Schlussanträge des Generalanwalts Gulmann vom 14. Juli 1993. - KOMMISSION DER EUROPAEISCHEN GEMEINSCHAFTEN GEGEN ITALIENISCHE REPUBLIK. - KONZESSION FUER DAS AUTOMATISIERTE SYSTEM DES LOTTOSPIELS. - RECHTSSACHE C-272/91.



Sammlung der Rechtsprechung 1994 Seite I-01409



Schlußanträge des Generalanwalts

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Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. In Italien ist die Veranstaltung des Lottospiels dem Staat vorbehalten(1). Das italienische Finanzministerium veröffentlichte im November 1990 eine Bekanntmachung über eine Ausschreibung für die Konzession für ein automatisiertes System des italienischen Lottospiels. Die Teilnahme an der Ausschreibung war Einrichtungen, Gesellschaften, Konsortien und Zusammenschlüssen vorbehalten, deren Gesellschaftskapital sich einzeln oder insgesamt mehrheitlich in öffentlicher Hand befand. Die Kommission beantragt mit der vorliegenden Klage die Feststellung, daß die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikeln 30, 52 und 59 EWG-Vertrag in Verbindung mit den Artikeln 17 bis 25 der Richtlinie 77/62/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge(2) in der Fassung der Richtlinie 88/295/EWG des Rates(3) vestossen hat.

Die Bekanntmachung wurde nur in der italienischen Presse veröffentlicht. Deshalb hat die Kommission ausserdem beantragt, festzustellen, daß die Italienische Republik ihre Verpflichtungen aus Artikel 9 Absätze 1, 2 und 4 der Richtlinie 77/62 dadurch verletzt hat, daß sie die Bekanntmachung nicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht hat und daß sie Anfang 1990 keine nicht verbindliche, nach Warenbereichen aufgeschlüsselte Bekanntmachung über alle Beschaffungen übermittelt hat, deren geschätzter Wert mindestens 750 000 ECU betrug und die das Finanzministerium im Laufe des Jahres 1990 durchzuführen beabsichtigte.

2. Die Konzession wurde durch Dekret des Finanzministers vom 14. Juni 1991 dem Konsortium Lottomatica erteilt, und der Vertrag mit der Lottomatica wurde am 22. November 1991 geschlossen. Am 31. Januar 1992 erließ der Präsident des Gerichtshofes gemäß Artikel 186 einen Beschluß im Verfahren der einstweiligen Anordnung, durch den Italien angewiesen wurde, die Rechtswirkungen des Dekrets sowie den Vollzug des Vertrags auszusetzen(4). Die italienische Regierung hat erklärt, daß der Finanzminister im November 1992 ein Dekret erlassen habe, durch das die Durchführung der Konzession ausgesetzt worden sei.

Über das italienische Lottospiel und die wesentlichen Merkmale der Konzession

3. Der Präsident des Gerichtshofes hat in seinem Beschluß vom 31. Januar 1992 das italienische Lottospiel und die wesentlichen Merkmale der Konzession wie folgt beschrieben(5):

4. "Nach den Akten wird das Lottospiel von der Autonomen Verwaltung der Staatsmonopole verwaltet, die dem Finanzministerium untersteht. In diesem Spiel wetten die Spieler im Hinblick auf wöchentliche Ziehungen auf eine oder mehrere Zahlen. Die Wetten werden in autorisierten Annahmestellen (insbesondere Tabakwarengeschäften) angenommen, und die Ziehung findet samstags in allen zehn Ziehungszonen (ruote) statt, in die das Gebiet Italiens eingeteilt ist. Eine Wette kann sich auf die Ziehung nur in der Zone, in der sich die Annahmestelle befindet, oder auf die Ziehungen in sämtlichen Zonen beziehen. Die Gewinne, deren jeweilige Höhe nach einer in den italienischen Rechtsvorschriften festgelegten Berechnungsweise insbesondere nach Maßgabe des Einsatzes festgesetzt wird, sind in der Annahmestelle oder - bei Gewinnen, die einen bestimmten Betrag überschreiten - in den örtlichen Dienststellen des Finanzministeriums auszuzahlen.

Das automatisierte System für das Spiel, für das die Konzession durch den Auftrag vergeben werden soll, betrifft nach der Bekanntmachung die Räume, die Lieferungen, die Einrichtung, die Wartung, den Betrieb, die Datenübermittlung sowie alles, was sonst für die Verwaltung des Lottospielbetriebs notwendig ist.

Nach der Bekanntmachung ist die Dauer der Konzession auf neun Jahre beschränkt; nach deren Ablauf muß das gesamte automatisierte System einschließlich der Räume, der Geräte, der Endgeräte in den Annahmestellen, der Einrichtung, der Strukturen, der Programme, der Archive und allem, was sonst noch für den Betrieb, die Verwaltung und die Nutzung des Systems notwendig ist, der öffentlichen Verwaltung unentgeltlich zur ausschließlichen Verfügung gestellt werden.

Nach der Bekanntmachung umfasst die Konzession drei Phasen: Die erste Phase besteht aus der Lieferung, Einrichtung und Prüfung parallel zum manuellen System und endet mit der Inbetriebnahme des automatisierten Systems in einer Ziehungszone; in der zweiten Phase wird das System auf sämtliche Ziehungszonen ausgeweitet; die dritte Phase schließlich besteht im vollen Betrieb mit einer schrittweisen Erhöhung der Anzahl der Annahmestellen. In den Angeboten sind die Fristen für die Durchführung dieser Phasen anzugeben.

Während der ersten Phase hat der Inhaber der Konzession für das automatisierte System keinen Anspruch auf Entgelt. Dagegen erhält er während der zweiten und dritten Phase einen Prozentsatz der Bruttoeinnahmen aus den automatisch registrierten Einsätzen. In den Angeboten muß dieser Prozentsatz angegeben werden.

In der Bekanntmachung waren ausserdem die wirtschaftlichen und technischen Kriterien angegeben, nach denen die Unternehmen oder die Betriebe, die sich an der Ausschreibung beteiligen wollten, ausgesucht werden sollten.

Nach der Bekanntmachung war die Teilnahme am Vergabeverfahren jedoch den Einrichtungen, Gesellschaften, Konsortien und Zusammenschlüssen vorbehalten, deren Gesellschaftskapital sich einzeln oder insgesamt mehrheitlich in öffentlicher Hand befand. Dies wurde damit begründet, daß das Finanzministerium die besondere Art und Bedeutung des automatisierten Betriebs des Lottospiels habe berücksichtigen müssen, das im Rahmen der Steuermonopole verwaltet werde, um daraus die höchstmöglichen Einnahmen zu erzielen, und deshalb besondere Garantien sowie absolutes Vertrauen und absolute Sicherheit in bezug auf die Einrichtung und den Betrieb des Systems verlange."

Zur Verletzung der Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag

5. Die Kommission macht geltend, der in der Bekanntmachung enthaltene Vorbehalt, daß nur Gesellschaften, Konsortien oder Zusammenschlüsse, deren Gesellschaftskapital sich mehrheitlich in öffentlicher Hand befinde, an dem Verfahren teilnehmen könnten, entspreche den Vorbehalten, die der Gerichtshof im Urteil vom 5. Dezember 1989 in der Rechtssache C-3/88 (Kommission/Italien)(6) für vertragswidrig erklärt habe.

6. Der Gerichtshof hat in jenem Urteil über die Rechtmässigkeit einer Reihe von italienischen Rechtsvorschriften über die Einführung von Datenverarbeitungssystemen in der öffentlichen Verwaltung bzw. in den Bereichen Steuern, Gesundheitswesen, Landwirtschaft und Städtebau nach dem Gemeinschaftsrecht entschieden. Nach den betreffenden Vorschriften durften nur Unternehmen, die unmittelbar oder mittelbar ganz oder mehrheitlich in staatlichem oder öffentlichem Besitz standen, Verträge mit dem italienischen Staat über die Einrichtung von Datenverarbeitungssystemen für Rechnung der öffentlichen Verwaltung schließen. Diese Vorschriften betrafen sowohl die Planung, Software und Verwaltung von Datenverarbeitungssystemen als auch die notwendigen Anlagen und Geräte. Der Gerichtshof hat entschieden, daß diese Vorschriften gegen die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag verstießen, und in diesem Zusammenhang ausgeführt:

- "... der Gleichbehandlungsgrundsatz, von dem die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag eine besondere Ausprägung sind, [verbietet] nicht nur augenfällige Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen ...

- Die streitigen Gesetze und Gesetzesdekrete sind nun zwar unterschiedslos auf alle italienischen und ausländischen Unternehmen anwendbar, begünstigen aber im wesentlichen italienische Unternehmen. Derzeit gibt es nämlich, wie die Kommission unwidersprochen vorgetragen hat, im Bereich der Datenverarbeitung keine Unternehmen anderer Mitgliedstaaten, die sich ganz oder mehrheitlich im Besitz der italienischen öffentlichen Hand befänden"(7).

7. Die italienische Regierung bestreitet nicht, daß der umstrittene Vorbehalt in der Bekanntmachung inhaltlich den Rechtsvorschriften entspricht, die der Gerichtshof im Urteil in der Rechtssache C-3/88(8) für rechtswidrig erklärt hat. Sie macht jedoch geltend, daß sich die vorliegende Ausschreibung entscheidend von den Ausschreibungen in der Rechtssache C-3/88 unterscheide. Sie weist darauf hin, daß es um eine Konzession gehe, die eine Übertragung öffentlicher Gewalt auf den Konzessionär mit sich bringe - nämlich eines Teils der Befugnisse zur Veranstaltung des Lottospiels, die dem AAMS durch das Gesetz übertragen worden seien.

Inwieweit geht es um eine Konzession der Befugnisse zur Veranstaltung des Lottospiels?

8. Die italienische Regierung macht geltend, daß die vorliegende Ausschreibung

- einen Konzessionsvertrag betreffe, durch den ein Konzessionär damit beauftragt werde, eine Dienstleistung im Auftrag der öffentlichen Verwaltung zu erbringen, nämlich die Organisation eines Teils des Lottospiels zu übernehmen (d. h. der Konzessionär trete als Dienstleistungserbringer an die Stelle der öffentlichen Verwaltung),

und daß es sich somit nicht, wie die Kommission geltend mache, um den Zuschlag

- eines Auftrags handele, der die Erbringung von Dienstleistungen für die öffentliche Verwaltung, nämlich die Entwicklung von Software sowie die Einrichtung und Inbetriebnahme eines automatisierten Systems (mit der öffentlichen Verwaltung als Empfänger einer Dienstleistung) sowie die Lieferung von Waren, nämlich der für die Automatisierung des Lottospiels notwendigen Hardware und eventuell der grundlegenden Software, an die öffentliche Verwaltung zum Gegenstand habe.

9. Die italienische Regierung hat zur Begründung ihres Vorbringens angeführt, daß die mit der Ausschreibung angestrebten Rechtsbeziehungen durch eine Reihe von für das Konzessionsverhältnis typischen Merkmalen gekennzeichnet seien, nämlich

- daß der Konzessionär den Betrieb des automatisierten Systems für neun Jahre sicherstellen müsse,

- daß die Vergütung in Form eines Prozentsatzes der Bruttoeinnahmen aus den Lottöinsätzen festgesetzt werde und

- daß nach Artikel 7 der besonderen Ausschreibungsbedingungen alles, was für die Betreibung des automatisierten Systems erworben werde, nach Ablauf der neunjährigen Konzessionsdauer kostenlos auf den Staat übergehe(9).

Die Regierung leitet daraus her, daß der fragliche Vertrag nicht die Übertragung von Gegenständen auf die öffentliche Verwaltung zum Gegenstand habe, für die ein ihrem Wert entsprechender Preis gezahlt werde, und daß es auch nicht um die Erbringung von Dienstleistungen für die öffentliche Verwaltung gegen Bezahlung gehe.

10. Der italienischen Regierung kann wohl darin beigepflichtet werden, daß es als typisches und möglicherweise notwendiges Merkmal eines Konzessionsverhältnisses anzusehen ist, daß die Vergütung von den Einnahmen aus der Verrichtung der betreffenden Arbeiten oder der Erbringung der betreffenden Dienstleistungen abhängt.(10) Entscheidend dafür, ob das Vorliegen einer Konzession für eine öffentliche Dienstleistung bejaht werden kann, ist mit anderen Worten, ob dem Konzessionär das Recht übertragen wird, das automatisierte System bei der Veranstaltung des Lottospiels anzuwenden und so eine Gegenleistung für seine Arbeit zu erhalten. Ist jedoch umgekehrt festzustellen, daß die Befugnis zur Veranstaltung des Lottospiels beim italienischen Staat verbleibt, so sind die Einrichtung und das Betreiben des automatisierten Systems als Leistungen anzusehen, die dem italienischen Staat gegen ein Entgelt erbracht werden, das - unabhängig von seiner genauen Berechnung - vom italienischen Staat gezahlt wird.

11. Die unterschiedlichen Auffassungen der Parteien darüber, wie das in Rede stehende Rechtsverhältnis zu kennzeichnen ist, sind jedoch für die Entscheidung darüber, ob ein Verstoß gegen die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag vorliegt, kaum von entscheidender Bedeutung. Die italienische Regierung macht, soweit ersichtlich, nicht geltend, daß die Ausschreibung nicht in den Geltungsbereich dieser Vorschriften falle. Dies erklärt sich daraus, daß sie den Konzessionsvertrag als Konzession einer öffentlichen Dienstleistung ansieht. Unabhängig davon, ob dieses Rechtsverhältnis als Konzession einer öffentlichen Dienstleistung, nämlich der Veranstaltung des Lottospiels, oder als Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen für die öffentliche Verwaltung, nämlich die Einrichtung und das Betreiben eines automatisierten Systems, anzusehen ist, steht der in der Ausschreibung enthaltene Vorbehalt im Widerspruch zu den Vertragsvorschriften, es sei denn, man geht davon aus, daß die Ausschreibung eine Übertragung öffentlicher Gewalt zum Inhalt hat.

12. Meines Erachtens zeigt jedoch eine ordnungsgemässe Prüfung des Rechtsverhältnisses zwischen den italienischen Behörden und dem Konzessionär, daß unmöglich davon ausgegangen werden kann, daß durch die Ausschreibung eine Übertragung von Befugnissen zur Veranstaltung des Lottospiels erfolgt(11). Auch nach der Einführung des automatisierten Systems wird es der italienische Staat sein, der das Lottospiel veranstaltet. Meiner Meinung nach wird nach wie vor die öffentliche Verwaltung alle wesentlichen Entscheidungen über die Veranstaltung des Lottospiels treffen und die Einnahmen daraus entgegennehmen, von denen sie dem Konzessionär die vereinbarte Vergütung zahlen wird. Die Ausschreibung hat deshalb nicht eine Konzession der Befugnis zur Veranstaltung des Lottospiels zum Gegenstand, sondern vielmehr einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen für die öffentliche Verwaltung und die Lieferung von Waren an diese im Hinblick auf die Veranstaltung des Lottospiels durch diese. Die Richtigkeit dieser Auffassung ergibt sich aus der nachfolgenden Prüfung des Vorbringens der italienischen Regierung zu der Frage, ob eine Übertragung von Befugnissen zur Ausübung öffentlicher Gewalt vorliegt.

Inwieweit liegt eine Übertragung von Befugnissen zur Ausübung öffentlicher Gewalt vor?

13. Die italienische Regierung macht geltend, daß die Ausschreibung die Übertragung öffentlicher Gewalt mit sich bringe und deshalb unter die Artikel 55 und 66 EWG-Vertrag falle, wonach die Niederlassungsfreiheit und der freie Dienstleistungsverkehr keine Anwendung auf Tätigkeiten finden, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.

14. Die italienische Regierung hat auch in der Rechtssache C-3/88 vorgetragen, daß die Tätigkeiten, die mit dem Betrieb der in Rede stehenden Datenverarbeitungssysteme zusammenhingen, aufgrund ihres vertraulichen Charakters mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien und somit gemäß den Artikeln 55 und 66 EWG-Vertrag von den Vorschriften des Vertrages über die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr ausgenommen werden könnten.

Der Gerichtshof hat dieses Vorbringen zurückgewiesen und ausgeführt, daß die im Vertrag vorgesehene Ausnahme auf diejenigen Tätigkeiten zu beschränken sei, "die für sich genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt mit einschließen", und daß dies in jener Rechtssache nicht der Fall sei, in der die fraglichen Tätigkeiten - Planung, Software und Verwaltung von Datenverarbeitungssystemen - vielmehr technischer Natur seien und deshalb nicht zur Ausübung öffentlicher Gewalt gehörten(12).

15. Die Ausschreibung, um die es im vorliegenden Fall geht, betrifft, wie gesagt, die Einrichtung und Verwaltung eines automatisierten Systems des italienischen Lottospiels. Die Automatisierung bringt zweifellos eine umfassende Änderung der Art und Weise, wie das Spiel bisher betrieben wurde, mit sich. Die Ausschreibung umfasst gemäß Punkt 1 des technischen Programms, das zu den besonderen Ausschreibungsbedingungen gehört, "die Räume, die die Bearbeitungszentren in jeder Zone, die Zonenkommissionen, das zentrale Bearbeitungsbüro, die technisch -administrative(n) Leitung(en) der Gesellschaft, die Linien für die Datenübertragung, die Endgeräte, die in den Annahmestellen eingerichtet werden sollen, die Geräte für die Datenverarbeitung und -übertragung und die von der Gesellschaft zu entwickelnde Software beherbergen sollen; die Betreibung des gesamten Systems während neun Jahren; die Unterstützung der öffentlichen Verwaltung, die die Konzession erteilt, in bezug auf alles, was das Spiel betrifft, durch Material und Dienstleistungen sowie alles, was sonst für die Veranstaltung des Spiels notwendig ist".

16. Die italienische Regierung macht geltend, daß dem Konzessionär die Ausübung öffentlicher Gewalt in allen Phasen des Lottospiels übertragen werde, und verweist dazu namentlich auf im technischen Programm enthaltene Angaben.

17. Die Argumentation der Regierung vermag mich nicht zu überzeugen. Es ist wichtig, sich vor Augen zu halten, daß der Umstand, daß Aufgaben, deren Erfuellung gesetzlich der öffentlichen Verwaltung vorbehalten ist, auf Privatleute übertragen werden, als solcher nicht der Übertragung von Tätigkeiten gleichkommt, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Meines Erachtens sind die Tätigkeiten, die der Konzessionär im Zusammenhang mit dem automatisierten Lottospiel verrichten soll, ebenso wie in der Rechtssache C-3/88 technischer Natur.

Selbst wenn der Gerichtshof zu der Auffassung gelangen sollte, daß die fraglichen Tätigkeiten weiter gehen und nicht nur technischer Natur sind, handelt es sich keinesfalls um Tätigkeiten, die man vernünftigerweise als Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des EWG-Vertrages ansehen kann. Insoweit ist darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof entschieden hat, daß die Artikel 55 und 66 EWG-Vertrag als Ausnahmen von dem grundlegenden Prinzip des Vertrages, daß keine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit vorgenommen werden darf, so eng auszulegen sind, daß sich ihre Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der Interessen, die diese Bestimmungen den Mitgliedstaaten zu schützen erlauben, unbedingt erforderlich ist(13).

18. Die italienische Regierung hat erstens ausgeführt, im Rahmen der Annahme der Wetten würden die Wetten gerade durch das automatisierte System, für das der Konzessionär verantwortlich sei, entgegengenommen und anerkannt. In dieser Phase habe der Konzessionär zugleich bestimmte öffentliche Aufsichtsbefugnisse. Zum einen müsse er Maßnahmen ergreifen, "um zu verhindern, daß eine Annahmestelle eine gewisse Anzahl von Registrierungen der akzeptierten, aber nicht an die Bearbeitungszentren in jeder Zone (Centri di elaborazione di zona) weitergeleiteten Wetten verschwinden lassen kann". Dies seien Zentren, die vom Konzessionär eingerichtet und verwaltet würden. Zum andern müsse der Konzessionär Wetten überprüfen, verhindern und abweisen, die einen Anspruch auf Gewinne begründen würden, die nicht ausgezahlt werden könnten.

Meines Erachtens geht jedoch aus dem technischen Programm hervor, daß auch nach der Einführung des automatisierten Systems die einzelnen Lottoannahmestellen(14) - und nicht der Konzessionär - für die Annahme der Wetten zuständig sein werden. Der Konzessionär hat die Aufgabe, Endgeräte bei den Annahmestellen einzurichten und die notwendige Software zu entwickeln und zu installieren. Es sind jedoch die Lottoannahmestellen, die diese Endgeräte bedienen. Aus Punkt 4.1 des technischen Programms geht hervor, daß die Lottoannahmestellen mit Hilfe der Datenverarbeitung, die ihnen zur Verfügung gestellt wird, die angenommenen Wetten kontrollieren, berichtigen, anerkennen und registrieren sowie schließlich den Lottoschein ausstellen können, den die Geräte dann ausdrucken. Für den Fall, daß der Lottoschein unvollständig ist oder die Lottoannahmestellen irgendeinen Fehler gemacht haben, muß das System so eingerichtet sein, daß die Annahmestellen die registrierte Wette annullieren und von neuem beginnen können.

Der Konzessionär muß ferner Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, daß das System so eingerichtet und programmiert ist, daß die Annahmestellen nicht Registrierungen angenommener Wetten verschwinden lassen können, bevor diese an die Bearbeitungszentren in jeder Zone weitergeleitet werden (vgl. Punkt 4.1 des technischen Programms) und daß Wetten, die einen Anspruch auf Gewinne begründen würden, die nicht ausgezahlt werden könnten, zurückgewiesen werden (vgl. Artikel 5 Absatz 3 der Durchführungsverordnung). Diese Bestimmungen können schwerlich dahin gehend verstanden werden, daß sie dem Konzessionär die Aufgabe übertragen, eine wirkliche Aufsicht über die Lottoannahmestellen auszuüben, um die Erfuellung dieser Bedingungen sicherzustellen.

19. Die italienische Regierung hat zweitens vorgetragen, daß der Konzessionär im Zusammenhang mit den Ziehungen und der Entscheidung darüber, welche Lottoscheine gewinnen, zum einen eine öffentliche Kontrollbefugnis habe, da das zentrale Bearbeitungsbüro (Ufficio centrale di elaborazione) in Rom, das dem Konzessionär unterstehe, auf Ersuchen der Zonenkommissionen (Commissioni di zona), die Staatsorgane seien(15), das Ergebnis der Ziehung zu kontrollieren habe, und daß er zum anderen eine öffentliche Nachprüfungsbefugnis besitze, da der Konzessionär entscheide, welche Scheine gewönnen, und insoweit nur der Aufsicht der Zonenkommissionen unterliege.

Eine genauere Prüfung des einschlägigen Abschnitts des technischen Programms ergibt meines Erachtens folgendes: Die von den Lottoannahmestellen vorgenommenen Registrierungen der Wetten werden an die Bearbeitungszentren in jeder Zone weitergeleitet. Diese kontrollieren, ob die vorgenommenen Registrierungen korrekt sind, und machen der betreffenden Zonenkommission Mitteilung über die Wetten, die nicht akzeptiert werden können(16). Die Ziehungen werden von "Ziehungskommissionen" (Commissioni di estrazione) vorgenommen, die Staatsorgane sind(17), und werden dem zentralen Bearbeitungsbüro in Rom mitgeteilt, das eine Gesamtübersicht über die Ziehungen in jeder Zone ausarbeitet und an die Zonenkommissionen über die Bearbeitungszentren in jeder Zone übersendet, die die Übersicht auch an die einzelnen Lottoannahmestellen übermittelt. Das betreffende Bearbeitungszentrum ermittelt aufgrund der Registrierungen der abgeschlossenen Wetten und der Registrierungen der vorgenommenen Ziehungen, welche Lottoscheine gewinnen (vgl. Punkt 4.6 des technischen Programms). Das Verzeichnis der Gewinnscheine wird der Zonenkommission übersandt, die es anerkennt(18). Die Zonenkommission muß nach Punkt 4.4 des technischen Programms die "EDV-Disketten der Wetten" aufbewahren und kann auf der Grundlage dieser Disketten, wenn sie es für notwendig hält, u. a. das Zentrale Bearbeitungsbüro auffordern, eine Kontrolle vorzunehmen.

Aufgrund dieser Gegebenheiten lässt sich feststellen, daß die betreffenden Zonenkommissionen und nicht der Konzessionär die Hauptverantwortung für die Durchführung der Kontrolle der Ergebnisse der Ziehungen und die Überprüfung der Richtigkeit der Verzeichnisse der Gewinnscheine tragen. Die Aufgaben des Konzessionärs bestehen darin, das automatisierte System auf der Grundlage der erhaltenen Daten zu betreiben und auf diese Weise den Zonenkommissionen technischen Beistand zu leisten.

20. Drittens hat der Konzessionär nach Auffassung der italienischen Regierung eine Reihe öffentlicher Befugnisse im Zusammenhang mit der Auszahlung der Gewinne, da er sich vergewissern müsse, ob die Gewinnscheine echt seien, und da er zu bescheinigen habe, daß es sich um einen Gewinnschein handele und daß der Gewinn noch nicht ausgezahlt worden sei. Erst nachdem der Konzessionär diese Befugnisse, die Gewinnscheine zu ermitteln, zu bestätigen und zu attestieren, ausgeuebt habe, werde das Staatsorgan tätig, indem es die Auszahlung der Gewinne genehmige.

Zwar bestimmt Punkt 4.10 Absatz 5 des technischen Programms, der die von der Direzione Generale Monopoli di Stato auszuzahlenden Gewinne(19) betrifft, daß "die Gesellschaft sich der Echtheit der zur Zahlung vorgelegten Scheine vergewissern und bescheinigen muß, daß es sich um einen Gewinnschein handelt; deshalb muß das Zentrale Bearbeitungsbüro die Daten über alle Gewinnscheine und die insoweit erfolgten Zahlungen besitzen."

Meines Erachtens handelt es sich jedoch auch hier lediglich darum, Anforderungen an die Funktionen zum Ausdruck zu bringen, die das automatisierte System erfuellen muß und die es dem Konzessionär ermöglichen, einen Beistand zu gewähren, der im wesentlichen technischer Natur ist. Wie die italienische Regierung selbst vorgetragen hat, ist es letzten Endes weiterhin die öffentliche Verwaltung, die die Gewinne anerkennt und auszahlt.

21. Die italienische Regierung hat ausserdem vorgetragen, die Ausschreibung umfasse nach Punkt 1 des technischen Programms zugleich "alle anderen Elemente, die für die Veranstaltung des Spiels erforderlich sind", was ein Ausdruck dafür sei, daß der Konzessionär die Befugnis habe, selbständig alles zu unternehmen, was er für die Erreichung des Zwecks der Konzession für notwendig erachte. Diese Bestimmung als solche kann jedoch meiner Meinung nach dem Konzessionär kein Recht zur Ausübung öffentlicher Gewalt verleihen. Sie verleiht ihm gerade nur das Recht und die Pflicht, alles zu unternehmen, was zur Erreichung des Zwecks der Konzession notwendig ist, und er muß sich folglich in deren Grenzen halten.

22. Die italienische Regierung hat ferner geltend gemacht, Artikel 2 Absatz 2 des Gesetzes Nr. 528 spreche im Hinblick auf die verschiedenen Phasen des Lottospiels von einem "Einheitssystem", was bedeute, daß es unzulässig sei, getrennte rechtliche Maßnahmen zu erlassen, und daß deshalb notwendigerweise ein Teil der öffentlichen Befugnisse übertragen werden müsse. Ich vermag jedoch kaum einzusehen, weshalb der Umstand, daß das Lottospiel ein Einheitssystem darstellt, als solcher beweisen soll, daß eine Übertragung öffentlicher Gewalt vorliegt. Die italienische Regierung macht ja selbst geltend, daß der Konzessionsvertrag nur die Übertragung eines Teil der Befugnisse zur Veranstaltung des Lottospiels, die der AAMS durch Gesetz übertragen wurden, zum Inhalt habe, und diese teilweise Übertragung kann trotz des Einheitscharakters des Systems sehr wohl auf Aufgaben technischer Natur beschränkt sein.

23. Schließlich hat die Regierung ausgeführt, der Zweck der Konzession bestehe darin, die Einnahmen aus dem Lottospiel zu erhöhen und zu maximieren. Die Übertragung der öffentlichen Befugnisse zur Veranstaltung des Lottospiels habe deshalb zugleich eine Steuererhebung zum Gegenstand.

Dazu ist zu bemerken, daß die freiwilligen Einzahlungen, die die einzelnen im Hinblick auf die Teilnahme am Lottospiel vornehmen, keine Steuererhebung darstellen, selbst wenn die Erträge aus dem Lottospiel im staatlichen Haushalt als Steuereinnahmen ausgewiesen werden. Dem Vorbringen der italienischen Regierung, es liege aus diesem Grund eine Ausübung öffentlicher Befugnisse vor, kann deshalb nicht gefolgt werden.

24. Ich glaube, aufgrund der vorstehenden Erwägungen folgendes feststellen zu können: Auch nach der Automatisierung des Lottospiels wird dieses von der öffentlichen Verwaltung veranstaltet werden; diese wird dabei das automatisierte System nutzen, wobei die zentralen Aufgaben und die eigentliche Verantwortung für das Lottospiel weiterhin öffentlichen Stellen obliegen werden. Die Arbeiten, deren Durchführung dem Konzessionär übertragen wird, sind technischer Natur und scheinen sogar im wesentlichen denen zu entsprechen, um die es in der Rechtssache C-3/88 ging, nämlich die "Planung, Software und Verwaltung von Datenverarbeitungssystemen". Ich komme zu dem Ergebnis, daß durch die Ausschreibung des automatisierten Lottospiels keine Übertragung öffentlicher Gewalt im Sinne der Artikel 55 und 66 EWG-Vertrag erfolgt.

25. Ich schlage deshalb dem Gerichtshof vor, festzustellen, daß der umstrittene Vorbehalt gegen die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag verstösst.

Zur Verletzung des Artikels 30 EWG-Vertrag

26. Die Kommission hat vorgetragen, daß die Ausschreibung die Lieferung einer Reihe von Waren zum Gegenstand habe, die für die Automatisierung des Lottospiels notwendig seien, nämlich Hardware und bereits existierende Software(20). Sie hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, daß der umstrittene Vorbehalt zu schweren Störungen des Handels mit diesen Waren führe und daher eine nach Artikel 30 EWG-Vertrag verbotene Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmässige Beschränkung darstelle.

Die Kommission macht insbesondere geltend, der umstrittene Vorbehalt sei eine Maßnahme, durch die die öffentlichen Lieferaufträge ausschließlich inländischen Firmen vorbehalten würden, und weist u. a. darauf hin, daß an jedem der drei Konsortien usw., die dem umstrittenen Vorbehalt genügt hätten und die zur Einreichung eines Angebots aufgefordert worden seien, Gesellschaften beteiligt gewesen seien, die selbst Datenverarbeitungssysteme herstellten. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, daß das Konsortium, dem die Konzession erteilt worden sei, ausschließlich Erzeugnisse benutzen werde, die von den an ihm beteiligten Gesellschaften hergestellt würden. Somit liege auch im Hinblick auf Artikel 30 eine verschleierte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit vor(21).

Die Kommission sieht ihre Auffassung durch das Urteil des Gerichtshofes vom 20. März 1990 in der Rechtssache C-21/88 (Du Pont de Nemours Italiana)(22) bestätigt, wonach Artikel 30 EWG-Vertrag einer nationalen Regelung entgegensteht, die den in bestimmten Teilen des Staatsgebiets ansässigen Betrieben einen prozentualen Anteil an öffentlichen Lieferaufträgen vorbehält(23).

27. Die italienische Regierung bestreitet, daß der umstrittene Vorbehalt gegen Artikel 30 EWG-Vertrag verstosse: Die Ausschreibung beinhalte die Übertragung von Befugnissen auf einen Konzessionär, der in seinem eigenen Bereich selbständig tätig werde, um das den Zweck der Konzession bildende Ergebnis zu erzielen, so daß keine staatliche Maßnahme im Sinne des Artikels 30 EWG-Vertrag vorliege. Der Konzessionär könne inländische oder eingeführte Waren frei einkaufen, so daß keine Behinderung des Handels gegeben sei. Auch könne dem Vorbringen der Kommission zur Zusammensetzung des Konsortiums, das der öffentliche Auftraggeber ausgewählt habe, nicht gefolgt werden. Schließlich sei das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Du Pont de Nemours Italiana nicht einschlägig, da es in jener Rechtssache darum gegangen sei, die Lieferaufträge bestimmten inländischen Unternehmen vorzubehalten, während der Vorbehalt in der vorliegenden Rechtssache die Auswahl des Konzessionärs betreffe.

28. Es ist nicht ganz einfach, zum Vorbringen der Kommission zu diesem Punkt Stellung zu nehmen.

29. Die Kommission verweist zu Recht auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Du Pont de Nemours Italiana, denn daraus ergibt sich, daß Artikel 30 EWG-Vertrag auch dann anwendbar ist, wenn die fragliche Vorschrift die Lieferungen an die öffentlichen Behörden bestimmten - und nicht allen - inländischen Unternehmen vorbehält. Entgegen dem Vorbringen der Kommission ermöglicht das Urteil jedoch nicht die Lösung des wirklichen Problems in der vorliegenden Rechtssache, nämlich ob der umstrittene Vorbehalt impliziert, daß die notwendigen Warenlieferungen nationalen Unternehmen vorbehalten sind.

30. Vielleicht ist es zweckmässig, die Problemstellung durch ein erdachtes Beispiel zu veranschaulichen: Die Behörden in einem Mitgliedstaat schreiben den Bau einer Brücke aus. Aus den Ausschreibungsbedingungen geht hervor, daß nur Unternehmenskonsortien, in denen der betreffende Staat die Mehrheit des Kapitals innehat, ein Angebot einreichen können. Die Ausschreibungsbedingungen fordern nicht, daß das Konsortium Zement- und Stahlerzeuger umfasst oder daß in dem fraglichen Staat hergestellter Zement oder Stahl verwendet werden muß. Drei Konsortien geben Angebote ab. Sie erfuellen alle drei die Voraussetzung der mehrheitlichen Beteiligung des Staates. Der Auftrag wird dem einzigen bietenden Konsortium zugeschlagen, an dem inländische Betriebe, die Zement und Stahl herstellen, beteiligt sind.

Möglicherweise lässt sich in dieser Situation feststellen, daß nicht nur eine Verletzung des Artikels 59 EWG-Vertrag, sondern auch ein Verstoß gegen Artikel 30 EWG-Vertrag vorliegt. Aber diese Verletzung wird gegebenenfalls keine Folge des genannten Vorbehalts in den Ausschreibungsbedingungen sein. Dagegen kann eine Vertragsverletzung vorliegen, wenn dargetan werden kann, daß die öffentlichen Auftraggeber beim Zuschlag des Auftrags an das fragliche Konsortium dem Umstand Bedeutung beigemessen haben, daß gerade diesem Konsortium Gesellschaften angehörten, die für den Bau der Brücke im Inland hergestellten Zement oder Stahl liefern konnten oder vielleicht sogar mussten. Die Feststellung dieser Vertragsverletzung wird das Ergebnis einer konkreten und zweifellos nicht ganz einfachen Beweiswürdigung sein.

31. Aufgrund einer Frage der italienischen Regierung, die die Argumentation der Kommission unklar fand, hat die Kommission in ihrer Erwiderung hervorgehoben, daß die Verletzung des Artikels 30 sich ihrer Meinung nach aus dem umstrittenen Vorbehalt ergebe. Wie aus meinem erdachten Beispiel hervorgeht, besteht jedoch kein Kausalzusammenhang zwischen einem Vorbehalt, der besagt, daß die beteiligten Gesellschaften im Eigentum der öffentlichen Hand stehen müssen, und dem tatsächlichen Umstand, daß der Zuschlag für den Auftrag Gesellschaften erteilt worden ist, die selbst die notwendigen Erzeugnisse herstellen.

Meines Erachtens ist das Vorbringen der Kommission schon aus diesem Grund zurückzuweisen.

32. Selbst wenn es der Gerichtshof für zweckmässig halten sollte, darüber zu entscheiden, ob ein Verstoß gegen Artikel 30 vorliegt, weil die italienischen Behörden dem Umstand Bedeutung beigemessen haben, daß die teilnehmenden Gesellschaften imstande waren, die notwendige Hardware und Software selbst herzustellen, kann dem Vorbringen der Kommission meines Erachtens nicht gefolgt werden.

Die Kommission hat nämlich nach meiner Auffassung nicht dargetan, daß die italienischen Behörden diesen Umstand tatsächlich berücksichtigt haben. Wie die Kommission selbst eingeräumt hat, enthalten die Ausschreibungsbedingungen nicht das Erfordernis, daß die bietenden Gesellschaften selbst imstande sein müssen, die fraglichen Erzeugnisse herzustellen. Die Kommission hat lediglich darlegen können, daß an den drei Konsortien oder Zusammenschlüssen, die aufgefordert worden sind, ein Angebot einzureichen, tatsächlich Gesellschaften beteiligt waren, die selbst Datenverarbeitungssysteme herstellten(24). Dies ist jedoch für sich genommen nicht ausreichend, um die Bedeutung zu beurteilen, die die öffentlichen Auftraggeber diesem Umstand möglicherweise beigemessen haben. Es liegen keine ausreichenden Informationen über die Konsortien oder Zusammenschlüsse, die beantragt haben, an dem Ausschreibungsverfahren teilzunehmen, sowie über ihre Anteilseigner und deren jeweilige Anteile vor.

33. Selbst wenn der Gerichtshof zu der Auffassung gelangen sollte, daß die Kommission den Beweis dafür erbracht hat, daß die italienischen Behörden dem Umstand Bedeutung beigemessen haben, daß die teilnehmenden Gesellschaften selbst die notwendigen Erzeugnisse herstellen konnten, steht nicht zweifelsfrei fest, daß dieser Umstand einen Verstoß gegen Artikel 30 darstellt. Lassen Sie mich in diesem Zusammenhang lediglich darauf hinweisen, daß nach den Ausschreibungsbedingungen jedenfalls nicht erforderlich ist, daß die Gesellschaft oder Gesellschaften, denen der Zuschlag erteilt wurde, eigene Waren zu liefern haben. Beschließen diese Gesellschaften, Hardware oder Software einzukaufen, so sind sie nach den Ausschreibungsbedingungen nicht verpflichtet, inländische Erzeugnisse zu kaufen.

34. Die Kommission hat ausserdem geltend gemacht, Artikel 30 wäre auch dann verletzt, wenn an dem Konsortium, dem die Konzession erteilt worden sei, keine Gesellschaften beteiligt gewesen wären, die selbst Datenverarbeitungssysteme herstellten. Sie begründet dies damit, daß die Hersteller von Datenverarbeitungssystemen, die in dieser Situation Waren für die Automatisierung des Lottospiels liefern sollten, sich an den Konzessionär als Mittelsmann für die Lieferungen an die öffentliche Verwaltung wenden müssten. Dies bedeute eine wesentliche Einschränkung der Vertragsfreiheit der Hersteller, und auch in diesem Fall liege deshalb eine schwere Störung des Handels vor.

Soweit ich den Standpunkt der Kommission verstanden habe, findet dieser seine Grundlage darin, daß die italienischen Behörden dadurch, daß sie die Automatisierung des Lottospiels als "Gesamtpaket" ausgeschrieben haben, die Möglichkeit ausgeschlossen haben, Lieferverträge direkt mit Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten zu schließen, und daß dies gegen Artikel 30 verstösst. Wenn ich dies richtig verstanden habe, geht dieses Vorbringen sehr weit. In äusserster Konsequenz würde es dazu führen, daß es gegen Artikel 30 verstossen würde, wenn öffentliche Auftraggeber Verträge mit im öffentlichen Eigentum stehenden Gesellschaften schließen, die nur in der Weise durchgeführt werden könnten, daß diese Gesellschaften Verträge über die Lieferung von Waren mit anderen Gesellschaften abschließen würden. Es ist vielleicht nicht völlig ausgeschlossen, daß eine gründliche Prüfung der ganzen Frage ergeben würde, daß die Auffassung der Kommission richtig ist; unter den Umständen des vorliegenden Falles meine ich jedoch, daß es keineswegs ratsam ist, sich ihr anzuschließen.

35. Der Gerichtshof sollte deshalb der Kommission nicht darin folgen, daß der Umstand, daß die Teilnahme an der Ausschreibung für die Automatisierung des italienischen Lottospiels Gesellschaften, Konsortien und Zusammenschlüssen vorbehalten ist, deren Kapital sich mehrheitlich in öffentlicher Hand befindet, eine Verletzung des Artikels 30 EWG-Vertrag darstellt.

Verletzung der Richtlinie 77/62

36. Die Kommission hat vorgetragen, daß die Ausschreibung ein integriertes Automatisierungssystem betreffe, das nach Ablauf des Vertrages in das Eigentum der Verwaltung übergehe und dessen Preis das jährliche Entgelt sei, das im Verhältnis zum Umsatz nach einer Methode berechnet werde, die an Leasingverträge erinnere. Einer der Aspekte dieses automatisierten Systems sei die Lieferung von Hardware und von bereits existierender Software; darauf sei die Richtlinie 77/62 über öffentliche Lieferaufträge anwendbar. Zur Begründung dafür hat die Kommission auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-3/88 verwiesen, in dem der Gerichtshof die Richtlinie 77/62 für anwendbar erklärt hat, obwohl es um Verträge ging, die im wesentlichen die Erbringung von Dienstleistungen betrafen. Der Gerichtshof hat dies wie folgt begründet:

"Der Erwerb der zur Einrichtung eines Datenverarbeitungssystems notwendigen Anlagen kann(25) von der Planung und Verwaltung des Systems getrennt werden. Die italienische Regierung hätte sich an Unternehmen wenden können, die auf die Entwicklung von Software für die Planung der in Rede stehenden Datenverarbeitungssysteme spezialisiert sind, und unter Beachtung der Richtlinie die Anlagen erwerben können, die den von diesen Unternehmen angegebenen technischen Merkmalen entsprachen" (Randnr. 19).

37. Die italienische Regierung hat geltend gemacht, daß die Richtlinie 77/62 auf die vorliegende Ausschreibung nicht anwendbar sei, und zur Begründung hierfür angeführt, daß die Ausschreibung keine öffentlichen Lieferaufträge im Sinne der Richtlinie betreffe und daß der in Rede stehende Vertrag nicht von einer Behörde geschlossen werde, deren Aufträge von der Richtlinie erfasst würden.

38. Die Ausschreibung betreffe eine Konzession für die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung und somit nicht eine Lieferung von Waren an die italienischen öffentlichen Auftraggeber.

Wie bereits dargelegt, meine ich nicht, daß die vorliegende Ausschreibung eine Konzession für eine öffentliche Dienstleistung betrifft, da der Gesellschaft oder den Gesellschaften, denen der Zuschlag erteilt wird, keine Befugnisse zur Veranstaltung des Lottospiels, sondern allein die Aufgabe übertragen wird, die mit der Einführung und dem Betrieb eines automatisierten Systems verbundenen Tätigkeiten technischer Art zu verrichten. Auch nach Einführung des automatisierten Systems wird tatsächlich nach wie vor die öffentliche Verwaltung die öffentlichen Dienstleistungen erbringen, die nach dem Vorbringen der italienischen Regierung darin bestehen, das Lottospiel zu veranstalten. Deshalb kann meines Erachtens davon ausgegangen werden, daß die Ausschreibung sowohl die Erbringung von Dienstleistungen für die öffentliche Verwaltung als auch die Lieferung bestimmter Waren an sie betrifft.

39. Es trifft allerdings zu, daß die vorliegende Ausschreibung, wie die italienische Regierung ausgeführt hat, dadurch gekennzeichnet ist, daß das Eigentum an den fraglichen Waren erst nach Ablauf der neunjährigen Betriebsdauer auf die öffentliche Verwaltung übergeht und daß das Entgelt für diese Waren in einem Teil des Prozentsatzes der Lottöinnahmen besteht, der die Gegenleistung für den gesamten Vertrag darstellt. Deshalb ist zu prüfen, ob ein Vertrag mit diesem Inhalt die Voraussetzungen erfuellt, um als öffentlicher Lieferauftrag im Sinne der Richtlinie 77/62 angesehen werden zu können.

40. Artikel 1 der Richtlinie 77/62 ist durch die Richtlinie 88/295/EWG dahin gehend geändert worden, daß als öffentliche Lieferaufträge nicht mehr nur Verträge "über die Lieferung von Waren" gelten, sondern auch Verträge "über Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption, von Waren".

Diese Änderung führt dazu, daß eine Reihe von Verträgen, nach denen Waren der öffentlichen Verwaltung zur Verfügung gestellt werden, unabhängig davon in den Geltungsbereich der Richtlinie fallen, ob eine Lieferung im engeren Sinne vorliegt. Aus den Begründungserwägungen der Änderungsrichtlinie geht hervor, daß eine Einhaltung des Verbots von Beschränkungen des freien Wettbewerbs sowie die Verbesserung der Voraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb im Bereich der öffentlichen Lieferaufträge erforderlich sind. Es muß davon ausgegangen werden können, daß diese Erweiterung des Anwendungsbereichs der Richtlinie u. a. bezweckt, zu verhindern, daß die öffentlichen Auftraggeber sich der Pflicht entziehen können, die Vorschriften der Richtlinie einzuhalten, indem sie Verträge, die der öffentlichen Verwaltung das Recht verleihen, bestimmte Waren zu nutzen, so formulieren, daß sie nicht als Lieferaufträge im herkömmlichen Sinn angesehen werden können.

Somit ist nach der Änderung der Richtlinie für die Frage, ob ein Lieferauftrag im Sinne der Richtlinie vorliegt, nicht mehr entscheidend, ob die öffentliche Verwaltung Eigentum an den fraglichen Waren erwirbt. So werden auch Mietverträge mit oder ohne Vorkaufsrecht an den Waren in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Deshalb kann es nicht von entscheidender Bedeutung sein, ob das Eigentum an den Waren, um die es in der vorliegenden Ausschreibung geht, erst nach einer neunjährigen Betriebsdauer auf die öffentliche Verwaltung übergeht.

Ebenso ist es für die Frage, ob ein Lieferauftrag vorliegt, nicht entscheidend, ob ein enger Zusammenhang zwischen dem Entgelt und dem Wert der fraglichen Waren besteht. So wird es auch bei Verträgen, die Leasing oder Vermietung mit oder ohne Vorkaufsrecht zum Gegenstand haben, erforderlich sein, ein abstraktes Entgelt festzusetzen, und es wird für die Prüfung der Frage, ob die Schwellenwerte der Richtlinie eingehalten sind, notwendig sein, eine Schätzung der gesamten Gegenleistung vorzunehmen(26). Deshalb kann meines Erachtens dem Umstand, daß das Entgelt für die Nutzung der für die Automatisierung des Lottospiels notwendigen Waren auf die genannte Art und Weise festgesetzt worden ist, keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.

In Wirklichkeit werden meiner Auffassung nach bei der vorliegenden Ausschreibung die für die Automatisierung notwendige Hardware und eventuell die grundlegende Software der öffentlichen Verwaltung im Hinblick auf die Veranstaltung des Lottospiels zur Verfügung gestellt. Ein derartiger Vertrag fällt meiner Meinung nach in den Anwendungsbereich der Richtlinie 77/62, wie dieser nach Erlaß der Richtlinie 88/295 definiert ist. An diesem Ergebnis ändert sich meines Erachtens nichts dadurch, daß der Erbringer von Dienstleistungen zugleich damit beauftragt ist, besondere Software zu entwickeln und während eines Zeitraums von neun Jahren das gesamte automatisierte System einzuführen und zu verwalten und dabei die genannten Waren anzuwenden und zu benutzen.

Lassen Sie mich in diesem Zusammenhang abschließend bemerken, daß das vorliegende Problem nach dem 1. Juli 1993, an dem die Frist für die Durchführung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge(27) durch die Mitgliedstaaten abgelaufen ist, einen Teil seiner praktischen Bedeutung verloren hat. Diese Richtlinie ist nämlich nach ihrem Artikel 2 auf öffentliche Aufträge anwendbar, die sich gleichzeitig auf Erzeugnisse und Dienstleistungen beziehen, "wenn der Wert der betreffenden Dienstleistungen denjenigen der in den Auftrag einbezogenen Erzeugnisse übersteigt".

41. Die italienische Regierung hat hilfsweise geltend gemacht, daß jedenfalls allein Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie 77/62 auf die vorliegende Ausschreibung anwendbar sei. Dieser bestimmt:

"Wenn der Staat ... einer Einrichtung, die kein öffentlicher Auftraggeber ist, ... Sonder- oder Alleinrechte zur Ausführung einer Tätigkeit des öffentlichen Dienstleistungsbereichs zuerkennt, so muß in dem Rechtsakt über die Zuerkennung dieses Rechts bestimmt sein, daß die betreffende Einrichtung bei der Vergabe von Lieferaufträgen an Dritte im Rahmen dieser Tätigkeit den Grundsatz der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu beachten hat."

Die italienische Regierung begründet ihre Auffassung erneut damit, daß dem Konzessionär durch die Ausschreibung ein Sonderrecht zur Erbringung von Dienstleistungen, nämlich ein Teil der Befugnisse zur Veranstaltung des Lottospiels, übertragen werde. Diese Auffassung ist unhaltbar. Die von der Kommission angeführte Bestimmung der Richtlinie 77/62 ist auf die vorliegende Ausschreibung für ein automatisiertes Lottospiel anwendbar, da das Rechtsverhältnis zwischen den öffentlichen Auftraggebern und dem Konzessionär keine Übertragung von Befugnissen zur Veranstaltung des Lottospiels, sondern vielmehr - ausser der Erbringung von Dienstleistungen - auch die Lieferung von Waren an die das Lottospiel veranstaltende öffentliche Behörde zum Gegenstand hat.

42. Die italienische Regierung hat weiter geltend gemacht, daß der Vertrag infolge des Dekrets über die Erteilung der Konzession für ein automatisiertes Lottospiel von der AAMS zu schließen sei und daß von dieser Behörde geschlossene Verträge nicht unter die Richtlinie fielen. Sie weist in diesem Zusammenhang darauf hin,

- daß die AAMS nicht im Verzeichnis der öffentlichen Auftraggeber aufgeführt sei, auf die Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 80/767/EWG vom 22. Juli 1980 zur Anpassung und Ergänzung der Richtlinie 77/62 hinsichtlich bestimmter öffentlicher Auftraggeber(28) verweise, und

- daß die Fußnote 2 dieses Verzeichnisses, wonach das italienische Finanzministerium ausser hinsichtlich der von der Monopolstelle für Tabak und Salz vergebenen Aufträge zu den Beschaffungsstellen gehöre, bezwecke, alle von der AAMS vergebenen Aufträge auszunehmen. Der einzige Grund, weshalb das Lottospiel nicht ausdrücklich erwähnt werde, bestehe darin, daß es zum Zeitpunkt des Erlasses der Richtlinie nicht von der AAMS verwaltet worden sei.

43. Diesem Vorbringen kann meines Erachtens nicht gefolgt werden. Wie die Kommission von der italienischen Regierung unbestritten geltend gemacht hat, ist die AAMS lediglich ein Verwaltungsorgan des Finanzministeriums, und die Handlungen, die formal der AAMS zugeschrieben werden können, fallen deshalb in Wirklichkeit in die Zuständigkeit dieses Ministeriums. Dazu kommt, daß Artikel 4 Absatz 4 des Gesetzes über das Lottospiel gerade das Finanzministerium als öffentlichen Auftraggeber bezeichnet(29).

Was die in Fußnote 2 enthaltene Ausnahme für die Monopolstelle für Tabak und Salz betrifft, so kann diese nicht auf das Lottospiel ausgedehnt werden. Nichts deutet darauf hin, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber beabsichtigt hätte, alle von der AAMS verwalteten Bereiche vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen. Im Gegenteil besteht, wie die Kommission geltend gemacht hat, Grund zu der Vermutung, daß diese Fußnote einen besonderen Zweck verfolgt, der mit den besonderen Gegebenheiten im Tabak- und Salzsektor im Zusammenhang steht. Das gegenteilige Ergebnis würde im übrigen dazu führen, daß eine Tätigkeit vom Anwendungsbereich der Richtlinie allein deshalb ausgeschlossen werden könnte, weil ihre Verwaltung der AAMS übertragen würde. Dazu kommt, daß Italien selbst die AAMS auf die der Kommission und dem GATT übersandten Listen der öffentlichen Institutionen, auf die die Richtlinien verweisen, gesetzt hat.

44. Aus diesen Gründen bin ich der Auffassung, daß die Richtlinie 77/62 auf die vorliegende Ausschreibung Anwendung findet. Der umstrittene Vorbehalt, wonach die Teilnahme an der Ausschreibung in Wirklichkeit italienischen Unternehmen vorbehalten wird, verstösst unzweifelhaft gegen die Artikel 17 bis 25 der Richtlinie, die Teilnahmebestimmungen und Eignungskriterien festlegen(30). Meines Erachtens besteht jedoch Anlaß zu der Frage, ob es irgendeinen vernünftigen Zweck hat, festzustellen, daß der umstrittene, eine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit enthaltende Vorbehalt nicht nur gegen die Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag, sondern auch gegen die Artikel 17 bis 25 der Richtlinie verstösst.

Die italienische Regierung hat schließlich nicht bestritten, daß sie es unterlassen hat, die nicht verbindliche Bekanntmachung über sämtliche Aufträge eines bestimmten Betrages, die das Finanzministerium 1990 zu vergeben beabsichtigte, nach Warenbereichen aufgeschlüsselt, und die Ausschreibung selbst im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zu veröffentlichen.

45. Ich schlage dem Gerichtshof deshalb vor, festzustellen, daß Italien gegen seine Verpflichtungen aus Artikel 9 Absätze 1, 2 und 4 und aus den Artikeln 17 bis 25 der Richtlinie 77/62 verstossen hat.

Ergebnis

46. Aufgrund all dieser Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,

- festzustellen, daß die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikeln 52 und 59 EWG-Vertrag sowie aus den Artikeln 17 bis 25 der Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge in der Fassung der Richtlinie 88/295/EWG des Rates verstossen hat, daß sie in Verbindung mit einer Ausschreibung für ein System zur Automatisierung des italienischen Lottospiels bestimmt hat, daß nur Einrichtungen, Gesellschaften, Konsortien und Zusammenschlüsse, deren Kapital sich einzeln oder insgesamt mehrheitlich in öffentlicher Hand befindet, an der Ausschreibung teilnehmen können,

- festzustellen, daß die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 9 der Richtlinie 77/62 in der Fassung der Richtlinie 88/295 verstossen hat, daß sie Anfang 1990 keine nicht verbindliche, nach Warenbereichen aufgeschlüsselte Bekanntmachung über alle Beschaffungen, deren geschätzter Wert mindestens 750 000 ECU betrug und die das Ministerium der Finanzen im Jahr 1990 durchzuführen beabsichtigte, und im November 1990 keine Bekanntmachung über eine Ausschreibung für die Konzession für das automatisierte System des Lottospiels zur Veröffentlichung im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Gemeinschaften übermittelt hat,

- die Klage im übrigen abzuweisen und

- der Italienischen Republik die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

(*) Originalsprache: Dänisch.

(1) - Das Lottospiel ist in Italien durch das Gesetz Nr. 528 vom 2. August 1982 (Ordinamento del gioco del lotto e misure per il personale del lotto) geregelt, das durch das Gesetz Nr. 85 vom 19. April 1990 und die Durchführungsverordnung geändert wurde, die durch Dekret des Präsidenten der Republik Nr. 303 vom 7. August 1990 erlassen wurden.

(2) - Richtlinie vom 21. Dezember 1976, ABl. L 13, S. 1.

(3) - Richtlinie vom 22. März 1988, ABl. L 127, S. 1.

(4) - Rechtssache C-272/91 R (Slg. 1992, I-457).

(5) - Siehe Randnrn. 7 bis 13.

(6) - Slg. 1989, 4035.

(7) - Randnrn. 8 und 9.

(8) - Die Kommission hat mit Klageschrift, die am 2. Dezember 1991 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden ist, gegen die Italienische Republik Klage auf Feststellung erhoben, daß diese dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-3/88 nicht nachgekommen ist. Die gemeinschaftsrechtswidrigen Vorschriften sind inzwischen, wie die italienische Regierung mitgeteilt hat, durch Artikel 15 des Gesetzes Nr. 142 vom 19. Februar 1992 aufgehoben worden. Daraufhin hat die Kommission ihre Klage zurückgenommen.

(9) - Ausserdem hat die Regierung darauf hingewiesen, daß in der Bekanntmachung, in dem Dekret über die Erteilung des Zuschlags und in den besonderen Ausschreibungsbedingungen von einer Konzession die Rede sei und daß das Tribunale amministrativo regionale del Lazio in einer Entscheidung vom 8. Juli 1991 anerkannt habe, daß die streitige Ausschreibung eine Konzession für eine öffentliche Dienstleistung betreffe und in diesem Zusammenhang u. a. ausgeführt habe, das typische Merkmal des Vertrages sei das Betreiben des automatisierten Systems, während die Lieferung der Betriebsmittel nur untergeordnete Bedeutung habe.

(10) - Siehe in diesem Zusammenhang die Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordination der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. 1971, L 185, S. 5) in der Fassung der Richtlinie 89/440/EWG des Rates vom 18. Juli 1989 (ABl. 1989, L 210, S. 1), die in Artikel 1 Buchstabe d bestimmt, daß als öffentliche Baukonzessionen Verträge [gelten], die von den ... [öffentlichen Bauaufträgen] nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Arbeiten ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzueglich der Zahlung eines Preises besteht .

(11) - Diese Auffassung impliziert u. a., daß der Gerichtshof im vorliegenden Fall nicht dazu Stellung zu nehmen braucht, ob die Veranstaltung des Lottospiels als Dienstleistung im Sinne des Artikels 59 EWG-Vertrag anzusehen ist. Diese Frage ist Gegenstand eines anhängigen Vorabentscheidungsverfahrens, nämlich der Rechtssache C-275/92 (Schindler), in der der Gerichtshof ersucht wird, darüber zu entscheiden, ob das Lotto als Vertrieb von Waren im Sinne des Artikels 30 EWG-Vertrag oder als Erbringung von Dienstleistungen im Sinne der Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag anzusehen ist.

(12) - Siehe Nr. 13.

(13) - Urteil des Gerichtshofes vom 15. März 1988 in der Rechtssache 147/86 (Kommission/Griechenland, Slg. 1988, 1637, Randnr. 7). Siehe auch Urteil des Gerichtshofes vom 21. Juni 1974 in der Rechtssache 2/74 (Reyners, Slg. 1974, 631, Randnr. 43).

(14) - Die Kommission hat erklärt, daß die Zentren für die Registrierung des Lottospiels sich derzeit in Verkaufsstellen, die ein Monopol innehätten (Tabakläden), und in zugelassenen Lottoannahmestellen befänden, die von privaten Konzessionären betrieben würden (Hervorhebung von mir).

(15) - Artikel 5 Absatz 2 des Gesetzes Nr. 528 bestimmt: Die Zonenkommission wird vom Intendente di finanza [Leiter der örtlichen Dienststelle des Finanzministeriums] eingesetzt und besteht aus einem Vertreter der Finanzverwaltung, der den Vorsitz führt, und zwei Beamten des Ministero del Tesoro [Schatzministerium] und der Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato.

(16) - Artikel 6 Absatz 3 des Gesetzes Nr. 528 lautet: Die Zonenkommission erklärt den Ausschluß von der Ziehung durch eine Entscheidung, die im Bollettino ufficiale der Zone, in der das Lottospiel stattgefunden hat, veröffentlicht wird. Die Erstattung der Einsätze für die von der Ziehung ausgeschlossenen Wetten ist binnen einer Ausschlußfrist von 30 Tagen vom Datum der Veröffentlichung an zu beantragen.

(17) - Artikel 7 des Gesetzes Nr. 528 in der Fassung des Gesetzes Nr. 85 bestimmt: Die Ziehungen finden einmal in der Woche in der Dienststelle des Finanzministeriums in jeder Provinzhauptstadt statt, die als Ziehungsort im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 von einer Kommission bestimmt wird, die aus dem Intendente di finanza oder seinem Bevollmächtigten als Vorsitzenden, einem Beamten des Schatzministeriums und einem Beamten der Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato besteht ...

(18) - Artikel 11 des Gesetzes Nr. 528 bestimmt: Die in Artikel 5 genannte Zonenkommission prüft die Wetten und bestätigt die Gewinne gemäß den ihr vom Bearbeitungszentrum übermittelten Verzeichnissen ...

Jeder Spieler, der im Besitz eines zur Ziehung in der betreffenden Zone zugelassenen Scheins ist, kann gegen die Maßnahmen der Zonenkommission Beschwerde einlegen ...

Auf die Beschwerde entscheidet die Kommission ...

Gegen die Entscheidung der Zonenkommissionen kann ... Klage bei der Zentralkommission für das Lottospiel erhoben werden ...

Die Zentralkommission wird durch Dekret des Finanzministers eingesetzt und besteht aus dem Leiter der Generaldirektion für besondere Einnahmen als Vorsitzenden, zwei Beamten dieser Direktion, einem Beamten des Schatzministeriums und einem Beamten der Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato ...

(19) - Gewinne unter 1 250 000 LIT werden von den Lottoannahmestellen ausgezahlt, die die Wette angenommen haben. In Punkt 4.8 des technischen Programms sind eine Reihe von Gegebenheiten aufgeführt, die die Annahmestelle vor Auszahlung des Gewinns kontrollieren muß. In diesem Zusammenhang werden bestimmte Funktionen genannt, die das automatisierte System erfuellen muß. Bei höheren Gewinnen ist der Antrag auf Auszahlung an eine Intendenza di Finanza (Dienststelle des Finanzministeriums in der fraglichen Provinz) oder an ein Ispettorato Compartimentale dei Monopoli di Stato (örtliches Organ, das der AAMS untersteht) zu richten, die es anschließend an die dem AAMS unterstehende Direzione Generale Monopoli di Stato weiterleiten.

(20) - Die Kommission hat, vermutlich zu Recht, vorgetragen, daß die Ausarbeitung neuer Software als Erbringung von Dienstleistungen anzusehen sei.

(21) - Die Kommission hat in diesem Zusammenhang vorgetragen, aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes folge, daß auch Maßnahmen, die geeignet seien, den innergemeinschaftlichen Handel potentiell zu behindern, gegen Artikel 30 EWG-Vertrag verstießen, und daß es nicht notwendig sei, daß diese den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigten. Zur Begründung hierfür hat die Kommission u. a. auf die Urteile des Gerichtshofes vom 11. Juli 1974 in der Rechtssache 8/74 (Dassonville, Slg. 1974, 837), vom 13. März 1984 in der Rechtssache 16/83 (Prantl, Slg. 1984, 1299) und vom 16. Dezember 1986 in der Rechtssache 124/85 (Kommission/Griechenland, Slg. 1986, 3935) verwiesen.

(22) - Slg. 1990, I-889.

(23) - Die Kommission begründet den Umstand, daß sie in der Rechtssache C-3/88 nicht die Verletzung des Artikels 30 EWG-Vertrag geltend gemacht hat, damit, daß das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Du Pont de Nemours Italiana erst nach Erhebung der Klage in der Rechtssache C-3/88 erlassen worden sei.

(24) - Aus den Akten ergibt sich, daß zwei der drei ausgewählten Bieter italienische Tochtergesellschaften ausländischer Hersteller von Datenverarbeitungssystemen waren; Teilhaber des Konsortiums Lottomatica waren die Firma Ing. C. Olivetti & C. SpA, die sowohl Hardware als auch Software herstellt, sowie die Firma Sogei SpA, die namentlich für die Automatisierung im öffentlichen Sektor vorgesehene Software entwickelt.

(25) - Der Ordnung halber ist zu bemerken, daß die dänische Fassung des Urteils in der Sammlung der Rechtsprechung einen Fehler enthält, da sich an dieser Stelle das Wort nicht eingeschlichen hat.

(26) - Der Ordnung halber ist darauf hinzuweisen, daß die italienische Regierung nicht geltend gemacht hat, daß die Schwellenwerte der Richtlinie nicht eingehalten worden seien. Es erscheint mir auch offensichtlich, daß dies der Fall ist.

(27) - ABl. L 209, S. 1.

(28) - ABl. L 215, S. 1.

(29) - Artikel 4 Absatz 4 des Gesetzes Nr. 528 vom 2. August 1982 in der Fassung des Gesetzes Nr. 85 vom 19. April 1990 bestimmt: Das Finanzministerium wird beauftragt, das automatisierte System nach Anhörung der Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato im Wege der Ausschreibung einzuführen ...

(30) - Siehe zum näheren Inhalt dieser Vorschriften meine Schlussanträge vom 30. Juni 1993 in der Rechtssache C-71/92 (Kommission/Spanien, Randnrn. 63 bis 67, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht).