In bezug auf den ersten der beiden genannten Streitpunkte hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor allem einen Zw- lässigkeitseinwand erhoben.

Der kritisierte Artikel 10 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 741 (wonach der Artikel 24 des Gesetzes vom 8. August 1977 bezüglich der Zuschlagskriterien dahin ergänzt wurde, daß der Zuschlag auch dem Anbieter erteilt werden konnte, dessen Angebot dem Durchschnitt der Angebote entsprach — oder am nächsten kam —, der aus der Hälfte der Angebote mit den niedrigsten Werten zu errechnen war) sei nämlich — so sagt die italienische Regierung — in dem das Verfahren einleitenden Schreiben nur als unvereinbar mit Artikel 29 Absatz 3 der Richtlinie bezeichnet worden, wo es heißt:

„Das Kriterium des Preises, der sich nach den geltenden einzelstaatlichen Vorschriften berechnet (italienisches Verfahren des anonymen Umschlags), darf für Aufträge mit einem geschätzten Wert bis zu 10 Millionen Rechnungseinheiten während eines Zeitraums von drei Jahren nach Ablauf der in Artikel 32 vorgesehenen Frist und für Aufträge mit einem geschätzten Wert von 1 Million Rechnungseinheiten bis zu 2 Millionen Rechnungseinheiten während eines Zeitraums von 7 Jahren nach dem genannten Zeitpunkt angewandt werden.“

Dies ist offenbar geschehen — so hat man das erwähnte Schreiben der Kommission zu verstehen —, weil der Artikel 4 des Gesetzes Nr. 14 vom 2. Februar 1973 (auf den der gerügte Artikel 10 sich bezieht) seinerseits Bezug nimmt auf den Artikel 1 Buchstabe d des Gesetzes vom 2. Februar 1973, in dem die Rede ist von einem Vergleich geheimer Angebote mit den Durchschnittswerten im Sinne des Artikels 4. In ihrer begründeten Stellungnahme (wie auch im Gerichtsverfahren) habe die Kommission dagegen ausschließlich den Standpunkt eingenommen, das genannte Zuschlagskriterium entspreche keinem der in Artikel 29 Absatz 1 der Richtlinie vorgesehenen Kriterien und sei deshalb nicht mit dieser Bestimmung vereinbar, in der es heißt:

„Bei der Erteilung des Zuschlags wendet der öffentliche Auftraggeber folgende Kriterien an:

— entweder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises;

— oder — wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt — verschiedene Kriterien, die je nach Auftrag wechseln, z. B. den Preis, die Ausführungsfrist, die Betriebskosten, die Rentabilität, den technischen Wert.“

Dies sei nach der Rechtsprechung nicht möglich. Ihr zufolge müsse vielmehr in dem das Verfahren einleitenden Schreiben der Gegenstand des Streits definiert werden, damit sich der betreffende Mitgliedstaat rechtzeitig verteidigen könne. Es könne somit nicht in einem späteren Stadium des Verfahrens eine neue causa petendi eingeführt, das heißt auf eine andere Rechtsnorm zur Begründung eines Vorwurfs Bezug genommen werden. Andere die Kommission ihr petitum in dieser Weise, formuliere sie also einen Antrag, der sich im Einleitungsschreiben so nicht finde, so müsse dies als unzulässig angesehen werden, und es könne — wie sich der Rechtsprechung gleichfalls entnehmen lasse — ein solches Vorgehen auch nicht dadurch geheilt werden, daß sich der betreffende Mitgliedstaat auf eine Auseinandersetzung mit dem in der begründeten Stellungnahme geänderten Vorwurf einlasse.

Diese Beurteilung scheint — auch wenn man sie übertrieben streng und formalistisch finden mag — nach der bisherigen Rechtsprechung tatsächlich zuzutreffen. Ihr ist zu entnehmen, daß in einem Verfahren nach Artikel 169 des EWG-Vertrages dem einleitenden Schreiben für die tatsächliche und rechtliche Umgrenzung des Prozeßstoffes wesentliche Bedeutung zukommt. Seine Funktion ist es, dem betroffenen Mitgliedstaat Gelegenheit zur Verteidigung zu geben; nur soweit sie — was die tatsächlichen und rechtlichen Schlußfolgerungen angeht — bestand, liegt ein korrektes Verwaltungsvorverfahren als Voraussetzung für die Anrufung des Gerichtshofes vor, und deshalb kann im Gerichtsverfahren nur behandelt werden, was schon im Verwaltungsverfahren erörtert worden ist.

Ich habe im übrigen auch nicht den Eindruck, daß insoweit das von der Kommission angeführte Urteil der Rechtssache 254/83 ( 2 ) eine entscheidende Änderung der Rechtsprechung mit sich brachte, und dies, obgleich in dem betreffenden Fall — ungeachtet der Tatsache, daß im Einleitungsschreiben nur gerügt wurde, es seien die Maßnahmen, zu deren Erlaß eine Verpflichtung bestand, der Kommission nicht mitgeteilt worden — im Urteil (in Übereinstimmung mit der begründeten Stellungnahme) eine Vertragsverletzung sowohl im Hinblick auf den Nichterlaß von Maßnahmen als auch im Hinblick auf ihre unterbliebene Übermittlung festgestellt wurde. Denn in jenem Fall konnte man wohl der Meinung sein, das Einleitungsschreiben habe, entgegen seinem Wortlaut, stillschweigend auch den Nichterlaß der nicht mitgeteilten Maßnahmen im Auge gehabt. Außerdem mußte es — als sich zeigte, daß es schon an der Festlegung der notwendigen Normen und nicht nur an ihrer Mitteilung fehlte — unsinnig erscheinen, das Urteil gleichwohl auf den an zweiter Stelle genannten Sachverhalt zu beschränken, der ohne den an erster Stelle genannten gleichsam in der Luft hängt.

Was den vorliegenden Fall angeht, so kommt man nicht um die Erkenntnis herum, daß in dem das Verfahren einleitenden Schreiben die beanstandete italienische Rechtsnorm, die als Faktum genannt wurde, lediglich im Lichte des Artikels 29 Absatz 3 der Richtlinie beurteilt wurde und daß darauf allein die italienische Regierung in ihrem Antwortschreiben eingegangen ist. Klar ist auch, daß demgegenüber der erst in der begründeten Stellungnahme erhobene Vorwurf, Artikel 29 Absatz 1 der Richtlinie sei mißachtet worden, ein ganz andersartiges Petitum darstellt und daß sich dazu die italienische Regierung im Verwaltungsverfahren nicht äußern konnte, eben weil von der Kommission ausdrücklich nur der Artikel 29 Absatz 3 der Richtlinie in die Diskussion gebracht worden ist. In Ermangelung eines ordnungsgemäßen Verwaltungsvorverfahrens kann somit tatsächlich der auf die Feststellung gerichtete Antrag, der Artikel 10 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 741 sei mit Artikel 1 der Richtlinie unvereinbar, nicht als zulässig angesehen werden.

Dies wäre im übrigen — eben weil es nach der zitierten Rechtsprechung um ein Zulässigkeitsproblem geht — von Amts wegen festzustellen gewesen; es kann also dem Umstand keine Bedeutung zukommen, daß die italienische Regierung erst in der mündlichen Verhandlung auf diesen Sachverhalt aufmerksam gemacht und erst bei dieser Gelegenheit einen Zulässigkeitseinwand erhoben hat.