Rechtssache T-289/03

British United Provident Association Ltd (BUPA) u. a.

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

„Staatliche Beihilfen – Von Irland für den Markt der privaten Krankenversicherung geschaffenes Risikoausgleichssystem – Beihilferegelung – Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse – Art. 86 Abs. 2 EG – Entscheidung der Kommission, keine Einwände zu erheben – Nichtigkeitsklage – Zulässigkeit – Grundsätze der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit“

Leitsätze des Urteils

1. Vorabentscheidungsverfahren – Auslegung – Zeitliche Wirkung der Auslegungsurteile

(Art. 86 Abs. 2 EG, 87 Abs. 1 EG, 231 EG und 234 EG)

2. Wettbewerb – Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind – Definition der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse – Ermessen der Mitgliedstaaten

(Art. 5 EG, 16 EG, 86 Abs. 2 EG und 87 Abs. 1 EG; Mitteilung 2001/C 17/04 der Kommission, Randnr. 22)

3. Wettbewerb – Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind – Definition der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse – Auslegung des Kriteriums des allgemeinen Interesses

(Art. 86 Abs. 1 und 2 EG und 87 Abs. 1 EG; Mitteilung 2001/C 17/04 der Kommission, Randnrn. 14 und 15)

4. Wettbewerb – Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind – Definition der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse – Universaler und obligatorischer Charakter

(Art. 86 Abs. 2 EG und 87 Abs. 1 EG; Mitteilung 2001/C 17/04 der Kommission, Randnrn. 14 und 15)

5. Wettbewerb – Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind – Ausgleich der durch den Versorgungsauftrag entstandenen Kosten – Ermessen der Mitgliedstaaten

(Art. 86 Abs. 2 EG und 87 Abs. 1 EG)

6. Wettbewerb – Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind – Ausgleich der durch den Versorgungsauftrag entstandenen Kosten

(Art. 86 Abs. 2 EG und 87 Abs. 1 EG)

7. Staatliche Beihilfen – Entscheidung der Kommission gemäß Art. 87 EG in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 EG

(Art. 86 Abs. 2 EG und 87 Abs. 1 EG)

8. Staatliche Beihilfen – Prüfung durch die Kommission – Beihilferegelung, die eine Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sicherstellen soll

(Art. 86 Abs. 2 EG und 87 Abs. 1 EG)

9. Nichtigkeitsklage – Gründe – Gründe, die gegen eine Entscheidung der Kommission auf dem Gebiet staatlicher Beihilfen angeführt werden können

(Art. 86 EG, 87 EG, 88 EG, 226 EG und 230 EG)

10. Staatliche Beihilfen – Prüfung durch die Kommission – Vorprüfungsphase und kontradiktorische Phase

(Art. 88 Abs. 2 und 3 EG; Verordnung Nr. 659/1999 des Rates, Art. 4 Abs. 4 und 13 Abs. 1)

1. Die Auslegung einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts durch den Gerichtshof im Rahmen einer Vorlagefrage beschränkt sich darauf, zu erläutern und zu verdeutlichen, in welchem Sinne und mit welcher Tragweite sie seit ihrem Inkrafttreten hätte verstanden und angewandt werden müssen. Daraus folgt, dass die Vorschrift in dieser Auslegung selbst auf Rechtsverhältnisse angewandt werden kann und muss, die vor dem betreffenden Urteil entstanden oder begründet worden sind. Nur ausnahmsweise kann sich der Gerichtshof aufgrund des der Gemeinschaftsrechtsordnung innewohnenden allgemeinen Grundsatzes der Rechtssicherheit dazu veranlasst sehen, für alle Betroffenen die Möglichkeit einzuschränken, sich auf eine von ihm vorgenommene Auslegung einer Vorschrift zu berufen, um in gutem Glauben begründete Rechtsverhältnisse in Frage zu stellen. Eine derartige Einschränkung kann nur in dem Urteil selbst, mit dem über die begehrte Auslegung entschieden wird, zugelassen werden. Diese Erwägungen einer Rechtsprechung, die insbesondere die Pflicht des nationalen Gerichts zur Anwendung des Gemeinschaftsrechts betrifft, gelten sinngemäß für die Gemeinschaftsorgane, wenn diese ihrerseits Vorschriften des Gemeinschaftsrechts anwenden sollen, die später vom Gerichtshof ausgelegt werden.

Da der Gerichtshof die Tragweite seines Urteils vom 24. Juli 2003, Altmark (C‑280/00), zeitlich nicht begrenzt hat, sind folglich die sich daraus ergebenden Auslegungskriterien von Art. 87 Abs. 1 EG, deren Bedeutung sich weitgehend mit der der Kriterien des Art. 86 Abs. 2 EG deckt, in vollem Umfang gemäß dem Sinn und Zweck, der ihre Formulierung bestimmt hat, und den Besonderheiten des konkreten Falles angepasst anzuwenden, wenn über die Gültigkeit einer Entscheidung der Kommission zu befinden ist, die vor der Verkündung des genannten Urteils ergangen ist und mit der die Einstufung einer staatlichen Maßnahme, die für den Schutz einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erforderlich ist, als staatliche Beihilfe ausgeschlossen wurde.

(vgl. Randnrn. 158-160)

2. Die Mitgliedstaaten verfügen über ein weites Ermessen bei der Definition dessen, was sie als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erachten. Diese Befugnis wird sowohl durch das Fehlen einer der Gemeinschaft speziell zugewiesenen Befugnis als auch durch das Fehlen einer präzisen und vollständigen Definition des Begriffs der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Gemeinschaftsrecht bestätigt. Denn die Bestimmung der Art und des Umfangs einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse für bestimmte Tätigkeitsbereiche, die entweder nicht in die Zuständigkeit der Gemeinschaft im Sinne von Art. 5 Abs. 1 EG fallen oder auf einer lediglich begrenzten oder geteilten Gemeinschaftszuständigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 EG beruhen, gehört grundsätzlich weiterhin zu den Aufgaben der Mitgliedstaaten. Diese Kompetenzverteilung spiegelt außerdem allgemein der Art. 16 EG wider, wonach die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten in Anbetracht des Stellenwerts, den Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen, sowie deren Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich dieses Vertrags dafür Sorge tragen, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können. Die mitgliedstaatliche Befugnis, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu definieren, ist jedoch nicht unbegrenzt und kann nicht willkürlich mit dem alleinigen Ziel ausgeübt werden, einen bestimmten Sektor der Anwendung der Wettbewerbsregeln zu entziehen.

Folglich ist die Kontrolle, zu der die Gemeinschaftsorgane in Bezug auf die Ausübung des mitgliedstaatlichen Ermessens bei der Bestimmung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse befugt sind, auf die Suche nach einem offenkundigen Beurteilungsfehler beschränkt.

Selbst wenn ein Mitgliedstaat über ein weites Ermessen bei der Bestimmung dessen verfügt, was er als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ansieht, ist er, wenn er sich auf das Vorliegen und die Erforderlichkeit des Schutzes einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse beruft, nicht davon befreit, dafür Sorge zu tragen, dass diese Aufgabe bestimmten Mindestkriterien genügt, die für alle Aufgaben von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Vertrags gelten, und zu beweisen, dass diese Kriterien im jeweiligen Fall auch erfüllt sind. Dazu gehören insbesondere das Vorliegen eines Hoheitsakts, der den betreffenden Wirtschaftsteilnehmern eine derartige Aufgabe überträgt, und der universale und obligatorische Charakter der Aufgabe. Umgekehrt kann, wenn der Mitgliedstaat den Beweis nicht erbracht hat, dass diese Kriterien erfüllt sind, oder wenn er sie nicht beachtet hat, dies einen offenkundigen Beurteilungsfehler begründen, den die Kommission beanstanden muss, um nicht selbst einen offenkundigen Fehler zu begehen. Außerdem muss der Mitgliedstaat angeben, weshalb er der Auffassung ist, dass die fragliche Dienstleistung es aufgrund ihres besonderen Charakters verdient, als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingestuft und von anderen wirtschaftlichen Aktivitäten unterschieden zu werden. Ohne eine derartige Begründung wäre nämlich eine – selbst beiläufige – Kontrolle der Gemeinschaftsorgane, ob dem Mitgliedstaat bei der Ausübung seines Ermessens ein offenkundiger Fehler unterlaufen ist, nicht möglich.

(vgl. Randnrn. 166-169, 172)

3. Die Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse muss definitionsgemäß einem allgemeinen oder öffentlichen Interesse dienen. Hierin unterscheiden sich die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse insbesondere von den Dienstleistungen, die einem privaten Interesse dienen, auch wenn Letzteres mehr oder weniger kollektiv oder vom Staat als legitim oder wohltätig anerkannt sein kann. Außerdem darf das allgemeine oder öffentliche Interesse sich nicht in der Notwendigkeit erschöpfen, den betreffenden Markt bestimmten Regeln oder die Geschäftstätigkeit der betreffenden Wirtschaftsteilnehmer einem staatlichen Erlaubnisvorbehalt zu unterwerfen. Die Tatsache allein, dass der nationale Gesetzgeber in einem weit verstandenen allgemeinen Interesse sämtlichen Wirtschaftsteilnehmern eines Sektors bestimmte Erlaubnis-, Funktions- oder Überwachungsregeln auferlegt, stellt nämlich grundsätzlich keine Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dar.

Dagegen ist es für die Anerkennung einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht zwingend erforderlich, dass dem mit dieser Aufgabe betrauten Wirtschaftsteilnehmer ein ausschließliches oder besonderes Recht zu ihrer Erfüllung verliehen wird. Aus Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit dessen Abs. 2 ergibt sich, dass zwischen einem besonderen oder ausschließlichen Recht, das einem Wirtschaftsteilnehmer eingeräumt worden ist, und der gegebenenfalls mit diesem Recht verbundenen Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu unterscheiden ist. Die Übertragung eines besonderen oder ausschließlichen Rechts auf einen Wirtschaftsteilnehmer ist nur das – möglicherweise gerechtfertigte – Mittel, das es ihm erlaubt, eine Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu erfüllen. Daher ist die auf die Randnrn. 14 und 15 der Mitteilung der Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge gestützte Feststellung, dass die Übertragung einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse auch in einer Verpflichtung bestehen kann, die einer Vielzahl, ja sogar der Gesamtheit der auf demselben Markt tätigen Wirtschaftsteilnehmer auferlegt ist, nicht fehlerhaft. In diesem Fall kann nicht verlangt werden, dass die genannte Aufgabe jedem der dieser Verpflichtung unterliegenden Wirtschaftsteilnehmer einzeln durch Rechtsakt oder individuellen Auftrag übertragen wird.

(vgl. Randnrn. 178-179, 183)

4. Hinsichtlich der Einstufung einer Dienstleistung als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ergibt sich aus dem Gemeinschaftsrecht nicht, dass die betreffende Dienstleistung ein Universaldienst im strengen Sinne sein muss. Der Begriff des Universaldienstes im Sinne des Gemeinschaftsrechts bedeutet nämlich nicht, dass der betreffende Dienst ein der Gesamtheit der Bevölkerung gemeinsames Bedürfnis befriedigen oder im gesamten Hoheitsgebiet erbracht werden muss. Obwohl diese Merkmale dem klassischen und in den Mitgliedstaaten am weitesten verbreiteten Typus der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse entsprechen, schließt dies andere, ebenfalls zulässige Arten von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht aus, die die Mitgliedstaaten in Ausübung ihres Ermessens rechtswirksam festlegen können. Deshalb stellt der Umstand, dass die in Rede stehenden Verpflichtungen zur Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nur einen beschränkten räumlichen oder sachlichen Anwendungsbereich haben oder dass die betreffenden Dienstleistungen nur einer relativ begrenzten Gruppe von Nutzern zugutekommen, nicht notwendig den universalen Charakter einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Gemeinschaftsrechts in Frage. Das Universalitätskriterium erfordert überdies nicht, dass die betreffende Dienstleistung unentgeltlich ist oder unter Außerachtlassung der wirtschaftlichen Rentabilität angeboten wird, und auch die Tatsache, dass der Preis der erbrachten Leistung weder reglementiert noch nach oben begrenzt ist, beeinträchtigt nicht deren universalen Charakter. Die Tatsache, dass bestimmte potenzielle Nutzer nicht über die erforderlichen finanziellen Mittel verfügen, um die Dienstleistung in Anspruch nehmen zu können, beeinträchtigt nämlich nicht ihren universalen Charakter, sofern die betreffende Dienstleistung zu nicht diskriminierenden Einheitstarifen und zu für alle Kunden vergleichbaren Qualitätsbedingungen angeboten wird.

Der obligatorische Charakter der betreffenden Dienstleistung ist eine wesentliche Voraussetzung für das Vorliegen einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Gemeinschaftsrechts. Dieser obligatorische Charakter ist so zu verstehen, dass die durch einen Hoheitsakt mit einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Wirtschaftsteilnehmer grundsätzlich verpflichtet sind, die betreffende Dienstleistung unter Berücksichtigung der für ihre Erbringung geltenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen auf dem Markt anzubieten. Aus der Sicht des mit einer solchen Aufgabe betrauten Wirtschaftsteilnehmers kann dieser obligatorische Charakter – der an sich der geschäftlichen Entscheidungsfreiheit und dem Grundsatz des freien Wettbewerbs zuwiderläuft – u. a., insbesondere im Fall der Gewährung eines ausschließlichen oder besonderen Rechts, in der Verpflichtung bestehen, eine bestimmte geschäftliche Tätigkeit unabhängig von den Kosten auszuüben, die mit ihr verbunden sind. In einem derartigen Fall ist diese Verpflichtung das Gegenstück zum Schutz der Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und der Marktposition, die durch den Rechtsakt zur Übertragung dieser Aufgabe damit verbunden ist. Wird kein ausschließliches oder besonderes Recht gewährt, kann der obligatorische Charakter einer derartigen Aufgabe in der durch Hoheitsakt vorgesehenen Verpflichtung des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers bestehen, bestimmte Dienstleistungen jedem Bürger anzubieten, der darum nachsucht.

Jedoch setzt der obligatorische Charakter einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht voraus, dass die öffentlichen Stellen den betreffenden Wirtschaftsteilnehmer zur Erbringung einer Dienstleistung mit klar vorgegebenem Inhalt verpflichten. Der obligatorische Charakter dieser Aufgabe schließt nämlich nicht aus, dass dem Wirtschaftsteilnehmer auf dem Markt ein gewisser Spielraum belassen wird, auch hinsichtlich des Inhalts und der Höhe des Preises für die Dienstleistungen, die er zu erbringen gedenkt. Unter diesen Voraussetzungen wird den Wirtschaftsteilnehmern ein Minimum an Handlungsfreiheit und somit auch ein Minimum an Wettbewerb hinsichtlich Qualität und Inhalt der betreffenden Leistungen garantiert, was im Gemeinschaftsinteresse den Umfang der Wettbewerbsbeschränkung, die sich im Allgemeinen aus der Übertragung einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ergibt, begrenzen kann, ohne dass dies die Ziele dieser Aufgabe beeinträchtigt.

Ist kein ausschließliches oder besonderes Recht gewährt worden, so ist eine Dienstleistung folglich schon als obligatorisch anzusehen, wenn der mit einer derartigen Aufgabe betraute Wirtschaftsteilnehmer zur Erbringung dieser Dienstleistung gegenüber jedem Nutzer verpflichtet ist, der darum nachsucht. Anders ausgedrückt: Der obligatorische Charakter einer Dienstleistung und somit das Vorliegen einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sind nachgewiesen, wenn der Dienstleistende einem Kontrahierungszwang zu gleichbleibenden Bedingungen unterliegt, ohne den anderen Vertragspartner zurückweisen zu können. Letzteres Element erlaubt es, die zu einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gehörende Dienstleistung von jeder anderen auf dem Markt erbrachten Dienstleistung und somit von jeder anderen völlig frei ausgeübten Tätigkeit zu unterscheiden.

(vgl. Randnrn. 186-190, 202-203)

5. Die Parameter, anhand deren der Ausgleich für eine Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse berechnet wird, sind vorab objektiv und transparent aufzustellen. Jedoch verbietet diese Voraussetzung dem nationalen Gesetzgeber nicht, den nationalen Stellen einen bestimmten Beurteilungsspielraum zu belassen. Im Gegenteil: Der Mitgliedstaat verfügt nicht nur bei der Definition einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse über einen weiten Beurteilungsspielraum, sondern auch bei der Bestimmung des Ausgleichs der Kosten, der von einer Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Tatsachen abhängt. Gerade weil die Bestimmung des Ausgleichs nur einer beschränkten Kontrolle der Gemeinschaftsorgane zugänglich ist, müssen die Organe gemäß dieser Voraussetzung im Übrigen in der Lage sein, das Vorhandensein objektiver und transparenter Parameter zu überprüfen, die so genau gefasst sein müssen, dass jeder missbräuchliche Rückgriff des Mitgliedstaats auf den Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ausgeschlossen ist. Die Komplexität der wirtschaftlichen und mathematischen Formeln für die durchzuführenden Berechnungen beeinträchtigt hierbei an sich nicht die Genauigkeit und die Klarheit der einschlägigen Parameter.

Die sowohl von der Kommission als auch vom Gericht auszuübende Kontrolle hinsichtlich der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit des Ausgleichs für eine Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ist notwendigerweise begrenzt. Zum einen ist wegen des Ermessens, über das der Mitgliedstaat bei der Definition einer solchen Aufgabe und der Festlegung der Bedingungen für ihre Durchführung einschließlich der Beurteilung der bei der von komplexen wirtschaftlichen Tatsachen abhängigen Ausführung der Aufgabe anfallenden Mehrkosten verfügt, die Kontrolle, zu der die Kommission ermächtigt ist, auf offenkundige Fehler beschränkt. Zum anderen folgt daraus, dass das Gericht die diesbezügliche Beurteilung der Kommission auch nur bis zu dieser Grenze überprüfen kann und daher nur untersuchen darf, ob die Kommission das Vorliegen eines offenkundigen Fehlers des Mitgliedstaats zu Recht bejaht oder verneint hat.

Außerdem gehört zu dieser Kontrolle die Feststellung des Gemeinschaftsrichters, ob die Beweismittel, die die Klägerin vorgelegt hat, ausreichen, um die Plausibilität der in der angefochtenen Entscheidung vorgenommenen Beurteilungen komplexer wirtschaftlicher Tatsachen in Frage zu stellen. Vorbehaltlich dieser Plausibilitätsprüfung kann das Gericht seine Würdigung der maßgeblichen komplexen wirtschaftlichen Tatsachen nicht an die Stelle der Würdigung des Urhebers der Entscheidung setzen. In einem solchen Fall erstreckt sich die Kontrolle des Gerichts darauf, ob die Kommission die Verfahrens- und Begründungsvorschriften beachtet hat, ob die festgestellten Tatsachen inhaltlich richtig sind und ob kein Rechtsfehler, offensichtlicher Beurteilungsfehler oder Ermessensmissbrauch vorliegt.

Was speziell die Kontrolle der Verhältnismäßigkeit des Ausgleichs für die Erfüllung einer durch einen Akt von allgemeiner Geltung festgelegten Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angeht, so ist diese Kontrolle auf die Prüfung beschränkt, ob dieser Ausgleich für die Erfüllung der betreffenden Aufgabe unter wirtschaftlich annehmbaren Bedingungen erforderlich ist oder ob umgekehrt die fragliche Maßnahme in Bezug auf den verfolgten Zweck offenkundig ungeeignet ist.

(vgl. Randnrn. 209, 214, 217, 220-222)

6. Im Rahmen der zwangsläufig beschränkten Kontrolle der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit des Ausgleichs für eine Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse durch die Kommission und das Gericht lässt sich weder die Zulässigkeit der verfolgten Ziele noch die Rechtmäßigkeit der Bestimmungen beanstanden, die das Funktionieren eines Risikoausgleichssystems für den Markt der privaten Krankenversicherung in einem Mitgliedstaat regeln, in dem die Versicherer als Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse Verpflichtungen in Bezug auf Einheitsprämien, offene Mitgliedschaft, lebenslangen Versicherungsschutz und Mindestleistungen für jeden Versicherten unabhängig von seinem Alter, Geschlecht oder Gesundheitszustand zu beachten haben und das im Wesentlichen zum einen vorsieht, dass die Versicherer, die ein günstigeres als das durchschnittliche Risikoprofil des Marktes aufweisen, eine Abgabe zu zahlen haben, und zum anderen, dass an diejenigen Versicherer, die ein schlechteres als das durchschnittliche Risikoprofil des Marktes aufweisen, ein Ausgleich zu leisten ist. Denn obwohl ein solcher Ausgleich nicht darauf abzielt, eventuelle Kosten oder Mehrkosten auszugleichen, die mit der Erbringung bestimmter Leistungen verbunden sind, sondern lediglich zusätzliche Kosten ausgleichen soll, die als Folge einer negativen Abweichung des Risikoprofils vom durchschnittlichen Risikoprofil angesehen werden, stellen diese Kosten Mehrkosten dar, die der Versicherer auf einem Markt mit offener Mitgliedschaft und Einheitsprämien aufgrund seiner Verpflichtung zu tragen hat, Personen mit hohem Risiko aufzunehmen, ohne die Prämien in Abhängigkeit vom versicherten Risiko festsetzen zu können.

Ein solches System funktioniert grundlegend anders als das Ausgleichssystem, das Gegenstand des Urteils vom 24. Juli 2003, Altmark (C‑280/00), war; es kann daher die dritte in diesem Urteil genannte Voraussetzung nicht exakt erfüllen, der zufolge die in Ausführung der Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verursachten Kosten bestimmbar sein müssen. Die Bestimmung der Höhe der Mehrkosten, die den durch diesen Ausgleich begünstigten Versicherern entstehen, durch einen Vergleich zwischen ihrem tatsächlichen Risikoprofil und dem durchschnittlichen Risikoprofil des Marktes unter Berücksichtigung der von sämtlichen Versicherern geleisteten Erstattungsbeträge entspricht gleichwohl dem Sinn und Zweck der genannten Voraussetzung, soweit die Berechnung des Ausgleichs auf objektiven, konkreten, klar bestimmbaren und überprüfbaren Elementen beruht. Da ein solcher Ausgleich nicht darauf abzielt, die mit der Erfüllung einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse unmittelbar verbundenen Kosten auszugleichen – worum es aber in der dritten im Urteil Altmark genannten Voraussetzung gerade geht –, ist es auch nicht erforderlich, die durch diese Dienstleistungen erzielten Einnahmen zu berücksichtigen, um die eventuellen konkreten Mehrkosten dieser Leistung zu ermitteln, denn eine exakte Anwendung der angegebenen Voraussetzung, die sich auf eine andere Form des Ausgleichs bezieht, würde nicht der besonderen Funktionsweise des fraglichen Risikoausgleichssystems Rechnung tragen. Weder Sinn noch Zweck dieser Voraussetzung erfordert nämlich eine Berücksichtigung der Einnahmen im Rahmen eines von den Einnahmen losgelösten Ausgleichssystems.

In Anbetracht der Neutralität des fraglichen Ausgleichssystems gegenüber Einnahmen und Gewinnen der Versicherer und der Besonderheit der sich aus einem negativen Risikoprofil der genannten Versicherer ergebenden Mehrkosten lässt sich schließlich auch die vierte im Urteil Altmark genannte Voraussetzung, soweit sie, wenn es an der Vergabe einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse an ein Unternehmen im Wege einer öffentlichen Ausschreibung fehlt, einen Vergleich der Kosten und Einnahmen verlangt, die unmittelbar mit der Erbringung der Dienstleistung verbunden sind, nicht exakt anwenden; trotzdem muss sich die Kommission Gewissheit darüber verschaffen, dass der vorgesehene Ausgleich nicht die Möglichkeit einer Entschädigung für Kosten einschließt, die durch fehlende Effizienz der Versicherer verursacht sein könnten.

(vgl. Randnrn. 229, 235-238, 241, 246, 249)

7. Weder aus den einschlägigen Rechtsvorschriften noch aus der Rechtsprechung geht hervor, dass bei der Abfassung des verfügenden Teils der Entscheidungen, die gemäß Art. 87 EG in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 EG ergehen, unbedingt genaue Vorgaben einzuhalten wären. Außerdem ist bei der Beurteilung der tatsächlichen rechtlichen Tragweite eines Rechtsakts, dessen verfügender Teil von seiner Begründung nicht getrennt werden kann, dieser Rechtsakt, sofern erforderlich, unter Berücksichtigung der Gründe auszulegen, die zu seinem Erlass geführt haben. Daher liegt, obgleich es im Interesse der Klarheit und der Rechtssicherheit wünschenswert erscheint, dass die Kommission im verfügenden Teil des Rechtsakts ausdrücklich die Bestimmungen des Vertrags nennt, die sie anwendet, in der unterbliebenen Erwähnung kein Rechtsfehler, sofern bei einer Zusammenschau der Gründe und des verfügenden Teils des Rechtsakts diese Bestimmungen genau ermittelt werden können.

(vgl. Randnr. 260)

8. Bei einer allgemeinen Beihilferegelung, d. h. einem System, das auf einer Gesamtheit von Bestimmungen allgemeiner Geltung beruht, deren Umsetzung zwar bis zu einem bestimmten Grad durch objektive und transparente Kriterien vorbestimmt, aber nicht in allen Einzelheiten vorhersehbar ist, und das den Schutz einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährleisten soll, ist die Kontrolle, die die Kommission auf der Grundlage von Art. 87 EG in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 und 3 EG auszuüben hat, und insbesondere die Kontrolle der Erforderlichkeit des notifizierten Systems notwendigerweise auf die Überprüfung der Frage beschränkt, ob das genannte System zum einen auf offenkundig unzutreffenden wirtschaftlichen und tatsächlichen Prämissen beruht und ob es zum anderen zur Erreichung der verfolgten Ziele offenkundig ungeeignet ist.

In diesem Zusammenhang muss das Gericht insbesondere prüfen, ob die insoweit von der Kommission vorgenommene Beurteilung hinlänglich plausibel ist, um die Erforderlichkeit des fraglichen Systems zu belegen. Im Rahmen dieser Kontrolle ist zum einen zu prüfen, ob die Fehlfunktionen des Marktes, die der Mitgliedstaat geltend macht, um die Festlegung und den Schutz der betreffenden Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu rechtfertigen, triftig genug waren, und zum anderen ist zu beurteilen, ob die Kommission vernünftigerweise davon ausgehen konnte, dass ein solches System seiner Natur nach erforderlich und angemessen ist, um die geltend gemachten Probleme zu lösen. Sodann ist es Sache des Gerichts, zu überprüfen, ob im konkreten Fall angesichts der aktuellen Bedingungen und der wahrscheinlichen Entwicklung des fraglichen Marktes, wie sie sich im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung anhand sämtlicher Informationen, über die die Kommission verfügte oder bei vernünftiger Betrachtung hätte verfügen müssen, darstellten, die Beurteilung der Kommission in diesen beiden Punkten begründet war.

Was insbesondere den Umfang der Kontrolle der Kommission angeht, so kann diese nicht an die Stelle des Mitgliedstaats treten, wenn es um die Ausübung des ihm zustehenden weiten Ermessens geht. So ist die Kommission bei der Kontrolle der Erforderlichkeit nicht befugt, auf der Grundlage der verfügbaren Angaben zu prüfen, ob sich der Markt tatsächlich auf eine gewisse Weise entwickeln kann und ob die Anwendung der Regulierungsinstrumente, die das notifizierte System vorsieht, deshalb zu einem bestimmten Zeitpunkt unerlässlich sein wird, um die Erfüllung der betreffenden Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu gewährleisten. Denn die Kontrolle der Erforderlichkeit verlangt nicht, dass die Kommission zu der Überzeugung gelangt, dass der Mitgliedstaat im Hinblick auf die aktuellen oder zukünftigen Marktbedingungen nicht auf die notifizierten Maßnahmen verzichten kann, sondern beschränkt sich auf die Suche nach einem offenkundigen Fehler des Mitgliedstaats bei der Ausübung seines weiten Ermessens in Bezug auf die Frage, wie sichergestellt werden kann, dass die Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse unter wirtschaftlich annehmbaren Bedingungen erfüllbar ist.

Wenn die von der Kommission ausgeübte Kontrolle beschränkt ist, muss dies schließlich auch im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle berücksichtigt werden, die der Gemeinschaftsrichter in Bezug auf die Beurteilung der Kommission ausübt. Diese Kontrolle des Gerichts muss umso stärker beschränkt sein, wenn die Beurteilung der Kommission sich auf komplexe wirtschaftliche Fakten bezieht. Dies gilt vor allem für die Kontrolle anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, insbesondere, wenn der angefochtene Rechtsakt staatliche Maßnahmen von allgemeiner Geltung betrifft. Eine derartige Kontrolle des Gerichts muss sich nämlich auf die Überprüfung beschränken, ob diese Maßnahmen in Bezug auf das verfolgte Ziel offenkundig ungeeignet sind.

(vgl. Randnrn. 265-269)

9. Bei einer Nichtigkeitsklage gegen eine Entscheidung der Kommission auf dem Gebiet staatlicher Beihilfen kann der Kläger keine Klagegründe geltend machen, die sich auf einen Verstoß gegen andere Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts als die Art. 87 EG und 88 EG, gegebenenfalls in Verbindung mit Art. 86 EG, stützen. Denn einer Verpflichtung der Kommission, in einem Beihilfeverfahren definitiv dazu Stellung zu beziehen, ob gegen diese anderen Bestimmungen verstoßen worden ist oder nicht, stünden zum einen die – teilweise stark divergierenden und mit unterschiedlichen Rechtswirkungen ausgestatteten – Verfahrensvorschriften und ‑garantien, die für die speziell zur Kontrolle der Anwendung dieser Vorschriften vorgesehenen Verfahren gelten, und zum anderen der Grundsatz der Autonomie der Verwaltungsverfahren und Rechtsbehelfe entgegen. Selbst mittels einer Klage auf Nichtigerklärung einer Entscheidung auf dem Gebiet staatlicher Beihilfen kann zudem ein Einzelner angesichts des insoweit bestehenden Ermessens der Kommission nicht dagegen vorgehen, dass kein Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art. 226 EG eingeleitet worden ist oder dass die Kommission zu einem eventuellen Verstoß eines Mitgliedstaats gegen Bestimmungen des Vertrags nicht Stellung genommen hat.

Hiergegen lässt sich nicht mit Erfolg die Rechtsprechung anführen, der zufolge nach der allgemeinen Systematik des Vertrags das Verfahren des Art. 88 EG niemals zu einem Ergebnis führen darf, das zu den besonderen Vorschriften des Vertrags im Widerspruch steht; denn die Kommission muss die maßgeblichen Vorschriften, die, streng genommen, nicht unter das Beihilferecht fallen, nur prüfen, wenn bestimmte Modalitäten der fraglichen Beihilfe so untrennbar mit deren Gegenstand verbunden sind, dass die etwaige Unvereinbarkeit dieser Modalitäten mit den genannten Vorschriften notwendig auf die Vereinbarkeit dieser Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt durchschlagen würde.

Außerdem erlaubt das der Kommission in Beihilfesachen durch Art. 88 EG eingeräumte Ermessen ihr nicht, die Mitgliedstaaten zu ermächtigen, von anderen gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen als denen abzuweichen, die sich auf die Anwendung von Art. 87 Abs. 1 EG beziehen. Daraus folgt zum einen, dass die Kommission in einem Beihilfeverfahren nicht definitiv dazu Stellung nehmen kann, ob andere gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen, deren Kontrolle einem anderen Verfahren unterliegt, eingehalten worden sind, und zum anderen, dass, da die definitive und rechtlich verbindliche Stellungnahme der Kommission auf die Beihilfeaspekte zu beschränken ist, diese im Unterschied zu den Aspekten, die anderen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts unterliegen und nicht die tragenden Gründe des verfügenden Teils der Entscheidung bilden, als einzige geeignet sind, eine Beschwer zu bewirken. Somit kann ein Einzelner erst recht nicht dadurch beschwert sein und daraus seine Klagebefugnis herleiten, dass andere als die beihilferechtlichen Bestimmungen weder im verfügenden Teil noch in den Gründen einer nach den Art. 87 EG und 88 EG und gegebenenfalls Art. 86 Abs. 2 EG erlassenen Entscheidung an irgendeiner Stelle erwähnt werden.

Schließlich wird diese Würdigung auch nicht durch den Wortlaut von Art. 86 Abs. 2 Satz 2 EG erschüttert. Zum einen bedeutet das Kriterium, dass der Handelsverkehr nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden darf, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft, keine Verpflichtung der Kommission, endgültig und vollständig zu überprüfen, ob die angemeldeten staatlichen Maßnahmen gegen andere Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts verstoßen, was zum anderen dem Art. 86 Abs. 2 EG als Ausnahme von den Vorschriften des Vertrags jede praktische Wirksamkeit nähme. Denn diese Ausnahme könnte niemals wirksam werden, wenn ihre Anwendung gleichzeitig sicherstellen müsste, dass die Vorschriften, von denen sie abweichen soll, in vollem Umfang eingehalten werden.

(vgl. Randnrn. 313-316, 318-319)

10. Das Verfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG ist unerlässlich, wenn die Kommission bei der Beurteilung der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt auf ernsthafte Schwierigkeiten stößt. Die Kommission darf sich also für den Erlass einer positiven Entscheidung über eine staatliche Maßnahme nur dann auf die Vorprüfungsphase des Art. 88 Abs. 3 EG beschränken, wenn sie nach einer ersten Prüfung die Überzeugung gewinnen kann, dass diese Maßnahme entweder keine Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG darstellt oder, falls sie als Beihilfe eingestuft wird, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Gelangt die Kommission dagegen aufgrund dieser ersten Prüfung zur gegenteiligen Überzeugung oder hat sie damit nicht alle Schwierigkeiten ausräumen können, die sich bei der Beurteilung der Vereinbarkeit der betreffenden Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt ergeben haben, so ist sie verpflichtet, alle erforderlichen Stellungnahmen einzuholen und zu diesem Zweck das Verfahren des Art. 88 Abs. 2 EG einzuleiten.

Diese Verpflichtung zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens gilt insbesondere, wenn die Kommission nach einer ausreichenden Prüfung der streitigen staatlichen Maßnahme auf der Grundlage der vom betroffenen Mitgliedstaat übermittelten Informationen noch Zweifel am Vorliegen von Beihilfeelementen im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG sowie an deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt hat.

(vgl. Randnrn. 329-330)

URTEIL DES GERICHTS (Dritte erweiterte Kammer)

12. Februar 2008( )

„Staatliche Beihilfen – Von Irland für den Markt der privaten Krankenversicherung geschaffenes Risikoausgleichssystem – Beihilferegelung – Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse – Art. 86 Abs. 2 EG – Entscheidung der Kommission, keine Einwände zu erheben – Nichtigkeitsklage – Zulässigkeit – Grundsätze der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit“

In der Rechtssache T‑289/03

British United Provident Association Ltd (BUPA) mit Sitz in London (Vereinigtes Königreich),

BUPA Insurance Ltd mit Sitz in London,

BUPA Ireland Ltd mit Sitz in Dublin (Irland),

Prozessbevollmächtigte: N. Green, QC, K. Bacon und J. Burke, Barristers, und Rechtsanwalt B. Amory,

Klägerinnen,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten zunächst durch N. Khan und J. Flett, dann durch N. Khan und T. Scharf als Bevollmächtigte,

Beklagte,

unterstützt durch

Königreich der Niederlande, vertreten durch N. Bel als Bevollmächtigten,

Irland, vertreten durch D. O’Hagan als Bevollmächtigten im Beistand von G. Hogan, SC, und E. Regan, Barrister,

und

Voluntary Health Insurance Board mit Sitz in Dublin, Prozessbevollmächtigte: D. Collins, G. FitzGerald, D. Clarke, Solicitors, und P. Gallagher, SC,

Streithelfer,

betreffend eine u. a. von BUPA Ireland Ltd, einem Erbringer privater Krankenversicherungsdienstleistungen in Irland, erhobene Nichtigkeitsklage gegen die Entscheidung C(2003) 1322 endg. der Kommission vom 13. Mai 2003, gegen die Einrichtung eines Risikoausgleichssystems (RES) für den irischen Markt der privaten Krankenversicherung keine Einwände nach Art. 4 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. [88 EG] (ABl. L 83, S. 1) zu erheben,

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Dritte erweiterte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten M. Jaeger sowie der Richterin V. Tiili, des Richters J. Azizi, der Richterin E. Cremona und des Richters O. Czúcz,

Kanzler: J. Palacio González, Hauptverwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 2007

folgendes

Urteil

Rechtlicher Rahmen

I – Bestimmungen des Vertrags

1 Art. 16 EG sieht vor:

„Unbeschadet der Artikel 73, 86 und 87 und in Anbetracht des Stellenwerts, den Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen, sowie ihrer Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts tragen die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich dieses Vertrags dafür Sorge, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können.“

2 Art. 43 Abs. 1 EG bestimmt:

„Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind … verboten. Das Gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.“

3 Gemäß Art. 49 Abs. 1 EG sind „[d]ie Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, … verboten.“

4 Art. 86 EG sieht vor:

„(1) Die Mitgliedstaaten werden in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine diesem Vertrag und insbesondere dessen Artikeln 12 und 81 [EG] bis 89 [EG] widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten.

(2) Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind …, gelten die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.

(3) Die Kommission achtet auf die Anwendung dieses Artikels und richtet erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Entscheidungen an die Mitgliedstaaten.“

5 Art. 87 Abs. 1 EG sieht vor:

„Soweit in diesem Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.“

6 Art. 88 Abs. 2 und 3 EG sieht vor:

„(2) Stellt die Kommission fest, nachdem sie den Beteiligten eine Frist zur Äußerung gesetzt hat, dass eine von einem Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt nach Artikel 87 [EG] unvereinbar ist …, so entscheidet sie, dass der betreffende Staat sie binnen einer von ihr bestimmten Frist aufzuheben oder umzugestalten hat.

…

(3) Die Kommission wird von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Artikel 87 [EG] mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Absatz 2 vorgesehene Verfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat.“

7 Art. 152 Abs. 1 und 5 EG bestimmt:

„(1) Bei der Festlegung und Durchführung aller Gemeinschaftspolitiken und ‑maßnahmen wird ein hohes Gesundheitsschutzniveau sichergestellt.

Die Tätigkeit der Gemeinschaft ergänzt die Politik der Mitgliedstaaten und ist auf die Verbesserung der Gesundheit der Bevölkerung, die Verhütung von Humankrankheiten und die Beseitigung von Ursachen für die Gefährdung der menschlichen Gesundheit gerichtet. …

…

(5) Bei der Tätigkeit der Gemeinschaft im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung wird die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung in vollem Umfang gewahrt. …“

II – Verordnung (EG) Nr. 659/1999

8 Art. 4 Abs. 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. [88 EG] (ABl. L 83, S. 1) bestimmt:

„(3) Stellt die Kommission nach einer vorläufigen Prüfung fest, dass die angemeldete Maßnahme, insoweit sie in den Anwendungsbereich des Artikels [87] Absatz 1 [EG] fällt, keinen Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt, so entscheidet sie, dass die Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist (nachstehend ‚Entscheidung, keine Einwände zu erheben‘ genannt). In der Entscheidung wird angeführt, welche Ausnahmevorschrift des Vertrags zur Anwendung gelangt ist.

(4) Stellt die Kommission nach einer vorläufigen Prüfung fest, dass die angemeldete Maßnahme Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt, so entscheidet sie, das Verfahren nach Artikel [88] Absatz 2 [EG] zu eröffnen (nachstehend ‚Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens‘ genannt).“

III – Richtlinie 92/49/EWG

9 Art. 54 Abs. 1 der Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG (Dritte Richtlinie Schadenversicherung) (ABl. L 228, S. 1, im Folgenden: Dritte Richtlinie Schadenversicherung) bestimmt:

„Ungeachtet gegenteiliger Vorschriften kann ein Mitgliedstaat, in dem Verträge zur Deckung von unter den Zweig 2 von Buchstabe A des Anhangs der Richtlinie 73/239/EWG eingestuften Risiken die im gesetzlichen Sozialversicherungssystem [vorgesehene] Krankenversicherung ganz oder teilweise ersetzen können, verlangen, dass der Vertrag den von diesem Mitgliedstaat erlassenen spezifischen Rechtsvorschriften zum Schutz des Allgemeininteresses in Bezug auf diesen Versicherungszweig entspricht und dass den zuständigen Behörden dieses Mitgliedstaats die allgemeinen und besonderen Versicherungsbedingungen vor deren Verwendung mitgeteilt werden.“

IV – Mitteilung der Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa

10 In Randnr. 14 der Mitteilung der Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa (ABl. 2001, C 17, S. 4, im Folgenden: Mitteilung zu den Leistungen der Daseinsvorsorge) heißt es:

„Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse unterscheiden sich insofern von normalen Dienstleistungen, als sie in den Augen des Staates auch dann erbracht werden müssen, wenn der Markt unter Umständen nicht genügend Anreize dafür gibt. … Wenn … der Staat der Meinung ist, dass die Marktkräfte bestimmte, dem Gemeinwohl dienende Dienstleistungen möglicherweise nur in unzureichender Weise bereitstellen, kann er konkrete Leistungsanforderungen festlegen, damit dieser Bedarf durch eine Dienstleistung mit Gemeinwohlverpflichtungen befriedigt wird. … Der klassische Fall ist die sog. Universaldienstverpflichtung … für Anbieter, die einen bestimmten Dienst im gesamten Staatsgebiet zu erschwinglichen Entgelten und in vergleichbarer Qualität unabhängig von der Wirtschaftlichkeit einzelner Geschäfte erbringen müssen.“

11 Randnr. 15 der Mitteilung zu den Leistungen der Daseinsvorsorge bestimmt:

„Der Staat kann entweder allen Anbietern im Markt Gemeinwohlverpflichtungen oder aber einem einzelnen Anbieter bzw. einer begrenzten Anzahl von Anbietern spezielle Verpflichtungen – ohne besondere oder ausschließliche Rechte – auferlegen. So wird ein Höchstmaß an Wettbewerb gewährleistet und den Nutzern die größtmögliche Freiheit bei der Wahl des Leistungserbringers garantiert. …“

12 Randnr. 22 der Mitteilung zu den Leistungen der Daseinsvorsorge lautet:

„Gestaltungsfreiheit [bei den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse] bedeutet, dass für die Definition dessen, was ausgehend von den spezifischen Merkmalen einer Tätigkeit als [derartige] Dienstleistung … zu gelten hat, vorrangig die Mitgliedstaaten zuständig sind. Diese Definition darf nur einer Kontrolle auf offenkundige Fehler unterworfen werden. Sie können besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, die die Unternehmen zur Erbringung der ihnen übertragenen Aufgaben benötigen, sie können deren Tätigkeiten reglementieren und sie können sie erforderlichenfalls finanzieren. Wo es noch keine gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften gibt, haben die Mitgliedstaaten bei der Gestaltung ihrer einschlägigen Politik großen Spielraum; hier unterliegen sie lediglich einer Kontrolle auf offenkundige Fehler. Die Frage, ob ein Dienst als Leistung der Daseinsvorsorge anzusehen ist und wie er organisiert werden soll, wird zuallererst auf nationaler Ebene entschieden. Die Kommission muss ihrerseits darauf achten, dass die zu diesem Zweck eingesetzten Mittel mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. Damit die Ausnahme nach Artikel 86 Absatz 2 [EG] auch greifen kann, muss der Versorgungsauftrag in jedem Falle klar definiert und ausdrücklich durch Hoheitsakt (Verträge eingeschlossen) aufgetragen sein. Dies ist aus Gründen der Rechtssicherheit und der Transparenz gegenüber den Bürgern unerlässlich und zudem notwendig, damit die Kommission die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bewerten kann.“

13 Randnr. 23 der Mitteilung zu den Leistungen der Daseinsvorsorge bestimmt:

„Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, in Verbindung mit Artikel 86 Absatz 2 [EG] besagt, dass die Mittel, die zur Erfüllung des Versorgungsauftrags eingesetzt werden, keine unnötigen Handelshemmnisse erzeugen dürfen. Konkret ist sicherzustellen, dass Einschränkungen gegenüber den EG-Vertragsbestimmungen und insbesondere Einschränkungen des Wettbewerbs oder der Binnenmarktfreiheiten nicht über das zur tatsächlichen Erfüllung des Auftrags erforderliche Maß hinausgehen. Die Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse müssen leistungsfähig sein und die damit betrauten Unternehmen müssen in der Lage sein, den besonderen Aufwand und die zusätzlichen Nettokosten auf sich zu nehmen, die mit der Wahrnehmung der ihnen übertragenen Aufgabe verbunden sind. Die Kommission wacht, wie der Gebrauch ihrer Entscheidungsbefugnisse nach Artikel 86 Absatz 3 [EG] zeigt, in vernünftiger und realistischer Weise und unter Aufsicht des Gerichtshofs über die Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.“

Dem Rechtsstreit zugrunde liegender Sachverhalt

I – Schaffung eines Risikoausgleichssystems für den irischen Markt der privaten Krankenversicherung

14 Die private Krankenversicherung (im Folgenden auch: PK) wurde in Irland 1957 förmlich mit der Errichtung des Voluntary Health Insurance Board (Rat der freiwilligen Krankenversicherung, im Folgenden: VHI) eingeführt. Sein Zweck war im Wesentlichen, Personen ohne Anspruch auf Leistungen des öffentlichen Krankenversicherungssystems einen Versicherungsschutz für Krankenhauskosten zu bieten. Zu dieser Zeit war der VHI der einzige Anbieter, der über eine Erlaubnis des Gesundheitsministeriums für das Anbieten von Leistungen der privaten Krankenversicherung (im Folgenden: PK-Leistungen) verfügte. Seit 1987 bietet der VHI eine „Plan P“ genannte Versicherung an, die in den öffentlichen Krankenhäusern angefallene Krankenhauskosten abdeckt; etwa 1 % der irischen Bevölkerung hat diese Versicherung abgeschlossen.

15 Seit 1991 steht das öffentliche Krankenversicherungssystem, das sich im Wesentlichen aus Steuermitteln finanziert, der gesamten irischen Bevölkerung unabhängig vom jeweiligen Einkommen offen. Die Rolle der auf dem irischen PK‑Markt tätigen Versicherer (im Folgenden: PK‑Träger) besteht seither darin, eine Alternative zu dem vom öffentlichen Krankenversicherungssystem bereitgestellten Schutz zu bieten.

16 Der irische PK‑Markt wurde 1994 durch Erlass des 1994 Health Insurance Act (Gesetz über die Krankenversicherung von 1994) und 1996 durch Erlass des 1996 Voluntary Health Insurance (Amendment) Act (Gesetz von 1996 zur Änderung der freiwilligen Krankenversicherung) sowie durch Ausführungsbestimmungen in den 1996 Health Insurance Regulations (Regelung über die Krankenversicherung von 1996) liberalisiert. Letztere umfassen mehrere Verordnungen, nämlich die Health Insurance Act, 1994 (Open Enrolment) Regulations 1996 (Verordnung von 1996 über die Durchführung des Gesetzes über die Krankenversicherung von 1994 hinsichtlich der offenen Mitgliedschaft), die Health Insurance Act, 1994 (Lifetime Cover) Regulations 1996 (Verordnung von 1996 über die Durchführung des Gesetzes über die Krankenversicherung von 1994 hinsichtlich des lebenslangen Versicherungsschutzes) und die Health Insurance Act, 1994 (Minimum Benefit) Regulations 1996 (Verordnung von 1996 über die Durchführung des Gesetzes über die Krankenversicherung von 1994 hinsichtlich der Mindestleistungen).

17 BUPA Ireland, die in Übereinstimmung mit diesen Rechtsvorschriften errichtet wurde, ist auf dem irischen PK‑Markt seit dem 1. Januar 1997 tätig. Sie ist seitdem mit einem Marktanteil von etwa 15 %, gemessen an der Zahl der Versicherten, und von ungefähr 11 % hinsichtlich der Einnahmen – zum Zeitpunkt der Einreichung der Klageschrift in der vorliegenden Rechtssache – der Hauptkonkurrent des VHI auf dem irischen PK‑Markt; der VHI hält weiterhin einen Marktanteil von etwa 85 % bei den Einnahmen und von ungefähr 80 % bei den Versicherten. Zurzeit sind etwa 50 % der irischen Bevölkerung in einer privaten Krankenversicherung versichert.

18 Der 1994 Health Insurance Act und die 1996 Health Insurance Regulations ermächtigten außerdem den Gesundheitsminister, u. a. die Errichtung eines „Risk equalisation scheme“ (Risikoausgleichssystem, im Folgenden auch: RES) vorzusehen und zu regeln. 1997 setzte der Gesundheitsminister einen beratenden Ausschuss ein, den er damit beauftragte, Empfehlungen zur Schaffung eines RES vorzulegen. In seinem Bericht aus dem Jahr 1998 kam der beratende Ausschuss zu dem Ergebnis, dass die Errichtung eines RES notwendig sei. Im Lauf des Jahres 1999 veröffentlichte der Gesundheitsminister zunächst ein technisches Konsultationspapier und sodann ein Weißbuch, in dem ein Risikoausgleichssystem vorgeschlagen wurde.

19 Am 2. März 1999 legte BUPA Ireland bei der Kommission Beschwerde gegen die Errichtung des geplanten RES u. a. wegen Verstoßes gegen Art. 87 Abs. 1 EG ein. Zwischen März 1999 und April 2003 vervollständigte sie diese Beschwerde, indem sie der Kommission eine Reihe von Schriftsätzen, Berichten und Unterlagen vorlegte.

20 2001 wurde der 1994 Health Insurance Act durch den Health Insurance (Amendment) Act 2001 geändert, der den Gesundheitsminister zur Errichtung des RES ermächtigte und mit dem die Health Insurance Authority (Krankenversicherungsbehörde, im Folgenden: HIA) gegründet wurde. Die HIA wurde u. a. mit der Aufgabe betraut, den Minister bezüglich des Beginns der Zahlungen gemäß dem RES (im Folgenden: RES‑Zahlungen oder Ausgleichszahlungen) zu beraten und diese Zahlungen mittels eines speziell hierzu eingerichteten Fonds zu verwalten.

21 Die Regelung zur Errichtung des RES trat am 1. Juli 2003 in Kraft.

22 Im Oktober 2004 erschien mit der Gesellschaft Vivas Healthcare ein neuer privater Krankenversicherer auf dem irischen PK‑Markt, der nach Section 12A des 1994 Health Insurance Act in der geänderten Fassung für einen Zeitraum von drei Jahren von den RES‑Zahlungen freigestellt wurde.

23 Am 29. April 2005 empfahl die HIA dem Gesundheitsminister auf der Grundlage ihres Berichts vom April 2005, in dem eine „Risikodiskrepanz“ von 4,7 % festgestellt worden war, dass mit den RES‑Zahlungen begonnen werden solle.

24 BUPA Insurance Ltd und BUPA Ireland erhoben vor dem High Court (Irland) Klage gegen die irischen Rechtsvorschriften über das RES und gegen die Empfehlung der HIA vom 29. April 2005. Der High Court wies mit Urteil vom 24. Mai 2005, das am 30. Mai und am 29. Dezember 2005 abgeändert wurde, den Antrag, dem Gesundheitsminister die Anordnung des Beginns der RES‑Zahlungen zu untersagen, zurück, setzte aber bis zum Erlass eines Urteils in der Hauptsache die Vollstreckung bezüglich der RES-Zahlungen der Klägerinnen aus.

25 Am 27. Juni 2005 beschloss der Gesundheitsminister, der Empfehlung der HIA vom 29. April 2005 nicht zu folgen. Auf eine neuerliche Empfehlung der HIA hin beschloss er am 23. Dezember 2005, den Beginn der RES‑Zahlungen auf den 1. Januar 2006 – vorbehaltlich der vom High Court angeordneten Aussetzung der Vollstreckung bezüglich der genannten Zahlungen der Klägerinnen – festzusetzen.

26 Mit Urteil vom 23. November 2006 entschied der High Court in der Hauptsache und wies die Klagen ab.

II – Funktionsweise des RES

A – Ziel des RES

27 Das RES ist im Wesentlichen ein Mechanismus, der zum einen vorsieht, dass die PK‑Träger, die ein günstigeres als das durchschnittliche Risikoprofil des Marktes aufweisen, an die HIA eine Abgabe zu zahlen haben, und zum anderen, dass die HIA eine entsprechende Zahlung an diejenigen PK‑Träger zu leisten hat, die ein schlechteres als das durchschnittliche Risikoprofil des Marktes aufweisen. Diese Zahlungen erfolgen über einen speziell hierzu geschaffenen und von der HIA verwalteten Fonds (Art. 12 des RES).

B – Auslösung der RES‑Zahlungen

28 Gemäß den einschlägigen Rechtsvorschriften gehen der Auslösung der RES‑Zahlungen die nachstehend beschriebenen Etappen voraus.

29 Die dem RES unterliegenden PK‑Träger sind verpflichtet, der HIA Berichte jeweils über einen Zeitraum von sechs Monaten vorzulegen; der erste Bericht muss das am 1. Juli 2003 beginnende Halbjahr (Art. 9 des RES) umfassen. Auf der Grundlage dieser Berichte untersucht und bewertet die HIA die Risikoverteilung zwischen den PK‑Trägern und unterbreitet dem Gesundheitsminister einen Bericht und gegebenenfalls eine Empfehlung (Art. 10 des RES).

30 Unter Berücksichtigung dieses Berichts und gegebenenfalls einer Empfehlung des HIA entscheidet der Gesundheitsminister, ob mit den RES‑Zahlungen zu beginnen ist. Diese Entscheidung hängt von folgenden Voraussetzungen ab (Art. 10 des RES):

– Ein Risikounterschied von weniger als 2 % zwischen den Wirtschaftsteilnehmern reicht nicht aus, um RES‑Zahlungen auszulösen.

– Bei einem Risikounterschied von 2 % bis 10 % kann der Gesundheitsminister nur auf eine Empfehlung der HIA hin über den Beginn der RES‑Zahlungen entscheiden.

– Bei einem Risikounterschied von über 10 % zwischen den Wirtschaftsteilnehmern ist der Gesundheitsminister grundsätzlich verpflichtet, mit RES‑Zahlungen zu beginnen, es sei denn, es gibt gute Gründe, dies nicht zu tun.

C – Art der Berechnung der RES‑Zahlungen

31 Die Art der Berechnung der RES‑Zahlungen, die nach der Entscheidung über die Auslösung dieser Zahlungen zu erbringen sind, ist im Anhang II des RES dargestellt und im Guide to the Risk Equalisation Scheme, 2003 as prescribed in Statutory Instrument No. 261 of 2003, July 2003 (RES‑Leitlinien der HIA von 2003, im Folgenden: RES‑Leitlinien) im Einzelnen erläutert.

32 Bei der Bestimmung der RES‑Zahlungen wird unmittelbar an den Unterschied zwischen den Risikoprofilen der PK‑Träger angeknüpft, die anhand einer Reihe von Risikokriterien zu beurteilen sind. Die Kriterien umfassen in erster Linie das Alter und das Geschlecht der Versicherten sowie gegebenenfalls einen „health status weight factor“ (Faktor zur Gewichtung des Gesundheitszustands) genannten Anpassungsfaktor (0 bis 50 %), der auf der festgestellten Inanspruchnahme der Krankenhauskapazitäten beruht. Bislang hat die HIA diesen Anpassungsfaktor, der derzeit Null beträgt, nicht angewendet und bei ihrer Beurteilung der Risikodiskrepanzen zwischen den PK‑Trägern nur auf die Kriterien des Alters und des Geschlechts der Versicherten abgestellt.

33 Den RES‑Leitlinien zufolge (S. 14 ff.) beruht die Berechnung der RES‑Zahlungen auf dem Grundsatz, dass jeder PK‑Träger die Kosten tragen muss, die auf ihn entfallen wären, wenn sein eigenes Risikoprofil dem durchschnittlichen Risikoprofil des Marktes entsprochen hätte. Die Kosten des tatsächlichen Risikoprofils des Versicherers sowie des durchschnittlichen Risikoprofils des Marktes werden nach Alter und Geschlecht der Versicherten errechnet. Hierzu werden diese Versicherten zunächst in unterschiedliche Alters‑ und Geschlechtsgruppen eingeteilt, um die Summe der Kosten, die jede dieser Klassen verursacht, und die effektiven Durchschnittskosten pro Versicherten jeder Klasse zu ermitteln. Nach Art. 3 des RES sind in diesem Zusammenhang ausschließlich die Kosten zu berücksichtigen, die auf Erstattungsanträge (claims costs) zurückgehen, die die Versicherten bei den PK‑Trägern wegen Übernahme der für die Heilbehandlung während eines Krankenhausaufenthalts angefallenen Kosten im Referenzzeitraum eingereicht haben. Sodann bestimmt die HIA auf der Grundlage der Angaben der PK‑Träger für -jede Alters‑ und Geschlechtsgruppe das durchschnittliche Risikoprofil des Marktes im Verhältnis zur Gesamtheit der versicherten Bevölkerung. Dieses durchschnittliche Risikoprofil des Marktes tritt anschließend an die Stelle des tatsächlichen Risikoprofils der PK‑Träger bezüglich der jeweiligen Alters‑ und Geschlechtsgruppe, um die hypothetischen Kosten zu ermitteln, die diesen Versicherern entstanden wären, wenn ihr Risikoprofil tatsächlich diesem durchschnittlichen Risikoprofil des Marktes entsprochen hätte. Der auf der Grundlage des Vergleichs zwischen den tatsächlichen Kosten (auf der Basis des tatsächlichen Risikoprofils des Versicherers) und den hypothetischen Kosten (auf der Basis des durchschnittlichen Marktrisikoprofils des Versicherers) ermittelte Kostenunterschied dient schließlich dazu, die Ausgleichszahlungen, wie oben in Randnr. 27 beschrieben, zu berechnen. Die Zahlungen sollen exakt diesem Kostenunterschied entsprechen und können unter Anwendung des „zero sum adjustment factor“ (Nullsummenausgleichsfaktors) angepasst werden, um zu gewährleisten, dass das System sich selbst finanziert.

34 Zwar kann das RES theoretisch auf jeden PK‑Träger auf dem irischen Markt Anwendung finden; die Parteien sind sich allerdings darin einig, dass unter den derzeitigen Umständen seine Anwendung im Wesentlichen dazu führen würde, Mittel von BUPA Ireland auf den VHI zu übertragen.

III – Angefochtene Entscheidung

35 Am 23. Januar 2003 meldeten die irischen Behörden das RES förmlich gemäß Art. 88 Abs. 3 EG bei der Kommission an.

36 Mit Entscheidung C(2003) 1322 endg. vom 13. Mai 2003 (Beihilfe Nr. 46/2003‑Irland, im Folgenden: angefochtene Entscheidung) beschloss die Kommission, gegen die Einführung des RES in Irland gemäß Art. 4 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 659/1999 keine Einwände zu erheben.

37 In Art. 1 des verfügenden Teils der angefochtenen Entscheidung heißt es:

„Das [RES] bringt Zahlungen mit sich, die auf das Mindestmaß dessen begrenzt sind, was erforderlich ist, um [PK-]Versicherer für Verpflichtungen zur Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu entschädigen, und beinhaltet daher keine staatlichen Beihilfen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG.“

38 Bei der Darstellung der faktischen Ausgestaltung des RES in den Erwägungsgründen 17 bis 30 der angefochtenen Entscheidung beschrieb die Kommission detailliert seinen Anwendungsbereich und seine Funktionsweise. In den Erwägungsgründen 20 bis 30 der angefochtenen Entscheidung stellte sie die Voraussetzungen für die Auslösung der RES‑Zahlungen (Erwägungsgründe 20 bis 24) sowie die Kriterien und die Art der Berechnung der RES‑Zahlungen (Erwägungsgründe 25 bis 30) dar.

39 Bei ihrer rechtlichen Würdigung vertrat die Kommission die Auffassung, dass die angemeldete Maßnahme entweder „keine … Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG [sei] oder aber für mit dem Gemeinsamen Markt gemäß Art. 86 Abs. 2 EG vereinbar erklärt werden [könne]“ (Erwägungsgründe 37 und 61 der angefochtenen Entscheidung).

40 Die Kommission begründete diese Feststellung im Wesentlichen damit, dass das RES prinzipiell die in Art. 87 Abs. 1 EG genannten Voraussetzungen erfülle. Die RES‑Zahlungen rührten aus öffentlichen Mitteln her, die aus einem nach nationalem Recht errichteten Fonds stammten, der über obligatorische Abgaben finanziert und von staatlichen Behörden kontrolliert werde. In der Praxis kämen diese Mittel dem VHI – einem Unternehmen mit beherrschender Stellung aufgrund von 85 % Marktanteil – zugute, um Kosten auszugleichen, die dieses Unternehmen normalerweise hätte tragen müssen. Diese Zahlungen könnten den Wettbewerb und den innergemeinschaftlichen Handel beeinträchtigen, so dass das RES als staatliche Beihilfe eingestuft werden könnte (Erwägungsgrund 39 der angefochtenen Entscheidung).

41 Die Kommission sah den über das RES gewährleisteten Ausgleich dennoch nicht als staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG an, da es sich ihres Erachtens nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (Urteil des Gerichtshofs vom 22. November 2001, Ferring, C‑53/00, Slg. 2001, I‑9067, Randnr. 27) um eine Entschädigung handelt, die einen Ausgleich für Verpflichtungen zur Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (im Folgenden: gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen), die alle auf dem irischen PK‑Markt tätigen Versicherer träfen, schaffen soll, d. h. für Verpflichtungen, die darauf abzielen, für alle in Irland lebenden Personen ein Mindestniveau von PK‑Leistungen zu einem erschwinglichen Preis und in vergleichbarer Qualität sicherzustellen. Die Kommission wies darauf hin (Erwägungsgründe 40 und 41 der angefochtenen Entscheidung), dass dieses Ziel durch die Bildung einer Solidargemeinschaft der Versicherten verwirklicht werde; insbesondere

– hindere das Erfordernis einer offenen Mitgliedschaft – d. h. die Verpflichtung der PK‑Träger, jedermann, der darum nachsuche, unabhängig von seinem Alter, Geschlecht oder Gesundheitszustand –, einen PK-Vertrag anzubieten (im Folgenden auch: Aufnahmeverpflichtung oder Verpflichtung zur Aufnahme von Mitgliedern), die Versicherer daran, alte oder an chronischen Krankheiten leidende Menschen von der privaten Krankenversicherung auszuschließen,

– hindere die Verpflichtung zur Gewährung eines lebenslangen Versicherungsschutzes die PK‑Träger daran, Versicherte im Fall einer Erkrankung oder im Alter nicht mehr zu versichern,

– verpflichte das System der Einheitsprämie die PK‑Träger dazu, für das gleiche Produkt von allen Versicherten, unabhängig von ihrem Gesundheitszustand, ihrem Alter oder ihrem Geschlecht, die gleiche Prämie zu verlangen; die Folge sei, dass ein höherer Beitragssatz festgelegt werde als der, den junge Menschen für solche PK‑Leistungen zahlen müssten, für die die Prämien auf der Grundlage einer Risikobewertung festgesetzt würden, und die von älteren oder kranken Menschen zu entrichtenden Prämien deutlich leichter bezahlbar seien, als sie es wären, wenn sie nach Maßgabe des versicherten Risikos festgelegt würden; somit sei das System der Einheitsprämie geradezu die Grundlage der Solidarität zwischen den Generationen, da es allen Versicherten garantiere, dass das Auftreten einer chronischen Krankheit oder einer schweren Verletzung nicht zu unbezahlbaren Versicherungskosten führe;

– schließlich gewährleiste die Regelung über die Mindestleistungen, dass die angebotenen Produkte bestimmte Mindestqualitätsstandards einhielten, auch wenn den PK‑Trägern die Gestaltung ihre Versicherungsprodukte unbenommen bleibe.

42 Gegenüber dem Einwand der Klägerinnen in ihrer Beschwerde, dass die oben in Randnr. 41 genannten Verpflichtungen keine gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen seien, vertrat die Kommission im Wesentlichen die Auffassung, dass es den nationalen Behörden freistehe, bestimmte Dienste als im allgemeinen Interesse liegend anzusehen und ihre Erbringung durch gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen sicherzustellen, wenn die Kräfte des Marktes hierzu nicht ausreichten. Außerdem seien in Ermangelung einer gemeinschaftlichen Harmonisierung des Krankenversicherungssektors die nationalen Behörden dafür zuständig, allen Unternehmen des fraglichen Marktes die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen aufzuerlegen. Die in Irland den Wirtschaftsteilnehmern belassene Freiheit bei der Festsetzung der Preise und der Gestaltung ihrer Versicherungsprodukte stelle nicht in Frage, dass die in den einschlägigen Rechtsvorschriften vorgesehenen Verpflichtungen solche gemeinwirtschaftlicher Art seien, soweit sie dazu dienten, die Ziele einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (im Folgenden auch: gemeinwirtschaftliche Aufgabe) zu erreichen, wie etwa den Zugang aller in Irland lebenden Personen zu einem bestimmten Niveau von PK‑Leistungen zu einem erschwinglichen Preis und in vergleichbarer Qualität. Den irischen Behörden sei kein offenkundiger Fehler unterlaufen, als sie Dienste, die über die Leistungen des öffentlichen Systems der Sozialversicherung hinausgingen, als Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingestuft hätten. Folglich könnten die im vorliegenden Fall fraglichen Verpflichtungen tatsächlich als gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Sinne des Gemeinschaftsrechts qualifiziert werden (Erwägungsgründe 42 bis 49 der angefochtenen Entscheidung).

43 Sodann stellte die Kommission im Wesentlichen fest, dass die Anwendung des RES für den Erhalt der Stabilität des betroffenen Marktes, zur Neutralisierung des Unterschieds der Risikoprofile der PK‑Träger und zum Ausgleich für die Erfüllung der fraglichen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unbedingt erforderlich sei. Im Ergebnis sei das RES somit verhältnismäßig (Erwägungsgründe 50 bis 59 der angefochtenen Entscheidung).

44 Hinsichtlich der Erforderlichkeit des RES wies die Kommission darauf hin, dass wirtschaftswissenschaftlichen Studien zufolge die PK‑Träger in einem System der Einheitsprämie – trotz der Aufnahmeverpflichtung – ohne das RES in starkem Maße dazu verleitet würden, z. B. mittels selektiver Marketingstrategien sich an Verbraucher mit geringem Risiko und guter Gesundheit zu wenden, um eine niedrigere Einheitsprämie festzusetzen als ihre Wettbewerber. Außerdem könnten unter diesen Umständen, selbst wenn keine aktive Risikoselektion stattfinde, die Verbraucher die Versicherer wechseln, was eine Spirale steigender Kosten für die PK‑Träger zur Folge haben könnte, deren Risikoprofil einen größeren Anteil Versicherter mit schlechter Gesundheit umfasse.

45 Zum irischen PK‑Markt vertrat die Kommission angesichts des Berichts der Irish Society of Actuaries vom April 2002 und der verfügbaren Daten die Auffassung, dass die derzeitige Lage sich ändern und in eine „Abwärtsspirale“ münden könne, da manche PK‑Träger versucht hätten, junge und somit vermutlich gesunde Verbraucher über eine Strategie der Risikoselektion und nicht über eine Politik der Qualitätsleistungen und Effizienz anzuziehen (Fn. 9 der angefochtenen Entscheidung). Folglich könne die Gefahr einer Risikoselektion auf dem irischen PK‑Markt, der auf dem System der Einheitsprämie basiere, nicht ausgeschlossen werden, auch wenn noch keine Instabilität des Marktes habe festgestellt werden können; es sei daher erforderlich, die Stabilität des Marktes durch die Einführung des RES zu erhalten, das eine angemessene Risikoverteilung auf diesem Markt garantiere. Auf einem PK‑Markt mit risikoorientierten Tarifen sei das RES nämlich nicht erforderlich (Erwägungsgründe 50 bis 51 der angefochtenen Entscheidung).

46 Zur Verhältnismäßigkeit des RES führte die Kommission im Wesentlichen aus, dass eine ungleiche Risikoverteilung zwischen den PK‑Trägern nicht automatisch das RES auslöse, sondern dass dieses eingreife, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt seien, insbesondere, wenn die Risikodiskrepanz eine bestimmte prozentuale Höhe erreicht habe. Das RES beschränke die Transferzahlungen zwischen den PK‑Trägern auf das zur Neutralisierung der Diskrepanz zwischen ihren Risikoprofilen unbedingt erforderliche Maß. Ein System, das die PK‑Träger für Ausgaben entschädige, die angefallen seien, um „schlechte“ Risiken zu decken, die über dem Marktdurchschnitt lägen, sei für den Ausgleich der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, die diesen Versicherern auferlegt seien und es ihnen untersagten, die Beitragshöhe nach Maßgabe des versicherten Risikos festzulegen und „schlechte“ Risiken“ abzulehnen, unbedingt erforderlich.

47 Außerdem erfolge nicht für alle Erstattungsleistungen der PK‑Träger an die Versicherten ein Ausgleich; das RES sehe eine bestimmte Obergrenze vor, die dem Leistungsniveau entspreche, auf das die Mehrheit der Versicherten auf dem irischen PK‑Markt Anrecht habe, wobei „Luxusleistungen“ ausgeschlossen seien. Das RES berücksichtige die durch die Erstattungsanträge verursachten Durchschnittskosten des Versicherers, um einen Ausgleich der Durchschnittskosten pro Versichertenkategorie zu vermeiden, und es den PK‑Trägern zu ermöglichen, die Gewinne zu behalten, die sie dank ihrer eigenen Effizienz erwirtschaftet hätten. Schließlich beschränke das RES die Anwendung des Faktors zur Gewichtung des Gesundheitszustands bei der Festlegung des Risikoprofils auf 50 % der festgestellten Inanspruchnahme der Krankenhauskapazitäten (auch „market experience“ [Markterfahrung] genannt), was zusätzlich einen Anreiz für die Versicherer garantiere, sich für eine Verkürzung der Krankenhausaufenthalte, die Früherkennung und eine gute Verwaltung im Allgemeinen einzusetzen. Folglich gleiche das RES den Risikounterschied auf dem Markt niemals gänzlich aus (Erwägungsgründe 27, 28 und 53 bis 57 der angefochtenen Entscheidung).

48 Die Kommission gelangte zu dem Ergebnis, dass selbst dann, wenn der Ausgleich der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen als eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG anzusehen sei, das Beihilfeelement mit dem Gemeinsamen Markt gemäß Art. 86 Abs. 2 EG vereinbar sei, unbeschadet einer etwaigen Vereinbarkeit mit anderen Regeln des Gemeinschaftsrechts, insbesondere der Dritten Richtlinie Schadenversicherung, deren Prüfung im Rahmen der einschlägigen Verfahren erfolgen müsse (Erwägungsgründe 60 und 61 der angefochtenen Entscheidung).

49 Auf das Schreiben der Klägerinnen vom 7. Mai 2003 teilte die Kommission mit Schreiben vom 2. Juni 2003 ihnen ihre Auffassung mit, dass das RES entweder keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG sei oder aber für mit dem Gemeinsamen Markt gemäß Art. 86 Abs. 2 EG vereinbar erklärt werden könne.

50 Mit Schreiben vom 6. Juni 2003 übermittelte die Kommission auf Ersuchen der Klägerinnen eine Abschrift der angefochtenen Entscheidung, die sie am 11. Juni 2003 erhielten.

51 Mit Schreiben vom 23. Juli 2003 bestätigte die Kommission gegenüber den Klägerinnen, dass die angefochtene Entscheidung eine Zurückweisung ihrer Beschwerde bedeute, und übermittelte ihnen auf einen weiteren Antrag eine Liste mit den zur Stützung der Anmeldung der irischen Behörden vorgelegten sieben wirtschaftswissenschaftlichen Studien mit dem Hinweis, dass diese „öffentlich zugänglich“ seien.

Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten

52 Mit am 20. August 2003 in das Register der Kanzlei des Gerichts eingetragener Klageschrift haben die Klägerinnen die vorliegende Klage erhoben. Gemäß Art. 14 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts hat das Gericht beschlossen, die Rechtssache an einen erweiterten Spruchkörper zu verweisen.

53 Mit besonderem Schriftsatz, der am gleichen Tag in das Register der Kanzlei des Gerichts eingetragen worden ist, haben die Klägerinnen gemäß Art. 76a der Verfahrensordnung einen Antrag auf Entscheidung im beschleunigten Verfahren gestellt. Mit Schreiben vom 5. September 2003 hat sich die Beklagte zu diesem Antrag geäußert. Mit Schreiben vom 23. September 2003 hat das Gericht die Klägerinnen von seiner Entscheidung in Kenntnis gesetzt, den Antrag auf beschleunigte Behandlung zurückzuweisen.

54 Mit am 27. November, 12. und 17. Dezember 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Schriftsätzen haben Irland, das Königreich der Niederlande und der VHI beantragt, im vorliegenden Verfahren als Streithelfer zur Unterstützung der Beklagten zugelassen zu werden. Mit Beschlüssen vom 3. Februar und 2. April 2004 hat der Präsident der Dritten erweiterten Kammer des Gerichts zum einen Irland und das Königreich der Niederlande und zum anderen den VHI als Streithelfer im vorliegenden Verfahren zur Unterstützung der Anträge der Beklagten zugelassen.

55 Mit Schreiben vom 28. April 2004 hat Irland Einwände gegen einen Antrag der Klägerinnen auf vertrauliche Behandlung erhoben und beantragt, ihm einen kompletten Satz aller Verfahrensunterlagen zu übermitteln. Mit Beschluss vom 4. März 2005 hat der Präsident der Dritten erweiterten Kammer den Antrag der Klägerinnen auf vertrauliche Behandlung gegenüber Irland zurückgewiesen und angeordnet, dass Irland eine vollständige Fassung der Verfahrensunterlagen zu übermitteln sei.

56 Die Streithelfer haben ihre Streithilfeschriftsätze eingereicht, und die Klägerinnen haben hierzu innerhalb der gesetzten Frist Stellung genommen.

57 Mit besonderem Schriftsatz, der am 22. Juni 2005 in das Register der Kanzlei des Gerichts eingetragen worden ist, haben die Klägerinnen gemäß Art. 242 EG und 243 EG einen Antrag auf einstweilige Anordnung, eingetragen unter dem Aktenzeichen T‑289/03 R, wegen Aussetzung der Durchführung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung gestellt. Mit Schreiben vom 1. Juli 2005 haben die Klägerinnen ihren Antrag auf einstweilige Anordnung zurückgenommen. Mit Beschluss vom 12. September 2005 hat der Präsident des Gerichts die Streichung der Rechtssache T‑289/03 R verfügt und die Entscheidung über die Kosten vorbehalten.

58 Am 19. Januar 2006 haben die Klägerinnen gemäß Art. 55 § 2 der Verfahrensordnung einen Antrag auf vorrangige Behandlung gestellt. Zu diesem Antrag haben die Beklagte, Irland und der VHI Stellung genommen.

59 Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Dritte erweiterte Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen und die Rechtssache gemäß Art. 55 § 2 der Verfahrensordnung vorrangig zu behandeln; außerdem hat es die Vefahrensbeteiligten im Rahmen der in Art. 64 der Verfahrensordnung vorgesehenen prozessleitenden Maßnahmen aufgefordert, vor der Sitzung auf schriftliche Fragen zu antworten. Die Vefahrensbeteiligten haben auf diese Fragen innerhalb der gesetzten Fristen geantwortet.

60 Die Verfahrensbeteiligten haben in der Sitzung vom 7. März 2007 mündlich verhandelt und mündliche Fragen des Gerichts beantwortet.

61 Die Klägerinnen beantragen,

– die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären,

– der Beklagten die Kosten aufzuerlegen,

– das auf Art. 87 Abs. 1 EG gestützte Vorbringen Irlands und des VHI für unzulässig zu erklären,

– den Streithelfern die Kosten aufzuerlegen.

62 Die Beklagte und die sie unterstützenden Streithelfer beantragen,

– die Klage abzuweisen,

– den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

I – Zur Zulässigkeit

A – Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

63 In ihrer Gegenerwiderung rügt die Beklagte die Klage als unzulässig, da die Klägerinnen durch die angefochtene Entscheidung nicht individuell oder unmittelbar im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG betroffen seien.

64 Hierzu macht sie zum einen geltend, dass das RES für sämtliche auf dem irischen Markt tätigen PK‑Träger und somit für objektiv bestimmte Situationen gelte und Rechtswirkungen nur gegenüber abstrakt umschriebenen Personengruppen entfalte. Dem der Kommission am 14. Mai 2004 übermittelten Bericht der HIA an den Gesundheitsminister vom 28. April 2004 zufolge und entgegen der in der Klageschrift aufgestellten Behauptung, dass die Klägerinnen und der VHI als Einzige dem RES unterlägen, unterliege diesem auch ein dritter PK‑Träger, der Staff Medical Provident Fund des Electricity Supply Board (im Folgenden: SMPF). Daher seien die Klägerinnen nicht wegen persönlicher Eigenschaften oder wegen sie aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände individuell betroffen (Urteil des Gerichtshofs vom 25. Juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Rat, C‑50/00 P, Slg. 2002, I‑6677, Randnr. 36) und befänden sich auch nicht in einer Situation, die derjenigen vergleichbar sei, die dem Urteil des Gerichtshofs vom 16. Mai 1991, Extramet Industrie/Rat (C‑358/89, Slg. 1991, I‑2501), zugrunde gelegen habe. Die Möglichkeit zu einem bestimmten Augenblick festzustellen, wer wahrscheinlich Nutznießer des RES sei, ändere nichts an der allgemeinen Geltung des fraglichen Systems.

65 Zum anderen trägt die Beklagte vor, dass der Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht zwingend zur Folge habe, dass das RES angewendet werde; hierfür sei außerdem eine Empfehlung der HIA und eine ministerielle Genehmigung erforderlich (Urteil des Gerichts vom 22. November 2001, Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Kommission, T‑9/98, Slg. 2001, II‑3367, Randnr. 51). Hierzu hat die Beklagte in der Sitzung klargestellt, dass die Klägerinnen durch die angefochtene Entscheidung nicht unmittelbar betroffen seien, da die Anwendung des RES von Maßnahmen abhänge, die die irischen Behörden vorher zu treffen hätten und die vor den nationalen Gerichten angefochten werden könnten.

66 In ihren Ausführungen zum Klagegrund der Nichteröffnung eines förmlichen Prüfverfahrens gemäß Art. 88 Abs. 2 EG fügt die Beklagte hinzu, dass die Klage eigentlich darauf abziele, die Begründetheit der angefochtenen Entscheidung in Frage zu stellen. Die vorliegende Klage könne somit nicht für zulässig erklärt werden, da mit ihr die Beachtung der verfahrensmäßigen Rechte der Klägerinnen im Sinne von Art. 88 Abs. 2 EG begehrt werde, wie diese im Urteil des Gerichtshofs vom 19. Mai 1993, Cook/Kommission (C‑198/91, Slg. 1993, I‑2487) anerkannt worden seien.

67 Die Klägerinnen tragen vor, dass die von der Beklagten erhobene Rüge der Unzulässigkeit gegen Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung verstoße, da sie verspätet in der Gegenerwiderung vorgebracht worden sei. Außerdem führe zum einen die Auslösung des RES unvermeidlich zu Zahlungen von BUPA Ireland zugunsten des VHI, und zum anderen sei die angefochtene Entscheidung nach dem Vorprüfungsverfahren gemäß Art. 88 Abs. 3 EG erlassen worden. Die Klägerinnen bestreiten indessen nicht, dass auch SMPF dem RES unterliegt und dass ihm sogar im Rahmen der Anwendung dieses Systems ein Transfer von Mitteln zugute kommen könnte.

68 Die Klägerinnen gelangen zu dem Ergebnis, dass sie gemäß der Rechtsprechung individuell und unmittelbar durch die angefochtene Entscheidung betroffen seien. Sie fügen hinzu, dass ihre Klage auch auf dem Klagegrund der Nichteröffnung eines förmlichen Prüfverfahrens gemäß Art. 88 Abs. 2 EG beruhe, der geltend gemacht werde, um die Beachtung ihrer verfahrensmäßigen Rechte zu gewährleisten. Sie berufen sich auf das Urteil des Gerichts vom 16. März 2004, Danske Busvognmænd/Kommission (T‑157/01, Slg. 2004, II‑917, Randnr. 41), in dem das Gericht bestätigt habe, dass ein Kläger sich auf jeden der in Art. 230 Abs. 2 EG aufgezählten Rechtswidrigkeitsgründe berufen könne, soweit diese auf die vollständige oder partielle Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung bezogen seien.

B – Würdigung durch das Gericht

1. Zur Zulässigkeit der Rüge der Unzulässigkeit

69 Auf das Vorbringen der Klägerinnen, die Rüge der Unzulässigkeit sei im Hinblick auf Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung verspätet vorgebracht worden, ist zu erwidern, dass jedenfalls die Rüge der Unzulässigkeit wegen fehlender Klagebefugnis eines Klägers eine unverzichtbare Prozessvoraussetzung im Sinne von Art. 113 der Verfahrensordnung betrifft, die das Gericht von Amts wegen in jedem Zeitpunkt des Verfahrens und unabhängig von Klagegründen und dem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten prüfen kann (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 14. April 2005, Sniace/Kommission, T‑141/03, Slg. 2005, II‑1197, Randnrn. 20 bis 22, und vom 13. September 2006, British Aggregates/Kommission, T‑210/02, Slg. 2006, II‑2789, Randnr. 57). Ferner steht fest, dass die Beklagte in der Gegenerwiderung auf eine neue Tatsache hingewiesen hat, über das sie von Irland erst am 14. Mai 2004 in Kenntnis gesetzt worden ist, nämlich dass mit SMPF auch ein dritter PK‑Träger der Verpflichtung unterliegt, RES‑Zahlungen zu leisten.

70 Somit ist zu prüfen, ob die Unzulässigkeitsrüge der Beklagten stichhaltig ist.

2. Zur Begründetheit der Unzulässigkeitsrüge

a) Zum individuellen Betroffensein der Klägerinnen

71 Die Beklagte macht in erster Linie geltend, dass die Klägerinnen durch die angefochtene Entscheidung nicht im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG unmittelbar betroffen seien.

72 Nach ständiger Rechtsprechung kann eine andere Person als der Adressat einer Entscheidung nur dann geltend machen, individuell betroffen zu sein, wenn diese Entscheidung sie wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder wegen sie aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und sie dadurch in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten einer derartigen Entscheidung (Urteile des Gerichtshofs vom 15. Juli 1963, Plaumann/Kommission, 25/62, Slg. 1963, 213, 238, Cook/Kommission, oben in Randnr. 66 angeführt, Randnr. 20, und vom 29. April 2004, Italien/Kommission, C‑298/00 P, Slg. 2004, I‑4087, Randnr. 36). Was im Besonderen eine Entscheidung der Kommission auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen anbelangt, so ist daran zu erinnern, dass im Rahmen des in Art. 88 EG vorgesehenen Prüfungsverfahrens für staatliche Beihilfen zwischen der Vorprüfungsphase nach Art. 88 Abs. 3 EG, die nur dazu dient, der Kommission eine erste Meinungsbildung darüber zu ermöglichen, ob die fragliche Beihilfe ganz oder teilweise mit dem Vertrag vereinbar ist, und der in Art. 88 Abs. 2 EG geregelten Prüfungsphase zu unterscheiden ist. Nur in dieser Prüfungsphase, die es der Kommission ermöglichen soll, sich ein vollständiges Bild von allen Gegebenheiten des Falles zu verschaffen, sieht der EG‑Vertrag die Verpflichtung der Kommission vor, den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung zu geben (Urteile des Gerichtshofs Cook/Kommission, oben in Randnr. 66 angeführt, Randnr. 22, vom 15. Juni 1993, Matra/Kommission, C‑225/91, Slg. 1993, I‑3203, Randnr. 16, vom 2. April 1998, Kommission/Sytraval und Brink’s France, C‑367/95 P, Slg. 1998, I‑1719, Randnr. 38, und vom 13. Dezember 2005, Kommission/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, C‑78/03 P, Slg. 2005, I‑10737, Randnrn. 33 und 34).

73 Stellt die Kommission, ohne das förmliche Verfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG einzuleiten, mit einer aufgrund von Art. 88 Abs. 3 EG erlassenen Entscheidung fest, dass eine Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist, so können die Personen, für die diese Verfahrensgarantien gelten, deren Beachtung nur durchsetzen, wenn sie die Möglichkeit haben, diese Entscheidung der Kommission vor dem Gemeinschaftsrichter anzufechten (Urteile Cook/Kommission, oben in Randnr. 66 angeführt, Randnr. 23, Matra/Kommission, oben in Randnr. 72 angeführt, Randnr. 17, und Kommission/Sytraval und Brink’s France, oben in Randnr. 72 angeführt, Randnr. 40). Deshalb erklärt der Gemeinschaftsrichter eine Klage auf Nichtigerklärung einer derartigen Entscheidung, die von einem Beteiligten im Sinne von Art. 88 Abs. 2 EG erhoben worden ist, für zulässig, wenn der Kläger mit der Erhebung seiner Klage seine verfahrensmäßigen Rechte schützen will, die er aus der letztgenannten Vorschrift ableitet (Urteile Cook/Kommission, oben in Randnr. 66 angeführt, Randnrn. 23 bis 26, und Matra/Kommission, oben in Randnr. 72 angeführt, Randnrn. 17 bis 20). Beteiligte im Sinne von Art. 88 Abs. 2 EG, die somit gemäß Art. 230 Abs. 4 EG Nichtigkeitsklage erheben können, sind die durch die Gewährung einer Beihilfe eventuell in ihren Interessen verletzten Personen, Unternehmen oder Vereinigungen, d. h., insbesondere die konkurrierenden Unternehmen und die Berufsverbände (Urteile Kommission/Sytraval und Brink’s France, oben in Randnr. 72 angeführt, Randnr. 41, und Kommission/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, oben in Randnr. 72 angeführt, Randnrn. 35 und 36).

74 Wendet sich der Kläger dagegen gegen die Begründetheit der Entscheidung selbst, mit der die Beihilfe beurteilt worden ist, so kann der bloße Umstand, dass er als Beteiligter im Sinne von Art. 88 Abs. 2 EG betrachtet werden kann, nicht für die Annahme der Zulässigkeit der Klage ausreichen. Er muss dann dartun, dass ihm eine besondere Stellung im Sinne der Rechtsprechung zukommt, die nach dem oben in Randnr. 72 angeführten Urteil Plaumann entwickelt worden ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Marktstellung des Klägers durch die Beihilfe, die Gegenstand der betreffenden Entscheidung ist, wesentlich beeinträchtigt wird (vgl. Urteil Kommission/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, oben in Randnr. 72 angeführt, Randnr. 37 und die dort zitierte Rechtsprechung).

75 Im vorliegenden Fall stellen die Klägerinnen im Wesentlichen – insbesondere mit ihrem ersten und ihrem zweiten Klagegrund – die materielle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung in Abrede; allein der sechste Klagegrund beruht auf der Nichteröffnung des förmlichen Prüfverfahrens und somit auf der Nichtbeachtung der Verfahrensgarantien, die Art. 88 Abs. 2 EG vorsieht und die den Klägerinnen als Beteiligte hätten zugute kommen können. Im Rahmen dieses letzten Klagegrundes machen die Klägerinnen außerdem geltend, dass die Kommission das förmliche Prüfverfahren aufgrund der Zweifel hätte eröffnen müssen, die angesichts der tatsächlichen und wirtschaftlichen Komplexität der Rechtssache an der Vereinbarkeit des RES mit dem Gemeinsamen Markt bestünden.

76 Was zunächst die Klagebefugnis der Klägerinnen zur Durchsetzung ihrer verfahrensmäßigen Rechte betrifft, so bestreitet die Beklagte nicht, dass die Klägerinnen und insbesondere BUPA Ireland als Hauptkonkurrent des VHI auf dem irischen PK‑Markt die Eigenschaft von Beteiligten im Sinne der oben in Randnr. 69 zitierten Rechtsprechung haben. Dabei vermag die Tatsache, dass die Klägerinnen im vorliegenden Fall nach der Einreichung ihrer Beschwerde gegen das RES im Jahr 1999, d. h., bevor die Kommission mit der Prüfung des von Irland 2003 angemeldeten RES begann, ihre Argumente bereits im Vorprüfungsverfahren gemäß Art. 88 Abs. 3 EG hätten geltend machen können, ihnen nicht ihr Recht auf Beachtung der Verfahrensgarantien zu nehmen, die ihnen ausdrücklich durch Art. 88 Abs. 2 EG gewährt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 22. Februar 2006, Le Levant 001 u. a./Kommission, T‑34/02, Slg. 2006, II‑267, Randnrn. 94 bis 98). Daraus folgt, dass die Klägerinnen klagebefugt sind, soweit sie danach trachten, ihre aus Art. 88 Abs. 2 EG hergeleiteten verfahrensmäßigen Rechte durchzusetzen.

77 Was sodann die Klagebefugnis der Klägerinnen wegen ihrer Zweifel an der Begründetheit der angefochtenen Entscheidung anbelangt, so macht die Beklagte zu Unrecht geltend, dass die Klägerinnen durch die angefochtene Entscheidung nicht im Sinne der Rechtsprechung, die aus dem oben in Randnr. 72 angeführten Urteil Plaumann hervorgegangen sei, individualisiert seien.

78 Im Fall von BUPA Ireland steht nämlich fest, dass diese Gesellschaft auf dem irischen PK‑Markt, auf dem der VHI eine beherrschende Stellung innehat, dessen Hauptkonkurrent ist, auch wenn das RES theoretisch auf jeden auf dem irischen PK-Markt tätigen Versicherer Anwendung finden kann, und dass die Anwendung des RES in der ersten Zeit zu RES‑Zahlungen von BUPA Ireland führen würde, die über den von der HIA verwalteten Fonds allein dem VHI zugute kämen. Unter diesen Umständen beeinträchtigt die angefochtene Entscheidung BUPA Ireland nicht nur wesentlich in ihrer Wettbewerbsposition auf dem irischen PK‑Markt, sondern betrifft sie zum Zeitpunkt ihres Erlasses auch als den einzigen Nettozahler des für das RES geschaffenen Fonds. Insoweit dringt das Vorbringen der Beklagten nicht durch, wonach der Kreis der durch das RES betroffenen Personen und somit die Geltung der angefochtenen Entscheidung auch SMPF umfasse, zumal nicht vorgetragen worden ist, dass dieser Umstand die Belastung von BUPA Ireland als des einzigen Nettozahlers relativieren kann. Zudem hat BUPA Ireland aus Angst vor einer derartigen substanziellen Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbssituation oder gar vor ihrer Verdrängung vom irischen PK‑Markt bei der Kommission eine Beschwerde eingereicht und nach etwa über drei Jahre sich hinziehenden Einwänden als einziger Drittbeteiligter aktiv an dem Verfahren teilgenommen, das zum Erlass der angefochtenen Entscheidung führte, deren Inhalt BUPA Ireland zumindest teilweise bestimmt hat (vgl. u. a. Erwägungsgründe 33 bis 35 und 42 bis 49 der angefochtenen Entscheidung).

79 Für das Gericht ergibt sich daraus, dass BUPA Ireland auf diese Weise eine Reihe von Umständen nachgewiesen hat, die eine besondere, sie im Hinblick auf die angefochtene Entscheidung aus dem Kreis aller übrigen Wirtschaftsteilnehmer heraushebende Situation begründen (vgl. in diesem Sinne Urteil Extramet Industrie/Rat, oben in Randnr. 64 angeführt, Randnr. 17). Infolgedessen individualisiert die angefochtene Entscheidung BUPA Ireland wie einen Adressaten.

80 Zum individuellen Betroffensein der ersten beiden Klägerinnen genügt die Feststellung, dass für sie die oben in den Randnrn. 78 und 79 angestellten Erwägungen sinngemäß gelten, da sie zum Zeitpunkt der Einreichung der vorliegenden Klage und bis heute mit BUPA Ireland eine Unternehmensgruppe bilden, in deren Rahmen die erste Klägerin, BUPA United Provident Association Ltd, ihre Tochtergesellschaften BUPA Insurance Ltd (die zweite Klägerin) und BUPA Ireland (die dritte Klägerin) zu 100 % kontrolliert (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 22. April 1999, Monsanto/Kommission, T‑112/97, Slg. 1999, II‑1277, Randnrn. 57 und 58; diese Randnummern wurden nicht mit dem Rechtsmittel angegriffen, das zu dem Urteil des Gerichtshofs vom 8. Januar 2002, Frankreich/Monsanto und Kommission, C‑248/99 P, Slg. 2002, I‑1, führte.).

b) Zum unmittelbaren Betroffensein der Klägerinnen

81 Was die von der Beklagten aufgeworfene Frage des unmittelbaren Betroffenseins der Klägerinnen betrifft, so ist es ständige Rechtsprechung, dass sich die angefochtene Maßnahme unmittelbar auf die Rechtsstellung des Betroffenen auswirken und ihre Durchführung rein automatisch erfolgen und sich allein aus der Gemeinschaftsregelung ergeben muss, ohne dass dabei weitere zwischengeschaltete Akte angewandt werden. Für eine Entscheidung, mit der Beihilfen genehmigt werden, gilt das Gleiche, wenn die Möglichkeit, dass die nationalen Behörden die mit der streitigen Entscheidung der Kommission genehmigten Beihilfen versagen, nur rein theoretisch besteht, weil die Absicht der genannten Behörden, im Sinne der Entscheidung tätig zu werden, keinem Zweifel unterliegt (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Kommission, oben in Randnr. 65 angeführt, Randnrn. 47 und 48, vom 27. April 1995, ASPEC u. a./Kommission, T‑435/93, Slg. 1995, II‑1281, Randnrn. 60 und 61, und AAC u. a./Kommission, T‑442/93, Slg. 1995, II‑1329, Randnrn. 45 und 46; vgl. auch Urteil des Gerichtshofs vom 5. Mai 1998, Dreyfus/Kommission, C‑386/96 P, Slg. 1998, I‑2309, Randnrn. 43 und 44).

82 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Ereignissen vor Erlass der angefochtenen Entscheidung, insbesondere aus den nach der Liberalisierung des irischen PK‑Marktes getroffenen Maßnahmen einschließlich der Errichtung der HIA (vgl. oben, Randnrn. 18 ff.), dass die irischen Behörden die feste Absicht hatten, das RES, dessen Regelungsmechanismus mehrfach diskutiert und revidiert worden war, einzuführen, wobei die einzigen offenen Fragen das genaue Datum des Anwendungsbeginns des RES, der Auslösung der RES‑Zahlungen sowie die Bestimmung der Höhe dieser Zahlungen waren. Daher bestand zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung die Möglichkeit, dass sich die irischen Behörden gegen die Einführung des RES entscheiden würden, nur rein theoretisch; die Verzögerung bezüglich seiner Einführung lag einzig an den von den Klägerinnen vor dem High Court erhobenen Klagen gegen die in den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften vorgesehenen Durchführungsvorschriften.

83 Somit dringt das Vorbringen der Beklagten nicht durch, wonach der Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht notwendig die Anwendung des RES zur Folge habe, weil die irischen Behörden vorher bestimmte Maßnahmen ergreifen müssten, die angefochten werden könnten.

84 Daraus folgt, dass die Klägerinnen durch die angefochtene Entscheidung unmittelbar und individuell im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG betroffen sind und dass die Klage in vollem Umfang für zulässig zu erklären ist.

85 Daher ist die von der Beklagten erhobene Rüge der Unzulässigkeit zu verwerfen.

II – Zur Begründetheit

A – Vorbemerkung

86 Die Klägerinnen stützen ihre Klage auf sieben Gründe, nämlich erstens die unzutreffende Anwendung von Art. 87 Abs. 1 EG, zweitens die unzutreffende Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG, drittens einen Rechtsfehler, der darin bestehen soll, dass eine Prüfung der Rechtmäßigkeit des RES im Hinblick auf Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG unterblieben ist, viertens einen Rechtsfehler, der darin bestehen soll, dass eine Prüfung der Rechtmäßigkeit des RES im Hinblick auf die Art. 43 EG und 49 EG unterblieben ist, fünftens einen Rechtsfehler und einen Begründungsmangel wegen Unterlassung einer angemessenen Prüfung der Rechtmäßigkeit des RES im Hinblick auf die Dritte Richtlinie Schadenversicherung, sechstens die rechtswidrige Nichteröffnung des förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 88 Abs. 2 EG und siebtens die Verletzung der Begründungspflicht nach Art. 253 EG.

87 Vorab stellt das Gericht fest, dass sich das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten im Rahmen des ersten und des zweiten Klagegrundes weitgehend deckt. Sie werfen insbesondere die Frage auf, ob eine gemeinwirtschaftliche Aufgabe vorliegt und ob das RES zur Durchführung dieser Aufgabe erforderlich und verhältnismäßig ist. Daher ist dieses gesamte Vorbringen zunächst in seinem Kern wiederzugeben, um es sodann bei der Prüfung dieser beiden Klagegründe gebührend zu berücksichtigen.

B – Zum ersten und zum zweiten Klagegrund

1. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

a) Zum Klagegrund der unzutreffenden Anwendung von Art. 87 Abs. 1 EG

i) Vorbringen der Klägerinnen





1) Allgemeine Bemerkungen

88 Eingangs weisen die Klägerinnen darauf hin, dass sie sich mit ihrem ersten Klagegrund gegen Art. 1 der angefochtenen Entscheidung wenden, dem zufolge das RES „keine staatlichen Beihilfen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG [beinhaltet]“. Die Beklagte habe hiergegen kein Verteidigungsmittel vorgetragen, so dass die angefochtene Entscheidung schon allein deshalb für nichtig zu erklären sei.

89 Die Klägerinnen fügen hinzu, dass die Kommission in Erwägungsgrund 39 der angefochtenen Entscheidung zu Recht erklärt habe, dass das RES die Kriterien von Art. 87 Abs. 1 EG erfülle und daher als staatliche Beihilfe eingestuft werden könne. Allerdings habe die Kommission in den Erwägungsgründen 61 und 62 der genannten Entscheidung zu Unrecht gemeint, dass das RES trotzdem keine staatliche Beihilfe im Sinne dieser Bestimmung sei, da es eine Entschädigung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen vorsehe. Jedenfalls seien im vorliegenden Fall die Voraussetzungen eines Ausgleichs für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen, wie sie der Gerichtshof aufgestellt habe (Urteile Ferring, oben in Randnr. 41 angeführt, Randnr. 27, und vom 24. Juli 2003, Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, Slg. 2003, I‑7747, im Folgenden: Urteil Altmark, Randnrn. 87 bis 93), nicht gegeben. Insbesondere im Urteil Altmark habe der Gerichtshof entschieden, dass eine staatliche Maßnahme nicht unter Art. 87 Abs. 1 EG falle, soweit sie als Ausgleich anzusehen sei, der die Gegenleistung für Leistungen bilde, die von den Unternehmen, denen sie zugute komme, zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht würden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhielten und die genannte Maßnahme somit nicht bewirke, dass sie gegenüber den mit ihnen im Wettbewerb stehenden Unternehmen in eine günstigere Wettbewerbsstellung gelangten (Urteil Altmark, Randnr. 87). Des Weiteren müssten nach der Ansicht des Gerichtshofs hierfür vier kumulative Voraussetzungen erfüllt sein (Urteil Altmark, Randnrn. 88 bis 93), was vorliegend nicht der Fall sei.

90 Hierbei könne dem Versuch der Beklagten, die angefochtene Entscheidung vor der Nichtigerklärung zu retten, indem sie sich allein auf Art. 86 Abs. 2 EG berufe, kein Erfolg beschieden sein, da sich der verfügende Teil der genannten Entscheidung nicht auf Art. 86 Abs. 2 EG beziehe und die hierfür in Erwägungsgrund 61 der angefochtenen Entscheidung gegebene Begründung nicht ausreiche. Selbst soweit die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 86 Abs. 2 EG denen von Art. 87 Abs. 1 EG entsprächen, was die Beklagte nicht bestreite, könne ihr Vorbringen nicht durchdringen, da sie jedenfalls weder eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung, die das RES rechtfertige, noch die Verhältnismäßigkeit dieses Systems im Sinne des oben in Randnr. 89 angeführten Urteils Altmark und des Art. 86 Abs. 2 EG dargetan habe.

91 In diesem Zusammenhang machen die Klägerinnen außerdem geltend, dass Irland und der VHI im Gegensatz zu der Beklagten und dem Königreich der Niederlande versuchten, die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung mit dem Argument zu verteidigen, dass die in dem oben in Randnr. 89 angeführten Urteil Altmark aufgeführten Voraussetzungen erfüllt seien. Gemäß Art. 116 § 3 der Verfahrensordnung müssten die Streithelfer aber den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in der dieser sich zur Zeit ihres Beitritts befinde, so dass sie den Rahmen des Rechtsstreits (Urteil des Gerichts vom 24. Oktober 1997, British Steel/Kommission, T‑243/94, Slg. 1997, II‑1887, Randnr. 70), wie er sich aus den Schriftsätzen der Klägerinnen und der Beklagten ergebe, nicht verändern könnten. Da jedoch die Beklagte keine Ausführungen zu Art. 87 Abs. 1 EG gemacht habe, sei es in dem Rechtsstreit zum Zeitpunkt des Beitritts allein um Art. 86 Abs. 2 EG gegangen. Nach Ansicht der Klägerinnen folgt daraus, dass das Vorbringen Irlands und des VHI zu Art. 87 Abs. 1 EG für unzulässig zu erklären sei.

92 Auf jeden Fall könnten Argumentationslücken der angefochtenen Entscheidung nicht im Lauf des Verfahrens und rückwirkend durch neues rechtliches oder tatsächliches Vorbringen der Streithelfer geschlossen werden (Urteil des Gerichts vom 25. Oktober 2002, Tetra Laval/Kommission, T‑5/02, Slg. 2002, II‑4381, Randnrn. 255, 271 und 282; Schlussanträge des Generalanwalts Fennelly in den Rechtssachen Italien und Sardegna Lines/Kommission, Urteil des Gerichtshofs vom 19. Oktober 2000, C‑15/98 und C‑105/99, Slg. 2000, I‑8855, I-8894. Nr. 70). Daher müsse das Vorbringen Irlands und das des VHI jedenfalls als unbegründet verworfen werden.

93 Zum Streithilfeschriftsatz Irlands tragen die Klägerinnen schließlich vor, dass in Anbetracht von Art.