SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

YVES BOT

vom 17. September 2015 ( 1 )

Rechtssache C‑179/14

Europäische Kommission

gegen

Ungarn

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats — Art. 49 AEUV — Niederlassungsfreiheit — Art. 56 AEUV — Freier Dienstleistungsverkehr — Richtlinie 2006/123/EG — Art. 14 bis 16 — Ausstellung steuerbegünstigter Verpflegungsgutscheine — Beschränkungen — Rechtfertigung — Monopol“

1. Mit der vorliegenden Klage beantragt die Europäische Kommission, festzustellen, dass Ungarn mit der Annahme der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen neuen nationalen Regelung für die Ausstellung von Verpflegungs- sowie Freizeit- und Urlaubsgutscheinen gegen seine Verpflichtungen aus den Art. 14 Nr. 3, 15 Abs. 1, 2 Buchst. b und d und 3 und 16 der Richtlinie 2006/123/EG ( 2 ) und den Art. 49 AEUV und 56 AEUV verstoßen hat.

2. Im ersten Teil ihrer Klage vertritt die Kommission im Wesentlichen die Auffassung, diese Regelung unterwerfe die Ausstellung der elektronischen Széchenyi-Karte (im Folgenden: SZÉP-Karte) nunmehr restriktiven Bedingungen wie der, dass allein Finanzinstitutionen mit Gesellschaftssitz in Ungarn diese Karte ausstellen dürften ( 3 ), was gegen die Bestimmungen der Richtlinie 2006/123 über die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr verstoße.

3. Im zweiten Teil ihrer Klage ist die Kommission im Wesentlichen der Ansicht, die erwähnte Regelung verstoße darüber hinaus gegen die Art. 49 AEUV und 56 AEUV, da sie einer gemeinnützigen Stiftung, nämlich der Magyar Nemzeti Üdülési Alapítvány (Ungarische Nationale Erholungsstiftung, im Folgenden: MNÜA), das Monopol für die Ausstellung von Gutscheinen einräume, die es Arbeitnehmern eines Unternehmens ermöglichten, Sachleistungen in Form verzehrfertiger Mahlzeiten zu erhalten (im Folgenden: Erzsébet-Gutscheine).

4. In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich dem Gerichtshof zunächst vorschlagen, die Klage mit Ausnahme des unpräzisen Klagegrundes, der sich auf die Voraussetzung eines seit mindestens fünf Jahren bestehenden Vertragsverhältnisses mit einer Versicherungskasse auf Gegenseitigkeit für die Ausstellung der SZÉP-Karte bezieht, für zulässig zu erklären.

5. Anschließend werde ich darlegen, weshalb ich erstens der Ansicht bin, dass die ungarische Regelung, die sich auf diese Karte bezieht, einen Verstoß gegen die Art. 14 Nr. 3, 15 Abs. 1, 2 Buchst. b und 3 und 16 der Richtlinie 2006/123 darstellt, und zweitens, dass die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 15 Abs. 2 Buchst. d dieser Richtlinie als unbegründet zurückzuweisen ist.

6. Schließlich werde ich aufzeigen, weshalb der Klage hinsichtlich der Rüge betreffend die Erzsébet-Gutscheine meines Erachtens stattzugeben ist.

I – Rechtlicher Rahmen

A – Unionsrecht

1. AEU-Vertrag

7. In Art. 49 Abs. 1 AEUV heißt es: „Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.“

8. Art. 56 Abs. 1 AEUV bestimmt: „Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.“

2. Richtlinie 2006/123

9. Abschnitt 2 („Unzulässige oder zu prüfende Anforderungen“) von Kapitel III der Richtlinie 2006/123, das sich auf die „Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer“ bezieht, besteht aus den Art. 14 und 15.

10. Art. 14 dieser Richtlinie, der „[u]nzulässige Anforderungen“ betrifft, sieht vor: „Die Mitgliedstaaten dürfen die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit in ihrem Hoheitsgebiet nicht von einer der folgenden Anforderungen abhängig machen: … 3. Beschränkungen der Wahlfreiheit des Dienstleistungserbringers zwischen einer Hauptniederlassung und einer Zweitniederlassung, insbesondere der Verpflichtung für den Dienstleistungserbringer, seine Hauptniederlassung in ihrem Hoheitsgebiet zu unterhalten, oder Beschränkungen der Wahlfreiheit für eine Niederlassung in Form einer Agentur, einer Zweigstelle oder einer Tochtergesellschaft“.

11. Art. 15 der genannten Richtlinie, der sich auf „[z]u prüfende Anforderungen“ bezieht, bestimmt: „(1) Die Mitgliedstaaten prüfen, ob ihre Rechtsordnungen die in Absatz 2 aufgeführten Anforderungen vorsehen, und stellen sicher, dass diese Anforderungen die Bedingungen des Absatzes 3 erfüllen. Die Mitgliedstaaten ändern ihre Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften, um sie diesen Bedingungen anzupassen. (2) Die Mitgliedstaaten prüfen, ob ihre Rechtsordnung die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit von folgenden nicht diskriminierenden Anforderungen abhängig macht: … b) der Verpflichtung des Dienstleistungserbringers, eine bestimmte Rechtsform zu wählen; … d) Anforderungen, die die Aufnahme der betreffenden Dienstleistungstätigkeit aufgrund ihrer Besonderheiten bestimmten Dienstleistungserbringern vorbehalten, mit Ausnahme von Anforderungen, die Bereiche betreffen, die von der Richtlinie 2005/36/EG[ ( 4 )] erfasst werden, oder solchen, die in anderen Gemeinschaftsrechtsakten vorgesehen sind; … (3) Die Mitgliedstaaten prüfen, ob die in Absatz 2 genannten Anforderungen folgende Bedingungen erfüllen: a) Nicht-Diskriminierung: [D]ie Anforderungen dürfen weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder – bei Gesellschaften – aufgrund des Orts des satzungsmäßigen Sitzes darstellen; b) Erforderlichkeit: [D]ie Anforderungen müssen durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein; c) Verhältnismäßigkeit: [D]ie Anforderungen müssen zur Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels geeignet sein; sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist; diese Anforderungen können nicht durch andere weniger einschneidende Maßnahmen ersetzt werden, die zum selben Ergebnis führen. …“

12. Art. 16 der Richtlinie 2006/123, der sich in deren Kapitel IV („Freier Dienstleistungsverkehr“) befindet, betrifft die „Dienstleistungsfreiheit“. Er bestimmt: „(1) Die Mitgliedstaaten achten das Recht der Dienstleistungserbringer, Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen ihrer Niederlassung zu erbringen. Der Mitgliedstaat, in dem die Dienstleistung erbracht wird, gewährleistet die freie Aufnahme und freie Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten innerhalb seines Hoheitsgebiets. Die Mitgliedstaaten dürfen die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit in ihrem Hoheitsgebiet nicht von Anforderungen abhängig machen, die gegen folgende Grundsätze verstoßen: a) Nicht-Diskriminierung: [D]ie Anforderung darf weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder – bei juristischen Personen – aufgrund des Mitgliedstaats, in dem sie niedergelassen sind, darstellen; b) Erforderlichkeit: [D]ie Anforderung muss aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder des Schutzes der Umwelt gerechtfertigt sein; c) Verhältnismäßigkeit: [D]ie Anforderung muss zur Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels geeignet sein und darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. (2) Die Mitgliedstaaten dürfen die Dienstleistungsfreiheit eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringers nicht einschränken, indem sie diesen einer der folgenden Anforderungen unterwerfen: a) der Pflicht, in ihrem Hoheitsgebiet eine Niederlassung zu unterhalten; … (3) Der Mitgliedstaat, in den sich der Dienstleistungserbringer begibt, ist nicht daran gehindert, unter Beachtung des Absatzes 1 Anforderungen in Bezug auf die Erbringung von Dienstleistungen zu stellen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder des Schutzes der Umwelt gerechtfertigt sind … …“

B – Ungarisches Recht

1. Regelung der Sachleistungen

13. § 71 des Gesetzes Nr. CXVII von 1995 über die Einkommensteuer erlaubt es Arbeitgebern, ihren Arbeitnehmern Sachleistungen zu günstigen steuerlichen Bedingungen zu gewähren.

14. Die Regelung dieser Sachleistungen ist durch das Gesetz Nr. CLVI von 2011 zur Änderung bestimmter Steuergesetze und anderer Gesetze, die sich auf diese Steuergesetze beziehen ( 5 ), erheblich geändert worden. Gemäß seinem § 477 ist dieses Gesetz am 1. Januar 2012 in Kraft getreten. § 71 des Gesetzes über die Einkommensteuer in der durch das Gesetz Nr. CLVI von 2011 geänderten Fassung bestimmt: „(1) Als Sachleistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer gelten: a) der die Höhe des Mindestlohns pro Person und Steuerjahr nicht übersteigende Teil des Einkommens, der dem Arbeitnehmer persönlich und für seine Familienangehörigen über Urlaubsleistungen gewährt wird, die in der im Besitz des Arbeitgebers befindlichen oder von diesem verwalteten Ferienwohnung erbracht werden; b) nach Wahl des Arbeitgebers: ba) der Anteil des Einkommens, der 12500 HUF nicht übersteigt und für Mahlzeiten im Rahmen von Leistungen gewährt wird, die als Verpflegung am Arbeitsplatz (in der Kantine) oder in dem an der Betriebsstätte des Arbeitgebers bestehenden Restaurationsbetrieb (einschließlich Gutscheinen und/oder elektronischen Gutscheinen, die der Arbeitgeber oder der Betreiber des Restaurationsbetriebs ausstellt und die ausschließlich in dem an der Betriebsstätte des Arbeitgebers bestehenden Restaurationsbetrieb [in der Kantine] zu dem vorerwähnten Zweck und mit dem vorerwähnten Wert verwendet werden können) gelten, und/oder bb) der Anteil des in Form der Erzsébet-Gutscheine gezahlten Einkommens, der monatlich 5000 HUF nicht übersteigt und für jeden angefangenen Monat der Rechtsbeziehung gezahlt wird, die die Grundlage dieser Sachleistung ist (auch rückwirkend im selben Steuerjahr); c) bezüglich der [SZÉP-]Karte ca) die – wenn sie von mehreren Ausstellern stammt, insgesamt – auf höchstens 225000 HUF im selben Steuerjahr begrenzte Unterstützung, die auf das Unterkonto ‚Beherbergung‘ der Karte überwiesen wird, das für die in der [Regierungsverordnung Nr. 55/2011 vom 12. April 2011 über die Ausstellung und Verwendung der Széchenyi-Freizeitkarte ( 6 )] genannten Beherbergungsleistungen verwendbar ist; cb) die – wenn sie von mehreren Ausstellern stammt, insgesamt – auf höchstens 150000 HUF im selben Steuerjahr begrenzte Unterstützung, die auf das Unterkonto ‚Bewirtung‘ der Karte überwiesen wird, das für die in der [SZÉP-Regierungsverordnung] genannten Verpflegungsleistungen verwendbar ist, die in Gaststätten mit warmer Küche erbracht werden (einschließlich der Verpflegung am Arbeitsplatz); cc) die – wenn sie von mehreren Ausstellern stammt, insgesamt – auf höchstens 75000 HUF im selben Steuerjahr begrenzte Unterstützung, die auf das Unterkonto ‚Freizeit‘ der Karte überwiesen wird, das für die in der [SZÉP-Regierungsverordnung] genannten Leistungen verwendbar ist, die Freizeit-, Erholungs- oder Gesundheitserhaltungszwecken dienen sollen; …“

2. SZÉP-Karte

15. § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung bestimmt: „Jeder Dienstleistungserbringer im Sinne von § 2 Abs. 2 Buchst. d des Gesetzes Nr. XCVI von 1993 über freiwillige Versicherungskassen auf Gegenseitigkeit [im Folgenden: Gesetz über Versicherungskassen] – mit Ausnahme der natürlichen Personen und der Dienstleistungserbringer, die mit dem genannten Dienstleistungserbringer vertraglich verbunden sind – ist zur Ausstellung der Karte befugt, wenn er für einen unbestimmten Zeitraum oder für einen bestimmten Zeitraum von mindestens 5 Jahren seit Beginn der Ausstellung der Karte gegründet wurde und zusammen mit derselben Handelsgesellschaft, die nach dem Gesetz Nr. IV von 2006 [über Handelsgesellschaften] als Unternehmensgruppe oder als solche tatsächlich Tätige anerkannt ist, oder zusammen mit der in § 2 Abs. 2 Buchst. a des Gesetzes über Versicherungskassen definierten Versicherungskasse, zu der der Dienstleistungserbringer seit mindestens 5 Jahren ein Vertragsverhältnis – unter Ausschluss der Tätigkeiten der Depotverwaltung und der Vermögensanlage – unterhält, jede der folgenden Bedingungen erfüllt: a) Er verfügt in jeder Gemeinde Ungarns mit mehr als 35000 Einwohnern über eine für Kunden geöffnete Geschäftsstelle; b) er hat in seinem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr im Rahmen seiner Zahlungsdienste selbst mindestens 100000 bargeldlose Zahlungsinstrumente ausgestellt; c) er verfügt über mindestens 2 Jahre Erfahrung im Bereich der Ausstellung elektronischer Gutscheinkarten, die Anspruch auf Sachleistungen im Sinne von § 71 [des Gesetzes über die Einkommensteuer] gewähren, und hat nach den Zahlen seines letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres mehr als 25000 Gutscheinkarten ausgestellt. …“

16. In § 2 Abs. 2 Buchst. d des Gesetzes über Versicherungskassen wird ein Dienstleistungserbringer wie folgt definiert: „‚Dienstleistungserbringer‘: jede natürliche oder juristische Person und jede Handelsgesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, die aufgrund eines Vertrags mit der Versicherungskasse für diese Tätigkeiten durchführt, die zum Betrieb des Kassengeschäfts gehören, ihn ermöglichen oder fördern oder die tatsächlich Kassenleistungen darstellen, unter Ausschluss der Dienstleistungserbringer der Krankenkassen ...“

17. In § 1 des Gesetzes über Handelsgesellschaften heißt es: „(1) Dieses Gesetz regelt die Gründung, Organisation und Funktionsweise der Handelsgesellschaften, die im Hoheitsgebiet Ungarns über einen Sitz verfügen … (2) … [D]ieses Gesetz [regelt] außerdem die Gründung und den Betrieb der anerkannten Unternehmensgruppen …“

18. § 2 dieses Gesetzes sieht vor: „(1) Eine Handelsgesellschaft kann nur in der Form gegründet werden, die in diesem Gesetz vorgesehen ist. (2) Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit sind die közkereseti társaság (kkt. [offene Handelsgesellschaft]) und die betéti társaság (bt. [Kommanditgesellschaft]). Gesellschaften mit Rechtspersönlichkeit sind die korlátolt felelősségű társaság (kft. [Gesellschaft mit beschränkter Haftung]) und die részvénytársaság (rt. [Aktiengesellschaft]).“

19. § 55 des genannten Gesetzes lautet: „(1) Die nach den Bestimmungen des Buchhaltungsgesetzes zur Vorlage eines konsolidierten Jahresabschlusses verpflichtete Handelsgesellschaft (beherrschendes Unternehmen) und die Aktiengesellschaft oder die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, über die das beherrschende Unternehmen einen bestimmenden Einfluss im Sinne des Buchhaltungsgesetzes ausübt (beherrschtes Unternehmen), können beschließen, als anerkannte Unternehmensgruppe zu fungieren, indem sie zur Verwirklichung ihrer gemeinsamen Handelsziele untereinander einen Beherrschungsvertrag abschließen. … (3) Die Eintragung der Funktionsweise als anerkannte Unternehmensgruppe im Handels- und Gesellschaftsregister begründet kein von den an der Gruppe beteiligten Handelsgesellschaften zu unterscheidendes Rechtssubjekt.“

20. § 64 Abs. 1 des Gesetzes über Handelsgesellschaften sieht vor: „Liegt weder ein Beherrschungsvertrag noch eine Eintragung als anerkannte Unternehmensgruppe vor, ist § 60 dennoch anwendbar, sofern die zur selben Unternehmensgruppe gehörenden Handelsgesellschaften nach einer dauerhaften, ununterbrochenen und seit mindestens 3 Jahren bestehenden Zusammenarbeit zwischen dem beherrschenden Unternehmen und dem/den beherrschten Unternehmen ihre Tätigkeiten entsprechend derselben Handelsstrategie ausüben und ihr tatsächliches Verhalten eine vorhersehbare und ausgeglichene Verteilung der sich aus der Funktionsweise als Gruppe ergebenden Vor- und Nachteile gewährleistet.“

21. § 2 Buchst. b des Gesetzes Nr. CXXXII von 1997 über die Zweigniederlassungen und die Handelsagenturen der Unternehmen mit Sitz im Ausland (im Folgenden: Gesetz über die Zweigniederlassungen) definiert den Begriff „Zweigniederlassung“ wie folgt: „‚Zweigniederlassung‘: jede wirtschaftlich selbständige Betriebseinheit ohne Rechtspersönlichkeit des ausländischen Unternehmens, die im nationalen Handels- und Gesellschaftsregister als Zweigniederlassung des ausländischen Unternehmens und als eigenständige Gesellschaftsform eingetragen wurde“.

3. Erzsébet-Gutscheine

22. Gemäß § 3 Nr. 87 des Gesetzes über die Einkommensteuer in der durch § 1 Abs. 5 des Gesetzes Nr. CLVI von 2011 geänderten Fassung werden Erzsébet-Gutscheine wie folgt definiert: „‚Erzsébet-Gutscheine‘: Gutscheine, die von der [MNÜA)] auf Papier oder in elektronischer Form ausgestellt werden und zum Erwerb von verzehrfertigen Speisen und von Verpflegungsleistungen in Gaststätten mit warmer Küche verwendbar sind …“

23. Die Erzsébet-Gutscheine gehören zum Erzsébet-Programm, das durch das Gesetz Nr. CIII von 2012 über das Erzsébet-Programm geregelt wird.

24. Nach § 1 dieses Gesetzes gilt: „Das Erzsébet-Programm soll im bestehenden Rahmen die Zahl der sozial benachteiligten Personen, insbesondere der Kinder, erheblich senken, für die mehrere Mahlzeiten am Tag, eine ihrem Alter entsprechende gesunde Ernährung, der für den Wissenserwerb erforderliche Gesundheitszustand und die für die Erholung nötige Ruhe nicht gewährleistet waren.“

25. § 2 des genannten Gesetzes bestimmt: „(1) Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet a) ‚Erzsébet-Programm‘: jedes Programm und jede Leistung mit sozialer Ausrichtung, das bzw. die vom Staat zur Verwirklichung der in § 1 genannten Ziele organisiert und durchgeführt wird und auf dem Markt keinen Gewinn erzielen soll, b) ‚Erzsébet-Gutscheine‘: von der [MNÜA] ausgestellte Gutscheine, die für ba) den Erwerb verzehrfertiger Speisen …; (2) Die Durchführung des Erzsébet-Programms wird durch die [MNÜA] gewährleistet. …“

26. Die MNÜA ist eine in Ungarn eingetragene gemeinnützige Stiftung. Sie verwendet das ihr zugewiesene Vermögen für soziale Ferien, für die Erbringung von damit zusammenhängenden Diensten und Leistungen sowie für die Durchführung anderer Sozialprogramme.

27. § 6 des Gesetzes über das Erzsébet-Programm sieht vor: „(1) Die [MNÜA] darf zur Durchführung ihrer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Erzsébet-Programm Abkommen mit zivilen Einrichtungen, Handelsgesellschaften und jeder anderen natürlichen oder juristischen Person abschließen. (2) Im Hinblick auf die Erfüllung der [gesetzlich] festgelegten öffentlichen Aufgaben fördert der Staat die Errichtung sowie den Neubau und Betrieb von Hotels und Campingplätzen, die als Grundlage für die Aufgaben von Sozialurlauben und die Programme für Spiele und Kinder dienen.“

28. § 7 dieses Gesetzes bezieht sich auf dessen Inkrafttreten.

II – Vorgerichtliches Verfahren

29. Da die Kommission der Ansicht war, Ungarn habe mit der Annahme der neuen nationalen Regelung für Verpflegungs-, Freizeit- und Urlaubsgutscheine gegen seine Verpflichtungen im Hinblick auf die Art. 9, 10, 14 Nr. 3, 15 Abs. 1, 2 Buchst. b und d und 3 sowie 16 der Richtlinie 2006/123 und die Art. 49 AEUV und 56 AEUV verstoßen, richtete sie am 21. Juni 2012 ein Mahnschreiben an diesen Mitgliedstaat.

30. Mit Antwortschreiben vom 20. Juli 2012 stellte Ungarn fest, dass die Einführung der von der Kommission festgestellten Beschränkungen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sei. Gleichzeitig unterbreitete dieser Mitgliedstaat Vorschläge zur Änderung der Bestimmungen über die SZÉP-Karte, um diese mit dem Unionsrecht in Einklang zu bringen. Was die Erzsébet-Gutscheine angeht, übermittelte Ungarn in der seiner Antwort beigefügten Anlage die im Juli 2012 erlassenen neuen Bestimmungen über das Erzsébet-Programm und seine Ziele.

31. Mit Schreiben vom 22. November 2012 richtete die Kommission eine mit Gründen versehene Stellungnahme an Ungarn, in der sie daran festhielt, dass die ungarische Regelung über die SZÉP-Karte und die Erzsébet-Gutscheine gegen die in ihrem Mahnschreiben genannten Bestimmungen verstoße.

32. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2012 antwortete Ungarn auf diese mit Gründen versehene Stellungnahme, wiederholte im Wesentlichen die in seinem Schreiben vom 20. Juli 2012 vorgetragenen Bemerkungen und bestritt weiterhin jegliche Vertragsverletzung.

33. Da die Kommission diese Antworten nicht für zufriedenstellend hielt, hat sie mit Klageschrift vom 10. April 2014 die vorliegende Klage erhoben.

III – Anträge der Parteien

34. Die Kommission beantragt, — festzustellen, dass Ungarn mit der Einführung und der Beibehaltung des durch die SZÉP-Regierungsverordnung geregelten (und mit dem Gesetz Nr. CLVI von 2011 geänderten) SZÉP-Karten-Systems insoweit gegen die Richtlinie 2006/123 verstoßen hat, als — § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Buchst. d des Gesetzes über Versicherungskassen, § 2 Buchst. b des Gesetzes über die Zweigniederlassungen sowie den §§ 1, 2 Abs. 1 und 2, 55 Abs. 1 und 3 sowie 64 Abs. 1 des Gesetzes über Handelsgesellschaften die Ausstellung von SZÉP-Karten durch Zweigniederlassungen ausschließt und damit gegen die Art. 14 Nr. 3 und 15 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2006/123 verstößt; — § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung in Verbindung mit den §§ 1, 2 Abs. 1 und 2, 55 Abs. 1 und 3 sowie 64 Abs. 1 des Gesetzes über Handelsgesellschaften, § 2 Abs. 2 Buchst. d des Gesetzes über Versicherungskassen und § 2 Buchst. b des Gesetzes über die Zweigniederlassungen im Hinblick auf die Erfüllung der in § 13 Buchst. a bis c der SZÉP-Regierungsverordnung vorgesehenen Bedingungen die Tätigkeit von Unternehmensgruppen nicht anerkennt, wenn deren Muttergesellschaft keine nach ungarischem Recht errichtete Gesellschaft ist und die der Gruppe angehörenden Unternehmen nicht in der Form von Gesellschaften ungarischen Rechts tätig sind, und damit gegen Art. 15 Abs. 1, 2 Buchst. b und 3 der Richtlinie 2006/123 verstößt; — § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung in Verbindung mit den §§ 1, 2 Abs. 1 und 2, 55 Abs. 1 und 3 sowie 64 Abs. 1 des Gesetzes über Handelsgesellschaften, § 2 Abs. 2 Buchst. d des Gesetzes über Versicherungskassen und § 2 Buchst. b des Gesetzes über die Zweigniederlassungen die Möglichkeit der Ausstellung von SZÉP-Karten Banken und Finanzinstituten vorbehält, weil nur diese Einrichtungen in der Lage sind, die in § 13 aufgestellten Voraussetzungen zu erfüllen, und damit gegen Art. 15 Abs. 1, 2 Buchst. d und 3 der Richtlinie 2006/123 verstößt; — § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung gegen Art. 16 der Richtlinie 2006/123 verstößt, da er für die Ausstellung der SZÉP-Karte eine Niederlassung in Ungarn vorschreibt; — hilfsweise für den Fall, dass sich die im ersten Gedankenstrich genannten Vorschriften der Richtlinie 2006/123 nicht auf die in diesem Gedankenstrich genannten nationalen Bestimmungen erstrecken, festzustellen, dass das durch die SZÉP-Regierungsverordnung geregelte SZÉP-Karten-System gegen die Art. 49 AEUV und 56 AEUV verstößt; — festzustellen, dass das durch das Gesetz Nr. CLVI von 2011 und das Gesetz Nr. CIII von 2012 geregelte System der Erzsébet-Gutscheine, das für die Ausstellung von Gutscheinen zum Bezug von Kaltverpflegung ein Monopol für öffentliche Einrichtungen errichtet und ohne eine angemessene Übergangsfrist und angemessene Übergangsmaßnahmen in Kraft getreten ist, insoweit gegen die Art. 49 AEUV und 56 AEUV verstößt, als die §§ 1, 5 und 477 des Gesetzes Nr. CLVI von 2011 sowie die §§ 2 Abs. 1 und 2, 6 sowie 7 des Gesetzes Nr. CIII von 2012 unverhältnismäßige Beschränkungen vorsehen; — Ungarn die Kosten aufzuerlegen.

35. Ungarn beantragt, — die Klage der Kommission hinsichtlich des Teils, der sich auf das SZÉP-Karten-System bezieht, als unbegründet abzuweisen und hinsichtlich des Teils, der das Erzsébet-Gutschein-System betrifft, als unzulässig zurückzuweisen; — hilfsweise die Klage hinsichtlich dieser beiden Systeme als unbegründet abzuweisen; — der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

IV – Klage

A – Zur Zulässigkeit

1. Hauptargumente der Parteien

36. In seiner Klagebeantwortung macht Ungarn die Unzulässigkeit der Rüge geltend, die sich auf die Erzsébet-Gutscheine bezieht, und begründet dies damit, dass der diesbezügliche Punkt der Anträge der Kommission missverständlich sei.

37. Erstens betreffe dieser Punkt der Anträge fälschlicherweise die „§§ 1 und 5“ des Gesetzes Nr. CLVI von 2011 statt dessen § 1 Abs. 5. Zweitens sei nicht verständlich, weshalb § 477 dieses Gesetzes und die Bestimmungen, die sich auf das Gesetz über das Erzsébet-Programm bezögen, nämlich die in den Anträgen der Klageschrift der Kommission genannten §§ 2 Abs. 1 und 2, 6 Abs. 1 und 2 sowie 7, einen Verstoß gegen das Unionsrecht darstellten. Drittens würden angesichts der von der Kommission angeführten nationalen Bestimmungen offenbar sämtliche Vorschriften über das Erzsébet-Programm beanstandet, was dem Vorbringen der Kommission widerspreche, wonach die Klage nicht die im Rahmen dieses Programms durchgeführten sozialpolitischen Maßnahmen betreffe.

38. Nach Auffassung der Kommission kann dem Vorbringen Ungarns nicht gefolgt werden.

2. Würdigung

39. Nach einer Erläuterung, weshalb ich in Übereinstimmung mit der Kommission der Ansicht bin, dass die Unzulässigkeitseinreden, die sich auf die Regelung über die Erzsébet-Gutscheine beziehen, zurückzuweisen sind, erscheint mir eine Prüfung der Zulässigkeit der in Bezug auf die SZÉP-Karte erhobenen Rügen notwendig.

a) Zur Zulässigkeit der Rüge betreffend die Erzsébet-Gutscheine

40. Erstens stelle ich fest, dass die Kommission den bei der Bezugnahme auf das Gesetz Nr. CLVI von 2011 begangenen Fehler in ihrer Erwiderung mit dem Hinweis eingeräumt hat, dass richtigerweise nicht auf die §§ 1 und 5 dieses Gesetzes, sondern auf dessen § 1 Abs. 5 Bezug genommen werden solle. Die Kommission hat dies daraufhin mit gesondertem Schreiben berichtigt. Wie die Kommission bin ich der Ansicht, dass dieser Fehler das Verständnis der Klageschrift nicht beeinträchtigt.

41. Zweitens geht aus Rn. 74 der Klageschrift meines Erachtens eindeutig hervor, dass die Klage der Kommission nur einen Teil der ungarischen Regelung über die Erzsébet-Gutscheine betrifft und nicht sämtliche sozialpolitischen Maßnahmen, die im Rahmen des Erzsébet-Programms durchgeführt werden. In dieser Rn. 74 stellt die Kommission nämlich fest, dass die Klage „das Erzsébet-Gutschein-System nur insoweit [betrifft], als es vorsieht, dass der Beitrag des Arbeitgebers zum Erwerb verzehrfertiger Mahlzeiten nur dann als Sachleistung anzusehen ist, wenn dieser Erwerb unter Einsatz von Erzsébet-Gutscheinen erfolgt“.

42. In diesem Zusammenhang halte ich die Bezugnahme in den Anträgen der Klageschrift auf zwei nationale Gesetze, mit denen dieses neue Erzsébet-Gutschein-System eingeführt wird, genauer gesagt auf bestimmte nationale Vorschriften, die u. a. die Definition dieser Gutscheine und das Inkrafttreten des Systems betreffen, für relevant.

43. Darüber hinaus bin ich wie die Kommission der Ansicht, dass Ungarn etwaige Unstimmigkeiten hinsichtlich der von der Kommission angesprochenen nationalen Bestimmungen nach dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit bereits in der vorgerichtlichen Phase hätte geltend machen müssen.

44. Jedenfalls hat die in den Anträgen der Klageschrift enthaltene Rüge, die sich auf die Erzsébet-Gutscheine bezieht, Ungarn nach meinem Dafürhalten nicht daran gehindert, seine Argumente vorzutragen, und seine Verteidigungsrechte daher nicht eingeschränkt. Ich weise insoweit darauf hin, dass Ungarn in seiner Gegenerwiderung u. a. die Auffassung vertreten hat, dass „es möglich [war], sachliche Argumente gegen die Rügen der Kommission vorzubringen“ ( 7 ).

45. In Anbetracht der vorstehenden Gesichtspunkte ist die Klage hinsichtlich der Rüge betreffend das Erzsébet-Gutschein-System meines Erachtens für zulässig zu erklären.

b) Zur Zulässigkeit der Rügen betreffend die SZÉP-Karte

46. Nach Durchsicht der Klageschrift bin ich der Auffassung, dass es dieser, insbesondere aufgrund einer Unstimmigkeit zwischen ihrer Begründung und ihren Anträgen, hinsichtlich bestimmter Rügen, die sich auf die Regelung über die SZÉP-Karte beziehen, an einer vollständigen Klarheit mangelt.

47. Die Kommission stellt in ihrer Klageschrift insoweit fest, dass das Erfordernis, wonach ein Unternehmen durch den Abschluss eines Vertrags mit einer Versicherungskasse auf Gegenseitigkeit die in § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung vorgesehenen Voraussetzungen erfüllen könne, vorausgesetzt dieses Vertragsverhältnis laufe seit wenigstens fünf Jahren, „gegen Art. 49 AEUV [verstoße], da es den Kreis der Unternehmen, die die SZÉP-Karte ausgeben könn[t]en, grundlos [einschränke]“ ( 8 ). In den Anträgen der Klageschrift wird dieser Klagegrund jedoch überhaupt nicht mehr erwähnt.

48. Hierzu in der mündlichen Verhandlung befragt, hat die Kommission klargestellt, dass diese Voraussetzung ihrer Auffassung nach nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123 falle und daher anhand von Art. 49 AEUV zu prüfen sei. Darüber hinaus hat sie die Ansicht vertreten, die genannte Voraussetzung werde – zusammen mit den anderen in § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung genannten Voraussetzungen – von Art. 15 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123 erfasst, der Anforderungen verbiete, die die Aufnahme der betreffenden Dienstleistungstätigkeit aufgrund ihrer Besonderheiten bestimmten Dienstleistungserbringern vorbehielten. Daher werde dieser Klagegrund in der dritten Rüge der Anträge der Klageschrift indirekt erwähnt.

49. Abgesehen davon, dass die Begründung der Kommission zu diesem behaupteten Verstoß sehr knapp ausfällt, stelle ich fest, dass sie nach einer gefestigten Rechtsprechung, die auf dem gegenwärtigen Art. 120 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichtshofs ( 9 ) beruht, auch nicht die Anforderungen an Kohärenz und Genauigkeit erfüllt.

50. Nach dieser Rechtsprechung muss nämlich die Klageschrift den Streitgegenstand angeben und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten, wobei diese Angaben „so klar und deutlich“ sein müssen, dass sie dem Beklagten die Vorbereitung seiner Verteidigung und dem Gerichtshof die Ausübung seiner Kontrolle ermöglichen. Folglich müssen sich die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die eine Klage gestützt wird, zusammenhängend und verständlich unmittelbar aus der Klageschrift ergeben, und die Anträge der Klageschrift müssen eindeutig formuliert sein, damit der Gerichtshof nicht ultra petita entscheidet oder eine Rüge übergeht ( 10 ).

51. Im Übrigen hat der Gerichtshof festgestellt, dass diese sich aus Art. 120 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen von Amts wegen geprüft werden können ( 11 ).

52. Der Gerichtshof hat darüber hinaus entschieden, dass „eine nach Art. 258 AEUV erhobene Klage eine zusammenhängende und genaue Darstellung der Rügen enthalten muss, um es dem Mitgliedstaat und dem Gerichtshof zu ermöglichen, die Tragweite des gerügten Verstoßes gegen das Unionsrecht richtig zu erfassen, was notwendig ist, damit sich der betreffende Staat sachgerecht verteidigen und der Gerichtshof überprüfen kann, ob die gerügte Vertragsverletzung vorliegt“ ( 12 ).

53. In Anbetracht des Vorstehenden bin ich der Ansicht, dass die vorliegende Klage hinsichtlich des Klagegrundes, der die in § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung aufgestellte Anforderung einer mindestens fünfjährigen vertraglichen Beziehung mit einer Versicherungskasse auf Gegenseitigkeit betrifft, für unzulässig zu erklären ist.

B – Zur Begründetheit

54. Bevor ich mich der Rüge zuwende, die sich auf die Erzsébet-Gutscheine bezieht, werde ich die Rügen prüfen, die die SZÉP-Karte betreffen.

1. Rügen betreffend die SZÉP-Karte

a) Anwendbarkeit der Richtlinie 2006/123

i) Hauptargumente der Parteien

55. In ihrer Klageschrift vertritt die Kommission die Ansicht, die Übereinstimmung der ungarischen Regelung über die SZÉP-Karte mit dem Unionsrecht sei in erster Linie im Hinblick auf die Richtlinie 2006/123 zu beurteilen. Nur bei Nichtanwendbarkeit dieser Richtlinie sei die Vereinbarkeit der genannten Regelung mit dem Unionsrecht anhand der Art. 49 AEUV und 56 AEUV zu prüfen.

56. Die Richtlinie 2006/123 sei im vorliegenden Fall anwendbar, da die Ausstellung und die Verwendung der SZÉP-Karte keine der Dienstleistungen darstellten, die ausdrücklich vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen worden seien. Die Kommission stellt nämlich fest, dass die SZÉP-Regierungsverordnung weder als „steuerliche Regelung“ im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 ( 13 ) noch als „Finanzdienstleistung“ im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b dieser Richtlinie ( 14 ) zu qualifizieren sei.

57. Aus den Schriftstücken der Akte geht hervor, dass Ungarn während der vorgerichtlichen Phase die Anwendbarkeit der Richtlinie 2006/123 bestritten und die Auffassung vertreten hatte, die Tätigkeit der Ausstellung und Verwendung der SZÉP-Karte, wie sie sich aus der in Rede stehenden nationalen Regelung ergebe, stelle eine Finanzdienstleistung dar und falle daher aus dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie heraus.

ii) Würdigung

58. Wie die Kommission bin ich der Ansicht, dass die Anwendbarkeit der Richtlinie 2006/123 keinem Zweifel unterliegt, und zwar aus den folgenden Gründen.

59. Erstens weise ich darauf hin, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123 negativ bestimmt worden ist ( 15 ), sie mithin für Dienstleistungen gilt, die von einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringer angeboten werden ( 16 ), mit Ausnahme solcher Dienstleistungen, die in der genannten Richtlinie ausdrücklich ausgeschlossen worden sind.

60. Wie die Kommission vertrete ich die Auffassung, dass die Tätigkeit der Ausstellung der SZÉP-Karte weder in den Bereich der Steuern im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 fällt noch eine Finanzdienstleistung im Zusammenhang mit Zahlungen im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b dieser Richtlinie darstellt, so dass diese Richtlinie im vorliegenden Klageverfahren Anwendung findet.

61. In Bezug auf den Bereich der Steuern geht aus der Akte hervor, dass die fraglichen nationalen Vorschriften weder Sachleistungen noch steuerliche Aspekte des SZÉP-Karten-Systems im eigentlichen Sinne betreffen, sondern sich allein auf die Tätigkeit der Ausstellung dieser Karte beziehen, die darüber hinaus Anspruch auf Sachleistungen verleiht. Daher fällt der Gegenstand dieser nationalen Vorschriften nicht in den Bereich der Steuern.

62. Was die Einstufung als „Finanzdienstleistung“ angeht, stelle ich mit der Kommission fest, dass die SZÉP-Karte nach § 2 Abs. 2 Buchst. a der SZÉP-Regierungsverordnung „ausschließlich zur Identifizierung des die Unterstützung beziehenden Arbeitnehmers, seiner Familienmitglieder, seines Arbeitgebers und des Dienstleistungserbringers [dient] und … weder zur Speicherung von elektronischem Geld noch zur Vornahme von Direktzahlungsvorgängen [geeignet ist]“. Insoweit lässt sich die Tätigkeit der Ausstellung dieser Karte nicht als „Finanzdienstleistung“ im Zusammenhang mit Zahlungen qualifizieren.

63. Zweitens vertrete ich wie die Kommission die Auffassung, dass sich Dienstleistungen, die mit Hilfe von Instrumenten wie der SZÉP-Karte angeboten werden, nicht nach einer anderen Unionsregelung richten, die speziell Finanzdienstleistungen beträfe. Die Kommission stellt insoweit zu Recht fest, dass weder die Richtlinie 2007/64/EG ( 17 ) noch die Richtlinie 2009/110/EG ( 18 ) die Tätigkeit der Ausstellung von Gutscheinen erfassen, die mit der SZÉP-Karte identisch sind.

64. Der Ausschluss von Finanzdienstleistungen vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123 lässt sich jedoch durch das Bestehen einschlägiger besonderer Bestimmungen des Unionsrechts erklären ( 19 ).

65. Im Übrigen ist, obwohl Ungarn während der vorgerichtlichen Phase geltend gemacht haben soll, die SZÉP-Karte sei als Finanzdienstleistung anzusehen, in den vor dem Gerichtshof eingereichten Schriftsätzen von einem solchen Argument keine Spur mehr zu finden.

66. Daher fällt die im vorliegenden Klageverfahren in Rede stehende Tätigkeit, da sie weder von einer besonderen Regelung auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen erfasst wird noch in den Bereich der Steuern fällt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123.

67. Nach alledem ist diese Richtlinie meines Erachtens anwendbar.

68. Die Frage, ob mit der Richtlinie 2006/123 eine abschließende Harmonisierung vorgenommen worden ist, ist von den Parteien nicht aufgeworfen worden. Wie die Frage der Anwendbarkeit dieser Richtlinie stellt ihre Prüfung dennoch eine notwendige Voraussetzung dar.

69. Aus einer ständigen Rechtsprechung geht nämlich hervor, dass dann, wenn ein Bereich auf Unionsebene abschließend harmonisiert wurde, jede sich darauf beziehende nationale Regelung nicht anhand der Bestimmungen des Primärrechts, sondern anhand der Harmonisierungsmaßnahme zu beurteilen ist ( 20 ). Die Feststellung einer abschließenden Harmonisierung würde u. a. dazu führen, dass ein Rückgriff auf in der Richtlinie 2006/123 nicht genannte Rechtfertigungen, nämlich die in den Art. 52 AEUV und 62 AEUV ausdrücklich vorgesehenen Rechtfertigungen oder aber bestimmte in der Rechtsprechung entwickelte zwingende Gründe des Allgemeininteresses, nicht möglich wäre ( 21 ).

70. Diese Frage ist im Schrifttum diskutiert worden ( 22 ).

71. Mit einem jüngeren Urteil ( 23 ) hat sich der Gerichtshof erstmals zur genannten Frage geäußert und die Auffassung vertreten, dass „eine Auslegung von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 dahin, dass es den Mitgliedstaaten gestattet ist, eine nach Art. 14 dieser Richtlinie unzulässige Anforderung auf der Grundlage des Primärrechts zu rechtfertigen, dieser Bestimmung jede praktische Wirksamkeit dadurch nehmen würde, dass sie die von ihr angestrebte Harmonisierung letztlich untergraben würde“ ( 24 ).

72. Der Gerichtshof ist insoweit den Schlussanträgen von Generalanwalt Cruz Villalón in der Rechtssache, die zu diesem Urteil geführt hat ( 25 ), gefolgt. Nach dem genannten Urteil wird „[m]it der Dienstleistungsrichtlinie … wegen ihrer Natur als ein horizontales Instrument, das eine breite Palette von Dienstleistungen umfasst (alle, die nicht ausdrücklich von ihrem sachlichen Anwendungsbereich ausgenommen sind), zwar nicht allgemein eine materiell-rechtliche Regelung der verschiedenen Dienstleistungen auf nationaler Ebene angestrebt, aber es gibt … konkrete Aspekte, in denen sie punktuell eine vollständige Harmonisierung herbeiführt“ ( 26 ). Generalanwalt Cruz Villalón hat hinzugefügt, dass eine solche punktuelle vollständige Harmonisierung für die Art. 14 und 16 dieser Richtlinie erfolge ( 27 ).

73. Daher ist nach Auffassung des Gerichtshofs mit der Richtlinie 2006/123 in Bezug auf ihren Art. 14, der sich auf die Niederlassungsfreiheit für die in seinen Anwendungsbereich fallenden Dienstleistungen bezieht, eine abschließende Harmonisierung vorgenommen worden. Meines Erachtens ist die gleiche Lösung für die Art. 15 und 16 dieser Richtlinie zu wählen. Wie für deren Art. 14 hat der Unionsgesetzgeber dort nämlich eine Liste mit den aus der innerstaatlichen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten zu streichenden restriktiven Anforderungen erstellt ( 28 ).

74. Folglich hat die Prüfung der Übereinstimmung der fraglichen ungarischen Regelung mit dem Unionsrecht anhand der Richtlinie 2006/123 zu erfolgen.

b) Bestimmung der betroffenen Grundfreiheit

i) Hauptargumente der Parteien

75. Während die Kommission der Ansicht ist, die ungarische Regelung über die SZÉP-Karte sei anhand der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs zu prüfen, vertritt Ungarn hingegen die Auffassung, allein die Prüfung anhand der Niederlassungsfreiheit sei relevant.

76. Ungarn stellt nämlich fest, dass diese Karte nur von einem Unternehmen ausgegeben werden dürfe, das über eine Niederlassung im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats des Ortes der Dienstleistung verfüge.

77. Ungarn vertritt insoweit die Auffassung, SZÉP-Kartenaussteller müssten organisch im Wirtschafts- und Sozialleben Ungarns verankert sein, was bei einer Dienstleistung, die nur zeitweilig erbracht werde, undenkbar sei. Das von der Kommission vorgebrachte Argument hinsichtlich der grenzüberschreitenden Dienstleistungen, wonach die SZÉP-Karte auf Entfernung wiederaufgeladen werden könne bzw. die Schaffung der für das Funktionieren des Systems erforderlichen Infrastruktur keine Präsenz in Ungarn voraussetze, greife überdies höchstens in theoretischer Hinsicht. Die Annahme, dass aus Nachbarländern auf regionaler Ebene Dienstleistungen erbracht werden könnten, sei zudem unrealistisch und verkenne die eigene Logik der SZÉP-Karte, wonach es im gesamten ungarischen Hoheitsgebiet Dienstleistungserbringer geben solle, die sie akzeptierten.

ii) Würdigung

78. Im Gegensatz zu Ungarn bin ich der Ansicht, dass § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung sowohl anhand der Artikel der Richtlinie 2006/123 über die Niederlassungsfreiheit als auch anhand der Artikel über den freien Dienstleistungsverkehr geprüft werden sollte.

79. Aus einer ständigen Rechtsprechung geht hervor, dass „[b]ei der Abgrenzung des jeweiligen Geltungsbereichs der Grundsätze des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit … festgestellt werden [muss], ob der Wirtschaftsteilnehmer in dem Mitgliedstaat, in dem er die fragliche Dienstleistung anbietet, niedergelassen ist oder nicht … Ist er in dem Mitgliedstaat, in dem er diese Dienstleistung anbietet, niedergelassen, so fällt er in den Geltungsbereich des Grundsatzes der Niederlassungsfreiheit, wie er in Art. [49 AEUV] definiert ist. Ist der Wirtschaftsteilnehmer dagegen nicht im Empfängermitgliedstaat niedergelassen, so ist er ein grenzüberschreitender Dienstleister, der unter den Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. [56 AEUV] fällt“ ( 29 ).

80. Diese Rechtsprechung ist in der Richtlinie 2006/123 kodifiziert worden ( 30 ), so dass die erwähnten Grundsätze auch im Rahmen der Anwendung der genannten Richtlinie gelten.

81. Um festzustellen, ob die Tätigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers unter die Niederlassungsfreiheit nach den Art. 14 und 15 der Richtlinie 2006/123 oder den freien Dienstleistungsverkehr nach deren Art. 16 zu subsumieren ist, muss daher zunächst geprüft werden, ob der Wirtschaftsteilnehmer in einem anderen Mitgliedstaat als seinem Herkunftsmitgliedstaat niedergelassen ist oder nicht bzw. ob er die Absicht hat, sich dort niederzulassen.

82. Im vorliegenden Fall gelten, wie die Kommission – insoweit von Ungarn unbestritten – ausgeführt hat, die in § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung genannten Voraussetzungen offenbar unterschiedslos sowohl für in Ungarn als auch für in den anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen.

83. Dabei laufen diese Voraussetzungen im Wesentlichen auf die Anforderung hinaus, dass jedes Unternehmen, das die SZÉP-Karte ausgeben möchte, eine „ständige Niederlassung“ in Ungarn unterhalten muss.

84. Die Anforderung einer ständigen Niederlassung könnte meines Erachtens unter den freien Dienstleistungsverkehr „und“ die Niederlassungsfreiheit fallen ( 31 ). Eine solche Anforderung fiele nämlich unter den freien Dienstleistungsverkehr, wenn der betreffende Wirtschaftsteilnehmer nicht in Ungarn niedergelassen ist und die fragliche Dienstleistung grenzüberschreitend erbringen möchte. Verfügt der betreffende Wirtschaftsteilnehmer hingegen über eine Zweitniederlassung in Ungarn oder möchte er sich in diesem Mitgliedstaat niederlassen, fiele die genannte Anforderung demnach unter die Niederlassungsfreiheit ( 32 ).

85. Darüber hinaus erscheint mir das Vorbringen Ungarns nicht überzeugend, wonach SZÉP-Kartenaussteller aufgrund der Komplexität dieser Tätigkeit der Kartenausstellung organisch im Wirtschafts‑ und Sozialleben Ungarns verankert sein müssten, so dass die Hypothese einer grenzüberschreitenden Dienstleistung ins Leere gehe.

86. Ich bin nämlich wie die Kommission der Ansicht, dass zum einen ein in einem anderen Mitgliedstaat als Ungarn niedergelassenes Unternehmen, das beschließt, die SZÉP-Karte in diesem Mitgliedstaat auszugeben, das Recht hat, dort die für die Erbringung seiner Dienstleistung erforderliche Infrastruktur zu verwenden, und nicht verpflichtet werden kann, sich zu diesem Zweck dort niederzulassen ( 33 ). Zum anderen kann im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen werden, dass in anderen Mitgliedstaaten als Ungarn niedergelassene Unternehmen daran interessiert sind, eine solche Tätigkeit in Ungarn auszuüben.

87. In Anbetracht der vorstehenden Gesichtspunkte könnte meines Erachtens je nach dem Einzelfall die eine oder die andere Freiheit berührt sein. Wir werden sehen, dass die Anforderung einer ständigen Niederlassung in Ungarn, wie ich meine, in beiden Fällen einen Verstoß gegen die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2006/123 darstellt.

88. Bevor ich mich der Prüfung der ersten Rüge zuwende, weise ich darauf hin, dass die Kommission sowohl in ihrem Mahnschreiben als auch in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme einen Verstoß des ungarischen SZÉP-Karten-Systems gegen die Art. 9 und 10 dieser Richtlinie behauptet hatte. Da ein solcher Verstoß in der Klageschrift nicht mehr geltend gemacht wird, ist die Kommission so zu behandeln, als habe sie diesen Vorwurf fallen gelassen und damit den Klagegegenstand beschränkt, was offensichtlich keinen Unzulässigkeitsgrund darstellt ( 34 ).

c) Zur ersten Rüge: Verstoß gegen die Art. 14 Nr. 3 und 15 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2006/123

89. Vorab stelle ich fest, dass die Kommission in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, mit der ersten Rüge, die sich auf den Ausschluss von Zweigniederlassungen einer ausländischen Gesellschaft beziehe, werde lediglich ein Verstoß gegen Art. 14 Nr. 3 der Richtlinie 2006/123 geltend gemacht. Sie hat daher von der Bezugnahme auf Art. 15 Abs. 2 Buchst. b dieser Richtlinie Abstand genommen. Meine Prüfung wird sich somit auf den behaupteten Verstoß gegen Art. 14 Nr. 3 der genannten Richtlinie beschränken.

i) Hauptargumente der Parteien

90. In ihrer Klageschrift trägt die Kommission vor, § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung sei diskriminierend und verstoße insoweit gegen Art. 14 Nr. 3 der Richtlinie 2006/123, als er ungarische Zweigniederlassungen ausländischer Handelsgesellschaften an der Ausstellung der SZÉP-Karte hindere.

91. Art. 14 Nr. 3 der Richtlinie 2006/123 verbiete jedoch eindeutig ohne jede Möglichkeit einer Rechtfertigung, die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit im ungarischen Hoheitsgebiet von einer Anforderung abhängig zu machen, die die Wahlfreiheit des Dienstleistungserbringers zwischen einer Hauptniederlassung und einer Zweitniederlassung beschränke.

92. Nach Auffassung Ungarns ist der Ausschluss von Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften durch die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs und in der Richtlinie 2006/123 anerkannten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses, und zwar den Schutz der Verbraucher oder der Personen, die auf Dienstleistungen zurückgriffen ( 35 ), und den Gläubigerschutz gerechtfertigt. Nur ordnungsgemäß in das ungarische Wirtschaftsleben integrierte Unternehmen könnten nämlich die Tätigkeit der Ausstellung von SZÉP-Karten ausüben, was bedeute, dass es sich um in Ungarn niedergelassene Unternehmen handeln müsse.

ii) Würdigung

93. Aus der Akte geht hervor, dass die erste Rüge auf eine von der Kommission vertretene Auslegung des § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung in Verbindung mit dem Gesetz über die Versicherungskassen und dem Gesetz über die Zweigniederlassungen gestützt wird, wonach eine Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens nicht von der Definition des „Dienstleistungserbringers“ erfasst werde und die SZÉP-Karte daher nicht ausstellen dürfe. Da Ungarn dieser Auslegung nicht entgegengetreten ist, sehe ich sie als bestätigt an.

94. Wie die Kommission bin ich der Ansicht, dass der Ausschluss einer Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens von der Ausstellung der SZÉP-Karte eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit im Sinne von Art. 14 Nr. 3 der Richtlinie 2006/123 darstellt.

95. Denn dieses ausländische Unternehmen könnte die genannte Karte damit nur ausstellen, wenn es eine Hauptniederlassung in Ungarn gründen würde. Eine solche Anforderung ist nach der erwähnten Vorschrift jedoch ausdrücklich verboten.

96. Es sei daran erinnert, dass die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit von den Mitgliedstaaten nach der genannten Vorschrift keiner Anforderung unterworfen werden darf, die die Wahlfreiheit des Dienstleistungserbringers zwischen einer Hauptniederlassung und einer Zweitniederlassung, insbesondere die Verpflichtung für den Dienstleistungserbringer, seine Hauptniederlassung in ihrem Hoheitsgebiet zu unterhalten, beschränken würde.

97. Darüber hinaus können sämtliche von Ungarn geltend gemachten Rechtfertigungsgründe deshalb nicht zugelassen werden, weil die in Art. 14 der Richtlinie 2006/123 aufgezählten Anforderungen keiner Rechtfertigung zugänglich sind ( 36 ).

98. Wie der Gerichtshof festgestellt hat, folgt die fehlende Möglichkeit einer Rechtfertigung sowohl aus dem Wortlaut dieses Artikels als auch aus der Systematik der Richtlinie 2006/123 ( 37 ).

99. Zum einen wird in der Überschrift von Art. 14 darauf hingewiesen, dass die in seinen Nrn. 1 bis 8 aufgezählten Anforderungen „unzulässig“ sind ( 38 ).

100. Zum anderen beruht die Systematik der Richtlinie 2006/123 hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit auf einer klaren Unterscheidung zwischen den unzulässigen Anforderungen, die, wie zuvor festgestellt, in Art. 14 dieser Richtlinie geregelt sind, und den einer Prüfung unterliegenden Anforderungen in Art. 15 der genannten Richtlinie ( 39 ).

101. Die in Art. 15 der Richtlinie 2006/123 vorgesehene Prüfung besteht für die Mitgliedstaaten zunächst darin, zu ermitteln, ob ihre Rechtsordnungen eine der in Abs. 2 dieses Artikels aufgeführten Anforderungen vorsehen, und sodann darin, sicherzustellen, dass diese Anforderungen die Bedingungen der Nichtdiskriminierung, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit nach Abs. 3 des genannten Artikels erfüllen ( 40 ).

102. Art. 15 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2006/123 liefert die Definition der Erforderlichkeit. So ist eine in Abs. 2 dieses Artikels genannte Anforderung als erforderlich anzusehen, wenn sie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist.

103. Diese Rechtfertigungsmöglichkeit ist jedoch für die in Art. 14 der Richtlinie 2006/123 aufgezählten „unzulässigen“ Anforderungen nicht vorgesehen ( 41 ).

104. Folglich verstößt die in § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung vorgesehene Anforderung einer ständigen Niederlassung, die eine ungarische Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens an der Ausstellung der SZÉP-Karte hindert, gegen Art. 14 Nr. 3 der Richtlinie 2006/123.

105. Daher ist der ersten Rüge stattzugeben.

d) Zur zweiten Rüge: Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1, 2 Buchst. b und 3 der Richtlinie 2006/123

i) Hauptargumente der Parteien

106. Die Kommission weist darauf hin, dass ein Unternehmen die in § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung vorgesehenen Anforderungen nicht nur einzeln erfüllen könne, sondern auch zusammen mit einer durch das Gesetz über Handelsgesellschaften anerkannten Gruppe von Gesellschaften.

107. Gleichwohl erlaube der genannte Paragraf in Verbindung mit den §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 55 Abs. 1 und 3 sowie 64 des Gesetzes über Handelsgesellschaften es einem Unternehmen nur dann, die Bedingungen für die Ausstellung der SZÉP-Karte zusammen mit einer solchen Gruppe von Gesellschaften zu erfüllen, wenn die Handelsgesellschaften der Gruppe nach ungarischem Recht gegründet worden seien, ihren Gesellschaftssitz im ungarischen Hoheitsgebiet hätten und in Form von Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung tätig seien.

108. Daher könne ein Unternehmen die Bedingungen für die Ausstellung der SZÉP-Karte gemäß § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung nicht erfüllen, wenn es sich mit einer Handelsgesellschaft zusammenschließe, die in einem anderen Mitgliedstaat als Ungarn niedergelassen sei. Dasselbe gelte für den Fall, dass der Gruppe angehörende Unternehmen ihren Gesellschaftssitz in Ungarn hätten und nach ungarischen Recht gegründet worden seien, aber nicht in der Rechtsform von Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung tätig seien.

109. Die Kommission vertritt die Auffassung, diese Anforderungen verstießen gegen Art. 15 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2006/123, der vorsehe, dass ein Unternehmen nicht verpflichtet werden könne, eine bestimmte Rechtsform zu wählen. Solche Anforderungen seien darüber hinaus diskriminierend, und Ungarn habe weder eine Rechtfertigung vorgebracht noch ihre Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit nachgewiesen, so dass sie als gegen Art. 15 Abs. 3 dieser Richtlinie verstoßend anzusehen seien.

110. Nach Ansicht Ungarns sind die Beschränkungen hinsichtlich der Unternehmensgruppen durch die bereits erwähnten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt.

ii) Würdigung

111. Wenn der Dienstleistungserbringer die Bedingungen für die Ausstellung der SZÉP-Karte zusammen mit einem anderen Unternehmen und damit als Unternehmensgruppe erfüllt ( 42 ), verstößt dann die Anforderung, dass dieser Gruppe angehörende Handelsgesellschaften, einschließlich der Muttergesellschaft, nach ungarischem Recht gegründet werden müssen, was voraussetzen würde, dass sie über einen Gesellschaftssitz in Ungarn verfügen und in der Rechtsform von Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung gegründet werden, gegen Art. 15 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2006/123?

112. Aus den Schriftstücken der Akte geht hervor, dass sich diese beiden Anforderungen, die sich erstens auf den Gesellschaftssitz und zweitens auf eine bestimmte Rechtsform beziehen, aus § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung in Verbindung mit den §§ 1, 2 Abs. 1 und 2, 55 Abs. 1 und 3 sowie 64 Abs. 1 des Gesetzes über Handelsgesellschaften ergeben sollen.

113. Obwohl ich wie die Kommission der Ansicht bin, dass die genannten Anforderungen nicht im Einklang mit der Richtlinie 2006/123 stehen, kann ich mich ihrer Auslegung von Art. 15 Abs. 2 Buchst. b dieser Richtlinie insoweit nicht anschließen, als sie beide Anforderungen unter die erwähnte Vorschrift subsumiert.

114. Meines Erachtens sind diese beiden Anforderungen gesondert zu prüfen. Anders als die Kommission bin ich der Ansicht, dass die Anforderung im Zusammenhang mit dem Gesellschaftssitz nicht unter Art. 15 Abs. 2 Buchst. b der genannten Richtlinie, sondern unter deren Art. 14 Nr. 1 oder Art. 16 Abs. 2 Buchst. a fällt, je nachdem, ob sich die Handelsgesellschaft der betreffenden Unternehmensgruppe in Ungarn niederlassen oder die fragliche Dienstleistung grenzüberschreitend erbringen möchte.

115. Meine Würdigung wird sich daher auf die Prüfung der von der Kommission in ihrer Klageschrift angeführten Anforderung im Zusammenhang mit der Rechtsform beschränken.

116. Mit der Kommission stelle ich fest, dass die Anforderung, wonach Unternehmen, die als Unternehmensgruppe betrieben werden, in der Rechtsform von Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung gegründet werden müssen, in den Anwendungsbereich von Art. 15 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2006/123 fällt ( 43 ).

117. Wie die Kommission zu Recht meint, verwehrt diese Anforderung es Unternehmen, die Bedingungen für die Ausstellung der SZÉP-Karte dadurch zu erfüllen, dass sie sich auf die Erfahrung einer Handelsgesellschaft stützen, die in einer nach ungarischem Recht nicht vorgesehenen Rechtsform gegründet worden ist, und schließt sogar Unternehmen aus, die ihren Gesellschaftssitz in Ungarn haben, aber nicht in der geforderten Rechtsform tätig sind.

118. Meiner Meinung nach stellt eine solche Anforderung ein ernsthaftes Hindernis für die Niederlassung von Dienstleistungserbringern aus anderen Mitgliedstaaten als Ungarn dar, da sie diese Dienstleistungserbringer zwingen könnte, ihre Rechtsform oder -struktur zu ändern ( 44 ).

119. Aus der Klagebeantwortung Ungarns geht hervor, dass es die restriktive Natur dieser Anforderung nicht bestreitet. Es ist jedoch der Ansicht, die erwähnte Anforderung sei durch den Verbraucher- und Gläubigerschutz gerechtfertigt, ohne nähere Ausführungen zu ihrer Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit zu machen. Ungarn trägt nämlich lediglich vor, allein in der Rechtsform von Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung gegründete Unternehmen verfügten über die Erfahrung und die Infrastruktur, die erforderlich seien, um die Tätigkeit der Ausstellung der SZÉP-Karte auszuüben und die Anforderungen an die Garantien, die sich aus der Art dieser Tätigkeit ergäben, verlässlich zu erfüllen.

120. Obwohl diese Gründe zwingende Gründe des Allgemeininteresses im Sinne von Art. 15 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2006/123 ( 45 ) darstellen können, die die Anforderung einer bestimmten Rechtsform rechtfertigen, ist eine solche Anforderung nach meinem Dafürhalten hier nicht geeignet, die Verwirklichung der verfolgten Ziele zu gewährleisten. Die von Ungarn beschriebenen Risiken der Tätigkeit der die Karte ausgebenden Unternehmen, wie deren Zahlungsunfähigkeit, stehen nämlich in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Rechtsform dieser Unternehmen ( 46 ). Daher vermag ich nicht zu erkennen, inwiefern diese Anforderung geeignet sein soll, den Verbraucher- und den Gläubigerschutz zu gewährleisten.

121. Unter diesen Umständen ist der zweiten Rüge insoweit stattzugeben, als sie die Anforderung betrifft, die sich auf eine bestimmte Rechtsform bezieht.

e) Zur dritten Rüge: Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1, 2 Buchst. d und 3 der Richtlinie 2006/123

i) Hauptargumente der Parteien

122. Nach Auffassung der Kommission behält § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung in Verbindung mit den §§ 1, 2 Abs. 1 und 2, 55 Abs. 1 und 3 sowie 64 Abs. 1 des Gesetzes über Handelsgesellschaften, § 2 Abs. 2 Buchst. d des Gesetzes über Versicherungskassen und § 2 Buchst. b des Gesetzes über die Zweigniederlassungen die Möglichkeit zur Ausstellung der SZÉP-Karte den auf dem ungarischen Markt niedergelassenen Banken und Finanzinstituten vor, nämlich drei Banken mit Gesellschaftssitz in Ungarn, denn diese seien die einzigen, die die in § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung vorgesehenen Bedingungen erfüllen könnten.

123. Daher behalte der letztgenannte Paragraf die Aufnahme der betreffenden Dienstleistungstätigkeit aufgrund ihrer Besonderheiten bestimmten Dienstleistungserbringern vor und verstoße infolgedessen insoweit gegen Art. 15 Abs. 2 Buchst. d und 3 der Richtlinie 2006/123, als diese Ausgabebedingungen indirekt diskriminierend und weder erforderlich noch verhältnismäßig seien.

124. In Bezug auf den indirekt diskriminierenden Charakter vertritt die Kommission die Auffassung, die in § 13 Buchst. b und c der SZÉP-Regierungsverordnung genannten Ausgabebedingungen, die sich auf die Ausstellung von wenigstens 100000 bargeldlosen Zahlungsinstrumenten durch den Dienstleistungserbringer während seines letzten abgeschlossenen Wirtschaftsjahrs bzw. auf wenigstens zwei Jahre Erfahrung im Bereich der Ausstellung elektronischer Gutscheine auf dem ungarischen Markt bezögen, schlössen den Eintritt neuer Unternehmen in den betreffenden Markt aus und könnten nur von Unternehmen eingehalten werden, die bereits auf dem ungarischen Markt präsent seien.

125. Bezüglich der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses, auf die sich Ungarn beruft, um diese Beschränkungen zu rechtfertigen, nämlich den Verbraucher- und den Gläubigerschutz, stellt die Kommission fest, dass sie zwar einzeln betrachtet im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs und Art. 4 Nr. 8 der Richtlinie 2006/123 stünden.

126. Gleichwohl erfüllten diese Gründe nicht die Anforderungen an die Erforderlichkeit und die Verhältnismäßigkeit. In diesem Zusammenhang vertritt die Kommission u. a. erstens die Auffassung, dass Ungarn nicht nachgewiesen habe, inwiefern seine neue Regelung eine Antwort auf die konkreten Probleme darstelle, die unter der Geltung der früheren Regelung aufgetreten seien, zweitens, dass die Ausstellung von Instrumenten, die mit der SZÉP-Karte identisch seien, in den meisten Mitgliedstaaten nicht von vergleichbaren Anforderungen abhängig gemacht werde, drittens, dass der Schutz der Verbraucher und der Gläubiger gegen Risiken der Insolvenz und Ineffizienz der Aussteller dieser Karte durch weniger einschneidende Maßnahmen wie beispielsweise Systeme zur Überwachung der Aussteller, zur Verwaltung der in Umlauf gebrachten Einlagebeträge oder von Bankbürgschaften, die Einrichtung eines Telefondiensts oder die Rekrutierung von Handelsvertretern sichergestellt werden könne, viertens, dass der Gerichtshof bereits die Auffassung vertreten habe, eine mit der Anforderung der Eröffnung einer Geschäftsstelle in sämtlichen Gemeinden mit einer Bevölkerung von mehr als 35000 Einwohnern identische Anforderung verstoße gegen das Unionsrecht ( 47 ), und fünftens, dass sogar Kreditinstitute nicht solch strengen Bedingungen unterworfen seien.

127. Ungarn weist zunächst darauf hin, dass die für die SZÉP-Karte geltenden strengen Ausgabebedingungen durch die bereits erwähnten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt seien.

128. Sodann führt Ungarn aus, die Funktionsrisiken dieses Kartensystems, insbesondere das Insolvenzrisiko, konzentrierten sich beim Aussteller der genannten Karte ( 48 ). Um den Arbeitgeber, den Arbeitnehmer und die Person, die die SZÉP-Karte akzeptiere, bestmöglich zu schützen, sei der Erlass einer Regelung mit strengen Bedingungen für die Ausstellung dieser Karte daher erforderlich. Diese Notwendigkeit könne im Übrigen nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass andere Mitgliedstaaten keine solchen strengen Bedingungen aufstellten.

129. In Bezug auf die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vertritt Ungarn die Ansicht, die Ausgabebedingungen seien u. a. unter Berücksichtigung des erwarteten Umfangs des SZÉP-Karten-Systems erlassen worden. Bezogen auf die tatsächlichen Zahlen seien die genannten Bedingungen weder als nicht erforderlich noch als unverhältnismäßig anzusehen ( 49 ).

130. Ungarn zählt schließlich die Gründe auf, weshalb die in § 13 Buchst. a bis c der SZÉP-Regierungsverordnung enthaltenen Ausgabebedingungen nach seiner Auffassung gerechtfertigt, erforderlich und verhältnismäßig sind.

131. Bezüglich der in § 13 Buchst. a der SZÉP-Regierungsverordnung genannten Anforderung für einen SZÉP-Kartenaussteller oder die Unternehmensgruppe, der er angehört, in jeder ungarischen Gemeinde, deren Bevölkerung 35000 Einwohner übersteigt, eine Kunden offenstehende Geschäftsstelle zu unterhalten ( 50 ), stellt Ungarn fest, dass mit ihr gewährleistet werden solle, dass jeder Inhaber dieser Karte in einem persönlichen Kontakt in der Nähe seines Wohnorts Fragen im Zusammenhang mit der genannten Karte stellen könne.

132. In Bezug auf die in § 13 Buchst. b der SZÉP-Regierungsverordnung genannte Anforderung, wonach der SZÉP-Kartenaussteller oder die Unternehmensgruppe, der er angehört, während des letzten abgeschlossenen Wirtschaftsjahrs im Rahmen seiner bzw. ihrer Zahlungsdienste wenigstens 100000 bargeldlose Zahlungsinstrumente ausgegeben haben muss, vertritt Ungarn u. a. die Auffassung, in Anbetracht der über diese Karte laufenden hohen Beträge könnten lediglich Unternehmen mit einer stabilen finanziellen Basis sowie einer gewissen Erfahrung im Umgang mit großen Geldsummen und in der Ausstellung bargeldloser Zahlungsmittel die genannte Karte ausgeben.

133. Mit der in § 13 Buchst. c der SZÉP-Regierungsverordnung genannten Anforderung, wonach der Aussteller im Vorjahr mehr als 25000 Scheckkarten ausgegeben haben und über wenigstens zwei Jahre Erfahrung in dieser Tätigkeit verfügen müsse, lasse sich, so Ungarn, gewährleisten, dass dieser Aussteller mit der Funktionsweise elektronischer Gutscheinkarten wie den SZÉP-Karten vertraut sei.

ii) Würdigung

134. Ich weise zunächst darauf hin, dass die Kommission ausdrücklich auf die Bedingungen abzielt, die in § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung in Verbindung mit den anderen in ihrer Klageschrift erwähnten nationalen Vorschriften vorgesehen sind. Mit ihrer dritten Rüge bezieht sie sich daher nicht nur auf die speziell in den Buchst. a bis c dieses § 13 vorgesehenen Ausgabebedingungen, sondern auch auf die bereits geprüften Bedingungen, die das Erfordernis normieren, eine Hauptniederlassung in Ungarn zu unterhalten, um die SZÉP-Karte – einzeln oder als Unternehmensgruppe – ausgeben zu können. Diese Rüge betrifft somit die Anforderungen in ihrer Gesamtheit.

135. Sodann bin ich wie die Kommission der Ansicht, dass die in § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung vorgesehenen Bedingungen zusammen genommen keine direkte, aber eine auf dem Standort des Gesellschaftssitzes beruhende indirekte Diskriminierung darstellen.

136. In diesem Zusammenhang weise ich darauf hin, dass keine der genannten Bedingungen die Tätigkeit der Ausstellung von SZÉP-Karten ausdrücklich allein Gesellschaften vorbehält, die ihren Gesellschaftssitz in Ungarn haben, so dass es sich nicht um eine direkte Diskriminierung handelt.

137. Gleichwohl geht aus den Schriftstücken der Akte – von Ungarn unbestritten – hervor, dass de facto allein Finanzunternehmen mit Gesellschaftssitz in Ungarn die in § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung vorgesehenen Bedingungen erfüllen können.

138. Soweit es sich um indirekt diskriminierende Bedingungen handelt, die auf dem Standort des Gesellschaftssitzes beruhen, dürfen diese Bedingungen jedoch keine Anforderungen darstellen, die im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123 die Aufnahme der betreffenden Dienstleistungstätigkeit aufgrund ihrer Besonderheiten bestimmten Dienstleistungserbringern vorbehalten. Diese Vorschrift betrifft nämlich ausschließlich „nicht diskriminierende Anforderungen“ ( 51 ).

139. Meines Erachtens folgt daraus, dass die genannten Bedingungen zusammen genommen nicht unter die erwähnte Vorschrift fallen, sondern unter Art. 14 Nr. 1 der Richtlinie 2006/123, der u. a. diskriminierende Anforderungen verbietet, die indirekt auf dem Standort des Gesellschaftssitzes beruhen ( 52 ).

140. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen hat die Kommission nach meinem Dafürhalten Art. 15 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/123, der im vorliegenden Fall keine Anwendung finden kann, falsch ausgelegt.

141. Selbst wenn der Gerichtshof die Auffassung vertreten sollte, dass diese Vorschrift Anwendung findet, ist die Ausstellung von Verpflegungs- sowie Freizeit- und Feriengutscheinen meines Erachtens zudem nicht durch „Besonderheiten“ gekennzeichnet, die es erfordern, die Aufnahme dieser Tätigkeit bestimmten Dienstleistungserbringern vorzubehalten. Die Ausstellung der genannten Gutscheine stellt in anderen Mitgliedstaaten als Ungarn nämlich eine Tätigkeit dar, die gemeinhin von privaten Wirtschaftsteilnehmern ausgeübt wird, die keine Finanzinstitute sind ( 53 ).

142. Unter diesen Umständen ist die dritte Rüge als unbegründet zurückweisen.

f) Zur vierten Rüge: Verstoß gegen Art. 16 der Richtlinie 2006/123

i) Hauptargumente der Parteien

143. Im Gegensatz zu Ungarn vertritt die Kommission die Auffassung, Art. 16 der Richtlinie 2006/123 finde im vorliegenden Fall Anwendung. Sie stellt insoweit fest, dass die SZÉP-Karte von einem Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als Ungarn u. a. ausgegeben werden könne, wenn es sein Recht ausübe, im ungarischen Hoheitsgebiet die für die Erbringung seiner Dienstleistung erforderliche Infrastruktur zu verwenden. Überdies könnte ein solches Unternehmen seine Dienstleistungen auch grenzüberschreitend erbringen, ohne über eine bedeutende Infrastruktur in Ungarn zu verfügen.

144. Durch die Anforderung, dass ein SZÉP-Kartenaussteller über eine ständige Niederlassung in Ungarn verfügen müsse, verstoße § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung gegen Art. 16 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/123, da diese Anforderung die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 1 dieser Richtlinie nicht erfülle.

ii) Würdigung

145. Die in § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung genannten Bedingungen laufen, wie ich bereits festgestellt habe, auf die Anforderung hinaus, dass ein Dienstleistungserbringer, der die SZÉP-Karte ausgeben möchte, über eine ständige Niederlassung in Ungarn verfügen muss. Es sei nämlich daran erinnert, dass allein Unternehmen, die ihren „Gesellschaftssitz“ in Ungarn haben und u. a. über eine Kunden offenstehende „Geschäftsstelle“ in jeder ungarischen Gemeinde verfügen, deren Bevölkerung 35000 Einwohner übersteigt, diese Karte ausgeben können.

146. Stellt eine solche Anforderung einer ständigen Niederlassung in Ungarn eine nach Art. 16 der Richtlinie 2006/123 verbotene Beschränkung dar?

147. Meines Erachtens ist diese Frage zu bejahen.

148. Erstens ist festzustellen, dass Art. 16 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/123 diese Anforderung eindeutig verbietet.

149. Nach dieser Vorschrift dürfen die Mitgliedstaaten die Dienstleistungsfreiheit eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringers nämlich nicht einschränken, indem sie den Dienstleistungserbringer dazu verpflichten, in ihrem Hoheitsgebiet eine „Niederlassung“ zu unterhalten.

150. Ich weise insoweit darauf hin, dass es sich beim Niederlassungsbegriff im Sinne der Richtlinie 2006/123 um einen weiten Begriff handelt, der sowohl Unternehmen mit Gesellschaftssitz im Bestimmungsmitgliedstaat und damit Hauptniederlassungen als auch Zweitniederlassungen, beispielsweise in Form einer Geschäftsstelle, umfassen kann.

151. Nach dem 37. Erwägungsgrund und Art. 4 Nr. 5 dieser Richtlinie bedeutet dieser Begriff nämlich zunächst die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit. Im erwähnten Erwägungsgrund heißt es sodann u. a., dass diese Anforderung auch erfüllt sein kann, wenn ein Unternehmen für einen bestimmten Zeitraum gegründet wird. Dem genannten Erwägungsgrund zufolge muss eine Niederlassung schließlich nicht die Form einer Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung oder Agentur haben. Sie kann aus einer Geschäftsstelle bestehen, die von einem Beschäftigten des Dienstleistungserbringers oder von einem Selbständigen, der ermächtigt ist, dauerhaft für das Unternehmen zu handeln, betrieben wird, wie dies z. B. bei einer Agentur der Fall ist.

152. Aufgrund der vorstehenden Gesichtspunkte fallen die in § 13 der SZÉP-Regierungsverordnung vorgesehenen Bedingungen, die die Ausstellung der SZÉP-Karte der Anforderung eines Gesellschaftssitzes und mehrerer Geschäftsstellen in Ungarn unterwerfen, nach meinem Dafürhalten unter Art. 16 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/123 und sind als nach dieser Vorschrift verboten anzusehen.

153. Zweitens weise ich darauf hin, dass die Rechtsprechung in einer solchen Anforderung geradezu die Negation der Dienstleistungsfreiheit sieht ( 54 ).

154. Die Anforderung, dass ein Unternehmen seine Niederlassung im Bestimmungsmitgliedstaat unterhalten muss, läuft dem freien Dienstleistungsverkehr nämlich direkt zuwider, da sie die Erbringung von Dienstleistungen im Hoheitsgebiet dieses Staates durch in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen unmöglich macht ( 55 ). Daher würden Unternehmen, die in Ungarn die SZÉP-Karte ausstellen möchten, dazu verpflichtet, entweder auf diese Dienstleistung zu verzichten oder im ungarischen Hoheitsgebiet eine ständige Niederlassung zu gründen, was darauf hinausläuft, ihnen die Anforderung einer stabilen und langfristigen Ausübung dieser beruflichen Tätigkeit in Ungarn aufzuerlegen ( 56 ).

155. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen stelle ich fest, dass die in Art. 16 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/123 genannte Anforderung ein Beispiel für eine Anforderung darstellt, die ein Mitgliedstaat im Fall der Erbringung von Dienstleistungen durch ein Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat im Hoheitsgebiet des ersten Mitgliedstaats dem Unternehmen grundsätzlich nicht auferlegen darf. Dies ist vom Gerichtshof bereits als mit Art. 56 AEUV unvereinbar angesehen worden.

156. Meines Erachtens stellt Art. 16 Abs. 2 der Richtlinie 2006/123 ebenso wie Art. 14 dieser Richtlinie eine „schwarze Liste“ dar und enthält somit bestimmte Anforderungen, die per se verboten sind ( 57 ).

157. Da die Rechtsprechung diese Anforderungen nämlich bereits als mit Art. 56 AEUV unvereinbar befunden hat, besteht eine erhebliche Vermutung dahin gehend, dass sie nicht durch eines der vier in Art. 16 Abs. 3 dieser Richtlinie ( 58 ) genannten Ziele des öffentlichen Interesses gerechtfertigt werden können, da sie normalerweise unverhältnismäßig sein werden ( 59 ).

158. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen gilt Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 2006/123 meiner Meinung nach nicht für die in deren Art. 16 Abs. 2 aufgezählten Anforderungen, so dass die Anforderung einer Niederlassung in Ungarn nicht gerechtfertigt werden kann.

159. Daraus folgt meines Erachtens, dass Ungarn dadurch gegen seine Verpflichtungen aus Art. 16 der Richtlinie 2006/123 verstoßen hat, dass es Unternehmen dazu verpflichtet, über eine ständige Niederlassung in seinem Hoheitsgebiet zu verfügen.

160. Daher ist der vierten Rüge stattzugeben.

g) Zum Verstoß gegen die Art. 49 AEUV und 56 AEUV

i) Hauptargumente der Parteien

161. In ihrer Klageschrift stellt die Kommission hilfsweise fest, dass, sollte die Richtlinie 2006/123 nicht anwendbar sein, die nationalen Bestimmungen über die Bedingungen für die Ausstellung der SZÉP-Karte sowohl anhand von Art. 49 AEUV als auch anhand von Art. 56 AEUV zu prüfen wären, da ein Dienstleistungserbringer die fragliche Dienstleistung erbringen könne, indem er sich in Ungarn niederlasse oder ohne sich dort niederzulassen. Daher sei der freie Dienstleistungsverkehr nicht als im Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit völlig untergeordnet anzusehen und könne nicht mit Letzterer in Verbindung gebracht werden.

162. Ein Verstoß gegen Art. 49 AEUV sei festzustellen, da zum einen die im Rahmen der ersten bis dritten Rüge genannten ungarischen Vorschriften Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit darstellten und den Anforderungen an die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit nicht genügten und zum anderen die Einführung neuer Ausstellungsbedingungen ohne angemessenen Übergangszeitraum erfolgt sei, was gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße ( 60 ).

163. Zu Art. 56 AEUV stellt die Kommission fest, dass die Anforderung in Bezug auf eine ständige Niederlassung in Ungarn aus den gleichen Gründen wie den im Rahmen der vierten Rüge vorgebrachten eine diskriminierende Beschränkung darstelle, wobei Ungarn weder die Erforderlichkeit noch die Verhältnismäßigkeit nachgewiesen habe, so dass sie gegen diesen Art. 56 verstoße.

164. Was das angebliche Fehlen eines ausreichenden Übergangszeitraums angeht, vertritt Ungarn u. a. die Auffassung, die Kommission habe keine Beweise zur Stützung ihrer Behauptungen vorgelegt. Außerdem könnten Unternehmen im Bereich der Steuer- und Sozialpolitik nicht damit rechnen, dass die Regelung unverändert bleibe.

ii) Würdigung

165. Da die Richtlinie 2006/123 meines Erachtens im vorliegenden Klageverfahren Anwendung findet, ist eine Prüfung der fraglichen nationalen Regelung anhand der Art. 49 AEUV und 56 AEUV entbehrlich.

166. Unter diesen Umständen ist die von der Kommission hilfsweise vorgebrachte Rüge zurückzuweisen.

2. Rüge betreffend die Erzsébet-Gutscheine

167. Vorab weise ich darauf hin, dass die Kommission und Ungarn ausweislich der Akte von der Prämisse ausgehen, dass es sich bei der MNÜA um eine „Gesellschaft“ im Sinne des AEU-Vertrags handelt, auf die die Art. 49 AEUV und 56 AEUV anwendbar sind. Ich sehe diese Tatsache daher als erwiesen an.

i) Hauptargumente der Parteien

168. In ihrer Klageschrift vertritt die Kommission die Auffassung, die ungarische Regelung über die Ausstellung und Verwendung der Erzsébet-Gutscheine verstoße gegen die Art. 49 AEUV und 56 AEUV.

169. Die Kommission stellt zuvor klar, dass ihre Klage dieses Gutscheinsystem nur insoweit betreffe, als es vorsehe, dass der Beitrag des Arbeitgebers zum Erwerb verzehrfertiger Mahlzeiten nur dann als Sachvorteil anzusehen sei, wenn dieser Erwerb mittels der genannten Gutscheine erfolge. Daher betreffe ihre Klage nicht die anderen im Rahmen des Erzsébet-Programms ergriffenen sozialpolitischen Maßnahmen wie beispielsweise die direkten zweckgebundenen Beihilfen für sozial benachteiligte Personen.

170. Nach Auffassung der Kommission stellt die Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine eine wirtschaftliche Tätigkeit dar, die in den Anwendungsbereich des AEU-Vertrags fällt. Zur Stützung ihrer Auffassung stellt sie u. a. erstens fest, dass diese Tätigkeit in Ungarn in der Vergangenheit von Handelsgesellschaften ausgeübt worden sei und in zahlreichen Mitgliedstaaten immer noch ausgeübt werde, zweitens, dass es sich bei der Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine nicht um eine soziale Maßnahme handle, da die Arbeitgeber diese Gutscheine in Höhe eines von ihnen festgelegten Betrags freiwillig gewährten, und zwar unabhängig von der sozialen Situation ihrer Arbeitnehmer, so dass weder das Solidaritätsprinzip umgesetzt werde noch eine Kontrolle des Staates und eine Festsetzung der Höhe der Leistungen durch diesen erfolge, und drittens, dass die Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine deshalb nicht als „mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeit“ im Sinne der Art. 51 AEUV ( 61 ) und 62 AEUV ( 62 ) zu qualifizieren sei, weil sie keine unmittelbare und spezifische Teilnahme an dieser Ausübung darstelle.

171. Die Kommission stellt darüber hinaus fest, dass die ungarische Regelung die Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine einschränke, indem sie die Organisation und die Förderung der wirtschaftlichen Tätigkeit einer Ausschließlichkeitsregelung zugunsten eines einzigen Wirtschaftsteilnehmers unterwerfe, so dass jeder andere Wirtschaftsteilnehmer, ganz gleich, ob er in einem anderen Mitgliedstaat als Ungarn oder in Ungarn niedergelassen sei, diese Gutscheine nicht ausgeben könne.

172. Eine solche Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit lasse sich nicht durch sozialpolitische Ziele rechtfertigen. Die Kommission fügt hinzu, dass auch die Notwendigkeit der Wahrung der Kohärenz des Steuersystems keine stichhaltige Rechtfertigung darstellen könne, u. a. deshalb, weil die Vorschriften über die Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine und die Vorschriften über ihre Besteuerung unabhängig voneinander seien.

173. Die ungarische Regelung sei überdies unverhältnismäßig, da es erstens im Fall einer Finanzierung sozialer Ziele durch Sachleistungen weniger restriktive Maßnahmen gebe, etwa die Erhebung einer einmaligen Abgabe auf diese Vorteile, eine Verringerung der Steuerermäßigung in gleicher Höhe oder den Erwerb von Erzsébet-Gutscheinen durch den Mitgliedstaat vor ihrer Verteilung an Bedürftige, und zweitens die Monopolregelung ohne Beachtung eines angemessenen Übergangszeitraums für die bis dahin auf dem Markt für die Ausstellung von Erzsébet-Gutscheinen präsenten Unternehmen angewandt worden sei.

174. Nach Auffassung Ungarns stellt die Ausstellung von Erzsébet-Gutscheinen keine wirtschaftliche Tätigkeit dar, da sie weder unter Marktbedingungen noch in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werde und auch keinen Kapitalisierungszweck verfolge. Die Einnahmen aus der Ausgabetätigkeit könnten nämlich nur für Zwecke der Sozialhilfe und in einem Geist der Solidarität verwendet werden.

175. Ungarn fügt hinzu, dass die Tätigkeit der Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine unter die Kontrolle des Staates falle, da sie von ihm ins Leben gerufen, geregelt und koordiniert werde. Es stehe den Mitgliedstaaten nämlich frei, festzulegen, ob und in welchem Ausmaß diese Vorteile gewährt werden könnten. So könne sich ein Mitgliedstaat auch dazu entschließen, die genannten Gutscheine selbst auszugeben, anstatt diese Tätigkeit dem Markt zu öffnen. In Ungarn habe sich der Staat dazu entschlossen, die erwähnte Tätigkeit über die von der Regierung und mehreren Branchenverbänden gegründete MNÜA selbst auszuüben.

176. Außerdem sei die Ausstellung von Gutscheinen, die zu Steuervorteilen führten, in das Sozialschutzsystem integriert, dessen Mittel diese Tätigkeit finanziere, was im Einklang mit dem Grundsatz stehe, wonach das Unionsrecht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt lasse und gleichzeitig das finanzielle Gleichgewicht sichere.

177. Die Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine stelle im Übrigen eine Tätigkeit dar, die per Definition vom freien Dienstleistungsverkehr ausgenommen sei, da die Verpflegungsgutscheine nur im Rahmen der Ungarn eigenen Steuer- und Sozialpolitik Sinn machten. Es sei nämlich Sache Ungarns, zu entscheiden, ob es solche Gutscheine im Rahmen seines Steuer- oder Sozialsystems einführen wolle oder nicht; diese Gutscheine könnten nur auf der Grundlage der in Ungarn geltenden Steuervorschriften und -vorteile ausgestellt werden.

178. Ungarn hebt hervor, dass die Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen („Sozialinvestitionen für Wachstum und sozialen Zusammenhalt – einschließlich Durchführung des Europäischen Sozialfonds 2014-2020“) ( 63 ) zum Rückgriff auf innovative Finanzierungskonzepte im Sozialbereich ermutige, für die die Erzsébet-Gutscheine ein Beispiel darstellten.

179. Sollte die betreffende Tätigkeit nach Ansicht des Gerichtshofs eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen, vertritt Ungarn hilfsweise die Auffassung, die Organisation dieser Tätigkeit in Form eines öffentlichen Monopols sei mit dem Unionsrecht vereinbar.

180. Zudem stelle die Tatsache, dass mit der fraglichen Tätigkeit eine Einrichtung des öffentlichen Rechts betraut werde, die verpflichtet sei, die Gesamtheit der Einnahmen einem festgelegten Zweck zu widmen, im Rahmen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein wirksameres Mittel zur Erreichung des verfolgten Ziels dar als die Organisation der Tätigkeit auf der Grundlage des Marktes oder die Besteuerung dieser Tätigkeit ( 64 ). Zur Stützung seiner diesbezüglichen Argumentation bezieht sich Ungarn auf die einschlägige Rechtsprechung im Glücksspielbereich ( 65 ).

181. Bezüglich des angeblichen Fehlens eines ausreichenden Übergangszeitraums stellt Ungarn fest, dass Wirtschaftsteilnehmer im Bereich der Steuer‑ und Sozialpolitik nicht damit rechnen könnten, dass die Regelung unverändert bleibe. In diesem Zusammenhang hebt Ungarn erstens hervor, dass die Gesetzesänderungen seit April 2011, zum Zeitpunkt des Erlasses der SZÉP-Regierungsverordnung, vorhersehbar gewesen seien, so dass die Dienstleistungserbringer über eine längere Frist verfügt hätten, als die Kommission behaupte, zweitens, dass die Erzsébet-Gutscheine nur eine Form steuerlich begünstigter Sachleistungen darstellten, die rund 8 % der Gesamtheit dieser Vorteile ausmachten, die Arbeitnehmern von Wirtschaftsteilnehmern gewährt würden, und drittens, dass diese Wirtschaftsteilnehmer, die eine breite Palette anderer Gutscheine ausstellten, wie zuvor weiterhin solche Gutscheine, einschließlich Verpflegungsgutscheinen, ausgeben könnten. Daher habe sich durch die Änderung der Vorschriften weder der Marktanteil der Verpflegungsgutscheine verändert, noch seien die Dienstleistungserbringer vom Markt verdrängt worden.

b) Würdigung

182. Vor Beginn meiner Prüfung stelle ich fest, dass die Parteien die Frage, ob die ungarische Regelung über die Erzsébet-Gutscheine in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123 fällt, einerseits und die Frage, ob diese Richtlinie Gegenstand einer abschließenden Harmonisierung gewesen ist, andererseits im vorliegenden Fall nicht aufgeworfen haben. Die Kommission scheint nämlich insoweit von der Feststellung auszugehen, dass die genannte Richtlinie nicht anwendbar ist, da sie die Vereinbarkeit dieser Regelung mit den Art. 49 AEUV und 56 AEUV prüft.

183. Diese Fragen sind gleichwohl bedeutsam. Wie ich bereits ausgeführt habe, könnte nämlich, wenn festzustellen wäre, dass die Richtlinie 2006/123 auf die Tätigkeit der Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine Anwendung findet und mit ihr eine abschließende Harmonisierung auf diesem Gebiet vorgenommen worden ist, die Prüfung der erwähnten Regelung nicht anhand des AEU-Vertrags vorgenommen werden, sondern ausschließlich nach Maßgabe dieser Richtlinie.

184. Fällt die Tätigkeit der Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine, die ausschließlich von der MNÜA ausgeübt wird, in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123?

185. Meines Erachtens ist diese Frage zu verneinen.

186. Gemäß Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie 2006/123, der sich auf deren Gegenstand bezieht, betrifft diese Richtlinie nämlich u. a. nicht die Abschaffung von Dienstleistungsmonopolen.

187. Der achte Erwägungsgrund der genannten Richtlinie verdeutlicht diesen Punkt, indem er klarstellt, dass „[d]ie Bestimmungen [der] Richtlinie über die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit … nur insoweit Anwendung finden [sollten], als die betreffenden Tätigkeiten dem Wettbewerb offenstehen, so dass sie die Mitgliedstaaten [nicht] verpflichten, … bestehende Monopole … abzuschaffen“ ( 66 ).

188. Steht eine Tätigkeit dem Wettbewerb nicht offen, u. a. deshalb, weil sie von einem bestehenden öffentlichen Monopol ausgeübt wird, so fällt diese Tätigkeit nach meinem Dafürhalten daher aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123 heraus.

189. In Anbetracht der Materialien zu dieser Richtlinie ( 67 ) ist dieser Ausschluss meines Erachtens u. a. dadurch gerechtfertigt, dass die Richtlinie nicht den Fortbestand von Monopolen berühren sollte, die bereits Dienstleistungen erbringen ( 68 ).

190. Aufgrund der vorstehenden Gesichtspunkte fällt eine Tätigkeit, in deren Rahmen ein Monopol Verpflegungsgutscheine wie die Erzsébet-Gutscheine ausgibt, meiner Meinung nach nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123. Folglich bedarf die Frage nach der Harmonisierung dieser Richtlinie im genannten Bereich keiner weiteren Prüfung.

191. Der Umstand, dass diese Tätigkeit vom Anwendungsbereich der erwähnten Richtlinie ausgenommen ist, führt jedoch keineswegs dazu, dass sie dem Anwendungsbereich des Primärrechts, insbesondere der Art. 49 AEUV und 56 AEUV, entzogen wäre ( 69 ).

192. Dazu müsste die fragliche Ausgabetätigkeit gleichwohl eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen, da nur eine solche Tätigkeit in den Anwendungsbereich dieser Artikel fällt. Meine weitere Würdigung hängt daher von dieser Frage ab. Deshalb überrascht es nicht, dass die Parteien zahlreiche Argumente zur Stützung ihrer jeweiligen Auffassungen zu diesem Punkt entwickelt haben.

193. Ich weise insoweit darauf hin, dass der Begriff der „Niederlassung“ im Sinne der Bestimmungen des Vertrags über die Niederlassungsfreiheit nach ständiger Rechtsprechung die tatsächliche Ausübung einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“ mittels einer festen Einrichtung im Aufnahmemitgliedstaat auf unbestimmte Zeit impliziert ( 70 ). Daher ist die wirtschaftliche Tätigkeit als die eigentliche Daseinsberechtigung der Niederlassungsfreiheit anzusehen.

194. In Bezug auf den freien Dienstleistungsverkehr geht aus dem Wortlaut von Art. 57 AEUV hervor, dass der Begriff „Dienstleistung“ im Sinne der Verträge Leistungen umfasst, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Die Definition dieses Begriffs beruht auf der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach der genannte Begriff jede selbständige wirtschaftliche Tätigkeit erfasst, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird ( 71 ). Überdies ist nach Auffassung des Gerichtshofs das Wesensmerkmal des Entgelts, dass es die wirtschaftliche Gegenleistung für die betreffende Leistung darstellt ( 72 ).

195. Zudem müssen die Begriffe „wirtschaftliche Tätigkeit“ und „Dienstleistung“ nach ständiger Rechtsprechung weit ausgelegt werden, da sie den Anwendungsbereich einer der Grundfreiheiten des AEU-Vertrags garantieren ( 73 ).

196. Im Hinblick auf diese in der Rechtsprechung entwickelten Leitlinien ist zu prüfen, ob die Tätigkeit der Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine eine selbständige ( 74 ) – weil gegen Entgelt erbrachte – wirtschaftliche Tätigkeit darstellt.

197. Aus den Schriftstücken der Akte geht hervor, dass die MNÜA Erzsébet-Gutscheine für den Arbeitgeber ausgibt, sofern sich dieser zum Erwerb solcher Gutscheine entschlossen hat. Wie Ungarn in seiner Klagebeantwortung selbst feststellt, ist der Erwerb dieser Gutscheine für den Arbeitgeber wirtschaftlich sinnvoll, weil er mit „verminderten steuerlichen Pflichten“ ( 75 ) einhergeht. Wenn ich recht verstanden habe, erhält der Arbeitgeber eine „Steuervergünstigung“ für die Gutscheine, die er erwirbt und seinen Arbeitnehmern in Form von Sachleistungen zugutekommen lässt.

198. Vor diesem Hintergrund ist die Ausstellung von Erzsébet-Gutscheinen meines Erachtens als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen, und zwar aus vier Gründen.

199. Erstens stellt die Steuervergünstigung, in deren Genuss der Arbeitgeber kommt, die „wirtschaftliche Gegenleistung“ für die Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine dar und weist für die MNÜA Entgeltcharakter auf, da diese das Erzsébet-Programm ohne die genannten Einnahmen nicht finanzieren könnte.

200. Aus den Schriftstücken der Akte geht nämlich hervor, dass dieses Programm keine staatlichen Haushaltsmittel erhält, sondern lediglich Einnahmen aus den erwähnten Gutscheinen. Daher stellt die Tätigkeit der Ausstellung der genannten Gutscheine das einzige Mittel zur Finanzierung des besagten Programms dar. Überdies verzichtet der Staat, wie Ungarn in seiner Klagebeantwortung ausführt, dadurch, dass er Arbeitgebern im Fall von Sachleistungen eine Steuervergünstigung gewährt, auf beträchtliche Steuereinnahmen; diese Einnahmen werden sodann dem von der MNÜA durchgeführten Erzsébet-Programm zugeführt.

201. Zweitens erscheint mir das Argument Ungarns nicht überzeugend, mit dem es dartun möchte, dass die fragliche Tätigkeit aufgrund ihres sozialen Zwecks keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt.

202. Wie die Kommission vertrete ich insoweit die Auffassung, dass die Natur der Tätigkeit von der Verwendung der aus dieser Tätigkeit erzielten Einnahmen zu unterscheiden ist. Daher stellt die Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine unabhängig von der Tatsache eine wirtschaftliche Tätigkeit dar, dass die daraus erzielten Einnahmen einem sozialen Zweck zugutekommen.

203. Diese Beurteilung geht meines Erachtens aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor. In seinem Urteil Schindler ( 76 ), das die Tätigkeit im Lotteriewesen betrifft, hat der Gerichtshof nämlich festgestellt: „Zwar dürfen … die durch eine Lotterie erzielten Gewinne nach dem Gesetz nur für bestimmte Zwecke, namentlich solche von Allgemeininteresse, verwendet werden oder müssen sogar dem Staatshaushalt zugeführt werden, doch ändern diese Vorschriften über die Verwendung der Gewinne nichts an der Natur der betreffenden Tätigkeit und nehmen ihr nicht den wirtschaftlichen Charakter.“ ( 77 )

204. In diesem Zusammenhang stelle ich darüber hinaus fest, dass der Gerichtshof bei der Beurteilung des Begriffs der wirtschaftlichen Tätigkeit, der im Rahmen des Wettbewerbsrechts den Unternehmensbegriff kennzeichnet, eine ähnliche Sichtweise gewählt hat ( 78 ).

205. Der Gerichtshof hat nämlich mehrfach die Auffassung vertreten, dass „der soziale Zweck [des fraglichen Systems] als solcher … nicht genügt, um eine Einstufung der betreffenden Tätigkeit als wirtschaftliche Tätigkeit auszuschließen“ ( 79 ). Damit diese Tätigkeit keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, müssen nach Ansicht des Gerichtshofs somit zwei weitere Voraussetzungen erfüllt sein, nämlich erstens die Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität und zweitens die Ausübung staatlicher Aufsicht ( 80 ).

206. Obwohl diese Rechtsprechung im Rahmen des Wettbewerbsrechts ergangen ist und die Tätigkeit von Versicherungen auf dem Gebiet der Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten betrifft, gilt sie meines Erachtens entsprechend für meine Würdigung, da die betreffende Definition des Begriffs der wirtschaftlichen Tätigkeit – wie bei der Niederlassungsfreiheit und beim freien Dienstleistungsverkehr – festlegt, ob die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des AEU-Vertrags anwendbar sind.

207. Mit der Kommission stelle ich fest, dass im Rahmen der Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine, um die es im vorliegenden Fall geht, keine der beiden in der vorerwähnten Rechtsprechung genannten Voraussetzungen erfüllt ist. Der Grundsatz der Solidarität wird nämlich nicht umgesetzt, da diese Gutscheine nur mit Willen des Arbeitgebers und in dem von ihm festgelegten Ausmaß gewährt werden können. Wie die Kommission zu Recht vorträgt, bietet ein solcher Handlungsspielraum keine Gewähr dafür, dass Arbeitnehmer mit niedrigeren Einkommen im Verhältnis zu Arbeitnehmern mit höheren Einkommen zu Vorzugsbedingungen Zugang zu den genannten Gutscheinen erhalten. Hinsichtlich der zweiten Bedingung der staatlichen Aufsicht weise ich darauf hin, dass Ungarn weder den Erwerb der Erzsébet-Gutscheine durch den Arbeitgeber vorschreiben noch die tatsächlichen Empfänger dieser Gutscheine festlegen oder den Betrag vorgeben kann, zu dem der Arbeitgeber die genannten Gutscheine gewähren sollte.

208. Sollte die Tätigkeit der Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine als ein soziales Investitionsinstrument zu qualifizieren sein, das den Social Investment Bonds im Sinne der in Nr. 178 der vorliegenden Schlussanträge erwähnten Mitteilung der Kommission entspricht ( 81 ), würde das meines Erachtens nur meine Lösung bestätigen, diese Tätigkeit als „wirtschaftliche Tätigkeit“ einzustufen. Wie Ungarn ausführt, würde der Erwerb der Erzsébet-Gutscheine in diesem Fall nämlich eine soziale Investition darstellen, für die das Unternehmen im Gegenzug eine Steuervergünstigung erhält, die dann als wirtschaftliche Gegenleistung anzusehen wäre.

209. Drittens ist die Argumentation Ungarns zu der Frage, ob die Tätigkeit eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt oder nicht, nach meinem Dafürhalten nicht stimmig. Während Ungarn zunächst vorträgt, von einer wirtschaftlichen Tätigkeit könne keine Rede sein, so dass die Art. 49 AEUV und 56 AEUV nicht anwendbar seien ( 82 ), stellt es anschließend nämlich fest, dass im vorliegenden Fall kein Verstoß gegen diese beiden Artikel vorliege ( 83 ), was meines Erachtens jedoch ihre vorherige Anwendbarkeit voraussetzt.

210. Viertens bin ich wie die Kommission der Ansicht, dass die Tätigkeit der Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine nicht als eine mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeit im Sinne der Art. 51 Abs. 1 AEUV und 62 AEUV einzustufen ist.

211. Insoweit stelle ich zunächst fest, dass die Art. 51 Abs. 1 AEUV und 62 AEUV als Ausnahmen von den Grundregeln der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs so auszulegen sind, dass sich ihre Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der Interessen, die zu schützen diese Bestimmungen den Mitgliedstaaten erlauben, unbedingt erforderlich ist ( 84 ). Aus einer gefestigten Rechtsprechung geht darüber hinaus hervor, dass sich die in diesen Bestimmungen vorgesehene Ausnahmeregelung auf Tätigkeiten beschränken muss, die als solche unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind ( 85 ).

212. Wie sich den Schriftstücken der Akte, insbesondere der Antwort Ungarns auf die mit Gründen versehene Stellungnahme vom 27. Dezember 2012, entnehmen lässt, beschränkt sich dieser Mitgliedstaat auf die Feststellung, dass die Ausstellung der Gutscheine als öffentliche soziale Aufgabe qualifiziert werde, ohne den Nachweis für eine unmittelbare und spezifische Verbindung mit der Ausübung öffentlicher Gewalt zu erbringen. Unter diesen Umständen ist nicht anzunehmen, dass die Art. 51 AEUV und 62 AEUV auf die betreffende Tätigkeit anwendbar sind.

213. Nach alledem stellt die Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine meines Erachtens eine wirtschaftliche Tätigkeit dar, die in den Anwendungsbereich der Art. 49 AEUV und 56 AEUV fällt.

214. Zu prüfen bleibt, ob mit der fraglichen ungarischen Regelung Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs eingeführt werden, und gegebenenfalls, ob sich diese Beschränkungen rechtfertigen lassen.

215. Erstens stelle ich fest, dass Art. 106 AEUV von den Parteien während des schriftlichen Verfahrens nicht erwähnt worden ist. In Beantwortung einer in der mündlichen Verhandlung gestellten Frage hat die Kommission ausgeführt, Art. 106 Abs. 2 AEUV ( 86 ) finde im vorliegenden Fall keine Anwendung, da die Ausstellung der Erzsébet-Gutscheine keine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse darstelle.

216. In Anbetracht der Schriftstücke der Akte verfüge ich nicht über genügende Angaben, die eine Beurteilung der Frage zulassen, ob die Tätigkeit der Ausstellung dieser Gutscheine eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse darstellt. Gleichwohl weise ich darauf hin, dass Art. 106 Abs. 1 AEUV, der auf andere materiell-rechtliche Bestimmungen des AEU-Vertrags verweist, die Mitgliedstaaten u. a. in Bezug auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, daran hindert, eine den Art. 49 AEUV und 56 AEUV widersprechende innerstaatliche Regelung zu treffen oder beizubehalten ( 87 ).

217. Zweitens stelle ich fest, dass nach der Rechtsprechung die Art. 49 AEUV und 56 AEUV die Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs vorschreiben und dass als solche Beschränkungen alle Maßnahmen anzusehen sind, die die Ausübung dieser Freiheiten unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen ( 88 ).

218. Der Gerichtshof hat in einer Rechtssache, in der es um eine nationale Regelung ging, die der im vorliegenden Klageverfahren in Rede stehenden Regelung entsprach, bereits auf eine Beschränkung der genannten Freiheiten erkannt, da diese Regelung den Steuerbeistandszentren eine ausschließliche Befugnis übertrug, den Steuerpflichtigen bestimmte Dienstleistungen der Beratung und des Beistands in Steuerfragen anzubieten ( 89 ).

219. In jener Rechtssache hat der Gerichtshof nämlich die Auffassung vertreten, dass, was den freien Dienstleistungsverkehr betrifft, die erwähnte Regelung, indem sie die genannten Tätigkeiten diesen Zentren vorbehält, „den Zugang von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Wirtschaftsteilnehmern zum Markt der fraglichen Dienstleistungen vollständig aus[schließt]“ ( 90 ).

220. Was die Niederlassungsfreiheit anbelangt, hat der Gerichtshof festgestellt, dass eine solche Regelung, indem sie die Möglichkeit zur Gründung von Steuerbeistandszentren bestimmten Rechtssubjekten vorbehält, die ihren Sitz in Italien haben, „geeignet [ist], die Ausübung des Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten zustehenden Rechts, sich zur Erbringung der fraglichen Dienstleistungen in Italien niederzulassen, zu erschweren oder sogar unmöglich zu machen“ ( 91 ).

221. Ich möchte hinzufügen, dass, wie das Gericht der Europäischen Union darüber hinaus entschieden hat, „die flämischen Vorschriften, mit denen [einer privaten Fernsehgesellschaft niederländischer Sprache mit Sitz in Flandern] ein Exklusivrecht eingeräumt wird, dem Konkurrenzunternehmen eines anderen Mitgliedstaats, das in Belgien an die gesamte Flämische Gemeinschaft gerichtete Fernsehwerbung ausstrahlen möchte, die Niederlassung in Belgien unmöglich [machen]. … [B]ereits damit [ist] eine Einschränkung der Niederlassungsfreiheit festgestellt“ ( 92 ).

222. Im vorliegenden