SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

FRANCIS G. JACOBS

vom 22. Mai 2003

Verbundene Rechtssachen C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01



1. AOK Bundesverband

2. Bundesverband der Betriebskrankenkassen

3. Bundesverband der Innungskrankenkassen

4. Bundesverband der landwirschaftlichen Krankenkassen

5. Verband der Angestelltenkrankenkassen e.V.

6. Verband der Arbeiter-Ersatzkassen

7. Bundesknappschaft

8. See-Krankenkasse

gegen

Ichthyol-Gesellschaft Cordes (C-264/01)

Mundipharma GmbH (C-306/01)

Gödecke Aktiengesellschaft (C-354/01)

Intersan (C-355/01)





(Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf und des Bundesgerichtshofes)

„“

1. Ist Artikel 81 Absatz 1 EG dahin auszulegen, dass die Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen eines Mitgliedstaats bei der gemeinsamen Festsetzung einheitlich in dem Mitgliedstaat geltender Festbeträge für Arzneimittel, die den jeweiligen Höchstpreis darstellen, zu dem die ihren Versicherten zur Sachleistung verpflichteten gesetzlichen Krankenkassen Arzneimittel kaufen und bezahlen und damit die Höhe ihrer Leistungspflicht im Verhältnis zu ihren Versicherten beschränken, als Unternehmensvereinigungen oder, soweit ein Spitzenverband zugleich selbst unmittelbarer Träger der gesetzlichen Krankenversicherung ist, als Unternehmen im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 EG anzusehen sind?

2. Wenn die Frage zu 1. bejaht wird:

a) Sind Festbetragsfestsetzungen der zu 1. genannten Art als Vereinbarungen (oder Beschlüsse) der Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen anzusehen, die als Wettbewerbsbeschränkungen, insbesondere solche im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 Buchstabe a EG, unter das Verbot des Artikels 81 Absatz 1 EG fallen?

b) Ist die Frage zu 2.a) jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Zweck der Festbetragsregelung unter anderem darin besteht, Wirtschaftlichkeitsreserven der Arzneimittelhersteller beim Abgabepreis auszuschöpfen, und die Praktizierung der Festbetragsregelung in dem Mitgliedstaat bisher dazu geführt hat, dass rund 93 % der am Markt angebotenen, unter die Festbetragsregelung fallenden Fertigarzneimittelpackungen den jeweils festgesetzten Festbetrag nicht (mehr) überschreiten?

3. Wenn auch die Fragen zu 2. (oder eine der Fragen zu 2.) bejaht werden:

Kann ein Festbetragssystem der zu 1. und 2. genannten Art von der Anwendung des Artikels 81 Absatz 1 EG gemäß Artikel 86 Absatz 2 Satz 1 EG befreit werden, obwohl die Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen bei der Festbetragsfestsetzung die wichtigsten, in der Bündelung marktbeherrschenden Nachfrager auf dem Arzneimittelmarkt repräsentieren und als Lösung des Problems der Kostendämpfung im Gesundheitswesen es auch in Betracht kommt, die Festsetzung solcher Festbeträge einer Institution, die nicht Marktteilnehmer am Arzneimittelmarkt ist, insbesondere der Bundesregierung oder einem Bundesminister zu übertragen?

4. Wenn auch die Frage zu 3. bejaht wird:

a) Welche Voraussetzungen müssten die Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen darlegen und beweisen, damit ihnen die Ausnahme gemäß Artikel 86 Absatz 2 Satz 1 EG in Bezug auf die Festbetragsfestsetzungen zuteil werden kann?

b) Oder ist die Gewährung der Ausnahme des Artikels 86 Absatz 2 Satz 1 EG wegen der Auswirkungen des Festbetragssystems auf den Handelsverkehr schon gemäß Artikel 86 Absatz 2 Satz 2 EG ausgeschlossen?

1. Sind die Artikel 81 und 82 EG dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der die nationalen Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenversicherung für alle gesetzlichen Krankenkassen und Ersatzkassen verbindliche Höchstbeträge festsetzen, bis zu deren Erreichen die Kassen die Kosten für Heilmittel übernehmen, sofern der Gesetzgeber zugleich die Kriterien bestimmt, nach denen die Bemessung der Höchstbeträge erfolgen soll, dabei insbesondere festlegt, dass mit den bestimmten Beträgen eine vollständige, in der Qualität gesicherte Versorgung der Versicherten sowie das Vorhandensein ausreichender Therapiealternativen gewährleistet ist, und die Festsetzung sowohl auf Veranlassung der Versicherten als auch der betroffenen Arzneimittelhersteller einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle unterworfen ist?

2. Falls die Frage zu 1 bejaht wird:

Ist eine solche Festsetzung nach Artikel 86 Absatz 2 EG der Anwendung der Artikel 81 und 82 EG entzogen, wenn sie dazu dient, das infolge eines starken Anwachsens der Kostenbelastung in Frage gestellte System der sozialen Krankenversicherung in der durch § 35 SGB V bestimmten Weise zu sichern?

3. Falls die Frage zu 1 zu bejahen und die Frage zu 2 zu verneinen ist:

Bestehen gemeinschaftsrechtliche Ansprüche auf Schadensersatz und Beseitigung gegen Spitzenverbände wie die Beklagten auch dann, wenn sie bei der Festsetzung von Höchstbeträgen einer gesetzlichen Anordnung Folge leisten, auch wenn eine Verweigerung der Mitwirkung bei dieser Festsetzung zu ihren Lasten nach dem nationalen Recht eine Sanktion nicht auslöst?

1. Die Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen in einem Mitgliedstaat wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden sind als Unternehmensvereinigung im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 EG anzusehen, wenn sie gemeinsam den Höchstpreis festlegen, zu dem die Krankenkassen Arzneimittel kaufen und bezahlen, und damit die Höhe ihrer Leistungspflicht im Verhältnis zu ihren Versicherten beschränken.

2. Eine solche gemeinsame Festsetzung stellt einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung dar, der eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs i. S. des Artikels 81 Absatz 1 EG bezweckt oder bewirkt.

Mit einer solchen Festsetzung verstoßen die Spitzenverbände jedoch nicht gegen Artikel 81 EG, soweit die daraus folgende Einschränkung des Wettbewerbs nicht ihrem selbständigen Verhalten zuzuschreiben ist, sondern durch das nationale Recht vorgeschrieben ist, und zwar unabhängig davon, ob für die Nichtbefolgung des in Rede stehenden nationalen Rechts eine Sanktion vorgesehen ist.

3. Eine solche gemeinsame Festsetzung unterliegt nach Artikel 86 Absatz 2 EG nicht den Wettbewerbsvorschriften der Gemeinschaft, es sei denn, dass dargetan werden kann, dass sie als Methode, die die Fähigkeit der Krankenkassen sichern soll, ihre im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegende Aufgabe unter finanziell stabilen Bedingungen zu erfüllen, offensichtlich unverhältnismäßig ist. Es ist Sache der nationalen Gerichte, zu beurteilen, ob diese Voraussetzung erfüllt ist.

– Originalsprache: Englisch.

– ‑ Zum Grundsatz der Solidarität siehe unten, Nr. 32.

– ‑ Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Dezember 2002, 1 BvL 28/95, 1 BvL 29/95 und 1 BvL 30/95.

– ‑ Vgl. z. B. Urteile vom 23. April 1991 in der Rechtssache C-41/90 (Höfner und Elser, Slg. 1991, I-1979, Randnr. 21), vom 17. Februar 1993 in den Rechtssachen C-159/91 und C-160/91 (Poucet und Pistre, Slg. 1993, I-637, Randnr. 17) und vom 22. Januar 2002 in der Rechtssache C-218/00 (Cisal, Slg. 2002, I-691, Randnr. 22).

– ‑ Urteil vom 21. September 1999 in der Rechtssache C-67/96 (Albany, Slg. 1999, I-5751, Randnrn. 85 und 86).

– ‑ Vgl. Urteil Höfner und Elser, zitiert in Fußnote 4, Randnrn. 22 und 23. Vgl. ferner meine Schlussanträge in der Rechtssache Albany, zitiert in Fußnote 5, Nr. 311.

– ‑ Urteil vom 16. November 1995 in der Rechtssache C-244/94 (Fédération Française des Sociétés d’Assurance, Slg. 1995, I-4013 [ „FFSA“], Randnr. 21).

– ‑ Zitiert in Fußnote 4.

– ‑ Zitiert in Fußnote 4.

– ‑ Zum Grundsatz der Solidarität in Systemen der sozialen Sicherheit vgl. Urteil Poucet und Pistre, zitiert in Fußnote 4, Randnrn. 10 ff.

– ‑ Zitiert in Fußnote 5, Nr. 338.

– ‑ Zitiert in Fußnote 4, Nr. 62.

– ‑ Zitiert in Fußnote 7.

– ‑ Zitiert in Fußnote 5.

– ‑ Beide zitiert in Fußnote 4.

– ‑ In Nr. 73.

– ‑ Vgl. z. B. die Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato im Urteil des Gerichtshofes vom 16. Juni 1987 in der Rechtssache 118/85 (Kommission/Italien, Slg. 1987, 2599, Randnr. 7) und die Bundesanstalt für Arbeit im Urteil Höfner und Elser, zitiert in Fußnote 4.

– ‑ Darin unterscheidet sich das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 4. März 2003 in der Rechtssache T-319/99 (FENIN, Slg. 2003, II-0000, Randnrn. 38 und 40).

– ‑ Siehe oben, Nrn. 11 bis 14.

– ‑ Vgl. z. B. Urteil vom 17. November 1993 in der Rechtssache C-185/91 (Reiff, Slg. 1993, I-5801, Randnr. 16).

– ‑ Urteil vom 18. Juni 1998 in der Rechtssache C-35/96 (Kommission/Italien, Slg. 1998, I-3851, Randnr. 44).

– ‑ Siehe oben, Nr. 11.

– ‑ Siehe oben, Nr. 12.

– ‑ Urteil vom 30. Januar 1985 in der Rechtssache 123/83 (BNIC, Slg. 1985, 391, Randnr. 22).

– ‑ Urteil vom 11. November 1997 in den Rechtssachen C-359/95 P und C-379/95 P (Ladbroke, Slg. 1997, I-6265, Randnr. 33).

– ‑ Urteil Ladbroke, zitiert in Fußnote 25, Randnr. 34.

– ‑ Urteil des Gerichts erster Instanz vom 30. März 2000 in der Rechtssache T-513/93 (Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Kommission, Slg. 2000, II-1807, Randnr. 60 und die dort zitierte Rechtsprechung).

– ‑ Zitiert in Fußnote 25.

– ‑ Urteil vom 13. Dezember 1991 in der Rechtssache 18/88 (Slg. 1991, I-5941).

– ‑ Siehe Nrn. 48 bis 50 meiner Schlussanträge vom 30. Januar 2003 in der Rechtssache C-198/01 (CIF).

– ‑ In Nr. 54.

– ‑ Vgl. Nr. 69 meiner Schlussanträge in der Rechtssache C-198/01, zitiert in Fußnote 30.

– ‑ Vgl. Nr. 51 meiner Schlussanträge in der Rechtssache C-198/01, zitiert in Fußnote 30.

– ‑ Vgl. Urteil Kommission/Italien, zitiert in Fußnote 21, Randnr. 54 und die dort zitierten Urteile.

– ‑ Urteil vom 19. Mai 1993 in der Rechtssache C-320/91 (Corbeau, Slg. 1993, I-2533, Randnr. 14).

– ‑ Urteil vom 23. Oktober 1997 in der Rechtssache C-157/94 (Kommission/Niederlande, Slg. 1997, I-5699, Randnr. 43).

– ‑ Urteil Corbeau, zitiert in Fußnote 35, Randnr. 16.

– ‑ Ebendort, Randnr. 17 und Tenor.

– ‑ Urteil vom 27. April 1994 in der Rechtssache C-393/92 (Slg. 1994, I-1477).

– ‑ Randnrn. 49 bis 51 des Urteils.

– ‑ Vgl. Nr. 108 der Schlussanträge des Generalanwalts Darmon.

– ‑ Zitiert in Fußnote 36, Randnr. 58.

– ‑ Urteil vom 7. Februar 1984 in der Rechtssache 238/82 (Duphar, Slg. 1984, 523, Randnr. 16).

– ‑ Vgl. Urteil Albany, zitiert in Fußnote 5, Randnr. 122.

– ‑ Zitiert in Fußnote 43.

– ‑ Zitiert in Fußnote 5, Randnrn. 116 bis 122.