Schlussanträge des Generalanwalts Lenz vom 15. Juni 1988. - ANNA BERGEMANN GEGEN BUNDESANSTALT FUER ARBEIT. - ERSUCHEN UM VORABENTSCHEIDUNG, VORGELEGT VOM LANDESSOZIALGERICHT FUER DAS LAND NORDRHEIN-WESTFALEN. - SOZIALE SICHERHEIT - ARBEITSLOSENUNTERSTUETZUNG. - RECHTSSACHE 236/87.



Sammlung der Rechtsprechung 1988 Seite 05125



Schlußanträge des Generalanwalts

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Herr Präsident,

meine Herren Richter!

A - Sachverhalt

1 . In der Rechtssache, zu der ich hier Stellung nehme, geht es um Auslegung und Anwendung der Vorschriften des 6 . Kapitels der Verordnung Nr . 1408/71 des Rates vom 14 . Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu - und abwandern ( im folgenden Verordnung Nr . 1408/71 ) ( 1 ).

2 . Dem Vorabentscheidungsersuchen des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen liegt folgender Sachverhalt zugrunde : Frau Anna Bergemann, die Klägerin des Ausgangsverfahrens ( im folgenden die Klägerin ), eine niederländische Staatsangehörige, arbeitete als Tierpflegerin in Venlo/Niederlande . Ihr Arbeitsverhältnis endete am 30 . Juni 1984 . Zuvor, am 5 . Juni 1984 heiratete sie und zog am 6 . Juni 1984 zu ihrem Ehemann nach Kerken in die Bundesrepublik Deutschland . Da sie sich seit diesem Zeitpunkt in Urlaub befand, brauchte sie bis zur Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses keine Arbeitsleistung mehr zu erbringen und brauchte sich also im Rahmen ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mehr in den Beschäftigungsstaat zu begeben .

3 . Durch die Geburt ihres Kindes am 6 . August 1984 stand sie der deutschen Arbeitsverwaltung nicht unmittelbar nach ihrer Übersiedlung zur Verfügung . Erst nach Ablauf der gesetzlichen Mutterschutzfristen meldete sie sich zum 18 . September 1984 arbeitslos . Zwischenzeitlich erhielt sie vom 15 . Juli 1984 bis zum 17 . September 1984 Mutterschaftsgeld der niederländischen Krankenversicherung .

4 . Gemäß den Ausführungen des vorlegenden Gerichts, an die der Gerichtshof insoweit auch gebunden ist, steht der Klägerin mangels zurückgelegter Anwartschaftszeiten im Geltungsbereich des Arbeitsförderungsgesetzes bei der Anwendung deutschen Rechts weder ein Anspruch auf Arbeitslosengeld noch ein Anspruch auf Arbeitslosenhilfe zu . Da sie aber in den Niederlanden Versicherungszeiten zurückgelegt hat, stellt sich die Frage, ob ihr durch die Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen Koordinierungsvorschriften gleichwohl ein Leistungsanspruch zuzuerkennen ist . Um das beurteilen zu können, stellt das vorlegende Gericht dem Gerichtshof folgende Fragen :

"Wird die Grenzgängereigenschaft im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b und des Artikels 71 Buchstabe a EWG-Verordnung Nr . 1408/71 auch während des arbeitsvertraglichen Urlaubs eines Arbeitnehmers begründet, wenn eine tatsächliche Arbeitsleistung nach dem Urlaub bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr stattfindet, das heisst, der Arbeitnehmer niemals den Arbeitsort in dem einen Mitgliedstaat von seinem Wohnort in dem anderen Mitgliedstaat aus aufsucht?

Verneinendenfalls :

Ist Artikel 71 Buchstabe b Ziffer ii EWG-Verordnung Nr . 1408/71 nur auf die im Beschluß Nr . 94 der Verwaltungskommission der EWG für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer vom 24 . Januar 1974 ( 2 ) genannten Personenkreise anwendbar?"

5 . Hinsichtlich der näheren tatsächlichen Umstände und dem Vorbringen der Beteiligten wird auf den Sitzungsbericht verwiesen .

B - Stellungnahme

6 . Zur Beantwortung der Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung gegenüber der deutschen Arbeitsverwaltung geltend machen kann, ist zunächst von dem Regelungsmechanismus der Verordnung Nr . 1408/71 auszugehen . In Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe a, der eine allgemeine Regelung zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften enthält, wird festgelegt, daß die Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaates anwendbar sind . Die allgemeine Regel erfährt für das Gebiet der Arbeitslosigkeit eine Präzisierung im 6 . Kapitel der Verordnung Nr . 1408/71 . Grundsätzlich ist danach "zuständiger Staat" der Staat der letzten Beschäftigung ( 3 ). Diese Deutung nimmt der Gerichtshof vor aufgrund der Formulierung des Artikels 67 Absatz 3, nach dem die Beanspruchung von Leistungen unter Berücksichtigung der Absätze 1 und 2 nur möglich ist, wenn der Arbeitslose "unmittelbar zuvor" Versicherungszeiten beziehungsweise Beschäftigungszeiten "nach den Rechtsvorschriften zurückgelegt hat, nach denen die Leistungen beantragt werden ".

7 . In Ermangelung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unmittelbar vor Antragstellung zurückgelegter Versicherungs - beziehungsweise Beschäftigungszeiten ist aus der allgemeinen Regel keine Anspruchsposition für die Klägerin abzuleiten . Von der grundsätzlichen Regelung sind jedoch Ausnahmen für "Grenzgänger" und "Arbeitnehmer, die nicht Grenzgänger sind", möglich ( 4 ). Es ist deshalb zu prüfen, ob die Klägerin entweder unter eine der Ausnahmeregelungen fällt oder aber ihre Ansprüche gegen die niederländische Arbeitsverwaltung nach Artikel 69 der Verordnung Nr . 1408/71 für einen begrenzten Zeitraum "mitgenommen" hat .

8 . Ich wende mich zunächst der zweiten Frage zu, das heisst, ob die Klägerin einen Anspruch auf Artikel 69 der Verordnung Nr . 1408/71 stützen kann . Im Ausgangsverfahren hat sich die Klägerin auch argumentativ zunächst auf diese Vorschrift gestützt ( 5 ). Für die Anwendbarkeit spricht die hinter den Artikeln 69 und 70 der Verordnung Nr . 1408/71 stehende Systematik . Sie geht davon aus, daß der Arbeitslose in einem anderen Staat Sozialversicherungsbeiträge gezahlt hat als dem der Arbeitssuche . Die nach einem mitgliedstaatlichen Sozialversicherungssystem erworbenen Ansprüche auf Arbeitslosenunterstützung sollen einer effektiven Arbeitssuche im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats nicht im Wege stehen . Unter den gegebenen Umständen bleiben dem Arbeitslosen während eines begrenzten Zeitraums seine Ansprüche gegenüber dem zuständigen Träger erhalten, selbst wenn die mitgliedstaatliche Rechtsordnung einen Verlust der Ansprüche bei Verlassen des Hoheitsgebietes des Mitgliedstaates vorsehen sollte .

9 . Lediglich zur verwaltungsmässigen Erleichterung für den Arbeitssuchenden werden nach Artikel 70 Absatz 1 Satz 1 die Leistungen vom Träger des Staates der Arbeitssuche gewährt . Allerdings sind diese Leistungen nach Artikel 70 Absatz 1 Satz 2 vom "zuständigen Träger" zu erstatten, so daß letztlich der Träger mit Zahlungen belastet wird, bei dem vorher regelmässig durch eine Beitragsleistung Anwartschaften begründet wurden .

10 . Die Konstellation des Ausgangsverfahrens weist nun insofern eine Parallele zu den in den Artikeln 69 f . der Verordnung Nr . 1408/71 geregelten Fällen auf, als die Klägerin ihre Beiträge an die niederländischen Kassen abgeführt hat und sich durch ihren Umzug in die Bundesrepublik einem völligen Verlust ihrer Ansprüche ausgesetzt sieht, obwohl sie auch an ihrem neuen Wohnort arbeitssuchend ist .

11 . Gleichwohl erfuellt die Klägerin die Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit des Artikels 69 der Verordnung Nr . 1408/71 nicht . Sie hätte vor ihrer Ausreise aus den Niederlanden arbeitslos gemeldet sein müssen und dies während eines Zeitraums von mindestens vier Wochen . Solange die Klägerin noch in den Niederlanden lebte, war sie zu keiner Zeit arbeitslos . Ihre spezifische Situation ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, daß ihr Arbeitsverhältnis noch über das Datum ihres Umzugs hinaus während knapp vier Wochen bestand und sie auch Arbeitslohn für diesen Zeitraum bezog . Sie befand sich daher nicht in der typischerweise in Artikel 69 vorgesehenen Situation, in der ein Arbeitnehmer arbeitslos wird, im Staat der letzten Beschäftigung nicht unmittelbar eine neue Arbeitsstelle findet und sich zur Erhöhung seiner Beschäftigungsmöglichkeiten dem Arbeitsmarkt eines anderen oder anderer Mitgliedstaaten zur Verfügung stellt .

12 . Auch der Hinweis der Kommission auf den Vorschlag zur Ergänzung der Verordnung Nr . 1408/71 ( 6 ) um einen Artikel 69 a ändert an dieser Betrachtungsweise nichts . Dieser Artikel 69 a ist weder in Kraft noch einschlägig . Er sieht eine Regelung für den bisher von der Verordnung nicht erfassten Fall vor, daß ein Arbeitnehmer arbeitslos wird und seinen Wohnsitz dann in einen Mitgliedstaat verlegt, zu dem er engere persönliche Bindungen hat, um sich dort ohne Rechtsverlust der Arbeitsverwaltung zur Verfügung zu stellen . Diese beabsichtigte Ergänzung ist eine sinnvolle Erweiterung des Grundsatzes der Sicherung wohlerworbener Rechte bei einem gemeinschaftsrechtlich gebilligten beziehungsweise gewünschten Wohnsitzwechsel . Das wird auch dadurch deutlich, daß der zuständige Träger des Beschäftigungsstaates an den entstehenden Kosten beteiligt werden soll ( 7 ).

13 . In beiden Fällen, sowohl dem des Artikels 69 als auch dem des vorgeschlagenen Artikel 69 a der Verordnung Nr . 1408/71, müsste die Klägerin in den Niederlanden arbeitslos geworden sein . Der Vorschlag der Kommission steht daher einem Leistungsanspruch aufgrund der Verordnung Nr . 1408/71 nicht nur deshalb im Wege, weil der Fall der Klägerin nur de lege ferenda geregelt wird, de lege lata jedoch keine Rechtsgrundlage vorhanden sei .

14 . Wie das vorlegende Gericht zutreffend ausführt, kommt es für einen Leistungsanspruch der Klägerin darauf an, ob sie in den Anwendungsbereich des Artikels 71 der Verordnung Nr . 1408/71 fällt . Daher ist zunächst zu klären, ob sie eine "Grenzgängerin" im Sinne der Verordnung ist .

15 . Der Begriff "Grenzgänger" erfährt in Artikel 1 Buchstabe b der Verordnung Nr . 1408/71 eine Legaldefinition . Grenzgänger ist danach : "Jeder Arbeitnehmer oder Selbständige, der seine Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaates ausübt und im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt, in das er in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehrt; der Grenzgänger, der von dem Unternehmen, dem er gewöhnlich angehört, innerhalb des Gebietes des gleichen oder in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates entsandt wird oder der dort eine Dienstleistung erbringt, behält jedoch bis zur Hoechstdauer von vier Monaten die Eigenschaft eines Grenzgängers, selbst wenn er während dieser Zeit nicht täglich oder mindestens einmal wöchentlich an seinen Wohnort zurückkehren kann ".

16 . Ein konstitutives Element für die Kennzeichnung des Grenzgängers ist also die regelmässige Rückkehr vom Ort der Beschäftigung an den Wohnort . Gerade diesen durch das Arbeitsverhältnis bedingten grenzueberschreitenden Ortswechsel hat die Klägerin nach ihrem Umzug nicht mehr vorgenommen . Die im zweiten Halbsatz der Definition vorgesehene Aufrechterhaltung der Grenzgängereigenschaft bei einem Verzicht auf das Element der regelmässigen Rückkehr ist an die Bedingung geknüpft, daß die Rückkehr durch eine Erfuellung der arbeitsvertraglichen Pflichten verhindert wird . Auch diesem Kennzeichen genügt die Situation der Klägerin in dem maßgeblichen Zeitraum nicht . Ihre arbeitsvertragliche Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung war vielmehr suspendiert, weil sie sich im Urlaub befand . Da die Klägerin somit nicht die Merkmale einer Grenzgängerin erfuellt, kann sie sich für die Gewährung von Arbeitslosenunterstützung nicht auf Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer ii stützen .

17 . Allerdings wird in Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr . 1408/71 der Fall der "Arbeitnehmer, die nicht Grenzgänger sind" geregelt . Voraussetzung für die Anwendung der Norm ist, daß der arbeitslose Arbeitnehmer während seiner Beschäftigung im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates als des zuständigen Staates gewohnt hat .

18 . Zunächst ist fraglich, ob die knapp vier Wochen nach dem Umzug, während das Arbeitsverhältnis fortbestand, dem Merkmal "Beschäftigung" im Sinne der Norm genügen . Zweifel ergeben sich daraus, daß der Zeitraum erstens relativ kurz ist und die Klägerin zweitens wegen Urlaubs von ihrer Pflicht zur Erbringung von Arbeitsleistungen befreit war .

19 . Es ist festzuhalten, daß Artikel 71 keine Fristen vorsieht, während deren die für die Anwendbarkeit der Regelung typische Situation des Auseinanderfallens von Beschäftigungs - und Wohnstaat bestanden haben muß . Zur Aufrechterhaltung beziehungsweise zum Entstehen von Anspruchspositionen sind auch relativ kurz bemessene Zeiträume geeignet . Für den "Export" des Anspruchs nach Artikel 69 der Verordnung Nr . 1408/71 genügt beispielsweise eine Vierwochenfrist, die ihrerseits durch behördliche Genehmigung noch verkürzt werden kann . Es kommt deshalb darauf an, ob das Beschäftigungsverhältnis rechtlichen und tatsächlichen Bestand hatte .

20 . Das Ende des Arbeitsvertrages trat unstreitig erst am 30 . Juni 1984 ein . Bis zu diesem Zeitpunkt hat die Klägerin auch ihren Lohn bezogen . Der Umstand, daß die Klägerin tatsächlich während knapp vier Wochen wegen Urlaubs nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet war, kann keine Auswirkung auf die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses haben . Das ist offensichtlich, wenn man davon ausgeht, daß das Arbeitsverhältnis nach einem Urlaub fortgesetzt wird . Aber auch für den Fall der Klägerin wären wohl keine Zweifel am Bestand des Beschäftigungsverhältnisses aufgekommen, hätte sie ihren Urlaub vorverlegt und statt dessen die letzten Wochen vor Beendigung des Vertrages noch gearbeitet . Für die tatsächliche Konstellation darf aber nichts anderes gelten .

21 . Die von der Bundesanstalt für Arbeit formulierten Zweifel ( 8 ) daran, ob die Klägerin schon zu ihrem Mann gezogen wäre, wenn sie noch hätte arbeiten müssen, sind rein hypothetisch und können an der Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse nichts ändern .

22 . Damit die Klägerin sich auf Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer ii der Verordnung Nr . 1408/71 berufen kann, müsste sie in einem anderen Staat als dem zuständigen "wohnen" oder "in das Gebiet dieses Staates zurückkehren", wobei letzteres aus faktischen Gründen nicht in Frage kommt .

23 . Was nun den Begriff "wohnen" im Sinne der Vorschrift anbelangt, so hatte der Gerichtshof bereits Gelegenheit, sich zu diesem zu äussern . In der Rechtssache Di Paolo ( 9 ) hat der Gerichtshof zunächst ausgeführt : "Der Übergang der Kosten für die Leistungen bei Arbeitslosigkeit vom Mitgliedstaat der letzten Beschäftigung auf den Mitgliedstaat des Wohnorts ist bei einzelnen Gruppen von Arbeitnehmern, die enge Bindungen zu dem Land beibehalten, in dem sie sich ... gewöhnlich aufhalten, gerechtfertigt ...". Das wäre es aber nicht mehr, würde man durch eine allzu großzuegige Auslegung des Wohnortbegriffs dahin gelangen, die Ausnahme des Artikels 71 der Verordnung Nr . 1408/71 allen Wanderarbeitnehmern zugute kommen zu lassen, die in einem Mitgliedstaat beschäftigt sind, während sich ihre Familie weiterhin gewöhnlich in einem anderen Mitgliedstaat aufhielte . Die Vorschrift sei daher eng auszulegen ( 10 ). Es seien auch nicht nur die familiären Verhältnisse des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, sondern auch die Gründe, die ihn zu der Abwanderung bewogen hätten, und die Art seiner Tätigkeit ( 11 ).

24 . In der zitierten Rechtssache ging es um die Auslegung des Merkmals der Rückkehr in den Wohnortstaat . Dabei ist das Bedürfnis nach einer genauen Umschreibung der Merkmale des "Wohnorts" selbstverständlich, hielt sich doch der zurückkehrende Arbeitnehmer, zumindest zeitweilig, in einem anderen Mitgliedstaat auf . Um auch bei räumlicher Abwesenheit von einem "Wohnort" ausgehen zu können, müssen konkrete Kriterien erfuellt sein .

25 . In dem hier zu beurteilenden Fall stellt sich die Situation anders dar . Die Klägerin ist nicht in ihren Wohnstaat zurückgekehrt, sondern sie hat einen neuen Wohnsitz, und zwar einen gemeinsamen Haushalt mit ihrem Ehemann, gegründet . Allerdings sind auch in diesem Fall strenge Anforderungen an das Kriterium "wohnen" zu stellen, insbesondere wenn es sich um einen relativ kurzen Zeitraum des Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat handelt, weil es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, die grundsätzlich eng auszulegen ist, und um eventuellen Mißbräuchen vorzubeugen .

26 . Durch ihren Umzug trug die Klägerin zur Begründung eines Familienwohnsitzes bei . Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt befinden sich seit dem 6 . Juni 1984 in der Bundesrepublik Deutschland . Das Motiv für den Wohnortwechsel muß bei der Beurteilung, ob der neubegründete gemeinsame Haushalt den Anforderungen an das Element "wohnen" genügt, Beachtung finden . Es geht hier darum, die Fälle eines beliebigen, willkürlichen, möglicherweise auch ökonomisch bedingten Wohnortwechsels gegen Ende eines Arbeitsverhältnisses vom Anwendungsbereich des Artikels 71 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer ii auszuschließen . Vielmehr muß eine von Artikel 71 unterstellte enge persönliche Bindung an den Wohnort bestehen .

27 . Ehe und Familie genießen sowohl auf internationaler Ebene als auch in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen einen weitgehenden Schutz . Die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, der inzwischen alle Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft beigetreten sind, postuliert in Artikel 8 einen Anspruch auf Achtung des Familienlebens . In Artikel 12 der Konvention wird die Freiheit zum Eingehen einer Ehe und zum Gründen einer Familie ausgesprochen . Die Achtung des Familienlebens umfasst insbesondere die Einheit der Familie und das gemeinsame Leben ( 12 ). Selbst eine geplante Familie, bei der also die sie konstituierenden Elemente noch nicht vorhanden sind, kann dem Schutz des Artikels 8 EMRK unterstehen ( 13 ). Artikel 8 EMRK ist in erster Linie ein Abwehrrecht, wobei allerdings beachtet werden muß, daß nicht jeder tatsächliche Nachteil, der aus einer Inanspruchnahme der garantierten Rechte folgt, gleichzeitig eine Verletzung dieser Vorschrift darstellt . In ähnlicher Weise garantiert Artikel 12 das Recht auf Eheschließung und Gründung einer Familie, womit jedoch nicht eventuelle negative Folgen ausgeschlossen und deshalb unzulässig wären ( 14 ).

28 . Auch die Europäische Sozialcharta, die von allen Mitgliedstaaten ausser Belgien, Luxemburg und Portugal ratifiziert worden ist, enthält Vorschriften zum Schutz der Familie . In Teil I der Charta wird der Familie sozialer, rechtlicher und wirtschaftlicher Schutz zugesichert . Im zweiten Teil der Charta haben sich die Mitgliedstaaten auf eine Konkretisierung des Schutzes geeinigt, so daß unter anderem Familien - und Sozialleistungen, Fiskalgesetzgebung und Beihilfen für junge Haushalte als zum Schutz der Familie geeignet angesehen werden . Zwar bindet die Europäische Sozialcharta - laut ihrem Teil III - die Mitgliedstaaten nur auf internationaler Ebene, so daß sie keine unmittelbaren Abwehrrechte der einzelnen begründet ( 15 ). Gleichwohl wird durch Unterzeichnung und Ratifizierung der Charta ein übereinstimmender, politischer Wille zum Ausdruck gebracht, und es werden gemeinsame Werte anerkannt, die bei der Auslegung unmittelbar anwendbaren Rechts relevant werden können ( 16 ).

29 . Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte, dem ausser Griechenland und Irland alle Mitgliedstaaten der EG beigetreten sind, proklamiert in Artikel 17 unter anderem das Verbot willkürlicher oder rechtswidriger Eingriffe in die Familie . Solche bestehen beispielsweise in der Beeinträchtigung des Rechts der Ehegatten, gemeinsam zu leben ( 17 ). In Artikel 23 wird die Familie dem besonderen Schutz durch Staat und Gesellschaft anheimgestellt . Was den konkreten Umfang des Schutzes betrifft, so kann dieser nach den sozialen, wirtschaftlichen, politischen und kulturellen Umständen und Traditionen variieren ( 18 ).

30 . Schließlich erkennen die Vertragsstaaten in Artikel 10 des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte - den ausser Irland alle Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft ratifiziert haben - an, daß die Familie "grösstmöglichen Schutz und Beistand genießen soll ". Die Vorschrift ist Teil eines Programms, welches die Vertragsstaaten erfuellen wollen . Wie auch in der Europäischen Sozialcharta wird der Absicht Ausdruck verliehen, positive Maßnahmen zugunsten der Familie zu ergreifen . Allerdings sind diese Vorschriften nicht bestimmt genug, als daß man eine Pflicht zum Erlaß einer inhaltlich konkret bestimmten hoheitlichen Maßnahme ableiten könnte .

31 . Auch in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen wird ein besonderer Schutz von Ehe und Familie postuliert, wobei die Gesetzesebene und die konkrete Ausgestaltung differieren . Auf dem Niveau des Verfassungsrechts wird diese besondere Stellung von Ehe und Familie ausgesprochen in der Bundesrepublik Deutschland, Spanien, Irland, Italien und Portugal . In den Niederlanden sind die Vorschriften der EMRK unmittelbar anwendbares Recht . In der Verfassungsordnung Frankreichs werden durch die Präambel der Verfassung von 1946, auf die die derzeitige Verfassung Bezug nimmt, dem einzelnen und der Familie die für ihre Entwicklung erforderlichen Bedingungen zugesichert . In der Rechtsordnung Großbritanniens werden durch einfache Gesetzgebung und die Rechtsprechung Ehe und Familie als Grundwerte anerkannt .

32 . In Belgien gibt es zwar keinen Schutz von Ehe und Familie auf konstitutioneller Ebene . Im Arbeitsrecht erklärt eine Gesetzesbestimmung ( 19 ) Auflösungsklauseln in Arbeitsverträgen für den Fall von Ehe und Mutterschaft für nichtig . Auch in Dänemark gibt es zwar keinen verfassungsrechtlich verankerten Familienschutz . Im Arbeits - und Sozialrecht ist ein solcher hingegen vorhanden . Der Umstand, daß ein Ehegatte seine Arbeitsstelle aufgibt, um dem Partner an den Ort seiner Arbeit zu folgen, steht einer Beanspruchung von Arbeitslosenunterstützung nicht entgegen .

33 . In den meisten Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten ist die Gewährung von Arbeitslosenunterstützung an die Unfreiwilligkeit beziehungsweise den berechtigenden Grund der Arbeitslosigkeit geknüpft . Die Absicht, dem Ehepartner an dessen Wohn - und Arbeitsort zu folgen, kann nach deutschem Recht einen wichtigen Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses darstellen, so daß die Kündigung des Arbeitnehmers der Gewährung von Arbeitslosenunterstützung nicht im Wege steht . Im Ergebnis gleich verhält es sich in den Rechtsordnungen Frankreichs, Spaniens und Portugals, wobei dem Gesetzesanwender in Portugal ein Abwägungsspielraum verbleibt . Ein Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung unter den gegebenen Umständen ist nach der niederländischen Rechtsordnung grundsätzlich möglich . Es kommt jedoch letztlich auf eine Abwägung sämtlicher Begleitumstände an . Ob der unter den Umständen des Falles vorgenommene Wohnortwechsel nach britischem Recht eine "just cause" abgibt, kann nicht eindeutig beantwortet werden . Ähnlich verhält es sich nach irischem Recht . Weder Rechtsprechung noch Gesetzesnormen haben bisher den familienbedingten Wohnortwechsel als "just cause" für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses anerkannt . Nach den derzeit vorherrschenden Wertungen würde dort ein Arbeitnehmer in einer vergleichbaren Situation wohl keine Arbeitslosenunterstützung beanspruchen können .

34 . Nach belgischem Recht fällt die Betrachtung deutlicher zuungunsten des kündigenden Arbeitnehmers aus . Auf dem Gebiet der Arbeitslosenversicherung ist die Rechtsprechung sehr streng, so daß familiäre Gründe nur in Ausnahmesituationen überhaupt Beachtung finden . Eine verbreitete Ansicht in der Rechtsprechung hält die durch Eheschließung und Umzug bedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht für "unfreiwillig" ( involontaire ) im Sinne des Gesetzes, so daß kein Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung besteht .

35 . Aus einer Zusammenschau der Vorschriften lässt sich zwar kein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin gehend feststellen, daß ein Ehepartner immer Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung hat, wenn seine Arbeitslosigkeit durch einen familienbedingten Ortswechsel verursacht wurde . Trotzdem ist eine weitgehend einheitliche Wertung dahin gehend festzustellen, daß ein Arbeitnehmer, der seinen Arbeitsplatz aufgibt, um mit seinem Ehepartner einen gemeinsamen Haushalt begründen oder aufrechterhalten zu können, von den Leistungen der Arbeitslosenversicherung nicht ausgeschlossen werden soll .

36 . Das Zusammenleben der Familie ist auch ein von der Gemeinschaftsrechtsordnung unmittelbar anerkannter Wert, was durch das in Gemeinschaftsrechtsakten begründete Nachzugsrecht für Familienangehörige der Arbeitnehmer ( 20 ) und Selbständigen ( 21 ) zum Ausdruck kommt .

37 . Angesichts der im vorigen dargestellten rechtlichen Bewertung muß auch die Begründung eines Familienhaushalts in einem anderen Mitgliedstaat als im bisherigen Wohnstaat als "wohnen" im Sinne des Artikels 71 der Verordnung Nr . 1408/71 betrachtet werden ( 22 ). Dabei ist die effektive Wohnortbegründung maßgeblich, so daß auch ein relativ kurzer Zeitraum der Erfuellung des Merkmals nicht entgegensteht .

38 . Bei Erfuellung sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen des Artikels 71 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer ii hatte die Klägerin ein Wahlrecht ( 23 ), welcher Arbeitsverwaltung sie sich zur Verfügung stellen wollte, das heisst derjenigen des Beschäftigungsstaates oder der des Wohnstaates . Mit der Wahl wurde die betreffende Arbeitsverwaltung zuständig, deren Leistungen die Klägerin dann auch in Anspruch nehmen kann .

39 . Die vorstehend gegebene Auslegung entspricht auch der Intention des Artikels 71 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer ii der Verordnung Nr . 1408/71 . Danach sollen dem Wanderarbeitnehmer die günstigsten Bedingungen für seine Arbeit zurückgewährt werden ( 24 ). Da der Familienwohnort der Klägerin in der Bundesrepublik Deutschland liegt, wäre eine Arbeitssuche in den Niederlanden für sie wenig sinnvoll .

40 . Die Befürchtungen der Bundesanstalt für Arbeit, bei einer die Klägerin in den Anwendungsbereich des Artikels 71 der Verordnung Nr . 1408/71 einbeziehenden Auslegung würden auch alle Wanderarbeitnehmer erfasst, die gegen Ende ihres Arbeitsverhältnisses Urlaub nehmen, während dieser Zeit in ihre Heimat zurückkehren und dann die Leistungen der Arbeitsverwaltung des Heimatstaates in Anspruch nehmen könnten ( 25 ), sind unbegründet . Für die angesprochene Arbeitnehmergruppe wäre das ein Fall der Rückkehr im Sinne der Verordnung . In diesem Fall sind aber - wie die Rechtsprechung bereits geklärt hat ( 26 ) - die engen Bindungen an den Heimatort gerade für den Zeitraum vor der Rückkehr und während der räumlichen Abwesenheit ausschlaggebend .

41 . Schließlich ist noch zu klären, ob die Klägerin vom Anwendungsbereich des Artikels 71 der Verordnung Nr . 1408/71 durch den Beschluß Nr . 94 der Verwaltungskommission ausgeschlossen werden kann; das heisst, ob der Beschluß den von Artikel 71 erfassten Personenkreis abschließend aufführt . Zur Rechtsnatur der Beschlüsse der Verwaltungskommission nach Artikel 80 der Verordnung Nr . 1408/71 hat sich der Gerichtshof bisher schon geäussert . In der Rechtssache Di Paolo 26 hat der Gerichtshof festgestellt, der Beschluß enthalte zwar einige Klarstellungen, es sei aber weder davon auszugehen, daß er die Arbeitnehmer, die die Vorschrift in Anspruch nehmen können, abschließend aufzähle, noch daß er einzelne andere Gruppen, die vergleichbar enge Bindungen zum Land ihres gewöhnlichen Aufenthalts beibehielten, ausschlösse ( 27 ). In der Rechtssache Romano ( 28 ) hat sich der Gerichtshof grundsätzlicher zu der Rechtsnatur der Beschlüsse der Verwaltungskommission geäussert . Sowohl aus Artikel 155 EWG-Vertrag als auch aus den durch den Vertrag, insbesondere seine Artikel 173 und 177, geschaffenen Rechtsschutzsystemen ergebe sich, daß eine Stelle wie die Verwaltungskommission vom Rat nicht ermächtigt werden könne, Rechtsakte mit normativem Charakter zu erlassen . Ein Beschluß der Verwaltungskommission könne zwar für die Sozialversicherungsträger, denen die Durchführung des Gemeinschaftsrechts auf diesem Gebiet übertragen sei, ein Hilfsmittel darstellen . Er sei aber nicht geeignet, sie zu verpflichten, bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts bestimmte Methoden anzuwenden oder von einer bestimmten Auslegung auszugehen .

42 . Die Praxis der Verwaltungskommission selbst spricht gegen einen ausschließlichen Charakter der Beschlüsse . Der fragliche Beschluß Nr . 94 wurde vollinhaltlich durch den Beschluß Nr . 131 ( 29 ) ersetzt, wobei der Anwendungsbereich auf einen grösseren Personenteil erstreckt wurde .

43 . Der Beschluß soll die Anwendung des Artikels 71 der Verordnung Nr . 1408/71 erleichtern . Zu diesem Zweck sind Fallgruppen erarbeitet worden . Es handelt sich dabei um typische Personengruppen, die in den Genuß der Vorschrift des Artikels 71 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer ii kommen sollen . Wollen sich Arbeitnehmer anderer Personengruppen auf die Vorschrift berufen, so ist ihre Situation zunächst an den in den Beschlüssen erarbeiteten Falltypen zu messen . Passt der konkrete Fall nicht in den Rahmen der regelmässigen Fallkonstellationen, so kann das aber nicht bedeuten, daß eine Berufung auf Artikel 71 der Verordnung Nr . 1408/71 ausgeschlossen wäre . Aus den oben dargestellten Gründen kann sich die Klägerin daher auf Artikel 71 der Verordnung Nr . 1408/71 berufen .

C - Schlussantrag

Ich schlage deshalb folgende Antwort auf die Fragen des vorlegenden Gerichts vor :

44 . Für die Zeit des arbeitsvertraglichen Urlaubs allein kann eine Grenzgängereigenschaft im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b und Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr . 1408/71 nicht begründet werden .

45 . Der Arbeitnehmer kann jedoch "Arbeitnehmer, der nicht Grenzgänger ist" im Sinne des Artikels 71 Absatz 1 Buchstabe b sein, wenn er seinen ehelichen Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem Beschäftigungsstaat begründet .

46 . Die im Beschluß Nr . 131 der Verwaltungskommission, der den Beschluß 94 abgelöst hat, aufgeführten Gruppen stellen keine abschließende Aufzählung der von Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe b erfassten Personen dar .

( 1 ) ABl . L 149 vom 5 . 7 . 1971, S . 2 in der aktualisierten Fassung der Verordnung Nr . 2001/83 vom 2 . Juni 1983, ABl . L 230 vom 23 . 8 . 1983, S . 6, zuletzt geändert durch die Verordnung ( EWG ) Nr . 3811/86, ABl . L 355, S . 5 .

( 2 ) ABl . C 126, S . 22 .

( 3 ) Siehe zu dieser Systematik das Urteil vom 28 . April 1988 in der Rechtssache 192/87, M.-J . Vanhären/Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, Slg . 1988, 0000, Randnrn . 10 bis 12 .

( 4 ) Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer ii und Buchstabe b Ziffer ii .

( 5 ) Vorabentscheidungsersuchen, S . 5 .

( 6 ) ABl . C 169 vom 9 . 7 . 1980, S . 22 .

( 7 ) Siehe den neueinzufügenden Absatz 2 des Artikels 70 im Vorschlag der Kommission .

( 8 ) Schriftsatz der Bundesanstalt für Arbeit, S . 1 und 2 .

( 9 ) Urteil des Gerichtshofs vom 17 . Februar 1977 in der Rechtssache 76/76, Di Paolo/Office national de l' emploi, Slg . 1977, 315 .

( 10 ) Rechtssache 76/76, a . a . O ., Randnrn . 11 bis 13 .

( 11 ) Rechtssache 76/76, a . a . O ., Randnrn . 17 bis 20 .

( 12 ) Opsahl : "La Convention et le droit au respect de la vie familiale spécialement en ce qui concerne l' unité de la famille et la protection des parents et tuteurs familiaux dans l' éducation des enfants", in : Vie privée et droits de l' homme, Actes du troisième colloque international sur la convention européenne des droits de l' homme ( Brüssel, 30 . September - 3 . Oktober 1970 ), 1973, S . 243, 259 f .

( 13 ) Urteil des Europäischen Gerichtshofs der Menschenrechte vom 28 . Mai 1985 in der Rechtssache Abdulaziz u . a ., Veröffentlichungen des Europäischen Gerichtshofs der Menschenrechte, Serie A, Band 94, S . 32, Nr . 62; Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, Art . 9, Randnr . 17; Guradze : Die Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 1968, Art . 8, Randnr . 8; Moser : Die Europäische Menschenrechtskonvention und das Bürgerliche Recht, 1972, S . 174 .

( 14 ) Jacobs : The European Convention on Human Rights, 1975, S . 164; Partsch : Die Rechte und Freiheiten der europäischen Menschenrechtskonvention, 1966, S . 217 .

( 15 ) Wengler : Die Unanwenbarkeit der Europäischen Sozialcharta im Staat, 1969, S . 10 f . Dieser Punkt ist in der deutschen Doktrin umstritten, vgl . Hohnerlein : "Federal Republic of Germany", Jaspers/Betten, 25 years European Social Charter, 1988, S . 105, 111 bis 113 .

( 16 ) Hohnerlein, a . a . O ., S . 113 bis 114; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30 . November 1982, BVerwGE 66, S . 268, 274 .

( 17 ) Sieghart : The International Law of Human Rights, 1983, S . 315 f .

( 18 ) Sieghart, Anmerkung 17, S . 204 .

( 19 ) Article 36 de la loi du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail .

( 20 ) Verordnung Nr . 1612/68, Titel III .

( 21 ) Richtlinie 73/148/EWG des Rates vom 21 . Mai 1973, ABl . L 172 , S . 14, Artikel 1 .

( 22 ) Diese Ansicht hat bereits der Vertreter der Kommission in der mündlichen Verhandlung vertreten, vgl . S . 7 und 8 des Sitzungsprotokolls .

( 23 ) Siehe das Urteil vom 27 . Mai 1982 in der Rechtssache 227/81, Francis Aubin/Assedic, Slg . 1982, 1991, Randnr . 19 und das Urteil vom 12 . Juni 1986 in der Rechtssache 1/85, Miethe/Bundesanstalt für Arbeit, Slg . 1986, Randnr . 9 .

( 24 ) Siehe die Urteile vom 15 . Dezember 1976 in der Rechtssache 39/76, Mouthaan, Slg . 1976, 1901, Randnrn . 12 bis 15 und in der Rechtssache 227/81, a . a . O ., Randnr . 12 und in der Rechtssache 1/85, a . a . O ., Randnr . 16 .

( 25 ) S . 2 des Schriftsatzes der Bundesanstalt für Arbeit .

( 26 ) Rechtssache 76/76, Slg . 1977, 315 .

( 27 ) Rechtssache 76/76, a . a . O ., Randnrn . 14 und 15 .

( 28 ) Siehe das Urteil vom 14 . Mai 1981 in der Rechtssache 98/80, G . Romano/Institut national d' assurance maladie, Slg . 1981, 1241 .

( 29 ) ABl . 1986, C 141, S . 10 .