Schlußanträge des Generalanwalts Herrn Karl Roemer

vom 21. November 1967

Herr Präsident, meine Herren Richter !

Das Vorlageverfahren, zu dem ich jetzt Stellung nehme, bezieht sich auf die Interpretation der kartellrechtlichen Bestimmungen des EWG-Vertrags. Folgender Sachverhalt liegt ihm zugrunde.

Zwischen den Parteien des Ausgangsvertahrens, einer belgischen Brauerei-Aktiengesellschaft mit Sitz in Boortmeerbeek und den Inhabern einer Schankwirtschaft in Esneux (Belgien) kam es im Jahr 1963 zum Abschluß von drei Verträgen. In ihnen verpflichtete sich die Brauerei zur leihweisen Überlassung von Cafebausmobiliar und zur Gewährung zweier Darlehen; die Inhaber des Cafés übernahmen dagegen die Verpflichtung, die für ihren persönlichen Bedarf und zum Ausschank in ihrem Lokal bestimmten Getränke ausschließlich bei der Brauerei de Haecht zu beziehen. Bei Verletzung dieser Exklusivklausel sollten die Verträge zum Nachteil der Darlehensnehmer aufgelöst werden können und eine Vertragsstrafe fällig werden. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichtes war eine Vertragsdauer von mindestens 15 Jahren vorgesehen. Die Brauerei de Haecht machte demgegenüber im Vorlageverfahren geltend, nach belgischem Recht könne nur eine Laufzeit von 9 Jahren angenommen werden. Dieser Punkt erscheint indes nicht weiter wichtig. Bedeutsam ist vielmehr, daß die Inhaber der Schankwirtschaft offenbar ihre Verpflichtung zum ausschließlichen Bezug von Getränken bei der Brauerei de Haecht (sagen wir abkürzend: ihre exklusive Abnahmepflicht) verletzt haben. Dies führte zur Einleitung eines Prozesses durch die Brauerei beim Tribunal de Commerce zu Lüttich, in dem die Auflösung der verschiedenen Leihverträge zum Nachteil der Beklagten, die Rückgabe des geliehenen Mobiliars und die Leistung der vereinbarten Entschädigung verlangt wurde.

Im Prozeß beriefen sich die Beklagten zu ihrer Verteidigung auf das Kartellrecht der Gemeinschaft, d.h. sie machten geltend, die abgeschlossenen Verträge seien nichtig, weil sie im Sinn von Artikel 85 des EWG-Vertrags geeignet seien, „den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen“. Für diese Beurteilung komme es nicht auf die isolierte Betrachtung der drei eingeklagten Verträge an, sondern auf die Tatsache, daß zwischen der Brauerei und einer Vielzahl anderer Abnehmer sowie zwischen anderen belgischen Brauereien und ihren Abnehmern ähnliche Abmachungen bestünden, die durch Androhung schwerer Sanktionen die Abnehmer am Vertrieb von Bier aus anderen Mitgliedstaaten hinderten.

Da diese Meinung auf Äußerungen in der Literatur gestutzt wurde, hielt es das Tribunal de Commerce für geraten, über sie nicht einfach hinwegzugehen, sondern das Verfahren auszusetzen und uns durch Urteil vom 8. Mai 1967 folgende Frage vorzulegen:

„Sind bei der Entscheidung darüber, ob die streitigen Vereinbarungen nach Artikel 86 Absatz 1 EWG-Vertrag verboten sind, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Gesamtheit des Marktes zu berücksichtigen, kommt es also im vorliegenden Fall auf das gleichzeitige Nebeneinanderbestehen einer großen Anzahl gleichartiger Verträge an, die von wenigen belgischen Brauereien einer sehr großen Gruppe von Ausschankberechtigten auferlegt werden, oder ist mur auf die Auswirkungen abzustellen, welche diese Vereinbarungen einzeln genommen auf den Markt haben?“

Zu dieser Frage haben sich gemäß Artikel 20 der EWG-Satzung die Parteien des nationalen Verfahrens und die Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft in Schriftsätzen geäußert. Außerdem haben die Vertreter dieser Beteiligten in der mündlichen Verhandlung ausführlich, zum Teil unter Berufung auf Professorengutachten, Stellung genommen. Die Vorlagesache hat somit ein Gewicht bekommen, wie es der verhältnismäßig bescheidene Anlaß des nationalen Verfahrens nicht erwarten ließ.

Lassen Sie uns im folgenden zusehen, welche Analyse dieser Meinungen sich ergibt und welche Auslegungshilfe der Gerichtshof in einem Fall wie dem vorliegenden zur Handhabung des Kartellrechts der Gemeinschaft geben kann.

Zur Beantwortung der gestellten Frage

Vorausschicken möchte ich die Bemerkung, daß mir tatsächlich eine Situation vorstellbar erscheint, in der ein einziger, zwischen zwei Firmen eines Mitgliedstaats abgeschlossener, langfristiger Liefervertrag die Voraussetzungen von Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags erfüllt, d.h. eine spürbare Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels und des Wettbewerbs mit sich bringt, wenn dem Bezieher der Vertrieb konkurrierender Waren untersagt ist. Dies kann der Fall sein beim Vertrieb komplizierten technischen Gerätes, für den nur ein Zwischenhändler mit dem nötigen Fachwissen in dem betreffenden Mitgliedstaat vorhanden ist. Wird er exklusiv an einen Produzenten gebunden, so können ausländische Hersteller, die geeignete Zwischenhändler nicht in kurzer Frist ausfindig zu machen in der Lage sind, für eine erhebliche Zeit am wirkungsvollen Absatz ihrer Erzeugnisse in dem betreffenden Mitgliedstaat gehindert sein. Nach allgemeiner Auffassung werden solche Fälle allerdings seltene Ausnahmen bilden. Zu ihnen gehören — wie auch das vorliegende Gericht annimmt — sicher nicht einzelne nationale Bierlieferungsverträge mit Exklusivklauseln für die Abnehmer. Deshalb die Frage des Vorlagebeschlusses, ob für ihre Beurteilung nach Artikel 85 des EWG-Vertrags der gleichzeitigen Existenz einer Vielzahl analoger Verträge Rechnung zu tragen ist, die von einer Brauerei zum Aufbau eines Vertriebsnetzes oder von mehreren Brauereien desselben Mitgliedstaats abgeschlossen wurden.

Wenn wir uns überlegen, ob Artikel 85 eine solche globale Betrachtung mehrerer Wettbewerbsabsprachen vorschreibt, so müssen wir feststellen, daß seinem Wortlaut eine eindeutige Antwort nicht zu entnehmen ist. Zwar erscheint es im Kartellrecht naheliegend, Abmachungen in erster Linie isoliert zu beurteilen und tatsächlich lassen sich in Artikel 85 Elemente aufzeigen, die für die Richtigkeit derartigen Vorgehens sprechen. Dies gilt für den in Absatz 1 enthaltenen Begriff „bezwecken“ (nämlich: die Einschränkung des Wettbewerbs), der auf den Willen der Beteiligten, auf das in ihrer Macht stehende abstellt, und dies gilt auch für die negative Freistellungsvoraussetzung des Absatzes 3 b, nach der den beteiligten Unternehmen nicht die Möglichkeit eröffnet werden darf, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten (wobei offenbar gedacht ist an die an einer einzelnen Vereinbarung beteiligten Unternehmen). — Andererseits ist in Absatz 1 nur die Rede von der Eignung, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, sowie davon, daß eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirkt werde, d.h. es werden Begriffe verwendet, die eine objektive Betrachtung erlauben und die eine Berücksichtigung von Elementen außerhalb der zu beurteilenden Vereinbarung, also auch anderer paralleler Vereinbarungen, nicht ausschließen. Diesen Ausschluß verlangt ebensowenig das Erfordernis, es müsse eine Kausalverbindung bestehen zwischen der beurteilten Vereinbarung und den in Artikel 85 definierten Auswirkungen, denn selbstverständlich fehlt es der einzelnen Abmachung nicht an der Kausalität, wenn feststeht, daß die für Artikel 85 relevante Auswirkung nur zusammen mit anderen Vereinbarungen herbeigeführt wird.

Man muß daher in der Lösung des Problems weiter ausgreifen.

Die Beteiligten taten dies im Verfahren zunächst unter Hinweis auf unsere bisherige Rechtsprechung zum Kartellrecht des EWG-Vertrags. Insofern erhebt sich allerdings sogleich die Frage, ob dieser Weg ein zuverlässigeres Ergebnis verspricht, gingen doch beide Parteien des Ausgangsverfahrens zur Belegung ihrer konträren Rechtsstandpunkte so vor. In Betracht kommen die Urteile des Grundig-Prozesses und des Vorlageverfahrens Maschinenbau Ulm, nicht dagegen — wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens meint — das Urteil der Rechtssachen 8 — 11/66. Zwar findet sich in letzterem der Satz, es müsse ausdrücklich festgestellt werden, „daß im konkreten Einzelfall alle Tatbestandsmerkmale des Artikels 85 Absatz 1 erfüllt sind“ (notwendig sei „la constatation explicite que l'espèce, considérée dans son individualité, réunit toutes les conditions prévues par l'article 85 § 1“). Es ist aber nach dem Gegenstand dieses Verfahrens ganz offensichtlich, daß mit der zitierten Bemerkung nicht eine Aussage zu der uns jetzt beschäftigenden Problematik beabsichtigt war. In abgemilderter Form gilt ein entsprechender Vorbehalt übrigens auch für die beiden zuerst genannten Urteile, für die sich nicht speziell das Problem des gegenwärtigen Verfahrens stellte. Es ist daher in jedem Fall Zurückhaltung angebracht bei der Verwertung dieser Urteile, auch wenn allgemeine Formulierungen oder Aussagen zu verwandten Problemen eine solche Verwertung nahelegen.

Auf das Grundig-Urteil bezieht sich vor allem die Klägerin des Ausgangsverfahrens, indem sie hervorhebt, der Gerichtshof habe damals den Zweck der beurteilten Vereinbarung in den Vordergrund gerückt, eine Marktfolgenprüfung (im Hinblick auf den Wettbewerb zwischen verschiedenen Produzenten) jedoch abgelehnt. Daraus zu schließen, es komme nach der Auffassung des Gerichtshofes eine andere Beurteilung nicht in Betracht, wäre indessen unrichtig, denn selbstverständlich muß, wenn der Zweck einer Vereinbarung für die kartellrechtliche Würdigung nicht ausreicht, gemäß Artikel 85 auf deren Auswirkungen abgestellt werden. — Desgleichen läßt sich für unseren Fall nichts aus der Feststellung des Grundig-Urteils gewinnen, ein Vertriebssystem sei in seiner Gesamtheit zu betrachten (wobei gedacht war an die Berücksichtigung der anderen Großhändlern auferlegten Exportverbote). Hieraus zu folgern, Artikel 85 erlaube nur die globale Würdigung von kohärenten Systemen mit einer Mehrzahl von Abmachungen, die vom gleichen „animus contrahendi“ getragen, also voneinander abhängig sind, wäre schon deswegen verfehlt, weil sich im Grundig-Verfahren die Frage gar nicht stellte, welche Beurteilung angebracht ist im Hinblick auf eine Vielzahl paralleler Abmachungen verschiedener Unternehmen, die untereinander in keinem Zusammenhang stehen.

Ertragreicher könnte dagegen ein Rückgriff auf Erkenntnisse des Urteils der Vorlagesache Maschinenbau Ulm sein, obwohl es an vollkommen eindeutigen Richtlinien auch hier fehlt. — So lassen sich in dem genannten Urteil — was die Klägerin des Ausgangsverfahrens getan hat — Formulierungen aufzeigen, die für eine isolierte Betrachtung einzelner Vereinbarungen sprechen, etwa wenn gesagt wird, es sei „zu beurteilen, ob die fragliche Vereinbarung der Errichtung eines einheitlichen Marktes hinderlich sein kann“; wenn unterstrichen wird, es hänge davon ab, „ob er (nämlich der in Betracht kommende Vertrag) auf dem Markt für bestimmte Waren Handelsschranken … errichten … kann“; Wenn ausgeführt wird, „die in Artikel 85 Absatz 1 bezeichneten Wettbewerbsstörungen müssen sich aus der Gesamtheit oder einem Teil der Bestimmungen der Vereinbarungen selbst ergeben“; oder wenn verlangt wird, „auf den Wettbewerb abzustellen, wie er ohne die streitige Vereinbarung bestehen würde“. — Andererseits enthält das Urteil — worauf die Beklagten des nationalen Verfahrens den Akzent legen — auch Ausführungen, die eine weiterreichende Prüfung notwendig erscheinen lassen. Das ist der Fall in Sätzen, die von einer „Würdigung wirtschaftlicher Zusammenhänge“ bei der Beurteilung der Auswirkungen einer Vereinbarung, von „besonderen tatsächlichen Umständen“, von den „wirtschaftlichen Begleitumständen“ der Durchführung einer Vereinbarung oder davon sprechen, das Tatbestandsmerkmal der Handelsbeeinträchtigung sei erfüllt, „wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen läßt, ob die Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinflussen kann“. Eine weiterrreichende Prüfung im Sinn unseres Problems wird schließlich nahegelegt mit der Forderung des Urteils, „zu prüfen, … ob die Vereinbarung für sich alleinsteht oder Bestandteil einer Gesamtheit von Vereinbarungen ist“. Damit erscheint in der Tat unvereinbar die These, die Prüfung wettbewerbsbeschränkender Absprachen habe stets isoliert, bezogen auf die einzelne Absprache, zu erfolgen, auch wenn nicht ganz klar ist, wie die Wendung „Bestandteil einer Gesamtheit von Vereinbarungen“ genau zu verstehen ist, ob sie nur zusammenhängende Systeme eines Lieferanten visiert oder eine Vielzahl nebeneinander bestehender Abmachungen, die keine Interdependenz aufweisen.

Diese letzte Klarheit ist wohl nur zu gewinnen, wenn man von Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Vorschriften des EWG-Vertrags ausgeht. Folgende Überlegungen kommen hier in Betracht.

Wie wir wissen, ist es die Aufgabe des Kartellrechts der Gemeinschaft zu verhindern, daß die Errichtung des Gemeinsamen Marktes (die durch Ab- und Aufbau hoheitlicher Maßnahmen sich vollzieht) erschwert oder rückgängig gemacht wird durch Wettbewerbsabsprachen, die den internationalen Handel beeinträchtigen und private Handelsschranken dort aufrichten, wo die hoheitlichen fallen. Damit diese Funktion voll erfüllt werde, also keine Lücke im System verbleibe, kann sich die Notwendigkeit einer extensiven Interpretation kartellrechtlicher Vorschriften ergeben. Genauso verhält es sich bei einem Sachverhalt wie dem vorliegenden. Wir haben es mit Absprachen zu tun, die sich bei isolierter Betrachtung als für den Gemeinsamen Markt vollkommen unschädlich erweisen (und übrigens aus diesem Grunde nicht einmal von der Gruppenausnahmenverordnung 67/67/ erfaßt werden). Auch wird man sagen können, daß sich die Beurteilung kaum ändert, wenn jeweils das gesamte Vertriebssystem einer einzelnen Brauerei global gewürdigt wird, da bei einer Vielzahl solcher Vertriebssysteme (in Belgien dürften es an die 300 sein) ein einzelnes von ihnen schwerlich zu einer spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels führt. Dagegen ist es denkbar, daß eine solche Wirkung erkennbar wird bei der Betrachtung des Zusammenspiels aller interner Bierlieferungsvertäge eines Mitgliedstaats. Berücksichtigt man ihre Dauer und ihre wirksame Absicherung durch Vertragsstrafen, so kann sich zusammen mit der Feststellung, daß in einem Mitgliedstaat Bier hauptsächlich über gebundene Schankwirtschaften abgesetzt wird (während der übrige Absatz eine geringe Rolle spielt) sowie mit der Feststellung, daß es aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen schwierig ist, neue Schankstätten zu errichten, die Erkenntnis ergeben, es liege eine weitgehende Abkapselung des nationalen Marktes und eine Behinderung des zwischenstaatlichen Handels vor, weil ausländische Produzenten erhebliche Schwierigkeiten haben, auf einem solchen Markt Fuß zu fassen. Würde bei einer solchen Situation, die natürlich recht theoretisch anmutet, aber doch nicht unvorstellbar ist, der Zwang zu isolierter Betrachtung einzelner Absprachen die Anwendung von Artikel 85 des Vertrages ausschließen, so könnte sich eine gefährliche Lücke im System des Kartellrechts auftun, eine Lücke, die das nationale Kartellrecht nicht auszufüllen vermag (weil es sich in der Regel um zwischenstaatliche Tatbestände nicht kümmert) und eine Lücke, die auch durch den Rückgriff auf Artikel 86 des Vertrages nicht zu schließen ist, da dort nur der Mißbrauch marktbeherrschender Stellungen erfaßt wird, d.h. allenfalls Oligopolsituationen, nicht dagegen das gleichartige Verhalten einer Vielzahl von Einzelunternehmen.

Ich würde daher meinen, daß die im Urteil Maschinenbau Ulm enthaltenen Ansätze und die Berücksichtigung des Zwecks der kartellrechtlichen Bestimmungen des Vertrages eine Interpretation nahelegen, nach der es bei der Beurteilung von Alleinvertriebsabkommen mit exklusiver Abnahmepflicht gestattet ist, der Existenz gleichartiger Abkommen anderer Unternehmen Rechnung zu tragen.

In dieser Auffassung kann man sich überdies bestärkt sehen durch einen Blick auf das nationale Kartellrecht, insbesondere das deutsche Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Ich zitiere daraus § 18 als die Bestimmung, die bei der gegenwärtigen Problematik für einen Vergleich am ehesten in Betracht kommt. Dort heißt es:

„Die Kartellbehörde kann. Verträge zwischen Unternehmen über Waren … mit sofortiger Wirkung oder zu einem von ihr zu bestimmenden künftigen Zeitpunkt für unwirksam erklären … soweit sie einen Vertragsbeteiligten … darin beschränken, andere Waren … von Dritten zu beziehen … und dadurch für andere Unternehmen den Zugang zu einem Markt unbillig beschränken oder soweit durch das Ausmaß solcher Beschränkungen der Wettbewerb auf dem Markt für diese oder andere Waren … wesentlich beeinträchtigt wird. Als unbillig im Sinn des Satzes 1 ist nicht eine Beschränkung anzusehen, die im Verhältnis zu den Angebots- oder Nachfragemöglichkeiten, die den anderen Unternehmen verbleiben, unwesentlich ist.“

Bemerkenswert erscheint an dieser Bestimmung einmal, daß sie sich im Abschnitt „sonstige Verträge“ des deutschen Kartellgesetzes findet und nicht in dem Abschnitt über marktbeherrschende Unternehmen (§ 22 ff.), die einer Mißbrauchsaufsicht unterliegen. — Bemerkenswert ist weiterhin, daß in den Kommentaren zu dieser Bestimmung übereinstimmend unterstrichen wird, nicht ausreichend sei die Prüfung eines einzelnen der in § 18 visierten Verträge, vielmehr müsse der Blick auf die Gesamtheit der Bindungen zwischen Anbietern und Nachfragern gerichtet werden (wobei übrigens die Frage nach der Kausalität des einzelnen Vertrages für die beanstandeten Auswirkungen keine Schwierigkeiten zu bereiten scheint). Auch wenn das nationale Kartellrecht für uns naturgemäß keine verbindliche Richtschnur sein kann, sollte dieses Beispiel doch zu denken geben.

Indessen steht unser Ergebnis damit nicht unverrückbar fest. Wir haben uns vielmehr noch mit einigen Einwendungen auseinanderzusetzen, die auf Gefahren der bisher gefundenen Lösung hinweisen und die nicht mit einer kurzen Bemerkung abgetan werden können. So wurde vorgebracht, die Berücksichtigung der von allen Brauereien eines Mitgliedstaats abgeschlossenen Bierlieferungsverträge im Rahmen des Artikels 85 Absatz 1 führe zu unerträglicher Rechtsunsicherheit, weil es den jeweiligen Partnern eines Vertrages nicht möglich sei, Zahl und Inhalt aller anderen Vereinbarungen (auch etwaiger ausländischer) zu kennen und so die Rechtsfolgen ihres Verhaltens vorauszusehen. Die Unsicherheit werde dadurch noch vergrößert, daß ein ständiger Wechsel stattfinde in den von den Brauereien geschaffenen Bindungen: Sei bei einer Vergrößerung ihrer Zahl mit einem Eingreifen des Kartellrechts zu rechnen, so führe eine Abnahme zu kartellrechtlicher Irrelevanz. Diese Unsicherheit erschwere auch eine Abgrenzung der Anwendungsbereiche der nationalen Kartellrechtsordnungen einerseits und des gemeinschaftlichen Kartellrechts andererseits, denn nur bei einer gewissen Dichte der Alleinvertriebsbindungen eines Mitgliedstaats könne die Gefahr der Handelsbeeinträchtigung und damit eine Kompetenz des Gemeinschaftsrechts gegeben sein.

Tatsächlich ist nicht zu verkennen, daß hier gewisse Schwierigkeiten sichtbar werden. Man darf sie indessen auch nicht überbewerten.

Zunächst muß gesagt werden, daß sich ein gewisser Unsicherheitsfaktor im Kartellrecht nie völlig ausschließen läßt, kommt es doch weithin auf die Gestaltung der Marktverhältnisse an, die sich naturgemäß ständig ändern.

Sodann darf nicht vergessen werden, daß die befürchtete Unsicherheit hinsichtlich einiger schwerwiegender Rechtsfolgen auch bei globaler objektiver Betrachtung nicht besteht, nämlich soweit es — wie für das Deliktsrecht und für das Strafrecht — zusätzlich auf das subjektive Element des Verschuldens ankommt.

Ein Problem existiert eigentlich nur, was die zivilrechtliche Folge der Nichtigkeit angeht, die nach dem System des Artikels 85 bei Fehlen der Freistellungsvoraussetzungen rückwirkend eintritt (während das deutsche Kartellrecht insofern elastischer ist, als es in § 18 eine Unwirksamerklärung ex nunc oder von einem künftigen Zeitpunkt an vorsieht). — Indessen müssen wir feststellen, daß dieses Phänomen (zivilrechtliche Nichtigkeit bei objektiven Gesetzesverletzungen) auch sonst im Wirtschaftsrecht anzutreffen ist und daß die Problematik kaum geringer wäre, hätte man (was als einzige Alternative in Betracht kommt) für Sachverhalte wie den vorliegenden die Anwendung von Artikel 86 des Vertrages zu erwägen, denn nach weitverbreiteter Auffassung ist auch bei einem Verstoß gegen Artikel 86 von der zivilrechtlichen Nichtigkeit der betroffenen Rechtshandlungen auszugehen.

Im übrigen wird das Problem wohl auch entschärft durch einige Überlegungen, die die Kommission angestellt hat. — Tatsächlich dürfte es den Beteiligten hinsichtlich der zu erwartenden Rechtsfolgen nicht an jeder Voraussehbarkeit fehlen. In Wahrheit kommt es nämlich nicht auf die Kenntnis jeder Einzelheit der verschiedenen Vereinbarungen an, sondern nur auf eine Vorstellung von der Größenordnung der durch sie insgesamt bewirkten Handels- und Wettbewerbsbeeinträchtigung. Eine solche Vorstellung sich zu bilden, ist zumindest größeren Produzenten eines Mitgliedstaats, die ja umfassende Marktforschung betreiben, durchaus möglich. Gelangen sie zu der Erkenntnis, daß für die Gesamtheit aller Bindungen die zulässige Grenze erreicht sein könnte (ein Fall, der — wie ich schon betonte — auf dem Gebiet der Bierlieferungsverträge mehr theoretisch als praktisch ist), so werden sie sich sinnvollerweise rechtzeitig an die Kommission wenden, um die Möglichkeit einer Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 prüfen zu lassen. Die Kommission ihrerseits — damit ist zu rechnen — wird nicht nur großzügig verfahren bei der Handhabung dieser Bestimmung (in der Erkenntnis nämlich, daß Bierlieferungsverträge mit ihren diversen Bestandteilen im allgemeinen unschädlich, ja sogar nützlich sind als Instrumente einer sinnvollen Absatzgestaltung); sie wird auch, sollte sie eine Freistellungsmöglichkeit nicht sehen, rechtzeitig im Verwaltungsverfahren entsprechende Hinweise geben und so die vorhin erwähnte Unsicherheit verringern helfen. Weiterhin ist damit zu rechnen, daß sie in einem solchen Fall nicht nach rein zeitlichen Gesichtspunkten vorgeht (d.h. die zuletzt abgeschlossenen Verträge vorweg angreift), sondern daß sie (wie das deutsche Kartellrecht)eine Abwägung der beteiligten Interessen vornimmt, was Anlaß geben kann, in erster Linie die den zwischenstaatlichen Handel am schwersten beeinträchtigenden Verträge zu beanstanden. So gesehen haben gerade diejenigen Beteiligten, denen eine Marktbeurteilung schwerfällt (wie kleine Brauereien und kleine Abnehmer), kaum je damit zu rechnen, daß ihre Verträge der kartellrechtlichen Nichtigkeit verfallen.

Insgesamt glaube ich demnach, daß trotz der befürchteten Schwierigkeiten, die sicher nicht in vollem Umfang beseitigt werden können, eine Auslegung von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages sich rechtfertigt, nach der bei der Beurteilung nationaler Lieferverträge mit Exklusivklauseln für Abnehmer die Existenz gleichartiger, von anderen Beteiligten abgeschlossener Verträge berücksichtigt werden darf.

Hält man dieses Ergebnis grundsätzlich für vertretbar, so ist im Rahmen des vorliegenden Interpretationsgesuchs noch ein Wort zu denjenigen Elementen zu sagen, die bei der erwähnten umfassenden Prüfung eine Rolle spielen müssen. — So wird es ankommen auf die Zahl der bestehenden Bindungen, auf ihre Dauer, auf die davon erfaßten Absatzmengen, auf deren Verhältnis zu den Absatzmengen freier Verkäufer, auf den Umfang der Bindungen an ausländische Produzenten, auf die Dichte der Bindungen in bestimmten geographischen Bereichen, auf einen Vergleich mit dem Absatz außerhalb von Schankstätten und seiner Tendenz sowie auf die Möglichkeit, neue Schankstätten zu errichten oder ganze Verkaufsreihen aufzukaufen. Zu berücksichtigen ist schließlich die Größe der bindenden Brauereien und der Umfang des von einem einzelnen Vertrag erfaßten Absatzes, weil selbst dann, wenn die für eine Handelsbeeinträchtigung maßgebliche Grenze erreicht zu sein scheint (was bei einer Bindung von ungefähr 50 % aller belgischer Schankstätten und angesichts der tatsächlichen Entwicklung des Bierimports nach Belgien kaum der Fall sein dürfte), kleinere Brauereien (wie die Klägerin, die nicht einmal 2 % des in Belgien produzierten Bieres absetzt) und kleinere Abnehmer (wie die beiden Beklagten mit einem Jahresumsatz von 42 hl) nur in letzter Linie mit der Nichtigkeit ihrer Verträge zu rechnen haben.

Die Beurteilung aller dieser Einzelheiten wird einem nationalen Zivilgericht natürlich nicht leichtfallen. Auch hier kommt es aber zunächst nur auf die Erfassung der Größenordnung an. Selbst dann nämlich, wenn das nationale Gericht den Eindruck gewinnen würde, die Voraussetzungen für eine Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 seien gegeben, könnte es nicht einfach die Nichtigkeit von Biellieferungsverträgen feststellen. Wie sich aus den Artikeln 4 und 6 der Verordnung Nr. 17 ergibt, kann die Kommission für derartige Verträge auch ohne Anmeldung eine Freistellung aussprechen und dies mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt ihres Abschlusses. Zur Vermeidung einander widersprechender Entscheidungen der Kommission und eines nationalen Gerichtes müßte es sich in einem solchen Fall demnach empfehlen, das Gerichtsverfahren auszusetzen und den Beteiligten anheimzugeben, eine kartellrechtliche Klärung des Sachverhalts durch die Kommission herbeizuführen, die über wirksame Untersuchungsmöglichkeiten in jedem Fall verfügt.

Zusammenfassung

Fasse ich alle diese Überlegungen zusammen, so ergibt sich folgende Antwort auf die uns gestellte Frage:

Bei der kartellrechtlichen Beurteilung nationaler Bierlieferungsverträge mit exklusiver Abnahmepflicht, die als Einzelverträge ihrer Natur nach nicht unter Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags fallen, ist zu berücksichtigen, ob ein Lieferant und andere Lieferanten gleichartige Verträge mit anderen Abnehmern abgeschlossen haben. Dabei kommt es im einzelnen an auf die Zahl der Verträge, ihre Dauer, die erfaßten Absatzmengen, den Vergleich mit freiem Absatz und die Möglichkeit, neue Absatzwege zu schaffen. — Ehe die Nichtigkeit eines solchen Vertrages festgestellt wird, sollte das Gerichtsverfahren ausgesetzt und die Möglichkeit einer kartellrechtlichen Beurteilung durch die Kommission nach Artikel 6 der Verordnung Nr. 17 herbeigeführt werden.