SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PAOLO MENGOZZI

vom 9. Juni 2011( )

Rechtssache C‑225/10

Juan Pérez García,

José Arias Neira,

Fernando Barrera Castro,

Dolores Verdún Espinosa als Rechtsnachfolgerin von José Bernal Fernández

gegen

Familienkasse Nürnberg

(Vorabentscheidungsersuchen des Sozialgerichts Nürnberg, Deutschland)

„Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 – Familienbeihilfen – Leistungen für unterhaltsberechtigte behinderte Kinder von Rentnern, die Rente nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten beziehen – Leistungen für Waisen von Arbeitnehmern und Selbständigen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten – Anspruch auf Zahlung von Familienbeihilfen durch einen Staat, in dem eine Berufstätigkeit ausgeübt wurde – Familienbeihilfen des Wohnsitzstaats, die mit einer anderen Geldleistung unvereinbar sind, für die sich der Betroffene entschieden hat“

1. Die vom vorlegenden Gericht zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen betreffen die Auslegung der Art. 77 und 78 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71( ) (im Folgenden auch: Verordnung). Diese Vorschriften, zu denen der Gerichtshof sich bereits mehrfach geäußert hat, wurden durch die Regelung, die an die Stelle der Verordnung Nr. 1408/71 getreten ist, d. h. die Verordnung (EG) Nr. 883/2004( ), vollständig neu gefasst. Die neuen Vorschriften sind für das vorliegende Verfahren jedoch nicht von Belang.

2. In dem bei dem nationalen Gericht anhängigen Rechtsstreit geht es um den von einigen spanischen Rentnern, die in Spanien wohnhaft sind, in der Vergangenheit jedoch in Deutschland gearbeitet haben, geltend gemachten Anspruch auf Kindergeld nach den deutschen Rechtsvorschriften. Die deutschen Behörden haben die Zahlung dieser Leistung abgelehnt, da die Kläger des Ausgangsverfahrens spanische Geldleistungen (prestaciones por hijo a cargo) beantragen könnten, deren Betrag höher sei.

I – Rechtlicher Rahmen

A – Unionsrecht

3. Art. 1 Buchst. u der Verordnung enthält die beiden folgenden Definitionen:

„i) ‚Familienleistungen‘: alle Sach‑ oder Geldleistungen, die zum Ausgleich von Familienlasten … bestimmt sind, jedoch mit Ausnahme der in Anhang II aufgeführten besonderen Geburts‑ oder Adoptionsbeihilfen;

ii) ‚Familienbeihilfen‘: regelmäßige Geldleistungen, die ausschließlich nach Maßgabe der Zahl und gegebenenfalls des Alters von Familienangehörigen gewährt werden.“

4. Die Art. 77 und 78 der Verordnung, zu denen das nationale Gericht den Gerichtshof befragt, stehen in Titel III Kapitel 8 „Leistungen für unterhaltsberechtigte Kinder von Rentnern und für Waisen“.

5. Art. 77 sieht vor:

„(1) Leistungen im Sinne dieses Artikels sind die Familienbeihilfen für Empfänger von Alters‑ oder Invaliditätsrenten, Renten wegen eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit sowie die Kinderzuschüsse zu solchen Renten, mit Ausnahme der Kinderzulagen aus der Versicherung bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten.

(2) Die Leistungen werden ohne Rücksicht darauf, in welchem Mitgliedstaat die Rentner oder die Kinder wohnen, wie folgt gewährt:

…

b) der Rentner, der nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten Rente bezieht, erhält die Leistungen

i) nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dessen Gebiet er wohnt, wenn Anspruch auf eine der in Absatz 1 genannten Leistungen – gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Artikel 79 Absatz 1 Buchstabe a) – nach den Rechtsvorschriften dieses Staates besteht …“

6. Art. 78 bestimmt Folgendes:

„(1) Leistungen im Sinne dieses Artikels sind Familienbeihilfen und gegebenenfalls zusätzliche oder besondere Beihilfen für Waisen.

(2) Die Leistungen für Waisen werden ohne Rücksicht darauf, in welchem Mitgliedstaat die Waisen oder die natürliche oder juristische Person, die ihren Unterhalt bestreitet, wohnen, wie folgt gewährt:

…

b) für Waisen eines verstorbenen Arbeitnehmers oder Selbständigen, für den die Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten gegolten haben:

i) nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dessen Gebiet die Waisen wohnen, wenn Anspruch auf eine der in Absatz 1 genannten Leistungen – gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Artikel 79 Absatz 1 Buchstabe a) – nach den Rechtsvorschriften dieses Staates besteht …

…

Die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, die für die Gewährung der in Artikel 77 genannten Leistungen für Kinder eines Rentenberechtigten anzuwenden waren, gelten jedoch nach dem Tod des Rentenberechtigten für die Gewährung der Leistungen an die Waisen weiter.“

7. Nach Art. 5 der Verordnung geben „[d]ie Mitgliedstaaten … in Erklärungen, die … notifiziert und veröffentlicht werden, … die Leistungen im Sinne der Artikel 77 und 78 an“.

8. Art. 76 der Verordnung ist im vorliegenden Verfahren nicht direkt einschlägig, da er sich auf Berufstätige und nicht auf Rentner bezieht. Er wird jedoch in den eingereichten Erklärungen angeführt und ist bei der Behandlung der Vorlagefragen zu prüfen. Diese Vorschrift sieht in ihrer derzeit gültigen Fassung, die auch für den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens maßgebend ist, Folgendes vor:

„(1) Sind für ein und denselben Zeitraum für ein und denselben Familienangehörigen in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, Familienleistungen aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgesehen, so ruht der Anspruch auf die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats gegebenenfalls gemäß Artikel 73 bzw. 74 geschuldeten Familienleistungen bis zu dem in den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats vorgesehenen Betrag.

(2) Wird in dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, kein Antrag auf Leistungsgewährung gestellt, so kann der zuständige Träger des anderen Mitgliedstaates Absatz 1 anwenden, als ob Leistungen in dem ersten Mitgliedstaat gewährt würden.“

9. In der jüngsten Fassung der Erklärung Deutschlands nach Art. 5 der Verordnung( ) wird unter den Familienbeihilfen, die in den Anwendungsbereich der Art. 77 und 78 der Verordnung fallen, das Kindergeld genannt.

10. In der jüngsten Erklärung des Königreichs Spanien( ) werden entsprechend unter den Leistungen, auf die die Art. 77 und 78 der Verordnung anwendbar sind, die im Real Decreto Legislativo Nr. 1/1994 vorgesehenen Leistungen aufgeführt, auf die die Kläger nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts in Spanien Anspruch hätten.

B – Deutsches Recht

11. Das Kindergeld( ) ist nach dem deutschen Recht für alle Kinder bis zur Vollendung des achtzehnten Lebensjahrs vorgesehen. Unter bestimmten Voraussetzungen (Absolvieren einer Ausbildung ohne nennenswerte Einkünfte usw.) können diese Beihilfen bis zum Alter von 21 oder sogar von 25 Jahren gezahlt werden.

12. Im Fall von behinderten Kindern, die außer Stande sind, sich selbst zu unterhalten, wird das Kindergeld grundsätzlich ohne Altersgrenze gewährt.

13. Die Höhe des Kindergelds wird regelmäßig angepasst. Zur Orientierung: für das Jahr 2010 betrug es zwischen 184 Euro (für das erste Kind) und 215 Euro (für das vierte und alle weiteren Kinder) monatlich. Familienbeihilfen sind offenbar mit eventuellen anderen Leistungen für Behinderte nicht unvereinbar.

C – Spanisches Recht

14. Das im spanischen Recht vorgesehene, im Real Decreto Legislativo Nr. 1/94( ) geregelte Kindergeld, auf das im Vorlagebeschluss Bezug genommen wird, wird auf der Grundlage eines Systems gewährt, das sich von dem deutschen teilweise unterscheidet. Das Kindergeld wird insbesondere in der Regel nur gewährt, wenn das Familieneinkommen einen gesetzlich festgelegten Betrag nicht erreicht.

15. Im Fall behinderter Kinder ist jedoch auch in Spanien, wie in Deutschland, keine Einkommensgrenze vorgesehen. Übersteigt der Grad der Behinderung 65 %, sind zudem nicht einmal Altersgrenzen vorgesehen. Für ein Kind im Alter von über 18 Jahren mit einem Behinderungsgrad von 65 % betrug der monatlich gezahlte Betrag im Jahr 2010 339,70 Euro; bei einem Behinderungsgrad von 75 % oder mehr belief er sich auf 509,60 Euro.

16. Nach dem spanischen Recht besteht jedoch kein Anspruch auf die Zahlung von Kindergeld, wenn die behinderte Person andere Leistungen bezieht, wie insbesondere eine Invalidenrente im Sinne des Gesetzes Nr. 13/1982 über die soziale Integration der Behinderten( ).

II – Sachverhalt, nationales Verfahren und Vorlagefragen

17. Die Kläger des Ausgangsverfahrens sind in Spanien ansässige spanische Staatsangehörige. Es handelt sich um Rentner( ), die in der Vergangenheit in Deutschland gearbeitet und Rentenansprüche nach den deutschen Rechtsvorschriften erworben haben. D. h., sie haben Anspruch auf eine deutsche Rente, ohne dass es dafür erforderlich gewesen wäre, in verschiedenen Mitgliedstaaten zurückgelegte Beschäftigungszeiten zu kumulieren. Allen Klägern ist gemeinsam, dass sie volljährige behinderte Kinder haben, die ihnen gegenüber unterhaltsberechtigt sind.

18. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts beziehen die Kinder der Kläger in Spanien Invalidenrenten nach dem Gesetz Nr. 13/1982. Nach dem spanischen Recht kann daher kein Kindergeld gezahlt werden.

19. Die Kläger haben für eine gewisse Zeit für die unterhaltsberechtigten behinderten Kinder das deutsche Kindergeld erhalten. In der Folge wurde die Zahlung dieser Leistung jedoch ausgesetzt: Die deutschen Behörden waren nämlich der Ansicht, dass im Sinne von Art. 77 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der Verordnung ein Anspruch der Kläger auf die spanischen Familienbeihilfen „besteht“. Da diese also in ihrem Wohnsitzstaat diesen Anspruch im Sinne der genannten Unionsbestimmung hätten, sei das deutsche Kindergeld nicht mehr zu zahlen. Der Umstand, dass die Kläger sich dafür entschieden hätten, in Spanien Leistungen zu beziehen, die dort als alternative Leistungen zu den spanischen Familienbeihilfen vorgesehen seien, ändere nichts daran, dass sie sich, wenn sie wollten, dafür entscheiden könnten, anstelle dieser alternativen Leistungen die eigentlichen Familienbeihilfen zu erhalten.

20. Das nationale Gericht hat dem Gerichtshof, um den Rechtsstreit entscheiden zu können, folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist Art. 77 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 dahin gehend auszulegen, dass Familienbeihilfen für Empfänger von Alters‑ oder Invaliditätsrenten, Renten wegen eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit, die nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten Rente beziehen (sog. Doppelrentner bzw. Mehrfachrentner) und deren Rentenanspruch auf der Grundlage der Rechtsvorschriften des ehemaligen Beschäftigungsstaates beruht (innerstaatlicher Rentenanspruch), vom ehemaligen Beschäftigungsstaat nicht gewährt werden müssen, wenn im Wohnsitzstaat eine vergleichbare höhere Leistung zwar vorgesehen ist, aber mit einer anderen Leistung unvereinbar ist, für die sich der Betroffene aufgrund einer Wahlmöglichkeit entschieden hat?

2. Ist Art. 78 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71 dahin gehend auszulegen, dass Familienbeihilfen für Waisen eines verstorbenen Arbeitnehmers oder Selbständigen, für die die Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten gegolten haben und bei denen ein fiktiver Waisenrentenanspruch auf der Grundlage der Rechtsvorschriften des ehemaligen Beschäftigungsstaates beruht (potenzieller innerstaatlicher Rentenanspruch), vom ehemaligen Beschäftigungsstaat nicht gewährt werden müssen, wenn im Wohnsitzstaat eine vergleichbare höhere Leistung zwar vorgesehen ist, aber mit einer anderen Leistung unvereinbar ist, für die sich der Betroffene aufgrund einer Wahlmöglichkeit entschieden hat?

3. Gilt das auch für eine unter Art. 77 oder Art. 78 der Verordnung Nr. 1408/71 fallende Leistung, [wenn sie] zwar im Wohnsitzstaat der Kinder dem Grunde nach vorgesehen ist, aber keine Wahlmöglichkeit hinsichtlich dieser Leistung besteht?

III – Vorbemerkungen

21. Den Fragen des vorlegenden Gerichts liegt die Annahme zugrunde, dass sowohl das im spanischen Real Decreto Legislativo Nr. 1/94 vorgesehene Kindergeld, als auch die im deutschen Recht vorgesehenen Familienbeihilfen in den Anwendungsbereich des Art. 77 (und des Art. 78) der Verordnung fallen. Es ist jedoch, auch im Licht der Erklärungen, die schriftlich sowie in der mündlichen Verhandlung abgegeben wurden, vorab zu prüfen, ob dies zutrifft. Sollten die Leistungen nicht unter Art. 77 fallen, wäre eine Beantwortung der Fragen des nationalen Gerichts nämlich nicht mehr erforderlich.

22. Wie aus der Darstellung des rechtlichen Rahmens ersichtlich, wird in der Verordnung klar zwischen den beiden Begriffen Familienleistungen und Familienbeihilfen unterschieden. Insbesondere sind „Familienleistungen“ im Sinne von Art. 1 Buchst. u „zum Ausgleich von Familienlasten“ bestimmt: Ihre Gewährung ist daher oft an soziale Voraussetzungen oder Voraussetzungen hinsichtlich des Einkommens der potenziellen Empfänger gebunden. Bei „Familienbeihilfen“ handelt es sich dagegen um Geldleistungen, die „ausschließlich nach Maßgabe der Zahl und gegebenenfalls des Alters von Familienangehörigen“ gewährt werden.

23. Die Besonderheit des Art. 77 der Verordnung besteht darin, dass es sich bei den darin genannten „Leistungen“ ausschließlich um die „Familienbeihilfen“ handelt. Der Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung mehrfach bestätigt, dass der Begriff der „Familienbeihilfen“ in Art. 77 dem in Art. 1 Buchst. u entspricht( ). Der Gerichtshof hat insbesondere ausgeführt, dass der Umstand, dass Art. 77 der Verordnung nur auf Familienbeihilfen Anwendung finde, seine Berechtigung darin finde, dass nur bei Leistungen, die mit der Zahl und dem Alter der Kinder zusammenhingen, angenommen werden könne, dass sie auch von einem Staat zu zahlen seien, der nicht der Wohnsitzstaat der Empfänger sei. Dagegen seien andere Leistungen, die wie Familienleistungen zum Ausgleich spezifischer Familienlasten bestimmt seien, „meist eng an das soziale Umfeld und damit auch an den Wohnort der Betroffenen gebunden“( ).

24. Es ist daher zu prüfen, ob es sich bei dem im spanischen bzw. im deutschen Recht jeweils vorgesehenen Kindergeld um „Familienbeihilfen“ im Sinne der Verordnung handelt.

25. Für die spanische Leistung gilt, wie oben ausgeführt, die Grundregel, dass nur diejenigen Familien Kindergeld erhalten, deren Einkommen einen bestimmten Betrag nicht erreicht. Diese Beihilfe weicht daher vom typischen Modell der im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Familienbeihilfen ab: Sie wird nämlich auf der Grundlage nicht nur von Voraussetzungen im Zusammenhang mit der Zahl und dem Alter der Kinder, sondern auch eines weiteren Kriteriums, nämlich des Einkommens der Familie, gewährt.

26. Im Fall schwer behinderter Kinder sieht das spanische Recht jedoch vor, dass die Einkommensvoraussetzungen nicht mehr relevant sind und das Alter der betreffenden Kinder nicht mehr berücksichtigt wird. Ferner hat der Grad der Behinderung Auswirkungen auf die Höhe der gezahlten Beträge.

27. In Deutschland entspricht die „im Normalfall“ für das Kindergeld geltende Regel zweifellos dem Modell der Verordnung für Familienbeihilfen: Relevant sind nämlich nur die Zahl und das Alter der Kinder, und das Einkommen der Familie spielt keine Rolle. Auch im deutschen System gilt jedoch bei behinderten Kindern eine andere Regel, da das Alter nicht mehr berücksichtigt wird.

28. Wie gezeigt, sieht somit weder das spanische noch das deutsche System im Fall volljähriger behinderter Kinder eine Regelung vor, die mit der in der Verordnung enthaltenen Definition von „Familienbeihilfen“ vollkommen kohärent wäre. In beiden Fällen ist es nämlich bei volljährigen behinderten Kindern gerade der Umstand des Behindertseins, der das Recht auf die Leistung begründet, das andernfalls grundsätzlich nicht bestünde. D. h., sowohl im spanischen als auch im deutschen Recht wird die Leistung unter Berücksichtigung eines Kriteriums (Behinderung) gewährt, das zu den beiden Kriterien (Alter und Zahl der Kinder) hinzukommt, die nach der Verordnung als einzige für den Anspruch auf eine als „Familienbeihilfe“ definierbare Leistung ausschlaggebend sein können. Bei der spanischen Leistung wird außerdem dadurch, dass bei der Bestimmung der Höhe des Kindergelds auch der Grad der Behinderung berücksichtigt wird, eine weitere Differenzierung vorgenommen.

29. Wie bereits ausgeführt, ist jedoch darauf hinzuweisen, dass sowohl das Königreich Spanien als auch die Bundesrepublik Deutschland in ihren jeweiligen Erklärungen nach Art. 5 der Verordnung unter den Leistungen, die in den Anwendungsbereich der Art. 77 und 78 der Verordnung fallen, das im spanischen bzw. im deutschen Recht jeweils vorgesehene Kindergeld genannt haben.

30. In der Rechtsprechung heißt es hierzu, dass der Umstand, dass eine Leistung nicht in die Erklärung nach Art. 5 der Verordnung aufgenommen worden sei, zwar nicht ausreiche, um auszuschließen, dass diese Leistung zu den Leistungen gemäß Art. 77 gehöre, dass aber Leistungen, die in eine solche Erklärung aufgenommen worden seien, automatisch unter Art. 77 fielen. D. h., ein Staat kann nicht, nachdem er eine Leistung in seine Erklärung aufgenommen hat, versuchen, sich seinen Verpflichtungen zu entziehen, indem er geltend macht, dass diese Leistung nicht die Voraussetzungen erfülle, die nach der Verordnung erfüllt sein müssten, damit eine Leistung unter Art. 77 falle( ).

31. Folglich sind grundsätzlich sowohl das Königreich Spanien als auch die Bundesrepublik Deutschland verpflichtet, das jeweils für volljährige behinderte Kinder gezahlte Kindergeld als „Familienbeihilfen“ im Sinne von Art. 77 der Verordnung anzuerkennen.

32. Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung mit Nachdruck vorgetragen, dass die spanischen Leistungen nach ihren objektiven Merkmalen beurteilt werden müssten, ohne ihre Bezeichnung oder den Umstand, dass sie im Sinne von Art. 5 notifiziert worden seien, zu berücksichtigen. Dem kann nicht gefolgt werden.

33. Vor allem haben, wie gezeigt, beide Staaten anerkannt, dass ein Anspruch auf die hier in Rede stehenden Leistungen besteht. Dieser Umstand sagt an sich noch nichts darüber aus, welcher der beiden Staaten die Leistungen erbringen muss, er besagt lediglich, dass in Fällen, die die beiden fraglichen Staaten betreffen, die Regelungen der Art. 77 und 78 anzuwenden sind, um zu bestimmen, welcher Staat die Leistungen zu erbringen hat. Dies gilt im Verhältnis zwischen Spanien und Deutschland sowohl für den Fall von in Spanien ansässigen Personen, die in Deutschland gearbeitet haben (wie hier), als auch im umgekehrten Fall.

34. Zweitens birgt die Auffassung der Kommission die Gefahr, dass Art. 5 der Verordnung und der dort vorgesehenen Mitteilungsverpflichtung fast vollständig ihre praktische Wirksamkeit genommen wird. Bei dem Begriff der „Familienbeihilfen“ im Sinne der Verordnung handelt es sich zwar um einen Begriff des Unionsrechts, der in Art. 1 der Verordnung genau erläutert wird. Nach der Rechtsprechung umfasst dieser Begriff jedoch, wie gezeigt( ), konkret zum einen die Leistungen, für die die Mitgliedstaaten eine Erklärung im Sinne von Art. 5 abgegeben haben, und zum anderen weitere Leistungen, die zwar in keiner Erklärung enthalten sind, jedoch die in Art. 1 Buchst. u für „Familienbeihilfen“ vorgesehenen Merkmale aufweisen.

35. Dem Ansatz der Kommission zu folgen, brächte außerdem die Gefahr mit sich, dass der Zusammenhang, in dem die für unterhaltsberechtigte Kinder zu erbringenden Leistungen stehen, in unannehmbarer Weise zergliedert würde. Im vorliegenden Fall müsste z. B. auch das deutsche Kindergeld, soweit es an die Familien volljähriger Behinderter gezahlt wird, aller Wahrscheinlichkeit nach vom Anwendungsbereich der Art. 77 und 78 der Verordnung ausgenommen werden( ). Es wäre fraglich, wie viele der von den verschiedenen Mitgliedstaaten nach Art. 5 anerkannten und notifizierten „Familienbeihilfen“, wenn sie nach den von der Kommission vertretenen Modalitäten geprüft würden, mit Sicherheit unter die Definition in Art. 1 Buchst. u fielen.

36. Außerdem hat das Königreich Spanien weder in seinen schriftlichen Erklärungen noch in der mündlichen Verhandlung bestritten, dass die im Real Decreto Legislativo Nr. 1/94 vorgesehenen Leistungen in den Anwendungsbereich der Art. 77 und 78 der Verordnung fallen. Auch wenn diese Qualifizierung im vorliegenden Fall für Spanien nicht von Belang ist, könnte sie doch umgekehrt in anderen Fällen den betreffenden Mitgliedstaat dazu verpflichten, Leistungen zu erbringen, die andernfalls, wenn sie nicht unter die genannten Art. 77 und 78 fielen, nicht zu gewähren wären.

37. Schließlich gibt es genügend Entscheidungen des Gerichtshofs, in denen die beiden hier in Rede stehenden Leistungen, wenn auch nur implizit, als vom Anwendungsbereich der Art. 77 und 78 der Verordnung erfasst angesehen worden sind( ).

38. Aus allen angeführten Gründen bin ich der Ansicht, dass für die Beantwortung der in der vorliegenden Rechtssache zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen davon auszugehen ist, dass die beiden Leistungen – sowohl die spanische als auch die deutsche – in den Anwendungsbereich des Art. 77 fallen. Dies entspricht im Übrigen dem Ergebnis, zu dem auch das vorlegende Gericht aufgrund der Prüfung der relevanten nationalen Vorschriften implizit gelangt ist.

IV – Zur ersten und zur zweiten Frage

39. Die erste und die zweite Vorlagefrage sind fast gleichlautend und beziehen sich auf zwei Vorschriften (Art. 77 und 78 der Verordnung), die, abgesehen davon, dass es in der einen um Rentner und in der anderen um Waisen geht, ebenfalls fast identisch sind. Die beiden Fragen sind folglich zusammen zu prüfen.

40. Mit diesen Fragen möchte das vorlegende Gericht erfahren, ob die Verwaltung eines Mitgliedstaats unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens rechtmäßigerweise einem im Ausland wohnhaften früheren Arbeitnehmer (oder dessen Waisen) die Zahlung von Familienbeihilfen verweigern kann, wenn dieser im Wohnsitzstaat Anspruch auf Familienbeihilfen hat, diese jedoch nicht erhält, weil er sich dafür entschieden hat, von diesem Staat eine alternative, mit diesen Beihilfen unvereinbare Leistung zu beziehen( ).

41. Ich werde im Folgenden die erste, Art. 77 betreffende Frage prüfen; angesichts der Übereinstimmung von Art. 77 und Art. 78 werden die Ergebnisse auch für Letzteren und somit für die zweite Frage gelten.

42. Der Frage liegt der Umstand zugrunde, dass gemäß Art. 77 der Verordnung im Fall eines Rentners, dessen Anspruch auf die betreffenden Leistungen auf den Rechtsvorschriften mehrerer Staaten beruht, grundsätzlich der Wohnsitzstaat die Familienbeihilfen zu zahlen hat. Dies gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass nach den Rechtsvorschriften dieses Staates ein Anspruch auf Familienbeihilfen „besteht“. Im Wesentlichen fragt das vorlegende Gericht, ob im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden kann, dass in Spanien, selbst wenn die Familienbeihilfen nicht bezogen werden, ein Anspruch auf diese Beihilfen „besteht“, da die Kläger des Ausgangsverfahrens diese erhalten könnten, wenn sie auf die alternativen Leistungen verzichteten, für die sie sich entschieden haben.

43. Auf den ersten Blick scheint die Frage in Anbetracht des Wortlauts der Vorschrift keine großen Probleme aufzuwerfen. Man könnte nämlich die Ansicht vertreten, dass es für die Annahme, dass ein Anspruch im Sinne von Art. 77 der Verordnung „besteht“, genügt, dass der potenzielle Empfänger die Leistung erhalten kann, wenn er sie beantragt. Bei dieser Sichtweise wäre der Umstand, dass kein Antrag gestellt wurde, ebenso wie der Umstand, dass der Begünstigte sich für eine alternative Leistung entschieden hat, nicht von Belang: Dass die Familienbeihilfen nicht bezogen werden, wäre in beiden Fällen auf einen Willensakt des Begünstigten zurückzuführen, und der Anspruch „bestünde“ trotzdem.

44. In seiner Rechtsprechung zu Art. 76 Abs. 1 der Verordnung hat der Gerichtshof jedoch mehrfach ausgeführt, dass eine Leistung nicht „geschuldet“( ) werde, wenn der Begünstigte zwar Anspruch auf sie habe, sie jedoch nicht erhalte, weil er sie z. B. nicht beantragt habe( ). Der derzeitige Abs. 2 des Art. 76, wonach im Gegensatz dazu der Umstand, dass Leistungen, auf die ein Anspruch besteht, nicht beantragt wurden, es einem Mitgliedstaat ermöglicht, sich so zu verhalten, als hätte der Staat, bei dem der Antrag hätte gestellt werden müssen, die Leistungen gewährt, wurde – auch als Reaktion auf die genannte Rechtsprechung des Gerichtshofs – vom Gesetzgeber nachträglich hinzugefügt( ).

45. Der Gerichtshof hat außerdem in jüngerer Zeit präzisiert, dass diese Rechtsprechung, auch wenn sie nach dem Tätigwerden des Gesetzgebers ersichtlich nicht mehr auf Art. 76 Abs. 1 der Verordnung anwendbar sei, dennoch für entsprechende Vorschriften, die in diesem Bereich nicht geändert worden seien, ihre Gültigkeit bewahre( ).

46. Auf der Grundlage der genannten Entscheidungen des Gerichtshofs müssten die ersten beiden Fragen des vorlegenden Gerichts daher dahin gehend beantwortet werden, dass für die Kläger des Ausgangsverfahrens, die sich in Spanien für eine andere Leistung als die alternativ zu dieser gewährten Familienbeihilfen entschieden haben, in diesem Mitgliedstaat kein Anspruch auf Familienbeihilfen „besteht“.

47. Es gibt jedoch zwei Argumente, die dafür sprechen könnten, dass die vorstehend genannte Rechtsprechung auf Art. 77 Abs. 1 der Verordnung nicht anwendbar ist.

48. Man könnte erstens den unterschiedlichen Wortlaut der Art. 76 und 77 anführen. Wie gezeigt, ist nämlich in Art. 76 von „geschuldeten“ Leistungen( ) die Rede, während Art. 77 im vorliegend relevanten Abschnitt darauf abstellt, dass ein Anspruch „besteht“. Diese Unterscheidung findet sich in gleicher Weise in den verschiedenen Sprachfassungen der Vorschrift. Man könnte daher der Ansicht sein, dass sich die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 76 nicht auf Art. 77 übertragen lässt, weil dieser sich auf einen anderen Fall bezieht. Bei dieser Sichtweise ließe sich die Entscheidung des Gesetzgebers, lediglich Art. 76 und nicht Art. 77 zu ändern, damit erklären, dass er eine Änderung der letztgenannten Vorschrift nicht für erforderlich hielt.

49. Alternativ wäre es zweitens denkbar, Art. 76 Abs. 2, wonach ein Staat sich, wie gezeigt, so verhalten kann, als wäre eine Leistung in einem anderen Staat tatsächlich erbracht worden, wenn dies allein aufgrund fehlender Antragstellung nicht erfolgt ist, auch im Fall des Art. 77 entsprechend anzuwenden. Diese Lösung wurde insbesondere von der deutschen Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen vorgeschlagen, wobei insbesondere auf die Vergleichbarkeit der durch die beiden Vorschriften geregelten Fälle sowie auf eine teleologische Auslegung des Absatzes, der Art. 76 im Jahre 1989 hinzugefügt wurde, im Licht des Willens des Gesetzgebers abgestellt wurde.

50. Auch wenn ich die Sorgen, die den beiden vorstehend genannten Argumenten zugrunde liegen, verstehe und zum Teil teile, sind diese meiner Ansicht nach, insbesondere angesichts der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs, nicht überzeugend.

51. Was das erste Argument angeht, sind die Unterschiede im Wortlaut der beiden fraglichen Vorschriften nicht hinreichend klar, um eine Unterscheidung dieser Vorschriften für die Zwecke der Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze zu ermöglichen. Bei der Auslegung des Art. 76 der Verordnung hat der Gerichtshof sich nämlich weniger mit lexikalischen Feinheiten aufgehalten, sondern die Vorschrift im Wesentlichen sehr pragmatisch ausgelegt und sich nur darauf konzentriert, ob der Betroffene die Leistung bezogen hat oder nicht( ). Außerdem hat der Gerichtshof bei der Auslegung der Vorschrift darauf hingewiesen, dass es wichtig sei, diese in einem Sinne zu verstehen, der die Verwirklichung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer begünstige( ). Ferner hat die deutsche Regierung offensichtlich die Möglichkeit einer solchen Unterscheidung ausgeschlossen und sich stattdessen für die zweite Alternative, d. h. die entsprechende Anwendung von Art. 76 Abs. 2, ausgesprochen.

52. Auch diese zweite Alternative kann meiner Meinung nach jedoch nicht zum Zuge kommen. Art. 76 Abs. 2 ist nämlich im Licht der vorgenannten Rechtsprechung in jeder Hinsicht als Bestimmung anzusehen, mit der ein Anspruch auf eine in der Verordnung vorgesehene Leistung beschränkt wird. Als solche ist die Bestimmung eng auszulegen( ). Außerdem hat der Gerichtshof vor kurzem in einem Fall, der dem vorliegenden in vielfacher Hinsicht ähnelt, die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift abgelehnt( ).

53. Im Anschluss an meine Prüfung der ersten und der zweiten Frage schlage ich dem Gerichtshof somit vor, festzustellen, dass in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens eine nach Art. 77 oder Art. 78 der Verordnung zu gewährende Leistung von der Verwaltung eines Mitgliedstaats, in dem die Begünstigten nach dem nationalen Recht einen Rentenanspruch erworben haben, nicht verweigert werden kann, wenn im Wohnsitzstaat eine vergleichbare höhere Leistung zwar vorgesehen ist, aber mit einer anderen Leistung unvereinbar ist, für die sich der Betroffene aufgrund einer Wahlmöglichkeit entschieden hat.

V – Zur dritten Frage

54. Mit der dritten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Antwort auf die ersten beiden Fragen anders ausfallen muss, wenn die Familienbeihilfen im Wohnsitzstaat, auch wenn sie grundsätzlich anerkannt sein sollten, konkret nicht bezogen werden können, weil die mit diesen unvereinbare Alternativleistung obligatorisch ist, so dass die potenziellen Begünstigten nicht einmal die Möglichkeit haben, sich statt für diese Leistung für die Familienbeihilfen zu entscheiden.

55. Diese Frage ist, wenn auch nicht ausdrücklich, für den Fall gestellt, dass der Gerichtshof feststellen sollte, dass der Mitgliedstaat, in dem die Berufstätigkeit ausgeübt wurde (im vorliegenden Fall Deutschland), in einem Fall wie dem in der ersten und der zweiten Frage dargestellten (Möglichkeit, zwischen Familienbeihilfen und anderen Leistungen zu wählen, wobei der Betroffene sich für Letztere entschieden hat) die Zahlung der Familienbeihilfen verweigern kann.

56. Da ich dem Gerichtshof vorschlage, die ersten beiden Vorlagefragen im entgegengesetzten Sinne zu beantworten, ergibt sich die Antwort auf die dritte Frage automatisch aus der Antwort auf die ersten beiden. Wenn der Anspruch auf das deutsche Kindergeld nicht verloren geht, wenn die spanischen Familienbeihilfen infolge einer Entscheidung der potenziellen Begünstigten nicht bezogen werden, dann kann er erst recht nicht verloren gehen, wenn diese Wahlmöglichkeit nicht besteht. In diesem Fall lässt sich nicht einmal sagen, dass in Spanien ein Anspruch auf die Gewährung der Familienbeihilfen besteht: Das vorlegende Gericht führt selbst aus, dass das deutsche Kindergeld seiner Ansicht nach in einem solchen Fall weitergezahlt werden müsste.

57. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die dritte Vorlagefrage dahin gehend zu beantworten, dass die Ausführungen in der Antwort auf die ersten beiden Fragen auch für den Fall gelten, dass die Zahlung der Familienbeihilfen im Wohnsitzstaat, obwohl sie theoretisch vorgesehen ist, nicht einmal infolge einer entsprechenden Entscheidung der Begünstigten erfolgen kann.

VI – Ergebnis

58. Im Licht der dargestellten Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Sozialgericht Nürnberg vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

1. Eine nach Art. 77 oder Art. 78 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu‑ und abwandern, zu gewährende Leistung kann von der Verwaltung eines Mitgliedstaats, in dem die Begünstigten nach dem nationalen Recht einen Rentenanspruch erworben haben, nicht verweigert werden, wenn im Wohnsitzstaat eine vergleichbare höhere Leistung zwar vorgesehen ist, aber mit einer anderen Leistung unvereinbar ist, für die sich der Betroffene aufgrund einer Wahlmöglichkeit entschieden hat.

2. Dies gilt auch für den Fall, dass die Zahlung der Familienbeihilfen im Wohnsitzstaat, obwohl sie theoretisch vorgesehen ist, nicht einmal infolge einer entsprechenden Entscheidung der Begünstigten erfolgen kann.