Durfte die Hohe Behörde eine Empfehlung erlassen? — Die italienische Regierung sieht in der Empfehlung der Hohen Behörde einen Verfahrensmißbrauch. Nach ihrer Ansicht hätte nach Erlaß der Urteile vom 15. Juli 1960 das Verfahren gemäß Artikel 88 fortgesetzt werden müssen, denn die italienische Regierung habe am 8. Januar 1959 auf das Schreiben der Hohen Behörde vom 12. August 1958 geantwortet und ihre Bereitschaft erklärt, Maßnahmen zu ergreifen im Rahmen der von der Hohen Behörde aufgeführten drei Möglichkeiten. Die Hohe Behörde hätte, so sagt die italienische Regierung, diese ihre Antwort würdigen und feststellen müssen, daß eine Vertragsverletzung nicht gegeben sei.

In meinen Schlußanträgen zu den Verfahren 20/59 und 25/59 habe ich den Standpunkt vertreten, daß die Hohe Behörde das Verfahren nach Artikel 88 wiederaufnehmen konnte unter Beachtung aller notwendigen Voraussetzungen. Ich bin auch heute noch dieser Meinung. Ich bin aber gleichfalls davon überzeugt, daß die Hohe Behörde nicht verpflichtet war, aufs neue den Weg des Artikels 88 zu gehen. Für sie war das Verfahren nach Artikel 88 ein Versuch, die Verwirklichung der Ziele des Artikels 70 Absatz 3 zu erreichen. Als der Gerichtshof ihre Bemühungen für rechtswidrig erklärte, war sie nach Artikel 34 des Vertrages gehalten, „die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Nichtigkeitsurteil ergeben“.

Damit gelangen wir an einen Punkt der Debatte, der auch für den Vorwurf der niederländischen Regierung, die Hohe Behörde habe ohne ausdrückliche Ermächtigung eine Empfehlung nicht erlassen dürfen, von Bedeutung ist. Gegen beide Rügen verteidigt sich die Hohe Behörde, was nicht verwunderlich ist, mit einem Hinweis auf das Urteil in den Rechtssachen 20/59 und 25/59, in dessen Gründen es heißt:

„In den Fällen, in denen ihr eine derartige Verordnungsgewalt nicht zugestanden, sondern den Mltgliedstaaten vorbehalten worden ist, darf die Hohe Behörde jedoch, wenn sie die Staaten an ihre Verpflichtungen erinnern will, lediglich zu einer Empfehlung greifen und ihnen nicht von vornherein die Wahl aufzwingen, die sie selbst, unter den in Betracht kommenden Mitteln getroffen hat“ (RsprGH VI d 711 und 784).

Es fragt sich, ob dieser Ausspruch geeignet ist, das von der Hohen Behörde eingeschlagene Verfahren zu decken.

Man könnte dagegen einwenden:

— Der Akzent der Aussage des Urteils liege auf dem Verbot, den Mitgliedstaaten die Wahl bestimmter Durchführungsmaßnahmen (Mittel) aufzuzwingen;

— das Urteil fasse nur den Fall einer bloßen Erinnerung an. Vertragspflichten ins Auge, also einen rechtlich unbeachtlichen Vorgang, während eine echte Empfehlung im Sinne des Artikels 14 Ziele bestimmend festlegt, d. h. Rechtswirkungen begründet;

— die angezogene Urteilsstelle enthalte lediglich ein obiter dictum, das an der Rechtskraft nicht teilhat. Tragende Entscheidungsbegründung sei nur die Feststellung, daß eine Verordnungsgewalt nicht gegeben ist, nicht dagegen die beispielhafte Erwähnung eines Weges, der an Stelle des kritisierten Verfahrens u. a. in Betracht kommt.

Diese Einwendungen sind nicht stichhaltig. Wenn in einem Urteil des Gerichtshofes der Begriff „Empfehlung“ verwendet wird, muß angenommen werden, daß er in seinem juristisch technischen Sinn zu verstehen ist, d. h. einen Akt bezeichnet, der bestimmte Rechtswirkungen als Zielsetzung begründet. — Insoweit ist die Ansicht der niederländischen Regierung zurückzuweisen, nach der eine korrekte Empfehlung sich auf eine Wiederholung des Wortlauts von Artikel 70 Absatz 3 hätte beschränken müssen. Wir haben von ihr im mündlichen Verfahren gehört, daß nur eindeutig aus dem Vertrag zu entnehmende Verpflichtungen unter Vermeidung jeder weiteren Zielsetzung und Auslegung anhand anderer Vorschriften den Inhalt einer Empfehlung bilden könnten. Das aber wäre in der Tat nichts anderes als eine rechtlich unbeachtliche Erinnerung, die mit einer Empfehlung nach Artikel 14 nichts gemein hat.

Im übrigen scheint es mir von sekundärer Bedeutung zu sein, wo in den Urteilen die tragenden Entscheidungsgründe aufhören und etwaige obiter dicta beginnen. In jedem Falle sind alle Äußerungen im Urteilstext vom Willen des Gerichtshofes getragen. Wenn dieser in den unmittelbar vorhergehenden Verfahren anläßlich einer Prüfung der Wege, welche der Hohen Behörde zur Durchsetzung der Vertragspflichten des Artikels 70 Absatz 3 zur Verfügung stehen, den Erlaß von Verordnungen abgelehnt und statt dessen die Wahl einer Empfehlung nahegelegt hat, so ist davon auszugehen, daß der Gerichtshof eine Empfehlung gerade in diesem sachlichen Zusammenhang für zulässig und geeignet hält. Diese Erkenntnis muß die Basis abgeben für die gegenwärtige rechtliche Prüfung.

Eine Bemerkung allerdings scheint mir in diesem Zusammenhang noch unerläßlich, eine Bemerkung, die sich bezieht auf Artikel 88 des Vertrages. Ich denke dabei nicht an die m. E. unzutreffenden Argumente, Artikel 88 sei unanwendbar, wenn alle Mitgliedstaaten gegen Vertragsbestimmungen verstoßen (so die Intervenienten), oder Artikel 88 komme erst dann in Betracht, wenn die Ziele einer Vertragsbestimmung mit Hilfe von Empfehlungen definiert worden sind. — Meine Bedenken zielen auf ein anderes Problem.

Wenn der Hohen Behörde gestattet wird, bei Nichterfüllung unmittelbarer Vertragspflichten durch die Mitgliedstaaten im Wege einer Empfehlung an diese Pflichten zu erinnern und die bei ihrer Erfüllung zu beachtenden Ziele zu präzisieren, besteht die Gefahr, daß die betroffenen Mitgliedstaaten in ihrer Rechtsverteidigung beeinträchtigt werden. Sie sind gezwungen, wollen sie verhindern, daß die Empfehlung in Rechtskraft erwächst, nach Artikel 33, also innerhalb eines Monats, eine gewöhnliche Anfechtungsklage einzubringen, über die entschieden wird im. Verfahren mit beschränkter gerichtlicher Nachprüfung, während für das Verfahren nach Artikel 88 eine Zweimonatsfrist zur Klageerhebung und die unbeschränkte gerichtliche Nachprüfung gilt. Schließt sich später ein Verfahren nach Artikel 88 an (wenn die Hohe Behörde der Meinung ist, die Empfehlung sei nicht beachtet), so kann nach der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofes in diesem Verfahren der Inhalt der vorausgegangenen Empfehlung nicht mehr Gegenstand der rechtlichen Kontrolle sein (vgl. dazu das Urteil 3/59, RsprGH VI d 138). Dort wurde festgestellt:

„Die Hohe Behörde kann die Pflichtverletzung eines Mitgliedstaates sowohl in bezug auf eine Bestimmung des Vertrages als auch in bezug auf eine von ihr erlassene Entscheidung feststellen. Daher müssen zwei Arten von Klagen auseinandergehalten werden, nämlich einerseits die auf Grund von Artikel 33 erhobene Klage wegen einer etwaigen früheren Entscheidung, deren Nichtbefolgung die Hohe Behörde in der Folgezeit festgestellt hat, andererseits die auf Artikel 88 Absatz 2 gestützte Klage, welche sich gegen eben diese feststellende Entscheidung richtet. Beide Klagen dienen nämlich ganz verschiedenen Zwecken. Mit der ersten soll die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung festgestellt werden, die außerhalb des Anwendungsbereichs von Artikel 88 erlassen wurde; die zweite dagegen kann nur zum Ziel haben,

a) die Nichtigerklärung der die angebliche Pflichtverletzung feststellenden Entscheidung zu erreichen, wobei der Nachweis zu erbringen ist, daß der betreffende Mitgliedstaat seinen Verpflichtungen aus der Entscheidung, deren Nichtbeachtung ihm vorgeworfen wird, nachgekommen ist, was aber wiederum die Möglichkeit ausschließt, gleichzeitig auch die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung in Abrede zu stellen …“

Dieses Ergebnis mag dort unabwendbar sein, wo der Vertrag die Hohe Behörde ausdrücklich zum Erlaß von Entscheidungen und Empfehlungen ermächtigt. Läßt man dagegen Empfehlungen ohne ausdrückliche Ermächtigung zum Zwecke der Erinnerung an unmittelbar aus dem Vertrage abzuleitende Verpflichtungen zu, so kann die Sondervorschrift des Artikels 88, jedenfalls was die inhaltliche Definition der Vertragspflichten angeht, ihrer Bedeutung beraubt werden. Dies zu verhindern, bietet sich nur ein Weg an, falls man die Urteile 20/59 und 25/59 und ihre Anregung zum Erlaß von Empfehlungen nicht antasten will: Der Gerichtshof wird in einem gegebenen Fall den im Urteil 3/59 geäußerten Standpunkt noch einmal erwägen und sich in einem Verfahren nach Artikel 88 dazu entschließen müssen, vorhergehende Entscheidungen oder Empfehlungen, deren Nichtbeachtung durch die Hohe Behörde gerügt wird, in die unbeschränkte Nachprüfung einzubeziehen. Unter diesem allerdings gewichtigen Vorbehalt kommen im vorliegenden Fall die Urteile 20/59 und 25/59 mit ihren Bemerkungen zum Erlaß von Empfehlungen als Rechtsbasis anerkannt werden, ohne daß das Rechtsschutzsystem des Vertrages mit seinen besonderen Vorrechten zugunsten der Mitgliedstaaten erheblich gestört wird.