2 und der Konzernzugehörigkeit im Sinne des § 18 Absatz 1 Satz 3 AktG nicht widerlegt ist".

(8) - Hinzu kommt, daß, wie wir gesehen haben, Artikel 59 einen anderen Fall als den regelt, um den es hier geht, eben die Bewertung sämtlicher Beteiligungen einer Gesellschaft an verbundenen Unternehmen. Die Bezugnahme auf Artikel 59 in der Frage hat ihren wirklichen Grund wahrscheinlich in der Tatsache, daß die Beklagte im Ausgangsverfahren über die Auslegung dieses Artikels vertiefte Untersuchungen angestellt und zur Unterstützung ihrer These der Rechtswidrigkeit der phasengleichen Aktivierung von Gewinnen eine Reihe von Argumenten herangezogen hat.

(9) - Hervorhebung nur hier.