SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

JULIANE KOKOTT

vom 3. März 2011( )

Rechtssache C‑506/08 P

Königreich Schweden,





unterstützt durch





das Königreich Dänemark,

das Königreich der Niederlande und

die Republik Finnland,





gegen





Europäische Kommission,





unterstützt durch





die Bundesrepublik Deutschland,

die Französische Republik sowie

das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland

„Rechtsmittel – Zugang zu Dokumenten – Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 – Verweigerung des Zugangs – Ausnahme zum Schutz des Entscheidungsprozesses – Ausnahme zum Schutz von Gerichtsverfahren und der Rechtsberatung – Überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung – Dokumente über die Entscheidungen der Kommission zu Zusammenschlüssen – Erwerb von First Choice plc durch Airtours plc“

I – Einleitung

1. In der Europäischen Union werden Entscheidungen nach Art. 1 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 3 EUV möglichst offen getroffen. Daher gibt es das Recht auf Zugang zu Dokumenten nach Art. 15 Abs. 3 AEUV (früher Art. 255 EG), Art. 42 der Charta der Grundrechte und der Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission( ).

2. Doch muss die Kommission interne Diskussionen über die Konsequenzen einer Niederlage vor den Unionsgerichten, dem Urteil Airtours,( ) offenlegen? Oder würde eine solche Transparenz den Entscheidungsprozess der Kommission beeinträchtigen? Diese Frage stellt sich im vorliegenden Rechtsmittel gegen das Urteil in der Rechtssache T-403/05.( )

3. Die Kommission beruft sich mit Unterstützung von Deutschland, Frankreich und des Vereinigten Königreichs auf den Schutz interner Beratungen sowie auf den Schutz der Rechtsberatung, um die vertrauliche Behandlung der genannten Diskussionen zu rechtfertigen. Dagegen will Schweden, gemeinsam mit Dänemark, den Niederlanden und Finnland, eine Ausnahme von der Transparenz nur zulassen, wenn eine konkrete Beeinträchtigung dieser Schutzgüter nachgewiesen wird.

II – Rechtlicher Rahmen

4. Die Verordnung Nr. 1049/2001 legt die Grundsätze, die Voraussetzungen und die Grenzen des in Art. 255 EG vorgesehenen Rechts auf Zugang zu den Dokumenten der Organe der Europäischen Union fest.

5. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung lautet:

„Jeder Unionsbürger sowie jede natürliche oder juristische Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Mitgliedstaat hat vorbehaltlich der in dieser Verordnung festgelegten Grundsätze, Bedingungen und Einschränkungen ein Recht auf Zugang zu Dokumenten der Organe.“

6. Art. 4 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 bestimmt:

„(2) Die Organe verweigern den Zugang zu einem Dokument, durch dessen Verbreitung Folgendes beeinträchtigt würde:

– …

– der Schutz von Gerichtsverfahren und der Rechtsberatung,

– der Schutz des Zwecks von Inspektions-, Untersuchungs- und Audittätigkeiten,

es sei denn, es besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung.

(3) Der Zugang zu einem Dokument, das von einem Organ für den internen Gebrauch erstellt wurde oder bei ihm eingegangen ist und das sich auf eine Angelegenheit bezieht, in der das Organ noch keinen Beschluss gefasst hat, wird verweigert, wenn eine Verbreitung des Dokuments den Entscheidungsprozess des Organs ernstlich beeinträchtigen würde, es sei denn, es besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung.

Der Zugang zu einem Dokument mit Stellungnahmen zum internen Gebrauch im Rahmen von Beratungen und Vorgesprächen innerhalb des betreffenden Organs wird auch dann, wenn der Beschluss gefasst worden ist, verweigert, wenn die Verbreitung des Dokuments den Entscheidungsprozess des Organs ernstlich beeinträchtigen würde, es sei denn, es besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung.“

7. Daneben ist auf das Verfahrensrecht der Fusionskontrolle hinzuweisen. Art. 18 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen( ) sieht ein Recht auf Akteneinsicht vor:

„Die Kommission stützt ihre Entscheidungen nur auf die Einwände, zu denen die Betroffenen Stellung nehmen konnten. Das Recht der Betroffenen auf Verteidigung während des Verfahrens wird in vollem Umfang gewährleistet. Zumindest die unmittelbar Betroffenen haben das Recht der Akteneinsicht, wobei die berechtigten Interessen der Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse zu berücksichtigen sind.“

8. Art. 17 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission vom 7. April 2004 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen( ) schließt allerdings interne Unterlagen der Kommission von der Akteneinsicht aus.

„Von der Akteneinsicht ausgenommen sind vertrauliche Informationen sowie interne Unterlagen der Kommission und der zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten. Ebenfalls von der Akteneinsicht ausgenommen ist die Korrespondenz zwischen der Kommission und den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten sowie zwischen den Letztgenannten untereinander.“

9. Die auf das Verfahren Airtours/First Choice anwendbare Vorgängerregelung, Art. 17 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 447/98 der Kommission vom 1. März 1998 über die Anmeldungen, über die Fristen sowie über die Anhörung nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89,( ) war ähnlich formuliert:

„Angaben einschließlich Unterlagen werden nicht mitgeteilt oder zugänglich gemacht, soweit sie Geschäftsgeheimnisse oder sonstige vertrauliche Angaben von Personen oder Unternehmen einschließlich der Anmelder, der anderen Beteiligten oder von Dritten enthalten, deren Preisgabe für die Zwecke des Verfahrens von der Kommission nicht für erforderlich gehalten wird oder bei denen es sich um interne Unterlagen von Behörden handelt.“

III – Sachverhalt

10. Aus dem Urteil des Gerichts ergibt sich der nachfolgend wiedergegebene Sachverhalt.

11. Mit dem Urteil vom 6. Juni 2002, Airtours/Kommission,( ) hob das Gericht eine Entscheidung der Kommission als Fusionskontrollbehörde auf, mit der diese dem Reiseveranstalter Airtours plc, nunmehr MyTravel Group plc (im Folgenden MyTravel), untersagte, das konkurrierende Unternehmen First Choice zu übernehmen.

12. Im Anschluss an das Urteil Airtours setzte die Kommission eine Arbeitsgruppe bestehend aus Beamten der Generaldirektion (GD) „Wettbewerb“ und des Juristischen Dienstes ein, um zu prüfen, ob es angebracht wäre, ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil einzulegen, und um die Auswirkungen des Urteils auf die Verfahren zur Kontrolle von Zusammenschlüssen oder auf die Verfahren in anderen Bereichen zu beurteilen. Der Bericht der Arbeitsgruppe wurde dem für Wettbewerbsfragen zuständigen Mitglied der Kommission am 25. Juli 2002 vor Ablauf der Rechtsmittelfrist vorgelegt. Ein Rechtsmittel wurde nicht eingelegt.

13. Am 18. Juni 2003 reichte MyTravel eine letztlich erfolglose( ) Klage auf Ersatz des Schadens ein, der ihr aufgrund der Bearbeitung und Prüfung des Zusammenschlusses von Airtours und First Choice durch die Kommission entstanden sei.

14. Während diese Klage noch anhängig war, beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 23. Mai 2005 nach der Verordnung Nr. 1049/2001 bei der Kommission Zugang zu mehreren Dokumenten. Es handelte sich um den Bericht der Arbeitsgruppe (im Folgenden: Bericht), die Dokumente zur Vorbereitung dieses Berichts (im Folgenden: Arbeitsdokumente) und die Dokumente in der Akte Airtours/First Choice, auf die sich der Bericht stützt oder die darin genannt werden (im Folgenden: andere interne Dokumente).

15. Die Kommission entschied mit Schreiben vom 5. September 2005 (D[2005] 8461) (im Folgenden: erste Entscheidung) über den Bericht und die Arbeitsdokumente und mit Schreiben vom 12. Oktober 2005 (D[2005] 9763) (im Folgenden: zweite Entscheidung) über die anderen internen Dokumente.

16. In der ersten Entscheidung beruft sich die Kommission zur Rechtfertigung der Weigerung, Zugang zum gesamten Bericht und bestimmten Arbeitsdokumenten zu gewähren, u. a. auf Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 1049/2001 (Nrn. I.3, II und Anhang „Verzeichnis der ‚Arbeitsdokumente‘“). Der Bericht sei ein internes Dokument, das die Beurteilung der Möglichkeit eines Rechtsmittels gegen das Urteil Airtours und einer Überprüfung der Verfahren zur Untersuchung von Zusammenschlüssen durch die Dienststellen der Kommission wiedergebe. Nach Ansicht der Kommission würde seine öffentliche Verbreitung den Entscheidungsprozess der Kommission ernstlich beeinträchtigen, da die Meinungsfreiheit der Autoren solcher Dokumente bedroht wäre, wenn sie bei der Abfassung der Dokumente die Möglichkeit berücksichtigen müssten, dass ihre Ansichten öffentlich verbreitet würden; diese Gefahr bestehe auch, nachdem eine Entscheidung unter Beachtung ihrer Ansichten ergangen sei.

17. In der zweiten Entscheidung beruft sich die Kommission auf Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 1049/2001 und auf Art. 4 Abs. 2 dritter Gedankenstrich dieser Verordnung, um die Ablehnung des Zugangs zu folgenden Dokumenten zu begründen:

– den Entwürfen für die Entscheidung nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 4064/89, für die Mitteilung der Beschwerdepunkte und für die endgültige Entscheidung in der Sache Airtours/First Choice (im Folgenden: Entwürfe) (Nr. II.6 und in Teil 6 des ersten Anhangs der zweiten Entscheidung genannte Dokumente), soweit es sich um interne vorbereitende Dokumente handle, deren öffentliche Verbreitung den Entscheidungsprozess im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen ernstlich beeinträchtige;

– den Mitteilungen des Generaldirektors der GD „Wettbewerb“ an das für Wettbewerbsfragen zuständige Mitglied der Kommission (im Folgenden: Mitteilungen an das Kommissionsmitglied) (Nr. II.1 und die Dokumente mit den Nrn. 1.1 bis 1.8 im ersten Anhang der zweiten Entscheidung), soweit sie zum internen Gebrauch bestimmte Stellungnahmen enthielten, die zur Vorbereitung der Entscheidung Airtours/First Choice dienten und ihre öffentliche Verbreitung die Möglichkeit der GD „Wettbewerb“ schmälere, ihren Standpunkt zum Ausdruck zu bringen, und die Möglichkeit der Kommissionsmitglieder, eine gut begründete Entscheidung zu erlassen. Die Kommission weist darauf hin, dass diese Analyse nicht dadurch in Frage gestellt werde, dass die Entscheidung bereits erlassen worden sei, da die öffentliche Verbreitung dieser Dokumente ihren Entscheidungsprozess noch beeinflussen könnte, wenn ähnliche Sachen betroffen seien (z. B. sei sie dank der Weigerung, die Mitteilung der Beschwerdepunkte in der Sache EMI/Time Warner zu veröffentlichen, keinem Druck von außen ausgesetzt gewesen, als sie in der Sache BMG/Sony habe entscheiden müssen, die denselben Bereich betroffen habe);

– den Mitteilungen der GD „Wettbewerb“ an andere Dienststellen der Kommission, einschließlich des Juristischen Dienstes, um die Meinung der Adressaten zu den Entwürfen zu übermitteln und einzuholen (im Folgenden: Mitteilungen an andere Dienststellen). Die Kommission unterscheidet in dieser Hinsicht zwischen den Kopien dieser Mitteilungen, die an den Juristischen Dienst gerichtet waren (Dokumente 2.1 bis 2.5) und den Kopien, die an andere ihrer Dienststellen gerichtet waren (Dokumente 4.1 bis 4.5). In Bezug auf die an den Juristischen Dienst gerichteten Kopien führt die Kommission aus, dass diese Dokumente eng mit den Rechtsgutachten verbunden seien, die danach erstellt worden seien, und dass ihre Verbreitung zur Folge hätte, dass wesentliche Teile dieser Gutachten bekannt gegeben würden, was ihren Entscheidungsprozess ernstlich beeinträchtigen würde (Nr. II.2 der zweiten Entscheidung). Was die an andere Dienststellen der Kommission gerichteten Kopien betrifft, seien diese Dokumente im Rahmen von internen Beratungen erstellt worden und veranschaulichten den kollektiven Charakter des Entscheidungsprozesses. Die Kommission betont, dass dieser Entscheidungsprozess daher vor jeder ernstlichen Beeinträchtigung zu schützen sei, die sich aus einer öffentlichen Verbreitung dieser Informationen ergäbe (Nr. II.4 der zweiten Entscheidung);

– den Mitteilungen anderer Dienststellen der Kommission in Beantwortung der fünf genannten Mitteilungen der GD „Wettbewerb“, in denen die Beurteilung der Entwürfe durch diese Dienststellen dargestellt wurde (im Folgenden: Antworten anderer Dienststellen als des Juristischen Dienstes) (Dokumente 5.1 bis 5.10). Die Kommission weist darauf hin, dass diese Mitteilungen im Rahmen von Beratungen zwischen Dienststellen und innerhalb von Dienststellen ergangen seien, was für ihren Entscheidungsprozess typisch sei. Sie hebt hervor, dass die Möglichkeit dieser Dienststellen, ihre Ansichten zu äußern, im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen unverzichtbar sei und dass diese Möglichkeit eingeschränkt würde, wenn die betroffenen Dienststellen beim Abfassen von Mitteilungen dieser Art die Möglichkeit in Betracht ziehen müssten, dass ihre Ansichten, selbst nach Abschluss der Sache, öffentlich verbreitet würden (Nr. II.5 der zweiten Entscheidung).

18. In der zweiten Entscheidung beruft sich die Kommission auch auf Art. 4 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1049/2001 in Bezug auf die fünf vom Juristischen Dienst vorgelegten Mitteilungen in Beantwortung der fünf genannten Mitteilungen der GD „Wettbewerb“ (im Folgenden: Antworten des Juristischen Dienstes) (Nr. II.3 und Dokumente 3.1 bis 3.5). Sie habe den Zugang zu diesen Dokumenten verweigert, weil sie die Beurteilung der Entwürfe durch den Juristischen Dienst darstellten. Die Kommission weist darauf hin, dass die Verbreitung dieser Rechtsgutachten zu einer Unsicherheit in Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Entscheidungen im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen führen könnte, was eine negative Auswirkung auf die Stabilität der Rechtsordnung der Gemeinschaft und das reibungslose Funktionieren ihrer Dienststellen hätte.( ) Sie erläutert, dass jede Antwort des Juristischen Dienstes Gegenstand einer individuellen Prüfung gewesen sei und dass der Umstand, dass kein teilweiser Zugang habe gewährt werden können, nicht zeige, dass der Schutz der Rechtsberatung als Pauschalausnahme herangezogen worden sei.

19. Im Übrigen stützt sich die Kommission in der zweiten Entscheidung auf den besonderen Stellenwert bestimmter interner Dokumente, zu denen weder vollständiger noch teilweiser Zugang gewährt wurde. Es handelt sich u. a. um den Bericht des Anhörungsbeauftragten in der Sache Airtours/First Choice, um die an den Beratenden Ausschuss gerichtete Mitteilung der GD „Wettbewerb“ und um einen Vermerk in den Akten über eine Ortsbesichtigung bei First Choice.

20. Schließlich stellte die Kommission fest, dass die genannten Ausnahmen gälten, es sei denn, es bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung des Dokuments. Die MyTravel habe im vorliegenden Fall kein Argument geltend gemacht, das ein überwiegendes öffentliches Interesse begründen könne. Vielmehr bestehe das vorrangige Interesse in dieser Rechtssache darin, den Entscheidungsprozess der Kommission in ähnlichen Verfahren und die Rechtsberatung zu schützen.

21. Gegen diese Entscheidungen erhob MyTravel Klage. In Bezug auf ein Dokument gab das Gericht mit dem angefochtenen Urteil der Klage statt (erster Absatz des Tenors), doch im Übrigen wies es die Klage ab (zweiter Absatz des Tenors). Die Kommission könne sich auf den Schutz interner Beratungen und den Schutz der Rechtsberatung berufen.

22. Das Königreich Schweden legte gegen das Urteil des Gerichts das vorliegende Rechtsmittel ein. Dieser Mitgliedstaat beantragt,

1. den zweiten Absatz des Tenors des Urteils des Gerichts vom 9. September 2008 in der Rechtssache T-403/05 aufzuheben;

2. die Entscheidung der Kommission vom 5. September 2005 (D [2005] 8461) entsprechend den Anträgen der MyTravel Group plc vor dem Gericht für nichtig zu erklären, soweit es um die Verweigerung des Zugangs zum Bericht der Kommission und anderen Arbeitsdokumenten geht;

3. die Entscheidung der Kommission vom 12. Oktober 2005 (D [2005] 9763) entsprechend den Anträgen von MyTravel Group plc vor dem Gericht für nichtig zu erklären, soweit es um die Verweigerung des Zugangs zu anderen internen Dokumenten der Kommission geht;

4. die Kommission zu verurteilen, dem Königreich Schweden die Kosten zu erstatten, die ihm im Verfahren vor dem Gerichtshof entstanden sind.

23. Die Kommission beantragt,

1. das Rechtsmittel abzuweisen und

2. die Kosten dem Rechtsmittelführer aufzuerlegen.

24. Mit Beschluss vom 2. Juni 2009 ließ der Präsident des Gerichtshofs das Königreich Dänemark, das Königreich der Niederlande und die Republik Finnland als Streithelfer zur Unterstützung der schwedischen Anträge zu sowie die Bundesrepublik Deutschland, die Republik Frankreich und das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland zur Unterstützung der Anträge der Kommission.

25. Diese Beteiligten legten schriftliche Stellungnahmen vor und äußerten sich mit der Ausnahme der Niederlande, Deutschlands und des Vereinigten Königreichs auch in der mündlichen Verhandlung vom 7. Oktober 2010.

IV – Würdigung

26. Die allgemeinen Linien der Rechtsprechung zum Zugang zu Dokumenten der Institutionen lassen sich wie folgt zusammenfassen.

27. Die Verordnung Nr. 1049/2001 beruht nach ihrem ersten Erwägungsgrund auf Art. 1 Abs. 2 EU, wonach dieser Vertrag eine neue Stufe bei der Verwirklichung einer immer engeren Union der Völker Europas darstellt, in der die Entscheidungen möglichst offen und möglichst bürgernah getroffen werden. Wie im zweiten Erwägungsgrund dieser Verordnung ausgeführt, knüpft das Recht der Öffentlichkeit auf Zugang zu Dokumenten der Organe an deren demokratischen Charakter an. Deshalb soll die Verordnung, wie sich aus ihrem vierten Erwägungsgrund und Art. 1 ergibt, der Öffentlichkeit ein größtmögliches Recht auf Zugang zu den Dokumenten der Organe gewähren.( ) Mit Art. 42 der Charta der Grundrechte wurde dieses Recht mittlerweile als Bürgerrecht anerkannt.

28. Jedoch unterliegt dieses Recht gleichwohl gewissen Einschränkungen aufgrund öffentlicher oder privater Interessen. Insbesondere sieht die Verordnung Nr. 1049/2001 im Einklang mit ihrem elften Erwägungsgrund in Art. 4 vor, dass die Organe den Zugang zu einem Dokument verweigern, durch dessen Verbreitung eines der mit dieser Vorschrift geschützten Interessen beeinträchtigt würde. Beschließt ein Organ, den Zugang zu einem Dokument zu verweigern, dessen Verbreitung bei ihm beantragt wurde, muss es daher grundsätzlich erläutern, inwiefern der Zugang zu diesem Dokument das Interesse, das durch eine von ihm geltend gemachte Ausnahme nach Art. 4 geschützt wird, konkret und tatsächlich beeinträchtigen könnte.( )

29. Zwar sind diese Ausnahmen, da sie vom Grundsatz des größtmöglichen Zugangs der Öffentlichkeit zu Dokumenten abweichen, eng auszulegen und anzuwenden. Doch steht es dem betreffenden Organ frei, sich hierbei auf allgemeine Annahmen zu stützen, die für bestimmte Kategorien von Dokumenten gelten, da für Anträge auf Verbreitung von Dokumenten gleicher Art vergleichbare allgemeine Erwägungen gelten können.( )

30. Das Gericht hat diese Prinzipien im angefochtenen Urteil anerkannt, und sie werden im vorliegenden Fall nicht in Frage gestellt.

31. Schweden stützt sein Rechtsmittel vielmehr auf die folgenden vier Gründe: Das Gericht habe die Ausnahme zum Schutz interner Beratungen rechtsfehlerhaft angewandt (dazu unter A), genauso wie die Ausnahme zum Schutz der Rechtsberatung (dazu unter B). Auch die Prüfung, ob ein überwiegendes Interesse an der Verbreitung der Dokumente besteht, fehlerhaft (dazu unter C). Schließlich habe das Gericht nicht ausreichend geprüft, ob die Kommission angemessenen Zugang zu Teilen der Dokumente gewährt habe (dazu unter D). Nicht zu behandeln ist dagegen der Schutz von Untersuchungstätigkeiten, auf den die Kommission ihre Entscheidungen ebenfalls gestützt hat.

A – Zum Schutz interner Beratungen

32. Der erste Rechtsmittelgrund betrifft den Schutz interner Beratungen, nachdem das betreffende Verfahren abgeschlossen wurde.

33. Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung Nr. 1049/2001 erlaubt es, den Zugang zu Dokumenten zu verweigern, die sich auf eine Angelegenheit beziehen, in der das Organ noch keinen Beschluss gefasst hat. Daran anknüpfend sieht Unterabs. 2 dieser Bestimmung vor, dass der Zugang zu Stellungnahmen zum internen Gebrauch im Rahmen von Beratungen und Vorgesprächen innerhalb des betreffenden Organs auch verweigert wird, nachdem der Beschluss gefasst worden ist, wenn die Verbreitung des Dokuments den Entscheidungsprozess des Organs ernstlich beeinträchtigen würde, es sei denn, es besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung.

34. Es ist unstreitig, dass die fraglichen Dokumente Stellungnahmen zum internen Gebrauch im Rahmen von Beratungen und Vorgesprächen innerhalb der Kommission sind.

35. Das Gericht hat im Wesentlichen zwei von der Kommission vorgetragene Risiken als erhebliche Beeinträchtigung von Entscheidungsprozessen anerkannt: Selbstzensur und Flucht in informelle Beratungen. Dazu im Einzelnen.

36. Die Kommission vertrat in der ersten Entscheidung die Auffassung, dass die öffentliche Verbreitung des Berichts den Entscheidungsprozess der Kommission ernstlich beeinträchtigen würde, da die „Meinungsfreiheit“ der Autoren solcher Dokumente bedroht wäre, wenn sie bei der Abfassung der Dokumente die Möglichkeit berücksichtigen müssten, dass ihre Ansichten öffentlich verbreitet würden; diese Gefahr bestehe auch, nachdem eine Entscheidung unter Beachtung ihrer Ansichten ergangen sei. Die übrigen von dieser Entscheidung betroffenen Dokumente dienten der Vorbereitung des Berichts und seien daher erst recht geschützt.

37. In der zweiten Entscheidung legte die Kommission unter anderem dar, dass die Verbreitung der Dokumente die Möglichkeit der Generaldirektion „Wettbewerb“ schmälern würde, ihren Standpunkt zum Ausdruck zu bringen, und die Möglichkeit der Kommissionsmitglieder gefährden würde, eine gut begründete Entscheidung zu erlassen.

38. Das Gericht hält diese Position für gerechtfertigt. In Randnr. 48 des angefochtenen Urteils legt es dar, dass die Arbeitsgruppe mit Analyse, Reflexion und Kritik betraut war. Dabei ging es, wie das Gericht in Randnr. 49 betont, nicht um Gesetzgebung, sondern um reines Verwaltungshandeln. Eine Verbreitung der Dokumente würde einen Vergleich von Kommissionsmaßnahmen mit den Empfehlungen der Arbeitsgruppe ermöglichen (Randnr. 51). Die Kommission müsse aber frei sein, von den Empfehlungen der Dienste abweichen zu können (Randnr. 53). Bei der Möglichkeit der Verbreitung solcher Dokumente würden Bedienstete daher künftig keine Positionen äußern, die den Empfänger der Stellungnahme in seiner Entscheidungsfreiheit gefährden könnten. Damit stünde die Qualität der Beratung in Frage (Randnr. 52). Zugleich erscheine es logisch und wahrscheinlich, dass das für Wettbewerbsfragen zuständige Mitglied der Kommission geneigt sein werde, nicht mehr um die schriftliche und möglicherweise kritische Stellungnahme seiner Mitarbeiter zu ersuchen. Die Beschränkung auf mündliche und informelle Besprechungen, die die Erstellung eines „Dokuments“ im Sinne von Art. 3 Buchst. a der Verordnung Nr. 1049/2001 nicht erfordern, würde der Effizienz des internen Entscheidungsprozesses der Kommission jedoch erheblichen Schaden zufügen. Dies gelte vor allem in Bereichen, in denen sie komplexe rechtliche, faktische und wirtschaftliche Wertungen vornehmen und besonders umfangreiche Akten prüfen müsse (Randnr. 54).

39. Das Gericht beschreibt mögliche Folgen des Zugangs zu den fraglichen Dokumenten, doch Schweden wendet zutreffend ein, dass diese Annahmen zu allgemein sind. Wie das Gericht in seiner jüngeren Rechtsprechung anerkennt,( ) rechtfertigen sie daher letztlich nicht das angefochtene Urteil und die angegriffene Entscheidung der Kommission. Dies zeigt sich, wenn man im Licht von Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 untersucht, worin überhaupt eine ernstliche Beeinträchtigung von Entscheidungsprozessen liegen kann.

1. Zu Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1049/2001

40. Schon aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 folgt, dass bei der Anwendung der beiden darin enthaltenen Ausnahmen zum Zugangsrecht besondere Zurückhaltung geboten ist: Es reicht nicht, dass eine Verbreitung von Dokumenten den Entscheidungsprozess des Organs beeinträchtigen würde, sondern es bedarf einer ernstlichen Beeinträchtigung.

41. Damit unterscheiden sich die Ausnahmen nach Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 von den Ausnahmen der ersten beiden Absätze, die jede Beeinträchtigung ausreichen lassen, selbst wenn sie nicht „ernstlich“ ist. Und schon diese Ausnahmen müssen eng ausgelegt werden.( ) Dem Grundsatz einer engen Auslegung kommt folglich bei der Anwendung von Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 ein noch größeres Gewicht zu.

42. Die Entstehungsgeschichte von Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 bestätigt diesen Befund.

43. Die Kommission hatte vorgeschlagen, Dokumente zum internen Gebrauch, bei denen es sich um Arbeits- und Diskussionsdokumente sowie um Stellungnahmen der Dienststellen handelt, und informelle Mitteilungen vom Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1049/2001 auszuschließen.( ) Dadurch wollte sie den Institutionen den notwendigen Raum zum Überlegen („space to think“) eröffnen.( ) Wäre dieser Vorschlag angenommen worden, so hätte sie völlig zu Recht den Zugang zu den streitgegenständlichen Dokumenten verweigert.

44. Da der Gesetzgeber es jedoch ablehnte, diese Dokumente von der Verordnung Nr. 1049/2001 auszuschließen, sollen sie grundsätzlich wie alle anderen Dokumente herausgegeben werden.( ) Mehr noch: Der Zugang soll sogar großzügiger gewährt werden, da die Ausnahme zum Schutz von internen Beratungen enger formuliert ist als die übrigen Ausnahmen. Der Gesetzgeber wollte daher den „Raum zum Überlegen“ weniger stark schützen als andere Interessen.

45. Im Übrigen wird der Schutz von Entscheidungsprozessen voraussichtlich auch in Zukunft nicht verstärkt werden. Im laufenden Verfahren zur Änderung der Verordnung Nr. 1049/2001 hat die Kommission nur redaktionelle Änderungen von Art. 4 Abs. 3 vorgeschlagen,( ) während der Berichterstatter des Parlaments auf eine deutlich großzügigere Offenlegung der Entscheidungsprozesse drängt.( )

2. Zur ernstlichen Beeinträchtigung von Entscheidungsprozessen

46. Was aber ist vor diesem Hintergrund unter der ernstlichen Beeinträchtigung von Entscheidungsprozessen zu verstehen? Reicht es aus, dass bei der internen Beratung stärkere Zurückhaltung geübt werden könnte oder möglicherweise informelle Verfahren bevorzugt werden, die weniger oder gar keine schriftlichen Spuren hinterlassen?

47. Ausgangspunkt für die Beantwortung dieser Frage muss der zweite Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1049/2001 sein. Danach gewährleistet Transparenz u. a. eine größere Legitimität und Verantwortung der Verwaltung gegenüber dem Bürger in einem demokratischen System.

48. Die Unionsbürger sollen folglich erfahren, wie und aus welchen Gründen die Verwaltung ihre Entscheidungen trifft. Es ist ein Ziel der Verordnung Nr. 1049/2001, den Bürgern Informationen über Positionen zu verschaffen, die das betreffende Organ intern diskutiert und später verworfen hat. So können sie sich eine Meinung über die Qualität des Verwaltungshandelns, insbesondere ihrer Entscheidungsprozesse, bilden, an der öffentlichen Diskussion über das Verwaltungshandeln teilnehmen und möglicherweise Orientierung für ihre demokratische Wahlentscheidung gewinnen.

49. Die von der Kommission und vom Gericht geäußerten Befürchtungen beschreiben mögliche Strategien, diese Verantwortung zu umgehen. Statt den Bürgern Informationen über das Verwaltungshandeln zugänglich zu machen, könnte versucht werden, diese Informationen gar nicht erst entstehen zu lassen oder sie zumindest nicht zu dokumentieren.

50. Es besteht zweifelsohne ein gewisses Risiko, dass die Institutionen oder einzelne Bedienstete sich solcher Strategien bedienen. Allerdings kann die Auslegung von Bestimmungen des Unionsrechts nicht auf die Befürchtung gestützt werden, dass diese Bestimmungen möglicherweise von den Institutionen umgangen werden. Wenn solche Befürchtungen begründet wären, müssten vielmehr Maßnahmen ergriffen werden, um die Umgehung zu unterbinden.

51. Im Übrigen schafft Transparenz neben den Risiken der Selbstzensur und der Flucht in informelle Formen der Beratung auch Anreize, Entscheidungen besonders sorgfältig und umfassend vorzubereiten, um spätere Kritik zu vermeiden.

52. Zwar ist es vorstellbar, dass die Beratung zurückhaltender ausfällt, doch kann gerade die etwaige spätere Verbreitung auch zu besonders offenen oder kritischen Auffassungen führen. Denn es ist für Entscheidungsträger sehr viel schwieriger, eine gut begründete Position von Mitarbeitern oder anderen Dienststellen ohne überzeugende Argumente außer Acht zu lassen, wenn diese Position öffentlich bekannt wird.

53. Auch die Flucht in informelle Formen der Beratung ist nicht uneingeschränkt attraktiv. Insofern ist zunächst das Interesse an der Qualität des Verwaltungshandelns zu nennen, das – wie das Gericht zutreffend betont – leiden könnte, wenn Beratung nicht mehr schriftlich niedergelegt würde. Alle Beteiligten in der Verwaltung haben jedoch ein Interesse daran, qualitativ gute Entscheidungen zu treffen, da andernfalls erst recht Kritik droht.

54. Aber auch unabhängig von der Qualität der einzelnen Entscheidung kann der Eindruck entstehen, man wolle etwas verbergen oder habe die Entscheidung zumindest nicht ausreichend vorbereitet, falls keine Dokumente existieren, die auf Anfrage herausgegeben werden könnten.( ) Und wenn nur Dokumente existieren, die keine Auseinandersetzung mit anderen Auffassungen erkennen lassen, stellt sich die Frage nach der Qualifikation der Berater. Transparenz kann daher auch dazu beitragen, dass Beratung formalisiert, dokumentiert und damit nachvollziehbar wird, um Kritik zu vermeiden und Entscheidungen zu rechtfertigen.

55. Schon die dargestellten gegenläufigen Interessen zeigen zudem, dass die Risiken der Selbstzensur und der Flucht in informelle Formen der Beratung keine angemessen absehbare ernstliche Beeinträchtigung von Beratungsprozessen sein können, sondern zunächst nur hypothetischer Natur sind. Rein hypothetische Beeinträchtigungen können aber die Inanspruchnahme einer Ausnahme nicht rechtfertigen.( )

56. Es bedarf somit jeweils weiterer konkreter Anhaltspunkte, mit denen im Einzelfall nachgewiesen wird, dass besondere, d. h. atypische, Risiken der Transparenz bestehen. Solche Risiken könnten etwa darauf gründen, dass eine Sache besonders kontrovers ist und die beteiligten Mitarbeiter der betroffenen Institution daher konkrete Nachteile befürchten müssten, wenn Ihre Stellungnahmen bekannt würden.

57. Daher ist zu untersuchen, ob sich die Kommission im vorliegenden Fall auf entsprechende Umstände berufen hat. Insoweit ist zu unterscheiden zwischen einerseits den Dokumenten bzw. Teilen von Dokumenten, die ausschließlich den Fall Airtours betreffen (dazu unter 3.), und andererseits den Stellungnahmen über die Auswirkungen des Urteils Airtours auf die Verfahren zur Kontrolle von Zusammenschlüssen oder auf die Verfahren in anderen Bereichen (dazu unter 4.).

3. Zu den Dokumenten zum Fall Airtours

58. Bei den Dokumenten zum Fall Airtours handelt es sich um Dokumente zur Vorbereitung der Entscheidung Airtours/First Choice einschließlich des Berichts des Anhörungsbeauftragten( ) und der Mitteilung an den Beratenden Ausschuss,( ) sowie um Dokumente, die nach dem Urteil Airtours erstellt wurden, um die Entscheidung über das weitere Vorgehen in diesem Fall vorzubereiten. Die Verweigerung der Herausgabe dieser Dokumente war Gegenstand der beiden Kommissionsentscheidungen.

59. Die Annahme ernstlicher Beeinträchtigungen des Entscheidungsprozesses wird einerseits darauf gestützt, dass es sich um Verwaltungstätigkeiten im Bereich der Fusionskontrolle handelt (dazu unter a), und andererseits auf Auswirkungen für andere Verfahren der Fusionskontrolle (dazu unter b).

a) Zur Transparenz von Verwaltungstätigkeiten, insbesondere im Bereich der Fusionskontrolle

60. Das Gericht hebt in Randnr. 49 des angefochtenen Urteils hervor, dass die Dokumente die Verwaltungstätigkeit der Kommission betreffen. Dies unterstreichen im Rechtsmittelverfahren auch die Kommission und Deutschland.

61. Tatsächlich ist bei der Verwaltungstätigkeit nach der jüngsten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Zugang zu Dokumenten nicht im gleichen Umfang erforderlich wie bei der Gesetzgebungstätigkeit eines Gemeinschaftsorgans.( ) Da Gesetze allgemeine Geltung haben, besteht naturgemäß ein größeres öffentliches Interesse an ihrer Beratung als an der Vorbereitung von Einzelfallentscheidungen der Verwaltung. Und da die Gestaltungsspielräume der Verwaltung durch die Gesetze definiert und beschränkt werden, sind auch die Öffentlichkeitsbeteiligung und die Kontrolle durch die Öffentlichkeit nicht in gleichem Maße notwendig.

62. Insofern stellt das Gericht zu Recht fest, dass das öffentliche Interesse an der Übermittlung eines Dokuments nicht dasselbe Gewicht in Bezug auf ein Dokument aus einem Verwaltungsverfahren zur Anwendung von Vorschriften über die Kontrolle von Zusammenschlüssen oder das Wettbewerbsrecht im Allgemeinen hat wie in Bezug auf ein Dokument im Zusammenhang mit einem Verfahren, in dessen Rahmen das Organ als Gesetzgeber auftritt.

63. Das bedeutet allerdings nicht, dass im Bereich der Verwaltungstätigkeit der Zugang zu Dokumenten ausgeschlossen ist. Die Verordnung Nr. 1049/2001 soll zwar bei der Gesetzgebung noch umfassender Transparenz herstellen, sieht aber nach Art. 2 Abs. 3 ausdrücklich den Zugang zu den Dokumenten aus allen Tätigkeitsbereichen der Union vor. Schon der zweite Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1049/2001 hebt hervor, dass Transparenz eine größere Legitimität, Effizienz und Verantwortung der Verwaltung – also nicht nur des Gesetzgebers – gegenüber dem Bürger in einem demokratischen System gewährleistet. Sogar der Gerichtshof unterliegt mittlerweile nach Art. 15 Abs. 3 AEUV Transparenzpflichten, wenn er Verwaltungsaufgaben wahrnimmt.( )

64. Was speziell den Schutz der internen Beratung angeht, so unterscheidet Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 nicht zwischen der Verwaltungstätigkeit und der Gesetzgebung. Daher verbieten sich in Bezug auf die Verwaltungstätigkeit pauschale Annahmen über die ernstliche Beeinträchtigung von Entscheidungsprozessen.

65. Gleichwohl ist anzuerkennen, dass laufende Verwaltungsverfahren einen gesteigerten Schutz verdienen. Solange eine Entscheidung noch nicht getroffen wurde, besteht ein gesteigertes Risiko, dass der Zugang zu internen Dokumenten des betreffenden Verfahrens nachteilige Auswirkungen hat. Diese Informationen können von interessierten Parteien dazu verwendet werden, gezielt Einfluss zu nehmen, was insbesondere die Qualität der abschließenden Entscheidung beeinträchtigen kann.

66. Darüber hinaus unterliegen Verwaltungsverfahren gerade im Bereich der Fusionskontrolle strengen Fristen, deren Einhaltung gefährdet wäre, wenn die Kommission sich während des Verfahrens mit Reaktionen auf ihre interne Kommunikation auseinandersetzen müsste.

67. Daher sollte ähnlich wie bei Gerichtsverfahren auch bei Verwaltungsverfahren sichergestellt werden, dass sie „in aller Ruhe ablaufen“.( ) Es ist zu verhindern, dass auf die Verwaltungstätigkeit – und sei es auch nur in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit – Druck von außen ausgeübt und die Ruhe der Erörterungen beeinträchtigt werden könnte.( )

68. Die in der Fusionskontrolle vorgesehene Akteneinsicht gilt daher nach Art. 17 Abs. 3 der Verordnung Nr. 802/2004 nicht für interne Dokumente der Kommission.( ) Dies war dem auf das Verfahren Airtours/First Choice anwendbaren Art. 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 447/98 mittelbar ebenfalls zu entnehmen, da er interne Dokumente von Behörden, d. h. auch der Kommission, vom Akteneinsichtsrecht ausschloss.

69. Dieser Umstand ist bei der Auslegung der Ausnahmeregelung nach Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 zu berücksichtigen. Wären die Verfahrensbeteiligten nämlich in der Lage, auf der Grundlage der Verordnung Nr. 1049/2001 den Zugang zu den internen Dokumenten der Kommission zu erhalten, würde die Beschränkung der verfahrensrechtlichen Akteneinsicht in der Fusionskontrolle untergraben.( )

70. Diese Erwägungen zur Verwaltungstätigkeit und insbesondere zum Verfahrensrecht der Fusionskontrolle können allerdings nicht mehr gelten, nachdem das jeweilige Verfahren rechtskräftig abgeschlossen wurde, d. h., wenn die abschließende Entscheidung nicht mehr gerichtlich angefochten werden kann. Wie schon Art. 18 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 zeigt, ist das Recht auf Akteneinsicht im Verfahren der Fusionskontrolle nämlich Ausfluss der Verteidigungsrechte.( ) Wenn eine Entscheidung nicht mehr gerichtlich anfechtbar ist, spielen die auf diese Entscheidung ausgerichteten Verteidigungsrechte keine Rolle mehr.

71. Folglich kann aus den Regelungen zum Akteneinsichtsrecht im Verfahren der Fusionskontrolle nicht abgeleitet werden, dass nach dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens der Zugang zu internen Dokumenten den Entscheidungsprozess der Kommission ernstlich beeinträchtigen würde.

72. Aber auch die grundsätzlichen Überlegungen zum Schutz eines laufenden Entscheidungsprozesses – die ungestörte Entscheidungsfindung( ) – greifen nach seinem Abschluss nicht mehr. Dieser Entscheidungsprozess kann eben nicht mehr unter Verwendung von internen Dokumenten beeinflusst werden.( ) Und, wie bereits dargelegt, rechtfertigen die abstrakten Risiken der Selbstzensur und der Flucht in informelle Formen der Beratung ohne besondere Anhaltspunkte für ein gesteigertes Risiko im Einzelfall nicht die Verweigerung der Herausgabe interner Dokumente nach dem Abschluss eines Verfahrens.( )

73. Im vorliegenden Fall war das Verfahren zur Fusion Airtours / First Choice zu dem Zeitpunkt rechtskräftig abgeschlossen, als die Frist für ein Rechtsmittel der Kommission gegen das Urteil Airtours ablief, also lange vor dem Antrag auf Zugang zu Dokumenten. Insoweit unterscheidet sich das vorliegende Verfahren vom Urteil Technische Glaswerke Ilmenau, wo die Beihilfeverfahren, auf die sich die streitgegenständlichen Dokumente bezogen, erst lange nach der Kommissionsentscheidung über den Zugangsantrag endgültig abgeschlossen wurden.( )

74. Das Gericht stellt zwar in Randnr. 45 des angefochtenen Urteils zutreffend fest, dass der Schutz von Entscheidungsprozessen auch noch möglich ist, nachdem die fragliche Entscheidung getroffen wurde. Doch – wie Schweden betont – ist der Entscheidungsprozess nach der Entscheidung deutlich weniger schutzwürdig als zuvor.

75. Während nämlich das Interesse am Schutz von Entscheidungsprozessen nach der Entscheidung abnimmt, nimmt das Interesse an der Verbreitung von Informationen über den Entscheidungsprozess zu. Wenn schon während eines Entscheidungsprozesses keine Transparenz besteht, so kann die Verantwortung der Verwaltung gegenüber dem Bürger nur gestärkt werden, wenn Transparenz zumindest im Nachhinein hergestellt wird. Weitere Verzögerungen würden es weitgehend ausschließen, Verantwortung für den Entscheidungsprozess zu begründen. Sie bedürften daher einer besonderen Rechtfertigung.

76. Das zeigt im Übrigen auch Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1049/2001. Der erste Unterabsatz von Art. 4 Abs. 3, der vor der Entscheidung gilt, erfasst nämlich mehr Dokumente als der zweite Unterabsatz, der nach der Entscheidung anzuwenden ist. Vor der Entscheidung werden alle Dokumente erfasst, die von einem Organ für den internen Gebrauch erstellt wurden oder bei ihm eingegangen sind, danach nur noch Dokumente mit Stellungnahmen zum internen Gebrauch im Rahmen von Beratungen und Vorgesprächen innerhalb des betreffenden Organs.

77. Der Umstand, dass interne Stellungnahmen in Fusionskontrollverfahren der Verwaltungstätigkeit der Kommission zuzuordnen sind, rechtfertigt daher nach dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens nicht mehr die Verweigerung ihrer Herausgabe.

b) Zur Beeinträchtigung anderer Verfahren

78. Für den Schutz eines abgeschlossenen Verfahrens der Fusionskontrolle führt die Kommission in der zweiten Entscheidung allerdings an, dass die Informationen den Entscheidungsprozess in vergleichbaren Fusionskontrollverfahren ernstlich beeinträchtigen könnten. Das Gericht akzeptierte diese Begründung in den Randnrn. 96 und 98 bis 100 des angefochtenen Urteils.

79. Das Gericht stellt in Randnr. 100 des angefochtenen Urteils insbesondere fest, es erscheine wahrscheinlich, dass solche Dokumente – obwohl sie nicht notwendigerweise die endgültige Position der Kommission wiedergeben – dazu verwendet werden könnten, die Position ihrer Dienststellen zu beeinflussen, die bei der Prüfung gleichartiger Sachen, die den gleichen Tätigkeitsbereich oder die gleichen wirtschaftlichen Themen betreffen, frei und unabhängig von jedem Druck von außen bleiben müsse.

80. Es ist allerdings nicht erkennbar, wie diese Dokumente verwendet werden können, um unberechtigten Druck in Parallelfällen auszuüben.

81. Soweit diese Dokumente die im ursprünglichen Fall getroffene Entscheidung stützen, können sie nur benutzt werden, um eine kohärente Entscheidungspraxis anzumahnen. Ihnen käme allerdings im Vergleich zur veröffentlichten Entscheidung selbst kein besonderes zusätzliches Gewicht zu.

82. Weisen die in internen Dokumenten enthaltenen Argumente in eine andere Richtung als die veröffentlichte Entscheidung, so sollte es leicht möglich sein, sie durch einen Verweis auf diese Entscheidung und ihre Gründe zurückzuweisen.

83. Druck können solche Dokumente nur entfalten, wenn sie Argumente enthalten, die in der veröffentlichten Entscheidung nicht mit guten Gründen widerlegt wurden. Darin läge allerdings ein Mangel der früheren Entscheidung, den man der Kommission völlig zu Recht entgegenhalten sollte. Es besteht kein Anlass, es ihr zu ermöglichen, bei weiteren, ähnlichen Entscheidungen gewichtige Argumente weiterhin zu ignorieren.

84. Es ist zwar nicht auszuschließen, dass spezifische Fälle existieren können, die so eng miteinander verknüpft sind, dass die internen Dokumente des einen Falls die Entscheidung über den anderen Fall ernstlich beeinträchtigen könnten. Die Kommission nennt allerdings im vorliegenden Verfahren keine Anhaltspunkte für eine so enge Verknüpfung, und sie ist auch schon deshalb unwahrscheinlich, weil seit der ursprünglichen Entscheidung Airtours/First Choice fünf Jahre vergangen waren, als über den Antrag auf Zugang zu Dokumenten entschieden wurde.

c) Zwischenergebnis

85. Somit hat das Gericht einen Rechtsfehler begangen, als es der Kommission folgte und die Verweigerung des Zugangs zu den Dokumenten zum Fall Airtours auf der Grundlage von Art. 4 Abs. 3 zweiter Unterabsatz der Verordnung Nr. 1049/2001 als rechtmäßig anerkannte.

4. Zu den Stellungnahmen über die Folgen des Urteils Airtours für die Fusionskontrolle

86. Die erste Entscheidung der Kommission betraf auch die Teile des Berichts, die Stellungnahmen über die Auswirkungen des Urteils Airtours auf die Verfahren zur Kontrolle von Zusammenschlüssen oder auf die Verfahren in anderen Bereichen enthielten, sowie die entsprechenden Vorbereitungsdokumente.

87. Diese Informationen betreffen zwar ebenfalls die Verwaltungstätigkeit der Kommission im Bereich der Fusionskontrolle, doch können die bisherigen Überlegungen noch weniger eine Verweigerung des Zugangs rechtfertigen als bei den Dokumenten zum Fall Airtours selbst. Es ging nämlich nicht um ein konkretes Verwaltungsverfahren, sondern um die Beurteilung der Auswirkungen des Urteils Airtours auf die Kontrolle von Zusammenschlüssen insgesamt. Es handelte sich folglich nicht um eine typische Verwaltungstätigkeit, sondern eher um die Entwicklung von Politiken oder Strategien. Solche Dokumente sollen nach Art. 12 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 ähnlich wie legislative Dokumente nach Möglichkeit sogar direkt zugänglich gemacht werden.

88. Daher war das angefochtene Urteil in Bezug auf diese Dokumente und Bestandteile von Dokumenten ebenfalls rechtsfehlerhaft.

B – Zur Vertraulichkeit der Stellungnahme des juristischen Dienstes

89. Weiterhin wendet sich Schweden gegen die Anwendung von Art. 4 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich der Verordnung Nr. 1049/2001. Danach verweigern die Organe den Zugang zu einem Dokument, durch dessen Verbreitung der Schutz von Gerichtsverfahren und der Rechtsberatung beeinträchtigt würde, es sei denn, es besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung.

90. Die Kommission nahm diese Ausnahme in der zweiten Entscheidung für fünf vom Juristischen Dienst vorgelegte Vermerke in Beantwortung von fünf Vermerken der Generaldirektion Wettbewerb in Anspruch. Sie habe den Zugang zu diesen Dokumenten verweigert, weil sie die Beurteilung der Entscheidungsentwürfe durch den Juristischen Dienst darstellten. Die Kommission vertrat die Auffassung, dass die Verbreitung dieser Rechtsgutachten zu einer Unsicherheit in Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Entscheidungen im Bereich der Kontrolle von Zusammenschlüssen führen könnte, was eine negative Auswirkung auf die Stabilität der Rechtsordnung der Gemeinschaft und das reibungslose Funktionieren ihrer Dienststellen hätte.

91. Diese Argumente hat der Gerichtshof im Urteil Turco für Rechtsgutachten im Bereich der Gesetzgebung bereits zurückgewiesen: Gerade Transparenz trage dazu bei, den Organen in den Augen der europäischen Bürger eine größere Legitimität zu verleihen und deren Vertrauen zu stärken, weil sie es ermögliche, Unterschiede zwischen mehreren Standpunkten offen zu erörtern. Tatsächlich sei es eher das Fehlen von Information und Diskussion, das bei den Bürgern Zweifel hervorrufen kann, und zwar nicht nur an der Rechtmäßigkeit eines einzelnen Rechtsakts, sondern auch an der Rechtmäßigkeit des Entscheidungsprozesses insgesamt. Ferner würde die Gefahr, dass bei den europäischen Bürgern Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines vom Gemeinschaftsgesetzgeber erlassenen Rechtsakts aufkommen, weil der Juristische Dienst des Rates eine ablehnende Stellungnahme zu diesem Rechtsakt abgegeben hat, meist nicht eintreten, wenn dessen Begründung so verbessert würde, dass deutlich würde, warum der ablehnenden Stellungnahme nicht gefolgt wurde.( )

92. Diese Überlegungen gelten nicht nur für die Gesetzgebung, sondern grundsätzlich auch für die Verwaltung. Bei Verwaltungstätigkeiten mag es aus den bereits dargelegten Gründen geboten sein, laufende Verfahren zu schützen,( ) doch nach dem rechtskräftigen Abschluss des jeweiligen Verfahrens greift auch dieses Interesse nicht mehr durch.

93. Das Gericht stützt sich allerdings in den Randnrn. 124 bis 127 des angefochtenen Urteils auf zusätzliche Gesichtspunkte, um die Entscheidung der Kommission aufrechtzuerhalten. Schon diese Erweiterung der Begründung der Kommission durch das Gericht ist zweifelhaft, was hier jedoch nicht gerügt wurde und daher im Rechtsmittelverfahren nicht weiter untersucht werden muss.

94. Das Gericht erstreckt in Randnr. 125 des angefochtenen Urteils das Risiko der Selbstzensur auf Stellungnahmen des juristischen Dienstes. Ich habe bereits beim Schutz von Entscheidungsprozessen dargelegt, dass mich dieser Gedanke nicht überzeugt.( ) Bei der Rechtsberatung ist er noch weniger stichhaltig, da der juristische Dienst der Kommission unabhängig von der Generaldirektion Wettbewerb ist. Daher müssen seine Mitglieder keine Nachteile wegen kritischer Auffassungen befürchten, selbst wenn diese öffentlich bekannt würden. Außerdem würde der Verzicht auf Kritik die Stellungnahmen des juristischen Dienstes jeglicher Funktion berauben. Sie sollen ja gerade auf mögliche Probleme und Schwachstellen hinweisen.

95. Vorstellbar wäre eher eine Flucht in informelle Formen der Beratung, die etwa nur mündlich geschehen könnte. Auch insofern gelten allerdings die genannten Überlegungen zum Schutz von Entscheidungsprozessen. Häufig wird es schon aufgrund der Komplexität wettbewerbsrechtlicher Verfahren unmöglich sein, vollständig auf schriftliche Stellungnahmen zu verzichten.

96. Soweit das Gericht in Randnr. 126 die Gefahr des Widerspruchs zwischen der intern dargelegten Auffassung des juristischen Dienstes und der Position anführt, die seine Mitglieder möglicherweise vor Gericht vertreten müssten, so besteht diese Gefahr jedenfalls nicht mehr, nachdem die Gerichte rechtskräftig über den jeweiligen Rechtsakt entschieden haben. Folglich irrt das Gericht, wenn es in Randnr. 127 feststellt, das Urteil Airtours sei für die Anwendung der Ausnahme zugunsten der Rechtsberatung unerheblich.

97. Auch das zum damaligen Zeitpunkt noch ausstehende Verfahren zum Schadensersatz wegen der Entscheidung Airtours/First Choice führt nicht zu einer anderen Beurteilung.

98. Bei diesem Verfahren ging es im Wesentlichen um die Frage, ob die Kommission beim Erlass der bereits für rechtswidrig befundenen Entscheidung ihre Pflichten hinreichend qualifiziert verletzt hatte, um Schadensersatzansprüche auszulösen.( ) Die Stellungnahmen des juristischen Dienstes zu einer solchen Entscheidung sollten in aller Regel nur zeigen, dass es um komplexe Fragen ging, und somit gegen einen qualifizierten Verstoß sprechen. Einen qualifizierten Verstoß können solche Stellungnahmen nur begründen, wenn sie schwerwiegende Mängel des Verwaltungsverfahrens aufdecken. In diesem Fall bestünde allerdings kein schutzwürdiges Interesse der Kommission, diese Dokumente zurückzuhalten. Es läge vielmehr im öffentlichen Interesse, solche Mängel aufzudecken und so eine Wiederholung zu verhindern.

99. Somit beruht auch die Beurteilung der Anwendung von Art. 4 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich der Verordnung Nr. 1049/2001 auf einem Rechtsfehler des Gerichts.

C – Zur Prüfung des überwiegenden öffentlichen Interesses an der Verbreitung

100. Schweden wendet sich weiterhin gegen Art und Weise der Prüfung, ob die Kommission zu Recht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung der fraglichen Dokumente ausgeschlossen hat.

101. Art. 4 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich und Abs. 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 sehen jeweils vor, dass die Organe den Zugang zu einem Dokument verweigern, wenn ein geschütztes Interesse beeinträchtigt bzw. ernstlich beeinträchtigt wird, es sei denn, es besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung.

102. Das Gericht beschränkte sich in den Randnrn. 60 ff., 118 f. und 129 des angefochtenen Urteils darauf, das Vorbringen von MyTravel zu untersuchen und zurückzuweisen.

103. Schweden hält dem entgegen, dass es nicht dem Antragsteller obliege, ein öffentliches Interesse nachzuweisen.

104. Der Auffassung Schwedens ist im Ausgangspunkt zuzustimmen. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass das fragliche Organ in den Fällen des Art. 4 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 klären muss, ob nicht ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht, das die Verbreitung des betreffenden Dokuments dennoch rechtfertigt.( ) Zumindest die Gesichtspunkte, die sich im jeweiligen Fall aufdrängen, müssen daher von Amts wegen untersucht werden.( )

105. Im gerichtlichen Verfahren wird eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 oder 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 bei der Prüfung des überwiegenden öffentlichen Interesses allerdings nur untersucht, wenn der Kläger sie rügt. Wenn eine solche Rüge nicht das vollständige Fehlen dieser Prüfung zum Gegenstand hat, so muss sie die Gesichtspunkte benennen, die nicht zutreffend gewürdigt wurden. Daher ist es nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Gericht sich auf sein Vorbringen konzentriert.

106. Schweden ist allerdings zuzustimmen, dass MyTravel Gesichtspunkte vorgetragen hat, die ein ausreichendes öffentliches Interesse begründen könnten.

107. Zwar hat der Gerichtshof festgestellt, dass das Interesse der Öffentlichkeit, über wichtige Fragen des Unionsrechts, z. B. des Wettbewerbsrechts, und über Fragen informiert zu werden, an denen ein erkennbares politisches Interesse besteht, weil sie Gegenstand von Vertragsverletzungsverfahren sind, nicht grundsätzlich gegenüber dem Schutz laufender Gerichtsverfahren überwiegt.( )

108. Im vorliegenden Fall geht es jedoch um abgeschlossene Verwaltungsverfahren. Vor allem aber hat MyTravel nach Angaben des Gerichts in Randnr. 38 des angefochtenen Urteils geltend gemacht, dass die harte Kritik des Gerichts im Urteil Airtours die Kommission dazu veranlasst habe, eine interne Untersuchung vorzunehmen, um aus diesem Urteil Lehren zu ziehen und um die notwendigen Änderungen ihrer Entscheidungspraxis festzulegen. In diesem Zusammenhang bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse daran, zu verstehen, was geschehen sei, wie man es hätte vermeiden können und was getan worden sei, damit es nicht erneut geschehe. Transparenz ermögliche der Öffentlichkeit, zu überprüfen, ob die zur Behebung eines Mangels der Verwaltung getroffenen Maßnahmen angemessen und geeignet seien.

109. Dieses gesteigerte öffentliche Interesse an den Folgen des Urteils Airtours geht weit über das allgemeine Interesse an Fragen des Wettbewerbsrechts oder Vertragsverletzungsverfahren hinaus. Es musste sich bei der Prüfung des Antrags auf Zugang zu den umstrittenen Dokumenten aufdrängen. Gleichwohl hat die Kommission es in den beiden Entscheidungen über den Zugang zu Dokumenten nicht erwähnt. Daher kann nicht unterstellt werden, dass sie es bei der Abwägung berücksichtigt hätte.

110. Umso unverständlicher ist es, wieso das Gericht in Randnr. 63 des angefochtenen Urteils feststellt, die Klägerin erläutere nicht, warum darin ein überwiegendes öffentliches Interesse liege, und in den Randnrn. 64 ff. allein die persönlichen Interessen von MyTravel betont. Auf solche Erläuterungen und etwaige persönliche Interessen kann es nicht ankommen, wenn die Kommission sich nicht einmal ansatzweise mit einem naheliegenden außergewöhnlichen öffentlichen Interesse auseinandersetzt.

111. Folglich ist auch die Würdigung eines möglichen überwiegenden öffentlichen Interesses mit einem Rechtsfehler behaftet.

D – Zum teilweisen Zugang

112. Schließlich beanstandet Schweden, die Kommission habe nicht ausreichend genau geprüft, ob Teile der zurückgehaltenen Dokumente herausgegeben werden könnten. Dieses Vorbringen betrifft allerdings eine Frage, die nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem Gericht war. Da das Rechtsmittel nach Art. 113 Abs. 2 der Verfahrensordnung den vor dem Gericht verhandelten Streitgegenstand nicht verändern kann, ist dieser Rechtmittelgrund unzulässig.( )

E – Ergebnis der Prüfung des Rechtsmittels

113. Das angefochtene Urteil ist rechtsfehlerhaft, was die Würdigung der Anwendung von Art. 4 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich und Abs. 3 zweiter Unterabs. der Verordnung Nr. 1049/2001 angeht. Es ist daher insoweit aufzuheben.

F – Zur Klage vor dem Gericht

114. Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 2 seiner Satzung kann der Gerichtshof im Fall der Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit selbst entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist. Das ist hier der Fall.

115. MyTravel hatte beantragt, die beiden Entscheidungen der Kommission aufzuheben, mit denen ihr Antrag auf Zugang zurückgewiesen wurde.

116. Zwar steht nach der Prüfung der ersten beiden Rechtsmittelgründe fest, dass sich die Kommission in diesen Entscheidungen zu Unrecht auf die Ausnahmen zum Schutz des Entscheidungsprozesses und der Rechtsberatung berufen hat.( ) Sie stützte die Entscheidungen allerdings zusätzlich auf den Schutz von Gerichtsverfahren( ) sowie auf den Schutz von Untersuchungs- und Audittätigkeiten.( )

117. Das Gericht hat zwar rechtskräftig über die Anwendung der letztgenannten Ausnahme entschieden, aber nur im Hinblick auf ein einziges Dokument. Ob diese beiden Ausnahmen die Verweigerung des Zugangs zu den übrigen Dokumenten rechtfertigen, wurde dagegen noch nicht untersucht. Beide Ausnahmen hätten jedoch vorausgesetzt, dass die Kommission das besondere öffentliche Interesse an ihrem Umgang mit dem Urteil Airtours berücksichtigt, was nicht geschehen ist.( ) Daher können sie die Verweigerung ebenfalls nicht begründen.

118. Folglich müssen die beiden Kommissionsentscheidungen insgesamt aufgehoben werden.

V – Zu den Kosten

119. Nach Art. 122 § 1 seiner Verfahrensordnung entscheidet der Gerichtshof über die Kosten, wenn das Rechtsmittel begründet ist und er selbst den Rechtsstreit endgültig entscheidet. Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der gemäß ihrem Art. 118 auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Art. 69 § 4 Abs. 1 der Verfahrensordnung bestimmt, dass die Mitgliedstaaten, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, ihre eigenen Kosten tragen.

120. Da dem Rechtsmittel Schwedens stattzugeben ist, sind der Kommission, wie beantragt, die Kosten Schwedens im vorliegenden Verfahren aufzuerlegen.

121. Dänemark, Deutschland, Frankreich, die Niederlande, Finnland und das Vereinigte Königreich tragen ihre eigenen Kosten.

122. Da Schweden nicht beantragt, die Kostenentscheidung des Gerichts aufzuheben, ist diese nicht zu ändern.

VI – Ergebnis

123. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, wie folgt zu entscheiden:

1. Die Nr. 2 des Tenors des Urteils des Gerichts vom 9. September 2008, MyTravel/Kommission (T-403/05) wird aufgehoben.

2. Die Entscheidung der Kommission vom 5. September 2005 (D [2005] 8461) wird für nichtig erklärt.

3. Die Entscheidung der Kommission vom 12. Oktober 2005 (D [2005] 9763) wird für nichtig erklärt.

4. Die Europäische Kommission trägt im Rechtsmittelverfahren ihre eigenen Kosten sowie die Kosten des Königreichs Schweden.

5. Das Königreich Dänemark, die Bundesrepublik Deutschland, die Französische Republik, das Königreich der Niederlande, die Republik Finnland sowie das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland tragen ihre eigenen Kosten.