Wir müssen also auf den Wortlaut von Artikel 85 Absatz 1 zurückgehen, welcher lautet: „Mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen …, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken“.

Die Vorschrift verlangt also das Vorliegen zweier Tatbestandsmerkmale, welche die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen anhand Ihrer Rechtsprechung untersucht, wobei sie mit demjenigen beginnt, welches die Unvereinbarkeit der Vereinbarung mit dem Gemeinsamen Markt von der Feststellung abhängig macht, daß die Vereinbarung eine Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. In der Regel ist gerade dies der Zweck eines Alleinvertriebs mit absolutem Gebietsschutz, denn wenn in dem geschützten Gebiet die Verkaufsmöglichkeiten dritter Händler erschwert oder ausgeschlossen werden, wenn die Verbraucher dieses Gebietes sich die gleichen Erzeugnisse nur beim Alleinvertreter beschaffen können und somit in ihren Wahlmöglichkeiten auf der Handelsstufe beschränkt werden, so liegen gerade darin die mit der Vereinbarung angestrebten Wirkungen.

Können wir es dabei bewenden lassen? Wohl haben Sie in Ihrem Urteil Grundig festgestellt, daß bei der Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden brauchen, wenn sich ergibt, daß diese eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt, und gewiß könnte dies zur Verneinung der gestellten Frage führen. Diese Feststellung dürfte aber nur für den jenem Urteil zugrundeliegenden Sachverhalt gelten. Denn nach dem Urteil Société Technique Minière (LTM) ist der eigentliche Zweck der Vereinbarung in Betracht zu ziehen, „wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände ihrer Durchführung zu berücksichtigen sind“, und muß diese Prüfung eine „hinreichende Beeinträchtigung“ des Wettbewerbs erkennen lassen, wenn Artikel 85 Absatz 1 anwendbar sein soll. Dies läuft letzten Endes darauf hinaus, daß die Verfälschung des Wettbewerbs nicht nur rein theoretisch sein darf, sondern ein gewisses Ausmaß erreichen muß. Man ist dann nicht mehr sehr weit von der „spürbaren“ Einschränkung entfernt, die das gleiche Urteil verlangt, wenn nicht mehr der Zweck, sondern die Wirkungen der Vereinbarung in Betracht gezogen werden.

Andererseits ist dieser Wettbewerb in dem tatsächlichen Rahmen zu sehen, in dem er sich abspielen würde, wenn die Vereinbarung nicht bestünde; die Folgen dieser Vereinbarung für die anderen Unternehmen oder für die Verbraucher können aber je nach dem Marktanteil, den das Industrieunternehmen beherrscht oder zu beherrschen sucht, sehr verschieden sein. Damit sind wir wieder bei der von dem deutschen Gericht gestellten Frage.

Sie haben diesen Aspekt des Problems bereits angedeutet, als Sie bei der Untersuchung der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Alleinvertriebsvertrag als verboten anzusehen ist, eine ganze Reihe zu berücksichtigender Gesichtspunkte aufzählten. Außer darauf, ob die dem Schutz des Alleinvertriebsrechts dienenden Klauseln streng sind oder ob im Gegenteil Möglichkeiten für andere Absatzwege verbleiben, ob die Vereinbarung allein steht oder Bestandteil einer Gesamtheit von Vereinbarungen ist, haben Sie namentlich auf die Art und die begrenzte oder unbegrenzte Menge der den Gegenstand der Vereinbarung bildenden Erzeugnisse sowie auf die Stellung des Konzessionsgebers und des Konzessionsnehmers auf dem Markt dieser Erzeugnisse abgestellt. Auf diesen letzten Punkt ist besonderes Gewicht zu legen.

Beherrscht der Hersteller einen verhältnismäßig großen Teil des Marktes, hat er bei den der Vereinbarung unterliegenden Erzeugnissen eine starke Stellung, so besteht aller Grund, anzunehmen, daß der Wettbewerb auf der Handelsstufe durch einen Alleinvertriebsvertrag mit absolutem Gebietsschutz spürbar beeinträchtigt wird. Dies läßt sich jedoch nicht mit gleicher Sicherheit behaupten, wenn die Stellung des Herstellers sehr schwach ist. Ein derartiger Vertrag kann ihm die Möglichkeit geben, seine Erzeugnisse in in ein Verkaufsgebiet einzuführen, er verringert jedoch weder die Auswahlmöglichkeiten der Verbraucher noch die Verkaufsmöglichkeiten dritter Händler spürbar. Ohne im Rahmen von Artikel 177 zu dem bei dem deutschen Gericht anhängigen Fall Stellung nehmen zu wollen, kann man beispielsweise der Ansicht sein, daß die oben genannten Produktionszahlen im Vergleich zur Gesamterzeugung der Bundesrepublik und zum belgischen und luxemburgischen Markt doch nur einen Wassertropfen im Meer darstellen.

Abschließend ist zu diesem Punkt restzustellen, daß das Urteil Grundig bei der Beurteilung des Einflusses, den die die Abriegelung des französischen Marktes für Erzeugnisse dieser Marke, die künstliche Erhaltung getrennter Märkte bezweckende Vereinbarung auf den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt hat, namentlich der Tatsache Rechnung trägt, daß diese Marke sehr weit verbreitet ist. Hieraus läßt sich schließen, daß Sie eine derartige Vereinbarung nicht im gleichen Sinn und mit gleicher Strenge beurteilt hätten, wenn sie Erzeugnisse einer nahezu unbekannten Marke betroffen hätte.