Ich werde nunmehr die Argumente prüfen, die zur Stützung dieser Auffassungen vorgetragen wurden. Die Firma Pharmon macht zunächst einmal geltend, das Verfahren für die Erteilung der Zwangslizenz im Sinne des Patents Act habe dem Inhaber des Rechts ermöglicht, unmittelbar auf die Festlegung der an die Lizenz geknüpften Bedingungen, insbesondere hinsichtlich der Höhe der an ihn vom Lizenznehmer zu entrichtenden Gebühr, einzuwirken. Bezüglich des Gemeinschaftsrechts verweist sie dann auf das Hag-Urteil. Auch in diesem Fall benutzte ein Dritter aufgrund eines Hoheitsaktes (Sequestration des gesamten Kapitals) ein gewerbliches Eigentumsrecht, ohne daß der ursprüngliche Rechtsinhaber dem zugestimmt hätte. Der Gerichtshof entschied jedoch, daß die Bestimmungen über den freien Warenverkehr den Ansprüchen des letzteren vorgehen (Urteil vom 3. Juli 1974 in der Rechtssache 92/73, Van Zuylen/Hag AG, Slg. 1974, 731). Derselbe Grundsatz müsse daher auch im vorliegenden Fall gelten. Er müsse hier um so mehr gelten, als der ursprüngliche Lizenzinhaber sein Recht nicht, wie in der Rechtssache Hag, vollständig, sondern nur teilweise verloren habe und dafür unter anderem eine „angemessene Vergütung“ erhalten habe.

Darüber hinaus heiße es im Urteil des Gerichtshofes vom 14. Juli 1981 in der Rechtssache 187/80 (Merck/Stephar und Exler, Slg. 1981, 2063): „Es ist... Aufgabe des Patentinhabers, in voller Kenntnis der Sachlage über die Bedingungen zu entscheiden, unter denen er sein Erzeugnis in den Verkehr bringt... [Danach] hat er die Konsequenzen seiner Wahl hinzunehmen, soweit es um den Verkehr des Erzeugnisses innerhalb des Gemeinsamen Marktes geht...“ Der Gerichtshof sei also mit anderen Worten dem Grundsatz des „constructive consent“ gefolgt. Daraus ergibt sich nach Auffassung der Firma Pharmon, daß derjenige, der in Großbritannien ein Patent gemäß dem Patents Act anmelde, sich nicht gegen ihm aus der Anwendung dieses Gesetzes möglicherweise entstehende Nachteile, einschließlich der Erteilung von Zwangslizenzen an Dritte, wenden könne.

Die Gegenmeinung wird von der Kommission einerseits und der Firma Hoechst sowie den sechs Regierungen andererseits auf unterschiedliche Weise vertreten, nämlich zurückhaltender und flexibler von der einen, engagierter und strikter von den anderen, die vom Gerichtshof die Aufstellung eines allgemeinen Grundsatzes erwarten, wonach es für alle Zeiten ausgeschlossen sein soll, daß die Zwangslizenz eine Erschöpfung des Patentrechts bewirken kann. Bei der Wiedergabe ihrer Argumente halte ich mich an die Linie der Kommission und verweise auf das Vorbringen der anderen Beteiligten nur, soweit es hiervon abweicht.

Die Kommission beginnt mit einer Analyse der Ziele der in einigen nationalen Rechtsordnungen enthaltenen Vorschriften über Zwangslizenzen; sie weist auf deren Unterschiedlichkeit hin und stellt fest, daß derartige Maßnahmen in den letzten Jahren seltener geworden seien. Dies schließe nicht aus, daß das Institut der Zwangslizenz zuweilen wichtige Bedürfnisse befriedige. Das Gemeinschaftsrecht könne sie daher nicht ignorieren, zumal im Luxemburger Übereinkommen von 1975 eine wenn auch unvollständige Regelung für sie enthalten sei. Speziell zum Fall des Vereinigten Königreichs verweist die Kommission auf den besonderen Charakter der Regelung des (heute nicht mehr geltenden) Patents Act: Section 41 betreffe nämlich ausschließlich Patente für Nahrungs- und Arzneimittel und wolle damit erreichen, daß diese Erzeugnisse zu einem möglichst niedrigen Preis verkauft würden. Die Vorschrift garantiere dem Patentinhaber ferner eine angemessene Vergütung.

Nachdem sie diese Grundzüge dargestellt hat, legt die Kommission ihre Auffassung in zwei getrennten Abschnitten dar. Im ersten Abschnitt erörtert sie die vom Hoge Raad vorgelegte Frage so, als wäre die Lizenz zur Nutzung des Patents — wie im Normalfall — zwischen dem Inhaber und einem in einem anderen Land tätigen Dritten vereinbart worden, und kommt zu dem Ergebnis, daß in einem solchen Fall „der Patentinhaber ... sich nicht auf sein Ausschließlichkeitsrecht berufen und den freien Warenverkehr einschränken kann, indem er seinen Lizenznehmer daran hindert, unmittelbar in den Mitgliedstaat zu liefern, in dem das ... Patent eingetragen ist“ (Seite 12, Randnr. 32).

Die Firma Hoechst und einige Regierungen teilen diesen Standpunkt nicht. Meiner Auffassung nach ist er jedoch auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes gegründet und ergiebiger, als dies die Kommission selbst annimmt. Sie spricht von einer Vereinbarung; die Vereinbarung ist nur eine der Formen, in denen die Zustimmung eines Rechtssubjekts zum Ausdruck kommen kann. Wenn dies aber zustrifft, das Vorliegen einer Zustimmung des Patentinhabers also entscheidend dafür ist, eine Ausnahme vom freien Warenverkehr auszuschließen, so kommt es auch in einem Fall wie dem vorliegenden nicht darauf an, wo und auf welche Weise der Inhaber der Zwangslizenz das von ihm hergestellte Erzeugnis erstmals in den Verkehr gebracht hat. Festzustellen ist vielmehr, auf welcher Rechtsgrundlage er dies getan hat, ob er also im Zeitpunkt des ersten Inverkehrbringens mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Billigung des Inhabers des Ausschließlichkeitsrechts rechnete oder ob er gegen dessen Willen handelte. Auf diesen entscheidenden Aspekt des vorliegenden Problems werde ich jedoch später zurückkommen.

Im zweiten Abschnitt ihrer Erklärungen stellt die Kommission die Frage, ob das, was für vertragliche Lizenzen gilt (der Lizenznehmer hat das Recht zum Verkauf in dem Land, in dem die Ware einem ausschließlichen kommerziellen Eigentumsschutz unterliegt), auch für Zwangslizenzen gilt. Sie verneint diese Frage grundsätzlich und verweist hierzu auf das Urteil in der Rechtssache Merck, das die Firma Pharmon unzutreffend ausgelegt habe. Tatsächlich ist es danach „Aufgabe des Patentinhabers, in voller Kenntnis der Sachlage über die Bedingungen zu entscheiden, unter denen er sein Erzeugnis in den Verkehr bringt“; es muß jedoch zugleich berücksichtigt werden, daß der Patentinhaber nur entscheiden kann, wenn er selbst die Lizenz gewährt, nicht aber, wenn ihm dies aufgezwungen wird.

Entscheidend ist allerdings ein anderes Argument. Zwischen der Zwangslizenz und der vertraglichen Lizenz besteht ein mehr als nur formaler Unterschied. Bei der ersten ist es nämlich nicht der Patentinhaber, der über die Zweckmäßigkeit der Lizenzgewährung befindet, nachdem er die Lage auf dem Markt, auf dem das Erzeugnis in den Verkehr gebracht werden kann, geprüft hat, sondern der Staat. Da der Staat jedoch auf die nationalen Interessen abstellt, muß sich die Geltung der Lizenz selbstverständlich auf sein Hoheitsgebiet beschränken. Mit anderen Worten, die in der Gemeinschaftsrechtsprechung aufgestellte Voraussetzung für die Unzulässigkeit einer Ausnahme vom freien Warenverkehr, nämlich daß das Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat vom Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht wird, ist hier nicht erfüllt.

Die Firma Hoechst und die Regierungen, die Erklärungen abgegeben haben, weisen ferner darauf hin, daß Hoheitsakte eines Mitgliedstaats dem Territorialitätsprinzip unterliegen. Nach diesem Prinzip können dem Inhaber einer Zwangslizenz auf dem Weg über das Gemeinschaftsrecht keine Rechte verliehen werden, die auch im Hoheitsgebiet anderer Staaten geltend gemacht werden können. Eine solche Lizenz ist nämlich eine Sondermaßnahme, die für den Patentinhaber oft den Beigeschmack einer Strafmaßnahme hat. Wenn dies so ist, bestimmen sich die Grenzen ihrer Wirksamkeit nach dem Zweck — der regelmäßig mit dem staatlichen Interesse übereinstimmt —, zu dem sie getroffen wurde. Nach Ansicht der Firma Hoechst käme es einer eindeutigen Überschreitung der Grenze, die der EWG-Vertrag den der Gemeinschaft verliehenen Befugnissen ziehe, gleich, wenn man einer Zwangslizenz extraterritoriale Wirkungen zuerkennen wollte.

Zu diesem Vorbringen äußert sich die Kommission nicht ausdrücklich. Sie zitiert allerdings das Urteil vom 20. Januar 1981.in den verbundenen Rechtssachen 55 und 57/80 (Musikvertrieb membran/GEMA, Slg. 1981, 147), dem sie einen Anhaltspunkt entnimmt, der die Auffassung der Firma Pharmon zu stützen scheint. In jenem Fall ging es um britische Zwangslizenzen an dem Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung von. Musikwerken im Vereinigten Königreich, die in einem anderen Staat urheberrechtlich geschützt waren. Der Gerichtshof stellte fest, „daß der Urheber innerhalb eines durch den freien Warenverkehr ... gekennzeichneten Gemeinsamen Marktes in der Lage ist, ... den Ort, an dem er sein Werk in den Verkehr bringt, in irgendeinem Mitgliedstaat frei zu wählen“. Weiter heißt es dort: „Er kann diese Wahl entsprechend seinen Interessen treffen ...“ Er gelangte daher zu dem Ergebnis, daß die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über den freien Warenverkehr den nicht harmonisierten nationalen Rechtsvorschriften über die Nutzung der Urheberrechte vorgehen.

Ist aus diesem Zitat abzuleiten, daß es der Kommission zumindest schwer fällt, sich für die Auffassung der Firma Pharmon oder der Firma Hoechst zu entscheiden? Nein. Sie nimmt, wie gesagt, einen objektiven und pragmatischen Standpunkt ein. Ich meine sie so verstehen zu können, daß es für beide Auffassungen vertretbare Argumente gibt. Ausschlaggebend ist daher ihr Gewicht im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht und die Gemeinschaftsbelange. Aufgrund dessen, daß a) zwischen den nationalen Vorschriften über Zwangslizenzen große Unterschiede bestehen, b) die Vereinbarkeit ihrer Ziele mit der Freiheit des Warenverkehrs zumindest fraglich ist und c) es gleichwohl zumindest heute noch nicht möglich scheint, diese Vorschriften für vertragswidrig zu erklären, zieht es die Kommission vor, „dem Inhaber einer Zwangslizenz vorläufig nicht das Recht zuzuerkennen, die aufgrund der Lizenz hergestellten Waren unmittelbar in ein Hoheitsgebiet zu liefern, in dem ein Parallelpatent besteht“ (Seite 16, Randnr. 44).

Natürlich liegt in dieser Passage die Betonung auf dem Adverb „vorläufig“. Die Kommission ist also überzeugt, daß eine endgültige Lösung des Problems der Zwangslizenzen nur im Rahmen der Harmonisierung der zehn Rechtsordnungen erfolgen kann. Bis dahin — solange diese Rechtsordnungen ausschließlich nationale Interessen verfolgen — wäre es ungerecht, den einen oder anderen Mitgliedstaat dadurch zu begünstigen, daß Waren, die aufgrund einer von den staatlichen Behörden erteilten Zwangslizenz hergestellt worden seien, in den Genuß des freien Warenverkehrs kämen. Es wäre nach Auffassung der Kommission nicht nur ungerecht, sondern auch gefährlich. Tatsächlich hätten die Staaten, die das Gemeinschaftspatentübereinkommen noch nicht ratifiziert haben, einen neuen Grund, um dies hinauszuschieben, wenn der Gerichtshof sich der Auffassung der Firma Pharmon anschließen würde. Darüber hinaus würden einige Staaten sich öfter der Zwangslizenzen bedienen, um es ihrer technologisch nicht so weit entwickelten Industrie zu ermöglichen, durch die Nutzung von Patenten für in anderen Staaten gemachte Erfindungen große Anteile am Binnenmarkt und am Gemeinschaftsmarkt zu erobern.

Die sechs Regierungen und die Firma Hoechst gehen von gänzlich anderen Erwägungen aus. Ihnen geht es vor allem darum, zu verhindern, daß der wirtschaftliche Wert der Patente und die Finanzmittel für die Erforschung neuer Technologien, die heute von den nationalen Rechtsordnungen geschützt und gefördert würden, durch das Gemeinschaftsrecht beeinträchtigt oder sogar zunichte gemacht werden. Sie schlagen daher vor, jedwede Gleichwertigkeit zwischen den gemeinschaftsrechtlichen Auswirkungen der Zustimmung des Patentinhabers einerseits und der Lage, die sich aus der Erteilung einer Zwangslizenz durch die nationalen Behörden ergibt, andererseits ohne weiteres und ohne Ausnahme zu verneinen.