Beschluss des Präsidenten des Gerichts Erster Instanz vom 30. Oktober 2003. - Akzo Nobel Chemicals Ltd und Akcros Chemicals Ltd gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften. - Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - Wettbewerb - Nachprüfungsbefugnisse der Kommission - Schutz der Vertraulichkeit - Schriftwechsel zwischen Anwalt und Mandant - Grenzen. - Verbundene Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R.



Sammlung der Rechtsprechung 2003 Seite 00000



Parteien

Entscheidungsgründe

Tenor



Parteien

In den verbundenen Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R

Akzo Nobel Chemicals Ltd mit Sitz in London (Vereinigtes Königreich),

Akcros Chemicals Ltd mit Sitz in Surrey (Vereinigtes Königreich),

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte C. Swaak und M. Mollica,

Antragstellerinnen,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch R. Wainwright und C. Ingen-Housz als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Antragsgegnerin,

erstens wegen Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung der Kommission vom 10. Februar 2003 zur Änderung der Entscheidung vom 30. Januar 2003, mit der der Akzo Nobel Chemicals Ltd, der Akcros Chemicals Ltd und Akcros Chemicals sowie ihren Tochtergesellschaften aufgegeben wurde, auf der Grundlage von Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] und [82] des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204) eine Nachprüfung zu dulden, und Erlass weiterer einstweiliger Anordnungen zur Wahrung der Interessen der Antragstellerinnen (Rechtssache T-125/03 R) und zweitens wegen Aussetzung des Vollzugs der ablehnenden Entscheidung der Kommission vom 8. Mai 2003 über einen Antrag auf Schutz des Berufsgeheimnisses für fünf bei einer Nachprüfung kopierte Schriftstücke und Erlass weiterer einstweiliger Anordnungen zur Wahrung der Interessen der Antragstellerinnen (Rechtssache T-253/03 R)

erlässt

DER PRÄSIDENT DES GERICHTS ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN

folgenden

Beschluss

Entscheidungsgründe

Sachverhalt und Verfahren

1 Am 10. Februar 2003 erließ die Kommission aufgrund von Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] und [82] des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204), eine Entscheidung (nachstehend: Entscheidung vom 10. Februar 2003) zur Änderung der Entscheidung vom 30. Januar 2003, mit der die Kommission u. a. den Unternehmen Akzo Nobel Chemicals Ltd und Akcros Chemicals Ltd (nachstehend: Antragstellerinnen) sowie ihren Tochtergesellschaften aufgegeben hatte, eine Nachprüfung zur Ermittlung von Beweisen für etwaige wettbewerbswidrige Verhaltensweisen zu dulden (nachstehend: Entscheidung vom 30. Januar 2003).

2 Am 12. und 13. Februar 2003 nahmen Beamte der Kommission im Beisein von Vertretern des Office of Fair Trading (Wettbewerbsbehörde des Vereinigten Königreichs) auf der Grundlage der genannten Entscheidungen in den Räumen der Antragstellerinnen in Eccles, Manchester (Vereinigtes Königreich), eine Nachprüfung vor. Bei dieser Nachprüfung kopierten die Beamten der Kommission zahlreiche Dokumente.

3 Während der Nachprüfung wiesen die Vertreter der Antragstellerinnen die Beamten der Kommission darauf hin, dass bestimmte Dokumente eines besonderen Aktenordners möglicherweise unter das Berufsgeheimnis (legal professional privilege") für den Verkehr mit Anwälten fielen und deshalb der Kommission nicht zugänglich seien.

4 Daraufhin teilten die Beamten der Kommission den Vertretern der Antragstellerinnen mit, sie müssten die fraglichen Dokumente kurz einsehen, ohne sie zu prüfen, um sich über ihre etwaige Erfassung durch das Berufsgeheimnis eine eigene Meinung bilden zu können. Nach einer langen Diskussion und nachdem die Beamten der Kommission und des Office of Fair Trading die Vertreter der Antragstellerinnen auf die strafrechtlichen Konsequenzen einer Behinderung der Nachprüfung hingewiesen hatten, wurde beschlossen, dass die Leiterin der Nachprüfung die fraglichen Dokumente kurz prüfen würde, wobei ein Vertreter der Antragstellerinnen neben ihr stehen würde. Außerdem wurde beschlossen, dass dieser Vertreter seine Auffassung näher begründen muss, wenn ein Dokument seiner Ansicht nach unter das Berufsgeheimnis fällt.

5 Während der Prüfung der Dokumente des von den Vertretern der Antragstellerinnen bezeichneten Ordners kam es in Bezug auf fünf Dokumente zu Meinungsverschiedenheiten, und diese Dokumente wurden schließlich auf zweierlei Weise behandelt.

6 Das erste dieser Dokumente ist ein zweiseitiger maschinengeschriebener Vermerk des Generaldirektors von Akcros Chemicals vom 16. Februar 2000 an einen seiner Vorgesetzten. Nach Ansicht der Antragstellerinnen enthält dieser Vermerk Informationen, die der Generaldirektor von Akcros Chemicals in internen Gesprächen mit Mitarbeitern zusammengetragen hatte. Die Informationen seien zusammengestellt worden, um im Rahmen des schon vorher von Akzo Nobel aufgestellten Programms zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts eine rechtliche Beratung von außen einzuholen.

7 Das zweite Dokument ist ein zusätzliches Exemplar des in der vorstehenden Randnummer beschriebenen zweiseitigen Vermerks mit handschriftlichen Notizen über Kontakte mit einem Anwalt der Antragstellerinnen, in denen dessen Name erwähnt ist.

8 Nach Anhörung der Erläuterungen der Antragstellerinnen zu diesen ersten beiden Dokumenten erklärten die Beamten der Kommission, sie seien nicht imstande, auf der Stelle endgültig zu entscheiden, ob die Dokumente dem Schutz durch das Berufsgeheimnis unterlägen. Sie fertigten daher Kopien von ihnen an und bewahrten diese in einem versiegelten Umschlag auf, den sie am Ende der Nachprüfung mitnahmen. In ihrem Antrag bezeichnen die Antragstellerinnen diese beiden Dokumente als solche der Kategorie A".

9 Das dritte zwischen den Beamten der Kommission und den Antragstellerinnen streitige Dokument besteht aus einer Reihe von handschriftlichen Notizen des Generaldirektors von Akcros Chemicals, zu denen die Antragstellerinnen vortragen, sie seien bei Gesprächen mit untergebenen Beschäftigten angefertigt worden und hätten zur Vorbereitung des maschinengeschriebenen Vermerks der Kategorie A gedient.

10 Bei den letzten beiden fraglichen Dokumenten schließlich handelt es sich um E-Mails, die der Generaldirektor von Akcros Chemicals mit dem Koordinator für Wettbewerbsrecht von Akzo Nobel austauschte, der in den Niederlanden als Anwalt zugelassen ist und in der maßgeblichen Zeit in der Rechtsabteilung von Akzo Nobel auf Dauer angestellt war.

11 Nach Prüfung der letztgenannten drei Dokumente und Anhörung der Erläuterungen der Antragstellerinnen hielt die Leiterin der Nachprüfung einen Schutz durch das Berufsgeheimnis für definitiv ausgeschlossen. Sie kopierte sie daher und fügte sie den anderen Unterlagen hinzu, ohne sie wie die Dokumente der Kategorie A in einem versiegelten Umschlag aufzubewahren. In ihrem Antrag bezeichnen die Antragstellerinnen diese Dokumente als solche der Kategorie B".

12 Mit Schreiben vom 17. Februar 2003 erläuterten die Antragstellerinnen der Kommission, warum die Dokumente der Kategorie A und die der Kategorie B ihrer Ansicht nach unter das Berufsgeheimnis fallen.

13 Mit Schreiben vom 1. April 2003 teilte die Kommission den Antragstellerinnen mit, dass sie das Vorbringen im Schreiben vom 17. Februar 2003 nicht davon überzeuge, dass die Dokumente unter das Berufsgeheimnis fielen. Die Antragstellerinnen könnten jedoch binnen zwei Wochen zu dieser vorläufigen Auffassung Stellung nehmen; nach Ablauf dieser Frist werde sie eine endgültige Entscheidung erlassen.

14 Die Antragstellerinnen haben mit Klageschrift, die am 11. April 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, gemäß Artikel 230 Absatz 4 EG Klage erhoben insbesondere auf Nichtigerklärung der Entscheidung vom 10. Februar 2003 und erforderlichenfalls der Entscheidung vom 30. Januar 2003, soweit sie von der Kommission als Rechtfertigung und/oder Grundlage für ihr (von der Entscheidung nicht trennbares) Vorgehen ausgelegt wird, dem Berufsgeheimnis unterliegende Dokumente zu beschlagnahmen und/oder zu prüfen und/oder zu lesen". Diese Rechtssache hat das Aktenzeichen T-125/03 erhalten.

15 Am 17. April 2003 haben die Antragstellerinnen die Kommission über die Einreichung der Klage in der Rechtssache T-125/03 unterrichtet. Sie haben die Kommission außerdem darauf hingewiesen, dass die Stellungnahme, zu deren Abgabe bis zum 1. April 2003 sie aufgefordert worden seien, in der Klageschrift enthalten sei.

16 Mit einem am gleichen Tag eingereichten Schriftsatz haben die Antragstellerinnen gemäß den Artikeln 242 EG und 243 EG beantragt, den Vollzug der Entscheidung vom 10. Februar 2003 und erforderlichenfalls der Entscheidung vom 30. Januar 2003 auszusetzen. Diese Rechtssache ist in der Kanzlei unter dem Aktenzeichen T-125/03 R eingetragen worden.

17 Am 8. Mai 2003 hat die Kommission eine Entscheidung nach Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 (nachstehend: Entscheidung vom 8. Mai 2003) erlassen. Mit Artikel 1 dieser Entscheidung lehnt sie den Antrag der Antragstellerinnen ab, ihnen die Dokumente der Kategorie A und der Kategorie B zurückzugeben und zu bestätigen, dass alle in ihrem Besitz befindlichen Kopien dieser Dokumente vernichtet worden sind. Im Übrigen erklärt die Kommission mit Artikel 2 der Entscheidung vom 8. Mai 2003 ihre Absicht, den versiegelten Umschlag mit den Dokumenten der Kategorie A zu öffnen. Sie werde dies jedoch nicht vor Ablauf der Frist für die Einreichung eines Rechtsbehelfs gegen die Entscheidung vom 8. Mai 2003 tun.

18 Am 14. Mai 2003 hat die Kommission eine schriftliche Stellungnahme zum Antrag auf einstweilige Anordnung in der Rechtssache T-125/03 R eingereicht.

19 Am 22. Mai 2003 hat der Präsident des Gerichts die Antragstellerinnen aufgefordert, zu den Schlussfolgerungen, die ihrer Auffassung nach in der Rechtssache T-125/03 R aus der Entscheidung vom 8. Mai 2003 zu ziehen sind, Stellung zu nehmen. Die Antragstellerinnen haben ihre Stellungnahme am 9. Juni 2003 eingereicht, und die Kommission hat darauf am 3. Juli 2003 erwidert.

20 Mit Klageschrift, die am 4. Juli 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Antragstellerinnen gemäß Artikel 230 Absatz 4 EG Klage erhoben auf Nichtigerklärung der Entscheidung vom 8. Mai 2003 und auf Verurteilung der Kommission zur Zahlung der Verfahrenskosten. Mit besonderem Schriftsatz, der am 11. Juli 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Antragstellerinnen insbesondere beantragt, den Vollzug der Entscheidung vom 8. Mai 2003 auszusetzen. Diese Rechtssache hat das Aktenzeichen T-253/03 R erhalten.

21 Die Antragstellerinnen beantragen ferner, die Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R gemäß Artikel 50 der Verfahrensordnung des Gerichts zu verbinden.

22 Am 1. August 2003 hat die Kommission eine schriftliche Stellungnahme zum Antrag auf einstweilige Anordnung in der Rechtssache T-253/03 R eingereicht.

23 Am 7. und 8. August 2003 haben der Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (Niederländische Rechtsanwaltskammer), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt O. Brouwer, und der Rat der Anwaltschaften der Europäischen Union (Council of the Bars and Law Societies of the European Union, nachstehend: CCBE), Prozessbevollmächtiger: J. E. Flynn, QC, beantragt, in den Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Antragstellerinnen zugelassen zu werden.

24 Am 12. August 2003 hat die European Company Lawyers Association (Europäische Juristenvereinigung, nachstehend: ECLA), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwalt M. Dolmans und Solicitor J. Temple Lang, beantragt, in der Rechtssache T-125/03 R als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Antragstellerinnen zugelassen zu werden. Am 18. August 2003 hat die ECLA außerdem die Zulassung als Streithelferin in der Rechtssache T-253/03 R, ebenfalls zur Unterstützung der Anträge der Antragstellerinnen, beantragt.

25 Am 1. und 2. September 2003 haben die Kommission und die Antragstellerinnen zu den Streithilfeanträgen in den Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R Stellung genommen. Am 2. September 2003 haben die Antragstellerinnen zudem beantragt, bestimmte Teile der Akten gemäß Artikel 116 § 2 der Verfahrensordnung vertraulich zu behandeln.

26 Am 8. September 2003 hat die Kommission dem Präsidenten des Gerichts auf seine Aufforderung gemäß Artikel 64 § 3 Buchstabe d in Verbindung mit Artikel 67 § 3 der Verfahrensordnung vertraulich eine Kopie der Dokumente der Kategorie B und den versiegelten Umschlag mit den Dokumenten der Kategorie A übermittelt.

27 Mit Schreiben vom 4. und 5. September 2003 hat die Kanzlei die Streithilfeantragsteller aufgefordert, an der Sitzung teilzunehmen.

28 Am 15. September 2003 hat der Präsident des Gerichts im Beisein eines Vertreters der Kanzlei den versiegelten Umschlag mit den Dokumenten der Kategorie A geöffnet und seinen Inhalt geprüft. Anschließend sind die geprüften Dokumente wieder in einem versiegelten Umschlag aufbewahrt worden. Über die Maßnahme ist ein Protokoll aufgenommen worden, das zu den Akten in den Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R genommen worden ist.

29 Am gleichen Tag haben der CCBE und der Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten gegen den von den Antragstellerinnen gemäß Artikel 116 § 2 der Verfahrensordnung gestellten Antrag auf vertrauliche Behandlung in mehreren Punkten Einwände erhoben. Der Präsident des Gerichts hat diesem Antrag gemäß der genannten Bestimmung für das Verfahren der einstweiligen Anordnung vorläufig teilweise stattgegeben.

30 Am 19. September 2003 hat die Kanzlei den Streithilfeantragstellern eine neue, nichtvertrauliche Fassung der Schriftstücke der Verfahren in den Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R übermittelt.

31 Am 23. September 2003 haben die Antragstellerinnen, die Kommission, der Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, der CCBE und die ECLA in einer Sitzung mündliche Ausführungen gemacht.

Anträge der Parteien

32 In der Rechtssache T-125/03 R beantragen die Antragstellerinnen,

- den Vollzug der Entscheidung vom 10. Februar 2003 und erforderlichenfalls der Entscheidung vom 30. Januar 2003 auszusetzen, soweit sie von der Kommission als Rechtfertigung und/oder Grundlage für ihr Vorgehen ausgelegt werden, dem Berufsgeheimnis unterliegende Dokumente zu beschlagnahmen und/oder zu prüfen und/oder zu lesen;

- der Kommission aufzugeben, die Dokumente der Kategorie A in dem versiegelten Umschlag zu belassen und diesen einem unabhängigen Dritten (den die Parteien binnen fünf Tagen nach Erlass der Entscheidung im vorliegenden Verfahren der einstweiligen Anordnung einvernehmlich zu benennen haben) zur Aufbewahrung bis zur Entscheidung des Rechtsstreits, der Gegenstand der Klage ist, zu übergeben;

- der Kommission aufzugeben, die Dokumente der Kategorie B in einem versiegelten Umschlag aufzubewahren und diesen einem unabhängigen Dritten (den die Parteien binnen fünf Tagen nach Erlass der Entscheidung im vorliegenden Verfahren der einstweiligen Anordnung einvernehmlich zu benennen haben) zur Aufbewahrung bis zur Entscheidung des Rechtsstreits, der Gegenstand der Klage ist, zu übergeben;

- der Kommission aufzugeben, alle zusätzlichen Kopien von Dokumenten der Kategorie B, die sich etwa in ihrem Besitz befinden, zu vernichten und die Vernichtung binnen fünf Tagen nach Erlass der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zu bestätigen;

- der Kommission aufzugeben, bis zur Entscheidung des Rechtsstreits, der Gegenstand der Klage ist, von Schritten zur (weiteren) Prüfung oder zur Verwendung von Dokumenten der Kategorien A und B abzusehen;

- der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

33 Die Kommission beantragt in der Rechtssache T-125/03 R,

- den Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen;

- den Antragstellerinnen die Kosten aufzuerlegen;

- dem Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, dem CCBE und der ECLA die Kosten aufzuerlegen, die ihr im Zusammenhang mit deren Streithilfeanträgen entstanden sind.

34 In der Rechtssache T-253/03 R beantragen die Antragstellerinnen,

- den Vollzug der Entscheidung vom 8. Mai 2003 auszusetzen;

- der Kommission aufzugeben, die Dokumente der Kategorie A bis zur Entscheidung des Rechtsstreits, der Gegenstand der Klage ist, in dem versiegelten Umschlag zu belassen;

- der Kommission aufzugeben, die Dokumente der Kategorie B bis zur Entscheidung des Rechtsstreits, der Gegenstand der Klage ist, in einem versiegelten Umschlag aufzubewahren;

- der Kommission aufzugeben, alle zusätzlichen Kopien von Dokumenten der Kategorie B, die sich etwa in ihrem Besitz befinden, zu vernichten und die Vernichtung binnen fünf Tagen nach Erlass der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zu bestätigen;

- der Kommission aufzugeben, bis zur Entscheidung des Rechtsstreits, der Gegenstand der Klage ist, von Schritten zur (weiteren) Prüfung oder zur Verwendung von Dokumenten der Kategorien A und B abzusehen;

- der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

35 Die Kommission beantragt in der Rechtssache T-253/03 R,

- den Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen;

- den Antragstellerinnen die Kosten aufzuerlegen;

- dem Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, dem CCBE und der ECLA die Kosten aufzuerlegen, die ihr im Zusammenhang mit deren Streithilfeanträgen entstanden sind.

Rechtliche Würdigung

36 Zunächst ist daran zu erinnern, dass nach Artikel 104 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts Anträge auf einstweilige Anordnung die Umstände anführen müssen, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt; ferner ist die Notwendigkeit der beantragten Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft zu machen (Fumus boni iuris). Diese Voraussetzungen bestehen kumulativ, so dass ein Antrag auf Aussetzung des Vollzugs zurückgewiesen werden muss, wenn eine dieser Voraussetzungen nicht erfuellt ist (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 14. Oktober 1996 in der Rechtssache C-268/96 P[R], SCK und FNK/Kommission, Slg. 1996, I-4971, Randnr. 30). Gegebenenfalls wird auch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorgenommen (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 23. Februar 2001 in der Rechtssache C-445/00 R, Österreich/Rat, Slg. 2001, I-1461, Randnr. 73).

37 Die beantragte Maßnahme muss außerdem vorläufig in dem Sinne sein, dass sie den Rechts- oder Tatsachenfragen des Rechtsstreits nicht vorgreift und die Folgen der später zur Hauptsache zu treffenden Entscheidung nicht im Voraus aufhebt (Beschluss des Gerichtshofes vom 19. Juli 1995 in der Rechtssache C-149/95 P[R], Kommission/Atlantic Container Line u. a., Slg. 1995, I-2165, Randnr. 22).

38 Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass der Richter der einstweiligen Anordnung im Rahmen dieser Gesamtprüfung über ein weites Ermessen verfügt und im Hinblick auf die Besonderheiten des konkreten Falles frei bestimmen kann, wie und in welcher Reihenfolge diese verschiedenen Voraussetzungen zu prüfen sind, denn keine Vorschrift des Gemeinschaftsrechts schreibt ihm ein feststehendes Prüfungsschema für die Beurteilung der Erforderlichkeit einer vorläufigen Entscheidung vor (oben in Randnr. 37 angeführter Beschluss Kommission/Atlantic Container Line u. a., Randnr. 23).

1. Zur Verbindung der Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R

39 Die Antragstellerinnen haben in ihrer Antragsschrift in der Rechtssache T-253/03 R beantragt, die Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R zu verbinden. Die Kommission wendet in ihrer Stellungnahme in der Rechtssache T-253/03 R gegen eine solche Verbindung ein, dass die Klage in der Rechtssache T-125/03 offensichtlich unzulässig sei.

40 Da die Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R jedoch auf dem gleichen Sachverhalt beruhen, die Parteien die gleichen sind und beide Rechtssachen hinsichtlich ihres Streitgegenstands miteinander in Zusammenhang stehen, ist gemäß Artikel 50 der Verfahrensordnung ihre Verbindung zu gemeinsamer Entscheidung im vorliegenden Verfahren der einstweiligen Anordnung zu beschließen.

2. Zu den Anträgen auf Zulassung als Streithelfer

41 Wie vorstehend in den Randnummern 23 und 24 ausgeführt, haben der CCBE, der Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten und die ECLA beantragt, in den Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Antragstellerinnen zugelassen zu werden.

42 Die Kommission trägt vor, sie habe nichts zu diesen drei Streithilfeanträgen zu bemerken. Die Antragstellerinnen erklären, dass sie diese Anträge unterstützten.

43 Nach Artikel 40 Absatz 2 der Satzung des Gerichtshofes, der gemäß Artikel 53 Absatz 1 der Satzung auf das Gericht Anwendung findet, können Privatpersonen einem Rechtsstreit beitreten, wenn sie ein berechtigtes Interesse am Ausgang dieses Rechtsstreits glaubhaft machen. Vereinigungen werden als Streithelfer zugelassen, wenn ihr Ziel der Schutz ihrer Mitglieder in Rechtssachen ist, die Grundsatzfragen aufwerfen, die sich auf diese Mitglieder auswirken können (Beschlüsse des Präsidenten des Gerichtshofes vom 17. Juni 1997 in den verbundenen Rechtssachen C-151/97 P[I] und C-157/97 P[I], National Power und PowerGen, Slg. 1997, I-3491, Randnr. 66, und vom 28. September 1998 in der Rechtssache C-151/98 P, Pharos/Kommission, Slg. 1998, I-5441, Randnr. 6; Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 22. März 1999 in der Rechtssache T-13/99 R, Pfizer/Rat, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 15, und vom 28. Mai 2001 in der Rechtssache T-53/01 R, Poste Italiane/Kommission, Slg. 2001, II-1479, Randnr. 51).

44 Der CCBE, eine Vereinigung belgischen Rechts, hat in seinem Antrag auf Zulassung als Streithelfer ausgeführt, er sei im Auftrag seiner Mitglieder befugt, alle im Hinblick auf seinen satzungsgemäßen Zweck erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen und somit insbesondere in einem Bereich tätig zu werden, der die Anwendung der Verträge über die Europäische Union auf die Anwaltschaft betreffe.

45 Der CCBE hat demnach dargetan, dass er die Interessen der Anwaltschaften der Europäischen Union vertritt und zudem die Interessen seiner Mitglieder zu wahren hat. Da die vorliegende Rechtssache überdies unmittelbar grundsätzliche Fragen der Vertraulichkeit des Schriftwechsels mit Rechtsanwälten aufwirft, betrifft sie die Mitglieder des CCBE, denen insbesondere die Festlegung der Standesregeln für die Rechtsanwälte obliegt.

46 Das vorliegende Verfahren wirft ferner unmittelbar grundsätzliche Fragen bezüglich der Voraussetzungen auf, unter denen ein Gericht einstweilige Anordnungen für Schriftstücke treffen kann, die die Kommission gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 einsehen möchte, die aber nach Ansicht der einer Nachprüfung unterliegenden Unternehmen unter das Berufsgeheimnis fallen. Die Festlegung dieser Voraussetzungen kann die Interessen der Mitglieder des CCBE insofern unmittelbar berühren, als durch diese Voraussetzungen der vorläufige gerichtliche Schutz insbesondere für Schriftstücke dieser Mitglieder, die nach Ansicht des CCBE dem Berufsgeheimnis unterliegen, beschränkt oder aber erweitert werden kann.

47 Der CCBE hat somit in dieser Verfahrensstufe sein Interesse dargetan, dass den Anträgen der Antragstellerinnen auf Erlass einstweiliger Anordnungen stattgegeben wird. Er ist daher als Streithelfer in den Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R zuzulassen.

48 Der Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten führt aus, er sei nach niederländischem Recht die Einrichtung, die für die Einhaltung der für den Anwaltsberuf in den Niederlanden geltenden Grundsätze zu sorgen, die Regeln für die niederländische Anwaltschaft festzulegen und deren Rechte und Interessen zu vertreten habe.

49 Er hat somit Umstände dargelegt, aus denen hervorgeht, dass er die Interessen der niederländischen Rechtsanwälte vertritt und die Interessen seiner Mitglieder zu wahren hat. Da die vorliegende Rechtssache zudem unmittelbar die Stellung der niederländischen Rechtsanwälte betrifft, die auf Dauer in einem Unternehmen angestellt sind, wirft sie grundsätzliche Fragen auf, die die Interessen der Mitglieder der niederländischen Anwaltschaft und die Interessen dieser Anwaltschaft selbst berühren.

50 Wie bereits oben in Randnummer 46 dargelegt worden ist, wirft das vorliegende Verfahren ferner unmittelbar grundsätzliche Fragen bezüglich der Voraussetzungen auf, unter denen ein Gericht einstweilige Anordnungen für Schriftstücke treffen kann, die die Kommission gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 einsehen möchte, die aber nach Ansicht der einer Nachprüfung unterliegenden Unternehmen unter das Berufsgeheimnis fallen. Die Festlegung dieser Voraussetzungen kann somit die Interessen der Mitglieder des Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten insofern unmittelbar berühren, als durch diese Voraussetzungen der vorläufige gerichtliche Schutz insbesondere für Schriftstücke dieser Mitglieder, die nach Ansicht des Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten dem Berufsgeheimnis unterliegen, beschränkt oder aber erweitert werden kann.

51 Der Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten hat somit in dieser Verfahrensstufe sein Interesse dargetan, dass den Anträgen der Antragstellerinnen auf Erlass einstweiliger Anordnungen stattgegeben wird. Er ist daher als Streithelfer in den Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R zuzulassen.

52 Schließlich hat die ECLA in ihrem Streithilfeantrag Umstände dargelegt, aus denen hervorgeht, dass sie Organisationen vertritt, die ihrerseits die überwiegende Mehrheit der Unternehmensjuristen in Europa vertreten. Sie führt ferner aus, ihre Haupttätigkeit bestehe in der Vertretung der Interessen dieser Unternehmensjuristen und insbesondere darin, deren Stellung in Fragen der Vertraulichkeit des mit ihnen geführten Schriftwechsels zu verteidigen. Die ECLA hat somit in dieser Verfahrensstufe dargetan, dass sie die Interessen ihrer Mitglieder vertritt und insbesondere deren Interessen zu wahren hat. Da die vorliegende Rechtssache zudem unmittelbar die Frage der Vertraulichkeit des Schriftverkehrs mit Unternehmensjuristen betrifft, wirft sie grundsätzliche Fragen auf, die die Interessen der Mitglieder der ECLA unmittelbar berühren.

53 Wie bereits oben in den Randnummern 46 und 50 dargelegt worden ist, wirft die vorliegende Rechtssache ferner unmittelbar grundsätzliche Fragen bezüglich der Voraussetzungen auf, unter denen ein Gericht einstweilige Anordnungen für Schriftstücke treffen kann, die die Kommission gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 einsehen möchte, die aber nach Ansicht der einer Nachprüfung unterliegenden Unternehmen unter das Berufsgeheimnis fallen. Die Festlegung dieser Voraussetzungen kann somit die Interessen der Mitglieder der ECLA insofern unmittelbar berühren, als durch diese Voraussetzungen der vorläufige gerichtliche Schutz insbesondere für Schriftstücke dieser Mitglieder, die nach Ansicht der ECLA dem Berufsgeheimnis unterliegen, beschränkt oder aber erweitert werden kann.

54 Die ECLA hat somit in dieser Verfahrensstufe ihr Interesse dargetan, dass den Anträgen der Antragstellerinnen auf Erlass einstweiliger Anordnungen stattgegeben wird. Sie ist daher als Streithelferin in den Rechtssachen T-125/03 R und T-253/03 R zuzulassen.

3. Zum Antrag auf vertrauliche Behandlung

55 Die Informationen, die im Schriftverkehr der Kanzlei vom 16. September 2003 mit den Antragstellerinnen als vertraulich bezeichnet werden, sind im Verfahren der einstweiligen Anordnung vertraulich zu behandeln, soweit sie dem ersten Anschein nach gemäß Artikel 116 § 2 der Verfahrensordnung als geheim oder vertraulich angesehen werden können.

4. Zum Antrag in der Rechtssache 125/03 R

Zur Zulässigkeit des Antrags auf einstweilige Anordnung

56 Nach ständiger Rechtsprechung ist zwar die Zulässigkeit der Klage grundsätzlich nicht im Verfahren der einstweiligen Anordnung zu prüfen, um der Entscheidung zur Hauptsache nicht vorzugreifen. Jedoch kann es, wenn die offensichtliche Unzulässigkeit der dem Antrag auf einstweilige Anordnung zugrunde liegenden Klage geltend gemacht wird, erforderlich sein, festzustellen, ob Ansatzpunkte dafür vorliegen, dass die Klage dem ersten Anschein nach zulässig ist (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 12. Oktober 2000 in der Rechtssache C-300/00 P[R], Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa u. a./Rat, Slg. 2000, I-8797, Randnr. 34; Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 15. Januar 2001 in der Rechtssache T-236/00 R, Stauner u. a./Parlament und Kommission, Slg. 2001, II-15, Randnr. 42, und vom 8. August 2002 in der Rechtssache T-155/02 R, VVG International u. a./Kommission, Slg. 2001, II-3239, Randnr. 18).

57 Die Kommission bestreitet die Zulässigkeit der Klage in der Rechtssache T-125/03. Daher ist zu prüfen, ob nicht doch Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Klage dem ersten Anschein nach zulässig ist.

Vorbringen der Parteien zur Zulässigkeit der Klage

58 Die Antragstellerinnen beantragen in der Rechtssache T-125/03 die Nichtigerklärung der Entscheidung vom 10. Februar 2003 und erforderlichenfalls der Entscheidung vom 30. Januar 2003, soweit sie von der Kommission als Rechtfertigung und/oder Grundlage für ihr (von der Entscheidung nicht trennbares) Vorgehen ausgelegt wird, dem Berufsgeheimnis unterliegende Dokumente zu beschlagnahmen und/oder zu prüfen und/oder zu lesen".

59 Nach Auffassung der Antragstellerin ist die Klage zulässig, da die Entscheidung vom 30. Januar 2003, die Entscheidung vom 10. Februar 2003 und die anschließende Behandlung der beiden fraglichen Kategorien von Dokumenten im Grunde eine alleinige Entscheidung der Kommission darstellten, deren Rechtmäßigkeit vor dem Gericht in Frage gestellt werden könne. Zur Frage ihres Rechtsschutzinteresses führen die Antragstellerinnen aus, dass sich die Entscheidungen vom 30. Januar und 10. Februar 2003 unmittelbar an sie richteten.

60 Die Kommission erklärt hingegen, dass die Klage offensichtlich unzulässig sei.

Würdigung durch den Richter der einstweiligen Anordnung

61 Nach Artikel 230 Absatz 4 EG kann [j]ede natürliche oder juristische Person ... gegen die an sie ergangenen Entscheidungen ... Klage erheben".

62 Es ist unbestritten, dass die Antragstellerinnen Empfänger der Entscheidungen vom 10. Februar 2003 und vom 30. Januar 2003 sind und dass jede dieser Entscheidungen zwingende Rechtswirkungen entfaltet, die die Interessen der Antragstellerinnen berühren können.

63 Die Kommission betont jedoch, dass sich die in der Klage geltend gemachten Rechtswirkungen nicht aus den Entscheidungen vom 10. Februar 2003 und vom 30. Januar 2003, sondern aus späteren Maßnahmen ergäben. Damit soll indessen im Grunde dargelegt werden, dass der Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung vom 10. Februar 2003 und erforderlichenfalls der Entscheidung vom 30. Januar 2003 sachlich auf keinen der von den Antragstellerinnen vorgebrachten Klagegründe gestützt werden kann. Dieses Vorbringen ist daher dem ersten Anschein nach bei der Beurteilung des Fumus boni iuris der Klage zu berücksichtigen.

64 Was ferner das Vorbringen der Kommission betrifft, bestimmte Anträge der Antragstellerinnen zielten nur auf die Nichtigerklärung eines Teils der Entscheidung vom 10. Februar 2003 zur Änderung der Entscheidung vom 30. Januar 2003 ab und müssten daher zurückgewiesen werden, da das Gericht mit einer Nichtigerklärung dieser Entscheidung über die Anträge hinausgehen müsste, so ergibt sich aus den Akten, dass die Antragstellerinnen in ihren Erklärungen vom 3. Juli 2003 bestreiten, nur die Nichtigerklärung eines Teils der genannten Entscheidung beantragt zu haben.

65 Somit liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Zulässigkeit der Nichtigkeitsanträge in der Rechtssache T-125/03 nicht ausgeschlossen ist.

Zum Fumus boni iuris

66 Die Antragstellerinnen tragen drei Klagegründe gegen die Entscheidung vom 10. Februar 2003 und erforderlichenfalls gegen die Entscheidung vom 30. Januar 2003 vor. Erstens habe die Kommission bei ihrer Nachprüfung die in der Rechtsprechung (Urteil des Gerichtshofes vom 18. Mai 1982 in der Rechtssache 155/79, AM & S/Kommission, Slg. 1982, 1575) aufgestellten Verfahrensgrundsätze und das Recht der Antragstellerinnen auf Beantragung einstweiliger Anordnungen nach Artikel 242 EG verletzt, da die Beamten der Kommission Unterlagen der Kategorien A und B gelesen und untereinander über sie beraten sowie überdies die Unterlagen der Kategorie B sofort zu ihren Akten genommen hätten. Zweitens habe die Kommission bei ihrer Nachprüfung das Berufsgeheimnis des Schriftverkehrs mit Rechtsanwälten materiell-rechtlich verletzt, indem sie es auf der Stelle abgelehnt habe, die Unterlagen der Kategorie B als unter das Berufsgeheimnis fallende Schriftstücke zu betrachten, und darüber hinaus die Unterlagen der Kategorie A beschlagnahmt habe. Daraus resultiere drittens auch eine Verletzung der fundamentalen Rechte, auf denen das Berufsgeheimnis beruhe.

67 Aus dem vorstehend wiedergegebenen Vorbringen geht hervor, dass alle Rügen der Antragstellerinnen gegen die Entscheidung vom 10. Februar 2003 und erforderlichenfalls die Entscheidung vom 30. Januar 2003 letztlich, wie die Kommission betont, Maßnahmen betreffen, die zeitlich nach diesen Entscheidungen liegen und zudem von diesen zu unterscheiden sind. Im Gegensatz zur Auffassung der Antragstellerinnen lassen sich nämlich die Entscheidungen vom 10. Februar 2003 und vom 30. Januar 2003 klar von den angefochtenen Maßnahmen trennen, da sie insbesondere keine besondere Bezugnahme auf die Schriftstücke der Kategorien A und B enthalten. Folglich ergeben sich die Individualisierung und die angefochtene Behandlung dieser Schriftstücke im Verhältnis zu den anderen Unterlagen, die durch die Entscheidungen vom 10. Februar 2003 und vom 30. Januar 2003 erfasst werden, notwendigerweise aus getrennten, späteren Rechtsakten.

68 In diesem Zusammenhang genügt der Hinweis, dass nach ständiger Rechtsprechung im Rahmen einer Nachprüfung gemäß Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 ein Unternehmen zur Stützung von Anträgen auf Nichtigerklärung des Rechtsakts, auf dessen Grundlage die Kommission die betreffende Nachprüfung durchführt, nicht die Rechtswidrigkeit des Ablaufs von Nachprüfungsverfahren geltend machen kann (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofes vom 17. Oktober 1989 in der Rechtssache 85/87, Dow Benelux/Kommission, Slg. 1989, 3137, Randnr. 49, und Urteil des Gerichts vom 20. April 1999 in den verbundenen Rechtssachen T-305/94 bis T-307/94, T-313/94 bis T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, Slg. 1999, II-931, Randnr. 413).

69 Dies ist nur Ausfluss des allgemeinen Grundsatzes, dass die Rechtmäßigkeit einer Handlung nach den rechtlichen und tatsächlichen Umständen zu beurteilen ist, die zum Zeitpunkt des Erlasses der betreffenden Entscheidung bestanden, so dass Handlungen, die nach einer Entscheidung liegen, deren Gültigkeit nicht beeinträchtigen können (Urteil des Gerichtshofes vom 8. November 1983 in den verbundenen Rechtssachen 96/82 bis 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 und 110/82, IAZ u. a./Kommission, Slg. 1983, 3369, Randnr. 16, und vorstehend in Randnr. 68 zitiertes Urteil Dow Benelux/Kommission, Randnr. 49).

70 Ohne dass die Rügen der Antragstellerinnen näher geprüft werden müssten, kann daher auf sie, selbst wenn sie begründet wären, nicht der Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung vom 10. Februar 2003 und erforderlichenfalls der Entscheidung vom 30. Januar 2003 gestützt werden.

71 Somit haben die Antragstellerinnen nicht das Vorliegen eines Fumus boni iuris dargetan, so dass der Antrag der Rechtssache T-125/03 R zurückzuweisen ist.

5. Zum Antrag in der Rechtssache T-253/03 R

72 Erstens ist zu prüfen, ob die Antragstellerinnen das Vorliegen eines Fumus boni iuris dargetan haben, und zweitens, ob sie die Dringlichkeit der beantragten einstweiligen Anordnungen nachgewiesen haben; ferner ist schließlich gegebenenfalls eine Abwägung der wiederstreitenden Interessen vorzunehmen.

Zum Fumus boni iuris

Vorbringen der Parteien

73 Die Antragstellerinnen halten ihre Klage gegen die Entscheidung vom 8. Mai 2003, die auf drei Klagegründen beruht, für begründet.

74 Sie führen erstens aus, die Kommission habe die Verfahrensgrundsätze verletzt, die das oben in Randnummer 66 zitierte Urteil AM & S/Kommission für den Schutz des Berufsgeheimnisses festgelegt habe. Wenn ein Unternehmen, bei dem eine Nachprüfung gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 vorgenommen werde, den Schutz von Schriftstücken aufgrund des Berufsgeheimnisses geltend mache, umfasse das von der Kommission einzuhaltende Verfahren die folgenden drei Stufen: Wenn sich das Unternehmen auf das Berufsgeheimnis berufe und aus diesem Grund die Vorlage von Dokumenten verweigere, so müsse es zunächst dartun, dass die nach der Rechtsprechung für den Schutz durch das Berufsgeheimnis erforderlichen Grundvoraussetzungen erfuellt seien, ohne dass es hierbei den Inhalt der betreffenden Schriftstücke offen zu legen brauche. Begnüge sich die Kommission nicht mit den Erklärungen des Unternehmens, das der Nachprüfung unterliege, so obliege es in einem zweiten Stadium der Kommission, mit einer Entscheidung gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 die Vorlage der fraglichen Schriftstücke anzuordnen. Berufe sich das Unternehmen weiterhin darauf, dass die streitigen Schriftstücke unter das Berufsgeheimnis fielen, so sei es schließlich in einem dritten Stadium Sache der Gemeinschaftsgerichte, diese Streitfrage zu entscheiden.

75 Die Kommission habe im vorliegenden Fall indessen die Stufen dieses Verfahrens umgekehrt, da ihre Beamten bei der Nachprüfung Schriftstücke der Kategorien A und B in Besitz genommen und mehrere Minuten lang untereinander über sie beraten hätten sowie zudem die Schriftstücke der Kategorie B in die Akten aufgenommen hätten, ohne sie in einem versiegelten Umschlag zu verwahren. Statt eine Kopie der fraglichen Schriftstücke anzufertigen und die Entscheidung vom 8. Mai 2003 zu erlassen, hätte die Kommission die betreffenden Unterlagen am Nachprüfungsort zurücklassen und ihnen ihre Vorlage durch eine Entscheidung aufgeben müssen. Diese Entscheidung hätte dann Gegenstand einer Klage bei den Gemeinschaftsgerichten sein können. Ferner stelle die unterschiedliche Behandlung der Dokumente der Kategorien A und B eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dar.

76 Die Antragstellerinnen führen mit ihrem zweiten Klagegrund im Wesentlichen aus, die Kommission habe das Berufsgeheimnis im Nachprüfungsstadium verletzt, indem sie zum einen jeden Schutz der Schriftstücke der Kategorie B abgelehnt und zum anderen die Unterlagen der Kategorie A vollständig geprüft habe. Die Entscheidung vom 8. Mai 2003 verletze das Berufsgeheimnis auch materiell-rechtlich insofern, als aus ihr insbesondere die Weigerung der Kommission hervorgehe, die Schriftstücke der Kategorien A und B zurückzugeben und zu vernichten, und als sie zudem die Absicht der Kommission erkennen lasse, den versiegelten Umschlag mit den Schriftstücken der Kategorie A zu öffnen.

77 Die Antragstellerinnen erklären hierzu, dass die beiden Schriftstücke der Kategorie A und die handgeschriebenen Notizen der Kategorie B unter das Berufsgeheimnis fielen, da sie das unmittelbare Ergebnis des Programms zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts seien, das sie mit dem Beistand externer Rechtsberater erstellt hätten.

78 Bei der anschließenden Darlegung ihrer Argumente zu den einzelnen streitigen Schriftstücken bemerken die Antragstellerinnen an erster Stelle, dass der Vermerk, der die Grundlage der beiden Schriftstücke der Kategorie A bilde, als schriftliche Stütze für ein Telefongespräch mit einem externen Rechtsberater zu betrachten sei, was auch aus dem handgeschriebenen Bezug auf den Namen des betreffenden Rechtsanwalts auf einem der beiden Exemplare dieses Vermerks hervorgehe.

79 Ferner unterlägen die handgeschriebenen Notizen der Kategorie B gleichfalls dem Berufsgeheimnis, da sie dazu gedient hätten, die Vermerke der Kategorie A auszuarbeiten, die ebenfalls geschützt seien.

80 Die E-Mails der Kategorie B schließlich gehörten zum Schriftwechsel zwischen dem Generaldirektor von Akcros Chemicals und einem Mitarbeiter des juristischen Dienstes von Akzo Nobel. Dieser sei ein Rechtsanwalt, der in den Niederlanden als Anwalt zugelassen sei und ähnlich wie ein externer Rechtsanwalt nach dem Berufs- und Standesrecht zur Unabhängigkeit verpflichtet sei und die für Anwälte geltenden Regeln einhalten müsse. Diese Regeln hätten Vorrang vor der Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber. Die Antragstellerinnen räumen ein, dass die Gemeinschaftsrechtsprechung gegenwärtig die Arbeit der Unternehmensjuristen nicht dem Schutz des Berufsgeheimnisses unterstellt; sie geben jedoch im Wesentlichen zu bedenken, dass seit Erlass des oben in Randnummer 66 zitierten Urteils AM & S/Kommission in den Mitgliedstaaten zahlreiche Veränderungen der Berufs- und Standesregeln eingetreten seien, wozu insbesondere eine Ausdehnung des Berufsgeheimnisses auf die Tätigkeit bestimmter Unternehmensjuristen gehöre. Im Hinblick auf eine entsprechende Anwendung berufen sich die Antragstellerinnen zudem auf das Urteil des Gerichts vom 7. Dezember 1999 in der Rechtssache T-92/98 (Interporc/Kommission, Slg. 1999, II-3521, Randnr. 41), worin das Gericht ausgeführt habe, dass der Schriftwechsel zwischen dem Juristischen Dienst der Kommission und deren verschiedenen Generaldirektionen nicht bekannt gemacht werden dürfe. Sie betonen ferner, dass eine Begrenzung des Berufsgeheimnisses auf den Schriftverkehr mit externen Rechtsberatern gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoße und vor dem Hintergrund der Modernisierung des Wettbewerbsrechts der Urteilsbildung der Unternehmen über die Übereinstimmung ihrer Maßnahmen mit dem Wettbewerbsrecht abträglich sei. Außerdem habe der streitige Schriftwechsel zwischen zwei Personen stattgefunden, die sich im Vereinigten Königreich und in den Niederlanden befänden, also in zwei Staaten, die den Schutz des Schriftverkehrs von Unternehmensjuristen durch das Berufsgeheimnis anerkennten, wenn diese als Anwalt zugelassen seien.

81 Mit ihrem dritten Klagegrund tragen die Antragstellerinnen schließlich vor, dass die Entscheidung vom 8. Mai 2003 die fundamentalen Rechte in ihrer Ausgestaltung durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte verletze, auf denen das Berufsgeheimnis beruhe, nämlich insbesondere die Rechte der Verteidigung, die Achtung der Privatsphäre und die Meinungsfreiheit.

82 Die Kommission widerspricht diesem gesamten Vorbringen und vertritt die Auffassung, dass keine der vorgetragenen Rügen der Antragstellerinnen die Voraussetzung des Fumus boni iuris erfuelle.

83 Sie weist demgemäß den ersten Klagegrund der Antragstellerinnen zurück, wonach sie die Verfahrensgrundsätze verletzt habe, die anzuwenden seien, wenn sich Unternehmen auf den Schutz bestimmter Unterlagen durch das Berufsgeheimnis beriefen. Die Kommission führt zunächst aus, dass das im Urteil AM & S/Kommission (zitiert oben in Randnr. 66) definierte Verfahren keine absolute Geltung habe und nicht bedeute, dass sie bei der Berufung eines Unternehmens auf das Berufsgeheimnis zum einen vom Kopieren der betreffenden Unterlagen Abstand nehmen und zum anderen erneut ihre Vorlage anordnen müsse. Sie widerspricht weiterhin vorab der Behauptung der Antragstellerinnen, dass ihre Beamten die fraglichen Schriftstücke bei der Nachprüfung in Besitz genommen und mehrere Minuten lang untereinander über sie beraten hätten.

84 Die Kommission erklärt sodann, dass Sicherungsmaßnahmen, durch die die Vernichtung der Schriftstücke verhindert werden solle, nicht gegen die Grundsätze verstießen, die im Urteil AM & S/Kommission dargelegt seien. Durch den Erlass solcher Maßnahmen könne sie vermeiden, nationale Behörden zu dem Zweck hinzuziehen zu müssen, dass diese die Vorlage der streitigen Schriftstücke förmlich anordneten.

85 Schließlich vertritt die Kommission die Auffassung, dass sie nicht dadurch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen habe, dass sie die Unterlagen der Kategorie A anders behandelt habe als diejenigen der Kategorie B, denn diese Unterlagen seien nicht gleich.

86 Nach Ansicht der Kommission ist auch der zweite Klagegrund der Antragstellerinnen offensichtlich unbegründet.

87 Sie führt hierzu erstens aus, dass die beiden Schriftstücke der Kategorie A nicht unter das Berufsgeheimnis fielen, da es sich um zwei Ausfertigungen eines Vermerks handele, der keine Anhaltspunkte dafür aufweise, dass er im Rahmen eines Rechtsgutachtens eines externen Rechtsberaters oder im Hinblick darauf verfasst worden sei. Der einzige Hinweis in dieser Richtung bestehe in einem handgeschriebenen Bezug eines der beiden Exemplare auf den Namen eines Anwalts, was allenfalls beweise, dass mit diesem ein Gespräch über den genannten Vermerk stattgefunden habe. Die von den Antragstellerinnen zur Verfügung gestellten Anhaltspunkte reichten jedoch nicht aus, um nachzuweisen, dass der fragliche Vermerk im Hinblick auf ein Rechtsgutachten abgefasst und zudem ein derartiges Gutachten abgegeben worden sei.

88 Der Vermerk sei im Übrigen, wie die Antragstellerinnen selbst ausführten, Niederschlag interner Erörterungen des Generaldirektors von Akcros Chemicals mit anderen Angestellten im Rahmen des Programms der Antragstellerinnen zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts. Er gebe also entgegen den Anforderungen der Rechtsprechung (Beschluss des Gerichts vom 4. April 1990 in der Rechtssache T-30/89, Hilti/Kommission, Slg. 1990, II-163, auszugsweise Veröffentlichung, Randnr. 18) nicht Erörterungen mit einem externen Rechtsberater wieder. Überdies reiche die Abfassung eines Schriftstücks im Rahmen eines Programms zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts nicht aus, um dieses Schriftstück dem Berufsgeheimnis zu unterstellen, denn ein derartiges Programm gehe aufgrund seines Umfangs - zumindest in Ermangelung von Ermittlungen oder eines Verfahrens gegen das Unternehmen - über die Ausübung der Verteidigungsrechte hinaus. Dies gelte auch, wenn das betreffende Schriftstück im Rahmen eines solchen Programms nach den Weisungen eines externen Rechtsberaters erstellt worden sei. Zum Abschluss ihrer Ausführungen zum Programm der Antragstellerinnen zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts betont die Kommission erstens, dass die Antragstellerinnen nicht behaupteten, dieses Programm werde in den Schriftstücken der Kategorie A erwähnt, zweitens, dass die von den Antragstellerinnen vorgelegten Schriftstücke zeigten, dass sie versucht hätten, das Berufsgeheimnis seinem Zweck zu entfremden, und drittens, dass die Existenz des Programms zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts während der Nachprüfung vom 12. und 13. Februar 2003 zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht worden sei.

89 Die Kommission führt weiter aus, dass die handgeschriebenen Notizen der Kategorie B nicht unter das Berufsgeheimnis fielen, da sie sich nicht als Schriftverkehr mit einem externen Anwalt darstellten, keine Absicht der Antragstellerinnen erkennen ließen, einen derartigen Schriftverkehr zu führen, und nicht den Wortlaut oder den Inhalt eines Schriftverkehrs mit einem unabhängigen Anwalt im Hinblick auf die Ausübung der Verteidigungsrechte wiedergäben. Ferner deute nichts darauf hin, dass diese Unterlagen im Zusammenhang mit dem Programm der Antragstellerinnen zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts stuenden. Jedenfalls würde ein derartiger Zusammenhang auch nicht ausreichen, um die streitigen Schriftstücke zu schützen. Schließlich seien diese, wie die Antragstellerinnen selbst feststellten, für die Ausarbeitung der Vermerke der Kategorie A angefertigt worden, die nicht unter das Berufsgeheimnis fielen.

90 Zu den E-Mails der Kategorie B trägt die Kommission schließlich vor, diese seien zweifellos nicht durch das Berufsgeheimnis gedeckt, da sie keinen Schriftverkehr mit einem unabhängigen Rechtsanwalt darstellten, keine Absicht erkennen ließen, einen Schriftverkehr mit einem unabhängigen Anwalt zu führen, und auch nicht den Wortlaut oder den Inhalt eines Schriftverkehrs mit einem unabhängigen Anwalt im Hinblick auf die Ausübung der Verteidigungsrechte wiedergäben. Die Kommission macht in diesem Zusammenhang darauf aufmerksam, dass der Schriftverkehr mit Unternehmensjuristen nach dem Gemeinschaftsrecht nicht dem Berufsgeheimnis unterliege (oben in Randnr. 66 zitiertes Urteil AM & S/Kommission, Randnr. 24). Zudem lasse der Inhalt der fraglichen E-Mails erkennen, dass der Unternehmensjurist der Antragstellerinnen nicht als Anwalt, sondern als Angestellter gehandelt habe.

91 Was des Näheren die Frage des Schutzes des Schriftverkehrs mit einem auf Dauer angestellten Anwalt anbelangt, so führt die Kommission aus, dass eine Anerkennung der Meinung der Antragstellerinnen zu unterschiedlichen Systemen innerhalb der Europäischen Union führen würde, die davon abhingen, ob die Unternehmensjuristen von den Mitgliedstaaten als Rechtsanwälte zugelassen würden oder nicht. Die im Urteil AM & S/Kommission niedergelegten Grundsätze dürften auch nicht geändert werden, da erstens die Unternehmensjuristen nicht über die gleiche Unabhängigkeit verfügten wie externe Anwälte, zweitens die Rechtsprechung des oben in Randnummer 80 zitierten Urteils Interporc/Kommission nicht auf Gründen beruhe, die das Berufsgeheimnis beträfen, und drittens eine Erweiterung des Berufsgeheimnisses zu Missbräuchen führen würde. Wenn die Unternehmen im Übrigen aufgrund der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. L 1, S. 1) zunehmend selbst die Vereinbarkeit ihrer Maßnahmen mit dem Wettbewerbsrecht beurteilen müssten, so habe dies keine Auswirkungen auf die Fragen des Berufsgeheimnisses. Derartige Beurteilungen gewännen nämlich vor allem an Bedeutung für die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG, während die mit dem Berufsgeheimnis verbundenen Fragen vorwiegend bei der Anwendung der Artikel 81 Absatz 1 EG und 82 EG aufträten.

92 Die Kommission hält drittens den letzten Klagegrund der Antragstellerinnen für unbegründet, wonach sie die Grundrechte verletzt habe, die dem Berufsgeheimnis zugrunde lägen. Die Antragstellerinnen hätten nämlich keinen Zusammenhang zwischen den angeführten Grundrechten und der geltend gemachten Verletzung dargetan. Jedenfalls seien auch die Verteidigungsrechte der Antragstellerinnen nicht verletzt worden, da die Kommission nach einem Verfahren vorgegangen sei, das in allen Punkten den Grundsätzen des Urteils AM & S/Kommission entspreche. Überdies beziehe sich die von den Antragstellerinnen in ihrem Antrag angeführte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte entgegen ihrem Vorbringen nicht auf den Schutz der Privatsphäre.

Würdigung durch den Richter der einstweiligen Anordnung

93 Zunächst ist der zweite Klagegrund bezüglich der Schriftstücke der Kategorie A zu prüfen, dann derselbe Klagegrund in Bezug auf die Schriftstücke der Kategorie B, und schließlich ist der erste Klagegrund zu behandeln.

- Zweiter Klagegrund: Verletzung des Berufsgeheimnisses im Hinblick auf die Schriftstücke der Kategorie A

94 In ihrem zweiten Klagegrund rügen die Antragstellerinnen, dass die Entscheidung vom 8. Mai 2003 das Berufsgeheimnis verletzt habe, dem die Schriftstücke der Kategorie A unterlägen.

95 Erstens ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung Nr. 17 dahin auszulegen ist, dass die Vertraulichkeit des Schriftverkehrs zwischen Anwalt und Mandant geschützt ist, sofern der Schriftwechsel zum einen im Rahmen und im Interesse des Rechts des Mandanten auf Verteidigung geführt wird und zum anderen von unabhängigen Rechtsanwälten ausgeht, d. h. von Anwälten, die nicht durch einen Dienstvertrag an den Mandanten gebunden sind (oben in Randnr. 66 zitiertes Urteil AM & S/Kommission, Randnr. 21).

96 Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Grundsatz des Schutzes der Mitteilungen zwischen Rechtsanwalt und Mandant in Anbetracht seines Zweckes als auch auf interne Aufzeichnungen anwendbar zu betrachten ist, in denen nur der Wortlaut oder der Inhalt dieser Mitteilungen wiedergegeben ist (oben in Randnr. 88 zitierter Beschluss Hilti/Kommission, Randnr. 18).

97 Die Antragstellerinnen machen nicht geltend, dass die Schriftstücke der Kategorie A selbst einen Schriftverkehr mit einem externen Anwalt oder eine Unterlage darstellten, die den Wortlaut oder den Inhalt eines solchen Schriftverkehrs wiedergebe. Sie erklären vielmehr, dass die beiden streitigen Schriftstücke Vermerke darstellten, die im Hinblick auf eine telefonische Beratung mit einem Anwalt verfasst worden seien.

98 Der von den Antragstellerinnen vorgetragene Klagegrund wirft nach Ansicht des Richters der einstweiligen Anordnung sehr bedeutsame und komplexe Fragen auf, die sich darauf beziehen, ob der Bereich des Schutzes durch das Berufsgeheimnis, wie er gegenwärtig in der Rechtsprechung umrissen ist, gegebenenfalls in bestimmtem Maße zu erweitern ist.

99 Es ist nämlich erstens darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in allen Verfahren, die zu Sanktionen und insbesondere zu Geldbußen oder zu Zwangsgeldern führen könnten, einen fundamentalen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts darstellt, der auch in Verwaltungsverfahren beachtet werden muss (vgl. insbesondere Urteil des Gerichtshofes vom 15. Oktober 2002 in den Rechtssachen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P bis C-252/99 P und C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, Slg. 2002, I-8375, Randnr. 85, und Urteil des Gerichts vom 14. Mai 1998 in der Rechtssache T-348/94, Enso Española/Kommission, Slg. 1998, II-1875, Randnr. 80).

100 Zweitens stellt der Schutz der Vertraulichkeit des Schriftverkehrs zwischen Anwalt und Mandant eine notwendige Ergänzung der vollen Ausübung der Rechte der Verteidigung dar, für deren Wahrung in der Verordnung Nr. 17 selbst, insbesondere in der elften Begründungserwägung und in Artikel 19, Sorge getragen wird (oben in Randnr. 66 zitiertes Urteil AM & S/Kommission, Randnr. 23).

101 Drittens ist das Berufsgeheimnis eng mit der Vorstellung von der Funktion des Anwalts als eines Mitgestalters der Rechtspflege verbunden, der in völliger Unabhängigkeit und in deren Interesse dem Mandanten die rechtliche Unterstützung zu gewähren hat, die dieser benötigt (oben in Randnr. 66 zitiertes Urteil AM & S/Kommission, Randnr. 24).

102 Damit ein Anwalt wirksam und in geeigneter Weise seine Funktion als Mitgestalter der Rechtspflege und Rechtsbeistand im Hinblick auf die volle Ausübung der Verteidigungsrechte wahrzunehmen vermag, kann es unter bestimmten Umständen erforderlich sein, dass sein Mandant Arbeitsunterlagen oder Übersichten erstellt, um insbesondere die Informationen zusammenzutragen, die für den Anwalt zum Verständnis des Zusammenhangs, der Art und der Bedeutung des Sachverhalts zweckmäßig oder gar unentbehrlich sind, für den sein Beistand in Anspruch genommen wird. Die Erstellung solcher Dokumente kann vor allem in Angelegenheiten erforderlich sein, in denen zahlreiche und komplexe Informationen im Spiel sind, was insbesondere bei Verfahren der Fall ist, mit denen Verstöße gegen die Artikel 81 EG und 82 EG geahndet werden sollen.

103 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung Nr. 17 der Kommission zwar weitgehende Untersuchungsbefugnisse einräumt und die Unternehmen zur Zusammenarbeit bei den Nachprüfungsmaßnahmen verpflichtet, dass aber nach ständiger Rechtsprechung auch verhindert werden muss, dass die Rechte der Verteidigung in Voruntersuchungsverfahren in nicht wieder gutzumachender Weise beeinträchtigt werden; insbesondere gilt dies bei Nachprüfungen, die von entscheidender Bedeutung für die Erbringung von Beweisen für rechtswidrige Verhaltensweisen von Unternehmen sein können, die geeignet sind, deren Haftung auszulösen (Urteile des Gerichtshofes vom 21. September 1989 in den Rechtssachen 46/87 und 227/88, Hoechst/Kommission, Slg. 1989, 2859, Randnr. 15, und vom 18. Oktober 1989 in der Rechtssache 374/87, Orkem/Kommission, Slg. 1989, 3283, Randnr. 33).

104 Wenn die Kommission bei Nachprüfungen nach Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 Kopien von Arbeitsunterlagen oder von Übersichten anfertigen könnte, die ein Unternehmen nur im Hinblick auf die Ausübung der Verteidigungsrechte durch seinen Anwalt angefertigt hat, so könnte sich daraus dem ersten Anschein nach eine nicht wieder gutzumachende Beeinträchtigung der Rechte dieses Unternehmens auf Verteidigung ergeben, da die Kommission dann über unmittelbare Anhaltspunkte für die dem Unternehmen offen stehenden Verteidigungsmöglichkeiten verfügen würde. Derartige Unterlagen könnten daher dem Berufsgeheimnis unterliegen.

105 Demnach ist zu prüfen, ob die Unterlagen der Kategorie A womöglich unter eine derartige Gruppe fallen.

106 Die Antragstellerinnen betonen in diesem Zusammenhang, dass die maschinengeschriebenen Vermerke der Kategorie A im Rahmen eines von einem externen Anwaltsbüro erarbeiteten Programms zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts abgefasst worden seien. Die Vermerke der Kategorie A seien genauer gesagt vom Generaldirektor von Akcros Chemicals aufgrund von Erörterungen mit Untergebenen abgefasst sowie dann zunächst an dessen Vorgesetzten weitergeleitet und schließlich mit ihrem externen Rechtsberater erörtert worden.

107 Im gegenwärtigen Verfahren der einstweiligen Anordnung macht die bloße Existenz eines von einem externen Anwalt erarbeiteten Programms zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts, wie die Kommission ausführt, nicht glaubhaft, dass ein im Rahmen eines derartigen Programms erstelltes Schriftstück unter das Berufsgeheimnis fällt. Diese Programme umfassen nämlich aufgrund ihres Umfangs Aufgaben, die oft weit über die Ausübung der Verteidigungsrechte hinausgehen.

108 Es ist im vorliegenden Fall jedoch aufgrund anderer Faktoren nicht prima facie auszuschließen, dass die maschinengeschriebenen Vermerke der Kategorie A tatsächlich nur im Hinblick auf eine Rechtsberatung durch den Anwalt der Antragstellerinnen und im Rahmen der Ausübung der Verteidigungsrechte verfasst wurden.

109 Der Richter der einstweiligen Anordnung hat nämlich erstens nach Prüfung der Vermerke der Kategorie A feststellen können, dass diese Unterlagen in Anbetracht ihres Inhalts dem ersten Anschein nach praktisch ausschließlich dazu dienen sollten, Informationen zusammenzustellen, die einem Anwalt mitgeteilt werden können, um dessen Beistand in Fragen einer etwaigen Anwendung der Artikel 81 EG und 82 EG zu erlangen. So lässt der erste Satz dieser Vermerke klar erkennen, dass der Generaldirektor von Akcros Chemicals in den Unterlagen der Kategorie A Informationen über bestimmte wettbewerbsrechtliche Fragen sammeln wollte. Wie aus dem Inhalt und der Bedeutung dieser Vermerke zu schließen ist, muss ernsthaft bezweifelt werden, dass sie für einen anderen Zweck als die spätere Beratung durch einen Anwalt erstellt wurden. Wenngleich der Inhalt der genannten Unterlagen gegenwärtig nicht mit absoluter Sicherheit erkennen lässt, dass diese ausschließlich im Hinblick auf den Beistand eines Anwalts angefertigt wurden, stellt das Fehlen einer ausdrücklichen Bezugnahme der Vermerke auf einen angestrebten rechtlichen Beistand nach Ansicht des Richters der einstweiligen Anordnung im vorliegenden Fall doch keinen ausreichenden Grund dar, um völlig auszuschließen, dass dieser Beistand tatsächlich als Grund für die Erstellung der fraglichen Vermerke anzusehen ist.

110 Zweitens haben die Antragstellerinnen dem Richter der einstweiligen Anordnung die Zusammenfassung eines Telefongesprächs vorgelegt, die einer der Anwälte der Antragstellerinnen am Tag des Gesprächs erstellt hat. Da diese Zusammenfassung ihrerseits dem Berufsgeheimnis unterliegen kann, konnte sie der Kommission nicht mitgeteilt werden. Sie lässt jedoch erkennen, dass bestimmte Punkte der durchgeführten Erörterung dem ersten Anschein nach in der Tat Informationen betrafen, die in den Unterlagen der Kategorie A enthalten sind.

111 Drittens enthält eine der beiden Ausfertigungen des Vermerks der Kategorie A handschriftliche Notizen, die den Namen des Rechtsberaters der Antragstellerinnen erwähnen, und deutet darauf hin, dass eine fernmündliche Erörterung mit diesem Rechtsberater an dem Tag stattgefunden hat, an dem er die vorstehend genannte Zusammenfassung seines Telefongesprächs erstellte.

112 Die dargelegten Zusammenhänge deuten somit darauf hin, dass die Vermerke der Kategorie A allein im Hinblick auf den Beistand eines Anwalts erstellt worden sind.

113 Was schließlich die Voraussetzung bezüglich der Ausübung der Verteidigungsrechte anbelangt, so geht aus den Unterlagen der Kategorie A hervor, dass diese Umstände betreffen, die dem ersten Anschein nach die Konsultation eines Anwalts rechtfertigen könnten und im Zusammenhang mit den gegenwärtig von der Kommission vorgenommenen Ermittlungen oder mit anderen Ermittlungen stehen könnten, die die Antragstellerinnen vernünftigerweise befürchten oder vorausahnen konnten und für die sie eine Strategie entwerfen und Vorbereitungen für die eventuell erforderliche Ausübung ihrer Verteidigungsrechte treffen wollten. Jedoch ist für die Prüfung dieses Klagegrundes noch prima facie des Näheren festzustellen, unter welchen Voraussetzungen derartige Unterlagen, insbesondere zeitlich und sachlich, ein Mittel für die Ausübung der Verteidigungsrechte sein können.

114 Aus den vorstehenden Erwägungen geht hervor, dass der zweite Klagegrund der Antragstellerinnen bezüglich der Unterlagen der Kategorie A zahlreiche schwierige Grundsatzfragen aufwirft, die einer eingehenden Prüfung im Verfahren zur Hauptsache bedürfen, und dass dieser Klagegrund somit im gegenwärtigen Stadium nicht als offensichtlich unbegründet anzusehen ist.

- Zweiter Klagegrund: Verletzung des Berufsgeheimnisses im Hinblick auf die Schriftstücke der Kategorie B

115 Wie aus den vorstehenden Randnummern 9 und 10 hervorgeht, bestehen die Dokumente der Kategorie B zum einen aus handschriftlichen Notizen, die nach der Erklärung der Antragstellerinnen im Hinblick auf die Erstellung der Vermerke der Kategorie A abgefasst wurden, und zum anderen aus E-Mails. Diese drei Dokumente sind unter dem Gesichtspunkt des zweiten Klagegrundes der Antragstellerinnen, einer Verletzung des Berufsgeheimnisses durch die Kommission, zu prüfen.

116 Was zunächst die handschriftlichen Notizen der Kategorie B anbelangt, so ergibt ein Vergleich mit den maschinengeschriebenen Vermerken der Kategorie A, dass beide im Ganzen dieselbe Struktur aufweisen. Bei beiden sind zudem sachlich zahlreiche gemeinsame Punkte festzustellen. Dem ersten Anschein nach ist daher nicht auszuschließen, dass die handschriftlichen Notizen ebenso wie die Vermerke der Kategorie A nicht angefertigt worden wären, wenn ihr Verfasser nicht in Aussicht genommen hätte, hinsichtlich ihres Inhalts einen Anwalt zu konsultieren. Der zweite Klagegrund der Antragstellerinnen entbehrt somit bezüglich der handgeschriebenen Notizen der Kategorie B nicht einer ernsthaften Begründung.

117 Schließlich sind die beiden E-Mails der Kategorie B zu prüfen, die zwischen dem Generaldirektor von Akcros Chemicals und dem Koordinator von Akzo Nobel für das Wettbewerbsrecht ausgetauscht worden sind.

118 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Schutz, den das Gemeinschaftsrecht insbesondere im Rahmen der Verordnung Nr. 17 für den Schriftverkehr zwischen Anwalt und Mandant gewährt, nach den Grundsätzen des oben in Randnummer 66 zitierten Urteils AM & S/Kommission nur eingreift, wenn der Anwalt unabhängig, d. h. nicht durch einen Dienstvertrag an den Mandanten gebunden, ist (Urteil AM & S/Kommission, Randnr. 21).

119 Es steht fest, dass die E-Mails zwischen dem Generaldirektor von Akcros Chemicals und einem von Akzo Nobel auf Dauer angestellten Anwalt ausgetauscht worden sind. Dieser Schriftverkehr fällt daher nach dem Urteil AM & S/Kommission grundsätzlich nicht unter das Berufsgeheimnis.

120 Die von den Antragstellerinnen und den Streithelfern vorgetragenen Argumente werfen jedoch nach Auffassung des Richters der einstweiligen Anordnung eine grundsätzliche Frage auf, die besonderer Aufmerksamkeit bedarf und nicht im vorliegenden Verfahren der einstweiligen Anordnung entschieden werden kann.

121 Einerseits erkennen nämlich die Mitgliedstaaten, wie die Kommission betont, nicht übereinstimmend grundsätzlich an, dass der Schriftverkehr mit Unternehmensjuristen dem Berufsgeheimnis unterliegt. Zudem gilt es, wie die Kommission weiter ausführt, zu verhindern, dass durch eine Erweiterung des Berufsgeheimnisses Missbräuche erleichtert werden, die eine Unterdrückung von Beweisen für einen Verstoß gegen die Wettbewerbsvorschriften des Vertrages ermöglichen und die Kommission folglich daran hindern würden, ihrer Aufgabe gemäß für die Einhaltung dieser Vorschriften zu sorgen.

122 Andererseits beruht die Entscheidung des Urteils AM & S/Kommission jedoch insbesondere auf einer Auslegung der gemeinsamen Grundsätze der Mitgliedstaaten von 1982. Somit ist zu prüfen, ob die Antragstellerinnen und die Streithelfer stichhaltige Anhaltspunkte dafür vorgetragen haben, dass in Anbetracht der Entwicklung des Gemeinschaftsrechts und der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten seit Erlass des Urteils AM & S/Kommission nicht auszuschließen ist, dass sich das Berufsgeheimnis nunmehr auch auf den Schriftverkehr mit einem Anwalt erstrecken muss, der auf Dauer bei einem Unternehmen angestellt ist.

123 Nach Ansicht des Richters der einstweiligen Anordnung sind Argumente in diesem Sinne vorgetragen worden, die nicht jeder Grundlage entbehren.

124 Die Antragstellerinnen, der Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten und die ECLA haben nämlich Umstände angeführt, die darauf hindeuten, dass mehrere Mitgliedstaaten seit 1982 eine Regelung getroffen haben, wonach der Schriftverkehr mit einem auf Dauer in einem Unternehmen angestellten Rechtsberater zu schützen ist, sofern dieser bestimmten Berufs- und Standesregeln unterliegt. Dies scheint insbesondere auf Belgien und die Niederlande zuzutreffen. Die ECLA hat in der mündlichen Verhandlung überdies ausgeführt, dass der Schriftverkehr mit Unternehmensjuristen, die besonderen standesrechtlichen Regeln unterlägen, in den meisten Mitgliedstaaten unter das Berufsgeheimnis falle. Die Kommission hat hingegen in ihrer Stellungnahme vorgetragen, dass der Schriftverkehr mit Unternehmensjuristen nur in einer Minderheit von Mitgliedstaaten unter das Berufsgeheimnis falle.

125 Es ist zwar im gegenwärtigen Stadium nicht möglich, die von den Antragstellerinnen und den Streithelfern genannten Umstände nachzuprüfen sowie vollständig und im Einzelnen auf sie einzugehen; doch deuten diese Umstände dem ersten Anschein nach darauf hin, dass die den unabhängigen Anwälten zuerkannte Funktion eines Mitgestalters der Rechtspflege, die sich als entscheidend für die Schutzwürdigkeit des Schriftwechsels mit ihnen erwiesen hat (oben in Randnr. 66 zitiertes Urteil AM & S/Kommission, Randnr. 24), nun in gewissem Maß auch einigen Gruppen von auf Dauer in einem Unternehmen angestellten Rechtsberatern zufallen könnte, sofern sie strengen Standes- und Berufspflichten unterliegen.

126 Die genannten Umstände sind somit ein Anzeichen dafür, dass in der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten und eventuell folglich auch in der Gemeinschaftsrechtsordnung zunehmend nicht mehr zu vermuten ist, dass das Beschäftigungsverhältnis zwischen Rechtsberater und Unternehmen grundsätzlich stets die Unabhängigkeit beeinträchtigt, deren es bedarf, um eine wirksame Mitgestalterfunktion in der Rechtspflege auszuüben, sofern für den betreffenden Unternehmensjuristen zusätzlich strenge Standesregeln gelten, nach denen er erforderlichenfalls besondere Pflichten, die seinem Status entsprechen, zu beachten hat.

127 Somit ist festzustellen, dass die Antragstellerinnen und die Streithelfer Argumente vorgetragen haben, die nicht jeder Grundlage entbehren und es rechtfertigen könnten, die schwierige Frage wieder aufzugreifen, unter welchen Umständen der Schriftverkehr mit einem auf Dauer in einem Unternehmen angestellten Anwalt unter das Berufsgeheimnis fallen kann, sofern dieser Anwalt ebenso strengen Standesregeln unterliegt wie ein unabhängiger Anwalt. Im vorliegenden Fall haben die Antragstellerinnen in der mündlichen Verhandlung, ohne dass die Kommission dem klar widersprochen hätte, erklärt, dass der von ihnen auf Dauer angestellte Anwalt in der Tat Berufspflichten unterliege, die denjenigen der in den Niederlanden zugelassenen unabhängigen Anwälte gleichzusetzen seien.

128 Dieser grundsätzlichen Frage steht in diesem Verfahrensstadium dem ersten Anschein nach auch nicht das Argument der Kommission entgegen, dass eine Anerkennung des Berufsgeheimnisses für den Schriftverkehr mit auf Dauer angestellten Anwälten unterschiedliche Systeme in der Europäischen Union zur Folge hätte, je nachdem, ob Unternehmensjuristen in den Mitgliedstaaten als Anwälte zugelassen werden könnten oder nicht.

129 Diese vielschichtige Frage muss eingehend geprüft werden, wobei insbesondere erstens der genaue Umfang des mit einer Anerkennung verbundenen Rechts, zweitens die Regelung der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten für Anwälte und für Unternehmensjuristen und drittens die rechtlichen und praktischen Alternativen für die Unternehmen in Mitgliedstaaten, in denen Unternehmensjuristen nicht als Anwalt zugelassen werden, zu berücksichtigen sind.

130 Die Antragstellerinnen haben demnach mit dem zweiten Klagegrund eine schwierige Grundsatzfrage aufgeworfen, die einer tief greifenden rechtlichen Würdigung im Verfahren zur Hauptsache bedarf.

131 Der erste Klagegrund der Antragstellerinnen ist im vorliegenden Verfahren ebenfalls zu prüfen.

- Erster Klagegrund: Verletzung der im Urteil AM & S/Kommission aufgestellten Verfahrensgrundsätze und des Artikels 242 EG

132 Weigert sich ein Unternehmen, bei dem eine Nachprüfung gemäß Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 durchgeführt wird, unter Berufung auf den Schutz der Vertraulichkeit, Einsicht in den mit seinem Anwalt geführten Schriftverkehr zu gewähren, der sich unter den von der Kommission verlangten Geschäftsunterlagen befindet, so hat es grundsätzlich den beauftragten Kommissionsbediensteten, ohne ihnen allerdings den Inhalt der betreffenden Korrespondenz offenbaren zu müssen, alle zweckdienlichen Angaben zu machen, mit denen dargelegt werden kann, dass der Schriftverkehr die Voraussetzungen für seinen rechtlichen Schutz erfuellt. Hält die Kommission diesen Beweis für nicht erbracht, so muss sie gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 die Vorlage des streitigen Schriftwechsels anordnen und, wenn nötig, gegen das Unternehmen eine Geldbuße oder ein Zwangsgeld nach der Verordnung Nr. 17 festsetzen, wenn das Unternehmen sich weigert, entweder von der Kommission für erforderlich gehaltene zusätzliche Beweismittel zu liefern oder Einsicht in den nach Ansicht der Kommission keinen Rechtsschutz genießenden Schriftverkehr zu gewähren (oben in Randnr. 66 zitiertes Urteil AM & S/Kommission, Randnrn. 29 bis 31). Das kontrollierte Unternehmen kann daraufhin gegen die Entscheidung der Kommission Nichtigkeitsklage erheben und gegebenenfalls einstweilige Anordnungen nach den Artikeln 242 EG und 243 EG beantragen.

133 Diese Grundsätze lassen erkennen, dass die Kommission, wenn die Vertreter des überprüften Unternehmens zum einen die nötigen Anhaltspunkte dafür beigebracht haben, dass ein besonderes Schriftstück dem Berufsgeheimnis unterliegt, und diese Erklärungen zum anderen nach Ansicht der Kommission nicht ausreichen, dem ersten Anschein nach nicht berechtigt ist, in das betreffende Schriftstück Einsicht zu nehmen, ohne zuvor eine Entscheidung erlassen zu haben, aufgrund deren das überprüfte Unternehmen das Gericht anrufen und gegebenenfalls eine einstweilige Anordnung beantragen kann.

134 Jedoch kann die bloße Berufung eines Unternehmens auf das Berufsgeheimnis dem ersten Anschein nach nicht ausreichen, um die Kommission an der Einsichtnahme in das Schriftstück zu hindern, wenn das Unternehmen darüber hinaus keinen Anhaltspunkt dafür liefert, dass das betreffende Schriftstück tatsächlich unter das Berufsgeheimnis fällt.

135 Im vorliegenden Fall geht aus der sechsten Begründungserwägung der Entscheidung vom 8. Mai 2003 hervor, dass die Vertreter der Antragstellerinnen bei der Prüfung der Unterlagen der Kategorie A erstens eine eingehende Erörterung" mit den Beamten der Kommission hatten, zweitens auf eine handschriftliche Bezugnahme auf den Namen eines externen Rechtsanwalts auf der einen Ausfertigung der betreffenden Vermerke hingewiesen haben und drittens erklärt haben, dass diese Vermerke im Hinblick auf eine Rechtsberatung angefertigt worden seien. All dies deutet dem ersten Anschein nach darauf hin, dass die Antragstellerinnen Anhaltspunkte dafür aufgezeigt haben, dass diese Dokumente dem Schutz durch das Berufsgeheimnis unterliegen.

136 Was sodann die Unterlagen der Kategorie B anbelangt, so geht aus der siebten Begründungserwägung der Entscheidung vom 8. Mai 2003 und aus der Stellungnahme der Kommission hervor, dass auch in diesem Fall eine eingehende Erörterung" der Vertreter der Antragstellerinnen mit den Beamten der Kommission über den Inhalt dieser drei Schriftstücke stattgefunden hat, so dass dem ersten Anschein nach gleichfalls nicht auszuschließen ist, dass die Vertreter der Antragstellerinnen hierbei Anhaltspunkte aufgezeigt haben, die gegebenenfalls den Schutz der drei Schriftstücke der Kategorie B ebenso rechtfertigen können wie bei den Schriftstücken der Kategorie A.

137 Dieser Klagegrund wirft jedoch eine weitere schwierige Frage auf. Es ist nämlich noch zu prüfen, ob die Beamten der Kommission in Anbetracht der Verpflichtung eines der Nachprüfung unterliegenden Unternehmens zur Bekanntgabe der Anhaltspunkte für die Schutzwürdigkeit eines Schriftstücks dem ersten Anschein nach berechtigt waren, zur Bildung einer eigenen Meinung über die Schutzwürdigkeit des Schriftstücks kurz Einsicht in dieses zu nehmen, wie sie dies im vorliegenden Fall getan haben.

138 Nach dem oben in Randnummer 66 zitierten Urteil AM & S/Kommission muss ein der Nachprüfung unterliegendes Unternehmen den Beamten der Kommission die Anhaltspunkte für die Schutzwürdigkeit der betreffenden Schriftstücke bekannt geben, ohne allerdings [deren] Inhalt ... offenbaren zu müssen" (Randnr. 29 des genannten Urteils). Wenn die Beamten der Kommission die betreffenden Unterlagen, sei es auch nur kurz, einsehen könnten, bestuende die Gefahr, dass sie trotz der Oberflächlichkeit der Einsichtnahme Kenntnis von Informationen erhalten, die unter das Berufsgeheimnis fallen. Dies träfe insbesondere dann zu, wenn die Vertraulichkeit des Schriftstücks nicht klar aus äußerlichen Anzeichen hervorgeht, wie etwa aus dem Briefkopf einer Anwaltskanzlei oder aus einem klaren Hinweis des Anwalts auf die Vertraulichkeit des Schriftstücks. Die Beamten der Kommission könnten sich in derartigen Fällen oft nur durch Einsichtnahme in die geschützten Informationen selbst deren Vertraulichkeit vergewissern. Wenn sie hingegen einfach eine Abschrift der betreffenden Unterlagen in einem versiegelten Umschlag verwahren, ohne diese Unterlagen zuvor einzusehen, und den Umschlag im Hinblick auf eine spätere Entscheidung der Meinungsverschiedenheit mitnehmen, kann dem ersten Anschein nach die Gefahr einer Verletzung des Berufsgeheimnisses vermieden werden, wobei der Kommission zugleich eine bestimmte Kontrolle über die Unterlagen verbleibt, auf die sich die Nachprüfung bezieht.

139 Es erscheint also in diesem Verfahrensstadium nicht ausgeschlossen, dass die Beamten der Kommission bei einer auf Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 beruhenden Nachprüfung von einer, sei es auch nur oberflächlichen, Einsichtnahme der Unterlagen Abstand nehmen müssen, die nach der Erklärung eines Unternehmens unter das Berufsgeheimnis fallen; dies gilt zumindest, wenn dieses Unternehmen die Einsichtnahme verweigert.

140 Aus dem Prüfbericht der Kommission geht im vorliegenden Fall hervor, dass sich die Vertreter der Antragstellerinnen mit Nachdruck einer auch nur oberflächlichen Prüfung der in den fraglichen Akten enthaltenen Unterlagen widersetzt und schließlich eine kurze Einsicht in diese Unterlagen durch die mit der Nachprüfung beauftragte Beamtin erst zugelassen haben, als diese auf die strafrechtlichen Folgen einer Behinderung hingewiesen hatte. Es lässt sich in diesem Verfahrensstadium nicht feststellen, ob die Warnung der Kommission ausgereicht hat, um die Einwilligung der Vertreter der Antragstellerinnen ungültig zu machen. Wie aus den Nummern 14 und 15 des Prüfberichts hervorgeht, lassen die Umstände, unter denen die Warnung ausgesprochen wurde, jedoch in diesem Verfahrensstadium nicht den Schluss zu, dass die Antragstellerinnen in den dann erfolgten kurzen Einblick in die Unterlagen der Kategorien A und B durch die mit der Nachprüfung beauftragte Beamtin in vollem Maße eingewilligt haben.

141 Zudem ist unbestritten, dass die Kommission später im Stadium der Nachprüfung die Schriftstücke der Kategorie B in ihre Akten aufgenommen hat, ohne zuvor nach Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 eine Entscheidung zu erlassen, die es den Antragstellerinnen gestattet hätte, Klage zu erheben und gegebenenfalls eine einstweilige Anordnung zu beantragen.

142 Daraus ergibt sich in diesem Verfahrensstadium zum einen, dass der erste Klagegrund der Antragstellerinnen eine vielschichtige Frage der Auslegung des im Urteil AM & S/Kommission festgelegten Verfahrens aufwirft, und zum anderen, dass nicht auszuschließen ist, dass die Kommission die Verfahrensgrundsätze des genannten Urteils nicht beachtet hat.

143 Die Argumente der Kommission stellen weder die Bedeutung dieser Auslegungsfrage noch die Möglichkeit in Frage, dass die Kommission bezüglich der Unterlagen der Kategorien A und B rechtswidrig gehandelt hat.

144 Die Kommission führt erstens aus, dass sich ihre Nachprüfung in der Rechtssache AM & S/Kommission ursprünglich auf Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 gestützt habe und ihr daher keine andere Wahl verblieben sei, als später die Vorlage der fraglichen Schriftstücke nach Artikel 14 Absatz 3 dieser Verordnung anzuordnen. Anders verhalte es sich im vorliegenden Fall, da dort ihre Nachprüfungsentscheidung von Anfang an auf Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 gestützt worden sei.

145 Der Gerichtshof hat jedoch in Randnummer 29 des Urteils AM & S/Kommission nicht danach unterschieden, ob die Nachprüfungsentscheidung, aufgrund deren die Vorlage von Schriftstücken ursprünglich verlangt wird, auf Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 oder auf deren Artikel 14 Absatz 3 gestützt wird. Er hat sich einfach allgemein auf Nachprüfungen bezogen, die aufgrund von Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 beschlossen werden. Daraus kann somit dem ersten Anschein nach nicht geschlossen werden, dass notwendigerweise anders zu verfahren ist, wenn die Nachprüfungsentscheidung ursprünglich auf Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 und nicht auf Absatz 2 dieser Bestimmung gestützt wird.

146 Die Kommission hat jedenfalls nicht dargetan, dass die Anordnung einer Nachprüfung nach Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 dem ersten Anschein nach genügt, um ihr eine sofortige Einsicht in potenziell unter das Berufsgeheimnis fallende Schriftstücke zu erlauben, ohne zuvor eine zweite Entscheidung erlassen zu haben, die es dem überprüften Unternehmen gestattet, den Standpunkt der Kommission durch Anrufung des Gerichts und gegebenenfalls durch einen Antrag auf einstweilige Anordnung in geeigneter Weise anzufechten. Sie hat zwar in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass das der Nachprüfung unterliegende Unternehmen die erste, auf Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 gestützte Entscheidung anfechten könne. Wie jedoch bereits oben in Randnummer 68 ausgeführt, kann ein Unternehmen zur Stützung von Anträgen auf Nichtigerklärung eines Rechtsakts, auf dessen Grundlage die Kommission die betreffende Nachprüfung durchführt, nicht die Rechtswidrigkeit des Ablaufs von Nachprüfungsverfahren geltend machen (vgl. insbesondere die oben in Randnr. 68 zitierten Urteile Dow Benelux/Kommission, Randnr. 49, und Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, Randnr. 413). Wenn die Kommission bei einer Nachprüfung sofort Einsicht in die Unterlagen nehmen will, die nach Ansicht des betroffenen Unternehmens unter das Berufsgeheimnis fallen, ist es dem ersten Anschein nach zudem unrealistisch zu glauben, dass es diesem Unternehmen, das nun erst von der Nachprüfungsentscheidung erfährt, tatsächlich möglich wäre, diese Entscheidung beim Gericht und insbesondere durch einen Antrag auf einstweilige Anordnung anzufechten, bevor die Kommission Einsicht in die streitigen Unterlagen nimmt. Unter diesen Umständen erscheinen die Interessen des Unternehmens nicht ausreichend dadurch gewahrt, dass nach den Artikeln 242 EG und 243 EG der Vollzug der Entscheidung ausgesetzt werden kann oder andere einstweilige Anordnungen getroffen werden können (vgl. entsprechend Randnr. 32 des oben in Randnr. 66 zitierten Urteils AM & S/Kommission).

147 Zweitens hat die Kommission in ihrer Stellungnahme ausgeführt, sie sei berechtigt, ein Schriftstück - wie sie dies mit den Unterlagen der Kategorie B gemacht habe - sofort zu ihren übrigen Akten zu nehmen, wenn sie keinen Zweifel daran habe, dass dieses Schriftstück nicht durch das Berufsgeheimnis geschützt sei.

148 Dem kann gegenwärtig nicht ohne eine eingehende Prüfung im Verfahren zur Hauptsache gefolgt werden. Wie bereits oben in den Randnummern 137 bis 140 ausgeführt, ist nämlich erstens nicht auszuschließen, dass die Beamten der Kommission von einer, sei es auch nur oberflächlichen, Einsicht in die Unterlagen Abstand nehmen müssen, für die ein Unternehmen die Anhaltspunkte dafür liefert, dass sie dem Berufsgeheimnis unterliegen. Selbst wenn die Beamten der Kommission ein derartiges Recht hätten, ist zweitens zu bedenken, dass bestimmte unter das Berufsgeheimnis fallende Schriftstücke, insbesondere solche, die den Inhalt einer Korrespondenz mit einem Anwalt wiedergeben, den Anschein rein innerbetrieblicher Unterlagen haben und nicht notwendigerweise äußerlich darauf hinweisen, dass sie vertraulich sind. Unter diesen Umständen könnten die Beamten der Kommission alle Zweifel am fehlenden Schutz eines Schriftstücks somit letztlich nur dadurch beheben, dass sie es sofort vollständig lesen und damit erfahren, was darin steht, bevor dem überprüften Unternehmen die Möglichkeit eingeräumt wird, die Entscheidung der Kommission durch Anrufung des Gerichts und gegebenenfalls durch einen Antrag auf einstweilige Anordnung in geeigneter Weise anzufechten.

149 Die Argumente der Kommission lassen somit die mit dem ersten Klagegrund der Antragstellerinnen aufgeworfene grundsätzliche Frage unberührt, wie einerseits die Erfordernisse des Berufsgeheimnisses und andererseits die materiellen und praktischen Zwänge, denen die Kommission bei Nachprüfungen unterliegt, verfahrensmäßig miteinander in Einklang zu bringen sind.

150 Die Voraussetzung des Fumus boni iuris ist demgemäß für die Schriftstücke der Kategorien A und B erfuellt. Folglich ist noch zu prüfen, ob die Antragstellerinnen die Dringlichkeit der für die einzelnen Unterlagen beantragten einstweiligen Anordnungen dargetan haben.

Zur Dringlichkeit

Vorbringen der Parteien

151 Nach Ansicht der Antragstellerinnen ist bei der Beurteilung der Dringlichkeit der beantragten einstweiligen Anordnungen zwischen den Schriftstücken der Kategorie A und denjenigen der Kategorie B zu unterscheiden.

152 Erstens bemerken die Antragstellerinnen hinsichtlich der Schriftstücke der Kategorie A, die Kommission habe in ihrer Entscheidung vom 8. Mai 2003 erklärt, dass sie den versiegelten Umschlag nicht vor Ablauf der Frist für die Einreichung eines Rechtsbehelfs gegen diese Entscheidung öffnen werde. Sie erklären sich bereit, ihren Antrag auf Erlass einstweiliger Anordnungen für die Schriftstücke der Kategorie A zurückzuziehen, wenn die Kommission schriftlich garantiert, dass der Umschlag mit diesen Schriftstücken versiegelt bleibe, bis das Verfahren zur Hauptsache beendet sei.

153 Zweitens bemerken die Antragstellerinnen, dass die Schriftstücke der Kategorie B seit Februar 2003 im Besitz der Kommission seien und die Kommission sie bereits gelesen habe, so dass Eilmaßnahmen erforderlich seien, um zu vermeiden, dass die Kommission unumkehrbare Maßnahmen aufgrund dieser Schriftstücke ergreife.

154 Drittens vertreten die Antragstellerinnen die Auffassung, sie könnten einen nicht wieder gutzumachenden Schaden erleiden, wenn die Wirkungen der Entscheidung vom 8. Mai 2003 nicht ausgesetzt würden. Insbesondere der Status dieser Schriftstücke könne sich auf ihre Stellung bei den im Gang befindlichen Ermittlungen auswirken, da die Schriftstücke der Kategorie B bereits eingesehen worden seien und die Kommission gestützt auf alle einschlägigen Unterlagen weitere Untersuchungsmaßnahmen treffen oder eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an sie richten könne. Zwar könnten Verfahrensverstöße im Rahmen eines Rechtsbehelfs gegen eine nach Artikel 81 Absatz 1 EG ergangene Entscheidung geltend gemacht werden, doch liege es nicht im Interesse der Kommission, dass diese Beurteilung so spät erfolge. Ferner führen die Antragstellerinnen aus, sie könnten dadurch, dass Dritte womöglich Zugang zu den Schriftstücken hätten, einen nicht wieder gutzumachenden Schaden erleiden, da insbesondere andere Behörden als die Kommission diesen Dritten aufgeben könnten, ihnen Unterlagen in Discovery"-Verfahren (erzwungene Mitteilung von Unterlagen) zukommen zu lassen. Der Status der fraglichen Schriftstücke sei schließlich auch äußerst wichtig in Anbetracht von Ermittlungen, die zurzeit in Kanada, den Vereinigten Staaten und Japan durchgeführt würden.

155 Die Kommission vertritt hingegen die Auffassung, die beantragten einstweiligen Anordnungen seien nicht dringlich.

156 Die Kommission erklärt hierzu erstens, sie werde den Umschlag mit den Schriftstücken der Kategorie A nicht öffnen, bevor der Richter der einstweiligen Anordnung über den Antrag in dieser Sache entschieden habe. Hinsichtlich der Schriftstücke der beiden Kategorien A und B betont die Kommission sodann, sie müsse, falls ihre Entscheidung vom 8. Mai 2003 im Urteil als rechtswidrig angesehen werde, die davon betroffenen Schriftstücke aus ihren Akten entfernen und könne diese Informationen dann nicht als Beweismittel verwenden. Sie kann ihre künftige Strategie ihres Erachtens indessen auf die aus den Akten entfernten Unterlagen gründen, da sie nicht gehalten sei, unter akuter Amnesie" zu leiden (Urteil des Gerichtshofes vom 16. Juli 1992 in der Rechtssache C-67/91, Asociación Española de Banca Privada u. a., Slg. 1992, I-4785, Randnr. 39, mit Bezugnahme auf das oben in Randnr. 68 zitierte Urteil Dow Benelux/Kommission, Randnrn. 18 und 19).

157 Die Kommission erklärt ferner, sie werde Dritten keinen Zugang zu den betreffenden Schriftstücken gewähren, bevor das Gericht im Verfahren zur Hauptsache entschieden habe, so dass jede Gefahr der Bekanntgabe an Dritte ausgeschlossen sei.

158 Schließlich sei die Gefahr der Einleitung streitiger Verfahren außerhalb der Gemeinschaft rein hypothetisch und könne insofern bei der Prüfung der Dringlichkeit einstweiliger Anordnungen nicht berücksichtigt werden (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 14. Dezember 1999 in der Rechtssache C-335/99 P[R], HFB u. a./Kommission, Slg. 1999, I-8705, Randnr. 67).

Würdigung durch den Richter der einstweiligen Anordnung

159 Nach ständiger Rechtsprechung bemisst sich die Dringlichkeit eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz danach, ob dieser erforderlich ist, um zu verhindern, dass dem Antragsteller ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden entsteht. Der Antragsteller hat darzutun, dass er die Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne einen derartigen Schaden zu erleiden (vgl. u. a. Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 30. April 1999 in der Rechtssache T-44/98 R II, Emesa Sugar/Kommission, Slg. 1999, II-1427, Randnr. 128, und vom 7. April 2000 in der Rechtssache T-326/99 R, Fern Olivieri/Kommission, Slg. 2000, II-1985, Randnr. 136).

160 Hierbei genügt es, insbesondere wenn der Eintritt des Schadens von mehreren Faktoren abhängt, dass dieser mit einem hinreichenden Grad von Wahrscheinlichkeit vorhersehbar ist (vgl. z. B. Beschluss des Gerichtshofes vom 29. Juni 1993 in der Rechtssache C-280/93 R, Deutschland/Kommission, Slg. 1993, I-3667, Randnrn. 22 und 34, und Beschluss HFB u. a./Kommission, oben in Randnr. 158 zitiert, Randnr. 67).

161 Im vorliegenden Fall ist die Dringlichkeitsvoraussetzung für die Schriftstücke der Kategorie A zum einen und der Kategorie B zum anderen getrennt zu prüfen.

- Schriftstücke der Kategorie A

162 Da die Kommission die Schriftstücke der Kategorie A, die sich in einem versiegelten Umschlag befinden, noch nicht eingesehen hat, ist zu prüfen, ob es erforderlich ist, zur Vermeidung eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens anzuordnen, dass die Kommission keine Einsicht in diese Schriftstücke nimmt, und damit den Vollzug von Artikel 2 der Entscheidung vom 8. Mai 2003 auszusetzen.

163 Würde die Kommission Kenntnis vom Inhalt der Schriftstücke der Kategorie A nehmen und das Gericht später in seinem Urteil feststellen, dass sie sich zu Unrecht geweigert hat, diese Schriftstücke als durch das Berufsgeheimnis geschützt anzusehen, wäre es für die Kommission in der Praxis unmöglich, alle Konsequenzen aus diesem Nichtigkeitsurteil zu ziehen, da ihre Beamten bereits Kenntnis vom Inhalt der Schriftstücke der Kategorie A genommen hätten.

164 Die Kenntnisnahme von den Informationen in den Schriftstücken der Kategorie A durch die Kommission wäre dabei als solche eine wesentliche und unumkehrbare Beeinträchtigung des Rechts der Antragstellerinnen auf Wahrung der Vertraulichkeit dieser Schriftstücke.

165 Die Kommission bemerkt indessen, wenn die Entscheidung vom 8. Mai 2003 später für rechtswidrig befunden würde, so müsste sie die davon betroffenen Schriftstücke aus ihren Akten entfernen und könnte sie daher nicht als Beweismittel verwenden.

166 Hierzu ist festzustellen, dass durch diese Unmöglichkeit in der Tat die Vergrößerung eines Teils des Schadens, den die Antragstellerinnen erleiden könnten, vermieden werden kann, nämlich der Schaden durch eine spätere Verwendung der streitigen Schriftstücke als Beweismittel.

167 Der Umstand, dass die Kommission die Schriftstücke der Kategorie A nicht als Beweismittel verwenden kann, würde sich hingegen nicht auf den schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden auswirken, der sich schon aus der Offenlegung dieser Schriftstücke ergeben würde. Das Argument der Kommission trägt nämlich nicht dem besonderen Charakter des Berufsgeheimnisses Rechnung. Dessen Zweck besteht nicht allein im Schutz des persönlichen Interesses, das der Einzelne daran hat, dass seine Verteidigungsrechte nicht unheilbar beeinträchtigt werden, sondern auch im Schutz des Erfordernisses, dass es dem Einzelnen möglich sein muss, sich völlig frei an seinen Rechtsanwalt zu wenden (vgl. in diesem Sinne das oben in Randnr. 66 zitierte Urteil AM & S/Kommission, Randnr. 18). Dieses Erfordernis, das im öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege und Wahrung der Rechtmäßigkeit liegt, setzt notwendigerweise voraus, dass sich ein Mandant frei an seinen Anwalt wenden kann, ohne befürchten zu müssen, dass seine vertraulichen Mitteilungen später einem Dritten bekannt gegeben werden. Eine Einschränkung des Berufsgeheimnisses auf die alleinige Garantie, dass die vom Betroffenen vertraulich erteilten Informationen nicht gegen ihn verwendet werden, zersetzt daher das Wesen dieses Rechts, da eine auch nur zeitweise Offenlegung derartiger Informationen in nicht wieder gutzumachender Weise das Vertrauen zerstören könnte, das der Betroffene durch vertrauliche Mitteilungen an seinen Anwalt darin gesetzt hat, dass diese Mitteilungen niemals bekannt gemacht würden.

168 Somit könnte ein für die Kommission geltendes Verbot, die Informationen aus den Schriftstücken der Kategorie A zu verwenden, allenfalls die Vergrößerung eines Schadens verhindern, der bereits durch die Offenlegung dieser Schriftstücke entstuende.

169 Die Dringlichkeitsvoraussetzung liegt demnach in Bezug auf die Schriftstücke der Kategorie A vor.

- Schriftstücke der Kategorie B

170 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission anders als bei den Schriftstücken der Kategorie A bereits Einsicht in die drei Schriftstücke der Kategorie B genommen hat, die nicht in einem versiegelten Umschlag verwahrt werden. Es kann daher nicht veranlasst werden, dass die Kommission nicht Einsicht in diese Schriftstücke nimmt. Falls jedoch die Entscheidung vom 8. Mai 2003 im Verfahren zur Hauptsache für nichtig erklärt wird, kann die Kommission die betreffenden Informationen nicht als Beweismittel verwenden.

171 Die Antragstellerinnen erklären jedoch, der Erlass einstweiliger Anordnungen sei dringend, um drei Arten nicht wieder gutzumachender Schäden zu vermeiden.

172 Die erste dieser Schadensarten hänge damit zusammen, dass vermieden werden müsse, dass die Kommission gestützt auf die Schriftstücke der Kategorie B unumkehrbare Verfahrensmaßnahmen treffe, zu denen insbesondere weitere Untersuchungsmaßnahmen oder eine Mitteilung von Beschwerdepunkten gehörten.

173 Falls die Kommission indessen, wie sie in ihrer Stellungnahme geltend macht, rechtlich befugt wäre, die betreffenden Informationen als einfache Indizien zu verwenden, so wäre der Schaden der Antragstellerinnen bereits entstanden und unumkehrbar, da die Kommission schon Einsicht in die betreffenden Schriftstücke genommen hat. Es ist jedoch nicht Sache des Richters der einstweiligen Anordnung, Maßnahmen zum Ausgleich eines Schadens zu treffen, der bereits unumkehrbar eingetreten ist (oben in Randnr. 36 zitierter Beschluss Österreich/Rat, Randnr. 113).

174 Sollte die Kommission hingegen nicht befugt sein, die fraglichen Schriftstücke als Indizien zu verwenden, so wäre sie im Falle der Nichtigerklärung im Verfahren zur Hauptsache verpflichtet, die sich aus dem Urteil des Gerichts ergebenden Maßnahmen zu treffen (vgl. insbesondere Urteil des Gerichts vom 18. September 1995 in der Rechtssache T-548/93, Ladbroke Racing/Kommission, Slg. 1995, II-2565, Randnr. 54), und folglich die zuvor ergriffenen Maßnahmen zu beenden, so dass der von den Antragstellerinnen angeführte Schaden vermieden werden könnte. Ein Schaden wäre also praktisch nur denkbar, wenn die Kommission Maßnahmen ergreifen würde, die von den Informationen in den Schriftstücken der Kategorie B ausgingen, ohne dass die Antragstellerinnen später mit ausreichender Gewissheit dartun könnten, dass tatsächlich ein Zusammenhang zwischen diesen Informationen und den getroffenen Maßnahmen besteht. Die Antragstellerinnen haben jedoch nicht dargetan, dass ein vorläufiger Rechtsschutz erforderlich und möglich ist, um eine Gefahr abzuwenden, die mangels Gegennachweis hypothetisch bleibt und daher im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht für die Dringlichkeit zu berücksichtigen ist (oben in Randnr. 158 zitierter Beschluss HFB u. a./Kommission, Randnr. 67).

175 Die Antragstellerinnen machen eine zweite Art von Schäden geltend, die im Wesentlichen darauf beruhe, dass Dritte Zugang zu den Schriftstücken der Kategorie B verlangen könnten, da diese Schriftstücke in den Akten der Kommission enthalten seien. Es bestehe die Gefahr, dass diese Dritten ihrerseits gezwungen würden, die betreffenden Unterlagen anderen Dritten zu übermitteln. Daher sei es erforderlich, dass die Kommission alle in ihrem Besitz befindlichen Kopien der Unterlagen der Kategorie B zurückgebe oder vernichte.

176 Die Kommission hat jedoch in ihrer Stellungnahme ausgeführt, sie werde Dritten keinen Zugang zu den Schriftstücken der Kategorien A und B gewähren, bevor das Urteil ergangen sei. Der Richter der einstweiligen Anordnung nimmt diese Erklärung der Kommission entsprechend der ihm gebotenen Möglichkeit (vgl. Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 21. August 1981 in der Rechtssache 232/81 R, Agricola Commerciale Olio u. a./Kommission, Slg. 1981, 2193) mit dem vorliegenden Beschluss zur Kenntnis. Die zweite von den Antragstellerinnen angeführte Schadensart ist demnach auszuschließen.

177 Zur dritten von den Antragstellerinnen geltend gemachten Schadensart ist festzustellen, dass die Antragstellerinnen nur den angeblich sehr wichtigen Status der betreffenden Schriftstücke im Hinblick auf die Ermittlungen hervorheben, die in Kanada, den Vereinigten Staaten und Japan im Gange seien. In Anbetracht der besonderen Unbestimmtheit dieses Vorbringens ist festzustellen, dass die Antragstellerinnen nicht dargetan haben, dass es einen nicht wieder gutzumachenden Schaden zu verhindern gilt. Sie haben zwar in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass die tatsächliche Bedeutung der Schriftstücke der Kategorie B gegenwärtig noch nicht abzuschätzen sei. Selbst wenn dies jedoch tatsächlich zuträfe, hätten die Antragstellerinnen, wie die Kommission bemerkt, wiederum nur hypothetische Gefahren angeführt.

178 Demnach ist die Dringlichkeitsvoraussetzung für die Schriftstücke der Kategorie B nicht erfuellt. Da sie hingegen für die Schriftstücke der Kategorie A vorliegt, ist die Abwägung der widerstreitenden Interessen nur für diese Schriftstücke vorzunehmen.

Zur Interessenabwägung

179 Die Kommission erklärt zur Interessenabwägung, die fraglichen Schriftstücke könnten ihr im Laufe des Verfahrens insbesondere für Auskunftsverlangen von Nutzen sein. Eine Verzögerung der Nachprüfung im Falle des Erlasses der beantragten einstweiligen Anordnungen würde überdies das Allgemeininteresse beeinträchtigen, das die Gemeinschaft und im weiteren Sinne die gesamte Gesellschaft daran hätten, dass die wettbewerbsrechtlichen Ermittlungsverfahren möglichst schnell und wirksam durchgeführt würden. Diese Zügigkeit sei auch für die Unternehmen wichtig, bei denen dieselben Ermittlungen wie bei den Antragstellerinnen vorgenommen würden und für die nicht auszuschließen sei, dass sie durch die Unsicherheit in Mitleidenschaft gezogen würden, die sich aus einer Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung vom 8. Mai 2003 ergeben würde. Die Kommission weist schließlich darauf hin, dass das von den Antragstellerinnen empfohlene Verfahren, eine Nachprüfung für ein Schriftstück auszusetzen, sobald sich ein Unternehmen auf das Berufsgeheimnis berufe, ein unrealistisches Verfahren darstelle, das zu zahlreichen Missbräuchen führen würde. Sie behalte nur dann eine Mindestkontrolle über den Ablauf des Verfahrens, wenn sie ein Schriftstück im Falle eines Zweifels über seinen Schutz durch das Berufsgeheimnis in einem versiegelten Umschlag aufbewahren könne.

180 Der Richter der einstweiligen Anordnung, bei dem im Rahmen eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz die Gefahr eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens für den Antragsteller geltend gemacht wird, muss bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen prüfen, ob die etwaige Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache die Umkehrung der Lage erlauben würde, die ohne den Erlass einstweiliger Anordnungen entstanden wäre, und ob umgekehrt die Aussetzung des Vollzugs dieser Entscheidung deren volle Wirksamkeit beeinträchtigen würde, falls die Klage abgewiesen würde (vgl. in diesem Sinne Beschlüs