Schlussanträge des Generalanwalts Darmon vom 14. Juli 1993. - BUNDESANSTALT FUER DEN GUETERFERNVERKEHR GEGEN GEBRUEDER REIFF GMBH & CO. KG. - ERSUCHEN UM VORABENTSCHEIDUNG: LANDGERICHT KOBLENZ - DEUTSCHLAND. - STRASSENVERKEHR - FESTSETZUNG VON TARIFEN - STAATLICHE REGELUNG. - RECHTSSACHE C-185/91.



Sammlung der Rechtsprechung 1993 Seite I-05801

Schwedische Sonderausgabe Seite I-00419

Finnische Sonderausgabe Seite I-00465



Schlußanträge des Generalanwalts

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Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. Verbietet das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft einem Mitgliedstaat, Tarife für den Güterkraftverkehr, die von Tarifkommissionen festgesetzt werden, deren Mitglieder auf Vorschlag der Verkehrsunternehmer von staatlicher Seite berufen werden, nach ihrer Genehmigung durch Rechtsverordnung für verbindlich zu erklären?

2. Dies ist im wesentlichen die Frage, die Ihnen in dieser Rechtssache vorgelegt wird, die folgenden Hintergrund hat:

3. Das deutsche Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) hat ein Tarifbildungsverfahren eingeführt, das aus drei Abschnitten besteht:

1) Tarifkommissionen, die sich aus Sachverständigen zusammensetzen, die vom Bundesminister für Verkehr auf Vorschlag von Angehörigen oder Verbänden des Güterfernverkehrsgewerbes berufen werden, setzen die Tarife fest (§§ 20a und 21 Absatz 2 GüKG).

2) Beratende Ausschüsse, die sich aus Vertretern der Verlader zusammensetzen, geben vor jeder Sitzung der Tarifkommissionen, in der über die Festsetzung von Tarifen beschlossen werden soll, eine Stellungnahme ab (§ 21a Absatz 3 GüKG).

3) Der Bundesminister für Verkehr genehmigt die Tarife im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft. Die Tarife werden durch Ministerialverordnung allgemein verbindlich (§ 20a Absätze 2, 3 und 6 GüKG).

4. Die genannten Minister können anstelle der Tarifkommissionen die Entgelte festsetzen, wenn das allgemeine Wohl es erfordert (§ 20a Absatz 4 GüKG).

5. Die auf diese Weise festgesetzten Tarife (mit den Mindest- und Hoechstentgelten) sind für die Unternehmen verbindlich (§ 22 GüKG).

6. Unterschreitet das Beförderungsentgelt den festgesetzten Tarif, muß das Verkehrsunternehmen den Unterschiedsbetrag nachfordern. Tut es dies nicht, so geht seine Forderung auf die Bundesanstalt für den Güterfernverkehr, eine Anstalt des öffentlichen Rechts(1) (nachstehend: Bundesanstalt) über, die diesen Unterschiedsbetrag ("Ausgleichsforderung") von dem Unternehmen zurückzufordern hat, für dessen Rechnung die Beförderung durchgeführt wurde(2).

7. Dem Ausgangsverfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Bundesanstalt stellte über eine Betriebsprüfung fest, daß die Fuhrunternehmerin Neukirch und ihr Kunde, das Baustoffunternehmen Reiff, die geltenden Tarife nicht eingehalten hatten.

8. Am 13. Juni 1989 verlangte die Bundesanstalt aufgrund des Übergangs der Forderung auf sie selbst von letzterem den Unterschiedsbetrag zwischen dem vereinbarten und dem genehmigten Entgelt. Da die Firma Reiff der Aufforderung nicht nachkam, wurde sie von der Bundesanstalt verklagt.

9. Die Bundesanstalt legte nach der Abweisung ihrer Zahlungsklage in erster Instanz Berufung beim Landgericht Koblenz ein. Die Firma Reiff machte geltend, die §§ 20 ff. GüKG verstießen gegen die Artikel 85 Absatz 1 und 5 Absatz 2 EWG-Vertrag, so daß die festgesetzten Tarife nichtig seien. Die Bundesregierung habe gegen Artikel 5 Absatz 2 verstossen, da sie eine nach dem Gemeinschaftsrecht unzulässige Preisvereinbarung unterstützt und Artikel 85 damit seine praktische Wirksamkeit genommen habe(3).

10. Das Landgericht Koblenz vertritt die Auffassung, daß die Tarifbildung nicht allein auf der Entscheidung des Bundesministers für Verkehr, sondern auch auf der der Tarifkommissionen beruhe, die selbständig und ohne Einfluß einer öffentlichen Körperschaft handelten: "Grundsätzlich liegt die Befugnis zur Festsetzung der Tarife bei den Tarifkommissionen."(4) Es sei zu unterscheiden zwischen den privatrechtlichen Beschlüssen der Tarifkommissionen und dem Rechtsetzungsverfahren durch den Bundesminister für Verkehr. Artikel 85 habe auch für private Tarifkartelle, die einer administrativen Genehmigung vorgeschaltet seien, Geltung.

11. Das nationale Gericht legt Ihnen eine Frage zur Vorabentscheidung vor, deren Wortlaut im Sitzungsbericht wiedergegeben ist(5) und die auf die Prüfung hinausläuft, ob das Verfahren zur Bildung der in der Bundesrepublik Deutschland gültigen Tarife nach den §§ 20 ff. GüKG mit den Verpflichtungen vereinbar ist, die sich für die Mitgliedstaaten aus der Anwendung des Artikels 5 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 85 Absätze 1 und 2 ergeben.

12. Ich möchte zunächst daran erinnern, daß es im Rahmen eines Verfahrens nach Artikel 177 EWG-Vertrag nicht Ihre Aufgabe ist, über die Vereinbarkeit innerstaatlicher Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht zu entscheiden; der Gerichtshof ist dagegen befugt,

"dem vorlegenden Gericht alle Kriterien für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts an die Hand zu geben, die es diesem ermöglichen, über die Vereinbarkeit der genannten Normen mit der Gemeinschaftsregelung zu befinden"(6).

13. Zunächst ist zu untersuchen, ob die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft auf den Verkehr Anwendung finden.

14. Der Titel IV des Vertrages über den Verkehr enthält keine besonderen Wettbewerbsbestimmungen. Soweit bestimmte Tätigkeiten von den Bestimmungen über den Wettbewerb ausgenommen sein sollten, ist dies bekanntlich im EWG-Vertrag ausdrücklich vorgesehen(7).

15. Mit der auf Artikel 75 und 87 EWG-Vertrag gestützten Verordnung (EWG) Nr. 1017/68 des Rates vom 19. Juli 1968 über die Anwendung von Wettbewerbsregeln auf dem Gebiet des Eisen-, Strassen- und Binnenschiffsverkehrs(8) sind die grundlegenden Prinzipien der Artikel 85 und 86 auf den Verkehrssektor angewandt worden. So sind in den Artikeln 2 und 7 dieser Verordnung die Kartellverbote des Artikels 85 Absätze 1 und 2 wörtlich übernommen worden.

16. In dem Urteil Asjes(9) haben Sie festgestellt, daß die Ziele des EWG-Vertrags, die insbesondere den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes vor Verfälschungen schützen sollen, auch für den Verkehrssektor gelten.

17. Infolgedessen gelten grundsätzlich sowohl Artikel 85 EWG-Vertrag als auch Artikel 2 der genannten Verordnung für den Güterkraftverkehr.

18. Bei nationalen Regelungen, die den Wettbewerb beschränken, kann der Maßstab der Artikel 85 und 86 nicht unmittelbar und allein zugrunde gelegt werden, da diese Artikel das Verhalten von Unternehmen betreffen und keine unmittelbare Verpflichtung für die Mitgliedstaaten begründen. Zudem ist in einem solchen Fall ein Umweg über Artikel 5 erforderlich.

19. So hat der Gerichtshof wie folgt entschieden:

"Wenn diese Vorschriften auch nur das Verhalten von Unternehmen und nicht durch Gesetz oder Verordnung getroffene Maßnahmen der Mitgliedstaaten betreffen, so dürfen diese doch nach Artikel 5 Absatz 2 EWG-Vertrag durch ihre nationalen Rechtsvorschriften nicht die uneingeschränkte und einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts und die Wirksamkeit der zu dessen Vollzug ergangenen oder zu treffenden Maßnahmen beeinträchtigen und keine Maßnahmen, auch nicht in Form von Gesetzen oder Verordnungen, ergreifen oder beibehalten, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln ausschalten könnten."(10)

20. Für die Prüfung, ob diese Konstruktion der Rechtsprechung, die die Artikel 3 Buchstabe f(11), 5 und 85 verknüpft, auf die streitige Regelung anwendbar ist, ist zunächst der sachliche Anwendungsbereich der genannten Vorschriften zu bestimmen. Dieser Punkt stand im übrigen auch im Mittelpunkt des schriftlichen Verfahrens und der mündlichen Verhandlung, insbesondere bei der Wiedereröffnung der letzteren.

21. Im Vertrag sind zur Verwirklichung seiner Zielsetzung, der "Errichtung eines Gemeinsamen Marktes" (Artikel 2), eine Reihe von Handlungsmöglichkeiten der Gemeinschaft festgelegt, darunter die "Errichtung eines Systems, das den Wettbewerb [dort] vor Verfälschungen schützt" (Artikel 3 Buchstabe f)(12).

22. Der Gerichtshof hat auf den Zusammenhang hingewiesen, der zwischen den Wettbewerbsregeln und dem Ziel der Integration und Vereinheitlichung des Marktes besteht: "Die gesamten Bestimmungen des Artikels 85 müssen daher in Zusammenhang mit den in der Präambel zum Vertrag niedergelegten Grundsätzen gesehen und von ihnen her ausgelegt werden."(13) Sie haben bereits in dem Urteil vom 13. Juli 1966, Consten und Grundig/Kommission(14), besonders deutlich herausgestellt, daß

"der EWG-Vertrag, der nach seiner Präambel und seinem Inhalt darauf gerichtet ist, die Schranken zwischen den Staaten zu beseitigen, und der der Wiedererrichtung dieser Schranken mit einer Reihe strenger Bestimmungen entgegentritt, ... nicht zulassen [kann], daß die Unternehmen neue Hindernisse dieser Art schaffen"(15).

23. Oft ist hervorgehoben worden(16), daß der freie Wettbewerb nicht das Ziel der Gemeinschaft, sondern Bestandteil einer "aus industrie-, struktur- und integrationspolitischen Teilen bestehenden Gesamtwirtschaftspolitik einer politischen Macht sei, die keine grundsätzlichen Einwände gegen Eingriffe in den Marktmechanismus hat"(17).

24. So kann man von der "europäischen Tradition einer wohlwollenden Haltung gegenüber der industriellen Konzentration und den staatlichen Interventionen"(18) sprechen.

25. Die weitreichenden Freistellungsbefugnisse der Kommission nach Artikel 85 Absatz 3, die Neutralität des EWG-Vertrags gegenüber der Eigentumsordnung(19) und der den staatlichen Interventionen eingeräumte grosse Platz relativieren das Gewicht der Artikel 85 und 86.

26. Wie die italienische Regierung ausgeführt hat(20), gibt es im Bereich des Wettbewerbs kein einheitliches normatives System, das die gleichen Regeln und die gleichen Verpflichtungen für Unternehmen und Mitgliedstaaten enthält, sondern es bestehen vielmehr "zwei Subsysteme".

27. Zunächst enthält Titel I Kapitel 1 Abschnitt 1 des Dritten Teils des EWG-Vertrags die "Vorschriften für Unternehmen"(21).

28. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes betreffen die Artikel 85 und 86 "das Verhalten von Unternehmen und nicht Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten"(22). Die Anwendung dieser Artikel setzt voraus, daß ein genau umschriebenes wettbewerbswidriges Verhalten von Unternehmen ° sei es ein Kartell oder die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung ° auf einem abgrenzbaren Markt nachgewiesen ist.

29. Das durch die Artikel 87 bis 89 EWG-Vertrag und die zu ihrer Verwirklichung ergangenen Verordnungen eingerichtete Kontroll- und Sanktionssystem ist ausschließlich auf die Unternehmen zugeschnitten. Nach der Verordnung Nr. 17(23) können Geldbussen nur gegen Unternehmen festgesetzt werden. Nur diese sind zur Anmeldung gegenüber der Kommission verpflichtet, wenn sie Artikel 85 Absatz 3 in Anspruch nehmen wollen (Artikel 4 der Verordnung Nr. 17).

30. Ein Mitgliedstaat kann von den Verboten der Artikel 85 und 86 betroffen sein, soweit er Eigentümer eines Unternehmens ist oder eine gewisse Kontrolle über dieses ausübt. Der Mitgliedstaat muß hauptsächlich dann, wenn er sich wirtschaftlich betätigt und nicht allein hoheitlich auftritt, darauf achten, daß die öffentlichen Unternehmen nicht aufgrund ihrer ausschließlichen Rechte Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen in die Tat umsetzen, die gegen die genannten Artikel verstossen (Artikel 90 Absatz 1).

31. Sodann enthält der Vertrag verschiedene Vorschriften, die an die Mitgliedstaaten gerichtet sind und ebenfalls der Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes dienen. Sowohl die Artikel 30, 52 und 59 als auch u. a. die Bestimmungen über die staatlichen Beihilfen dienen der Errichtung eines grossen Marktes, in dem der Wettbewerb nicht verfälscht werden darf.

32. Der Vertrag enthält jedoch keine Vorschrift, die den Mitgliedstaaten den Erlaß einer wettbewerbsbeschränkenden Regelung generell verbietet. Die Errichtung eines Systems zum Schutz des Wettbewerbs vor Verfälschungen kann gegenüber anderen Zielen in den Hintergrund treten. So räumen die Artikel 37 und 90 Absatz 1 den Mitgliedstaaten das Recht ein, staatliche Monopole ° also die schärfste Form der Wettbewerbsbeschränkung ° zu errichten, so daß ihnen nicht das Recht abgesprochen werden kann, weniger einschneidende Beschränkungen einzuführen.

33. Diese grundlegende Unterscheidung beruht auf den unterschiedlichen Rollen von Staat und Unternehmen auf dem Markt.

34. Der Staat legt seine Sozial-, Wirtschafts- und Währungspolitik fest. Dabei erlässt er zwangsläufig wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen: Ich möchte hier die Festsetzung des Diskontsatzes für die Zentralbank nennen, die die Banken des Mitgliedstaats zu einer Angleichung ihrer Zinssätze zwingt, oder die Regelungen zum Schutz der Arbeitnehmer, der Verbraucher und der Umwelt. Diese Regelungen sollen dem allgemeinen Interesse dienen.

35. Das Unternehmen folgt einer ganz anderen Logik: der des Gewinns und der Wahrung privater Interessen.

36. Diese Unterscheidung ist grundlegend für den Vertrag.

37. Sie erklärt, daß eine nationale Regelung zur Festsetzung eines Mindesteinzelverkaufspreises für Treibstoffe nicht anhand der Artikel 85 und 86 über Wettbewerbsbeschränkungen zu prüfen ist, obwohl eine Preisvereinbarung zwischen Mineralölunternehmen es wäre(24). Dagegen muß eine solche Regelung der Prüfung nach Artikel 30 standhalten.

38. Die genannte Unterscheidung erklärt auch, daß die Verständigung aller Supermärkte eines Mitgliedstaats auf denselben wöchentlichen Ruhetag, um zu verhindern, daß einem Unternehmen durch die Ausübung seiner Geschäftstätigkeit an den sieben Tage der Woche ein Wettbewerbsvorteil zufließt, in den Anwendungsbereich des Artikels 85 fällt. Dagegen verstösst eine staatliche Regelung, die die Öffnung der Geschäfte an Sonntagen verbietet, nicht gegen eine Wettbewerbsregel des Gemeinschaftsrechts(25).

39. Auch wenn man das Verhalten von Unternehmen auf der einen Seite und die hoheitliche Tätigkeit des Staates auf der anderen Seite nicht durcheinander bringen darf, können doch beide eng miteinander verzahnt sein. Dies ist z. B. der Fall, wenn eine Regelung ein Kartell bestätigt, oder umgekehrt eine Vereinbarung zwischen Unternehmen an die Stelle einer Rechts- oder Verwaltungsvorschrift tritt.

40. Der Staat darf also ein wettbewerbswidriges Verhalten von Unternehmen nicht rechtfertigen und eine Verletzung der Artikel 85 oder 86 durch die Wirtschaftsteilnehmer nicht erleichtern.

41. Nach Artikel 5 haben die Mitgliedstaaten alle Maßnahmen zu unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele des EWG-Vertrags gefährden können. Dies bedeutet nicht, daß sie den Wettbewerb nicht beschränken dürfen. Artikel 5 verbietet ihnen allein, die Tragweite der Verbote des Vertrages gegenüber den Unternehmen abzuschwächen.

42. So hat der Gerichtshof festgestellt, daß Artikel 3 Buchstabe f in Verbindung mit den Artikeln 5 und 85 einer staatlichen Regelung entgegenstehe, die ein Kartell zwischen Unternehmen vorschreibe oder fördere oder erleichtere.

43. In der Rechtssache Asjes ging es um den Fall, daß nach dem französischen Gesetzbuch für den zivilen Luftverkehr die Vorschläge für die Flugtarife den Behörden entweder unmittelbar von den Fluggesellschaften oder über einen Fachverband zur Genehmigung vorgelegt werden konnten. Solche Vorschläge konnten innerhalb eines Fachverbands Gegenstand von Abstimmungen und sogar von Kartellen sein. Damit ließ dieses Gesetzbuch, auch wenn es eine tarifliche Abstimmung nicht erwähnte, doch Kartelle zu und erleichterte und bestätigte sie sogar.

44. Gleiches gilt, wenn der Landwirtschaftsminister durch eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung die Wirkungen von Vereinbarungen verstärkt, die innerhalb des Bureau National Interprofessionnel du Cognac geschlossen worden sind(26). Eine belgische Königliche Verordnung, die die spezifischen Auswirkungen von Vereinbarungen zwischen Reisevermittlern und Reiseveranstaltern verstärkt, verstösst ebenfalls gegen die genannten Vorschriften(27).

45. Sie haben festgestellt, daß die staatliche Regelung die Auswirkungen der Vereinbarungen zwischen den Parteien durch die Umsetzung einer ursprünglich rein vertraglichen wettbewerbswidrigen Bestimmung in einer Rechtsvorschrift verstärkt, so daß die Regelung "Dauercharakter erhält und nicht mehr durch den Willen der Parteien ausser Kraft gesetzt werden kann"(28).

46. Sie haben nicht ausgeschlossen, daß auch andere Fälle in Betracht kommen könnten. So haben Sie im Urteil vom 11. Juli 1985, Leclerc/Au blé vert, die Frage aufgeworfen, ohne sie allerdings zu beantworten, ob nationale Rechtsvorschriften, die nach Artikel 85 verbotene Verhaltensweisen von Unternehmen überfluessig machten, die praktische Wirksamkeit des Artikels 85 beeinträchtigten(29).

47. Diese Frage führt zum Urteil Van Eycke und zum Begriff des dort eingeführten "delegation of state power test"(30).

48. Lesen wir doch den Kommentar von Joliet zum Urteil Leclerc: "Der Gerichtshof hat nicht alle gesetzgeberischen Maßnahmen verurteilt, die durch die Beseitigung des freien Wettbewerbs zwischen den Unternehmen den Abschluß von Vereinbarungen überfluessig machen. Er hat lediglich einen grundsätzlichen Einwand gegen gesetzgeberische Maßnahmen erhoben, durch die ein Mitgliedstaat auf die ihm gebührende Rolle verzichtet und den Unternehmen die zur Durchführung ihrer Politik erforderlichen Befugnisse einräumt."(31)

49. Seit den Urteilen Van Eycke(32) und Marchandise(33) ziehen Sie eine neue Möglichkeit in Betracht: Ein Mitgliedstaat hebt die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln auf, wenn er der eigenen Regelung dadurch ihren staatlichen Charakter nimmt, daß er die Verantwortung für Entscheidungen über Eingriffe in die Wirtschaft privaten Wirtschaftsteilnehmern überträgt.

50. Sie wenden damit den Begriff des "delegation of state power test" an. Im Urteil Van Eycke haben Sie festgestellt, daß eine Regelung staatlichen Charakter habe, wenn sich die staatlichen Stellen die Befugnis zur Festsetzung der Hoechstsätze für Spareinlagenzinsen selbst vorbehalten und diese Verantwortung keinem privaten Wirtschaftsteilnehmer übertragen hätten. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß die Regelung nach vorheriger Abstimmung mit den Vertretern der Vereinigungen der Kreditinstitute erlassen worden sei(34). Im Urteil Marchandise haben Sie das nationale Verbot untersucht, Arbeitnehmer sonntags nach zwölf Uhr in Einzelhandelsgeschäften zu beschäftigen. Sie sind zu dem Ergebnis gelangt, daß kein Bestandteil der Regelung geeignet sei, ihren staatlichen Charakter in Frage zu stellen(35). Bereits im Urteil Cullet(36) haben Sie festgestellt, daß eine staatliche Regelung gebundener Preise, die die unmittelbare Festsetzung der Preise den staatlichen Stellen zuweise, ihren staatlichen Charakter auch dann nicht verliere, wenn zu den bei der Festsetzung des Einzelhandelspreises zu berücksichtigenden Faktoren die von den Lieferanten festgesetzten Übernahmepreise gehörten.

51. Sie unterscheiden somit zwischen zwei Arten von staatlichen Regelungen.

52. Zum einen die Rechtsvorschriften, die auch nach einer vorher durchgeführten Abstimmung die Wirtschaftsteilnehmer nicht am Entscheidungsprozeß beteiligen und Vereinbarungen zwischen Unternehmen (die nur private Interessen widerspiegeln) nicht festschreiben, fördern oder verstärken; solche Rechtsvorschriften haben zweifellos den Charakter einer staatlichen Regelung und sind im Hinblick auf die Artikel 3 Buchstabe f, 5 Absatz 2, 85 und 86 EWG-Vertrag nicht zu beanstanden.

53. Zum anderen die beiden im Urteil Van Eycke behandelten Fälle(37), die sich vom vorliegenden Fall unterscheiden. Der erste Fall betraf die Verstärkung von bereits bestehenden Unternehmensvereinbarungen durch eine staatliche Maßnahme. Im zweiten Fall handelte es sich um eine Regelung, die eine Vereinbarung mit wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen im voraus vorschrieb und zuließ.

54. Könnte dieser letzte Fall eine Regelung einschließen, die einem Wirtschaftsteilnehmer die Befugnis überträgt, den Preis einseitig ohne irgendeine Vereinbarung festzusetzen?

55. Das Urteil Van Eycke gründet sich auf die Verknüpfung der Artikel 3 Buchstabe f, 5 und 85 EWG-Vertrag. Es kann deshalb nur das von Artikel 85 genannte Verhalten von Unternehmen betreffen und schließt damit einseitige Handlungen aus.

56. Sinn und Zweck Ihrer Rechtsprechung liegen auf der Hand. Immer dann, wenn ein Mitgliedstaat bei einem Verhalten der Unternehmen, das den Wettbewerb berührt, unter Missachtung seiner Pflichten nach den Artikeln 3 Buchstabe f und 5 Absatz 2 eingreift, besteht die Gefahr, daß dieser Eingriff dem einzelnen die ihm gegebenenfalls nach dem Vertrag zustehenden Rechte nimmt und die Organe der Gemeinschaft an der Ausübung der ihnen vom Vertrag verliehenen ausschließlichen Rechte hindert. Der Schutz der individuellen Rechte des einzelnen und die Anwendung der Wettbewerbsregeln durch die Kommission würden vereitelt, wenn die Mitgliedstaaten den Unternehmen erlauben könnten, was ihnen die Artikel 85 und 86 verbieten: "Die Zielsetzungen und das System des Vertrages verbieten es also jedem Mitgliedstaat, den normalen Wettbewerb dadurch zu verfälschen, daß er den Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit eröffnet, sich diesen Regeln zu entziehen."(38)

57. Die Konstruktion der Rechtsprechung, die die Artikel 3 Buchstabe f, 5 und 85 miteinander verknüpft, setzt eine Vereinbarung zwischen Unternehmen voraus, da sie andernfalls rechtlich nicht kohärent wäre. Ist Artikel 85 nicht ohne Bedeutung, wenn kein Kartell vorliegt?

58. Wie wir gesehen haben, gibt es zahlreiche staatliche Regelungen mit einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung. Müssen sie, selbst wenn keine Vereinbarung vorliegt, allein wegen ihrer Wirkungen anhand der Artikel 3 Buchstabe f, 5 und 85 geprüft werden? Gibt es, wenn sich keine Vereinbarung feststellen lässt, einen Grund für Spekulationen, ob eine Vereinbarung theoretisch dieselben Wirkungen hätte haben können wie die betreffende Regelung?

59. Die Frage, ob Artikel 3 Buchstabe f in Verbindung mit den Artikeln 5 und 85 auf staatliche Regelungen, die getroffen wurden, ohne daß eine Vereinbarung vorgelegen hätte, die aber eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben, anwendbar ist, ist zweifellos zu verneinen.

60. Gäbe es, wenn alle staatlichen Regelungen, die den Wettbewerb beschränken, allein wegen ihrer Wirkungen für vertragswidrig erklärt würden, noch einen Grund für die Artikel 30 und 59? Würden die Verbote dieser Artikel nicht durch das allgemeinere Verbot von Wettbewerbsbeschränkungen absorbiert? Nehmen wir zum Beispiel eine nationale Regelung, die bestimmte Formen der Werbung verbietet, wie sie Ihrem Urteil vom 18. Mai 1993 in der Rechtssache Yves Rocher(39) zugrunde lag. Hatte diese Regelung, die als in Widerspruch zu Artikel 30 stehend erklärt wurde, keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung?

61. Wie kann man Artikel 85 anwenden, wenn ein entscheidendes Tatbestandsmerkmal ° das Vorliegen eines Verhaltens von Unternehmen ° nicht erfuellt ist? Dies ist meiner Meinung nach nicht möglich. Artikel 85 wird eigentlich nur deshalb angeführt, weil die Artikel 3 Buchstabe f und 5 allein ganz offenkundig keine Verpflichtungen zu Lasten der Mitgliedstaaten begründen können. Nichtsdestotrotz bedarf es des Nachweises einer Vereinbarung.

62. Zudem können meiner Meinung nach die Ausführungen des Gerichtshofes zu den Artikeln 86 und 90 nicht für die Artikel 3 Buchstabe f, 5 und 85 gelten.

63. Artikel 90 Absatz 1 untersagt es den Mitgliedstaaten, öffentliche Unternehmen und Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, durch Rechtsetzungsakte oder Verwaltungsmaßnahmen in eine Situation zu versetzen, in die sich diese Unternehmen durch selbständige Verhaltensweisen nicht ohne Verstoß gegen Artikel 86 versetzen könnten(40).

64. Daraus folgt nicht, daß diese Staaten durch dieses Verbot gebunden sind, wenn es sich um eine Regelung für einen Wirtschaftsbereich handelt, in dem private Unternehmen tätig sind. Wäre dies nämlich der Fall, würde jede staatliche Maßnahme, die geschäftliche Verhaltensweisen beschränkt, unter die Artikel 3 Buchstabe f, 5 und 85 fallen können.

65. Artikel 90 stellt nicht die Anwendung eines für die Mitgliedstaaten geltenden generellen Verbots von Wettbewerbsbeschränkungen auf öffentliche Unternehmen dar; ein solches Verbot ist, wie ich ausgeführt habe, den Mitgliedstaaten nicht auferlegt. Das Urteil RTT/GB-Inno-BM(41), das nur ein Unternehmen betraf, das Inhaber ausschließlicher Rechte war, kann nicht als eine in diese Richtung weisende Entscheidung angesehen werden, ohne verfälscht zu werden.

66. Wie wäre schließlich, wenn das Verhalten von Unternehmen ein klares Kriterium ist, um festzustellen, ob die staatlichen Regelungen unter die Artikel 3 Buchstabe f, 5 und 85 fallen, die Lage in dem Fall, in dem ein solches Verhalten nicht vorhanden ist? Anhand welchen Kriteriums könnte man bei den staatlichen Regelungen, die dieselbe wettbewerbsbeschränkende Wirkung wie ein unzulässiges Kartell haben, die gegen die Artikel 3 Buchstabe f, 5 und 85 verstossenden Eingriffe des Staates von denen unterscheiden, die durch ein höheres Interesse gerechtfertigt und deshalb nach diesen Artikeln nicht verboten sind?

67. Wenn eine Vereinbarung zwischen Unternehmen besteht, kann diese von der Kommission nach Artikel 85 Absatz 3 freigestellt werden.

68. Artikel 85 Absatz 1 ist auf staatliche Regelungen nicht anwendbar. Gleiches gilt für seinen Absatz 3. Wie könnte im übrigen die Voraussetzung des Artikels 85 Absatz 3 Buchstabe b erfuellt sein, wenn die staatliche Regelung den Wettbewerb hinsichtlich aller in Rede stehenden Erzeugnisse ausschaltet?

69. Wie kann man eine Regelung im Hinblick auf die Artikel 3 Buchstabe f, 5 und 85 "retten", wenn es die Möglichkeit einer "Freistellung" nicht gibt?

70. Zwar lässt sich Artikel 104 EWG-Vertrag über die Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaft anführen, um bestimmte Regelungen diesen Artikeln zu entziehen(42).

71. Auch lassen sich die Besonderheit eines Erzeugnisses oder das Fehlen einer gemeinsamen Politik in einem bestimmten Bereich anführen, um der Anwendung der Wettbewerbsregeln zu entgehen, wie die Rechtssache Leclerc/Au blé vert zeigt.

72. Doch sucht man für staatliche Regelungen vergebens nach Bestimmungen, die Rechtfertigungsgründe enthalten und im Bereich des Wettbewerbs die Rolle spielen, die den Artikeln 36 und 56 im Bereich des freien Warenverkehrs und der Dienstleistungsfreiheit zugedacht ist.

73. Meines Erachtens können Sie im Bereich des Wettbewerbs nicht ihre eigenen Kriterien aufstellen und sich gewissermassen zum Gesetzgeber machen. Auch hier meine ich, daß dem Gerichtshof, wenn er Artikel 85 auch bei Fehlen von Unternehmensvereinbarungen auf staatliche Regelungen für anwendbar halten sollte, nicht die Entscheidung zukommt, daß eine Regelung über die Festlegung der Tarife im Güterkraftverkehr dennoch im Namen eines vom Gerichtshof definierten höheren Interesses von der Anwendung der Artikel 5 Absatz 2 und 85 ausgenommen werden kann.

74. Noch ein weiterer Grund spricht meines Erachtens dafür, daß die Artikel 3 Buchstabe f, 5 und 85 zusammen nur staatliche Regelungen betreffen können und dürfen, die unbestreitbar mit einem Verhalten von Unternehmen zusammenhängen. Nur dieser Zusammenhang erlaubt den Nachweis, daß diese Regelungen mit dem Ziel erlassen wurden, bestimmte Gruppen von privaten Wirtschaftsteilnehmern den Wettbewerbsregeln zu entziehen.

75. Sowohl dem Wortlaut als auch dem Geist des Vertrages entspricht es mehr, die staatlichen Regelungen, die den Wettbewerb beschränken, ohne daß ein Verhalten von Unternehmen vorliegt, anhand der Artikel 30 und 36 oder 56 und 59 zu prüfen. Der Gerichtshof verfügt in diesem Fall über klare Kriterien für die Entscheidung, ob dieser oder jener staatliche Eingriff gegen Gemeinschaftsrecht verstösst(43).

76. Würde man bei der Verknüpfung der Artikel 3 Buchstabe f, 5 und 85 EWG-Vertrag miteinander auf den Bezug zu einem Verhalten eines Unternehmens verzichten, wäre dies meiner Meinung nach eine Quelle der Rechtsunsicherheit und führte zu nicht beabsichtigten Vertragsverletzungen der Mitgliedstaaten. Die Übereinstimmung wirtschaftlicher Regelungen mit dem Gemeinschaftsrecht könnte grundsätzlich in Frage gestellt werden.

77. Bevor ich in dieser Frage zum Schluß komme, noch eine letzte Bemerkung. Ich meine nicht, daß zwei rechtliche Fallgestaltungen, die dieselben Auswirkungen haben, zwangsläufig derselben rechtlichen Regelung unterliegen müssen. So hat das Gericht erster Instanz festgestellt, daß es einem Unternehmen in beherrschender Stellung nicht zukomme, aus eigener Initiative Maßnahmen zu ergreifen, um Produkte zu eliminieren, die es zu Recht oder zu Unrecht im Vergleich zu eigenen Erzeugnissen für gefährlich oder zumindest für qualitativ minderwertig halte. Das Gericht sah in diesem Verhalten einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln(44). Dagegen würde eine staatliche Regelung mit demselben Inhalt nicht unter diese Regeln fallen. Ebenso könnten horizontale Preisabsprachen zwischen Unternehmen nicht ohne Verstoß gegen Artikel 85 EWG-Vertrag getroffen werden, während Rechtsvorschriften zur Einführung einer Preiskontrolle aus Gründen des Allgemeininteresses nicht unbedingt im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht stehen(45).

78. Kommen wir auf die Rechtssache Reiff zurück.

79. Im Mittelpunkt steht also folgende Frage: Handelt es sich um ein Verfahren, dessen staatlicher Charakter durch die Abstimmung mit den Vertretern des betreffenden Wirtschaftssektors nicht beeinträchtigt wird oder um ein nur der Form nach staatliches Verfahren, in dem diese Vertreter über ein von staatlicher Seite genehmigtes Kartell die anwendbaren Tarife festsetzen?

80. Mit anderen Worten: Weist das betreffende Verfahren die Merkmale einer Unternehmensvereinbarung im Sinne des Artikels 85 EWG-Vertrag auf? Erlaubt die Rolle, die der Mitgliedstaat in diesem Verfahren spielt, die Feststellung, daß er sich zugunsten privater Wirtschaftsteilnehmer seiner Befugnisse begeben hat?

81. Hier zeigt sich die praktische Bedeutung der Ihnen vorgelegten Frage. Verbindet ein Verfahren wie das des GüKG zur Festsetzung der Tarife die Wirtschaftsteilnehmer stärker miteinander als es eine blosse "Abstimmung" täte, die sie im Urteil Van Eycke als mit den Artikeln 3 Buchstabe f, 5 und 85 für vereinbar angesehen haben?

82. Für ein Kartell könnte zweierlei sprechen: die Zusammensetzung der Tarifkommissionen und die Tatsache, daß eine nicht automatisch wirksame, sondern genehmigungsbedürftige Unternehmensvereinbarung ein Kartell darstellen kann. Somit besteht tatsächlich eine "Gefahr eines Kartells", die ich in einem nun folgenden ersten Teil untersuchen werde.

83. Eine staatliche Regelung, die

1) dem Staat die Festlegung der Kriterien für die Bestimmung des Inhalts der Entscheidungen der Tarifkommissionen vorbehält und die Einhaltung dieser Kriterien durch eine Kontrolle seitens der Verwaltung und der Gerichte sicherstellt,

2) dem Staat in allen Verfahrensabschnitten die beherrschende Rolle lässt,

gibt dem betreffenden Mitgliedstaat die Mittel an die Hand, um eine solche Gefahr auszuschalten. Ein solches Verfahren zur Festsetzung der Tarife gestattet es, die Bildung eines Kartells auszuschließen. Damit werde ich mich im zweiten Teil der Schlussanträge beschäftigen.

84. Ich möchte einen Augenblick bei der Berufung der Mitglieder der Tarifkommission verweilen.

85. In dem Urteil BNIC/Clair haben Sie folgendes festgestellt:

"Unter Artikel 85 fällt auch eine Vereinbarung, die von Personen ausgehandelt und geschlossen wurde, die zwar vom Staat, von zwei direkt vom Minister ernannten Persönlichkeiten abgesehen, jedoch auf Vorschlag der unmittelbar betroffenen Berufsvereinigungen ernannt sind und die deshalb als Vertreter dieser Vereinigungen bei der Aushandlung und dem Abschluß dieser Vereinbarung zu betrachten sind."(46)

86. Sie haben in erster Linie auf die tatsächliche Situation abgestellt und die Auffassung vertreten, daß die von diesen Vereinigungen vorgeschlagenen Mitglieder vor allem Vertreter dieser Vereinigungen seien und damit ° möchte ich hinzufügen ° die rein privaten Interessen der Unternehmensvereinigungen wahrnähmen.

87. Nach § 21 Absatz 2 GüKG sind die Mitglieder der Tarifkommissionen Tarifsachverständige der beteiligten Zweige des Güterfernverkehrs und werden vom Bundesminister für Verkehr aus dem Kreis der Personen berufen, die ihm von Angehörigen oder Verbänden des Güterfernverkehrsgewerbes vorgeschlagen werden. Der Bundesminister für Verkehr kann jedoch an den Sitzungen der Tarifkommissionen teilnehmen oder sich vertreten lassen(47).

88. Was ist unter einem "Tarifsachverständigen" zu verstehen: Tatsächlich schlägt der Bundesverband Deutscher Fernverkehr (BDF)(48), in dem die Unternehmen dieses Gewerbes zusammengeschlossen sind, die Mitglieder der Kommission dem Minister für Verkehr zur Ernennung vor. In diesem Zusammenhang ist nicht uninteressant, daß zwischen 1988 und 1991 mehrere dieser Mitglieder Funktionäre des BDF waren und die übrigen ausschließlich Inhaber, Geschäftsführer und leitende Angestellte von Unternehmen des Verkehrsgewerbes(49). Das Bayerische Oberste Landesgericht hat in seinem Beschluß vom 24. Januar 1992(50) ausgeführt, daß unter den Tarifsachverständigen "nicht etwa neutrale Gutachter zu verstehen [sind], die aufgrund ihrer besonderen Sachkenntnis befähigt sind, zum Beispiel die Funktion eines gerichtlichen Sachverständigen auszuüben, sondern Personen, die dem Bundesminister für Verkehr von Angehörigen oder Verbänden des Güterfernverkehrsgewerbes vorgeschlagen werden und die wohl allein wegen ihrer Unternehmertätigkeit im Güterkraftverkehrsgewerbe als Sachverständige angesehen werden"(51).

89. Die Mitglieder der Tarifkommissionen sind zwar keine Vertreter im rechtlichen Sinne der Unternehmen oder Vereinigungen, von denen sie vorgeschlagen werden. Und noch weniger handelt es sich um ein imperatives Mandat(52). Sind sie aber deshalb von den Unternehmen oder Vereinigungen unabhängig?

90. Ich möchte hier noch einmal aus dem Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts zitieren: "Der Wert dieser Bestimmung (§ 21 Absatz 2 GüKG), darf jedoch im Hinblick auf die natürliche Interessenlage jedes einzelnen Mitglieds dieses Gremiums auch nicht überschätzt werden. Durch die Berufung in die Tarifkommission durch den Bundesverkehrsminister wird also eine Gruppe von Unternehmern zu einer organisatorischen Einheit zusammengefasst, deren Aufgabe es ist, eine Regelung für das Marktverhalten einer Branche auszuarbeiten."(53)

91. Nach Auffassung der Kommission(54) sind die Tarifkommissionen durch ihre Zusammensetzung "dazu vorbestimmt", die Interessen des Güterfernverkehrsgewerbes zu vertreten.

92. Diese Feststellungen enthalten also Gesichtspunkte, die vom vorlegenden Gericht bei der Qualifizierung des Begriffs "Tarifsachverständiger" im Sinne des GüKG zu berücksichtigen sind.

93. Schließlich werden diese Mitglieder manchmal, wie gesagt, von Unternehmensvereinigungen vorgeschlagen.

94. Generalanwalt Sir Gordon Slynn hat in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache BNIC/Clair(55) folgendes ausgeführt:

"Artikel 85 Absatz 1 darf nicht einschränkend dahin ausgelegt werden, daß er nur Unternehmensvereinigungen erfasse. Er erfasst auch Vereinigungen von Unternehmensvereinigungen. Andernfalls wäre es den Unternehmen ein leichtes, die Wettbewerbsregeln zu umgehen."(56)

95. Der Gerichtshof hat festgestellt, daß Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag auch für eine Vereinbarung von Vereinigungen gelte, soweit deren eigene Tätigkeit oder die der in ihnen zusammengeschlossenen Unternehmen auf die Folgen abziele, die er unterbinden wolle(57).

96. Betrachten wir nun die Erforderlichkeit der Genehmigung.

97. Wie die Bundesanstalt ausführt, sind die Entscheidungen der Tarifkommissionen nicht ohne weiteres verbindlich(58). Es liegt auch keine Vereinbarung vor, die eine solche Verbindlichkeit für die an ihr beteiligten Parteien besitzt. Gerade der staatliche Akt der Genehmigung verleiht der Entscheidung Gesetzeskraft(59).

98. So lag im übrigen der Fall in der Rechtssache Asjes, in dem die Abstimmung zwischen Unternehmen erst mit ihrer Genehmigung zwischen den Parteien verbindlich wurde(60). Ebenso hatte in der Rechtssache BNIC/Aubert die Vereinbarung über Erzeugungsquoten erst dann Bestand und war wirksam, als sie durch staatliche Entscheidung auf sämtliche Unternehmen des betreffenden Sektors ausgedehnt worden war(61).

99. Der Gerichtshof verlangt für die Anwendung des Artikels 3 Buchstabe f in Verbindung mit den Artikeln 5 und 85 nicht den Nachweis einer "vollkommenen" Vereinbarung: Eine Vereinbarung, die unter der aufschiebenden Bedingung der Genehmigung geschlossen worden ist, die allein die Vereinbarung verbindlich werden lässt, erfuellt genauso die Voraussetzungen des Artikels 85 EWG-Vertrag. Es wäre nämlich nicht logisch, eine durch staatliche Entscheidung verbindlich gewordene Abstimmung zwischen Unternehmen nur deshalb von den Artikeln 3 Buchstabe f, 5 und 85 auszunehmen, weil sie ohne die Genehmigung keine Wirkung entfalten würde.

100. Das Interesse an einer staatlichen Regelung besteht im vorliegenden Fall naturgemäß darin, eine Vereinbarung allgemeinverbindlich werden zu lassen, die es sonst nicht ist. Die Tatsache, daß ein Beschluß nicht verbindlich ist, reicht also nicht aus, um seine Qualifizierung als Kartell auszuschließen(62).

101. Die Beschlüsse der Tarifkommissionen sind keineswegs blosse Stellungnahmen, sondern sind für die Unternehmen und die Unternehmensvereinigungen, die die Mitglieder der Kommissionen vorschlagen, sowie für die anderen Unternehmen des Verkehrsgewerbes unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Genehmigung durch die zuständigen Minister verbindlich.

102. Somit wird der Beschluß der Tarifkommission gegenüber den Unternehmen und Unternehmensvereinigungen des Verkehrssektors, die die in die Kommission berufenen Mitglieder vorgeschlagen haben, durch die Genehmigung verbindlich und wirksam.

103. Im übrigen fallen die Verwaltungs- und Personalkosten, die durch die Tätigkeit der Tarifkommissionen und der Verladerausschüsse entstehen, nicht dem Bund zur Last(63), was dafür spricht, daß diese Einrichtungen über eine gewisse Selbständigkeit gegenüber letzterem verfügen.

104. Sind die Beschlüsse der Tarifkommissionen somit Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag? Ist die Rolle des Staates hier nicht so beherrschend, daß die Regelung ihren staatlichen Charakter bewahrt hat, der die Anwendung der Artikel 3 Buchstabe f, 5 und 85 ausschließt?

105. Nach meiner Meinung gibt ein solches Verfahren zur Festsetzung der Tarife dem Staat die Mittel an die Hand, um der Gefahr eines Kartells zu begegnen. Dies ist im übrigen eines der Ziele einer solchen Regelung, da sie es gestattet, jeden Beschluß der Tarifkommission, der private Interessen berücksichtigt, für ungültig zu erklären, und da sie dem Staat eine wirkliche Kontroll- und Entscheidungsbefugnis zuerkennt.

106. Damit möchte ich mich in diesem zweiten Teil beschäftigen.

107. In einem derartigen Verfahren,

° in dem der Staat durch die Festlegung der Kriterien die Herrschaft über den Inhalt der Tarifbeschlüsse behält,

° in dem durch eine Kontrolle seitens der Verwaltung und der Gerichte die Einhaltung der Kriterien überprüft oder deren Verletzung geahndet werden kann,

kann man nicht davon sprechen, daß der Staat die Entscheidung auf die Tarifkommissionen übertragen hat.

108. Ich möchte diese beiden Punkte noch vertiefen.

109. Nach § 7 Absätze 1 und 2 GüKG, in denen die Ziele des Gesetzes festgelegt sind, "hat die Bundesregierung darauf hinzuwirken, daß die Wettbewerbsbedingungen der Verkehrsträger angeglichen werden und daß durch marktgerechte Entgelte und einen lauteren Wettbewerb der Verkehrsträger eine volkswirtschaftlich sinnvolle Aufgabenteilung ermöglicht wird" (§ 7 Absatz 1). "Die Leistungen und Entgelte der verschiedenen Verkehrsträger hat der Bundesminister für Verkehr insoweit aufeinander abzustimmen" (§ 7 Absatz 2)(64).

110. Bemerkenswert ist, daß durch die Einführung eines Systems von Hoechst- und Mindestpreisen im Güterkraftverkehr, also durch die Unterdrückung eines Preiswettbewerbs zwischen den Fuhrunternehmern, ein Staat hier als Ziel die Regulierung des Wettbewerbs zwischen Verkehrsträgern verfolgt.

111. Er gestaltet und verändert die Wettbewerbsbedingungen unter anderem zum Schutz der Interessen der Binnenschiffahrt oder der Eisenbahn.

112. Die Festlegung der Frachttarife durch den Staat muß auch die Interessen der Landwirtschaft, die mittelständischen Unternehmen und die wirtschaftlich schwachen und verkehrsungünstig gelegenen Gebiete berücksichtigen(65).

113. Wie man sieht, lässt der Staat dem Preiswettbewerb keinen freien Lauf und interveniert auf dem Markt zur Regulierung der Preise, um wirtschafts-, sozial- und umweltpolitische Interessen zu schützen.

114. Somit können Beschlüsse wie die der Tarifkommissionen keine frei geschlossenen Vereinbarungen sein, durch die die "Vertreter" des Verkehrsgewerbes ihren eigenen Interessen Vorrang vor den allgemeinen Interessen verschaffen, die der Grund einer solchen Regelung sind.

115. Deshalb verpflichtet das GüKG die Tarifkommissionen zur Beachtung einer Reihe von Kriterien, die in den §§ 7 und 22 Absatz 1 aufgeführt sind:

° marktgerechte Preise,

° Ausrichtung der Preise an den Erfordernissen des allgemeinen Wohls,

° Einklang zwischen Preisen und bestmöglicher Verkehrsbedienung,

° Abstimmung der Preise auf die Wirtschaftslage der betroffenen Verkehrsunternehmen,

° Schutz der Interessen der landwirtschaftlichen Kreise und der kleinen und mittleren Betriebe,

° Berücksichtigung der Situation der wirtschaftlich schwachen und schwer zugänglichen Gebiete.

116. In einem derartigen Verfahren kann es grundsätzlich keine Vorherrschaft privater Interessen geben: Eine wesentliche Voraussetzung für ein Kartell fehlt somit. Das System ist so ausgestaltet, daß die Kommission ein Instrument des Staates zur Durchführung der von ihm festgelegten Ziele ist.

117. Grundsätzlich sind zwei Fälle denkbar.

118. Entweder genügen die Beschlüsse den Kriterien der staatlichen Regelung. Dann sind sie zu genehmigen.

119. Oder die Beschlüsse genügen diesen Kriterien nicht und berücksichtigen in erster Linie private Interessen. Die Einhaltung der gesetzlichen Grundsätze ist dann sichergestellt, wenn eine doppelte Kontrolle, sowohl seitens der Verwaltung als auch seitens der Gerichte, besteht.

120. Das Genehmigungsverfahren dient gerade der Überprüfung, ob die Tarifkommission die gesetzlichen Kriterien beachtet hat. Der Minister muß die Genehmigung eines Beschlusses ablehnen, der diesen Kriterien nicht genügt. So wurde die Genehmigung in verschiedenen Fällen versagt, in denen die Beschlüsse für kleine Unternehmen nachteilig waren(66).

121. Abgesehen von dieser Möglichkeit, die Genehmigung zu versagen,(67) können der Bundesminister für Verkehr und der Bundesminister für Wirtschaft selbst anstelle der Tarifkommission die Frachtsätze festsetzen, wenn das allgemeine Wohl es erfordert(68).

122. Schließlich wird es Sache des vorlegenden Gerichts sein, zu prüfen, ob gegen die eventuell vom Verkehrsminister erteilte Genehmigung eines den gesetzlichen Kriterien nicht entsprechenden Beschlusses ein Rechtsbehelf vor einem Gericht eingelegt werden kann.

123. Ist dies möglich, erlaubt ein Tariffestsetzungsverfahren wie das vorliegende in allen Fällen die Durchsetzung seines Ziels: die Regulierung der Wettbewerbsbedingungen nach Maßgabe der vom Mitgliedstaat festgelegten Kriterien.

124. Sollte sich die Kommission von diesen Kriterien entfernen, muß sie damit rechnen, daß die Genehmigung versagt wird. Der Minister muß die Genehmigung nämlich versagen, wenn die gesetzlichen Kriterien nicht erfuellt sind.

125. Wenn der Minister für Verkehr einen Beschluß bestätigen sollte, der nicht den Kriterien entspricht, kann seine Genehmigung einem Gericht zur Prüfung vorgelegt werden.

126. Eine solche Regelung schreibt eine zwischen den Unternehmen bereits bestehende Vereinbarung nicht fest. Sie lässt eine ohne Beteiligung der Behörden geschlossene Vereinbarung nicht wirksam werden. Im Rahmen eines staatlichen Verfahrens gestaltet und regelt sie die Tarife und schreibt sie vor. Somit liegt dem Verfahren eine aktive, eindeutige Politik des Staates und nicht bloß eine private Initiative zugrunde.

127. Im Unterschied zu den Rechtssachen Asjes (die Verwaltung genehmigt eine bereits vor ihrem Einschreiten bestehende Preisvereinbarung) oder BNIC/Aubert (die Verwaltung verstärkt durch eine Allgemeinverbindlicherklärung die Wirkungen von Preisvereinbarungen, die ohne ihre Beteiligung im Widerspruch zu Artikel 85 über Vermarktungsquoten geschlossen worden sind) oder BNIC/Clair (die Vertreter zweier Gruppierungen innerhalb des BNIC konnten innerhalb dieser Einrichtung eine Preisvereinbarung ohne Beteiligung des Regierungskommissionärs innerhalb des BNIC schließen) schreibt der Mitgliedstaat eine Tariffestsetzung vor, die von ihm ausgeht und die er im Hinblick auf ihre Übereinstimmung mit den gesetzlichen Kriterien überprüft hat.

128. Der Preiswettbewerb ist im Güterverkehrsgewerbe aufgrund der Regelung und nicht infolge einer privaten Maßnahme beschränkt. Während der Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung der innerhalb des BNIC geschlossenen Vereinbarung ausschließlich von den dort vertretenen Unternehmen ausging, wird hier das Genehmigungsverfahren allein auf Initiative des Staates eingeleitet. Wir verlassen hier die Wechselbeziehung zwischen Staat und Unternehmen, bei der ersterer die von letzteren geschlossenen Vereinbarungen übernimmt.

129. Im übrigen kann ein Tariffestsetzungsverfahren seinen staatlichen Charakter nicht verlieren, wenn die Behörden schon in dem entscheidenden Abschnitt der Verhandlung und Festlegung der Tarife anwesend sind. Hervorzuheben ist hier, daß der Bundesminister für Verkehr berechtigt ist, an den Sitzungen der Tarifkommissionen und ihrer Beratenden Ausschüsse teilzunehmen oder sich vertreten zu lassen. Er kann Bedienstete der Bundesanstalt dorthin entsenden(69). Im übrigen wird die Gegenwart des Staates bei der Tariffestsetzung in dem Schreiben vom 19. April 1991 sichtbar, in dem die Bundesminister für Verkehr und für Wirtschaft die Tarifkommissionen aufgefordert haben, die Tarife flexibler zu gestalten und die Preisgrenzen nach oben und nach unten zu erweitern(70).

130. Somit verstösst eine Regelung wie die streitige offensichtlich nicht gegen Artikel 3 Buchstabe f in Verbindung mit den Artikeln 5 und 85 EWG-Vertrag, was natürlich keine Vorentscheidung über die Anwendung anderer gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen bedeutet.

131. Ich schlage dem Gerichtshof deshalb vor, in Übereinstimmung mit seiner ständigen Rechtsprechung wie folgt für Recht zu erkennen:

Die Artikel 3 Buchstabe f, 5 und 85 EWG-Vertrag stehen einer staatlichen Regelung nicht entgegen, die Kommissionen, deren Mitglieder auf Vorschlag von Angehörigen oder Verbänden des Güterfernverkehrsgewerbes von staatlicher Seite berufen werden, die Zuständigkeit für die Festlegung der Tarife im Güterfernverkehr überlässt, sofern die Entscheidungen dieser Kommissionen von staatlicher Stelle festgelegten Kriterien genügen müssen, sie aber, wenn diese Kriterien nicht beachtet werden, von der betreffenden staatlichen Stelle nicht genehmigt werden dürfen und durch eine Entscheidung der Behörden ersetzt und in jedem Fall durch eine Klage gegen die Genehmigung gerichtlich überprüft werden können.

(*) Originalsprache: Französisch.

(1) ° Ihre gesetzliche Aufgabe ist, für die Einhaltung der Tarife, der Beförderungsbedingungen und der Bestimmungen über die Genehmigungen zu wachen (§ 54 GüKG).

(2) ° § 23 Absatz 3 GüKG.

(3) ° Vorlagebeschluß, S. 6 f.

(4) ° Ebenda, S. 13.

(5) ° Unter III 4.

(6) ° Urteil vom 12. Juli 1979 in der Rechtssache 223/78 (Grosoli, Slg. 1979, 2621, 2630).

(7) ° Urteil vom 30. April 1986 in den verbundenen Rechtssachen 209 bis 213/84 (Ministère public/Asjes, Slg. 1986, 1425, Randnr. 40).

(8) ° ABl. L 175, S. 1.

(9) ° A. a. O., Randnrn. 36 und 42. Zum Luftverkehr vgl. auch Urteil vom 11. April 1989 in der Rechtssache 66/86 (Ahmed Säed Flugreisen u. a./Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, Slg. 1989, 803). Vgl. auch Urteil vom 4. April 1974 in der Rechtssache 167/73 (Kommission/Frankreich, Slg. 1974, 359, Randnr. 32).

(10) ° Urteil vom 11. Juli 1985 in der Rechtssache 229/83 (Leclerc/SARL Au blé vert , Slg. 1985, 1, Randnr. 14). So auch die ständige Rechtsprechung: Urteile vom 16. November 1977 in der Rechtssache 13/77 (INNO/ATAB, Slg. 1977, 2115, Randnr. 31), vom 30. April 1986 in der Rechtssache Asjes (a. a. O., Randnr. 71), vom 1. Oktober 1987 in der Rechtssache 311/85 (VVR, Slg. 1987, 3801, Randnr. 10), vom 3. Dezember 1987 in der Rechtssache 136/86 (BNIC/Aubert, Slg. 1987, 4789, Randnr. 23), und vom 21. September 1989 in der Rechtssache 267/86 (Van Eycke, Slg. 1989, 4769, Randnr. 16).

(11) ° In der Vorabentscheidungsfrage wird dieser Artikel bemerkenswerterweise nicht genannt.

(12) ° Diese Bestimmung sieht für die Mitgliedstaaten kein allgemeines Verbot von Wettbewerbsbeschränkungen vor; so auch Marenco, Le traité CEE interdit-il aux États membres de restreindre la concurrence? , CDE 1986, S. 285, und D. Wälbröck, Application des règles de concurrence du traité de Rome à l' autorité publique , Revü du marché commun, Januar 1987, Nr. 303, S. 25.

(13) ° Urteil vom 13. Juli 1966 in der Rechtssache 32/65 (Italien/Rat, Slg. 1966, 457, 483); Urteil vom 7. Juni 1983 in den verbundenen Rechtssachen 100/80 bis 103/80 (Pioneer, Slg. 1983, 1825, Randnr. 107).

(14) ° Urteil in den verbundenen Rechtssachen 56 und 58/64, Slg. 1966, 321.

(15) ° Ebenda, S. 388.

(16) ° Siehe z. B. G. Wils, La rule of reason en droit de la concurrence de la CEE , CDE, 1990, S. 19, Nr. 16, oder G. Marenco, a. a. O., S. 289.

(17) ° G. Wils, a. a. O., Nr. 16. Vgl. auch die Einführung zum Vierzehnten Bericht über die Wettbewerbspolitik, 1984, S. 11: Die Wettbewerbspolitik zielt darauf ab, sicherzustellen, daß der Wettbewerb seine günstige Wirkung entfalten und dadurch zur Vollendung des Gemeinsamen Marktes beitragen kann. Das heisst nicht, daß der Markt unter allen Umständen der einzige Regulator der Wirtschaftstätigkeit sein muß: Die spontane Entfaltung der Marktkräfte kann in bestimmten Fällen den Wettbewerb vermindern oder sogar aufheben. Die Wettbewerbspolitik muß ein Gleichgewicht anstreben, das die Aufrechterhaltung wirksamen Wettbewerbs sichert. Zu diesem Zweck muß das freie Spiel der Kräfte, soweit erforderlich, durch selektive Interventionen geordnet und ergänzt werden.

(18) ° E. Fox, Monopolization and Dominance in the U.S. and the E. C. Efficiency, Opportunity and Fairneß , Notre Dame Law Review, 1986, S. 982, zitiert nach G. Wils, a. a. O., Nr. 15.

(19) ° Vgl. die Anmerkungen zu Artikel 222 in V. Constantinesco u. a., Commentaire du Traité CEE.

(20) ° Antwort auf die Fragen des Gerichtshofes, S. 2 der deutschen Übersetzung.

(21) ° Hervorhebung von mir.

(22) ° Urteil vom 1. Oktober 1987 (VVR, a. a. O., Randnr. 10).

(23) ° Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages, ABl. vom 21. Februar 1962, S. 204.

(24) ° Vgl. Urteil vom 29. Januar 1985 (Cullet, a. a. O., Randnr. 13).

(25) ° Urteil vom 28. Februar 1991 in der Rechtssache Marchandise, a. a. O., Randnr. 22.

(26) ° Urteil BNIC/Aubert, a. a. O., Randnr. 23.

(27) ° Urteil VVR, a. a. O., Randnr. 23.

(28) ° Ebenda.

(29) ° Randnr. 15.

(30) ° Hoffman, Anti-competitive State Legislation Condemned Under Articles 5, 85 and 86 of the EEC Treaty: How Far Should The Court Go After Van Eycke (1990) 1 ECLR, S. 22.

(31) ° Fordham International Law Journal, Band 12, S. 163, 172.

(32) ° A. a. O., Randnr. 16.

(33) ° Urteil vom 28. Februar 1991 in der Rechtssache C-332/89, Slg. 1991, I-1027.

(34) ° Urteil Van Eycke, Randnr. 19.

(35) ° Randnr. 23.

(36) ° Urteil vom 21. Januar 1985 in der Rechtssache 231/83 (Slg. 1985, 305, Randnr. 17).

(37) ° Randnr. 16.

(38) ° Meine Schlussanträge in der Rechtssache Leclerc/Au blé vert, a. a. O., S. 11, Nr. 8.

(39) ° Rechtssache C-126/91, Slg. 1993, I-2361. Es handelt sich um § 6 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb.

(40) ° Urteil vom 13. Dezember 1991 in der Rechtssache C-18/88 (RTT/GB-Inno-BM, Slg. 1991, I-5941, Randnr. 20).

(41) ° A. a. O.

(42) ° Schlussanträge des Generalanwalts Mancini in der Rechtssache Van Eycke, insbesondere Nr. 3, Slg. 1988, 4784.

(43) ° Vgl. in diesem Sinne U. Ehricke, State Intervention and EEC Competition Law opportunities and Limits of the European Court of Justice' s, Approach ° A Critical Analysis of Four Key-Cases , World Competition, 1990, Nr. 1, S. 79 ff.

(44) ° Urteil vom 12. Dezember 1991 in der Rechtssache T-30/89 (Hilti, Slg. 1991, II-1439, Randnr. 118). Gegen dieses Urteil ist beim Gerichtshof Rechtsmittel eingelegt worden.

(45) ° Urteil vom 18. Oktober 1979 in der Rechtssache 5/79 (Buys, Slg. 1979, 3203, Randnr. 30).

(46) ° Randnr. 19.

(47) ° § 21 b Absatz 3 GüKG, s. u.

(48) ° (Betrifft nur die französische Fassung der Schlussanträge).

(49) ° Ebenda, Anlage 6.

(50) ° Dieses Gericht hat dem Gerichtshof eine Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, Rechtssache C-48/92, Wimmer.

(51) ° S. 11 f. des Beschlusses.

(52) ° Sie sind nicht an Aufträge oder Weisungen gebunden (§ 21 Absatz 2 Satz 4 GüKG).

(53) ° S. 12 des Beschlusses.

(54) ° Vgl. hierzu Erklärungen der Kommission, S. 13. Vgl. in diesem Sinne auch Dolfen, Der Verkehr im europäischen Wettbewerbsrecht, 1991, S. 163, der ebenfalls darauf hinweist, daß die Mitglieder der Tarifkommissionen, die nicht mehr der Vereinigung angehören, von der sie vorgeschlagen worden sind, ausscheiden.

(55)

° A. a. O.

(56) ° Slg. 1985, 396.

(57) ° Urteil vom 15. Mai 1975 in der Rechtssache 71/74 (Frubo/Kommission, Slg. 1975, 563, Randnr. 30).

(58) ° Vgl. Erklärungen der Bundesanstalt, S. 10.

(59) ° § 20a Absatz 6 GüKG.

(60) ° Vgl. die Ausführungen von L. Gyselen, State Action and the Effectiveneß of the EEC Treaty' s Competition Provisions (1989) CMLR, Nr. 3.2.1.

(61) ° L. Gyselen, a. a. O., Nr. 3.2.3.

(62) ° Vgl. Erklärungen der Bundesanstalt, S. 16.

(63) ° Verordnung des Bundesministers für Verkehr vom 21. November 1969, Anlage 2 zu den Erklärungen der Kommission.

(64) ° Hervorhebung von mir.

(65) ° § 22 Absatz 1 GüKG.

(66) ° Vgl. die Anträge Nr. 1361/64 und Nr. 1434/85 im Anhang 2 der Erklärungen der Bundesregierung.

(67) ° § 20a Absatz 3 GüKG.

(68) ° § 20a Absatz 4 GüKG. Der Minister für Verkehr und der Minister für Wirtschaft können auch von sich aus Verordnungen, die Tarife festsetzen, aufheben, wenn das allgemeine Wohl es erfordert (ebenda).

(69) ° § 21b Absatz 3 GüKG.

(70) ° Anlage 3 der Erklärungen der Kommission. Hinzuzufügen ist, daß der Minister für Verkehr alle anderen für den Beförderungsvertrag maßgebenden Beförderungsbedingungen festsetzt (§ 20a Absatz 5 GüKG).