Schlußanträge des Generalanwalts



Schlußanträge des Generalanwalts

1. Der Sachverhalt, der dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Köln (Deutschland) zugrunde liegt, lässt sich wie folgt zusammenfassen. Ein ehemaliger Monopolist und Betreiber eines Telefonfestnetzes ist nach Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht verpflichtet, den konkurrierenden Betreibern die Nutzung seines Ortsnetzes zu gestatten. Er verlangt dafür jedoch einen Preis, den der zugangsberechtigte Wettbewerber als überhöht anficht. Dies nimmt das Verwaltungsgericht Köln zum Anlass, dem Gerichtshof eine ganze Reihe ausdifferenzierter Fragen zu stellen, die unmittelbar und mittelbar die Auslegung eines Begriffs betreffen, der im Rahmen der Liberalisierung der Bereitstellung von Telekommunikationsdiensten in Europa eine Schlüsselrolle einnimmt, nämlich, dass sich die für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (d. h. zu den doppeladrigen Kupferkabeln, die die Teilnehmer mit den nächstgelegenen Hauptverteilern verbinden) verlangten Entgelte „an den Kosten“ orientieren müssen. In diesem Zusammenhang ist der Gerichtshof aufgefordert, sich erstmals mit der Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss(2) zu beschäftigen.

I – Der Sachverhalt, der rechtliche Rahmen und die dem Gerichtshof vorgelegten Fragen

2. Die Deutsche Telekom AG (im Folgenden: Deutsche Telekom) ist ein gemeldeter Betreiber im Sinne von Art. 2 Buchst. a der Verordnung. Nach dieser Vorschrift handelt es sich dabei um „einen Betreiber des öffentlichen Telefonfestnetzes, der von seiner nationalen Regulierungsbehörde als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht im Bereich der Bereitstellung öffentlicher Telefonfestnetze … gemeldet wurde“.

3. Die Arcor AG & Co. KG (im Folgenden: Arcor) ist Begünstigte im Sinne von Art. 2 Buchst. b der Verordnung. Nach dieser Vorschrift ist ein Begünstigter ein Dritter, der „ordnungsgemäß zugelassen ist oder nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften berechtigt ist, Kommunikationsdienste bereitzustellen, und der Anspruch auf den entbündelten Zugang zu einem Teilnehmeranschluss hat“. Der Begriff „Teilnehmeranschluss“ wird in Art. 2 Buchst. b der Verordnung definiert als „die physische Doppelader-Metallleitung, die den Netzabschlusspunkt am Standort des Teilnehmers mit dem Hauptverteiler oder einer entsprechenden Einrichtung des öffentlichen Telefonfestnetzes verbindet“.

4. Arcor bietet Endverbrauchern ISDN-Telefonanschlüsse an, die jedoch nur dann genutzt werden können, wenn Arcor über einen Zugang zum jeweiligen Teilnehmeranschluss im Telekommunikationsnetz der Deutschen Telekom verfügt.

5. Art. 1 („Ziel und Geltungsbereich“) der Verordnung lautet:

„(1) Diese Verordnung bezweckt eine Intensivierung des Wettbewerbs und die Förderung technologischer Innovationen auf dem Markt für Teilnehmeranschlüsse; hierzu werden harmonisierte Bedingungen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss festgelegt, um so die wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Palette von Diensten im Bereich der elektronischen Kommunikation zu begünstigen.

(2) Diese Verordnung regelt den entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen und den zugehörigen Einrichtungen der gemeldeten Betreiber im Sinne von Artikel 2 Buchstabe a).

(3) Diese Verordnung berührt nicht die Verpflichtungen der gemeldeten Betreiber, entsprechend den Gemeinschaftsvorschriften unter Beachtung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung für Dritte im Zusammenhang mit der Nutzung des öffentlichen Telefonfestnetzes schnelle Zugangs- und Übertragungsdienste in der gleichen Weise bereitzustellen wie für ihre eigenen Dienste oder ihre verbundenen Unternehmen.

(4) Diese Verordnung lässt das Recht der Mitgliedstaaten unberührt, im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht Vorschriften beizubehalten oder einzuführen, die eingehendere Bestimmungen als in dieser Verordnung enthalten und/oder nicht in den Geltungsbereich dieser Verordnung fallen, unter anderem in Bezug auf andere Arten des Zugangs zu lokalen Infrastrukturen.“

6. Art. 3 („Bereitstellung des entbündelten Zugangs“) sieht vor:

„(1) Die gemeldeten Betreiber veröffentlichen ab dem 31. Dezember 2000 ein Standardangebot für den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen und zugehörigen Einrichtungen und halten es auf dem neuesten Stand; das Standardangebot muss mindestens die im Anhang aufgeführten Punkte umfassen. Das Angebot muss hinreichend entbündelt sein, damit der Begünstigte nicht für Netzbestandteile oder ‑einrichtungen aufkommen muss, die für die Bereitstellung seiner Dienste nicht erforderlich sind, und eine Beschreibung der Angebotsbestandteile und der zugehörigen Geschäftsbedingungen, einschließlich der Tarife, umfassen.

(2) Die gemeldeten Betreiber geben ab dem 31. Dezember 2000 angemessenen Anträgen von Begünstigten auf entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen und zu zugehörigen Einrichtungen unter transparenten, fairen und nichtdiskriminierenden Bedingungen statt. Eine Ablehnung ist nur aufgrund objektiver Kriterien möglich, die sich auf die technische Machbarkeit oder die notwendige Aufrechterhaltung der Netzintegrität beziehen. Wenn der Zugang verweigert wird, kann die beschwerte Partei das in Artikel 4 Absatz 5 genannte Streitbeilegungsverfahren in Anspruch nehmen. Gemeldete Betreiber stellen für Begünstigte Einrichtungen bereit, die denen gleichwertig sind, die sie für ihre eigenen Dienste oder für ihre verbundenen Unternehmen bereitstellen, und zwar zu denselben Bedingungen und innerhalb desselben Zeitrahmens.

(3) Unbeschadet des Artikels 4 Absatz 4 müssen sich die von gemeldeten Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren.“

7. Nach deutschem Recht, insbesondere nach § 24 Abs. 1 und 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996(3) müssen sich Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren und den Anforderungen nach Abs. 2 entsprechen. Nach Abs. 2 dürfen Entgelte – es sei denn, dass hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird – erstens keine Aufschläge enthalten, die nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eines Anbieters auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind, zweitens keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt der Telekommunikation beeinträchtigen, oder drittens einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienstleistungen auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation einräumen.

8. Am 30. September 1998 schloss Arcor mit der Deutschen Telekom einen Vertrag über den Zugang zu deren Teilnehmeranschlüssen, der später mit Wirkung vom 1. April 2001 erneuert wurde. Danach galten die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte als vereinbart.

9. Art. 4 („Aufsicht durch die nationale Regulierungsbehörde“) der Verordnung bestimmt:

„(1) Die nationale Regulierungsbehörde stellt sicher, dass durch die Tarifgestaltung für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss ein fairer und nachhaltiger Wettbewerb gefördert wird.

(2) Die nationale Regulierungsbehörde ist befugt,

a) Änderungen des Standardangebots für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen, einschließlich der Preise, zu verlangen, wenn diese Änderungen gerechtfertigt sind, und

b) von gemeldeten Betreibern Informationen anzufordern, die für die Durchführung dieser Verordnung von Belang sind.

(3) Die nationale Regulierungsbehörde kann in gerechtfertigten Fällen von sich aus tätig werden, um Nichtdiskriminierung, fairen Wettbewerb, wirtschaftliche Effizienz und größtmöglichen Nutzen für den Endnutzer sicherzustellen.

(4) Wenn die nationale Regulierungsbehörde feststellt, dass auf dem Markt für den Zugang zum Teilnehmeranschluss hinreichender Wettbewerb herrscht, entbindet sie die gemeldeten Betreiber von der in Artikel 3 Absatz 3 vorgesehenen Verpflichtung, dass sich die festgelegten Preise an den Kosten orientieren müssen.

…“

10. Aus der Sicht des internen deutschen Rechts genehmigt die Regulierungsbehörde die Entgelte nach § 27 Abs. 1 TKG 1996 entweder auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder auf der Grundlage der von ihr vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienstleistungen. In § 27 Abs. 4 wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Genehmigungsarten näher zu regeln und die Voraussetzungen festzulegen, nach denen die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, welches der in Abs. 1 genannten Verfahren zur Anwendung kommt.

11. Die Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996(4) sieht in § 2 Abs. 1 vor, dass das Unternehmen, das den Entgeltantrag nach § 27 Abs. 1 TKG gestellt hat, für die jeweilige Dienstleistung folgende Unterlagen vorzulegen hat: erstens, eine detaillierte Leistungsbeschreibung einschließlich Angaben zu deren Qualität und einen Entwurf der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zweitens, Angaben über den erzielten Umsatz für die fünf zurückliegenden Jahre sowie den im Antragsjahr und den in den darauf folgenden vier Jahren erwarteten Umsatz, drittens, Angaben über die Absatzmengen und, soweit möglich, Angaben über die Preiselastizität der Nachfrage im Zeitraum nach Nr. 2, viertens, Angaben über die Entwicklung der einzelnen Kosten nach Abs. 2 (Kostennachweise) und die Entwicklung der Deckungsbeiträge im Zeitraum nach Nr. 2, fünftens, Angaben zu den finanziellen Auswirkungen auf die Kunden, insbesondere im Hinblick auf die Nachfragestruktur von Privat- und Geschäftskunden sowie auf Wettbewerber, die die Leistung als Vorleistung beziehen, und sechstens, bei Entgeltdifferenzierungen Angaben zu den Auswirkungen auf die betroffenen Nutzergruppen, zwischen denen differenziert wird, sowie eine sachliche Rechtfertigung für die beabsichtigte Differenzierung.

12. Nach § 2 Abs. 2 TEntGV umfassen die Kostennachweise nach Abs. 1 Nr. 4 „die Kosten, die sich der Leistung unmittelbar zuordnen lassen (Einzelkosten), und die Kosten, die sich der Leistung nicht unmittelbar zuordnen lassen (Gemeinkosten). Für die Gemeinkosten ist anzugeben und zu erläutern, wie sie der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden. Bei dieser Zuordnung hat das beantragende Unternehmen die Maßstäbe, die durch die Richtlinien des Rates, die nach Artikel 6 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision – ONP) (ABl. EG Nr. L 192, S. 1) erlassen werden, zu berücksichtigen. Im Rahmen der Kostennachweise nach Satz 1 sind außerdem darzulegen: 1. die Ermittlungsmethode der Kosten, 2. die Höhe der Personalkosten, der Abschreibungen, der Zinskosten des eingesetzten Kapitals, der Sachkosten, 3. die im Nachweiszeitraum erzielte und erwartete Kapazitätsauslastung und 4. die der Kostenrechnung zugrunde liegenden Einsatzmengen für die Leistung einschließlich der dazugehörenden Preise, insbesondere die für die Erstellung der Leistung in Anspruch genommenen Teile des öffentlichen Telekommunikationsnetzes … und die Kosten der Nutzung dieser Teile.“ Nach § 2 Abs. 3 TEntgV kann die „Regulierungsbehörde … einen Entgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen die in den Absätzen 1 und 2 genannten Unterlagen nicht vollständig vorlegt“.

13. Schließlich sieht § 3 Abs. 1 TEntgV vor, dass die Regulierungsbehörde die vom beantragenden Unternehmen vorgelegten Nachweise dahin gehend zu prüfen hat, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren. Nach § 3 Abs. 2 ergeben sich diese Kosten aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Im Rahmen der Prüfung der Nachweise soll die Regulierungsbehörde nach § 3 Abs. 3 zusätzlich insbesondere Preise und Kosten solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten im Wettbewerb anbieten. Dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen. Soweit schließlich die nach § 2 Abs. 2 nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung übersteigen, gelten sie nach § 3 Abs. 4 als Aufwendungen, die für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendig sind. Nach dieser Vorschrift werden diese Aufwendungen sowie andere neutrale Aufwendungen im Rahmen der Entgeltgenehmigung nur berücksichtigt, soweit und solange hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist.

14. Die deutsche Regulierungsbehörde genehmigte mit Bescheid vom 30. März 2001, berichtigt am 17. April 2001, die Entgelte der Deutschen Telekom für den Zugang zum Teilnehmeranschluss (monatliche Überlassungsentgelte, einmalige Bereitstellungsentgelte und Kündigungsentgelte) ab dem 1. April 2001 nur teilweise, und zwar für zahlreiche Zugangsvarianten in unterschiedlicher Höhe. Nach dem Vorlagebeschluss war die Genehmigung bezüglich der monatlichen Überlassungsentgelte bis zum 31. März 2003, im Übrigen längstens bis zum 31. März 2002 befristet.

15. Am 30. April 2001 erhob Arcor eine Klage, mit der sie u. a. die gerichtliche Aufhebung des Genehmigungsbescheids verlangt. Sie machte geltend, dass die genehmigten Entgelte zu hoch seien. Sie beruhten auf einer falschen Ermittlung des Investitionswerts der Teilnehmeranschlussleitung. Die Kapitalkosten und die Abschreibungsdauer seien ausschließlich auf der Grundlage der aktuellen Kosten für die Errichtung eines effizienten modernen Ortsnetzes berechnet worden, so dass die Entgelte die tatsächlichen Kosten der Deutschen Telekom überstiegen. Die Entgelte verstießen somit gegen das Gebot der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung.

16. Unter diesen Umständen hat das Verwaltungsgericht Köln das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof eine lange Reihe von Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, die umformuliert werden könnten, damit die Antworten des Gerichtshofs nicht zu komplex werden. Diese Fragen decken einen ganzen Komplex von Problemen, die sich im konkreten Kontext der vorliegenden Rechtssache im Zusammenhang mit dem Begriff der Kostenorientierung der Preise stellen, sehr umfassend und übergreifend ab.

17. Es handelt sich im Wesentlichen um sieben Fragen. Die erste Frage lautet, inwieweit Art. 1 Abs. 4 der Verordnung es den Mitgliedstaaten erlaubt, beim Erlass nationaler Rechtsvorschriften, in denen der Begriff der Kostenorientierung präzisiert wird, von diesem Begriff, wie er in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung definiert ist, zum Nachteil der Begünstigten abzuweichen.

18. Die zweite Frage geht dahin, ob vom Erfordernis nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung, dass sich die für den Zugang zum Teilnehmeranschluss verlangten Preise an den Kosten orientieren, auch kalkulatorische Zinsen und Abschreibungen erfasst werden. Das vorlegende Gericht fragt sodann nach der Berechnungsgrundlage für diese Abschreibungen und Zinsen. Ist sie ausschließlich der Wiederbeschaffungszeitwert, ausgedrückt durch aktuelle Tagespreise zum Zeitpunkt der Bewertung, oder sind von diesem Wiederbeschaffungswert des Anlagevermögens die bis zum Bewertungszeitpunkt bereits erfolgten Abschreibungen abzuziehen?

19. Die vierte Frage lautet, ob in jedem Fall auf der Grundlage vollständiger Kostennachweise des gemeldeten Betreibers zu arbeiten ist oder ob auf analytische Kostenmodelle zurückgegriffen werden darf und welche Anforderungen dabei gegebenenfalls zu beachten sind.

20. Bei der fünften Frage geht es um die Grenzen des Beurteilungsspielraums der nationalen Regulierungsbehörden bei der Prüfung der Kostenorientierung und die Grenzen der gerichtlichen Kontrolle, der die entsprechenden Entscheidungen zu unterziehen sind.

21. Mit der sechsten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Wettbewerber, die Anspruch auf Zugang zum Teilnehmeranschluss des gemeldeten Betreibers haben, gegen die Entgeltgenehmigungsentscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde klagen können, wenn sie der Ansicht sind, dass die Entgelte nicht an den Kosten orientiert sind, obwohl sie nicht Adressaten dieser Entscheidung sind.

22. Die letzte Frage geht dahin, wer die Beweislast für die Kostenorientierung der Entgelte trägt, und zwar sowohl im der Entgeltgenehmigungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahren als auch im Rahmen der Klage eines betroffenen Wettbewerbers gegen diese Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde.

II – Würdigung

23. Ich beginne zunächst mit einigen einleitenden Ausführungen zur Verordnung. Diese Ausführungen betreffen ihren Erlass im Kontext des alten gemeinschaftsrechtlichen Rahmens für den Telekommunikationssektor, ihre Grundzüge und Hauptziele sowie den Zusammenhang, in dem der Begriff der Kostenorientierung verwendet wird. Danach prüfe ich die Fragen des vorlegenden Gerichts.

A – Einleitende Ausführungen zur Verordnung

24. Die Verordnung ist nach ihrem 15. Erwägungsgrund zur Ergänzung des alten Regelungsrahmens für den Telekommunikationssektor, insbesonder e der Richtlinien 97/33/EG(5) und 98/10/EG(6), erlassen worden. Art. 4 Abs. 5 der Verordnung verweist sogar ausdrücklich auf die erste dieser Richtlinien(7) . Obwohl sie zum alten gemeinschaftsrechtlichen Rahmen für den Telekommunikationssektor gehört, ist die Verordnung über den 25. Juli 2003 hinaus in Kraft geblieben(8) .

25. Die im Ausgangsverfahren streitige Entgeltgenehmigung ist am 30. März 2001 erteilt worden. Mit ihr wurden die Entgelte der Deutschen Telekom für den Zugang zum Teilnehmeranschluss bezüglich der monatlichen Überlassungsentgelte für die Zeit vom 1. April 2001 bis zum 31. März 2003, im Übrigen längstens bis zum 31. März 2002 genehmigt. Die Vorschriften des neuen Rechtsrahmens gelten nach Art. 28 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie erst ab 25. Juli 2003(9) . Die Auslegung der Vorschriften der Verordnung ist daher im Kontext und mit Blick auf die Rechtsvorschriften des alten Rechtsrahmens des Telekommunikationssektors vorzunehmen(10) .

26. Die Entstehungsgeschichte der Verordnung im Kontext des alten Rechtsrahmens ist einfach nachzuvollziehen. In den Schlussfolgerungen des Europäischen Rates, der im März 2000 in Lissabon tagte, wurde das Ziel der Entwicklung einer digitalen, wissensgestützten Wirtschaft durch die Förderung des Zugangs zu einer kostengünstigen, qualitativ hochwertigen Kommunikationsinfrastruktur in Europa, insbesondere zum Internet, festgelegt(11) . Der Gemeinschaftsgesetzgeber war sich durchaus bewusst, dass der Teilnehmeranschluss zu dieser Zeit eines der Segmente des liberalisierten Telekommunikationsmarkts war, in denen der geringste Wettbewerb herrschte(12), was die beschleunigte Entwicklung der digitalen Wirtschaft in Europa behinderte. Daher wurde der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses vom Europäischen Rat, der im Juni 2000 in Santa Maria da Feira tagte, unmittelbarer Vorrang eingeräumt. Die Verordnung ist somit das Rechtsinstrument, mit dem der entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss in allen Mitgliedstaaten einheitlich durchgesetzt wird. Diese Zugangsentbündelung sollte zu größerem Wettbewerb führen, wirtschaftliche Effizienz gewährleisten und den Nutzern größtmöglichen Nutzen bieten(13) . Sie wurde mit einer Geschwindigkeit eingeführt, die mit dem Erlass einer Richtlinie nur schwer zu erreichen gewesen wäre. Die Verordnung wurde am 18. Dezember 2000 erlassen und verpflichtet die gemeldeten Betreiber, den Wettbewerbern ab dem 2. Januar 2001 den Zugang zu ihren Ortsnetzen zu erleichtern.

27. Die Öffnung des Ortsnetzes der ehemaligen Monopolisten für die Wettbewerber war, wie im sechsten Erwägungsgrund der Verordnung(14) ausgeführt, umso mehr geboten, als es für neue Marktteilnehmer 2001 unwirtschaftlich gewesen wäre, ein Gegenstück zu den zum Teilnehmeranschluss führenden Kupferleitungen des etablierten Betreibers zu schaffen, und die alternativen Infrastrukturen (Kabelnetze, Satellitenverbindungen oder drahtlose Teilnehmeranschlüsse) nicht die gleiche Funktionalität und Omnipräsenz boten. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Infrastruktur der Ortsnetze in Europa weitgehend mit den Einnahmen aus den Monopolpreisen aufgebaut worden ist, die die Kunden in den Jahren zahlen mussten, in denen die nationalen Monopolisten von den ausschließlichen Rechten profitierten, die ihnen von den Mitgliedstaaten eingeräumt worden waren(15) .

28. In diesem Kontext soll die Verordnung ihr Hauptziel verwirklichen, nämlich die gemeldeten Betreiber verpflichten, den neuen Marktteilnehmern einen entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen einzuräumen, um auf dieser Ebene rasch einen Wettbewerb zu schaffen, der bis dahin gar nicht oder kaum existiert hat. Der Gemeinschaftsgesetzgeber wollte jedoch zu Recht der Gefahr vorbeugen, dass die Auferlegung einer solchen Pflicht zu einer Art entschädigungslosen Enteignung der gemeldeten Betreiber führt. Ein gemeldeter Betreiber darf daher nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung einen Preis verlangen, mit dem er die Kosten für die Bereitstellung des Zugangs zu seinen Teilnehmeranschlüssen decken und einen angemessenen Gewinn erzielen kann(16) . Genau dieser Begriff der Orientierung der Preise an den Kosten steht im Mittelpunkt der vorliegenden Rechtssache.

B – Zur ersten Frage

29. Bei dieser Frage geht es darum, inwieweit Art. 1 Abs. 4 der Verordnung es den Mitgliedstaaten erlaubt, beim Erlass nationaler Rechtsvorschriften, in denen der Begriff der Kostenorientierung – insbesondere über einen spezifischeren Begriff der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung – präzisiert wird, vom Begriff der Kostenorientierung, wie er in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung definiert ist, zum Nachteil der Begünstigten abzuweichen.

30. Bestimmte Rechtsbegriffe versprechen viel und haben den Anschein, von großem Nutzen zu sein, können aber zu bloßen Worthülsen werden, die weitgehend bedeutungs- und wirkungslos sind. Der Begriff der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung könnte ein solcher Begriff sein.

31. Dieser Begriff verweist hinsichtlich seines Sinnes und seiner Tragweite nicht auf das Recht der Mitgliedstaaten(17) . Aus den Erfordernissen der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts und des Gleichheitsgrundsatzes ergibt sich, dass er ein autonomer Begriff des Gemeinschaftsrechts ist, der einheitlich auszulegen ist(18) . Bei einer solchen autonomen und einheitlichen Auslegung sind nicht nur die Wortbestandteile des Begriffs, sondern auch der Kontext der Vorschrift, zu der er gehört, und das mit der fraglichen Regelung verfolgte Ziel zu berücksichtigen(19) .

32. Dass der Begriff der Kostenorientierung der Preise ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff mit eigener Bedeutung und Tragweite ist, wird zunächst durch zwei ebenfalls im Bereich der Telekommunikation ergangene Urteile(20) bestätigt, in denen der Gerichtshof Gelegenheit hatte, sich mit der Auslegung dieses Begriffs zu befassen. Das erste ist das Urteil vom 25. November 2004, KPN Telecom(21) . Darin hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die mit dem Erhalt oder der Zuordnung von Basisdaten über die Teilnehmer verbundenen Kosten jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefondienstes zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten sind. Die mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Daten verbundenen Kosten an die Personen weiterzugeben, die Zugang zu diesen Daten erbitten, würde zu einem ungerechtfertigten Mehrfachausgleich dieser Kosten führen und widerspräche einer Kostenorientierung. Nach dem Urteil KPN Telecom ist dem Begriff der Kostenorientierung der Preise inhärent, dass einer Partei, deren Preise kostenorientiert sein müssen, ein und dieselbe Leistung nicht mehrfach vergütet werden darf.

33. Das andere Urteil, in dem sich der Gerichtshof mit der Auslegung des Begriffs der Kostenorientierung der Preise auseinandersetzen musste, ist das Urteil vom 13. Juli 2006, Mobistar(22) . Darin hat der Gerichtshof zu den für die Übertragung von Telefonnummern verlangten Preisen ausgeführt, dass die Richtlinie 2002/22/EG „dem Erlass einer nationalen Maßnahme wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegensteht, mit der anhand eines theoretischen Kostenmodells die Höchstbeträge festgelegt werden, die der abgebende Betreiber vom aufnehmenden Betreiber für Einrichtungskosten verlangen kann, soweit sich diese Preise an den Kosten orientieren und so festgelegt werden, dass die Verbraucher nicht davon abgeschreckt werden, von der Möglichkeit der Nummernübertragung Gebrauch zu machen“(23) . Der Gerichtshof weist allerdings darauf hin, dass es auf jeden Fall darauf ankommt, dass „die neuen Betreiber die Anwendung der Höchstbeträge durch die bereits am Markt befindlichen Betreiber wirksam beanstanden können, indem sie nachweisen, dass diese Beträge im Verhältnis zur Kostenstruktur dieser Betreiber zu hoch sind“(24) .

34. Die genaue Bedeutung und Tragweite des Begriffs der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung liegt nicht auf der Hand, was im Übrigen durch die vorliegende Rechtssache bewiesen wird. Die Verordnung verwendet den Begriff der Kosten, ohne ihn näher zu bestimmen, und dieser Begriff ist nicht eindeutig: Es sind verschiedene Kosten, Kostenberechnungsmethoden und ‑modelle denkbar.

35. Da der Gemeinschaftsgesetzgeber keine näheren Hinweise zu den zu verwendenden Kostenbestandteilen, -methoden und ‑modellen gegeben hat, bin ich wie im Wesentlichen auch die Beteiligten in der vorliegenden Rechtssache der Auffassung, dass die Verordnung den Mitgliedstaaten für die Konkretisierung dieses Begriffs unvermeidlich einen Spielraum belässt. Dieser Spielraum ermöglicht es den nationalen Gesetzgebern a priori , die zu berücksichtigenden Bestandteile der besonderen Kosten des Anbieters des Teilnehmeranschlusses und dabei insbesondere die relevanten Kosten des gemeldeten Betreibers als diejenigen zu bestimmen, die auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung beschränkt sind, und auch die Methode und die Modelle festzulegen, die für die Berechnung der Kosten für die Bereitstellung des Teilnehmeranschlusses zu verwenden sind. Im Übrigen sind die Mitgliedstaaten nach Art. 1 Abs. 4 der Verordnung ausdrücklich berechtigt, „Vorschriften beizubehalten oder einzuführen, die eingehendere Bestimmungen als in dieser Verordnung enthalten“.

36. Von diesem gesetzgeberischen Spielraum ist jedoch, wie aus dieser Bestimmung auch hervorgeht, „ im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht “(25) Gebrauch zu machen. Der Spielraum, über den die Mitgliedstaaten bei der Einführung eingehenderer Bestimmungen zur Konkretisierung der zugrunde zu legenden Kostenelemente, ‑methoden und ‑modelle verfügen, stößt zwangsläufig an die sich aus der Auslegung des Gemeinschaftsbegriffs der Kostenorientierung ergebenden Grenzen.

37. Außer den dem allgemeinen Begriff der Kostenorientierung innewohnenden Grenzen, die insbesondere in den Urteilen KPN Telecom und Mobistar aufgezeigt worden sind, und der offensichtlichen Beschränkung, dass dieser Begriff Tarife verbietet, die auf Elementen beruhen, die nichts mit den Kosten zu tun haben(26), bestehen andere Beschränkungen, die sich aus der Auslegung dieses Begriffs im spezifischen Kontext der Verordnung ergeben. Der Gesamtzusammenhang und die Ziele der Richtlinie, die bereits genannt wurden, zeigen uns diese Grenzen auf und lassen erkennen, dass das Gebot der Kostenorientierung der Erreichung des Hauptziels des Gemeinschaftsgesetzgebers dient, eine wirksame und umgehende Entbündelung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss sicherzustellen und damit auf diesem Markt Wettbewerb zu schaffen und auszubauen(27) . Das Gebot der Kostenorientierung soll überhöhte Preise verhindern, die die gemeldeten Betreiber ohne ein solches begrenzendes Instrument tendenziell verlangen würden, um die Aufrechterhaltung ihrer herausgehobenen Stellung sicherzustellen(28) . Dieser Begriff verhindert daher, dass die Verwirklichung des Hauptziels der Verordnung, den Wettbewerb im Ortsnetz zu fördern, über die Forderung hoher Entgelte in Frage gestellt werden kann(29) .

38. Die Auslegung dieses gemeinschaftsrechtlichen Begriffs ergibt somit, dass er einen wesentlichen Maßstab zur Begrenzung der vom gemeldeten Betreiber geforderten Entgelte aufstellt, von dem ein Mitgliedstaat nicht zum Nachteil der zugangsberechtigten Wettbewerber abweichen darf.

39. Ich bin daher der Ansicht, dass der Gerichtshof auf diese erste Frage antworten sollte, dass die Art. 1 Abs. 4 und 3 Abs. 3 der Verordnung dahin auszulegen sind, dass der Begriff der Kostenorientierung der Preise eine Vorgabe zur Begrenzung der Entgelte darstellt, die der gemeldete Betreiber für den Zugang zu seinen Teilnehmeranschlüssen verlangen kann, von der trotz des Spielraums, den dieser Begriff für seine Konkretisierung auf der innerstaatlichen Ebene lässt, nicht zum Nachteil derjenigen abgewichen werden darf, die Anspruch auf Zugang zum Teilnehmeranschluss haben.

C – Zur zweiten Frage

40. Die zweite Frage lautet, ob vom Erfordernis nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung, dass sich die für den Zugang zum Teilnehmeranschluss verlangten Preise an den Kosten orientieren, auch kalkulatorische Zinsen und Abschreibungen erfasst werden. Die Beteiligten sind sich in der vorliegenden Rechtssache einig, dass das Gebot der Kostenorientierung auch die Abschreibungen und die Zinsen für das investierte Kapital erfasst, die damit zu den Kosten des gemeldeten Betreibers gehören.

41. Dabei handelt es sich um Kapitalkosten, die bei Telefonnetzen, die ganz offensichtlich kapitalintensive Anlagen sind, eine zentrale Rolle spielen. Offenbar machen die Abschreibungen der genutzten Anlagegüter und die Verzinsung des eingesetzten Kapitals sogar den größten Teil der mit der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen verbundenen Kosten aus.

42. Abschreibungen ermöglichen eine Verteilung der – grundsätzlich in Form eines Gesamtbetrags zu Beginn anfallenden – Kapitalkosten von Anlagegütern, die im Lauf der Zeit einer Abnutzung unterliegen, über die wirtschaftliche Lebensdauer dieser Güter. Diese verteilten Kosten, ausgedrückt in jährlichen Beträgen, den Abschreibungen, können den Einkünften, die selbstverständlich nicht in Form eines Gesamtbetrags zu Beginn, sondern über die Lebensdauer der für die Erbringung der fraglichen Dienstleistungen genutzten Anlagegüter hinweg erzielt werden, gegenübergestellt werden. Was die Zinsen angeht, so gehören die von einem gemeldeten Betreiber, der Darlehen aufnimmt, um in die Teilnehmeranschlussleitungen zu investieren, an die Darlehensgeber zu zahlenden Zinsen naturgemäß zu seinen Kosten.

43. Es unterliegt keinem Zweifel, dass Abschreibungen und Zinsen auf das investierte Kapital gewöhnliche Betriebskosten eines Unternehmens und damit Bestandteile der Kosten dieses Unternehmens sind(30) . Sie können daher vom gemeldeten Betreiber über die von den Wettbewerbern für den Zugang zu seinen Teilnehmeranschlüssen verlangten Entgelte wieder hereingeholt werden.

44. Ich schlage dem Gerichtshof folglich vor, die zweite Frage des vorlegenden Gerichts dahin zu beantworten, dass Art. 3 Abs. 3 der Verordnung mit dem Erfordernis, dass sich die für den Zugang zum Teilnehmeranschluss verlangten Preise an den Kosten orientieren müssen, auch die kalkulatorischen Zinsen und Abschreibungen erfasst.

D – Zur dritten Frage

45. Mit dieser Frage kommen wir zum Kern der Rechtssache. Was ist die Berechnungsgrundlage für die kalkulatorischen Abschreibungen und Zinsen? Nur der Wiederbeschaffungszeitwert des Anlagevermögens, ausgedrückt durch aktuelle Tagespreise zum Zeitpunkt der Bewertung? Oder sind von diesem Wiederbeschaffungswert die bis zum Bewertungszeitpunkt bereits erfolgten Abschreibungen abzuziehen?

46. Die Verordnung sagt nichts darüber, welche Methode zur Berechnung der Kosten anzuwenden ist, um der Kostenorientierung der Preise zu entsprechen. Es ist daher keine große Überraschung, dass die Meinungen der Beteiligten in dieser Rechtssache darüber, wie diese Frage zu beantworten ist, weit auseinandergehen.

47. Obwohl die Verordnung keine ausdrücklichen Hinweise zur Kostenberechnungsmethode enthält, lässt die Richtlinie 97/33, die zum Rechtsrahmen gehört, den die Verordnung ergänzen sollte, in ihrem Anhang V über die Kostenrechnungssysteme für die Zusammenschaltung offenbar zu, dass bei der Entgeltprüfung entweder auf die derzeitigen Kosten der Wiederbeschaffung (d. h. auf den „Wiederbeschaffungswert von Geräten oder Systemen“) oder auf die „Ist-Kosten für Geräte und Systeme“ abgestellt wird.

48. Im 13. Erwägungsgrund der Verordnung wird ferner unter ausdrücklichem Verweis auf die Empfehlung 2000/417 der Kommission und die Mitteilung der Kommission vom 26. April 2000(31) festgestellt, dass diese ausführliche Leitlinien zur Unterstützung der nationalen Regulierungsbehörden bei der Regulierung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss enthalten. Dies darf als ein Hinweis darauf angesehen werden, dass sich der Gemeinschaftsgesetzgeber im Hinblick auf die Auslegung eines zentralen Begriffs wie dem der Kostenorientierung der Preise dafür aussprach, dass die von der Kommission in diesen beiden Dokumenten insoweit vertretene Auffassung zu berücksichtigen sei. In Art. 1 Abs. 6 der Empfehlung 2000/417 über die Preisgestaltung wird speziell zu den Kapitalkosten ausgeführt, dass „ein auf die derzeitigen Kosten … gestütztes, vorausschauendes Konzept zu einem gerechten und dauerhaften Wettbewerb bei[trägt] und … für alternative Investitionsanreize [sorgt]. Wenn dies jedoch kurzfristig zu Wettbewerbsverzerrungen führen könnte, z. B. weil die Endverbrauchertarife des gemeldeten Betreibers gemessen an den derzeitigen Kosten unausgewogen sind, wird den nationalen Regulierungsbehörden empfohlen, … eine vernünftige Frist festzulegen, die für eine allmähliche Anpassung der Preise der Teilnehmeranschlüsse an die derzeitigen Kosten notwendig ist.“ Die derzeitigen Kosten werden in dieser Empfehlung als „die heutigen Kosten für den Aufbau einer effizienten und modernen gleichwertigen Infrastruktur“(32) beschrieben.

49. In der Mitteilung der Kommission vom 26. April 2000 heißt es in Abschnitt 6, dass die nationalen Regulierungsbehörden hinsichtlich der Preise und Kosten eine Reihe von Grundsätzen zu beachten haben. Erstens müssen die Kostenrechnungs- und Preisbildungsregeln transparent sein und auf objektiven Kriterien beruhen. Zweitens müssen die Preisgestaltungsregeln gewährleisten, dass der etablierte Betreiber seine Kosten decken kann und einen angemessenen Gewinn erzielt. Sie sollten auch dem Ziel der Förderung eines lauteren und nachhaltigen Wettbewerbs entsprechen und wirksame Anreize für Investitionen bieten. Die Kommission führt in dieser Mitteilung insoweit weiter aus, dass sich dies grundsätzlich durch ein Preisbildungssystem erreichen lasse, das auf den laufenden Kosten basiere. Dieser Mitteilung liegt derselbe Begriff der aktuellen Kosten zugrunde wie der Empfehlung 2000/417. Schließlich sollten die Preisgestaltungsregeln marktwirtschaftliche Verzerrungen ausschließen, insbesondere einen Druck auf die Gewinnspanne, der sich aus den Preisen für Groß- und Endverbraucher des etablierten Betreibers ergibt. Die Kommission weist darauf hin, dass diese Grundsätze einander zuweilen widersprechen könnten. Unter diesen Umständen müssten die nationalen Regulierungsbehörden gegebenenfalls Übergangsmaßnahmen in Betracht ziehen, die kurzfristig Wettbewerbsverzerrungen ausschlössen.

50. Die Gesichtspunkte, die ich soeben angeführt habe, zeigen, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Wahl und Anwendung der ihnen je nach den zum Zeitpunkt der Entgeltprüfung im jeweiligen Mitgliedstaat herrschenden Gegebenheiten am geeignetsten erscheinenden Methode zur Berechnung der Kosten des gemeldeten Betreibers über einen großen Beurteilungsspielraum verfügen. Diese Gesichtspunkte und vor allem die Verordnung vor dem Hintergrund ihres Sinns und Zwecks und ihrer Ziele lassen jedoch auch erkennen, dass dem Begriff der Kostenorientierung Schranken innewohnen, die auf alle Fälle zu beachten sind.

51. Im Kern ist festzuhalten, dass eine Entscheidung wie die hier vorliegende, mit der die Entgelte für den Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen des gemeldeten Betreibers festgesetzt werden, auf einer ausgewogenen Abwägung zwischen zwei gegensätzlichen Grundsätzen beruhen muss. Auf der einen Seite steht das Hauptziel der Verordnung, eine wirksame und umgehende Entbündelung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss sicherzustellen und in der Folge den Wettbewerb auf diesem Markt zu fördern. Auf der anderen Seite dürfen die Entgelte nicht auf einem Niveau genehmigt werden, das Investitionen in die Infrastruktur verhindern würde. Somit gibt der in der Verordnung enthaltene Begriff der Kostenorientierung in der gebotenen Auslegung als Beschränkung vor, dass eine Entscheidung, mit der Zugangsentgelte nach Maßgabe der Kosten genehmigt werden, auf einer ausgewogenen und verhältnismäßigen Berücksichtigung dieser beiden Grundsätze beruht(33) .

52. Bei der Verwendung einer Methode zur Berechnung der auf Abschreibungen und Zinsen entfallenden Kosten, die ausschließlich auf den laufenden Kosten für die Ersetzung des Ortsnetzes durch ein effizientes und modernes gleichwertiges Netz – d. h. auf den Bruttowiederbeschaffungskosten – beruht, kann die erforderliche Ausgewogenheit zwischen den beiden Grundsätzen gewährleistet sein. Dabei ließe sich insbesondere an den Fall denken, dass das bestehende Netz, obwohl vollständig abgeschrieben, zum Zeitpunkt der Auferlegung der Pflicht zur Entbündelung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss das Ende seiner Nutzungsdauer nahezu erreicht und daher einen sehr geringen „deprival value“ hat. Unter solchen Umständen kann es sich als völlig gerechtfertigt und verhältnismäßig erweisen, dass eine nationale Regulierungsbehörde ein auf den Bruttowiederbeschaffungskosten beruhendes Modell bevorzugt, sofern als Ziel tatsächlich die Förderung von Investitionen in den Aufbau neuer Infrastrukturen im Vordergrund steht.

53. Geht es jedoch, wie es hier der Fall zu sein scheint, um ein – nutzbares und in der Praxis genutztes – Ortsnetz, das noch erheblichen „deprival value“ hat und (zumindest teilweise) bereits abgeschrieben ist, so wird bei Verwendung der auf die Bruttowiederbeschaffungskosten gestützten Berechnungsmethode prima facie dem Investitionsanreiz eine unverhältnismäßige Bedeutung beigemessen. Nach dem Gemeinschaftsbegriff der Kostenorientierung sind aber beide genannten Grundsätze in ausgewogener Weise zu wahren.

54. Die Verwendung dieser Methode ist geeignet, den Spielraum der neu in den Markt eintretenden Wettbewerber, den Verbrauchern einen erheblich niedrigeren Preis anzubieten, mit dem diese zu einem Wechsel des Anbieters von Telekommunikationsdiensten veranlasst werden könnten, zu verringern. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission in ihrer Entscheidung 2003/707/EG(34) die Auffassung vertreten hat, dass die in der vorliegenden Rechtssache streitigen Entgelte, die mit der Entscheidung der deutschen Regulierungsbehörde vom 30. März 2001 festgelegt worden sind, zu einer Kosten-Preis-Schere und damit zu einem bis Mai 2003 andauernden Verstoß gegen Art. 82 EG durch die Deutsche Telekom geführt hätten. Gegen diese Entscheidung der Kommission ist vor dem Gericht Klage erhoben worden(35) . Ohne der Frage der Begründetheit der Klage vorgreifen zu wollen, lässt diese Entscheidung doch berechtigte Zweifel daran aufkommen, dass die streitige Entgeltentscheidung Infrastrukturinvestitionen auf eine ausgewogene und im Verhältnis zum Hauptziel der Verordnung, den Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum lokalen Metallleitungsnetz zu fördern, angemessene Weise gewährleistet.

55. Stützt sich eine nationale Regulierungsbehörde in Bezug auf den Zugang zu einem bestehenden und nutzbaren Ortsnetz wie dem der Deutschen Telekom auf die Bruttowiederbeschaffungskosten, um die Zinsen und Abschreibungen zu ermitteln, die die Entgelte abdecken müssen, darf die betreffende Entgeltgenehmigungsentscheidung keinen Zweifel daran lassen, dass das Gleichgewicht zwischen Investitionsanreiz (der durch die Verwendung dieser Methode eindeutig geschaffen werden soll) und der Förderung des Wettbewerbs auf dem Markt für den Zugang zum Teilnehmeranschluss gewahrt ist. Die Verordnung wurde gerade deshalb erlassen, weil in Europa am 1. Januar 2001 kein Wettbewerb im Ortsnetz herrschte, und in Deutschland war der Wettbewerb auf dem Teilnehmeranschlussmarkt zum Zeitpunkt des Erlasses der fraglichen Entgeltgenehmigungsentscheidung am 30. März 2001 offenbar sehr gering.

56. Bei Verwendung einer Berechnungsmethode, die ausschließlich auf den aktuellen Wiederbeschaffungskosten beruht, müssen die konkurrierenden Betreiber für den Zugang zum bestehenden Netz genauso viel bezahlen wie für die Errichtung eines gleichwertigen neuen Netzes.

57. Beschließt ein konkurrierender Betreiber jedoch, in eine neue Infrastruktur zu investieren, trägt er zunächst die mit der Errichtung dieser Infrastruktur verbundenen Kosten, bevor diese einsatzbereit ist. Um zwischenzeitlich in den Genuss des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss nach der Verordnung zu gelangen, muss er einen Betrag zahlen, der weitgehend den Kosten der Investition in eine neue Infrastruktur entspricht. Der Wettbewerber muss daher die Kosten für die Errichtung seines eigenen Netzes tragen und gleichzeitig an den gemeldeten Betreiber zahlen, damit dieser selbst in eine neue Infrastruktur investiert.

58. Um solche „doppelten“ Kosten zu vermeiden, hat der konkurrierende Betreiber zwei Optionen. Er kann zunächst mit der Errichtung seines eigenen Netzes beginnen und darauf verzichten, Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen des gemeldeten Betreibers zu verlangen. Dies erleichtert es dem gemeldeten Betreiber, seine beherrschende Stellung im Ortsanschlussnetz aufrechtzuerhalten, was genau das Gegenteil dessen ist, was mit der Verordnung erreicht werden soll. Der konkurrierende Betreiber hat alternativ die Möglichkeit, auf die Errichtung seines eigenen Netzes zu verzichten und Zugang zu verlangen. In diesem Fall hat er dem gemeldeten Betreiber ein Entgelt zu zahlen, das insoweit, als es auf den Bruttowiederbeschaffungskosten beruht, den gemeldeten Betreiber in die Lage versetzen soll, ein neues Netz zu errichten. Der gemeldete Betreiber ist aber offensichtlich nicht dazu verpflichtet, dies zu tun, sondern kann die vereinnahmten Entgelte für alle möglichen Zwecke verwenden.

59. Anhand dieser Erwägungen wird deutlich, dass die Verwendung einer auf die Bruttowiederbeschaffungskosten gestützten Methode nicht mit dem Gebot der Kostenorientierung und den Zielen der Verordnung vereinbar ist, wenn das Ortsnetz des gemeldeten Betreibers noch funktionsfähig und nutzbar ist, es sei denn, die Entgeltgenehmigungsentscheidung lässt klar erkennen, dass die beiden genannten Grundsätze in ausgewogener Weise gebührend berücksichtigt worden sind.

60. Dagegen wenden sich jedoch die Deutsche Telekom und die Bundesrepublik Deutschland mit ihrem Vorbringen, dass die Genehmigung von Entgelten auf der Grundlage eines unter den aktuellen Wiederbeschaffungskosten liegenden Werts, indem insbesondere die bereits erfolgten Abschreibungen abgezogen würden, bedeuten würde, das Ziel der Verordnung, Infrastrukturinvestitionen zu fördern, aufzugeben.

61. Bei der Prüfung dieses Vorbringens ist zwischen der Förderung von Investitionen in die Errichtung neuer lokaler Metallleitungsnetze – parallel zu demjenigen der Deutschen Telekom – und der Förderung von Investitionen in alternative Infrastrukturen, wie z. B. in Fernsehkabel, zu unterscheiden.

62. Bei der ersten Investitionsart wäre die Verwendung einer Kostenberechnungsmethode, die auf den Bruttowiederbeschaffungskosten des Ortsnetzes des gemeldeten Betreibers beruht, sicher geeignet, einen solchen Anreiz zu schaffen. Es erscheint jedoch unrentabel und ineffizient, um nicht zu sagen im Hinblick auf die Schonung von Ressourcen und das Ziel niedrigerer Preise für die Kunden wirtschaftlich unsinnig, das bestehende Ortsnetz zu verdoppeln, wenn dieses noch nutzbar ist(36) . War dies – was das nationale Gericht zu prüfen hat – zum Zeitpunkt der Erteilung der Entgeltgenehmigung in Deutschland der Fall, so geht das Vorbringen, die Verwendung einer auf die Bruttowiederbeschaffungskosten gestützten Methode sei im Hinblick auf die Förderung von Investitionen in eine neue Kupferkabel-Infrastruktur – parallel zu derjenigen der Deutschen Telekom – gerechtfertigt, im Ansatz fehl.

63. Zur Förderung von Investitionen in alternative Infrastrukturen ist festzustellen, dass die mit deren Errichtung verbundenen Kosten nicht zwangsläufig widergespiegelt werden, wenn die Entgelte für den Zugang zum bestehenden Ortsnetz auf der Grundlage der aktuellen Wiederbeschaffungskosten für ein gleichwertiges neues Ortsnetz festgelegt werden. Denn bei der Entscheidung, ein TV-Kabelnetz, drahtlose Teilnehmeranschlüsse o. a. zu errichten, ist – über den Umstand hinaus, dass die betreffende Technik tatsächlich verfügbar sein muss – notwendigerweise zu berücksichtigen, dass sich zum einen der Investitionswert von dem für die Errichtung eines neuen Kupferkabel-Ortsnetzes unterscheidet und dass sich zum anderen die mit den alternativen Infrastrukturen verbundenen Funktionalitäten und wirtschaftlichen Möglichkeiten von den Funktionalitäten, die das Kupferkabel-Ortsnetz bietet, unterscheiden(37) . Die Entgelte auf einem niedrigeren Niveau als demjenigen festzusetzen, das sich bei Anwendung einer ausschließlich auf den aktuellen Wiederbeschaffungskosten des Ortsnetzes beruhenden Methode ergäbe, ist daher möglicherweise nicht geeignet, von der Investition in diese alternativen Infrastrukturen wirksam abzuhalten.

64. Es ist somit Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die hier streitige Entgeltgenehmigungsentscheidung Erwägungen enthält, die die Verwendung der auf die Bruttowiederbeschaffungskosten gestützten Berechnungsmethode rechtfertigen, und ob diese Entscheidung dadurch erkennen lässt, dass die beiden bereits genannten Grundsätze in ausgewogener und verhältnismäßiger Weise berücksichtigt worden sind. Fehlen diese rechtfertigenden Erwägungen, ist es mit der Verordnung unvereinbar, die Abschreibungen und Zinsen, die die Entgelte abdecken sollen, nach einer auf den Bruttowiederbeschaffungskosten beruhenden Methode zu berechnen.

65. Im Ergebnis ließe sich als Rechtfertigung zweierlei anführen. Erstens kann es, wie bereits ausgeführt(38), wegen des fortgeschrittenen Alters des Netzes gerechtfertigt sein, auf eine Methode zurückzugreifen, die sich auf die Bruttowiederbeschaffungskosten stützt. Zweitens ist es, wie in Nr. 63 ausgeführt, denkbar, dass unter den in Deutschland zum Zeitpunkt der Erteilung der Entgeltgenehmigung herrschenden Bedingungen die Investition in alternative Technik, die damals verfügbar war und der lokalen Kupferkabel-Infrastruktur der Deutschen Telekom gleichwertige Funktionalitäten aufwies, erheblich behindert würde, wenn die Entgelte auf einem niedrigeren Niveau als demjenigen festgesetzt würden, das sich bei Anwendung einer auf den Bruttowiederbeschaffungskosten des Netzes beruhenden Berechnungsmethode ergäbe.

66. Liegt keiner dieser beiden Rechtfertigungsgründe vor, muss festgestellt werden, dass es dem Begriff der Kostenorientierung widerspricht, die Kosten ausschließlich auf der Grundlage des Wiederbeschaffungszeitwerts des Anlagevermögens, ausgedrückt durch aktuelle Tagespreise zum Zeitpunkt der Bewertung, zu berechnen.

67. Stellt das vorlegende Gericht in Anbetracht der vorstehenden Erwägungen fest, dass die Verwendung einer auf die Bruttowiederbeschaffungskosten gestützten Berechnungsmethode durch die Regulierungsbehörde nicht mit der Kostenorientierung vereinbar ist, stellt sich sodann die Frage, ob dieser Begriff der Kostenorientierung den Abzug der bereits erfolgten Abschreibungen verlangt.

68. Gelangt das vorlegende Gericht zu diesem Ergebnis, bedeutet dies, dass die genehmigten Entgelte auf einem niedrigeren Niveau als dem Wert hätten festgesetzt werden müssen, der sich bei Anwendung einer auf den Bruttowiederbeschaffungskosten des Anlagevermögens beruhenden Berechnungsmethode ergibt. Die Auslegung des Begriffs der Kostenorientierung erlaubt es jedoch nicht, die besonderen Kostenbestandteile anzugeben, die in Abzug zu bringen wären, um den Übergang von einer auf die Bruttowiederbeschaffungskosten des Anlagevermögens gestützten Berechnungsmethode zu einer auf die Nettowiederbeschaffungskosten gestützten Methode zu realisieren. Die bereits erfolgten Abschreibungen abzuziehen, führt zwar dazu, dass eine rechtmäßige, auf den Nettowiederbeschaffungskosten beruhende Berechnungsmethode verwendet wird. Ich schließe jedoch nicht aus, dass auch andere Begriffe der Nettowiederbeschaffungskosten akzeptabel sein könnten. Ich denke dabei z. B. an den Begriff der Nettowiederbeschaffungskosten im Sinne der Kosten für das Ersetzen eines Wirtschaftsguts durch ein Wirtschaftsgut gleicher Merkmale und gleichen Alters . Der Wiederbeschaffungswert des Wirtschaftsguts des gemeldeten Betreibers, der als Grundlage für die Berechnung der Zinsen und Abschreibungen dient, könnte damit anhand dieser Nettowiederbeschaffungskosten oder des aktuellen „deprival value“ des Netzes festgesetzt werden, je nachdem, welcher der beiden Beträge niedriger ist(39) .

69. Im Ergebnis bin ich der Ansicht, dass, wenn sich die auf der Grundlage der aktuellen Wiederbeschaffungskosten berechneten Entgelte unter den zum Zeitpunkt der Erteilung der Entgeltgenehmigung herrschenden Gegebenheiten als unausgewogen erweisen, die Festsetzung der Entgelte auf einem niedrigeren Niveau entweder über den Abzug der bereits erfolgten Abschreibungen oder auf eine andere auf nationaler Ebene festzulegende Weise vorzunehmen ist, die es ermöglicht, die Preise für den Zugang zum Teilnehmeranschluss auf einem niedrigeren Niveau als d emjenigen festzusetzen, der sich ausschließlich aus der Methode der aktuellen Wiederbeschaffungskosten ergibt.

70. Die Deutsche Telekom wendet sich gegen eine Festsetzung der Entgelte auf einem niedrigeren Niveau. Da das bestehende Netz bereits weitgehend abgeschrieben sei, würde ihren Wettbewerbern durch den Abzug der erfolgten Abschreibungen ein kostenloser oder nahezu kostenloser Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen gewährt und sie würde unrechtmäßigerweise daran gehindert, Gewinn aus ihrem Eigentum zu ziehen. Diese Auffassung teile ich nicht.

71. Es steht außer Zweifel, dass die Verordnung dem gemeldeten Betreiber einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung für die Bereitstellung der Teilnehmeranschlüsse gegenüber seinen Wettbewerbern zuerkennt(40) . Auch wenn das Ortsnetz der Deutschen Telekom vollständig abgeschrieben sein sollte, verbietet es die Verordnung, die Entgelte auf oder gegen null festzusetzen.

72. Anders als die Deutsche Telekom im Wesentlichen vorträgt, geht die Verordnung jedoch nicht davon aus, dass nur die Entgelte, die in Anwendung einer auf die Bruttowiederbeschaffungskosten des Netzes gestützten Berechnungsmethode genehmigt werden, geeignet sind, dem gemeldeten Betreiber eine angemessene Vergütung zu sichern. Es gibt mehrere niedrigere Entgelte, die unter den in Deutschland zum Zeitpunkt der Erteilung der Entgeltgenehmigung herrschenden Gegebenheiten geeignet sein könnten, den Wettbewerb im Ortsnetz zu fördern, ohne von der Investition in alternative Infrastrukturen abzuhalten, und die gleichzeitig dem gemeldeten Betreiber der Verordnung gemäß eine angemessene Vergütung sichern könnten. Der Anspruch der Deutschen Telekom auf eine angemessene Vergütung stellt lediglich eine Untergrenze dar, die die Regulierungsbehörden bei einer Entscheidung über die Genehmigung von Entgelten zu beachten haben. Aus ihm lässt sich nicht schließen, dass die nach Maßgabe der Bruttowiederbeschaffungskosten festgelegten Entgelte die einzigen sind, die dem gemeldeten Betreiber eine angemessene Vergütung sichern können. Es ist mit anderen Worten nicht so, dass dem gemeldeten Betreiber eine angemessene Vergütung nur durch dasjenige Entgelt gewährt wird, das den größten Anreiz für Infrastrukturinvestitionen schafft. Diese Vergütung kann auch mit einem niedrigeren Entgelt gesichert werden.

73. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die dritte Frage wie folgt zu beantworten: Der Begriff der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung ist dahin auszulegen, dass er verlangt, dass eine Entgeltgenehmigungsentscheidung wie die im vorliegenden Fall nach Maßgabe der zum Zeitpunkt ihrer Erteilung herrschenden Gegebenheiten eine ausgewogene und verhältnismäßige Abwägung vornimmt zwischen dem Hauptziel der Verordnung, den Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Teilnehmeranschluss zu fördern, und der Notwendigkeit, Infrastrukturinvestitionen im erforderlichen Umfang sicherzustellen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, vor diesem Hintergrund zu prüfen, ob die streitige Entgeltgenehmigungsentscheidung Erwägungen enthält, die die Verwendung der ausschließlich auf den Wiederbeschaffungszeitwert des Anlagevermögens, ausgedrückt in aktuellen Tagespreisen zum Zeitpunkt der Bewertung, gestützten Methode zur Berechnung der Abschreibungen und Zinsen, die die Entgelte abdecken sollen, angemessen rechtfertigen. Fehlen solche rechtfertigenden Erwägungen, verlangt der gemeinschaftsrechtliche Begriff der Kostenorientierung, dass die Zugangsentgelte auf einem niedrigeren Niveau festgesetzt werden als demjenigen, das sich aus der Verwendung einer solchen Kostenberechnungsmethode ergibt, insbesondere durch Abzug der bis zum Zeitpunkt der Bewertung bereits erfolgten Abschreibungen.

E – Zur vierten Frage

74. Das Verwaltungsgericht Köln möchte im Wesentlichen wissen, ob die nationalen Regulierungsbehörden gemeinschaftsrechtlich verpflichtet sind, auf der Grundlage vollständiger Kostennachweise des gemeldeten Betreibers zu arbeiten, oder ob auf analytische Kostenmodelle zurückgegriffen werden darf und welche Anforderungen dabei gegebenenfalls zu beachten sind.

75. Die deutsche Regulierungsbehörde hat, wie das vorlegende Gericht ausführt, die von der Deutschen Telekom vorgelegten Kostennachweise als unvollständig und nicht hinreichend beweiskräftig angesehen. In Ermangelung dieser Nachweise hat die Regulierungsbehörde daher auf ein analytisches Bottom-up-Modell zurückgegriffen, um die maßgeblichen Kosten des gemeldeten Betreibers, insbesondere die kalkulatorischen Abschreibungen und Zinsen, zu berechnen. Dabei handelt es sich um ein theoretisches wirtschaftliches Modell, mit dem sich der Wert der heute zur Errichtung eines modernen, effizienten und dem bestehenden Netz gleichwertigen Kupferkabel-Ortsnetzes erforderlichen Investitionen ermitteln lässt. Dieses Modell beruht also auf den Kosten, die ein effizienter Betreiber für den Erwerb und die Inbetriebnahme des Netzes aufgewendet hätte(41) . Ein solches Modell unterscheidet sich von einem Top-down-Modell, das sich eher auf die tatsächlichen Kosten des gemeldeten Betreibers stützt. Obwohl diese Kosten auf ihre Effizienz hin geprüft werden, ausgehend insbesondere von einem zukunftsorientierten Ansatz (z. B. den langfristigen zusätzlichen Kosten), sind in jedem Fall die Kosten des gemeldeten Betreibers die tragende Grundlage.

76. Meines Erachtens werden die Regulierungsbehörden weder durch den Wortlaut der Verordnung noch durch deren Sinn und Zweck, noch durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Begriff der Kostenorientierung daran gehindert, theoretische Kostenmodelle, insbesondere Bottom-up-Modelle, zu verwenden.

77. Diese Modelle können insbesondere dazu dienen, Entgelte, die nach den vom gemeldeten Betreiber geltend gemachten tatsächlichen Kosten höher wären, anhand eines Effizienzmaßstabs zu begrenzen. Die Empfehlung 98/322 zeigt(42), wie die Anwendung eines wirtschaftlichen Bottom-up-Modells Informationen über Ineffizienzen liefern kann, die sich aus der Anwendung eines Modells ergäben, das über die Erfordernisse hinausgehendes Anlagevermögen erfassen würde. Eine solche Verwendung eines theoretischen Bottom-up-Kostenmodells entspricht genau der koordinierten oder hybriden Anwendung des analytischen Bottom-up-Modells mit einem auf den Kostendaten des gemeldeten Betreibers beruhenden Top-down-Modell(43) .

78. Auch das Urteil Mobistar geht in die Richtung einer entsprechenden Verwendung eines analytischen Modells. In diesem Urteil lässt der Gerichtshof in Bezug auf Preise, die für die Übertragung von Telefonnummern verlangt werden, zu, dass anhand eines theoretischen Kostenmodells im Voraus Höchstbeträge festgelegt werden, die der Betreiber verlangen kann, soweit sich diese Preise an den Kosten orientieren und so festgelegt werden, dass die Verbraucher nicht davon abgeschreckt werden, von der Möglichkeit der Nummernübertragung Gebrauch zu machen. Der Gerichtshof weist ferner darauf hin, dass es keineswegs ausgeschlossen sei, dass sich diese Beträge im Verhältnis zur Kostenstruktur dieser Betreiber als „zu hoch“ erweisen könnten(44) . In diesem Fall müssen die Preise offensichtlich anhand der tatsächlichen Kosten des Betreibers unterhalb des Werts festgesetzt werden, der sich in Anwendung des theoretischen Bottom-up-Kostenmodells ergibt.

79. Die Frage, die sich in der vorliegenden Rechtssache stellt, ist jedoch nicht, ob es den Regulierungsbehörden gemeinschaftsrechtlich erlaubt ist, solche Modelle zu verwenden. Es geht vielmehr darum, ob eine nationale Regulierungsbehörde, wenn sie feststellt, dass die Nachweise, die der Betreiber zu den als Berechnungsgrundlage für die kalkulatorischen Zinsen und Abschreibungen geltend gemachten Kosten vorgelegt hat, unvollständig oder nicht hinreichend beweiskräftig sind, die Entgelte auf der alternativen Grundlage der „effizienten“ Kosten festlegen kann, die sich in Anwendung eines theoretischen Bottom-up‑Modells ergeben, das auf dem Wert der Investition in die Errichtung eines neuen Ortsnetzes basiert. Es ist also zu prüfen, ob das Gemeinschaftsrecht der Ersetzung der Nachweise der tatsächlichen Kosten des gemeldeten Betreibers durch die Verwendung eines theoretischen Modells der Kosten eines effizienten Betreibers Grenzen setzt und, wenn ja, welche.

80. Die Beteiligten sind sich im vorliegenden Verfahren weitgehend einig, dass es nicht annehmbar wäre, wenn alle Anträge auf Entgeltgenehmigung, die nicht zu 100 % durch Kostennachweise des gemeldeten Betreibers belegt sind, zurückzuweisen wären. Ein Minimum an Belegen für die tatsächlichen Kosten des gemeldeten Betreibers ist jedoch sicher unbedingt erforderlich, damit die nationale Regulierungsbehörde prüfen kann, ob die Entgelte dem Gebot der Kostenorientierung entsprechen. Den nationalen Regulierungsbehörden steht daher bei der Entscheidung darüber, welche Belege für die tatsächlichen Kosten des gemeldeten Betreibers nicht unbedingt notwendig sind und durch die Verwendung eines analytischen Bottom-up-Modells ersetzt werden können, ein Beurteilungsspielraum zu. Dieser unterliegt jedoch Beschränkungen, die sich aus der Verordnung ergeben. Über die Gebote der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Objektivität hinaus sind bei der Wahrnehmung dieses Spielraums auch die Beschränkungen zu beachten, die sich aus der Auslegung des Begriffs der Kostenorientierung der Preise ergeben, dessen autonome Bedeutung und Ziele bereits ermittelt wurden.

81. Nach Art. 4 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung ist die nationale Regulierungsbehörde befugt, „von gemeldeten Betreibern Informationen anzufordern, die für die Durchführung dieser Verordnung von Belang sind“. Zu diesen Informationen gehören offensichtlich auch diejenigen, die im Rahmen eines Verfahrens zur Genehmigung von Entgelten für den Zugang zum Teilnehmeranschluss erforderlich sind, um die Kostenorientierung der Preise nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung zu belegen. Die Verordnung enthält keine näheren Bestimmungen zu den Kostennachweisen, die für die Ermittlung der Kosten für die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss, an denen sich die Entgelte orientieren müssen, erforderlich sind.

82. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 97/33 legt jedoch ausdrücklich fest, dass die „Beweislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten“, beim gemeldeten Betreiber liegt. Die Mitgliedstaaten müssen nach Art. 7 Abs. 5 Satz 2 dieser Richtlinie außerdem sicherstellen, dass Kostenrechnungssysteme verwendet werden, die u. a. zur Umsetzung der Anforderungen der Kostenorientierung geeignet und entsprechend Anhang V hinreichend genau dokumentiert sind. In diesem Anhang V sind u. a. die Elemente aufgeführt, die in der zu veröffentlichenden Information enthalten sein müssen, um die Berechnung der Zusammenschaltungsentgelte transparent zu machen.

83. Die Kostenrechnung der Betreiber spielt also im Rechtsrahmen des Telekommunikationssektors(45) und natürlich auch in der Regelung der Entbündelung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss durch die Verordnung eine zentrale Rolle. Die Kosten für die Bereitstellung des Teilnehmeranschlusses durch den gemeldeten Betreiber, d. h. die in seinen Rechnungsführungsinstrumenten insoweit ausgewiesenen Kosten, sind ein entscheidender Faktor bei der Prüfung der Kostenorientierung der Entgelte für den Zugang zum Teilnehmeranschluss(46) . Ich teile insofern die Ansicht von Arcor, dass das Bemühen des Gemeinschaftsgesetzgebers, die Verwendung von hinreichend genau dokumentierten Kostenrechnungssystemen zu gewährleisten, ins Leere liefe, wenn die nationale Regulierungsbehörde immer dann, wenn der gemeldete Betreiber nur unvollständige Nachweise zu seiner Kostenstruktur und insbesondere zu den sein Ortsnetz betreffenden Abschreibungen und Zinsen vorlegt, einfach ein theoretisches Modell der Kosten eines virtuellen effizienten Betreibers heranziehen würde, um diese Abschreibungen und Zinsen zu ermitteln.

84. Das Gebot der Kostenorientierung bezieht sich zunächst auf die Kosten des gemeldeten Betreibers , d. h. auf die tatsächlichen Kosten, die auf seine Bereitstellung des Zugangs zu einem bestehenden Ortsnetz, das ihm gehört, entfallen(47) . Um aber die Vereinbarkeit der Entgelte mit den Kosten des gemeldeten Betreibers zu prüfen, kann man nicht umhin, die Buchführungsunterlagen des gemeldeten Betreibers als Ausgangspunkt für deren Ermittlung heranzuziehen. Es wäre methodologisch falsch, als zentrale Grundlage für die Ermittlung der Kosten des gemeldeten Betreibers für die Bereitstellung des Zugangs zu seinem Netz nicht seine Kostennachweise, sondern ein analytisches Bottom-up-Modell heranzuziehen, das die Kosten für die Bereitstellung eines modernen und effizienten Ortsnetzes angibt, das von einem virtuellen effizienten Betreiber zu errichten wäre. Denn die tatsächlichen Kosten des bestehenden Ortsnetzes können sehr viel niedriger sein als die anhand eines solchen theoretischen Bottom-up-Modells errechneten.

85. Wenn das bestehende Ortsnetz bereits weitgehend abgeschrieben ist, aber noch einen hohen „deprival value“ hat, würde die Verwendung eines theoretisches Bottom-up-Modells anstelle der Nachweise der tatsächlichen Kosten als wesentliche Grundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Zinsen und Abschreibungen Folgen haben, die im Widerspruch zu den mit dem Gebot der Kostenorientierung verfolgten Zielen stünden. Die auf der Grundlage eines solchen Modells genehmigten Entgelte wären höher als diejenigen, die sich bei Betrachtung der tatsächlichen Kostenstruktur des gemeldeten Betreibers ergäben.

86. Die Verwendung eines theoretischen Bottom-up-Modells wäre daher unter solchen Umständen nicht geeignet, bei der Berechnung der sich bei Betrachtung der tatsächlichen Kostenstruktur des gemeldeten Betreibers ergebenden Abschreibungen und Zinsen anhand von Effizienzmaßstäben korrigierend einzuwirken. Die Verwendung eines solchen Modells würde auch nicht dazu dienen, den Wert der Abschreibungen und Zinsen zu ermitteln, die der gemeldete Betreiber derzeit für sein bestehendes, (zumindest teilweise) bereits abgeschriebenes und noch nutzbares Netz trägt.

87. Ich möchte auch darauf hinweisen, dass es, wenn die nationale Regulierungsbehörde ein theoretisches Bottom-up-Modell anstelle von Nachweisen über die Abschreibungen und Zinsen, die der gemeldete Betreiber für sein weitgehend abgeschriebenes, aber noch nutzbares Ortsnetz zu tragen hat, verwendet, für diesen einen Anreiz schafft, die der Regulierungsbehörde vorzulegenden Kostennachweise strategisch auszuwählen, so dass die Entgelte letztlich nach Maßgabe der tatsächlichen Kosten oder der effizienten Kosten genehmigt werden, je nachdem, welche der beiden höher sind. Der gemeldete Betreiber kann von sich aus beschließen, bestimmte Belege über seine Kostenstruktur nicht vorzulegen, wenn die Anwendung eines analytischen Bottom-up-Modells höhere Kapitalkosten und damit auch höhere Zugangsentgelte ergeben kann.

88. Die nationale Regulierungsbehörde verfügt zwar, wie ich bereits ausgeführt habe, über einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Belege, die sie als nicht unbedingt erforderlich erachtet. Der Gebrauch dieser Freiheit darf es den gemeldeten Betreibern jedoch nicht erleichtern, sich bei der Berechnung der Kosten für die Abschreibungen und Zinsen für den konkreten Teilnehmeranschluss des gemeldeten Betreibers strategisch zu verhalten.

89. Die Antwort auf die vorliegende Frage hängt meines Erachtens zwangsläufig von der Prüfung ab, die das vorlegende Gericht im Rahmen der dritten Frage durchführen muss. Wird nämlich die Verwendung einer Methode zur Berechnung der Abschreibungen und Zinsen, die sich auf die Bruttowiederbeschaffungskosten des Anlagevermögens stützt, in der Entgeltgenehmigungsentscheidung im Licht meiner Ausführungen zur Beantwortung der dritten Frage angemessen begründet, so scheint mir der Rückgriff der Regulierungsbehörde auf ein analytisches Bottom-up-Modell grundsätzlich ebenfalls gerechtfertigt(48) .

90. Erweist sich die Verwendung einer auf die Bruttowiederbeschaffungskosten des Anlagevermögens gestützten Methode zur Berechnung der Abschreibungen und Zinsen hingegen nicht als gerechtfertigt, ist die Ersetzung der unvollständigen Kostennachweise des gemeldeten Betreibers durch die Verwendung eines theoretischen Bottom-up-Kostenmodells zur Berechnung der Abschreibungen und Zinsen des gemeldeten Betreibers seitens der nationalen Regulierungsbehörde als mit dem Gebot der Orientierung der Preise für den Zugang zum Teilnehmeranschluss an den Kosten des gemeldeten Betreibers unvereinbar anzusehen, wenn sein noch funktionsfähiges Ortsnetz bereits weitgehend abgeschrieben ist. Dies ist im Kern die Antwort auf die vierte Vorlagefrage, die ich dem Gerichtshof vorschlage.

F – Zur fünften Frage

91. Bei dieser Frage geht es um die Grenzen des Beurteilungsspielraums der nationalen Regulierungsbehörden bei der Prüfung der Kostenorientierung und die Grenzen der gerichtlichen Kontrolle, der die entsprechenden Entscheidungen zu unterziehen sind.

92. Nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung stellen die nationalen Regulierungsbehörden sicher, dass durch die Tarifgestaltung für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss ein fairer und nachhaltiger Wettbewerb gefördert wird. Deshalb sind sie nach Art. 4 Abs. 2 befugt, u. a. Änderungen der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu verlangen(49) . Eine solche Änderung der vom gemeldeten Betreiber geforderten Zugangsentgelte kann natürlich dann gerechtfertigt sein, wenn die nationale Regulierungsbehörde feststellt, dass die Preise nicht dem Gebot der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung entsprechen.

93. Die Antwort auf die vorliegende Frage steht in engem Zusammenhang mit der Prüfung der vorstehenden Fragen. Diese Prüfung hat gezeigt, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Umsetzung des Gebots der Kostenorientierung unbestreitbar über einen Spielraum verfügen, und zwar sowohl was die Bestimmung der zu berücksichtigenden Kostenbestandteile des Anbieters des Teilnehmeranschlusses als auch die Festlegung der für die Berechnung der Kosten für die Bereitstellung des Teilnehmeranschlusses zu verwendenden Methode betrifft. Im Licht der im Rahmen der Prüfung der vorstehenden Fragen bereits angestellten Erwägungen kann ich nicht erkennen, warum sich dieser Spielraum nicht auch auf die Ermittlung der kalkulatorischen Zinsen und die Festlegung angemessener Abschreibungszeiträume e rstrecken sollte. Wie Arcor in ihren Erklärungen zu Letzteren vorträgt, bedeutet der Umstand, dass ein Abschreibungszeitraum auf einer Schätzung der künftigen Nutzungsdauer eines Wirtschaftsguts beruht, naturgemäß, dass eine Prognoseentscheidung getroffen und damit ein Beurteilungsspielraum wahrgenommen wird.

94. Bei der Wahrnehmung dieses Spielraums müssen die nationalen Regulierungsbehörden jedenfalls die bereits erwähnten Gebote der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung sowie die Beschränkungen beachten, die sich aus der Auslegung des gemeinschaftsrechtlichen Begriffs der Kostenorientierung mit der ihm nach der Verordnung zukommenden Bedeutung und Tragweite ergeben. Insbesondere ist im Rahmen der Entgeltgenehmigungsentscheidung eine ausgewogene Abwägung zwischen dem Hauptziel der Förderung des Wettbewerbs auf dem Markt für den Zugang zum Teilnehmeranschluss und dem Ziel, Infrastrukturinvestitionen im erforderlichen Umfang sicherzustellen, vorzunehmen.

95. Es stellt sich nunmehr die Frage nach der gerichtlichen Kontrolle der in Wahrnehmung dieses Beurteilungsspielraums erlassenen Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden durch die nationalen Gerichte.

96. Weder mit der Verordnung noch mit den einschlägigen Richtlinien des alten Rechtsrahmens sollen die nationalen Regelungen über die gerichtlichen Verfahren harmonisiert, genauer gesagt, der Umfang und die Intensität der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden, insbesondere wenn sie auf einem Beurteilungsspielraum beruhen, festgelegt werden. Die Antwort auf diese Frage fällt daher zunächst einmal in die Zuständigkeit der nationalen Verfahrensordnungen.

97. Die nationalen Rechtsvorschriften, in denen die Intensität und der Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden festgelegt sind, müssen generell den Grundsätzen der Äquivalenz und der Effektivität entsprechen. Diese Vorschriften dürfen, wenn sie Rechte garantieren, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben, nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende innerstaatliche Rechtsbehelfe. Sie dürfen auch die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren(50) .

98. Im Einzelnen sieht das Gemeinschaftsrecht ausdrücklich vor, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, Rechtsbehelfe gegen die Entscheidungen der Regulierungsbehörden im Telekommunikationssektor vorzusehen. Eine solche Verpflichtung bestand bereits nach dem alten Rechtsrahmen. Nach Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387 in der durch die Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 (51) geänderten Fassung mussten die Mitgliedstaaten nämlich sicherstellen, „dass geeignete Verfahren auf nationaler Ebene bestehen, um einer von einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde betroffenen Partei das Recht zu gewähren, bei einer von den betroffenen Parteien unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu erheben“(52) . Es handelt sich dabei um eine Ausprägung des allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes, wonach die Mitgliedstaaten für den wirksamen gerichtlichen Schutz der aus der Gemeinschaftsrechtsordnung hergeleiteten Rechte verantwortlich sind(53) .

99. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass die gerichtliche Kontrolle, zu der das Gemeinschaftsrecht die nationalen Gerichte im Hinblick auf den wirksamen gerichtlichen Schutz der sich aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften ergebenden Rechte verpflichtet, weiter geht als diejenige, die die Gemeinschaftsgerichte in vergleichbaren Fällen vornehmen. Der Gerichtshof hat in Bezug auf die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen von Gemeinschaftsbehörden, die im Rahmen ihrer Aufgabe komplexe Prüfungen vornehmen, darauf hingewiesen, dass diese Behörden über einen weiten Ermessensspielraum verfügen, dessen Wahrnehmung einer beschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt(54) . Eine solche Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle ist durch praktische Gründe gerechtfertigt, die mit der wirtschaftlichen oder technischen Komplexität der Beurteilungen auf bestimmten Gebieten, die zudem häufig in einem raschen Wandel begriffen sein können, zu tun haben(55) . Auf jeden Fall kann der Umstand, dass das geltende nationale Verfahrensrecht die Intensität der gerichtlichen Kontrolle beschränkt, nicht bewirken, dass die Entscheidungen der Regulierungsbehörden einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle entzogen werden. Der Gerichtshof hat insoweit unterstrichen, dass ein nationales Verfahren zur gerichtlichen Nachprüfung der Entscheidung einer Regulierungsbehörde es dem mit der Klage befassten Gericht ermöglichen muss, „im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung die maßgebenden Grundsätze und Vorschriften des Gemeinschaftsrechts tatsächlich anzuwenden“(56) .

100. Bei der Prüfung einer Klage gegen eine Entgeltgenehmigungsentscheidung wie die hier in Rede stehende müssen die zuständigen nationalen Gerichte daher überprüfen können, ob bei der Wahrnehmung des der nationalen Regulierungsbehörde zustehenden Beurteilungsspielraums die sich aus der Auslegung des gemeinschaftsrechtlichen Begriffs der Kostenorientierung ergebenden Grenzen beachtet wurden und ob die Entgeltgenehmigungsentscheidung die Maßstäbe und Ziele der Verordnung wahrt. Insoweit ist zwischen der Wahrnehmung eines Beurteilungsspielraums und der Auslegung der einschlägigen rechtlichen Maßstäbe zu unterscheiden, mit der eben diese Grenzen des Beurteilungsspielraums ermittelt werden. Die zuständigen nationalen Gerichte müssen somit eine gerichtliche Kontrolle ausüben, die es ihnen erlaubt, zu prüfen, ob die nationale Regulierungsbehörde in ihrer Entgeltgenehmigungsentscheidung je nach den spezifischen zum Zeitpunkt ihrer Erteilung herrschenden nationalen Gegebenheiten eine ausgewogene Abwägung zwischen dem Hauptziel der Förderung des Wettbewerbs im Ortsnetz und dem Ziel, Infrastrukturinvestitionen im erforderlichen Umfang sicherzustellen, vorgenommen hat.

101. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, dem vorlegenden Gericht zu antworten, dass die nationale Regulierungsbehörde bei der Prüfung der Kostenorientierung der Preise über einen Beurteilungsspielraum verfügt, der insbesondere die Methode zur Berechnung der Kosten sowie Fragen der Ermittlung von kalkulatorischen Zinsen und angemessenen Abschreibungszeiträumen erfasst. Eine wirksame gerichtliche Kontrolle einer Entgeltgenehmigungsentscheidung muss die Prüfung der Frage ermöglichen, ob diese Entscheidung gegen die Ziele der Verordnung und die Kriterien der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung verstößt. Sie muss es auch ermöglichen, zu prüfen, ob die Grenzen, die sich aus der Auslegung des gemeinschaftsrechtlichen Begriffs der Kostenorientierung ergeben, beachtet worden sind und insbesondere, ob die Entscheidung erkennen lässt, dass eine ausgewogene Abwägung zwischen dem Hauptziel der Förderung des Wettbewerbs im Ortsnetz und dem Ziel, Infrastrukturinvestitionen im erforderlichen Umfang sicherzustellen, vorgenommen worden ist.

G – Zur sechsten Frage

102. Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Wettbewerber, die Anspruch auf Zugang zum Teilnehmeranschluss des gemeldeten Betreibers haben, gegen die Entgeltgenehmigungsentscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde klagen können, wenn sie der Ansicht sind, dass die Entgelte nicht an den Kosten orientiert sind, obwohl sie nicht Adressaten dieser Entscheidung sind.

103. In meinen Schlussanträgen vom 15. Februar 2007 in der Rechtssache Tele2 UTA Telecommunication(57) habe ich mich mit einem Problem im Zusammenhang mit dem Marktanalyseverfahren nach dem neuen Rechtsrahmen beschäftigt, das dem Problem, um das es in der vorliegenden Frage geht, weitgehend entspricht. Für weitere Ausführungen verweise ich daher auf meine Schlussanträge in der Rechtssache Tele2 UTA Telecommunication(58) .

104. Ich habe in den vorliegenden Schlussanträgen bereits festgestellt, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 5a der Richtlinie 90/387, die zum alten Rechtsrahmen des Telekommunikationssektors gehört, den die Verordnung ergänzen soll, sicherstellen müssen, „dass geeignete Verfahren auf nationaler Ebene bestehen, um einer von einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde betroffenen Partei das Recht zu gewähren, bei einer von den betroffenen Parteien unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu erheben“(59) . Im Urteil Connect Austria hat der Gerichtshof sich mit dieser Vorschrift beschäftigt und daran erinnert, dass die Mitgliedstaaten für den wirksamen Schutz der „individuelle[n] Rechte …, die aus der Gemeinschaftsrechtsordnung hergeleitet werden“, in jedem Einzelfall verantwortlich sind(60) und dass Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387 den Mitgliedstaaten aufgibt, „sicherzustellen, dass auf nationaler Ebene geeignete Verfahren bestehen, um einer von einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde betroffenen Partei das Recht zu gewähren, bei einer unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu erheben“. Der Gerichtshof ist sodann zu dem Ergebnis gelangt, dass „die Erfordernisse einer der Richtlinie 90/387 entsprechenden Auslegung des nationalen Rechts und eines effektiven Schutzes der Rechte des Einzelnen es den nationalen Gerichten gebieten, zu prüfen, ob dem Einzelnen aufgrund der anwendbaren Bestimmungen des nationalen Rechts gegen die Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörde ein Anspruch auf Nachprüfung zuerkannt werden kann, der den Kriterien von Artikel 5a Absatz 3 der Richtlinie 90/387 entspricht“(61) .

105. Art. 5a, wie auch Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie, ist Ausfluss des allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes, wonach die Mitgliedstaaten für den wirksamen gerichtlichen Schutz der Rechte verantwortlich sind, die der Einzelne aus der Gemeinschaftsrechtsordnung herleitet(62) . Eine Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, mit der die Entgelte festgelegt werden, die der gemeldete Betreiber von den begünstigten Wettbewerbern verlangen darf, muss nach dem Gemeinschaftsrecht vor einer unabhängigen gerichtlichen Stelle angefochten werden können. Im vorliegenden Fall stellt sich jedoch die spezifischere Frage, ob den zugangsberechtigten Wettbewerbern wie Arcor, obwohl sie nicht Adressaten dieser Entgeltgenehmigungsentscheidung sind, das Recht zustehen muss, gegen die festgelegten Entgelte mit der Begründung zu klagen, dass sie unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 der Verordnung nicht an den Kosten orientiert sind.

106. Zunächst ist daran zu erinnern, dass die Deutsche Telekom und Arcor zum Zeitpunkt der Erteilung der Entgeltgenehmigung vom 30. März 2001 Vertragspartner waren. Dem vorlegenden Gericht zufolge galten nach dem Vertrag zwischen der Deutschen Telekom und Arcor die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte als vereinbart. Folglich wird mit der Entscheidung der Regulierungsbehörde, mit der die Entgelte im Einklang mit der Verordnung festgesetzt werden, tatsächlich der Preis festgelegt, den Arcor für den Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen der Deutschen Telekom zahlen muss. Der mehr oder weniger hohe Preis, den Arcor der Deutschen Telekom zahlen muss, ist nicht das Ergebnis von Verhandlungen zwischen der Deutschen Telekom und Arcor, sondern der Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde, die das Gebot der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung zu beachten hat.

107. Entgegen dem, was die Deutsche Telekom, die deutsche Regierung und die Bundesrepublik Deutschland als Partei des Ausgangsverfahrens vor dem vorlegenden Gericht vortragen, bin ich der Ansicht, dass das Gemeinschaftsrecht den Wettbewerbern, die wie Arcor im vorliegenden Fall Anspruch auf Zugang zum Teilnehmeranschluss haben, die Befugnis einräumt, nicht an den Kosten orientierte Entgelte gerichtlich anzufechten.

108. Art. 3 Abs. 3 der Verordnung ist mit seiner Vorgabe, dass sich die Zugangsentgelte an den Kosten orientieren müssen, geeignet, nicht nur die Interessen des gemeldeten Betreibers – indem er sicherstellt, dass dessen Kosten gedeckt werden –, sondern auch die Interessen der Wettbewerber zu schützen, die Anspruch auf Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen des gemeldeten Betreibers haben(63) .

109. Sowohl die Deutsche Telekom als auch Arcor sind Vertragspartner, die durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde, mit der die Entgelte festgesetzt werden, in ihrem Vertragsverhältnis berührt werden(64) . Sie müssen beide befugt sein, diese Entscheidung mit der Begründung anzufechten, dass sie Entgelte genehmigt, die nicht dem Gebot der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung entsprechen.

110. Mit der Verordnung soll der Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Teilnehmeranschluss gefördert werden. Das Gebot der Kostenorientierung der Preise ist ein Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels, und die nationalen Regulierungsbehörden müssen, wie in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung ausdrücklich festgelegt, sicherstellen, dass durch die Tarifgestaltung für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss ein fairer und nachhaltiger Wettbewerb gefördert wird. Es wäre im Licht dieser Ziele nicht vertretbar, dem gemeldeten Betreiber die Befugnis einzuräumen, die Entgelte als nicht kostenorientiert anzufechten, während die neu in den Markt eintretenden Wettbewerber, die die von der Regulierungsbehörde festgelegten Entgelte zahlen müssen, nicht über diese Befugnis verfügen(65) . Unterhält ein Wettbewerber mit dem gemeldeten Betreiber Vertragsbeziehungen hinsichtlich des Zugangs zu dessen Teilnehmeranschlüssen zu Preisen, die durch Entgeltgenehmigungsentscheidung der nationalen Regulierungsbehörde festgesetzt werden, muss dem zugangsberechtigten Betreiber daher der Rechtsweg gegen eine solche Entscheidung offenstehen, um zu rügen, dass die festgesetzten Entgelte nicht dem Gebot der Kostenorientierung nach der Verordnung entsprechen.

111. In Anbetracht der Wettbewerbsziele der Verordnung und der wichtigen Rolle, die das Gebot der Kostenorientierung der Zugangsentgelte in diesem Zusammenhang spielt, bin ich im Übrigen der Ansicht, dass auch die Wettbewerber des gemeldeten Betreibers, die keine Vertragsbeziehungen mit ihm unterhalten, effektiv in der Lage sein sollten, nicht an den Kosten orientierte Zugangsentgelte gerichtlich anzufechten. Auch Wettbewerber, die noch nicht in Vertragsbeziehungen mit dem gemeldeten Betreiber stehen, werden durch die Verordnungsbestimmungen zur Förderung des Wettbewerbs in diesem Segment des Telekommunikationsmarkts, dem Ortsanschlussnetz, unmittelbar begünstigt(66) . Um als „Begünstigter“ des in der Verordnung vorgesehenen entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss zu gelten, ist es mit anderen Worten nicht erforderlich, mit dem gemeldeten Betreiber in einer Vertragsbeziehung zu stehen(67) .

112. Eine Entgeltgenehmigungsentscheidung, die Preise vorgibt, die nicht an den Kosten orientiert sind, berührt auch die Wettbewerber negativ, die am Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen des gemeldeten Betreibers interessiert sein könnten. Denn auch in dem Fall, dass sich ein Wettbewerber mit einer Entgeltgenehmigungsentscheidung konfrontiert sieht, die ihm die beabsichtigte Aufnahme einer Vertragsbeziehung mit dem gemeldeten Betreiber erschwert, sollte er eine etwaige mangelnde Kostenorientierung der fraglichen Entgelte gerichtlich anfechten können. Diesen konkurrierenden Betreibern muss also ebenso wie denen, die bereits Vertragsbeziehungen mit dem gemeldeten Betreiber unterhalten, der Rechtsweg offenstehen.

113. Ich schlage dem Gerichtshof demnach vor, dem vorlegenden Gericht zu antworten, dass das Gemeinschaftsrecht verlangt, dass Wettbewerber, die Anspruch auf Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen des gemeldeten Betreibers haben, befugt sein müssen, durch Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde genehmigte Zugangsentgelte mit der Begründung gerichtlich anzufechten, dass sie nicht an den Kosten orientiert seien.

H – Zur siebten Frage

114. Das vorlegende Gericht möchte wissen, wer die Beweislast für die Kostenorientierung der Entgelte trägt, und zwar sowohl im der Entgeltgenehmigungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahren als auch im Rahmen der Klage eines betroffenen Wettbewerbers gegen diese Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde.

115. Die Verordnung enthält keine Bestimmung, die festlegen würde, wer die Kosten nachzuweisen hat, an denen sich die Entgelte orientieren müssen. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 97/33, die zum Rechtsrahmen des Telekommunikationssektors gehört, den die Verordnung ergänzen soll, bestimmt dagegen ausdrücklich: „Die Beweislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten, liegt bei der Organisation, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt.“(68)

116. Da der Begriff der Kostenorientierung die Kosten des gemeldeten Betreibers betrifft, d. h. die Kosten, die für seine Bereitstel lung des Zugangs zu einem bestehenden Ortsnetz, das ihm gehört, anfallen, ist es offenkundig der gemeldete Betreiber, der am besten in der Lage ist, über seine Kosten Auskunft zu geben. Es ist daher Sache des gemeldeten Betreibers im Verfahren der Aufsicht über die Tarifgestaltung, das die nationale Regulierungsbehörde nach Art. 4 der Verordnung durchführt, die Kosten für seine Bereitstellung des Zugangs zu seinen Teilnehmeranschlüssen nachzuweisen, an denen sich die Entgelte, die er von den Wettbewerbern verlangt, orientieren müssen.

117. Dazu, wer die Beweislast für die Kostenorientierung der Entgelte in einem durch Erhebung einer Klage gegen eine Entgeltgenehmigungsentscheidung eingeleiteten Gerichtsverfahren trägt, findet sich weder in der Verordnung noch in den sonstigen Rechtsinstrumenten des alten Rechtsrahmens ein Hinweis. Das Gemeinschaftsrecht verlangt somit nicht, dass die Regel, nach der der gemeldete Betreiber im der Entgeltgenehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde vorausgehenden Verwaltungsverfahren die Kosten nachzuweisen hat, an denen sich die von ihm geforderten Zugangsentgelte orientieren müssen, auch in einem etwaigen späteren Gerichtsverfahren gilt. Es ist Sache des einschlägigen nationalen Verfahrensrechts, die anwendbaren Beweisvorschriften festzulegen, einschließlich der Verteilung der Beweislast zwischen der nationalen Regulierungsbehörde, die die Entgeltgenehmigungsentscheidung erlassen hat, und der durch diese Entscheidung betroffenen Partei, die die Orientierung der genehmigten Entgelte an den Kosten des gemeldeten Betreibers vor Gericht beanstandet.

118. Das nationale Recht muss bei der gewählten Verteilung der Beweislast jedenfalls die gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze der Effektivität und der Äquivalenz wahren. Die Mitgliedstaaten müssen also sicherstellen, dass die für Klagen betreffend Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht geltenden Beweisvorschriften erstens nicht ungünstiger gestaltet sind als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches Recht betreffen, und zweitens die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte durch den Rechtsuchenden nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren(69) .

119. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, auf die siebte Frage zu antworten, dass die Verordnung dahin auszulegen ist, dass es in einem Verfahren der Aufsicht über die Tarifgestaltung, das die nationale Regulierungsbehörde nach Art. 4 der Verordnung durchführt, Sache des gemeldeten Betreibers ist, seine Kosten für die Bereitstellung des Zugangs zu seinen Teilnehmeranschlüssen nachzuweisen, an denen sich die Entgelte, die er von den Wettbewerbern verlangt, orientieren müssen. Es ist Sache des nationalen Verfahrensrechts, unter Wahrung der gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze der Effektivität und der Äquivalenz des Rechtsschutzes festzulegen, wie die Beweislast bei einer Beanstandung der Kostenorientierung der durch Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde festgesetzten Entgelte vor Gericht verteilt ist.

III – Ergebnis

120. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Verwaltungsgerichts Köln wie folgt zu beantworten:

1. Die Art. 1 Abs. 4 und 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss sind dahin auszulegen, dass der Begriff der Kostenorientierung der Preise eine Vorgabe zur Begrenzung der Entgelte darstellt, die der gemeldete Betreiber für den Zugang zu seinen Teilnehmeranschlüssen verlangen kann, von der trotz des Spielraums, den dieser Begriff für seine Konkretisierung auf der innerstaatlichen Ebene lässt, nicht zum Nachteil derjenigen abgewichen werden darf, die Anspruch auf Zugang zum Teilnehmeranschluss haben.

2. Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2887/2000 erfasst mit dem Erfordernis, dass sich die für den Zugang zum Teilnehmeranschluss verlangten Preise an den Kosten orientieren müssen, auch die kalkulatorischen Zinsen und Abschreibungen.

3. Der Begriff der Kostenorientierung in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2887/2000 ist dahin auszulegen, dass er verlangt, dass eine Entgeltgenehmigungsentscheidung wie die im vorliegenden Fall nach Maßgabe der zum Zeitpunkt ihrer Erteilung herrschenden Gegebenheiten eine ausgewogene und verhältnismäßige Abwägung vornimmt zwischen dem Hauptziel der Verordnung, den Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Teilnehmeranschluss zu fördern, und der Notwendigkeit, Infrastrukturinvestitionen im erforderlichen Umfang sicherzustellen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, vor diesem Hintergrund zu prüfen, ob die streitige Entgeltgenehmigungsentscheidung Erwägungen enthält, die die Verwendung der ausschließlich auf den Wiederbeschaffungszeitwert des Anlagevermögens, ausgedrückt in aktuellen Tagespreisen zum Zeitpunkt der Bewertung, gestützten Methode zur Berechnung der Abschreibungen und Zinsen, die die Entgelte abdecken sollen, angemessen rechtfertigen. Fehlen solche rechtfertigenden Erwägungen, verlangt der gemeinschaftsrechtliche Begriff der Kostenorientierung, dass die Zugangsentgelte auf einem niedrigeren Niveau festgesetzt werden als demjenigen, das sich aus der Verwendung einer solchen Kostenberechnungsmethode ergibt, insbesondere durch Abzug der bis zum Zeitpunkt der Bewertung bereits erfolgten Abschreibungen.

4. Gelangt das nationale Gericht im Licht der Ausführungen zur Beantwortung der vorstehenden Frage zu dem Ergebnis, dass sich die Verwendung einer auf die Bruttowiederbeschaffungskosten des Anlagevermögens gestützten Methode zur Berechnung der Abschreibungen und Zinsen nicht als gerechtfertigt erweist, ist die Ersetzung der unvollständigen Kostennachweise des gemeldeten Betreibers durch die Verwendung eines theoretischen Bottom-up-Kostenmodells zur Berechnung der Abschreibungen und Zinsen des gemeldeten Betreibers seitens der nationalen Regulierungsbehörde als mit dem Gebot der Orientierung der Preise für den Zugang zum Teilnehmeranschluss an den Kosten des gemeldeten Betreibers unvereinbar anzusehen, wenn sein noch funktionsfähiges Ortsnetz bereits weitgehend abgeschrieben ist.

5. Bei der Prüfung der Kostenorientierung der Preise verfügt die nationale Regulierungsbehörde über einen Beurteilungsspielraum, der insbesondere die Methode zur Berechnung der Kosten sowie Fragen der Ermittlung von kalkulatorischen Zinsen und angemessenen Abschreibungszeiträumen erfasst. Eine wirksame gerichtliche Kontrolle einer Entgeltgenehmigungsentscheidung muss die Prüfung der Frage ermöglichen, ob diese Entscheidung gegen die Ziele der Verordnung Nr. 2887/2000 und die Kriterien der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung verstößt. Sie muss es auch ermöglichen, zu prüfen, ob die Grenzen, die sich aus der Auslegung des gemeinschaftsrechtlichen Begriffs der Kostenorientierung ergeben, beachtet worden sind und insbesondere, ob die Entscheidung erkennen lässt, dass eine ausgewogene Abwägung zwischen dem Hauptziel der Förderung des Wettbewerbs im Ortsnetz und dem Ziel, Infrastrukturinvestitionen im erforderlichen Umfang sicherzustellen, vorgenommen worden ist.

6. Wettbewerber, die Anspruch auf Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen des gemeldeten Betreibers haben, sind befugt, durch Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde genehmigte Zugangsentgelte mit der Begründung gerichtlich anzufechten, dass sie nicht an den Kosten orientiert seien.

7. Die Verordnung Nr. 2887/2000 ist dahin auszulegen, dass es in einem Verfahren der Aufsicht über die Tarifgestaltung, das die nationale Regulierungsbehörde nach Art. 4 der Verordnung durchführt, Sache des gemeldeten Betreibers ist, seine Kosten für die Bereitstellung des Zugangs zu seinen Teilnehmeranschlüssen nachzuweisen, an denen sich die Entgelte, die er von den Wettbewerbern verlangt, orientieren müssen. Es ist Sache des nationalen Verfahrensrechts, unter Wahrung der gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze der Effektivität und der Äquivalenz des Rechtsschutzes festzulegen, wie die Beweislast bei einer Beanstandung der Kostenorientierung der durch Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde festgesetzten Entgelte vor Gericht verteilt ist.

(1) .

(2) – ABl. L 336, S. 4, im Folgenden: Verordnung.

(3) – BGBl. I S. 1120, im Folgenden: TKG 1996.

(4) – BGBl. 1996 I S. 1492, im Folgenden: TEntgV.

(5) – Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) (ABl. L 199, S. 32).

(6) – Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ABl. L 101, S. 24).

(7) – Diese Vorschrift bestimmt nämlich, dass bei „Streitigkeiten zwischen Unternehmen über die in dieser Verordnung geregelten Angelegenheiten … die im Einklang mit der Richtlinie 97/33/EG festgelegten einzelstaatlichen Streitbeilegungsverfahren zur Anwendung [kommen], wobei die Behandlung der Streitigkeiten rasch, fair und transparent erfolgt“.

(8) – Art. 27 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 108, S. 33, im Folgenden: Rahmenrichtlinie) bestimmt: „Betreiber öffentlicher Festtelefonnetze, die von ihrer nationalen Regulierungsbehörde als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht bei der Bereitstellung öffentlicher Festtelefonnetze und -dienste … ausgewiesen wurden, werden für die Zwecke der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 weiterhin als ‚gemeldete Betreiber‘ betrachtet, bis das Marktanalyseverfahren nach Artikel 16 abgeschlossen wurde. Anschließend werden diese Betreiber für die Zwecke der Verordnung nicht mehr als ‚gemeldete Betreiber‘ angesehen.“ Nach dem 43. Erwägungsgrund der Rahmenrichtlinie kann die Kommission zudem zu gegebener Zeit einen Vorschlag zur Aufhebung der Verordnung vorlegen. Die Verpflichtungen nach der Verordnung bleiben daher so lange bestehen, wie es erforderlich ist, um den Wettbewerb zu bewerten und auf der Grundlage dieser Bewertung zu entscheiden, ob die fraglichen Verpflichtungen aufrechterhalten oder durch die mit der Rahmenrichtlinie eingeführten ersetzt werden sollten. Siehe auch 12. Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) (ABl. L 108, S. 7).

(9) – Vgl. auch Urteil vom 19. September 2006, i‑21 Germany und Arcor (C‑392/04 und C‑422/04, Slg. 2006, I‑8559, Randnr. 24), in dem der Gerichtshof darauf hinweist, dass die Rahmenrichtlinie nur auf nach dem 25. Juli 2003 entstandene Sachverhalte anwendbar ist.

(10) – Vgl. die entsprechenden Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil vom 8. Dezember 2005, Kommission/Luxemburg (C‑33/04, Slg. 2005, I‑10629, Randnrn. 81 und 82).

(11) – Vgl. den ersten Erwägungsgrund der Verordnung.

(12) – Vgl. den dritten Erwägungsgrund der Verordnung und den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, KOM(2000) 394 endg. (ABl. C 365 E, S. 212).

(13) – Vgl. den zweiten Erwägungsgrund der Verordnung.

(14) – Der sehr nah am Wortlaut des achten Erwägungsgrundes der Empfehlung 2000/417/EG der Kommission vom 25. Mai 2000 betreffend den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss: Wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer vollständigen Palette elektronischer Kommunikationsdienste einschließlich multimedialer Breitband‑ und schneller Internet-Dienste (ABl. L 156, S. 44) bleibt.

(15) – Darauf wird im dritten Erwägungsgrund der Verordnung ausdrücklich hingewiesen, wenn ausgeführt wird, dass der auf der Ebene der Teilnehmeranschlüsse festgestellte fehlende Wettbewerb dadurch bedingt ist, dass die Betreiber ihre Ortsanschlussnetze über geraume Zeit hinweg, durch ausschließliche Rechte geschützt, ausgebaut haben und ihre Investitionen aus Monopoleinkünften finanzieren konnten.

(16) – Vgl. den elften Erwägungsgrund der Verordnung. Der Art. 7 der zum für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeitraum geltenden Richtlinie 97/33 geht in die gleiche Richtung. Er sieht vor, dass sich die Zusammenschaltungsentgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten.

(17) – Dieser Begriff taucht im gemeinschaftsrechtlichen Rahmen für den Telekommunikationssektor erstmals in Anhang II Nr. 4 Satz 2 Abs. 1 der Richtlinie 90/387 auf, wo es heißt: „Die Tarife müssen auf objektiven Kriterien beruhen und … grundsätzlich an den Kosten orientiert sein.“

(18) – Vgl. in diesem Sinne zum entsprechenden Begriff der „angemessenen Vergütung“ Urteil vom 6. Februar 2003, SENA (C‑245/00, Slg. 2003, I‑1251, Randnrn. 23 und 24). Vgl. insbesondere auch die Schlussanträge von Generalanwalt Tizzano in dieser Rechtssache, Nrn. 32 und 45 bis 48.

(19) – Vgl. in diesem Sinne auch Urteil SENA, Randnr. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung. Aus jüngerer Zeit Urteile vom 19. September 2000, Deutschland/Kommission (C‑156/98, Slg. 2000, I‑6857, Randnr. 50), vom 27. Februar 2003, Adolf Truley (C‑373/00, Slg. 2003, I‑1931, Randnr. 35), vom 27. November 2003, Zita Modes (C‑497/01, Slg. 2003, I‑14393, Randnr. 34), vom 6. Juli 2006, Kommiss