URTEIL DES GERICHTSHOFES VOM 13. FEBRUAR 1979. - HOFFMANN-LA ROCHE UND CO. AG GEGEN KOMMISSION DER EUROPAEISCHEN GEMEINSCHAFTEN. - MARKTBEHERRSCHENDE STELLUNG. - RECHTSSACHE 85-76.



Sammlung der Rechtsprechung 1979 Seite 00461

Griechische Sonderausgabe Seite 00215

Portugiesische Sonderausgabe Seite 00217

Schwedische Sonderausgabe Seite 00315

Finnische Sonderausgabe Seite 00341

Spanische Sonderausgabe Seite 00225



Leitsätze

Parteien

Gegenstand

Entscheidungsgründe

Kostenentscheidung

Tenor



Schlüsselwörter

1 . GEMEINSCHAFTSRECHT - GEWÄHRUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS - FUNDAMENTALER GRUNDSATZ - GELTUNGSBEREICH - WETTBEWERB - VERWALTUNGSVERFAHREN - TRAGWEITE DES GRUNDSATZES

( VERORDNUNG NR . 17 DES RATES , ARTIKEL 19 ABSATZ 1 ; VERORDNUNG NR . 99/63 DER KOMMISSION , ARTIKEL 4 )

2 . WETTBEWERB - VERWALTUNGSVERFAHREN - ERMITTLUNGSBEFUGNISSE DER KOMMISSION - DEM GESCHÄFTSGEHEIMNIS UNTERLIEGENDE KENNTNISSE - GELTENDMACHUNG GEGENÜBER EINEM UNTERNEHMEN - VORAUSSETZUNG - GEWÄHRUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS

( VERORDNUNG NR . 17 DES RATES , ARTIKEL 20 ABSATZ 2 )

3 . WETTBEWERB - BEHERRSCHENDE STELLUNG - RELEVANTER MARKT - ABGRENZUNG - FÜR UNTERSCHIEDLICHE VERWENDUNGEN GEEIGNETES ERZEUGNIS

( EWG-VERTRAG , ARTIKEL 86 )

4 . WETTBEWERB - BEHERRSCHENDE STELLUNG - BEGRIFF

( EWG-VERTRAG , ARTIKEL 86 )

5 . WETTBEWERB - BEHERRSCHENDE STELLUNG - VORLIEGEN - MARKTANTEIL - ANDERE INDIZIEN

( EWG-VERTRAG , ARTIKEL 86 )

6 . WETTBEWERB - BEHERRSCHENDE STELLUNG - MISSBRAUCH - BEGRIFF

( EWG-VERTRAG , ARTIKEL 86 )

7 . WETTBEWERB - BEHERRSCHENDE STELLUNG - MISSBRAUCH - AUSSCHLIESSLICHE BEZUGSVERPFLICHTUNG - TREUERABATTE - ENGLISCHE KLAUSEL

( EWG-VERTRAG , ARTIKEL 86 )

8 . WETTBEWERB - BEHERRSCHENDE STELLUNG - MISSBRAUCH - TREUERABATTE - AUFERLEGUNG UNGLEICHER BEDINGUNGEN FÜR GLEICHWERTIGE LEISTUNGEN

( EWG-VERTRAG , ARTIKEL 86 BUCHSTABE C )

Leitsätze

1 . DIE GEWÄHRUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS STELLT IN ALLEN VERFAHREN , DIE ZU SANKTIONEN , NAMENTLICH ZU GELDBUSSEN ODER ZU ZWANGSGELDERN FÜHREN KÖNNEN , EINEN FUNDAMENTALEN GRUNDSATZ DES GEMEINSCHAFTSRECHTS DAR , DER AUCH IN EINEM VERWALTUNGSVERFAHREN BEACHTET WERDEN MUSS .

IN WETTBEWERBSSACHEN UND IM RAHMEN EINES VERFAHRENS , IN DEM VERLETZUNGEN DER ARTIKEL 85 ODER 86 EWG-VERTRAG FESTGESTELLT WERDEN SOLLEN , ERFORDERT ES DIE GEWÄHRUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS , DEM BETROFFENEN UNTERNEHMEN IM LAUFE DES VERWALTUNGSVERFAHRENS GELEGENHEIT ZU GEBEN , ZUM VORLIEGEN UND ZUR ERHEBLICHKEIT DER BEHAUPTETEN TATSACHEN UND UMSTÄNDE SOWIE ZU DEN VON DER KOMMISSION FÜR IHRE BEHAUPTUNG EINER VERLETZUNG HERANGEZOGENEN UNTERLAGEN STELLUNG ZU NEHMEN .

2 . DIE DER KOMMISSION IN ARTIKEL 20 ABSATZ 2 DER VERORDNUNG NR . 17 AUFERLEGTE VERPFLICHTUNG , DAS GESCHÄFTSGEHEIMNIS ZU WAHREN , MUSS MIT DEM ANSPRUCH AUF RECHTLICHES GEHÖR IN EINKLANG GEBRACHT WERDEN . ARTIKEL 20 BIETET DEN UNTERNEHMEN , BEI DEN AUSKÜNFTE ERHOBEN WERDEN , DIE GEWÄHR , DASS IHRE VON DER WAHRUNG DES GESCHÄFTSGEHEIMNISSES ABHÄNGIGEN INTERESSEN NICHT GEFÄHRDET WERDEN . ER ERLAUBT ES SO DER KOMMISSION , IM GRÖSSTMÖGLICHEN UMFANG DIE FÜR DIE ERFÜLLUNG IHRER KONTROLLAUFGABEN ERFORDERLICHEN DATEN ZU SAMMELN , OHNE DASS DIE UNTERNEHMEN IHR DIES VERWEIGERN KÖNNTEN . ER GESTATTET IHR JEDOCH DESWEGEN NICHT , ZU LASTEN EINES IN EIN VERFAHREN ZUR FESTSTELLUNG EINES WETTBEWERBSWIDRIGEN VERHALTENS VERWICKELTEN UNTERNEHMENS TATSACHEN , UMSTÄNDE ODER UNTERLAGEN ZU BERÜCKSICHTIGEN , DIE SIE IHRER AUFFASSUNG NACH NICHT WEITERGEBEN KANN , WENN DIESE WEIGERUNG DIE MÖGLICHKEITEN DIESES UNTERNEHMENS BEEINTRÄCHTIGT , ZUM VORLIEGEN ODER ZUR TRAGWEITE DIESER UMSTÄNDE , ZU DIESEN UNTERLAGEN ODER SCHLIESSLICH ZU DEN DARAUS GEZOGENEN SCHLUSSFOLGERUNGEN DER KOMMISSION STELLUNG ZU NEHMEN .

3 . WENN EIN ERZEUGNIS ZU UNTERSCHIEDLICHEN ZWECKEN VERWANDT WERDEN KANN UND DIESE UNTERSCHIEDLICHEN VERWENDUNGEN AUCH UNTERSCHIEDLICHEN WIRTSCHAFTLICHEN BEDÜRFNISSEN ENTSPRECHEN , SO KANN DIESES ERZEUGNIS GEGEBENENFALLS GETRENNTEN MÄRKTEN ANGEHÖREN , DIE MÖGLICHERWEISE IHRERSEITS SOWOHL NACH DER WETTBEWERBSSTRUKTUR WIE NACH DEN WETTBEWERBSBEDINGUNGEN UNTERSCHIEDLICHE MERKMALE AUFWEISEN . DIESE FESTSTELLUNG RECHTFERTIGT JEDOCH NICHT DEN SCHLUSS , DASS EIN SOLCHES ERZEUGNIS GEMEINSAM MIT ALLEN ANDEREN ERZEUGNISSEN , MIT DENEN ES IN SEINEN MÖGLICHEN UNTERSCHIEDLICHEN VERWENDUNGEN AUSTAUSCHBAR IST UND GEGEBENENFALLS IN WETTBEWERB STEHT , EINEN EINZIGEN EINHEITLICHEN MARKT BILDET . DER BEGRIFF DES RELEVANTEN MARKTES SETZT NÄMLICH DIE MÖGLICHKEIT EINES WIRKSAMEN WETTBEWERBS ZWISCHEN DEN ZU IHM GEHÖRENDEN ERZEUGNISSEN VORAUS , SO DASS EIN HINREICHENDER GRAD VON AUSTAUSCHBARKEIT ZWISCHEN ALLEN ZUM GLEICHEN MARKT GEHÖRENDEN ERZEUGNISSEN IM HINBLICK AUF DIE GLEICHE VERWENDUNG ERFORDERLICH IST .

4 . MIT DER BEHERRSCHENDEN STELLUNG IM SINNE DES ARTIKELS 86 EWG-VERTRAG IST DIE WIRTSCHAFTLICHE MACHTSTELLUNG EINES UNTERNEHMENS GEMEINT , DIE DIESES IN DIE LAGE VERSETZT , DIE AUFRECHTERHALTUNG EINES WIRKSAMEN WETTBEWERBS AUF DEM RELEVANTEN MARKT ZU VERHINDERN , INDEM SIE IHM DIE MÖGLICHKEIT VERSCHAFFT , SICH SEINEN WETTBEWERBEN , SEINEN ABNEHMERN UND LETZTLICH DEN VERBRAUCHERN GEGENÜBER IN EINEM NENNENSWERTEN UMFANG UNABHÄNGIG ZU VERHALTEN . EINE SOLCHE STELLUNG SCHLIESST IM GEGENSATZ ZU EINEM MONOPOL ODER EINEM QUASI-MONOPOL EINEN GEWISSEN WETTBEWERB NICHT AUS , VERSETZT ABER DIE BEGÜNSTIGTE FIRMA IN DIE LAGE , DIE BEDINGUNGEN , UNTER DENEN SICH DIESER WETTBEWERB ENTWICKELN KANN , ZU BESTIMMEN ODER WENIGSTENS MERKLICH ZU BEEINFLUSSEN , JEDENFALLS ABER WEITGEHEND IN IHREM VERHALTEN HIERAUF KEINE RÜCKSICHT NEHMEN ZU MÜSSEN , OHNE DASS IHR DIES ZUM SCHADEN GEREICHTE .

5 . EIN BETRÄCHTLICHER MARKTANTEIL IST EIN ERHEBLICHES INDIZ FÜR DAS VORLIEGEN EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG . WEITER STELLEN DAS VERHÄLTNIS ZWISCHEN DEN MARKTANTEILEN DES FRAGLICHEN UNTERNEHMENS UND DENEN SEINER WETTBEWERBER , INSBESONDERE DER NÄCHSTKLEINEREN , DER TECHNOLOGISCHE VORSPRUNG EINES UNTERNEHMENS GEGENÜBER SEINEN WETTBEWERBERN , EIN ERSTKLASSIGES VERTRIEBSNETZ UND DAS FEHLEN EINES POTENTIELLEN WETTBEWERBS TAUGLICHE INDIZIEN DAR .

6 . DER BEGRIFF DER MISSBRÄUCHLICHEN AUSNUTZUNG IST EIN OBJEKTIVER BEGRIFF . ER ERFASST DIE VERHALTENSWEISEN EINES UNTERNEHMENS IN BEHERRSCHENDER STELLUNG , DIE DIE STRUKTUR EINES MARKTES BEEINFLUSSEN KÖNNEN , AUF DEM DER WETTBEWERB GERADE WEGEN DER ANWESENHEIT DES FRAGLICHEN UNTERNEHMENS BEREITS GESCHWÄCHT IST , UND DIE DIE AUFRECHTERHALTUNG DES AUF DEM MARKT NOCH BESTEHENDEN WETTBEWERBS ODER DESSEN ENTWICKLUNG DURCH DIE VERWENDUNG VON MITTELN BEHINDERN , WELCHE VON DEN MITTELN EINES NORMALEN PRODUKT- ODER DIENSTLEISTUNGSWETTBEWERBS AUF DER GRUNDLAGE DER LEISTUNGEN DER MARKTBÜRGER ABWEICHEN .

7 . EIN UNTERNEHMEN , DAS AUF EINEM MARKT EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG EINNIMMT UND ABNEHMER , SEI ES AUCH AUF DEREN WUNSCH , DURCH DIE VERPFLICHTUNG ODER ZUSAGE , IHREN GESAMTEN BEDARF ODER EINEN BETRÄCHTLICHEN TEIL DESSELBEN AUSSCHLIESSLICH BEI IHM ZU BEZIEHEN , AN SICH BINDET , NÜTZT SEINE STELLUNG IM SINNE DES ARTIKELS 86 DES VERTRAGES MISSBRÄUCHLICH AUS , OHNE DASS ES DARAUF ANKÄME , OB DIE FRAGLICHE VERPFLICHTUNG OHNE WEITERES ODER GEGEN EINE RABATTGEWÄHRUNG EINGEGANGEN WORDEN IST . DAS GLEICHE GILT , WENN EIN SOLCHES UNTERNEHMEN DIE ABNEHMER NICHT DURCH EINE FÖRMLICHE VERPFLICHTUNG BINDET , SONDERN KRAFT VEREINBARUNG MIT DEN ABNEHMERN ODER EINSEITIG TREUERABATTE GEWÄHRT , ALSO NACHLÄSSE , DEREN GEWÄHRUNG VORAUSSETZT , DASS DER KUNDE SEINEN GESAMTBEDARF ODER EINEN WESENTLICHEN TEIL HIERVON AUSSCHLIESSLICH BEI DEM UNTERNEHMEN IN BEHERRSCHENDER STELLUNG DECKT .

SOWOHL AUSSCHLIESSLICH BEZUGSVERPFLICHTUNGEN DIESER ART , UNABHÄNGIG DAVON , OB SIE GEGEN EINE RABATTGEWÄHRUNG EINGEGANGEN WURDEN , ALS AUCH DIE GEWÄHRUNG VON TREUERABATTEN , DIE DIE ABNEHMER ZUM AUSSCHLIESSLICHEN BEZUG BEI DEM UNTERNEHMEN IN BEHERRSCHENDER STELLUNG VERANLASSEN SOLL , SIND MIT DEM ZIEL EINES UNVERFÄLSCHTEN WETTBEWERBS AUF DEM GEMEINSAMEN MARKT UNVEREINBAR : SIE BERUHEN NICHT AUF EINER WIRTSCHAFTLICHEN LEISTUNG , DIE DIE BELASTUNG ODER DEN VORTEIL RECHTFERTIGT , SONDERN ZIELEN DARAUF AB , DEM ABNEHMER DIE WAHL ZWISCHEN MEHREREN BEZUGSQUELLEN UNMÖGLICH ZU MACHEN ODER ZU ERSCHWEREN UND ANDEREN HERSTELLERN DEN ZUGANG ZUM MARKT ZU VERWEHREN .

DER MISSBRÄUCHLICHE UND WETTBEWERBSFEINDLICHE CHARAKTER DER FRAGLICHEN VERTRAEGE WIRD NICHT DURCH DIE IN IHNEN ENTHALTENE SOGENANNTE ENGLISCHE KLAUSEL AUSGESCHLOSSEN , DURCH DIE SICH DIE KUNDEN VERPFLICHTEN , DEM UNTERNEHMEN IN BEHERRSCHENDER STELLUNG DIE GÜNSTIGEREN ANGEBOTE DER KONKURRENZ ZU BEZIEHEN , WENN DAS BEHERRSCHENDE UNTERNEHMEN IHNEN KEINE ENTSPRECHENDEN PREISE EINRÄUMT . UNTER DEN VORLIEGENDEN UMSTÄNDEN IST EINE SOLCHE KLAUSEL GEEIGNET , DEM UNTERNEHMEN IN BEHERRSCHENDER STELLUNG EINEN AUSBAU DER MISSBRÄUCHLICHEN AUSNUTZUNG DIESER STELLUNG ZU GESTATTEN .

8 . TREUERABATTE FÜHREN DAZU , HANDELSPARTNERN FÜR GLEICHWERTIGE LEISTUNGEN UNGLEICHE BEDINGUNGEN AUFZUERLEGEN , DA ZWEI ABNEHMER DER GLEICHEN MENGE EINES ERZEUGNISSES UNTERSCHIEDLICHE PREISE ZAHLEN , JE NACHDEM , OB SIE AUSSCHLIESSLICH BEI DEM UNTERNEHMEN IN BEHERRSCHENDER STELLUNG BEZIEHEN ODER OB SIE IHRE BEZUGSQUELLEN STREUEN .

Parteien

In der Rechtssache 85/76

FIRMA HOFFMANN-LA ROCHE & CO. AG, Basel (Schweiz), Prozeßbevollmäch­tigte: Rechtsanwälte A. Deringer und J. Sedemund, Köln, Zustellungsbevoll­mächtigter: Rechtsanwalt E. Arendt, Luxemburg, Postfach 39,

Klägerin,

gegen

KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN, Brüssel, vertreten durch ih­ren Rechtsberater E. Zimmermann, Zustellungsbevollmächtigter: Herr Mario Cervino, Jean-Monet-Gebäude, Luxemburg-Kirchberg,

Beklagte,

Gegenstand

wegen Aufhebung der Entscheidung der Kommission vom 9. Juli 1976 betref­fend ein Verfahren nach Artikel 86 EWG-Vertrag (IV/29.020 — Vitamine)

Entscheidungsgründe

1DIE AM 27 . AUGUST 1976 EINGEREICHTE KLAGE DER SCHWEIZERISCHEN GESELLSCHAFT HOFFMANN-LA ROCHE & CO . AG ( IM FOLGENDEN ROCHE GENANNT ) MIT SITZ IN BASEL ZIELT IN ERSTER LINIE AUF DIE AUFHEBUNG DER DER KLAEGERIN AM 14 . JUNI 1976 ZUGESTELLTEN , IM AMTSBLATT DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN L 223 VOM 16 . AUGUST 1976 VERÖFFENTLICHTEN ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION VOM 9 . JUNI 1976 BETREFFEND EIN VERFAHREN NACH ARTIKEL 86 DES EWG -VERTRAGS ( IV/29.020 - VITAMINE ), HILFSWEISE AUF DIE AUFHEBUNG DES ARTIKELS 3 DIESER ENTSCHEIDUNG , WORIN DER KLAEGERIN EINE GELDBUSSE VON 300 000 RECHNUNGSEINHEITEN , DAS IST EIN BETRAG VON 1 098 000 DM , AUFERLEGT WORDEN IST .

2IN DIESER ENTSCHEIDUNG WIRD FESTGESTELLT , ROCHE HABE INNERHALB DES GEMEINSAMEN MARKTES AUF DEN MÄRKTEN DER VITAMINE A , B2 , B3 ( PANTOTHENSÄURE ), B6 , C , E UND H ( BIOTIN ) EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG IM SINNE DES ARTIKELS 86 DES VERTRAGS INNE ; SIE HABE DIESE STELLUNG MISSBRÄUCHLICH AUSGENUTZT UND DADURCH EINE ZUWIDERHANDLUNG GEGEN DIESEN ARTIKEL BEGANGEN , DENN SIE HABE SEIT 1964 , INSBESONDERE ABER IN DEN JAHREN 1970 BIS 1974 , MIT 22 KÄUFERN DIESER VITAMINE VERTRAEGE GESCHLOSSEN , DIE FÜR DIESE DIE VERPFLICHTUNG ODER - DURCH DIE GEWÄHRUNG VON TREUEPRÄMIEN - DEN ANREIZ MIT SICH GEBRACHT HÄTTEN , VON ROCHE AUSSCHLIESSLICH ODER VORZUGSWEISE DIE GESAMTHEIT ODER DEN WESENTLICHEN TEIL IHRES BEDARFS AN VITAMINEN ZU BEZIEHEN ( ARTIKEL 1 DER ENTSCHEIDUNG ). NACH ARTIKEL 2 DIESER ENTSCHEIDUNG HAT ROCHE DIE FESTGESTELLTE ZUWIDERHANDLUNG UNVERZUEGLICH ABZUSTELLEN , IN ARTIKEL 3 WIRD IHR DIE GENANNTE GELDBUSSE AUFERLEGT .

3ZUR BEGRÜNDUNG IHRER KLAGE RÜGT DIE KLAEGERIN FOLGENDES :

ERSTE RÜGE : DIE ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG VERLETZE DEN FUNDAMENTALEN GRUNDSATZ DER BESTIMMTHEIT UND VORAUSSEHBARKEIT VON SANKTIONSNORMEN .

ZWEITE RÜGE : DIE ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG SEI AUFGRUND DER UNREGELMÄSSIGKEITEN DES IHR VORAUSGEGANGENEN VERWALTUNGSVERFAHRENS IN MEHREREN PUNKTEN FORMFEHLERHAFT .

DRITTE RÜGE : DIE ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG VERLETZE ARTIKEL 86 DES VERTRAGES INSOFERN , ALS DIE KOMMISSION DIE BEGRIFFE DER BEHERRSCHENDEN STELLUNG UND DER MISSBRÄUCHLICHEN AUSNUTZUNG EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG , DIE ZU EINER BEEINTRÄCHTIGUNG DES HANDELS ZWISCHEN MITGLIEDSTAATEN FÜHREN KÖNNE , UNRICHTIG AUSGELEGT , JEDENFALLS ABER UNRICHTIG ANGEWANDT HABE , INDEM SIE ROCHE EINE SOLCHE STELLUNG ZUGESCHRIEBEN UND IN DEN STREITIGEN VERTRAEGEN EINE SOLCHE MISSBRÄUCHLICHE AUSNUTZUNG GESEHEN HABE .

VIERTE RÜGE : DIE ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG VERLETZE ARTIKEL 15 ABSATZ 2 DER VERORDNUNG NR . 17 DES RATES VOM 6 . FEBRUAR 1962 ( ABL . NR . 13 , S . 204 ), DENN ES SEI ROCHE EINE GELDBUSSE AUFERLEGT WORDEN , OBSCHON DIE BEHAUPTETEN ZUWIDERHANDLUNGEN , SOWEIT SIE FESTGESTELLT WERDEN KÖNNTEN , WEDER VORSÄTZLICH NOCH FAHRLÄSSIG BEGANGEN WORDEN SEIEN .

DIE KLAEGERIN HATTE SICH IN IHRER KLAGESCHRIFT AUSSERDEM AUF DIE VERLETZUNG VON ARTIKEL 18 DER VERORDNUNG NR . 17 DES RATES VOM 6 . FEBRUAR 1962 UND DER HAUSHALTSORDNUNG NR . 68/313 VOM 30 . JULI 1968 ( ABL . L 199 , S . 1 ) INSOWEIT BERUFEN , ALS DIE GELDBUSSE IN DEUTSCHE MARK UMGERECHNET WORDEN WAR ; SIE HAT DIESE RÜGE JEDOCH IM LAUFE DES VERFAHRENS FALLENLASSEN , SO DASS NUR DIE GENANNTEN VIER RÜGEN ZU ERÖRTERN SIND .

ERSTE RÜGE : VERLETZUNG DES GRUNDSATZES DER BESTIMMTHEIT UND VORAUSSEHBARKEIT VON SANKTIONSNORMEN

4NACH ANSICHT DER KLAEGERIN ZÄHLEN DIE IN ARTIKEL 86 DES EWG-VERTRAGS GENANNTEN BEGRIFFE ' ' BEHERRSCHENDE STELLUNG ' ' UND ' ' MISSBRÄUCHLICHE AUSNUTZUNG ' ' EINER SOLCHEN STELLUNG ZU DEN UNBESTIMMTESTEN UND UNKLARSTEN GENERALKLAUSELN DES GEMEINSCHAFTSRECHTS SOWIE DER NATIONALEN RECHTSORDNUNGEN DER MITGLIEDSTAATEN . AUS DEM FUNDAMENTALEN RECHTSGRUNDSATZ ' ' NULLUM CRIMEN , NULLA PÖNA SINE LEGE ' ' FOLGE SOMIT , DASS DIE KOMMISSION DIE BEI VERLETZUNG DER GENANNTEN BESTIMMUNGEN VORGESEHENEN SANKTIONEN ERST VERHÄNGEN DÜRFE , WENN DIESE BEGRIFFE DURCH EINE ENTSCHEIDUNGSPRAXIS ODER DURCH DIE RECHTSPRECHUNG SO HINREICHEND KONKRETISIERT WORDEN SEIEN , DASS DIE UNTERNEHMEN WÜSSTEN , WORAN SIE SICH ZU HALTEN HÄTTEN .

5DIE KLAEGERIN BESTREITET NICHT , DASS DIE KOMMISSION FÜR DIE AUSLEGUNG UND KONKRETISIERUNG DIESER BEGRIFFE IN DEN ENTSCHEIDUNGEN , DIE SIE GEGENÜBER UNTERNEHMEN ERLÄSST , ZUSTÄNDIG IST ; SIE SPRICHT IHR NUR DIE BEFUGNIS AB , SANKTIONEN ZU VERHÄNGEN , SOLANGE DIESE BEGRIFFE NOCH NICHT PRÄZISIERT SEIEN ; SO VERHALTE ES SICH IM VORLIEGENDEN FALL .

6HIERAUS FOLGT , DASS SICH DIESE RÜGE NUR AUF DIE AUFERLEGTE GELDBUSSE BEZIEHT ; SIE IST DESHALB NACHSTEHEND IM ZUSAMMENHANG MIT DEN ANDEREN RÜGEN GEGEN DIE AUFERLEGUNG DIESER GELDBUSSE ZU ERÖRTERN .

ZWEITE RÜGE : UNREGELMÄSSIGKEITEN DES VERWALTUNGSVERFAHRENS

7HIERZU HATTE DIE KLAEGERIN IN IHRER KLAGESCHRIFT IN ERSTER LINIE GELTEND GEMACHT , DAS GEMÄSS DEN ARTIKELN 3 UND 15 DER VERORDNUNG NR . 17 DES RATES GEGEN SIE EINGELEITETE ERMITTLUNGSVERFAHREN BERUHE AUF INTERNEN GESCHÄFTSUNTERLAGEN , DIE RECHTSWIDRIG IN DEN BESITZ DER KOMMISSION GELANGT SEIEN . VOR DEM GERICHTSHOF HAT SIE JEDOCH IM SCHRIFTLICHEN VERFAHREN UND IN DER MÜNDLICHEN VERHANDLUNG ERKLÄRT , SIE VERZICHTE AUF DIESE RÜGE ; SIE HAT SELBST UNTER ANDEREM DIE UNTERLAGEN ZU DEN AKTEN GEREICHT , DEREN VERWENDUNG DURCH DIE KOMMISSION SIE ZUVOR FÜR RECHTSWIDRIG ERACHTET HATTE . DIE RÜGE KANN UNTER DIESEN UMSTÄNDEN OHNE WEITERE ERÖRTERUNG AUF SICH BERUHEN ; EINE PRÜFUNG VON AMTS WEGEN HÄLT DER GERICHTSHOF NICHT FÜR ERFORDERLICH .

8IN ZWEITER LINIE TRAEGT DIE KLAEGERIN VOR , IN DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG SEIEN DOKUMENTE , DIE IM VERWALTUNGSVERFAHREN NICHT BENANNT WORDEN SEIEN , UND BEWEISUNTERLAGEN ANGEFÜHRT WORDEN , IN DIE EINSICHT ZU NEHMEN IHR DIE KOMMISSION UNTER HINWEIS AUF IHRE PFLICHT ZUR WAHRUNG DES GESCHÄFTSGEHEIMNISSES VERWEIGERT HABE . DIESE RÜGE BEZIEHT SICH ZUM EINEN AUF DIE IN NR . 12 DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG AUFGEFÜHRTEN DOKUMENTE , NÄMLICH AUF VIER INTERNE RUNDSCHREIBEN VON ROCHE , DIE LAUT DER ENTSCHEIDUNG VON SEPTEMBER 1970 ( RICHTIG : 8 . SEPTEMBER 1972 ), VOM DEZEMBER 1970 , VOM MAI 1971 ( RICHTIG : MITTE AUGUST 1971 ) UND VOM AUGUST 1971 DATIEREN , SOWIE AUF EIN PROTOKOLL EINER SITZUNG DER EUROPÄISCHEN BULK MANAGER VOM 12 . UND 13 . OKTOBER 1971 ( RICHTIG : 12 . UND 13 . OKTOBER 1972 ). ZUM ANDEREN BETRIFFT SIE DIE BEWEISUNTERLAGEN , DIE DIE KOMMISSION BEI ANDEREN VITAMINHERSTELLERN EINGEHOLT UND MIT DEREN HILFE SIE DIE ROCHE ZUGERECHNETEN MARKTANTEILE ERMITTELT HAT , SOWIE DIE VON KUNDEN DER KLAEGERIN AUF ERSUCHEN ERLANGTEN AUSKÜNFTE , DEREN ABSCHLUSS DIE KOMMISSION ALS MISSBRÄUCHLICHE AUSNUTZUNG EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG BETRACHTET , DIE DEN WETTBEWERB UND DEN HANDEL ZWISCHEN DEN MITGLIEDSTAATEN BEEINTRÄCHTIGTEN .

9DIE GEWÄHRUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS STELLT IN ALLEN VERFAHREN , DIE ZU SANKTIONEN , NAMENTLICH ZU GELDBUSSEN ODER ZU ZWANGSGELDERN FÜHREN KÖNNEN , EINEN FUNDAMENTALEN GRUNDSATZ DES GEMEINSCHAFTSRECHTS DAR , DER AUCH IN EINEM VERWALTUNGSVERFAHREN BEACHTET WERDEN MUSS . IN DURCHFÜHRUNG DIESES GRUNDSATZES VERPFLICHTET ARTIKEL 19 ABSATZ 1 DER VERORDNUNG NR . 17 DES RATES DIE KOMMISSION , DEN BETEILIGTEN VOR ERLASS EINER BUSSGELDENTSCHEIDUNG GELEGENHEIT ZU GEBEN , SICH ZU DEN IHNEN GEGENÜBER IN BETRACHT GEZOGENEN BESCHWERDEPUNKTEN ZU ÄUSSERN . FERNER ZIEHT DIE KOMMISSION NACH ARTIKEL 4 DER VERORDNUNG NR . 99/63 DER KOMMISSION VOM 25 . JULI 1963 ( ABL . S . 2268 ) ÜBER DIE ANHÖRUNG NACH ARTIKEL 19 DER VERORDNUNG NR . 17 IN IHREN ENTSCHEIDUNGEN NUR DIE BESCHWERDEPUNKTE IN BETRACHT , ZU DENEN DIE UNTERNEHMEN UND UNTERNEHMENSVEREINIGUNGEN , GEGEN DIE SICH DIE ENTSCHEIDUNG RICHTET , GELEGENHEIT ZUR ÄUSSERUNG GEHABT HABEN .

10ZWAR HAT DER GERICHTSHOF IN SEINEM URTEIL VOM 15 . JULI 1970 ( RECHTSSACHE 45/69 , BÖHRINGER , SLG . 1970 , 769 ) FESTGESTELLT , DASS DIESEN ERFORDERNISSEN BEI DER MITTEILUNG DER BESCHWERDEPUNKTE - DEM ERSTEN ABSCHNITT DES VERWALTUNGSVERFAHRENS - GENÜGE GETAN IST , WENN DIESE , SEI ES AUCH NUR IN GEDRÄNGTER FORM , DIE WESENTLICHEN TATSACHEN KLAR ANGIBT , AUF DIE SICH DIE KOMMISSION STÜTZT ; DOCH GILT DIES NUR , WENN DIE KOMMISSION ' ' DIE ZUR VERTEIDIGUNG NOTWENDIGEN ANGABEN IM LAUFE DES VERWALTUNGSVERFAHRENS MACHT ' ' .

11SOMIT FOLGT AUS DEN GENANNTEN BESTIMMUNGEN SOWIE AUS DEM IHNEN ZUGRUNDE LIEGENDEN ALLGEMEINEN GRUNDSATZ , DASS DIE GEWÄHRUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS ES ERFORDERT , DEM BETROFFENEN UNTERNEHMEN IM LAUFE DES VERWALTUNGSVERFAHRENS GELEGENHEIT ZU GEBEN , ZUM VORLIEGEN UND ZUR ERHEBLICHKEIT DER BEHAUPTETEN TATSACHEN UND UMSTÄNDE SOWIE ZU DEN VON DER KOMMISSION FÜR IHRE BEHAUPTUNG EINER VERLETZUNG VON ARTIKEL 86 DES VERTRAGES HERANGEZOGENEN UNTERLAGEN STELLUNG ZU NEHMEN .

12DIE KOMMISSION BESTREITET NICHT , DASS SIE IN DER ANNAHME , ZUR WAHRUNG DES GESCHÄFTSGEHEIMNISSES VERPFLICHTET ZU SEIN , DIE MITTEILUNG VON DATEN VERWEIGERT HAT , DIE SIE BEI KONKURRENTEN ODER KUNDEN VON ROCHE EINGEHOLT HATTE ; AUFGRUND DIESER DATEN HATTE SIE UNTER ANDEREM DIE MARKTANTEILE ERRECHNET UND AUF SIE IHRE BEURTEILUNG GESTÜTZT , DASS DIE STREITIGEN VERTRAEGE WETTBEWERBSBESCHRÄNKENDEN CHARAKTER HÄTTEN .

13ARTIKEL 20 ABSATZ 2 DER VERORDNUNG NR . 17 BESTIMMT : ' ' DIE KOMMISSION UND DIE ZUSTÄNDIGEN BEHÖRDEN DER MITGLIEDSTAATEN SOWIE IHRE BEAMTEN UND SONSTIGEN BEDIENSTETEN SIND VERPFLICHTET , KENNTNISSE NICHT PREISZUGEBEN , DIE SIE BEI ANWENDUNG DIESER VERORDNUNG ERLANGT HABEN UND DIE IHREM WESEN NACH UNTER DAS BERUFSGEHEIMNIS FALLEN , DIE ARTIKEL 19 UND 21 BLEIBEN UNBERÜHRT . ' ' DIESE BESTIMMUNG MUSS JEDOCH , WIE DER AUSDRÜCKLICHE HINWEIS AUF ARTIKEL 19 BESTÄTIGT , MIT DEM ANSPRUCH AUF RECHTLICHES GEHÖR IN EINKLANG GEBRACHT WERDEN .

14ARTIKEL 20 BIETET DEN UNTERNEHMERN , BEI DENEN AUSKÜNFTE ERHOBEN WERDEN , DIE GEWÄHR , DASS IHRE VON DER WAHRUNG DES GESCHÄFTSGEHEIMNISSES ABHÄNGIGEN INTERESSEN NICHT GEFÄHRDET WERDEN . ER ERLAUBT ES SO DER KOMMISSION , IM GRÖSSTMÖGLICHEN UMFANG DIE FÜR DIE ERFÜLLUNG IHRER AUFGABEN NACH DEN ARTIKELN 85 UND 86 DES VERTRAGES ERFORDERLICHEN DATEN ZU SAMMELN , OHNE DASS DIE UNTERNEHMEN IHR DIES VERWEIGERN KÖNNTEN . ER GESTATTET IHR JEDOCH DESWEGEN NICHT , ZU LASTEN EINES IN EIN VERFAHREN NACH DER VERORDNUNG NR . 17 VERWICKELTEN UNTERNEHMENS TATSACHEN , UMSTÄNDE ODER UNTERLAGEN ZU BERÜCKSICHTIGEN , DIE SIE IHRER AUFFASSUNG NACH NICHT WEITERGEBEN KANN , WENN DIESE WEIGERUNG DIE MÖGLICHKEITEN DIESES UNTERNEHMENS BEEINTRÄCHTIGT , ZUM VORLIEGEN ODER ZUR TRAGWEITE DIESER UMSTÄNDE , ZU DIESEN UNTERLAGEN ODER SCHLIESSLICH ZU DEN DARAUS GEZOGENEN SCHLUSSFOLGERUNGEN DER KOMMISSION STELLUNG ZU NEHMEN .

15UNREGELMÄSSIGKEITEN DIESER ART HABEN JEDOCH NICHT NOTWENDIG DIE AUFHEBUNG DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG ZUR FOLGE , WENN SIE WÄHREND DES VERFAHRENS VOR DEM GERICHTSHOF GEHEILT WORDEN SIND , ES SEI DENN , DER ANSPRUCH AUF RECHTLICHES GEHÖR BLEIBE TROTZ DER SPÄTEN HEILUNG VERLETZT .

16DIE KLAEGERIN MEINT MIT IHRER RÜGE IN ERSTER LINIE DIE IN NR . 12 DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG GENANNTEN UNTERLAGEN . DIES SIND DIESELBEN , HINSICHTLICH DERER SIE DIE ART UND WEISE BEANSTANDET HATTE , AUF DIE SIE IN DEN BESITZ DER KOMMISSION GELANGT WAREN , DIE SIE ABER IN DER FOLGE SELBST ZU DEN DEM GERICHTSHOF VORGELEGTEN AKTEN EINGEREICHT HAT , SO DASS ÜBER SIE STREITIG VERHANDELT WERDEN KONNTE UND AUCH WURDE . WAS ANDERERSEITS DIE BEWEISUNTERLAGEN BETRIFFT , AUFGRUND DERER DIE KOMMISSION DIE MARKTANTEILE BERECHNET UND DIE AUSWIRKUNGEN DER STREITIGEN VERTRAEGE UNTERSUCHT HAT , HABEN DIE PARTEIEN WÄHREND DES SCHRIFTLICHEN VERFAHRENS IM ANSCHLUSS AN EINEN VOM GERICHTSHOF ANGEREGTEN INFORMATIONSAUSTAUSCH EINE GEMEINSAME STELLUNGNAHME VORGELEGT , AUS DER SICH ERGIBT , DASS DIE KOMMISSION HINSICHTLICH ALLER FRAGLICHEN VITAMINE DIE GRUNDLAGEN IHRER BERECHNUNG DER WERTMÄSSIGEN MARKTANTEILE IN DEN JAHREN 1972 , 1973 UND 1974 OFFENGELEGT HAT ; ROCHE WAR DAHER IN DER LAGE , IHRE MARKTANTEILE BEI DEN VERKAUFTEN MENGEN ZU SCHÄTZEN , INDEM SIE VON DEN VERKÄUFEN AUSGING , DIE IN DEN VON DER KOMMISSION BEIGEBRACHTEN UNTERLAGEN BESTIMMTEN KONKURRENTEN ZUGESCHRIEBEN WERDEN .

17AUF DIESE WEISE HABEN SICH DIE PARTEIEN FÜR DIE VITAMINE A , B3 UND H ÜBER DIE SCHÄTZUNG DER WERT- UND MENGENMÄSSIGEN MARKTANTEILE EINIGEN KÖNNEN - WOBEI WEITER STREITIG IST , WELCHER GESICHTSPUNKT MASSGEBLICH IST - ; FÜR DIE VITAMINE C UND E GILT , VORBEHALTLICH DER PRÜFUNG DES RELEVANTEN MARKTES WEGEN DER BEI BESTIMMTEN VERWENDUNGEN BESTEHENDEN AUSTAUSCHBARKEIT DIESER BEIDEN VITAMINE MIT ANDEREN ERZEUGNISSEN , DAS GLEICHE ; NUR DIE MARKTANTEILE BEI DEN VITAMINEN B2UND B6 SIND STRITTIG GEBLIEBEN .

18SCHLIESSLICH HAT DIE KOMMISSION EBENFALLS IM LAUFE DES SCHRIFTLICHEN VERFAHRENS AUF ERSUCHEN DES GERICHTSHOFES DEN UNTER NR . 3 DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG GENANNTEN BERICHT ÜBER DIE SITZUNG UNILEVER-ROCHE SOWIE DIE ERMITTLUNGSBERICHTE IHRER BEAMTEN ÜBER EINEN TEIL DER KUNDEN VON ROCHE , DIE DIE STREITIGEN VERTRAEGE GESCHLOSSEN HATTEN , BEZIEHUNGSWEISE - ÜBER DIEJENIGEN FIRMEN , DIE UNGENANNT BLEIBEN WOLLTEN - EINEN DIESE BERICHTE ZUSAMMENFASSENDEN VERMERK VORGELEGT .

19UNTER DIESEN UMSTÄNDEN KANN DIE AUF DIE VERLETZUNG DES ANSPRUCHS AUF RECHTLICHES GEHÖR GESTÜTZTE RÜGE KEINEN ERFOLG MEHR HABEN .

DRITTE RÜGE : VERLETZUNG VON ARTIKEL 86 DES VERTRAGES

20NACH ANSICHT DER KLAEGERIN HAT DIE KOMMISSION ARTIKEL 86 DES VERTRAGES IN FOLGENDEN PUNKTEN VERLETZT :

I . DIE ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG GEHE ZU UNRECHT VON EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG DER KLAEGERIN AUS , LEGE DIESEN BEGRIFF UNZUTREFFEND AUS UND SUBSUMMIERE DEN VORLIEGENDEN FALL UNRICHTIG UNTER IHN ; DIES GELTE INSBESONDERE IM HINBLICK AUF DIE BERECHNUNG UND DIE ERHEBLICHKEIT SOWOHL DER MARKTANTEILE WIE AUCH DER ANDEREN FÜR DAS VORLIEGEN DER BEHAUPTETEN BEHERRSCHENDEN STELLUNG ZUGRUNDE GELEGTEN INDIZIEN .

II.DIE ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG GEHE JEDENFALLS ZU UNRECHT DAVON AUS , DASS DIE KLAEGERIN EINE SOLCHE STELLUNG MISSBRÄUCHLICH AUSGENUTZT HABE , DENN DIE KOMMISSION HABE DIE VERTRAEGE , DEREN ABSCHLUSS DIE MISSBRÄUCHLICHE AUSNUTZUNG UND DIE WETTBEWERBSBESCHRÄNKENDE WIKUNG DIESER VERTRAEGE BEGRÜNDET HABEN SOLLE , UNZUTREFFEND GEWÜRDIGT .

III.DIE ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG GEHE ZU UNRECHT DAVON AUS , DASS DAS VERHALTEN DER KLAEGERIN GEEIGNET GEWESEN SEI , DEN INNERGEMEINSCHAFTLICHEN HANDEL SPÜRBAR ZU BEEINTRÄCHTIGEN .

I - DAS VORLIEGEN EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG

TEIL 1 : DIE ABGRENZUNG DER RELEVANTEN MÄRKTE

21ZUR BEURTEILUNG DER FRAGE , OB ROCHE DIE BEHAUPTETE BEHERRSCHENDE STELLUNG INNEHAT , SIND DIE RELEVANTEN MÄRKTE SOWOHL IN RÄUMLICHER HINSICHT WIE IM HINBLICK AUF DAS ERZEUGNIS ABZUGRENZEN .

22 WIE SICH AUS DEN NRN . 3 UND 6 DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG ERGIBT , ERFASST DER BERÜCKSICHTIGTE RÄUMLICHE MARKT DEN GESAMTEN GEMEINSAMEN MARKT , ALSO BIS ZUM 31 . DEZEMBER 1972 SECHS , DANACH NEUN MITGLIEDSTAATEN .

23 DIE ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG BETRIFFT NICHT ABGEPACKTE , ZU DREIZEHN VITAMINGRUPPEN GEHÖRENDE ERZEUGNISSE , VON DENEN ROCHE ACHT HERSTELLT UND VERTREIBT - NÄMLICH A , B1 , B2 , B3(PANTOTHENSÄURE ), B6 , C , E UND H ( BIOTIN ) - UND FÜNF BEI DEN ERZEUGERN KAUFT UND WEITERVERKAUFT - B12 , D , PP , K UND M . DIE KOMMISSION HAT BEI SIEBEN DER ACHT VON ROCHE HERGESTELLTEN VITAMINGRUPPEN EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG FESTGESTELLT , NÄMLICH BEI A , B2 , B3 , B6 , C , E UND H . ZWISCHEN DEN PARTEIEN BESTEHT EINVERNEHMEN ZUM EINEN DARÜBER , DASS JEDE DIESER GRUPPEN IN JE BESONDERER WEISE STOFFWECHSELWIRKSAM UND FOLGLICH NICHT GEGEN DIE ÜBRIGEN AUSTAUSCHBAR IST , ZUM ANDEREN DARÜBER , DASS DIE FRAGLICHEN VITAMINE IN DEN DREI DIESEN GRUPPEN GEMEINSAMEN VERWENDUNGSMÖGLICHKEITEN , NÄMLICH BEI LEBENSMITTELN , FUTTERMITTELN UND ARZNEIMITTELN , NICHT IM WETTBEWERB MIT ANDEREN ERZEUGNISSEN STEHEN .

24UNTER BERÜCKSICHTIGUNG ALL DESSEN WAR DIE KOMMISSION DER AUFFASSUNG ( NR . 20 DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG ), DASS JEDE VITAMINGRUPPE EINEN GESONDERTEN MARKT BILDE . ROCHE HATTE ZUNÄCHST VORGETRAGEN , MEHRERE GRUPPEN KÖNNTEN ZUSAMMEN EINEN MARKT BILDEN , SPÄTER ABER DER KOMMISSION MIT DER EINSCHRÄNKUNG ZUGESTIMMT , DASS DIE VITAMINGRUPPEN C UND E JEWEILS ZUSAMMEN MIT ANDEREN ERZEUGNISSEN TEIL EINES AUSGEDEHNTEREN MARKTES SEIEN . DEMZUFOLGE IST ZU UNTERSUCHEN , OB DIE KOMMISSION DIE MÄRKTE ZUTREFFEND ABGEGRENZT HAT , ZU DENEN DIE VITAMINGRUPPEN C UND E GEHÖREN .

25 ES STEHT FEST , DASS DIE VITAMINE C UND E NEBEN IHRER VERWENDUNG IN DER PHARMAZEUTISCHEN INDUSTRIE SOWIE IN LEBENSMITTELN UND FUTTERMITTELN - DIESE VERWENDUNGEN WERDEN ALS BIO-NUTRITIV BEZEICHNET - UNTER ANDEREM ALS ANTIOXYDANTIEN , FERMENTE UND ZUSÄTZE - SOGENANNTE TECHNOLOGISCHE VERWENDUNGEN - GEHANDELT WERDEN UND DASS SIE IM RAHMEN DES BEDARFS FÜR TECHNOLOGISCHE VERWENDUNGEN MIT ANDEREN HIERFÜR GEEIGNETEN ERZEUGNISSEN IM WETTBEWERB STEHEN .

26 ROCHE IST DER ANSICHT , HIERAUS FOLGE , DASS DIE VITAMINGRUPPEN C UND E TEIL GRÖSSERER , ANDERE ERZEUGNISSE UMFASSENDER MÄRKTE SEIEN , UND DASS DIE KOMMISSION DIE EINSCHLAEGIGEN MARKTANTEILE VON ROCHE ÜBERTRIEBEN DARGESTELLT HABE , WEIL SIE DIESE ANDEREN ERZEUGNISSE NICHT ERFASST HABE .

27 DEMGEGENÜBER IST DIE KOMMISSION DER ANSICHT , DIE ERZEUGNISSE , MIT DENEN DIE VITAMINE C UND E BEI TECHNOLOGISCHEN VERWENDUNGEN AUSTAUSCHBAR SEIEN , KÖNNTEN NICHT DEN GLEICHEN MÄRKTEN WIE DIESE VITAMINE ZUGERECHNET WERDEN , DA DER GRAD DER AUSTAUSCHBARKEIT DIESER ERZEUGNISSE MIT DEN FRAGLICHEN VITAMINEN GERADE WEGEN DEREN DOPPELTER VERWENDUNGSMÖGLICHKEIT HIERFÜR NICHT AUSREICHE . AUCH LIESSEN SICH DIE SCHLIESSLICH ZU BIO-NUTRITIVEN ZWECKEN UND DIE ZU TECHNOLOGISCHEN VERWENDUNGEN GEBRAUCHTEN VITAMINE NICHT AUF ZWEI BESONDERE MÄRKTE AUFTEILEN , DA ES AUFGRUND DER DOPPELTEN VERWENDUNGSMÖGLICHKEIT DIESER ERZEUGNISSE IM BELIEBEN DER HERSTELLER UND DER KÄUFER LIEGE , SIE - VOR ALLEM AUF EINEM EXPANDIERENDEN MARKT - DER BESTIMMUNG ZUZUFÜHREN , DIE SIE FÜR DIE VORTEILHAFTESTE HIELTEN . GEHE MAN ABER DAVON AUS , DASS DIE VON ROCHE ZU TECHNOLOGISCHEN ZWECKEN VERKAUFTEN VITAMINE VON DEN RELEVANTEN MÄRKTEN AUSZUNEHMEN SEIEN , SO MÜSSE BEI DEN ANDEREN HERSTELLERN EBENSO VERFAHREN WERDEN , SO DASS DIE MARKTANTEILE KEINE ÄNDERUNG ERFÜHREN .

28 WENN EIN ERZEUGNIS ZU UNTERSCHIEDLICHEN ZWECKEN VERWANDT WERDEN KANN UND DIESE UNTERSCHIEDLICHEN VERWENDUNGEN AUCH UNTERSCHIEDLICHEN WIRTSCHAFTLICHEN BEDÜRFNISSEN ENTSPRECHEN , SO KANN DIESES ERZEUGNIS GEGEBENENFALLS GETRENNTEN MÄRKTEN ANGEHÖREN , DIE MÖGLICHERWEISE IHRERSEITS SOWOHL NACH DER WETTBEWERBSSTRUKTUR WIE NACH DEN WETTBEWERBSBEDINGUNGEN UNTERSCHIEDLICHE MERKMALE AUFWEISEN . DIESE FESTSTELLUNG RECHTFERTIGT JEDOCH NICHT DEN SCHLUSS , DASS EIN SOLCHES ERZEUGNIS GEMEINSAM MIT ALLEN ANDEREN ERZEUGNISSEN , MIT DENEN ES IN SEINEN MÖGLICHEN UNTERSCHIEDLICHEN VERWENDUNGEN AUSTAUSCHBAR IST UND GEGEBENENFALLS IN WETTBEWERB STEHT , EINEN EINZIGEN EINHEITLICHEN MARKT BILDET . DER BEGRIFF DES RELEVANTEN MARKTES SETZT NÄMLICH DIE MÖGLICHKEIT EINES WIRKSAMEN WETTBEWERBS ZWISCHEN DEN ZU IHM GEHÖRENDEN ERZEUGNISSEN VORAUS , SO DASS EIN HINREICHENDER GRAD VON AUSTAUSCHBARKEIT ZWISCHEN ALLEN ZUM GLEICHEN MARKT GEHÖRENDEN ERZEUGNISSEN IM HINBLICK AUF DIE GLEICHE VERWENDUNG ERFORDERLICH IST . JEDENFALLS ZUR FRAGLICHEN ZEIT BESTAND KEINE SOLCHE AUSTAUSCHBARKEIT ZWISCHEN SÄMTLICHEN VITAMINEN DER GRUPPEN C UND E UND SÄMTLICHEN ERZEUGNISSEN , DIE JEWEILS IN DEN - AUCH IN SICH SEHR UNTERSCHIEDLICHEN - TECHNOLOGISCHEN VERWENDUNGEN GEGEN DIE EINE ODER ANDERE DIESER VITAMINGRUPPEN AUSTAUSCHBAR SIND .

29 DEMGEGENÜBER SIND ZWEIFEL DARAN MÖGLICH , OB FÜR DIE ABGRENZUNG DER JEWEILIGEN MÄRKTE DER VITAMINGRUPPEN C UND E SÄMTLICHE VITAMINE JEDER DIESER BEIDEN GRUPPEN UNABHÄNGIG VON IHRER WEITEREN VERWENDUNG IN EINEM DIESER GRUPPE ENTSPRECHENDEN MARKT ZUSAMMENZUFASSEN SIND ODER OB IM GEGENTEIL JEDE DIESER GRUPPEN AUF ZWEI GETRENNTE MÄRKTE AUFZUTEILEN IST , VON DENEN DER EINE DIE BIO-NUTRITIV , DER ANDERE DIE TECHNOLOGISCH ZU VERWENDENDEN VITAMINE UMFASST .

30 FÜR DIE RICHTIGE BERECHNUNG DER MARKTANTEILE VON ROCHE UND IHRER KONKURRENTEN IST EINE BEANTWORTUNG DIESER FRAGE JEDOCH NICHT ERFORDERLICH . SOLLTE NÄMLICH DIESE AUFTEILUNG NOTWENDIG SEIN , DANN MÜSSTE SIE , WIE DIE KOMMISSION ZU RECHT BEMERKT , SOWOHL BEI DEN KONKURRENTEN VON ROCHE WIE BEI DIESER SELBST VORGENOMMEN WERDEN , UND ZWAR - MANGELS EINER ANDEREN ANGABE DER KLAEGERIN - IM GLEICHEN VERHÄLTNIS , SO DASS DIE IN PROZENTSÄTZEN AUSGEDRÜCKTEN MARKTANTEILE UNVERÄNDERT BLIEBEN . SCHLIESSLICH HAT ROCHE AUF EINE FRAGE DES GERICHTSHOFES MITGETEILT , DASS SÄMTLICHE VITAMINE EINER JEDEN GRUPPE UNABHÄNGIG VON DER WEITEREN BESTIMMUNG DES ERZEUGNISSES DER GLEICHEN PREISREGELUNG UNTERLAEGEN , SO DASS MAN SIE NICHT AUF EIGENE MÄRKTE AUFTEILEN KÖNNE . DIE KOMMISSION HAT FOLGLICH IN IHRER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG DIE RELEVANTEN MÄRKTE ZUTREFFEND ABGEGRENZT .

TEIL 2 : DIE STRUKTUR DER RELEVANTEN MÄRKTE

31 WENN AUCH JEDE VITAMINGRUPPE EINEN EIGENEN MARKT DARSTELLT , SO WEISEN DIESE GETRENNTEN MÄRKTE DOCH BEI DEN HERSTELLUNGS- UND VERTRIEBSSTRUKTUREN GEMEINSAME ZUEGE AUF , DIE HERAUSZUARBEITEN SIND .

32 ZUNÄCHST BESTEHT ZWISCHEN DEN PARTEIEN EINVERNEHMEN DARÜBER , DASS DIE MÄRKTE SÄMTLICHER VITAMINGRUPPEN IN DEN JAHREN 1950 BIS 1974 - WENN AUCH IN UNTERSCHIEDLICHEM UMFANG - SEHR STARK EXPANDIERT HABEN UND DASS DIE PRODUKTION UNABLÄSSIG ZUNAHM .

33 INSBESONDERE ZUR PRODUKTION SIND SICH DIE PARTEIEN WEITER DARIN EINIG , DASS DIE SYNTHETISCHE HERSTELLUNG DER VITAMINE JEDENFALLS NACH ERLÖSCHEN DER ZU EINEM NICHT UNWESENTLICHEN TEIL VON ROCHE GEHALTENEN PATENTE ZWAR KEINE BESONDERS SCHWIERIGEN TECHNISCHEN PROBLEME AUFWIRFT , JEDOCH BEDEUTENDE INVESTITIONEN ERFORDERT UND DASS HIERFÜR JEWEILS SPEZIELLE ANLAGEN BENÖTIGT WERDEN , DIE FÜR JEDE VITAMINGRUPPE WEITGEHEND SPEZIFISCHER ART SIND . DESHALB RICHTETE SICH DIE KAPAZITÄT DER WERKE WÄHREND DES GENANNTEN ZEITRAUMS NACH DEM ÜBER EINEN ZEITRAUM VON ZEHN JAHREN ZU ERWARTENDEN ANSTIEG DES BEDARFS . DIESE MARKTSTRUKTUR HATTE TROTZ DER ERWÄHNTEN ERHEBLICHEN EXPANSION BEI DEN MEISTEN VITAMINGRUPPEN EINE WELTWEITE ÜBERKAPAZITÄT ZUR FOLGE . DIES BELEGT EINDRUCKSVOLL DIE BEMERKUNG IN DEM PROTOKOLL DER SITZUNG UNILEVER-ROCHE VOM 11 . DEZEMBER 1972 , DIE GESAMTKAPAZITÄT VON ROCHE REICHE FÜR SICH ALLEIN ZUR DECKUNG DES WELTBEDARFS AUS ; ROCHE SEI DAMALS NUR ZU 50 % IHRER KAPAZITÄT AUSGELASTET GEWESEN .

34 DIESE PRODUKTIONSKAPAZITÄT WAR IN DEM VON DER KOMMISSION BERÜCKSICHTIGTEN ZEITRAUM , WAS DIE IM GEMEINSAMEN MARKT TÄTIGEN ERZEUGER BETRIFFT , IN DEN HÄNDEN EINER BESCHRÄNKTEN ANZAHL VON FIRMEN - NACH DER IN NR . 4 DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG ENTHALTENEN ÜBERSICHT INSGEAMT NEUN - KONZENTRIERT , WOBEI DIE ANZAHL DER HERSTELLER JE GRUPPE NOCH GERINGER WAR ; ES WAREN VIER BEI VITAMIN A , DREI BEI VITAMIN B2,DREI BEI VITAMIN B3 , VIER BEI VITAMIN B6 , FÜNF BEI VITAMIN C , VIER BEI VITAMIN E UND ZWEI BEI VITAMIN H . EINIGE ERZEUGER KAUFTEN FERNER VITAMINE , DIE SIE NICHT SELBST HERSTELLTEN , UND VERKAUFTEN SIE WEITER , WÄHREND UNGEKLÄRTE VITAMINMENGEN VON BEDEUTENDEN HANDELSHÄUSERN AUF DEN MARKT GEBRACHT WURDEN , DIE SIE NICHT VON DEN NEUN IN DER ENTSCHEIDUNG GENANNTEN HERSTELLERN , SONDERN AUS ANDEREN QUELLEN BEZOGEN .

35 DIE NACHFRAGE NACH NICHT ABGEPACKTEN VITAMINEN IST IM GEMEINSAMEN MARKT DURCH EINE RELATIV HOHE ANZAHL VON ABNEHMERN - BEI ROCHE CA . 5 000 - GEKENNZEICHNET . EIN BEACHTLICHER TEIL DIESER NACHFRAGE - BEI ROCHE CA . 25 % IHRER VERKÄUFE AUF DEM GEMEINSAMEN MARKT - WAR JEDOCH ZUR FRAGLICHEN ZEIT IN DEN HÄNDEN VON 22 BEDEUTENDEN FIRMEN KONZENTRIERT , VON DENEN SIEBEN ZUR PHARMAZEUTISCHEN INDUSTRIE , FÜNF ZUR LEBENSMITTELINDUSTRIE UND ZEHN ZUR FUTTERMITTELINDUSTRIE GEHÖRTEN . ALLE DIESE ABNEHMER KAUFTEN UNABHÄNGIG VON IHREM TÄTIGKEITSGEBIET EINE GROSSE ANZAHL , WENN NICHT ALLE FRAGLICHEN VITAMINE ; DIES GILT NICHT FÜR DIE FIRMA UNILEVER , DIE - JEDENFALLS VON ROCHE - NUR VITAMINE DER GRUPPE A GEKAUFT ZU HABEN SCHEINT .

TEIL 3 : DIE BEDEUTUNG DER INDIZIEN , AUF DIE SICH DIE KOMMISSION STÜTZT , FÜR DAS VORLIEGEN EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG

36 DIE AUFFASSUNG DER KOMMISSON , DASS ROCHE EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG AUF DEN SIEBEN RELEVANTEN MÄRKTEN ( A , B2 , B3 , B6 , C , E , H ) INNEHABE , STÜTZT SICH EINERSEITS AUF DAS VERHÄLTNIS DER MARKTANTEILE DER KLAEGERIN ZU DENEN IHRER KONKURRENTEN , ANDERERSEITS AUF EINE REIHE VON UMSTÄNDEN , DIE ROCHE NACH MEINUNG DER KOMMISSION EINE AUSGESPROCHENE VORMACHTSTELLUNG AUF DEN RELEVANTEN MÄRKTEN SICHERN , SOWEIT DER MARKTANTEIL FÜR SICH ALLEIN NICHT AUSREICHE . HIERAUS ZIEHT DIE KOMMISSION FOLGENDEN SCHLUSS ( NR . 21 DER ENTSCHEIDUNG ): ' ' AUF DEN RELEVANTEN MÄRKTEN IST ROCHE IN IHREM VERHALTEN INSGESAMT SO UNABHÄNGIG , DASS SIE EINEN WIRKSAMEN WETTBEWERB INNERHALB DES GEMEINSAMEN MARKTES VERHINDERN KANN UND SOMIT EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG AUF DIESEN MÄRKTEN ERHÄLT . ' '

37 ROCHE GREIFT DIE BERECHNUNG IHRER MARKTANTEILE SOWIE DAS VORLIEGEN UND DIE ERHEBLICHKEIT DER ANDEREN IN DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG AUFGEFÜHRTEN INDIZIEN AN . SIE WIRFT DER KOMMISSION WEITER VOR , ES UNTERLASSEN ZU HABEN , IHR VERHALTEN AUF DEN RELEVANTEN MÄRKTEN , INSBESONDERE ABER DAS STÄNDIGE , ERHEBLICHE FALLEN DER VITAMINPREISE , ZU UNTERSUCHEN UND ZU BERÜCKSICHTIGEN : ES BEWEISE DAS BESTEHEN EINES WIRKSAMEN WETTBEWERBS , DESSEN DRUCK ROCHE HABE NACHGEBEN MÜSSEN .

38 ARTIKEL 86 IST EIN AUSFLUSS DES ALLGEMEINEN , DER TÄTIGKEIT DER GEMEINSCHAFT IN ARTIKEL 3 BUCHSTABE F ) GESETZTEN ZIELS , EIN SYSTEM ZU ERRICHTEN , DAS DEN WETTBEWERB INNERHALB DES GEMEINSAMEN MARKTES VOR VERFÄLSCHUNGEN SCHÜTZT . ER VERBIETET DIE MISSBRÄUCHLICHE AUSNUTZUNG EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG AUF EINEM WESENTLICHEN TEIL DES GEMEINSAMEN MARKTES DURCH EIN UNTERNEHMEN , SOWEIT DIESE DAZU FÜHREN KANN , DEN HANDEL ZWISCHEN MITGLIEDSTAATEN ZU BEEINTRÄCHTIGEN . MIT DER BEHERRSCHENDEN STELLUNG IN DIESEM SINNE IST DIE WIRTSCHAFTLICHE MACHTSTELLUNG EINES UNTERNEHMENS GEMEINT , DIE DIESES IN DIE LAGE VERSETZT , DIE AUFRECHTERHALTUNG EINES WIRKSAMEN WETTBEWERBS AUF DEM RELEVANTEN MARKT ZU VERHINDERN , INDEM SIE IHM DIE MÖGLICHKEIT VERSCHAFFT , SICH SEINEN WETTBEWERBERN , SEINEN ABNEHMERN UND LETZTLICH DEN VERBRAUCHERN GEGENÜBER IN EINEM NENNENSWERTEN UMFANG UNABHÄNGIG ZU VERHALTEN .

39 EINE SOLCHE STELLUNG SCHLIESST IM GEGENSATZ ZU EINEM MONOPOL ODER EINEM QUASI-MONOPOL EINEN GEWISSEN WETTBEWERB NICHT AUS , VERSETZT ABER DIE BEGÜNSTIGTE FIRMA IN DIE LAGE , DIE BEDINGUNGEN , UNTER DENEN SICH DIESER WETTBEWERB ENTWICKELN KANN , ZU BESTIMMEN ODER WENIGSTENS MERKLICH ZU BEEINFLUSSEN , JEDENFALLS ABER WEITGEHEND IN IHREM VERHALTEN HIERAUF KEINE RÜCKSICHT NEHMEN ZU MÜSSEN , OHNE DASS IHR DIES ZUM SCHADEN GEREICHTE . FERNER IST EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG VON PARALLELEN VERHALTENSWEISEN , WIE SIE OLIGOPOLISTISCHEN SITUATIONEN EIGEN IST , DADURCH ZU UNTERSCHEIDEN , DASS SICH DIE VERHALTENSWEISEN IN EINEM OLIGOPOL GEGENSEITIG BEEINFLUSSEN , WÄHREND DAS VERHALTEN EINES UNTERNEHMENS IN BEHERRSCHENDER STELLUNG IN GROSSEM UMFANG EINSEITIG FESTGELEGT WIRD . DAS VORLIEGEN EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG KANN SICH AUS DEM ZUSAMMTREFFEN MEHRERER FAKTOREN ERGEBEN , DIE JEWEILS FÜR SICH GENOMMEN NICHT AUSSCHLAGGEBEND SEIN MÜSSEN , UNTER DENEN JEDOCH DAS VORLIEGEN ERHEBLICHER MARKTANTEILE IN HOHEM MASSE KENNZEICHNEND IST .

40 EIN BETRÄCHTLICHER MARKTANTEIL IST ALS BEWEISMITTEL FÜR DAS VORLIEGEN EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG KEINE UNVERÄNDERLICHE GRÖSSE ; SEINE BEDEUTUNG SCHWANKT VON MARKT ZU MARKT INSBESONDERE NACH DER JEWEILIGEN PRODUKTIONS- , ANGEBOTS- UND NACHFRAGESTRUKTUR . WENN AUCH JEDE VITAMINGRUPPE EINEN EIGENEN MARKT DARSTELLT , SO WEISEN DIESE UNTERSCHIEDLICHEN MÄRKTE DOCH , WIE SICH AUS DER UNTERSUCHUNG IHRER STRUKTUR ERGEBEN HAT , EINE HINREICHENDE ANZAHL GEMEINSAMER ZUEGE AUF , SO DASS DIE BEDEUTUNG DER MARKTANTEILE FÜR DIE ANNAHME EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG NACH DEN GLEICHEN KRITERIEN BEURTEILT WERDEN KANN .

41 WENN DIE BEDEUTUNG DER MARKTANTEILE AUCH VON EINEM MARKT ZUM ANDEREN UNTERSCHIEDLICH SEIN KANN , SO KANN MAN DOCH ZU RECHT ANNEHMEN , DASS BESONDERS HOHE ANTEILE - VON AUSSERGEWÖHNLICHEN UMSTÄNDEN ABGESEHEN - OHNE WEITERES DEN BEWEIS FÜR DAS VORLIEGEN EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG LIEFERN . EIN UNTERNEHMEN , DAS WÄHREND LÄNGERER ZEIT EINEN BESONDERS HOHEN MARKTANTEIL INNEHAT , BEFINDET SICH ALLEIN DURCH DEN UMFANG SEINER PRODUKTION UND SEINES ANGEBOTES IN EINER POSITION DER STÄRKE , DIE ES ZU EINEM NICHT ZU ÜBERGEHENDEN GESCHÄFTSPARTNER MACHT UND IHM BEREITS DESWEGEN , JEDENFALLS WÄHREND RELATIV LANGER ZEIT , DIE UNABHÄNGIGKEIT DES VERHALTENS SICHERT , DIE FÜR EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG KENNZEICHNEND IST ; DIE INHABER VON ERHEBLICH GERINGEREN ANTEILEN WÄREN NICHT IN DER LAGE , KURZFRISTIG DIE NACHFRAGE ZU BEFRIEDIGEN , DIE SICH VOM MARKTFÜHRER ABWENDEN WOLLTE .

42 DIE ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG STELLT NEBEN DEN MARKTANTEILEN AUF EINE REIHE ANDERER PUNKTE AB , DIE ROCHE IN BESTIMMTEN FÄLLEN IN VERBINDUNG MIT IHREN MARKTANTEILEN EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG SICHERN SOLLEN . DIESE INDIZIEN , DIE DIE KOMMISSION ALS ZUSÄTZLICHE KRITERIEN BEZEICHNET , SIND DIE FOLGENDEN :

A ) NICHT NUR DIE MARKTANTEILE VON ROCHE SEIEN BEDEUTEND , ES BESTEHE AUCH EIN ERHEBLICHER ABSTAND ZWISCHEN IHREN ANTEILEN UND DENEN DER NÄCHSTKLEINEREN WETTBEWERBER ( NRN . 5 UND 21 DER ENTSCHEIDUNG );

B ) ROCHE STELLE EIN VIEL BREITERES VITAMINSORTIMENT HER ALS IHRE WETTBEWERBER ( NR . 21 DER ENTSCHEIDUNG );

C ) ROCHE SEI DER GRÖSSTE VITAMINHERSTELLER DER WELT ; IHR UMSATZ ÜBERSTEIGE DEN ALLER ÜBRIGEN HERSTELLER ZUSAMMEN ; SIE STEHE AN DER SPITZE EINER MULTINATIONALEN GRUPPE , DIE AUFGRUND IHRES UMSATZTES DIE GRÖSSTE PHARMAZEUTISCHE UNTERNEHMENSGRUPPE DER WELT SEI ( NRN . 5 , 6 UND 21 DER ENTSCHEIDUNG );

D ) OBWOHL IHRE PATENTE ZUR HERSTELLUNG VON VITAMINEN ERLOSCHEN SEIEN , VERFÜGE ROCHE AUFGRUND DER PIONIERARBEIT , DIE SIE AUF DIESEM GEBIET GELEISTET HABE , WEITERHIN ÜBER EINEN TECHNOLOGISCHEN VORSPRUNG GEGENÜBER IHREN KONKURRENTEN , DER SICH IN EINEM ERSTKLASSIGEN UND SEHR VERSIERTEN SERVICE IN FORM VON KUNDENINFORMATIONEN UND TECHNISCHER HILFE ÄUSSERE ( NRN . 7 UND 8 DER ENTSCHEIDUNG );

E ) ROCHE VERFÜGE ÜBER EIN SEHR UMFASSENDES , SPEZIELLES VERTRIEBSNETZ ( NR . 8 DER ENTSCHEIDUNG );

F ) ES FEHLE AN EINEM POTENTIELLEN WETTBEWERB ( NR . 21 DER ENTSCHEIDUNG ).

WEITER HAT DIE KOMMISSION IM LAUFE DES VERFAHRENS VOR DEM GERICHTSHOF ALS INDIZ FÜR DIE BEHERRSCHENDE STELLUNG VON ROCHE DEREN FÄHIGKEIT ANGEFÜHRT , TROTZ EINES LEBHAFTEN WETTBEWERBS IHRE MARKTANTEILE IM WESENTLICHEN ZU HALTEN .

43 ZUNÄCHST IST ZU UNTERSUCHEN , OB DIE VON DER KOMMISSION BERÜCKSICHTIGTEN INDIZIEN , DEREN ERHEBLICHKEIT DIE KLAEGERIN BESTREITET , UNTER BERÜCKSICHTIGUNG DER BESONDERHEITEN DER RELEVANTEN MÄRKTE UND DER MARKTANTEILE IHRER NATUR NACH GEEIGNET SIND , EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG NACHZUWEISEN , UND IM ANSCHLUSS DARAN , OB SIE IM FALLE VON ROCHE TATSÄCHLICH GEGEBEN SIND .

44 ALS INDIZ KANN IN DIESEM ZUSAMMENHANG NICHT DIE ERHALTUNG DER MARKTANTEILE ANERKANNT WERDEN ; DENN DIESE KANN EBENSOGUT DIE FOLGE EINES WIRKSAMEN WETTBEWERBSVERHALTENS WIE IN EINER STELLUNG SEIN , DIE ROCHE EIN WETTBEWERBSUNABHÄNGIGES VERHALTEN ERMÖGLICHT . DIE KOMMISSION HAT DAS VORLIEGEN EINES WETTBEWERBS ZUGESTANDEN , ABER KEINE UMSTÄNDE ANGEFÜHRT , AUF DENEN DIE FESTEN MARKTANTEILE DORT BERUHEN KÖNNTEN , WO SIE FESTGESTELLT WURDEN . LIEGT JEDOCH EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG VOR , DANN KANN DIE ERHALTUNG DER MARKTANTEILE DIE ERHALTUNG DER BEHERRSCHENDEN STELLUNG BELEGEN . FERNER KÖNNEN DIE ZUR ERHALTUNG DER BEHERRSCHENDEN STELLUNG ANGEWANDTEN METHODEN UNTER UMSTÄNDEN EINE MISSBRÄUCHLICHE AUSNUTZUNG IM SINNE DES ARTIKELS 86 DES VERTRAGES DARSTELLEN .

45 EBENSOWENIG KANN DEM UMSTAND BEWEISWERT ZUERKANNT WERDEN , DASS ROCHE ANGEBLICH EIN BREITERES VITAMINSORTIMENT ALS IHRE WETTBEWERBER HERSTELLT . DIE KOMMISSION SIEHT IN DIESEM UMSTAND EIN INDIZ FÜR EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG , DENN ' ' DA SICH DER BEDARF VIELER VERBRAUCHER AUF MEHRERE VITAMINGRUPPEN ERSTRECKT , KANN ROCHE AUF DEN EINZELNEN MÄRKTEN IM VERGLEICH ZU DEN ÜBRIGEN HERSTELLERN EINE VOM WETTBEWERB VIEL UNABHÄNGIGERE VERKAUFS- UND VOR ALLEM PREISSTRATEGIE VERFOLGEN ' ' .

46 DIE KOMMISSION HAT JEDOCH SELBST FESTGESTELLT , DASS JEDE VITAMINGRUPPE EINEN GESONDERTEN MARKT BILDET UND GEGEN ANDERE GRUPPEN ODER ERZEUGNISSE NICHT ODER NUR IN GERINGEM MASSE AUSGETAUSCHT WERDEN KANN ( NR . 20 DER ENTSCHEIDUNG ); DAHER SIND VITAMINE VERSCHIEDENER GUPPEN UNTEREINANDER EBENSO UNTERSCHIEDLICHE ERZEUGNISSE WIE VITAMINE IM VERHÄLTNIS ZU ANDEREN ARZNEI- , LEBENS- ODER FUTTERMITTELN . IM ÜBRIGEN IST UNBESTRITTEN , DASS DIE WETTBEWERBER VON ROCHE , INSBESONDERE , SOWEIT SIE CHEMIEUNTERNEHMEN SIND , NEBEN DEN VON IHNEN HERGESTELLTEN VITAMINEN ANDERE ERZEUGNISSE AUF DEN MARKT BRINGEN , DIE EBENFALLS GEGENSTAND DER NACHFRAGE SEITENS DER VITAMINBEZIEHER SIND : DER UMSTAND , DASS ROCHE MEHRERE VITAMINGRUPPEN ANBIETEN KANN , SICHERT IHR SOMIT FÜR SICH ALLEIN KEINEN VORTEIL GEGENÜBER WETTBEWERBERN , DIE NEBEN EINEM WENIGER BREITEN ODER EINEM SCHMALEN VITAMINSORTIMENT ANDERE VON DEN BEZIEHERN DIESER VITAMINE EBENFALLS BENÖTIGTE ERZEUGNISSE ANBIETEN KÖNNEN .

47 AUS ÄHNLICHEN ERWAEGUNGEN KANN AUCH NICHT ALS INDIZ ANERKANNT WERDEN , DASS ROCHE DER GRÖSSTE VITAMINHERSTELLER DER WELT IST , DASS IHR UMSATZ DEN ALLER ÜBRIGEN HERSTELLER ZUSAMMEN ÜBERSTEIGT UND DASS SIE AN DER SPITZE DER GRÖSSTEN PHARMAZEUTISCHEN UNTERNEHMENSGRUPPE DER WELT STEHT . NACH ANSICHT DER KOMMISSION STELLEN DIESE DREI UMSTÄNDE EIN MERKMAL EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG DAR ; SIE FÜHRT HIERZU AUS : ' ' NICHT NUR IM GEMEINSAMEN MARKT , SONDERN WELTWEIT BESITZT DIE KLAEGERIN EINE ÜBERRAGENDE MARKTSTELLUNG . DADURCH GENIESST SIE ZUSÄTZLICHE HANDLUNGSFREIHEIT , DENN DIESE STELLUNG ERLAUBT ES IHR , UNTERSCHIEDLICHEN ENTWICKLUNGEN AUF REGIONALEN MÄRKTEN FLEXIBLER RECHNUNG ZU TRAGEN . EIN UNTERNEHMEN , DAS AUF DEM GESAMTEN WELTMARKT OPERIERT UND EINEN MARKTANTEIL BESITZT , MIT DEM ES ALLE ANDEREN WETTBEWERBER WEIT HINTER SICH LÄSST , BRAUCHT AUF WETTBEWERBER , DIE IM GEMEISAMEN MARKT AUFTRETEN , WENIGER RÜCKSICHT ZU NEHMEN . ' ' EINE SOLCHE , AUF GRÖSSENVORTEILE UND DIE MÖGLICHKEIT EINER JEWEILS UNTERSCHIEDLICHEN STRATEGIE FÜR DIE EINZELNEN REGIONALEN MÄRKTE GESTÜTZTE ARGUMENTATION IST DANN NICHT SCHLÜSSIG , WENN MAN DAVON AUSGEHT , DASS JEDE VITAMINGRUPPE EINE GRUPPE EIGENSTÄNDIGER ERZEUGNISSE DARSTELLT , DIE SPEZIFISCHE INVESTITIONEN ERFORDERT UND EINEN EIGENEN MARKT BILDET , DENN DER UMFANG DER GESAMTPRODUKTION UNTERSCHIEDLICHER ERZEUGNISSE BIETET ROCHE KEINEN WETTBEWERBSVORTEIL GEGENÜBER WETTBEWERBERN INSBESONDERE AUS DER CHEMISCHEN INDUSTRIE , DIE AUF WELTEBENE NEBEN VITAMINEN ANDERE ERZEUGNISSE HERSTELLEN UND IM GRUNDE DIE GLEICHEN MARKTKOMPENSATIONSMÖGLICHKEITEN HABEN , WIE SIE EINE BETRÄCHTLICHE GESAMTPRODUKTION VON ERZEUGNISSEN BIETET , DIE SICH SO VONEINANDER UNTERSCHEIDEN WIE DIE VERSCHIEDENEN VITAMINGRUPPEN UNTEREINANDER .

48 DEMGEGENÜBER STELLEN DAS VERHÄLTNIS ZWISCHEN DEN MARKTANTEILEN VON ROCHE UND SEINEN WETTBEWERBERN , INSBESONDERE DEN NÄCHSTKLEINEREN , DER TECHNOLOGISCHE VORSPRUNG EINES UNTERNEHMENS GEGENÜBER SEINEN WETTBEWERBERN , EIN ERSTKLASSIGES VERTRIEBSNETZ UND DAS FEHLEN EINES POTENTIELLEN WETTBEWERBS TAUGLICHE INDIZIEN DAR , UND ZWAR DAS ERSTE , WEIL ES DIE BERECHNUNG DER WETTBEWERBSFÄHIGKEIT DER WETTBEWERBER DES FRAGLICHEN UNTERNEHMENS GESTATTET , DAS ZWEITE UND DRITTE , WEIL SIE SCHON AN SICH TECHNISCHE UND HANDELSVORTEILE DARSTELLEN , UND DAS VIERTE , WEIL ES DAS ERGEBNIS DER ERRICHTUNG VON SCHRANKEN GEGEN DAS AUFTRETEN NEUER WETTBEWERBER AUF DEM MARKT IST . ZUM POTENTIELLEN WETTBEWERB IST JEDOCH FESTZUSTELLEN , DASS SICH ZWAR - DAS GILT FÜR ALLE BETROFFENEN VITAMINGRUPPEN - DIE KAPAZITÄT DER WERKE AUFGRUND DES UMFANGS DER ERFORDERLICHEN INVESTITIONEN NACH DER ÜBER EINEN LÄNGEREN ZEITRAUM ZU ERWARTENDEN EXPANSION RICHTET UND DADURCH DER MARKTZUGANG FÜR NEUE ERZEUGER ERSCHWERT WIRD , DASS ABER AUCH BERÜCKSICHTIGT WERDEN MUSS , DASS DIE ERHEBLICHEN UNAUSGENÜTZTEN PRODUKTIONSKAPAZITÄTEN UNTER DEN EINGEFÜHRTEN HERSTELLERN ZU EINEM POTENTIELLEN WETTBEWERB FÜHREN . ROCHE BEFINDET SICH JEDOCH IN DIESER HINSICHT IN EINER PRIVILEGIERTEN POSTITION , DA IHRE PRODUKTIONSKAPAZITÄT , WIE SIE SELBST ZUGIBT , ZU DER VON DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG ERFASSTEN ZEIT FÜR SICH ALLEIN AUSGEREICHT HÄTTE , DIE GESAMTE WELTNACHFRAGE ZU BEFRIEDIGEN , OHNE DASS DIESE ÜBERKAPAZITÄT SIE IN WIRTSCHAFTLICHE ODER FINANZIELLE SCHWIERIGKEITEN GEBRACHT HÄTTE .

49 IM LICHTE DIESER ERWAEGUNGEN SIND DIE ANTEILE VON ROCHE AN JEDEM DER RELEVANTEN MÄRKTE UND ERGÄNZEND DIE INDIZIEN ZU PRÜFEN , DIE IN VERBINDUNG MIT DEN MARKTANTEILEN DEN NACHWEIS EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG ERMÖGLICHEN . ANSCHLIESSEND SIND DIE VON ROCHE ZUR AUSSAGEKRAFT IHRES VERHALTENS AUF DEM MARKT INSBESONDERE HINSICHTLICH DER PREISE VORGEBRACHTEN ARGUMENTE DARAUF ZU UNTERSUCHEN , OB SIE DIE FESTSTELLUNGEN BEEINFLUSSEN KÖNNEN , DIE SICH AUS DER PRÜFUNG DER MARKTANTEILE UND DER ANDEREN BERÜCKSICHTIGTEN INDIZIEN MÖGLICHERWEISE ERGEBEN .

TEIL 4 : SUBSUMTION DER EINZELNEN VITAMINGRUPPEN UNTER DIE ERHEBLICHEN KRITERIEN

A ) VITAMINGRUPPE A

50 DIE PARTEIEN GEHEN EINVERNEHMLICH DAVON AUS , DASS DER MARKTANTEIL VON ROCHE AUF DEM GEMEINSAMEN MARKT SOWOHL WERT- WIE MENGENMÄSSIG MIT 47 % ANGESETZT WERDEN KANN . NACH DEN VON DER KOMMISSION VORGELEGTEN , VON ROCHE NICHT BESTRITTENEN ANGABEN ERRECHNEN SICH DIE ANTEILE DER ANDEREN HERSTELLER IM JAHRE 1974 AUF 27 % , 18 % , 7 % UND 1 % .

51DA DER RELEVANTE MARKT SOMIT DIE WESENSZUEGE EINES ENGEN OLIGOPOLISTISCHEN MARKTES AUFWEIST , AUF DEM DER WETTBEWERB OHNEHIN BEREITS ABGESCHWÄCHT IST , BELEGT DER ANTEIL VON ROCHE , DER GLEICH DER SUMME DER ANTEILE IHRER BEIDEN NÄCHSTKLEINEREN WETTBEWERBER IST , DASS ROCHE ÜBER EINE BESONDERE HANDLUNGSFREIHEIT BEI DER BESTIMMUNG IHRES WETTBEWERBSVERHALTENS VERFÜGT . DER TECHNOLOGISCHE VORSPRUNG VON ROCHE GEGENÜBER IHREN WETTBEWERBERN , DER AUF DEN FÜR SIE GESCHÜTZTEN PATENTEN FÜR IHRE ZAHLREICHEN ERFINDUNGEN IM ZUSAMMENHANG MIT VITAMIN A BERUHT UND SELBST NACH DEREN ERLÖSCHEN FORTBESTEHT , STELLT EIN ZUSÄTZLICHES INDIZ FÜR IHRE BEHERRSCHENDE STELLUNG DAR . WIE BEREITS ANGEGEBEN , GILT DAS GLEICHE FÜR DAS FEHLEN DES POTENTIELLEN WETTBEWERBS DURCH NEUE UNTERNEHMEN , WÄHREND DER AUF DER ÜBERKAPAZITÄT IN DEN BESTEHENDEN UNTERNEHMEN BERUHENDE POTENTIELLE WETTBEWERB SICH MEHR ZUGUNSTEN VON ROCHE AUSWIRKTE , WIE SICH AUS FOLGENDEM AUSZUG AUS DER MANAGEMENT INFORMATION VON MITTE AUGUST 1971 ERGIBT : ' ' ALTHOUGH BASF WILL CONTINÜ TO INTENSIFY ITS ACTIVITIES , WE EXCEPT TO ACHIEVE A FURTHER STEADY INCREASE OF OUR TURNOVER . HOWEVER , THE PRESENT OVERCAPACITY OF PRODUCTION IS SUCH , THAT A FIRMING OF PRICES CANNOT BE EXCEPTED FOR THE NEXT FEW YEARS . SUCH A DEVELOPMENT WOULD , OF COURSE , BE ACCELERATED IF ONE OF OUR SMALLER COMPETITORS CEASED PRODUCTION ' ' .

52AUF DEM MARKT VON VITAMIN A IST DIE KOMMISSION SOMIT ZU RECHT VON EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG DER KLAEGERIN AUSGEGANGEN . AN DEM ERGEBNIS DER KOMMISSION ÄNDERT SICH NICHTS DADURCH , DASS ROCHE DIE ROHSTOFFE FÜR DIE HERSTELLUNG DER VITAMINE DER GRUPPE A VON EINER CHEMISCHEN FABRIK BEZIEHEN MUSSTE , DIE SELBST VITAMIN A HERSTELLTE UND FOLGLICH IHR KONKURRENT WAR , DENN ROCHE HAT NIEMALS BEHAUPTET , HINSICHTLICH DER LIEFERFOLGE ODER DER PREISE IRGENDWELCHEN SCHWIERIGKEITEN AUSGESETZT GEWESEN ZU SEIN .

B ) VITAMINGRUPPE B2

53IN DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG HATTE DIE KOMMISSION DEN MARKTANTEIL VON ROCHE MIT 86 % BEMESSEN . IN DER IM LAUFE DES SCHRIFTLICHEN VERFAHRENS GEMEINSAM ERARBEITETEN STELLUNGNAHME HAT SIE IHRE BERECHNUNGSGRUNDLAGEN FÜR DIE WERT- WIE MENGENMÄSSIGEN MARKTANTEILE VON ROCHE OFFENGELEGT . AUS DEN VORGELEGTEN TABELLEN ERGIBT SICH FERNER , DASS ALLE STATISTISCH ERFASSTEN VITAMINEINFUHREN IN DEN GEMEINSAMEN MARKT BERÜCKSICHTIGT WORDEN SIND . AUF DER GRUNDLAGE DIESER DATEN GELANGT DIE KOMMISSION ZU FOLGENDEN ZAHLEN :

54ROCHE BESCHRÄNKT SICH IM WESENTLICHEN AUF FOLGENDE AUSSAGE : ' ' DA ( ROCHE ) JEDOCH HINSICHTLICH DER KONKURRENZ AUF BLOSSE SCHÄTZUNGEN ANGEWIESEN IST , SIEHT ( SIE ) SICH . . . NICHT IN DER LAGE , EINEN GEGENBEWEIS ANZUTRETEN . ' ' SIE ERACHTET ABER IHREN ANTEIL AM WELTMARKT FÜR WEITAUS NIEDRIGER UND IST DER AUFFASSUNG , DASS IHR ANTEIL AM GEMEINSAMEN MARKT 50 % NICHT ÜBERSCHREITE . ZUR BEGRÜNDUNG DIESER VON DERJENIGEN DER KOMMISSION ABWEICHENDEN BEURTEILUNG TRAEGT SIE FOLGENDES VOR : ' ' BEI HINZURECHNEN DER SEIT ETWA ANFANG 1970 STILLGELEGTEN FERMENTATIONSKAPAZITÄTEN , INSBESONDERE IN DEN USA , VON 200 BIS 300 JATO ( JAHRESTONNEN ), DIE JEDERZEIT REAKTIVIERT WERDEN KÖNNEN , VERMINDERT SICH DER ANTEIL AUF RUND 50 % . ' ' SIE BERUFT SICH DAMIT - OHNE WEITERE KLARSTELLUNG - ENTWEDER AUF DAS VORLIEGEN EINES POTENTIELLEN WETTBEWERBS ODER AUF DIE VERRINGERUNG IHRER EIGENEN PRODUKTIONSKAPAZITÄT IN DEN VEREINIGTEN STAATEN .

55SOLLTE DER ERSTE FALL GEGEBEN SEIN , SO LIESSE DIES VERMUTEN , DASS WETTBEWERBER VON ROCHE NACH DEM JAHRE 1970 TEILWEISE VOM MARKT VERDRÄNGT WORDEN SIND . GEHT MAN ABER DAVON AUS - WAS NICHT KLARGESTELLT WORDEN IST - , DASS ROCHE SICH AUF DIE STILLEGUNG EIGENER PRODUKTIONSKAPAZITÄTEN BEZIEHT , SO IST DIESER UMSTAND NICHT GEEIGNET , DIE BERECHNUNGEN DER KOMMISSION ZU ENTKRÄFTEN , SOLANGE NICHT NACHGEWIESEN IST , DASS DIE WETTBEWERBER KEINE ENTSPRECHENDEN KAPAZITÄTEN STILLGELEGT HABEN . JEDENFALLS ABER FEHLT ES AN DEM NACHWEIS DAFÜR , DASS DIESE STILLEGUNGEN NOTWENDIG ZU EINER VERRINGERUNG DER MARKTANTEILE VON ROCHE AM GEMEINSAMEN MARKT UND NICHT EHER ZU EINER RATIONALISIERUNG DER PRODUKTION GEFÜHRT HABEN . FERNER KÖNNEN ZWAR PRODUKTIONSÜBERKAPAZITÄTEN GEGEBENENFALLS EINEN FAKTOR DES POTENTIELLEN WETTBEWERBS DARSTELLEN , DER GEEIGNET IST , DAS VORLIEGEN EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG FRAGLICH ERSCHEINEN ZU LASSEN - WENN AUCH BEREITS FESTGESTELLT WURDE , DASS DIESER FALL FÜR ROCHE WÄHREND DER FRAGLICHEN ZEIT NICHT GEGEBEN WAR - , DOCH KÖNNEN SIE DIE BEWERTUNG TATSÄCHLICHER MARKTANTEILE NICHT BEEINFLUSSEN .

56DIE BERICHTIGTEN BERECHNUNGEN DER KOMMISSION , DIE IM ÜBRIGEN HINREICHEND ZUVERLÄSSIG ERSCHEINEN , UM ZUGRUNDE GELEGT ZU WERDEN , KÖNNEN UNTER DIESEN UMSTÄNDEN NICHT AUFGRUND DER GENANNTEN EINWENDUNGEN ANGEZWEIFELT WERDEN . DIE AUF DIESE WEISE BELEGTEN MARKTANTEILE SIND SO BEDEUTEND , DASS SIE FÜR SICH ALLEIN EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG BEWEISEN .

C ) VITAMINGRUPPE B3 ( PANTOTHENSÄURE )

57DIE KOMMISSION HAT ZUGESTANDEN , DASS DIE DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG ZUGRUNDE GELEGTEN ZAHLEN BERICHTIGT WERDEN MÜSSEN . ZWISCHEN DEN PARTEIEN BESTEHT EINVERNEHMEN DARÜBER , DASS DIE MARKTANTEILE WIE FOLGT ANZUSETZEN SIND :

58WERT- ODER MENGENMÄSSIGE MARKTANTEILE DIESER GRÖSSENORDNUNG , DIE IN DER GEMEINSAMEN STELLUNGNAHME DER PARTEIEN NOCH DURCH DIE ANGABE ERGÄNZT WERDEN , DASS DIE ZAHLEN FÜR DAS JAHR 1971 CA . 6 PROZENTPUNKTE NIEDRIGER ALS 1972 LAGEN , INDIZIEREN FÜR DEN GRÖSSEREN TEIL DES VON DER KOMMISSION BERÜCKSICHTIGTEN ZEITRAUMS NICHT FÜR SICH ALLEIN HINREICHEND EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG . ES HAT SICH IM GEGENTEIL GEZEIGT , DASS DIE ERFORDERLICHE BERICHTIGUNG DARAUF BERUHTE , DASS DIE KOMMISSION EINFUHREN EINES JAPANISCHEN WETTBEWERBERS UNBERÜCKSICHTIGT GELASSEN HATTE , DER IM JAHRE 1973 EINEN MARKTANTEIL VON 30 % INNEHATTE . IM ÜBRIGEN HAT DIE KOMMISSION GERADE FÜR DIESEN MARKT NICHT ANGEGEBEN , WELCHE ZUSÄTZLICHEN INDIZIEN DENNOCH IN VERBINDUNG MIT DEM - BERICHTIGTEN - MARKTANTEIL AUF EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG HINDEUTEN KÖNNTEN . DIES FÜHRT ZU DEM ERGEBNIS , DASS EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG VON ROCHE BEI VITAMIN B3 WÄHREND DES FRAGLICHEN ZEITRAUMS NICHT HINREICHEND NACHGEWIESEN IST .

D ) VITAMINGRUPPE B6

59DIE KOMMISSION HATTE DEN MARKTANTEIL VON ROCHE MIT 95 % BEMESSEN , WÄHREND ROCHE KEINE ANGABEN FÜR DEN GEMEINSAMEN MARKT VORGELEGT HAT , ABER EINEN ANTEIL AM WELTMARKT IN DER GRÖSSENORDNUNG VON 60 BIS 70 % ZUGESTEHT . AUCH NACH GEGENÜBERSTELLUNG IHRER DATEN ( ANLAGEN 1 E UND 2 G ZUR GEMEINSAMEN STELLUNGNAHME ) KONNTEN SICH DIE PARTEIEN NICHT AUF EINE GEMEINSAME BERECHNUNG EINIGEN . DIE KOMMISSION HAT IHRE BERECHNUNG WIE FOLGT BERICHTIGT :

60DA DIE VITAMINE DER GRUPPEN B6 UND H ZUR GLEICHEN ZOLLRUBRIK GEHÖREN , UMFASSEN JEDENFALLS DIE WERTMÄSSIGEN ANTEILE DIESE BEIDEN GRUPPEN . ROCHE HAT JEDOCH NICHT BESTRITTEN , DASS DIES DIE SICH DARAUS ERGEBENDEN GRÖSSENORDNUNGEN NICHT ÄNDERT . SIE TRAEGT , OHNE SICH NÄHER ZU ERKLÄREN , VOR , IHRE EIGENEN SCHÄTZUNGEN LAEGEN UM MINDESTENS 20 PROZENTPUNKTE NIEDRIGER . SELBST WENN MAN DIES OHNE WEITERES ÜBERNÄHME , SO BLIEBEN DIE ANTEILE VON ROCHE DOCH SO BEDEUTEND , DASS SIE EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG BEWIESEN . DIES GILT UM SO MEHR , ALS ZUR FRAGLICHEN ZEIT KEINER DER VIER NÄCHSTKLEINEREN WETTBEWERBER EINEN ANTEIL VON 10 % ERREICHTE UND DIE ANTEILE EINIGER WETTBEWERBER HÖCHSTWAHRSCHEINLICH SOGAR UNTER 5 % LAGEN .

E ) VITAMINGRUPPE C

61IN DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG HATTE DIE KOMMISSION DEN MARKTANTEIL VON ROCHE AUF 68 % BERECHNET , WÄHREND ROCHE IM LAUFE DES VERFAHRENS EINEN ANTEIL VON 50 % VORGETRAGEN HAT . NACH GEGENÜBERSTELLUNG IHRER ANSICHTEN HABEN SICH DIE PARTEIEN FÜR DEN FALL , DASS NUR DER VITAMINMARKT BERÜCKSICHTIGT WIRD , AUF FOLGENDE BERECHNUNG DER MARKTANTEILE GEEINIGT :

62NACH AUFFASSUNG VON ROCHE MUSS DIESE BERECHNUNG BERICHTIGT WERDEN , DA DER RELEVANTE MARKT AUCH DIE KONKURRENZPRODUKTE FÜR VITAMIN C IN SEINEN TECHNOLOGISCHEN VERWENDUNGEN UMFASSEN MÜSSE . NACH DIESER BERECHNUNG ÜBERSCHREITE IHR MARKTANTEIL 47 % NICHT .

63DIE VORSTEHEND DARGELEGTEN ERWAEGUNGEN ZUR ABGRENZUNG DES RELEVANTEN MARKTES BEI VITAMINEN , DIE GLEICHZEITIG ZU BIO-NUTRITIVEN UND TECHNOLOGISCHEN VERWENDUNGEN BESTIMMT SIND , HABEN ZUR ZURÜCKWEISUNG DER VON ROCHE VERTRETENEN AUFFASSUNG GEFÜHRT . FOLGLICH MÜSSEN DIE MARKTANTEILE , ÜBER DIE SICH DIE PARTEIEN FÜR DEN MARKT VON VITAMIN C ALS SOLCHEM GEEINIGT HABEN , ZUGRUNDE GELEGT WERDEN . DIESE BEWEISEN DAS VORLIEGEN EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG . AUCH AUF DIESEM MARKT - AUF DEM IM ÜBRIGEN IM JAHRE 1971 EINE MANGELLAGE BESTAND - BESTÄTIGT DER ABSTAND ZWISCHEN DEN ANTEILEN VON ROCHE ( 64,8 % ) UND DENEN DER NÄCHSTKLEINEREN WETTBEWERBER ( 14,8 % UND 6 % ) DIE SCHLUSSFOLGERUNG DER KOMMISSION .

F ) VITAMINGRUPPE E

64IN DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG HATTE DIE KOMMISSION DEN MARKTANTEIL VON ROCHE BEI VITAMIN E AUF 70 % BERECHNET . ROCHE HAT IM LAUFE DES VERFAHRENS IHREN ANTEIL MIT 40 % ANGEGEBEN . NACH GEGENÜBERSTELLUNG IHRER ANSICHTEN HABEN SICH DIE PARTEIEN FÜR DEN FALL , DASS NUR DER MARKT VON VITAMIN E BERÜCKSICHTIGT WIRD , IN IHRER GEMEINSAMEN STELLUNGNAHME AUF FOLGENDE BERECHNUNG DER MARKTANTEILE GEEINIGT :

NACH DER BERECHNUNG VON ROCHE SOLL IHR ANTEIL IN DEN JAHREN 1970 UND 1971 NOCH UM 7 PROZENTPUNKTE UNTER DEM VON 1972 GELEGEN HABEN .

65ROCHE ZUFOLGE MUSS DER RELEVANTE MARKT AUS DEN BEREITS HINSICHTLICH VITAMIN C VORGETRAGENEN GRÜNDEN AUCH DIE ERZEUGNISSE UMFASSEN , DIE MIT VITAMIN E IN DESSEN TECHNOLOGISCHER VERWENDUNG IN WETTBEWERB STEHEN . NACH DIESER BERECHNUNG SOLL IHR MARKTANTEIL IM JAHRE 1974 40 % NICHT ÜBERSCHRITTEN HABEN .

66DER STANDPUNKT VON ROCHE ZUR FRAGE DER ABGRENZUNG DES RELEVANTEN MARKTES IST AUS DEN OBEN ANGEGEBENEN GRÜNDEN ZURÜCKGEWIESEN WORDEN . ES IST DESHALB VON DENJENIGEN MARKTANTEILEN AUSZUGEHEN , AUF DIE SICH DIE PARTEIEN GEEINIGT HABEN . DIE BEDEUTUNG DIESER ANTEILE , DIE FÜR SICH BEREITS ERHEBLICH IST , WIRD NOCH DADURCH VERSTÄRKT , DASS SICH DIE ANTEILE DER WETTBEWERBER VON ROCHE NACH DER OBEN GENANNTEN BERICHTIGUNG FÜR DAS JAHR 1974 WERTMÄSSIG AUF 16 % , 6 % UND 1 % FÜR DIE ÜBRIGEN HERSTELLER UND AUF 19 % FÜR EINEN ODER MEHRERE IMPORTEURE - IM ALLGEMEINEN HANDELSHÄUSER , DIE VON DRITTLÄNDERN AUS TÄTIG SIND - BEMESSEN . DIESER SACHVERHALT ENTSPRICHT IN NOCH HÖHEREM MASSE ALS BEI VITAMIN A DEN MERKMALEN EINES ENGEN OLIGOPOLISTISCHEN MARKTES , AUF DEM DER ANTEIL VON ROCHE WEIT ÜBER DER SUMME DER ANTEILE DER BEIDEN NÄCHSTKLEINEREN WETTBEWERBER LIEGT . DIE KOMMISSION HAT DESHALB ZU RECHT EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG AUF DIESEM MARKT FESTGESTELLT .

G ) VITAMINGRUPPE H

67DIE KLAEGERIN GESTEHT ZU , 100 % DIESES MARKTES GEHALTEN ZU HABEN . WÄHREND DER BETROFFENEN ZEIT BELIEF SICH IHR ANTEIL IMMER NOCH AUF 93 % ; SIE HAT DESHALB EINE MONOPOLSTELLUNG INNE .

H ) ZUSAMMENFASSUNG

68AUS ALL DIESEN ERWAEGUNGEN FOLGT , DASS DIE TATBESTANDSMERKMALE FÜR EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG AUF DEN MÄRKTEN DER VITAMINGRUPPEN A , B2 , B6 , C , E UND H ERFÜLLT WAREN , WÄHREND EINE SOLCHE STELLUNG AUF DEM MARKT VON VITAMIN B3 NICHT NACHGEWIESEN IST .

TEIL 5 : DAS VERHALTEN DER KLAEGERIN AUF DEM MARKT

69ES IST JEDOCH NOCH ZU ERÖRTERN , OB DIESE SCHLUSSFOLGERUNGEN NICHT DURCH DAS VERHALTEN DER KLAEGERIN AUF DEN RELEVANTEN MÄRKTEN WIDERLEGT WERDEN . DIESES VERHALTEN SOLL NACH IHREM VORTRAG NICHT NUR DAS VORLIEGEN EINES LEBHAFTEN WETTBEWERBS , SONDERN AUCH DEN DRUCK AUFZEIGEN , DEM SIE DURCH DIESEN WETTBEWERB AUSGESETZT GEWESEN SEI . SIE MACHT HIERZU INSBESONDERE GELTEND , DIE PREISE FÜR DIE EINZELNEN VITAMINGRUPPEN SEIEN STÄNDIG GEFALLEN UND IHRE MARKTANTEILE SEIEN IN BESTIMMTEN MITGLIEDSTAATEN ZURÜCKGEGANGEN . SIE BEZIEHT SICH AUCH AUF DIE ANGABEN IN VERSCHIEDENEN INTERNEN UNTERLAGEN , INSBESONDERE IN DEN VON IHR REGELMÄSSIG VERBREITETEN ' ' MANAGEMENT INFORMATIONS ' ' UND ' ' MARKETING NEWS ' ' , DIE EINE ANALYSE DES MARKTZUSTANDES FÜR JEDE VITAMINGRUPPE ENTHIELTEN , SOWIE AUF DIE DOKUMENTATION ÜBER DIE VERSAMMLUNG DER EUROPÄISCHEN BULK MANAGER , DIE ROCHE IM OKTOBER 1972 IN BASEL DURCHGEFÜHRT HATTE .

70DER GERICHTSHOF HAT BEREITS INSBESONDERE IN SEINEM URTEIL VOM 14 . FEBRUAR 1978 ( UNITED BRANDS , RECHTSSACHE 27/76 , SLG . 1978 , 207 ) FESTGESTELLT , DASS EIN SELBST LEBHAFTER WETTBEWERB AUF EINEM GEGEBENEN MARKT EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG AUF DIESEM MARKT NICHT AUSSCHLIESST , DA EINE SOLCHE STELLUNG WESENTLICH DURCH DIE FÄHIGKEIT GEKENNZEICHNET IST , DASS MAN SEIN VERHALTEN IN DER MARKTSTRATEGIE OHNE RÜCKSICHTNAHME AUF DIESEN WETTBEWERB BESTIMMEN KANN , OHNE AUFGRUND DIESER HALTUNG NACHTEILE HINNEHMEN ZU MÜSSEN .

71JEDOCH IST ES IN DER REGEL MIT DER UNABHÄNGIGKEIT DES VERHALTENS , DIE FÜR EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG CHARAKTERISTISCH IST , UNVERMEIDBAR , WENN EIN UNTERNEHMEN UNTER DEM DRUCK DER PREISSENKUNGEN SEINER WETTBEWERBER EBENFALLS DIE PREISE SENKEN MUSS . DIE KLAEGERIN HAT MIT IHRER KLAGESCHRIFT EINE REIHE VON GRAPHISCHEN DARSTELLUNGEN MIT ZWEI UNTERSCHIEDLICHEN INDIKATOREN VORGELEGT , VON DENEN DER EINE DIE PREISSENKUNGEN , DER ANDERE DIE PRODUKTIONSERHÖHUNGEN BEI DEN EINZELNEN ROCHE-VITAMINGRUPPEN AUF DEM WELTMARKT IM LAUFE EINES ZEITRAUMS WIEDERGIBT , DER JE NACH FALL IN DEN JAHREN 1940 BIS 1954 BEGINNT UND BIS ZUM JAHRE 1974 REICHT .

72HIERZU IST ANZUMERKEN , DASS DIESE GRAPHISCHEN DARSTELLUNGEN DEN WELTMARKT BETREFFEN . ROCHE HAT SELBST DES ÖFTEREN WERT AUF DIE ZWISCHEN DEN MITGLIEDSTAATEN UNTERSCHIEDLICHEN PREISBEWEGUNGEN GELEGT ; SIE KANN FOLGLICH NICHT VORTRAGEN , DASS DIE VERÄNDERUNGEN AUF DEM WELTMARKT NOTWENDIG DER PREISENTWICKLUNG IN DER GEMEINSCHAFT ENTSPRECHEN . SELBST WENN MAN DAVON AUSGEHT , DASS DIE WIEDERGEGEBENEN PREISENTWICKLUNGEN AUF DEM WELTMARKT ALS SPIEGELBILD DER ALLGEMEINEN PREISTRENDS IM GEMEISAMEN MARKT BETRACHTET WERDEN KÖNNEN , SO LÄSST DOCH EINE GENAUERE PRÜFUNG DER GRAPHISCHEN DARSTELLUNGEN ERKENNEN , DASS DIE PREISE DER EINZELNEN VITAMINGRUPPEN GRÖSSTENTEILS IN ERHEBLICHEM AUSMASS GEFALLEN SIND , SOLANGE DIE PRODUKTION NUR LANGSAM ANSTIEG , DASS DER PREISVERFALL SICH ABER ERHEBLICH VERLANGSAMTE UND SCHRITTWEISE SOGAR EINER AUSGEPRAEGTEN STABILITÄT PLATZ MACHTE , SOBALD DIE PRODUKTION DER JEWEILIGEN VITAMINGRUPPE STARK ANSTIEG , NÄMLICH SEIT 1964 BEI VITAMIN A , SEIT 1956 BEI VITAMIN B2 , SEIT 1966 BEI VITAMIN B6 , SEIT 1958 BEI VITAMIN C , SEIT 1960 BEI VITAMIN B3 UND SEIT 1965 BEI VITAMIN E , WÄHREND DIE BIS ZUM JAHRE 1970 STABILE PREISKURVE FÜR VITAMIN H ( BIOTIN ) SICH SEITDEM LANGSAM SENKT , DIE PRODUKTION ABER ZUNIMMT . DIESE DATEN DEUTEN EHER AUF EINE BEZIEHUNG ZWISCHEN PREISEN EINERSEITS UND PRODUKTIONSUMFANG SOWIE KOSTEN ANDERERSEITS ALS AUF EINEN ZUSAMMENHANG ZWISCHEN PREISEN UND WETTBEWERBSDRUCK HIN .

73AUF DIE FRAGEN DES GERICHTSHOFES HAT ROCHE EINE REIHE VON TABELLEN VORGELEGT ( ANLAGEN 4 A BIS I ZUR GEMEINSAMEN STELLUNGNAHME ), IN DENEN DIE PREISSCHWANKUNGEN DES NACH MEINUNG VON ROCHE JEWEILS REPRÄSENTATIVSTEN VITAMINPRODUKTS EINER GRUPPE IN DEN JAHREN 1970 BIS 1976 FÜR JEDEN MITGLIEDSTAAT SOWIE DIE AUS DEN NATIONALEN PREISEN ERRECHNETEN DURCHSCHNITTSPREISE FÜR DIE GESAMTE GEMEINSCHAFT ENTHALTEN SIND .

74DIESE TABELLEN LASSEN IN DER TAT PREISSCHWANKUNGEN NACH OBEN UND NACH UNTEN ERKENNEN , DIE NICHT VERNACHLÄSSIGT WERDEN DÜRFEN . DIESE SCHWANKUNGEN SIND JEDOCH FÜR EIN UND DASSELBE ERZEUGNIS WÄHREND DER GLEICHEN ZEIT IN DEN VERSCHIEDENEN MITGLIEDSTAATEN SEHR UNTERSCHIEDLICH . DAS ZEIGT EINE ABSCHOTTUNG DER MÄRKTE UND LÄSST EINE ENTSPRECHENDE PREISSTRATEGIE VERMUTEN . BEMERKENSWERTERWEISE SIND , WIE SICH AUS ANLAGE 4 ZUR GEMEINSAMEN STELLUNGNAHME DER PARTEIEN ERGIBT , BEI VITAMIN H ( BIOTIN ), BEI DEM ROCHE NACH EIGENEN ANGABEN EINEN MARKTANTEIL VON 100 % IM JAHRE 1970 UND VON 93 % IM JAHRE 1974 HIELT , EBENFALLS MERKLICHE PREISSENKUNGEN FESTZUSTELLEN : DIE PREISE IN SCHWEIZER FRANKEN UND IN DURCHSCHNITTSZAHLEN FIELEN FÜR DEN GESAMTEN GEMEINSAMEN MARKT VON 40,54 SCHWEIZER FRANKEN IM JAHRE 1970 AUF 30,72 SCHWEIZER FRANKEN IM JAHRE 1973 UND AUF 29,85 SCHWEIZER FRANKEN IM JAHRE 1974 . DIESE PREISSENKUNGEN KÖNNEN BEI EINEM UNTERNEHMEN MIT EINEM MARKTANTEIL VON 93 % BIS 100 % NICHT DEM KONKURRENZDRUCK ZUGESCHRIEBEN WERDEN . SIE SIND EHER DAS ERGEBNIS EINER BEWUSST UND FREI GEWÄHLTEN PREISPOLITIK ; JEDENFALLS WIDERLEGEN SIE NICHT DAS VORLIEGEN EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG .

75DIESE FESTSTELLUNGEN FINDEN IN ERHEBLICHEM UMFANGE IN DEN OBEN GENANNTEN INTERNEN DOKUMENTEN IHRE BESTÄTIGUNG . INSBESONDERE FÜR VITAMIN H ( BIOTIN ) ERGIBT SICH AUS DER ' ' MANAGEMENT INFORMATION ' ' VOM 8 . SEPTEMBER 1972 , DASS EIN ERSTER WETTBEWERBER - DIE FIRMA SUMITOMO - , DIE ENDE 1971 MIT DER HERSTELLUNG VON BIOTIN BEGONNEN HATTE , ES VORZOG , EINEN TEIL SEINER ERZEUGUNG AN ROCHE ZU VERKAUFEN UND DEN REST IN DEN VEREINIGTEN STAATEN ABZUSETZEN , UND DASS ROCHE , DIE DAS AUFTRETEN EINES WEITEREN ERZEUGERS IM JAHRE 1973 VORHERSAH , BESCHLOSS , IHM ZUVORZUKOMMEN UND IHRE UNFLEXIBLE PREISPOLITIK SOFORT AUFZUGEBEN . GERADE IM JAHR 1973 IST EINE BEDEUTENDE PREISSENKUNG BEI VITAMIN H FESTZUSTELLEN .

76ALL DIES ZEIGT , DASS ROCHE NICHT NUR KEINEM WETTBEWERBSDRUCK AUSGESETZT WAR , SONDERN KRAFT IHRER STELLUNG IN DER LAGE WAR , EINE PREISPOLITIK ZU VERFOLGEN , DIE DIESEM DRUCK ZUVORKOMMEN SOLLTE . IM ÜBRIGEN EMPFIEHLT DIE GLEICHE NUMMER DER ' ' MANAGEMENT INFORMATION ' ' UNTER ANDEREN VORBEUGENDEN MASSNAHMEN DEN ABSCHLUSS VON TREUEVERTRAEGEN .

77FÜR VITAMIN C , WO DER MARKTANTEIL VON ROCHE SICH IN DEN JAHREN 1972 BIS 1974 AUF UNGEFÄHR 65 % BELIEF , EMPFEHLEN DIE ' ' MARKETING NEWS ' ' VOM 6 . DEZEMBER 1971 ANGESICHTS DER MANGELLAGE BEI DIESEM ERZEUGNIS DEN VERTRETERN UND TOCHTERGESELLSCHAFTEN VON ROCHE UNTER BERÜCKSICHTIGUNG DER LANGFRISTIGEN MARKTSTRATEGIE , DIE LEBENSMITTELINDUSTRIE BEI DER VERSORGUNG UND BEIM PREIS GEGENÜBER DER PHARMAZEUTISCHEN INDUSTRIE ZU BEVORZUGEN , DIE SICH TEILWEISE BEI MAKLERN EINDECKEN KÖNNE .

78ZWAR LASSEN DIE VORGELEGTEN ZAHLEN UND UNTERLAGEN ERKENNEN , DASS ES AUF DEN EINZELNEN VITAMINMÄRKTEN ZU TEILWEISE NICHT UNERHEBLICHEN PREISSCHWANKUNGEN KAM . DIESE SCHWANKUNGEN STEHEN JEDOCH IN EINIGEN FÄLLEN NICHT IN ZUSAMMENHANG MIT DEM WETTBEWERB , WÄHREND ES IN DEN ÜBRIGEN FÄLLEN MEIST ROCHE SELBST IST , DIE ZUMINDEST DIE ROLLE DES PREISFÜHRERS SPIELT . AUS DEN VORGELEGTEN UNTERLAGEN ERGIBT SICH FERNER , DASS ROCHE ÜBER EINE ERSTRANGIGE VERTRIEBS- UND MARKETINGORGANISATION VERFÜGT : DIESE IST NICHT NUR IN DER LAGE , SYSTEMATISCH MARKTFORSCHUNG ZU BETREIBEN , SONDERN AUCH , JEDE ABSICHT MÖGLICHER WETTBEWERBER ZU ERFASSEN , AUF DEN MARKT EINES ERZEUGNISSES VORZUDRINGEN , UND SIE IST FÄHIG , SOFORT HIERAUF ZU REAGIEREN UND SOLCHEN VERSUCHEN DURCH GEEIGNETE MASSNAHMEN ZUVORZUKOMMEN . AUS ALLEDEM FOLGT , DASS DIE BEHAUPTETEN UND TATSÄCHLICH FESTGESTELLTEN PREISSCHWANKUNGEN KEINEN WETTBEWERBSDRUCK BEWEISEN , DER DEN BEACHTLICHEN GRAD VON UNABHÄNGIGKEIT IN FRAGE STELLEN KÖNNTE , DESSEN SICH ROCHE IN IHRER MARKTSTRATEGIE ERFREUTE ; SIE SIND NICHT GEEIGNET , DIE BEI DEN EINZELNEN VITAMINGRUPPEN AUFGRUND DER MARKTANTEILE IN VERBINDUNG MIT DEN ÜBRIGEN INDIZIEN GEWONNENE FESTSTELLUNG ZU ENTKRÄFTEN , DASS EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG BESTEHT .

79SOMIT HAT DIE ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG EINE SOLCHE STELLUNG AUF DEN MÄRKTEN DER VITAMINE A , B2 , B6 , C , E UND H ZU RECHT , AUF DEM MARKT VON VITAMIN B3 JEDOCH ZU UNRECHT ANGENOMMEN .

II - DIE MISSBRÄUCHLICHE AUSNUTZUNG EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG

TEIL 1 : VORBEMERKUNGEN

80NACH DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG SOLL DIE KLAEGERIN IHRE BEHERRSCHENDE STELLUNG DURCH DEN ABSCHLUSS VON KAUFVERTRAEGEN MIT 22 BEDEUTENDEN VITAMINABNEHMERN MISSBRÄUCHLICH AUSGENUTZT HABEN ; INSGESAMT HANDLE ES SICH UM UNGEFÄHR 30 VERTRAEGE , VON DENEN MANCHE NUR EINEN FRÜHEREN VERTRAG MIT ODER OHNE ÄNDERUNG FORTGESETZT HÄTTEN . IN EINEM TEIL DIESER VERTRAEGE SOLLEN SICH DIE ABNEHMER VERPFLICHTET HABEN , IHREN BEDARF AN VITAMINEN ODER AN BESTIMMTEN AUSDRÜCKLICH BEZEICHNETEN VITAMINEN INSGESAMT ODER ZU EINEM WESENTLICHEN TEIL AUSSCHLIESSLICH VON ROCHE ZU BEZIEHEN ; IN ANDEREN VERTRAEGEN SOLL IHNEN HIERZU DURCH DIE VEREINBARUNG VON NACHLÄSSEN , DIE DIE KOMMISSION ALS TREUERABATTE ANSIEHT , EIN ANREIZ GEBOTEN WORDEN SEIN . NACH ANSICHT DER KOMMISSION ( NRN . 22 BIS 24 DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG ) STELLEN DIE BEANSTANDETEN AUSSCHLIESSLICHKEITSVERTRAEGE UND TREUERABATTE EINE MISSBRÄUCHLICHE AUSNUTZUNG IM SINNE DES ARTIKELS 86 DES VERTRAGES ZUM EINEN DESWEGEN DAR , WEIL SIE DEN WETTBEWERB ZWISCHEN ERZEUGERN DADURCH VERFÄLSCHTEN , DASS SIE DEN KUNDEN DES UNTERNEHMENS IN BEHERRSCHENDER STELLUNG JEDE MÖGLICHKEIT NÄHMEN , IHRE BEZUGSQUELLEN FREI ZU WÄHLEN , ZUM ANDEREN DESWEGEN , WEIL SIE DAZU FÜHRTEN , HANDELSPARTNERN FÜR GLEICHWERTIGE LEISTUNGEN UNGLEICHE BEDINGUNGEN AUFZUERLEGEN UND SIE IM WETTBEWERB ZU BENACHTEILIGEN ; ROCHE VERLANGE NÄMLICH VON ZWEI ABNEHMERN UNTERSCHIEDLICHE PREISE FÜR DIE GLEICHE MENGE EINES ERZEUGNISSES JE NACH DEM , OB DIESE ABNEHMER DARAUF VERZICHTETEN , BEI WETTBEWERBERN VON ROCHE ZU BEZIEHEN ODER NICHT .

81DIE VERTRAEGE BETREFFEN DEN VERKAUF VON VITAMINEN EINER ODER MEHRERER DER GRUPPEN , FÜR DEREN MARKT EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG FESTGESTELLT WURDE , AN ABNEHMER , DIE IM GEMEINSAMEN MARKT BETRIEBE BESITZEN , FÜR DIE DIESE VITAMINE GANZ ODER TEILWEISE BESTIMMT SIND . DIESE VERTRAEGE , DIE IN DER FOLGE MIT DEM NAMEN DES ABNEHMERS BEZEICHNET WERDEN , LASSEN SICH WIE FOLGT AUFLISTEN :

1 . AFICO/NESTLE : EIN VERTRAG MIT EINER LAUFZEIT VON EINEM JAHR AB 1 . JANUAR 1968 , DIE SICH VERLÄNGERT , WENN DER VERTRAG NICHT GEKÜNDIGT WIRD ;

2 . AMERICAN CYANAMID : EIN VERTRAG MIT EINER LAUFZEIT VON EINEM JAHR AB 1 . JANUAR 1971 , DIE SICH VERLÄNGERT , WENN DER VERTRAG NICHT GEKÜNDIGT WIRD ;

3 . ANIMEDICA : ZWEI VERTRAEGE , EIN MULTINATIONALER VOM 12 . JANUAR 1973 UND EIN WEITERER , DER DIE LIEFERUNGEN IN DIE BUNDESREPUBLIK DEUTSCHLAND BETRIFFT , VOM 9 . MAI 1972 , MIT EINER LAUFZEIT VON JEWEILS EINEM JAHR , DIE SICH VERLÄNGERT , WENN DIE VERTRAEGE NICHT GEKÜNDIGT WERDEN ;

4 . BEECHAM : DREI AUFEINANDERFOLGENDE VEREINBARUNGEN VOM 1 . APRIL 1972 , VOM 1 . APRIL 1973 UND VOM 31 . DEZEMBER 1973 , DIE DEN ZEITRAUM VOM 1 . APRIL 1972 BIS ZUM 31 . MÄRZ 1973 , VOM 1 . APRIL 1973 BIS ZUM 31 . DEZEMBER 1973 BZW . DAS JAHR 1974 BETRAFEN ;

5 . CAPSUGEL/PARKE DAVIS : EIN VERTRAG VOM 22 . MÄRZ 1967 MIT WIRKUNG VOM 15 . MÄRZ 1967 ;

6 . DAWE ' S : EIN VERTRAG MIT WIRKUNG VOM 1 . AUGUST 1971 OHNE LAUFZEITVEREINBARUNG ;

7 . GUYOMARC ' H : EIN VERTRAG MIT WIRKUNG VOM 1 . MAI 1972 UND EINER LAUFZEIT VON EINEM JAHR , DIE SICH VERLÄNGERT , WENN DER VERTRAG NICHT GEKÜNDIGT WIRD ;

8 . ISAAC SPENCER : ZWEI VERTRAEGE , DER ERSTE FÜR DIE ZEIT VOM 1 . JULI BIS ZUM 31 . DEZEMBER 1973 , DER ZWEITE FÜR DAS JAHR 1974 ;

9 . MERCK : DREI VERTRAEGE , DER ERSTE VOM 3 . MÄRZ 1972 ÜBER VITAMIN A , FEST ABGESCHLOSSEN AUF EINE LAUFZEIT VON FÜNF JAHREN , DIE SICH JEWEILS UM ZWEI JAHRE VERLÄNGERT , WENN DER VERTRAG NICHT GEKÜNDIGT WIRD ; DER ZWEITE VOM 3 . MÄRZ 1972 ÜBER VITAMIN E MIT EINER FAST IDENTISCHEN VEREINBARUNG ÜBER DIE LAUFZEIT ; DER DRITTE VOM 5 . JULI 1971 ÜBER VITAMIN B6 MIT EINER ERSTEN LAUFZEIT BIS ZUM 31 . DEZEMBER 1976 , DIE SICH JEWEILS UM ZWEI JAHRE VERLÄNGERT , WENN DER VERTRAG NICHT GEKÜNDIGT WIRD ;

10 . NITROVIT/IMPERIAL FOODS : ZWEI VERTRAEGE , DER EINE VOM 22 . DEZEMBER 1972 , DER ANDERE VOM 11 . JANUAR 1974 , GÜLTIG JEWEILS FÜR EIN JAHR ;

11 . ORGANON : EIN VERTRAG VOM 15 . APRIL 1970 , GEÄNDERT AM 10 . OKTOBER 1974 , GÜLTIG JEWEILS FÜR EIN JAHR ; DIE LAUFZEIT VERLÄNGERT SICH , WENN DER VERTRAG NICHT GEKÜNDIGT WIRD ;

12 . PAULS AND WHITES : DREI VERTRAEGE VOM 2 . MÄRZ 1972 , VOM 16 . JULI 1973 UND VOM 22 . JANUAR 1974 , GÜLTIG VOM 1 . APRIL 1972 BIS ZUM 31 . MÄRZ 1973 , VOM 1 . APRIL 1973 BIS ZUM 31 . DEZEMBER 1973 SOWIE FÜR DAS JAHR 1974 ;

13 . PROTECTOR : EIN VERTRAG MIT WIRKUNG VOM 1 . JULI 1968 FÜR DAS JAHR 1968 , PRAKTISCH JAHR UM JAHR VERLÄNGERT , JEDENFALLS BIS ENDE 1972 ;

14 . PROVIMI : EIN VERTRAG VOM 30 . SEPTEMBER 1972 OHNE LAUFZEITVEREINBARUNG , GEÄNDERT AM 27 . NOVEMBER 1974 ;

15 . RADAR : EIN VERTRAG VOM 23 . FEBRUAR 1971 FÜR DAS JAHR 1971 , DER SICH AUF EINE FRÜHERE ENTSPRECHENDE VEREINBARUNG FÜR DAS JAHR 1970 BEZIEHT ;

16 . RALSTON PURINA : EIN VERTRAG VOM 19 . JANUAR 1970 FÜR DAS JAHR 1970 , MINDESTENS BIS ENDE 1974 VERLÄNGERT ;

17 . RAMIKAL : EIN VERTRAG VOM 22 . AUGUST 1972 MIT WIRKUNG VOM 1 . JANUAR 1972 FÜR UNBESTIMMTE ZEIT , DER EINEN VERTRAG AUS DEM JAHRE 1964 ERSETZT ;

18 . SANDOZ : EIN VERTRAG MIT WIRKUNG FÜR DAS JAHR 1965 , DESSEN LAUFZEIT SICH UM JE EIN JAHR VERLÄNGERT , WENN ER NICHT GEKÜNDIGT WIRD ;

19 . TROUW : EIN VERTRAG VOM 1 . JULI 1971 MIT WIRKUNG VOM 1 . JANUAR 1971 , GEÄNDERT AM 27 . NOVEMBER 1972 ;

20 . UNILEVER : DREI VERTRAEGE VOM 9 . JANUAR 1974 , DIE BEIDEN ERSTEN ÜBER DIE LIEFERUNG VON VITAMIN A , TYP B , BZW . DER ANDEREN TYPEN VON VITAMIN A IN DAS VEREINIGTE KÖNIGREICH , DER DRITTE ÜBER DIE LIEFERUNG VON VITAMIN A AUF DEM KONTINENT , GÜLTIG JEWEILS FÜR DIE JAHRE 1974 UND 1975 ;

21 . UPJOHN : EIN VERTRAG MIT WIRKUNG VOM 1 . NOVEMBER 1967 OHNE LAUFZEITVEREINBARUNG ;

22 . WYETH : EIN VERTRAG MIT WIRKUNG VOM 1 . JANUAR 1964 OHNE LAUFZEITVEREINBARUNG .

TEIL 2 : ANALYSE DER STREITIGEN VERTRAEGE

82DIESE VERTRAEGE SIND ZWAR ZU VERSCHIEDENEN ZEITEN UND IN NICHT IMMER GLEICHER FORM ABGEFASST ; SIE KÖNNEN JEDOCH , WAS DEN UMFANG DER VOM ABNEHMER EINGEGANGENEN BEZUGSVERPFLICHTUNGEN BETRIFFT , IN DREI GRUPPEN EINGETEILT WERDEN .

83IN EINEM TEIL DER VERTRAEGE VERPFLICHTETEN SICH DIE ABNEHMER BINDEND , AUSSCHLIESSLICH BEI ROCHE ZU BEZIEHEN , UND ZWAR

FORTSETZUNG DER GRÜNDE UNTER DOK.NUM : 676J0085.1A ) IHREN GESAMTEN ODER NAHEZU GESAMTEN BEDARF AN VON ROCHE HERGESTELLTEN , UNVERPACKTEN VITAMINEN : AFICO/NESTLE , DAWE ' S , ORGANON , PROVIMI ( MIT AUSNAHME VON 10 % FÜR KONTROLLKÄUFE ), RALSTON PURINA , UPJOHN ( ALLE VITAMINE MIT AUSNAHME VON VIER VITAMINSPEZIALITÄTEN DER GRUPPE A FÜR TIERERNÄHRUNG , FÜR DIE ROCHE UPJOHN EINE LIZENZ FÜR IHRE MARKE INJACOM ERTEILT ),

B ) IHREN GESAMTBEDARF AN BESTIMMTEN AUSDRÜCKLICH BEZEICHNETEN VITAMINEN : MERCK ( VITAMIN A , BEI VITAMIN B6 DEN ÜBER DIE VON MERCK SELBST HERGESTELLTEN 200 JATO HINAUSGEHENDEN BEDARF , VITAMIN E ),

C ) EINEN IM VERTRAG ANGEGEBENEN PROZENTSATZ DES GESAMTBEDARFS ( AMERICAN CYANAMID , ANIMEDICA DEUTSCHLAND UND ANIMEDICA INTERNATIONAL : 80 % ) ODER DES BEDARFS AN BESTIMMTEN BEZEICHNETEN VITAMINEN ( GUYOMARC ' H : 75 % DES BEDARFS AN DEN VITAMINEN A , B , C UND E ) ODER SCHLIESSLICH

D ) DEN ÜBERWIEGENDEN TEIL ( MAJOR PART ) IHRES BEDARFS AN VITAMINEN ODER BESTIMMTEN VITAMINEN ( BEECHAM , ISAAC SPENCER , NITROVIT , PAULS AND WHITES , RAMIKAL , TROUW ).

84IN ANDEREN VERTRAEGEN VERPFLICHTETEN SICH DIE ABNEHMER , ' ' TO GIVE PREFERENCE TO ROCHE ' ' ( WYETH ), ODER GABEN DER ABSICHT AUSDRUCK , AUSSCHLIESSLICH BEI ROCHE ZU BEZIEHEN ( CAPSUGEL/PARKE DAVIS ) ODER IHREN TOCHTERGESELLSCHAFTEN DIES ZU EMPFEHLEN ( SANDOZ ), UND ZWAR ENTWEDER IHREN GESAMTEN VITAMINBEDARF ODER BESTIMMTE BEZEICHNETE VITAMINE ( CAPSUGEL/PARKE DAVIS : A , B1 , B2 , B6 , C , E UND H ) ODER SCHLIESSLICH EINEN BESTIMMTEN PROZENTSATZ IHRES GESAMTBEDARFS ( PROTECTOR : 80 % ).

85DIE VERTRAEGE MIT MERCK UND UNILEVER SCHLIESSLICH WEISEN BESONDERHEITEN AUF , DIE EINE GETRENNTE PRÜFUNG DER IN IHNEN ENTHALTENEN VERPFLICHTUNGEN WÜNSCHENSWERT ERSCHEINEN LASSEN .

86DIE MEISTEN VERTRAEGE WAREN AUF UNBESTIMMTE DAUER GESCHLOSSEN , ENTWEDER NACH IHREM WORTLAUT ODER WEIL SICH IHRE LAUFZEIT VERLÄNGERTE , WENN SIE NICHT GEKÜNDIGT WURDEN ; SIE SOLLTEN OFFENKUNDIG MEHRJÄHRIGE GESCHÄFTSBEZIEHUNGEN BEGRÜNDEN . DIE GROSSE MEHRZAHL WURDE SEIT DEM JAHR 1970 GESCHLOSSEN UND GALT WÄHREND DES GESAMTEN ZEITRAUMS VON 1970 BIS 1974 ODER WÄHREND EINES TEILS DIESES ZEITRAUMS .

87MIT AUSNAHME DER BEIDEN VERTRAEGE MIT UNILEVER SEHEN SÄMTLICHE AUFGEFÜHRTEN VERTRAEGE UNTER UNTERSCHIEDLICHEN BENENNUNGEN RABATTE ODER NACHLÄSSE VOR , DIE SICH NACH DEN GESAMTVITAMINKÄUFEN IM LAUFE EINES BESTIMMTEN ZEITRAUMS VON ÜBLICHERWEISE EINEM ODER EINEM HALBEN JAHR UNGEACHTET DER GRUPPE ERRECHNEN , ZU DER DIE VITAMINE GEHÖREN . DIE VERTRAEGE BEECHAM , ISAAC SPENCER , NITROVIT , PAULS UND WHITES , SANDOZ UND WYETH WEISEN DIE BESONDERHEIT AUF , DASS KEIN EINHEITLICHER NACHLASS VORGESEHEN IST , DASS SICH DIESER VIELMEHR - IM ALLGEMEINEN VON 1 % BIS 3 % - NACH DEN JÄHRLICH GEKAUFTEN MENGEN ERHÖHT . MIT AUSNAHME DER VERTRAEGE ANIMEDICA INTERNATIONAL , GUYOMARC ' H , MERCK B6 , PROTECTOR UND UPJOHN ENTHALTEN DIE VERTRAEGE EINE KLAUSEL , DIE ' ' ENGLISCHE KLAUSEL ' ' , WONACH DIE KUNDEN - UNTER UNTERSCHIEDLICHEN , NOCH ZU PRÜFENDEN MODALITÄTEN - ROCHE GÜNSTIGERE ANGEBOTE DER KONKURRENZ MIT DER FOLGE VORHALTEN KÖNNEN , DASS DER KUNDE , FALLS ROCHE NICHT ENTSPRECHENDE PREISE EINRÄUMT , FÜR DIESEN KAUF VON EINER ETWA BINDEND VEREINBARTEN AUSSCHLIESSLICHEN BEZUGSVERPFLICHTUNG FREI IST , IN JEDEM FALL ABER BEI DEM GENANNTEN WETTBEWERBER KAUFEN KANN , OHNE DADURCH DIE RABATTE FÜR BEREITS DURCHGEFÜHRTE ODER NOCH DURCHZUFÜHRENDE KÄUFE ZU VERLIEREN .

88IM LICHTE DIESER BESONDERHEITEN IST ZU UNTERSUCHEN , OB ROCHE MIT DEN STREITIGEN VERTRAEGEN IHRE BEHERRSCHENDE STELLUNG MISSBRÄUCHLICH AUSGENUTZT HAT .

TEIL 3 : SUBSUMTION DER AUSSCHLIESSLICHEN BEZUGSVERPFLICHTUNGEN UND DES RABATTSYSTEMS UNTER ARTIKEL 86 DES VERTRAGES

89EIN UNTERNEHMEN , DAS AUF EINEM MARKT EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG EINNIMMT UND ABNEHMER , SEI ES AUCH AUF DEREN WUNSCH , DURCH DIE VERPFLICHTUNG ODER ZUSAGE , IHREN GESAMTEN BEDARF ODER EINEN BETRÄCHTLICHEN TEIL DESSELBEN AUSSCHLIESSLICH BEI IHM ZU BEZIEHEN , AN SICH BINDET , NÜTZT SEINE STELLUNG IM SINNE DES ARTIKELS 86 DES VERTRAGES MISSBRÄUCHLICH AUS , OHNE DASS ES DARAUF ANKÄME , OB DIE FRAGLICHE VERPFLICHTUNG OHNE WEITERES ODER GEGEN EINE RABATTGEWÄHRUNG EINGEGANGEN WORDEN IST . DAS GLEICHE GILT , WENN EIN SOLCHES UNTERNEHMEN DIE ABNEHMER NICHT DURCH EINE FÖRMLICHE VERPFLICHTUNG BINDET , SONDERN KRAFT VEREINBARUNG MIT DEN ABNEHMERN ODER EINSEITIG TREUERABATTE GEWÄHRT , ALSO NACHLÄSSE , DEREN GEWÄHRUNG VORAUSSETZT , DASS DER KUNDE - UNABHÄNGIG VON DEM GRÖSSEREN ODER GERINGEREN UMFANG SEINER KÄUFE - SEINEN GESAMTBEDARF ODER EINEN WESENTLICHEN TEIL HIERVON AUSSCHLIESSLICH BEI DEM UNTERNEHMEN IN BEHERRSCHENDER STELLUNG DECKT .

90SOWOHL AUSSCHLIESSLICHE BEZUGSVERPFLICHTUNGEN DIESER ART , UNABHÄNGIG DAVON , OB SIE GEGEN EINE RABATTGEWÄHRUNG EINGEGANGEN WURDEN , ALS AUCH DIE GEWÄHRUNG VON TREUERABATTEN , DIE DIE ABNEHMER ZUM AUSSCHLIESSLICHEN BEZUG BEI DEM UNTERNEHMEN IN BEHERRSCHENDER STELLUNG VERANLASSEN SOLL , SIND MIT DEM ZIEL EINES UNVERFÄLSCHTEN WETTBEWERBS AUF DEM GEMEINSAMEN MARKT UNVEREINBAR : VON AUSNAHMEFÄLLEN ABGESEHEN , DIE EINE VEREINBARUNG ZWISCHEN UNTERNEHMEN IM RAHMEN VON ARTIKEL 85 , INSBESONDERE ABSATZ 3 ZULÄSSIG MACHEN KÖNNEN , BERUHEN SIE NICHT AUF EINER WIRTSCHAFTLICHEN LEISTUNG , DIE DIE BELASTUNG ODER DEN VORTEIL RECHTFERTIGT , SONDERN ZIELEN DARAUF AB , DEM ABNEHMER DIE WAHL ZWISCHEN MEHREREN BEZUGSQUELLEN UNMÖGLICH ZU MACHEN ODER ZU ERSCHWEREN UND ANDEREN HERSTELLERN DEN ZUGANG ZUM MARKT ZU VERWEHREN . IM UNTERSCHIED ZU MENGENRABATTEN , DIE AUSSCHLIESSLICH AN DEN UMFANG DER BEI DEM BETROFFENEN HERSTELLER GETÄTIGTEN KÄUFE ANKNÜPFEN , DIENT DER TREUERABATT DAZU , DIE KUNDEN AUF DEM WEGE ÜBER DIE GEWÄHRUNG EINES FINANZIELLEN VORTEILS VOM BEZUG BEI KONKURRIERENDEN HERSTELLERN ABZUHALTEN . AUSSERDEM FÜHREN TREUERABATTE DAZU , HANDELSPARTNERN FÜR GLEICHWERTIGE LEISTUNGEN UNGLEICHE BEDINGUNGEN AUFZUERLEGEN , DA ZWEI ABNEHMER DER GLEICHEN MENGE EINES ERZEUGNISSES UNTERSCHIEDLICHE PREISE ZAHLEN , JE NACHDEM , OB SIE AUSSCHLIESSLICH BEI DEM UNTERNEHMEN IN BEHERRSCHENDER STELLUNG BEZIEHEN ODER OB SIE IHRE BEZUGSQUELLEN STREUEN . SCHLIESSLICH DIENEN DIESE PRAKTIKEN EINES UNTERNEHMENS IN BEHERRSCHENDER STELLUNG , INSBESONDERE AUF EINEM EXPANDIERENDEN MARKT , ZUR STÄRKUNG DIESER STELLUNG DURCH EINEN NICHT AUF LEISTUNGEN BEGRÜNDETEN UND FOLGLICH VERFÄLSCHTEN WETTBEWERB .

91DER QUALIFIZIERUNG ALS EINER MISSBRÄUCHLICHEN AUSNUTZUNG EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG LÄSST SICH AUCH NICHT DIE VON DER KLAEGERIN VORGESCHLAGENE AUSLEGUNG ENTGEGENHALTEN , DER BEGRIFF DER MISSBRÄUCHLICHEN AUSNUTZUNG SETZE VORAUS , DASS DIE DURCH EINE BEHERRSCHENDE STELLUNG ERLANGTE WIRTSCHAFTSKRAFT ALS MITTEL FÜR DIE VERWIRKLICHUNG DES MISSBRAUCHS EINGESETZT WERDE . DER BEGRIFF DER MISSBRÄUCHLICHEN AUSNUTZUNG IST VIELMEHR EIN OBJEKTIVER BEGRIFF . ER ERFASST DIE VERHALTENSWEISEN EINES UNTERNEHMENS IN BEHERRSCHENDER STELLUNG , DIE DIE STRUKTUR EINES MARKTES BEEINFLUSSEN KÖNNEN , AUF DEM DER WETTBEWERB GERADE WEGEN DER ANWESENHEIT DES FRAGLICHEN UNTERNEHMENS BEREITS GESCHWÄCHT IST , UND DIE DIE AUFRECHTERHALTUNG DES AUF DEM MARKT NOCH BESTEHENDEN WETTBEWERBS ODER DESSEN ENTWICKLUNG DURCH DIE VERWENDUNG VON MITTELN BEHINDERN , WELCHE VON DEN MITTELN EINES NORMALEN PRODUKT- ODER DIENSTLEISTUNGSWETTBEWERBS AUF DER GRUNDLAGE DER LEISTUNGEN DER MARKTBÜRGER ABWEICHEN .

TEIL 4 : ART DER STREITIGEN RABATTE

92DIE KLAEGERIN TRAEGT JEDOCH VOR , DIE VEREINBARTEN RABATTE SEIEN KEINE TREUE- , SONDERN MENGENRABATTE , JEDENFALLS ABER ENTSPRÄCHEN SIE EINER WIRTSCHAFTLICHEN LEISTUNG DES KUNDEN , DIE EINE DERARTIGE GEGENLEISTUNG RECHTFERTIGE .

93BEI DER PRÜFUNG DIESES VORBRINGENS IST DANACH ZU UNTERSCHEIDEN , OB DIE VERTRAEGE EINHEITLICHE ODER STEIGENDE RABATTE VORSEHEN .

A ) DIE VERTRAEGE MIT EINHEITLICHEN RABATTEN

94ZUNÄCHST KANN DER AUFFASSUNG DER KLAEGERIN BEI DEN VERTRAEGEN MIT EINHEITLICHEN RABATTEN NICHT GEFOLGT WERDEN .

95UNBESCHADET DESSEN , DASS BEI EINER FÖRMLICHEN AUSSCHLIESSLICHKEITSBINDUNG DIE GEWÄHRUNG EINES RABATTS LETZTLICH IRRELEVANT IST , ENTHÄLT KEINER DER VERTRAEGE VERPFLICHTUNGEN , DIE SICH AUF BESTIMMTE ODER AUCH NUR GESCHÄTZTE MENGEN BELAUFEN ODER DIE AN DEN UMFANG DER KÄUFE ANKNÜPFEN ; VIELMEHR BETREFFEN SIE SÄMTLICH DEN ' ' BEDARF ' ' ODER EINEN BRUCHTEIL DAVON . FERNER HABEN DIE PARTEIEN IN DER MEHRZAHL DER FÄLLE DIE KLAUSEL SELBST ALS TREUERABATT BEZEICHNET ( AMERICAN CYANAMID , ORGANON , PROVIMI , RALSTON , PURINA , TROUW ) ODER AUSDRÜCKE VERWENDET , DIE DIE VERBINDUNG ZWISCHEN DER AUSSCHLIESSLICHKEIT UND DEM GEWÄHRTEN RABATT DEUTLICH HERVORHEBEN .

96IM VERTRAG MIT DAWE ' S IST VEREINBART , DASS DER NACHLASS ALS ' ' GEGENLEISTUNG ' ' ( IN RETURN ) FÜR DIE AUSSCHLIESSLICHKEIT GEWÄHRT WIRD . IM VERTRAG MIT RAMIKAL IST VON EINEM ' ' VERTRAULICHEN JAHRESBONUS ' ' DIE REDE , DER ' ' EINE ECHTE VERGÜTUNG AUF IHRE BEZUEGE VON ROCHE DARSTELLT ' ' , DIE GEWÄHRTEN MENGENRABATTE DAHER NICHT BERÜHRT . IN VIER VERTRAEGEN , NÄMLICH DEN VERTRAEGEN MIT AFICO/NESTLE , CAPSUGEL/PARKE DAVIS , PROVIMI ( SEIT 1974 ) UND UPJOHN WERDEN DIE RABATTE AUF DIE GESAMTKÄUFE NACH DEM WORTLAUT DIESER VERTRAEGE ZWAR DAFÜR GEWÄHRT , DASS DIESE KUNDEN ROCHE DIE BEGLEICHUNG DER RECHNUNGEN FÜR UNMITTELBARE BESTELLUNGEN IHRER TOCHTERFIRMEN GARANTIEREN . ES KANN JEDOCH SCHWERLICH ANGENOMMEN WERDEN , DASS RABATTE , DIE IN JEDER HINSICHT AUF DER GLEICHEN GRUNDLAGE WIE SOLCHE BERECHNET WERDEN , DIE IN ANDEREN VERTRAEGEN ALS TREUERABATTE ANERKANNT SIND , DIE GEGENLEISTUNG FÜR DIE VERPFLICHTUNG VON WELTFIRMEN WIE NESTLE , PARKE DAVIS UND UPJOHN SEIN SOLLEN , ROCHE HINSICHTLICH DER ZAHLUNGSFÄHIGKEIT IHRER TOCHTERFIRMEN SICHERHEIT ZU BIETEN . AUCH DEM WEITEREN VORBRINGEN VON ROCHE KANN NICHT GEFOLGT WERDEN , ES HANDLE SICH JEDENFALLS BEI BESTIMMTEN VITAMINEN , BEISPIELSWEISE BEI BIOTIN ( VITAMIN H ), UM EINFÜHRUNGSRABATTE : DIE VERTRAEGE UNTERSCHEIDEN WEDER SELBST NACH DER FUNKTION DER UNTERSCHIEDLICHEN RABATTE , DIE ALLGEMEIN UND EINHEITLICH FÜR DEN GESAMTBEDARF EINES JEDEN KUNDEN ODER FÜR EINEN BEDEUTENDEN BRUCHTEIL DIESES BEDARFS GEWÄHRT WERDEN , NOCH ERLAUBEN SIE EINE SOLCHE UNTERSCHEIDUNG .

B ) DIE VERTRAEGE MIT STEIGENDEN RABATTEN

97EIN TEIL DER STREITIGEN VERTRAEGE , NÄMLICH DIE VERTRAEGE MIT BEECHAM ( 1972 , 1973 , 1974 ), ISAAC SPENCER ( 1973 , 1974 ), NITROVIT ( 1973 , 1974 ) UND PAULS AND WHITES ( 1972 , 1973 , 1974 ) ENTHALTEN EINERSEITS EINE BEZUGSVERPFLICHTUNG FÜR DEN ' ' ÜBERWIEGENDEN TEIL ' ' DES BEDARFS DES ABNEHMERS , ANDERERSEITS EINE RABATTKLAUSEL ; DIESE SIEHT EINEN NACHLASS VOR , DESSEN PROZENTSATZ SICH - IM ALLGEMEINEN VON 1 AUF 2 UND DANN AUF 3 % - JE NACH DEM ERHÖHT , WIE GROSS DER PROZENTSATZ DES GESCHÄTZTEN BEDARFS DES ABNEHMERS IST , DER IM LAUFE EINES JAHRES GEDECKT WIRD . DIE GENANNTEN VERTRAEGE ENTHALTEN IN ALLEN FÄLLEN EINE WERTMÄSSIGE SCHÄTZUNG DES GESAMTBEDARFS ( IN POUNDS ) UND IN ZWEI FÄLLEN ( PAULS AND WHITES 1972 , BEECHAM 1972 ) DARÜBER HINAUS NOCH EINE MENGENMÄSSIGE SCHÄTZUNG FÜR JEDE DER IM VERTRAG GENANNTEN VITAMINGRUPPEN . BEISPIELSWEISE LÄSST SICH DER VERTRAG MIT BEECHAM ( 1 . APRIL 1972 BIS 31 . MÄRZ 1973 ) ANFÜHREN , IN DEM DER JAHRESBEDARF AUF HÖCHSTENS 300 000 POUNDS GESCHÄTZT UND EIN NACHLASS VON 1 % FÜR KÄUFE ÜBER 60 % ENTSPRECHEND 180 000 POUNDS , VON 1,5 % FÜR KÄUFE ÜBER 70 % ENTSPRECHEND 210 000 POUNDS UND VON 2 % FÜR KÄUFE ÜBER 80 % ENTSPRECHEND 240 000 POUNDS EINGERÄUMT WIRD . IN DEN ANDEREN VERTRAEGEN WERDEN ENTSPRECHENDE FORMELN VERWANDT , WOBEI DIE BEDARFSSCHÄTZUNG VON FALL ZU FALL UND VON JAHR ZU JAHR SCHWANKT , OFFENKUNDIG UM SIE DER ABNAHMEFÄHIGKEIT DES KUNDEN ANZUPASSEN .

98WENN DIESE VERTRAEGE AUCH ELEMENTE ENTHALTEN , DIE ZUNÄCHST IM HINBLICK AUF IHRE VERBINDUNG MIT DER GEWÄHRUNG EINES GESAMTRABATTS ALS SOLCHE QUANTITATIVER ART ERSCHEINEN KÖNNTEN , SO ENTHÜLLT IHRE PRÜFUNG DOCH , DASS ES SICH IN WIRKLICHKEIT UM EINE BESONDERS AUSGEFEILTE FORM VON TREUERABATTEN HANDELT .

99ZUNÄCHST FÄLLT AUF , DASS SICH DIESE SONDERFORM VON RABATTEN GERADE IN DEN VERTRAEGEN FINDET , IN DENEN DIE BEZUGSVERPFLICHTUNG AM WENIGSTEN ZWINGEND ABGEFASST IST , IN DENEN SIE SICH NÄMLICH AUF ' ' DEN ÜBERWIEGENDEN TEIL DES BEDARFS ' ' BEZIEHT UND DAMIT DEM JEWEILIGEN ABNEHMER EINEN BEACHTLICHEN FREIRAUM LÄSST . DIE UNBESTIMMTE ART EINER SOLCHEN VERPFLICHTUNG WIRD IN GROSSEM UMFANG DURCH DIE SCHÄTZUNG DES JAHRESBEDARFS UND DURCH DIE GEWÄHRUNG EINES NACHLASSES AUSGEGLICHEN , DER ENTSPRECHEND DEM PROZENTSATZ DES GEDECKTEN BEDARFS STEIGT , WOBEI DIESER STEIGENDE SATZ OFFENKUNDIG EINEN ERHEBLICHEN ANREIZ DARSTELLT , DEN HÖCHSTMÖGLICHEN PROZENTSATZ DES BEDARFS BEI ROCHE ZU DECKEN .

100DIESE ART DER RABATTBERECHNUNG WEICHT VON DER GEWÄHRUNG EINES MENGENRABATTES , DER AUSSCHLIESSLICH AN DEN UMFANG DER BEIM HERSTELLER GETÄTIGTEN KÄUFE ANKNÜPFT , IN DEM PUNKT AB , DASS DIE STREITIGEN RABATTE NICHT OBJEKTIV FESTGESETZTEN UND FÜR SÄMTLICHE ABNEHMER GELTENDEN MENGEN ENTSPRECHEN , SONDERN SCHÄTZUNGEN , DIE VON FALL ZU FALL FÜR JEDEN KUNDEN NACH DESSEN VERMUTETER ABNAHMEFÄHIGKEIT ANGESTELLT WERDEN , WOBEI DAS VERFOLGTE ZIEL NICHT DIE GRÖSSTMÖGLICHE MENGE , SONDERN DER HÖCHSTMÖGLICHE PROZENTSATZ DES BEDARFS IST .

101SOMIT HAT DIE KOMMISSION AUCH ZU RECHT FESTGESTELLT , DASS DIESE VERTRAEGE TREUERABATTE ENTHALTEN , DIE EINE MISSBRÄUCHLICHE AUSNUTZUNG EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG DARSTELLEN .

TEIL 5 : DIE ENGLISCHE KLAUSEL

102MIT FÜNF AUSNAHMEN ( ANIMEDICA INTERNATIONAL , GUYOMARC ' H , MERCK B6 , PROTECTOR UND UPJOHN ) ENTHALTEN ALLE FRAGLICHEN VERTRAEGE EINE SOGENANNTE ENGLISCHE KLAUSEL . HIERNACH KANN DER KUNDE ANGEBOTE DER KONKURRENZ , DIE UNTER DEN VERTRAGSPREISEN LIEGEN , ROCHE MITTEILEN UND SIE AUFFORDERN , IHM ENTSPRECHENDE PREISE EINZURÄUMEN . KOMMT ROCHE DIESER AUFFORDERUNG NICHT NACH , SO STEHT ES DEM KUNDEN FREI , IN ABWEICHUNG VON SEINER AUSSCHLIESSLICHEN BEZUGSVERPFLICHTUNG BEI DER KONKURRENZ ZU BEZIEHEN , OHNE DASS ER SEINEN ANSPRUCH AUF DEN IM VERTRAG VORGESEHENEN TREUERABATT FÜR DIE BEREITS BEI ROCHE GETÄTIGTEN ODER NOCH ZU TÄTIGENDEN KÄUFE VERLÖRE .

103NACH ANSICHT DER KLAEGERIN BESEITIGT DIESE KLAUSEL DIE WETTBEWERBSBESCHRÄNKENDE WIRKUNG DER AUSSCHLIESSLICHKEITSVEREINBARUNGEN WIE DER TREUERABATTE . INSBESONDERE BEI DEN VERTRAEGEN , DIE KEINE AUSDRÜCKLICHE AUSSCHLIESSLICHE BEZUGSVERPFLICHTUNG ENTHALTEN , SOLL DIE ENGLISCHE KLAUSEL DIE ' ' ANZIEHUNGSKRAFT ' ' DER RABATTE AUFHEBEN , DA DER KUNDE NICHT VOR DIE ALTERNATIVE GESTELLT WERDE , DIE WENIGER GÜNSTIGEN ANGEBOTE VON ROCHE ANZUNEHMEN ODER DIE TREUERABATTE FÜR DIE GESAMTEN BEREITS BEI ROCHE GETÄTIGTEN KÄUFE ZU VERLIEREN .

104UNBESTREITBAR KÖNNEN AUFGRUND DIESER KLAUSEL EINIGE UNBILLIGE FOLGEN BESEITIGT WERDEN , DIE SICH AUS AUSSCHLIESSLICHEN BEZUGSVERPFLICHTUNGEN , DIE FÜR RELATIV LANGE ZEITRÄUME VEREINBART SIND , ODER AUS ALLGEMEINEN TREUERABATTEN FÜR DIE ABNEHMER ERGEBEN KÖNNTEN . ANZUMERKEN IST JEDOCH , DASS DIE ABNEHMER GERINGERE MÖGLICHKEITEN ZUR AUSNUTZUNG DES WETTBEWERBS HABEN , ALS ES ZUNÄCHST SCHEINEN MAG .

105DIE FRAGLICHE KLAUSEL FEHLT ZUNÄCHST IN DEN VERTRAEGEN GUYOMARC ' H , MERCK B6 , ANIMEDICA INTERNATIONAL , PROTECTOR UND UPJOHN . IM ÜBRIGEN ENTHÄLT SIE BESTIMMUNGEN , DIE IHRE TRAGWEITE BESCHRÄNKEN UND ROCHE IN WEITEM UMFANGE DIE BEURTEILUNG ÜBERLASSEN , OB SICH DER KUNDE AUF SIE BERUFEN KANN . IN EINEM TEIL DER VERTRAEGE WIRD KLARGESTELLT , DASS DAS ANGEBOT NICHT NUR VON ERNSTHAFTEN , SONDERN AUCH VON BEDEUTENDEN WETTBEWERBERN DES GLEICHEN NIVEAUS WIE ROCHE STAMMEN MÜSSE ODER DASS DIE ANGEBOTE NICHT NUR HINSICHTLICH DER QUALITÄT DES ERZEUGNISSES , SONDERN AUCH HINSICHTLICH DER KONTINUITÄT DES ANGEBOTES VERGLEICHBAR SEIN MÜSSTEN ; DAS VERSTÄRKT DIE AUSSCHLIESSLICHKEIT , DA EIN GÜNSTIGERES GELEGENHEITSANGEBOT AUSGESCHLOSSEN WIRD . IN ANDEREN FÄLLEN IST VEREINBART , DASS DAS ANGEBOT UNTER AUSSCHLUSS VON MAKLERN ODER HÄNDLERN VON HERSTELLERN STAMMEN MÜSSE . DADURCH WERDEN AUSSEREUROPÄISCHE WETTBEWERBER AUSGESCHLOSSEN , DIE AUF DEM MARKT DURCH HANDELSHÄUSER AGIEREN , WIE ES ANLÄSSLICH DER ERÖRTERUNG DER MARKTANTEILE NACHGEWIESEN WURDE , DIE DIE PARTEIEN AUF ERSUCHEN DES GERICHTSHOFES VORGENOMMEN HABEN . IN EINER REIHE VON VERTRAEGEN IST DIE ENGLISCHE KLAUSEL UNMITTELBAR MIT DER VERSICHERUNG VON ROCHE VERBUNDEN , DIE GÜNSTIGSTEN PREISE ' ' AUF DEM ÖRTLICHEN MARKT ' ' ZU GEWÄHRLEISTEN ; SIE WIRKT SICH NUR IN DIESEM RAHMEN AUS . DAS BESCHRÄNKT NICHT NUR IHRE TRAGWEITE , SONDERN FÜHRT ZU EINER ABSCHOTTUNG DER MÄRKTE , DIE MIT DEM GEMEINSAMEN MARKT UNVEREINBAR IST .

106AUSSERDEM SCHLIESST DIE ENGLISCHE KLAUSEL NICHT DIE SICH AUS DEN TREUERABATTEN ERGEBENDE DISKRIMINIERUNG ZWISCHEN KUNDEN IN GLEICHER LAGE DANACH AUS , OB SIE SICH IHRE BEZUGSFREIHEIT VORBEHALTEN ODER NICHT .

107INSBESONDERE IST FESTZUSTELLEN , DASS DIE ENGLISCHE KLAUSEL AUCH UNTER GÜNSTIGSTEN UMSTÄNDEN KEINE MERKLICHE MILDERUNG DER WETTBEWERBSVERZERRUNG BEWIRKT , WELCHE DIE AUSSCHLIESSLICHEN BEZUGSVERPFLICHTUNGEN UND TREUERABATTE AUF EINEM MARKT SCHAFFEN , DER BEREITS EINE GESCHWÄCHTE WETTBEWERBSSTRUKTUR AUFWEIST , WEIL AUF IHM EIN UNTERNEHMEN IN BEHERRSCHENDER STELLUNG TÄTIG IST : DIE ENGLISCHE KLAUSEL VERPFLICHTET NÄMLICH DIE KUNDEN , ROCHE DIE GÜNSTIGEREN ANGEBOTE DER KONKURRENZ MIT DEN OBEN GENANNTEN NÄHEREN ANGABEN OFFENZULEGEN , SO DASS ROCHE DIE IDENTIFIZIERUNG DES WETTBEWERBERS ERLEICHTERT WIRD ; DAMIT ABER GELANGT DIE KLAEGERIN AUFGRUND DER KLAUSEL OHNE WEITERES IN DEN BESITZ VON INFORMATIONEN ÜBER DIE MARKTLAGE SOWIE ÜBER DIE MÖGLICHKEITEN UND DAS VORGEHEN DER WETTBEWERBER , DIE FÜR IHRE MARKTSTRATEGIE AUSSERORDENTLICH WERTVOLL SIND . WENN EIN UNTERNEHMEN IN BEHERRSCHENDER STELLUNG VON SEINEN KUNDEN VERTRAGLICH DIE ZUSAGE VERLANGT ODER ERHÄLT , IHM DIE ANGEBOTE DER KONKURRENZ MITZUTEILEN , WÄHREND DIE KUNDEN EIN OFFENKUNDIGES GESCHÄFTSINTERESSE DARAN HABEN KÖNNEN , DIESE NICHT OFFENZULEGEN , SO VERSTÄRKT DIES DEN MISSBRÄUCHLICHEN CHARAKTER DER AUSNUTZUNG DER BEHERRSCHENDEN STELLUNG . SCHLIESSLICH BLEIBT ES ROCHE NACH DER ENGLISCHEN KLAUSEL SELBST ÜBERLASSEN , ZU ENTSCHEIDEN , OB SIE DURCH ANPASSUNG IHRER PREISE DEN WETTBEWERB ZULÄSST .

108AUF DIESE ART KANN ROCHE IHRE EIGENE MARKTSTRATEGIE GEGENÜBER IHREN KUNDEN UND IHREN WETTBEWERBERN AUFGRUND DER VON ERSTEREN BEIGEBRACHTEN INFORMATIONEN VARIIEREN . AUS ALLEDEM ERGIBT SICH , DASS DIE AUFFASSUNG DER KOMMISSION , DIE STREITIGEN VERTRAEGE SEIEN TROTZ DER ENGLISCHEN KLAUSELN ALS MISSBRÄUCHLICHE AUSNUTZUNG EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG ANZUSEHEN , AUF EINER ZUTREFFENDEN AUSLEGUNG UND ANWENDUNG DES ARTIKELS 86 BERUHT .

TEIL 6 : SUBSUMTION DER STREITIGEN VERTRAEGE ( MIT AUSNAHME DER VERTRAEGE MIT UNILEVER UND MERCK ) UNTER DIE BERÜCKSICHTIGTEN KRITERIEN

109DIE VERTRAEGE , DIE EINE AUSDRÜCKLICHE AUSSCHLIESSLICHKEITSBINDUNG FÜR DEN GESAMTVITAMINBEDARF DER ABNEHMER ( AFICO , DAWE ' S , ORGANON , PROVIMI , RALSTON PURINA , UPJOHN ) ODER FÜR EINEN SEHR ERHEBLICHEN PROZENTSATZ DIESES BEDARFS ( ANIMEDICA DEUTSCHLAND , ANIMEDICA INTERNATIONAL , ANIMEDICA CYANAMID UND GUYOMARC ' H ) ODER IHRES BEDARFS AN BESTIMMTEN NAMENTLICH BEZEICHNETEN VITAMINGRUPPEN ENTHALTEN , ERFÜLLEN DIE KRITERIEN FÜR DAS OBEN BESCHRIEBENE WETTBEWERBSWIDRIGE VERHALTEN , DAS EINEN MISSBRAUCH EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG DARSTELLT . DAS GLEICHE GILT FÜR DIE VERTRAEGE , IN DENEN SICH DIE KÄUFER VERPFLICHTEN , DEN ÜBERWIEGENDEN TEIL ( MAJOR PART ) IHRES BEDARFS BEI ROCHE ZU BEZIEHEN ( BEECHAM , PAULS AND WHITES , NITROVIT , ISAAC SPENCER , RAMIKAL , TROUW ), UND ZWAR UM SO MEHR , ALS DIE DEM WORTLAUT NACH SCHWÄCHERE BINDUNG , WIE OBEN AUFGEZEIGT , DURCH DIE GEWÄHRUNG VON RABATTEN VERSTÄRKT WIRD , DIE EIGENS ZU DIESEM ZWECK VORGESEHEN SIND .

110GLEICHES MUSS FÜR DIE VERTRAEGE GELTEN , BEI DENEN ZWAR ZWEIFELHAFT SEIN KANN , OB SIE EINE BINDENDE BEZUGSVERPFLICHTUNG ENTHALTEN , DIE ABER DURCH DIE - BEREITS UNTERSUCHTE - GEWÄHRUNG VON RABATTEN EINEN STARKEN ANREIZ BIETEN , DEN GESAMTBEDARF AN VITAMINEN ODER AN BESTIMMTEN VITAMINGRUPPEN ODER EINEN TEIL HIERVON AUSSCHLIESSLICH BEI ROCHE ZU BEZIEHEN . ZU RECHT GEHT DIE KOMMISSION DAVON AUS ( NRN . 11 UND 24 DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG ), DASS DIESER ANREIZ NOCH DADURCH VERSTÄRKT WIRD , DASS DER RABATT FÜR DIE GESAMTBEZUEGE DER VERSCHIEDENEN VITAMINGRUPPEN GEWÄHRT WIRD : DER KUNDE IST SO , WENN ER SICH - ABGESEHEN VON DER HINSICHTLICH IHRER TRAGWEITE BEREITS UNTERSUCHTEN ENGLISCHEN KLAUSEL - WEGEN EINES VITAMINS AN EINEN KONKURRIERENDEN HERSTELLER WENDEN WILL , HIERAN GEHINDERT , WEIL ER DERART AUCH DEN RABATT FÜR ALLE ANDEREN , WEITERHIN BEI ROCHE BEZOGENEN VITAMINE VERLÖRE .

111FERNER STELLT DIESES ALLGEMEINE RABATTSYSTEM ANGESICHTS DES VON DER KLAEGERIN WIE VON DER KOMMISSION ZUGESTANDENEN UMSTANDS , DASS DIE EINZELNEN VITAMINGRUPPEN NICHT AUSTAUSCHBAR SIND UND GETRENNTE MÄRKTE DARSTELLEN , EINEN MISSBRAUCH IM SINNE DES ARTIKELS 86 ABSATZ 2 BUCHSTABE D ) DAR , DER IN ' ' DER AN DEN ABSCHLUSS VON VERTRAEGEN GEKNÜPFTEN BEDINGUNG ' ' BESTEHT , ' ' DASS DIE VERTRAGSPARTNER ZUSÄTZLICHE LEISTUNGEN ANNEHMEN , DIE WEDER SACHLICH NOCH NACH HANDELSBRAUCH IN BEZIEHUNG ZUM VERTRAGSGEGENSTAND STEHEN ' ' . ROCHE TRAEGT ZWAR VOR , WENN DER KUNDE SEINE AUSSCHLIESSLICHE BEZUGSVERPFLICHTUNG MISSACHTE , SO LAUFE ER DESWEGEN NICHT GEFAHR , WEGEN VERTRAGSBRUCHS VERKLAGT ZU WERDEN , SONDERN DIES FÜHRE NUR ZUM VERLUST DER RABATTE . DOCH SELBST WENN DEM SO WÄRE , ENTHALTEN DIESE VERTRAEGE IMMER NOCH EINEN SO STARKEN ANREIZ ZUM AUSSCHLIESSLICHEN BEZUG BEI ROCHE , DASS SIE ALLEIN DESHALB ALS MISSBRÄUCHLICHE AUSNUTZUNG EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG ZU QUALIFIZIEREN SIND .

TEIL 7 : SUBSUMTION DER VERTRAEGE MIT MERCK UND UNILEVER UNTER DIESEN KRITERIEN

A ) DIE VERTRAEGE MIT MERCK

112ROCHE HAT MIT MERCK DREI VERTRAEGE GESCHLOSSEN , VON DENEN DER ERSTE ÜBER DEN BEZUG VON VITAMIN B6 DURCH MERCK VOM 5 . JULI 1971 , DER ZWEITE ÜBER DEN BEZUG VON VITAMIN A VOM 3 . MÄRZ 1972 UND DER DRITTE ÜBER DEN BEZUG VON VITAMIN E VOM GLEICHEN TAGE DATIERT .

113NACH DER PRÄAMBEL ZUM ERSTEN VERTRAG ÜBER EIN ERZEUGNIS , BEI DEM DER MARKTANTEIL DER KLAEGERIN BEI UNGEFÄHR 80 % LIEGT , ERWEITERT ' ' ROCHE . . . SEINE PRODUKTIONSANLAGEN , DIE EINE KAPAZITÄT VON CA . 500 JATO HABEN , IN NÄCHSTER ZEIT UM WEITERE 500 JATO UND IST DAHER INTERESSIERT , EINEN TEIL DES BEDARFS VON MERCK ZU DECKEN . MERCK IST BEREIT , SEINEN ÜBER DIE DERZEITIGE PRODUKTIONSKAPAZITÄT VON CA . 200 JATO HINAUSGEHENDEN BEDARF UNTER DEN NACHSTEHEND GENANNTEN VORAUSSETZUNGEN BEI ROCHE ZU DECKEN . ' ' NACH DEN PARAGRAPHEN 6 UND 7 DIESES VERTRAGES BASIERT DER LIEFERPREIS AN MERCK AUF DEM DURCHSCHNITTS-VERKAUFSERLÖS VON ROCHE AN DRITTE ABZUEGLICH EINES RABATTS VON 20 % . DOCH WIRD ' ' ROCHE . . . MERCK IN JEDEM FALL DIE GÜNSTIGSTEN PREISE UND/ODER BEDINGUNGEN EINRÄUMEN ' ' . NACH PARAGRAPH 12 BEDARF DIE WEITERLIEFERUNG VON ROCHE-WARE AN B6-KONKURRENTEN DER ZUSTIMMUNG VON ROCHE . NACH PARAGRAPH 14 ERKLÄRT SICH MERCK BEREIT , DEN GESAMTBEDARF VON ROCHE IN ' ' PYRIDOXAL-5 ' -PHOSPHORSÄUREESTER ' ' ENTSPRECHEND DEN BEDINGUNGEN FÜR DEN BEZUG VON VITAMIN B6 DURCH MERCK ZU DECKEN . NACH PARAGRAPH 13 GILT DER VERTRAG ZUNÄCHST FÜR FÜNF JAHRE UND VERLÄNGERT SICH DANN JEWEILS UM ZWEI JAHRE , FALLS ER NICHT GEKÜNDIGT WIRD . DER VERTRAG ENTHÄLT KEINE SOGENANNTE ENGLISCHE KLAUSEL .

114DIE BEIDEN ANDEREN VERTRAEGE VOM 3 . MÄRZ 1972 ÜBER DEN BEZUG VON VITAMIN A UND E DURCH MERCK WEISEN IM ALLGEMEINEN DIE GLEICHEN MERKMALE AUF . UNTEREINANDER UNTERSCHEIDEN SIE SICH DARIN , DASS SICH IN DEM VERTRAG ÜBER VITAMIN E IN DER PRÄAMBEL ERNEUT DIE ERKLÄRUNG FINDET , DASS ' ' ROCHE . . . SEINE PRODUKTIONSANLAGEN FÜR VITAMIN E IN DER NÄCHSTEN ZEIT WESENTLICH ERWEITERN ( WIRD ) UND . . . DAHER INTERESSIERT ( IST ), DIE REGELMÄSSIGE BELIEFERUNG VON MERCK ZU ÜBERNEHMEN ' ' , NICHT ABER IN DEM VERTRAG ÜBER VITAMIN A . DIE BEIDEN VERTRAEGE VOM 3 . MÄRZ 1972 SEHEN IM GEGENSATZ ZUM VERTRAG VOM 5 . JULI 1971 KEINE GEGENSEITIGE AUSSCHLIESSLICHE BELIEFERUNG VOR , ENTHALTEN JEDOCH EINE KLAUSEL , WONACH MERCK VON IHRER AUSSCHLIESSLICHEN ABNAHMEPFLICHT BEFREIT IST , WENN SIE ANDERWEITIG EIN GÜNSTIGERES ANGEBOT ERHÄLT UND ROCHE NICHT IN DER LAGE IST , DIESEM PREIS ZU FOLGEN . SCHLIESSLICH BEDARF NACH BEIDEN VERTRAEGEN DIE WEITERLIEFERUNG VON ROCHE-WARE AN PRODUZENTEN DES JEWEILIGEN VITAMINS DER ZUSTIMMUNG VON ROCHE .

115AUS DIESEN BESONDERHEITEN ERGIBT SICH , DASS DIE VON MERCK ÜBERNOMMENEN AUSSCHLIESSLICHEN BEZUGSVERPFLICHTUNGEN BEI DEN VITAMINEN B6 UND E ZUM ZIEL HATTEN , ROCHE VON ANFANG AN EINEN GESICHERTEN ABSATZMARKT FÜR EINE VORGESEHENE PRODUKTIONSAUSWEITUNG ZU SICHERN UND ZUMINDEST EINEN NICHT ERHEBLICHEN TEIL DIESER ZUSÄTZLICHEN PRODUKTION DEN RISIKEN DES WETTBEWERBS ZU ENTZIEHEN . VERLANGT EIN UNTERNEHMEN IN BEHERRSCHENDER STELLUNG ZU SEINEN GUNSTEN EINE AUSSCHLIESSLICHE BEZUGSVERPFLICHTUNG DIESER ART UND DAUER , SO STELLT DIES EINE MISSBRÄUCHLICHE AUSNUTZUNG IM SINNE DES ARTIKELS 86 DES VERTRAGES DAR . WENN DAS GLEICHE ZIEL FÜR VITAMIN A AUCH NICHT ZUM AUSDRUCK GELANGT IST UND WENN AUCH NICHT AUSZUSCHLIESSEN IST , DASS DIESER VERTRAG DEM WUNSCH VON MERCK ENTSPRICHT , EINE REGELMÄSSIGE , GLEICHBLEIBENDE VERSORGUNG MIT EINEM ERZEUGNIS SICHERZUSTELLEN , VON DEM SIE SELBST NUR GERINGE MENGEN HERSTELLT , WIE ES MEHRERE STRENGE TECHNISCHE BESTIMMUNGEN IM VERTRAGSTEXT VERMUTEN LASSEN , SO ÄNDERT DIES DOCH NICHTS DARAN , DASS ES EINEM UNTERNEHMEN IN BEHERRSCHENDER STELLUNG UNTERSAGT IST , SEINE ABNEHMER DURCH AUSSCHLIESSLICHE BEZUGSVERPFLICHTUNGEN JEDENFALLS ÜBER EINEN SO LANGEN ZEITRAUM ZU BINDEN , WIE ER IN DIESEM VERTRAG VORGESEHEN IST . IN VERBINDUNG MIT DER GEWÄHRUNG SEHR ERHEBLICHER RABATTE ( VON 12,5 BIS 20 % BEI VITAMIN A , VON 15 BIS 20 % BEI VITAMIN E UND VON 20 % BEI VITAMIN B6 ) UND DEM VERBOT DER WEITERLIEFERUNG AN VITAMINHERSTELLER BEWEIST DIE AUSSCHLIESSLICHE BEZUGSVERPFLICHTUNG DIE ABSICHT , DEN WETTBEWERB ZU BESCHRÄNKEN .

116IN FÄLLEN DER VORLIEGENDEN ART MAG SICH INSBESONDERE BEI DEM VERTRAG ÜBER GEGENSEITIGE AUSSCHLIESSLICHE BEZUGSVERPFLICHTUNGEN VOM 5 . JULI 1971 DIE FRAGE STELLEN , OB DAS UMSTRITTENE VERHALTEN NICHT UNTER ARTIKEL 85 DES VERTRAGES UND GEGEBENENFALLS UNTER DESSEN ABSATZ 3 FÄLLT . DASS VERTRAEGE DIESER ART UNTER ARTIKEL 85 , INSBESONDERE UNTER SEINEN ABSATZ 3 , FALLEN KÖNNEN , SCHLIESST DIE ANWENDUNG VON ARTIKEL 86 JEDOCH NICHT AUS . DIESE BESTIMMUNG BETRIFFT NÄMLICH AUSDRÜCKLICH SACHVERHALTE , DIE IHREN URSPRUNG OFFENKUNDIG IN VERTRAGLICHEN BINDUNGEN FINDEN . IN DIESEN FÄLLEN STEHT ES DER KOMMISSION INSBESONDERE UNTER BERÜCKSICHTIGUNG DER ART DER WECHSELSEITIG ÜBERNOMMENEN VERPFLICHTUNGEN UND DER WETTBEWERBSMÄSSIGEN STELLUNG DER VERTRAGSPARTNER AUF DEM EINSCHLAEGIGEN MARKT ODER DEN EINSCHLAEGIGEN MÄRKTEN FREI , EIN VERFAHREN NACH ARTIKEL 85 ODER NACH ARTIKEL 86 DURCHZUFÜHREN .

B ) DIE VERTRAEGE MIT UNILEVER

117ROCHE HAT AM 9 . JANUAR 1974 MIT UNILEVER DREI VERTRAEGE GESCHLOSSEN .

118IM ERSTEN VERTRAG , DEN DIE FOOD INDUSTRIES LTD . ALS BEVOLLMÄCHTIGTE VON UNILEVER MIT DER TOCHTERGESELLSCHAFT VON ROCHE IM VEREINIGTEN KÖNIGREICH GESCHLOSSEN HAT , WIRD ZUNÄCHST DER BEDARF DER KÄUFERIN AN SYNTHETISCHEM VITAMIN A , TYP B , AUF 130- BIS 134TAUSEND MILLIARDEN ( M.M .) INTERNATIONALE EINHEITEN FÜR DAS JAHR 1974 GESCHÄTZT . WEITER IST VORGESEHEN , DASS DER VERTRAG AUCH FÜR DAS JAHR 1975 GILT UND DASS DIE KÄUFERIN DESHALB DIE HÖHE IHRES BEDARFS SPÄTESTENS IM DEZEMBER 1974 MITTEILT . DER ZWEITE , ZWISCHEN DEN GLEICHEN PARTEIEN GESCHLOSSENE VERTRAG BETRIFFT LIEFERUNGEN VON ANDEREM VITAMIN A ALS VITAMIN A , TYP B ; ER ENTHÄLT IM ÜBRIGEN DIE GLEICHEN BESTIMMUNGEN WIE DER ERSTE VERTRAG . DER DRITTE VERTRAG IST UNMITTELBAR ZWISCHEN ROCHE , BASEL , UND UNILEVER INKOOP MIJ , ROTTERDAM , GESCHLOSSEN ; ER ENTHÄLT EINE BESTIMMUNG , WONACH ROCHE ' ' HAS AGREED TO SUPPLY THE REQUIREMENTS OF YOUR GROUP ( CONTINENT ONLY ) FOR THE FOLLOWING PRODUCTS :

- VITAMIN A FOR MARGARINE ABOUT 30 M.M . IN 1974 : BETWEEN 27 AND 33 M.M . IN 1975

- SS-CAROTENE ( ALL FORMS ) ABOUT 6 000 KG IN 1974 : BETWEEN 5 400 KG AND 6 600 KG IN 1975 ' ' .

119DIE DREI VERTRAEGE ENTHALTEN DIE VEREI