SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PIETER VERLOREN VAN THEMAAT

VOM 25. NOVEMBER 1981 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

I — Einleitung

Mit Urteil vom 11. Dezember 1980 hat der Gerechtshof Den Haag Sie ersucht um

„Entscheidung über die Auslegung der Bestimmungen des EWG-Vertrags über den freien Warenverkehr und der Artikel 85 und 86 dieses Vertrages im Hinblick auf folgende Frage:

Angenommen daß

a) ein Händler Erzeugnisse in den Niederlanden in den Handel bringt, für die kein Patent mehr gilt und die ohne Notwendigkeit mit Erzeugnissen nahezu, identisch sind, die schon seit geraumer Zeit von einem anderen Händler in den Niederlanden in den Handel gebracht werden und von anderen gleichartigen Waren abweichen, und der erstgenannte Händler dadurch unnötig Verwechslungen hervorruft,

b) nach niederländischem Recht der erstgenannte Händler sich damit dem letztgenannten Händler gegenüber unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs rechtswidrig verhält,

c) das niederländische Recht dem letztgenannten Händler die Befugnis verleiht, aus diesem Grund ein gerichtliches Verbot zu erwirken, wodurch dem erstgenannten Händler untersagt wird, diese Erzeugnisse weiterhin in den Niederlanden in den Handel zu bringen.

d) die Erzeugnisse des letztgenannten Händlers in Schweden und die des erstgenannten Händlers in der Bundesrepublik Deutschland hergestellt werden,

e) der erstgenannte Händler seine Erzeugnisse aus der Bundesrepublik Deutschland einführt, wo diese Erzeugnisse von einem anderen als dem letztgenannten Händler, nämlich von dem schwedischen Hersteller, jemand, der mit einem von ihnen in Verbindung steht oder von einem von ihnen hierfür die Zustimmung erhalten hat, rechtmäßig in den Handel gebracht werden,

verhindern dann die Bestimmungen des EWG-Vertrags über den freien Warenverkehr ungeachtet des Artikels 36, daß der letztgenannte Händler ein derartiges gerichtliches Verbot gegen den erstgenannten Händler erwirkt?“

Mit dieser Frage konfrontiert ein nationales Gericht Sie zum erstenmal mit dem Problem der gemeinschaftsrechtlichen Aspekte der Lehre von der sklavischen oder unerlaubten Nachahmung. Von dieser Lehre wird in der maßgebenen rechtsvergleichenden Studie von Ulmer u. a. über das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der EWG gesagt, daß sie zu den schwierigsten Gegenständen des Rechts des unlauteren Wettbewerbs gehört (Ulmer-Reimer, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der EWG, Band III: Deutschland, München 1968, S. 190). Eine aktualisierte rechtsvergleichende Untersuchung zeigt, daß alle heutigen zehn Mitgliedstaaten die Lehre kennen und daß die von Ulmer-Reimer für das deutsche Recht gezogene Schlußfolgerung über die Schwierigkeiten dieser Lehre auch für die meisten anderen Mitgliedstaaten zutrifft.

Nur Italien kennt in Artikel 2598 seines Bürgerlichen Gesetzbuches ein ausdrückliches gesetzliches Verbot der sklavischen Nachahmung. Alle anderen Mitgliedstaaten leiten ein solches Verbot entweder aus spezifischen Rechtsvorschriften über den unlauteren Wettbewerb generell oder aus allgemeinen Lehren wie der Haftung aus unerlaubter Handlung ab. Der in der Doktrin vorherrschende Begriff „sklavische Nachahmung“ erweist sich dabei übrigens insofern als etwas verwirrend, als 1. sogar eine vollständige Nachahmung des Erzeugnisses eines anderen nicht per se von dem Verbot erfaßt wird und 2. alle Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten von dem Grundsatz ausgehen, daß es in Ermangelung eines spezifischen gewerblichen Eigentumsrechts wie des Patentrechts jedermann freisteht, sich bei seinen gewerblichen oder handwerklichen Tätigkeiten durch das inspirieren zu lassen, was andere getan haben. Diese Freiheit umfaßt grundsätzlich auch das Recht der Nachahmung des Erzeugnisses eines Konkurrenten. Nur wenn diese Nachahmung in der Vorstellung von Käufern Verwechslungen in bezug auf die Identität oder Herkunft des Erzeugnisses hervorrufen kann, halten alle Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten die Nachahmung für verboten. Die Art des Erzeugnisses und seiner nachgeahmten Merkmale oder Bestandteile, die Notwendigkeit oder Funktionalität der Nachahmung sowie die größere oder geringere technische Sachkunde der üblichen Käufer führen dabei zu einer reichen Kasuistik in den Ergebnissen der richterlichen Prüfung. Die bei dieser Prüfung angewandten Kriterien weisen von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat mehr oder weniger bedeutende Unterschiede auf. Derartige Unterschiede könnten unter anderem erklären, weshalb hinsichtlich der im vorliegenden Fall in Rede stehenden Kabeldurchleitungsvorrichtungen niemals ein Prozeß gegen das von einem deutschen Hersteller nachgeahmte schwedische Erzeugnis in der Bundesrepublik Deutschland stattgefunden hat. Im Gegenteil ergibt sich aus den Akten, daß dort gerade umgekehrt der Nachahmer mit Erfolg einen Prozeß wegen unlauteren Wettbewerbs gegen den schwedischen Hersteller aufgrund von dessen publizistischer Berufung auf ein Patent, das zur Zeit dieser Anzeige bereits abgelaufen war, geführt hat. Der Gerechtshof Den Haag geht in seiner Frage unter e dann auch ausdrücklich von der Hypothese aus, daß das betreffende Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat — hier: in der Bundesrepublik Deutschland — rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist. Auf die Frage nach der Relevanz dieses Punktes für Ihr Urteil werde ich hiernach noch zurückkommen.

Das in allen Mitgliedstaaten für die Beurteilung des Vorliegens einer sklavischen Nachahmung angewandte Kriterium der Verwechslungsgefahr findet auch eine Stütze in Artikel 10 bis der am 14. Juli 1967 in Stockholm geänderten Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 1883 zum Schutze des gewerblichen Eigentums. Nach Artikel 1 Absatz 2 dieser Übereinkunft umfaßt der Schutz des gewerblichen Eigentums auch die Unterdrückung des unlauteren Wettbewerbs. Ob aufgrund davon dasselbe für den gleichen Begriff in Artikel 36 EWG-Vertrag angenommen werden muß, ist ungewiß. Auf diese Frage und auf irire etwaige Bedeutung für Ihr Urteil werde ich ebenfalls später noch zurückkommen.

Wichtiger für die Beurteilung der in Artikel 36 und in Ihrer Rechtsprechung zu Artikel 30 geforderten Rechtfertigung aus Erwägungen des allgemeinen Interesses für Verstöße gegen den freien Warenverkehr erscheint mir, wie bereits bemerkt, Artikel 10 bis der erwähnten Übereinkunft. In Absatz 3 dieses Artikels liest man, daß (im Rahmen der in den Absätzen 1 und 2 aufgestellten allgemeinen Verpflichtung der Verbandsländer, einen wirksamen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb zu sichern) „insbesondere ... zu untersagen [sind] :

1. alle Handlungen, die geeignet sind, auf irgendeine Weise eine Verwechslung mit der Niederlassung, den Erzeugnissen oder der gewerblichen oder kaufmännischen Tätigkeit eines Wettbewerbs hervorzurufen;

...

3. Angaben oder Behauptungen, deren Verwendung im geschäftlichen Verkehr geeignet ist, das Publikum über die Beschaffenheit, die Art der Herstellung, die wesentlichen Eigenschaften, die Brauchbarkeit oder die Menge der Waren irrezuführen“.

Das Kriterium der Verwechslungsgefahr spielt auch im Warenzeichenrecht eine Hauptrolle, wie sich nicht nur aus Ihrer Rechtsprechung ergibt, sondern auch aus Artikel 6 bis dieser Verbandsübereinkunft. Insofern könnte man von einer Quasiwarenzeichenfunktion der Formgebung eines Erzeugnisses sprechen, die dann durch die Lehre von der sklavischen oder unerlaubten Nachahmung geschützt wird.

Auf die Frage, inwieweit daraus abgeleitet werden kann, daß Ihre Rechtsprechung zur Verwechslungsgefahr im Warenzeichenrecht auch für die vorliegende Frage von Bedeutung ist, werde ich wiederum später zurückkommen.

Viel schwerer zu beantworten ist die Frage, inwieweit der Lehre von der sklar vischen oder unerlaubten Nachahmung neben einer Quasiwarenzeichenfunktion auch eine Quasipatentfunktion zukommt. Die Fallgestaltung, die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegt, zeigt auch die Relevanz dieser Frage für die Ihnen vorgelegte Vorabentscheidungsfrage. Nicht nur im vorliegenden Fall, sondern auch in vielen anderen Fällen, über die nationale Gerichte zu befinden hatten, ist diese Frage erörtert worden. Denn es liegt auf der Hand, daß der ursprüngliche Patentinhaber nach Ablauf seines Patents schon rasch eine Verwechslungsgefahr für gegeben halten wird, sobald andere den Gegenstand seines Patents gebrauchen. Allgemein gesagt wird man in dieser Hinsicht nur behaupten können, daß die Lehre von der sklavischen oder unerlaubten Nachahmung das Recht, den Gegenstand eines abgelaufenen Patents frei zu gebrauchen, nicht antasten darf. In der nationalen Rechtsprechung vieler Mitgliedstaaten korrespondiert hiermit in gewissem Sinne der Unterschied zwischen für die Funktion des Erzeugnisses technisch notwendigen oder zumindest funktionellen Elementen, die wohl, und technisch nicht notwendigen oder funktionellen äußeren Merkmalen, die nicht von einem konkurrierenden Erzeugnis übernommen werden dürfen. Nur für die ersten Elemente wird nämlich unter bestimmten, in den anwendbaren Patentvorschriften aufgestellten Voraussetzungen grundsätzlich ein Patentschutz möglich sein. Die Entsprechung ist aber nicht vollständig, da die Lehre von der sklavischen Nachahmung auch außerhalb des Gebiets der Patenterteilung angewandt werden kann. Die tatsächliche Frage, ob im speziellen Fall das angegriffene SVT-Erzeugnis nur technisch notwendige Elemente des nachgeahmten MCT-Erzeugnisses oder auch technisch nicht notwendige äußere Merkmale übernommen hat, ist für Sie im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nicht von Bedeutung. Ebensowenig ist für Sie der Umstand von Bedeutung, daß die vorliegende Fallgestaltung gemäß dem deutschen Musterurteil „Pulverbehälter“ vom 3. Mai 1968 (mit einer instruktiven Zusammenfassung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von Droste in GRUR 1968, 1, 591 ff.) in der Bundesrepublik Deutschland vermutlich anhand anders formulierter Kriterien beurteilt werden würde, als es in Hypothese a der Frage des Gerechtshof Den Haag geschehen ist. Mit einer mit der vorliegenden sehr verwandten Fallgestaltung (dort mit eingebauten Lampen) hatte es der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 11. Februar 1977 (GRUR 1977, 642) zu tun. Auch der französische Richter läßt, wie unter anderem aus einem Urteil der Cour de cassation vom 25. Januar 1977 (Ann. 1977, 63) hervorgeht, dem Nachahmer erheblich mehr Freiheit als die niederländische Rechtsprechung. Worauf Sie bereits früher im Urteil Terrapin/Terranova (Rechtssache 119/75, Slg. 1976, 1039) hingewiesen haben, ist es aber nicht Sache des Gerichtshofes, im Rahmen der Auslegung der Artikel 30 und 36 des Vertrages eine Harmonisierung des nationalen Rechts in bezug auf den Begriff „Verwechslungsgefahr“ anzustreben. Doch kann in diesem Zusammenhang festgestellt werden, daß die fehlende Notwendigkeit einer nahezu vollständigen Identität mit dem nachgeahmten Erzeugnis und das hierdurch bedingte unnötige Hervorrufen von Verwechslungen in den genannten Hypothesen der Frage auf die Auslegung der Begriffe „Notwendigkeit“, „unnötig“ und „Verwechslung“ in einer langen Reihe von Urteilen des Hoge Raad zurückgehen (H.R. 26.6.1953, N.J. 1954, S. 90; H.R. 21.12.1956, N.J. 1960, S. 414; H.R. 8.2.1960, N.J. 1960, S. 415; H.R. 15.3.1968, N.J. 1968, S. 268, H.R. 12.6.1970, N.J. 1970, S. 434; und H.R. 22.11.1974, N.J. 1975, S. 176). Diese Rechtsprechung kann natürlich für Sie nicht bindend sein, soweit die Begriffe „Notwendigkeit“ oder „Rechtfertigung“ oder ähnliche Begriffe in Anikei 36 des Vertrages und in Ihrer Rechtsprechung im Rahmen von Artikel 30 verwendet werden. Bei der Auslegung des hier anwendbaren Gemeinschaftsrechts geht es nämlich um eine ganz andersartige Abwägung, als sie im nationalen Recht auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs stattfindet. Für Sie ist in anderen Bereichen des Rechts des unlauteren Wettbewerbs oder des Rechts des gewerblichen Eigentums stets die Abwägung der Interessen entscheidend gewesen, die durch das Recht des unlauteren Wettbewerbs oder das Recht des gewerblichen Eigentums gegenüber den Interessen des freien Warenverkehrs geschützt werden. Unter Beachtung der Existenz, des Gegenstands oder der wesentlichen Ziele der betreffenden nationalen Rechte haben Sie niemals gezögert, die Ausübung dieser Rechte an den Zielen des Gemeinschaftsrechts zu prüfen. Ich halte es in diesem Zusammenhang für überflüssig, Ihre zahlreichen Urteile zu diesem Punkt ins Gedächtnis zu rufen. Soweit sie für die vorliegende Frage von unmittelbarerem Interesse sind, werde ich später in meinen Ausführungen darauf zurückkommen.

Nach diesen allgemeinen einführenden Betrachtungen werde ich nacheinander die folgenden Gegenstände behandeln.

Im zweiten Teil meiner Ausführungen werde ich noch einige ergänzende Bemerkungen über die Fragestellung des Gerechtshof Den Haag machen. Ich werde dabei auch näher auf die Frage eingehen, inwieweit die am Anfang der Fragestellung erwähnten Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag für die Beantwortung der Ihnen gestellten Frage relevant sein können.

Im dritten Teil meiner Ausführungen werde ich näher darauf eingehen, ob das für Ihre Antwort auf die gestellte Frage erhebliche Problem oder diese Antwort ausschließlich auf Artikel 30 beruhen muß, oder auch auf Artikel 36 EWG-Vertrag, wie sowohl das Vorlagegericht als auch die Kommission und die Regierung des Vereinigten Königreichs anzunehmen scheinen. Letztere aber nur, wenn Sie im Gegensatz zu ihr annehmen würde, daß der in Rede stehende Teil des Rechts des unlauteren Wettbewerbs unter Artikel 30 fällt. Ich werde in diesem dritten Teil meiner Ausführungen auch auf den bereits kurz erwähnten Punkt der relevanten Ähnlichkeiten und Unterschiede in der Abgrenzungsproblematik des Gemeinschaftsrechts einerseits und verschiedener Bestandteile des nationalen gewerblichen Eigentumsrechts im engeren Sinne, des nationalen Rechts der sklavischen Nachahmung und des Rechts des unlauteren Wettbewerbs mehr im allgemeinen andererseits zurückkommen.

In diesem dritten Teil meiner Ausführungen werde ich dann sowohl für die Hypothese, daß auch Artikel 36 anwendbar ist, als auch für die Hypothese, daß nur Artikel 30 anwendbar ist, der Frage nachgehen, zu welchen Schlußfolgerungen jede Hypothese führen muß. Ich werde dabei auch angeben, inwieweit relevante Unterschiede im Ergebnis auftreten können und inwieweit etwaige -Unterschiede im Ergebnis überbrückt werden können. Schließlich werde ich in diesem Abschnitt angeben, aus welchen Gründen letzten Endes eine der beiden Hypothesen gewählt werden könnte.

Im Schlußteil meiner Ausführungen werde ich dann mein Endurteil formulieren und begründen.

Diesem Schema meiner Schlußanträge kann entnommen werden, daß ich dem zugrunde liegenden Sachverhalt keinen gesonderten Abschnitt widmen werde.

Der Rechtsstreit betrifft Kabeldurchleitungsvorrichtungen eines Typs, der aufgrund eines Patents ursprünglich nur in Schweden hergestellt, aber nach Ablauf des Patents von einem deutschen Fabrikanten nachgemacht wurde. Außer in Deutschland wurde das deutsche SVT-Erzeugnis unter anderem in den Niederlanden auf den Markt gebracht. Für den weiteren tatsächlichen Verlauf der Dinge kann ich, wie üblich, hauptsächlich auf den Sitzungsbericht verweisen. Weil dies erst am Schluß der mündlichen Verhandlung zur Sprache kam, muß der Sitzungsbericht aber in einem tatsächlichen Punkt von mir ergänzt werden. Die Kabeldurchleitungsvorrichtungen werden außer für Gebäude auch in Schiffen gebraucht. Anders als Gebäude pflegen Schiffe auch zu fahren. Dann stellt sich die Frage, inwieweit das erstinstanzliche Urteil, gegen das beim Gerechtshof Den Haag Berufung eingelegt worden ist, auch für die Lieferung von Bestandteilen des beanstandeten SVT-Erzeugnisses für Schiffe gilt, die in einem niederländischen Hafen repariert werden und anderweitig in der Gemeinschaft eine rechtmäßig verkaufte Kabeldurchleitungsvorrichtung eingebaut erhalten. Das Urteil der Rechtbank Den Haag, gegen das beim Gerechtshof Den Haag Berufung eingelegt worden ist, ist in diesem Punkt nicht eindeutig, wenn es der Beklagten verbietet, „die im Prozeß in Rede stehenden und oben beschriebenen Kabeldurchleitungsvorrichtungen in den Niederlanden in den Handel zu bringen oder bringen zu lassen; die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein Zwangsgeld ... für jede Kabeldurchleitungsvorrichtung oder jeden Teil davon, die bzw. den die Beklagte unter Verstoß gegen dieses Verbot in den Handel bringt oder bringen läßt, zu zahlen“ usw. Was während der kurzen mündlichen Erörterung über diesen Punkt aber deutlich geworden ist, ist die Tatsache, daß die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit einer Beschränkung des Handels mit Bestandteilen, Zubehör oder gegebenenfalls Hilfsstoffen wie Farbe nicht selbstverständlich automatisch aus der'Antwort folgt, die für die Endprodukte gilt, für die diese Teile gebraucht werden. Der Handel mit Bestandteilen oder Zubehör betrifft im vorliegenden Fall in Wahrheit nur einen relativ nebensächlichen Einzelpunkt. In anderen Fällen, wie beim Handel mit Autozubehör oder beim Handel mit Bestandteilen von Registrierkassen, worum es in Ihrem Urteil in der Rechtssache Hugin/Kommission ging (Rechtssache 22/78, Slg. 1979, 1869), kann die Beurteilung von Beschränkungen dieses Handels viel bedeutsamer sein. Bei der Anwendung der Artikel 85 und 86 erweist es sich dann als eine wichtige Frage, inwieweit es einen gesonderten relevanten Markt für den Handel mit Bestandteilen gibt. Dieselbe Frage könnte bei den beispielhaft genannten Fällen für die Anwendung der Artikel 30 und 36 bei der Einfuhr von Erzeugnissen erheblich sein, die im Einfuhrland aufgrund des nationalen Rechts der sklavischen oder unerlaubten Nachahmung nicht zugelassen werden. Sicher erscheint es bei Vorliegen eines gesonderten relevanten Marktes für Bestandteile nicht selbstverständlich, daß die Einfuhr von Bestandteilen bei einer eventuell für zulässig gehaltenen Beschränkung der Einfuhr des Endprodukts automatisch ebenfalls untersagt werden kann. In der vorliegenden Rechtssache erscheint es unwahrscheinlich, daß von einem gesonderten relevanten Markt für Bestandteile von Kabeldurchleitungsvorrichtungen gesprochen werden kann. Der Handel mit den Bestandteilen wird hier wahrscheinlich in denselben Händen liegen wie der Handel mit dem Endprodukt. Auch dann erscheint es aber nicht selbstverständlich, daß ein eventuell für zulässig gehaltenes Verbot des Handels mit dem Endprodukt automatisch auch ein Verbot des Handels mit Bestandteilen rechtfertigt. Ich werde darum im letzten Teil meiner Schlußanträge auf diesen Punkt noch kurz zurückkommen.

II — Bemerkungen zu der Frage

Die gestellte Frage enthält in vorbildlicher Weise eine abstrakte Angabe der nach niederländischem Recht qualifizierten Tatsachen (Hypothese a) sowie der für die vorliegende Rechtssache relevanten niederländischen Rechtsauffassungen (Abschnitte b und c) und der Tatsachen, die der Gerechtshof Den Haag unter dem Gesichtspunkt des Gemeinschaftsrechts im besonderen für relevant hält (Hypothesen d und e).

Die endgültige Fragestellung ist insoweit ebenfalls vorbildlich, als sie durch ihre abstrakte und deutliche Formulierung eine Neuformulierung Ihrerseits zur Verhinderung einer Entscheidung über den konkreten Fall überflüssig macht. Der Umstand, daß der Gerechtshof nach dieser Formulierung offenbar annimmt, daß im vorliegenden Fall eine Berufung auf Artikel 36 EWG-Vertrag möglich ist, braucht Sie dabei, betrachtet man die weitere Formulierung der Frage, nicht daran zu hindern zu prüfen, ob vielleicht eine erfolgreiche Berufung auf die Ausnahmen möglich ist, die Sie im Rahmen der Auslegung des Artikels 30 in früheren Urteilen von der strikten Grundregel Ihres Urteils Dassonville (Rechtssache 8/74, Slg. 1974, 837) zugelassen haben. Unklar ist dagegen, welche Bedeutung Sie in Ihrer Antwort dem Anfang der Frage beimessen müssen, wo auch um eine Auslegung der Artikel 85 und 86 ersucht wird.

Nach dem Vorlageurteil steht fest, daß die Klägerin im Ausgangsverfahren Alleinimporteurin des schwedischen ErZeugnisses MCT ist, dessen Nachahmung angegriffen wird. Ferner ergibt sich aus Nr. 16 des Vorlageurteils, daß der Gerechtshof das Vorbringen der Beklagten IDG im Ausgangsverfahren erster Instanz, wonach das Vorgehen der Klägerin Beele gegen die Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag verstößt, zurückgewiesen hat, „da IDG nicht behauptet hat und dem Sachverhalt nicht zu entnehmen ist, daß von einer Vereinbarung zwischen Unternehmen, von einem Beschluß einer Unternehmensvereinigung oder von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne von Artikel 85 oder von einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben die Rede ist oder sein könnte“. Da der Gerechtshof dennoch am Anfang seiner Frage auch um eine Auslegung der Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag in bezug auf seine endgültige Fragestellung ersucht, erscheint es mir nützlich, hier auch auf diesen Aspekt kurz einzugehen.

Es ist nicht behauptet worden oder aufgrund der Tatsachen anzunehmen, daß die vermutlich auf einer Alleinvertriebsvereinbarung beruhende Eigenschaft der Klägerin des Ausgangsverfahrens als Alleinimporteurin nicht durch die Verordnung Nr. 67/67/EWG der Kommission über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen (ABl. 1967, Nr. 59, S. 849) gedeckt wäre. Namentlich erscheinen die Ausnahmen des Artikels 3 auf die Freistellung, die in Artikel 1 dieser Verordnung gewährt wird, im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Ein nationaler Richter scheint demnach — vorbehaltlich anderer Schlußfolgerungen, zu denen aus den Akten nicht ersichtliche Tatsachen führen könnten — von der Gültigkeit der betreffenden Alleinvertriebsvereinbarung ausgehen zu können. Obgleich also, anders als der Gerechtshof ausführt, vermutlich doch in einer Vereinbarung im Sinne von Artikel 85 die Rede ist, ergibt sich aus den bekannten Tatsachen somit in der Tat nichts über eine durch Artikel 85 verbotene Vereinbarung. Diese Schlußfolgerung wird auch nicht dadurch berührt, daß nach Artikel 7 der Ratsverordnung Nr. 19/65/EWG (ABl. Nr. 36, 1965, S. 533) die Gültigkeit einer unter die jeweilige Freistellungsverordnung fallenden Alleinvertriebsvereinbarung durch die Kommission beendet werden kann, wenn sich im konkreten Fall herausstellt, daß die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3 nicht erfüllt sind. Dies könnte zum Beispiel geschehen, wenn die betreffende Alleinvertriebsvereinbarung einem Unternehmen auch aufgrund der Ausübung von Rechten aus unlauterem Wettbewerb auf dem relevanten Erzeugnismarkt die Möglichkeit eröffnet, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten (Art. 85 Abs. 3 Buchstabe b). Da nichts das Bestehen einer solchen Anordnung hat erkennen lassen und die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 und des erwähnten Artikels 7 der Ratsverordnung Nr. 19/65 der Kommission vorbehalten ist, braucht das Vorlagegericht dieser Möglichkeit nach meiner Ansicht nicht Rechnung zu tragen.

Der Wortlaut der vom Vorlagegericht gestellten Frage in bezug auf die Artikel 85 und 86 bezieht diese Frage aber in die erbetene Auslegung der Bestimmungen über den freien Warenverkehr mit ein. Es stellt sich dann die Frage, ob in diesem Fall Ihr Urteil in der Rechtssache INNO/ATAB (Rechtssache 13/77, Slg. 1977, 2115) von Bedeutung sein kann.

In diesem Urteil hat der Gerichtshof, nachdem er festgestellt hat, daß auch der Mißbrauch einer beherrschenden Stellung, der durch eine innerstaatliche Gesetzesbestimmung begünstigt wird, durch Artikel 86 verboten ist, unter anderem

entschieden, daß „um zu beurteilen, ob der Erlaß oder die Beibehaltung einer innerstaatlichen Rechtsvorschrift, durch die für den Verkauf von Tabakerzeugnissen an den Verbraucher die Einhaltung von durch den Hersteller oder den Importeur festgesetzen Preisen vorgeschrieben wird, mit Artikel 86 in Verbindung mit Artikel 3 Buchstabe f und Artikel 5 Absatz 2 des Vertrages vereinbar ist, ... zu prüfen [ist], ob unter Berücksichtigung der Hindernisse, die sich für den Handel aus dem Steuersystem, dem diese Erzeugnisse unterworfen sind, seiner Natur nach ergeben können, ein derartiges System nicht nur möglicherweise die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung begünstigt, sondern auch geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen“. Und ferner: „Eine mitgliedstaatliche Regelung, durch die für den Verkauf von eingeführten wie von im Inland hergestellten Tabakerzeugnissen an den Verbraucher ein fester Preis vorgeschrieben wird, der vom Hersteller oder vom Importeur frei festgesetzt wird, ist nur dann eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung, wenn ... ein derartiges System der Preisbindung geeignet ist, die Einfuhren zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern.“

Analog zu diesem Urteil müßte im vorliegenden Fall geprüft werden, ob ein Nachahmungsverbot wie das hier in Rede stehende den Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 begünstigen könnte oder ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Anwendung eines Nachahmungsverbots ein Unternehmensverhalten vorschreibt, das als solches gegen Artikel 85 oder 86 verstößt. Wie zuvor ausgeführt, hat sich hinsichtlich eines vorgeschriebenen Unternehmensverhaltens, das als solches von Rechts wegen gegen Artikel 85 verstoßen würde, nichts herausgestellt. Die betreffende Alleinvertriebsvereinbarung würde nämlich höchstens aufgrund der Verordnung Nr. 19/65 von der Kommission für verboten erklärt werden können. In bezug auf Artikel 86 könnte zwar ein Nachahmungsverbot das Entstehen einer beherrschenden Stellung des klagenden Unternehmens im Ausgangsverfahren begünstigen. Artikel 86 verbietet aber nicht das Entstehen einer beherrschenden Stellung, sondern ausschließlich deren mißbräuchliche Ausnutzung, und dies dann auch nur, wenn der Mißbrauch gleichzeitig den zwischenstaatlichen Handel ungünstig beeinflussen kann. Da in der Frage des Vorlagegerichts anders als in der Rechtssache INNO/ATAB kein möglicher konkreter Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 zur Sprache kommt, der durch Anwendung eines Nachahmungs-. Verbots begünstigt oder vorgeschrieben werden kann, scheint mir, daß Sie in Ihrer eigentlichen Auslegungsentscheidung per saldo der Anwendung der INNO/ATAB-Lehre im vorliegenden Fall keine Aufmerksamkeit zu schenken brauchen.

III — Prüfung eines Nachahmungsverbots wie des vorliegenden an den Artikeln 30 und 36 EWG-Vertrag

a) Die Kommission weist in ihren Erklärungen zu Recht darauf hin, daß nationale Regelungen über den unlauteren Wettbewerb, die einem Hersteller erlauben, ein richterliches Verbot des Vertriebs eingeführter Erzeugnisse innerhalb eines Mitgliedstaats zu erwirken, aufgrund der Tatsache, daß diese eingeführten Erzeugnisse die von ihm hergestellten Güter sklavisch nachahmen, eine in Artikel 30 des Vertrages erwähnte Maßnahme gleicher Wirkung darstellen können. Das gleiche gilt natürlich, wenn — wie im vorliegenden Fall — das richterliche Verbot durch den Alleinimporteur der betreffenden nachgeahmten Erzeugnisse veranlaßt wird. Aufgrund der Hauptregel Ihres Urteils Dassonville (Rechtssache 8/74, Slg. 1974, 837) kann insoweit kein vernünftiger Zweifel bestehen. Hier ist nämlich ausdrücklich die Rede von einer „Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern“. Ausweislich seines Schriftsatzes ist das Vereinigte Königreich der Ansicht, daß eine gesetzliche Regelung wie die erwähnte für sich allein betrachtet keine Maßnahme gleicher Wirkung darstellen könnte. In diesem Zusammenhang ist eine Stellungnahme zu dieser Frage nicht notwendig. Worum es geht, ist, ob die nationale Regelung gegen die soeben genannte, im Urteil Dassonville niedergelegte Hauptregel verstößt oder verstoßen kann. Die formale Frage, ob die nationale Regelung selbst — oder ihre Auslegung und Anwendung durch den Richter — im konkreten Fall einen solchen Verstoß darstellt, wird von den Umständen des Falles abhängen. Ich halte es für überflüssig, auf diesen Punkt für den vorliegenden Fall näher einzugehen, da auf jeden Fall die hier vorgenommene Anwendung der gesetzlichen Regelung gegen die genannte Hauptregel des Urteils Dassonville verstößt. Die Frage, auf die es im vorliegenden Fall wirklich ankommt, ist, inwieweit ein so erlassenes richterliches Vertriebsverbot gerechtfertigt werden kann, entweder aufgrund von Artikel 36 oder aufgrund der Ausnahmen, die Sie unter anderem im Urteil Dassonville (Rechtssache 8/74, Slg. 1974, 837) und im Urteil Cassis de Dijon (Rechtssache 120/78, Slg. 1979, 649) von der Hauptregel zugelassen haben. Auf diese bei erster Betrachtung sehr wohl zu unterscheidenden Rechtfertigungsgründe für ein Vertriebsverbot wegen sklavischer Nachahmung soll jetzt der Reihe nach näher eingegangen werden. Schon gleich weise ich aber darauf hin, daß der zweite Rechtfertigungsgrund weniger weit geht als der erste. Ich verweise hierfür auf die Randnummern 9 bis 18 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils vom 17. Juni 1981 in der Rechtssache Kommission/Irland (Rechtssache 113/80, noch nicht veröffentlicht). Unter Anführung Ihrer früheren einschlägigen Rechtsprechung haben Sie in diesen Randnummern insbesondere deutlich gemacht, daß die in Ihrem Urteil Dassonville aufgestellte „rule of reason“ niemals eine Diskriminierung zum Nachteil der Einfuhr rechtfertigen kann.

b) Eine Anwendung von Artikel 36 auf die vorliegende Problematik kann aus zwei Gründen bejaht werden. In erster Linie kann aufgrund von Artikel 1 Absatz 2 und 10 bis der bereits zitierten geänderten Pariser Verbandsübereinkunft behauptet werden, daß der Begriff „Schutz des gewerblichen Eigentums“ in Artikel 36 auch den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb umfaßt. Für zwingend halte ich dieses erste Argument nicht. Aus der Verbandsübereinkunft kann nämlich kein Verbot hergeleitet werden, das Recht auf Schutz gegen unlauteren Wettbewerb ganz außerhalb des Rechts auf das gewerbliche Eigentum im engeren Sinne gesondert zu regeln. Eine Untersuchung des Rechts der Mitgliedstaaten zeigt, daß dies auch die normale Situation ist. Aufgrund dieser Situation ist dann auch vielleicht mehr anzuführen für die Behauptung, daß Artikel 36 mit dem Recht auf Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums nur die spezifische Gesetzgebung zum Schutz von eindeutigen gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechten im Auge gehabt hat. Namentlich ist dann an das Patentrecht, das Warenzeichenrecht, das Urheberrecht und eventuell das Musterrecht sowie an mit diesen Rechten vergleichbare spezifische Rechte zu denken, wobei deutlich ein Gegenstand des gewerblichen Eigentumsrechts unterschieden werden kann. Für gewichtiger halte ich aber ein zweites Argument, das man für die Anwendbarkeit von Artikel 36 auf die Lehre von der sklavischen Nachahmung anführen kann. Aus der Rechtsprechung aller Mitgliedstaaten ergibt sich nämlich, daß die spezifische Rechtfertigung oder der Gegenstand eines Verbots der sklavischen Nachahmung am besten dadurch ermittelt werden kann, daß Ähnlichkeiten und Unterschiede zwischen diesem Verbot und Vertriebsverboten geprüft werden, die sich aus dem Patentrecht, Musterrecht, Urheberrecht oder Warenzeichenrecht ergeben. Für den vorliegenden Fall erscheint dabei insbesondere ein Vergleich mit dem Patent-, Muster- und Warenzeichenrecht von Bedeutung. Zunächst kann dann festgestellt werden, daß die Rechtfertigung eines Nachahmungsverbots nicht im Schutz gegen die Nachahmung von technischfunktionellen Elementen oder von Aspekten eines Erzeugnisses, die nicht oder nicht mehr für den Patentschutz in Betracht kommen, liegen kann. Nicht umsonst stellt nämlich der Patentgesetzgeber an eine Erfindung besondere Anforderungen, bevor sie für den Patentschutz in Betracht kommt. Nicht umsonst ist das so dem Erfinder verliehene ausschließliche Recht, das betreffende Erzeugnis als erster in den Verkehr zu bringen, zeitlich beschränkt. Außerdem stehen als Gegenleistungen des Erfinders seinem zeitweiligen gesetzlichen Monopol die durch seine Erfindung geförderten Beiträge zum technologischen und wirtschaftlichen Fortschritt und namentlich die Verpflichtung zur Bekanntmachung seiner Erfindung gegenüber. Gerade wenn ein Erzeugnis in der Vergangenheit durch ein Patent geschützt worden ist, wie im vorliegenden Fall, wird die Gelegenheit zu einer Art informeller Standardisierung des betreffenden Erzeugnisses besonders groß sein. Es wird daher dafür gesorgt werden müssen, daß der Patentschutz nicht durch ein weit ausgelegtes Nachahmungsverbot tatsächlich verlängert wird. Die in der Rechtsprechung gebräuchliche Unterscheidung zwischen funktionellen, für gleiche Wettbewerbschancen gegenüber den Käufern als notwendig zu erachtenden Elementen eines Erzeugnisses, die nicht, und den nichtfunktionellen Elementen, die wohl durch das Nachahmungsverbot erfaßt werden können, scheint in einem solchen Gedankengang ihre Rechtfertigung zu finden. Das Nachahmungsverbot hat keine Quasipatentfunktion und soll diese auch nicht haben, da der allgemeine wirtschaftliche Nutzen eines solchen Verbots eher geringer ist als größer als der von vielen Volkswirtschaftlern ohnehin bereits bezweifelte wirtschaftliche Nutzen des Patentschutzes. Soweit ein Erzeugnis nicht den Anforderungen eines gesetzlichen Musterschutzes entspricht, wird dem Nachahmungsverbot ebensowenig eine Quasimusterfunktion zuerkannt werden können. Diesen doppelten Grundgedanken findet man auch im Urteil Thole-Hijster des Hoge Raad (H.R. 26.6.1953, N.J. 1954, S. 90 ff.) wieder. Besonders deutlich ist er aber in einem Urteil der Pariser Cour de cassation vom 10. April 1962 (Ann. 1962, 240 ff.) formuliert; „Considérant que le fait de reproduire des objets qui ne sont protégés ni par un brevet ni par un dépôt de modèle n'est que l'exercice d'un droit dans le cadre de la liberté du commerce et de l'industrie...“ Was dann als Rechtfertigung eines Nachahmungsverbots übrigbleibt, ist insbesondere eine unnötige Verwechslungsgefahr, die in der Frage des Vorlagegerichts dann auch zu Recht vorausgesetzt wird. Vorher ist bereits festgestellt worden, daß auch Artikel 10 bis Absatz 3 der geänderten Verbandsübereinkunft insbesondere diese Verwechslungsgefahr als Grund für Verbotsbestimmungen nennt. Der Umstand, daß in einer Reihe von Rechtssystemen auch andere Gründe für ein Nachahmungsverbot, wie ungerechtfertigte Aneignung der Ergebnisse der Anstrengung eines anderen oder Ausnutzung des Ansehens und des guten Namens der Arbeit anderer, eine Rolle spielen, ist für die vorliegende Frage nicht von Bedeutung. Er stellt aber eine Warnung vor Versuchen dar, zu einer allgemeinen Definition der Rechtfertigung von Verboten der sklavischen Nachahmung zu gelangen. Der Bundesgerichtshof zum Beispiel hat sich auch stets geweigert, eine allgemeine Definition des Begriffes aufzustellen. Der hier relevante Rechtfertigungsgrund der Verwechslungsgefahr weist eine gewisse Analogie zum Rechtfertigungsgrund des Warenzeichenrechts auf. In Randnummer 6 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils in der Rechtssache Terrapin/Terranova (Rechtssache 119/75, Slg. 1976, 1039) haben Sie nämlich bereits ausgeführt, daß die Hauptfunktion des Warenzeichens darin besteht, „dem Verbraucher die Identität des Warenursprungs zu garantieren“. In bezug auf die Rechtfertigung eines Nachahmungsverbots folgerte die Kommission aufgrund ähnlicher Überlegungen dann auch nach meiner Ansicht zu Recht, daß auch diese darin gesucht werden müsse, „zu verhindern, daß beim Publikum unnötig Verwechslungen hinsichtlich der Herkunft bestimmter Waren entstehen“. Allerdings wäre es aus den früher genannten Gründen nach meiner Auffassung richtiger gewesen, wenn die Kommission diese Rechtfertigung auf Fälle wie den jetzt Ihnen vorgelegten beschränkt hätte. Auch die Kommission beruft sich für Ihren Standpunkt mit auf Artikel 10 bis der geänderten Pariser Verbandsübereinkunft. Insoweit könnte man von einer Quasiwarenzeichenfunktion des Nachahmungsverbots sprechen, die zumindest ähnlichen Grenzen unterliegen muß wie die Funktion des eigentlichen Warenzeichenrechts. Auf die Verwandtschaft der Rechtfertigung zwischen einem Verbot der sklavischen Nachahmung und dem Warenzeichenrecht weist auch die Regierung des Vereinigten Königreichs in ihren schriftlichen Erklärungen hin. Zu dieser Parallele in der Rechtfertigung oder Funktion muß aber wohl hinzugefügt werden, daß zwischen dem Verbot der Warenzeichennachahmung und dem Verbot der Nachahmung eines Erzeugnisses auch ein erheblicher wirtschaftlicher Unterschied besteht. Dem ersten Verbot kann ein Erzeuger oder Händler in der Regel ohne produktive Investitionen entgehen, indem er für den betreffenden nationalen Markt ein anderes Warenzeichen auswählt, das keine Verwechslungsgefahr hervorruft. Vorbehaltlich der eventuell notwendigen Genehmigung des warenzeichenberechtigten Erzeugers wird der Importeur in den meisten Fällen selbst ein anderes Warenzeichen wählen und eintragen lassen können. Das Verbot der sklavischen Nachahmung zwingt die nachahmenden Erzeuger dagegen stets zu Änderungen in ihrem Produktionsprozeß, die billigerweise nicht immer von ihnen verlangt werden können. Namentlich wenn der nachahmende Erzeuger in einem anderen Mitgliedstaat sein Erzeugnis rechtmäßig in den Verkehr gebracht hat, wie das Vorlagegericht hier in seiner Frage annimmt, können sehr spürbare Behinderungen des zwischenstaatlichen Handels auftreten. Der betreffende Erzeuger wird dann nämlich für unter Umständen prohibitive Investitionskosten aufkommen können, um eine abweichende Produktionsserie für den Vertrieb in einem Einfuhrland herzustellen, das leichter als das Erzeugerland annimmt, daß von einer sklavischen Nachahmung die Rede ist. Eine Warenzeichenverletzungsklage wird nicht so rasch eine prohibitive Wirkung auf die Einfuhr der betreffenden Erzeugnisse haben, da die Wahl eines anderen Warenzeichens, die in jedem Fall mit notwenigen „Marketing“-Tätigkei-ten verbunden ist, nicht so rasch prohibitive Kosten mit sich bringen wird. Außerdem kann der Importeur hierfür, wie gesagt, in der Regel selbst Sorge tragen. Ebensowenig wie Sie dies beim Begriff „Verwechslungsgefahr“ im Warenzeichenrecht für möglich hielten, könnten Sie dieses Problem im vorliegenden Fall dadurch lösen, daß Sie eine Harmonisierung des hier in Rede stehenden Teils des Rechts des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb vorschreiben. Die Antwort, die die Kommission auf die vorgelegte Frage vorschlägt, wird aus diesem Grund nach meiner Ansicht beim heutigen Stand des Gemeinschaftsrechts dem Vorlagegericht nicht gegeben werden können. Dies schließt aber nicht aus, daß aufgrund von Artikel 36 Satz 2 eine vollständige Abschirmung bestimmter nationaler Märkte gegen die Einfuhr von in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellten und in den Verkehr gebrachten Erzeugnissen für unzulässig erachtet werden muß. Insoweit halte ich den in Artikel 85 niedergelegten Grundsatz, daß der Wettbewerb für einen wesentlichen Teil der betreffenden Erzeugnisse nicht ausgeschaltet werden darf, auch für die Grenzen, die das Gemeinschaftsrecht der Anwendung der Lehre von der sklavischen Nachahmung setzen muß, für bedeutsam. Für den Fall, daß Artikel 36 hier anwendbar ist, schlage ich Ihnen deshalb folgende Antwort auf die Frage des Gerechtshof Den Haag vor: „Es kann von einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 36 Satz 2 EWG-Vertrag die Rede sein, wenn bei der Prüfung einer für das nationale Recht relevanten Frage, ob ein Nachahmer einen anderen Weg hätte einschlagen können, ohne die Tauglichkeit und Brauchbarkeit seines Erzeugnisses zu beeinträchtigen, den Extrakosten nicht Rechnung getragen wird, die diese alternative Formgebung in einem Mitgliedstaat, in dem das Erzeugnis rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden ist, für den betreffenden Hersteller mit sich bringen würde.“ Die alternative Formgebung muß in einem derartigen Fall, anders gesagt, nicht nur technisch, sondern auch betriebswirtschaftlich möglich sein. Eine solche Antwort respektiert vollständig die Grundlagen des nationalen Rechts, verpflichtet aber das nationale Gericht, bei der Auslegung des Begriffs „unnötig“ oder „ohne Notwendigkeit“ auch über die Grenzen zu schauen und außer technischen auch wirtschaftlichen Erfordernissen Rechnung zu tragen. Auf nähere Qualifikationen Ihrer Antwort komme ich im letzten Teil meiner Schlußanträge noch zurück.

c) Für die Hypothese, daß hier nicht Artikel 36, sondern nur Artikel 30 mit der dabei von Ihnen verwendeten, „Billigkeitsklausel“ anwendbar ist, lassen sich ebenfalls starke Argumente anführen. Wie ich aus Ihrer Rechtsprechung ergibt, gilt die in diesem Rahmen von Ihnen angewandte „rule of reason“, soweit hier von Bedeutung ist, nur, solange eine Gemeinschaftsregelung der betreffenden Materie fehlt und wenn es um sinnvolle Maßnahmen zur Verhinderung des unlauteren Wettbewerbs geht, die außerdem kein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung oder eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen dürfen. In Ihrer früheren Rechtsprechung haben Sie den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb für sich allein stets als ein dringendes allgemeines Interesse betrachtet, d is zwingende Maßnahmen rechtfertigen kann, die bestimmte Behinderungen des innergemeinschaftlichen Verkehrs mit sich bringen. Ich verweise hierfür wiederum auf Ihr bereits zitiertes Urteil Dassonville (Rechtssache 8/74, Slg. 1974, 837) und ferner auf Ihre Urteile Cassis de Dijon (Rechtssache 120/78, Slg. 1979, 649), Gilli-Andres (Rechtssache 788/79, Slg. 1980, 2071) und Kommission/Irland (Rechtssache 113/80, noch nicht veröffentlicht). Im letztgenannten Urteil haben Sie darüber hinaus ausdrücklich klargestellt, daß die betreffende Maßnahme in gleicher Weise auf eingeführte und einheimische Erzeugnisse angewandt werden muß. Unter dem Gesichtspunkt des Schutzes allgemeiner Interessen kann die Herkunft des Erzeugnisses keine Rolle spielen. Maßnahmen von allgemeinem Interesse, die insbesondere die Einfuhr erfassen, können höchstens im Rahmen von Artikel 36 gerechtfertigt werden, der bei dieser Hypothese aber nicht anwendbar ist. Bereits im Urteil Dassonville, aber noch deutlicher in den beiden danach von mir genannten Urteilen, haben Sie bei Ihrer Abwägung zwischen der Rechtfertigung einer im allgemeinen Interesse liegenden sinnvollen Maßnahme wie der hier in Rede stehenden und den dadurch verursachten Handelshindernissen daneben noch große Bedeutung der Feststellung beigemessen, ob das betreffende Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden ist. Aus Ihren Urteilen in den Rechtssachen Béguelin (Rechtssache 22/71, Slg. 1971, 949) und Dansk Super-marked/Imerco (Rechtssache 58/80, Slg. 1981, 181) kann sogar ein noch weitergehender Standpunkt hergeleitet werden. Dieser Standpunkt läuft für den vorliegenden Fall darauf hinaus, daß das Recht des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb niemals die Einfuhr eines Imitationserzeugnisses als solche unmöglich machen darf, wenn dieses Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden ist. Nur wenn aufgrund von Umständen, die mit der eigentlichen Einfuhr und bei einem Imitationserzeugnis mit dessen Zusammensetzung und Formgebung nichts zu tun haben, wie Werbung, Angebote oder eine fehlende deutliche Herkunftsangabe, eine Gefahr der Verwechslung mit dem nachgeahmten Erzeugnis entstehen würde, könnte hiergegen aufgrund des nationalen Rechts der sklavischen Nachahmung des Einfuhrlandes eingeschritten werden. Eine solche Lösung fände insbesondere in Randnummer 16 der Entscheidungsgründe des Urteils Dansk Supermarked/Imerco, in der auf Randnummer 15 der Entscheidungsgründe des Urteils Béguelin verwiesen wird, eine Stütze. In dieser Randnummer 16 hat der Gerichtshof nämlich folgendes ausgeführt: „Es ist jedoch zu betonen, daß — wie der Gerichtshof bereits in anderem Zusammenhang in seinem Urteil vom 25. November 1971 (Béguelin, Rechtssache 22/71, Slg. 1971, 949) zum Ausdruck gebracht hat — die bloße Einfuhr einer Ware, die in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist, nicht als unzulässige oder unlautere Handelspraxis angesehen werden kann, da eine solche Qualifizierung des Absatzes nur aufgrund von Umständen möglich ist, die von der eigentlichen Einfuhr unabhängig sind.“ Eine sinnvolle Auslegung dieser Randnummer scheint mir mit sich zu bringen, daß der Importeur eines in dieser Weise rechtmäßig eingeführten Erzeugnisses nur für das verantwortlich gemacht werden kann, was er bei seinen eigenen Verkaufsaktivitäten getan oder unterlassen hat, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. Aus der Zusammenfassung Ihrer früheren Rechtsprechung in Randnummer 10 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils in der Rechtssache Kommission/Irland (Rechtssache 113/80, noch nicht veröffentlicht) scheint mir sogar zu folgen, daß Sie im Rahmen von Artikel 30 niemals mittelbare Einfuhrhindernisse hinnehmen wollen, wie sie im vorliegenden Fall in Rede stehen. Wenn ein offizieller Importeur des nachgeahmten Erzeugnisses in einem Mitgliedstaat jede Einfuhr von anderweitig in der Gemeinschaft rechtmäßig hergestellten und in den Verkehr gebrachten Nachahmungserzeugnissen behindern könnte, könnte man, wie bereits bemerkt, auch von einer „verschleierten Handelsbeschränkung“ im Sinne Ihres Urteils Dassonville sprechen. Wie sich aus einem jüngeren Urteil des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 23.1.1981 betreffend „Rollhocker“, Monatsschrift für Deutsches Recht 1981, 821) ergibt, würde eine Auslegung, wie sie hier aus Ihrer früheren Rechtsprechung hergeleitet wird, dem, was nach nationalem Recht gelten kann, eine klare Grenze setzen. In dem erwähnten Urteil wurde das Recht der sklavischen Nachahmung nämlich ausdrücklich und ohne Einschränkungen auch auf Importeure für anwendbar erklärt. Eine solche gemeinschaftsrechtliche Grenze für die Anwendung des nationalen Rechts haben Sie aber sowohl in Ihrer Rechtsprechung aufgrund von Artikel 30 als auch in Ihrer Rechtsprechung zu Artikel 36 bereits unzählige Male festgestellt. Schließlich will ich, immer noch im Rahmen der Hypothese von der ausschließlichen Anwendbarkeit des Artikels 30 EWG-Venrag, noch kurz der Richtlinie der Kommission vom 22. Dezember 1969 über die Beseitigung von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen (Richtlinie 70/50/EWG, ABl. L 13, 1970, S. 29) Aufmerksamkeit schenken. Ich setze dabei voraus, daß diese.. Kommissionsrichtlinie natürlich das unmittelbar geltende Verbot des Artikels 30, wie es von Ihnen ausgelegt wird, unberührt läßt. Dies ist insbesondere im Zusammenhang mit der etwas anderen Beurteilung solcher Regelungen von Bedeutung, die ohne Unterschied auf inländische und eingeführte Waren anwendbar sind. Nach der 8. Begründungserwägung der Richtlinie fallen diese „Maßnahmen ohne Unterschied“ grundsätzlich nicht unter das Verbot des Artikels 30, während sie in Ihrer Rechtsprechung nur unter einer großen Anzahl von — seit Ihrem Urteil Dassonville immer weiter präzisierten — Voraussetzungen nicht unter dieses Verbot fallen. Doch fallen sie unter die im Urteil Dassonville aufgestellte Hauptregel. Zweitens muß vorausgesetzt werden, daß die genannte Richtlinie und die früheren Richtlinien zur Durchführung von Artikel 33 Absatz 7 EWG-Vertrag, die aber hier nicht von Bedeutung sind, keine Gewähr für Vollständigkeit hinsichtlich der in der Praxis vorkommenden Kasuistik bieten. In den Begründungserwägungen der Richtlinie 70/32/EWG (ABl. L 13, 1970, S. 1) wird darauf auch ausdrücklich hingewiesen. Regelungen zum Schutz gegen unlauteren Wettbewerb mit unnötig handelsbeschränkender Wirkung werden in der hier besprochenen Richtlinie insgesamt nicht erwähnt. Aus der Antwort der Kommission in der mündlichen Verhandlung auf eine von Ihnen gestellte Frage kann abgeleitet werden, daß dies mit ihrer Auffassung zusammenhängt, daß im vorliegenden Fall Artikel 36 anwendbar ist. Andererseits behandelt Artikel 3 der Richtlinie 70/50/EWG doch eine Art Regelung, die einige Ähnlichkeit mit der vorliegenden Problematik aufweist. Der Artikel lautet wie folgt: „Diese Richtlinie betrifft weiterhin die Maßnahmen über die Vermarktung von Waren, insbesondere betreffend die Form, die Ausmaße, das Gewicht, die Zusammensetzung, die Aufmachung, die Identifizierung, die Aufbereitung, welche unterschiedslos auf inländische und eingeführte Waren anwendbar sind und deren beschränkende Wirkungen auf den Warenverkehr den Rahmen der solchen Handelsregelungen eigentümlichen Wirkungen überschreiten. Dies ist insbesondere der Fall, — wenn die den freien Warenverkehr beschränkende Wirkung außer Verhältnis zu dem angestrebten Ziel steht; — wenn das gleiche Ziel durch ein anderes Mittel erreicht werden kann, das den Warenaustausch am wenigsten behindert.“ Obgleich diese Bestimmung eindeutig die sogenannten technischen Handelshindernisse und nicht das Recht des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb betrifft, kann festgestellt werden, daß sich auch ein Verbot der sklavischen Nachahmung unter anderem auf die Form, die Ausmaße, die Zusammensetzung, die Aufmachung und die Identifizierung bezieht. Wendet man aufgrund dieser Ähnlichkeit, aber unter Berücksichtigung der Unterschiede, diese Bestimmung auf unsere Problemstellung an, wird insbesondere festgestellt werden müssen, ob der beschränkende Einfluß des Nachahmungsverbots auf den freien Warenverkehr in einem Fall wie dem vorliegenden außer Verhältnis steht zu dem angestrebten Ziel (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz). Ferner wird geprüft werden müssen, ob das gleiche Ziel nicht durch ein anderes Mittel erreicht werden kann, das den Warenaustausch am wenigsten behindert (Subsidiaritätsgrundsatz). Nach meiner Ansicht verstößt die Anwendung eines Nachahmungsverbots in der Weise, daß die Einfuhr von anderweitig rechtmäßig hergestellten und rechtmäßig in den Verkehr gebrachten Erzeugnissen mittelbar unmöglich gemacht wird, tatsächlich sowohl gegen den so formulierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als auch gegen den so formulierten Subsidiaritätsgrundsatz. Gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt sie deshalb, weil das berechtigte Ziel der Verhinderung von Verwechslungen hinsichtlich der Herkunft und Identität des Erzeugnisses eine derartige Einfuhrbeschränkung nicht rechtfertigen kann. Gegen den Subsidiaritätsgrundsatz verstößt sie deshalb, weil die Verwechslungsgefahr sehr wohl dadurch ausgeräumt werden kann, daß vom Importeur nach der Einfuhr Maßnahmen gefordert werden. Über all dies kann höchstens dann anders geurteilt werden, wenn nachgewiesen werden kann, daß die Verwechslungsgefahr durch den Importeur allein nicht verhindert werden kann und daß Verwechslungen vermeidende Maßnahmen des Herstellers technisch und wirtschaftlich möglich sind. Per saldo führt die entsprechende Anwendung von Artikel 3 der Richtlinie 70/50/EWG nach meiner Auffassung also nicht zu Schlußfolgerungen, die wesentlich von denjenigen abweichen, die ich aus Ihrer früheren Rechtsprechung zu Artikel 30 ableite. Die Bestimmung hat aber, wie gesagt, einen anderen Ausgangspunkt in bezug auf Maßnahmen, die ohne Unterschied auf inländische und eingeführte Erzeugnisse anwendbar sind, als ich aus Ihrer Rechtsprechung ableite. Auch weil sich dieser Artikel 3 offensichtlich auf ganz andere Handelsregelungen bezieht, als hier in Rede stehen, werde ich meine endgültige Schlußfolgerung deshalb nicht mit auf diese Richtlinie stützen. Für den Standpunkt, daß bei einer Berufung auf das Recht des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb ausschließlich Artikel 30 geltend gemacht werden kann, sprechen natürlich insbesondere die Randnummern 7 und 8 der Entscheidungsgründe Ihres noch nicht veröffentlichten Urteils in der Rechtssache 113/80 (Kommission/Irland). Sie haben dort nämlich nach der Feststellung, daß Artikel 36 eng anzulegen ist, ausgeführt: „Da weder der Verbraucherschutz noch die Lauterkeit des Handelsverkehrs zu den in Artikel 36 genannten Ausnahmen gehören, können diese Gründe nicht als solche im Rahmen dieses Artikels geltend gemacht werden.“ Wie vorhin bemerkt, braucht diese Standortbestimmung des Rechts des unlauteren Wettbewerbs, die mir auch für die vorliegende Frage von Bedeutung erscheint, nicht auszuschließen, daß für die Beantwortung dieser Frage doch auch aus Ihrer Rechtsprechung zu Artikel 36 Lehren gezogen werden. Bereits in Randnummer 7 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils Dassonville haben Sie ausgeführt, daß die Anwendbarkeit von Artikel 36 Satz 2 auch in bezug auf sinnvolle Maßnahmen gilt, die Sie im Rahmen der Auslegung von Artikel 30 zulassen. In Randnummer 8 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils in der Rechtssache 120/78 (Cassis de Dijon) nennen Sie außerdem Maßnahmen im Zusammenhang mit der Lauterkeit des Handelsverkehrs, die Sie aufgrund von Artikel 30 beurteilen, in einem Atem mit Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit, die unter Artikel 36 fallen. Für beide Gruppen stellen Sie in dieser Randnummer folgende Regel auf: „Hemmnisse für den Binnenhandel der Gemeinschaft, die sich aus den Unterschieden der nationalen Regelungen über die Vermarktung dieser Erzeugnisse ergeben, müssen hingenommen werden, soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes.“ Es könnte höchstens behauptet werden, daß Sie im Rahmen von Artikel 30 der Frage, ob ein Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden ist, eine noch größere Bedeutung beimessen als im Rahmen von Artikel 36. Meine Schlußfolgerung bei der Hypothese der ausschließlichen Anwendbarkeit von Artikel 30 lautet also, daß die Analyse Ihrer Rechtsprechung in diesem Rahmen für die vorliegende Frage nicht notwendigerweise zu einer anderen Antwort führen muß als bei einer Argumentation aufgrund der Artikel 30 und 36 zusammen, obgleich besonders Ihre Urteile in den Rechtssachen Dansk Supermarked (Rechtssache 58/80) und Kommission/Irland (Rechtssache 113/80) in dieser Hinsicht einige Zweifel entstehen lassen können. Im lezten Teil meiner Ausführungen werde ich meine Schlußfolgerung im Rahmen der Hypothese der ausschließlichen Anwendbarkeit von Artikel 30 näher präzisieren.

d) Bevor ich zum letzten Teil meiner Schlußanträge komme, will ich nun zunächst meinen eigenen Standpunkt hinsichtlich der Anwendbarkeit der beiden untersuchten Hypothesen formulieren. Insbesondere aus der zitierten Randnummer 8 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils in der Rechtssache Cassis de Dijon (Rechtssache 120/78) scheint mir zu folgen, daß Ihre Rechtsprechung aufgrund von Artikel 36 keine wesentlich anderen Kriterien anwendet als Ihre Rechtsprechung aufgrund von Artikel 30, wenn es um Maßnahmen geht, die in gleicher Weise auf inländische und eingeführte Erzeugnisse anwendbar sind. Dieser letztgenannten Voraussetzung entspricht die hier streitige Maßnahme. In beiden Fällen wenden Sie dann Kriterien an, wie die Notwendigkeit der Handelshindernisse aus Gründen zwingender allgemeiner Interessen nicht wirtschaftlicher Art, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, den Subsidiaritätsgrundsatz und die Unzulässigkeit verschleierter Beschränkungen des zwischenstaatlichen Handels sowie willkürliche Diskriminierungen. Die Bedeutung der Tatsache, daß ein Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist, spielt ferner sowohl in Ihrer auf Artikel 36 gestützten Rechtsprechung zu den gewerblichen Eigentumsrechten als auch in Ihrer Rechtsprechung aufgrund von Artikel 30 in bezug auf den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb eine Rolle. Wenn nicht die jüngeren Urteile in den Rechtssachen Dansk Supermarked (Rechtssache 58/80) und Kommission/Irland (Rechtssache 113/80) inzwischen ein neues Licht auf die vorliegende Problematik geworfen hätten, wäre meine Schlußfolgerung dann auch gewesen, daß die Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit von Artikel 36 ebenso wie in Ihrem Urteil Dassonville dahingestellt bleiben könnte. Da in Randnummer 8 der Eintscheidungsgründe Ihres letztgenannten Urteils ausdrücklich ausgesprochen ist, daß der Grund der Lauterkeit des Handelsverkehrs nicht zu den in Artikel 36 genannten Ausnahmen gezählt werden kann, erscheint mir diese Lösung aber nicht mehr möglich. Ich entscheide mich deshalb endgültig für die ausschließliche Anwendbarkeit von Artikel 30. Vor Ihrem Urteil in der Rechtssache Dansk Supermarked (Rechtssache 58/80) hätte diese Entscheidung, wie gesagt, nach meiner Auffassung im vorliegenden Fall nicht zu einem wesentlich anderen Ergebnis führen müssen als bei einer Anwendbarkeit von Artikel 36. Wie vorhin bemerkt, läßt das letztgenannte Urteil in dieser Hinsicht aber Zweifel entstehen. Zwar ist in Randnummer 15 der Entscheidungsgründe dieses Urteils ausgeführt, daß der Handel mit eingeführten Waren untersagt werden kann, wenn die Umstände, unter denen die Waren abgesetzt werden, einen Verstoß gegen das darstellen, was im Einfuhrstaat als guter und redlicher Handelsbrauch betrachtet wird. Hierauf folgt die Randnummer 16: „Es ist jedoch zu betonen, daß — wie der Gerichtshof bereits in anderem Zusammenhang in seinem Urteil vom 25. November 1971 (Béguelin, Rechtssache 22/71, Slg. 1971, 949) zum Ausdruck gebracht hat — die bloße Einfuhr einer Ware, die in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist, nicht als unzulässige oder unlautere Handelspraxis angesehen werden kann, da eine solche Qualifizierung des Absatzes nur aufgrund von Umständen möglich ist, die von der eigentlichen Einfuhr unabhängig sind.“ Im Tenor des Urteils wird diese Formulierung unter Nr. 2 mit etwas anderen Worten wiederholt. Worauf es bei dieser Formulierung für den vorliegenden Fall ankommt, ist die Frage, ob ein Nachahmungsverbot, das auch, wenngleich im Prinzip nicht ausschließlich, auf eingeführte Waren angewandt wird, sich auf Umstände — hier die Nachahmung — bezieht, die von der eigentlichen Einfuhr unabhängig sind. Unter Berücksichtigung Ihrer früheren Rechtsprechung und der besonderen Umstände, um die es in der Rechtssache Dansk Supermarked ging, halte ich eine Bejahung dieser Frage letzlich nicht für ausgeschlossen. Die Möglichkeit, daß Vorschriften von allgemeinem Interesse, wie sie in Randnummer 8 der Entscheidungsgründe Ihres Urteils in der Rechtssache Cassis de Dijon erwähnt sind, mittelbar Handelshemmnisse zur Folge haben, haben Sie nämlich in Ihrer umfangreichen Rechtsprechung zu diesem Punkt niemals grundsätzlich ausgeschlossen. Derartige Handelshemmnisse werden dann aber anhand der vorher in diesem Teil meiner Ausführungen genannten strengen Kriterien geprüft werden müssen.

IV — Zusammenfassung und Schlußfolgerung

a) Bei einer Beantwortung der Ihnen vorgelegten Frage, die gemäß der Annahme des Vorlagegerichts sowohl auf Artikel 30 als auch auf Artikel 36 EWG-Vertrag beruht, führt meine Untersuchung zu der folgenden Antwort: „Die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag sind unter solchen Umständen, wie sie der Gerichtshof Den Haag unter a bis e angenommen hat, dahin auszulegen, daß ein gerichtliches Verbot wie das in der Frage erwähnte trotz seines Charakters einer Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Artikel 30 aufgrund von Artikel 36 EWG-Vertrag gerechtfertigt sein kann, vorausgesetzt, daß bei der Prüfung der Möglichkeit einer alternativen Formgebung außer dem Stand der Technik auch dem Rechnung getragen wird, was wirtschaftlich gesehen billigerweise von einem Hersteller, der das umstrittene Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht hat, verlangt werden kann. Soweit Bestandteile des umstrittenen Erzeugnisses gesondert in den Handel gebracht werden, sind sie gesondert anhand der genannten Kriterien zu prüfen. Namentlich werden Bestandteile, die für anderweitig in der Gemeinschaft rechtmäßig erworbene Erzeugnisse bestimmt sind, nicht solchen Bedingungen unterworfen werden dürfen, daß der Handel mit ihnen praktisch unmöglich wird.“

b) Bei einer Beantwortung der Ihnen vorgelegten Frage, die aus den vorhin angegebenen Gründen ausschließlich auf Artikel 30 beruht, liegt dagegen folgende Antwort aufgrund Ihrer zuvor zitierten Rechtsprechung am nächsten: „Artikel 30 EWG-Vertrag ist unter solchen Umständen, wie sie in der Frage des Gerechtshof Den Haag unter a bis e angenommen werden, beim heutigen Stand des Gemeinschaftsrechts dahin auszulegen, daß dieser Artikel ein gerichtliches Verbot wie das in der Frage erwähnte verhindert, wenn das umstrittene Erzeugnis aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführt worden ist, wo es rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht wird. Diese Verhinderung gilt aber nicht, soweit die festgestellten Gründe für eine Verwechslungsgefahr ausschließlich auf das Tun oder Unterlassen des betroffenen inländischen Händlers zurückzuführen sind und von ihm ohne Mitwirkung des Herstellers beseitigt werden können.“

Für ganz befriedigend halte ich dieses unterschiedliche Ergebnis bei den beiden zur Diskussion gestellten Hypothesen nicht. Insbesondere halte ich es nicht für ganz befriedigend, daß bei der zweiten Hypothese die Lehre nicht berücksichtigt wird, die aus einer Untersuchung der Ähnlichkeiten und Unterschiede zwischen dem Nachahmungsrecht einerseits und dem Patent- und Warenzeichenrecht andererseits sowie aus Ihrer einschlägigen Rechtsprechung gezogen werden kann. Obgleich das Nachahmungsrecht zum Recht des unlauteren Wettbewerbs gehört, weist es trotz der angegebenen und noch weiterer Unterschiede eine so große Ähnlichkeit namentlich mit dem Warenzeichenrecht auf, daß im vorliegenden Fall ein etwas weniger starrer Standpunkt vertreten werden kann, als besonders aus dem Urteil in der Rechtssache Dansk Supermarked abgeleitet werden konnte. Es geht hier nämlich nach unserer Analyse um einen Bestandteil des Rechts des unlauteren Wettbewerbs, der nahe an der Grenze zum Warenzeichenrecht liegt. Eine Synthese zwischen beiden Hypothesen könnte dann dadruch gefunden werden, daß man der Antwort bei der von mir letztlich gewählten Hypothese der ausschließlichen Anwendbarkeit von Artikel 30 folgende Passage hinzufügt: „Die Verhinderung gilt ebensowenig, wenn billigerweise unter Berücksichtigung nicht nur der technischen Möglichkeiten, sondern auch der mit dem Produktionsprogramm des ausländischen Herstellers verbundenen wirtschaftlichen Möglichkeiten von diesem Hersteller eine andere Formgebung verlangt werden kann. Soweit Bestandteile des umstrittenen Erzeugnisses gesondert in den Handel gebracht werden, sind sie gesondert anhand der genannten Kriterien zu prüfen. Insbesondere werden Bestandteile, die für anderweitig in der Gemeinschaft rechtmäßig erworbene Erzeugnisse bestimmt sind, nicht solchen Bedingungen unterworfen werden dürfen, daß der Handel mit ihnen praktisch unmöglich wird.“

Ich habe bereits vorhin darauf hingewiesen, daß das Urteil Dansk Supermarked Zweifel an der Vereinbarkeit dieser Schlußpassage mit dem genannten Urteil möglich macht. Ich habe aber auch angegeben, aus welchen Gründen im Licht Ihrer früheren Rechtsprechung letzten Endes doch die Zulässigkeit dieser Passage angenommen werden kann. Sie scheint mir insbesondere die Probe auf den auch in Ihrer Rechtsprechung zu den grundsätzlich für sinnvoll gehaltenen Regelungen von allgemeinem Interesse regelmäßig angewandten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und den darin ebenfalls angewandten Subsidiaritätsgrundsatz bestehen zu können. Mit Artikel 36 Satz 2, den Sie nach Ihrem Urteil Dassonville auch im Rahmen des Artikels 30 anwenden, scheint sie mir ebenfalls vereinbar.

( 1 ) Aus dem Niederländischen übersetzt.