SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

JEAN-PIERRE WARNER

VOM 15. FEBRUAR 1978 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Die Rechtssache 83/77, Naselli, gelangt im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens des Tribunal du travail Brüssel, die beiden anderen Rechtssachen 98/77 und 105/77, Schaap und Kersjes, kommen aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des Centrale Raad van Beroep der Niederlande vor den Gerichtshof. Alle drei Rechtssachen werfen Probleme auf, die den vom Gerichtshof in den Rechtssachen 22/77 und 37/77, Mura und Greco (Slg. 1977, 1699 und 1711), vor kurzem behandelten ähnlich sind. Es wäre meines Erachtens jedoch zu einfach, die Entscheidungen des Gerichtshofes in diesen Rechtssachen ohne weiteres auf die nun anhängigen zu übertragen.

Bevor ich zu erklären versuche, warum dies so ist, sollte ich daran erinnern, daß sowohl die italienische Regierung als auch die Kommission den Gerichtshof aufgefordert haben, seinen Spruch in den Rechtssachen Mura und Greco aus Gründen zu überdenken, die seinerzeit bereits geprüft worden sind. So ermögliche es die Auslegung, die der Gerichtshof Artikel 12 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 gegeben habe, den Mitgliedstaaten, im Wege der eigenen innerstaatlichen Rechtsetzung gerade das zu erreichen, was über Artikel 46 Absatz 3 zu erreichen der Gerichtshof dem Rat untersagt habe; diese Auslegung müsse dazu führen, daß Wanderarbeitnehmer in Mitgliedstaaten mit innerstaatlichen Antikumulierungsvorschriften anders behandelt würden als in den Staaten, wo diese fehlten; sie sei ein Anreiz für die Mitgliedstaaten, in denen entsprechende Vorschriften fehlten, diese einzuführen; und fänden prima facie die Antikumulierungsvorschriften verschiedener Mitgliedstaaten Anwendung, so stelle sich die Frage, welchen der Vorrang zukomme. Auch wurde auf den Wortlaut des zweiten Satzes von Artikel 12 Absatz 2 hingewiesen, der von Leistungen spricht, die „gemäß den Artikeln 46 …“ festgestellt und nicht „aufgrund“ dieser Artikel gewährt werden.

Ich hoffe, meine Herren Richter, mir nicht den Vorwurf mangelnder Höflichkeit gegenüber der italienischen Regierung und der Kommission zuzuziehen, wenn ich hierzu anmerke, daß ich meinen Schlußanträgen in den Rechtssachen Mura und Greco nichts hinzufügen kann, es sei denn dies: In den genannten Schlußanträgen schloß ich mich der in einer Mitteilung des Beratenden Ausschusses für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer enthaltenen Auffassung an, wonach Artikel 7 der Verordnung Nr. 574/72 möglicherweise insoweit lückenhaft sei, als er, außer wenn Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 Anwendung finde, nicht die Probleme löse, die sich daraus ergeben, daß sich verschiedene innerstaatliche Antikumulierungsvorschriften gleichzeitig auswirken. Diese Auffassung beruhte jedoch darauf, daß ich aufgrund früherer Urteile des Gerichtshofes (insbesondere des Urteils in der Rechtssache 34/69, Duffy, Slg. 1969, 597) zu der Überzeugung gelangt war, daß der erste Satz von Artikel 12 Absatz 2 unanwendbar sei, wenn sich ein in den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats enthaltenes Kumulierungsverbot von sich aus nicht nur auf die von diesem Mitgliedstaat nach seinen eigenen Rechtsvorschriften gewährten Leistungen, sondern auch auf Leistungen nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats erstreckt. In den Rechtssachen Mura und Greco hat der Gerichtshof diese Auffassung nicht geteilt (vgl. Rechtssache Mura bei Randziffer 14 der Entscheidungsgründe und Rechtssache Greco bei Randziffer 10). Mithin scheint mir Artikel 7, insbesondere Absatz 1 Buchstabe a, in all den Fällen, in denen mitgliedstaatliche Kumulierungsverbote miteinander konkurrieren, zur Lösung der sich daraus möglicherweise ergebenden Probleme Anwendung zu finden, die der Kommission, wie Sie sich erinnern, besondere Sorge bereiteten.

Ich halte es für angebracht, die vorliegenden drei Rechtssachen in umgekehrter Reihenfolge zu behandeln. Ich beginne mit der Rechtssache Kersjes und ende mit der Rechtssache Naselli.

Kersjes ist der Mädchenname der Witwe des verstorbenen E. J. Boerboom. Frau Boerboom wurde am 1. Januar 1909 geboren und ist also jetzt 69 Jahre alt. Ihr Ehemann wurde 1905 geboren und verstarb am 17. April 1973. Bei seinem Tode wohnten beide in den Niederlanden, wo Frau Boerboom auch jetzt noch lebt. Nach dem unterbreiteten Sachverhalt hatte er die längste Zeit seines Lebens in den Niederlanden, zwischen 1958 und 1970 jedoch für nicht unwesentliche Zeiträume in der Bundesrepublik Deutschland gearbeitet. So erwarb Frau Boerboom nach seinem Tode Rentenansprüche in den Niederlanden und in Deutschland. In beiden Ländern waren diese Ansprüche komplizierter Art, die Einzelheiten kann ich Ihnen aber ersparen. Das gegenwärtige Verfahren betrifft lediglich die Berechnung der Ansprüche nach der „Algemene Weduwen- en Wezenwet“ (AWW, Gesetz über die allgemeine Witwen- und Waisenrente) für die Dauer von zwei Monaten, vom 1. August bis zum 30. September 1973. Somit ist der Betrag, um den es hier geht, gering, aber die aufgeworfene Grundsatzfrage ist von weitreichender Bedeutung.

Am 7. März 1975 erließ der niederländische Sozialversicherungsträger „Sociale Verzekeringsbank“, dem es oblag, die Ansprüche von Frau Boerboom nach dem AWW zu bestimmen, einen Bescheid, der die ins einzelne gehende Berechnung der Leistungen für die Zeit vom April bis Dezember 1973 enthielt. Dabei berücksichtigte er ihre deutsche Hinterbliebenenrente und wandte Artikel 46 der Verordnung Nr. 1408/71 einschließlich dessen Absatz 3 an. Der Anspruch auf die AWW-Rente stand Frau Boerboom allein aufgrund der niederländischen Rechtsvorschriften zu. AWW-Leistungen sind unabhängig von der Dauer der Versicherungszeiten, gehören also mit anderen Worten zum „Typ A“.

Mit dem Urteil vom 6. Mai 1976 entschied der Raad van Beroep Arnheim, bei dem Frau Boerboom gegen den genannten Bescheid Klage erhoben hatte, aufgrund des Urteils des Gerichtshofes in der Rechtssache 24/75, Petroni/ ONPTS (Slg. 1975, 1149), daß Artikel 46 Absatz 3 nicht anzuwenden gewesen sei. Mithin gab er für die Zeit vom 1. August bis zum 30. September 1973 der Klage von Frau Boerboom statt, dem einzigen Zeitraum, für den — wie ich diesen Fall verstanden habe — die Anwendung von Artikel 46 Absatz 3 dazu führte, ihre AWW-Leistungen zu kürzen.

Dieses Urteil des Raad van Beroep Arnheim hat der Träger beim Centale Raad- van Beroeop angefochten. Vor diesem Gericht räumte der BSV zwar ein, daß Artikel 46 Absatz 3 nicht angewendet werden könne, vertrat jedoch die Ansicht, die der Frau Boerboom nach der AWW zustehende Rente sei mit Rücksicht auf ihre deutschen Rentenansprüche aufgrund von Antikumulierungsvorschriften zu kürzen, die in einer nach Artikel 30 Buchstabe a AWW erlassenen niederländischen Verordnung enthalten seien. Nach dem Vortrag des Trägers führt die Anwendung dieser Vorschriften offenbar dazu, daß die Rente der Frau Boerboom stärker gekürzt wird als bei Anwendung von Artikel 46 Absatz 3 (vgl. Anlage F des Vorabentscheidungsersuchens, S. 4).

Das ist in großen Zügen der Sachverhalt, zu dem der Centrale Raad van Beroep dem Gerichtshof folgende Frage vorlegt:

„Inwieweit stehen, falls für einen Arbeitnehmer die Rechtsvorschriften von zwei oder mehr Mitgliedstaaten galten, die Artikel 12 Absatz 2 und 46 der Verordnung Nr. 1408/71 der Anwendung innerstaatlicher Antikumulierungsvorschriften wie der aufgrund der AWW geltenden entgegen, wenn der Leistungsanspruch ausschließlich nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften erworben wurde, ohne daß dabei auf die Verordnung zurückgegriffen werden mußte?“

Das Vorabentscheidungsersuchen des Centrale Raad van Beroep erging am 9. August 1977 und wurde in einem Begleitschreiben seines Vorsitzenden vom 23. August 1977 erläutert. Die Urteile des Gerichtshofes in den Rechtssachen Mura und Greco wurden am 13. Oktober 1977 verkündet. Ihr Tenor lautete:

„Die Verordnung Nr. 1408/71 hindert die vollständige Anwendung der nationalen Rechtsvorschriften einschließlich der nationalen Antikumulierungsvorschriften nicht, wenn ein Arbeitnehmer eine Rente allein nach den nationalen Rechtsvorschriften erhält; jedoch ist nach Artikel 46 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 das System der Zusammenrechnung und Proratisierung anzuwenden, wenn dessen Anwendung günstiger ist als die der nationalen Rechtsvorschriften.“

In diesem Zusammenhang scheint mir die Frage von Bedeutung, ob der letzte Teil des Tenors, wo von dem „System der Zusammenrechnung und Proratisierung“ die Rede ist, treffend formuliert ist.

In der Rechtssache Petroni und später in der Rechtssache Strehl (62/76, Slg. 1977, 211) habe ich, wie Sie sich erinnern werden, dargelegt, daß ein Arbeitnehmer, für den hinsichtlich unter Artikel 46 fallender Sozialversicherungsleistungen die Rechtsvorschriften von zwei oder mehr Mitgliedstaaten galten, sich in jedem dieser Staaten in einer der vier folgenden Rechtsstellungen befinden kann:

1. Er kann in diesem Staat einen Rentenanspruch besitzen, ohne auf eine Zusammenrechnung nach Gemeinschaftsrecht zurückgreifen zu müssen, und feststellen, daß er bei Anwendung der dort vorgesehenen Zusammenrechnungs- und Proratisierungsverfahren auf seinen Fall niedrigere Leistungen erhielte.

2. Er kann in diesem Staat einen Rechtsanspruch besitzen, ohne auf eine Zusammenrechnung zurückgreifen zu müssen, doch steht ihm infolge der Zusammenrechnungs- und Proratisierungsverfahren eine höhere Rente zu.

3. Er kann in diesem Staat einen Rentenanspruch nur infolge der Zusammenrechnungs- und Proratisierungs- verfahren besitzen.

4. Er kann in diesem Staat keinen Rentenanspruch besitzen, selbst wenn die Zusammenrechnungs- und Proratisierungsverfahren auf seinen Fall angewendet werden.

Vorliegend kann die vierte Fallgestaltung unberücksichtigt bleiben.

Artikel 46 Absatz 1 bezieht sich auf den Fall, daß jemandem in einem Mitgliedstaat ein Rentenanspruch zusteht, ohne daß auf eine Zusammenrechnung zurückgegriffen werden muß, gilt also für denjenigen, der sich entweder in der ersten oder in der zweiten der beschriebenen Rechtsstellungen befindet. Nach dieser Bestimmung hat eine solche Person prima facie Anspruch auf die höhere der beiden in Betracht kommenden Leistungen, nämlich die allein nach den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats festgesetzte Rente (gelegentlich treffend als „selbständiger Leistungsbetrag“ bezeichnet) oder die durch Anwendung der Zusammenrechnungs- und Proratisierungsverfahren festgesetzte Rente (gelegentlich als „anteiliger Betrag“ der Leistung bezeichnet). Ich sagte „prima facie“, weil noch Artikel 46 Absatz 3 zu beachten ist.

Artikel 46 Absatz 2 bezieht sich auf den Fall, daß jemand in einem Mitgliedstaat eine Rente nur infolge der Zusammenrechnungs- und Proratisierungsverfahren erhalten kann; es ist also die unter 3 beschriebene Fallgestaltung gemeint. Die Bestimmung sieht nun vor, daß diese Verfahren in einem solchen Fall anzuwenden sind. Dabei wird in Absatz 2 Buchstabe a der „theoretische Betrag der Leistung“ definiert als der „Betrag der Leistung, auf die der Versicherte Anspruch hätte, wenn alle nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungszeiten nur in dem betreffenden Staat … zurückgelegt worden wären“; ferner heißt es dort, daß, wenn nach diesen Vorschriften der Betrag der Leistung von der Versicherungsdauer unabhängig ist, dieser Betrag als theoretischer Betrag gilt.

Artikel 46 Absatz 3 (ABl. vom 5. 7. 1971, L 149, S. 18) lautet wie folgt:

„Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf die Summe der nach den Absätzen 1 und 2 berechneten Leistungsbeträge, wobei der höchste der nach Absatz 2 Buchstabe a berechneten theoretischen Beträge die obere Grenze bildet.

Wird der in Unterabsatz 1 genannte Betrag überschritten, so berichtigt jeder Träger, der Absatz 1 anwendet, seine Leistung um einen Betrag, der dem Verhältnis zwischen der betreffenden Leistung und der Summe der nach Absatz 1 bestimmten Leistungen entspricht.“

Die Entscheidung des Gerichtshofes in den Rechtssachen Petroni und Strehl besagt, daß Artikel 46 Absatz 3 mit Artikel 51 des Vertrages unvereinbar ist, soweit er eine Kürzung der in einem Mitgliedstaat allein nach dessen Rechtsvorschriften erworbenen Leistung vorschreibt. Der Gerichtshof entschied nicht, daß Artikel 46 Absatz 3 darüber hinaus ungültig sei.

Abgesehen von den Antikumulierungsvorschriften der niederländischen Verordnung befand sich Frau Boerboom in den Niederlanden, was den hier in Frage stehenden Zeitraum angeht, in der ersten der von mir beschriebenen Rechtsstellungen. Der Träger trug vor, daß möglicherweise bei Leistungen des Typs A der „selbständige Betrag“ nie von Artikel 46 Absatz 1 erfaßt werden könne, da der selbständige Leistungsbetrag dort definiert werde als der „unter Zugrundelegung aller nach diesen Rechtsvorschriften zu berücksichtigenden Versicherungszeiten“ bestimmte Leistungsbetrag. Diese Auslegung von Artikel 46 Absatz 1 würde jedoch seinen Verfassern die Absicht unterstellen, daß eine Leistung des Typs A stets dem System der Zusammenrechnung und Proratisierung unterliegen solle, was dem in der Präambel zur Verordnung Nr. 1408/71 zum Ausdruck gebrachten Ziel widersprechen würde, wo es heißt:

„Die für die Durchführung von Artikel 51 des Vertrages erlassenen Koordinierungsregeln sollen den Arbeitnehmern, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, die Beibehaltung der erworbenen Rechte und Vorteile ermöglichen, ohne daß sie zu ungerechtfertigten Kumulierungen führen.

Die Berechtigten sollen bei Invalidität, Alter und Tod (Renten) alle ihnen in den einzelnen Mitgliedstaaten zustehenden Leistungen in Anspruch nehmen können; zur Verhinderung ungerechtfertigter Kumulierungen, die sich insbesondere aus der Überschneidung von Versicherungszeiten und gleichgestellten Zeiten ergeben können, ist es jedoch notwendig, als obere Grenze den höchsten Betrag der Leistungen festzulegen, zu denen einer dieser Staaten verpflichtet wäre, wenn der Arbeitnehmer seine gesamte Beschäftigungszeit dort zurückgelegt hätte.“

Für Leistungen des Typs A ist Artikel 46 in der Tat wenig präzise formuliert. So spricht der zweifellos für sie geltende Absatz 2 Buchstabe b von Versicherungszeiten, die nach den Rechtsvorschriften zurückgelegt wurden, welche einen entsprechenden Anspruch gewähren.

Seinem Sinn nach führte Artikel 46 also dazu, Frau Boerboom einen ungekürzten Anspruch auf die AWW-Leistung einzuräumen, wenn Artikel 46 Absatz 3 keine Anwendung findet. Eine Kürzung dürfte nicht weiter gehen, als notwendig war, um sicherzustellen, daß die Gesamtleistungen den „höchsten theoretischen Betrag“ nicht überschritten, welches der deutsche Betrag war. Weder war nach dem System der Zusammenrechnung und Proratisierung eine Kürzung möglich noch konnte wegen Artikel 12 Absatz 2 Satz 2 irgendeine Kürzung nach irgendwelchen innerstaatlichen Antikumulierungsvorschriften vorgenommen werden.

In einem Fall wie dem vorliegenden scheinen mir zwei verschiedene Grundsätze zum Zuge zu kommen.

Der erste Grundsatz, auf dem die Entscheidungen in den Rechtssachen Petroni und Strehl aufbauen, besagt, daß Artikel 51 EWG-Vertrag den Rat nicht zum Erlaß von Rechtsvorschriften ermächtigt, die den Wanderarbeitnehmern Rechte nehmen, welche ihnen nach innerstaatlichem Recht zustehen.

Der zweite Grundsatz ist der des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts, wonach innerstaatliche Rechtsvorschriften keine Rechte aufheben können, die das Gemeinschaftsrecht verleiht.

Dies führt meines Erachtens zu dem Ergebnis, daß jemand in der Lage von Frau Boerboom in dem jeweiligen Mitgliedstaat einen Anspruch auf den jeweils höheren Betrag besitzt, den er entweder allein nach den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats — unter Berücksichtigung etwaiger Antikumulierungsbestimmungen — geltend machen kann oder den er nach der Verordnung Nr. 1408/71 beanspruchen kann, wobei Artikel 46 Absatz 3 gebührend zu berücksichtigen ist, ohne daß aber das System der Zusammenrechnung und Proratisierung zu einer Begrenzung führen kann. Wegen eines Einwands der Kommission sollte ich dem hinzufügen, daß dies angesichts der Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache 32/77, Giuliani (Slg. 1977, 1857) meiner Meinung nach unabhängig davon gelten muß, wo sich die betreffende Person aufhält.

Daher schlage ich Ihnen vor, die vom Centrale Raad van Beroep vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten: Solange ein Arbeitnehmer eine Rente allein nach innerstaatlichen Rechtsvorschriften erhält, hindert die Verordnung Nr. 1408/71 nicht die vollständige Anwendung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften einschließlich der innerstaatlichen Antikumulierungsbestimmungen; falls jedoch die Anwendung dieser innerstaatlichen Rechtsvorschriften weniger günstig ist als die Anwendung des Gemeinschaftsrechts, ist letzteres anzuwenden.

Die in der Rechtssache Schaap dem Gerichtshof vom Centrale Raad van Beroep vorgelegte Frage entspricht wörtlich der in der Rechtssache Kersjes gestellten und sollte daher genauso beantwortet werden. Auch in diesem Fall wäre die Anwendung der Vorschriften des Gemeinschaftsrechts in ihrer Gesamtheit günstiger als die ausschließliche Anwendung der maßgeblichen niederländischen Rechtsvorschriften samt ihrer Antikumulierungsbestimmungen, jedoch aus anderen Gründen.

Herr Schaap, der Jude ist, wurde am 20. Dezember 1914 geboren. Von 1929 bis 1933 übte er in Deutscland eine versicherungspflichtige Beschäftigung aus. Nachdem er Deutschland im Jahre 1933 hatte verlassen müssen, war er von 1934 an — mit einer Unterbrechnung von 1940 bis 1945 — in den Niederlanden tätig. Im Juni 1972 gab er wegen Krankheit seine Arbeit auf. Für den Höchstzeitraum von einem Jahr wurde ihm niederländisches Krankengeld nach der Ziektewet (Krankenversicherungsgesetz) gezahlt. Anschließend, d. h. von Juni 1973 an, wurden ihm Leistungen bei Arbeitsunfähigkeit nach dem niederländischen Gesetz über die Arbeitsunfähigkeitsversicherung (Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, WAO) bewilligt. Diese Rente stand ihm allein nach den niederländischen Rechtsvorschriften zu. Leistungen nach der WAO gehören wie die nach der AWW zum Typ A. Zur gleichen Zeit wurde Herrn Schaap eine deutsche Erwerbsunfähigkeitsrente zuerkannt. Der Betrag dieser Rente, die zum Typ B zählt, fiel erheblich höher aus, als sich aus den von Herrn Schaap in Deutschland von 1929 bis 1933 gezahlten Pflichtbeiträgen ergab, denn Herr Schaap hatte von der Möglichkeit des Gesetzes vom 22. Dezember 1970 zur Änderung und Ergänzung der Vorschriften über die Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung Gebrauch gemacht, freiwillige Beiträge für die Zeit nachzuentrichten, während der es ihm nicht möglich war, in Deutschland zu arbeiten und versichert zu sein.

Der niederländische Versicherungsträger, dem es oblag, die Rente von Herrn Schaap festzusetzen, war die „Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen“, die ich im Folgenden kurz „Bedrijfsvereniging“ nennen werde. Am 18. März 1975 teilte sie Herrn Schaap mit, sie habe — vorgeblich in Anwendung von Artikel 46 Absatz 3 — seine WAO-Rente um den vollen Betrag seiner deutschen Rente gekürzt, wobei hier die niederländische Rente den „höchsten theoretischen Leistungsbetrag“ bilde.

Gegen diesen Bescheid erhob Herr Schaap Klage beim Raad van Beroep Amsterdam mit der Begründung, der Teil seiner deutschen Rente, der auf seine freiwilligen Beitragszahlungen zurückzuführen sei, stelle eine Leistung dar, die ihm nach einem Leistungssystem für Opfer des Krieges zustehe und die deshalb gemäß Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung Nr. 1408/71 außerhalb des Geltungsbereichs der Verordnung liege, so daß sie bei der Anwendung von Artikel 46 Absatz 3 nicht habe berücksichtigt werden dürfen. Herr Schaap stellte alternativ den Antrag, die Bedrijfsvereniging zu verurteilen, den Gesamtbetrag der in Deutschland gezahlten freiwilligen Beiträge (DM 2661) und auch die Kosten für den deutschen Anwalt (DM 3416,10) zu erstatten, der ihn beraten und für ihn im Zusammenhang mit der Beitragszahlung tätig geworden sei.

Der Raad van Beroep wies die Klage des Herrn Schaap ab, da der auf freiwilligen Zahlungen beruhende Teil von dessen deutscher Rente nicht unter Artikel 4 Absatz 4 falle und das Gericht zum anderen nicht befugt sei, die beantragte Rückerstattung anzuordnen.

Dieses Urteil des Raad van Beroep Amsterdam hat Herr Schaap nun beim Centrale Raad van Beroep angefochten.

Bald nach der Berufung erstattete die Bedrijfsvereniging tatsächlich Herrn Schaap den Betrag seiner freiwilligen deutschen Beiträge und die Kosten seines deutschen Anwalts. Aus dem maßgeblichen Schriftwechsel geht hervor, daß dies „ex gratia“ geschah. Herr Schaap, der in der mündlichen Verhandlung persönlich erschien, hat uns mitgeteilt, er habe die Erstattung ausdrücklich unbeschadet seiner Rechte angenommen. Die Bedrijfsvereniging hat auch weder vor dem Centrale Raad van Beroep noch vor dem Gerichtshof die Ansicht vertreten, daß die Erstattung die Rechtsstellung von Herrn Schaap irgendwie beeinflusse. Ganz sicher ist meines Erachtens, daß sie seine Rechte aus dem Gemeinschaftsrecht nicht zu berühren /ermochte. Eine Äußerung darüber zu svagen, ob ihr nach niederländischem Recht irgendeine Rechtswirkung zukommt, steht mir natürlich nicht zu.

Vor dem Centrale Raad van Beroep räumte die Bedrijfsvereniging ein, angesichts der Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache Petroni habe Artikel 46 Absatz 3 nicht angewandt werden dürfen. Sie vertrat aber die Ansicht, daß genau die gleiche Kürzung der Rente von Herrn Schaap nach der auf Artikel 52 WAO gestützten niederländischen Verordnung vom 22. Dezember 1972 vorzunehmen sei: Diese Verordnung schreibe vor, seine niederländische Rente um den vollen Betrag seiner deutschen Rente zu kürzen.

Der Centrale Raad van Beroep hatte keine Bedenken, die auf Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung Nr. 1408/71 gestützte Auffassung des Herrn Schaap zu verwerfen. Die Antwort hierauf erschien ihm zu eindeutig, um eine Vorlage an den Gerichtshof zu rechtfertigen. Er hielt es aber für richtig, dem Gerichtshof die Frage nach der Anwendbarkeit innerstaatlicher Kumulierungsverbote vorzulegen, deren Wortlaut ich Ihnen bereits mitgeteilt habe.

Die Kommission hat vor dem Gerichtshof dargelegt, daß die freiwilligen Beiträge von Herrn Schaap der Art nach unter Artikel 46 Absatz 2 der Verordnung Nr. 574/72 fielen und daß aufgrund dieser Bestimmung der auf diesen Beiträgen beruhende Teil der Rente von Herrn Schaap (also der größere Teil) für die Zwecke des Artikels 46 Absatz 3 der Verordnung Nr. 1408/71 nicht zu berücksichtigen gewesen sei. Dieser Ansicht hat die Bedrijfsvereniging nicht widersprochen.

Mithin fällt die Kürzung bei der Rente von Herrn Schaap gemäß Artikel 46 Absatz 3 geringer aus als die nach der niederländischen Verordnung zulässige Kürzung. Unter diesen Umständen hat Herr Schaap meines Erachtens in den Niederlanden einen Anspruch auf eine nach dem Gemeinschaftsrecht berechnete Rente, ohne daß dabei die niederländische Verordnung zu berücksichtigen wäre.

Die Rechtssache Naselli unterscheidet sich von den übrigen beiden nicht nur darin, daß die Vorlage aus Belgien kommt, sondern auch dadurch, daß sie Fragen aufwirft, die nicht unter die Verordnungen Nrn. 1408/71 und 574/72, sondern unter die früheren Verordnungen Nrn. 3 und 4 fallen, die weiterhin für Leistungen gelten, auf die vor 1972 ein Anspruch erworben wurde.

Die Verordnung Nr. 3 enthält keine Bestimmungen, wie sie sich in Artikel 46 Absatz 1 und Absatz 3 der Verordnung Nr. 1408/71 finden. Die Vorschriften der Verordnung Nr. 3, die den Artikeln 45 und 46 der Verordnung Nr. 1408/71 entsprechen, sind die Artikel 27 und 28. Aufgrund einer langen Reihe von Entscheidungen des Gerichtshofes steht fest, daß diese Artikel nicht anzuwenden sind, wenn ein Arbeitnehmer in einem Mitgliedstaat allein nach den Rechtsvorschriften dieses Staates eine höhere Rente beanspruchen kann, als er es nach dem System der Zusammenrechnung und Proratisierung könnte. (Die früheren diesbezüglichen Entscheidungen habe ich in meinen Schlußanträgen zu der Rechtssache Niemann — Rechtssache 191/73, Slg. 1974, 571 — zusammengestellt. Hinzuzufügen sind die Rechtssachen Niemann und Massonet — Rechtssache 50/75, Slg. 1975, 1473. Die Ziffer 22 der letzteren ist hier von besonderem Interesse.)

Artikel 11 Absatz 2 der Verordnung Nr. 3 (ABl. vom 16. 12. 1958, S. 561), der Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 entspricht, lautet wie folgt:

„Sehen die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats für den Fall des Zusammentreffens mehrerer Leistungen der sozialen Sicherheit … Kürzungs- oder Ruhensbestimmungen vor, so finden diese auf einen Berechtigten auch dann Anwendung, wenn es sich um Leistungen handelt, die nach einem System eines anderen Mitgliedstaats erworben worden sind … Dies gilt nicht, wenn Leistungen gleicher Art zusammentreffen, die nach den Artikeln 26 und 28 erworben worden sind.“

Sie erinnern sich, daß es sich bei Artikel 26 der Verordnung Nr. 3 um die Artikel 40 der Verordnung Nr. 1408/71 entsprechende Vorschrift handelte, wonach für Arbeitnehmer, die Systemen unterlagen,, bei denen mindestens eins dem Typ B angehört, für die Berechnung der Invaliditätsrenten dieselbe Methode anzuwenden ist, wie sie auch für die Berechnung der Renten (Alter und Tod) gilt.

Herr Naselli wurde am 10. Januar 1926 geboren. Während seines Berufslebens arbeitete er zum Teil in Italien und zum Teil in Belgien. Zeitweilig scheint er arbeitslos gewesen zu sein. Von 1940 bis 1947 arbeitete er mit Unterbrechungen als Landarbeiter in Italien, von 1947 bis 1949 als Bergmann in Belgien, von 1949 bis 1951 wiederum als Landarbeiter in Italien, dann nochmals von 1951 bis 1953 als Bergmann in Belgien, wiederum von 1953 bis 1962 in Italien und schließlich von 1963 bis 1965 in verschiedenen Stellungen in Belgien, wo er auch jetzt lebt.

1958 wurde Herr Naselli aufgrund einer Krankheit arbeitsunfähig. Daraufhin erhielt er ab 1. Oktober eine italienische Invaliditätsrente, deren Betrag im Wege der Zusammenrechnung der in Belgien und Italien zurückgelegten Versicherungszeiten und anschließender Proratisierung bestimmt wurde. Wie das möglich war, da doch die Verordnung Nr. 3 erst zum 1. Januar 1959 in Kraft trat, ist vor dem Gerichtshof diskutiert worden. Wahrscheinlich geschah dies aufgrund eines Protokolls zwischen der belgischen und italienischen Regierung, durch das vom 1. Januar 1958 an für diese beiden Staaten zahlreiche Bestimmungen des am 9. Dezember 1957 in Rom unterzeichneten Europäischen Abkommens über die Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer in Kraft gesetzt wurden. Die Verordnung Nr. 3 baute, wie ihrer Präambel zu entnehmen ist, auf diesem Abkommen auf. Herr Naselli erhielt seine unter diesen Bedingungen festgesetzte italienische Rente ohne Unterbrechnung von dem fraglichen Zeitpunkt an.

Aus Gründen, die zu vertiefen sich hier erübrigt, war die Herrn Naselli 1958 treffende Arbeitsunfähgikeit nicht von solcher Art, daß sie irgendeinen Leistungsanspruch in Belgien entstehen ließ. 1965 aber erkrankte Herr Naselli erneut. Daraufhin erhielt er in Belgien für ein Jahr Leistungen bei Krankheit und anschließend, d. h. vom 21. Juni 1966 an, eine belgische Invaliditätsrente. Diese Rente zählte zum Typ A, und Herr Naselli konnte sie allein nach den belgischen Rechtsvorschriften beanspruchen. Dennoch berechnete der zuständige belgische Sozialversicherungsträger, das Institut national d'assurance maladie-invalidité („INAMI“, Staatliche Anstalt für Kranken- und Invaliditätsversicherung) die Rente unter Berücksichtigung von Artikel 28 der Verordnung Nr. 3, was verständlich war, da 1966 die Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Verordnung Nr. 3 kaum entwickelt war. So gewährte das INAMI Herrn Naselli eine anteilige belgische Rente zuzüglich einer „Zulage“ gemäß Artikel 28 Absatz 3 — eine Bestimmung, die der Gerichtshof später anläßlich der Rechtssache Niemann für ungültig erklärte —, die dazu bestimmt war, den Unterschied zwischen der anteiligen belgischen und italienischen Rente und der vollen belgischen Rente auszugleichen. Dem Umstand, daß das INAMI so vorging, verdanken wir zumindest die Kenntnis, daß der volle Betrag von Herrn Nasellis belgischer Rente abzüglich der italienischen Rente über dem Betrag seiner anteiligen belgischen Rente lag.

Hier sollte ich vielleicht einschieben, daß das INAMI in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof die Ansicht vertreten hat, Herr Naselli verdanke seine belgische Rente der Verordnung Nr. 3 insoweit, als sich ohne diese seine Ansprüche in Belgien nach dem am 30. April 1948 in Brüssel zwischen Belgien und Italien unterzeichneten Abkommen über die soziale Sicherheit gerichtet hätten, gemäß dessen Artikel 14 Absatz 3 eine früher als ein Jahr nach der Ankunft des Arbeitnehmers in dem jeweiligen Staat eintretende Invalidität nicht zu Leistungen in diesem Staat berechtigt. Diese Ansicht schien mir dem zu widersprechen, was das INAMI selber zu dem von mir bereits erwähnten Protokoll vorgetragen hatte, und auch in tatsächlicher Hinsicht zweifelhaft zu sein:

Nichts deutet darauf hin, daß Herr Naselli sich vor Eintritt seiner Krankheit im Jahre 1965 weniger als ein Jahr in Belgien aufgehalten hätte. Das Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal du Travail Brüssel geht jedenfalls davon aus, daß Herr Naselli allein nach belgischem Recht einen Anspruch auf belgische Rente besaß, und dies ist deshalb der für den Gerichtshof maßgebliche Sachverhalt.

Ab 1. Januar 1969 wurde der italienische Rentenbetrag des Herrn Naselli angehoben. Als das INAMI mit einiger Verspätung hiervon erfuhr, berechnete es die belgische Rente neu und wies die Caisse auxiliaire d'assurance maladie-invalidité („CAAMI“ — Hilfskasse der Kranken- und Invaliditätsversicherung — offenbar ein nachgeordnetes Institut, das für die Abwicklung des Rentenfalls Naselli unmittelbar verantwortlich ist) an, einen auf die belgische Rente in der Zeit vom 1. Januar 1969 bis zum 30. Juni 1973 vergeblich überzahlten Betrag von 45998 BFR von Herrn Naselli einzufordern.

Gegen dieses Rückforderungsbegehren erhob Herr Naselli Klage beim Tribunal du travail. Die förmliche Beklagte in diesem Verfahren ist die CAAMI, aber alles deutet darauf hin, daß das als Streithelfer auftretende INAMI der eigentliche Beklagte ist.

Das INAMI räumt ein, daß Artikel 28 der Verordnung Nr. 3 hier nicht anwendbar ist. Es beruft sich vielmehr auf Artikel 70 § 2 des belgischen Gesetzes vom 9. August 1963, auf dem die Leistungen bei Krankheit und Invalidität beruhen. Diese Bestimmung lautet in ihrer 1971 geänderten Fassung wie folgt:

„Wenn der Schaden, für den die Leistungen beantragt werden, nach allgemeinem Recht oder aufgrund anderer gesetzlicher Vorschriften abgedeckt ist, werden die in diesem Gesetz vorgesehenen Leistungen nur unter den vom König festgesetzten Voraussetzungen gewährt. In diesen Fällen werden die Versicherungsleistungen nicht mit der Entschädigung kumuliert, die sich aus den anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt; sie gehen in dem Umfang zu Lasten der Versicherung, in dem der aufgrund des vorliegenden Gesetzes abgedeckte Schaden nicht tatsächlich ausgeglichen ist. Der Begünstigte erhält in allen Fällen mindestens den Betrag, der den Versicherungsleistungen entspricht. Für die Anwendung dieses Paragraphen ist der nach den anderen Rechtsvorschriften gewährte Betrag der Leistungen der Bruttobetrag abzüglich der davon erhobenen Sozialversicherungsbeiträge.

Die Rechte des Leistungsempfängers gehen auf den Versicherungsträger über. Eine Vereinbarung zwischen dem Schuldner der Entschädigung und dem Leistungsempfänger kann dem Versicherungsträger gegenüber nicht ohne dessen Einverständnis geltend gemacht werden.“

Das INAMI ist der Auffassung, daß aufgrund dieser Bestimmung nach belgischem Recht Herrn Nasellis italienischer Rentenbetrag von dem belgischen Rentenbetrag abzuziehen ist, bevor er ihm ausbezahlt wird.

Herr Naselli vertritt die Ansicht, daß Artikel 11 Absatz 2 der Verordnung Nr. 3 zu einem derartigen Abzug nicht berechtige, wenn dies aber dennoch der Fall sein sollte, komme Artikel 9 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4 zum Zug, wonach der Abzug nur teilweise zulässig sei. (Artikel 9 der Verordnung Nr. 4 entspricht dem bereits erwähnten Artikel 7 der Verordnung Nr. 574/72.)

Aufgrund dieses Sachverhalts legte das Tribunal du travail dem Gerichtshof die folgenden Fragen vor:

„Ist Artikel 11 Absatz 2 der Verordnung Nr. 3 dahin auszulegen, daß der Kläger im Hinblick auf Artikel 70 § 2 des Gesetzes vom 9. August 1963 die belgische Rente nicht mit der italienischen Rente kumulieren konnte, obwohl er die belgischen Leistungen ohne Rückgriff auf Verordnungen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft erlangt hat, mit anderen Worten, ist der belgische Träger befugt, die innerstaatlichen Antikumulierungsvorschriften in Verbindung mit Artikel 11 Absatz 2 der Verordnung Nr. 3 anzuwenden, um die allein kraft belgischen Rechts zustehende Rente zu kürzen?

Betrifft Artikel 9 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4 ausschließlich den Fall, in dem die Leistung, die wegen ihres Zusammentreffens mit anderen Leistungen oder anderen Einkünften gekürzt werden muß, aufgrund einer Zusammenrechnung von Versicherungszeiten gewährt wird, mit anderen Worten, hatte der belgische Träger nur einen Bruchteil und nicht die Gesamtheit der italienischen Rente für die Kürzung der belgischen Leistungen zu berücksichtigen, da diese ohne Rückgriff auf Verordnungen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft erlangt wurden?“

Die Kommisson machte in ihren schriftlichen Erklärungen zwei Vorbemerkungen, die, wie sie einräumte, sich eher auf das belgische als auf das Gemeinschaftsrecht bezogen. Als erstes warf sie die Frage auf, ob das INAMI, indem es einen bis zum 1. Januar 1969 zurückgehenden Anspruch gegenüber Herrn Naselli erhob, die maßgeblichen belgischen Verjährungsvorschriften beachtet habe. In der mündlichen Verhandlung erklärte sich die Kommission zufrieden mit der hierzu vom INAMI gegebenen Antwort. Ich gebe zu, daß ich einige Zweifel habe, ob sie Grund dazu hatte. Zweitens stellte die Kommission die Frage, ob es sich bei Artikel 70 § 2 des belgischen Gesetzes vom 9. August 1963 tatsächlich um eine Antikumulierungsvorschrift der in Artikel 11 Absatz 2 der Verordnung Nr. 3 beschriebenen Art handelt. Diese Frage führte auf Anregung des Gerichtshofes in der mündlichen Verhandlung zu einem lebhaften Meinungsaustausch. Auch hier blieben mir Zweifel, ob die vom INAMI erteilte Antwort angemessen war, insbesondere deshalb, weil sie sich auf Entscheidungen des belgischen Staatsrats stützte, die meines Erachtens anders lagen. Über diese beiden Fragen zu befinden, ist jedoch Sache der belgischen Gerichte, und ich werde mit ihrer weiteren Erörterung nicht Ihre Zeit in Anspruch nehmen (obwohl die zweite Frage möglicherweise Anlaß für ein weiteres Vorabentscheidungsersuchen eines belgischen Gerichts an den Gerichtshof sein kann).

Ich wende mich nun den vom Tribunal du travail Brüssel tatsächlich vorgelegten Fragen zu.

Zur ersten Frage stützte Herr Naselli sein Vorbringen im wesentlichen auf die Urteile des Gerichtshofes in der Rechtssache Duffy und in der Rechtssache 184/73, Kaufmann (Slg. 1974, 517). Die Urteile in diesen Rechtssachen wurden als Stütze für die Ansicht angeführt, Artikel 11 Absatz 2 gestatte die Anwendung einer innerstaatlichen Antikumulierungsvorschrift nur dann, wenn der Anspruch auf die Leistung nach dem Gemeinschaftsrecht erworben sei.

Nach meinem Dafürhalten geht diese Ansicht, wie die Rechtssachen Mura und Greco (und auch die früheren Entscheidungen des Gerichtshofes in den Rechtssachen 12/67 — Guissart/Königreich Belgien — Slg. 1967, 569, 579; 140/73 — Mancuso — Slg. 1973, 1449, 1456 und Massonet — Slg. 1975, 1473, 1485) zeigen, zu weit.

Es ist zu beachten, daß in den beiden Rechtssachen Duffy und Kaufmann die jeweilige Antikumulierungsvorschrift bereits von sich aus, d.h. nach dem jeweiligen mitgliedstaatlichen Recht (dem französischen in der Rechtssache Duffy, dem niederländischen in der Rechtssache Kaufmann) nur Leistungen erfaßte, die nach den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats gewährt wurden, nicht aber nach ausländischen Rechtsvorschriften erbrachte. Aus dem Duffy-Urteil folgt, daß unter solchen Umständen ein Sozialversicherungsträger, der Leistungen nach den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats allein zu erbringen hat, sich nicht auf Artikel 11 Absatz 2 berufen darf, um den Anwendungsbereich der fraglichen Antikumulierungsvorschrift so auszudehnen, daß sie Leistungen erfaßt, auf die der Betroffene in einem anderen Mitgliedstaat einen Anspruch hat. Dieser Satz ist nur ein Anwendungsfall des allgemeinen Grundsatzes, daß die Berufung auf das Gemeinschaftsrecht unzulässig ist, um einer Person das zu nehmen, was sie bereits allein nach dem Recht eines Mitgliedstaats beanspruchen kann. Aus dem Kaufmann-U rteil ergibt sich der umgekehrte Satz, daß, wenn ein Sozialversicherungsträger ausschließlich nach Gemeinschaftsrecht verpflichtet ist, Leistungen zu erbringen, Artikel 11 Absatz 2 Satz 1 — es sei denn, Satz 2 finde Anwendung — den Geltungsbereich der staatlichen Antikumulierungsvorschrift so weit ausdehnt, daß sie auch in anderen Mitgliedstaaten zu gewährende Leistungen erfaßt. Dies stellt natürlich eine Anwendung des allgemeinen Grundsatzes dar, nach dem das Gemeinschaftsrecht, wenn es eine Leistung gewährt, auch deren Umfang begrenzen darf.

Der Sachverhalt ist hier anders und gleicht insofern dem der Rechtssachen Mura und Greco, als sich das INAMI — zu Recht oder zu Unrecht — darauf beruft, bei dem fraglichen Artikel 70 § 2 des belgischen Gesetzes handele es sich.. um ein Kumulierungsverbot im umfassendsten Sinne, das aufgrund belgischen Rechts sowohl in Belgien als auch in anderen Staaten zu zahlende Leistungen erfasse. Aus dem, was in den Urteilen in den Rechtssachen Mura und Greco zu Artikel 12 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 gesagt wurde, folgt, daß, wenn dem so ist, Artikel 11 Absatz 2 Satz 1, der — soweit erheblich — denselben Wortlaut hat, hier eingreifen muß. Seine Hauptwirkung kann aber nur gestattender Natur sein, nämlich, daß das Gemeinschaftsrecht nicht verbietet, Artikel 70 § 2 auf Herrn Nasellis italienische Rente anzuwenden. Des weiteren bin ich natürlich der Meinung, daß dann, wenn innerstaatliche Kumulierungsverbote miteinander konkurrieren, eine solche Anwendung von Artikel 11 Absatz 2 Satz 1 die Nebenwirkung haben kann, daß der (Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71 entsprechende) Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung Nr. 4 zum Zuge kommt.

Mithin schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste vom Tribunal du travail Brüssel vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten: Solange eine Person eine Rente allein aufgrund mitgliedstaatlichen Rechts erhält, steht Artikel 11 Absatz 2 der Verordnung Nr. 3 der Anwendung einer in diesem Recht enthaltenen Antikumulierungsvorschrift nicht im Wege, soweit die Vorschrift auf diese Person anwendbar wäre, wenn es Artikel 11 Absatz 2 nicht gäbe.

Die zweite Frage des vorlegenden Gerichts bezieht sich auf Artikel 9 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4. Soweit einschlägig lautet diese Vorschrift wie folgt:

„Würde die Anwendung des Artikels 11 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung die Kürzung oder das Ruhen einer Leistung wegen Invalidität …, die aufgrund des Artikels 28 der Verordnung von dem Träger eines Mitgliedstaats festgestellt worden ist, zur Folge haben, so rechnet dieser Träger ungeachtet des Absatzes 1 und vorbehaltlich des Artikels 11 Absatz 2 Satz 2 der Verordnung für die Kürzung oder das Ruhen nur einen Teil der Leistungen … an, die zur Kürzung oder zum Ruhen führen. Dieser Teil wird gemäß Artikel 28 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung nach dem Verhältnis der Dauer der zurückgelegten Zeiten bestimmt; bei der Berechnung des Zunächst-Betrags nach der genannten Vorschrift bleiben Leistungen, Einkünfte oder Arbeitsentgelte, die zur Kürzung oder zum Ruhen der Rente führen, außer Betracht.“

Trotz der von Herrn Naselli uns vorgetragenen Argumente scheint mir ziemlich klar zu sein, daß, wie auch das INAMI und die Kommission vorgetragen haben, diese Vorschrift nur eingreift, wenn die fragliche Leistung aufgrund der Anwendung des Systems der Zusammenrechnung und Proratisierung gewährt wurde. Ich schlage Ihnen vor, in diesem Sinne zu entscheiden.

( 1 ) Aus dem Englischen übersetzt.