SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JEAN-PIERRE WARNER

VOM 22. NOVEMBER 1973 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Der vorliegende Fall kommt aufgrund eines Ersuchens um Vorabentscheidung durch das Tribunal administratif Paris vor den Gerichtshof. Die Parteien des Ausgangsverfahrens streiten über den Betrag der Erstattungen, der der Klägerin für bestimmte Exporte gezuckerter Kondensmilch nach Algerien zusteht. Dieses Erzeugnis besteht bekanntlich hauptsächlich aus Milch und Zucker. Die Erstbeklagte ist die französische Interventionsstelle für — unter anderem — Milchprodukte; die Zweitbeklagte ist die französische Interventionsstelle für Zukker.

Wie Sie sich erinnern werden, ist die gemeinsame Marktorganisation für Zucker mit Verordnung Nr. 1009/67/EWG des Rates errichtet worden. Diese Verordnung sieht unter anderem vor, daß jährlich Richt-, Schwellen- und Interventionspreise für Weißzucker festgesetzt, daß Abschöpfungen auf Importe erhoben und Erstattungen auf Exporte gezahlt werden, und weiter, daß derartige Einfuhren und Ausfuhren die Vorlage einer von einem Mitgliedstaat ausgestellten Einfuhr- oder Ausfuhrlizenz voraussetzen.

Die allgemeinen Bestimmungen für die Gewährung dieser Ausfuhrerstattungen sind in der Verordnung (EWG) Nr. 766/68 des Rates festgelegt. Gemäß Artikel 11 Absatz 1 dieser Verordnung ist der Betrag einer Erstattung, außer bei Festsetzung aufgrund einer Ausschreibung, derjenige, der am Tag der Ausfuhr gilt, jedoch vorbehaltlich der Bestimmung des Artikels 11 Absatz 2, wonach — wenn der Antragsteller dies bei der Beantragung der Ausfuhrlizenz verlangt — der Erstattungsbetrag, der am Tage der Vorlage des Antrags gilt, auf ein Ausfuhrgeschäft angewandt wird, das während der Gültigkeitsdauer dieser Ausfuhrlizenz durchgeführt wird. Artikel 12 bestimmte bis zu seiner Änderung im Jahre 1971, soweit hier einschlägig, folgendes:

„Wenn sich in dem Zeitraum zwischen der Festsetzung der Erstattung aufgrund einer Ausschreibung oder des Artikels 11 Absatz 2 und der Durchführung der Ausfuhr

a) für Weißzucker… der… Interventionspreis ändert, so wird die festgesetzte Erstattung nach Maßgabe der betreffenden Änderung berichtigt.“

Die gemeinsame Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse wurde in ähnlicher Weise durch die Verordnungen (EWG) Nr. 804/68 und Nr. 876/68 des Rates geschaffen.

Eine Verordnung der Kommission, (EWG) Nr. 1098/68, enthält genaue Bestimmungen zur — unter anderem — Berechnung der Erstattung für die Ausfuhr aus Milch und Zucker zusammengesetzter Erzeugnisse. Artikel 2 Absatz 1 dieser Verordnung sieht vor, daß die Erstattung gleich der Summe zweier Teilbeträge ist, von denen der eine die Menge der in dem Erzeugnis enthaltenen Milch, der andere die Menge der hinzugefügten Saccharose widerspiegelt. Artikel 2 Absatz 2 schreibt die Berechnungsmethode für den ersten Teilbetrag vor. Darum geht es jedoch im hier zu entscheidenden Fall nicht, weil der „Milchanteil“ der dem Kläger zustehenden Erstattung nicht streitig ist. Streit besteht dagegen über den „Zuckeranteil“. Artikel 2 Absatz 3 schreibt vor, daß dieser Teilbetrag berechnet wird, indem der Saccharosegehalt des Erzeugnisses mit dem Grundbetrag der Erstattung, der am Tage der Ausfuhr für gewisse in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe d der Verordnung (EWG) Nr. 1009/67 genannte Erzeugnisse gilt, multipliziert wird. Jedoch enthält Artikel 2 Absatz 3 einen Vorbehalt, der bis zu seiner Änderung im Jahre 1971 wie folgt lautete:

„Wird jedoch die Erstattung im voraus festgesetzt, so wird der Grundbetrag zugrunde gelegt, der am Tage der Beantragung der Ausfuhrlizenz gilt und der gegebenenfalls nach Maßgabe einer Änderung des Interventionspreises für Weißzucker berichtigt wird.“

Dies war der Stand der einschlägigen Rechtsvorschriften, als die Klägerin des Ausgangsverfahrens im Jahre 1970 mit der algerischen Regierung einen Vertrag über deren Belieferung mit 10 Millionen kg gezuckerter Kondensmilch während eines im Februar 1972 endenden Zeitraums zu einem Festpreis abschloß. Für die Klägerin wird vorgetragen, sie habe, als sie sich auf einen Festpreis einließ, obwohl sie weder Zucker herstellt, noch Möglichkeiten für die Haltung eines großen Zuckervorrats hat, sich — erstens — auf ihr Recht verlassen, bei Erteilung der Ausfuhrlizenz die ihr zustehende Erstattung im voraus festgesetzt zu bekommen, und — zweitens — auf die Erwartung, der Betrag dieser Erstattung werde entsprechend dem Vorbehalt des Artikels 2 Absatz 3 im Falle einer Steigerung der Zuckerpreise in der Gemeinschaft automatisch erhöht.

Dem Gerichtshof liegen Kopien eines ausgefüllten Formulars vor, das in Teil A den Antrag der Klägerin an den Erstbeklagten für die hier fragliche Ausfuhrlizenz und in Teil B die erteilte Lizenz selbst enthält. Beide Teile datieren vom 29. Oktober 1970. Diese Urkunde zeigt klar, daß die Klägerin die Vorausfestsetzung der Erstattung beantragte und diesem Antrag stangegeben wurde. Die Ausfuhrlizenz sagt, der Erstattungssatz „pourra être ajusté en fonction … d'une modification du prix d'intervention du sucre blanc“ — ein eindeutiger Hinweis auf den Vorbehalt zu Artikel 2 Absatz 3.

Nachdem der Erstattungssatz in der Ausfuhrlizenz festgelegt war und Aussicht bestand, daß er im Falle einer Erhöhung des Zuckerpreises ebenfalls steigen würde, war die Klägerin zufrieden. Ihre Zufriedenheit wurde jedoch durch die gemeinsame Wirkung dreier im Mai 1971 erlassener Gemeinschaftsverordnungen zerschlagen.

In logischer (wenn auch aus Zufallsgründen nicht chronologischer) Reihenfolge war die erste die Verordnung (EWG) Nr. 1048/71 des Rates. Deren Zweck und Wirkung war es, den alten Artikel 12 der Verordnung (EWG) Nr. 766/68 durch eine neue Vorschrift zu ersetzen. Der authentische englische Wortlaut dieser Verordnung Nr. 1048/71 ist noch nicht veröffentlicht. In der deutschen Fassung wird zu Artikel 12 erwogen, „daß sich diese Bestimmung als zu starr erwiesen hat, und es daher erforderlich ist, Artikel 12 zu ändern, um eventuell die entsprechende Anpassung zu ermöglichen“, und dann bestimmt:

„Artikel 12 der Verordnung (EWG) Nr. 766/68 erhält folgende Fassung:

‚Wenn im Laufe des Zeitraums zwischen

— dem Tag der Einreichung des Antrags auf Erteilung einer Ausfuhrlizenz, mit dem gleichzeitig die Vorausfestsetzung des Erstattungssatzes beantragt wird, oder

— dem Tag des Ablaufs der Einreichungsfrist der Angebote, falls es sich um eine aufgrund von Ausschreibungen festgesetzte Erstattung handelt,

und dem Tag der Ausfuhr eine Änderung der aufgrund der Verordnung Nr. 1009/67/EWG festgesetzten Zucker- … preise eintritt, kann eine Anpassung der Erstattung vorgesehen werden.‛“

Meine Herren, es scheint mir angebracht, an dieser Stelle ein für die Klägerin vorgetragenes Argument auszuräumen, wonach der Gebrauch der Wendung „kann … vorgesehen werden“ besage, daß die Verordnung Nr. 1048/71 einer Ergänzung durch eine weitere Verordnung bedurfte und bis zu dieser Ergänzung eine Gesetzeslücke bestand, die nur durch die Annahme einer Fortgeltung des alten Artikels. 12 geschlossen werden konnte. Ich halte dies für nicht stichhaltig. Das Vorbringen scheint mir unvereinbar — erstens — mit der Begründungserwägung, die das Adverb „eventuell“ verwendet, — zweitens — mit der bestimmten Ausdrucksweise des rechtsetzenden Teils: „Artikel 12 … erhält folgende Fassung“ und — nicht zuletzt — mit dem Gebrauch des Wortes „kann“. Für meinen Teil habe ich keinen Zweifel, daß die Verordnung Nr. 1048/71 die im alten Artikel 12 enthaltene Bestimmung einer automatischen Berichtigung der Erstattung durch eine neue ersetzte, die diese Berichtigung von einer Ermessensentscheidung abhängig macht. Wem diese Ermessensentscheidung zusteht, ist eine der Fragen, die der Gerichtshof im vorliegenden Fall zu beantworten haben wird.

Die zweite der drei einschlägigen Verordnungen vom Mai 1971 war die Verordnung (EWG) Nr. 951/71 der Kommission. Obwohl jüngeren Datums als die Verordnung Nr. 1048/71, ist sie tatsächlich eine Konsequenz daraus. Sie enthält einen neuen Vorbehalt zu Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung Nr. 1098/69, der nunmehr lautet:

„Wird jedoch die Erstattung im voraus festgesetzt, so wird der Grundbetrag zugrunde gelegt, der am Tage der Beantragung der Ausfuhrlizenz gilt. Wenn in diesem Fall im Laufe des Zeitraums zwischen dem Tag der Beantragung der Ausfuhrlizenz und dem Tag der Ausfuhr eine Änderung der aufgrund der Verordnung Nr. 1009/67/EWG festgesetzten Zuckerpreise eintritt, wird der Betrag der Erstattung berichtigt, sofern aufgrund von Artikel 12 der Verordnung (EWG) Nr. 766/68 eine Berichtigung vorgesehen wird.“

Schließlich setzte die Verordnung (EWG) Nr. 1061/71 des Rates die Richt- und Interventionspreise für Weißzucker für das am 1. Juli 1971 beginnende Jahr fest, und zwar geringfügig höher als für das vorausgegangene Jahr.

Die Klägerin beantragte daraufhin eine Erhöhung des Erstattungssatzes auf die von ihr nach dem 1. Juli 1971 aufgrund der Ausfuhrlizenz vom 29. Oktober 1970 durchgeführten Ausfuhren. Die Beklagten lehnten das mit der Begründung ab, die Verordnungen Nr. 1048/71 und Nr. 951/71 hätten das System der automatischen Berichtigung abgeschafft und das im neuen Artikel 12 vorgesehene Ermessen sei noch nicht ausgeübt worden. Die Klägerin brachte die Sache vor das Tribunal administratif Paris mit der Behauptung, die Beklagten legten den Verordnungen aus dem Jahre 1971 irrtümlich rückwirkende Kraft bei.

Zwei Fragen legt das Tribunal administratif Paris dem Gerichtshof vor. Ihr wesentlicher Inhalt ist folgender:

1. Ist bei Ausfuhren von Erzeugnissen im Sinne von Artikel 2 der Verordnung Nr. 1098/68, die nach Inkrafttreten der Verordnungen Nr. 1048/71 und 951/71, jedoch aufgrund von vor diesem Inkrafttreten erteilten Ausfuhrlizenzen mit Vorausfestsetzung des Erstattungssatzes erfolgen, die Frage nach einer Berichtigung dieses Satzes gemäß dem Vorbehalt zu Absatz 3 dieses Artikels in seiner ursprünglichen Fassung oder in der aufgrund der Verordnungen Nr. 1048/71 und 951/71 geänderten Fassung zu beantworten?

2. Bedarf es unabhängig von der Anwort auf die erste Frage eines Rechtsakts des zuständigen Gemeinschaftsorgans, damit die jeweilige nationale Interventionsstelle eine solche Berichtigung vornehmen kann?

Meine Herren, mir scheint die erste Frage durch die (noch nicht veröffentlichte) Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache 1/73 Firma Westzucker GmbH/Einfuhr- und Vorratsstelle für Zucker beantwortet. Tatsächlich hat der Anwalt der Klägerin die Schwierigkeiten bemerkt, die ihm diese Entscheidung bereitet, und hauptsächlich versucht, Unterschiede herauszuarbeiten.

Auf den ersten Blick liegt der vielleicht offensichtlichste Grund für eine unterschiedliche Beurteilung der beiden Fällen darin, daß in der Rechtssache 1/73 die Erstattung durch Ausschreibung festgesetzt worden war. Der Anwalt der Klägerin hat sich, meines Erachtens zutreffend, jedoch nicht hierauf gestützt. Die vom Gerichtshof in der Rechtssache 1/73 gegebene Begründung gilt offensichtlich ebenso in einem Fall, in dem die Erstattung auf Antrag des Exporteurs im voraus festgesetzt worden ist, wie in einem Fall, in dem dies durch Ausschreibung geschah.

In ihren schriftlichen Erklärungen haben die Anwälte der Klägerin sich auf den neunten Absatz der Entscheidungsgründe des Urteils des Gerichtshofes in der Rechtssache 1/73 gestützt und gemeint, daß die dortigen Ausführungen im vorliegenden Fall nicht gelten könnten, weil eine Änderung des einschlägigen Interventionspreises eingetreten sei. Im Rechtsfall 1/73 war der einschlägige Interventionspreis aber ebenfalls geändert worden. Ja, es handelte sich sogar um genau dieselbe Änderung wie im hier vorliegenden Fall. Was der Gerichtshof in Absatz 9 seiner Urteilsgründe sagt, ist folgendes: Die Anwendung des Artikels 12 in seiner geänderten Form in Fällen, in denen eine Ausfuhrlizenz vor dem Inkrafttreten dieses Artikels erteilt worden ist, bedeutet nicht, diesem Artikel rückwirkende Kraft zuzusprechen, sofern sowohl die betreffende Ausfuhr als auch die fragliche Änderung des Interventionspreises nach diesem Inkrafttreten erfolgte.

Bei der mündlichen Verhandlung haben die Anwälte der Klägerin zwei weitere Gründe vorgebracht, die eine unterschiedliche Beurteilung rechtfertigen sollen.

Der erste liegt in der Tatsache, daß die Klägerin in ihrem Antrag auf Erteilung der Ausfuhrlizenz zusichern mußte, „d'une part, les dispositions de la Réglementation communautaire applicables au produit exporté, et, d'autre part, les dispositions legislatives et réglementaires françaises“ zu beachten, und in der weiteren Tatsache, daß in der Lizenz selbst ausgeführt wurde, sie werde „en vertu d'une part du Reglement (CEE) no 804/68 … et des réglements subséquents de la CEE, et d'autre part, de la législation et de la réglementation nationales“ erteilt. Aus diesen Hinweisen auf die französische Gesetzgebung wurde hergeleitet, daß die allgemeinen Grundsätze des französischen Rechts hier in einer Weise anwendbar seien, wie es in dem aus Deutschland stammenden Rechtsfall 1/73 nicht der Fall sein könne. Die vor diesem Gerichtshof anhängigen Fragen sind aber solche des Gemeinschaftsrechts, das in allen Mitgliedstaaten gleich ist. Natürlich berücksichtigt der Gerichtshof bei der Untersuchung, was Inhalt dieses Gemeinschaftsrechts ist, dort, wo es angebracht erscheint, die Grundsätze der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Allein unter diesem Gesichtspunkt könnten die zahlreichen seitens der Klägerin angeführten französischen Quellen erheblich sein. Wenn deren Studium etwas zum Vorschein brächte, was der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache 1/73 übersehen hätte, so wäre das ein Grund, nicht etwa im vorliegenden Fall aus anderen Gesichtspunkten zu entscheiden, sondern vielmehr das frühere Urteil zu überdenken. Eine genaue Durchsicht bringt aber nichts Derartiges zutage. Die angeführten französischen Quellen sind nicht einschlägig, weil die Verordnungen Nr. 1048/71 und 951/71 nicht beanspruchen, den zwischen der Klägerin und der algerischen Regierung geschlossenen Vertrag zu ändern oder der Klägerin ein wohlerworbenes Recht zu nehmen. Mit ihnen wurde nicht etwa beabsichtigt, den Betrag der Erstattung herabzusetzen, auf den die Klägerin wegen einer in der Vergangenheit liegenden Ausfuhr Anspruch gehabt hätte.

Der zweite Grund, der nach Auffassung der Klägerseite eine unterschiedliche Beurteilung rechtfertigt, ist, daß es in der Rechtssache 1/73 um Zuckerausfuhren durch einen Zuckerhändler ging, während die Klägerin kein Händler, sondern ein Verbraucher von Zucker ist, der, wie ich bereits erwähnte, nur beschränkte Lagermöglichkeiten hatte. Deswegen soll all das unanwendbar sein, was in der Urteilsbegründung des Gerichtshofes in der Rechtssache 1/73 auf dem Umstand beruhte, daß Artikel 12 der Verordnung Nr. 766/68 in seiner ursprünglichen Fassung für einen Exporteur gleichermaßen das Risiko einer Herabsetzung seiner Erstattung als auch die Möglichkeit einer Heraufsetzung enthielt; ebenso all das, was die Begründung auf Artikel 37 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1009/67 stützt, in welchem der Rat ermächtigt wird, zur Verhinderung einer Störung des Zuckermarktes infolge einer Änderung des Preisniveaus beim Übergang von einem Wirtschaftsjahr zum nächsten Schritte zu ergreifen. Die Klägerin, so wird ausgeführt, mußte aufgrund ihres Liefervertrages mit der algerischen Regierung in regelmäßigen Abständen zu den jeweils am Markt geltenden Preisen Zucker einkaufen. Wenn diese Preise fielen, so war es nur recht, daß ihre Erstattung entsprechend gesenkt wurde. Wenn sie aber stiegen, so wäre es für die Klägerin eine ungerechtfertigte Belastung gewesen, wenn ihre Erstattung nicht entsprechend heraufgesetzt worden wäre.

Meine Herren, die Antwort auf die Frage, ob die Verordnungen Nr. 1048/71 und 951/71 auf Ausfuhren Anwendung finden, die nach deren Inkrafttreten, jedoch aufgrund von vorher erteilten Ausfuhrlizenzen durchgeführt wurden, kann nicht von der An der Geschäftstätigkeit des im einzelnen Fall betroffenen Exporteurs und noch viel weniger von dessen zufälligen Einlagerungsmöglichkeiten abhängen. Die Antwort muß immer die gleiche sein. Und so läuft auch hier die Argumentation der Klägerin logischerweise darauf hinaus, nicht bloß zu sagen, daß die Sache im Rechtsfall 1/73 anders lag, sondern daß das Urteil, wollte man ihm folgen, wegen der Nachteile, die der Klägerin entstünden, nochmals überdacht werden sollte.

Meine Herren, nach meiner Auffassung war die Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache 1/73, wenn ich das so sagen darf, vollkommen richtig. Ein Kaufmann kann kein wohlerworbenes Recht des Inhalts haben, daß eine Gesetzgebung, die ihm eine Subvention gewährt, unverändert für alle Zeiten in Kraft bleibt. Schließlich sind Risiken das Wesen des Handels. Ein Kaufmann mag sich gegen solche Risiken zu schützen suchen oder sie in der Hoffnung auf größeren Gewinn eingehen. Das bleibt ihm überlassen. Ein Kaufmann, der sich entschließt, einen langfristigen Vertrag über die Lieferung von Nahrungsmitteln zu einem Festpreis abzuschließen, geht ein offensichtliches Risiko ein. Ohne Zweifel hat er das Recht, dieses Risiko einzugehen, jedoch ist damit kein unabänderliches Recht verbunden, für die Folgen aus öffentlichen Mitteln entschädigt zu werden.

Deshalb bin ich der Meinung, daß die erste Vorlagefrage des Tribunal administratif Paris wie folgt beantwortet werden sollte:

„Wenn Erzeugnisse, auf die Artikel 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1098/68 anwendbar ist, nach Inkrafttreten der Verordnungen Nr. 1048/71 und 951/71 aufgrund einer vor diesem Inkrafttreten erteilten Ausfuhrlizenz mit Vorausfestsetzung des Erstattungssatzes durchgeführt werden, so bestimmt sich die Berichtigung dieses Satzes nach dem Vorbehalt zu Absatz 3 dieses Artikels in seiner durch die Verordnungen (EWG) Nr. 1048/71 und 951/71 geänderten Fassung.“

Wenn das richtig ist, läuft die zweite Frage darauf hinaus, ob das durch die geänderte Bestimmung eingeräumte Ermessen der Kommission oder den nationalen Interventionsstellen zusteht. Nach meiner Auffassung steht die Antwort auf diese Frage außer Zweifel.

Natürlich stimme ich der von Herrn Generalanwalt Roemer im Rechtsfall 1/73 geäußerten Auffassung zu, daß vor der Änderung dieser Bestimmungen kein Rechtsakt irgendeiner Gemeinschaftsbehörde erforderlich war, um eine nationale Interventionsstelle zu ermächtigen, eine Erstattung aufgrund einer Änderung des Interventionspreises für Weißzucker zu berichtigen. Zu dieser Zeit war eine solche Berichtigung zwingend vorgeschrieben und ihre Durchführung ein einfaches Rechenexempel.

Wegen der Formulierung der Vorlagefragen durch das Hessische Finanzgericht in der Rechtssache 1/73 hatten weder Herr Generalanwalt Roemer noch Sie dazu Stellung zu nehmen, wie die Rechtslage nach der Änderung ist. Sie muß aber verschieden sein, weil, wie ich bereits sagen durfte, jetzt ein Ermessen vorgesehen ist. Wird dieses Ermessen im Sinne einer Anhebung einzelner Erstattungen ausgeübt, so sind damit Ausgaben von Gemeinschaftsmitteln verbunden. Darüber hinaus entstehen Ungleichheiten in der Behandlung der Betroffenen in den verschiedenen Teilen der Gemeinschaft, wenn das Ermessen, wie immer es ausgeübt wird, nicht überall in der Gemeinschaft einheitlich ausgeübt wird. Es erscheint mir deshalb undenkbar, daß die Verfasser der Änderung beabsichtigt haben sollten, die Ausübung des Ermessens den nationalen Interventionsstellen zu übertragen.

Ich bin daher der Auffassung, daß die zweite Vorlagefrage des Tribunal administratif Paris wie folgt beantwortet werden sollte:

„Während vor dem Inkrafttreten der Verordnungen Nr. 1048/71 und 951/71 kein Rechtsakt irgendeiner Gemeinschaftsbehörde erforderlich war, um eine nationale Interventionsstelle zu einer solchen Berichtigung zu ermächtigen, ist durch die genannten Verordnungen ein entsprechender Rechtsakt erforderlich geworden.“

( 1 ) Aus dem Englischen übersetzt.