Rechtssache C‑280/08 P

Deutsche Telekom AG

gegen

Europäische Kommission

„Rechtsmittel – Wettbewerb – Art. 82 EG – Markt für Telekommunikationsdienste – Zugang zum Festnetz des etablierten Betreibers – Zwischenabnehmerentgelte für an Wettbewerber erbrachte Vorleistungszugangsdienste – Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste – Preisgestaltung eines marktbeherrschenden Unternehmens – Beschneidung der Margen der Wettbewerber – Von der nationalen Regulierungsbehörde genehmigte Preise – Handlungsspielraum des marktbeherrschenden Unternehmens – Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung – Begriff des Missbrauchs – Kriterium des ebenso effizienten Wettbewerbers – Berechnung der Margenbeschneidung – Wirkungen des Missbrauchs – Höhe der Geldbuße“

Leitsätze des Urteils

1. Rechtsmittel – Gründe – Bloße Wiederholung der vor dem Gericht vorgetragenen Gründe und Argumente – Unzulässigkeit – Beanstandung der vom Gericht vorgenommenen Auslegung oder Anwendung des Gemeinschaftsrechts – Zulässigkeit

(Art. 225 EG; Satzung des Gerichtshofs, Art. 58 Abs. 1; Verfahrensordnung des Gerichtshofs, Art. 112 § 1 Buchst. c)

2. Rechtsmittel – Gründe – Angriffs- oder Verteidigungsmittel, das erstmals im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht wird – Unzulässigkeit

(Verfahrensordnung des Gerichts, Art. 113 § 2)

3. Vertragsverletzungsklage – Klagerecht der Kommission – Ermessensfrage

(Art. 81 EG, 82 EG und 226 EG)

4. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Missbrauch – Kosten-Preis-Schere – Bereitstellung des Zugangs zum Telekommunikationsnetz durch den Eigentümer der einzig verfügbaren Infrastruktur – Entscheidung der Kommission, mit der der Missbrauch festgestellt wird, obwohl die nationale Regulierungsbehörde die Tarife genehmigt hatte – Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung

(Art. 81 EG und 82 EG)

5. Rechtsmittel – Gründe – Unzureichende Begründung – Zulässigkeit

(Satzung des Gerichtshofs, Art. 58 Abs. 1)

6. Wettbewerb – Gemeinschaftsvorschriften – Zuwiderhandlungen – Vorsätzliche oder fahrlässige Begehung – Begriff – Kosten-Preis-Schere, die sich aus den Entgelten eines Unternehmens ergibt, das auf dem Markt für Vorleistungen eine Monopolstellung und auf dem Markt für Endkundendienste eine Quasimonopolstellung innehat

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Art. 15 Abs. 2 Unterabs. 1)

7. Handlungen der Organe – Begründungspflicht – Gegenstand – Umfang

(Art. 253 EG)

8. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Missbrauch – Kosten-Preis-Schere – Bereitstellung des Zugangs zum Telekommunikationsnetz durch den Eigentümer der einzig verfügbaren Infrastruktur – Negative oder unzureichende Spanne zwischen den Entgelten für Wettbewerber und den Entgelten für Endkunden

(Art. 82 EG)

9. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Missbrauch – Kosten-Preis-Schere – Begriff

(Art. 82 EG)

10. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Missbrauch – Kosten-Preis-Schere – Bereitstellung des Zugangs zum Telekommunikationsnetz durch den Eigentümer der einzig verfügbaren Infrastruktur – Berechnung der Beschneidung der Margen der Wettbewerber

(Art. 82 EG)

11. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Missbrauch – Kosten-Preis-Schere – Chancengleichheit – Fehlen – Berücksichtigung der Einnahmen aus anderen Telekommunikationsdiensten – Ausschluss

(Art. 82 EG)

12. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Missbrauch – Begriff – Verhaltensweisen mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung

(Art. 82 EG)

13. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung – Kriterien – Schwere der Zuwiderhandlung – Schwerer Verstoß – Kosten-Preis-Schere, die sich aus den Entgelten eines Unternehmens ergibt, das eine Monopolstellung innehat – Mildernde Umstände

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Art. 15 Abs. 2; Mitteilung 98/C 9/03 der Kommission, Nr. 1 A Abs. 2)

14. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung – Befugnisse der Kommission – Änderung der früheren Praxis – Kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot

(Verordnung Nr. 17 des Rates)

1. Aus Art. 225 EG, Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs und Art. 112 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichtshofs folgt, dass ein Rechtsmittel die beanstandeten Teile des Urteils, dessen Aufhebung beantragt wird, sowie die rechtlichen Argumente, die diesen Antrag speziell stützen, genau bezeichnen muss. Diesem Erfordernis entspricht ein Rechtsmittel nicht, das sich darauf beschränkt, die bereits vor dem Gericht dargelegten Klagegründe und Argumente wiederzugeben, aber keinerlei Ausführungen speziell zur Bezeichnung des Rechtsfehlers enthält, mit dem das angefochtene Urteil behaftet sein soll. Ein solches Rechtsmittel zielt nämlich in Wirklichkeit nur auf eine erneute Prüfung der beim Gericht eingereichten Klage ab, was nicht in die Zuständigkeit des Gerichtshofs fällt.

Jedoch können im ersten Rechtszug geprüfte Rechtsfragen im Rechtsmittelverfahren erneut aufgeworfen werden, wenn der Rechtsmittelführer die Auslegung oder Anwendung des Unionsrechts durch das Gericht beanstandet. Könnte nämlich ein Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel nicht in dieser Weise auf bereits vor dem Gericht geltend gemachte Klagegründe und Argumente stützen, so würde dies dem Rechtsmittelverfahren einen Teil seiner Bedeutung nehmen.

(vgl. Randnrn. 24-25)

2. Das Rechtsmittel kann den vor dem Gericht verhandelten Streitgegenstand nicht verändern. Im Rahmen eines Rechtsmittels sind die Befugnisse des Gerichtshofs nämlich auf die Beurteilung der rechtlichen Entscheidung über das im ersten Rechtszug erörterte Vorbringen beschränkt. Eine Partei kann daher nicht vor dem Gerichtshof erstmals ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorbringen, das sie vor dem Gericht nicht vorgebracht hat, da ihr damit erlaubt würde, den Gerichtshof, dessen Befugnisse im Rechtsmittelverfahren beschränkt sind, letztlich mit einem weiter reichenden Rechtsstreit zu befassen, als ihn das Gericht zu entscheiden hatte.

(vgl. Randnrn. 34, 42, 49)

3. Jeder Mitgliedstaat hat zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Unionsrecht durch die nationalen Regulierungsbehörden alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen. Nach Art. 81 EG und Art. 82 EG in Verbindung mit Art. 10 EG dürfen die Mitgliedstaaten keine Maßnahmen, auch nicht in Form von Gesetzen oder Verordnungen, treffen oder beibehalten, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten.

Was die Möglichkeit für die Kommission angeht, gegen den betreffenden Mitgliedstaat Vertragsverletzungsklage zu erheben, muss sich der Gerichtshof jedoch im Rahmen des Rechtsmittels gegen das angefochtene Urteil, da dieses lediglich die Rechtmäßigkeit einer von der Kommission nach Art. 82 EG gegen den Rechtsmittelführer erlassenen Entscheidung betrifft, auf die Prüfung beschränken, ob den Rügen, auf die das Rechtsmittel gestützt ist, entnommen werden kann, dass die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer solchen Entscheidung durch das Gericht rechtsfehlerhaft ist, unabhängig davon, ob die Kommission parallel oder alternativ gegen den betreffenden Mitgliedstaat eine Entscheidung wegen eines Verstoßes gegen Unionsrecht hätte erlassen können.

Daher sind, selbst wenn nicht auszuschließen ist, dass die nationalen Regulierungsbehörden gegen Unionsrecht verstießen, und die Kommission hätte beschließen können, deswegen gegen den Mitgliedstaat eine Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG zu erheben, solche hypothetischen Gestaltungen im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens unbeachtlich. Nach dem System des Art. 226 EG steht es im Ermessen der Kommission, eine Vertragsverletzungsklage zu erheben, und es ist nicht Sache der Unionsgerichte, die Zweckmäßigkeit der Ausübung dieses Ermessens zu beurteilen.

(vgl. Randnrn. 45-47)

4. Die Art. 81 EG und 82 EG sind nur dann nicht anwendbar, wenn den Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben wird oder diese einen rechtlichen Rahmen bilden, der selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten dieser Unternehmen ausschließt. In einem solchen Fall findet nämlich die Wettbewerbsbeschränkung nicht, wie diese Vorschriften voraussetzen, ihre Ursache in selbständigen Verhaltensweisen der Unternehmen.

Dagegen sind die Art. 81 EG und 82 EG anwendbar, wenn sich herausstellt, dass die nationalen Rechtsvorschriften die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lassen, der durch selbständige Verhaltensweisen der Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann. Die Möglichkeit, eine bestimmte wettbewerbswidrige Verhaltensweise vom Anwendungsbereich der Art. 81 EG und 82 EG deswegen auszuschließen, weil sie den betreffenden Unternehmen durch bestehende nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben wurde oder weil diese jegliches Wettbewerbsverhalten von ihrer Seite ausschlossen, ist vom Gerichtshof nur eingeschränkt anerkannt worden. Beschränkt sich ein nationales Gesetz darauf, selbständige wettbewerbswidrige Verhaltensweisen der Unternehmen zu veranlassen oder zu erleichtern, bleiben diese den Art. 81 EG und 82 EG unterworfen. Ein marktbeherrschendes Unternehmen trägt nämlich eine besondere Verantwortung dafür, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb im Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt.

Insoweit kann der bloße Umstand, dass einem Unternehmen, das im Telekommunikationssektor eine beherrschende Stellung hat, durch die Beteiligung einer nationalen Regulierungsbehörde wie derjenigen für Telekommunikation und Post Anreiz gegeben wurde, seine Preisgestaltung, die zu der Beschneidung der Margen seiner zumindest ebenso effizienten Wettbewerber führte, beizubehalten, nicht für sich allein seine Verantwortlichkeit nach Art. 82 EG wegfallen lassen.

Da das Unternehmen trotz dieser Beteiligung über einen Handlungsspielraum zur Änderung seiner Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste verfügte, kann ihm nämlich die Margenbeschneidung zugerechnet werden. Die etwaige Pflichtwidrigkeit des in der Nichtnutzung dieses Handlungsspielraums liegenden Verhaltens ist nicht geeignet, die Feststellung in Frage zu stellen, dass das Unternehmen über einen Spielraum zu einem solchen Verhalten verfügte, sondern kann allein im Rahmen der Beurteilung, ob dieses Verhalten rechtswidrig ist, sowie bei der Bemessung der Geldbußen berücksichtigt werden.

(vgl. Randnrn. 80-85, 88-89)

5. Die Frage, ob die Begründung eines Urteils des Gerichts unzulänglich ist, stellt eine Rechtsfrage dar, die als solche im Rahmen eines Rechtsmittels aufgeworfen werden kann.

(vgl. Randnr. 123)

6. Die Voraussetzung, wonach nur vorsätzlich oder fahrlässig begangene Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln gemäß Art. 15 Abs. 2 Unterabs. 1 der Verordnung Nr. 17 mit einer Geldbuße geahndet werden können, ist erfüllt, wenn sich ein Unternehmen über die Wettbewerbswidrigkeit seines Verhaltens nicht im Unklaren sein kann, gleichviel, ob ihm dabei bewusst ist, dass es gegen die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags verstößt.

Dies ist der Fall bei einem Unternehmen im Telekommunikationssektor, das sich nicht im Unklaren sein konnte zum einen darüber, dass es trotz der Genehmigungsbeschlüsse der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post über einen tatsächlichen Handlungsspielraum zur Festsetzung seiner Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste verfügte, und zum anderen darüber, dass die Beschneidung der Margen wegen seiner Monopolstellung auf dem Markt für Vorleistungszugangsdienste und seiner Quasimonopolstellung auf dem Markt für Endkundenzugangsdienste zu schwerwiegenden Wettbewerbsbeschränkungen führte.

(vgl. Randnrn. 124-125)

7. Bei der Begründungspflicht nach Art. 253 EG handelt es sich um ein wesentliches Formerfordernis, das von der Stichhaltigkeit der Begründung zu unterscheiden ist, die zur materiellen Rechtmäßigkeit des streitigen Rechtsakts gehört. Unter diesem Gesichtspunkt muss die nach Art. 253 EG vorgeschriebene Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Gemeinschaftsorgans, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann.

Das Begründungserfordernis ist nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Inhalt des Rechtsakts, der Art der angeführten Gründe und dem Interesse, das die Adressaten oder andere durch den Rechtsakt unmittelbar und individuell betroffene Personen an Erläuterungen haben können, zu beurteilen. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Art. 253 EG genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts, sondern auch anhand seines Kontextes sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet zu beurteilen ist.

(vgl. Randnrn. 130-131)

8. Art. 82 Abs. 2 Buchst. a EG verbietet einem marktbeherrschenden Unternehmen ausdrücklich die unmittelbare oder mittelbare Erzwingung von unangemessenen Preisen und damit u. a. eine Preispolitik, die für seine gegenwärtigen oder potenziellen ebenso effizienten Wettbewerber eine Verdrängungswirkung entfaltet, d. h. eine Verhaltensweise, die geeignet ist, seinen Wettbewerbern den Zugang zum Markt und seinen Vertragspartnern die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen oder Handelspartnern zu erschweren oder gar unmöglich zu machen, und damit seine beherrschende Stellung stärkt, indem andere Mittel als diejenigen eines Leistungswettbewerbs herangezogen werden. Unter diesem Gesichtspunkt kann nicht jeder Preiswettbewerb als zulässig angesehen werden.

Sofern ein Unternehmen, das im Telekommunikationssektor eine beherrschende Stellung hat, über einen Handlungsspielraum zur Verringerung oder Beseitigung einer Beschneidung der Margen seiner zumindest ebenso effizienten Wettbewerber durch Änderung seiner Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste verfügt, kann diese Margenbeschneidung angesichts ihrer möglichen Verdrängungswirkung auf die genannten Wettbewerber bereits für sich allein einen Missbrauch im Sinne von Art. 82 EG darstellen.

Art. 82 EG soll insbesondere den Verbraucher durch einen nicht verfälschten Wettbewerb schützen. Dass das beherrschende Unternehmen seine Preise anheben müsste, um den Missbrauch abzustellen, ist insoweit unerheblich.

Eine solche Margenbeschneidung führt nämlich dadurch, dass das Maß des auf einem Markt, dem für Endkundenzugangsdienste, herrschenden Wettbewerbs, der gerade durch die Anwesenheit des genannten Unternehmens bereits geschwächt ist, weiter verringert und dessen beherrschende Stellung damit gestärkt wird, auch zu einer Schädigung der Verbraucher, indem deren Wahlmöglichkeiten und damit die Aussicht, dass die Endkundenentgelte auf längere Sicht wegen des Wettbewerbs durch zumindest ebenso effiziente Wettbewerber sinken, eingeschränkt werden.

Das Gericht muss nicht feststellen, dass die Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste bzw. die Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste bereits für sich allein missbräuchlich waren, da sie zu hoch waren bzw. Verdrängungswirkung hatten.

(vgl. Randnrn. 172, 177, 180-183)

9. Das Kriterium für die Beurteilung, ob die Preispolitik eines marktbeherrschenden Unternehmens einen Wettbewerber unter Verstoß gegen Art. 82 EG verdrängen kann, muss auf die Kosten und die Strategie des beherrschenden Unternehmens gestützt sein. Insoweit darf ein beherrschendes Unternehmen nicht Unternehmen vom Markt verdrängen, die vielleicht ebenso leistungsfähig sind wie das beherrschende Unternehmen, wegen ihrer geringeren Finanzkraft jedoch nicht dem auf sie ausgeübten Konkurrenzdruck standhalten können.

Geht die Missbräuchlichkeit der Preispolitik eines marktbeherrschenden Unternehmens aus ihrer Verdrängungswirkung gegen dessen Wettbewerber hervor, ist bei der Prüfung dieser Missbräuchlichkeit ausschließlich auf die Entgelte und Kosten des beherrschenden Unternehmens abzustellen. Mit einem solchen Kriterium lässt sich nämlich nachprüfen, ob ein Unternehmen, das im Telekommunikationssektor eine beherrschende Stellung hat, selbst in der Lage gewesen wäre, Endkundendienste anzubieten, ohne dabei Verluste hinnehmen zu müssen, wenn es vorher seine eigenen Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste hätte zahlen müssen. Dieses Kriterium ist somit geeignet, um zu ermitteln, ob die Preispolitik eines beherrschenden Unternehmens auf die Wettbewerber durch die Beschneidung ihrer Margen eine Verdrängungswirkung hatte.

Ein solcher Ansatz ist umso mehr gerechtfertigt, als er außerdem mit dem allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit im Einklang steht, da die Berücksichtigung der Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens es diesem erlaubt, im Hinblick auf seine besondere Verantwortung nach Art. 82 EG, die Rechtmäßigkeit seines eigenen Verhaltens zu beurteilen. Denn ein marktbeherrschendes Unternehmen kennt zwar seine eigenen Kosten und Entgelte, aber grundsätzlich nicht die seiner Wettbewerber.

Diese Feststellungen können nicht durch den Umstand in Frage gestellt werden, dass die Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens bei der Erbringung ihrer Endkundentelekommunikationsdienste weniger strikten rechtlichen und materiellen Bedingungen unterliegen. Ein solcher Umstand kann nämlich, unterstellt, er wäre nachgewiesen, weder etwas daran ändern, dass ein beherrschendes Unternehmen keine Preispolitik verfolgen darf, die zumindest ebenso effiziente Wettbewerber von dem betreffenden Markt verdrängen könnte, noch daran, dass ein solches Unternehmen aufgrund seiner besonderen Verantwortung aus Art. 82 EG in der Lage sein muss, selbst zu bestimmen, ob seine Preispolitik mit dieser Vorschrift im Einklang steht.

(vgl. Randnrn. 198-203)

10. Auch wenn die Zugangs- und Verbindungsdienste aus Sicht der Endkunden tatsächlich eine Einheit bilden können, darf die Kommission das Vorliegen einer Beschneidung der Margen angesichts der Grundsätze der Tarifumstrukturierung und der Chancengleichheit allein auf der Ebene der Zugangsdienste ohne Einbeziehung der Verbindungsdienste prüfen.

In diesem Zusammenhang begeht das Gericht keinen Rechtsfehler, wenn es den auf die Regelung für den Telekommunikationssektor zurückgehenden Grundsatz der Tarifumstrukturierung berücksichtigt, um zu prüfen, ob die Kommission Art. 82 EG auf die missbräuchliche Preispolitik eines marktbeherrschenden Unternehmens richtig angewandt hat. Da die Regelung für den Telekommunikationssektor den für diesen geltenden Rechtsrahmen festlegt und damit die Wettbewerbsbedingungen mitbestimmt, unter denen ein beherrschendes Unternehmen seinen Tätigkeiten auf den betroffenen Märkten nachgeht, stellt sie nämlich einen relevanten Gesichtspunkt für die Anwendung von Art. 82 EG auf die Verhaltensweisen dieses Unternehmens dar, sei es bei der Definition der betroffenen Märkte, bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit solcher Verhaltensweisen oder bei der Bemessung der Geldbußen.

Diese Feststellung wird nicht durch den Umstand in Frage gestellt, dass der Grundsatz der Tarifumstrukturierung nur für das marktbeherrschende Unternehmen und nicht für dessen Wettbewerber gilt, denn das Gericht hat, um die Missbräuchlichkeit der Preispolitik des genannten beherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 82 EG festzustellen, entsprechend dem Kriterium des ebenso effizienten Wettbewerbers die Lage und die Kosten des beherrschenden Unternehmens zugrunde gelegt.

Folglich konnte das Gericht, nachdem es festgestellt hatte, dass die mit der unionsrechtlichen Regelung für den Telekommunikationssektor angestrebte Umstrukturierung u. a. durch eine Senkung der Tarife für Regional- und Ferngespräche und durch Anhebung der monatlichen Miete und der Preise für Ortsgespräche zu erfolgen hatte, daraus rechtmäßig ableiten, dass die getrennte Betrachtung der Endkundenentgelte für Zugangsdienste und der Endkundenentgelte für Verbindungsdienste bei der Bestimmung der Missbräuchlichkeit der fraglichen Preispolitik des marktbeherrschenden Unternehmens bereits durch den Grundsatz der Tarifumstrukturierung vorgegeben ist.

(vgl. Randnrn. 221, 223-226)

11. Ein System nicht verfälschten Wettbewerbs kann nur gewährleistet werden, wenn die Chancengleichheit zwischen den einzelnen Wirtschaftsteilnehmern sichergestellt ist.

Dies erfordert es, dass ein Unternehmen, das im Telekommunikationssektor eine beherrschende Stellung hat, und seine zumindest ebenso effizienten Wettbewerber auf dem Markt für Endkundenzugangsdienste gleichgestellt werden. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die an das beherrschende Unternehmen gezahlten Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste nicht in die Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste eingerechnet und diese nur mit Verlust angeboten werden können.

Da zum einen der Markt für Endkundenzugangsdienste ein eigener Markt ist und zum anderen die Vorleistungszugangsdienste für zumindest ebenso effiziente Wettbewerber wie das beherrschende Unternehmen unerlässlich sind, um auf diesem Markt mit einem Unternehmen wirksam in Wettbewerb treten zu können, das auf diesem Markt eine beherrschende Stellung hat, die weitgehend auf dem gesetzlichen Monopol beruht, das dieses Unternehmen vor der Liberalisierung des Telekommunikationssektors hatte, erfordert es nämlich die Einführung eines Systems unverfälschten Wettbewerbs, dass dieses marktbeherrschende Unternehmen durch seine Preispolitik auf diesem Endkundenmarkt seinen zumindest ebenso effizienten Wettbewerbern nicht von vornherein auf diesem Markt einen Wettbewerbsnachteil auferlegen kann, der ihren Zugang zu diesem Markt oder die Entwicklung ihrer Tätigkeiten auf diesem Markt erschweren oder beschränken könnte.

Dies gilt umso mehr, als dieser Wettbewerbsnachteil auf dem Markt für Endkundenzugangsdienste sich zwangsläufig auf die Märkte für andere Telekommunikationsdienste niederschlägt, da diese Wettbewerber zur Erbringung etwaiger anderer Telekommunikationsdienste an die Endkunden über das Festnetz des beherrschenden Unternehmens ebenfalls von diesem Vorleistungszugangsdienste erwerben müssen. Dieser letztgenannte Umstand bedeutet jedoch nicht, dass die Einnahmen aus diesen anderen Telekommunikationsdiensten bei der Prüfung, ob die zumindest ebenso effizienten Wettbewerber wie das beherrschende Unternehmen sich auf dem Markt für Endkundenzugangsdienste in einer Lage ungleicher Wettbewerbsbedingungen befinden, berücksichtigt werden müssen. Diese anderen Telekommunikationsdienste gehören nämlich zu anderen, von diesem letztgenannten Markt verschiedenen Märkten.

Somit benachteiligt die Preispolitik des beherrschenden Unternehmens auf dem Markt für Endkundenzugangsdienste seine zumindest ebenso effizienten Wettbewerber von vornherein gegenüber seiner eigenen Stellung auf diesem Markt, was zu einer Beschneidung der Margen der Wettbewerber bei den Zugangsdiensten führt.

(vgl. Randnrn. 230, 233-236, 240)

12. Indem Art. 82 EG die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung verbietet, soweit dadurch der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden kann, erfasst er die Verhaltensweisen eines beherrschenden Unternehmens, die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, die von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Unternehmen abweichen. Folglich stellt eine Preispolitik eines beherrschenden Unternehmens, die zu einer Beschneidung der Margen seiner zumindest ebenso effizienten Wettbewerber führt, nur dann einen Missbrauch im Sinne von Art. 82 EG dar, wenn eine wettbewerbswidrige Wirkung nachgewiesen ist.

Führt die Preispolitik eines Unternehmens mit beherrschender Stellung im Telekommunikationssektor zu einer Beschneidung der Margen seiner zumindest ebenso effizienten Wettbewerber, bezieht sich die von der Kommission nachzuweisende wettbewerbswidrige Wirkung auf etwaige Behinderungen der Entwicklung des Angebots auf dem Markt für Endkundenzugangsdienste und damit des Wettbewerbs auf diesem Markt durch die genannte Preispolitik. Eine solche Preispolitik stellt einen Missbrauch im Sinne von Art. 82 EG dar, weil sie aufgrund der Verdrängungswirkung, die sie für zumindest ebenso effiziente Wettbewerber wie das beherrschende Unternehmen entfaltet, geeignet ist, diesen Wettbewerbern den Zugang zum betroffenen Markt zu erschweren oder gar unmöglich zu machen und damit die Stellung des beherrschenden Unternehmens auf diesem Markt zu Lasten der Interessen der Verbraucher zu verstärken.

Wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen tatsächlich eine Preispolitik verfolgt, die zu einer Beschneidung der Margen seiner zumindest ebenso effizienten Wettbewerber führt und deren Verdrängung vom betroffenen Markt bezweckt, kann der Umstand, dass das angestrebte Ziel letztlich nicht erreicht wird, einer Einstufung als Missbrauch im Sinne von Art. 82 EG nicht entgegenstehen. Eine solche Preispolitik, die sich nicht auf die Wettbewerbssituation der Wettbewerber auswirkt, kann jedoch nicht als Verdrängungspraxis eingestuft werden, wenn deren Eindringen in den betroffenen Markt durch sie nicht erschwert wird.

(vgl. Randnrn. 251-254)

13. Die Kommission verfügt über ein weites Ermessen in Bezug auf die Methode zur Berechnung der Geldbußen. Diese in den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Art. 65 Abs. 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden, beschriebene Berechnungsmethode enthält verschiedene Spielräume, die es der Kommission ermöglichen, ihr Ermessen im Einklang mit den genannten Vorschriften auszuüben. Der Gerichtshof hat zu prüfen, ob das Gericht die Ermessensausübung durch die Kommission ordnungsgemäß gewürdigt hat.

Die Schwere der Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht der Union ist anhand einer Vielzahl von Gesichtspunkten zu ermitteln, zu denen u. a. die besonderen Umstände der Sache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören, ohne dass es eine zwingende oder abschließende Liste von Kriterien gäbe, die auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten. Zu den Faktoren, die bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlungen berücksichtigt werden können, gehören das Verhalten des betroffenen Unternehmens, die Rolle, die es bei der Einführung der in Rede stehenden Praxis gespielt hat, der Gewinn, den es aus ihr ziehen konnte, seine Größe und der Wert der betroffenen Waren sowie die Gefahr, die derartige Zuwiderhandlungen für die Ziele der Union bedeuten.

(vgl. Randnrn. 271-274)

14. Die Kommission ist dadurch, dass sie in der Vergangenheit für bestimmte Arten von Zuwiderhandlungen Geldbußen in bestimmter Höhe verhängt hat, nicht daran gehindert, dieses Niveau innerhalb der in der Verordnung Nr. 17 gezogenen Grenzen anzuheben, wenn dies erforderlich ist, um die Durchführung der Wettbewerbspolitik der Union sicherzustellen. Die wirksame Anwendung der Wettbewerbsregeln der Union verlangt nämlich, dass die Kommission die Höhe der Geldbußen jederzeit den Erfordernissen dieser Politik anpassen kann.

(vgl. Randnr. 294)

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Zweite Kammer)

14. Oktober 2010( )





Inhaltsverzeichnis





I – Vorgeschichte des Rechtsstreits

II – Das Verfahren vor dem Gericht und das angefochtene Urteil

III – Anträge der Verfahrensbeteiligten

IV – Zum Rechtsmittel

A – Zur Zulässigkeit

B – Zur Begründetheit

1. Vorbemerkungen

2. Zum ersten Rechtsmittelgrund: rechtsfehlerhafte Behandlung der Regulierung der Aktivitäten der Rechtsmittelführerin durch die RegTP als zuständige nationale Regulierungsbehörde

a) Zum ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes: Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung

i) Angefochtenes Urteil

ii) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

iii) Würdigung durch den Gerichtshof

b) Zum zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes: Grundsatz des Vertrauensschutzes

i) Angefochtenes Urteil

ii) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

iii) Würdigung durch den Gerichtshof

c) Zum dritten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes: vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen Art. 82 EG

i) Angefochtenes Urteil

ii) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

iii) Würdigung durch den Gerichtshof

d) Ergebnis bezüglich des ersten Rechtsmittelgrundes

3. Zum zweiten Rechtsmittelgrund: rechtsfehlerhafte Anwendung von Art. 82 EG

a) Angefochtenes Urteil

b) Zum ersten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes: Tauglichkeit des Kriteriums der Margenbeschneidung für den Nachweis eines Missbrauchs im Sinne von Art. 82 EG

i) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

ii) Würdigung durch den Gerichtshof

c) Zum zweiten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes: Angemessenheit der Methode zur Berechnung der Margenbeschneidung

i) Zur Rüge der fehlerhaften Anwendung des Kriteriums des ebenso effizienten Wettbewerbers

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

– Würdigung durch den Gerichtshof

ii) Zur Rüge einer rechtsfehlerhaften Nichteinbeziehung von Verbindungs- und anderen Telekommunikationsdiensten in die Berechnung der Margenbeschneidung

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

– Würdigung durch den Gerichtshof

d) Zum dritten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes: Wirkungen der Margenbeschneidung

i) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

ii) Würdigung durch den Gerichtshof

e) Ergebnis bezüglich des zweiten Rechtsmittelgrundes

4. Zum dritten Rechtsmittelgrund: Rechtsfehler aufgrund Nichtberücksichtigung der Entgeltregulierung bei der Festsetzung der Geldbußen

a) Angefochtenes Urteil

b) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

i) Zum ersten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes: Einstufung als schwerer Verstoß

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

– Würdigung durch den Gerichtshof

ii) Zum zweiten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes: nicht angemessene Berücksichtigung der Entgeltregulierung als mildernden Umstand

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

– Würdigung durch den Gerichtshof

iii) Zum dritten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes: Verhängung einer symbolischen Geldbuße

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

– Würdigung durch den Gerichtshof

c) Ergebnis bezüglich des dritten Rechtsmittelgrundes

Kosten

„Rechtsmittel – Wettbewerb – Art. 82 EG – Markt für Telekommunikationsdienste – Zugang zum Festnetz des etablierten Betreibers – Zwischenabnehmerentgelte für an Wettbewerber erbrachte Vorleistungszugangsdienste – Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste – Preisgestaltung eines marktbeherrschenden Unternehmens – Beschneidung der Margen der Wettbewerber – Von der nationalen Regulierungsbehörde genehmigte Preise – Handlungsspielraum des marktbeherrschenden Unternehmens – Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung – Begriff des Missbrauchs – Kriterium des ebenso effizienten Wettbewerbers – Berechnung der Margenbeschneidung – Wirkungen des Missbrauchs – Höhe der Geldbuße“

In der Rechtssache C‑280/08 P

betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs, eingelegt am 23. Juni 2008,

Deutsche Telekom AG mit Sitz in Bonn (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte U. Quack, S. Ohlhoff und M. Hutschneider,

Rechtsmittelführerin,

andere Verfahrensbeteiligte:

Europäische Kommission, vertreten durch K. Mojzesowicz, W. Mölls und O. Weber als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Beklagte im ersten Rechtszug,

Vodafone D2 GmbH, vormals Vodafone AG & Co. KG, vormals Arcor AG & Co. KG, mit Sitz in Eschborn (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt M. Klusmann,

Versatel NRW GmbH, vormals Tropolys NRW GmbH, vormals CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice und TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, mit Sitz in Essen (Deutschland),

EWE TEL GmbH mit Sitz in Oldenburg (Deutschland),

HanseNet Telekommunikation GmbH mit Sitz in Hamburg (Deutschland),

Versatel Nord GmbH, vormals Versatel Nord-Deutschland GmbH, vormals KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, mit Sitz in Flensburg (Deutschland),

NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH mit Sitz in Köln (Deutschland),

Versatel Süd GmbH, vormals Versatel Süd-Deutschland GmbH, vormals tesion Telekommunikation GmbH, mit Sitz in Stuttgart (Deutschland),

Versatel West GmbH, vormals Versatel West-Deutschland GmbH, vormals Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, mit Sitz in Dortmund (Deutschland),

vertreten durch Rechtsanwalt N. Nolte,

Streithelfer im ersten Rechtszug,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten J. N. Cunha Rodrigues, der Richter A. Arabadjiev, U. Lõhmus und A. Ó Caoimh (Berichterstatter) sowie der Richterin P. Lindh,

Generalanwalt: J. Mazák,

Kanzler: B. Fülöp, Verwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 25. November 2009,

nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 22. April 2010

folgendes

Urteil

1 Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Deutsche Telekom AG die Aufhebung des Urteils des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 10. April 2008, Deutsche Telekom/Kommission (T‑271/03, Slg. 2008, II‑477, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht ihre Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung 2003/707/EG der Kommission vom 21. Mai 2003 in einem Verfahren nach Art. 82 EG (Sache COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (ABl. L 263, S. 9, im Folgenden: streitige Entscheidung) abgewiesen hat.

I – Vorgeschichte des Rechtsstreits

2 Dem Rechtsstreit liegt nach der Schilderung des Gerichts in den Randnrn. 1 bis 24 des angefochtenen Urteils folgender Sachverhalt zugrunde:

„1 Die [Rechtsmittelführerin], die Deutsche Telekom AG, ist die traditionelle Telekommunikationsgesellschaft in Deutschland …

2 Die [Rechtsmittelführerin] betreibt das deutsche Telefonfestnetz. Vor der vollständigen Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte verfügte sie über ein gesetzliches Monopol bei der Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen im Festnetz an Endkunden. Seit Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes (im Folgenden: TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl. 1996 I S. 1120) am 1. August 1996 ist sowohl der Markt für die Infrastrukturbereitstellung als auch der Markt für die Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen in Deutschland liberalisiert. Seither ist die [Rechtsmittelführerin] auf beiden Märkten einem unterschiedlich hohen Grad an Wettbewerb durch andere Betreiber ausgesetzt.

3 Die Ortsnetze der [Rechtsmittelführerin] bestehen aus jeweils mehreren Teilnehmeranschlussleitungen zu den Endkunden. Der Ausdruck ‚Teilnehmeranschluss‘ bezeichnet die physische Verbindung, mit der der Netzendpunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers an den Hauptverteilerknoten oder an eine gleichwertige Einrichtung im festen öffentlichen Fernsprechnetz angeschlossen wird.

4 Die [Rechtsmittelführerin] bietet sowohl anderen Telekommunikationsbetreibern als auch Endkunden Zugang zu ihren Teilnehmeranschlussleitungen an. Hinsichtlich der Zugangsdienste und Entgelte der [Rechtsmittelführerin] ist daher zwischen dem Ortsnetzzugang, den sie ihren Wettbewerbern zur Verfügung stellt (im Folgenden: [Vorleistungszugangsdienste]), und dem Ortsnetzzugang, den sie ihren Endkunden zur Verfügung stellt (im Folgenden: Endkundenzugangsdienste), zu unterscheiden.

I – [Vorleistungszugangsdienste]

5 Mit Entscheidung Nr. 223a des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation (im Folgenden: BMPT) vom 28. Mai 1997 wurde die [Rechtsmittelführerin] ab Juni 1997 verpflichtet, ihren Wettbewerbern einen vollständig entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen zu gewähren.

6 Die [Entgelte der Rechtsmittelführerin für Vorleistungszugangsdienste] setzen sich aus zwei Komponenten zusammen, einem Monatsentgelt und einem Einmalentgelt …

7 Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen die [Entgelte der Rechtsmittelführerin für Vorleistungszugangsdienste] der vorherigen Genehmigung durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (im Folgenden: RegTP).

8 Hierbei prüft die RegTP, ob die von der [Rechtsmittelführerin] vorgeschlagenen [Entgelte für Vorleistungszugangsdienste] den Anforderungen des § 24 TKG entsprechen. So haben sich die Entgelte nach § 24 Abs. 1 TKG ‚an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren‘ …

…

II – Endkundenzugangsdienste

10 Die [Rechtsmittelführerin] bietet zwei Grundvarianten der Endkundenzugangsdienste an: die traditionelle analoge Leitung … und die digitale Schmalbandleitung … Diese beiden Grundvarianten für den Endkundenzugang können über das historisch ausgebaute Doppelkupferadernetz der [Rechtsmittelführerin] erbracht werden (Schmalbandanschlüsse). Daneben bietet sie ihren Endkunden auch Breitbandanschlüsse (… ADSL …) an, und zwar durch zusätzliche Aufrüstung der bestehenden [Schmalbandanschlüsse] zur Ermöglichung von Breitbanddiensten wie z. B. einem schnellen Internetzugang.

…

12 Die [Endkundenentgelte der Rechtsmittelführerin für Endkundenzugangsdienste] setzen sich aus zwei Komponenten zusammen: einem Monatsentgelt, das von der Qualität der bereitgestellten Leitungen und Dienstleistungen abhängt, und einem einmaligen Entgelt für die Neuschaltung oder Übernahme einer Leitung …

A – Endkundenentgelte für Analog- und [digitale Schmalbandanschlüsse] …

13 Die Preise für den Zugang zu den Analog- und [digitalen Schmalbandanschlüssen] im Endkundenbereich fallen unter ein Price-Cap-System. Nach § 27 Abs. 1 Satz 2 und § 25 Abs. 1 TKG … erfolgt die Regulierung der Endkundenpreise für den Anschluss an das Netz der [Rechtsmittelführerin] und für Gesprächsverbindungen nicht getrennt für jede Einzelleistung anhand der jeweils anfallenden Kosten, sondern für mehrere Leistungen gemeinsam, wobei die verschiedenen Einzelleistungen in Körben zusammengefasst werden.

14 … [Das Price-Cap-System] wurde von der RegTP ab dem 1. Januar 1998 übernommen. Dabei bildete die RegTP zwei Körbe, einen mit Dienstleistungen für Privatkunden und den anderen mit Dienstleistungen für Geschäftskunden. In beiden Körben waren sowohl Endkundenzugangsdienste … als auch das gesamte Angebotsspektrum der [Rechtsmittelführerin] im Fernsprechbereich wie z. B. Orts-, Regional-, Fern- und Auslandsgespräche enthalten.

…

17 Nach dem Beschluss des [Bundesministeriums für Post und Telekommunikation] vom 17. Dezember 1997 musste die [Rechtsmittelführerin] zwischen dem 1. Januar 1998 und dem 31. Dezember 1999 (erste Price-Cap-Periode) den Gesamtpreis für jeden der beiden Körbe um jeweils 4,3 % senken. Nach Ablauf dieser ersten Periode am 31. Dezember 1999 behielt die RegTP mit Beschluss vom 23. Dezember 1999 die Zusammensetzung der Körbe im Wesentlichen bei und senkte die Korbpreise im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2001 (zweite Price-Cap-Periode) um weitere 5,6 %.

18 Innerhalb dieses Rahmens von bindenden Preissenkungsvorgaben konnte die [Rechtsmittelführerin] nach vorheriger Genehmigung durch die RegTP die Entgelte für die einzelnen Bestandteile jedes Korbs verändern. … Das System erlaubte damit die Entgelterhöhung für einen oder mehrere Bestandteile eines Korbs, solange dabei die Preisobergrenze des Korbs nicht überschritten wurde …

19 In den ersten beiden Price-Cap-Perioden [vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 2001] nahm die [Rechtsmittelführerin] in beiden Körben Senkungen der Endkundenpreise vor und ging dabei über die vorgegebenen Senkungsvorgaben hinaus. Diese Preissenkungen betrafen im Wesentlichen die Gesprächsentgelte. Die Endkundenpreise für die analogen Telefonanschlüsse … blieben während [der beiden Price-Cap-Perioden] unverändert. Hinsichtlich der Endkundenpreise für [digitale Schmalbandanschlüsse] senkte die [Rechtsmittelführerin] in diesem Zeitraum die Monatsentgelte …

20 Seit dem 1. Januar 2002 gilt ein neues Price-Cap-System … Das neue System sieht anstelle der beiden früheren Körbe für Privat- und Geschäftskunden nunmehr vier Körbe vor, und zwar für Anschlussleitungen (Korb A), Ortsgespräche (Korb B), Ferngespräche im Inland (Korb C) und Auslandsgespräche (Korb D).

21 Am 15. Januar 2002 teilte die [Rechtsmittelführerin] der RegTP ihre Absicht mit, die Monatsentgelte für analoge und [digitale Schmalbandanschlüsse] … zu erhöhen. Diese Erhöhung wurde von der RegTP … genehmigt.

22 Am 31. Oktober 2002 reichte die [Rechtsmittelführerin] einen neuen Antrag auf Erhöhung ihrer Endkundenentgelte ein. Dieser Antrag wurde von der RegTP … teilweise abgelehnt …

B – Entgelte für ADSL-Anschlüsse …

23 Bei den ADSL-…Entgelten erfolgt keine Vorabregulierung mit Hilfe des Price-Cap-Systems. Nach § 30 TKG können diese Entgelte einer nachträglichen Entgeltregulierung unterzogen werden.

24 Nachdem die RegTP mehrere Beschwerden von Wettbewerbern der [Rechtsmittelführerin] erhalten hatte, leitete sie am 2. Februar 2001 eine nachträgliche Untersuchung der ADSL-Preise der [Rechtsmittelführerin] ein, um gegebenenfalls eine gegen die deutschen Wettbewerbsregeln verstoßende Kostenunterdeckung festzustellen. Sie stellte das Verfahren am 25. Januar 2002 mit der Begründung ein, dass die Anhebung der Entgelte, die die [Rechtsmittelführerin] am 15. Januar 2002 angekündigt habe, keine Verdachtsmomente für Preisdumping mehr biete.“

3 Auf im Jahr 1999 eingegangene Beschwerden konkurrierender Unternehmen der Rechtsmittelführerin hin erließ die Kommission der Europäischen Gemeinschaften die streitige Entscheidung, in deren Erwägungsgründen 57, 102, 103 und 107 sie der Rechtsmittelführerin missbräuchliche Preisgestaltung in Form der Kosten-Preis-Schere („margin squeeze“, im Folgenden: Beschneidung der Margen oder Margenbeschneidung) vorwirft, die sich aus einem Missverhältnis zwischen den Zwischenabnehmerentgelten für Vorleistungszugangsdienste und den Endkundenentgelten für Endkundenzugangsdienste ergebe.

4 In Bezug auf diese Beschneidung der Margen gibt das Gericht in Randnr. 38 des angefochtenen Urteils die Erwägungsgründe 102 bis 105 der streitigen Entscheidung wieder, die wie folgt lauten:

„(102) Eine [Beschneidung der Margen] liegt dann vor, wenn die Summe der monatlichen und einmaligen an [die Rechtsmittelführerin] für [Vorleistungszugangsdienste] zu entrichtenden Entgelte die Wettbewerber zwingt, ihren Endkunden höhere Entgelte zu berechnen als [die Rechtsmittelführerin] ihren eigenen Endkunden für entsprechende Dienstleistungen in Rechnung stellt. Sind die [Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste] höher als die [Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste], können die Wettbewerber der [Rechtsmittelführerin] unter keinen Umständen Gewinne erzielen, selbst wenn sie zumindest ebenso effizient wie [die Rechtsmittelführerin] sind, da sie neben den [Zwischenabnehmerentgelten für Vorleistungszugangsdienste] noch zusätzliche Kosten, z. B. für Marketing, Rechnungsstellung, Inkasso usw., haben.

(103) Indem [die Rechtsmittelführerin] [von ihren Wettbewerbern für Vorleistungszugangsdienste Zwischenabnehmerentgelte] erhebt, die höher als die eigenen Endkundenentgelte für den Zugang zum Ortsnetz sind, hindert [sie sie] daran, neben bloßen Telefongesprächen auch Zugangsdienste über den Teilnehmeranschluss anzubieten …

(104) [Die Rechtsmittelführerin] vertritt die Auffassung, dass vorliegend der Nachweis einer missbräuchlichen Preisgestaltung in Form der [Beschneidung der Margen] schon dadurch ausgeschlossen sei, dass die [Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste] durch die RegTP verbindlich festgesetzt sind …

(105) Entgegen der Auffassung [der Rechtsmittelführerin] ist die Missbrauchsform der [Beschneidung der Margen] jedoch für den vorliegenden Sachverhalt einschlägig. In verbundenen Märkten, in denen die Wettbewerber [vom etablierten Betreiber Vorleistungszugangsdienste] beziehen und hierauf angewiesen sind, um auf einem [Markt für Endkunden-Produkte oder –Dienste] den Wettbewerb aufnehmen zu können, kann durchaus eine [Beschneidung der Margen] zwischen den regulierten [Zwischenabnehmerentgelten für Vorleistungszugangsdienste] und [den Endkundenentgelten für Endkundenzugangsdienste] vorliegen. Denn für den Nachweis einer [Beschneidung der Margen] kommt es zunächst nur darauf an, dass zwischen beiden Entgeltebenen ein Missverhältnis besteht, welches zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt …“

5 In Art. 1 der streitigen Entscheidung stellte die Kommission demgemäß fest: „Die [Rechtsmittelführerin] hat seit 1998 gegen Art. 82 Buchst. a EG-Vertrag verstoßen, indem sie für den Zugang zum Ortsnetz von ihren Wettbewerbern und von ihren Endkunden unangemessene Monats- und Einmalentgelte erhoben und hierdurch den Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Ortsnetz erheblich behindert.“

6 In Art. 3 der streitigen Entscheidung setzte die Kommission gegen die Rechtsmittelführerin wegen dieses Verstoßes eine Geldbuße in Höhe von 12,6 Mio. Euro fest.

II – Das Verfahren vor dem Gericht und das angefochtene Urteil

7 Mit am 30. Juli 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift erhob die Rechtsmittelführerin Klage auf Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung, hilfsweise Ermäßigung der mit dieser festgesetzten Geldbuße.

8 Den Antrag auf Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung stützte sie u. a. auf den Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 82 EG sowie den Klagegrund eines Ermessensmissbrauchs und eines Verstoßes gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes.

9 Der Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 82 EG bestand aus mehreren Teilen, von denen drei im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels relevant sind, nämlich der erste, Fehlen eines missbräuchlichen Verhaltens mangels ausreichenden Handlungsspielraums der Rechtsmittelführerin zur Vermeidung der Beschneidung der Margen, der zweite, Rechtswidrigkeit der Methode der Kommission zur Feststellung der Beschneidung der Margen, und der vierte, Fehlen von Auswirkungen der Beschneidung der Margen auf den Markt.

10 Das Gericht hat alle diese Rügen zurückgewiesen und im Rahmen ihrer Prüfung in den Randnrn. 150 und 242 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Rechtsmittelführerin in ihrer Klageschrift nicht die in der streitigen Entscheidung vorgenommene Definition der relevanten Märkte bestritten habe, wonach zu unterscheiden sei zwischen einem Markt für Vorleistungszugangsdienste einerseits und einem Markt für Endkundenzugangsdienste, der einen Markt für Schmalbandanschlüsse und einen für Breitbandanschlüsse umfasse, andererseits, jeweils Märkte mit nationaler Ausdehnung.

11 Zum ersten Teil dieses Klagegrundes hat das Gericht in den Randnrn. 140 und 151 des angefochtenen Urteils befunden, dass die Kommission in der streitigen Entscheidung habe feststellen dürfen, dass die Rechtsmittelführerin im fraglichen Zeitraum über ausreichenden Handlungsspielraum verfügt habe, um die in der streitigen Entscheidung beanstandete Beschneidung der Margen durch Änderung der Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste zu verringern.

12 In Bezug auf den zweiten Teil des genannten Klagegrundes hat das Gericht in Randnr. 168 des angefochtenen Urteils die Rüge der Rechtsmittelführerin zurückgewiesen, die Missbräuchlichkeit einer Beschneidung der Margen könne sich nur aus der Missbräuchlichkeit ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste ergeben. Sodann hat es in den Randnrn. 193, 203 und 206 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Kommission bei ihrer Prüfung der Missbräuchlichkeit der Preispolitik der Rechtsmittelführerin entsprechend dem Kriterium des ebenso effizienten Wettbewerbers (‚As-Efficient-Competitor-Test‘) zu Recht ausschließlich auf die spezifische Lage der Rechtsmittelführerin und damit auf deren Entgelte und Kosten abgestellt, nur die Einnahmen aus den Zugangsdiensten unter Ausschluss der Einnahmen aus anderen Diensten wie den Verbindungsdiensten berücksichtigt, und das Zwischenabnehmerentgelt für Vorleistungszugangsdienste mit den Endkundenentgelten für sämtliche Endkundenzugangsdienste, d. h. Schmalband‑ und Breitbandanschlüsse, verglichen habe.

13 In Bezug auf den vierten Teil des genannten Klagegrundes hat das Gericht u. a. in Randnr. 237 des angefochtenen Urteils darauf hingewiesen, dass die Beschneidung der Margen die Entwicklung des Wettbewerbs auf den Märkten für Endkundenzugangsdienste grundsätzlich behindere.

14 Den Klagegrund eines Ermessensmissbrauchs und eines Verstoßes gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes hat das Gericht ebenfalls in vollem Umfang zurückgewiesen. Zu der Rüge, die Kommission unterwerfe die Entgelte der Rechtsmittelführerin einer doppelten Regulierung und habe so gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und gegen die Rechtssicherheit verstoßen, hat das Gericht in Randnr. 265 des angefochtenen Urteils insbesondere ausgeführt:

„Selbst wenn nicht ausgeschlossen werden könnte, dass die deutschen Behörden ebenfalls gegen das Gemeinschaftsrecht, insbesondere gegen die Bestimmungen der [Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (ABl. L 192, S. 10)] in der durch die [Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März 1996 (ABl. L 74, S. 13)] geänderten Fassung, verstoßen hätten, indem sie sich für eine progressive Umstrukturierung zwischen Anschluss- und Verbindungsentgelten entschieden, würde ein solcher Verstoß, sollte er festzustellen sein, den tatsächlich vorhandenen Handlungsspielraum der [Rechtsmittelführerin] zur Verringerung der [Beschneidung der Margen] nicht beseitigen.“

15 Im Übrigen hat das Gericht in Bezug auf die Rüge eines Verstoßes gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes in Randnr. 269 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Beschlüsse der RegTP kein schutzwürdiges Vertrauen der Rechtsmittelführerin hätten begründen können.

16 Schließlich hat das Gericht in Bezug auf die Rüge eines Ermessensmissbrauchs in Randnr. 271 des angefochtenen Urteils befunden:

„Die Kommission befasst sich in der [streitigen] Entscheidung nur mit der Preispolitik der [Rechtsmittelführerin], nicht mit den Entscheidungen der deutschen Behörden. Selbst wenn die RegTP gegen eine Gemeinschaftsvorschrift verstoßen hätte und selbst wenn die Kommission deshalb ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland hätte einleiten können, könnten solche Eventualitäten die Rechtmäßigkeit der [streitigen] Entscheidung nicht berühren. Die Kommission hat sich in dieser Entscheidung nämlich darauf beschränkt, festzustellen, dass die [Rechtsmittelführerin] gegen Art. 82 EG verstoßen habe, eine Bestimmung, die sich nicht an Mitgliedstaaten richtet, sondern allein an Wirtschaftsteilnehmer. Die Kommission hat daher ihr Ermessen nicht missbraucht, als sie diese Feststellung auf der Grundlage von Art. 82 EG traf.“

17 Den Antrag auf Ermäßigung der festgesetzten Geldbuße stützte die Rechtsmittelführerin auf sechs Klagegründe. Insbesondere rügte sie mit dem dritten das Fehlen eines fahrlässigen oder vorsätzlichen Verstoßes, mit dem vierten die unzureichende Berücksichtigung der Entgeltregulierung bei der Bemessung der Geldbuße und mit dem sechsten die Nichtberücksichtigung von Milderungsgründen. Das Gericht hat diese drei Klagegründe in den Randnrn. 290 bis 321 des angefochtenen Urteils zurückgewiesen.

18 Das Gericht hat daher die Klage in vollem Umfang abgewiesen und die Rechtsmittelführerin verurteilt, ihre eigenen Kosten und die Kosten der Kommission zu tragen.

III – Anträge der Verfahrensbeteiligten

19 Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Rechtsmittelführerin,

– das angefochtene Urteil aufzuheben;

– die streitige Entscheidung für nichtig zu erklären;

– hilfsweise, die gegen sie in Art. 3 der streitigen Entscheidung festgesetzte Geldbuße nach freiem Ermessen herabzusetzen;

– der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

20 Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

21 Die Vodafone D2 GmbH, vormals Vodafone AG & Co. KG, vormals Arcor AG & Co. KG (im Folgenden: Vodafone), beantragt, das Rechtsmittel als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

22 Die Versatel NRW GmbH, vormals Tropolys NRW GmbH, vormals CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice und TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, die EWE TEL GmbH, die HanseNet Telekommunikation GmbH, die Versatel Nord GmbH, vormals Versatel Nord-Deutschland GmbH, vormals KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, die NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, die Versatel Süd GmbH, vormals Versatel Süd-Deutschland GmbH, vormals tesion Telekommunikation GmbH, sowie die Versatel West GmbH, vormals Versatel West-Deutschland GmbH, vormals Versatel Deutschland GmbH & Co. KG (im Folgenden zusammen: Versatel) haben in der mündlichen Verhandlung ebenfalls beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen, und sich die Anträge der Kommission und von Vodafone zu eigen gemacht.

IV – Zum Rechtsmittel

A – Zur Zulässigkeit

23 Vodafone und Versatel machen zunächst geltend, das Rechtsmittel sei insofern unzulässig, als die Rechtsmittelführerin im ersten Rechtsmittelgrund und im ersten und im zweiten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes, mit denen im Wesentlichen die Würdigung des Gerichts in Bezug auf die Anwendung von Art. 82 EG auf die fragliche Preisgestaltung der Rechtsmittelführerin sowie die Einhaltung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes beanstandet werde, lediglich ihre bereits im ersten Rechtszug angeführten Argumente wiederhole, um deren erneute Prüfung durch den Gerichtshof zu erreichen.

24 Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass ein Rechtsmittel, wie aus den Art. 225 EG, 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs und 112 § 1 Abs. 1 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichtshofs hervorgeht, die beanstandeten Teile des Urteils, dessen Aufhebung beantragt wird, sowie die rechtlichen Argumente, die diesen Antrag speziell stützen, genau bezeichnen muss. Diesem Erfordernis entspricht ein Rechtsmittel nicht, das sich darauf beschränkt, die bereits vor dem Gericht dargelegten Klagegründe und Argumente wiederzugeben, aber keinerlei Ausführungen speziell zur Bezeichnung des Rechtsfehlers enthält, mit dem das angefochtene Urteil behaftet sein soll. Ein solches Rechtsmittel zielt nämlich in Wirklichkeit nur auf eine erneute Prüfung der beim Gericht eingereichten Klage ab, was nicht in die Zuständigkeit des Gerichtshofs fällt (vgl. u. a. Urteile vom 4. Juli 2000, Bergaderm und Goupil/Kommission, C‑352/98 P, Slg. 2000, I‑5291, Randnrn. 34 und 35, sowie vom 30. September 2003, Eurocoton u. a./Rat, C‑76/01 P, Slg. 2003, I‑10091, Randnrn. 46 und 47).

25 Jedoch können im ersten Rechtszug geprüfte Rechtsfragen im Rechtsmittelverfahren erneut aufgeworfen werden, wenn der Rechtsmittelführer die Auslegung oder Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch das Gericht beanstandet. Könnte nämlich ein Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel nicht in dieser Weise auf bereits vor dem Gericht geltend gemachte Klagegründe und Argumente stützen, würde dies dem Rechtsmittelverfahren einen Teil seiner Bedeutung nehmen (vgl. u. a. Urteil des Gerichtshofs vom 16. Mai 2002, ARAP u. a./Kommission, C‑321/99 P, Slg. 2002, I‑4287, Randnr. 49).

26 Im vorliegenden Fall wird mit dem Rechtsmittel im ersten und zweiten Rechtsmittelgrund zusammen betrachtet gerade der Standpunkt beanstandet, den das Gericht zu mehreren Rechtsfragen eingenommen hat, mit denen es im ersten Rechtszug bei Würdigung der Anwendung von Art. 82 EG auf die fragliche Preisgestaltung der Rechtsmittelführerin sowie der Einhaltung bestimmter allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts befasst war. Es enthält insoweit genaue Angaben, welche Punkte des angefochtenen Urteils aufgrund welcher Rechtsmittelgründe und Rügen beanstandet werden.

27 Folglich können der erste und der zweite Rechtsmittelgrund zusammen betrachtet nicht als unzulässig angesehen werden. Die Zulässigkeit der einzelnen Rügen, auf die diese Rechtsmittelgründe gestützt sind, ist jedoch jeweils im Rahmen ihrer Würdigung zu prüfen.

B – Zur Begründetheit

28 Die Rechtsmittelführerin macht drei Rechtsmittelgründe geltend: rechtsfehlerhafte Behandlung der Regulierung ihrer Aktivitäten durch die RegTP als zuständige nationale Regulierungsbehörde, rechtsfehlerhafte Anwendung von Art. 82 EG und Rechtsfehler aufgrund Nichtberücksichtigung der genannten Regulierung bei der Festsetzung der Geldbußen.

29 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht die von der Rechtsmittelführerin gegen die streitige Entscheidung erhobene Klage in vollem Umfang abgewiesen und im Wesentlichen entschieden hat, dass die Kommission, wie aus den Randnrn. 3 bis 6 des vorliegenden Urteils hervorgeht, gegen die Rechtsmittelführerin zu Recht eine Geldbuße festgesetzt habe wegen Verstoßes gegen Art. 82 EG durch Erhebung unangemessener Entgelte, die dazu geführt habe, dass aufgrund eines Missverhältnisses zwischen den Zwischenabnehmerentgelten für Vorleistungszugangsdienste und den Endkundenentgelten für Endkundenzugangsdienste die Margen von zumindest ebenso effizienten Wettbewerbern wie die Rechtsmittelführerin so beschnitten worden seien, dass diese bei der Erbringung solcher Dienste nicht mehr wirksam mit ihr hätten konkurrieren können.

30 Mit ihren drei Rechtsmittelgründen wendet sich die Rechtsmittelführerin im Wesentlichen gegen die vom Gericht im angefochtenen Urteil vorgenommene Würdigung folgender Punkte:

– die Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung aufgrund ihres weiten Handlungsspielraums bei der Gestaltung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste und die Relevanz der Regulierung der Preise für die Telekommunikationsdienste durch die nationalen Regulierungsbehörden bei der Anwendung von Art. 82 EG,

– die Geeignetheit des Kriteriums der Margenbeschneidung für die Feststellung eines Missbrauchs im Sinne von Art. 82 EG unter den gegebenen Umständen angesichts der Regulierung der Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste durch die nationalen Regulierungsbehörden sowie die Rechtmäßigkeit der Methode zur Berechnung dieser Beschneidung und die Analyse ihrer Wirkungen nach diesem Artikel, und

– die Rechtfertigung der Höhe der Geldbuße unter Berücksichtigung der Regulierung des Telekommunikationssektors durch die nationalen Regulierungsbehörden.

31 Dagegen bestreitet die Rechtsmittelführerin im Grundsatz nicht, dass eine Preispolitik eines marktbeherrschenden Unternehmens, die zu einer Beschneidung der Margen seiner zumindest ebenso effizienten Wettbewerber führt, als unangemessen im Sinne von Art. 82 EG angesehen wird.

32 Die Rechtsmittelführerin wendet sich nämlich nicht gegen die Auffassung des Gerichts, dass ein Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung im Sinne dieses Artikels missbrauche, wenn seine Preispolitik aufgrund eines Missverhältnisses zwischen seinen Zwischenabnehmerentgelten für Vorleistungszugangsdienste und seinen Endkundenentgelten für Endkundenzugangsdienste auf den Märkten, auf denen es eine beherrschende Stellung innehabe, zu einer solchen Beschneidung führe. Sie macht insoweit im Rahmen ihres zweiten Rechtsmittels lediglich geltend, dass die Beschneidung der Margen im vorliegenden Fall kein relevantes Kriterium für die Feststellung, dass sie gegen Art. 82 EG verstoßen habe, sei, wenn ihre Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste von den nationalen Regulierungsbehörden reguliert worden seien.

33 Somit sind die Rechtsmittelgründe in der Reihenfolge zu prüfen, in der sie von der Rechtsmittelführerin vorgetragen worden sind und die der Reihenfolge entspricht, in der das Gericht die Klagegründe im angefochtenen Urteil dargelegt und geprüft hat.

1. Vorbemerkungen

34 Zur Begründetheit der von der Rechtsmittelführerin gegen dieses Urteil erhobenen Rechtsmittelgründe ist als Erstes festzustellen, dass nach Art. 113 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs das Rechtsmittel den vor dem Gericht verhandelten Streitgegenstand nicht verändern kann. Im Rahmen eines Rechtsmittels sind die Befugnisse des Gerichtshofs nämlich auf die Beurteilung der rechtlichen Entscheidung über das im ersten Rechtszug erörterte Vorbringen beschränkt. Eine Partei kann daher nicht vor dem Gerichtshof erstmals ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorbringen, das sie vor dem Gericht nicht vorgebracht hat, da ihr damit erlaubt würde, den Gerichtshof, dessen Befugnisse im Rechtsmittelverfahren beschränkt sind, letztlich mit einem weiter reichenden Rechtsstreit zu befassen, als ihn das Gericht zu entscheiden hatte (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 1. Juni 1994, Kommission/Brazzelli Lualdi u. a., C‑136/92 P, Slg. 1994, I‑1981, Randnr. 59, vom 26. Oktober 2006, Koninklijke Coöperatie Cosun/Kommission, C‑68/05 P, Slg. 2006, I‑10367, Randnr. 96, und vom 12. November 2009, SGL Carbon/Kommission, C‑564/08 P, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 22).

35 Sowohl in der Rechtsmittelschrift als auch in der mündlichen Verhandlung hat die Rechtsmittelführerin geltend gemacht, dass sie bei der Gestaltung der Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste über keinerlei Handlungsspielraum verfügt habe, da diese von der nationalen Regulierungsbehörde, der RegTP, festgesetzt würden. Die Beschneidung der Margen habe ihre Ursache tatsächlich darin, dass diese von der RegTP festgesetzten Zwischenabnehmerentgelte überhöht seien. Um der Beschneidung der Margen abzuhelfen, hätte die Kommission daher gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen Verstoßes gegen Unionsrecht eine Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG erheben müssen, anstatt eine Entscheidung nach Art. 82 EG gegen die Rechtsmittelführerin zu erlassen. Im Übrigen sei die Annahme verfehlt, dass die Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste auf der Grundlage der Kosten der Rechtsmittelführerin festgesetzt würden. Diese Entgelte würden von der RegTP auf der Grundlage der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anhand eines von der nationalen Regulierungsbehörde aufgestellten Modells festgesetzt.

36 Die Kommission und Versatel machen dagegen geltend, dass die Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste der Rechtsmittelführerin zugerechnet werden könnten, da sie nach dem TKG von der RegTP auf von der Rechtsmittelführerin entsprechend ihren eigenen Kosten gestellten Antrag festgesetzt würden. Die Rechtsmittelführerin könne sich daher nicht darüber beklagen, dass die Entgelte zu hoch seien. Im Übrigen müsse die Rechtsmittelführerin, wie aus der streitigen Entscheidung hervorgehe, kraft Gesetzes bei der RegTP wieder die Herabsetzung der Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste beantragen, wenn ihre Kosten zurückgingen.

37 Versatel hat in diesem Zusammenhang in der mündlichen Verhandlung zudem behauptet, dass die Rechtsmittelführerin ab 1997 systematisch danach getrachtet habe, den ordnungsgemäßen Ablauf des nationalen Verfahrens für die Festsetzung der Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste zu stören, indem sie Genehmigungsanträge zurückgenommen und entgegen der nach deutschem Recht bestehenden Pflicht es unterlassen habe, zur Rechtfertigung dieser Zwischenabnehmerentgelte auch nur den geringsten Kostennachweis oder ‑beleg beizubringen.

38 Zu diesen zwischen den Verfahrensbeteiligten streitigen Punkten ist jedoch erstens festzustellen, dass die Frage des Handlungsspielraums der Rechtsmittelführerin zur Änderung ihrer Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste nicht vor dem Gericht erörtert wurde; vielmehr hat dieses das angefochtene Urteil in der vor ihm unstreitig gebliebenen Annahme erlassen, dass die Rechtsmittelführerin nicht über einen solchen Handlungsspielraum verfügt habe.

39 Das Gericht hat nämlich in Randnr. 93 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass die Kommission, auch wenn sie in der angefochtenen Entscheidung nicht ausschließe, dass die Rechtsmittelführerin ihre Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste habe senken können, dort nur prüfe, ob die Rechtsmittelführerin über einen tatsächlichen Handlungsspielraum zur Änderung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste verfügt habe.

40 Da dieser Ansatz im Verfahren vor ihm nicht beanstandet wurde, hat das Gericht in den Randnrn. 85 bis 152 des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Frage, ob die in der streitigen Entscheidung festgestellte Beschneidung der Margen der Rechtsmittelführerin zurechenbar ist, lediglich geprüft, ob die Kommission in dieser Entscheidung annehmen durfte, dass die Rechtsmittelführerin über einen tatsächlichen Handlungsspielraum zur Änderung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste verfügt habe, um diese Beschneidung der Margen zu beseitigen oder zu verringern. Es ist insoweit in den Randnrn. 140 bis 151 des angefochtenen Urteils zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kommission zu Recht trotz der Regulierung der Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste durch die RegTP vom Bestehen eines solchen Handlungsspielraums ausgegangen sei.

41 Desgleichen hat das Gericht in Randnr. 167 des angefochtenen Urteils, bevor es in dessen Randnrn. 183 bis 213 die Rügen der Rechtsmittelführerin zurückgewiesen hat, mit denen diese die Beschneidung der Margen als missbräuchlich beanstandete und sich gegen die Methode zu deren Berechnung wandte, darauf hingewiesen, dass die Kommission nur den Handlungsspielraum der Rechtsmittelführerin zur Änderung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste festgestellt habe.

42 Unter diesen Umständen ist es im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels nicht Sache des Gerichtshofs, zu prüfen, ob die Rechtsmittelführerin die Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste gegebenenfalls hätte ändern können, wie die Kommission und Versatel dies meinen, da eine solche Prüfung über die im ersten Rechtszug erörterten Klagegründe hinausgeht. Ein Rechtsmittelgrund oder eine Rüge zu diesem Punkt überschreitet nach der oben in Randnr. 34 angeführten Rechtsprechung die Grenzen des vorliegenden Rechtsmittels und ist daher unzulässig.

43 Daher ist zur Prüfung der Begründetheit der Rügen der Rechtsmittelführerin, mit denen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Urteils in Frage gestellt werden soll – insbesondere der Rügen des ersten und des zweiten Rechtsmittelgrundes, mit denen sie bestreitet, dass die Zuwiderhandlung ihr zugerechnet werden könne und dass die in der streitigen Entscheidung festgestellte Beschneidung der Margen missbräuchlich sei –, allein auf die im angefochtenen Urteil zugrunde gelegte Annahme abzustellen, dass die Rechtsmittelführerin nur zur Änderung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste über einen Handlungsspielraum verfügt habe, der im Übrigen im Rahmen des Rechtsmittels nicht bestritten wird.

44 Zweitens ist festzustellen, dass mit dem vorliegenden Rechtsmittel dem Gericht nicht ohne Änderung des vor ihm verhandelten Streitgegenstands vorgeworfen werden kann, nicht beanstandet zu haben, dass die Kommission das Verhalten der nationalen Regulierungsstellen nicht in Frage gestellt habe, da allein diese für die in der streitigen Entscheidung festgestellte Beschneidung der Margen verantwortlich seien, indem sie das Zwischenabnehmerentgelt für Vorleistungszugangsdienste zu hoch festgesetzt hätten.

45 Zwar obliegt es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs den einzelnen Mitgliedstaaten, zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Unionsrecht durch die nationalen Regulierungsbehörden alle Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. April 2008, Impact, C‑268/06, Slg. 2008, I‑2483, Randnr. 85). Im Übrigen verbieten es die Art. 81 EG und 82 EG in Verbindung mit Art. 10 EG den Mitgliedstaaten, Maßnahmen, auch in Form von Gesetzen oder Verordnungen, zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten (vgl. u. a. Urteile vom 16. November 1977, GB-Inno-BM, 13/77, Slg. 1977, 2115, Randnr. 31, und vom 5. Oktober 1995, Centro Servizi Spediporto, C‑96/94, Slg. 1995, I‑2883, Randnr. 20).

46 Was die Möglichkeit für die Kommission angeht, gegen den betreffenden Mitgliedstaat Vertragsverletzungsklage zu erheben, muss sich der Gerichtshof jedoch im Rahmen des Rechtsmittels gegen das angefochtene Urteil, da dieses lediglich die Rechtmäßigkeit einer von der Kommission nach Art. 82 EG gegen die Rechtsmittelführerin erlassenen Entscheidung betrifft, auf die Prüfung beschränken, ob den Rügen, auf die das Rechtsmittel gestützt ist, entnommen werden kann, dass die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer solchen Entscheidung durch das Gericht rechtsfehlerhaft ist, unabhängig davon, ob die Kommission parallel oder alternativ gegen den betreffenden Mitgliedstaat eine Entscheidung wegen eines Verstoßes gegen Unionsrecht hätte erlassen können.

47 Selbst wenn, wie das Gericht in der Sache selbst insbesondere in den Randnrn. 265 und 271 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, nicht auszuschließen ist, dass die nationalen Regulierungsbehörden im vorliegenden Fall gegen Unionsrecht verstießen, und die Kommission damit tatsächlich hätte beschließen können, deswegen gegen die Bundesrepublik Deutschland eine Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG zu erheben, sind solche hypothetischen Gestaltungen im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens unbeachtlich. Dies gilt umso mehr, als es nach dem System des Art. 226 EG im Ermessen der Kommission steht, eine Vertragsverletzungsklage zu erheben, und es nicht Sache der Unionsgerichte ist, die Zweckmäßigkeit der Ausübung dieses Ermessens zu beurteilen (vgl. u. a. Urteil vom 26. Juni 2003, Kommission/Frankreich (C‑233/00, Slg. 2003, I‑6625, Randnr. 31).

48 Zu der Behauptung der Rechtsmittelführerin, die Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste seien überhöht, ist im Übrigen festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin in der Klageschrift keineswegs versucht hatte, die Rechtmäßigkeit dieser Preise nach Unionsrecht in Frage zu stellen. Die Rechtsmittelführerin machte insoweit lediglich zum einen geltend, dass, wenn die Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste von den nationalen Regulierungsbehörden festgesetzt würden und von ihr nicht geändert werden könnten, lediglich die Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste im Sinne von Art. 82 EG missbräuchlich sein könnten, und zum anderen, dass, wenn die Preisgestaltung dieser Behörden unionsrechtswidrig sei, es Sache der Kommission sei, gegen diese Vertragsverletzungsklage zu erheben.

49 Folglich kann der Gerichtshof im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels nicht Rügen prüfen, mit denen die Rechtmäßigkeit der Zwischenabnehmerentgelte für Vorleistungszugangsdienste insbesondere deshalb in Frage gestellt wird, weil sie gegenüber den Kosten ihrer Erbringung überhöht seien (vgl. in diesem Zusammenhang Urteil vom 24. April 2008, Arcor, C‑55/06, Slg. 2008, I‑2931, Randnr. 69). Da solche Rügen über das im ersten Rechtszug erörterte Vorbringen hinausgehen, sind sie nach der in Randnr. 34 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung im Stadium des Rechtsmittels unzulässig.

50 Drittens ist festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin im Verfahren des ersten Rechtszuges, wie das Gericht in den Randnrn. 150 und 242 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, die von der Kommission in der streitigen Entscheidung vorgenommene Definition der relevanten Märkte nicht bestritten hat, wonach zum einem der räumlich relevante Markt der deutsche Markt ist und zum anderen hinsichtlich der relevanten Dienstleistungsmärkte der Markt für Vorleistungszugangsdienste, der ein einziger Markt ist, von dem für Endkundenzugangsdienste zu unterscheiden ist, der zwei Segmente umfasst, nämlich eines für Schmalbandanschlüsse und eines für Breitbandanschlüsse.

51 Ebenso wenig hat die Rechtsmittelführerin vor dem Gericht die Feststellung der Kommission in der streitigen Entscheidung beanstandet, dass sie auf allen diesen Dienstleistungsmärkten eine beherrschende Stellung gehabt habe.

52 Folglich kann nach der oben in Randnr. 34 angeführten Rechtsprechung bei der Prüfung des vorliegenden Rechtsmittels weder die vom Gericht im angefochtenen Urteil vorgenommene Definition der relevanten Märkte noch die Feststellung in Frage gestellt werden, dass die Rechtsmittelführerin auf allen diesen Märkten eine beherrschende Stellung gehabt habe.

53 Als Zweites ist daran zu erinnern, dass es im Hinblick auf die Würdigung der festgestellten Marktgegebenheiten und der Wettbewerbssituation nicht Aufgabe des Gerichtshofs im Rechtsmittelverfahren ist, seine eigene Würdigung an die Stelle der des Gerichts zu setzen. Denn nach Art. 225 EG und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs ist das Rechtsmittel auf Rechtsfragen zu beschränken. Abgesehen von einer etwaigen Verfälschung der Tatsachen oder Beweise, die im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht worden ist, stellt die Tatsachenwürdigung keine Rechtsfrage dar, die als solche der Kontrolle durch den Gerichtshof unterliegt (vgl. Urteil vom 15. März 2007, British Airways/Kommission, C‑95/04 P, Slg. 2007, I‑2331, Randnr. 78 und die dort angeführte Rechtsprechung).

54 Im Licht dieser Erwägungen sind die von der Rechtsmittelführerin geltend gemachten Rechtsmittelgründe zu prüfen.

2. Zum ersten Rechtsmittelgrund: rechtsfehlerhafte Behandlung der Regulierung der Aktivitäten der Rechtsmittelführerin durch die RegTP als zuständige nationale Regulierungsbehörde

55 Der erste Rechtsmittelgrund besteht aus drei Teilen, die sich auf die Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung, den Grundsatz des Vertrauensschutzes und die vorsätzliche oder fahrlässige Begehung der Zuwiderhandlung gegen Art. 82 EG beziehen.

a) Zum ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes: Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung

i) Angefochtenes Urteil

56 Zum Handlungsspielraum, über den die Rechtsmittelführerin zur Vermeidung der Beschneidung der Margen verfügte, hat das Gericht in den Randnrn. 85 bis 89 des angefochtenen Urteils zunächst auf die Grundsätze der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs verwiesen und dann in den Randnrn. 97 bis 152 des angefochtenen Urteils geprüft, ob der deutsche rechtliche Rahmen, insbesondere das TKG und die von der RegTP in dem Zeitraum, auf den sich die angefochtene Entscheidung bezieht, erlassenen Beschlüsse, jegliches Wettbewerbsverhalten der Rechtsmittelführerin ausschloss oder ob er ihr ausreichenden Handlungsspielraum beließ, um ihre Entgelte in einer Höhe festzulegen, die es ihr ermöglicht hätte, die in der streitigen Entscheidung festgestellte Beschneidung der Margen zu beseitigen oder zu verringern.

57 Was als Erstes den Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2001 angeht, ist das Gericht nach der Feststellung in Randnr. 100 des angefochtenen Urteils, dass die Rechtsmittelführerin ihre Entgelte innerhalb des anwendbaren Rechtsrahmens nach vorheriger Genehmigung durch die RegTP habe ändern können, in Randnr. 105 des angefochtenen Urteils zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kommission zu Recht festgestellt habe, dass die Rechtsmittelführerin angesichts der sechs in diesem Zeitraum eingereichten Anträge auf Senkungen der Gesprächsentgelte in diesem Zeitraum über einen Handlungsspielraum zur Stellung von Anträgen auf Erhöhung der Endkundenentgelte für ihre Schmalbandzugangsdienste verfügt habe, ohne dabei die Gesamtobergrenze für den Preis der Leistungskörbe für Privat- und Geschäftskunden verletzen zu müssen.

58 Sodann hat das Gericht in den Randnrn. 106 bis 124 des angefochtenen Urteils geprüft, ob trotz dieses Handlungsspielraums die Beteiligung der RegTP an der Festsetzung der Entgelte der Rechtsmittelführerin zur Folge gehabt habe, dass die Rechtsmittelführerin nicht mehr Art. 82 EG unterworfen sei. Es hat insoweit in Randnr. 107 festgestellt, dass der Umstand, dass diese Endkundenentgelte von der RegTP hätten genehmigt werden müssen, die Rechtsmittelführerin nicht ihrer Verantwortlichkeit nach Art. 82 EG entziehe, da sie auf die Höhe ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste durch Genehmigungsanträge bei der RegTP Einfluss nehmen könne.

59 Das Gericht hat insoweit in den Randnrn. 108 bis 124 das Vorbringen der Rechtsmittelführerin zurückgewiesen, sie sei nicht nach Art. 82 EG verantwortlich, weil die RegTP die Vereinbarkeit ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste mit Art. 82 EG vorab prüfe.

60 In den Randnr. 109 bis 114 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, dass die Endkundenentgelte für den Zugang zu analogen Anschlüssen auf Entscheidungen zurückgingen, die auf der Grundlage der vor Erlass des TKG geltenden Rechtsvorschriften vom Bundesministerium für Post und Telekommunikation getroffen worden seien, dass sich aus den Bestimmungen des TKG nicht ergebe, dass die RegTP die Vereinbarkeit der Anträge auf Änderung der Endkundenentgelte für Schmalbandzugangsdienste mit Art. 82 EG prüfe, dass die nationalen Regulierungsbehörden aufgrund einzelstaatlichen Rechts tätig würden, dass dieses im Rahmen der Telekommunikationspolitik andere Ziele als die Wettbewerbspolitik der Union verfolgen könne und dass in den verschiedenen Beschlüssen der RegTP, auf die sich die Rechtsmittelführerin zur Stützung ihres Vorbringens berufe, nicht auf Art. 82 EG verwiesen werde.

61 Dazu, dass die Frage der Beschneidung der Margen von der RegTP in mehreren Beschlüssen geprüft worden war, hat das Gericht in den Randnrn. 116 bis 119 des angefochtenen Urteils auf den Umstand hingewiesen, dass die RegTP, nachdem sie eine negative Spanne zwischen den Zwischenabnehmerentgelten für Vorleistungszugangsdienste und den Endkundenentgelten für Endkundenzugangsdienste der Rechtsmittelführerin festgestellt habe, jedes Mal der Auffassung gewesen sei, dass es den anderen Betreibern habe möglich sein müssen, ihren Endkunden durch den Rückgriff auf eine Quersubventionierung zwischen den Entgelten für die Zugangsdienste und den Entgelten für die Gesprächsverbindungen wettbewerbsfähige Preise anzubieten, und hat festgestellt, dass dieser Umstand zeige, dass sie die Vereinbarkeit der fraglichen Entgelte mit Art. 82 EG nicht geprüft oder jedenfalls Art. 82 EG fehlerhaft angewandt habe.

62 In Randnr. 120 des angefochtenen Urteils stellt das Gericht fest, dass die Kommission, selbst wenn die RegTP gehalten wäre, die Vereinbarkeit der von der Rechtsmittelführerin vorgeschlagenen Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste mit Art. 82 EG zu prüfen, nicht an eine Entscheidung gebunden sein könne, die eine nationale Behörde in Anwendung des Art. 82 EG erlasse.

63 Im Übrigen stellt das Gericht in den Randnrn. 121 bis 123 des angefochtenen Urteils fest, dass für die Zurechnung einer eventuellen Zuwiderhandlung an die Rechtsmittelführerin entscheidend sei, ob diese im für den Rechtsstreit maßgeblichen Zeitraum über ausreichenden Handlungsspielraum verfügt habe, um ihre Endkundenentgelte für Schmalbandzugangsdienste in einer Höhe festzulegen, die es ihr ermöglicht hätte, die vorgeworfene Beschneidung der Margen zu beseitigen oder zu verringern. Das Gericht weist insoweit erneut darauf hin, dass die Rechtsmittelführerin durch Genehmigungsanträge bei der RegTP auf die Höhe ihrer Endkundenentgelte für Schmalbandzugangsdienste Einfluss habe nehmen können. Zudem habe der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 10. Februar 2004 die Verantwortung der Rechtsmittelführerin für die Stellung solcher Anträge ausdrücklich bestätigt und festgestellt, dass der deutsche rechtliche Rahmen nicht ausschließe, dass die RegTP Entgelte genehmigt habe, die gegen Art. 82 EG verstießen.

64 In Randnr. 124 des angefochtenen Urteils folgert das Gericht daraus, dass die Rechtsmittelführerin trotz der Beteiligung der RegTP an der Festsetzung ihrer Endkundenentgelte für Schmalbandzugangsdienste im Zeitraum 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2001 über ausreichenden Handlungsspielraum verfügt habe, damit ihre Entgeltpolitik in den Geltungsbereich des Art. 82 EG fallen könne.

65 Was als Zweites den Zeitraum ab dem 1. Januar 2002 angeht, hat das Gericht in den Randnrn. 144 und 145 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Rechtsmittelführerin nicht bestreite, dass sie ihre Endkundenentgelte für Breitbandzugangsdienste (ADSL) ab diesem Zeitpunkt hätte erhöhen können und dass, da sie diese Entgelte innerhalb der von den deutschen Rechtsvorschriften gesetzten Grenzen nach eigenem Ermessen festsetze, ihre Preispolitik in diesem Bereich Art. 82 EG unterfallen könne, und hat sodann in den Randnrn. 147 bis 151 des angefochtenen Urteils geprüft, ob die Rechtsmittelführerin in der Lage gewesen wäre, durch Erhöhung ihrer Endkundenentgelte für Breitbandzugangsdienste die Beschneidung der Margen zu verringern. Die Randnrn. 148 und 149 haben folgenden Wortlaut:

„148 Hierzu ist festzustellen, dass, da die Zugangsdienste auf der Vorleistungsebene ermöglichen, auf der Endkundenebene alle Zugangsdienste zu erbringen, der Handlungsspielraum der [Rechtsmittelführerin] zur Erhöhung ihrer [Endkundenentgelte für Breitbandzugangsdienste] die [Beschneidung der Margen] zwischen den [Zwischenabnehmerentgelten für Vorleistungszugangsdienste] auf der einen Seite und den [Endkundenentgelten für Endkundenzugangsdienste] auf der anderen Seite verringern kann. Eine gemeinsame Betrachtung der … Zugangsdienste bietet sich auf der Endkundenebene nicht nur deshalb an, weil diese Dienste einer einzigen Dienstleistung auf der Vorleistungsebene gegenüberstehen, sondern auch deshalb, weil – wie die Kommission in der [streitigen] Entscheidung (Randnr. 26) ausgeführt hat, ohne dass die [Rechtsmittelführerin] ihr darin widersprochen hätte – ADSL den Endkunden nicht isoliert angeboten werden kann, denn es erfordert aus technischen Gründen stets eine Aufrüstung der … Schmalbandanschlüsse.

149 Den Ausführungen der [Rechtsmittelführerin] zu einer Kreuzpreiselastizität zwischen ADSL- und Schmalbandanschlüssen sowie zwischen den verschiedenen ADSL-Varianten ist nicht zu folgen. Zum einen widerlegen sie nämlich nicht das Bestehen eines Handlungsspielraums der [Rechtsmittelführerin] zur Erhöhung ihrer ADSL-Entgelte. Zum anderen hätte eine begrenzte Erhöhung der ADSL-Entgelte zu einem höheren durchschnittlichen Endkundenentgelt für die gemischten Schmalband- und Breitbandzugangsdienste geführt und so die festgestellte [Beschneidung der Margen] verringert. Angesichts insbesondere der Vorteile von Breitband bei der Datenübertragung würden nämlich die Endkunden von Breitbanddiensten im Fall einer Erhöhung der Endkundenpreise für den ADSL-Zugang nicht automatisch zu einem Schmalbandanschluss zurückkehren.“

ii) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

66 Was als Erstes den Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2001 angeht, macht die Rechtsmittelführerin mit einer ersten Rüge geltend, das Gericht habe sich zu Unrecht auf die Annahme gestützt, dass ein Handlungsspielraum für die Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung erforderlich und ausreichend sei. Denn mit dem Bestehen eines Handlungsspielraums werde noch nicht die Frage beantwortet, ob die Rechtsmittelführerin dadurch, dass sie bei der RegTP für die Erhöhung ihrer Endkundenentgelte keinen Antrag auf Genehmigung gestellt habe, eine Pflicht verletzt habe.

67 Das Gericht habe dabei nicht dem Umstand Rechnung getragen, dass die RegTP die angebliche Beschneidung der Margen geprüft und in ihr keine Wettbewerbsbeeinträchtigung gesehen habe. Sei ein marktbeherrschendes Unternehmen der Regulierung durch eine hierfür geschaffene nationale Behörde in einem wettbewerbsbezogenen Rahmen unterworfen, der zumindest auch der Durchsetzung des gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsrechts diene, und werde ein bestimmtes Verhalten durch die zuständige nationale Regulierungsbehörde in diesem rechtlichen Rahmen geprüft und nicht beanstandet, werde die besondere Marktstrukturverantwortung des marktbeherrschenden Unternehmens von deren Verantwortlichkeit überlagert. In einem solchen Fall beschränke sich die Verantwortung des marktbeherrschenden Unternehmens darauf, der nationalen Regulierungsbehörde die für die Prüfung seines Verhaltens erforderlichen Angaben vollständig zu übermitteln.

68 Somit sei Randnr. 113 des angefochtenen Urteils fehlerhaft, da die RegTP zur Beachtung des Wettbewerbsrechts der Union verpflichtet gewesen sei. Ebenso sei Randnr. 123 des angefochtenen Urteils fehlerhaft. Der Bundesgerichtshof habe nämlich nicht entschieden, dass die Verantwortung der Rechtsmittelführerin für die Stellung von Entgeltänderungsanträgen zum Inhalt habe, dass diese ihre eigene Beurteilung nach Art. 82 EG an die Stelle der Beurteilung durch die Regulierungsbehörde setzen müsse. Im Übrigen greife auch das Argument in Randnr. 120 des angefochtenen Urteils nicht durch, die Beschneidung der Margen müsse der Rechtsmittelführerin deshalb zugerechnet werden, weil die Kommission nicht an eine Entscheidung gebunden sein könne, die eine nationale Regulierungsbehörde in Anwendung von Art. 82 EG erlasse habe. Denn zum einen gehe es im vorliegenden Fall lediglich um die Zurechenbarkeit und nicht um die Frage, ob die Beurteilung durch die RegTP die Kommission inhaltlich binde. Zum anderen komme den nationalen Regulierungsbehörden bei der Schaffung einer Wettbewerbsordnung im Telekommunikationssektor eine eigene Rolle zu. Schließlich gebiete es der Grundsatz der Rechtssicherheit, dass sich ein marktbeherrschendes Unternehmen, das der nationalen Regulierung unterworfen sei, auf die Richtigkeit der Regulierung verlassen könne.

69 Mit einer zweiten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, die Erwägungen des Gerichts in den Randnrn. 111 bis 119 des angefochtenen Urteils seien unerheblich oder beruhten auf Rechtsfehlern. Die Überlegung des Gerichts stelle nämlich insoweit einen unzulässigen Zirkelschluss dar, als das Gericht daraus, dass es selbst bei seiner Prüfung zu einem anderen Ergebnis gekommen sei, schließe, dass die Rechtsmittelführerin sich nicht auf das Ergebnis der Prüfung durch die RegTP habe verlassen dürfen. Im Übrigen habe der von der RegTP verwendete Begriff „Quersubventionierung“ keinen Anlass gegeben, an der Richtigkeit der Feststellung der RegTP zu zweifeln. Zudem seien auch die Randnrn. 111 bis 114 des angefochtenen Urteils aus den in Randnr. 66 des vorliegenden Urteils dargelegten Gründen rechtsfehlerhaft.

70 Mit einer dritten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, entgegen den Feststellungen des Gerichts in den Randnrn. 109 und 110 des angefochtenen Urteils sei es für die Prüfung der Zurechenbarkeit unerheblich, dass ihre Endkundenentgelte für Analoganschlüsse auf einer Genehmigung des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation beruht hätten. Es komme vielmehr darauf an, dass die RegTP den Vorwurf einer den Wettbewerb behindernden Beschneidung der Margen durch diese Entgelte verneint habe.

71 Was als Zweites den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis 21. Mai 2003 angeht, macht die Rechtsmittelführerin mit einer ersten Rüge geltend, dass das angefochtene Urteil fehlerhaft sei, weil die Beschneidung der Margen ihr nicht zugerechnet werden könne.

72 Mit einer zweiten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, das angefochtene Urteil enthalte einen Widerspruch zwischen der Prüfung der Zurechenbarkeit des Verstoßes und der Berechnung der Margenbeschneidung. Das Gericht verlange nämlich eine „Quersubventionierung“ zwischen zwei Märkten, dem für Schmalbandanschlüsse einerseits und dem für Breitbandanschlüsse andererseits, während es bei der Berechnung der Margenbeschneidung die Einnahmen der Wettbewerber aus Verbindungsdiensten u. a. deshalb außer Betracht lasse, weil die Wettbewerber nicht auf die Möglichkeit einer „Quersubventionierung“ zwischen zwei Märkten, nämlich dem für Endkundenzugangsdienste einerseits und dem für Verbindungsdienste andererseits, verwiesen werden dürften.

73 Mit einer dritten Rüge macht die Rechtsmittelführerin geltend, dem Gericht sei insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen, als es im Hinblick auf die Möglichkeit einer Reduzierung der Beschneidung der Margen von unbegründeten Annahmen ausgegangen sei. Die Feststellung in Randnr. 149 des angefochtenen Urteils, dass die Kreuz-Preis-Elastizität den Handlungsspielraum der Rechtsmittelführerin zur Erhöhung ihrer ADSL-Entgelte nicht wegfallen lasse, sei zwar richtig, liege aber neben der Sache. Das Gericht habe nicht geprüft, ob und in welchem Umfang Schmalbandanschlusskunden wegen steigender Entgelte für den Breitbandanschluss darauf verzichten würden, zu einem Breitbandanschluss zu wechseln.

74 Die Kommission trägt vor, die Kernthese der Rechtsmittelführerin sei nicht haltbar, dass zum einen die Zurechenbarkeit des Verstoßes an die Rechtsmittelführerin ausgeschlossen sei, weil die Ereignisse in die Zuständigkeit der Regulierungsbehörde fielen, und dass zum anderen ein Vorgehen der Kommission unmittelbar gegen das regulierte Unternehmen in einem durch die RegTP bereits entschiedenen Fall unzulässig sei. Die Rügen der Kommission seien daher insgesamt zurückzuweisen.

75 Vodafone macht geltend, der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes sei unzulässig, weil die Rechtsmittelführerin lediglich ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor dem Gericht allein mit dem Ziel wiederhole, eine erneute Prüfung dieses Vorbringens durch den Gerichtshof herbeizuführen. Hilfsweise macht Vodafone geltend, dass die Rügen der Rechtsmittelführerin unbegründet seien.

76 Versatel hat in der mündlichen Verhandlung außerdem geltend gemacht, das Gericht habe zutreffend angenommen, dass der Handlungsspielraum der Rechtsmittelführerin zur Erhöhung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste ausgereicht habe.

iii) Würdigung durch den Gerichtshof

77 Zunächst ist festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin mit dem vorliegenden Teil des ersten Rechtsmittelgrundes zwar im Wesentlichen Vorbringen vor dem Gericht wiederholt, diesem jedoch vorwirft, für die Zurechnung der Zuwiderhandlung nach Art. 82 EG ein falsches rechtliches Kriterium herangezogen zu haben. Dieser Teil des ersten Rechtsmittelgrundes ist daher entgegen dem Vorbringen von Vodafone nach der oben in Randnr. 25 angeführten Rechtsprechung zulässig.

78 Hinsichtlich der Begründetheit des ersten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes wirft die Rechtsmittelführerin dem Gericht im Wesentlichen vor, nur deshalb davon ausgegangen zu sein, dass die in der streitigen Entscheidung festgestellte Zuwiderhandlung ihr nach Art. 82 EG zugerechnet werden könne, weil sie über einen Handlungsspielraum zur Änderung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste verfügt habe. Insoweit beruht der gesamte erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes auf der Prämisse, dass ein solcher Handlungsspielraum keine hinreichende Voraussetzung für die Anwendung von Art. 82 EG sei, wenn wie im vorliegenden Fall die fragliche Preisgestaltung von der für den Telekommunikationssektor zuständigen nationalen Regulierungsbehörde, der RegTP, genehmigt wurde.

79 Diese Prämisse ist jedoch falsch.

80 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die Art. 81 EG und 82 EG nur dann nicht anwendbar, wenn den Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben wird oder diese einen rechtlichen Rahmen bilden, der selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt. In einem solchen Fall findet nämlich die Wettbewerbsbeschränkung nicht, wie diese Vorschriften voraussetzen, ihre Ursache in selbständigen Verhaltensweisen der Unternehmen. Dagegen sind die Art. 81 EG und 82 EG anwendbar, wenn sich herausstellt, dass die nationalen Rechtsvorschriften die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lassen, der durch selbständige Verhaltensweisen der Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann (Urteil vom 11. November 1997, Kommission und Frankreich/Ladbroke Racing, C‑359/95 P und C‑379/95 P, Slg. 1997, I‑6265, Randnrn. 33 und 34 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

81 Die Möglichkeit, eine bestimmte wettbewerbswidrige Verhaltensweise vom Anwendungsbereich der Art. 81 EG und 82 EG deswegen auszuschließen, weil sie den betreffenden Unternehmen durch bestehende nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben wurde oder weil diese jegliches Wettbewerbsverhalten von ihrer Seite ausschlossen, ist somit vom Gerichtshof nur eingeschränkt anerkannt worden (Urteile vom 20. März 1985, Italien/Kommission, 41/83, Slg. 1985, 873, Randnr. 19, vom 10. Dezember 1985, Stichting Sigarettenindustrie u. a./Kommission, 240/82 bis 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 und 269/82, Slg. 1985, 3831, Randnrn. 27 bis 29, und vom 9. September 2003, CIF, C‑198/01, Slg. 2003, I‑8055, Randnr. 67).

82 Beschränkt sich also ein nationales Gesetz darauf, selbständige wettbewerbswidrige Verhaltensweisen der Unternehmen zu veranlassen oder zu erleichtern, bleiben diese nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs den Art. 81 EG und 82 EG unterworfen (Urteile vom 16. Dezember 1975, Suiker Unie u. a./Kommission, 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73, Slg. 1975, 1663, Randnrn. 36 bis 73, sowie CIF, Randnr. 56).

83 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs trägt ein marktbeherrschendes Unternehmen nämlich eine besondere Verantwortung dafür, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb im Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt (Urteil vom 9. November 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Kommission, 322/81, Slg. 1983, 3461, Randnr. 57).

84 Folglich kann der bloße Umstand, dass der Rechtsmittelführerin durch die Beteiligung einer nationalen Regulierungsbehörde wie der RegTP Anreiz gegeben wurde, ihre Preisgestaltung, die zu der Beschneidung der Margen gegenüber ihren zumindest ebenso effizienten Wettbewerbern führte, beizubehalten, nicht für sich allein die Verantwortlichkeit der Rechtsmittelführerin nach Art. 82 EG wegfallen lassen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. Januar 1985, Clair, 123/83, Slg. 1985, 391, Randnrn. 21 bis 23).

85 Da die Rechtsmittelführerin trotz dieser Beteiligung über einen Handlungsspielraum zur Änderung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste verfügte, konnte das Gericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangen, dass ihr die in Rede stehende Beschneidung der Margen bereits aus diesem Grund zurechenbar ist.

86 Vorliegend ist festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin mit ihrem Vorbringen zum ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes das Bestehen eines solchen Handlungsspielraums nicht bestreitet. Insbesondere bestreitet sie nicht die Feststellungen des Gerichts in den Randnrn. 97 bis 105 und 121 bis 151 des angefochtenen Urteils, wonach sie im Wesentlichen bei der RegTP die Genehmigung für die Änderung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste hätte beantragen können, insbesondere der für Schmalbandzugangsdienste in Bezug auf den Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2001 und der für Breitbandzugangsdienste in Bezug auf den Zeitraum ab 1. Januar 2002.

87 Vielmehr beschränkt sie sich mit ihren verschiedenen Rügen und Argumenten darauf, den Anreizcharakter der Beteiligung der RegTP hervorzuheben, indem sie u. a. darauf hinweist, dass zum einen diese nationale Regulierungsbehörde die fragliche Beschneidung der Margen selbst sowohl nach dem nationalen und dem Unionsrecht betreffend Telekommunikation als auch nach Art. 82 EG geprüft und genehmigt habe, und zum anderen, dass der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 10. Februar 2004 entschieden habe, dass die Rechtsmittelführerin nicht anstelle der RegTP beurteilen könne, ob eine Preisgestaltung gegen Art. 82 EG verstoße.

88 Aus den in den Randnrn. 80 bis 85 des vorliegenden Urteils dargelegten Gründen sind solche Umstände jedoch nicht geeignet, die Tatsache in Frage zu stellen, dass diese Preisgestaltung der Rechtsmittelführerin zugerechnet werden kann, wenn feststeht, dass sie zur Änderung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste über einen Handlungsspielraum verfügte; solche Umstände können daher die Würdigung des Gerichts in diesem Punkt nicht erschüttern.

89 Insbesondere kann die Rechtsmittelführerin dem Gericht nicht vorwerfen, nicht geprüft zu haben, ob sie gegen eine „Pflicht verstoßen“ habe, indem sie ihren Handlungsspielraum nicht genutzt habe, um bei der RegTP die Genehmigung für die Änderung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste zu beantragen. Die etwaige Pflichtwidrigkeit eines solchen Verhaltens ist nämlich nicht geeignet, die Feststellung in Frage zu stellen, dass die Rechtsmittelführerin über einen Spielraum zu einem solchen Verhalten verfügte, sondern kann allein im Rahmen der Beurteilung, ob dieses Verhalten rechtswidrig ist, sowie bei der Bemessung der Geldbußen berücksichtigt werden.

90 Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang hervorzuheben, dass, wie das Gericht in Randnr. 120 des angefochtenen Urteils entschieden hat, die Kommission jedenfalls nicht an eine Entscheidung gebunden sein kann, die eine nationale Behörde in Anwendung von Art. 82 EG erlässt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 14. Dezember 2000, Masterfoods und HB, C‑344/98, Slg. 2000, I‑11369, Randnr. 48). Im vorliegenden Fall bestreitet die Rechtsmittelführerin im Übrigen nicht, dass die Beschlüsse der RegTP die Kommission nicht binden.

91 Es ist zwar nicht auszuschließen, dass die nationalen Regulierungsbehörden, wie die Rechtsmittelführerin ausführt, ihrerseits gegen Art. 82 EG in Verbindung mit Art. 10 EG verstoßen haben, so dass die Kommission deswegen gegen den betreffenden Mitgliedstaat hätte Vertragsverletzungsklage erheben können. Doch ist ein solcher Umstand auch für den Handlungsspielraum der Rechtsmittelführerin zur Änderung ihrer Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste bedeutungslos und ist damit, wie sich bereits aus den Randnrn. 44 bis 49 des vorliegenden Urteils ergibt, im vorliegenden Rechtsmittelverfahren als Angriffsmittel gegen die Würdigung des Gerichts zur Zurechnung der Zuwiderhandlung an die Rechtsmittelführerin unerheblich.

92 Gleiches gilt für die Behauptung der Rechtsmittelführerin, dass die Regulierung durch die RegTP bezwecke, die relevanten Märkte dem Wettbewerb zu öffnen. Es steht nämlich fest, dass diese Regulierung der Rechtsmittelführerin keineswegs die Möglichkeit genommen hat, ihre Endkundenentgelte für Endkundenzugangsdienste zu ändern und sich damit auf selbständige, Art. 82 EG unterworfene Weise zu verhalten, wobei die Wettbewerbsvorschriften des EG-Vertrags insoweit im Wege der Ausübung einer nachträglichen Kontrolle den vom Unionsgesetzgeber gesetzten Rechtsrahmen für die Vorabregulierung der Telekommunikationsmärkte ergänzen.

93 Daher ist die Rüge zurückzuweisen, das Gericht habe hinsichtlich der Kreuz-Preis-Elastizität zwischen den Endkundenentgelten für Breitbandzugangsdienste und den Endkundenentgelten für Schmalbandzugangsdienste in Randnr. 149 des angefochtenen Urteils in Bezug auf die Möglichkeit für die Rechtsmittelführerin, die Beschneidung der Margen ab dem 1. Januar 2002 durch Erhöhung ihrer Endkundenentgelte für Breitbandzugangsdienste zu verringern, einen Rechtsfehler begangen. Wie nämlich das Gericht in dieser Randnummer festgestellt hat, wird mit dieser Rüge keineswegs das Bestehen eines Handlungsspielraums der Rechtsmittelführerin zur Änderung ihrer Endkundenentgelte für Breitbandzugangsdienste bestritten. Im Übrigen ist diese Rüge, soweit die Rechtsmittelführerin darüber hinaus bestreiten will, dass diese Erhöhung zu einem höheren durchschnittlichen Endkundenentgelt für die Schmalband- und die Breitbandzugangsdienste geführt hat, nach der in Randnr. 53 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung als unzulässig zurückzuweisen, da damit, ohne die geringste Entstellung zu behaupten, die vom Gericht im angefochtenen Urteil vorgenommene freie Würdigung des Sachverhalts in Zweifel gezogen we