Rechtssache T-168/01

GlaxoSmithKline Services Unlimited

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

„Wettbewerb – Arzneimittelgroßhandel – Parallelhandel – Differenzierte Preise – Artikel 81 Absatz 1 EG – Vereinbarung – Einschränkung des Wettbewerbs – Zweck – Relevanter Markt – Wirkung – Artikel 81 Absatz 3 EG – Beitrag zur Förderung des technischen Fortschritts – Keine Ausschaltung des Wettbewerbs – Nachweis – Begründung – Subsidiarität“

Urteil des Gerichts (Vierte erweiterte Kammer) vom 27. September 2006

Leitsätze des Urteils

1. Handlungen der Organe – Begründung – Pflicht – Umfang – Gerichtliche Nachprüfung

(Artikel 253 EG)

2. Nichtigkeitsklage – Gründe – Fehlende oder unzureichende Begründung – Unterscheidung von der Anfechtung der Stichhaltigkeit der Begründung

(Artikel 230 EG und 253 EG)

3. Nichtigkeitsklage – Entscheidung der Kommission nach Artikel 81 Absatz 1 EG – Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten – Gerichtliche Nachprüfung – Grenzen

(Artikel 81 Absatz 1 EG und 230 EG)

4. Nichtigkeitsklage – Gegenstand – In Anwendung von Artikel 81 EG ergangene Entscheidung – Zulässige Beweise

(Artikel 81 EG und 230 EG)

5. Wettbewerb – Gemeinschaftsvorschriften – Sachlicher Anwendungsbereich – Durch staatliche Maßnahmen aufgezwungenes Verhalten – Ausschluss – Konkrete Beurteilung des für das freie Spiel des Wettbewerbs verbleibenden Raums

(Artikel 81 Absatz 1 EG)

6. Wettbewerb – Kartelle – Vereinbarungen zwischen Unternehmen – Begriff – Erstreckung nur auf bi‑ oder multilaterales Handeln – Vorliegen eines gemeinsamen Willens hinsichtlich des Marktverhaltens – Hinreichende Voraussetzung

(Artikel 81 Absatz 1 EG)

7. Wettbewerb – Kartelle – Vereinbarungen zwischen Unternehmen – Beweislast der Kommission für die Zuwiderhandlung – Beweislast des an einer Vereinbarung beteiligten Unternehmens, das sich auf seine Distanzierung von der Vereinbarung berufen möchte, für diese Distanzierung

(Artikel 81 Absatz 1 EG)

8. Wettbewerb – Gemeinschaftsvorschriften – Sachlicher Anwendungsbereich – Sektor der Arzneimittel, deren Kosten vom nationalen Krankenversicherungssystem übernommen werden – Einbeziehung ungeachtet der staatlichen Preisintervention

(Artikel 81 Absatz 1 EG)

9. Wettbewerb – Kartelle – Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Beurteilungskriterien – Beurteilung anhand des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontextes – Wettbewerbswidriger Zweck, der den Nachweis wettbewerbswidriger Wirkungen überflüssig macht

(Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe g EG und 81 Absatz 1 EG)

10. Wettbewerb – Kartelle – Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Vereinbarungen, die auf eine Begrenzung des Parallelhandels abzielen – Beurteilungskriterien – Berücksichtigung der Auswirkungen auf den Endverbraucher – Vermutung des wettbewerbswidrigen Zweckes – Grenzen – Sektor der Arzneimittel, deren Kosten vom Krankenversicherungssystem übernommen werden – Ausschluss

(Artikel 81 Absatz 1 EG)

11. Wettbewerb – Kartelle – Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Anwendung ungleicher Bedingungen auf gleichwertige Leistungen – System differenzierter Preise – Beurteilung – Erfordernis der Berücksichtigung des in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlichen rechtlichen Rahmens – Fall der Arzneimittel, deren Kosten von den nationalen Krankenversicherungssystemen erstattet werden

(Artikel 81 Absatz 1 Buchstabe d EG)

12. Gemeinschaftsrecht – Grundsätze – Subsidiaritätsprinzip – Anwendung auf dem Gebiet des Wettbewerbs – Erfordernis einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

(Artikel 5 Absatz 2 EG und 81 Absatz 1 EG)

13. Wettbewerb – Kartelle – Verbot – Freistellung – Voraussetzungen – Beweislast – Umfang – Prüfung durch die Kommission

(Artikel 81 Absatz 3 EG)

14. Wettbewerb – Kartelle – Verbot – Freistellung – Voraussetzungen – Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten – Ermessen der Kommission – Gerichtliche Nachprüfung – Grenzen

(Artikel 81 Absatz 3 EG)

15. Wettbewerb – Kartelle – Verbot – Freistellung – Voraussetzungen – Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Beitrag zum technischen oder wirtschaftlichen Fortschritt – Spürbare objektive Vorteile, die geeignet sind, die mit der Vereinbarung verbundenen Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen – Prüfung durch die Kommission

(Artikel 81 Absatz 3 EG)

16. Nichtigkeitsklage – Klage gegen eine aufgrund der Verordnung Nr. 17 erlassene Entscheidung der Kommission über einen Antrag auf Erteilung eines Negativattests oder auf Freistellung – Nichtigkeitsurteil – Wirkungen

(Artikel 233 Absatz 1 EG; Verordnungen Nr. 17 und Nr. 1/2003 des Rates)

1. Artikel 253 EG bestimmt u. a., dass die Entscheidungen der Kommission mit Gründen zu versehen sind.

Damit eine Entscheidung der Kommission rechtlich hinreichend begründet ist, muss sie deren Überlegungen so klar zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihre Grundlage erkennen können und der Gemeinschaftsrichter ihre Begründetheit nachprüfen kann. Dagegen brauchen in der Entscheidung nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob sie Artikel 253 EG genügt, unter Berücksichtigung sowohl ihres Wortlauts als auch ihres rechtlichen und tatsächlichen Kontextes zu beurteilen ist.

Das Gebot der Begründung ihrer Entscheidungen bedeutet für die Kommission somit keine allgemeine Verpflichtung, in den von ihr erlassenen Entscheidungen auf eine bestimmte Gerichtsentscheidung Bezug zu nehmen.

(vgl. Randnrn. 49-51)

2. Die Prüfung, ob und in welchem Umfang eine Entscheidung der Kommission eine Begründung enthält, gehört zur Kontrolle wesentlicher Formerfordernisse und damit der formellen Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung. Sie ist von der Prüfung der Stichhaltigkeit der Begründung dieser Entscheidung zu unterscheiden, die zur Kontrolle ihrer materiellen Rechtmäßigkeit gehört.

(vgl. Randnr. 54)

3. Der Gemeinschaftsrichter übt, wenn er mit einer Klage auf Nichtigerklärung einer in Anwendung von Artikel 81 Absatz 1 EG ergangenen Entscheidung der Kommission befasst ist, nach Artikel 230 EG eine Kontrolle über die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung aus.

Der Richter nimmt insoweit eine umfassende Kontrolle der von der Kommission durchgeführten Prüfung vor, außer wenn diese Prüfung eine Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten impliziert; in diesem Fall beschränkt sich die Kontrolle auf die Überprüfung, dass kein Ermessensmissbrauch vorliegt, dass die Vorschriften über das Verfahren und die Begründung eingehalten wurden und dass der Sachverhalt zutreffend festgestellt und nicht offensichtlich fehlerhaft gewürdigt wurde.

(vgl. Randnrn. 57, 145)

4. Der Richter, der mit einer Klage auf Nichtigerklärung einer in Anwendung von Artikel 81 EG ergangenen Entscheidung befasst ist, übt seine Kontrolle ausschließlich im Hinblick auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung aus, wobei es den Parteien unbenommen bleibt, dazu in Ausübung ihrer Verteidigungsrechte ergänzende Beweise späteren Datums vorzulegen, sofern diese speziell zusammengestellt wurden, um die entsprechende Entscheidung anzufechten oder zu verteidigen.

(vgl. Randnrn. 58, 245)

5. Artikel 81 Absatz 1 EG gilt nur für solche wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen, die die Unternehmen aus eigenem Antrieb an den Tag legen.

Wenn es für die Entscheidung über die Anwendbarkeit dieser Bestimmung erforderlich ist, zunächst die möglichen Auswirkungen einer staatlichen Regelung zu prüfen, so ist zu klären, ob diese Regelung die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lässt, der durch selbständige Verhaltensweisen von Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann.

Führt diese Beurteilung zu dem Ergebnis, dass die fragliche Regelung Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten vorschreibt oder jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt, so findet Artikel 81 Absatz 1 EG keine Anwendung.

Zeigt sich dagegen, dass diese Regelung die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lässt, der durch selbständige Verhaltensweisen von Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann, so bleibt Artikel 81 Absatz 1 EG anwendbar.

Die Möglichkeit, eine gegebene Verhaltensweise deswegen vom Anwendungsbereich dieser Bestimmung auszunehmen, weil sie auf eine staatliche Regelung zurückgeht, ist vom Gemeinschaftsrichter restriktiv gehandhabt worden.

(vgl. Randnrn. 66-70)

6. Artikel 81 Absatz 1 EG findet nur auf bi- oder multilaterales Handeln von Unternehmen Anwendung, das die Form von Vereinbarungen, aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen oder Beschlüssen von Vereinigungen annehmen kann.

Für eine Vereinbarung reicht es aus, dass mindestens zwei Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in bestimmter Weise zu verhalten.

Es ist demnach zwar unabdingbar, dass in den Entscheidungen, mit denen die Kommission Artikel 81 Absatz 1 EG anwendet, ein gemeinsamer Wille nachgewiesen wird, sich auf dem Markt in bestimmter Weise zu verhalten, doch wird nicht verlangt, dass darin ein gemeinsamer Wille zur Verfolgung eines wettbewerbswidrigen Zieles nachgewiesen wird.

(vgl. Randnrn. 75-77)

7. Die Kommission hat den Nachweis der von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen dadurch zu erbringen, dass sie in ihren Entscheidungen, die in Anwendung der Wettbewerbsvorschriften ergehen, eindeutige und übereinstimmende Umstände darlegt, mit denen die diesen Zuwiderhandlungen zugrunde liegenden Tatsachen überzeugend bewiesen werden.

Bei diesen Umständen kann es sich um unmittelbare Beweise handeln, etwa um ein Schriftstück, oder, in Ermangelung dessen, um mittelbare Beweise, beispielsweise eine Verhaltensweise.

Hat die Kommission den Beweis für die Existenz einer Vereinbarung geführt, so ist es Sache des Unternehmens, das sich daran beteiligt hat und bestreitet, eine Zuwiderhandlung begangen zu haben, den Nachweis zu erbringen, dass es sich von dieser Vereinbarung distanziert hat, wobei dieser Nachweis den klaren und den anderen beteiligten Unternehmen zur Kenntnis gebrachten Willen erkennen lassen muss, sich dieser Vereinbarung zu entziehen.

(vgl. Randnrn. 82-83, 86)

8. Der Sektor der Arzneimittel, deren Kosten vom nationalen Krankenversicherungssystem übernommen werden, ist in zahlreichen Mitgliedstaaten weiterhin durch das Bestehen von Regelungen gekennzeichnet, die – insbesondere im Bereich der Preise – über die bloße Aufsicht über eine wirtschaftliche Tätigkeit hinausgehen. Das Nebeneinander dieser verschiedenen staatlichen Regelungen ist geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen. Außerdem leistet es einer gewissen Abschottung der nationalen Märkte in diesem Punkt Vorschub.

Artikel 81 Absatz 1 EG ist jedoch nur dann nicht anwendbar, wenn der von der Vereinbarung betroffene Sektor einer Regelung unterliegt, die keine Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lässt, der durch diese Vereinbarung verhindert, verfälscht oder eingeschränkt werden könnte.

In dem fraglichen Sektor herrscht jedoch zwischen Arzneimittelherstellern ein Wettbewerb, der hauptsächlich auf anderen Feldern als dem Preis, insbesondere der Innovation, stattfindet.

Außerdem kann Wettbewerb herrschen zwischen einem Hersteller und seinen Vertriebshändlern oder zwischen Parallelhändlern und nationalen Vertriebshändlern, mit dem gerade die erheblichen Preisunterschiede ausgenutzt werden, zu denen die fraglichen staatlichen Regelungen beitragen, und der, wenn die Arzneimittel durch ein Patent geschützt sind, das seinem Inhaber eine zeitlich begrenzte Monopolstellung verleiht, bis zum Ablauf dieses Patents für sie die einzig denkbare Form eines Preiswettbewerbs darstellt.

(vgl. Randnrn. 104-107)

9. Unter Wettbewerb im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe g EG und Artikel 81 EG ist ein wirksamer Wettbewerb zu verstehen, d. h. das Maß an Wettbewerb, das erforderlich ist, damit die Ziele des Vertrages erreicht werden. Nach Maßgabe der Art der fraglichen Ware und der Struktur des in Rede stehenden Marktes kann er mehr oder weniger intensiv sein. Außerdem muss den einzelnen Wettbewerbsfaktoren nicht dieselbe Bedeutung zukommen – der Preiswettbewerb ist weder die einzig wirksame Wettbewerbsform noch die, die unter allen Umständen absoluten Vorrang erhalten müsste.

Folglich muss bei der Feststellung einer Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG der tatsächliche Rahmen und damit der rechtliche und wirtschaftliche Kontext der Vereinbarung, der diese Einschränkung zugeschrieben wird, berücksichtigt werden. Diese Verpflichtung gilt für die Beurteilung des Zweckes wie auch der Wirkung der Vereinbarung.

Wenn somit die in dem entsprechenden rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext vorgenommene Prüfung der Klauseln einer Vereinbarung als solche die Existenz einer Wettbewerbsverzerrung aufzeigt, so kann vermutet werden, dass diese Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt, so dass es nicht erforderlich ist, ihre Wirkungen zu untersuchen.

Ist dies dagegen nicht der Fall, müssen die Wirkungen dieser Vereinbarung untersucht und muss rechtlich hinreichend nachgewiesen werden, dass sie tatsächlich oder potenziell den Wettbewerb verhindert, einschränkt oder verfälscht.

(vgl. Randnrn. 109-112)

10. Bei Vereinbarungen, die letztlich auf ein Verbot des Parallelhandels abzielen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass mit ihnen eine Verhinderung des Wettbewerbs bezweckt wird, während bei Vereinbarungen, die eindeutig auf eine Benachteiligung des Parallelhandels abzielen, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass mit ihnen eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt wird.

Allein der Umstand, dass mit einer Vereinbarung eine Einschränkung des Parallelhandels bezweckt wird, reicht aber nicht aus, um einen Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG zu bejahen. Denn das Ziel, das in dieser Bestimmung aufgestellt wird, besteht darin, zu verhindern, dass Unternehmen durch eine Einschränkung des Wettbewerbs untereinander oder mit anderen das Wohlergehen des Endverbrauchers der fraglichen Waren mindern.

Folglich kann die Anwendung von Artikel 81 Absatz 1 EG nicht allein davon abhängen, dass eine Vereinbarung auf eine Begrenzung des Parallelhandels oder auf Abschottungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes abzielt – Umstände, die den Schluss auf eine Beeinträchtigung des Handels zulassen –, sondern erfordert überdies eine Analyse zur Klärung der Frage, ob die Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs auf dem fraglichen Markt zum Nachteil des Endverbrauchers bezweckt oder bewirkt. Diese Analyse kann kurz ausfallen, wenn die Klauseln der Vereinbarung selbst eine Wettbewerbsverzerrung erkennen lassen, sie muss jedoch entsprechend den Erfordernissen des jeweiligen Falles vervollständigt werden, wenn dies nicht der Fall ist.

Wenn gesichert ist, dass der Parallelhandel einen gewissen Schutz genießt, so genießt er ihn nicht als solcher, sondern insofern, als er zum einen die Entwicklung des Handelsverkehrs und zum anderen die Stärkung des Wettbewerbs begünstigt, d. h., was den zweiten dieser Aspekte betrifft, insofern, als er den Endverbrauchern die Vorteile eines wirksamen Wettbewerbs hinsichtlich der Bezugsquellen oder der Preise verschafft. Es sind die Folgen, die die Begrenzung des Parallelhandels auf den einen oder anderen Wettbewerbsparameter, etwa die Menge, in der ein Produkt geliefert wird, oder den Preis, zu dem es verkauft wird, hat oder haben kann, die eine mögliche Einschränkung des Wettbewerbs belegen.

Wenn somit feststeht, dass bei einer Vereinbarung, die auf eine Begrenzung des Parallelhandels abzielt, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sie eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt, so gilt dies insofern, als vermutet werden kann, dass dadurch den Endverbrauchern die genannten Vorteile vorenthalten werden.

Es kann jedoch nicht vermutet werden, dass Vereinbarungen, die auf eine Behinderung der Parallelimporte von Arzneimitteln abzielen, zur Folge haben, dass dem Endverbraucher die mit solchen Importen verbundenen Vorteile vorenthalten werden. Denn die Einzelhandelspreise der Arzneimittel unterliegen der Kontrolle der Mitgliedstaaten, die sie unmittelbar oder mittelbar auf einem ihnen angemessen erscheinenden Niveau festsetzen, und sind in den verschiedenen Mitgliedstaaten strukturbedingt unterschiedlich, so dass nicht vermutet werden kann, dass der Parallelhandel sich auf die Einzelhandelspreise der Arzneimittel auswirkt, deren Kosten von den nationalen Krankenversicherungssystemen übernommen werden, und dem Endverbraucher einen spürbaren Vorteil verschafft, der dem gleichkommt, der sich aus dem freien Spiel von Angebot und Nachfrage ergäbe.

(vgl. Randnrn. 115-122, 133-134, 140)

11. Steht für eine bestimmte Ware – hier die Arzneimittel, die zur Erstattung durch das nationale Krankenversicherungssystem zugelassen sind – fest, dass jeder der Mitgliedstaaten aufgrund der unterschiedlichen Preis- und Erstattungsvorschriften für die in Rede stehenden Arzneimittel einen getrennten Markt darstellt, so reicht die Anwendung differenzierter Preise in Abhängigkeit von dem Mitgliedstaat, in dem die Arzneimittel weiterverkauft und die Kosten dafür übernommen werden sollen, nicht für eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 Buchstabe d EG aus.

(vgl. Randnrn. 178-179)

12. Im Rahmen von Artikel 81 Absatz 1 EG wird das Subsidiaritätsprinzip dadurch konkretisiert, dass das dort vorgesehene Verbot auf solche Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen begrenzt ist, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind. Wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass derartige Handlungen den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflussen können, so ist davon auszugehen, dass sie geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, so dass demnach ein Tätigwerden der Gemeinschaft wegen des Umfangs und der Wirkungen der von ihr getroffenen Maßnahmen angemessen ist.

Wenn dieses Tätigwerden die Form einer Entscheidung der Kommission annimmt, so ist diese Entscheidung demnach mit dem Subsidiaritätsprinzip vereinbar, wenn darin rechtlich hinreichend nachgewiesen wird, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch das Handeln in Form einer Vereinbarung zwischen Unternehmen, eines Beschlusses einer Unternehmensvereinigung oder einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise, dessen Rechtmäßigkeit die Kommission prüft, beeinträchtigt werden kann.

(vgl. Randnrn. 201-202)

13. Grundsätzlich kann für jede aufgrund ihrer Wirkungen oder ihres Zweckes wettbewerbswidrige Vereinbarung eine Freistellung nach Artikel 81 Absatz 3 EG erteilt werden.

Die Anwendung der entsprechenden Bestimmung unterliegt bestimmten Voraussetzungen, deren kumulatives Vorliegen zugleich notwendig und hinreichend ist. Erstens muss die Vereinbarung zur Verbesserung der Erzeugung oder Verteilung der in Rede stehenden Waren oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, zweitens müssen die Verbraucher angemessen an dem entstehenden Gewinn beteiligt werden, drittens dürfen den beteiligten Unternehmen nur unerlässliche Beschränkungen auferlegt werden, und viertens darf die Vereinbarung den beteiligten Unternehmen nicht die Möglichkeit eröffnen, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

Folglich muss der Wirtschaftsteilnehmer, der sich auf Artikel 81 Absatz 3 EG beruft, mit überzeugenden Argumenten und Beweisen nachweisen, dass alle diese Voraussetzungen erfüllt sind.

Die Kommission muss ihrerseits diese Argumente und Beweise angemessen prüfen, d. h. feststellen, ob damit die Erfüllung der Voraussetzungen für die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG nachgewiesen ist. In bestimmten Fällen können diese Argumente und Beweise die Kommission zu einer Erläuterung oder Rechtfertigung zwingen, da sonst der Schluss zulässig ist, dass der Wirtschaftsteilnehmer, der sich auf Artikel 81 Absatz 3 EG beruft, seiner Beweispflicht nachgekommen ist. Die Kommission muss in solchen Fällen diese Argumente und Beweise widerlegen.

(vgl. Randnrn. 233-236)

14. Der mit einem Antrag auf Nichtigerklärung einer in Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG ergangenen Entscheidung befasste Richter nimmt, da es um die Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten geht, eine Kontrolle vor, die sich in materieller Hinsicht auf die Prüfung beschränkt, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt und nicht offensichtlich fehlerhaft beurteilt wurde und ob die daraus abgeleiteten rechtlichen Qualifizierungen zutreffen.

Er muss nicht nur die sachliche Richtigkeit der angeführten Beweise, ihre Zuverlässigkeit und ihre Kohärenz prüfen, sondern auch kontrollieren, ob diese Beweise alle relevanten Daten darstellen, die bei der Beurteilung einer komplexen Situation heranzuziehen waren, und ob sie die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen.

Dagegen steht es ihm nicht zu, die wirtschaftliche Beurteilung des Urhebers der Entscheidung, deren Rechtmäßigkeit er zu kontrollieren hat, durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen.

Die Kommission verfügt insbesondere dann über einen Ermessensspielraum, der nur begrenzter gerichtlicher Kontrolle unterliegt, wenn sie nach der Feststellung, dass eines der Kriterien erfüllt ist, von denen Artikel 81 Absatz 3 EG eine mögliche Freistellung abhängig macht, zwischen den Vorteilen, die aus der Durchführung der Vereinbarung zu erwarten sind, und den Nachteilen, die sie aufgrund ihrer Auswirkungen auf den Wettbewerb für den Endverbraucher mit sich bringt, abwägt, wobei bei dieser Abwägung auf das Allgemeininteresse auf Gemeinschaftsebene abzustellen ist.

(vgl. Randnrn. 241-244)

15. Damit eine Vereinbarung nach Artikel 81 Absatz 3 EG freigestellt werden kann, muss sie zur Verbesserung der Warenerzeugung oder ‑verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen. Dieser Beitrag kann nicht schon in jedem Vorteil gesehen werden, der sich aus der Vereinbarung für die Tätigkeit der an ihr beteiligten Unternehmen ergibt, sondern nur in spürbaren objektiven Vorteilen, die geeignet sind, die mit der Vereinbarung verbundenen Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen.

Die Kommission hat somit an erster Stelle zu prüfen, ob mit den ihr vorgelegten Sachargumenten und Beweisen überzeugend nachgewiesen wird, dass mit der fraglichen Vereinbarung spürbare objektive Vorteile erreicht werden können, wobei diese nicht unbedingt auf dem fraglichen Markt eintreten müssen, sondern auch auf anderen Märkten eintreten können und sich nicht unmittelbar aus der Vereinbarung ergeben müssen.

Diese Prüfung kann eine zukunftsorientierte Analyse implizieren, wobei dann zu untersuchen ist, was angesichts der vorgetragenen Sachargumente und vorgelegten Beweise wahrscheinlicher ist: dass die in Rede stehende Vereinbarung das Erreichen spürbarer objektiver Vorteile ermöglicht oder dass dies nicht der Fall ist.

Gegebenenfalls hat die Kommission an zweiter Stelle zu beurteilen, ob diese spürbaren objektiven Vorteile geeignet sind, die Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen, die im Rahmen der Prüfung anhand von Artikel 81 Absatz 1 EG festgestellt wurden.

Hat die Kommission festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext wie dem des Pharmasektors erfüllt sind, in dem das Spiel des Wettbewerbs durch staatliche Regelungen verfälscht wird, so ist sie schließlich verpflichtet, die von dem Wirtschaftsteilnehmer, der sich auf Artikel 81 Absatz 3 EG beruft, vorgetragenen Sachargumente und vorgelegten Beweise mit besonderer Aufmerksamkeit zu prüfen.

(vgl. Randnrn. 247-250, 276, 280, 298, 301)

16. Nach Artikel 233 Absatz 1 EG hat die Kommission die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus einem Urteil ergeben, mit dem eine Entscheidung über einen nach der Verordnung Nr. 17 gestellten Antrag auf Freistellung für nichtig erklärt wird.

Auch wenn das in der Verordnung Nr. 17 vorgesehene Anmeldeverfahren unter der Verordnung Nr. 1/2003 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln nicht mehr besteht, hat sie über den gestellten Freistellungsantrag, soweit sie damit befasst bleibt, zu entscheiden, wobei sie auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen hat.

(vgl. Randnrn. 319-320)

URTEIL DES GERICHTS (Vierte erweiterte Kammer)

27. September 2006( )

„Wettbewerb – Arzneimittelgroßhandel – Parallelhandel – Differenzierte Preise – Artikel 81 Absatz 1 EG – Vereinbarung – Einschränkung des Wettbewerbs – Zweck – Relevanter Markt – Wirkung – Artikel 81 Absatz 3 EG – Beitrag zur Förderung des technischen Fortschritts – Keine Ausschaltung des Wettbewerbs – Nachweis – Begründung – Subsidiarität“

In der Rechtssache T‑168/01

GlaxoSmithKline Services Unlimited, vormals Glaxo Wellcome plc, mit Sitz in Brentford, Middlesex (Vereinigtes Königreich), Prozessbevollmächtigte: I. Forrester, QC, sowie Rechtsanwälte F. Depoortere, T. Louko, S. Martínez Lage, A. Schulz und I. Vandenborre,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten zunächst durch P. Oliver, dann durch É. Gippini Fournier als Bevollmächtigte,

Beklagte,

unterstützt durch

European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) mit Sitz in Brüssel (Belgien), Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwälte U. Zinsmeister und M. Lienemeyer, dann Rechtsanwalt A. Martin‑Ehlers, schließlich Rechtsanwalt M. Hartmann‑Rüppel,

durch

Bundesverband der Arzneimittel-Importeure e. V. (BAI) mit Sitz in Mülheim an der Ruhr (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwälte M. Epping und W. Rehmann, dann Rechtsanwalt W. Rehmann,

durch

Spain Pharma, SA, mit Sitz in Madrid (Spanien), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte P. Muñoz Carpena, B. Ortúzar Somoza und R. Gutiérrez Sánchez,

und durch

Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) mit Sitz in Madrid, Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwälte M. Araujo Boyd und R. Sanz, dann Rechtsanwälte M. Araujo Boyd und J. L. Buendia Sierra,

Streithelfer,

betreffend einen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung 2001/791/EG der Kommission vom 8. Mai 2001 in einem Verfahren gemäß Artikel 81 EG-Vertrag (Sachen: IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome [Anmeldung], IV/36.997/F3 Aseprofar and Fedifar [Beschwerde], IV/37.121/F3 Spain Pharma [Beschwerde], IV/37.138/F3 BAI [Beschwerde] und IV/37.380/F3 EAEPC [Beschwerde]) (ABl. L 302, S. 1)

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Vierte erweiterte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten H. Legal, der Richterinnen P. Lindh und I. Wiszniewska‑Białecka sowie der Richter V. Vadapalas und E. Moavero Milanesi,

Kanzler: C. Kristensen, Verwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juni 2006

folgendes

Urteil

Rechtlicher und tatsächlicher Rahmen des Rechtsstreits

Gemeinschaftsrecht

1 Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe g EG sieht vor, dass die Tätigkeit der Gemeinschaft ein System umfasst, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt.

2 Nach Artikel 81 Absatz 1 EG sind insbesondere alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten.

3 Nach Artikel 81 Absatz 3 EG können die Bestimmungen des Absatzes 1 für nicht anwendbar erklärt werden u. a. auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenverteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

4 Am 21. Dezember 1988 erließ der Rat auf der Grundlage von Artikel 100a EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 95 EG) die Richtlinie 89/105/EWG betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme (ABl. 1989, L 40, S. 8). Mit ihr wird das Ziel verfolgt, einen Überblick über die Maßnahmen zur Festsetzung und zur unmittelbaren und mittelbaren Kontrolle der Arzneimittelpreise zu erhalten, die die Mitgliedstaaten ergriffen haben, um die Ausgaben ihres öffentlichen Gesundheitswesens für derartige Produkte besser überschauen zu können; außerdem sollen die Unterschiede bei diesen Maßnahmen, die den innergemeinschaftlichen Handel mit Arzneimitteln behindern oder verfälschen und somit das Funktionieren des gemeinsamen Marktes für Arzneimittel unmittelbar beeinträchtigen können, beseitigt werden. Zu diesem Zweck wird mit der Richtlinie als erster Schritt eine Reihe von Anforderungen festgelegt, mit denen sichergestellt werden soll, dass die Betroffenen überprüfen können, dass die fraglichen einzelstaatlichen Maßnahmen keine mengenmäßigen Beschränkungen für die Ein- oder Ausfuhr oder Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen. Diese Anforderungen beeinflussen jedoch nicht die Politik der Mitgliedstaaten, und die einzelstaatliche Politik in Bezug auf die Preisfestsetzung und das Sozialversicherungssystem beeinflussen sie nur in dem Maße, in dem dies für die Transparenz notwendig ist. Die Frist, die den Mitgliedstaaten gesetzt worden war, um dieser Richtlinie nachzukommen, lief am 31. Dezember 1989 ab.

Spanisches Recht

5 Am 20. Dezember 1990 erließ das Königreich Spanien die Ley 25/1990 del Medicamento (Gesetz Nr. 25/1990 über Arzneimittel, BOE Nr. 306 vom 22. Dezember 1990, S. 2643, im Folgenden: Gesetz Nr. 25/1990). Dieses Gesetz wurde u. a. geändert durch die Ley 66/1997 vom 30. Dezember 1997 (BOE Nr. 313 vom 31. Dezember 1997, S. 38517) und – während des Verwaltungsverfahrens, das zum Erlass der in der vorliegenden Rechtssache angefochtenen Entscheidung führte – durch die Ley 55/1999 vom 30. Dezember 1999 (BOE Nr. 312 vom 30. Dezember 1999, S. 46095).

6 Am 23. Februar 1990 erließ das Königreich Spanien das Real Decreto 271/1990 de reorganización de la intervención de los precios de las especialidades farmacéuticas de uso humano (Königliches Dekret Nr. 271/1990 zur Neuordnung der Preisinterventionen bei zum menschlichen Gebrauch bestimmten Pharmazeutika, BOE Nr. 53 vom 2. März 1990, S. 6086, im Folgenden: Dekret Nr. 271/1990). Dieses Dekret soll es dem Königreich Spanien insbesondere ermöglichen, der Richtlinie 89/105/EWG nachzukommen.

7 Die Bestimmungen des Titels VIII des Gesetzes Nr. 25/1990 und des Dekrets Nr. 271/1990 sehen insbesondere eine Regelung vor, nach der das spanische Ministerium für Gesundheit und Verbraucher und die ihm beigeordnete Comisión interministerial de precios de los medicamentos (interministerielle Kommission für Arzneimittelpreise) (im Folgenden zusammen: spanische Verwaltung) eine Obergrenze für den Herstellerpreis von Arzneimitteln festlegen, für deren Kosten das spanische Krankenversicherungssystem aufkommt.

Vorgeschichte des Rechtsstreits

8 Die Klägerin, GlaxoSmithKline Services Unlimited, vormals Glaxo Wellcome plc (im Folgenden: GSK), ist eine Gesellschaft britischen Rechts mit Sitz in Brentford (Vereinigtes Königreich). Der Konzern GlaxoSmithKline, zu dem sie gehört, ist einer der weltweit bedeutendsten Hersteller von Pharmazeutika. Er wurde gebildet durch den Zusammenschluss der Glaxo Wellcome plc und der Smithkline Beecham plc, gegen den die Kommission keine Einwände erhoben hat (Entscheidung vom 8. Mai 2000 [Sache N IV/M.1846 – Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham]).

9 Die Glaxo Wellcome, SA (im Folgenden: GW), eine Gesellschaft spanischen Rechts mit Sitz in Madrid (Spanien), ist eine der spanischen Tochtergesellschaften des Konzerns GlaxoSmithKline. Ihre Haupttätigkeit, die sie unmittelbar und über ihre Tochtergesellschaften ausübt, besteht in der Entwicklung, Herstellung und Vermarktung von Arzneimitteln in Spanien.

10 Mit Schreiben vom 6. März 1998 übermittelte GW der Kommission ein Dokument mit dem Titel „Allgemeine Bedingungen für den Verkauf von Pharmazeutika von [GW] und ihren Tochtergesellschaften an autorisierte Großhändler“ (im Folgenden: allgemeine Verkaufsbedingungen), um einen Negativtest oder eine Freistellung nach der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962: Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] und [82] des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204) zu erlangen. Mit Schreiben vom 28. Juli 1998 übermittelte GSK der Kommission eine ergänzende Anmeldung.

11 Die allgemeinen Verkaufsbedingungen finden auf 82 Arzneimittel Anwendung, die für den Verkauf an spanische Großhändler bestimmt sind, mit denen GW Handelsbeziehungen außerhalb irgendeines Vertriebsnetzes unterhält. Diese Großhändler können die Arzneimittel an spanische Krankenhäuser oder Apotheken weiterverkaufen, die sie auf Vorlage einer ärztlichen Verschreibung an Patienten abgeben. Sie können sie aber auch für den Weiterverkauf in andere Mitgliedstaaten im Wege des Parallelhandels verwenden, den sie aufgrund der Existenz von Preisunterschieden betreiben. Unter den 82 Arzneimitteln, auf die die allgemeinen Verkaufsbedingungen Anwendung finden, sind acht Arzneimittel, die nach den Angaben von GSK für einen Parallelhandel – hauptsächlich zwischen Spanien und dem Vereinigten Königreich – besonders in Frage kommen. Dabei handelt es sich um folgende Arzneimittel:

– ein Antiallergikum unter der Bezeichnung Beconase;

– fünf Antiasthmatika unter den Bezeichnungen Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent und Ventolín;

– ein Antiepileptikum unter der Bezeichnung Lamictal;

– ein Migränemittel unter der Bezeichnung Imigran.

12 Für alle diese 82 Arzneimittel sieht Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen zwei verschiedene Preise vor (im Folgenden: Preis 4A und Preis 4B). Dieser Artikel lautet:

„A. Gemäß den Bestimmungen von Artikel 100 Absätze 1 (Unterabsatz 1) und 2 des Gesetzes Nr. 25/1990 … wird der Preis für pharmazeutische Produkte von GW … und ihren Tochterunternehmen in keinem Fall den von den spanischen Gesundheitsbehörden festgelegten Herstellerhöchstpreis überschreiten, sofern die folgenden zwei zur Anwendung dieser gesetzlichen Vorschriften erforderlichen Faktoren erfüllt sind:

– Die erwähnten pharmazeutischen Produkte werden aus der spanischen Sozialversicherung oder aus öffentlichen Mitteln Spaniens finanziert.

– Die erworbenen pharmazeutischen Produkte werden anschließend im Inland, d. h. in Apotheken oder spanischen Krankenhäusern, in Verkehr gebracht.

B. Liegt einer der beiden Faktoren nicht vor (d. h. in allen Fällen, in denen die Laboratorien nach spanischem Recht uneingeschränkt selbst über die Preise für ihre pharmazeutischen Produkte entscheiden können), setzen GW … und ihre Tochterunternehmen die Preise für ihre pharmazeutischen Produkte anhand realer, objektiver und nicht diskriminierender Kriterien unabhängig von dem vom Käufer festgelegten Bestimmungsort des Produkts fest. Insbesondere wenden GW … und ihre Tochterunternehmen auf ihre pharmazeutischen Produkte den Preis an, der auf der Basis ihrer internen Wirtschaftserhebungen zunächst den spanischen Gesundheitsbehörden vorgeschlagen und unter Berücksichtigung des Anstiegs der Lebenshaltungskosten gemäß den Bestimmungen von Artikel 100 Absätze 1 (Unterabsatz 1) und 2 des Gesetzes Nr. 25/1990 … und den sonstigen spanischen Rechtsvorschriften betreffend die Festlegung von Arzneimittelpreisen angepasst worden ist.“

13 Mit Schreiben vom 6. März 1998 schickte GW die allgemeinen Verkaufsbedingungen an 89 in Spanien ansässige Großhändler. In diesen Schreiben heißt es u. a.:

„Wichtig: Wir bitten Sie, uns ihre Zustimmung mitzuteilen, indem Sie uns vor dem 13. März 1998 eine unterzeichnete Kopie des beigefügten Dokuments übersenden.“

14 75 Großhändler, die über 90 % des Gesamtabsatzes von GW in Spanien im Jahr 1998 auf sich vereinten, kamen dem nach.

15 Die allgemeinen Verkaufsbedingungen traten am 9. März 1998 in Kraft.

16 Anschließend wurde ihre Rechtmäßigkeit von zwei spanischen Berufsverbänden, der Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) und der Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas, sowie von einem spanischen Großhändler, der Spain Pharma SA, vor der spanischen Wettbewerbsbehörde und den spanischen Gerichten angefochten.

17 Außerdem reichten Aseprofar, die von einem anderen spanischen Berufsverband unterstützt wurde, die Federación nacional de asociaciones de mayoristas distribuidores de espacialidades farmacéuticas y productos parafarmacéuticos (Fedifar), Spain Pharma und zwei weitere europäische Berufsverbände, der Bundesverband der Arzneimittel-Importeure e. V. (BAI) und die European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), bei der Kommission Beschwerde dahin gehend ein, dass die allgemeinen Verkaufsbedingungen gegen Artikel 81 Absatz 1 EG verstießen.

18 Am 8. Mai 2001 erließ die Kommission die Entscheidung 2001/791/EG in einem Verfahren gemäß Artikel 81 EG-Vertrag (Sachen: IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome [Anmeldung], IV/36.997/F3 Aseprofar and Fedifar [Beschwerde], IV/37.121/F3 Spain Pharma [Beschwerde], IV/37.138/F3 BAI [Beschwerde] und IV/37.380/F3 EAEPC [Beschwerde]) (ABl. L 302, S. 1, im Folgenden: Entscheidung).

19 In Artikel 1 der Entscheidung heißt es, dass GW „gegen Artikel 81 Absatz 1 [EG] verstoßen [hat], indem [sie] mit spanischen Großhändlern eine Vereinbarung geschlossen hat, nach der unterschieden wird zwischen Preisen, die Großhändlern im Fall eines inländischen Weiterverkaufs erstattungsfähiger Arzneimittel an Apotheken oder Krankenhäuser in Rechnung gestellt werden, und höheren Preisen, die bei einem Export in einen anderen Mitgliedstaat gelten“.

20 Mit Artikel 2 der Entscheidung wird der Antrag auf Freistellung dieser Vereinbarung zurückgewiesen.

21 Mit den Artikeln 3 und 4 der Entscheidung wird GW aufgegeben, die in Artikel 1 genannte Zuwiderhandlung unverzüglich zu beenden, sofern dies noch nicht erfolgt ist, und die Kommission von den dazu getroffenen Maßnahmen zu unterrichten.

Verfahren

22 Mit am 23. Juli 2001 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichter Klageschrift hat GSK die vorliegende Klage erhoben.

23 Mit am 8., am 12. und am 16. November 2001 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichten Schriftsätzen haben EAEPC, BAI, Spain Pharma und Aseprofar beantragt, nach Artikel 40 Absatz 2 der Satzung des Gerichtshofes und Artikel 115 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden.

24 Mit am 28. November 2001, am 14. Dezember 2001 und am 21. März 2002 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichten Schriftsätzen hat GSK beantragt, dass bestimmte geheime oder vertrauliche Unterlagen und Informationen nach Artikel 116 § 2 der Verfahrensordnung von der Übermittlung der Schriftsätze der Parteien an die Personen ausgenommen werden, die als Streithelfer zugelassen würden.

25 Mit Beschluss vom 27. November 2002 hat der Präsident der Ersten Kammer den Anträgen auf Zulassung als Streithelfer stattgegeben; die Entscheidung über die Begründetheit der Anträge auf vertrauliche Behandlung blieb dabei vorbehalten.

26 Mit Beschluss vom 5. August 2003 hat der Präsident der Ersten Kammer den Anträgen auf vertrauliche Behandlung teilweise stattgegeben und sie im Übrigen zurückgewiesen.

27 Da der Berichterstatter infolge der am 1. Oktober 2003 erfolgten Änderung der Zusammensetzung der Kammern des Gerichts der Vierten Kammer zugeordnet wurde, ist die Rechtssache dieser Kammer zugewiesen worden.

28 Mit am 25. März 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichtem Schriftsatz hat GSK beantragt, dass bestimmte geheime oder vertrauliche Informationen von der Übermittlung ihrer Stellungnahmen zu den Streithilfeschriftsätzen an die Streithelfer ausgenommen werden. Diesem Antrag ist stattgegeben worden.

29 Mit Schreiben vom 16. April 2004 hat das Gericht GSK und die Kommission nach den Artikeln 49 und 64 der Verfahrensordnung ersucht, Unterlagen vorzulegen und auf eine schriftliche Frage zu antworten. Diesen prozessleitenden Maßnahmen ist innerhalb der dafür gesetzten Frist Folge geleistet worden.

30 Mit am 7. Mai 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichtem Schriftsatz hat Spain Pharma nach Artikel 35 § 2 der Verfahrensordnung beantragt, sich in der mündlichen Verhandlung der spanischen Sprache bedienen zu dürfen. Nach Anhörung der Beteiligten ist diesem Antrag stattgegeben worden.

31 Mit am 27. Mai und am 22. Juni 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichten Schriftsätzen hat GSK beantragt, dass bestimmte geheime oder vertrauliche Informationen von der Übermittlung ihrer Antworten und der Antworten der Kommission auf die Fragen des Gerichts vom 16. April 2004 an die Streithelfer ausgenommen werden. Diesem Antrag ist stattgegeben worden.

32 Am 7. März 2006 hat das Gericht auf Vorschlag der Vierten Kammer und nach Anhörung der Beteiligten gemäß Artikel 14 der Verfahrensordnung entschieden, die Rechtssache an die Vierte erweiterte Kammer zu verweisen.

33 Am 15. März 2006 hat das Gericht (Vierte Kammer) auf Bericht des Berichterstatters das mündliche Verfahren eröffnet.

34 Mit Schreiben vom 7. und vom 20. März 2006 hat das Gericht GSK, die Kommission und die Streithelfer nach den Artikeln 49 und 64 der Verfahrensordnung ersucht, schriftliche Fragen zu beantworten und ein Dokument vorzulegen. Diesen prozessleitenden Maßnahmen ist innerhalb der dafür gesetzten Frist Folge geleistet worden, ausgenommen eine Frage, auf die GSK mit einem am 6. Juni 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichten Schriftsatz geantwortet hat. Da die in der mündlichen Verhandlung zur Stellungnahme aufgeforderten Beteiligten keine Einwände erhoben haben, ist dieser Schriftsatz zu den Akten genommen worden.

35 Mit am 28. April 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichtem Schriftsatz hat GSK beantragt, dass bestimmte geheime oder vertrauliche Informationen von der Übermittlung ihrer Antworten auf die Fragen des Gerichts vom 7. und vom 20. März 2006 an die Streithelfer ausgenommen werden. Diesem Antrag ist stattgegeben worden.

36 Mit am 16. Mai 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichtem Schriftsatz hat Aseprofar nach Artikel 35 § 2 der Verfahrensordnung beantragt, sich in der mündlichen Verhandlung der spanischen Sprache bedienen zu dürfen. Nach Anhörung der Beteiligten ist diesem Antrag stattgegeben worden.

37 In der Sitzung vom 7. Juni 2006 haben die Beteiligten mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.

Anträge der Beteiligten

38 GSK beantragt,

– die Entscheidung für nichtig zu erklären;

– der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

39 Die Kommission beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– GSK die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

40 Aseprofar beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– GSK die Kosten des Verfahrens einschließlich der von ihr verauslagten aufzuerlegen.

41 BAI beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– GSK die Kosten des Verfahrens einschließlich der von ihm verauslagten aufzuerlegen.

42 EAEPC beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– GSK die Kosten des Verfahrens einschließlich der von ihr verauslagten aufzuerlegen.

43 Spain Pharma beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– GSK die Kosten des Verfahrens einschließlich der von ihr verauslagten aufzuerlegen.

Gründe

44 GSK stützt ihre Anträge im Wesentlichen auf sechs Klagegründe, die sich danach zusammenfassen lassen, ob sie auf die vollständige oder – hilfsweise – teilweise Nichtigerklärung der Entscheidung abzielen.

45 Für ihren Hauptantrag auf Nichtigerklärung von Artikel 1 der Entscheidung, mit dem das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 Absatz 1 EG festgestellt wird, führt GSK drei Klagegründe an:

– unzureichende Begründung;

– Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG;

– Ermessensmissbrauch, Verkennung des Subsidiaritätsprinzips und Verstoß gegen Artikel 43 EG.

46 Ihren Hilfsantrag auf Nichtigerklärung von Artikel 2 der Entscheidung, mit dem ihr Antrag auf Freistellung nach Artikel 81 Absatz 3 EG zurückgewiesen wird, stützt GSK auf drei Klagegründe:

– unzureichende Begründung;

– Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 3 EG;

– Verkennung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.

I – Zu den auf Nichtigerklärung von Artikel 1 der Entscheidung abzielenden Klagegründen

A – Zum Klagegrund einer unzureichenden Begründung

1. Vorbringen der Beteiligten

47 GSK macht im Wesentlichen geltend, dass die Entscheidung unzureichend begründet sei, weil sie nicht auf das Urteil des Gerichts vom 26. Oktober 2000 in der Rechtssache T‑41/96 (Bayer/Kommission, Slg. 2000, II‑3383) Bezug nehme.

48 Die Kommission trägt mit Unterstützung der Streithelfer vor, dass dieser Klagegrund unbegründet sei.

2. Würdigung durch das Gericht

49 Artikel 253 EG bestimmt u. a., dass die Entscheidungen der Kommission mit Gründen zu versehen sind.

50 Damit eine Entscheidung der Kommission rechtlich hinreichend begründet ist, muss sie deren Überlegungen so klar zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihre Grundlage erkennen können und der Gemeinschaftsrichter ihre Begründetheit nachprüfen kann. Dagegen brauchen in der Entscheidung nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob sie Artikel 253 EG genügt, unter Berücksichtigung sowohl ihres Wortlauts als auch ihres rechtlichen und tatsächlichen Kontextes zu beurteilen ist (Urteile des Gerichtshofes vom 20. März 1957 in der Rechtssache 2/56, Geitling/Hohe Behörde, Slg. 1957, 9, 38, und des Gerichts vom 15. Juni 2005 in der Rechtssache T‑171/02, Regione Autonoma della Sardegna/Kommission, Slg. 2005, II‑0000, Randnr. 73).

51 Das Gebot der Begründung ihrer Entscheidungen bedeutet für die Kommission somit keine allgemeine Verpflichtung, in den von ihr erlassenen Entscheidungen auf eine bestimmte Gerichtsentscheidung Bezug zu nehmen.

52 Im vorliegenden Fall macht GSK nur geltend, dass die Entscheidung insoweit unzureichend begründet sei, als sie nicht auf eine Gerichtsentscheidung Bezug nehme.

53 Demnach ist der Klagegrund einer insoweit unzureichenden Begründung, als in der Entscheidung nicht auf das oben in Randnummer 47 angeführte Urteil Bayer/Kommission Bezug genommen werde, zurückzuweisen.

54 Soweit GSK mit diesem Klagegrund in Wirklichkeit den Inhalt der Entscheidung rügen möchte, ist darauf zu verweisen, dass die Prüfung, ob und in welchem Umfang eine Entscheidung der Kommission eine Begründung enthält, zur Kontrolle wesentlicher Formerfordernisse und damit der formellen Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung gehört. Sie ist von der Prüfung der Stichhaltigkeit der Begründung dieser Entscheidung zu unterscheiden, die zur Kontrolle ihrer materiellen Rechtmäßigkeit gehört (Urteile des Gerichtshofes vom 2. April 1998 in der Rechtssache C‑367/95 P, Kommission/Sytraval und Brink’s France, Slg. 1998, I‑1719, Randnr. 67, und des Gerichts vom 18. Januar 2005 in der Rechtssache T‑93/02, Confédération nationale du Crédit mutuel/Kommission, Slg. 2005, II‑143, Randnr. 67). Insoweit fällt dieser Klagegrund mit dem im Folgenden geprüften eines Verstoßes gegen Artikel 81 Absatz 1 EG zusammen.

B – Zum Klagegrund eines Verstoßes gegen Artikel 81 Absatz 1 EG

1. Vorbemerkungen

55 Die Anwendung von Artikel 81 Absatz 1 EG hängt davon ab, dass eine Reihe verschiedener Voraussetzungen erfüllt ist (Urteil des Gerichtshofes vom 30. Juni 1966 in der Rechtssache 56/65, Société technique minière, Slg. 1966, 281, 302 bis 304, und Urteil Bayer/Kommission, oben zitiert in Randnr. 47, Randnr. 174), was von der Person zu beweisen ist, die sich auf diese Bestimmung beruft (Urteil des Gerichtshofes vom 7. Januar 2004 in den Rechtssachen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P und C‑219/00 P, Aalborg Portland u. a./Kommission, Slg. 2004, I‑123, Randnr. 78). So ist erstens nachzuweisen, dass eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise oder ein Beschluss von Unternehmensvereinigungen besteht, zweitens, dass damit eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt wird, und drittens, dass dadurch der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden kann, wobei mit der letzten Voraussetzung nur der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts bestimmt werden soll (Urteil Société technique minière, 303, Urteil des Gerichtshofes vom 31. März 1993 in den Rechtssachen C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 und C‑125/85 bis C‑129/85, Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, Slg. 1993, I‑1307, Randnr. 176, sowie Urteil Bayer/Kommission, oben zitiert in Randnr. 47, Randnr. 174).

56 Da GSK im vorliegenden Fall geltend macht, dass die Kommission Artikel 81 Absatz 1 EG auf ein Verhalten angewandt habe, das keine Vereinbarung im Sinne dieser Bestimmung darstelle, d. h. keine einschränkende Vereinbarung, ist darauf zu verweisen, dass die Frage, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen vorliegt, und die, ob diese Vereinbarung einschränkender Natur ist, unterschiedliche Fragen sind und somit getrennt voneinander geprüft werden müssen (vgl. in diesem Sinne Urteil Société technique minière, oben zitiert in Randnr. 55, 302 f.).

57 Der Richter, der mit einem Antrag auf Nichtigerklärung einer in Anwendung von Artikel 81 Absatz 1 EG ergangenen Entscheidung befasst ist, nimmt insoweit eine umfassende Kontrolle der von der Kommission durchgeführten Prüfung vor (Urteil des Gerichtshofes vom 11. Juli 1985 in der Rechtssache 42/84, Remia u. a./Kommission, Slg. 1985, 2545, Randnr. 34, und Urteil Bayer/Kommission, oben zitiert in Randnr. 47, Randnr. 62), außer wenn diese Prüfung eine Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten impliziert; in diesem Fall beschränkt sich die Kontrolle auf die Überprüfung, dass kein Ermessensmissbrauch vorliegt, dass die Vorschriften über das Verfahren und die Begründung eingehalten wurden und dass der Sachverhalt zutreffend festgestellt und nicht offensichtlich fehlerhaft gewürdigt wurde (Urteil Remia u. a./Kommission, Randnr. 34, und Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, oben zitiert in Randnr. 55, Randnr. 279).

58 Im Übrigen wird diese Kontrolle ausschließlich im Hinblick auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung ausgeübt (Urteile des Gerichtshofes vom 7. Februar 1979 in den Rechtssachen 15/76 und 16/76, Frankreich/Kommission, Slg. 1979, 321, Randnr. 7, und des Gerichts vom 28. Februar 2002 in der Rechtssache T‑395/94, Atlantic Container Line u. a./Kommission, Slg. 2002, II‑875, Randnr. 252), wobei es den Parteien unbenommen bleibt, dazu in Ausübung ihrer Verteidigungsrechte ergänzende Beweise späteren Datums vorzulegen, sofern diese speziell zusammengestellt wurden, um die entsprechende Entscheidung anzufechten oder zu verteidigen (Urteil des Gerichts vom 21. September 2005 in der Rechtssache T‑87/05, EDP/Kommission, Slg. 2005, II‑0000, Randnr. 158, vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichtshofes vom 22. Oktober 1986 in der Rechtssache 75/84, Metro/Kommission, Slg. 1986, 3021, im Folgenden: Urteil Metro II, Randnrn. 75 und 78, und Urteil Atlantic Container Line u. a./Kommission, Randnr. 254).

59 Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Tatsachen, die bei Erlass der Entscheidung der Kommission nicht vorlagen, insbesondere die bezifferten Informationen in Bezug auf den Zeitraum 2001–2005, und die Beweise, die zu diesem Zeitpunkt nicht vorlagen und die nicht speziell dazu zusammengestellt wurden, die Entscheidung insoweit anzufechten oder zu verteidigen, als darin das Vorliegen einer Zuwiderhandlung bejaht wird, insbesondere, soweit sie nicht während des Verwaltungsverfahrens vorgelegt wurden, die Studien, die sich allgemein mit den Auswirkungen des Parallelhandels mit Arzneimitteln in der Gemeinschaft befassen, von vornherein von der Prüfung auszuschließen sind.

2. Zum Vorliegen einer Vereinbarung zwischen Unternehmen

a) Inhalt der Entscheidung

60 Die Kommission hat in der Begründungserwägung 109 der Entscheidung ausgeführt, dass die allgemeinen Verkaufsbedingungen eine Vereinbarung darstellten, die zwischen GW und allen spanischen Großhändlern, die sie unterzeichnet hätten, abgeschlossen worden sei.

b) Vorbringen der Beteiligten

61 GSK macht geltend, dass die allgemeinen Verkaufsbedingungen keine Vereinbarung darstellten.

62 Denn GW und die spanischen Großhändler, die die allgemeinen Verkaufsbedingungen unterzeichnet hätten, hätten keinen eigenständigen Willen zum Ausdruck gebracht, da ihnen der Herstellerpreis von Arzneimitteln, deren Kosten vom spanischen Krankenversicherungssystem übernommen würden, durch die einschlägige spanische Regelung vorgegeben werde.

63 Außerdem hätten sie keinen übereinstimmenden Willen dahin gehend geäußert, den Wettbewerb einzuschränken, sondern schlicht dahin gehend, Arzneimittel zu den in den allgemeinen Verkaufsbedingungen festgelegten Bedingungen zu kaufen und zu verkaufen.

64 Die Kommission trägt mit Unterstützung der Streithelfer vor, dass diese Argumente nicht begründet seien.

c) Würdigung durch das Gericht

65 Auf die Argumente von GSK hin ist erstens zu prüfen, ob GW und die spanischen Großhändler einen Willen geäußert haben, der gegenüber der spanischen Regelung über den Herstellerpreis von Arzneimitteln, deren Kosten vom spanischen Krankenversicherungssystem übernommen werden, eigenständig ist, und ob die Kommission es somit mit einer Verhaltensweise von Unternehmen und nicht mit staatlichem Handeln zu tun hatte. Gegebenenfalls ist zweitens zu prüfen, ob GW und die Großhändler einen übereinstimmenden Willen erklärt haben und ob die Kommission es somit mit einem bilateralen Vorgehen und nicht mit jeweils einseitigem Verhalten zu tun hatte.

Zur Unabhängigkeit des jeweiligen Willens

66 Artikel 81 Absatz 1 EG gilt nur für solche wettbewerbswidrige Verhaltensweisen, die die Unternehmen aus eigenem Antrieb an den Tag legen (Urteile des Gerichtshofes vom 21. September 1988 in der Rechtssache 267/86, Van Eycke, Slg. 1988, 4769, Randnr. 16, vom 11. November 1997 in den Rechtssachen C‑359/95 P und C‑379/95 P, Kommission und Frankreich/Ladbroke Racing, Slg. 1997, I‑6265, Randnr. 33, und vom 9. September 2003 in der Rechtssache C‑198/01, CIF, Slg. 2003, I‑8055, Randnr. 45).

67 Wenn es für die Entscheidung über die Anwendbarkeit dieser Bestimmung erforderlich ist, zunächst die möglichen Auswirkungen einer staatlichen Regelung zu prüfen, so ist zu klären, ob diese Regelung die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lässt, der durch selbständige Verhaltensweisen von Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann (Urteil Kommission und Frankreich/Ladbroke Racing, oben zitiert in Randnr. 66, Randnrn. 32 und 35, und Urteil CIF, oben zitiert in Randnr. 66, Randnr. 66).

68 Führt diese Beurteilung zu dem Ergebnis, dass die fragliche Regelung Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten vorschreibt oder jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt, so findet Artikel 81 Absatz 1 EG keine Anwendung (Urteil Kommission und Frankreich/Ladbroke Racing, oben zitiert in Randnr. 66, Randnr. 33, und Urteil CIF, oben zitiert in Randnr. 66, Randnr. 67).

69 Zeigt sich dagegen, dass diese Regelung die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lässt, der durch selbständige Verhaltensweisen von Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann, so bleibt Artikel 81 Absatz 1 EG anwendbar (Urteil Kommission und Frankreich/Ladbroke Racing, oben zitiert in Randnr. 66, Randnr. 34, und Urteil CIF, oben zitiert in Randnr. 66, Randnr. 56).

70 Die Möglichkeit, eine gegebene Verhaltensweise deswegen vom Anwendungsbereich dieser Bestimmung auszunehmen, weil sie auf eine staatliche Regelung zurückgeht, ist vom Gemeinschaftsrichter restriktiv gehandhabt worden (Urteil CIF, oben zitiert in Randnr. 66, Randnr. 67, und Urteil des Gerichts vom 30. März 2000 in der Rechtssache T‑513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Kommission, Slg. 2000, II‑1807, Randnr. 60).

71 Somit ist zu klären, ob die spanische Regelung, so wie es GSK vorträgt, GW vorschreibt, in den von ihr mit spanischen Großhändlern geschlossenen Verträgen unterschiedliche Preise anzuwenden, je nachdem, ob die Kosten für die Arzneimittel, die sie ihnen verkauft, vom spanischen Krankenversicherungssystem übernommen werden oder nicht.

72 Es ist offensichtlich, dass die spanische Regelung, die aus den Vorschriften des Titels VIII des Gesetzes Nr. 25/1990 in Verbindung mit denen des Dekrets Nr. 271/1990 resultiert, in keiner Weise den Herstellerpreis von Arzneimitteln festlegt, für die keine Kostenübernahme durch das spanische Krankenversicherungssystem vorgesehen ist. GSK hat im Übrigen sowohl in ihren Schriftsätzen als auch in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass diese Feststellung, die sich implizit, aber notwendigerweise daraus ergab, dass das Gesetz Nr. 25/1990 in seiner beim Inkrafttreten der allgemeinen Verkaufsbedingungen geltenden Fassung keine Regelung über diese Waren enthielt, durch die späteren Änderungen dieses Gesetzes, wie in den Begründungserwägungen 37 und 139 der Entscheidung ausgeführt wird, ausdrücklich bestätigt wurde.

73 Auch wenn man entgegen den Ausführungen der Streithelfer unterstellt, dass das Vorbringen von GSK zutrifft, wonach der Herstellerpreis der Arzneimittel, deren Kostenübernahme durch das genannte System vorgesehen ist, von der spanischen Verwaltung völlig unabhängig festgelegt wurde und für GW und die spanischen Großhändler verbindlich ist, ändert dies nichts daran, dass das Verhalten, auf dem Vertragsweg ein System differenzierter Preise einzuführen, das es den mit GW handelnden spanischen Großhändlern versagt, zu diesem Preis (Preis 4A) Arzneimittel zu kaufen, die sie in andere Mitgliedstaaten weiterverkaufen, und sie zwingt, diese Waren zu einem höheren Preis (Preis 4B) zu kaufen, in keiner Weise durch die spanische Regelung vorgegeben wird. Auf Befragen musste GSK dies im Übrigen in der mündlichen Verhandlung einräumen.

74 Demnach kann nicht festgestellt werden, dass GW mit der fraglichen nationalen Regelung vorgeschrieben wurde, in den Verträgen, die sie mit den spanischen Großhändlern schließt, Preise anzuwenden, die danach differenziert sind, ob die Kosten der Arzneimittel, die sie ihnen verkauft, vom spanischen Krankenversicherungssystem übernommen werden oder nicht.

Zur Willensübereinstimmung

75 Artikel 81 Absatz 1 EG findet nur auf bi- oder multilaterales Handeln von Unternehmen Anwendung (Urteil des Gerichtshofes vom 8. Juli 1999 in der Rechtssache C‑49/92 P, Kommission/Anic Partecipazioni, Slg. 1999, I‑4125, Randnrn. 79 und 112), das die Form von Vereinbarungen, aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen oder Beschlüssen von Vereinigungen annehmen kann.

76 Für eine Vereinbarung reicht es aus, dass mindestens zwei Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in bestimmter Weise zu verhalten (Urteile des Gerichtshofes vom 15. Juli 1970 in der Rechtssache 41/69, ACF Chemiefarma/Kommission, Slg. 1970, 661, Randnr. 112, und vom 11. Januar 1990 in der Rechtssache C‑277/87, Sandoz Prodotti Farmaceutici/Kommission, Slg. 1990, I‑45, abgekürzte Veröffentlichung, Randnr. 13, sowie Urteil Bayer/Kommission, oben zitiert in Randnr. 47, Randnrn. 67 und 173).

77 Es ist demnach zwar unabdingbar, dass in den Entscheidungen, mit denen die Kommission Artikel 81 Absatz 1 EG anwendet, ein gemeinsamer Wille nachgewiesen wird, sich auf dem Markt in bestimmter Weise zu verhalten, doch wird entgegen dem Vorbringen von GSK nicht verlangt, dass darin ein gemeinsamer Wille zur Verfolgung eines wettbewerbswidrigen Zieles nachgewiesen wird.

78 Im vorliegenden Fall wird in der Entscheidung der Schluss gezogen, dass GW und die spanischen Großhändler, die die allgemeinen Verkaufsbedingungen unterzeichnet hätten, den gemeinsamen Willen geäußert hätten, sich auf dem Markt in der in Artikel 4 dieser Bedingungen vereinbarten Weise zu verhalten, d. h., das eine oder andere der 82 Arzneimittel, auf die diese Bedingungen Anwendung finden, zum Preis 4A oder zum Preis 4B zu kaufen und zu verkaufen, je nachdem, ob die im Abschnitt A dieser Klausel aufgestellten Voraussetzungen erfüllt seien oder nicht.

79 Dieser Schluss wird durch die Akten deutlich bestätigt, aus denen zunächst hervorgeht, dass GW allgemeine Verkaufsbedingungen aufgestellt hat, die ein System differenzierter Preise vorsehen. Weiterhin übermittelte GW diese allgemeinen Verkaufsbedingungen an 89 Großhändler, mit denen sie in Spanien Geschäftsbeziehungen unterhält. Dabei ersuchte sie diese unter Hervorhebung der Bedeutung, die sie diesem Ersuchen beimaß, als Zeichen ihres Einverständnisses binnen einer zwingenden Frist eine unterzeichnete Kopie zurückzuschicken. Diese tatsächlichen Umstände zeigen den von GW zum Ausdruck gebrachten Willen, die Zustimmung der spanischen Großhändler zu ihren allgemeinen Verkaufsbedingungen zu suchen und ihnen somit ein entsprechendes Angebot zu machen. Schließlich haben 75 der 89 Großhändler, an die dieses Angebot erging, die von GW gewünschten Handlungen vollzogen, indem sie die allgemeinen Verkaufsbedingungen unterzeichneten und sie GW innerhalb der dafür gesetzten Frist zurückschickten. Diese tatsächlichen Umstände zeigen, wie GSK im Übrigen in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, den von den Großhändlern zum Ausdruck gebrachten Willen, das Angebot von GW anzunehmen und somit mit ihr eine Vereinbarung zu schließen.

80 Keines der von GSK vorgetragenen Argumente ist dazu angetan, diesen Schluss in Frage zu stellen.

81 Insbesondere kann GSK kein Argument daraus gewinnen, dass die Kommission weder die Existenz eines den spanischen Großhändlern durch GW auferlegten förmlichen Ausfuhrverbots noch ein Verhalten nachgewiesen hat, das die stillschweigende Annahme dieses Verbotes durch die genannten Großhändler aufzeigen würde.

82 Denn die Kommission hat den Nachweis der von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen dadurch zu erbringen, dass sie in ihren Entscheidungen, die in Anwendung der Wettbewerbsvorschriften ergehen, eindeutige und übereinstimmende Umstände darlegt, mit denen die diesen Zuwiderhandlungen zugrunde liegenden Tatsachen überzeugend bewiesen werden (Urteile des Gerichtshofes vom 28. März 1984 in den Rechtssachen 29/83 und 30/83, CRAM und Rheinzink/Kommission, Slg. 1984, 1679, Randnr. 20, und vom 6. Januar 2004 in den Rechtssachen C‑2/01 P und C‑3/01 P, BAI und Kommission/Bayer, Slg. 2004, I‑23, Randnr. 62).

83 Bei diesen Umständen kann es sich um unmittelbare Beweise handeln, etwa um ein Schriftstück (Urteil des Gerichts vom 15. März 2000 in den Rechtssachen T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 bis T‑32/95, T‑34/95 bis T‑39/95, T‑42/95 bis T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 bis T‑65/95, T‑68/95 bis T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 und T‑104/95, Cimenteries CBR u. a./Kommission, Slg. 2000, II‑491, Randnr. 862, und – im Rechtsmittelverfahren – Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, oben zitiert in Randnr. 55, Randnr. 237), oder, in Ermangelung dessen, um mittelbare Beweise, beispielsweise eine Verhaltensweise (Urteil Bayer/Kommission, oben zitiert in Randnr. 47, Randnr. 73, und – im Rechtsmittelverfahren – Urteil BAI und Kommission/Bayer, oben zitiert in Randnr. 82, Randnr. 100).

84 Im vorliegenden Fall ist oben dargelegt worden, dass sich die Kommission auf einen Schriftwechsel gestützt hatte, der zweifelsfrei beweist, dass GW den spanischen Großhändlern angeboten hatte, sich auf dem Markt in der in den allgemeinen Verkaufsbedingungen niedergelegten Weise zu verhalten, und dass die meisten von ihnen dieses Angebot angenommen hatten. Somit bestand für sie, wie sie in der mündlichen Verhandlung nochmals betont hat, kein Anlass, nach anderen Umständen – etwa in Bezug auf das Verhalten von GW und ihren Großhändlern – zu suchen.

85 Auch kann GSK nicht – zusammengefasst – geltend machen, dass die von GW angeschriebenen Großhändler letztlich nicht mit ihr einig gewesen seien.

86 Hat die Kommission nämlich wie im vorliegenden Fall den Beweis für die Existenz einer Vereinbarung geführt, so ist es Sache des Unternehmens, das sich daran beteiligt hat, den Nachweis zu erbringen, dass es sich von dieser Vereinbarung distanziert hat, wobei dieser Nachweis den klaren und den anderen beteiligten Unternehmen zur Kenntnis gebrachten Willen erkennen lassen muss, sich dieser Vereinbarung zu entziehen (vgl. in diesem Sinne Urteil BAI und Kommission/Bayer, oben zitiert in Randnr. 82, Randnr. 63, Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, oben zitiert in Randnr. 55, Randnrn. 81 bis 84, und Urteil des Gerichts vom 11. Dezember 2003 in der Rechtssache T‑61/99, Adriatica di Navigazione/Kommission, Slg. 2003, II‑5349, Randnrn. 135 bis 138).

87 Im vorliegenden Fall trifft es zwar zu, dass einige der spanischen Großhändler, die die allgemeinen Verkaufsbedingungen unterzeichnet haben, deren Rechtmäßigkeit in Zweifel gezogen haben, wie in der zwölften Begründungserwägung der Entscheidung dargelegt wird, doch geht aus den Akten nicht hervor, dass sie sich davon im Sinne der Rechtsprechung distanziert hätten. Auch trifft es zu, dass einige von ihnen Arzneimittel ausgeführt haben, die sie von GW zum Preis 4A erworben hatten. Doch ergibt sich aus den Akten auch, dass diese Großhändler es auf Verlangen von GSK letztlich akzeptiert haben, die Rechnungen über die Differenz zwischen diesem Preis und dem Preis 4B zu zahlen. Jedenfalls betreffen diese Umstände nur einige Großhändler und lassen daher nicht den Schluss zu, dass sich alle von der zuvor von ihnen mit GW geschlossenen Vereinbarung distanziert hätten.

88 Außerdem trifft es zu, dass entsprechend den Ausführungen in der dritten Begründungserwägung der Entscheidung drei Berufsverbände, Aseprofar, die Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas und Fedifar, bei der Kommission und beim Servicio de defensa de competencia (Wettbewerbsschutzstelle) Beschwerde erhoben haben und dass die ersten beiden Verbände zu ihren unmittelbaren und der dritte zu seinen mittelbaren Mitgliedern einige der Großhändler zählen, die die allgemeinen Verkaufsbedingungen unterzeichnet haben. Doch reicht allein der Umstand, dass Berufsverbände, denen neben anderen Mitgliedern auch einige der Unterzeichner der allgemeinen Verkaufsbedingungen angehören, derartige Beschwerden erhoben haben, nicht aus, um nachzuweisen, dass alle Großhändler sich in Wirklichkeit nicht – oder ab dem Zeitpunkt der Erhebung dieser Beschwerden nicht mehr – mit GW verständigen wollten.

89 Somit lässt sich nicht feststellen, dass GW und die Großhändler, die die allgemeinen Verkaufsbedingungen unterzeichnet haben, keinen übereinstimmenden Willen zum Ausdruck gebracht haben.

90 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass sich nach Prüfung der Argumente von GSK nicht zeigt, dass die Kommission zu Unrecht auf die Existenz einer Vereinbarung geschlossen hat.

3. Zum Vorliegen einer Einschränkung des Wettbewerbs

a) Inhalt der Entscheidung

91 Die Kommission hat in den Begründungserwägungen 116 bis 143 und 189 der Entscheidung ausgeführt, dass Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen eine Einschränkung des Wettbewerbs sowohl bezweckt als auch bewirkt habe.

92 Die Kommission hat in einem ersten Schritt den Zweck dieser Klausel geprüft und in der Begründungserwägung 116 der Entscheidung zunächst ausgeführt, dass diese den Parallelhandel mit von GW in den Verkehr gebrachten Arzneimitteln zwischen Spanien und anderen Mitgliedstaaten begrenzen solle. In der Begründungserwägung 117 der Entscheidung hat sie ferner festgestellt, dass der Vergleich zwischen dem Preis 4A für Arzneimittel, die zum Verkauf in Spanien bestimmt seien und deren Kosten dort übernommen würden, und dem Preis 4B für Arzneimittel, die zum Verkauf in anderen Mitgliedstaaten bestimmt seien oder deren Kosten von diesen Staaten übernommen würden, zeige, dass ihre Anwendung je nachdem zu einer Unterbindung oder zu einer Behinderung des Parallelhandels führe.

93 In den Begründungserwägungen 117 bis 119 der Entscheidung hat die Kommission weiter ausgeführt, dass Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen Wirkungen entfalte, die in einer beträchtlichen Zahl der Fälle einem Ausfuhrverbot gleichkämen, während in anderen Fällen ganz ähnlich wie bei einem System der Preisdifferenzierung der Parallelhandel behindert werde. In den Begründungserwägungen 120 bis 123 der Entscheidung hat sie außerdem dargelegt, dass es an dieser Analyse nichts ändere, dass es in Spanien staatliche Vorschriften über die Modalitäten der Festsetzung der Herstellerpreise derjenigen Arzneimittel gebe, deren Kosten vom nationalen Krankenversicherungssystem übernommen würden.

94 Schließlich hat die Kommission in den Begründungserwägungen 124 und 125 der Entscheidung darauf hingewiesen, dass der Gerichtshof und das Gericht Vereinbarungen über Ausfuhrverbote, Systeme der Preisdifferenzierung oder andere Begrenzungen des Parallelhandels als Vereinbarungen eingestuft hätten, mit denen eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt werde, weshalb der Zweck von Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen eine Einschränkung des Wettbewerbs sei.

95 In einem zweiten Schritt hat die Kommission die Wirkungen von Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen untersucht und in der Begründungserwägung 126 der Entscheidung zunächst ausgeführt, dass die Festsetzung eines höheren Herstellerpreises im Fall der Ausfuhr, zu dem noch die mit diesem Vorgang verbundenen Transaktionskosten hinzukämen (Versand, Neuverpackung usw.), zu einer Begrenzung des Parallelhandels führe, der ohne diesen Preis ins Auge gefasst werden könnte.

96 Anschließend hat die Kommission in den Begründungserwägungen 127 bis 135 der Entscheidung ausgeführt, dass diese Klausel nicht lediglich eine dem Königreich Spanien zuzuschreibende Wettbewerbsverzerrung ausgleiche und nicht durch das Bestehen eines besonderen Regelungskontextes gerechtfertigt werde.

97 In den Begründungserwägungen 136 bis 140 der Entscheidung hat die Kommission außerdem dargelegt, dass die in Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen festgesetzten differenzierten Preise zur Folge hätten, zum einen die Handlungsfreiheit der Großhändler in dem Mitgliedstaat, von dem aus der Parallelhandel getätigt werde, und zum anderen den Wettbewerb zwischen diesen Großhändlern und den Vertriebshändlern einzuschränken, die in dem Mitgliedstaat tätig seien, der Ziel des Parallelhandels sei.

98 In den Begründungserwägungen 141 bis 143 der Entscheidung hat die Kommission schließlich dargelegt, in welchem Umfang Währungsschwankungen zwischen 1996 und 1998 zum Parallelhandel mit Arzneimitteln insbesondere zwischen Spanien und dem Vereinigten Königreich beigetragen hätten.

b) Vorbringen der Beteiligten

99 GSK macht im Wesentlichen geltend, dass Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen keine Einschränkung des Wettbewerbs darstelle.

100 Erstens macht sie geltend, dass der Wettbewerb im Sektor der Arzneimittel, deren Kosten von den nationalen Krankenversicherungssystemen übernommen würden, von Anfang an verfälscht sei und dass mit Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen nur bezweckt werde, diesen Umstand, der zum einen auf das Bestehen staatlicher Vorschriften über die Preise dieser Arzneimittel und zum anderen auf das Fehlen einer gemeinschaftlichen Regelung zur Harmonisierung dieser Vorschriften zurückzuführen sei, auszugleichen.

101 Zweitens trägt GSK vor, dass Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen keine Einschränkung des Wettbewerbs bezwecke und dass die Kommission nicht nachgewiesen habe, dass er unter Berücksichtigung der Besonderheiten des in Rede stehenden Marktes und allgemein des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontextes dieser Bestimmung eine solche Einschränkung bewirke.

102 Die Kommission macht mit Unterstützung der Streithelfer geltend, dass diese Argumente nicht stichhaltig seien. Sie sei zu Recht zu der Auffassung gelangt, dass Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen, mit dem der Parallelhandel unterbunden oder behindert werde, eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt und bewirkt habe.

c) Würdigung durch das Gericht

103 GSK stellt die Tatsachen, auf die sich die Kommission für die Anwendung von Artikel 81 Absatz 1 EG gestützt hat, nicht in Abrede, sondern wendet sich gegen ihre Würdigung durch dieses Organ. Ihre gesamte Kritik bezieht sich im Kern auf die Schlussfolgerungen, die bei der Analyse des Vorliegens einer Einschränkung des Wettbewerbs aus dem dem Arzneimittelsektor eigenen rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext zu ziehen sind. Insbesondere betrifft ihre Kritik erstens die Wettbewerbssituation vor der Einführung von Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen und zweitens die dieser Klausel zugeschriebene Einschränkung des Wettbewerbs.

Zur Wettbewerbssituation vor der Einführung von Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen

104 Wie GSK zu Recht geltend macht, ist der Sektor der Arzneimittel, deren Kosten vom nationalen Krankenversicherungssystem übernommen werden, in zahlreichen Mitgliedstaaten weiterhin durch das Bestehen von Regelungen gekennzeichnet, die – insbesondere im Bereich der Preise – über die bloße Aufsicht über eine wirtschaftliche Tätigkeit hinausgehen (Urteil des Gerichtshofes vom 29. November 1983 in der Rechtssache 181/82, Roussel u. a., Slg. 1983, 3849, Randnr. 8). Das Nebeneinander dieser verschiedenen staatlichen Regelungen ist geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen (Urteil des Gerichtshofes vom 5. Dezember 1996 in den Rechtssachen C‑267/95 und C‑268/95, Merck und Beecham, Slg. 1996, I‑6285, Randnr. 47). Außerdem leistet es einer gewissen Abschottung der nationalen Märkte in diesem Punkt Vorschub (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofes vom 16. Dezember 1975 in den Rechtssachen 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73, Suiker Unie u. a./Kommission, Slg. 1975, 1663, Randnr. 24).

105 Nach der oben in den Randnummern 67 bis 70 angeführten Rechtsprechung ist Artikel 81 Absatz 1 EG jedoch nur dann nicht anwendbar, wenn der von der Vereinbarung betroffene Sektor einer Regelung unterliegt, die keine Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lässt, der durch diese Vereinbarung verhindert, verfälscht oder eingeschränkt werden könnte.

106 Im vorliegenden Fall herrscht jedoch, wie GSK in ihren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung betont hat, zwischen Arzneimittelherstellern ein Wettbewerb, der hauptsächlich auf anderen Feldern als dem Preis, insbesondere der Innovation, stattfindet (Urteil Roussel, oben zitiert in Randnr. 104, Randnr. 9).

107 Außerdem kann Wettbewerb herrschen zwischen einem Hersteller und seinen Vertriebshändlern oder zwischen Parallelhändlern und nationalen Vertriebshändlern, mit dem gerade die erheblichen Preisunterschiede ausgenutzt werden, zu denen die fraglichen staatlichen Regelungen beitragen, und der, wenn die Arzneimittel durch ein Patent geschützt sind, das seinem Inhaber eine zeitlich begrenzte Monopolstellung verleiht, bis zum Ablauf dieses Patents für sie die einzig denkbare Form eines Preiswettbewerbs darstellt, wie GSK ebenfalls in ihren Schriftsätzen betont hat.

108 Da die von GSK beschriebene Rechtslage zwar geeignet ist, den Wettbewerb einzuschränken, nicht aber, ihn auszuschließen, hat sie nicht zur Folge, dass Artikel 81 Absatz 1 EG unanwendbar würde.

Zur Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen zugeschriebenen Einschränkung des Wettbewerbs

109 Da GSK geltend macht, dass die Kommission bei der Prüfung des Vorliegens einer Einschränkung des Wettbewerbs den einschlägigen rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext nicht ordnungsgemäß berücksichtigt habe, ist sogleich darauf hinzuweisen, dass unter Wettbewerb im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe g EG und Artikel 81 EG ein wirksamer Wettbewerb zu verstehen ist, d. h. das Maß an Wettbewerb, das erforderlich ist, damit die Ziele des Vertrages erreicht werden. Nach Maßgabe der Art der fraglichen Ware und der Struktur des in Rede stehenden Marktes kann er mehr oder weniger intensiv sein. Außerdem muss den einzelnen Wettbewerbsfaktoren nicht dieselbe Bedeutung zukommen – der Preiswettbewerb ist weder die einzig wirksame Wettbewerbsform noch die, die unter allen Umständen absoluten Vorrang erhalten müsste (Urteil des Gerichtshofes vom 25. Oktober 1977 in der Rechtssache 26/76, Metro/Kommission, Slg. 1977, 1875, im Folgenden: Urteil Metro I, Randnrn. 20 und 21, und Urteil CIF, oben zitiert in Randnr. 66, Randnr. 68).

110 Folglich muss bei der Feststellung einer Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG der tatsächliche Rahmen und damit der rechtliche und wirtschaftliche Kontext der Vereinbarung, der diese Einschränkung zugeschrieben wird, berücksichtigt werden. Diese Verpflichtung gilt für die Beurteilung des Zweckes wie auch der Wirkung der Vereinbarung (Urteil Société technique minière, oben zitiert in Randnr. 55, 303 f., sowie Urteile des Gerichtshofes vom 13. Juli 1966 in den Rechtssachen 56/64 und 58/64, Consten und Grundig/Kommission, Slg. 1966, 321, 391, und vom 12. Dezember 1995 in der Rechtssache C‑399/93, Oude Luttikhuis u. a., Slg. 1995, I‑4515, Randnr. 20).

111 Wenn somit die in dem entsprechenden rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext vorgenommene Prüfung der Klauseln einer Vereinbarung als solche die Existenz einer Wettbewerbsverzerrung aufzeigt, so kann vermutet werden, dass diese Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt (vgl. Urteil Société technique minière, oben zitiert in Randnr. 55, 303 und 306, und Urteil Consten und Grundig/Kommission, oben zitiert in Randnr. 110, 391 f.), so dass es nicht erforderlich ist, ihre Wirkungen zu untersuchen (Urteil Consten und Grundig/Kommission, oben zitiert in Randnr. 110, 496 f., und Urteil Kommission/Anic Partecipazioni, oben zitiert in Randnr. 75, Randnr. 99).

112 Ist dies dagegen nicht der Fall, müssen die Wirkungen dieser Vereinbarung untersucht und muss rechtlich hinreichend nachgewiesen werden, dass sie tatsächlich oder potenziell den Wettbewerb verhindert, einschränkt oder verfälscht (Urteil Société technique minière, oben zitiert in Randnr. 55, 303 f. und 306, sowie Urteil des Gerichtshofes vom 28. Mai 1998 in der Rechtssache C‑7/95 P, Deere/Kommission, Slg. 1998, I‑3111, Randnrn. 75 und 77).

113 Im vorliegenden Fall sind nacheinander die Argumente von GSK zum Zweck und zu den Wirkungen von Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen zu prüfen.

– Zum Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Zweckes

114 GSK bestreitet nicht, dass Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen in der Absicht eingeführt wurde, den Parallelhandel mit 82 von GW in den Verkehr gebrachten Arzneimitteln zwischen Spanien und anderen Mitgliedstaaten, insbesondere dem Vereinigten Königreich, zu begrenzen.

115 Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass bei Vereinbarungen, die letztlich auf ein Verbot des Parallelhandels abzielen, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass mit ihnen eine Verhinderung des Wettbewerbs bezweckt wird (Urteil Consten und Grundig/Kommission, oben zitiert in Randnr. 110, 390 bis 392, sowie Urteile des Gerichtshofes vom 1. Februar 1978 in der Rechtssache 19/77, Miller International/Kommission, Slg. 1978, 131, Randnrn. 7 und 18, vom 12. Juli 1979 in den Rechtssachen 32/78, 36/78 und 82/78, BMW Belgium/Kommission, Slg. 1979, 2435, Randnrn. 20 bis 28 und 31, und Sandoz Prodotti Farmaceutici/Kommission, oben zitiert in Randnr. 76, Randnr. 16).

116 Daraus ergibt sich auch, dass bei Vereinbarungen, die eindeutig auf eine Benachteiligung des Parallelhandels abzielen, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass mit ihnen eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt wird (Urteile des Gerichtshofes vom 8. November 1983 in den Rechtssachen 96/82 bis 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 und 110/82, IAZ u. a./Kommission, Slg. 1983, 3369, Randnrn. 23 bis 25, und vom 6. April 2006 in der Rechtssache C‑551/03 P, General Motors/Kommission, Slg. 2006, I‑0000, Randnrn. 67 und 68).

117 Doch führt GSK zu Recht aus, dass sich die Kommission angesichts des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontextes nicht allein darauf stützen konnte, dass Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen ein System differenzierter Preise einführte, mit dem der Parallelhandel begrenzt werden sollte, um den Schluss zu ziehen, dass mit dieser Klausel eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt wird.

118 Denn das Ziel, das in Artikel 81 Absatz 1 EG, einer grundlegenden Bestimmung, die für die Erfüllung der Aufgaben der Gemeinschaft und insbesondere für das Funktionieren des Binnenmarktes unerlässlich ist (Urteile des Gerichtshofes vom 1. Juni 1999 in der Rechtssache C‑126/97, Eco Swiss, Slg. 1999, I‑3055, Randnr. 36, und vom 20. September 2001 in der Rechtssache C‑453/99, Courage und Crehan, Slg. 2001, I‑6297, Randnr. 20), aufgestellt wird, besteht darin, zu verhindern, dass Unternehmen durch eine Einschränkung des Wettbewerbs untereinander oder mit anderen das Wohlergehen des Endverbrauchers der fraglichen Waren mindern (Urteil des Gerichts vom 7. Juni 2006 in den Rechtssachen T‑213/01 und T‑214/01, Österreichische Postsparkasse und Bank für Arbeit und Wirtschaft/Kommission, Slg. 2006, II‑0000, Randnr. 115, vgl. in diesem Sinne auch Urteil Consten und Grundig/Kommission, oben zitiert in Randnr. 110, 387, und Urteil des Gerichtshofes vom 20. Juni 1978 in der Rechtssache 28/77, Tepea/Kommission, Slg. 1978, 1391, Randnr. 56). In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission im Übrigen mehrfach betont, dass sie ihre Prüfung im vorliegenden Fall an diesem Ansatz ausgerichtet habe, indem sie in einem ersten Schritt den Schluss gezogen habe, dass die allgemeinen Verkaufsbedingungen ganz offensichtlich das Wohlergehen der Verbraucher einschränkten, und in einem zweiten Schritt die Frage aufgeworfen habe, ob diese Einschränkung durch ein Mehr an Effizienz, das wiederum den Verbrauchern zugute komme, ausgeglichen werde.

119 Folglich kann die Anwendung von Artikel 81 Absatz 1 EG auf den vorliegenden Fall nicht allein davon abhängen, dass die in Rede stehende Vereinbarung auf eine Begrenzung des Parallelhandels mit Arzneimitteln oder auf Abschottungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes abzielt – Umstände, die den Schluss auf eine Beeinträchtigung des Handels zulassen –, sondern erfordert überdies eine Analyse zur Klärung der Frage, ob die Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs auf dem fraglichen Markt zum Nachteil des Endverbrauchers bezweckt oder bewirkt. Wie sich aus der oben in den Randnummern 111 und 112 zitierten Rechtsprechung ergibt, kann diese Analyse, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, kurz ausfallen, wenn die Klauseln der Vereinbarung selbst eine Wettbewerbsverzerrung erkennen lassen, doch muss sie entsprechend den Erfordernissen des jeweiligen Falles vervollständigt werden, wenn dies nicht der Fall ist (Urteil Société technique minière, oben zitiert in Randnr. 55, S. 302, 303 bis 305, und Urteil Consten und Grundig/Kommission, oben zitiert in Randnr. 110, S. 390 bis 392).

120 Insbesondere hat der Gerichtshof im oben in Randnummer 110 zitierten Urteil Consten und Grundig/Kommission, mit dem die oben in den Randnummern 115 und 116 angeführte Rechtsprechung eingeleitet wurde, entgegen dem, was die Kommission in ihren Schriftsätzen vorträgt, nicht entschieden, dass eine Vereinbarung, die auf eine Begrenzung des Parallelhandels abzielt, ihrer Natur nach, d. h. unabhängig von jeder Analyse des Wettbewerbs, als Vereinbarung anzusehen ist, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt. Vielmehr hat der Gerichtshof in einem ersten Schritt lediglich ausgeführt, dass eine Vereinbarung zwischen einem Hersteller und einem Vertriebshändler, die darauf abziele, die nationalen Schranken im Handel zwischen Mitgliedstaaten wieder aufzurichten, den grundlegenden Zielen der Gemeinschaft zuwiderlaufen könnte (S. 388), eine Erwägung, die ihn dazu veranlasst hat, einen Klagegrund zurückzuweisen, mit dem geltend gemacht worden war, dass Artikel 81 Absatz 1 EG auf vertikale Vereinbarungen keine Anwendung finde (S. 386 bis 388). In einem zweiten Schritt hat der Gerichtshof eine verkürzte, aber reale Analyse des Wettbewerbs vorgenommen, in deren Rahmen er insbesondere ausgeführt hat, dass die fragliche Vereinbarung darauf abziele, jede Möglichkeit eines Wettbewerbs auf Großhandelsebene auszuschalten, um Preise anzuwenden, die keinem wirksamen Wettbewerb ausgesetzt seien, und aus diesen Erwägungen hat er einen Klagegrund zurückgewiesen, mit dem das Fehlen einer Einschränkung des Wettbewerbs geltend gemacht worden war (S. 390 bis 392).

121 Wenn seitdem gesichert ist, dass der Parallelhandel einen gewissen Schutz genießt, so genießt er ihn nicht als solcher, sondern entsprechend den Ausführungen des Gerichtshofes insofern, als er zum einen die Entwicklung des Handelsverkehrs und zum anderen die Stärkung des Wettbewerbs begünstigt (Urteil des Gerichtshofes vom 16. Januar 1992 in der Rechtssache C‑373/90, X, Slg. 1992, I‑131, Randnr. 12), d. h., was den zweiten dieser Aspekte betrifft, insofern, als er den Endverbrauchern die Vorteile eines wirksamen Wettbewerbs hinsichtlich der Bezugsquellen oder der Preise verschafft (Urteil Tepea/Kommission, oben zitiert in Randnr. 118, Randnrn. 43 und 56). Wenn somit feststeht, dass bei einer Vereinbarung, die auf eine Begrenzung des Parallelhandels abzielt, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sie eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt, so gilt dies insofern, als vermutet werden kann, dass dadurch den Endverbrauchern die genannten Vorteile vorenthalten werden.

122 Unter Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontextes der allgemeinen Verkaufsbedingungen von GSK kann nicht vermutet werden, dass sie den Endverbrauchern von Arzneimitteln derartige Vorteile vorenthalten. Denn bei den Großhändlern, deren Aufgabe nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes in der Sicherung der Versorgung des Einzelhandels unter Ausnutzung des Wettbewerbs zwischen Herstellern besteht (Urteil Metro I, oben zitiert in Randnr. 109, Randnr. 40), handelt es sich um Wirtschaftsteilnehmer, die auf einer mittleren Stufe der Wertschöpfungskette tätig werden, und es kann angenommen werden, dass sie den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen kann, für sich behalten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankommt.

123 Eine Beschreibung dieses Kontextes findet sich im dem Sachverhalt gewidmeten Abschnitt I der Entscheidung, insbesondere in den Unterabschnitten F – „Parallelhandel bei pharmazeutischen Produkten innerhalb der Gemeinschaft – Auswirkungen von nationalen rechtlichen Rahmenbedingungen und Wechselkursschwankungen“ – und G – „Parallelhandel bei GW-Produkten innerhalb der Gemeinschaft – Auswirkungen der neuen GW-Verkaufsbedingungen“.

124 Aus dieser Beschreibung geht hervor, dass der rechtliche und wirtschaftliche Kontext, wie auch GSK sowohl in ihren Schriftsätzen als auch in der mündlichen Verhandlung anerkannt hat, hauptsächlich durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist.

125 Erstens wird der Preis von Arzneimitteln, deren Kosten von den nationalen Krankenversicherungssystemen übernommen werden, nach den Begründungserwägungen 31, 36 und 50 der Entscheidung nicht am Ende eines Wettbewerbsprozesses in der gesamten Gemeinschaft, sondern in den meisten Mitgliedstaaten am Ende eines Verwaltungsverfahrens unmittelbar festgelegt, und in den übrigen Mitgliedstaaten wird er mittelbar kontrolliert.

126 Zweitens ist nach der Begründungserwägung 31 der Entscheidung die Angleichung der in diesem Bereich anwendbaren nationalen Vorschriften im gegenwärtigen Stadium begrenzt. Tatsächlich wird mit der Richtlinie 89/105 nur geregelt, dass, wenn das nationale Recht eine Festsetzung des Preises dieser Arzneimittel vorsieht, diese Festsetzung nach einem transparenten Verfahren vorgenommen und auf objektive und nachprüfbare Kriterien gestützt werden muss. Im Übrigen kann im nationalen Recht, wie in der Begründungserwägung 50 der Entscheidung und auch in der Richtlinie 89/105 ausgeführt wird, die Heranziehung unterschiedlicher Kriterien vorgesehen werden, je nachdem, welche Politik der betreffende Mitgliedstaat im Bereich der öffentlichen Gesundheit und der Finanzierung des nationalen Krankenversicherungssystems verfolgt. Das gilt insbesondere für das spanische Recht, das nach den Begründungserwägungen 37 und 38 der Entscheidung die unmittelbare Festlegung einer Obergrenze für Herstellerpreise und die mittelbare Festlegung einer Obergrenze für Einzelhandelspreise vorsieht. Das britische Recht sieht dagegen keine Festlegung der Preise vor, sondern, wie in den Begründungserwägungen 44 bis 46 der Entscheidung ausgeführt wird, eine Kontrolle der Gewinne der Pharmagesellschaften.

127 Drittens sind die Unterschiede, die zwischen den in diesem Bereich anwendbaren nationalen Vorschriften bestehen, nach den Begründungserwägungen 29 bis 31 und 34 der Entscheidung eine strukturelle Ursache für die Existenz erheblicher Preisunterschiede zwischen Mitgliedstaaten.

128 Viertens sind nach den Begründungserwägungen 30, 32 und 53 der Entscheidung Wechselkursschwankungen eine konjunkturelle Ursache für die Existenz dieser Preisunterschiede. Dieses Phänomen, von dem am 6. März 1998, dem Zeitpunkt, zu dem GSK bei der Kommission die allgemeinen Verkaufsbedingungen anmeldete, alle Mitgliedstaaten der Gemeinschaft potenziell betroffen waren, betraf, wie aus der Begründungserwägung 53 der Entscheidung hervorgeht, am 8. Mai 2001, dem Zeitpunkt, zu dem die Kommission die Entscheidung erließ, noch das Vereinigte Königreich, Dänemark und Schweden.

129 Fünftens sind nach der Begründungserwägung 29 der Entscheidung gerade diese Preisunterschiede für den Parallelhandel mit Arzneimitteln ursächlich. Wie in den Begründungserwägungen 33 und 34 der Entscheidung dargelegt wird, handelt es sich bei den Mitgliedstaaten, die Hauptbestimmungsländer des Parallelhandels sind, um Dänemark, die Niederlande und das Vereinigte Königreich.

130 Sechstens haben einige Mitgliedstaaten Vorschriften erlassen, die, unabhängig von der Frage, ob sie eine Förderung des Parallelhandels bezwecken – was die Kommission in den Begründungserwägungen 31, 33, 34, 36 und 52 der Entscheidung angibt, was aber von GSK bestritten wird –, eine solche Wirkung haben können. Das gilt insbesondere für das Vereinigte Königreich, wo der National Health Service, wie es in der Begründungserwägung 49 der Entscheidung heißt, den Apothekern automatisch einen Betrag erstattet, der dem Preis entspricht, zu dem der Hersteller sein Arzneimittel auf dem britischen Markt vertreibt, abzüglich einer Pauschale von 4 % bis 5 %, die den Einsparungen entsprechen soll, die die Apotheker erzielen, wenn sie sich anderweitig zu einem niedrigeren Preis versorgen.

131 Siebtens trägt der Patient, wie aus den Begründungserwägungen 31 und 51 der Entscheidung hervorgeht, im Allgemeinen nur einen begrenzten, wenn auch in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlichen Anteil des Preises der von ihm verbrauchten Arzneimittel, deren Kosten das nationale Krankenversicherungssystem übernimmt. Den wesentlichen Anteil übernimmt das nationale Krankenversicherungssystem. So verhält es sich insbesondere im Vereinigten Königreich, wo der Patient nach der Begründungserwägung 48 der Entscheidung 6 Pfund Sterling (GBP) je Arzneimittel zahlt, sofern er nicht zu einer Gruppe von Personen gehört, die von einer solchen Zahlung befreit ist.

132 Die Kommission verweist im Rahmen der Prüfung des Zweckes von Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen auf bestimmte Aspekte dieser Beschreibung. So nimmt sie in der Begründungserwägung 117 der Entscheidung darauf Bezug, um die – unbestrittenen – Auswirkungen dieser Klausel auf den Parallelhandel zu belegen. Ferner nimmt sie in der Begründungserwägung 121 der Entscheidung darauf Bezug, um zu erklären, dass die Pharmagesellschaften entgegen dem Vorbringen von GSK im Rahmen des spanischen Verfahrens zur Festsetzung der Herstellerpreise von Arzneimitteln über Verhandlungsmacht verfügten.

133 Doch prüft die Kommission zu keinem Zeitpunkt das spezielle und wesentliche Merkmal des Sektors, dass die Preise der fraglichen Waren, die der Kontrolle der Mitgliedstaaten unterliegen, die sie unmittelbar oder mittelbar auf einem ihnen angemessen erscheinenden Niveau festsetzen, in der Gemeinschaft strukturbedingt unterschiedlich sind und im Gegensatz zu den Preisen anderer Verbrauchsgüter, auf die sich die Kommission in ihren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung bezogen hat, etwa Sportartikel oder Motorräder, jedenfalls in erheblichem Umfang dem freien Spiel von Angebot und Nachfrage entzogen sind.

134 Aufgrund dessen kann nicht vermutet werden, dass der Parallelhandel sich auf die gegenüber den Endverbrauchern praktizierten Preise von Arzneimitteln auswirkt, deren Kosten von den nationalen Krankenversicherungssystemen übernommen werden, und ihnen so einen spürbaren Vorteil verschafft, der dem gleichkommt, den sie bei einer Bestimmung der Preise im Spiel von Angebot und Nachfrage hätten.

135 Im Übrigen räumt die Kommission selbst die auf den ersten Blick zweifelhaften Auswirkungen des Parallelhandels mit Arzneimitteln auf das Wohlergehen der Endverbraucher ein, da sie in ihrer Mitteilung KOM(1998) 588 endg. vom 25. November 1998 über den Binnenmarkt für Arzneimittel, die in der Begründungserwägung 161 der Entscheidung zitiert ist und auf die die Beteiligten in ihren Schriftsätzen und in ihren Antworten auf die schriftlichen Fragen des Gerichts verweisen, ausführt, dass der Parallelhandel, sofern er keine Preisdynamik auslösen könne, wirkungslos bleibe, da der finanzielle Vorteil zum größten Teil – wenn auch nicht vollständig – demjenigen zugute komme, der den Parallelhandel praktiziere, und nicht dem System für Gesundheitsleistungen oder dem Patienten (S. 6).

136 Somit kann nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Prüfung von Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen, mit dem nach den Angaben von GSK sichergestellt werden soll, dass die vom Königreich Spanien festgesetzten Herstellerpreise tatsächlich nur auf die Arzneimittel angewandt werden, für die sie gesetzlich vorgesehen sind, als solche erkennen lässt, dass der Wettbewerb verhindert, eingeschränkt oder verfälscht würde.

137 Keines der Argumente der Kommission und der Streithelfer ist dazu angetan, diesen Schluss in Frage zu stellen.

138 Insbesondere darf sich die Kommission nicht in der Annahme, dass Artikel 4 der allgemeinen Verkaufsbedingungen Vereinbarungen ähnele, die sie in ihrer früheren Entscheidungspraxis geprüft habe, oder ihnen gleichzustellen sei, darauf beschränken, wie sie es in den Begründungserwägungen 118 und 119 der Entscheidung und in ihren Schriftsätzen tut, Parallelen zu diesen Vereinbarungen zu ziehen. Denn mit einem solchen Vorgehen werden letztlich die oben beschriebenen Umstände des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontextes außer Acht gelassen, die bei den von der Kommission angeführten Entscheidungen nach Artikel 81 Absatz 1 EG nicht vorlagen.

139 Außerdem kann die Kommission nicht geltend machen, wie sie es in den Begründungserwägungen 120 bis 123 der Entscheidung und in ihren Schriftsätzen tut, dass das Bestehen der spanischen Regelung zur Festsetzung der Herstellerpreise von Arzneimitteln angesichts der den Pharmagesellschaften damit belassenen Verhandlungsmacht letztlich nicht ausschlaggebend sei. Ebenso wenig kann sie sich darauf berufen, wie sie es ebenfalls in ihren Schriftsätzen tut, dass unter Berücksichtigung der Rechtsprechung auch das Nebeneinander unterschiedlicher verschiedener staatlicher Regelungen in diesem Bereich nicht entscheidend sei (Urteil BMW Belgium/Kommission, oben zitiert in Randnr. 115, Randnr. 5, und Urteil des Gerichts vom 19. Mai 1999 in der Rechtssache T‑175/95, BASF/Kommission, Slg. 1999, II‑1581, Randnrn. 121 bis 123 und 136).

140 Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass die spanische Regelung den Pharmagesellschaften Verhandlungsmacht belässt, wie es die Kommission und die Streithelfer noch in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, ändert dies nichts daran, dass sich das Bestehen dieser Regelung und ihre Koexistenz mit denen anderer Mitgliedstaaten erheblich auf einen wesentlichen Parameter des Wettbewerbs auswirkt (vgl. entsprechend Urteil Suiker Unie u. a./Kommission, oben zitiert in Randnr. 104, Randnrn. 17 und 71), und dieser dem Kontext zuzurechnende Umstand kann bei der Wettbewerbsanalyse nicht unberücksichtigt bleiben.

141 Somit lässt sich keine Parallele ziehen zwischen den von der Kommission angeführten Fällen, die, wie diese in der mündlichen Verhandlung selbst dargelegt hat, Preisstoppmaßnahmen für Neuwagen (Urteil BMW Belgium/Kommission, oben zitiert in Randnr. 115, Randnr. 5) oder Autoreparaturlacke (Urteil BASF/Kommission, oben zitiert in Randnr. 139, Randnr. 123) betrafen, die in nur einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft galten, und der vorliegenden Rechtssache, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die letztlich von den Mitgliedstaaten festgesetzten Preise der fraglichen Waren ungeachtet eines Restwettbewerbs, der im Spiel des Parallelhandels zum Ausdruck kommen kann, strukturbedingt dem Spiel von Angebot und Nachfrage entzogen und in der gesamten Gemeinschaft unterschiedlich sind.

142 Schließlich kann aus Randnummer 75 des oben in Randnummer 116 zitierten Urteils General Motors/Kommission, das die Kommission in ihren Antworten auf die schriftlichen Fragen des Gerichts und in der mündlichen Verhandlung anführt, nicht abgeleitet werden, dass die tatsächliche Situation, auf die in der vorstehenden Randnummer verwiesen wurde, gänzlich außer Acht zu lassen ist.

143 Denn aus Randnummer 75 dieses Urteils geht hervor, dass die fehlende Harmonisierung des Steuerrechts, auch wenn sie sich, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, auf das Spiel des Wettbewerbs in dem entsprechenden Sektor auswirkt, nicht dem Schluss entgegensteht, dass eine Vereinbarung, die auf eine Begrenzung des Parallelhandels mit Kraftfahrzeugen abzielt, eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt. Dagegen ergibt sich daraus in keiner Weise, dass die im vorliegenden Fall in Rede stehenden staatlichen Regelungen für die Wettbewerbsanalyse belanglos sind, obwohl sie darauf gerichtet sind, die Preisbildung bei Arzneimitteln, deren Kosten von den nationalen Krankenversicherungssystemen übernommen werden, dem Spiel des Wettbewerbs zu entziehen.

144 Die Streithelfer ihrerseits können sich nicht mit Erfolg auf den von ihnen in der mündlichen Verhandlung dargelegten Umstand berufen, dass die in Rede stehenden staatlichen Regelungen in Wirklichkeit nicht darauf abzielten, die Preisbildung bei diesen Arzneimitteln dem Spiel von Angebot und Nachfrage zu entziehen, sondern darauf, das durch das Gewicht der Pharmagesellschaften auf dem Markt bedingte Fehlen von Wettbewerb auszugleichen und angemessene Preise sicherzustellen.

145 Der Gemeinschaftsrichter übt nämlich, wenn er mit einer Klage auf Nichtigerklärung einer in Anwendung der Wettbewerbsvorschriften ergangenen Entscheidung der Kommission befasst ist, nach Artikel 230 EG eine Kontrolle über die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung aus. Die Argumente der Streit