2.

Bei der Prüfung der Frage der Zulässigkeit der Anfechtungsklage sind meiner Auffassung nach mehrere Problemkreise zu unterscheiden: — die Frage, ob es sich bei der streitigen Maßnahme der Beklagten um eine rein tatsächliche Handlung oder um eine Entscheidung gehandelt hat; — die Frage, ob es sich um eine endgültige Entscheidung im Sinne von Artikel 173 EWG-Vertrag oder um eine Zwischenmaßnahme der Beklagten handelt, die eine abschließende Entscheidung erst vorbereiten soll; — die Frage, ob ein Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen anzuerkennen ist, und in diesem Zusammenhang insbesondere das Problem, ob die Klage nicht dadurch gegenstandslos geworden ist, daß die Beklagte der Streithelferin die Akteneinsicht tatsächlich gewährt hat und die Klägerinnen allenfalls auf den Weg einer Schadensersatzklage verwiesen werden müßten. a) An erster Stelle ist somit der Begriff der Entscheidung von dem einer rein tatsächlichen Handlung abzugrenzen. Insoweit ist dem Vortrag der Streithelferin zuzustimmen, wenn sie ausführt, daß der Verstoß gegen ein gesetzlich geschütztes Recht von der Änderung eines Rechtsverhältnisses zu unterscheiden ist. Die Frage, ob mit dem Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht eine Entscheidung begehrt wird, kann nicht allgemein bejaht oder verneint werden, insbesondere dann nicht, wenn die Einsicht in Unterlagen durch die tatsächliche Hingabe der Akten gewährt wurde. Es ist in diesem Zusammenhang darauf abzustellen, ob dem Antrag auf Akteneinsicht automatisch durch eine rein tatsächliche Handlung entsprochen wird oder ob die die Akteneinsicht gewährende Behörde zusätzliche Überlegungen anzustellen hat. Um die erforderliche Abgrenzung zu treffen, sind zunächst die einzelnen Elemente des hier strittigen Vorgangs anhand des rechtlichen Rahmens, in dem sie erfolgt sind, darzustellen. In dem zu entscheidenden Fall hat die Streithelferin von der Beklagten Einsicht in Unterlagen verlangt, die diese im Rahmen eines Wettbewerbsverfahrens erhalten hatte und die somit grundsätzlich gemäß Artikel 214 EWG-Vertrag und Artikel 20 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 unter das Berufsgeheimnis fallen. Diesen Antrag hat die Beklagte den Klägerinnen zur Stellungnahme übermittelt. Nach Eingang der Stellungnahme der Klägerinnen hat die Beklagte darüber befunden, welche Unterlagen der Streithelferin in vollem Umfang, welche gekürzt und welche ihr überhaupt nicht zugänglich gemacht wurden. Aus diesen Vorgängen ist zu schließen, daß die Beklagte verschiedene Belange gegeneinander abgewogen hat: die Wahrung des Berufsgeheimnisses, die Interessen der Klägerinnen an der Wahrung ihres Geschäftsgeheimnisses, das Informationsbedürfnis der Streithelferin im Hinblick auf ihre Anhörung sowie die Aufgabe einer wirksamen Überwachung der Einhaltung der Wettbewerbsvorschriften des EWG-Vertrages. Nach dieser Abwägung hat die Beklagte schließlich darüber befunden, in welche interne Geschäftsunterlagen der Klägerinnen die Streithelferin für die Zwecke des vorliegenden Wettbewerbsverfahrens Einsicht nehmen durfte, also darüber, inwieweit das Interesse an der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse und der Schutz des Berufsgeheimnisses zugunsten einer effektiven Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften des EWG-Vertrages zurückzutreten habe. Die Beklagte hat somit die jeweilige Rechtsstellung der Klägerinnen und der Streithelferin voneinander abgegrenzt und gleichzeitig darüber befunden, inwieweit sie im Interesse der Durchsetzung des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft von dem Grundsatz des Berufsgeheimnisses abweichen konnte. Der rechtliche Schwerpunkt der Maßnahme der Beklagten liegt somit nicht in der tatsächlichen Hingabe der Unterlagen an die Streithelferin, sondern in der rechtlichen Abwägung, inwieweit dem Antrag auf Akteneinsicht stattgegeben werden könne. Die Beklagte hat verbindlich festgelegt, in welche Unterlagen der Klägerinnen die Streithelferin Einsicht nehmen konnte. Sie hat somit rechtlich die Grenze zwischen dem Informationsanspruch der Streithelferin und dem Recht der Klägerinnen auf Wahrung der Vertraulichkeit ihrer Geschäftsunterlagen gezogen. Sie hat damit eine Maßnahme getroffen, die verbindliche Rechtswirkungen erzeugte, welche die Interessen der Klägerinnen durch einen Eingriff in ihre Rechtsstellung beeinträchtigten. Eine Entscheidung liegt somit vor. Daß diese Entscheidung nicht schriftlich abgefaßt wurde, sondern ihr Ergebnis den Klägerinnen vier Tage nach der tatsächlichen Gewährung der Akteneinsicht an die Streithelferin mitgeteilt wurde, steht dem nicht entgegen, da die Form, in der eine Entscheidung ergeht, nicht von Bedeutung ist ( 7 ). b) Es ist weiter zu prüfen, ob diese Entscheidung selbständig anfechtbar ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes liegt nämlich im Falle von Handlungen oder Entscheidungen, die in einem mehrphasigen Verfahren, insbesondere zum Abschluß eines internen Verfahrens, ergehen, eine anfechtbare Handlung grundsätzlich nur bei Maßnahmen vor, die den Standpunkt der Behörde zum Abschluß des Verfahrens endgültig festlegen, nicht aber bei Zwischenmaßnahmen, die die abschließende Entscheidung vorbereiten sollen ( 8 ). Zweifel an der selbständigen Anfechtbarkeit der Entscheidung der Beklagten könnten insoweit auftauchen, als sie mit ihr den Umfang von Berufs- und Geschäftsgeheimnissen von den Belangen der Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften abgegrenzt, also ihre eigenen Ermittlungsbefugnisse umrissen hat. Insoweit ließe sich die Ansicht vertreten, es handle sich um eine Maßnahme, die die abschließende Entscheidung erst vorbereiten solle; sie sei somit der Einleitung eines Wettbewerbsverfahrens oder der Mitteilung der Beschwerdepunkte vergleichbar, wie dies der Gerichtshof in seinem Urteil vom 11. November 1981 ( 9 ) festgestellt hat. Diese Bedenken greifen jedoch nicht durch, da die von der Beklagten getroffene Entscheidung mehrere Aspekte aufweist. Neben der Entscheidung darüber, inwieweit der Schutz des Geschäftsgeheimnisses den Ermittlungsaufgaben der Beklagten zu weichen hat, umfaßt sie nämlich, wie aufgezeigt, gleichzeitig eine Abgrenzung der jeweiligen Rechtsstellung der Klägerin und der Streithelferin. Insoweit umfaßt die Entscheidung der Beklagten einen rechtlich selbständigen Nebenaspekt, der sich von demjenigen unterscheidet, auf den die Sachentscheidung im Wettbewerbsverfahren gerichtet ist. Es geht nämlich nicht mehr nur um die Vorbereitung der abschließenden Entscheidung der Beklagten, sondern auch um die Abgrenzung von Rechtspositionen der an dem Verfahren mitwirkenden Unternehmen. Deswegen kann dieser Teil der Entscheidung der Beklagten nicht mit einer Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens oder der Mitteilung der Beschwerdepunkte verglichen werden. Da jedoch die verschiedenen Aspekte einer einheitlichen Maßnahme nicht voneinander getrennt werden können, handelt es sich bei der Entscheidung der Beklagten, der Streithelferin Einsicht in bestimmte Geschäftsunterlagen der Klägerinnen zu gewähren, um eine selbständig anfechtbare Entscheidung im Sinne von Artikel 173 EWG-Vertrag. Für das Ergebnis, daß es sich bei der Maßnahme der Beklagten um eine Entscheidung im Sinne von Artikel 173 EWG-Vertrag handelt, spricht auch die Systematik der Verordnung Nr. 17. In allen Fällen nämlich, in denen die Beklagte nicht mit der freiwilligen Mitwirkung der beteiligten Unternehmen rechnen kann, sondern Zwangsmittel anwenden muß, ist zunächst die Konkretisierung des Zwangsmittels in der Form einer Entscheidung vorgesehen, die u. a. den Hinweis auf die Möglichkeit enthalten muß, vor dem Gerichtshof Klage gegen die Entscheidung zu erheben: Dies ordnen Artikel 11 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17 für das Auskunftsverlangen, Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 für die Nachprüfung an. Diesen Grundsatz hat der Gerichtshof in seinem Beschluß vom 17. Januar 1980 bestätigt, in dem der Kommission die in der Verordnung Nr. 17 nicht ausdrücklich vorgesehene Befugnis zuerkannt hatte, bereits während des Verwaltungsverfahrens sichernde Maßnahmen im Wege einer einstweiligen Anordnung zu treffen. Entsprechende Entscheidungen sind „in einer Form zu treffen, die es jeder Partei, die sich in ihren Rechten verletzt fühlt, ermöglicht, sie vor dem Gerichtshof anzugreifen“ ( 10 ). c) In der mündlichen Verhandlung war noch das Problem erörtert worden, ob sich die Klage nicht dadurch erledigt habe, daß die Streithelferin die Akteneinsicht tatsächlich erlangt habe und die darauf beruhende Kenntnis auch nicht mehr durch Aufhebung der Entscheidung der Beklagten aus der Welt geschafft werden könnte, so daß die Klägerinnen nur noch auf eine eventuell mögliche Schadensersatzklage verwiesen werden könnten. Ich bin aus zwei Gründen nicht geneigt, dieser Argumentation zu folgen. Bereits in dem Umstand, daß ein Teil der Geschäftsunterlagen der Klägerinnen materiell in die Verfügungsgewalt der Streithelferin gelangt ist und sich noch dort befindet, ist eine Rechtsbeeinträchtigung der Klägerinnen zu sehen, die noch fortwirkt und die durch eine Aufhebung der Entscheidung der Beklagten rückgängig gemacht werden könnte. Zwar könnte der Gerichtshof in diesem Verfahren nicht direkt anordnen, daß die Streithelferin die Unterlagen der Klägerinnen an die Beklagte zurückzugeben habe; zumindest der Beklagten würde es jedoch gemäß Artikel 176 EWG-Vertrag obliegen, sich um die Herausgabe dieser Dokumente zu bemühen. Somit könnte der Rechtsbeeinträchtigung der Klägerinnen Abhilfe geschaffen werden. Eine weitere Folge der Aufhebung der Entscheidung der Beklagten läge darin, daß sich die Streithelferin sowohl im Verfahren vor dem High Court of Justice als auch im Anhörungsverfahren vor der Kommission nicht mehr auf die ihr rechtswidrig übermittelten Kenntnisse stützen dürfte. Da nicht auszuschließen ist, daß dies die Rechtsposition der Klägerinnen im Wettbewerbsverfahren beeinflussen könnte, bin ich der Auffassung, daß sich die Klage nicht durch die tatsächliche Einräumung der Einsicht in die Unterlagen erledigt hat. Ich halte die Anfechtungklage somit für zulässig.