SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

SIR GORDON SLYNN

vom 11. Juli 1985 ( *1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter.!

Das vorliegende Verfahren, das gemäß Artikel 181 EWG-Vertrag und Artikel 153 EAG-Vertrag eingeleitet worden ist, bezieht sich auf zwei Verträge über die Errichtung von zwei verschiedenen Gebäuden in der Forschungsanstalt Ispra der Gemeinsamen Forschungsstelle. Vertragsparteien bei beiden Verträgen waren die Kommission, vertreten durch den stellvertretenden Generaldirektor der Gemeinsamen Forschungsstelle, und die CO.DE.MI. SpA. Der erste Vertrag, der am 14. Dezember 1979 geschlossen wurde, bezog sich auf den „Ingresso principale“ oder Haupteingang zur Forschungsanstalt (der „IP-Vertrag“). Der zweite Vertrag wurde am 20. Dezember 1979 geschlossen und sah die Errichtung eines „Management building“ auf dem Gelände der Forschungsanstalt vor (der „MB-Vertrag“).

Nach Artikel 2 (7) der beiden Verträge war die Verdingungsordnung — Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen und Bauleistungen durch die Gemeinsame Forschungsstelle — vom Februar 1976 Bestandteil der Verträge. Nach Artikel 13 der beiden Verträge war der Preis für die Arbeiten auf 1068351682 LIT bzw. 1370000000 LIT festgesetzt. Nach Artikel 18 der beiden Verträge war die Hälfte dieses Preises innerhalb von 60 Tagen nach Eingang der von CO.DE.MI. unterzeichneten Verträge bei der Kommission zu zahlen. Der Rest war in vom Arbeitsfortschritt abhängigen Raten zu zahlen. Artikel 15 der beiden Verträge, der vollständig unterstrichen war, hatte folgenden Wortlaut: „Die Preise sind Festpreise und bleiben während der gesamten Dauer der Arbeiten unverändert, selbst wenn der Zeitpunkt für die Übergabe des Werkes aus Gründen, die wir nicht zu vertreten haben, um bis zu zwei Monate über die oben unter 14 festgelegte Frist hinaus verschoben werden muß.“ Artikel 16 sah vor, daß bei Beginn und am Ende der Arbeiten ein Protokoll erstellt werden sollte. Nach Artikel 14 der beiden Verträge sollten die Arbeiten innerhalb von 420 bzw. 450 Tagen nach dem Datum des Protokolls über den Beginn der Arbeiten fertiggestellt sein.

Das Protokoll für den IP-Vertrag wurde am 20. März 1980 erstellt, mit der Folge, daß das Haupteingangsgebäude bis zum 13. Mai 1981 hätte fertiggestellt sein müssen. Das Protokoll für den MB-Vertrag trug das Datum des 11. Februar 1980, und die Frist für die Erfüllung dieses Vertrags endete dementsprechend, unter Berücksichtigung der durch schlechtes Wetter verursachten Verzögerungen, Ende Juni 1981.

In beiden Verträgen wurde ausdrücklich auf zwei Vorschriften des italienischen Codice civile verwiesen. Erstens wurde Artikel 1341 genannt, nach dem bestimmte Arten von Vertragsbestimmungen besonders schriftlich bestätigt werden müssen. Anscheinend aufgrund dieser Vorschrift erklärte CO.DE.MI. ausdrücklich ihre Zustimmung zu den Artikeln 6 (Unterverträge), 13 (Kündigung), 14 (Haftung) und 16 (Zuständigkeitsvereinbarung) der Verdingungsordnung. Zweitens unterzeichnete CO.DE.MI. eine besondere Erklärung am Ende der beiden Verträge, in der festgestellt wurde, daß die in dem Vertrag genannten Preise für Arbeit und Material aus keinem wie auch immer gearteten Grund geändert würden und daß damit Artikel 1664 des Codice civile nicht gelte.

Die Verdingungsordnung wurde von den Parteien nicht unterzeichnet.

Sie sieht in Artikel 13 (3) vor:

„Bei Nichterfüllung des Vertrages durch den Vertragspartner kann die Kommission unbeschadet anderer Ansprüche, die in dem Recht vorgesehen sind, das auf den Auftrag angewandt wird, den Vertrag von Rechts wegen und ohne Anrufung des Gerichts nach Anmahnung der Leistung, wenn diese nicht innerhalb der in der Mahnung gesetzten angemessenen Frist erfolgt ist oder falls eine verspätete Vertragserfüllung für die Gemeinschaft ohne Interesse wäre, kündigen. In dem letztgenannten Fall ist jedoch eine Mahnung nicht erforderlich.“

Artikel 15 sieht die Bestellung eines Sachverständigen zur Durchführung von Nachprüfungen technischer Art bei Streitigkeiten zwischen den Parteien, die solche Nachprüfungen erfordern, vor. Der Sachverständige ist von den Parteien einvernehmlich zu bestellen. Kann kein Einvernehmen erzielt werden, so ist der Sachverständige vom Gerichtshof zu bestimmen. Nach Artikel 16 ist für Streitfälle im Zusammenhang mit der Ausführung des Vertrages der Gerichtshof gemäß Artikel 181 EWG-Vertrag und Artikel 153 EAG-Vertrag ausschließlich zuständig. Artikel 17 sieht vor:

„Sofern in den Besonderen Bedingungen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, findet auf diesen Vertrag das belgische Recht Anwendung.“

Zwischen den Parteien entstanden ernsthafte Streitigkeiten über die Durchführung der Verträge. Aufgrund dessen beantragte CO.DE.MI. beim Präsidenten des Tribunale Varese die Bestellung eines Sachverständigen, der den Baufortschritt feststellen und ermitteln sollte, welche Entscheidungen die Parteien in bezug auf bestimmte Bauarbeiten getroffen hatten. Der Präsident des Tribunale erließ ohne Anhörung der Gegenpartei am 12. Mai 1981 einen dahin gehenden Beschluß. CO.DE.MI. behauptet, die Kommission habe dem bestellten Sachverständigen den Zutritt zur Baustelle verweigert. Jedenfalls stellte CO.DE.MI. die Arbeiten am 11. Mai 1981 am MB-Gebäude und am 17. Mai 1981 am IP-Gebäude förmlich ein. Im zweiten Sachverständigengutachten wird festgestellt, daß die Arbeiten an beiden Gebäuden in Wirklichkeit am 14. April 1981 endeten; doch ist dies nicht erheblich. Am 30. Juni 1981 reichte die Kommission einen Schriftsatz beim Tribunale Varese ein und bestritt die Zuständigkeit dieses Gerichts für den Erlaß des in Frage stehenden Beschlusses. Dies veranlaßte den Präsidenten des Tribunale dazu, unter dem Datum des 20. Juli 1981 den Gerichtshof zu ersuchen, den Beschluß vom 12. Mai zu „vollstrecken“. Mit einem auf Artikel 92 der Verfahrensordnung gestützten Beschluß vom 9. Februar 1982 stellte der Präsident des Gerichtshofes fest, daß das Ersuchen des italienischen Gerichts unzulässig sei (Rechtssache 229/81, CO.DE.MI./Kommission, Slg. 1982, 377).

In der Zwischenzeit hatte die Kommission von ihrem Recht aus Artikel 13 (3) der Verdingungsordnung, beide Verträge zu kündigen, Gebrauch gemacht. Sie tat dies mit eingeschriebenem Brief vom 1. Juli 1981; darin wurde festgestellt, daß die Kündigung der Verträge am 14. Tag nach Eingang dieses Schreibens bei CO.DE.MI. wirksam werden sollte. Jedoch stand es CO.DE.MI. während dieser 14 Tage frei, nachzuweisen, daß sie in der Lage war, die Arbeiten wieder aufzunehmen und den in den Verträgen festgelegten Termin einzuhalten. Da die Kommission keine Antwort erhielt, waren die Verträge mit Wirkung vom 18. Juli 1981 ordnungsgemäß gekündigt.

Am 23. Dezember 1981 ist die Klage der Kommission im vorliegenden Verfahren beim Gerichtshof eingegangen. Die Kommission hat beantragt, festzustellen, daß die Klage gemäß Artikel 181 EWG-Vertrag und 153 EAG-Vertrag zulässig ist. Außerdem hat sie verschiedene Sachaufklärungsmaßnahmen beantragt. Dazu hat sie beantragt,

1) festzustellen, daß die Verträge aufgrund des Schreibens der Kommission vom 1. Juli 1981 gemäß Artikel 13 (3) der Verdingungsordnung mit Wirkung vom 18. Juli 1981 gekündigt worden sind; hilfsweise, festzustellen, daß die Verträge durch die Nichterfüllung von CO.DE.MI. aufgelöst sind;

2) festzustellen, daß CO.DE.MI. verpflichtet war, die Baustellen ab 18. Juli 1981 zu räumen, und die Beklagte zur unverzüglichen Räumung der Baustellen zu verurteilen;

3) CO.DE.MI. zu verurteilen, den über die geleisteten Arbeiten hinaus gehenden Teil des im voraus gezahlten Preises nebst Zinsen zurückzuzahlen, und

4) CO.DE.MI. zu verurteilen, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten.

In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission ihren Antrag zu 2 zurückgenommen, da die Baustellen bereits am 21. Dezember 1982 geräumt worden waren.

In ihrer Klagebeantwortung und Widerklage begehrt CO.DE.MI. die Feststellung, daß für die Verträge das italienische Recht galt. Außerdem verlangt sie vom Gerichtshof, daß er das gesamte Vorbringen der Kommission über die Kündigung der Verträge, die Rückzahlung von bestimmten Geldbeträgen und die Leistung von Schadensersatz zurückweist. Statt dessen beantragt sie,

1) festzustellen, daß der Bauherr und der Bauleiter für die bei der Ausführung der Arbeiten aufgetretenen Verzögerungen verantwortlich sind;

2) festzustellen, daß die Aufwendungen für die Durchführung der streitigen Verträge für CO.DE.MI. übermäßig hoch geworden sind, was zu einem wirtschaftlichen Ungleichgewicht zwischen den jeweiligen Leistungen der Parteien geführt hat;

3) festzustellen, daß die vom Bauherrn geforderten Änderungen während der Ausführung der Arbeiten über ein Sechstel des vereinbarten Gesamtpreises hinausgingen;

4) festzustellen, daß die Verträge aufgrund der Nichterfüllung durch den Bauherrn und/oder aufgrund der übermäßigen Kosten der Arbeiten und/oder aufgrund des Umstands aufgelöst sind, daß die während der Durchführung der Arbeiten geforderten Änderungen über den Höchstbetrag des Sechstels des vertraglich vereinbarten Preises hinausgingen;

5) zu entscheiden, welche Beträge CO.DE.MI. für die durchgeführten Arbeiten zustehen;

6) die Kommission zu verurteilen, die gegebenenfalls geschuldeten restlichen Beträge zu zahlen, jedenfalls aber CO.DE.MI. Ersatz des ihr entstandenen Schadens zu leisten, insbesondere für entgangenen Gewinn in bezug auf den Teil der Arbeiten, die nicht ausgeführt worden sind, und für die Aufwendungen auf der Baustelle, die verhältnismäßig hoch waren, weil die Arbeiten nur teilweise durchgeführt werden konnten.

In der Folge sind beim Gerichtshof eine Erwiderung und eine Gegenerwiderung eingereicht worden.

Mit einem beim Gerichtshof am 31. März 1982 in das Register eingetragenen weiteren Schriftsatz hat die Kommission beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung einen Sachverständigen zu bestellen, der den Umfang und die Qualität der ausgeführten Arbeiten feststellen sollte. Ein dahin gehender Beschluß des Präsidenten erging am 28. April 1982 (Slg. 1982, 1325). Der durch den Beschluß bestellte Sachverständige sollte a) die von CO.DE.MI. ausgeführten Bauleistungen beschreiben und den Stand der Arbeiten feststellen, b) die Qualität dieser Bauleistungen beschreiben und dabei ihren Erhaltungszustand sowie ihre Übereinstimmung mit den Bestimmungen der Verträge feststellen und c) die Materialien und die Vorräte, die sich noch an Ort und Stelle befinden, sowie ihren Erhaltungszustand beschreiben. Nach dem Beschluß hatte der Sachverständige sein Gutachten dem Gerichtshof innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Zustellung des Beschlusses vorzulegen, aber die Frist wurde durch einen weiteren Beschluß des Präsidenten vom 4. August 1982 verlängert. Tatsächlich wurde das Gutachten am 8. November 1982 in das Register des Gerichtshofes eingetragen.

In einer vorbereitenden Sitzung am 25. April 1983 stellte sich heraus, daß die Parteien sich über keine der aufgetretenen tatsächlichen und rechtlichen Streitfragen hatten einigen können. Im großen und ganzen ist jedoch Einigkeit über einen Entwurf von Fragen erzielt worden, zu denen ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt werden sollte.

Dementsprechend erließ der Präsident des Gerichtshofes am 18. Mai 1983 einen weiteren Beschluß, durch den der Sachverständige, der das erste Gutachten erstellt hatte, zum Vorsitzenden eines neuen Sachverständigengremiums ernannt wurde. Er sollte die anderen beiden Mitglieder des Gremiums aus zwei ihm vorgelegten Listen auswählen. Das Sachverständigengremium sollte in seinem Gutachten die tatsächlichen Feststellungen treffen, die erforderlich waren, um die in dem Beschluß enthaltenen detaillierten Fragen zu beantworten. Diese Fragen bezogen sich auf die Verantwortlichkeit für die Unterbrechung der Arbeiten durch CO.DE.MI., auf die Verzögerung beim Beginn und bei der Durchführung der Arbeiten und auf die Mängel des ausgeführten Teils der Arbeiten. Das Sachverständigengremium sollte auch den Schaden beurteilen, den die Parteien jeweils angeblich erlitten hatten.

Am 9. August 1984 ging dieses Gutachten beim Gerichtshof ein. Der Gerichtshof forderte die Parteien daraufhin auf, schriftlich dazu Stellung zu nehmen. Die Erklärungen von CO.DE.MI. wurden am 17. September 1984, die der Kommission am darauffolgenden Tag in das Register des Gerichtshofes eingetragen.

Die mündliche Verhandlung vor der Fünften Kammer hat am 19. März 1985 stattgefunden.

CO.DE.MI. hat in ihrer Klagebeantwortung und Widerklage ausdrücklich eingeräumt, daß der Gerichtshof für die Entscheidung dieser Rechtssache zuständig ist. Dies ist meines Erachtens deshalb der Fall, weil Artikel 16 der Verdingungsordnung, der die Zuständigkeit des Gerichtshofes begründet, eine der Vorschriften ist, denen CO.DE.MI. in beiden Verträgen ausdrücklich zugestimmt hat. Auf jeden Fall steht die Zuständigkeit des Gerichtshofes wohl außer Zweifel.

Auf der anderen Seite teilt CO.DE.MI. nicht die Auffassung der Kommission, daß für die Verträge nach Artikel 17 der Verdingungsordnung das belgische Recht gilt. Nach Auffassung von CO.DE.MI. ist das italienische Recht anzuwenden.

Die Kommission argumentiert wie folgt: Durch Artikel 2 der beiden Verträge sei die Verdingungsordnung durch Verweisung Bestandteil der Verträge geworden. Nach Artikel 17 der Verdingungsordnung finde, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt sei, das belgische Recht Anwendung; weder die Verdingungsordnung noch die Verträge enthielten eine derartige Bestimmung, weshalb das belgische Recht anzuwenden sei.

CO.DE.MI. tritt dieser Begründung mit drei Argumenten entgegen. Erstens trägt sie vor, die Verträge seien in Ispra geschlossen worden und dort zu erfüllen gewesen. Infolgedessen bestehe eine Vermutung, daß das italienische Recht Anwendung finde. Nach dieser Auffassung ist die Verweisung auf Artikel 17 der Verdingungsordnung nur als ein Versuch der Kommission anzusehen, diesen Grundsatz zu entkräften.

Meiner Ansicht nach wird bei dieser Betrachtungsweise der Grundsatz außer acht gelassen, daß für einen Vertrag das von den Parteien gewählte Recht gilt. Im Giuliano-Bericht zu dem Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht wird festgestellt, daß dieser Grundsatz in allen Mitgliedstaaten einschließlich Belgien und Italien anerkannt sei (ABl. 1980, C 282, S. 1, S. 15). Es trifft zu, daß es Fälle gibt, in denen zwingende Vorschriften die Parteien daran hindern, das auf den Vertrag anzuwendende Recht frei zu wählen (siehe Artikel 3 Absatz 3 des Übereinkommens, ABl. 1980, L 266, S. 1, und den Giuliano-Bericht, S. 18). Es ist jedoch nicht vorgetragen worden, daß dies in der vorliegenden Rechtssache der Fall sei. Ich sehe keinen stichhaltigen Grund, warum das von den Parteien ausdrücklich gewählte Recht, nämlich das belgische, nicht Anwendung finden sollte.

Zweitens macht CO.DE.MI. geltend, sie sei nicht durch Artikel 17 der Verdingungsordnung gebunden, weil sie niemals ihre besondere Zustimmung dazu erklärt habe. Artikel 17 ist keine der Vorschriften der Verdingungsordnung, zu denen CO.DE.MI., anscheinend gemäß Artikel 1341 des Codice civile, ihre besondere Zustimmung am Ende jedes Vertrags erklärt hat. CO.DE.MI. meint, die anderen Vorschriften der Verdingungsordnung fänden auf keinen der Verträge Anwendung, da sie die Verdingungsordnung niemals unterzeichnet habe.

Dieser Vertragsklausel mußte nach Artikel 1341 des Codice civile nicht besonders zugestimmt werden. Sie gehört jedoch weiterhin zu der Verdingungsordnung, die durch Verweisung Bestandteil des Vertrages geworden ist. Die Tatsache, daß CO.DE.MI. den Artikeln 6 und 13 der Verdingungsordnung besonders zustimmte, ohne dazu verpflichtet zu sein, bedeutet nicht, daß die anderen Bestimmungen nicht anwendbar sind. Meiner Ansicht nach ist dieses Argument zurückzuweisen.

Schließlich macht CO.DE.MI. geltend, die Bezugnahme auf die Artikel 1341 und 1664 des Codice civile zeige, daß das italienische Recht anzuwenden sei.

Von keiner dieser beiden Verweisungen läßt sich meiner Meinung nach sagen, daß sie eine ausdrückliche Regelung darstellt, wonach im Rahmen des Artikels 17 das italienische Recht anzuwenden sei, und damit die Vereinbarung, daß im allgemeinen das belgische Recht Anwendung findet, ihre Geltung verliert.

Ich bin daher der Auffassung, daß auf beide Verträge das belgische Recht anwendbar ist.

Da diese Verträge durch eine Behörde geschlossen worden sind, gilt für sie darüber hinaus nicht der belgische Code civil, sondern das belgische Recht für öffentliche Bauaufträge. Dies wird durch bestimmte Vorschriften der Verdingungsordnung bestätigt, die man gewöhnlich nicht in einem Vertrag zwischen Privatleuten findet. So wird die Kommission durch Artikel 13 (1) ermächtigt, die laufenden Verträge jederzeit zu kündigen, wobei sie lediglich eine, angemessene Entschädigung für den noch nicht durchgeführten Teil der Arbeiten zu zahlen hat. CO.DE.MI. stand nach den Verträgen kein derartiges Recht zu. Das gleiche gilt für Artikel 13 (3), den ich zitiert habe.

Die Voraussetzungen, unter denen eine Partei die Arbeiten vor ihrem Abschluß einstellen darf, sind bei öffentlichen Bauaufträgen viel stärker eingeschränkt als bei Verträgen zwischen Privatleuten, für die der Code civil gilt. Eine Partei darf die Ausführung eines öffentlichen Bauauftrags nämlich nur unterbrechen, wenn dies erforderlich ist, um zu verhindern, daß sie einen nicht wiedergutzumachenden Schaden erleidet, oder wenn es absolut unmöglich geworden ist, den Auftrag auszuführen. Bei anderen Vertragsverletzungen der Verwaltung muß der Auftragnehmer bei Gericht Klage auf Auflösung des Vertrages erheben und muß den Vertrag bis zum Erlaß des Urteils weiter erfüllen. Anderenfalls begeht er selbst eine Vertragsverletzung, für die er schadensersatzpflichtig ist. In einem solchen Fall gibt es keine Aufteilung der Haftung zwischen dem Auftragnehmer und der Verwaltung. Dies bedeutet, daß bei der Berechnung des Schadensersatzes Vertragsverletzungen der Verwaltung, die den Auftragnehmer dazu veranlaßt haben, die Arbeiten zu unterbrechen, außer acht gelassen werden müssen. Diese Regelung ist, so wird gesagt, durch den Grundsatz der Kontinuität der Verwaltung und durch die Vorteile gerechtfertigt, die sich zum Ausgleich daraus ergäben, daß man Behörden als Kunden hat.

Ein eindeutiger Beleg dafür, daß dies die Rechtslage in Belgien ist, findet sich in Flamme, Traité théorique et pratique des marchés publics, 1969, S. 755-764. Der Autor zitiert unter anderem ein Urteil der Cour d'appel Lüttich vom 10. Juni 1961. Ein Unternehmen hatte mit einer Gemeindeverwaltung einen Vertrag über den Bau einiger Abwässerkanäle geschlossen. Nachdem es einen Teil der Arbeiten ausgeführt hatte, konnte es diese nicht fortsetzen, weil einer der Hauptabwässerkanäle, mit dem die vertraglich vereinbarten Bauten verbunden werden sollten, nicht vorhanden war. Die Gemeindeverwaltung schrieb dem Unternehmen und schlug vor, es solle auf die Durchführung der restlichen im Vertrag vereinbarten Arbeiten ohne Entschädigung verzichten. Das Unternehmen lehnte, was nicht unnatürlich ist, ab, und es folgte eine Zeit fruchtloser Verhandlungen, woraufhin die Firma vom Vertrag zurücktrat. Trotz des unvernünftigen Verhalten der Gemeindeverwaltung entschied die Cour d'appel, daß dieser Rücktritt nicht gerechtfertigt sei, da das Verhalten der Gemeindeverwaltung nicht zu einem nicht wiedergutzumachenden Schaden des Unternehmens geführt habe.

In der Zwischenzeit ist das Gesetz vom 14. Juli 1976 betreffend öffentliche Bauaufträge erlassen worden. Dieses Gesetz ist durch eine Ministerialverordnung vom 10. August 1977 ergänzt worden. Weder durch das Gesetz noch durch die Verordnung ist das belgische Recht auf diesem Gebiet geändert worden (Flamme, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 1978, S. 524). Darüber hinaus hat eine Durchsicht der belgischen Rechtsprechungssammlungen seit 1978 keine neue Gerichtsentscheidung zu dieser Frage ergeben.

Was noch wichtiger ist, diese Grundsätze des belgischen Rechts wurden durch die beiden zwischen den Parteien geschlossenen Verträge nicht ausgeschlossen. Vielmehr bestimmt Artikel 19 jedes Vertrags, daß die einzige Rechtfertigung für eine Verzögerung oder Einstellung der Arbeiten höhere Gewalt ist. Dies impliziert, daß CO.DE.MI. a fortiori nicht berechtigt war, die Arbeiten unvollendet zu lassen, ohne daß zwingende Umstände vorlagen.

Aus dem zweiten Sachverständigengutachten geht hervor, daß die Verzögerungen und Schwierigkeiten, die CO.DE.MI. dazu veranlaßten, die Arbeiten zu unterbrechen, teilweise von der Kommission und ihren Bevollmächtigten zu vertreten waren. Dieses Gutachten zeigt jedoch ebenso deutlich, daß das Verschulden vorwiegend auf Seiten von CO.DE.MI. lag und daß die Vertragsverletzungen der Kommission nicht so schwer waren, daß sie CO.DE.MI. die Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen absolut unmöglich gemacht hätten.

Das in Artikel 16 des MB-Vertrags vorgesehene Protokoll über den Beginn der Arbeiten wurde am 11. Februar 1980 erstellt, das heißt 52 Tage nach dem Abschluß des Vertrages. Nach dem Gutachten würden in Italien 45 Tage als ein angemessener Zeitraum angesehen, und der Rest würde als unerheblich betrachtet. Dementsprechend sind die Verfasser des Gutachtens der Auffassung, daß die Arbeiten ohne Verzögerung begonnen hätten. Was wichtiger ist, sie begannen, als das Protokoll erstellt war. Da die Zeit, die für die Durchführung der vertraglich vereinbarten Arbeiten festgelegt worden war, von diesem Datum an lief, gab es daher genau genommen jedenfalls keine Verzögerung.

Danach wurden die Arbeiten nach dem MB-Vertrag in angemessenem Tempo fortgeführt. Jedoch entstanden Schwierigkeiten in bezug auf bestimmte von CO.DE.MI. vorgeschlagene Änderungen in den Baubeschreibungen, insbesondere bei der Klimaanlage. Diese Änderungen wurden durch die Bauleiter, die die Bevollmächtigten der Kommission waren, vorbehaltlich der Bestätigung durch die Kommission selbst gebilligt. Diese Bestätigung erfolgte nie, und CO.DE.MI. hatte daher niemals die erforderliche Zustimmung dafür, diese Teile der Arbeiten durchzuführen.

Was das IP-Gebäude angeht, scheint die Lage von Anfang an ernster gewesen zu sein. Das Protokoll über den Beginn der IP-Arbeiten war auf den 20. März 1980 datiert, das heißt 90 Tage nach Vertragsabschluß, obwohl die Arbeiten kurz zuvor begonnen hatten. Die Arbeiten begannen daher offiziell 45 Tage später als vorgesehen. Diese Verzögerung wird von den Verfassern des Gutachtens der Kommission angelastet, die CO.DE.MI. den Bauplatz nicht früher zur Verfügung stellte. Auch hier hing das Problem mit Änderungen in den Baubeschreibungen zusammen. Die Kommission schlug anfänglich ein als „PERT“ bekanntes Programm vor, dessen Durchführung ein Jahr mehr als den im Vertrag vorgesehenen Zeitraum in Anspruch genommen hätte, anscheinend ohne die Zahlung eines Zuschlags zum Preis anzubieten. Dies war für CO.DE.MI. unannehmbar. Auch in diesem Fall gab es jedoch streng genommen keine Verzögerung, da die Arbeiten bereits begonnen hatten, als das Protokoll erstellt wurde, und weil dies der Zeitpunkt war, von dem an die Frist für die Durchführung der vertraglich vereinbarten Arbeiten zu laufen anfing.

Danach scheint sich die Lage mehr und mehr verschlechtert zu haben. Es gab fortwährende Meinungsverschiedenheiten über Änderungen in den Baubeschreibungen, und die Kommission gab niemals die erforderliche Zustimmung für den IP-Vertrag. Außerdem schloß CO.DE.MI. zu spät Unterverträge für die Klimaanlage und für die elektrischen Einrichtungen ab, sie unterbrach häufig die Arbeiten, und die Zahl der auf der Baustelle tätigen Arbeiter schwankte beträchtlich. Diesen Unregelmäßigkeiten stand gegenüber, was in dem Gutachten als die „unerklärliche Untätigkeit“ der Bauleiter bezeichnet wird, die es durchweg unterließen, auf CO.DE.MI. entsprechenden Druck auszuüben, damit diese die Frist einhielt.

Im Ergebnis führte dies dazu, daß im Mai 1981, als die Arbeiten nach dem IP-Vertrag vollständig abgeschlossen sein sollten, nur ein kleiner Teil der Arbeiten fertiggestellt war. Der Vertrag sah die Errichtung des Haupteingangsgebäudes in drei Teilen vor, wobei Teil A ein kleines Gebäude, Teil B eine Vorhalle und Teil C ein größeres Gebäude war. Im Mai 1981 waren die meisten Arbeiten an Teil A ausgeführt, aber mit den Teilen B und C war noch nicht begonnen worden.

Anscheinend verschlechterte sich das Verhältnis zwischen den Parteien aufgrund zweier miteinander verknüpfter Faktoren. Zum einen wurde wohl in einem frühen Stadium klar, daß bei beiden Verträgen Änderungen in den Baubeschreibungen notwendig oder zumindest wünschenswert waren. Diesen Änderungen mußten beide Parteien zustimmen. Zum andern bestanden Meinungsverschiedenheiten darüber, ob jede Änderung der Baubeschreibung mit einer Preissteigerung verbunden sein sollte und, wenn ja, wie groß diese Steigerung sein sollte. Dies wurde besonders kritisch durch die Bestimmung in den beiden Verträgen, durch die eine Änderung des Preises für Arbeit und Material ausgeschlossen wird. In ihrer Klageschrift geht die Kommission so weit, zu behaupten, CO.DE.MI. habe künstlich niedrig gehaltene Preise angegeben, um den Zuschlag für die Verträge zu erhalten, und dabei die Absicht gehabt, die vertraglichen Beziehungen zu ihrem eigenen Vorteil anzupassen, während die Arbeiten in Gang gewesen seien. Ein weiterer Vorwurf der Kommission besteht darin, daß CO.DE.MI., nachdem sie 50 % des vertraglich vereinbarten Preises kurz nach dem Abschluß der Verträge erhalten habe, das Interesse daran verloren habe, die Verträge ordnungsgemäß zu erfüllen. Auf jeden Fall herrschte ein solches Klima des Mißtrauens, daß die Kommission nicht die Zustimmung gab, die erforderlich war, damit die Arbeiten ihren Fortgang nehmen konnten.

Zwar hinderte die Untätigkeit der Kommission eindeutig die Durchführung der Verträge, sie machte es CO.DE.MI. aber nicht endgültig unmöglich, die Arbeiten fortzusetzen. Da CO.DE.MI. in keinerlei finanziellen Schwierigkeiten war, konnte sie ohne weiteres warten, bis die erforderlichen Genehmigungen erteilt waren, und eine Entschädigung für die von der Kommission verursachte Verzögerung fordern. Wahlweise konnte sie beim Gerichtshof die Auflösung der Verträge beantragen, wozu sie nach belgischem Recht berechtigt war.

Was CO.DE.MI. unter diesen Umständen jedoch nicht tun durfte, war, das Recht in ihre eigenen Hände zu nehmen und einseitig zu entscheiden, die Verträge nicht zu erfüllen. Genau dies tat sie. Dieses Verhalten stellte daher eine Nichterfüllung der Verträge durch CO.DE.MI. dar und rechtfertigte den Rückgriff auf Artikel 13 (3) der Verdingungsordnung. Die Verträge wurden daher durch das Schreiben der Kommission vom 1. Juli 1981 rechtswirksam gekündigt.

Der Antrag von CO.DE.MI. in ihrer Widerklage, die Verträge aufzulösen, muß abgewiesen werden; die Verträge waren bereits gekündigt.

Stellt ein Unternehmen seine Arbeiten im Rahmen eines öffentlichen Bauauftrags einseitig ohne Rechtfertigung ein, so läßt das belgische Recht keine Aufteilung der Haftung zwischen den Parteien zu. Der Auftragnehmer ist allein haftbar. Bei der Berechnung des Schadensersatzes werden Vertragsverletzungen, die der öffentliche Auftraggeber unter Umständen begangen hat, außer acht gelassen.

Abgesehen von dem Schadensersatz für Mängel bei den ausgeführten Arbeiten (den ich besonders erörtern werde) läßt sich die geschuldete Entschädigung in drei Posten aufteilen. Erstens hat CO.DE.MI. den Unterschied zwischen den von der Kommission gezahlten Vorschüssen und dem Wert der durchgeführten Arbeiten zu zahlen. Zweitens muß die Kommission für die zusätzlichen Kosten entschädigt werden, die dadurch entstehen, daß die Arbeit durch andere Unternehmen durchgeführt werden muß. Drittens ist unter Umständen Schadensersatz für die entgangene Nutzung der Gebäude zu leisten.

Der erste dieser Posten ist eine Forderung, die am 18. Juli 1981 fällig war, als die Verträge beendet wurden. Meiner Ansicht nach haben die Sachverständigen die richtige Betrachtungsweise gewählt, als sie den von der Kommission gezahlten überschießenden Betrag an diesem Stichtag berechneten. Sie gingen zunächst von den an CO.DE.MI. gezahlten Vorschüssen, nämlich 861380201 LIT für den MB-Vertrag und 591396569 LIT für das IP-Gebäude, aus. Davon zogen sie den Wert der ausgeführten Arbeiten an diesem Datum, nämlich 555838017 LIT bzw. 115609817 LIT, ab. Dabei ergab sich ein Überschuß von 305542184 LIT bzw. 475786752 LIT, insgesamt also 781328936 LIT. In einem geringfügigen Punkt müssen diese Zahlen meiner Ansicht nach leicht geändert werden: Aus den dargelegten Gründen bin ich der Auffassung, daß der Wert der ausgeführten Arbeiten herabgesetzt werden muß, um der Tatsache Rechnung zu tragen, daß der Beton in den beiden Gebäuden weniger als die im Vertrag festgelegte Stärke hatte.

Ich würde die von CO.DE.MI. vorgeschlagene alternative Betrachtungsweise ablehnen, die nicht von dem Wert der ausgeführten Arbeiten, sondern von den durch CO.DE.MI. bei der Durchführung von Verträgen mit Subunternehmern und Materiallieferanten aufgewendeten Beträgen ausgeht. Dieser Vorschlag läßt den Zweck der Rechenoperation außer acht, der darin besteht, der Kommission den Teil der Vorschüsse, der über den Wert der ausgeführten Arbeiten hinausgeht, zurückzugewähren. Darüber hinaus steht es CO.DE.MI., die die Verträge nicht erfüllt hat, nicht an, sich darüber zu beschweren, daß ihre Ausgaben höher gewesen seien als der Wert der von ihr ausgeführten Arbeiten.

Auf der anderen Seite muß der Wert des von CO.DE.MI. auf der Baustelle zurückgelassenen Materials in Rechnung gestellt werden. Andernfalls würde sich eine ungerechtfertigte Bereicherung der Kommission ergeben. Da dieser Entschädigungsposten sich auf eine am 18. Juli 1981 fällige Forderung bezieht, muß der Wert des Materials zu diesem Zeitpunkt in Ansatz gebracht werden. Es kann nicht richtig sein, von ihrem Wert am 21. Dezember 1982 auszugehen, als CO.DE.MI. die Baustelle räumte. Dadurch würde CO.DE.MI. einen Vorteil daraus ziehen, daß sie nach der Kündigung der Verträge weiter auf der Baustelle blieb. Eine Schätzung des Wertes des Materials am 18. Juli 1981 steht nicht zur Verfügung und muß noch durchgeführt werden; die sich ergebende Zahl ist von 781328936 LIT abzuziehen, nachdem diese Zahl geändert wurde, um der Tatsache Rechnung zu tragen, daß der Beton nicht die vorgeschriebene Stärke hatte.

Auf den sich ergebenden Betrag sind Zinsen vom 18. Juli 1981 an zu zahlen. Wie die Kommission vorgeschlagen hat, sollte der Zinssatz 5 % betragen, was der in Italien übliche Satz ist. Auf der anderen Seite muß das Vorbringen der Kommission, daß dieser Betrag mit einem Koeffizienten multipliziert werden müsse, um ihn dem Preisniveau des Jahres 1985 anzupassen, meiner Ansicht nach zurückgewiesen werden. Dieser Vorschlag ist damit unvereinbar, daß der in Frage stehende Betrag am 18. Juli 1981 fällig war.

Was den zweiten Schadensposten angeht (die Kosten der Ausführung der Arbeiten durch andere Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt), stimmen die Parteien darin überein, daß die Sachverständigen richtig vorgegangen seien. Diese haben zunächst den Wert des nicht durchgeführten Teils der Arbeiten zu den vertraglich vereinbarten Preisen berechnet. Diesen haben sie dann durch einen Koeffizienten erhöht, um ihn den Preisen anzupassen, die galten, als billigerweise Verträge mit den Nachfolgern von CO.DE.MI. abgeschlossen sein konnten. Auf der anderen Seite bestehen Meinungsverschiedenheiten darüber, von welchem Zeitpunkt ausgegangen werden sollte. Die Sachverständigen haben den 18. Mai 1983, den Tag, an dem der Beschluß des Gerichtshofes ergangen ist, gewählt, und die Kommission stimmt dem zu. Dagegen trägt CO.DE.MI. vor, der Wert dürfe nur bis zum 21. Dezember 1982 aktualisiert werden, als sie die Baustelle geräumt habe. Ich bin der Auffassung, daß der 18. Mai 1983 das richtige Datum war, nicht weil der Beschluß des Gerichtshofes in irgendeiner Weise ausschlaggebend ist, sondern weil die Kommission nicht damit beginnen konnte, die Baustelle vorzubereiten oder ein neues Ausschreibungsverfahren in Gang zu setzen, bevor CO.DE.MI. die Baustelle geräumt hatte. Es ist angemessen, dafür einen Zeitraum von fünf Monaten anzusetzen; dies führt in den Mai 1983.

Darüber hinaus würde ich nicht dem Vorbringen von CO.DE.MI. folgen, daß die Verzögerung von 45 Tagen beim Beginn der Arbeiten an dem IP-Auftrag, für die die Verfasser des Gutachtens die Kommission verantwortlich mache, in Rechnung gestellt werden müsse. Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, wurde diese Verzögerung durch die von CO.DE.MI. verursachte Verzögerung nach dem Beginn der Arbeiten ausgeglichen. Ich halte es auch nicht für möglich, bei diesem Schadensposten den Wert des an der Baustelle von CO.DE.MI. zurückgelassenen Materials in Rechnung zu stellen, wie CO.DE.MI. anscheinend vorschlägt. Dies hieße, den Wert dieses Materials zweimal zu berücksichtigen.

Davon ausgehend würde ich dem Vorgehen der Sachverständigen zustimmen und die Anträge von CO.DE.MI. abweisen. Im Ergebnis sollten die von den Sachverständigen angegebenen Zahlen übernommen werden, nämlich a) für das MB-Gebäude 704263865 LIT; b) für das IP-Gebäude 782201071 LIT, insgesamt also 1486464936 LIT.

Was den dritten Posten angeht, verweist die Kommission auf Artikel 19 der beiden Verträge, nach dem bei Verzögerungen Vertragsstrafen zu zahlen sind. In dieser Bestimmung wird jedoch ausdrücklich festgestellt, daß solche Vertragsstrafen nur für den Zeitraum vor der Beendigung des Vertrages zu zahlen sind. Wie bereits ausgeführt, wurden beide Verträge mit Wirkung vom 18. Juli 1981 gekündigt. Die Kommission macht jedoch geltend, daß Artikel 19 analog auf den an diesem Tag beginnenden Zeitraum angewendet werden sollte, zumindest bis zum 21. Dezember 1982, dem Tag, an dem CO.DE.MI. die Baustelle räumte.

Es besteht allgemeine Übereinstimmung darüber, daß nach den Verträgen keine Vertragsstrafen für die entgangene Nutzung der Gebäude nach der Auflösung der Verträge vorgesehen war. Für die Berechnung dieses Schadens gelten daher die allgemeinen Grundsätze. Meiner Ansicht nach sollte kein Schadensersatz zugesprochen werden, wenn nicht dargetan ist, daß ein Schaden entstanden ist. Die Kommission hat keine Anstalten gemacht, nachzuweisen, daß sie bei diesem Posten einen Schaden erlitten hat. Sie hat dies bloß als gegeben angenommen, wozu sie nicht berechtigt war. Ich bin deshalb der Auffassung, daß bei diesem Posten kein Schadensersatz zugesprochen werden sollte, da kein Schaden nachgewiesen worden ist.

Meiner Ansicht nach ändert sich nichts an dieser Schlußfolgerung durch den rechtswidrigen Verbleib von CO.DE.MI. auf der Baustelle, der von der Auflösung der Verträge an fast eineinhalb Jahre dauerte. Schadensersatz wegen Besitzstörungen sollte ohne den Nachweis eines Schadens genausowenig zugesprochen werden wie jede andere Form von Schadensersatz. Ich wäre nicht gewillt, unter den Voraussetzungen des vorliegenden Falles symbolischen Schadensersatz zuzusprechen.

Außerdem gibt es einen vienen Schadensposten, der vollständig unabhängig von der Einstellung der Arbeiten ist und sich auf Mängel der ausgeführten Arbeiten und schlechte handwerkliche Arbeitsausführung bezieht. Die Sachverständigen haben diesen Schaden aufgrund der Preise geschätzt, die am 18. Mai 1983, dem Zeitpunkt, zu dem die Kommission neue Verträge geschlossen haben konnte, üblich waren. Aus den bereits angegebenen Gründen wäre ich damit einverstanden, daß dieses Datum als Bezugszeitpunkt verwendet wird.

Was das MB-Gebäude angeht, stellten die Sachverständigen fest, daß der teilweise aus Fertigteilen bestehende Fußboden im Erdgeschoß insoweit mangelhaft war, als er für die Fläche, auf der er verlegt werden sollte, zu klein war. Dieser Mangel wird CO.DE.MI. in vollem Umfang zugerechnet. Der Schadensersatz wurde mit 22776970 LIT angesetzt. In der mündlichen Verhandlung hat CO.DE.MI. eingeräumt, daß sie diesen Mangel zu vertreten habe, und der genannten Zahl zugestimmt.

Ein weiterer Fall mangelhafter Arbeitsausführung war die Stärke des Betons, die 15 % unter den Angaben im Vertrag lag. Die Sachverständigen stellten jedoch fest, daß die Funktionsfähigkeit des Gebäudes nicht beeinträchtigt war. Daher ist wohl nach belgischem Recht kein Schadensersatz zu leisten. Wie bereits erwähnt muß dieser Punkt bei der Feststellung des Wertes der bereits von CO.DE.MI. durchgeführten Arbeiten in Rechnung gestellt werden.

Die anderen Fußböden im MB-Gebäude waren ebenfalls mangelhaft, und die Sachverständigen schätzten diesen Schaden auf 47346000 LIT. In dem Gutachten wird jedoch festgestellt, daß dieser Mangel teilweise von der Kommission oder ihren Bevollmächtigten, den Bauleitern, verschuldet war, da sie Einwände hätten erheben müssen, während die Arbeiten durchgeführt wurden. Ich halte es daher für angemessen, diesen Schadensersatz um 50 % auf 23673000 LIT zu kürzen. Hier ist eine Haftungsaufteilung möglich, da die Mängel nicht im Zusammenhang mit der Einstellung der Arbeiten stehen.

Die Sachverständigen haben auch eine Reihe von anderen Mängeln am MB-Gebäude festgestellt, und diese Feststellungen werden von CO.DE.MI. nicht wirklich bestritten. CO.DE.MI. wendet sich auch nicht gegen die Schätzung dieses Schadens durch die Sachverständigen. Dementsprechend sind auch diese Beträge an die Kommission zu zahlen.

Was das IP-Gebäude angeht, haben die Sachverständigen festgestellt, daß die Stärke des Betons um 10 % geringer war, als im Vertrag festgelegt. Auch in diesem Fall wirkte sich dies nicht auf die Funktionsfähigkeit des Gebäudes aus. Was ich in bezug auf das MB-Gebäude gesagt habe, gilt daher auch in diesem Fall.

Ferner haben die Experten festgestellt, daß die Treppengeländer am IP-Gebäude mangelhaft waren. CO.DE.MI. hat jedoch vorgetragen, daß die Art und Weise, in der diese angefertigt worden seien, vom Bauleiter speziell gebilligt worden sei, und diese Behauptung ist von der Kommission nicht bestritten worden. Daraus folgt, daß kein Schadensersatz zu leisten ist.

Dann haben die Sachverständigen festgestellt, daß auch der Sichtbeton insoweit mangelhaft war, als er nicht glatt oder gleichmäßig gegossen und daher unansehnlich war. Der Schaden wurde von ihnen auf 9888758 LIT geschätzt. Mit dieser Zahl bin ich einverstanden.

Aufgrund der von den Sachverständigen angesetzten Zahlen ergeben sich nach den vorhin vorgeschlagenen Änderungen die folgenden Schadensersatzbeträge:

a) Mangelhafter Boden aus Fertigteilen 22 776 970 LIT b) Mangelhafte Böden im MB-Gebäude 23 673 000 LIT c) Mangelhafter Sichtbeton 9 888 758 LIT d) Leitungen 13 657 000 LIT e) Marmorteile der Treppenhäuser 2 546 973 LIT f) Verputz 2 014 388 LIT g) Zementfensterbänke 5 324 347 LIT 79 881 436 LIT

Auf den gesamten, zum 18. Mai 1983 berechneten Schadensersatz — der sich auf die Kosten infolge der Tatsache, daß die Arbeiten später durch andere Unternehmer durchgeführt werden müssen, und auf Mängel bezieht — sind von diesem Zeitpunkt an 5 % Zinsen zu zahlen.

Insgesamt ist CO.DE.MI. meiner Ansicht nach zu verurteilen, an die Kommission die folgenden Beträge zu zahlen:

1) einen Betrag, der dem Unterschied zwischen den an CO.DE.MI. gezahlten Vorschüssen ( 1452776770 LIT) abzüglich des Wertes des am 18. Juli 1981 auf der Baustelle zurückgelassenen Materials zum einen und dem Wert der ausgeführten Arbeiten zu den am 18. Juli 1981 üblichen Preisen zum anderen entspricht, wobei in Rechnung zu stellen ist, daß der Beton weniger als die vereinbarte Stärke hatte, zuzüglich 5 % auf diesen Betrag vom 18. Juli 1981 an;

2) einen Betrag von 1486464936 LIT (der den zusätzlichen Kosten dafür entspricht, daß die Arbeiten von anderen Unternehmen zu Ende geführt werden müssen) zuzüglich 5 % Zinsen vom 18. Mai 1983 an;

3) einen Betrag von 79881436 LIT (als Schadensersatz für Mängel und schlechte Arbeitsausführung) zuzüglich 5 % Zinsen vom 18. Mai 1983 an.

Mit etwas Kompromißbereitschaft sollten sich die Parteien bei Punkt 1 auf eine Zahl einigen können, ohne daß es erforderlich wäre, daß sie erneut den Gerichtshof anrufen. Sollten sie dazu nicht in der Lage sein, so müßten sie neue Anträge stellen.

Schließlich sollten CO.DE.MI. die Kosten der Kommission auferlegt werden. Zu diesen Kosten gehören die Aufwendungen für die beiden Sachverständigengutachten, da die Entscheidung über die Kosten in den Beschlüssen des Gerichtshofes vom 28. April 1982 und vom 18. Mai 1983 vorbehalten geblieben ist.

Auf der anderen Seite kann der Gerichtshof keine Entscheidung über die Kosten treffen, die der Kommission dadurch entstanden sind, daß sie in der Rechtssache 229/81 Erklärungen abgegeben hat. Es trifft zu, daß der Beschluß des Gerichtshofes vom 9. Februar 1982 in dieser Rechtssache keine Kostenentscheidung enthielt. Darüber hatte jedoch das Tribunale Varese zu entscheiden; da keine Entscheidung ergangen ist, muß die Kommission diese Kosten selbst tragen.

( *1 ) Aus dem Englischen übersetzt.