Schlußanträge des Generalanwalts



Schlußanträge des Generalanwalts

I – Einleitung

1. Mirja Juuri war neun Jahre lang in der Betriebskantine eines Unternehmens der Metallindustrie in Finnland beschäftigt. Als ihr Arbeitgeber den Gaststättenbetrieb an ein anderes Unternehmen veräußerte, verschlechterten sich die Arbeitsbedingungen von Frau Juuri. Das Gemeinschaftsrecht sieht eine Regelung für die Situation dieser Arbeitnehmerin vor, aber das nationale Gericht hat Zweifel im Hinblick auf die Auslegung ihrer Bestimmungen. Konkret ist nach der Richtlinie 2001/23/EG über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen(2) in einem Fall wie dem von Frau Juuri der neue Arbeitgeber verantwortlich. Der Gerichtshof muss den Umfang dieser Verantwortlichkeit und die wirtschaftlichen Auswirkungen, die sie mit sich bringt, klarstellen.

2. Die Richtlinie 2001/23 ist Bestandteil des sogenannten „Sozialrechts der Gemeinschaft“. Dieser Teil der Rechtsordnung gewährt den Arbeitnehmern unbeschadet der Gewährung einer Anhebung des Schutzniveaus durch die Mitgliedstaaten einen Mindestschutz. Die der Regelung der nationalen Arbeitsmärkte innewohnende Komplexität hat dazu beigetragen, dass diese Bestimmungen erlassen wurden, nachdem ein breiter Konsens gefunden worden war, weshalb ihre Vorschriften, die offen und mehrdeutig sind, häufig die Intervention des Gerichtshofs durch Vorabentscheidungen erforderlich machen.

3. Darüber hinaus definiert sich das Sozialrecht der Gemeinschaft durch seine fragmentarische Struktur. Es setzt sich aus bestimmten Regelungen zur Bewältigung spezifischer Probleme, die im Laufe des Arbeitsverhältnisses auftreten, zusammen. Metaphorisch stellt es einen Archipel(3) dar, dessen Eilande nicht immer durch Brücken miteinander verbunden sind. In dieser Rechtssache ist der Gerichtshof aufgefordert, sich mit den Fragen zu befassen, die sich auf einer dieser Inseln(4) stellen. Es besteht daher die Gefahr, dass der ausgelegten Richtlinie, nicht aber den übrigen Richtlinien, zu denen eine Verbindung besteht, Genüge getan wird. Es ist daher ein äußerst akribisches Vorgehen erforderlich, und die Wechselbeziehungen auf einem weitverzweigten Gebiet wie dem Sozialrecht, das einen größeren Zusammenhalt aufweist, als es auf den ersten Blick erscheint, dürfen nicht außer Acht gelassen werden.

II – Sachverhalt

4. Mirja Juuri wurde am 5. April 1994 von der Rautaruukki Oyj (im Folgenden: Veräußerer) in Hämeenlinna (Finnland) eingestellt und war in der Betriebskantine des Unternehmens tätig. Ihr Arbeitsverhältnis wurde am 10. Dezember 1999 in ein Dauerarbeitsverhältnis umgewandelt.

5. Wenngleich sich ihre Tätigkeit auf die Kantine beschränkte, galt für das Arbeitsverhältnis von Frau Juuri der Kollektivvertrag der Metallindustrie, der am 31. Januar 2003 ablief und sich automatisch jeweils um ein Jahr verlängerte, wenn er nicht durch eine der Parteien mit einer Frist von zwei Monaten vor seinem Ablauf gekündigt wurde. Eine Kündigung war nicht erforderlich, da am 12. Dezember 2002 mit Wirkung vom 1. Februar 2003 ein neuer Kollektivvertrag für den Sektor abgeschlossen wurde.

6. An diesem Tag ging der Betrieb der Kantineneinheit vom Veräußerer auf die Amica Ravintolat Oy (im Folgenden: Erwerber) über. Nachdem der Übergang vollzogen war, begannen die Arbeitnehmer für den Erwerber zu arbeiten und unterlagen einem neuen Kollektivvertrag, in diesem Fall dem Kollektivvertrag des Beherbergungs- und Gaststättengewerbes.

7. Frau Juuri war mit der Anwendung des Kollektivvertrags des Beherbergungs- und Gaststättengewerbes auf ihr Arbeitsverhältnis nicht einverstanden und ging davon aus, dass für sie weiterhin der Kollektivvertrag der Metallindustrie gelte. Der Arbeitnehmerin zufolge bedeutete die Änderung der Vorschriften für sie eine Verringerung ihres Einkommens um 300 Euro und den Wechsel zu einer anderen Arbeitsstelle. Der Erwerber hat seinerseits eingeräumt, dass der neue Vertrag von Frau Juuri eine Reihe von Änderungen erforderlich gemacht habe, zu denen die Ausübung ihrer Tätigkeit in anderen Arbeitsstätten, jedoch mit befristetem Charakter, sowie eine Verringerung des Einkommens um 100 Euro im Monat infolge einer entsprechend kürzeren Arbeitszeit gehört hätten.

8. Nach diesen Änderungen im vertraglichen System ihres Arbeitsverhältnisses kündigte Frau Juuri am 19. Februar 2003 ihren Arbeitsvertrag. Unter Berufung auf das finnische Arbeitsrecht machte sie beim Erwerber eine Urlaubsentschädigung für den Kündigungszeitraum sowie eine Entschädigung in Höhe von 14 Monatslöhnen wegen rechtswidriger Beendigung des Arbeitsvertrags geltend. Das Helsingin käräjäoikeus (Gericht erster Instanz Helsinki) wies die Klage von Frau Juuri am 11. Februar 2005 ab. Ein Jahr später, am 28. Februar 2006, bestätigte das Helsingin hovioikeus (Berufungsgericht Helsinki) das erstinstanzliche Urteil, doch Frau Juuri rief den Korkein oikeus (Oberster Gerichtshof) an, das Gericht, das den Gerichtshof nach der Auslegung der Richtlinie 2001/23 fragt.

III – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsrecht

9. Die Richtlinie 2001/23 sieht eine Mindestregelung zur Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen vor. Im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit zwischen Frau Juuri und dem erwerbenden Unternehmen sind die Art. 3 Abs. 3 und 4 Abs. 2 einschlägig.

„Artikel 3

…

(3) Nach dem Übergang erhält der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrags in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren.

Die Mitgliedstaaten können den Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen begrenzen, allerdings darf dieser nicht weniger als ein Jahr betragen.

…

Artikel 4

…

(2) Kommt es zu einer Beendigung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses, weil der Übergang eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers zur Folge hat, so ist davon auszugehen, dass die Beendigung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erfolgt ist.“

B – Die nationale Regelung

10. Nach dem Vorlagebeschluss des Korkein oikeus sieht Kapitel 6 § 2 des Työsopimuslaki (Gesetz über die Arbeitslosigkeit) vor, dass „ein auf unbestimmte Zeit geschlossener oder aus anderen Gründen unbefristeter Arbeitsvertrag durch eine der anderen Vertragspartei mitzuteilende Kündigung beendet wird“.

11. Durch Kapitel 7 § 6 wird Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 in die finnische Rechtsordnung umgesetzt. Er bestimmt: „Wenn der Arbeitsvertrag wegen der infolge des Betriebsübergangs wesentlich verschlechterten Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers beendet worden ist, ist davon auszugehen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erfolgt ist.“

12. Nach Kapitel 8 § 1 Abs. 2 Työsopimuslaki kann der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag auflösen, wenn der Arbeitgeber Pflichten, die für das Arbeitsverhältnis von wesentlicher Bedeutung sind, schwerwiegend verletzt, wenigstens bis zum Ende des Kündigungszeitraums.

13. Nach § 5 des Työehtosopimuslaki (Kollektivvertragsgesetz) gehen, wenn der Inhaber eines Unternehmens Partei eines Kollektivvertrags oder anderweitig daran gebunden war, dessen sämtliche Rechte und Verpflichtungen aus dem Kollektivvertrag auf seinen Nachfolger über. Der Erwerber des übergehenden Betriebs ist somit verpflichtet, die Bestimmungen und Bedingungen des den Veräußerer bindenden Kollektivvertrags bis zu dessen Ablauf und danach den Kollektivvertrag einzuhalten, an den er gemäß Art. 4 des Työehtosopimuslaki gebunden ist.

14. Kapitel 12 § 2 Työsopimuslaki regelt den Anspruch des Arbeitnehmers auf Entschädigung gegenüber dem Arbeitgeber wegen ungerechtfertigter Beendigung des Arbeitsvertrags. Er verpflichtet den Arbeitgeber zur Zahlung einer Entschädigung, wenn er den Arbeitsvertrag unter Missachtung der im Työsopimuslaki geregelten Gründe beendet hat und zur Zahlung einer Entschädigung, wenn der Arbeitnehmer selbst den Arbeitsvertrag beendet hat.

15. Kapitel 12 § 2 bestimmt auch die Grenzen der Entschädigung des Arbeitnehmers, die sich zwischen drei und 24 Monatslöhnen bewegt.

16. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung nach Kapitel 12 § 2 des Työsopimuslaki, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag aus sachlichen und wichtigen Gründen gekündigt hat, aber auch dann hat der Arbeitnehmer während des Kündigungszeitraums Anspruch auf Lohn und andere Leistungen. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Lohn und andere Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis, wenn der Nachweis erbracht wird, dass der Arbeitgeber einen außerordentlich wichtigen Grund zur sofortigen Beendigung des Arbeitsvertrags hatte.

17. Kapitel 12 § 1 Työsopimuslaki verpflichtet den Arbeitgeber, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag oder dem Työsopimuslaki verletzt oder vernachlässigt hat, dem Arbeitnehmer den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen.

IV – Die Vorlagefragen

18. Mit Beschluss vom 24. August 2007 hat der Korkein oikeus im Rechtsstreit zwischen Frau Juuri und dem erwerbenden Unternehmen das folgende Vorabentscheidungsersuchen unterbreitet:

1. Ist Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates dahin auszulegen, dass der Mitgliedstaat in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer wegen der infolge des Betriebsübergangs wesentlich verschlechterten Arbeitsbedingungen selbst seinen Arbeitsvertrag kündigt, unter Berücksichtigung dessen, dass der Arbeitgeber gemäß Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie den für den Veräußerer verbindlichen Kollektivvertrag, der dem Arbeitnehmer bessere Arbeitsbedingungen sichert, nur bis zum Ende seiner Gültigkeit eingehalten und dadurch die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verursacht hat, verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer gesetzlich das Recht zu garantieren, in derselben Weise eine finanzielle Entschädigung von seinem Arbeitgeber zu erhalten wie im Fall der rechtswidrigen Beendigung des Arbeitsvertrags?

2. Ist die Verantwortlichkeit des Arbeitgebers im Sinne der Richtlinie 2001/23, wenn sie nicht so umfassend ist, wie in Frage 1 beschrieben, dennoch in der Weise umzusetzen, dass z. B. der Lohn und die sonstigen Leistungen für den vom Arbeitgeber einzuhaltenden Kündigungszeitraum zu ersetzen sind?

19. Die finnische und die ungarische Regierung sowie die Kommission haben innerhalb der in Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs bestimmten Frist schriftliche Erklärungen eingereicht.

20. In der Generalversammlung vom 29. April 2008 hat der Gerichtshof angeordnet, zwei schriftliche Fragen an die finnische Regierung zu richten, deren Antworten am 23. Mai 2008 in der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen sind.

V – Umformulierung der Vorlagefragen

21. Die beiden Fragen des obersten finnischen Gerichts betreffen dasselbe Phänomen: die Änderung des arbeitsrechtlichen Status nach dem Ablauf des Kollektivvertrags der Metallindustrie. Dieser Ausgangspunkt ist nicht so unumstritten, wie es scheinen könnte, denn die beiden Regierungen, die in diesem Vorabentscheidungsverfahren schriftliche Erklärungen eingereicht haben, sowie die Kommission haben diesen Punkt in ihren Schriftsätzen angesprochen. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 findet Anwendung, sobald die Rechtmäßigkeit der Rechtsänderung, die sich auf den Arbeitsvertrag auswirkt, festgestellt wurde. Sollte die Änderung wegen einer Verletzung von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie rechtswidrig sein, hätte dies andere Folgen. Aufgrund dessen sollte der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens geklärt werden, um festzustellen, ob Rechtsverstöße vorliegen, denn der Kollektivvertrag, dem Frau Juuri anfänglich unterlag, lief zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs ab. Dieses Zusammentreffen hat beim Gerichtshof Zweifel hervorgerufen, so dass er der finnischen Regierung eine Reihe von Fragen übermittelt hat(5), und veranlasst mich dazu, die Fragen des Korkein oikeus umzuformulieren(6) .

22. In dieser Rechtssache halte ich es für sachdienlich, die beiden Fragen des nationalen Gerichts zusammenzufassen, um nach der Untersuchung von allem, was das Aufeinanderfolgen von Kollektivverträgen betrifft, die entschädigungsrechtlichen Folgen des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie festzustellen.

23. Infolgedessen schlage ich dem Gerichtshof vor, beide Vorlagefragen folgendermaßen umzuformulieren:

1. Ist die Aufrechterhaltung der in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zum Ende seiner Gültigkeit mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 vereinbar, wenn der Betriebsübergang zeitlich mit dessen Ablauf zusammenfällt?

2. Ist Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 dahin gehend auszulegen, dass der Mitgliedstaat verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer gesetzlich das Recht zu garantieren, eine finanzielle Entschädigung von seinem Arbeitgeber zu erhalten, oder ist er ausschließlich als eine Bestimmung zur Zurechnung der Verantwortlichkeit zu sehen?

VI – Die erste Vorlagefrage

24. Durch Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 wurde ein Schutzinstrument für den Arbeitnehmer geschaffen, das den Gehaltsempfängern Rechtssicherheit gewährleistet, wenn der Arbeitgeber seinen Betrieb veräußert. Besteht beim Übergang ein Kollektivvertrag, können sich die Arbeitnehmer bis zum Ende seiner Gültigkeit oder „bis zum Inkrafttreten … eines anderen Kollektivvertrags“ auf ihn berufen. Die Mitgliedstaaten können dieses Recht zeitlich begrenzen, allerdings nicht für einen Zeitraum von weniger als einem Jahr(7) .

25. Mit der Richtlinie 2001/23 wird ein Ausgleich zwischen der Stabilität der arbeitsrechtlichen Beziehung und der Handlungsfreiheit des Arbeitgebers angestrebt. Die Rechte des Arbeitnehmers dauern nach dem Übergang während eines festgelegten Zeitraums fort. Wird die Schwelle der Geltung der genannten Rechte erreicht, kann der Arbeitnehmer diesbezüglich eine Entscheidung treffen und die Anwendung von Art. 4 Abs. 2 auslösen. Nach dieser Vorschrift ist der Arbeitgeber für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses verantwortlich, wenn der Übergang „eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers“ zur Folge hat(8) . Allerdings hat die Rechtsprechung trotz des verbindlichen Charakters der Bestimmungen der Richtlinie solche Änderungen zugelassen, wenn die nationale Rechtsordnung sie im normalen Verlauf des Arbeitsverhältnisses unabhängig von einem Betriebsübergang erlaubt(9) .

26. Die Art. 3 Abs. 3 und 4 Abs. 2 sind nicht unabhängig voneinander anwendbar(10) . Die Tatsache, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit einräumt, seinen Arbeitsvertrag aufzulösen, hat ihre Ursache in einer Verschlechterung des Verhältnisses zu seinem Arbeitgeber, die ihrerseits durch eine Rechtsänderung verursacht wurde. Es erscheint offenkundig, dass Art. 3, auch wenn er die ursprünglichen Rechte des Arbeitnehmers schützt, unter Umständen eine Änderung des Arbeitsverhältnisses gestattet. Gerade weil eine solche Änderung vorgesehen ist, gibt es in den Augen der Richtlinie 2001/23 einen Schuldigen für den Bruch des Vertrags: den Arbeitgeber(11) . Auf diese Weise wird ein Ausgleich dafür geschaffen, dass eine Bestimmung, die die Änderung der Arbeitsbedingungen untersagt, Ausnahmen hat. Indem die Verantwortung dem Erwerber zugewiesen wird, kann der Arbeitnehmer zumindest auf wirtschaftlicher Ebene seine Rechte wahren(12) .

27. Die entschädigungsrechtlichen Folgen der Auflösung, die sich aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 ergeben, sind im Rahmen der zweiten Vorlagefrage zu untersuchen, doch wird ein Teil der Erwägungen dazu zur Stützung der nachfolgenden Überlegung an dieser Stelle vorausgeschickt.

28. Die Aufrechterhaltung der Rechte des Arbeitnehmers, die in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 verankert ist, erlegt den Mitgliedstaaten eine positive Verpflichtung auf, die gegebenenfalls die Arbeitgeber trifft. Liegen die Voraussetzungen der Bestimmung vor, bleiben dem Arbeitnehmer nach dem Übergang unbefristet oder – innerhalb bestimmter Grenzen – über einen bestimmten Zeitraum seine Arbeitsbedingungen erhalten(13) . Die Verletzung des Artikels gibt dem Arbeitnehmer jedoch das Recht, den vor dem Übergang maßgeblichen Arbeitsstatus oder eine gleichwertige finanzielle Entschädigung – auch vor Gericht – zu verlangen(14) . Letztere wird nach den materiell‑rechtlichen und prozessualen Vorschriften des nationalen Arbeitsrechts geltend gemacht, ohne dabei das Ziel der Richtlinie 2001/23 außer Acht zu lassen, die den Zweck vorgibt, den die staatlichen Vorschriften erreichen müssen.

29. Demnach ist offensichtlich, dass die in Rede stehende Bestimmung indirekt und als Mindestanforderung eine zweifache Entschädigungsregelung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einführt. Im ersten Fall kündigt der Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag, jedoch nachdem die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 erfüllt wurden. Im zweiten Fall erfolgt die Kündigung des Vertrags durch den Arbeitnehmer nach einer Verletzung des genannten Artikels. Beide Fälle sind unterschiedlich schwerwiegend, denn im zweiten Fall ist der Arbeitnehmer weniger geschützt, so dass das nationale Arbeitsrecht strenger gegenüber dem Arbeitgeber reagieren muss. Diese Lösung würde auch Anwendung finden, wenn unter formeller Beachtung des Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 das Gesetz umgangen würde. Ein solches Szenario könnte im vorliegenden Fall gegeben sein, doch angesichts dessen, dass es sich um ein Vorabentscheidungsverfahren handelt, ist diese Feststellung Sache des nationalen Gerichts.

30. Für die Feststellung einer Gesetzesumgehung sind Sachverhaltselemente erforderlich, die dem Gerichtshof nicht immer bekannt sind(15) . Die Rechtsprechung(16) widmet aber denjenigen Prozessen besondere Aufmerksamkeit, in denen sich eine der Parteien missbräuchlich verhält(17) . Diese Sensibilität trat auch in Rechtssachen im Zusammenhang mit dem Sozialrecht der Gemeinschaft zutage, konkret bei der Anwendung der Richtlinie 2001/23. So hatte der Gerichtshof in der Rechtssache Bork(18) über die Entlassung einer ganzen Belegschaft zu entscheiden, auf die unmittelbar der Übergang des Betriebs und die Neueinstellung eines wesentlichen Teils der alten Belegschaft unter weniger günstigen Bedingungen folgte. In üblicher Methodik betonte der Gerichtshof, dass die Sachverhaltswürdigung und die darauf folgende Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften Sache des nationalen Gerichts ist, und skizzierte die Kriterien, nach denen sich das vorlegende Gericht zu richten hat, das dazu verpflichtet ist, „die objektiven Umstände zu berücksichtigen, unter denen die Kündigung erfolgt ist, und in einem Fall wie dem vorliegenden vor allem die Tatsache, dass die Kündigung zu einem Zeitpunkt nahe dem des Übergangs wirksam geworden ist und dass die betroffenen Arbeitnehmer vom Erwerber wiedereingestellt worden sind“(19) . Ergebnis der Prüfung dieser Umstände war ein Urteil, das die Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23 auf einen Sachverhalt wie den vorliegenden bestätigt(20) .

31. Dem Urteil Bork lässt sich entnehmen, dass der Gerichtshof dem nationalen Gericht einen weiten Handlungsspielraum einräumt, um ihn ihm dann wieder zu nehmen. Durch die Vorgabe spezifischer Kriterien und die Bestätigung der Subsumtion unter die für die Lösung des Falls maßgeblichen Gemeinschaftsnormen wird die Untersuchung des Sachverhalts eingeschränkt und die Position des nationalen Gerichts geschwächt. Ich billige dieses Vorgehen des Gerichtshofs nicht. Es handelt sich zumindest um eine gekünstelte Technik, die die Beteiligten eines Vorabentscheidungsverfahrens in eine schwierige Lage bringt und einen unstillbaren Durst nach der Rolle des Hauptdarstellers, aber auch eine wenig respektvolle Sicht der institutionellen Autonomie des nationalen Gerichts offenbart(21) . In der vorliegenden Rechtssache kann auf einen solchen Diskurs verzichtet werden, ohne dass dadurch die Autorität des Gerichtshofs oder die Vorrechte des Korkein oikeus beeinträchtigt würden.

32. Die finnische Regierung geht davon aus, dass die Feststellung einer Gesetzesumgehung bei der Abstimmung des Zeitpunkts eines Betriebsübergangs mit dem des Ablaufs eines Kollektivvertrags Sache des nationalen Gerichts ist, und hat dem Gerichtshof zusätzliche Gesichtspunkte mitgeteilt, die von Interesse sind. Es wurde festgestellt, dass der Kollektivvertrag, an den Frau Juuri und ihr Arbeitgeber ursprünglich gebunden waren, am Tag des Übergangs ablief. Es gab keine stillschweigende Verlängerung, denn einige Monate zuvor war ein neuer Kollektivvertrag für den Sektor abgeschlossen worden, der den vorhergehenden inhaltlich vollständig ersetzte. Die Frist zwischen der Ratifizierung des neuen Vertrags und seinem Inkrafttreten war sehr kurz, knapp eineinhalb Monate. Ebenso wirft das Verhalten des Veräußerers in der Zeit vor dem Übergang, insbesondere die Aufmerksamkeit, die er den Arbeitnehmern und ihren Vertretern widmete, Licht auf die Art und Weise, in der die Operation durchgeführt wurde. Die Feststellung, ob dieses Aufeinanderfolgen von Verträgen sowie die verstrichene Zeit und die den Angestellten gelieferten Informationen die Vermutung zulassen, dass der Veräußerer und der Erwerber das Gesetz umgangen und folglich die Bestimmungen, die die Änderung der Arbeitsbedingungen bei einem Betriebsübergang verbieten, verletzt haben, ist Aufgabe des nationalen Gerichts.

33. Nach Beginn der Sachverhaltsprüfung muss das ersuchende Gericht über klare Regeln des Gerichtshofs verfügen, um die rechtlich zutreffende Lösung zu finden. Das Gemeinschaftsgericht darf nicht mit seiner Mitarbeit geizen, und ich wiederhole hierzu die in den Nrn. 29 bis 32 dieser Schlussanträge dargelegten Argumente: Wenn der Korkein oikeus anhand der tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte, die ihm zur Verfügung stehen, eine Gesetzesumgehung feststellt, liegt eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 vor. Die Missachtung dieser Vorschrift hat eine engere Auslegung des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie zur Folge. Unter diesen Voraussetzungen hätte der Arbeitgeber den Verstoß bewusst begangen, wodurch eine Verschärfung seiner Verantwortlichkeit gerechtfertigt wäre.

34. Folglich bin ich – in Antwort auf die erste Vorlagefrage – der Ansicht, dass Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 dem Auslaufen der in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bei seinem Ablauf entgegensteht, wenn der Betriebsübergang zeitlich mit dem Ende von dessen Gültigkeit zusammenfällt und Veräußerer und Erwerber dabei das Gesetz umgangen haben. Es ist Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob mit einer Abstimmung des Zeitpunkts des Übergangs mit dem des Ablaufs des Kollektivvertrags das Gesetz umgangen wurde.

35. Nunmehr sind Reichweite und Grenzen dieser Verantwortlichkeit zu ermitteln, was die Auslegung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 erfordert.

VII – Die zweite Vorlagefrage

36. Die finnische und die ungarische Regierung sowie die Kommission stimmen darin überein, dass Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie ausschließlich Verantwortlichkeiten nach einer wesentlichen Änderung des Arbeitsverhältnisses zuweist. Demnach werde mit der Richtlinie 2001/23 kein konkreter Vorteil bei der Festlegung des rechtlichen Status des Arbeitnehmers, der von dem Übergang betroffen ist, angestrebt. Dieser Standpunkt stützt sich auf die Vorstellung, dass es sich bei der Richtlinie um ein Instrument zur Mindestharmonisierung handelt, dessen Auslegung einen weiten Handlungsspielraum des nationalen Gesetzgebers erfordert(22) . Wenngleich ich diese These im Kern teile, ist die Bedeutung dieser Bestimmung eingehender zu ermitteln. Dass die Gemeinschaft mit einer Mindestharmonisierung begonnen hat, bedeutet nicht, dass von vornherein irgendeine Form des wirtschaftlichen Schutzes des Arbeitnehmers auszuschließen wäre. Nur durch eine detaillierte Untersuchung des Wortlauts gelangt man zum richtigen Verständnis; hierzu ist es ratsam, die verschiedenen Bestandteile, aus denen sich die Vorschrift zusammensetzt, aufzugliedern.

A – Wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers

37. Die Voraussetzung, die dem Arbeitnehmer die Befugnis verleiht, seinen Vertrag zu kündigen und den Arbeitgeber für die Beendigung verantwortlich zu machen, findet sich im ersten Halbsatz des Art. 4 Abs. 2, der verlangt, dass der Übergang „eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers zur Folge hat“.

38. Das nationale Gericht ist am besten zu der Feststellung in der Lage, ob es im vorliegenden Fall zu einer wesentlichen Änderung zum Nachteil von Frau Juuri gekommen ist. Wenngleich die finnische Rechtsordnung zweifellos Maßnahmen vorsieht, die es dem Korkein oikeus erlauben, so oder so zu entscheiden, lassen sich der Rechtsprechung des Gerichtshofs Anhaltspunkte für eine Feststellung entnehmen, ob es zu einer Verschlechterung kam(23) . In der Rechtssache Merckx und Neuhuys(24) hatten zwei Arbeitnehmer ihren Vertrag gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 gekündigt, als ihr neuer Arbeitgeber sich weigerte, ihnen ihr bisheriges Gehalt zu garantieren, das anhand des Umsatzes berechnet wurde. Der Gerichtshof entschied sich dafür, unmittelbar den Sachverhalt zu subsumieren, und stellte fest, dass „eine Änderung der Höhe des dem Arbeitnehmer gewährten Entgelts … eine wesentliche Änderung der Arbeitsbe dingungen im Sinne dieser Vorschrift [ist]; dies gilt auch dann, wenn die Vergütung vor allem umsatzabhängig ist“ (25) .

39. Jahre später konnte der Gerichtshof in der Rechtssache Delahaye(26) ein weiteres Mal zu den „wesentlichen Änderungen“ des Arbeitsvertrags Stellung nehmen, jedoch anhand einer anderen Fragestellung als in Merckx und Neuhuys. In einem Rechtsstreit einer Arbeitnehmerin gegen ihren neuen Arbeitgeber wegen einer Gehaltseinbuße von 37 % gab das Urteil dem nationalen Gericht keine konkrete Antwort, sondern beschränkte sich auf die Feststellung, dass „die Anwendung der nationalen Vorschriften, die die Situation der staatlichen Angestellten regeln, … eine Kürzung der Vergütung der von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmer mit sich bringt. Eine solche Kürzung ist, wenn sie wesentlich ist, als wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil der fraglichen Arbeitnehmer im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie anzusehen“(27) .

40. Im Urteil Delahaye wurde im Gegensatz zu Merckx und Neuhuys auf die Notwendigkeit, dass die Änderung „wesentlichen“ Charakter hat, größerer Nachdruck gelegt, und der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens wurde nicht subsumiert. Beide Entscheidungen ergingen jedoch in einem ähnlichen Kontext, der durch eine Verringerung des Gehalts gekennzeichnet war, die den Arbeitnehmer zur Kündigung seines Vertrags veranlasste. Um festzustellen, was die Richtlinie unter einer „wesentlichen“ Änderung versteht, ist die Wendung subjektiv zu verstehen, und es ist auf den Arbeitnehmer in seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Dimension abzustellen. Würde man sich für eine objektive Ausrichtung der Formulierung entscheiden und Umstände abwägen, die nicht zur individuellen Stellung des Arbeitnehmers gehören, liefe man Gefahr, Ergebnisse zu erzielen, die mit dem Zweck der Richtlinie 2001/23 unvereinbar sind. In den beiden zuvor untersuchten Rechtssachen zeigte der Gerichtshof dem nationalen Gericht andere ebenfalls relevante Gesichtspunkte auf, aufgrund deren sich die Waage zugunsten der einseitigen Kündigung des Arbeitsvertrags neigte. Im Fall Delahaye wurde das Dienstalter der Klägerin im Urteil erwähnt, um der Gesamtsituation der Arbeitnehmerin Rechnung zu tragen(28) . Im Urteil Merckx und Neuhuys wurde, wenngleich es sich in Randnr. 38 nicht auf andere relevante Faktoren bezog, klargestellt, dass der Status der Kläger nicht nur auf der Gehaltsebene beeinträchtigt wurde, da der Betriebsübergang auch zu einer Verlegung der Arbeitsorts geführt hatte(29) .

41. Es scheint daher, dass sich der Gerichtshof, ohne dies ausdrücklich offenzulegen, für eine subjektive Definition der Wendung „wesentliche Änderung“ unter Abwägung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers bei der Auflösung seines Arbeitsvertrags gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 entschieden hat. Es ist Sache des nationalen Gerichts, diese Verhältnisse anhand der in den Urteilen Merckx und Delahaye aufgestellten Regeln festzustellen. Bei ihrer Anwendung auf den Fall von Frau Juuri stellt man fest, dass deren Bezüge im Verhältnis zu ihrer Arbeitszeit gekürzt wurden. Zudem könnte die Änderung des Kollektivvertrags zu anderen rechtlichen Änderungen geführt haben, deren Einführung in das Ausgangsverfahren sachdienlich erscheint, denn sie würden als zusätzliche Gesichtspunkte für die Erkenntnis dienen, welcher Art die eingetretenen Änderungen tatsächlich waren. Hinzu käme die gelegentliche und vereinzelte Verlegung des Arbeitsorts von Frau Juuri. Das nationale Gericht ist verpflichtet, zu prüfen, ob alle diese Faktoren im rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext der Lage von Frau Juuri eine wesentliche Änderung des Arbeitsvertrags darstellen.

B – Die Zurechnung der Verantwortlichkeit an den Arbeitgeber: Ausgangspunkt oder Ende des Wegs?

42. Gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 ist nach Feststellung der wesentlichen Änderung des Arbeitsverhältnisses „davon auszugehen, dass [sie] durch den Arbeitgeber erfolgt ist“. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens macht geltend, dass diese Worte nicht nur eine Regel für die Zurechnung der Verantwortlichkeit beinhalteten, sondern auch ein Gebot hinsichtlich der Entschädigung wegen der Beendigung. In dem Prozess, in dem sich diese Vorabentscheidungsfrage stellt, interessiert sich der Korkein oikeus für den Umfang der Entschädigung für Frau Juuri, falls die Richtlinie über eine bloße Zurechnung hinausgeht, wobei er zwischen der Entschädigung, die nach finnischem Recht wegen einer rechtswidrigen Beendigung des Arbeitsvertrags zu leisten ist, und der für den vom Arbeitgeber einzuhaltenden Kündigungszeitraum zu zahlenden Entschädigung schwankt.

43. Ich stimme mit der finnischen und der ungarischen Regierung sowie der Kommission darin überein, dass die Richtlinie 2001/23 einzig und ausschließlich die Zurechnung der Verantwortlichkeit regelt. Hätte sie die finanziellen Folgen der Beendigung regeln wollen, hätte der Gemeinschaftsgesetzgeber dies klar zum Ausdruck gebracht. Der Zweck des Art. 4 Abs. 2 besteht in der Zurechnung der Verantwortlichkeit für die Beendigung und nicht in der näheren Bestimmung ihrer Rechtsfolgen. Diese Annahme basiert auf einer grammatischen und auch teleologischen Auslegung der Richtlinie 2001/23 sowie anderer Harmonisierungsbestimmungen des Sozialrechts der Gemeinschaft(30) .

1. Taking words seriously

44. Die grammatische Auslegung stellt häufig nicht das beste Werkzeug im Dienst des Juristen dar, aber sie erweist sich immer als der erste Schritt auf dem zurückzulegenden Weg. Das Gemeinschaftsrecht, eine Rechtsordnung, die in einem breiten Spektrum von Sprachen verfasst ist, die sämtlich Amtssprachen sind, findet im Wortlaut seiner Bestimmungen starke Argumente(31) . Ein Vorteil, der sich manchmal in einen Nachteil verwandelt, da er bei der Bestimmung der in einem konkreten Rechtsstreit anzuwenden Vorschriften für eine gewisse Verwirrung sorgt(32) . Der vorliegende Rechtsstreit gehört zu dieser zweiten Kategorie, in der die sprachliche Vielfalt mehr für Durcheinander als für Transparenz sorgt. Dies wird bei der Untersuchung der in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 verwendeten Begriffe deutlich.

45. Der letzte Halbsatz der Bestimmung bestimmt, dass „davon auszugehen [ist], dass die Beendigung des Arbeitsvertrags … durch den Arbeitgeber erfolgt ist“. Die spanische wie auch die französische, die tschechische und die deutsche Fassung beziehen sich auf die Zurechnung der Verantwortlichkeit(33) . Andere Übersetzungen des Artikels betonen die Verantwortlichkeit , ohne auf die Zurechnung Bezug zu nehmen. Dies ist der Fall bei der italienischen, der portugiesischen, der polnischen, der bulgarischen und der englischen Fassung, in denen die Beendigung beispielsweise „è considerata come dovuta alla responsabilità del datore di lavoro“(34) . Demnach legen einige Fassungen den Schwerpunkt auf die Zurechnung und andere auf die Verantwortlichkeit (35) . In einer weiten Bedeutung spiegeln die Sprachfassungen, die sich an der „Verantwortlichkeit“ orientieren, einen Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers wider, der über die reine Zurechnung hinausgeht, und für eine autonome Bedeutung des Worts mit einem wirtschaftlichen Inhalt, der durch die europäische und nicht durch die nationale Rechtsordnung umrissen ist, spricht.

46. Ich wiederhole die Worte, mit denen ich diesen Abschnitt eingeleitet habe, und stelle fest, dass die grammatische Auslegung gelegentlich eher zu Uneinigkeit führt als zu einem klaren Konsens. Der Wortlaut der schriftlich fixierten Normen ist von herausragender Bedeutung, wenn ihre Untersuchung zu einem leicht erkennbaren Ergebnis führt, aber nicht in einer Rechtssache wie dieser, in der die Worte und ihre Übersetzungen zu Lösungen führen, die so ungleich wie gegensätzlich sind. Ich glaube nicht, dass die Nuancen im Wortlaut einiger Fassungen bemerkenswerte rechtliche Folgen mit sich bringen, so dass man auf diesem Weg nur in unsicheres Gelände gelangt.

47. Die scheinbare Willkür, mit der „Zurechnung“ und „Verantwortlichkeit“ in den verschiedenen offiziellen Übersetzungen verwendet werden, lässt mich vermuten, dass der Schlüssel nicht im Wortlaut, sondern im Ziel der Regelung liegt.

2. Taking goals seriously

48. Die Richtlinie 2001/23 verfolgt ebenso wie andere Rechtstexte des Sozialrechts der Gemeinschaft den Schutz der Arbeitnehmer im europäischen Binnenmarkt. Ihre Dynamik des Schutzes der schwächeren Partei des Arbeitsverhältnisses ist in ihrem Kontext zu untersuchen, der ein harmonisiertes Schutzniveau in der Gemeinschaft anstrebt, in der die rechtlichen Unterschiede die Freizügigkeit der Produktionsfaktoren nicht behindern dürfen(36) . Die Sozialbestimmungen stellen folglich Vorschriften dar, die nach ihren Zielen, aber auch wegen ihrer Natur und ihrer Folgen komplex sind. Es ist kein Zufall, dass in diesem Bereich auf die Richtlinie und sogar auf Mindestrichtlinien zurückgegriffen wurde, deren Gebote Raum für einen weiter gehenden Schutz auf nationaler Ebene lassen(37) .

49. Der Schutzzweck kommt in den Erwägungsgründen der Richtlinie 2001/23 zum Ausdruck, die erlassen wurde, um „die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel [zu] schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche [zu] gewährleisten“(38) . Mit diesem Ziel entschied der Gesetzgeber, den in den Mitgliedstaaten fortbestehenden Unterschieden „in Bezug auf den Umfang des Arbeitnehmerschutzes“ ein Ende zu setzen(39) . Der Gerichtshof und seine Generalanwälte haben die Richtlinie 2001/23 ausgelegt und die Bedeutung ihrer sozialen Aspekte betont. Generalanwalt Cosmas erkennt in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Luigi Spano an, dass „es … sich … um einen Rechtsakt [handelt], der einen ganz eindeutig sozialen Zweck hat“(40), eine Feststellung, die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs Widerhall gefunden hat(41) .

50. Dieser soziale Zweck scheint jedoch von anderen Initiativen begleitet zu werden. Die Richtlinie 2001/23 sowie ihre Vorgängerin, die Richtlinie 77/187, suchten offen nach einem Gleichgewicht zwischen dem Schutz der Arbeitnehmer und der Förderung der organisatorischen Flexibilität der Unternehmen(42) . In diesem Bestreben haben die europäischen Bestimmungen versucht, die Starre einiger nationaler Gesetze zu mildern, deren Anwendung nicht nur dazu beitrug, die Umstrukturierung in bestimmten Sektoren zu erschweren, sondern auch dazu, Hindernisse für die Freizügigkeit und den fairen Wettbewerb auf dem Binnenmarkt zu schaffen. Der Interessenkonsens wird deutlich, wenn man die ursprüngliche Fassung der Kommission(43) mit derjenigen vergleicht, die aus den Beratungen im Rat hervorging. Im endgültigen Wortlaut kommt eine besondere Sorge nach Ausgleich zwischen dem Schutz des Arbeitnehmers und der Förderung der Maßnahmen zur Umstrukturierung von Unternehmen zum Ausdruck, was in den Artikeln, die in dieser Rechtssache in Rede stehen, offenkundig ist. In den Nrn. 25 bis 29 dieser Schlussanträge habe ich dargelegt, dass die Rechte des Arbeitnehmers nach dem Übergang über einen bestimmten oder unbestimmten Zeitraum fortbestehen können. Die Richtlinie 2001/23 räumt dem Veräußerer einen beträchtlichen Handlungsspielraum bei der Änderung der Arbeitsbedingungen seines Personals ein, gleicht aber diese Flexibilität durch ein Maßnahmenpaket zugunsten des Arbeitnehmers aus, aus dem die Möglichkeit der Kündigung herausragt. Dieses Ergebnis führt zu einem beidseitigen Interessenausgleich, denn die Richtlinie 2001/23 fügt hinzu, dass die Beendigung durch den Arbeitgeber erfolgt ist, wenn der Übergang eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zur Folge hat. Die Kommission selbst hat in ihrem Vorschlag für eine Richtlinie bereits 1974 bestätigt, dass sich Art. 4 aufgrund dieser Abwägung auf die Zurechnung von Verantwortlichkeiten beschränkte, und seine Abgrenzung den nationalen Rechtsordnungen überlassen(44) .

51. Den Mittelweg zwischen dem Schutz des Arbeitnehmers und der unternehmerischen Flexibilität findet man, wenn man die Entschädigungsregelung der nationalen Rechtsordnung überlässt. Die Richtlinie 2001/23, eine Minimalregelung, die es erlaubt, ihre Regeln auf nationaler Ebene zu potenzieren, stellt eine vernünftige Regelung auf. Einerseits gibt sie dem Arbeitnehmer die Sicherheit, dass die Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen durch den Erwerber kompensiert wird. Andererseits weist sie die Aufgabe, den wirtschaftlichen Inhalt der Entschädigung detailliert festzulegen, der nationalen Rechtsordnung zu. Unter Berücksichtigung des Zwecks der Richtlinie 2001/23 bin ich davon überzeugt, dass ihr Art. 4 Abs. 2 die Zurechnung, aber nicht die Verantwortlichkeit des Arbeitgebers regelt.

3. Taking directives seriously

52. Es gibt noch weitere Gründe, die für eine restriktive Auslegung von Art. 4 Abs. 2 sprechen und die systematischer Natur sind. Das gesamte Sozialrecht der Gemeinschaft bringt die Absicht der Organe beim Erlass der Richtlinie 2001/23 zum Ausdruck, denn als sie die Entschädigungsregelung, die die Klägerin im vorliegenden Verfahren beansprucht, an Voraussetzungen knüpfen wollten, haben sie dies ohne Umschweife getan. Umgekehrt ist daher der Schluss zu ziehen, dass Art. 4 Abs. 2 dem Arbeitgeber die Verantwortlichkeit nur zuweist, sie aber nicht definiert.

53. Die Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen(45), deren Bestimmungen den Großteil der gemeinschaftlichen Antidiskriminierungsvorschriften zusammenfassen, verpflichtet die Mitgliedstaaten in Art. 18, Ausgleichsmechanismen für Diskriminierungsopfer vorzusehen. Grundsätzlich fördert er den Erlass von Maßnahmen, „um sicherzustellen, dass der … entstandene Schaden … au sgeglichen oder ersetzt wird“, wobei dies „tatsächlich und wirksam“ sowie auf eine „abschreckende und … angemessene Art und Weise“ geschehen muss. Die Vorschrift führt in die nationalen Rechtsordnungen, insbesondere in ihr Arbeits- und ihr Schadensersatzrecht, ein Element von offenkundig gemeinschaftlicher Tragweite ein(46) . Auf dieselbe Weise weist die Richtlinie 2006/54 dem Arbeitgeber nicht nur die Verantwortlichkeit zu, sondern verbietet darüber hinaus Höchstbeträge, um die Rechte der Diskriminierungsopfer zu wahren(47) . Ganz anders verhält es sich bei Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23.

54. Die Richtlinie 2004/113/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen(48) sieht eine ähnliche Lösung vor, denn ihr Art. 8 betont in ähnlichen Worten wie in der Richtlinie 2006/54, dass die Mitgliedstaaten „die erforderlichen Maßnahmen [treffen], um sicherzustellen, dass der einer Person durch eine Diskriminierung … entstandene Schaden gemäß den von den Mitgliedstaaten festzulegenden Modalitäten tatsächlich und wirksam ausgeglichen oder ersetzt wird, wobei dies auf eine abschreckende und dem erlittenen Schaden angemessene Art und Weise geschehen muss“. Die Vorschrift bindet die nationale Rechtsordnung nicht nur positiv, sondern auch negativ, wenn sie am Ende bestimmt, dass „die vorherige Festlegung einer Höchstgrenze … diese Ausgleichs- oder Ersatzpflicht nicht ein[schränkt]“.

55. Die übrigen Bestimmungen zur Harmonisierung des Sozialrechts schweigen hinsichtlich der sich aus Vertragsverletzungen des Arbeitgebers ergebenden Entschädigungspflicht. Die Richtlinie 2001/23 ist ausdrucksstark, aber nicht so eindeutig wie die Richtlinien 2004/113 und 2006/54, was mich zu dem Gedanken neigen lässt, dass durch Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 ein gerechtes Gleichgewicht erreicht wird, indem zwar ein Kriterium für die Zurechnung der Verantwortlichkeit eingeführt wird, aber keine eigenständige Regelung im Hinblick auf diese Verantwortlichkeit. Es bleibt nur, ohne dass die Ausführungen in den Nrn. 25 bis 29, wie ich dort darlege, zurückgenommen werden sollen, hinzuzufügen, dass sich Art. 3 und 4 der Richtlinie 2001/23 gegenseitig ergänzen und ihre Anwendung zu unterschiedlichen Auslegungen führt.

4. Die Ausnahme von der allgemeinen Zurechnungsregel: ein Abstufungselement

56. Ich habe die Ansicht vertreten, dass eine Beendigung des Arbeitsvertrags unter Beachtung von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23 nicht dieselbe Beachtung verdient wie diejenige, die Folge der Verletzung dieser Vorschrift ist. Es besteht ein Unterschied im Verhalten des Arbeitgebers, der im Hinblick auf die Umstände eine nuancierte Auslegung des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 erzwingt. Diese Folge ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, die von den nationalen Gerichten einen Grad an prozessualem und materiell‑rechtlichem Schutz nach den Grundsätzen der Effektivität und der Gleichwertigkeit, einschließlich in Bereichen, die einer Mindestharmonisierung unterliegen, verlangt(49) . So richtet sich die Verantwortlichkeit nach den allgemeinen Vorschriften der nationalen Arbeitsrechtsordnung, wenn der Erwerber beim Vollzug des Betriebsübergangs Art. 3 beachtet hat, aber der Arbeitsvertrag gemäß Art. 4 Abs. 2 beendet wird. Geschieht das Gegenteil, verpflichtet nach meiner Auffassung Art. 4 Abs. 2, obwohl er keine besondere Entschädigungsregelung definiert, den Mitgliedstaat auch von seinem innerstaatlichen Recht her zu einer differenzierten Behandlung.

57. Der Gerichtshof darf dem Korkein oikeus nicht die für die Ansprüche von Frau Juuri geeignetste Entschädigungsregelung aufzeigen. Er muss ihm aber eine Orientierung geben und ihm zeigen, dass die Richtlinie 2001/23 zwei Ebenen der Verantwortlichkeit begründet. Die Gemeinschaftsrechtsordnung hat kein Interesse am konkreten wirtschaftlichen Ergebnis, sondern es ist ihr daran gelegen, dass eindeutig unterschiedliche Situationen identische Rechtsfolgen haben(50) . Es ist Sache des Gerichts, die für die Verantwortlichkeit geeignetste Lösung zu entwickeln, sofern es ein abgestuftes Kriterium auf der Grundlage von Art. 3 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 anwendet.

58. Zusammenfassend ist die zweite Vorlagefrage dahin gehend zu beantworten, dass Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 als Bestimmung über die Zurechnung der Verantwortlichkeit auszulegen ist. Die Gemeinschaftsrechtsordnung verlangt jedoch eine Abstufung dieser Verantwortlichkeit nach Maßgabe der Beachtung des Art. 3 der Richtlinie 2001/23. Hierzu wendet das nationale Gericht die Kriterien zur Milderung bzw. zur Verschärfung der Verantwortlichkeit an, die seine nationale Rechtsordnung vorsieht.

VIII – Ergebnis

59. Aufgrund der dargelegten Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Korkein oikeus wie folgt zu beantworten:

1. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen steht dem Auslaufen der in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bei seinem Ablauf entgegen, wenn der Betriebsübergang zeitlich mit dem Ende von dessen Gültigkeit zusammenfällt und der Veräußerer und der Erwerber dabei das Gesetz umgangen haben. Es ist Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob mit einer Abstimmung des Zeitpunkts des Übergangs mit dem des Ablaufs des Kollektivvertrags das Gesetz umgangen wird.

2. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 ist ausschließlich als Bestimmung über die Zurechnung der Verantwortlichkeit zu verstehen. Die Gemeinschaftsrechtsordnung verlangt jedoch eine Abstufung der Verantwortlichkeit nach Maßgabe der Beachtung des Art. 3 der Richtlinie 2001/23. Hierzu wendet das nationale Gericht die Kriterien zur Milderung bzw. zur Verschärfung der Verantwortlichkeit an, die in seiner nationalen Rechtsordnung vorgesehen sind.

(1) .

(2) – Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ABl. L 82, S. 16), durch die der Wortlaut der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. L 61, S. 26) geändert wurde, in ihrer Fassung durch die Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998 (ABl. L 201, S. 88).

(3) – Ich übernehme die Wendung von Rodríguez-Piñero Royo, M. C., „Transmisión de empresas y derecho europeo“, in La transmisión de empresas en Europa, Cacucci Editore, Bari, 1999, S. 1, wo er die Auffassung vertritt, dass das Sozialrecht der Gemeinschaft nur einen begrenzten Eingriff vornehme, da es nur Aspekte dieser Regelung behandele, ohne den Rest zu harmonisieren. Dies führe zu dem, was als „Insel-“ oder „Archipelstruktur“ des gemeinschaftlichen Arbeitsrechts bezeichnet werde, in der nur gewissen Punkten der nationalen Gesetzgebung Aufmerksamkeit gewidmet werde, im Gegensatz zum innerstaatlichen Arbeitsrecht, das „festländischer“ und allumfassender hinsichtlich der Aspekte der Arbeitsbeziehung sei.

(4) – Ich erinnere an Don Quijote, der Sancho Panza kurz vor der Übernahme der Regierung der Insel Barataria beriet. Sich dessen bewusst, dass seine Lehren nur die Kraft ihrer Argumente besitzen, beendet Don Quijote seine Worte mit folgender Feststellung: „Die Tränen des Armen sollen bei dir mehr Mitleid, aber nicht mehr Gerechtigkeit finden als die Beweisgründe des Reichen. Suche die Wahrheit unter den Versprechungen und Geschenken des Reichen herauszufinden ebenso wie unter dem Schluchzen und dem aufdringlichen Bitten des Armen. Wo die Billigkeit walten kann und darf, da belaste den Verbrecher nicht mit der ganzen Strenge des Gesetzes; der Ruf des strengen Richters ist keineswegs besser als der des mitleidigen“; Cervantes, M. de, Der sinnreiche Junker Don Quijote von der Mancha, Zweites Buch, 42. Kapitel (Übersetzung nach http://gutenberg.spiegel.de).

(5) – Die an die finnische Regierung gerichteten Fragen beschränkten sich auf die Regelung des Inkrafttretens und des Ablaufs des Kollektivvertrags der Metallindustrie.

(6) – Seit der Rechtssache Schwarze (Urteil vom 1. Dezember 1965, 16/65, Slg. 1965, 1081) ist die Umformulierung eine in der Rechtsprechung des Gerichtshofs fest verwurzelte Praxis. Aus jüngerer Zeit die Urteile vom 17. Juli 1997, Krüger (C‑334/95, Slg. 1997, I-4517, Randnr. 22), vom 22. April 1997, Sutton (C‑66/95, Slg. 1997, I-2163, Randnr. 35), vom 18. Dezember 1997, Tabouillot (C‑284/96, Slg. 1997, I-7471, Randnrn. 20 bis 21), vom 7. März 1996, Merckx und Neuhuys (C-171/94 und C-172/94, Slg. 1996, I-1253, Randnr. 28), vom 28. November 2000, Roquette Frères (C-88/99, Slg. 2000, I-10465, Randnr. 18), vom 20. Mai 2003, Ravil (C-469/00, Slg. 2003, I-5053, Randnr. 27), vom 4. Mai 2006, Haug (C‑286/05, Slg. 2006, I-4121, Randnr. 17), und vom 4. Oktober 2007, Rampion und Godard (C‑429/05, Slg. 2007, I-8017, Randnr. 27). In dem 1998 veröffentlichten Artikel „La cooperación entre el Tribunal de Justicia y los jueces nacionales. Límites del procedimiento prejudicial“, in Scritti in onore di G. F. Mancini, Mailand, 1998, S. 481 f., habe ich diese Technik des Gerichtshofs gepriesen. Hierzu auch Adinolfi, A., L’accertamento in via pregiudiziale della validità di atti comunitari , Mailand, 1997, S. 129 bis 137, und Jimeno Bulnes, M., La cuestión prejudicial del artículo 177 CEE , Barcelona, 1996, S. 365 und 366. Im bekannten Werk von Rasmussen, H., On Law and Policy in the European Court of Justice , Dordrecht, 1986, S. 481 f., findet sich eine harte Kritik an dieser Umformulierungstechnik.

(7) – Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie 2001/23.

(8) – Die Entstehung der Richtlinie 2001/23 sowie ihrer Änderung zeigt, dass der politische Konsens, der erreicht wurde, den flexiblen Charakter ihrer Bestimmungen rechtfertigt. In diesem Sinn Hardy, S., und Painter, R., „Revising the Acquired Rights Directive“, Industrial Law Journal , Bd. 25, Nr. 2, 1996.

(9) – Die mit dem Urteil vom 10. Februar 1988, Daddy’s Dance Hall (324/86, Slg. 1988, 739), begründete Rechtsprechung aufgreifend hat der Gerichtshof festgestellt: „[D]iese Möglichkeit [wird] nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das Unternehmen in der Zwischenzeit übertragen und die Vereinbarung daher mit dem neuen Unternehmensinhaber geschlossen worden ist. Da der Erwerber nach Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie in die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus dem Arbeitsverhältnis eintritt, kann dieses gegenüber dem Erwerber in demselben Umfang geändert werden, wie dies gegenüber dem Veräußerer möglich war; der Unternehmensübergang als solcher stellt jedoch keinesfalls einen Grund für eine solche Änderung dar“ (Urteil vom 12. November 1992, Watson Rask und Christensen, C-209/91, Slg. 1992, I-5755, Randnr. 28).

(10) – So versteht es Barnard, C., EC Employment Law , 3. Aufl., Oxford University Press, Oxford, 2006, S. 663 f.

(11) – Arrigo, G., Il diritto del lavoro dell’Unione europea, Band II, Guiffrè, Mailand, 2001, S. 97 bis 103, betont die Flexibilität der Arbeitsbedingungen.

(12) – Wie Barnard, C., a. a. O. (Fn. 10), S. 657 f., hervorhebt, ist diese Flexibilität nicht frei von Auslegungsproblemen.

(13) – Der Gerichtshof hat den verbindlichen Charakter der von der Richtlinie 2001/23 anerkannten Rechte mehrfach bestätigt. Zum ersten Mal im Urteil Daddy’s Dance Hall, als er feststellte, dass „die betroffenen Arbeitnehmer nicht auf die Rechte verzichten können, die ihnen aufgrund der Richtlinie zustehen, und dass eine Verkürzung dieser Rechte selbst mit ihrer Zustimmung unzulässig ist. An dieser Auslegung ändert auch der Umstand nichts, dass der Arbeitnehmer, wie im vorliegenden Fall, als Ausgleich für die Nachteile, die ihm aufgrund einer Änderung seines Arbeitsverhältnisses entstehen, neue Vorteile solcher Art erhält, dass er insgesamt gesehen nicht schlechter gestellt ist als vorher“. Diese Rechtsprechung wurde in den Urteilen vom 25. Juli 1991, D’Urso u. a. (C‑362/89, Slg. 1991, I-4105, Randnr. 9), Watson Rask und Christensen (in Fn. 9 angeführt, Randnr. 28), vom 6. November 2003, Martin u. a. (C‑4/01, Slg. 2003, I‑12859, Randnrn. 42 und 43), vom 14. November 1996, Rotsart de Hertaing (C‑305/94, Slg. 1996, I‑5927, Randnr. 18), und vom 9. März 2006, Werhof (C‑499/04, Slg. 2006, I‑2397, Randnr. 26), bestätigt.

(14) – Die Bestimmung der Rechtswirkung der Nichterfüllung ist Sache der nationalen Rechtsordnung, wie der Gerichtshof in den Urteilen vom 5. Mai 1988, Berg (144/87 und 145/87, Slg. 1988, 2559), vom 11. Juli 1985, Danmols Inventar (105/84, Slg. 1985, 2639, Randnrn. 26 bis 28), vom 16. Dezember 1992, Katsikas u. a. (C‑132/91, C‑138/91 und C‑139/91, Slg. 1992, I‑6577, Randnr. 21), und vom 12. November 1998, Europièces (C‑399/96, Slg. 1998, I‑6965, Randnr. 37), betont hat.

(15) – Eine „Gesetzesumgehung“ liegt vor, wenn „mit den unter dem Schutz einer Rechtsvorschrift vorgenommenen Handlungen ein Ergebnis angestrebt wird, das die Rechtsordnung verbietet …, ohne dass dies der gebotenen Anwendung der Vorschrift, die umgangen werden sollte, entgegensteht“. So definiert es Art. 6 Abs. 4 des spanischen Zivilgesetzbuchs, ähnlich wie Art. 1344 des italienischen Zivilgesetzbuchs für den vertraglichen Bereich: „si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa“ (Als unerlaubt wird der Rechtsgrund weiters angesehen, wenn der Vertrag das Mittel zur Umgehung einer zwingenden Vorschrift bildet). Ohne die Gesetzesumgehung beim Namen zu nennen, umschreibt Art. 39 des tschechischen Zivilgesetzbuchs sie in analoger Weise: „Neplatný je právní úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům.“ (Nichtig ist ein Rechtsgeschäft, das nach Inhalt oder Zweck gegen das Gesetz verstößt, es umgeht oder gegen die guten Sitten verstößt). Im französischen Recht wurde die Gesetzesumgehung vor allem von der Rechtsprechung und weniger durch den Gesetzgeber entwickelt, doch nimmt Art. 336 des Zivilgesetzbuchs ausdrücklich Bezug auf dieses Institut. In den nationalen Rechtsordnungen herrscht eine gewisse Begriffsverwirrung zwischen „Gesetzesumgehung“ und „Rechtsmissbrauch“ wie auch hinsichtlich anderer Rechtsbegriffe wie dem guten Glauben. Wie Miquel González, J. M., „Comentario al artículo 7“, Comentario del Código Civil , Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, S. 45, feststellt, „sind die Unterschiede zwischen beiden Figuren nicht eindeutig. Die Abgrenzungsversuche in der Lehre haben ihr Ziel nicht erreicht. Auch der Rechtsprechung ist es nicht in zufriedenstellender Weise gelungen …“. Ich halte es nicht für unverzichtbar, näher auf die Unterschiede zwischen allen diesen Instituten einzugehen, denn der Gerichtshof hat dies auch nicht getan.

(16) – Der Gerichtshof hat den nationalen Gerichten die Prüfung des Sachverhalts in denjenigen Fällen, in denen eine Gesetzesumgehung geltend gemacht wurde, übertragen (konkret die Urteile vom 3. Dezember 1974, Van Binsbergen (33/74, Slg. 1974, 1299, Randnr. 13), vom 7. Februar 1979, Knoors (115/78, Slg. 1979, 399), vom 4. Dezember 1986, Kommission/Deutschland (205/84, Slg. 1986, 3755, Randnr. 22), vom 7. Juli 1992, Singh (C‑370/90, Slg. 1992, I‑4265, Randnr. 24), vom 3. Februar 1993, Veronica Omroep Organisatie (C‑148/91, Slg. 1993, I‑487, Randnr. 12), und vom 5. Oktober 1994, TV10 (C‑23/93, Slg. 1994, I‑4795, Randnr. 21). Generalanwalt Tesauro stellt den aktuellen Stand der Rechtsprechung in den Nrn. 24 und 25 seiner Schlussanträge in der Rechtssache Kefalas u. a. (C-367/96, Slg. 1998, I-2843) dar: „[J]ede Rechtsordnung, die den Anspruch auf ein Mindestmaß an Vollständigkeit erhebt, [muss] Maßnahmen, die ich als Selbstschutzmaßnahmen bezeichnen möchte, enthalten, um zu verhindern, dass die in ihr begründeten Rechte missbräuchlich, exzessiv oder sachwidrig ausgeübt werden. Dieses Erfordernis ist dem Gemeinschaftsrecht keineswegs fremd, ist es doch in der Rechtsprechung des Gerichtshofes mehrmals anerkannt worden …‚ wonach es ‚nicht Folge der mit dem ... Vertrag geschaffenen Vergünstigungen sein kann, dass die Begünstigten sich den nationalen Rechtsvorschriften missbräuchlich entziehen dürfen und dass es den Mitgliedstaaten verwehrt ist, alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um einen derartigen Missbrauch zu verhindern‘.“ Dieser Gedanke wird in den Schlussanträgen von Generalanwalt Poiares Maduro in der Rechtssache Halifax (Urteil vom 21. Februar 2006, Halifax u. a., C‑255/02, Slg. 2006, I-1609, Nrn. 80 und 81) weiterentwickelt.

(17) – Ich halte es nicht für angebracht, an dieser Stelle darüber zu streiten, ob die Gesetzesumgehung (oder auch der Rechtsmissbrauch) ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist. In Nr. 89 meiner Schlussanträge in der Rechtssache EMU Tabac u. a. (C-296/95, Slg. 1998, I-1605) fordere ich den Gerichtshof auf, „den allgemeinen Rechtsgrundsatz an[zu]wenden, der die Umgehung des Rechts verbietet“, doch harrt dieser Punkt noch immer einer ausführlicheren Untersuchung. Wenn auch diese Tendenz durch das zuvor zitierte Urteil Halifax anscheinend bestätigt wurde, ist die Diskussion weiterhin offen. Hierzu de la Feria, R., „Prohibition of abuse of (Community) Law: the creation of a new general principle of EC Law through tax“, CMLRev, 2008, 45.

(18) – Urteil vom 15. Juni 1988, Bork International (101/87, Slg. 1988, 3057).

(19) – Ebd.

(20) – Der Gerichtshof entschied, dass Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie dahin gehend auszulegen ist, „dass die Richtlinie Anwendung findet, wenn der Eigentümer des Unternehmens dieses nach der Kündigung oder Aufhebung eines Mietvertrags wieder in Besitz nimmt, um es danach an einen Dritten zu verkaufen, der den seit dem Ende des Mietvertrags eingestellten Betrieb des Unternehmens kurz darauf mit gut der Hälfte des Personals, das in dem Unternehmen des früheren Mieters beschäftigt war, fortführt, sofern das fragliche Unternehmen seine Identität bewahrt“.

(21) – Zu den Grenzen der Vorlagefrage und der Rücksichtnahme auf die institutionelle Selbstverwaltung des ersuchenden Gerichts nehme ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Recheio – Cash & Carry (C‑30/02, Slg. 2004, I-6051, Nr. 35) Stellung.

(22) – Urteile Daddy’s Dance Hall, in Fn. 9 angeführt, Randnr. 16, Watson Rask und Christensen, in Fn. 9 angeführt, Randnr. 27, Martin u. a., in Fn. 13 angeführt, Randnr. 41. Zu den Grenzen und zum Ermessensspielraum in den Sektoren, in denen eine Mindestharmonisierung erfolgt, Curtin, D., „Emerging Institutional Parameters and Organised Difference in the European Union“, in de Witte, B., Hanf, D. und Vos, E. (Hrsg.), The Many Faces of Differentiation in EU Law , Intersentia, Antwerpen, 2001, S. 348 bis 354, und Marciali, S., La flexibilité du droit de l’Union européenne , Bruylant, Brüssel, 2007, S. 61 bis 65.

(23) – Barnard, C., a. a. O. (Fn. 10), S. 656 bis 664, untersucht diese Rechtsprechung mit allgemeinem Charakter.

(24) – Urteil vom 7. März 1996 (C‑171/94 und C‑172/94, Slg. 1996, I‑1253).

(25) – Ebd., Randnr. 38.

(26) – Urteil vom 11. November 2004 (C‑425/02, Slg. 2004, I‑10823).

(27) – Ebd., Randnr. 33.

(28) – Ebd., Randnr. 34.

(29) – Urteil Merckx, in Fn. 6 angeführt, Randnr. 9.

(30) – Eine Methodologie, die, entgegen der in dem bekannten Werk von Dworkin, R., Taking Rights Seriously , Harvard University Press, Cambridge, 1977, ausgesprochenen Empfehlung zwar nicht zur einzig zutreffenden Antwort führt, aber doch zur treffendsten Lösung.

(31) – Der Gerichtshof hat dies im Urteil vom 23. März 2000, Met-Trans und Sagpol (C‑310/98 und C‑406/98, Slg. 2000, I‑1797, Randnr. 32), festgestellt: „Unabhängig von den Gründen … steht es dem Gerichtshof nicht zu, an die Stelle des Gemeinschaftsgesetzgebers zu treten und eine Vorschrift entgegen ihrem ausdrücklichen Inhalt auszulegen.“ Manchmal ist ein einziges Komma ausschlaggebend, wie in dem Urteil vom 17. September 1997, Dega (C-83/96, Slg. 1997, I‑5001, Randnrn. 13 und 14).

(32) – Im Urteil Bulmer v. Bollinger des Court of Appeal des Vereinigten Königreichs vom 22. Mai 1974, bekannter als Champagner -Urteil, hob Lord Denning die relative Bedeutung der grammatischen Komponente im Gemeinschaftsrecht hervor: „Seeing these differences, what are the English courts to do when they are faced with a problem of interpretation? They must follow the European pattern. No longer must they examine the words in meticulous detail. No longer must they argue about the precise grammatical sense. They must look to the purpose or intent. …

They must not confine themselves to the English text. They must consider, if need be, all the authentic texts … They must divine the spirit of the treaty and gain inspiration from it. If they find a gap, they must fill it as best they can. They must do what the framers of the instrument would have done if they had thought about it. So we must do the same. Those are the principles, as I understand it, on which the European Court acts.“

(33) – In der französischen Fassung: „la résiliation du contrat de travail ou de la relation de travail est considérée comme intervenue du fait de l’employeur“, in der tschechischen Fassung: „je zaměstnavatel považován za osobu, z jejíž strany byly pracovní smlouva nebo pracovní poměr ukončeny“ und in der spanischen Fassung: „la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral se considerará imputable al empresario“.

(34) – In der portugiesischen Fassung: „a rescisão do contrato ou da relação de trabalho considera-se como sendo da responsabilidade da entidade patronal“, in der polnischen Fassung: „pracodawcę uważa się za odpowiedzialnego za rozwiązanie umowy o pracę lub stosunku pracy“, in der bulgarischen Fassung: „работодателят се счита за отговорен за прекратяването на трудовия договор или трудовото правоотношение“ und in der englischen Fassung: „the employer shall be regarded as having been responsible for termination of the contract of employment or of the employment relationship“.

(35) – Die slowakische Fassung nimmt eine Zwischenstellung ein, da sie sowohl die Zurechnung als auch die Verantwortlichkeit umfasst: „zodpovednosť za skončenie pracovnej zmluvy alebo pracovnoprávneho vzťahu sa bude pripisovať zamestnávateľovi“.

(36) – Zur Suche nach einem Ausgleich zwischen dem Schutz der Arbeitnehmer und der Förderung der Wirtschaftstätigkeit Ball, C. A., „The Making of a transnational capitalist society: The European Court of Justice, social policy and individual rights under the European Community’s legal order“, Harvard International Law Journal , Nr. 37, 1996, S. 307 ff. Der Gerichtshof hat sich bei der Auslegung der Bestimmungen des europäischen Sozialrechts auch gegenüber diesem Interessengemisch sensibel gezeigt, wie O’Leary, S., Employment Law and the European Court of Justice. Judicial Structures, Policies and Processes, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2002, S. 119 bis 128, hervorhebt.

(37) – Die Anwendung der Richtlinie hat sich auf diesem Sektor vervielfacht, aber der delikate Charakter einer jeden Intervention auf diesem Gebiet hat dazu geführt, dass häufig auf Instrumente des soft law zurückgegriffen wird, wie Kenner, J., „EC Labour Law: The Softly, Softly Approach“, IJCLLIR , Nr. 14, 1995, Goetschy, J., „The European Employment Strategy: Genesis and Development“, EJIR , Nr. 5, 1999, Santana, M., „La Internalización de la Estrategia Europea de Empleo en España“, REDE , Nr. 21, 2007, und Zeitlin, J., und Trubek, D. (Hrsg.), Governing Work and Welfare in a New Economy, Oxford University Press, Oxford, 2003, unterstreichen. Die ausgedehnte Präsenz des soft law hat rechtliche, aber auch institutionelle Auswirkungen, wie Senden, L., Soft law in European Community Law , Hart Publishers, Oxford, 2004; Alonso García, R., „El soft law comunitario“, Revista de Administración Pública , Nr. 154, 2001, Sarmiento, D., El soft law administrativo , Thomson-Civitas, Pamplona, 2008, Cini, M., „The Soft law Approach: Commission Rule-Making in the EU’s State Aid Regime“, Journal of European Public Policy , Nr. 8, 2001, Hillgenberg, H., „A Fresh Look at Soft law“, European Journal of International Law , Nr. 10, 1999, und Klabbers, J., „The Undesirability of Soft law“, Nordic Journal of International Law , Nr. 36, 1998, hervorheben.

(38) – 3. Erwägungsgrund.

(39) – 4. Erwägungsgrund.

(40) – Schlussanträge von Generalanwalt Cosmas in der Rechtssache Spano u. a. (C‑472/93, Slg. 1995, I-4321), verlesen am 17. Oktober 1995, Nr. 15.

(41) – Urteile vom 17. Dezember 1987, Ny Mølle Kro (287/86, Slg. 1987, 5465, Randnr. 12), Daddy’s Dance Hall, in Fn. 9 angeführt, Randnr. 9, und vom 5. Mai 1988, Berg und Busschers (144/87 und 145/87, Slg. 1988, 2559, Randnr. 13).

(42) – Nach O’Leary, S., a. a. O. (Fn. 36) S. 242 f., „[t]he purpose of the Directive was to ensure that the rights of employees, in the event of a change of employer, were safeguarded. However, the Preamble also made clear that one of the principal reasons for the introduction of a minimum level of employment protection at EC level was the fear that disparities in employment protection legislation between Member States might have a deleterious effect on the transfers and mergers which it was the common market’s aim to bring about as a result of greater economic integration. Thus, the Directive reflected the dual economic and social aims that characterised much of the Community’s Social Action Programme. Like Article 141 EC …, Directive 77/187 [jetzt Richtlinie 2001/23] reflected both the Community’s attempts to ameliorate ‚the unacceptable by-products of growth‘ and its intention to eliminate distortions of competition.“

(43) – KOM(74) 351 endg. vom 29. Mai 1974.

(44) – In der Begründung ihres Vorschlags führte die Kommission (S. 8) aus: „If the worker does not wish to continue the employment relationship with the transferee because a merger or takeover has led to some essential change in his terms of employment, it seems only fair, as provided for in article 3, that the worker should be treated as if his dismissal was due to the action of his employer. The legal consequences involved, such as severance payment, compensation, etc., should again be prescribed by the laws, regulations and administrative provisions of the Member States.“

(45) – Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 (ABl. L 204, S. 23).

(46) – Diese Vorschrift systematisiert den früheren Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 (ABl. L 269, S. 15), durch den Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 76/207 geändert wurde. Es ist hervorzuheben, dass die endgültige Fassung dieser Bestimmung Diskriminierungsopfer noch stärker schützt. Im Vorschlag der Kommission gab es keine Bezugnahme auf den tatsächlichen, effektiven und abschreckenden Charakter der Entschädigung; er beschränkte sich auf die Beschränkung des Betrags und gewährleistete Verzugszinsen. Jedoch erscheint in der Begründung der Kommission zu ihrem Vorschlag die Absicht, den Inhalt der Verantwortlichkeit an Bedingungen zu knüpfen, eindeutig: „der Anspruch eines Diskriminierungsopfers auf einen Schadenersatz, durch den ein tatsächlicher, wirksamer Rechtsschutz gewährleistet ist, der eine abschreckende Wirkung für den Arbeitgeber hat und in jedem Fall dem erlittenen Schaden angemessen sein muss“ (KOM[2000] 334 endg., S. 12).

(47) – Eine Bestimmung, mit der die Rechtsprechung des Gerichtshofs in das gesetzte Recht übernommen wird, konkret die Urteile vom 10. April 1984, von Colson und Kamann (14/83, Slg. 1984, 1891, Randnr. 23), vom 10. April 1984, Harz (79/83, Slg. 1984, 1921, Randnr. 26), vom 2. August 1993, Marshall (C‑271/91, Slg. 1993, I‑4367, Randnr. 34), und vom 22. April 1997, Draehmpaehl (C‑180/95, Slg. 1997, I‑2195, Randnr. 40). Zu dieser Entschädigungstechnik im Bereich der Gleichstellung McCrudden, C., „The Effectiveness of European Equality Law: National Mechanisms for Enforcing Gender Equality Law in the Light of European Requirements“, in Hepple, B., und Szyszczak, E., Discrimination: Limits of Law, Mansell, London, 1992.

(48) – Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 (ABl. L 373, S. 37).

(49) – Seit dem Urteil vom 15. Mai 1986, Johnston (222/84, Slg. 1986, 1651, Randnrn. 18 bis 21), verfügt das Gemeinschaftsrecht über eine Messlatte für den prozessualen Schutz als Folge des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz.

(50) – Urteile vom 14. Februar 1995, Schumacker (C‑279/93, Slg. 1995, I-225, Randnr. 30), vom 17. Juli 1997, National Farmers’ Union u. a. (C‑354/95, Slg. 1997, I‑4559, Randnr. 61), und vom 2. Oktober 2003, Garcia Avello (C‑148/02, Slg. 2003, I‑11613, Randnr. 31).