SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU KOKOTT – RECHTSSACHEN C-197/08, C-198/08 UND C-221/08









SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

Juliane Kokott

vom 22. Oktober 2009( )

Rechtssache C‑197/08

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

gegen

Französische Republik

und

Rechtssache C‑198/08

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

gegen

Republik Österreich

und

Rechtssache C‑221/08

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

gegen

Irland

„Mindestpreise – Tabakwaren – Richtlinie 95/59/EG – Schutz der Gesundheit“

I – Einleitung

1. Die vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren haben erneut mitgliedstaatliche Regelungen zum Gegenstand, mit denen Mindestpreise für Tabakwaren festgelegt werden. Hierin sieht die Kommission unter Berufung auf die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 95/59/EG des Rates vom 27. November 1995 über die anderen Verbrauchsteuern auf Tabakwaren als die Umsatzsteuer.( )

2. Die beklagten Mitgliedstaaten tragen im Wesentlichen vor, dass entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs die Festsetzung von Mindestpreisen nicht gegen die Richtlinie 95/59 verstoße und jedenfalls aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sei. Hierbei berufen sie sich auch auf ein Rahmenübereinkommen der Weltgesundheitsorganisation zur Eindämmung des Tabakkonsums.( )

II – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsrecht

3. Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 und 3 der Richtlinie 95/59 bestimmt:

„Die Hersteller bzw. ihre Vertreter oder Beauftragten in der Gemeinschaft sowie die Einführer aus Drittländern bestimmen frei für jedes ihrer Erzeugnisse und für jeden Mitgliedstaat, in dem diese Erzeugnisse in den Verkehr gebracht werden sollen, den Kleinverkaufshöchstpreis.

Unterabsatz 2 steht jedoch der Anwendung einzelstaatlicher Rechtsvorschriften über die Preisüberwachung oder die Einhaltung der vorgeschriebenen Preise nicht entgegen, sofern diese Vorschriften mit der Gemeinschaftsregelung vereinbar sind.“

B – Völkerrecht

4. Art. 6 des WHO-Rahmenübereinkommens trägt die Überschrift „Preisbezogene und steuerliche Maßnahmen zur Verminderung der Nachfrage nach Tabak“ und sieht Folgendes vor( ):

„(1) Die Vertragsparteien erkennen an, dass preisbezogene und steuerliche Maßnahmen ein wirksames und wichtiges Mittel zur Verminderung des Tabakkonsums in verschiedenen Bevölkerungsgruppen, insbesondere bei jungen Menschen, sind.

(2) Unbeschadet der souveränen Rechte der Vertragsparteien hinsichtlich der Bestimmung und Festlegung ihrer Steuerpolitik soll jede Vertragspartei ihre nationalen Gesundheitsziele betreffend die Eindämmung des Tabakgebrauchs berücksichtigen und Maßnahmen beschließen oder gegebenenfalls aufrechterhalten; hierzu kann Folgendes gehören:

a) die Umsetzung einer Steuer- und gegebenenfalls einer Preispolitik für Tabakerzeugnisse, um zur Erreichung der Gesundheitsziele beizutragen, die auf eine Verminderung des Tabakkonsums abzielen, und […]“

C – Nationales Recht

1. Frankreich

5. In Frankreich wurde mit Gesetz vom 9. August 2004 der Code général des impôts (Steuergesetzbuch) geändert. Danach wird für den Verkauf von Zigaretten ein Betrag festgesetzt, unter dem diese nicht mehr verkauft werden dürfen. Dieser Mindestpreis für Zigaretten wird in Relation zum Durchschnittspreis am Markt durch Verordnung festgesetzt. Darüber hinaus wurde in den Code de la santé publique (Gesetzbuch über das öffentliche Gesundheitswesen) das Verbot eingefügt, Tabakwaren zu einem Sonderangebotspreis zu verkaufen, der den Zielen der öffentlichen Gesundheit zuwiderläuft.

2. Österreich

6. Durch ein Bundesgesetz aus dem Jahre 2006 wurde in Paragraph 2 des österreichischen Tabakgesetzes ein Absatz eingefügt, in dem die Bundesministerin für Gesundheit ermächtigt wird, im Interesse der Tabakprävention zur Sicherstellung eines Mindestpreisniveaus einen Mindestkleinverkaufspreis für Tabakerzeugnisse durch Verordnung festzusetzen. Das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen unter diesem Mindestkleinverkaufspreis wird verboten. Gemäß der hierauf ergangenen Mindestpreisregelungsverordnung beträgt der Mindestkleinverkaufspreis für Zigaretten pro Stück mindestens 92,75 Prozent des gewichteten Durchschnittspreises aller verkauften Zigaretten des abgelaufenen Kalenderjahres.( )

3. Irland

7. Gemäß Art. 2 Abs. 2 Buchst. i des Gesetzes von 1978 über Tabakwaren können Rechtsverordnungen das Verbot des Verkaufs von Tabakwaren zu Preisen vorsehen, die so viel niedriger sind als diejenigen ähnlicher Tabakwaren zu einem bestimmten Zeitpunkt, dass der Verkauf zu diesen niedrigeren Preisen nach Ansicht des Ministers eine Form der Absatzförderung darstellt.

8. Art. 16 (1) der irischen Verordnung über Tabakprodukte aus dem Jahr 1991 sieht vor, dass im Einzelhandel niemand ein Tabakprodukt einer bestimmten Marke zu einem Preis verkaufen darf, der niedriger als derjenige ist, der ansonsten für diese Marke gilt. Art. 17 dieser Verordnung bestimmt, dass im Einzelhandel niemand ein Tabakprodukt zu einem Preis verkaufen darf, bei welchem der zuständige Minister zu dem Schluss gekommen ist, dass der Verkauf dieses Produktes zu jenem Preis eine Absatzförderung darstellt. Ein so genanntes Memorandum of Clarification stellt klar, dass es als Maßnahme der Absatzförderung angesehen wird, wenn der Verkaufspreis für Zigaretten mehr als drei Prozent unter den gewichteten Durchschnittspreis für diese Produktkategorie fällt.

III – Vorverfahren und Anträge

9. Die Kommission vertritt die Auffassung, dass die oben wiedergegebenen nationalen Regelungen gegen Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 95/59 verstoßen, weil sie Mindestpreise für den Verkauf von Zigaretten bzw. anderen Tabakprodukten festlegen. Daher leitete die Kommission die streitgegenständlichen Vertragsverletzungsverfahren ein. Nach einer Aufforderung zur Stellungnahme (Mahnschreiben) hat sie am 28. Juni 2006 (Frankreich), am 27. Juni 2007 (Österreich) und am 15. Dezember 2006 (Irland) an die Mitgliedstaaten je eine begründete Stellungnahme gerichtet. An Irland richtete sie am 7. Juli 2004 eine weitere begründete Stellungnahme, mit der sie die Verletzung von Art. 10 EG rügte.

10. Nachdem die Mitgliedstaaten diesen Stellungnahmen nicht Folge leisteten, reichte die Kommission die vorliegenden Klagen ein.

11. Die Kommission beantragt in der Rechtssache C-197/08,

– festzustellen, dass die Französische Republik dadurch gegen ihre Pflichten aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 95/59 verstoßen hat, dass sie ein Mindestpreissystem für in Frankreich in den Verkehr gebrachte Zigaretten sowie ein Verbot aufrechterhält, Tabakwaren zu einem Sonderangebotspreis zu verkaufen, der den Zielen der öffentlichen Gesundheit zuwiderläuft;

– der Französischen Republik die Kosten aufzuerlegen.

12. Die Französische Republik beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

13. In der Rechtssache C-198/08 beantragt die Kommission,

– festzustellen, dass die Republik Österreich dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 95/59 verstoßen hat, dass sie Rechtsvorschriften erlassen und beibehalten hat, nach denen Mindestverkaufspreise für Zigaretten und Feinschnitt für selbst gedrehte Zigaretten staatlich festgesetzt werden;

– der Republik Österreich die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

14. Die Republik Österreich beantragt,

– die Klage der Kommission als unbegründet abzuweisen;

– der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

15. In der Rechtssache C-221/08 beantragt die Kommission,

– festzustellen,

– dass Irland dadurch gegen seine Pflichten aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 95/59 verstoßen hat, dass es Kleinverkaufsmindest- und -höchstpreise für Zigaretten statuiert;

– dass Irland dadurch, dass es nicht die notwendigen Informationen über die anwendbare irische Regelung bereitgestellt hat, um der Kommission die Erfüllung ihrer Pflicht zur Überwachung der Einhaltung der Richtlinie 95/59 zu ermöglichen, gegen seine Pflichten aus Art. 10 EG verstoßen hat;

– Irland die Kosten aufzuerlegen.

16. Irland beantragt,

– die Klage abzuweisen.

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

17. An der gemeinsamen mündlichen Verhandlung haben die drei Mitgliedstaaten und die Kommission teilgenommen.

18. Ich werde die drei Verfahren in gemeinsamen Schlussanträgen untersuchen, da sie im Wesentlichen die gleichen Fragen aufwerfen.

IV – Rechtliche Würdigung

19. Die streitgegenständlichen Regelungen legen Mindestpreise für den Verkauf von Zigaretten bzw. sonstigen Tabakwaren im Sinne der Richtlinie fest. Entgegen dem Vorbringen Irlands ist es für das Vorliegen eines Mindestpreises nicht relevant, ob dieser von einer staatlichen Stelle direkt festgesetzt wird, oder sich seine Höhe wie in den vorliegenden Fällen an den Durchschnittspreisen am Markt orientiert. Entscheidend ist, dass in allen drei Mitgliedstaaten die Hersteller ihre Tabakwaren nicht unter einem bestimmten Preis verkaufen dürfen, den sie nicht selbst festlegen.( ) Im Kern der vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren steht die Frage, ob Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie solchen staatlich festgesetzten Mindestpreisen entgegensteht bzw. diese durch einen der Vorbehalte des Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 3 gedeckt sind.

A – Auslegung des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 95/59

20. Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 95/59 sieht vor, dass Hersteller und Importeure für jedes ihrer Erzeugnisse den Kleinverkaufshöchstpreis frei bestimmen.

21. Bevor auf die Auslegung des Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie einzugehen ist, soll kurz der Regelungskontext dargelegt werden, in den sich diese Bestimmung einfügt.

22. Die Richtlinie 95/59 regelt die Anwendung von Verbrauchsteuern auf Tabakwaren. Die Struktur dieser Steuern wird in den Art. 8 Abs. 1 und 2 sowie in Art. 16 der Richtlinie festgelegt. Danach werden Zigaretten mit einer proportionalen Verbrauchsteuer „nach dem Kleinverkaufshöchstpreis“ und einer spezifischen Verbrauchsteuer „nach Erzeugniseinheit“ belegt. Nach dem Regelungsmechanismus der Richtlinie ist der Kleinverkaufshöchstpreis also die Grundlage für die Berechnung und Erhebung der proportionalen Verbrauchsteuer.

23. Die Tatsache, dass Art. 9 auf einen Kleinverkaufshöchstpreis abstellt, erklärt sich aus der Art und Weise, in der nach der Richtlinie die Steuern zu erheben sind. Der dort angesprochene Höchstpreis ist die Bemessungsgrundlage für die Berechnung der proportionalen Verbrauchsteuer. Wird diese Steuer auf der Grundlage des Einzelhandelspreises festgesetzt, stellt die Festlegung eines Höchstpreises sicher, dass die Hersteller nicht in dem Moment der Erhebung der Steuer einen niedrigeren Verkaufspreis angeben, um eine geringere Steuerlast zu erreichen, die Waren dann aber später teurer verkaufen. Die Bestimmung eines Höchstpreises stellt folglich eine steuerliche Sicherung dar, die ein solches Vorgehen verhindern soll.( )

24. Ausgehend vom Wortlaut des Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie ist zunächst festzuhalten, dass dieser ein Verbot von Mindestpreisen nicht explizit enthält. Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 regelt nur, dass die Hersteller den Kleinverkaufshöchstpreis „frei“ bestimmen.

1. Bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs

a) Zu Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 95/59

25. Der Gerichtshof hat bereits mehrfach entschieden, dass aus der in Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie geregelten freien Bestimmung der Kleinverkaufshöchstpreise das Verbot staatlich festgelegter Mindestpreise folgt. So stellte der Gerichtshof fest, dass die Festsetzung eines Kleinverkaufsmindestpreises durch staatliche Stellen unweigerlich die Freiheit der Hersteller und Importeure beschränkt, ihren Kleinverkaufshöchstpreis festzusetzen, da dieser jedenfalls nicht unter dem vorgeschriebenen Mindestpreis liegen kann.( )

26. Der Gerichtshof sieht dieses Verständnis des Art. 9 durch die Betrachtung von Sinn und Zweck der Richtlinie bestätigt. Wie sich aus dem zweiten und dritten Erwägungsgrund der Richtlinie ergibt, steht diese im Zusammenhang mit einer Politik der Harmonisierung der Strukturen der Verbrauchsteuern auf Tabakwaren mit dem Ziel, eine Verfälschung des Wettbewerbs zwischen den einer gleichen Gruppe angehörenden Kategorien von Tabakwaren zu verhindern und damit die Öffnung der nationalen Märkte der Mitgliedstaaten zu erreichen.( )

27. Danach verstoßen mitgliedstaatliche Regelungen, die verpflichtende Preise für Tabakwaren aufstellen, gegen die Richtlinie, weil sie die Preisfreiheit der Hersteller beeinträchtigen und damit den freien Wettbewerb gefährden.

28. Der Gerichtshof beruft sich bei seiner Auslegung insbesondere auch auf den siebten Erwägungsgrund der Richtlinie, der betont, dass die Erfordernisse des freien Wettbewerbs eine freie Preisbildung für alle Gruppen von Tabakwaren bedingen. Die Regel der freien Preisbestimmung auf dem Gebiet des Tabakhandels sei die Ausprägung des in den Erwägungsgründen auch an anderer Stelle angesprochenen Grundsatzes eines unter normalen Wettbewerbsbedingungen stattfindenden freien Warenverkehrs.( )

b) Zu den Vorbehalten des Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 95/59

29. Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 3 stellt fest, dass Unterabs. 2 nicht der Anwendung einzelstaatlicher Rechtsvorschriften über die Preisüberwachung oder die Einhaltung der vorgeschriebenen Preise entgegensteht.

30. Der Gerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung diese Vorbehalte eng ausgelegt und sie nicht dahin verstanden, dass sie die staatliche Festlegung von Mindestpreisen gestatten.

31. Er hebt hervor, dass die in Unterabs. 3 genannten Vorbehalte mit der in Unterabs. 2 formulierten Grundregel der freien Preisbestimmung in Einklang zu bringen sind.( ) Aus diesem Blickwinkel betrachtet könne der Ausdruck „Preisüberwachung“ nicht so ausgelegt werden, als behalte er den Mitgliedstaaten die Befugnis vor, den Preis für Tabakwaren nach ihrem Ermessen festzusetzen, da die Ausübung einer derart weitgehenden Befugnis dem Grundsatz der freien Preisbestimmung letztlich jede praktische Wirksamkeit nehmen würde.( )

32. Demnach versteht der Gerichtshof unter „einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über die Preisüberwachung“ nur Maßnahmen allgemeinen Charakters, die darauf abzielen, den Preisanstieg einzudämmen.( ) Ebenso sei die Formel „Rechtsvorschriften über die Einhaltung der vorgeschriebenen Preise“ nicht so zu verstehen, dass sie den Mitgliedstaaten die Festsetzung von Mindestpreisen gestatte. Vielmehr müsse diese Wendung dahin verstanden werden, dass sie die Einhaltung desjenigen Preises meint, der nach Festsetzung durch den Hersteller oder Importeur und Billigung durch die staatlichen Stellen als Kleinverkaufshöchstpreis verbindlich und auf allen Stufen der Absatzkette bis zum Verkauf an den Verbraucher einzuhalten ist.( ) „Vorgeschriebene Preise“ im Sinne dieser Bestimmung meint somit den durch den Hersteller festgelegten Preis, nicht etwa einen staatlich festgesetzten Preis. Dieser Mechanismus solle verhindern, dass die Integrität der Steuereinnahmen durch die Überschreitung des zuvor benannten Preises gefährdet werde.( )

2. Zwischenergebnis

33. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs steht Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 95/59 folglich staatlich festgesetzten Mindestpreisen für Tabakwaren entgegen.

3. Anlass für eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung?

34. In den vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren fordern die beklagten Mitgliedstaaten den Gerichtshof auf, seine bisherige Auslegung des Art. 9 Abs. 1 zu überdenken. Im Hinblick auf Regelungszusammenhang und Zielsetzung der Richtlinie sowie unter Berücksichtigung neuerer Entwicklungen auf internationaler Ebene dürften Mindestpreisregelungen im Ergebnis nicht mehr als Verstoß gegen die Richtlinie gewertet werden.

a) Argumentation zur Zielsetzung der Richtlinie 95/59

35. Insbesondere die österreichische Regierung argumentiert, dass Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie im Hinblick auf seine Rechtsgrundlage nicht als Mindestpreisverbot verstanden werden dürfe.

36. Österreich verweist darauf, dass die Richtlinie 95/59 auf Art. 99 EG-Vertrag (heute Art. 93 EG) gestützt wurde und damit auf die Vertragsbestimmung zur Harmonisierung der indirekten Steuern. Der Anwendungsbereich der Richtlinie sei demnach rein steuerrechtlicher Natur. Die beklagten Mitgliedstaaten tragen außerdem vor, dass die Richtlinie nicht erkennen lasse, dass bei ihrer Abfassung Erwägungen des Gesundheitsschutzes mit eingeflossen seien. Die Richtlinie dürfe daher nicht so verstanden werden, dass sie den Mitgliedstaaten Maßnahmen zum Ziele des Gesundheitsschutzes in Form von Mindestpreisen grundsätzlich versage.

37. Dieses Argument der österreichischen Regierung ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Die Richtlinie 95/59 hat in der Tat die Vertragsbestimmung zur Harmonisierung indirekter Steuern als Rechtsgrundlage und stellt damit in erster Linie ein technisches Regelungsregime zur Besteuerung von Tabakwaren in der Gemeinschaft dar. Sie harmonisiert die Art und Weise der Verbrauchsbesteuerung auf Tabakwaren und bestimmt dabei beispielsweise den Kleinverkaufshöchstpreis als Bemessungsgrundlage für die proportionale Verbrauchsteuer. Das Verbot von Mindestpreisen für Tabakwaren ist nicht auf den ersten Blick als Teil einer Steuerharmonisierung zu erkennen.

38. Den Mitgliedstaaten ist auch darin zuzustimmen, dass sich aus den Erwägungsgründen der Richtlinie nicht ergibt, dass Überlegungen des Gesundheitsschutzes und die Bedeutung der Eindämmung des Tabakkonsums in die Richtlinie mit eingeflossen sind. Dieser Befund überrascht nicht, da die Richtlinie 95/59 im Wesentlichen eine Kodifizierung älterer Richtlinien darstellt, die bis in das Jahr 1972 zurückgehen. Im Jahr 1972 war das Bewusstsein für die Gefahren des Tabakkonsums nur allenfalls schwach ausgeprägt. Vor diesem Hintergrund könnte man für eine Auslegung des Art. 9 Abs. 1 plädieren, die den Mitgliedstaaten eine Maßnahme im Kampf gegen den Tabakkonsum nicht aus der Hand schlägt, ohne zugleich erkennen zu lassen, dass die Richtlinie selbst Erwägungen der effektiven Eindämmung des Tabakkonsums umfassend berücksichtigt hat. Ob solche Maßnahmen der Mitgliedstaaten mit sonstigem Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit Art. 28 EG vereinbar sind, wäre eine andere Frage.

39. Gegen diese von der bisherigen Rechtsprechung abweichende Auslegung des Art. 9 Abs. 1 ist allerdings der Wortlaut der Richtlinie anzuführen, der explizit von einer freien Bestimmung des Kleinverkaufshöchstpreises spricht. Im Fall staatlicher Mindestpreise kann, wie der Gerichtshof zu Recht festgestellt hat, nicht mehr uneingeschränkt davon gesprochen werden, dass die Hersteller den Preis frei bestimmen. Dieser kann nicht mehr unterhalb des staatlichen Mindestpreises festgesetzt werden.

40. Unterabs. 2, nach dem der Hersteller den Kleinverkaufshöchstpreis frei bestimmt, ist darüber hinaus ein tragender Bestandteil des spezifischen Regelungssystems der Richtlinie im Hinblick auf die Verbrauchsteuern. Um einen solchen Regelungsmechanismus verträglich mit dem freien Wettbewerb und der Warenverkehrsfreiheit zu gestalten, ist es ein unabdingbares Korrelat, dass die Hersteller den Kleinverkaufshöchstpreis frei festlegen. Denn bei einem von einem Mitgliedstaat festgesetzten Mindestpreis bestünde die Gefahr, dass Hersteller aus anderen Mitgliedstaaten benachteiligt werden, die ihren Kostenvorteil über niedrigere Kleinverkaufshöchstpreise in den Wettbewerb einbringen wollen. Durch die Festsetzung eines Mindestpreises würde der aus dem niedrigeren Gestehungspreis des eingeführten Erzeugnisses herrührende Wettbewerbsvorteil neutralisiert.

41. Nur die Freiheit der Hersteller, den Kleinverkaufshöchstpreis frei zu bestimmen, stellt somit sicher, dass das von der Richtlinie vorgesehene Besteuerungssystem nicht als Nebeneffekt zu einer Verzerrung des Wettbewerbs und einer Beeinträchtigung des Warenverkehrs führt und damit dem Harmonisierungsziel des Art. 93 EG zuwiderliefe.

42. Der zweite Erwägungsgrund stellt klar, dass eine Wirtschaftsunion mit gesundem Wettbewerb und binnenmarktähnlichen Verhältnissen im Bereich der Tabakwaren voraussetzt, dass die in den Mitgliedstaaten erhobenen Verbrauchsteuern die Wettbewerbsbedingungen nicht verfälschen und den freien Verkehr dieser Erzeugnisse im Gemeinsamen Markt nicht behindern. Dann darf aber auch die Art und Weise der Bemessungsgrundlage für die proportionale Verbrauchsteuer (der Kleinverkaufshöchstpreis) nicht dazu führen, dass der freie Wettbewerb verfälscht wird. Dies erreicht die Richtlinie dadurch, dass der Kleinverkaufshöchstpreis von den Herstellern frei bestimmt wird. In diesem Sinne betont auch der siebte Erwägungsgrund, dass die Erfordernisse des freien Wettbewerbs die freie Preisbildung bedingen.

43. Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen erscheint die vom Gerichtshof gewählte Auslegung des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie folglich durchaus vertretbar. Meiner Ansicht nach besteht daher kein Anlass für eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die beiden einschlägigen Urteile des Gerichthofs noch nicht besonders lange zurückliegen. Gegen eine Abkehr von ihnen lassen sich daher auch die Grundsätze der Einheitlichkeit der Rechtsprechung und der Rechtssicherheit anführen.( )

b) Änderung der Rechtsprechung aufgrund des WHO-Rahmenübereinkommens und einer Empfehlung des Rates?

44. Um eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung zu begründen, berufen sich die Mitgliedstaaten auch auf das WHO-Rahmenübereinkommen zur Eindämmung des Tabakkonsums, das mit Beschluss des Rates vom 2. Juni 2004 im Namen der Gemeinschaft genehmigt wurde.( )

45. Darüber hinaus verweisen die Mitgliedstaaten auf die Empfehlung des Rates vom 2. Dezember 2002 zur Prävention des Rauchens und für Maßnahmen zur gezielteren Eindämmung des Tabakkonsums.( )

46. Gemäß Art. 6 Abs. 1 des WHO-Rahmenübereinkommens erkennen dessen Vertragsparteien an, dass preisbezogene und steuerliche Maßnahmen ein wirksames und wichtiges Mittel zur Verminderung des Tabakkonsums, insbesondere bei jungen Menschen, sind. Art. 6 Abs. 2 sieht vor, dass die Vertragsparteien Maßnahmen beschließen oder gegebenenfalls aufrechterhalten sollen, zu denen u. a. die Umsetzung einer Steuerpolitik und gegebenenfalls einer Preispolitik für Tabakerzeugnisse gehören können.

47. Es trifft zu, dass die Bestimmungen des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts nach Möglichkeit in Übereinstimmung mit den völkerrechtlichen Verträgen der Gemeinschaft ausgelegt werden müssen. Diese Verträge sind nämlich nach Art. 300 Abs. 7 EG für die Organe verbindlich. Sekundärrecht darf sie nicht verletzen; sie genießen Vorrang vor abgeleitetem Recht.( )

48. Das WHO-Rahmenübereinkommen unterstreicht die Bedeutung, die mittlerweile der Eindämmung des Tabakkonsums zum Schutze der Gesundheit zukommt. Es macht die unterschiedlichsten Mittel deutlich, die den Staaten zur Verfügung stehen, um gegen den Tabakkonsum vorzugehen. Dabei folgt aus Art. 6, dass die Preispolitik neben der Steuerpolitik als Handlungsoption angesehen wird. Mindestpreise für Tabakwaren können unter den Begriff der Preispolitik subsumiert werden.

49. Eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung lässt sich meiner Ansicht nach dennoch nicht auf das Rahmenübereinkommen stützen. Die Aussagen des WHO-Rahmenübereinkommens zu preisbezogenen Maßnahmen sind nämlich zu offen formuliert, um eine andere Auslegung des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 95/59 zu gebieten.

50. Das WHO-Rahmenübereinkommen enthält nämlich bereits keine konkrete Verpflichtung, Tabakwaren speziell über preisbezogene Maßnahmen zu verteuern. Art. 6 Abs. 2 des Übereinkommens sieht lediglich vor, dass die Vertragsparteien Maßnahmen ergreifen sollen, die die Umsetzung einer Steuerpolitik und „gegebenenfalls eine Preispolitik“ für Tabakerzeugnisse umfassen können.

51. Das Rahmenübereinkommen legt den Vertragsparteien somit im Hinblick auf die Preispolitik bei Tabakwaren keinerlei konkrete Verpflichtungen auf, sondern beschreibt lediglich mögliche Handlungsoptionen ohne verbindlichen Charakter.

52. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Empfehlung des Rates 2003/54, auf die die Mitgliedstaaten verweisen. Diese empfiehlt den Mitgliedstaaten unter Punkt 7, geeignete Preismaßnahmen für Tabakprodukte zu treffen und umzusetzen, um vom Tabakkonsum abzuschrecken. Auch diese Empfehlung ist nicht geeignet, die Notwendigkeit einer Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Frage der Zulässigkeit von Mindestpreisen für Tabakwaren zu begründen. Denn einerseits entfaltet die Empfehlung des Rates bereits keine rechtsverbindlichen Wirkungen, zum anderen kann ihr vager Wortlaut auch im Rahmen der Auslegung kein anderes Verständnis der Richtlinie begründen.

4. Zwischenergebnis

53. Es bleibt also dabei, dass die mitgliedstaatlichen Regelungen gegen Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 verstoßen.

B – Rechtfertigung aus Gründen des Gesundheitsschutzes?

54. Zur Verteidigung ihrer nationalen Maßnahmen zur Einführung eines Mindestpreises berufen sich die Mitgliedstaaten darüber hinaus auf Gründe des Gesundheitsschutzes gemäß Art. 30 EG. Sie verweisen auf den Preiswettbewerb, der zu einem größeren Angebot an billigen Zigaretten geführt hat. Dies sei gesundheitspolitisch nicht wünschenswert. Sie wollen daher durch die Einführung von Mindestpreisen gezielt die billigen Zigaretten verteuern.

1. Dogmatische Einordnung

55. Zweifelhaft ist allerdings, ob sich die Mitgliedstaaten überhaupt auf Art. 30 EG berufen können. Denn Art. 30 EG nennt diejenigen Gründe des allgemeinen Interesses, die einen Eingriff in Art. 28 EG (Warenverkehrsfreiheit) rechtfertigen. Vorliegend geht es jedoch um die Rechtfertigung eines Verstoßes gegen Art. 9 der Richtlinie 95/59. Ist eine Materie durch Sekundärrecht abschließend harmonisiert, kann sich ein Mitgliedstaat nicht auf den Gesundheitsschutz als Rechtfertigung eines Verstoßes gegen dieses Sekundärrecht berufen.( ) Des Weiteren können andere als die in Art. 28 EG genannten Maßnahmen nicht unter Berufung auf Art. 30 EG gerechtfertigt werden.( ) Einen Verstoß gegen Art. 28 EG hat die Kommission in den vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren jedoch nicht gerügt. Diese Frage ist somit nicht Verfahrensgegenstand.

56. Gleichwohl hat der Gerichtshof in seinem Urteil Kommission/Griechenland( ), das ebenfalls ein Vertragsverletzungsverfahren wegen Mindestpreisen für Tabakwaren zum Gegenstand hatte, nach der Feststellung, dass die mitgliedstaatlichen Maßnahmen gegen die Richtlinie 95/59 verstoßen, diese noch im Hinblick auf eine mögliche Rechtfertigung durch Art. 30 EG geprüft.( ) Diese Prüfung könnte man als Bestätigung der Auslegung der Richtlinie durch eine Würdigung des Sachverhalts im Lichte des Primärrechts verstehen.( ) Damit stellte der Gerichtshof klar, dass auch eine Beurteilung des Sachverhalts alleine am Maßstab des Primärrechts, im Rahmen derer die Rechtfertigung gemäß Art. 30 zu prüfen wäre, doch zum gleichen Ergebnis einer Unzulässigkeit der mitgliedstaatlichen Maßnahme geführt hätte.

57. Vor diesem Hintergrund gehe ich nachfolgend kurz auf die Art. 28 EG und 30 EG ein.

2. Prüfung des Gesundheitsschutzes

58. Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass ein Mindestpreis für den Endverkauf importierter Zigaretten jedenfalls eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 28 EG darstellt, wenn er so festgesetzt ist, dass der sich aus niedrigeren Gestehungspreisen ergebende Wettbewerbsvorteil neutralisiert wird.( ) Das kommt hier in Betracht. Allerdings verbieten sich abschließende Aussagen zu diesem Punkt, da eine Verletzung von Art. 28 EG nicht Gegenstand des Verfahrens ist.

59. Nach Ansicht der Mitgliedstaaten sind Mindestpreise auf dem Tabakmarkt erforderlich. Nur so sei eine effiziente Verteuerung der Tabakwaren zu erreichen, was wiederum zu einem Rückgang des Konsums, insbesondere unter Jugendlichen führe.

60. Die Prävention des Rauchens und die Eindämmung des Tabakkonsums sind bedeutende Aspekte des Gesundheitsschutzes. Die meisten aller vermeidbaren Todesfälle in der Europäischen Union sind auf das Rauchen zurückzuführen.( ) Insbesondere dem Schutz der Jugendlichen ist in diesem Zusammenhang ein hoher Stellenwert einzuräumen. Maßnahmen gegen den Tabakkonsum nehmen, insbesondere in den letzten Jahren, in der Gesundheitspolitik der Mitgliedstaaten und der Europäischen Gemeinschaft eine prioritäre Stellung ein. Die Bekämpfung des Tabakkonsums ist folglich zweifelsohne ein legitimes Ziel.

61. Entscheidend ist, ob die fraglichen Maßnahmen erforderlich zur Erreichung dieses Zieles sind, oder ob es gleich geeignete, aber weniger einschneidende Alternativen gibt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs bei der Prüfung, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung beachtet worden ist, anzuerkennen ist, dass der Mitgliedstaat bestimmen kann, auf welchem Niveau er den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten will und wie dieses Niveau erreicht werden soll. Hierbei steht den Mitgliedstaaten ein weiter Beurteilungsspielraum zu.( )

62. Der Gerichtshof kam in einem Urteil zu Mindestpreisen für Tabakprodukte zu dem Schluss, dass zur Sicherung des Gesundheitsschutzes Mindestpreise nicht erforderlich sind. Das Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit könne in angemessener Weise durch eine erhöhte Besteuerung der Tabakwaren verfolgt werden, die den Grundsatz der freien Preisfestsetzung unangetastet ließe. Es stehe nämlich den Mitgliedstaaten frei, gemäß Art. 16 der Richtlinie die Gesamthöhe der Besteuerung von Tabakwaren festzusetzen.( ) Diese Argumentation kommt ebenso in den vorliegenden Verfahren zum Tragen.

63. Die Mitgliedstaaten tragen hiergegen vor, dass die Hersteller und Importeure einer Steuererhöhung durch Reduzierung ihrer Gewinnspanne entgegenwirken könnten. Auch auf dieses Argument ist der Gerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung bereits eingegangen. Er weist zu Recht darauf hin, dass die Mitgliedstaaten auf eine Senkung der Gewinnspannen mit einer stärkeren Erhöhung des Steuerniveaus reagieren können, so dass die Hersteller letztlich um die mit der Steuererhöhung bezweckte Preiserhöhung nicht herum kommen.( )

64. Denn die Möglichkeit der Hersteller und Importeure, die Erhöhungen der auf ihre Erzeugnisse entfallenden Verbrauchsteuer nicht weiterzugeben, ist in jedem Fall durch den Umfang ihrer Gewinnspanne beschränkt, so dass Verbrauchsteuererhöhungen früher oder später auf die Kleinhandelspreise durchschlagen müssen. Verbrauchsteuererhöhungen sind also ein milderes Mittel als die somit nicht erforderlichen Mindestpreise.

3. Zwischenergebnis

65. Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass die Klagen der Kommission begründet sind, da die Mitgliedstaaten durch die Festsetzung von Mindestpreisen von Tabakwaren gegen die Richtlinie 95/59 verstoßen haben.

C – Besonderheiten der Rechtssache C-221/08, Kommission/Irland

66. Abschließend bleibt auf zwei weitere Rügen einzugehen, die die Kommission allein in der Rechtssache C-221/08, Kommission/Irland, erhoben hat.

1. Festsetzung von Höchstpreisen

67. Im Hinblick auf die irischen Bestimmungen zu den Tabakpreisen rügt die Kommission, dass diese auch Höchstpreise vorgeben, in dem der Preis für ein Tabakprodukt nicht mehr als drei Prozent über dem gewichteten Durchschnittspreis liegen dürfe. Irland hat in seiner Klagebeantwortung darauf hingewiesen, dass sich aus den irischen Bestimmungen kein obligatorischer Höchstpreis für Tabakwaren ergebe.

68. In der Klageerwiderung verweist die Kommission darauf, dass sie sich insofern auf die Aussagen irischer Vertreter bei einem Treffen mit der Kommission gestützt habe. Nach der Klarstellung scheint die Kommission aber nicht länger an ihrer Aussage festhalten zu wollen, dass es einen solchen Höchstpreis für Tabakwaren in Irland gäbe. Sie betont aber, dass es zu ihrem Missverständnis nicht gekommen wäre, hätte Irland im Vorverfahren ausreichend mit der Kommission zusammengearbeitet. Deshalb hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie ihre Klage in diesem Punkt nicht zurücknehmen möchte.

69. Da die Kommission jedoch selbst nicht mehr an ihrer Behauptung festhält, dass in Irland Höchstpreise für Tabakwaren festgesetzt werden, kann diese Rüge nicht mehr Gegenstand einer Verurteilung sein. Insofern ist die Klage der Kommission abzuweisen. Ob diese Rüge auf eine unzureichende Kooperation Irlands im Vorverfahren zurückgeht, ist allein im Hinblick auf einen Verstoß Irlands gegen Art. 10 EG relevant, was im Folgenden zu prüfen ist.

2. Verstoß gegen Art. 10 EG

70. Nach der Kommission hat Irland dadurch gegen Art. 10 EG verstoßen, dass es die notwendigen Informationen über die anwendbare irische Regelung nicht bereitgestellt hat, um der Kommission die Erfüllung ihrer Pflicht zur Überwachung der Einhaltung der Richtlinie 95/59 zu ermöglichen.

71. Nach Art. 10 EG müssen die Mitgliedstaaten nach Treu und Glauben an den Untersuchungen der Kommission im Rahmen von Art. 226 EG mitwirken und ihr alle zu diesem Zweck angeforderten Auskünfte erteilen.( )

72. Die Kommission hat mit Schreiben vom 29. Juli 2002 und 1. Oktober 2002 von Irland gefordert, über die aktuelle irische Gesetzgebung zu den Tabakpreisen informiert zu werden. Die Kommission erhielt hierauf keine Antwort. Daraufhin leitete die Kommission neben dem Verfahren wegen Verletzung der Richtlinie 95/59 ein weiteres Vertragsverletzungsverfahren wegen Verstoßes gegen Art. 10 EG ein. Am 17. Oktober 2003 richtete sie ein Mahnschreiben an Irland. Die begründete Stellungnahme folgte am 7. Juli 2004; hiermit wurde Irland eine Frist von zwei Monaten ab Erhalt des Schreibens gesetzt. Eine Antwort durch die irischen Behörden erfolgte erst am 10. Dezember 2004.

73. Es ist bereits fraglich, ob die im Schreiben vom 10. Dezember 2004 gegebenen Informationen eine ausreichende Antwort darstellen. Jedenfalls war dieses Schreiben verspätet.

74. Irland beruft sich zu seiner Verteidigung darauf, dass die Kommission im späteren Verlauf ausreichend informiert worden sei. Dieses Vorbringen ist allerdings nicht geeignet, die Vertragsverletzung zu rechtfertigen.

75. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Vorliegen einer Vertragsverletzung anhand der Lage zu beurteilen, in der sich der Mitgliedstaat bei Ablauf der Frist befand, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt wurde.( ) Auch dann, wenn der Vertragsverstoß nach Ablauf der in der begründeten Stellungnahme gesetzten Frist behoben wird, ist für die Klage noch ein Rechtsschutzinteresse gegeben. Im vorliegenden Fall datiert die Antwort Irlands nach der gesetzten Frist.

76. Folglich greift die auf einen Verstoß gegen Art. 10 EG gestützte Klage der Kommission durch.

V – Kosten

77. Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Die Französische Republik und die Republik Österreich sind mit ihrem Vorbringen vollständig unterlegen, Irland ist mit seinem Vorbringen im Wesentlichen unterlegen. Da die Kommission einen Kostenantrag gestellt hat, haben die Französische Republik, die Republik Österreich und Irland die Kosten des jeweiligen Verfahrens zu tragen.

VI – Ergebnis

78. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, wie folgt zu entscheiden.

79. In der Rechtssache C-197/08:

1. Die Französische Republik hat dadurch gegen ihre Pflichten aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 95/59/EG des Rates vom 27. November 1995 über die anderen Verbrauchsteuern auf Tabakwaren als die Umsatzsteuer verstoßen, dass sie ein Mindestpreissystem für in Frankreich in den Verkehr gebrachte Zigaretten sowie ein Verbot aufrechterhält, Tabakwaren zu einem Sonderangebotspreis zu verkaufen, der den Zielen der öffentlichen Gesundheit zuwiderläuft.

2. Die Französische Republik trägt die Kosten des Verfahrens.

80. In der Rechtssache C-198/08:

1. Die Republik Österreich hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 95/59/EG des Rates vom 27. November 1995 über die anderen Verbrauchsteuern auf Tabakwaren als die Umsatzsteuer verstoßen, dass sie Rechtsvorschriften erlassen und beibehalten hat, nach denen Mindestverkaufspreise für Zigaretten und Feinschnitt für selbst gedrehte Zigaretten staatlich festgesetzt werden.

2. Die Republik Österreich trägt die Kosten des Verfahrens.

81. In der Rechtssache 221/08:

1. Irland hat dadurch gegen seine Pflichten aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 95/59/EG des Rates vom 27. November 1995 über die anderen Verbrauchsteuern auf Tabakwaren als die Umsatzsteuer verstoßen, dass es Kleinverkaufsmindestpreise für Zigaretten statuiert.

2. Irland hat dadurch, dass es nicht die notwendigen Informationen über die anwendbare irische Regelung bereitgestellt hat, um der Kommission die Erfüllung ihrer Pflicht zur Überwachung der Einhaltung der Richtlinie 95/59 zu ermöglichen, gegen seine Pflichten aus Art. 10 EG verstoßen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Irland trägt die Kosten des Verfahrens.