SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

Juliane Kokott

vom 21. Mai 2015( )

Rechtssache C‑23/14

Post Danmark A/S

(Vorabentscheidungsersuchen des dänischen Sø- og Handelsret)

„Wettbewerb – Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 82 EG) – Postdienstleistungen – Dänischer Markt für die Verteilung von Massenbriefen – Direktwerbesendungen – Monopolstellung des ehemaligen staatlichen Postunternehmens auf einem bedeutsamen Teil des Marktes – Rabattsystem – Verdrängungswirkung – Keine Spürbarkeits- oder De-minimis-Schwelle – Test des ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers (‚As-efficient-competitor‘-Test)“

I – Einleitung

1. Das vorliegende Vorabentscheidungsverfahren bietet dem Gerichtshof erneut Gelegenheit, mit Blick auf Art. 82 EG, dem heutigen Art. 102 AEUV, seine Rechtsprechung zur Missbräuchlichkeit von Rabattsystemen marktbeherrschender Unternehmen zu präzisieren, deren Anfänge mehr als 40 Jahre zurück reichen( ).

2. Diese Rechtssache betrifft die Frage, ob das dänische Unternehmen Post Danmark A/S in den Jahren 2007 und 2008 seine beherrschende Stellung auf dem Markt für die Verteilung von Massenbriefen an Empfänger in Dänemark missbraucht hat. Im Kern gilt es dabei zu erörtern, ob die Post Danmark eine missbräuchliche Verdrängungspraxis betrieben hat, indem sie auf die Verteilung von Direktwerbesendungen Rabatte von bis zu 16 % gewährte, sofern ihre Kunden über einen Referenzzeitraum von einem Jahr bestimmte standardisierte Mengen- oder Umsatzschwellen erreichten. Dabei war der jeweilige Rabatt mit Rückwirkung ausgestattet, d. h., er bezog sich auf alle für den betreffenden Kunden im gesamten Referenzzeitraum verteilten Direktwerbesendungen.

3. Insbesondere wird der Gerichtshof in diesem Fall zu klären haben, ob es zur Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit von Rabattsystemen im Sinne von Art. 82 EG rechtlich geboten ist, eine Preis-Kosten-Analyse durchzuführen, in der das Geschäftsgebaren des marktbeherrschenden Unternehmens mit dem eines ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers verglichen wird (sogenannter „As-efficient-competitor“-Test, abgekürzt: AEC-Test). Außerdem stellt sich die Frage, ob der vom Rabattsystem eines marktbeherrschenden Unternehmens ausgehende Verdrängungseffekt eine irgendwie geartete Spürbarkeitsschwelle (De-minimis-Schwelle) überschreiten muss, um als wettbewerbswidrig eingestuft zu werden.

4. In einer Zeit, in der sich die Forderungen nach einer stärker wirtschaftlich orientierten Herangehensweise im Europäischen Wettbewerbsrecht („more economic approach“) häufen, kommt diesen Fragen besondere Bedeutung zu. Bei ihrer Beantwortung, die weit über den vorliegenden Fall hinaus Signalwirkung haben dürfte( ), sollte sich der Gerichtshof meines Erachtens nicht so sehr vom Zeitgeist oder vergänglichen Modeerscheinungen beeinflussen lassen, sondern sich vielmehr auf die rechtlichen Grundlagen zurückbesinnen, auf denen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Unionsrecht fußt.

II – Rechtlicher Rahmen

5. Der unionsrechtliche Rahmen dieses Falles wird durch Art. 82 EG (nunmehr Art. 102 AEUV) bestimmt. Das dänische Recht enthält mit § 11 des Konkurrencelov( ) eine innerstaatliche Bestimmung, die – soweit hier von Interesse – Art. 82 EG entspricht und die nach den Gesetzesmaterialien im Einklang mit Art. 82 EG auszulegen ist.

III – Sachverhalt und Ausgangsverfahren

6. Dem Ausgangsverfahren liegt ein Rechtsstreit zwischen Post Danmark und der dänischen Wettbewerbsbehörde, dem Konkurrenceråd( ), zugrunde. Der Konkurrenceråd hatte mit Entscheidung vom 24. Juni 2009 festgestellt, dass Post Danmark in den Jahren 2007 und 2008 durch ein System von Rabatten für Direktwerbesendungen seine marktbeherrschende Stellung auf dem dänischen Markt für Massenbriefsendungen missbraucht und auf diese Weise gegen Art. 82 EG sowie gegen § 11 des Konkurrencelov verstoßen habe. Deshalb untersagte der Konkurrenceråd dem Unternehmen die weitere Anwendung des Rabattsystems.

7. Im streitgegenständlichen Zeitraum hielten sowohl der dänische Staat als auch private Investoren Anteile an Post Danmark. Das Unternehmen unterlag einer gesetzlich normierten Universaldienstverpflichtung für bestimmte Postsendungen, darunter auch Direktwerbesendungen, und war verpflichtet, in Bezug auf das gesamte dänische Staatsgebiet einheitliche Tarife anzuwenden. Im Gegenzug verfügte Post Danmark über ein gesetzliches Monopol für alle Briefsendungen unter 50 g. Dadurch waren rund 70 % des Marktes für Massenbriefsendungen vom Ausschließlichkeitsrecht von Post Danmark erfasst.

8. Der Markt für Massenbriefsendungen in Dänemark wird vom vorlegenden Gericht als der sachlich und räumlich relevante Markt angesehen. Auf diesem Markt verfügte Post Danmark im fraglichen Zeitraum über einen Marktanteil von rund 95 %. Direktwerbesendungen, d. h. adressierte Werbesendungen, die gleichzeitig an eine Vielzahl von Empfängern versandt werden, bilden ein Segment dieses Marktes für Massenbriefsendungen, in der Größenordnung von etwa 12 % des Gesamtmarktes für das Jahr 2007 und 7 % für das Jahr 2008. Der Anteil der Direktwerbesendungen, die nicht vom Monopol der Post Danmark umfasst waren, lag im Jahr 2007 bei etwa 15 % und im Jahr 2008 bei etwa 9 % des Marktes für Massenbriefsendungen.

9. Bring Citymail Danmark A/S, eine Tochtergesellschaft des norwegischen Staatsunternehmens Posten Norge AS, hatte von 2007 an in Konkurrenz zu Post Danmark die Zustellung von Geschäftsbriefen einschließlich Direktwerbesendungen in Kopenhagen und Umgebung angeboten und war im relevanten Zeitraum der einzige ernsthafte Wettbewerber von Post Danmark auf dem dänischen Markt für Massenbriefe. Anfang 2010 zog sich Bring Citymail aufgrund großer Verluste wieder aus dem dänischen Markt zurück. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieser Rückzug auf das seinerzeit von Post Danmark für Direktwerbesendungen praktizierte Rabattsystem zurückzuführen war.

10. Das besagte Rabattsystem von Post Danmark ging auf das Jahr 2003 zurück. Die Rabatte, die zwischen 6 % und 16 % des normalen Portos betrugen( ), waren standardisiert und wurden allen Kunden zu den gleichen, allgemein zugänglichen Bedingungen angeboten. Sie bezogen sich auf Zeiträume von jeweils einem Jahr. Berücksichtigt für die Rabattgewährung wurden, während eines Referenzzeitraums von einem Jahr, alle bei Post Danmark in Auftrag gegebenen Aussendungen ab einem Volumen von jeweils mindestens 3 000 Briefen. Das Rabattsystem sah dabei keine Unterscheidung dahin gehend vor, ob die Aussendungen vom Monopol von Post Danmark erfasst waren oder ob auf dem jeweiligen Gebiet ein Wettbewerber tätig war.

11. Voraussetzung für das Erreichen der ersten Rabattschwelle, die einen Preisnachlass von 6 % vorsah, war, dass der Kunde während eines Referenzjahrs mindestens 30 000 Briefe verteilen ließ bzw. der Portowert seiner Aussendungen sich brutto auf mindestens 300 000 DKK belief. Die von Post Danmark angewandte Skala sah acht weitere Rabattstufen vor( ). In Bezug auf die ersten sieben Rabattstufen betrug die Erhöhung des Preisnachlasses jeweils einen Prozentpunkt, in Bezug auf die letzten zwei Rabattstufen jeweils zwei Prozentpunkte, bis zu einem Rabatthöchstsatz von 16 %. Die Staffelung der gewährten Rabatte wirkte sich vor allem auf mittlere Kunden aus, wohingegen Großkunden ohnehin angesichts ihres Auftragsvolumens regelmäßig die höchste Rabattstufe erreichten.

12. Die praktische Umsetzung des Rabattsystems erfolgte in der Weise, dass der Preis für den jeweiligen Kunden zu Beginn eines jeden Referenzjahrs vorläufig anhand des Volumens bestimmt wurde, welches dieser voraussichtlich während jenes Jahres nachfragen würde. Am Ende des Referenzjahrs fand dann – rückwirkend – eine Anpassung aller Preise auf der Basis der tatsächlich über das Jahr für diesen Kunden versandten Briefe statt. Dies konnte zu einer Rückerstattungspflicht des Kunden gegenüber Post Danmark führen, wenn sein tatsächliches Auftragsvolumen das prognostizierte unterschritt und somit zu Beginn des Jahres ein zu hoher Rabatt vorausberechnet und gewährt worden war.

13. Der Konkurrenceråd sah in der Anwendung des beschriebenen Rabattsystems den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Durch die Art und Weise der Rabattgewährung seien die Kunden an Post Danmark gebunden und so der Markt für Massenbriefsendungen zulasten von aktuellen und potenziellen Wettbewerbern abgeschottet worden, ohne dass dem Effektivitätsvorteile zugunsten des Verbrauchers gegenüberstünden, welche die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen hätten aufwiegen können.

14. Im Rahmen seiner Beurteilung verzichtete der Konkurrenceråd auf eine Preis-Kosten-Analyse mittels eines AEC-Tests. Dieser sei als Bewertungsmaßstab nicht geeignet, da es aufgrund der besonderen Gegebenheiten auf dem dänischen Postmarkt einen gleich effizienten Wettbewerber gar nicht geben könne. Zur Begründung ihrer Annahme eines missbräuchlichen Verhaltens stützte sich die Wettbewerbsbehörde vielmehr auf die besondere Stellung von Post Danmark auf dem relevanten Markt, die das Unternehmen zu einem unumgänglichen Handelspartner mache. Darüber hinaus wies der Konkurrenceråd u. a. auf das Bestehen von Marktzutrittsschranken sowie auf die konkrete Ausgestaltung des Rabattsystems hin, insbesondere auf seine rückwirkende Natur in Bezug auf eine Referenzperiode von einem Jahr, den Umfang des Preisnachlasses von bis zu 16 % und eine Untersuchung der tatsächlichen Position der Abnehmer im Rahmen der Rabattstaffelung.

15. Mit Beschluss vom 10. Mai 2010 bestätigte der Konkurrenceankenævn( ) die Entscheidung des Konkurrenceråd. Dagegen hat Post Danmark am 1. Juli 2010 beim dänischen Sø- og Handelsret( ), dem vorlegenden Gericht, Klage erhoben. Bring Citymail Danmark ist dem Ausgangsverfahren als Streithelferin auf Seiten des Konkurrenceråd beigetreten.

IV – Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof

16. Mit Beschluss vom 8. Januar 2014, eingegangen am 16. Januar 2014, hat der Sø- og Handelsret dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1) Nach welchen Leitlinien ist zu entscheiden, ob es einen gegen Art. 82 EG verstoßenden Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt, wenn ein Unternehmen in beherrschender Stellung ein Rabattsystem mit einer standardisierten Mengenschwelle mit den in der Vorlageentscheidung beschriebenen Merkmalen anwendet?

Im Rahmen der Antwort auf diese Frage wird um Klarstellung ersucht, welche Bedeutung es für die Beurteilung hat, ob die Mengenschwelle des Rabattsystems in der Weise festgelegt ist, dass das Rabattsystem auf die Mehrheit der Kunden auf dem Markt Anwendung findet.

Im Rahmen dieser Antwort wird ferner um Klarstellung ersucht, ob und gegebenenfalls welche Bedeutung die Preise und Kosten des Unternehmens in beherrschender Stellung für die Beurteilung eines solchen Rabattsystems nach Art. 82 EG haben (die Bedeutung eines „As-efficient-competitor“-Tests).

Gleichzeitig wird um Klarstellung gebeten, welche Bedeutung die Marktmerkmale in diesem Zusammenhang haben, u. a., ob die Marktmerkmale es rechtfertigen, dass eine den Markt abschottende Wirkung durch andere Untersuchungen und Analysen als den „As-efficient-competitor“-Test nachgewiesen werden kann (vgl. insoweit Rn. 24 der Mitteilung der Kommission zur Anwendung von Art. 82 EG).

2) Wie wahrscheinlich und gravierend muss die wettbewerbsschädigende Wirkung eines Rabattsystems mit den in der Vorlageentscheidung beschriebenen Merkmalen sein, damit Art. 82 EG Anwendung findet?

3) Unter Berücksichtigung der Antworten auf die Fragen 1 und 2: Welche besonderen Umstände muss das nationale Gericht bei der Beurteilung der Frage in Rechnung ziehen, ob ein Rabattsystem unter Umständen wie den in der Vorlageentscheidung beschriebenen (Merkmale des Markts und des Rabattsystems) konkret eine marktabschottende Wirkung in einem Umfang entfaltet oder entfalten kann, dass dies einen von Art. 82 EG erfassten Missbrauch darstellt?

Ist es in diesem Zusammenhang erforderlich, dass die marktabschottende Wirkung bedeutend ist?

17. Im Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof haben neben Post Danmark und Bring Citymail das Königreich Dänemark, die Bundesrepublik Deutschland, die Europäische Kommission und die EFTA-Überwachungsbehörde schriftlich Stellung genommen. Mit Ausnahme Deutschlands haben dieselben Beteiligten an der mündlichen Verhandlung vom 26. März 2015 teilgenommen.

V – Würdigung

18. Mit seinem umfangreichen Fragenkatalog möchte der Sø- og Handelsret im Wesentlichen wissen, welche Kriterien oder „Leitlinien“ im Rahmen von Art. 82 EG zwecks Beurteilung von Rabattsystemen marktbeherrschender Unternehmen anzulegen sind. Insbesondere begehrt das vorlegende Gericht Auskunft darüber, ob die Durchführung eines AEC-Tests zur Feststellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung rechtlich geboten ist und ob bei der Beurteilung der von einem Rabattsystem womöglich ausgehenden Verdrängungswirkung eine Spürbarkeitsschwelle (De-minimis-Schwelle) gilt.

19. Diese Fragen stellen sich vor dem Hintergrund eines Rabattsystems von Post Danmark, welches sich u. a. durch folgende Merkmale auszeichnete:

– Das Rabattsystem beruhte auf standardisierten und allgemein anwendbaren Bedingungen, enthielt neun Rabattstufen mit Ermäßigungen von 6 % bis 16 %, bezog sich auf einen Referenzzeitraum von einem Jahr und hatte rückwirkenden Charakter.

– Zur Anwendung kam das Rabattsystem auf einem Markt, auf dem Post Danmark einen Marktanteil von 95 % hatte und mehr als 70 % der zu verteilenden Briefe vom gesetzlichen Monopol des Unternehmens erfasst waren; es bestanden hohe Marktzutrittsschranken, Post Danmark verfügte über strukturelle Vorteile und hatte mit Bring Citymail nur auf einem geografischen Teilgebiet des Marktes zeitweise einen deutlich kleineren Wettbewerber zu gewärtigen.

20. Bei der Beantwortung dieses Vorabentscheidungsersuchens ist das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung in seiner Fassung vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zugrunde zu legen, da Gegenstand des Ausgangsverfahrens die Anwendung eines Rabattsystems in den Jahren 2007 und 2008 ist und auch die streitige Entscheidung der dänischen Wettbewerbsbehörde noch im Juni 2009 erging. Freilich lassen sich die folgenden Ausführungen zu Art. 82 EG problemlos auf den inhaltsgleichen Art. 102 AEUV übertragen.

21. Da die einzelnen Vorlagefragen teils erhebliche Überschneidungen untereinander aufweisen, empfiehlt es sich, sie in veränderter Reihenfolge zu beantworten und dabei nacheinander auf die verschiedenen im Vorlagebeschluss angesprochenen Rechtsprobleme einzugehen.

A – Die Kriterien für die Beurteilung von Rabattsystemen marktbeherrschender Unternehmen

1. Allgemeines (erster Teil der ersten Frage)

22. Mit dem ersten Teil der ersten Frage zielt das vorlegende Gericht auf die allgemeinen rechtlichen Vorgaben ab, die gemäß Art. 82 EG für die Beurteilung der Rabattsysteme marktbeherrschender Unternehmen gelten.

23. Bei vordergründiger Betrachtung mag es überraschend anmuten, dass Rabatte marktbeherrschender Unternehmen, die doch immerhin einen Preisvorteil für deren Kunden darstellen, nach Art. 82 EG als missbräuchlich einzustufen sein können.

24. Zu bedenken ist jedoch, dass der Wettbewerb auf dem relevanten Markt gerade durch die Präsenz des beherrschenden Unternehmens geschwächt ist( ). Deshalb trägt dieses Unternehmen – unabhängig von den Ursachen seiner marktbeherrschenden Stellung – eine besondere Verantwortung dafür, dass durch sein Verhalten ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb auf dem Binnenmarkt nicht beeinträchtigt wird( ).

25. Dementsprechend ist das marktbeherrschende Unternehmen im Anwendungsbereich von Art. 82 EG bestimmten Beschränkungen unterworfen, welche für andere Unternehmen in dieser Form nicht gelten. Eine Praxis, die unter normalen Wettbewerbsbedingungen nicht zu beanstanden wäre, kann missbräuchlich sein, wenn sie von einem marktbeherrschenden Unternehmen angewandt wird( ). Insbesondere kann nicht jeder Preiswettbewerb, zu dem das marktbeherrschende Unternehmen greift, als zulässig angesehen werden( ).

26. Wie die Kommission zu Recht bemerkt, können sich hinter den von Marktbeherrschern gewährten Rabatten bisweilen wettbewerbswidrige Praktiken verbergen, die nur auf den ersten Blick Ausdruck eines besonders günstigen Angebots sind, bei näherer Betrachtung aber mit wirklich niedrigen Preisen nur wenig zu tun haben und dem Wettbewerb sehr schaden können.

27. Zwar haftet den Rabattsystemen marktbeherrschender Unternehmen keine generelle Vermutung der Missbräuchlichkeit an, die von diesen Unternehmen zu widerlegen wäre. Jedoch ist bei solchen Rabatten die Abgrenzung zwischen legitimem Leistungswettbewerb auf der einen Seite und wettbewerbswidrigem Geschäftsgebaren auf der anderen regelmäßig eine delikate Frage, die sorgfältiger Prüfung bedarf.

28. In der Rechtsprechung( ) ist anerkannt, dass von reinen Mengenrabatten, die ausschließlich an den Umfang der getätigten Käufe anknüpfen, im Normalfall keine wettbewerbswidrigen Wirkungen ausgehen, so dass sie nicht missbräuchlich sind, selbst wenn sie von marktbeherrschenden Unternehmen gewährt werden. Wenn nämlich die Erhöhung der Liefermenge zu einer Kostensenkung für den Lieferanten führt, darf dieser die Senkung durch einen günstigeren Preis an seinen Kunden weitergeben. Missbräuchlich im Sinne von Art. 82 EG sind hingegen in der Regel Treuerabatte oder Zielrabatte, mit denen marktbeherrschende Unternehmen versuchen, ihre eigenen Kunden an sich zu binden und die Kunden ihrer Wettbewerber anzulocken.

29. Letztlich ist aber nach Art. 82 EG für die Beurteilung des Rabattsystems eines marktbeherrschenden Unternehmens nicht maßgeblich, ob dieses System einer herkömmlichen Kategorie – insbesondere den Mengenrabatten oder den Treuerabatten – zugeordnet werden kann. Entscheidend ist vielmehr, ob die Rabatte darauf abzielen, dem Abnehmer durch die Gewährung eines Vorteils, der nicht auf einer ihn rechtfertigenden wirtschaftlichen Leistung beruht, die Wahlmöglichkeit hinsichtlich seiner Bezugsquellen zu nehmen oder einzuschränken, den Konkurrenten den Zugang zum Markt zu versperren oder die beherrschende Stellung durch einen verfälschten Wettbewerb zu stärken( ). Kurz gesagt kommt es also darauf an, ob das marktbeherrschende Unternehmen Rabatte gewährt, die geeignet sind, eine Verdrängungswirkung auf dem relevanten Markt zu entfalten, für die es an einer wirtschaftlichen Rechtfertigung – namentlich an der Weitergabe einer Kostenersparnis an die Kunden – fehlt( ). Daneben verbietet speziell Art. 82 Abs. 2 Buchst. c EG dem marktbeherrschenden Unternehmen auch die Gewährung diskriminierender Rabatte, mit denen Handelspartnern für gleichwertige Leistungen ungleiche Bedingungen auferlegt werden( ).

30. Für einen diskriminierenden Charakter des von Post Danmark praktizierten Rabattsystems bestehen angesichts seiner standardisierten und allgemein anwendbaren Bedingungen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Zu Recht haben deshalb die mit dem Ausgangsrechtsstreit befassten innerstaatlichen Stellen ihr Augenmerk sogleich auf die Frage gerichtet, ob vom Rabattsystem von Post Danmark eine wirtschaftlich nicht gerechtfertigte Verdrängungswirkung ausgehen kann.

31. Ob die von einem marktbeherrschenden Unternehmen gewährten Rabatte eine solche Verdrängungswirkung entfalten können, ist anhand einer Gesamtwürdigung sämtlicher relevanten Umstände des Einzelfalls zu prüfen( ) (vgl. dazu sogleich meine Ausführungen in den Abschnitten 2 und 3).

32. Dabei versteht sich von selbst, dass weder der Wunsch des beherrschenden Unternehmens, mehr Umsatz zu machen, noch sein Bestreben, seine Geschäfte besser zu planen, als wirtschaftliche Rechtfertigung für die Gewährung von Rabatten angesehen werden können, wenn diese geeignet sind, eine Verdrängungswirkung zu erzeugen( ).

2. Die bei der Beurteilung von Rabattsystemen zu berücksichtigenden Umstände (erster Teil der dritten Frage und letzter Teil der ersten Frage)

33. Welche Umstände bei der Beurteilung der etwaigen Verdrängungswirkung von Rabattsystemen marktbeherrschender Unternehmen gemäß Art. 82 EG konkret zu berücksichtigen sind, ist Gegenstand des ersten Teils der dritten und des letzten Teils der ersten Vorlagefrage.

34. Eine allgemeingültige, abschließende Aufzählung aller im Rahmen von Art. 82 EG zu berücksichtigenden Umstände ist naturgemäß nicht möglich, da jeder Markt und jedes Rabattsystem seine Besonderheiten aufweisen kann. Gleichwohl können dem vorlegenden Gericht vor dem Hintergrund des im Vorlagebeschluss geschilderten Sachverhalts des Ausgangsverfahrens einige zweckdienliche Hinweise gegeben werden, die ihm seine Entscheidungsfindung erleichtern dürften.

35. Nach gefestigter Rechtsprechung kommt es für die Beurteilung eines Rabattsystems am Maßstab von Art. 82 EG insbesondere auf die Kriterien und Modalitäten der Rabattgewährung an( ) (vgl. dazu sogleich, Abschnitt a). Wie jedoch die vom Gerichtshof verwendete Formulierung „insbesondere“ erkennen lässt, können darüber hinaus auch andere Faktoren eine Rolle spielen, namentlich die auf dem relevanten Markt vorherrschenden Wettbewerbsbedingungen und die – damit eng verknüpfte – Stellung des beherrschenden Unternehmens auf jenem Markt (siehe unten, Abschnitt b).

a) Die Kriterien und Modalitäten der Rabattgewährung

36. Was zunächst die Kriterien und Modalitäten der Rabattgewährung anbelangt, so spricht es für die Missbräuchlichkeit des Rabattsystems, wenn dieses – wie das streitgegenständliche Rabattsystem von Post Danmark – keine rein inkrementelle Wirkung hat, so dass das Erreichen jeder neuen Rabattschwelle nicht nur zu einem Preisnachlass für alle zusätzlich erteilten Aufträge führt, sondern mit Rückwirkung ausgestattet ist und somit auch sämtliche während eines Referenzzeitraums bereits erteilten Aufträge nachträglich verbilligt( ).

37. Denn auf diese Weise können auch schon verhältnismäßig geringe Veränderungen – gleichviel, ob nach oben oder nach unten – im Umsatz mit Produkten des Unternehmens in beherrschender Stellung überproportionale Auswirkungen für die Vertragspartner haben( ). Dementsprechend erzeugt ein solches Rabattsystem regelmäßig eine treuefördernde Wirkung, die man auch als Sogwirkung bezeichnen kann. Sie erleichtert es dem beherrschenden Unternehmen, seine eigenen Kunden an sich zu binden sowie die Kunden seiner Wettbewerber anzulocken und damit letztlich auf dem relevanten Markt den bestreitbaren Teil der Nachfrage für sich zu vereinnahmen( ).

38. Naturgemäß ist diese Sogwirkung umso größer, je höher die gewährten Rabatte sind und je länger der Referenzzeitraum bemessen ist, auf den sich die Rabatte beim Erreichen jeder neuen Rabattschwelle zurückbeziehen. Werden, wie hier, vergleichsweise hohe Rabatte von 6 % bis zu 16 % gewährt, und dies rückwirkend über einen relativ langen Referenzzeitraum von einem Jahr( ), so deutet dies auf eine starke Sogwirkung hin. Diese Sogwirkung wird vorliegend noch dadurch verstärkt, dass die Rabatte unterschiedslos für den bestreitbaren Teil wie auch für den unbestreitbaren Teil der Nachfrage galten, also insbesondere für die vom gesetzlichen Monopol der Post Danmark umfassten Briefe bis zu 50 g.

39. Kann dem beherrschenden Unternehmen überdies Verdrängungsabsicht nachgewiesen werden, so ist dies ein gewichtiges zusätzliches Indiz für die Missbräuchlichkeit des von ihm praktizierten Rabattsystems( ). Allerdings ist eine solche Verdrängungsabsicht oder ‑strategie keine zwingende Voraussetzung für die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 82 EG, denn die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ist ein objektiver Begriff( ). Der Umstand allein, dass Post Danmark im vorliegenden Fall beteuert, nicht mit Verdrängungsabsicht gehandelt zu haben, schützt das Unternehmen also mitnichten vor der Feststellung eines Missbrauchs im Sinne von Art. 82 EG.

40. Liegt eine Diskriminierung zwischen Handelspartnern im Sinne von Art. 82 Abs. 2 Buchst. c EG vor, so ist zwar die Missbräuchlichkeit der Rabatte des marktbeherrschenden Unternehmens besonders offensichtlich. Missbräuchlich im Sinne von Art. 82 EG kann aber ein Rabattsystem auch dann sein, wenn es ohne diskriminierende Elemente zu wettbewerbswidrigen Verdrängungswirkungen auf dem Markt führt( ). Zu Recht hat die EFTA-Überwachungsbehörde in diesem Zusammenhang hervorgehoben, dass es weniger auf eine Unterscheidung zwischen individualisierten und standardisierten Rabatten ankommt, als vielmehr auf eine Prüfung der konkreten Eignung des jeweiligen Rabattsystems zur Erzeugung von Verdrängungswirkungen auf dem Markt.

41. Schließlich ist die Berechnung von „negativen“ Preisen, d. h. von Preisen unter den Gestehungskosten, gegenüber den Kunden keine Vorbedingung für die Feststellung des missbräuchlichen Charakters eines von einem Unternehmen in beherrschender Stellung angewandten Systems rückwirkender Rabatte( ). Denn aufgrund seines deutlich höheren Umsatzes kann das beherrschende Unternehmen in der Regel trotz der Gewährung beachtlicher Rabatte noch kostendeckend arbeiten. Es kann also durch seine Rabatte eine Verdrängungswirkung auslösen, ohne notwendigerweise selbst in die Verlustzone zu rutschen.

b) Die auf dem relevanten Markt vorherrschenden Wettbewerbsbedingungen und die Stellung des beherrschenden Unternehmens auf diesem Markt

42. Was sodann die vorherrschenden Wettbewerbsbedingungen und die Stellung des beherrschenden Unternehmens auf dem relevanten Markt betrifft, so wird eine etwaige wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung des Rabattsystems umso wahrscheinlicher und bedeutsamer sein, je stärker das beherrschende Unternehmen auf dem relevanten Markt ist und je schwächer sich die Position seiner aktuellen oder potenziellen Konkurrenten darstellt. Dabei sind nicht nur die Marktanteile des beherrschenden Unternehmens und seiner Wettbewerber zu berücksichtigen, sondern auch die Herkunft der beherrschenden Stellung des Platzhirschen und ein etwa bestehendes gesetzliches Monopol, das er für den gesamten Markt oder einen Teil desselben besitzt( ).

43. Im vorliegenden Fall verfügte Post Danmark als das historische staatliche Postunternehmen nach den Feststellungen im Vorlagebeschluss über einen erdrückenden Marktanteil von 95 % auf dem dänischen Markt für Massenbriefe, wohingegen auf Bring Citymail nur rund 5 % entfielen.

44. Ein derart großer Abstand zwischen dem Marktanteil des beherrschenden Unternehmens und dem der Konkurrenz ist geeignet, den Eintritt von Verdrängungswirkungen zu verstärken, da es unter diesen Umständen besonders schwierig für die Wettbewerber des beherrschenden Unternehmens ist, dessen am gesamten Umsatzvolumen orientierte Rabatte zu überbieten( ).

45. Darüber hinaus waren 70 % dieses Marktes Gegenstand des Post Danmark zustehenden gesetzlichen Monopols – also des Monopols für Briefe bis zu 50 g – und standen somit dem Wettbewerb von vornherein nicht offen. Ferner war Bring Citymail, der einzige ernst zu nehmende Wettbewerber von Post Danmark, nur auf einem geografischen Teilgebiet des Marktes tätig, nämlich im Großraum Kopenhagen, wohingegen Post Danmark über ein leistungsfähiges landesweites Verteilernetz verfügt.

46. All dies deutet darauf hin, dass Post Danmark angesichts ihrer hervorgehobenen Stellung auf dem Markt ein unumgänglicher Handelspartner war und den von ihr praktizierten Rabatten ein erhebliches Verdrängungspotenzial anhaftete( ). Verstärkt wird dieser Eindruck, wenn man den Blick zusätzlich auf einige Strukturelemente richtet, die den relevanten Markt auszeichnen.

47. Wie bereits erwähnt, ist ein Markt wie der dänische Markt für Massenbriefe durch die Erbringung netzgebundener Dienstleistungen geprägt. Um effizient zu wirtschaften und die von den Kunden erwarteten Leistungen erbringen zu können, bedarf ein Anbieter auf einem solchen Markt eines möglichst leistungsfähigen Verteilernetzes. Kehrseite der Medaille ist, wie ebenfalls im Vorlagebeschluss festgestellt, dass sich ein solcher Markt wirtschaftlich gesehen durch hohe Skalenerträge und hohe Zutrittsschranken auszeichnet, die es den Wettbewerbern des marktbeherrschenden Unternehmens erschweren, sich auf dem Markt zu etablieren und mit diesem Unternehmen um den bestreitbaren Teil der Nachfrage zu konkurrieren.

48. Außerdem kann es für die Beurteilung etwaiger Verdrängungswirkungen von Rabattsystemen marktbeherrschender Unternehmen eine Rolle spielen, wie wechselfreudig die Kunden auf dem relevanten Markt sind und welchen Anteil ihres Bedarfs sie bei den Wettbewerbern des Marktbeherrschers überhaupt decken können, ohne Rabattverluste zu erleiden.

49. Dazu wurde im Ausgangsverfahren festgestellt, dass für die betroffenen Kunden bei zwei Dritteln der dem Wettbewerb zugänglichen Briefaussendungen ein Wechsel von Post Danmark hin zu einem anderen Postdienstleister nur unter Hinnahme von Rabatteinbußen in Frage gekommen wäre. Dies deutet auf ein großes Verdrängungspotenzial des Rabattsystems von Post Danmark hin.

50. Alles in allem bestehen somit im vorliegenden Fall angesichts der Wettbewerbsbedingungen auf dem relevanten Markt und der Stellung des beherrschenden Unternehmens auf diesem Markt gewichtige Anzeichen dafür, dass ein Rabattsystem wie das von Post Danmark praktizierte erhebliche Verdrängungswirkungen entfalten konnte.

3. Zur Breitenwirkung des Rabattsystems (zweiter Teil der ersten Frage)

51. Der zweite Teil der ersten Vorlagefrage widmet sich der Breitenwirkung eines Rabattsystems wie des von Post Danmark praktizierten. Das vorlegende Gericht möchte wissen, welche Bedeutung es für die rechtliche Beurteilung nach Art. 82 EG hat, dass das Rabattsystem angesichts der Standardisierung seiner einzelnen Rabattstufen (im Vorlagebeschluss als „Mengenschwellen“ bezeichnet) nicht auf individuelle Kunden zugeschnitten ist, sondern auf die Mehrheit der Kunden auf dem Markt Anwendung findet.

52. Wie der Gerichtshof schon früh festgestellt hat, ist die Zahl der Verträge, auf die die von einem marktbeherrschenden Unternehmen gewährten Rabatte Anwendung finden – und damit letztlich die Zahl der betroffenen Kunden –, für die rechtliche Beurteilung dieser Rabatte nach Art. 82 EG unerheblich( ).

53. Dementsprechend sagt der Umstand allein, dass von einem Rabattsystem viele Kunden oder gar die meisten Kunden auf dem Markt betroffen sind und dieses System somit über eine große Breitenwirkung verfügt, noch nichts über seine Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 82 EG aus.

54. Falls aber ein solches Rabattsystem geeignet sein sollte, eine Sogwirkung zugunsten des marktbeherrschenden Unternehmens zu entfalten, so kann die Erfassung einer beträchtlichen Anzahl von Kunden und eines Großteils der bestreitbaren Nachfrage auf dem Markt dazu führen, dass die tatsächlichen oder potenziellen Verdrängungswirkungen gravierender sind als bei Rabattsystemen mit geringer Breitenwirkung. Darauf haben zu Recht mehrere Verfahrensbeteiligte hingewiesen.

4. Zwischenergebnis

55. Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten:

Das von einem marktbeherrschenden Unternehmen praktizierte Rabattsystem ist missbräuchlich im Sinne von Art. 82 EG, wenn sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls ergibt, dass die Rabatte geeignet sind, eine wirtschaftlich nicht gerechtfertigte Verdrängungswirkung zu entfalten, wobei insbesondere die Kriterien und Modalitäten der Rabattgewährung, die auf dem relevanten Markt vorherrschenden Wettbewerbsbedingungen und die Stellung des beherrschenden Unternehmens auf diesem Markt zu würdigen sind.

B – Die Bedeutung des Tests des ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers („As-efficient-competitor“-Test oder AEC-Test) (dritter Teil der ersten Frage)

56. Der dritte und letzte Teil der ersten Vorlagefrage ist speziell dem AEC-Test gewidmet. Bei einem solchen Test wird versucht, aus einem Vergleich von Preisen und Kosten( ) zu folgern, ob ein ebenso leistungsfähiger Wettbewerber wie das marktbeherrschende Unternehmen mit diesem konkurrieren kann oder ob im Gegenteil die Rabattpolitik des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem relevanten Markt zu wettbewerbswidrigen Verdrängungswirkungen führt.

57. Das vorlegende Gericht fragt, ob die Feststellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Rabattsystem von Rechts wegen die Durchführung eines AEC-Tests voraussetzt und, falls dem nicht so sein sollte, aus welchen anderen Umständen gegebenenfalls auf die Missbräuchlichkeit dieses Rabattsystems geschlossen werden kann.

58. Diese Teilfragen sind vor dem Hintergrund der Mitteilung der Kommission von 2009 zu sehen( ), in der sie in ihrer Eigenschaft als Wettbewerbsbehörde ihre Prioritäten bei der Anwendung von Art. 82 EG kundgetan hat. Auf die besagte Prioritätenmitteilung nimmt das vorlegende Gericht hier ausdrücklich Bezug.

59. In ihrer Prioritätenmitteilung hat die Kommission angekündigt, gegen preisbezogene Behinderungsmissbräuche grundsätzlich nur dann vorgehen zu wollen, wenn das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens andere, genauso effiziente Wettbewerber (Englisch: „as efficient competitors“) daran hindern kann bzw. bereits daran gehindert hat, am Wettbewerb teilzunehmen( ). Um dies festzustellen, hat sich die Kommission die Selbstverpflichtung auferlegt, im Hinblick auf preisbezogene Behinderungsmissbräuche in der Regel einen AEC-Test durchzuführen.

60. Für die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte entfaltet eine solche Verwaltungspraxis der Kommission jedoch naturgemäß keine Bindungswirkung. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut der Prioritätenmitteilung selbst, die „keine Aussage über die Rechtslage“ trifft( ), zum anderen aus der gefestigten Rechtsprechung zu derartigen Verlautbarungen der Kommission( ). Wenngleich die nationalen Stellen ihrerseits nicht gehindert sind, dem Beispiel der Kommission folgend auf den AEC-Test zu rekurrieren, sind sie doch rechtlich gesehen allein an die aus Art. 82 EG folgenden Vorgaben gebunden. Diese Vorgaben herauszuarbeiten, ist Aufgabe unseres Gerichtshofs.

61. Aus Art. 82 EG lässt sich meines Erachtens keine Rechtspflicht herleiten, die Feststellung der Missbräuchlichkeit von Rabattsystemen marktbeherrschender Unternehmen stets auf eine Preis-Kosten-Analyse wie den AEC-Test zu stützen.

62. Zwar trifft es zu, dass der Gerichtshof in Bezug auf andere Preispraktiken als Rabatte gelegentlich die Durchführung eines AEC-Tests eingefordert hat, indem er betonte, Art. 82 EG verbiete einem Unternehmen in beherrschender Stellung insbesondere die Anwendung von Praktiken, die für seine als ebenso effizient geltenden Wettbewerber eine Verdrängungswirkung entfalten( ).

63. Ein absolutes Erfordernis, bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen stets einen AEC-Test durchzuführen, lässt sich dieser Rechtsprechung jedoch nicht entnehmen. Zum einen bezieht sie sich speziell auf Preispraktiken marktbeherrschender Unternehmen wie etwa eine Niedrigpreispolitik (z. B. Verlustpreisunterbietung) oder die Margenbeschneidung mittels einer Kosten-Preis-Schere, die schon ihrer Natur nach einen engen Bezug zur Kostenstruktur der betroffenen Unternehmen aufweisen. Zum anderen lässt die vom Gerichtshof gewählte Formulierung „insbesondere“ (Französisch: „notamment“)( ) klar erkennen, dass der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nicht immer nur dann anzunehmen ist, wenn eine Verdrängungswirkung für ebenso effiziente Unternehmen wie das marktbeherrschende Unternehmen entsteht.

64. Was speziell die Rabattsysteme von marktbeherrschenden Unternehmen anbelangt, so hat der Gerichtshof ihre Einstufung als missbräuchlich im Sinne von Art. 82 EG bislang noch nie von einer Preis-Kosten-Analyse abhängig gemacht. Vielmehr hat er mit Blick auf solche Rabattsysteme bis zuletzt geurteilt, das Fehlen eines Vergleichs der Preise mit den Kosten stelle keinen Rechtsfehler dar( ). Daran sollte der Gerichtshof auch im vorliegenden Fall festhalten.

65. Sicherlich wäre es theoretisch denkbar, die Feststellung preisbezogener Behinderungsmissbräuche generell von der Durchführung eines AEC-Tests abhängig zu machen und diesen Test somit auch in Bezug auf Rabattsysteme marktbeherrschender Unternehmen vorzuschreiben. Gegenüber einer solchen Weiterentwicklung der Rechtsprechung zu Art. 82 EG ist jedoch aus mehreren Gründen Skepsis angebracht.

66. Zum einen ist der Mehrwert aufwändiger ökonomischer Analysen nicht immer evident und kann zu einer unverhältnismäßigen Inanspruchnahme von Ressourcen der Wettbewerbsbehörden und der Gerichte führen, welche dann andernorts zur wirksamen Durchsetzung der Wettbewerbsregeln fehlen. Die angewandte Methodik kann – wie die Ausführungen von Post Danmark, Bring Citymail und der dänischen Regierung vor dem Gerichtshof exemplarisch belegen – Anlass zu erheblichen Meinungsverschiedenheiten geben( ). Abgesehen davon sind die als Grundlage zur Verfügung stehenden Daten nicht immer verlässlich( ) und setzen die Bereitschaft der marktbeherrschenden Unternehmen zu einer echten Zusammenarbeit mit den Wettbewerbsbehörden sowie den Gerichten voraus, die, wie die deutsche Regierung betont hat, nicht immer garantiert ist.

67. Zum anderen ist vor der Fehlvorstellung zu warnen, man könnte die Problematik des preisbezogenen Behinderungsmissbrauchs durch eine Art mathematische Formel auf der bloßen Grundlage von Preis- und Kostenelementen der betroffenen Unternehmen einfach und rechtssicher in den Griff bekommen. Wie schon gesagt: Nicht selten sind die Unternehmensdaten für mannigfaltige Interpretationen offen.

68. Insbesondere setzt aber die Feststellung eines Missbrauchs im Rahmen von Art. 82 EG, ebenso wie in anderen Zusammenhängen, stets eine wertende Betrachtung unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände des jeweiligen Einzelfalls voraus, die sich nicht allein mit einer Betrachtung von Preis- und Kostenelementen begnügen darf. Vielmehr können zahlreiche andere Faktoren, namentlich die konkrete Ausgestaltung eines Rabattsystems sowie bestimmte Eigenheiten des Marktes, auf dem das beherrschende Unternehmen operiert, für die Feststellung eines Missbrauchs ebenfalls von Belang sein; sie können sogar weit aussagekräftiger sein als eine Preis-Kosten-Analyse.

69. Das Abstellen auf alle relevanten Umstände des Einzelfalls sowie die Möglichkeit einer objektiven Rechtfertigung des Geschäftsgebarens des marktbeherrschenden Unternehmens stellen hinreichend sicher, dass die rechtlichen Anforderungen an die Feststellung eines Missbrauchs im Sinne von Art. 82 EG die wirtschaftlichen Realitäten nicht verkennen( ).

70. Ergibt sich der missbräuchliche Charakter des Rabattsystems eines marktbeherrschenden Unternehmens bereits aus einer Gesamtwürdigung der sonstigen Umstände des Einzelfalls, wie ich sie weiter oben erörtert habe( ), so besteht rechtlich besehen keine Notwendigkeit für die Durchführung einer Preis-Kosten-Analyse vom Stil des AEC-Tests.

71. Erst recht kann nach Art. 82 EG keine Rechtspflicht zur Durchführung eines AEC-Tests bestehen, wenn es angesichts der Marktstruktur ausgeschlossen ist, dass ein anderes Unternehmen ebenso leistungsfähig sein kann wie das marktbeherrschende. Dies kann an den besonderen Wettbewerbsbedingungen des relevanten Marktes liegen (beispielsweise, weil sich dieser Markt – wie hier – durch hohe Zutrittsschranken, hohe Skalenerträge und/oder netzgebundene Dienstleistungen charakterisiert) oder daran, dass die Höhe der Kosten des beherrschenden Unternehmens speziell auf den Wettbewerbsvorteil zurückzuführen ist, den die beherrschende Stellung diesem Unternehmen beschert( ).

72. In derartigen Fällen würde es von vornherein keinen Sinn machen, mittels einer irgendwie gearteten Preis-Kosten-Analyse zu prüfen, ob das Rabattsystem des marktbeherrschenden Unternehmens für einen rein hypothetischen, ebenso effizienten Wettbewerber eine Verdrängungswirkung entfaltet. Denn wenn es gar keinen ebenso leistungsfähigen Wettbewerber wie das marktbeherrschende Unternehmen geben kann, dann lässt auch ein AEC-Test keine verlässlichen Schlussfolgerungen darüber zu, ob es auf dem Markt zu Verdrängungswirkungen kommen kann oder nicht.

73. Ganz im Gegenteil darf auf einem Markt, auf dem der Wettbewerb angesichts der Präsenz eines beherrschenden Unternehmens derart geschwächt ist, dass sich Wettbewerber mit gleicher Leistungsfähigkeit schon gar nicht etablieren können, selbst der von weniger leistungsfähigen Unternehmen ausgehende Wettbewerbsdruck nicht gering geschätzt werden( ). Ihn zu erhalten, gehört zu den mit Art. 82 EG verfolgten fundamentalen Zielen. Denn es gilt zu verhindern, dass sich die Marktstruktur und die Wahlmöglichkeiten der Kunden aufgrund des Geschäftsgebarens des beherrschenden Unternehmens noch weiter verschlechtern( ).

74. Folglich verbietet es Art. 82 EG, einen AEC-Test auf einem Markt durchzuführen, auf dem es angesichts der Marktstruktur ausgeschlossen ist, dass ein anderes Unternehmen ebenso leistungsfähig sein kann wie das marktbeherrschende.

75. Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten:

Art. 82 EG erfordert nicht, dass die Missbräuchlichkeit des von einem marktbeherrschenden Unternehmen praktizierten Rabattsystems anhand einer Preis-Kosten-Analyse vom Stil des Tests des ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers („As-efficient-competitor“-Test) nachgewiesen wird, sofern sich der missbräuchliche Charakter dieses Rabattsystems bereits aus einer Gesamtwürdigung der sonstigen Umstände des Einzelfalls ergibt.

Den mit Wettbewerbsfällen befassten Behörden und Gerichten steht es jedoch frei, sich im Rahmen ihrer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls einer solchen Preis-Kosten-Analyse zu bedienen, es sei denn, angesichts der Marktstruktur wäre ausgeschlossen, dass ein anderes Unternehmen ebenso leistungsfähig sein kann wie das marktbeherrschende.

C – Die Frage der Spürbarkeit etwaiger wettbewerbsschädigender Wirkungen des Rabattsystems (zweite Frage und zweiter Teil der dritten Frage)

76. Zu guter Letzt möchte das vorlegende Gericht mit seiner zweiten Frage wissen, wie „wahrscheinlich und gravierend“ die wettbewerbsschädigende Wirkung des Rabattsystems eines marktbeherrschenden Unternehmens wie Post Danmark sein muss, damit Art. 82 EG „Anwendung findet“. In dieselbe Richtung geht auch der zweite Teil der dritten Frage, in dem das vorlegende Gericht sich erkundigt, ob die „marktabschottende Wirkung“ eines solchen Rabattsystems „bedeutend“ sein muss.

77. Meines Erachtens würde es zu kurz greifen, das vorlegende Gericht als Antwort auf diese Problematik lediglich auf die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten in Beweisfragen zu verweisen( ). Denn es geht hier um die inhaltlichen Anforderungen, die an die Feststellung eines Missbrauchs im Sinne von Art. 82 EG zu stellen sind. Diese Anforderungen sind unionsrechtlicher Natur und müssen unionsweit einheitlich gehandhabt werden, damit für alle auf dem Binnenmarkt tätigen Unternehmen möglichst einheitliche Rahmenbedingungen in Bezug auf die Wettbewerbsregeln gelten („level playing field“)( ).

78. Es bietet sich an, die beiden vom vorlegenden Gericht erwähnten Aspekte, d. h. die Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbsschädigenden Wirkung einerseits und die Schwere dieser Wirkung andererseits, gesondert zu erörtern.

1. Zur Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer wettbewerbsschädigenden Wirkung

79. Zunächst fragt das vorlegende Gericht, wie wahrscheinlich die wettbewerbsschädigende Wirkung des Rabattsystems eines marktbeherrschenden Unternehmens sein muss, um einen Missbrauch im Sinne von Art. 82 EG darzustellen.

80. Dazu ist anzumerken, dass die Verdrängungswirkung, die von einem solchen Rabattsystem ausgeht, nicht rein hypothetischer Natur sein darf( ). Die fraglichen Rabatte müssen, mit anderen Worten, nicht nur abstrakt, sondern auch konkret geeignet sein, den Wettbewerbern des marktbeherrschenden Unternehmens den Zugang zum Markt und seinen Vertragspartnern die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen oder Handelspartnern zu erschweren oder gar unmöglich zu machen( ).

81. Zu diesem Zweck bedarf es allerdings keiner aufwändigen Analyse der konkreten Auswirkungen der Rabatte auf den Wettbewerb, d. h., es muss nicht geprüft werden, ob tatsächlich eine Verdrängungswirkung eingetreten ist( ). Denn das Verbot des Art. 82 EG erfasst auch Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen mit einer potenziell wettbewerbswidrigen Wirkung( ). Selbst wenn also die Beteuerung von Post Danmark zutreffen sollte, das streitgegenständliche Rabattsystem sei letztendlich nicht kausal für den Rückzug von Bring Citymail vom dänischen Markt gewesen, schließt dies nicht die Feststellung einer missbräuchlichen Verhaltensweise im Sinne von Art. 82 EG aus.

82. Notwendig, aber auch ausreichend ist nach gefestigter Rechtsprechung, dass die fraglichen Rabatte eine Verdrängungswirkung entfalten können( ). Dies ist der Fall, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls der Eintritt dieser Verdrängungswirkung wahrscheinlicher erscheint als deren Ausbleiben( ).

83. Ich hielte es für wenig sachgerecht, die Messlatte für die Annahme eines mit Art. 82 EG unvereinbaren Missbrauchs höher zu legen und etwa zu verlangen, dass der Eintritt einer Verdrängungswirkung „sehr wahrscheinlich“ oder „besonders wahrscheinlich“ sein oder gar „ohne vernünftigen Zweifel“ anzunehmen sein muss.

84. Denn ein marktbeherrschendes Unternehmen trägt – unabhängig von den Ursachen seiner Marktbeherrschung – eine besondere Verantwortung dafür, dass durch sein Verhalten ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb auf dem Binnenmarkt nicht beeinträchtigt wird( ). Aus dieser Verantwortung folgt eine gewisse Pflicht zur Zurückhaltung auf dem Markt. Deshalb muss das beherrschende Unternehmen alle Geschäftspraktiken unterlassen, bei denen eine Verdrängungswirkung wahrscheinlich ist, und nicht nur solche, bei denen eine derartige Wirkung als „sehr wahrscheinlich“ oder „besonders wahrscheinlich“ erscheint oder „ohne vernünftigen Zweifel“ anzunehmen ist.

85. Der Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts von Verdrängungswirkungen kann allenfalls Auswirkungen auf das Ausmaß etwaiger Sanktionen haben, beispielsweise auf die von einer Wettbewerbsbehörde zu verhängenden Geldbußen. Deren Höhe muss stets den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit genügen (Art. 49 Abs. 3 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 23 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1/2003): je höher die Wahrscheinlichkeit der Verdrängungswirkung und je größer das Ausmaß dieser Wirkung, desto schärfer die Sanktion. Eine solche Sanktionsproblematik ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Vorabentscheidungsverfahrens.

2. Zur Schwere der zu erwartenden Wettbewerbsschädigung

86. Sodann begehrt das vorlegende Gericht Auskunft darüber, wie „gravierend“ oder „bedeutend“ die wettbewerbsschädigende Wirkung eines Rabattsystems sein muss, um unter das Missbrauchsverbot des Art. 82 EG zu fallen.

87. Damit wird letztlich auf die Problematik der Spürbarkeit etwaiger wettbewerbsbeschränkender Wirkungen von Rabattsystemen marktbeherrschender Unternehmen angespielt. Es ist zu klären, ob die Feststellung eines Missbrauchs nach Art. 82 EG voraussetzt, dass die von einem Rabattsystem ausgehende Wettbewerbsbeschränkung eine irgendwie geartete De-minimis-Schwelle überschreitet.

88. Wie mehrere Verfahrensbeteiligte hervorgehoben haben, dürften die diesbezüglichen Zweifel des vorlegenden Gerichts von einem terminologischen Problem des 2012 ergangenen Urteils Post Danmark herrühren. Denn in der verbindlichen dänischen Sprachfassung jenes Urteils werden für den Ausdruck „Verdrängungswirkung“ überraschenderweise die Worte „mærkbare virkninger“ gebraucht( ), was so viel heißt wie „spürbare Auswirkungen“. Ähnlich wird anderswo in demselben Urteil von „eliminerende virkning“( ) gesprochen, also von einer „eliminierenden Wirkung“, was ebenfalls vergleichsweise streng klingt.

89. Ein Blick auf die französische Sprachfassung, in der jenes Urteil abgefasst und beraten wurde, zeigt freilich, dass es sich bei dieser Wortwahl im Dänischen um einen Übersetzungsfehler handeln muss. Denn im Französischen ist schlicht von „effet[s] d’éviction“, also von einer „Verdrängungswirkung“ die Rede, was im Einklang mit der sonstigen Rechtsprechung zu Art. 82 EG steht( ).

90. Vor diesem Hintergrund dürfen die Worte „mærkbare virkninger“ und „eliminerende virkning“ im Urteil Post Danmark von 2012 nicht dahin gehend missverstanden werden, dass ein irgendwie geartetes Spürbarkeitskriterium oder eine De-minimis-Schwelle für Rabattsysteme marktbeherrschender Unternehmen gelten würde. Als missbräuchlich im Sinne von Art. 82 EG sind vielmehr alle Rabattsysteme marktbeherrschender Unternehmen anzusehen, die eine Verdrängungswirkung entfalten können( ), und nicht nur jene, deren Auswirkungen auf den Wettbewerb „gravierend“ oder „bedeutend“ sind oder sein können.

91. Da nämlich der relevante Markt durch die Präsenz des beherrschenden Unternehmens bereits in seiner Wettbewerbsstruktur geschwächt ist, kann im Geltungsbereich von Art. 82 EG jede zusätzliche Beschränkung dieser Wettbewerbsstruktur eine missbräuchliche Ausnutzung der Stellung des beherrschenden Unternehmens darstellen( ).

92. Ganz in diesem Sinne hat der Gerichtshof – ungefähr zeitgleich mit dem Urteil Post Danmark von 2012 – festgestellt, dass die Festlegung einer genauen Schwelle, ab der die von einem marktbeherrschenden Unternehmen gewährten Rabatte als missbräuchlich anzusehen wären, für die Zwecke der Anwendung von Art. 82 EG nicht erforderlich ist( ). Denn die Kunden sollen von jedem auf dem Markt möglichen Grad an Wettbewerb profitieren können, und die Wettbewerber sollen auf dem gesamten Markt und nicht nur auf einem Teil davon in Leistungswettbewerb treten können. Ferner ist es nicht Sache des beherrschenden Unternehmens, zu bestimmen, wie viele konkurrenzfähige Wettbewerber um den Teil der Nachfrage, der noch gewonnen werden kann, konkurrieren dürfen( ).

93. Eine De-minimis-Schwelle zur Beurteilung der Verdrängungswirkungen des Geschäftsgebarens eines marktbeherrschenden Unternehmens erscheint aber auch aus zwei weiteren Gründen nicht als erforderlich: Zum einen müssen die besagten Verdrängungswirkungen, wie bereits oben erwähnt( ), auf einer konkreten Betrachtung sämtlicher relevanten Umstände des Einzelfalls beruhen und wahrscheinlicher sein als ihr Ausbleiben. Zum anderen erfasst das Missbrauchsverbot des Art. 82 EG ohnehin nur solche Verhaltensweisen, die dazu führen können, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

94. Jeder dieser beiden Gesichtspunkte schließt bereits für sich genommen in völlig hinreichender Weise aus, dass vom Missbrauchsverbot gemäß Art. 82 EG Verhaltensweisen erfasst werden könnten, deren wettbewerbswidrige Wirkungen lediglich hypothetisch oder von völlig untergeordneter Bedeutung wären.

3. Zwischenergebnis

95. Zusammenfassend bleibt also festzuhalten:

Abgesehen vom Erfordernis der tatsächlichen oder potenziellen Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten muss die Verdrängungswirkung, die das Rabattsystem eines marktbeherrschenden Unternehmens entfalten kann, keine irgendwie geartete Spürbarkeitsschwelle (De-minimis-Schwelle) überschreiten, um als missbräuchlich im Sinne von Art. 82 EG eingestuft zu werden. Es genügt, dass der Eintritt einer solchen Verdrängungswirkung wahrscheinlicher ist als ihr Ausbleiben.

VI – Ergebnis

96. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen des dänischen Sø- og Handelsret insgesamt wie folgt zu beantworten:

1) Das von einem marktbeherrschenden Unternehmen praktizierte Rabattsystem ist missbräuchlich im Sinne von Art. 82 EG, wenn sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls ergibt, dass die Rabatte geeignet sind, eine wirtschaftlich nicht gerechtfertigte Verdrängungswirkung zu entfalten, wobei insbesondere die Kriterien und Modalitäten der Rabattgewährung, die auf dem relevanten Markt vorherrschenden Wettbewerbsbedingungen und die Stellung des beherrschenden Unternehmens auf diesem Markt zu würdigen sind.

2) Art. 82 EG erfordert nicht, dass die Missbräuchlichkeit eines solchen Rabattsystems anhand einer Preis-Kosten-Analyse vom Stil des Tests des ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers („As-efficient-competitor“-Test) nachgewiesen wird, sofern sich der missbräuchliche Charakter dieses Rabattsystems bereits aus einer Gesamtwürdigung der sonstigen Umstände des Einzelfalls ergibt.

Den mit Wettbewerbsfällen befassten Behörden und Gerichten steht es jedoch frei, sich im Rahmen ihrer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls einer solchen Preis-Kosten-Analyse zu bedienen, es sei denn, angesichts der Marktstruktur wäre ausgeschlossen, dass ein anderes Unternehmen ebenso leistungsfähig sein kann wie das marktbeherrschende.

3) Abgesehen vom Erfordernis der tatsächlichen oder potenziellen Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten muss die Verdrängungswirkung, die das Rabattsystem eines marktbeherrschenden Unternehmens entfalten kann, keine irgendwie geartete Spürbarkeitsschwelle (De-minimis-Schwelle) überschreiten, um als missbräuchlich im Sinne von Art. 82 EG eingestuft zu werden. Es genügt, dass der Eintritt einer solchen Verdrängungswirkung wahrscheinlicher ist als ihr Ausbleiben.