Schlußanträge des Generalanwalts



Schlußanträge des Generalanwalts

Inhaltsverzeichnis

I – Sachverhalt, Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten

II – Rechtliche Prüfung

A – Vorbemerkung

B – Zum ersten Rechtsmittelgrund: Verletzung der Verteidigungsrechte durch die Qualifizierung der Rechtsmittelführerin als Anführer des Kartells

1. Ausführungen des Gerichts

2. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

3. Beurteilung

C – Zu der Klage gegen die streitige Entscheidung: Prüfung des Vorliegens einer Verletzung der Verteidigungsrechte durch die Bejahung der Führungsrolle der Rechtsmittelführerin in dem Kartell

D – Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Verletzung der Verfahrensgarantien durch die Verwendung des FBI‑Berichts als Beweis für die führende Rolle der Rechtsmittelführerin in dem Kartell

1. Überlegungen des Gerichts

2. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

3. Beurteilung

a) Auslegung des angefochtenen Urteils

b) Zur Angemessenheit der im angefochtenen Urteil angewandten Untersuchungskriterien

i) Zum Fehlen eines allgemeinen Verwertungsverbots für Beweise, die in einem anderen als dem von der Kommission durchgeführten Verfahren erbracht worden sind, für die Kommission

ii) Zur Verletzung besonderer Verfahrensgarantien

– Zum Vorliegen der Voraussetzungen für die Verwertung von Beweisen durch die Kommission, die in einem anderen als dem von ihr durchgeführten Verfahren erbracht wurden: Wahrung der Verfahrensrechte

– Zu den vom Gericht aufgestellten Kriterien für die Modalitäten der Sicherstellung der Beachtung der Verfahrensrechte durch die Kommission und zu ihrer Anwendung im vorliegenden Fall

E – Zur Klage gegen die streitige Entscheidung und zu der Frage, ob die Kommission den FBI‑Bericht als Beweis für die Anführerrolle der Rechtsmittelführerin bei dem Kartell verwenden durfte

F – Zu den Rechtsmittelgründen (3, 4 und 5) betreffend die schriftliche Erklärung von Cerestar

G – Zur Klage gegen die streitige Entscheidung und zu der Frage, ob die Kommission die Rolle der Rechtsmittelführerin als Anführer des Kartells ausreichend bewiesen hat

H – Zum sechsten Rechtsmittelgrund betreffend die Nichtberücksichtigung eines mildernden Umstands wegen Beendigung der Beteiligung der Rechtsmittelführerin an dem Kartell nach dem ersten Eingreifen der Kartellbehörden der USA

1. Ausführungen des Gerichts

2. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

3. Beurteilung

I – Zum neunten Rechtsmittelgrund betreffend die konkreten Auswirkungen des Kartells auf den Markt

1. Ausführungen des Gerichts

2. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

3. Beurteilung

J – Zum siebten und zum achten Rechtsmittelgrund: Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes bei der Beurteilung der Mitarbeit der Rechtsmittelführerin im Verwaltungsverfahren

1. Zu dem Rechtsmittelgrund betreffend die Erklärungen, die die Dienststellen der Kommission im Verwaltungsverfahren abgegeben haben

2. Zu dem Rechtsmittelgrund betreffend die Verletzung der in Abschnitt B der Mitteilung über Zusammenarbeit aufgestellten Voraussetzungen

K – Zur Klage gegen die streitige Entscheidung und zu der Frage, ob die Rechtsmittelführerin gemäß Abschnitt B Buchst. b der Mitteilung über Zusammenarbeit als das Unternehmen anzusehen ist, das als erstes Angaben gemacht hat, die für den Beweis des Bestehens des Kartells von entscheidender Bedeutung waren

L – Neufestsetzung der gegen die Rechtsmittelführerin verhängten Geldbuße

M – Kosten

III – Ergebnis

I – Sachverhalt, Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten

1. Die Kommission stellte in Art. 1 der Entscheidung 2002/742/EG vom 5. Dezember 2001 (im Folgenden: streitige Entscheidung)(2) nach Abschluss eines Verfahrens nach der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962(3) fest, dass die Archer Daniels Midland Co. (im Folgenden: Rechtsmittelführerin oder ADM) und andere Unternehmen gegen Art. 81 Abs. 1 EG und Art. 53 Abs. 1 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) verstoßen hätten, indem sie an einer fortdauernden Vereinbarung und/oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in der Zitronensäurebranche mitgewirkt hätten.

2. In Randnr. 158 der streitigen Entscheidung nannte die Kommission unter den Tatsachen, die ihrer Meinung nach im vorliegenden Fall die Feststellung der genannten Zuwiderhandlung begründeten, die Zuteilung von Märkten und Marktanteilsquoten, das Einfrieren/Einschränken/Stilllegen von Produktionskapazitäten, die gemeinsame Durchführung von Preiserhöhungen, die Bestimmung des Herstellers, der Preiserhöhungen auf jedem einzelstaatlichen Markt „anführen“ sollte, die Verteilung von Listen mit aktuellen und künftigen Zielpreisen zur Koordinierung von Preiserhöhungen, die Konzeption und Anwendung eines Melde- und Überwachungsmechanismus zur Durchsetzung der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen, die Aufteilung oder Zuteilung von Kunden, die Teilnahme an regelmäßigen Treffen und das Pflegen sonstiger Kontakte mit dem Ziel, die genannten wettbewerbsbeschränkenden Praktiken zu vereinbaren, in die Tat umzusetzen und/oder gegebenenfalls anzupassen.

3. In Art. 3 der streitigen Entscheidung wurden gegen die für die genannte Zuwiderhandlung verantwortlichen Unternehmen Geldbußen verhängt. Bei der Berechnung dieser Geldbußen wandte die Kommission, ohne dies allerdings ausdrücklich zu erwähnen, die Methode an, die sie in ihren 1998 erlassenen Leitlinien zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 und Art. 65 Abs. 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (im Folgenden: Leitlinien)(4), festgelegt hatte. Von Fall zu Fall wandte sie auch ihre Mitteilung von 1996 über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen (im Folgenden: Mitteilung über Zusammenarbeit)(5) an, wobei sie ausdrücklich auf diese Bezug nahm.

4. Der Betrag der gegen die Rechtsmittelführerin verhängten Geldbuße belief sich auf 39,69 Mio. Euro.

5. Bei der Zumessung der Geldbuße beurteilte die Kommission die Schwere der Zuwiderhandlung und trug insbesondere dem Umstand Rechnung, dass das Kartell konkrete Auswirkungen auf den Markt für Zitronensäure im EWR gehabt habe. Sie erhöhte den Grundbetrag von 58,8 Mio. Euro, den sie gegen die Rechtsmittelführerin aufgrund der Schwere und der Dauer der Zuwiderhandlung festgesetzt hatte, wegen erschwerender Umstände um 35 % mit der Begründung, dass die Rechtsmittelführerin zusammen mit einem anderen Unternehmen eine führende Rolle in dem Kartell gespielt habe. Außerdem wurde der Rechtsmittelführerin zugunsten eines anderen Unternehmens, der Cerestar Bioproducts BV (im Folgenden: Cerestar), die in Abschnitt B der Mitteilung über Zusammenarbeit vorgesehene Vergünstigung verweigert, nämlich die „Nichtverhängung“ oder die „spürbar niedrigere Festsetzung“ derjenigen Geldbuße, die bei mangelnder Zusammenarbeit verhängt worden wäre. Die Kommission ging nämlich davon aus, dass nicht die Rechtsmittelführerin, sondern Cerestar als erstes Unternehmen im Sinne von Abschnitt B Buchst. b der Mitteilung über Zusammenarbeit Angaben gemacht habe, die für den Beweis des Bestehens eines Kartells von entscheidender Bedeutung gewesen seien, und dass die Rechtsmittelführerin als Anführer des Kartells auch nicht die in Abschnitt B Buchst. e dieser Mitteilung aufgestellte Voraussetzung erfülle. Gleichwohl gewährte die Kommission der Rechtsmittelführerin gemäß Abschnitt D dieser Mitteilung eine „spürbar niedrigere Festsetzung“ (um 50 %) der Geldbuße.

6. Die Rechtsmittelführerin beantragte mit ihrer am 28. Februar 2002 bei der Kanzlei des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: Gericht) eingereichten Klage, Art. 1 der streitigen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit darin festgestellt wurde, dass sie gegen Art. 81 EG und Art. 53 EWG‑Abkommen verstoßen hat, indem sie sich an der Einschränkung von Produktionskapazitäten auf dem relevanten Markt und der Bestimmung eines Herstellers, der die Preiserhöhungen in jedem einzelstaatlichen Segment dieses Marktes anführen sollte, beteiligt hat. Sie beantragte ferner, Art. 3 dieser Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit er sie betrifft, hilfsweise, ihn abzuändern und die gegen sie festgesetzte Geldbuße für nichtig zu erklären oder herabzusetzen.

7. Das Gericht hat mit Urteil vom 27. September 2006 (im Folgenden: angefochtenes Urteil)(6) dem Antrag der Rechtsmittelführerin auf teilweise Nichtigerklärung des Art. 1 der streitigen Entscheidung stattgegeben, jedoch ihren Antrag betreffend die in Art. 3 dieser Entscheidung gegen sie verhängte Geldbuße zurückgewiesen und die Kommission zur Tragung eines Zehntels der Kosten der Rechtsmittelführerin und die Rechtsmittelführerin zur Tragung ihrer übrigen eigenen Kosten sowie der Kosten der Kommission verurteilt.

8. Die Rechtsmittelführerin hat dieses Urteil mit einem am 11. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangenen Schriftsatz angefochten. Sie ersucht den Gerichtshof, das Urteil insoweit aufzuheben, als ihre Klage gegen die streitige Entscheidung abgewiesen wurde, und außerdem Art. 3 dieser Entscheidung, soweit er sie betrifft, für nichtig zu erklären oder abzuändern und die gegen sie festgesetzte Geldbuße für nichtig zu erklären oder herabzusetzen. Hilfsweise beantragt die Rechtsmittelführerin, die Sache zur Entscheidung gemäß den vom Gerichtshof gegebenen rechtlichen Hinweisen an das Gericht zurückzuverweisen und in jedem Fall der Kommission die Kosten beider Instanzen aufzuerlegen.

9. Die Kommission beantragt in ihrer Rechtsmittelbeantwortung, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.

10. Die Prozessbevollmächtigten der Verfahrensbeteiligten haben in der mündlichen Verhandlung vom 8. Mai 2008 mündliche Ausführungen gemacht.

II – Rechtliche Prüfung

A – Vorbemerkung

11. Die Rechtsmittelführerin stützt ihr Rechtsmittel auf neun Gründe, die alle die Festsetzung des Betrags der gegen sie verhängten Geldbuße betreffen.

12. Mit den ersten fünf Rechtsmittelgründen wendet sie sich gegen die Beurteilungen, aufgrund deren das Gericht ihre Argumente gegen die Erhöhung des Grundbetrags der Geldbuße um 35 % zurückgewiesen hat, die die Kommission unter Berücksichtigung des erschwerenden Umstands der von ihr angenommenen Anführerrolle der Rechtsmittelführerin in dem Zitronensäurekartell vorgenommen hatte. Der erste Rechtsmittelgrund betrifft den Umstand, dass das Gericht die Verletzung der Verteidigungsrechte der Rechtsmittelführerin verneint hat, die sich ihrer Meinung nach daraus ergibt, dass ihr dieser erschwerende Umstand bzw. die Tatsachen, die ihn begründen sollen, im Verwaltungsverfahren nicht entgegengehalten worden seien. Die folgenden vier Rechtsmittelgründe richten sich dagegen unter verschiedenen Aspekten gegen die Begründungen, mit denen das Gericht ausgeschlossen hat, dass die in der streitigen Entscheidung für die Bejahung der Führungsrolle der Rechtsmittelführerin dargelegten Erwägungen, wie die Rechtsmittelführerin vorgetragen hatte, zur Rechtfertigung dieser Qualifizierung ungeeignet waren.

13. Die letzten vier Rechtsmittelgründe betreffen die Verneinung eines mildernden Umstands, die Beurteilung der konkreten Auswirkungen des Kartells auf den Markt und die Beurteilung der Zusammenarbeit der Rechtsmittelführerin mit der Kommission im Verwaltungsverfahren.

14. Schon an dieser Stelle sei gesagt, dass mir einige dieser Rechtsmittelgründe stichhaltig erscheinen und dass das angefochtene Urteil deshalb meines Erachtens in einigen Punkten aufgehoben werden muss. Ferner bin ich der Auffassung, dass der Rechtsstreit zur Entscheidung reif ist und der Gerichtshof ihn somit gemäß Art. 61 Abs. 1 seiner Satzung dem Antrag der Rechtsmittelführerin entsprechend selbst endgültig entscheiden kann. Zum besseren Verständnis und unter Berücksichtigung der Zahl der Rechtsmittelgründe werde ich bisweilen an die Prüfung der Rechtsmittelgründe, die meines Erachtens durchgreifen, die Prüfung der entsprechenden in der Klageschrift enthaltenen Begründungen anschließen, die das Gericht in den Teilen des angefochtenen Urteils, die meines Erachtens aufzuheben sind, zurückgewiesen hat.

B – Zum ersten Rechtsmittelgrund: Verletzung der Verteidigungsrechte durch die Qualifizierung der Rechtsmittelführerin als Anführer des Kartells

1. Ausführungen des Gerichts

15. Die Rechtsmittelführerin machte vor dem Gericht geltend, die Kommission habe ihre Verteidigungsrechte dadurch verlet zt, dass sie ihr die Beschuldigung, der Anführer des Kartells zu sein, im Verwaltungsverfahren nicht zur Kenntnis gebracht habe und dass sie die Tatsachen (insbesondere betreffend die Rolle, die einige ihrer Vertreter in den Sitzungen des Kartells gespielt hätten), auf die sie diese Beschuldigung in der streitigen Entscheidung gestützt habe, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht angegeben habe. Die Rechtsmittelführerin rügte ferner, dass sie in diesem Verfahren nicht dazu habe Stellung nehmen können, dass der Bericht des Federal Bureau of Investigation (FBI) der Vereinigten Staaten über die am 11. und 12. Oktober 1996 von einem ihrer ehemaligen Vertreter gegenüber Agenten des FBI gemachten Aussagen (im Folgenden: FBI‑Bericht) und die an die Kommission gerichtete schriftliche Erklärung von Cerestar vom 18. März 1999 (im Folgenden: schriftliche Erklärung von Cerestar)(7) als Beweismittel verwendet worden seien.

16. Das Gericht hat vor allem auf das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Musique diffusion française u. a./Kommission(8) Bezug genommen, wonach die Kommission, wenn sie in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich darauf hinweise, dass sie prüfen werde, ob gegen die Unternehmen Geldbußen zu verhängen seien, und dabei die für die etwaige Festsetzung einer Geldbuße wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte anführe, wie z. B. die Schwere und die Dauer der angenommenen Zuwiderhandlung sowie den Umstand, ob diese „vorsätzlich oder fahrlässig“ begangen worden sei, ihre Verpflichtung erfülle, den Anspruch der Unternehmen auf rechtliches Gehör zu wahren, indem sie diesen die Angaben mache, die für deren Verteidigung nicht nur gegen die Feststellung einer Zuwiderhandlung, sondern auch gegen die Verhängung von Geldbußen notwendig seien.(9)

17. Das Gericht hat deshalb die vorgenannten Rügen der Rechtsmittelführerin unter Hinweis darauf zurückgewiesen, dass die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte aufgeführt habe, auf die sie die gegen die Rechtsmittelführerin in Aussicht genommene Geldbuße stützen werde. Weiter hat es ausgeführt, dass „[d]ie Wahrung der Verteidigungsrechte der Unternehmen … die Kommission nicht [verpflichtet], in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genauer anzugeben, in welcher Art und Weise sie gegebenenfalls jedes dieser Elemente bei der Bemessung der Bußgeldhöhe berücksichtigen werde“. Das Gericht hat ferner unter Hinweis auf das Urteil Michelin/Kommission(10) entschieden: „Insbesondere braucht die Kommission nicht anzugeben, dass sie ADM als Anführer des Kartells ansehen könne, oder den Umfang der Erhöhung zu bezeichnen, den sie möglicherweise auf die Geldbuße gegen ADM aus diesem Grund anwenden würde.“ Zur Verwertung des Berichts des FBI und der schriftlichen Erklärung von Cerestar als Beweismittel hat es bemerkt, dass „die Kommission diese Dokumente der Mitteilung der Beschwerdepunkte beigefügt hatte und die Beteiligten somit zu diesen Unterlagen und ihrer Verwertung als Beweismittel Stellung nehmen konnten“(11) .

2. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

18. Die Rechtsmittelführerin rügt mit diesem Rechtsmittelgrund, das Gericht habe unter Verstoß gegen den Grundsatz der Wahrung der Verteidigungsrechte gemeint, dass die Kommission nicht verpflichtet sei, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte das Unternehmen, an das diese gerichtet sei, darauf aufmerksam zu machen, dass es als Anführer des Kartells angesehen werden könnte, und dass sie nicht die Tatsachen anzugeben brauche, auf die diese Qualifizierung gegebenenfalls gestützt werde. Die zweite Auffassung sei jedoch nicht ausreichend begründet.

19. Nach der Meinung der Rechtsmittelführerin ist die Rolle als Anführer des Kartells ein wesentlicher tatsächlicher Gesichtspunkt, der den schwerwiegenden Charakter des Verhaltens eines Unternehmens, das eine Zuwiderhandlung begangen habe, begründe und in der Mitteilung der Beschwerdepunkte aufgeführt werden müsse(12), auch weil die Erhöhung, die die Kommission für diesen erschwerenden Umstand vornehme, im Allgemeinen 30 % bis 50 % der Geldbuße betrage.

20. Im Übrigen müssten auch die Tatsachen, auf die die Qualifizierung als Anführer des Kartells gestützt werde, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angegeben werden oder zumindest bei vernünftiger Betrachtung aus den dieser beigefügten Unterlagen zu entnehmen sein.(13) Im vorliegenden Fall fehle es jedoch sowohl an der Angabe dieser Tatsachen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte als auch an der Möglichkeit, sie den ihr beigefügten Unterlagen zu entnehmen, denn a) habe die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich angegeben, dass sie bei der Berechnung der Geldbuße, insbesondere bei der Beurteilung der Rolle jedes Unternehmens, die in der Mitteilung selbst beschriebenen Tatsachen berücksichtigt habe; b) sei die Feststellung des Anführers des Kartells wegen der Kompliziertheit des Sachverhalts schwierig gewesen, wie auch in der streitigen Entscheidung (Randnr. 273) und im angefochtenen Urteil (Randnr. 300) eingeräumt worden sei; c) habe die Kommission dadurch, dass sie der Rechtsmittelführerin im Verwaltungsverfahren mitgeteilt habe, dass zu ihren Gunsten Abschnitt B der Mitteilung über Zusammenarbeit angewandt werden könne, den Eindruck erweckt, dass sie die Rechtsmittelführerin nicht als Anführer des Kartells ansehe; d) könne von einem Unternehmen mangels gezielter Hinweise nicht verlangt werden, jede Tatsache, die sich aus den der Mitteilung der Beschwerdepunkte beigefügten verschiedenen umfangreichen Unterlagen ergebe, zu prüfen und beweiskräftig zu widerlegen, ein Verhalten, das für das Unternehmen zum Verlust der Vergünstigung der Anwendung des Abschnitts B der Mitteilung über Zusammenarbeit führen könne, die u. a. eine ununterbrochene und uneingeschränkte Mitarbeit des Unternehmens voraussetze.

21. Die Kommission macht geltend, die Rügen der Rechtsmittelführerin seien nicht stichhaltig, denn sie würden auf eine künstliche Unterscheidung zwischen der Anführerrolle in einem Kartell und den Konsequenzen dieser Rolle auf die Festsetzung des Betrags der Geldbuße gestützt. Die Rechtsmittelführerin verkenne, dass die Anführerrolle Auswirkungen auf diesen Betrag, nicht dagegen auf die Feststellung der Zuwiderhandlung habe. Es sei jedoch nicht erforderlich, dass die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genauere „Tatsachen [angibt], die in Wirklichkeit eine Vorwegnahme der Festsetzung des Betrags der Geldbuße darstellen“. Im vorliegenden Fall habe es vielmehr ausgereicht, wie sie dies getan habe, anzugeben, dass sie bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung der Rolle jedes beteiligten Unternehmens Rechnung getragen habe.

22. Die Kommission weist darauf hin, dass der FBI‑Bericht und die schriftliche Erklärung von Cerestar zu den acht Unterlagen gehörten, die der Mitteilung der Beschwerdepunkte beigefügt gewesen seien.

23. Sie trägt vor, die Rolle, die die Rechtsmittelführerin in dem Kartell gespielt habe, sei im Hauptteil der Mitteilung der Beschwerdepunkte dargelegt worden (etwa in den Randnrn. 63, 71, 84, 85, 93, 94 und 104). Außerdem sei die Rechtsmittelführerin in ihrer Antwort auf diese Mitteilung ausdrücklich auf die beiden genannten Unterlagen eingegangen und habe ausführlich zu ihrer Rolle in dem Kartell Stellung genommen und bestritten, dass sie die Rolle eines Anführers oder Anstifters gespielt habe, wobei sie sich selbst zum Beweis auf den FBI‑Bericht gestützt habe. Dies zeige, dass sie in der Lage gewesen sei, ihre Verteidigung auf der Grundlage des Inhalts dieser Mitteilung zu führen.

3. Beurteilung

24. Auch wenn es nicht an vereinzelten Äußerungen fehlt, die im gegenteiligen Sinn interpretiert werden können(14), kann davon ausgegangen werden, dass nach gefestigter Rechtsprechung Unternehmen, gegen die ein Verfahren wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags eingeleitet wurde, das Recht haben, von der Kommission nicht nur zum Vorliegen der ihnen vorgeworfenen Zuwiderhandlungen, sondern auch zur Verhängung einer Geldbuße und zu den Kriterien für deren Festsetzung angehört zu werden.

25. Wie das Gericht im angefochtenen Urteil ausgeführt hat, hat der Gerichtshof entschieden, dass die Kommission ihre Verpflichtung zur Wahrung des Anhörungsrechts der Unternehmen erfüllt, wenn sie in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich darauf hinweist, dass sie prüfen werde, ob gegen die betreffenden Unternehmen Geldbußen festzusetzen seien, und die für die etwaige Festsetzung einer Geldbuße wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte wie Schwere und Dauer der vermuteten Zuwiderhandlung sowie den Umstand anführt, ob diese „vorsätzlich oder fahrlässig“ begangen worden ist. Damit macht sie gegenüber den Unternehmen die Angaben, die diese für ihre Verteidigung nicht nur gegen die Feststellung einer Zuwiderhandlung, sondern auch gegen die Festsetzung einer Geldbuße benötigen.(15)

26. Offensichtlich ist der Gerichtshof namentlich im Urteil Michelin/Kommission(16) teilweise von den Vorschlägen des Generalanwalts Verloren Van Themaat abgewichen, der ausgeführt hatte, er halte es für völlig ausgeschlossen, dass die Kommission „bereits während des Verwaltungsverfahrens den Betrag der Geldbuße oder die Kriterien für dessen Festsetzung … nenn[t], da erst am Ende dieses Verwaltungsverfahrens das Ausmaß der Schuld oder Fahrlässigkeit festgestellt werden kann“(17) . Zu den Kriterien für die Festsetzung der Geldbuße hat der Gerichtshof in diesem Urteil bemerkt, dass „die Kommission … in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte … ausdrücklich darauf hingewiesen [hat], dass sie beabsichtige, gegen die [betroffene Firma] eine Geldbuße zu verhängen, bei deren Festsetzung die Dauer und die Schwere der ihres Erachtens bedeutenden Zuwiderhandlung zu berücksichtigen seien“. Damit habe die Kommission das Unternehmen „in die Lage versetzt, sich nicht nur gegen die Feststellung einer Zuwiderhandlung, sondern auch gegen die Auferlegung einer Geldbuße zu verteidigen“ (18) .

27. Ganz kürzlich hat der Gerichtshof in der Rechtssache Showa Denko/Kommission(19) völlig klar zum Ausdruck gebracht, dass Unternehmen, gegen die ein Verfahren wegen Verletzung von Art. 81 EG eingeleitet wurde, das Recht haben, „nicht nur zur Verhängung der Sanktion als solcher gehört zu werden, sondern auch zu den einzelnen Gesichtspunkten, die [die Kommission] bei der Festsetzung der Geldbußen heranziehen [will]“.

28. Die in der Rechtsprechung verwendete Formulierung, auf die ich oben in Nr. 25 hingewiesen habe, ist jedoch etwas ungenau und lässt nicht erkennen, was unter für die Geldbuße wesentlichen „tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten“, die aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte hervorgehen müssen, zu verstehen ist und ob es insbesondere ausreicht, wenn die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ausführt, dass sie bei ihrer Entscheidung über die Verhängung und die Höhe der Geldbuße der Schwere, der Dauer und dem subjektiven Element der behaupteten Zuwiderhandlung Rechnung tragen werde, oder ob es vielmehr erforderlich ist, dass sie ihre Überlegungen zu jedem einzelnen dieser Aspekte darlegt.

29. Ein abstrakter Hinweis der Kommission auf die drei vorgenannten Gesichtspunkte der Schwere, der Dauer und des subjektiven Elements der angeblichen Zuwiderhandlung kann mit Sicherheit nicht ausreichen. Wie das Gericht bereits ausgeführt hat, hätte „die Verpflichtung zu Angaben zur Schwere und zur Vorsätzlichkeit oder Fahrlässigkeit der Zuwiderhandlung … keine Bedeutung mehr, wenn sie schon bei einer bloßen Umschreibung des Artikels 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 erfüllt wäre“(20) . Zur Dauer der Zuwiderhandlung hat der Gerichtshof bereits klargestellt, dass sie schon in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genau angegeben werden muss.(21)

30. Andererseits kann nach der Rechtsprechung ausgeschlossen werden, dass die Wahrung der Verteidigungsrechte der Unternehmen es erfordert, dass die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genaue Angaben darüber macht, wie sie jeden einzelnen dieser „tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte“ für die Festsetzung der Höhe der Geldbuße zu berücksichtigen beabsichtigt. Denn solange dem Unternehmen keine Gelegenheit gegeben wurde, zu den gegen es in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten Stellung zu nehmen, wären Angaben zur Höhe der in Aussicht genommenen Geldbußen eine nicht sachgerechte Vorwegnahme der Entscheidung der Kommission.(22)

31. In dem Bereich zwischen diesen beiden extremen Möglichkeiten bleibt unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Mitteilung der Beschwerdepunkte sowohl Angaben über die Dauer der Zuwiderhandlung als auch die Feststellung enthalten muss, ob diese vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde, zu prüfen, ob es ausreicht, wenn die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte die Kriterien für die Ermittlung der Schwere der Zuwiderhandlung, die sie anzuwenden beabsichtigt, aufzählt, oder ob sie die Beurteilungen darlegen muss, die sie in Anwendung dieser Kriterien vorzunehmen gedenkt. Genügte es also im vorliegenden Fall, dass die Kommission, wie sie dies getan hat, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte darlegt, dass sie bei der Festsetzung der jeweiligen Geldbuße die Rolle berücksichtigen werde, die jedes Unternehmen bei der Zuwiderhandlung gespielt hat (Angabe des Kriteriums), oder musste sie bereits in dieser Mitteilung darauf hinweisen, dass ADM als Anführer des Kartells angesehen werden könnte (Beurteilung in Anwendung des Kriteriums)?

32. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs enthält meines Erachtens keine sachdienlichen Hinweise zur Lösung dieses Problems. Dasselbe lässt sich von den Urteilen des Gerichts HFB u. a./Kommission und LR AF 1998/Kommission(23) sagen, auf die sich die Rechtsmittelführerin für die Befürwortung der zweiten Lösung berufen hat. Zwar hat das Gericht in diesen Urteilen ausgeführt, dass in der den klagenden Unternehmen übersandten Mitteilung der Beschwerdepunkte u. a. auf die „aktive Rolle“(24) bzw. die „führende Rolle“(25) hingewiesen werde, die diese Unternehmen in dem in Rede stehenden Kartell spielten, und sodann festgestellt: „Damit hat die Kommission in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte die tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte angegeben, auf die sie sich bei der Berechnung der Geldbuße der Klägerin stützen würde, so dass deren Anhörungsrecht insoweit gebührend beachtet wurde.“(26) Daraus kann jedoch nicht hergeleitet werden, dass das Gericht diese Bezugnahme als für die Wahrung dieses Rechts notwendig angesehen hat.

33. Zum anderen ist einzuräumen, dass das Gericht im Urteil Corus UK/Kommission(27), auf das sich die Rechtsmittelführerin ebenfalls berufen hat, die Pflichten der Kommission hinsichtlich des Inhalts der Mitteilung der Beschwerdepunkte tatsächlich strenger beurteilt hat, indem es im Wesentlichen ausgeführt hat, dass die Angabe eines bestimmten Kriteriums für die Schwere ohne eine vorläufige Beurteilung in Anwendung dieses Kriteriums unzureichend sei. Es hat vorausgeschickt, dass die Kommission „in der Mitteilung der Beschwerdepunkte eine knappe vorläufige Beurteilung der Dauer und der Schwere der behaupteten Zuwiderhandlung sowie der Frage, ob die Zuwiderhandlung im konkreten Fall vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde, treffen musste“, und sodann in der ihm zur Beurteilung vorliegenden Rechtssache festgestellt, dass die Mitteilung der Beschwerdepunkte „fehlerhaft ist, da die Kommission dort nicht angegeben hat, wie sie die Schwere der begangenen Zuwiderhandlung vorläufig einstuft“, weil sie nicht mitgeteilt habe, ob es sich nach ihrer Ansicht um einen „schweren“ oder einen „sehr schweren“ Verstoß im Sinne ihrer Leitlinien handele.(28) Das Gericht hat jedoch entschieden, dass dieser Fehler nicht zur Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung führe, da nichts dafür spreche, dass die Klägerin in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte wesentlich andere Argumente vorgetragen hätte als die, die sie in dieser Antwort tatsächlich angeführt hat, um die Schwere der begangenen Zuwiderhandlung zu verharmlosen.(29)

34. Ich frage mich, ob es nicht richtiger wäre, genau umgekehrt vorzugehen. Statt zuerst den Umfang der Verpflichtungen der Kommission bezüglich des Inhalts der Mitteilung der Beschwerdepunkte abstrakt festzustellen und dann zu prüfen, ob die Verletzung dieser Verpflichtungen die Verteidigungsrechte konkret beeinträchtigt hat, wäre es vielleicht sachdienlicher, den Inhalt dieser Verpflichtungen aus der Notwendigkeit der Wahrung dieser Rechte herzuleiten.

35. Wenn, wie in der Rechtsprechung mehrfach dargelegt und in Randnr. 435 des angefochtenen Urteils wiederholt, „bei der Bemessung der Geldbußen die Verteidigungsrechte der betroffenen Unterneh men gegenüber der Kommission dadurch gewahrt [sind], dass sie sich zu Dauer, Schwere und Vorhersehbarkeit des wettbewerbswidrigen Charakters der Zuwiderhandlung äußern können“(30), müssten die Verpflichtungen der Kommission diejenigen – und nur diese – sein, die geeignet sind, diese Möglichkeit zu verwirklichen.

36. Wenn somit die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte darlegt – wie sie dies in der vorliegenden Rechtssache getan hat –, dass sie im Rahmen der Festsetzung der gegen ein Unternehmen zu verhängenden Geldbuße bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung die Rolle berücksichtigen werde, die dieses ihrer Meinung nach bei den in dieser Mitteilung beschriebenen geheimen Absprachen gespielt hat, so ist das betroffene Unternehmen meines Erachtens in der Lage, zu den Schlussfolgerungen, die aus den von der Kommission angegebenen Tatsachen für seine Rolle zu ziehen sind, Stellung zu nehmen und z. B. geltend zu machen, dass sich daraus nicht ergebe, dass es eine aktive Rolle oder eine Führungsrolle gespielt habe.

37. Dem Gericht ist somit meiner Meinung nach kein Rechtsirrtum unterlaufen, als es entschieden hat, dass die Kommission nicht verpflichtet war, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte anzugeben, dass sie die Rechtsmittelführerin möglicherweise als Anführer des in Rede stehenden Kartells ansehen werde.

38. Was dagegen den zweiten Teil des vorliegenden Rechtsmittels betrifft, mit dem gerügt wird, dass die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht die Tatsachen angegeben habe, auf die sie in der streitigen Entscheidung ihre Qualifizierung der Rechtsmittelführerin als Anführer des Kartells gestützt habe, greifen die Argumente der Rechtsmittelführerin meines Erachtens teilweise durch.

39. Bei den Tatsachen, auf die sich die Rechtsmittelführerin in diesem Teil des Rechtsmittelgrundes beruft, handelt es sich um die in den Randnrn. 265 und 266 der streitigen Entscheidung dargelegten Umstände, die in den FBI‑Bericht und in die schriftliche Erklärung von Cerestar übernommen wurden. Dem FBI‑Bericht zufolge war der Mechanismus für die „G-4/5“-Absprachen eine Idee des Vertreters der Rechtsmittelführerin, und dieser spielte bei dem Treffen vom 6. März 1991 in Basel, wo die Absprache über das Zitronensäurekartell formuliert wurde, eine ziemlich aktive Rolle und wurde als der „Weise“ betrachtet und von einem Vertreter der Firma Jungbunzlauer „der Prediger“ genannt (Randnr. 265). Nach der schriftlichen Erklärung von Cerestar spielte ein anderer Vertreter der Rechtsmittelführerin eine führende Rolle; er führte den Vorsitz bei den sogenannten „Sherpa“-Treffen (die auf technischer Ebene abgehalten wurden, im Gegensatz zu den sogenannten „Master“-Treffen, die auf höherer Ebene stattfanden), wobei er alles vorbereitete und Vorschläge für die zu vereinbarenden Preislisten machte (Randnr. 266). Die Kommission sah diese Umstände als „genügend zusätzliche Elemente [an], um feststellen zu können, dass ADM ein Anführer des Kartells war“, nachdem sie ausgeführt hatte, dass „die Abhaltung einer Runde bilateraler Treffen zwischen ADM und seinen Wettbewerbern kurz vor der ersten multilateralen Kartellbesprechung nicht ausreicht, um daraus die Schlussfolgerung zu ziehen, dass ADM der Anstifter des Kartells gewesen ist“ (Randnr. 264). Diese tatsächlichen Umstände waren somit entscheidend dafür, dass die Rechtsmittelführerin als Anführer des Kartells angesehen wurde.

40. Die Rüge der unzureichenden Begründung des angefochtenen Urteils im Hinblick auf das Vorbringen der Rechtsmittelführerin, diese Umstände seien in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht angegeben worden, greift nicht durch. Auch wenn das Gericht die Gründe, aus denen diese mangelnde Angabe seiner Meinung nach keine Verletzung der Verteidigungsrechte der Rechtsmittelführerin darstellte, nicht sehr klar dargelegt hat, ergeben sich diese Gründe doch implizit aus Randnr. 439 des angefochtenen Urteils. Zwar bezieht sich diese hauptsächlich auf ein anderes – dort zurückgewiesenes – Vorbringen der Rechtsmittelführerin, mit dem diese geltend machte, sie habe sich im Verwaltungsverfahren nicht zu der Verwertung des FBI‑Berichts und der Erklärung von Cerestar als Beweismittel äußern können. Diese Randnummer hat jedoch eine größere Tragweite, wie sich aus der Wendung „und ihrer Verwertung als Beweismittel“ ergibt, da das Gericht damit offensichtlich zum Ausdruck bringen will, dass der Umstand, dass die Kommission diese beiden Unterlagen der Mitteilung der Beschwerdepunkte beigefügt hat, ausreichte, um es den Beteiligten zu ermöglichen, nicht nur zu ihrer Verwertung als Beweismittel, sondern auch zu den dort beschriebenen tatsächlichen Umständen Stellung zu nehmen.

41. Ich bin jedoch aus einem anderen Grund der Auffassung, dass diese Beurteilung des Gerichts insoweit rechtsfehlerhaft ist, als es gemeint hat, dass die Kommission die in den Randnrn. 265 und 266 der streitigen Entscheidung angegebenen tatsächlichen Umstände in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht habe darzulegen brauchen.

42. Die Wahrung der Verteidigungsrechte erfordert nämlich meines Erachtens, dass in der Mitteilung der Beschwerdepunkte dem Unternehmen, an das sie gerichtet ist, sowohl das Tatsachenmaterial als auch das entsprechende Beweismaterial, auf das die Kommission ihre Beurteilungen in ihrer endgültigen Entscheidung zu stützen beabsichtigt, zumindest bekannt gegeben werden(31) .

43. Der Gerichtshof hat entschieden: „Die Wahrung der Verteidigungsrechte erfordert es, dem betroffenen Unternehmen im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zu geben, zum Vorliegen und zur Erheblichkeit der von der Kommission angeführten Tatsachen und Umstände sowie zu den von ihr zur Stützung ihrer Behauptung, dass eine Zuwiderhandlung vorliege, herangezogenen Schriftstücken sachgerecht Stellung zu nehmen.“(32)

44. Die Verpflichtung der Kommission, den Unternehmen das Tatsachenmaterial und das entsprechende Beweismaterial, das sie in der endgültigen Entscheidung zu verwenden beabsichtigt, vorab zur Kenntnis zu bringen, die in dieser Form für die Feststellung der Zuwiderhandlung bekräftigt worden ist, muss meines Erachtens auch für die Entscheidung über die Verhängung der Geldbuße als solche und über deren Höhe gelten.(33)

45. Die vorliegende Rechtssache ist namentlich dadurch gekennzeichnet, dass die Auffassung der Kommission, die Rechtsmittelführerin habe eine führende Rolle gespielt, unstreitig auf tatsächliche Umstände (nämlich die in den Randnrn. 265 und 266 der streitigen Entscheidung wiedergegebenen Tatsachen) gestützt wurde, die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht angegeben waren, aber durch Unterlagen bewiesen sein sollten, die, wie die Kommission hervorhebt, nicht nur dieser Mitteilung beigefügt waren, sondern auch in ihr genannt wurden, sei es auch nur als Beweise für den dort geschilderten Sachverhalt.

46. Es stellt sich die Frage, ob die Tatsache, dass sich diese tatsächlichen Umstände aus den genannten Unterlagen ergaben, von denen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ausdrücklich gesagt wurde, dass sie als Beweismittel verwendet würden, es der Rechtsmittelführerin ermöglichte, zum Vorliegen und zur Erheblichkeit dieser Umstände Stellung zu nehmen.

47. Die Rechtsmittelführerin regt an, sich auf das Urteil des Gerichts in der Rechtssache Shell/Kommission(34) zu stützen, aus dem sich insbesondere Folgendes ergebe:

– Die den Mitteilungen der Beschwerdepunkte als Anlagen beigefügten, dort aber nicht erwähnten Schriftstücke könnten in der Entscheidung nur dann gegen die Klägerin verwendet werden, wenn diese den Mitteilungen der Beschwerdepunkte bei vernünftiger Betrachtung habe entnehmen können, welche Schlüsse die Kommission daraus habe ziehen wollen. (35)

– Schriftstücke, die der Mitteilung der Beschwerdepunkte als Anlagen beigefügt und in der Mitteilung genannt würden, um einen bestimmten Vorwurf zu stützen, könnten in der Entscheidung nur dann zur Stützung eines anderen Vorwurfs gegen dasselbe Unternehmen verwendet werden, wenn dieses den Mitteilungen der Beschwerdepunkte und dem Inhalt der Schriftstücke bei vernünftiger Betrachtung habe entnehmen können, welche Schlüsse die Kommission daraus zu ziehen gedacht habe.(36)

48. Diese Kriterien sind überzeugend, da sie einen angemessenen Ausgleich zwischen den Erfordernissen des Schutzes der Unternehmen und denen eines wirksamen Verwaltungshandelns der Kommission ermöglichen. Zudem können die der Mitteilung der Beschwerdepunkte beigefügten Schriftstücke sehr zahlreich und umfangreich sein (und sind es häufig); deshalb geht es, wie die Rechtsmittelführerin zu Recht geltend macht, nicht an, den Unternehmen, an die diese Mitteilungen gerichtet sind, die Verpflichtung aufzuerlegen, diesen jeden Umstand zu entnehmen, der abstrakt als sie belastender Umstand ausgelegt werden könnte, und dessen sachliche Richtigkeit und Bedeutung zu bestreiten.

49. Meines Erachtens müsste ein ähnliches Kriterium wie die, die im Urteil Shell/Kommission aufgestellt wurden, auch dann angewandt werden können, wenn wie hier der Mitteilung der Beschwerdepunkte als Anlagen beigefügte und in dieser genannte Schriftstücke in der endgültigen Entscheidung als Beweise für andere tatsächliche Umstände als die, die in dieser Mitteilung dargelegt wurden, verwendet werden. Eine solche Verwendung dürfte nur dann zulässig sein, wenn sich feststellen lässt, dass das betreffende Unternehmen aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte im Licht dieser Schriftstücke die tatsächlichen Schlussfolgerungen ziehen konnte, die die Kommission aus diesen herzuleiten beabsichtigte.

50. Deshalb ist dem Gericht meines Erachtens ein Rechtsfehler unterlaufen, als es, ohne diese Prüfung vorzunehmen, entschieden hat, dass die Kommission aufgrund des bloßen Umstands, dass der FBI‑Bericht und die schriftliche Erklärung von Cerestar der Mitteilung der Beschwerdepunkte beigefügt waren, der Rechtsmittelführerin in der endgültigen Entscheidung die in den Randnrn. 265 und 266 dieser Entscheidung dargelegten tatsächlichen Umstände entgegenhalten durfte.

51. Dieser Rechtsfehler kann auch nicht durch eine Änderung der Begründung geheilt werden(37), die nur dann zulässig ist, wenn die rechtlich unrichtigen Gründe durch andere rein rechtliche Gründe ersetzt werden können(38) . Die Prüfung der Frage, ob die Rechtsmittelführerin der Mitteilung der Beschwerdepunkte und dem Inhalt der beiden fraglichen Schriftstücke entnehmen konnte, dass die Kommission beabsichtigte, ihr die vorgenannten tatsächlichen Umstände entgegenzuhalten, impliziert eine Tatsachenwürdigung, die der Gerichtshof im Rahmen der Prüfung des Rechtsmittels nicht vornehmen kann. Das angefochtene Urteil ist deshalb meiner Meinung nach in dem in der vorstehenden Randnummer genannten Punkt aufzuheben, ohne dass dabei das oben in Nr. 20 unter a) bis c) wiedergegebene Vorbringen der Rechtsmittelführerin und das oben in Nr. 23 wiedergegebene Vorbringen der Kommission zu berücksichtigen ist, das allenfalls in einem anderen Kontext als dem der Vornahme dieser Prüfung Bedeutung erlangen kann.

C – Zu der Klage gegen die streitige Entscheidung: Prüfung des Vorliegens einer Verletzung der Verteidigungsrechte durch die Bejahung der Führungsrolle der Rechtsmittelführerin in dem Kartell

52. Zur Prüfung dieses die Führungsrolle der Rechtsmittelführerin betreffenden Teils des auf die Verletzung ihrer Verteidigungsrechte gestützten Klagegrundes ist, wie ich oben dargelegt habe, zu untersuchen, ob die Rechtsmittelführerin aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte unter Berücksichtigung des Inhalts der dieser beigefügten Schriftstücke bei vernünftiger Betrachtung den Schluss ziehen konnte, dass die Kommission beabsichtigte, ihr die in den Randnrn. 265 und 266 der streitigen Entscheidung aufgeführten Tatsachen als Indizien für ihre Eigenschaft als Anführer des Kartells entgegenzuhalten.

53. Ich glaube nicht, dass man diese Frage bejahen kann. Wie die Rechtsmittelführerin zu Recht geltend macht, hat die Kommission in Randnr. 161 der Mitteilung der Beschwerdepunkte ausgeführt, dass sie bei der Prüfung der Schwere der Zuwiderhandlung die „oben beschriebenen und beurteilten Tatsachen“ berücksichtigen werde, und in Randnr. 162 dargelegt, dass sie bei der Festsetzung der gegen jedes Unternehmen zu verhängenden Geldbuße u. a. der Rolle Rechnung tragen werde, die jedes Unternehmen „wie oben beschrieben“ bei den geheimen Absprachen gespielt habe. Die in den Randnrn. 265 und 266 der streitigen Entscheidung aufgeführten Tatsachen werden weder in den Randnrn. 63, 71, 84, 85, 93, 94 und 104, auf die die Kommission in ihrer Klagebeantwortung verweist, noch in anderen Randnummern der Mitteilung der Beschwerdepunkte beschrieben. Zum anderen heißt es zwar in Randnr. 50 der Mitteilung der Beschwerdepunkte, dass die Kommission beabsichtige, unter anderen Schriftstücken den FBI‑Bericht und die schriftliche Erklärung von Cerestar zu benutzen, diese Verweisung bezog sich aber auf den Nachweis der „in Abschnitt C dieser Mitteilung dargelegten Tatsachen“(39) .

54. Der von der Kommission hervorgehobene Umstand, dass die Rechtsmittelführerin in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte auf die beiden vorgenannten Schriftstücke Bezug genommen und sich sogar auf den FBI‑Bericht gestützt hat, um auszuschließen, dass sie bei dem Kartell eine Führungs- oder Anstifterrolle gespielt hat, kann gewiss nicht bedeuten, dass sie verstand oder hätte verstehen müssen, dass ihr die in den Randnrn. 265 und 266 der streitigen Entscheidung wiedergegebenen Tatsachen entgegengehalten würden.

55. Ich sehe deshalb nicht, wie man vernünftigerweise annehmen kann, dass der Inhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte unter Berücksichtigung der dieser als Anlagen beigefügten Schriftstücke es der Rechtsmittelführerin erlaubte, daraus den Schluss zu ziehen, dass ihr diese Umstände entgegengehalten würden.

56. Dem auf die Verletzung der Verteidigungsrechte der Rechtsmittelführerin gestützten Klagegrund ist deshalb meines Erachtens in dem oben dargelegten Sinn stattzugeben.

57. Somit können bei der Untersuchung, ob die Rechtsmittelführerin in dem Zitronensäurekartell eine Führungsrolle gespielt hat, die in den Randnrn. 265 und 266 der streitigen Entscheidung genannten tatsächlichen Umstände nicht berücksichtigt werden; diese waren jedoch, wie ich oben in Nr. 39 festgestellt habe, entscheidend für die Bejahung dieser Rolle durch die Kommission, wie diese selbst einräumt. Ich möchte dem noch hinzufügen, dass aus der streitigen Entscheidung auch nicht klar hervorgeht, ob zu den tatsächlichen Umständen, auf die die Kommission diese Bejahung gestützt hat, auch die in Randnr. 263 dieser Entscheidung erwähnte Abhaltung einer Runde bilateraler Treffen zwischen der Rechtsmittelführerin und ihren Wettbewerbern kurz vor der multilateralen Kartellbesprechung gehört. In Randnr. 264 führte die Kommission aus, diese bilateralen Treffen deuteten stark darauf hin, dass die Rechtsmittelführerin der Anstifter des Kartells gewesen sei, wenn sie auch zum Beweis dafür nicht ausreichten, und setzte hinzu, sie verfüge allerdings über „genügend zusätzliche Elemente, um feststellen zu können, dass ADM ein Anführer des Kartells war“(40) .

58. Nun ist allerdings, wie sich aus Abschnitt 2 der Leitlinien, der die erschwerenden Umstände behandelt, ergibt, zwischen der „Rolle als Anführer der Zuwiderhandlung“, die das Funktionieren des Kartells betrifft, und der „Rolle als Anstifter“ zu unterscheiden, die sich auf den Zeitpunkt der Begründung oder der Erweiterung des Kartells bezieht.(41) Deshalb können Indizien, die auf die Anstifterrolle eines Unternehmens hinweisen, keinen Beweis für dessen führende Rolle erbringen. Die fraglichen bilateralen Treffen haben somit keine Bedeutung für die Qualifizierung der Rechtsmittelführerin als Anführer des Kartells.

59. Die Kommission hat sich weder vor dem Gericht noch vor dem Gerichtshof auf später eingetretene für diese Qualifizierung bedeutsame Umstände berufen, die der Gemeinschaftsrichter noch berücksichtigen k önnte, da er in Rechtsstreitigkeiten über Geldbußen eine Zuständigkeit besitzt, die die Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung umfasst.

60. Da die Voraussetzungen für die Annahme, dass die Rechtsmittelführerin eine führende Rolle bei dem Kartell gespielt hat, nicht erfüllt sind, muss demnach die Erhöhung des Grundbetrags der Geldbuße um 35 %, die die Kommission wegen eines erschwerenden Umstands gegenüber der Rechtsmittelführerin vornahm, aufgehoben werden.

61. Ich wende mich nun der Prüfung der folgenden vier Rechtsmittelgründe zu, die ebenfalls die Frage der Führungsrolle in dem Kartell betreffen – wobei ich von den Schlussfolgerungen, zu denen ich in den vorhergehenden Nummern gekommen bin, absehe –, und zwar aufgrund des Interesses einiger Fragen, die diese Rechtsmittelgründe aufwerfen, und für den Fall, dass der Gerichtshof entgegen meinem Vorschlag den oben geprüften Rechtsmittelgrund für unbegründet hält.

D – Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Verletzung der Verfahrensgarantien durch die Verwendung des FBI‑Berichts als Beweis für die führende Rolle der Rechtsmittelführerin in dem Kartell

1. Überlegungen des Gerichts

62. Die Rechtsmittelführerin beanstandete vor dem Gericht, der Kommission sei ein Rechtsfehler unterlaufen, als sie die führende Rolle der Rechtsmittelführerin aufgrund einiger Passagen des FBI‑Berichts bejaht habe. Ihrer Meinung nach hätte die Kommission diesen Bericht nicht als Beweis für ihre führende Rolle in dem Kartell benutzen dürfen. Sie machte insoweit verfahrensrechtliche Gründe und die Verlässlichkeit des Berichts betreffende Gründe geltend. Im Rahmen der Ersteren führte sie insbesondere aus, dieser Bericht sei von den Behörden eines Drittstaats im Rahmen von Ermittlungen erstellt worden, für die die Verfahrensgarantien des Gemeinschaftsrechts nicht gälten; auch sei das Protokoll der Aussagen ihres ehemaligen Vertreters weder diesem selbst noch seinem Rechtsanwalt zur Prüfung, Billigung und Unterschrift vorgelegt worden; sie selbst habe keine Gelegenheit gehabt, gegenüber der Kommission bezüglich der in diesem Schriftstück wiedergegebenen Aussagen ihr im Gemeinschaftsrecht verbürgtes Recht auszuüben, sich nicht selbst zu beschuldigen, und die Kartellbehörden der USA hatten ausdrücklich erklärt, dass die Aussagen ihres ehemaligen Vertreters außer auf richterliche Anordnung nur in von US‑Behörden eingeleiteten Verfahren bekannt gegeben würden. Im Rahmen der zweiten Gruppe von Gründen trug die Rechtsmittelführerin vor, dass der FBI‑Bericht wegen seiner Natur, wegen seiner Widersprüchlichkeit und wegen des Umstands, dass er zu anderen Beweismitteln im Widerspruch stehe, nicht verlässlich sei.

63. Das Gericht hat im angefochtenen Urteil sowohl (in den Randnrn. 261 bis 270) die verfahrensrechtlichen Rügen als auch die Rügen zurückgewiesen, die die Richtigkeit der inhaltlichen Beurteilung dieses Berichts durch die Kommission betrafen.

64. Mit dem hier zu prüfenden Rechtsmittelgrund werden nur die in den Randnrn. 261 bis 270 des angefochtenen Urteils dargelegten Erwägungen angefochten.

65. Das Gericht hat vorausgeschickt: „Wie unstreitig ist, wird es der Kommission durch keine Bestimmung untersagt, sich als Beweismittel für das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen die Artikel 81 EG und 82 EG und für die Verhängung einer Geldbuße eines Dokuments zu bedienen, das, wie im vorliegenden Fall der FBI‑Bericht, im Rahmen eines anderen Verfahrens als des Verfahrens vor der Kommission erstellt wurde.“(42)

66. Es hat zunächst daran erinnert, dass in der Gemeinschaftsrechtsprechung seit dem Urteil Orkem/Kommission(43) das Recht eines Unternehmens anerkannt sei, von der Kommission im Rahmen von Art. 11 der Verordnung Nr. 17 nicht gezwungen zu werden, seine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung zuzugeben, und hat sodann darauf hingewiesen, dass sich der vorliegende Sachverhalt von dem in jenem Urteil geprüften Fall unterscheide, in dem die Kommission Auskunftsverlangen an Unternehmen gerichtet habe.(44)

67. Gleichwohl hat das Gericht entschieden: „Stützt sich die Kommission aber wie im vorliegenden Fall im Rahmen ihrer freien Würdigung der ihr vorliegenden Beweise auf eine Aussage, die in einem anderen Kontext als dem des Verfahrens vor der Kommission gemacht wurde, und enthält diese Aussage möglicherweise Angaben, die das Unternehmen nach der Rechtsprechung in der Rechtssache Orkem/Kommission … gegenüber der Kommission hätte verweigern dürfen, so muss die Kommission dem Unternehmen Verfahrensrechte garantieren, die den sich aus dieser Rechtsprechung ergebenden gleichwertig sind.“(45)

68. Dazu hat das Gericht ausgeführt: „Die Einhaltung dieser Verfahrensgarantien verlangt in einem Kontext wie dem vorliegenden, dass die Kommission von Amts wegen prüft, ob dem ersten Anschein nach ernste Zweifel daran bestehen, dass im Rahmen des Verfahrens, in dem die fraglichen Aussagen gemacht wurden, die Verfahrensrechte der Beteiligten eingehalten wurden. Bestehen solche ernsten Zweifel nicht, so sind die Verfahrensrechte der Beteiligten als hinreichend gewährleistet anzusehen, wenn die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte, gegebenenfalls unter Beifügung der in Frage stehenden Dokumente, klar darauf hinweist, dass sie beabsichtigt, sich auf die fragliche Aussage zu stützen. Auf diese Weise ermöglicht es die Kommission den Beteiligten, sich nicht nur zum Inhalt dieser Aussagen, sondern auch zu etwaigen Unregelmäßigkeiten oder besonderen Umständen im Zusammenhang mit der Aussage selbst oder mit ihrer Zuleitung an die Kommission zu äußern.“(46)

69. In Anwendung dieser Kriterien auf die vorliegende Rechtssache hat das Gericht erstens darauf hingewiesen, dass „der FBI‑Bericht der Kommission von einem Konkurrenten von ADM, nämlich von Bayer, vorgelegt wurde, die ebenfalls an dem Kartell beteiligt war … und dass ADM nicht geltend machte, dass dieses Dokument von Bayer oder von der Kommission in rechtswidriger Weise erlangt worden sei“(47) .

70. Zweitens hat das Gericht festgestellt, „dass es sich bei dem FBI‑Bericht um ein von der für die Verfolgung geheimer Kartelle zuständigen Behörde der USA erstelltes Dokument handelt, das den amerikanischen Gerichten in dem Verfahren, das das gleiche Kartell zum Gegenstand hatte, vorgelegt wurde. Der Bericht weist kein äußeres Merkmal auf, das der Kommission von Amts wegen Anlass zu Zweifeln an seinem Beweiswert hätte geben müssen.“(48)

71. Drittens hat das Gericht daran erinnert, dass die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte darauf hingewiesen habe, dass sie sich auf den Bericht stützen wolle, den sie dieser Mitteilung beifüge, um der Rechtsmittelführerin damit Gelegenheit zu geben, „sich nicht nur zu dem Inhalt des Berichts, sondern auch zu etwaigen Unregelmäßigkeiten oder besonderen Umständen im Zusammenhang mit seiner Erstellung … oder im Zusammenhang mit der Vorlage des Berichts bei der Kommission zu äußern, d. h. zu solchen Unregelmäßigkeiten oder Umständen, infolge deren die Kommission nach Auffassung von ADM das Dokument nicht verwerten konnte, ohne die im Gemeinschaftsrecht garantierten Verfahrensrechte zu verletzen“(49) .

72. Das Gericht hat ferner ausgeführt, dass die Rechtsmittelführerin in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte gegen die Berücksichtigung des Berichts durch die Kommission keine Einwände erhoben, sondern sich vielmehr ausdrücklich selbst auf den Bericht gestützt habe, um ihr Vorbringen zu untermauern. Auch trage die Rechtsmittelführerin nicht einmal vor, dass sie zu irgendeinem Zeitpunkt des Verwaltungsverfahrens die Aufmerksamkeit der Kommission auf die mangelnde Verlässlichkeit des FBI‑Berichts gelenkt oder sie ersucht hätte, den ehemaligen ADM-Vertreter zur Richtigkeit der darin wiedergegebenen Äußerungen selbst zu befragen.(50)

73. Das Gericht ist deshalb zu dem Ergebnis gekommen, dass „unter diesen Umständen“ die Kommission damit, dass sie den FBI‑Bericht im Rahmen „der freien Würdigung der ihr verfügbaren Beweise“ verwertet habe, nicht die im Gemeinschaftsrecht garantierten Verfahrensrechte verletzt habe.(51)

2. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

74. Die Rechtsmittelführerin trägt unter Berufung auf die Urteile Spanische Banken(52) und Otto(53) vor, dass Informationen, die – auch rechtmäßig – von öffentlichen Stellen in anderen Verfahren erlangt und verwendet worden seien, nicht von der Kommission in einem Verfahren wegen Verletzung des Art. 81 EG benutzt werden dürften. Der FBI‑Bericht sei in einem rechtlichen Rahmen erstellt worden, der von dem, in dem die Kommission ihre Tätigkeit entfalte, grundverschieden sei und in dem andere als die vom Gemeinschaftsrecht gewährten Verfahrensgarantien gälten. Die Rechtsmittelführerin weist darauf hin, dass weder ihr ehemaliger Vertreter noch sein Rechtsanwalt die Möglichkeit gehabt hätten, diesen Bericht zu lesen, zu billigen oder zu unterzeichnen. Zudem hätte dieser, wie auf seiner ersten Seite vermerkt sei, vertraulich bleiben müssen und hätte nur in Verfahren in den Vereinigten Staaten verwendet werden dürfen, wie sich aus der schriftlichen Verpflichtungserklärung ergebe, die die Kartellbehörden der USA in einem Schreiben vom 13. Juni 1997, das zu den Akten des erstinstanzlichen Verfahrens gereicht worden sei, abgegeben hätten.(54)

75. Die Rechtsmittelführerin beruft sich insbesondere auf das im Urteil Orkem/Kommission(55) bekräftigte Recht der Unternehmen, sich nicht selbst beschuldigen zu müssen, und trägt vor, aus dem Urteil Otto(56) ergebe sich, dass die Kommission dieses Recht verletze, wenn sie Informationen als Beweise verwende, die in anderen Verfahren in Ausübung hoheitlicher Gewalt beschafft worden seien und die sie aufgrund dieses Rechts nicht direkt in Ausübung ihrer eigenen Hoheitsgewalt hätte erhalten können.(57)

76. Die vom Gericht in Randnr. 265 des angefochtenen Urteils (siehe oben, Nr. 68) aufgestellten Kriterien stünden jedoch im Widerspruch zu diesen sich aus der Gemeinschaftsrechtsprechung ergebenden Regeln. Auch sei die Kommission in jedem Fall verpflichtet, die Verfahrensgarantien zu beachten, die das Gemeinschaftsrecht den Unternehmen gewähre, insbesondere das Recht, sich nicht selbst beschuldigen zu müssen, und zwar auch dann, wenn das betroffene Unternehmen keinen entsprechenden Antrag gestellt habe. Dies gelte auch, wenn keine ernsthaften Zweifel an der Beachtung der Verfahrensrechte in dem „externen“ Verfahren, in dem diese Informationen beschafft worden seien, bestünden oder wenn die Kommission das Schriftstück, das diese Informationen enthalte, der Mitteilung der Beschwerdepunkte als Anlage beigefügt habe. Umso weniger spielten andere Umstände eine Rolle, denen das Gericht jedoch bei seiner Prüfung Bedeutung beigemessen habe, wenn auch ohne Zusammenhang mit den vorgenannten von ihm aufgestellten Kriterien. Dazu gehöre z. B., dass das fragliche Schriftstück möglicherweise von einem dritten Unternehmen rechtmäßig beschafft und der Kommission übergeben worden sei, dass es von den zuständigen US-Behörden verfasst worden sei oder dass es im Fall des Bestreitens Beweiswert hätte und den Gerichten der Vereinigten Staaten in einem das Zitronensäurekartell betreffenden Verfahren vorgelegt würde.

77. Im Rahmen dieser Rügen macht die Rechtsmittelführerin weiter geltend, dass das Gericht dadurch, dass es in Randnr. 229 des angefochtenen Urteils ausgeführt habe, dass die im FBI‑Bericht wiedergegebenen Aussagen „vor der ‚Grand Jury‘“ gemacht worden seien, und in Randnr. 267 dieses Urteils festgestellt habe, dass dieser Bericht „den amerikanischen Gerichten in dem Verfahren, das das [Zitronensäure-]Kartell zum Gegenstand hatte, vorgelegt wurde“, eine Tatsachenfeststellung getroffen habe, die inhaltliche Ungenauigkeiten aufweise, die sich aus den in den Akten enthaltenen Schriftstücken ergäben, und die als solche mit einem Rechtsmittel anfechtbar sei. Denn einerseits folge aus dem FBI‑Bericht selbst, dass der ehemalige Vertreter der Rechtsmittelführerin nicht von einer „grand jury“ angehört worden sei, sondern von Staatsanwälten der Kartellabteilung des Justizministeriums der USA und von einem Beamten des FBI, und zum anderen habe es kein Verfahren vor den Gerichten der Vereinigten Staaten über das Zitronensäurekartell gegeben, da alle Unternehmen, die an diesem Kartell beteiligt gewesen seien, „plea agreements“ (Vergleichsvereinbarungen) abgeschlossen hätten.

78. Ferner wirft die Rechtsmittelführerin dem Gericht eine „Verfälschung der Beweise“ vor, da es zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die Kommission prima facie keine ernsthaften Zweifel an der Beachtung der Verfahrensrechte habe hegen können. Die sich aus dem FBI‑Bericht ergebenden Umstände des vorliegenden Falles sprächen deutlich für die Anwendbarkeit der mit dem Urteil Orkem/Kommission eingeleiteten Rechtsprechung, die die Kommission von Amts wegen hätte beachten müssen.

79. Schließlich beanstandet die Rechtsmittelführerin das angefochtene Urteil insoweit, als dort ausgeführt wird, dass der Umstand, dass sie in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte die Berücksichtigung des FBI‑Berichts als Beweis nicht gerügt habe, geeignet sei, „eine Verletzung der Grundrechte zu rechtfertigen“, und zur Verwirkung ihres Rechts führe, diese Beanstandung vor dem Gemeinschaftsrichter geltend zu machen.

80. Die Kommission trägt vor, dieser Rechtsmittelgrund entbehre jeder Begründung.

81. Sie macht vor allem geltend, das Gericht habe zu Recht die Auffassung vertreten, dass der durch das Urteil Orkem/Kommission gewährleistete Schutz in der hier zu prüfenden Rechtssache den besonderen Umständen des Falles angepasst werden müsse, wobei der Tatsache Rechnung zu tragen sei, dass die Kommission den FBI‑Bericht von einem dritten Unternehmen erhalten und ihn nicht direkt von der Rechtsmittelführerin angefordert habe. Unter diesen Umständen müsse die Kommission prüfen, ob die Benutzung dieses Schriftstücks durch sie die Verfahrensrechte der Rechtsmittelführerin verletzen könne. Die beste Art und Weise, dies zu tun, habe, wie das Gericht entschieden habe, darin bestanden, der Rechtsmittelführerin die Möglichkeit zu geben, zu der Verwendung des Berichts Stellung zu nehmen. Genau dies habe sie getan, indem sie den Bericht in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zitiert und ihn dieser Mitteilung als Anlage beigefügt habe.

82. In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Kommission ausgeführt, dass auf das durch das Urteil Orkem/Kommission anerkannte Recht verzichtet werden könne, da es dem Unternehmen freistehe, dieses Recht auszuüben, und dass die Rechtsmittelführerin, der Gelegenheit dazu gegeben worden sei, im Verwaltungsverfahren vor der Kommission gegen die Verwendung des FBI‑Berichts keine Einwände erhoben habe. Auch hätten die US-Behörden, vor denen der ehemalige Vertreter der Rechtsmittelführerin seine Aussagen gemacht habe, die Rechte der Verteidigung gewahrt; insbesondere stehe in den Vereinigten Staaten das im Fünften Zusatzartikel (Fifth Amendment) zur Verfassung garantierte Schweigerecht Unternehmen – anders als natürlichen Personen – nicht zu.

83. Die Kommission macht geltend, wenn die Beanstandung der Rechtsmittelführerin betreffend die Art und Weise, wie das Gericht den vom Urteil Orkem/Kommission gewährten Schutz dem vorliegenden Sachverhalt angepasst habe, akzeptiert würde, käme man zu dem „unsinnigen“ Ergebnis, dass die Verwendbarkeit aller Schriftstücke, die in für ein Unternehmen belastenden Erklärungen enthalten seien, automatisch ausgeschlossen wäre, wenn sie von einem anderen Unternehmen übermittelt würden.

84. Außerdem seien entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerin (siehe oben, Nr. 76) alle vom Gericht herangezogenen Beurteilungskriterien angemessen, da sie für eine dem vorliegenden Sachverhalt angepasste Anwendung der im Urteil Orkem/Kommission aufgestellten Regel notwendig seien.

85. Der Vorwurf einer Verfälschung der Beweise sei ihr unverständlich, und sie verstehe auch nicht, wie dieser – selbst wenn er stichhaltig wäre – zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Urteils führen könne. Die oben in Nr. 79 wiedergegebene Rüge sei „absurd“, denn eine Verletzung der Grundrechte der Rechtsmittelführerin hätte nur dann vorgelegen, wenn diese nicht von der Absicht der Kommission, sich auf den FBI‑Bericht zu stützen, informiert und in die Lage versetzt worden wäre, zur Verwendung dieses Berichts Stellung zu nehmen. Wie das Gericht jedoch festgestellt habe, habe die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte die Rechtsmittelführerin ordnungsgemäß von ihrer Absicht informiert und ihr Gelegenheit gegeben, Einwände gegen die Verwendung des FBI‑Berichts zu erheben.

3. Beurteilung

a) Auslegung des angefochtenen Urteils

86. Die Überlegungen des Gerichts in den Randnrn. 261 bis 270 des angefochtenen Urteils erscheinen nicht in allen ihren Teilen klar.

87. Der Ausgangspunkt dieser Überlegungen ist allerdings klar und läuft im Wesentlichen auf folgende Feststellung hinaus: Es ist der Kommission grundsätzlich nicht untersagt, in einem Verfahren, das sie wegen Verletzung der Art. 81 EG und 82 EG eingeleitet hat, ein Dokument zu verwerten, das im Rahmen eines anderen Verfahrens erstellt wurde.(58)

88. Im zweite n Stadium der Überlegungen wird im Wesentlichen festgestellt, dass die Kommission, wenn sie sich als Beweis auf eine Aussage stützt, die in einem anderen Kontext als dem von ihr durchgeführten Verfahren gemacht wurde, dem betroffenen Unternehmen „Verfahrensrechte garantieren [muss], die denen gleichwertig sind“, die ihm nach dem Gemeinschaftsrecht in einem Verfahren vor der Kommission zustehen.(59) Diese Feststellung ist zwar in sich selbst klar, muss jedoch anhand der Ausführungen des Gerichts über die Art und Weise, wie die Kommission diese Verpflichtung erfüllen muss, erläutert werden.

89. Das Gericht führt dazu aus, dass die Kommission zunächst „von Amts wegen [prüfen muss], ob dem ersten Anschein nach ernste Zweifel daran bestehen, dass im Rahmen des Verfahrens, in dem die fraglichen Aussagen gemacht wurden, die Verfahrensrechte der Beteiligten eingehalten wurden“(60) .

90. Diese Passage, die in deutlichem Widerspruch zu der Voraussetzung der Wahrung von Rechten steht, die den sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden gleichwertig sind(61), und ebenfalls zu den sodann aufgestellten Forderungen nach Wahrung der „im Gemeinschaftsrecht garantierten Verfahrensrechte“(62), bezieht sich offensichtlich auf die Beachtung der Verfahrensrechte, auf die sich der Betroffene in dem anderen Verfahren berufen kann, d. h. im vorliegenden Fall auf diejenigen, die im amerikanischen Recht für Ermittlungen der Kartellbehörden der USA vorgesehen sind. Darauf scheint das Gericht wohl auch entfernt Bezug zu nehmen, wenn es von „etwaigen Unregelmäßigkeiten“ bei der Erstellung des FBI‑Berichts oder seiner Vorlage bei der Kommission spricht(63), deren Vorliegen nur anhand des Rechts der Vereinigten Staaten geprüft werden kann. Dasselbe gilt für die offensichtlich in Anwendung des ersten Kriteriums der Prima-facie-Prüfung – Fehlen ernsthafter Zweifel an der Wahrung der Verfahrensrechte – auf den vorliegenden Sachverhalt vorgenommene Verweisung auf Fragen des Rechts der Vereinigten Staaten wie die der Zuständigkeit der Behörde, die den fraglichen Bericht erstellt hat (siehe oben, Randnr. 70).

91. Auch wenn die Begründung des Urteils in diesem Punkt unzureichend oder widersprüchlich erscheinen mag, kann sie doch meines Erachtens trotz ihrer teilweise unglücklichen Formulierung vernünftig in folgendem Sinne ausgelegt werden:

a) Die Verwendbarkeit von in einem „ausländischen“ Verfahren gemachten Aussagen als Beweis in einem Verfahren vor der Kommission setzt zum einen voraus, dass die Verfahrensgarantien beachtet wurden, die in dem ausländischen Recht für die Entgegennahme dieser Aussagen festgelegt sind. Sie erfordert zum anderen, dass die Art und Weise der Beschaffung dieser Aussagen durch die ausländischen Behörden mit den im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Verfahrensrechten vereinbar ist;

b) die Kommission muss vor der Verwendung derartiger Aussagen als Beweis in einem von ihr geführten Verfahren prüfen, ob ernsthafte Zweifel bestehen, sei es an der Beachtung der dem Betroffenen nach dem ausländischen Recht zustehenden Verfahrensrechte in dem ausländischen Verfahren, sei es an der Vereinbarkeit der in diesem Verfahren bei der Beschaffung der fraglichen Aussagen benutzten Mittel mit den sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Verfahrensrechten.

92. Das Gericht führt sodann aus, dass die Kommission, wenn keine ernsten Zweifel an der Beachtung der „Verfahrensrechte“ bestünden, in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angeben müsse, dass sie beabsichtige, sich auf die im ausländischen Verfahren gemachten Aussagen zu stützen.(64)

93. Hält man sich an den Wortlaut der Randnr. 265 des angefochtenen Urteils, so scheint das Gericht insoweit zu meinen, dass schon die Erfüllung dieser Verpflichtung zum Schutz dieser Rechte ausreiche. Eine solche Schlussfolgerung wäre meines Erachtens völlig falsch. Eine Verletzung der Verfahrensrechte durch die Verwendung des Dokuments, das die fraglichen Aussagen enthält, lässt sich nämlich eindeutig nicht dadurch ausschließen, dass dem betroffenen Unternehmen die Möglichkeit gegeben wird, gegen diese Verwendung unter Berufung auf eine Verletzung seiner Rechte Einwände zu erheben. Denn auch wenn das Unternehmen tatsächlich Einwände erhoben hat, ist es noch erforderlich, dass die Kommission diese berücksichtigt und ihre Stichhaltigkeit mit rechtlich zutreffenden Erwägungen bewertet.

94. In Wirklichkeit will das Gericht offenbar sagen, dass die Kommission, wenn das betroffene Unternehmen keine Einwände gegen die Verwendung von in einem ausländischen Verfahren gemachten Aussagen als Beweis in einem Verfahren vor der Kommission erhebt, zu Recht annehmen kann, dass durch diese Verwendung keine Verfahrensrechte des Unternehmens verletzt werden.

b) Zur Angemessenheit der im angefochtenen Urteil angewandten Untersuchungskriterien

95. Ich werde nunmehr anhand des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten prüfen, ob die Kriterien, die das Gericht seinen Überlegungen zugrunde gelegt hat, mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang stehen. Diese Kriterien sind präzisiert oben in Nr. 87 (Fehlen eines allgemeinen Verbots der Verwertung von Beweisen, die in einem anderen Verfahren als dem von der Kommission betriebenen erbracht worden sind, durch die Kommission), Nr. 91 unter a) (Beachtung der Verfahrensrechte als Voraussetzung für eine solche Verwendung) und Nrn. 91 unter b) und 94 (Modalitäten der Sicherstellung der Beachtung dieser Rechte durch die Kommission).

96. Das angesprochene Thema der Beweisregeln in Verfahren wegen Verletzung von Art. 81 EG und 82 EG und der Verwendung von Beweisen in verschiedenen Verfahren und sogar in verschiedenen Rechtsordnungen ist zweifellos sehr schwierig und erfordert deshalb eine eingehende Untersuchung.

i) Zum Fehlen eines allgemeinen Verwertungsverbots für Beweise, die in einem anderen als dem von der Kommission durchgeführten Verfahren erbracht worden sind, für die Kommission

97. Die Rechtsmittelführerin meldet zunächst Zweifel an der Befugnis der Kommission an, in einem Verfahren, das sie wegen Verletzung des Art. 81 EG eingeleitet hat, als Beweise Informationen zu verwerten, die in einem anderen Verfahren eingeholt worden sind, und beruft sich dafür auf die Urteile Spanische Banken und Otto.

98. Im Urteil Spanische Banken(65) hat der Gerichtshof Art. 214 EG‑Vertrag (jetzt Art. 287 EG, betreffend das Berufsgeheimnis) und die Vorschriften der Verordnung Nr. 17 dahin ausgelegt, dass die Mitgliedstaaten im Rahmen der ihnen zuerkannten Befugnis zur Anwendung der nationalen und der gemeinschaftlichen Wettbewerbsvorschriften weder nicht veröffentlichte Informationen, die in Antworten auf gemäß Art. 11 der Verordnung Nr. 17 an Unternehmen gerichtete Auskunftsverlangen enthalten sind, noch Informationen, die in Anträgen und Anmeldungen nach den Art. 2, 4 und 5 der Verordnung Nr. 17 enthalten sind, als Beweise verwerten dürfen. Die Berufung der Rechtsmittelführerin auf dieses Urteil erscheint jedoch wenig überzeugend, da dieses die Verwertung von Informationen, die die Kommission in einem von ihr nach der Verordnung Nr. 17 eingeleiteten Verfahren eingeholt hat, als Beweis in einem von den nationalen Wettbewerbsbehörden durchgeführten Verfahren betrifft (und für verboten erklärt), während es in dem Ausgangssachverhalt nicht darum ging, dass Informationen als Beweise in das von der Kommission durchgeführte Verfahren eingeführt wurden, also um das Thema, das Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelgrundes ist.

99. Was das Urteil Otto(66) angeht, so wird dort das an die Kommission gerichtete Verbot, in einem von ihr durchgeführten Verfahren Aussagen, die in einem nationalen zivilrechtlichen Verfahren gemacht wurden, als Beweis zu verwenden, nicht als allgemeines Verbot aufgrund der Trennung der Verfahren verstanden, sondern aus der Notwendigkeit hergeleitet, das Recht des Unternehmens, sich nicht selbst beschuldigen zu müssen, zu gewährleisten, das im Urteil Orkem/Kommission für den Fall anerkannt worden ist, dass die fraglichen Aussagen eine Selbstbeschuldigung enthalten.

100. Einschlägigere Ausführungen zur Stützung der These der Rechtsmittelführerin könnten sich jedoch in den Urteilen Dow Benelux/Kommission(67) und PVC II(68) (im Folgenden: PVC‑Urteile) finden, aus denen hervorgeht, dass Informationen oder Schriftstücke, die die Kommission in einem Verfahren nach der Verordnung Nr. 17 im Laufe von Nachprüfungen gemäß Art. 14 dieser Verordnung erlangt hat, nicht direkt als Beweise in einem zweiten von der Kommission selbst nach derselben Verordnung durchgeführten Verfahren verwertet werden dürfen.

101. Man könnte meinen, wenn diese beiden Urteile es der Kommission untersagt haben, als Beweise in einem von ihr wegen Verletzung der Wettbewerbsregeln durchgeführten Verfahren Informationen zu verwerten, die sie selbst in einem anderen gleichartigen Verfahren erlangt hat, sei erst recht davon auszugehen, dass es der Kommission verboten sei, in einem von ihr durchgeführten Verfahren Informationen zu verwerten, die öffentliche Stellen eines Drittstaats in einem Verfahren eingeholt haben, das sie wegen Verletzung der Wettbewerbsregeln dieses Staates durchgeführt haben.

102. Dieses A-fortiori-Argument greift jedoch meines Erachtens nicht durch.

103. In den PVC‑Urteilen hat der Gerichtshof erklärt, dass im Laufe von Nachprüfungen nach Art. 14 der Verordnung Nr. 17 erlangte Informationen zu keinen anderen als den im Prüfungsauftrag oder in der Nachprüfungsentscheidung angegebenen Zwecken verwertet werden dürfen und dass dieses Erfordernis neben dem in Art. 20 der Verordnung Nr. 17 ausdrücklich genannten Berufsgeheimnis die Verteidigungsrechte der Unternehmen schützen soll, die Art. 14 Abs. 3 dieser Verordnung garantieren soll. Nach Auffassung des Gerichtshofs würden „[d]iese Rechte … in schwerwiegender Weise beeinträchtigt, wenn die Kommission gegenüber den Unternehmen Beweise anführen könnte, die in keinem Zusammenhang mit Gegenstand und Zweck der Nachprüfung stehen, bei der sie sie erlangt hat“.

104. Das in den PVC‑Urteilen ausgesprochene Verbot ist somit wesentlich für den Schutz von Garantien, die wie das Berufsgeheimnis und die Rechte der Verteidigung aufgrund von Regeln des Gemeinschaftsrechts der Beschaffung von Informationen durch die Kommission in von ihr durchgeführten Verfahren inhärent sind, da sie diese und ihre Beamten und Bediensteten hinsichtlich der Verwertung dieser Informationen binden. Da dies der Sinn und Zweck dieses Verbots ist(69), kann aus diesem nicht automatisch und a fortiori hergeleitet werden, dass es der Kommission allgemein verboten ist, in einem ausländischen Kartellverfahren erlangte Informationen als Beweise zu verwerten.

105. Dass das Gemeinschaftsrecht es der Kommission nicht allgemein verbietet, Informationen, die in einem von anderen Behörden durchgeführten Verfahren erlangt worden sind, in einem von ihr wegen Verletzung des Art. 81 EG durchgeführten Verfahren zu verwerten, wird durch das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Dalmine/Kommission(70) bestätigt.

106. In diesem Urteil hat der Gerichtshof wie bereits das Gericht im ersten Rechtszug(71) entschieden, dass es der Kommission gestattet ist, in einem von ihr nach der Verordnung Nr. 17 durchgeführten Verfahren von der Staatsanwaltschaft eines Mitgliedstaats im Rahmen strafrechtlicher Ermittlungen errichtete Protokolle über die Vernehmungen früherer leitender Angestellter einer an dem Verfahren beteiligten Gesellschaft, des Unternehmens Dalmine, als Beweise zu verwerten.

107. Vor dem Gericht hatte Dalmine der Kommission unter Berufung auf das Urteil Spanische Banken vorgeworfen, die Verfahrensvorschriften in schwerwiegender Weise dadurch verletzt zu haben, dass sie Aussagen verwertet habe, die in einem Strafverfahren gemacht worden seien, das mit der von der Kommission vorzunehmenden Untersuchung nichts zu tun habe. Das Gericht verwarf diese Rüge von Dalmine, indem es zunächst darauf hinwies, dass dieses Urteil die Verwertung von Informationen, die die Kommission nach Art. 11 der Verordnung Nr. 17 erlangt habe, durch nationale Behörden betreffe und dass diese Fallkonstellation durch Art. 20 der Verordnung Nr. 17 ausdrücklich geregelt werde. Es hat sodann ausgeführt: „[D]ie Rechtmäßigkeit einer Weitergabe [derartiger] Informationen durch die Kommission an eine nationale Behörde und eines Verbotes der unmittelbaren Verwertung dieser Informationen als Beweismittel [beurteilt sich] nach dem Gemeinschaftsrecht … Die Fragen hingegen, ob die Weitergabe von nach dem nationalen Strafrecht erlangten Erkenntnissen durch einen nationalen Staatsanwalt oder nationale Wettbewerbsbehörden an die Kommission und deren anschließende Verwertung durch die Kommission rechtmäßig sind, unterliegen grundsätzlich dem für die Ermittlungen der innerstaatlichen Behörden maßgebenden nationalen Recht und, im Fall eines gerichtlichen Verfahrens, der Zuständigkeit der nationalen Gerichte.“ Das Gericht bemerkte jedoch, dem Vorbringen von Dalmine sei nicht zu entnehmen, dass sie die italienischen Gerichte auch nur angerufen hätte, um die Rechtmäßigkeit der Verwertung der fraglichen Vernehmungsprotokolle auf Gemeinschaftsebene überprüfen zu lassen; auch habe sie nichts dafür vorgetragen, dass diese Verwertung dem einschlägigen italienischen Recht widersprochen hätte.(72)

108. Der Gerichtshof ist in seinem Rechtsmittelurteil in diesem Punkt den Schlussanträgen des Generalanwalts Geelhoed(73) gefolgt und hat diesem Ergebnis des Gerichts mit folgenden Ausführungen zugestimmt:

„62 Sodann ist zur Zulässigkeit der genannten Protokolle als Beweismittel den Ausführungen des Gerichts … zuzustimmen, wonach die Frage, ob die Weitergabe nach nationalem Strafrecht erlangter Erkenntnisse durch einen nationalen Staatsanwalt oder nationale Wettbewerbsbehörden an die Kommission rechtmäßig ist, dem nationalen Recht unterliegt. Wie das Gericht … weiter ausgeführt hat, ist es nicht Sache des Gemeinschaftsrichters, eine Maßnahme einer nationalen Behörde anhand des nationalen Rechts auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu prüfen …

63 Zur Heranziehung dieser Informationen durch die Kommission hat das Gericht … zutreffend festgestellt, dass das Vorbringen der Rechtsmittelführerin ‚lediglich die Glaubhaftigkeit und damit den Beweiswert der Zeugnisse ihrer leitenden Mitarbeiter, nicht aber deren Zulässigkeit als Beweismittel im … Verfahren‘ berührte … [I]m Gemeinschaftsrecht [gilt] der Grundsatz der freien [Vorlage von Beweisen] [ (74) ] , und das alleinige Kriterium für die Beurteilung von Beweismitteln ist ihre Glaubhaftigkeit. Da die Übermittlung der fraglichen Protokolle nicht von einem italienischen Gericht für rechtswidrig erklärt wurde, ist nicht davon auszugehen, dass es sich bei ihnen um unzulässige Beweise handelte, die aus den Akten entfernt werden mussten.“

109. Dieses Urteil schließt eindeutig aus, dass es der Kommission allgemein verboten ist, Aussagen, die in einem ausländischen Verfahren gemacht wurden, in einem von ihr nach der Verordnung Nr. 17 durchgeführten Verfahren als Beweis zu verwerten. Dem oben in Nr. 97 wiedergegebenen allgemeinen Vorbringen der Rechtsmittelführerin kann somit nicht gefolgt werden.

ii) Zur Verletzung besonderer Verfahrensgarantien

110. Neben diesem allgemeinen Vorbringen rügt die Rechtsmittelführerin mit dem vorliegenden Rechtsmittelgrund im Wesentlichen, dass die Verwertung des FBI‑Berichts als Beweis zu besonderen Verfahrensgarantien in Widerspruch stehe, die ihr sowohl in dem Verfahren vor den Kartellbehörden der USA als auch in dem Verfahren vor der Kommission zustünden.

– Zum Vorliegen der Voraussetzungen für die Verwertung von Beweisen durch die Kommission, die in einem anderen als dem von ihr durchgeführten Verfahren erbracht wurden: Wahrung der Verfahrensrechte

111. Zunächst ist im Rahmen der Untersuchung dieses besonderen Vorbringens der Rechtsmittelführerin zu prüfen, ob die Verwertung von Beweisen durch die Kommission, die in einem anderen als dem von ihr durchgeführten Verfahren erbracht wurden, Beschränkungen unterliegt. Diese Prüfung ist wegen des Hinweises des Gerichtshofs im Urteil Dalmine/Kommission auf den Grundsatz der „libera produzione delle prove“ im Gemeinschaftsrecht (siehe oben, Nr. 108) erforderlich, ein Hinweis, der meines Erachtens wesentlich deutlicher gefasst werden muss.

112. Der Grundsatz der freien Vorlage von Beweisen kann im Gemeinschaftsrecht nicht in dem Sinne verstanden werden, dass jedes Beweis mittel jederzeit und in jedem Fall verwertbar ist und dass nur seine Glaubhaftigkeit zählt.

113. Im Beweisrecht darf man Grundsätze mit unterschiedlicher Bedeutung nicht miteinander verwechseln. Das Gericht hatte zur Begründung der von ihm selbst im Urteil Dalmine/Kommission(75) getroffenen Feststellung, dass im Gemeinschaftsrecht der Grundsatz der freien Vorlage von Beweisen gelte und das alleinige Kriterium für die Beurteilung von Beweisen ihre Glaubhaftigkeit sei, die Schlussanträge des zum Generalanwalt bestellten Richters Vesterdorf in der Rechtssache Rhône-Poulenc/Kommission(76) sowie das Urteil Met‑Trans und Sagpol(77) zitiert. Die Schlussanträge des Richters Vesterdorf, auf die das Gericht verwiesen hat, betreffen jedoch nach meiner Auffassung einen anderen Grundsatz, nämlich den der freien inhaltlichen Beweiswürdigung durch den Richter, mit anderen Worten den Grundsatz, dass der Richter sich hinsichtlich des Inhalts des Beweises und der diesem beizumessenden Bedeutung seine Überzeugung frei bilden kann.(78) In der Rechtssache Met-Trans und Sagpol war der Gerichtshof u. a. ersucht worden, zu entscheiden, welche Beweismittel zum Nachweis der Erfüllung eines bestimmen Tatbestandsmerkmals einer Gemeinschaftsvorschrift ausreichten, insbesondere, ob dafür ein bestimmte Voraussetzungen erfüllender Urkundenbeweis erforderlich war.(79) Der Gerichtshof hat darauf geantwortet, dass nach dem Wortlaut der in Rede stehenden Vorschrift der Nachweis dieses Tatbestandsmerkmals nicht auf bestimmte Beweismittel beschränkt sei und dass, „da der Begriff des Nachweises gemeinschaftsrechtlich nicht geregelt ist, grundsätzlich alle Beweismittel zulässig [sind], die die Verfahrensrechte der Mitgliedstaaten in vergleichbaren Verfahren zulassen“. Damit hat der Gerichtshof eindeutig einen Grundsatz der Beweismittelfreiheit aufgestellt, zu verstehen als das Recht, sich zum Nachweis einer bestimmten Tatsache auf Beweismittel jedweder Art zu stützen (wie z. B. Zeugenaussage, Urkundenbeweis, Geständnis etc.), das den ausdrücklich im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Ausnahmen unterliegt.(80)

114. Somit trifft es zwar zu, dass im Gemeinschaftsrecht mangels gegenteiliger Vorschriften eine bestimmte Tatsache mit Beweismitteln gleich welcher Art nachgewiesen werden kann (Beweismittelfreiheit) und die Feststellung des Beweiswerts eines Beweismittels der intimen Überzeugung des Richters, nicht dagegen einer gesetzlichen Beweisregelung unterliegt (Grundatz der freien Beweiswürdigung); es kann jedoch meines Erachtens nicht gesagt werden, dass jedes angebotene Beweismittel verwertet werden kann und von der Kommission oder vom Gemeinschaftsrichter in der Sache selbst geprüft werden muss. Dies könnte z. B. nicht von einer Aussage angenommen werden, die von den fraglichen Behörden unter Anwendung von Gewalt beschafft worden ist. Abgesehen von diesem Schulbeispiel genügt es, daran zu erinnern, dass die Kommission nach der Gemeinschaftsrechtsprechung in einem Verfahren nach der Verordnung Nr. 17 folgende Beweismittel nicht benutzen darf:

– Erklärungen oder Dokumente, die die Kommission in einem vorangehenden Verfahren nach derselben Verordnung erhalten hat (siehe oben, Nr. 100);

– Dokumente, bezüglich deren dem betroffenen Unternehmen im Laufe des gegen dieses eingeleiteten Verfahrens keine Gelegenheit gegeben worden ist, sein Recht auf Anhörung auszuüben(81) ;

– Korrespondenz zwischen Rechtsanwälten und Mandanten, die einen gesetzlich geschützten vertraulichen Charakter hat(82) ;

– Aussagen leitender Personen eines Unternehmens in Beantwortung von Fragen im Rahmen einer Zeugenvernehmung im Vorgriff auf einen nationalen Zivilprozess, wenn ihre Beantwortung das Eingeständnis einer Zuwiderhandlung gegen Wettbewerbsvorschriften beinhaltet(83) ;

– aus einem nationalen Strafverfahren stammende Vernehmungsprotokolle, deren Übersendung an die Kommission vom zuständigen nationalen Gericht für rechtswidrig erklärt worden ist (siehe oben, Nrn. 107 und 108).

115. Im angefochtenen Urteil wird diesen Beispielen für eine unzulässige Benutzung von Beweisen durch die Kommission ein weiteres Beispiel hinzugefügt, das Aussagen betrifft, die in einem anderen als dem von der Kommission durchgeführten Verfahren gemacht wurden, wenn dem Betroffenen nicht die Verfahrensrechte gewährt worden sind, die ihm in jenem Verfahren zustanden oder die ihm nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen würden, wenn die Kommission diese Aussagen direkt entgegennehmen würde.

116. In der Frage, inwieweit die Kommission in einem von ihr durchgeführten Verfahren Erklärungen als Beweise verwenden darf, die in einem anderen Verfahren abgegeben wurden, besteht zwischen dem angefochtenen Urteil und den Urteilen Dalmine/Kommission(84) allerdings ein Widerspruch. Letzteren zufolge kann sich die Frage der Unzulässigkeit dieser Verwendung offenbar nur dann stellen, wenn die Übermittlung des Protokolls, in dem diese Erklärungen wiedergegeben sind, an oder die Heranziehung dieses Protokolls durch die Kommission nach dem Recht des Staates, dessen Behörden die Erklärungen eingeholt haben, rechtswidrig sind (und wenn diese Rechtswidrigkeit vom zuständigen nationalen Gericht festgestellt worden ist).(85) Das angefochtene Urteil stellt weitergehend auf die Nichtbeachtung der im ausländischen Verfahren geltenden Verfahrensgarantien ab, zu denen meines Erachtens sehr wohl auch die Grenzen gehören können, die das ausländische Recht im Interesse des Erklärenden der Weitergabe der Erklärungen an andere Behörden und der Verwendung der Erklärungen durch diese setzt. Auch weist dieses Urteil auf die Unvereinbarkeit der Art und Weise der Beschaffung dieser Erklärungen in jenem Verfahren mit den Verfahrensgarantien des Gemeinschaftsrechts hin.

117. Dass das Vorbringen, die fraglichen Erklärungen hätten wegen der Nichtbeachtung dieser letztgenannten Garantien nicht herangezogen werden dürfen, in den Urteilen Dalmine/Kommission nicht berücksichtigt worden ist, beruht möglicherweise darauf, dass Dalmine die Rechtmäßigkeit der Verwertung der fraglichen Vernehmungsprotokolle als Beweis in dem von der Kommission durchgeführten Verfahren nicht wegen Verletzung bestimmter Verfahrensrechte beanstandet hatte (wie z. B. des im Gemeinschaftsrecht garantierten Rechts, sich nicht selbst beschuldigen zu müssen), sondern grundlegender geltend gemacht hatte, die Verwendung von aus einem anderen Verfahren stammenden Informationen als Beweise in dem vorliegenden Verfahren stehe ganz allgemein im Widerspruch zu den Verteidigungsrechten.

118. Es kann jedoch nicht verschwiegen werden, dass die besonders enge Definition der Grenzen der Verwendung von Beweisen, die in einem von anderen Behörden durchgeführten Verfahren erhoben wurden, durch die Kommission – eine Definition, die sich der Gemeinschaftsrichter in der Rechtssache Dalmine/Kommission zu eigen gemacht hat – auch so verstanden werden kann, dass sie nur für die Fälle gilt, in denen es sich um Behörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft handelt, und dass sie letztlich auf der stillschweigenden Vermutung der substanziellen Gleichwertigkeit des Schutzes der Verteidigungsrechte auf Gemeinschaftsebene und auf der Ebene der Mitgliedstaaten beruht(86) . Diese Vermutung kann natürlich nicht für in Drittstaaten durchgeführte Verfahren gelten.

119. Jedenfalls teile ich völlig die Ansicht, die das Gericht im angefochtenen Urteil geäußert hat und der die Verfahrensbeteiligten in dieser Instanz nicht entgegengetreten sind, dass für die Verwendung von Informationen, die in einem von den Behörden eines Drittstaats durchgeführten Verfahren gewonnen worden sind, als Beweis in einem von der Kommission durchgeführten Verfahren die Beachtung sowohl der für jenes Verfahren festgesetzten Verfahrensgarantien als auch der Verfahrensgarantien, die für das von der Kommission durchgeführte Verfahren gelten, erforderlich ist. Dieser Ansicht, die auf die kumulative Anwendung des Rechts des Herkunftsstaats der Information und des Rechts des Empfängerstaats der Information hinausläuft, ist meines Erachtens deshalb zu folgen, weil wir uns im Bereich des öffentlichen Rechts befinden und es namentlich um Sanktionen geht und weil die Beachtung der Verteidigungsrechte in allen Verfahren, die zu Sanktionen, namentlich zu Geldbußen oder zu Zwangsgeldern, führen können, einen fundamentalen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts darstellt, der auch in einem Verwaltungsverfahren beachtet werden muss.(87)

120. In einem Fall wie dem hier zu prüfenden erfordert die Beachtung der Verfahrensrechte deshalb, dass der in dem ausländischen Verfahren erhobene Beweis dort unter Beachtung der einschlägigen Formvorschriften des ausländischen Rechts erhoben wurde, dass seine Übermittlung an die Kommission und seine Verwendung durch diese nach diesem Recht zulässig sind und dass diese Verwendung nicht im Widerspruch zu den besonderen Garantien steht, die dem betroffenen Unternehmen nach dem Gemeinschaftsrecht zugestanden hätten, wenn die Beweiserhebung direkt in dem von der Kommission durchgeführten Verfahren erfolgt wäre.

– Zu den vom Gericht aufgestellten Kriterien für die Modalitäten der Sicherstellung der Beachtung der Verfahrensrechte durch die Kommission und zu ihrer Anwendung im vorliegenden Fall

121. Die Rechtsmittelführerin beanstandet in der Rechtsmittelschrift die Kriterien, die das Gericht in Randnr. 265 des angefochtenen Urteils für die Modalitäten der Gewährleistung der vorgenannten Rechte durch die Kommission aufgestellt hat. Diese Rechte müssten nämlich in jedem Fall beachtet werden, so dass sich die Kommission nicht, wie das Gericht meine, auf die Feststellung beschränken könne, dass insoweit keine ernsthaften Zweifel bestünden und dass das betroffene Unternehmen keine Beanstandungen erhoben habe. Nach der Rechtsprechung sei das Gericht verpflichtet, die Frage der Beachtung der Verfahrensgarantien von Amts wegen zu prüfen.

122. Das Gericht hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass die Verwendung von Informationen, die in dem ausländischen Verfahren eingeholt worden seien, als Beweis keine Verletzung der Verfahrensrechte des betroffenen Unternehmens durch die Kommission darstellen könne, wenn dieses Unternehmen, das vorab von der entsprechenden Absicht der Kommission unterrichtet worden sei, keine Einwände dagegen erhoben habe und wenn die Kommission selbst keinen Grund habe, auf den ersten Blick die Vereinbarkeit einer solchen Verwendung mit der Beachtung der Verfahrensrechte ernsthaft zu bezweifeln.

123. Meines Erachtens tritt die Rechtsmittelführerin dieser Auffassung zu Recht entgegen. Die Kommission muss die Verfahrensrechte in jedem Fall beachten, also auch dann, wenn sich das betroffene Unternehmen im Verwaltungsverfahren nicht auf sie beruft. Das Gemeinschaftsrecht kennt keine Regel, wonach das Unternehmen verpflichtet ist, Rechtsfragen im Verwaltungsverfahren vor der Kommission aufzuwerfen, will es nicht seiner Rechte verlustig gehen. Auch gibt es keine Regel, wonach zwischen der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Klage vor dem Gemeinschaftsrichter zwingend Übereinstimmung bestehen muss. Das Unternehmen ist nicht einmal verpflichtet, auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte zu antworten. Die Kommission hat eine endgültige Entscheidung zu erlassen, die das Recht wahrt, unabhängig davon, ob und in welchem Umfang das betroffene Unternehmen seine Verteidigungsrechte im Verwaltungsverfahren ausgeübt hat.

124. Die Beachtung der Verteidigungsrechte erfordert ferner, dass die Kommission das Unternehmen, das Adressantin der Mitteilung der Beschwerdepunkte ist, in jedem Fall von ihrer Absicht, die aus einem ausländischen Verfahren stammenden Erklärungen in ihrer endgültigen Entscheidung als Beweise zu verwenden, unterrichtet, und zwar unabhängig davon, ob sie ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit dieser Verwendung mit der Beachtung der Verfahrensrechte hat oder nicht.

125. Selbst wenn man mit der Kommission davon ausgehen wollte, dass Verfahrensrechte verzichtbar sind, kann der bloße Umstand, dass das Unternehmen gegenüber der Kommission keine Erklärungen zu der in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angekündigten Verwendung der aus einem ausländischen Verfahren stammenden Informationen als Beweis abgegeben hat, nicht als Verzicht auf die Geltendmachung der Verfahrensrechte ausgelegt werden, sondern ist lediglich als Nichtausübung des Rechts des Unternehmens zu verstehen, von der Kommission zur Rechtmäßigkeit dieser Verwendung angehört zu werden.

126. Das angefochtene Urteil ist sonach in diesem Punkt mit einem Rechtsfehler behaftet.

127. Im Übrigen ist dieses Urteil auch dann, wenn man die Kriterien, die das Gericht in Randnr. 265 aufgestellt hat, als rechtmäßig ansieht, jedenfalls mit einem Rechtsfehler behaftet, da die Art und Weise, wie das Gericht diese Kriterien auf den vorliegenden Fall angewandt hat, nicht korrekt erscheint.

128. Zum einen konnte das Gericht nicht ohne eingehende Prüfung der Rechtsmittelführerin mit der Folge eines Rechtsverlusts zur Last legen, dass sie sich in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte der Verwendung des FBI‑Berichts als Beweis durch die Kommission nicht widersetzt hatte. Im ersten Rechtszug erhob die Rechtsmittelführerin Einwände gegen die Verwendung dieses Berichts als Nachweis der tatsächlichen Umstände, die in Randnr. 265 des angefochtenen Urteils angeführt sind. Da jedoch in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht diese, sondern nur andere, sachlich von der Rechtsmittelführerin nicht bestrittene Umstände aufgeführt wurden, hätte das Gericht, bevor es dies der Rechtsmittelführerin zur Last legte, prüfen müssen, ob sie aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte unter Berücksichtigung des in dieser erwähnten und ihr als Anlage beigefügten FBI‑Berichts bei vernünftiger Betrachtung herleiten konnte, dass die Kommission beabsichtigte, ihr auch diese Umstände (siehe oben, Nrn. 46 bis 50) entgegenzuhalten, und ob sie somit ein Interesse daran hatte, in ihrer Antwort auf diese Mitteilung Einwände gegen die Verwendung des FBI‑Berichts als Beweis zu erheben. Der Umstand, dass die Rechtsmittelführerin zu eventuellen Gründen für die Nichtverwendbarkeit d es Dokuments als Beweis nicht Stellung genommen hat, kann nur insoweit als Einverständnis angesehen werden, als es sich auf die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ins Auge gefasste Verwendung bezieht.

129. Zum anderen bestehen hier meines Erachtens Gründe, auf den ersten Blick die Vereinbarkeit der Verwendung des FBI‑Berichts als Beweis mit den Verfahrensrechten der Rechtsmittelführerin ernsthaft zu bezweifeln.

130. Insoweit stimme ich zunächst der Auffassung der Rechtsmittelführerin zu, dass die Umstände, die das Gericht in den Randnrn. 266 und 267 des angefochtenen Urteils (siehe oben, Nrn. 69 und 70) berücksichtigt hat, für das Problem der Beachtung der Verfahrensgarantien wenn nicht völlig unerheblich, so doch nicht geeignet sind, ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit der Verwendung dieses Berichts durch die Kommission mit den Verfahrensgarantien, auf die sich die Rechtsmittelführerin vor dem Gericht und jetzt vor dem Gerichtshof konkret beruft, zu zerstreuen. Es handelt sich, wie erinnerlich, um das Recht, sich nicht selbst beschuldigen zu müssen, um die Verpflichtung der Behörde, die Informationen erhält, dem Erklärenden das von ihr selbst aufgesetzte schriftliche Protokoll der Erklärungen zur Genehmigung vorzulegen, und um den Schutz des vertraulichen Charakters der Aussagen, die der ehemalige Vertreter der Rechtsmittelführerin im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit den Kartellbehörden der USA gegenüber diesen Letzteren gemacht hat.

131. Ich möchte insbesondere auf diesen letzten Aspekt eingehen, der besondere Aufmerksamkeit verdient, da er das heikle Thema der bilateralen Beziehungen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und den Vereinigten Staaten hinsichtlich der Zusammenarbeit der Kartellbehörden berührt.

132. Im Rahmen ihres Vorbringens, dass der FBI‑Bericht nur in Verfahren in den Vereinigten Staaten habe benutzt werden sollen, wies die Rechtsmittelführerin darauf hin, dass zum einen einem Hinweis auf der ersten Seite dieses Berichts zufolge seine Bekanntgabe an Dritte verboten sei und dass zum anderen die Kartellbehörden der USA mit dem Rechtsanwalt ihres ehemaligen Vertreters ausdrücklich vereinbart hätten, dass die von diesem gegebenen Informationen erst nach ihrer Verwendung in Verfahren in den Vereinigten Staaten bekannt gegeben würden. Dies geht tatsächlich aus den beim Gericht eingereichten Schriftstücken hervor.

133. Zwar trifft es zu, dass das Schreiben, das diese Verpflichtungserklärung der genannten Behörden enthielt(88), der Kommission wahrscheinlich nicht vorlag und dass der FBI‑Bericht ihr nicht von diesen Behörden, sondern von einem anderen Unternehmen übermittelt wurde, das an dem von der Kommission durchgeführten Verfahren beteiligt war.

134. Es konnte der Kommission jedoch nicht verborgen bleiben, dass die Verwendung des FBI‑Berichts als Beweis in dem von ihr durchgeführten Verfahren möglicherweise gegen die Garantien verstieß, die im Recht der Vereinigten Staaten für die vertrauliche Behandlung der von dem ehemaligen Vertreter der Rechtsmittelführerin gegebenen Informationen vorgesehen sind, und zwar nicht nur, weil die erste Seite, wie die Rechtsmittelführerin hervorgehoben hat, einen Hinweis auf das Verbot der Bekanntgabe an Dritte enthielt, sondern vor allem unter Berücksichtigung des Standes der Beziehungen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und den Vereinigten Staaten im Bereich der Zusammenarbeit zwischen ihren Kartellbehörden.

135. Zu der Zeit des Erlasses der streitigen Entscheidung waren diese Beziehungen – wie übrigens auch jetzt noch – in einem 1991 geschlossenen bilateralen Abkommen(89) geregelt, dass durch ein zweites, 1998 geschlossenes Abkommen(90) ergänzt wird. Die beiden Abkommen regeln die Konsultation, die Zusammenarbeit und die Koordinierung zwischen der Kommission einerseits und der Kartellabteilung des Justizministeriums und der Federal Trade Commission andererseits bei der Anwendung des Wettbewerbsrechts. Der Informationsaustausch zwischen diesen Behörden zum Nachweis von Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht ist in diesen Abkommen nicht ausdrücklich vorgesehen. In dem Abkommen von 1991 wird insbesondere im Hinblick auf den Informationsaustausch zwischen diesen Behörden bestimmt, dass die Vertragspartei, die Informationen besitzt, nicht verpflichtet ist, diese an die andere Vertragspartei weiterzugeben, wenn ihr internes Recht deren Bekanntgabe untersagt, und dass jede Vertragspartei verpflichtet ist, so weit wie möglich den vertraulichen Charakter aller von der anderen Vertragspartei in Anwendung des Abkommens übermittelten Informationen zu wahren und sich so weit wie möglich jedem Ersuchen Dritter um Bekanntgabe der Information zu widersetzen, sofern nicht die Vertragspartei, die die Information gegeben hat, der Bekanntgabe zustimmt (Art. VIII). Weiter heißt es, dass keine Bestimmung des Abkommens so ausgelegt werden darf, dass sie dem geltenden Recht der Vertragsparteien oder ihrer Mitgliedstaaten widerspricht oder eine Änderung ihrer Gesetze erforderlich macht (Art. IX). Außerdem erklärte die Europäische Gemeinschaft in dem interpretativen Briefwechsel zu diesem Abkommen zu den Art. VIII und IX des Abkommens, dass die Kommission dem Berufsgeheimnis unterliegende Informationen im Sinne des Art. 20 der Verordnung Nr. 17 den Kartellbehörden der Vereinigten Staaten nur mit der ausdrücklichen Zustimmung der jeweiligen Informationsquelle übermitteln werde. Auch das Abkommen von 1998 enthält in Art. IV Abs. 2 Buchst. c Ziffer iii und in Art. V Hinweise auf die Notwendigkeit, vor einer Übermittlung vertraulicher Informationen an die Wettbewerbsbehörden der anderen Vertragspartei die Zustimmung der jeweiligen Informationsquelle einzuholen.

136. Somit sind die Kommission und die Kartellbehörden der USA nach diesen Abkommen nicht berechtigt, Informationen auszutauschen, die nach dem Recht der Behörde, die über die Information verfügt, nicht bekannt gegeben werden dürfen(91), und bleiben insbesondere, „was die Vertraulichkeit der im Rahmen ihrer jeweiligen Untersuchungen ermittelten Angaben betrifft, an ihr innerstaatliches Recht gebunden“(92) .

137. Der Informationsaustausch zwischen diesen Behörden erfolgt somit „im Rahmen der bestehenden Vertraulichkeitsvorschriften“(93), und es ist der Geheimhaltungsverzicht des Betroffenen, der es den fraglichen Behörden erlaubt, vertrauliche Informationen auszutauschen(94) . Der Umstand, dass es den Wettbewerbsbehörden aufgrund der derzeitigen Kooperationsabkommen unmöglich ist, ohne Zustimmung der jeweiligen Informationsquelle vertrauliche Informationen auszutauschen, wird im Übrigen als wesentliche Beschränkung für eine wirksame Zusammenarbeit beim Kampf gegen die Kartelle bezeichnet, so dass bei mehreren Stellen der Wunsch nach Ab