SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PAOLO MENGOZZI

vom 11. November 2010( )

Rechtssache C‑437/09

AG2R Prévoyance

gegen

Beaudout Père et Fils SARL

(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal de grande instance de Périgueux [Frankreich])

„Wettbewerb – Art. 10 EG, 81 EG, 82 EG und 86 EG – Zusatzkrankenversicherung – Gesetzliche Pflichtmitgliedschaft aller Unternehmen eines bestimmten Berufszweigs bei einer einzigen benannten Versicherungseinrichtung – Ausdrücklicher Ausschluss jeglicher Möglichkeit der Befreiung von der Mitgliedschaft – Begriff des Unternehmens im Sinne der Art. 81 EG und 82 EG – Missbrauch einer beherrschenden Stellung – Ausschließliches Recht – Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne von Art. 86 Abs. 2 EG“

I – Einleitung

1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen, das im Wesentlichen die Auslegung der Art. 81 EG, 82 EG und 86 EG betrifft, ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Versorgungseinrichtung AG2R Prévoyance (im Folgenden: AG2R) und einer Handwerksbäckerei, der Beaudout Père et Fils SARL (im Folgenden: Beaudout), über die Weigerung von Beaudout, Mitglied bei der Pflichtzusatzkrankenversicherung zu werden, die von AG2R für Handwerksbäckereien in Frankreich angeboten wird( ).

2. Zur Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln des Vertrags auf mit der Verwaltung von Systemen der sozialen Sicherheit betraute Einrichtungen liegt eine recht umfangreiche Rechtsprechung vor; die vorliegende Rechtssache ist meines Erachtens hauptsächlich insofern von besonderem Interesse, als sie möglicherweise zu einer Präzisierung des Begriffs des Unternehmens im Sinne der Art. 81 EG und 82 EG beiträgt.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Französische Rechtsvorschriften

3. Aufwendungen wegen Krankheit oder Unfallfolgen werden in Frankreich zu einem Teil vom Grundsystem der sozialen Sicherheit getragen. Sie können im Übrigen von einer Zusatzkrankenversicherung erstattet werden. Ungefähr 93 % der in Frankreich lebenden Personen sollen zusatzkrankenversichert sein( ).

4. Nach Art. L 911‑1 des Code de la sécurité sociale (Sozialgesetzbuch) können die Vertreter der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer im Wege einer Vereinbarung oder in einem Tarifvertrag bestimmen, dass die Arbeitnehmer eines bestimmten Berufszweigs Mitglied bei einer solchen Zusatzversicherung sind.

5. In Art. L 912‑1 des Code de la sécurité sociale ist die Pflichtmitgliedschaft bei einer Zusatzkrankenversicherung geregelt. Nach dieser Bestimmung haben die gemäß Art. L 911‑1 des Code de la sécurité sociale für einen oder mehrere Berufe getroffenen Vereinbarungen über eine Verteilung der Risiken und die Versicherung dieser Risiken bei einer oder mehreren Einrichtungen gemäß Art. 1 des Gesetzes Nr. 89‑1009 vom 31. Dezember 1989 „renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques“ (zur Stärkung des Versicherungsschutzes von Personen, die gegen bestimmte Risiken versichert sind) oder einer oder mehreren Einrichtungen gemäß Art. L 370‑1 des Code des assurances (Versicherungsgesetzbuch), bei denen die in den Anwendungsbereich dieser Vereinbarungen fallenden Unternehmen Pflichtmitglieder werden, eine Bestimmung darüber zu enthalten, unter welchen Bedingungen und in welchen Zeitabständen die Modalitäten der Versicherung überprüft werden können. Die Überprüfung hat spätestens alle fünf Jahre zu erfolgen.

6. Nach Art. L 912‑1 Abs. 2 des Code de la sécurité sociale finden, wenn eine Vereinbarung gemäß Abs. 1 dieser Bestimmung auf ein Unternehmen Anwendung findet, das vor dem Inkrafttreten dieser Vereinbarung Mitglied bei einer anderen Einrichtung als der in der Vereinbarung vorgesehenen geworden ist oder einen Vertrag mit einer solchen Einrichtung geschlossen hat, um die gleichen Risiken in vergleichbarem Umfang zu versichern, die Bestimmungen des Art. L 132‑23 Abs. 2 des Code du travail (Arbeitsgesetzbuch) Anwendung.

7. Wenn ein für eine Branche geschlossener Tarifvertrag oder eine für einen oder mehrere Berufe geschlossene Vereinbarung auf ein Unternehmen Anwendung findet, für das bereits Tarifverträge oder ausgehandelte Vereinbarungen gelten, werden die Bestimmungen dieser Tarifverträge oder Vereinbarungen nach Art. L 132‑23 Abs. 2 des Code de travail angepasst.

8. Nach Art. 1 des Gesetzes Nr. 89‑1009 in der durch das Gesetz Nr. 94‑678 vom 8. August 1994 geänderten Fassung, auf den Art. L 912 des Code de la sécurité sociale verweist, darf das Vorsorgegeschäft nur von Versicherungsgesellschaften, Versorgungseinrichtungen gemäß dem Code de la sécurité sociale oder dem Code rural oder Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit betrieben werden.

9. Die Versorgungseinrichtungen sind in Buch IX Titel 3 des Code de la sécurité sociale geregelt. Nach Art. L 931‑1 des Code de la sécurité sociale handelt es sich bei diesen Einrichtungen um juristische Personen des Privatrechts ohne Gewinnerzielungsabsicht; sie werden paritätisch verwaltet von den Mitgliedsunternehmen (die mit dieser Einrichtung einen Vertrag geschlossen haben) und den Mitgliedern (Arbeitnehmer, die Mitglied sind, oder ehemalige Arbeitnehmer von Mitgliedsunternehmen). Zweck dieser Einrichtungen ist u. a. die Versicherung von Personenschäden wegen Unfall oder Krankheit. In den Art. L 931‑4 bis L 932‑5 des Code de la sécurité sociale sind die Errichtung, die Funktionsweise und die Auflösung der Versorgungseinrichtungen sowie die Geschäfte, die sie betreiben dürfen, geregelt. Versorgungseinrichtungen bedürfen insbesondere der Zulassung durch die nationale Aufsichtsbehörde( ) und unterliegen gesetzlichen Verpflichtungen im Hinblick auf Rückstellungen( ) und die Solvabilitätsspanne( ).

B – Zusatzvereinbarung zum nationalen Tarifvertrag

10. Der Arbeitgeberverband der Bäcker und die verschiedenen Gewerkschaften der Branche schlossen am 24. April 2006 eine Zusatzvereinbarung zum allgemeinverbindlichen nationalen Tarifvertrag des Bäckerei- und Konditoreihandwerks vom 19. März 1978 (im Folgenden: Tarifvertrag), mit dem für das Bäckereihandwerk ein System der „zusätzlichen Erstattung von Krankheitskosten“ eingerichtet worden war (im Folgenden: Zusatzvereinbarung).

11. Diese Zusatzvereinbarung ist auf alle Unternehmen anwendbar, die in den Anwendungsbereich des Tarifvertrags fallen; sie gilt für alle Arbeitnehmer dieser Betriebe, die mindestens einen Monat in demselben Unternehmen beschäftigt gewesen sind. Nach ihrer Präambel wird mit der Zusatzvereinbarung insbesondere das Ziel verfolgt, die beruflichen Risiken zu verteilen; auf diese Weise kann zum einen den Schwierigkeiten begegnet werden, mit denen bestimmte, insbesondere kleine Unternehmen des Berufszweigs bei der Einrichtung eines zusätzlichen sozialen Schutzes zu kämpfen haben, und wird zum anderen sichergestellt, dass der kollektive Schutz insbesondere unabhängig vom Alter und dem Gesundheitszustand erlangt werden kann.

12. Nach Art. 4 der Zusatzvereinbarung erstreckt sich der Versicherungsschutz der Zusatzversicherung auf alle in die Haftungszeit fallenden gewöhnlichen Maßnahmen und Kosten, für die im Rahmen des Grundsystems der sozialen Sicherheit nach den Regelungen über „Krankheit“, „Arbeitsunfälle/Berufskrankheit“ und „Mutterschaft“ eine Erstattung gezahlt und im Einzelfall festgesetzt worden ist, sowie auf von diesem System nicht übernommene Maßnahmen und Kosten, die ausdrücklich in der Tabelle der Leistungen im Anhang der Zusatzvereinbarung aufgeführt sind( ).

13. Nach Art. 5 der Zusatzvereinbarung betrug der Beitrag für die Jahre 2007 und 2008 im allgemeinen Tarif für jeden Arbeitnehmer 40 Euro monatlich( ). Dieser Beitrag, der nach dem Ablauf des zweiten Jahres der Durchführung des Systems zu überprüfen ist, wird zur Hälfte vom Arbeitgeber getragen.

14. Nach Art. 13 der Zusatzvereinbarung ist AG2R als Versicherungseinrichtung benannt worden, ist AG2R als Versorgungseinrichtung den Vorschriften des Code de la sécurité sociale unterworfen und unterliegt der Aufsicht über die Versicherungsunternehmen und Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit. Nach dieser Bestimmung werden ferner die Modalitäten der Versicherung vom nationalen paritätischen Ausschuss der Branche in einer Sitzung überprüft, und zwar innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten der Zusatzvereinbarung.

15. Art. 14 der Zusatzvereinbarung, die sogenannte „Wechselklausel“, stellt für die Zeit ab dem Inkrafttreten der Zusatzvereinbarung den Grundsatz der Pflichtmitgliedschaft bei der Zusatzkrankenversicherung auf. Nach dieser Bestimmung gilt die Pflichtmitgliedschaft auch für Unternehmen, die bereits mit einer anderen Versicherungseinrichtung einen Vertrag über eine Zusatzkrankenversicherung mit einem Leistungsumfang abgeschlossen haben, der dem in der Zusatzvereinbarung vorgesehenen entspricht oder darüber hinausgeht.

16. Nach Art. 16 der Zusatzvereinbarung ist diese am 1. Januar 2007 in Kraft getreten.

17. Mit Erlass vom 16. Oktober 2006( ) hat der Ministre de l’Emploi, de la Cohésion sociale et du Logement (Arbeits-, Sozial- und Wohnungsminister) die in der Zusatzvereinbarung vorgesehenen Rechtswirkungen auf Antrag der Parteien der Zusatzvereinbarung auf alle in Frankreich ansässigen Unternehmen des Bäckerei- und Konditoreihandwerks erstreckt, indem er die Bestimmungen der Zusatzvereinbarung für allgemeinverbindlich erklärt hat.

III – Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefrage

18. Beaudout ist seit dem 10. Oktober 2006 für die Zusatzkrankenversicherung der Versicherungsgesellschaft ABELA angeschlossen.

19. Da Beaudout sich weigerte, Mitglied bei AG2R zu werden, wurde sie von AG2R vor dem Tribunal de grande instance de Périgueux auf Bereinigung ihrer Verhältnisse als Mitglied und Zahlung der rückständigen Beiträge seit dem Inkrafttreten der Zusatzvereinbarung, also seit dem 1. Januar 2007, verklagt.

20. Beaudout machte im Wege der Widerklage geltend, die Zusatzvereinbarung sei rechtswidrig.

21. Das vorlegende Gericht wies zunächst bestimmte Argumente von Beaudout zur Vereinbarkeit der Zusatzvereinbarung mit dem innerstaatlichen Recht zurück; es stellte dann einen Vergleich an zwischen der bei ihm anhängigen Rechtssache und derjenigen, in der das Urteil des Gerichtshofs vom 21. September 1999, Albany, ergangen ist( ).

22. Das vorlegende Gericht stellte fest, dass anders als bei dem im Urteil Albany in Rede stehenden Rentenfonds, bei dem Befreiungen von der Pflichtmitgliedschaft vorgesehen gewesen seien, nach Art. L 912‑1 des Code de la sécurité sociale in Verbindung mit Art. 14 der Zusatzvereinbarung keinerlei Befreiung möglich sei; das Urteil Albany sei deshalb auf den vorliegenden Fall nicht entsprechend anwendbar. Das vorlegende Gericht führte weiter aus, dass AG2R „… allem Anschein nach eine beherrschende Stellung im Bäckerei- und Konditoreisektor [hat] und … offensichtlich nicht in der Lage zu sein [scheint], die auf dem Markt für diese Art der Tätigkeit bestehende Nachfrage zu befriedigen“.

23. Das Tribunal de grande instance de Périgueux (Frankreich) hat das Verfahren deshalb ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Stehen die Einrichtung eines Systems der Zwangsmitgliedschaft bei einer ergänzenden Krankenversicherung, wie sie in Art. L 912‑1 des Code de la sécurité sociale vorgesehen ist, und das Zusatzabkommen, das durch die staatlichen Stellen auf Antrag der Organisationen, die die Arbeitgeber und die Arbeitnehmer eines bestimmten Wirtschaftszweigs vertreten, für verbindlich erklärt wurde und das die Mitgliedschaft bei einem einzigen zur Verwaltung eines Systems der ergänzenden Krankenversicherung benannten Träger vorschreibt, ohne jede Möglichkeit für die Unternehmen des betreffenden Wirtschaftszweigs, von der Mitgliedschaft befreit zu werden, mit den Bestimmungen der Art. 81 EG und 82 EG im Einklang, oder führen sie dazu, dass der benannte Träger eine marktbeherrschende Stellung einnimmt, die einen Missbrauch darstellt?

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

24. Schriftliche Erklärungen haben gemäß Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs eingereicht die Parteien des Ausgangsverfahrens, die deutsche und die französische Regierung sowie die Europäische Kommission.

25. Außer der deutschen Regierung haben diese Verfahrensbeteiligten sowie die belgische Regierung in der Sitzung vom 30. September 2010 auch mündlich verhandelt.

V – Würdigung

A – Vorbemerkungen

26. In der Vorlagefrage wird nach deren Wortlaut davon ausgegangen, dass das System der Pflichtmitgliedschaft bei der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Zusatzkrankenversicherung, so wie es nach französischem Recht angelegt ist, für die Unternehmen des französischen Bäckerei- und Konditoreihandwerks keinerlei Befreiung von der Mitgliedschaft zulässt.

27. Zu diesem Ausgangspunkt möchte ich im Folgenden zweierlei anmerken; die eine Überlegung betrifft das innerstaatliche Recht, die andere das Unionsrecht.

28. Zum innerstaatlichen Recht ist festzustellen, dass das vorlegende Gericht offenbar wie in Nr. 26 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt der Argumentation von AG2R folgt und davon ausgeht, dass, wenn in Art. L 132‑23 Abs. 2 des Code du travail von der Anpassung der vor der Vereinbarung eines Systems der Pflichtmitgliedschaft wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden abgeschlossenen Tarifverträge und Vereinbarungen die Rede ist, dies bedeutet, dass die Unternehmen des Bäckerei- und Konditoreihandwerks nach dieser Bestimmung verpflichtet sind, auf den vorherigen Versicherungsschutz zu verzichten, also von der in der Zusatzvereinbarung enthaltenen Wechselklausel Gebrauch zu machen und Mitglied bei AG2R zu werden( ).

29. Im Übrigen geht das vorlegende Gericht offenbar auch davon aus, dass diese die Unternehmen des betreffenden Wirtschaftszweigs treffende Verpflichtung nach innerstaatlichem Recht nicht nur für den Fall gilt, dass die vorherigen Tarifverträge oder Vereinbarungen gemäß Art. L 912‑1 des Code de la sécurité sociale die gleichen Risiken in vergleichbarem Umfang abgedeckt haben, sondern gegebenenfalls auch für den Fall, dass der Versicherungsschutz darüber hinausgegangen wäre( ). Natürlich steht es dem Gerichtshof nicht zu, die vom vorlegenden Gericht vertretene Auslegung des innerstaatlichen Rechts in Frage zu stellen, nicht einmal mittelbar.

30. Zum Unionsrecht ist anzumerken, dass das vorlegende Gericht seine Vorlagefrage zwar auf die Auslegung der Art. 81 EG und 82 EG beschränkt hat, der Gerichtshof wegen des ausdrücklichen Verweises auf die französischen Rechtsvorschriften, u. a. im Text der Vorlagefrage selbst, bei der Prüfung und Beantwortung dieser Frage meines Erachtens aber auch die Art. 10 EG und 86 EG berücksichtigen sollte.

31. Das vorlegende Gericht hat sich nämlich zweifellos nicht nur mit dem Verhalten eines Unternehmens im Sinne der Art. 81 EG und 82 EG zu befassen, sondern auch und vor allem mit der Vereinbarkeit der von einem Mitgliedstaat erlassenen Rechtsvorschriften mit diesen Bestimmungen, z. B. von Art. L 912‑1 des Code de la sécurité sociale oder des Ministerialerlasses, mit dem die Zusatzvereinbarung auf alle Unternehmen des französischen Bäckerei- und Konditoreihandwerks erstreckt worden ist.

32. Zum einen verbietet Art. 81 EG in Verbindung mit Art. 10 EG den Mitgliedstaaten aber, Maßnahmen, auch in Form von Gesetzen oder Verordnungen, zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten( ). Zum anderen sind die Mitgliedstaaten in Bezug auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, nach Art. 86 Abs. 1 EG insbesondere verpflichtet, keine den Verträgen widersprechenden Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten; sie dürfen diese Unternehmen nach dieser Bestimmung also nicht dazu veranlassen, ihre beherrschende Stellung im Sinne von Art. 82 EG missbräuchlich auszunutzen.

33. Im Übrigen ist der Gerichtshof in keiner Weise daran gehindert, unter Berücksichtigung insbesondere der Begründung der Entscheidung des vorlegenden Gerichts und des Gegenstands des Rechtsstreits alle Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts zu geben, die dem nationalen Richter von Nutzen sein können, auch wenn dieser diese Gesichtspunkte in seiner Vorlageentscheidung nicht ausdrücklich genannt hat( ).

34. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Begründung der Vorlageentscheidung, dass das vorlegende Gericht erstens wissen möchte, ob die Organisation einer Pflichtmitgliedschaft bei einer Zusatzkrankenversicherung wie gemäß Art. L 912‑1 des Code de la sécurité sociale in Verbindung mit Art. 14 der Zusatzvereinbarung unvereinbar mit den Art. 10 EG und 81 EG ist, und zweitens, ob eine Einrichtung wie AG2R, bei der die Unternehmen eines bestimmten Wirtschaftszweigs und eines bestimmten Gebiets wegen des dieser Einrichtung gewährten ausschließlichen Rechts Mitglied werden müssen, ohne dass die Möglichkeit einer Befreiung bestünde, veranlasst wird, ihre beherrschende Stellung missbräuchlich auszunutzen.

35. Die so auf der Grundlage der Begründung der Vorlageentscheidung umformulierte Vorlagefrage wird nun also im Hinblick auf die beiden soeben herausgearbeiteten Teilaspekte geprüft werden.

B – Zur Auslegung der Art. 10 EG und 81 EG im Zusammenhang mit der Begründung einer Pflichtmitgliedschaft bei einer Zusatzkrankenversicherung

36. Außer Beaudout vertreten alle Verfahrensbeteiligten, die schriftliche Erklärungen abgegeben haben, die Auffassung, dass eine Vereinbarung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende und der Rechtsakt, mit dem diese Vereinbarung auf alle französischen Handwerksbäckereien erstreckt worden ist, nicht in den Anwendungsbereich der Art. 10 EG und 81 EG fallen; ich teile diese Auffassung.

37. Hierzu ist als Erstes festzustellen, dass der Gerichtshof in seinen Urteilen Albany, Brentjens’ und Drijvende Bokken ausgeführt hat, dass sich bei einer sachgerechten und zusammenhängenden Auslegung der Bestimmungen des Vertrags in ihrer Gesamtheit ergibt, dass die im Rahmen von Tarifverhandlungen zwischen den Sozialpartnern geschlossenen Verträge, mit denen sozialpolitische Ziele angestrebt werden, aufgrund ihrer Art und ihres Gegenstands nicht in den Anwendungsbereich von Art. 85 Abs. 1 EG-Vertrag (jetzt Art. 81 Abs. 1 EG) fallen( ).

38. Im vorliegenden Fall ist, was die Art der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vereinbarung angeht, aber festzustellen, dass diese in Form einer Zusatzvereinbarung zu einem Tarifvertrag geschlossen worden und aus Tarifverhandlungen zwischen Organisationen, die Arbeitgeber einerseits und Arbeitnehmer andererseits vertreten, hervorgegangen ist.

39. Gegenstand der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vereinbarung ist wie bei der Vereinbarung in der Rechtssache, in der das Urteil van der Woude( ) ergangen ist, die Schaffung einer Zusatzkrankenversicherung im Berufszweig der Handwerksbäckerei, die nicht nur dadurch zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer beiträgt, dass sie diesen die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellt, um Krankheitskosten zu bestreiten, sondern auch dadurch, dass sie die Ausgaben verringert, die ohne Tarifvertrag von den Arbeitnehmern zu tragen gewesen wären. Zu letzterem Gesichtspunkt ist festzustellen, dass die von den Arbeitnehmern geleisteten Beiträge nach der Zusatzvereinbarung zum Tarifvertrag pauschal festgesetzt werden, und zwar unabhängig von den erbrachten Leistungen, und zur Hälfte vom Arbeitgeber gezahlt werden.

40. Als Zweites ist festzustellen, dass der Umstand, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vereinbarung keinerlei Befreiung von der Mitgliedschaft bei der von ihr eingerichteten Zusatzversicherung vorsieht, offenbar nichts an der Unanwendbarkeit des Verbots gemäß Art. 81 Abs. 1 EG ändert, da das Fehlen einer solchen Klausel weder etwas an der Art noch am Gegenstand der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vereinbarung ändert.

41. In den Urteilen Albany, Brentjens’ und Drijvende Bokken, die die Pflichtmitgliedschaft der Unternehmen eines bestimmten Wirtschaftszweigs bei einem Zusatzrentensystem betrafen, wobei eine Freistellung möglich war, hat der Gerichtshof Letzterer im Rahmen der von ihm vertretenen Auslegung von Art. 81 Abs. 1 EG übrigens keine besondere Bedeutung beigemessen.

42. Der Gerichtshof hat sich auch im Urteil van der Woude nicht veranlasst gesehen, seine Prüfung der Art und des Gegenstands der zwischen Sozialpartnern geschlossenen Vereinbarung zu ändern, obwohl es um einen Tarifvertrag ging, nach dem die Arbeitnehmer eines bestimmten Wirtschaftszweigs verpflichtet waren, an einen bestimmten Versicherer eine Prämie für eine Zusatzkrankenversicherung zu zahlen, ohne dass also die Möglichkeit einer Befreiung von der Mitgliedschaft bei dieser Einrichtung oder von der Versicherung bei dem von dieser benannten Versicherer bestand( ).

43. Indem sich der Gerichtshof auf die Prüfung der Art und des Gegenstands der in Rede stehenden Vereinbarungen beschränkt hat, ist er in diesem Punkt mithin ganz klar nicht den Schlussanträgen des Generalanwalts Jacobs in den Rechtssachen, in denen die Urteile Albany, Brentjens’ und Drijvende Bokken ergangen sind, gefolgt, der – mit gewissen Einschränkungen – vorgeschlagen hatte, dass nur diejenigen Tarifvereinbarungen dem Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG entzogen sein könnten, die sich mit Kernbereichen von Tarifverhandlungen wie Löhnen und Arbeitsbedingungen befassten und dritte Personen oder Märkte nicht (unmittelbar) berührten( ). Generalanwalt Jacobs vertrat entsprechend die Auffassung, dass in jenen Rechtssachen der Tarifvertrag deshalb dem Anwendungsbereich von Art. 81 Abs. 1 EG entzogen sein könne, weil er keine wirklichen Ausschlusswirkungen gegenüber den anderen Versicherern als dem von den Sozialpartnern benannten Rentenfonds habe, insbesondere wegen der Befreiungsklausel( ). Die Pflichtmitgliedschaft aufgrund des Eingreifens der niederländischen Regierung sei eine andere Frage.

44. Die Kommission macht in ihren schriftlichen Erklärungen also zu Recht geltend, dass es bei der Prüfung der Frage, ob ein Tarifvertrag, mit dem eine Pflichtzusatzkrankenversicherung eingeführt wird, in den Anwendungsbereich von Art. 81 Abs. 1 EG fällt, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs in keiner Weise auf die Modalitäten dieser Pflichtmitgliedschaft ankommt, auch wenn diese durch den Tarifvertrag selbst begründet wird.

45. Bei der Prüfung der Frage, ob die in Rede stehende Vereinbarung in den Anwendungsbereich von Art. 81 Abs. 1 EG fällt, erübrigt sich im vorliegenden Fall also die Prüfung der Frage, ob die Pflichtmitgliedschaft durch Art. 14 der Zusatzvereinbarung allein oder erst in Verbindung mit Art. L 912‑1 des Code de la sécurité sociale begründet wird.

46. Was schließlich als Drittes die Entscheidung des Staates vom 16. Oktober 2006 angeht, die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vereinbarung auf Antrag der Sozialpartner auf alle Unternehmen des betreffenden Wirtschaftszweigs zu erstrecken, um diese Vereinbarung für alle diese Unternehmen verbindlich zu machen, ist festzustellen, dass sich den Urteilen Albany, Brentjens’ und Drijvende Bokken auch entnehmen lässt, dass eine solche Entscheidung keine gegen Art. 81 EG verstoßende Kartellabsprachen vorschreibt oder erleichtert noch deren Auswirkungen unter Verstoß gegen Art. 10 EG und 81 EG verstärkt, zumal diese Art von Vereinbarungen zwischen Sozialpartnern wie bereits ausgeführt nicht unter das Verbot gemäß Art. 81 EG fällt( ). Es steht den Mitgliedstaaten deshalb frei, eine solche Vereinbarung für Personen, die durch deren Bestimmungen nicht gebunden sind, für verbindlich zu erklären( ).

47. Ich schlage also vor, auf den ersten Teil der Vorlagefrage zum einen zu antworten, dass die Einrichtung eines Systems der Zwangsmitgliedschaft bei einer ergänzenden Krankenversicherung, das die Mitgliedschaft bei einem einzigen Träger vorschreibt, ohne jede Möglichkeit für die Unternehmen des betreffenden Wirtschaftszweigs, von der Mitgliedschaft befreit zu werden, nicht unter das Verbot gemäß Art. 81 Abs. 1 EG fällt, und zum anderen, dass die Art. 10 EG und 81 EG nicht der Entscheidung des Staates entgegenstehen, auf Antrag der Organisationen, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer eines bestimmten Wirtschaftszweigs vertreten, eine aus Tarifverhandlungen hervorgegangene Vereinbarung, die die Mitgliedschaft bei einem Zusatzkrankenversicherungssystem vorsieht, für alle Unternehmen des betreffenden Wirtschaftszweigs für verbindlich zu erklären.

C – Zur Auslegung der Art. 82 EG und 86 EG im Zusammenhang mit der Gewährung eines ausschließlichen Rechts an die Einrichtung, die mit der Verwaltung des durch das Fehlen der Möglichkeit der Befreiung von der Mitgliedschaft gekennzeichneten Systems der Zusatzkrankenversicherung betraut ist, und eines möglichen Missbrauchs einer beherrschenden Stellung

48. Die oben aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hergeleitete Ausnahme von dem Verbot gemäß Art. 81 Abs. 1 EG gilt nicht auch für Art. 82 EG.

49. Der Gerichtshof ist in den Urteilen Albany, Brentjens’ und Drijvende Bokken sowie im Urteil Pavlov u. a.( ) zwar zu dem Ergebnis gekommen, dass die in diesen Rechtssachen in Rede stehenden Vereinbarungen wegen ihrer Art und ihres Gegenstands nicht unter das Verbot gemäß Art. 81 Abs. 1 EG fallen; er hat aber festgestellt, dass die mit der Verwaltung der durch diese Vereinbarungen eingerichteten Zusatzrentensysteme betrauten Fonds Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln des Vertrags sind, die über ein ausschließliches Recht verfügen, das ihnen auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Markts eine beherrschende Stellung im Sinne von Art. 82 EG einräumt, aber im Sinne von Art. 86 Abs. 2 EG mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind( ).

50. Um auf den zweiten Teil der Vorlagefrage des Tribunal de grande instance de Périgueux angemessen zu antworten, ist also zu prüfen, ob die im Ausgangsverfahren mit der Verwaltung des Zusatzkrankenversicherungssystems betraute Einrichtung nach den Akten ein Unternehmen insbesondere im Sinne von Art. 82 EG darstellt, dem eine beherrschende Stellung eingeräumt werden kann, die es, wenn die Voraussetzungen des Art. 86 Abs. 2 EG nicht vorliegen sollten, missbräuchlich ausnutzen würde.

1. Zur Qualifizierung einer Einrichtung, die wie AG2R ein Zusatzkrankenversicherungssystem verwaltet, als Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln des Vertrags

51. Das vorlegende Gericht geht offenbar davon aus, dass AG2R alle Merkmale eines Unternehmens aufweist; es bezieht sich dabei im Wege der Analogie auf die einschlägigen Passagen der Entscheidungsgründe des Urteils Albany.

52. Die Verfahrensbeteiligten, die beim Gerichtshof Erklärungen eingereicht haben, vertreten zu diesem Punkt aber unterschiedliche Auffassungen. Während die Parteien des Ausgangsverfahrens die Unternehmenseigenschaft von AG2R nicht in Frage stellen, vertritt die deutsche Regierung die Auffassung, dass die Angaben des vorlegenden Gerichts nicht genügten, um diese Frage beantworten zu können. Die französische Regierung vertritt die Auffassung, das vorlegende Gericht habe die Unternehmenseigenschaft von AG2R nicht hinreichend geprüft; angesichts der Unterschiede zwischen dem Zusatzkrankenversicherungssystem, mit dessen Verwaltung diese Einrichtung betraut sei, und dem in der Rechtssache Albany in Rede stehenden Rentenfonds lasse sich aus diesem Urteil nicht ohne Weiteres ableiten, dass AG2R ein Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln des Vertrags sei. Die Auffassung der Kommission schließlich ist differenziert und lässt sich wie folgt zusammenfassen: Es sei nicht lediglich konkret das Zusatzkrankenversicherungssystem, mit dessen Verwaltung AG2R im Ausgangsverfahren durch die Zusatzvereinbarung zum Tarifvertrag betraut sei, zu prüfen; eine solche Prüfung führe nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien nicht zu einem eindeutigen Ergebnis; es müsse darüber hinaus auch der allgemeine rechtliche Rahmen des Vorsorgegeschäfts in Frankreich berücksichtigt werden; danach sei festzustellen, dass eine Einrichtung wie AG2R ihre Dienstleistungen im Wettbewerb mit den Versicherungsgesellschaften erbringe und somit als Unternehmen im Sinne von Art. 82 EG einzustufen sei.

53. Zwar teile ich aus den weiter unten dargelegten Gründen in der Sache im Wesentlichen die von der Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen und in der mündlichen Verhandlung zu dieser Frage dargelegte Auffassung; in Anbetracht der verschiedenen von den Verfahrensbeteiligten vertretenen Auffassungen stellt sich meines Erachtens aber die allgemeine verfahrensrechtliche Frage, ob es möglich ist, vor dem Gerichtshof eine vom vorlegenden Gericht vorgenommene rechtliche Qualifizierung von Tatsachen (und nicht ihre Würdigung)( ) in Frage zu stellen.

54. Hierzu ist festzustellen, dass das vorlegende Gericht – wohl wegen der Übereinstimmung der Parteien des Ausgangsverfahrens in diesem Punkt – die Qualifizierung von AG2R als Unternehmen im Sinne von Art. 82 EG nicht weiter problematisiert.

55. Unter diesen Umständen ließe sich aber durchaus die Auffassung vertreten, dass das vorlegende Gericht über diese Frage entschieden hat – was erklären würde, warum es sehr wenige Angaben zu den für diese Qualifizierung maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten gemacht hat – und der Gerichtshof somit nicht zu diesem Punkt befragt wird, der demnach im Rahmen des vorliegenden Verfahrens als unstreitig anzusehen wäre( ).

56. Umgekehrt ließe sich die Auffassung vertreten, dass der Gerichtshof durch eine solche rechtliche Qualifizierung nicht der Verpflichtung enthoben wird, für oder gegen diese rechtliche Qualifizierung sprechende Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts zu geben, zumal wenn die rechtliche Qualifizierung (Vorliegen eines Unternehmens im Sinne der Wettbewerbsregeln des Vertrags) wie im Ausgangsverfahren Voraussetzung für die Anwendung der Vorschriften des Unionsrechts (Art. 82 EG und 86 EG) ist, um deren Auslegung das vorlegende Gericht ersucht; diese Auffassung vertreten offenbar die französische Regierung und die Kommission.

57. Meines Erachtens verdient diese zweite Betrachtungsweise den Vorzug. Ebenso wenig wie der Gerichtshof nämlich durch eine von einem nationalen Gericht im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens vorgenommene Auslegung des Unionsrechts gebunden sein kann( ), darf er grundsätzlich auch nicht davon absehen, eine von einem nationalen Gericht vorgenommene rechtliche Qualifizierung, die einen Begriff des Unionsrechts betrifft, im vorliegenden Fall den Begriff des Unternehmens im Sinne der Wettbewerbsregeln des Vertrags, auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen.

58. Nach diesen verfahrensrechtlichen Vorüberlegungen ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof im Rahmen des Wettbewerbsrechts wiederholt entschieden hat, dass der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit umfasst, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung( ). In diesem Zusammenhang definiert der Gerichtshof eine wirtschaftliche Tätigkeit als jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten( ).

59. Im Bereich der sozialen Sicherheit hat der Gerichtshof zwei Hauptkriterien entwickelt, anhand deren sich ermitteln lässt, ob die von der mit der Verwaltung des jeweiligen Systems betrauten Einrichtung oder den entsprechenden Einrichtungen ausgeübte Tätigkeit wirtschaftlichen Charakter hat oder nicht. Der Gerichtshof prüft zum einen, ob mit dem betreffenden System der Grundsatz der Solidarität umgesetzt wird, zum anderen, in welchem Umfang das System staatlicher Aufsicht unterliegt( ). Wenn mit dem System der Grundsatz der Solidarität umgesetzt wird und das System staatlicher Aufsicht unterliegt, wird angenommen, dass die mit seiner Verwaltung betraute Einrichtung keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt und somit dem Anwendungsbereich der Art. 81 EG und 82 EG entzogen ist.

60. So hat der Gerichtshof entschieden, dass bestimmte mit der Verwaltung der gesetzlichen Systeme der Kranken- und Altersversicherung betraute Einrichtungen, die nur die Gesetze anwenden und keine Möglichkeit haben, auf die Höhe der Beiträge, die Verwendung der Mittel oder die Bestimmung des Leistungsumfangs Einfluss zu nehmen, eine Tätigkeit ausüben, die auf dem Grundsatz der nationalen Solidarität beruht und mit der kein Gewinn bezweckt wird( ).

61. Ebenso hat der Gerichtshof festgestellt, dass bei Fehlen eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen den von den Versicherten entrichteten Beiträgen und den von einer mit der Verwaltung eines gesetzlichen Systems der Versicherung gegen Arbeitsunfälle betrauten Einrichtung gewährten Leistungen und bei Festsetzung der Höhe der Leistungen und der Beiträge durch den Staat davon auszugehen ist, dass eine solche Einrichtung eine Aufgabe rein sozialer und nicht wirtschaftlicher Natur wahrnimmt( ).

62. Hingegen sind in Fällen, in denen es um Zusatzsysteme zu Grundsystemen ging, die mit der Verwaltung dieser Systeme betrauten Einrichtungen, auch wenn die Systeme zum Teil die Merkmale von Systemen aufwiesen, mit denen eine Aufgabe rein sozialer Art wahrgenommen wird( ), als Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln des Vertrags eingestuft worden.

63. So hat der Gerichtshof im Urteil Fédération française des sociétés d’assurance u. a. festgestellt, dass eine Einrichtung ohne Gewinnerzielungsabsicht, die ein auf Freiwilligkeit beruhendes Rentenversicherungssystem zur Ergänzung einer Grundpflichtversicherung verwaltete, das nach dem Kapitalisierungsprinzip arbeitete und dessen Leistungen ausschließlich von der Höhe der Beiträge abhingen, die Merkmale eines Unternehmens im Sinne der Art. 81 EG und 82 EG erfüllt. Hierbei ist bemerkenswert, dass weder die Verfolgung eines sozialen Zwecks noch die Anforderungen der Solidarität wie die Unabhängigkeit der Beiträge vom Versicherungsrisiko ohne Vorauswahl der Versicherten, noch die übrigen Regelungen, die vor allem die für die Investitionen des Verwaltungsträgers geltenden Beschränkungen betreffen, für hinreichend bedeutsam erachtet worden sind, um der Tätigkeit der Einrichtung ihren wirtschaftlichen Charakter zu nehmen( ).

64. Ebenso hat der Gerichtshof im Urteil Albany – in dem es, wie bereits ausgeführt, um einen Zusatzbetriebsrentenfonds ohne Gewinnzweck ging, der auf einem System der Pflichtmitgliedschaft beruhte und bei der Festsetzung der Höhe der Beiträge und der Leistungen einen Mechanismus der Solidarität anwandte – festgestellt, dass der Fonds die Höhe der Beiträge und der Leistungen selbst bestimmte, nach dem Kapitalisierungsprinzip arbeitete und wie eine Versicherungsgesellschaft der Aufsicht der Versicherungskammer unterlag. Dieser Betriebsrentenfonds musste oder konnte Unternehmen unter bestimmten Umständen von der Mitgliedschaft befreien, woraus sich ergab, dass er eine wirtschaftliche Tätigkeit im Wettbewerb mit den Versicherungsgesellschaften ausübte( ).

65. Was lässt sich aus dieser Rechtsprechung für den vorliegenden Fall ableiten?

66. Als Erstes ist festzuhalten, dass der Gerichtshof offenbar eine klare Unterscheidung vornimmt zwischen gesetzlichen Versicherungssystemen, den sogenannten Grundversicherungssystemen, bei denen bisher stets angenommen wurde, dass ihre Träger keine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, und den Zusatzversicherungssystemen, bei denen die Mitgliedschaft auf Freiwilligkeit beruht oder vom Staat verbindlich vorgeschrieben wird und bei denen die verschiedenen mit der Verwaltung dieser Systeme betrauten Einrichtungen als Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln des Vertrags eingestuft wurden.

67. Als Zweites ist festzuhalten, dass bei einer bestimmten Tätigkeit deren wirtschaftlicher Charakter zweifellos nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil eine mit der Verwaltung eines Zusatzkrankenversicherungssystems betraute Einrichtung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende keine Gewinnerzielungsabsicht hat, paritätisch von den Sozialpartnern verwaltet wird und/oder das System, mit dessen Verwaltung sie betraut ist, einen sozialen Zweck hat, was insbesondere aus der Präambel der Zusatzvereinbarung hervorgeht.

68. Hingegen ist als Drittes festzuhalten, dass es bei der Prüfung des Grades der Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs offenbar entscheidend auf den Spielraum ankommt, über den die betreffende Einrichtung bei der Festsetzung der Höhe der Beiträge und des Werts der erbrachten Leistungen verfügt; sowohl die Benennung der Einrichtung als auch die Verwaltung der wesentlichen Elemente des Systems müssen der Aufsicht des Staates unterliegen( ).

69. Erstens verlangt der Grundsatz der Solidarität nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die dem Versicherten gewährten Leistungen nicht streng proportional zu den von diesem entrichteten Beiträgen sind( ).

70. Aus den Akten des Ausgangsverfahrens geht hervor, dass die Leistungen der Zusatzkrankenversicherung in einer Liste im Anhang der Zusatzvereinbarung festgelegt sind, in der sie als Ergänzung zu den Leistungen der gesetzlichen Grundsozialversicherung aufgezählt sind. Überdies setzt Art. 5 der Zusatzvereinbarung die Höhe der Beiträge für die ersten beiden Jahre der Durchführung des Systems pauschal und einheitlich für alle Mitglieder – unabhängig von deren Gesundheitszustand und Alter – fest, und zwar auf 40 Euro monatlich für jeden Arbeitnehmer, wovon die Hälfte vom Arbeitgeber gezahlt wird( ). Nach dieser Bestimmung wird die Höhe des Beitrags nach dem zweiten Jahr der Durchführung des Systems von den Parteien der Zusatzvereinbarung im Hinblick auf die Ergebnisse des Systems und die Entwicklung der Krankheitskosten und der Gesetzeslage überprüft.

71. Die Kommission weist in ihren schriftlichen Erklärungen zu Recht darauf hin, dass mithin kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den erbrachten Leistungen und der Höhe der gezahlten Beiträge besteht.

72. Im Übrigen handelt es sich bei dem Umstand, dass sich die Arbeitgeber zur Hälfte an der Krankenversicherung ihrer Arbeitnehmer beteiligen, offenbar um eine Ausprägung des Grundsatzes der Solidarität zwischen Ersteren und Letzteren sowie unter den Arbeitgebern des betreffenden Wirtschaftszweigs, entsprechend dem in der Präambel der Zusatzvereinbarung genannten Ziel der Verteilung der beruflichen Risiken. Überdies ist vorbehaltlich einer Nachprüfung durch das vorlegende Gericht festzustellen, dass die Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität, wie die französische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen darlegt, offenbar durch mehrere Änderungen der Zusatzvereinbarung verstärkt worden ist: Zum einen behalten die Rechtsnachfolger eines verstorbenen Arbeitnehmers ein Jahr lang den vertraglichen Versicherungsschutz, über den dieser Arbeitnehmer verfügte, wobei die entsprechenden Beiträge von dem System selbst übernommen werden( ); zum anderen behält ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsvertrag gekündigt worden ist und der Leistungen der Pflichtarbeitslosenversicherung beanspruchen kann, den vertraglichen Versicherungsschutz für eine Dauer von höchstens 9 Monaten, wobei dieser Versicherungsschutz durch die Beiträge der Unternehmen und der aktiven Arbeitnehmer finanziert wird, die Mitglieder bei der Zusatzkrankenversicherung sind( ). Diese Solidarität impliziert meines Erachtens eine Umverteilung von Einkommen zugunsten von Personen, die ohne dieses System angesichts ihrer Mittel und/oder ihres Gesundheitszustands nicht über einen solchen zusätzlichen Schutz verfügten. Im Übrigen ist vorbehaltlich einer Nachprüfung durch das vorlegende Gericht festzustellen, dass AG2R offenbar keinerlei Ermessensspielraum hat, weder bei der Festlegung und der Überprüfung der Höhe der Beiträge – Letztere ist allein Sache der Sozialpartner, unter Berücksichtigung der Ergebnisse des Systems und anderer, allgemeinerer Gesichtspunkte – noch im Hinblick auf den Wert der erbrachten Leistungen.

73. Die mit der Verwaltung des Zusatzkrankenversicherungssystems betraute Einrichtung befindet sich meines Erachtens also ganz klar in einer anderen Situation als der Rentenfonds, um den es im Urteil Albany ging, der wie bereits ausgeführt die Höhe der Beiträge und der Leistungen selbst festlegte.

74. Überdies verfügt AG2R anders als in der Rechtssache, in der dieses letzte Urteil ergangen ist, über keinerlei Möglichkeit, einem Unternehmen, das seine Arbeitnehmer bereits bei einer anderen, konkurrierenden Versorgungseinrichtung versichert hat, eine Befreiung von der Mitgliedschaft zu gewähren – ein Merkmal, in dem im Urteil Albany eine Bestätigung dafür gesehen wurde, dass die Tätigkeit des in dieser Rechtssache in Rede stehenden Rentenfonds wirtschaftlichen Charakter hat.

75. Was also die Umsetzung des Grundsatzes der Solidarität angeht, lässt sich der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens wohl eher mit den Rechtssachen Poucet und Pistre, AOK Bundesverband u. a., Cisal und Kattner Stahlbau vergleichen, in denen die mit der Verwaltung des jeweiligen gesetzlichen Systems der sozialen Sicherheit betrauten Einrichtungen auf der Grundlage der tatsächlichen und rechtlichen Angaben, die gegenüber dem Gerichtshof gemacht worden sind, nicht als Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln des Vertrags angesehen worden sind.

76. Anders als in den genannten vier Rechtssachen richtet sich die Höhe des im Rahmen des hier fraglichen Zusatzkrankenversicherungssystems festgesetzten Beitrags zwar nicht nach dem Einkommen der Mitglieder. Wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen dargelegt hat, ist dies aber kein Zeichen für einen geringeren Grad an Solidarität, sondern hängt wohl eher damit zusammen, dass mit dem eingerichteten System Kosten erstattet werden und nicht ein zusätzliches Ersatzeinkommen gewährt wird.

77. Zweitens hat der Staat allerdings anders als in den Rechtssachen Poucet und Pistre, AOK Bundesverband u. a., Cisal und Kattner Stahlbau keinerlei Einfluss auf die Benennung der mit der Verwaltung des Zusatzkrankenversicherungssystems betrauten Einrichtung, und eine Einrichtung wie AG2R tritt angesichts des französischen Rechtsrahmens insbesondere mit Versicherungsgesellschaften in Wettbewerb.

78. Hierzu ist zum einen festzustellen, dass die Sozialpartner, wenn sie sich wie im Ausgangsverfahren für die Verteilung der Risiken auf der Ebene eines Wirtschaftszweigs entschieden haben, in keiner Weise verpflichtet sind, eine Versorgungseinrichtung wie AG2R mit der Verwaltung eines solchen Systems zu betrauen( ). Nach Art. 1 des Gesetzes Nr. 89‑1009 in der durch das Gesetz Nr. 94‑678 geänderten Fassung, auf den Art. L 912‑1 des Code de la sécurité sociale verweist, darf das Vorsorgegeschäft nämlich auch von Versicherungsgesellschaften gemäß dem Code des assurances und Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit betrieben werden. Wenn sich diese Sozialpartner also dafür entschieden haben, eine Versorgungseinrichtung mit der Verwaltung des Zusatzkrankenversicherungssystems zu betrauen, so ist dies das Ergebnis einer freien Wahl unter verschiedenen möglichen Anbietern( ). Es ist mithin keineswegs ausgeschlossen, dass bei der Entscheidung für eine bestimmte Einrichtung nicht nur die Art der Verwaltung, wie die paritätische bei einer Versorgungseinrichtung, sondern auch finanzielle und wirtschaftliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen, so dass insgesamt der Eindruck entsteht, dass eine solche Einrichtung den Sozialpartnern, denen daran gelegen ist, im Wege der Kollektivvereinbarung den Arbeitnehmern eines bestimmten Wirtschaftszweigs einen zusätzlichen Krankenversicherungsschutz zu bieten, als Dienstleistungserbringer gegenübersteht( ).

79. Zum anderen geht aus den in Nr. 9 der vorliegenden Schlussanträge angeführten einschlägigen Bestimmungen des Code de la sécurité sociale auch hervor, dass Versorgungseinrichtungen wie AG2R einer Zulassung durch die nationale Aufsichtsbehörde bedürfen und wie Versicherungsgesellschaften im Hinblick auf Rückstellungen und die Solvabilitätsspanne gesetzlichen Verpflichtungen unterliegen, auch und insbesondere wenn sie als Verwalter eines Zusatzsystems wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden benannt sind.

80. Durch ein Zusatzkrankenversicherungssystem wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende wird folglich zwar zweifellos der Grundsatz der Solidarität umgesetzt; die soeben angeführten Gründe sprechen meines Erachtens aber dafür, die mit der Verwaltung eines solchen Systems betraute Einrichtung, z. B. eine Versorgungseinrichtung wie AG2R, als Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln des Vertrags einzustufen.

2. Zur beherrschenden Stellung einer mit der Verwaltung eines Zusatzkrankenversicherungssystems betrauten Einrichtung wie AG2R und einer möglichen missbräuchlichen Ausnutzung dieser Stellung

81. Insoweit möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob AG2R dadurch, dass sie ein vom Staat auf alle französischen Handwerksbäckereien und ‑konditoreien erstrecktes System der Pflichtzusatzkrankenversicherung ohne Befreiungsmöglichkeit verwaltet, veranlasst wird, ihre beherrschende Stellung missbräuchlich auszunutzen.

82. Hierzu ist den Urteilen Albany, Brentjens’, Drijvende Bokken sowie Urteil Pavlov u. a. zu entnehmen, dass die Entscheidung des Staates, die Pflichtmitgliedschaft bei einem Betriebsrentenfonds vorzuschreiben, zwangsläufig impliziert, dass diesem Fonds das ausschließliche Recht gewährt wird, die zur Begründung der Rentenansprüche entrichteten Beiträge zu erheben und zu verwalten, weshalb ein solcher Fonds somit als ein Unternehmen, dem der Staat ausschließliche Rechte gewährt hat, im Sinne von Art. 90 Abs. 1 EG‑Vertrag (jetzt Art. 86 Abs. 1 EG) anzusehen ist( ).

83. Diese Erwägung lässt sich zweifellos auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens übertragen.

84. Durch die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, nach Auffassung des vorlegenden Gerichts aus Art. L 912‑1 des Code de la sécurité sociale und den Bestimmungen der Zusatzvereinbarung folgende Pflichtmitgliedschaft bei der Zusatzkrankenversicherung und die Entscheidung des Staates, diese Mitgliedschaft auf alle Unternehmen des französischen Bäckerei- und Konditoreihandwerks zu erstrecken, wird der mit der Verwaltung eines solchen Systems betrauten Einrichtung nämlich das ausschließliche Recht gewährt, die Beiträge für den zusätzlichen Krankheitskostenversicherungsschutz für die Arbeitnehmer dieses Wirtschaftszweigs zu erheben. Eine solche Einrichtung kann deshalb als Unternehmen mit ausschließlichen Rechten im Sinne von Art. 86 Abs. 1 EG angesehen werden.

85. Zur Einnahme einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EG durch dieses Unternehmen hat der Gerichtshof in den vier in Nr. 82 der vorliegenden Schlussanträge angeführten Urteilen in Einklang mit einer ständigen Rechtsprechung festgestellt, dass ein Unternehmen, das auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes ein gesetzliches Monopol hat, eine beherrschende Stellung besitzt( ).

86. Das vorlegende Gericht hat zwar keinerlei Angaben zur – offenbar streitigen( ) – Abgrenzung des betreffenden Produktmarkts gemacht; dennoch ist festzustellen, dass eine Versorgungseinrichtung wie AG2R, die für einen Berufszweig eines Mitgliedstaats und somit auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes ein gesetzliches Monopol für bestimmte Versicherungsleistungen hat, ebenso wie die Rentenfonds, um die es in den vier oben genannten Urteilen ging, eine beherrschende Stellung im Sinne von Art. 82 EG besitzt( ).

87. Der Gerichtshof hat allerdings wiederholt entschieden, dass allein die Schaffung einer beherrschenden Stellung durch die Gewährung ausschließlicher Rechte im Sinne von Art. 86 Abs. 1 EG als solche noch nicht mit Art. 82 EG unvereinbar ist. Ein Mitgliedstaat verstößt nur dann gegen die in diesen beiden Bestimmungen enthaltenen Verbote, wenn das betreffende Unternehmen durch die bloße Ausübung der ihm übertragenen ausschließlichen Rechte seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen einen solchen Missbrauch begeht( ).

88. So ist als Verstoß gegen Art. 82 Satz 2 Buchst. b EG( ) und Art. 86 Abs. 1 EG wegen missbräuchlicher Förderung der Einschränkung der Erzeugung oder des Absatzes angesehen worden das Verhalten eines Mitgliedstaats, der eine Lage schafft, in der die Leistung beschränkt wird, wenn das Unternehmen, dem er auf einem bestimmten Markt ein ausschließliches Recht übertragen hat, offenkundig nicht in der Lage ist, die Nachfrage auf dem Markt nach solchen Leistungen zu befriedigen, und wenn die tatsächliche Ausübung der Tätigkeiten auf diesem Markt durch die Beibehaltung einer Gesetzesbestimmung unmöglich gemacht wird, die diese Tätigkeiten bei Strafe der Nichtigkeit der entsprechenden Verträge verbietet( ).

89. Hierzu ist festzustellen, dass das vorlegende Gericht die Tatsache, dass AG2R offenkundig nicht in der Lage ist, die Nachfrage auf dem Markt zu befriedigen, unmittelbar darauf zurückzuführen scheint, dass dieses Unternehmen gemäß Art. L 912‑1 des Code de la sécurité sociale keinerlei Möglichkeit hat, eine Befreiung von der Mitgliedschaft bei der Zusatzkrankenversicherung zu gewähren( ).

90. Angesichts der dem Gerichtshof gestellten Frage, die gerade auf eine mögliche missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung abzielt, kann diese tatsächliche Beurteilung wohl nicht als abschließend angesehen werden, zumal sie nicht durch weitere Erwägung gestützt wird.

91. Gewiss mögen bestimmte Unternehmen des französischen Bäckerei- und Konditoreihandwerks ihre Arbeitnehmer – wie im Übrigen Beaudout – weiter bei anderen Versicherern versichern oder ihnen gar einen anderen Krankenversicherungsschutz bieten wollen als denjenigen, der von der durch die Zusatzvereinbarung mit der Verwaltung des Zusatzversicherungssystems betrauten Einrichtung gewährt wird.

92. Die für diese Unternehmen – auch als einzelne Unternehmen – bestehende Unmöglichkeit, einen anderen Versicherer als AG2R mit der Verwaltung eines solchen Zusatzkrankenversicherungssystems( ) zu betrauen oder sich an eine andere Einrichtung zu wenden, und die sich daraus ergebenden Wettbewerbsbeschränkungen beruhen jedoch unmittelbar auf dem ausschließlichen Recht, das der mit der Verwaltung dieses Systems betrauten Versorgungseinrichtung übertragen ist( ).

93. Schließlich erscheint es im Hinblick sowohl auf die Gewährung eines ausschließlichen Rechts als auch auf die Umsetzung eines erhöhten Grades an Solidarität konsequent, der mit der Verwaltung des Systems betrauten Einrichtung zu verbieten, Befreiungen von der Mitgliedschaft zu gewähren.

94. Im Übrigen hat sich der Gerichtshof in den Urteilen Albany, Brentjens’ und Drijvende Bokken mit den Modalitäten der Befreiung von der Mitgliedschaft bei den in Rede stehenden Rentensystemen lediglich im Zusammenhang mit der Frage befasst, ob der dem Rentenfonds insoweit gewährte Spielraum diesen unter bestimmten Umständen nicht zum Missbrauch seiner beherrschenden Stellung veranlassen kann( ).

95. Ich füge hinzu, dass der Umstand, dass in den Rechtssachen, in denen die drei genannten Urteile ergangen sind, das Königreich der Niederlande den Rentenfonds in bestimmten Fällen verpflichtete, Unternehmen eines bestimmten Berufszweigs, die einen Versicherungsschutz gewährten, der demjenigen, den ihre Arbeitnehmer, wenn sie Mitglied bei diesem Rentenfonds geworden wären, zumindest entsprach, Befreiungen zu gewähren, nicht bedeutet, dass eine solche Verpflichtung auch in einem anderen Mitgliedstaat auferlegt werden müsste. In Anbetracht des Ermessensspielraums, über den sie bei der Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit verfügen( ), ist es meines Erachtens nämlich Sache der Mitgliedstaaten, unter Berücksichtigung der Besonderheiten ihres nationalen Krankenversicherungssystems zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen das Niveau des Versicherungsschutzes, das sie in einem bestimmten Wirtschaftszweig sicherstellen wollen, indem sie die Pflichtmitgliedschaft bei einem Zusatzkrankenversicherungssystem vorschreiben, gewährleistet ist, auch im Hinblick auf den Grad an Solidarität, den sie in diesem Wirtschaftszweig schützen wollen.

96. Zwar geht das vorlegende Gericht – wie bereits in Nr. 29 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt – offenbar davon aus, dass die Wechselklausel, d. h. das Verbot der Befreiung von der Mitgliedschaft, nach innerstaatlichem Recht auch für Unternehmen gilt, die vor der Allgemeinverbindlichkeitserklärung der Zusatzvereinbarung durch den Staat bei anderen Versicherern Verträge mit einem größeren Leistungsumfang abgeschlossen hatten, als er in dem Zusatzkrankenversicherungssystem vorgesehen ist.

97. Insofern ist das von der französischen Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen vorgebrachte Argument, dass die Unternehmen durch die Pflichtmitgliedschaft bei dem von AG2R verwalteten System in keiner Weise daran gehindert seien, eine weitere Zusatzversicherung abzuschließen, wenn sie ihren Arbeitgeber einen noch besseren Versicherungsschutz gewähren wollten, nicht ganz überzeugend. Denn der Abschluss einer solchen Zusatzkrankenversicherung wäre für die Unternehmen des betreffenden Wirtschaftszweigs natürlich teurer als von vornherein Mitglied bei einem anderen System zu sein, was bei einer etwaigen Befreiung für die Unternehmen, die ihren Arbeitnehmern bereits einen höheren Versicherungsschutz bieten, als er durch das von AG2R verwaltete System gewährt wird, möglich wäre.

98. Allerdings ist aus den Akten in keiner Weise ersichtlich, dass der Versicherungsschutz der am 10. Oktober 2006 abgeschlossenen Versicherung, wie Beaudout behauptet und in der mündlichen Verhandlung bekräftigt hat, tatsächlich über denjenigen hinausgeht, der im Rahmen des von AG2R verwalteten Systems gewährt wird.

99. Im Übrigen wäre es gar nicht so einfach, den von der Versicherungsgesellschaft gewährten Versicherungsschutz mit dem im Rahmen des von AG2R verwalteten Systems gewährten Versicherungsschutz zu vergleichen – was Sache des vorlegenden Gerichts wäre und nicht des Gerichtshofs –, da dabei sämtliche Leistungen und nicht nur bestimmte einzelne Leistungen zu berücksichtigen wären.

100. Jedenfalls berufen sich die französische und die deutsche Regierung sowie die Kommission für den Ausschluss eines möglichen Missbrauchs auf Art. 86 Abs. 2 EG. Diese Verfahrensbeteiligten vertreten insbesondere die Auffassung, dass sich die Ausführungen in den Randnrn. 102 bis 111 der Entscheidungsgründe des Urteils Albany ohne Einschränkung auf die Situation von AG2R im Ausgangsverfahren übertragen lassen.

101. Ich neige dazu, diese Auffassung zu teilen.

102. Was als Erstes die Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse angeht, mit dem eine Einrichtung wie AG2R betraut sein müsste, ist festzustellen, dass Art. 86 Abs. 2 EG dadurch, dass er unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen von den allgemeinen Vorschriften des EG-Vertrags zulässt, das Interesse der Mitgliedstaaten am Einsatz bestimmter Unternehmen als Instrument der Wirtschafts- oder Sozialpolitik mit dem Interesse der Europäischen Union an der Einhaltung der Wettbewerbsregeln und der Wahrung der Einheit des gemeinsamen Marktes in Einklang bringen soll( ).

103. Also sind die Mitgliedstaaten befugt, bei der Umschreibung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, mit denen sie bestimmte Unternehmen betrauen, die eigenen Ziele ihrer staatlichen Politik zu berücksichtigen und zu versuchen, sie mittels Verpflichtungen und Beschränkungen zu verwirklichen, die sie den fraglichen Unternehmen auferlegen( ).

104. Nach dem Ansatz, dem der Gerichtshof bei dem im Urteil Albany in Rede stehenden Zusatzrentensystem gefolgt ist, liegen meines Erachtens aber hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass das von AG2R verwaltete Zusatzkrankenversicherungssystem eine wesentliche soziale Funktion erfüllt, so dass es in die Kategorie der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Art. 86 Abs. 2 EG fällt.

105. Zum einen ist mit diesem System nämlich ein erhöhter Grad an Solidarität geschaffen worden, die die bereits in den Nrn. 70 bis 72 der vorliegenden Schlussanträge beschriebenen Merkmale aufweist und somit für eine spezielle Berufsgruppe eine Krankenversicherung ermöglicht, deren geringes Einkommen ein Hindernis für den Zugang zu Krankenbehandlung darstellen könnte, insbesondere wegen des zunehmenden Phänomens, auf das die Kommission aufmerksam macht, dass die Krankheitskosten die von der Pflichtgrundversicherung getragenen Kosten übersteigen. Zum anderen unterliegt eine Versorgungseinrichtung wie AG2R besonderen gesetzlichen Zwängen. Vorbehaltlich einer Nachprüfung durch das vorlegende Gericht ist festzustellen, dass eine solche Einrichtung, worauf die französische Regierung hinweist, bei Nichtzahlung der Beiträge gemäß Art. L 932‑9 Abs. 5 des Code de la sécurité sociale weder den Versicherungsschutz aussetzen noch die Mitgliedschaft eines Unternehmens kündigen kann. Ferner besteht der Versicherungsschutz gemäß Art. L 932‑10 des Code de la sécurité sociale fort im Fall eines Verfahrens zur Erhaltung, Sanierung oder Abwicklung eines Unternehmens des betreffenden Wirtschaftszweigs.

106. Als Zweites ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass der Tatbestand des Art. 86 Abs. 2 EG nicht erst dann erfüllt ist, wenn das finanzielle Gleichgewicht oder das wirtschaftliche Überleben des mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmens bedroht ist. Vielmehr genügt es, dass ohne die streitigen Rechte die Erfüllung der dem Unternehmen übertragenen besonderen Aufgaben gefährdet wäre, wie sie sich aus den ihm obliegenden Verpflichtungen und Beschränkungen ergeben, oder dass die Beibehaltung dieser Rechte erforderlich ist, um ihrem Inhaber die Erfüllung seiner im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegenden Aufgaben zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu ermöglichen( ).

107. Dem Argument von Beaudout, dass die Einführung eines Mechanismus, mit dem Befreiungen von der Mitgliedschaft erlaubt werden, das finanzielle Gleichgewicht der Einrichtung, die mit der Verwaltung des durch die Zusatzvereinbarung eingeführten und durch den Staat für allgemeinverbindlich erklärten Zusatzkrankenversicherungssystems betraut ist, in keiner Weise gefährden würde, kann demnach nicht gefolgt werden.

108. Bei einer Abschaffung des der Einrichtung, die mit der Verwaltung des Zusatzkrankenversicherungssystems betraut ist, übertragenen ausschließlichen Rechts, insbesondere durch die Einführung eines Systems von Befreiungen von der Mitgliedschaft zugunsten anderer Versicherer, wie es Beaudout wünscht, ist vielmehr anzunehmen, dass diese Einrichtung sich gezwungen sähe, einen wachsenden Anteil von „schlechten“ Risiken zu versichern, was zu einer Erhöhung der im Rahmen dieses Systems zu zahlenden Beiträge führen würde( ), so dass es ihr nicht mehr möglich wäre, ihre Aufgabe zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu erfüllen.

109. Wegen des erhöhten Grades an Solidarität des durch die Zusatzvereinbarung eingerichteten und durch den Staat für allgemeinverbindlich erklärten Zusatzsystems wird durch die Wechselklausel, d. h. das Fehlen einer Befreiung von der Mitgliedschaft, sichergestellt, dass der Grundsatz der Solidarität nicht beeinträchtigt wird, indem für alle Arbeitnehmer dieses Wirtschaftszweigs, der durch kleine und mittlere Unternehmen gekennzeichnet ist, die ihren Arbeitnehmern einzeln nicht unbedingt einen solchen Schutz bieten könnten, ein Krankenversicherungsschutz gewährleistet wird( ).

110. Im Übrigen würden Einrichtungen, die für die Verwaltung eines solchen Systems in Frage kommen, beim Fehlen einer solchen Wechselklausel, worauf die französische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen hinweist, davor zurückschrecken, die Zusatzkrankenversicherung zu betreiben, wenn sie gezwungen wären, eine Mehrheit von „schlechten Risiken“ zu versichern, während die „guten Risiken“ weiter von Dritten versichert würden. Dadurch würde die Erreichung der Ziele gefährdet, die von den Sozialpartnern mit der Einrichtung eines solchen, auf der Verteilung der beruflichen Risiken beruhenden Systems verfolgt werden.

111. Meines Erachtens kann also das einer Einrichtung, die mit der Verwaltung eines Zusatzkrankenversicherungssystems wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden betraut ist, übertragene ausschließliche Recht gemäß Art. 86 Abs. 2 EG gerechtfertigt werden.

112. Ich schlage dem Gerichtshof deshalb vor, den zweiten Teil der Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass der Staat durch die Art. 82 EG und 86 EG nicht daran gehindert ist, einer Versorgungseinrichtung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden das ausschließliche Recht zu übertragen, ein Zusatzkrankenversicherungssystem in einem bestimmten Wirtschaftszweig zu verwalten, ohne dass die Unternehmen dieses Wirtschaftszweigs die Möglichkeit haben, eine Befreiung von der Mitgliedschaft bei diesem System zu erlangen.

VI – Ergebnis

113. Nach alledem schlage ich vor, die vom Tribunal de grande instance de Périgueux gestellte Frage wie folgt zu beantworten:

1. Die Einrichtung eines Systems der Zwangsmitgliedschaft bei einer ergänzenden Krankenversicherung, das die Mitgliedschaft bei einem einzigen Träger vorschreibt, ohne jede Möglichkeit für die Unternehmen des betreffenden Wirtschaftszweigs, von der Mitgliedschaft befreit zu werden, fällt nicht unter das Verbot gemäß Art. 81 Abs. 1 EG. Die Art. 10 EG und 81 EG stehen nicht der Entscheidung des Staates entgegen, auf Antrag der Organisationen, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer eines bestimmten Wirtschaftszweigs vertreten, eine aus Tarifverhandlungen hervorgegangene Vereinbarung, die die Mitgliedschaft bei einem Zusatzkrankenversicherungssystem vorsieht, für alle Unternehmen des betreffenden Wirtschaftszweigs für verbindlich zu erklären.

2. Der Staat ist durch die Art. 82 EG und 86 EG nicht daran gehindert, einer Versorgungseinrichtung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden das ausschließliche Recht zu übertragen, ein Zusatzkrankenversicherungssystem in einem bestimmten Wirtschaftszweig zu verwalten, ohne dass die Unternehmen dieses Wirtschaftszweigs die Möglichkeit haben, eine Befreiung von der Mitgliedschaft bei diesem System zu erlangen.