SCHLUSSANTRÄAGE DES GEMERALANWALTS

JEAN-PIERRE WARNER

VOM 27. FEBRUAR 1980 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

In dieser Rechtssache ist der Gerichtshof erneut mit der Richtlinie 64/221/EWG des Rates„zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind“, befaßt, und zwar insbesondere mit den Auswirkungen dieser Richtlinie auf Ausweisungsverfügungen, die in England nach dem Verfahren, das ich in meinen Schlußanträgen in der Rechtssache 30/77 (Bouchereau, Slg. 1977, 1999) dargestellt habe, vom Secretary of State for Home Affairs auf Empfehlung eines Strafgerichts erlassen wurden.

Die Rechtssache gelangte im Wege des Vorabentscheidungsersuchens eines Divisional Court der Queen's Bench Division des High Court of Justice von England und Wales an den Gerichtshof. Rechtsmittelführer in dem Verfahren vor diesem Gericht ist Herr Mario Santillo. Verfahrensgegner ist der Secretary of State for Home Affairs.

Der Sachverhalt ist folgender:

Herr Santillo, ein im Jahre 1941 geborener italienischer Staatsangehöriger, kam im Jahre 1967 als Wanderarbeitnehmer in das Vereinigte Königreich und war dort bis Dezember 1973 voll beschäftigt. Er ist mit einer italienischen Staatsangehörigen verheiratet und hat zwei im Vereinigten Königreich geborene Kinder.

Am 13. Dezember 1973 wurde Herr Santillo vom Central Criminal Court London der Unzucht (buggery), Vergewaltigung, Nötigung zur Unzucht und Nötigung mit Körperverletzung schuldig gesprochen. Die Opfer dieser Straftaten waren Prostituierte. In seinem Urteil gegen Herrn Santillo, das am 21. Januar 1974 erlassen wurde, beschrieb das Gericht die Straftaten als „sehr schwer ... gefühllos, roh und skrupellos“. Es verurteilte Herrn Santillo zu insgesamt acht Jahren Freiheitsentzug und empfahl seine Ausweisung.

Vor Erlaß dieses Urteils und dieser Empfehlung hörte das Gericht den Anwalt von Herrn Santillo. Aus der unter den vorgelegten Akten befindlichen Sitzungsniederschrift ergibt sich, daß der Anwalt drei Gesichtspunkte geltend machte. Der erste betraf die Möglichkeit, daß Herr Santillo auf eine Behandlung ansprechen könnte; der (vom Anwalt am meisten betonte) zweite Punkt betraf die Lage seiner Frau und seiner Kinder; der dritte Punkt war, daß er nicht vorbestraft war. In einer früheren Sitzung hatte der Anwalt am 11. Januar 1974 ausgeführt, der Beitritt des Vereinigten Königreichs zur EWG bedeute nicht, daß gegen Herrn Santillo keine Ausweisungsverfügung erlassen werden könne. (Es handelte sich nicht um denselben Anwalt, der für Herrn Santillo vor dem Divisional Court und vor dem Gerichtshof auftrat.)

Am 18. Februar 1974 legte Herr Santillo gegen seine Verurteilung und gegen die Empfehlung der Ausweisung ein Rechtsmittel zum Court of Appeal (Criminal Division) ein. Die von ihm vorgebrachten Gründe betrafen hauptsächlich die Länge der Strafe; er erwähnte aber auch die Lage seiner Frau und seiner Kinder und den Umstand, daß er zuvor ein hart arbeitender Mann „mit gutem Charakter“ gewesen sei. Am 10. Oktober 1974 lehnte ein Senat des Court of Appeal in Plenarsitzung die Zulassung des Rechtsmittels ab.

Am 28. September 1978 (also etwa 4>/2 Jahre nach der Empfehlung der Ausweisung und fast vier Jahre nach der Prüfung des Falles durch den Court of Appeal) erließ der Secretary of State gemäß Section 3 (6) und 5 (1) des Immigration Act 1971 eine auf die Empfehlung des Strafgerichts gestützte Ausweisungsverfügung gegen Herrn Santillo. Im letzten Absatz dieser Verfügung ordnete der Secretary of State gegen Herrn Santillo gemäß Abschnitt 2 des Anhangs 3 dieses Gesetzes bis zu seiner Abschiebung aus dem Vereinigten Königreich Haftfortdauer an. Die Ausweisungsverfügung enthielt — außer dem Hinweis auf das Bestehen der Empfehlung — keine Gründe für die Entscheidung des Secretary of State.

Zu dieser Zeit verbüßte Herr Santillo noch seine Strafe im Gefängnis Maidstone. Nachdem ihm ein Teil der Strafe wegen guter Führung erlassen worden war, hätte er zum 3. April 1979 entlassen werden müssen.

Am 5. Oktober 1978 richtete der Secretary of State an ihn einen mit „Directions for removal on deportation“ (Abschiebungsanordnung) überschriebenen Bescheid; darin wurde ihm mitgeteilt, daß der Secretary of State angeordnet hatte, ihn „am 2. April 1979 oder so bald wie möglich nach diesem Datum“ aus dem Vereinigten Königreich im Luftwege nach Italien abzuschieben. In dem Bescheid wurde weiter ausgeführt, daß gegen die Ausweisung kein Rechtsmittel gegeben sei, daß ihm jedoch ein Rechtsmittel gegen die Abschiebungsanordnung zu den aufgrund des Immigration Act 1971 errichteten unabhängigen Rechtsmittelinstanzen zustehe, mit dem er geltend machen könne, daß die Abschiebung nicht nach Italien, sondern in ein anderes von ihm genanntes Land oder Gebiet erfolgen solle. Im Anschluß daran wurde in dem Bescheid das Verfahren bei Einlegung eines solchen Rechtsmittels dargestellt.

Im Vorlagebeschluß wird ausgeführt, daß Herrn Santillo zwischen dem Zeitpunkt, an dem der Court of Appeal die Zulassung seines Rechtsmittels ablehnte, und dem Zeitpunkt des Erlasses der Ausweisungsverfügung durch den Secretary of State „keine weitere Anhörung“ gewährt wurde. In der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof wurde uns jedoch mitgeteilt, daß er im Jahre 1975 und erneut im Jahre 1978 schriftliche Eingaben an den Secretary of State richtete, mit denen er seine Ausweisung abzuwenden suchte.

Ein Beamter der Einwanderungs- und Staatsangehörigkeitsabteilung des Home Office erwähnt in einer im Verfahren vor dem Divisional Court unter Eid abgegebenen schriftlichen Erklärung (affidavit) die vom Secretary of State bei der Entscheidung über die Ausweisung von Herrn Santillo berücksichtigten Umstände. Der Beamte führt aus, der Secretary of State habe Herrn Santillos Status als Angehöriger eines Mitgliedstaats der EWG ebenso berücksichtigt wie die Erwägungen in Rule 47 der Immigration Rules for Control after Entry — EEC and other Non-Commonwealth Nationals 1973 (Bestimmungen über die Einwanderung zur Überwachung nach der Einreise, gültig für Angehörige von Mitgliedstaaten der EWG und von anderen nicht dem Commonwealth angehörigenden Staaten). Diese Bestimmungen werden vom Secretary of State nach Section 3 (2) des Immigration Act 1971 erlassen. Rule 47 sieht (in ihrem hier einschlägigen Teil) vor:

„Bei der Entscheidung, ob einer von einem Gericht bei einer Verurteilung ausgesprochenen Empfehlung der Ausweisung zu entsprechen ist, berücksichtigt der Secretary of State jeden erheblichen Umstand, darunter

— das Lebensalter;

— die Dauer des Aufenthalts im Vereinigten Königreich;

— die Stärke der Bindung an das Vereinigte Königreich;

— die Lebensgeschichte einschließlich des Charakters;

— die Führung und die Beschäftigung betreffende Tatsachen;

— häusliche Verhältnisse;

— die Art der Straftat, wegen der die Verurteilung erfolgte;

— das Verzeichnis der Vorstrafen;

— einen Härtefall begründende Umstände;

— alle Erklärungen, die der Betroffene abgegeben hat.“

In dem affidavit wird weiterhin ausgeführt, der Secretary of State habe insbesondere berücksichtigt

i) Herrn Santillos häusliche Verhältnisse;

ii) die Art und die Umstände seiner Verurteilung einschließlich des Umstands, daß diese aufgrund zweier verschiedener Vorfälle mit zwei verschiedenen Frauen erfolgte; und

iii) den Umstand, daß das Parole Review Committee (Ausschuß zur Prüfung der bedingten Haftentlassung) des Gefängnisses Maidstone es im Jahre 1976 und 1977 abgelehnt habe, ihn für die bedingte Haftentlassung vorzuschlagen, und daß der Secretary of State im Jahre 1978 selbst entschieden habe, ihn nicht auf freien Fuß zu setzen. (Dies stellte einen Hinweis auf die Anwendung — oder eigentlich Nichtanwendung — der Bestimmungen von Section 60 des Criminal Justice Act 1967 dar, der es dem Secretary of State auf Empfehlung des von diesem Gesetz geschaffenen Parole Board gestattet, einen Strafgefangenen nach Verbüßung eines Drittels seiner Strafe, frühestens jedoch nach zwölf Monaten, auf freien Fuß zu setzen).

Das affidavit schließt:

„Im Hinblick auf die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und im Interesse der öffentlichen Sicherheit kam der Secretary of State zu der Schlußfolgerung, daß unter allen Umständen von den gleichen oder ähnlichen Straftaten, wegen deren der Betroffene verurteilt wurde, eine erhebliche Gefahr für die Öffentlichkeit ausgehen würde, was die Gesichtspunkte überwog, die dafür sprachen, dem Betroffenen zu erlauben, nach der Verbüßung seiner Freiheitsstrafe im Vereinigten Königreich ... zu verbleiben;“

Die Akten des Verfahrens vor dem Divisional Court enthalten außerdem ein affidavit des Senior Medical Officer des Gefängnisses Maidstone, das uns ebenfalls vorliegt. Es hat die Beziehungen zwischen Herrn Santillo und seiner Frau und seinen Kindern sowie die Wahrscheinlichkeit, daß er erneut ähnliche Straftaten begehen werde, zum Gegenstand. Jedoch wurde uns mitgeteilt, beim Erlaß der Ausweisungsverfügung habe dem Secretary of State kein Gutachten dieses Beamten, möglicherweise hätten ihm aber andere medizinische Gutachten vorgelegen. Außerdem wurde uns mitgeteilt, dem Secretary of State hätten dahin gehende Informationen vorgelegen, daß die Polizei Herrn Santillo verdächtigte, weitere Straftaten begangen zu haben, die denjenigen, wegen deren er verurteilt wurde, gleichen.

Das Verfahren vor dem Divisional Court ist ein richterliches Überprüfungsverfahren (gemäß Order 53 der Rules of the Supreme Court), in dem Herr Santillo eine „order of certiorari“ mit dem Ziel der Aufhebung der Ausweisungsverfügung erstrebt. Es handelt sich also um ein Verfahren, in dem der Divisional Court die Gesetzmäßigkeit, nicht aber die Zweckmäßigkeit der Ausweisungsverfügung und den Sachverhalt überprüfen kann.

Herr Santillo hat vor dem Divisional Court vorgetragen, die Ausweisungsverfügung sei wegen eines Verstoßes gegen Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie 64/221 nichtig. Dieser Artikel lautet (soweit einschlägig) folgendermaßen:

„Sofern keine Rechtsmittel gegeben sind oder die Rechtsmittel nur die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen ..., trifft die Verwaltungsbehörde die Entscheidung ... über die Entfernung eines Inhabers einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Hoheitsgebiet außer in dringenden Fällen erst nach Erhalt der Stellungnahme einer zuständigen Stelle des Aufnahmelandes, vor der sich der Betroffene entsprechend den innerstaatlichen Rechtsvorschriften verteidigen, unterstützen oder vertreten lassen kann.

Diese Stelle muß eine andere sein als diejenige, welche für die Entscheidung ... über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet zuständig ist.“

Herr Santillo hat weiterhin unter Berufung auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Bouchereau vorgetragen, die Behörden müßten vor dem Erlaß einer Ausweisungsverfügung gegen einen Angehörigen eines EWG-Mitgliedstaats die Überzeugung gewinnen, daß er „eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung“ darstelle und daß eine mehr als 4 Vi Jahre vor der Ausweisungsverfügung von einem Gericht ausgesprochene Empfehlung diese Voraussetzung nicht erfüllen könne.

Schließlich ist im Hinblick auf den Sachverhalt zu erwähnen, daß Herr Santillo, wie erwartet, am 3. April 1979 tatsächlich seine Strafe verbüßt hatte. Nach diesem Zeitpunkt wurde er aufgrund der Ausweisungsverfügung für einige Monate in Haft gehalten. Im Sommer 1979 ermöglichte es ihm das Home Office jedoch, bis zum Abschluß des Verfahrens vor dem Divisional Court nach Italien auszureisen. Seine Frau und seine Kinder halten sich, wie uns mitgeteilt wurde, noch in England auf.

Ehe ich mich den vom Divisional Court dem Gerichtshof vorgelegten Fragen zuwende, ist außerdem zu erwähnen, daß sich Herr Santillo vor uns auf eine Reihe von Urteilen des Court of Appeal (Criminal Division) berufen hat, in denen dieses Gericht die Grundsätze erörterte, nach denen ein englisches Strafgericht bei der Entscheidung über die Empfehlung der Ausweisung eines Ausländers sein Ermessen ausüben sollte. Er machte geltend, diese Rechtsprechung sei unbefriedigend und in mancher Hinsicht widersprüchlich. Ich halte keines dieser Urteile für unmittelbar einschlägig. Einige von ihnen wurden erlassen, ehe das Vereinigte Königreich Mitglied der Gemeinschaft wurde. In den nach diesem Zeitpunkt erlassenen Urteilen hat der Court of Appeal entweder die von dem erstinstanzlichen Gericht ausgesprochene Empfehlung der Ausweisung aufgehoben oder die Staatsangehörigkeit des Verurteilten geprüft und festgestellt, daß dieser (in einem Falle) Nigerianer, beziehungsweise (im anderen Falle) Israeli war. Der Grundtenor jedenfalls der späteren Urteile ging aber nach meiner Auffassung dahin, daß ein englisches Strafgericht vor der Abgabe einer Empfehlung der Ausweisung alle erheblichen Umstände berücksichtigen solle, nur nicht die Gefahr, daß der Verurteilte in seinem Herkunftsland verfolgt oder verbannt werden könnte. Nach der Rechtsprechung des Court of Appeal verfügen die englischen Gerichte nicht über die Mittel zur Erforschung solcher Gefahren; ihre Beurteilung müsse dem Secretary of State überlassen werden. Da solche Gefahren in keinem Mitgliedstaat der Gemeinschaft bestehen (oder jedenfalls nicht bestehen sollten), ist diese Ausnahme nach meiner Auffassung für den vorliegenden Fall unerheblich.

Die vom Divisional Court dem Gerichtshof vorgelegten Fragen lauten in leicht gekürzter Fassung wie folgt:

1. Gewährt Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie 62/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 dem einzelnen vor den innerstaatlichen Gerichten der Mitgliedstaaten durchsetzbare Rechte, die die innerstaatlichen Gerichte schützen müssen?

2. a) Wie ist der Ausdruck „nach Erhalt der Stellungnahme einer zuständigen Stelle des Aufnahmelandes“ in Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie 64/221 auszulegen? b) Insbesondere: Kann eine beim Erlaß eines Urteils in Strafsachen vom Gericht abgegebene Empfehlung der Ausweisung als eine solche „Stellungnahme“ angesehen werden?

3. Falls die Frage 2 b) bejaht wird: a) Muß eine „Stellungnahme“ voll begründet sein? b) Unter welchen Umständen (falls überhaupt) schließt es der Zeitablauf zwischen der Abgabe einer „Empfehlung“ und dem Erlaß der Ausweisungsverfügung aus, daß eine „Empfehlung“ als eine „Stellungnahme“ angesehen werden kann? c) Bewirkt insbesondere der Zeitablauf, während dessen eine Gefängnisstrafe verbüßt wird, daß eine „Empfehlung“ nicht mehr als eine „Stellungnahme“ angesehen werden kann?

Herr Santillo und die Kommission haben sich für eine bejahende Antwort auf die erste Frage, die Regierung des Vereinigten Königreiches für eine verneinende Antwort ausgesprochen.

Ausgangspunkt des von der Regierung des Vereinigten Königreichs vorgetragenen Gedankenganges war, daß die Frage zu entscheiden sei, ob Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie „self-executing“ sei. Im vorliegenden Zusammenhang vermeidet man meiner Meinung nach am besten diesen aus dem amerikanischen Recht übernommenen Ausdruck, weil er die Unterscheidung zwischen unmittelbarer Geltung und unmittelbarer Wirkung verwischt. Es handelt sich hierbei um zwei verschiedene Begriffe, die gelegentlich verwechselt werden, was zu dem manchmal verwendeten unrichtigen Argument führt, weil Artikel 189 EWG-Vertrag bestimme: „Die Verordnung ... gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat“ und für Richtlinien keine gleichartige Bestimmung enthalte, könne eine Richtlinienbestimmung niemals unmittelbare Wirkung haben. Zweifellos gilt jede Bestimmung einer jeden Verordnung unmittelbar, aber nicht jede Bestimmung einer jeden Verordnung hat in dem Sinne unmittelbare Wirkung, daß sie den einzelnen Rechte verleiht, die sie vor den innerstaatlichen Gerichten geltend machen können. Es lassen sich zahlreiche Beispiele für Verordnungsbestimmungen finden, die den einzelnen keine unmittelbare Rechte verleihen. Dagegen ist es, wie Generalanwalt Reischl in der Rechtssache 148/78 (Ratti, Sig. 1979, 1629, 1650) ausführte, „sicher unangemessen ..., von einer unmittelbaren Geltung der Richtlinie zu sprechen“. Das heißt aber nicht, daß eine Richtlinie niemals unmittelbare Wirkung haben kann. Der Gerichtshof hat bereits mehr als einmal erklärt: „Zwar gelten nach Artikel 189 Verordnungen unmittelbar und können infolgedessen schon wegen ihrer Rechtsnatur unmittelbare Wirkungen erzeugen. Hieraus folgt indessen nicht, daß andere in diesem Artikel genannte Kategorien von Rechtsakten niemals ähnliche Wirkungen erzeugen könnten“ — vgl. Rechtssache 41/74 Van Duyn/Home Office, Slg. 1974, 1337, Randnr. 12 der Entscheidungsgründe), Rechtssache 51 /76 (Nederlandse Ondernemingen/Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, Sig. 1977, 113, Randnr. 21), Rechtssache 21/78 (Delkvist, Sig. 1978, 2327, Randnr. 19) und Rechtssache Ratti (Randnr. 19). Die Regierung des Vereinigten Königreichs hat dies dann auch anerkannt.

Aus welchen Gründen hat denn eine Richtlinienbestimmung unmittelbare Wirkung? In der Rechtssache 38/77 Enka (Slg. 1977, 2226) führte ich aus:

„Die entscheidende Überlegung scheint mir die zu sein: Artikel 189 des Vertrages überläßt zwar jedem Mitgliedstaat die Wahl ‚der Form und der Mittel‘, mit denen eine Richtlinie umzusetzen ist, er gestattet ihm aber nicht die Wahl, die Richtlinie überhaupt nicht umzusetzen oder sie nur teilweise umzusetzen. Im Gegenteil, Artikel 189 sagt ausdrücklich, daß eine Richtlinie ‚für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich‘ ist. Ein Mitgliedstaat, der es völlig unterläßt, eine Richtlinie durchzuführen, verstößt gegen den Vertrag; wird ihm (über seine Exekutiv- oder Verwaltungsbehörden) also erlaubt, diese Tatsache in Verfahren vor seinen eigenen Gerichten gegenüber einer Privatperson geltend zu machen, so würde ihm erlaubt, sich auf sein eigenes Unrecht zu berufen.“

Ähnlich äußerte sich in der Rechtssache Ratti (S. 1650) Generalanwalt Reischl:

„Das Wesentliche dieser Wirkung besteht in gewissen Fällen, die aber eher die Ausnahme bilden, darin, daß Mitgliedstaaten, die ihren Verpflichtungen aus der Richtlinie nicht nachkommen, die Möglichkeit genommen wird, sich auf den aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts rechtswidrigen nationalen Rechtszustand zu berufen, daß also einzelne das Recht erhalten, sich dem säumigen Staat gegenüber auf die Richtlinie zu beziehen und daraus Ansprüche herzuleiten, die von den nationalen Gerichten beachtet werden müssen.“

Diese Auffassung wurde vom Gerichtshof in der Rechtssache Ratti offensichtlich übernommen — vgl. Randnr. 22 der Entscheidungsgründe, die folgendermaßen lautet:

„Daher kann ein Mitgliedstaat, der die in der Richtlinie vorgeschriebenen Durchführungsmaßnahmen nicht fristgemäß erlassen hat, den einzelnen nicht entgegenhalten, daß er — der Staat — die aus dieser Richtlinie erwachsenen Verpflichtungen nicht erfüllt hat.“

Natürlich bedeutet der Umstand, daß ein Mitgliedstaat eine Richtlinienbestimmung nicht durchgeführt hat, für sich allein noch nicht, daß die einzelnen sich unmittelbar auf diese Bestimmung berufen können. Dies ist nur dann der Fall, wenn die fragliche Bestimmung dem Mitgliedstaat vorschreibt, den einzelnen im innerstaatlichen Recht subjektive Rechte einzuräumen. Das ist in jedem einzelnen Fall danach zu beurteilen, ob „Rechtsnatur, Systematik und Wortlaut“ der Bestimmung geeignet sind, eine solche Vorschrift gegenüber dem Mitgliedstaat zu beinhalten — vgl. Van Duyn/Home Office (Randnr. 12 der Entscheidungsgründe).

Die Regierung des Vereinigten Königreichs machte geltend, eine Richtlinienbestimmung könne nur dann unmittelbare Wirkung haben, wenn sie drei Voraussetzungen erfülle: i) Sie müsse „klar“ sein, ii) sie müsse „unbedingt oder zumindest nur klar bestimmten Bedingungen unterworfen“ sein und iii) sie dürfe „den Mitgliedstaaten bei ihrer Anwendung keinen Ermessensspielraum“ lassen. Die Regierung des Vereinigten Königreiches ging so weit, zu behaupten, daß diese Voraussetzungen vom Gerichtshof in seinen Urteilen zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien niedergelegt worden seien. Das trifft nach meiner Meinung nicht zu. Diese Voraussetzungen sind mehr oder weniger diejenigen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes erfüllt sein müssen, damit eine Bestimmung des EWG-Vertrags unmittelbare Wirkung haben kann. Der Gerichtshof hat jedoch, soweit mir bekannt ist, nie ausgesprochen, daß sie auch für Richtlinien gelten. Und ich glaube, der Gerichtshof hätte auch nicht ohne Modifizierungen so entscheiden können.

Nehmen Sie die dritte Voraussetzung, daß den Mitgliedstaaten bei der Anwendung der Richtlinie kein Ermessensspielraum zustehen dürfe. Es gehört zum Wesen einer Richtlinie, daß sie, wie Artikel 189 wörtlich bestimmt, „den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel [überläßt]“. Der Spielraum bei dieser Wahl wird natürlich vom Gegenstand und vom Inhalt der Richtlinie abhängen, doch etwas Ermessensspielraum wird fast immer bestehen.

Die Regierung des Vereinigten Königreichs trug vor, es sei zwischen denjenigen Artikeln der Richtlinie 64/221, die materielle Rechte zum Gegenstand hätten (Artikel 2, 3 und 4) und denjenigen, die verfahrensrechtliche Garantien enthielten (Artikel 5 bis 9), zu unterscheiden. Die materiellen Bestimmungen schüfen Rechte für die einzelnen; bezüglich dieser Zielsetzung stehe den Mitgliedstaaten kein Ermessen zu. Dagegen könnten die verfahrensrechtlichen Bestimmungen auf vielfältige Weise erfüllt werden, was der „Unterschiedlichkeit der Verwaltungs- und Gerichtsverfahren in den einzelnen Mitgliedstaaten“ entspreche. Ich zweifle nicht daran, daß dies zutrifft. Dies bedeutet jedoch nicht, daß, sollte ein Mitgliedstaat eine verfahrensrechtliche Garantie, wie sie in den Artikeln 5 bis 9 vorgeschrieben ist, nicht oder nur unzureichend bereitstellen, der hierdurch zu seinem Nachteil betroffene einzelne keine rechtliche Handhabe besitzt. Der Mitgliedstaat hat „die Wahl der Form und der Mittel“, jedoch muß er in irgendeiner Form und in irgendeiner Weise dem einzelnen die von der Richtlinie vorgeschriebenen Garantien gewähren. Wie die Kommission uns dargelegt hat, können solche Verfahrensrechtlichen Garantien in der Praxis für ihn ebenso bedeutend sein wie seine materiellen Rechte.

Daß die Bestimmung, um die es sich handelt, unbedingt sein muß, ist offensichtlich zutreffend. Denn wenn die Anwendung einer Richtlinienbestimmung von einer Bedingung abhängig ist und diese Bedingung nicht erfüllt ist, so kann diese Bestimmung überhaupt keine Wirkung haben. Ein sehr gutes Beispiel hierfür findet sich in der Rechtssache 70/77 (Simmenthal/Amministrazione delle Finanze dello Stato, Sig. 1978, 1453). Die Regierung des Vereinigten Königreichs hat jedoch hier das Wort „bedingt“ in einem völlig anderen Sinne ausgelegt. Sie klammerte sich an die einleitenden Worte von Artikel 9 Absatz 1 — „sofern keine Rechtsmittel gegeben sind oder die Rechtsmittel nur die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen ...“ — und behauptete, diese Worte stellten eine Bedingung in diesem Sinne dar. Nach meiner Auffassung tun sie das keinesfalls, sondern beschreiben lediglich die Tatbestandvoraussetzungen von Artikel 9 Absatz 1.

Schließlich ist die erste von der Regierung des Vereinigten Königreichs genannte Voraussetzung zu erörtern, nämlich daß die Bestimmung „klar“ sein müsse. Natürlich muß sie klar in dem Sinne sein, daß sie hinreichend genau ist, um einen oder mehrere Rechtsansprüche entstehen zu lassen (vgl. Randnr. 23 der Entscheidungsgründe in der Rechtssache Ratti). Die Regierung des Vereinigten Königreichs faßte aber das Wort „klar“ in diesem Zusammenhang nicht in der Bedeutung von „genau“, sondern in der Bedeutung von „nicht mehrdeutig“ auf. Sie führte aus, der Mangel an Klarheit in Artikel 9 Absatz 1 werde am deutlichsten durch die von den Parteien in dieser Rechtssache vorgetragenen strittigen Auffassungen über seine zutreffende Auslegung gezeigt. Mehrdeutigkeit von gesetzlichen Bestimmungen ist eines der Probleme, zu deren Lösung Gerichte bestehen. Es ist nicht das gleiche wie Mangel an Genauigkeit. Wir sind an diesem Gerichtshof mit Mehrdeutigkeiten in Verordnungen nur zu gut vertraut. Völlig zu Recht hat jedoch niemals jemand behauptet, die Mehrdeutigkeit einer Verordnung habe zur Folge, daß diese keine unmittelbare Wirkung haben könne. Das gleiche gilt für Richtlinien, wie der Gerichtshof in der Rechtssache Van Duyn entschieden hat (vgl. Randnr. 14 der Entscheidungsgründe).

Daher hängt nach meiner Auffassung die Antwort auf die erste Frage des Divisional Court allein davon ab, ob man aus „Rechtsnatur, Systematik und Wortlaut“ von Artikel 9 Absatz 1 schließen kann, daß er jedem Mitgliedstaat die Verpflichtung auferlegt, den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten verfahrensrechtliche Garantien der in ihm beschriebenen Art zu gewähren. Nach meiner Ansicht kann die Antwort nur „ja“ lauten.

Ich wende mich daher nun der zweiten Frage des Divisional Court zu.

Herr Santillo und die Kommission haben hierzu vorgetragen, eine Empfehlung der hier fraglichen Art könne nicht eine „Stellungnahme“ im Sinne von Artikel 9 Absatz 1 darstellen. Die Regierung des Vereinigten Königreichs hat vorgetragen, dies sei möglich.

Es ist unstreitig, daß im Vereinigten Königreich keine spezifischen Rechtsvorschriften zur Durchführung der Richtlinie 64/221 erlassen wurden. Die Verantwortlichen waren zum Zeitpunkt des Beitritts der Auffassung, das im Vereinigten Königreich geltende Recht entspreche der Richtlinie. Diese Rechtssache wirft allerdings die Frage auf, ob sie damit recht hatten. Zweifellos ist ein Mitgliedstaat, dessen Recht den Bestimmungen der Richtlinie bereits zu dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Richtlinie für ihn bindend wird, nicht verpflichtet, neue Rechtsvorschriften zur Durchführung der Richtlinie zu erlassen (s. hierzu die Rechtssache Delkvist).

Herr Santillo berief sich hauptsächlich darauf, daß dem Secretary of State häufig Informationen über den Straftäter zur Verfügung stünden, die dem Strafgericht nicht vorgelegen hätten. Das wurde am Beispiel dieses Falles veranschaulicht, bei dem der Secretary of State über die Verdächtigungen der Polizei, die Auffassung des Parole Review Committee usw. informiert wurde.

Zweifellos ist dies eine stichhaltige Kritik an der Art der Verfahrensführung in diesem Fall und möglicherweise auch in anderen Fällen. Die Systematik der Artikel 8 und 9 der Richtlinie geht offenbar dahin, daß für den Betroffenen eine Gelegenheit zu schaffen ist, seinen Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht von einer Stelle prüfen zu lassen, die von der für die Entscheidung zuständigen Verwaltungsbehörde unabhängig ist. Diese unabhängige Prüfung kann gemäß Artikel 8 geschehen. Ist das nicht der Fall, so muß sie (außer in „dringenden Fällen“) gemäß Artikel 9 erfolgen. Ich stimme mit der Auffassung überein, die Generalanwalt Capotorti kürzlich in den Schlußanträgen zu der Rechtssache 98/79 (Peca-staing/Belgischer Staat) vorgetragen hat, nämlich daß im Falle der Anwendbarkeit von Artikel 9 — soweit nicht die in den letzten Worten von Artikel 9 Absatz 2 vorgesehene Ausnahme aus Gründen der Sicherheit des Staates eingreift — der Betroffene Zugang zu allen Verfahrensakten haben müsse, auf die die Verwaltungsbehörde ihre Entscheidung stützen könne, so daß er wenigstens Ausführungen hierzu vor der unabhängigen Stelle machen könne. Die Bezugnahme auf das Recht zur Verteidigung in Artikel 9 Absatz 1 bedeutet eindeutig, daß der Betroffene denjenigen Schutz erhalten soll, den englischsprachige Juristen im allgemeinen „the rules of natural justice“ und französischsprachige Juristen „les droits de la défense“ nennen. Diesen Rechten widerspricht es, jemandem Unterlagen, die bei der Vorbereitung einer ihn betreffenden Entscheidung in Betracht gezogen werden sollen, vorzuenthalten, so daß er zu ihnen nicht Stellung nehmen kann. (Ich sollte vielleicht hinzufügen, daß die Worte „such rights ... as the comestic law of that country provides for“ in der englischen Fassung von Artikel 9 Absatz 1 nicht dahin gehend ausgelegt werden können, daß es dem Aufnahmeland freigestellt ist, diese Rechte den Betroffenen zu verweigern. Der Vergleich mit den fünf anderen Fassungen zeigt, daß ein Ermessensspielraum dieses Landes nur hinsichtlich des Verfahrens besteht, gemäß dem der Betroffene seine Rechte ausüben kann. So lautet die französische Fassung „ ... l'intéressé doit pouvoir faire valoir ses moyens de défense ... dans les conditions de procédure prévues par la législation nationale.“)

Jedoch bedeutet die Feststellung, daß im vorliegenden Falle (und möglicherweise in anderen Fällen) die Art der Verfahrensführung mit Artikel 9 Absatz 1 unvereinbar war, nicht, daß eine von einem Gericht bei Erlaß eines Urteils in Strafsachen abgegebene Empfehlung keine Stellungnahme im Sinne dieses Artikels sein kann. Das Verfahren verstößt vielmehr dann nicht gegen die Anforderungen von Artikel 9 Absatz 1, wenn dem Gericht alle Unterlagen vorliegen, die als Grundlage für die Entscheidung des Secretary of State dienen können, und wenn sie von dem Gericht zusammen mit allen Erklärungen, die vom oder für den Verurteilten abgegeben wurden, berücksichtigt werden, ehe es über die Abgabe einer solchen Empfehlung entscheidet.

Die Kommission brachte ihrerseits zwei mehr technische Gesichtspunkte vor.

Der erste war, daß eine nach dem Immigration Act 1971 von einem Strafgericht abgegebene Empfehlung nicht eine „Stellungnahme“ im Sinne von Artikel 9 sein könne, das sie (wie aus dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Bouchereau herzuleiten sei) eine „Maßnahme“ im Sinne dieses Ausdrucks in Artikel 3 der Richtlinie darstelle. Das halte ich nicht für richtig. Eine solche Empfehlung hat eindeutig die Wirkung, dem Secretary of State die Meinung des Gerichts mitzuteilen, daß der Betroffene ausgewiesen werden sollte. In der Rechtssache Bouchereau wurde entschieden, daß sie eine „Maßnahme“ im Sinne von Artikel 3 sei, weil sie das Freizügigkeitsrecht des Betroffenen auf doppelte Weise beeinträchtigte: Sie sei in dem Verfahren nach Section 3 (6) des Immigration Act ein notwendiger Schritt in Richtung auf eine etwaige Ausweisung und sie habe die Wirkung, daß der Betroffene gemäß Abschnitt 2 des Anhangs 3 in Haft genommen werden könne (s. Randnrn. 21 bis 24 der Entscheidungsgründe). „Notwendiger Schritt in Richtung auf eine etwaige Ausweisung“ ist eine treffende Umschreibung einer Stellungnahme nach Artikel 9 Absatz 1. „Maßnahme“ in Artikel 3 und „Stellungnahme“ in Artikel 9 schließen sich also nicht gegenseitig aus. Und es gibt auch wirklich keinen Grund, warum das der Fall sein sollte.

Das andere Argument der Kommission stütze sich auf die Worte „not until an opinion has been obtained“ in Artikel 9 Absatz 1. Diese Worte, so führte die Kommission aus, ließen die Absicht der Verfasser der Richtlinie erkennen, daß die Verwaltungsbehörde, sobald sie eine Ausweisungsverfügung gegen einen Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis erlassen wolle, hiervon eine unabhängige Stelle unterrichten und diese Stelle um eine Stellungnahme zu der Frage ersuchen müsse, ob eine solche Entscheidung gerechtfertigt sein würde. Ich stimme dem zu, daß in der englischen Fassung von Artikel 9 Absatz 1 der Ausdruck „not until an opinion has been obtained“ den Eindruck erweckt, die Initiative solle von der Verwaltungsbehörde und nicht von der unabhängigen beratenden Stelle ausgehen. Würde der Ausdruck jedoch lauten, „only after an opinion has been given“, so wäre er völlig neutral in dem Sinne, daß er auch den Fall erfassen würde, in dem die Initiative von der unabhängigen Stelle ausgeht. Eine entsprechende Formulierung findet sich in der niederländischen, französischen, deutschen und italienischen Fassung. Die französische Fassung lautet zum Beispiel „qu'après avis donné“. Der Sinn der dänischen Fassung liegt in der Mitte zwischen dem der englischen und dem der anderen Fassungen. Dies zeigt nach meiner Auffassung, wie verfehlt es sein kann, die Auslegung einer Bestimmung des Gemeinschaftsrechts auf der Grundlage einer semantischen Analyse des Textes in nur einer Sprache durchführen zu wollen. Behält man die (bereits dargelegte) offenbare Zwecksetzung von Artikel 9 Absatz 1 im Auge, so sehe ich keinen Grund, weshalb die Stellungnahme der unabhängigen Stelle der Prüfung des Falles durch die für die Entscheidung zuständige Verwaltungsbehörde nicht vorausgehen sollte.

Ein letzter Punkt zu dieser Frage: In den Schlußanträgen zu der Rechtssache Pecastaing scheint Generalanwalt Capotorti angenommen zu haben, die in Artrikel 9 Absatz 1 erwähnte unabhängige „zuständige Stelle“ müsse eine Verwaltungsbehörde sein. Bei der Lage jenes Falles war eine Stellungnahme von Generalanwalt Capotorti zu der Frage, ob diese Stelle ein Gericht sein könne, nicht erforderlich. Nach meiner Auffassung gibt es keinen Grund, weshalb das nicht möglich sein sollte.

Daher würde ich auf die zweite Frage des Divisional Court antworten, daß eine beim Erlaß eines Urteils in Strafsachen von einem Gericht des Aufnahmelandes abgegebene Empfehlung der Ausweisung eine Stellungnahme im Sinne von Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie darstellen kann, sofern diesem Gericht alle Unterlagen vorgelegt wurden, auf die die Verwaltungsbehörde dieses Landes ihre Entscheidung stützen kann, und das Gericht sie zusammen mit allen vom oder für den Verurteilten abgegebenen Erklärungen prüft, ehe es über die Abgabe der Empfehlung entscheidet.

Die Frage 3 a des Divisional Court lautet, wie Sie wissen: „Muß eine ‚Empfehlung‘ voll begründet sein?“ Wie in der Verhandlung vor uns dargelegt wurde, ist die wirkliche Frage: „Muß eine ‚Stellungnahme‘ voll begründet sein, um die Anforderungen von Artikel 9 Absatz 1 zu erfüllen?“

Herr Santillo und die Kommission traten für eine Bejahung dieser Frage ein. Die Regierung des Vereinigten Königreichs sprach sich für eine verneinende Antwort aus.

Herr Santillo trug vor, eine von einem englischen Strafgericht abgegebene Empfehlung der Ausweisung werde praktisch nie begründet. Natürlich ist es nicht Sache des Gerichtshofes, zu entscheiden, ob diese Behauptung zutrifft, aber ich fand sie wirklich überraschend, und sei es nur deshalb, weil gerade in diesem Falle das erwähnte Strafgericht eine Begründung für die Abgabe der Empfehlung gab, sei es auch kurz und in einer Weise, die im Lichte späterer Urteile des Gerichtshofes (insbesondere des Urteils in der Rechtssache Bouchereau) nicht als völlig angemessen angesehen werden kann. Ich möchte Ihre Zeit nicht in Anspruch nehmen, um aus dem Protokoll zu verlesen, was das erwähnte Gericht ausgeführt hat.

Die Regierung des Vereinigten Königreichs stützte ihre Darlegungen auf zwei Gründe. Zunächst führte sie aus, Artikel 9 Absatz 1 schreibe für die Stellungnahme eine vollständige Begründung oder überhaupt eine Begründung nicht ausdrücklich vor. Im Gegensatz hierzu bestimme Artikel 6 der Richtlinie eindeutig, daß die Gründe für eine „Entscheidung“ bekanntzugeben seien. Eine „Stellungnahme“ gemäß Artikel 9 Absatz 1 sei keine „Entscheidung“. Weiterhin führte die Regierung des Vereinigten Königreichs aus, Artikel 9 Absatz 1 enthalte nicht notwendig implizit das Erfordernis, daß eine Stellungnahme zu begründen sei.

Ich stimme natürlich damit überein, daß Artikel 6 nur auf Entscheidungen und nicht auf Stellungnahmen anwendbar ist. Ich glaube auch nicht, daß der Gerichtshof in den Randnrn. 36 bis 39 seines Urteils in der Rechtssache 36/75 (Rutili, Sig. 1975, 1219), auf die Herr Santillo und die Kommission hingewiesen haben, anders entschieden hat. Hieraus folgt jedoch nach meiner Auffassung nicht, daß eine Stellungnahme auch ohne Begründung den Anforderungen von Artikel 9 Absatz 1 entsprechen kann. Ob eine Stellungnahme begründet werden muß, muß von ihrer Zwecksetzung abhängen. Meines Erachtens würde eine Stellungnahme, die lediglich in der Bekanntgabe der Beurteilung der unabhängigen Stelle bestünde, für die Verwaltungsbehörde eine spärliche Hilfe bei der Entscheidungsfindung und für die von der Ausweisung bedrohte Personen einen spärlichen Schutz bedeuten. In diesem Zusammenhang muß man im Auge behalten, daß obwohl nach dem englischen System eine Empfehlung immer positiv ist (in dem Sinne, daß das Gericht einfach von der Abgabe einer Empfehlung absieht, wenn es die Ausweisung eines Straftäters nicht für erforderlich hält), Artikel 9 Absatz 1 weit genug ist, daß ihm auch ein System gerecht würde, in dem auf eine negative Stellungnahme seitens der zuständigen Stelle eine positive Entscheidung (nämlich der Ausweisung) seitens der Verwaltungsbehörde folgen kann.

Jedoch würde ich zögern, die Frage des Divisional Court schlicht zu bejahen, weil der Ausspruch, daß eine Stellungnahme „voll begründet“ sein muß, den Eindruck vermitteln könnte, es sei ein umfangreiches Schriftstück erforderlich. Die Verfasser der Richtlinie beabsichtigten eindeutig, die verfahrensrechtlichen Traditionen der verschiedenen Mitgliedstaaten zu respektieren. Im Falle eines englischen Strafgerichts glaube ich, daß die mündliche Bekanntgabe der Gründe für die Empfehlung der Ausweisung (von der ein Protokoll verfügbar gemacht werden kann) durch den Richter oder den Vorsitzenden Richter genügen muß. Die Bekanntgabe muß nicht lange dauern, sofern sie nicht unvollständig ist.

Dementsprechend würde ich auf die Frage antworten, daß die Anforderungen von Artikel 9 Absatz 1 nur dann erfüllt sind, wenn die „zuständige Stelle“ die Gründe für ihre Stellungnahme bekanntgibt.

Schließlich komme ich zu den Absätzen b und c der dritten Frage des Divisional Court, die sich auf den Zeitablauf zwischen „Stellungnahme“ und „Entscheidung“ sowie insbesondere auf den Zeitablauf beziehen, der auf die Verbüßung einer Freiheitsstrafe durch den Betroffenen zurückzuführen ist. Es war sehr nützlich, daß der Vertreter der Regierung des Vereinigten Königreichs uns hierzu einige Zahlen vorlegte, die uns die Größenordnung des Problems erfassen ließen. In den vergangenen drei Jahren (1977, 1978 und 1979) wurde von englischen Strafgerichten die Ausweisung von 73, 60 bzw. 71 Angehörigen von EWG-Mitgliedstaaten empfohlen. Ungefähr die Hälfte von ihnen wurde nicht zu Freiheitsstrafen verurteilt, so daß in diesen Fällen das Problem des Zeitablaufs nicht auftrat, und etwa ein weiteres Drittel erhielt Freiheitsstrafen unter sechs Monaten, so daß in diesen Fällen das Problem vernachlässigt werden konnte. Die Verurteilung zu Freiheitsstrafen von sechs Monaten oder darüber beliefen sich auf ungefähr ein Dutzend pro Jahr.

Die Schwierigkeit des Problems liegt natürlich darin, daß bei Bestehen eines erheblichen zeitlichen Abstands sich neue Umstände ergeben können, durch die die Stellungnahme überholt wird. Herr Santilo und die Kommission legten großen Nachdruck auf die vom Gerichtshof in der Rechtssache Bouchereau verwandte Formulierung „eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung“. Hat jedoch ein Gericht festgestellt, daß das Verhalten einer Person eine gegenwärtige Gefährdung dieses Rechtsguts darstellt, dann kann man nach meiner Auffassung diese Gefährdung vernünftigerweise als solange fortbestehend ansehen, als nicht irgendwelche neuen Umstände bekannt werden. Der Zeitablauf allein dürfte daher, wie ich glaube, eine Stellungnahme nicht endgültig machen. In der Realität wird jedoch das Nichtvorhandensein neuer Umstände in dem Maße, in dem die Zeit vergebt, immer weniger wahrscheinlich. Ergibt sich ein neuer Umstand (wie zum Beispiel der Bericht eines Parole Review Committee), so entsteht ein Dilemma. Entweder muß die Verwaltungsbehörde ihn unbeachtet lassen, was je nach der Sachlage dem Betroffenen oder der Allgemeinheit des Aufnahmelandes zum Nachteil gereichen könnte, oder die Behörde muß ihn berücksichtigen, obwohl er nicht von der unabhängigen „zuständigen Stelle“ geprüft wurde. Keine dieser Möglichkeiten würde nach meiner Meinung der Systematik von Artikel 9 Absatz 1 entsprechen.

Im Verlaufe der Sitzung hat einer von Ihnen, meine Herren Richter, vorgeschlagen, in England könne das Dilemma auf die Weise gelöst werden, daß der Secretary of State die Sache dem Strafgericht zurückgebe, damit dieses sie im Lichte von einem oder mehreren neuen Umständen erneut prüfe. Der Vertreter der Regierung des Vereinigten Königreichs stimmte zu, daß dies unter gewissen Umständen praktikabel sein könne. Ich glaube, im allgemeinen wird es nur in den Fällen praktikabel sein, in denen der zeitliche Abstand nicht zu groß gewesen ist.

Im Ergebnis würde ich auf die Fragen 3 b) und c) antworten, daß zwar der Zeitablauf zwischen der Abgabe der in Artikel 9 Absatz 1 vorgesehenen Stellungnahme und dem Erlaß einer die Ausweisung des Betroffenen anordnenden Entscheidung für sich allein genommen die Stellungnahme nicht ungültig macht, daß diese Folge jedoch dann eintritt, wenn sich ein neuer, beim Erlaß der Entscheidung zu berücksichtigender Umstand ergeben hat, den zu prüfen die „zuständige Stelle“ keine Gelegenheit hatte.

( 1 ) Aus dem Englischen übersetzt.