SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

YVES BOT

vom 30. Juni 2011( )

Verbundene Rechtssachen C‑463/10 P und C‑475/10 P

Deutsche Post AG (C‑463/10 P),

Bundesrepublik Deutschland (C‑475/10 P)

gegen

Europäische Kommission

„Rechtsmittel – Staatliche Beihilfen – Von den deutschen Behörden zugunsten der Deutschen Post AG erlassene Maßnahmen – Verordnung (EG) Nr. 659/1999 – Art. 10 Abs. 3 – Art. 230 EG – Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage gegen eine Entscheidung, mit der eine Auskunftserteilung angeordnet wird – Begriff ‚anfechtbare Handlung‘ – Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes – Klagebefugnis der Deutschen Post AG“

1. Die vorliegenden Rechtssachen sollten für den Gerichtshof Anlass zur Klärung der Frage sein, ob eine Entscheidung, mit der die Europäische Kommission einem Mitgliedstaat gegenüber eine Auskunftserteilung in Bezug auf eine vorgeblich rechtswidrige Beihilfe anordnet, eine anfechtbare Handlung ist.

2. Mit ihren Rechtsmitteln beantragen die Deutsche Post AG( ) und die Bundesrepublik Deutschland die Aufhebung der Beschlüsse des Gerichts der Europäischen Union vom 14. Juli 2010, Deutsche Post/Kommission (T‑570/08) und Deutschland/Kommission (T‑571/08)( ). Mit diesen Beschlüssen sind ihre Klagen auf Nichtigerklärung der Entscheidung, mit der die Kommission der Bundesrepublik Deutschland gegenüber gemäß Art. 10 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999( ) eine Auskunftserteilung zu den Kosten und Erträgen der Deutschen Post für den Zeitraum 1989 bis 2007( ) angeordnet hat, als unzulässig abgewiesen worden.

3. In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich dem Gerichtshof vorschlagen, diesen Rechtsmitteln stattzugeben, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und endgültig über die Zulässigkeit der im ersten Rechtszug erhobenen Klagen zu entscheiden.

4. Ich bin nämlich der Ansicht, dass eine Anordnung zur Auskunftserteilung trotz ihres vorbereitenden Charakters das von der Kommission eröffnete Ermittlungsverfahren endgültig abschließt und verbindliche und unmittelbare Rechtswirkungen dem betreffenden Mitgliedstaat gegenüber erzeugt. Ich werde daher anhand der Rechtsprechung des Gerichtshofs darlegen, dass eine gerichtliche Kontrolle dieser Handlung, die diesem Staat effektiven Rechtsschutz garantiert, möglich sein muss.

I – Unionsrechtlicher Rahmen

5. Mit der Verordnung wurde die Praxis der Kommission bei der Ausübung der ihr durch den EG-Vertrag verliehenen Befugnisse kodifiziert. Sie enthält Vorschriften, die in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs erlassen wurden( ).

6. Wenn ein Mitgliedstaat der Kommission ein Vorhaben zur Gewährung neuer Beihilfen mitteilt, ist er nach Art. 2 Abs. 2 dieser Verordnung gehalten, „alle sachdienlichen Auskünfte [zu übermitteln], damit diese eine Entscheidung nach den Art. 4 und 7 [der Verordnung] erlassen kann“.

7. Art. 5 Abs. 1 und 2 bestimmt:

„(1) Vertritt die Kommission die Auffassung, dass die von dem betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten Informationen über eine Maßnahme, die nach Artikel 2 angemeldet wurde, unvollständig sind, so fordert sie alle sachdienlichen ergänzenden Auskünfte an. Hat ein Mitgliedstaat auf ein derartiges Ersuchen geantwortet, so unterrichtet die Kommission den Mitgliedstaat vom Eingang der Antwort.

(2) Wird eine von dem betreffenden Mitgliedstaat verlangte Auskunft innerhalb der von der Kommission festgesetzten Frist nicht oder nicht vollständig erteilt, so übermittelt die Kommission ein Erinnerungsschreiben, in dem sie eine zusätzliche Frist für die Auskunftserteilung festsetzt.“

8. Die Art. 10 bis 13 der Verordnung befinden sich in Kapitel III („Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen“).

9. Art. 10 der Verordnung sieht vor:

„(1) Befindet sich die Kommission im Besitz von Informationen gleich welcher Herkunft über angebliche rechtswidrige Beihilfen, so prüft sie diese Informationen unverzüglich.

(2) Gegebenenfalls verlangt die Kommission von dem betreffenden Mitgliedstaat Auskünfte. In diesem Fall gelten Artikel 2 Absatz 2 und Artikel 5 Absätze 1 und 2 entsprechend.

(3) Werden von dem betreffenden Mitgliedstaat trotz eines Erinnerungsschreibens nach Artikel 5 Absatz 2 die verlangten Auskünfte innerhalb der von der Kommission festgesetzten Frist nicht oder nicht vollständig erteilt, so fordert die Kommission die Auskünfte durch Entscheidung an … Die Entscheidung bezeichnet die angeforderten Auskünfte und legt eine angemessene Frist zur Erteilung dieser Auskünfte fest.“

10. Nach Art. 11 der Verordnung kann die Kommission, nachdem sie dem betreffenden Mitgliedstaat Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat, eine Entscheidung erlassen, mit der diesem Staat aufgegeben wird, alle streitigen Beihilfen so lange auszusetzen und/oder sie einstweilig zurückzufordern, bis sie eine Entscheidung über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt erlassen hat.

11. In Art. 12 der Verordnung heißt es:

„Kommt der betreffende Mitgliedstaat einer Aussetzungs- oder Rückforderungsanordnung nicht nach, so kann die Kommission die Prüfung aufgrund der ihr vorliegenden Informationen fortsetzen sowie den Gerichtshof … unmittelbar mit der Angelegenheit befassen und um die Feststellung ersuchen, dass die Nichtbefolgung der Anordnung einen Verstoß gegen den Vertrag darstellt.“

12. Art. 13 Abs. 1 dieser Verordnung schließlich lautet:

„Nach Prüfung einer etwaigen rechtswidrigen Beihilfe ergeht eine Entscheidung nach Artikel 4 Absätze 2, 3 oder 4. Bei Entscheidungen zur Eröffnung eines förmlichen Prüfverfahrens wird das Verfahren durch eine Entscheidung nach Artikel 7 abgeschlossen. Bei Nichtbefolgung der Anordnung zur Auskunftserteilung wird die Entscheidung auf der Grundlage der verfügbaren Informationen erlassen.“

II – Sachverhalt

13. Nach Eingang von Beschwerden privater Wirtschaftsteilnehmer stellte die Kommission fest, dass die Preise der Deutschen Post für ihre Haus-zu-Haus-Paketdienste unter den leistungsspezifischen Zusatzkosten lägen und dass diese aggressive Rabattpolitik nicht Teil des öffentlichen Versorgungsauftrags des Unternehmens sei.

14. In der Entscheidung vom 19. Juni 2002( ) erklärte die Kommission, dass die dadurch entstandenen Verluste in Höhe von 572 Millionen Euro eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe darstellten, und gab der Bundesrepublik Deutschland auf, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Beihilfe von der Deutschen Post zurückzufordern.

15. In der Folge gingen bei der Kommission weitere Beschwerden privater Wettbewerber ein, in denen diese geltend machten, dass die der Deutschen Post gewährten finanziellen Vorteile den in der Entscheidung 2002/753 ermittelten Betrag deutlich überstiegen. Die Kommission hielt es für erforderlich, sich eingehend mit den Wettbewerbsverzerrungen zu befassen, die durch die der Deutschen Post gewährten staatlichen Mittel hervorgerufen wurden, und leitete am 12. September 2007 erneut ein förmliches Prüfverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG ein( ).

16. Mit Urteil vom 1. Juli 2008( ) erklärte das Gericht die Entscheidung 2002/753 für nichtig und stellte fest, dass die Kommission im Rahmen der Prüfung der Vereinbarkeit der streitigen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt gegen Art. 87 Abs. 1 EG verstoßen habe.

17. Am 17. Juli 2008 übermittelte die Kommission der Bundesrepublik Deutschland ein Auskunftsersuchen, das einen Fragebogen zu den Erträgen und Kosten der Deutschen Post für den Zeitraum 1989 bis 2007 enthielt. Mit Erinnerungsschreiben vom 12. und 21. August 2008 forderte die Kommission sie erneut auf, ihr die erbetenen Auskünfte zu übermitteln( ).

18. In ihren Antwortschreiben vom 5. August, 14. August und 29. September 2008 bestätigte die Bundesrepublik Deutschland, dass sie die Übermittlung der Daten zu den Kosten und Erlösen der Deutschen Post für die Zeit nach 1995 ablehne, da sich die Prüfung durch die Kommission auf den Zeitraum 1989 bis 1994 beschränken müsse und die Beantwortung des Fragebogens einen unverhältnismäßigen Zeit- und Arbeitsaufwand erfordere.

19. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 forderte die Kommission die Bundesrepublik Deutschland gemäß Art. 10 Abs. 3 der Verordnung auf, innerhalb von 20 Tagen alle für die Beantwortung dieses Fragebogens erforderlichen Informationen zu übermitteln. Sollten die deutschen Behörden die erbetenen Auskünfte trotz dieser Anordnung nicht fristgerecht erteilen, werde die Kommission ihre Entscheidung gemäß Art. 13 Abs. 1 der Verordnung auf der Grundlage der verfügbaren Informationen erlassen.

20. Mit Urteil vom 2. September 2010( ) bestätigte der Gerichtshof im Rechtsmittelverfahren die Nichtigerklärung der Entscheidung 2002/753.

III – Das Verfahren vor dem Gericht und die angefochtenen Beschlüsse

21. Mit Klageschriften, die am 22. Dezember 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, erhoben die Deutsche Post (Rechtssache T‑570/08) und die Bundesrepublik Deutschland (Rechtssache T‑571/08) jeweils eine Klage auf Nichtigerklärung der streitigen Handlung.

22. Mit gesonderten Schriftsätzen, die am 19. März 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingingen, erhob die Kommission in jeder Rechtssache eine Einrede der Unzulässigkeit gemäß Art. 114 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts.

23. Das Gericht hat dieser Einrede stattgegeben und festgestellt, dass die streitige Handlung keine anfechtbare Handlung im Sinne der Rechtsprechung sei.

24. Das Gericht( ) hat zunächst auf die vom Gerichtshof in den Urteilen vom 11. November 1981, IBM/Kommission( ), und vom 17. Juli 2008, Athinaïki Techniki/Kommission( ), entwickelten Grundsätze hingewiesen. Zum einen hat es erläutert, dass für die Feststellung, ob eine Handlung im Sinne von Art. 230 EG anfechtbar sei, auf das Wesen der Handlung und nicht auf ihre Form abzustellen sei. Zum anderen hat es darauf hingewiesen, dass nur Maßnahmen, die den Standpunkt der Kommission endgültig festlegten und Rechtsfolgen erzeugten, anfechtbare Handlungen seien. Folglich hat das Gericht geprüft, ob die streitige Handlung – wie die Kommission vorgetragen hat – eine Zwischenmaßnahme sei, die nur der Vorbereitung der endgültigen Entscheidung der Kommission diene und keine Rechtsfolgen erzeuge.

25. Zu den Wirkungen der streitigen Handlung hat das Gericht bemerkt, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber keine Sanktion gegen den Mitgliedstaat vorgesehen habe, wenn dieser der Anordnung der Kommission nicht nachkomme( ). Dies ermögliche eine Unterscheidung der streitigen Handlung von Anordnungen zur Aussetzung oder Rückforderung von Beihilfen, die die Kommission nach Art. 11 der Verordnung erlassen könne. Denn wenn ein Mitgliedstaat einer dieser beiden Anordnungen nicht nachkomme, könne die Kommission nach Art. 12 der Verordnung den Gerichtshof unmittelbar mit der Angelegenheit befassen und ihn ersuchen, eine Vertragsverletzung festzustellen.

26. Danach hat es festgestellt, dass die streitige Handlung nur eine Zwischenmaßnahme sei, die der Kommission die Vorbereitung der endgültigen Entscheidung ermögliche( ). Sie gewährleiste die Beachtung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs, indem sie der Kommission ermögliche, sich die Informationen zu verschaffen, die zur Beurteilung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt erforderlich seien, aber sie präjudiziere nicht die endgültige Entscheidung der Kommission, da sie noch in diesem Stadium zu dem Ergebnis gelangen könne, dass eine Beihilfe nicht vorliege oder dass die fragliche Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar oder nicht vereinbar sei.

27. Dann hat das Gericht die Argumente der Klägerinnen verworfen, wonach eine Parallele zwischen der streitigen Handlung und der Entscheidung der Kommission über die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens der Beihilfe gezogen worden sei( ). Die Klägerinnen machten unter Berufung auf die Rechtsprechung zur Zulässigkeit von gegen eine solche Entscheidung gerichteten Klagen geltend, dass diese Entscheidung trotz ihres vorläufigen Charakters als anfechtbare Handlung angesehen worden sei( ). Das Gericht hat es abgelehnt, eine solche Parallele zu ziehen, weil die Wirkungen dieser Entscheidung mit denen der streitigen Handlung nicht vergleichbar seien.

28. Zu den konkreten Rechtswirkungen der streitigen Handlung auf die Lage der Bundesrepublik Deutschland hat das Gericht festgestellt, dass diese Handlung nicht den Abschluss des förmlichen Prüfverfahrens bewirke( ). Allein die Weigerung des Mitgliedstaats, der Anordnung zur Erteilung der erbetenen Auskünfte nachzukommen, erlaube der Kommission, das Prüfverfahren abzuschließen.

29. Zur behaupteten Verschlechterung der prozessualen Situation der Deutschen Post und der Bundesrepublik Deutschland im Fall der Nichtbeachtung der streitigen Handlung hat das Gericht in Randnr. 42 der angefochtenen Beschlüsse dargelegt, dass die Weigerung der deutschen Behörden, der Kommission die mit der streitigen Handlung angeforderten Informationen zu erteilen, und nicht die streitige Handlung als solche den Betroffenen die Möglichkeit nehme, sich auf die Lückenhaftigkeit der Tatsachengrundlage der endgültigen Entscheidung zu berufen. Hielten die deutschen Behörden die von der Kommission erbetenen Auskünfte nicht für erforderlich, um den Sachverhalt zu ermitteln, oder die erbetenen Nachforschungen gemessen am erwarteten Ergebnis für zu aufwendig, könnten sie sich dafür entscheiden, die an sie ergangene Anordnung zu ignorieren.

30. Das Gericht hat in Randnr. 43 der angefochtenen Beschlüsse jedenfalls darauf hingewiesen, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die streitige Handlung die Verpflichtung der Kommission beende, ihre endgültige Entscheidung ausreichend zu untermauern, und der Deutschen Post und der Bundesrepublik Deutschland jedes Vorgehen gegen deren Begründung untersage.

31. Zur Beachtung der Verteidigungsrechte der Bundesrepublik Deutschland hat das Gericht ausgeführt, dass diese durch die Möglichkeit gewahrt worden seien, die von der Kommission behaupteten Tatsachen während des gesamten Verwaltungsverfahrens zu bestreiten, und dass sie auch weiterhin durch die Möglichkeit gewahrt blieben, gegen die endgültige Entscheidung Klage zu erheben.

32. Das Gericht hat in Randnr. 46 des Beschlusses Deutsche Post/Kommission und in Randnr. 45 des Beschlusses Deutschland/Kommission festgestellt, dass die streitige Handlung keine anfechtbare Handlung im Sinne von Art. 230 EG sei.

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Beteiligten

33. In der Rechtssache C‑463/10 P beantragt die Deutsche Post, den Beschluss Deutsche Post/Kommission aufzuheben und der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

34. Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Deutschen Post die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

35. In der Rechtssache C‑475/10 P beantragt die Bundesrepublik Deutschland, den Beschluss Deutschland/Kommission aufzuheben und der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

36. Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Bundesrepublik Deutschland die Kosten aufzuerlegen.

37. Mit Beschluss vom 15. Dezember 2010 hat der Präsident des Gerichtshofs die Rechtssachen C‑463/10 P und C‑475/10 P zu gemeinsamem mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer Entscheidung verbunden.

V – Zu den Rechtsmitteln

A – Vorbringen der Beteiligten

38. Die Deutsche Post und die Bundesrepublik Deutschland tragen vor, dass die angefochtenen Beschlüsse verschiedene Rechtsfehler aufwiesen, da das Gericht die streitige Handlung nicht als anfechtbare Handlung im Sinne von Art. 230 EG eingestuft habe. Entgegen der Feststellung des Gerichts erzeuge eine Anordnung zur Auskunftserteilung nach Art. 10 Abs. 3 der Verordnung verbindliche Rechtswirkungen und stelle daher eine anfechtbare Handlung im Sinne von Art. 230 EG dar.

39. Sie stützen ihre Rechtsmittel auf fünf Rechtsmittelgründe. Mit den ersten drei Rechtsmittelgründen wird ein Verstoß gegen Art. 249 EG, gegen die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Natur anfechtbarer Handlungen und zu den Rechtswirkungen der streitigen Handlung gerügt. Der vierte Rechtsmittelgrund stützt sich auf einen Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes, und mit dem fünften Rechtsmittelgrund wird eine Verletzung der Verteilung der Zuständigkeiten zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten gerügt.

1. Zum ersten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen Art. 249 EG

40. Die Deutsche Post und die Bundesrepublik Deutschland machen geltend, Art. 10 Abs. 3 der Verordnung ermächtige die Kommission ausdrücklich zum Erlass einer förmlichen Entscheidung. Nach Art. 249 Abs. 4 EG sei eine solche Handlung in allen ihren Teilen für diejenigen verbindlich, die sie bezeichne.

41. Die Deutsche Post und die Bundesrepublik Deutschland nehmen auch auf den Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nach Art. 10 EG und den sechsten Erwägungsgrund der Verordnung Bezug, um auf den verbindlichen Charakter der streitigen Handlung hinzuweisen. Der Mitgliedstaat, der seine Verpflichtung aus der streitigen Handlung nicht erfülle, verstoße gegen den Vertrag und setze sich einem Vertragsverletzungsverfahren aus.

42. Der verbindliche Charakter der streitigen Handlung betreffe auch die Deutsche Post als Beihilfeempfängerin. Damit die Bundesrepublik Deutschland ihre Pflicht erfüllen könne, sei nämlich die Mitwirkung dieses Unternehmens eine notwendige Voraussetzung. Außerdem verfüge allein dieses Unternehmen über die angeforderten Informationen.

43. Die Kommission trägt im Wesentlichen vor, dass nach der Rechtsprechung für die Feststellung, ob eine Nichtigkeitsklage möglich sei, nicht auf die Form einer Handlung, sondern auf deren Wesen abzustellen sei. Nur diejenigen Maßnahmen, die verbindliche Rechtswirkungen erzeugen könnten, die die Interessen des Klägers beeinträchtigen könnten, seien anfechtbare Handlungen im Sinne von Art. 230 EG( ). Eine Entscheidung im Sinne von Art. 249 EG erfülle jedoch nicht automatisch dieses Merkmal( ).

2. Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Missachtung der Rechtsprechung zur Natur anfechtbarer Handlungen

44. Die Bundesrepublik Deutschland bestreitet die Anwendbarkeit des im oben angeführten( ) Urteil IBM/Kommission aufgestellten Grundsatzes, dass nur diejenige Maßnahme anfechtbar sei, die den Standpunkt des Organs bei Beendigung des Verfahrens endgültig festlege, nicht hingegen Zwischenmaßnahmen. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs trägt sie vor, ein solcher Grundsatz sei nicht auf den Bereich der staatlichen Beihilfen übertragbar.

45. Die Deutsche Post macht geltend, die vorläufige Art der Auskunfts- und der Aussetzungsanordnung bedeute nicht, dass diese Handlungen keine eigenen Rechtswirkungen entfalteten( ). In diesem Zusammenhang habe der Gerichtshof bereits anerkannt, dass Aussetzungsanordnungen anfechtbare Handlungen seien( ).

46. Die Kommission weist darauf hin, dass gegen Handlungen, die eine endgültige Entscheidung der Kommission lediglich vorbereiteten, ohne dabei ihren Standpunkt festzulegen, kein Rechtsweg eröffnet sei. Wäre der Rechtsweg gegen vorbereitende Handlungen eröffnet, könnte der Beihilfeempfänger den Entscheidungsprozess dadurch verlangsamen, dass er systematisch jede vorbereitende Handlung vor Gericht anfechte. Hinzu komme, dass die vorbereitenden Handlungen keinen endgültigen Standpunkt der Kommission festlegten, das Unionsgericht aber veranlasst sei, der endgültigen Entscheidung vorzugreifen, um die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Handlung beurteilen zu können. Schließlich könnten die den vorbereitenden Handlungen etwa anhaftenden rechtlichen Mängel im Rahmen der Klage gegen die endgültige Handlung, deren Vorbereitung sie dienten, geltend gemacht werden( ).

47. Die im Urteil IBM/Kommission entwickelten Grundsätze seien von den Unionsgerichten nicht nur im Wettbewerbsrecht, sondern auch auf einer ganzen Reihe anderer Rechtsgebiete angewandt worden. Im Übrigen bestätige die Rechtsprechung zur Eröffnung eines Verfahrens im Bereich der staatlichen Beihilfen, dass Nichtigkeitsklagen gegen vorbereitende Handlungen grundsätzlich unzulässig seien. Nur wenn die Entscheidung, das förmliche Prüfverfahren einzuleiten, unmittelbar Rechtswirkungen entfalte, die sich von denen der endgültigen Entscheidung unterschieden, sei die Klage gegen eine solche Eröffnungsentscheidung zulässig.

3. Zum dritten Rechtsmittelgrund: Verkennung der Rechtswirkungen einer Anordnung zur Auskunftserteilung

48. Die Deutsche Post und die Bundesrepublik Deutschland tragen vor, dass entgegen den Erwägungen des Gerichts( ) eine Auskunftsanordnung nach Art. 10 Abs. 3 der Verordnung verbindliche Rechtswirkungen zum Nachteil des betroffenen Mitgliedstaats und des betroffenen Unternehmens nach sich ziehe. Nach Ansicht der Bundesrepublik Deutschland schließt eine solche Entscheidung das Verwaltungsverfahren insoweit ab, als sie die Verpflichtung der Kommission beende, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären. Bei Nichtbeantwortung durch die Mitgliedstaaten gestatte eine solche Anordnung der Kommission vielmehr, nach Aktenlage zu entscheiden. Damit gehe eine Zäsur im Ablauf des Verfahrens einher, da die Phase der Kooperation zwischen dem Mitgliedstaat und der Kommission einer formalisierten Phase unmittelbarer zeitlicher und inhaltlicher Vorgaben durch die Kommission weiche.

49. Die Nichtbefolgung der Auskunftsanordnung erleichtere die Beweislast der Kommission und hindere die Rechtsmittelführerinnen daran, die Mangelhaftigkeit der endgültigen Entscheidung auf Sachverhaltsebene in einem späteren Klageverfahren geltend zu machen. Im Übrigen erlaube es eine Klage gegen die endgültige Entscheidung nicht, die Folgen einer fehlenden Kooperation des Mitgliedstaats zu heilen. Zur Wahrung ihrer Verteidigungsrechte seien die Rechtsmittelführerinnen daher gezwungen, der Anordnung nachzukommen.

50. Schließlich sei das in Randnr. 29 des Beschlusses Deutsche Post/Kommission und Randnr. 28 des Beschlusses Deutschland/Kommission angeführte Fehlen einer Sanktion nicht entscheidend.

51. Nach Ansicht der Kommission ergibt sich die Verpflichtung des betreffenden Mitgliedstaats, im Rahmen eines Verfahrens im Bereich der staatlichen Beihilfen die angeforderten Informationen zu übermitteln, eher aus Art. 10 EG als aus der streitigen Handlung. Da die Kommission über keinerlei investigative Kompetenzen verfüge, könne sie ohne die loyale Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten den Sachverhalt nicht aufklären. Daher sei es nicht die Anordnung auf Auskunftserteilung, sondern die Weigerung des Mitgliedstaats, der Anordnung nachzukommen, die es der Kommission erlaube, nach Aktenlage zu entscheiden und ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten. Ein solches Verfahren könne aber die Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder gar die der Deutschen Post nicht beeinträchtigen. Ebenso wenig wirke sich die streitige Handlung, die der Beachtung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs diene, auf die Rechtsstellung dieses Mitgliedstaats aus.

52. Schließlich betont die Kommission, dass an die Nichtbeachtung der streitigen Handlung keine Sanktion geknüpft sei. Der Umstand, dass sich die Parteien nicht später auf Tatsachen berufen dürften, die sie während des Verwaltungsverfahrens nicht vorgetragen hätten, sei keine Sanktion, sondern die Kehrseite des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs.

4. Zum vierten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes

53. Nach Ansicht der Deutschen Post und der Bundesrepublik Deutschland verstoßen die angefochtenen Beschlüsse gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes.

54. Das Unionsgericht müsse zum einen kontrollieren können, ob die Kommission die in der Verordnung festgelegten verfahrensrechtlichen Voraussetzungen eingehalten habe, und zum anderen die Verhältnismäßigkeit und die Sachdienlichkeit der angeforderten Auskünfte überprüfen können. Der Interessenlage der Parteien sei mit der Anfechtbarkeit der Endentscheidung nicht Genüge getan.

55. Die Bundesrepublik Deutschland macht weiter geltend, das Gericht habe in den Randnrn. 42 der angefochtenen Beschlüsse gegen den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit verstoßen, da es nahegelegt habe, dass es dem Mitgliedstaat freistehe, der streitigen Handlung nachzukommen oder nicht. Denn ein Rechtsstaat dürfe nicht dazu veranlasst werden, gegen eine durch die Kommission auferlegte Verpflichtung zu verstoßen. Auch wären die mit einem solchen Handeln verbundenen verfahrensrechtlichen Nachteile gravierend.

56. Die Kommission erwidert zunächst, dass die Rechtsmittelführerinnen über einen effektiven Rechtsschutz verfügten, da sie die rechtlichen Mängel der streitigen Handlung im Rahmen einer Klage gegen die endgültige Entscheidung geltend machen könnten.

57. Sie unterscheidet sodann das Verfahren zur Kontrolle staatlicher Beihilfen von dem im Rahmen der Kontrolle von wettbewerbswidrigen Praktiken vorgesehenen Verfahren. Denn in der Verordnung Nr. 17( ) habe der Gemeinschaftsgesetzgeber ausdrücklich vorgesehen, dass ein Unternehmen gegen eine Anordnung der Kommission Klage erheben könne. Darin werde außerdem vorgesehen, dass die Kommission Geldbußen und Zwangsgelder verhängen könne, wenn das Unternehmen dieser Anordnung nicht nachkomme. Die beiden Systeme seien daher nicht vergleichbar.

5. Zum fünften Rechtsmittelgrund: Verteilung der Zuständigkeiten zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten

58. Nach Ansicht der Bundesrepublik Deutschland hat das Gericht das System der Zuständigkeitsverteilung verletzt, indem es entschieden habe, dass die Mitgliedstaaten die an sie ergangene Anordnung ignorieren könnten. Sie könnten sich demnach weigern, die Auskünfte zu erteilen, die sie zur Ermittlung des Sachverhalts für nicht erforderlich erachteten. Mit einer solchen Argumentation gehe eine Verlagerung der Pflicht zur Sachverhaltsermittlung und zur Bestimmung des Verfahrensgegenstands auf die Mitgliedstaaten einher.

59. Die Kommission entgegnet, die angefochtenen Beschlüsse brächten keine Zuständigkeitsverlagerung mit sich. Die Kommission, der investigative Kompetenzen fehlten, sei nämlich auf die Mitwirkung des Mitgliedstaats, des Beihilfeempfängers und der interessierten Drittparteien angewiesen, um den Sachverhalt aufzuklären. Die Definition dessen, was als erforderliche Informationen zum Erlass einer endgültigen Entscheidung der Kommission in Bezug auf eine staatliche Beihilfe anzusehen sei, erfolge aber durch dieses Organ.

B – Beurteilung

60. Meiner Ansicht nach ist die angefochtene Handlung ein anfechtbarer Rechtsakt im Sinne von Art. 230 EG.

61. Um zu diesem Ergebnis zu kommen, ist zunächst auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Natur anfechtbarer Handlungen und auf den prozessualen Rahmen hinzuweisen, in den sich die streitige Handlung einfügt.

1. Vorbemerkungen

a) Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Natur anfechtbarer Handlungen im Rahmen einer Nichtigkeitsklage

62. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Natur anfechtbarer Handlungen im Rahmen einer Nichtigkeitsklage ist vor einigen Jahrzehnten in den Urteilen Kommission/Rat („AETR“)( ) und IBM/Kommission( ) entwickelt worden. Diese Rechtsprechung ist im Bereich der staatlichen Beihilfen und zuletzt in den Urteilen Athinaïki Techniki/Kommission und NDSHT/Kommission( ) ständig herangezogen worden.

63. Damit eine Handlung Gegenstand einer Nichtigkeitsklage sein kann, müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein.

64. Erstens muss sie gemäß Art. 230 EG eine Handlung eines der Organe der Union sein.

65. Zweitens muss sie eine Handlung sein, die verbindliche Rechtswirkungen erzeugen kann. Mit anderen Worten, die Interessen der Kläger müssen berührt sein, und ihre rechtliche Lage muss qualifiziert geändert werden. Die Form, in der eine Handlung oder eine Entscheidung ergeht, ist grundsätzlich unwesentlich( ). Für die Feststellung, ob sie solche Wirkungen erzeugt, ist auf ihr Wesen abzustellen( ).

66. Diese Rechtsprechung ermöglicht es, den Gegenstand der Klage auf Handlungen zu erstrecken, die formal nicht als „Entscheidung“ einzustufen sind, die aber im Wesentlichen verbindliche Rechtswirkungen erzeugen. Durch diese Rechtsprechung kann auch verhindert werden, dass sich die Organe der Kontrolle durch den Unionsrichter entziehen, indem sie einfach Formerfordernisse wie die Bezeichnung der Handlung, ihre Begründung oder die Angabe ihrer Rechtsgrundlage missachten.

67. Dieser zweiten Bedingung kommt eine besondere Bedeutung zu, da es um die Beurteilung der Anfechtbarkeit einer Handlung geht, die sich in ein Verwaltungsverfahren einfügt, das aus mehreren Phasen besteht, wie dasjenige über die Kontrolle staatlicher Beihilfen( ).

68. In diesem Bereich erlässt die Kommission zahlreiche Handlungen, mit denen sie eine Maßnahme nicht nur abschließend einstuft und ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt beurteilt, sondern auch Ermittlungs- und prozessleitende Maßnahmen trifft. Alle diese Handlungen haben jedoch keine Rechtswirkungen den Mitgliedstaaten und den betroffenen Unternehmen gegenüber.

69. Der Gerichtshof ordnet diese Handlungen daher verschiedenen Kategorien zu.

70. Die ersten sind Handlungen, mit denen die Kommission ihren Standpunkt zum Abschluss des Verfahrens endgültig festlegt. Diese Handlungen sind anfechtbar, da sie verbindliche Rechtswirkungen erzeugen und ihnen keine weitere Handlung folgt, die Anlass zu einer Nichtigkeitsklage geben kann.

71. Das ist der Fall bei Entscheidungen, mit denen die Kommission zum Abschluss des förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 88 Abs. 2 EG feststellt, dass die fragliche Maßnahme keine Beihilfe darstellt oder dass sie mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist oder nicht( ). Das ist auch der Fall bei einer Handlung, mit der die Kommission eine Beschwerde in Bezug auf eine vorgeblich rechtswidrige Beihilfe einstellt( ).

72. Die zweiten sind intermediäre Handlungen, die der Vorbereitung der endgültigen Entscheidung dienen.

73. Dabei gibt es zum einen Maßnahmen, die den Abschluss einer gesonderten Phase des Hauptverfahrens bilden und Rechtswirkungen erzeugen, obwohl sie im Rahmen des vorbereitenden Verfahrens getroffen werden( ).

74. Es finden sich zahlreiche Beispiele im Rahmen der Verfahren zur Durchführung der Art. 81 EG und 82 EG. Diese sind in mehreren aufeinanderfolgenden Phasen organisiert, wie Voruntersuchungsphase, Phase des kontradiktorischen Verfahrens und Anhörungsphase. So hat der Gerichtshof in den Urteilen Hoechst/Kommission( ) und Orkem/Kommission( ) eingeräumt, dass die Entscheidungen, mit denen die Kommission von Unternehmen Auskünfte verlangt oder Untersuchungen vor Ort durchführt, anfechtbare Handlungen sind.

75. Ebenso hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Entscheidung, mit der die Kommission nach Abschluss ihrer Vorabprüfung das förmliche Prüfverfahren einleitet, eine anfechtbare Handlung darstellt( ). Eine solche Entscheidung habe Rechtswirkungen dem Mitgliedstaat und den betreffenden Unternehmen gegenüber, da die Kommission die Aussetzung der Maßnahme anordnen könne. Die Wirkungen seien eigenständig im Verhältnis zur endgültigen Entscheidung und könnten im Rahmen einer Klage gegen die endgültige Entscheidung nicht behoben werden, wodurch den Klägern ein hinreichender gerichtlicher Rechtsschutz vorenthalten werde( ).

76. Zum anderen finden wir „reine“( ) oder „bloße“( ) Vorbereitungsmaßnahmen. Diese Maßnahmen bilden nur einen der Abschnitte, die dem Organ den Erlass der endgültigen Entscheidung ermöglichen. Sie erzeugen keine Rechtswirkungen und sind nach der Rechtsprechung keine anfechtbaren Handlungen. Der Gerichtshof ist deshalb der Ansicht, dass rechtliche Mängel, die diese Maßnahmen aufweisen können, mit einer Klage gegen die endgültige Entscheidung, deren Vorbereitung sie dienen, geltend gemacht werden können( ). Das ist im Wettbewerbsrecht bei der Handlung der Fall, mit der die Kommission den Unternehmen ihre Beschwerdepunkte mitteilt.

77. Der Hinweis auf diese Rechtsprechung ermöglicht es, die Erfordernisse zu verstehen, die das Vorgehen des Gerichtshofs in diesem Bereich leiten.

78. Wie wir also gesehen haben, möchte der Gerichtshof einen wirksamen gerichtlichen Schutz der dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten. Im Urteil Athinaïki Techniki/Kommission hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass die Verfahrensmodalitäten für Klagen dahin auszulegen seien, dass sie zur Erreichung eines solchen Ziels beitrügen, da die Europäische Union eine Rechtsgemeinschaft sei( ). Deshalb müssen die vorbereitenden Handlungen, die Rechtswirkungen erzeugen könnten und den Abschluss eines zum Hauptsacheverfahren akzessorischen Verfahrens bildeten, nach Ansicht des Gerichtshofs Gegenstand einer Nichtigkeitsklage sein können.

79. Trotzdem versucht der Gerichtshof auch, eine Vervielfachung der Klagen gegen vorbereitende Maßnahmen zu vermeiden, die das Handeln der Organe lähmen könnten. Ebenso möchte er die Zuständigkeitsverteilung und das durch den Vertrag geregelte Rechtsschutzsystem aufrechterhalten. Der Gerichtshof ist demnach wenig geneigt, die Zulässigkeit einer Klage gegen eine vorbereitende Handlung zuzulassen, wenn diese ihn zwingt, über Fragen zu entscheiden, zu denen sich die Kommission noch nicht hat äußern können. Damit würde der Erörterung der sachlichen Probleme vorgegriffen, und die verschiedenen Phasen des Verwaltungs- und des gerichtlichen Verfahrens würden durcheinandergebracht( ).

80. Dies ist der Rechtsprechungsrahmen, in den die streitige Handlung einzuordnen ist. Ist sie, wie das Gericht in den angefochtenen Beschlüssen feststellt, eine Maßnahme „rein vorbereitender Art“, die nicht Gegenstand einer Klage sein kann, oder handelt es sich, wie die Deutsche Post und die Bundesrepublik Deutschland vortragen, um eine anfechtbare Handlung?

81. Zur Beantwortung dieser Frage ist auch der prozessuale Rahmen zu untersuchen, in den sich die streitige Handlung einfügt.

b) Zum prozessualen Rahmen, in den sich die streitige Handlung einfügt

82. Im Rahmen des Verfahrens zur Kontrolle staatlicher Beihilfen verfügt die Kommission über die ausschließliche Zuständigkeit zur Beurteilung der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Vertrag( ). Die Kommission hat insbesondere gemäß Art. 87 EG darauf zu achten, dass keine gegen den Vertrag verstoßende Beihilfe gewährt oder aufrechterhalten wird( ).

83. Um die Umsetzung dieser Bestimmung zu gewährleisten und das Eingriffsrecht der Mitgliedstaaten mit der Garantie eines unverfälschten Wettbewerbs innerhalb der Union in Einklang zu bringen, sieht der Vertrag ein Verfahren der vorherigen Kontrolle und Genehmigung staatlicher Beihilfen vor, in dem sich ein Dialog zwischen dem betreffenden Mitgliedstaat und der Kommission entwickelt. Der Mitgliedstaat ist zur loyalen Zusammenarbeit verpflichtet. Die Kommission verfügt über Ermittlungsbefugnisse und muss dabei bestimmte verfahrensrechtliche Anforderungen beachten.

84. Aus dem sechsten Erwägungsgrund der Verordnung geht hervor, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 10 EG mit der Kommission zusammenarbeiten müssen. Das bedeutet, dass sie verpflichtet sind, zum einen neue Beihilfen bei der Kommission anzumelden und zum anderen ihr alle erforderlichen Informationen zu geben, um ihr die Beurteilung der Vereinbarkeit der Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt zu ermöglichen. Diese beiden Verpflichtungen sind eng miteinander verbunden, da die Kommission nach Art. 5 der Verordnung annehmen kann, dass die Anmeldung zurückgezogen wurde, wenn sich ein Mitgliedstaat weigert, die ergänzenden Informationen, die sie benötigt, innerhalb der festgesetzten Frist zu übermitteln.

85. Wenn das der Fall ist, geht die Kommission zur Prüfung der Beihilfe nach den Art. 10 bis 15 der Verordnung betreffend das Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen über( ).

86. In diesem Rahmen verfügt die Kommission über Anordnungsbefugnisse, die es ihr ermöglichen, Auskünfte zu erlangen und die Nachteile zu begrenzen, die mit der Durchführung einer nicht angemeldeten Beihilfe verbunden sind.

87. Nach Art. 10 der Verordnung ist die Kommission ermächtigt, beim betreffenden Mitgliedstaat alle Unterlagen, Informationen und Angaben einzuholen, die für die Prüfung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt erforderlich sind. Es handelt sich um die einzige Ermittlungsbefugnis, die der Kommission im Rahmen des Verfahrens zur Kontrolle staatlicher Beihilfen eingeräumt ist. Diese Befugnis ist abgestuft. Die Kommission kann von dem betreffenden Mitgliedstaat verlangen( ), ihr diese Auskünfte zu übermitteln, richtet an ihn, falls nötig, ein Erinnerungsschreiben und setzt eine zusätzliche Frist. Gegebenenfalls kann sie eine Anordnung erlassen( ).

88. Es ist zu betonen, dass die Kommission diese Anordnungsbefugnis nur im Rahmen eines Verfahrens im Bereich rechtswidriger Beihilfen ausüben kann, d. h., wenn der Mitgliedstaat es unterlässt, ein Beihilfevorhaben anzumelden, oder wenn er trotz einer Anmeldung die ergänzenden Auskünfte nicht übermittelt, die die Kommission nach Art. 5 Abs. 3 der Verordnung verlangt hat.

89. Die Anordnung muss die Art der angeforderten Auskünfte bezeichnen und eine angemessene Frist zur Erteilung dieser Auskünfte festlegen.

90. Kommt der Mitgliedstaat seiner Pflicht zur Zusammenarbeit nicht nach und übermittelt die verlangten Auskünfte nicht, ist die Kommission befugt, das Verfahren abzuschließen, und kann die Entscheidung, mit der die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt wird, auf der bloßen Grundlage der ihr vorliegenden Informationen erlassen. Diese Grundsätze sind vom Gerichtshof im Urteil vom 14. Februar 1990, Frankreich/Kommission( ), festgelegt und in Art. 13 Abs. 1 der Verordnung konkretisiert worden.

91. Die übrigen in Art. 11 der Verordnung vorgesehenen Anordnungsbefugnisse sollen der Kommission ermöglichen, vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, um die mit der Durchführung der nicht angemeldeten Beihilfe verbundenen Nachteile zu begrenzen. Somit kann die Kommission den betreffenden Mitgliedstaat anweisen, die Zahlung der Beihilfe auszusetzen oder sie einstweilig bei den Empfängern zurückzufordern, bis sie über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt entschieden hat( ). Falls der Mitgliedstaat einer dieser Anordnungen nicht nachkommt, ist die Kommission nach Art. 12 der Verordnung ausdrücklich berechtigt, den Gerichtshof mit der Angelegenheit zu befassen, um eine Vertragsverletzung feststellen zu lassen.

92. Im Urteil vom 9. Oktober 2001, Italien/Kommission, hat der Gerichtshof entschieden, dass die Aussetzungsanordnung Gegenstand einer Nichtigkeitsklage sein kann, die entweder vom begünstigten Unternehmen oder vom betreffenden Mitgliedstaat erhoben wird. Seiner Ansicht nach ist diese Handlung dem Mitgliedstaat und den betroffenen Unternehmen gegenüber unmittelbar verbindlich und hat nicht rückgängig zu machende Folgen, die eine Nichtigkeitsklage gegen die endgültige Entscheidung der Kommission nicht beseitigen kann( ).

93. Die Darstellung dieses prozessualen Rahmens ermöglicht es uns, zwei Schlussfolgerungen zu ziehen.

94. Erstens ist festzustellen, dass der Mitgliedstaat zur loyalen Zusammenarbeit verpflichtet ist. Wie die Kommission hat er redlich unter Beachtung der Bestimmungen des Vertrags an der Überwindung der Schwierigkeiten mitzuwirken, die die Beurteilung der Vereinbarkeit einer Beihilfe aufwirft( ).

95. Zweitens ist festzustellen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die Nichtbeachtung einer von der Kommission ergangenen Anordnung durch den Mitgliedstaat unterschiedlich ahndet, je nachdem, ob mit der Anordnung Auskünfte eingeholt werden sollen oder eine Beihilfe einstweilig zurückgefordert werden soll. Das ergibt sich klar aus dem zwölften Erwägungsgrund sowie den Art. 12 und 13 der Verordnung.

96. Wenn nämlich der Mitgliedstaat einer Auskunftsanordnung nicht nachkommt, kann die Kommission auf der bloßen Grundlage der verfügbaren Informationen entscheiden. Wenn sich dieser Staat hingegen weigert, eine Beihilfe auszusetzen oder sie einstweilig zurückzufordern, ist die Kommission berechtigt, unmittelbar den Gerichtshof zu befassen.

97. Meiner Ansicht nach ist diese Unterscheidung mit den Folgen zu erklären, die die Verweigerung der Zusammenarbeit durch den Mitgliedstaat nach sich zieht.

98. Im ersten Fall soll nämlich die Auskunftsanordnung der Kommission eine möglichst vollständige Kenntnis verschaffen, bevor sie eine Entscheidung erlässt, die die Interessen des betreffenden Mitgliedstaats beeinträchtigen kann. Wenn ein Mitgliedstaat daher die Zusammenarbeit verweigert, ist sein Verhalten in erster Linie geeignet, seine eigenen Interessen zu beeinträchtigen.

99. Im zweiten Fall hingegen sollen die Aussetzungsanordnung und die Anordnung zur einstweiligen Rückforderung einer Beihilfe der Kommission ermöglichen, ohne Verzögerung einen wirksamen Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt wiederherzustellen. Wenn der Mitgliedstaat der Anordnung nicht nachkommt, berührt sein Verhalten nicht mehr nur seine eigenen Interessen, sondern kann bei den Mitbewerbern schweren und unmittelbaren Schaden verursachen, der gleichermaßen das reibungslose Funktionieren des Marktes beeinträchtigt.

100. Rechtfertigt dieser Unterschied aber, dass eine Auskunftsanordnung im Gegensatz zu der Aussetzungsanordnung und der Anordnung zur Rückforderung einer Beihilfe keine anfechtbare Handlung ist?

101. Das denke ich nicht. Denn die streitige Handlung dient zwar offenkundig der Vorbereitung der endgültigen Entscheidung, sie erfüllt aber trotzdem alle in der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen, um Gegenstand einer Nichtigkeitsklage zu sein.

2. Zur Übertragung der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf den vorliegenden Fall

102. Wie dargelegt, ist eine vorbereitende Handlung nach der Rechtsprechung anfechtbar, wenn sie den Abschluss einer gesonderten Phase des Hauptverfahrens bildet und Rechtswirkungen erzeugt.

103. Erstens bin ich der Ansicht, dass die streitige Handlung den Abschluss des von der Kommission eingeleiteten Ermittlungsverfahrens bildet. Die Anordnung zur Auskunftserteilung bildet den Kern der Ermittlungsphase des Verfahrens, in der der Mitgliedstaat zur Zusammenarbeit verpflichtet ist.

104. Diese Befugnis ist weit, da die Kommission vom Mitgliedstaat verlangen kann, ihr alle Unterlagen, Informationen und Angaben zu übermitteln, die ihr für die Beurteilung der Beihilfe erforderlich( ) erscheinen, und sie nur ihre Art bezeichnen muss. Dieses Recht umfasst demnach die Möglichkeit, verschiedene Auskünfte anzufordern, die noch nicht bekannt sind oder von der Kommission noch nicht genau identifiziert wurden, wie die Höhe der fraglichen Beihilfe, ihre Natur, die begünstigten Unternehmen oder auch den Zeitraum, in dem sie gewährt wurde. Wenn das Organ auf die Verweigerung der Zusammenarbeit durch den betreffenden Mitgliedstaat stößt, wird es jedoch für das Organ schwierig, die Elemente zusammenzutragen, die für die Beurteilung der Beihilfe erforderlich sind. Denn die Kommission verfügt im Gegensatz zu den Befugnissen, die ihr im Wettbewerbsrecht im Rahmen der Verordnung Nr. 1/2003( ) eingeräumt sind, nicht über andere Ermittlungsbefugnisse. Wenn daher der Mitgliedstaat seiner Pflicht zur Zusammenarbeit nicht nachkommt und die verlangten Auskünfte nicht übermittelt, kann die Kommission eine Entscheidung auf der bloßen Grundlage der ihr vorliegenden Informationen erlassen. Wie der Gerichtshof ausdrücklich anerkannt hat, ist die Kommission somit „befugt, das Verfahren abzuschließen“( ).

105. Zweitens meine ich, dass die streitige Handlung verbindliche und unmittelbare Rechtswirkungen dem betreffenden Mitgliedstaat gegenüber erzeugt.

106. Zum einen stellt sich die Handlung in der Form einer Entscheidung dar, die nach dem Wortlaut von Art. 249 EG in allen ihren Teilen für diejenigen verbindlich ist, die sie bezeichnet. Außerdem enthält eine Anordnung als solche ein Gebot, tätig zu werden, was eine Verpflichtung zur unmittelbaren und wirksamen Durchführung zulasten des betreffenden Mitgliedstaats entstehen lässt.

107. Zum anderen geht aus dem Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 und 3 der Verordnung klar hervor, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die Anordnung von dem einfachen Auskunftsersuchen nach Art. 10 Abs. 2 der Verordnung unterscheiden wollte. Dieses ist als solches tatsächlich nicht verbindlich.

108. Diese Unterscheidung ist nur sinnvoll, wenn die Anordnung dem betroffenen Mitgliedstaat gegenüber verbindlich ist und Rechtsfolgen hat, wenn dieser ihr nicht nachkommt.

109. Die Kommission ist nämlich befugt, die Vereinbarkeit der Beihilfe auf der bloßen Grundlage der verfügbaren Informationen zu beurteilen.

110. Außerdem steht es ihr frei, eine Klage gegen den Mitgliedstaat wegen Vertragsverletzung zu erheben. Ich erinnere daran, dass dieser Staat die Beihilfe nicht angemeldet hat, die folglich rechtswidrig durchgeführt wurde, und die Zusammenarbeit in Form der Übermittlung der von der Kommission verlangten Auskünfte verweigert hat.

111. Entgegen dem Vorbringen der Kommission kommt der Erhebung einer solchen Klage durchaus Bedeutung zu. Die Klage auf Feststellung der Verletzung dient dazu, einen Verstoß gegen das Unionsrecht, der dem Mitgliedstaat zuzurechnen ist, zu ahnden und die wirksame Wiederherstellung einer Lage zu gewährleisten, die mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang steht. Das deklaratorische Urteil des Gerichtshofs umfasst demnach gemäß Art. 228 EG eine Durchführungsverpflichtung, deren Nichtbeachtung durch eine neuerliche Vertragsverletzungsklage oder die Verhängung eines Zwangsgelds geahndet werden kann. Im Übrigen darf nicht vergessen werden, dass das Urteil über die Feststellung einer Vertragsverletzung die Geltendmachung der Haftung des Mitgliedstaats vor den nationalen Gerichten erleichtern kann.

112. Daher kann ich schwerlich die Ansicht des Gerichts teilen, dass sich der Mitgliedstaat „dafür entscheiden [kann], die [von der Kommission] an [ihn] ergangene Anordnung … zu ignorieren“( ). Ein Mitgliedstaat kann doch nicht dazu veranlasst werden, seinen Verpflichtungen nicht nachzukommen, die Bestimmungen des Unionsrechts zu verletzen und sich der Erhebung einer Klage auszusetzen. Wie die Bundesrepublik Deutschland vorträgt, widerspricht dies den Grundsätzen des Rechtsstaats und einem effektiven Rechtsschutz.

113. Nach alledem bin ich daher der Meinung, dass die streitige Handlung dem betreffenden Mitgliedstaat gegenüber verbindliche Rechtsfolgen hat.

114. Diese Handlung muss demnach gerichtlich überprüfbar sein.

115. Die Feststellung einer Befugnis der Kommission zur Ausübung von Zwang, die überdies die Möglichkeit der Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen diesen Mitgliedstaat nach sich zieht, muss meiner Ansicht nach mit der Einräumung von verfahrensrechtlichen Garantien zugunsten der Mitgliedstaaten Hand in Hand gehen.

116. Der Unionsrichter sollte überprüfen können, ob die Kommission die in den Art. 5 Abs. 2 und 10 Abs. 2 der Verordnung festgelegten verfahrensrechtlichen Voraussetzungen beachtet hat, bevor sie die endgültige Entscheidung erlassen hat.

117. Er sollte außerdem die Art, die Erforderlichkeit und die Verhältnismäßigkeit der von der Kommission verlangten Auskünfte überprüfen können.

118. Wie wir nämlich gesehen haben, zeigen die Bestimmungen der Verordnung, dass die Auskunftsersuchen von sehr großer Tragweite sein können, da die Kommission das Recht hat, alle Informationen zu verlangen, die sie für erforderlich( ) erachtet, und nur die Art( ) dieser Auskünfte bezeichnen muss. Der Unionsrichter sollte deshalb kontrollieren können, ob die verlangten Auskünfte unter Berücksichtigung des von der Kommission verfolgten Ziels während des förmlichen Prüfverfahrens tatsächlich als erforderlich angesehen werden konnten und nicht über den Rahmen dieses Verfahrens hinausgehen.

119. Diese Kontrolle betrifft demnach nicht die Beurteilung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt in der Sache und darf den Unionsrichter nicht dazu bringen, über Fragen zu entscheiden, zu denen sich die Kommission noch nicht hat äußern können, und somit der Erörterung der sachlichen Probleme nicht vorgreifen. In den vorliegenden Rechtssachen bringt die streitige Handlung keine vorläufige Meinung zum Bestehen einer Beihilfe oder zur Vereinbarkeit dieser Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt zum Ausdruck. Die Erhebung einer Nichtigkeitsklage gegen die streitige Handlung dürfte daher keine Gefahr der Vermengung der verschiedenen Phasen des Verwaltungs- und des gerichtlichen Verfahrens verursachen.

120. Durch diese Vorkontrolle kann die Situation vermieden werden, dass ein Mitgliedstaat den Erlass der endgültigen Entscheidung abwarten muss, um im Rahmen einer Klage gegen diese Entscheidung die Rechtswidrigkeit der Anordnung geltend zu machen. Denn eine solche Situation könnte den ordnungsgemäßen Ablauf des Verwaltungsverfahrens und die geordnete Rechtspflege beeinträchtigen.

121. Zwei Hypothesen können dies veranschaulichen.

122. Für die erste Hypothese stellen wir uns vor, dass der Mitgliedstaat der Anordnung nicht nachkommt, weil er – zu Recht oder nicht – der Ansicht ist, dass die Verfahrensvorschriften nicht eingehalten wurden oder die verlangten Auskünfte unverhältnismäßig sind.

123. Während der Mitgliedstaat auf den Erlass der endgültigen Entscheidung wartet, verstößt er daher gegen Vorschriften des Unionsrechts, und die Erhebung einer Vertragsverletzungsklage ist nicht das geeignete gerichtliche Vorgehen, um ihm die Einwendung der Rechtswidrigkeit der Anordnung zu ermöglichen. Die Kommission wiederum muss eine Entscheidung erlassen, die nicht auf vollständigen und verlässlichen Angaben beruht.

124. Für die zweite Hypothese stellen wir uns vor, dass der Mitgliedstaat der Anordnung der Kommission nachkommt, bevor er die Rechtswidrigkeit dieser Anordnung im Rahmen einer Klage gegen die endgültige Entscheidung einwendet. In dieser Situation ist es nicht möglich, einen hinreichenden Rechtsschutz gegen Unregelmäßigkeiten zu gewährleisten, mit denen diese Anordnung behaftet sein kann. Denn Auskünfte sind übermittelt worden und haben die Beurteilung durch die Kommission beeinflusst. In bestimmten Fällen kann es jedoch schwierig sein, die Auswirkung dieser Auskünfte auf den Lauf des Verfahrens einzuschätzen. Deshalb bin ich selbst für den Fall, dass der Klage gegen die endgültige Entscheidung stattgegeben wird, nicht sicher, ob alle Auswirkungen, die diese Anordnung nach sich ziehen kann, beseitigt werden können.

125. Die Lösung, die ich vorschlage, führt zwar tatsächlich zu einer Vervielfachung intermediärer Klagen, dürfte aber das Handeln der Kommission nicht behindern. Bekanntlich lässt nämlich die Erhebung einer Nichtigkeitsklage gegen eine Handlung die Verpflichtung ihres Adressaten, ihr zu entsprechen, in Anbetracht der fehlenden aufschiebenden Wirkung der Klage – und soweit der Richter für vorläufigen Rechtsschutz nicht die Aussetzung der Durchführung angeordnet hat – nicht entfallen( ).

126. Außerdem scheint diese Lösung perfekt den im Rahmen des Wettbewerbsrechts entwickelten Grundsätzen zu entsprechen.

127. Aus den Vorschriften und der Rechtsprechung des Gerichtshofs geht nämlich eindeutig hervor, dass die von der Kommission im Rahmen der Kontrolle wettbewerbswidriger Verhaltensweisen ergangenen Auskunftsverlangen anfechtbare Handlungen im Sinne von Art. 230 EG sind( ). Diese Auskunftsverlangen waren in Art. 11 der Verordnung Nr. 17( ) geregelt, bevor sie in Art. 18 der Verordnung Nr. 1/2003 kodifiziert wurden. Die von der Kommission geforderten Auskünfte müssen – ebenso wie die im Rahmen der Kontrolle staatlicher Beihilfen verlangten Auskünfte – erforderlich sein. Im Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Streitigkeit bedeutet dies jedoch, dass der Gerichtshof die Befugnis hat, zu überprüfen, ob das Auskunftsverlangen nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist, um es der Kommission zu ermöglichen, die Zuwiderhandlung, ihre Dauer und den Kreis der daran beteiligten Unternehmen zu bestimmen( ).

128. Angesichts dessen und aufgrund der vorstehenden Erwägungen meine ich, dass die streitige Handlung ebenfalls gerichtlicher Kontrolle zugänglich sein muss.

129. Meiner Ansicht nach ist die streitige Handlung daher eine anfechtbare Handlung.

130. Die vorliegenden Rechtsmittel sind daher begründet, und die angefochtenen Beschlüsse sind folglich aufzuheben.

VI – Zu den Folgen der Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse

131. Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 2 seiner Satzung kann der Gerichtshof, wenn er die Entscheidung des Gerichts aufhebt, den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist.

132. Im Rahmen der Rechtssache C‑475/10 P ist die von der Kommission gegen die Klage der Bundesrepublik Deutschland erhobene Einrede der Unzulässigkeit angesichts der vorstehenden Ausführungen zurückzuweisen. Die von diesem Mitgliedstaat erhobene Nichtigkeitsklage ist demnach für zulässig zu erklären.

133. Im Rahmen der Rechtssache C‑463/10 P hat die Kommission einen zweiten Grund zur Stützung ihrer Einrede der Unzulässigkeit der Klage der Deutschen Post, nämlich deren fehlende Klagebefugnis, geltend gemacht.

134. Meiner Ansicht nach verfügt der Gerichtshof über alle Angaben, die für die Entscheidung über diesen Grund erforderlich sind.

A – Vorbringen der Beteiligten

135. Die Kommission trägt vor, dass die Deutsche Post von der streitigen Handlung im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG weder individuell noch unmittelbar betroffen sei.

136. Was die individuelle Betroffenheit angeht, sei die streitige Handlung nur an die Bundesrepublik Deutschland gerichtet und begründe keine Pflichten für die Deutsche Post. Zur unmittelbaren Betroffenheit führt die Kommission aus, dass die Durchführung der Anordnung dem Mitgliedstaat einen Ermessensspielraum lasse. Denn dieser bestimme, an wen sich die Anordnung richte, und lege fest, wie die geforderten Informationen zu erlangen seien.

137. Die Deutsche Post widerspricht dieser Einschätzung. Sie sei im Sinne des Urteils Plaumann/Kommission( ) individualisiert, da sie als einzige über die verlangten Informationen verfüge und das einzige Unternehmen sei, das die in Rede stehende Beihilfe zurückzahlen müsse. Sie sei von der streitigen Handlung auch unmittelbar betroffen, weil die Bundesrepublik Deutschland entgegen dem Vorbringen der Kommission nicht über einen Ermessensspielraum hinsichtlich der Durchführung der Anordnung verfüge. Es sei eindeutig, welche Informationen von der Kommission verlangt würden, denn dies ergebe sich aus der streitigen Handlung, ohne dass die Bundesrepublik Deutschland Zwischenmaßnahmen ergreifen müsste.

B – Beurteilung

138. Im Gegensatz zur Kommission meine ich, dass die Deutsche Post von der streitigen Handlung individuell und unmittelbar betroffen ist, so dass die beim Gericht erhobene Nichtigkeitsklage zulässig ist.

139. Ich stütze diese Ansicht auf folgende Erwägungen.

140. Im Rahmen eines Verfahrens zur Kontrolle staatlicher Beihilfen sind allein die betroffenen Mitgliedstaaten Adressaten der Entscheidungen, die die Kommission erlässt( ). Natürliche oder juristische Personen, die gegen diese Entscheidungen Klage erheben wollen, müssen daher dartun, dass die Entscheidungen sie gemäß Art. 230 Abs. 4 EG sowohl unmittelbar als auch individuell betreffen.

1. Zur individuellen Betroffenheit der Deutschen Post

141. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine andere Person als der Adressat einer Entscheidung nur dann geltend machen, individuell betroffen zu sein, wenn diese Entscheidung sie wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder wegen sie aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und sie dadurch in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten einer derartigen Entscheidung( ).

142. Wie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs weiter ergibt, können, wenn eine Entscheidung eine Gruppe von Personen berührt, die zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung anhand von den Mitgliedern der Gruppe eigenen Merkmalen feststanden oder feststellbar waren, diese Personen zudem von der Entscheidung individuell betroffen sein, weil sie zu einem beschränkten Kreis von Wirtschaftsteilnehmern gehören( ).

143. In der vorliegenden Rechtssache ist offensichtlich, dass die Deutsche Post durch die streitige Handlung individualisiert ist. Das von der Kommission eingeleitete Verfahren betrifft ausdrücklich die von der Bundesrepublik Deutschland zugunsten dieses Unternehmens getroffenen Maßnahmen, und die streitige Handlung betrifft speziell die Kosten und Erträge dieses Unternehmens der letzten 20 Jahre. Soweit diese Handlung die Deutsche Post verpflichtet, Auskünfte zu übermitteln, betrifft sie diese daher besonders.

144. Demgemäß bin ich der Meinung, dass die Deutsche Post von der streitigen Handlung individuell betroffen ist.

2. Zur unmittelbaren Betroffenheit der Deutschen Post

145. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Voraussetzung, dass eine natürliche oder juristische Person von der angefochtenen Handlung unmittelbar betroffen sein muss, nur dann erfüllt, wenn zwei Elemente gegeben sind, nämlich dass sich diese Handlung auf die Rechtsstellung dieser Person unmittelbar auswirkt, indem sie ihr ein Recht entzieht oder eine Pflicht auferlegt, und ihren Adressaten, die mit ihrer Durchführung betraut sind, keinerlei Ermessensspielraum lässt. Diese muss rein automatisch erfolgen und sich allein aus der Unionsregelung ergeben, ohne dass weitere Durchführungsvorschriften angewandt werden( ).

146. Diese beiden Voraussetzungen sind hier meines Erachtens erfüllt.

147. Erstens bin ich der Meinung, dass die streitige Handlung als solche unmittelbare Folgen für die Rechtsstellung der Deutschen Post hat. Indem von der Bundesrepublik Deutschland verlangt wird, alle Informationen über die Kosten und Erträge des Unternehmens ab 1989 mitzuteilen, verpflichtet diese Handlung die Deutsche Post zur Übermittlung dieser Angaben, über die nur sie verfügt. Die streitige Handlung bringt daher dieses Unternehmen in eine ähnliche Lage wie die Bundesrepublik Deutschland. Obwohl die Anordnung an den Mitgliedstaat gerichtet ist, steht dieser daher in Wirklichkeit zwischen der Kommission und dem namentlich in der Ermittlung bezeichneten Unternehmen( ).

148. Zweitens verfügt die Bundesrepublik Deutschland meiner Ansicht nach über keinerlei Ermessensspielraum bei der Durchführung der streitigen Handlung.

149. Nach ständiger Rechtsprechung betrifft in Fällen, in denen ein Organ einen Gemeinschaftsrechtsakt an einen Mitgliedstaat richtet und die von dem Mitgliedstaat zur Umsetzung des Rechtsakts vorzunehmende Handlung automatischen Charakter hat oder die Folgen des fraglichen Rechtsakts in der einen oder anderen Weise eindeutig zwingend geboten sind, dieser Rechtsakt nach ständiger Rechtsprechung jede Person unmittelbar, die durch diese Handlung beeinträchtigt wird( ).

150. Tritt eine innerstaatliche Umsetzungsmaßnahme zwischen die angefochtene Handlung und den Kläger, führt dies nach Ansicht des Gerichtshofs dann nicht zur Unzulässigkeit der Klage, wenn diese Maßnahme rein automatischen Charakter hat oder ihr Inhalt vorhersehbar ist und aus der Unionsregelung abgeleitet werden kann( ). Dies war nach der Entscheidung des Gerichtshofs beispielsweise in der Rechtssache Kommission/Infront WM der Fall. Obwohl bei der Umsetzung der angefochtenen Handlung ein Handlungsspielraum gegeben war, verfügten die nationalen Behörden nach den Feststellungen des Gerichtshofs in den Randnrn. 59 bis 63 jenes Urteils nicht über einen Ermessensspielraum hinsichtlich des zu erreichenden Ergebnisses, da dieses allein von der angefochtenen Handlung vorgegeben war( ).

151. In der vorliegenden Rechtssache verfügt die Bundesrepublik Deutschland jedoch nicht über einen Handlungsspielraum bei der Durchführung der streitigen Handlung. Diese Handlung hat die Natur einer Entscheidung und verpflichtet diesen Mitgliedstaat, in einer von der Kommission bestimmten Weise tätig zu werden, nämlich alle von dem Organ verlangten Auskünfte, mit welchen Mitteln auch immer, zu erteilen.

152. Nach alledem bin ich der Ansicht, dass die Deutsche Post von der streitigen Handlung unmittelbar betroffen ist.

153. Aus diesen Gründen meine ich, dass die Nichtigkeitsklage der Deutschen Post zulässig und die von der Kommission gegen diese Klage erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen ist.

154. Ich schlage dem Gerichtshof vor, die beiden Rechtssachen an das Gericht zur Entscheidung über die Anträge der Deutschen Post und der Bundesrepublik Deutschland auf Nichtigerklärung der streitigen Handlung zurückzuverweisen.

VII – Ergebnis

155. Angesichts der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,

– die Beschlüsse des Gerichts der Europäischen Union vom 14. Juli 2010, Deutsche Post/Kommission (T‑570/08) und Deutschland/Kommission (T‑571/08), aufzuheben;

– die von der Europäischen Kommission vor dem Gericht der Europäischen Union erhobenen Einreden der Unzulässigkeit als unbegründet zurückzuweisen;

– die Rechtssache an das Gericht der Europäischen Union zur Entscheidung über die Anträge der Deutschen Post AG und der Bundesrepublik Deutschland auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission vom 30. Oktober 2008, diesem Mitgliedstaat gegenüber eine Auskunftserteilung zu den Kosten und Erträgen der Deutschen Post AG für den Zeitraum 1989 bis 2007 anzuordnen, zurückzuverweisen;

– die Kostenentscheidung vorzubehalten.