SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

ELEANOR SHARPSTON

vom 12. Juli 20071( )

Rechtssache C‑393/05

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

gegen

Republik Österreich

und

Rechtssache C‑404/05

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

gegen

Bundesrepublik Deutschland

„Vertragsverletzungsverfahren – Freier Dienstleistungsverkehr – Kontrollstellen für Erzeugnisse des ökologischen Landbaus – Erfordernis einer Niederlassung im Mitgliedstaat – Ausmaß der Harmonisierung – Ausübung öffentlicher Gewalt – Zwingende Gründe des Allgemeininteresses – Verbraucherschutz“

1. In diesen parallelen Verfahren nach Art. 226 EG macht die Kommission geltend, dass Österreich und Deutschland mit ihrer Forderung, dass private Kontrollstellen, die in einem anderen Mitgliedstaat die Zulassung zur Erbringung von Kontrolldienstleistungen im Bereich des ökologischen Landbaus haben, in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet zumindest eine dauerhafte Infrastruktur unterhalten müssen, um dort dieselben Dienstleistungen anzubieten, gegen ihre Verpflichtung, die Dienstleistungsfreiheit zu gewährleisten, verstoßen haben.

2. Die Rechtssachen werfen Probleme auf, die das Ausmaß der gemeinschaftlichen Harmonisierung in Bezug auf solche Kontrollen und die mögliche Rechtfertigung von Beschränkungen der Freiheit, Kontrolldienstleistungen zu erbringen, mit der Begründung betreffen, dass die Dienstleistungen entweder die Ausübung öffentlicher Gewalt mit sich bringen oder dass die Beschränkungen zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses in Bezug auf den Verbraucherschutz darstellen.

Gemeinschaftsrecht

EG-Vertrag

3. Art. 49 EG verbietet Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind.

4. Gemäß Art. 55 EG gilt Art. 45 EG für den in Art. 49 enthaltenen freien Dienstleistungsverkehr. Art. 45 Abs. 1 bestimmt:

„Auf Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, findet dieses Kapitel in dem betreffenden Mitgliedstaat keine Anwendung.“

Verordnung Nr. 2092/91

5. Die Verordnung Nr. 2092/91( ) legt gemeinschaftliche Vorschriften über Erzeugung, Etikettierung und Kontrolle von Agrarerzeugnissen und Lebensmitteln aus ökologischem Landbau fest.

6. In der Präambel wird insbesondere erläutert, dass solche Rahmenvorschriften bestehen sollten, um den ökologischen Landbau zu schützen, den lauteren Wettbewerb zwischen den Herstellern sicherzustellen, dem Markt für Erzeugnisse des ökologischen Landbaus ein deutlicheres Profil zu verleihen und das Vertrauen der Verbraucher in solche Erzeugnisse zu erhöhen( ), dass es sich im Interesse der Erzeuger und der Verbraucher empfiehlt, Grundregeln festzulegen( ) und dass alle Betriebe und alle Stufen der Erzeugung und Vermarktung einer routinemäßigen Kontrolle unterliegen müssen, die den gemeinschaftlichen Mindestanforderungen entspricht und von den zuständigen Kontrollgremien und/oder zugelassenen und überwachten privaten Stellen durchgeführt wird( ).

7. Die Art. 1, 2 und 4 der Verordnung listen die erfassten Erzeugnisse aus ökologischem Landbau und ihre Kennzeichnungen auf und definieren verschiedene Begriffe. Art. 3 bestimmt, dass die Verordnung unbeschadet der sonstigen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder der nationalen Vorschriften, die im Einklang damit stehen, gilt. Art. 5 legt die Voraussetzungen fest, unter denen bei der Kennzeichnung oder Werbung auf den ökologischen Landbau Bezug genommen werden darf, während Art. 6 die Erzeugungsvorschriften erläutert (ausführlicher in Anhang I definiert), die der Begriff „ökologischer Landbau“ einschließt.

8. Die Art. 8 und 9 betreffen das Kontrollsystem. Art. 9 im Besonderen bestimmt:

„(1) Die Mitgliedstaaten schaffen ein Kontrollverfahren, das von einer oder mehreren hierfür bestimmten Kontrollbehörden und/oder von zugelassenen privaten Kontrollstellen durchzuführen ist …

…

(3) Das Kontrollverfahren umfasst mindestens die in Anhang III aufgeführten Kontrollanforderungen und Vorkehrungen.

(4) Im Falle der Durchführung der Kontrollregelung durch private Kontrollstellen bestimmen die Mitgliedstaaten eine Behörde zur Zulassung und Überwachung dieser Stellen.

(5) Die Zulassung einer privaten Kontrollstelle durch die Mitgliedstaaten geschieht nach Maßgabe folgender Kriterien:

a) Standardkontrollprogramm der Stelle mit ausführlicher Beschreibung der Kontrollmaßnahmen und Vorkehrungen, die die Stelle den von ihr kontrollierten Unternehmen zur Auflage macht;

b) von der Stelle für den Fall von Unregelmäßigkeiten und/oder Verstößen erwogene Sanktionen;

c) geeignete personelle, administrative und technische Ausstattung sowie Erfahrung bei der Kontrolle und Zuverlässigkeit;

d) Objektivität der Kontrollstelle gegenüber den ihrer Kontrolle unterstehenden Unternehmen.

(6) Nach Zulassung einer Kontrollstelle hat die zuständige Behörde folgende Aufgaben:

a) Gewährleistung der Objektivität der von dieser Stelle durchgeführten Kontrollen;

b) Überprüfung der Wirksamkeit der Kontrolle;

c) Erfassung der festgestellten Unregelmäßigkeiten und/oder Verstöße und verhängten Sanktionen;

d) Entzug der Zulassung einer Kontrollstelle, falls sie die Anforderungen der Buchstaben a) und b) oder die Kriterien des Absatzes 5 nicht mehr oder die Anforderungen der Absätze 7, 8, 9 und 11 nicht erfüllt.

…

(7) Die Kontrollbehörde und die zugelassenen Kontrollstellen nach Absatz 1

a) gewährleisten, dass in den von ihnen kontrollierten Unternehmen mindestens die in Anhang III aufgeführten Kontrollmaßnahmen durchgeführt und die entsprechenden Vorkehrungen getroffen werden;

…

(8) Die zugelassenen Kontrollstellen

a) gewähren der zuständigen Behörde zu Inspektionszwecken Zugang zu ihren Diensträumen und Einrichtungen und sind in dem Maße auskunfts- und unterstützungspflichtig, wie dies der zuständigen Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach dieser Verordnung geboten erscheint;

b) übermitteln der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats alljährlich spätestens am 31. Januar ein Verzeichnis der Unternehmen, die … ihrer Kontrolle unterstanden haben …

(9) Die Kontrollbehörde und die Kontrollstellen nach Absatz 1 müssen

a) bei Feststellung einer Unregelmäßigkeit hinsichtlich der Durchführung der Artikel 5 und 6 bzw. der Maßnahmen des Anhangs III die Hinweise auf den ökologischen Landbau nach Artikel 2 … entfernen lassen;

b) bei Feststellung eines offenkundigen Verstoßes oder eines Verstoßes mit Langzeitwirkung dem betreffenden Unternehmen die mit Hinweisen auf den ökologischen Landbau verbundene Vermarktung von Erzeugnissen für die Dauer einer mit der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats zu vereinbarenden Frist untersagen.

…

(11) Ab dem 1. Januar 1998 müssen die zugelassenen Kontrollstellen unbeschadet der Absätze 5 und 6 die Bedingungen der Norm EN 45011[( )] erfüllen.

…“

9. Art. 10 sieht vor, dass ein Vermerk und/oder Emblem auf dem Etikett der Erzeugnisse, die einem Kontrollverfahren unterzogen wurden, angebracht wird; dazu werden den Kontrollstellen in Art. 10 Abs. 3 Sanktionspflichten auferlegt, die denjenigen nach Art. 9 Abs. 9 entsprechen.

10. Art. 10a („Allgemeine Maßnahmen zur Anwendung“) lautet:

„(1) Stellt ein Mitgliedstaat bei einem aus einem anderen Mitgliedstaat stammenden Erzeugnis, das einen Vermerk nach Artikel 2 und/oder Anhang V trägt, Unregelmäßigkeiten oder Verstöße bei der Durchführung dieser Verordnung fest, so unterrichtet er hierüber den Mitgliedstaat, der die Kontrollbehörde benannt oder die Kontrollstelle zugelassen hat, und die Kommission.

(2) Die Mitgliedstaaten treffen die gebotenen Maßnahmen, um der missbräuchlichen Verwendung des Vermerks nach Artikel 2 und/oder Anhang V vorzubeugen.“

11. Anhang III legt die Mindestkontrollanforderungen und im Rahmen des Kontrollverfahrens gemäß Art. 8 und 9 vorgesehene Vorkehrungen näher dar. Anhang V führt die Vermerke und Emblembe, die zur Etikettierung verwendet werden dürfen, in verschiedenen Sprachen auf.

12. Sowohl Österreich als auch Deutschland haben sich nach Art. 9 Abs. 1 der Verordnung entschieden, ein Kontrollverfahren zu schaffen, das von privaten Kontrollstellen durchzuführen ist.

Österreichisches Recht

13. Derzeit besteht keine gesetzliche Forderung, dass private Kontrollstellen in Österreich niedergelassen sein müssen, um ihre Tätigkeiten dort auszuüben. Es steht jedoch fest, dass die österreichischen Behörden für die Zulassung solcher Kontrollstellen in Wirklichkeit zumindest das Bestehen einer Zweigniederlassung mit der nötigen personellen, administrativen und technischen Ausstattung verlangen( ).

14. In seiner Antwort auf die schriftlichen Fragen des Gerichtshofs erklärt Österreich, dass die verschiedenen Landeshauptmänner die zuständigen Behörden im Sinne von Art. 9 der Verordnung seien. Sie seien für die Bewilligung oder Ablehnung von Anträgen auf Zulassung potenzieller privater Kontrollstellen, die Einhaltung der Berichtspflichten und die Überwachung der Tätigkeit der zugelassenen Kontrollstellen verantwortlich. Sie seien auch zur Entziehung der Zulassung berechtigt.

15. Zugelassene private Kontrollstellen seien selbst nicht befugt, Strafen zu verhängen oder zu vollstrecken. Sie machten den Landeshauptmännern lediglich Vorschläge. Sie könnten jedoch bestimmte in der Verordnung vorgesehene Ausnahmeregelungen bewilligen (wiederum unter der Überwachung der Landeshauptmänner).

Deutsches Recht

16. Nach dem Grundsatz der Bundesstaatlichkeit in Deutschland fällt die Durchführung der Verordnung in die Zuständigkeit der verschiedenen Länder. Im Jahr 1994 entwarf eine von den Ländern gebildete Ad-hoc-Arbeitsgemeinschaft eine Reihe von Leitlinien, um die einheitliche Durchführung des Kontrollsystems zu fördern. Obwohl die Leitlinien empfehlenden Charakter haben sollten, wurden sie von den Ländern teilweise in verbindliche Verwaltungsvorschriften umgesetzt( ).

17. Die Nrn. 1 und 2 der Leitlinien übertragen den zuständigen Behörden der verschiedenen Länder die Verantwortung für die Zulassung und Überwachung der privaten Stellen, die das Kontrollverfahren nach Art. 9 der Verordnung durchführen sollen.

18. In Nr. 2.1. heißt es( ):

„Eine Kontrollstelle kann nur zugelassen werden, wenn sie einen Geschäftssitz in der EU hat. Eine Kontrollstelle, die keine Niederlassung im Inland hat, kann die Zulassung nur beantragen, wenn sie einen Vertreter mit Wohnsitz [in Deutschland] bestellt hat …

…

Ggf. erfolgt eine Beleihung der Kontrollstellen.“

19. Am 10. Juli 2002 erließ Deutschland das Öko-Landbaugesetz( ), um u. a. die Verordnung Nr. 2092/91 durchzuführen. Gemäß § 15 ÖLG traten gewisse Bestimmungen am Tag nach der Veröffentlichung, nämlich am 16. Juli 2002, und die übrigen am 1. April 2003 in Kraft.

20. Von den Bestimmungen, die zum im vorliegenden Fall erheblichen Zeitpunkt in Kraft waren( ), ermächtigt § 2 Abs. 3 die Landesregierungen, die Überwachung der Einhaltung der Verordnung durch Erzeuger und Betriebe ganz oder teilweise auf Kontrollstellen oder andere natürliche oder juristische Personen des Privatrechts zu übertragen oder sie (Mitwirkung) daran zu beteiligen.

21. Zu den anderen Bestimmungen ist zu bemerken, dass das Kontrollverfahren der Verordnung nach § 3 Abs. 1, sofern die Länder die Überwachung nicht übertragen haben, von Kontrollstellen durchgeführt wird, „soweit die Aufgabenwahrnehmung nicht mit der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens verbunden ist“, und dass § 4 Abs. 1 Nr. 4 die Wirkung der älteren Leitlinien noch deutlicher macht und verschärft, indem als eine der Voraussetzungen für die Zulassung als Kontrollstelle eine Niederlassung in Deutschland verlangt wird.

Rechtssache C‑393/05

22. Im Jahr 1999 erhielt die Kommission eine Beschwerde von einer in Deutschland niedergelassenen und zugelassenen privaten Kontrollstelle. Offenbar war die Stelle ursprünglich für die Erbringung von Dienstleistungen in Österreich zugelassen, diese Zulassung wurde ihr aber entzogen, weil sie dort über keinen Geschäftssitz verfügte.

23. Nach zwei Ersuchen um Information legte die Kommission in einem Mahnschreiben vom 8. November 2000 ihre Ansicht dar, dass die Forderung, dass eine private Kontrollstelle mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, die dort zugelassen ist, einen Geschäftssitz oder eine Niederlassung in Österreich haben muss, um dort Kontrollen durchführen zu dürfen, gegen Art. 49 EG verstoße. Österreich antwortete mit Schreiben vom 25. April 2001. Am 16. Oktober 2002 gab die Kommission eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab.

24. Nachdem die Kommission Österreichs Antwort vom 23. Dezember 2002 geprüft hatte, hat sie am 4. November 2005 die vorliegende Klage erhoben. Sie beantragt, festzustellen, dass „die Republik Österreich mit der Forderung, dass private Kontrollstellen im Bereich des ökologischen Landbaus, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig und zugelassen sind, in Österreich einen Geschäftssitz oder eine andere dauerhafte Infrastruktur unterhalten müssen, damit sie dort ihre Tätigkeit ausüben können, gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 49 EG verstößt“, und Österreich die Kosten aufzuerlegen.

25. Österreich hat zunächst eine mündliche Verhandlung beantragt, diesen Antrag aber später zurückgezogen. Daher ist keine mündliche Verhandlung abgehalten worden.

Rechtssache C‑404/05

26. Mit Mahnschreiben vom 8. November 2000 teilte die Kommission Deutschland mit, dass die Forderung, dass eine private Kontrollstelle mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, die dort zugelassen sei, einen Geschäftssitz oder eine Niederlassung in Österreich haben müsse, um Kontrollen durchführen zu dürfen, ihrer Ansicht nach gegen Art. 49 EG verstoße. Deutschland antwortete mit Schreiben vom 19. Februar 2001. Am 16. Oktober 2002 gab die Kommission eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab.

27. Nachdem die Kommission Deutschlands Antwort vom 13. Februar 2003 geprüft hatte, hat sie am 17. November 2005 die vorliegende Klage erhoben. Sie beantragt dieselbe Feststellung hinsichtlich der Bundesrepublik Deutschland wie in Bezug auf Österreich und ferner, Deutschland die Kosten aufzuerlegen.

28. Es ist keine mündliche Verhandlung beantragt und keine abgehalten worden.

Beurteilung

29. Es steht fest, dass die in der Verordnung vorgesehene Erbringung von Dienstleistungen durch Kontrollstellen, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen und zugelassen sind, aber keine Niederlassung in, je nachdem, Österreich oder Deutschland haben, durch die in Österreich und Deutschland geltenden Anordnungen tatsächlich behindert wird. Die Kommission ist der Auffassung, dass die Forderung, dass eine solche Stelle eine Niederlassung im Aufnahmemitgliedstaat haben müsse, deren Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG negiere.

30. Eine Vorfrage betrifft das Ausmaß der Harmonisierung durch die Verordnung. Deutschland ist der Ansicht, dass die Verordnung das durch sie eingeführte Kontrollsystem abschließend harmonisiere, so dass die Grundfreiheiten des Vertrags nicht länger den Maßstab für die Rechtmäßigkeit des nationalen Rechts eines Mitgliedstaats bildeten. Im Gegensatz dazu ist Österreich der Auffassung, dass die Verordnung nicht sämtliche Aspekte der Zulassung und Überwachung von privaten Kontrollstellen harmonisiere, so dass sowohl die Vertragsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr als auch Rechtfertigungen für Ausnahmen von diesen Bestimmungen für die Aspekte gelten müssten, die nicht harmonisiert seien.

31. Dann tragen Österreich und Deutschland im Wesentlichen zwei Verteidigungsmittel vor.

32. Erstens machen sie geltend, dass die Tätigkeit von privaten Kontrollstellen die Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG mit sich bringe.

33. Zweitens (im Fall von Deutschland hilfsweise) berufen sie sich auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses( ), um die Forderung zu rechtfertigen, dass eine Kontrollstelle, die innerhalb ihrer Hoheitsgebiete agiert, dort niedergelassen sein muss.

Das Ausmaß der durch die Verordnung bewirkten Harmonisierung

34. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind, wenn das Gemeinschaftsrecht Vorschriften für Tätigkeiten abschließend harmonisiert hat, nationale Bestimmungen anhand der einschlägigen Vorschriften dieser Regelung und nicht anhand der Vertragsartikel zu beurteilen( ).

35. Hinter diesem Grundsatz steht die (vernünftige) Annahme, dass der Rat die vollständige Harmonisierung in einem bestimmten Bereich in einer Weise herbeigeführt haben wird, die mit den Grundfreiheiten des Vertrags vereinbar ist. Aus diesem Grund ist die Kompatibilität nationaler Rechtsvorschriften in diesen Fällen anhand der harmonisierenden Verordnung statt anhand des Vertrags selbst zu beurteilen, da vollständige Harmonisierung bereits erreicht ist.

36. Zwar bleiben die Mitgliedstaaten befugt, die Bereiche zu regeln, die von der gemeinschaftlichen Harmonisierung ausgenommen sind, sie müssen dabei aber die durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten beachten( ). Der Gerichtshof hat diesen Grundsatz bereits auf eine Situation angewandt, in der zwar bestimmte Aspekte von Kontrollverfahren, aber nicht der Ort der Niederlassung der Kontrollstellen durch Gemeinschaftsvorschriften harmonisiert waren, und entschieden, dass ein Mitgliedstaat, der für die Zulassung als Kontrollstelle eine Niederlassung des Unternehmens in seinem Hoheitsgebiet verlangt, gegen Art. 49 EG verstößt( ).

37. Im vorliegenden Fall erscheint es mir offensichtlich, dass die Harmonisierung von Kontrolltätigkeiten nicht vollständig ist( ).

38. Die Verwendung der Begriffe „Rahmenvorschriften“ und „mindestens“ in der Präambel deutet schon auf eine Harmonisierung hin, die nicht abschließend ist. Ebenso verweist Art. 9 Abs. 3 und 7 Buchst. a darauf, dass „mindestens“ die in Anhang III aufgeführten Kontrollmaßnahmen durchgeführt werden und die entsprechenden Vorkehrungen getroffen werden.

39. Höchst bezeichnend ist jedoch Art. 3, der ausdrücklich bestimmt, dass die Verordnung für ihren Bereich „unbeschadet der sonstigen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder der einzelstaatlichen Vorschriften, die im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht … gelten“, gilt.

40. Die Verordnung schweigt zu dem Fall, dass eine private Stelle, die in einem Mitgliedstaat niedergelassen und zugelassen ist, in einem anderen Mitgliedstaat Dienstleistungen erbringen will. Art. 3 dürfte kaum so zu verstehen sein, dass solche Dienstleistungen vom Anwendungsbereich des Art. 49 EG ausgenommen sind. Die österreichische und die deutsche Forderung, dass Kontrollstellen auch einen Geschäftssitz in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet haben müssen, ist daher meiner Meinung nach im Licht dieses Artikels zu beurteilen und im Licht etwaiger Rechtfertigungen für eine Ausnahme davon, die sich aus dem Vertrag oder der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergeben.

Die Frage, die durch die Verordnung aufgeworfen wird

41. Da die Verordnung die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen nicht erfasst, kann es hilfreich sein, sich an dieser Stelle über die Rechtslage klar zu werden.

42. Die Verordnung Nr. 2092/91 regelt bestimmte Mindestvoraussetzungen für Waren, die einen gemeinschaftlichen Vermerk oder ein gemeinschaftliches Emblem aufweisen, das die Herkunft aus ökologischem Landbau bestätigt. Sie verlangt, dass die Mitgliedstaaten ein System zur Überwachung der Erzeugung und Etikettierung solcher Waren einrichten. Nach Wahl des Mitgliedstaats kann dieses System einer oder mehreren staatlichen Kontrollbehörden und/oder privaten von einer staatlichen Behörde zugelassenen und überwachten Kontrollstellen übertragen werden. Das Kontrollsystem muss selbst die Durchführung bestimmter Mindestmaßnahmen sicherstellen.

43. Wenn sich Mitgliedstaaten dafür entschieden haben, die Kontrolle ausschließlich einer oder mehreren staatlichen Behörden zu übertragen, stellen sich keine Fragen zur grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen. Gemäß der getroffenen Entscheidung haben private Stellen dann nicht die Befugnis, Kontrollen in diesen Mitgliedstaaten durchzuführen, unabhängig von ihrer Staatszugehörigkeit und vom Ort ihrer Niederlassung oder ihrer Niederlassungen. Die eigenen Behörden eines Staates sind ihrer Natur nach nicht befugt, Kontrollen außerhalb ihres Hoheitsgebiets durchzuführen.

44. Für den Fall, dass private Kontrollstellen, die in einem Mitgliedstaat zugelassen sind, ihre Dienste in einem anderen Mitgliedstaat anbieten wollen, der sich dafür entschieden hat, solchen Stellen die Verantwortung für Kontrollen zu übertragen, enthält die Verordnung keine Regeln und sieht keine Leitlinien vor. Grundsätzlich müssen solche Stellen dennoch berechtigt sein, ihre Dienste gemäß Art. 49 EG und vorbehaltlich der Beschränkungen dieser Berechtigung, die nach dem Vertrag oder der Rechtsprechung des Gerichtshofs gestattet sind, anzubieten.

45. In der Praxis treten jedoch Schwierigkeiten auf, und es ist verständlich, dass die Mitgliedstaaten diesen entgegentreten wollen.

46. Die zugelassenen Kontrollstellen müssen der Überwachungsbehörde u. a. Zugang zu ihren Diensträumen und Einrichtungen gewähren (Art. 9 Abs. 8 der Verordnung). Die Überwachungsbehörde muss u. a. die Objektivität der von dieser Stelle durchgeführten Kontrollen gewährleisten und ihre Wirksamkeit überprüfen (Art. 9 Abs. 6).

47. Die Einhaltung dieser Verpflichtungen wirft Fragen auf, wenn sich die Überwachungsbehörde und die Kontrollstelle in verschiedenen Mitgliedstaaten befinden. Darf eine Überwachungsbehörde die Kontrollen, die durch eine von einer Behörde eines anderen Mitgliedstaats zugelassenen Stelle durchgeführt werden, in ihrem eigenen Hoheitsgebiet überprüfen? Darf sie Zugang zu den Diensträumen und Einrichtungen einer Kontrollstelle in einem anderen Mitgliedstaat verlangen, entweder wenn sie diese Stelle selbst zugelassen hat oder wenn diese in einem anderen Mitgliedstaat zugelassen worden ist? Darf sie die in einem anderen Mitgliedstaat von einer Stelle durchgeführten Kontrollen überprüfen, die sie selbst zugelassen hat? Besteht das Risiko, dass eine Kontrollstelle der Überwachung in Bezug auf Dienstleistungen entgeht, die sie in einem anderen Mitgliedstaat als dem ihrer Zulassung erbringt?

48. Österreich und Deutschland, die sich beide für ein Kontrollverfahren entschieden haben, das durch zugelassene private Kontrollstellen durchgeführt wird, haben diese Fragen dadurch gelöst, dass sie eine dauerhafte Niederlassung (oder im Fall von Deutschland – zumindest nach den Leitlinien – eine Vertretung, die einer Niederlassung gleichkommen kann( )) in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet als Voraussetzung für die Zulassung zur dortigen Erbringung von Kontrolldienstleistungen verlangen.

49. Es wäre jedoch wohl auch machbar (und verhältnismäßig), etwaige Schwierigkeiten im Wege der Zusammenarbeit zwischen den Behörden der Mitgliedstaaten zu lösen. Es ist nicht Sache dieses Gerichtshofs, die fraglichen Mittel vorzuschreiben – das ist die Rolle des Gemeinschaftsgesetzgebers –, aber die Kommission hat während der vorprozessualen Phase beider vorliegender Rechtssachen ein mögliches vereinfachtes Genehmigungsverfahren zu diesem Zweck in groben Zügen dargestellt( ).

50. Eine allgemeine Forderung von der Art wie sie in Österreich und Deutschland in Kraft ist, verstößt daher offenbar gegen Art. 49 EG, wenn sie nicht durch zulässige Gründe gerechtfertigt ist. Zwei Gründe werden von Österreich und Deutschland vorgetragen.

Ausübung öffentlicher Gewalt

51. Gemäß Art. 45 EG (in Verbindung mit Art. 55 EG) findet Art. 49 EG auf Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, keine Anwendung.

52. Als Ausnahme von einer Grundfreiheit des Vertrags ist Art. 45 so auszulegen, dass sich seine Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der Interessen, die diese Bestimmung den Mitgliedstaaten zu schützen erlaubt, unbedingt erforderlich ist( ). Demnach umfasst er nur Tätigkeiten, die als solche eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt darstellen( ). Das schließt rein helfende und vorbereitende Aufgaben für die Stelle aus, die durch den Erlass der abschließenden Entscheidung öffentliche Gewalt ausübt( ). Zur Feststellung, ob eine Tätigkeit eine Ausübung öffentlicher Gewalt nach Art. 45 EG darstellt, prüft der Gerichtshof, ob Entscheidungen einer Person oder eines Unternehmens, die diese Tätigkeit ausüben, verbindlich sind( ).

53. In den vorliegenden Fällen unterliegen zugelassene private Kontrollstellen der Überwachung und Kontrolle durch die zuständige Behörde ihres Niederlassungsstaats. Die privaten Stellen führen selbst die notwendigen Kontrollen nach der Verordnung durch. Sie können Sanktionen, einschließlich der in Art. 9 Abs. 9 und Art. 10 Abs. 3 genannten, im Fall von Verstößen der Betriebe verhängen. Wie Deutschland hervorhebt, können sie auch bestimmte Ausnahmengenehmigungen erteilen.

54. Folglich betreiben die Kontrollstellen nach dem durch die Verordnung eingeführten System im Wesentlichen Produktzertifizierungssysteme unter der Überwachung der zuständigen Behörde( ). Eine nützliche Parallele in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 45 EG sind meiner Ansicht nach die Aufgaben, die von den Wirtschaftsprüfern bei Versicherungsunternehmen in der Rechtssache Thijssen erfüllt wurden( ). In diesem Fall wurden die Wirtschaftsprüfer vom belgischen Versicherungsaufsichtsamt, einer öffentlichen Einrichtung, zugelassen und überwacht. Ein Versicherungsunternehmen war verpflichtet, einen zugelassenen Wirtschaftsprüfer zu bestellen, der dem Aufsichtsamt einen Bericht über das Unternehmen vorzulegen hatte und ihm Verstöße und alles, was die Finanzlage des Unternehmens gefährden könnte, mitzuteilen hatte. Der Wirtschaftsprüfer war befugt, die Ausführung einer Entscheidung, die eine strafbare Handlung darstellen würde, für acht Tage aufzuschieben( ).

55. Der Gerichtshof entschied, dass den Wirtschaftsprüfern eine helfende und vorbereitende Rolle für die Aufgaben des Aufsichtsamts zukam, das abschließende Entscheidungen traf. Somit lag keine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt vor. Das galt auch für das vorläufige Veto, da die abschließende Entscheidung vom Aufsichtsamt getroffen wurde, das an das Veto des Wirtschaftsprüfers nicht gebunden war( ).

56. In der Verordnung wird nicht darauf hingewiesen oder angedeutet, dass die von einer privaten Kontrollstelle ausgeführten Aufgaben die Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Gerichtshofs mit sich bringen.

57. Wie sieht es nun mit der praktischen Durchführung dieser Verordnung in Österreich und Deutschland aus?

58. Offensichtlich unterscheidet sich die Praxis in Deutschland nach den Ländern. Manche Länder haben sich dazu entschieden, die Aufgaben privaten Kontrollstellen zu übertragen oder sie daran zu beteiligen. In anderen Ländern agieren private Kontrollstellen ausschließlich im Bereich des Privatrechts. In allen Fällen sind die Kontrollstellen jedoch der jeweils zuständigen Behörde untergeordnet.

59. Hinsichtlich der Befugnis der Kontrollstellen, Sanktionen zu verhängen, gibt es zwischen den Ländern erhebliche Unterschiede. Manche können, entweder allein oder im Zusammenwirken mit der zuständigen Behörde, einige oder alle Maßnahmen nach Art. 9 Abs. 9 und Art. 10 Abs. 3 der Verordnung verhängen. In anderen Fällen werden diese Maßnahmen von den Landesbehörden erlassen. Wenn Befugnisse übertragen worden sind, handelt es sich um verwaltungsrechtliche Zuständigkeiten. Die Maßnahmen können aber auch in einem Vertrag zwischen den Kontrollstellen und den Erzeugern geregelt werden und so in den Bereich des Privatrechts fallen. Die Befugnis, Sanktionen zu vollstrecken (sowie bestimmte Verstöße zu ahnden), ist mit wenigen Ausnahmen den zuständigen Behörden vorbehalten.

60. In Österreich ist die Lage einfacher. Die Landeshauptmänner sind sowohl für die Überwachung der zugelassenen privaten Kontrollstellen als auch für die Ahndung von Verstößen aufgrund des (unverbindlichen) Vorschlags der Kontrollstellen zuständig.

61. Die zugelassenen privaten Kontrollstellen setzen noch am ehesten hoheitliche Akte, wenn sie Bescheinigungen ausstellen. Meiner Ansicht nach stellt eine solche Tätigkeit keine Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne von Art. 45 EG dar( ).

62. Darüber hinaus wird im vorliegenden Fall durch nichts nahegelegt, dass eine vollständige Beschränkung der freien grenzüberschreitenden Erbringung von Kontrolldienstleistungen in einem Aufnahmemitgliedstaat, der sich dafür entschieden hat, solche Kontrolldienstleistungen durch zugelassene private Stellen zu erlauben, die in seinem Hoheitsgebiet niedergelassen sind, zur Wahrung etwaiger Interessen dieses Mitgliedstaats „unbedingt erforderlich“ ist( ).

63. Die Verordnung hindert Mitgliedstaaten nicht daran, verwaltungsrechtliche Befugnisse an Kontrollstellen zu übertragen; und Österreich und Deutschland steht es daher natürlich frei, dies zu tun. Sie dürfen die Grundfreiheiten dabei jedoch nicht beschränken.

64. Österreich stützt sich wesentlich auf das Urteil Van Schaik( ). (Es betraf die Erteilung von Prüfnachweisen für Fahrzeuge.) Generalanwalt Jacobs war der Ansicht, dass so eine Tätigkeit nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sei( ). Der Gerichtshof stellte fest, dass „die Anerkennung von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Werkstätten … die Ausdehnung einer Befugnis der öffentlichen Gewalt über das nationale Hoheitsgebiet hinaus betrifft und somit nicht in den Anwendungsbereich des Artikels [49 des Vertrags] fällt“( ).

65. Es ist jedoch unklar, ob es sich bei der Ausübung öffentlicher Gewalt, auf die sich der Gerichtshof seinerzeit bezog, um die Anerkennung von Werkstätten in anderen Mitgliedstaaten handelte oder um die besondere Tätigkeit der Erteilung von Prüfnachweisen für Fahrzeuge. Falls es sich um Letzteres handelte, ist es erstaunlich, dass der Gerichtshof keine Begründung für seine Feststellung gegeben hat (und den jetzigen Art. 45 EG nicht einmal erwähnt hat), da erstens der Anwendungsbereich dieser Ausnahmeregelung durch seine eigene Rechtsprechung beschränkt wird und zweitens der Generalanwalt die gegenteilige Ansicht vertreten hat. Meiner Meinung nach kann Van Schaik daher zur Entscheidung der vorliegenden Rechtssachen nicht beitragen.

66. Ich komme zu der Schlussfolgerung, dass die Tätigkeiten von zugelassenen privaten Kontrollstellen keine Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne von Art. 45 EG darstellen.

Zwingende Gründe des Allgemeininteresses

67. Alternativ zur Ausnahmeregelung des Art. 45 berufen sich beide Mitgliedstaaten auf den Verbraucherschutz als zwingendes Interesse. Ihrer Ansicht nach ist die Forderung, dass eine private Kontrollstelle im nationalen Hoheitsgebiet niedergelassen sein muss, in Anbetracht dieses Zwecks verhältnismäßig, da sie notwendig sei, um die Objektivität und die hohe Qualität der Überwachung sicherzustellen. Die Pflichten einer Überwachungsbehörde nach Art. 9 Abs. 3 der Verordnung seien laufend durchzuführen. Sie könnten daher nur wirksam erfüllt werden, wenn sich die Kontrollstellen in demselben Land befänden wie die zuständige Behörde. Das Verfahren nach Art. 10a, wonach andere Mitgliedstaaten und die Kommission über Unregelmäßigkeiten bei einem Erzeugnis unterrichtet werden, könne nicht analog auf die Kontrollstellen angewandt werden. Kontrollstellen führten unterschiedliche Aufgaben aus, entsprechend den Pflichten, die ihnen der Niederlassungsstaat auferlegt habe. Folglich unterscheide sich auch der Standard der Überwachung. Ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren wie von der Kommission befürwortet wäre daher unwirksam.

68. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs können zwingende Gründe des Allgemeininteresses eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs durch eine nationale Maßnahme rechtfertigen, soweit dieses Interesse noch nicht durch gemeinschaftliche Harmonisierungsmaßnahmen geschützt wird( ) oder ihm durch Vorschriften Rechnung getragen wird, denen der Dienstleistungserbringer im Mitgliedstaat seiner Niederlassung unterliegt( ). Eine solche beschränkende Maßnahme muss jedoch für alle in dem Bestimmungsmitgliedstaat tätigen Personen und Unternehmen gelten und kann nur gerechtfertigt sein, wenn sie zum Schutz der Interessen, die sie sicherstellen soll, erforderlich ist und dieses Ziel nicht durch weniger einschneidende Mittel erreicht werden kann( ).

69. Der Verbraucherschutz kann ein zwingender Grund des Allgemeininteresses sein( ), und das Niederlassungserfordernis sowohl in Österreich als auch in Deutschland gilt für alle privaten Kontrollstellen, die ihre Dienste anbieten möchten.

70. Jedoch enthält die Verordnung zwar keine vollständige Harmonisierung im Bereich des ökologischen Landbaus( ), legt aber harmonisierende Kriterien fest, auf deren Grundlage die Überwachung in der gesamten Gemeinschaft denselben Mindeststandards entsprechen wird. Wenn daher eine Kontrollstelle in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist, in dem ihre Diensträume und Einrichtungen von der zuständigen nationalen Behörde überwacht werden, genügt das, um die Wiederholung derselben Überwachung durch, je nachdem, Österreich oder Deutschland überflüssig zu machen und eine etwaige Rechtfertigung für ein Niederlassungserfordernis im Aufnahmestaat auszuschließen( ).

71. Meiner Ansicht nach ist das Argument der beklagten Mitgliedstaaten, das sich auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses stützt, deshalb zu verwerfen.

Die Art des Feststellungsantrags

72. Ich wende mich abschließend einem Detail zu, das nicht ohne Bedeutung ist.

73. Die Kommission hat in beiden Rechtssachen die Feststellung beantragt, dass der Mitgliedstaat durch die Forderung, dass die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen und dort zugelassenen Kontrollstellen in seinem eigenen Hoheitsgebiet zumindest eine dauerhafte Infrastruktur unterhalten, damit sie dort ihre Tätigkeit ausüben können, gegen Art. 49 EG verstoßen hat.

74. Sowohl in Österreich als auch in Deutschland herrscht jedoch die Praxis( ), wie in den Schriftsätzen beschrieben, dass diese Stellen zumindest eine dauerhafte Infrastruktur im nationalen Hoheitsgebiet unterhalten müssen, damit sie dort zugelassen werden können, und dass sie dort keine Kontrolltätigkeiten durchführen dürfen, wenn sie nicht von den nationalen Behörden zugelassen sind.

75. Die Verfahrensakten zeigen eine komplexere Situation als der Feststellungsantrag der Kommission. Da die in den Schriftsätzen dargelegte Situation die im Feststellungsantrag dargestellte umfasst, spricht nichts dagegen, dem Antrag der Kommission in beiden Fällen stattzugeben. Der Unterschied hat jedoch Auswirkungen darauf, welche Abhilfemaßnahmen die Mitgliedstaaten ergreifen müssen.

76. Wenn es einer in einem Mitgliedstaat zugelassenen Kontrollstelle im Wesentlichen erlaubt sein soll, ihre Dienstleistungen frei, aber unter ordnungsgemäßer Überwachung in einem anderen Mitgliedstaat zu erbringen, dann hat der zweite Mitgliedstaat zwei Möglichkeiten. Er kann die Stelle entweder auf der Grundlage der ursprünglichen Zulassung selbst zulassen und dann die Tätigkeiten der Stelle in seinem Hoheitsgebiet der eigenen Überwachung unterstellen, oder er kann die Kontrollstelle ohne weitere Zulassung anerkennen und ihre Tätigkeiten in Zusammenarbeit mit der Überwachungsbehörde im Niederlassungsstaat überwachen. Obwohl es nicht Sache des Gerichtshofs ist, eine bestimmte Vorgehensweise vorzuschreiben, und es bedauerlich ist, dass die Gesetzgebung dies nicht getan hat, erscheint mir jede dieser beiden Methoden im Hinblick auf Art. 49 EG akzeptabel.

Kosten

77. Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag der Gegenpartei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Ich bin der Ansicht, dass der Klage in beiden Fällen stattgegeben werden sollte, und die Kommission hat beantragt, dass Deutschland und Österreich die Kosten tragen.

Ergebnis

78. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor,

in der Rechtssache C‑393/05

– festzustellen, dass die Republik Österreich mit der Forderung, dass private Kontrollstellen im Bereich des ökologischen Landbaus, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig und zugelassen sind, in Österreich einen Geschäftssitz oder eine andere dauerhafte Infrastruktur unterhalten müssen, damit sie dort ihre Tätigkeit ausüben können, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 49 EG verstößt;

– der Republik Österreich die Kosten aufzuerlegen;

und in der Rechtssache C‑404/05

– festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland mit der Forderung, dass private Kontrollstellen im Bereich des ökologischen Landbaus, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig und zugelassen sind, in Deutschland einen Geschäftssitz oder eine andere dauerhafte Infrastruktur unterhalten müssen, damit sie dort ihre Tätigkeit ausüben können, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 49 EG verstößt;

– der Bundesrepublik Deutschland die Kosten aufzuerlegen.