SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MARCO DARMON

vom 16. Januar 1985 ( *1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Die Rechtssache, mit der Sie befaßt sind, ist in mehr als einer Hinsicht ungewöhnlich. Sie ist, wie gesagt worden ist, die erste ihrer Art.

Die italienische Regierung begehrt von Ihnen gemäß Artikel 173 EWG-Vertrag die Aufhebung einer Entscheidung vom 10. Dezember 1982 ( 1 ), durch die die Kommission bestimmte vom United Kingdom Post Office und später von British Telecommunications (beide im folgendem mit „BT“ bezeichnet) zur Beschränkung der Tätigkeit von Übermittlungsagenturen erlassene Bestimmungen für mit Artikel 86 EWG-Vertrag unvereinbar erklärt hat.

Es klagt somit nicht der Staat, in dem das fragliche Unternehmen seinen Sitz hat. Vielmehr ist das Vereinigte Königreich dem Verfahren zur Unterstützung der Kommission beigetreten. Ferner ist BT, die die gerügten Bestimmungen nicht durchgesetzt hatte, auch keine Geldbuße auferlegt worden, und schließlich hat sie die Entscheidung, der sie schon vorher „von sich aus“ nachgekommen war, auch nicht vor dem Gerichtshof angefochten.

Aber lassen wir dieses Paradox bei Seite. BT, die 1981 die Nachfolge des United Kingdom Post Office angetreten hat und seit der mündlichen Verhandlung der Star der Londoner Börse geworden ist, ist ein Unternehmen, dem das Vereinigte Königreich das gesetzliche Monopol für den Betrieb von Fernmeldenetzen übertragen hat. Zur Erfüllung ihrer Aufgabe ist ihr eine Rechtsetzungsbefugnis übertragen worden, die sie durch „schemes“ genannte Benutzungsordnungen ausübt.

Im Rahmen dieser Aufgabe hat sich BT an der Tätigkeit von Übermittlungsagenturen gestoßen. Diese bieten der Öffentlichkeit unter Ausnutzung einer fortschrittlichen Technik und der Attraktivität der Fernmeldegebühren im Vereinigten Königreich ( 2 ) gegenüber dem Ausland eine neuartige Dienstleistung an, die darin besteht, eine bestimmte Menge von Meldungen entgegenzunehmen und sie für fremde Rechnung zu übermitteln, ohne daß insoweit ein Zusammenhang besteht mit der Dauer der gebührenpflichtigen Nutzung des öffentlichen Netzes.

Es handelt sich somit um einen Mittlerdienst, der seinen Benutzern zwei Vorteile bietet: besonders niedriger Preis und Schnelligkeit der Übermittlung.

Um diese Tätigkeiten zu unterbinden, erließ BT aufgrund ihrer Rechtsetzungsbefugnis die gerügten Schemes, wobei sie sich insbesondere auf ihre Verpflichtungen aus dem Internationalen Fernmeldevertrag (ITC) berief.

Mit diesem 1947 in Atlantic City unterzeichneten und 1973 in Malaga-Torremolinos revidierten Vertrag wurde die Internationale Fenmelde-Union (ITU) errichtet, der alle Mitgliedstaaten der Gemeinschaft angehören.

Im wesentlichen in Übereinstimmung mit Artikel 20 Absatz 1 des Vertrags von 1947 bestimmt Artikel 44 Absatz 1 des Vertrags von 1973 folgendes:

„Die Mitglieder sind verpflichtet, dafür zu sorgen, daß ... die Bestimmungen dieses Vertrages und der ihm als Anlage beigefügten Vollzugsordnungen beachtet werden.“

Mit dem Vertrag wird ferner ein Internationaler Beratender Ausschuß für den Telegrafen- und Telefondienst (COTI) errichtet. Dieser ist

„beauftragt, über technische, betriebliche und tarifliche Fragen des Telegrafen- und Telefondienstes Studien durchzuführen und Empfehlungen herauszugeben“ ( 3 ).

BT ist als „anerkanntes privates Betriebsunternehmen“ in diesem Ausschuß vertreten ( 4 ).

Im Oktober 1976 erließ der CCITT den Avis F 60, dessen Teil 3.5 wie folgt lautet:

„Die Verwaltungen und anerkannten privaten Betriebsunternehmen sollen es ablehnen, Fernschreibdienste für eine Telegrammübermittlungsagentur bereitzustellen, die bekanntermaßen zu dem Zweck errichtet ist, Telegramme zwecks Relaisübermittlung zu senden oder zu empfangen, um die Zahlung der vollen Gebühren für den unmittelbaren Weg zu vermeiden. Diese Verwaltungen sollen es ablehnen, internationale Fernschreibdienste einem Kunden zur Verfügung zu stellen, dessen Tätigkeit als ein Eingriff in den Bereich einer Verwaltung anzusehen ist, weil sie einen öffentlichen Übermittlungsdienst darstellt.“

Gestützt auf diese Vorschrift ergänzte BT die beiden früher erlassenen Schemes und verbot den Übermittlungsagenturen eine Preisstellung, „die es dem Sender der Meldung gestattet, diese billiger zu übermitteln, als wenn er den Endempfänger unmittelbar über Fernschreiber angeschrieben hätte“. Dies geschah durch das Scheine Tl/1978, das durch ein Scheme von 1981 abgeändert und neu gefaßt wurde, das besagt, daß die internationale Übermittlung von Meldungen im Relaisverkehr durch das Vereinigte Königreich als solche verboten ist.

Diese vier Scheines bezeichnete die Kommission mit der angefochtenen Entscheidung als einen Verstoß gegen Artikel 86 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft.

Da die Zulässigkeit der Klage der italienischen Regierung nicht bestritten wird, sind die verschiedenen vorgebrachten Rügen nacheinander zu prüfen.

I — Zum Vorwurf fehlender oder ungenügender Begründung

Die italienische Regierung wirft der Kommission vor,

— nicht dargelegt zu haben, warum sie die Ausübung einer Rechtsetzungsbefugnis durch BT, d. h. die Ausübung öffentlicher Gewalt, als Tätigkeit eines Unternehmens angesehen habe;

— nicht einmal versuchsweise den angeblichen Vorrang der Vorschriften des Gemeinschaftsrechts vor jenen des Völkerrechts begründet zu haben;

— auch nicht im Ansatz die angebliche Rechtswidrigkeit des Monopols von BT dargetan zu haben.

Zu diesem letzten Punkt macht die Kommission zu Recht geltend, sie habe eine solche Rechtswidrigkeit nie behauptet.

Was den ersten Punkt angeht, so verweist die angefochtene Entscheidung ( 5 ) darauf, daß BT eine wirtschaftliche Einrichtung sei, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehe und als solche ein Unternehmen im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag darstelle. Diese Ausführungen sind zwar knapp, stellen jedoch eine ausreichende Begründung dar.

Schließlich hatte die Kommission ursprünglich beabsichtigt, ihre Entscheidung hinsichtlich des Vorrangs der Vorschriften des Gemeinschaftsrechts vor möglicherweise einschlägigen Regeln des Völkerrechts zu begründen. Sie gelangte jedoch zu der Auffassung, daß sie nicht verpflichtet sei, sich in einem nicht an einen Staat, sondern an ein Unternehmen gerichteten Rechtsakt zur Anwendbarkeit von Artikel 234 EWG-Vertrag zu äußern. Hierzu ist mit der Kommission zu bemerken, daß es erforderlichenfalls Sache des Vereinigten Königreichs als Mitglied der ITU gewesen wäre, sich an dem Verfahren, das zur streitigen Entscheidung geführt hat, zu beteiligen, um eine Erörterung und damit eine Begründung dieses Punktes herbeizuführen. Das Vereinigte Königreich hat dies nicht getan, und BT hat anscheinend während dieses Verfahrens auf diese Rüge verzichtet, denn sie hat in einem Schreiben an die Kommission vom 22. Oktober 1982 folgendes erklärt:

„Wir akzeptieren nunmehr, was diesen Fall angeht, daß der Avis des CCITT in direktem Widerspruch zu den Artikeln 85 Absatz 1 und 86 EWG-Vertrag steht. Infolgedessen hat British Telecommunications von sich aus entschieden, die hier in Frage stehenden Beschränkungen zurückzuziehen, das Telecommunications Scheme dementsprechend zu ändern und andere Verwaltungen und Fernmeldeagenturen im Vereinigten Königreich von dieser Entscheidung zu unterrichten ( 6 ).“

Somit fehlt der angefochtenen Entscheidung weder eine Begründung, noch ist diese unzureichend.

II — Zu den Verpflichtungen aus dem Internationalen Femmeldevertrag

Die italienische Regierung macht geltend, BT sei lediglich ihren Verpflichtungen aus Artikel 6.3 der Genfer Telegrafenordnung von 1973 und aus dem Avis F 60 des CCITT nachgekommen.

Diese letztere Vorschrift habe ich bereits zitiert. Artikel 6.3 der Telegrafenordnung, an die sich die Mitglieder der Fernmeldeunion halten müssen, schreibt vor, daß sich die Verwaltungen und anerkannten privaten Betriebsunternehmen

„verpflichten, in ihren jeweiligen Dienststellen die Annahme, Übermittlung und Aushändigung von Telegrammen einzustellen, die an Telegrammübermittlungsagenturen und andere Einrichtungen gerichtet sind, die zu dem Zweck errichtet sind, Telegramme für Dritte zu versenden, um die Zahlung der vollen Gebühren für den unmittelbaren Weg zu vermeiden“.

Artikel 6.3 gestattet nicht die Annahme, die Existenz von Übermittlungsagenturen sei als solche rechtswidrig. Diese Vorschrift soll Betrügereien verhindern, nicht eine Tätigkeit verbieten, die durch die bestmögliche Verwendung einer fortschrittlichen Technik gewinnbringend geworden ist. Da die betreffenden Agenturen die der Dauer ihrer Benutzung des öffentlichen Netzes entsprechenden Gebühren für den ganzen Übermittlungsweg in voller Höhe entrichten, kann Artikel 6.3 auf sie nicht angewandt werden, da der geltende Tarif auf die Dauer der Benutzung und nicht auf die Anzahl der übermittelten Meldungen abstellt.

Es wäre im übrigen paradox, gerade aufgrund der internationalen Fernmelderegelung die Auswirkungen des technischen Fortschritts bremsen zu wollen, besteht doch eines der Ziele der ITU gerade darin,

„die Entwicklung technischer Mittel und ihre wirksamste Ausnutzung zu fördern, um die Leistung und die Verwendungsmöglichkeiten der Fernmeldedienste zu steigern und diese Dienste soweit wie möglich der Öffentlichkeit zugänglich zu machen“ ( 7 )

Es bleibt die Frage, ob der Avis F 60 BT gestattete, die Maßnahmen zu erlassen, die nach Artikel 6.3 der Telegrafenordnung nicht getroffen werden konnten. Das ist zu verneinen.

Die insoweit einschlägige Vorschrift ist Artikel 1 der Telegrafenordnung, der wie folgt lautet:

„1) Die Telegrafenordnung legt die allgemeinen Grundsätze fest, die im internationalen Telegrafendienst zu beachten sind.

2) Bei der Anwendung der in der Ordnung niedergelegten Grundsätze sollen sich die Verwaltungen oder anerkannten privaten Betriebsunternehmen, soweit die Ordnung keine Regelung enthält, an die Avis des CCITT einschließlich aller darin enthaltenen Anweisungen halten.“

Daraus ergibt sich — was bei einem von einem Konsultativorgan erlassenen und mit Avis bezeichneten Akt nicht Wunder nimmt —, daß es sich im vorliegenden Fall um Empfehlungen handelt, von denen man bewußt gesagt hat, daß die Vertragsparteien sich an sie halten „sollen“.

Die italienische Regierung kann somit nicht erfolgreich geltend machen, BT sei aufgrund des Avis F 60 zum Erlaß der von der Kommission gerügten Maßnahmen gezwungen gewesen.

Diese Maßnahmen waren also mit den zur Durchführung des ITC erlassenen Vorschriften nicht zwingend vorgeschrieben.

Die von BT erlassene Regelung ist deshalb nur unter gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, ohne daß im vorliegenden Fall die Anwendung von Artikel 234 EWG-Vertrag oder die von der Klägerin erhobene Rüge des Ermessensmißbrauchs in Betracht zu ziehen wäre.

III — Zur Anwendung von Artikel 222 EWG-Vertrag

Aus dieser Bestimmung, nach der „dieser Vertrag ... die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt“ läßt, folgert die Klägerin, daß das Gemeinschaftsrecht das Bestehen des Monopols der BT garantiere, so daß diese berechtigt sei, ihre Ausschließlichkeitsrechte durch den Erlaß der gerügten Maßnahmen zu schützen. Dieses Monopol erstrecke sich nicht nur auf das Betreiben von Fernmeldenetzen, wie die Kommission behaupte (Nr. 33 ihrer Entscheidung), sondern auf die Gesamtheit der Fernmeldedienste einschließlich der internationalen Dienstleistungen. BT sei somit berechtigt gewesen, sich der Entwicklung von Übermittlungsagenturen zu widersetzen, deren Tätigkeit das Bestehen ihres Monopols als solches gefährdet habe.

Zur Widerlegung dieses Vorbringens genügt es festzustellen, daß die Existenz der Übermittlungsagenturen als solche von BT nie in Frage gestellt wurde, was dem Vorbringen der italienischen Regierung widerspricht. Darüber hinaus hat das Vereinigte Königreich sich eindeutig in dem Sinne geäußert, daß das BT übertragene Monopol nicht das Erbringen von Fernmeldeleistungen umfasse, so daß auch dieser Klagegrund wie der vorangegangene zurückzuweisen ist.

IV — Zur Anwendung von Artikel 86

Nach Auffassung der Klägerin erfaßt Artikel 86 nicht die rechtsetzende Tätigkeit eines Unternehmens nach öffentlichem Recht; jedenfalls könne diese Tätigkeit nicht als mißbräuchlich bezeichnet werden.

1. Natur der von BT ausgeübten Tätigkeit

Für die italienische Regierung läßt sich die Ausübung einer Rechtsetzungsbefugnis des öffentlichen Rechts durch BT mit den Bestimmungen des Artikels 86, der Tätigkeiten mit Unternehmenscharakter vorbehalten sei, nicht erfassen.

Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Es steht fest — die Kommission hat dies klargemacht —, daß BT eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Würde man der Argumentation der Klägerin folgen, so liefe das darauf hinaus, die Anwendung der Vertragsbestimmungen, die die Beachtung des Prinzips des freien Wettbewerbs gewährleisten, immer dann zu verneinen, wenn die Tätigkeit des Unternehmens die Ausübung von Befugnissen der öffentlichen Gewalt umfaßt. Wie Sie in Ihrem Urteil Inno ( 8 ) entschieden haben, dürfen die Unternehmen, soll den Artikeln 85 ff. nicht jede praktische Wirksamkeit genommen werden, nicht allein deshalb dem Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln des Vertrages entgehen, weil ihr Verhalten durch die öffentliche Gewalt ermöglicht worden ist.

Folglich steht es der Anwendbarkeit von Artikel 86 EWG-Vertrag nicht entgegen, daß die von BT zu dem Zweck getroffenen Maßnahmen, Übermittlungsagenturen die Relaisübermittlung im internationalen Fernmeldeverkehr zu verbieten, die Form von Verordnungen haben.

2. Zum Mißbrauch einer beherrschenden Stellung

Die italienische Regierung trägt im wesentlichen vor, die von BT ergriffenen Maßnahmen stellten einen Schutz dagegen dar, daß die Übermittlungsagenturen es ihren Kunden mißbräuchlich ermöglichten, die volle Bezahlung der für die internationalen Fernmeldeübermittlungen geschuldeten Gebühren zu vermeiden. Dieser Mißbrauch werde durch die bestehenden Tarifunterschiede ermöglicht und laufe durch die so bewirkten Verkehrsverlagerungen darauf hinaus, daß den staatlichen Diensten der einträglichste Teil des Fernmeldeverkehrs entgehe.

Diese Rüge ist in tatsächlicher Hinsicht nicht begründet. Wie bereits ausgeführt, ist die Entwicklung eines internationalen Relaisübermittlungsdienstes durch hauptsächlich im Vereinigten Königreich ansässige Übermittlungsagenturen das Ergebnis privater Initiative, die einen technischen Vorsprung und eine Tarifpolitik zu nutzen wußte, die — dies sei an dieser Stelle in Erinnerung gerufen — von den staatlichen Stellen festgelegt und damit gelenkt wird.

V — Zur Anwendung von Artikel 90 Absatz 2

Die italienische Regierung führt aus, wenn Artikel 86 auf BT anzuwenden und ihr deshalb zu untersagen sei, sich gegen die Tätigkeit der Übermittlungsagenturen zu schützen, werde sie daran gehindert, die ihr übertragene öffentliche Aufgabe zu erfüllen. Folglich sei im vorliegenden Fall Artikel 90 Absatz 2 anzuwenden.

Es genügt insoweit der Hinweis, daß BT gegen die angefochtene Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt hat, und die Feststellung, daß die von BT erarbeiteten Vorschriften über die Übermittlungsagenturen nach Auffassung des Vereinigten Königreichs für die Erfüllung ihrer Aufgabe der öffentlichen Daseinsvorsorge nicht erforderlich waren. Nun kann aber eine derartige Beurteilung vorbehaltlich der durch den EWG-Vertrag den zuständigen Gemeinschaftsorganen zugewiesenen Befugnisse nur durch den Mitgliedstaat vorgenommen werden, zu dem das Unternehmen gehört. Somit ist dieser Klagegrund nach Lage der Dinge für unzulässig zu erklären.

Ich beantrage deshalb,

— die Anfechtungsklage der italienischen Regierung abzuweisen und

— der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

( *1 ) Aus dem Französischen übersetze.

( 1 ) 82/861/EWG (ABl. L 360, S. 36).

( 2 ) Entscheidung 82/861, Nr. 14.

( 3 ) Anikei 5 Absatz 4 Buchstabe d und 11 Absatz 1 Unterabsatz 2 des Vertrages von 1973.

( 4 ) Artikel 11 Absatz 2 Buchstabe b des Vertrages von 1973.

( 5 ) Entscheidung der Kommission 82/861, Nr. 25.

( 6 ) Entscheidung der Kommission 82/861, Nr. 24.

( 7 ) Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b des Internationalen Fernmeldevertrags von 1973 (Malaga-Torremolinos).

( 8 ) Rechtssache 13/77, Inno, Slg. 1977, 2115, Randnrn. 30—34 der Entscheidungsgründe.