Rechtssache C-337/06

Bayerischer Rundfunk u. a.

gegen

GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH

(Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf)

„Richtlinien 92/50/EWG und 2004/18/EG – Öffentliche Dienstleistungsaufträge – Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten – Öffentliche Auftraggeber – Einrichtungen des öffentlichen Rechts – Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Einrichtung ‚überwiegend vom Staat finanziert‘ wird“

Schlussanträge des Generalanwalts D. Ruiz-Jarabo Colomer vom 6. September 2007

Urteil des Gerichtshofs (Vierte Kammer) vom 13. Dezember 2007

Leitsätze des Urteils

1. Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 92/50 – Öffentliche Auftraggeber – Einrichtung des öffentlichen Rechts

(Richtlinie 92/50 des Rates, Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich)

2. Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 92/50 – Geltungsbereich

(Richtlinie 92/50 des Rates, Art. 1 Buchst. a Ziff. iv)

1. Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge bestimmt in Abs. 1, dass Einrichtungen des öffentlichen Rechts als „öffentliche Auftraggeber“ gelten, und in Abs. 2, dass als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ jede Einrichtung gilt, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind (erster Gedankenstrich), die Rechtspersönlichkeit besitzt (zweiter Gedankenstrich) und die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs‑, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind (dritter Gedankenstrich).

Was den dritten Gedankenstrich betrifft, so ist die Wendung „überwiegend vom Staat finanziert“ dahin auszulegen, dass eine solche Finanzierung vorliegt, wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten, die Rechtspersönlichkeit besitzen, mit einem im öffentlichen Interesse liegenden Auftrag versehen sind, vom Staat unabhängig, selbstverwaltet und so organisiert sind, dass ein Einfluss des Staates ausgeschlossen ist, und nicht Teil der staatlichen Organisation sind, überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die von denjenigen zu zahlen ist, die ein Rundfunkgerät bereithalten, und die nach den Regeln der zu diesem Zweck geschlossenen Staatsverträge auferlegt, berechnet und erhoben wird und sich nicht aus einem Rechtsgeschäft zwischen diesen Einrichtungen und den Verbrauchern ergibt.

Im Übrigen verlangt im Fall der Finanzierung dieser öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gemäß den genannten Modalitäten das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat“ keine Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates oder anderer öffentlicher Stellen, wenn solche Einrichtungen öffentliche Aufträge vergeben, die in keinem Zusammenhang mit der Erfüllung des eigentlichen öffentlichen Auftrags dieser Einrichtungen stehen. Da nämlich angesichts ihrer Finanzierungsweise die Existenz der fraglichen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst vom Staat abhängt, ist das Kriterium der Verbundenheit dieser Einrichtungen mit dem Staat erfüllt, ohne dass zu verlangen ist, dass der Staat auf die verschiedenen Entscheidungen der betreffenden Einrichtungen auf dem Gebiet der Auftragsvergabe konkreten Einfluss nehmen kann.

(vgl. Randnrn. 41, 50, 54-55, 60, Tenor 1-2)

2. Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, der vorsieht, dass diese Richtlinie nicht auf öffentliche Aufträge anwendbar ist, die Dienstleistungen zum Gegenstand haben, die die eigentliche Funktion der Rundfunkanstalten, nämlich die Programmgestaltung und ‑produktion, berühren, ist dahin auszulegen, dass nach dieser Bestimmung nur öffentliche Aufträge, die die in dieser Vorschrift genannten Dienstleistungen betreffen, dem Anwendungsbereich der Richtlinie entzogen sind.

Da diese Vorschrift eine Ausnahme vom Hauptzweck der Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge darstellt, nämlich vom freien Dienstleistungsverkehr und der Öffnung für einen möglichst umfassenden Wettbewerb, ist sie restriktiv auszulegen. Deshalb sind allein öffentliche Aufträge, die die in Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 aufgeführten Dienstleistungen, also Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten sowie die Ausstrahlung von Sendungen zum Gegenstand haben, vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen. Dagegen unterliegen öffentliche Aufträge über Dienstleistungen, die in keinem Zusammenhang mit den Tätigkeiten stehen, die zur Erfüllung der eigentlichen öffentlichen Aufgabe der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gehören, voll und ganz den Gemeinschaftsvorschriften.

(vgl. Randnrn. 62, 64, 67, Tenor 3)

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Vierte Kammer)

13. Dezember 2007( )

„Richtlinien 92/50/EWG und 2004/18/EG – Öffentliche Dienstleistungsaufträge – Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten – Öffentliche Auftraggeber – Einrichtungen des öffentlichen Rechts – Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Einrichtung ‚überwiegend vom Staat finanziert‘ wird“

In der Rechtssache C‑337/06

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG, eingereicht vom Oberlandesgericht Düsseldorf (Deutschland) mit Entscheidung vom 21. Juli 2006, beim Gerichtshof eingegangen am 7. August 2006, in dem Verfahren

Bayerischer Rundfunk,

Deutschlandradio,

Hessischer Rundfunk,

Mitteldeutscher Rundfunk,

Norddeutscher Rundfunk,

Radio Bremen,

Rundfunk Berlin-Brandenburg,

Saarländischer Rundfunk,

Südwestrundfunk,

Westdeutscher Rundfunk,

Zweites Deutsches Fernsehen

gegen

GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH,

Beteiligte:

Heinz W. Warnecke, handelnd unter der Bezeichnung Großbauten Spezial Reinigung,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Vierte Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten K. Lenaerts, des Richters G. Arestis, der Richterin R. Silva de Lapuerta sowie der Richter E. Juhász (Berichterstatter) und J. Malenovský,

Generalanwalt: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

Kanzler: B. Fülöp, Verwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2007,

unter Berücksichtigung der Erklärungen

– des Bayerischen Rundfunks, des Deutschlandradios, des Hessischen Rundfunks, des Mitteldeutschen Rundfunks, des Norddeutschen Rundfunks, von Radio Bremen, des Rundfunks Berlin-Brandenburg, des Saarländischen Rundfunks, des Südwestrundfunks, des Westdeutschen Rundfunks und des Zweiten Deutschen Fernsehens, vertreten durch die Rechtsanwälte B. Mitrenga und K.‑P. Mailänder, die Justiziare C.-E. Eberle und J. Betz sowie N. Hütt, Referentin im Justiziariat,

– der GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH, vertreten durch Rechtsanwalt C. Antweiler und Rechtsanwältin K. P. Dreesen,

– der deutschen Regierung, vertreten durch M. Lumma als Bevollmächtigten,

– der österreichischen Regierung, vertreten durch M. Fruhmann als Bevollmächtigten,

– der polnischen Regierung, vertreten durch E. Ośniecka-Tamecka als Bevollmächtigte,

– der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch X. Lewis und B. Schima als Bevollmächtigte,

– der EFTA-Überwachungsbehörde, vertreten durch B. Alterskjær und L. Young als Bevollmächtigte,

nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 6. September 2007

folgendes

Urteil

1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative und Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1).

2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem es um die Frage geht, ob es sich bei den deutschen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten um öffentliche Auftraggeber zum Zweck der Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge handelt.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht

3 Die Richtlinie 92/50 gilt gemäß ihrem Art. 7 Abs. 1 für öffentliche Aufträge für Dienstleistungen, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer 200 000 ECU oder mehr beträgt.

4 Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 bestimmt:

„[Es] gelten als ‚öffentliche Auftraggeber‘ … der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.

Als ‚Einrichtung des öffentlichen Rechts‘ gilt jede Einrichtung,

– die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und

– die Rechtspersönlichkeit besitzt und

– die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs‑, ,,Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

Die Verzeichnisse der Einrichtungen des öffentlichen Rechts und der Kategorien solcher Einrichtungen, die die in Unterabsatz 2 dieses Buchstabens genannten Kriterien erfüllen, sind in Anhang I der Richtlinie 71/305/EWG enthalten. Diese Verzeichnisse sind so vollständig wie möglich und können nach dem Verfahren gemäß Artikel 30b der Richtlinie 71/305/EWG revidiert werden.“

5 Diese Bestimmung wurde mit nahezu gleichem Wortlaut in Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114) übernommen. Die Richtlinie 2004/18 stellt gemäß ihrem ersten Erwägungsgrund eine Neufassung der in unterschiedlicher Weise auf Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge in den oben genannten Bereichen anwendbaren Richtlinien in einem einzigen Text dar und musste nach ihrem Art. 80 spätestens am 31. Januar 2006 in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten umgesetzt werden.

6 Die deutschen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden weder im Anhang, der im letzten Absatz des Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 genannt wird, noch im Anhang III der Richtlinie 2004/18, der einen entsprechenden Inhalt hat, erwähnt.

7 Gemäß Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 sind von der Anwendung der Bestimmungen dieser Richtlinie ausgenommen:

„Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten sowie die Ausstrahlung von Sendungen“.

8 Diese Bestimmung wurde nahezu wortgleich in Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 übernommen.

9 Zur Berechtigung dieser Vorschrift wird im elften Erwägungsgrund der Richtlinie 92/50 ausgeführt:

„Für die Vergabe von Aufträgen über bestimmte audiovisuelle Dienstleistungen im Fernseh- und Rundfunkbereich gelten besondere Erwägungen, die die Anwendung von Vergabevorschriften unangemessen erscheinen lassen.“

10 Dieser Grund wird im 25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 wie folgt ausführlicher erläutert:

„Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge über bestimmte audiovisuelle Dienstleistungen im Fernseh- und Rundfunkbereich sollten besondere kulturelle und gesellschaftspolitische Erwägungen berücksichtigt werden können, die die Anwendung von Vergabevorschriften unangemessen erscheinen lassen. Aus diesen Gründen muss eine Ausnahme für die öffentlichen Dienstleistungsaufträge vorgesehen werden, die den Ankauf, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion gebrauchsfertiger Programme sowie andere Vorbereitungsdienste zum Gegenstand haben, wie z. B. Dienste im Zusammenhang mit den für die Programmproduktion erforderlichen Drehbüchern oder künstlerischen Leistungen, sowie Aufträge betreffend die Ausstrahlungszeit von Sendungen. Diese Ausnahme sollte jedoch nicht für die Bereitstellung des für die Produktion, die Koproduktion und die Ausstrahlung dieser Programme erforderlichen technischen Materials gelten. …“

Nationales Recht

11 Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 wurde durch § 98 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in innerstaatliches Recht umgesetzt. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich den Gemeinschaftsvorschriften, mit dem einzigen Unterschied, dass es im Rahmen der Definition des „öffentlichen Auftraggebers“ bei dem Tatbestandsmerkmal der überwiegend staatlichen Finanzierung der Tätigkeit der in Rede stehenden Einrichtung zusätzlich heißt, die Finanzierung könne „durch Beteiligung oder auf sonstige Weise“ erfolgen.

12 Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes lautet:

„Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet.“

13 Diese Vorschrift legen die höchsten deutschen Gerichte, insbesondere das Bundesverfassungsgericht und das Bundesverwaltungsgericht, in ständiger Rechtsprechung als absolutes Verbot jeglicher staatlicher Einflussnahme auf und jeglichen staatlichen Eingriffs in die Verwaltung und den Betrieb der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und als eine strenge Verpflichtung zur Neutralität in Bezug auf deren Programme aus. Die genannte Bestimmung des Grundgesetzes ist für das gegenwärtige deutsche Staatsgebilde von grundlegender Bedeutung und soll ausschließen, dass der Rundfunk zu einem Instrument der Politik wird. Sie ist eine verfassungsrechtliche Garantie der Meinungsfreiheit und der Informationsvielfalt sowie des Bestands, der Finanzierung und der Entwicklung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.

14 Bei diesen Einrichtungen handelt es sich um rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts mit einem im öffentlichen Interesse liegenden Auftrag. Sie sind vom Staat unabhängig, selbstverwaltet und so organisiert, dass ein Einfluss des Staates ausgeschlossen ist. Nach der Rechtsprechung der höchsten deutschen Gerichte sind diese Anstalten nicht Teil der staatlichen Organisation.

15 Die Finanzierung dieser Einrichtungen ist in Staatsverträgen zwischen dem Bund und den Ländern geregelt.

16 § 12 Abs. 1 des Rundfunkstaatsvertrags bestimmt:

„Die Finanzausstattung hat den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in die Lage zu versetzen, seine verfassungsmäßigen und gesetzlichen Aufgaben zu erfüllen; sie hat insbesondere den Bestand und die Entwicklung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu gewährleisten.“

17 Gemäß § 13 des Rundfunkstaatsvertrags finanziert sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk hauptsächlich, d. h. zu mehr als der Hälfte, aus den von den Bürgern gezahlten Rundfunkgebühren und im Übrigen durch Werbeeinnahmen und sonstige Einnahmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Finanzierung durch Gebühren dem öffentlichen Auftrag des Rundfunks angepasst, entspricht der verfassungsrechtlichen Finanzierungsgarantie und stellt eine funktionsgerechte Finanzierung dar, die geeignet ist, die Programmautonomie gegenüber möglichen politischen Einflussnahmen des Staates zu wahren.

18 Die Einzelheiten der Erhebung einer Rundfunkgebühr sind in dem Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens vom 31. August 1991 in der am 11. September 1996 geänderten Fassung (GVBl. NRW 1996, S. 431, im Folgenden: Rundfunkgebührenstaatsvertrag) geregelt. Nach diesem Staatsvertrag ist die Verpflichtung zur Zahlung der Gebühr an den Besitz eines Rundfunkempfangsgeräts geknüpft. Ob dieses Gerät tatsächlich genutzt wird, spielt für die Zahlungspflicht keine Rolle. Gläubiger der Rundfunkgebühr ist die Landesrundfunkanstalt, in deren Bereich der einzelne Bürger wohnt.

19 Die Höhe der Rundfunkgebühren, die in Abhängigkeit vom ermittelten Finanzbedarf der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten berechnet wird, ist im Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag vom 26. November 1996 (GVBl. NRW 1996, S. 484) geregelt. Die Gebührenhöhe wird durch die Landesparlamente und die Landesregierungen förmlich genehmigt.

20 Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten haben im Wege einer Verwaltungsvereinbarung die Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (im Folgenden: GEZ) gegründet. Die GEZ ist eine öffentlich-rechtliche Verwaltungseinrichtung, deren Aufgabe insbesondere die Annahme und Abrechnung der Rundfunkgebühren ist. Sie besitzt weder eigene Rechtspersönlichkeit noch Parteifähigkeit, sondern handelt im Namen und für Rechnung der jeweiligen Landesrundfunkanstalt. Die Gebühren werden von ihr beim Bürger per Gebührenbescheid, also im Wege hoheitlichen Handelns, eingezogen. Für den Fall der Nichtzahlung der Gebühr bestimmt § 7 Abs. 6 des Rundfunkgebührenstaatsvertrags: „Bescheide über rückständige Rundfunkgebühren werden im Verwaltungszwangsverfahren vollstreckt. Ersuchen um Vollstreckungshilfe gegen Gebührenschuldner … können von der Landesrundfunkanstalt, an die die Gebühr zu entrichten ist, unmittelbar an die für den Wohnsitz oder ständigen Aufenthalt zuständige Vollstreckungsbehörde gerichtet werden.“

21 Die Kontrolle und die Ermittlung des von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten geltend gemachten Finanzbedarfs obliegen einer unabhängigen Kommission, der Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (im Folgenden: KEF). Diese aus 16 unabhängigen Sachverständigen bestehende Kommission erhält und prüft die von den Rundfunkanstalten übermittelten Schätzungen des Finanzbedarfs und erörtert sie mit deren Vertretern. Sie legt mindestens alle zwei Jahre einen Bericht vor, auf dem die förmlichen Entscheidungen der Landesparlamente und ‑regierungen über die Höhe der Gebühren beruhen. Dieses Verfahren, an dem die KEF derzeit beteiligt ist, wurde aufgrund eines Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 1994 eingeführt, wonach das vorherige Verfahren, bei dem die Höhe der Gebühr von den Ministerpräsidenten der Länder ohne die Einschaltung einer unabhängigen Kommission festgelegt wurde, nicht die vom Grundgesetz gewollte Unabhängigkeit gewährleistet.

22 Die Einnahmen aus der Gebühr stehen der jeweiligen Landesrundfunkanstalt und Landesmedienanstalt zu.

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

23 Die GEZ forderte im August 2005 elf Reinigungsunternehmen schriftlich auf, verbindliche Angebote zur Durchführung von Reinigungsdienstleistungen in den Gebäuden der GEZ in Köln abzugeben. Ein förmliches Vergabeverfahren entsprechend den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften wurde nicht durchgeführt. Als Laufzeit für den Vertrag war der Zeitraum vom 1. März 2006 bis zum 31. Dezember 2008 vorgesehen, wobei sich der Vertrag jeweils stillschweigend um ein Jahr verlängern sollte. Die GEZ schätzte die jährlichen Gesamtaufwendungen auf mehr als 400 000 Euro.

24 Der GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH – eines der Reinigungsunternehmen, das im Rahmen der Ausschreibung kontaktiert worden war – wurde im November 2005 mitgeteilt, dass ihr der Auftrag nicht erteilt werden solle. Das Unternehmen reichte daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer der Bezirksregierung Köln ein, weil die GEZ seiner Ansicht nach für den Reinigungsauftrag gemäß den Gemeinschaftsvorschriften eine Ausschreibung hätte veranstalten müssen. Die genannte Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag mit der Begründung statt, dass der fragliche Auftrag außerhalb der eigentlichen Rundfunktätigkeit liege und daher dem gemeinschaftlichen Vergaberecht unterliege.

25 Gegen diese Entscheidung legten die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Beschwerde bei der Vergabekammer des Oberlandesgerichts Düsseldorf ein, mit der sie geltend machten, dass sie nicht öffentliche Auftraggeber seien, da die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks überwiegend durch Gebühren der Rundfunkteilnehmer erfolge und es in dieser Hinsicht weder eine staatliche Finanzierung noch eine staatliche Aufsicht gebe.

26 Das vorlegende Gericht hat festgestellt, dass die Voraussetzungen des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 erster und zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 92/50 sowie des Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2004/18, die die Definition einer „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ betreffen, im vorliegenden Fall erfüllt seien, weil die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Einrichtungen seien, die zu dem besonderen Zweck gegründet worden seien, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, und Rechtspersönlichkeit besäßen. Was die jeweils drei in Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich der Richtlinie 92/50 und in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 genannten Alternativen angehe, so seien die beiden letztgenannten im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil der Staat keine Kontrolle über die Verwaltung dieser Einrichtungen ausübe und keinen Einfluss auf die Ernennung ihrer Leitungsorgane habe. Es sei daher noch zu prüfen, ob die fraglichen Anstalten überwiegend vom Staat oder von anderen öffentlichen Auftraggebern finanziert würden, so dass sie als „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ und insofern als „öffentliche Auftraggeber“ anzusehen seien.

27 Das vorlegende Gericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass in der deutschen Rechtsprechung und Literatur zum Teil die Auffassung vertreten werde, dass das Merkmal einer „überwiegenden Finanzierung durch den Staat“ ein direktes Kausalverhältnis zwischen der Finanzierung und dem Staat verlange. Diese Auffassung stelle allein auf die staatliche Herkunft oder Quelle der Mittel ab, also darauf, ob sie aus dem Staatshaushalt stammten, und berücksichtige weder, dass die Pflicht der Bürger zur Zahlung der Gebühr auf einer gesetzlichen Vorschrift beruhe, noch, dass die Gebühren unter Übertragung hoheitlicher Befugnisse eingezogen würden. Nach dieser Auffassung müsse die unmittelbare staatliche Finanzierung dem Staat oder anderen öffentlichen Stellen die Möglichkeit bieten, auf die verschiedenen Vergabeverfahren der finanzierten Einrichtung konkreten Einfluss zu nehmen.

28 Nach einer anderen Auffassung in Rechtsprechung und Lehre, die vom vorlegenden Gericht geteilt wird, reiche das Bestehen einer gesetzlichen Grundlage, die Einzelpersonen zur Zahlung der Gebühr verpflichte, dafür aus, das Tatbestandsmerkmal der Finanzierung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten durch den Staat als erfüllt anzusehen. Daher seien die Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge auf diese durch die Zwangsgebühr finanzierten und deshalb nicht den Gesetzen des Marktes unterliegenden Einrichtungen anwendbar. Die verfassungsrechtliche Verpflichtung des Staates zur Neutralität gegenüber der Verwaltung und der Programmplanung dieser Einrichtungen erfordere nach dieser Auffassung im Übrigen nicht, dass deren öffentliches Beschaffungswesen, das mit ihren Hauptaufgaben in keinem Zusammenhang stehe, von den Gemeinschaftsvorschriften ausgenommen sei.

29 Aus diesen Gründen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat“ des Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c erste Alternative der Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen, dass aufgrund einer dem Staat obliegenden verfassungsrechtlichen Gewährsgarantie für die unabhängige Finanzierung und Existenz der Einrichtungen eine mittelbare Finanzierung von Einrichtungen durch eine staatlich vorgeschriebene Gebührenzahlung durch diejenigen, die Rundfunkgeräte bereithalten, eine Finanzierung im Sinne dieses Tatbestandsmerkmals ist?

2. Falls die erste Vorlagefrage mit Ja zu beantworten ist: Ist Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c erste Alternative der Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen, dass das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat“ die Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates bei der Vergabe von Aufträgen durch die staatlich finanzierte Einrichtung verlangt?

3. Falls die zweite Vorlagefrage mit Nein zu beantworten ist: Ist Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18/EG im Licht des Art. 16 Buchst. b dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass nur die in Art. 16 Buchst. b genannten Dienstleistungen dem Anwendungsbereich der Richtlinie entzogen sind und andere Dienstleistungen, die nicht programmspezifischer Art sind, sondern Hilfs- und Unterstützungscharakter haben, dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterliegen (argumentum e contrario)?





Zu den Vorlagefragen

Vorbemerkungen

30 Die von dem vorlegenden Gericht gestellten Fragen beziehen sich auf die einschlägigen Vorschriften der Richtlinie 2004/18. Da der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens jedoch in zeitlicher Hinsicht unter die Richtlinie 92/50 fällt, wird der Gerichtshof in seiner Prüfung und seinen Antworten unter Berücksichtigung bestimmter Klarstellungen, die durch die Richtlinie 2004/18 erfolgt sind, auf die entsprechenden Vorschriften der Richtlinie 92/50 abstellen. Auf jeden Fall stimmen die Vorschriften der Richtlinie 2004/18 und die ihnen zugrunde liegenden Grundsätze inhaltlich mit den Vorschriften und Grundsätzen der vorhergehenden Richtlinien überein; die Richtlinie 2004/18 stellt eine Neufassung bereits existierender Vorschriften dar. Daher gibt es für einen anderen Ansatz unter der Geltung dieser neuen Richtlinie keinen Grund.

31 Darüber hinaus ist zwar festzustellen, dass das deutsche System der Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten grundsätzlich ausschließt, dass staatliche Stellen irgendeinen politischen Einfluss auf diese Anstalten nehmen; dieser Umstand reicht jedoch nicht aus, um die vorliegende Rechtssache allein unter dem Blickwinkel untersuchen zu können, dass die Ausübung eines solchen staatlichen Einflusses definitionsgemäß unmöglich ist. Für den Zweck einer einheitlichen Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts sowie zur Verwirklichung der Ziele des EG-Vertrags muss der Gerichtshof nämlich auch andere Gesichtspunkte, wie die Verkehrsfreiheit und die Öffnung des Marktes, berücksichtigen.

Zur ersten Frage

32 Mit dieser Frage wird der Gerichtshof um eine Auslegung des in Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich der Richtlinie 92/50 enthaltenen Begriffs der „überwiegenden Finanzierung durch den Staat“ oder durch eine andere Einrichtung des öffentlichen Rechts im Hinblick auf die Frage ersucht, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die nach Regeln auferlegt, berechnet und erhoben wird, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen.

33 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf den „überwiegenden“ Charakter der Finanzierung feststeht, dass diese Voraussetzung im vorliegenden Fall gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs erfüllt ist, da die Einkünfte der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu mehr als der Hälfte aus der fraglichen Gebühr stammen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. Oktober 2000, University of Cambridge, C‑380/98, Slg. 2000, I‑8035, Randnr. 30).

34 Sodann ist festzustellen, dass der Wortlaut des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50 keine näheren Angaben zu der Art und Weise enthält, in der die Finanzierung, um die es in dieser Vorschrift geht, zu erfolgen hat. So verlangt diese Vorschrift insbesondere nicht, dass die Tätigkeit der fraglichen Anstalten direkt vom Staat oder einer anderen Einrichtung des öffentlichen Rechts finanziert wird, damit die betreffende Voraussetzung erfüllt ist. Die Prüfung darf sich daher nicht auf die Modalitäten der Finanzierung beschränken, die von verschiedenen betroffenen Parteien in der vorliegenden Rechtssache angesprochen worden sind.

35 Für die Auslegung des Begriffs der „Finanzierung durch den Staat“ oder durch andere öffentlich-rechtliche Einrichtungen ist auf den Zweck der gemeinschaftlichen Richtlinien auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge abzustellen, wie er in der Rechtsprechung des Gerichtshofs dargelegt worden ist.

36 Nach dieser Rechtsprechung besteht der Zweck der Richtlinien auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge darin, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auszuschalten und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (Urteil University of Cambridge, Randnr. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung).

37 Der Gerichtshof hat diese Ziele später erneut genannt und hinzugefügt, dass der Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“ einschließlich des Begriffs der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ im Licht dieser Ziele funktionell zu verstehen ist (Urteil vom 1. Februar 2001, Kommission/Frankreich, C‑237/99, Slg. 2001, I‑939, Randnrn. 42 und 43 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

38 Der Gerichtshof hat nämlich entschieden, dass die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge auf Gemeinschaftsebene die Hemmnisse für den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr beseitigen und somit die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer schützen soll, die den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen öffentlichen Auftraggebern Waren oder Dienstleistungen anbieten möchten (Urteile University of Cambridge, Randnr. 16, und Kommission/Frankreich, Randnr. 41).

39 Auf dieses Hauptziel, nämlich den freien Dienstleistungsverkehr und die Öffnung für einen unverfälschten und möglichst umfassenden Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten, hat der Gerichtshof insbesondere in Bezug auf öffentliche Dienstleistungsaufträge hingewiesen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau, C‑26/03, Slg. 2005, I‑1, Randnrn. 44 und 47).

40 Im Licht dieser Ziele und anhand dieser Kriterien ist eine Art der Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wie die des Ausgangsverfahrens zu beurteilen, was impliziert, dass auch der Begriff der „Finanzierung durch den Staat“ funktionell zu verstehen ist.

41 Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die Gebühr, die die überwiegende Finanzierung der Tätigkeit der fraglichen Einrichtungen sicherstellt, ihren Ursprung im Rundfunkstaatsvertrag hat, also in einem staatlichen Akt. Sie ist gesetzlich vorgesehen und auferlegt, ergibt sich also nicht aus einem Rechtsgeschäft zwischen diesen Einrichtungen und den Verbrauchern. Die Gebührenpflicht entsteht allein dadurch, dass ein Empfangsgerät bereitgehalten wird, und die Gebühr stellt keine Gegenleistung für die tatsächliche Inanspruchnahme der von den fraglichen Einrichtungen erbrachten Dienstleistungen dar.

42 Auch die Gebührenhöhe ist nicht das Ergebnis einer vertraglichen Beziehung zwischen den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten und den Verbrauchern. Gemäß dem Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag wird sie durch eine förmliche Entscheidung der Landesparlamente und der Landesregierungen festgesetzt, die auf der Grundlage eines von der KEF entsprechend dem von diesen Anstalten selbst geltend gemachten Finanzbedarf erstellten Berichts erlassen wird. Die Landesparlamente und die Landesregierungen dürfen, ohne gegen das Grundrecht der Rundfunkfreiheit zu verstoßen, von den Empfehlungen der KEF abweichen, wenngleich nur unter engen Voraussetzungen, nämlich wenn die Gebührenhöhe angesichts der allgemeinen wirtschaftlichen und sozialen Lage eine unangemessene Belastung der Verbraucher darstellt und geeignet ist, deren Informationszugang zu beeinträchtigen (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11. September 2007, BvR 2270/05, BvR 809/06 und BvR 830/06).

43 Selbst wenn die Landesparlamente und die Landesregierungen den Empfehlungen der KEF ohne Änderungen folgen müssten, wäre das Verfahren zur Festsetzung der Gebührenhöhe gleichwohl durch den Staat bestimmt, der in diesem Fall einer Expertenkommission Hoheitsbefugnisse übertragen hätte.

44 In Bezug auf die Einzelheiten der Erhebung der Gebühr geht aus dem Rundfunkgebührenstaatsvertrag hervor, dass diese von der GEZ für Rechnung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten per Gebührenbescheid, also im Wege hoheitlichen Handelns, vorgenommen wird. Im Fall des Zahlungsverzugs werden Bescheide über rückständige Rundfunkgebühren im Verwaltungszwangsverfahren vollstreckt, wobei die Ersuchen um Vollstreckungshilfe von der betroffenen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt als Gläubigerin unmittelbar an die zuständige Behörde gerichtet werden können. Die in Rede stehenden Anstalten sind somit in dieser Hinsicht mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet.

45 Die diesen Anstalten so zur Verfügung gestellten Mittel werden ohne spezifische Gegenleistung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs ausgezahlt (vgl. in diesem Sinne Urteil University of Cambridge, Randnrn. 23 bis 25). Diese Zahlungen hängen nämlich nicht von einer vertraglichen Gegenleistung ab, da weder die Gebührenpflicht noch die Gebührenhöhe das Ergebnis einer Vereinbarung zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und den Verbrauchern sind. Diese sind allein wegen des Bereithaltens eines Empfangsgeräts zur Zahlung der Gebühr verpflichtet, selbst wenn sie die Leistungen dieser Anstalten niemals in Anspruch nehmen.

46 Das Vorbringen der Beschwerdeführer des Ausgangsverfahrens, wonach die Tatsache, dass die Gebühr in einer Rechtsvorschrift vorgesehen ist, nicht ausschlaggebend sei, weil andernfalls alle in Deutschland niedergelassenen Ärzte, Rechtsanwälte und Architekten durch den Staat finanziert wären, da die Höhe ihrer Honorare durch den Staat festgesetzt würde, ist nicht stichhaltig. Auch wenn die betreffenden Gebührenordnungen nämlich durch den Staat festgelegt werden, tritt der Verbraucher doch stets freiwillig in eine Vertragsbeziehung mit den Angehörigen dieser Berufe ein und erhält immer eine tatsächliche Leistung. Überdies wird die Finanzierung der Tätigkeit der Angehörigen der in Rede stehenden freien Berufe vom Staat weder sichergestellt noch garantiert.

47 Schließlich darf es, wie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu Recht bemerkt hat, im Licht der oben erwähnten funktionellen Betrachtung zu keiner unterschiedlichen Beurteilung danach führen, ob die Finanzmittel den öffentlichen Haushalt durchlaufen, der Staat also die Gebühr zunächst einzieht und die Einnahmen hieraus dann den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Verfügung stellt, oder ob der Staat diesen Anstalten das Recht einräumt, die Gebühren selbst einzuziehen.

48 Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass eine Finanzierung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die durch einen staatlichen Akt eingeführt worden ist, durch den Staat garantiert und mittels hoheitlicher Befugnisse erhoben und eingezogen wird, die Voraussetzung der „Finanzierung durch den Staat“ für den Zweck der Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge erfüllt.

49 Diese Art der indirekten Finanzierung reicht für die Erfüllung der in der Gemeinschaftsregelung vorgesehenen Voraussetzung hinsichtlich der „Finanzierung durch den Staat“ aus, ohne dass es erforderlich ist, dass der Staat selbst eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Einrichtung schafft oder benennt, die mit der Einziehung der Gebühr beauftragt wird.

50 Auf die erste Vorlagefrage ist also zu antworten, dass Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist, dass eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vorliegt, wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die von denjenigen zu zahlen ist, die ein Rundfunkgerät bereithalten, und die nach Regeln auferlegt, berechnet und erhoben wird, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen.

Zur zweiten Frage

51 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist, dass im Fall der Finanzierung einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt gemäß den im Rahmen der ersten Vorlagefrage dargestellten Modalitäten das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat“ die Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates oder anderer öffentlicher Stellen bei der Vergabe eines Auftrags wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden durch eine solche Einrichtung verlangt.

52 Im Hinblick auf diese Frage ist erstens festzustellen, dass nach dem Wortlaut der betrachteten Vorschrift ein direkter Einfluss des Staates oder einer anderen öffentlichen Stelle im Verfahren zur Vergabe eines bestimmten öffentlichen Auftrags für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der „Finanzierung durch den Staat“ nicht verlangt wird.

53 Zweitens nimmt das vorlegende Gericht, was das von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den drei Alternativen des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich der Richtlinie 92/50 (vgl. analog Urteil vom 15. Januar 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria u. a., C‑44/96, Slg. 1998, I‑73, Randnr. 20) entwickelte Kriterium der Verbundenheit einer Einrichtung mit dem Staat angeht, auf die bereits erwähnte, von einem Teil der Rechtsprechung und der Lehre in Deutschland vertretene Auffassung Bezug, wonach eine solche Verbundenheit erfordert, dass staatliche Stellen konkreten Einfluss auf die verschiedenen Auftragsvergabeverfahren nehmen können.

54 Hierzu ist zunächst festzustellen, dass sich die Frage der Verbundenheit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten mit dem Staat nur in Bezug auf die Vergabe von Aufträgen stellt, die in keinem Zusammenhang mit der in Deutschland verfassungsrechtlich garantierten Erfüllung des eigentlichen öffentlichen Auftrags dieser Einrichtungen stehen, nämlich der Programmgestaltung und ‑produktion. Diese eigentliche Funktion der Einrichtungen berührt der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Auftrag nicht.

55 Sodann ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall, wie sich aus den zur ersten Frage angestellten Überlegungen ergibt, die Existenz der fraglichen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst vom Staat abhängt. Das Kriterium der Verbundenheit dieser Einrichtungen mit dem Staat ist somit erfüllt, ohne dass zu verlangen ist, dass der Staat auf die verschiedenen Entscheidungen der betreffenden Einrichtungen auf dem Gebiet der Auftragsvergabe konkreten Einfluss nehmen kann.

56 Diese Verbundenheit im weiteren Sinne schließt nämlich nicht die Gefahr aus, dass sich die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten ohne Einhaltung der Gemeinschaftsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge von anderen als wirtschaftlichen Erwägungen leiten lassen, indem sie insbesondere die nationalen Bieter oder Bewerber bevorzugen. Da die deutsche Verfassung dies nicht verbietet, können die fraglichen Anstalten eine solche Haltung einnehmen, ohne gegen in der Verfassung vorgesehene Anforderungen zu verstoßen. Wie das vorlegende Gericht zutreffend bemerkt, erfordert die verfassungsrechtlich gewährleistete und vom Bundesverfassungsgericht ausgelegte Neutralität des Staates in Bezug auf die Programmgestaltung durch die fraglichen Einrichtungen keine Neutralität dieser Anstalten bei der Auftragsvergabe. Eine solche Gefahr stünde in Widerspruch zu den in den Randnrn. 38 und 39 des vorliegenden Urteils dargelegten Zielen der Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge.

57 Das vorlegende Gericht stellt sich darüber hinaus die Frage, inwiefern für die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage die vom Gerichtshof in Randnr. 21 des Urteils University of Cambridge vertretene Auffassung relevant ist, wonach die Finanzierungsweise einer Einrichtung zwar auf eine enge Verbindung dieser Einrichtung mit einem anderen öffentlichen Auftraggeber hindeuten kann, dieses Merkmal aber nicht schlechthin ausschlaggebend ist. Nicht alle Zahlungen eines öffentlichen Auftraggebers begründeten oder festigten eine besondere Unterordnung oder Verbindung. Nur Leistungen, die als Finanzhilfe ohne spezifische Gegenleistung die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung finanzierten oder unterstützten, könnten als „öffentliche Finanzierung“ eingestuft werden.

58 Hierzu ist festzustellen, dass sich in Bezug auf die Beziehungen zwischen den fraglichen Einrichtungen und den Verbrauchern aus den Randnrn. 23 bis 25 des Urteils University of Cambridge ergibt, dass öffentliche Zahlungen, die nicht von einer vertraglichen Gegenleistung abhängen, als „öffentliche Finanzierung“ eingestuft werden können. Wie jedoch in Randnr. 45 des vorliegenden Urteils festgestellt worden ist, hängen im vorliegenden Fall die Mittel, die den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten gewährt werden, nicht von einer vertraglichen Gegenleistung ab, da weder die Gebührenpflicht noch die Gebührenhöhe das Ergebnis einer Vereinbarung zwischen diesen Anstalten und den Verbrauchern sind und die zuletzt genannten allein wegen des Bereithaltens eines Empfangsgeräts zur Zahlung der Gebühr verpflichtet sind, selbst wenn sie die Leistungen dieser Anstalten niemals in Anspruch nehmen.

59 Auch der Staat erhält im vorliegenden Fall keine spezifische Gegenleistung, da die im Ausgangsfall in Rede stehende Finanzierung, wie das vorlegende Gericht zutreffend ausführt, dem Ausgleich der Lasten dient, die durch die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe entstehen, eine pluralistische und objektive Informationsversorgung der Bürger zu gewährleisten. Insoweit unterscheiden sich die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten nicht von einem anderen öffentlichen Dienstleister, der eine staatliche Finanzhilfe erhält, um seinen im öffentlichen Interesse liegenden Auftrag zu erfüllen.

60 Auf die zweite Vorlagefrage ist also zu antworten, dass Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist, dass im Fall der Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden gemäß den im Rahmen der Prüfung der ersten Vorlagefrage dargestellten Modalitäten das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat“ keine Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates oder anderer öffentlicher Stellen bei der Vergabe eines Auftrags wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden durch solche Einrichtungen verlangt.

Zur dritten Frage

61 Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 im Licht des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich dieser Richtlinie dahin auszulegen ist, dass nur die öffentlichen Aufträge dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie entzogen sind, die in Art. 1 Buchst. a Ziff. iv genannte Dienstleistungen betreffen.

62 Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 sieht vor, dass diese Richtlinie nicht auf öffentliche Aufträge anwendbar ist, die Dienstleistungen zum Gegenstand haben, die die eigentliche Funktion der Rundfunkanstalten, nämlich die Programmgestaltung und ‑produktion, berühren, weil Gründe kultureller und gesellschaftspolitischer Art, die im elften Erwägungsgrund der Richtlinie 92/50 und eingehender im 25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 genannt werden, eine Anwendung in diesen Fällen unangemessen erscheinen lassen.

63 Wie der Generalanwalt in Nr. 80 seiner Schlussanträge zu verstehen gibt, spiegelt diese Vorschrift denselben Zweck wider, den auch das deutsche Grundgesetz zum Ausdruck bringt, nämlich den der Gewährleistung der völlig unabhängigen und unparteilichen Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der Rundfunkanstalten.

64 Da die fragliche Vorschrift eine Ausnahme darstellt von dem in Randnr. 39 dieses Urteils dargelegten Hauptzweck der Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge, nämlich vom freien Dienstleistungsverkehr und der Öffnung für einen möglichst umfassenden Wettbewerb, ist sie restriktiv auszulegen. Deshalb sind allein die öffentlichen Aufträge vom Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 ausgenommen, die die in Art. 1 Buchst. a Ziff. iv dieser Richtlinie aufgeführten Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Dagegen unterliegen öffentliche Aufträge über Dienstleistungen, die in keinem Zusammenhang mit den Tätigkeiten stehen, die zur Erfüllung der eigentlichen öffentlichen Aufgabe der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gehören, voll und ganz den Gemeinschaftsvorschriften.

65 Diese Auffassung wird durch den 25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 bestätigt, in dessen vorletztem Satz in nicht abschließender Weise darauf hingewiesen wird, dass die Ausnahme von der Anwendung dieser Richtlinie nicht für die Bereitstellung des für die Produktion, die Koproduktion und die Ausstrahlung der Programme erforderlichen Materials gelten sollte.

66 Diese Überlegungen kommen jedoch nur zum Tragen, wenn es in einem konkreten Fall um einen Auftrag geht, der von einer Einrichtung vergeben wird, die als „öffentlicher Auftraggeber“ im Sinne des Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 anzusehen ist.

67 Auf die dritte Vorlagefrage ist also zu antworten, dass Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist, dass nach dieser Bestimmung nur die öffentlichen Aufträge dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie entzogen sind, die die in dieser Vorschrift genannten Dienstleistungen betreffen.

Kosten

68 Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:

1. Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vorliegt, wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die von denjenigen zu zahlen ist, die ein Rundfunkgerät bereithalten, und die nach Regeln auferlegt, berechnet und erhoben wird, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen.

2. Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50 ist dahin auszulegen, dass im Fall der Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden gemäß den im Rahmen der Prüfung der ersten Vorlagefrage dargestellten Modalitäten das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat“ keine Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates oder anderer öffentlicher Stellen bei der Vergabe eines Auftrags wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden durch solche Einrichtungen verlangt.

3. Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 ist dahin auszulegen, dass nach dieser Bestimmung nur die öffentlichen Aufträge dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie entzogen sind, die die in dieser Vorschrift genannten Dienstleistungen betreffen.

Unterschriften