SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

M. POIARES MADURO

vom 16. November 20061( )

Rechtssache C‑3/06 P

Groupe Danone

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

„Rechtsmittel – Wettbewerb – Geldbuße – Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 – Wiederholte Zuwiderhandlung – Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen – Artikel 229 EG – Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 – Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung – Grundsatz ‚non ultra petita‘ – Verteidigungsrechte“

1. Das vorliegende Rechtsmittel, eingereicht von Groupe Danone (im Folgenden: Rechtsmittelführerin), richtet sich gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz in der Rechtssache T‑38/02 (Groupe Danone/Kommission) vom 25. Oktober 2005 (im Folgenden: angefochtenes Urteil)( ). Diese Rechtssache betraf die Entscheidung 2003/569/EG der Kommission vom 5. Dezember 2001 (im Folgenden: streitige Entscheidung)( ), mit der der Rechtsmittelführerin wegen ihrer Beteiligung an einem Kartell in der belgischen Brauwirtschaft eine Geldbuße auferlegt worden war. Das Gericht erster Instanz erhielt die angefochtene Entscheidung zum größten Teil aufrecht, setzte aber die Geldbuße herab. Im vorliegenden Verfahren, das nur die Festsetzung der Geldbuße betrifft, macht die Rechtsmittelführerin geltend, das Gericht erster Instanz habe Rechtsfehler begangen, indem es sich auf eine unzutreffende Auslegung des Begriffs der wiederholten Zuwiderhandlung gestützt und die Berechnungsmethode der Kommission zu Unrecht abgeändert habe.

I – Vorgeschichte des Rechtsmittels

A – Rechtlicher Rahmen

2. Zur maßgeblichen Zeit war die Durchführung der Artikel 81 EG und 82 EG einschließlich des Gesichtspunkts der Geldbußen, die die Kommission im Fall von Zuwiderhandlungen auferlegen kann, durch die Verordnung (EWG) Nr. 17 des Rates geregelt( ).

3. Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 bestimmt:

„Die Kommission kann gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung Geldbußen in Höhe von eintausend bis einer Million Rechnungseinheiten oder über diesen Betrag hinaus bis zu zehn vom Hundert des von dem einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes festsetzen, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig:

a) gegen Artikel [81] Absatz (1) oder Artikel [82] des Vertrages verstoßen,

[oder]

b) einer nach Artikel 8 Absatz (1) [der Verordnung] erteilten Auflage zuwiderhandeln.

Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße ist neben der Schwere des Verstoßes auch die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen.“

4. Die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. 1998, C 9, S. 3, im Folgenden: Leitlinien), legen ein Verfahren für die Festsetzung des Betrages solcher Geldbußen fest, „dem die Errechnung eines Grundbetrags zugrunde liegt, wobei Aufschläge zur Berücksichtigung erschwerender und Abzüge zur Berücksichtigung mildernder Umstände berechnet werden können“ (zweite Erwägung der Einleitung der Leitlinien).

5. Gemäß den Leitlinien wird „[d]er Grundbetrag … nach Maßgabe der Schwere und Dauer des Verstoßes als den einzigen Kriterien von Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 errechnet“ (Nr. 1 der Leitlinien). Bei Vorliegen erschwerender Umstände wie z. B. erneuter, gleichartiger Zuwiderhandlung desselben Unternehmens wird der Grundbetrag erhöht (Nr. 2 der Leitlinien). Bei mildernden Umständen wird der Grundbetrag verringert (Nr. 3 der Leitlinien).

6. Aufgrund von Artikel 229 EG können „vom Europäischen Parlament und vom Rat gemeinsam sowie vom Rat erlassene Verordnungen … hinsichtlich der darin vorgesehenen Zwangsmaßnahmen dem Gerichtshof eine Zuständigkeit übertragen, welche die Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung und zur Änderung oder Verhängung solcher Maßnahmen umfasst“.

7. Im Lichte dieser Vorschrift bestimmt Artikel 17 der Verordnung Nr. 17:

„Bei Klagen gegen Entscheidungen der Kommission, in denen eine Geldbuße oder ein Zwangsgeld festgesetzt ist, hat der Gerichtshof die Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung der Entscheidung im Sinne von Artikel [229 EG]; er kann die festgesetzte Geldbuße oder das festgesetzte Zwangsgeld aufheben, herabsetzen oder erhöhen.“

B – Sachverhalt

8. Die streitige Entscheidung( ) richtet sich an die Rechtsmittelführerin und an Interbrew, Alken-Maes, Haacht und Martens. In ihr werden zwei separate Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln festgestellt, nämlich erstens eine Vielzahl von Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen in der belgischen Brauwirtschaft (im Folgenden: das Interbrew/Alken‑Maes-Kartell) und zweitens abgestimmte Verhaltensweisen im Hinblick auf Händlermarkenbier (private label beer).

9. Die Rechtsmittelführerin war in der maßgeblichen Zeit die Muttergesellschaft von Alken-Maes. In Anbetracht ihrer aktiven Teilnahme am Interbrew/Alken-Maes-Kartell hielt die Kommission die Rechtsmittelführerin sowohl für ihre eigene Kartellteilnahme als auch für die von Alken-Maes für verantwortlich( ). Im Gegensatz dazu bestand nach Ansicht der Kommission kein Grund, die Rechtsmittelführerin für die Teilnahme ihrer Tochtergesellschaft an den abgestimmten Verhaltensweisen hinsichtlich des Händlermarkenbiers verantwortlich zu machen, da die Rechtsmittelführerin an diesem Kartell nicht selbst beteiligt war( ).

10. Aufgrund ihrer Beteiligung am Interbrew/Alken-Maes-Kartell vom 28. Januar 1993 bis zum 28. Januar 1998 wurde mit der streitigen Entscheidung eine Geldbuße in Höhe von 44,043 Mio. Euro gegen die Rechtsmittelführerin festgesetzt( ).

11. Die Geldbuße ist wie folgt berechnet:

Schwere 25,00 Mio. Euro Dauer (+45 %) 11,25 Mio. Euro + Grundbetrag 36,25 Mio. Euro = Erschwerende Umstände (+50 %) 18,125 Mio. Euro + Gesamt nach erschwerenden Umständen 54,38 Mio. Euro = Mildernde Umstände (–10 %) 5,438 Mio. Euro – Gesamt vor Milderung 48,94 Mio. Euro = Milderung (–10 %) 4,894 Mio. Euro – Gesamtbetrag 44,043 Mio. Euro =





12. Die streitige Entscheidung verweist auf die folgenden erschwerenden Umstände: Erstens stelle der Verstoß gegen Artikel 81 EG eine wiederholte Zuwiderhandlung dar, weil die Rechtsmittelführerin bereits zweimal wegen ähnlicher Verstöße belangt worden sei( ), zweitens habe die Rechtsmittelführerin durch die Drohung, im Fall der Nichtbeteiligung Maßnahmen gegen Interbrew zu ergreifen, diese zu einer Ausweitung der Zusammenarbeit gezwungen( ).

C – Das angefochtene Urteil

13. Mit der am 22. Februar 2002 bei der Kanzlei des Gerichts erster Instanz eingegangenen Klageschrift reichte die Rechtsmittelführerin Klage auf Aufhebung der Entscheidung ein. Hilfsweise begehrte sie eine Herabsetzung der Geldbuße.

14. Das Gericht erster Instanz verwarf alle Klageanträge der Rechtsmittelführerin außer dem fünften Klageantrag, der darlegte, für die Feststellung, dass der von der Rechtsmittelführerin auf Interbrew ausgeübte Druck einen erschwerenden Umstand darstelle, bestehe keine Grundlage( ). Obwohl eine Drohung gegen Interbrew ausgeübt worden sei, sah es das Gericht erster Instanz nicht als erwiesen an, dass Interbrew infolge dieser Drohung einer Ausweitung des Kartells zugestimmt habe( ). Aus diesem Grund setzte das Gericht erster Instanz die wegen der erschwerenden Umstände festgelegte Gesamterhöhung des Grundbetrags der Geldbuße auf 40 % fest( ). Unter Anwendung einer Berechnungsmethode, die sich von der in der Entscheidung angewandten Methode unterscheidet, setzte das Gericht erster Instanz die Geldbuße auf 42,4125 Mio. Euro herab und wies die Klage im Übrigen ab.

15. Am 4. Januar 2006 hat die Rechtsmittelführerin gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz das vorliegende Rechtsmittel eingelegt.

II – Rechtliche Prüfung des Rechtsmittels

16. Die Rechtsmittelführerin bringt fünf Gründe für ihren Antrag vor, das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben. Diese Rechtsmittelgründe beziehen sich erstens auf die vom Gericht erster Instanz vorgenommene Auslegung des Begriffs der wiederholten Zuwiderhandlung und zweitens auf die Abänderung der Methode zur Berechnung der Geldbuße.

A – Rechtsmittelgründe, die die Annahme wiederholter Zuwiderhandlung als erschwerender Umstand betreffen





Erster Rechtsmittelgrund: Verletzung des Grundsatzes „nulla poena sine lege“

17. Die Rechtsmittelführerin macht geltend, indem das Gericht erster Instanz die Erhöhung der Geldbuße wegen des erschwerenden Umstands der wiederholten Zuwiderhandlung bestätigt habe, habe es das Prinzip, dass Verstöße und Strafen vom Gesetz bestimmt sein müssten, und das daraus folgende Rückwirkungsverbot für strengere Strafen außer Acht gelassen. Nach Ansicht der Rechtsmittelführerin besteht im Gemeinschaftsrecht keine klare und hinreichend vorhersehbare Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung wiederholter Zuwiderhandlung als erschwerender Umstand. Eine solche rechtliche Grundlage sei jedenfalls im Zeitraum der früheren Zuwiderhandlungen nicht vorhanden gewesen.

18. Das Gericht erster Instanz hat in Randnummer 351 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Kommission bei der Anwendung des erschwerenden Umstands der wiederholten Zuwiderhandlung nicht gegen den Grundsatz „nulla poena sine lege“ verstoßen habe, „da diese Möglichkeit in Nummer 2 erster Gedankenstrich der Leitlinien vorgesehen ist und nicht angenommen werden kann, dass die Leitlinien über den rechtlichen Rahmen für Sanktionen hinausgehen, der in Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 vorgegeben ist“.

19. Diese Formulierung könnte darauf hindeuten, dass das Gericht erster Instanz die Nummer 2 der Leitlinien als Rechtsgrundlage für die Feststellungen der Kommission hinsichtlich der wiederholten Zuwiderhandlung der Rechtsmittelführerin kennzeichne. Es wäre nicht zutreffend, die Leitlinien in dieser Weise darzustellen. Die Leitlinien gewährleisten Rechtssicherheit, indem sie die Berechnungsmethode bestimmen, die sich die Kommission selbst auferlegt hat, bilden aber nicht die Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Geldbuße( ). Ich bin trotzdem der Ansicht, dass der Gerichtshof den ersten Rechtsmittelgrund zurückweisen sollte( ).

20. Zunächst beruht die Behauptung der Rechtsmittelführerin, das Gericht erster Instanz habe den Grundsatz „nulla poena sine lege“ verletzt, weil zum Zeitpunkt der früheren Zuwiderhandlung keine hinreichende Rechtsgrundlage bestand, auf einer unzutreffenden Voraussetzung. Für die Frage, ob für eine Erhöhung der Geldbuße wegen Rückfälligkeit eine hinreichende Rechtsgrundlage bestanden hat, kommt es entscheidend auf den Zeitpunkt der letzten Zuwiderhandlung an, d. h. auf die Zuwiderhandlung, die den Anlass gab zu der Entscheidung, die die früheren Zuwiderhandlungen als erschwerenden Umstand berücksichtigt. Insofern kann eine Parallele zu dem Urteil Achour des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 29. März 2006 gezogen werden, in dem dieser für Recht erkannt hat, dass die Praxis, vergangene Vorfälle zu berücksichtigen, vom Begriff der rückwirkenden Anwendung des Gesetzes im strengen Wortsinne zu unterscheiden ist( ). Deshalb kommt es darauf an, dass die Rechtsmittelführerin zum Zeitpunkt der letzten Zuwiderhandlung in der Lage war, die rechtlichen Konsequenzen ihrer Handlungen vorherzusehen und ihr Verhalten entsprechend anzupassen( ).

21. Bestand zum Zeitpunkt der letzten Zuwiderhandlung eine hinreichende Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung wiederholter Zuwiderhandlung als erschwerender Umstand? Die anwendbare Rechtsgrundlage ist Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17, der klar und eindeutig festlegt( ), dass die Kommission gegen ein Unternehmen, das gegen Artikel 81 EG oder Artikel 82 EG verstößt, eine Geldbuße festsetzen kann. Außerdem schreibt Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 vor, dass die Geldbuße zehn vom Hundert des von dem Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes nicht übersteigen darf und dass „[b]ei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße neben der Schwere des Verstoßes auch die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen ist“( ). Zugegebenermaßen ist Artikel 15 Absatz 2, obwohl er eine klare Höchstgrenze setzt, hinsichtlich der Merkmale, die die genaue Höhe der Geldbuße bestimmen, weit formuliert. In wettbewerbsrechtlicher Hinsicht halte ich es jedoch in der Regel für vernünftig und vorhersehbar, dass die Kommission in Ausübung ihres Ermessens die wiederholte Zuwiderhandlung als ein Merkmal abwägt, das die Schwere der Zuwiderhandlung betrifft. Dies scheint auch die Ansicht des Gerichtshofes zu sein, wie sie sich aus der Rechtsprechung ergibt.

22. Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung für Recht erkannt, „dass die Kommission bei der für die Festsetzung der Geldbuße erforderlichen Beurteilung der Schwere eines Rechtsverstoßes nicht nur die besonderen Umstände des Einzelfalls, sondern auch den Kontext der Zuwiderhandlung berücksichtigen und sicherstellen muss, dass ihr Vorgehen vor allem in Bezug auf solche Zuwiderhandlungen, die die Verwirklichung der Ziele der Gemeinschaft besonders beeinträchtigen, die notwendige abschreckende Wirkung hat“( ). Kürzlich hat der Gerichtshof seine Rechtsprechung im Urteil SGL Carbon dahin gehend wiederholt, dass „der Ausgangsbetrag der Geldbuße anhand der Zuwiderhandlung festgelegt [wird], deren Schwere unter Heranziehung zahlreicher anderer Faktoren zu ermitteln ist, in Bezug auf die die Kommission über ein weites Ermessen verfügt. Die Berücksichtigung erschwerender Umstände bei der Festsetzung der Geldbuße steht im Einklang mit der Aufgabe der Kommission, die Übereinstimmung mit den Wettbewerbsregeln zu gewährleisten“( ). In Aalborg Portland u. a./Kommission hat der Gerichtshof bestätigt, dass wiederholte Rechtsverstöße bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung berücksichtigt werden müssen( ). In dieser Hinsicht entspricht die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Rechtsprechung des Gerichts erster Instanz. Wie dieses im Urteil Enichem Anic/Kommission vom 17. Dezember 1991 festgestellt hat, kann „zu Lasten eines Unternehmens erschwerend berücksichtigt werden …, dass die Kommission in der Vergangenheit bereits Verstöße dieses Unternehmens gegen die Wettbewerbsregeln festgestellt und insoweit gegebenenfalls eine Strafe verhängt hat“( ).

23. Der Rechtsmittelgrund läuft somit diesen Entscheidungen zuwider, in denen der Gerichtshof Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 als hinreichende Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung erschwerender Umstände wie z. B. wiederholte Zuwiderhandlung erachtete.

24. Das Argument der Rechtsmittelführerin, es fehle eine hinreichende Rechtsgrundlage, weil die Kommission die Leitlinien zum Zeitpunkt der letzten Zuwiderhandlung noch nicht verabschiedet gehabt habe, kann ebenso wenig überzeugen. Die Leitlinien bilden nicht die Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Geldbuße. Sie erläutern lediglich die Anwendung von Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17( ). Jedoch wäre die Rechtsmittelführerin selbst bei Nichtbestehen der Leitlinien noch in der Lage gewesen, die rechtlichen Konsequenzen ihrer Handlungen vorherzusehen.

25. Im Übrigen berücksichtigte die Kommission wiederholte Zuwiderhandlungen sogar vor der Verabschiedung der Leitlinien in einigen ihrer Entscheidungen( ), darunter derjenigen gegen die Rechtsmittelführerin wegen ihres vorletzten Verstoßes gegen Artikel 81 EG( ).

26. Deshalb kann sich die Rechtsmittelführerin – besonders im Lichte der in Randnummer 22 zitierten Rechtsprechung – nicht ernsthaft darauf berufen, sie habe zum Zeitpunkt des betreffenden Verstoßes nicht vorhersehen können, dass eine wiederholte Zuwiderhandlung als erschwerender Umstand betrachtet werde( ).

Zweiter Rechtsmittelgrund: Verletzung des Grundsatzes der Rechtssicherheit

27. Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund macht die Rechtsmittelführerin geltend, das Gericht habe den Grundsatz der Rechtssicherheit unrichtig angewandt, indem es die Setzung einer Verjährungsfrist für die Berücksichtigung wiederholter Zuwiderhandlungen abgelehnt habe. Die ersten beiden Entscheidungen, in denen die Kommission einen Verstoß festgestellt habe, stammten aus den Jahren 1974 und 1984, und die erste Entscheidung sei unter besonderen Umständen ergangen. Nach Ansicht der Rechtsmittelführerin hat das Gericht erster Instanz im Endeffekt ein System der „immerwährenden wiederholten Zuwiderhandlung“ zugrunde gelegt, was im Gegensatz zu allgemeinen, den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsamen Grundsätzen stehe.

28. Meiner Ansicht nach beruht dieses Vorbringen auf einer unzutreffenden Auslegung des angefochtenen Urteils. Das Gericht erster Instanz hat im Wesentlichen festgestellt, dass deshalb keine Verletzung des Grundsatzes der Rechtssicherheit festgestellt werden könne, weil weder Artikel 15 der Verordnung Nr. 17 noch die Leitlinien eine Verjährungsfrist vorsähen( ). Mit anderen Worten meinte das Gericht erster Instanz, dass es mangels einer Verjährungsfrist bei jedem Verstoß in der Vergangenheit derselben Art, der von demselben Unternehmen begangen und von der Kommission förmlich festgestellt wurde, vorhersehbar ist, dass dieser zur Feststellung wiederholter Zuwiderhandlung führen kann( ).

29. Dieser Ausgangspunkt ist richtig. Der Grundsatz der Rechtssicherheit verlangt keine Verjährungsfrist für wiederholte Zuwiderhandlung. Die Kommission hat dementsprechend ein gewisses Ermessen bei der Bestimmung des Zeitraums, über den hinweg sie früher festgestellte Verstöße berücksichtigt. Jedoch muss die Kommission dieses Ermessen – besonders im Hinblick auf die mögliche lange Lebenszeit von Unternehmen – in einer Weise ausüben, die begründete Erwartungen in Bezug darauf beachtet, welche vergangenen Verstöße noch relevant sind und welche in jeder Hinsicht getilgt sind.

30. Die Berücksichtigung wiederholter Zuwiderhandlung verfolgt den Zweck, Unternehmen, die eine Tendenz zur Verletzung von Gemeinschaftsvorschriften aufweisen, zur Änderung ihres Verhaltens zu veranlassen. Folglich müssen die Kommission und die Gemeinschaftsgerichte in Anbetracht des Fehlens einer Verjährungsfrist in jedem Einzelfall die Faktoren berücksichtigen, die eine solche Tendenz bestätigen, einschließlich, z. B., des zwischen den Verstößen verstrichenen Zeitraums.

31. Das Gericht erster Instanz hat das Problem der Rechtssicherheit in dem angefochtenen Urteil genau auf diese Weise angegangen. In den Randnummern 354 und 355 dieses Urteils hat es die dokumentierte Vorgeschichte der Verstöße der Rechtsmittelführerin gegen Wettbewerbsregeln sorgfältig abgewogen und bemerkt, dass der eine Verstoß jeweils durch einen relativ begrenzten Zeitraum vom nächsten getrennt sei. Daraus hat das Gericht erster Instanz dementsprechend gefolgert, dass die „Wiederholung einer Zuwiderhandlung durch die Klägerin … von einer Neigung der Klägerin zeugt, aus der Feststellung einer von ihr begangenen Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft nicht die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen“.

32. Zur Begründung ihres Vorbringens, dass das Gericht erster Instanz eine Verjährungsfrist hätte anwenden müssen, stützt sich die Rechtsmittelführerin auf eine Reihe von Urteilen, beginnend mit Geigy/Kommission( ). In Wahrheit ergibt sich aus dieser Rechtssache jedoch ein argumentum a maiori ad minus zugunsten des Standpunkts, dass es nicht Sache der Gemeinschaftsgerichte ist, eine Verjährungsfrist einzuführen, innerhalb deren wiederholte Zuwiderhandlungen berücksichtigt werden können. In Geigy/Kommission hatte der Gerichtshof darüber zu entscheiden, ob die Kommission eine Verjährungsfrist überschritten hatte, indem sie mehrere Jahre verstreichen ließ, bevor sie ein Verletzungsverfahren gemäß Artikel 81 EG einleitete. In solchen Situationen ist das Bedürfnis nach Rechtssicherheit sogar noch zwingender. Schließlich folgt aus dem Fehlen einer Verjährungsfrist, dass die Strafdrohung für ein Verhalten, das ganz in der Vergangenheit liegt, zu jedem künftigen Zeitpunkt aufrechterhalten bleibt. Außerdem ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht förmlich erwiesen, dass dieses Verhalten tatsächlich einen Verstoß ausmacht. Der Gerichtshof hat für Recht erkannt, dass „die Kommission … durch das grundlegende Erfordernis der Rechtssicherheit daran gehindert [ist], unbegrenzt lange zu warten, ehe sie von ihrer Befugnis zur Verhängung von Geldbußen Gebrauch macht“( ). Jedoch setzte der Gerichtshof keine Verjährungsfrist fest. Stattdessen zog er es vor, die Handlung der Kommission im Lichte der besonderen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen( ), was genau dem Vorgehen des Gerichts erster Instanz in der vorliegend zu würdigenden Rechtssache entspricht.

33. Die Rechtsmittelführerin rügt, dass das Gericht erster Instanz den Umstand nicht hinreichend beachtet habe, dass ihr mit der Entscheidung von 1974 keine Strafe auferlegt worden sei, sondern damit lediglich angeordnet worden sei, die fragliche Zuwiderhandlung unverzüglich abzustellen( ).

34. Dieses Vorbringen ist unbegründet. Wie das Gericht erster Instanz richtigerweise festgestellt hat, „umfasst der Begriff des Rückfalls angesichts des mit ihm verbundenen Zweckes … nicht notwendigerweise die Feststellung der Verhängung einer früheren Geldbuße, sondern nur die Feststellung einer früheren Zuwiderhandlung“( ). Die bloße Tatsache, dass die Kommission keine Strafe verhängt, wenn sie einen Verstoß feststellt, erzeugt nämlich nicht die berechtigte Erwartung, dieser Verstoß werde von nun an außer Betracht bleiben.

35. Aus diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, den zweiten Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

Dritter Rechtsmittelgrund: Mängel in der Darstellung der Gründe

36. Mit ihrem dritten Rechtsmittelgrund macht die Rechtsmittelführerin geltend, dass das angefochtene Urteil wegen eines Widerspruchs in seinen Entscheidungsgründen, der den Zusammenhang zwischen wiederholter Zuwiderhandlung und der Notwendigkeit einer Abschreckungswirkung von Geldbußen betreffe, fehlerhaft sei. Das Gericht erster Instanz habe in seinem Urteil einerseits festgehalten, dass bei der Beurteilung der Schwere einer Zuwiderhandlung die Merkmale der Abschreckung und der wiederholten Zuwiderhandlung zu unterscheiden seien, andererseits aber im gleichen Urteil später festgestellt, dass eine wiederholte Zuwiderhandlung eine Erhöhung des Betrages der Geldbuße im Zusammenhang mit der Abschreckung rechtfertige.

37. Ich erkenne keinen solchen Widerspruch in dem angefochtenen Urteil. Das Gericht erster Instanz hat rechtswirksam festgestellt, dass die Kommission in der Absicht, eine hinreichend abschreckende Geldbuße festzusetzen, in rechtmäßiger Weise verschiedene Merkmale – einschließlich wiederholter Zuwiderhandlungen – als Umstände berücksichtigt hat, die die Schwere der Zuwiderhandlung widerspiegeln. Dementsprechend schlage ich dem Gerichtshof vor, den dritten Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

B – Rechtsmittelgründe, die die Methode zur Berechnung der Geldbuße betreffen

38. Der vierte und der fünfte Rechtsmittelgrund betreffen die Tatsache, dass das Gericht erster Instanz eine Berechnungsmethode angewandt hat, die ungünstiger war als die in der streitigen Entscheidung angewandte Methode. Die Kommission hatte eine Geldbuße von 44,043 Mio. Euro verhängt. Das Gericht erster Instanz befand, die Kommission habe die Drohung gegen Interbrew unzutreffend als erschwerenden Umstand berücksichtigt, und veranschlagte die Erhöhung wegen erschwerender Umstände mit 40 % statt mit 50 %. Das Gericht erster Instanz setzte den Gesamtbetrag der Geldbuße dann auf 42,4125 Mio. Euro fest, und wandte dabei eine Berechnungsformel an, die sich von der Formel unterscheidet, die die Kommission angewandt hatte.

39. Das angefochtene Urteil reduzierte den Gesamtbetrag der Geldbuße also um 1,6305 Mio. Euro. Hätte das Gericht erster Instanz dieselbe Berechnungsmethode wie die Kommission angewandt, hätte die Reduzierung 2,9355 Mio. Euro betragen.

40. Mit ihrem vierten Rechtsmittelgrund rügt die Rechtsmittelführerin, dass das Gericht erster Instanz seine Nachprüfungsbefugnis aus Artikel 229 EG und Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 überschritten habe, indem es die Berechnungsmethode der Kommission abänderte. Hilfsweise trägt die Rechtsmittelführerin einen fünften Rechtsmittelgrund vor, der sich auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Rückwirkungsverbots stützt. Die beiden Rechtsmittelgründe sind zwar eng miteinander verbunden, aber ich werde sie nacheinander behandeln.

Vierter Rechtsmittelgrund: Nichtbeachtung der Grenzen der Nachprüfungsbefugnis durch das Gericht erster Instanz

41. Die Rechtsmittelführerin macht geltend, es sei dem Gericht erster Instanz weder nach Artikel 230 EG noch nach Artikel 229 EG in Verbindung mit Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 gestattet, die Berechnungsmethode der Kommission abzuändern. Im Wesentlichen macht die Rechtsmittelführerin geltend, das Gericht erster Instanz habe entweder seine auf der Grundlage von Artikel 230 EG bestehenden Kompetenzen überschritten („ultra vires“) oder sei im Rahmen der Ausübung seiner Nachprüfungsbefugnisse gemäß Artikel 229 EG über das Klagebegehren hinausgegangen („ultra petita“).

42. Die Kommission hält diesen Rechtsmittelgrund für unzulässig. Ihrer Ansicht nach verlangt die Rechtsmittelführerin vom Gerichtshof, die Bemessung der Geldbuße durch das Gericht erster Instanz durch seine eigene Bemessung zu ersetzen. Die Kommission weist darauf hin, dass, wenn das Gericht erster Instanz in Ausübung seiner unbeschränkten Nachprüfungsbefugnis im Sinne von Artikel 229 EG über die Höhe einer Geldbuße entschieden hat, „es nicht Sache des Gerichtshofes [ist], bei der Entscheidung über Rechtsfragen im Rahmen eines Rechtsmittels die Beurteilung des Gerichts aus Gründen der Billigkeit durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen“( ).

43. Ich bin nicht einverstanden mit der Bewertung des Rechtsmittelgrundes durch die Kommission. Meiner Ansicht nach wirft die Rechtsmittelführerin eine Rechtsfrage auf, die die Grenzen der Nachprüfungsbefugnis durch das Gericht erster Instanz in Bußgeldsachen betrifft. Der Rechtsmittelgrund ist somit zulässig.

44. Jedoch ist die Behauptung der Rechtsmittelführerin unbegründet, das Gericht erster Instanz habe aufgrund von Artikel 230 EG nicht die erforderliche Befugnis zur Abänderung der Berechnungsmethode. Bei der Neufestsetzung der Geldbuße handelte das Gericht erster Instanz nicht im Rahmen von Artikel 230 EG, sondern in Ausübung seiner Nachprüfungsbefugnis gemäß Artikel 229 EG und Artikel 17 der Verordnung Nr. 17. Deshalb will ich meine Aufmerksamkeit auf die Ansicht der Rechtsmittelführerin richten, das Gericht erster Instanz habe „ultra petita“ entschieden, als es die Berechnungsmethode der Kommission durch seine eigene ersetzte.

45. Gemäß Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 haben die Rechtsprechungsorgane der Gemeinschaft „[b]ei Klagen gegen Entscheidungen der Kommission, in denen eine Geldbuße oder ein Zwangsgeld festgesetzt ist, … die Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung der Entscheidung im Sinne von Artikel [229 EG]; [sie können] die festgesetzte Geldbuße oder das festgesetzte Zwangsgeld aufheben, herabsetzen oder erhöhen.“ Das Unterscheidungsmerkmal der Befugnis der Gemeinschaftsrichter nach dieser Vorschrift ist, dass sie ihnen nicht nur gestattet, die Rechtmäßigkeit der Sanktion zu prüfen, sondern sie auch abzuändern, selbst wenn kein erheblicher tatsächlicher oder rechtlicher Fehler auf Seiten der Kommission vorliegt( ).

46. Der Grundsatz „non ultra petita“ hat zur Folge, dass die Richter ihre Rechtsprechung nur in dem Umfang ausüben dürfen, in dem sie von einer vor ihnen erscheinenden Prozesspartei förmlich darum ersucht werden. Nun stellt sich die Frage, welche Auswirkungen der Grundsatz „non ultra petita“ im Zusammenhang mit dem Begriff der „uneingeschränkten Ermessensnachprüfung“ im Sinne von Artikel 229 EG hat.

47. Im Privatrecht, aus dem der Grundsatz „non ultra petita“ ursprünglich stammt, schränkt er die Befugnisse der Rechtsprechung ein, um die Souveränität und die Rechtssicherheit der Prozessparteien zu gewährleisten( ). Im Rahmen des Verwaltungsrechts gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze. Jedoch wirkt sich der Grundsatz „non ultra petita“ innerhalb dieses Rahmens direkt auf die Beziehung zwischen den Rechtsprechungsorganen und den Verwaltungsbehörden aus, da Letztere per definitionem Prozesspartei sind.

48. Der Begriff der „uneingeschränkten Ermessensnachprüfung“ betrifft genau diesen Gesichtspunkt, nämlich die Abgrenzung zwischen den Befugnissen der Rechtsprechungsorgane und denen der Verwaltungsbehörden. Artikel 229 EG und Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 verleihen den Gemeinschaftsrichtern die Möglichkeit, die von der Verwaltungsbehörde angestellte Beurteilung zu ersetzen und so an Stelle der Kommission zu entscheiden. Dies stellt offensichtlich eine bedeutende Ausnahme zur normalen Stellung der Rechtsprechungsorgane der Gemeinschaft dar, wenn auch auf einem begrenzten Gebiet( ).

49. Dementsprechend spielt der Grundsatz „non ultra petita“, der richtigerweise als Einschränkung der Ausübung richterlicher Befugnisse zu verstehen ist, innerhalb dieses Gebiets nur eine begrenzte Rolle. Meines Erachtens bedeutet er nur, dass die Gemeinschaftsrichter ihre uneingeschränkte Ermessensnachprüfung nicht ausüben dürfen, ohne in einer Bußgeldsache angerufen worden zu sein. Sobald die streitige Frage der Höhe der Geldbuße dem Gericht zur Neubewertung vorgelegt wird, ist die Rechtsprechungsbefugnis gemäß Artikel 229 EG tatsächlich „unbegrenzt“ in dem Sinne, dass sie sowohl zu einer Reduzierung als auch zu einer Erhöhung der Geldbuße führen kann( ). Deshalb kann das Gericht erster Instanz bei der Neubewertung der Geldbuße ohne weiteres eine andere Berechnungsmethode zugrunde legen, auch wenn dieses Verfahren für das betroffene Unternehmen ungünstiger ist.

50. Daraus folgt, dass der vierte Rechtsmittelgrund vom Gerichtshof zurückzuweisen ist.

51. Trotzdem muss ich bereits an dieser Stelle hervorheben, dass ich nicht die Ansicht vertrete, dass das Gericht erster Instanz gemäß Artikel 229 EG und Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 über ein schrankenloses Ermessen verfügt. Dies führt mich zum fünften Rechtsmittelgrund.

Fünfter Rechtsmittelgrund: Verletzung der Verteidigungsrechte und des Rückwirkungsverbots

52. Der erste Teil des fünften Rechtsmittelgrundes stützt sich auf eine Verletzung der Verteidigungsrechte. Die Rechtsmittelführerin macht geltend, das Gericht erster Instanz hätte seine Absicht, die Berechnungsmethode abzuändern, zur Erörterung vortragen müssen. Dadurch, dass der Rechtsmittelführerin keine Gelegenheit eingeräumt wurde, zur Angelegenheit Stellung zu nehmen, habe es ein Grundprinzip des Gemeinschaftsrechts verletzt.

53. Nach meiner Auffassung sind die Gemeinschaftsrichter bei der Ausübung ihrer unbeschränkten Ermessensnachprüfung an dieselben rechtlichen Anforderungen gebunden wie die Kommission bei der Verhängung einer Sanktion. Diese Anforderungen umfassen die Begründungspflicht, den Gleichbehandlungsgrundsatz( ), den Grundsatz der Rechtssicherheit( ) und den Anspruch auf rechtliches Gehör( ).

54. In dieser Hinsicht sei darauf hingewiesen, dass das Gericht erster Instanz bezüglich der Befugnisse der Kommission, Entscheidungen zu erlassen, die eine Geldbuße auferlegen, in seiner Rechtsprechung richtigerweise festgestellt hat, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör „ein Grundprinzip des Gemeinschaftsrechts ist, das unter allen Umständen, insbesondere aber in allen Verfahren, die zu Sanktionen führen können, zu beachten ist, selbst wenn es sich dabei um ein Verwaltungsverfahren handelt“( ).

55. Aus eben diesem Grund müssen die Gemeinschaftsrichter diesen Anspruch beachten, wenn sie ihre Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung ausüben. Diese Ansicht findet Unterstützung in den Schlussanträgen des Generalanwalts VerLoren van Themaat in der Rechtssache Stichting Sigarettenindustrie/Kommission( ). In dieser Rechtssache war der Generalanwalt der Ansicht, die Kommission habe es unterlassen, den Verschuldensgrad der Kläger festzustellen und zu berücksichtigen. Infolgedessen habe die Kommission eine Geldbuße festgesetzt, die aus seiner Sicht zu niedrig war. Dann führte er aus:

„Aufgrund von Artikel 17 der Verordnung Nr. 17/62 könnte dies an sich für den Gerichtshof sogar ein Grund sein, die gegen etliche Unternehmen festgesetzten Geldbußen von Amts wegen zu erhöhen. Ich möchte Ihnen jedoch nicht vorschlagen, von dieser Befugnis in diesem Fall Gebrauch zu machen. Es wäre …, wenn eine Ausübung dieser Befugnis überlegt würde, nach meiner Meinung vielleicht empfehlenswert, die Parteien rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung schriftlich auf diese Befugnis hinzuweisen und, falls nötig, zugleich die für die Wahrnehmung dieser Befugnis fehlenden Angaben von der Kommission anzufordern sowie den Klägerinnen Gelegenheit zu geben, dazu bereits vor der mündlichen Verhandlung schriftlich Stellung zu nehmen.“( )

56. Die vom Generalanwalt vorgeschlagene Vorgehensweise geht aus der berechtigten Besorgnis hervor, dass die Ausübung der uneingeschränkten Ermessensbefugnis nicht zur Berücksichtigung von Tatsachen oder Kriterien führen darf, die die Parteien nicht wirklich in Frage stellen können. Meiner Ansicht nach ist diese Besorgnis auch im Zusammenhang mit einer Änderung der Berechnungsmethode berechtigt, wenn sich diese Änderung wie in der vorliegenden Rechtssache zum Nachteil des betroffenen Unternehmens auswirkt. In Anbetracht der weiten Befugnisse der Gemeinschaftsrichter aus Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 und der bedeutenden finanziellen Konsequenzen, die eine solche Abänderung zur Folge haben kann, ist es von wesentlicher Bedeutung, dass die Gemeinschaftsrichter ihre uneingeschränkte Ermessensbefugnis mit der größten Rücksicht auf den klägerischen Anspruch auf rechtliches Gehör ausüben.

57. Beispielhaft ist in diesem Zusammenhang die Entscheidung des Gerichts erster Instanz im Urteil Cheil Jedang/Kommission( ). Die Kommission hatte, in ähnlicher Weise wie in der vorliegenden Rechtssache, eine Berechnungsmethode angewandt, die sich von dem in den Leitlinien vorgegebenen Verfahren unterschied. Das Gericht erster Instanz stellte sich auf den Standpunkt, das in den Leitlinien beschriebene Verfahren sei angemessener( ). Folglich wandte es in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung dieses Verfahren an( ). Jedoch tat es dies erst, wie das Urteil Cheil Jedang klar zeigt, nachdem es der Klägerseite gestattete, zur Sache Stellung zu nehmen:

„225 Das Gericht hat die Kommission mit am 7. Februar 2002 zugestellter Frage u. a. aufgefordert, ihre Methode zur Berechnung der Geldbußen zu erläutern und zu begründen.

226 In ihrer Antwort vom 27. Februar 2002 hat die Kommission ausgeführt, dass die richtige Methode zur Berechnung der Erhöhungen und Herabsetzungen, mit denen erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden solle, darin bestehe, dass beim Grundbetrag der Geldbuße ein prozentualer Auf- oder Abschlag vorgenommen werde. Sie hat ferner eingeräumt, dass sie dieser Berechnungsmethode in ihrer Entscheidung … nicht systematisch gefolgt sei.

227 Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass sie gegen die Methode zur Berechnung der Geldbußen, wie sie die Kommission in ihrem Schreiben vom 27. Februar 2002 beschrieben hat, nichts einzuwenden habe.“

58. Im Gegensatz dazu sind in dem angefochtenen Urteil keine schriftlichen Fragen zur Berechnungsmethode erwähnt. Es findet sich auch kein Hinweis darauf, dass es in der mündlichen Verhandlung zu irgendeinem Austausch von Standpunkten zu diesem Thema mit der Rechtsmittelführerin gekommen ist. Unter diesen Umständen kann der Gerichtshof bei seiner Entscheidung über das Rechtsmittel nicht zu der Überzeugung gelangen, dass der Anspruch der Rechtsmittelführerin auf rechtliches Gehör in der mündlichen Verhandlung vor dem Gericht erster Instanz gewahrt worden ist.

59. Daraus ziehe ich den Schluss, dass der erste Teil des fünften Rechtsmittelgrundes stichhaltig ist und der Gerichtshof folglich das angefochtene Urteil insoweit aufheben sollte, als es die Geldbuße bei 42,4125 Mio. Euro festsetzt.

C – Die Folgen der Aufhebung des angefochtenen Urteils insofern, als es den Betrag der Geldbuße bestimmt

60. Gemäß Artikel 61 der Satzung des Gerichtshofes kann der Gerichtshof „den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist“. Nachdem der Gerichtshof das Vorbringen der Rechtsmittelführerin hinsichtlich der Höhe der Geldbuße nun gehört hat, schlage ich ihm vor, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen und seine eigene Ermessensbefugnis gemäß Artikel 229 EG und Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 auszuüben.

61. Die Rechtsmittelführerin hat eine Herabsetzung der Geldbuße auf 41,11 Mio. Euro gefordert, was dem Betrag entspricht, den das Gericht erster Instanz bei Anwendung derselben Berechnungsmethode wie die der Kommission festgesetzt hätte.

62. Im Zusammenhang mit dieser Forderung ist zu bemerken, dass das Gericht erster Instanz in dem angefochtenen Urteil die in den Leitlinien niedergelegte Berechnungsmethode angewandt hat. Die Rechtsmittelführerin bestreitet nicht die Angemessenheit dieser Berechnungsmethode als solche. Sie macht jedoch geltend, ihre Anwendung in der vorliegenden Rechtssache führe zu einer Verletzung des Rückwirkungsverbots.

63. Dem stimme ich nicht zu. Der Gerichtshof ist auf das Problem der rückwirkenden Anwendung der Leitlinien in seinen Urteilen Dansk Rørindustri u. a./Kommission( ) und Archer Daniels Midland( ) sorgfältig eingegangen. Er kam zu dem Schluss, „dass die Leitlinien und speziell die darin vorgesehene neue Methode für die Berechnung der Geldbußen, falls sie sich verschärfend auf die Höhe der Geldbußen ausgewirkt haben sollte, für Unternehmen wie die Rechtsmittelführerinnen zum Zeitpunkt der Begehung der betreffenden Zuwiderhandlungen hinreichend vorhersehbar waren“( ). Die Kommission hat daher, indem sie die Leitlinien auf Zuwiderhandlungen angewandt hat, die in der Rechtssache Dansk Rørindustri u. a./Kommission sogar bis in das Jahr 1990 zurückreichen, nicht gegen das Rückwirkungsverbot verstoßen( ). Ebenso verstößt in der vorliegenden Rechtssache die Anwendung der in den Leitlinien vorgesehenen Berechnungsmethode nicht gegen diesen Grundsatz.

64. Ich schlage dem Gerichtshof deshalb vor, die in den Leitlinien vorgesehene Berechnungsmethode anzuwenden und den Betrag der Geldbuße unter Berücksichtigung aller Umstände der vorliegenden Rechtssache auf 42,4125 Mio. Euro festzusetzen.

III – Kosten

65. Nach Artikel 69 § 3 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes, der gemäß Artikel 118 der Verfahrensordnung auf ein Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, kann der Gerichtshof, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, die Kosten teilen. Da die Kommission in einem Punkt und die Rechtsmittelführerin in den anderen Punkten unterlegen ist, schlage ich vor, der Rechtsmittelführerin ihre eigenen Kosten und drei Viertel der Kosten der Kommission aufzuerlegen.

IV – Ergebnis

66. Demgemäß schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:

1. Die Nummer 1 des Tenors des Urteils des Gerichts erster Instanz vom 25. Oktober 2005 in der Rechtssache T‑38/02 (Groupe Danone/Kommission) wird aufgehoben.

2. Der Betrag der gegen die Rechtsmittelführerin verhängten Geldbuße wird auf 42,4125 Mio. Euro festgesetzt.

3. Im Übrigen wird das Rechtsmittel zurückgewiesen.

4. Die Rechtsmittelführerin trägt ihre eigenen Kosten und drei Viertel der Kosten der Kommission.