Schlussanträge des Generalanwalts Mischo vom 18/09/2003. - AMOK Verlags GmbH gegen A & R Gastronomie GmbH. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Oberlandesgericht München - Deutschland. - Freier Dienstleistungsverkehr - In einem Mitgliedstaat niedergelassener Rechtsanwalt, der im Einvernehmen mit einem in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Rechtsanwalt handelt - Der im Rechtsstreit obsiegenden Partei von der unterlegenen Partei zu erstattende Anwaltskosten - Begrenzung. - Rechtssache C-289/02.



Sammlung der Rechtsprechung 2003 Seite 00000



Schlußanträge des Generalanwalts

I - Einleitung

1 Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen will das Oberlandesgericht München (Deutschland) in einem sehr knapp gehaltenen Vorlagebeschluss wissen, ob es mit den Artikeln 12 und 49 EG vereinbar ist, wenn in einem Rechtsstreit vor einem deutschen Gericht, in dem die unterlegene Partei der obsiegenden Partei deren Anwaltskosten zu erstatten hat und in dem die obsiegende Partei von einem ausländischen Rechtsanwalt vertreten worden ist, der im Einvernehmen mit einem bei dem angerufenen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt gehandelt hat, zum einen nach der Rechtsprechung der deutschen Gerichte die Kosten des ausländischen Rechtsanwalts nur im Rahmen der deutschen Gebührenordnung erstattungsfähig sind und zum anderen nach dieser Rechtsprechung die Erstattung der zusätzlichen Kosten des Einvernehmensanwalts ausgeschlossen ist.

II - Rechtlicher Rahmen

A - Gemeinschaftsrecht

2 Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte(1) (im Folgenden: Richtlinie) bestimmt:

"Die mit der Vertretung oder der Verteidigung eines Mandanten im Bereich der Rechtspflege oder vor Behörden zusammenhängenden Tätigkeiten des Rechtsanwalts werden im jeweiligen Aufnahmestaat unter den für die in diesem Staat niedergelassenen Rechtsanwälte vorgesehenen Bedingungen ausgeübt, wobei jedoch das Erfordernis eines Wohnsitzes sowie das der Zugehörigkeit zu einer Berufsorganisation in diesem Staat ausgeschlossen ist."

3 Artikel 5 der Richtlinie bestimmt:

"Für die Ausübung der Tätigkeiten, die mit der Vertretung und der Verteidigung von Mandanten im Bereich der Rechtspflege verbunden sind, kann ein Mitgliedstaat den unter Artikel 1 fallenden Rechtsanwälten als Bedingung auferlegen,

...

- dass sie im Einvernehmen entweder mit einem bei dem angerufenen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt, der gegebenenfalls diesem Gericht gegenüber die Verantwortung trägt, oder mit einem bei diesem Gericht tätigen 'avoué` oder 'procuratore` handeln."

B - Nationales Recht

4 In Deutschland ergibt sich aus § 91 Absatz 1 der Zivilprozessordnung (im Folgenden: ZPO), dass die in einem Rechtsstreit obsiegende Partei einen Anspruch darauf hat, dass ihr die unterliegende Partei die Kosten ihres Rechtsanwalts erstattet, soweit diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren.

5 Der Betrag der Kosten ergibt sich aus der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (im Folgenden: BRAGO). Deren § 24a Absatz 1 lautet wie folgt:

"(1) Wird der Rechtsanwalt zur Herstellung des Einvernehmens nach § 28 des Gesetzes über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland tätig, erhält er eine Gebühr in Höhe der Prozessgebühr oder der Geschäftsgebühr, die ihm zustuende, wenn er selbst Bevollmächtigter wäre. Die Gebühr ist auf eine entsprechende Gebühr für die Tätigkeit als Bevollmächtigter anzurechnen."

6 Zu der Vergütung des ausländischen Rechtsanwalts enthält die BRAGO keine Regelung.

7 Das Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (im Folgenden: EuRAG), auf das die vorgenannte Bestimmung verweist, wurde zur Umsetzung mehrerer Richtlinien auf dem Gebiet des Berufsrechts der Rechtsanwälte erlassen. Sein Artikel 28 bestimmt:

"(1) Der dienstleistende europäische Rechtsanwalt darf in gerichtlichen Verfahren sowie in behördlichen Verfahren wegen Straftaten, Ordnungswidrigkeiten, Dienstvergehen oder Berufsplichtverletzungen, in denen der Mandant nicht selbst den Rechtsstreit führen oder sich verteidigen kann, als Vertreter oder Verteidiger eines Mandanten nur im Einvernehmen mit einem Rechtsanwalt (Einvernehmensanwalt) handeln.

(2) Der Einvernehmensanwalt muss zur Vertretung oder Verteidigung bei dem Gericht oder der Behörde befugt sein. Ihm obliegt es, gegenüber dem dienstleistenden europäischen Rechtsanwalt darauf hinzuwirken, dass dieser bei der Vertretung oder Verteidigung die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege beachtet.

(3) Zwischen dem Einvernehmensanwalt und dem Mandanten kommt kein Vertragsverhältnis zustande, wenn die Beteiligten nichts anderes bestimmt haben.

..."

8 § 28 Absatz 4 EuRAG verweist seinerseits auf § 52 BRAGO, der in seinem Absatz 1 vorsieht, dass der Rechtsanwalt, der lediglich den Verkehr der Partei mit dem Prozessbevollmächtigten führt oder der mit der Übersendung der Akten an den Rechtsanwalt des höheren Rechtszugs gutachtliche Äußerungen verbindet, hierfür eine Gebühr in Höhe der dem Prozessbevollmächtigten zustehenden Prozessgebühr erhält.

III - Sachverhalt und Ausgangsverfahren

9 In dem Ausgangsverfahren bei dem im Wege der sofortigen Beschwerde mit der Sache befassten Oberlandesgericht München geht es um die Kostenfestsetzung nach einem Rechtsstreit über vertragliche Ansprüche, in dem sich vor dem Landgericht Traunstein (Deutschland) ein österreichisches Unternehmen, die A & R Gastronomie GmbH (im Folgenden: A & R) mit Sitz in Salzburg - also nahe der deutschen Grenze -, und eine deutsche Gesellschaft, die A.M.O.K. Verlags GmbH (im Folgenden: A.M.O.K.), die in dem Rechtsstreit unterlegen war, gegenüberstanden. A & R wurde von ihrem österreichischen Rechtsanwalt vertreten, der im Einvernehmen mit einem bei dem angerufenen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt, dem "Einvernehmensanwalt", handelte.

10 A & R verlangt von A.M.O.K., der unterlegenen Partei, die Erstattung ihrer Anwaltskosten. Konkret fordert A & R zum einen die Erstattung der Kosten des österreichischen Rechtsanwalts auf der Grundlage des österreichischen Rechtsanwaltstarifgesetzes (im Folgenden: RATG) und zum anderen die Erstattung des Honorars des deutschen Rechtsanwalts, der im Einvernehmen mit dem österreichischen Rechtsanwalt gehandelt hat.

11 Die Gegenseite tritt dem entgegen, indem sie geltend macht, dass die Kosten eines ausländischen Rechtsanwalts auf die nach der deutschen BRAGO ermittelten Kosten beschränkt bleiben müssten, die im vorliegenden Fall einen deutlich niedrigeren Betrag ausweist. Im Übrigen sehe A.M.O.K. nicht ein, weswegen sie die Kosten zweier Rechtsanwälte erstatten müsse.

12 Das Oberlandesgericht München, das in zweiter Instanz über den Kostenfestsetzungsantrag zu befinden hat, weist darauf hin, dass nach seiner ständigen Rechtsprechung eine ausländische Partei, die sich von einem ausländischen Rechtsanwalt vertreten lasse, vom Gegner nur Rechtsanwaltskosten in Höhe derjenigen eines deutschen Rechtsanwalts verlangen könne und keinesfalls die Kosten des Einvernehmensanwalts.

13 Da das Oberlandesgericht München aber Zweifel hegt, ob diese Rechtsprechung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, hat es beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Sind die Artikel 49 und 12 EGV dahin auszulegen, daß sie einer nationalen Gerichtsentscheidung entgegenstehen, wonach in einem Mitgliedstaat (Inland) für die Tätigkeit eines Rechtsanwalts eines anderen Mitgliedstaats in einem Prozess im Inland und die Tätigkeit eines Einvernehmensanwalts ein Erstattungsanspruch höchstens in Höhe der Kosten einschließlich Mehrwertsteuer entstehen kann, die bei Vertretung durch einen inländischen Anwalt angefallen wären?

IV - Rechtliche Würdigung

14 In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission den Gerichtshof darüber in Kenntnis gesetzt, dass sie die Bedenken nicht aufrechterhalte, die sie in ihren schriftlichen Erklärungen zur Zulässigkeit des Vorlagebeschlusses dargelegt habe.

15 Auch ich bin der Meinung, dass der Vorlagebeschluss, wenn er auch sehr kurz ist, die notwendigen Angaben enthält, um dem Gerichtshof eine dem vorlegenden Gericht dienliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu ermöglichen(2). Ich bin außerdem der Meinung, dass es keinen Grund gibt, zu bezweifeln, dass das Oberlandesgericht München in dem Ausgangsverfahren als Gericht im Sinne von Artikel 234 EG tätig ist.

A - Zum ersten Teil der Frage (Anwendbarkeit der österreichischen Gebührenordnung)

1. Das dem Gerichtshof unterbreitete Vorbringen

16 A & R, die Beklagte des Ausgangsverfahrens, macht geltend, es verstoße gegen Artikel 49 EG, dass die Gebühren eines ausländischen Rechtsanwalts nur bis zur Höhe der Gebührensätze der BRAGO erstattungsfähig seien.

17 Denn "[w]ährend der inländische (deutsche) Prozessbeteiligte im Fall eines Obsiegens grundsätzlich Anspruch auf Erstattung seiner gesamten Anwaltsgebühren hat, bleibt der ausländische Rechtssuchende und Prozessbeteiligte, der aufgrund der ausländischen Vorschriften zur Gebührenordnung der dort niedergelassenen Rechtsanwälte ein höheres Honorar schuldet, auf einem gegebenenfalls nicht unerheblichen Teil der von ihm geschuldeten Anwaltsgebühren sitzen. Der Rechtssuchende ist dadurch in seinem Recht auf freie Anwaltswahl eingeschränkt und mittelbar gezwungen, einen inländischen Anwalt am Sitz des Gerichtsorts in Anspruch zu nehmen. Dies schränkt gleichzeitig den ausländischen Rechtsanwalt in seiner aktiven Dienstleistungsfreiheit ein."

18 Die österreichische Gebührenordnung sei außerdem auch nach den Regeln des Internationalen Privatrechts anwendbar, da das Anknüpfungskriterium des Vergütungsanspruchs des Rechtsanwalts der Ort von dessen Niederlassung sei.

19 Auch die Umstände des Einzelfalles hätten die Anwendung der österreichischen Gebührenordnung gerechtfertigt. Als im Ausland ansässige Partei habe sie das Recht gehabt, einen Rechtsanwalt ihres Vertrauens zu mandatieren, dessen Kanzlei sich in der Nähe ihres Sitzes befinde.

20 Die sterreichische Regierung unterscheidet die Rechtsbeziehung zwischen dem Rechtsanwalt und seinen Mandanten, die vertragsrechtlicher Natur sei, von der Frage des Ersatzes der Anwaltskosten, auf den ein öffentlich-rechtlicher Anspruch bestehen könne, der zum Verfahrensrecht gehöre und sich nach der lex fori richte. Die Anwendbarkeit der lex fori ergebe sich auch aus dem Prinzip der Waffengleichheit, das jeder Partei das gleiche Kostenersatzrisiko auferlegen wolle.

21 Daraus folgert die österreichische Regierung, dass eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne von Artikel 49 EG ebenso wenig vorliege wie eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 12 EG, da ein österreichischer Rechtsanwalt seine Tätigkeit in Deutschland unter den gleichen kostenersatzrechtlichen Voraussetzungen ausüben könne, die Deutschland für seine eigenen Staatsangehörigen vorschreibe.

22 Die deutsche Regierung weist darauf hin, dass sich nach dem in Deutschland geltenden Recht der Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts nach dem Ort seiner Niederlassung richte, wohingegen der Anspruch auf Kostenerstattung der obsiegenden Partei gegen die unterlegene zum deutschen Zivilprozessrecht gehöre.

23 Die deutsche Regierung hebt außerdem hervor, dass die Begrenzung der Anwaltskostenerstattung sich aus dem in § 91 Absatz 1 ZPO enthaltenen Begriff der Notwendigkeit ergebe, und fügt hinzu, dass es Fälle geben könne, in denen die Heranziehung eines ausländischen Anwalts wegen der besonderen Natur des Falles erforderlich sei, beispielsweise weil ausländisches Recht anwendbar sei. Dann könne sich der zu erstattende Betrag ausnahmsweise nach einem ausländischen Gebührenrecht richten. Die vom Vorlagegericht zur Überprüfung gestellte Beschränkung betreffe aber offensichtlich einen Fall, in dem die Heranziehung des ausländischen Anwalts nicht wegen der besonderen Natur des Falles erforderlich gewesen sei.

24 Die deutsche Regierung macht sodann geltend, dass es nicht auf die Staatsangehörigkeit der Parteien ankomme und ebenso wenig auf die Staatsangehörigkeit oder den Ort der Niederlassung des Rechtsanwalts. Selbst wenn ein in Deutschland zugelassener Rechtsanwalt im Wege einer Honorarvereinbarung eine Vergütung verlange, die die Gebührensätze der BRAGO übersteige, sei diese nicht in Höhe der Honorarvereinbarung erstattungsfähig.

25 Nach Ansicht der deutschen Regierung kann die Regelung der BRAGO, die auf dem Gebiet des Kostenrechts für jeden in Deutschland praktizierenden Rechtsanwalt nichtdiskriminierende Berufsausübungsmodalitäten vorsehe, mit Verkaufsmodalitäten verglichen werden, die nicht dem allgemeinen Beschränkungsverbot unterfielen. Insoweit nimmt die deutsche Regierung Bezug auf die Urteile Alpine Investment(3) und Gourmet International Products(4), in denen der Gerichtshof seine Rechtsprechung zu Verkaufsmodalitäten aus dem Urteil Keck und Mithouard(5) auf Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs übertragen habe. Die deutsche Regierung leitet daraus her, dass die Begrenzung der Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten keine verbotene Beschränkung darstelle.

26 Selbst wenn die in der BRAGO vorgesehene Beschränkung des Kostenerstattungsanspruchs eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellen sollte, wäre diese nach den Voraussetzungen, die der Gerichtshof im Urteil Gebhard(6) herausgearbeitet habe, gerechtfertigt. Sie diene der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege, die der Gerichtshof im Urteil Reisebüro Broede(7) als zwingenden Grund des Allgemeininteresses anerkannt habe.

27 Der deutsche Gesetzgeber habe zum Zweck eines gerechten Interessenausgleichs die BRAGO als Orientierungsrahmen gewählt. Durch die Beschränkung der Kostenerstattung auf bestimmte Sätze schütze er die unterlegene Partei vor überhöhten Erstattungsansprüchen. Wenn eine Prozesspartei im Fall des Unterliegens zur Erstattung der Prozesskosten verpflichtet sei, müsse die entsprechende Kostenbelastung aus Gründen der Rechtssicherheit vorhersehbar sein und dürfe nicht von der willkürlichen Entscheidung der anderen Prozesspartei abhängen. Denn die unterliegende Partei habe auf die Anwaltswahl und die Aushandlung der Honorarhöhe zwischen der anderen Prozesspartei und ihrem Prozessbevollmächtigten keinerlei Einfluss.

28 Die deutsche Regierung hebt außerdem den subsidiären Charakter von Artikel 12 EG gegenüber Artikel 49 EG hervor, der eine Spezialvorschrift für den Bereich der Dienstleistungen sei.

29 Die Kommission führt aus, aus Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie gehe eindeutig hervor, dass die mit der Vertretung eines Mandanten zusammenhängenden (grenzübergreifenden) Tätigkeiten im jeweiligen Aufnahmestaat unter den für die dort niedergelassenen Rechtsanwälte geltenden Bedingungen auszuüben seien. Daraus folge, dass die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Rechtsanwälte, die in Deutschland eine grenzübergreifende Dienstleistung erbrächten, dort denselben kostenrechtlichen Vorschriften unterworfen seien, die auf die deutschen Rechtsanwälte anwendbar seien.

30 Diese Vorschriften gälten unabhängig davon, was zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Mandanten im Innenverhältnis vereinbart worden sei. Liege das vereinbarte Honorar über den nach dem Recht des Aufnahmestaats gegebenenfalls von der Gegenpartei zu erstattenden Kosten, so bleibe diese Forderung gegenüber dem Mandanten unberührt.

2. Rechtliche Würdigung

31 Das Oberlandesgericht München will wissen, ob die Artikel 12 und 49 EG der Kostenregel entgegenstehen, die es in ständiger Rechtsprechung anwendet.

32 Artikel 12 Absatz 1 EG bestimmt:

"Unbeschadet besonderer Bestimmungen dieses Vertrags ist in seinem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten."(8)

33 Bevor man von der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf einen bestimmten Sachverhalt ausgeht, muss folglich geprüft werden, ob es nicht eine besondere Bestimmung gibt, die die Reichweite dieses Grundsatzes in dem betroffenen Bereich näher bestimmt.

34 Dies ist in ständiger Rechtsprechung bestätigt worden, aus der sich ergibt, dass Artikel 6 EG-Vertrag (nach Änderung nunmehr Artikel 12 EG), in dem "das allgemeine Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit niedergelegt ist, ... autonom nur in durch das Gemeinschaftsrecht geregelten Fällen angewandt werden [kann], für die der Vertrag kein besonderes Diskriminierungsverbot vorsieht"(9).

35 Im vorliegenden Fall geht es um ein Problem des freien Dienstleistungsverkehrs, ein Bereich, in dem das Diskriminierungsverbot durch Artikel 49 EG gewährleistet und näher bestimmt wird. Folglich sind diese und die ihr folgenden Vorschriften des Kapitels 3, das von den Dienstleistungen handelt, hier der Prüfungsmaßstab.

36 Nach Artikel 49 Absatz 1 EG gilt Folgendes:

"Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten."(10)

37 Artikel 50 letzter Absatz EG bestimmt:

"Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt."

38 Nach Artikel 52 Absatz 1 EG gilt Folgendes:

"Der Rat erlässt mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses und des Europäischen Parlaments Richtlinien zur Liberalisierung einer bestimmten Dienstleistung."

39 In Bezug auf anwaltliche Dienstleistungen ist eine solche Richtlinie erlassen worden. Es handelt sich um die Richtlinie "zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte", und mithin zur Beseitigung aller mit dem Vertrag nicht vereinbarer Beschränkungen.

40 Aus Artikel 4 Absatz 1 dieser Richtlinie ergibt sich, dass "[d]ie mit der Vertretung ... eines Mandanten im Bereich der Rechtspflege oder vor Behörden zusammenhängenden Tätigkeiten des Rechtsanwalts ... im jeweiligen Aufnahmestaat unter den für die in diesem Staat niedergelassenen Rechtsanwälte vorgesehenen Bedingungen ausgeübt [werden], wobei jedoch das Erfordernis eines Wohnsitzes sowie das der Zugehörigkeit zu einer Berufsorganisation in diesem Staat ausgeschlossen ist"(11).

41 In Absatz 2 dieses Artikels heißt es:

"Bei der Ausübung dieser Tätigkeit hält der Rechtsanwalt die Standesregeln des Aufnahmestaats ... ein."

42 Wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber also zwei Erfordernisse ausgeschlossen hat, aufgrund deren der freie Dienstleistungsverkehr einer Niederlassung gleichgestellt werden könnte, war er offensichtlich der Ansicht, dass alle anderen im Aufnahmestaat geltenden Bedingungen und Vorschriften anwendbar seien.

43 Die Tatsache, dass sich möglicherweise viele dieser Bedingungen und Vorschriften von den im Land der Niederlassung des Dienstleisters geltenden unterscheiden und folglich als störend empfunden werden oder als geeignet, für den Rechtsanwalt die grenzüberschreitende Dienstleistung weniger attraktiv zu machen, muss nicht berücksichtigt werden, weil sie durch eine Harmonisierungsrichtlinie für rechtmäßig erklärt worden sind.

44 Eine dieser Bedingungen oder Vorschriften, die eine grenzüberschreitende Dienstleistung weniger attraktiv machen, die aber dennoch zulässig ist, besteht in dem Festlegen von Honorarobergrenzen durch die BRAGO.

45 Im dem Verfahren vor dem Gerichtshof ist in der Tat nicht in Abrede gestellt worden, dass das Merkmal der "für die in diesem Staat niedergelassenen Rechtsanwälte vorgesehenen Bedingungen" durchaus auch die anwaltlichen Vergütungsbedingungen einschließt.

46 Es trifft zu, dass das Ausgangsverfahren den österreichischen Rechtsanwalt nicht direkt betrifft. Dessen Recht, in Deutschland vor Gericht aufzutreten und von seinem Mandanten ein Honorar zu fordern, das über den BRAGO-Sätzen liegt, ist nicht in Abrede gestellt worden.

47 Aber das Problem, das das Oberlandesgericht München aufgeworfen hat, fällt dennoch in den Anwendungsbereich von Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie, denn die Bedingungen, unter denen ein Mandant von der gegnerischen Partei die Erstattung des Honorars seines Rechtsanwalts verlangen kann, hängen eng mit den Bedingungen zusammen, unter denen Letzterer seine Tätigkeit ausüben kann.

48 Des Weiteren ergibt sich bereits der Umstand, dass in Deutschland die obsiegende Partei das fragliche Honorar erstattet bekommen kann, aus den "für die in diesem Staat niedergelassenen Rechtsanwälte vorgesehenen Bedingungen". Denn eine solche Möglichkeit gibt es in einigen anderen Mitgliedstaaten nicht.

49 Aus all diesen Gründen bin ich der Ansicht, dass aus Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie folgt, dass die deutschen Gerichte den Betrag des erstattungsfähigen Honorars eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Rechtsanwalts nach den einschlägigen innerstaatlichen Vorschriften bestimmen können.

50 Demzufolge ist es nicht erforderlich, den ersten Teil der Vorlagefrage nach Artikel 49 EG zu prüfen.

51 Da aber A & R, die deutsche Regierung und die Kommission eine solche Prüfung angestellt haben, mache ich hierzu - hilfsweise - die folgenden Ausführungen:

52 Die Tatsache, dass eine Partei eines in Deutschland stattfindenen Prozesses, die diesen unter Heranziehung eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Rechtsanwalts gewinnt, das von diesem Rechtsanwalt geforderte (höhere) Honorar nicht in voller Höhe erstattet bekommen kann, stellt eine Beschränkung im Sinne von Artikel 49 EG dar. Diese Prozesspartei wird nämlich davon abgeschreckt, einen solchen Rechtsanwalt heranzuziehen. Demzufolge wird die grenzüberschreitende Dienstleistung durch Rechtsanwälte, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, indirekt behindert.

53 Indessen zeigt es sich, dass die fragliche Rechtsprechung die vier vom Gerichtshof aufgestellten Anforderungen(12) erfuellt.

54 Sie gilt unterschiedslos für alle Prozesse vor einem deutschen Gericht.

55 Sie ist auch durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses, nämlich die Rechtssicherheit und die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege, gerechtfertigt(13).

56 Wenn nach einer nationalen Rechtsvorschrift die unterlegene Prozesspartei der obsiegenden Partei deren Rechtsanwaltskosten zu erstatten hat, muss die entsprechende Kostenbelastung, soweit möglich, vorhersehbar und nicht überzogen sein.

57 Denn die Partei eines Rechtsstreits hat keinen Einfluss auf die Anwaltswahl des Prozessgegners und ebenso wenig auf die Aushandlung der Honorarhöhe zwischen der anderen Prozesspartei und deren Prozessbevollmächtigten, sei dieser nun im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen.

58 Das Risiko, im Falle des Unterliegens mit unkalkulierbaren Kostenerstattungsansprüchen konfrontiert zu werden, könnte demzufolge eine wirtschaftlich schwache Partei dazu bringen, auf eine gerichtliche Geltendmachung ihrer Ansprüche zu verzichten, selbst wenn sie auf den ersten Blick gute Chancen hat, zu obsiegen.

59 Schließlich ist eine Regelung wie die hier in Rede stehende auch geeignet, den mit ihr verfolgten Zweck zu erreichen, und geht nicht über das hierfür Erforderliche hinaus.

60 Daher schlage ich vor, den ersten Teil der Frage dahin gehend zu beantworten, dass Artikel 49 EG und die Richtlinie so auszulegen sind, dass sie einer von der nationalen Rechtsprechung entwickelten Regel nicht entgegenstehen, wonach der in einem Rechtsstreit obsiegenden Partei für die Dienstleistungen, die ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassener Rechtsanwalt erbracht hat, ein Erstattungsanspruch höchstens in Höhe der Kosten einschließlich Mehrwertsteuer entstehen kann, die bei Vertretung durch einen Rechtsanwalt angefallen wären, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, in dem der Prozess stattgefunden hat.

B - Zum zweiten Teil der Frage (Erstattung der Vergütung des Einvernehmensanwalts)

1. Das dem Gerichtshof unterbreitete Vorbringen

61 A & R macht im Wesentlichen geltend, dass der Umstand, dass es für eine ausländische obsiegende Partei, die sich an einen Rechtsanwalt mit Niederlassung an ihrem Wohnort gewendet habe, unmöglich sei, das Honorar des Einvernehmensanwalts erstattet zu bekommen, die Verletzung von Artikel 49 EG noch verschärfe.

62 In der Tat sei eine ausländische Partei aus finanziellen Gründen noch stärker veranlasst, sich nur an einen Rechtsanwalt zu wenden, der seine Niederlassung am Ort des Gerichts habe. So werde ihr Recht auf freie Anwaltswahl eingeschränkt.

63 Nach Ansicht der deutschen Regierung ist der Umstand, dass die Einschaltung des Einvernehmensanwalts Mehrkosten verursache, der Regelung des Artikels 5 der Richtlinie immanent.

64 Diese Regelung verlange nicht, dass der Dienstleistungsempfänger den Beistand sowohl des Einvernehmensanwalts als auch des ausländischen Rechtsanwalts "kostenlos" beanspruchen dürfe, zumal es auch Verfahrensarten gebe, in denen keine Kostenerstattung durch die unterlegene Partei vorgesehen sei.

65 Da der Mandant seine Rechtsanwälte in erster Linie immer selbst bezahlen müsse, könne sich keine Diskriminierung des ausländischen Rechtsanwalts daraus ergeben, dass der Prozessgegner des Mandanten in manchen Fällen nicht die Kosten von dessen Einvernehmensanwalt erstatten müsse.

66 Demgegenüber ist die Kommission der Ansicht, dass "[f]ür den Fall, dass ein ausländischer Rechtsanwalt einen Einvernehmensanwalt im Sinne der Richtlinie 77/249/EWG bestellt, ... damit die für beide Anwälte nach nationalem Recht anfallenden Kosten zu erheben [sind]. Dies ergibt sich indirekt bereits aus der Richtlinie, sodass die vertraglichen Vorschriften kaum bemüht werden brauchen. Allein der Vollständigkeit halber sei daher ergänzend darauf hingewiesen, dass es selbstverständlich eine Behinderung der Dienstleistungsfreiheit i. S. d. Artikel 49 darstellte, wenn der ausländische Rechtsanwalt gezwungen würde, sich eines inländischen (Einvernehmens)Anwalts zu bedienen, ohne die entsprechenden Kosten geltend machen zu können. Eine solche - finanzielle - Behinderung wäre auch nicht zu rechtfertigen und damit ein klarer Verstoß gegen Artikel 49 EG."

2. Rechtliche Würdigung

67 Sicherlich legt keine gemeinschaftsrechtliche Vorschrift den Mitgliedstaaten die Verpflichtung auf, vorzusehen, dass die unterliegende Partei eines Prozesses der obsiegenden die dieser entstandenen Kosten erstatten muss.

68 Das Gemeinschaftsrecht schreibt den Mitgliedstaaten auch keine Regelung vor, nach der, wenn eine Partei eines Rechtsstreits sich an einen Rechtsanwalt mit Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat wendet, dieser im Einvernehmen mit einem bei dem angerufenen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt handeln muss. Artikel 5 der Richtlinie sieht dies lediglich als Möglichkeit vor.

69 Kann man dennoch aus dem Gemeinschaftsrecht ableiten, dass, wenn ein Mitgliedstaat von diesen beiden Möglichkeiten Gebrauch gemacht hat, die unterlegene Partei der obsiegenden die Kosten ihres Einvernehmensanwalts zu erstatten hat?

70 Zweifellos hätte eine Verneinung dieser Frage zur Folge, dass in einem solchen Mitgliedstaat die Parteien eines Rechtsstreits davon abgeschreckt würden, auf Rechtsanwälte mit Niederlassung in anderen Mitgliedstaaten zurückzugreifen, und dass diese Anwälte demnach in der Ausübung ihrer Dienstleistungsfreiheit behindert wären.

71 Insoweit kann zunächst Folgendes geltend gemacht werden: Wenn die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats vorsehen, dass die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung "notwendigen" Kosten erstattet werden, und wenn dieselben Rechtsvorschriften verlangen, dass ein Einvernehmensanwalt herangezogen werden muss, dessen Einschaltung damit als "notwendig" erachtet wird, ist die Erstattung der Vergütung dieses Rechtsanwalts zwingend, weil sie zu den "für die in diesem Staat niedergelassenen Rechtsanwälten vorgesehenen Bedingungen" im Sinne von Artikel 4 der Richtlinie gehört.

72 Selbst wenn man annähme, dass das Problem eher im Licht von Artikel 49 EG zu prüfen sei als nach der Richtlinie, bliebe das Ergebnis dasselbe.

73 Insoweit ist festzustellen, dass ein Mitgliedstaat, wenn er die Einschaltung eines Einvernehmensanwalts verlangt, dies deswegen tut, weil er dies als erforderlich für die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege ansieht.

74 Es ist nun nicht ersichtlich, inwieweit dieser Grundsatz der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege verlangen könnte, dass die damit verbundenen Kosten der obsiegenden Partei nicht erstattet würden.

75 Das einzige Argument, das dem entgegengehalten werden könnte, ist der Schutz der unterliegenden Partei vor übertriebenen Erstattungsansprüchen(14).

76 Zwar habe ich in Bezug auf den ersten Teil der Vorlagefrage, allerdings lediglich hilfsweise, eingeräumt, dass dieses Argument die Begrenzung der Rechtsanwaltskostenerstattung auf die von der BRAGO festgelegten Sätze rechtfertigen könne.

77 Doch stellt sich die Sachlage in Bezug auf die Kosten des Einvernehmensanwalts anders dar. § 28 EuRAG verlangt nämlich dessen Einschaltung, und § 24a Absatz 2 BRAGO bestimmt dessen Vergütung.

78 In dieser Beziehung besteht also keine Rechtsunsicherheit.

79 Jede Partei eines Rechtsstreits weiß, dass sie Gefahr läuft, dass der Prozessgegner sich an einen ausländischen Rechtsanwalt wendet, der gemeinsam mit einem Einvernehmensanwalt auftreten muss, und dass sie die Erstattung der Honorare dieser beiden Rechtsanwälte auferlegt bekommen kann. Dieses Risiko kann sie folglich berücksichtigen, wenn sie sich dafür entscheidet, einen Prozess anzustrengen, oder wenn sie darauf verzichtet, eine gütliche Einigung zu suchen, wenn sie von der anderen Partei vor Gericht verklagt werden kann.

80 Was diesen zweiten Aspekt der Vorlagefrage anbelangt, schlage ich deshalb vor, für Recht zu erkennen, dass es mit Artikel 49 EG und der Richtlinie nicht vereinbar ist, dass die Erstattung der Kosten der im Prozess obsiegenden Partei, die sich an einen Rechtsanwalt mit Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat gewandt hat, nicht die Kosten berücksichtigt, die sich aus der Einschaltung des Einvernehmensanwalts ergeben.

V - Ergebnis

81 In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich vor, auf die Frage des Oberlandesgerichts München wie folgt zu antworten:

1. Artikel 49 EG und die Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte sind dahin gehend auszulegen, dass sie einer von der nationalen Rechtsprechung entwickelten Regel nicht entgegenstehen, wonach der in einem Rechtsstreit obsiegenden Partei für die Dienstleistungen, die ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassener Rechtsanwalt erbracht hat, ein Erstattungsanspruch höchstens in Höhe der Kosten einschließlich Mehrwertsteuer entstehen kann, die bei Vertretung durch einen Rechtsanwalt angefallen wären, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, in dem der Prozess stattgefunden hat.

2. Dagegen ist es mit Artikel 49 EG und der Richtlinie 77/249 nicht vereinbar, dass in diesem Fall die obsiegende Partei nicht die Kosten eines Einvernehmensanwalts erstattet bekommen kann, wenn nach dem Recht dieses Mitgliedstaats der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Rechtsanwalt im Einvernehmen mit einem solchen Rechtsanwalt handeln musste.

(1) - ABl. L 78, S. 17.

(2) - Vgl. insbesondere Beschluss vom 8. Oktober 2002 in der Rechtssache C-190/02 (Viacom, Slg. 2002, I-8287, Randnrn. 13 bis 16).

(3) - Urteil vom 10. Mai 1995 in der Rechtssache C-384/93 (Slg. 1995, I-1141, Randnrn. 33 bis 35).

(4) - Urteil vom 8. Mai 2001 in der Rechtssache C-405/98 (Slg. 2001, I-1795, Randnrn. 18 bis 21 und 39).

(5) - Urteil vom 24. November 1993 in den verbundenen Rechtssachen C-267/91 und C-268/91 (Slg. 1993, I-6097, Randnrn. 13 und 17).

(6) - Urteil vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94 (Slg. 1995, I-4165, Randnr. 37).

(7) - Urteil vom 12. Dezember 1996 in der Rechtssache C-3/95 (Slg. 1996, I-6511, Randnrn. 38 ff).

(8) - Hervorhebung durch den Verfasser.

(9) - Vgl. Urteil vom 26. November 2002 in der Rechtssache C-100/01 (Oteiza Olazabal, Slg. 2002, I-10981, Randnr. 25) und, konkret in Bezug auf Artikel 49 EG, Urteil vom 17. Mai 1994 in der Rechtssache C-18/93 (Corsica Ferries, Slg. 1994, I-1783, Randnrn. 19 und 20).

(10) - Hervorhebung durch den Verfasser.

(11) - Hervorhebung durch den Verfasser.

(12) - Vgl. Urteil vom 17. Oktober 2002 in der Rechtssache C-79/01 (Payroll u. a., Slg. 2002, I-8923, Randnr. 28 und die dort zitierten Urteile).

(13) - Vgl. das oben zitierte Urteil Reisebüro Broede.

(14) - Vgl. das in Randnr. 27 wiedergegebene Vorbringen der deutschen Regierung.