SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

SIR GORDON SLYNN

vom 30. April 1985 ( *1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

In dieser gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag vorgelegten Rechtssache geht es um die Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. 1977, L 61, S. 26).

Herr Mikkelsen war als Produktionsleiter bei der beklagten Firma beschäftigt, als diese am 3. September 1981 wegen finanzieller Schwierigkeiten ihre Zahlungen einstellte. Am selben Tage wurde ihm zum 31. Dezember 1981 gekündigt. Am 19. Oktober 1981 ging das Unternehmen auf eine neue Gesellschaft, die Danmols Inventar- og Møbelfabrik A/S, über. Herr Mikkelsen war dort weiterhin als Produktionsleiter tätig, führte die gleiche Arbeit aus und erhielt die gleichen Bezüge in dieser Funktion wie bei der beklagten Firma.

Anders als bei der alten Firma war er Anteilseigner der neuen Firma. Nach Feststellung des Vestre Landsret, von dem das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen stammt, hielt er 50 % der Aktien. Dies scheint jedoch nicht zu stimmen, da in der Entscheidung des erstinstanzlichen dänischen Gerichts sein Aktienanteil mit 33 % angegeben wird, was in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof von den Parteien des Ausgangsverfahrens bestätigt wurde; die restlichen Aktien hielt demnach sein Vater. Allerdings verfügte Herr Mikkelsen über 50 % der Stimmrechte in der Gesellschaft und sein Vater über die restlichen 50 %. Darüber hinaus war er Vorsitzender und sein Vater Mitglied des Aufsichtsrats. Wie der Gerichtshof ferner erfahren hat, muß eine dänische Gesellschaft mindestens drei Aufsichtsratsmitglieder haben, so daß es vermutlich noch ein drittes Mitglied gab.

Nachdem das Unternehmen auf die neue Gesellschaft übertragen worden war, wurde mit Beschluß vom 2. Dezember 1981 über die Beklagte der Konkurs eröffnet.

Nach dem Übergang des Unternehmens erhob Herr Mikkelsen gegen die Beklagte als seinen früheren Arbeitgeber Klage auf Zahlung von zwei Monatsgehältern für die Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 1981 zuzüglich Urlaubsgeld für diese beiden Monate und für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Das erstinstanzliche Gericht wies die Klage ab, da er — unabhängig von seiner Rechtsstellung in der neuen Gesellschaft — von der Beklagten transferiert worden sei.

Im Wege der Berufung gelangte der Rechtsstreit vor das Vestre Landsret, das gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag zwei Fragen vorgelegt hat.

Die erste Frage lautet: „Ist der Begriff ‚Arbeitnehmer‘ in der Richtlinie dahin zu verstehen, daß es ausreicht, wenn der Betreffende beim Veräußerer Arbeitnehmer war, oder muß er auch beim Erwerber eine Stellung als Arbeitnehmer einnehmen?“

Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie bestimmt: „Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.“

In seinem Urteil vom 7. Februar 1985 in der Rechtssache 19/83 (Wendelboe/LJ Music, Sig. 1985, 462) hat der Gerichtshof entschieden, daß nur Personen, die im Zeitpunkt des Übergangs beim Veräußerer angestellt sind, unter diese Bestimmung fallen; er hat ferner darauf hingewiesen, daß Artikel 4 Absatz 1 es — mit bestimmten Ausnahmen — verbietet, Arbeitnehmern nur wegen eines solchen Übergangs zu kündigen.

Meiner Auffassung nach bewirkt die Richtlinie, daß ein Arbeitnehmer des Veräußerers im Zeitpunkt des Übergangs sich gegenüber dem Erwerber auf alle Rechte berufen kann, die ihm aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis zustehen. Gemäß Artikel 3 kann er daher verlangen, vom Erwerber unter denselben Bedingungen weiterbeschäftigt zu werden, unter denen er beim Veräußerer beschäftigt war; lehnt der Erwerber dies ab oder hält er diese Bedingungen nicht ein, kann der Arbeitnehmer gegen den Erwerber Klage wegen Vertragsverletzung oder Verletzung des Arbeitsverhältnisses erheben.

Gemäß Artikel 4 rechtfertigt der Übergang als solcher keine Kündigung durch den Veräußerer oder den Erwerber, sofern diese nicht aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen erfolgt, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen; wird der Vertrag oder das Verhältnis (vom Arbeitnehmer) beendet, weil der Übergang eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers zur Folge hat, so ist davon auszugehen, daß die Beendigung des Vertrages oder des Verhältnisses durch den Arbeitgeber erfolgt ist.

Der Arbeitgeber, der einem Arbeitnehmer aus einem der in Artikel 4 Absatz 1 aufgeführten Gründe kündigt, kann die Kündigung damit rechtfertigen. Beruht die Kündigung oder die angebliche Kündigung dagegen auf dem Übergang des Unternehmens oder des Betriebes, kann der Arbeitnehmer sich gemäß Artikel 3 auf seine Rechte berufen.

Wenn auf der anderen Seite ein Arbeitnehmer eines Arbeitgebers, dessen Betrieb übertragen wird, mit diesem Arbeitgeber oder dem Erwerber des Betriebes tatsächlich und freiwillig vereinbart, daß er bei dem Erwerber nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages oder eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt werden wird, kann er meines Erachtens mit dem Inkrafttreten dieser Vereinbarung gegenüber dem Erwerber nicht auf der Erfüllung von Verpflichtungen aus dem vorhergehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis bestehen. Beim Fehlen einer echten ausdrücklichen Vereinbarung des Gegenteils werden sich die Rechte, die er als Arbeitnehmer gegenüber dem Veräußerer bereits erworben hatte, dagegen auch gegenüber dem Erwerber durchsetzen lassen.

Anders ausgedrückt, wird beim Übergang eines Betriebes ein Arbeitnehmer des Veräußerers vom Erwerber in derselben Stellung übernommen, hat er vorbehaltlich der Kündigung aufgrund einer der in Artikel 4 genannten Ausnahmen alle Rechte aufgrund des Artikels 3. Wenn er sich gegenüber dem Erwerber tatsächlich auf eine Rechtsstellung einläßt, die nicht diejenige eines Arbeitnehmers ist, kann er sich für die Zukunft nicht mehr auf Artikel 3 berufen. Andererseits bin ich, auch wenn dies nicht geltend gemacht wurde, der Ansicht, daß die gegenüber dem Veräußerer erworbenen Ansprüche auf den Erwerber übergehen, sofern sie nicht durch besondere, aufgrund eines echten Vertrages getroffene Vereinbarungen erfüllt sind.

Es ist natürlich für nationale Gerichte entscheidend, sich zu vergewissern, daß eine solche Vereinbarung echt ist und nicht auf einer Nötigung durch den Veräußerer oder den Erwerber beruht.

In der zweiten Frage geht es darum, ob dann, wenn der Betreffende Arbeitnehmer des Erwerbers sein muß, der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne der Richtlinie eine Person erfaßt, die über eine Beteiligung von 50 % an der betreffenden Gesellschaft verfügt.

Wenn sich, wie die Kommission vorträgt, aus den Entscheidungen in den Rechtssachen 75/63 (Hoekstra/Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Sig. 1964, 381) und 53/81 (Levin/Staatssecretaris van Justitie, Sig. 1982, 1035) ergibt, daß der Begriff des Arbeitnehmers im Gemeinschaftsrecht eigenständig zu definieren ist und nicht von den nationalen Rechtsvorschriften abhängt, die für eine bestimmte Rechtssache maßgeblich sind, würde ich mich aufgrund ähnlicher Erwägungen wie den von der Kommission vorgetragenen der Auffassung anschließen, daß ein Arbeitnehmer jemand ist, der bereit ist, als Gegenleistung für eine Vergütung für einen anderen zu arbeiten, und dem von Gesetzes wegen Anweisungen darüber erteilt werden können, was er tut und wie er es tut, sei es aufgrund eines Arbeitsvertrages oder eines Arbeitsverhältnisses.

Wenn dies die gemeinschaftsrechtliche Definition des Arbeitnehmers ist, dann kommt dem Umstand, daß jemand über eine 50 %ige Beteiligung an der fraglichen Gesellschaft verfügt, in keinem Falle entscheidende Bedeutung zu. Eine finanzielle Beteiligung oder ein Aktienanteil von 50 % braucht nicht die Kontrolle über die Gesellschaft zu begründen; dies kann von Stimmrechten abhängen, die nicht unbedingt der finanziellen Beteiligung entsprechen müssen. Eine Kontrolle von 50 % der Stimmrechte ist meines Erachtens genausowenig entscheidend. Es hängt davon ab, worauf sich die Stimmrechte beziehen und wie eine Pattsituation gelöst wird. Es kann sich um Stimmrechte auf einer Hauptversammlung der Anteilseigner handeln oder auch um solche, die ein Stimmrecht im Aufsichtsrat einschließen. Die Kontrolle, die durch eine 50 %ige Beteiligung an der Gesellschaft eingeräumt wird, hängt auch von den Befugnissen und der Zusammensetzung des Aufsichtsrats ab. Wenn es drei Aufsichtsratsmitglieder mit gleichem Stimmrecht in bezug auf die Geschäftsführung der Gesellschaft gibt, so verhindert der Umstand, daß jemand über 50 % der Stimmrechte auf einer Aktionärsversammlung verfügt, nicht, daß die Mehrheit des Aufsichtsrats über seine Einstellung und Entlassung beschließt oder ihm Anweisungen gibt, was er zu tun hat, nicht in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglied oder Aktionär, sondern als leitender Angestellter oder Arbeitnehmer der Gesellschaft. Ich halte es nicht für unvereinbar, wenn jemand auf der einen Seite über 50 % der Stimmrechte als Aktionär oder über eine finanzielle Beteiligung von 50 % verfügt und auf der anderen Seite, unabhängig davon, einen Arbeitsvertrag schließt, der ihn verpflichtet, die Anweisungen des Aufsichtsrats oder eines ihm übergeordneten Angestellten der Gesellschaft zu befolgen. Selbst wenn er, als Aktionär mit einer 50 %igen Beteiligung, für eine Ablösung der anderen Aufsichtsratsmitglieder und eine Besetzung des Aufsichtsrats mit Personen seiner Wahl stimmen könnte (was bei einem Aktienanteil von 50 % nicht selbstverständlich ist), unterliegt er weiterhin seiner vertraglichen Verpflichtung, Anweisungen zu befolgen. Meines Erachtens ist die Auffassung, daß er keine vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft als Arbeitnehmer eingehen könne, da er die Möglichkeit habe, für die Ablösung der anderen Aufsichtsratsmitglieder zu stimmen, unzutreffend.

Meiner Ansicht nach muß diese Frage gerade vom innerstaatlichen Gericht anhand des jeweiligen Sachverhalts gelöst werden, selbst wenn eine gemeinschaftsrechtliche Definition verwendet wird, die in die erwähnte Richtung geht. Zu fragen ist daher, ob der Betreffende sich vertraglich verpflichtet hat oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist, aufgrund dessen von ihm verlangt werden kann, Anweisungen gemäß diesem Vertrag oder diesem Verhältnis auszuführen. Die Frage ist in jedem Falle, ob er während der Dauer dieses Verhältnisses einer Kontrolle durch die Gesellschaft unterliegt, und nicht, was er tun könnte, wenn er extreme Maßnahmen träfe, um die Zusammensetzung des Aufsichtsrates zu ändern. Es gibt keinen strikten Grundsatz, wonach eine 50 %ige Beteiligung oder sogar ein 50 %iges Stimmrecht ihn einer solchen Kontrolle entziehen würde.

Ich bin jedoch nicht der Auffassung, daß man im Zusammenhang mit dieser Richtlinie eine besondere oder abschließende gemeinschaftsrechtliche Definition verwenden sollte. Die Richtlinie enthält keine ausdrückliche Definition der Begriffe „Arbeitnehmer“, „Arbeitsvertrag“ oder „Arbeitsverhältnis“. Die Richtlinie strebt ebensowenig wie die Richtlinie 75/129/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (ABl. 1975, L 48, S. 29) und die Richtlinie 80/987/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (ABl. 1980, L 283, S. 23) eine vollständige Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet an. Der Fall liegt anders als in der Rechtssache Levin, in der es darauf ankam, daß der Begriff „Arbeitnehmer“ in dem — vom Gerichtshof zu den Grundlagen der Gemeinschaft gezählten und für unmittelbar anwendbar erklärten — Artikel 48 EWG-Vertrag enthalten ist und eine einheitliche Definition unerläßlich ist. Es ist ferner festzustellen, daß die in der Rechtssache Hoekstra, Randnummer 1 der Entscheidungsgründe, gewählte gemeinschaftsrechtliche Definition ausschließlich auf die nationalen Rechtsordnungen Bezug nimmt: „Nach alledem ist der Begriff ‚ein Arbeitnehmer oder ihm Gleichgestellter‘ vom Gemeinschaftsrecht her zu verstehen. Er erstreckt sich auf alle Personen, die in dieser Eigenschaft, gleichviel unter welcher Bezeichnung, von den verschiedenen Systemen des innerstaatlichen Sozialversicherungsrechts erfaßt werden.“

Es trifft zu, daß sich in dieser Richtlinie keine Vorschrift findet, wie sie Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 80/987/EWG des Rates enthält, wonach diese „das einzelstaatliche Recht bezüglich der Begriffsbestimmung der Worte ‚Arbeitnehmer‘, ‚Arbeitgeber‘ ... unberührt“ läßt. Daraus, daß dieser Satz in der späteren, nicht aber in der früheren Richtlinie vorkommt, läßt sich weder unmittelbar entnehmen, daß dasselbe Ergebnis angestrebt wurde, noch, daß es nicht angestrebt wurde. Für mich erscheint hier von Bedeutung, daß es keine Definition des „Arbeitnehmers“ gibt, daß diese Richtlinie mehr eine Angleichung als eine volle Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten darstellt und daß, wie aus den in dieser Rechtssache abgegebenen Erklärungen deutlich geworden ist, in den verschiedenen Mitgliedstaaten gegenwärtig unterschiedliche Regelungen darüber bestehen, welche Form der Beschäftigung ein Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis darstellen kann. Dieses Ergebnis stimmt meines Erachtens mit der Randnummer 16 der Entscheidungsgründe des Urteils des Gerichtshofes in der Rechtssache Wendelboe überein, wonach die Frage, ob ein Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Übergangs im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie besteht, sich nach den Vorschriften des nationalen Rechts bestimmt, wobei die zwingenden Bestimmungen der Richtlinie, insbesondere Artikel 4 Absatz 1, zu beachten sind.

Es mag ein großes Bedürfnis nach einer gemeinschaftsrechtlichen Definition bestehen, jedoch ist bisher noch keine im vorliegenden Zusammenhang anwendbare Definition aufgestellt worden. Das Ziel der Richtlinie ist es meiner Ansicht nach sicherzustellen, daß Personen, die in den verschiedenen Mitgliedstaaten als Arbeitnehmer aufgrund eines Arbeitsvertrages oder in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt sind, beim Unternehmensübergang gleichbehandelt werden. Die Definition des Verhältnisses kann unterschiedlich sein; wenn die Definition in dem jeweiligen Mitgliedstaat erfüllt ist, ist das Ergebnis dasselbe. Wollte der Gerichtshof eine eigene Definition des Begriffs „Arbeitnehmer“einführen, ohne einen vollständigen Überblick über die Kategorien von Personen zu haben, die in den verschiedenen Mitgliedstaaten Arbeitnehmer sein können oder diesen gleichgestellt werden können, bestünde die Gefahr, daß in einigen Mitgliedstaaten Personen, die nach nationalem Recht als Arbeitnehmer angesehen würden, vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen werden.

Natürlich können die Mitgliedstaaten für die Anwendung der Richtlinie keine engeren Definitionen einführen. Dies würde gegen Artikel 4 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie verstoßen.

Die Frage, ob eine Person als Arbeitnehmer im Sinne dieser Richtlinie anzusehen ist, ist daher meines Erachtens beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts nach dem Recht des Mitgliedstaats zu entscheiden, das für den Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis gilt.

Es sollte vielleicht darauf hingewiesen werden, daß eine Zahlungseinstellung, wie sie bei der Beklagten im September 1981 eintrat, eine Anwendung der Richtlinie nicht ausschließt, vgl. die Urteile des Gerichtshofes vom 7. Februar 1985 in den Rechtssachen 135/83 (Abels/Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie), 179/83 (Industriebond/Niederlande) und 186/83 (Botzen/Rotterdamsche Droogdok Maatschappij).

Ich bin ferner der Auffassung, daß der Kläger, obwohl ihm vor dem Übergang des Betriebes gekündigt worden war, eindeutig — da die Kündigungsfrist erst nach dem Übergang ablief — als zum Zeitpunkt des Übergangs vom Veräußerer beschäftigt anzusehen ist, da er unstreitig ein Arbeitnehmer des Veräußerers war.

Ich schlage daher vor, die vorgelegten Fragen etwa wie folgt zu beantworten:

1) Obwohl die Richtlinie 77/187 des Rates dahin auszulegen ist, daß sich jemand, der zum Zeitpunkt des Übergangs Arbeitnehmer eines Veräußerers ist, auf die Bestimmungen der Richtlinie gegenüber dem Erwerber des Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils berufen kann, kann sich ein Arbeitnehmer des Veräußerers, der einen Vertrag oder ein Verhältnis mit dem Erwerber eingeht, bei dem es sich nicht um einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis handelt, nicht im Zusammenhang mit Fragen, die sich nach dem Zeitpunkt ergeben, in dem dieser Vertrag eingegangen wurde oder das Verhältnis begründet wurde, auf diese Bestimmungen berufen.

2) Die Frage, ob der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne dieser Richtlinie eine Person erfaßt, die eine 50 °/oige Beteiligung an der erwerbenden Gesellschaft besitzt, hängt davon ab, ob diese Person ein Arbeitnehmer im Sinne der Rechtsordnung des Mitgliedstaats ist, die für den Vertrag oder das Rechtsverhältnis zwischen dieser Person und dem Erwerber gilt.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Parteien des Ausgangsverfahrens ist Sache des nationalen Gerichts; hinsichtlich der Aufwendungen der Kommission ist keine Entscheidung zu treffen.

( *1 ) Aus dem Englischen übersetzt.