Parteien

Entscheidungsgründe

Tenor



Parteien

In der Rechtssache T‑464/04

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, internationale Vereinigung), mit Sitz in Brüssel (Belgien), Prozessbevollmächtigte: S. Crosby und J. Golding, Solicitors, sowie Rechtsanwalt I. Wekstein-Steg,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch A. Whelan und K. Mojzesowicz als Bevollmächtigte,

Beklagte,

unterstützt durch

Bertelsmann AG, mit Sitz in Gütersloh (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: J. Boyce, Solicitor, sowie Rechtsanwälte P. Chappatte und D. Loukas,

sowie durch

Sony BMG Music Entertainment BV, mit Sitz in Vianen (Niederlande),

und

Sony Corporation of America, mit Sitz in New York, New York (Vereinigte Staaten),

Prozessbevollmächtigte: N. Levy, Barrister, sowie Rechtsanwälte R. Snelders und T. Graf,

Streithelferinnen,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung K(2004) 2815 der Kommission vom 19. Juli 2004 zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen (Sache COMP/M.3333 – Sony/BMG)

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Dritte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten M. Jaeger sowie des Richters J. Azizi und der Richterin E. Cremona,

Kanzler: I. Natsinas, Verwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2005

folgendes

Urteil

Entscheidungsgründe

Sachverhalt

1. Die Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) ist eine internationale Vereinigung belgischen Rechts, der 2 500 unabhängige Musikproduktionsunternehmen angehören.

2. Am 9. Januar 2004 ging die Anmeldung eines Zusammenschlussvorhabens nach Artikel 4 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 395, S. 1) in der berichtigten (ABl. 1990, L 257, S. 13) und durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 180, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Verordnung) bei der Kommission ein, wonach die Bertelsmann AG und die zum Sony-Konzern gehörende Sony Corporation of America (im Folgenden: Sony) beabsichtigten, ihr weltweites Tonträgergeschäft zusammenzulegen.

3. Bertelsmann ist ein international tätiges Medienunternehmen mit weltweiten Aktivitäten in den Bereichen Tonträger und Musikverlag, Fernsehen, Radio, Buch‑ und Zeitschriftenverlag, Druck‑ und Mediendienste sowie Buch‑ und Musikclubs. Bertelsmann ist im Tonträgerbereich durch sein hundertprozentiges Tochterunternehmen Bertelsmann Music Group (im Folgenden: BMG) tätig. Die Plattenlabels von BMG sind u. a. Arista Records, Jive Records, Zomba und Radio Corporation of America (RCA) Records.

4. Sony ist weltweit aktiv in den Bereichen Tonträger, Musikverlag, Industrie‑ und Konsumentenelektronik sowie Unterhaltung. Im Musikbereich ist Sony durch Sony Music Entertainment tätig. Sonys Plattenlabels sind u. a. Columbia Records Group, Epic Records Group und Sony Classical.

5. Laut Business Contribution Agreement (Unternehmensbeteiligungsvereinbarung) vom 11. Dezember 2003 soll bei dem Zusammenschlussvorhaben das weltweite Tonträgergeschäft der sich zusammenschließenden Unternehmen (ausgenommen lediglich das Japan-Geschäft von Sony) in mindestens drei neue Unternehmen eingebracht werden. Diese Joint-Venture-Unternehmungen sollen unter dem Namen Sony BMG geführt werden.

6. Nach der Vereinbarung wird Sony BMG sich um die Talentsuche und Förderung von Künstlern (A & R [Artist and Repertoire]) sowie die Vermarktung und den Verkauf von bespielten Tonträgern kümmern. Nicht zu seinen Geschäftstätigkeiten gehören benachbarte Tätigkeiten wie Herausgabe, Produktion und Auslieferung der Tonträger.

7. Am 20. Januar 2004 versandte die Kommission an eine Reihe von Marktteilnehmern einen Fragebogen. Die Klägerin beantwortete diesen Fragebogen und reichte am 28. Januar 2004 einen gesonderten Schriftsatz ein (Anlage A.5), in dem sie die Gründe darlegte, weshalb die Kommission ihrer Ansicht nach das Vorhaben für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklären müsse. Die Klägerin äußerte in diesem Schriftsatz ihre Bedenken wegen der höheren Marktkonzentration und der Auswirkungen, die diese auf den Zugang zum Markt, einschließlich des Vertriebssektors, der Medien und des Internets, sowie auf die Verbraucherentscheidung haben würde.

8. In der Entscheidung vom 12. Februar 2004 kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass das angemeldete Vorhaben Anlass zu ernsthaften Zweifeln gebe, ob es mit dem Gemeinsamen Markt und dem Funktionieren des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) vereinbar sei, und leitete das Verfahren nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung ein.

9. Am 24. Mai 2004 richtete die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Parteien des Zusammenschlusses, in der sie zu dem vorläufigen Ergebnis kam, dass das angemeldete Vorhaben mit dem Gemeinsamen Markt und dem Funktionieren des EWR-Abkommens unvereinbar sei, weil es eine kollektive beherrschende Stellung auf dem Markt für bespielte Tonträger und auf dem Großhandelsmarkt für Online-Musiklizenzen verstärke und weil es das Verhalten der Muttergesellschaften in einer mit Artikel 81 EG nicht zu vereinbarenden Weise koordiniere.

10. Die Parteien des Zusammenschlusses beantworteten die Mitteilung der Beschwerdepunkte; eine Anhörung vor dem Anhörungsbeauftragten fand am 14. und 15. Juni 2004 in Anwesenheit u. a. der Klägerin statt.

11. Mit Entscheidung vom 19. Juli 2004 erklärte die Kommission das Zusammenschlussvorhaben nach Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar (im Folgenden: Entscheidung).

12. Auf ihren Antrag vom 26. Juli 2004 erhielt die Klägerin am 23. September 2004 eine nicht vertrauliche Kopie der Entscheidung.

Verfahren und Anträge der Beteiligten

13. Mit Klageschrift, die am 3. Dezember 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

14. Mit besonderem Schriftsatz, der am selben Tag eingegangen ist, hat die Klägerin gemäß Artikel 76a der Verfahrensordnung des Gerichts eine Entscheidung im beschleunigten Verfahren beantragt.

15. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2004 hat die Kommission ihre Zweifel mitgeteilt, ob die vorliegende Klage für ein beschleunigtes Verfahren geeignet sei, und u. a. nicht nur auf die Komplexität der Rechtssache, sondern auch auf die Schwierigkeiten hingewiesen, die sich daraus ergäben, dass sie zur Erläuterung der Gründe ihrer Entscheidung ausgesprochen umfangreiche und komplexe Daten heranziehen müsse und dass diese Art der Verteidigung überdies schwierige Verhandlungen mit den Parteien des Zusammenschlusses und mit Dritten darüber erfordere, in welchem Umfang die Kommission zur Offenlegung vertraulicher Informationen verpflichtet sein könne.

16. Mit Schriftsätzen, die am 10., 11. und 19. Januar 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, haben Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment und Sony Corporation of America ihre Zulassung als Streithelferinnen zur Unterstützung der Anträge der Kommission beantragt. Den Anträgen ist mit Beschluss des Präsidenten der Dritten Kammer vom 4. Februar 2005 stattgegeben worden.

17. Zuvor hatte das Gericht mit Beschluss vom 13. Januar 2005 die Beteiligten im Rahmen der prozessleitenden Maßnahmen nach Artikel 64 § 3 Buchstabe e der Verfahrensordnung zu einer informellen Sitzung am 24. Januar 2005 geladen, um vor allem im Hinblick auf die Frage der Kommission nach der Vertraulichkeit bestimmter Aktenstücke die Möglichkeit eines beschleunigten Verfahrens zu prüfen.

18. Mit Schriftsatz, der am 18. Januar 2005 eingegangen ist, hat die Kommission im Einvernehmen mit der Klägerin einen Antrag auf prozessleitende Maßnahmen gestellt, mit denen der Kommission im Wesentlichen gestattet wird, vertraulich überlassene Unterlagen und Informationen vorzulegen, indem diese nur den Beiständen der Klägerin, nicht aber der Klägerin selbst mitgeteilt werden.

19. Mit Beschluss vom 24. Januar 2005 hat das Gericht angesichts insbesondere des Einvernehmens zwischen der Klägerin und den Streithelferinnen dem Antrag auf prozessleitende Maßnahmen stattgegeben. Das Gericht hat auch dem Antrag auf Entscheidung im beschleunigten Verfahren stattgegeben, jedoch darauf hingewiesen, dass die Entscheidung jederzeit im Hinblick auf den Fortgang der Angelegenheit und des Verfahrens überprüft werden könne. Auch die Fristen für die Einreichung der Schriftsätze sind festgelegt worden.

20. Mit Schriftsatz, der am 11. Februar 2005 eingegangen ist, hat die Klägerin einen Antrag auf Änderung der prozessleitenden Maßnahme eingereicht. Mit Schriftsatz vom 18. Februar 2005 haben die Beklagte und die Streithelferinnen zu diesem Antrag Stellung genommen. Mit Schriftsatz vom 22. Februar 2005 hat die Klägerin ihren Antrag auf Änderung der prozessleitenden Maßnahme zurückgenommen.

21. Inzwischen hatte die Kommission am 11. Februar 2005 ihre Klagebeantwortung eingereicht. Am 25. Februar 2005 haben Bertelsmann, Sony BMG und Sony ihren Streithilfeschriftsatz eingereicht.

22. Zuvor hatte die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Februar 2005 beantragt, zu den neuen Informationen in der Klagebeantwortung der Kommission Stellung nehmen zu können. Mit Beschluss vom 21. Februar 2005 hat das Gericht diesem Antrag stattgegeben und der Beklagten Gelegenheit gegeben, bis zum 4. März 2005 eine weitere Stellungnahme zu beantragen, was diese auch getan hat. Mit Schriftsatz vom 1. März 2005 hat die Klägerin diesem Antrag widersprochen. Am 14. März 2005 hat die Kommission ihre weitere Stellungnahme abgegeben.

23. Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Dritte Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen. Es hat im Zuge prozessleitender Maßnahmen die Kommission aufgefordert, bestimmte Schriftstücke vorzulegen und schriftlich eine Reihe von Fragen zu beantworten.

24. Mit Schriftsatz vom 19. September 2005 hat die Kommission eine Verlängerung der Frist für die Beantwortung der Fragen des Gerichts beantragt, die ihr gewährt worden ist. Mit Schriftsatz vom 21. September 2005 hat die Kommission ihre Antworten auf die Fragen des Gerichts eingereicht.

25. Die Parteien haben in der Sitzung am 22. September 2005 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.

26. Mit Schriftsatz vom 26. September 2005 hat die Kommission im Anschluss an die Sitzung Schriftstücke eingereicht und beantragt, sich zu einer etwaigen Stellungnahme der Klägerin zu ihren Antworten vom 21. September 2005 auf die schriftlichen Fragen schriftlich äußern zu können. Dem Antrag ist stattgegeben worden.

27. Am 29. September 2005 hat die Klägerin einen Schriftsatz zu den Antworten der Kommission auf die schriftlichen Fragen des Gerichts eingereicht.

28. Am 11. Oktober 2005 hat die Kommission ihre abschließende Stellungnahme zur Stellungnahme der Klägerin zu ihren Antworten auf die schriftlichen Fragen des Gerichts abgegeben.

29. Die Klägerin beantragt,

– die von der Kommission als Anlage zu ihrer Klagebeantwortung eingereichten Schriftstücke zurückzuweisen;

– die Entscheidung für nichtig zu erklären;

– hilfsweise, die Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit sie sich bezieht auf

– die kollektive beherrschende Stellung auf dem Markt für Online-Musiklizenzen,

– die individuelle beherrschende Stellung auf dem Markt für Online-Musikvertrieb,

– die Koordinierung der jeweiligen Tätigkeiten der Parteien des Zusammenschlusses im Musikverlagsbereich;

– der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

30. Die Kommission, unterstützt durch die Streithelferinnen, beantragt,

– die Klage als unbegründet abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe

31. Die Klägerin macht fünf Klagegründe geltend, die sich jeweils in mehrere Teile aufgliedern. Mit dem ersten Klagegrund trägt die Klägerin vor, die Kommission habe dadurch gegen Artikel 253 EG verstoßen sowie einen offenkundigen Beurteilungsfehler und einen Rechtsfehler begangen, dass sie nicht festgestellt habe, dass eine kollektive beherrschende Stellung auf dem Markt für bespielte Tonträger vor dem geplanten Zusammenschluss bestehe und dass diese Stellung verstärkt werde. Mit dem zweiten Klagegrund macht die Klägerin geltend, die Kommission habe gegen Artikel 253 EG verstoßen sowie einen offenkundigen Beurteilungsfehler und einen Rechtsfehler begangen, indem sie nicht zu der Ansic ht gelangt sei, dass der geplante Zusammenschluss eine kollektive beherrschende Stellung auf dem Markt für bespielte Tonträger begründe. Mit dem dritten Klagegrund wird ein Verstoß gegen Artikel 2 der Verordnung geltend gemacht, weil die Kommission die Auffassung vertrete, dass eine Begründung oder Verstärkung einer kollektiven beherrschenden Stellung auf dem Weltmarkt für Online-Musiklizenzen nicht gegeben sei. Mit dem vierten Klagegrund macht die Klägerin geltend, die Kommission habe gegen Artikel 253 EG verstoßen und einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, indem sie nicht zu der Ansicht gelangt sei, dass Sony eine individuelle beherrschende Stellung auf dem Markt für Online-Musikvertrieb erreichen werde. Mit dem fünften Klagegrund macht die Klägerin geltend, die Kommission habe einen offenkundigen Beurteilungsfehler begangen und gegen Artikel 81 EG in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 4 der Verordnung verstoßen, indem sie zu dem Ergebnis gelangt sei, dass der geplante Zusammenschluss nicht zu einer Koordinierung der jeweiligen Tätigkeiten der Parteien des Zusammenschlusses im Bereich des Musikverlags führen werde.

I – Zu den der Klagebeantwortung als Anlagen beigefügten Beweismitteln

A – Vorbringen der Parteien

32. Die Klägerin trägt vor, aus der Klagebeantwortung gehe hervor, dass sich die Kommission im Verwaltungsverfahren auf Schriftstücke und Informationen gestützt habe, zu denen die Klägerin erst mit der Klagebeantwortung Zugang erhalten habe, obwohl diese insofern von zentraler Bedeutung gewesen seien, als sie der Kommission als Rechtfertigung dafür dienten, die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte vertretene Auffassung aufzugeben, dass der geplante Zusammenschluss eine kollektive beherrschende Stellung begründe oder verstärke und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei.

33. Hätte sie diese Schriftstücke, die unvollständige Informationen enthielten und irreführend seien, während des Verwaltungsverfahrens zu Gesicht bekommen, hätte sie deren grundlegende Mängel nachweisen können, und die Entscheidung wäre anders ausgefallen oder hätte zumindest eine ausdrückliche Begründung für die Zurückweisung ihrer Stellungnahme enthalten müssen. Sie wirft der Kommission vor, diese Schriftstücke zurückgehalten und sich auf sie gestützt zu haben, ohne sie jemals im Zusammenhang mit anderen Schriftstücken zu prüfen oder sie Dritten für eine Stellungnahme zugänglich zu machen.

34. Die Kommission sei zwar verpflichtet, die Geschäftsgeheimnisse zu schützen, und unterliege keinerlei Verpflichtung, Dritten während des Verwaltungsverfahrens der Fusionskontrolle alle in den Akten enthaltenen Informationen offenzulegen, doch erlaube ihr dies nicht, die Dritten um die Möglichkeit zu bringen, insoweit Stellung zu nehmen; sie könne z. B. eine nicht vertrauliche Fassung oder Zusammenfassung der fraglichen Informationen erstellen.

35. Die Klägerin stellt klar, dass sie sich nicht auf den Klagegrund eines Verstoßes gegen die wesentlichen Verfahrenserfordernisse berufe, sie ist jedoch der Meinung, dass die neuen Beweismittel zu spät vorgelegt worden seien, um die Entscheidung in der Sache retten zu können, und den Versuch darstellten, die Entscheidung im Nachhinein zu berichtigen. Sie weist darauf hin, dass die im Verwaltungsverfahren unterbliebene Vorlage von Schriftstücken im Gerichtsverfahren nicht geheilt werden könne (Urteil des Gerichtshofes vom 8. Juli 1999, C‑51/92 P, Hercules Chemicals/Kommission, Slg. 1999, I‑4235, Randnr. 78), und macht geltend, dass die betreffenden Schriftstücke zurückzuweisen seien.

36. Die Kommission beantragt die Zurückweisung dieses Antrags.

B – Würdigung durch das Gericht

37. Vorab ist festzustellen, dass die Beweismittel, deren Entfernung die Klägerin beantragt hat, als Anlagen zur Klagebeantwortung vorgelegt worden sind, die die Kommission nach Artikel 46 der Verfahrensordnung eingereicht hat. Die Klägerin hat nicht dargelegt, weshalb die Vorlage dieser Beweismittel durch die Kommission gegen die Verfahrensordnung verstoßen soll.

38. Festzustellen ist ferner, dass weder die Gründe, weshalb die Klägerin die Entfernung der Beweismittel aus der Akte beantragt, noch der Sinn ihres Antrags deutlich werden.

39. Erstens trägt die Klägerin zwar vor, dass die vorgelegten Schriftstücke ein Versuch seien, die Entscheidung im Nachhinein zu berichtigen, sie behauptet indessen nicht, dass die Schriftstücke nach dem Erlass der Entscheidung beschafft oder erstellt worden seien, sondern führt im Gegenteil aus, dass die Schriftstücke im Verwaltungsverfahren insofern von zentraler Bedeutung gewesen seien, als die Kommission sich zur Begründung ihrer Entscheidung auf sie gestützt habe. Dieser Umstand jedoch – sein Vorliegen unterstellt – kann unter keinen Umständen zu einer Entfernung der genannten Schriftstücke führen. Im Übrigen wirft die Klägerin der Kommission zwar vor, sie versuche im Nachhinein, die Entscheidung zu berichtigen, sie macht jedoch nicht, zumindest nicht zur Begründung des vorliegenden Antrags, einen Verstoß gegen den Grundsatz geltend, dem zufolge eine Begründung in der Entscheidung selbst enthalten sein muss und nicht zum ersten Mal vor dem Gericht erörtert werden kann (Urteil des Gerichts vom 15. September 1998, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 und T‑388/94, European Night Services u. a./Kommission, Slg. 1998, II‑3141, Randnr. 95). Eine eventuell unzureichende Begründung wird ohnedies durch Nichtigerklärung der angefochtenen Handlung geahndet, nicht aber durch Entfernung der Schriftstücke. Die Frage, ob die Entscheidung rechtlich hinreichend begründet ist, wird im vorliegenden Fall im Rahmen der einzelnen von der Klägerin geltend gemachten Klagegründe zu prüfen sein.

40. Zweitens weist die Klägerin darauf hin, dass die Kommission nicht verpflichtet sei, im Verwaltungsverfahren der Fusionskontrolle Dritten alle in den Akten enthaltenen Informationen offenzulegen, erinnert aber daran, dass nach der Rechtsprechung die Vorlage von Schriftstücken, die im Verwaltungsverfahren unterblieben sei, im Gerichtsverfahren nicht nachgeholt werden könne. Ohne dass der Umfang der Verteidigungsrechte oder des Rechts auf Akteneinsicht Dritter im Verwaltungsverfahren der Fusionskontrolle geprüft werden müsste, genügt die Feststellung, dass die Klägerin ausdrücklich erklärt hat, sie wolle nicht den weiteren Klagegrund der Verletzung wesentlicher Formvorschriften geltend machen. Dem Antrag kann daher nicht stattgegeben werden, soweit er auf diesen Grund gestützt sein sollte. Eine Verletzung der Verteidigungsrechte kann ohnehin nur dann geahndet werden, wenn nachgewiesen ist, dass die unterlassene Offenlegung von Schriftstücken die betreffende Entscheidung für den Kläger nachteilig beeinflussen konnte, was nicht ohne Prüfung der genannten Schriftstücke geschehen könnte.

41. Drittens trägt die Klägerin vor, dass die Schriftstücke unvollständige Informationen enthielten und irreführend seien und dass, hätte sie die genannten Schriftstücke im Verwaltungsverfahren einsehen können, sie deren grundlegende Mängel hätte beweisen können, wodurch eine andere Entscheidung hätte herbeigeführt werden können. Dieser Umstand kann indes zwar dazu führen, dass die von der Kommission vorgelegten Beweismittel mit Vorsicht gewürdigt werden, er erlaubt aber nicht den Erlass der von der Klägerin beantragten Maßnahme. Die Maßnahme brächte die Klägerin ganz im Gegenteil um die Möglichkeit, den angeblichen Mangel an Verlässlichkeit oder Relevanz der streitigen Schriftstücke im Rahmen ihrer Klagegründe eines offensichtlichen Beurteilungsmangels zu beweisen.

42. Der Hilfsantrag der Klägerin schließlich, mit dem diese beantragt, die Schriftstücke für nicht beweiskräftig oder unerheblich zu erklären, ist aus denselben Gründen ebenfalls zurückzuweisen. Dieser Antrag beinhaltet ohnedies eine Grundsatzfrage, die im Rahmen der verschiedenen Klagegründe und Argumente der Klägerin zu prüfen sein wird.

43. Nach alledem ist der Antrag der Klägerin, die von der Kommission zur Begründung ihrer Klagebeantwortung vorgelegten Schriftstücke zu entfernen oder für unerheblich zu erklären, zurückzuweisen.

II – Zum ersten Klagegrund: Verstärkung einer bereits vorhandenen kollektiven beherrschenden Stellung auf dem Tonträgermarkt

44. Der erste Klagegrund besteht aus zwei Teilen: Erstens sei die Behauptung der Kommission, wonach es vor dem geplanten Zusammenschluss keine kollektive beherrschende Stellung auf dem Markt für bespielte Tonträger gegeben habe, unzutreffend; zweitens sei es fehlerhaft gewesen, die durch den geplanten Zusammenschluss eintretende Verstärkung der bereits vorhandenen kollektiven beherrschenden Stellung nicht festzustellen.

A – Vorbringen der Klägerin

1. Zum ersten Teil

45. Vorab weist die Klägerin darauf hin, dass es sowohl in der Mitteilung der Beschwerdepunkte als auch in der Entscheidung zahlreiche Belege dafür gebe, dass der Markt für bespielte Tonträger vor dem Zusammenschluss alle Merkmale eines Marktes aufgewiesen habe, auf dem nach den Kriterien der Rechtsprechung eine kollektive beherrschende Stellung bestehe (Urteil des Gerichts vom 6. Juni 2002, T‑342/99, Airtours/Kommission, Slg. 2002, II‑2585).

46. Erstens trägt die Klägerin insoweit vor, die großen Unternehmen (im Folgenden: Majors) würden so beschrieben, dass sie alle Merkmale einer Gruppe mit beherrschender Stellung hätten: große Marktanteile, beträchtliche Finanzkraft (Randnr. 53 der Entscheidung), Beibehaltung hoher Preise (Randnr. 56 der Entscheidung), oligopolistische Struktur (Randnr. 148 der Entscheidung) und somit gegenseitige Abhängigkeit.

47. Zweitens habe die Kommission festgestellt, dass der Markt alle Merkmale aufgewiesen habe, die auf geheime Absprachen hindeuteten, und dass er die Überwachung dieser Koordinierung erleichtert habe (Randnrn. 93 bis 116 der Entscheidung). Sie habe zehn auf eine geheime Absprache hinweisende Faktoren geprüft (vgl. Anlage A.15), die sich seit der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht geändert hätten. Das Format des Produkts sei homogen, und der Verbraucher kaufe Tonträger verschiedener Künstler und verschiedener Genres, wodurch ein Kontinuum austauschbarer Produkte entstehe (Randnr. 110 der Entscheidung). Der Markt sei für die Koordinierung ausgesprochen geeignet, und die Koordinierung habe auch tatsächlich stattgefunden (Randnr. 112 der Entscheidung). Der Kundenstamm sei stabil (Randnr. 112 der Entscheidung), und die Parteien des Zusammenschlusses überwachten den Vertriebsmarkt (Randnr. 113 der Entscheidung).

48. Drittens legten die Preise das Vorhandensein einer kollektiven beherrschenden Stellung nahe. Es gebe eine Parallelität der realen Nettopreise (Randnrn. 76 bis 80 der Mitteilung der Beschwerdepunkte und Randnrn. 75, 82, 89, 96 und 103 der Entscheidung). Die Händlerlistenpreise seien bekannt, und die Anzahl der Referenzpreise sei beschränkt (Randnrn. 111 und 112 der Entscheidung). Zwischen den Nettoverkaufspreisen und den Händlerlistenpreisen bestehe ein enger Zusammenhang (Randnrn. 77, 84, 91, 98 und 105 der Entscheidung). Die Händlerlistenpreise und die realen Nettopreise seien stark angeglichen und transparent, und die Transparenz der durchschnittlichen realen Nettopreise werde von den Preisnachlässen nicht berührt (Randnrn. 88, 90 und 92 der Mitteilung der Beschwerdepunkte sowie Fußnoten 45, 49, 52, 55 und 57 der Entscheidung).

49. Viertens habe die Kommission festgestellt, dass es Abschreckungsmechanismen gebe, die wirksam werden könnten (Randnrn. 128 bis 132 der Mitteilung der Beschwerdepunkte und Randnr. 118 der Entscheidung), und für die Majors gebe es diesen wirksamen Wettbewerbsdruck nicht.

50. Die Klägerin führt aus, die von der Kommission vorgebrachten Gründe, die auf die Heterogenität des Inhalts der Alben, die fehlende Preistransparenz aufgrund von Preisaktionen und darauf gestützt seien, dass es an einem Beweis für irgendeine Vergeltungsmaßnahme fehle, rechtfertigten nicht das Ergebnis, dass eine kollektive beherrschende Stellung nicht bestehe. Die Beurteilung der Kommission weise einen Begründungsmangel und einen offensichtlichen Beurteilungsfehler auf und sei rechtsfehlerhaft.

a) Zum Verstoß gegen die Begründungspflicht

51. Die Entscheidung verstoße gegen Artikel 253 EG, denn sie enthalte nicht die Darstellung der tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die sich das Organ gestützt habe, um so dem Gerichtshof die Ausübung seiner Rechtskontrolle und den Mitgliedstaaten sowie den Beteiligten die Unterrichtung darüber zu ermöglichen, in welcher Weise die Gemeinschaftsorgane den Vertrag angewandt hätten (Urteil des Gerichtshofes vom 26. März 1987, 45/86, Kommission/Rat, Slg. 1987, 1493).

Homogenität des Produkts

52. Was erstens die Homogenität des Produkts angeht, wirft die Klägerin der Kommission vor, sie habe nicht begründet, weshalb die Heterogenität des Inhalts ein größeres Gewicht habe als das „Kontinuum der Substituierbarkeit“, dem zufolge die meisten Verbraucher Musik ganz verschiedener Künstler und Genres kauften, oder als die Homogenität des Formats bezüglich der Preise und der Transparenz. Die Kommission begründe auch nicht, weshalb die Feststellung, dass der Preis für die Alben stark standardisiert sei, durch die allgemeine Feststellung erschüttert werde, dass die Preise von dem „Erfolg des Albums“ abhängig seien. Randnummer 110 der Entscheidung enthalte insoweit widersprüchliche Feststellungen.

Transparenz

53. Was zweitens die Transparenz anbelange, sei das Vorbringen der Kommission zu den Preisnachlässen, mit dem diese alle Beweise zur Transparenz zu widerlegen meine, nicht hinreichend begründet.

54. So behaupte die Kommission, dass in den größeren Ländern die Preistransparenz, die sich aus den Händlerlistenpreisen ergebe, durch die Werberabatte beseitigt werde, ohne indessen Aufgabe und Bedeutung dieser Preisnachlässe für das Preissystem darzulegen.

55. Auch sei bezüglich der kleineren Länder nicht einleuchtend begründet, weshalb die Kommission den Werberabatten, nicht aber den Kundenrabatten eine so große Bedeutung beigelegt habe, während sie in Randnummer 150 der Mitteilung der Beschwerdepunkte behauptet habe, dass, „wie in den größeren Ländern, … kundenbezogene Rabatte die wichtigsten Preisnachlässe in allen Ländern [sind]“. Es gebe ferner keine genaue Beschreibung dessen, was Kundenrabatte seien. Bei der Würdigung der Transparenz in den kleineren Ländern habe die Kommission ohne nähere Begründung abwechselnd die Kundenrabatte und die Werberabatte verglichen, so dass sich nicht bestimmen lasse, ob sich die Prüfung auf die Werberabatte oder die Kundenrabatte bezogen habe.

56. Überdies verweise die Entscheidung nur auf die Beweismittel, die die Preisnachlässe bei Sony und BMG beträfen, und erfasse nicht die sonstigen Majors (Randnr. 71 und Fußnote 43 der Entscheidung). Die Begründung sei daher unvollständig.

Abschreckungsmaßnahmen

57. Was drittens die Abschreckungsmaßnahmen angehe, begründe die Kommission nicht, weshalb mit dem Umstand, dass sie die Anwendung von Vergeltungsmaßnahmen nicht habe beweisen können – selbst wenn er zuträfe –, alle Beweise für die Existenz wirksamer Abschreckungsmaßnahmen widerlegt werden könnten.

Gegengewicht

58. Viertens schließlich würdige die Entscheidung im Gegensatz zur Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht das Bestehen eines Gegengewichts auf dem Markt und gebe für diese fehlende Würdigung auch keine Erklärung, was einem Fehlen jeder Begründung gleichkomme.

b) Zum offensichtlichen Beurteilungsfehler

59. Die Klägerin erinnert an die Rechtsprechung, wonach die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begehe, wenn sie bei der Abwägung widerstreitender Argumente dem einen Argument mehr Gewicht als dem anderen beimesse (Urteil des Gerichts vom 10. Oktober 2001, T‑111/00, British American Tobacco International [Investments]/Kommission, Slg. 2001, II‑2997, Randnr. 58) oder wenn die zur Begründung der Entscheidung herangezogenen Gründe die Entscheidung in Wirklichkeit nicht trügen. Ferner sei, wenn die Beurteilung der Kommission nicht durch bestimmte Beweise oder Tatsachen untermauert sei, davon auszugehen, dass sie nicht auf angemessene und vertretbare Weise zustande gekommen sei (Urteil des Gerichtshofes vom 22. Oktober 1991, C‑16/90, Nölle, Slg. 1991, I‑5163). Die Feststellung aber, dass eine kollektive beherrschende Stellung nicht vorliege, werde durch keine relevanten Tatsachen, keine Erwägungen und keine Beweise untermauert, und die Kommission sei ihrer Pflicht, die einschlägigen Faktoren insgesamt zu beurteilen, nicht nachgekommen.

60. Die Entscheidung sei mit offensichtlichen Beurteilungsfehlern bei der Bestimmung der Homogenität des Produkts, der Transparenz, des Vorliegens von Abschreckungsmaßnahmen, der Bewertung des Gegengewichts und der Untersuchung der gemeinsamen Politik behaftet.

Homogenität des Produkts

61. Die Kommission habe einen Beurteilungsfehler begangen, als sie die Auffassung vertreten habe, dass die Heterogenität des Inhalts größeres Gewicht als die Homogenität des Formats habe, jedoch eingeräumt habe, dass der Verbraucher Tonträger verschiedener Künstler und verschiedener Genres kaufe, und dass es daher ein „Kontinuum der Substituierbarkeit“ gebe. Der Parameter bezüglich der Heterogenität des Produkts sei ohnehin nur erheblich, wenn die Preise aufgrund individueller Titel und nicht, wie vorliegend, aufgrund einiger Referenzpreise festgestellt worden seien (Randnrn. 110 und 111 der Entscheidung). Nach der Logik der Kommission könne es in den Wirtschaftszweigen des geistigen Eigentums niemals eine kollektive beherrschende Stellung geben, weil es niemals eine vollständige Homogenität des Inhalts geben könne.

Transparenz

– Allgemeines Vorbringen

62. Die Klägerin trägt vor, an den vorgelegten Beweisen zeige sich, dass die von den Majors angewandten Preise zweifellos so transparent seien, dass diese ihre Preise angleichen können. Die Kommission habe keinen Beweis beigebracht, der dieses Ergebnis entkräften könne, sondern habe lediglich aus den angeblichen Unterschieden bei den Rabatten den Schluss gezogen, dass die Transparenz so weit beseitigt oder eingeschränkt werden könne, dass eine Preisangleichung nicht mehr möglich sei.

63. Der Beurteilungsfehler ergebe sich aus den Schlussfolgerungen der Kommission, wonach

– es eine parallele und relativ ähnliche Preisentwicklung bei den Majors bezüglich der durchschnittlichen Nettopreise gebe (Randnrn. 75, 82, 89, 96 und 103 der Entscheidung);

– die Händlerlistenpreise möglicherweise als Anknüpfungspunkt für eine Preisangleichung herangezogen worden seien (Randnrn. 76, 83, 90, 97 und 104 der Entscheidung);

– die Händlerlistenpreise sich parallel zueinander entwickelt hätten (Randnrn. 77, 84, 91, 98 und 105 der Entscheidung).

64. Die Klägerin führt aus, dass die Händlerlistenpreise transparent seien, die Einzelhandelsverkaufspreise bekannt seien, die durchschnittlichen Nettopreise sich parallel zu den Händlerlistenpreisen entwickelten und die Händlerspannen hinreichend genau bekannt seien. Die Nettopreise des Einzelhandels (also die Händlerlistenpreise nach Abzug der Preisnachlässe) seien folglich trotz der Preisnachlässe transparent. Dies ergebe sich im Übrigen aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte (Randnrn. 81 bis 92) und aus Randnummer 77 der Entscheidung, wonach, „[w]enn die Topkonzerne durch Preisnachlässe erheblich von ihrer Preispolitik abweichen würden, … sich diese Abweichung in den durchschnittlichen Nettopreisen niederschlagen [würde]“.

65. Die Kommission habe einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, indem sie den Preisnachlässen, vor allem den Werberabatten, eine übertrieben große Bedeutung beigemessen habe, denn

– sie habe sich auf die Angaben von Sony und BMG über die Preisnachlässe, nicht aber auf die Angaben über den parallelen Verlauf von Händlerlistenpreisen und Nettopreisen bezüglich aller Majors gestützt (Fußnote 43 der Entscheidung);

– nach den Angaben der Einzelhändler seien die Preisnachlässe transparent; 20 der 26 von der Kommission befragten Einzelhändler hätten bestätigt, dass den Majors die Preisnachlässe der anderen bekannt seien. Dies gelte insbesondere für die Kundenrabatte, die wichtigsten Rabatte, da sie jedes Jahr ausgehandelt würden;

– Sony und BMG hätten wöchentliche Berichte zur Kontrolle des Einzelhandels eingeführt, die auch Informationen über die Wettbewerber enthielten (Randnr. 113 der Entscheidung);

– für Kompilationen hätten die Majors gemeinsame Vertriebs- und Partnerschaftsvereinbarungen, in deren Rahmen die Kundenrabatte offengelegt würden;

– der Transfer von Direktoren zwischen den Tonträgerunternehmen sei erheblich;

– die wöchentlichen Hitparaden lieferten Informationen über den Verkauf eines Titels und zeigten direkt, welche Titel zu Hits würden und den größten Anteil am Umsatz einbrächten (Randnr. 73 der Entscheidung);

– nach dem Bericht des Office of Fair Trading (Wettbewerbsbehörde des Vereinigten Königreichs) seien Informationen über die Wettbewerber auf dem Markt für bespielte Tonträger viel leichter zugänglich als in jedem anderen Wirtschaftszweig (Anlage A.16 zur Klageschrift).

66. Aufgrund dieser Faktoren sei die Kommission im Übrigen in Randnummer 81 der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu dem Ergebnis gekommen, dass „die Preisnachlässe … größtenteils stabil [waren] und … nicht dazu benutzt [wurden], die Preispolitik wirksam zu ändern“. Die Umstände hätten sich seither aber nicht geändert.

67. Die Werberabatte würden allgemein nicht für bespielte Tonträger eingeräumt, die in den Charts stünden und ungefähr 80 % der Einkünfte einbrächten, sondern würden nur gewährt, um den Verbrauchern einen Anreiz zu bieten, im Titelkatalog („back catalogue“) zu blättern (Anlage A.17 zur Klageschrift); sie hätten nur geringe Auswirkungen auf die Auswahl, die die Kommission untersucht habe (Randnrn. 70 und 71 der Entscheidung). Da außerdem die von der Kommission untersuchten Angaben bezüglich der genannten Werberabatte nur Sony und BMG beträfen, sei ihre Bedeutung sogar noch geringer.

68. Der Teil der Preisstruktur der Majors, der potenziell von einer mangelnden Transparenz betroffen sei, sei daher klein, wie dem der Klageschrift beigefügten Bericht zu entnehmen sei, der das europäische Preis‑ und Rabattsystem erläutere (Anlage A.17).

69. Die Kommission verfüge über ausreichend Schriftstücke, anhand deren sie ihre Untersuchungen überprüfen könne, doch habe sie dies nicht getan, vor allem nicht in Bezug auf die Beweismittel, die die Einzelhändler beträfen. Dadurch, dass sie den Sachverhalt nicht richtig gewürdigt habe und den Preisnachlässen, vor allem den Werberabatten, zu große Bedeutung beigemessen habe, habe die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen.

– Allgemeine Bemerkungen zu den neuen Beweismitteln

70. Ausgehend von neuen Informationen, die die Kommission in der Anlage zu ihrer Klagebeantwortung vorgelegt hat, gelangt die Klägerin zu der Auffassung, dass die Kommission ihre Beurteilung, dass der Markt nicht transparent sei, offensichtlich auf die Komplexität der zwischen den Kunden, den individuellen Titeln und je nach Zeitpunkt bestehenden individuellen Unterschiede in den Preisnachlässen gestützt habe. Derartige individuelle Unterschiede, die bisweilen beträchtlich seien, schlössen indessen nicht aus, dass sich die Preisfestsetzung nach einer beschränkten Anzahl bekannter Strukturen und Regeln bestimmen lasse; durch diese seien die durchschnittlichen Preise vorhersehbar, und jede erhebliche und systematische Abweichung von ihnen sei offensichtlich.

71. Aufgrund dieser Regeln sei es vielleicht nicht möglich, den Preis jeder dem individuellen Einzelhändler in Rechnung gestellten individuellen Veröffentlichung jederzeit vorherzusagen, doch sei es möglich, die aus einer Gruppe von Händlerlistenpreisen hervorgehenden Nettopreise hinreichend sicher zu kennen und festzustellen, ob sich die Wettbewerber an die genannten Regeln gehalten hätten. Die Regeln lieferten somit die Transparenz, die für die kollektive Marktbeherrschung Voraussetzung sei. Das abgestimmte Verhalten, das aus der parallelen Bewegung der Händlerlistenpreise und der durchschnittlichen Nettopreise hervorgehe, könne somit nur aufgrund allgemein bekannter und richtig verstandener Strukturen oder Regeln entstehen, die überwacht werden könnten, nicht aber aufgrund perfekter und vollständiger Kenntnis jeder individuellen Preisentscheidung.

72. Die Kommission habe nicht untersucht, ob die bei den durchschnittlichen (Brutto- und Netto-)Preisen beobachtete Parallelität möglicherweise das Ergebnis eines sich nach diesen Regeln ergebenden abgestimmten Verhaltens gewesen sei, sondern habe stattdessen geschlussfolgert, dass dies nicht der Fall sei, weil es individuelle Schwankungen gegeben habe, ohne dabei zu prüfen, ob diese statistisch signifikant gewesen seien und erhebliche Auswirkungen auf die Durchschnittswerte gehabt hätten.

73. Diese Regeln würden nicht für alle Fälle, aber für einen wesentlichen Teil des Absatzes in allen Kategorien der bespielten Tonträger eines jeden großen Tonträgerunternehmens gelten (Neuveröffentlichungen, neue Künstler, „Fullprice-Katalog“, „Midprice-Katalog“, „Budget-Katalog“ usw.), für die es jeweils eine beschränkte Anzahl allgemeiner Verkaufsstrategien gebe, die die überwiegende Anzahl der Umsätze bestimme (Ersatz eines bespielten Tonträgers in der Hitparade, Teilnahme an Absatzförderungskampagnen, Ankauf von Auslagenpositionierungen usw.). Diese Verkaufsstrategien könnten zwar in jedem Land und je nach den Kunden anders ausfallen (Supermärkte, Fachmärkte, unabhängige Händler), sie seien jedoch zahlenmäßig beschränkt und den Verkaufsleitern bekannt. Die Regeln und Strukturen würden ausreichen, um die Angleichung der Preise zu ermöglichen, ohne dass eine besondere Kenntnis der Netto‑ und Bruttopreise für die individuellen Veröffentlichungen erforderlich wäre. Sie böten auch in einem Umfeld, in dem die Nachfrage nach individuellen Titeln schwanke und der Erfolg eines Albums nicht mit Sicherheit vorhergesagt werden könne, die nötige Flexibilität, um sich dem individuellen Fall anzupassen, ohne die Preisstruktur im Ganzen zu gefährden.

74. Die individuellen Schwankungen dürften nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Nettopreise insgesamt stark an die Bruttopreise angeglichen seien und dass dies deswegen so sei, weil alle Unternehmen bestimmte allgemeine Regeln befolgten, die die Preise in ihrer Gesamtheit in hohem Maße vorhersehbar und die systematischen Unterschiede sichtbar machten. Eine Transparenz sei somit gegeben.

75. Die Untersuchung der neuen in der Anlage zur Klagebeantwortung bezeichneten Beweismittel zeige, dass sich die Kommission auf die individuellen Schwankungen konzentriert habe, ohne zu prüfen, ob diese statistisch signifikant seien. Die Kommission habe keine ordnungsgemäße statistische Untersuchung der zugrunde liegenden Daten durchgeführt und habe weder die Bedeutung der Preis- oder Rabattklassen oder die Erheblichkeit der Schwankungen innerhalb der gewöhnlichen Preisspannen geprüft noch die Einzelhändler danach befragt, ob sich die individuellen Schwankungen im Rahmen der allgemeinen Regeln des Preissystems hielten. Die Kommission sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gekommen, dass die bloße Existenz von Schwankungen ausschließe, dass die Schwankung von einigen isolierten Fällen verursacht worden sein könne, während die Masse der Umsätze Preisen unterliege, die sich nach bekannten und vorhersehbaren Regeln bestimmten.

76. Überdies habe die Kommission die Beweismittel nach einer fehlerhaften Methode und ohne Durchführung der erforderlichen Tests untersucht.

77. Die Klägerin macht zu den neuen Beweismitteln der Kommission folgende allgemeine Anmerkungen:

– Ein großer Teil der Daten sei für die Beurteilung der Bedeutung der Preis‑ und Rabattklassen nicht nach Maßgabe der Umsätze berichtigt worden. Dort, wo die Daten zutreffend zusammengefasst worden seien – also zwischen den Wirtschaftsteilnehmern, berichtigt nach Maßgabe der Umsätze –, seien die Schwankungen durchaus weniger signifikant;

– die Daten seien größtenteils nicht statistisch untersucht worden, und es könne daher nicht beurteilt werden, ob die Schwankungen unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Produktkategorien signifikant seien;

– abgesehen von einigen Daten aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte verglichen die Daten nur die Preise der Parteien des Zusammenschlusses. Das Argument der Kommission, wonach die Feststellung, dass es zwischen zwei Majors intransparente Rabattpraktiken gebe, ausreiche, um die Transparenz zu verringern, sei unzutreffend angesichts dessen, dass Sony und BMG sehr unterschiedliche Marktleistungen hervorgebracht hätten und dass bei unterschiedlichen Leistungen quer durch eine Reihe von Veröffentlichungen die Preis‑ und Rabattspanne auch in einem einheitlichen System schwanken würde. Zudem seien die Parteien des Zusammenschlusses die beiden Unternehmen, die historisch gesehen am unterschiedlichsten seien, so dass der Zusammenschluss nicht nur die Anzahl der Marktteilnehmer verringern würde, sondern diese auch angleichen würde;

– die Kommission habe keine Untersuchung darüber durchgeführt, ob es auf Seiten der Majors Daten gebe, die der angeblichen Unterschiedlichkeit und Komplexität der Preise direkt widersprächen, nämlich die Budgets oder sonstigen Daten, die die Netto‑ und Bruttopreise sowie die Preisnachlässe, deren Berechnung zwischen den Wettbewerbern parallel verlaufe und zeitlich stabil sei, exakt vorhersagten;

– die Aussagen der Führungskräfte der Parteien des Zusammenschlusses beträfen nicht die Schlüsselfragen – wie das Bestehen allgemeiner Preisregeln und die Preisüberwachung – und seien nicht überprüft worden.

78. Die Auffassung der Kommission, dass die durchschnittlichen Nettopreise Ausdruck einer Vielzahl recht unterschiedlicher individueller Entscheidungen seien und dass dies mit hinreichender Sicherheit zu beobachten sein müsse, damit eine wirkliche Koordinierung der Nettopreise möglich sei, sei unzutreffend, denn es reiche aus, dass jedes Unternehmen prüfen könne, ob sich die Preisentscheidungen aller Unternehmen, gemessen an deren Veröffentlichungen, an bestimmte Preisregeln hielten, damit die Preisbewegungen dem Einzelnen bekannt würden und die stillschweigende Kollusion aufrechterhalten werde.

79. Die Schwankungen, die die Kommission aufgrund der von den Parteien des Zusammenschlusses zur Verfügung gestellten Daten festgestellt habe, könnten – abgesehen davon, dass sie weniger konkret seien, als die Kommission anzunehmen scheine – nicht als Beweis für die fehlende Transparenz der Preise angesehen werden, da, wie in jedem Industriezweig im Bereich des geistigen Eigentums, wo die Wertentwicklung eines individuellen Titels variabel sei und von verschiedenen Vermarktungstätigkeiten abhänge, wo aber aggregierte Reihen solcher Titel mit den allgemein anerkannten Regeln im Einklang stünden, jede Schwankung der Preisnachlässe und Preise ohne weiteres unter Bezug auf einige allgemein bekannte Grundsätze erklärt werden könne.

80. Die Klägerin zeigt sich ferner verwundert darüber, dass die Kommission von den Beweismitteln in der Mitteilung der Beschwerdepunkte, die zum Teil gewichtet seien und den gesamten Industriezweig abdeckten, nur sehr wenige übernommen habe, sich jedoch auf die von Sony und BMG vorgelegten Informationen konzentriert habe, die die genannten Eigenschaften nicht hätten. Die Differenzen müssten daher miteinander in Einklang gebracht werden, ehe die ursprünglichen Daten zurückgewiesen würden, und es sei nicht zu erkennen, dass die Beurteilung der Kommission ausgewogen sei.

– Einzelprüfung der verschiedenen Beweismittel

81. Die Aussagen der Führungskräfte von Sony und BMG, die in Anlage B.2 enthalten seien, hätten sich auf die Behauptung beschränkt, dass es unterschiedliche Preisnachlässe für unterschiedliche Kunden gebe, sie hätten sich jedoch nicht mit der Frage befasst, ob die Preisnachlässe weitgehend von einer Reihe allgemeiner Regeln bestimmt würden. Während in den Erklärungen betont worden sei, dass der Preisfestsetzungsmechanismus sehr komplex sei, widerlege Anlage B.14, mit der die Komplexität der Werberabatte belegt werden solle, diese Komplexität in Wirklichkeit, indem sie dort die Funktionsweise der Preisnachlässe auf einer einzigen Seite beschreibe. Es hätte die Frage gestellt werden müssen, ob es Standardmargen mit unterschiedlichen Preiskategorien gebe und ob die Preisnachlässe größtenteils dazu tendierten, sich um geringe Spannen herum anzusiedeln. Die Fragen seien offenbar so konzipiert worden, dass verborgen bleibe, dass die Margen als allgemeine Regeln bekannt sein könnten und somit nicht bei jeder Veröffentlichung einzeln bekannt zu sein brauchten und eine Rekonstruktion der individuellen Preise überhaupt nicht erforderlich sei, damit ein großes Tonträgerunternehmen in der Lage sei, den von seinen Mitbewerbern angewandten Preis zu überwachen. Diese Fragen seien auch den Einzelhändlern nicht gestellt worden, obwohl dies einen Vergleich der Antworten ermöglicht hätte.

82. Was Anlage B.3 betrifft, in der der Prozentsatz der Großhandelsumsätze der Parteien des Zusammenschlusses bezüglich ihrer zehn höchsten Händlerlistenpreise von 1998 bis 2003 dargestellt werde, der nach Auffassung der Kommission die Unvorhersehbarkeit des Erfolgs und somit die Notwendigkeit für jeden Major belege, die Händlerlistenpreise von mehr als 80 Alben seiner Wettbewerber zu überwach en, so stellt die Klägerin gewisse Unstimmigkeiten bei den Daten fest (wie Schwankungen im Verlauf der Zeit) und macht geltend, dass die Daten nur belegten, dass die Parteien des Zusammenschlusses ihre Produkte zu unterschiedlichen Händlerlistenpreisen verkauften. Dies sei unerheblich, da die Entscheidung feststelle, dass die Händlerlistenpreise recht transparent seien. Ferner gehe entgegen der von der Kommission vorgetragenen Auffassung aus Randnummer 111 der Entscheidung hervor, dass „[d]ie Majors … jedoch lediglich die Referenzpreise einiger weniger Bestseller-Alben berücksichtigen [müssen], um den Großteil der Verkäufe zu erfassen“. Diese Informationen widersprächen auch nicht den Überlegungen, die die Kommission in der Anhörung geäußert habe, wonach sich die große Mehrheit der Umsätze der einzelnen Majors auf sehr wenige Händlerlistenpreise beziehe. Es sei nicht erforderlich, die Preise von mehr als 80 Alben zu überwachen: Da es allgemein verstandene Grundsätze und Regeln gebe, reiche es für die Überwachung einer globalen Einhaltung der Koordinierung nämlich aus, nur für einige Titel festzustellen, ob die Regeln eingehalten worden und ob die Regelwidrigkeiten systematisch seien. Die Schlussfolgerung, die die Kommission aus der Schwankung beim Prozentsatz der Bruttoumsätze der Parteien des Zusammenschlusses ziehe, sei somit nicht gerechtfertigt.

83. Ferner betonten diese Tabellen einen Umstand, nämlich die Unvorhersehbarkeit des Erfolgs, der im Gegensatz zu den zentralen Feststellungen der Entscheidung stehe, wonach erstens die Händlerlistenpreise transparent seien und einen Anknüpfungspunkt für die Preisangleichung bildeten (Randnrn. 76, 83, 90, 97 und 104 der Entscheidung), zweitens die Überwachung der Preislisten der anderen Majors möglich sei (Randnrn. 76, 83, 90, 97 und 104 der Entscheidung) und drittens die Majors lediglich die Referenzpreise einiger weniger Bestseller-Alben zu berücksichtigen brauchten, um den Großteil der Verkäufe zu erfassen (Randnr. 111 der Entscheidung). Selbst wenn schließlich die Händlerlistenpreise von mehr als 80 Alben (oder 60 Alben nach dem Zusammenschluss) überwacht werden müssten, so wäre dies nicht so aufwendig, wie die Kommission meine.

84. Was die Anlagen B.4 und B.5 bezüglich der durchschnittlichen Rabatte auf den Rechnungsbetrag angehe, die Sony und BMG ihren zehn besten Kunden in vier der fünf großen Mitgliedstaaten gewährten, so stelle sich die Klägerin zunächst die Frage, inwieweit die Unterschiede bei den durchschnittlichen Rabatten auf den Rechnungsbetrag auf unterschiedliche Behandlungen der unterschiedlichen Kunden, nicht aber auf Unterschiede in der Leistungsfähigkeit des Portfolios der Parteien des Zusammenschlusses hinwiesen, da die Stärke der Veröffentlichungen eines großen Tonträgerunternehmens sowie die Zusammensetzung seiner Aktivitäten (Sendungen in den Hitparaden, Katalog, Maßnahmen im Supermarkt, Sonder‑ und Werbeaktionen) die den Kunden gewährten durchschnittlichen Preisnachlässe beeinflussten. Etwaige Unterschiede in der Kundenbehandlung durch die Parteien des Zusammenschlusses bedeuteten auch nicht, dass ihre Preisentscheidungen intransparent seien, denn diese Unterschiede könnten systematisch, vorhersehbar und zeitlich stabil sein.

85. Anlage B.5, in der angeblich Beispiele aufgezeigt würden, bei denen es keine gegenseitige Abhängigkeit und keine parallele Bewegung gebe, sei unerheblich, da sie durch die unterschiedliche Leistung der Portfolios der Parteien des Zusammenschlusses zu erklären sei und überdies erhebliche Ähnlichkeiten zeige (geringere Preisnachlässe für denselben Kunden oder gleichzeitig sich ändernde Preisnachlässe oder zeitlich stabile Unterschiede). Nur das Beispiel des Kunden Nummer 1 in Deutschland entspreche der Auffassung, dass einer der Majors seine realen Preise senken könne, ohne dass ihm seine Wettbewerber darin folgten, doch sei nur eine bestimmte Schwankung im Laufe eines bestimmten Jahres in einem bestimmten Land im Hinblick auf einen bestimmten Kunden nicht überzeugend. Da in den Tabellen außerdem nur die Daten von Sony und BMG untersucht würden und diese Daten nicht gewichtet worden seien, seien die Schwankungen überbewertet. Dies gelte insbesondere für die Untersuchung der voraussichtlichen Entwicklung, die die Kommission hätte durchführen müssen, da der Zusammenschluss Unternehmen mit sehr unterschiedlicher Leistung zusammenführen werde und daher die Symmetrie und die Homogenität und damit die Wahrscheinlichkeit einer stillschweigenden Kollusion verstärken könne.

86. Was die Anlagen B.6 und B.7 angehe, in denen die angeblichen Beweise für die Schwankungen bei den Rabatten auf den Rechnungsbetrag angeführt würden, die die Parteien des Zusammenschlusses über einen Zeitraum von fünf Jahren ihren zehn besten Kunden für die 20 besten CDs gewährt hätten, weist die Klägerin darauf hin, dass die Tabellen nur Spannen aufwiesen und diese irreführend sein könnten, da sie die Extremwerte, nicht aber Durchschnittswerte und statistisch signifikante Schwankungen um diese Durchschnittswerte herum zeigten. Weite Rabattspannen könnten durch einige seltene Ausnahmen erklärt werden, während sich die große Masse der Rabatte auf demselben Niveau bewege. Über ihre methodologischen Unzulänglichkeiten hinaus offenbarten die Tabellen ferner interessante Regelmäßigkeiten. Ausweislich der Anlage B.6 gewährten z. B. im Land A die beiden Parteien des Zusammenschlusses den Großhändlern generell größere Preisnachlässe als den Supermärkten und den allgemeinen Einzelhändlern, und Anlage B.7 zur Klagebeantwortung zeige eine erstaunlich stark angeglichene Beziehung zwischen den Rabattklassen.

87. Bezüglich der Anlagen B.8 und B.9, die nach Auffassung der Kommission belegten, dass die Parteien des Zusammenschlusses keiner einheitlichen Rabattpraxis folgten, dass sich ihre Praktiken im Laufe der Zeit änderten und dass sich im Jahr 2003 die Aufgliederungen der von den Parteien des Zusammenschlusses gewährten Rabatte nicht sehr ähnlich gewesen seien, hebt die Klägerin erneut hervor, dass die Unterschiede, die in den Rabattklassen zeitlich und zwischen den Parteien des Zusammenschlusses festzustellen seien, das Ergebnis von Unterschieden in der Leistung sein könnten, und dass dies in keiner Weise nahelege, dass die Rabatte nicht die Folge einer bekannten Reihe von Regeln sei. Ferner wiesen die Daten in der Anlage B.8 eher in eine Richtung, die der von der Kommission angegebenen entgegengesetzt sei (eher stabilere und ähnlichere bzw. sich annähernde Rabattstruktur, hoher Korrelationsfaktor).

88. Die Rabattstrukturen änderten sich zeitlich nicht so, wie es die Analyse der Kommission nahelege. Die in der Anlage D.3 dargestellten Zahlen zeigten den Korrelationskoeffizienten der Rabattstrukturen der einzelnen Parteien des Zusammenschlusses in einem bestimmten Jahr und die Rabattstrukturen des vorangegangenen Jahres. Selbst wenn die Zusammensetzung der Aktivitäten Auswirkungen auf die Rabatte habe, wiesen die hohen globalen Korrelationskoeffizienten darauf hin, dass die Rabattstrukturen zeitlich relativ stabil blieben und damit zu einigermaßen vorhersehbaren Nettopreisen anhand von transparenten Händlerlistenpreisen führten.

89. Die Darstellung der Daten in sehr engen Spalten in Verbindung mit bestimmten Abgrenzungen könne zudem die Unterschiede verstärken (steige z. B. der Rabatt von ein wenig unter 15 % auf ein wenig mehr als 15 %, finde ein Spaltenwechsel ohne signifikante Änderung des tatsächlichen Rabatts statt). Würde die Wertentwicklung auf dem Erfolg basieren, den die Parteien des Zusammenschlusses mit den 20 meistverkauften Titeln erzielten, wäre auf einem Markt mit starkem Wettbewerb eine Preisänderung festzustellen. Da dies nicht der Fall sei, sei das Rabattsystem nicht wirklich ein starker Wettbewerbsfaktor oder eine Quelle fehlender Transparenz.

90. Bezüglich der Anlage B.10, die die Aufteilung der Nettopreise unter den fünf besten Kunden von Sony und BMG für das Jahr 2003 wiedergebe, sei die Relevanz der von der Kommission gezogenen Schlussfolgerung, dass unterschiedliche Kunden in den verschiedenen Nettopreisklassen sehr unterschiedliche Teile ihrer Einkäufe bei einem Major tätigten, fragwürdig, weil die Transparenz und die Vorhersehbarkeit der Preise nicht voraussetzten, dass Kaufneigungen unter den Kunden der beiden Tonträgerunternehmen identisch oder ähnlich seien. Da die bestimmenden Faktoren für die Höhe der Rabatte, die zur Erreichung der Umsatzziele erforderlich seien, die Produktmischung und das Abschneiden neuer Topveröffentlichungen bei den Kunden seien, sei schwer zu verstehen, wie die Kommission zu dem Ergebnis gelangt sei, dass es in der Nettopreisaufteilung für die Majors allgemein einen Unterschied gegeben habe.

91. Außerdem beträfen diese Daten zwar nur Sony und BMG, sie seien aber gleichwohl aussagekräftiger, weil sie gewichtet worden seien. Eine ausführlichere Untersuchung der Aufteilungen nach Ländern weise bemerkenswerte Ähnlichkeiten auf, die in Form eines Diagramms in Anlage D.4 dargestellt worden seien.

92. Die Schlussfolgerung der Kommission, dass Anlage B.10 die Unterschiedlichkeit der beiden Parteien des Zusammenschlusses belege, sei zudem nicht mit der Beurteilung in den Randnummern 74 und 75 der Entscheidung vereinbar, wonach die durchschnittlichen Nettopreise von Sony und BMG relativ ähnlich seien, was unter Wahrscheinlichkeitsaspekten die Verwendung von Preisfestsetzungsregeln nahelege, die sicherstellten, dass die Preise ganz überwiegend in der Nähe einiger Referenzpreise angesiedelt seien. Diese Beweismittel stützten nicht die Auffassung, dass eine komplexe Preisfestsetzung die Preise intransparent werden lasse, sondern die gegenteilige Auffassung, wonach die Preise trotz der sichtbaren Komplexität der individuellen Preisfestsetzungen einigermaßen vorhersehbar und ähnlich seien.

93. Anlage B.11, die die vierteljährlichen Durchschnittsnettopreise je Album in den meistgenutzten Händlerlistenpreisen aufführe, liefere keinen Hinweis auf fehlende Transparenz, da die Tabelle unter dem für die Verwendung von Spannen charakteristischen Problem leide, nämlich dem Problem, dass sie nur Extremwerte ausweise, ohne die gewichteten Durchschnittswerte und Schwankungen der Durchschnittswerte zu untersuchen. Die Anlage sei ferner unerheblich, da sie nur Sony betreffe und keine Vergleiche anstelle.

94. Die folgende Anlage (B.12) sei ebenfalls unerheblich, da sie keinen Vergleich ziehe und nur belegen solle, dass BMG den Einzelhändlern unterschiedliche Rabattsätze anbiete.

95. Die Klägerin wirft der Kommission auch vor, sie habe nicht festgestellt, ob die offensichtlichen Schwankungen der Höhe der Werberabatte durch einige einfache Grundsätze erklärbar seien. Dies sei erstaunlich, da die von der Kommission in einer Anlage zu ihrer Klagebeantwortung (Anlage B.14) aufgestellten Grundsätze darauf hindeuteten, dass es solche Regeln bezüglich der Werberabatte gebe und dass sie sehr einfach seien:

– Die Werberabatte schwankten je nach Umfang der Bestellung (nicht im speziellen Fall von Frankreich);

– die Werberabatte schwankten je nach Art des Verbrauchers (in Deutschland z. B. erhielten die Großhändler und die Musikklubs im Allgemeinen größere Preisnachlässe);

– die Werberabatte schwankten je nach Art der Titel oder der Veröffentlichung (z. B. je nach der Popularität des Künstlers oder des Zielpublikums);

– die Werberabatte konzentrierten sich auf die Kunden, von denen, ausgehend von der Art des Einzelhändlers und den demografischen Merkmalen seines Kundenstamms, bekannt sei, dass sie eine besondere Gattung verkauften;

– die Werberabatte änderten sich mit der Art der Kampagne (z. B. nur ein Titel oder ein Titelsortiment, gewöhnlich ein Katalog);

– die Werberabatte änderten sich je nach Höhe der Vermarktungskosten, die der Einzelhändler zu tragen bereit sei.

96. Wenn diese Regeln allgemein bekannt seien, könne es nicht schwer sein, recht genau die Höhe der Rabatte vorherzusehen, die von einem Major im Hinblick auf einen bestimmten Kunden für einen bestimmten Titel im Rahmen einer bestimmten Kampagne erwartet werden könnten, und somit festzustellen, ob die tatsächlichen Preisnachlässe mit diesen Regeln übereinstimmten. Die Kommission habe insoweit offensichtlich keine Untersuchungen angestellt.

97. Da Anlage B.13 Daten nur für ein einziges Jahr zur Verfügung stelle, sei die Anlage nicht beweiskräftig, denn es sei nicht möglich, aufgrund dieser Anlage zu beurteilen, ob die jeweilige Rabatthöhe stabil und somit vorhersehbar sei.

98. Zur Anlage B.15, die bestimmte dem Gericht von den Parteien des Zusammenschlusses vorgelegte Überwachungsberichte zusammenfasse, führt die Klägerin aus, diese Beweismittel deuteten nicht darauf hin, dass es keine Preisfestsetzungsmechanismen gebe, die aus einer Reihe allgemeiner Regeln und Orientierungen über die Art der Preisfestsetzung bestünden. Die Kommission hätte sich somit nicht auf die Frage konzentrieren sollen, ob es eine spezifische Überwachung der individuellen Preisnachlässe gegeben habe, sondern darauf, ob eine solche Überwachung insofern erforderlich gewesen sei, als die Schwankungen im Preisfestsetzungssystem Ausnahmen von den für die große Mehrheit der Umsätze geltenden Preisreferenzen seien.

99. Was die Anlage B.17 betreffe, die eine Studie der Beratungsgesellschaft RBB Economics (im Folgenden: RBB-Studie) enthalte, der zufolge ein Tonträgerunternehmen nicht in der Lage sei, die Großhandelspreise aus den beobachteten Verkaufspreisen, zu denen die Produkte der Wettbewerber angeboten würden, abzuleiten, konzentriere sich die Studie im Wesentlichen auf die Preise der individuellen Veröffentlichungen, nicht aber auf die Frage, ob es für die große Mehrheit der Veröffentlichungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg eine systematische Verbindung zwischen den Händlerlistenpreisen und den Nettogroßhandelspreisen gebe. Zwar könnten unterschiedliche Einzelhändler bei ihrer Preisfestsetzung unterschiedliche Strategien verfolgen, es sei jedoch verwunderlich, dass es zwischen den durchschnittlichen Nettopreisen der Veröffentlichungen in einer bestimmten Kategorie, die an einen bestimmten Einzelhändler verkauft würden, und deren realen Großhandelspreisen für ein hinreichend breites Titelsortiment während eines angemessenen Zeitraums keine eindeutige und systematische Beziehung gebe. Der Umstand, dass es keinen einheitlichen Aufschlag gebe, der automatisch auf die Großhandelspreise angewandt werde, bedeute nicht, dass die Einzelhandelsverkaufspreise und die Großhandelspreise derart ohne Bezug zueinander stünden, dass es unmöglich sei, die Einhaltung der allgemeinen Grundsätze der Preisfestsetzung zu überwachen. Es gebe bei den Aufschlägen ein allgemeines Niveau für unterschiedliche Produktkategorien (top price, super top price, mid price, developping artists, Budget usw.).

100. Die Studie gehe einer Untersuchung der Regeln des Preisfestsetzungssystems aus dem Weg, und es sei zu bezweifeln, dass die Kommission die Studie unter Beteiligung von Einzelhändlern oder Dritten geprüft habe und dass sie die zusammengefassten Daten über die Preise und Preisnachlässe angefordert habe, die jedes große Tonträgerunternehmen in seinen Finanzplan eingestellt haben müsse. Es gebe auch keinen Vergleich mit den anderen bereits gesammelten Daten. Eine solche Prüfung hätte entgegen den Feststellungen der Studie Folgendes ergeben:

– Es gebe eine systematische Verbindung zwischen den Produktkategorien, wenn die Produkte richtig definiert würden, um ihre Leistung, ihre Reife und ihre Bedeutung für den Kundenstamm wiederzugeben;

– die Feststellung, dass die Einzelhändler keinen Standardaufschlag auf die Großhandelspreise vornähmen, sei irreführend, da sie unterschlage, dass es Produktkategorien und Verkaufskampagnen gebe, die unter den Majors bekannt und kohärent seien. Die Studie lasse außer Acht, dass erklärt werden müsse, weshalb die aggregierten Rabattniveaus sich in der Nähe einer beschränkten Zahl von Preis‑ und Rabattniveaus ansiedelten. Die Schwankungen bei den Preisaufschlägen seien nur Ausdruck davon, dass sich die Regeln der Nachfrage anpassten;

– allgemein habe es die Kommission unterlassen, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sie einen Industriezweig im Bereich des geistigen Eigentums auf dem Tonträgermarkt untersuche. Der Umstand, dass individuelle Veröffentlichungen im Lauf ihres Lebens durch verschiedene bekannte und verstandene Preis‑ und Rabattkategorien wanderten, bedeute nicht zwangsläufig, dass es keine Transparenz oder nicht zumindest Koordinierung geben könne.

Abschreckungsmaßnahmen

101. Die Klägerin führt aus, die Kommission habe nicht detailliert alle möglichen Formen von Vergeltungsmaßnahmen untersucht, sondern nur diejenigen, die im Zusammenhang mit den Partnerschaftsvereinbarungen für die Kompilationen ständen. Müsse daher ein großes Tonträgerunternehmen gegenüber den Einzelhändlern zu einer Niedrigpreispolitik übergehen, könnten die anderen es dadurch bestrafen, dass sie die Einzelhändler dazu bewegten, die Niedrigpreispolitik zurückzuweisen, indem sie ihnen größere Rabatte und eine verstärkte Gemeinschaftswerbung anböten. Eine andere Abschreckungsmaßnahme bestehe darin, die Charts-Eignung der Niedrigpreisprodukte des „devianten“ Tonträgerunternehmens oder der Produkte, die eine einseitige Neuerung darstellten, einzuschränken. Die Eignungskriterien für die nationalen Charts würden allgemein durch Ausschüsse festgelegt, die sich im Großen und Ganzen aus Tonträgerunternehmen, gelegentlich darüber hinaus auch aus Einzelhändlern zusammensetzten und sich insbesondere mit den Formaten und den Mindestpreisen befassten.

102. Die Kommission habe einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, als sie zwar das Bestehen glaubhafter Abschreckungsmechanismen festgestellt habe, jedoch zu dem Ergebnis gekommen sei, dass es solche nicht gebe, weil sie keinen Beweis für ihre Anwendung gefunden habe. Das wirksamste Abschreckungsmittel sei aber gerade jenes, welches nicht angewandt werden müsse.

Gegengewicht

103. Die Klägerin führt aus, die Untersuchung der Kommission sei insoweit unvollständig, als in der Entscheidung nicht die Gegengewichte auf dem Markt geprüft würden. Außerdem habe die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte festgestellt, dass weder die unabhängigen Händler noch die Einzelhändler auf die Majors Wettbewerbsdruck ausgeübt hätten.

Fehlen einer echten Untersuchung der gemeinsamen Politik

104. Die Kommission habe ihre Untersuchung auf den Preiswettbewerb konzentriert und eine Reihe anderer Fragen völlig außer Acht gelassen, obwohl nach der Mitteilung über die horizontalen Zusammenschlüsse (ABl. 2004, C 31, S. 5) die Abstimmung unterschiedliche Formen annehmen könne.

105. Die Kommission hätte daher prüfen müssen, ob es für die Majors günstiger sei, sich nachdrücklich für den Erwerb von Marktanteilen einzusetzen, als sich einer gemeinsamen Politik anzuschließen. Der Umstand, dass die Marktanteile der Majors relativ stabil seien und die Änderungen grundsätzlich die Folge von Übernahmen unabhängiger Händler oder von Zusammenschlüssen untereinander seien, bedeute, dass ein wirklicher Wettbewerb bei den Preisen fehle oder eine gemeinsame Politik verfolgt werde, die vor allem darin bestehe, wettbewerblich dort, wo der Markt oligopolistisch sei, nicht tätig zu werden (Urteil vom 17. November 1987, 142/84 und 156/84, BAT und Reynolds/Kommission, Slg. 1987, 4487, Randnr. 43).

106. Die Kommission habe auch nicht geprüft, ob die Majors eine parallele Lizenzpolitik für Online-Musik oder für die Verträge mit den Künstlern verfolgten hätten. Sie habe nicht alle in den Randnummern 96 bis 116 der Mitteilung der Beschwerdepunkte einzeln aufgeführten Merkmale geprüft, die belegten, dass der Tonträgermarkt „die Koordinierung in besonderem Maße begünstigt und die Überwachung dieser Koordinierung fördert“ (Randnr. 94 der Mitteilung der Beschwerdepunkte). Die Kommission habe gleichwohl zehn Faktoren festgestellt, die auf eine geheime Absprache einschließlich der strukturellen Verbindungen, der Lizenz‑ und Vertriebsvereinbarungen sowie der Partnerschaftsvereinbarungen und der Kompilationen hinwiesen (vgl. die Liste, die als Anlage A.15 der Klageschrift beigefügt ist).

107. Die Kommission habe ebenfalls nicht geprüft, ob durch den Zusammenschluss die Möglichkeit begründet werden könnte, das Angebot im Hinblick auf die Anzahl neuer Titel oder im Hinblick auf die Originalität neuer Veröffentlichungen zu reduzieren, oder ob der Zusammenschluss die Kreativität, Qualität und Vielfalt bei der Musikauswahl schmälern würde (vgl. Entscheidung 2004/422/EG der Kommission vom 7. Januar 2004 zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum [COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP], ABl. L 125, S. 54, Randnr. 674) oder Auswirkungen auf die Verbraucherentscheidungen haben würde, wie dies der Fall gewesen sei in der Mitteilung der Beschwerdepunkte in der Sache Time Warner/EMI (COMP/M.1852 – Time Warner/EMI) (ABl. 2000, C 136, S. 4) (vgl. Randnr. 55 im Hinblick auf die Verdrängung der unabhängigen Händler und die Auswirkungen auf die Auswahl und die Vielfalt der dem Publikum angebotenen Musik). Die Untersuchung habe schließlich weder Artikel 151 Absatz 4 EG noch die kulturelle Vielfalt berücksichtigt.

c) Fehlerhafte Anwendung des Rechts betreffend die kollektiven beherrschenden Stellungen

108. Die Klägerin macht geltend, die Kommission habe drei Rechtsfehler begangen.

109. Erstens sei die Kommission zu dem Ergebnis gekommen, dass die Preise nicht transparent seien, weil nicht sicher sei, dass die Transparenz vollkommen gewesen sei, obwohl nach Randnummer 62 des Urteils Airtours/Kommission (oben in Randnr. 45 angeführt) die Frage dahin gehe, ob der Markt „so transparent [sei]“, dass jedes Mitglied des Oligopols „mit hinreichender Genauigkeit und Schnelligkeit“ die Entwicklung des Verhaltens aller anderen Mitglieder auf dem Markt in Erfahrung bringen könne. Im vorliegenden Fall aber sei der Markt hinreichend transparent.

110. Zweitens habe die Kommission die Auffassung vertreten, dass es angesichts der Preisnachlässe keine gemeinsame Politik gebe, ohne allerdings festgestellt zu haben, dass die Preisnachlässe zu bedeutsamen Preisreduzierungen geführt hätten, so dass, wie die Klägerin ausführt, der Wettbewerb mittels Rabattgewährung marginal sei. Nach Randnummer 60 des Urteils Airtours/Kommission (oben in Randnr. 45 angeführt) entkräfte jedoch ein marginaler Wettbewerb nicht schon für sich genommen die Feststellung einer kollektiven beherrschenden Stellung. Der Marktbeteiligte müsse sich bewusst sein, „dass jede auf Vergrößerung seines Marktanteils gerichtete, stark wettbewerbsorientierte Maßnahme (z. B. eine Preissenkung) seinerseits die gleiche Maßnahme seitens der anderen auslösen würde“. Insbesondere müsse die Kommission lediglich „das Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs zwischen den … dem Oligopol angehörenden Marktbeteiligten“, nicht aber die Beseitigung jedes Wettbewerbs beweisen (vgl. insoweit Urteil des Gerichts vom 30. September 2003, T‑191/98 und T‑212/98 bis T‑214/98, Atlantic Container Line u. a./Kommission, Slg. 2003, II‑3275, Randnr. 645).

111. Drittens habe die Kommission einen Rechtsfehler begangen, indem sie ihre Untersuchung auf das Fehlen früherer Nachweise für Vergeltungsmaßnahmen gestützt habe, obwohl nach Randnummer 195 des Urteils Airtours/Kommission (oben in Randnr. 45 angeführt) die Kommission nicht unbedingt das Bestehen eines bestimmten, mehr oder weniger strengen „Sanktionsmechanismus“ nachweisen müsse, sondern beweisen müsse, dass es Abschreckungsmittel gebe.

2. Zum zweiten Teil

112. Die Klägerin weist darauf hin, dass die Kommission für die Feststellung, ob ein Zusammenschluss eine beherrschende Stellung verstärke, die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Referenzmärkte anhand einer Untersuchung der voraussichtlichen Entwicklung prüfen müsse (Urteil Airtours/Kommission, oben in Randnr. 45 angeführt, Randnrn. 58 und 59). Die Kommission habe aber eine Untersuchung der voraussichtlichen Entwicklung nicht vorgenommen und die Frage der Verstärkung der beherrschenden Stellung überhaupt nicht geprüft, denn am Ende ihrer rückblickenden Untersuchung habe sie zu Unrecht festgestellt, dass es eine bereits vorhandene kollektive beherrschende Stellung, die hätte verstärkt werden können, nicht gegeben habe.

113. Soweit die Verstärkung der beherrschenden Stellung anhand einer rückblickenden Untersuchung geprüft worden sei, weise die Entscheidung aus den im ersten Teil genannten Gründen einen Begründungsmangel oder einen offensichtlichen Beurteilungsfehler auf, während das Fehlen einer Untersuchung der voraussichtlichen Entwicklung einen Rechtsfehler darstelle.

B – Vorbringen der Kommission

114. Die Kommission ist der Auffassung, dass die drei Gründe für die Aufhebung der Entscheidung, die die Klägerin im Hinblick auf den Tonträgermarkt geltend gemacht habe, sich weitgehend überschnitten und dass es daher zweckdienlich sei, zunächst die Begründung der Entscheidung und die Beweismittel, auf die die Kommission ihr Ergebnis gestützt habe, darzustellen und sodann bestimmte fehlerhafte Darstellungen des Inhalts der Entscheidung zu prüfen, die in der Klageschrift enthalten seien, sowie schließlich die spezifischen Argumente der Klägerin zu untersuchen.

1. Die Entscheidung der Kommission und die Beweismittel, auf die sie gestützt ist

a) Kontext

115. Bezüglich des für das Tonträgergeschäft geltenden Preisfestsetzungssystems trägt die Kommission vor, dass jeder Major und jedes unabhängige Tonträgerunternehmen in regelmäßigen Zeitabständen ein Sortiment verschiedener Preislisten für die CD-Alben festlege, die so genannten „Listenpreise für Händler“. Jeder Major verfüge normalerweise über mehr als 50 Händlerlistenpreise dieser Art mit unterschiedlicher Bedeutung, die den Preiskategorien „voller Preis“, „Midpreis“ und „preisgünstig“ zugeordnet werden könnten, und setze den Listenpreis für jedes von ihm hergestellte CD-Album unter Bezugnahme auf einen dieser Händlerlistenpreise fest. Der dem Kunden (Einzel‑ oder Großhändler) tatsächlich in Rechnung gestellte Nettopreis sei jedoch wegen der Rabatte auf den Rechnungsbetrag (Kundenrabatte oder Werberabatte), die für einen bestimmten Kunden je nach Zeitpunkt und Art des Albums (bei Werberabatten) unterschiedlich ausfallen könnten, niedriger als der Listenpreis. Jedes Tonträgerunternehmen handele mit jedem seiner Kunden einen auf das ganze Jahr bezogenen Rechnungsrabatt aus (eventuell mit besonderen Rabattsätzen für Popmusik, klassische Musik und Alben, für die im Fernsehen geworben werde), der für alle Umsätze des betreffenden Kunden gelte. Die Werberabatte dagegen würden von Fall zu Fall für unterschiedliche Zeiträume, für individuelle Alben und Gruppen von Alben festgesetzt, deren Verkauf das Tonträgerunternehmen steigern möchte; sie würden nicht unbedingt allen Kunden gewährt, und die Höhe dieser Rabatte sei nicht unbedingt dieselbe. Die Kommission macht darauf aufmerksam, dass der Nettopreis eines bestimmten Albums für einen bestimmten Kunden zu unterscheiden sei von dem durchschnittlichen Nettopreis aller Alben, die von einem bestimmten großen Tonträgerunternehmen während eines bestimmten Jahres abgesetzt würden; dieser Preis bestehe aus dem Quotienten, der aus der Summe aller (potenziell sehr unterschiedlichen) Nettopreise der an die individuellen Kunden verkauften individuellen Alben gebildet werde, geteilt durch die Gesamtzahl der von dem betreffenden Tonträgerunternehmen verkauften Alben.

116. Die Kommission habe einen erheblichen Nachfrage- und Preisrückgang für Musik-CDs seit 1999 festgestellt (Randnrn. 55 bis 59 der Entscheidung).

b) Die fünf großen Märkte (Deutschland, Vereinigtes Königreich, Frankreich, Italien, Spanien)

117. Die Kommission habe erstens geprüft, ob eine bestehende geheime Preisabsprache zwischen den fünf Majors in den fünf großen Mitgliedstaaten festgestellt werden könne (Randnrn. 69 bis 108 der Entscheidung). Sie habe untersucht, ob es zwischen den Preisen Parallelen gebe, indem sie die Entwicklung der realen durchschnittlichen Nettopreise der Majors beobachtet habe, und ob etwaige feststellbare Parallelen durch ein abgestimmtes Verhalten erklärt werden könnten. Zu diesem Zweck habe sie zunächst die Händlerlistenpreise als mögliche zentrale Punkte geprüft und habe sodann untersucht, ob die Rabatte einander angeglichen und so transparent gewesen seien, dass sich die eventuelle einheitliche Gestaltung der Nettopreise wirksam überwachen ließe (Randnr. 73 der Entscheidung).

Angleichung der durchschnittlichen Nettopreise und der Händlerlistenpreise

118. Auf den fünf großen Märkten habe die Kommission nur eine teilweise parallele Entwicklung der durchschnittlichen realen Nettopreise festgestellt. In den einzelnen Ländern bewegten sich die durchschnittlichen realen Nettopreise der einzelnen großen Tonträgerunternehmen die meiste Zeit innerhalb einer Spanne von ungefähr 10 % oder mehr im Verhältnis zueinander. Die Kommission sei der Ansicht gewesen, dass dieser Grad von paralleler Entwicklung aus einleuchtenden Gründen kein schlüssiger Beweis sei (Randnrn. 75, 82, 89, 96 und 103 der Entscheidung). Erstens sei die parallele Entwicklung der durchschnittlichen realen Preise in keiner Weise erwiesen. Zweitens genüge ein paralleles Marktverhalten allgemein nicht als Beweis für ein abgestimmtes Verhalten, wenn die Mechanismen des abgestimmten Verhaltens nicht ermittelt werden könnten. Drittens sei die Kommission im vorliegenden Fall nicht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Entwicklung der durchschnittlichen Nettopreise des einzelnen Majors den anderen Majors bekannt gewesen sei oder gewesen sein könnte. Die durchschnittlichen Nettopreise seien Ausdruck einer sehr großen Vielfalt individueller Entscheidungen zur Preisfestsetzung (vgl. z. B. Anlage B.10), und für eine signifikante Angleichung der Nettopreise müssten die individuellen Entscheidungen mit hinreichender Gewissheit festgestellt werden können.

119. Die Kommission habe in der Tat einige Hinweise darauf gefunden, dass die Listenpreise (d. h. die Händlerlistenpreise) als Ausgangspunkt für eine Preisangleichung herangezogen werden könnten. In jedem der fünf großen Mitgliedstaaten seien die Gesamtumsätze der einzelnen großen Tonträgerunternehmen (mehr als 55 % und in einem Land sogar 85 %) 2003 mit fünf Händlerlistenpreisen oder sogar mit nur ein bis drei Händlerlistenpreisen für mindestens die Hälfte des Umsatzes mit den Top-100-Einzel-CDs (mit Ausnahme von Spanien) erwirtschaftet worden. Ferner seien die Händlerlistenpreise relativ transparent, da sie in den Katalogen der Majors veröffentlicht seien (Randnrn. 76, 83, 90, 97 und 104 der Entscheidung).

120. Die Kommission habe jedoch zwei Arten von Hindernissen festgestellt, die einer Verwendung der Händlerlistenpreise als Ausgangspunkt für eine stillschweigende Nettopreiskoordinierung und als Überwachungsinstrument für die Einhaltung dieser Preiskoordinierung entgegenstünden – das eine Hindernis sei auf den den Händlerlistenpreisen selbst innewohnenden Grad an Komplexität zurückzuführen, das andere auf die Komplexität und die fehlende Transparenz der Beziehung zwischen den Listen‑ und den Nettopreisen.

Komplexität und Händlerlistenpreise

121. Im Hinblick auf die Händlerlistenpreise seien die CD-Alben wegen ihres unterschiedlichen Inhalts kein völlig homogenes Produkt (Randnr. 110 der Entscheidung). Zwar könnten aufgrund eines „Kontinuums der Substituierbarkeit“ zumindest die Alben ein und desselben Genres als zu einem einzigen Produktmarkt gehörig angesehen werden (Randnrn. 9 bis 13 und 110 der Entscheidung), doch seien die CD-Alben gleichwohl unterschiedliche heterogene Produkte. Selbst wenn daher die Preisbildung und die Vermarktung der CD-Alben auf der Ebene des Großhandels relativ standardisiert sei (die Standardisierungsfaktoren der Großhandelspreisfestsetzung seien die drei großen Preiskategorien, die standardisierte Reihe von Händlerlistenpreisen der einzelnen großen Tonträgerunternehmen sowie der Umstand, dass die für jeden Kunden für das ganze Jahr festgesetzten kundenbezogenen Rabatte und die vereinbarten Rücksendungszahlungen im Allgemeinen anhand einer beschränkten Anzahl von Parametern festgelegt würden), sei das Maß des erwarteten oder des tatsächlichen Erfolgs der individuellen Alben unterschiedlich, wodurch die anfängliche Festsetzung des Händlerlistenpreises bei der Veröffentlichung des Albums und sein späterer Verlauf beeinflusst würden.

122. Darüber hinaus mache es die Unvorhersehbarkeit des Erfolgs wahrscheinlich erforderlich, dass jedes große Tonträgerunternehmen, das die Einhaltung der Nettopreiskoordinierung durch die anderen großen Tonträgerunternehmen genauestens kontrollieren wolle, die Händlerlistenpreise von mehr als 80 Alben überwache, die seine Wettbewerber pro Jahr in einem bestimmten Land herstellten (oder mehr als 60 Alben dieser Art pro Jahr nach dem Zusammenschluss, da die 20 meistverkauften Alben jedes großen Tonträgerunternehmens mindestens 30 % und in zahlreichen Fällen mehr als 50 % seines Gesamtumsatzes ausmachten) (Randnr. 111 der Entscheidung). Ein Tonträgerunternehmen, das sich ein vollständigeres Bild des Marktes verschaffen wolle, müsse mit einer erheblich umfangreicheren Überwachungstätigkeit rechnen, da die 100 meistverkauften Alben der einzelnen großen Tonträgerunternehmen jährlich normalerweise 70 % bis 80 % ihres Gesamtumsatzes mit bespielten Tonträgern ausmachten (Randnr. 71 der Entscheidung), und diese abschließende Prüfung erfordere die Überwachung von fast 400 Alben. Die Parteien des Zusammenschlusses hätten Beweismittel vorgelegt, aus denen hervorgehe, dass sich die Kombination der Händlerlistenpreise für ihre 20 Millionen Einzel-CD-Alben oft von einem Vierteljahr auf das andere sehr stark ändere (vgl. Anlage B.3). Zwar förderten die wöchentlichen Hit-Charts die Überwachung dadurch, dass sie die Titel herausstellten, die zu Hits würden (Randnr. 112 der Entscheidung), sie beseitigten jedoch das Problem nicht.

123. Was die Feststellung in der Entscheidung angehe, dass „einige Hinweise darauf [hindeuteten], dass die Listenpreise für Händler möglicherweise als Anknüpfungspunkt für eine Angleichung der Preise der Topkonzerne … herangezogen wurden“, betont die Kommission, dass es sich nicht um eine abschließende Feststellung handele. Sie habe zwar festgestellt, dass die Überwachung der Listenpreise möglich sei, die Änderungen bei der Anwendung verschiedener Händlerlistenpreise, die in Anlage B.3 zur Klagebeantwortung aufgeführt seien, belegten jedoch, dass die Überwachung, die mit dem Bemühen um Aufdeckung von Rabattpraktiken einhergehe, zumindest sehr aufwendig sei.

Angleichung und Komplexität der Rabatte

124. In den fünf großen Mitgliedstaaten habe die Kommission einen engen Zusammenhang zwischen der Entwicklung der durchschnittlichen Bruttopreise und der durchschnittlichen realen Nettopreise von Sony und BMG über einen Zeitraum von sechs Monaten mit einem zeitlich sehr stabilen Verhältnis von Netto‑ zu Bruttopreis unabhängig von der Art des Albums festgestellt (Randnrn. 77, 84, 91, 98 und 105 der Entscheidung). Das stabile Verhältnis zwischen den Bruttopreisen und den durchschnittlichen Nettopreisen (d. h. der durchschnittliche Rabatt) der einzelnen Parteien des Zusammenschlusses unabhängig von der Art des Albums in einem bestimmten Land begrenze jedoch zwangsläufig die Wirkungen der verschiedenen Arten von Rechnungsrabatten (Kundenrabatte und Werberabatte), der Unterschiede zwischen den Rechnungsrabatten (Kundenrabatte und Werberabatte), die den einzelnen Kunden gewährt würden, sowie der Unterschiede zwischen den Rechnungsrabatten, die für individuelle Alben gewährt würden. Das Ergebnis bezüglich des stabilen Verhältnisses der durchschnittlichen Netto- und Bruttopreise müsse auch aufgrund der methodisch bedingten Beschränkungen der Untersuchung differenziert werden. Es seien nur die Daten von Sony und BMG berücksichtigt worden, da die anderen Majors mitgeteilt hätten, dass sie nur Nettopreise fakturierten; um das Problem zu lösen, das darin bestehe, dass ein bestimmtes Album im Laufe eines Jahres mehrere Händlerlistenpreise haben könne, hätten die Parteien des Zusammenschlusses jedem Album einen Einheitsbruttopreis zugewiesen, der dem Händlerlistenpreis entspreche, zu dem das Album in dem betreffenden Jahr am häufigsten verkauft worden sei (die Bruttoumsätze je Album seien somit einfach durch Multiplikation des Händlerlistenpreises mit der Anzahl der verkauften Alben errechnet worden). Der Bruttopreis, der für jedes Album festgehalten und für die Berechnung des durchschnittlichen Bruttopreises des einzelnen Majors verwendet worden sei, sei somit ein Näherungswert.

125. Ein stabiles Verhältnis der durchschnittlichen Bruttopreise zu den durchschnittlichen Nettopreisen reiche als Beweis für eine frühere oder eine wahrscheinlich zukünftig stattfindende Preiskoordinierung nicht aus, wenn nicht bewiesen werden könne, dass die Majors über einen Mechanismus verfügten, um das Entstehen dieses Verhältnisses zwischen Bruttopreisen und Nettopreisen als Folge einer Vielzahl individueller Preisfestsetzungsentscheidungen überwachen zu können. Die Kommission habe keine hinreichenden Beweise für einen solchen Mechanismus gefunden.

126. Die Kommission habe zunächst festgestellt, dass die von Sony und BMG auf den Rechnungsbetrag gewährten Rabatte (Kundenrabatte und Werberabatte) in allen großen Mitgliedstaaten mit Abstand die wichtigste Form des Preisnachlasses gewesen seien (mit Ausnahme von Frankreich im Fall von BMG). Die allgemeine Höhe ihrer Rechnungsrabatte sei bis zu einem gewissen Grad unterschiedlich gewesen, wenn die Rabatte als Anteil an ihrem jeweiligen Bruttogesamtumsatz mit den 20 besten Kunden in diesen Mitgliedstaaten berechnet worden seien (der Unterschied in den Rabatthöhen habe sich auf [ vertraulich ] Prozentpunkte ihrer jeweiligen Bruttogesamtumsätze in Italien, auf [ vertraulich ] Prozentpunkte im Vereinigten Königreich und in Spanien, auf [ vertraulich ] Prozentpunkte in Deutschland und auf [ vertraulich ] Prozentpunkte in Frankreich belaufen).

127. Die Kommission habe keine Beweise gefunden, dass die Rabatte auf den Rechnungsbetrag zwischen den Parteien des Zusammenschlusses mit Blick auf den Kunden so angeglichen gewesen seien, dass auf Koordinierung und Transparenz geschlossen werden könnte. In den Randnummern 79, 86, 93, 100 und 107 der Entscheidung werde auf diese Unterschiede zwischen den auf den Rechnungsbetrag gewährten Gesamtrabatten der beiden Parteien des Zusammenschlusses auf der Ebene der einzelnen Kunden eingegangen, berechnet jeweils als Anteil an den Bruttoumsätzen mit diesen Kunden. Bei den durchschnittlichen Rabatten auf den Rechnungsbetrag, die die Parteien des Zusammenschlusses jeweils ihren zehn besten gemeinsamen Kunden in den großen Mitgliedstaaten, mit Ausnahme von Frankreich, in den Jahren 2000 bis 2003 gewährt hätten, habe es Unterschiede in einer Größenordnung von 2 % bis 5 % (Vereinigtes Königreich, Deutschland, Spanien) bzw. 1 % bis 3 % (Italien) gegeben. Im Vereinigten Königreich, in Deutschland und in Spanien hätten die durchschnittlichen Rabatte der beiden Parteien des Zusammenschlusses für bestimmte wichtige Kunden in bestimmten Jahren jährlich um mehr als 5 % ihres jeweiligen Bruttoumsatzes mit diesen Kunden variiert. In Frankreich (Randnr. 86 der Entscheidung) habe es bei den durchschnittlichen Rabatten auf den Rechnungsbetrag, die die beide n Parteien des Zusammenschlusses ihren 15 besten gemeinsamen Kunden gewährt hätten, deutlichere Unterschiede gegeben, die bis zu 10 % betragen hätten. Angesichts der Bedeutung der rückwirkenden Rabatte und der „auftragsbezogenen Rabatte“ von BMG in Frankreich habe die Kommission auch die Gesamtrabatte geprüft. Sie habe zwischen den Parteien des Zusammenschlusses Unterschiede von 3 % im Jahr 2003 bei dieser Kundengruppe und ungefähr 5 % bei drei dieser Kunden festgestellt. Diese Schwankungen seien in allen großen Mitgliedstaaten hauptsächlich auf Werberabatte zurückzuführen.

128. Die Kommission habe auch die Informationen aus allen großen Mitgliedstaaten berücksichtigt (Randnrn. 79, 86, 93, 100 und 107 der Entscheidung), die belegten, dass es bei den Preisnachlässen der beiden Parteien des Zusammenschlusses drei Arten von Schwankungen gebe (diese Schlussfolgerungen seien auf die Daten in den Anlagen B.A bis B.14 gestützt):

– Für einen bestimmten Kunden variierten die Preisnachlässe je nach Zeitpunkt;

– für einen bestimmten Kunden variierten die Preisnachlässe je nach Art des Albums;

– für ein bestimmtes Album variierten die Preisnachlässe je nach Kunde.

129. Die Anlage B.4, die aus Grafiken bestehe, die der Mitteilung der Beschwerdepunkte beigefügt gewesen seien, und die die durchschnittlichen Preisnachlässe auf den Rechnungsbetrag wiedergebe, die die Parteien des Zusammenschlusses ihren zehn besten gemeinsamen Einzelhändlern (d. h. für jedes Jahr die gesamten Preisnachlässe auf den Rechnungsbetrag für einen bestimmten Kunden, geteilt durch den mit diesem Kunden erzielten Bruttogesamtumsatz) im Vereinigten Königreich, in Deutschland, Italien und Spanien zwischen 2000 und 2003 gewährt hätten, belege zwar eine umfassende und dauerhafte Stabilität der Preisnachlässe (Randnr. 88 der Mitteilung der Beschwerdepunkte), doch hätten die Parteien des Zusammenschlusses aufgrund dieser Grafiken gleichwohl geltend gemacht, ihr Umgang mit bestimmten Kunden im Vereinigten Königreich, in Deutschland und Spanien habe jeweils erheblichen Schwankungen unterlegen (vgl. Anlage B.5, Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, Randnr. 4.21).

130. Was die Ausführungen der Klägerin angehe, wonach „[e]s … keineswegs eindeutig [ist], dass die Unterschiede bei den Preisnachlässen für die zehn größten Abnehmer Ausdruck einer unterschiedlichen Behandlung und nicht Ausdruck unterschiedlicher Ergebnisse der Portfolios der Parteien des Zusammenschlusses sind“, so sei dies zwar selbst für einen Beobachter, der Zugang zu allen Daten habe, keineswegs eindeutig, doch sei schwer vorstellbar, wie die Majors unter den Bedingungen einer stillschweigenden Koordinierung und einer völlig unzureichenden Marktinformation die durch die Zusammensetzung des Portfolios verursachten „Interferenzen“ eliminieren könnten, um eine genaue Vorstellung von der zugrunde liegenden Rabattpraxis oder Rabattpolitik zu bekommen.

131. Anlage B.6 zur Klagebeantwortung, in der die von den Parteien des Zusammenschlusses vorgelegten Beweismittel für einen Zeitraum von fünf Jahren aufgeführt seien, zeige in jedem der fünf großen Mitgliedstaaten die teilweise erheblichen Schwankungen der Preisnachlässe auf den Rechnungsbetrag, die die Parteien des Zusammenschlusses während eines bestimmten Jahres ihren zehn besten Kunden für ihre 20 besten Einzel-CD-Alben gewährt hätten, die einen wichtigen Teil des Gesamtumsatzes der Majors ausmachten, so dass eine sichtbare und gleichwertige Behandlung auf der Ebene der Händlerlistenpreise und der Preisnachlässe ein Hauptbestandteil der eventuellen Nettopreiskoordinierung sei. Jede Tabelle solle für ein bestimmtes Tonträgerunternehmen in einem bestimmten Land nachweisen, dass bestimmte Kunden während eines bestimmten Jahres oder während einer bestimmten Reihe von Jahren sehr unterschiedliche Preisnachlässe für diese meistverkauften Alben erhalten hätten und dass deutliche Unterschiede zwischen den höchsten und/oder niedrigsten Preisnachlässen beständen, die während eines bestimmten Jahres unterschiedlichen Kunden gewährt worden seien, und zwar sogar für Kunden, die derselben Kategorie angehörten (z. B. Großhändler, Facheinzelhändler, Supermärkte).

132. Ein Vergleich der Tabellen der genannten Anlage bezüglich Sony und BMG in Bezug auf ein beliebiges Land lasse ferner den Schluss zu, dass die Preisnachlässe, die beide einem beliebigen Kunden in einem beliebigen Jahr gewährt hätten, sowohl hinsichtlich der Höhe des höchsten und des niedrigsten in diesem Zeitraum gewährten Preisnachlasses als auch hinsichtlich des Abstands zwischen diesen beiden Zahlen oft erheblich voneinander abwichen.

133. Die Kommission bezweifelt die Stichhaltigkeit der Schlussfolgerungen der Klägerin, wonach die Tabellen „interessante Regelmäßigkeiten“ offenbarten, und weist darauf hin, dass eine derartige „Regelmäßigkeit“ nichts an der Bedeutung ändere, die die Schwankung der Preisnachlässe als Beweis für die Komplexität und die fehlende Transparenz der Nettopreisfestsetzung habe.

134. Anhand der Anlage B.8, die eine stufenmäßige Aufgliederung der Preisnachlässe vornehme, die die Parteien des Zusammenschlusses für ihre jeweils 20 besten CD-Alben zwischen 1998 und 2003 in den fünf größten Mitgliedstaaten eingeräumt hätten, habe die Kommission prüfen können, wie sich die Umsätze ihrer jeweiligen 20 besten Einzel-CD-Alben mit allen Kunden, die die beiden Majors mit einem bestimmten Preisnachlass (ausgedrückt in engen Stufen von 2,5 %) erzielt hätten, in Bezug auf die Listenpreise der betreffenden Alben verteilten. Allgemein zeige die senkrechte Spalte in diesen Tabellen, die jeweils einem Jahr entspreche, dass unabhängig von dem Jahr oder dem Land keiner der beiden Majors bei den Preisnachlässen einer einheitlichen Rabattpraxis gefolgt sei, auch nicht für die beschränkte Auswahl seiner meistverkauften Alben. Die horizontalen Zeilen für die unterschiedlichen engen Rabattstufen zeigten auch, dass die jeweilige Rabattpraxis der beiden Parteien des Zusammenschlusses über die Jahre je nach Zeitpunkt unterschiedlich gewesen sei.

135. Eine Anlage zur Klagebeantwortung (Anlage B.9) belege, dass sich die Aufteilung der jeweiligen Preisnachlässe von Sony und BMG für ihre 20 besten Alben im Jahr 2003 erheblich unterschieden habe.

136. Der Vortrag der Klägerin, die Unterschiede in den Rabattklassen schlössen nicht aus, dass den Preisnachlässen eine Reihe bekannter Regeln zugrunde läge, beruhe auf der unzutreffenden Annahme, dass es ausreiche, wenn eine Reihe von Regeln bekannt sei, um allen Majors die Sicherheit zu geben, dass die Regeln auch eingehalten würden.

137. Die Untersuchung der Korrelation, die die Klägerin in Anlage D.3 durchgeführt habe, betreffe die Preisnachlässe einer einzigen Partei in zeitlicher Hinsicht, nicht aber die Angleichung zwischen den Parteien des Zusammenschlusses. Auch wenn diese Untersuchung zeigen würde, dass die Rabattstrukturen der einzelnen Partei des Zusammenschlusses in zeitlicher Hinsicht trotz der Änderungen in der Zusammensetzung der Tätigkeiten relativ stabil wären, so würde dies in Wirklichkeit das Vorbringen der Kommission unterstreichen, dass die Zahlen der durchschnittlichen Nettopreise die erheblichen Schwankungen bei den Alben oder den Kunden verschleiern könnten. Entgegen der Ansicht der Klägerin schließlich bewirkten die engen Rabattspannen (von 2,5 %) in den Grafiken, dass die Untersuchung gegenüber geringfügigen Preisnachlassänderungen tatsächlich weniger empfindlich sei.

138. Die Ausführungen der Klägerin zu bestimmten Grafiken, wonach aus diesen eher Stabilität der Preisnachlässe bzw. ein hoher Korrelationsfaktor zwischen den Parteien des Zusammenschlusses hervorgehe, seien unbegründet.

139. Anlage B.10, die die Aufteilung der Nettopreise unter den fünf besten Kunden der beiden Parteien des Zusammenschlusses für die fünf großen Mitgliedstaaten wiedergebe, zeige Folgendes:

– Bei der Aufteilung der Nettopreise gebe es starke Unterschiede zwischen den beiden Majors sowohl im Allgemeinen als auch in Bezug auf spezifische Kunden;

– die Art, wie sich die Einkäufe unterschiedlicher Kunden bei einem bestimmten Unternehmen auf die verschiedenen Nettopreisspannen verteilten, sei sehr unterschiedlich; diese Feststellung gelte auch für die Kunden, die derselben Kategorie angehörten (wie die Großhändler, die Facheinzelhändler, die Supermärkte), sofern mehr als ein Kunde einer bestimmten Kategorie in der Tabelle aufgeführt werde.

140. Die Kommission stimmt mit der Klägerin darin überein, dass die Schwankungen in der Verteilung der Nettopreise, die die wichtigen Kunden an die verschiedenen Majors zahlten, auf die Unterschiede in den Kaufgewohnheiten und im Produktsortiment des Tonträgerunternehmens zurückgeführt werden könnten. Die Schwankungen seien jedoch keineswegs unerheblich. Selbst wenn nämlich ein großes Tonträgerunternehmen die verschiedenen Nettopreise herausfinden könnte, die ein gemeinsamer Kunde für unterschiedliche Alben eines anderen großen Tonträgerunternehmens zahle (was nach den verfügbaren Beweismitteln nicht wahrscheinlich sei), so könnte es dennoch nicht sagen, ob diese Preise Ausdruck dessen seien, dass die zwangsläufig komplexen Regeln, die die Klägerin postuliere, eingehalten würden, oder dessen, dass sie nicht eingehalten würden, solange es nicht zumindest über sehr viel weiter gehende Informationen bezüglich der Alben verfüge, auf die sich die Preise bezögen.

141. Sollten das Produktsortiment und die schwankenden Erfolgsraten die in der genannten Anlage aufgeführten gewichteten Schwankungen in der Preisverteilung insgesamt oder größtenteils erklären, so würde dies auch beweisen, dass eine Koordinierung anhand aller durchschnittlichen Nettopreise, wie die Klägerin es postuliere, nicht möglich sei.

142. Die Kommission bestreitet die Relevanz der Beweismittel, die die Klägerin zum Beweis dafür vorgelegt hat, dass die der Klagebeantwortung beigefügten Schriftstücke kein Beleg für eine erhebliche Preisschwankung seien.

143. Die Kommission verfüge auch über Beweismittel zu den Händlerlistenpreisen aus der Hochpreiskategorie (vgl. Anlage B.11), die belegten, dass bestimmte sehr wichtige Kunden einer der beiden Parteien des Zusammenschlusses dieser Partei im Laufe eines Jahres (2003) jeweils unterschiedliche Nettopreise für Alben mit demselben Händlerlistenpreis gezahlt (anders gesagt, unterschiedliche Preisnachlässe erhalten) hätten. Die Spanne zwischen dem höchsten und dem niedrigsten Nettopreis, der für Alben eines bestimmten Händlerlistenpreises gezahlt werde, sei oftmals beträchtlich.

144. Aus den von BMG vorgelegten Beweismitteln (vgl. Anlage B.12) bezüglich des Anteils des durchschnittlichen Gesamtpreisnachlasses, der jeweils den zehn besten Kunden von BMG eingeräumt worden sei, gehe hervor, dass in einem Land (Land F) die durchschnittlichen Werberabatte je Kunde zwischen ungefähr 8,5 % und 13 % geschwankt hätten und weit über die durchschnittlichen Kundenrabatte für praktisch alle Kunden (die zwischen 3 % und 10 % lägen) hinausgegangen seien, während in einem anderen Land (Land C) der durchschnittliche Werberabatt (der zwischen 2 % und 5 % schwanke) ungefähr die Hälfte oder mehr des allgemein geltenden Höchstrabatts ausgemacht habe, d. h. unter Ausschluss des spezifischen Großhandelsrabatts. In den drei anderen Ländern (Land B, D und A) habe es bei den durchschnittlichen Werberabatten je nach Kunde deutliche Schwankungen gegeben, die jeweils zwischen 0,5 % und 12,5 %, 0,5 % und 13 % sowie ungefähr 2,5 % und 14,5 % gelegen hätten. In den drei Ländern seien die durchschnittlichen Werberabatte über die durchschnittlichen Kundenrabatte für einen der besten Kunden hinausgegangen, während sie für andere Kunden weit geringer ausgefallen seien.

145. Entgegen der Behauptung der Klägerin bedeute der Umstand, dass alle diese Anlagen Unterschiede nur in den Nettopreisen oder Preisnachlässen einer der anmeldenden Parteien auswiesen, nicht, dass die Anlagen unerheblich seien. Der Umstand, dass die Preisnachlässe eines einzigen großen Tonträgerunternehmens je nach Kunde (einschließlich der Kunden derselben Kategorie, bei denen davon ausgegangen werden könne, dass sie sich für ähnliche Gegenstände seines Produktsortiments interessierten) unterschiedlich ausfielen, weise nämlich darauf hin, dass, selbst wenn ein Wettbewerber Kenntnis von den Preisnachlässen, die dieses große Tonträgerunternehmen einem Kunden eingeräumt habe, erlangen sollte, aus dieser Kenntnis nicht auf allgemeine Rabattpraktiken des Tonträgerunternehmens geschlossen werden könne. Außerdem seien die Modalitäten für ein abgestimmtes Verhalten, das einzelne Kunden wie auch Kundenkategorien erfasse, zu komplex.

146. Die Kommission habe auch „Erklärungen von Zeugen“ erhalten, aus denen hervorgehe, dass im Hinblick auf dasselbe Tonträgerunternehmen Werberabatte sowohl für die Präsentationsalben als auch für den Titelkatalog gewährt würden (Anlage B.2).

147. Dies werde durch Anlage B.13 bestätigt, die aus Grafiken der Parteien des Zusammenschlusses bestehe, die für jedes der fünf großen Länder die rechnungsbezogenen Preisnachlässe, die die beiden Parteien jeweils ihren besten gemeinsamen Kunden für ihre im Jahr 2002 meistverkauften Alben gewährt hätten, mit sehr ähnlichen Händlerlistenpreisen der Hochpreiskategorie aufführten. Die Kommission weist darauf hin, dass für jedes Tonträgerunternehmen und jeden Kunden der Kundenrabatt für alle Alben in einem bestimmten Jahr stabil sein müsse, und leitet hieraus ab, dass die Schwankung der rechnungsbezogenen Rabatte, die ein großes Tonträgerunternehmen einem bestimmten Kunden für unterschiedliche Alben mit demselben Händlerlistenpreis einräume, Werberabatten zuzuschreiben sei, die zu einem bestimmten Zeitpunkt für die in Rede stehenden Präsentationsalben gewährt würden. Die Grafiken machten diese Schwankungen in den Fakturierungspraktiken der beiden anmeldenden Tonträgerunternehmen zumindest in Bezug auf bestimmte Kunden in allen betreffenden Ländern deutlich.

148. Die Klägerin werfe der Kommission vor, sie habe „einige einfache Grundsätze, die eine Differenzierung von Alben mit demselben Referenzpreis bewirken und die unterschiedliche Höhe der Werberabatte erklären könnten“, nicht geprüft, führe