Rechtssache T‑340/03

France Télécom SA

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

„Wettbewerb − Missbrauch einer beherrschenden Stellung − Markt für Breitband-Internetzugangsleistungen – Verdrängungspreise“

Leitsätze des Urteils

1. Wettbewerb – Verwaltungsverfahren – Mitteilung der Beschwerdepunkte – Notwendiger Inhalt

2. Verfahren – Klageschrift – Formerfordernisse

(Satzung des Gerichtshofs, Art. 21 Abs. 1; Verfahrensordnung des Gerichts, Art. 44 § 1)

3. Wettbewerb – Verwaltungsverfahren – Entscheidung, mit der eine Zuwiderhandlung festgestellt wird – Begründungspflicht – Umfang

(Art. 82 EG)

4. Wettbewerb – Geldbußen – Grundsatz der individuellen Festsetzung von Sanktionen

5. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Relevanter Markt – Abgrenzung

(Art. 82 EG)

6. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Kennzeichnung durch den Besitz eines besonders hohen Marktanteils

(Art. 82 EG)

7. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Missbrauch – Anwendung nicht kostendeckender Preise mit dem Ziel, einen Konkurrenten zu verdrängen

(Art. 82 EG)

8. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Missbrauch – Anwendung nicht kostendeckender Preise mit dem Ziel, einen Konkurrenten zu verdrängen

(Art. 82 EG)

9. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Verpflichtungen des marktbeherrschenden Unternehmens

(Art. 82 EG)

10. Wettbewerb – Geldbußen

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Art. 15 Abs. 2)

11. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung – Kriterien – Konkrete Auswirkungen auf den Markt

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Art. 15 Abs. 2; Mitteilung 98/C 9/03 der Kommission)

12. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung – Herabsetzung der Geldbuße als Gegenleistung für die Zusammenarbeit seitens des beschuldigten Unternehmens

(Art. 81 EG; Verordnung Nr. 17 des Rates, Art. 11 Abs. 4 und 5 und Art. 14 Abs. 2 und 3; Mitteilung 98/C 9/03 der Kommission)

1. Die Beschwerdepunkte müssen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte, sei es auch nur in gedrängter Form, so klar abgefasst sein, dass die Betroffenen tatsächlich erkennen können, welches Verhalten ihnen die Kommission zur Last legt. Nur unter dieser Voraussetzung kann die Mitteilung der Beschwerdepunkte nämlich den ihr durch die Gemeinschaftsverordnungen zugewiesenen Zweck erfüllen, der darin besteht, den Unternehmen und Unternehmensvereinigungen alle erforderlichen Angaben zur Verfügung zu stellen, damit sie sich sachgerecht verteidigen können, bevor die Kommission eine endgültige Entscheidung erlässt. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn die Entscheidung den Betroffenen keine anderen als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten Zuwiderhandlungen zur Last legt und nur Tatsachen berücksichtigt, zu denen sich die Betroffenen äußern konnten. Die endgültige Entscheidung der Kommission braucht jedoch nicht notwendig ein Abbild der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu sein. Zulässig sind daher Ergänzungen zur Mitteilung der Beschwerdepunkte unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Parteien, deren Argumente zeigen, dass sie ihre Verteidigungsrechte tatsächlich wahrnehmen konnten. Die Kommission darf auch unter Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens Argumente, auf die sie ihre Beschwerdepunkte stützt, in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht ändern oder ergänzen.

Diesen Anforderungen ist genügt, wenn der Vergleich der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte mit der Entscheidung zeigt, dass das Unternehmen, der Markt und die betroffenen Produkte genauso identisch sind wie die beanstandete Zuwiderhandlung, d. h. die gegen Art. 82 EG verstoßende Verdrängungspreispolitik, und wenn, sofern die Entscheidung in Bezug auf die Kostendeckung viel genauer ist, diese Präzisierung in einer zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten eingeführt wurde.

(vgl. Randnrn. 18, 25-27, 36)

2. Es ist nicht Sache des Gerichts, in den Anlagen zur Klageschrift die Gesichtspunkte zu suchen und zu bestimmen, auf die sich die Klage möglicherweise stützen lässt.

Die Klageschrift muss nach Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs und Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichts den Streitgegenstand und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten. Diese Angaben müssen so klar und genau sein, dass dem Beklagten die Vorbereitung seiner Verteidigung und dem Gericht die Entscheidung über die Klage, gegebenenfalls auch ohne weitere Informationen, ermöglicht wird.

Der Text der Klageschrift kann zwar zu speziellen Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Passagen beigefügter Unterlagen untermauert und ergänzt werden, doch kann eine pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlage beigefügt sind, nicht das Fehlen der wesentlichen Gesichtspunkte in der Klageschrift ausgleichen, da die Anlagen eine bloße Beweis- und Hilfsfunktion haben. Die Anlagen können deshalb nicht der näheren Ausführung eines in der Klageschrift gedrängt dargestellten Klagegrundes unter Nennung in der Klageschrift nicht enthaltener Rügen oder Argumente dienen. Die Klägerin muss in ihrer Klageschrift die genauen Rügen angeben, über die das Gericht entscheiden soll, und zumindest in gedrängter Form die rechtlichen und tatsächlichen Umstände darlegen, auf denen diese Rügen beruhen.

Es würde der reinen Beweis- und Hilfsfunktion der Anlagen zuwiderlaufen, wenn sie zum eingehenden Nachweis einer in der Klageschrift in nicht hinreichend klarer und genauer Form aufgestellten Behauptung dienen könnten.

(vgl. Randnrn. 30, 166-167, 204)

3. Die Kommission kommt ihrer Begründungspflicht beim Erlass einer Entscheidung nach Art. 82 EG nach, wenn sie darin die Tatsachen, die die Maßnahme rechtfertigen, und die Erwägungen angibt, die sie zu ihrer Entscheidung veranlasst haben.

(vgl. Randnr. 57)

4. Nach dem Grundsatz der persönlichen Bestrafung und Sanktionsfestsetzung dürfen gegen ein Unternehmen Sanktionen nur wegen derjenigen Handlungen verhängt werden, die ihm individuell zur Last gelegt werden; dieser Grundsatz gilt in allen Verwaltungsverfahren, die aufgrund der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft zu Sanktionen führen können.

Die Bezugnahme in einer Entscheidung, mit der ein Verstoß eines Unternehmens gegen Art. 82 EG festgestellt und eine Sanktion gegen dieses Unternehmen verhängt wird, auf das Verhalten eines anderen Unternehmens verstößt nicht gegen den genannten Grundsatz, wenn dieses Verhalten nicht dem belangten Unternehmen zur Last gelegt wird, sondern nur dazu dient, den Kontext des relevanten Markts zu beschreiben.

(vgl. Randnrn. 66, 68, 70-71)

5. Bei der Prüfung der Frage, ob ein Unternehmen auf einem bestimmten sektoriellen Markt eine möglicherweise beherrschende Stellung einnimmt, sind die Wettbewerbsmöglichkeiten im Rahmen des Markts für sämtliche Erzeugnisse oder Dienstleistungen zu beurteilen, die sich aufgrund ihrer Merkmale zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs besonders eignen und mit anderen Erzeugnissen oder Dienstleistungen nur wenig austauschbar sind. Da durch die Abgrenzung des relevanten Markts ermittelt werden soll, ob das betreffende Unternehmen in der Lage ist, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zu behindern und sich gegenüber seinen Wettbewerbern und seinen Dienstleistenden in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten, kann sich die Prüfung dabei ferner nicht auf die objektiven Merkmale der in Rede stehenden Dienstleistungen beschränken, sondern es müssen auch die Wettbewerbsbedingungen sowie die Nachfrage‑ und Angebotsstruktur auf dem Markt in Betracht gezogen werden.

Wenn ein Erzeugnis zu unterschiedlichen Zwecken verwandt werden kann und diese unterschiedlichen Verwendungen auch unterschiedlichen wirtschaftlichen Bedürfnissen entsprechen, so kann dieses Erzeugnis je nach Fall getrennten Märkten angehören, die möglicherweise ihrerseits sowohl nach der Wettbewerbsstruktur wie nach den Wettbewerbsbedingungen unterschiedliche Merkmale aufweisen. Diese Feststellung rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, dass ein solches Erzeugnis gemeinsam mit allen anderen Erzeugnissen, mit denen es in seinen möglichen unterschiedlichen Verwendungen austauschbar ist und gegebenenfalls in Wettbewerb steht, einen einzigen einheitlichen Markt bildet.

Der Begriff des relevanten Markts setzt nämlich die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs zwischen den zu ihm gehörenden Erzeugnissen voraus, so dass ein hinreichender Grad der Austauschbarkeit zwischen allen zum gleichen Markt gehörenden Erzeugnissen im Hinblick auf die gleiche Verwendung erforderlich ist.

Auch aus der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft geht hervor, dass „[d]er sachlich relevante Produktmarkt … sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen [umfasst], die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden“. Nach dieser Bekanntmachung erfordert die Beurteilung der Substituierbarkeit der Nachfrage eine Bestimmung derjenigen Produkte, die von den Verbrauchern als substituierbar angesehen werden.

Da im Internetzugangssektor zwischen Breit- und Schmalband kein bloßer Unterschied bei der Benutzerfreundlichkeit oder der Qualität besteht, wobei zu den Unterschieden bei Nutzungen, Merkmalen und Leistungsfähigkeit ein erheblicher Preisunterschied zwischen beiden hinzukommt, und, obwohl zwischen Schmalband und Breitband ein gewisser Grad an Austauschbarkeit besteht, diese Austauschbarkeit gänzlich asymmetrisch verläuft, da der Umstieg von Kunden von Breitband- auf Schmalbandangebote im Vergleich zum Umstieg von Schmalband auf Breitband verschwindend gering erscheint, ist die Kommission zu dem Schluss berechtigt, dass zwischen Breitband und Schmalband kein hinreichender Grad an Austauschbarkeit besteht, und kann als Markt, der bei der Beurteilung des Vorliegens einer beherrschenden Stellung heranzuziehen ist, den Markt für den Breitband-Internetzugang von Privatkunden zugrunde legen.

(vgl. Randnrn. 78-82, 85-88, 91)

6. Eine beherrschende Stellung liegt vor, wenn das betreffende Unternehmen eine wirtschaftliche Machtposition innehat, die es in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten; die Kommission muss zum Nachweis einer beherrschenden Stellung nicht dartun, dass die Mitbewerber eines Unternehmens, sei es auch längerfristig, vom Markt verdrängt werden.

Wenngleich die Bedeutung der Marktanteile von einem Markt zum anderen unterschiedlich sein kann, stellen zudem besonders hohe Anteile – von außergewöhnlichen Umständen abgesehen – für sich genommen den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung dar. Dies ist z. B. der Fall bei einem Marktanteil von 50 %.

Selbst ein lebhafter Wettbewerb auf einem bestimmten Markt schließt eine beherrschende Stellung auf diesem Markt nicht aus, da eine solche Stellung wesentlich durch die Fähigkeit gekennzeichnet ist, sich bei seiner Marktstrategie ungeachtet des Wettbewerbs zu verhalten, ohne dadurch Nachteile hinnehmen zu müssen. Somit ist ein etwaiger Wettbewerb auf dem Markt zwar insbesondere bei der Beurteilung, ob eine beherrschende Stellung vorliegt, ein relevanter Umstand, jedoch für sich genommen insoweit nicht ausschlaggebend.

Auch der Rückgang von Marktanteilen im Laufe des Betrachtungszeitraums schließt das Vorliegen einer beherrschenden Stellung nicht aus, da das Absinken immer noch sehr hoher Marktanteile für sich allein nicht den Beweis dafür darstellen kann, dass keine beherrschende Stellung vorlag.

Der Umstand, dass es sich um einen in starkem Wachstum begriffenen Markt handelt, kann die Anwendung der Wettbewerbsregeln und insbesondere von Art. 82 EG genauso wenig ausschließen; dies gilt vor allem dann, wenn das betreffende Unternehmen stets einen sehr viel höheren Marktanteil als der erfolgreichste Mitbewerber hatte – worin ein aussagekräftiges Indiz für eine beherrschende Stellung liegt – und es selbst den potenziellen Wettbewerb als begrenzt ansieht.

Dagegen kann zur beherrschenden Stellung des betreffenden Unternehmens beitragen, dass es über seine „Anbindung“ an die Gruppe, zu der es gehört, in den Genuss von Vorteilen gegenüber seinen Mitbewerbern gekommen ist.

(vgl. Randnrn. 99-101, 103-104, 107, 109, 111-112, 118)

7. Im Rahmen dessen, was im Hinblick auf den Kostendeckungsgrad des betreffenden Unternehmens den Missbrauch einer beherrschenden Stellung kennzeichnet, der sich aus einer Verdrängungspreispolitik ergibt, ist zwischen der Anwendung der Methode zur Ermittlung des Kostendeckungsgrads und den eigentlichen, sich auf rein mathematische Vorgänge beschränkenden Berechnungen zu unterscheiden.

Da die Wahl der Methode zur Ermittlung des Kostendeckungsgrads im Unterschied zu den Berechnungen selbst mit einer komplexen wirtschaftlichen Beurteilung durch die Kommission verbunden ist, ist dieser ein weites Ermessen zuzugestehen. Die gerichtliche Kontrolle muss sich daher auf die Prüfung beschränken, ob die Vorschriften über das Verfahren und die Begründung eingehalten wurden, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt wurde und ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder Ermessensmissbrauch vorliegt.

(vgl. Randnrn. 129, 162-163)

8. Im Rahmen der Anwendung von Art. 82 EG können der Nachweis des Zwecks und der wettbewerbswidrigen Auswirkung gegebenenfalls ineinander übergehen. Ist nämlich erwiesen, dass ein Unternehmen in beherrschender Stellung mit seinem Verhalten eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, so wird dieses Verhalten auch geeignet sein, eine solche Wirkung zu entfalten. So gibt es hinsichtlich der Verhaltensweisen bei der Preisgestaltung zwei verschiedene Untersuchungsmethoden für die Prüfung der Frage, ob ein Unternehmen auf Verdrängung ausgerichtete Preise angewandt hat. Preise eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die unter den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, sind per se als missbräuchlich anzusehen, weil das einzige Interesse, das das Unternehmen an einer solchen Preisgestaltung haben kann, darin liegt, seine Konkurrenten auszuschalten, während Preise, die unter den durchschnittlichen Gesamtkosten, aber über den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, missbräuchlich sind, wenn sie im Rahmen eines Plans festgesetzt werden, der die Ausschaltung eines Konkurrenten zum Ziel hat. Ein Nachweis der konkreten Wirkungen der beanstandeten Praktiken ist nicht erforderlich.

Wenn nämlich ein Unternehmen in beherrschender Stellung tatsächlich ein Verhalten an den Tag legt, das die Ausschaltung eines Konkurrenten bezweckt, kann die Nichterreichung des angestrebten Ziels einer Einstufung als Missbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EG nicht entgegenstehen.

Daraus geht klar hervor, dass bei Verdrängungspreisen das erste Element der von dem beherrschenden Unternehmen gezeigten missbräuchlichen Verhaltensweise in der mangelnden Deckung seiner Kosten besteht. Werden die variablen Kosten nicht gedeckt, so wird das zweite Element – die Verdrängungsabsicht – vermutet, während bei Preisen unterhalb der durchschnittlichen Gesamtkosten das Vorliegen eines Plans zur Verdrängung des Wettbewerbs nachgewiesen werden muss. Diese Verdrängungsabsicht muss anhand gewichtiger übereinstimmender Anhaltspunkte nachgewiesen werden.

In diesem Zusammenhang können die nach der Zuwiderhandlung liegenden Einnahmen und Kosten bei der Beurteilung des Kostendeckungsgrads während des Betrachtungszeitraums keine Berücksichtigung finden. Art. 82 EG stellt nämlich auf die Stellung des betroffenen Unternehmens auf dem Gemeinsamen Markt zum Zeitpunkt der Begehung der angeblich missbräuchlichen Zuwiderhandlung ab.

Im Übrigen bedarf es, ganz gleich, ob die Preise unter den durchschnittlichen variablen Kosten liegen oder ob sie unter den durchschnittlichen Gesamtkosten, aber über den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, nicht des zusätzlichen Beweises, dass das betroffene Unternehmen eine wirkliche Chance hatte, seine Verluste wieder auszugleichen.

Ein Unternehmen, das Verdrängungspreise anwendet, kann aufgrund einer gerade dadurch gesteigerten Produktion in den Genuss von Größenvorteilen und Lerneffekten kommen. Die erlangten Größenvorteile und Lerneffekte können daher das Unternehmen nicht von seiner Verantwortung aufgrund von Art. 82 EG befreien.

(vgl. Randnrn. 130, 152, 195-197, 217, 224, 227, 229)

9. Es kann nicht geltend gemacht werden, dass ein generelles Recht eines beherrschenden Unternehmens, sich an die Preise der Konkurrenz anzupassen, besteht und als solches von der Kommission in ihrer Entscheidungspraxis und von der Rechtsprechung anerkannt wurde; dies gilt insbesondere dann, wenn dieses Recht dazu führen würde, den Rückgriff auf Verdrängungspreise zu rechtfertigen, die im Übrigen nach dem Vertrag verboten sind. Eine beherrschende Stellung kann zwar einem Unternehmen, das eine solche Stellung einnimmt, nicht das Recht nehmen, seine eigenen geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese bedroht sind, und ihm muss in angemessenem Umfang die Möglichkeit eingeräumt werden, so vorzugehen, wie es dies zum Schutz dieser Interessen für richtig hält, doch ist ein derartiges Verhalten nicht zulässig, wenn es gerade auf eine Verstärkung dieser beherrschenden Stellung und deren Missbrauch abzielt.

Aus der Natur der in Art. 82 EG verankerten Pflichten folgt, dass Unternehmen in beherrschender Stellung unter besonderen Umständen das Recht zu bestimmten Verhaltensweisen oder Maßnahmen abzusprechen ist, die für sich genommen nicht missbräuchlich sind und die sogar nicht zu beanstanden wären, wenn sie von nicht beherrschenden Unternehmen an den Tag gelegt oder vorgenommen würden.

(vgl. Randnrn. 182, 185-186)

10. Die Entscheidung der Kommission, in einem konkreten Fall wegen der verhältnismäßigen Neuartigkeit der festgestellten Zuwiderhandlungen keine Geldbuße zu verhängen, führt nicht zu einer „Immunität“ von Unternehmen, die zuvor von der Kommission nicht mit Sanktionen belegte Zuwiderhandlungen begangen haben. Denn die Kommission entscheidet im besonderen Rahmen jedes einzelnen Vorgangs in Ausübung ihres Ermessens darüber, ob es angebracht ist, eine Geldbuße zu verhängen, um die festgestellte Zuwiderhandlung zu ahnden und die Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts zu wahren.

(vgl. Randnr. 251)

11. Nach den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Art. 65 Abs. 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden, sind bei der Ermittlung der Schwere eines Verstoßes seine Art und die konkreten Auswirkungen auf den Markt sowie der Umfang des betreffenden räumlichen Markts zu berücksichtigen.

Insoweit kann das betroffene Unternehmen nicht in Abrede stellen, dass die ihm zur Last gelegte Zuwiderhandlung konkrete Auswirkungen auf den Markt gehabt habe, wenn sein Anteil am relevanten Markt von Beginn der Zuwiderhandlung an gestiegen ist, ohne je wieder auf den Ausgangswert zurückzufallen, wenn dieser Marktanteil deutlich höher bleibt als der des wichtigsten Mitbewerbers, wenn einer seiner ganz unbedeutenden Mitbewerber, der nicht kostendeckende, aber leicht höhere Preise als es selbst verlangte, vom Markt verschwunden ist, wenn seine Mitbewerber über äußerst niedrige Marktdurchdringungswerte nicht hinauskamen und wenn schließlich seine Verhaltensweisen eine abschreckende Wirkung auf den Markteintritt oder die Entwicklung der Mitbewerber hatten.

(vgl. Randnrn. 259-264)

12. Eine Mitwirkung an der Untersuchung, die nicht über das hinausgeht, wozu die Unternehmen nach Art. 11 Abs. 4 und 5 der Verordnung Nr. 17 verpflichtet sind, rechtfertigt keine Herabsetzung der Geldbuße.

Der Umstand, dass ein beschuldigtes Unternehmen selbst die Kommission aufgefordert hat, seine Geschäftsräume zu besuchen, bevor die Kommission durch Entscheidung Nachprüfungen anordnete, kann nicht als Beleg für eine Zusammenarbeit ausreichen, die so eng war, dass ihre Berücksichtigung als mildernder Umstand gerechtfertigt wäre. Nach Art. 14 der Verordnung Nr. 17 kann die Kommission zur Erfüllung der ihr in Art. 81 EG übertragenen Aufgaben bei Unternehmen alle erforderlichen Nachprüfungen vornehmen. Ihre beauftragten Bediensteten können u. a. alle Räumlichkeiten betreten und Abschriften aus Geschäftsunterlagen anfertigen. Die Nachprüfungen der Kommission können aufgrund eines bloßen Auftrags vorgenommen (Art. 14 Abs. 2) oder durch Entscheidung angeordnet werden (Art. 14 Abs. 3). Dass die Kommission nicht durch Entscheidung vorgegangen ist, impliziert für sich genommen keine „aktive Mitwirkung des Unternehmens an dem Verfahren“ im Sinne der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Art. 65 Abs. 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden.

(vgl. Randnrn. 277, 281)

URTEIL DES GERICHTS (Fünfte erweiterte Kammer)

30. Januar 2007( )

„Wettbewerb − Missbrauch einer beherrschenden Stellung − Markt für Breitband-Internetzugangsleistungen – Verdrängungspreise“

In der Rechtssache T‑340/03

France Télécom SA, vormals Wanadoo Interactive SA, mit Sitz in Paris (Frankreich), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte O. Brouwer, H. Calvet, M. Pittie, J. Philippe und T. Janssens,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten zunächst durch S. Rating und É. Gippini Fournier als Bevollmächtigte, dann durch É. Gippini Fournier,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission vom 16. Juli 2003 in einem Verfahren nach Artikel [82 EG] (Sache COMP/38.233 − Wanadoo Interactive) oder, hilfsweise, Aufhebung oder Herabsetzung der gegen die Klägerin verhängten Geldbuße

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Fünfte erweiterte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten M. Vilaras, der Richterin M. E. Martins Ribeiro, der Richter F. Dehousse und D. Šváby sowie der Richterin K. Jürimäe,

Kanzler: J. Palacio González, Hauptverwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2005

folgendes

Urteil

Sachverhalt und Verfahren

1 Im Zusammenhang mit der Entwicklung des Breitband-Internetzugangs beschloss die Kommission im Juli 1999, aufgrund ihrer Befugnisse nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] und [82] des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204), in der Europäischen Union eine branchenweite Untersuchung einzuleiten, bei der es u. a. um die Bereitstellung des Zugangs zum Ortsanschlussnetz und dessen Verwendung durch Privatkunden ging. In diesem Rahmen sah sich die Kommission durch die eingeholten Informationen veranlasst, die Tarifgestaltung der Wanadoo Interactive SA (im Folgenden: WIN) für die Bereitstellung des Breitband-Internetzugangs für Privatkunden in Frankreich eingehend zu prüfen. Zu diesem Zweck leitete sie im September 2001 von Amts wegen ein Verfahren ein.

2 WIN war im relevanten Zeitraum eine Gesellschaft der France-Télécom-Gruppe. Ihr Kapital wurde zu 99,9 % von der Wanadoo SA gehalten. Die Beteiligung von France Télécom am Kapital von Wanadoo schwankte im betreffenden Zeitraum zwischen 70 % und 72,2 %. Die aus Wanadoo und ihren Tochtergesellschaften bestehende Unternehmensgruppe (im Folgenden: Wanadoo-Gruppe) war mit allen Internet-Aktivitäten der France-Télécom-Gruppe und mit der Herausgabe von Telefonbüchern befasst. Innerhalb der Wanadoo-Gruppe trug WIN die operative und technische Verantwortung für die Internetzugangsdienste in Frankreich einschließlich der ADSL-Dienste (ADSL = Asymmetric Digital Subscriber Line).

3 Die Kommission übermittelte WIN am 19. Dezember 2001 eine erste Mitteilung der Beschwerdepunkte (im Folgenden: erste Mitteilung der Beschwerdepunkte) und am 9. August 2002 eine zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten (im Folgenden: zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten); WIN beantwortete diese Mitteilungen am 4. März und am 23. Oktober 2002.

4 Am 16. Januar 2003 übermittelte die Kommission WIN ein als „Tatbestandsschreiben“ qualifiziertes Schriftstück (im Folgenden: Tatbestandsschreiben) und gestattete ihr, die diesem Schreiben zugrunde liegenden Akten einzusehen. Die tatsächliche Einsichtnahme durch WIN fand am 23. und 27. Januar 2003 statt. Mit Schreiben vom 26. Februar 2003 ersuchte WIN die Kommission um Erläuterungen zu verschiedenen Punkten des Tatbestandsschreibens. Die Kommission antwortete mit Schreiben vom 28. Februar 2003, woraufhin WIN mit Schriftsatz vom 4. März 2003 zum Tatbestandsschreiben Stellung nahm.

5 Mit Entscheidung vom 16. Juli 2003 in einem Verfahren nach Artikel [82 EG] (Sache COMP/38.233 − Wanadoo Interactive) (im Folgenden: Entscheidung) stellte die Kommission fest, dass WIN „gegen Artikel 82 [EG] verstoßen [hat], indem [sie] im Rahmen einer Strategie zur Vereinnahmung des gerade im Entstehen begriffenen Marktes für Breitband-Internetzugänge für [ihre] Dienste eXtense und Wanadoo ADSL Verdrängungspreise festlegte, mit denen [sie] bis August 2001 [ihre] variablen Kosten und ab August 2001 [ihre] Vollkosten nicht decken konnte“ (Art. 1). Die Kommission gab WIN auf, diesen Verstoß abzustellen (Art. 2), und erlegte ihr eine Geldbuße in Höhe von 10,35 Millionen Euro auf (Art. 4).

6 In der Entscheidung wird als relevanter Markt der französische Markt für den Breitband-Internetzugang von Privatkunden definiert. Die Produkte, auf die sich die Zuwiderhandlung erstrecken soll, sind die Breitband-Internetzugangsleistungen unter Nutzung von ADSL-Technologie (Wanadoo ADSL und eXtense).

7 Nach den Angaben in der Entscheidung musste der Nutzer von Wanadoo ADSL im relevanten Zeitraum monatlich die Gebühr für die erbrachte Leistung an France Télécom, die Miete für das ADSL-Modem von France Télécom sowie die Internetanschlussgebühr an WIN als Provider zahlen. Im Rahmen der Dienstleistungen von eXtense wurde das Modem vom Nutzer gekauft, der nur eine monatliche Anschlussgebühr für die Leistung von France Télécom und den unbegrenzten Internetpauschalzugang an WIN zahlte.

8 Nach Prüfung verschiedener Gesichtspunkte, darunter der Marktanteile (Randnrn. 211 bis 222 der Entscheidung) und der Auswirkungen der Verbindung mit France Télécom (Randnrn. 223 bis 228), kommt die Kommission zu dem Schluss, dass WIN auf dem relevanten Markt eine beherrschende Stellung einnehme. Anschließend befasst sie sich mit dem Nachweis dafür, dass die von WIN praktizierte nicht kostendeckende Preisgestaltung mit einer absichtlichen Verdrängungsstrategie zur „Vereinnahmung“ des Marktes einhergegangen sei und somit einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EG darstelle (Randnr. 254).

9 Der Entscheidung zufolge begann die Zuwiderhandlung am 1. März 2001 und endete am 15. Oktober 2002, dem Tag des Inkrafttretens der von France Télécom im März 2002 vorgeschlagenen Abhilfemaßnahme. Durch die praktizierten Tarife seien von März bis August 2001 die variablen Kosten und ab August 2001 die Vollkosten nicht gedeckt worden (Art. 1 der Entscheidung, siehe oben, Randnr. 5).

10 Die Entscheidung wurde WIN am 23. Juli 2003 zugestellt und ist von dieser mit einer am 2. Oktober 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichten Nichtigkeitsklage angefochten worden.

11 Infolge einer Verschmelzung am 1. September 2004 ist die France Télécom SA Rechtsnachfolgerin von WIN geworden.

Anträge der Parteien

12 Die Klägerin beantragt,

– die Entscheidung für nichtig zu erklären;

– hilfsweise, die Geldbuße aufzuheben oder herabzusetzen;

– der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

13 Die Kommission beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

I – Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung

14 Die Klägerin stützt ihren Antrag auf Nichtigerklärung auf verschiedene Verfahrensrügen, einen Verstoß gegen den Grundsatz der persönlichen Bestrafung und eine Verletzung von Art. 82 EG.

A – Zum Klagegrund einer Verletzung der Verteidigungsrechte und wesentlicher Formvorschriften

1. Vorbringen der Parteien

15 WIN macht geltend, wenn Verdrängungspreise in Rede stünden, müsse die Berechnung der Kosten als ein zentraler Punkt der betreffenden Beanstandung angesehen werden. Sie sei aber nicht nur auf Schwierigkeiten bei der Akteneinsicht gestoßen, sondern darüber hinaus seien wichtige in der Entscheidung enthaltene Aspekte der Berechnung der variablen Kosten und der Vollkosten nie Gegenstand einer Mitteilung der Beschwerdepunkte gewesen und nur im Tatbestandsschreiben übermittelt worden. Darin liege eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte und eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften. Sie habe nämlich nicht wissen können, welche Bedeutung und welche Stellung diesen Aspekten in der Argumentation und den Beanstandungen der Kommission zukomme, und habe deshalb die Verteidigungsrechte insoweit nicht wirksam ausüben können.

16 Außerdem habe die Kommission in der Entscheidung Berechnungen angestellt, die sowohl hinsichtlich der angewandten Methode als auch in Bezug auf die Ergebnisse von den Berechnungen abwichen, die in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten zugrunde gelegt worden seien. Die Kommission habe mit der Änderung ihrer Prüfung der Kostendeckung ihre Beanstandung geändert. Im Übrigen werde in der Entscheidung eine längere als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannte Dauer der Zuwiderhandlung zugrunde gelegt, ohne dass sich die Beteiligten dazu hätten äußern können.

17 Nach Ansicht der Kommission ist das Vorbringen von WIN sachlich falsch und rechtlich unbegründet. Sie habe im Tatbestandsschreiben ohne Änderung der Prüfungskriterien oder der Beschwerdepunkte lediglich Rechenfehler berichtigt, auf die WIN in ihrer Antwort auf die zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten hingewiesen habe. Außerdem sei WIN zum Inhalt des Tatbestandsschreibens gehört worden. Dessen Zweck sei es gerade gewesen, das Unternehmen in die Lage zu versetzen, seinen Standpunkt zum Vorliegen und zur Erheblichkeit des angeführten Sachverhalts in sachgerechter Weise vorzubringen, was WIN auch getan habe. So habe WIN die Kommission mit Schreiben vom 26. Februar 2003 um einige Erläuterungen zu verschiedenen Punkten des Tatbestandsschreibens ersucht. Die Kommission habe mit Schreiben vom 28. Februar 2003 geantwortet und es WIN dadurch ermöglicht, ihrerseits am 4. März 2003 das Tatbestandsschreiben zu beantworten. Anlässlich der Versendung des Tatbestandsschreibens habe sie WIN Einsicht in sämtliche Akten gewährt, die diesem Schreiben zugrunde gelegen hätten. Tatsächlich habe WIN am 23. und am 27. Januar 2003 Akteneinsicht genommen. Was die Dauer der Zuwiderhandlung angehe, so habe der Umstand, dass sie noch angedauert habe, als die Mitteilung der Beschwerdepunkte übersandt worden sei, die Kommission daran gehindert, über die Festlegung des Beginns der Zuwiderhandlung hinauszugehen.

2. Würdigung durch das Gericht

18 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Beschwerdepunkte in der Mitteilung der Beschwerdepunkte, sei es auch nur in gedrängter Form, so klar abgefasst sein müssen, dass die Betroffenen tatsächlich erkennen können, welches Verhalten ihnen die Kommission zur Last legt. Nur unter dieser Voraussetzung kann die Mitteilung der Beschwerdepunkte nämlich den ihr durch die Gemeinschaftsverordnungen zugewiesenen Zweck erfüllen, der darin besteht, den Unternehmen und Unternehmensvereinigungen alle erforderlichen Angaben zur Verfügung zu stellen, damit sie sich sachgerecht verteidigen können, bevor die Kommission eine endgültige Entscheidung erlässt. Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung ist dieses Erfordernis erfüllt, wenn die Entscheidung den Betroffenen keine anderen als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten Zuwiderhandlungen zur Last legt und nur Tatsachen berücksichtigt, zu denen sich die Betroffenen äußern konnten. Die endgültige Entscheidung der Kommission braucht jedoch nicht notwendig ein Abbild der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu sein (Urteil des Gerichts vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission, T‑86/95, Slg. 2002, II‑1011, Randnr. 442 und die dort genannte Rechtsprechung). Zulässig sind daher Ergänzungen zur Mitteilung der Beschwerdepunkte unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Parteien, deren Argumente zeigen, dass sie ihre Verteidigungsrechte tatsächlich wahrnehmen konnten. Die Kommission darf auch unter Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens Argumente, auf die sie ihre Beschwerdepunkte stützt, in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht ändern oder ergänzen (Urteil des Gerichts vom 22. Oktober 2002, Schneider Electric/Kommission, T‑310/01, Slg. 2002, II‑4071, Randnr. 438).

19 Der vorliegende Klagegrund ist vor diesem Hintergrund zu würdigen.

20 Festzustellen ist, dass die Kommission im Anschluss an die Untersuchungsphase am 19. Dezember 2001 die erste Mitteilung der Beschwerdepunkte an WIN richtete. Diese nahm dazu in ihrer Antwort vom 4. März 2002 und bei einer Anhörung am 18. März 2002 Stellung (Randnr. 153 der Entscheidung). Am 9. August 2002 richtete die Kommission die zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten an WIN. Diese nahm dazu am 23. Oktober 2002 Stellung, ohne um eine Anhörung zu ersuchen (Randnr. 157 der Entscheidung). Somit konnte WIN die Verteidigungsrechte in Bezug auf die von der Kommission in diesen Mitteilungen erhobenen Beschwerdepunkte sowohl im Rahmen ihrer Stellungnahmen zu den Mitteilungen als auch bei ihrer Anhörung wahrnehmen.

21 Die von der Kommission in ihrer Entscheidung herangezogenen Beschwerdepunkte weichen nicht von den in den Mitteilungen der Beschwerdepunkte genannten Punkten ab.

22 In der Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 19. Dezember 2001 führt die Kommission nämlich einleitend aus:

„Die vorliegende Mitteilung der Beschwerdepunkte betrifft die Preisgestaltung von [WIN], einer der Gesellschaften der France-Télécom-Gruppe, für ihre Breitband-Internetzugangsleistungen Wanadoo ADSL und Pack [eXtense] im Jahr 2001.

…

Die Untersuchungen haben ergeben, dass [WIN] seit Beginn des Jahres 2001 die Preise für die fraglichen Dienstleistungen nicht kostendeckend gestaltet, so dass von einer Verdrängungspraxis und einem Verstoß gegen Art. 82 [EG] gesprochen werden kann.“

23 Die Kommission schließt ihre Analyse in dieser Mitteilung der Beschwerdepunkte wie folgt ab:

„[In diesem Stadium stellt] die von [WIN] seit Beginn des Jahres 2001 angewandte Politik der Verdrängungspreise einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung [im Sinne von] Art. 82 [Buchst.] a und b [EG] dar. Die fraglichen Praktiken erfolgten in einem entscheidenden Stadium der Entwicklung des Markts für den Breitband-Internetzugang von Privatkunden zur gleichen Zeit wie die Verbreitung von ADSL in Frankreich. Sie verliehen [WIN] einen erheblichen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten oder hinderten diese daran, auf den Markt zu gelangen oder sich dort zu behaupten.“

24 Art. 1 der Entscheidung lautet:

„Von März 2001 bis Oktober 2002 hat das Unternehmen [WIN] gegen Artikel 82 [EG] verstoßen, indem es im Rahmen einer Strategie zur Vereinnahmung des gerade im Entstehen begriffenen Marktes für Breitband-Internetzugänge für seine Dienste eXtense und Wanadoo ADSL Verdrängungspreise festlegte, mit denen es bis August 2001 seine variablen Kosten und ab August 2001 seine Vollkosten nicht decken konnte.“

25 Der Vergleich der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte mit der Entscheidung zeigt, dass das Unternehmen, der Markt und die betroffenen Produkte genauso identisch sind wie die beanstandete Zuwiderhandlung, d. h. die gegen Art. 82 EG verstoßende Verdrängungspreispolitik.

26 Die Entscheidung ist zwar in Bezug auf die Kostendeckung viel genauer. Anders als die erste Mitteilung der Beschwerdepunkte spricht sie die variablen Kosten und die Vollkosten an und unterscheidet zwischen den insoweit berücksichtigten Zeiträumen.

27 Diese Präzisierung wurde jedoch in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten eingeführt, deren Abschnitt 5.4 mit „Missbrauchstatbestand: Nichtdeckung der variablen Kosten und der Vollkosten im Rahmen einer Strategie zur Vereinnahmung des Marktes“ überschrieben ist. In den beiden Fußnoten zu dieser Überschrift stellt die Kommission klar, dass „insoweit … diese Mitteilung von Beschwerdepunkten [Abschnitt] 3.4 der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte [ergänzt]“ und dass „die Prüfung der Deckung der Vollkosten … ein gegenüber der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte neuer Gesichtspunkt [ist]“. Die angewandte Methode war WIN also bereits in diesem Stadium bekannt, und sie konnte dazu Stellung nehmen.

28 Was das Tatbestandsschreiben angeht, so besteht sein Zweck schon nach seinem Wortlaut darin, „bestimmte in den Mitteilungen der Beschwerdepunkte nicht ausdrücklich erwähnte tatsächliche Gesichtspunkte anzusprechen, auf die sich die Kommission in einer solchen Entscheidung beziehen könnte[; d]iese Gesichtspunkte bestehen zum Teil in Tatsachen, die in den [den] Anwälten bereits zugänglich gemachten Kommissionsakten geschildert werden, und zum Teil in Gesichtspunkten, die bei den nach dem 9. August 2002 fortgeführten Untersuchungen zusammengetragen wurden“.

29 Nach Ansicht von WIN wird mit diesem Schreiben die Prüfung der Kostendeckung und damit die entsprechende Beanstandung geändert, so dass es Gegenstand einer Mitteilung von Beschwerdepunkten hätte sein müssen.

30 Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass WIN in ihrer Klageschrift – abgesehen von dem schlichten Hinweis auf die unterschiedliche Einteilung der Analysezeiträume – weder näher ausgeführt hat, worin die Unterschiede bei der Methode oder den Ergebnissen bestehen sollen, noch welches die mit dem Tatbestandsschreiben eingeführten neuen Gesichtspunkte sein sollen. Sie hat lediglich auf die erste Mitteilung der Beschwerdepunkte, die zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten und das Tatbestandsschreiben verwiesen, die sie als Anlage beigefügt hat. Es ist aber nicht Sache des Gerichts, in diesen Anlagen die Gesichtspunkte zu suchen und zu bestimmen, auf die sich die Klage möglicherweise stützen lässt. Der Text der Klageschrift kann zwar zu speziellen Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Passagen beigefügter Unterlagen untermauert und ergänzt werden, doch kann eine pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlage beigefügt sind, nicht das Fehlen der wesentlichen Gesichtspunkte in der Klageschrift ausgleichen (Urteil des Gerichts vom 20. März 2002, ABB Asea Brown Boveri/Kommission, T‑31/99, Slg. 2002, II‑1881, Randnr. 113). Deshalb ist kein detaillierter Vergleich der Mitteilungen der Beschwerdepunkte und des Tatbestandsschreibens, die der Klageschrift als Anlage beigefügt sind, vorzunehmen, um im Tatbestandsschreiben unterschiedliche Methoden oder neue Gesichtspunkte zu suchen. Darüber hinaus ist gleichwohl festzustellen, dass das Tatbestandsschreiben keinen Beschwerdepunkt enthält und eine Änderung der Methode zur Berechnung des Kostendeckungsgrads weder ankündigt noch einführt. Es werden, oft als Reaktion auf Bemerkungen von WIN, Gesichtspunkte, die sich bereits in den Mitteilungen der Beschwerdepunkte finden, aktualisiert, näher dargestellt oder berichtigt. Die dort erhobenen Beschwerdepunkte werden somit nicht geändert.

31 Was die unterschiedliche Einteilung der Analysezeiträume angeht, die in der Klageschrift als einziger Beleg für die behauptete Änderung der Prüfung der Kostendeckung angeführt wird, so wurde in der Entscheidung in der Tat der Zeitraum der Nichtdeckung der variablen Kosten verkürzt und der Zeitraum der Nichtdeckung der Vollkosten verlängert. Der Beschwerdepunkt der Nichtdeckung der Kosten erstreckt sich jedoch wie in der Mitteilung der Beschwerdepunkte auf den gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung. Außerdem kommt die Verlagerung des Beginns der Zuwiderhandlung von Januar 2001 in den Mitteilungen der Beschwerdepunkte auf März 2001 in der Entscheidung WIN zugute. Im Übrigen kann der Kommission kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie die Bemerkungen von WIN in deren Antwort auf die zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten berücksichtigt hat. Nach diesen Bemerkungen gelangte die Kommission nur aufgrund eines Rechenfehlers zu der Schlussfolgerung, dass die variablen Kosten zwischen August und Oktober 2001 nicht gedeckt gewesen seien. In der Entscheidung hat die Kommission deshalb das Ende des Zeitraums der Nichtdeckung der variablen Kosten auf August 2001 festgesetzt.

32 Sollte die Klägerin mit diesem Vorbringen die Änderung der Einteilung der Analysezeiträume für die variablen Kosten geltend machen, so ist festzustellen, dass in der Entscheidung der dritte Zeitraum tatsächlich nicht mehr am 31. Dezember 2001, sondern am 15. Februar 2002 endet. Nach den Angaben der Kommission geht diese Änderung auf das Bemühen zurück, die zugrunde gelegte Einteilung in Zeiträume besser mit der Kostenentwicklung bei WIN in Einklang zu bringen. Diese Änderung habe nur die Berechnungen erleichtert, ohne etwas an den allgemeinen Schlussfolgerungen zu ändern, zu denen die Kommission in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten gelangt sei.

33 WIN hat sich nicht gegen diese Rechtfertigung gewandt und nicht erläutert, inwieweit ihr diese Verlängerung des dritten Zeitraums zum Nachteil gereicht.

34 Zudem wird WIN im Tatbestandsschreiben aufgefordert, zu diesen tatsächlichen Gesichtspunkten Stellung zu nehmen, und ihr wird umfassende Akteneinsicht angeboten.

35 Es ist darauf hinzuweisen, dass WIN Schwierigkeiten bei der Akteneinsicht eingangs ihrer Klageschrift lediglich erwähnt, daraus aber keinen Nichtigkeitsgrund herleitet. Im Übrigen behauptet sie nicht, dass sie die angeforderten Unterlagen nicht erhalten habe, sondern dass sie Anträge wiederholt habe stellen müssen und „nur durch ihre außerordentliche Wachsamkeit und Beharrlichkeit ihrem Recht auf Akteneinsicht im Rahmen ihrer Möglichkeiten zur Geltung verhelfen konnte“. Daraus ist zu schließen, dass WIN trotz der Schwierigkeiten, die sie gehabt haben mag, Zugang zu den Akten hatte.

36 Somit wurde die Klägerin im Einklang mit der oben in Randnr. 18 angeführten Rechtsprechung von den wesentlichen tatsächlichen Gesichtspunkten unterrichtet und in die Lage versetzt, sachgerecht Stellung zu nehmen. Eine Anhörung hatte bereits am 18. März 2002 stattgefunden, und eine erneute Anhörung war nicht geboten. Im Übrigen beantragte WIN eine solche weder nach Übersendung der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten noch nach Übersendung des Tatbestandsschreibens.

37 Nach alledem kann dem Vorbringen, dass eine dritte Mitteilung erforderlich gewesen wäre, nicht gefolgt werden. WIN konnte zudem insoweit die Verteidigungsrechte wahrnehmen und tat dies auch. Mit Schreiben vom 26. Februar 2003 ersuchte sie nämlich die Kommission um einige Erläuterungen zu mehreren Gesichtspunkten des Tatbestandsschreibens. Die Kommission antwortete darauf mit Schreiben vom 28. Februar 2003. Sodann richtete die Klägerin einen Antwortschriftsatz auf das Tatbestandsschreiben an die Kommission. Ferner hatte sie am 23. und am 27. Januar 2003 Akteneinsicht. Sie hat somit nicht nachgewiesen, dass bei der Übersendung des Tatbestandsschreibens wesentliche Formvorschriften und die Verteidigungsrechte verletzt wurden.

38 Sollte das Gericht verpflichtet sein, selbst einen eingehenden Vergleich des Tatbestandsschreibens und der Mitteilungen der Beschwerdepunkte anzustellen und die Gesichtspunkte zu suchen, die die Klage stützen können, so ist darüber hinaus festzustellen, dass die im Tatbestandsschreiben näher ausgeführten tatsächlichen Gesichtspunkte Informationen ergänzten oder fortentwickelten, die bereits in den Mitteilungen der Beschwerdepunkte enthalten waren. Die im Tatbestandsschreiben vorgenommene Prüfung des tatsächlichen Durchschnittserlöses und des theoretischen Erlöses zu Beginn des Jahres 2002 führt nämlich die in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten angestellten Berechnungen unter Berücksichtigung des Schreibens von WIN vom 13. Dezember 2002 fort. Außerdem war von der von France Télécom im Rahmen des Routing in Rechnung gestellten Bandbreite bereits in der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte und in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten die Rede. Das Tatbestandsschreiben berücksichtigt insoweit die von France Télécom am 3. Mai und am 21. November 2002 gelieferten Informationen. Desgleichen wurden die Kosten der internationalen „Anbindung“ in der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte angesprochen. Im Tatbestandsschreiben werden die Erläuterungen berücksichtigt, die France Télécom zu diesem Punkt in einem Schreiben vom 13. November 2002 gab. Schließlich waren eine erste Schätzung der absehbaren Kosten für die Neukunden sowie eine Schätzung der Vollkosten bereits in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten vorgelegt worden.

39 Im Übrigen sind einige Bestandteile des Tatbestandsschreibens eindeutig Informationen, mit denen auf Bemerkungen von WIN reagiert wurde. So nimmt die Kommission im Anschluss an das Schreiben von WIN vom 27. September 2002 im Tatbestandsschreiben Bezug auf die mit dem Umzug von Abonnenten verbundenen Kosten und betont, dass sie diese Kosten nicht in ihre Berechnungen einfließen lassen wolle. Zum Verkaufsdynamikeffekt unterstreicht die Kommission im Tatbestandsschreiben, dass dieser Gesichtspunkt keine Schlussfolgerungen hinsichtlich der Verdrängung zulasse, aber bei der Erörterung des von WIN in ihrem Antwortschriftsatz vom 23. Oktober 2002 gemachten Vorschlags zum Tragen kommen könne, jede neue Abonnentengeneration gesondert und unabhängig von früheren oder späteren Generationen zu untersuchen. Mit den Ausführungen im Tatbestandsschreiben zu den Werbe- und Verkaufsförderungsausgaben von WIN wird bestätigt, dass diese in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten bei den variablen Kosten berücksichtigt wurden, was WIN in ihrer Antwort auf diese Mitteilung in Abrede gestellt hatte.

40 Die einzigen Gesichtspunkte, die für eine Änderung bei der Anwendung der von der Kommission zugrunde gelegten Methode angeführt werden können, bestehen in der abweichenden Einteilung der Analysezeiträume und in der Berechnung der gewichteten Kostendeckungsmittelwerte anhand der aus dem Abonnentenstamm der zwei fraglichen Dienste fließenden Einnahmen.

41 Hinsichtlich der Einteilung der Analysezeiträume ist auf die obigen Randnrn. 31 bis 33 zu verweisen.

42 Zur Berechnung der gewichteten Kostendeckungsmittelwerte anhand der aus dem Abonnentenstamm fließenden Einnahmen führt die Kommission aus, dass sich „diese Änderung … in Anbetracht des großen Unterschieds zwischen den Kosten und Einnahmen von eXtense einerseits [und] den halb so hohen Kosten und Einnahmen von Wanadoo ADSL andererseits schon aus arithmetischer Sicht von selbst [gebietet]“. In Fußnote 77 der Entscheidung fügt die Kommission hinzu, sie sei „der Auffassung, nicht an einem in einem früheren Stadium des Verfahrens gemachten Fehler festhalten zu können, wenn sie dem Unternehmen die Möglichkeit gibt, seine Kommentare zur Berichtigung des Fehlers im Rahmen seiner Verteidigungsrechte vorzubringen, was in diesem Fall mit dem [Tatbestandsschreiben] geschah“.

43 Zur Fehlerberichtigung ist festzustellen, dass WIN sie durchaus zugesteht, wenn sie zu ihren Gunsten ausfällt. In ihrer Antwort auf die zusätzliche Mitteilung von Beschwerdepunkten macht WIN die Kommission auf Fehler aufmerksam, die dieser in ihren Berechnungen unterlaufen seien. Im Tatbestandsschreiben berichtigt die Kommission diese Fehler, ohne dass WIN dies beanstanden würde, oder erläutert, wenn sie eine Berichtigung ablehnt, die Gründe dafür. Dagegen durfte die Kommission nach Ansicht von WIN in einem Schreiben, das tatsächliche Gesichtspunkte betraf, einen Fehler nicht in einem für WIN ungünstigen Sinn berichtigen, da dies darauf hinauslaufe, die ihr gegenüber erhobenen Beschwerdepunkte zu ändern.

44 Somit ist zu prüfen, ob diese Berichtigung eine zu einem neuen Beschwerdepunkt führende Änderung der Methode darstellt.

45 Es bleibt aber bei der Methode, den Deckungsgrad der aufgeschlüsselten variablen Kosten und Vollkosten zu berechnen, und die Berichtigung oder Änderung bei der Berechnung des gewichteten Mittelwerts ändert nichts am Beschwerdepunkt der Anwendung von Verdrängungspreisen seit Beginn des Jahres 2001, der sich in den beiden Mitteilungen der Beschwerdepunkte findet. Das Fehlen einer Berechnung des Mittelwerts in der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte hinderte die Kommission nicht daran, auf die Nichtdeckung der Kosten zu schließen, da die Berechnung des Deckungsgrads zunächst nach Produkt (eXtense oder Wanadoo ADSL) erfolgte.

46 Außerdem geht aus der Antwort von WIN auf das Tatbestandsschreiben hervor, dass die Kommission, da die von ihr im Tatbestandsschreiben berücksichtigten neuen Gesichtspunkte ab dem 1. August 2001 zu einem Deckungsgrad der aufgeschlüsselten variablen Kosten von über 100 % geführt hätten, ihre Berechnungsmethode geändert habe, um diesen Deckungsgrad zu senken und ihren Beschwerdepunkt der Nichtdeckung der variablen Kosten für den Zeitraum vom 1. August bis zum 15. Oktober 2001 aufrechtzuerhalten. Ein solches Ziel erscheint jedoch nicht vereinbar damit, dass die Kommission letztlich in der Entscheidung das Ende des Zeitraums der Nichtdeckung der aufgeschlüsselten variablen Kosten auf den 31. Juli 2001 festsetzte. Dieses Vorbringen kann daher nicht durchgreifen. Somit hat WIN keine Änderung der Methode durch das Tatbestandsschreiben nachgewiesen.

47 WIN hat auch geltend gemacht, in der Entscheidung werde eine längere Dauer der Zuwiderhandlung als in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zugrunde gelegt, ohne dass die Beteiligten dazu hätten Stellung nehmen können.

48 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass WIN keine Einwände gegen den Zeitpunkt des Beginns der Zuwiderhandlung und seine von der Kommission zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Entscheidung vorgenommene Verlegung von Januar auf März 2001 erhoben hat.

49 Zur Verlängerung der Dauer der Zuwiderhandlung von Juli 2002 auf den 15. Oktober ist festzustellen, dass zwar in den beiden Mitteilungen der Beschwerdepunkte der Beginn der Zuwiderhandlung auf Januar 2001 datiert wurde, aber keine von beiden die Angabe enthielt, dass die Zuwiderhandlung beendet sei. Beide enthielten im Gegenteil die Ankündigung, dass die Kommission eine Entscheidung erlassen wolle, mit der WIN zur „Beendigung der Zuwiderhandlung“ aufgefordert werden sollte. Mit dieser Formulierung wurde unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die Kommission die fragliche Zuwiderhandlung noch nicht als beendet ansah. Zwar wurden in der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte Tatsachen angesprochen, die sich über eine Dauer von zwölf Monaten erstreckten, und mit der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten solche, die achtzehn Monate andauerten. Diese zeitliche Begrenzung der Beweismittel – und nicht der Dauer der Zuwiderhandlung – auf einen abgelaufenen Zeitraum stellt jedoch nicht die ausdrückliche Schlussfolgerung dieser beiden Schriftstücke in Frage. Zur Veranschaulichung sei darauf hingewiesen, dass es in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten heißt:

„Die Kommission ist nach ihrer Analyse in diesem Stadium der Ansicht, dass die von [WIN] seit Beginn des Jahres 2001 angewandte Politik der Verdrängungspreise einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung … darstellt. … Aus den vorstehend genannten Gründen beabsichtigt die Kommission, eine Entscheidung zu erlassen, mit der [… WIN] zur Beendigung der Zuwiderhandlung aufgefordert wird …“

50 Daraus folgt eindeutig, dass jede Mitteilung von Beschwerdepunkten die Dauer auswies, von der die Kommission auf der Grundlage der Informationen ausging, über die sie zum Zeitpunkt ihrer Erstellung verfügte (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 7. Juni 1983, Musique diffusion française u. a./Kommission, 100/80 bis 103/80, Slg. 1983, 1825, Randnr. 15), wobei die Zuwiderhandlung nicht beendet war. WIN hat im Übrigen nicht behauptet, dass sie besondere Maßnahmen zur Beendigung der beanstandeten Zuwiderhandlung ergriffen habe. Erst in der Entscheidung stellt die Kommission fest, dass „der Missbrauch am 15. Oktober 2002 geendet zu haben [scheint], als die von France Télécom im März 2002 vorgeschlagene Abhilfemaßnahme in Kraft trat“.

51 Der Satz im Tatbestandsschreiben, wonach „diese tatsächlichen Gesichtspunkte in keiner Weise zur Verlängerung des in den Mitteilungen der Beschwerdepunkte genannten Zeitraums führen“, ist im Licht der vorangehenden Ausführungen zu verstehen. Der Umstand, dass im Tatbestandsschreiben „die aufgeschlüsselten Vollkosten im Jahr 2002“ angesprochen werden (vgl. S. 6) und dass einige Daten die ersten neun oder sogar alle zwölf Monate des Jahres 2002 abdecken (vgl. u. a. die Anlagen 15.1 und 15.2, 20, 21 und 22), ist unter dem Blickwinkel des Fortdauerns der Zuwiderhandlung zu sehen. Im Übrigen geht aus der Antwort von WIN auf das Tatbestandsschreiben hervor, dass das Fortdauern der Zuwiderhandlung für sie erkennbar war. Verschiedene Bestandteile ihrer Antwort beziehen sich nämlich auf die ersten neun oder auf alle zwölf Monate des Jahres 2002. Sie hat eine Tabelle mit der Überschrift „Werbung/Entwicklung des ADSL-Stamms“ für die Zeit bis Dezember 2002 und unter der gleichen Überschrift eine Grafik vorgelegt, die den Zeitraum von Januar 2001 bis September 2002 abdeckt. Außerdem hat sich WIN ebenfalls in dieser Antwort zum Deckungsgrad der variablen Kosten bis zum 30. September 2002 geäußert. Schließlich hat sie in dieser Antwort auch die Einnahmen von 37,03 Euro pro Abonnement bestritten, die die Kommission für den Zeitraum vom 15. Februar bis September 2002 zugrunde gelegt hatte. WIN kann deshalb nicht behaupten, die Verteidigungsrechte seien verletzt worden (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 15. März 2000, Cimenteries CBR u. a./Kommission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 bis T‑32/95, T‑34/95 bis T‑39/95, T‑42/95 bis T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 bis T‑65/95, T‑68/95 bis T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 und T‑104/95, Slg. 2000, II‑491, Randnr. 576).

52 Somit ist das Vorbringen der Klägerin zur Verlängerung der Dauer der Zuwiderhandlung zurückzuweisen.

53 Da keine Verletzung der Verteidigungsrechte nachgewiesen worden ist, ist dieser Klagegrund zurückzuweisen.

B – Zum Klagegrund einer unzureichenden Begründung

1. Vorbringen der Parteien

54 Im Rahmen ihrer Behauptung, dass wesentliche Formvorschriften verletzt worden seien, macht WIN auch geltend, die Kommission stelle ohne jegliche Begründung das jedem Unternehmen zuerkannte Recht in Frage, sich guten Glaubens den Preisen seiner Wettbewerber anzupassen. Dieses Recht sei in der Rechtsprechung des Gerichtshofs und in der früheren Entscheidungspraxis der Kommission verankert. Außerdem müsse die Kommission, wenn die Entscheidung spürbar weiter gehe als frühere Entscheidungen, ihre Argumentation ausführlich darlegen.

55 Die Kommission ihrerseits ist der Ansicht, ein Hinweis auf die Randnrn. 314 bis 331 der Entscheidung genüge, um festzustellen, dass der Klagegrund einer unzureichenden Begründung dieses Aspekts offenkundig jeder Grundlage entbehre.

2. Würdigung durch das Gericht

56 Es ist festzustellen, dass die Entscheidung dem Argument der Anpassung an die Preise der Wettbewerber 18 Randnummern (314 bis 331) widmet. Die Kommission prüft zuerst die Anpassung auf grundsätzlicher Ebene, dann die tatsächliche Marktstellung der betreffenden Wettbewerber und schließlich die tatsächlichen Gesichtspunkte, die ihrer Ansicht nach die Auffassung von WIN haltlos machen.

57 Die Kommission ist damit ihrer Begründungspflicht in diesem Bereich nachgekommen. Sie hat im Einklang mit der von WIN angeführten Rechtsprechung ihre Entscheidung begründet, indem sie die Tatsachen, die die Maßnahme rechtfertigen, und die Erwägungen angegeben hat, die sie zu ihrer Entscheidung veranlasst haben (Urteil des Gerichtshofs vom 26. November 1975, Fabricants de papiers peints/Kommission, 73/74, Slg. 1975, 1491, Randnr. 30).

58 Selbst wenn die Kommission im vorliegenden Fall zu einer ausführlicheren Darlegung ihrer Argumentation verpflichtet gewesen sein sollte, wäre sie dieser Verpflichtung jedenfalls nachgekommen.

59 Entgegen den Behauptungen von WIN hat sich die Kommission nicht auf eine summarische Begründung mit der bloßen Behauptung beschränkt, dass sich ein Wirtschaftsteilnehmer in beherrschender Stellung nicht den Preisen seiner Wettbewerber anpassen könne, wenn seine Preise nicht kostendeckend seien. Sie führt ihren Standpunkt in Randnr. 315 der Entscheidung eingehend aus und belegt ihn in Fußnoten mit mehreren Rechtsprechungshinweisen. Diese Randnummer lautet:

„Erstens stimmt es grundsätzlich, dass neue Anbieter und Unternehmen, die keine beherrschende Stellung innehaben, zu zeitlich befristeten Sonderangeboten berechtigt sind. Ihr einziger Zweck besteht darin, die Verbraucher auf das Bestehen des Produkts eindringlicher aufmerksam zu machen als durch eine einfache Werbebotschaft, und diese Angebote haben keine negativen Auswirkungen auf den Markt. Eine Anpassung des beherrschenden Akteurs an die Sonderangebote eines Unternehmens ohne beherrschende Stellung ist hingegen nicht gerechtfertigt. Zwar ist es einem beherrschenden Unternehmen nicht absolut verboten, sich an die Preise der Wettbewerber anzupassen, doch muss ihm diese Möglichkeit verweigert werden, wenn dies dazu führt, dass im beherrschenden Unternehmen die Kosten des fraglichen Dienstes nicht gedeckt werden. Wenn eine beherrschende Stellung einem Unternehmen, das sich in dieser Stellung befindet, nicht das Recht nehmen kann, seine eigenen geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese bedroht sind, dann ist aber ein derartiges Verhalten nicht zulässig, wenn es gerade auf die Verstärkung oder den Missbrauch dieser beherrschenden Stellung abzielt. Somit trägt das beherrschende Unternehmen besondere Verantwortung dafür, dass durch sein Verhalten ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt wird.“

60 Auch dem Klagegrund einer unzureichenden Begründung in diesem Bereich kann deshalb nicht gefolgt werden, so dass den Verfahrensrügen insgesamt nicht stattzugeben ist.

C – Zum Klagegrund eines Verstoßes gegen den Grundsatz der persönlichen Bestrafung

1. Vorbringen der Parteien

61 Nach Ansicht von WIN hat die Kommission offenkundig gegen den Grundsatz der persönlichen Bestrafung verstoßen, indem sie ihr Gesichtspunkte entgegengehalten habe, die sie der France-Télécom-Gruppe zurechne und zu denen weder WIN noch France Télécom hätten Stellung nehmen können. Die Kommission verwechsle die ihr zur Last gelegten Verhaltensweisen mit denen von France Télécom. Sie beschreibe sie als Umsetzung einer konzertierten Aktion oder einer einheitlichen, von der France-Télécom-Gruppe festgelegten Strategie. Das Verfahren betreffe aber nur WIN. Mithin handele es sich um eine „schwerwiegende Verfahrensanomalie“.

62 WIN stützt ihre Auffassung auf mehrere von ihr in der Klageschrift angeführte Passagen der Entscheidung und der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten.

63 So habe die Kommission in Randnr. 145 der Entscheidung die Mittel beanstandet, die sie und ihr Hauptanteilseigner eingesetzt hätten, um die Wettbewerber in ihrer Entwicklung zu behindern und das Wachstum auf dem Breitbandmarkt für sich zu vereinnahmen. Ferner sei in Randnr. 285 der Entscheidung von „einer allgemeinen Politik“ die Rede sowie davon, dass die „von der Tochtergesellschaft verfolgte Strategie … nicht völlig von den Zielen der Muttergesellschaft abgekoppelt werden [kann]“, und in Randnr. 286 bezeichne es die Kommission als „interessant, die Vorgehensweise von France Télécom auf dem Großkundenmarkt zu betrachten“.

64 Desgleichen habe die Kommission in der zusätzlichen Mitteilung von Beschwerdepunkten ausgeführt, dass ein Teil des geschilderten Sachverhalts „France Télécom zurechenbar“ sei, aber gleichwohl behauptet, dass „die Beziehungen zwischen [WIN] und France Télécom … so intensiv [waren], dass unmöglich davon ausgegangen werden [konnte], dass die Strategien beider nicht eng miteinander verknüpft waren“. Die Kommission habe auch behauptet, die Preispolitik von WIN gehe auf eine „konzertierte Aktion“ von WIN und France Télécom zurück.

65 Die Kommission entgegnet, der Blick auf den verfügenden Teil der Entscheidung reiche aus, um festzustellen, dass sehr wohl auf WIN als einziges Unternehmen abgestellt werde. Die Entscheidung sei nicht an France Télécom gerichtet worden, da ihr kein Missbrauch einer beherrschenden Stellung vorgeworfen worden sei. Es sei allerdings richtig, dass die Entscheidung aufgrund der zentralen Stellung von France Télécom als Betreiberin des Telefonnetzes und ihrer Eigenschaft als Mehrheitsanteilseignerin von WIN zahlreiche Bezugnahmen auf sie enthalte. Diese seien für das Verständnis des Marktkontexts im Zeitraum der Zuwiderhandlung relevant.

2. Würdigung durch das Gericht

66 Es ist daran zu erinnern, dass nach dem Grundsatz der persönlichen Bestrafung und Sanktionsfestsetzung gegen ein Unternehmen Sanktionen nur wegen derjenigen Handlungen verhängt werden dürfen, die ihm individuell zur Last gelegt werden; dieser Grundsatz gilt in allen Verwaltungsverfahren, die aufgrund der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft zu Sanktionen führen können (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 13. Dezember 2001, Krupp Thyssen Stainless und Acciai speciali Terni/Kommission, T‑45/98 und T‑47/98, Slg. 2001, II‑3757, Randnr. 63).

67 Aus der Entscheidung geht nicht hervor, dass die Kommission WIN Zuwiderhandlungen anlastet, die von France Télécom begangen worden sein sollen und WIN zugerechnet werden. Die Passagen der Entscheidung, in denen WIN eine Beanstandung des Verhaltens von France Télécom sieht, finden sich nämlich sämtlich in zwei Unterabschnitten der Entscheidung (Teil I Abschnitt G Nr. 4 und Teil II Abschnitt D Nr. 3 Buchst. c), die sich auf Bestandteile des Kontexts der Zuwiderhandlung beziehen und klar dazu dienen, den Rahmen zu beschreiben, in den sich das beanstandete Verhalten von WIN einfügt.

68 Die Bezugnahmen auf France Télécom rechtfertigen sich somit durch die Beschreibung des Kontexts des relevanten Marktes. Denn France Télécom nahm auf dem betreffenden Markt als Telefonnetzbetreiber, an dem für die meisten Internet-Provider kein Weg vorbeiführte, eine Sonderstellung ein. France Télécom ist der etablierte Telekommunikationsanbieter in Frankreich. Sie betreibt die für den Internetverkehr verwendeten Langstreckennetze in Frankreich. Sie ist Eigentümerin des Ortsnetzes für Telekommunikationsanschlüsse, an das alle Telefonteilnehmer angeschlossen sind. Zur fraglichen Zeit war aber die Verwendung des Ortsanschlussnetzes von France Télécom für die Bereitstellung von ADSL-Diensten unverzichtbar (Randnr. 231 der Entscheidung). France Télécom stellt ihre Dienstleistungen ihren Kunden, zu denen auch WIN gehört, in Rechnung (Randnrn. 42 bis 59 der Entscheidung). Die Senkung der Tarife von France Télécom wirkt sich daher auf die Kosten von WIN aus. Diese zentrale Stellung von France Télécom und ihre Eigenschaft als Mehrheitsanteilseignerin von WIN veranlassten sie im Übrigen, sich am Verwaltungsverfahren zu beteiligen.

69 Außerdem legt die Kommission Wert auf die Feststellung, dass diese Bestandteile des Kontexts, „[o]bwohl sie nur zum Teil [WIN] zur Last gelegt werden können und keine Beschwerdepunkte gegenüber dem Unternehmen darstellen,“ für das Verständnis der Sache von Bedeutung sind (Randnr. 145 der Entscheidung), sowie darauf, dass es, „[u]m die Tragweite der Strategie von [WIN] und ihre Bedeutung als Teil einer allgemeinen Politik besser einschätzen zu können, … sinnvoll [ist], das Verhalten der Tochtergesellschaft im Zusammenhang mit der Problematik der France-Télécom-Gruppe zu betrachten“ (Randnr. 285 der Entscheidung), wobei die in den Randnrn. 286 bis 290 erläuterten Umstände zwar „keine Beschwerdepunkte gegenüber [WIN] dar[stellen]“, aber „[d]ie von der Tochtergesellschaft verfolgte Strategie … nicht völlig von den Zielen der Muttergesellschaft abgekoppelt werden [kann]“.

70 Aus der Entscheidung, in der die Kommission stets auf die Klarstellung bedacht war, dass die Bestandteile des Kontexts keine Beschwerdepunkte gegenüber der Klägerin darstellen, ergibt sich somit, dass die Kommission WIN keine Verhaltensweisen von France Télécom zur Last gelegt hat.

71 Der Klagegrund eines Verstoßes gegen den Grundsatz der persönlichen Bestrafung ist deshalb zurückzuweisen.

D – Zur Verletzung von Art. 82 EG

72 Nach Ansicht von WIN hat die Kommission in mehrfacher Hinsicht Art. 82 EG verletzt. Hinsichtlich der beherrschenden Stellung habe die Kommission den Markt falsch definiert und sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass WIN dort eine beherrschende Stellung innehabe. In Bezug auf den Missbrauch der beherrschenden Stellung habe die Kommission die Kostendeckung in einer Weise geprüft, die sowohl bei den berücksichtigten Kosten als auch bei der angewandten Methode Art. 82 EG verletze; zudem seien ihr grobe Rechenfehler unterlaufen. Im Rahmen der Prüfung des Vorliegens von Verdrängungspreisen habe die Kommission WIN das grundlegende Recht verweigert, sich ihren Mitbewerbern anzupassen. Außerdem sei ihr ein mit einem offensichtlichen Beurteilungsfehler einhergehender Rechtsfehler unterlaufen, als sie die Existenz eines Verdrängungsplans bejaht und das Erfordernis des Nachweises eines Verlustausgleichs verneint habe.

1. Zur beherrschenden Stellung

a) Zur falschen Marktdefinition

Vorbringen der Parteien

73 Nach Ansicht von WIN beruht die von der Kommission vorgenommene Unterscheidung zwischen dem Schmalband- und dem Breitband-Internetzugang für Privatkunden auf einer grob lückenhaften und widersprüchlichen Analyse. Ihrer Ansicht nach gibt es nur einen einzigen Internetzugangsmarkt, der fließend vom Schmalband zum Breitband übergehe. Dies werde durch die aufkommenden ADSL-Mittelband-Angebote belegt.

74 Die Kommission erkenne an, dass es gemeinsame Verwendungen des Breitband- und des Schmalband-Internetzugangs sowie einen gewissen Grad der Austauschbarkeit zwischen beiden gebe, ziehe aber daraus nicht die gebotenen Schlussfolgerungen.

75 Außerdem bestehe ein echter Wettbewerb zwischen Breitband und Schmalband, der auf dem unbegrenzten Charakter der Angebote für beide Internetzugangsarten gründe, an deren Merkmalen die Nutzer relativ wenig Interesse zeigten.

76 Schließlich reiche nach der ständigen Entscheidungspraxis der Kommission ein bloßer Unterschied im Grad der Benutzerfreundlichkeit oder der Qualität nicht aus, um verschiedene ähnlich genutzte relevante Märkte zu unterscheiden. Aus einer von WIN vorgelegten Umfrage gehe aber hervor, dass die Abonnenten in 80 % der Fälle die gleiche Art von Anwendungen und Funktionen nutzten.

77 Die Kommission verweist auf ihre Ausführungen zur Unterscheidung zwischen Breitband und Schmalband in der Entscheidung (Randnrn. 169 bis 204). Sie habe dort Unterschiede bei der Nutzung, den technischen Eigenarten und der Leistungsfähigkeit sowie bei den Preisen der Dienstleistungen und den Einnahmen pro Abonnent aufgezeigt, die zu einer Unterscheidung der beiden Märkte zwängen. Zum Grad der Austauschbarkeit führt sie aus, der einzige festgestellte Austausch sei völlig asymmetrisch, weil er nur in einer Richtung funktioniere, nämlich von Schmalband zu Breitband. Im Übrigen sei die Unterscheidung zwischen Breitband und Schmalband heutzutage allgemein anerkannt.

Würdigung durch das Gericht

78 Nach ständiger Rechtsprechung (Urteil des Gerichtshofs vom 9. November 1983, Michelin/Kommission, 322/81, Slg. 1983, 3461, Randnr. 37; Urteile des Gerichts vom 30. März 2000, Kish Glass/Kommission, T‑65/96, Slg. 2000, II‑1885, Randnr. 62, und vom 17. Dezember 2003, British Airways/Kommission, T‑219/99, Slg. 2003, II‑5917, Randnr. 91) sind bei der Prüfung der Frage, ob ein Unternehmen auf einem bestimmten sektoriellen Markt eine möglicherweise beherrschende Stellung einnimmt, die Wettbewerbsmöglichkeiten im Rahmen des Markts für sämtliche Erzeugnisse oder Dienstleistungen zu beurteilen, die sich aufgrund ihrer Merkmale zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs besonders eignen und mit anderen Erzeugnissen oder Dienstleistungen nur wenig austauschbar sind. Da durch die Abgrenzung des relevanten Markts ermittelt werden soll, ob das betreffende Unternehmen in der Lage ist, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zu behindern und sich gegenüber seinen Wettbewerbern und, im vorliegenden Fall, seinen Dienstleistenden in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten, kann sich die Prüfung dabei ferner nicht auf die objektiven Merkmale der in Rede stehenden Dienstleistungen beschränken, sondern es müssen auch die Wettbewerbsbedingungen sowie die Nachfrage- und Angebotsstruktur auf dem Markt in Betracht gezogen werden.

79 Wenn ein Erzeugnis zu unterschiedlichen Zwecken verwandt werden kann und diese unterschiedlichen Verwendungen auch unterschiedlichen wirtschaftlichen Bedürfnissen entsprechen, so kann dieses Erzeugnis je nach Fall getrennten Märkten angehören, die möglicherweise ihrerseits sowohl nach der Wettbewerbsstruktur wie nach den Wettbewerbsbedingungen unterschiedliche Merkmale aufweisen. Diese Feststellung rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, dass ein solches Erzeugnis gemeinsam mit allen anderen Erzeugnissen, mit denen es in seinen möglichen unterschiedlichen Verwendungen austauschbar ist und gegebenenfalls in Wettbewerb steht, einen einzigen einheitlichen Markt bildet.

80 Der Begriff des relevanten Markts setzt nämlich die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs zwischen den zu ihm gehörenden Erzeugnissen voraus, so dass ein hinreichender Grad der Austauschbarkeit zwischen allen zum gleichen Markt gehörenden Erzeugnissen im Hinblick auf die gleiche Verwendung erforderlich ist (Urteil des Gerichtshofs vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission, 85/76, Slg. 1979, 461, Randnr. 28).

81 Auch aus der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (ABl. 1997, C 372, S. 5, Randnr. 7) geht hervor, dass „[d]er sachlich relevante Produktmarkt … sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen [umfasst], die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden“.

82 Zwischen Breit- und Schmalband besteht kein bloßer Unterschied bei der Benutzerfreundlichkeit oder der Qualität. Aus den von der Kommission gemachten (Randnr. 175 der Entscheidung) und von WIN nicht in Abrede gestellten Angaben geht hervor, dass bestimmte Breitbandanwendungen wie z. B. das Herunterladen umfangreicher Dateien und interaktive Online-Spiele beim Schmalband nicht möglich sind. Im Übrigen hat WIN in ihrer Antwort vom 4. März 2002 auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte bestätigt, dass es „eher ADSL-spezifische audiovisuelle/multimediale Anwendungen“ gebe. Außerdem werden in der von WIN in Auftrag gegebenen und ihrer Klageschrift beigefügten Studie des Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vie (Crédoc) auch neue Anwendungen genannt, die im Rahmen von eXtense über Internet angeboten werden und breitbandspezifisch sind, nämlich Online-Spiele, Online-Radio, Online-Video und E-Commerce. Zudem ist der Breitbandabonnent nach dieser Studie wesentlich häufiger und im Durchschnitt viel länger online als der Schmalbandnutzer.

83 Zu den Unterschieden bei den technischen Besonderheiten und der Leistungsfähigkeit geht aus den Feststellungen der Kommission (Randnrn. 181 bis 187 der Entscheidung), denen die Klägerin nicht entgegengetreten ist, hervor, dass eine wichtige technische Besonderheit des Breitband-Internetzugangs in der Eigenart der verwendeten Modems liegt. Ein Breitbandmodem kann nicht für das Schmalband benutzt werden und umgekehrt (Randnr. 181 der Entscheidung). Im Übrigen ist beim Breitband der Anschluss permanent und die Telefonleitung frei.

84 Außerdem ist für den französischen Markt festzustellen, dass die Breitbandangebote im Untersuchungszeitraum Downstream-Datenübertragungsraten in der Größenordnung von 512 kbits/s vorsahen (Randnr. 185 der Entscheidung). Die herkömmlichen Schmalbandangebote (begrenzt auf 56 kbits/s) und die ISDN-Angebote (Integrated Services Digital Network) (64 oder 128 kbits/s) erlaubten nur vier- bis zehnmal geringere Datenübertragungsraten. Die ADSL-Angebote mit 128 kbits/s downstream, die nach Ansicht der Klägerin den fließenden Übergang von Schmal- zu Breitband belegen, kamen erst am Ende des von der Entscheidung erfassten Zeitraums auf. Überdies ist der Unterschied zwischen Schmal- und Breitband auch bei einem Angebot von 128 kbits/s noch sehr beträchtlich. Der Leistungsunterschied war somit im Betrachtungszeitraum erheblich.

85 Zu diesen Unterschieden bei Nutzungen, Merkmalen und Leistungsfähigkeit kommt ein erheblicher Preisunterschied zwischen Schmal- und Breitband hinzu (Randnrn. 188 bis 192 der Entscheidung).

86 Zum Grad der Austauschbarkeit ist an die oben in Randnr. 78 angeführte Rechtsprechung sowie an die Beurteilungskriterien zu erinnern, die die Kommission in ihrer Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (siehe oben, Randnr. 81) dargelegt hat.

87 Nach dieser Bekanntmachung erfordert die Beurteilung der Substituierbarkeit der Nachfrage eine Bestimmung derjenigen Produkte, die von den Verbrauchern als substituierbar angesehen werden. Eine Möglichkeit, diese Bestimmung vorzunehmen, lässt sich als ein gedankliches Experiment betrachten, bei dem von einer geringen, aber dauerhaften Änderung der relativen Preise ausgegangen und eine Bewertung der wahrscheinlichen Reaktion der Kunden vorgenommen wird. In Randnr. 17 der Bekanntmachung führt die Kommission aus: „Die zu beantwortende Frage lautet, ob die Kunden der Parteien als Reaktion auf eine angenommene kleine, bleibende Erhöhung der relativen Preise (im Bereich zwischen 5 und 10 %) für die betreffenden Produkte und Gebiete auf leicht verfügbare Substitute ausweichen würden.“

88 In Randnr. 193 der Entscheidung räumt die Kommission zwar ein, dass zwischen Schmalband und Breitband ein gewisser Grad an Austauschbarkeit bestehe. In Randnr. 194 fügt sie jedoch hinzu, dass die Austauschbarkeit gänzlich asymmetrisch verlaufe, da der Umstieg von Kunden von Breitband- auf Schmalbandangebote im Vergleich zum Umstieg von Schmalband auf Breitband verschwindend gering sei. Wenn die Produkte aus Nachfragesicht völlig austauschbar wären, müssten aber die Umstiegsraten nach Ansicht der Kommission zumindest vergleichbar, wenn nicht identisch sein.

89 Insoweit ist erstens festzustellen, dass aus den bei WIN eingeholten und in Tabelle 7 der Entscheidung wiedergegebenen Daten hervorgeht, dass die Umstiegsraten von Breitbandabonnenten auf Schmalbandpauschalangebote trotz des Preisunterschieds zwischen den beiden Diensten, der viele Internetnutzer zur Orientierung in Richtung Schmalband hätte verleiten müssen, im betreffenden Zeitraum sehr niedrig waren. Dieses krasse Missverhältnis zwischen den Umstiegsraten von Breitband auf Schmalband und umgekehrt spricht gegen die These der Austauschbarkeit dieser Dienste aus Verbrauchersicht. Zudem hat WIN in der Klageschrift keinen konkreten Gesichtspunkt vorgebracht, der diese Analyse in Frage stellen würde.

90 Zweitens zeigt eine von der Kommission in Auftrag gegebene und von WIN ihrer Klageschrift beigefügte Umfrage, dass 80 % der Breitbandabonnenten bei einer Erhöhung des Preises für den Breitbandanschluss um 5 % bis 10 % bei diesem Anschluss bleiben würden. Nach Randnr. 17 der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (siehe oben, Randnr. 87) ist dieser hohe Prozentsatz von Abonnenten, die bei einer Preiserhöhung um 5 % bis 10 % nicht vom Breitband abgehen würden, ein starkes Indiz dafür, dass auf der Nachfrageseite keine Substituierbarkeit vorliegt.

91 Nach alledem ist folglich davon auszugehen, dass die Kommission zutreffend zu dem Schluss gekommen ist, dass zwischen Breitband und Schmalband kein hinreichender Grad an Austauschbarkeit besteht, und als relevanten Markt zu Recht den Markt für den Breitband-Internetzugang von Privatkunden definiert hat.

b) Zur lückenhaften Prüfung der beherrschenden Stellung

Vorbringen der Parteien

92 Nach Ansicht von WIN hat die Kommission ihre Stellung zu Unrecht als beherrschend angesehen. Die Analyse der Kommission enthalte nämlich schwere Mängel.

93 Die Marktmacht könne keinesfalls anhand der Marktanteile auf einem sich herausbildenden Markt beurteilt werden. Ein solcher Markt müsse aus einer dynamischen Perspektive, mit Blick nicht nur auf den gegenwärtigen, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb betrachtet werden. Die Zahl potenzieller Abonnenten sei aber in Anbetracht der Unterversorgung der französischen Haushalte sehr hoch. WIN ist der Ansicht, sie habe das Auftauchen neuer Anbieter auf diesem Markt und die von einem Rückgang der Preise begleitete Angebotsvervielfachung nachgewiesen.

94 Diese Umstände belegten die Schärfe des Wettbewerbs auf einem schrankenlosen Markt, auf dem WIN mithin keine beherrschende Stellung innehaben könne.

95 WIN wirft der Kommission vor, dies überhaupt nicht berücksichtigt und nur ihren Marktanteil im Breitbandsegment zwischen dem 31. Dezember 2000 und dem 31. August 2002 geprüft zu haben. Der Rückgang ihres Marktanteils um mehr als zehn Prozentpunkte zwischen August 2002 und März 2003 belege aber, dass es sich um einen durch Wettbewerb gekennzeichneten und in der Entwicklung befindlichen Markt handele.

96 Im Übrigen könne die Zugehörigkeit zu einer Gruppe mit beträchtlichen finanziellen Mitteln und einem ausgedehnten Vertriebsnetz nicht ohne Berücksichtigung der Lage der Wettbewerber gewürdigt werden. Die Kommission habe aber keine eingehende Prüfung der Lage der Gesellschaften AOL, T‑Online/Club-Internet und Tiscali vorgenommen, die großen Gruppen mit außerordentlicher Finanzkraft und einem ebenfalls weitgespannten Vertriebsnetz „angeschlossen“ seien.

97 Schließlich ist WIN der Ansicht, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Zusammenlegung ihrer Geschäftsbereiche Telefonbücher einerseits und Internetzugang andererseits ihr eine Finanzkraft verschaffe, aus der sich ihre beherrschende Stellung auf dem französischen Markt für den Breitband-Internetzugang ergebe. Denn zum einen hätten auch andere Wettbewerber wie T‑Online diese Möglichkeit, und zum anderen könne die Wanadoo-Gruppe ihre Tätigkeit als Internet-Provider problemlos ohne Rückgriff auf die Mittel bestreiten, die mit der Herausgabe der Gelben Seiten erzielt worden seien.

98 Die Kommission bestreitet, dass sich der relevante Markt im maßgebenden Zeitraum erst herausgebildet habe. Sie macht geltend, der Marktanteil von WIN sei im fraglichen Zeitraum nachhaltig gewachsen. WIN habe die in der Entscheidung vorgenommene Analyse der Synergien und Vorteile, die sich für sie aus ihrer technischen, logistischen und geschäftlichen „Anbindung“ an die France-Télécom-Gruppe ergeben hätten, in keiner Weise in Frage gestellt.

Würdigung durch das Gericht

99 Einleitend ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung eine beherrschende Stellung vorliegt, wenn ein Unternehmen eine wirtschaftliche Machtposition innehat, die es in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten (Urteil Michelin/Kommission, oben in Randnr. 78 angeführt, Randnr. 30, und Urteil des Gerichts vom 23. Oktober 2003, Van den Bergh Foods/Kommission, T‑65/98, Slg. 2003, II‑4653, Randnr. 154). Zum Nachweis einer beherrschenden Stellung muss die Kommission nicht dartun, dass die Mitbewerber eines Unternehmens, sei es auch längerfristig, vom Markt verdrängt werden.

100 Wenngleich die Bedeutung der Marktanteile von einem Markt zum anderen unterschiedlich sein kann, stellen zudem besonders hohe Anteile – von außergewöhnlichen Umständen abgesehen – für sich genommen den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung dar (Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, oben in Randnr. 80 angeführt, Randnr. 41, und Urteil des Gerichts vom 28. April 1999, Endemol/Kommission, T‑221/95, Slg. 1999, II‑1299, Randnr. 134). Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 3. Juli 1991, AKZO/Kommission (C‑62/86, Slg. 1991, I‑3359, Randnr. 60), entschieden, dass dies bei einem Marktanteil von 50 % der Fall ist.

101 Selbst ein lebhafter Wettbewerb auf einem bestimmten Markt schließt eine beherrschende Stellung auf diesem Markt nicht aus, da eine solche Stellung wesentlich durch die Fähigkeit gekennzeichnet ist, sich bei seiner Marktstrategie ungeachtet des Wettbewerbs zu verhalten, ohne dadurch Nachteile hinnehmen zu müssen (Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, oben in Randnr. 80 angeführt, Randnr. 70; vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichtshofs vom 14. Februar 1978, United Brands/Kommission, 27/76, Slg. 1978, 207, Randnrn. 108 bis 129). Somit ist ein etwaiger Wettbewerb auf dem Markt zwar insbesondere bei der Beurteilung, ob eine beherrschende Stellung vorliegt, ein relevanter Umstand, jedoch für sich genommen insoweit nicht ausschlaggebend.

102 Zu prüfen ist, ob WIN nach diesen Kriterien, wie von der Kommission behauptet, eine beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt einnimmt.

103 Zu den Marktanteilen ist festzustellen, dass nach Tabelle 8 der Entscheidung der Anteil von WIN auf dem Breitbandmarkt am 31. März 2001 bei 50 % lag, auf 72 % am 31. März 2002 anstieg und bis August 2002 unverändert bei diesem Wert blieb. Aus den Antworten der Parteien auf Fragen des Gerichts geht hervor, dass dieser Anteil dann im Oktober 2002 nach den Angaben von WIN auf 63,6 % und nach den Angaben der Kommission auf eine je nach Quelle zwischen 63,4 % und 71 % liegende Zahl fiel. WIN verfügte somit im gesamten streitigen Zeitraum über einen äußerst hohen Marktanteil, der – von außergewöhnlichen Umständen abgesehen – den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung im Sinne der vorstehend angeführten Rechtsprechung darstellt.

104 Was den Rückgang zwischen August und Oktober 2002 angeht, so kann das Absinken immer noch sehr hoher Marktanteile für sich allein nicht den Beweis dafür darstellen, dass keine beherrschende Stellung vorlag (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 8. Oktober 1996, Compagnie maritime belge transports u. a./Kommission, T‑24/93 bis T‑26/93 und T‑28/93, Slg. 1996, II‑1201, Randnr. 77). Selbst wenn man von der von WIN genannten Zahl ausgeht, war ihr Marktanteil nämlich am Ende des Zuwiderhandlungszeitraums immer noch erheblich.

105 WIN macht jedoch geltend, die Marktanteile seien im Kontext eines sich herausbildenden Markts, der durch einen noch begrenzten Kundenstamm gekennzeichnet sei, ein wenig verlässliches Indiz.

106 Das Gericht ist der Ansicht, dass der relevante Markt nach den in Randnr. 218 der Entscheidung enthaltenen und von WIN nicht bestrittenen Angaben über die Marktsituation im März 2001, als die Zuwiderhandlung nach Auffassung der Kommission ihren Anfang nahm, mit Sicherheit bereits das Entstehungs- oder Erprobungsstadium überschritten hatte. Der Breitbandmarkt hat sich nämlich in Frankreich ab 1997 herausgebildet. Die ADSL-Dienstleistungen von WIN und die ersten Angebote ihrer Wettbewerber wurden auf kommerzieller Grundlage schon Ende 1999 eingeführt. Ende Juni 2000 zählte der Markt für den Breitband-Internetzugang von Privatkunden in Frankreich bereits etwa 100 000 Abonnenten, und Ende 2000 überstieg er die Zahl von 180 000 Abonnenten. Im ersten Quartal 2001 wuchs der Markt um mehr als 5 000 Neuabonnenten pro Woche. Da die Kommission, wie in Randnr. 71 der Entscheidung ausgeführt, den Beginn der Zuwiderhandlung erst auf März 2001 datierte, weil ihrer Ansicht nach bis dahin „das Entwicklungsstadium des [Markts] … noch nicht ausreichte, um bei einer Prüfung auf Verdrängungspreise signifikante Ergebnisse zu erhalten“, hat sie die Anlaufphase sachgerechterweise von ihrer Analyse ausgenommen.

107 Zwar handelte es sich um einen in starkem Wachstum begriffenen Markt; dies kann aber die Anwendung der Wettbewerbsregeln und insbesondere von Art. 82 EG nicht ausschließen.

108 Dieser in starkem Wachstum begriffene Markt war im streitigen Zeitraum von keiner großen Instabilität gekennzeichnet. Vielmehr hatte sich eine recht stabile Rangfolge mit WIN an der Spitze herausgebildet.

109 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission in den Randnrn. 213 bis 215 der Entscheidung ihre Analyse der beherrschenden Stellung von WIN mit dem Vergleich der Marktanteile von WIN und ihren Mitbewerbern im streitigen Zeitraum abschließt. Nach dieser von der Klägerin nicht beanstandeten Analyse betrug die Zahl der ADSL-Abonnenten von WIN durchgehend mehr als das Achtfache der Abonnentenzahl ihres erfolgreichsten Mitbewerbers. Nach der Rechtsprechung stellen aber die Marktanteile, die ein Unternehmen im Vergleich zu seinen Mitbewerbern hält, aussagekräftige Indizien im Hinblick auf eine beherrschende Stellung dar (Urteil Hoffmann-La Roche/Kommission, oben in Randnr. 80 angeführt, Randnr. 48).

110 WIN hat jedoch geltend gemacht, ein solcher Markt müsse aus einer dynamischen Perspektive mit Blick nicht nur auf den gegenwärtigen, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb betrachtet werden.

111 Insoweit genügt der Hinweis, dass WIN nach ihren eigenen, vom März 2001 datierenden Untersuchungen der voraussichtlichen Entwicklung bis Ende 2004 einen Anteil von 55 % am Gesamtmarkt behaupten würde. Im Juni 2001 revidierte WIN selbst diese Marktdurchdringungsvorhersagen. Sie ging dann davon aus, Ende 2004 mehr als drei Viertel des ADSL-Segments und mindestens 60 % des Breitbandmarkts für Privatkunden innezuhaben (Randnr. 220 und Fußnote 255 der Entscheidung). Solche Werte deuten darauf hin, dass WIN selbst den potenziellen Wettbewerb als begrenzt ansah. Folglich rechtfertigt es die Situation auf dem relevanten Markt nicht, die Marktanteile als wenig verlässliches Indiz anzusehen.

112 Im Übrigen hat die Kommission im Rahmen ihrer Untersuchung der Marktstellung von WIN in den Randnrn. 223 bis 246 der Entscheidung auch berücksichtigt, dass WIN über ihre „Anbindung“ an die France-Télécom-Gruppe in den Genuss ganz beträchtlicher Vorteile kam, die zu ihrer beherrschenden Stellung beitrugen.

113 Insoweit ist festzustellen, dass die Kommission entgegen dem Vorbringen von WIN in den Randnrn. 226 bis 228 der Entscheidung die Lage der von WIN genannten Mitbewerber, nämlich AOL, T‑Online und Tiscali, durchaus geprüft hat. In Randnr. 228 kam sie zu dem Schluss, dass unabhängig von der Bereitschaft der fraglichen Unternehmensgruppen, die Investitionen und Geschäftsinitiativen ihrer französischen Tochtergesellschaften zu unterstützen, bei keiner von ihnen behauptet werden könne, dass sie diesen Tochtergesellschaften in Frankreich eine ebenso entscheidende technische, logistische und vertriebliche „Anbindung“ bieten könne, wie France Télécom sie WIN habe zukommen lassen.

114 Erstens kann das weite Vertriebsnetz, über das nach Ansicht von WIN auch die mit ihr im Wettbewerb stehenden Gruppen verfügten, im französischen Hoheitsgebiet, um das allein es in der Entscheidung geht, keinesfalls auch nur entfernt den Umfang des Netzes von France Télécom, des alteingesessenen Telekommunikationsanbieters in Frankreich, erreichen.

115 Unter den Handelsvorteilen, von denen WIN – die dies im Übrigen nicht bestreitet – profitierte, ist vor allem das Netz der Geschäftsstellen von France Télécom zu nennen, die für den Vertrieb der Produkte von WIN in ganz Frankreich sorgten.

116 Zweitens hat WIN auch nicht die technischen Vorteile abgestritten, die sich nach den Angaben der Kommission aus ihrer „Anbindung“ an France Télécom ergaben. Die Kommission hat – von WIN unwidersprochen – vorgebracht, dass diese im gesamten Jahr 2000 und in den ersten sieben Monaten des Jahres 2001 von einer Vorzugsbehandlung profitiert habe, die sich in einem maßgeschneiderten, viel flexibleren Angebot als für ihre Mitbewerber und in einem Echtzeitzugang zu den Daten über die breitbandtauglichen Leitungen geäußert habe.

117 Diese Vorteile wurden auch vom französischen Wettbewerbsrat in seiner der Klagebeantwortung beigefügten Entscheidung 02‑MC‑03 vom 27. Februar 2002 betreffend seine Anrufung und den Antrag auf vorläufige Maßnahmen durch die Gesellschaft T‑Online herausgestellt. Der Wettbewerbsrat gab France Télécom auf, sämtlichen Internet-Providern einen Extranet-Server zur Verfügung zu stellen, der es ermöglicht, auf die gleichen Informationen wie WIN zuzugreifen, und die Fachdienststellen von France Télécom anzuweisen, den tatsächlichen Vorgang der Herstellung der ADSL-Verbindung in ebenso wirksamer Weise wie bei WIN vorzunehmen. Bis zur Errichtung eines solchen Systems untersagte der Wettbewerbsrat France Télécom die Vermarktung der ADSL-Dienstleistungen von WIN in ihren Geschäftsstellen. Wie in Randnr. 146 der Entscheidung ausgeführt, wurde die Entscheidung des Wettbewerbsrats von der Cour d’appel de Paris (Frankreich) mit Urteil vom 9. April 2002 bestätigt.

118 Somit ist festzustellen, dass die Kommission zutreffend davon ausgegangen ist, dass die „Anbindung“ von WIN an France Télécom ihr Vorteile gegenüber ihren Mitbewerbern verschaffte, die zu ihrer beherrschenden Stellung beitrugen.

119 Der letzte von der Kommission bei der Prüfung der Stellung von WIN auf dem relevanten Markt angeführte Gesichtspunkt ist der Vorteil, der sich für die Wanadoo-Gruppe aus ihrer Präsenz auf dem Markt für Telefon- und Branchenbücher ergab. Sie macht geltend, die sehr gewinnträchtigen Geschäfte auf diesem Markt führten dazu, dass die Auswirkungen des von WIN auf dem Markt für den Breitband-Internetzugang praktizierten nicht kostendeckenden Verkaufs für die Gruppe erheblich gemildert würden.

120 Diese Beurteilung der Kommission bezieht sich auf einen anderen Markt als den der Bereitstellung des Breitband-Internetzugangs. Insoweit stellt die Präsenz der Wanadoo-Gruppe auf dem Markt für Telefon- und Branchenbücher, wie WIN geltend macht, keinen Gesichtspunkt dar, der die beherrschende Stellung von WIN auf dem relevanten Markt entscheidend untermauert.

121 Nach alledem war die Kommission deshalb zu Recht der Auffassung, dass WIN im betreffenden Zeitraum eine beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt einnahm.

2. Zum Missbrauch der beherrschenden Stellung

a) Zu den Rügen in Bezug auf die Prüfung der Kostendeckung

122 Der Rechtsstreit betrifft insoweit die Methode zur Berechnung des Kostendeckungsgrads und die Rechenfehler, die der Kommission bei der Anwendung dieser Methode unterlaufen sein sollen.

Zur Fehlerhaftigkeit der Methode zur Berechnung des Kostendeckungsgrads

– Vorbringen der Parteien

123 Nach Ansicht von WIN ist der Kommission ein Rechtsfehler unterlaufen, indem sie eine statische Prüfung der Kostendeckung vorgenommen habe, die keinesfalls die wirtschaftliche Realität der Rentabilität der WIN-Abonnenten widerspiegele. Bei den Abonnements verteilten sich nämlich ein Teil der Kosten und die gesamten Einnahmen auf einen langen Zeitraum, und die Kosten schwankten im Lauf der Zeit. Die Methode der Kommission laufe aber darauf hinaus, die Akquisitionskosten zuzüglich des 48‑fachen Betrags der wiederkehrenden monatlichen Kosten mit Stand zum Zeitpunkt des Abonnementabschlusses dem 48‑fachen Betrag der wiederkehrenden Monatseinnahmen mit Stand zum selben Zeitpunkt gegenüberzustellen, ohne der Anpassung der wiederkehrenden monatlichen Kosten im Lauf der Zeit Rechnung zu tragen.

124 Zu den zu berücksichtigenden Kosten macht WIN geltend, die Kommission müsse, um zu klären, ob die Kosten tatsächlich gedeckt seien, sämtliche Informationen prüfen, die ihr zum Zeitpunkt der Entscheidung vorlägen und die sie als stichhaltig anerkenne. Die Kommission habe aber sämtliche anerkanntermaßen zwischen dem Abschluss eines Abonnements und Oktober 2002 eingetretenen Kostensenkungen außer Acht gelassen oder, genauer gesagt, die Kostensenkung bei allen Neuabonnenten nach diesem Zeitpunkt berücksichtigt, ohne jedoch die wiederkehrenden Kosten für die Altabonnenten auf den neuesten Stand zu bringen. Zum Beispiel habe sie bei einem Kunden, der bei WIN am 1. Juni 2001 ein Abonnement abgeschlossen habe, anfängliche wiederkehrende Kosten von 54,39 Euro pro Monat bis Ende Mai 2005 (also 48 Monate lang) angesetzt, obwohl dies ab August 2001 nicht mehr den tatsächlichen Kosten entspreche, die sich nach Anhang 3 der Entscheidung dann nur noch auf 34,72 Euro pro Monat beliefen.

125 WIN habe der Kommission zur Berechnung des Nettogegenwartswerts der Abonnenten Ergebnisse vorgelegt, die auf der Discounted-Cashflow-Methode beruhten. Diese Methode bestehe darin, für jeden Abonnenten alle auf ihn entfallenden Kosten und Einnahmen aufzulisten, sie durch Anwendung eines von den Kapitalmärkten vorgegebenen Diskontierungssatzes zu aktualisieren und die so erlangten abgezinsten Zahlungsströme zusammenzurechnen. Die Produktkosten bestünden in den anfänglich gezahlten Akquisitionskosten zuzüglich der wiederkehrenden monatlichen Kosten. Diese wirtschaftlich gesehen einzig zuverlässige Methode sei allgemein anerkannt und entspreche den wirtschaftlichen Investitionsberechnungen von Volkswirten und Finanzfachleuten. Sie sei vom französischen Wettbewerbsrat angewandt und im Bericht von Oxera für das Office of Fair Trading (OFT, Wettbewerbsbehörde des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland) als stichhaltig anerkannt worden. Sie belege, dass die Vollkosten – außer im März 2001, als sie je nach Produkt nur zu 98 % oder 99 % gedeckt gewesen seien – und erst recht die variablen Kosten von WIN während des gesamten Zeitraums gedeckt gewesen seien.

126 Die Kommission ist sich mit WIN über die Notwendigkeit, bestimmte Kosten zu verteilen, nicht aber über die anzuwendende Methode einig. Sie macht geltend, sie habe zur Beurteilung des wirtschaftlichen Gleichgewichts der Dienstleistungen von WIN eine dynamische Methode gewählt, die berücksichtige, dass bestimmte variable Kosten, insbesondere diejenigen im Zusammenhang mit der Werbung eines Abonnenten, durch die Beträge ausgeglichen würden, die das Unternehmen von diesem Abonnenten über die gesamte Laufzeit der Geschäftsbeziehung einzunehmen erwarte. Mit der Verteilung dieser einmaligen variablen Kosten auf 48 Monate habe sie der typischen Bestandsdauer eines Abonnements Rechnung getragen, von der ein Unternehmen ausgehen könne, das eine Kapitalrendite innerhalb angemessener Zeit anstrebe.

127 Bei der Anwendung ihrer Methode habe sie alle verwendeten Zahlen den Angaben von WIN entnommen. Es handele sich mithin um ex post festgestellte Zahlen. Es gebe keinerlei fiktive Kostenrubrik. Sie habe für alle Abonnenten die Kostensenkungen genau zum Zeitpunkt ihres Eintretens vollständig berücksichtigt.

128 Im Übrigen sei der im vorliegenden Fall von WIN befürwortete Rückgriff auf die Discounted-Cashflow-Methode nicht möglich. Diese Methode lasse keine Rückschlüsse in Bezug auf die Verdrängung zu. WIN habe zudem zum maßgeblichen Zeitpunkt für die fraglichen Produkte praktisch keine Nettogegenwartswertberechnungen verwendet. Die Anwendung der Discounted-Cashflow-Methode könne im vorliegenden Fall auch nicht auf die Gemeinschaftsrechtsprechung oder die Entscheidungspraxis der Kommission gestützt werden. Jedenfalls sei die von der Klägerin befürwortete Methode nicht die herkömmliche Methode, weil sie vorschlage, die Eingangsströme der Neukunden in einzelne „Populationen“ aufzuteilen und bei jeder von ihnen zu prüfen, ob der abgezinste Zahlungsstrom über einen Zeitraum von fünf Jahren hinweg positiv sei. Überdies beziehe WIN in ihre Analyse die aufgrund der Beendigung der Zuwiderhandlung gestiegene Rentabilität ein.

– Würdigung durch das Gericht

129 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Kommission ein weites Ermessen zuzugestehen ist, da sie bei der Wahl der Methode zur Berechnung des Kostendeckungsgrads eine komplexe wirtschaftliche Beurteilung vornehmen muss (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 28. Mai 1998, Deere/Kommission, C‑7/95 P, Slg. 1998, I‑3111, Randnr. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung). Die gerichtliche Kontrolle muss sich daher auf die Prüfung beschränken, ob die Vorschriften über das Verfahren und die Begründung eingehalten wurden, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt wurde und ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder Ermessensmissbrauch vorliegt.

130 Aus der Rechtsprechung zu Verdrängungspreisen ergibt sich, dass zum einen bei Preisen, die unter den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, vermutet werden kann, dass es sich um Verdrängungspreise handelt, und dass zum anderen Preise, die unter den durchschnittlichen Gesamtkosten, aber über den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, als missbräuchlich anzusehen sind, wenn sie im Rahmen eines Plans festgelegt wurden, der die Ausschaltung eines Mitbewerbers bezweckt (Urteil AKZO/Kommission, oben in Randnr. 100 angeführt, Randnrn. 71 und 72; Urteil des Gerichts vom 6. Oktober 1994, Tetra Pak/Kommission, T‑83/91, Slg. 1994, II‑755, Randnrn. 148 und 149, bestätigt durch Urteil des Gerichtshofs vom 14. November 1996, Tetra Pak/Kommission, C‑333/94 P, Slg. 1996, I‑5951, Randnr. 41).

131 Die Kommission hat in der Entscheidung drei verschiedene Ansätze dargelegt, um ihre Vorgehensweise deutlich zu machen. Der erste, in den Randnrn. 73 bis 75 der Entscheidung dargestellte Ansatz besteht in einer Analyse auf einer einfachen Kostenrechnungsgrundlage, in die die Einnahmen und Kosten unmittelbar einfließen. Nach Ansicht von WIN selbst handelt es sich um eine Bruttoerfassung der in ihrer Buchführung enthaltenen Ein- und Ausgänge. Die beiden Parteien sind sich über die Ungeeignetheit dieser Methode einig. WIN spricht diesem ersten Ansatz zwar jede Bedeutung ab, bestreitet aber nicht die herangezogenen Zahlen. Allgemein erkennt sie an, dass „fast alle Angaben zu den Kosten von WIN stammen und einige wenige von France Télécom“.

132 Der zweite, in den Randnrn. 76 bis 86 der Entscheidung beschriebene Ansatz betrifft die tatsächliche Deckung der aufgeschlüsselten Kosten. Die Kommission ging dabei nach dem Prinzip der Abschreibung eines Anlageguts von einer Verteilung der Kundenakquisitionskosten auf 48 Monate aus. Auf dieser Grundlage prüfte sie die Deckung der aufgeschlüsselten variablen Kosten und der aufgeschlüsselten Vollkosten getrennt voneinander und wies darauf hin, dass der Gerichtshof zwei Kostendeckungsrechnungen vorsehe, je nachdem, ob sich die Handlungen des beherrschenden Unternehmens in eine Strategie zur Verdrängung der Mitbewerber einfügten oder nicht. Dieser Ansatz ist es, auf dem die Entscheidung der Kommission beruht.

133 Darüber hinaus hat die Kommission in den Randnrn. 97 bis 106 der Entscheidung eine dritte, ergänzende Analyse der Deckung der ex ante vorhersehbaren aufgeschlüsselten Kosten vorgenommen. Zwar kommt in dieser dritten Analyse, wie WIN in ihrer Antwort auf die Fragen des Gerichts vorbringt, ein ganz anderer Ansatz zum Ausdruck, weil die Kommission nicht versucht, die tatsächlichen Kosten und Einnahmen darzustellen. Doch diese Analyse soll der Entscheidung zufolge lediglich „zusätzlichen Aufschluss geben“. In Randnr. 72 der Entscheidung führt die Kommission nämlich ausdrücklich a