BESCHLUSS DES GERICHTSHOFS (Sechste Kammer)

1. Dezember 2011 ( )

„Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Art. 7 Abs. 1 Buchst. d – Wortzeichen ‚5 HTP‘ – Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit – Rechtsmittel, das offensichtlich unzulässig ist“

In der Rechtssache C‑222/11 P

betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, eingelegt am 10. Mai 2011,

Longevity Health Products Inc. mit Sitz in Nassau (Bahamas), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt J. Korab,

Rechtsmittelführerin,

andere Verfahrensbeteiligte:

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,

Beklagter im ersten Rechtszug,

Performing Science LLC mit Sitz in Las Vegas (Vereinigte Staaten),

Streithelferin im ersten Rechtszug,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten U. Lõhmus (Berichterstatter) sowie der Richter A. Arabadjiev und C. G. Fernlund,

Generalanwalt: Y. Bot,

Kanzler: A. Calot Escobar,

nach Anhörung des Generalanwalts

folgenden

Beschluss

1 Die Longevity Health Products, Inc. beantragt mit ihrem Rechtsmittel die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 9. März 2011, Longevity Health Products/HABM – Performing Science (5 HTP) (T‑190/09, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem dieses ihre Klage auf Aufhebung der in einem von der Performing Science LLC gegen sie eingeleiteten Nichtigkeitsverfahren erlassenen Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 21. April 2009 (Sache R 595/2008‑4, im Folgenden: streitige Entscheidung) abgewiesen hat.

Rechtlicher Rahmen

2 Art. 7 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1), die auf den vorliegenden Fall in Anbetracht des Tages, an dem der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit gestellt wurde, anwendbar ist, bestimmt:

„(1) Von der Eintragung ausgeschlossen sind

…

d) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich geworden sind“.

Sachverhalt

3 Zur Vorgeschichte des Rechtsstreits hat das Gericht in den Randnrn. 1 bis 8 des angefochtenen Urteils Folgendes ausgeführt:

„1 Am 9. September 2002 meldete die Klägerin … nach der Verordnung [Nr. 40/94] beim [HABM] eine Gemeinschaftsmarke an.

2 Die angemeldete Marke ist das Wortzeichen 5 HTP.

3 Die Marke wurde u. a. für folgende Waren der Klasse 5 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: ‚pharmazeutische Erzeugnisse, veterinärmedizinische Erzeugnisse, Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Präparate von Spurenelementen für Human‑ und Tierkonsum; Nahrungsmittelergänzung für medizinische Zwecke, mineralische Nahrungsergänzungsmittel, Vitaminpräparate‘.

4 Die Gemeinschaftsmarke 5 HTP wurde am 13. Januar 2004 eingetragen.

5. Am 27. Oktober 2006 stellte die … Performing Science LLC den Antrag, die Gemeinschaftsmarke 5 HTP nach Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 … für nichtig zu erklären. Sie berief sich auf die Eintragungshindernisse des Art. 7 Abs. 1 Buchst. d und g der Verordnung Nr. 40/94 …

6 Am 6. März 2008 gab die Nichtigkeitsabteilung dem Antrag auf Nichtigerklärung für alle Waren der Klasse 5 mit der Begründung statt, dass die Marke entgegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung Nr. 40/94 eingetragen worden sei.

7 Am 1. April 2008 legte die Klägerin beim HABM eine Beschwerde nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 … gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung ein.

8 Mit [der streitigen Entscheidung] wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Sie vertrat insbesondere die Auffassung, dass erstens das Zeichen 5 HTP im Handel mit Waren der Klasse 5 als nomenklaturmäßige Abkürzung des Stoffs 5‑Hydroxytryptophan … gebraucht werde, zweitens die Nichtigkeitsabteilung rechtsfehlerfrei zum maßgeblichen Publikum auch die medizinischen Fachkreise gezählt habe, drittens die Abweichung von der korrekten Schreibweise der Abkürzung dieses Stoffs (mit Bindestrich), also 5‑HTP, vernachlässigbar sei, viertens die Verwendung des Zeichens 5 HTP im allgemeinen Sprachgebrauch oder im Rahmen der anständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich sei und fünftens die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass ihre Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung nach Art. [51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94] erlangt habe, da die zu diesem Zweck vorgelegten Unterlagen zeigten, dass dieses Zeichen als beschreibende Angabe des einzigen Wirkstoffs der von der Klägerin verkauften Erzeugnisse und nicht als Marke benutzt werde.“

Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

4 Mit Klageschrift, die am 13. Mai 2009 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob die Klägerin Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung.

5 Sie führte zwei Klagegründe an, mit denen sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung Nr. 40/94 und gegen Art. 51 Abs. 2 dieser Verordnung rügte.

6 Nachdem das Gericht zunächst in den Randnrn. 13 bis 16 des angefochtenen Urteils die vom HABM geltend gemachte Einrede der Unzulässigkeit, mit der dieses geltend gemacht hatte, dass die ordnungsgemäße Ausstellung der Prozessvollmacht des Vertreters der Klägerin nicht nachgewiesen sei, zurückgewiesen hatte, wies es anschließend deren Klage ab.

7 Das Gericht hob in Bezug auf den ersten Klagegrund in den Randnrn. 25 und 26 des angefochtenen Urteils insbesondere hervor, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung Nr. 207/2009 der Eintragung von Marken entgegenstehe, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestünden, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich geworden seien, wenn diese Zeichen zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden sei, üblich geworden seien. Die Üblichkeit einer Marke sei in Bezug auf die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen sowie in Bezug auf die Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen.

8 Nachdem das Gericht in den Randnrn. 30 und 31 des genannten Urteils festgestellt hatte, dass es sich bei den Waren, für die die fragliche Marke eingetragen worden war, im vorliegenden Fall um pharmazeutische Erzeugnisse handele und dass das medizinische Fachpublikum und die Endverbraucher in der gesamten Union als maßgebliche Verkehrskreise anzusehen seien, wies es in den Randnrn. 32 bis 36 des angefochtenen Urteils das Vorbringen der Klägerin zurück, wonach bei den maßgeblichen Verkehrskreisen die Gefahr einer Verwechslung dieser Marke mit der Bezeichnung für 5‑Hydroxytryptophan ausgeschlossen sei.

9 In diesem Zusammenhang stellte das Gericht in Randnr. 33 seines Urteils zum einen fest, dass selbst dann, wenn man annähme, dass die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Endverbraucher von den maßgeblichen Verkehrskreisen ausgenommen habe, dieser Umstand keine Auswirkungen auf ihr Ergebnis hätte, dass die Marke der Klägerin wegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung Nr. 40/94 für nichtig zu erklären sei. Endverbraucher von insbesondere pharmazeutischen Produkten besäßen nämlich entsprechende Kenntnisse und erführen so, welche Zeichen im allgemeinen Sprachgebrauch zur Bezeichnung dieser Erzeugnisse üblich geworden seien. Hinsichtlich der an den fraglichen Produkten nicht interessierten Personen stellte das Gericht in den Randnrn. 34 und 35 seines Urteils fest, dass sie angesichts der Hauptfunktion der Marke von der Definition der maßgeblichen Verkehrskreise nicht umfasst seien.

10 Zum anderen stellte das Gericht in Randnr. 36 des angefochtenen Urteils zu dem Vorbringen der Klägerin hinsichtlich des Grades der Aufmerksamkeit von Fachleuten und Endverbrauchern in Bezug auf selbst geringfügige Veränderungen chemischer Nomenklaturausdrücke oder chemischer Summenformeln fest, die Klägerin habe das von der Vierten Beschwerdekammer des HABM erreichte Ergebnis, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung Nr. 40/94 die Nichtigerklärung einer Marke für Waren der Klasse 5 des Abkommens von Nizza rechtfertige, die nur aus der offiziellen Abkürzung für den Stoff 5‑Hydroxytryptophan bestehe, nicht bestritten, sondern nur vorgebracht, dass das Zeichen 5 HTP wegen des fehlenden Bindestrichs keine solche Abkürzung sei.

11 Das Gericht wies dieses Vorbringen in den Randnrn. 37 bis 40 seines Urteils erstens mit der Begründung zurück, dass die Klägerin nichts vorgebracht habe, was die Beurteilung der Vierten Beschwerdekammer des HABM in Frage stellen könnte, wonach das Zeichen „5 HTP“ die Darstellung einer Abkürzung einer chemischen Formel darstelle und die maßgeblichen Verkehrskreise trotz ihrer Kenntnisse einer Unterscheidung zwischen einem Zeichen mit oder ohne Bindestrich jedenfalls keine Bedeutung beimäßen. Zweitens sei die Frage, ob im vorliegenden Fall den maßgeblichen Verkehrskreisen das Zeichen „5 HTP“ als korrekte Abkürzung des Stoffs 5‑Hydroxytryptophan bekannt sei, irrelevant, da es darauf ankomme, ob das Publikum annehme, dass es sich tatsächlich um eine gängige Bezeichnung von Erzeugnissen wie den von der Klägerin verkauften handele. Drittens könne nach der Rechtsprechung für die maßgeblichen Verkehrskreise ein Bindestrich keinen Unterschied machen, wenn die begriffliche Bedeutung der Ausdrücke, die durch ihn voneinander getrennt sein könnten, nicht davon abhänge, ob er vorhanden sei (vgl. Urteil des Gerichts vom 23. September 2009, Arcandor/HABM – dm drogerie markt [S-HE], T‑391/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 43). Außerdem werde der Bindestrich ohnehin nicht ausgesprochen, so dass das Zeichen „5 HTP“ für die maßgeblichen Verkehrskreise zur Bezeichnung der Produkte, die den Stoff 5‑Hydroxytryptophan enthielten, üblich geworden sei.

12 Zum zweiten Klagegrund betreffend den Nachweis, dass die Marke „5 HTP“ Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt habe, verwies das Gericht in den Randnrn. 49 und 50 des angefochtenen Urteils auf die Feststellung der Vierten Beschwerdekammer des HABM, wonach die von der Klägerin angegebene Benutzung nicht die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 erfülle, sondern nur dazu beitrage, dass die Angabe noch deutlicher als übliche Bezeichnung der Ware diene.

13 Nachdem das Gericht in Randnr. 51 seines Urteils festgestellt hatte, dass sich die Klägerin auf die nicht untermauerte Behauptung beschränkt habe, die von ihr dem HABM vorgelegten Benutzungshinweise seien hinreichend, entschied es anschließend in den Randnrn. 52 und 53 des genannten Urteils, das die Vierte Beschwerdekammer des HABM zu Recht angenommen habe, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass ihre Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt habe. Es wies diesen zweiten Klagegrund zurück und damit die Klage insgesamt ab.

Anträge der Verfahrensbeteiligten

14 Die Rechtsmittelführerin beantragt,

– das Rechtsmittel für zulässig zu erklären;

– das angefochtene Urteil aufzuheben und

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

15 Das HABM beantragt,

– das Rechtsmittel zurückzuweisen und

– der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.

Zum Rechtsmittel

16 Ist ein Rechtsmittel ganz oder teilweise offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, kann es der Gerichtshof nach Art. 119 seiner Verfahrensordnung jederzeit auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts ganz oder teilweise durch mit Gründen versehenen Beschluss zurückweisen.

Zur Zulässigkeit des Rechtsmittels

17 Gegen das Rechtsmittel erhebt das HABM die Einrede der Unzulässigkeit mit der Begründung, dass der Vertreter der Rechtsmittelführerin nicht die ordnungsgemäße Ausstellung seiner Prozessvollmacht nachgewiesen habe. Zur Stützung dieser Behauptung wiederholt es im Wesentlichen die Argumente, die es vor dem Gericht zu Art. 44 § 5 Buchst. b der Verfahrensordnung des Gerichts vorgebracht hat und die in den Randnrn. 13 bis 16 des angefochtenen Urteils zurückgewiesen wurden.

18 Zum anderen bestreitet das HABM die vom Gericht anerkannte Gültigkeit des von der Rechtsmittelführerin vorgelegten „certificate of incumbency“ (beglaubigte Liste der leitenden Angestellten mit Angabe ihrer Funktionen) mit der Begründung, das Gericht habe dieses Zertifikat, als es entschieden habe, dass dessen Ordnungsmäßigkeit außer Zweifel stehe, da es von einem Anwalt in seiner Eigenschaft als Notar erstellt worden sei, unzutreffend ausgelegt, denn dem genannten Zertifikat sei – so das HABM – die Identität des Ausstellers nicht zu entnehmen gewesen, da sich keine der Unterschriften auf dem vorgelegten Zertifikat einer natürlichen Person zuordnen lasse.

19 Dazu ist festzustellen, dass Art. 38 § 5 Buchst. b der Verfahrensordnung des Gerichtshofs zwar vorsieht, dass eine juristische Person des Privatrechts den Nachweis vorzulegen hat, dass die Prozessvollmacht ihres Anwalts von einem hierzu Berechtigten ordnungsgemäß ausgestellt ist, aber diese Vorschrift gilt nicht für Rechtsmittel, denn Art. 112 § 1 der Verfahrensordnung, der Rechtsmittel betrifft, verweist lediglich auf Art. 38 §§ 2 und 3 der Verfahrensordnung (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. November 2000, Metsä-Serla u. a./Kommission, C‑294/98 P, Slg. 2000, I‑10065, Randnr. 15, und Beschluss vom 22. Oktober 2010, Longevity Health Products/HABM, C‑84/10 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 19).

20 Daher ist die Unzulässigkeitseinrede, der zufolge der Vertreter der Rechtsmittelführerin keine ordnungsgemäße Prozessvollmacht besitze, zurückzuweisen.

Zur Begründetheit

21 Erstens macht die Rechtsmittelführerin in den Randnrn. 21 und 22 ihrer Rechtsmittelschrift geltend, dass die von ihr vorgelegten Benutzungshinweise entgegen der vom Gericht getroffenen Entscheidung für eine Anerkennung der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft der Marke als hinreichend anzusehen seien.

22 Das HABM hält dieses Vorbringen für unzulässig, weil die Rechtsmittelführerin offenbar einen Verstoß gegen Art. 51 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 als Rechtsmittelgrund geltend mache, diesen jedoch so formuliert habe, dass es dem Amt nicht möglich sei, hierzu Stellung zu nehmen.

23 Dazu ist zu bemerken, dass sich das genannte Vorbringen der Rechtsmittelführerin zwar von dem unterscheidet, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung Nr. 40/94 geltend macht, sie jedoch unter Ersetzung der Bezeichnung des HABM durch die des Gerichts lediglich die Randnrn. 20 und 21 ihrer Klageschrift wiedergibt. Außerdem benennt dieses Vorbringen keine Rechtsgrundlagen und enthält keine rechtlichen Argumente, mit denen die vom Gericht vorgenommene rechtliche Würdigung in spezieller Weise angegriffen würde.

24 Nach ständiger Rechtsprechung folgt aus Art. 256 AEUV, Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union und Art. 112 § 1 Buchst. c seiner Verfahrensordnung, dass ein Rechtsmittel die beanstandeten Teile des Urteils oder des Beschlusses, dessen Aufhebung beantragt wird, sowie die rechtlichen Argumente, die diesen Antrag speziell stützen, genau bezeichnen muss (vgl. u. a. Urteil vom 23. April 2009, AEPI/Kommission, C‑425/07 P, Slg. 2009, I‑3205, Randnr. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung). Ein Rechtsmittelgrund, der lediglich die bereits vor dem Gericht geltend Argumente wiederholt und nicht einmal Ausführungen enthält, die speziell darauf gerichtet sind, den Rechtsfehler herauszuarbeiten, mit dem die angefochtene Entscheidung behaftet sein soll, genügt diesem Erfordernis nicht (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil vom 9. Juni 2011, Evropaïki Dynamiki/EZB, C‑401/09 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 55).

25 Da die Formulierung dieses Vorbringens dem Gerichtshof nicht die Möglichkeit gibt, seine Kontrolle auszuüben, ist es außer Betracht zu lassen und davon auszugehen, dass das Rechtsmittel nur einen einzigen Rechtsmittelgrund enthält.

26 Zweitens macht die Rechtsmittelführerin mit ihrem einzigen Rechtsmittelgrund im Wesentlichen geltend, dass das Gericht dadurch gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen habe, dass es den Zweck des Eintragungshindernisses, die herkunftshinweisende Funktion zu gewährleisten, nicht hinreichend geprüft habe. Die Eintragung einer Marke könne nur in spezifischen Fällen verweigert werden, in denen öffentliche Interessen, etwa wenn für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen bestehe, eine Einschränkung der Markenfreiheit erheischten.

27 Im vorliegenden Fall sei jedoch eine Nichtigerklärung der betroffenen Marke aufgrund des in Art. 7 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung genannten absoluten Eintragungshindernisses nicht gerechtfertigt, denn es gebe zwischen dieser Marke und der Bezeichnung der chemischen Substanz „5‑Hydroxytryptophan“ keine Verwechslungsgefahr. Die angesprochenen Verkehrskreise, Fachleute und interessierte Verbraucher, sähen die fragliche Marke nicht als die übliche Bezeichnung dieser chemischen Substanz an und seien ohne Weiteres in der Lage, zwischen dem Markenwortlaut „5 HTP“ und der systematischen Bezeichnung der in Rede stehenden Substanz, gegebenenfalls in ihrer abgekürzten Form, zu differenzieren. Diesem Publikum sei nämlich bekannt, dass auch nur geringfügige Veränderungen chemischer Nomenklaturausdrücke oder chemischer Summenformeln wesentliche Unterschiede im Hinblick auf die pharmakologischen, chemischen oder physikalischen Eigenschaften indizieren könnten.

28 Insoweit ist festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin ihre vor dem Gericht vorgetragenen Argumente nahezu wörtlich erneut vorträgt. Sie versucht damit, die Würdigung des Sachverhalts in Frage zu stellen, die das Gericht in den Randnrn. 37 bis 40 des angefochtenen Urteils in Bezug auf die Üblichkeit der in Rede stehenden Marke vorgenommen hat.

29 Gemäß Art. 256 Abs. 1 AEUV und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs ist das Rechtsmittel aber auf Rechtsfragen beschränkt. Allein das Gericht ist für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung zuständig. Somit ist die Würdigung der Tatsachen und Beweismittel, vorbehaltlich ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge (vgl. u. a. Urteile vom 19. September 2002, DKV/HABM, C‑104/00 P, Slg. 2002, I‑7561, Randnr. 22, vom 18. Dezember 2008, Les Éditions Albert René/HABM, C‑16/06 P, Slg. 2008, I‑10053, Randnr. 68, und vom 2. September 2010, Calvin Klein Trademark Trust/HABM, C‑254/09 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 49).

30 Da die Rechtsmittelführerin somit lediglich die vom Gericht vorgenommene Tatsachenwürdigung rügt und keine Verfälschung von dem Gericht vorgelegten Tatsachen oder Beweismitteln geltend macht, ist der einzige Rechtsmittelgrund zurückzuweisen und somit das Rechtsmittel als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen.

Kosten

31 Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der gemäß Art. 118 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM die Verurteilung der Rechtsmittelführerin beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Sechste Kammer) beschlossen:

1. Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2. Die Longevity Health Products Inc. trägt die Kosten.

Unterschriften