SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JOSEPH GAND

VOM 10. JULI 1969 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Das Bundesarbeitsgericht, Revisionsgericht in Arbeitssachen, ersucht Sie um Auskunft über die Bedeutung des Artikels 9 Absatz 1 der Verordnung Nr. 38/64 des Rates vom 25. März 1964 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft sowie des Artikels 7 der Verordnung Nr. 1612/68 vom 15. Oktober 1968 über denselben Gegenstand. Sind diese Vorschriften dahin auszulegen, daß ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist, Anspruch auf Anrechnung der in seinem Heimatland geleisteten Wehrdienstzeit nach dem Recht des Beschäftigungslandes auf die Betriebszugehöriglceit bei seinem Arbeitgeber hat, wenn er seine Tätigkeit zur Erfüllung der Wehrdienstpflicht unterbrochen hat ?

I

Dem Rechtsstreit, der das Hohe deutsche Gericht veranlaßt hat, Ihnen diese Frage vorzulegen, liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Herr Ugliola, der die italienische Staatsangehörigkeit besitzt, ist seit Mai 1961 als Molkereiarbeiter bei der Württembergischen Milchverwertung-Südmilch-AG, einem in der Bundesrepublik ansässigen Unternehmen, beschäftigt. Er hat seine Tätigkeit vom 6. Mai 1965 bis zum 14. August 1966 unterbrochen, um in Italien seiner Wehrpflicht zu genügen, und danach sogleich seinen Arbeitsplatz bei seinem Arbeitgeber wieder eingenommen.

Es stellte sich die Frage, ob auf ihn das deutsche Gesetz über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehrdienst anwendbar sei. Nach diesem seit dem 31. März 1957 in Kraft befindlichen Gesetz ruht das Arbeitsverhältnis während der Zeit, in der der Arbeitnehmer zum Grundwehrdienst oder zu einer Wehrübung einberufen ist. § 6 Absatz 1 bestimmt, daß dem Arbeitnehmer, der sogleich die Arbeit in seinem bisherigen Betrieb wiederaufnimmt, aus der Abwesenheit, die durch den Wehrdienst veranlaßt war, in beruflicher und betrieblicher Hinsicht kein Nachteil entstehen darf. Nach § 6 Absatz 2 wird die Zeit des Grundwehrdienstes oder einer Wehrübung auf die Berufs- und Betriebszugehörigkeit angerechnet.

Wendet man diese Vorschrift auf seinen in Italien geleisteten Wehrdienst an, so hätte Herr Ugliola schon Weihnachten 1966 aufgrund der in dem Unternehmen, bei dem er beschäftigt ist, anwendbaren Rechtsvorschriften Anspruch auf eine höhere Gratifikation gehabt. Er ist der Auffassung, nach den Verordnungen des Rates stünden ihm die Vergünstigungen des § 6 Absatz 2 des Arbeitsplatzschutzgesetzes zu.

Sein Arbeitgeber ist anderer Meinung. Er entgegnet, die Erfüllung der Wehrpflicht und die Entschädigungsansprüche, die sich daraus möglicherweise ergeben, seien Fragen des Staatsrechts, nicht des Arbeitsrechts. Die entsprechende nationale Regelung könne daher nicht zu den Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen gerechnet werden, hinsichtlich deren das Gemeinschaftsrecht die unterschiedliche Behandlung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats in einem anderen Mitgliedstaat ausschließen wolle.

Das erstinstanzliche Gericht hat der Klage des Herrn Ugliola stattgegeben, jedoch nur aufgrund des deutschen Rechts und der Auslegung des zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Arbeitsvertrags, ohne auf das Gemein schaftsrecht Bezug zu nehmen. Dagegen hat sich das Berufungsgericht auf das Gemeinschaftsrecht gestützt, um dem Arbeitnehmer gleichfalls recht zu geben. Das Bundesarbeitsgericht nun, bei d em das Unternehmen Revision eingelegt hat, ersucht Sie um Auslegung von A rtikel 9 Absatz 1 der Verordnung Nr. 38/64 und von Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68.

Diese letztgenannte Verordnung, die dihe erstere ersetzt hat, ist zwanzig Tage na c ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt am 19. Oktober 1968, also mehr als zwei Jahre nach den Vorgängen, in Kraft getreten, hinsichtlich deren der Kläger sich auf die Vergünstigungen des Gemeinschaftsrechts beruft. Aber welche Vorschriften auch auf den Sachverhalt anwendbar sein mögen, der die Vorlage veranlaßt hat, es bestehen keine Bedenken dagegen, daß Sie Ihre Auslegung auf beide Verordnungen erstrecken, deren Tragweite, wie wir noch sehen werden, im wesentlichen gleich ist.

In der gestrigen Sitzung wurden im Namen der Parteien des Ausgangsverfahrens und der Regierung der Bundesrepublik sowie der Kommission sehr ausführliche Erklärungen abgegeben; ich kann mich daher bei der Untersuchung dieser Rechtssache recht kurz fassen.

II

Die streitigen Verordnungen haben ihre Grundlage in Artikel 48 des Vertrages, wonach spätestens bis zum Ende der Übergangszeit innerhalb der Gemeinschaft die Freizügigkeit der Arbeitnehmer hergestellt wird und diese Freizügigkeit die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen umfaßt.

Bei der Auslegung der Verordnung Nr. 3 über die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer haben Sie entschieden, die Artikel 48 bis 51 des Vertrages und die zu ihrer Durchführung getroffenen Maßnahmen seien, da sie auf die Herstellung einer möglichst weitgehenden Freizügigkeit der Arbeitnehmer abzielten, im Zweifel in dem Sinne zu verstehen, daß sie die Rechtsstellung der Wanderarbeitnehmer vor Benachteiligungen schützen wollen (EuGH 6. Juni 1964, Nonnenmacher, 92/63, Slg. X, 628 f.). Die streitigen Vorschriften sind im Lichte dieser Entscheidung zu untersuchen.

Während die Vorschriften über den Zugang zu einer Beschäftigung für die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten in dem Maße liberaler geworden sind, in dem der Rat neue Verordnungen erließ, galt der Grundsatz der Gleichbehandlung im Rahmen bestehender Arbeitsverträge von Anfang an.

Er kam bereits in der Verordnung Nr. 15/61 des Rates zum Ausdruck und wurde in Artikel 9 der Verordnung Nr. 38/64 in folgenden Wendungen erneut verkündet:

„Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, darf aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer. Hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere hinsichtlich Entlohnung und Kündigung, genießt er den gleichen Schutz und die gleiche Behandlung wie die inländischen Arbeitnehmer.“

Der Grundsatz wurde, wenn auch in etwas anderer Form, in Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68 wiederholt, der zwar keine positive Formulierung enthält, die den Arbeitnehmern der Mitgliedstaaten den gleichen Schutz und die gleiche Behandlung wie den eigenen Staatsangehörigen garantierte, aber ein Diskriminierungsverbot ausspricht, das praktisch auf das gleiche Ergebnis hinausläuft.

Die Vorschriften sehen also die Gleichstellung hinsichtlich „der Beschäftigungsund Arbeitsbedingungen“ vor, und diese Formulierung ist weit auszulegen. Zum einen ist der Aufzählung dieser Bedingungen, mag sie auch nur einige Aspekte von ihnen, wie Entlohnung und Kündigung, erwähnen, das Umstandswort „insbesondere“ vorangestellt. Zum andern wird die Anrechnung des Wehrdienstes auf die Betriebszugehörigkeit dem Arbeitnehmer nur zugestanden, um ihm eine materielle Vergünstigung zu gewähren; sie kann daher mit der Entlohnung in Verbindung gebracht werden. Schließlich erinnert die Kommission mit Recht daran, daß verschiedene Bestimmungen der Verordnung Nr. 38/64 und der in Verbindung mit der Verordnung Nr. 1612/68 ergangenen Richtlinie Nr. 68/360 den Zweck hatten zu verhindern, daß die auf die Wehrdienstleistung zurückzuführenden Aufenthaltsunterbrechungen den Verlust des Zugangs zur Arbeitsstelle zur Folge haben oder die Gültigkeit der Aufenthaltserlaubnis des Wanderarbeitnehmers beeinträchtigen können. Die Grundidee dieser Regelung besteht also darin, den im Herkunftsland geleisteten Wehrdienstzeiten ihre volle Wirkung — negativ oder positiv, je nach Lage des Falles — auf den Arbeitsvertrag zu verleihen.

III

1. Gegen diese für eine bejahende Antwort auf die Frage des Bundesarbeitsgerichts sprechenden Argumente wenden die Regierung der Bundesrepublik und das beklagte Unternehmen des Ausgangsverfahrens zunächst ein, das Gesetz, dessen Vergünstigungen in Anspruch genommen werden, gehöre nicht dem Arbeitsrecht, sondern dem Wehrrecht an; daher könne es durch die Verordnungen Nr. 38/64 und Nr. 1612/68 nicht betroffen sein und falle überhaupt nicht in den Anwendungsbereich des Vertrages. Die Bundesrepublik verweist in diesem Zusammenhang auf Artikel 223 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrages, der den Mitgliedstaaten die Möglichkeit gibt, im Interesse ihrer Sicherheit vom Vertrag abweichende Vorschriften für die Erzeugung von Waffen oder den Handel damit zu erlassen, sowie auf Artikel 224, der es den Mitgliedstaaten im Falle einer schweren Krise erlaubt, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, ohne zur Einhaltung der Vertragsbestimmungen verpflichtet zu sein. Sie folgert hieraus, daß sie das gesamte Wehrrecht, zu dem auch das Gesetz gehöre, dessen Vergünstigungen in Anspruch genommen werden, frei regeln könne. Wir sehen sogleich, daß die beiden angeführten Vertragsartikel mit dem Gesetz, um das es hier geht, nicht auf einen Nenner zu bringen sind. Dieses trägt die Bezeichnung „Gesetz über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehrdienst“. Es regelt die Rechtsfolgen, die sich für den Arbeitsvertrag aus der Abwesenheit des Arbeitnehmers zur Erfüllung seiner Wehrpflicht ergeben. Natürlich stehen Vorschriften wie die, auf die Herr Ugliola sich vor dem deutschen Gericht stützt, mit den Problemen der Landesverteidigung im Zusammenhang. Aber sie gehören gleichwohl auch zu den „Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen“ im Sinne von Artikel 9 der Verordnung Nr. 38/64 und Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68. Das gilt jedoch nur in den Grenzen der gestellten Frage. Obwohl Sie das deutsche Gesetz weder auszulegen noch zu beurteilen haben, ist festzuhalten, daß es Maßnahmen verschiedener Art vorsieht, von denen einige mit den Problemen der Verteidigung zusammenhängen, andere dagegen Fragen der Beschäftigung betreffen; einige schheßlich beziehen sich auf den öffentlichen Dienst und bleiben daher tatsächlich außerhalb des Anwendungsbereichs der streitigen Verordnungen. Es kann keine Rede davon sein, diesen sämtliche Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes zu unterstellen, und selbstverständlich kann man bei einigen in diesem Gesetz vorgesehenen Maßnahmen Zweifel haben, die um so schwerer wiegen, als mir die gestern von der Kommission vorgeschlagene Unterscheidung danach, ob diese Maßnahmen zu Lasten des Staates oder der Unternehmen gehen, fragwürdig erscheint. Die Anrechnung des Wehrdienstes auf die Betriebszugehörigkeit gehört aber meines Erachtens gewiß zu den Arbeitsbedingungen. Wie die Kommission mit Recht bemerkt, steht es dem Mitgliedstaat frei, die Auswirkungen der Einberufung auf die Berufstätigkeit so zu regeln, wie er es für richtig hält; er kann auch überhaupt keine Regelung treffen. Die aber, die er zugunsten seiner Staatsangehörigen erläßt, muß auch für den im Herkunftsland geleisteten Wehrdienst der in seinem Hoheitsgebiet arbeitenden Angehörigen anderer Mitgliedstaaten gelten. Man darf übrigens nicht glauben, dieses Problem sei der Bundesrepublik eigentümlich. In allen anderen Mitgliedstaaten bestehen gleichfalls Vorschriften, welche die Erhaltung des Arbeitsplatzes im Falle der Einberufung in mehr oder weniger weitem Umfang gewährleisten. Aus diesen Regelungen können ausländische Arbeitnehmer in gleicher Weise Ansprüche herleiten wie inländische. Der vom deutschen Recht der Bundesregierung zugunsten der ausländischen Arbeitnehmer auferlegten Belastung stehen also die Vorteile gegenüber, die in anderen Mitgliedstaaten arbeitende deutsche Staatsangehörige nach dem Recht dieser Staaten beanspruchen können.

2. Die Regierung der Bundesrepublik bemerkt sodann noch ergänzend, selbst wenn man davon ausgehe, daß das Arbeitsplatzschutzgesetz oder zumindest die Vorschrift, auf die sich Herr Ugliola stützt, durch die Gemeinschaftsregelung erfaßt werde, gebe es insoweit keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot, wie es in diesen Verordnungen aufgestellt sei. Dieses Verbot, das dem des Artikels 48 des Vertrages entspreche, besage, daß die Angehörigen eines Mitgliedstaats in einem anderen Mitgliedstaat wie dessen Angehörige behandelt werden müßten. Das deutsche Gesetz werde aber dieser Konzeption gerecht, denn es komme den Ausländern zugute, soweit sie ihren Wehrdienst in der Bundeswehr leisteten, jedoch nicht den deutschen Staatsangehörigen, die im Ausland für einen anderen Mitgliedstaat dienten. Es werde also nicht auf die Staatsangehörigkeit, sondern auf die Wehrdienstleistung in der Bundeswehr abgestellt; dieses Kriterium sei objektiv und gerechtfertigt, da es sich um ein Gesetz handele, das mit den Vorschriften über die Landesverteidigung zusammenhänge (mit diesem Vorbringen nimmt aber die Regierung der Bundesrepublik das Zugeständnis wieder zurück, das sie vorher zu Argumentationszwecken gemacht hat). Da außerdem der Verteidigungsbereich in der Gemeinschaft nicht integriert sei, seien unterschiedliche nationale Regelungen möglich und legitim; die Ungleichbehandlung beruhe auf tatsächlichen Unterschieden auf einem nicht integrierten Gebiet. Diese Argumentation kann auf den ersten Blick verführerisch sein, sie überzeugt mich jedoch nicht: Die Wehrdienstleistung in der Armee eines Mitgliedstaats, dessen Staatsangehörigkeit man nicht besitzt, ist eine Hypothese, von der die Regierung der Bundesrepublik selbst annimmt, daß sie rein theoretisch sei. Die Diskriminierung beruht vielleicht nicht ausdrücklich auf der Staatsangehörigkeit, aber doch auf der Einberufung, die an die Staatsangehörigkeit anknüpft. Tatsächlich kommt die streitige Vorschrift nur den deutschen Staatsbürgern zugute, und das ist auch vollkommen gerechtfertigt, soweit es nur um das Recht dieses Landes geht. Jedoch besteht das Wesen der Verordnungen über die Freizügigkeit gerade darin, solche Vorrechte zu beseitigen. Die Ungleichbehandlung, die sich daraus ergibt, daß es hier angeblich um einen nicht integrierten Bereich geht, ist normal, soweit es ausschließlich um diesen Bereich, die Landesverteidigung, geht; sie ist es nicht mehr, wenn die streitige Vorschrift, wie in dem der Vorlage zugrunde liegenden Fall, mit den Arbeitsbedingungen zusammenfällt, die in den Verordnungen Nrn. 38/64 und 1612/68 angesprochen sind.

3. Es bleibt ein letzter Einwand, der aus Artikel 48 des Vertrages selbst hergeleitet wird, wonach Diskriminierungen auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit zulässig seien. Hier ist auf den Wortlaut zurückzugehen. Absatz 3 dieses Artikels bestimmt, daß die Freizügigkeit der Arbeitnehmer diesen — vorbehaltlich der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen — folgende Rechte gibt: sich um angebotene Stellen zu bewerben; sich zu diesem Zweck frei zu bewegen; sich in einem Staat aufzuhalten, um dort nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Vorschriften eine Beschäftigung auszuüben; nach Beendigung einer Beschäftigung unter bestimmten Bedingungen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben. Es ist klar, daß alle diese Tatbestände sich auf die Suche nach einer Beschäftigung und auf das Recht zu ihrer Ausübung beziehen: Gründe der öffentlichen Ordnung und der öffentlichen Sicherheit können dazu führen, daß einem Ausländer die Einreise in ein Land und die Aufnahme einer Beschäftigung verweigert werden. Diese Gründe betreffen aber nicht die Bedingungen, unter denen die Beschäftigung ausgeübt wird, wenn sie einmal ordnungsgemäß aufgenommen worden ist. Auf dem Gebiet der Entlohnung kann zum Beispiel kein aus der öffentlichen Ordnung oder der öffentlichen Sicherheit abgeleiteter Grund dazu führen, daß ein ausländischer Arbeitnehmer anders behandelt wird als ein eigener Staatsangehöriger. Dies ist ein Bereich, in dem die in Artikel 48 Absatz 3 vorbehaltene „Diskriminierung“ sich nicht auswirken kann. In seinen mündlichen Erklärungen bemerkte der Prozeßvertreter der Kommission abschließend, der Ihnen vorliegende Fall sei ein Grenzfall und seine Lösung sogar etwas zweifelhaft. Dem ersten Urteil schließe ich mich gern an, zumindest in dem Sinne, daß die auf die gestellte Frage zu erteilende Antwort nicht dem vorgreift, was hinsichtlich anderer Vorschriften einer Arbeitsplatzschutzregelung gesagt werden könnte. Dagegen scheint mir, daß nach sorgfältiger Prüfung die hier streitigen Vorschriften keine allzu großen Bedenken hervorrufen können.

Meines Erachtens ist dem Bundesarbeitsgericht wie folgt zu antworten:

— Nationale Rechtsvorschriften, welche die Anrechnung des Wehrdienstes auf die Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers vorschreiben, sind als Bestandteil der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen im Sinne des Artikels 9 der Verordnung Nr. 38/64 und des Artikels 7 der Verordnung Nr. 1612/68 anzusehen.

— Der in diesen Artikeln aufgestellte Gleichbehandlungsgrundsatz besagt, daß die Zeiten, die ein Arbeitnehmer zur Wehrdienstleistung in seinem Herkunftsland verbringt, in einem anderen Mitgliedstaat auf die Betriebszugehörigkeit in der gleichen Weise anzurechnen sind wie der in der Armee dieses letzteren Staates geleistete Wehrdienst.

( 1 ) Aus dem Französischen übersetzt.