Vereinbarungen fallen unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG, wenn sie „eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken“. Der durch die Konjunktion „oder“ gekennzeichnete alternative Charakter dieser Voraussetzung weist darauf hin, dass zunächst der eigentliche Zweck der Vereinbarung in Betracht zu ziehen ist, wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände ihrer Durchführung zu berücksichtigen sind. Für die Beurteilung, ob eine Vereinbarung durch Art. 81 Abs. 1 EG verboten ist, brauchen ihre konkreten Auswirkungen daher nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, dass die Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt. Lässt jedoch die Prüfung der Bestimmungen dieser Vereinbarung keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, so sind deren Auswirkungen zu untersuchen und es müssen, damit die Vereinbarung vom Verbot erfasst wird, Voraussetzungen vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich verhindert oder spürbar eingeschränkt oder verfälscht worden ist. Die Unterscheidung zwischen „Verstößen nach dem Zweck“ und „Verstößen nach der Wirkung“ liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können.

Eine Vereinbarung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG liegt schon dann vor, wenn die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten. Hinsichtlich der Ausdrucksform dieses gemeinsamen Willens genügt es, dass eine Klausel Ausdruck des Willens der Vertragsparteien ist, sich auf dem Markt im Einklang mit ihr zu verhalten. Der Begriff der Vereinbarung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG ist daher durch das Vorliegen einer Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Parteien gekennzeichnet, deren Ausdrucksform unerheblich ist, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt.

Eine Entscheidung eines Unternehmens fällt nicht unter das Verbot in Art. 81 Abs. 1 EG, wenn sie ein einseitiges Verhalten des Unternehmens darstellt. Unter bestimmten Umständen können jedoch auch Maßnahmen, die ein Unternehmen dem Anschein nach einseitig im Rahmen ständiger Beziehungen zu seinen Geschäftspartnern trifft oder durchsetzt, als Vereinbarung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG angesehen werden.

Folglich sind die Fälle, in denen ein Unternehmen eine wirklich einseitige Maßnahme trifft, d. h. ohne ausdrückliche oder stillschweigende Mitwirkung eines anderen Unternehmens tätig wird, von denen zu unterscheiden, in denen nur scheinbar Einseitigkeit vorliegt. Während Erstere nicht unter Art. 81 Abs. 1 EG fallen, sind Letztere als Vereinbarung zwischen Unternehmen anzusehen und können daher in den Anwendungsbereich dieses Artikels fallen. Dies ist u. a. bei wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen und Maßnahmen der Fall, die von einem Hersteller scheinbar einseitig im Rahmen seiner vertraglichen Beziehungen zu Wiederverkäufern getroffen werden, jedoch deren zumindest stillschweigende Zustimmung finden.

Die Kommission darf bei einem anscheinend einseitigen Verhalten eines Herstellers im Rahmen seiner vertraglichen Beziehungen zu Wiederverkäufern nur dann davon ausgehen, dass es in Wirklichkeit Grundlage einer Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG ist, wenn sie das Vorliegen einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung der übrigen Partner zum Verhalten des Herstellers nachweist. Die Kommission muss insoweit hinreichend aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beibringen.

(vgl. Randnrn. 171-175)