SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JEAN-PIERRE WARNER

VOM 19. SEPTEMBER 1974 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

„Schiffsfarbe“ („marine paint“) ist ein technischer Sammelbegriff, der zur Kennzeichnung solcher Farben dient, die für Schiffe verwendet werden. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß die technisch höherentwickelten Schiffsfarben, die etwa 80 % aller dieser Farben ausmachen, für andere Zwecke nicht in Frage kommen.

Eine wichtige Besonderheit des Schiffsfarbenmarktes besteht darin, daß die Kunden, also die Schiffseigner, einen weltweiten Kundendienst in dem Sinne verlangen, daß die für ein bestimmtes Schiff gewählte Farbe nicht nur in der Werft zur Verfügung stehen muß, in der es gebaut wurde, sondern auch danach zu Unterhaltszwecken in jedem Hafen oder jedenfalls jedem größeren Hafen, den es anlaufen könnte. Der Schiffsfarbenlieferant muß darüber hinaus im allgemeinen bereit sein, unverzüglich technischen Rat und Beistand zu leisten.

Diese Besonderheiten erschweren es kleinen oder mittleren Schiffsfarbenherstellern in allen Ländern, mit den multinationalen Firmengruppen in Wettbewerb zu treten. So kam es, daß sich im Jahre 1959 eine Anzahl von Herstellern mittlerer Größe in verschiedenen Ländern zur Bildung der Transocean Marine Paint Association zusammenschloß, und zwar im wesentlichen aus dem Gedanken heraus, zusammen jenen weltweiten Kundendienst leisten zu können, den keiner von ihnen allein zu erbringen vermocht hätte.

Ein Grundzug der Vereinigung besteht darin, daß jedes Mitglied Farben der gleichen Zusammensetzung und Qualität herstellt und sie unter demselben „Transocean“-Warenzeichen vertreibt. Zu diesem Zweck tauschen die Mitglieder untereinander technischen know-how aus, lassen sich gegenseitig eine Vorzugsbehandlung bei Patentlizenzen zukommen und unterwerfen sich Qualitätskontrollen. Eine Folge dieser Handhabung ist, daß sie in Wirklichkeit die Ergebnisse ihrer Forschung poolen. Schon diese Tatsache allein stärkt ihre Wettbewerbsstellung gegenüber den multinationalen Gruppen.

Für die Vereinigung ist es von entscheidender Bedeutung, möglichst in jedem größeren Schiffahrtsstaat ein Mitglied zu haben, so daß „Transocean“-Farben jederzeit sofort verfügbar sind, wo Schiffe anlegen könnten, und der notwendige technische Service zur Unterstützung bereitsteht. Die Unterlagen lassen erkennen, welche Unruhe in der Vereinigung durch den Verlust des norwegischen — nach einem Ubernahmeangebot — und des schwedischen Mitglieds — wegen Produktionseinstellung aus wirtschaftlichen Gründen — ausgelöst wurde. Ähnliche Befürchtungen wurden jüngst durch die unter noch näher darzustellenden Umständen bestehende Aussicht geweckt, daß die Vereinigung sich gezwungen sehen könnte, sich von ihrem französischen und ihrem spanischen Mitglied zu trennen.

Der Mitgliederbestand der Vereinigung blieb nicht unverändert. Bei ihrer Gründung zählte sie offenbar 18 Mitglieder. Infolge einiger Aus- und einiger Eintritte im Laufe der vergangenen Jahre besteht sie heute aus 20 Mitgliedern. Sieben davon sind im Gebiet der EG-Mitgliedstaaten niedergelassen, und zwar in Belgien, Dänemark, der Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Italien, den Niederlanden und im Vereinigten Königreich. Eines hat seine Niederlassung in einem assoziierten Hoheitsgebiet, nämlich in Curaçao. Die restlichen zwölf haben ihren Sitz in dritten Ländern, und zwar in Spanien, der Türkei, Südafrika, Mauritius, Thailand, Malaysia, Singapur, Hongkong, den Philippinen, Japan, Australien und den Vereinigten Staaten von Amerika.

Der Schiffsfarbenumsatz der Mitglieder ist unterschiedlich. So vereinigt allein das japanische Mitglied 60 % des Gesamtumsatzes auf sich.

Die Vereinigung kann also nicht als überwiegend europäisch gelten, wenngleich ihr Zentralbüro sich in Rotterdam befindet.

Nach der der Vereinigung zugrunde liegenden Vereinbarung verpflichtet sich jedes Mitglied, den Absatz von „Transocean“-Schiffsfarben in seinem Heimatstaat und anderen ihm „besonders zugewiesenen Gebieten“ zu fördern und solche Farben nach dort zu liefern. Es verpflichtet sich ferner, weder unmittelbar noch mittelbar irgendeiner sonstigen Schiffsfarbenorganisation beizutreten. Jedoch steht keinem Mitglied ein ausschließliches Recht darauf zu, sein Gebiet mit Schiffsfarben allein zu versorgen. In der Vereinbarung fanden sich stets Bestimmungen, die den „Export“ von Schiffsfarben durch ein Mitglied in das Gebiet eines anderen zuließen, wie auch Bestimmungen, welche die gegenseitige Sicherung von Aufträgen durch die Mitglieder vorsahen. Diese Bestimmungen wurden durch ein System von „Provisionen“ ergänzt, die die Mitglieder unter verschiedenen Voraussetzungen einander zu zahlen haben, wenngleich es in der Vereinbarung ausdrücklich heißt, daß die dort angegebenen „Provisions“-Sätze „nur Richtsätze“ sind und „von den Mitgliedern erwartet wird, daß sie in gutem Glauben einen jeweils den besonderen Erfordernissen des Falles entsprechenden angemessenen Provisionssatz aushandeln“.

Die Vereinigung ist keineswegs ein Preiskartell: Jedes Mitglied bleibt frei, seine eigenen Preise festzusetzen.

Damit die folgenden Ausführungen verständlicher werden, muß ich hinzusetzen, daß ein Verwaltungsrat in Vertretung der Mitglieder die Geschäfte der Vereinigung führt und daß die Vereinbarung eine Schiedsklausel enthält.

Am 29. Oktober 1962 stellte die Vereinigung im Anschluß an das Inkrafttreten des EWG-Vertrags und der Rechtsverordnung Nr. 17 bei der Kommission den Antrag, ihr für ihre Vereinbarung ein Negativattest nach Artikel 2 jener Verordnung zu erteilen, hilfsweise, ihre Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages zu gewähren.

Die Kommission erließ ihre Entscheidung am 27. Juni 1967. Schon das macht ohne weiteres erklärlich, daß die Vereinigung in der Zwischenzeit ihre Vereinbarung auf Geheiß der Kommission in mehrfacher Hinsicht abänderte. In Anbetracht dieser Änderungen sah sich die Kommission imstande, zwar nicht das Negativattest zu erteilen, jedoch eine bis zum 31. Dezember 1972 befristete Freistellungserklärung nach Artikel 85 Abs. 3 abzugeben, die mit bestimmten in Artikel 4 der Entscheidung (ABl. Nr. 163 vom 20. Juli 1967) enthaltenen Auflagen verbunden war. Diese lauteten wie folgt:

„1. Der Kommission sind unverzüglich mitzuteilen:

a) alle Veränderungen des Mitgliederbestandes,

b) alle Änderungen und Ergänzungen der Vereinbarung,

c) alle Beschlüsse des Verwaltungsrats und alle Schiedssprüche, soweit sie die Anwendung und Auslegung der in dieser Entscheidung gewürdigten Bestimmungen der Vereinbarung betreffen.

2. Der Kommission ist einmal jährlich — erstmalig für das Jahr 1967 — ein Bericht einzureichen über die Tätigkeit der Vereinigung, über die Menge der Produktion sowie. die Menge und wertmäßige Höhe des Absatzes der einzelnen Mitglieder im Schiffsfarbensektor — getrennt nach den Transocean- und den anderen von ihnen hergestellten Schiffsfarben —, über die Menge der Lieferungen von Schiffsfarben, für die die im Gemeinsamen Markt ansässigen Mitglieder untereinander zu Provisionszahlungen verpflichtet sind, und über die Höhe und Sätze der anfallenden Provisionen.“

Mit Schreiben vom 27. Oktober 1972 beantragte die Vereinigung bei der Kommission eine Verlängerung ihrer Freistellungserklärung für weitere zehn Jahre. Darauf erließ die Kommission am 27. Juli 1973 eine Mitteilung der Beschwerdepunkte, in der auf zwei Hauptpunkte abgestellt wurde.

Die Kommission bemerkte zunächst, die bedeutendsten Wettbewerber der Mitglieder der Vereinigung seien die großen Chemiekonzerne; die bei weitem wichtigste Veränderung der Lage seit dem Erlaß ihrer Entscheidung vom 27. Juni 1967 sei gewesen, daß solche Konzerne das französische und das spanische Mitglied übernommen hätten, und zwar die niederländische AKZO-Gruppe das französische Mitglied „Astral“ und die deutsche BASF das spanische Mitglied „Urruzola“. Die Kommission führte aus, bei der Abfassung ihrer Entscheidung habe sie insbesondere berücksichtigt, daß die Mitglieder durch Zusammenlegung und Koordinierung ihrer Verkaufsnetze als Unternehmen mittlerer Größe imstande sein würden, wirksamer mit den großen Schiffsfarbenherstellern zu konkurrieren, die bereits in allen wichtigen Ländern vertreten seien. Es wäre mit dieser Auffassung unvereinbar, den Mitgliedern der Vereinigung zu gestatten, auch Tochtergesellschaften derart großer Hersteller miteinzubeziehen. Die Kommission mache deshalb die Gewährung einer Verlängerung davon abhängig, daß entweder Astral und Urruzola aus der Vereinigung austreten oder daß die Firmen AKZO und BASF ihre Beteiligungen an diesen Unternehmen abgeben.

Der zweite Punkt, den die Kommission aufgriff, war der Vorwurf, die Vereinbarung enthalte zwei Beschränkungen, die in Anbetracht der wachsenden Stärke der Vereinigung nicht länger gerechtfertigt erschienen. Die erste Beschränkung bestand in einer Bestimmung, nach der es den Mitgliedern untersagt war, andere als Transocean-Schiffsfarben in das Gebiet eines anderen Mitglieds ohne dessen Zustimmung auszuführen; die zweite war eine Bestimmung, wonach ein Mitglied, das Transocean-Farben in das Gebiet eines anderen Mitglieds ausführte oder solche vom Gebiet eines anderen Mitglieds aus für ein Schiff lieferte, jenem anderen Mitglied eine Provision zu zahlen hatte. Die Kommission gab zu verstehen, sie werde jede Verlängerung der Freistellungserklärung von der Aufhebung dieser Beschränkungen abhängig machen.

Ohne jede Erklärung fügte die Kommission hinzu, sie werde die Verlängerung an ein weiteres Erfordernis knüpfen. Dies ist der eigentliche Ausgangspunkt des vorliegenden Rechtsstreits.

Meine Herren Richter, die Originalfassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte war in Niederländisch. Die Kommission legte dem Gerichtshof eine unrevidierte englische Übersetzung davon vor (Anlage 1 der Klagebeantwortung). In dieser Übersetzung lautet der entscheidende Passus, Ziffer 3 Buchstabe c, wie folgt:

„In addition to complying with the conditions laid down in Article 4 of the Decision of 27 June 1967, the Transocean must notify the Commission without delay regarding any change in the participatory position of the associates.“

Ein in Englisch abgefaßtes Schreiben vom 6. Februar 1974 (Anlage 2 der Erwiderung), das die Kommission unter später noch näher darzustellenden Umständen an den Rechtsanwalt der Vereinigung richtete, gibt den entscheidenden Ausdruck („iedere wijziging in de deelnemingsverhoudingen van de leden“) wie folgt übersetzt wieder: „every change in the financial interests of the members“.

Dem Gerichtshof liegen ferner zwei Fassungen dieses Satzes in Französisch vor. Die erste stammt aus einer Übersetzung der wichtigsten Teile der Mitteilung der Beschwerdepunkte, die der Sprachendienst des Gerichtshofes angefertigt hat. In ihr ist Ziffer 3 Buchstabe c wie folgt wiedergegeben:

„Outre les conditions figurant à l'article 4 de la decision du 27 juin 1967, les membres de Transocean doivent notifier sans délai à la Commission toute modi-fication intervenant dans l'importance respective de la participation des membres à l'association.“

Die zweite Fassung wurde vom Bevollmächtigten der Kommission in der mündlichen Verhandlung vorgelegt, und zwar im Wege der Berichtigung einer früheren von der Kommission unterbreiteten französischen Übersetzung. Sie lautete so: „toute modification qui interviendrait dans la Situation des liens et participations des membres“.

So, meine Herren Richter, stellt sich der Stoff dar, anhand dessen sich diejenigen von uns, die nicht über den Vorzug niederländischer Sprachkenntnisse verfügen, prima facie eine Meinung über die Bedeutung und den Inhalt von Ziffer 3 Buchstabe c bilden müssen. Ich sage prima facie, weil ich meine, daß in Wirklichkeit die Art und Weise, in der die Vereinigung, die über das ganze Verfahren hinweg von einem niederländischen Rechtsanwalt vertreten wurde, auf jenen Absatz reagierte, sehr aufschlußreich ist.

Auf der Grundlage der Übersetzungen allein wäre ich zu der Auffassung gelangt, die Kommission habe in Ziffer 3 Buchstabe c lediglich eine Verpflichtung in Aussicht gestellt, der zufolge sie über die Verbindungen zwischen den Mitgliedern der Vereinigung auf dem laufenden gehalten werden sollte — eine ohne weiteres begreifliche Forderung.

So scheint sie auch die Vereinigung verstanden zu haben. Sie betrachtete Ziffer 3 Buchstabe c als unschädlich. Sie gab ihre Erklärungen zu der Mitteilung der Beschwerdepunkte zuerst mit Schreiben vom 6. September 1973 und sodann bei der Anhörung durch die Kommission am 27. September 1973 ab. Bei keiner dieser Gelegenheiten wurde Ziffer 3 Buchstabe c auch nur erwähnt (vgl. die Anlagen 4 und 5 der Klageschrift sowie II und III der Klagebeantwortung). In beiden Fällen befaßte sich die Vereinigung — abgesehen von ihrem Versuch darzutun, daß die Vereinbarung nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages falle — lediglich mit den beiden Hauptpunkten, die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte aufgegriffen worden waren. Die spätere Entscheidung der Kommission zeigt, daß ihr dabei ein eindeutiger Erfolg beschieden war.

Die Entscheidung (Anlage 7 der Klageschrift) erging am 21. Dezember 1973. Sie verlängerte die Freistellungserklärung nach Artikel 85 Absatz 3 bis zum 31. Dezember 1978, ohne im Hinblick auf die Firmen Astral oder Urruzola die geringste Auflage zu machen. Überdies verlarigte sie nicht die völlige Aufhebung der in der Vereinbarung enthaltenen Bestimmungen über die Zahlung einer Provision für Exportaufträge, sondern nur deren Abänderung dahin, daß sie nicht mehr unabhängig davon gelten sollte, ob das anspruchsberechtigte Mitglied bei der Einholung oder der Durchführung des betreffenden Auftrags mitgewirkt hat. Aber die Entscheidung war nach Artikel 3 mit folgenden Auflagen verbunden (ich zitiere aus dem verbindlichen englischen Text, worin die Vereinbarung der Vereinigung mit „the Agreement“ und nicht, was mir richtiger erschiene, mit „Charter“ bezeichnet wird):

„1. That the Commission shall be informed without delay of the following matters:

a) Any amendment or addition to the Agreement,

b) Any decision taken by the Board of Directors or the result of any arbitration held, pursuant to the restrictive provisions of the Agreement…

c) Any change in the compositior of membership,

d) Any links by way of common Directors or managers between a member of the Association and any other Company or firm in the paints sector or any financial participation by a member of the Association in such outside companies or firms or vice versa including all changes in such links or participations already in existence.

2. A report is to be submitted by the Association annually to the Commission on the activities of the Association and in particular on improvements in the production and marketing of marine paint products achieved.“

(„1. Der Kommission sind unverzüglich mitzuteilen: a) alle Änderungen und Ergänzungen der Vereinbarung, b) alle Beschlüsse des Verwaltungsrats und alle Schiedssprüche, die aufgrund der wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen der Vereinbarung, insbesondere der Artikel 3 bis 9, getroffen werden, c) alle Änderungen des Mitgliederbestands, d) alle finanziellen Beteiligungen und personellen Verflechtungen zwischen einem Mitglied der Vereinigung und anderen Unternehmen im Farbensektor sowie alle Veränderungen bestehender Beteiligungen oder personeller Verflechtungen.

2. Der Kommission ist einmal jährlich ein Bericht über die Tätigkeit der Vereinigung, insbesondere über die erzielten Verbesserungen der Erzeugung und des Absatzes der Schiffsfarbenprodukte, zu erstatten.“)

Die Vereinigung legte wegen Ziffer 1 Buchstabe d bei der Kommission sofort Protest ein. In einem vom Rechtsanwalt der Vereinigung in ihrem Namen an die Kommission gerichteten Schreiben vom 21. Januar 1974 (Anlage 1 der Erwiderung) wies dieser darauf hin, daß die in jener Ziffer enthaltene Verpflichtung weder in der Mitteilung der Beschwerdepunkte noch in einer sonstigen förmlichen oder formlosen Erklärung der Kommission an die Vereinigung erwähnt worden sei. Er machte geltend, mit ihrem Vorgehen habe die Kommission gegen Artikel 4 der Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission verstoßen. Diese Bestimmung lautet folgendermaßen:

„Die Kommission zieht in ihren Entscheidungen nur die Beschwerdepunkte in Betracht, zu denen die Unternehmen und Unternehmensvereinigungen, gegen die sich die Entscheidung richtet, Gelegenheit zur Äußerung gehabt haben.“ (ABl. Nr. 127 vom 20. August 1963, S. 2269.)

Er erklärte, durch die Aufnahme dieser Verpflichtung in ihre Entscheidung habe die Kommission die Vereinigung in eine schwierige Lage gebracht. Die im Zentralbüro der Vereinigung erhältlichen Auskünfte beträfen lediglich die Tätigkeiten der Mitglieder im Schiffsfarbenbereich. Was ihre Tätigkeiten in sonstigen Bereichen anbelange, neigten die Mitglieder, insbesondere die asiatischen und US-amerikanischen, dazu, „sich in Geheimhaltungswolken unterschiedlicher Dichte zu hüllen“. Er äußerte die Befürchtung, die außerhalb der EG ansässigen Mitglieder könnten die Vorschrift über die Auskunft, welche die Kommission verlange, als einen zu hohen Preis für die Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft der Mitglieder aus den EG-Staaten in der Vereinigung ansehen. (In seinen Schriftsätzen sprach er die andere Befürchtung aus, daß die fern von Europa niedergelassenen Mitglieder es tatsächlich unterlassen könnten, die Auskünfte zu geben, und so die übrigen Mitglieder dem Risiko der Verhängung von Geldbußen aussetzen würden.) Er schlug eine andere Formulierung der Auflage vor, die diese auf alle Bindungen „zwischen einem in der EWG ansässigen Mitglied der Vereinigung und allen sonstigen Gesellschaften oder Firmen des Schiffsfarbensektors oder zwischen einem Mitglied der Vereinigung und allen sonstigen in der EWG ansässigen Gesellschaften oder Firmen des Schiffsfarbensektors“ begrenzen würde.

Mit Schreiben vom 6. Februar 1974, das ich bereits erwähnte, gab die Kommission zur Antwort, sie könne der Auffassung nicht zustimmen, daß in der Mitteilung der Beschwerdepunkte von der fraglichen Verpflichtung nicht die Rede gewesen sei. „Es wurde sehr deutlich darauf hingewiesen“, hieß es in dem Schreiben, „daß sich die Kommission die meisten Sorgen wegen der Beziehungen der Mitglieder der Transocean einschließlich der außerhalb der Gemeinschaft ansässigen Mitglieder zu sonstigen Farbenherstellern machte, und die Beschwerdepunkte verwiesen ausdrücklich auf die Verpflichtung, der Kommission jede Veränderung in den Beteiligungsverhältnissen der Mitglieder mitzuteilen (‚iedere wijziging in de deelnemingsver-houdingen van de leden“).‛ Das Schreiben schloß mit der Feststellung, die Beschwerde der Vereinigung könne aus diesen Gründen keine Berücksichtigung finden, sowie mit der Erklärung, es bleibe der Vereinigung selbstverständlich unbenommen, die Entscheidung der Kommission vor dem Gerichtshof anzufechten.

Dies ist der Hintergrund, vor dem 16 Mitglieder der Vereinigung am 1. März 1974 die vorliegende Klage einreichten. Sie wurde nach Artikel 173 des EWG-Vertrags erhoben, und die Kläger verlangen mit ihr die Aufhebung von Ziffer 1 Buchstabe d des Artikels 3 der Entscheidung. Sie stützten diese Klage auf zwei Klagegründe.

Zunächst tragen sie vor, die Entscheidung sei nach den Worten des Artikels 173 wegen „Verletzung wesentlicher Formvorschriften“ fehlerhaft, da die Kommission gegen Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 4 der Verordnung Nr. 99/63/EWG verstoßen habe. Artikel 4 dieser Verordnung habe ich bereits im Wortlaut zitiert. Artikel 2 Absatz 1 sieht lediglich vor, daß die Kommission den Unternehmen und Unternehmensvereinigungen die in Betracht gezogenen Beschwerdepunkte schriftlich mitteilt.

Die Kläger machen zweitens geltend, die Kommission habe unter Überschreitung ihrer Befugnisse (ultra vires) gehandelt, da sie bei der Formulierung der Auflage des Artikels 3 Ziffer 1 Buchstabe d nicht unterschieden habe

a) zwischen dem Schiffsfarbenmarkt und den allgemeinen Farbenmärkten und

b) zwischen Beteiligungen und Verflechtungen, die für den Gemeinsamen Markt relevant sind, und solchen, die es nicht sind.

Im Hinblick auf den ersten Klagegrund macht die Kommission in erster Linie geltend, sie sei nicht verpflichtet, Antragsteller einer Freistellungserklärung nach Artikel 85 Absatz 3 über Auflagen oder Pflichten zu unterrichten, die sie gemäß Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 mit einer für die Antragsteller günstigen Entscheidung zu verbinden erwäge. Sie behauptet, die Artikel 2 und 4 der Verordnung Nr. 99/63/EWG — und, so möchte ich meinen, auch Artikel 3, denn die Artikel 2, 3 und 4 jener Verordnung bilden ein zusammenhängendes Ganzes — fänden ausschließlich auf solche „Beschwerdepunkte“ Anwendung, die zu einer für das betreffende Unternehmen oder die Unternehmensvereinigung ungünstigen Entscheidung führen können. Die Kommission macht zweitens geltend, vorliegend seien die Kläger jedenfalls von der Absicht der Kommission in Kenntnis gesetzt worden.

Meine Herren, ich hoffe auf die Nachsicht der Kommission, wenn ich das letzte Argument kurz abhandle. Es scheint mir ganz einfach nicht zu den Tatsachen, die ich vorgetragen habe, zu passen. Die Kommission stützt sich natürlich auf Ziffer 3 Buchstabe c der Mitteilung der Beschwerdepunkte. Diese war jedoch bestenfalls mehrdeutig und, wie die nachfolgenden Ereignisse zeigten, sicherlich nicht geeignet, den Klägern zur Kenntnis zu bringen, daß die Kommission den Erlaß einer Vorschrift wie der des Artikels 3 Ziffer 1 Buchstabe d ihrer Entscheidung plante. Sie werden sich, meine Herren Richter, daran erinnern, daß der Prozeßbevollmächtigte der Kläger sich in der mündlichen Verhandlung dahin äußerte, die Art, in der dieser Passus von der Kommission ausgelegt worden sei, habe ihn „verwundert“. Im übrigen läuft das Vorbringen der Kommission zu diesem Punkt geradezu auf die Behauptung hinaus, die Kläger hätten wegen der von ihr geäußerten Befürchtungen hinsichtlich der Beziehungen zwischen einigen Mitgliedern der Vereinigung und multinationalen Gruppen ahnen müssen, was sie im Sinn gehabt habe. Meiner Ansicht nach geht es so gerade nicht. Natürlich würde ich zustimmen, daß die Kommission, falls sie verpflichtet war, die Kläger von ihren Plänen zu unterrichten, dieser Verpflichtung mit einem allgemein gehaltenen Hinweis nachgekommen wäre und es nicht nötig gehabt hätte, alle Einzelheiten genau mitzuteilen. Aber irgendeine eindeutige Mitteilung muß vorliegen.

Die Frage ist also, ob der Kommission rechtlich eine solche Verpflichtung oblag. Ich stimme mit der Kommission darin überein, daß die Artikel 2, 3 und 4 der Verordnung Nr. 99/63/EWG vorliegend nicht einschlägig sind. Die Lektüre der Verordnung Nr. 17 in Verbindung mit der Verordnung Nr. 99/63/EWG läßt deutlich erkennen, daß die Verfasser dieser Verordnungen zwischen „Beschwerdepunkten“ im Sinne der genannten Artikel und „Bedingungen und Auflagen“ unterschieden, welche die Kommission nach Artikel 8 der Verordnung Nr. 17 festlegen kann. Ich verkenne nicht, daß die Verordnung Nr. 99/63/EWG zur Durchführung des Artikels 19 der Verordnung Nr. 17 ergangen ist und dieser Artikel ausdrücklich auf Artikel 8 derselben Verordnung Bezug nimmt. Dies geschieht jedoch in einer Weise, die erkennen läßt, daß die Vorschrift nur „Beschwerdepunkte“ betrifft, die zu einer Ablehnung der Freistellungserklärung nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages führen können. Anders wäre es auch kaum möglich. Es ist ohne weiteres der Fall denkbar, daß die Kommission zunächst nur Bedenken gegen die Gewährung einer Freistellung hat, später aber aufgrund von Gegenvorstellungen der betroffenen Unternehmen zu der Überzeugung gelangt, die Freistellung unter Bedingungen oder Auflagen gewähren zu sollen. In einem solchen Falle wäre von der Kommission schwerlich zu erwarten, daß sie diese Bedingungen oder Auflagen schon in ihre Mitteilung der Beschwerdepunkte aufnimmt.

Damit indessen ist meiner Ansicht nach die Frage längst nicht beantwortet.

Es gibt einen im Recht einiger unserer Länder verankerten Grundsatz, daß eine Verwaltungsbehörde, ehe sie zu Lasten einer bestimmten Person von gesetzlichen Befugnissen Gebrauch macht, diese Person zu dieser Angelegenheit im allgemeinen erst hören muß, selbst wenn das betreffende Gesetz dies nicht ausdrücklich verlangt: audi alteram partem oder, wie es manchmal ausgedrückt wird, audiatur et altera pars. Ich sage, der Grundsatz findet „im allgemeinen“ Anwendung, weil er, wie die meisten Rechtsgrundsätze, Ausnahmen unterworfen ist.

Im englischen Recht ist der Grundsatz jahrhundertealt, allgemein anerkannt und findet tagtäglich Anwendung. Er wird als „rule of natural justice“ (Naturrechtsgrundsatz) betrachtet, ein etwa schillernder Ausdruck, den man bisweilen kritisiert und der eine Vorstellung verkörpert ähnlich derjenigen, die in französisch sprechenden Ländern nüchterner und, so meine ich, zutreffender mit „les principes generaux du droit“ (die allgemeinen Rechtsgrundsätze) wiedergegeben wird. In seinem Werk „Judicial Review of Administrative Action“ (3. Ausgabe, S. 134 ff.) hat der verstorbene Professor de Smith ihre Ursprünge und ihre Entwicklung dargestellt. Ich will Ihre Zeit, meine Herren, nicht mit einer eingehenden Schilderung in Anspruch nehmen. Die am häufigsten zitierte Fassung des Grundsatzes findet sich in dem Urteil des Richters Byles in der Rechtssache Cooper/Wandstvorth Board of Works (1863) 14 C.B.N.S. (Common Bench New Series) S. 180. Dort heißt es, daß, „selbst wenn in einem Gesetz nicht positiv gesagt wird, daß die Partei zu hören ist, dennoch der Common-Law-Richter die Gesetzeslücke schließen wird“. Heute gibt es in England keinen Streit mehr über die Geltung dieses Grundsatzes, sondern lediglich darüber, unter welchen Voraussetzungen er als unanwendbar angesehen werden mag und in welcher Weise er in Sonderfällen anzuwenden ist — hierzu verweise ich auf die Urteile des House of Lords in der Rechtssache Ridge/Baldwin (1964), A.C. (Appeal Cases) 40. Mir ist keine im englischen Recht anerkannte Ausnahme von dem Grundsatz bekannt, die den Klägern bei der gegebenen Sachlage das Recht entzogen haben könnte, vor der Festsetzung einer Auflage, wie sie in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d der Kommissionsentscheidung enthalten ist, gehört zu werden.

Ohne Zweifel ist der Grundatz auch Bestandteil des schottischen Rechts (ich verweise auf Malloch/Aberdeen Corporation 1971 Scots Law Times 245; [1971] 1 Weekly Law Reports 1578) und des dänischen Rechts (hierzu verweise ich auf Andersen, „Dansk Forvaltningsret“, S. 337 ff.). Gleiches gilt für das deutsche (so Forsthoff, „Lehrbuch des Verwaltungsrechts“, 10. Auflage, S. 235 ff.) und das irische Recht (so Kelly, „Fundamental Rights in the Irish Law and Constitutions“, S. 313 — 314).

Professor Vedel hat behauptet, den Grundsatz audi alteram partem gebe es im französischen Verwaltungsrecht nicht (beispielshalber sei verwiesen auf seinen „Cours de Droit Administratif“, S. 536). Demgegenüber vertritt Professor Waline in einem Artikel über diesen Grundsatz („Livre Jubilaire“ du Conseil d'Etat du Grand-Duche de Luxembourg, 1957, S. 495 — 506) die gegenteilige Auffassung. In meinen Augen hat es nur geringe Bedeutung, ob der anwendbare Grundsatz unter der Überschrift audi alteram partem subsumiert oder, wie Professor Vedel es vorziehen würde, dem Begriff der „droits de la defense“ zugeordnet wird. Keine Zweifel bestehen jedenfalls daran, daß das französische Verwaltungsrecht die Existenz jener „principes généraux du droit“ anerkennt, die ich erwähnt habe und die sogar beim Fehlen jeglicher spezifischen Vorschrift anwendbar sind. Professor Waline hat die einschlägigen Entscheidungen des Conseil d'État in seinem Artikel zusammengestellt, und ich brauche sie nicht erneut vorzutragen. Offensichtlich ist der Grundsatz, um den es hier geht, im französischen Recht ziemlich neuen Ursprungs und sein Geltungsbereich noch nicht genau abgesteckt. Die Entscheidungen des Conseil d'État lassen drei verschiedene Auffassungen erkennen: Die engste geht dahin, den Grundsatz nur anzuwenden, wenn die Maßnahme der zuständigen Verwaltungsbehörde Sanktionscharakter trägt; eine etwas weitere Auffassung will den Grundsatz in jedem Falle anwenden, in dem die Maßnahme der Behörde auf Charakter oder Verhalten der beschwerten Person abstellt; eine dritte Auffassung reicht schließlich praktisch so weit wie die des englischen Common Law. Vielleicht sollte ich hinzufügen, daß Professor Vedel das französische Recht in dieser Hinsicht als „plutot retardataire“ und „en voie d'évolution“ hinstellt (so in seinem „Cours de Droit Administratif“, 5. Auflage, S. 279). Eine ähnliche Auffassung findet sich bei Professor Waline, der den Grundsatz audi alteram partem als „un principe en voie de developpement“ bezeichnet (S. 496).

Eine verwandte Rechtslage herrscht in Belgien und Luxemburg vor, wenngleich die Conseils d'État dieser Länder bei der Entwicklung jenes Grundsatzes offenbar weniger zögerten als der französische Conseil d'Ètat (für Belgien beziehe ich mich auf einen Artikel von Professor L. P. Suetens in der Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiek Recht, 1970, S. 388, für Luxemburg auf die Entscheidungen des Conseil d'État vom 13. April 1961 in Lorse/Ministre des Transports (Rechtssache 5811), vom 5. August 1966 in Roth/Ministres de l'intérieur, de la santé publique et des travaux publics (Rechtssache 5968) sowie vom 9. Juli 1971 in Colot/Ministre du Trésor (Rechtssache 6136).

In Italien hat der Consiglio di Stato entschieden, es gebe keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, nach dem eine Verwaltungsbehörde verpflichtet sei, die Betroffenen über ihre Vorhaben zu unterrichten, um ihnen eine Stellungnahme zu ermöglichen (Sez. IV, Nr. 345, vom 15. Mai 1970, Rassegna del Consiglio di Stato 1970, I, S. 828 [834]). Und das niederländische Recht scheint in diesem Punkte ähnliche Wege zu gehen.

Meine Herren Richter, dieser Überblick über die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, den kurz zu fassen ich mich bemüht habe, muß alles in allem genommen nach meinem Dafürhalten zu dem Ergebnis führen, daß das Recht auf Anhörung zu den Rechten gehört, die „das Recht“ im Sinne des Artikels 164 des Vertrages schützt und deren Wahrung deshalb der Gerichtshof zu sichern hat.

Ich möchte aus diesem Grunde das Argument der Kommission zurückweisen, daß sie nicht verpflichtet gewesen sei, die Kläger von ihren Vorstellungen zu unterrichten, ehe sie ihnen die in Artikel 3 Ziffer 1 Buchstabe d der Entscheidung enthaltene Auflage machte.

Für ihr Vorbringen hat die Kommission auf Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 verwiesen, wonach sie zur Erfüllung der ihr in Artikel 89 und in Vorschriften nach Artikel 87 des Vertrages übertragenen Aufgaben „von den Regierungen und den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten sowie von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen alle erforderlichen Auskünfte einholen kann“. Die Kommission argumentierte dahin, dieser Artikel enthalte keine ausdrückliche Vorschrift, nach der die dort genannten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen berechtigt wären, Erklärungen zu der Frage abzugeben, ob sie zur Erteilung der von der Kommission verlangten Auskunft verpflichtet seien. Dies ist in der Tat nicht der Fall. Meiner Ansicht nach ist es jedoch aufschlußreich, daß Artikel 11 ein zweistufiges Verfahren vorsieht. Zuerst muß die Kommission ihr „Auskunftsverlangen“ an ein Unternehmen oder an eine Unternehmensvereinigung senden und gleichzeitig eine Abschrift dieses Verlangens der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats übermitteln, in dessen Hoheitsgebiet sich der Sitz des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung befindet. Gemäß Artikel 11 Absatz 3 hat die Kommission in ihrem Verlangen auf die Rechtsgrundlage und den Zweck desselben sowie auf die für den Fall der Erteilung einer unrichtigen Auskunft vorgesehenen Zwangsmaßnahmen hinzuweisen. Artikel 11 Absatz 5 der Verordnung (ABl. Nr. 13 vom 21. Februar 1962) sieht schließlich vor:

„Wird eine von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen verlangte Auskunft innerhalb einer von der Kommission festgesetzten Frist nicht oder nicht vollständig erteilt, so fordert die Kommission die Auskunft durch Entscheidung an. Die Entscheidung bezeichnet die geforderten Auskünfte, bestimmt eine angemessene Frist zur Erteilung der Auskünfte und weist auf die … vorgesehenen Zwangsmaßnahmen sowie auf das Recht hin, vor dem Gerichtshof gegen die Entscheidung Klage zu erheben.“

Welchem denkbaren Zweck kann dieses zweistufige Verfahren dienen, wenn nicht dem, den „Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen“ sowie den zuständigen mitgliedstaatlichen Behörden Gelegenheit zur Äußerung zu geben, so daß diese geprüft werden kann, bevor die Kommission zu einer abschließenden Entscheidung gelangt?

Somit scheint mir eine Bezugnahme auf Artikel 11 die Argumentation der Kommission keineswegs zu stützen, sondern lediglich zu unterstreichen, daß sie irrig ist.

Ich komme somit zu dem Ergebnis, daß die Mitglieder der Vereinigung vorliegend einen Anspruch darauf hatten, über das sachliche Für und Wider der von der Kommission geplanten Auflage gehört zu werden. Meines Erachtens gibt es insoweit keine spürbare Trennungslinie zwischen dem Widerruf der Freistellungserklärung und deren Verlängerung unter von der Kommission festzusetzenden Auflagen. Wie die Kommission zur Anhörung der Mitglieder der Vereinigung vor einem etwaigen Widerruf der Freistellungserklärung verpflichtet war, mußte sie diese auch anhören, ehe sie die Auflage machte, welche die Kläger angegriffen haben.

Aus diesem Grunde müssen die Kläger in meinen Augen mit ihrem ersten Vorbringen Erfolg haben, wenn auch aus anderen Gründen, als sie selbst geltend gemacht haben. Welche Folgen würden sich dann ergeben?

Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß der Gerichtshof nach Artikel 174 des Vertrages befugt ist, eine Entscheidung der Kommission teilweise aufzuheben, und zweifellos steht diese Auffassung, daß der Gerichtshof diese Befugnis hat, im Einklang mit der Rechtsprechung: Ich verweise auf die Rechtssachen 18/62, Barge/Hohe Behörde — Slg. 1963, 561, 66/63, Niederlande/Hohe Behörde — Slg. 1964, 1147 und 56 und 58/64, Grundig — Slg. 1966, 321. Die Kläger wären es natürlich zufrieden, wenn der Gerichtshof einfach von dieser Befugnis Gebrauch machen würde, indem er nichts weiter täte, als Artikel 3 Ziffer 1 Buchstabe d der Kommissionsentscheidung aufzuheben.

Die Kommission macht indessen geltend, der Gerichtshof dürfe eine Entscheidung nur dann teilweise aufheben, wenn der fragliche Teil von der übrigen Entscheidung abgetrennt werden könne. Im vorliegenden Falle, so behauptet sie, sei die Auflage, daß die Mitglieder der Vereinigung die Kommission über die in Artikel 3 Ziffer 1 Buchstabe d näher bezeichneten Punkte auf dem laufenden zu halten hatten, eine wesentliche Grundlage der Entscheidung selbst gewesen, da die Kommission nur im Besitz jener Information ihre Aufgabe, die Auswirkungen der mit der Entscheidung gewährten Freistellung ständig zu überwachen, erfüllen könne, eine Aufgabe, insoweit stimme ich zu, die der Kommission durch die Verordnung Nr. 17 zweifellos gestellt ist (ich verweise etwa auf deren Art. 8 Abs. 3). Die von der Kommission vorgeschlagene Lösung besteht darin, daß der Gerichtshof Artikel 176 des Vertrages als gleichbedeutend mit Artikel 34 des EGKS-Vertrags und folglich im Sinne einer Ermächtigung dazu auslegen sollte, Sachen an die Kommission zurückzuverweisen, daß ferner der Gerichtshof auf dieser Grundlage die gesamte Entscheidung der Kommission an diese zurückverweisen sollte.

Der Prozeßbevollmächtigte der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, daß Artikel 176 im Sinne einer Ermächtigung an den Gerichtshof ausgelegt werden könne, Sachen an die Kommission zurückzuverweisen, jedoch darauf hingewiesen, daß, falls irgend etwas zurückverwiesen werden sollte, dies ausschließlich nach Artikel 3 Ziffer 1 Buchstabe d sein dürfe.

Meine Herren Richter, meines Erachtens wäre dies der richtige Weg, den der Gerichtshof einschlagen sollte.

Er kann sich selbstverständlich nicht die von der Kommission vorgeschlagene Lösung zu eigen machen. Dies würde die Aufhebung der ganzen Entscheidung und damit gegenüber der Vereinigung den Widerruf der Freistellungserklärung des Artikels 85 Absatz 3 für unbestimmte Zeit bedeuten. Schlimmer noch, gegenüber der Vereinigung würde damit als Ergebnis ihres prozessualen Erfolgs eine Entscheidung ergehen, die ihren Interessen diametral entgegenlaufen würde. Nach meiner Auffassung käme dies, in der Terminologie einiger Rechtssysteme gesprochen, einem Vorstoß gegen den Grundsatz ne ultra petita gleich. Vielleicht aber reicht es aus, wenn ich hier von einer schreienden Ungerechtigkeit spreche.

Für ebenso eindeutig ungerecht, aber gegenüber der Kommission, würde ich es halten, wenn der Gerichtshof Artikel 3 Ziffer 1 Buchstabe d schlicht aufhöbe. Es ist klar, daß die Kommission, falls sie ihre Aufgabe nach der Verordnung Nr. 17 ordnungsgemäß erfüllen soll, zumindest über einige der Auskünfte verfügen muß, auf die jene Bestimmung abstellt. Auch die Kläger leugnen dies nicht. Sie geben zu, daß die Kommission berechtigt sei, Kenntnis von den „Bindungen“ zu erhalten, die für den Schiffsfarbenmarkt innerhalb der EWG von Bedeutung sind. Doch ist es nicht so, als ob die Kommission in Anbetracht der „Verstümmelung“ ihrer Entscheidung, wie es in den Parteivorträgen hieß, die Schwierigkeit dadurch überwinden könnte, daß sie von den Befugnissen Gebrauch macht, die ihr in Artikel 8 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 zwecks Widerrufs oder Änderung der Entscheidung übertragen wurden. Diese Befugnisse können nur unter den in Artikel 8 Absatz 3 genannten Voraussetzungen ausgeübt werden, von denen keine den Fall deckt, daß eine Entscheidung vom Gerichtshof teilweise aufgehoben wird.

Ich hege keine Zweifel daran, daß Artikel 176 so auszulegen ist, wie es die Kommission vorgeschlagen hat. Andernfalls wäre der Gerichtshof machtlos, um in einem Falle wie diesem Recht zu sprechen, denn die ihm nach Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 zustehende Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung der Entscheidung gilt nur für Kommissionsentscheidungen, durch die Geldbußen oder Zwangsgelder auferlegt werden. Meines Erachtens ergibt sich dies völlig klar sowohl aus dem Wortlaut jenes Artikels als auch aus der einschlägigen Begründungserwägung der Verordnung Nr. 17.

So, wie sich in meinen Augen die Ergebnisse darstellen, zu denen die erste Rüge der Kläger führt, halte ich es für richtig, von jeder entschiedenen Stellungnahme zu dem zweiten von den Klägern aufgeworfenen Problem Abstand zu nehmen, zu dem Problem also, ob die Kommission das Feld der Auskünfte, deren Erteilung sie von der Vereinigung verlangte, zu weit ausdehnte. Wenn Sie, meine Herren Richter, meiner Auffassung beitreten, so wird der Fall an die Kommission zurückverwiesen, damit diese die Erklärungen der Vereinigung zu dieser Frage anhören und im Lichte dieser Erklärungen neu entscheiden kann. Ich würde es für falsch erachten, dieser Entscheidung vorzugreifen. Ich will nur so viel sagen, daß, rechtlich gesehen, die Befugnis der Kommission, von der Vereinigung Auskünfte zu verlangen, meines Erachtens nur zwei Einschränkungen unterliegt: Erstens sollten die Auskünfte für die Beurteilung des Wettbewerbs mit Schiffsfarben innerhalb des Gemeinsamen Marktes erheblich sein (dies räumt tatsächlich auch die Kommission ein), zweitens sollte die Auflage nicht unbillig hart in dem Sinne sein, daß den Mitgliedern der Vereinigung eine Last aufgebürdet wird, die zum Wert der Auskünfte, welche die Kommission dadurch erhalten mag, in keinem Verhältnis steht. Vielleicht sollte ich noch ausdrücklich klarmachen, daß ich, wenn ich von der Auskunft eine bestimmte Relevanz für den Wettbewerb mit Schiffsfarben innerhalb des Gemeinsamen Marktes verlange, nicht so verstanden werden darf, als teilte ich die Meinung, daß Faktoren, die den allgemeinen Farbenmarkt oder Märkte außerhalb der EWG berühren, zwangsläufig irrelevant seien.

Hinzusetzen will ich noch, daß die Art und Weise, in der die Rechtssache insbesondere in der mündlichen Verhandlung für die Kommission vorgetragen wurde, mich in der Auffassung bestärkt, daß eine solche Zurückverweisung, wie ich sie vorschlage, kein Zeitverlust wäre. Der Bevollmächtigte der Kommission bemühte sich sorgfältig darum klarzumachen, wo die Hauptsorgen der Kommission lagen — insbesondere, warum die Kommission die im Namen der Vereinigung vorgeschlagene Neuformulierung des Artikels 3 Ziffer 1 Buchstabe d nicht billigen konnte. Andererseits bleibt die Tatsache bestehen, daß die Kommission, als sie den geltenden Artikel 3 Ziffer 1 Buchstabe d abfaßte, die Vereinigung weder zu den Schwierigkeiten, die jene Formulierung angeblich für ihre Mitglieder hervorruft, noch zu der Frage nach der Relevanz gehört hatte. Mir erscheint es zumindest möglich, daß die Parteien in dem wiederaufgenommenen Verwaltungsverfahren einen Wortlaut erarbeiten könnten, der einen Ausgleich zwischen den Befürchtungen der einen und den Schwierigkeiten der anderen Partei herbeiführen würde.

Sonach beantrage ich,

1. Artikel 3 Ziffer 1 Buchstabe d der Entscheidung der Kommission aufzuheben,

2. die Sache an die Kommission zurückzuverweisen, damit diese nach Anhörung der Mitglieder der Vereinigung bestimmen kann, welche Verpflichtung diesen zur Erteilung von Auskünften an die Kommission über ihre Verbindungen zu Unternehmen außerhalb der Vereinigung aufzuerlegen ist, und

3. die Kommission zur Tragung der Kosten dieses Verfahrens zu verurteilen.

( 1 ) Aus dem Englischen Obersetzt.