Verbundene Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 31. Januar 2002 - Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Vereinigtes Königreich Grossbritannien und Nordirland. - Rechtssache C-466/98. - Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats - Abschluss und Anwendung eines bilateralen Abkommens mit den Vereinigten Staaten von Amerika durch einen Mitgliedstaat - Abkommen, das die Vereinigten Staaten von Amerika ermächtigt, die Verkehrsrechte der vom Vereinigten Königreich bezeichneten Luftfahrtunternehmen, die nicht im Eigentum des Vereinigten Königreichs oder britischer Staatsangehöriger stehen, zu widerrufen, auszusetzen oder einzuschränken - Artikel 52 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 43 EG). - Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Königreich Dänemark. - Rechtssache C-467/98. - Kommission der Europäischen Gemeinschaften wegen Königreich Schweden. - Rechtssache C-468/98. - Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Königreich Belgien. - Rechtssache C-471/98. - Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Großherzogtum Luxemburg. - Rechtssache C-472/98. - Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Republik Österreich. - Rechtssache C-475/98. - Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland. - Rechtssache C-476/98. - Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats - Abschluss und Anwendung eines bilateralen .Open-skies'-Abkommens mit den Vereinigten Staaten von Amerika durch einen Mitgliedstaat - Abgeleitetes Recht des Luftverkehrsbinnenmarkts (Verordnungen [EWG] Nrn. 2299/89, 2407/92, 2408/92, 2409/92 und 95/93) - Außenkompetenz der Gemeinschaft - Artikel 52 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 43 EG) - Artikel 5 EG-Vertrag (jetzt Artikel 10 EG).



Sammlung der Rechtsprechung 2002 Seite I-09427



Schlußanträge des Generalanwalts

Einleitung

1. Die Kommission hat mit acht eigenständigen Klageschriften, die am 18. Dezember 1998 unmittelbar aufeinander folgend eingereicht worden sind, beim Gerichtshof Klage gegen das Vereinigte Königreich, Dänemark, Schweden, Finnland, Belgien, Luxemburg, Österreich und Deutschland erhoben. Mit den Klagen werden gemäß Artikel 169 EG-Vertrag (jetzt Artikel 226 EG) verschiedene Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht gerügt, die sich daraus ergeben sollen, dass diese Staaten mit den Vereinigten Staaten von Amerika (im Folgenden: USA) bilaterale Luftverkehrsabkommen geschlossen haben. Den beklagten Staaten wird insbesondere vorgeworfen,

a) zwischen 1995 und 1996 mit den USA besonders liberale Luftverkehrsabkommen (so genannte Open-sky"-Abkommen) geschlossen zu haben unter Verstoß gegen die Grundsätze, die für die Aufteilung der Außenzuständigkeiten zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten gälten (diese Rüge betrifft jedoch nicht das Vereinigte Königreich, da dessen Abkommen mit den USA nicht vom Typ open sky" ist);

b) gegen Artikel 52 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 43 EG) verstoßen zu haben, indem sie in die bilateralen Abkommen mit den USA eine so genannte Nationalitätenklausel" aufgenommen oder in diesen Abkommen beibehalten hätten, die es faktisch jeder Partei erlaube, die in den Abkommen vorgesehenen Rechte denjenigen Luftfahrtunternehmen, die zwar von dem anderen Vertragsstaat bezeichnet seien, aber nicht im Eigentum oder unter der Kontrolle von Staatsangehörigen dieses Staates stuenden, zu versagen;

c) hilfsweise, gegen Artikel 234 Absatz 2 bzw. Artikel 5 EG-Vertrag (jetzt Artikel 307 Absatz 2 und 10 EG) verstoßen zu haben, indem sie nicht ihr Möglichstes getan hätten, um die vor dem Inkrafttreten des EG-Vertrags oder vor dem Erlass der Gemeinschaftsregelung über den Luftverkehr, insbesondere des so genannten dritten Regelungs-Pakets", mit den USA geschlossenen Abkommen vollständig mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang zu bringen (auch diese Rüge wird nicht gegenüber dem Vereinigten Königreich erhoben).

2. Es bedarf nicht vieler Worte, um hervorzuheben, von welcher Bedeutung und wie heikel die vorliegenden Rechtssachen sind. Die Fragen, die dem Gerichtshof unterbreitet werden, sind nämlich auf politischer und wirtschaftlicher Ebene von offensichtlicher Bedeutung, und dies nicht nur wegen der ungewöhnlichen Anzahl involvierter Mitgliedstaaten, sondern vor allem wegen der Implikationen in Bezug auf die tiefgreifende Neuorganisation, die im internationalen Luftverkehrssektor stattfindet, und damit auch auf die Strategien der Unternehmen der Gemeinschaft, die in einem wirtschaftlichen Kontext tätig zu sein haben, der durch die Globalisierung der Märkte und den zunehmenden internationalen Wettbewerb charakterisiert ist. Noch mehr hervorzuheben habe ich in diesem Zusammenhang aber, dass diese Fragen in vielerlei Hinsicht von besonderem Interesse und dazu von einer beachtlichen Komplexität auch auf juristischer Ebene sind. Dies wird auf den folgenden Seiten deutlich werden; ich beschränke mich hier auf die Bemerkung, dass es meines Wissens das erste Mal ist, dass die Kommission ein solches Verfahren gegen die Mitgliedstaaten wegen Verletzung der Außenzuständigkeiten der Gemeinschaft einleitet.

I - Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht

3. Der Luftverkehr unterliegt nach dem System des Vertrages bekanntlich einer Sonderregelung. Artikel 84 Absatz 1 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 80 EG) sieht nämlich vor, dass Titel IV (jetzt Titel V) über den Verkehr nur für Beförderungen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr gilt; nach Absatz 2 dieses Artikels kann der Rat mit qualifizierter Mehrheit darüber entscheiden, ob, inwieweit und nach welchen Verfahren geeignete Vorschriften für die Seeschifffahrt und Luftfahrt zu erlassen sind".

4. In Anwendung der letztgenannten Bestimmung erließ der Rat zur schrittweisen Verwirklichung des Luftverkehrbinnenmarktes in den Jahren 1987, 1990 und 1992 drei Pakete" von Rechtsvorschriften, mit denen der freie Dienstleistungsverkehr im Luftverkehr und die Anwendung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln in diesem Sektor gewährleistet werden sollten.

5. Schrittweise verwirklichte der Rat nach einer teilweisen Öffnung des Marktes, die mit den ersten beiden Paketen von Rechtsvorschriften herbeigeführt worden war, mit dem dritten Paket schließlich eine vollständige Liberalisierung des innergemeinschaftlichen Luftverkehrs. Dieser Normenkomplex umfasst insbesondere folgende Rechtsakte:

i) Die Verordnung (EWG) Nr. 2407/92 des Rates vom 23. Juli 1992 über die Erteilung von Betriebsgenehmigungen an Luftfahrtunternehmen, die die Voraussetzungen für die Erteilung und die Aufrechterhaltung von Betriebsgenehmigungen durch die Mitgliedstaaten an in der Gemeinschaft niedergelassene Luftfahrtunternehmen regelt. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass ein in der Gemeinschaft niedergelassenes Unternehmen nach Artikel 3 Absatz 3 dieser Verordnung im Gebiet der Gemeinschaft Fluggäste, Post und/oder Fracht im gewerblichen Luftverkehr nur befördern darf, wenn ihm eine entsprechende Betriebsgenehmigung erteilt worden ist. Außerdem wird die Betriebsgenehmigung gemäß Artikel 4 der Verordnung unbeschadet der Abkommen und Übereinkommen, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist, nur solchen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Gesellschaften erteilt, an denen Staatsangehörige dieses Staates die Mehrheitsbeteiligung halten und die von diesen tatsächlich kontrolliert werden. Die fragliche Verordnung betrifft somit nur Betriebsgenehmigungen für Unternehmen der Gemeinschaft und für innergemeinschaftliche Flugrouten.

ii) Die Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 des Rates vom 23. Juli 1992 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs. Vorliegend ist zu bemerken, dass Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft (d. h. Unternehmen, die eine Betriebsgenehmigung nach der Verordnung Nr. 2407/92 erhalten haben) von den betroffenen Mitgliedstaaten die Genehmigung erteilt wird, Verkehrsrechte auf Strecken in der Gemeinschaft auszuüben; nur für die Kabotage enthält Artikel 3 Absatz 2 (bis zum 1. April 1997) befristete Ausnahmen. Diese Verordnung sieht außerdem besondere Vorschriften über die Möglichkeit für die Mitgliedstaaten vor, auf bestimmten Strecken gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen einzuführen (Artikel 4 bis 7), ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit oder der Identität des Luftfahrtunternehmens die Aufteilung des Verkehrs auf die einzelnen Flughäfen eines Flughafensystems zu regeln (Artikel 8) und im Fall von ernsthafter Überlastung und/oder Umweltproblemen die Ausübung von Verkehrsrechten von bestimmten Bedingungen abhängig zu machen, einzuschränken oder zu verweigern, insbesondere wenn andere Verkehrsträger Dienstleistungen in ausreichendem Umfang zur Verfügung stellen können (Artikel 9).

iii) Die Verordnung (EWG) Nr. 2409/92 des Rates vom 23. Juli 1992 über Flugpreise und Luftfrachtraten, die die Kriterien und Verfahren für die Aufstellung von Flugpreisen und Luftfrachtraten für ausschließlich innerhalb der Gemeinschaft erfolgende Beförderungen im Flugverkehr regelt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass diese Verordnung zwar keine Anwendung auf Flugpreise und Luftfrachtraten der Luftfahrtunternehmen findet, die keine Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft sind (Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe a), dass aber nach Artikel 1 Absatz 3 [n]ur Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft ... neuartige Leistungen oder Flugpreise, die niedriger als die für identische Leistungen sind, anbieten [dürfen]"; dies bringt offenkundig ein entsprechendes Verbot für Unternehmen von Drittländern mit sich.

6. Der Gemeinschaftsgesetzgeber erließ über diese Pakete" hinaus weitere Rechtsakte auf dem Gebiet des Luftverkehrs; hier sei insbesondere auf die folgenden Rechtsakte hingewiesen:

i) Die Verordnung (EWG) Nr. 2299/89 des Rates vom 24. Juli 1989 über einen Verhaltenskodex im Zusammenhang mit computergesteuerten Buchungssystemen. Diese Verordnung gilt nach ihrem Artikel 1 für in Luftverkehrsprodukten enthaltene computergesteuerte Buchungssysteme (Computerised reservation system, im Folgenden: CRS), sofern diese im Gebiet der Gemeinschaften zur Benutzung angeboten und/oder benutzt werden; sie gilt ungeachtet des Status oder der Staatsangehörigkeit des Systemverkäufers, der benutzten Informationsquelle oder des Standorts der entsprechenden zentralen Datenverarbeitungsanlage und des Standorts der Flughäfen, zwischen denen der Flug erfolgt. Gleichwohl sieht Artikel 7 vor:

(1) Die in den Artikeln 3 und 4 bis 6 enthaltenen Verpflichtungen eines Systemverkäufers gelten nicht gegenüber einem Mutterluftfahrtunternehmen eines Drittlandes, soweit dessen CRS außerhalb des Gebiets der Gemeinschaft Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft nicht eine Behandlung gewährleistet, wie sie in dieser Verordnung und in der Verordnung (EWG) Nr. 83/91 der Kommission vorgesehen ist.

(2) Die in den Artikeln 3a, 4 und 8 enthaltenen Verpflichtungen von Mutterluftfahrtunternehmen oder teilnehmenden Luftfahrtunternehmen gelten nicht gegenüber einem CRS, das von einem oder mehreren Luftfahrtunternehmen eines oder mehrerer Drittländer kontrolliert wird, soweit das oder die Mutter- oder teilnehmende Luftfahrtunternehmen außerhalb des Gebiets der Gemeinschaft nicht eine gleichwertige Behandlung erfährt bzw. erfahren, wie sie in dieser Verordnung und in der Verordnung (EWG) Nr. 83/91 der Kommission vorgesehen ist."

ii) Die Verordnung (EWG) Nr. 95/93 des Rates vom 18. Januar 1993 über gemeinsame Regeln für die Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen in der Gemeinschaft. Diese Verordnung - die auf dem Grundsatz beruht, dass die Zeitnischen auf Flughäfen in der Gemeinschaft in einer unparteilichen, transparenten und nicht diskriminierenden Weise zuzuweisen sind - gilt auch für Luftfahrtunternehmen von Drittländern; Artikel 12 der Verordnung bestimmt jedoch:

(1) Wenn festgestellt wird, dass ein Drittland bei der Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen

a) Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft nicht eine Behandlung gewährt, die derjenigen von Luftfahrtunternehmen aus diesem Land durch die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft vergleichbar ist, oder

b) Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft nicht de facto Inländerbehandlung gewährt oder

c) Luftfahrtunternehmen aus anderen Drittländern eine günstigere Behandlung gewährt als Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft,

können in Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht Gegenmaßnahmen ergriffen werden, um die Lage in Bezug auf die betroffenen Flughäfen abzustellen, wobei die Verpflichtungen, die sich aus dieser Verordnung gegenüber einem Luftfahrtunternehmen aus dem genannten Drittland ergeben, ganz oder teilweise ausgesetzt werden können.

(2) Die Mitgliedstaaten unterrichten die Kommission von allen ernsthaften rechtlichen und praktischen Schwierigkeiten, auf die die Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft bei der Erlangung von Zeitnischen auf Flughäfen in Drittländern stoßen."

Internationales Recht

7. Auf internationaler Ebene ist der Luftverkehr bekanntlich durch das Chicagoer Abkommen vom 7. Dezember 1944 über die Internationale Zivilluftfahrt geregelt. Vorliegend ist auf dessen Artikel 1 hinzuweisen, wonach jeder Staat über seinem Hoheitsgebiet volle und ausschließliche Lufthoheit besitzt". Artikel 6 dieses Abkommens sieht außerdem vor: Planmäßiger internationaler Fluglinienverkehr über oder in das Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats darf nur mit der besonderen Erlaubnis oder einer sonstigen Ermächtigung dieses Staates und nur in Übereinstimmung mit den Bedingungen dieser Erlaubnis oder Ermächtigung betrieben werden."

II - Sachverhalt und Verfahren

Die Initiativen der Kommission zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge über den Luftverkehr durch die Gemeinschaft

8. Die Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und den USA auf dem Gebiet des Luftverkehrs sind traditionell durch bilaterale Abkommen geregelt, die den von den Vertragsparteien bezeichneten Unternehmen unter den in jedem einzelnen Abkommen aufgestellten Bedingungen die in Artikel 6 des Chicagoer Abkommens vorgesehenen Ermächtigungen verleihen.

9. Von Beginn der 90er Jahre an ersuchte die Europäische Kommission in der Absicht, diese Gesamtheit von bilateralen Übereinkünften durch ein einziges Abkommen der Gemeinschaft mit den USA zu ersetzen, den Rat um eine Ermächtigung, mit den Stellen der Vereinigten Staaten ein solches Luftverkehrsabkommen auszuhandeln.

10. Ein erster dahin gehender Antrag wurde von der Kommission bereits am 23. Februar 1990 mit der Vorlage des Vorschlags für eine Entscheidung des Rates über ein Konsultations- und Genehmigungsverfahren für Abkommen über die Handelsbeziehungen im Luftverkehr zwischen Mitgliedstaaten und Drittländern" gestellt. Am 23. Oktober 1992 folgte ein zweiter, leicht geänderter Vorschlag für eine Entscheidung. Beide Vorschläge waren in der Annahme, dass der Abschluss völkerrechtlicher Verträge über den Luftverkehr unter die gemeinsame Handelspolitik der Gemeinschaft falle, auf Artikel 113 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 133 EG) gestützt.

11. Der Rat gab jedoch in beiden Fällen der Initiative der Kommission keinen Fortgang. Sein Standpunkt wurde in den Schlussfolgerungen vom 15. März 1993 klar erläutert, in denen ausgeführt wurde,

- dass nach Ansicht des Rates Artikel 84 Absatz 2 EG-Vertrag die zutreffende Rechtsgrundlage für eine Außenmaßnahme im Luftfahrtsektor darstelle;

- dass die Mitgliedstaaten ihre Zuständigkeit für die Beziehungen zu Drittländern im Luftfahrtbereich vollständig behalten hätten, vorbehaltlich der Maßnahmen, die der Rat auf diesem Gebiet bereits erlassen habe oder noch erlassen werde. In diesem Zusammenhang wurde jedoch darauf hingewiesen, dass die betroffenen Mitgliedstaaten bei bilateralen Verhandlungen den sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Verpflichtungen gebührend Rechnung zu tragen hätten und sich über die Interessen der anderen Mitgliedstaaten informieren müssten;

- dass Verhandlungen mit Drittländern auf Gemeinschaftsebene nur geführt werden könnten, wenn dies für den Rat dem gemeinsamen Interesse entspreche, weil dadurch für alle Staaten ein besseres Ergebnis als das erzielt werden könne, das sich nach dem herkömmlichen System bilateraler Abkommen ergebe.

12. Im April 1995 warf die Kommission die Frage erneut auf und empfahl eine Entscheidung des Rates, mit der sie ermächtigt würde, mit den USA ein Luftverkehrsabkommen auszuhandeln. Auf dieses neue Ersuchen hin erteilte der Rat der Kommission im Juni 1996 ein beschränktes Mandat für Verhandlungen mit den USA - in Zusammenarbeit mit einem vom Rat bestimmten Sonderausschuss - über folgende Punkte: Wettbewerbsregeln, Eigentum und Kontrolle der Luftfahrtunternehmen, CRS, code sharing", Konfliktlösung, Leasing, Umweltklauseln und Übergangsmaßnahmen. Für den Fall, dass die USA dies wünschten, wurde die Kommission ermächtigt, die Verhandlungen auch auszudehnen auf staatliche Beihilfen und andere Maßnahmen zur Verhinderung des Konkurses von Luftfahrtunternehmen, auf die Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen, die wirtschaftliche und technische Eignung von Luftfahrtunternehmen, Sicherheitsklauseln, Schutzklauseln und auf jede andere Frage bezüglich der Regelung des Sektors. Dagegen wurde ausdrücklich klargestellt, dass das Mandat nicht Verhandlungen über den Marktzugang (einschließlich code-sharing" und Leasing, soweit die Verkehrsrechte betroffen seien), über Kapazitäten, die Benennung der Luftfahrtunternehmen und die Flugpreise umfasse.

13. Dem Protokoll der Sitzung des Rates, in der der Kommission das Verhandlungsmandat erteilt wurde, wurden Erklärungen der beiden Organe beigefügt. Vorliegend ist darauf hinzuweisen, dass in einer dieser Erklärungen, die von beiden Organen gemeinsam verfasst wurde, bekräftigt wurde, dass das bestehende System bilateraler Übereinkünfte aufrechterhalten werde und bis zum Abschluss eines neuen Abkommens in Kraft bleibe, damit während der gemeinschaftlichen Verhandlungen die Kontinuität der Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den USA gewahrt sei und für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen eine rechtsgültige Alternative zur Verfügung stehe. In einer eigenen Erklärung bekräftigte die Kommission sodann, dass ihrer Ansicht nach die Gemeinschaft die Zuständigkeit in Zusammenhang mit den Luftverkehrsrechten besitze.

14. Ein von der Kommission im November 1997 dem Rat vorgelegtes neues Ersuchen um ein Verhandlungsmandat blieb erfolglos.

15. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass infolge des Verhandlungsmandats, das der Kommission 1996 erteilt wurde, bis heute kein Abkommen mit den USA geschlossen wurde. Dagegen schloss die Gemeinschaft, wie die Kommission in ihren Schriftsätzen ausführt, 1992 ein Abkommen mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden über die Zivilluftfahrt, erzielte auf diesem Gebiet ein grundsätzliches Einvernehmen mit der Schweiz und steht in Verhandlungen mit zwölf europäischen Ländern (Bulgarien, Tschechische Republik, Estland, Ungarn, Island, Lettland, Litauen, Norwegen, Polen, Rumänien, Slowakei und Slowenien) über ein Abkommen über die Schaffung eines gemeinsamen europäischen Luftraums".

Die Abkommen zwischen den USA und den Mitgliedstaaten und das vorprozessuale Verfahren

16. Aus den Akten der vorliegenden Rechtssachen ergibt sich, dass die USA von 1992 an verschiedenen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft eine Änderung der geltenden bilateralen Luftverkehrsabkommen vorschlug, um sie einem bestimmten, besonders liberalen Musterabkommen (dem so genannten Open-sky"-Abkommen) anzupassen. Nach den in den Klageschriften der Kommission zitierten Leitlinien der Regierung der Vereinigten Staaten habe ein Open-sky"-Abkommen insbesondere folgende Kriterien zu erfuellen:

1. Freier Zugang zu allen Routen;

2. Unbegrenzte Kapazität und Anzahl der Flüge auf allen Routen;

3. Unbegrenzte Linien- und Verkehrsrechte, d. h. das Recht, Flugdienste zwischen jedem beliebigen Ziel in den Vereinigten Staaten und in dem betreffenden europäischen Land aufzunehmen, ohne Beschränkung hinsichtlich Zwischenstops und weiteren Anflugorten, aber mit Möglichkeit des Wechsels des Flugzeugtyps, Routenflexibilität, gemeinsamer Terminalnutzung und voller Fünfter Freiheit;

4. System der doppelten Ablehnung der Preisgestaltung auf Märkten der Dritten und Vierten Freiheit und (1) auf dem EG-Markt Preisanpassungsrechte für Drittlandsmärkte sowie (2) Preisführerschaft auf Drittlandsmärkten, soweit Luftfahrtunternehmen, denen die Dritte und die Vierte Freiheit zustehen, ein solches Recht haben;

5. Meistbegünstigung im Charterverkehr (die günstigere der beiderseitigen Charterregelungen findet Anwendung, unabhängig vom Ausgangspunkt des Fluges);

6. Liberale Frachtverkehrsregelung (ebenso weite Kriterien wie die für Beförderer, die einen kombinierten Transport durchführen)

7. Freier Einkommenstransfer und freie Konvertibilität (die Unternehmen können die Einnahmen sofort und ohne Beschränkungen umtauschen und in Hartwährung nach Hause transferieren);

8. Freie Wahl des ,code-sharing;

9. Recht auf eigene Durchführung der Bodendienste (Recht des Unternehmens, die für seine Tätigkeit erforderlichen Flughafendienste zu erbringen bzw. zu kontrollieren);

10. Vorschriften, die den Wettbewerb stimulieren in Bezug auf geschäftliche Möglichkeiten, Benutzungsgebühren, einen fairen Wettbewerb und intermodale Rechte;

11. Ausdrückliche Verpflichtung zu gleichem Zugang und gleichen Rechten für Computer-Reservierungen.

(Anmerkung: Es versteht sich von selbst, dass ein ,Open-sky-Abkommen Standardvorschriften über die Sicherheit enthalten sollte)."

17. Wie sich auch aus diesen Leitlinien ergibt, stellt ein vollständiger Austausch der Verkehrsrechte ein wesentliches und charakteristisches Element der Open-sky"-Abkommen dar. Neben dem Austausch der so genannten Rechte der Dritten und der Vierten Freiheit, d. h. des Rechts eines Luftfahrtunternehmens, Passagiere vom Heimatland in ein anderes Land und umgekehrt zu befördern, sehen solche Abkommen auch einen Austausch der Rechte der Fünften Freiheit vor, d. h. des Rechts, Passagiere zwischen zwei Ländern mit einem Flugzeug eines dritten Landes auf einer Flugroute mit Ausgangs-/Bestimmungsort in diesem Land zu befördern. Um ein Beispiel zu bilden, ein Austausch von Rechten der Fünften Freiheit zwischen Belgien und den USA bedeutet für ein Unternehmen der USA das Recht, einen Flug Boston-Brüssel-Berlin oder Berlin-Brüssel-Boston durchzuführen (wobei bei der Zwischenlandung Passagiere aus- und zusteigen), sofern natürlich die deutschen Behörden für den Teil des Fluges, der in ihre Zuständigkeit fällt, ihre Zustimmung erteilen; diese Zustimmung kann mittels Einzelentscheidungen erteilt werden oder sich allgemein aus einem entsprechenden Austausch von Rechten der Fünften Freiheit zwischen Deutschland und den USA ergeben. Soweit hier unmittelbar von Interesse, ist somit darauf hinzuweisen, dass ein Austausch von Rechten der Fünften Freiheit Unternehmen der Vereinigten Staaten einen Zugang zu den innergemeinschaftlichen Flugrouten gewähren kann, insbesondere bei Vorliegen einer Reihe solcher zwischen den USA und verschiedenen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft geschlossenen Abkommen.

18. In den Jahren 1993/94 verstärkten die USA ihre diplomatischen Bemühungen gegenüber einigen europäischen Ländern. 1995 kamen sie mit Dänemark, Schweden, Finnland, Belgien, Luxemburg und Österreich überein, die auf diesem Gebiet bereits geltenden Abkommen mit diesen Ländern nach dem Open-sky"-Muster zu ändern; 1996 schlossen sie mit Deutschland ein ähnliches Abkommen, das an die Stelle einer 1994 ausgehandelten besonderen Übergangsregelung trat (im Folgenden werde ich diese Abkommen als streitige Abkommen bezeichnen). 1995 kamen die USA schließlich mit dem Vereinigten Königreich überein, das zuvor geltende bilaterale Abkommen zu ändern, ohne das neue Abkommen jedoch an das Open-sky"-Muster anzugleichen (dieses Abkommen wird, wie wir sehen werden, von der Kommission nicht beanstandet und stellt daher kein streitiges Abkommen" dar).

19. Bereits vor Abschluss der genannten Abkommen hatte die Kommission jedoch die Mitgliedstaaten mit Schreiben vom 17. November 1994 aufgefordert, keine Verhandlungen mit den USA zu führen, bevor sie sich untereinander abgestimmt und einen gemeinsamen Standpunkt erzielt hätten; in dem Schreiben wurde außerdem vorgeschlagen, dass die Kommission als Beobachterin an eventuellen Sondierungsgesprächen mit der Verwaltung der Vereinigten Staaten teilnehme. Zwischen März und April 1995 hatte die Kommission sodann die beklagten Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Deutschlands) erneut schriftlich auf die Unvereinbarkeit der von den USA vorgeschlagenen bilateralen Abkommen mit dem Gemeinschaftsrecht hingewiesen und die Gewähr dafür verlangt, dass diese nicht ausgehandelt oder abgeschlossen würden.

20. Nachdem die Kommission festgestellt hatte, dass die betroffenen Mitgliedstaaten ihrer Aufforderung nicht nachkamen, forderte sie sie zwischen Juni und Juli 1995 gemäß Artikel 169 EG-Vertrag schriftlich zur Äußerung auf wegen eines Verstoßes gegen die Außenzuständigkeit der Gemeinschaft (infolge des Abschlusses von Abkommen, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft fielen), gegen die Vorschriften über die Niederlassung (aufgrund der Aufnahme oder Beibehaltung der so genannten Nationalitätenklausel" in diesen Abkommen) und allgemein gegen die Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit nach Artikel 5 EG-Vertrag (jetzt Artikel 10 EG). Im Mai 1996 wurde Deutschland ein entsprechendes Aufforderungsschreiben übersandt.

21. Alle Mitgliedstaaten wiesen in ihren Antworten auf das Aufforderungsschreiben die Vorwürfe der Kommission zurück. Unter den Antworten der beklagten Regierungen ist insbesondere auf die des Vereinigten Königreichs hinzuweisen, das nicht nur in rechtlicher Hinsicht das Vorliegen der im Aufforderungsschreiben genannten Verstöße bestritt, sondern auch in tatsächlicher Hinsicht die Ansicht vertrat, mit den USA kein Abkommen vom Typ open sky" geschlossen zu haben. Die britische Regierung wandte nämlich ein, dass das mit der Verwaltung der Vereinigten Staaten 1995 geschlossene Abkommen ebenso wie das Vorgängerabkommen von 1977 (bekannt als Bermuda II) nicht die charakteristischen Merkmale der Open-sky"-Abkommen aufweise, d. h. die Aufhebung jeder Beschränkung in Bezug auf Kapazität, die Zahl der Bestimmungsorte, die zu bedienenden Orte und den Austausch von Rechten der Fünften Freiheit.

22. Da die Kommission von den Argumenten der betroffenen Mitgliedstaaten nicht überzeugt war, übersandte sie ihnen am 16. März 1998 eine mit Gründen versehene Stellungnahme, in der sie im Wesentlichen die im Aufforderungsschreiben erhobenen Vorwürfe bekräftigte. Außerdem hielt sie den Auffassungen verschiedener Mitgliedstaaten, wonach die mit den USA bestehenden Abkommen unter Artikel 234 Absatz 1 EG-Vertrag fielen, entgegen, dass die betreffenden Staaten, wenn dies so wäre, jedenfalls gegen Absatz 2 dieses Artikels verstoßen hätten, da sie nicht alles Erforderliche getan hätten, um die vor Inkrafttreten des Vertrages geschlossenen Abkommen mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang zu bringen. Nur in dem Verfahren gegen das Vereinigte Königreich änderte die Kommission die im Aufforderungsschreiben vertretene Auffassung erheblich und räumte ein, dass das von diesem Mitgliedstaat 1995 mit der amerikanischen Verwaltung geschlossene Abkommen nicht dem Open-sky"-Muster entspreche. Infolgedessen warf sie dem Vereinigten Königreich keinen Verstoß gegen die Außenzuständigkeit der Gemeinschaft, sondern nur einen Verstoß gegen Artikel 52 EG-Vertrag vor; da die angeblich das Niederlassungsrecht verletzende Nationalitätenklausel" unverändert in das Folgeabkommen von 1995 übernommen worden sei, warf die Kommission dem Vereinigten Königreich vor, es habe dadurch gegen Artikel 52 EG-Vertrag verstoßen, dass es diese Klausel in das Bermuda-II-Abkommen von 1977 aufgenommen habe (in der Rechtssache gegen das Vereinigte Königreich ist daher dieses Abkommen als das streitige Abkommen" anzusehen). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass in der an das Vereinigte Königreich gerichteten mit Gründen versehenen Stellungnahme kein Verstoß gegen Artikel 234 Absatz 2 EG-Vertrag gerügt wird.

23. Da die Kommission mit den Antworten auf die mit Gründen versehenen Stellungnahmen nicht zufrieden war, hat sie am 18. Dezember 1998 die vorliegenden Rechtssachen eingeleitet, um die in diesen Stellungnahmen gerügten Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht durch den Gerichtshof feststellen zu lassen. In der Rechtssache gegen das Vereinigte Königreich hat die Kommission die Feststellung beantragt, dass das Vereinigte Königreich dadurch gegen seine Verpflichtungen aus Artikel 52 EG-Vertrag verstoßen hat, dass es das Bermuda-II-Abkommen geschlossen und angewandt hat, das den Widerruf, die Aussetzung oder die Einschränkung der Verkehrsrechte für den Fall vorsieht, dass die vom Vereinigten Königreich bezeichneten Luftfahrtunternehmen nicht diesem Staat oder Angehörigen dieses Staates gehören.

24. In den anderen Rechtssachen hat die Kommission beantragt,

- festzustellen, dass die beklagten Staaten gegen ihre Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag, insbesondere den Artikeln 5 und 52, sowie aus dem daraus abgeleiteten Recht (insbesondere den Verordnungen Nrn. 2407/92, 2408/92, 2409/92, 2299/89 und 95/93) verstoßen haben, indem sie die streitigen Abkommen ausgehandelt, paraphiert und geschlossen (sowie - in den Rechtssachen gegen Belgien und Luxemburg - angewandt) haben;

- hilfsweise für den Fall, dass die streitigen Abkommen nach Ansicht des Gerichtshofes die zuvor geschlossenen Abkommen nicht grundlegend ändern und somit nicht ersetzen sollten, festzustellen, dass die beklagten Staaten - je nachdem, ob es sich um vor dem Inkrafttreten des Vertrages geschlossene Abkommen handelt oder nicht - gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 234 Absatz 2 oder Artikel 5 EG-Vertrag verstoßen haben, indem sie nicht die in diesen Abkommen enthaltenen und nicht mit dem EG-Vertrag (insbesondere Artikel 52) oder dem abgeleiteten Recht zu vereinbarenden Bestimmungen aufgehoben oder alle rechtlich möglichen Schritte dazu ergriffen haben (sowie - in der Rechtssache gegen Deutschland - gegen die Verpflichtungen aus dem abgeleiteten Recht verstoßen haben, indem sie nach dem Inkrafttreten des EG-Vertrags Abkommen geschlossen haben).

25. Die beklagten Mitgliedstaaten haben die Vorwürfe der Kommission zurückgewiesen, wobei sie (mit Differenzierungen, auf die jeweils im weiteren Gang der Untersuchung hingewiesen wird) insbesondere Folgendes geltend machten:

- Unzulässigkeit der Klagen wegen Verfahrensmissbrauchs, überlanger Dauer des Vorverfahrens, Ungenauigkeit und Unbestimmtheit des Aufforderungsschreibens, Fehlens von in der mit Gründen versehenen Stellungnahme erhobenen Rügen im Aufforderungsschreiben und Ungenauigkeit in der Bestimmung des Gegenstands der Klage;

- Nichtbestehen einer ausschließlichen Zuständigkeit der Gemeinschaft zum Abschluss von Abkommen des Typs open sky" mit den USA;

- Vereinbarkeit der so genannten Nationalitätenklausel" mit der Gemeinschaftsregelung in Bezug auf das Niederlassungsrecht;

- jedenfalls Anwendbarkeit von Artikel 234 Absatz 1 EG-Vertrag und kein Verstoß gegen die Verpflichtungen aus Artikel 234 Absatz 2 und Artikel 5 EG-Vertrag.

26. Zur Unterstützung der beklagten Staaten sind die Niederlande als Streithelfer beigetreten (zugelassen mit Beschluss vom 8. Juli 1999), gegen die die Kommission ebenfalls ein gegenwärtig in der vorprozessualen Phase befindliches Vertragsverletzungsverfahren nach Artikel 169 EG-Vertrag wegen Abschlusses eines Open-sky"-Abkommens mit den USA eingeleitet hat.

III - Rechtliche Würdigung

27. Da ich nun zur Untersuchung der zahlreichen Fragen komme, die in den vorliegenden Rechtssachen aufgeworfen wurden, muss ich vorausschicken, dass zwischen diesen Fragen weitgehend und offensichtlich Übereinstimmungen bestehen, wofür im Übrigen die Tatsache spricht, dass die von der Kommission für jede Rechtssache gesondert eingereichten Klageschriften zum großen Teil ähnlich und in manchen Passagen sogar identisch sind. Ich halte es daher für zweckdienlich, diese Rechtssachen zusammen zu behandeln, wobei ich mir vorbehalte, jeweils auf die Besonderheiten der einzelnen Rechtssache hinzuweisen. Ich werde mit der Prüfung der Zulässigkeit der Klagen beginnen und mich sodann deren Begründetheit zuwenden.

A - Zulässigkeit

28. Wie bereits erwähnt, wenden mehrere beklagte Regierungen die Unzulässigkeit der Klagen der Kommission ein, wobei sie je nach Fall folgende Argumente geltend machen: Verfahrensmissbrauch, überlange Dauer des Vorverfahrens, Ungenauigkeit und Unbestimmtheit des Aufforderungsschreibens, Bezugnahme in der mit Gründen versehenen Stellungnahme auf im Aufforderungsschreiben nicht erhobene Vorwürfe und Ungenauigkeit in der Bestimmung des Gegenstands der Klage. Ich werde diese Einwände der Reihe nach prüfen.

Verfahrensmissbrauch

29. Die belgische, die luxemburgische und die deutsche Regierung vertreten die Ansicht, die Klagen seien wegen Verfahrensmissbrauchs als unzulässig abzuweisen, da sie in Wirklichkeit nicht darauf abzielten, etwaige Verstöße der beklagten Staaten gerichtlich feststellen zu lassen, sondern den Rat zu veranlassen, die Aufnahme von Verhandlungen der Gemeinschaft mit den USA über den Abschluss eines Luftverkehrsabkommens zu genehmigen. Wenn dies aber das Ziel der Kommission sei, hätte sie nicht gegen die Mitgliedstaaten, sondern gegen den Rat vorgehen müssen, und zwar indem sie entweder dessen Entscheidungen anfechte, mit denen die Ermächtigung zur Aufnahme der Verhandlungen abgelehnt bzw. nur für bestimmte Aspekte erteilt worden sei, oder indem sie das rechtswidrige Untätigbleiben des Rates rüge.

30. Ich glaube aber, dass die Kommission diesem Einwand zutreffend die Rechtsprechung des Gerichtshofes entgegengehalten hat, wonach die Kommission [i]n Anbetracht ihrer Rolle als Hüterin des Vertrages ... allein für die Entscheidung zuständig [ist], ob es angebracht ist, ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, und wegen welcher dem betroffenen Mitgliedstaat zuzurechnenden Handlung oder Unterlassung dieses Verfahrens zu eröffnen ist". Die Kommission verfügt nämlich bei ihrer Entscheidung, ein Vertragsverletzungsverfahren gegen einen Mitgliedstaat einzuleiten, über ein weites Ermessen, wobei die betreffenden Bewertungen nicht gerichtlich nachprüfbar sind. Dass die Kommission bei ihrer Bewertung auch die möglichen politischen und rechtlichen Folgen einer eventuellen Verurteilung berücksichtigt (was vorliegend jedoch nicht dargetan ist), kann daher für sich nicht zur Unzulässigkeit einer Klage nach Artikel 169 EG-Vertrag führen, ebenso wenig wie der Umstand, dass die angeblich verfolgten Ziele auch mit anderen Rechtsbehelfen erreicht werden könnten, da es der Kommission freisteht, unter mehreren abstrakt möglichen Klagen diejenige zu wählen, die sie jeweils für die zweckdienlichste hält.

Überlange Dauer des Vorverfahrens

31. Die österreichische Regierung rügt, dass sich das Vorverfahren über zwei Jahre und neun Monate hingezogen habe und dass sich daraus für den beklagten Staat eine große Rechtsunsicherheit ergeben habe. Dies ist, auch wenn es nicht ausdrücklich gesagt wird, meiner Meinung nach so aufzufassen, dass die österreichische Regierung die Zulässigkeit der Klage der Kommission wegen der überlangen Dauer des Vorverfahrens in Zweifel ziehen will.

32. Insoweit ist jedoch, wie dies auch die Kommission in ihren Schriftsätzen getan hat, daran zu erinnern, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die Bestimmungen des Artikels 169 des Vertrages anzuwenden sind, ohne dass die Kommission eine bestimmte Frist einhalten müsste, sofern nicht ein Fall vorliegt, in dem eine zu lange Dauer des in diesem Artikel vorgesehenen Vorverfahrens es dem betroffenen Staat erschweren könnte, die Argumente der Kommission zu widerlegen, und damit die Verteidigungsrechte verletzen würde ... Dass dies der Fall ist, hat daher der betroffene Mitgliedstaat nachzuweisen." Da die österreichische Regierung keine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte aufgrund der überlangen Dauer des Verfahrens rügt und auch sonst keine Anhaltspunkte für eine Verletzung vorgetragen hat, bin ich der Meinung, dass der Einwand zurückzuweisen ist.

Ungenauigkeit und Unbestimmtheit des Aufforderungsschreibens

33. Die deutsche Regierung wirft der Kommission außerdem vor, sie habe im Aufforderungsschreiben die ihr gegenüber erhobenen Vorwürfe nicht hinreichend genau angegeben, insbesondere habe sie nicht angegeben, welche Bestimmungen des streitigen Abkommens auf welche Weise hätten geändert werden müssen. Die Kommission weist darauf hin, dass sich das Aufforderungsschreiben darauf beschränken könne, die Sach- und Rechtslage, die dem Vertragsverletzungsverfahren zugrunde liege, allgemein zu umschreiben, ohne dass dies zur Unzulässigkeit der Klage führe.

34. Insoweit erinnere ich daran, dass nach einer gefestigten Rechtsprechung nach der Zielsetzung der vorprozessualen Phase des Vertragsverletzungsverfahrens das Aufforderungsschreiben den Gegenstand des Rechtsstreits eingrenzen und dem Mitgliedstaat, der zur Äußerung aufgefordert wird, die notwendigen Angaben zur Vorbereitung seiner Verteidigung an die Hand geben soll". Auch wenn die Möglichkeit, im Vorverfahren Stellung zu nehmen, für die Mitgliedstaaten eine grundlegende Garantie der Verteidigung darstellt, heißt dies nicht, dass sie in jeder Phase dieses Verfahrens in gleicher Weise vorhanden sein muss. Insbesondere muss zwar, wie der Gerichtshof ausgeführt hat, die mit Gründen versehene Stellungnahme im Sinne von Artikel 169 EWG-Vertrag eine detaillierte und zusammenhängende Darlegung der Gründe enthalten ..., aus denen die Kommission zu der Überzeugung gelangt ist, dass der betreffende Mitgliedstaat gegen eine ihm nach dem EWG-Vertrag obliegende Verpflichtung verstoßen hat. Der Gerichtshof kann jedoch an die Genauigkeit des Aufforderungsschreibens, das zwangsläufig nur in einer ersten knappen Zusammenfassung der Beanstandungen bestehen kann, keine so strengen Anforderungen stellen."

35. Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass sich die Kommission in dem Aufforderungsschreiben auf eine Zusammenfassung der gegenüber Deutschland erhobenen Beanstandungen beschränken und sich vorbehalten durfte, in der mit Gründen versehenen Stellungnahme sodann genauere Angaben auch unter Berücksichtigung der von diesem Staat vorgetragenen Informationen und Klarstellungen zu machen. Vorliegend genügt daher der Hinweis darauf, dass das Aufforderungsschreiben es dem beklagten Staat ermöglichte, mit hinreichender Genauigkeit den Streitgegenstand zu erkennen und eine Verteidigungslinie gegenüber den von der Kommission angegebenen Beanstandungen aufzubauen. Das Schreiben hat daher die Verteidigungsrechte dieses Staates nicht geschmälert, der im weiteren Verlauf die Möglichkeit hatte, eingehend auf die detaillierteren Rügen zu erwidern, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme enthalten waren, deren Vollständigkeit vorliegend nicht in Zweifel gezogen wird. Demzufolge ist auch diese Einrede zurückzuweisen.

Im Aufforderungsschreiben fehlende Geltendmachung von in der mit Gründen versehenen Stellungnahme erhobenen Beanstandungen

36. Die österreichische Regierung weist außerdem darauf hin, dass der Verstoß gegen Artikel 234 Absatz 2 EG-Vertrag erstmals in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gerügt und im Aufforderungsschreiben nicht erwähnt worden sei: Dadurch sei das Verfahren rechtswidrig erweitert worden, was nun zur Unzulässigkeit der Klage in Bezug auf diese Rüge führe. Die Kommission entgegnet, die Rüge des Verstoßes gegen Artikel 234 Absatz 2 sei erst erforderlich geworden, nachdem sich die österreichische Regierung in ihrer Antwort auf das Aufforderungsschreiben auf Artikel 234 Absatz 1 berufen habe; jedenfalls enthalte Artikel 234 Absatz 2 lediglich eine Konkretisierung der Verpflichtungen zur loyalen Zusammenarbeit aus Artikel 5 EG-Vertrag, dessen Verletzung bereits im Aufforderungsschreiben beanstandet worden sei.

37. Ich habe insoweit bereits bemerkt, dass die Kommission die im Aufforderungsschreiben allgemein erhobenen Rügen in der mit Gründen versehenen Stellungnahme präzisieren und detaillierter darlegen darf; dies gilt selbstverständlich erst recht, wenn die Präzisierungen aufgrund von Argumenten erforderlich werden, die die Mitgliedstaaten in Beantwortung dieses Schreibens vorbringen. Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, muss [z]war ... im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 169 die von der Kommission erhobene Klage denselben Gegenstand haben wie die mit Gründen versehene Stellungnahme, der wiederum eine schriftliche Aufforderung an den betroffenen Mitgliedstaat zur Äußerung vorangegangen sein muss. Die Kommission ist jedoch nicht daran gehindert, in der mit Gründen versehenen Stellungnahme die Vorwürfe näher darzulegen, die sie in der schriftlichen Aufforderung zur Äußerung bereits in allgemeiner Form erhoben hat. Die Antwort auf diese schriftliche Aufforderung kann nämlich Anlass für eine erneute Prüfung dieser Vorwürfe sein."

38. Wie die Kommission bemerkt hat, stellt die Verpflichtung der Mitgliedstaaten nach Artikel 234 Absatz 2 EG-Vertrag, alle geeigneten Mittel anzuwenden, um die Unvereinbarkeiten von vor dem Inkrafttreten des Vertrages geschlossenen Abkommen mit dem Gemeinschaftsrecht zu beheben, in gewisser Weise eine Anwendung der in Artikel 5 verankerten allgemeinen Verpflichtung zur Zusammenarbeit in diesem spezifischen Bereich dar. Daraus folgt, dass die Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme konkretisieren durfte, dass, wenn Artikel 234 Absatz 1 anzuwenden sei, wie die österreichische Regierung dies auf das Aufforderungsschreiben hin vorgetragen hatte, die Nichteinhaltung der Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit einen Verstoß gegen Artikel 234 Absatz 2 EG-Vertrag dargestellt hätte. Da sich die österreichische Regierung auf Artikel 234 EG-Vertrag berufen hat und die ersten beiden Absätze dieses Artikels in engem Zusammenhang zueinander stehen, kann sie nicht geltend machen, dass der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme hilfsweise gerügte Verstoß gegen Artikel 234 Absatz 2 sie daran gehindert hätte, sich in der vorprozessualen Phase des Verfahrens umfassend zu verteidigen. Ich bin daher der Auffassung, dass auch diese Einrede zurückzuweisen ist.

Gegenstand der Klage

39. Die deutsche Regierung macht schließlich geltend, in der Klageschrift der Kommission werde ihr sowohl in Bezug auf das Abkommen von 1996 als auch auf die vorherige Übergangsregelung, nach der sich die Beziehungen zu den USA von 1994 bis zum Abschluss des Abkommens im Jahr 1996 gerichtet hätten, die Verletzung der Außenzuständigkeit der Gemeinschaft vorgeworfen. Diese Übergangsregelung, die zur Zeit des Aufforderungsschreibens noch in Kraft gewesen sei, habe jedoch schon vor Übersendung der mit Gründen versehenen Stellungnahme keine Rechtswirkungen mehr entfaltet, so dass sie nicht Gegenstand der Klage habe sein können. Die Kommission hält sich dagegen für verpflichtet, alle Verstöße zu rügen, die nach und nach absichtlich erfolgt seien, unabhängig davon, dass diese im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits keine Auswirkungen mehr hätten.

40. Ich halte das Vorbringen der deutschen Regierung für überzeugend. Nach ständiger Rechtsprechung sind nämlich die Klagen nach Artikel 169 nur zulässig, wenn sie gegen Verstöße gerichtet sein, die bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist noch andauern, und nicht auch gegen solche Verstöße, die in der vorprozessualen Phase des Verfahrens abgestellt worden sind. Daraus folgt, dass die Kommission, wenn sich das Aufforderungsschreiben auf eine Übergangsregelung bezieht, der noch vor Übersendung der mit Gründen versehenen Stellungnahme eine endgültige Regelung nachgefolgt ist, gegen diese endgültige Regelung vorgehen muss. Andernfalls hätte der Gerichtshof nämlich entgegen seiner Rechtsprechung über eine Regelung zu entscheiden, deren Rechtswirkungen sich vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist erschöpft haben. Ich bin daher der Meinung, dass in der Rechtssache gegen Deutschland die Klage der Kommission insoweit nicht zulässig ist, als sie die Übergangsregelung von 1994 betrifft, und der Gerichtshof demzufolge nur das Abkommen von 1996 zu prüfen hat.

B - Begründetheit

1. Verletzung der Außenzuständigkeit der Gemeinschaft

41. Mit der ersten Rüge wirft die Kommission den beklagten Mitgliedstaaten (mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs) die Verletzung der Außenzuständigkeit der Gemeinschaft durch den Abschluss der streitigen Abkommen vor. Sie entwickelt insoweit zwei unterschiedliche Argumentationslinien: Zum einen sei es erforderlich" sei im Sinne des Gutachtens 1/76, diese Abkommen auf Gemeinschaftsebene zu schließen, und zum anderen beeinträchtigten" die fraglichen Abkommen im Sinne des Urteils AETR die von der Gemeinschaft in einem Bereich, der ihrer Zuständigkeit unterliege, erlassenen gemeinsamen Rechtsnormen. Ich werde diese Argumente der Reihe nach gesondert prüfen.

A. Verletzung einer ausschließlichen Gemeinschaftszuständigkeit im Sinne des Gutachtens 1/76

Vorbringen der Parteien

42. Die Kommission macht mit dem ersten Argument im Wesentlichen geltend, dass die Gemeinschaft für die Aushandlung der fraglichen Abkommen eine ausschließliche Zuständigkeit besitze. Denn auch wenn es insoweit an einer eigens vorgesehenen Rechtsgrundlage fehle, stehe ihr diese Zuständigkeit nach den Grundsätzen zu, die der Gerichtshof vor allem im Gutachten 1/76 aufgestellt habe, d. h. weil die fraglichen Abkommen erforderlich" seien, um ein Vertragsziel zu erreichen.

43. In diesem Gutachten habe der Gerichtshof geklärt, dass die Außenzuständigkeit der Gemeinschaft nicht nur in den ausdrücklich geregelten Fällen zur ausschließlichen Zuständigkeit werden könne, sondern auch in all den anderen Fällen, in denen die vom Gerichtshof aufgestellten Voraussetzungen erfuellt seien. Diese Zuständigkeit bestehe nach der bekannten AETR-Rechtsprechung insbesondere, wenn intern gemeinsame Rechtsnormen erlassen worden seien; sie bestehe aber auch - und dies sei vorliegend relevant -, wenn von der internen Zuständigkeit kein Gebrauch gemacht worden sei, der Abschluss eines Abkommens auf Gemeinschaftsebene aber erforderlich" sei, um ein Vertragsziel zu erreichen. Nach dem Gutachten 1/76 ergebe sich unabhängig davon, ob auf Gemeinschaftsebene intern besondere Vorschriften erlassen worden seien, die Befugnis, die Gemeinschaft gegenüber Drittstaaten zu verpflichten, ... stillschweigend aus den die interne Zuständigkeit begründenden Bestimmungen des Vertrages, sofern die Beteiligung der Gemeinschaft an der völkerrechtlichen Vereinbarung ... notwendig ist, um eines der Ziele der Gemeinschaft zu erreichen". In diesen Fällen schaffe daher die Erforderlichkeit" der Wahrnehmung der Außenzuständigkeit der Gemeinschaft eine solche Zuständigkeit und schließe die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten aus.

44. Darauf gestützt versucht die Kommission darzulegen, dass in den vorliegenden Rechtssachen die Rechte, die nach den streitigen Abkommen Unternehmen der Vereinigten Staaten in Bezug auf die innergemeinschaftlichen Flugrouten eingeräumt würden, zu schweren Diskriminierungen und Wettbewerbsstörungen zu Lasten der Unternehmen der Gemeinschaft sowie allgemeiner zu einer Destabilisierung des Gemeinsamen Marktes führten. Daraus ergebe sich die Erforderlichkeit" im Sinne des Gutachtens 1/76 eines gemeinsamen Handelns gegenüber den USA und folglich die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft für das Aushandeln und den Abschluss des betreffenden Abkommens, und zwar nicht nur unabhängig davon, ob von der internen Zuständigkeit schon einmal Gebrauch gemacht worden sei, sondern auch unabhängig von der Tatsache, dass der Rat die Kommission nicht ermächtigt habe, das fragliche Abkommen auszuhandeln. Daraus folge, dass durch den Abschluss der streitigen Abkommen gegen die Außenzuständigkeit der Gemeinschaft verstoßen worden sei.

45. Dieser Argumentation halten die beklagten Mitgliedstaaten - wenn auch mit Differenzierungen - im Wesentlichen entgegen,

- dass nach Artikel 84 Absatz 2 EG-Vertrag der Rat jeweils zu beurteilen habe, ob der Abschluss eines gemeinschaftlichen Luftverkehrsabkommens zweckmäßig sei; vorliegend habe er die Erforderlichkeit eines solchen Abkommens mit den USA ausdrücklich verneint und es für vorteilhafter gehalten, das bestehende System bilateraler Abkommen beizubehalten;

- dass die Außenzuständigkeit der Gemeinschaft im Sinne des Gutachtens 1/76 jedenfalls nur mit dem Abschluss des für erforderlich" gehaltenen Abkommens zu einer ausschließlichen Zuständigkeit werden könne;

- dass die Kommission jedenfalls nicht dargetan habe, dass es erforderlich" sei, auf Gemeinschaftsebene das Abkommen mit den USA zu schließen.

Rechtliche Würdigung

46. Ich kann die Schlussfolgerungen nicht teilen, die die Kommission aus dem Gutachten 1/76 und allgemeiner aus der Rechtsprechung des Gerichtshof zur Außenkompetenz der Gemeinschaft zieht.

47. Ich erinnere zunächst daran, dass dieses Gutachten beantragt wurde, um u. a. festzustellen, ob eine Zuständigkeit der Gemeinschaft zum Abschluss eines von den Vertragsparteien bereits paraphierten Abkommens mit der Schweiz über die Errichtung eines europäischen Stilllegungsfonds für die Binnenschifffahrt" bestand. Der Vertrag sah eine solche Zuständigkeit nicht ausdrücklich vor, und die AETR-Rechtsprechung war nicht einschlägig, da die Gemeinschaft intern keine Vorschriften in diesem Bereich erlassen hatte. Der Gerichtshof hat in seinem Gutachten vor allem für die Klarstellung gesorgt, dass eine implizite Außenzuständigkeit der Gemeinschaft nicht nur in allen Fällen ..., in denen von der internen Zuständigkeit bereits Gebrauch gemacht worden ist, um Maßnahmen zur Verwirklichung einer gemeinsamen Politik zu treffen", entstehen kann, sondern auch, [w]enn die internen Maßnahmen der Gemeinschaft erst anlässlich des Abschlusses und der Inkraftsetzung der völkerrechtlichen Vereinbarung ergriffen werden". Denn wie ich bereits erwähnt habe, ergibt sich die Befugnis, die Gemeinschaft gegenüber Drittstaaten zu verpflichten, ... stillschweigend aus den die interne Zuständigkeit begründenden Bestimmungen des Vertrages, sofern die Beteiligung der Gemeinschaft an der völkerrechtlichen Vereinbarung wie im vorliegenden Fall notwendig ist, um eines der Ziele der Gemeinschaft zu erreichen".

48. Man kann daher sagen, dass der Gerichtshof gewissermaßen den Grundgedanken des Artikels 235 EG-Vertrag (jetzt Artikel 308 EG) auf den Bereich der Außenzuständigkeiten der Gemeinschaft übertragen hat; dieser Artikel bestimmt bekanntlich: Erscheint ein Tätigwerden der Gemeinschaft erforderlich, um im Rahmen des Gemeinsamen Marktes eines ihrer Ziele zu verwirklichen, und sind in diesem Vertrag die hierfür erforderlichen Befugnisse nicht vorgesehen, so erlässt der Rat einstimmig auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments die geeigneten Vorschriften." Wie der Rat bei Fehlen interner Handlungsbefugnisse" unter den in Artikel 235 genannten Bedingungen nach dem dort genannten Verfahren diese Befugnisse schaffen kann, wenn sie zur Verwirklichung eines Zieles der Gemeinschaft erforderlich" sind, kann somit, wenn ein Abkommen erforderlich" ist, um ein Ziel der Gemeinschaft zu verwirklichen, die Gemeinschaft (gleichermaßen nach den vorgeschriebenen Verfahren, wie ich sogleich darlegen werde) die eigene Zuständigkeit zum Abschluss dieses Abkommens bejahen, indem sie sie implizit aus der entsprechenden internen Zuständigkeit ableitet, auch wenn sie von dieser noch keinen Gebrauch gemacht hat. Besteht auch keine entsprechende interne Zuständigkeit, so lässt sich dasselbe Ergebnis dadurch erreichen, dass - wie in der Praxis manchmal geschehen - für den Abschluss des Abkommens unmittelbar Artikel 235 herangezogen wird.

49. Auf diese Parallelität werde ich sogleich zurückkommen. Zunächst möchte ich darauf hinweisen, dass die Schlussfolgerungen, die die Kommission aus der erwähnten Rechtsprechung zieht, für mich auf dem Missverständnis beruhen, dass der Gerichtshof mit der Bejahung der Zuständigkeit der Gemeinschaft in den Fällen des Gutachtens 1/76 auch die zwangsläufige Ausschließlichkeit dieser Zuständigkeit bestätigt habe. Bei aufmerksamer Betrachtung ergibt sich aus den zitierten Stellen vielmehr, dass der Gerichtshof nur ausgeführt hat, dass die Gemeinschaft in diesen Fällen - auch bei Fehlen einer entsprechenden Regelung - aufgrund der Erforderlichkeit" eines Abkommens in einem bestimmten Bereich die Außenzuständigkeit beanspruchen kann. Ausschließlich wird diese Zuständigkeit aber immer nur, wenn die Erforderlichkeit" konkret anerkannt wird, d. h. mit ihrer tatsächlichen Ausübung, und zwar aus denselben Gründen, aus denen diese Art der Zuständigkeit üblicherweise entsteht, weil nämlich die Übernahme völkerrechtlicher Verpflichtungen in diesem Bereich durch die Mitgliedstaaten die Verwirklichung des Zieles der Gemeinschaft gefährden könnte, für das das Abkommen tatsächlich als erforderlich angesehen wurde.

50. Diese Schlussfolgerung wird meiner Meinung nach durch spätere Entscheidungen gestützt, in denen der Gerichtshof Bedeutung und Tragweite des Gutachtens 1/76 in dem soeben genannten Sinn erläutert hat. Er hat insoweit ausgeführt, dass, wenn der Abschluss einer völkerrechtlichen Vereinbarung erforderlich ist, um Ziele des Vertrages zu verwirklichen, die sich durch die Aufstellung autonomer ... Regeln nicht erreichen lassen", nach dem Gutachten 1/76 die auf die interne Handlungsermächtigung gestützte externe Zuständigkeit ausgeübt werden kann, ohne dass zuvor ein interner Rechtsakt erlassen worden ist, und dass sie damit zu einer ausschließlichen Zuständigkeit werden kann" (Gutachten 2/92; die gleiche Formel ist auch im Gutachten 1/94 verwendet worden).

51. Das Vorstehende erscheint mir aber vor allem durch die Probleme bestätigt zu werden, die die Ansicht der Kommission aufwirft, wenn man sich fragt, wie und von wem die Beurteilung der Erforderlichkeit" des Abkommens in den Fällen vorgenommen werden sollte, in denen die entsprechende Zuständigkeit noch nicht von der Gemeinschaft ausgeübt worden ist (war dies bereits der Fall, werden nämlich insoweit die üblichen Kontrollmechanismen in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der Verhaltensweisen der Gemeinschaftsorgane eingreifen). Die Auffassung, die die Kommission in den vorliegenden Rechtssachen vertritt, geht, wenn ich es recht verstanden habe, dahin, dass diese Beurteilung gewissermaßen abstrakt und jedenfalls ohne im Voraus festgelegte Regeln oder Verfahren erfolgen kann. Nach dieser Auffassung könnten (oder besser, müssten) die Mitgliedstaaten selbst die fragliche Beurteilung vornehmen, wenn sie zu entscheiden haben, ob sie ein Abkommen abschließen oder nicht. Diese Beurteilung unterläge jedenfalls der Kontrolle durch die Kommission, die natürlich zu anderen Ergebnissen gelangen und, falls sich die Staaten für den Abschluss des Abkommens entschieden hätten, diese Wahl daher als Verletzung einer Gemeinschaftszuständigkeit beanstanden könnte. Ein echtes Geheimnis bliebe allerdings, von wem, auf welcher Grundlage und mit welchen Ermächtigungen das Bestehen dieser Zuständigkeit rechtsgültig bestätigt würde. Die Mitgliedstaaten könnten dies nicht leisten, weil sie keine entsprechende Befugnis haben, die Kommission oder der Rat jeweils für sich nicht, weil sie zwar jeweils allein an der Ausübung dieser Zuständigkeit beteiligt sind, aber nicht das Monopol für deren Schaffung haben, und der Gerichtshof meiner Meinung nach auch nicht, weil er in derlei Fällen zwar über die Rechtmäßigkeit der Handlungen oder Unterlassungen der zuständigen Stellen entscheiden, nicht aber sein Ermessen an die Stelle des Ermessens setzen könnte, das von diesen Stellen ausgeübt oder auszuüben unterlassen worden ist.

52. Nach der von der Kommission vertretenen Auffassung würden daher schwerwiegende Elemente der Unsicherheit und Verwirrung in das System eingeführt, da die Beurteilung der Erforderlichkeit des Abkommens nach einem sehr wenig zuverlässigen, im Wesentlichen einseitigen und willkürlichen Mechanismus erfolgen würde, und dies obendrein, ohne dass für dieses Ergebnis in der oben untersuchten Rechtsprechung ein Anhaltspunkt enthalten wäre. Ich glaube vielmehr, dass aus dieser Rechtsprechung, vor allem aus der Logik des Systems, abzuleiten ist, dass die Anerkennung der Erforderlichkeit" eines Abkommens nicht losgelöst von der spezifischen Beurteilung durch die zuständigen Organe und der jeweils vorgeschriebenen Verfahren erfolgen kann und sich die Ausschließlichkeit der Gemeinschaftszuständigkeit nur aus einer solchen vorschriftsmäßigen und konkreten Beurteilung ergeben kann. Genauer gesagt bin ich der Meinung, dass die Erforderlichkeit des Abkommens nach dem für die Ausübung der entsprechenden internen Zuständigkeit vorgeschriebenen Verfahren festzustellen ist, falls eine interne Zuständigkeit vorgesehen ist, andernfalls nach dem Verfahren des Artikels 235 EG-Vertrag.

53. Zurückkommend auf die zuvor in Bezug auf Artikel 235 erwähnte Parallelität weise ich darauf hin, dass sich diese Vorschrift nicht darauf beschränkt, für die Rechtfertigung der Gemeinschaftszuständigkeit die Erforderlichkeit" einer Maßnahme zu verlangen, sondern die Feststellung dieser Erforderlichkeit und damit deren Geeignetheit, diese Zuständigkeit zu begründen, von konkreten Bedingungen und Verfahren abhängig macht. In diesem Sinne muss man sich auch vorliegend orientieren. Im Übrigen erscheint es mir evident, dass dann, wenn im Vertrag bestimmten Organen eine in das Ermessen gestellte Befugnis eingeräumt wird und die Verfahren für deren Ausübung vorgeschrieben werden, daraus folgt, dass weder die eine noch die anderen unbeachtet bleiben können und dass sich insbesondere kein anderer bei der Ausübung dieser Befugnis an die Stelle dieser Organe setzen kann. Streiten - eventuell auch vor Gericht - ließe sich darüber, ob die Beurteilung der Erforderlichkeit" eines Abkommens in einem konkreten Fall rechtmäßig vorgenommen (oder unterlassen) wurde, aber es kann sicher nicht davon abgesehen werden, dass die zur Vornahme der Beurteilung ermächtigten Organe und die jeweiligen Modalitäten die im Vertrag genannten sein müssen. Andernfalls, ich wiederhole mich, besteht die Gefahr, dass ein Element der Unsicherheit, wenn nicht der Willkür, in die Zuständigkeitsverteilung zwischen Gemeinschaft und Mitgliedstaaten eingeführt wird (oder schlimmer, dass dem Gerichtshof die Absicht zugeschrieben wird, er habe dieses Element einführen wollen) und dass die Verfahren und die interinstitutionellen Gleichgewichte, wie sie im Vertrag festgelegt sind, geändert werden.

54. Aus dem Vorstehenden ist daher zu folgern, dass, solange die Erforderlichkeit" eines Abkommens von den zuständigen Organen nicht ordnungsgemäß und konkret in den vorgeschriebenen Formen anerkannt worden ist, keine ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft bestehen kann; daher steht es den Mitgliedstaaten weiterhin frei, völkerrechtliche Verpflichtungen in dem betreffenden Bereich einzugehen, wenn auch, wie wir noch sehen werden, unter Beachtung der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit mit den Gemeinschaftsorganen gemäß Artikel 5 EG-Vertrag.

55. Was nun unsere Rechtssachen angeht, so steht für mich nach dem bisher Gesagten außer Zweifel, dass die Gemeinschaft nach dem hier berücksichtigten Sachverhalt keine Außenzuständigkeit ausgeübt hat, die nach dem Gutachten 1/76 durch das Erfordernis" des Abschlusses eines Luftverkehrsabkommens mit den USA gerechtfertigt wäre. Wie gesehen, hat nämlich der Rat ungeachtet der zahlreichen dahin gehenden Vorschläge der Kommission nicht erkennen lassen, dass er das Abkommen ebenfalls für erforderlich" hielte. Zu Anfang hat er das von der Kommission erbetene Verhandlungsmandat sogar verweigert, und erst im Juni 1996, also nach dem Abschluss der streitigen Abkommen, hat er ihr ein beschränktes Mandat erteilt, ohne dass es der Gemeinschaft jedoch gelungen wäre, ein Abkommen mit den USA zu schließen. Da somit die für die Beurteilung der Erforderlichkeit" vorgeschriebenen Verfahren zu keinem positiven Ergebnis geführt haben, kann unter Berücksichtigung des Vorstehenden nicht behauptet werden, dass insoweit eine ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft im Sinne des Gutachtens 1/76 gegeben sei.

56. Dem lässt sich auch nicht mit der Kommission entgegenhalten, dass der Rat es in anderen Fällen für erforderlich" gehalten habe, bestimmte Luftverkehrsabkommen mit Drittländern abzuschließen. Denn abgesehen von möglichen Unterschieden zwischen den verschiedenen Sachverhalten und von den unterschiedlichen Gründen, die den Rat in diesen Fällen geleitet haben können, ließe sich dieses Argument leicht widerlegen, weil man ebenso gut das entgegengesetzte Verhalten des Rates anführen könnte, um daraus auf seine negative Beurteilung in Bezug auf die Erforderlichkeit" des Abkommens mit den USA zu schließen.

57. Die Beurteilung durch den Rat könnte zwar, worauf ich bereits hingewiesen habe, unrechtmäßig sein. Wie verschiedene Mitgliedstaaten in den vorliegenden Verfahren bemerkt haben, müsste dann aber die entsprechende Entscheidung des Rates angefochten oder aber, sofern insoweit die Voraussetzungen vorliegen, eine Untätigkeitsklage gegen den Rat erhoben werden. Bei Fehlen solcher gerichtlicher Schritte besteht für die Entscheidungen des Rates (oder gegebenenfalls für seine Untätigkeit) die Vermutung der Rechtmäßigkeit; deren Gültigkeit kann jedenfalls nicht mittelbar und durch nicht geeignete Verfahren in Zweifel gezogen werden. Die Kommission hätte daher gegen den Rat vorgehen und ihm gegenüber rügen müssen, dass er den Abschluss eines Abkommens mit den USA nicht für erforderlich" gehalten und somit insoweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft geschaffen hat. Gerade aus diesem Grund hat sie aber nicht das Recht, jetzt die Mitgliedstaaten wegen Verstoßes gegen eine Gemeinschaftszuständigkeit anzugreifen, die gerade nicht geschaffen wurde.

58. Nach alledem ist meiner Meinung nach auszuschließen, dass die Gemeinschaft vorliegend eine ausschließliche Zuständigkeit zum Abschluss von Luftverkehrsabkommen mit den USA im Sinne des Gutachtens 1/76 besitzt und dass die beklagten Mitgliedstaaten somit diese Zuständigkeit verletzt hätten.

B. Verletzung einer ausschließlichen Gemeinschaftszuständigkeit im Sinne der AETR-Rechtsprechung

Vorbringen der Parteien

59. Die andere Argumentation der Kommission zum Nachweis einer Verletzung der ausschließlichen Außenzuständigkeit der Gemeinschaft ist auf die erwähnte AETR-Rechtsprechung gestützt und stellt insbesondere auf das Vorhandensein von Gemeinschaftsnormen auf Gebieten ab, die Gegenstand der streitigen Abkommen sind.

60. Die Kommission erinnert zunächst daran, dass nach dem Urteil AETR in den Bereichen, in denen die Gemeinschaft ... Vorschriften erlassen hat, die in irgendeiner Form gemeinsame Rechtsnormen vorsehen, die Mitgliedstaaten weder einzeln noch selbst gemeinsam handelnd berechtigt [seien], mit dritten Staaten Verpflichtungen einzugehen, die diese Normen beeinträchtigten", und weist sodann darauf hin, dass vorliegend genau diese Situation gegeben sei. Die Gemeinschaft habe nämlich nunmehr eine vollständige Gesamtheit von gemeinsamen Normen erlassen, um den Luftverkehrsbinnenmarkt zu verwirklichen, wobei insbesondere der Zugang zu den innergemeinschaftlichen Routen geregelt und die erforderlichen Mechanismen eingeführt worden seien, um einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorzubeugen. Diese Normen beträfen nicht nur die Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft, sondern gälten - zumindest zum Teil - auch für die Unternehmen von Drittländern. Der Abschluss bilateraler Abkommen vom Typ open sky" durch die Mitgliedstaaten sei daher geeignet, das Funktionieren des Binnenmarktes in dem Teil, der durch diese gemeinsamen Normen geregelt sei, zu beeinträchtigen, und stelle aufgrund dessen eine Verletzung der Gemeinschaftszuständigkeit gemäß dem Urteil AETR dar. Auf den Einwand der Mitgliedstaaten, dass die streitigen Abkommen jedenfalls mit keiner spezifischen Vorschrift des abgeleiteten Rechts unvereinbar seien, entgegnet die Kommission, dass, selbst wenn dies zuträfe, die Zuständigkeit der Gemeinschaft vorliegend eine ausschließliche sei, so dass sie schon dann verletzt sei, wenn Mitgliedstaaten ein Abkommen schlössen, das Gegenstände regele, die von gemeinsamen Normen erfasst seien.

61. Die beklagten Mitgliedstaaten halten dem - mit Abweichungen, auf die ich noch eingehen werde - im Wesentlichen entgegen,

- dass die Kommission nicht, wie dies erforderlich gewesen wäre, genau angegeben habe, mit welchen Gemeinschaftsvorschriften die streitigen Abkommen unvereinbar seien;

- dass der Rat nach Artikel 84 Absatz 2 EG-Vertrag ein weites Ermessen habe, um festzustellen, ob, inwieweit und nach welchen Verfahren geeignete Vorschriften für die Seeschifffahrt und Luftfahrt zu erlassen sind"; der Rat habe in Ausübung dieses Ermessens ganz bewusst keine spezifischen Vorschriften über den Zugang der Unternehmen von Drittländern zu den Gemeinschaftsmärkten und der Unternehmen der Mitgliedstaaten zu den Märkten außerhalb der Gemeinschaft erlassen. Diese Aspekte seien daher in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten verblieben und könnten nicht stillschweigend in den Zuständigkeitsrahmen der Gemeinschaft gezogen worden sei;

- dass die Gemeinschaftsregelung über den Luftverkehr keine vollständige Harmonisierung vorsehe, so dass es außer dem Zugang der Unternehmen von Drittländern zum Gemeinschaftsmarkt immer noch zahlreiche andere Aspekte gebe, die nicht auf Gemeinschaftsebene geregelt seien;

- dass auch aus diesem Grund kein Konflikt zwischen den streitigen Abkommen und der Gemeinschaftsregelung über den Luftverkehr bestehen könne;

- dass die streitigen Abkommen jedenfalls keine wesentlichen Änderungen gegenüber den zuvor geltenden bilateralen Abkommen mit sich brächten, die vor dem Erlass der von der Kommission angeführten Vorschriften des abgeleiteten Rechts geschlossen worden seien und oftmals sogar vor Inkrafttreten des Vertrages oder vor dem Beitritt der betreffenden Mitgliedstaaten. Dies habe zur Folge, dass die Bestimmungen dieser Abkommen, selbst wenn sie Gemeinschaftsnormen zuwiderliefen, jedenfalls von der Ausnahme des Artikels 234 Absatz 1 EG-Vertrag gedeckt seien.

Rechtliche Würdigung

62. Lässt man die zuletzt genannte Frage der eventuellen Anwendung von Artikel 234 EG-Vertrag, der ich mich noch zuwenden werde (Nrn. 109 ff.), vorerst außer Betracht, so sind für die Beurteilung dieser Rüge zunächst die Tragweite und die Bedeutung der AETR-Rechtsprechung zu untersuchen. Erst dann kann festgestellt werden, ob und inwieweit die streitigen Abkommen die vom Gemeinschaftsgesetzgeber erlassenen gemeinsamen Rechtsnormen beeinträchtigen können im Sinne dieser Rechtsprechung.

a) Allgemeine Erwägungen

63. Das Urteil AETR hat bekanntlich eine grundlegende Neuerung für die Bestimmung der Zuständigkeit der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Außenbeziehungen gebracht. Insbesondere ist darin, wie ich bereits mehrfach erwähnt habe, der Grundsatz aufgestellt worden, dass diese Zuständigkeit nicht nur in den im Vertrag ausdrücklich vorgesehenen Fällen besteht, sondern auch implizit aus den internen Zuständigkeiten der Gemeinschaft gefolgert werden kann, da beim Vollzug der Vorschriften des Vertrages die für innergemeinschaftliche Maßnahmen geltende Regelung nicht von der für die Außenbeziehungen geltenden getrennt werden [kann]".

64. Der Gerichtshof hat gemäß diesem Grundsatz vor allem im Hinblick auf das Erfordernis, die Einheitlichkeit des Gemeinsamen Marktes zu schützen und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten, außerdem klargestellt, dass, wenn die Gemeinschaft von ihrer interner Zuständigkeit tatsächlich Gebrauch gemacht und gemeinsame Normen erlassen hat, ihre parallele Außenzuständigkeit zur ausschließlichen wird mit der Folge, dass die Mitgliedstaaten die Freiheit verlieren, mit Drittstaaten Verpflichtungen einzugehen, die diese Normen beeinträchtigen. In dem Maße, wie diese Gemeinschaftsrechtsetzung fortschreitet, kann nur die Gemeinschaft mit Wirkung für den gesamten Geltungsbereich der Gemeinschaftsrechtsordnung vertragliche Verpflichtungen gegenüber dritten Staaten übernehmen und erfuellen." Dies beruht, ich wiederhole mich, auf der Erwägung, zum Schutz des Gesamtinteresses der Gemeinschaft" zu verhindern, dass die Einheitlichkeit des Tätigwerdens der Gemeinschaft durch etwaige Unterschiede zwischen den internen und denjenigen Maßnahmen, die im Folgenden auf dem Gebiet der Außenbeziehungen als nötig erscheinen könnten, gefährdet werden könnte. Könnten sich nämlich die Mitgliedstaaten unter Berufung auf eine parallele Zuständigkeit einen Freiraum vorbehalten [...], um in den Außenbeziehungen die gesonderte Befriedigung ihrer Eigeninteressen zu suchen", und in den Beziehungen mit Drittländern eine den Absichten der Gemeinschaft zuwiderlaufende Haltung einnehmen ..., [so] würde das institutionelle Zusammenspiel verfälscht, das Vertrauensverhältnis innerhalb der Gemeinschaft erschüttert und die Gemeinschaft gehindert, ihre Aufgabe zum Schutz des gemeinsamen Interesses zu erfuellen".

65. Die Bedeutung und die Tragweite dieser Rechtsprechung sind sodann in verschiedenen Entscheidungen des Gerichtshofes bekräftigt und später klargestellt worden. Unter diesen Entscheidungen habe ich insbesondere auf das bekannte Gutachten 1/94 hinzuweisen, in dem es heißt, dass [s]elbst im Verkehrssektor ... die ausschließlich externe Zuständigkeit der Gemeinschaft nicht ohne weiteres aus ihrer Befugnis zum Erlass von Vorschriften auf interner Ebene [folgt]. Nach dem Urteil AETR ... verlieren die Mitgliedstaaten, ob einzeln oder gemeinsam handelnd, das Recht zum Eingehen von Verpflichtungen gegenüber Drittstaaten nur in dem Maße, wie gemeinsame Rechtsnormen erlassen werden, die durch diese Verpflichtungen beeinträchtigt werden könnten. Nur in dem Maße, wie gemeinsame Vorschriften auf interner Ebene erlassen werden, wird die externe Zuständigkeit der Gemeinschaft zu einer ausschließlichen."

66. In Bezug auf die vorliegenden Rechtssachen ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass in dieser Rechtsprechung stets klargestellt wird, dass die Mitgliedstaaten infolge der Schaffung gemeinsamer Normen die Freiheit verlieren, mit Drittländern Verpflichtungen" zu vereinbaren, die diese Normen beeinträchtigen" oder, nach einem anderen im Urteil AETR verwendeten Ausdruck, Verpflichtungen [einzugehen], welche Gemeinschaftsrechtsnormen, die zur Verwirklichung der Vertragsziele ergangen sind, beeinträchtigen oder in ihrer Tragweite ändern können". In den vorliegenden Rechtssachen hat sich der Streit zwischen den Parteien genau auf die Frage konzentriert, welche Art von Beeinträchtigung" sich nach der AETR-Rechtsprechung aus den völkerrechtlichen Verpflichtungen für die gemeinsamen Normen ergeben muss. Die Mitgliedstaaten vertreten nämlich die Auffassung, dass aus dieser Rechtsprechung für sie nur das Verbot folge, völkerrechtliche Verpflichtungen einzugehen, die den gemeinsamen Normen in irgendeiner Weise - zumindest potenziell - zuwiderlaufen; die Kommission ist dagegen der Ansicht, dass für dieses Verbot kein Gegensatz zwischen den gemeinsamen Normen und den völkerrechtlichen Verpflichtungen erforderlich sei, sondern es genüge, wenn diese Verpflichtungen in den von den gemeinsamen Normen geregelten Bereich fielen.

67. Ich bin mit der Kommission der Auffassung, dass es den Mitgliedstaaten nach der AETR-Rechtsprechung nicht nur versagt ist, völkerrechtliche Verpflichtungen zu übernehmen, die im Widerspruch zu gemeinsamen Normen stehen, zumal in diesem Fall ein eigenständiger Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht vorliegen würde, der auch unabhängig von der AETR-Rechtsprechung geahndet werden könnte. Nach dem klaren Wortlaut dieser Rechtsprechung dürfen die Mitgliedstaaten vielmehr keine Verpflichtungen eingehen, die diese Normen auch nur beeinträchtigen" können. In anderen bedeutsamen Entscheidungen kommt dies - wenn überhaupt möglich - noch unmissverständlicher zum Ausdruck. Ich erinnere insoweit nur an das auch von der Kommission angeführte Gutachten 2/91, in dem der Gerichtshof die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft für die Übernahme der in den Bestimmungen eines IAO-Übereinkommens vorgesehenen Verpflichtungen einfach deshalb bejaht hat, weil diese Bestimmungen einen bereits weitgehend durch Gemeinschaftsrichtlinien geregelten Sektor betrafen, auch wenn [e]in Widerspruch zwischen dem Übereinkommen und den Richtlinien nicht [bestehe]".

68. Zu klären bleibt aber noch, wann und unter welchen Voraussetzungen ein Abkommen der Mitgliedstaaten gemeinsame Normen beeinträchtigen" kann. Insoweit ist wiederum vom Urteil AETR auszugehen. Darin hat der Gerichtshof, wie gesehen, die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss des Europäischen Übereinkommens über die Arbeit der im internationalen Straßenverkehr beschäftigten Fahrzeugbesatzungen (AETR) allein deshalb angenommen, weil das im AETR geregelte Sachgebiet zum Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 543/69 gehört[e]", und dies gerade weil der Abschluss eines Abkommens über ein auf Gemeinschaftsebene bereits geregeltes Sachgebiet als solcher die Verordnung Nr. 543/69 hätte beeinträchtigen" können.

69. Die gleiche Richtung hat der Gerichtshof in späteren Entscheidungen verfolgt. Ich habe z. B. soeben darauf hingewiesen, dass der Gerichtshof im Gutachten 2/91 die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft zur Übernahme der in einem IAO-Übereinkommen enthaltenen Verpflichtungen bejaht hat, weil diese einen durch Gemeinschaftsrichtlinien bereits weitgehend geregelten Sektor betrafen und deshalb das in diesen Richtlinien enthaltene Gemeinschaftsrecht beeinträchtigen [können]". In gleicher Weise hat der Gerichtshof im Gutachten 1/94 ausgeführt: Hat die Gemeinschaft in ihre internen Rechtsetzungsakte Klauseln über die Behandlung der Angehörigen von Drittstaaten aufgenommen oder hat sie ihren Organen ausdrücklich eine Zuständigkeit zu Verhandlungen mit Drittstaaten übertragen, so erwirbt sie eine ausschließliche externe Zuständigkeit nach Maßgabe des von diesen Rechtsakten erfassten Bereichs. Dies gilt jedenfalls - selbst in Ermangelung einer ausdrücklichen Klausel, mit der die Organe zu Verhandlungen mit Drittstaaten ermächtigt werden - auch dann, wenn die Gemeinschaft eine vollständige Harmonisierung der Regelung des Zugangs zu einer selbständigen Tätigkeit verwirklicht hat, denn die insoweit erlassenen gemeinsamen Rechtsnormen könnten im Sinne des Urteils AETR beeinträchtigt werden, wenn die Mitgliedstaaten die Freiheit zu Verhandlungen mit Drittstaaten behielten." Entsprechend hat der Gerichtshof im Gutachten 2/92 für die Feststellung, ob die Gemeinschaft eine ausschließliche Zuständigkeit für den Beitritt zum dritten revidierten Beschluss des Rates der OECD über die Inländerbehandlung besitzt, lediglich geprüft, ob der von dem dritten Beschluss erfasste Bereich bereits Gegenstand interner Rechtsetzungsakte [war], die Klauseln über die Behandlung von Unternehmen unter ausländischer Kontrolle enthalten, den Organen ausdrücklich eine Zuständigkeit für Verhandlungen mit Drittstaaten übertragen oder eine vollständige Harmonisierung der Regelung des Zugangs zu einer selbständigen Tätigkeit verwirklichen".

70. In diesen früheren Entscheidungen hat sich der Gerichtshof, wie leicht festzustellen ist, nicht mit der Prüfung aufgehalten, ob spezifische Gründe vorliegen, aus denen sich die Übernahme der völkerrechtlichen Verpflichtungen in irgendeiner Weise tatsächlich auf die Gemeinschaftsvorschriften auswirken könnte. Um eine Übernahme dieser Verpflichtungen durch die Mitgliedstaaten auszuschließen, hat er es vielmehr für ausreichend gehalten, dass diese Verpflichtungen - in seinen Worten - zum Anwendungsbereich" der Gemeinschaftsvorschriften gehört[en]", dass sie einen durch Gemeinschaftsrechtsakte bereits weitgehend geregelten Sektor betrafen", dass sie dem von diesen Rechtsakten erfassten Bereich" entsprachen oder dass der von [den Übereinkünften] erfasste Bereich bereits Gegenstand interner Rechtsetzungsakte [war]". All dies, ich wiederhole, weil die insoweit erlassenen gemeinsamen Rechtsnormen ... im Sinne des Urteils AETR beeinträchtigt werden [könnten], wenn die Mitgliedstaaten die Freiheit zu Verhandlungen mit Drittstaaten [über diese Sachgebiete] behielten" (Gutachten 1/94), unabhängig vom Inhalt der auszuhandelnden Abkommen und etwaiger Widersprüche zwischen diesen und den gemeinsamen Rechtsnormen.

71. Aus dem Vorstehenden ist somit zu folgern, dass die Mitgliedstaaten auf den von gemeinsamen Normen geregelten Sachgebieten grundsätzlich in keinem Fall völkerrechtliche Verträge schließen können, auch nicht, wenn diese mit den gemeinsamen Normen völlig in Einklang stehen, da alles, was außerhalb der Gemeinschaftsorgane geschieht, mit der Einheit des Gemeinsamen Marktes und der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts unvereinbar [wäre]". Ich verstehe, dass diese Schlussfolgerung manchem möglicherweise als zu streng und geradezu als übermäßig formalistisch erscheinen wird - und bereits erschienen ist -; ich sehe jedoch keine Möglichkeit, ihre Tragweite vernünftig und überzeugend abzuschwächen, ohne die Kohärenz der Grundsätze und des Systems und vor allem das grundlegende Erfordernis der Einheitlichkeit und der Einförmigkeit des gemeinsamen Handelns zu verletzen, das der Gerichtshof, wie gesehen, zur Grundlage seiner Rechtsprechung auf diesem Gebiet gemacht hat.

72. Bleibt es bei dieser Schlussfolgerung, so sind konsequenterweise weitere Schlussfolgerungen aus dieser Rechtsprechung zu ziehen. Zunächst dürfte davon auszugehen sein, dass die Mitgliedstaaten auf den von gemeinsamen Normen geregelten Sachgebieten auch dann keine völkerrechtlichen Verträge schließen können, wenn diese die gemeinsamen Normen wörtlich wiedergeben oder auf diese verweisen. Der Abschluss solcher Verträge könnte nämlich die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts in verschiedener Hinsicht beeinträchtigen. Erstens, weil die Rezeption" der gemeinsamen Normen in den Verträgen nicht gewährleisten würde, wie auch die Kommission bemerkt, dass diese Normen später tatsächlich einheitlich angewandt und vor allem etwaige auf interner Ebene vorgenommene Änderungen vollständig und rechtzeitig in diese Verträge übertragen werden. Zweitens, weil diese Rezeption" jedenfalls zu einer Änderung der Natur und des rechtlichen Systems der gemeinsamen Normen führen würde mit der großen und konkreten Gefahr, dass sie der vom Gerichtshof nach dem Vertrag ausgeübten Kontrolle entzogen wären.

73. Aus der genannten Rechtsprechung ergibt sich aber auch eine andere Konsequenz, die vorliegend von besonderer Bedeutung ist. Danach ist davon auszugehen, dass die Mitgliedstaaten auf durch gemeinsame Normen geregelten Gebieten auch keine völkerrechtlichen Verpflichtungen eingehen dürfen, um etwaige Widersprüche zwischen diesen Normen und von ihnen vor deren Erlass geschlossenen Abkommen zu beseitigen. Auch das Erfordernis der vollständigen und ordnungsgemäßen Anwendung des Gemeinschaftsrechts könnte nämlich ein eigenständiges Handeln der Mitgliedstaaten nicht rechtfertigen, da es bei einem solchen Handeln gleichermaßen zur Beeinträchtigung" gemeinsamer Normen kommen könnte, wodurch die Einheit des Gemeinsamen Marktes und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigt würden.

74. In solchen Fällen hat diesem Erfordernis grundsätzlich die Gemeinschaft Genüge zu tun, die mit dem Erlass der gemeinsamen Normen eine ausschließliche Zuständigkeit in diesem Bereich erhalten hat und daher als Einzige befugt ist, die Abkommen auszuhandeln und zu schließen, mit denen die zuvor von den Mitgliedstaaten geschlossenen Abkommen an diese Normen angepasst werden sollen. Sollte die Gemeinschaft aus internen oder externen Gründen nicht imstande sein, solche Abkommen unmittelbar zu schließen, so erschiene nach den Grundsätzen und nach Artikel 5 EG-Vertrag eine Zusammenarbeit zwischen ihren Organen und den Mitgliedstaaten erforderlich, um es diesen zu ermöglichen, die bestehenden Abkommen im Gemeinschaftsinteresse und unter dessen Wahrung zu ändern. Insoweit bin ich der Meinung, dass sich die Mitgliedstaaten zunächst an die Gemeinschaftsorgane wenden müssten, um, sofern möglich, die Ermächtigung zu erhalten, selbst die erforderlichen Änderungen auszuhandeln, gegebenenfalls nach auf Gemeinschaftsebene abgestimmten Leitlinien und Modalitäten. Bei fortdauernden Schwierigkeiten sollten sie weiterhin auf Gemeinschaftsebene die geeignetste Lösung suchen, um die größtmögliche Kohärenz mit den genannten Grundsätzen zu erreichen, wobei sie wiederum in enger Verbindung mit den Gemeinschaftsorganen handeln und, wenn nötig, gemeinsam gegenüber den Vertragspartnern vorgehen sollten. Jedenfalls müssten sie, wie der Rat in den Schlussfolgerungen von 1993 ausgeführt hat, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Verpflichtungen berücksichtigen und über die Interessen der anderen Mitgliedstaaten informiert sein. Natürlich müssten auch die Gemeinschaftsorgane ihrerseits den Mitgliedstaaten ihre volle Zusammenarbeit bei der Suche nach geeigneten Lösungen anbieten und sie bei den Verhandlungen so weit wie möglich unterstützen.

75. Zusätzlich habe ich zu bemerken, dass zwischen den bisher genannten, sozusagen extremen Fällen von Abkommen, die mit Sicherheit im Widerspruch zu gemeinsamen Normen stehen (und auf jeden Fall rechtswidrig sind), und von Abkommen, die dasselbe Gebiet betreffen wie diese Normen (und nach der AETR-Rechtsprechung mit Sicherheit rechtswidrig sind), ein weiter Raum von Abkommen besteht, die zwar nicht diesen Fallgruppen zuzurechnen sind, aber gleichwohl unter diese Rechtsprechung fallen können, da sie gemeinsame Normen beeinträchtigen" können. Ich will hier nicht die schwierige Bestimmung dieses Zwischenraums vornehmen, sondern beschränke mich darauf, insoweit als Beispiel auf Abkommen hinzuweisen, die Gesichtspunkte betreffen, die sozusagen an die durch gemeinsame Normen geregelte Gesichtspunkte grenzen, oder auf Abkommen, die zwar ein Sachgebiet betreffen, das zum großen Teil von gemeinsamen Normen erfasst ist, aber von diesen nicht (oder noch nicht) geregelte Gesichtspunkte betreffen. In diesen Fällen ist die eventuelle Beeinträchtigung" der gemeinsamen Normen natürlich unter Berücksichtigung der Besonderheiten jedes Einzelfalls zu beurteilen; es ist daher jedes Mal konkret zu beurteilen, ob das Abkommen unter irgendeinem Gesichtspunkt im Widerspruch zu den gemeinsamen Normen steht oder jedenfalls in irgendeiner Weise deren ordnungsgemäße Anwendung beeinflussen oder deren Wirksamkeit ändern kann.

76. Soweit hier von Interesse, ist eine solche Beurteilung insbesondere in den Fällen geboten, in denen die im internen Bereich erlassenen Gemeinschaftsnormen nur die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit durch Gemeinschaftsbürger innerhalb der Gemeinschaft regeln, während die völkerrechtlichen Abkommen die Ausübung der gleichen Tätigkeit durch Gemeinschaftsbürger in Drittländern oder die Ausübung dieser Tätigkeit durch Angehörige Dritter Länder innerhalb der Gemeinschaft regeln. In diesen Fällen betreffen die Abkommen andere Situationen als die auf Gemeinschaftsebene geregelten, und es kann daher nicht angenommen werden, dass sie die gemeinsamen Normen zwangsläufig beeinträchtigen". Angesichts der offensichtlichen Verwandtschaft des Gegenstands ist jedoch sorgfältig zu prüfen, ob ihre Bestimmungen die ordnungsgemäße Anwendung der gemeinsamen Normen beeinflussen oder deren Wirksamkeit ändern oder mit diesen sogar unvereinbar sein können. Bejahendenfalls wird nämlich klar die Schlussfolgerung zu ziehen sein, dass die Abkommen die gemeinsamen Normen im Sinne der AETR-Rechtsprechung beeinträchtigen" können.

77. Ich muss jedoch darauf hinweisen, dass es zum Nachweis dieser Beeinträchtigung" nicht ausreicht, allgemeine Auswirkungen wirtschaftlicher Art anzuführen, die die Abkommen auf das Funktionieren des Binnenmarktes haben könnten; vielmehr ist genau anzugeben, welche Aspekte der Gemeinschaftsregelung durch diese Abkommen beeinträchtigt sein könnten. Ein Beispiel hierfür, gerade in Bezug auf die Open-sky"-Abkommen, stellt das Gutachten 1/94 dar, in dem angesichts einer Gemeinschaftsregelung in dem Sektor, die nicht auch die auswärtigen Beziehungen geregelt hatte, gerade die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für den Abschluss von Abkommen erörtert worden ist, die diese Regelung beeinträchtigen konnten. Die Kommission hatte geltend gemacht, die staatliche Zuständigkeit müsse schon deshalb ausgeschlossen sein, weil die den Mitgliedstaaten belassene Freiheit, eine auswärtige Politik bilateraler Abkommen mit Drittländern zu verfolgen, unweigerlich zu Verzerrungen des Dienstleistungsflusses führen und den Binnenmarkt nach und nach untergraben werde". Diese Begründung ist aber nicht für ausreichend gehalten worden, um auszuschließen, dass die Mitgliedstaaten in diesem Bereich Abkommen schließen dürfen. Nach Ansicht des Gerichtshofes reichte nämlich die von der Kommission angeführte allgemeine Gefahr von Verzerrungen insoweit nicht aus, da diese auf anderem Wege leicht hätten verhindert werden können: Insbesondere [hindere] nichts im Vertrag die Organe daran ..., im Rahmen der von ihnen erlassenen gemeinsamen Vorschriften konzertierte Aktionen gegenüber Drittländern vorzusehen oder den Mitgliedstaaten ein bestimmtes Verhalten in ihren Außenbeziehungen vorzuschreiben".

b) Spezifische Beurteilung der Beeinträchtigung der Gemeinschaftsregelung durch die streitigen Abkommen

78. Ich wende mich nun der Prüfung der Gemeinschaftsregelung zu, die nach Ansicht der Kommission durch die streitigen Abkommen beeinträchtigt" wird, um - anhand der oben genannten Grundsätze - zu beurteilen, ob diese Beeinträchtigung tatsächlich besteht und ob die Abkommen daher unter Verletzung einer ausschließlichen Zuständigkeit geschlossen worden sind.

79. Ich habe allerdings noch zwei kurze Klarstellungen vorwegzuschicken. Erstens erscheint mir der Hinweis sehr wichtig, dass die Untersuchung nur die Probleme zum Gegenstand haben wird, die sich aus den mit den streitigen Abkommen vorgenommenen Änderungen ergeben. Aus den Gründen, die ich im Folgenden nennen werde (Nrn. 110 ff.), könnte theoretisch auch die eventuelle Beeinträchtigung" durch die Bestimmungen der früheren Abkommen erörtert werden, die durch die Folgeabkommen nicht geändert wurden, aber wir werden sehen, dass sich in Bezug auf diese Bestimmungen trotz der Unterschiedlichkeit der Auffassungen in Wirklichkeit kein Problem ergeben kann.

80. Schließlich habe ich darauf hinzuweisen, dass die Kommission mit den vorliegenden Rechtssachen die Vertragsverletzung von Mitgliedstaaten feststellen lassen will. Nach ständiger Rechtsprechung obliegt im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Artikel 169 EG-Vertrag der Kommission der Nachweis für das Vorliegen einer solchen Verletzung. Außerdem muss sie dem Gerichtshof die erforderlichen Anhaltspunkte liefern, anhand deren dieser das Vorliegen der Vertragsverletzung prüfen kann". Daher wird zu prüfen sein, ob die Kommission hinreichend Anhaltspunkte geliefert hat, um das Vorliegen der Verletzungen der Außenzuständigkeit der Gemeinschaft darzutun.

i) Beeinträchtigung der Verordnungen Nrn. 2407/92 und 2408/92

81. Die Kommission macht erstens geltend, die streitigen Abkommen seien unvereinbar" mit den Verordnungen Nrn. 2407/92 und 2408/92 über die Erteilung von Betriebsgenehmigungen an Luftfahrtunternehmen und über den Zugang von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs. Diese Verordnungen legten nämlich die Voraussetzungen für den Zugang zu den innergemeinschaftlichen Routen erschöpfend fest, also im Hinblick auf alle Unternehmen unabhängig davon, ob sie aus der Gemeinschaft stammten oder nicht. Die Unvereinbarkeit" soll sich also daraus ergeben, dass die streitigen Abkommen einen Austausch von Rechten der Fünften Freiheit vorsähen, der es insbesondere aufgrund der kombinierten Wirkung der sieben Abkommen auch den Unternehmen der Vereinigten Staaten, die die Erfordernisse der Verordnung Nr. 2407/92 nicht erfuellten, gestatte, auf Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs zu fliegen. Aus diesem Grund beeinträchtige" der Abschluss der streitigen Abkommen die beiden Gemeinschaftsverordnungen.

82. Mir scheint jedoch, dass das Argument auf einem unzutreffenden Verständnis der beiden Verordnungen beruht. Wie von den beklagten Regierungen bemerkt worden ist, hat nämlich der Rat mit dem Erlass dieser Verordnungen nur - gemäß Artikel 84 Absatz 2 EG-Vertrag - entschieden, den Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft Zugang zu den innergemeinschaftlichen Flugstrecken zu gewähren, ohne sich mit den Luftfahrtunternehmen von Drittländern zu befassen. Die Verordnung Nr. 2408/92 sieht nämlich vor, dass Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft von den betroffenen Mitgliedstaaten die Genehmigung erteilt [wird], Verkehrsrechte auf Strecken in der Gemeinschaft auszuüben" (Artikel 3 Absatz 1), und stellt klar, dass ,Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft ein Luftfahrtunternehmen mit einer gültigen Betriebsgenehmigung [bedeutet], die von einem Mitgliedstaat gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 2407/92 ... ausgestellt wurde" (Artikel 2 Buchstabe b). Aus keiner Vorschrift der Verordnung Nr. 2408/92 lässt sich daher herleiten, dass mit ihr auch die Gewährung von Verkehrsrechten innerhalb der Gemeinschaften an Unternehmen außerhalb der Gemeinschaft (zumindest im Sinne eines Verbotes) geregelt werden sollte, d. h. an Unternehmen, die keine Betriebsgenehmigung nach der Verordnung Nr. 2407/92 besitzen. Die Möglichkeit für die Mitgliedstaaten, Zugang zu den Routen innerhalb der Gemeinschaft an Luftfahrtunternehmen außerhalb der Gemeinschaft zu gewähren, ist daher durch die Verordnung Nr. 2408/92 in keiner Weise beschränkt, ebenso wenig wie durch die Verordnung Nr. 2407/92, die lediglich die Erfordernisse für die Erteilung und Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigungen für in der Gemeinschaft niedergelassene Unternehmen durch die Mitgliedstaaten aufstellt.

83. Daraus ergibt sich, dass der angeführte Widerspruch zwischen den streitigen Abkommen und den Verordnungen Nrn. 2407/92 und 2408/92 nicht bestehen kann, da durch sie unterschiedliche Situationen geregelt werden. Ungeachtet dessen ist unter Berücksichtigung des weiter oben Ausgeführten die Frage zu stellen, ob die Verpflichtungen, die die Staaten mit den streitigen Abkommen eingegangen sind, die beiden genannten Verordnungen nicht doch in dem Sinne beeinträchtigen" könnten, dass sie deren ordnungsgemäße Anwendung beeinflussen oder deren Wirksamkeit ändern. Abgesehen von dem, was wir sogleich in Bezug auf die Wettbewerbsverzerrungen und die Diskriminierungen sehen werden, die sich aus diesen Abkommen ergeben sollen, ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Kommission keinen Anhaltspunkt dafür geliefert hat, wie sie es hätte müssen, dass dies vorliegend so ist. Daher ist unter diesem ersten Gesichtspunkt nicht nachgewiesen, dass die Abkommen die Vorschriften der Verordnungen Nrn. 2407/92 und 2408/92 im Sinne der AETR-Rechtsprechung beeinträchtigen können.

84. Außerdem bemerke ich, da die Kommission die Frage beiläufig anspricht, dass das Ergebnis dann anders hätte sein können, wenn die fraglichen Abkommen die Erfordernisse für die Erteilung und Aufrechterhaltung der Betriebsgenehmigungen in Bezug auf die in der Gemeinschaft niedergelassenen Luftfahrtunternehmen geregelt hätten, da diese Erfordernisse auf Gemeinschaftsebene in Artikel 4 der Verordnung Nr. 2407/92 festgelegt sind [u]nbeschadet der Abkommen und Übereinkommen, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist". Da die streitigen Abkommen insoweit aber keine Regelung enthalten, bin ich der Meinung, dass auch unter diesem weiteren Gesichtspunkt nicht angenommen werden kann, dass diese Abkommen die Verordnung Nr. 2407/92 beeinträchtigen.

ii) Beeinträchtigung des normalen Funktionierens des Gemeinsamen Marktes

85. Zweitens trägt die Kommission, wie bereits erwähnt, vor, dass die streitigen Abkommen den an ihnen beteiligten Mitgliedstaaten spezifische Vorteile verliehen hätten (insbesondere was die Verkehrsrechte betreffe), aus denen sich zwangsläufig Wettbewerbsverzerrungen und Diskriminierungen ergäben, die den Binnenmarkt bereits begrifflich in Frage stellen könnten. Außerdem sei das Wettbewerbsgleichgewicht des Binnenmarktes dadurch gestört, dass nach den streitigen Abkommen Unternehmen der Vereinigten Staaten, die nicht allen für die Unternehmen der Gemeinschaft geltenden Vorschriften unterlägen, Zugang zu innergemeinschaftlichen Flugrouten hätten.

86. Ich muss allerdings sogleich bemerken, dass die Kommission diese Beanstandungen auf sehr allgemeine Argumente stützt, ohne genau im Einzelnen darzulegen, worin die angeblichen Diskriminierungen und Wettbewerbsverzerrungen bestehen sollen und welchen gemeinschaftlichen Verpflichtungen die Unternehmen der Vereinigten Staaten aufgrund der streitigen Abkommen entgehen sollen. Schon weil die Kommission ihrer Beweislast nicht nachgekommen ist, könnten die Klagen in diesem Punkt abgewiesen werden.

87. Davon abgesehen habe ich den Eindruck, dass die Kommission letztlich nichts anderes macht, als die Argumente, die sie dem Gerichtshof im Rahmen des Gutachtens 1/94 vorgelegt hatte und die der Gerichtshof zurückgewiesen hat, erneut vorzutragen. Auch damals hatte die Kommission nämlich, wie bereits erwähnt, zum Nachweis der ausschließlichen Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss des GATS-Abkommens als Beispiel vorgetragen, dass die den Mitgliedstaaten belassene Freiheit, eine auswärtige Politik bilateraler Abkommen mit Drittländern zu verfolgen, unweigerlich zu Verzerrungen des Dienstleistungsflusses führen und den Binnenmarkt nach und nach untergraben werde. So werde der Reisende seine Flugreise von einem Flughafen eines Mitgliedstaats aus antreten, der mit einem Drittland und dessen Fluggesellschaft ein bilaterales Abkommen des Typs ,open skies geschlossen habe, das es erlaube, das günstigste Preis-Leistungs-Verhältnis im Verkehrssektor anzubieten". Dieses Argument ist aber, wie ich bereits erwähnt habe, vom Gerichtshof zurückgewiesen worden, für den der Hinweis [genügt], dass nichts im Vertrag die Organe daran hindert, im Rahmen der von ihnen erlassenen gemeinsamen Vorschriften konzertierte Aktionen gegenüber Drittländern vorzusehen oder den Mitgliedstaaten ein bestimmtes Verhalten in ihren Außenbeziehungen vorzuschreiben". Besteht keine gemeinschaftliche Regelung der Beziehungen zu Drittländern auf einem bestimmten Gebiet, so können nämlich die Unterschiede, die sich aus den verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen, die von den Mitgliedstaaten zu diesem Zweck geschlossen wurden, möglicherweise ergeben, und die Folgen wirtschaftlicher Art, die sich daraus für den Binnenmarkt möglicherweise ergeben, für sich allein das Recht der Staaten zum Abschluss dieser Abkommen nicht ausschließen.

88. Meiner Meinung nach ist daher auch dieses Argument der Kommission zurückzuweisen.

iii) Beeinträchtigung der Verordnung Nr. 2409/92

89. Die Kommission macht außerdem geltend, dass die mit den streitigen Abkommen vorgenommenen Änderungen auch die Flugpreise auf den innergemeinschaftlichen Flugrouten betroffen hätten und damit ein Sachgebiet, für das inzwischen die Gemeinschaft ausschließlich zuständig sei, da darüber noch vor dem Abschluss dieser Abkommen intern spezifische Vorschriften auch in Bezug auf Unternehmen von Drittländern erlassen worden seien. Genauer weist die Klägerin darauf hin, dass die Verordnung Nr. 2409/92 die Kriterien und die einzuhaltenden Verfahren für die Festsetzung der Flugpreise und Luftfrachtraten für den vollständig innerhalb der Gemeinschaft erfolgenden Luftverkehr regele; auch wenn sie nicht für Flugpreise und Luftfrachtraten der Luftfahrtunternehmen gelte, die keine Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft seien (Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe a), so bestimme doch Artikel 1 Absatz 3, dass [n]ur Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft ... neuartige Leistungen oder Flugpreise, die niedriger als die für identische Leistungen sind, anbieten [dürfen]", wodurch, wenn auch mittelbar, ein entsprechendes Verbot für die Unternehmen von Drittländern angeordnet werde.

90. Die beklagten Regierungen erwidern im Wesentlichen, dass die Bestimmungen der streitigen Abkommen nicht im Widerspruch zu Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung Nr. 2409/92 stuenden; jedenfalls, so tragen einige von ihnen vor, um insoweit jeden Zweifel zu beseitigen, seien in die Abkommen mit den USA Klauseln eingefügt worden, wonach die Vertragsparteien diese Vorschrift über die Flugpreise auf den innergemeinschaftlichen Routen zu beachten hätten.

91. Für mich schließt Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung Nr. 2409/92 dadurch, dass er die Möglichkeit, innerhalb der Gemeinschaft Flugpreise [anzubieten], die niedriger als die für identische Leistungen sind", ausdrücklich auf die Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft beschränkt, diese Möglichkeit mittelbar, aber unmissverständlich für die nicht in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen aus, denen daher verboten ist, solche Flugpreise anzubieten. Die Kommission vertritt somit zu Recht die Ansicht, dass auf diese Weise eine bedeutende Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit der Unternehmen von Drittländern innerhalb der Gemeinschaft angeordnet wurde und dass sich diese Beschränkung aus einer neu geschaffenen Gemeinschaftsregelung ergebe, die sich auf Gesichtspunkte erstreckt habe, die traditionell durch bilaterale Luftverkehrsabkommen geregelt worden seien.

92. Nach der oben dargelegten Auffassung entsteht somit aus der Einführung einer solchen Regelung eine ausschließliche Gemeinschaftszuständigkeit in dem geregelten Bereich. Wie bereits erwähnt, heißt es nämlich im Gutachten 1/94: Hat die Gemeinschaft in ihre internen Rechtsetzungsakte Klauseln über die Behandlung der Angehörigen von Drittstaaten aufgenommen ..., so erwirbt sie eine ausschließliche externe Zuständigkeit nach Maßgabe des von diesen Rechtsakten erfassten Bereichs." Auch wenn daher auf Gemeinschaftsebene keine abschließende Regelung für die Flugpreise erlassen wurde, die von den Unternehmen von Drittländern angewandt werden können, dürfte die Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit dieser Unternehmen - wenn man die strengen Folgerungen zieht, die, wie gesehen, die AETR-Rechtsprechung gebietet - bewirken, dass diese Fragen nunmehr in die Außenzuständigkeit der Kommission fallen. Daraus folgt, dass die Mitgliedstaaten nach dem Erlass der Verordnung Nr. 2409/92 keine völkerrechtlichen Verpflichtungen in Bezug auf die innerhalb der Gemeinschaft von Unternehmen, die keine Unternehmen der Gemeinschaft sind, angewandten Flugpreise mehr eingehen konnten, ohne die Wirksamkeit dieser Verordnung zu beeinträchtigen".

93. Gerade dies ist vorliegend aber geschehen, da mit allen streitigen Abkommen die Flugpreiseregelung der zuvor geltenden bilateralen Abkommen nach im Wesentlichen einheitlichen Kriterien in dem genannten Sinn geändert wurden. Die Änderungen unterscheiden sich in Umfang und technischen Modalitäten (z. B. wurden die früheren Vorschriften manchmal ersetzt, andere Male lediglich geändert), aber in allen Fällen enthalten die streitigen Abkommen spezifische Bestimmungen zu dem Flugpreissystem, das für die von den USA bezeichneten Unternehmen (auch auf den innergemeinschaftlichen Strecken) gil