SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

JEAN-PIERRE WARNER

VOM 12. JUNI 1979 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Vorbemerkungen

Mit den vorliegenden Klagen wenden sich die Firma BMW Belgium NV („BMW Belgium“) und 47 BMW-Händler in Belgien gegen eine Entscheidung der Kommission vom 23. Dezember 1977 (78/155/EWG, ABl. L 46 vom 17.2.1978, S. 33). In Artikel 1 dieser Entscheidung stellte die Kommission fest, die Kläger hätten dadurch gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verstoßen, daß sie aufgrund zweier Rundschreiben vom 29. September 1975 ein allgemeines Exportverbot vereinbart und in der Zeit vom 29. September 1975 bis 20. Februar 1976 aufrechterhalten hätten. In Artikel 2 wurden gegen BMW Belgium eine Geldbuße von 150000 RE (oder 7500000 BFR) und gegen die einzelnen Händler Geldbußen in unterschiedlicher Höhe, nämlich von 2000, 1500 oder 1000 RE (oder 100000 bzw. 75000 bzw. 50000 BFR) festgesetzt.

Zwei Hauptfragen stehen zur Entscheidung durch Sie an:

1. Legte die Kommission die beiden Rundschreiben vom 29. September 1975 in Verbindung mit der diesbezüglichen Einverständniserklärung der 47 fraglichen Händler zu Recht als Vereinbarung eines Verbots jeglicher Reexporte von neuen BMW-Kraftwagen aus Belgien aus? Die Kläger räumen (wenn ich es recht verstanden habe) ein, daß eine solche Vereinbarung gegen Artikel 85 Absatz 1 verstoßen würde; sie machen geltend, die Rundschreiben hätten sich nur dagegen gerichtet, daß Verkäufe an nicht anerkannte Händler vorgenommen würden und so die zwischen den BMW-Händlern in Belgien und BMW Belgium eingegangenen Verträge gebrochen würden.

2. Waren bejahendenfalls die gegen die Kläger festgesetzten Geldbußen angemessen?

BMW Belgium ist eine Tochtergesellschaft der bekannten Firma Bayerische Motoren Werke AG, München, die ihre sämtlichen Anteile hält; ich werde dieses Unternehmen nach dem Beispiel der Parteien als „BMW München“ bezeichnen.

Die Musterverträge, nach denen BMW München Händler in der Bundesrepublik Deutschland mit seinen Erzeugnissen beliefert, bildeten den Gegenstand einer Entscheidung der Kommission vom 13. Dezember 1974 (75/73/EWG, ABl. L 29 vom 3. 2. 1975, S. 1), durch die für diese Verträge, eine befristete Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages von dem in Artikel 85 Absatz 1 enthaltenen Verbot bewilligt wurde. Mittels dieser Verträge unterhält BMW München durch ein Netz von anerkannten Händlern ein selektives Vertriebssystem. Es gehört zu den Wesensmerkmalen dieses Systems, daß den anerkannten Händlern der Weiterverkauf von BMW-Erzeugnissen an nicht anerkannte Händler untersagt ist. Der Weiterverkauf an andere anerkannte Händler oder an Verbraucher nicht nur innerhalb ihres eigenen Vertragsgebiets, sondern im gesamten Gebiet des Gemeinsamen Marktes, steht ihnen hingegen frei; dabei können die Kaufverträge namens der Verbraucher (und wohl auch, obwohl dies in den dem Gerichtshof vorliegenden Unterlagen an keiner Stelle zum Ausdruck kommt, namens anderer anerkannter Händler) durch nicht anerkannte Händler geschlossen werden, die lediglich als Vermittler tätig werden. Die ursprünglich von BMW München bei der Kommission angemeldeten Verträge enthielten ein allgemeines Verbot von Exporten durch BMW-Händler in andere Mitgliedstaaten. Es war eine der Voraussetzungen, von deren Erfüllung die Kommission die Gewährung einer Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 abhängig machte, daß dieses Verbot gestrichen würde (vgl. Nr. 11, 12 und 34 der Entscheidung).

BMW-Erzeugnisse werden von BMW Belgium nach Belgien eingeführt und über ein ähnliches Netz von anerkannten Händlern verteilt. Der von den belgischen Händlern abgeschlossene Mustervertrag entspricht weitgehend den von deutschen Händlern abgeschlossenen Musterverträgen. Er enthält kein Exportverbot. Sein Artikel 1 lautet:

„…

Le concessionnaire s'interdit toutefois toute vente à des revendeurs de véhicules ou de pièces détachées non-agréés pour la distribution des produits contractuels, sauf l'hypothèse de pièces de rechange et équipement d'origine demandes aux fins de réparation …“

Am 13. Januar 1975 meldete BMW Belgium den Mustervertrag bei. der Kommission an und beantragte eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3. Über diesen Antrag ist bisher nicht entschieden worden. Die Kommission hat uns dargelegt, daß sie, nachdem sie durch die Bewilligung einer zeitweiligen Freistellung der BMW-Händlerverträge für die Bundesrepublik Deutschland ihre allgemeine Haltung zum selektiven Vertriebssystem klargestellt habe, zur Zeit eine umfassende Untersuchung des Vertriebssystems für BMW-Erzeugnisse im gesamten Gebiet des Gemeinsamen Marktes durchführe. Einige der einschlägigen Verträge (insbesondere die in Frankreich und im Vereinigten Königreich geltenden) seien bei ihr erst 1977 und 1978 angemeldet worden. Besondere Sorge bereite ihr der Umstand, daß in den verschiedenen Ländern der Gemeinschaft für Kraftwagen und Krafträder der Marke BMW sowie deren Ersatzteile weiterhin unterschiedliche Preise verlangt würden. Sie hoffe jedoch, ihre Untersuchung bald nach Beendigung des vorliegenden Verfahrens abschließen zu können.

1975 waren die Preise für einen BMW-Kraftwagen in Belgien deutlich niedriger als in den anderen Mitgliedstaaten; dazu hatte — zumindest teilweise — ein Preisstopp beigetragen, der von der belgischen Regierung für die Zeit vom 5. Mai bis zum 1. November 1975 angeordnet worden war.

Infolge der niedrigeren Preise in Belgien kam es zu einer merklichen Zunahme der Wiederausfuhr von BMW-Fahrzeugen aus diesem Land. In einigen Fällen gingen diese Reexporte an nicht anerkannte Händler, die dabei für eigene Rechnung tätig wurden.

BMW Belgium reagierte darauf mit einer Reihe von Briefen an einzelne belgische Händler, in denen es diese an Artikel 1 ihres Vertrags erinnerte (vgl. Schreiben vom Mai und Juni 1975, Anlage 5 zur Klagebeantwortung in der Rechtssache 32/78). Es versandte außerdem eine Reihe von Rundschreiben an alle BMW-Händler in Belgien. Mit Rücksicht auf die entscheidende Bedeutung, die diesen Rundschreiben in dieser Rechtssache zukommt, muß ich sie in ihrem vollen Wortlaut verlesen. Sie wurden auf Französisch und auf Niederländisch herausgegeben; ich werde die französische Fassung verlesen. Es ist unstreitig, daß die niederländische Fassung in ihrem Inhalt mit der französischen genau übereinstimmt.

Das erste Rundschreiben datierte vom 4. Juli 1975 und lautete wie folgt:

„Ventes à l'étranger

Messieurs,

Nous devons vous faire savoir que nos usines de Munich nous ont communiqué le fait que plusieurs concessionnaires ont vendu des voitures BMW aux Pays-Bas ou en Allemagne.

Un fait qui est difficilement compréhensible pour nous dans une période pendant laquelle nous devons fournir nos voitures par des contingents limités.

De l'autre côté nous devons attirer votre attention sur le fait que chaque concessionnaire BMW s'est obligé en signant le contrat de concession BMW de ne pas fournir des produits BMW à des revendeurs non agréés pour la vente des produits contractuels BMW.

Des concessionnaires qui vendent des voitures par l'intermédiaire de tels revendeurs en Belgique ou à l'étranger, ont commis une infraction grave contre les articles du contrat de concessionnaire BMW.

Nous devons vous faire savoir que nous sommes tenus de reagir sévèrement et si necessaire de resilier le contrat de concession BMW au cas où de telles infractions seront commises.“

Sie werden schon diesem Rundschreiben entnehmen, daß BMW Belgium darin seine Sorge darüber zum Ausdruck brachte, daß es überhaupt Reexporte aus Belgien gab. Der Schwerpunkt des Rundschreibens lag aber zweifellos auf dem Verbot von Verkäufen an nicht anerkannte Händler.

Trotz des Rundschreibens wurden die Reexporte aus Belgien, darunter' Verkäufe an nicht anerkannte Händler, nicht eingestellt. Bei den dem Gerichtshof vorliegenden Unterlagen befinden sich Kopien einer Reihe von Briefen, die von BMW Belgium an einzelne belgische Händler gesandt wurden und solche Reexporte in den Monaten Juli, August und September 1975 betrafen (vgl. Anlage 5 der Klagebeantwortung und Anlagen 7 und 8 der Gegenerwiderung in der Rechtssache 32/78). In einigen dieser Briefe wurde über den Versuch einer Verhinderung von Verkäufen an nicht anerkannte Händler hinausgegangen. In einigen wurde durch ihre Fassung der Eindruck erweckt, selbst Verkäufe über solche Händler (als Vermittler) an Verbraucher seien verboten, und durch einige wurde sogar angedeutet, Verkäufe ins Ausland seien schlechthin zu unterlassen. Alarmiert durch den Wortlaut eines dieser Schreiben, von dem es eine Abschrift erhalten hatte, wies BMW München, das sich offenbar seiner Verpflichtungen nach dem Gemeinschaftsrecht bewußt war, durch ein Schreiben vom 22. Juli 1975 an BMW Belgium „noch einmal“ darauf hin, daß ein Reexport an sich keine Verletzung des Händlervertrags darstelle, und bat BMW Belgium, seine Aufmerksamkeit nur vertragswidrigen Verkäufen an Wiederverkäufer zuzuwenden (Anlage 10 zur Gegenerwiderung in der Rechtssache 32/78).

Am 29. September 1975 wurden die beiden Rundschreiben herausgegeben, die die Kommission zur Annahme eines Verstoßes gegen Artikel 85 des Vertrages veranlaßten. Die Entwürfe dieser Rundschreiben waren von BMW Belgium einem Rechtsanwalt zur abschließenden Formulierung vorgelegt worden. (Es handelte sich nicht um einen der Rechtsanwälte, die vor diesem Gerichtshof aufgetreten sind). Er sandte die Entwürfe in ihrer endgültigen Fassung am 26. September 1975 mit folgendem Schreiben (Anlage zur Erwiderung) zurück:

„Messieurs,

BMW/Vente étranger/Réf. 27466

J'ai examiné les documents qui m'ont été remis par M. Thyssen lors de notre dernier entretien.

J'ai eu l'occasion à ce moment de lui faire part des différentes remarques et modifications qui, à mon avis, devaient être apportees à ce texte afin d'éviter qu'il ne soit en contradiction trop flagrante avec les dispositions de l'article 85 du traité de Rome.

J'y ai supprimé dans toute la mesure du possible toute mention relative à des mesures de rétorsion qui pourraient être prises par BMW AG à l'encontre du marché beige dans son ensemble.

Il me parait, quant à moi, que le simple fait d'annoncer lesdites menaces, sans même passer le cas echeant à leur exécution, constitue déjà une infraction à la législation communautaire et pourrait être utilisé par un concessionnaire ou par toute personne désireuse de nuire à BMW.

A fortiori si des mesures devaient être effectivement prises, l'infraction à la législation communautaire serait evidente.

Je suppose que vous ne manquerez pas d'attirer l'attention de votre société mère sur ce point.

Je tiens également à attirer votre attention sur le fait que des retards trop importants de livraison ou des non-livraisons qui trouveraient leur origine dans de telles mesures, entraîneraient très probablement de nombreux litiges entre votre firme et vos concessionnaires ainsi qu'entre vos concessionnaires et leurs clients.

J'attire enfin votre attention sur le fait que le texte des circulaires telles qu'elles ont été redigées et revues par moi, constituent incontestablement le maximum au-délà duquel on ne peut aller sans prendre de risques certains.

Déjà dans leur forme actuelle et édulcorée, ces circulaires se situent incontestablement à la limite de ce qui ne doit pas être franchi.

Je reste bien entendu à votre entière disposition pour tous renseignements complémentaires.“

Das erste der beiden am 29. September 1975 herausgegebenen Rundschreiben wurde von BMW Belgium an alle belgischen BMW-Händler gerichtet. Es lautet wie folgt:

„Vente de nouvelles voitures BMW à l'étranger

Messieurs,

En dehors de lettres individuelles à certains concessionnaires nous avons déjà au 4 juillet 1975 attiré l'attention de vous tous aux stipulations du contrat de concession BMW concernant la vente des produits BMW.

Neanmoins nous devons constater que nous recevons toujours des rapports de la part de nos usines de Munich et de l'importateur des Pays-Bas, concernant des ventes de voitures BMW dans ces pays par les concessionnaires beiges et malheureusement nous devons en tirer la conclusion que ceux-ci ne peuvent ou ne veulent pas voir les consequences de leurs actions.

Au cours d'une réunion extra-ordinaire du conseil consultatif des concessionnaires nous avons exposé ce qui suit:

1. Un certain nombre de concessionnaires livre des voitures en Allemagne et aux Pays-Bas, ceci c'est un fait constaté.

2. Il y a deux raisons pour ce phénomène: 1) La difference de prix; 2) très vraisemblablement le fait que certains concessionnaires disposent d'un stock trop important ou mal assorti.

3. Chacun comprendra facilement que les usines BMW de Munich peuvent en tirer seulement deux conclusions: a) Les prix en Belgique sont trop bas; b) les concessionnaires beiges ont trop de stock. Et les consequences en seront: a) Nos prix vont être adaptés aussi vite que possible aux prix des pays environnants; b) la livraison de voitures neuves pour la Belgique sera diminuée à partir du mois d'octobre 1975.

4. Vous creez pour vous-mêmes déjà des desavantages enormes par le fait que vous vendez, dans une période où l'on n'a pas assez de voitures, à des clients a) qui n'apparaitront jamais dans votre atelier; b) auxquels vous ne pourrez jamais vendre des pièces détachées ou des accessoires; c) qui ne vous donneront pas la possibilite de faire un profit additionnel par la revente de leur voiture d'occasion; d) qui ne vous achèteront jamais une deuxième ou troisième BMW comme le font en général les clients de votre propre region.

5. En dehors de tout cela vous créez des difficultés enormes pour vous-mêmes et vos collègues en vue des mesures que BMW Munich serait logiquement amené à prendre, cela veut dire, une réduction importante des quantités de voitures prevues principalement pour la Belgique.

Nous croyons donc que dans cette Situation il y ait seulement une Solution: aucun concessionnaire BMW en Belgique ne vendra à l'avenir des voitures à l'etranger ou à des firmes qui fourniraient des voitures à l'étranger.

C'est une question de solidarite et de sauvegarde du réseau beige.

Cette solidarité absolue du reseau complet BMW et le respect de cette politique de vente seront les seuls arguments qui permettront de renouveler la confiance au réseau BMW beige.

Veuillez-bien donner votre accord avec ces propositions en signant la copie de la lettre ci-jointe pour accord.

Vous trouverez en annexe une déclaration des membres du conseil consultatif des concessionnaires qui sont unanimes dans leur accord avec nos arguments et qui expliqueront leur point de vue personnellement au cours des réunions régionales.“

Das zweite Rundschreiben vom 29. September 1975 wurde vom Beratenden Ausschuß der Vertragshändler („conseil consultatif des concessionnaires“) an alle belgischen BMW-Händler gerichtet. Bei diesem Ausschuß handelt es sich anscheinend um ein Gremium, das von den Händlern zur Herstellung einer Verbindung zwischen ihnen und BMW Belgium gewählt wird. Es hatte damals acht Mitglieder, bei denen es sich um Inhaber oder leitende Mitarbeiter von als BMW-Händler anerkannten Unternehmen handelte. Es ist vorgetragen worden, sie hätten lediglich den fertigen Text des Rundschreibens, der ihnen namens der Firma BMW Belgium vorgelegt worden sei, unterzeichnet. Dieser Text lautet wie folgt:

„Ventes à l'etranger

Cher Collègue,

Comme membres du conseil consultatif des concessionnaires nous sommes tous d'accord avec les faits exposés par BMW Belgium dans la lettre du 29 septembre 1975.

Nous le trouvons vraiment regrettable que le reseau complet des concessionnaires devra souffrir des conséquences desavantageuses qui ont leur origine dans le fait qu'un certain nombre de concessionnaires n'a pas suivi les conseils de l'importateur du 4 juillet 1975 et qui ont continué à livrer des voitures à l'étranger.

Nous avons demandé qu'on nous fasse connaltre les noms de ces concessionnaires de sorte que nous, votre conseil consultatif des concessionnaires, soyons à même de faire savoir à vous tous lesquels de vos collègues sont responsables pour une réduction eventuelle des quantites des voitures 2-portes et 518 pour la Belgique.

Le conseil consultatif des concessionnaires considère sa tâche la plus importante de donner au reseau BMW des bons conseils. Dans ce cas ce conseil peut uniquement être le suivant: ‚plus aucune vente en dehors de la Belgique!‛

Vous serez invité dans les prochains jours à des réunions régionales au cours desquelles nous voudrions vous donner des informations plus detaillées concernant ce problème important.“

47 (von 90) Händlern, nämlich die 47 Kläger in diesem Verfahren, kamen der im ersten Rundschreiben enthaltenen Bitte nach, durch Unterzeichnung eines Exemplars dieses Rundschreibens ihre Zustimmung zu diesem zu erklären.

Am 13. und am 31. Oktober 1975 fanden, wie in den Rundschreiben bereits in Aussicht gestellt, regionale Zusammenkünfte statt, die aber anscheinend keine besonders gewichtigen Ergebnisse erbracht haben.

BMW Belgium hat auf ein weiteres, am 2. Oktober 1975 herausgegebenes Rundschreiben Nachdruck gelegt, das besonders die Tätigkeit einer Antwerpener Firma namens Pentacom NV behandelt (Anlage 1 zur Beantwortung der Fragen des Gerichtshofes durch BMW). Dieses Rundschreiben lautete wie folgt:

„Messieurs,

Nous venons d'apprendre que la firme susdite agit comme intermediaire pour des importateurs allemands et mime pour des concessionnaires BMW allemands pour acheter chez des concessionnaires beiges des voitures destinees pour l'Allemagne.

Dans un cas bien précis il nous a ete communiqué que la firme Pentacom aurait commandé des voitures, soi-disant pour la Belgique, et les a expédiées par apres en Allemagne.

Nous le croyons donc utile d'attirer votre attention sur l'article du contrat de concession BMW s'y référant qui ne vous permet pas de vendre des voitures via des revendeurs non agrees.“

Es ist geltend gemacht worden, dieses Rundschreiben zeige, daß BMW Belgium schlechthin nur daran gelegen habe, die Einhaltung der Klausel des BMW-Händlervertrags durchzusetzen, durch die Verkäufe an nicht anerkannte Händler verboten seien. Meines Erachtens war das Rundschreiben jedoch zweideutig. Warum enthielt es, wenn es nur dem geltend gemachten Zweck dienen sollte, die Worte „et même pour des concessionnaires BMW allemands“ ? Und warum hieß es dort in bezug auf den Kauf der Firma Pentacom: „soi-disant pour la Belgique“ ? Wenn die Firma Pentacom ein nicht anerkannter Händler gewesen sein sollte, so stellte ein Verkauf an sie eine Vertragsverletzung selbst dann dar, wenn die fraglichen Fahrzeuge für den belgischen Markt bestimmt waren. Der Umstand, daß sie in Wirklichkeit für den deutschen Markt bestimmt waren, spielte dann keine Rolle. Außerdem war der letzte Satz ausgesprochen irreführend: Ein Verkauf „via“ einen nicht anerkannten Händler war zulässig, wenn er als Vermittler für einen Verbraucher oder für einen anderen anerkannten Händler tätig geworden sein sollte.

Nachdem BMW München durch BMW Belgium über den Inhalt der Rundschreiben vom 29. September 1975 unterrichtet worden war, gratulierte es BMW Belgium durch ein Schreiben vom 17. Oktober 1975 zu seinen Bemühungen, Verkäufe an nicht anerkannte Händler zu unterbinden, fuhr aber dann fort:

„Gleichzeitig müssen wir Sie jedoch, wie bereits in unseren Schreiben vom 17. Januar, 23. Juni und 22. Juli 1975, darum bitten, bei Ihren Maßnahmen unbedingt zu beachten, daß

— ein Einschreiten gegenüber Ihren Vertragspartnern allein aufgrund eines Reexports nicht zulässig ist, sondern lediglich der Verdacht auf vertragswidrigen Verkauf an freie Wiederverkäufer zur Begründung von Abmahnungsschreiben ausreicht;

— keine Maßnahmen gegenüber Ihren Vertragspartnern angedroht werden dürfen, soweit sie nicht aufgrund nachgewiesener Vertragsverletzungen erforderlich sind.

Die Einhaltung dieser Richtlinie auch im Schriftverkehr der BMW Belgium SA mit der belgischen BMW-Organisation muß gewährleistet sein.“

Bei den dem Gerichtshof vorliegenden Unterlagen befinden sich auch Kopien einiger Briefe, die im Oktober 1975 von BMW an einzelne belgische BMW-Händler geschrieben wurden. Sie sind so abgefaßt, daß durch sie praktisch jegliche Ausfuhr mit einer Verletzung des Händlervertrags gleichgesetzt wird (vgl. Anlage 5 zur Klagebeantwortung in der Rechtssache 32/79).

Die Beweisführung und Argumentation der Parteien betraf zu einem großen Teil die Tätigkeit zweier deutscher Unterneh men, nämlich der Firma Automobilimporte C. Heuer, Dillingen (Saar), („Heuer“), und der Firma MGH Motorgesellschaft mbH, Herford („MGH“). Es handelte sich bei ihnen um nicht anerkannte Händler, und ich würde aufgrund der Beweise der Behauptung von BMW Belgium Glauben schenken, daß sie mit BMW-Kraftwagen immer nur für eigene Rechnung Handel trieben, wie immer sie es bei anderen Fabrikaten gehalten haben mögen. Demnach hätte wohl jeder anerkannte BMW-Händler seinen Händlervertrag verletzt, wenn er an einen von beiden verkauft hätte. Anscheinend kam es zu einer Reihe von solchen Verkäufen.

Meines Erachtens ist die Tätigkeit von Heuer und MGH jedoch nur in zweierlei Hinsicht von Bedeutung, und auch dies nur, weil sie zur Vorgeschichte des Falles gehört.

Zum einen leitete die Kommission das Verfahren, das zu ihrer Entscheidung vom 23. Dezember 1977 führte, deshalb ein, weil Heuer und MGH am 24. November 1975 bzw. am 9. Dezember 1975 Anträge nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 gestellt hatten. BMW Belgium hat kurz darauf hingewiesen, daß das genannte Verfahren möglicherweise ungültig sei, weil weder Heuer noch MGH ein „berechtigtes Interesse“ an der Sache „darlegen“ könnten. Diese Rüge ist meines Erachtens nicht stichhaltig. Die Kommission war uneingeschränkt befugt, das Verfahren „von Amts wegen“ durchzuführen, unabhängig von der Position der Firma Heuer oder MGH.

Zum anderen wurde im Zuge der Argumentation der Parteien außer Streit gestellt, daß BMW Belgium am 20. Februar 1976 ein weiteres Rundschreiben an die BMW-Händler in Belgien versandte, weil MGH vor der Rechtbank van Koophandel (Handelsgericht) Antwerpen ein Verfahren gegen BMW Belgium anhängig gemacht hatte. Das genannte Rundschreiben lautete wie folgt:

„Vente de voitures BMW neuves à des revendeurs non agréés

Messieurs,

Par notre lettre du 29 septembre 1975 nous avons attiré votre attention sur la nouvelle Situation du marché beige suite à la vente de voitures BMW neuves à des revendeurs situés à l'étranger au cours de l'année 1975.

Nous vous avions à l'époque formulé à ce sujet différents conseils et nous avions attiré votre attention sur ce qui nous a semblé et qui nous semble toujours être votre intérêt personnel.

Contrairement à notre propos il nous a ete rapporte que cette circulaire ainsi que son annexe avaient été considérées par des tiers comme pouvant être des directives de l'importateur à son réseau de distributeurs.

Si tel a pu être le cas nous entendons par la présente mettre fin à toute confusion à ce sujet.

II n'a jamais été et il n'est toujours pas de notre intention ni de celle du conseil consultatif des concessionnaires de vous donner des directives précises ou de vous formuler des interdictions de reexportation. En toute hypothese nous vous demandons de bien vouloir considerer notre circulaire du 29 septembre 1975, en tant qu'elle pourrait etre interprétée comme une interdiction à la réexportation, comme nulle et non avenue.

Le but de notre lettre du 29 septembre 1975 consistait à vous rappeler qu'en vertu du contrat de concession signé par vous la vente de voitures BMW à des revendeurs non agréés tant à l'interieur du pays qu'ä l'étranger est interdite.

En aucun cas nous n'avons voulu et ne voulons empêcher le concessionnaire BMW de negocier avec un intermediaire du client particulier, mais nous nous opposons à ce que les concessionnaires négocient avec les revendeurs.

En accord avec le conseil consultatif des concessionnaires nous aimerions attirer votre attention encore une fois sur le fait que votre intérêt financier personnel n'est pas limité seulement à la vente de voitures BMW neuves.

Un client qui s'adresse à vous egalement pour l'entretien de sa BMW est acquéreur de pièces détachées et d'accessoires et utilisateur de prestations de Services, ce qui offre aussi une source de bénéfices appreciables.

Cette consideration vaut également lors de la reprise eventuelle de voitures d'occasion.

En conclusion un client satisfait vous achetera aussi sa prochaine BMW.

Nous espérons que ces précisions écarteront les doutes éventuels que vous pourriez ressentir concernant les droits et les devoirs des concessionnaires BMW autorisés en Belgique.“

Die Herausgabe dieses Rundschreibens war natürlich der Grund dafür, daß die Kommission davon ausging, der Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 habe am 20. Februar 1976 geendet.

Zur Auslegung der Rundschreiben vom 29. September 1975

Was die Auslegung der Rundschreiben vom 29. September 1975 angeht, so kann ich mich verhältnismäßig kurz fassen.

Die Feststellung „Nous croyons donc que dans cette Situation il y ait seulement une Solution: aucun concessionnaire BMW en Belgique ne vendra à l'avenir des voitures à l'étranger ou à des firmes qui fourniraient des voitures à l'étranger“ im eigenen Rundschreiben der Firma BMW Belgium und die Feststellung „… ce conseil peut uniquement être le suivant: „plus aucune vente en dehors de la Belgique!““ im Rundschreiben des Beratenden Ausschusses sind völlig eindeutig und können deshalb nur in einem einzigen Sinn verstanden werden.

Dieser Sinn wird außerdem durch die Gesamttendenz der Rundschreiben noch verstärkt. Dies gilt für die Überschrift jedes einzelnen Rundschreibens. Es gilt für die darin enthaltenen Argumente: diese stellen Argumente gegen Ausfuhren, nicht lediglich Argumente gegen Verkäufe an nicht anerkannte Händler dar. Und es gilt für die angedrohten Sanktionen: eine Anhebung der Preise in Belgien und eine Einschränkung der Lieferung an die belgischen Händler im allgemeinen, nicht etwa eine Kündigung der Verträge der Händler, die an nicht anerkannte Händler verkaufen. Die Kläger haben sich mit großem Nachdruck auf den ersten Satz des Rundschreibens von BMW Belgium berufen, in dem auf das Rundschreiben vom 4. Juli 1975 Bezug genommen wird, doch ist dieser Satz viel zu schwach, als daß er das folgende aufwiegen könnte, und im Rundschreiben vom 4. Juli 1975 kam jedenfalls, worauf ich bereits hingewiesen habe, die Sorge von BMW Belgium darüber zum Ausdruck, daß es überhaupt Reexporte von Fahrzeugen aus Belgien gab.

Auch die Argumente der Kläger, die sich auf außerhalb des Wortlauts der Rundschreiben selbst liegende Gesichtspunkte stützen, machen auf mich keinen stärkeren Eindruck.

Erstens wurde vorgebracht, es müsse davon ausgegangen werden, daß BMW Belgium darauf bedacht gewesen sei, in Übereinstimmung mit den ausschließlich auf die Verhinderung von Exporten an nicht anerkannte Händler gerichteten Wünschen von BMW München zu handeln. In diesem Zusammenhang wurde eine Passage aus meinen Schlußanträgen in den Rechtssachen 6 und 7/73 (Commercial Solvents/Kommission — Slg. 1974, 261, 266) zitiert. Auf dieses Vorbringen ist kurz zu antworten, daß BMW Belgium eindeutig über die Weisungen von BMW München hinausging, wie dessen Schreiben beweisen.

Zweitens wurde vorgebracht, zur Auslegung der Rundschreiben müßten die Briefe mit herangezogen werden, die BMW Belgium zwischen Mai und Oktober 1975 an einzelne Händler gesandt habe. Aber diese Schreiben standen nicht durchweg mit dem angeblichen Wunsch von BMW Belgium in Einklang, nur Verkäufe an nicht anerkannte Händler zu verhindern. Jedenfalls konnte durch solche Briefe die Bedeutung der Rundschreiben für Händler, die nicht angeschrieben worden waren, nicht verändert werden.

Drittens wurde vorgebracht, die Tätigkeit der nicht anerkannten Händler, insbesondere der Firmen Heuer und MGH, sei damals so bekannt gewesen, daß Händler, denen die Rundschreiben zugegangen seien, automatisch den Schluß gezogen hätten, diese seien zur Bekämpfung der durch diese Tätigkeit hervorgerufenen Schwierigkeiten bestimmt. Dies mag zwar zutreffen, doch mußte ein Leser der Rundschreiben zu der Auffassung gelangen, die Lösung des Problems müsse in einem umfassenden Exportverbot gesehen werden.

Schließlich wurde vorgebracht, das Verhalten der Parteien nach der Versendung der Rundschreiben zeige, daß sie diese nicht als Auferlegung eines umfassenden Exportverbots aufgefaßt hätten, denn die Exporte seien danach nicht eingestellt worden und BMW Belgium habe nur bei Verkäufen an nicht anerkannte Händler Einwände erhoben. Dies scheint mir nicht überzeugend. Ausweislich der Zahlen, die von BMW Belgium in Beantwortung einer der Fragen des Gerichtshofes angegeben worden sind, wurden BMW Belgium zwischen Oktober 1975 und Februar 1976 59 Fälle gemeldet, in denen belgische BMW-Händler neue Kraftwagen reexportiert hatten. Nur in 28 dieser Fälle war BMW Belgium in der Lage, die Käufer zu ermitteln. In 2 Fällen handelte es sich um einen BMW-Händler, in 8 Fällen um eine Privatperson und in 18 Fällen um einen' nicht anerkannten Händler. Was immer diesen Zahlen zu entnehmen sein mag, sicher ist ihnen nicht zu entnehmen, daß die Empfänger der Rundschreiben diese dahin verstanden hätten, daß durch sie nur Exporte an nicht anerkannte Händler untersagt würden. Was das eigene angebliche Verhalten von BMW Belgium angeht (für das es, soweit es um den Zeitraum nach Oktober 1975 geht, keinen stichhaltigen Beweis gibt), so ließe sich dieses als Auswirkung des Briefs von BMW München vom 17. Oktober 1975 erklären.

Meines Erachtens ist die Kommission somit zu Recht zu der Auffassung gelangt, die Rundschreiben vom 29. September 1975 seien als Versuch der Auferlegung eines umfassenden Exportverbots aufzufassen. Deshalb lag ein eindeutiger Verstoß von BMW Belgium, der Mitglieder des Beratenden Ausschusses und der anderen Händler, die das erste Rundschreiben unterzeichneten, gegen Artikel 85 Absatz 1 vor — unabhängig davon, wie sich ihr Verhalten tatsächlich ausgewirkt haben mag (vgl. Rechtssache 19/77, Miller/Kommission — Slg. 1978, 131).

Zur Bemessung der Geldbußen

Ich wende mich nunmehr der Frage zu, ob die von der Kommission gegen die Kläger festgesetzten Geldbußen angemessen waren.

Ich halte es für wichtig, sich die einschlägigen Bestimmungen des Artikels 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 vor Augen zu halten, die wie folgt lauten:

„Die Kommission kann gegen Unternehmen … durch Entscheidung Geldbußen in Höhe von eintausend bis einer Million Rechnungseinheiten oder über diesen Betrag hinaus bis zu zehn v. H. des von dem einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes festsetzen, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig … gegen Artikel 85 Absatz 1 oder Artikel 86 des Vertrages verstoßen …

Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße ist neben der Schwere des Verstoßes auch die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen.“

In der Rechtssache Miller habe ich (u. a.) ausgeführt (Slg. 1978, 161), daß sich das Ermessen der Kommission hinsichtlich der Höhe der Geldbuße zwischen 0 % und 10 % des Umsatzes des beteiligten Unternehmens bewege und daß man eine Geldbuße von 10 % des Umsatzes als angemessen bei einem vorsätzlichen Verstoß schwerster Art und beträchtlicher Dauer ansehen könne, während auf der anderen Seite der Skala eine Geldbuße von weniger als 1 % bei einem nur fahrlässigen Verstoß leichtester Art und nur geringer Dauer angemessen sei, wenn die Umstände des Falles dennoch die Festsetzung einer Geldbuße verlangten. Außerdem vertrat ich die Ansicht, die untere Grenze von 1000 RE müsse als Hinweis darauf angesehen werden, daß keine Geldbuße auferlegt werden sollte, wenn die angemessene Geldbuße unter diesem Betrag liege.

Nach Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 hat der Gerichtshof die Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung der Entscheidungen der Kommission über die Festsetzung einer Geldbuße; der Gerichtshof kann nach diesem Artikel die Geldbuße aufheben, herabsetzen oder erhöhen.

Dies bedeutet nach meinem Dafürhalten jedoch nicht, daß der Gerichtshof in jedem von ihm zu entscheidenden Fall seine Beurteilung der Frage, welche Geldbuße angemessen ist, an die Stelle der Beurteilung der Kommission treten lassen sollte. Der Gerichtshof sollte meines Erachtens die Höhe der von der Kommission verhängten Geldbuße nur ändern, wenn er überzeugt ist, daß diese bei der Festsetzung der Geldbuße in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht einem Irrtum von wesentlicher Bedeutung erlegen ist. Ein solcher Irrtum kann natürlich versteckt oder offen in der betreffenden Entscheidung der Kommission enthalten sein.

Zu zwei anderen Details der Auslegung der Artikel 15 und 17 der Verordnung Nr. 17 haben die Parteien auf die Schlußanträge von Generalanwalt Mayras in der Rechtssache 26/75 (General Motors/ Kommission — Slg. 1975, 1382, 1389 — 1391) verwiesen.

Erstens wurde geltend gemacht, Generalanwalt Mayras habe in diesen Schlußanträgen verbindlich definiert, was im Rahmen des Artikels 15 einerseits unter einem „vorsätzlichen“ und andererseits unter einem nur „fahrlässigen“ Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 oder Artikel 86 des Vertrages zu verstehen sei. Ich für meinen Teil fasse seine Schlußanträge jedoch nicht so auf, daß damit eine erschöpfende Definition dieser Begriffe gegeben werden sollte. Generalanwalt Mayras wollte sich meines Erachtens nur mit dem Sachverhalt des damaligen Falles befassen und insbesondere dartun, weshalb General Motors seiner Ansicht nach nicht vorsätzlich gegen Artikel 86 verstoßen hatte. Jedenfalls sind seine Schlußanträge nunmehr aufgrund des Urteils des Gerichtshofes in der Rechts sache Miller überholt. Der Gerichtshof hat dort entschieden, daß von jemandem, der eine Klausel aufgestellt oder hingenommen hat, von der er wissen mußte, daß sie eine Einschränkung des Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt bezweckt, anzunehmen ist, daß er vorsätzlich eine vom Vertrag verbotene Handlung begangen hat, ohne daß es darauf ankommt, ob er sich der Zuwiderhandlung gegen das Verbot des Artikels 85 bewußt war oder nicht (vgl. Randnr. 18 der Entscheidungsgründe).

Zweitens wurde darauf hingewiesen, daß Generalanwalt Mayras in den genannten Schlußanträgen die Auffassung vertreten habe, wenn die Kommission gegen ein Unternehmen eine Geldbuße wegen eines angeblich „vorsätzlichen“ Verstoßes gegen Artikel 85 Absatz 1 oder Artikel 86 des Vertrages verhängt habe, der Gerichtshof aber feststelle, daß das Unternehmen nur „fahrlässig“ gehandelt habe, so könne er nicht die Höhe der Geldbuße entsprechend anpassen, sondern müsse die Entscheidung insgesamt aufheben. Dieser Auffassung vermag ich nicht zu folgen. Die Befugnisse des Gerichtshofes nach Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 gehen sehr weit und reichen meines Erachtens aus, um dem Gerichtshof in jedem Fall die Schritte zu ermöglichen, die er für eine gerechte Entscheidung für erforderlich hält.

Im vorliegenden Fall nahm die Kommission an, BMW Belgium und die acht Mitglieder des Beratenden Ausschusses hätten vorsätzlich gegen Artikel 85 Absatz 1 verstoßen, und den übrigen Händlern, die ein Exemplar des ersten Rundschreibens unterzeichnet hatten, sei wegen dieser Unterzeichnung „zumindest Fahrlässigkeit“ vorzuwerfen.

Wie ich einleitend ausgeführt habe, setzte die Kommission gegen BMW Belgium eine Geldbuße von 150000 RE oder 7500000 BFR fest. Dieser Betrag stellt anscheinend weniger als 1/2 % des Umsatzes dar, den BMW Belgium in dem am 30. September 1975 endenden Geschäftsjahr erzielt hatte (vgl. Anlage 6 zur Klagebeantwortung in der Rechtssache 32/78) und liegt demnach fast am unteren Ende der in Artikel 15 der Verordnung Nr. 17 vorgesehenen Skala. Dennoch begehrt BMW Belgium die Aufhebung oder hilfsweise die Herabsetzung der Geldbuße.

Die Leitlinie dessen, was BMW Belgium als Argumentation für seine Forderung nach Aufhebung oder Herabsetzung der Geldbuße vorgebracht hat, ist mit derjenigen seiner Argumentation zur Frage der Auslegung der Rundschreiben identisch. Das ausschließliche Ziel von BMW Belgium, so wird vorgetragen, sei die Unterbindung von Verkäufen an nicht anerkannte Händler gewesen. Wenn die Kommission aber, wie ich meine, zu Recht angenommen hat, die Rundschreiben hätten, wie sich aus ihrem Inhalt ergebe, die Auferlegung eines umfassenden Exportverbotes bezweckt und hierin habe im wesentlichen der Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 gelegen, so ist nach diesen Tatsachen die Höhe der Geldbuße auszurichten.

BMW Belgium hat drei spezifische Rügen erhoben.

Erstens wird geltend gemacht, die Geldbuße sei unter Verletzung von Artikel 15 Absatz 5 der Verordnung Nr. 17 festgesetzt worden, durch den die Festsetzung einer Geldbuße u. a. für „Handlungen“ untersagt wird, „die nach der bei der Kommission vorgenommenen Anmeldung und vor der Entscheidung der Kommission nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages begangen werden, soweit sie in den Grenzen der in der Anmeldung dargelegten Tätigkeit liegen“. Die durch diese Bestimmung gewährte Immunität konnte sich jedoch nicht auf das durch die Rundschreiben auferlegte Exportverbot erstrecken, das niemals bei der Kommission angemeldet und für das niemals eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 beantragt worden war. Die Kommission bestreitet nicht, daß die Immunität sich auf das in Artikel 1 der Händlerverträge enthaltene Verbot von Verkäufen an nicht anerkannte Händler erstrecken würde, doch wurde hierfür die Geldbuße nicht festgesetzt.

Zweitens ist vorgetragen worden, BMW Belgium habe, wenn überhaupt, so jedenfalls nicht vorsätzlich, sondern höchstens fahrlässig gegen Artikel 85 Absatz 1 verstoßen, da seine eigentliche Absicht nur darin bestanden habe, Verkäufe an nicht anerkannte Händler zu unterbinden. Es ist auf den Umstand hingewiesen worden, daß BMW Belgium zur Fassung der Rundschreiben vorsorglich einen Rechtsanwalt konsultiert habe. In Anbetracht des Beweismaterials und des Urteils des Gerichtshofes in der Rechtssache Miller kann diesem Vorbringen meines Erachtens kein Erfolg beschieden sein. BMW Belgium richtete mit Bedacht an dritte Personen Schreiben, die ihrem Inhalt nach auf eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes abzielten; und das Unternehmen kann nicht mit dem Einwand gehört werden, es sei sich der einfachen Bedeutung dieser Schreiben nicht bewußt gewesen. Es wäre auch unerheblich, wenn BMW Belgium Artikel 85 nicht gegenwärtig gewesen sein sollte. Tatsächlich wurde dieser Artikel von dem von BMW Belgium zu Rate gezogenen Rechtsanwalt ausdrücklich genannt. In der Rechtssache Miller entschied der Gerichtshof (entgegen der von mir vertretenen Ansicht), daß die Äußerung von Millers Rechtsanwalt diesen nicht „entschuldigen“ kann. Hier stellt die Äußerung des beratenden Rechtsanwalts nach meinem Empfinden allenfalls einen belastenden Umstand dar. Aus ihr ging hervor, daß der Rechtsanwalt annahm, die Rundschreiben verstießen gegen Artikel 85, jedoch hoffte, daß ihre Unvereinbarkeit mit dieser Vorschrift aufgrund der von ihm vorgenommenen Änderungen nicht „zu offensichtlich“ sein würde.

Drittens hat BMW Belgium vorgebracht, die Geldbuße sei im Hinblick darauf zu belastend, daß das Exportverbot nur kurze Zeit bestanden und nur geringe Auswirkungen gehabt habe. Diesen Umständen wurde von der Kommission jedoch ausdrücklich Rechnung getragen, wie aus folgenden Ausführungen in Nr. 26 ihrer Entscheidung hervorgeht:

„Die gegen BMW Belgium und die acht Unternehmen festzusetzenden Geldbußen haben ferner darauf Rücksicht zu nehmen, daß die Vereinbarung nur verhältnismäßig kurze Zeit bestand und ihre genauen Auswirkungen nicht nachgewiesen werden können.“

Ich würde daher die Forderung von BMW Belgium, die Geldbuße aufzuheben oder herabzusetzen, in vollem Umfang zurückweisen.

Ich komme nunmehr zur Bemessung der Geldbußen, die gegen die Händler festgesetzt wurden.

Gegen fünf der acht Mitglieder des Beratenden Ausschusses setzte die Kommission Geldbußen in Höhe von jeweils 2000 RE oder 100000 BFR fest; gegen die anderen drei setzte sie Geldbußen in Höhe von jeweils 1500 RE oder 75000 BFR fest. Die fünf Unternehmen erzielten 1975 Umsätze zwischen 39842000 BFR und 79913367 BFR während die Umsätze der anderen drei Unternehmen zwischen 12202675 BFR und 22213431 BFR lagen (vgl. Anlage 5 zur Klage in der Rechtssache 42/78). Daher rührt die unterschiedliche Höhe der gegen sie festgesetzten Geldbußen.

Gegen 39 Händler, die nicht dem Beratenden Ausschuß angehörten, aber das erste Rundschreiben unterzeichneten, setzte die Kommission die Mindestgeldbuße von 1000 RE oder 50000 BFR fest. Dem Gerichtshof ist keinerlei Information über die Höhe des Umsatzes eines dieser Händler vorgelegt worden, doch ließ auch keiner von ihnen eine mit seinem Umsatz zusammenhängende Rüge erheben.

Bei diesen 39 Händlern kann allein fraglich sein, ob die Kommission gegen sie überhaupt Geldbußen festsetzen durfte. Eine Herabsetzung der Geldbußen ist ausgeschlossen. Es wurde von ihrer Seite kein Argument dafür vorgebracht, daß die Kommission etwa nicht befugt gewesen sei, gegen sie Geldbußen zu verhängen, oder daß sie von der Befugnis, gegen sie Geldbußen zu verhängen, fehlerhaft Gebrauch gemacht habe. Es wurde vorgetragen, es sei außer dem vorliegenden Fall kein Fall bekannt, in dem die Kommission gegen Händler, denen von ihren Zulieferern eine Beschränkung auferlegt worden sei, neben der Geldbuße gegen den Zulieferer selbst eine Geldbuße verhängt habe. Die Kommission hat hierauf erwidert, der vorliegende Fall weise Merkmale auf, die in anderen Fällen nicht vorgelegen hätten. Wie dem auch sei, der Gerichtshof kann nicht etwa entscheiden, die Kommission dürfe, weil sie in anderen Fällen gegen die Händler keine Geldbuße verhängt habe, schlechthin keine Geldbußen gegen Händler mehr verhängen: Dies käme einer teilweisen Aufhebung der Verordnung Nr. 17 gleich.

Viel Aufhebens wurde seitens aller Händler von dem Umstand gemacht, sei seien wirtschaftlich von BMW Belgium .abhängig gewesen, so daß sie dem von BMW Belgium ausgeübten Druck nur schwer hätten widerstehen können. Diesem Umstand wurde von der Kommission bei der Bemessung der Geldbußen voll Rechnung getragen. Ich meine aber, den genannten Unternehmen, wie auch anderen in ähnlicher Lage, wird es in Zukunft wohl leichter fallen, mißbräuchlichem Druck eines Zulieferers zu widerstehen, wenn sie auf den vorliegenden Fall verweisen und so aufzeigen können, daß sie sich durch ein Nachgeben gegenüber einem solchen Druck der Gefahr aussetzen, daß gegen sie selbst Geldbußen verhängt werden.

Seitens der Mitglieder des Beratenden Ausschusses ist vorgetragen worden, die Kommission habe zu Unrecht angenommen, sie hätten vorsätzlich, nicht etwa fahrlässig, gegen Artikel 85 verstoßen. Ich meine aber, die Annahme der Kommission sei zutreffend gewesen. Die Mitglieder des Beratenden Ausschusses unterzeichneten das zweite Rundschreiben, wenn auch auf Geheiß von BMW Belgium, in voller Kenntnis seines Inhalts. Es ist ausgeschlossen, daß sie ihre Unter schrift in einem Augenblick geistiger Abwesenheit leisteten. Auch insofern ist das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Miller von Bedeutung. Aber selbst wenn davon auszugehen wäre, daß sie lediglich fahrlässig gehandelt hätten, vermag ich nicht zu erkennen, mit welcher korrekten Begründung die gegen sie festgesetzten Geldbußen herabgesetzt werden könnten. Ihre Rolle war weit aktiver als die der anderen 39 Händler, und durch ihre Mitgliedschaft in dem Ausschuß war ihnen eine erhöhte Verantwortung auferlegt. Ihr Handeln zielte darauf ab, die anderen BMW-Händler zur Anpassung ihres Verhaltens an eine gemeinsame Linie zu veranlassen. Das von ihnen unterzeichnete Rundschreiben enthielt sogar eine Drohung gegenüber jenen, die sich dieser Linie etwa nicht anpassen wollten.

Antrag

Im Ergebnis bin ich der Ansicht, daß die vorliegenden Klagen kostenpflichtig abzuweisen sind.

( 1 ) Aus dem Englischen übersetzt.