Schlußanträge des Generalanwalts



Schlußanträge des Generalanwalts

I – Einführung

II – Rechtlicher Rahmen

III – Sachverhalt

IV – Vorprozessuales Verfahren

V – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

VI – Wesentliches Vorbringen der Parteien

A – Zur Zulässigkeit der Klage

B – Zur Begründetheit der Klage

VII – Rechtliche Würdigung

A – Zur Zulässigkeit der Klage

B – Zur Begründetheit der Klage

1. Einleitende Ausführungen

2. Die Stellung der Stadt Köln als Auftraggeberin im Verhältnis zur GKM-GbR

3. Der Hauptvertrag vom 6. August 2004 als gemischter Bau- und Dienstleistungsauftrag

4. Bestimmung des Hauptgegenstands des gemischten Hauptvertrags vom 6. August 2004

5. Ergebnis

VIII – Zu den Kosten

IX – Ergebnis

I – Einführung

1. Der vorliegenden Rechtssache liegt eine Vertragsverletzungsklage der Kommission gemäß Art. 226 EG zugrunde, mit der diese vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Feststellung begehrt, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 in Verbindung mit Art. 11 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge(2) verstoßen hat, dass die Stadt Köln mit der Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (im Folgenden: GKM-GbR) einen Vertrag über die Errichtung und die anschließende dreißigjährige Nutzungsüberlassung von vier Messehallen samt Anbauten und Infrastruktur geschlossen hat, ohne ein Vergabeverfahren mit europaweiter Ausschreibung nach diesen Bestimmungen durchzuführen.

2. Bei der Prüfung dieser Klage gilt es zunächst zu klären, ob sich die Wirkungen des gerügten Vergaberechtsverstoßes vor Ablauf der in der begründeten Stellungnahme der Kommission gesetzten Frist vollständig erschöpft hatten, mit der Folge, dass die Klage als unzulässig abzuweisen wäre. Anschließend ist zu prüfen, ob ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne des Vergaberechts mit der Stadt Köln als Auftraggeberin vorliegt.

II – Rechtlicher Rahmen

3. Der zweite und der zehnte Erwägungsgrund der Richtlinie 93/37 lauten:

„Die gleichzeitige Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge, die in den Mitgliedstaaten für Rechnung des Staates, der Gebietskörperschaften sowie sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts vergeben werden, erfordert neben der Aufhebung der Beschränkungen eine Koordinierung der einzelstaatlichen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge.

…

Damit auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ein echter Wettbewerb entsteht, ist es erforderlich, dass die beabsichtigten Auftragsvergaben der öffentlichen Auftraggeber der Mitgliedstaaten in der gesamten Gemeinschaft bekannt gemacht werden. Die in diesen Bekanntmachungen enthaltenen Angaben sollten es den in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen ermöglichen zu beurteilen, ob die vorgesehenen Aufträge für sie von Interesse sind, und sie zu diesem Zweck über die zu erbringenden Bauleistungen und die damit verbundenen Bedingungen ausreichend informieren.…“

4. Art. 1 der Richtlinie 93/37 bestimmt:

„Im Sinne dieser Richtlinie

a) gelten als öffentliche Bauaufträge: die zwischen einem Unternehmer und einem unter Buchstabe b) näher bezeichneten öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks im Sinne des Buchstabens c) oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen;

b) gelten als öffentliche Auftraggeber: der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.

Als Einrichtung des öffentlichen Rechts gilt jede Einrichtung,

– die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und

– die Rechtspersönlichkeit besitzt und

– die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

c) ist ein Bauwerk das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll;

…

e) sind offene Verfahren diejenigen einzelstaatlichen Verfahren, bei denen alle interessierten Unternehmer ein Angebot abgeben können;

f) sind nicht offene Verfahren diejenigen einzelstaatlichen Verfahren, bei denen nur die vom öffentlichen Auftraggeber aufgeforderten Unternehmen ein Angebot abgeben können;

g) sind Verhandlungsverfahren diejenigen einzelstaatlichen Verfahren, bei denen die öffentlichen Auftraggeber ausgewählte Unternehmen ansprechen und mit einem oder mehreren dieser Unternehmen über die Auftragsbedingungen verhandeln;

…“

5. Gemäß Art. 6 der Richtlinie 93/37 findet diese im Prinzip keine Anwendung auf Bauaufträge, deren Auftragswert 5 000 000 Euro nicht übersteigt.

6. Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/37 haben die öffentlichen Auftraggeber für die Vergabe öffentlicher Bauaufträge die in Art. 1 genannten offenen, nicht offenen und Verhandlungsverfahren in einer an diese Richtlinie angepassten Form anzuwenden. Art. 7 Abs. 2 enthält sodann eine Aufzählung der Fälle, in denen Bauaufträge im Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung vergeben werden können, während in Abs. 3 die Fälle vorgesehen sind, in denen Bauaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung vergeben werden dürfen. In allen anderen Fällen hat der öffentliche Auftraggeber laut Art. 7 Abs. 4 dieser Richtlinie seine Bauaufträge im offenen oder nicht offenen Verfahren zu vergeben.

7. Art. 11 der Richtlinie 93/37 lautet:

„(1) Die öffentlichen Auftraggeber teilen in einer nicht verbindlichen Bekanntmachung die wesentlichen Merkmale der Bauaufträge mit, deren Vergabe sie beabsichtigen, wenn deren Auftragswert mindestens so hoch ist wie der in Artikel 6 Absatz 1 festgelegte Schwellenwert.

(2) Öffentliche Auftraggeber, die einen Bauauftrag im Wege eines offenen, eines nicht offenen oder – in den in Artikel 7 Absatz 2 genannten Fällen – eines Verhandlungsverfahrens vergeben wollen, teilen ihre Absicht in einer Bekanntmachung mit.

…“

8. Art. 1 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge(3) bestimmt Folgendes:

„Im Sinne dieser Richtlinie

a) gelten als ‚öffentliche Dienstleistungsaufträge‘ die zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge, ausgenommen

…

iii) ungeachtet deren Finanzmodalitäten Verträge über Erwerb oder Miete von oder Rechte an Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen; doch fallen die finanziellen Dienstleistungsverträge, die in jedweder Form, gleichzeitig, vor oder nach dem Kauf- oder Mietvertrag abgeschlossen werden, unter diese Richtlinie;

…“

III – Sachverhalt

9. Die vorliegende Vertragsverletzungsklage betrifft den von der Stadt Köln veranlassten Neubau von vier Messehallen samt Anbauten und dazugehöriger Infrastruktur durch ein privates Unternehmen, die GKM-GbR. Als Betreiber dieser Messehallen war von Anfang an die Kölnmesse GmbH vorgesehen, eine Gesellschaft privaten Rechts, deren Anteile zu 79 % von der Stadt Köln und zu 20 % vom Land Nordrhein-Westfalen gehalten werden und deren Gegenstand laut Gesellschaftsvertrag die Organisation und die Durchführung von Messen und Ausstellungen zur Förderung von Industrie, Handel und Handwerk ist.

10. Die ersten Pläne für den Neubau von vier Messehallen auf dem Kölner Messeareal waren bereits in den 1990er Jahren von der Kölnmesse GmbH entwickelt worden. Ausgehend von der Feststellung, dass die von ihr als Erbbaurechtnehmer der Stadt Köln zu Messezwecken genutzten „Rheinhallen“ (Messehallen 1, 2, 3 und 5) nicht mehr den an sie gestellten Anforderungen entsprachen, erstellte die Kölnmesse GmbH in den Jahren 2000/01 einen Masterplan, der u. a. den Neubau von vier Messehallen bis zum Jahr 2012 vorsah. 2003 wurde dieser Masterplan von der Stadt Köln aufgegriffen, weil diese die von der Kölnmesse GmbH genutzten Rheinhallen ab Anfang 2008 dem Fernsehsender RTL zur Verfügung stellen wollte, um so dessen drohenden Abzug aus Köln zu verhindern. Vor diesem Hintergrund einigten sich die Kölnmesse GmbH und die Stadt Köln darauf, den im Masterplan anvisierten Bau der vier neuen Messehallen samt Anbauten und Infrastruktur vorzuziehen.

11. Für die Finanzierung dieses Bauvorhabens haben sich die Stadt Köln und die Kölnmesse GmbH letztlich für ein Finanzierungsmodell entschieden, bei dem nicht die Stadt Köln oder die Kölnmesse GmbH selbst, sondern vielmehr ein privates Unternehmen – die GKM-GbR – die Messehallen samt erforderlicher Infrastruktur als Bauherr errichten würde, um diese anschließend an die Stadt Köln zu vermieten. In einem zweiten Schritt würde die Stadt Köln die angemieteten Messehallen an die Kölnmesse GmbH untervermieten, die durch die Organisation und die Durchführung von Messen und Ausstellungen die notwendigen Einnahmen zur Deckung der von der Stadt Köln an die GKM-GbR geschuldeten Beträge generieren sollte.

12. Dieses Finanzierungsmodell führte zu einem komplexen vertrags- und immobilienrechtlichen Geflecht, in dessen Mittelpunkt sich die Stadt Köln befand. Am 6. August 2004 schloss diese zunächst mit der GKM-GbR einen als „Mietvertrag über die Anmietung eines Grundstücks mit vier Messehallen, einem Bauwerk ‚Nordeingang‘, einem Boulevard und Spange vor dem Parkhaus, fünf Verbindungsbauwerke zwischen den Messehallen, Parkplätzen und Außenanlagen in Köln-Deutz, Deutz-Mülheimer-Straße u. a.“ bezeichneten Vertrag (im Folgenden: Hauptvertrag), wonach die GKM-GbR der Stadt Köln das Messegelände mit den darauf zu errichtenden Messehallen N8, N9, N10 und N11, samt Anschlussbauten, Infrastruktur und mindestens 505 Einstellplätzen sowie Außenanlagen vermieten würde. Als Mietbeginn war der 1. Dezember 2005 vorgesehen, mit einer regulären Festlaufzeit von 30 Jahren. Als Gegenleistung verpflichtete sich die Stadt Köln zur Zahlung eines monatlichen Entgelts in Höhe von 1 725 000 Euro, wobei für die ersten 13 Monate der Mietzeit keine Miete geschuldet war.

13. Darauf aufbauend schloss die Stadt Köln am 11. August 2004 einen „Untermietvertrag“(4) mit der Kölnmesse GmbH ab, worin die Weitervermietung dieser Messehallen samt Anschlussbauten an die Kölnmesse GmbH zu weitestgehend identischen Bedingungen geregelt ist (im Folgenden: Untermietvertrag). Demnach wurden für die Untervermietung der Messehallen samt Anbauten und dazugehöriger Infrastruktur eine reguläre Gesamtlaufzeit von 30 Jahren sowie eine monatliche Miete von 1 730 000 Euro vereinbart, wobei für die ersten 13 Monate der Mietzeit keine Miete geschuldet war.

14. Zur vereinfachten Abwicklung der sich aus dem Haupt- und dem Untermietvertrag ergebenden Vertragsverhältnisse schlossen die Stadt Köln und die Kölnmesse GmbH zudem am 11./16. August 2004 eine Durchführungsvereinbarung zum Untermietvertrag, mit der die Stadt Köln die Kölnmesse GmbH mit der Durchführung und Wahrnehmung der meisten Rechte und Pflichten bevollmächtigt hat, die die Stadt Köln im Verhältnis zur GKM-GbR übernommen hatte, dies zum Zweck der vereinfachten Wahrnehmung von Abstimmungs- und Übernahmegesprächen mit der GKM-GbR, der Entgegennahme technischer Weisungen, der Wahrnehmung von Rechten und Pflichten in Bezug auf Restarbeiten und Mängel und generell um Rechtsnachteile der Parteien im Verhältnis zueinander zu verhindern. Ausdrücklich ausgenommen sind jedoch die „Mietzahlungen“, die im jeweiligen Vertragsverhältnis gesondert zu erfolgen haben. Darüber hinaus erfordert die Ausübung von Gestaltungsrechten der Stadt Köln durch die Kölnmesse GmbH (Rücktritt, Kündigung usw.) stets die vorherige Zustimmung der Stadt Köln.

15. In Vorbereitung dieser Vertragsabschlüsse hatten die Stadt Köln sowie die Kölnmesse GmbH bereits Ende 2003 die für die Errichtung der neuen Messehallen erforderlichen Grundstücke an den privaten Investor veräußert, so dass sich diese Grundstücke zum Abschlusszeitpunkt der „Mietverträge“ im Eigentum der GKM-GbR befanden.

16. Am 30. November 2005 wurden die Messehallen von der GKM-GbR offiziell an die Stadt Köln übergeben.

IV – Vorprozessuales Verfahren

17. Nachdem am 7. September 2005 eine Beschwerde eingegangen war, wonach bei der Vergabe des Bauauftrags für die neuen Messehallen in Köln gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen worden sei, informierte die Kommission mit Schreiben vom 13. Dezember 2005 die Bundesrepublik, dass diese gegen Art. 7 in Verbindung mit Art. 11 der Richtlinie verstoßen haben könnte, indem die an diesem Bauvorhaben beteiligten öffentlichen Auftraggeber es versäumt hatten, den Auftrag für den Bau und die Vermietung oder anderweitige Überlassung der Messehallen im offenen oder nicht offenen Verfahren europaweit auszuschreiben. Daher wurde die Regierung der Bundesrepublik Deutschland aufgefordert, sich gemäß Art. 226 EG binnen zwei Monaten dazu zu äußern und die zwischen den Parteien abgeschlossenen Verträge sowie alle sonstigen sachdienlichen Unterlagen vorzulegen.

18. In ihrer Antwort vom 15. Februar 2006 teilte die Bundesrepublik Deutschland mit, dass es sich bei der Kölnmesse GmbH nicht um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 93/37 handele, so dass kein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vorliege. In Beantwortung des ergänzenden Aufforderungsschreibens der Kommission vom 28. Juni 2006, in dem die Bundesrepublik um weitere Angaben sowie erneut um die Übersendung aller sachdienlichen Unterlagen ersucht worden war, bekräftigte die Bundesrepublik Deutschland mit Schreiben vom 8. September 2006 im Wesentlichen ihren Standpunkt zur Auftraggeberstellung der Kölnmesse GmbH und fügte dem hinzu, die Stadt Köln habe in Bezug auf das betreffende Bauvorhaben nur Rechtsgeschäfte getätigt, die nicht dem Vergaberecht unterlägen. Die Bundesrepublik Deutschland führte ebenfalls an, keinen Zugang zu den Verträgen und sonstigen Unterlagen der Kölnmesse GmbH zu haben, weil es sich dabei um ein privates Wirtschaftssubjekt handele. Demnach legte die Bundesrepublik Deutschland lediglich den Hauptvertrag, den Untermietvertrag, die Durchführungsvereinbarung, einen Bericht der Bezirksregierung Köln vom 27. Januar 2006 sowie einen „Letter of intent“ vom 8. Dezember 2003 der Stadt Köln an die Kölnmesse GmbH vor.

19. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2006 übermittelte die Kommission der Bundesrepublik Deutschland die mit Gründen versehene Stellungnahme gemäß Art. 226 Abs. 1 EG. In Beantwortung dieser Stellungnahme bekräftigte die Bundesrepublik Deutschland mit Schreiben vom 11. Dezember 2006 ihren Standpunkt zum Fehlen eines materiellen Gemeinschaftsrechtsverstoßes und führte als neues Argument an, der im Vorfeld der Mietverträge zwischen der Kölnmesse GmbH und der GKM-GbR abgeschlossene Grundstückskaufvertrag vom 18. Dezember 2003 enthielte zugleich die Verpflichtung der GKM-GbR zur einschlägigen Bebauung des verkauften Messegeländes. Darüber hinaus führte sie an, der Bauauftrag der Kölnmesse GmbH sei durch Fertigstellung und Übergabe der Messehallen am 1. Dezember 2005 und demnach vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist abgeschlossen worden. Selbst wenn ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften vorgelegen hätte, wären die Einleitung und die Fortsetzung des Vertragsverletzungsverfahrens wegen des vorherigen Abschlusses der beanstandeten Baumaßnahme unzulässig. Zugleich legte die Bundesrepublik Deutschland einen fünfseitigen Auszug aus dem notariellen Grundstückskaufvertrag vom 18. Dezember 2003 vor.

20. Bezug nehmend auf eine mündliche Zusage des Oberbürgermeisters der Stadt Köln an das für den Binnenmarkt zuständige Mitglied der EU-Kommission McCreevy „von derartigen Vertragskonstellationen künftig Abstand zu nehmen und Aufträge oberhalb der in den Vergaberichtlinien genannten Schwellenwerte im Einklang mit dem geltenden Recht europaweit auszuschreiben“, bat die Bundesrepublik Deutschland die Kommission schließlich in einem weiteren Schreiben vom 18. April 2007 um Einstellung des Verfahrens.

V – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

21. Die Kommission beantragt in ihrer Klageschrift, die am 30. November 2007 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist,

– Festzustellen dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 in Verbindung mit Art. 11 der Richtlinie 93/37 verstoßen hat, indem die Stadt Köln mit der Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (zwischenzeitlich Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8-11) den Vertrag vom 6. August 2004 geschlossen hat, ohne ein Vergabeverfahren mit europaweiter Ausschreibung nach den genannten Bestimmungen durchzuführen;

– der Bundesrepublik Deutschland die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

22. Die Bundesrepublik Deutschland beantragt in ihrer am 25. Februar 2008 eingegangenen Klagebeantwortung,

– die Klage abzuweisen;

– der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

23. Nach Eingang der Erwiderung der Kommission am 30. April 2008 und der Gegenerwiderung der Bundesrepublik Deutschland am 26. Juni 2008 ist das schriftliche Verfahren abgeschlossen worden.

24. In der mündlichen Verhandlung vom 25. März 2009 haben die Vertreter der Kommission und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland ihre Auffassungen vorgetragen.

VI – Wesentliches Vorbringen der Parteien

25. Nach Auffassung der Kommission hat die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen die Art. 7 und 11 der Richtlinie 93/37 verstoßen, dass die Stadt Köln als öffentliche Auftraggeberin den Hauptvertrag vom 6. August 2004, der in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang mit dem vorherigen Abschluss des Grundstückskaufvertrags zwischen der Kölnmesse GmbH und der GKM-GbR stehe, außerhalb eines öffentlichen Vergabeverfahrens abgeschlossen habe.

26. Die Bundesrepublik Deutschland erhebt mehrere Zulässigkeitsrügen und hält die Klage auch materiell für unbegründet.

A – Zur Zulässigkeit der Klage

27. Die Bundesrepublik Deutschland macht zunächst die Unzulässigkeit der Vertragsverletzungsklage mit der Begründung geltend, der gerügte Vergaberechtsverstoß sei vor Ablauf der in der begründeten Stellungnahme gesetzten Frist beendet worden. Zum Zeitpunkt des Ablaufs dieser Frist seien alle Bauleistungen bereits fertiggestellt und der Stadt Köln als Hauptmieterin übergeben gewesen. Dadurch hätten sich die „maßgeblichen Auswirkungen“ des beanstandeten Vertrags bzw. der beanstandeten Auftragsvergabe vor Fristende erschöpft, so dass die anschließende Klage der Kommission nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs als unzulässig abzuweisen sei.

28. Nach Auffassung der Bundesrepublik Deutschland ist im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung zwischen den „potentiell vergaberechtswidrigen“ und den „rechtmäßigen“ Auswirkungen der beanstandeten Auftragsvergabe zu unterscheiden, wobei für die Beurteilung der Fristeinhaltung nur Erstere maßgeblich seien. Zu diesen „potentiell vergaberechtswidrigen“ Auswirkungen gehörten insbesondere die vom Auftragnehmer zu erbringenden Bauleistungen. Die „rechtmäßigen“, für die Zulässigkeitsprüfung unerheblichen Auswirkungen einer Bauauftragsvergabe umfassten hingegen die als neutral einzustufenden Vergütungsverpflichtungen des Auftraggebers. Weil die Bauleistungen in dem vorliegend zu beurteilenden Fall vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist vollständig erbracht worden seien, sei die Vertragsverletzungsklage als unzulässig zurückzuweisen. Der Umstand, dass der Stadt Köln nach Ablauf dieser Frist noch „neutrale“ Zahlungsverpflichtungen oblägen, sei im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung nicht weiter relevant.

29. Dieser Unzulässigkeitsrüge tritt die Kommission mit dem Vorbringen entgegen, die Bundesrepublik Deutschland bleibe den Nachweis dafür schuldig, dass die GKM-GbR alle relevanten Bauleistungen vor Fristablauf erbracht habe. Darüber hinaus regele der Hauptvertrag vom 6. August 2004 eine Reihe von Vertragspflichten der GKM-GbR sowie der Stadt Köln, die im Laufe der Vertragserfüllung und demnach nach Ablauf der in der begründeten Stellungnahme gesetzten Frist zu erfüllen seien. Eine vergaberechtliche Vertragsverletzungsklage sei nur dann wegen Beendigung des Verstoßes vor Ablauf der in der begründeten Stellungnahme gesetzten Frist unzulässig, wenn alle Wirkungen des streitigen Vertrags bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist bereits erschöpft gewesen seien, was vorliegend eindeutig nicht der Fall sei.

B – Zur Begründetheit der Klage

30. Die Bundesrepublik Deutschland hält die Vertragsverletzungsklage zudem für unbegründet, weil es sich beim streitgegenständlichen Vertrag vom 6. August 2004 nicht um einen Bauauftrag handele, sondern – funktional betrachtet – lediglich um einen Vertrag über eine finanzielle Absicherung eines zwischen der GKM-GbR und der Kölnmesse GmbH geschlossenen Vertrags über die Nutzungsüberlassung der zu errichtenden Messehallen, wobei die Kölnmesse GmbH im Übrigen nicht als eine den Vergaberichtlinien unterfallende Einrichtung des öffentlichen Rechts qualifiziert werden könne. Sogar wenn dieser funktionalen Analyse nicht gefolgt würde, sei der streitgegenständliche Hauptvertrag nach Form und Inhalt als Mietvertrag zu qualifizieren. Je nach Betrachtungsweise bilde ein Mietverhältnis bzw. eine Finanzierungsdienstleistung den Hauptgegenstand des Vertrags vom 6. August 2004, der somit notwendigerweise vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/37 ausgenommen sei.

31. Die Kommission führt demgegenüber aus, der Hauptvertrag vom 6. August 2004 ziele im Wesentlichen auf die Erbringung einer Bauleistung – und insbesondere auf die Errichtung der Messehallen samt Anbauten und Infrastruktur – ab und sei demnach als Bauauftrag einzuordnen, wobei die Stadt Köln als unmittelbare Vertragspartnerin der GKM-GbR auch als maßgebliche öffentliche Auftraggeberin zu betrachten sei. Bei dem Abschluss des Hauptvertrags vom 6. August 2004 handele es sich somit um einen öffentlichen Bauauftrag, der von der Stadt Köln vergaberechtswidrig, weil ohne Durchführung der dazu erforderlichen europaweiten Ausschreibung, vergeben worden sei.

VII – Rechtliche Würdigung

A – Zur Zulässigkeit der Klage

32. Die Bundesrepublik Deutschland macht in erster Linie geltend, die von der Kommission erhobene Vertragsverletzungsklage sei unzulässig, weil der gerügte Vergaberechtsverstoß vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist vollständig beendet worden sei.

33. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG nur dann erhoben werden, wenn der betreffende Mitgliedstaat der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission nicht in der darin gesetzten Frist nachgekommen ist. Dabei ist das Vorliegen einer Vertragsverletzung anhand der Lage zu beurteilen, in der sich der Mitgliedstaat bei Ablauf dieser Frist befand(5) .

34. Gemäß diesen allgemeinen Vorgaben ist eine Vertragsverletzungsklage als unzulässig abzuweisen, wenn sich herausstellt, dass der gerügte Verstoß bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist keine Wirkungen mehr entfaltete(6) . Nach seiner Zielsetzung ist das Vorverfahren nämlich auf die Behebung eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht im Vorfeld des gerichtlichen Verfahrens gerichtet, so dass – im Sinne der Ratio dieses Verfahrens – im Fall der vollständigen Einstellung des Verstoßes vor Ablauf der dafür gesetzten Frist die Grundlage für eine Weiterverfolgung der Vertragsverletzungsklage fehlt(7) .

35. Bestätigt wird dieses Prinzip durch eine genauere Analyse des Wortlauts von Art. 226 Abs. 2 EG, wonach die Kommission den Gerichtshof anrufen kann, wenn der Staat der Stellungnahme der Kommission nicht innerhalb der von ihr gesetzten Frist nachgekommen ist. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass die Kommission nicht mehr befugt ist, eine Vertragsverletzungsklage zu erheben, wenn der gerügte Verstoß innerhalb der von der Kommission gesetzten Frist beendet oder eingestellt wurde(8) .

36. Hinsichtlich vergaberechtlicher Vertragsverletzungsklagen nach Art. 226 EG impliziert dies, dass eine solche Klage als unzulässig abzuweisen sein wird, wenn bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist alle Wirkungen des unter Verstoß gegen die einschlägige Vergaberichtlinie geschlossenen Vertrags erschöpft waren(9) . Der Umstand, dass das Vergabeverfahren an sich vor Ablauf der gesetzten Frist bereits vollständig abgeschlossen war, ist hingegen unerheblich(10) .

37. Ausschlaggebend für die Beurteilung der von der Bundesrepublik Deutschland erhobenen Unzulässigkeitseinrede ist demnach die Antwort auf die Frage, ob sich der von der Kommission beanstandete Hauptvertrag vom 6. August 2004 bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist und somit am 18. Dezember 2006 noch im Stadium der Ausführung befand oder nicht.

38. Meiner Überzeugung nach war die rechtlich maßgebliche Ausführung des Hauptvertrags am 18. Dezember 2006 noch nicht vollständig abgeschlossen.

39. Wenngleich es nach ständiger Rechtsprechung Sache der Kommission ist, im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens das Vorliegen der behaupteten Vertragsverletzung nachzuweisen und dem Gerichtshof die erforderlichen Anhaltspunkte zu liefern, die es ihm ermöglichen, dies zu prüfen(11), kehrt sich die Beweislastverteilung im Rahmen der Prüfung einer vom Mitgliedstaat erhobenen Unzulässigkeitseinrede wegen rechtzeitiger Beendigung des Verstoßes – gemäß dem Grundsatz reus in exceptione fit actor – grundsätzlich um.

40. Als Beweis für den Abschluss der materiellen Bauarbeiten zum 1. Dezember 2005 hat die Bundesrepublik Deutschland ein „Protokoll über die Übernahme des Mietobjektes Norderweiterung der Kölnmesse in Köln …“ vom 30. November 2005 sowie mehrere Presseartikel zu einer Messeeröffnung am 16. Januar 2006 vorgelegt.

41. Diese Dokumente bilden zwar einen Beleg dafür, dass die Arbeiten an den Messehallen, den Anbauten und der Infrastruktur zu diesem Zeitpunkt größtenteils abgeschlossen waren, das Übernahmeprotokoll listet jedoch ebenfalls eine Reihe von zu erledigenden Restarbeiten und Mängeln auf. In diesem Übernahmeprotokoll wird ferner auf weitere, nicht beigefügte „Protokolle der Leistungsfeststellungen vom 30.10. und 11.11.2005“ Bezug genommen, die ebenfalls Angaben zu noch zu erledigenden Restarbeiten und Mängeln enthalten. Konkrete Angaben zum Fertigstellungsdatum dieser Restarbeiten enthalten die vorgelegten Unterlagen nicht. Dazu wird im Übernahmeprotokoll lediglich ausgeführt, dass der Vermieter anstrebe, möglichst viele Restarbeiten und Mängel vor dem 18. Dezember 2005 zu erledigen. Des Weiteren wurde von der Stadt Köln darauf hingewiesen, aus Gründen des Messebetriebs sei in der Zeit vom 18. Dezember 2005 bis 10. März 2006 die Erledigung von Mängeln und Restarbeiten nicht bzw. nur in sehr eingeschränktem Maße und nach Einzelabsprache möglich, was einen Hinweis darauf bildet, dass sich die Durchführung der Restarbeiten zumindest über mehrere Monate erstrecken würde.

42. Der Hauptvertrag sieht ebenfalls eine Reihe von Instandhaltungs- und Instandsetzungsverpflichtungen der GKM-GbR hinsichtlich „Dach und Fach“ vor, aufgrund deren die GKM-GbR während der gesamten Laufzeit des Vertrags zur Durchführung von mehr oder weniger umfangreichen Arbeiten an den tragenden Bauteilen, den Fassaden, den Dächern der Messehallen und Anbauten sowie an den Abdichtungen der erdberührten Teile dieser Bauwerke gehalten sein kann. In Anbetracht der Tatsache, dass die Restaurierung und Instandhaltung von Fassaden, die Abdichtung gegen Wasser und Feuchtigkeit sowie auch Dacharbeiten in Anhang II bei Richtlinie 93/37 ausdrücklich dem Baugewerbe und insbesondere dem Rohbaugewerbe zugerechnet werden, sind auch diese vertraglich erfassten Arbeiten als Teil eines „Bauvorhabens“ im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37 zu qualifizieren und folglich im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung relevant.

43. Aufgrund der aus der Akte ersichtlichen Informationen kann demnach nicht ausgeschlossen werden, dass die GKM-GbR auch nach Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist noch mehr oder weniger umfangreiche Bau- sowie dem Baugewerbe zuzurechnende Instandsetzungsarbeiten durchgeführt hat bzw. vertraglich dazu gehalten ist, diese künftig durchzuführen.

44. Darüber hinaus ist zu betonen, dass die von der Stadt Köln vertraglich geschuldete Gegenleistung – die monatlich zu entrichtende Zahlung – ab dem 1. Januar 2007 über einen Zeitraum von nahezu 29 Jahren, und demnach weit über die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzte Frist hinaus, kontinuierlich zu erbringen ist.

45. Die Argumentation der Bundesrepublik Deutschland, dass es im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer bauvergaberechtlichen Vertragsverletzungsklage nur auf den Zeitpunkt der Beendigung vergaberechtswidriger Bauleistungen des Auftragnehmers ankomme, während der Zeitpunkt der Erbringung der in Geld bezifferten Gegenleistungen des öffentlichen Auftraggebers in dieser Hinsicht nicht maßgeblich sei, ist zurückzuweisen.

46. Eine solche Unterscheidung zwischen den „vergaberechtswidrigen“ und den „rechtlich neutralen“ Auswirkungen eines unter Verstoß gegen das Vergaberecht abgeschlossenen Vertrags ergibt sich weder aus dem Wortlaut von Art. 1 der Richtlinie 93/37 noch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs.

47. Laut Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37 ist ein öffentlicher Bauauftrag ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem öffentlichen Auftraggeber über die Erbringung bestimmter Bauleistungen. Weil der öffentliche Bauauftrag demnach als ein wesentlich synallagmatischer Vertrag zu qualifizieren ist, kann im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung aus systematischer Sicht nicht zwischen den vom Unternehmer geschuldeten Bauleistungen und den Zahlungspflichten des öffentlichen Auftraggebers unterschieden werden. Denn es ist gerade die Zahlungspflicht des öffentlichen Auftraggebers, die dazu führt, dass die vom Unternehmer geschuldeten Leistungen dem öffentlichen Vergaberecht unterfallen. Vor diesem Hintergrund hat Generalanwalt Léger in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Ordine degli Architetti u. a.(12) zutreffend festgestellt, dass diskriminierende Auftragsvergaben durch öffentliche Auftraggeber im Licht der Vergaberichtlinien eben deswegen unzulässig seien, weil sie mit Zahlungen an die gewählten Unternehmer einhergehen.

48. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 93/37 – wie sich aus ihrem zehnten Erwägungsgrund ergibt – der Förderung eines echten Wettbewerbs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge dient. Wenn ein öffentlicher Auftrag außerhalb des einschlägigen öffentlichen Vergabeverfahrens und somit ohne vorherigen Wettbewerb vergeben wird, wird der öffentliche Auftraggeber regelmäßig mehr zahlen, als wenn er den Auftrag vergaberechtskonform ausgeschrieben hätte. Dadurch manifestieren sich die Folgen des Vergaberechtsverstoßes gerade in den dem öffentlichen Auftraggeber obliegenden Zahlungsverpflichtungen, so dass Letztere schwerlich als eine vergaberechtlich „neutrale“ Auswirkung des unter Verstoß gegen das Vergaberecht abgeschlossenen Vertrags eingeordnet werden können.

49. Im Rahmen der Prüfung, ob sich die Auswirkungen eines Vertrags zum Zeitpunkt des Ablaufs der von der Kommission gesetzten Frist bereits erschöpft haben, kann die vom öffentlichen Auftraggeber geschuldete Gegenleistung (in Geld) folglich nicht als „vergaberechtlich neutral“ eingestuft werden. Somit ist auch das Fortbestehen einer vertraglichen Zahlungspflicht des öffentlichen Auftraggebers als eine rechtlich relevante Auswirkung des unter Verstoß gegen die einschlägige Vergaberichtlinie geschlossenen Vertrags zu werten.

50. Unterstützung findet diese Wertung in der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Zulässigkeit von vergaberechtlichen Vertragsverletzungsklagen, in der ausdrücklich auf den Zeitpunkt der vollständigen Erfüllung des unter Verstoß gegen das Vergaberecht abgeschlossenen Vertrags(13) bzw. auf den Zeitpunkt der Erschöpfung aller Auswirkungen dieses Vertrags oder der streitgegenständlichen Ausschreibung(14) abgestellt wurde. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob es sich um die Vergabe eines Lieferauftrags, eines Dienstleistungsauftrags oder eines Bauauftrags handelt, und hat in dem Sinne unbestreitbar einen gesamtvergaberechtlichen Charakter.

51. Im Licht dieses Maßstabs kann das Fortbestehen des gerügten Verstoßes im Prinzip nicht mehr in Frage gestellt werden, wenn eine unter Verstoß gegen das Vergaberecht vereinbarte Bauleistung bei Ablauf der von der Kommission gesetzten Frist noch nicht vollständig erbracht worden ist, und zwar unabhängig vom Umfang der verbliebenen Arbeiten. Die Erbringung von Bauleistungen nach Ablauf der gesetzten Frist impliziert demnach per se das Fortbestehen des gerügten Verstoßes, so dass dafür keine zusätzlichen Indizien oder Beweise angeführt werden müssen, auch wenn es sich dabei nur um Bauleistungen von relativ geringem Umfang handelt(15) . Wenn die geschuldeten Bauleistungen hingegen vollständig erbracht worden sind, ist zu kontrollieren, ob der Vertrag noch andere rechtlich relevante Auswirkungen entfaltet.

52. Eine ausdrückliche Bestätigung dieses Prinzips, dass es im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung auf die Auswirkungen des Vertrags in seiner Gesamtheit ankommt, findet sich im Urteil vom 11. Oktober 2007 in der Rechtssache C-237/05, Kommission/Griechenland(16) . In dieser Rechtssache hatte der Gerichtshof im Rahmen einer vergaberechtlichen Vertragsverletzungsklage über die Anwendung der Richtlinie 92/50 auf eine zwischen den zuständigen griechischen Behörden und dem Panhellenischen Bund der landwirtschaftlichen Genossenschaften (PASEGES) geschlossene Rahmenvereinbarung vom 20. Februar 2001 sowie auf die zwischen den Mitgliedern des PASEGES und den griechischen Behörden abgeschlossenen Durchführungsverträge zu dieser Rahmenvereinbarung zu befinden. Die Durchführungsverträge sahen insbesondere vor, dass die örtlichen Unionen der Agrargenossenschaften die betroffenen Landwirte über ein neues beihilferechtliches Verwaltungs- und Kontrollsystem aufklären und diese Landwirte bei der Vorbereitung und der Einreichung ihrer Beihilfeanträge unterstützen würden. Der PASEGES war gehalten, die Arbeit seiner Mitglieder zu koordinieren. Der von der Kommission gerügte Vergaberechtsverstoß bezog sich dabei ausschließlich auf die von den Unionen der Agrargenossenschaften geleistete Hilfe bei der Vorbereitung der Beihilfeanträge im Jahr 2001, während die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzte Frist erst am 19. Februar 2004 abgelaufen war. Im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Vertragsverletzungsklage wiederholte der Gerichtshof zunächst den allgemeinen Grundsatz, dass eine solche Klage unzulässig sei, wenn bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist alle Wirkungen des betreffenden Vertrags bereits erschöpft gewesen seien. Demnach sei zu prüfen, ob sich die gerügten Verträge bei Ablauf dieser Frist zumindest zum Teil noch im Stadium der Ausführung befänden. Im Rahmen seiner anschließenden Sachverhaltsanalyse hob der Gerichtshof hervor, dass die streitigen Verträge eine Klausel enthielten, nach der die Verträge außer Kraft treten würden, sobald sämtliche Finanzhilfen an die Landwirte, die einen entsprechenden Antrag gestellt hatten, ausgezahlt worden seien. Weil die im Jahre 2001 beantragten Beihilfen im Folgejahr und somit vor Ablauf der in der begründeten Stellungnahme gesetzten Frist vollständig ausbezahlt worden und die Verträge dadurch vollständig außer Kraft getreten waren, stellte der Gerichtshof fest, dass alle Wirkungen der Rahmenvereinbarung und der streitigen Verträge bei Ablauf der gesetzten Frist bereits erschöpft gewesen seien, so dass die Vertragsverletzungsklage als unzulässig abgewiesen wurde.

53. In diesem Urteil vom 11. Oktober 2007 hat der Gerichtshof demnach nicht auf den Zeitpunkt der Leistungserbringung durch die Auftragnehmer, sondern vielmehr auf die vollständige Beendigung des Vertrags an sich abgestellt, zu der es erst nach der Auszahlung der beantragten Beihilfen gekommen war.

54. Indem im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer bauvergaberechtlichen Vertragsverletzungsklage auf den Vergabevertrag als Ganzes abgestellt wird, wird ebenfalls dem Umstand Rechnung getragen, dass heutzutage sogar sehr große Bauvorhaben in relativ kurzer Zeit weitestgehend umgesetzt werden können, während die Kommission oft nur infolge einer Beschwerde und demnach mit Verzögerung von dem einschlägigen Vergaberechtsverstoß Kenntnis erlangt. So geht auch im vorliegenden Fall aus den Akten hervor, dass die Kommission erst mit einer Beschwerde vom 7. September 2005 über einen möglichen Vergaberechtsverstoß beim Bau der Messehallen informiert wurde, wobei die Messehallen bereits im Dezember 2005 und demnach nur einige Monate später in Betrieb genommen wurden. Dieses Beispiel zeigt deutlich, dass eine allzu restriktive Zulässigkeitsprüfung, bei der nur auf die vom Auftragnehmer zu erbringenden Bauleistungen abgestellt würde, einer effektiven Handhabung der Bauvergaberichtlinien abträglich wäre.

55. Vor diesem Hintergrund ist aus verfahrensrechtlicher Perspektive ebenfalls zu betonen, dass der Ablauf der von der Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist und eine anschließende Klageerhebung nicht zwingend dazu führen, dass die gerügten Bauarbeiten tatsächlich angehalten werden. Wenn demnach ein Bauwerk beim Ablauf der von der Kommission gesetzten Frist beispielsweise zu 85 % fertiggestellt ist und der öffentliche Auftraggeber einen Bauvergaberechtsverstoß bestreitet, werden die Bauarbeiten zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung im anschließenden Vertragsverletzungsverfahren im Normalfall vollständig abgeschlossen sein. In dieser Hinsicht unterscheidet sich ein solcher Fall rein faktisch im Ergebnis nicht von einem Fall, in dem die Bauleistungen bei Ablauf der von der Kommission gesetzten Frist bereits vollständig erbracht worden sind, aber der Auftraggeber seine Zahlungsverpflichtungen noch nicht erfüllt hat und der Vertrag aus diesem Grund zum Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Frist weitere Wirkungen entfaltet.

56. Nach alledem komme ich zu dem Ergebnis, dass im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer bauvergaberechtlichen Vertragsverletzungsklage untersucht werden muss, ob sich alle Auswirkungen des unter Verletzung des Vergaberechts abgeschlossenen Vertrags vor Ablauf der von der Kommission gesetzten Frist erschöpft haben. Zu diesen Auswirkungen gehört ebenfalls die auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtete Gegenleistung durch den öffentlichen Auftraggeber.

57. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Unzulässigkeitseinrede wegen Beendigung des Verstoßes vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist abgewiesen werden muss, wenn sich der Vertrag am Ende dieser Frist zumindest noch zum Teil im Stadium der Ausführung befand, wobei auch die Erfüllung der vom öffentlichen Auftraggeber geschuldeten Gegenleistung (in Geld) als eine entscheidungserhebliche Vertragsausführung einzuordnen ist.

58. Vor diesem Hintergrund genügt im vorliegend zu beurteilenden Fall der Umstand, dass die Stadt Köln nach Ablauf der gesetzten Frist die monatlich geschuldete Gegenleistung (in Geld) erbracht hat bzw. dazu gehalten war, für die Feststellung, dass sich der Vertrag vom 6. August 2004 bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist noch immer zumindest teilweise im Stadium der Ausführung befand und folglich rechtlich relevante Auswirkungen hatte.

59. Nach alledem greift die von der Bundesrepublik Deutschland erhobene Einrede der Unzulässigkeit wegen Beendigung des gerügten Verstoßes vor Ablauf der in der begründeten Stellungnahme gesetzten Frist nicht durch. Meines Erachtens steht daher der Zulässigkeit der Klage nichts entgegen.

B – Zur Begründetheit der Klage

1. Einleitende Ausführungen

60. Die von der Bundesrepublik Deutschland vorgetragenen Argumente zur Unbegründetheit der vorliegend zu beurteilenden Vertragsverletzungsklage basieren im Grunde auf der Rechtsansicht, dass der GKM-GbR kein öffentlicher Bauauftrag im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37 erteilt worden sei und – hilfsweise – dass die Auftragserteilung in jedem Fall nicht durch die Stadt Köln mit dem streitgegenständlichen Vertrag vom 6. August 2004 erfolgt sei. Diese Hauptargumentationsrichtungen untermauert die Bundesrepublik Deutschland mit einer Qualifizierung des Hauptvertrags vom 6. August 2004 als Mietvertrag bzw. als Finanzierungsvertrag.

61. Fest steht, dass der Vertrag vom 6. August 2004 in Anbetracht der darin vereinbarten langjährigen Nutzungsüberlassung auf Zeit eine wichtige Dienstleistungskomponente enthält. Im Folgenden ist demnach zu untersuchen, ob und inwieweit dieser Vertrag daneben ebenfalls die Tatbestandsmerkmale eines öffentlichen Bauauftrags aufweist und ob die nachgewiesenen Elemente eines Bauauftrags ausreichen, um den gesamten (gemischten) Vertrag in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/37 zu bringen. Diesen Fragen vorgeschaltet ist jedoch das Argument der Bundesrepublik Deutschland, dass nicht die Stadt Köln, sondern vielmehr die Kölnmesse GmbH im vorliegenden Fall aus vergaberechtlicher Perspektive als die wahre Auftraggeberin zu betrachten sei.

2. Die Stellung der Stadt Köln als Auftraggeberin im Verhältnis zur GKM-GbR

a) Die Stadt Köln ist als Auftraggeberin im Verhältnis zur GKM-GbR einzuordnen

62. Es ist unstreitig, dass der Hauptvertrag vom 6. August 2004 von der Stadt Köln mit der GKM-GbR abgeschlossen wurde und dass die Stadt Köln im Anschluss daran einen „Untermietvertrag“ mit der Kölnmesse GmbH schloss. Unter Verweisung auf die funktionelle Umschreibung des Begriffs „öffentlicher Auftraggeber“ in der Rechtsprechung des Gerichtshofs sowie auf die aus dieser Rechtsprechung ersichtliche Bereitschaft des Gerichtshofs, eine erschöpfende Gesamtanalyse komplexer vergaberechtlicher Konstruktionen vorzunehmen, um die wahre Rechtsnatur der erteilten Aufträge zu bestimmen und anschließend deren Rechtmäßigkeit zu kontrollieren, macht die Bundesrepublik Deutschland jedoch geltend, dass die Kölnmesse GmbH funktionell und im Wege der vergaberechtlichen Gesamtbetrachtung im vorliegenden Fall als die wahre Auftraggeberin im Verhältnis zur GKM-GbR zu qualifizieren sei.

63. Wenngleich es stimmt, dass der Gerichtshof bereits frühzeitig klargestellt hat, dass der Begriff des öffentlichen Auftraggebers nicht formal, sondern funktionell auszulegen ist(17), ist zu betonen, dass dieser Rechtsprechung kein gesamtvergaberechtliches Prinzip zugrunde liegt, nach welchem das Tatbestandsmerkmal des „öffentlichen Auftraggebers“ rein funktionell und ohne Rücksicht auf die für die Auftragsvergabe gewählte vertragsrechtliche Konstruktion zu prüfen wäre. Vielmehr zeugt diese Rechtsprechung von dem Bestreben des Gerichtshofs, die geschlossenen nationalen Vergabemärkte aufzubrechen und diese – gemäß den in den Erwägungsgründen der Vergaberichtlinien formulierten Zielen – für den Gemeinsamen Markt zu öffnen(18) . Vor diesem Hintergrund hat sich der Gerichtshof für eine funktionelle Auslegung des Tatbestandsmerkmals „öffentlicher Auftraggeber“ entschieden, nach der es für die Qualifikation einer nationalen Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des gemeinschaftsrechtlichen Vergaberechts unerheblich ist, ob diese Eigenschaft in der einschlägigen nationalen Regelung an bestimmte institutionelle Charakteristika geknüpft ist(19) .

64. Auch in den Rechtssachen, in denen der Gerichtshof die Hintergründe einer komplexen vergaberechtlichen Konstruktion in die Rechtmäßigkeitsprüfung hat einfließen lassen, erfolgte dies stets, um im Licht der gleichzeitigen Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge die Wirksamkeit der anwendbaren Vergaberichtlinien zu gewährleisten(20) .

65. Im vorliegend zu beurteilenden Fall gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die von der GKM-GbR, der Stadt Köln und der Kölnmesse GmbH gewählte vertragliche Konstruktion mit der Stadt Köln als Hauptauftraggeberin im Rahmen einer teleologischen Auslegung der Richtlinie 93/37 außer Betracht gelassen werden sollte.

66. Einerseits ist nämlich darauf hinzuweisen, dass die Stadt Köln ihre Rechte und Verpflichtungen aus dem „Mietvertrag“ vom 6. August 2004 nicht auf die Kölnmesse GmbH übertragen hat, so dass eine unmittelbare vertragliche Beziehung zwischen der Kölnmesse GmbH und der GKM-GbR fehlt(21) . Zwar werden die Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 6. August 2004 im Wesentlichen in dem von der Stadt Köln mit der Kölnmesse GmbH geschlossenen „Untermietvertrag“ gespiegelt und enthält die Durchführungsvereinbarung eine der Koordinierung und der vereinfachten Abwicklung der Haupt- und Untermietverhältnisse dienende Regelung, doch ist letztlich nur die Stadt Köln unmittelbar aus dem Vertrag vom 6. August 2004 der GKM-GbR gegenüber verpflichtet und berechtigt(22) . Darüber hinaus war bereits vor Abschluss dieser Verträge vereinbart worden, dass die faktische Übernahme der Zahlungsverpflichtungen der Stadt Köln durch die Kölnmesse GmbH ab dem Jahr 2012 aufgehoben würde, wenn sich herausstellen sollte, dass die Kölnmesse GmbH mit ihrem Messebetrieb keine ausreichenden Einkünfte zur Finanzierung der monatlich fälligen Zahlung generieren würde(23) .

67. Andererseits würde es der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge zuwiderlaufen, wenn durch eine allzu breite Auslegung des funktionellen Auftraggeberbegriffs öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit an die Hand gegeben würde, mittels komplexer Vertragskonstruktionen die Identität des wahren Auftraggebers zu verschleiern und daraus einen verfahrensrechtlichen Vorteil zu ziehen. Bei vergaberechtlichen Vertragsverletzungsverfahren herrscht oftmals ein Zustand asymmetrischer Informationsverteilung vor, wobei die Kommission nicht stets auf Anhieb über die notwendigen Daten zur Entschlüsselung der von den Beteiligten gewählten Vertragskonstruktion verfügt. Wenn eine funktionelle Auslegung des vergaberechtlichen Auftraggeberbegriffs dazu führen würde, dass eine nicht unmittelbar aus dem Vergabevertrag berechtigte Partei als „wahrer (funktioneller) Auftraggeber“ an die Stelle der „offiziellen auftragerteilenden Vertragspartei“ treten könnte, würden viele vergaberechtliche Vertragsverletzungsklagen an dem – in Vertragsverletzungsverfahren besonders streng gehandhabten(24) – verfahrensrechtlichen Verbot der Änderung oder Erweiterung des Streitgegenstands zu scheitern drohen, so z. B. weil im vorprozessualen Verfahren auf den „falschen“ Auftraggeber bzw. auf den „falschen“ Auftragsvertrag abgestellt würde(25) .

68. Auch im vorliegend zu beurteilenden Fall läuft die Argumentation der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Auftraggebereigenschaft der Kölnmesse GmbH im Ergebnis auf die verfahrensrechtliche Rüge hinaus, die Kommission habe in ihrer Klageschrift nicht auf einen möglichen Verstoß der Kölnmesse GmbH gegen die Vergaberichtlinie abgestellt. Weil der Prüfungsumfang des Gerichtshofs im Vertragsverletzungsverfahren auf diejenigen Klagegründe beschränkt sei, die die Kommission in ihrer Klageschrift klar dargelegt habe, sei – so das Argument der Bundesrepublik Deutschland – die Frage, ob die Kölnmesse GmbH als wahre Auftraggeberin den umstrittenen Vertrag hätte ausschreiben müssen, nicht Gegenstand des vorliegenden Vertragsverletzungsverfahrens.

69. Aus den bereits erwähnten Gründen geht die Argumentation der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Auftraggebereigenschaft der Kölnmesse GmbH fehl. Weder unter Verweisung auf die funktionelle Umschreibung des Begriffs „öffentlicher Auftraggeber“ noch im Rahmen einer teleologischen Auslegung der Richtlinie 93/37 kann die Stellung der Stadt Köln als Vertragspartei und Auftraggeberin der GKM-GbR in Abrede gestellt werden.

70. All dies führt mich zu dem Ergebnis, dass im vorliegend zu beurteilenden Fall nicht die Kölnmesse GmbH, sondern vielmehr die Stadt Köln im Verhältnis zur GKM-GbR als vertragliche Auftraggeberin einzuordnen ist.

b) Hilfsweise: Für den Fall, dass die Kölnmesse GmbH als „wahre“ Auftraggeberin der GKM-GbR einzuordnen wäre

71. Für den Fall, dass der Gerichtshof zu einer abweichenden Einschätzung der Auftraggebereigenschaft der Kölnmesse GmbH gelangt, werde ich im Folgenden hilfsweise kurz die daraus folgenden Konsequenzen erläutern.

72. Nach ständiger Rechtsprechung ergibt sich aus Art. 38 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichtshofs, dass die Klageschrift den Streitgegenstand angeben und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten muss und dass diese Angaben so klar und deutlich sein müssen, dass sie dem Beklagten die Vorbereitung seines Verteidigungsvorbringens und dem Gerichtshof die Wahrnehmung seiner Kontrollaufgabe ermöglichen. Folglich müssen sich die tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die eine Klage gestützt wird, zusammenhängend und verständlich unmittelbar aus der Klageschrift ergeben, und die Anträge der Klageschrift müssen eindeutig formuliert sein, damit der Gerichtshof nicht ultra petita entscheidet oder eine Rüge übergeht(26) .

73. Sowohl im vorprozessualen Verfahren als auch in ihrer Klageschrift hat die Kommission vorgetragen, die Bundesrepublik Deutschland habe gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 in Verbindung mit Art. 11 der Richtlinie 93/37 verstoßen, indem die Stadt Köln mit der GKM-GbR den Hauptvertrag vom 6. August 2004 geschlossen habe, ohne ein Vergabeverfahren mit europaweiter Ausschreibung nach den genannten Bestimmungen durchzuführen. Dadurch hat die Kommission ihr Klagebegehren eindeutig in dem Sinne fixiert, dass nur dieser von der Stadt Köln abgeschlossene Vertrag vom 6. August 2004 den Gegenstand des anhängigen Vertragsverletzungsverfahrens bildet.

74. Sollte der Gerichtshof demnach zu dem Ergebnis kommen, dass die Kölnmesse GmbH als wahre Auftraggeberin zu betrachten sei, müsste die von der Kommission erhobene Vertragsverletzungsklage im vorliegenden Verfahren abgewiesen werden.

75. In diesem Falle wäre nämlich eine Vielzahl von weiteren Rechts- und Tatsachenfragen zu beantworten, die im vorliegenden Verfahren von den Parteien nicht oder kaum berücksichtigt worden sind, so z. B. die Frage, ob die Kölnmesse GmbH als Messegesellschaft die Tatbestandsmerkmale eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne von Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 93/37 erfüllt, so dass die europäischen Vergaberechtsregeln auch unmittelbar auf sie anwendbar wären.

76. Diese Frage nach der Einordnung einer Messegesellschaft unter den öffentlichen Auftraggeberbegriff der Vergaberichtlinien kann im Prinzip nur als Einzelfallentscheidung und unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände beantwortet werden. Hinsichtlich der Kölnmesse GmbH ist allerdings festzustellen, dass die Akte mehrere Elemente enthält, die die Möglichkeit ihrer Subsumtion unter den öffentlichen Auftraggeberbegriff im Sinne von Art. 1 Buchst. b. der Richtlinie 93/37 im Prinzip zu eröffnen scheinen.

77. Gemäß Art. 1 Buchst. b. der Richtlinie 93/37 gilt als Einrichtung des öffentlichen Rechts und demnach als öffentlicher Auftraggeber jede Einrichtung mit Rechtspersönlichkeit, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, und die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert oder beherrscht wird.

78. Im Rahmen der Prüfung, ob eine Messegesellschaft wie die Kölnmesse GmbH die drei Haupttatbestandsmerkmale des öffentlichen Auftraggeberbegriffs erfüllt, dürften die Voraussetzungen des Vorliegens einer Rechtspersönlichkeit sowie der Kontrolle durch die öffentliche Hand wenig Fragen aufwerfen. Darüber hinaus hat der Gerichtshof in seinem Urteil Agorà und Excelsior klargestellt, dass die Tätigkeiten der Ausrichtung von Messeveranstaltungen, Ausstellungen und sonstigen vergleichbaren Vorhaben als im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu betrachten sind(27) .

79. Wenngleich der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts funktionell(28) und im Allgemeinen weit auszulegen ist(29), dürfte weniger deutlich sein, ob eine Messegesellschaft wie die Kölnmesse GmbH ebenfalls das Tatbestandsmerkmal der Nichtgewerblichkeit erfüllt, zumal der Gerichtshof im Urteil Agorà und Excelsior die Einordnung der „Selbstverwaltungskörperschaft für die Internationale Messe Mailand“ als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 ausgeschlossen hat, weil diese Aufgaben gewerblicher Art erfüllte(30) .

80. Die dem Urteil Agorà und Excelsior zugrunde liegende Analyse scheint in dieser Hinsicht jedoch nicht ohne Weiteres auf deutsche Messegesellschaften wie die Kölnmesse GmbH übertragbar zu sein, zumal der Gerichtshof in seiner neuesten Rechtsprechung zum Tatbestandsmerkmal der Nichtgewerblichkeit von Einrichtungen des öffentlichen Rechts – insbesondere in den Urteilen Ing. Aigner(31) und Korhonen(32) – verstärkt auf die Frage abgestellt hat, ob die betreffende Einrichtung ihre Tätigkeit unter Wettbewerbsbedingungen ausübt oder nicht. Starke Indizien für die gewerbliche Natur der erfüllten Aufgaben seien in diesem Zusammenhang insbesondere, dass die betreffende Einrichtung unter normalen Marktbedingungen tätig sei, dass sie Gewinnerzielungsabsicht habe und dass sie die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste tatsächlich selbst trage(33) .

81. Hinsichtlich deutscher Messegesellschaften ist vor diesem Hintergrund zunächst im Allgemeinen darauf hinzuweisen, dass diese von den jeweiligen Ländern und Kommunen in aller Regel als ein Instrument zur regionalen Wirtschaftsförderung eingesetzt werden, um die Attraktivität des Wirtschaftsstandorts zu stärken. In dieser Hinsicht sind solche Messegesellschaften den Wirtschaftsförderungsgesellschaften, die in Abschnitt III.2 des Anhangs I zur Richtlinie 93/37 ausdrücklich als Einrichtungen des öffentlichen Rechts nach Art. 1 Buchst. b bezeichnet werden, besonders ähnlich(34) .

82. Sofern die im Eigentum der öffentlichen Hand stehenden Messegesellschaften als Wirtschaftsförderungsinstrument eingesetzt werden, ist ihre Tätigkeit darüber hinaus nicht allein auf betriebswirtschaftliche Gewinnmaximierung angelegt(35) . In diesem Zusammenhang beeinflussen die Städte und Kommunen den deutschen Messemarkt durch die Gewährung von Subventionen und die Übernahme von Sicherheitsleistungen zu Gunsten von Messegesellschaften, so dass diese letztlich eine wettbewerbliche Sonderstellung genießen(36) .

83. Im Rahmen einer teleologischen Auslegung der öffentlichen Vergaberichtlinien bildet vor allem diese wettbewerbliche Sonderstellung der sich im Besitz der öffentlichen Hand befindlichen deutschen Messegesellschaften – unter Berücksichtigung der Urteile Ing. Aigner und Korhonen – ein sehr starkes Indiz für die nichtgewerbliche Art ihrer Aufgaben(37) .

84. Nach ständiger Rechtsprechung besteht der Zweck der Gemeinschaftsrichtlinien über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nämlich darin, die Gefahr einer Bevorzugung inländischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu vermeiden und zugleich zu verhindern, dass sich eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder sonstigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lasse(38) .

85. Wenn sich demnach in einem konkreten Fall herausstellen würde, dass eine Messegesellschaft nicht unter normalen Marktbedingungen tätig ist und sie die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste nicht in vollem Umfang selbst trägt, bestünde eine reale Gefahr, dass bei den Vergabeverfahren andere als wirtschaftliche Überlegungen eine Rolle spielen und diese somit zu wirtschaftlich ungerechtfertigten Bedingungen durchgeführt werden(39) . In einem solchen Fall wären meines Erachtens ihre Aufgaben als nichtgewerblich einzuordnen, so dass eine solche Messegesellschaft – bei Vorliegen der anderen Tatbestandsmerkmale – als öffentliche Auftraggeberin im Sinne der Vergaberichtlinien zu qualifizieren wäre.

3. Der Hauptvertrag vom 6. August 2004 als gemischter Bau- und Dienstleistungsauftrag

86. Wie ich bereits erörtert habe, ist die Stadt Köln im vorliegend zu beurteilenden Fall vergaberechtlich als Auftraggeberin und Vertragspartei der GKM-GbR zu betrachten(40) . Demnach gilt es nunmehr zu klären, ob der zwischen der Stadt Köln und der GKM-GbR abgeschlossene Hauptvertrag vom 6. August 2004 die wesentlichen Tatbestandsmerkmale eines öffentlichen Bauauftrags im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37 aufweist.

87. Nach ständiger Rechtsprechung fällt die Definition des öffentlichen Bauauftrags im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37 in den Bereich des Gemeinschaftsrechts(41) . Für die Beantwortung der Frage, ob der GKM-GbR ein öffentlicher Bauauftrag erteilt wurde, ist demnach weder das deutsche Recht noch die von den Vertragsparteien gewählte Vertragsbezeichnung maßgeblich.

88. In diesem Zusammenhang ist nicht zu verkennen, dass der vorliegend zu beurteilende Fall ebenfalls einen Bezug zur Problematik des contractus simulatus aufweist, wobei auch in den nationalen Rechtsordnungen für die rechtliche Einordnung solcher Verträge ganz überwiegend auf den tatsächlichen Vertragsinhalt abgestellt wird(42) .

89. Gemäß Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37 setzt das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags auf der Tatbestandsebene voraus, dass zwischen einem Unternehmer und einem öffentlichen Auftraggeber ein schriftlicher entgeltlicher Vertrag über die Ausführung oder die Ausführung und Planung von bestimmten, in jener Richtlinie näher umschriebenen Bauleistungen, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen abgeschlossen wurde.

90. Dieser Begriff des öffentlichen Bauauftrags ist im Licht der Zielsetzungen der Richtlinie 93/37 auszulegen, die – wie sich aus ihren Erwägungsgründen ergibt – der gleichzeitigen Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge(43) sowie der Förderung eines echten Wettbewerbs auf diesem Gebiet(44) dient. Diese Ziele können gleichermaßen dann gefährdet werden, wenn der öffentliche Auftraggeber ein Bauwerk in Auftrag gibt, an dem ihm nach Errichtung – mehr oder weniger umfassende – dingliche oder schuldrechtliche Rechte eingeräumt werden. Das Risiko einer Wettbewerbsverzerrung infolge der Bevorzugung einzelner Marktteilnehmer gegenüber anderen besteht nämlich immer schon dann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber sich entschließt, einen Unternehmer mit einem Bauvorhaben zu beauftragen, gleichviel, aus welchen Gründen und in welchem Zusammenhang das Bauwerk errichtet wird und welchen Verwendungszweck es haben soll(45) .

91. Nicht ausschlaggebend für die Beantwortung der Frage, ob die Stadt Köln der GKM-GbR mit dem Hauptvertrag vom 6. August 2004 einen vergaberechtlich relevanten Auftrag zum Bau der Messehallen gegeben hat, ist demnach der Umstand, dass die GKM-GbR das Bauvorhaben als Bauherrin auf einem ihr gehörenden Grundstück realisiert hat, während der Stadt Köln in erster Linie lediglich langjährige schuldrechtliche Nutzungsrechte an den betreffenden Bauwerken eingeräumt wurden(46) . Ebenso wenig ist entscheidend, ob der Stadt Köln oder der Kölnmesse GmbH letztlich eine gerichtlich durchsetzbare Rückkaufoption hinsichtlich des Grundstücks samt Messehallen zusteht(47) .

92. So hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 18. Januar 2007 in der Rechtssache Auroux entschieden, dass eine Vereinbarung, mit der die französische Stadt Roanne eine gemischtwirtschaftliche Stadtentwicklungsgesellschaft mit der Errichtung eines Freizeitzentrums beauftragt hatte, einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie darstellt, obwohl wichtige Teile dieses Zentrums zum Verkauf an Dritte bestimmt waren und die für die Stadt bestimmten Teile erst nach ihrer Fertigstellung an diese veräußert werden sollten. Das Vorbringen, dass weder der Teil des Zentrums, der zum Verkauf an Dritte bestimmt gewesen sei, noch der Teil, der erst nach seiner Fertigstellung an die Stadt habe veräußert werden sollen, den Gegenstand eines öffentlichen Bauauftrags im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie bilden könnten, verwarf der Gerichtshof mit der Begründung, es sei unerheblich, ob vorgesehen sei, dass die Gemeinde Roanne Eigentümerin des gesamten Bauwerks oder eines Teils davon sei oder werde(48) .

93. Für die Beantwortung der Frage, ob ein Vertrag die wesentlichen Tatbestandsmerkmale eines vergaberechtlich relevanten Bauauftrags aufweist, ist demnach die objektive Feststellung ausschlaggebend, dass der Vertrag die entgeltliche Errichtung eines Bauwerks zum Gegenstand hat.

94. Im vorliegenden Fall ist für die vergaberechtliche Einordnung des Hauptvertrags vom 6. August 2004 folglich die Frage entscheidend, ob dieser Vertrag – neben den mietrechtlichen Elementen – auch eine Regelung über die Ausführung (und Planung) der Messehallen gemäß den von der Stadt Köln genannten Erfordernissen enthält.

95. Wenngleich der Hauptvertrag vom 6. August 2004 von den Vertragsparteien als „Mietvertrag über die Anmietung eines Grundstücks mit vier Messehallen, einem Bauwerk ‚Nordeingang‘, einem Boulevard und Spange vor dem Parkhaus, fünf Verbindungsbauwerken zwischen den Messehallen, Parkplätzen und Außenanlagen in Köln-Deutz, Deutz-Mülheimer-Straße u. a.“ bezeichnet wurde und eine ausdrücklich ausformulierte Verpflichtung der GKM-GbR zur Errichtung der betreffenden Bauwerke fehlt, setzt die Erfüllung der mietrechtlichen Verpflichtungen doch notwendigerweise die vorhergehende Ausführung des gesamten Bauvorhabens voraus. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses waren die „vermieteten“ Bauwerke noch vollständig zu errichten, so dass die Verpflichtung zur Errichtung der betreffenden Hallen samt Anbauten und Infrastruktur implizit, aber unbestreitbar im Hauptvertrag beschlossen lag.

96. Bestätigung findet diese Analyse in verschiedenen, mehr oder weniger expliziten Verweisen auf die der GKM-GbR obliegende Verpflichtung zur materiellen Bauerstellung, die bei einer genaueren Textanalyse des Hauptvertrags vom 6. August 2004 ins Auge fallen.

97. Ein wichtiges Indiz bildet bereits die Überschrift von § 2 dieses Vertrags, die lautet: „Ausführung, Ausstattung und Nutzung des Mietobjektes“. Dabei verweist die „Ausführung des Mietobjektes“ unzweideutig auf die von der GKM-GbR geschuldete Bauausführung der Messehallen gemäß den in diesem Vertragsabschnitt beschriebenen Vorgaben. Dies ergibt sich insbesondere aus § 2 Nr. 1 des Vertrags, wo im Eingangssatz zwar nur von „zur Verfügung stellen“ der betreffenden Objekte die Rede ist, im Anschluss an die Feststellungen zur Ausstattung, Größe, Art und Beschaffenheit der Messehallen jedoch festgestellt wird, dass die GKM-GbR eine „Ausführung mindestens mittlerer Art und Güte“ schulde, womit natürlich wiederum die Bauausführung gemeint ist. Die in diesem Vertragsabschnitt festgestellten, besonders detaillierten(49) „Beschaffenheitsangaben“ sind demnach in Wirklichkeit als Bauherrenvorgaben für die von der GKM-GbR geschuldete Bauausführung der Messehallen zu deuten.

98. Zwar wird in § 2 Nr. 1 des Vertrags ebenfalls erwähnt, dass die detaillierten Leistungsbeschreibungen und Planungsunterlagen von den Vertragsparteien zusammen erarbeitet worden seien, aus dem Sachvortrag der Bundesrepublik Deutschland geht jedoch deutlich hervor, dass die GKM-GbR die Messehallen samt Anschlussbauten und Infrastruktur gemäß den ihr vorgegebenen Erfordernissen und somit „auf Bestellung“ errichtet hat(50) .

99. Auch die Bezeichnung der von der GKM-GbR zur Bauausführung eingeschalteten Generalübernehmer als „Erfüllungsgehilfen“ der GKM-GbR im Verhältnis zur Stadt Köln(51) bringt, wie die Kommission zutreffend ausführt, erneut das Bestehen einer vertraglichen Leistungspflicht der GKM-GbR zur Erstellung des Bauwerks gegenüber der Stadt Köln deutlich zum Ausdruck.

100. Nach meiner Überzeugung enthält der Hauptvertrag vom 6. August 2004 demnach eine detaillierte Regelung über die Bauausführung der Messehallen samt Anbauten und Infrastruktur gemäß den von der Stadt Köln genannten Erfordernissen, so dass in ihm eine den mietrechtlichen Verbindlichkeiten vorgelagerte, inhaltlich bis ins Detail geregelte Pflicht der GKM-GbR zur vertragskonformen Errichtung der Messehallen und der anderen Bauwerke beschlossen liegt.

101. Der Hauptvertrag vom 6. August 2004 weist somit die wesentlichen Tatbestandsmerkmale eines öffentlichen Bauauftrags im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37 auf.

102. Dennoch darf nicht übersehen werden, dass dieser Hauptvertrag neben der Bauausführungspflicht der GKM-GbR ebenfalls deren Verpflichtung zur zeitlich befristeten Überlassung der zu errichtenden Bauwerke an die Stadt Köln ausdrücklich feststellt und auch diese bis ins Detail regelt. Eine solche Form der langjährigen Nutzungsüberlassung auf Zeit ist als Miete und demnach als eine Dienstleistung zu qualifizieren, so dass der Hauptvertrag sowohl eine Bauleistungs- als auch eine Dienstleistungskomponente enthält.

103. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass der Hauptvertrag vom 6. August 2004 die Erbringung sowohl von Bau- als auch von Dienstleistungen zum Gegenstand hat und demnach vergaberechtlich als gemischter oder zusammengesetzter Vertrag einzuordnen ist.

4. Bestimmung des Hauptgegenstands des gemischten Hauptvertrags vom 6. August 2004

104. Wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente einer Dienstleistung aufweist, bestimmt nach ständiger Rechtsprechung der Hauptgegenstand dieses Vertrags, welche Gemeinschaftsrichtlinie über öffentliche Aufträge grundsätzlich Anwendung findet(52) . Dieses Erfordernis einer Schwerpunktbetrachtung zur Abgrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs der Bauauftragsrichtlinie 93/37 vom dem der Dienstleistungsrichtlinie 92/50 wurde im 16. Erwägungsgrund letzterer Richtlinie ausdrücklich mit dem Hinweis darauf festgestellt, dass ein Vertrag, um als öffentlicher Bauauftrag eingeordnet zu werden, die hauptsächliche Errichtung eines Bauwerks im Sinne der Richtlinie zum Inhalt haben muss. Soweit Bauleistungen lediglich von untergeordneter Bedeutung sind und somit nicht den Inhalt des Vertrags ausmachten, führten sie hingegen nicht zu einer Einordnung des Vertrags als öffentlicher Bauauftrag(53) .

105. Anders als bei einem gemischten Dienstleistungs- und Lieferauftrag, bei dem gemäß Art. 2 der Richtlinie 92/50 für die Schwerpunktbestimmung ausschließlich auf den Wert der jeweiligen Leistung abzustellen ist(54), muss bei Vorliegen eines gemischten Dienstleistungs- und Bauauftrags neben dem Vergleich der jeweiligen Kostpreise ebenfalls eine objektive Analyse des Auftrags in seiner Gesamtheit vorgenommen werden(55) .

106. Im vorliegend zu beurteilenden Fall lässt sich der Gesamtwert des von der Stadt Köln über einen Zeitraum von 30 Jahren zu zahlenden Entgelts zwar relativ einfach – ohne Berücksichtigung künftiger „Mietpreiserhöhungen“ – in absoluten Zahlen auf 598 575 000 Euro beziffern. Die präzise zahlenmäßige Aufschlüsselung dieser Summe anhand der im Vertrag vom 6. August 2004 enthaltenen Bauauftrags- und Dienstleistungselemente ist jedoch, in Anbetracht des Fehlens objektiver vertraglicher Anknüpfungspunkte, eine nahezu unmögliche Aufgabe.

107. Dennoch liefert die Akte genügend weitere Anknüpfungspunkte, die eine Bestimmung des Hauptgegenstands des Vertrags vom 6. August 2004 im Rahmen einer objektiven Prüfung des Gesamtvorhabens ermöglichen.

108. Fest steht, dass die Kölnmesse GmbH bereits seit den 1990er Jahren an Plänen für den Neubau der Messehallen gearbeitet hatte und dass diese wegen einer Reihe von Ereignissen im Jahr 2003 sehr rasch konkrete Form angenommen hatten. Vor diesem Hintergrund suchten die Kölnmesse GmbH und die Stadt Köln unter Zeitdruck gemeinsam nach einem geeigneten Finanzierungs- bzw. Investorenmodell zur Finanzierung einer zügigen Errichtung der Messehallen, wobei sie sich letztlich für den Hauptvertrag vom 6. August 2004 mit der GKM-GbR entschieden(56) . Im Vorfeld des Vertragsabschlusses stand somit die zügige Errichtung der Messehallen gemäß den von der Stadt Köln genannten Erfordernissen und demnach die Bauleistung der GKM-GbR eindeutig im Vordergrund.

109. Dabei ist zu betonen, dass die Vorgaben der Stadt Köln für die Errichtung der Messehallen durch die GKM-GbR – soweit aus der Akte ersichtlich – die üblichen Anforderungen eines Mieters an einer Neubauimmobilie bei Weitem übersteigen, was erneut den Schwerpunkt in Richtung eines öffentlichen Bauauftrags verschiebt(57) .

110. Darüber hinaus enthält die Akte sehr deutliche Hinweise auf das Bestehen einer Abmachung zwischen den beteiligten Parteien, nach der die Kölnmesse GmbH nach Ablauf der 30-jährigen Vertragsdauer die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, das Grundstück samt Messehallen zu einem bereits vor Abschluss des Hauptvertrags festgelegten Preis von 70 Mio. Euro zu kaufen, der dem geschätzten künftigen Wert des Grundstücks (ohne Aufbauten) entsprechen würde. Zwar sind die einschlägigen Absprachen nicht ausdrücklich in dem Vertrag vom 6. August 2004 bestätigt worden, aus öffentlichen Aussagen des für die Vertragsverhandlungen zuständigen Kölner Stadtkämmerers(58) sowie aus einem Bericht der Bezirksregierung Köln vom 27. Januar 2006 zum Neubau der Messehallen(59) geht jedoch eindeutig hervor, dass die Stadt Köln der Überzeugung war, der Kölnmesse GmbH ein Vorkaufsrecht zum vorab festgelegten Preis von ebenfalls 70 Mio. Euro rechtlich gesichert zu haben.

111. Aus dem Bericht der Bezirksregierung Köln vom 27. Januar 2006 zum Neubau der Messehallen, der u. a. eine chronologische Übersicht der Vertragsverhandlungen mit der GKM-GbR enthält, geht insbesondere hervor, dass Ende 2003 ein „Mietvertragsentwurf“ mit einer Laufzeit von 30 Jahren und einem „Mietzins“ von 20,7 Mio. Euro pro Jahr – und demnach 1,725 Mio. Euro pro Monat – ausgehandelt worden war, wobei „im Barwert des Angebotes ein Übernahmepreis in 2036 von 70 Mio Euro“ einkalkuliert war. Wenngleich diese Kaufoption nie verbindlicher Vertragsbestandteil wurde, steht fest, dass der in diesem Entwurf genannte „Mietzins“ in Höhe 1,725 Mio. Euro letztlich im Hauptvertrag vom 6. August 2004 vereinbart worden ist. Demnach fu ßt die im Hauptvertrag festgestellte Entgeltregelung für die Stadt Köln eindeutig auf der dem Vertragsentwurf zu Grunde liegenden Kalkulation, nach der die GKM-GbR am Ende der Vertragslaufzeit das Messegelände zu einem Übernahmepreis von etwa 70 Mio. Euro an die Kölnmesse GmbH abtreten würde(60) . Dieser Analyse steht auch die – offensichtlich nachträglich vereinbarte – Mietfreistellung für 13 Monate nicht entgegen, zumal die Bundesrepublik Deutschland dies weder im Rahmen der Besprechung und Deutung dieser Mietfreistellung noch im Rahmen ihrer ausführlichen Analyse der Rück- oder Vorkaufmöglichkeiten vorgetragen hat. Nach Darstellung der Bundesrepublik – sowohl im Rahmen der Gegenerwiderung als auch in der mündlichen Verhandlung – ist die Gewährung einer solchen Mietfreistellung ein absolut marktüblicher Vorgang, mit welchem die Rendite eines Mietobjekts im Interesse des Vermieters formal erhöht werden könne.

112. Ob der Kölnmesse GmbH letztlich ein gerichtlich durchsetzbares Vorkaufsrecht zu einem im Voraus festgestellten (Grundstück)Preis von 70 Mio. Euro eingeräumt worden ist, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben. Wichtig ist, dass die Stadt Köln und die GKM-GbR den Hauptvertrag in der offensichtlichen Annahme abgeschlossen haben, dass das Messegelände, das die GKM-GbR kurz zuvor in unbebautem Zustand für etwa 67 Mio. Euro von der Stadt Köln bzw. der Kölnmesse GmbH gekauft hatte, nach Vertragsende samt Messehallen von der Kölnmesse GmbH für 70 Mio. Euro erworben werden könnte, so dass die vorliegend zu beurteilende vertragsrechtliche Konstruktion letztlich auf dieser Annahme aufbaut.

113. Aus diesen Feststellungen ergibt sich meines Erachtens, dass das von der Stadt Köln monatlich zu entrichtende Entgelt in erster Linie als eine Ratenzahlung für die von der GKM-GbR erbrachte Bauleistung zu betrachten ist. Aus der Perspektive der von den Parteien gewählten Vergütungsregelung erscheint der Hauptvertrag vom 6. August 2004 demnach schwerpunktmäßig als ein Bauauftrag mit gestreckter Entgeltregelung, wobei die gleichzeitige Nutzungsüberlassung im Wesen durch die Laufzeit der gestreckten Entgeltregelung bedingt ist und demnach zwingend aus dem eigentlichen Gegenstand – nämlich dem Bauauftrag – des Hauptvertrags folgt.

114. Bestätigung findet diese Analyse in der vertraglichen Regelung zur Verteilung der eventuellen baulichen Mehr- oder Minderkosten, die wegen bauseitiger Anpassungen der Genehmigungs- und Ausführungspläne aufgrund von Forderungen der Behörden, des Prüfstatikers oder der Ver- und Entsorgungsunternehmen notwendig werden. Gemäß dem Hauptvertrag(61) haben sich die Stadt Köln und die GKM-GbR über einen Ausgleich dieser Mehr- oder Minderkosten der GKM-GbR zu verständigen, was im Ergebnis eine wirtschaftliche Risikoverteilung impliziert, die der Risikoverteilung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer im Rahmen einer Bauauftragsvergabe entspricht.

115. Im Rahmen einer objektiven Prüfung des Gesamtvorhabens und insbesondere der im vorliegenden Fall ausgehandelten vertragsrechtlichen Konstruktionen drängt sich nach alledem die Schlussfolgerung auf, dass das Hauptziel des zwischen der GKM-GbR und der Stadt Köln abgeschlossenen Vertrags nicht so sehr in der Nutzungsüberlassung auf Zeit von zu errichtenden Bauwerken, sondern vielmehr in der Errichtung dieser Bauwerke lag. Der Abschluss des Hauptvertrags vom 6. August 2004 war demnach an erster Stelle auf die Beschaffung einer Bauleistung durch die Stadt Köln gerichtet, wobei die langjährige Nutzungsüberlassung der errichteten Bauwerke im Wesen als Hilfskonstruktion für die Finanzierung dieser Bauleistung diente. Dabei ist der monatlich zu entrichtende „Mietpreis“ von 1,725 Mio. Euro in erster Linie als Gegenleistung für die von der GKM-GbR erbrachte Bauleistung zu betrachten, wobei sich die 30-jährige Laufzeit dieser Zahlung und der damit verbundenen Nutzungsüberlassung überwiegend aus finanztechnischen Gründen erklären lassen.

116. Angesichts der vorstehenden Erwägungen komme ich dann auch zu dem Ergebnis, dass die im Hauptvertrag vom 6. August 2004 enthaltenen Elemente eines öffentlichen Bauauftrags den Hauptgegenstand dieses Vertrags bilden, so dass dieser in den gegenständlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 93/37 fällt.

5. Ergebnis

117. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist davon auszugehen, dass der streitgegenständliche Hauptvertrag vom 6. August 2004 als ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37 einzuordnen ist, den die Stadt Köln als öffentliche Auftraggeberin folglich in Übereinstimmung mit Art. 7 Abs. 4 dieser Richtlinie im Rahmen eines offenen oder nicht offenen Vergabeverfahrens unter Beachtung der in Art. 11 normierten Bekanntmachungsvorschriften hätte vergeben müssen.

VIII – Zu den Kosten

118. Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Bundesrepublik Deutschland mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

IX – Ergebnis

119. Im Hinblick auf die vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,

1. festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 in Verbindung mit Art. 11 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verstoßen hat, dass die Stadt Köln mit der Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR den Vertrag vom 6. August 2004 direkt abgeschlossen hat, ohne ein gemeinschaftsweites Vergabeverfahren gemäß diesen Bestimmungen und unter Beachtung der dafür geltenden Bekanntmachungsvorschriften durchzuführen;

2. der Bundesrepublik Deutschland die Kosten aufzuerlegen.

(1) .

(2) – ABl. L 199, S. 54.

(3) – ABl. L 209 vom 24.7.1992, S. 1.

(4) – Der vollständige Titel dieses Vertrags lautet: „Untermietvertrag über die Anmietung eines Grundstücks mit vier Messehallen, einem Bauwerk ‚Nordeingang‘, einem Boulevard und Spange vor dem Parkhaus, fünf Verbindungsbauwerken zwischen den Messehallen, Parkplätzen und Außenanlagen in Köln-Deutz, Deutz-Mülheimer-Straße u. a.“.

(5) – Urteile vom 17. Juli 2008, Kommission/Österreich (C-311/07, Slg. 2008, I-0000, Randnr. 26), vom 19. Juni 2008, Kommission/Luxemburg (C-319/06, Slg. 2008, I-4323, Randnr. 72), vom 21. Februar 2008, Kommission/Italien (C-412/04, Slg. 2008, I-619, Randnr. 42), vom 27. Oktober 2005, Kommission/Italien (C-525/03, Slg. 2005, I-9405, Randnrn. 13 f.), vom 7. März 2002, Kommission/Spanien (C-29/01, Slg. 2002, I-2503, Randnr. 11), vom 19. Mai 1998, Kommission/Niederlande (C-3/96, Slg. 1998, I-3031, Randnr. 36), und vom 3. Juli 1997, Kommission/Frankreich (C-60/96, Slg. 1997, I-3827, Randnr. 15).

(6) – Urteil vom 27. Oktober 2005, Kommission/Italien (in Fn. 5 angeführt, Randnr. 16).

(7) – In diesem Sinne bereits Generalanwalt Lenz in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Kommission/Italien (C-362/90, Urteil vom 31. März 1992, Slg. 1992, I-2353, Randnrn. 11 f.).

(8) – In diesem Sinne auch Generalanwalt Mengozzi in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Kommission/Griechenland (C-237/05, Urteil vom 11. Oktober 2007, Slg. 2007, I-8203, Randnr. 62).

(9) – Urteil vom 11. Oktober 2007, Kommission/Griechenland (C-237/05, Slg. 2007, I-8203, Randnr. 29), zur Richtlinie 92/50. Vgl. auch Urteil vom 2. Juni 2005, Kommission/Griechenland (C-394/02, Slg. 2005, I-4713), zur Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor. In diesem Sinne auch Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union , 2. Aufl., London 2006, S. 159 f., Randnr. 5-052.

(10) – Die rein formalistische Betrachtungsweise, nach der das gemeinschaftliche Vergaberecht als eine rein verfahrensrechtliche Regelung zu betrachten sei, so dass alle Wirkungen eines Verstoßes gegen diese Vorschriften mit dessen Begehung automatisch erschöpft seien, hat der Gerichtshof entschieden zurückgewiesen; vgl. Urteil vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland (C-20/01 und C-28/01, Slg. 2003, I-3609, Randnrn. 31 bis 37).

(11) – Urteile vom 23. Oktober 1997, Kommission/Frankreich (C-159/94, Slg. 1997, I-5815, Randnr. 102), und vom 25. Mai 1982, Kommission/Niederlande (96/81, Slg. 1982, 1791, Randnr. 6).

(12) – Schlussanträge von Generalanwalt Léger in der Rechtssache Ordine degli Architetti u. a. ( C-399/98, Urteil vom 12. Juli 2001, Slg. 2001, I-5409, Randnr. 94).

(13) – Urteil Kommission/Deutschland (in Fn. 10 angeführt, Randnrn. 35 f.).

(14) – Urteile vom 28. Oktober 1999, Kommission/Österreich (C-328/96, Slg. 1999, I-7479, Randnrn. 42 bis 45), und vom 31. März 1992, Kommission/Italien (C-362/90, Slg. 1992, I-2353, Randnr. 11).

(15) – Das Urteil vom 2. Juni 2005, Kommission/Griechenland (in Fn. 9 angeführt), ist in diesem Sinne zu verstehen. Der Gerichtshof hat zunächst bestätigt, dass eine Vertragsverletzungsklage unzulässig sei, wenn bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist alle Wirkungen des betreffenden Vertrags bereits erschöpft waren. Weil in dem beanstandeten Fall die vertraglich vereinbarten Arbeiten bei Ablauf dieser Frist erst zu 85 % beendet waren, wurde der Einwand der Unzulässigkeit zurückgewiesen.

(16) – Urteil vom 11. Oktober 2007, Kommission/Griechenland (in Fn. 9 angeführt, Randnrn. 29 ff.).

(17) – Urteile vom 20. September 1988, Beentjes (31/87, Slg. 1988, 4635, Randnr. 11), vom 10. November 1998, BFI Holding (C-360/96, Slg. 1998, I-6821, Randnr. 62), vom 1. Februar 2001, Kommission/Frankreich (C-237/99, Slg. 2001, I-939, Randnr. 43), und vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a. (C-470/99, Slg. 2002, I-11617, Randnr. 53).

(18) – Vgl. Marx, F./Prieß, H., in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe , Neuwied 1999, S. 16.

(19) – Vgl. nur Urteil Beentjes (in Fn. 17 angeführt, Randnr. 11), in dem der Gerichtshof hervorgehoben hat, dass der in Art. 1 der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5) verwendete Begriff des Staates im funktionellen Sinne zu verstehen sei, weil das Ziel der Richtlinie, die die tatsächliche Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge anstrebt, gefährdet wäre, wenn sie allein deswegen unanwendbar wäre, weil ein öffentlicher Bauauftrag von einer Einrichtung vergeben werde, die geschaffen worden sei, um ihr durch Gesetz zugewiesene Aufgaben zu erfüllen, die jedoch nicht förmlich in die staatliche Verwaltung eingegliedert sei.

(20) – Vgl. z. B. Urteil vom 10. November 2005, Kommission/Österreich (C-29/04, Slg. 2005, I-9705).

(21) – Der Fall wäre möglicherweise anders zu beurteilen, wenn die Stadt Köln von Anfang an für Rechnung der Kölnmesse GmbH tätig geworden wäre und sie der Kölnmesse GmbH anschließend alle ihre Rechte und Pflichten aus dem Vertrag vom 6. August 2004 übertragen hätte. In seinem Urteil vom 15. Januar 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria (C-44/96, Slg. 1998, I-73, Randnrn. 42 ff.), hat der Gerichtshof insoweit festgestellt, dass der von einem öffentlichen Auftraggeber vergebene öffentliche Bauauftrag den Vorschriften der Richtlinie 93/37 nicht weiter unterliege, wenn der öffentliche Auftraggeber vor Fertigstellung des Bauwerks seine Rechte und Pflichten aus der Ausschreibung auf ein Unternehmen, das kein öffentlicher Auftraggeber ist, übertragen habe, sofern aus dem Gesamtzusammenhang hervorgehe, dass der Auftrag für Rechnung dieses Unternehmens vergeben worden sei und sich zudem auf ein Vorhaben beziehe, das von Anfang an in vollem Umfang dem Gesellschaftszweck dieses Unternehmens entsprochen habe. Vgl. dazu ebenfalls Bovis, C., „Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG“, Common Market Law Review , 1999 S. 205, 212.

(22) – Mit der Durchführungsvereinbarung bevollmächtigte die Stadt Köln die Kölnmesse GmbH mit der vollständigen Durchführung und Wahrnehmung aller Rechte und Pflichten, die die Stadt Köln im Verhältnis zur GKM-GbR übernommen hatte, wobei die Ausübung von Gestaltungsrechten allerdings nur mit vorheriger Zustimmung der Stadt Köln möglich war. Aus dieser vertraglichen Konstruktion folgt somit nicht, dass die Stadt Köln ihre Rechte und Verpflichtungen auf die Kölnmesse GmbH übertragen hat, sondern lediglich, dass die Kölnmesse GmbH diese Rechte und Pflichten im Namen der Stadt Köln gegenüber der GKM-GbR wahrnehmen durfte. Darüber hinaus hatte die Stadt Köln sich das Recht vorbehalten, die Durchführungsvereinbarung jederzeit ganz oder teilweise zu widerrufen und der Kölnmesse GmbH die Wahrnehmung der vertraglichen Rechte und Pflichten gegenüber der GKM-GbR in ihrem Namen zu untersagen.

(23) – Diese Vereinbarung geht insbesondere aus einem „Letter of Intent“ der Stadt Köln an die Kölnmesse GmbH vom 8. Dezember 2003 hervor, worin ausdrücklich festgestellt wurde, dass der von der Kölnmesse GmbH an die Stadt Köln zu zahlende Mietzins der veränderten wirtschaftlichen Situation des Unternehmens angepasst werden müsse, wenn es nach dem Jahre 2012 der Kölnmesse GmbH nicht gelingen würde, die entstehenden Mehrkosten durch die Generierung zusätzlicher Veranstaltungen auszugleichen. Ausdrücklich bestätigt wurde diese Zusage in einem „Letter of Intent“ der Stadt Köln an die Kölnmesse GmbH vom 14. Juli 2004, laut dem sich die Stadt Köln unter bestimmten wirtschaftlichen Voraussetzungen verbindlich mit einer Anpassung des von der Kölnmesse GmbH für die neu zu errichtenden Messehallen zu zahlenden (Unter)Mietzinses einverstanden erklärt hat.

(24) – Vgl. nur Rengeling, H.-W./Middeke, A./Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union , München 2003, § 23, Randnr. 37, S. 426.

(25) – Nach ständiger Rechtsprechung wird der Streitgegenstand der nach Art. 226 EG erhobenen Klage durch das in dieser Vorschrift vorgesehene vorprozessuale Verfahren umschrieben, so dass die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission und die Klage auf dieselben Rügen gestützt werden müssen. Dieses Erfordernis impliziert zwar nicht, dass die Klage völlig übereinstimmend mit den im Mahnschreiben erhobenen Rügen und dem Tenor der mit Gründen versehenen Stellungnahme formuliert sein muss, Voraussetzung ist jedoch stets, dass der Streitgegenstand nicht erweitert oder geändert wird. Eine Beschränkung des Streitgegenstands ist hingegen möglich (Urteile vom 9. November 1999, Kommission/Italien, C-365/97, Slg. 1999, I-7773, Randnrn. 23 und 25, vom 12. Juni 2003, Kommission/Finnland, C-229/00, Slg. 2003, I-5727, Randnrn. 44 und 46, und vom 14. Juli 2005, Kommission/Deutschland, C-433/03, Slg. 2005, I-6985, Randnr. 28). Auch eine Präzisierung der ursprünglichen Rügen der Kommission in ihrer Klageschrift ist erlaubt, freilich stets unter der Bedingung, dass sie den Streitgegenstand nicht ändert (Urteil vom 26. April 2007, Kommission/Finnland, C-195/04, Slg. 2007, I-3351, Randnr. 18 mit weiteren Nachweisen).

(26) – Urteile vom 21. Februar 2008, Kommission/Italien (in Fn. 5 angeführt, Randnr. 103), und Kommission/Finnland (in Fn. 25 angeführt, Randnr. 22). In diesem Sinne auch Urteile vom 20. November 2003, Kommission/Frankreich (C-296/01, Slg. 2003, I-13909, Randnr. 121), und vom 14. Dezember 1962, Meroni/Hohe Behörde (46/59 und 47/59, Slg. 1962, 853, 854).

(27) – Urteil vom 10. Mai 2001, Agorà und Excelsior (C-223/99 und C-260/99, Slg. 2001, I-3605, Randnrn. 33 f.). Zur Begründung führte der Gerichtshof insbesondere an, indem der Ausrichter solcher Messeveranstaltungen Hersteller und Händler an einem Ort zusammenbringe, handele er nicht nur im besonderen Interesse dieser Personengruppen, denen damit ein Ort zur Förderung des Absatzes ihrer Erzeugnisse und Waren zur Verfügung gestellt werde, sondern verschaffe auch den Verbrauchern, die diese Veranstaltungen besuchten, Informationen, die es ihnen ermöglichten, ihre Wahl unter optimalen Bedingungen zu treffen. Der daraus resultierende Impuls für den Handel könne als im Allgemeininteresse liegend angesehen werden.

(28) – Urteil vom 13. Dezember 2007, Bayerischer Rundfunk u. a. (C-337/06, Slg. 2007, I-11173, Randnrn. 36 f.).

(29) – Urteil vom 27. Februar 2003, Adolf Truley (C-373/00, Slg. 2003, I-1931, Randnr. 43). In diesem Sinne auch Generalanwalt Mazák in seinen Schlussanträgen vom 16. Dezember 2008 in der Rechtssache Hans & Christophorus Oymanns (C-300/07, Randnr. 27).

(30) – Urteil Agorà und Excelsior (in Fn. 27 angeführt), Randnrn. 35 ff. Dazu hat der Gerichtshof insbesondere ausgeführt, dass die Ausrichtung von Messen, Ausstellungen und sonstigen vergleichbaren Vorhaben eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle, die darin bestehe, Dienstleistungen auf dem Markt anzubieten. Diese Dienstleistungen würden gegen Entgelt erbracht, und mit ihnen würden wirtschaftliche Bedürfnisse erfüllt. Die betreffende Messe arbeite, auch wenn sie keine Gewinnerzielungsabsicht verfolge, doch nach Art. 1 ihrer Satzung nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien, und es sei kein Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste vorgesehen gewesen, so dass sie selbst das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit trage. Mitentscheidend sei auch der Umstand, dass die Messe in einem wettbewerblich geprägten Umfeld tätig werde. Zu diesen Kriterien vgl. Brown, A., „Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character“, PPLR 2001, S. 107, 109.

(31) – Urteil vom 10. April 2008, Ing. Aigner (C-393/06, Slg. 2008, I-2339, Randnr. 41).

(32) – Urteil vom 22. Mai 2003, Korhonen u. a. (C-18/01, Slg. 2003, I-5321, Randnr. 49). Vgl. ebenfalls Urteil vom 16. Oktober 2003, Kommission/Spanien (C-283/00, Slg. 2003, I-11697, Randnrn. 81 f.) .

(33) – Urteil Korhonen (in Fn. 32 angeführt, Randnr. 51).

(34) – In diesem Sinne Marx, F., in Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A , 1. Aufl., § 98 Auftraggeber, Randnr. 32; Werner, M., in Byok, J./Jaeger, W., Kommentar zum Vergaberecht , Heidelberg 2000, § 98, Randnr. 313; Byok, J./Goodarzi, R., „Messegesellschaften und Auftragsvergabe“, NVwZ 2006, S. 281, 285. Vgl. ebenfalls Dreher, M., in Dreher, M./Stockmann, K., Kartellvergaberecht , 4. Aufl., München 2008, § 98, Randnr. 136, dem zufolge Messegesellschaften folglich tendenziell als öffentliche Auftraggeber einzuordnen seien.

(35) – In diesem Sinne Marx, F./Prieß, H., a. a. O. (Fn. 18), S. 38 f., die darauf hinweisen, dass die Abhaltung von Märkten und Messen zu den öffentlichen Aufgaben gehöre und im Regelfall nur durch den Einsatz erheblicher öffentlicher Mittel finanziert werden könne. Maßgeblich für die Einordnung solcher Messegesellschaften unter den öffentlichen Auftraggeberbegriff sei nach diesen Autoren, dass es sich bei diesen Gesellschaften eben nicht um ein allein auf Gewinnmaximierung ausgerichtetes Industrie- bzw. Handelsunternehmen handele.

(36) – Byok, J./Goodarzi, R., a. a. O. (Fn. 34), S. 281, 285, mit vielen Beispielen als Beleg für diese wettbewerbliche Sonderstellung.

(37) – Vgl. dazu Dreher, M., a. a. O. (Fn. 34), § 98, Randnr. 77, der darauf hinweist, dass eine fehlende Gewerblichkeit im Ergebnis gleichbedeutend mit dem Vorhandensein einer staatlich herbeigeführten marktbezogenen Sonderstellung sei. Vgl. ebenfalls Generalanwalt Léger, der in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Mannesmann Anlagenbau Austria (C-44/96, Urteil vom 15. Januar 1998, Slg. 1998, I-73, Nr. 69) hervorhob, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die Anwendung der Vergaberichtlinie auf Einrichtungen beabsichtigt habe, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfüllten, die ganz oder teilweise nicht den Marktgesetzen unterlägen.

(38) – Vgl. insbesondere Urteile Korhonen (in Fn. 32 angeführt, Randnr. 52), und Universale-Bau (in Fn. 17 angeführt, Randnr. 52).

(39) – Vgl. dazu auch Generalanwalt Geelhoed in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Kommission/Deutschland (C-126/03, Urteil vom 18. November 2004, Slg. 2004, I-11197, Randnr. 32), der hervorhebt, dass eine Einrichtung mit Gewinnerzielungsabsicht, die die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Risiken selbst trage, in der Regel keine Vergabeverfahren zu Bedingungen durchführen werde, die wirtschaftlich nicht gerechtfertigt seien.

(40) – Siehe oben, Nrn. 62 ff, dieser Schlussanträge.

(41) – Urteil vom 18. Januar 2007, Auroux (C-220/05, Slg. 2007, I-385, Randnr. 40). Vgl. zur Richtlinie 92/50 Urteil vom 20. Oktober 2005, Kommission/Frankreich (C-264/03, Slg. 2005, I-8831, Randnr. 36).

(42) – Die Wertung, nach der bei Vorliegen eines contractus simulatus die rechtliche Einordnung des betreffenden Vertrags auf der Grundlage des tatsächlichen Inhalts der Vereinbarungen erfolgt, findet sich bereits in der römischrechtlichen Maxime plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Cod. Iust. 4, 22 Titel). In diesem Zusammenhang sieht auch § 117 Abs. 2 des deutschen BGB vor, dass wenn ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften Anwendung finden. Bei formfreien Geschäften gilt danach in Übereinstimmung mit der Regel falsa demonstratio non nocet das verdeckte, übereinstimmend gewollte Rechtsgeschäft (s. dazu: Larenz, K./Wolf, M., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts , 9. Aufl., München 2004, § 35 Rn. 34). Eine dieser deutschen Vorschrift ähnliche Bestimmung enthält auch Art. 50 Abs. 2 des slowenischen Obligacijski zakonik (Obligationen Gesetzbuch) (s. dazu: Dolenc, M., in Juhart, M., Plavšak, N. (ed.), Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. Buch, GV založba, Ljubljana 2003, Kommentar zum Artikel 50, S. 207). Im gleichen Sinne bestimmt § 916 Abs. 1 Satz 2 des österreichischen ABGB, dass ein allfälliges verdecktes Geschäft nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen ist. Diese Grundausrichtung ist ebenfalls in der französischen sowie in der belgischen Rechtsordnung erkennbar, in denen sich die Gerichte im Rahmen der rechtlichen Einordnung von Verträgen über die von den Vertragsparteien gewählten Vertragsbezeichnungen hinwegsetzen können, um die wahre Rechtsnatur der betreffenden Verträge und somit auch das anwendbare Recht zu bestimmen (für Frankreich, vgl. Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats , 6. Aufl., Paris 2006, Rn. 3615. Für Belgien, vgl. Cornelis, L., Algemene theorie van de verbintenis , Antwerpen 2000, Rn. 229). Auch nach Art. 1281 Abs. 2 des spanischen Codigo Civil hat, im Falle eines Widerspruchs, die offensichtliche Absicht der Vertragsparteien Vorrang gegenüber dem Wortlaut des betreffenden Vertrags. Aus dieser Vorschrift hat der Tribunal Supremo im Urteil vom 28. Mai 1990 (verkürzte Wiedergabe in: Moreno Gil, O., Código civil y jurisprudencia concordada , 4. Aufl., Madrid 2006, Rn. 4.230) gefolgert, dass nicht die von den Vertragsparteien gewählte Vertragsbezeichnung, sondern vielmehr die vereinbarten vertraglichen Pflichten für die Einordnung dieses Vertrags maßgeblich sind.

(43) – Zweiter Erwägungsgrund der Richtlinie 93/37.

(44) – Zehnter Erwägungsgrund der Richtlinie 93/37.

(45) – In diesem Sinne Generalanwältin Kokott in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache Auroux (C-220/05, Urteil vom 18. Januar 2007, Slg. 2007, I-385, Randnrn. 43).

(46) – So auch Franke, H., in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union , Band 4, München, 30. Ergänzungslieferung Juni 2006, B. 8. Bauaufträge, Randnr. 11, Egger, A., Europäisches Vergaberecht , 1. Aufl., Wien 2008, Randnr. 719, weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die vergaberechtliche Bauauftragsdefinition eben die Errichtung „gleichgültig mit welchen Mitteln“ umfasse und demnach auch auf Immobilien-Leasingverträge anzuwenden sei, wenn der Leasinggeber das Bauwerk nach den Erfordernissen des Auftraggebers/Leasingnehmers errichte.

(47) – Im Rahmen der Bestimmung des qualitativen Hauptgegenstands eines gemischten Dienstleistungs- und Bauauftrags kann der Feststellung, dass die Vertragsparteien ihren Vertrag in der Annahme des Bestehens einer solchen Rückkaufmöglichkeit geschlossen haben, hingegen eine große Bedeutung zukommen. Siehe Nrn. 110 ff. dieser Schlussanträge.

(48) – Urteil vom 18. Januar 2007, Auroux (C-220/05, Slg. 2007, I-385, Randnr. 47).

(49) – Dazu wird insbesondere auf die in der Anlage enthaltenen Leistungsbeschreibungen und –verzeichnisse sowie auf die umfassenden Gebäudepläne, Schemata und weiteren Planunterlagen, die dem Vertrag in den – mehrere tausend Seiten zählenden – Anlagen beigefügt waren, verwiesen.

(50) – So hat die Bundesrepublik in Randnr. 67 ihrer Klagebeantwortung ausdrücklich bestätigt, dass „die Messehallen durchaus im Sinne des Art. 1 Buchst. a RL 93/37/EWG nach den Erfordernissen der Kölnmesse GmbH errichtet wurden“.

(51) – § 17 Nr. 2 des Hauptvertrags.

(52) – Urteile vom 21. Februar 2008, Kommission/Italien (in Fn. 5 angeführt, Randnr. 47), und Auroux (in Fn. 48 angeführt, Randnr. 37). Vgl. ebenfalls Urteil vom 19. April 1994, Gestión Hotelera Internacional (C-331/92, Slg. 1994, I-1329, Randnr. 29).

(53) – Inhaltlich ist dieser Erwägungsgrund im zehnten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114 ff.) übernommen und wie folgt bestätigt worden: „… Öffentliche Dienstleistungsaufträge, insbesondere im Bereich der Grundstücksverwaltung, können unter bestimmten Umständen Bauleistungen umfassen. Sofern diese Bauleistungen jedoch nur Nebenarbeiten im Verhältnis zum Hauptgegenstand des Vertrags darstellen und eine mögliche Folge oder eine Ergänzung des Letzteren sind, rechtfertigt die Tatsache, dass der Vertrag diese Bauleistungen umfasst, nicht eine Einstufung des Vertrags als öffentlicher Bauauftrag“.

(54) – Vgl. nur Urteile vom 11. Mai 2006, Carbotermo (C-340/04, Slg. 2006, I-4137, Randnr. 31), und vom 18. November 1999, Teckal (C-107/98, Slg. 1999, I-8121, Randnr. 38 ).

(55) – Urteil vom 21. Februar 2008, Kommission/Italien (in Fn. 5 angeführt, Randnr. 48).

(56) – Siehe Nrn. 10 ff. dieser Schlussanträge.

(57) – Vgl. dazu Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide , 2. Aufl., Oxford 2007, S. 246 f., dem zufolge für die Einordnung eines der Nutzungsüberlassung einer Immobilie dienenden Vertrags unter den Begriff des öffentlichen Bauauftrags der Umstand maßgeblich ist, dass das Bauwerk gemäß den detaillierten Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers errichtet wurde und der Bauherr das betreffende Bauwerk ohne die vorherigen Zusagen von Seiten des öffentlichen Auftraggebers nicht errichtet hätte. In diesem Sinne auch Eschenbruch, K., „Immobilienleasing und neues Vergaberecht“, BB-Beilage Nr. 5 2000, S. 8, 11, nach dem im Falle des „Immobilienleasing“ von einem Bauauftrag auszugehen sei, wenn der öffentliche Auftraggeber in entscheidender Form auf die Architektur (das Design) des Gebäudes einwirkt oder wenn er in sonstiger Weise entscheidend in die Objektplanung eingreift und sich nicht auf die Vorgabe bestimmter nutzerspezifischer Anforderungen beschränkt.

(58) – Der Klageschrift der Kommission war als Anlage I ein am 5./6. September 2005 veröffentlichtes Interview des Kölner Stadtkämmerers mit dem Kölner Stadt-Anzeiger beigefügt, dessen Inhalt von der Kommission und der Bundesrepublik Deutschland eingehend diskutiert und erörtert wurde. In diesem Interview hatte der Stadtkämmerer bestätigt, dass die Stadtsparkasse, die die GKM-GbR vermittelt hatte, zu ihrer Aussage stünde, der Kölnmesse GmbH einen Rückkauf des Messegeländes für 70 Mio. EUR zu garantieren, und dass die Kölnmesse GmbH aus dieser Zusage anspruchsberechtigt sei. Dabei hat er betont, „in 30 Jahren könne der Messe weder wirtschaftlich noch rechtlich der Saft abgedreht werden“.

(59) – Bericht der Bezirksregierung Köln „Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- und kommunalrechtlichen Bewertungen“ vom 27. Januar 2006, worin u. a. der Verlauf der Vertragsverhandlungen geschildert wird.

(60) – Während der mündlichen Verhandlung hat die Bundesrepublik Deutsch