SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS HENRI MAYRAS

VOM 27. MÄRZ 1980 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

I —

Ehe ich zu der vorliegenden Klage in sachlicher und rechtlicher Hinsicht Stellung nehme, ist es angebracht, kurz bestimmte Etappen der Laufbahn der Klägerin im Dienst der Gemeinschaft in Erinnerung zu bringen.

Sie wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1967 aufgrund eines Auswahlverfahrens von der Besoldungsgruppe C 2 in die Besoldungsgruppe B 5 befördert und zur „Verwaltungsinspektorin“ bei der Generaldirektion Verwaltung, Direktion „Inneres“, Abteilung „Bibliothek, Dokumentation“, ernannt.

Ihre Verwendung hat sich seitdem häufig geändert.

Während sie sich vor dem 1. Juni 1975 bei der Abteilung VII-A-4 „Soziale Harmonisierung“ befand, wurde sie von diesem Zeitpunkt an bei der „Dienststelle Umwelt und Verbraucherschutz“ für eine Probezeit von sechs Monaten „wiederverwendet“.

Diese „vorläufige“ Wiederverwendung wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 1975 erneut geändert: Die Klägerin wurde für eine erneute Probezeit von sechs Monaten bei der Direkton VB „Europäischer Sozialfonds“„wiederverwendet“.

Am 1. Dezember 1976 wurde die Wiederverwendung der — eigenartigerweise als „Bedienstete auf Zeit“ bezeichneten — Klägerin bei der Direktion VB „Beschäftigung und Berufsausbildung“ (in der vorherigen Verfügung hieß es „Europäischer Sozialfonds“) beendet, und sie wurde zum Sektretariat des Generaldirektors der Generaldirektion VII „Verkehr“ versetzt.

Damit hörte das Mißgeschick der Klägerin noch nicht auf: Mit Verfügung des Direktors für Personal vom 13. Dezember 1978 wurde der „vorläufige“ Charakter der Wiederverwendung der Klägerin mit Wirkung zum 1. Dezember 1976 rückwirkend beendet, wodurch einer von ihr am 28. Februar 1977 eingelegten und am 4. Oktober des gleichen Jahres abgelehnten Beschwerde nachträglich entsprochen wurde.

II —

Diese anscheinend aus gesundheitlichen Gründen erforderlich gewordenen Änderungen sind nicht ohne Auswirkungen auf die Beurteilung ihrer Leistungen seitens der Beurteilenden und auf die hierdurch für ihre Laufbahn entstandenen Schwierigkeiten gewesen.

Da sie sich seit dem 1. Juni 1972 in der Besoldungsgruppe B 3 befand und das Alter von 48 Jahren erreicht hatte, wurde die Klägerin in das am 10. März 1978 von der Direktion für Personal veröffentlichte vervielfältigte Verzeichnis aufgenommen, welches die Namen von 269 Beamten der Laufbahngruppe B 3 enthielt, die aus Verwaltungsmitteln besoldet wurden und im Haushaltsjahr 1978 die dienstaltersmäßigen Mindestvoraussetzungen für eine Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2 erfüllten. Es handelte sich um eine Beförderung „innerhalb der Laufbahn“. Insgesamt erlaubten die Haushaltsmittel die Beförderung von höchstens 40 Beamten in die Besoldungsgruppe B 2.

Die Klägerin befand sich jedoch nicht unter den drei bei der Generaldirektion VII verwendeten Beamten, deren Namen von den Generaldirektoren mit Vorrang für eine Beförderung vorgeschlagen und am 26. April 1978 veröffentlicht wurden.

Außer diesem Verzeichnis mit drei Namen erhielt jedoch der zuständige Beförderungsausschuß das Verzeichnis aller für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten, unter denen sich auch die Klägerin befand, und nach der Antwort, die ihr am 13. November 1978 auf die von ihr am 20. Juli 1978 eingelegte Beschwerde erteilt wurde, ist ihr Fall Gegenstand einer besonderen Prüfung seitens des Beförderungsausschusses „B“ gewesen, in gleicher Weise übrigens wie der Fall aller für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten, die von den Generaldirektionen trotz ihres entsprechenden Alters, Dienstalters und entsprechender Besoldungsgruppe nicht vorgeschlagen worden seien.

, Aus der Generaldirektion VII war von den drei erwähnten Namen schließlich nur noch der von Frau J. S. in dem Verzeichnis der 40 aufgrund ihrer Verdienste einer Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2 würdigsten Beamten enthalten, welches dem Personal am 17. Juli 1978 bekanntgegeben wurde. Aus dieser Veröffentlichung ging hervor, daß die Anstellungsbehörde dieses Verzeichnis in Übereinstimmung mit den Anträgen des zuständigen Beförderungsausschusses aufgestellt und daß dieser keinen Gebrauch von der Möglichkeit gemacht hatte, in seinen Entwurf des Verzeichnisses eine die „Beförderungsmöglichkeiten“ in die Besoldungsgruppe B 2 um 25 % übersteigende Anzahl von Beamten, also 50 Namen aufzunehmen.

Die förmliche Verfügung erging am 24. Juli 1978 und wurde dem Personal am 23. August 1978 bekanntgegeben. Die vorliegende Klage richtet sich gegen die am 13. November 1978 durch das für Personalfragen zuständige Mitglied der Kommission ausgesprochene ausdrückliche Ablehnung der von der Klägerin am 20. Juli 1978 eingelegten Beschwerde betreffend die dem Personal am 26. April 1978 und am 17. Juli 1978 bekanntgegebenen Verzeichnisse.

III —

1. Die Verfügung vom 24. Juli 1978 stützt sich unter anderem auf folgende Gründe: „Sie [der Direktor für Personal, der Direktor für Personal und Verwaltung (Luxemburg), der Direktor des Amtes für Veröffentlichungen] hatten Gelegenheit, in die Personalakten und insbesondere die Beurteilungen aller zur Beförderung geeigneten Beamten Einsicht zu nehmen“; „sie nahmen die Abwägung der Verdienste aller für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten vor.“ Was die Beurteilungen der Klägerin betrifft, so ist mit dieser festzustellen, daß diese Behauptung in ihrem Falle nicht zutrifft: Weder die Dienststellen noch der zuständige Beförderungsausschuß noch die Anstellungsbehörde verfügten über die letzten beiden Beurteilungen der Klägerin für die Jahre 1973 bis 1975 und 1975 bis 1977. Dieser Mangel wurde im Protokoll über die Sitzungen des Beförderungsausschusses für die Laufbahngruppe B am 7. und 13. Juni in Luxemburg und Brüssel vermerkt: „Der Ausschuß stellte schließlich in den Personalakten zahlreicher Beamter das Fehlen der letzten Beurteilung (Zeitraum 1975 bis 1977) fest. Die Vertreter der Generaldirektoren und Dienststellenleiter werden aufgefordert, diese Mängel bis zur nächsten Ausschußsitzung zu beseitigen.“ Diese Sitzung fand am 26. Juni statt, jedoch wurden die beiden die Klägerin betreffenden Beurteilungen bei dieser Gelegenheit ebensowenig vorgelegt wie bei den zwei vorangegangenen Sitzungen. Die in Artikel 43 des Statuts vorgesehene und nur alle zwei Jahre zu erstellende Beurteilung stellt ein unentbehrliches Bewertungskriterium stets dann dar, wenn die Laufbahn des Beamten vom Dienstherrn zu berücksichtigen ist, insbesondere bei der Beförderung. Gemäß Artikel 45 Absatz 1 erster Unterabsatz wird die Beförderung durch Verfügung der Anstellungsbehörde ausgesprochen. „Sie wird ausschließlich aufgrund einer Auslese unter den Beamten vorgenommen, die in ihrer Besoldungsgruppe eine Mindestdienstzeit abgeleistet haben; die Auslese erfolgt nach Abwägung der Verdienste der Beamten, die für die Beförderung in Frage komen, sowie der Beurteilungen über diese Beamten.“ Es kommt gewiß nicht in Frage, daß der Richter in diesem Bereich seine Bewertung an die Stelle der Bewertung der Verwaltungsbehörde setzt, jedoch ist es seine Aufgabe, eine Kontrolle über die Mittel und Wege auszuüben, die möglicherweise zu einer solchen Bewertung geführt haben. Fehlt eine Beurteilung, so kann die Behörde von ihrer Bewertungsbefugnis nicht in einwandfreier Weise Gebrauch machen. Handelt es sich um eine Beförderung, so sind die Beurteilungen noch wichtiger, denn im Falle eines Auswahlverfahrens, jedenfalls eines Auswahlverfahrens aufgrund von Prüfungen, stellen sie das wichtigste Bewertungskriterium dar. Artikel 45 des Statuts kann nur durchgeführt werden, wenn Artikel 43 selbst beachtet wurde. Wie ich in den Schlußanträgen in der Rechtssache Macevičius (Sig. 1977, 895) ausführte, müssen diese Maßnahmen „innerhalb der Organe von den jeweils mit der Beurteilung beauftragten Stellen tatsächlich durchgeführt werden, sind also für diese Stellen zwingend vorgeschrieben und haben gewiß, ja offensichtlich, ihre Bedeutung für die Entwicklung der Laufbahn der Beamten, vor allem im Hinblick auf etwaige Beförderungen“. Sodann führte ich aus (S. 898): „Sie haben nicht nur betont, welche Bedeutung den zweijährigen Beurteilungen für die weitere Laufbahn der Beamten zukommt, sondern auch, daß die periodische und regelmäßige Erstellung einer Beurteilung verbindlich vorgeschrieben ist. Soweit die Möglichkeiten einer Beförderung und die Zulassung zu internen Auswahlverfahren hauptsächlich auf der Grundlage dieser Beurteilungen geprüft werden, liegt es auf der Hand, daß die den Organen in Artikel 43 des Statuts auferlegte Verpflichtung zur Beachtung dieser Periodizität eine Grundregel darstellt, deren Mißachtung zur Fehlerhaftigkeit des Beurteilungsverfahrens führen, die Rechte der Beamten beeinträchtigen und die Entwicklung ihrer Laufbahn nachteilig beeinflussen kann.“ Bei dieser Gelegenheit erinnerte ich daran (S. 899), daß, wie Generalanwalt Dutheillet de Lamothe gesagt hat (Schlußanträge Rittweger, Slg. 1971, 21; Urteil vom 3. Februar 1971, Slg. 1971, 7) „die jährliche oder zweijährliche Beurteilung und ihre Bekanntgabe ... nur noch eine Komödie [sind], wenn bei der Prüfung der Befähigungsnachweise der Bediensteten nicht diese Beurteilung berücksichtigt wird“. Sie selbst haben im Urteil vom 12. Mai 1977 (Macevičius, Slg. 1977, 883) folgendermaßen entschieden: „Es steht fest, daß derartige dienstliche Beurteilungen im allgemeinen immer dann mehr oder weniger bedeutsam werden, wenn der betreffende Beamte für etwaige Beförderungen in Erwägung gezogen wird oder an Auswahlverfahren im Sinne von Artikel 29 des Statuts teilnimmt.“ Was die „Abwägung der Verdienste aller für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten“ angeht, sehe ich einen Hinweis, der beweisen könnte, daß der Fall der Klägerin nicht mit der erforderlichen Sorgfalt geprüft wurde, in dem Umstand, daß das für Personalfragen zuständige Kommissionsmitglied, das die Beschwerde der Klägerin am 13. November 1978 abgelehnt hatte, erst am 1. Dezember 1978 entdeckte, daß diese nicht bei der Abteilung VII-A-4, sondern beim Sekretariat des Generaldirektors der Generaldirektion VII „Verkehr“ verwendet wurde, und daß der Direktor. für das Personalwesen, wie ich eingangs darlegte, am 13. Dezember 1978 die vorherige „vorläufige“ Verwendung der Klägerin bei der Direktion VB „Europäischer Sozialfonds“, die ihr am 17. Oktober 1975 bekanntgegeben worden war, rückwirkend zum 1. Dezember 1976 beendete. Unbeschadet des Inhalts der Beurteilung der Klägerin für den Zeitraum 1975 bis 1977 möchte ich schließlich bemerken, daß nach den Akten der paritätische Beurteilungsausschuß, dem die Beurteilung für den Zeitraum 1973 bis 1975 vorgelegt wurde und dem der Bevollmächtigte der Kommission in der vorliegenden Rechtssache angehörte, am 17. Februar 1978„aufgrund der Feststellung, daß es auf allen Seiten zu Fehlern und daher zu einer unrichtigen Anwendung der geltenden Bestimmungen gekommen ist,“ die Auffassung vertrat, diese Beurteilung sei nicht ordnungsgemäß zustande gekommen. Unter diesen Umständen möchte ich glauben, daß weder der Beförderungsausschuß noch die Anstellungsbehörde eine genaue Vorstellung von der Verwendung und den wirklichen Tätigkeiten der Klägerin hatten. Für die Beschreibung dieser Tätigkeiten ist eine besondere Spalte in der Beurteilung vorgesehen; wir haben aber gesehen, daß die beiden letzten Beurteilungen über die Klägerin weder dem Ausschuß noch der Anstellungsbehörde zum richtigen Zeitpunkt vorlagen.

2. Dieses erste Angriffsmittel, würde es für begründet erachtet, würde ausreichen, um die Aufhebung der von der Klägerin angegriffenen ausdrücklichen Ablehnung zu rechtfertigen. Außerdem macht die Klägerin dem zuständigen Beförderungsausschuß zum Vorwurf, Abschnitt 6 der „Allgemeinen Durchführungsbestimmungen zum Verfahren für Beförderungen innerhalb der Laufbahn“ (Kommissionsentscheidung vom 21. 12. 1970, die durch Entscheidung vom 14. 7. 1971 abgeändert wurde) nicht angewendet zu haben, wonach die Zahl der Beamten, die in die Entwürfe der Verzeichnisse (der aufgrund ihrer Verdienste beförderungswürdigsten Beamten) au/zunehmen sind, um etwa 25 % höher ist als die vorhersehbaren Möglichkeiten für eine Beförderung in die einzelnen Besoldungsgruppen. Dieser Umstand wird erst in der Erwiderung geltend gemacht, jedoch wurde er bereits im Laufe der Sitzung vom 26. Juni 1978 erwähnt, denn zu diesem Zeitpunkt hatte der Beförderungsausschuß der Anstellungsbehörde einstimmig empfohlen, „im Hinblick auf die an das Personal erfolgten Mitteilungen für jede Besoldungsgruppe die Höchstzahl von Beförderungen zu beschließen“. Bei den Mitteilungen handelt es sich um die „Verwaltungsmitteilungen“ vom 26. April 1978, Nr. 196, die später in wenig klarer Weise durch die „Verwaltungsmitteilungen“ vom 17. Juli 1978, Nr. 205, geändert wurden; beide befinden sich im Anhang zur Klagebeantwortung. Was die angebliche „Neuheit“ dieses Angriffsmittels anbetrifft, so schließe ich mich ebenso wie der Erste Generalanwalt Warner in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache 30/78 (The Distillers Company Limited) vom 12. März 1980 (S. 55 der vorläufigen Fassung) der von Generalanwalt Capotorti in der Rechtssache 112/78 (Kobor/Kommission, Slg. 1979, 1573 — 1581) vertretenen und vom Gerichtshof in dieser Rechtssache implizit übernommenen Auffassung an. Dieser hatte damals ausgeführt: „Deshalb erscheint mir eine zu enge Auslegung des Artikels 42 § 2 [der Verfahrensordnung] nicht gerechtfertigt. Es kommt darauf an, festzustellen, ob die Partei, der gegenüber das neue Vorbringen geltend gemacht wird, durch das Prozeßverhalten der Gegenpartei in ihrer Rechtsverteidigung beeinträchtigt worden ist“. Im vorliegenden Fall hatte die Kommission Gelegenheit, zu diesem Aspekt der Problematik sowohl schriftlich wie in der Sitzung Erklärungen abzugeben (und sie hat hiervon sehr wohl Gebrauch gemacht). Ich halte selbst im Falle einer engen Auslegung von Artikel 42 § 2 alle von der Kommission gegen die Zulässigkeit des Angriffsmittels vorgebrachten Argumente für verfehlt. Nach meiner Auffassung ist dieses Angriffsmittel daher zulässig. Ich halte es auch für begründet. Der letzte Absatz von Abschnitt 6 der erwähnten „Allgemeinen Durchführungsbestimmungen“ lautet: „Die Ausschüsse können jedoch mit einer entsprechenden Begründung eine höhere oder eine niedrigere Zahl von Beamten vorschlagen.“ Mir ist keinerlei Begründung dafür ersichtlich, daß der Ausschuß nicht eine um 25 % höhere Zahl in das dem Personal am 17. Juli 1978 bekanntgegebene Verzeichnis aufgenommen hat, zu welchem die Anstellungsbehörde keinen Namen hinzufügen konnte und von dem sie auch tatsächlich nicht abgewichen ist. Der Ausschuß schränkte damit das der Anstellungsbehörde in Artikel 45 eingeräumte Ermessen ein; hierdurch wird die Klägerin beschwert, denn wenn sie sich auch nicht notwendig unter den 10 überzähligen Beamten befunden hätte, so ist es offentsichtlich ebenfalls nicht ausgeschlossen, daß sie sich hierunter hätte befinden können: In dieser Hinsicht wurde sie also ebenfalls um eine Beförderungsaussicht gebracht.

IV —

Wenn Sie diese beiden Angriffsmittel oder wenigstens eines von ihnen für begründet halten, so wird die ausdrückliche Ablehnung der Beschwerde der Klägerin aufgehoben werden müssen. Damit stellt sich die Frage, welche Maßnahmen zur Befolgung eines solchen Aufhebungsurteils notwendig wären. Obwohl diese Frage in erster Linie das Organ angeht, dessen Handlung angegriffen wurde, möchte ich — angesichts der nach den Ausführungen der Kommission katastrophalen Folgen einer Aufhebung — einige Ausführungen zu diesem Thema machen.

Im Urteil vom 23. Januar 1975 (de Dapper, Slg. 1975, 35) hat die Zweite Kammer in Übereinstimmung mit den Schlußanträgen von Generalanwalt Warner schlicht und einfach entschieden, daß es den an eine Abwägung nach Artikel 45 zu stellenden Anforderungen nicht genügt, wenn die Verdienste von Bewerbern abgewogen werden, deren Beurteilungen nach den Vorschriften des Artikels 43 in einigen Fällen bereits erstellt waren, in anderen jedoch noch nicht.

Die Zweite Kammer hat ferner entschieden (Urteil vom 14. Juli 1977, Geist, Slg. 1977, 1419), daß der Beamte unbestreitbar einen immateriellen Schaden dadurch erlitten hat, daß seine Personalakte nicht ordnungsgemäß und unvollständig ist, während die zwingend vorgeschriebene Beurteilung dem Beamten eine Gewähr dafür bietet, daß sich seine Laufbahn ordnungsgemäß entwickelt.

Die Rechtssache Ditterich, über die die Erste Kammer mit Urteil vom 12. Oktober 1978 (Slg. 1978, 1855) entschieden hat, hatte die Aufhebung einer Versetzungsverfügung zum Gegenstand; bei dieser Gelegenheit wurde das Verfahren der Beförderung eines aus Forschungsmitteln besoldeten Bediensteten der Besoldungsgruppe A 5 in Frage gestellt.

In seinen Schlußanträgen zu dieser Rechtssache (Slg. 1978, 1870) gestand Generalanwalt Warner, daß er Zweifel bezüglich der Vereinbarkeit dieser Bestimmungen (es handelte sich um die Allgemeinen Durchführungsbestimmungen zu dem Beförderungsverfahren für das aus Forschungsmitteln besoldete Personal, die den in der vorliegenden Rechtssache interessierenden Durchführungsbestimmungen weitgehend ähneln) mit dem Beamtenstatut hege. Weiter führte er aus: „Artikel 45 muß in Verbindung mit den Artikeln 4, 27 und 29 des Statuts gesehen werden. Meiner Ansicht nach legen diese Artikel zusammen ein Verfahren zur Besetzung einer freien Planstelle durch Beförderung oder sonstige Ernennung derjenigen Person fest, die für diese Stelle jeweils am qualifiziertesten ist. Eine jährliche Sammelauswahl der zu befördernden Personen ohne Bezug zu den Anforderungen irgendeines bestimmten Dienstpostens entspricht wohl nicht diesem Verfahren.“ Ich glaube ebenfalls, daß gerade die Prüfung der Beurteilungen ein notwendiges Korrektiv zu dem undifferenzierten Massencharakter dieser Verfahren darstellt, ohne das diese willkürlich zu werden drohen.

Der Grund, weshalb Generalanwalt Warner nicht wie in der Rechtssache de Dapper die Aufhebung der streitigen Beförderungen beantragte, liegt darin, daß eine solche Aufhebung „für die Beamten, deren Namen darin [im Verzeichnis der beförderten Beamten] enthalten waren, eine im Vergleich zu dem vom Kläger erlittenen Unrecht unverhältnismäßige Härte bewirken [könnte]“. Da der Kläger keinen Schadensersatz verlangt hatte, wurde seine Klage endgültig abgewiesen. Der Gerichtshof hat jedoch in der Rechtssache Fiddelaar (Urteil vom 16. Dezember 1960, Slg. 1960, 1115) selbst bei Fehlen ordnungsmäßiger Anträge die Verwaltung von Amts wegen zur Zahlung einer Entschädigung verurteilt.

Ich möchte mir die Bemerkung erlauben, daß der französische Conseil d'Etat nicht zögerte — und das ist nur ein Beispiel unter vielen —, die Gesamtheit der Ernennungen von „administrateurs de classe exceptionnelle“ des Finanzministeriums für das Jahr 1958 für nichtig zu erklären (Urteil des Conseil d'Etat vom 5. Mai 1961, Juste, Rec. p. 302), weil der einen nicht beförderten Beamten betreffende verschlüsselte Vermerk dem Betroffenen nicht mitgeteilt worden war.

Ich bestehe auf der Auffassung, daß das einzige Mittel zur Besserung einer leider anscheinend oft geübten Praxis nicht in der Gewährung von Schadensersatz besteht — soweit ein entsprechender Antrag gestellt wird —, sondern in der Wiederherstellung der Laufbahn des Betroffenen. Nicht alles ist stets eine Geldfrage, und es ist nicht das beste Mittel, um die Moral der Verwaltungspraxis zu stärken, wenn der Schaden in Geld ausgedrückt wird.

Im vorliegenden Fall kommt es nicht in Frage, die Beförderung von 40 Beamten in die Besoldungsgruppe B 2 in Frage zu stellen, sondern allenfalls die einzige in der Generaldirektion VII „Verkehr“ erfolgte Beförderung, was bereits sehr bedauerlich ist. Da die Aufnahme des Namens der Klägerin in das Verzeichnis der aufgrund ihrer Verdienste beförderungswürdigsten Beamten für das Haushaltsjahr 1978 nicht mehr möglich ist, weil die Gültigkeit dieses Verzeichnisses am 31. Dezember 1978 endete, glaube ich, daß die geeignetste Lösung, um der Klägerin zu ihrem Recht zu verhelfen, darin besteht, ihr das Recht zuzuerkennen, in das nächste Verzeichnis von Amts wegen aufgenommen zu werden.

Ich glaube, daß Sie sich in dieser Hinsicht von einigen Präzedenzfällen leiten lassen können: In der Rechtssache Richez-Parise (Urteil vom 28. Mai 1970, Slg. 1970, 325) zögerte die Erste Kammer nicht, eine abgelaufene Frist neu zu eröffnen; in gleicher Weise entschied dieselbe Kammer in der Rechtssache Fiehn (Urteil vom 9. Juli 1970, Slg. 1970, 547).

Den Gebrauch von dieser Befugnis zu richterlicher Rechtsgestaltung möchte ich jedoch Ihrer Weisheit überlassen und mich darauf beschränken, die Aufhebung der am 13. November 1978 erfolgten ausdrücklichen Ablehnung der Beschwerde der Klägerin sowie die Verurteilung der Kommission zu den Kosten des Verfahrens zu beantragen.

( 1 ) Aus dem Französischen übersetzt.