SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

NIILO JÄÄSKINEN

vom 16. September 2010( )

Rechtssache C‑306/08

Europäische Kommission

gegen

Königreich Spanien

„Vertragsverletzungsverfahren – Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Richtlinie 93/37/EWG – Richtlinie 2004/18/EG – Öffentliche Bauaufträge – Öffentliche Dienstleistungsaufträge – Öffentliche Dienstleistungskonzession – Öffentliche Baukonzession – Erschließung – Raumordnungs- und Stadtentwicklungsvorschriften in der Autonomen Gemeinschaft Valencia“

1. Mit der vorliegenden Vertragsverletzungsklage beantragt die Kommission, festzustellen, dass Spanien bei der Vergabe der Integrierten Aktionsprogramme (Programas de Actuación Integrada, im Folgenden: PAI), einer in der LRAU( ) und in der an deren Stelle getretenen LUV( ) geregelten Maßnahme zur Stadtentwicklung in der Autonomen Gemeinschaft Valencia, gegen seine Verpflichtungen aus den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge 93/37/EWG( ) und 2004/18/EG( ) verstoßen hat.

2. Diese Klage ermöglicht dem Gerichtshof, sich erneut mit der Handhabung von Stadtentwicklungsmaßnahmen im Rahmen der Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge zu befassen und die Bedeutung der Begriffe „entgeltlich“ und „Baukonzession“ in den einschlägigen Vergaberichtlinien zu präzisieren.

3. Anlass für die vorliegende Vertragsverletzungsklage war eine Vielzahl von Petitionen an das Europäische Parlament, in denen Beschwerde über verschiedene Aspekte der LRAU geführt wurde, u. a. wegen des Standorts der Erschließungsprojekte und deren Auswirkung auf die Umwelt, wegen der Enteignung des Grundeigentums ohne angemessene Entschädigung und wegen der Verpflichtung der Grundstückseigentümer zur Entrichtung von Abgaben für von ihnen nicht gewünschte oder nicht benötigte Infrastrukturanlagen.( ) Die Kommission untersuchte die verschiedenen Beanstandungen und gelangte zu der Auffassung, dass die einzige Möglichkeit darin bestehe, nach den Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge vorzugehen, da sie entweder keine Zuständigkeit besitze( ) oder weil die rechtlichen Argumente nicht vollständig überzeugten( ). Da die Hauptvorwürfe der Petenten andere Bereiche als die Einhaltung der Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge betrafen( ), werden die vorliegende Klage der Kommission und das Ergebnis des Verfahrens kaum tröstlich für sie sein.

I – Rechtlicher Rahmen

A – Unionsrecht( )

1. Richtlinie 93/37

4. Die Richtlinie 93/37 findet Anwendung auf öffentliche Bauaufträge und öffentliche Baukonzessionen.

5. Als öffentliche Bauaufträge gelten „die zwischen einem Unternehmer und einem … öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks … oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen“( ).

6. Als öffentliche Baukonzessionen gelten „Verträge, die von den unter Buchstabe a) genannten Verträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Arbeiten ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“( ).

7. In Art. 6 Abs. 6 ist ein allgemeines Diskriminierungsverbot normiert.

8. Nach Art. 11 sind die Bekanntmachungen in vollem Umfang im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften und in der Datenbank TED zu veröffentlichen.

9. Art. 12 betrifft die Frist für den Eingang der Angebote. Danach beträgt die Frist bei den offenen Verfahren 52 Tage, gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung an.

10. In Abschnitt IV Kapitel 2, d. h. in den Art. 24 bis 29, sind die Eignungskriterien geregelt. In Art. 24 sind die Fälle aufgezählt, in denen Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können, u. a. wenn sie sich im Konkursverfahren befinden oder mit rechtskräftigem Urteil aus Gründen bestraft worden sind, die ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen. Die Art. 25 bis 29 betreffen die Nachweise, die von Unternehmern über ihre Eintragung im Berufsregister, ihre finanzielle Leistungsfähigkeit und ihre technische Leistungsfähigkeit verlangt werden können, und enthalten außerdem eine Regelung für diejenigen Mitgliedstaaten, die amtliche Listen der für öffentliche Bauarbeiten zugelassenen Unternehmer führen.

2. Richtlinie 2004/18

11. Bei der Richtlinie 2004/18 handelt es sich um eine Neufassung u. a. der Richtlinie 93/37. Sie gilt für alle öffentlichen Aufträge, die definiert sind als „zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne dieser Richtlinie“( ).

12. Öffentliche Bauaufträge sind definiert als „öffentliche Aufträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Planung und die Ausführung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang I genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen“( ).

13. Des Weiteren sind öffentliche Dienstleistungsaufträge definiert als „öffentliche Aufträge über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne von Anhang II, die keine öffentlichen Bau- oder Lieferaufträge sind“( ).

14. Ferner sind öffentliche Baukonzessionen definiert als „Verträge, die von öffentlichen Bauaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Bauleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“( ).

15. Außerdem sind Dienstleistungskonzessionen definiert als „Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“( ); sie sind vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgenommen( ).

16. Die Richtlinie 2004/18 findet keine Anwendung auf öffentliche Dienstleistungsaufträge, die Erwerb oder Miete von Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen oder Rechte daran ungeachtet der Finanzmodalitäten dieser Aufträge zum Gegenstand haben.( )

17. Nach Art. 2 behandeln die öffentlichen Auftraggeber alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend und gehen in transparenter Weise vor.

18. Art. 6 betrifft die Vertraulichkeit von technischen und Betriebsgeheimnissen sowie andere vertrauliche Aspekte von Angeboten und untersagt dem öffentlichen Auftraggeber die Weitergabe der ihm von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen.

19. Gemäß Art. 24 geben die öffentlichen Auftraggeber in der Bekanntmachung an, ob Varianten zulässig sind, nennen gegebenenfalls in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Varianten erfüllen müssen, und geben an, in welcher Art und Weise sie einzureichen sind. Die öffentlichen Auftraggeber berücksichtigen nur Varianten, die die von ihnen verlangten Mindestanforderungen erfüllen.

20. In Art. 30 geht es um Fälle, die das Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung rechtfertigen. In der Vorschrift sind die Modalitäten für die Durchführung des Verhandlungsverfahrens aufgeführt.

21. Art. 31 Abs. 4 Buchst. a regelt Fälle, die das Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung rechtfertigen, insbesondere wenn zusätzliche Bau- oder Dienstleistungen, die in dem der Vergabe zugrunde liegenden Entwurf nicht vorgesehen sind, zur Ausführung des Entwurfs erforderlich sind.

22. In Art. 48 Abs. 2 sind die Möglichkeiten für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers aufgeführt.

23. Nach Art. 53 wendet der öffentliche Auftraggeber bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien an: das Kriterium des aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigsten Angebots (hierzu können verschiedene mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien gehören, u. a. Umwelteigenschaften, Qualität, Preis und Rentabilität) oder das Kriterium des niedrigsten Preises. Die Vorschrift enthält auch eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, wenn möglich anzugeben, wie die einzelnen Kriterien gewichtet werden, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, oder die Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung anzugeben.

B – Nationales Recht

1. Rechtsvorschriften des Staates

24. In Spanien fällt die Vergabe öffentlicher Aufträge in den legislativen Zuständigkeitsbereich des Staates. Die Zuständigkeit des Staates erstreckt sich auch auf Enteignung und das Eigentumsrecht. Auf der anderen Seite unterliegen Raumordnung und Flächennutzung in dem durch die Verfassung und die Rechtsvorschriften des Staates vorgegebenen Rahmen der Rechtssetzungsgewalt der Autonomen Gemeinschaften.( ) Die LRAU und die LUV wurden aufgrund der Zuständigkeiten der Autonomen Gemeinschaften für die Regelung der Raumordnung, Flächennutzung und Gebietserschließung erlassen.

25. Die spanische Verfassung erkennt das Recht auf Privateigentum und das Erbrecht an, wobei jedoch die soziale Funktion dieser Rechte ihren Inhalt nach Maßgabe der Gesetze abgrenzt.( ) Danach hat jedermann das Recht auf eine angemessene Wohnung, die öffentlichen Gewalten fördern die notwendigen Voraussetzungen für die Ausübung dieses Rechts durch Regelung der Flächennutzung im Interesse der Allgemeinheit und zur Verhinderung der Spekulation, und die Gemeinschaft ist am Mehrwert von Grundstücken beteiligt, den die Stadtentwicklungsmaßnahmen der öffentlichen Einrichtungen erzeugen.( )

26. Die Rechtsvorschriften des spanischen Staates über Raumordnung und Flächennutzung sind nach Erlass der LRAU mehrfach geändert worden; die derzeitigen gesetzlichen Rahmenbedingungen sind im TRLS( ) geregelt. Es ist zweckmäßig, einige Grundsätze dieser gesetzlichen Regelung zu erläutern, die auch den vorangegangenen Rechtsakten zugrunde lagen, die während des Vorverfahrens galten.

27. Gemäß dem TRLS stellen Raumordnung und Stadtentwicklung nichtgewerbliche öffentliche Dienstleistungen dar, mit denen die Flächennutzung im Allgemeininteresse geregelt sowie die sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte und Pflichten im Hinblick auf die mit der Flächennutzung verbundenen Ziele festgelegt werden sollen. Die Festlegung dieser Ziele für die einzelnen Grundstücke begründet nur in den gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Fällen einen Entschädigungsanspruch. Die Raumordnungs- und Flächennutzungsvorschriften müssen gewährleisten, dass die öffentlichen Einrichtungen die Flächenerschließung in allen ihren Phasen von der Inbesitznahme über die Erstellung von Infrastrukturanlagen, der Bautätigkeit bis hin zur Flächennutzung durch alle Personen des öffentlichen oder privaten Rechts regeln und kontrollieren. Darüber hinaus ist die Gemeinschaft an dem durch die Maßnahmen der öffentlichen Einrichtungen erzeugten Mehrwert zu beteiligen.( )

28. Privatpersonen, Grundstückseigentümer und andere können im Rahmen der Gewerbefreiheit Stadtentwicklungsarbeiten ausführen, soweit diese nicht von der zuständigen Behörde durchgeführt werden. Die Genehmigung zur Ausführung solcher Arbeiten wird in einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren erteilt, das der Gemeinschaft eine angemessene Beteiligung an dem Mehrwert ermöglicht, der durch die Stadtentwicklungsmaßnahme erzeugt wird.( )

29. Maßnahmen zur Förderung der Stadtentwicklung können folgende Pflichten begründen: 1. Übertragung der für Straßen, Grünflächen und andere Gemeinschaftsbereiche reservierten freien Flächen sowie in bestimmten Grenzen, die den durch die Maßnahme geschaffenen Baumöglichkeiten entsprechen, der für öffentliche Zwecke reservierten Gebiete an die Gebietskörperschaft, 2. Finanzierung und Ausführung aller Stadtentwicklungsarbeiten entsprechend der Maßnahme sowie Erstellung der erforderlichen Infrastrukturanlagen und 3. Übertragung der Infrastrukturanlagen und Bauwerke nebst begleitenden Gebieten an die zuständige Behörde.( )

2. Rechtsvorschriften der Autonomen Gemeinschaft

a) Begriff des PAI

30. Gemäß der LRAU und der LUV kann sich Stadtentwicklung( ) in der Autonomen Gemeinschaft Valencia im Wege einer Regelung für isolierte Aktionen (Actuaciones Aisladas) (im Fall eines einzelnen Grundstücks) oder einer Regelung für integrierte Aktionen (Actuaciones Integradas) (falls mindestens zwei Grundstücke betroffen sind und Bauland an ein Versorgungsnetz angeschlossen werden muss) vollziehen.( )

31. Integrierte Aktionen sind stets öffentlich( ) und können unmittelbar oder mittelbar durchgeführt werden. Eine Gebietskörperschaft, die betreffende Gebiete im Wege integrierter Aktionen erschließen will, hat die Wahl zwischen diesen beiden Durchführungsverfahren.( ) Entscheidet sie sich für das unmittelbare Durchführungsverfahren, werden die Bauarbeiten und Aufwendungen aus öffentlichen Mitteln finanziert( ) und vom öffentlichen Auftraggeber selbst verwaltet.( ) Entscheidet sich die Gebietskörperschaft für das mittelbare Durchführungsverfahren, wählt sie einen Erschließungsträger aus, dem die Grundstückseigentümer die Erschließungskosten anteilig entsprechend den Grundstücken, die sie in das Projekt einbringen, zu erstatten haben.

b) PAI‑Verfahren

32. Eine Möglichkeit zur Umsetzung einer integrierten Aktion ist die Durchführung des PAI‑Verfahrens.( ) Sowohl nach der LRAU als auch nach der LUV umfasst das PAI‑Verfahren vier Phasen: Einleitung, Auswahl, Flurbereinigung und Bereitstellung von Infrastruktur.( )

33. Die Einleitung des PAI‑Verfahrens kann durch die Gebietskörperschaft oder auf Antrag jeder anderen Person unabhängig davon erfolgen, ob sie Eigentümer eines betroffenen Grundstücks ist.( ) Sofern im Rahmen des allgemeinen Plans für die städtische Raumordnung noch kein detaillierter Erschließungsplan aufgestellt worden ist, bedarf dieser der Genehmigung durch die Gebietskörperschaft.( ) Im Rahmen des PAI erfolgt eine endgültige Auswahl der nach dem geltenden Plan zulässigen Flächennutzungsmöglichkeiten.

34. Nach der LRAU wird das PAI‑Verfahren eingeleitet, wenn die Veröffentlichung einer technischen Alternative zu einem PAI beantragt wird.( ) Dieses Dokument enthält Angaben über die zu erschließende Fläche, über die im Rahmen des PAI umzusetzenden Detail- oder Strukturpläne sowie einen Vorschlag für die Flächennutzung und die Integration in die Umgebung.( ) Die Gebietskörperschaft kann den Antrag entweder ablehnen oder die Angaben in den gemeindlichen Anzeigern( ) mit oder ohne Stellungnahmen( ) veröffentlichen. Im Zuge der öffentlichen Anhörung kann jedermann Stellungnahmen oder alternative technische Angebote abgeben. Zu diesem Zeitpunkt können auch finanzielle Angebote eingereicht werden.( ) Durch die finanziellen Angebote werden die rechtlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Bedingungen des PAI festgelegt.( ) Anschließend genehmigt die Gebietskörperschaft das PAI durch Auswahl eines technischen Angebots und eines finanziellen Angebots (die nicht unbedingt von ein und derselben Person stammen müssen).( ) Die LRAU sieht außerdem ein vereinfachtes Verfahren vor, bei dem das erste technische Angebot, das vom Initiator des PAI vorgelegt wird, nicht von der Gebietskörperschaft genehmigt, sondern lediglich von einem Notar beurkundet werden muss.( )

35. Gemäß der LUV wird das PAI von der Person eingeleitet, die eines der in der LUV aufgezählten Dokumente einreicht.( ) Diese Dokumente werden Bestandteil der Verdingungsunterlagen für die Vergabe des PAI( ), anhand deren alle nachfolgenden Angebote beurteilt werden( ). Bei Eingang der Unterlagen entscheidet der öffentliche Auftraggeber, ob er das unmittelbare oder das mittelbare Durchführungsverfahren anwenden will.( ) Entscheidet er sich für das mittelbare Durchführungsverfahren, werden die in den Dokumenten enthaltenen Spezifikationen in der eingereichten Form genehmigt( ), und zwar entweder konkludent( ) oder ausdrücklich, und das Verfahren für die Vergabe des PAI beginnt mit der Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU und in den regionalen Anzeigern.( ) Wenn das PAI zu einer Änderung der Strukturentwicklung führt, ist die Genehmigung des PAI durch den öffentlichen Auftraggeber nur wirksam, wenn die endgültige Genehmigung der Regionalregierung erteilt wird.( )

c) Zweck des PAI

36. Das PAI dient der Bestimmung des Umfangs der integrierten Aktion durch Festlegung der durchzuführenden Arbeiten, der Fristen sowie der technischen und wirtschaftlichen Grundlagen für die Durchführung der Aktion.( ) Ziel ist die Erschließung von mindestens zwei Grundstücken durch Umwandlung in Bauland und Anschluss an vorhandene Versorgungsnetze.( )

37. Sowohl nach der LRAU als auch nach der LUV muss ein PAI Folgendes erreichen( ):

– Anschluss der neuen (erschlossenen) Baugrundstücke an ein Netz von Infrastruktur-, Kommunikations- und vorhandenen öffentlichen Versorgungseinrichtungen;

– Erstellung neuer Infrastrukturanlagen und öffentlicher Flächen;

– vollständige Erschließung der Fläche und Ausführung der erforderlichen ergänzenden öffentlichen Bauarbeiten;

– Beschaffung von Grundstücken für das PAI;

– Erlangung von Erschließungsrechten;

– Beschaffung der Finanzmittel zur Durchführung des PAI.

38. Neben diesen Verpflichtungen sehen die Vorschriften der Autonomen Gemeinschaft vor, dass Folgendes im Wege eines PAI erreicht werden kann:( )

– Vorteile für die Gebietskörperschaft( ),

– Ausführung sonstiger Bauarbeiten,

– sozialer Wohnungsbau.

d) Zuständigkeitsverteilung im Rahmen des PAI

39. Die Gebietskörperschaft kontrolliert und beaufsichtigt das PAI‑Verfahren. Bei mittelbaren Aktionen ist sie für die Auswahl des Erschließungsträgers( ) sowie für die Genehmigung des PAI zuständig und macht erforderlichenfalls Änderungsvorschläge( ). Nach Abschluss des PAI gehen die Bauwerke drei Monate, nachdem sie der örtlichen Verwaltungsbehörde förmlich angeboten worden sind, ohne dass diese sich dazu geäußert hat, bzw. ab Öffnung für die Allgemeinheit auf die Gebietskörperschaft über.( ) Nach der Übertragung übernimmt die örtliche Verwaltungsbehörde die Instandhaltungspflichten. Der öffentliche Auftraggeber kann vereinbaren, dass er statt der Grundstücke einen Geldbetrag in Höhe des ihm zustehenden Erschließungsgewinns von 10 % erhält.( )

40. Bei unmittelbaren Aktionen ist die Gebietskörperschaft selbst der Erschließungsträger, bei mittelbaren Aktionen wird dieser dagegen von der Gebietskörperschaft in einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren ausgewählt. Der Erschließungsträger gilt nach den Rechtsvorschriften der Autonomen Gemeinschaft als für die Entwicklung und Durchführung des PAI verantwortlicher öffentlicher Vertreter.( )

41. Der Erschließungsträger ist für die Erstellung der technischen Dokumente nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen, für die Erarbeitung und Durchführung der Flächenzuweisung( ) sowie für die Auswahl eines Subunternehmers zur Ausführung der Bauarbeiten verantwortlich( ). Der Erschließungsträger ist die Person, deren finanzielles Angebot als Ergebnis des PAI‑Verfahrens gebilligt worden ist; er ist für die Umsetzung des gebilligten technischen Angebots verantwortlich, das nicht unbedingt sein eigenes zu sein braucht. Nach der LUV ist der Erschließungsträger verpflichtet, die vom PAI erfassten öffentlichen Bauaufträge entsprechend den öffentlichen Vergabevorschriften an einen Subunternehmer zu vergeben, es sei denn, bestimmte Höchstbeträge werden nicht überschritten, es ist nur ein einzelner Grundstückseigentümer betroffen oder alle betroffenen Grundstückseigentümer stimmen zu, dass der Erschließungsträger die Bauarbeiten selbst ausführen darf. Als Gegenleistung erhält der Erschließungsträger von den Grundstückseigentümern einen Teil des Baulands und/oder einen Barbetrag.( )

42. Der Grundstückseigentümer hat die Wahl zwischen Enteignung oder Teilnahme am PAI. Entscheidet er sich für die Enteignung, erhält er einen Geldbetrag, der anhand des ursprünglichen Werts des betreffenden Grundstücks berechnet wird.( ) In diesem Fall ist die Gebietskörperschaft für die Enteignung zuständig, während der Erschließungsträger zur Zahlung des Entschädigungsbetrags verpflichtet ist.( ) Entscheidet sich der Grundstückseigentümer für die Teilnahme am PAI, ist er zur Übernahme eines Teils der Erschließungskosten verpflichtet, indem er dem Erschließungsträger entweder einen Teil seines Grundstücks überlässt oder unmittelbar einen Geldbetrag an ihn zahlt.( ) Als Gegenleistung erhält er Bauland.

43. Der Grundstückseigentümer hat folgende Kosten im Verhältnis zu der von ihm in das Projekt eingebrachten Grundstücksfläche zu tragen( ):

– Kosten der Erschließungsleistungen und der Haftungsfreistellungserklärungen hinsichtlich des zur Erreichung der PAI‑Ziele erforderlichen Investitionskapitals;

– Gewinn, den der Erschließungsträger durch das PAI erzielt (begrenzt auf 10 % gemäß der LUV, jedoch unbegrenzt gemäß der LRAU);

– zugehörige Verwaltungskosten.

II – Das Vorverfahren

44. Mit Mahnschreiben vom 21. März 2005 teilte die Kommission Spanien mit, dass ihrer Meinung nach verschiedene Bestimmungen der LRAU über die Zuweisung von PAI gegen die Richtlinie 93/37 verstoßen. In Beantwortung des Mahnschreibens bestritten die spanischen Behörden, dass es sich beim PAI um einen öffentlichen Auftrag im Sinne der Richtlinie handele, und verwiesen auf den geplanten Erlass eines neuen Gesetzes, nämlich der LUV.

45. Nach einem Schriftwechsel zwischen der Kommission und den spanischen Behörden hielt die Kommission die Antworten Spaniens für nicht zufriedenstellend und forderte den Mitgliedstaat mit einer mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 15. Dezember 2005 auf, innerhalb von drei Wochen, d. h. bis zum 6. Januar 2006, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konformität der LRAU mit der Richtlinie 93/37 sicherzustellen.

46. In der mit Gründen versehenen Stellungnahme heißt es, die Vergabe von PAI gemäß der LRAU verstoße gegen (1) die Richtlinie 93/37 „und insbesondere die Art. 1 und 11 bis 13 (hilfsweise Art. 3 und 15) sowie deren Abschnitt IV Kapitel 2“, (2) die Richtlinie 92/50( ) „und insbesondere die Art. 1, 15 bis 19 und Abschnitt VI Kapitel 2“ sowie (3) „die Art. 43 bis 55 des Vertrags und vom Gerichtshof aufgestellte allgemeine Grundsätze“.

47. In seiner Antwort vom 26. Januar 2006 teilte Spanien mit, dass die LRAU durch die am 1. Februar 2006 in Kraft tretende LUV ersetzt werde.

48. Im Anschluss an einen weiteren Schriftwechsel übersandte die Kommission angesichts der anhaltenden Vertragsverletzung und der abgelaufenen Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2004/18 am 10. April 2006 ein weiteres Mahnschreiben.

49. Mit weiterer mit Gründen versehener Stellungnahme vom 12. Oktober 2006 teilte die Kommission Spanien mit, dass ihrer Meinung nach (1) die Zuweisung von PAI nach Maßgabe der LUV gegen die Richtlinie 2004/18 und „bestimmte aus dem EG-Vertrag hergeleitete allgemeine Grundsätze des Unionsrechts“ verstoße und (2) die Zuweisung von PAI nach Maßgabe der LRAU (im Zeitraum 21. März 2005 bis 31. Januar 2006) gegen Art. 2, Art. 6, Art. 24, Art. 30, Art. 31 Abs. 4 Buchst. a, Art. 36, Art. 48 Abs. 2 und Art. 53 der Richtlinie 2004/18, gegen „den aus dem EG-Vertrag und aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hergeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie die Art. 10 EG und 49 EG“, hilfsweise gegen Titel III der Richtlinie 2004/18 über Baukonzessionen, verstoße.

50. Da die Kommission die Antwort Spaniens auf die weitere mit Gründen versehene Stellungnahme nicht für zufriedenstellend hielt, hat sie die vorliegende Klage erhoben, mit der sie beantragt, festzustellen, dass Spanien (1) bei der Vergabe der PAI gemäß der LRAU „gegen seine Verpflichtungen aus der [Richtlinie 93/37], insbesondere aus deren Art. 1, 6 Abs. 6, 11 und 12 sowie deren Abschnitt IV Kapitel 2 (Art. 24 bis 29) verstoßen hat“, und (2) bei der Vergabe der PAI gemäß der LUV (durchgeführt durch das Dekret der Region Valencia 67/2006 vom 12. Mai 2006 zur Billigung der Verordnung über die territoriale und städtebauliche Ordnung und Verwaltung( )) gegen seine Verpflichtungen aus den Art. 2, 6, 24, 30, 31 Abs. 4 Buchst. a, 48 Abs. 2 und 53 Abs. 2 der [Richtlinie 2004/18] verstoßen hat“.

III – Tragweite der Rechtssache

51. Im Vorverfahren und auch in ihren beim Gerichtshof eingereichten Schriftsätzen hat die Kommission eine Vielzahl von Fragen angesprochen, die über das durch die Klageanträge begrenzte Vertragsverletzungsverfahren hinausgehen. Es ist daher wichtig, den Gegenstand des vorliegenden Vertragsverletzungsverfahrens präzise herauszuarbeiten.

52. Auch wenn die Kommission unmittelbar durchgeführte PAI nicht ausdrücklich von den Klageanträgen ausgenommen hat, ist das vorliegende Vertragsverletzungsverfahren doch dahin zu verstehen, dass es lediglich mittelbar durchgeführte PAI betrifft, da die Rügen die Modalitäten bei der Auswahl der Erschließungsträger betreffen und sich damit logischerweise nur auf das mittelbare Durchführungsverfahren beziehen können.( ) Der Gerichtshof hat daher zu prüfen, ob diese Ausgestaltung unter die einschlägigen Richtlinien fällt und gegebenenfalls gegen diese verstößt.

53. Falls die Auftragsvergabe an den Erschließungsträger als von den Richtlinien nicht erfasst angesehen wird, sollte der Gerichtshof meines Erachtens nicht prüfen, ob die mittelbar durchgeführten PAI gegen den Vertrag verstoßen, da die Kommission nicht beantragt hat, das PAI für mit dem Vertrag oder mit bestimmten allgemeinen Grundsätzen unvereinbar zu erklären.( ) Sie hat zwar eine mögliche Unvereinbarkeit mit dem Vertrag und mit den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden allgemeinen Grundsätzen in den mit Gründen versehenen Stellungnahmen, nicht aber vor dem Gerichtshof gerügt.

54. Selbstverständlich steht es der Kommission frei, den Gegenstand des beim Gerichtshof anhängig gemachten Verfahrens zu begrenzen. Wenn die Kommission so vorgeht, ist es dem Gerichtshof jedoch verwehrt, über Fragen zu entscheiden, die außerhalb des von der Kommission festgesetzten Umfangs des Vertragsverletzungsverfahrens liegen.( ) Der Gerichtshof hat den Grundsatz ne eat iudex ultra petita partium zu beachten. Eine sorgfältige Lektüre des Klageantrags der Kommission ist im vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren besonders wichtig, weil das Vorverfahren verhältnismäßig lang und kompliziert war, die Gerichtsakten umfangreich sind und das Vorbringen der Beteiligten mehr Probleme betrifft, als im Klageantrag angesprochen werden.

55. Da die Kommission lediglich die Frage der Vereinbarkeit der LRAU mit der Richtlinie 93/37 und der LUV mit der Richtlinie 2004/18 aufwirft, ist eine Entscheidung über die Vereinbarkeit der LRAU mit der Richtlinie 92/50( ) ebenso wie eine Entscheidung über die Vereinbarkeit mit dem Vertrag im vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren ultra vires.

56. Außerdem ist zu beachten, dass der erste, die LRAU und die Richtlinie 93/37 betreffende Klageantrag offen formuliert ist, während der zweite, die LUV und die Richtlinie 2004/18 betreffende Klageantrag eine abschließende Aufzählung enthält. Im Rahmen des zweiten Klageantrags kann der Gerichtshof die gerügte Vertragsverletzung daher lediglich unter dem Gesichtspunkt der ausdrücklich genannten Artikel der Richtlinie 2004/18 prüfen.

IV – Zulässigkeit

57. Spanien macht geltend, dass die erste Rüge im Wesentlichen aus zwei Gründen unzulässig sei: (1) Die Kommission habe das Vertragsverletzungsverfahren trotz Kenntnis des Umstands eingeleitet, dass die Richtlinie 93/37 in Kürze außer Kraft treten und durch die Richtlinie 2004/18 ersetzt werden würde, die zum Zeitpunkt der Übermittlung des Mahnschreibens bereits bekannt gemacht worden sei. Da das Gesetz der Autonomen Gemeinschaft zwei Jahre vor Klageerhebung aufgehoben worden sei, bestehe kein Rechtsschutzinteresse an einer Prüfung. (2) Die Kommission habe mehr als zehn Jahre lang Zeit gehabt, um das Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, und habe sich erst kurz vor Außerkrafttreten der Richtlinie 93/37 dazu entschlossen.

58. Diese Einwände können recht kurz verworfen werden. Nach ständiger Rechtsprechung braucht die Kommission kein spezifisches Rechtsschutzinteresse an der Klageerhebung nachzuweisen, und sie kann die Klage zu jedem ihr angemessen erscheinenden Zeitpunkt erheben.( )

59. Des Weiteren ist nach ständiger Rechtsprechung das Vorliegen einer Vertragsverletzung anhand der Lage zu beurteilen, in der sich der Mitgliedstaat bei Ablauf der Frist befand, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt wurde.( ) Der Erlass von Gesetzen, Verordnungen oder Verwaltungsvorschriften nach Ablauf dieser Frist kann in der Regel nicht berücksichtigt werden.

60. Die Frage, ob Spanien die hier beanstandete Vertragsverletzung begangen hat, ist also anhand der Rechtsvorschriften zu entscheiden, die am 6. Januar 2006 in Kraft waren, d. h. am Tag des Ablaufs der Frist, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 15. Dezember 2005 gesetzt worden war. An diesem Tag befanden sich sowohl die LRAU als auch die Richtlinie 93/37 in Kraft, auch wenn beide kurz danach außer Kraft treten sollten.( )

61. Zu seiner Verteidigung führt Spanien jedoch noch einen weiteren interessanten Gesichtspunkt an, nämlich die ungewöhnlich knappe und über die Weihnachtszeit laufende Frist von drei Wochen, innerhalb deren es auf die erste mit Gründen versehene Stellungnahme zu antworten hatte.( )

62. Die Kommission ist in der Tat verpflichtet, in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme eine angemessene Frist zu setzen.( ) Die Angemessenheit ist dabei unter Berücksichtigung sämtlicher für den Einzelfall maßgeblichen Umstände zu beurteilen.( ) Kürzere Fristen können gelegentlich zulässig sein, wenn einer Vertragsverletzung schnell begegnet werden muss. Im vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren hat die Kommission eine solche Dringlichkeit nicht dargetan.

63. Der Zeitraum von drei Wochen( ) erscheint mir als Frist nicht angemessen. Die Kommission kann von Spanien nicht erwartet haben, die LRAU in dieser Zeit an die Richtlinie 93/37 anzupassen oder die Vergabe neuer PAI gemäß der LRAU einzustellen, was erforderlich gewesen wäre, um der mit Gründen versehenen Stellungnahme nachzukommen. Die einzige plausible Erklärung für eine von der Kommission derart knapp bemessene Frist für Abhilfemaßnahmen scheint mir vielmehr darin zu bestehen, dass die Kommission erkannte, dass sowohl die Richtlinie 93/37 als auch die LRAU bald außer Kraft treten würden, und dass sie diese Bestimmungen noch rechtzeitig mit dem Vertragsverletzungsverfahren erfassen wollte.

64. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs können sehr kurze Fristen unter besonderen Umständen gerechtfertigt sein, etwa wenn der betroffene Mitgliedstaat die von der Kommission erhobenen Vorwürfe schon vor Einleitung des vorprozessualen Verfahrens kennt.( ) Im vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren war Spanien der Standpunkt der Kommission schon fast neun Monate lang, nämlich seit dem Mahnschreiben vom 21. März 2005, bekannt gewesen.

65. Im Übrigen scheint die kurze Frist keine negativen Folgen für Spanien gehabt zu haben. Der Mitgliedstaat beantwortete die mit Gründen versehene Stellungnahme mit Schreiben vom 26. Januar 2006, und die Kommission berücksichtigte dieses Verteidigungsvorbringen, obwohl es nach Ablauf der Frist erfolgte, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme angegeben war. Außerdem hatte Spanien Gelegenheit, mit einem Schreiben vom 17. März 2006 weitere Erklärungen abzugeben. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist die Klage in solchen Fällen, wenn sich keine negativen Folgen ergeben haben, trotz der festgestellten Unangemessenheit der Fristen zulässig.( )

66. Die Klage ist daher in vollem Umfang zulässig.

V – Zur Frage, ob die einschlägigen Vergaberichtlinien auf die PAI Anwendung finden

A – Flächennutzungsvereinbarungen und Vergabe öffentlicher Aufträge

67. Vor Prüfung der rechtlichen Einordnung der PAI im Hinblick auf die Richtlinie 2004/18 ist auf den besonderen Charakter der PAI als öffentlich-private Partnerschaften hinzuweisen, die den öffentlichen Einrichtungen die effiziente Erfüllung ihrer Pflichten ermöglichen sollen. Die PAI erreichen dies, indem sie die Förderung privater Erschließungstätigkeit mit der Verpflichtung verknüpfen, im Rahmen dieser Tätigkeit öffentliche Infrastrukturanlagen bereitzustellen.( )

68. Die Regelung der Flächennutzung und Stadtplanung fällt weitgehend in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. In den Mitgliedstaaten sind Planfeststellung und Raumordnung, Flächennutzung und Stadtentwicklung in der Regel dem öffentlichen Sektor vorbehalten. Vielfach können allerdings Grundstückseigentümer, Immobilieninvestoren und Bauunternehmen an der Erschließung von Gebieten, für die keine detaillierten Planfeststellungsverfahren durchgeführt worden sind, interessiert sein, um mit dem Land verbundene potenzielle Baurechte verwerten zu können. In solchen Fällen können auch die öffentlichen Einrichtungen profitieren, da sie nicht ihre eigenen knappen Finanz- und Verwaltungsressourcen einzusetzen brauchen. Dies hat zur Entstehung verschiedener Formen von Kooperationsabsprachen (im Folgenden: Flächennutzungsvereinbarungen) zwischen der örtlichen Verwaltung und privaten Wirtschaftsteilnehmern geführt.

69. Das Ziel der Flächennutzungsvereinbarungen besteht darin, in einem bestimmten ausgewiesenen Gebiet Bautätigkeiten zu ermöglichen. Im Rahmen einer solchen Vereinbarung gehen Gebietskörperschaften Garantien hinsichtlich der Ausübung ihrer öffentlichen Planungshoheit (etwa eine Zusage, Baurechte in einer bestimmten Weise festzulegen) als Gegenleistung für Verpflichtungen seitens des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers ein. Mit anderen Worten: Die Aufstellung eines detaillierten Plans mit konkretem Inhalt hinsichtlich Umfang, Ort und geplanter Nutzung von Baurechten erfolgt im Austausch( ) gegen eine Verpflichtung zur Finanzierung und Erstellung der in dem detaillierten Plan festgelegten Infrastrukturanlagen und möglicherweise auch von Gebäuden, die für öffentliche Zwecke wie öffentliche Dienstleistungsbetriebe oder Sozialwohnungen benötigt werden.

70. Die PAI sind ein Beispiel für solche Flächennutzungsvereinbarungen. Problematisch ist in diesem Fall allerdings das zugrunde liegende Prinzip, dass die Initiative von einer Privatperson ausgeht.( ) Ziel der LRAU und der LUV war es, die Stagnation der Urbanisierung (und damit die Stagnation der Erstellung der mit solchen Projekten in Spanien verbundenen öffentlichen Infrastrukturanlagen) durch Verlagerung des Schwergewichts auf private Initiativen in Form des Tätigwerdens von Erschließungsträgern zu überwinden, das sich sowohl vom Tätigwerden der Grundstückseigentümer als auch vom Tätigwerden der öffentlichen Verwaltung unterscheidet. Die PAI stellen daher im Wesentlichen ein System zur Auswahl einer Flächennutzungsalternative( ) wie auch dafür dar, dies durch den Erschließungsträger auf dem effizientesten Weg ausführen zu lassen.

71. Wie die Kommission hervorgehoben hat, führt dies im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge und insbesondere im Hinblick auf die Ausführung damit verbundener öffentlicher Bauaufträge zu einer ihrem Wesen nach diskriminierenden Regelung, da der private Initiator im Vergleich zu den nachfolgenden Bietern eine privilegierte Stellung einnimmt.( )

72. Aus diesem Grund lässt sich die PAI‑Regelung nur sehr schwer in das Regelwerk über die Vergabe öffentlicher Aufträge einordnen.

73. Bei der Prüfung, welche Fälle sich in dieses Regelwerk einordnen lassen, hat der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung bisher einen verhältnismäßig weiten Ansatz zugunsten der Anwendung der Vergabevorschriften verfolgt.( ) Dies hat eine Diskussion über die Frage ausgelöst, ob Flächennutzungsvereinbarungen als öffentliche Aufträge, genauer gesagt als öffentliche Bauaufträge, eingestuft werden müssen oder sollten, da sie häufig unmittelbar oder mittelbar die Ausführung öffentlicher Bauaufträge durch den Erschließungsträger oder die Grundstückseigentümer zum Gegenstand haben.( ) Als besonders problematisch hat sich die Frage der Entgeltlichkeit erwiesen, genauer gesagt die Frage, ob die Zuteilung neuer Baurechte durch die Gebietskörperschaft als finanzielle Gegenleistung für die Infrastrukturanlagen angesehen werden kann, die der Erschließungsträger für die Gebietskörperschaft erstellen muss.( )

74. Unlängst ist der Gerichtshof im Urteil Helmut Müller( ) der von der Kommission in jener Rechtssache befürworteten funktionalen Lösung jedoch nicht gefolgt, die möglicherweise dazu geführt hätte, dass die herkömmlicherweise den Gebietskörperschaften vorbehaltenen Befugnisse und Tätigkeiten im Bereich des Planungs- und Baurechts in erheblichem Umfang den Bestimmungen über öffentliche Bauaufträge unterworfen werden. Dem Gerichtshof zufolge wird mit den Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge die Anwendung der Vorschriften des Unionsrechts auf die Vergabe von Aufträgen auf Rechnung des Staates, der Gebietskörperschaften und anderer Einrichtungen des öffentlichen Rechts bezweckt.( ) Die bloße Ausübung von städtebaulichen Regelungszuständigkeiten im Hinblick auf die Verwirklichung des allgemeinen Interesses ist weder auf den Erhalt einer vertraglichen Leistung noch auf die Befriedigung des unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses des öffentlichen Auftraggebers gerichtet, wie es die Richtlinie 2004/18 vorgibt.( )

75. „Öffentlicher Bauauftrag“ ist ein eigenständiger und objektiver Begriff des Unionsrechts.( ) Meines Erachtens sollte der Gerichtshof jedoch eine gewisse Zurückhaltung üben, wenn die weite Auslegung eines unionsrechtlichen Begriffs in der Praxis dazu zu führen scheint, dass ein einzelstaatliches Instrument seine Daseinsberechtigung verliert oder ein detaillierter Rechtsakt der Union auf Sachverhalte anwendbar wird, die der Unionsgesetzgeber im Rechtssetzungsverfahren nicht im Blick gehabt hat.

76. Im vorliegenden Fall hätte die Einstufung der PAI als öffentliche Bauaufträge die praktische Konsequenz, von privaten Initiativen im Bereich der Raumordnung und Erschließung abzuhalten, da die PAI, sofern diese als den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegend angesehen werden, wohl dem zentralen Anliegen des Vergabeverfahrens für öffentliche Aufträge, nämlich der Gleichbehandlung aller Teilnehmer, zuwiderlaufen. Planungsrechtlich bliebe dann als einzige Möglichkeit das klassische Modell, dass die öffentlichen Stellen alle Raumordnungs- und Flächennutzungspläne erstellen und beschließen sowie deren Durchführung und Umsetzung aus öffentlichen Haushaltsmitteln selbst finanzieren und vornehmen.

77. Bei der Prüfung, ob im vorliegenden Fall Fragen der Vergabe öffentlicher Aufträge berührt sind, d. h. bei der Prüfung, ob die hier in Rede stehenden Regelungen von den fraglichen Richtlinien erfasst werden, sollte der Gerichtshof deshalb darauf achten, dass der Sinn bestimmter in den Vergaberichtlinien genannter Kriterien nicht überdehnt wird, nur um die Regelung in den Anwendungsbereich des Vergabeverfahrens für öffentliche Aufträge einordnen zu können. Eine solche Lösung käme dem Bett des Prokrustes gleich.( )

B – Voraussetzungen für die Anwendung der Richtlinien

78. Unstreitig handelt es sich im vorliegenden Fall bei den Gemeinden, die die PAI vergeben, um öffentliche Auftraggeber, bei den Erschließungsträgern um Wirtschaftsteilnehmer und bei den Vereinbarungen um den Abschluss eines schriftlichen Vertrags zwischen ihnen im Sinne der Richtlinien 93/37 und 2004/18. Außerdem betrifft das von der Kommission eingeleitete Verfahren ausschließlich PAI, deren Wert über den in den Richtlinien 93/37 und 2004/18 festgelegten Schwellenwerten liegt.

79. Streitig ist hingegen, ob der Vertrag entgeltlich im Sinne der Richtlinie 2004/18 ist.

1. Zur Frage der Entgeltleistung seitens des öffentlichen Auftraggebers

80. Angesichts der Zielsetzung der Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge, nämlich die Öffnung der nationalen Märkte im Bereich des Beschaffungswesens für den Wettbewerb und die Vermeidung von Hemmnissen bei der Wahrnehmung der im Vertrag anerkannten Grundfreiheiten, hat der Gerichtshof den Begriff der Entgeltlichkeit weit ausgelegt.( )

81. Obwohl der Begriff der Entgeltlichkeit somit nicht nur Gegenleistungen in Geld umfasst( ), stellt sich doch die Frage, ob das Entgelt vom öffentlichen Auftraggeber selbst geleistet werden muss, oder ob es nicht ausreicht, dass es überhaupt – gleichviel von wem – geleistet wird. Die letztgenannte Auffassung hätte zur Folge, dass die Bestimmungen über öffentliche Bauaufträge auch dann Anwendung finden, wenn eine Privatperson öffentliche Bauarbeiten auf ihrem eigenen Grundstück im Einvernehmen mit dem öffentlichen Auftraggeber und mit dessen Genehmigung ohne entsprechenden eigenen wirtschaftlichen Vorteil und ohne eine rechtliche Verpflichtung seitens des öffentlichen Auftraggebers zur Ausführung der Bauarbeiten finanziert und ausführt.( )

82. In der Rechtssache Ordine degli Architetti u. a. hat der Gerichtshof, obwohl in jenem Fall die Erschließungskosten vom Bauträger – der gleichzeitig auch der Eigentümer des Lands war – zu tragen waren, das Vorliegen eines entgeltlichen Vertrags deshalb bejaht, weil die Gemeinde zur Erstellung der Erschließungsanlagen verpflichtet war.

83. Meines Erachtens lässt sich jener Fall vom vorliegenden Fall abgrenzen. Durch Verzicht auf die Erschließungsgebühren, die normalerweise in derartigen Fällen anfallen, entstand dem öffentlichen Auftraggeber ein wirtschaftlicher Nachteil.

84. Im Urteil Parking Brixen war der Gerichtshof der Auffassung, dass ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag eine Gegenleistung voraussetze, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt werde.( ) Der Gerichtshof gelangte somit zu dem Ergebnis, dass es sich bei der fraglichen Dienstleistung (Betrieb eines öffentlichen gebührenpflichtigen Parkplatzes) nicht um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag handele, weil die Bezahlung nicht durch die betreffende öffentliche Stelle erfolge, sondern aus den Beträgen, die Dritte für die Benutzung des betreffenden Parkplatzes entrichten.( )

85. In der Rechtssache Helmut Müller hat Generalanwalt Mengozzi unlängst die Auffassung vertreten, dem Begriff des entgeltlichen Vertrags liege die Vorstellung zugrunde, dass ein Austausch von Leistungen stattfinde zwischen dem öffentlichen Auftraggeber, der einen Preis bezahle, und dem Auftragnehmer, der Arbeiten oder Werke realisieren solle. Die synallagmatische Natur des öffentlichen Auftrags liege somit auf der Hand.( )

86. Ich schließe mich dieser Ansicht an. Meines Erachtens setzt ein entgeltlicher Vertrag voraus, dass der öffentliche Auftraggeber den wirtschaftlichen Nachteil entweder positiv in Form einer Zahlungspflicht gegenüber dem Wirtschaftsteilnehmer oder negativ in Form des Ausfalls ansonsten fälliger Einnahmen oder Mittel trägt.

87. Die bloße Berechtigung des öffentlichen Auftraggebers, von einem Dritten die Bezahlung der Arbeiten oder Dienstleistungen zu verlangen, kann entgegen dem Vorbringen der Kommission nicht ausreichen, weil kein synallagmatisches Verhältnis im Sinne eines Leistungsaustauschs mit realem wirtschaftlichem Wert zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem die Arbeiten ausführenden oder die Dienstleistungen erbringenden Wirtschaftsteilnehmer vorliegt.

88. Hierfür spricht auch, dass mit den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge u. a. sichergestellt werden soll, dass es bei Ausgaben der öffentlichen Auftraggeber auf öffentlichen Märkten nicht zu Wettbewerbsverfälschungen kommt.( ) Wenn der öffentliche Auftraggeber keine öffentlichen Mittel aufwendet, besteht folglich auch nicht die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung im Sinne der Richtlinien 93/37 und 2004/18.( )

89. Aus dem Entgeltlichkeitserfordernis ergibt sich daher, dass der öffentliche Auftraggeber entweder unmittelbar oder mittelbar eigene Mittel aufwenden muss.( ) Eine unmittelbare Finanzierung liegt vor, wenn der öffentliche Auftraggeber die fraglichen Bauarbeiten oder Dienstleistungen aus öffentlichen Mitteln bezahlt. Eine mittelbare Finanzierung liegt vor, wenn dem öffentlichen Auftraggeber aufgrund der Art und Weise der Finanzierung der Bauarbeiten oder Dienstleistungen ein wirtschaftlicher Nachteil entsteht.

90. Im vorliegenden Fall muss beim mittelbaren PAI‑Verfahren der Erschließungsträger die Erschließungskosten tragen, kann dann aber von den Grundstückseigentümern die Erstattung dieser Kosten verlangen. Somit ist es der Grundstückseigentümer, der die für die Erschließung erforderlichen öffentlichen Bauarbeiten bezahlt.

91. Da das Tatbestandsmerkmal der Entgeltlichkeit im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist, können im Ergebnis die Richtlinien 93/37 und 2004/18 nur dann auf die regionalen Rechtsvorschriften Anwendung finden, wenn die PAI als öffentliche Baukonzessionen eingestuft werden können, da öffentliche Dienstleistungskonzessionen vom Geltungsbereich der Richtlinien ausgenommen sind.( )

2. Zur Frage des Vorliegens einer öffentlichen Baukonzession

92. Im vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren wird ausgiebig darüber diskutiert, ob Hauptzweck der PAI die Erbringung einer Dienstleistung oder die Ausführung öffentlicher Bauarbeiten ist, da unstreitig beide Komponenten vorhanden sind.( ) Wir brauchen dieser Frage jedoch nicht nachzugehen, da hier meiner Meinung nach keine öffentlichen Baukonzessionen vorliegen und das Vertragsverletzungsverfahren keine öffentlichen Dienstleistungskonzessionen betrifft.

93. Öffentliche Baukonzessionen sind Verträge, die von öffentlichen Bauaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Bauleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.( ) Im vorliegenden Fall hat der Erschließungsträger (der insoweit dem Konzessionär entspricht) kein Recht zur Nutzung des entstandenen Bauwerks.

94. Bei den PAI gehen alle vertraglich festgelegten durch öffentliche Bauarbeiten erstellten Werke (d. h. Straßen und Gehwege, Parkplätze, Straßenschilder, Wasser-, Gas- und Stromversorgungsnetze, Kanalisation sowie Grünflächen einschließlich Parkanlagen und Bäume) nach der Fertigstellung in das Eigentum des öffentlichen Auftraggebers über.( ) Diese Werke (Straßen, Parks, öffentliche Gebäude) können dann unentgeltlich oder gegen Entrichtung eines Entgelts benutzt werden, das vom öffentlichen Auftraggeber oder der mit der Verwaltung und Instandhaltung der Bauten betrauten Stelle festgesetzt wird. Die Erschließungsträger erhalten kein Recht zur Nutzung dieser öffentlichen Bauwerke, weil sie keine Möglichkeit haben, in solchen Fällen Entgelte von den Nutzern der Bauten zu verlangen. Sie erhalten vielmehr von den Grundstückseigentümern eine Vergütung in bar oder in Form von Baugelände. Der Erhalt von Baugelände kann jedoch nicht als Nutzung der öffentlichen Bauwerke bezeichnet werden, da die Werkleistung nach Maßgabe der PAI in der Herstellung von Infrastrukturanlagen und der erforderlichen Anschlüsse an vorhandene Versorgungsnetze besteht.( ) Diese Baugrundstücke sind Eigentum des Erschließungsträgers. Selbstverständlich kann er sie nutzen, aber die Nutzung erfolgt in seiner Eigenschaft als Eigentümer und nicht als Konzessionär.

95. Es besteht also kein Recht zur Nutzung der aufgrund der PAI erstellten Bauwerke, so dass der Vertrag selbst dann keine öffentliche Baukonzession darstellen kann, wenn als sein Hauptzweck die Ausführung von Bauarbeiten festgestellt würde.

96. Wollte man den Hauptzweck der PAI in der Erbringung einer Dienstleistung sehen, stellt sich die Frage, ob der Erschließungsträger ein Recht zur Nutzung seiner eigenen Dienstleistung hat.( ) Die Antwort auf diese Frage ist für die Entscheidung über die vorliegende Vertragsverletzungsklage jedoch unerheblich, weil bei Annahme einer Dienstleistungskonzession die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinien, die die Kommission in ihren Klageanträgen angeführt hat, nicht zur Anwendung kämen.

97. Selbst wenn man jedoch annimmt, dass das Eigentum an dem Land, das der Erschließungsträger erhält, als Einräumung eines Nutzungsrechts anzusehen ist (was meines Erachtens nicht zutrifft), wird dieses Recht auf unbestimmte Zeit verliehen, so dass die vom Gerichtshof in den Urteilen Helmut Müller und pressetext Nachrichtenagentur angeführten Merkmale einer Konzession nicht vorliegen.( )

98. Meines Erachtens finden daher die Richtlinien 93/37 und 2004/18 auf den Sachverhalt im vorliegenden Fall keine Anwendung, so dass die Klage der Kommission abzuweisen ist.

VI – Ergebnis

99. Ich schlage vor, die Klage abzuweisen und die Kommission zur Tragung der Kosten zu verurteilen.