SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS KARL ROEMER

VOM 4. FEBRUAR 1970

Herr Präsident,

Meine Herren Richter!

In dem Verfahren, zu dem ich heute Stellung nehme, geht es um die Beförderung eines Beamten der Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft. In Abweichung von anderen Rechtssachen wird diese Beförderung jedoch nicht von übergangenen Kandidaten angefochten, sondern vom Begünstigten selbst. Er fühlt sich nämlich dadurch beschwert, daß die Beförderung nicht mit Rückwirkung ausgesprochen wurde. Außerdem beanstandet er, daß die Kommission nicht für die Zeit vor Wirksamwerden der Beförderungsentscheidung zu seinen Gunsten eine Entscheidung gemäß Artikel 7 Absatz 2 des Personalstatuts erlassen, d.h. ihm nicht vorübergehend die Verwaltung des Dienstpostens übertragen hat, in den er befördert wurde. — Im einzelnen muß man zum Sachverhalt des Verfahrens folgendes wissen.

Der Kläger ist am 1. September 1962 in den Dienst der Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft getreten. Zunächst hatte er den Status einer Hilfskraft. Durch Entscheidung vom 11. Dezember 1963 wurde er (nach Ableistung einer Probezeit, die vom 1. November 1962 an lief) mit Wirkung vom 1. Mai 1963 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt und in die Gehaltsgruppe A 6/1 der Laufbahn A 7/A 6 eingestuft. Als Molkereifachmann fand er von Anfang an in der Generaldirektion Landwirtschaft, Direktion Marktorganisationen für tierische Erzeugnisse, Abteilung Milcherzeugnisse, Verwendung. Namentlich scheint er mit der Vorbereitung und Anwendung der gemeinsamen Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse befaßt gewesen zu sein und diese Måterie übrigens auch jetzt noch zu bearbeiten. Im einzelnen herrscht unter den Parteien allerdings Streit darüber, welche Funktionen der Kläger ausgeübt hat und von welchem Zeitpunkt an. Jetzt ist insofern nur erwähnenswert, daß am 4. März 1965 bekanntgemacht wurde, in der Verwaltungseinheit, der der Kläger angehört, sei eine A-5-Stelle der Laufbahn A5/A4 zu besetzen und auf diesem Posten sei im wesentlichen für die Anwendung der Verordnung Nr. 13/64 über die schrittweise Errichtung einer gemeinsamen Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse Sorge zu tragen. Diese Stellenausschreibung wurde möglich, nachdem der Ministerrat am 14. November 1964 in einem Nachtragshaushaltsplan für das Jahr 1964 der Kommission eine Reihe von A-5-Stellen gewährt und nachdem die Kommission sie auf ihre Dienststellen verteilt hatte. — Um die ausgeschriebene Stelle bewarb sich der Kläger am 9. März 1965. Nach einem Verfahren, das beträchtliche Zeit in Anspruch nahm, faßte die Kommission am 6. April 1966 im schriftlichen Verfahren den Beschluß, den Kläger mit Wirkung vom 1. Mai 1966 zum Hauptverwaltungsrat der Gruppe A 5/1 zu befördern und in die ausgeschriebene Stelle einzuweisen. Eine entsprechende Ernennungsurkunde wurde am 23. Mai 1966 ausgefertigt. Der Kläger erhielt davon auf dem Dienstweg Kenntnis; den Empfang der Ernennungsurkunde bestätigte er in einer Erklärung vom 1. Juli 1966. — Schon damals freilich war er der Überzeugung, die Kommission habe den Zeitpunkt für das Wirksamwerden der Beförderungsentscheidung nicht korrekt festgesetzt. Er versah deshalb die von ihm unterzeichnete Empfangsbestätigung mit einem entsprechenden Vorbehalt. Darüber hinaus wandte er sich am 3. August 1966 mit einer förmlichen Beschwerde an die Kommission. In ihr machte er geltend, die mit dem neuen Dienstposten verbundenen Funktionen oblägen ihm schon seit Anfang 1964. Deshalb ersuchte er darum, seine Ernennung in die Besoldungsgruppe A 5 mit Wirkung vom 1. November 1964 vorzunehmen (d.h. unter Berücksichtigung der Tatsache, daß er zu diesem Zeitpunkt das Mindestdienstalter des Artikels 45 des Personalstatuts in der Gruppe A 6 erreicht hatte). Außerdem beantragte er, eine Entscheidung nach Artikel 7 Absatz 2 des Personalstatuts mit Wirkung vom 1. Mai 1964 zu treffen (d.h. mit Wirkung von dem Zeitpunkt, zu dem der Dienstposten im Haushalt bereitgestellt wurde) und diese Entscheidung bis zum Inkrafttreten der Ernennung in der Besoldungsgruppe A 5 gelten zu lassen. Der Eingang der Beschwerde wurde dem Kläger in einem Schreiben vom 24. August 1966 bestätigt. Dabei wurde angekündigt, sein Fall, der grundsätzliche und komplexe Probleme auf werfe, werde eingehend geprüft; mit einer Antwort könne er nach Fertigstellung eines definitiven Resultates rechnen. Da diese Antwort auf sich warten ließ, erinnerte der Kläger den Präsidenten der inzwischen neugebildeten Gemeinsamen Kommission in einem Brief vom 2. Oktober 1968 an seine Beschwerde. Sie wurde dann tatsächlich in einem Beschluß der Anstellungsbehörde, der dem Kläger durch Schreiben vom 14. März 1969 mitgeteilt wurde, beschieden. Was die Festsetzung des Beförderungszeitpunkts angeht, so hat die Anstellungsbehörde die Beschwerde unter Bezugnahme auf die Bestimmungen eines Kommissionsbeschlusses vom 26. Mai 1965 über das Inkrafttreten von Ernennungen und Beförderungen zurückgewiesen. Zum Antrag auf Erlaß einer Entscheidung gemäß Artikel 7 des Personalstatuts erfuhr der Kläger, es könne ihm nicht stattgegeben werden, da die Kommission niemals mit einem Vorschlag, den Kläger vorübergehend in der Besoldungsgruppe A 5 zu verwenden, befaßt worden sei.

Nach Zustellung dieses Bescheides — sie erfolgte am 10. April 1969 — entschloß sich der Kläger zur Anrufung des Gerichtshofes. In seiner am 5. Juni 1969 in das Register eingetragenen Klage stellte er folgende Anträge :

1. die Entscheidung der Kommission vom 14. März 1969, mit der die Beschwerde des Klägers zurückgewiesen wurde, für nichtig zu erklären;

2. den Beschluß der Kommission vom 23. Mai 1966 über die Beförderung des Klägers insoweit für nichtig zu erklären, als er den 1. Mai 1966 als Zeitpunkt seines Wirksamwerdens bezeichnete;

3. festzustellen, daß die Ernennung des Klägers in die Besoldungsgruppe A 5 mit Wirkung vom 1. November 1964 vorzunehmen war, sowie festzustellen, daß eine Entscheidung der Anstellungsbehörde nach Artikel 7 Absatz 2 des Personalstatuts mit Wirkung vom 1. Mai 1964 zu treffen war und bis zum Inkrafttreten der Ernennung des Klägers in der Besoldungsgruppe A 5 Geltung haben mußte.

Zu diesem Streitgegenstand gilt es, nunmehr eine rechtliche Beurteilung zu finden.

1 — Zulässigkeitsfragen

Was die Zulässigkeit der Klage angeht, so hat die Kommission ausdrücklich erklärt, sie habe keine Einwendungen. Dies entbindet den Gerichtshof allerdings nicht davon, entsprechende Bedenken von Amts wegen aufzugreifen, wenn der Sachverhalt dazu Anlaß gibt, Tatsächlich könnten sie sich im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Daten der in Betracht kommenden Akte ergeben. Wie ich soeben gezeigt habe, geht es dem Kläger vor allem um die zeitlichen Wirkungen der Beförderungsentscheidung, die am 6. April 1966 festgelegt und dem Kläger am 1. Juli 1966 bekanntgegeben wurde. Gegen diese Entscheidung hat er nicht sofort Klage erhoben, sondern sich zunächst damit begnügt, am 3. August 1966 (also innerhalb der Klagefrist) eine Verwaltungsbeschwerde gemäß Artikel 90 des Personalstatuts einzureichen. Daran ist sicher nichts auszusetzen, hat der Gerichtshof doch wiederholt erklärt, es sei wünschenswert, beamtenrechtliche Verwaltungsakte nicht unmittelbar mit einer Klage, sondern zunächst mit einer Verwaltungsbeschwerde anzugreifen. Als nun aber innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten nach Eingang der Beschwerde eine Entscheidung zu ihr nicht ergangen war, hätte an sich die normale Fortsetzung des Verfahrens darin bestehen müssen, innerhalb weiterer zwei Monate gegen die stillschweigende Ablehnungsentscheidung Klage zu erheben. So ist der Kläger jedoch nicht vorgegangen, sondern er hat den Gerichtshof erst gegen die ausdrückliche Ablehnungsentscheidung vom 14. März 1969 angerufen, dies allerdings, gerechnet vom Zeitpunkt ihrer Zustellung an, rechtzeitig, nämlich am 5. Juni 1969. Daß dieses Vorgehen zulässig sei, könnte man in der Tat anzweifeln, denn im Grunde stellt die ausdrückliche Entscheidung vom 14. März 1969 nichts anderes dar als eine Bestätigung der Ablehnungsentscheidung, die zwei Monate nach Eingang der Beschwerde des Klägers als stillschweigend ergangen gilt. Bestätigende Akte aber können eine einmal erloschene Klagemöglichkeit zweifellos nicht wieder aufleben lassen.

Indessen zögere ich, wie die Kommission es getan hat, dies als Ergebnis der Zulässigkeitsprüfung vorzuschlagen. Gegen seine Angemessenheit spricht namentlich die Tatsache, daß die Kommission nach Eingang der klägerischen Beschwerde in einer Empfangsbestätigung vom 24. August 1966 mit Nachdruck auf die Notwendigkeit eingebender Studien hingewiesen und dem Kläger ausdrücklich nach deren Abschluß eine Antwort zugesichert hat. Angesichts dieser Lage wird man davon ausgehen können, daß die Prüfung des klägerischen Falles mit dem Ablauf von zwei Monaten nach Eingang seiner Beschwerde noch nicht abgeschlossen war und daß folglich der nach effektivem Abschluß der Prüfungen erlassene ausdrückliche Bescheid nicht die einfache Bestätigung einer früheren stillschweigenden Ablehnungsentscheidung sein kann. Namentlich wird man einräumen müssen, daß in dieser Situation, d.h. in Anbetracht der Ankündigung einer ausdrücklichen Entscheidung, vom Beschwerdeführer nicht zu erwarten war, daß er die Kommission, um der Gefahr der Fristversäumung zu entgehen, schon vor Erlaß der angekündigten Entscheidung in ein Gerichtsverfahren verwikkelte. Insofern erinnert mich die gegenwärtige Sachlage in mancher Hinsicht an die des Verfahrens 4/67, Band XIII, S. 503, allerdings mit dem Unterschied, daß die Hohe Behörde seinerzeit dem entsprechenden Vorbringen der Klägerin entgegengetreten ist. Ich würde deshalb meinen, es sollte die Zulässigkeit der Klage trotz gewisser Bedenken nicht verneint und namentlich die Untersuchung des Antrags nicht ausgeschlossen werden, der sich auf die Wirkungen der Beförderungsentscheidung bezieht.

Daß ein Gleiches auch für den Antrag gilt, der sich mit dem Erlaß einer Entscheidung nach Artikel 7 des Personalstatuts befaßt und dessen Zulässigkeit die Kommission in ihrer Gegenerwiderung erstaunlicherweise angezweifelt hat, ist m.E. offensichtlich. Insofern genügen wenige Worte. Gewiß, es ist unstreitig, daß ein auf Artikel 7 des Personalstatuts gestützter Antrag vom Kläger zum erstenmal in seiner Beschwerdeschrift gestellt wurde, also mehr als zwei Jahre nach Eintritt des Ereignisses, das nach seiner Ansicht diesen Schritt rechtfertigen soll. Dem kann aber entgegengehalten werden, daß ein angreifbarer Akt zu dem vorgetragenen Anliegen nie ergangen ist und daß überdies Artikel 7 des Personalstatuts irgendwelche Fristen nicht fixiert. Zulässigkeitsprobleme im Hinblick auf diesen Teil des Streitstoffes dürften demnach ebenfalls nicht bestehen.

Einer umfassenden Prüfung der Hauptsache steht somit nichts im Wege.

2 — Zur Hauptsache

In der Hauptsache haben wir uns den Klageanträgen entsprechend mit zwei Problemen zu befassen. Die erste Frage lautet dahin, ob die Kommission den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Beförderungsentscheidung zutreffend fixiert hat oder ob sie — wie der Kläger meint — verpflichtet war, die Beförderung mit Rückwirkung auf den 1. November 1964 bzw. zumindest den 1. April 1965 auszusprechen. Zum anderen stellt sich die Frage, ob der Kläger Anspruch auf Erlaß einer Entscheidung gemäß Artikel 7 des Personalstatuts hat.

a) Was zunächst die Wirkungen der Beförderungsentscheidung angeht, so beruft sich der Kläger vor allem darauf, er habe die Funktionen des Dienstpostens, in den er befördert wurde, schon seit Februar 1964 ausgeübt. In solchen Fällen habe bei der Kommission stets die Regel gegolten, Beförderungen rückwirkend vorzunehmen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Beamten verlange folglich, daß auch der Fall des Klägers nach dieser ständigen Praxis behandelt werde. Die Kommission tritt dem entgegen, indem sie bestreitet, daß der Kläger die Funktionen des höheren Dienstpostens schon von Februar 1964 an ausgeübt hat und daß eine allgemeine Praxis der rückwirkenden Beförderung in Geltung gewesen ist. Davon abgesehen macht sie geltend, sie sei beim Erlaß der angegriffenen Entscheidung an die von ihr am 26. Mai 1965 festgelegte Regelung über den Zeitpunkt des Inkrafttretens von Beförderungen und Ernennungen gebunden gewesen. Diese aber sehe eine Rückwirkung nur unter besonderen, im Falle des Klägers nicht gegebenen Umständen vor. Zu dieser Kontroverse muß vorweg gesagt werden, daß für ihre Lösung aus dem Personalstatut selbst, insbesondere aus seinen Beförderungsvorschriften, nichts zu gewinnen ist. Nach dem Statut steht nur fest, daß es einen Anspruch auf Beförderung grundsätzlich nicht gibt. Andererseits schließt es wohl rückwirkende Beförderungen nicht prinzipiell aus. So gesehen hat es tatsächlich den Anschein, das klägerische Anliegen könne am ehesten unter Hinweis auf eine entsprechende Verwaltungspraxis der Kommission, also unter Verwendung des Gleichbehandlungsprinzips, gefördert werden. Indessen ergeben sich insofern — ich habe es schon angedeutet — zwei Schwierigkeiten. Einmal hat die Kommission mit Nachdruck bestritten, daß eine Verwaltungspraxis in dem vom Kläger geschilderten Sinne existiert habe. In Wahrheit, so bringt sie vor, seien rückwirkende Ernennungen und Beförderungen nur in ganz bestimmten Sondersituationen vorgenommen worden. Wollten wir in diesem Punkte Klarheit haben, so müßte also auf die vom Kläger angebotenen Beweise zurückgegriffen werden. Die zweite Schwierigkeit hängt mit der Frage zusammen, ob sich der Kläger überhaupt auf eine früher möglicherweise vorhandene Verwaltungspraxis berufen kann oder ob es für seinen Fall allein auf die im Mai 1965 festgelegte Regelung ankommt, die an die Stelle der vorher geübten Praxis getreten ist. Gehen wir dieser Frage nach — was uns gleichzeitig die vorhin erwähnte Beweiserhebung erspart — so gewinnt man, um das Ergebnis vorwegzunehmen, tatsächlich den Eindruck, daß die Ansicht der Kommission zutrifft. Zunächst einmal muß anerkannt werden, daß der Versuch der Kommission, mit der Regelung vom 26. Mai 1965 verbindliche Richtlinien für Ernennungsund Beförderungsverfahren zu schaffen, im Interesse der Rechtssicherheit zweifellos zu begrüßen ist. Streitigkeiten, in denen eine mehr oder weniger beständige Verwaltungspraxis nachzuweisen wäre, werden damit in Zukunft mit großer Wahrscheinlichkeit vermieden. Zum anderen — und das ist für die Entscheidung bedeutsamer — wird man davon ausgehen können, daß die genannte Regelung mit ihrem Inkrafttreten anwendbar wurde, also auch für Stellenbesetzungsverfahren maßgeblich war, die — wie im Falle des Klägers — durch Ausschreibung und Einreichung der Bewerbungen bereits eingeleitet waren. Entscheidend ist insofern, daß es sich nicht um eine echte Rückwirkung handelt, die natürlich bei einem Eingriff in wohlerworbene Rechte ausgeschlossen ist. Auf Beförderung hat eben — ich sagte es schon — grundsätzlich niemand Anspruch; allenfalls läßt sich von einer — im gegenwärtigen Zusammenhang unerheblichen — Anwartschaft sprechen, die mit der Bewerbung geltend gemacht wird. Dazu kommt im Fall des Klägers, daß zu seinen Gunsten ein Ernennungsvorschlag der Generaldirektion Landwirtschaft, der seine Beförderungsaussichten vergrößerte, erst im Januar 1966, also lange nach Festlegung der Beförderungsregelung, gemacht wurde. Somit kann tatsächlicht festgehalten werden, daß die frühere Verwaltungspraxis der Kommission für das gegenwärtige Verfahren ohne Interesse ist und daß die Lösung des Streitfalls allein von den Grundsätzen der neuen Beförderungsregelung abhängt. Bemühen wir uns um ihre Aufhellung, so stoßen wir, was den jetzt interessierenden Fall einer Beförderung mit Laufbahnwechsel angeht, zunächst auf das unter II, 2, Absatz 1, etablierte Prinzip, nach dem die Beförderung am ersten Tage des Monats wirksam wird, der auf den Monat folgt, in dem die Anstellungsbehörde den Beförderungsbeschluß gefaßt hat. Daran hat sich die Kommission — wie wir sahen — gehalten. Eine rückwirkende Beförderung ist darüber hinaus nach den folgenden Absätzen möglich, „wenn der Beamte bereits vorher die Tätigkeit ausübte, die seinem neuen Dienstposten entspricht“. Für diesen Fall ist angeordnet, daß die Beförderung bereits am ersten Tage des Monats wirksam werden kann, der auf den Monat folgt, in dem der Beamte mit der betreffenden Tätigkeit beauftragt worden ist. Für die Ausnahmeregelung sind demnach zwei Umstände von Bedeutung: Es muß die dem neuen Dienstposten entsprechende Tätigkeit bereits ausgeübt worden sein und es muß der Beamte mit der betreffenden Tätigkeit beauftragt worden sein. Zum ersten Punkt erinnern wir uns, daß auch insofern Streit unter den Parteien besteht, daß also nicht sicher ist, ob der Kläger (wie er sagt) schon ab Februar 1964 die Funktionen des Postens ausgeübt hat, in den er befördert wurde. Käme es darauf entscheidend an, so müßte also wohl Beweis erhoben werden, auch wenn jetzt schon der Anschein besteht, daß die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens durch eine Äußerung seines vorgesetzten Direktors vom 1. Dezember 1965 bestätigt wird, der zufolge der Kläger die ihm später offiziell übertragenen Funktionen bereits seit zwei Jahren ausgeübt habe. Tatsächlich wird diese Frage jedoch offenbleiben können, weil auch im gegenwärtigen Zusammenhang eine Entscheidung mit Rücksicht auf den zweiten Punkt möglich ist, und zwar wiederum im Sinne der Kommission. Wie Sie wissen, macht die Kommission geltend, es komme darauf an, daß der Beamte, der rückwirkend befördert werden soll, von der Anstellungsbehörde selbst mit der Wahrnehmung der Tätigkeit des Dienstpostens beauftragt worden ist, in den die Beförderung erfolgt. Nicht ausreichend sei dagegen die alleinige Beauftragung durch einen Vorgesetzten ohne formelle Zustimmung der Anstellungsbehörde. Dieser Standpunkt erscheint mir richtig. Nur er kann nämlich garantieren, daß die der Anstellungsbehörde vorbehaltene Organisationsgewalt, die die Ausübung des Beförderungsrechtes einschließt, nicht präjudiziert und letztlich ausgehöhlt wird durch Eigenmächtigkeiten von Dienststellenleitern. Da nun aber im vorliegenden Falle unstreitig ein formeller Auftrag der Anstellungsbehörde zur Wahrnehmung der Funktionen des im März 1965 ausgeschriebenen Dienstpostens an den Kläger nicht ergangen ist und da auch eine stillschweigende Beauftragung — ihre Zulässigkeit unterstellt — in Ermangelung eines entsprechenden Antrags der Vorgesetzten des Klägers, der die Anstellungsbehörde zu einer Stellungnahme hätte veranlassen müssen, nicht angenommen werden kann, bleibt somit nur die Feststellung, dem Kläger fehle ein Anspruch auf rückwirkende Beförderung und die Kommission habe nach der für die Beurteilung des Falles allein maßgeblichen Regelung den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Beförderungsentscheidung zutreffend festgesetzt. An diesem Ergebnis vermag schließlich auch die Bemerkung des Klägers nichts zu ändern, in einem ähnlich liegenden Fall, der soger später zur Entscheidung kam, sei gegen die Bestimmungen des Kommissionsbeschlusses vom 26. Mai 1965 eine rückwirkende Beförderung ausgesprochen worden. In der mündlichen Verhandlung haben wir dazu gehört, daß sich die Motive für dieses Vorgehen nicht mehr ermitteln lassen. Wahrscheinlich habe es sich um ein Versehen der Verwaltung gehandelt. Tatsächlich mag dies jedoch offenbleiben, denn selbstverständlich kann eine vereinzelte oder können auch mehrere unzulässige Durchbrechungen der Kommissionsregelung über den Zeitpunkt des Inkrafttretens von Beförderungen und Ernennungen noch nicht eine Praxis begründen, die anderen einen Anspruch auf gleichermaßen unzulässige Behandlung gäbe. Der Klageantrag, der sich auf die rückwirkende Beförderung bezieht, muß demnach als unbegründet zurückgewiesen werden.

b) Zu dem weiteren Antrag des Klägers, in dem es um den Erlaß einer Entscheidung nach Artikel 7 des Personalstatuts geht, werden meine Ausführungen kürzer sein. Ich rufe dazu in Erinnerung, daß der Kläger geltend macht, er habe schon seit Februar 1964 (d.h. seit Inkrafttreten der Gemeinsamen Marktorganization für Milch) tatsächlich die Funktionen ausgeübt, die ihm später in der Beförderungsentscheidung offiziell übertragen worden sind. Folglich habe die Kommission eine Entscheidung zu treffen, die ihn vorübergehend mit der Verwaltung des neugeschaffenen Dienstpostens betraue. Diese Entscheidung müsse vom Zeitpunkt der Bereitstellung des Dienstpostens im Haushalt der Kommission an gelten (d.h. ab 1. Mai 1964) und sie müsse bis zum rückwirkenden Inkrafttreten der Beförderungsentscheidung in Kraft bleiben. Zu diesem Anspruch, der dem Kläger natürlich eine Entschädigung gemäß Artikel 7 des Personalstatuts sichern soll, lassen sich — schon was den soeben genannten Zeitpunkt angeht — Einwendungen vorbringen. Tatsächlich kann es in keinem Falle auf die Bereitstellung des betreffenden Dienstpostens im Haushalt ankommen, die ja nur eine Ermächtigung der Kommission bedeutet (und die darüber hinaus erst im November 1964 erfolgte). Als maßgeblicher Zeitpunkt könnte vielmehr allenfalls die Einrichtung der betreffenden Planstelle im Organisationsplan der Kommission in Betracht kommen, also ein Akt, der frühestens im März 1965 erging. Erst von diesem Zeitpunkt an wäre folglich eine Entscheidung gemäß Artikel 7 des Personalstatuts möglich gewesen. Noch wesentlicher aber als diese Einwendung ist die Erkenntnis, daß es auch für Artikel 7 nicht auf die tatsächliche Ausübung dienstlicher Funktionen bzw. ihre Übertragung durch die unmittelbaren Vorgesetzten ankommen kann. Wiederum ist — wie schon zum ersten Klageantrag — an die Notwendigkeit zu erinnern, die der Anstellungsbehörde zustehende Organisationsgewalt vor einer Aushöhlung zu bewahren. So gesehen ist ein Akt der Anstellungsbehörde für Artikel 7 schon deshalb unerläßlich, weil bei der Schaffung neuer Dienstposten auch andere Lösungen als ihre interimistische Verwaltung erwogen, etwa die vorübergehende Aufteilung der mit ihnen verbundenen Funktionen auf andere Dienstbereiche ins Auge gefaßt werden können. Was nun aber diesen maßgeblichen Akt der Anstellungsbehörde angeht, so ist für Artikel 7 insbesondere wichtig, daß wir es mit einer sogenannten Kannbestimmung zu tun haben. Es liegt also im Ermessen der Anstellungsbehörde, ob von ihr Gebrauch gemacht wird, und prinzipiell besteht für keinen Beamten ein Anspruch darauf, daß sie angewandt wird. Das klägerische Anliegen könnte demnach nur erfolgreich sein, wenn ein Fehler in der Ausübung dieses Ermessens nachgewiesen worden wäre, wenn die Kommission z.B. — daran ist auch im vorliegenden Zusammenhang zu denken — eine ständige Verwaltungspraxis mißachtet hätte. Nichts dergleichen hat der Kläger indessen vorgebracht; ja er konnte nicht einmal bestreiten, daß es sogar an einem Antrag seiner Vorgesetzten auf Anwendung des Artikels 7 fehlte. Angesichts dieser Sachlage sehe ich keine Möglichkeit, eine Verpflichtung der Kommission zur Anwendung des Artikels 7 auf den klägerischen Fall festzustellen. Auch der zweite Klageantrag muß folglich als unbegründet zurückgewiesen werden.

3 — Zusammenfassung

Mit dem, was ich vorgetragen habe, ist der Streitstoff erschöpft. Weitere, etwa auf die Leistung von Schadensersatz gerichtete Anträge wurden nicht gestellt. Darüber hinaus ist zu sagen, daß auch für die Zuerkennung einer Entschädigung ex officio (wie sie in einem anderen Verfahren schon erfolgte) im heutigen Falle ausreichende Elemente, namentlich Amtsfehler der Vorgesetzten des Klägers, nicht ersichtlich sind. Dieses Ergebnis mag man bedauern in Anbetracht der unbestrittenen Fähigkeiten des Klägers, in Anbetracht des Eindrucks, daß er schon geraume Zeit vor Inkrafttreten der Beförderungsentscheidung die mit dem höheren Dienstposten verbundenen Funktionen ausgeübt hat, und in Anbetracht des Umstandes, daß sich das Beförderungsverfahren besonders lange hingezogen hat. Dem Gerichtshof bleibt aber nur die Möglichkeit, die Klage als unbegründet zurückzuweisen.

Was die Kostenentscheidung angeht, so könnte man allerdings im Hinblick auf die Komplexität der Situation, mit der wir es zu tun haben, an das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände im Sinne von Artikel 69 § 3 unserer Verfahrensordnung denken. Es wäre so möglich, der Kommission trotz Obsiegens wenigstens einen Teil der klägerischen Verfahrenskosten aufzuerlegen. Da mir diese Lösung angemessen erscheint, schlage ich sie hiermit vor.