4.

Demnach ist es angebracht, zunächst auf die Marktanteile, die die Klägerin bei den einzelnen Vitaminen hat, einzugehen. Dabei herrscht Einigkeit darüber, daß die Vitaminmärkte getrennt zu untersuchen sind, weil für jedes Vitamin besondere Fabrikationsanlagen notwendig sind und die Vitamine untereinander nicht austauschbar sind. Im Verfahren konnte, nachdem die Kommission die Absatzzahlen der Konkurrenten der Klägerin offengelegt hatte, auch hinsichtlich einiger Werte Einigkeit erzielt werden, wie sich aus der gemeinsamen Stellungnahme der Parteien zu dem Fragenkatalog des Gerichtshofs ergibt. Soweit Streitpunkte verblieben sind, werde ich auf. sie bei der Behandlung der einzelnen Vitaminmärkte eingehen. a) Verhältnismäßig kurz fassen kann ich mich zum Vitamin A. Hierzu erklärte die Klägerin, daß die von der Kommission in der angegriffenen Entscheidung genannte Zahl — 47 % Marktanteil in der Gemeinschaft — als korrekt anzusehen sei und als repräsentativ für die Jahre 1970 bis 1974 gelten könne. Die Klägerin meint nur — und dies bezieht sich auf alle zu behandelnden Vitamine —, die .Kommission habe nicht außer acht lassen dürfen, daß auf Teilmärkten — Zahlen wurden von der Klägerin genannt für Dänemark und Belgien sowie für die Jahre 1971 bis 1974 — zum Teil beträchtliche Schwankungen zu erkennen seien. Diesen Punkt kann man aber — und dies gilt für alle Vitamine gleichermaßen — schwerlich als erheblich ansehen, und zwar nicht nur dort, wo — wie für die Vitamine B3 und B6 — allein ein Anwachsen des Marktanteils in den genannten Gebieten zu konstatieren ist. Einmal sind nämlich die Ursachen der Schwankungen nicht geklärt; vor allem ist nicht auszuschließen, daß sie auf eine gewisse Marktstrategie zurückgehen. Aber selbst wenn man annimmt, daß die Schwankungen Ausdruck .eines Wettbewerbs auf dem Markt sind, ist die Feststellung aus dem bereits erwähnten Bananenurteil von Bedeutung, daß selbst das Vorhandensein von Wettbewerb auf Teilmärkten die Annahme einer beherrschenden Stellung nicht ausschließt, wenn sich zeigt — und dafür ist die Stabilisierung des Marktanteils, bezogen auf den gesamten Gemeinsamen Markt, ein Indiz —, daß das fragliche Unternehmen den Bemühungen etwaiger Konkurrenten erfolgreich Widerstand leisten konnte. Zum Vitamin A kann demnach festgehalten werden, daß ein Marktanteil in einer für Artikel 86 relevanten Größe besteht, der als Indiz für die Existenz einer beherrschenden Stellung zu werten ist. b) Ziemlich unproblematisch ist die Situation auch bei Vitamin B2. Nach den Angaben in der gemeinsamen Stellungnahme lagen die Marktanteile der Klägerin zwischen 1972 und 1974 — wenn man von den abgesetzten Mengen ausgeht — zwischen 74,8 und 84,5 % und — wenn man den Wert der Lieferungen zugrunde legt — zwischen 80,6 und 87 %. Für das Jahr 1971 hält die Klägerin dagegen allenfalls einen Anteil von rund 70 % für richtig. Auf diese Werte, die sicherlich gleichfalls ausreichende Größenordnungen erreichen, können wir uns wohl stützen. Tatsächlich sind stichhaltige Einwendungen gegen die genannten Zahlen nicht zu erkennen. Dies gilt einmal für den klägerischen Hinweis auf den angeblich darunterliegenden Weltmarktanteil von Roche. Mit ihm allein läßt sich natürlich nicht belegen, daß die in erster Linie von der Kommission ermittelten Zahlen — wie die Klägerin meint — überhöht seien. Dies gilt auch für die Bezugnahme der Klägerin auf stillgelegte Fermentationskapazitäten, die sich offenbar vor allem in den USA befinden und mit deren Reaktivierung bei anziehenden Preisen zu rechnen sei. Denn bei der Berechnung von Marktanteilen ist selbstverständlich nur maßgebend, was auf den Markt gelangt, nicht aber ein potentieller Wettbewerb. Auf ihn ist erst in anderem Zusammenhang einzugehen. c) Ganz ähnlich ist das Bild bei Vitamin B6. Nach den Angaben in der gemeinsamen Stellungnahme lagen die Marktanteile der Klägerin in den Jahren 1972 bis 1974, berechnet auf der Basis der abgesetzten Mengen, zwischen 84,2 und 88,4 %. Auch daran können wir uns halten, weil sich die Klägerin für ihre Ansicht, daß niedrigere Werte maßgebend seien, lediglich auf ihre Vorstellungen über die Größe ihres Weltmarktanteils beziehen konnte. Für die davorliegende Zeit — dazu hat die Kommission keine Zahlen genannt — mag dagegen als richtig gelten, daß, wie die Klägerin durch Schätzung ermittelt hat, ihr Anteil bei etwa 68 % lag. Selbst wenn man davon ausgeht, liegt nämlich bei Orientierung an den Werten, die sich unserer Rechtsprechung und der nationalen Praxis entnehmen lassen, immer noch ein sehr hoher, für die Marktbeherrschung im Sinne des Artikels 86 durchaus relevanter Anteil vor. d) In bezug auf Vitamin H (Biotin) sind sich die Parteien dahin einig, daß die Klägerin bis 1970 ein hundertprozentiges Monopol hatte und daß sich ihr Marktanteil bis zum Jahre 1974 auf 93 % verringerte. Fraglich ist hier — abgesehen von später anzustellenden Überlegungen zur Bedeutung der Marktphase — lediglich, ob dem Umstand Bedeutung zukommt, daß dieses Produkt, wie die Klägerin behauptet hat, in der Gärungsindustrie durch andere Erzeugnisse ersetzt werden kann. Dazu erscheint mir an sich — auf das Problem der Austauschbarkeit wird grundsätzlich später noch bei den Vitaminen C und E einzugehen sein — der Einwand der Kommission berechtigt, die Angaben der Klägerin seien zu unbestimmt und namentlich, was den Umfang der Austauschbarkeit, den die Kommission bestreitet, angeht, nicht einwandfrei belegt. Letztlich wird man auf eine Vertiefung dieser Frage jetzt aber doch einfach deswegen verzichten können, weil selbst bei Annahme der von der Klägerin genannten Werte — sie meint, ihr Marktanteil reduziere sich auf diese Weise um rund 15 % — immer noch ein außerordentlich hoher, den bisher genannten Werten durchaus vergleichbarer und somit für die Zwecke des Artikels 86 relevanter Marktanteil übrigbleiben würde. e) Bei Vitamin C macht die Marktanteilsberechnung insofern keine Schwierigkeiten, als beide Parteien davon ausgehen, daß die Klägerin — zieht man nur das Vitamin in Betracht — von 1972 bis 1974 — nach Mengen berechnet — einen Anteil zwischen 63 und 64,4 % oder — bei Zugrundelegung der Absatzwerte — einen solchen zwischen 64,8 und 66,2 % hatte. Für die Jahre 1970 und 1971 sollen die Anteile der Klägerin nach deren Angaben 1 bis 2 % darunter gelegen haben, was aber offensichtlich nichts an der relevanten Größenordnung ändert. Problematisch ist hier jedoch — ich habe es schon angedeutet —, was von der von der Klägerin behaupteten Substitutionskonkurrenz zu halten ist. Sie trug hierzu vor, Vitamin C werde zu einem erheblichen Teil — die Klägerin geht davon aus, daß es sich um 30 % ihres Absatzes handelt (genaue Werte könne sie nicht nennen) — zu technologischen Zwecken, also nicht wegen seiner biologisch-nutritiven, sondern wegen seiner chemischen und physikalischen Eigenschaften verwendet, und zwar insbesondere als sogenanntes Antioxydans. In dieser Funktion sei es ersetzbar durch andere Produkte. Rechne man diese aber zu dem relevanten Markt hinzu — auch insofern ist die Klägerin auf Schätzungen angewiesen —, so verringere sich ihr Anteil, bezogen auf das Jahr 1974, auf 46 bis 47 %. Was dieses Sonderproblem anbelangt, so kann zunächst einmal offenbleiben, ob die Klägerin tatsächlich, wie die Kommission meint, von überhöhten Zahlen ausgeht und schon deshalb eine Korrektur an ihren Berechnungen vorzunehmen wäre. Die Kommission denkt dabei bekanntlich an das Substitutionsprodukt Zitronensäure, das in den klägerischen Berechnungen einen hohen Anteil (60 %) innehat. Lassen Sie mich dazu lediglich anmerken, daß zwar nach den seinerzeit schon geltenden Gemeinschaftsrichtlinien Nrn. 70/357 und 70/524 Zitronensäure nicht als Antioxydans gewertet wird, daß sie aber gleichwohl in diesem Zusammenhang in Betracht gezogen werden könnte, weil sie der Richtlinie Nr. 70/357 zufolge die antioxydative Wirkung anderer Stoffe verstärkt und damit Vitamin C teilweise ersetzen kann. Außerdem darf nicht übersehen werden, daß die Klägerin in ihren Berechnungen von der Gesamtmenge an Zitronensäure, die auf den Markt gelangt, nur etwa ein Viertel berücksichtigt hat. Wesentlich ist nämlich, wie man den Begriff „Austauschbarkeit“ im Wettbewerbsrecht zu verstehen hat. Insofern hat nach meiner Überzeugung die Kommission recht, wenn sie Austauschbarkeit nur in Fällen anerkennt, wo aus der Sicht des Käufers und des Gebrauchs, den er von einer Ware macht, gesagt werden kann, ein anderes Erzeugnis diene der Befriedigung gleicher Bedürfnisse. Dazu läßt sich auf die Rechtsprechung des amerikanischen Supreme Court und sein Verständnis von der „reasonable interchangeability“ verweisen; Entsprechendes gilt auch nach deutschem Wettbewerbsrecht, wie sich aus dem bereits erwähnten Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 3. Juli 1976 und den darin enthaltenen Ausführungen zur funktionellen Austauschbarkeit aus der Sicht der Verbrauchsdisponenten ergibt. Für mich ist jedoch außerordentlich zweifelhaft, daß von einer solchen Austauschbarkeit in bezug auf Vitamin C und andere Antioxydantien gesprochen werden kann. In Wahrheit haben wir nur eine partielle Austauschbarkeit vor uns, da für Vitaminkäufer, die eine biologisch-nutritive Verwendung im Auge haben, eine Ersetzung durch andere Antioxydantien selbstverständlich nicht in Betracht kommt. Bei einem derartigen Sachverhalt — man kann hier auch an den im Bananenurteil verwendeten Begriff der geringen Austauschbarkeit denken — erscheint es tatsächlich nicht vertretbar, den Markt so zu umgrenzen, wie es die Klägerin für richtig hält, und danach, das heißt nach Hinzurechnung der reinen Antioxydantien, ihren Anteil zu bestimmen. Woran man allenfalls denken könnte, ist, den Vitamin C-Anteil außer Betracht zu lassen, der für technologische Verwendung in Frage kommt — und dies, obwohl die Verwendung nicht genau kontrolliert und der Verwendungszweck beliebig geändert werden kann. Verfährt man aber so, so ergibt sich schwerlich eine Veränderung der Marktanteile in dem von der Klägerin behaupteten Sinne. Man muß nämlich — darin ist der Kommission zuzustimmen — davon ausgehen, daß auch die Konkurrenten der Klägerin einen entsprechenden Teil ihres Absatzes — die Aufklärung dieses Punktes ist offenbar äußerst schwierig — solchen Verwendungszwecken zuführen. Dafür spricht nicht zuletzt auch die Einlassung der Klägerin in Anlage 3 zu der gemeinsamen Stellungnahme auf die Fragen des Gerichtshofs, in der davon gesprochen wird, das angegebene Verhältnis (30 % des Vitaminverkaufs sei für technologische Verwendung bestimmt) sei für den Gesamtabsatz von Vitamin C in der Gemeinschaft repräsentativ. Schließlich könnte noch darauf hingewiesen werden, daß, selbst wenn man die klägerischen Thesen zum Problem der Austauschbarkeit anerkennt und alle von ihr angeführten Schätzungen für zutreffend hält, immer noch ein Marktanteil übrigbliebe, der, gemessen an den Größenordnungen des Bananenurteils, als für Artikel 86 durchaus relevant zu bezeichnen wäre. Es würde sich dann nur die Frage stellen — und auf sie ist nachher ohnehin einzugehen —, ob die zusätzlich von der Kommission angestellten Prüfungen ausreichen, auf diesem Markt von einer beherrschenden Position der Klägerin zu sprechen, und ob die von der Klägerin angeführten zusätzlichen Erwägungen ein solches vorläufiges Urteil erschüttern könnten. f) Bei Vitamin E, wo sich das gleiche Problem stellt, beliefen sich die Marktanteile der Klägerin bei Außerachtlassung der Substitutionskonkurrenz nach den unbestrittenen Angaben der Kommission in den Jahren 1972 bis 1974 auf 50 bis 60 % — ausgehend von den abgesetzten Mengen — und auf 54 bis 64 % — bei Zugrundelegung des Absatzwertes —. Für die Jahre 1970 und 1971 sollen die Anteile nach den Angaben der Klägerin ungefähr sieben Punkte niedriger gelegen haben als 1972; es ist also bei Mengenberechnung ein Anteil von 43 % und bei Wertberechnung ein solcher von 47 % anzunehmen. Würde man hier der klägerischen Ansicht zur Austauschbarkeit mit anderen Produkten folgen und die diesbezüglichen Berechnungen — 60 % des Absatzes sollen für technologische Verwendung bestimmt sein — als richtig anerkennen, so würden sich zwar, vorausgesetzt, daß die von der Klägerin in diesem Zusammenhang angenommenen Mengen stimmen, die Marktanteile für 1973 und 1974 noch nicht außerhalb der schon wiederholt angeführten Größenordnungen bewegen, da eine Verringerung um 14 %, wie sie die Klägerin für richtig hält, immer noch Anteile zwischen 40 und 44 % für 1974 und zwischen 46 bis 50 % für 1973 übrigließe. Für die davorliegende Zeit träfe dies aber kaum noch zu, ergäben sich doch für das Jahr 1972 nur noch Anteile von 36 bzw. 40 % und für die Jahre davor solche von 29 bzw. 33 o/o. Indessen gilt auch hier das zur Austauschbarkeit bei Vitamin C Ausgeführte. Auch erscheint schon die Deduktion der Klägerin nicht überzeugend, nach der, weil der nach dem Futtermittelrecht notwendige Vitamin-E-Gehalt schon durch den natürlichen Gehalt des Mischfutters abgedeckt sei, angenommen werden müsse, daß allenfalls 20 % des zugesetzten Vitamins E biologisch-nutritiven Zwecken dienten, 80 % also wegen der antioxydativen Wirkung, die auch durch andere Stoffe erzielt werden könne, verwendet würden. Außerdem konnte die Kommission mit Recht auf Veröffentlichungen der Klägerin hinweisen, nach denen es für die Kunden vorteilhafter ist, Vitamin E statt anderer Antioxydantien einzusetzen, da Vitamin E auch andere Eigenschaften besitze, die für seine Verwendung bei der Tierzucht sprächen. Hält man es aber — wie bei Vitamin C — allenfalls für zulässig, den Vitamin-E-Absatz für die technologische Verwendung außer Ansatz zu lassen, so würde sich auch hier das von der Kommission entworfene Bild der Marktanteile nicht grundlegend verändern. Auch für Vitamin E gilt nämlich — dies läßt sich der bereits erwähnten Stellungnahme der Klägerin entnehmen —, daß vom Absatz der Konkurrenten der Klägerin gleichfalls ein entsprechender Anteil für die technologische Verwendung bestimmt ist. Somit läßt sich für Vitamin E ebenfalls festhalten, daß die Klägerin während des gesamten hier interessierenden Zeitraums Marktanteile in einer Größenordnung besaß, die für Artikel 86 zweifellos relevant sind. g) Zum Vitamin-B3-Markt ergeben sich nach den in der gemeinsamen Stellungnahme der Parteien gelieferten Daten für Artikel 86 relevante Größenordnungen nur für das Jahr 1974, in dem der Anteil der Klägerin 41,2 % bei Mengenberechnung und 51 % bei Wertberechnung betragen haben soll. Für die davorliegenden Jahre wurden dagegen niedrigere Werte genannt: 23,4 bzw. 34,9 % für das Jahr 1973 und 18,9 bzw. 28,9 % für das Jahr 1972; außerdem sollen die Anteile der Klägerin in den Jahren 1970 und 1971 noch einmal sechs Punkte niedriger gewesen sein. Zum anderen liegen die Anteilsberechnungen, soweit sie sich auf den Absatzwert stützen, anders als bei den übrigen Vitaminen wesentlich über denen, bei denen Mengen zugrunde gelegt werden. Aus diesen Daten kann man die Schlußfolgerung ziehen, daß von einem Indiz für eine marktbeherrschende Stellung nur für das Jahr 1974 gesprochen werden kann und daß sogar dies fraglich erscheint, wenn man sich an die Mengenberechnung hält und diese noch korrigiert werden soll, wie es die Klägerin für richtig hält. Was diesen Streitpunkt angeht, so meint die Kommission, die wertmäßige Berechnung sei zuverlässiger, weil Vitamine in unterschiedlicher Konzentration abgesetzt werden und deswegen, wie gerade Importe aus der Schweiz zeigen, ganz erhebliche Preisunterschiede bestehen. Die Klägerin dagegen ist für die Maßgeblichkeit der Mengenberechnüng, da bei der Wertberechnung das Bild dadurch verfälscht würde, daß bei ihren Absätzen Endverkaufspreise zugrunde gelegt würden, während für Importe unverzollte Einfuhrpreise, die 30 % unter den Endverkaufspreisen lägen, zugrunde gelegt würden. Darüber hinaus meint sie zu den von der Kommission angestellten Mengenberechnungen, es sei zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, daß ein Teil der Importe nicht der Klägerin zugerechnet werden könne und daß es sich bei Lieferungen aus der Schweiz zum Teil um konzerninterne Bewegungen von Waren gehandelt habe, die nicht auf den Markt gelangt seien. Meiner Ansicht nach verdient grundsätzlich die Mengenberechnung den Vorzug. Hier scheint mir die bessere Vergleichbarkeit gegeben zu sein — die Umrechnung von Waren mit unterschiedlichem Konzentrationsgrad dürfte keine übergroßen Schwierigkeiten bereiten —, und so scheint auch der Bundesgerichtshof, wie sich den beiden angeführten Beschlüssen entnehmen läßt, in erster Linie vorgegangen zu sein. Zweifel habe ich allerdings daran, ob die Mengenberechnungen der Kommission tatsächlich in erheblichem Umfang korrigiert werden müssen. Dazu besteht allenfalls insofern Anlaß, als von den Importen aus der Schweiz der Klägerin angeblich 10 Tonnen zu Unrecht zugerechnet worden sind. Soweit die Klägerin geltend macht, die Kommission habe zu Unrecht auch 23 Tonnen rein Roche-interne Transporte in Rechnung gestellt, so kann dazu wohl auf Anlage 1 zu der gemeinsamen Stellungnahme der Parteien auf die Fragen des Gerichtshofs verwiesen werden, aus der sich ergibt, daß Einfuhren aus der Schweiz Roche zugeschrieben wurden und damit unter der Rubrik „Importe“, die für die Marktanteilberechnung wichtig ist, nicht weiter berücksichtigt wurden. Letzlich braucht dieser Punkt, der auch in der mündlichen Verhandlung kontrovers blieb, freilich nicht vertieft zu werden, wie auch die Frage offenbleiben kann, ob der in der Anlage 2 zur gemeinsamen Stellungnahme erfolgte Abzug für 45 %ige Ware, der zur Umrechnung in 100 %ige Ware für notwendig erachtet wurde, zur Korrektur der Importzahlen ausreicht. Selbst wenn man nämlich annimmt, daß die Mengenberechnung ein Indiz für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung, bezogen auf das Jahr 1974, liefert, so dürfte dies für den vorliegenden Fall schon deswegen ohne Bedeutung sein, weil die Lieferverträge, wie wir gehört haben, spätestens im Jahre 1973 zustande kamen, also zu einer Zeit, zu der die Klägerin auf dem B3-Markt noch keine beherrschende Stellung haue, und weil die Klägerin gleich nach dem ersten Besuch von Kommissionsbeamten im Herbst 1974 alles Erforderliche zur Beendigung der Verträge getan hat. So gesehen läßt sich für den B3-Markt tatsächlich sagen, daß er in der angegriffenen Entscheidung zu Unrecht bei der Anwendung des Artikels 86 berücksichtigt worden ist.