Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte verlangt Artikel 7 Absatz 1 der Konvention nicht, dass der Wortlaut der Bestimmungen, nach denen solche Sanktionen verhängt werden, so genau ist, dass die möglichen Folgen einer Zuwiderhandlung gegen diese Bestimmungen mit absoluter Gewissheit vorhersehbar sind. Nach dieser Rechtsprechung begründet nämlich das Vorhandensein unbestimmter Begriffe in der Bestimmung nicht notwendig einen Verstoß gegen Artikel 7. So entspricht der Begriff „Recht“ im Sinne dieses Artikels dem in anderen Artikeln der Konvention verwendeten Begriff „Gesetz“. Jedoch weisen zahlreiche Gesetze keine absolute Genauigkeit auf, und viele von ihnen bedienen sich aufgrund der Notwendigkeit, übermäßige Strenge zu vermeiden und sich ändernden Sachlagen anzupassen, zwangsläufig mehr oder weniger unbestimmter Formulierungen, deren Auslegung und Anwendung von der Praxis abhängen. Allerdings muss jedes Gesetz bestimmten qualitativen Anforderungen entsprechen, darunter denen der Zugänglichkeit und der Vorhersehbarkeit. Dass ein Gesetz ein Ermessen einräumt, verletzt jedoch nicht als solches die Anforderung der Vorhersehbarkeit, sofern der Umfang des Ermessens und die Art und Weise seiner Ausübung unter Berücksichtigung des verfolgten berechtigten Zieles hinreichend klar definiert sind, um dem Einzelnen angemessenen Schutz gegen Willkür zu bieten. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte berücksichtigt schließlich bei der Beurteilung der Bestimmtheit verwendeter Begriffe außer dem Wortlaut des Gesetzes die ständige und veröffentlichte Rechtsprechung.

Schließlich obliegt es der Kommission nach Artikel 253 EG, eine Begründung insbesondere für die Höhe der verhängten Geldbuße und hinsichtlich der dafür angewandten Methode zu geben. Diese Begründung muss die von der Kommission angestellten Überlegungen klar und unzweideutig erkennen lassen, so dass die Betroffenen die Gründe für die erlassene Maßnahme in Erfahrung bringen können, um zu beurteilen, ob die Anrufung des Gemeinschaftsrichters zweckmäßig erscheint, und um dem Gemeinschaftsrichter gegebenenfalls die Ausübung seiner Kontrolle zu ermöglichen.

Überdies hat die Kommission im Bestreben nach Transparenz und Erhöhung der Rechtssicherheit der betroffenen Unternehmen Leitlinien veröffentlicht, in denen sie die Berechnungsmethode dargelegt hat, zu deren Befolgung sie sich selbst in jedem Einzelfall verpflichtet hat.

Denn um eine übermäßige Strenge von Rechtsnormen zu vermeiden und eine Anpassung der in Frage stehenden Rechtsvorschriften an die jeweiligen Umstände zu ermöglichen, muss bei der Sanktion, die für eine bestimmte Zuwiderhandlung verhängt wird, ein gewisser Grad an Unvorhersehbarkeit zulässig sein. Eine Geldbuße, die eine hinreichend eingegrenzte Bandbreite zwischen dem für eine bestimmte Zuwiderhandlung angedrohten Mindestund Höchstbetrag umfasst, ist deshalb, sowohl was die Verhängung der Sanktion als auch ihre Abschreckungskraft angeht, geeignet, zur Wirksamkeit der Sanktion beizutragen.

Das den Unternehmen in Artikel 81 Absatz 1 EG auferlegte Verbot von Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, ist an wirtschaftliche Einheiten gerichtet, die von einer Gesamtheit materieller und personeller Faktoren gebildet werden, die an einer Zuwiderhandlung im Sinne dieser Vorschrift beteiligt sein können.

Auf dem Gebiet des Wettbewerbs sind die an die Kommission bei der Bemessung der Geldbuße anhand der Schwere der Zuwiderhandlung gestellten Anforderungen für den Nachweis des Vorliegens von Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf den betreffenden Markt niedriger als die Anforderungen an den Nachweis des Vorliegens einer Zuwiderhandlung im Fall einer Absprache als solcher. Die konkreten Auswirkungen des Kartells auf den Markt dürfen nämlich bereits dann berücksichtigt werden, wenn die Kommission „gute Gründe für ihre Berücksichtigung“ angibt.

Daraus folgt zum einen, dass bei Preisabsprachen — mit einem angemessenen Grad an Wahrscheinlichkeit — festgestellt werden muss, dass es die Absprachen den Beteiligten tatsächlich erlaubt haben, ein höheres Preisniveau als ohne das Kartell zu erzielen. Zum anderen folgt daraus, dass die Kommission unter Berücksichtigung des vorhandenen wirtschaftlichen und gegebenenfalls normativen Rahmens alle objektiven Bedingungen auf dem betreffenden Markt in ihre Beurteilung einbeziehen muss. Gegebenenfalls ist das Vorhandensein von „objektiven wirtschaftlichen Faktoren“ zu berücksichtigen, aus denen sich ergibt, dass sich das Preisniveau „bei freiem Wettbewerb“ nicht ebenso entwickelt hätte wie die tatsächlich praktizierten Preise.

Bei der Bemessung von Geldbußen, die gegen verschiedene, an derselben Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln beteiligten Unternehmen zu verhängen sind, steht es der Kommission nach ihren Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden, frei, die Geldbußen nicht nach dem Umsatz jedes einzelnen betroffenen Unternehmens auf dem in Frage stehenden Markt festzusetzen, sondern als Ausgangspunkt ihrer Berechnung für alle betroffenen Unternehmen einen nach der Art der Zuwiderhandlung selbst bemessenen absoluten Betrag anzusetzen, der anschließend für jedes einzelne Unternehmen nach Maßgabe verschiedener Gesichtspunkte verändert wird.

Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt in diesem Zusammenhang, dass die Kommission die Geldbuße in angemessenem Verhältnis zu den bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung berücksichtigten Faktoren festsetzen und diese Faktoren dabei in schlüssiger und objektiv gerechtfertigter Weise bewerten muss.

Nach Abschnitt 3 erster Gedankenstrich der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden, wird die Geldbuße wegen mildernder Umstände wie beispielsweise „ausschließlich passiver Mitwirkung oder reinem Mit-läufertum“ des betreffenden Unternehmens verringert.

Dabei kann ein Anhaltspunkt für die passive Mitwirkung eines Unternehmens an einem Kartell sein, dass es deutlich seltener als die anderen Kartellmitglieder an den Treffen teilnahm, dass es spät in den Markt, auf dem die Zuwiderhandlung stattgefunden hat, eingetreten ist, unabhängig davon, wie lange es an der Zuwiderhandlung mitgewirkt hat, oder dass es ausdrückliche Erklärungen in diesem Sinne seitens der Vertreter von Drittunternehmen gibt, die ebenfalls an der Zuwiderhandlung beteiligt waren. Im Übrigen impliziert die „ausschließlich passive Mitwirkung“ eines Kartellteilnehmers, dass er sich nicht hervorgetan hat, d. h. nicht aktiv an der Ausarbeitung der wettbewerbswidrigen Absprache(n) teilgenommen hat.

Es genügt also nicht, dass sich das betreffende Unternehmen zu bestimmten Zeiten des Kartells oder hinsichtlich bestimmter Vereinbarungen des Kartells nicht hervorgetan hat. In diesem Zusammenhang sind die Einberufung von Sitzungen, der Vorschlag einer Tagesordnung und die Verteilung von Unterlagen zur Vorbereitung der Sitzungen mit der passiven Rolle eines Mitläufers, der sich nicht hervortut, unvereinbar. Derartige Initiativen lassen eine positive und aktive Haltung des fraglichen Unternehmens in der Schaffung, Fortführung und Überwachung des Kartells erkennen.

Nach Abschnitt 3 zweiter Gedankenstrich der Leitlinien wird die Geldbuße wegen mildernder Umstände wie z. B. tatsächlicher Nichtanwendung der Vereinbarungen verringert. Insoweit ist zu prüfen, ob die von dem Unternehmen vorgetragenen Umstände belegen können, dass es sich der Durchführung der rechtswidrigen Vereinbarungen in dem Zeitraum, in dem es ihnen beigetreten war, in Wirklichkeit durch eigenes Wettbewerbsverhalten auf dem Markt entzogen hat.

Jedoch ist die Tatsache, dass sich ein Unternehmen, dessen Beteiligung an einer Preisabsprache mit seinen Konkurrenten erwiesen ist, nicht in der mit ihnen vereinbarten Weise auf dem Markt verhalten hat, bei der Bestimmung der Höhe der zu verhängenden Geldbuße nicht zwangsläufig als mildernder Umstand zu berücksichtigen. Denn ein Unternehmen, das trotz der Absprache mit seinen Konkurrenten eine mehr oder weniger unabhängige Marktpolitik verfolgt, versucht möglicherweise nur, das Kartell zu seinem Vorteil auszunutzen.

(vgl. Randnrn. 251-252, 254-255, 257,267-269)