Parteien

Entscheidungsgründe

Tenor



Parteien

In der Rechtssache T-401/08

Säveltäjäin Tekijänoikeustoimisto Teosto ry mit Sitz in Helsinki (Finnland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt H. Pokela,

Klägerin,

gegen

Europäische Kommission, zunächst vertreten durch E. Paasivirta, F. Castillo de la Torre und P. Aalto, dann durch E. Paasivirta und F. Castillo de la Torre als Bevollmächtigte,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung K(2008) 3435 endgültig der Kommission vom 16. Juli 2008 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/C2/38.698 – CISAC)

erlässt

DAS GERICHT (Sechste Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten H. Kanninen (Berichterstatter) sowie der Richter S. Soldevila Fragoso und M. van der Woude,

Kanzler: C. Kristensen, Verwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündlichen Verhandlungen vom 4. Oktober 2011 und vom 29. Juni 2012

folgendes

Urteil

Entscheidungsgründe

Vorgeschichte des Rechtsstreits und angefochtene Entscheidung

1. Die Entscheidung K(2008) 3435 endgültig der Kommission vom 16. Juli 2008 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/C2/38.698 – CISAC) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) betrifft die Bedingungen der Verwaltung von Rechten zur öffentlichen Aufführung von Musikwerken und die Erteilung entsprechender Lizenzen, und zwar ausschließlich im Hinblick auf die Verwertungsarten der Übertragung per Internet, Satellit und Kabel. Sie richtet sich an 24 Verwertungsgesellschaften mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), die der International Confederation of Societies of Authors and Composers (CISAC) (internationaler Dachverband der Verwertungsgesellschaften) angehören (im Folgenden: Verwertungsgesellschaften), darunter die Klägerin, die Säveltäjäin Tekijänoikeustoimisto Teosto ry.

2. Die Verwertungsgesellschaften verwalten die Rechte der Urheber (Textdichter und Komponisten) an den von ihnen geschaffenen Musikwerken. Diese Rechte umfassen im Allgemeinen das ausschließliche Recht, die Verwertung geschützter Werke zu genehmigen oder zu untersagen. Dies gilt insbesondere für die Rechte der öffentlichen Aufführung. Eine Verwertungsgesellschaft erwirbt diese Rechte entweder im Wege unmittelbarer Abtretung durch die ursprünglichen Rechteinhaber oder durch Übertragung von Seiten einer anderen Verwertungsgesellschaft, die Rechte derselben Art in einem anderen Land verwaltet, und sie erteilt im Namen ihrer Mitglieder Nutzungslizenzen an gewerbliche Nutzer wie Rundfunkunternehmen oder Veranstalter von Kulturereignissen (im Folgenden: Nutzer).

3. Mit der Verwaltung von Urheberrechten durch die einzelnen Verwertungsgesellschaften ist verbunden, dass sich diese vergewissern, dass jeder Rechteinhaber die Vergütung erhält, die ihm für die Aufführungen seiner Werke – unabhängig davon, wo sie stattfinden – zusteht, und darüber wachen, dass es zu keiner unerlaubten Aufführung geschützter Werke kommt.

4. In diesem Zusammenhang hat die CISAC einen unverbindlichen Mustervertrag ausgearbeitet, dessen ursprüngliche Fassung auf das Jahr 1936 zurückgeht, der mehrfach geändert wurde und der von den vertragschließenden Verwertungsgesellschaften vervollständigt werden muss, insbesondere hinsichtlich der Bestimmung des Verwaltungsgebiets (im Folgenden: Mustervertrag). Auf der Grundlage des Mustervertrags haben die Verwertungsgesellschaften Gegenseitigkeitsvereinbarungen getroffen, mit denen sie sich gegenseitig das Recht einräumen, Lizenzen zu erteilen (im Folgenden: Gegenseitigkeitsvereinbarungen). Die Gegenseitigkeitsvereinbarungen erfassen nicht nur die Rechtewahrnehmung in Bezug auf die herkömmlichen, sogenannten „Offline“-Anwendungen (Konzerte, Radio, Diskotheken usw.), sondern auch die Verwertung über Internet, Satellit oder Kabel.

I – Verwaltungsverfahren

5. Im Jahr 2000 reichte die RTL Group SA, ein Rundfunk- und Fernsehkonzern, bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften eine Beschwerde gegen eine der CISAC angehörende Verwertungsgesellschaft unter Hinweis darauf ein, dass diese sich geweigert habe, ihr eine gemeinschaftsweite Lizenz für ihre Musiksendungen im Rundfunk zu erteilen. Im Jahr 2003 reichte die Music Choice Europe Ltd, die Radio- und Fernsehdienste über das Internet anbietet, eine zweite Beschwerde ein, die sich gegen die CISAC richtete und den Mustervertrag betraf. Aufgrund dieser Beschwerden eröffnete die Kommission ein Verfahren nach den Wettbewerbsregeln.

6. Als Antwort auf ein Auskunftsverlangen der Kommission vom 14. März 2005 übermittelte die Klägerin dieser am 8. April 2005 ein Schreiben, dem Auszüge ihrer Gegenseitigkeitsvereinbarungen beigefügt waren.

7. Am 31. Januar 2006 richtete die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an die CISAC und die Verwertungsgesellschaften (im Folgenden: Mitteilung der Beschwerdepunkte), auf die die Klägerin am 10. April 2006 erwiderte.

8. Am 14., 15. und 16. Juni 2006 fand eine Anhörung der CISAC und der meisten Verwertungsgesellschaften, einschließlich der Klägerin, durch die Kommission statt.

9. Am 18. September 2006 versandte die Kommission an die Klägerin ein weiteres Auskunftsverlangen, auf das diese mit Schreiben vom 3. Oktober 2006 antwortete.

10. Im März 2007 boten die Klägerin und 17 andere Verwertungsgesellschaften sowie die CISAC der Kommission gemäß Art. 9 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1) Verpflichtungszusagen an, die nach Art. 27 Abs. 4 dieser Verordnung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurden (ABl. 2007, C 128, S. 12).

11. In Randnr. 72 der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission aus, dass die in Randnr. 10 des vorliegenden Urteils genannten Verpflichtungszusagen in Anbetracht der ihr vorgelegten Stellungnahmen keine geeignete Antwort auf die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte aufgeworfenen Wettbewerbsbedenken seien.

II – Betroffene Klauseln des Mustervertrags

12. In der angefochtenen Entscheidung geht es insbesondere um die im Mustervertrag zumindest zeitweise vorgesehenen Klauseln über die Mitgliedschaft der Rechteinhaber in den Verwertungsgesellschaften (im Folgenden: Mitgliedschaftsklausel) und über den ausschließlichen Charakter der Mandate, die sich die Verwertungsgesellschaften in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen wechselseitig erteilen, sowie deren territoriale Reichweite.

13. Die Mitgliedschaftsklausel in Art. 11 Abs. 2 des Mustervertrags sah bis 3. Juni 2004 vor, dass die Verwertungsgesellschaften einen Urheber, der bereits Mitglied einer anderen Verwertungsgesellschaft war oder die Staatsangehörigkeit eines Landes besaß, in dem eine andere Verwertungsgesellschaft ihre Tätigkeit ausübte, nur unter bestimmten Voraussetzungen als Mitglied aufnehmen durften (Randnrn. 18 bis 21 und 27 der angefochtenen Entscheidung). Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass einige Gegenseitigkeitsvereinbarungen weiterhin eine solche Klausel enthielten (Randnrn. 35, 125 und 260 der angefochtenen Entscheidung).

14. Was den Ausschließlichkeitscharakter der Mandate und ihre territoriale Reichweite betrifft, sah zum einen Art. 1 Abs. 1 und 2 des Mustervertrags bis Mai 1996 vor, dass eine Verwertungsgesellschaft einer anderen auf Gegenseitigkeitsbasis das ausschließliche Recht einräumte, in den Gebieten, in denen die andere tätig war, die erforderlichen Genehmigungen für jede öffentliche Aufführung zu erteilen (im Folgenden: Ausschließlichkeitsklausel). Zum anderen fordert Art. 6 Abs. 1 des Mustervertrags die Verwertungsgesellschaften auf, ihre jeweiligen Tätigkeitsgebiete festzulegen, ohne Näheres hierzu zu bestimmen. Nach Art. 6 Abs. 2 des Mustervertrags hat sich jede Verwertungsgesellschaft jeder Einmischung in die Ausübung des der anderen übertragenen Mandats in deren Gebiet zu enthalten (im Folgenden: Nichteinmischungsklausel) (Randnrn. 22 bis 25 der angefochtenen Entscheidung).

15. Der angefochtenen Entscheidung zufolge setzen die Verwertungsgesellschaften Art. 6 Abs. 1 des Mustervertrags so um, dass sie darin Gebietsbeschränkungen vorsehen, nach denen sich die von einer Gesellschaft erteilten Lizenzen, von einigen geringfügigen Ausnahmen abgesehen, auf das Gebiet des EWR-Landes beschränken, in dem diese Gesellschaft ansässig ist (im Folgenden: Gebietsbeschränkungen auf das Inland) (Randnr. 38 der angefochtenen Entscheidung).

16. Die Kommission habe anhand der von den Verwertungsgesellschaften im Verwaltungsverfahren gemachten Angaben nicht mit Sicherheit feststellen können, ob tatsächlich 17 Verwertungsgesellschaften die Ausschließlichkeitsklausel und sämtliche Verwertungsgesellschaften die Nichteinmischungsklausel jeweils vollständig aus ihren Gegenseitigkeitsvereinbarungen gestrichen hätten (Randnrn. 37 und 40 der angefochtenen Entscheidung).

III – Betroffene Märkte

17. Die kollektive Verwaltung von Urheberrechten nach dem Mustervertrag habe folgende drei Produktmärkte umfasst: erstens Urheberrechtsverwaltungsdienste für Rechteinhaber, zweitens Urheberrechtsverwaltungsdienste für andere Verwertungsgesellschaften und drittens die Lizenzierung der Rechte zur öffentlichen Aufführung an die Nutzer zur Verwertung über Internet, Satellit oder Kabel (Randnr. 49 der angefochtenen Entscheidung).

18. In räumlicher Hinsicht umfasse der erstgenannte Markt das jeweilige Inland, könnte ohne die Mitgliedschaftsbeschränkungen aber größer sein (Randnrn. 58 und 59 der angefochtenen Entscheidung).

19. Der zweitgenannte Markt weise einen Inlandsbezug auf, habe aber gleichzeitig auch grenzüberschreitende Merkmale. Da die Tätigkeiten der Übertragung über Internet nicht auf ein einziges EWR-Land beschränkt seien, beantragten die Unternehmen dieser Branchen Mehrgebietslizenzen, die die Verwertungsgesellschaften ohne die in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen enthaltenen Einschränkungen erteilen könnten. Ebenso könnte für die Übertragung über Satellit oder die Kabelweiterverbreitung jede Verwertungsgesellschaft, die innerhalb des Abstrahlungsbereichs des Satelliten niedergelassen sei, Lizenzen für das Gebiet des gesamten Abstrahlungsbereichs erteilen (Randnrn. 60 bis 62 der angefochtenen Entscheidung).

20. Der drittgenannte Markt schließlich sei zwar in der Vergangenheit aufgrund der erforderlichen Nutzungskontrolle vor Ort als inländischer Markt definiert worden, dies gelte jedoch nicht unbedingt für die Verwertungen über Internet, Satellit oder Kabel, da in diesen Bereichen eine Fernüberwachung möglich sei (Randnrn. 63 und 64 der angefochtenen Entscheidung).

IV – Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG und Art. 53 Abs. 1 EWR-Abkommen

A – Mitgliedschafts-, Ausschließlichkeits- und Nichteinmischungsklausel

21. Für die Zwecke der vorliegenden Sache sei die Mitgliedschaftsklausel als Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG und Art. 53 Abs. 1 EWR-Abkommen zu werten (Randnrn. 123 bis 137 der angefochtenen Entscheidung).

22. Bei der Prüfung der Ausschließlichkeits- und der Nichteinmischungsklausel habe sich ferner herausgestellt, dass die Ausschließlichkeitsklausel die Abschottung des Inlandsmarkts der Verwertungsgesellschaften bewirke, denen Ausschließlichkeit garantiert worden sei, da keine Verwertungsgesellschaft im Inlandsgebiet einer anderen Verwertungsgesellschaft eine Lizenz erteilen könne. Es sei sogar ausgeschlossen, dass eine Verwertungsgesellschaft einem Nutzer unmittelbar eine nur ihr eigenes Repertoire betreffende Lizenz für Aufführungen erteile, die im Inlandsgebiet einer anderen Verwertungsgesellschaft stattfänden (im Folgenden: Direktlizenz).

23. Hinsichtlich der Nichteinmischungsklausel weist die Kommission darauf hin, dass sie in der Mitteilung der Beschwerdepunkte im Wesentlichen davon ausgegangen sei, dass sie die Ausschließlichkeitsklausel verstärke. Aufgrund der Stellungnahmen bestimmter Verwertungsgesellschaften, wonach die Nichteinmischungsklausel die Erteilung von Direktlizenzen nicht verhindert habe, und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass diese Klausel in bestimmten Gegenseitigkeitsvereinbarungen gestrichen worden sei, habe sie davon Abstand genommen, in Bezug auf diese Bestimmung des Mustervertrags tätig zu werden (Randnrn. 138 bis 152 der angefochtenen Entscheidung).

B – Abgestimmtes Verhalten in Bezug auf die Gebietsbeschränkungen auf das Inland

24. Nach Ansicht der Kommission sind die Gebietsbeschränkungen auf das Inland das Ergebnis eines den Wettbewerb beschränkenden abgestimmten Verhaltens (Randnrn. 154 und 155 der angefochtenen Entscheidung).

25. Die Gebietsbeschränkungen auf das Inland könnten nämlich nicht einfach durch ein von Marktkräften bestimmtes unabhängiges Verhalten erklärt werden. Die Verwertungsgesellschaften hätten daher die Risiken des Wettbewerbs durch die Zusammenarbeit untereinander ersetzt, um eine gewisse Sicherheit zu erhalten, dass diese Beschränkungen von den anderen Verwertungsgesellschaften nicht nur auf der Grundlage der Gegenseitigkeit akzeptiert, sondern auch in allen Gegenseitigkeitsvereinbarungen umgesetzt würden (Randnrn. 156 und 157 der angefochtenen Entscheidung).

26. Der Grund für diese Sicherheit sei die gegenseitige Abhängigkeit zwischen den Verwertungsgesellschaften, insbesondere auf dem Gebiet der Offline-Anwendungen, die Kontrollnetze vor Ort erforderten. Für die Erteilung von Lizenzen und die Erhebung von Lizenzgebühren im Ausland sei daher jede Verwertungsgesellschaft von den anderen abhängig und setze sich Vergeltungsmaßnahmen aus, wenn sie auf dem Gebiet der Online-Rechte die historische Marktaufteilung nicht fortschreiben wolle (Randnr. 157 der angefochtenen Entscheidung).

27. Das Vorliegen eines abgestimmten Verhaltens ergebe sich aus einer Reihe von Umständen.

28. Erstens hätten die Verwertungsgesellschaften die Standardisierung ihrer Musterverträge im Rahmen der CISAC diskutiert (Randnr. 158 der angefochtenen Entscheidung).

29. Zweitens belege die Vereinbarung von Santiago (Chile), die von mehreren Verwertungsgesellschaften bei der Kommission für eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG angemeldet worden sei, dass die Frage der territorialen Abgrenzung der unter die Gegenseitigkeitsvereinbarungen fallenden Mandate, insbesondere derjenigen, die neue Verwertungsformen erfassten, Gegenstand multilateraler Gespräche zwischen den Verwertungsgesellschaften gewesen sei. Die Vereinbarung von Santiago, mit der sich die Verwertungsgesellschaften verpflichtet hätten, weltweite Lizenzen zu erteilen, aber nur an die in ihrem Inlandsgebiet ansässigen Nutzer, sei nach ihrem Auslaufen Ende 2004 im Anschluss an die Mitteilung der Beschwerdepunkte, die die Kommission im Rahmen des Verfahrens zur Erlangung der vorgenannten Freistellung an die Verwertungsgesellschaften gesandt habe (im Folgenden: Mitteilung der Beschwerdepunkte „Santiago“), nicht verlängert worden, was zu einer Rückkehr zu den Gebietsbeschränkungen auf das Inland geführt habe. Die Kommission bewertet in der angefochtenen Entscheidung die Aufga be der Vereinbarung von Santiago als einen Hinweis darauf, dass die Verwertungsgesellschaften ihr Verhalten in Bezug auf den Anwendungsbereich der Lizenzen für die Internetnutzung sehr wohl koordinierten (Randnrn. 158 und 169 der angefochtenen Entscheidung).

30. Drittens müsse das Parallelverhalten hinsichtlich der Gebietsbeschränkungen auf das Inland im Licht der vorherigen Situation beurteilt werden, in der die Gegenseitigkeitsvereinbarungen die Ausschließlichkeitsklausel enthalten hätten. Die Tatsache, dass es hinsichtlich dieser Beschränkungen nach der Streichung der Ausschließlichkeitsklausel zu keiner Verhaltensänderung gekommen sei, sei ein Indiz für ein abgestimmtes Verhalten. In der angefochtenen Entscheidung wird jedoch eingeräumt, dass dies nicht der Fall sei, wenn es andere Gründe gebe, die zeigten, dass die Marktaufteilung das Ergebnis individuellen Verhaltens sei (Randnr. 170 der angefochtenen Entscheidung).

31. Was das Vorliegen solcher Gründe im vorliegenden Fall anbelangt, weist die Kommission als Erstes darauf hin, dass zwar das Urheberrecht und der Anwendungsbereich seines Schutzes vom nationalen Recht bestimmt seien, dass dies jedoch nicht bedeute, dass die Lizenzen für ein bestimmtes Land von der nationalen Verwertungsgesellschaft erteilt werden müssten. Sie beruft sich insoweit auf die Vereinbarung von Santiago (Randnrn. 159 und 160 der angefochtenen Entscheidung).

32. Als Zweites bestreitet die Kommission, dass der einschlägige rechtliche Rahmen, insbesondere die Richtlinie 93/83/EWG des Rates vom 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung (ABl. L 248, S. 15), das Verhalten der Verwertungsgesellschaften hinsichtlich der Übertragung über Satellit rechtfertige. Diese Richtlinie beschränke sich nämlich darauf, das auf die Verwertung geschützter Werke über Satellit anwendbare Recht zu bestimmen, nämlich dasjenige des EWR-Landes, in dem die programmtragenden Signale in eine ununterbrochene Kommunikationskette eingegeben würden, die zum Satelliten und zurück zur Erde führe.

33. Die Richtlinie 93/83 bestimme jedoch nicht, dass nur die in dem betreffenden EWR-Land ansässige Verwertungsgesellschaft die für diese Form der Verwertung von Urheberrechten erforderlichen Lizenzen erteilen dürfe. Im Übrigen benötigten die Nutzer, da nach dieser Richtlinie die Wiedergabe ausschließlich in dem genannten Land erfolge, eine Lizenz nur für dieses Land. Durch die Richtlinie 93/83 sei daher die Vereinbarung von Sydney (Australien) überholt, mit dem die Verwertungsgesellschaften im Jahr 1987 eine Bestimmung in den Mustervertrag eingefügt hätten, wonach die Verwertungsgesellschaft, die in dem Land ansässig sei, in dem die programmtragenden Signale zum Satelliten gesandt würden, befugt sei, Lizenzen für den gesamten Abstrahlungsbereich des Satelliten zu erteilen, gegebenenfalls nach Konsultation mit den anderen betroffenen Verwertungsgesellschaften oder deren Zustimmung (Randnrn. 163 bis 165 der angefochtenen Entscheidung).

34. Als Drittes seien die Verwertungsgesellschaften in Bezug auf ihre Effizienz, ihre Verwaltungskosten und ihre Repertoires sehr unterschiedlich. Eine Verwertungsgesellschaft könnte daher daran interessiert sein, eine andere Verwertungsgesellschaft mit besonders guten Werten mit der Erteilung von Lizenzen für ein größeres Gebiet als das zu beauftragen, in dem die beauftragte Gesellschaft ansässig sei, oder mehr als eine Verwertungsgesellschaft in einigen Regionen zu beauftragen, um die Verbreitung ihres Repertoires und somit die Vergütung für ihre Autoren zu steigern (Randnrn. 167 und 168 der angefochtenen Entscheidung).

35. Als Viertes betreffe die angefochtene Entscheidung nur die legale Verwertung von urheberrechtlich geschützten Werken (Randnr. 11 der angefochtenen Entscheidung); die Notwendigkeit einer lokalen Überwachung erkläre somit nicht die Gebietsbeschränkungen auf das Inland. Für die Verwertung über Internet, Satellit und die Kabelweiterverbreitung gebe es nämlich technische Lösungen, die eine Kontrolle des Lizenznehmers auch dann ermöglichten, wenn die Nutzung außerhalb des Inlandsgebiets der Verwertungsgesellschaft erfolge oder der Lizenznehmer außerhalb dieses Gebiets ansässig sei. Wie insbesondere die Erteilung von Direktlizenzen belege, wendeten die Verwertungsgesellschaften bereits Lizenzierungspraktiken an, die zeigten, dass sie in der Lage seien, Nutzungen und Nutzer außerhalb ihres inländischen Gebiets zu kontrollieren. Außerdem beruhe das gegenwärtige System nicht auf dem Grundsatz der Nähe zum Lizenznehmer, da die Gebietsbeschränkung des Mandats impliziere, dass jede Verwertungsgesellschaft unabhängig vom Wohnsitz des Lizenznehmers Lizenzen für die Nutzung innerhalb ihres Gebiets erteile (Randnrn. 171 bis 174 der angefochtenen Entscheidung).

36. Die Randnrn. 186 bis 199 der angefochtenen Entscheidung enthalten weitere Ausführungen der Kommission zu den einzelnen von dieser Entscheidung erfassten Verwertungsformen. Was das Internet anbelangt, nimmt sie insbesondere auf die Simulcasting-Vereinbarung Bezug, die mit der Entscheidung 2003/300/EG der Kommission vom 8. Oktober 2002 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/C2/38.014 – IFPI „Simulcasting“) (ABl. 2003, L 107, S. 58) freigestellt wurde. Diese Vereinbarung ermögliche Sendeanstalten und -unternehmen, deren Signale ausgehend vom EWR übertragen würden, bei jeder Verwertungsgesellschaft, die Partei dieser Vereinbarung sei, eine Mehrgebiets- und Mehrprogrammlizenz für die Übertragung als Simulcasting (gleichzeitige Verbreitung über das Internet von Tonaufzeichnungen mit der Übertragung der Rundfunk- und/oder Fernsehsignale durch Rundfunk- und Fernsehsender) zu beantragen. Das Gleiche gelte für eine weitere Vereinbarung, die Webcasting-Vereinbarung (Randnr. 191 der angefochtenen Entscheidung).

37. Die Kommission nimmt darüber hinaus auf das „nordische und baltische“ Kooperationsmodell (im Folgenden: NCB-Modell) Bezug, nach dem ein Nutzer eine einzige multiterritoriale Online-Lizenz sowohl für die mechanischen Vervielfältigungsrechte als auch für die Aufführungsrechte erwerben könne, die für Dänemark, Estland, Lettland, Litauen, Finnland, Schweden, Island und Norwegen gelte (Randnr. 179 der angefochtenen Entscheidung).

38. Außerdem hätten im Januar 2006 die deutsche Verwertungsgesellschaft und die des Vereinigten Königreichs, die Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA) und die Performing Right Society Ltd, das Gemeinschaftsunternehmen Celas gegründet, das als paneuropäische zentrale Anlaufstelle für die Lizenzierung der Online- und Mobilfunkrechte des angloamerikanischen Repertoires eines bestimmten Verlags fungiere (Randnr. 193 der angefochtenen Entscheidung).

39. Das Bestehen dieser Vereinbarungen belege, dass eine Präsenz vor Ort nicht erforderlich sei (Randnr. 190 der angefochtenen Entscheidung). Wenn die ohne eine solche Präsenz durchgeführte Kontrolle Verstöße aufdecke, die die Einleitung rechtlicher Schritte erforderten, oder wenn Konten an Ort und Stelle überprüft werden müssten, könnte die Verwertungsgesellschaft, die eine Lizenz für ein anderes Gebiet erteilt habe als das des Mitgliedstaats, in dem sie ansässig sei, diese Aufgaben einer anderen Person, z. B. der ortsansässigen Verwertungsgesellschaft, anvertrauen, die über eine Präsenz vor Ort und die erforderlichen Kenntnisse des Rechtssystems des betreffenden Landes verfüge (Randnrn. 177 und 178 der angefochtenen Entscheidung).

40. Nachdem die Kommission diese Umstände angeführt hat, um zu belegen, dass die Gebietsbeschränkungen auf das Inland in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen nur durch das Vorliegen eines abgestimmten Verhaltens zu erklären seien, räumt sie ein, dass die Entscheidung, keine Lizenzierungsbefugnis außerhalb des Gebiets zu erteilen, in dem eine Verwertungsgesellschaft ihren Sitz habe, unter besonderen Umständen darauf zurückzuführen sein könne, dass die andere Verwertungsgesellschaft technisch nicht in der Lage sei, eine wirksame Kontrolle und Durchsetzung zu gewährleisten, oder darauf, dass die Rechtsordnung eines EWR-Landes Merkmale aufweise, die dazu führten, dass die inländische Gesellschaft bei der Auswahl des Auftragnehmers privilegiert sei, z. B. aufgrund des besonderen Status, den sie bei Rechtsstreitigkeiten vor inländischen Gerichten innehabe. Eine Gebietsbeschränkung, die sich aus der Würdigung dieser Umstände ergebe, stelle normalerweise kein wettbewerbsbeschränkendes abgestimmtes Verhalten dar. Hingegen ließe sich die systematische Praxis der Gebietsbeschränkungen auf das Inland in allen Gegenseitigkeitsvereinbarungen nicht durch diese Umstände erklären (Randnrn. 182 und 183 der angefochtenen Entscheidung).

41. Nachdem die Kommission somit zu dem Ergebnis gelangt war, dass das Vorgehen der Verwertungsgesellschaften ein abgestimmtes Verhalten darstelle, prüfte sie die Frage, ob dieses Verhalten den Wettbewerb beschränke. Sie bejahte dies, da dieses Verhalten einer jeden Verwertungsgesellschaft garantiere, dass nur sie den Nutzern Mehrprogrammlizenzen für das Land ihrer Niederlassung im EWR erteilen könne (Randnrn. 207 bis 209 der angefochtenen Entscheidung).

42. Dies führe im Ergebnis dazu, dass jede Verwertungsgesellschaft für die Verwaltung der Rechte und die Erteilung von Lizenzen ohne Wettbewerbsdruck von Seiten anderer Gesellschaften Verwaltungsgebühren erheben könne. Dieser mangelnde Wettbewerb könnte auch für die Urheber negative Auswirkungen haben, deren Einnahmen unterschiedlich ausfallen könnten, je nachdem, welche Gesellschaft ihre Rechte verwalte (Randnrn. 134 und 210 der angefochtenen Entscheidung).

43. Auf das von einigen Verwertungsgesellschaften in ihren Erwiderungen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte vorgebrachte Argument, dass der Wettbewerb zwischen Verwertungsgesellschaften hinsichtlich der Lizenzeinnahmen der Rechteinhaber zu einem Wettlauf nach unten führen werde, entgegnet die Kommission unter Hinweis auf die Entscheidung 2003/300, dass Art. 81 Abs. 3 EG es erlaube, einen Tarifmechanismus zu entwickeln, der den Wettbewerb bei den Preisen für Lizenzen auf die Verwaltungskosten begrenze, ohne sich auf die Vergütungen der Rechteinhaber auszuwirken. Jedenfalls könnte die ein Mandat erteilende Verwaltungsgesellschaft lediglich eine Einkommenshöhe für ihr Repertoire gegenüber anderen Verwertungsgesellschaften, die Lizenzen im Ausland erteilten, festlegen. Sie erhielte so einen garantierten Großhandelspreis für ihr Repertoire, und die das betreffende Repertoire lizenzierenden Verwertungsgesellschaften könnten um die Höhe der Marge konkurrieren, die sie auf diesen Großhandelspreis aufschlügen (Randnrn. 217 bis 219 der angefochtenen Entscheidung).

44. Insoweit würde durch bestimmte Änderungen am Preisfestsetzungssystem ein Anreiz für die Verwertungsgesellschaften geschaffen, miteinander in Wettbewerb zu treten. Ein aktueller Markttrend bestätige nämlich, dass es eine effiziente Strategie für die Rechteinhaber und somit auch für die Verwertungsgesellschaften sein könne, ihre Rechte mehreren konkurrierenden Verwertungsgesellschaften zu übertragen. So habe eine Verlagsgruppe ihre Absicht erklärt, mehrere Verwertungsgesellschaften zu bestimmen, die befugt sein würden, Nutzern paneuropäische Lizenzen für die Nutzung der angloamerikanischen mechanischen Vervielfältigungsrechte an ihrem Repertoire für die Online-Anwendung zu erteilen (Randnr. 220 der angefochtenen Entscheidung).

45. In der angefochtenen Entscheidung wird weiter auf die Entscheidung K(2006) 4350 der Kommission vom 4. Oktober 2006 betreffend ein Verfahren nach Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/C2/38.681 – Die erweiterte Vereinbarung von Cannes) (ABl. 2007, L 296, S. 27) über Lizenzen für mechanische Vervielfältigungsrechte hingewiesen, die verbindliche Verpflichtungen festgelegt habe, die einen Mechanismus für die Erteilung von Mehrgebietslizenzen vorsähen, der durch die Festlegung eines zwischen allen Verwertungsgesellschaften vereinbarten einheitlichen Satzes gewährleiste, dass die Vergütungen der Rechteinhaber nicht angetastet würden, und gleichzeitig, indem er für die Verwertungsgesellschaften die Möglichkeit einführe, Plattenfirmen einen auf die Verwaltungskosten beschränkten Höchstrabatt einzuräumen, einen gewissen Wettbewerb zulasse (Randnr. 82 der angefochtenen Entscheidung).

V – Verfügender Teil der angefochtenen Entscheidung

46. Insbesondere auf der Grundlage dieser Erwägungen und nach der Feststellung, dass die in Rede stehenden bilateralen Vereinbarungen den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigten und die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG und Art. 53 Abs. 3 EWR-Abkommen nicht vorlägen, entschied die Kommission, ohne eine Geldbuße zu verhängen, wie folgt:

„ Artikel 1

Die folgenden [24] Unternehmen haben durch die Anwendung der in Artikel 11 Absatz II des Mustervertrags … enthaltenen Beschränkungen der Mitgliedschaft in ihren Gegenseitigkeitsvereinbarungen oder durch die Anwendung von De-facto-Beschränkungen der Mitgliedschaft gegen Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen verstoßen:

…

TEOSTO

…

Artikel 2

Die folgenden 17 Unternehmen haben durch die in Artikel 1 Absätze I und II des … Mustervertrags vorgesehene und in ihre Gegenseitigkeitsvereinbarungen aufgenommene Gewährung von ausschließlichen Rechten gegen Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen verstoßen:

…

TEOSTO

…

Artikel 3

Die folgenden [24] Unternehmen haben durch die Koordinierung der territorialen Abgrenzungen, durch die der Geltungsbereich einer Lizenz auf das jeweilige Inlandsgebiet der Verwertungsgesellschaft beschränkt wird, gegen Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen verstoßen:

…

TEOSTO

…

Artikel 4

1. Die in den Artikeln 1 und 2 aufgeführten Unternehmen stellen die in diesen Artikeln aufgeführten Zuwiderhandlungen unverzüglich ab, soweit dies nicht bereits geschehen ist, und unterrichten die Kommission über alle Maßnahmen, die sie zu diesem Zweck beschlossen haben.

2. Die in Artikel 3 aufgeführten Unternehmen stellen innerhalb von 120 Tagen ab dem Zeitpunkt der Bekanntgabe dieser Entscheidung die in diesem Artikel genannte Zuwiderhandlung ab und unterrichten die Kommission innerhalb dieses Zeitraums [von] alle[n] Maßnahmen, die sie zu diesem Zweck beschlossen haben.

Insbesondere überprüfen die in Artikel 3 genannten Unternehmen gegenseitig mit jedem anderen der in Artikel 3 genannten Unternehmen die territoriale Abgrenzung ihrer Mandate für Satellitenübertragung, Kabelweiterverbreitung sowie Internet-Verwendung in jeder ihrer Gegenseitigkeitsvereinbarungen und übersenden der Kommission Kopien der überprüften Vereinbarungen.

3. Die Adressaten der vorliegenden Entscheidung sehen künftig von der Wiederholung der in den Artikeln 1, 2 und 3 genannten Handlungen oder Verhaltensweisen sowie von allen Handlungen oder Verhaltensweisen ab, die denselben oder einen ähnlichen Zweck bzw. dieselbe oder eine ähnliche Wirkung haben.

…“

Verfahren und Anträge der Parteien

47. Mit Klageschrift, die am 24. September 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin eine Klage auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung erhoben.

48. Mit besonderem Schriftsatz, der am selben Tag bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von Art. 3 und Art. 4 Abs. 2 und 3 der angefochtenen Entscheidung auszusetzen. Mit Beschluss vom 14. November 2008, Säveltäjäin Tekijänoikeustoimisto Teosto/Kommission (T-401/08 R, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht), hat der Präsident des Gerichts den Antrag auf einstweilige Anordnung zurückgewiesen und die Kostenentscheidung vorbehalten.

49. Das Gericht (Sechste Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 der Verfahrensordnung des Gerichts die Parteien aufgefordert, mehrere Fragen zu beantworten. Die Parteien haben diesen Aufforderungen Folge geleistet.

50. Die Parteien haben in der Sitzung vom 4. Oktober 2011 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.

51. Da der Berichterstatter an der weiteren Mitwirkung am Verfahren gehindert war, hat der Präsident des Gerichts die Rechtssache einem anderen Berichterstatter zugewiesen und gemäß Art. 32 § 3 der Verfahrensordnung einen anderen Richter bestimmt, um die Sechste Kammer zu ergänzen.

52. Mit Beschluss vom 11. Januar 2012 hat das Gericht (Sechste Kammer) in seiner neuen Zusammensetzung die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung angeordnet, und die Parteien sind darauf hingewiesen worden, dass sie in einer erneuten mündlichen Verhandlung gehört würden.

53. Die Parteien haben in der Sitzung vom 29. Juni 2012 erneut mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.

54. Der Präsident der Sechsten Kammer hat die mündliche Verhandlung daraufhin geschlossen.

55. Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

56. Die Kommission beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

57. Die Klägerin stützt ihre Klage im Wesentlichen auf drei Klagegründe:

– fehlerhafte Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG;

– fehlerhafte Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG;

– die Kommission habe dadurch, dass sie die Verwertungsgesellschaften verpflichtet habe, ein Verhalten zu ändern, dass nicht gegen Art. 81 EG verstoßen habe, ihre Befugnisse überschritten.

I – Zum ersten Klagegrund: Fehlerhafte Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG

58. Der erste Klagegrund gliedert sich in drei Teile: Fehlen eines Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EG erstens hinsichtlich der Mitgliedschaftsklausel, zweitens hinsichtlich der Ausschließlichkeitsklausel und drittens hinsichtlich der Gebietsbeschränkungen.

A – Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes (Mitgliedschaftsklausel)

59. Als Erstes macht die Klägerin geltend, die Mitgliedschaftsklausel sei lediglich in fünf ihrer 23 Gegenseitigkeitsvereinbarungen enthalten. In ihrer Erwiderung führt sie aus, die Klausel sei in allen ihren Gegenseitigkeitsvereinbarungen gestrichen worden. Im Übrigen sei sie in der Praxis nie angewandt worden. Die Kommission habe weder bewiesen, dass sie, die Klägerin, die Mitgliedschaftsklausel tatsächlich anwende, noch genau angegeben, was ihr, der Klägerin, vorgeworfen werde, und auf diese Weise die Begründungspflicht verletzt.

60. Als Zweites macht die Klägerin geltend, dass die Mitgliedschaftsklausel eine Einschränkung des Wettbewerbs weder bezwecke noch bewirke. Die Rechteinhaber wendeten sich nämlich ganz selbstverständlich an die in ihrem Land ansässige Verwaltungsgesellschaft, vor allem aus sprachlichen und kulturellen Gründen und weil diese Verwaltungsgesellschaft den lokalen Markt kenne. Das treffe insbesondere auf das finnische Repertoire zu, das hauptsächlich für eine lokale Nutzung bestimmt sei.

61. Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die Mitgliedschaftsklausel, wie die Kommission in den Randnrn. 127 und 130 der angefochtenen Entscheidung hervorgehoben hat, einen wettbewerbswidrigen Zweck hat. Sie zielt nämlich darauf ab, es den Verwertungsgesellschaften zu ermöglichen, die Urheber nach ihrer Staatsangehörigkeit untereinander aufzuteilen, oder es den Urhebern zumindest zu erschweren, Mitglied einer anderen Verwertungsgesellschaft zu werden als derjenigen, die in dem Land ansässig ist, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen. Mit dieser Klausel teilen die Verwertungsgesellschaften den Binnenmarkt untereinander auf und schotten die Teile gegeneinander ab. Nach der Rechtsprechung sind derartige Kartelle in Art. 81 Abs. 1 Buchst. c EG unter den Beispielen für Kartelle genannt, die ausdrücklich für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt werden, und sind als offenkundige Beschränkungen des Wettbewerbs anzusehen. Solche Zuwiderhandlungen bewirken, da sie die Parteien dazu verpflichten, gesonderte, oft durch Staatsgrenzen abgegrenzte Märkte zu respektieren, eine Abschottung dieser Märkte und konterkarieren so das Hauptziel der Verträge, die Integration des Binnenmarkts (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 18. Juli 2005, Scandinavian Airlines System/Kommission, T-241/01, Slg. 2005, II-2917, Randnr. 85, und vom 27. Juli 2005, Brasserie nationale u. a./Kommission, T-49/02 bis T-51/02, Slg. 2005, II-3033, Randnrn. 173 und 174).

62. Insofern ist hinsichtlich der Abgrenzung zwischen Kartellen, die einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgen, und solchen, die eine wettbewerbswidrige Wirkung hervorrufen, daran zu erinnern, dass der wettbewerbswidrige Zweck und die wettbewerbswidrige Wirkung keine kumulativen, sondern alternative Voraussetzungen für die Beurteilung der Frage sind, ob eine Verhaltensweise unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG fällt. Der durch die Konjunktion „oder“ gekennzeichnete alternative Charakter dieser Voraussetzung weist darauf hin, dass zunächst der eigentliche Zweck des Kartells in Betracht zu ziehen ist, wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände seiner Durchführung zu berücksichtigen sind. Lässt die Prüfung des Inhalts des Kartells jedoch keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, so sind seine Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit es vom Verbot erfasst wird, Voraussetzungen vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 4. Juni 2009, T-Mobile Netherlands u. a., C-8/08, Slg. 2009, I-4529, Randnr. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).

63. Um zu beurteilen, ob ein Kartell nach Art. 81 Abs. 1 EG verboten ist, brauchen seine konkreten Auswirkungen nicht berücksichtigt zu werden, wenn sich ergibt, dass es eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt. Die Unterscheidung zwischen „bezweckten Verstößen“ und „bewirkten Verstößen“ liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden (vgl. Urteil T-Mobile Netherlands u. a., Randnr. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).

64. Im Übrigen ist der Nachweis der Absicht, den Wettbewerb zu beschränken, keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung des restriktiven Zweckes eines Kartells (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2009, Peugeot und Peugeot Nederland/Kommission, T-450/05, Slg. 2009, II-2533, Randnr. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung; vgl. in diesem Sinne auch Urteil T-Mobile Netherlands u. a., Randnr. 27).

65. Ebenso ist eine Klausel einer Vereinbarung zwischen Unternehmen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, nicht allein deshalb dem Verbot von Art. 81 Abs. 1 EG entzogen, weil die Vertragspartner sie nicht angewandt haben (Urteil des Gerichtshofs vom 31. März 1993, Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 und C-125/85 bis C-129/85, Slg. 1993, I-1307, Randnr. 175, und Urteil des Gerichts vom 19. Mai 1999, Accinauto/Kommission, T-176/95, Slg. 1999, II-1635, Randnr. 110).

66. Demnach musste die Kommission nicht beweisen, dass die Klägerin die Mitgliedschaftsklausel tatsächlich anwendet.

67. Zu dem Vorbringen der Klägerin, sie habe die Mitgliedschaftsklausel in allen ihren Gegenseitigkeitsvereinbarungen gestrichen, ist festzustellen, dass sie nicht behauptet und schon gar nicht bewiesen hat, dass die Mitgliedschaftsklausel vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung in allen ihren Gegenseitigkeitsvereinbarungen gestrichen worden wäre. Die Feststellung der Kommission, dass ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG vorliege, war also, weil die Mitgliedschaftsklausel zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung in bestimmten Gegenseitigkeitsvereinbarungen immer noch enthalten war, rechtmäßig.

68. Wie sich insbesondere aus den Randnrn. 61, 66 und 67 des vorliegenden Urteils ergibt, hat die Kommission somit hinsichtlich der Mitgliedschaftsklausel ihre Begründungspflicht erfüllt.

69. Der erste Teil des ersten Klagegrundes ist folglich als unbegründet zurückzuweisen.

B – Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes (Ausschließlichkeitsklausel)

70. Die Klägerin macht geltend, die Ausschließlichkeitsklausel sei nur noch in einigen Gegenseitigkeitsvereinbarungen enthalten, werde in der Praxis aber nicht mehr angewandt. Auch werde mit der Ausschließlichkeitsklausel weder der Zweck verfolgt, den Wettbewerb einzuschränken, noch eine entsprechende Wirkung hervorgerufen; die Situation wäre ohne diese Klausel nämlich nicht anders, was die Kommission selbst bestätige, indem sie einräume, dass die Ausschließlichkeitsklausel dieselben Wirkungen hervorrufe wie die Gebietsbeschränkungen auf das Inland.

71. Hierzu ist festzustellen, dass die Ausschließlichkeitsklausel vorsieht, dass die Verwertungsgesellschaft A der Verwertungsgesellschaft B das ausschließliche Recht einräumt, im Gebiet B Lizenzen für das Repertoire A zu erteilen – und umgekehrt. Nach dieser Klausel kann außer der Verwertungsgesellschaft B keine andere Verwertungsgesellschaft im Gebiet B eine Lizenz für das Repertoire A erteilen.

72. Im Übrigen schließt die Ausschließlichkeitsklausel auch die Erteilung von Direktlizenzen aus; ein solcher Ausschluss ist in den Urteilen des Gerichtshofs vom 13. Juli 1989, Tournier (395/87, Slg. 1989, 2521, Randnr. 20) und Lucazeau u. a. (110/88, 241/88 und 242/88, Slg. 1989, 2811, Randnr. 14), als wettbewerbswidrig eingestuft worden.

73. Zwar steht nach der Rechtsprechung Art. 81 Abs. 1 EG dem Abschluss von Verträgen, die eine Klausel enthalten, die eine Form der Exklusivität vorsieht, im Allgemeinen nicht entgegen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 9. Juli 1969, Völk, 5/69, Slg. 1969, 295, Randnr. 7, vom 6. Mai 1971, Cadillon, 1/71, Slg. 1971, 351, Randnr. 9, und des Gerichts vom 8. Juni 1995, Schöller/Kommission, T-9/93, Slg. 1995, II-1611, Randnr. 161). Im vorliegenden Fall wird mit der Ausschließlichkeitsklausel, wie sie im Mustervertrag vorgesehen war und sich in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen wiederfindet, aber insoweit ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt, als sie darauf abzielt, einer einzigen Verwertungsgesellschaft für ein bestimmtes Gebiet das ausschließliche Recht zu gewähren, Lizenzen für ein bestimmtes Repertoire zu erteilen, und somit für jede Verwertungsgesellschaft ein Monopol für die Erteilung von Lizenzen für die Nutzungen von Musikwerken begründet, die in dem Gebiet stattfinden, in dem sie ansässig ist.

74. Da bereits der Zweck der Ausschließlichkeitsklausel wettbewerbswidrig ist, braucht nach der in den Randnrn. 61 bis 64 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung also nicht geprüft zu werden, welche Auswirkungen die Klausel hat und insbesondere ob diese mit denen der Gebietsbeschränkungen auf das Inland übereinstimmen.

75. Somit ist der zweite Teil des ersten Klagegrundes als unbegründet zurückzuweisen.

C – Zum dritten Teil des ersten Klagegrundes (territoriale Abgrenzungen)

1. Vorbemerkungen

76. Zur Prüfung des dritten Teils des ersten Klagegrundes ist zunächst auf einige Aspekte des Kontexts der vorliegenden Rechtssache hinzuweisen. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass sich die angefochtene Entscheidung nur auf die Verwertung von Urheberrechten über Internet und Satellit sowie mittels Kabelweiterverbreitung bezieht, nicht aber auf die herkömmlichen Offline-Verwertungen, während der Mustervertrag und die Gegenseitigkeitsvereinbarungen für alle Verwertungsformen gelten.

77. Die Verwertungsgesellschaften und die CISAC haben für die von der angefochtenen Entscheidung erfassten Verwertungsformen nicht aus dem Nichts ein neues Verwaltungssystem geschaffen, das sich von dem für die herkömmlichen Verwertungsformen vorgesehenen unterscheidet. Allerdings wurde der 1936 für die herkömmlichen Verwertungsformen geschaffene Mustervertrag mit dem Fortschreiten der Technologie angepasst, insbesondere durch die Vereinbarungen von Sydney und Santiago.

78. Die Kommission beanstandet weder die Existenz eines Mustervertrags als solche noch bestreitet sie, dass eine Zusammenarbeit zwischen den Verwertungsgesellschaften erforderlich ist, sofern diese nicht gegen die Wettbewerbsregeln verstößt.

79. Die in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen enthaltenen Gebietsbeschränkungen auf das Inland wurden von der Kommission vor dem Aufkommen der neuen Technologien nicht beanstandet und stellten somit den Bezugsrahmen der Urheberrechtswahrnehmung dar, in dem sich die Verwertungsgesellschaften befanden, als sich die neuen Technologien schrittweise entwickelten. In der angefochtenen Entscheidung ist kein Zeitpunkt angegeben, ab dem die Begrenzungen gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen haben sollen.

80. Darüber hinaus beanstandet die Kommission selbst bei den Verwertungen mittels neuer Technologien die Gebietsbeschränkungen auf das Inland nicht als solche, sondern lediglich die Tatsache, dass sie in allen Gegenseitigkeitsvereinbarungen enthalten seien, was zwangsläufig auf eine Abstimmung zurückzuführen sei.

81. Der dritte Teil des ersten Klagegrundes, mit dem ein fehlender Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG hinsichtlich der Gebietsbeschränkungen auf das Inland gerügt wird, ist insbesondere unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte zu prüfen.

2. Zum Beweis der abgestimmten Verhaltensweise hinsichtlich der territorialen Abgrenzungen

82. Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe nicht bewiesen, dass die territorialen Abgrenzungen auf eine Koordinierung zurückzuführen seien. Der Mustervertrag, insbesondere dessen Art. 6, könne nämlich nicht als Beweis für die behauptete Koordinierung angesehen werden. In der Erwiderung ergänzt sie, dass auch die Vereinbarungen von Santiago und Sydney und der Verweis auf das frühere System der Ausschließlichkeit keine Beweise für das Vorhandensein einer abgestimmten Verhaltensweise darstellen könnten.

83. Die Kommission hält diesem Vorbringen entgegen, sie habe sich bei der Feststellung, dass eine abgestimmte Verhaltensweise vorliege, nicht nur auf das Parallelverhalten der Verwertungsgesellschaften gestützt, sondern auch auf folgende anderen Anhaltspunkte:

– auf die Gespräche über die Reichweite der in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen enthaltenen Mandate, die die Verwertungsgesellschaften im Rahmen der von der CISAC geleiteten Aktivitäten geführt hätten;

– auf die Vereinbarung von Santiago;

– auf die Vereinbarung von Sydney;

– auf den historischen Zusammenhang zwischen der Ausschließlichkeitsklausel und den Gebietsbeschränkungen auf das Inland.

84. Ferner vertritt die Kommission die Auffassung, dass es sich bei den Erläuterungen der Klägerin in der Erwiderung, mit denen die Beweiskraft bestimmter, in der angefochtenen Entscheidung angesprochener Kontakte zwischen den Verwertungsgesellschaften in Zweifel gezogen werden solle, um ein neues Angriffsmittel handele, das nach Art. 48 der Verfahrensordnung unzulässig sei.

85. Die in Randnr. 83 des vorliegenden Urteils unter dem ersten, dem zweiten und dem vierten Gedankenstrich genannten Anhaltspunkte werden in Randnr. 158 der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich als Belege für die abgestimmte Verhaltensweise erwähnt. Vor dem Gericht hat sich die Kommission zum Beweis dafür, dass die territoriale Reichweite der Mandate Gegenstand multilateraler Gespräche zwischen den Verwertungsgesellschaften gewesen sei, zudem auf die Vereinbarung von Sydney gestützt.

86. Nach Auffassung der Kommission stellen die in Randnr. 83 des vorliegenden Urteils angeführten Anhaltspunkte „Unterlagen“ im Sinne des Urteils des Gerichts vom 20. April 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, „PVC II“ (T-305/94 bis T-307/94, T-313/94 bis T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T-335/94, Slg. 1999, II-931, Randnr. 727), dar; sie habe daher nicht prüfen müssen, ob sich die Parallelität des Verhaltens der Verwertungsgesellschaften anders erklären lasse als mit einer Abstimmung.

87. Nach Art. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 und ständiger Rechtsprechung hat die Kommission im Bereich des Wettbewerbsrechts bei Streitigkeiten über das Vorliegen einer Zuwiderhandlung die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen zu beweisen und die Beweismittel beizubringen, die das Vorliegen der eine Zuwiderhandlung darstellenden Tatsachen rechtlich hinreichend belegen (Urteile des Gerichtshofs vom 17. Dezember 1998, Baustahlgewebe/Kommission, C-185/95 P, Slg. 1998, I-8417, Randnr. 58, und vom 8. Juli 1999, Kommission/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Slg. 1999, I-4125, Randnr. 86; Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Kommission, T-348/08, Slg. 2011, II-7583 , Randnr. 90).

88. Hat das Gericht insoweit Zweifel, so muss dies dem Unternehmen zugutekommen, an das sich die Entscheidung richtet, mit der eine Zuwiderhandlung festgestellt wird. Das Gericht kann daher nicht darauf schließen, dass die Kommission das Vorliegen der betreffenden Zuwiderhandlung rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, wenn bei ihm daran noch Zweifel bestehen; dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um eine Klage auf Nichtigerklärung einer Entscheidung zur Verhängung einer Geldbuße handelt (Urteile des Gerichts vom 27. September 2006, Dresdner Bank u. a./Kommission, T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP und T-61/02 OP, Slg. 2006, II-3567, Randnr. 60, und vom 5. Oktober 2011, Romana Tabacchi/Kommission, T-11/06, Slg. 2011, II-2491 , Randnr. 129).

89. Es ist nämlich die Unschuldsvermutung, wie sie sich insbesondere aus Art. 6 Abs. 2 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten ergibt, zu berücksichtigen, die zu den Grundrechten gehört, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs allgemeine Grundsätze des Unionsrechts darstellen. Angesichts der Art der fraglichen Zuwiderhandlungen sowie der Art und der Schwere der Sanktionen, die ihretwegen verhängt werden können, gilt die Unschuldsvermutung auch in Verfahren wegen Verletzung der für Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln, in denen Geldbußen oder Zwangsgelder verhängt werden können (Urteil Romana Tabacchi/Kommission, Randnr. 129; vgl. in diesem Sinne auch Urteile des Gerichtshofs vom 8. Juli 1999, Hüls/Kommission, C-199/92 P, Slg. 1999, I-4287, Randnrn. 149 und 150, und Montecatini/Kommission, C-235/92 P, Slg. 1999, I-4539, Randnrn. 175 und 176).

90. Diese Rechtsprechung ist in Rechtssachen entwickelt worden, in denen von der Kommission eine Geldbuße verhängt worden war; sie kann aber auch auf den Fall, wie er hier vorliegt, übertragen werden, dass mit der Entscheidung, mit der eine Zuwiderhandlung festgestellt wird, am Ende keine Geldbuße verhängt wird. Im vorliegenden Fall wurde im Übrigen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte in Betracht gezogen, die Feststellung der Zuwiderhandlung mit der Verhängung einer Geldbuße zu verbinden.

91. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Feststellung, dass eine natürliche oder juristische Person an einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln beteiligt gewesen ist, für diese eine nicht unerhebliche Schädigung ihres Rufes darstellt (vgl. in diesem Sinne Urteil des EFTA-Gerichtshofs vom 18. April 2012, Posten Norge/ESA, E-15/10, noch nicht im EFTA Court Report veröffentlicht, Randnr. 90).

92. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass – auch wenn die Kommission in der angefochtenen Entscheidung keine Geldbuße verhängt hat – die Feststellung des Vorliegens einer abgestimmten Verhaltensweise und die Anordnung, diese abzustellen, die in der angefochtenen Entscheidung enthalten sind, für die Klägerin schwerwiegende Folgen nach sich ziehen kann, wie die mögliche Verhängung eines Zwangsgelds nach Art. 24 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1/2003.

93. Daher ist es erforderlich, dass die Kommission aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beibringt, um das Vorliegen der Zuwiderhandlung nachzuweisen (Urteil Dresdner Bank u. a./Kommission, Randnr. 62) und die feste Überzeugung zu begründen, dass die behaupteten Verstöße eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG darstellen (Urteile des Gerichts vom 21. Januar 1999, Riviera Auto Service u. a./Kommission, T-185/96, T-189/96 und T-190/96, Slg. 1999, II-93, Randnr. 47, und Romana Tabacchi/Kommission, Randnr. 129).

94. Jedoch muss nicht jeder von der Kommission erbrachte Beweis notwendigerweise für jeden Teil der Zuwiderhandlung diesen Kriterien entsprechen. Es genügt, wenn ein von der Kommission angeführtes Bündel von Indizien im Ganzen betrachtet dem genannten Erfordernis entspricht (Urteile Dresdner Bank u. a./Kommission, Randnr. 63, und Romana Tabacchi/Kommission, Randnr. 130).

95. Da das Verbot, an wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen und Vereinbarungen teilzunehmen, sowie die Sanktionen, die Zuwiderhandelnden auferlegt werden können, bekannt sind, ist es üblich, dass die Tätigkeiten, mit denen diese Verhaltensweisen und Vereinbarungen verbunden sind, insgeheim ablaufen, dass die Zusammenkünfte heimlich stattfinden und dass die entsprechenden Unterlagen auf ein Minimum reduziert werden. Selbst wenn die Kommission Schriftstücke findet, die – wie z. B. die Protokolle einer Zusammenkunft – eine unzulässige Kontaktaufnahme zwischen Wirtschaftsteilnehmern explizit bestätigen, handelt es sich normalerweise nur um lückenhafte und vereinzelte Belege, so dass bestimmte Einzelheiten häufig durch Schlussfolgerungen rekonstruiert werden müssen. In den meisten Fällen muss eine wettbewerbswidrige Verhaltensweise oder Vereinbarung aus einer Reihe von Koinzidenzen und Indizien abgeleitet werden, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln darstellen können (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 1. Juli 2010, Knauf Gips/Kommission, C-407/08 P, Slg. 2010, I-6375, Randnrn. 48 und 49 und die dort angeführte Rechtsprechung).

96. In dem von der Kommission angeführten Urteil PVC II ist das Gericht zu einer Lösung gelangt, mit der diese Grundsätze zum Ausgleich gebracht werden. Dort hat das Gericht nämlich die Rechtsprechung bestätigt, wonach in dem Fall, dass die Kommission bei ihren Überlegungen unterstellt, dass sich die in ihrer Entscheidung festgestellten Tatsachen allein mit einer Abstimmung zwischen den Unternehmen erklären lassen, die Kläger nur Umstände nachzuweisen brauchen, die den von der Kommission festgestellten Sachverhalt in einem anderen Licht erscheinen lassen und damit eine andere Erklärung dieses Sachverhalts ermöglichen, als sie die Kommission gegeben hat. Allerdings findet diese Rechtsprechung dem Gericht zufolge keine Anwendung, wenn sich der Beweis der Abstimmung zwischen den Unternehmen nicht auf die bloße Feststellung eines parallelen Marktverhaltens stützt, sondern auf Unterlagen, die belegen, dass die Verhaltensweisen abgesprochen waren. Unter diesen Umständen können sich die Kläger nicht darauf beschränken, eine vermeintlich andere Erklärung für den von der Kommission festgestellten Sachverhalt zu geben, sondern müssen diese Tatsachen, die durch die von der Kommission vorgelegten Schriftstücke nachgewiesen sind, entkräften (Urteil PVC II, Randnrn. 725 bis 728; vgl. in diesem Sinne auch Urteile des Gerichtshofs vom 28. März 1984, Compagnie royale asturienne des mines und Rheinzink/Kommission, 29/83 und 30/83, Slg. 1984, 1679, Randnr. 16, und Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, Randnrn. 71 und 126).

97. Vor der Beurteilung der Frage, ob sich das Parallelverhalten anders erklären lässt als durch eine Abstimmung, ist zu prüfen, ob die Kommission das Vorliegen der Zuwiderhandlung hinsichtlich der Gebietsbeschränkungen auf das Inland, wie von ihr behauptet, mit Beweismitteln nachgewiesen hat, die über die bloße Feststellung eines Parallelverhaltens hinausgehen, was von der Klägerin bestritten wird. Vor der Prüfung dieser Frage ist zu erörtern, ob die anderen Erklärungen als die Abstimmung stichhaltig sind; sollte das Gericht nämlich zu dem Ergebnis kommen, dass solche Beweise in der angefochtenen Entscheidung geliefert worden sind, stellten diese Erklärungen, selbst wenn sie plausibel wären, die Feststellung der genannten Zuwiderhandlung nicht in Frage.

98. Hierzu ist festzustellen, dass die Erläuterungen der Klägerin in der Erwiderung zu den Vereinbarungen von Santiago und Sydney und zum Verweis auf das frühere System der Ausschließlichkeit die bereits in der Klageschrift geltend gemachte Rüge ergänzen, der Mustervertrag habe für den Beweis der Tatsache, dass hinsichtlich der Gebietsbeschränkungen auf das Inland eine Abstimmung vorliege, keine Beweiskraft.

99. Außerdem ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung nicht dieselbe – zweistufige – Struktur aufweist wie das Vorbringen der Kommission vor dem Gericht, wonach zum einen der Beweis der abgestimmten Verhaltensweise durch Unterlagen im Sinne des Urteils PVC II erbracht worden sei und es zum anderen wegen dieser Unterlagen und ihrer Beweiskraft für den Beweis dieser Verhaltensweise auf die anderen Erklärungen für das Parallelverhalten nicht ankomme. Die Klägerin ist also erst durch die Einreichung der Klagebeantwortung in die Lage versetzt worden, die Beweismittel, auf die sich die Kommission zum Beweis des Vorliegens einer abgestimmten Verhaltensweise gestützt haben will, genau zu identifizieren.

100. Entgegen dem Vorbringen der Kommission ist es folglich zulässig, dass die Klägerin in der Erwiderung Erläuterungen zu den Vereinbarungen von Santiago und Sydney und zum Verweis auf das frühere System der Ausschließlichkeit gibt.

101. Somit ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Kommission das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise mit anderen Beweismitteln als der Parallelität des Verhaltens der Verwertungsgesellschaften nachgewiesen hat, die „Unterlagen“ im Sinne der durch das Urteil PVC II begründeten Rechtsprechung, auf das sich die Kommission beruft, gleichgestellt werden können. Um den Ursprung des Kartells zu ermitteln, um das es in diesem Urteil ging, hatte sich die Kommission auf den Wortlaut der Planungsdokumente, die Auskünfte, die eine der Klägerinnen zu diesen Dokumenten als Antwort auf ein an sie gerichtetes Auskunftsverlangen gegeben hatte, sowie die enge Korrelation zwischen den in diesen Dokumenten beschriebenen geplanten Verhaltensweisen und den auf dem Markt festgestellten Verhaltensweisen gestützt (Urteil PVC II, Randnr. 582).

102. Im vorliegenden Fall ist darauf hinzuweisen, dass zum Beweis für die Abstimmung zwischen den Verwertungsgesellschaften die in Randnr. 83 des vorliegenden Urteils genannten Beweismittel in Frage kommen, d. h. die Gespräche über die Reichweite der in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen enthaltenen Mandate, die die Verwertungsgesellschaften im Rahmen der CISAC geführt haben sollen, die Vereinbarung von Santiago, die Vereinbarung von Sydney und der historische Zusammenhang zwischen der Ausschließlichkeitsklausel und den Gebietsbeschränkungen auf das Inland.

103. Insoweit ist der Umstand, dass es speziell für die Gebietsbeschränkungen auf das Inland an schriftlichen Beweisen fehlt, umso erstaunlicher, als die Kommission einräumt, dass bestimmte Verwertungsgesellschaften diese Beschränkungen aufgeben wollten. Die betreffenden Verwertungsgesellschaften hätten doch ein Interesse daran gehabt, mit der Kommission zusammenzuarbeiten, indem sie ihr schriftliche Beweise für das Vorhandensein einer Abstimmung vorlegen. Da die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte ihre Absicht geäußert hatte, eine Geldbuße gegen alle Adressaten dieser Mitteilung zu verhängen, hätten die interessierten Verwertungsgesellschaften nämlich mit ihr zusammenarbeiten können, um das Risiko der Verhängung einer Geldbuße gegen sie zu senken oder zumindest deren Betrag zu begrenzen. Darüber hinaus hätten diese Verwertungsgesellschaften der Kommission Beweise für die Tatsache vorlegen können, dass die anderen Verwertungsgesellschaften Druck auf sie ausübten, um sie zu zwingen, die untereinander abgestimmten Gebietsbeschränkungen auf das Inland aufrechtzuerhalten – was sie nicht getan haben.

104. Unter diesen Umständen ist die Beweiskraft der von der Kommission geltend gemachten Beweiselemente zu prüfen.

a) Zur Beweiskraft der von der Kommission vorgebrachten Gesichtspunkte, die den Nachweis der abgestimmten Verhaltensweise unabhängig von der Parallelität der Verhaltensweisen der Verwertungsgesellschaften erbringen sollen

Zu den Gesprächen über die Reichweite der in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen enthaltenen Mandate, die die Verwertungsgesellschaften im Rahmen der von der CISAC geleiteten Aktivitäten geführt haben

105. Was die Gespräche betrifft, die die Verwertungsgesellschaften im Rahmen der von der CISAC geleiteten Aktivitäten geführt haben (vgl. oben, Randnr 83, erster Gedankenstrich), ist festzustellen, dass die Kommission selbst darauf hinweist, dass die angefochtene Entscheidung weder das System der gegenseitigen Vertretung der Verwertungsgesellschaften noch jegliche Form der territorialen Abgrenzung der Mandate, die sie sich erteilten, verbiete (Randnrn. 95 und 259 der angefochtenen Entscheidung). Auch wirft die Kommission den Verwertungsgesellschaften nicht vor, dass im Rahmen der von der CISAC geleiteten Aktivitäten eine gewisse Zusammenarbeit zwischen ihnen stattgefunden habe. Die Kritik der Kommission richtet sich vielmehr gegen die Abgestimmtheit des Vorgehens aller Verwertungsgesellschaften hinsichtlich der territorialen Beschränkungen.

106. Somit stellt die bloße Tatsache, dass sich die Verwertungsgesellschaften im Rahmen der von der CISAC geleiteten Aktivitäten getroffen haben und Formen der Zusammenarbeit zwischen ihnen existieren, als solche kein Indiz für eine verbotene Abstimmung dar. Ergibt sich nämlich aus dem Kontext, in dem die Zusammenkünfte der Unternehmen, denen Wettbewerbsverstöße vorgeworfen werden, stattgefunden haben, dass diese Zusammenkünfte erforderlich waren, um gemeinsam Fragen zu besprechen, die keinen Bezug zu Wettbewerbsverstößen aufweisen, kann die Kommission nicht davon ausgehen, dass mit diesen Zusammenkünften bezweckt wurde, wettbewerbswidrige Verhaltensweisen abzustimmen (vgl. in diesem Sinne Urteil Dresdner Bank u. a./Kommission, Randnrn. 105 und 145). Insoweit ist festzustellen, dass die Kommission keinen Beweis dafür erbracht hat, dass es bei den von der CISAC organisierten Zusammenkünften, an denen die Klägerin teilgenommen haben soll, um die mit den Gebietsbeschränkungen auf das Inland zusammenhängende Einschränkung des Wettbewerbs gegangen wäre.

107. Was schließlich speziell die Gespräche über den Mustervertrag angeht, ist festzustellen, dass dieser ausdrücklich keine Gebietsbeschränkungen auf das Inland vorsieht, sondern die Verwertungsgesellschaften lediglich auffordert, die territoriale Reichweite der Mandate, die sie sich in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen erteilen, festzulegen.

Zur Vereinbarung von Santiago

108. Die Vereinbarung von Santiago (vgl. oben, Randnr. 83, zweiter Gedankenstrich) sah vor, dass hinsichtlich der Nutzung der Urheberrechte über das Internet jede Verwertungsgesellschaft, die Partei dieser Vereinbarung war, Lizenzen für alle Gebiete und alle Repertoires erteilen durfte (erster Aspekt), aber nur Nutzern mit wirtschaftlichem Sitz in dem EWR-Land, in dem die lizenzerteilende Verwertungsgesellschaft ansässig ist (zweiter Aspekt). Unter der Geltung des Systems der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu Art. [81 EG] und Art. [82 EG] (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204) wurde diese Vereinbarung von einigen Verwertungsgesellschaften bei der Kommission angemeldet, um eine Freistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EG zu erhalten. Die Kommission beanstandete die Klausel, die jede Verwertungsgesellschaft an der Erteilung von Lizenzen an Nutzer hinderte, die nicht im Sitzland der betreffenden Verwertungsgesellschaft ansässig waren, und versandte die Mitteilung der Beschwerdepunkte „Santiago“. Daher wurde die Vereinbarung von Santiago nach ihrem Auslaufen, das von Anfang an für Ende 2004 vereinbart war, von keiner Verwertungsgesellschaft verlängert. Nach dem Auslaufen dieser Vereinbarung traten somit die in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen enthaltenen Gebietsbeschränkungen auf das Inland – die für andere Nutzungen als solche über das Internet auch während des Geltungszeitraums der Vereinbarung von Santiago weitergegolten hatten – zwischen allen Verwertungsgesellschaften auch für die Verwertung von Urheberrechten über das Internet wieder in Kraft, da die Ausnahmeklausel, die infolge der Vereinbarung von Santiago für die Verwertung über das Internet in die Gegenseitigkeitsvereinbarungen eingefügt worden war, ausgelaufen war.

109. Der Auffassung der Kommission, diese Rückkehr aller Verwertungsgesellschaften zu den Gebietsbeschränkungen auf das Inland sei ein Beweis für eine Abstimmung, kann nicht gefolgt werden. Mangels eines Beweises dafür, dass sich die Verwertungsgesellschaften zu diesem Zweck abgestimmt haben, belegt eine solche Rückkehr zu den Gebietsbeschränkungen auf das Inland nämlich nicht das Vorliegen einer Abstimmung über diese Beschränkungen, sondern kann als bloße automatische Folge der Nichtverlängerung der Vereinbarung von Santiago angesehen werden, die ihren Sinn verloren hatte, weil die Kommission ihren zweiten Aspekt nicht akzeptiert hatte. Dass die Verwertungsgesellschaften zum status quo ante zurückgekehrt sind, beweist für sich genommen nicht, dass sie sich dahin gehend abgesprochen hätten.

110. Die Rückkehr zum status quo ante lässt sich einfach damit erklären, dass die Verwertungsgesellschaften nicht jede Form der Zusammenarbeit zwischen ihnen über die Formen der Verwertung der Urheberrechte in Bezug auf die neuen Technologien aussetzen konnten, bis sie bi- oder sogar multilateral, aber wettbewerbsrechtskonform andere Lösungen als die in der Vereinbarung von Santiago enthaltene gefunden haben.

111. Im Übrigen vertritt die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht die Auffassung, dass die in Art. 3 dieser Entscheidung genannte Zuwiderhandlung nach dem Auslaufen der Vereinbarung von Santiago begonnen habe, sondern nimmt, ohne das genaue Anfangsdatum anzugeben, offenbar an, dass sie dieser Vereinbarung vorausgegangen sei.

112. Die Vereinbarung von Santiago ist entweder nach dem in der angefochtenen Entscheidung nicht genau bezeichneten Zeitpunkt geschlossen worden, in dem die mit den Gebietsbeschränkungen auf das Inland zusammenhängende Zuwiderhandlung begonnen haben soll, so dass sie nicht als Beweis für die ursprüngliche Abstimmung herangezogen werden kann, gegenüber der sie eher eine Unterbrechung darstellt; oder aber diese Vereinbarung ist vor der Zuwiderhandlung in Bezug auf die Gebietsbeschränkungen auf das Inland geschlossen worden, in welchem Fall sie jedoch die betreffende Zuwiderhandlung nicht beweisen könnte, weil sie nicht dieselbe Einschränkung des Wettbewerbs betrifft. Die in der Vereinbarung von Santiago enthaltene Niederlassungsklausel führte nämlich zu einer anderen Situation als derjenigen, die sich aus den Gebietsbeschränkungen auf das Inland ergibt. Im ersten Fall darf eine Verwertungsgesellschaft Lizenzen für mehrere Repertoires ohne territoriale Beschränkungen erteilen, allerdings nur Nutzern, die in dem Gebiet ansässig sind, in dem sie selbst ansässig ist, während sie in dem anderen Fall hingegen jedem beliebigen Nutzer Lizenzen erteilen darf, soweit die Verwertung der betreffenden Urheberrechte in dem Gebiet erfolgt, in dem sie selbst ansässig ist.

113. Nach alledem können sich weder aus der Existenz der Vereinbarung von Santiago noch aus den Umständen ihrer Beendigung Beweise für eine Abstimmung hinsichtlich der Gebietsbeschränkungen auf das Inland ergeben.

Zur Vereinbarung von Sydney

114. Mit der Vereinbarung von Sydney (vgl. oben, Randnr. 83, dritter Gedankenstrich) haben die Verwertungsgesellschaften 1987 in den Mustervertrag eine Klausel eingefügt, nach der die Verwertungsgesellschaft, die in dem Land ansässig ist, in dem die programmtragenden Signale zum Satelliten übertragen werden, befugt ist, Lizenzen für mehrere Repertoires für den gesamten Abstrahlungsbereich des Satelliten zu erteilen, gegebenenfalls nach Konsultation der anderen betroffenen Verwertungsgesellschaften oder deren Zustimmung.

115. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung die Vereinbarung von Sydney erwähnt, um darzutun, dass sie keine angemessene Antwort auf die Einwände dargestellt habe, die sie gegen die abgestimmte Verhaltensweise hinsichtlich der Gebietsbeschränkungen auf das Inland erhoben hatte (Randnr. 165 und Abschnitt 7.6.1.2 Buchst. b der angefochtenen Entscheidung). In Randnr. 158 der angefochtenen Entscheidung, in der es speziell um die Gesichtspunkte geht, die das Vorliegen der abgestimmten Verhaltensweise belegen sollen, wird diese Vereinbarung nicht ausdrücklich genannt. Sodann stellt die Kommission fest, dass, da nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/83 die Wiedergabe von Musikwerken über Satellit nur in dem Land stattfinde, in dem das erste Signal in eine ununterbrochene Kommunikationskette, die zum Satelliten und zurück zur Erde führe, eingegeben werde, die Nutzer dieser Werke für ein Tätigwerden im gesamten Abstrahlungsbereich des Satelliten nur eine einzige auf dieses Land bezogene Lizenz benötigten. Infolgedessen ist die Vereinbarung von Sydney, wie die Kommission selbst einräumt, überholt, was die Geltung der Lizenzen für die Verwertung über Satellit für mehrere Gebiete angeht (Randnrn. 162, 163 und 165 der angefochtenen Entscheidung). Schließlich weist die Kommission darauf hin, dass die Vereinbarung von Sydney im Rahmen der angefochtenen Entscheidung nicht bewertet werde und sie sich das Recht vorbehalte, sie im Zusammenhang mit den Wettbewerbsregeln zu prüfen (Fn. 132 der angefochtenen Entscheidung).

116. Da nach der Vereinbarung von Sydney Lizenzen für mehrere Repertoires für alle von einem bestimmten Satelliten bedienten Gebiete erteilt werden konnten, hat diese Vereinbarung keine Wirkungen hervorgebracht, die mit denen der Gebietsbeschränkungen auf das Inland vergleichbar wären, die gerade bewirken, dass jede Verwertungsgesellschaft Lizenzen für mehrere Repertoires nur für ein Gebiet erteilen kann.

117. Außerdem ist die Vereinbarung von Sydney seit dem Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 93/83, nämlich dem 1. Januar 1995 (vgl. Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie), überholt, so dass ein möglicherweise darin enthaltener Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln bereits nicht mehr zur Anwendung kam, als das Verwaltungsverfahren begann, das zum Erlass der angefochtenen Entscheidung geführt hat. Somit ist der Zusammenhang zwischen der Zuwiderhandlung im Sinne von Art. 3 der angefochtenen Entscheidung und der sich möglicherweise aus der Vereinbarung von Sydney ergebenden Zuwiderhandlung – schon aus rein chronologischen Gründen – nicht offensichtlich.

118. Nach alledem stellt die Vereinbarung von Sydney, selbst wenn sie das Ergebnis einer verbotenen Abstimmung wäre, keine Unterlage im Sinne des Urteils PVC II dar, mit der sich das Vorliegen einer Abstimmung hinsichtlich der Gebietsbeschränkungen auf das Inland beweisen ließe.

Zum angeblichen historischen Zusammenhang zwischen der Ausschließlichkeitsklausel und den Gebietsbeschränkungen auf das Inland

119. Hinsichtlich des angeblichen historischen Zusammenhangs zwischen der Ausschließlichkeitsklausel und den Gebietsbeschränkungen auf das Inland (vgl. oben, Randnr. 83, vierter Gedankenstrich) hat die Kommission in ihrer schriftlichen Antwort auf eine der vom Gericht im Rahmen prozessleitender Maßnahmen gestellten Fragen ausgeführt, dass die Ausschließlichkeitsklausel und die Gebietsbeschränkungen auf das Inland untrennbar miteinander verbunden seien, weil die Frage, ob ein Gebiet einer einzigen beauftragten Verwertungsgesellschaft anvertraut werde, maßgeblich vom Umfang des Mandats abhänge. Da im Mustervertrag exklusive Mandate empfohlen worden seien, habe sich das einer Verwertungsgesellschaft anvertraute Gebiet auf kein Gebiet erstrecken können, für das eine andere Gesellschaft beauftragt gewesen sei. Die systematische Festlegung der Gebietsbeschränkungen auf das Inland in allen Gegenseitigkeitsvereinbarungen sei mithin das notwendige Gegenstück zu der Umsetzung der im Mustervertrag geforderten Exklusivität. Die Gebietsbeschränkungen auf das Inland hätten daher ihren Ursprung und ihren Ausgangspunkt in den bei der CISAC geführten Gesprächen.

120. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung nicht festgestellt hat, dass die Gebietsbeschränkungen auf das Inland und die Einfügung der Ausschließlichkeitsklausel in die Gegenseitigkeitsvereinbarungen Bestandteil ein und derselben Zuwiderhandlung sind. Nach Auffassung der Kommission ergibt sich die Ausschließlichkeit daraus, dass in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen ausschließliche Rechte eingeräumt würden, wie in Art. 1 Abs. 1 und 2 des Mustervertrags vorgesehen, wohingegen die Gebietsbeschränkungen auf das Inland durch eine abgestimmte Verhaltensweise koordiniert worden seien. Wie die Kommission in Randnr. 158 der angefochtenen Entscheidung ausführt, hat die Aufhebung der ausdrücklichen Ausschließlichkeit zu keiner wesentlichen Änderung des Verhaltens der Verwertungsgesellschaften geführt. In dieser Randnummer weist die Kommission selbst darauf hin, dass sich die Frage stelle, ob nach der Aufhebung der Ausschließlichkeitsklausel andere Umstände vorgelegen hätten als eine Abstimmung, durch die sich die Gebietsbeschränkungen auf das Inland erklären ließen.

121. In der vorliegenden Rechtssache ist demzufolge, auch wenn zwischen der Ausschließlichkeitsklausel und den Gebietsbeschränkungen auf das Inland ein Zusammenhang besteht, das Verhalten der Verwertungsgesellschaften nach der Aufhebung dieser Klausel zu untersuchen, was zu der Prüfung führt, ob es andere plausible Erklärungen für die Aufrechterhaltung der Gebietsbeschränkungen auf das Inland gibt als einer Abstimmung (vgl. unten, Randnrn. 133 bis 180).

122. Soweit die Kommission vor dem Gericht geltend macht, dass es sich bei den Gebietsbeschränkungen auf das Inland nur um eine Fortsetzung der Ausschließlichkeit nach der Streichung der entsprechenden Klausel aus den Gegenseitigkeitsvereinbarungen handele, ist schließlich festzustellen, dass Art. 81 EG nach der Rechtsprechung durchaus anwendbar ist, wenn ein Parallelverhalten nach dem Außerkrafttreten einer alten Vereinbarung, ohne dass eine neue erfolgt, fortgesetzt wird, weil es bei außer Kraft getretenen Kartellen für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ausreicht, dass ihre Wirkungen über ihr formales Außerkrafttreten hinaus fortbestehen (Urteil des Gerichtshofs vom 3. Juli 1985, Binon, 243/83, Slg. 1985, 2015, Randnr. 17; vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichts vom 11. Dezember 2003, Ventouris/Kommission, T-59/99, Slg. 2003, II-5257, Randnr. 182).

123. Im vorliegenden Fall wird aber in Art. 2 der angefochtenen Entscheidung das bloße Vorhandensein der Ausschließlichkeitsklausel in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen beanstandet und nicht der Umstand, dass sich mehrere Verwertungsgesellschaften darauf verständigt hätten, dass diese Klausel in allen ihren Gegenseitigkeitsvereinbarungen enthalten sein müsse. Bei den Gebietsbeschränkungen auf das Inland hingegen räumt die Kommission in der angefochtenen Entscheidung ein, dass sie als solche den Wettbewerb nicht einschränkten; es liege aber eine Zuwiderhandlung vor, weil sich die Verwertungsgesellschaften darauf verständigt hätten, dass in allen ihren Gegenseitigkeitsvereinbarungen dieselben Beschränkungen enthalten sein müssten. Diese beiden Zuwiderhandlungen sind, wie sie in der angefochtenen Entscheidung dargestellt sind, daher verschiedenartig.

124. Im Übrigen sind durch die Aufgabe der Ausschließlichkeitsklausel bestimmte Entwicklungen des Marktes ermöglicht worden, nämlich die Erteilung der ersten Direktlizenzen, die für eine Überwindung der Gebietsbeschränkungen auf das Inland erforderlich sind.

125. Eine Verwertungsgesellschaft, die sich mit der Möglichkeit beschäftigt, für ihr Repertoire in einem anderen Gebiet als dem, in dem sie ansässig ist, Lizenzen durch andere Verwertungsgesellschaften als der ortsansässigen erteilen zu lassen, wird sich nämlich zunächst fragen, ob sie nicht in der Lage ist, selbst Direktlizenzen für dieses Gebiet zu vergeben. Ebenso muss eine Verwertungsgesellschaft, die von anderen Verwertungsgesellschaften Mandate erhalten möchte, die über das Gebiet hinausgehen sollen, in dem sie ansässig ist, gleichfalls über eine Struktur verfügen, die es ihr ermöglicht, Direktlizenzen in anderen Ländern zu erteilen. Solange die Ausschließlichkeitsklausel galt, hätten solche Lizenzen gegen das der ortsansässigen Verwertungsgesellschaft erteilte ausschließliche Mandat verstoßen. Das ist nach dem Entfallen der Ausschließlichkeitsklausel nicht mehr so, auch wenn die Gebietsbeschränkungen auf das Inland fortbestehen. Somit kann nicht angenommen werden, dass es sich um die Fortsetzung derselben Beschränkung mit anderen Mitteln handelt.

126. Zwar befand sich der Markt für Direktlizenzen, wie die Kommission in ihrer Antwort auf eine der Fragen des Gerichts eingeräumt hat, zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung noch in einem embryonalen Stadium. Für die Verbreitung von Direktlizenzen war insbesondere das Aufkommen einer entsprechenden Nachfrage seitens der Großnutzer erforderlich, die anstatt sich an die Verwertungsgesellschaften aller Länder zu wenden, in denen sie tätig sind, lieber Direktlizenzen mit weltweiter Geltung für die sie interessierenden Repertoires erwerben.

127. Dass diese Entwicklungen nicht sofort stattgefunden und die Gebietsbeschränkungen auf das Inland nicht sofort beeinträchtigt haben, lässt also nicht den Schluss zu, dass mit Letzteren – im Wege einer abgestimmten Verhaltensweise – das Kartell hinsichtlich der Ausschließlichkeitsklausel aufrechterhalten worden wäre.

128. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Strukturen der Urheberrechtswahrnehmung für die von der angefochtenen Entscheidung erfassten Verwertungsformen auf die bei den herkömmlichen Verwertungsformen verwendeten Strukturen zurückgehen, bei denen die Kommission die Gebietsbeschränkungen auf das Inland nicht als Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln ansieht.

129. Das Aufkommen neuer Informationstechnologien, die eine Onlinenutzung von Werken ermöglichen, bedeutet aber nicht, dass die genannten Strukturen auf einen Schlag überholt wären oder dass die betreffenden Wirtschaftsteilnehmer den Willen zeigen müssten, sofort miteinander in Wettbewerb zu treten. Somit könnte selbst die Tatsache, dass die Verwertungsgesellschaften die Gebietsbeschränkungen auf das Inland nach der Streichung der Ausschließlichkeitsklausel nicht schnell geändert haben, ein Beweis dafür sein, dass diese Beschränkungen durch andere Gründe zu erklären sind als die Fortführung der Ausschließlichkeit in anderer Form.

130. Dass die Kommission das Vorliegen eines Kartells hinsichtlich der Ausschließlichkeitsklausel bewiesen hat, hat somit nicht zur Folge, dass dieser Beweis auch hinsichtlich der Gebietsbeschränkungen auf das Inland erbracht wäre.

Ergebnis zu den von der Kommission geltend gemachten Beweiselementen

131. Aus der vorstehenden Analyse ergibt sich, dass die von der Kommission geltend gemachten Gesichtspunkte das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise der Verwertungsgesellschaften zur Festlegung der Gebietsbeschränkungen auf das Inland nicht rechtlich hinreichend belegen.

132. Somit ist nun zu prüfen, ob die Kommission hinreichende Anhaltspunkte vorgetragen hat, um den anderen Erklärungen als dem Vorliegen einer Abstimmung, die die Klägerin für die Parallelität der Verhaltensweisen der Verwertungsgesellschaften gegeben hat, die Plausibilität zu nehmen.

b) Zur Plausibilität der anderen Erklärungen als dem Vorliegen einer Abstimmung für das Parallelverhalten der Verwertungsgesellschaften

Vorbemerkungen

133. Die Klägerin macht geltend, eine bloße Parallelität des Verhaltens könne kein Indiz für eine Abstimmung sein, wenn sich dieses anders erklären lasse; im vorliegenden Fall sei dies möglich, weil die territorialen Begrenzungen den Gesetzen des Marktes entsprächen und beim Abschluss ihrer Gegenseitigkeitsvereinbarungen die einzige rationale Alternative darstellten.

134. Die Gebietsbeschränkungen auf das Inland seien nämlich durch die Erforderlichkeit zu erklären, die Nähe zu den Nutzern und eine wirksame Überwachung der in Rede stehenden Nutzungen zu gewährleisten, insbesondere angesichts der Schwierigkeiten, die mit einer Fernkontrolle dieser Nutzungen verbunden sind. Zweitens bringe das aktuelle System der Gebietsbeschränkungen auf das Inland den Nutzern Vorteile, weil es ihnen ermögliche, bei einer einzigen Verwertungsgesellschaft eine Komplettlizenz zu erhalten. Drittens sei es rational, bei den Nutzungen, auf die sich die angefochtene Entscheidung beziehe, auf das bei den Offline-Nutzungen eingerichtete System zurückzugreifen, das sich bereits als sehr effizient erwiesen habe.

135. Der Gerichtshof hat sich in seinen Urteilen Tournier und Lucazeau u. a. mit zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen französischer Gerichte auseinandergesetzt, die die Vereinbarkeit mit den Wettbewerbsregeln in einer Situation betrafen, in der bei herkömmlichen Formen der Offline-Verwertung von Urheberrechten die Verwertungsgesellschaft B sich weigerte, das Repertoire B im Gebiet A zu lizenzieren, wodurch die Nutzer im Land A gezwungen waren, sich an die Verwertungsgesellschaft A zu wenden, die höhere Tarife verlangte.

136. Der Gerichtshof hat für Recht erkannt, dass die Gegenseitigkeitsvereinbarungen als den Wettbewerb einschränkendes Kartell einzustufen wären, wenn sie eine Ausschließlichkeitsregelung in dem Sinne schüfen, dass die Verwertungsgesellschaften verpflichtet wären, im Ausland ansässigen Nutzern keine Direktlizenzen zu erteilen. Er wies jedoch darauf hin, dass entsprechende Klauseln, die früher Bestandteil der Gegenseitigkeitsvereinbarungen gewesen seien, auf Verlangen der Kommission abgeschafft worden seien. Sodann hat der Gerichtshof die Frage geprüft, ob die Tatsache, dass die Abschaffung dieser Klauseln nicht zu einer Verhaltensänderung bei den Verwertungsgesellschaften geführt hat, den Schluss zulasse, dass diese durch eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise ihre Ausschließlichkeitsrechte aufrechterhalten haben. Insoweit hat der Gerichtshof festgestellt, dass ein bloßes Parallelverhalten unter gewissen Umständen ein wichtiges Indiz für eine abgestimmte Verhaltensweise darstellen kann, wenn es zu Wettbewerbsbedingungen führt, die nicht den normalen Marktbedingungen entsprechen. Allerdings sei eine derartige Abstimmung nicht zu vermuten, wenn sich das Parallelverhalten durch andere Gründe als das Vorliegen einer Abstimmung erklären ließe; dies könne der Fall sein, wenn die Verwertungsgesellschaften für die Erteilung von Direktlizenzen genötigt wären, in einem anderen Land ein eigenes Verwertungs- und Kontrollsystem aufzubauen. Die Beurteilung der Frage, ob eine nach den Wettbewerbsregeln verbotene Abstimmung tatsächlich stattgefunden hat, wurde den nationalen Gerichten, die die Vorabentscheidungsersuchen eingereicht hatten, überlassen (Urteile Tournier, Randnrn. 20 bis 25, und Lucazeau u. a., Randnrn. 14 bis 19).

137. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Kommission annehmen durfte, dass das Vorhandensein von Gebietsbeschränkungen auf das Inland in allen Gegenseitigkeitsvereinbarungen nicht den normalen Marktbedingungen entsprach. Nach der Rechtsprechung obliegt es der Partei oder Behörde, die einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln behauptet, dafür den Beweis zu erbringen; das Unternehmen bzw. der Unternehmensverband, das oder der gegenüber der Feststellung einer Zuwiderhandlung ein Verteidigungsmittel geltend macht, hat den Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen für dessen Anerkennung erfüllt sind, was zur Folge hat, dass die genannte Behörde auf andere Beweismittel zurückgreifen muss. Auch wenn die Beweislast nach diesen Grundsätzen entweder der Kommission oder dem betreffenden Unternehmen bzw. Unternehmensverband obliegt, können die tatsächlichen Gesichtspunkte, auf die sich eine Partei beruft, die andere Partei zu einer Erläuterung oder Rechtfertigung zwingen, ohne die der Schluss zulässig ist, dass der Beweislast Genüge getan wurde (vgl. Urteil Knauf Gips/Kommission, Randnr. 80 und die dort angeführte Rechtsprechung).

138. Sodann ist zu beachten, dass die Kommission nicht geltend gemacht hat, dass die in den Gegenseitigkeitsvereinbarungen vorgenommene Beschränkung des räumlichen Geltungsbereichs der gegenseitigen Mandate auf die nationalen Hoheitsgebiete nicht den normalen Marktbedingungen entsprechen kann. Es wird lediglich festgestellt, dass alle Gegenseitigkeitsvereinbarungen eine solche Beschränkung enthalten, was sich nach Ansicht der Kommission nur durch eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise erklären lässt. Insoweit ist im Übrigen festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der von ihr erfassten Formen der Verwertung des Urheberrechts weder wirtschaftliche Daten noch eine wirtschaftliche Analyse zu den finanziellen Anreizen enthält, die die Verwertungsgesellschaften hätten veranlassen können, die Gebietsbeschränkungen auf das Inland aufzugeben, obgleich unstreitig ist, dass diese Beschränkungen für die herkömmlichen Verwertungsformen zweckmäßig waren.

Zur Erforderlichkeit einer Präsenz vor Ort, um die Wirksamkeit der Bekämpfung unbefugter Nutzungen von Musikwerken zu gewährleisten

139. Von den verschiedenen anderen Erklärungen als dem Vorliegen einer Abstimmung, die die Klägerin für das Parallelverhalten der Verwertungsgesellschaften gibt, ist zunächst diejenige zu prüfen, dass die Gebietsbeschränkungen auf das Inland eine wirksame Bekämpfung unbefugter Nutzungen ermöglichten.

140. Die Klägerin macht geltend, wegen ihrer Nähe zu den Nutzern, die ihr eine wirksame Überwachung der Nutzung der Werke ermögliche, sei die lokale Verwertungsgesellschaft am besten in der Lage, in dem Gebiet, in dem sie ansässig sei, die Rechte der Rechteinhaber zu verwalten. Die Klägerin weist insoweit nachdrücklich auf die Schwierigkeiten hin, die mit einer Fernkontrolle der Nutzungen verbunden seien, und bestreitet die ihrer Auffassung nach unrealistische Vorstellung von einer Verwaltung und Überwachung aus der Ferne, von denen in der angefochtenen Entscheidung die Rede sei.

141. Es ist zu prüfen, ob die Punkte, auf die sich die Kommission in der angefochtenen Entscheidung gestützt hat, die Annahme erlauben, dass diese Erklärung nicht plausibel ist.

142. Insoweit ist festzustellen, dass die Kommission in Randnr. 11 der angefochtenen Entscheidung betont hat, dass Gegenstand ihrer Prüfung ausschließlich die legale Verwertung von urheberrechtlich geschütztem Material sei. Ebenso bekräftigt die Kommission in Randnr. 47 der angefochtenen Entscheidung, dass diese ausschließlich die rechtmäßige Verwertung von Werken betreffe und Piraterie oder die Nutzung von Werken ohne die entsprechende Verwertungslizenz nicht ihr Gegenstand sei. In dieser Randnummer heißt es weiter, dass die Überlegungen und Bewertungen in der angefochtenen Entscheidung nur im Rahmen der üblichen und normalen Beziehung zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzern maßgeblich seien.

143. Allerdings hat die Kommission in Randnr. 46 der angefochtenen Entscheidung eingeräumt, dass die Verwertungsgesellschaften die Verwertung der Urheberrechte kontrollierten, die Abrechnungen der Nutzer prüften und bei Urheberrechtsverletzungen die verletzten Rechte durchsetzten. In Randnr. 11 der angefochtenen Entscheidung hat sie ferner ausgeführt, dass Verwertungsgesellschaften durch die angefochtene Entscheidung, wie u. a. in deren Abschnitt 7.6.1.4 dargelegt, nicht daran gehindert würden, den Markt zu überwachen, um eine unerlaubte Verwertung von urheberrechtlich geschützten Werken festzustellen oder entsprechende Durchsetzungsmaßnahmen zu ergreifen.

144. Angesichts dieser mehrdeutigen Ausführungen der Kommission ist festzustellen, dass, wenn sich die Kommission mit diesen darauf beschränkt hätte, nur die rechtmäßigen Nutzungen zu berücksichtigen, die Entscheidung aus diesem Grund für nichtig zu erklären wäre, da in ihr nicht erläutert wird, wie sich die Tätigkeit der Kontrolle gestatteter Nutzungen von der Tätigkeit der Aufdeckung und Verfolgung unbefugter Nutzungen trennen lassen soll. Zwar hat die Kommission im Verfahren vor dem Gericht geltend gemacht, dass die Bekämpfung der Piraterie im Wesentlichen Aufgabe der International Federation of the Phonographic Industry (IFPI) sei, einer internationalen Organisation, die die Schallplattenfirmen vertrete und von ihrem Büro in London (Vereinigtes Königreich) aus agiere. Falls die Kommission mit dieser – im Übrigen nicht untermauerten – Behauptung aber geltend machen will, dass die Verwertungsgesellschaften in keiner Weise an den Kontrollen zur Feststellung unbefugter Nutzungen beteiligt seien, ist festzustellen, dass dies aus der angefochtenen Entscheidung nicht hervorgeht. Das Gericht kann jedoch einen Umstand, den die Kommission zum ersten Mal während des Verfahrens geltend gemacht hat, nicht berücksichtigen, da die in der angefochtenen Entscheidung insoweit fehlende Begründung im Verfahren vor dem Unionsrichter nicht geheilt werden kann (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 29. September 2011, Elf Aquitaine/Kommission, C-521/09 P, Slg. 2011, I-8947, Randnr. 149 und die dort angeführte Rechtsprechung).

145. Allerdings geht ungeachtet der vorstehend genannten Ausführungen der Kommission aus der angefochtenen Entscheidung hervor, dass sich diese jedenfalls mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob das Parallelverhalten der Verwertungsgesellschaften hinsichtlich der Gebietsbeschränkungen auf das Inland auf deren Absicht zurückzuführen ist, unbefugte Nutzungen wirksam zu bekämpfen. Die Kommission scheint also selbst einzuräumen, dass diese Erklärung nicht durch die bloße Feststellung entkräftet werden kann, dass die angefochtene Entscheidung ausschließlich die rechtmäßige Nutzung der Urheberrechte betrifft. Somit ist zu prüfen, ob die diese Frage betreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung ausreichen, um dem in Randnr. 140 des vorliegenden Urteils zusammengefassten Vorbringen der Klägerin seine Plausibilität zu nehmen.

146. Die Kommission macht erstens geltend, das von ihr in der angefochtenen Entscheidung beanstandete System beruhe nicht auf dem Grundsatz der Nähe zwischen der Verwertungsgesellschaft, die eine Lizenz erteile, und dem Nutzer, der diese erwerbe, sondern auf dem Grundsatz, dass die Lizenz von der Verwertungsgesellschaft erteilt werde, die in dem Land ansässig sei, in dem die Nutzung stattfinde, ohne dass es auf das Land ankäme, in dem der Lizenznehmer ansässig sei (Randnrn. 171 bis 173 der angefochtenen Entscheidung).

147. Insoweit ist festzustellen, dass es im Rahmen des von der Kommission beanstandeten Systems zwar durchaus möglich ist, dass die Verwertungsgesellschaft B, die einem Nutzer, der im Land A ansässig ist, für Nutzungen im Land B eine Lizenz erteilt hat, verwaltungsrechtliche oder gerichtliche Schritte gegen diesen Nutzer im Land A einleiten muss, d. h. aus der Ferne.

148. Jedoch kann in einem solchen System die Verwertungsgesellschaft B, wenn sie einem Nutzer eine Lizenz erteilt, der im Land A ansässig, aber im Land B tätig ist, bei Feststellung einer Verletzung der erteilten Lizenz nötigenfalls auf die Verwertungsgesellschaft A zurückgreifen. Letztere sähe in der Verwertungsgesellschaft B nämlich keine Wettbewerberin, da die Verwertungsgesellschaft A selbst keine Lizenzen für Nutzungen im Land B erteilen könnte. Außerdem hat die Verwertungsgesellschaft A, da sie ihr Repertoire hinsichtlich der Nutzungen im Land B der Verwertungsgesellschaft B anvertraut hat, ein Interesse an der wirksamen Verfolgung von Verletzungen der von der Verwertungsgesellschaft B erteilten Lizenzen.

149. In der angefochtenen Entscheidung vertritt die Kommission die Auffassung, dass sich die Verwertungsgesellschaft, die einem in einem anderen Land ansässigen Nutzer eine Lizenz erteilt hat, für die Ausübung der Tätigkeiten der Kontrolle und „Durchsetzung“ der Urheberrechte, für die eine Präsenz vor Ort erforderlich sei, an ortsansässige Dienstleister wenden könne, insbesondere an die ortsansässige Verwertungsgesellschaft. Allerdings erläutert die Kommission nicht, wie eine solche Zusammenarbeit funktionieren soll, wenn sich die Verwertungsgesellschaften gegenseitig als Wettbewerber ansehen. Insbesondere hat sie in der angefochtenen Entscheidung nicht analysiert, welche finanziellen und kommerziellen Interessen für die ortsansässige Verwertungsgesellschaft einen Anreiz darstellen sollen, mit einer anderen Verwertungsgesellschaft zusammenzuarbeiten, die ihr in ihrem Gebiet Konkurrenz macht.

150. Die Kommission hat auch nicht erklärt, wer sich um die allgemeine Überwachung des Marktes kümmern würde, um die Nutzer zu zwingen, Lizenzen zu beantragen, und nicht nur um die Betreuung der bereits erteilten Lizenzen, wenn die Verwertungsgesellschaften nicht an der Erfüllung dieser Aufgabe mitwirken würden. Wäre die Verwertungsgesellschaft, die die Kontrollen in einem bestimmten Gebiet durchführt, nicht sicher, dass ihre Kosten für die von ihr durchgeführte Überwachung über die für die erteilte Lizenz gezahlte Vergütung ausgeglichen werden, wäre diese Tätigkeit schlicht nicht durchführbar. Diese Sicherheit wäre in Gefahr, wenn mehrere Verwertungsgesellschaften für dasselbe Gebiet Lizenzen für dieselben Repertoires erteilen könnten.

151. Außerdem hat die Kommission nicht erklären können, wie Verwertung sgesellschaften zusammenarbeiten können sollen, die hinsichtlich der Erteilung von Lizenzen für sich überschneidende Repertoires und für dieselben Gebiete miteinander in Wettbewerb stehen. Zwar muss nach der den Wettbewerbsvorschriften des Vertrags zugrunde liegenden Konzeption jeder Wirtschaftsteilnehmer selbständig bestimmen, welche Politik er auf dem Binnenmarkt verfolgen will; die Kommission räumt in der angefochtenen Entscheidung aber ein, dass eine Zusammenarbeit zwischen den Verwertungsgesellschaften erforderlich sei, damit jede von ihnen Lizenzen für mehrere Repertoires anbieten könne (vgl. z. B. Randnr. 166 der angefochtenen Entscheidung). Insbesondere muss eine Verwertungsgesellschaft, um eine Lizenz für das Weltrepertoire erteilen zu können, mit allen anderen Verwertungsgesellschaften zusammenarbeiten. Die angefochtene Entscheidung enthält aber nichts, aus dem sich ergäbe, wie zwischen Verwertungsgesellschaften, die – wofür die Kommission eintritt – Wettbewerber geworden sind, eine Zusammenarbeit aussehen soll, die von der Kommission insbesondere bei bestimmten Tätigkeiten der Überwachung und der gerichtlichen Verfolgung von Verstößen für erforderlich gehalten wird (Randnrn. 177 und 178 der angefochtenen Entscheidung).

152. Vor dem Gericht hat die Kommission ausgeführt, die ortsansässige Verwertungsgesellschaft dürfe ihre Überwachungsrolle nicht aufgeben, da sie eine treuhänderische Pflicht gegenüber den Rechteinhabern habe, auch wenn sie mit anderen Verwertungsgesellschaften in Wettbewerb stehe. Hierzu ist festzustellen, dass die in Rede stehende treuhänderische Pflicht nur für das Verhältnis zwischen der Verwertungsgesellschaft und den ihr angehörenden Rechteinhabern gilt. Daher ist nicht gesagt, dass die lokale Verwertungsgesellschaft aufgrund dieser treuhänderischen Pflicht weiterhin zugunsten der Rechteinhaber, die den anderen Verwertungsgesellschaften angehören, tätig werden müsste, wenn sie nicht mehr die einzige Verwertungsgesellschaft wäre, die Lizenzen für das Gebiet erteilen kann, in dem sie ansässig ist. Im Übrigen ist unstreitig, dass die Verwertungsgesellschaft A keine Verpflichtung gegenüber der Verwertungsgesellschaft B hätte, wenn die Verwertungsgesellschaft B mit der Wahrnehmung der Rechte an dem Repertoire B im Gebiet A eine Verwertungsgesellschaft C betraut hätte, die nicht im Gebiet A ansässig ist.

153. Dem von der Kommission vor dem Gericht ebenfalls vorgebrachten Argument, dass die ortsansässige Verwertungsgesellschaft ein Interesse daran hätte, den Ruf, wirksame Kontrollen durchzuführen, den sie bei ihren Mitgliedern habe, nicht zu gefährden, damit diese sich nicht für andere Verwertungsgesellschaften entschieden, kann nicht gefolgt werden. Könnten nämlich Nutzer, deren unbefugte Nutzungen von Musikwerken von der ortsansässigen Verwertungsgesellschaft festgestellt worden sind, die für die legale Nutzung dieser Werke erforderliche Lizenz von anderen Verwertungsgesellschaften erhalten, könnte die ortsansässige Verwertungsgesellschaft die durch ihre Tätigkeit der Überwachung des Marktes verursachten Verwaltungskosten nicht über die Preise für diese Lizenzen auf die Nutzer abwälzen. Dies würde dem Ruf, den diese Verwertungsgesellschaft bei ihren Mitgliedern hat, schaden, weil die Mitglieder hinnehmen müssten, dass ihre Vergütungen wegen Verwaltungskosten, die mit der Überwachung des Marktes zusammenhängen und von der betreffenden Verwertungsgesellschaft nicht durch die Erteilung von Lizenzen ausgeglichen werden, sinken. Eine Verwertungsgesellschaft hat kein Interesse daran, Überwachungstätigkeiten durchzuführen, die Verwaltungskosten verursachen, die die Vergütungen, die sie an ihre Mitglieder ausschütten kann, senken, wenn sie nicht sichergehen kann, dass sie den Betrag dieser Kosten nach Feststellung unbefugter Nutzungen über die Erteilung von Lizenzen ausgleichen kann, zumal sich Urheber fortan der Verwertungsgesellschaft ihrer Wahl anschließen könnten.

154. Schließlich ist zu beachten, dass, selbst wenn eine Zusammenarbeit zwischen der ortsansässigen Verwertungsgesellschaft und der Verwertungsgesellschaft, die einem Nutzer eine Lizenz erteilt, möglich wäre, bei dieser Zusammenarbeit drei Verwertungsgesellschaften berücksichtigt wären, nämlich die ortsansässige Verwertungsgesellschaft C, die Verwertungsgesellschaft A, die das Mandat erteilt und Inhaber des Repertoires A ist, und die Verwertungsgesellschaft B, die aufgrund des ihr von der Verwertungsgesellschaft A erteilten Mandats Lizenzen für das Repertoire A im Gebiet C erteilen kann. Obgleich die Beteiligung der Verwertungsgesellschaft C Kosten verursachen kann, hat die Kommission nicht erklärt, welchen Nutzen die Verwertungsgesellschaft A daraus ziehen soll, dass sie mit der Wahrnehmung der Rechte an dem Repertoire A im Gebiet C nicht die Verwertungsgesellschaft C, sondern die Verwertungsgesellschaft B betraut, obwohl dies mit zusätzlichen Kosten verbunden wäre.

155. Zweitens macht die Kommission geltend, dass es für die von der angefochtenen Entscheidung erfassten Formen der Verwertung von Urheberrechten technische Lösungen gebe, die eine Kontrolle des Lizenznehmers aus der Ferne ermöglichten. Die Verwertungsgesellschaften wendeten bereits Lizenzierungspraktiken an, die zeigten, dass sie in der Lage seien, Nutzungen und Nutzer außerhalb des Gebiets zu kontrollieren, in dem sie jeweils ansässig seien (Randnr. 174 der angefochtenen Entscheidung).

156. Die Kommission kann aber die von der Klägerin für die Parallelität der Verhaltensweisen der Verwertungsgesellschaften gegebene Erklärung, es sei erforderlich, unbefugte Nutzungen zu bekämpfen, nicht mit der bloßen Behauptung widerlegen, es gebe bei den von der angefochtenen Entscheidung erfassten Verwertungsformen technische Lösungen, die eine Kontrolle aus der Ferne ermöglichten.

157. Zwar hat die Kommission in Randnr. 189 der angefochtenen Entscheidung ergänzend ausgeführt, dass in der mündlichen Anhörung insbesondere von der European Digital Media Association (europäischer Verband für digitale Medien, EDIMA), einem Verband, der Unternehmen vertritt, die im Bereich der Onlinebereitstellung von Audio- und audiovisuellen Inhalten tätig sind, gezeigt worden sei, dass die Fernkontrolle der Onlinebereitstellung von Musik in der Praxis machbar sei. Jedes musikalische Werk habe nämlich eine elektronische Identität und jeder PC eine Internetprotokolladresse. Aufgrund dieser Informationen könne die Verwertungsgesellschaft, wenn sie eine Lizenz erteile, sicherstellen, dass der Nutzer in der Lage sei, genau zu wissen, welches musikalische Werk von welchem Computer und für welche