2.

Man kann sich jedoch schlecht der Einsicht verschließen, daß diese Erwägungen in tatsächlicher Hinsicht jede Wirklichkeitsnähe verloren haben, denn es steht heute fest, daß es eine „unabhängige Absatzpolitik“ der Verkaufsgesellschaften nie gegeben hat, was die Hohe Behörde in den Gründen ihrer Entscheidung Nr. 17/59 ausdrücklich anerkannt hat, und daß es zweifelhaft ist, ob eine derartige Politik dadurch rasch gefördert werden kann, daß einige Händler erster Hand neu hinzukommen. Es erscheint mir daher angebracht, eine andere Frage anzuschneiden, die ihrerseits unmittelbar zum Kern des Problems führt. Das entsprechende Angriffsmittel wurde im übrigen in der Klage Nold ausdrücklich vorgetragen (Klage, Ziff. 3, Buchst. c unter dem Gesichtspunkt mangelnder Begründung und Ziff. 4 Buchst. f a. E. unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Vertrages). Es wurde in der Erwiderung weiter entwickelt unter Ziffer 9. Es geht um die Frage, ob die angefochtene Entscheidung im Hinblick auf Artikel 65 § 2 Buchstabe c gerechtfertigt ist, eine Frage, die, wie wir gesehen haben, für die ordnungsmäßige Ausübung der Genehmigungsbefugnis ausschlaggebend ist. Eine Vereinbarung darf selbst dann, wenn sie die Voraussetzungen der Buchstaben a und b erfüllt, nicht geeignet sein, den betreffenden Unternehmen eine beherrschende Stellung zu verschaffen, welche es ihnen insbesondere gestattet, die Erzeugung oder den Absatz der in Frage stehenden Erzeugnisse zu kontrollieren oder einzuschränken. Dieses Erfordernis hat die Hohe Behörde im übrigen in der angefochtenen Entscheidung anerkannt (S. 739, 1. Spalte oben). Das Vorhandensein einer angemessenen Handelsregelung ist das notwendige Gegenstück zur Genehmigung des Absatzkartells der Erzeuger. Dies hat mein Kollege Roemer in seinen Schlußanträgen zur Rechtssache Nold (Nr. 18/57) mit folgenden Worten betont: „Geht man aber davon aus, daß der Grundsatz des gemeinsamen Verkaufs der Ruhrkohle durch drei Verkaufsgesellschaften rechtmäßig ist — ich habe keine Veranlassung, dieser Frage im vorliegenden Verfahren weiter nachzugehen —, so schließt sich hieran die unabdingbare Forderung, die Durchführung des Verkaufs in einer Weise zu regeln, die Willkürmaßnahmen seitens der Verkauf sgesellschaften ausschließt. Mit anderen Worten: Mit der Einführung der Handelsregelung war nicht etwa die Fortsetzung alter Kohlenverkaufsgewohnheiten geplant, sondern sie war unerläßlich für eine gerechte Regelung des Kohlenmarktes, da es ohne eine solche Ordnung den Verkaufsgesellschaften freigestellt wäre, ihre Absatzbedingungen nach eigenem Gutdünken zu regeln und zu verändern.“ Um dies zu erreichen, ist es absolut erforderlich, daß die Handelstätigkeit von Händlern wahrgenommen wird, die zumindest in weitem Umfang von den Verkaufsgesellschaften unabhängig sind: Andernfalls würden die Unternehmen, die auf Grund des Absatzkartells die Möglichkeit haben, die Erzeugung zu gestalten und einen Druck auf die Preise auszuüben (wenn nicht gar sie zu „bestimmen“, was untersagt ist), außerdem über die Händler den Absatz kontrollieren. Die Hohe Behörde ist sich im übrigen dieser Gefahr völlig bewußt. So findet sich in der Antwort auf die Klage der Verkaufsgesellschaften unter Ziffer 26 folgender, besonders bezeichnender Abschnitt: „Die Klägerinnen halten es für notwendig, die großen Handelsunternehmen, die auf Grund ihrer bedeutenden Umsätze und ihrer Finanzkraft ohnehin eine starke Stellung auf dem Kohlenmarkt haben, vor den Unternehmen des mittleren Großhandels zu schützen, indem sie letztere vom Direktbezuge ausschließen. Bedenkt man, daß die großen Handelsgesellschaften zum größten Teil zechenverbundene Gesellschaften sind, so wird deutlich, daß hier Interessen der Bergwerksgesellschaften verfochten werden. Die in drei Verkaufskartellen zusammengefaßten Bergwerksgesellschaften des Ruhrreviers möchten den Absatz über den Handel auf die ihnen nahestehenden großen Handelsgesellschaften konzentrieren und damit ihren ohnehin starken Markteinfluß auch auf der ersten Verteilungsstufe uneingeschränkt sicherstellen.“ ( 2 ) Unter diesen Umständen erhebt sich die Frage, was von der Feststellung in der soeben erwähnten Erwägung der angefochtenen Entscheidung zu halten ist (S. 738 a. E. und 739): „Mit Rücksicht auf die Anzahl der zur unmittelbaren Belieferung zugelassenen Großhändler haben dadurch weder die Bergwerksgesellschaften noch einzelne Großhändler die Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der Brennstoffe den Absatz zu kontrollieren oder einzuschränken.“ Zunächst ist hier nur von der Anzahl der Großhändler die Rede, was unzureichend ist, denn weit mehr kommt es auf die Anzahl der freien Händler an. Außerdem gibt die Anzahl kein hinreichendes Bild: Es kommt weit mehr auf das gegenseitige Verhältnis der vom freien Handel und der vom zechenverbundenen Handel abgesetzten Tonnenmengen an. Zu diesen beiden Hauptpunkten enthält die Entscheidung keinerlei Angaben. Im Hinblick auf Artikel 65 § 2 c ist sie daher wegen offensichtlich unzureichender Begründung fehlerhaft. Auch hier aber bin ich der Ansicht, daß es sich nicht lediglich um eine unzureichende Begründung der Form nach handelt; es ist vielmehr festzustellen, daß nach dem Stand der von der Hohen Behörde selbst durchgeführten Ermittlungen und nach dem vom Gerichtshof zusammengetragenen schriftlichen Beweismaterial die angefochtene Entscheidung im Hinblick auf Artikel 65 nicht gerechtfertigt ist. Die hauptsächlichen Anhaltspunkte, welche mir zur Verfügung stehen, werden im folgenden dargestellt; sie betreffen die Sachlage seit der Anwendung der angefochtenen Entscheidung unter Berücksichtigung der Berichtigung, die notwendig wurde infolge eines von der Hohen Behörde — übrigens sehr freimütig — zugestandenen Irrtums bei der Eingruppierung eines sehr wichtigen nichtdeutschen Händlers. 1. Die Zahl der freien Händler beträgt der Hohen Behörde zufolge 205 gegenüber 181 zechenverbundenen Händlern; erstere machen demnach 53 % der Händler aus. In der mündlichen Verhandlung wurden diese Zahlen geringfügig berichtigt: 204 freie Händler gegenüber 175 zechen verbundenen Händlern, so daß die Gesamtsummen nicht mehr völlig übereinstimmen. Es darf nicht übersehen werden, daß es sich hierbei notwendigerweie um einen Annäherungswert handelt. In ihrer Antwort auf die Klagen der Verkaufsgesellschaften erklärt die Hohe Behörde jedoch folgendes (Ziff. 14): „Bei diesem Anteil sind nur solche Unternehmen berücksichtigt, bei denen die Zechenverbundenheit einwandfrei nachgewiesen ist.“ 2. Was das Verhältnis der von den beiden Kategorien von Händlern abgesetzten Tonnenmengen anbelangt, so beträgt der Prozentsatz der Lieferungen an die freien Händler 43 % gegenüber 57 % an die abhängigen Händler (nach der Regelung der früheren Entscheidungen betrug der Prozentsatz 39 % bzw. 61 %). In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Hohen Behörde sogar erklärt: „Zwei Drittel des Absatzes [gehen] über zechenverbundene Handelsunternehmen.“ 3. Die freien nichtdeutschen Händler setzen 375000 Tonnen Ruhrkohle ab, während die zechenverbundenen nichtdeutschen Händler ungefähr 1160000 Tonnen absetzen. Meine Herren, diese Zahlen sprechen für sich selbst, um eine stehende Redensart zu gebrauchen. Es läßt sich daraus nicht nur entnehmen, daß der größte Teil der Lieferungen über den zechenverbundenen Handel abgesetzt wird, sondern auch, daß die zechenverbundenen Händler durchschnittlich einen größeren Geschäftsumfang aufweisen als die freien Händler. Es läßt sich daraus weiterhin entnehmen, daß der Direktbezug von den Verkaufsgesellschaften, zu dem die nichtdeutschen Händler ohnehin nur in sehr beschränktem Ausmaß zugelassen sind, sich darüber hinaus mengenmäßig zu mehr als drei Vierteln über zechenverbundene Händler abwickelt, von denen einer zusätzlich noch besonders ins Gewicht fällt, da er allein 1102800 Tonnen absetzt! Berücksichtigt man außerdem noch die von mir bereits angeführte Tatsache, daß der Teil der Ruhrkohleförderung, welcher über den Handel abgesetzt wird, beträchtlich geringer ist als derjenige Teil, an dessen Absatz der Handel nicht beteiligt ist, so läßt sich, ohne daß der Umstand in Betracht gezogen zu werden brauchte, daß die Grubenindustrie zum großen Teil von der Hüttenindustrie kontrolliert wird und daß gleichzeitig umfangreiche Querverbindungen zwischen den Bergwerksgesellschaften selbst bestehen, zweifelsfrei erkennen, daß im Widerspruch zu den in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Ausführungen die Bergwerksgesellschaften in der Lage sind, den Absatz eines bedeutenden Teils der von ihnen geförderten Brennstoffe zu kontrollieren und einzuschränken: Demgemäß ist die Entscheidung im Hinblick auf Artikel 65 § 2 nicht gerechtfertigt. Gleiches gilt im Hinblick auf Artikel 3 Buchstabe b des Vertrages, nach dem die Organe der Gemeinschaft allen in vergleichbarer Lage befindlichen Verbrauchern des gemeinsamen Marktes gleichen Zugang zur Produktion zu sichern haben. Die Hohe Behörde ist zwar der Ansicht, sie sei nicht befugt, den Gesellschaften Änderungen im Aufbau ihrer Unternehmen vorzuschreiben. Dies ist völlig zutreffend, ebenso wie die Feststellung, die der Gerichtshof im Urteil Nr. 2/56 getroffen hat (RsprGH III d. 44): „… die Hohe Behörde war jedenfalls nicht verpflichtet, eine zur Genehmigung unterbreitete Vereinbarung inhaltlich abzuändern, damit sie genehmigungsfähig werde.“ Die Hohe Behörde hat aber das Recht, ihre Genehmigung an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen (Art. 65 § 2 Abs. 3); sie hat im übrigen häufig von diesem Recht Gebrauch gemacht. Stellt sich heraus, daß die Unabhängigkeit des Handels notwendige Voraussetzung einer Genehmigung ist, so ist es ihre Aufgabe, darauf zu bestehen; es ist ihr hierbei lediglich verwehrt, im einzelnen festzulegen, in welcher Art und Weise diese Voraussetzung erfüllt werden kann im Hinblick auf das mit ihr verfolgte Ziel, das genehmigte Kartell daran zu hindern, auf dem Umweg über einen eng mit den Erzeugern verbundenen Handel eine Stellung zu erringen, welche die Kontrolle des Absatzes gestattet. Erklären sich die Betroffenen mit diesen Bedingungen einverstanden, so ist es ihre Aufgabe, sie ihren Abnehmern aufzuerlegen; die Sachlage weist in diesem Fall eine sehr weitgehende Ähnlichkeit mit dem Tatbestand des Artikels 63 auf. Erklären sie sich nicht einverstanden, dann bleibt der Hohen Behörde kein anderer Weg, als die Genehmigung zu versagen. Abschließend sei noch bemerkt, daß ich die Frage der Unabhängigkeit des Handels deshalb auf so breitem Raum erörtern zu sollen glaubte, weil sie mir eine der wesentlichen Voraussetzungen jeder Genehmigung zu sein scheint, und zwar vor allem auch dann, wenn (was heute nicht zur Beurteilung steht) auf Grund der Krisenlage die Rechtmäßigkeit eines Einheitskartells anerkannt würde; die Unabhängigkeit des Handels ist ein zwingendes Gebot ebensosehr im Krisenfall wie auch in Zeiten einer Mangellage.