SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

ELEANOR SHARPSTON

vom 29. März 20071( )

Rechtssache C‑260/04

Kommission

gegen

Italien

„Vertragsverletzung – Niederlassungsfreiheit und freier Dienstleistungsverkehr – Öffentliche Dienstleistungskonzessionen – Erneuerung von 329 Konzessionen für die Annahme von Pferdewetten, ohne konkurrierende Angebote einzuholen – Publizitäts- und Transparenzgebot“





1. 1999 erneuerten die italienischen Behörden 329 Konzessionen für die Annahme von Pferdewetten ohne vorherige Ausschreibung. Die Kommission begehrt die Feststellung, dass Italien hierdurch gegen das Transparenz- und das Publizitätsgebot verstoßen hat, die sich aus den Bestimmungen des EG-Vertrags über die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr ergeben. Italien bestreitet den Verstoß und wird von Dänemark und Spanien unterstützt, auch wenn Italien und die Streithelfer jeweils unterschiedliche Argumente für die Abweisung der Klage der Kommission vortragen.

Gemeinschaftsrecht

2. Art. 43 EG verbietet Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats.

3. Art. 49 EG verbietet Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind.

4. Nach den Art. 45 EG und 46 EG (was Art. 49 angeht, in Verbindung mit Art. 55 EG) finden diese Verbote auf Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, keine Anwendung und beeinträchtigen nicht die Anwendbarkeit von nationalen Vorschriften, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen.

5. Der Gerichtshof hat außerdem wiederholt entschieden, dass Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein können, die nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung ihres Zieles erforderlich ist, und unabhängig von der Staatsangehörigkeit Anwendung finden( ).

6. Die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge war im entscheidungserheblichen Zeitpunkt auf Gemeinschaftsebene allgemein durch die Richtlinie 92/50/EWG( ) geregelt. Für Aufträge über einem bestimmten Wert sind spezielle Verpflichtungen vorgesehen wie insbesondere die Pflicht, das Verfahren auf Gemeinschaftsebene auszuschreiben, es sei denn, es liegen bestimmte genau definierte Umstände vor. Im achten Erwägungsgrund der Richtlinie heißt es jedoch, dass die Erbringung von Dienstleistungen nur insoweit unter diese Richtlinie fällt, wie sie aufgrund von Aufträgen erfolgt, und dass andere Grundlagen für die Dienstleistung nicht erfasst werden. Die Kommission hatte sich dafür ausgesprochen, öffentliche Dienstleistungskonzessionen in den Anwendungsbereich der Richtlinie einzubeziehen, aber der Rat beschloss, sie insbesondere wegen der Unterschiede zwischen den mitgliedstaatlichen Regelungen davon auszunehmen( ).

7. Der Gerichtshof hat indes entschieden, dass, auch wenn öffentliche Dienstleistungskonzessionen vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien ausgenommen sind, die öffentlichen Stellen, die sie vergeben, die Grundregeln des EG-Vertrags zu beachten haben, insbesondere das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit.( ) Die Art. 43 EG und 49 EG sind speziell auf öffentliche Dienstleistungskonzessionen anwendbar( ), und der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter findet selbst dann Anwendung, wenn keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vorliegt( ). Diese Grundsätze schaffen eine Verpflichtung der öffentlichen Stelle zur Transparenz, d. h., sie muss einen ausreichenden Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, damit die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb geöffnet werden kann und die Nachprüfung ermöglicht wird, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind( ).

8. Die Kommission veröffentlichte 2000 eine Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht( ), in der sie erläutert, wie das Gemeinschaftsrecht ihrer Ansicht nach die Konzessionsvergabe beeinflusst( ).

Sachverhalt

9. Bis 1996 lag die Veranstaltung von Pferdewetten in Italien in den Händen der UNIRE, des Nationalverbands zur Verbesserung der Pferderassen, die zu diesem Zweck einige Konzessionen vergab. Seitdem( ) fällt das Wettspiel in die Zuständigkeit der Ministerien für Finanzen und für Landwirtschaft. Nach einem Präsidialdekret von 1998( ) vergeben diese Ministerien Konzessionen auf der Grundlage von Ausschreibungen, die im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht durchgeführt werden. Übergangsweise wurden Konzessionen, die nach der vorherigen Regelung vergeben worden waren (die keine öffentliche Ausschreibung vorsah), bis Ende 1998 verlängert oder, wenn bis dahin keine Vergabeverfahren organisiert werden konnten, bis Ende 1999.

10. 1999 wurde durch Ministerialdekret( ) entschieden, die Zahl der Wettzentren in Italien von 329 auf 1 000 zu erhöhen. 671 neue Konzessionen wurden ausgeschrieben und vergeben. Die 329 bestehenden Konzessionen wurden einfach vom 1. Januar 2000 an für sechs Jahre erneuert( ). In der Folge wurde ein Gesetz erlassen, das vorsah, dass die 329 Konzessionen in Übereinstimmung mit dem Präsidialdekret von 1998 neu vergeben werden mussten, aber bis zur Neuvergabe gültig bleiben sollten( ).

Verfahren

11. Am 24. Juli 2001 richtete die Kommission nach Art. 226 EG ein Mahnschreiben an die Italienische Republik, in dem es um einige mit dem Wetten zusammenhängende Angelegenheiten einschließlich der Erneuerung der fraglichen 329 Konzessionen ging. Sie hielt die Umstände der Erneuerung für unvereinbar mit den Geboten der Transparenz und der Publizität aus den Art. 43 EG und 49 EG.

12. Die italienischen Behörden antworteten mit einem Verweis auf den Erlass des genannten Gesetzes( ).

13. Da die Kommission der Meinung war, dass dieses Gesetz in der Praxis unangewendet geblieben sei, forderte sie Italien mit einer mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 18. Oktober 2002 auf, dieser innerhalb von zwei Monaten nachzukommen.

14. Am 10. Dezember 2002 beriefen sich die italienischen Behörden auf die Notwendigkeit, vor der Durchführung der Ausschreibungen die finanzielle Lage der Inhaber der noch gültigen Konzessionen zu überprüfen.

15. Da die Kommission keine Informationen über den Abschluss der Überprüfung und die Eröffnung der neuen Ausschreibungen erhielt, hat sie am 17. Juni 2004 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie beantragt,

– festzustellen, dass die Italienische Republik dadurch gegen den allgemeinen Grundsatz der Transparenz verstoßen und die Ausschreibungspflicht verletzt hat, die sich aus den Bestimmungen des EG-Vertrags über die Niederlassungsfreiheit, Art. 43 ff., und den freien Dienstleistungsverkehr, Art. 49 ff., ergeben, dass der Finanzminister ohne vorherige Ausschreibung 329 Konzessionen für die Annahme von Pferdewetten erneuert hat;

– der Italienischen Republik die Kosten aufzuerlegen.

16. Italien beantragt, die Klage abzuweisen und der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

17. Dänemark und Spanien sind als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge Italiens zugelassen worden und haben Streithilfeschriftsätze eingereicht. Finnland und die Niederlande sind ebenfalls als Streithelfer zugelassen worden, aber Finnland hat sich später vom Verfahren zurückgezogen und die Niederlande haben keinen Schriftsatz eingereicht.

18. Eine mündliche Verhandlung ist nicht beantragt und auch nicht durchgeführt worden.

Würdigung

19. Das Vorbringen der Kommission kann wie folgt zusammengefasst werden. Wettkonzessionen wie die fraglichen seien öffentliche Dienstleistungskonzessionen im Sinne des Gemeinschaftsrechts. Als solche fielen sie nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50, unterlägen aber den allgemeinen Geboten der Nichtdiskriminierung, Transparenz und Publizität, die sich aus den Art. 43 EG und 49 EG ergäben. Die bloße Erneuerung von 329 bestehenden Konzessionen ohne jede Ausschreibung sei mit diesen Geboten nicht vereinbar. Allein die in den Art. 45 EG und 46 EG genannten Gründe könnten eine Abweichung rechtfertigen und keiner dieser Gründe sei hier gegeben. Die italienischen Behörden hätten ihre Verfahrensweise bezüglich der 329 Konzessionen nicht innerhalb der in der begründeten Stellungnahme vom 18. Oktober 2002 gesetzten Zweimonatsfrist oder jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung 18 Monate später an das Gemeinschaftsrecht angepasst.

20. Angesichts des oben in den Nrn. 9 und 10 dargestellten Sachverhalts, der nicht streitig ist, und der in Nr. 7 zusammengefassten Rechtsprechung scheint mir die Kommission die von ihr begehrte Feststellung glaubhaft gemacht zu haben.

21. Italien beruft sich in seiner Erwiderung auf mehrere 2003 erlassene Maßnahmen und die ihnen zugrundeliegenden Erfordernisse des Allgemeininteresses.

22. Spanien verweist auf die Besonderheiten bei der Genehmigung und Durchführung von Spieltätigkeiten, die die Kommission nicht berücksichtigt habe.

23. Dänemark wendet sich gegen die von der Kommission vorgenommene Auslegung des Urteils des Gerichtshofs in der Rechtssache Telaustria hinsichtlich der Bedeutung des Transparenzgebots unter Umständen wie denen des vorliegenden Falles.

24. Wegen der Unterschiede zwischen den drei Argumentationssträngen der drei Mitgliedstaaten werde ich mich getrennt mit ihnen befassen.

Italien

25. Italien trägt vor, dass die von ihm erlassenen Maßnahmen rechtmäßig seien. Es verweist insbesondere auf ein Decreto-legge von 2003 und eine auf dieser Grundlage getroffene Entscheidung( ). Das Decreto-legge habe eine Überprüfung der finanziellen Lage aller Konzessionsinhaber vorgesehen, nachdem es in Bezug auf ihre Fähigkeit, von ihnen geforderte – wie sich herausgestellt habe, überhöhte – Abgaben zu entrichten, zu Problemen gekommen sei. Mit weiteren Maßnahmen sei versucht worden, diese Probleme auf verschiedene Art und Weise zu mildern, und die Entscheidung habe bestehende Konzessionen aufrechterhalten, bis dieses Ziel erreicht gewesen sei, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2011. All diese Maßnahmen seien durch die Notwendigkeit gerechtfertigt gewesen, Kontinuität, finanzielle Stabilität und eine angemessene Investitionsrendite für Konzessionsinhaber zu gewährleisten und dabei das Ausweichen auf illegale Wettgeschäfte zu verhindern, bis die bestehenden Konzessionen durch Ausschreibungen hätten neu vergeben werden können.

26. Die Kommission weist darauf hin, dass 2003 erlassene Maßnahmen keinen Einfluss auf den Verstoß haben könnten. Das Vorliegen einer Vertragsverletzung sei anhand der Situation bei Ablauf der Frist, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt worden sei, zu beurteilen( ).

27. Dem stimme ich zu.

28. Die Kommission fährt gleichwohl mit der Überlegung fort, ob die für den Erlass der Maßnahmen von 2003 angegebenen Gründe die Situation im Jahr 2002 hätten rechtfertigen können, und kommt zu dem Ergebnis, dass das nicht der Fall sei.

29. Ich sehe nichts, was das Vorbringen der Kommission stützen würde, dass nur ausdrücklich in den Art. 45 EG und 46 EG genannte Rechtfertigungsgründe zugelassen werden könnten und keine zwingenden Gründe des Allgemeininteresses. Der Gerichtshof hat wiederholt festgestellt, dass solche Gründe Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit oder des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen können( ).

30. Wie die Kommission jedoch zutreffend ausführt, können die fraglichen Maßnahmen nur gerechtfertigt sein, – gleichviel, ob aufgrund einer Vertragsbestimmung oder aufgrund eines zwingenden Grundes des Allgemeininteresses –, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und dürfen nicht über das hinausgehen, was für die Erreichung dieses Zieles erforderlich ist( ).

31. Zudem können rein wirtschaftliche oder administrative Erwägungen Beschränkungen der im EG-Vertrag vorgesehenen Freiheiten nicht rechtfertigen( ).

32. Keines der von Italien vorgetragenen Ziele scheint in die von den Art. 45 EG und 46 EG vorgesehenen Kategorien zu fallen. Was andere (nichtwirtschaftliche) zwingende Gründe angeht, kann nur die Verhinderung illegalen Wettens, zumindest grundsätzlich, als im Allgemeininteresse liegend angesehen werden.

33. Nach dem unstreitigen Sachverhalt wurde jedoch 1999 beschlossen, die Zahl der Wettkonzessionen in Italien von 329 auf 1 000 zu erhöhen. Dieses Ziel wurde entsprechend durch die nach einer Ausschreibung erfolgte Vergabe von 671 neuen Konzessionen und die bloße Erneuerung von 329 bestehenden Konzessionen erreicht. Unter diesen Umständen ist schwer vorstellbar – und wird von Italien in der Klageerwiderung nicht erläutert –, wie die Erneuerung oder die Beibehaltung der 329 bestehenden Konzessionen ohne Ausschreibung dazu dienen kann, illegales Wetten zu verhindern, oder inwiefern das Fehlen von Transparenz hierfür erforderlich sein könnte.

34. Ich bin deshalb der Auffassung, dass Italien kein Argument angeführt hat, mit dem das Vorbringen der Kommission entkräftet werden kann.

Spanien

35. Spanien trägt vor, dass die Klage der Kommission nicht ausreichend begründet sei, weil sie einige wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtige. Erstens könnten, wie der Gerichtshof anerkannt habe( ), die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergingen, einen Wertungsspielraum der staatlichen Stellen bei der Regulierung dieser Tätigkeiten im Interesse des Verbraucherschutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung erfordern. Zweitens sei beim Übergang von einem Konzessionssystem zu einem anderen eine Übergangszeit notwendig, die die Verlängerung bestimmter Aspekte des vorherigen Systems rechtfertige. In beiderlei Hinsicht zeigten die italienischen Behörden die klare Absicht, den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts vollkommen gerecht zu werden. Drittens seien komplexe soziale Interessen betroffen, insbesondere die Verwendung der Erlöse aus den Wetten als einzige Finanzierungsquelle für die Verbesserung der Pferdezucht. Viertens befinde sich der Pferdewettensektor aktuell in ernsthaften finanziellen Schwierigkeiten, deren Ursprünge weiter zurückreichten als die von Italien in seiner Klageerwiderung angeführten Maßnahmen von 2003.

36. Keine dieser Überlegungen scheint jedoch geeignet, den von der Kommission beanstandeten Sachverhalt, nämlich die Erneuerung und nachfolgende Aufrechterhaltung von 329 bestehenden Konzessionen ohne Transparenz und Publizität gleichzeitig mit der Vergabe von 671 neuen Konzessionen mittels Ausschreibung, zu rechtfertigen.

37. Die Besonderheit des Wettens und Spielens wurde vom Gerichtshof in der Tat anerkannt, aber nicht als geeignet angesehen, Beschränkungen von Vertragsfreiheiten zu rechtfertigen, die nicht auf zwingenden Gründen des Allgemeininteresses beruhen, nicht geeignet sind, die Erreichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, oder über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist( ). Soziale und finanzielle Erwägungen, wie sie Spanien als drittes und viertes Argument angeführt hat, oder praktische Schwierigkeiten beim Wechsel von einem System zu einem anderen stellen keine solchen Gründe dar. Und die erklärte Absicht der italienischen Behörden ist für die Beurteilung des Sachverhalts bei Ablauf der Frist, die die Kommission in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt hat, unerheblich.

Dänemark

38. Dänemark wirft einige miteinander verbundene Fragen auf, die sich im Wesentlichen auf den Umfang der Verpflichtungen beziehen, die sich aus dem EG-Vertrag für nicht unter die Vergaberichtlinien fallende öffentliche Aufträge oder Konzessionen ergeben. Es trägt insbesondere vor, dass eine Ausschreibung nicht unbedingt vorgeschrieben sei und der Gebrauch des Wortes „advertising“ in der englischen Fassung des Urteils Telaustria fälschlicherweise auf ein strengeres Erfordernis hindeute als die Entsprechungen von „publicity“ in anderen Sprachfassungen. Es ersucht den Gerichtshof um die Klarstellung, ob gemäß diesem Erfordernis der öffentliche Auftraggeber zukünftige Vertragspartner oder Konzessionsinhaber öffentlich suchen müsse, potenzielle Bieter Zugang zu Ausschreibungsunterlagen haben müssten oder der öffentliche Auftraggeber lediglich die Tatsache veröffentlichen müsse, dass er einen Auftrag oder eine Konzession zu vergeben beabsichtige.

39. Die Ausführungen Dänemarks in diesem Zusammenhang gleichen sehr denjenigen, die es in einer anderen derzeit beim Gerichtshof anhängigen Rechtssache gemacht hat, und zwar in der Rechtssache Kommission/Finnland( ). Die von ihm aufgeworfenen Fragen sind wichtig, und auch ich bin der Ansicht, dass eine Klärung der Rechtslage wünschenswert wäre( ). Allerdings scheint es Dänemark mit der von ihm erbetenen umfassenden Klarstellung in erster Linie um die Beantwortung bestimmter Fragen von allgemeinem Interesse für die Mitgliedstaaten als um die Entscheidung über den Ausgang der vorliegenden Vertragsverletzungsklage zu gehen.

40. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die 329 fraglichen Konzessionen ganz einfach automatisch erneuert wurden. Selbst wenn argumentiert werden könnte, dass die italienischen Behörden in gewissem Maße bekannt gemacht hätten, dass das Verfahren stattfinden werde, ist es ganz offensichtlich, dass der Grad von Öffentlichkeit bei diesen Konzessionen (im Gegensatz zu den 671 neuen Konzessionen, die im Anschluss an eine Ausschreibung vergeben wurden) keineswegs ausreichend war, „damit die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb geöffnet werden [konnte] und die Nachprüfung ermöglicht [wurde], ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind“( ).

41. Ich bin daher nicht der Ansicht, dass die Ausführungen Dänemarks den Ausgang des vorliegenden Verfahrens beeinflussen können.

Abschließende Bemerkungen

42. Ich meine deshalb, dass angesichts der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des unstreitigen Sachverhalts der Rechtssache die Kommission die Vertragsverletzung, deren Feststellung sie begehrt, ausreichend dargelegt hat und dass die Ausführungen der Mitgliedstaaten das Vorbringen der Kommission unter diesen Umständen nicht hinreichend entkräften.

43. Ich sollte klarstellen, dass ich mich damit nicht zu anderen Umständen äußere, in denen die Erneuerung von Konzessionen für die Annahme von Pferdewetten ohne Ausschreibung durch Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein kann. Auch halte ich es nicht für erforderlich, die genaue Art oder den Grad der geforderten Öffentlichkeit für die Durchführung einer Ausschreibung zu bestimmen. Es genügt daran zu erinnern, dass im vorliegenden Fall 671 Konzessionen im Anschluss an eine Ausschreibung vergeben wurden, die nach Ansicht der Kommission mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang stand, während gleichzeitig 329 Konzessionen ohne jegliche Transparenz und Öffentlichkeit erneuert wurden, die interessierten Parteien Zugang zum Vergabeverfahren ermöglicht hätten.

Kosten

44. Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen, und nach Art. 69 § 4 tragen die Mitgliedstaaten, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, ihre eigenen Kosten. Die Kommission hat beantragt, Italien die Kosten aufzuerlegen.

Ergebnis

45. Daher bin ich der Auffassung, dass der Gerichtshof

– feststellen sollte, dass die Italienische Republik dadurch gegen den allgemeinen Grundsatz der Transparenz verstoßen und die Ausschreibungspflicht verletzt hat, die sich aus den Bestimmungen des EG-Vertrags über die Niederlassungsfreiheit, Art. 43 ff., und den freien Dienstleistungsverkehr, Art. 49 ff., ergeben, dass der Finanzminister ohne vorherige Ausschreibung 329 Konzessionen für die Annahme von Pferdewetten erneuert hat, und

– der Italienischen Republik die Kosten auferlegen sollte, mit Ausnahme der Kosten der als Streithelfer beigetretenen Mitgliedstaaten, die ihre eigenen Kosten tragen.