SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PIETER VERLOREN VAN THEMAAT

VOM 19. MAI 1983 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. Problemstellung

Die Rechtssache 10/82 stellt in ungewöhnlich deutlicher Weise die Grenzen des Ermessensspielraums zur Diskussion, über den die Anstellungsbehörde bei der Besetzung freier Stellen aufgrund von Artikel 29 Beamtenstatut verfügt.

In der Stellenausschreibung KOM/1144/80 gab die Kommission bekannt, daß eine Überprüferstelle zu besetzen sei, für die folgende Anforderungen galten :

1. abgeschlossene Universitätsausbildung oder gleichwertige Berufserfahrung;

2. langjährige Erfahrung in der Übersetzung; Erfahrung in der Überprüfung und

3. Sicherheit in der Ausdrucksweise und im Stilempfinden.

Es steht fest, daß alle vier Kläger sowohl eine Universitätsausbildung als auch umfassende Berufserfahrung besaßen. Es steht ferner fest, daß alle vier die zweite Voraussetzung in beiden Teilen erfüllten. Schließlich haben alle vier lobende Beurteilungen für den maßgeblichen Zeitraum vorgelegt. Somit steht fest, daß alle vier Kläger im Zeitpunkt der Stellenausschreibung die gestellten Anforderungen erfüllten. Drei der vier Kläger sind im übrigen, wie sich aus den Akten der Rechtssachen 9/82 und 10/82 ergibt, zwischenzeitlich zu Hauptübersetzern befördert worden, ein Amt derselben Laufbahn wie das des Überprüfers, für das auch ungefähr dieselben Anforderungen gestellt werden.

Nichtsdestoweniger hat die Kommission alle vier Kläger bei der Besetzung der betreffenen freien Stelle übergangen und einem Überprüfer den Vorzug gegeben, der bei einem anderen Organ tätig war. Aus der Zusammenfassung des Inhalts und des zeitlichen Ablaufs der hierzu vorgelegten Korrespondenz, Notizen und Verwaltungsentscheidungen im Sitzungsbericht ergibt sich deutlich, daß der für die betreffende Übersetzungsabteilung zuständige Direktor bereits vor der Ausschreibung der Stelle die Absicht hatte, diesen bei einem anderen Organ beschäftigten Überprüfer zur Ernennung vorzuschlagen. Die in Artikel 29 Absatz 1 vorgeschriebene vorherige Prüfung a) der Möglichkeiten einer Beförderung oder Versetzung innerhalb des Organs und b) der Möglichkeiten der Durchführung eines Auswahlverfahrens innerhalb des Organs wurde demnach, wie sich aus der erwähnten zeitlichen Übersicht des Verfahrensablaufs ergibt, scheinbar tatsächlich zu einer reinen Formalität abgewertet. Die Kommission hat im Verfahren vor dem Gerichtshof auch ausdrücklich anerkannt, daß die Qualifikationen dieses, bei einem anderen Organ beschäftigten Überprüfers während des gesamten Verwaltungsverfahrens berücksichtigt worden seien (Klagebeantwortung S. 8; Gegenerwiderung S. 4). Sie führte hierzu jedoch aus, es sei „keineswegs ungewöhnlich, wenn der zuständige Beamte sich über geeignete Bewerber innerhalb und außerhalb der Kommission informiert und bei seiner Beurteilung der verschiedenen Bewerber zwischen Februar und April 1981 die Möglichkeit in Betracht zog, daß durch Übernahme von einem anderen EG-Organ ein geeigneterer Bewerber eingestellt werden könnte“. Somit stellt diese Rechtssache tatsächlich eindringlich die Frage zur Diskussion, ob ein Organ im Rahmen des Artikels 29 Beamtenstatut berechtigt ist, organinterne Bewerbungen, die die in der Stellenausschreibung gestellten Anforderungen erfüllen, abzulehnen, weil ein Bewerber aus einem anderen Organ zur Verfügung steht, der als höherqualifiziert angesehen wird.

2. Klagevorbringen und -antrage sowie Verteidigungsvorbringen der Kommission

Die Kläger beantragen, die Entscheidung der Kommission vom 28. April 1981 über die Ablehnung ihrer Bewerbungen um die fragliche Überprüferstelle aufzuheben und die Kommission zur Ernennung des qualifiziertesten der vier Kläger zu verpflichten.

Der erste und wichtigste von den Klägern in ihrer Klageschrift vorgebrachte Klagegrund geht dahin, gemäß Artikel 29 Absatz 1 Beamtenstatut dürfe die AnStellungsbehörde organexterne Bewerbungen erst berücksichtigen, wenn sich gezeigt habe, daß innerhalb des Organs keine Bewerber zu finden seien, die die gestellten Anforderungen erfüllten. Phase c der genannten Vorschrift dürfe mit anderen Worten nur dann angewendet werden, wenn sich in Phase a und b der Vorschriften keine geeigneten Bewerber gemeldet hätten. Die Kommission könne sich zur Stützung einer anderen Auslegung auch nicht auf Artikel 27 Beamtenstatut berufen, da Artikel 29 als spezielle Vorschrift dem Artikel 27 als einem allgemeinen „Programmsatz“ vorgehe. Von Bedeutung für die Beurteilung dieses Klagegrundes sind insbesondere die Urteile des Gerichtshofes in den Rechtssachen Ley (verbundene Rechtssachen 12/64 und 29/64, Slg. 1965, 148), van Belle (Rechtssache 176/73, Slg. 1974, 1370), Küster (Rechtssachen 23/74, Slg. 1975, 367; 22/75, Slg. 1975, 1271, und 123/75, Slg. 1976, 1709-1710), Giannini (Rechtssache 265/81, Slg. 1982, 3865) und Colussi (Rechtssache 298/81, Urteil vom 24. März 1983, Slg. 1983, 1131).

Der bereits in der Klageschrift erhobene Vorwurf, die freie Stelle sei von Anfang an für den betreffenden Bewerber aus einem anderen Organ vorbehalten gewesen, ist in der Erwiderung zu einem zweiten Klagegrund ausgeweitet worden, der die Rüge des Ermessensmißbrauchs enthält. Namentlich soll die Entscheidung der zuständigen Dienststelle, zur Phase c überzugehen, bereits getroffen worden sein, bevor die Qualifikationen von Bewerbern aus anderen Organen bekannt gewesen sein konnten. Für die Beurteilung dieses zweiten Klagegrundes sind insbesondere die soeben genannten Urteile des Gerichtshofes in den Rechtssachen 123/75 (Küster) und 265/81 (Giannini) sowie das Urteil in der Rechtssache Giuffrida (Rechtssache 105/75, Slg. 1976, 1395) von Bedeutung.

Die Kommission beruft sich zu ihrer Verteidigung in erster Linie auf den vom Gerichtshof in vielen der erwähnten Urteile ausdrücklich anerkannten Ermessensspielraum des Organs bei der Anwendung des Artikels 29. Sie bestreitet ferner, daß die Stelle im voraus für einen Bewerber aus einem anderen Organ vorbehalten worden sei. Ein internes Auswahlverfahren nach Abwicklung der Phase a des Artikels 29 Absatz 1 sei darüber hinaus im vorliegenden Fall nicht sinnvoll gewesen, da innerhalb des Organs keine geeigneteren Bewerber zu erwarten gewesen seien als die, deren Bewerbungen bereits in der Phase a abgelehnt worden seien. Die Kommission sei daher in Übereinstimmung mit Artikel 29 Beamtenstatut und im dienstlichen Interesse nach Ablehnung der in der Phase a eingegangenen Bewerbungen unmittelbar zur Phase c übergegangen.

Die Kommission bestreitet schließlich, daß mit dem eingeschlagenen Verfahren ein anderes als das nach Artikel 29 rechtmäßige Ziel verfolgt worden sei (vgl. zu dieser Umschreibung des Ermessensmißbrauchs das genannte Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 123/75).

3. Beurteilung

Belastend für die Kommission erscheint in dieser Sache in erster Linie der vorgelegte Vermerk vom 13. Juni 1980. Darin bat der Leiter der Abteilung Einstellungen, Ernennungen, Beförderungen den für den betroffenen Übersetzungsdienst zuständigen Direktor um Stellungnahme zur Übernahme des Bewerbers aus einem anderen Organ. Die Notiz endet folgendermaßen: „Sollte Ihre Antwort positiv ausfallen, muß eine Stelle der Laufbahn LA 5/LA 4 ausgeschrieben werden, und nach Zurückweisung der eingegangenen internen Bewerbungen muß diese Stelle bei den anderen Organen ausgeschrieben werden (Artikel 29 Absatz 1 Buchstabe c Beamtenstatut).“

Der Eindruck einer „Scheinprüfung“ der Möglichkeiten für eine interne Besetzung der freien Stelle wurde ferner durch den Vermerk des Direktors des Übersetzungsdienstes vom 18. Februar 1981 hervorgerufen, worin dieser die Erfahrung der internen Bewerber als unzureichend bezeichnete und es sich vorbehielt, eine Übernahme nach Artikel 29 Absatz 1 Buchstabe c vorzuschlagen. Einen derartigen Vorschlag, der sich auf den im Vermerk vom 13. Juni 1980 genannten Bewerber aus einem anderen Organ bezog, machte er dann bereits am 20. Februar 1981. Schon vor der förmlichen Ablehnung der internen Bewerbungen durch die Anstellungsbehörde am 28. April 1981, nämlich am 25. März 1981, gab der Vertreter der Kommission in der Kontaktgruppe der Organe in Brüssel eine Erklärung ab, in der er die Übernahme des Bewerbers aus einem anderen Organ, nämlich dem Rat, begründete.

Der durch diese Vermerke dargestellte Ablauf ist das genaue Gegenteil des Ablaufs in der von mir zitierten Rechtssache Giannini. In jener Rechtssache widersprach der Personaldienst der Kommission gerade einer vergleichbaren Anwendung des Artikels 29 zugunsten eines Bewerbers, den die betroffene Dienststelle für besser hielt als den internen Bewerber, der sich in der Phase a gemeldet hatte, wobei der für besser gehaltene Bewerber ebenso wie im vorliegenden Fall erst in einer späteren Phase ernannt werden konnte. Die Klage des von der betreffenden Dienststelle ursprünglich aufgrund seiner für besser erachteten Qualifikationen vorgeschlagenen Bewerbers gegen die nach Einspruch des Personaldienstes schließlich erfolgte Ernennung des internen Bewerbers aus der Phase a wurde in diesem Fall vom Gerichtshof abgewiesen. Es ist verständlich, daß die Kläger in der vorliegenden Sache sich in der mündlichen Verhandlung auf die Rechtssache Giannini berufen haben, weil die Kommission ihren Einspruch gegen den „besseren“ Bewerber in jenem Fall darauf gestützt hatte, daß seine Ernennung einen Ermessensmißbrauch darstellen würde, wie dies der Gerichtshof in seinem von mir bereits zitierten Urteil in der Rechtssache Giuffrida (Rechtssache 105/75, Slg. 1976, 1395) angenommen hatte. Meines Erachtens greift im vorliegenden Fall aber weder die Berufung der Kläger auf die Rechtssache Giannini noch ihre Berufung auf die Rechtssache Giuffrida durch.

Die Berufung auf die Rechtssache Giannini kann schon deswegen keinen Erfolg haben, weil der Gerichtshof darin, soweit es hier von Bedeutung ist, lediglich entschieden hat (Randnummer 11 der Entscheidungsgründe), „daß die Anstellungsbehörde zu dem Zeitpunkt, als sie die angefochtene Entscheidung erließ, nicht verpflichtet war, die Fähigkeiten und Verdienste ... [des ernannten Bewerbers] und des Klägers miteinander zu vergleichen, da der Kläger nicht seine Beförderung oder Versetzung beantragt hatte“ (sondern erst in der späteren Phase eines internen Auswahlverfahrens hätte beurteilt werden können). Die von mir hervorgehobenen Wörter in dieser entscheidenden Passage lassen die Möglichkeit völlig offen, daß die Kommission möglicherweise befugt war, die angeblich höheren Qualifikationen des Klägers in jener Rechtssache zu berücksichtigen. Nachdem die Kommission von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hatte, konnte der Gerichtshof es in der Rechtssache Giannini dabei bewenden lassen festzustellen (Randnummer 13 der Entscheidungsgründe), daß „weder nach dem Akteninhalt noch nach dem Vorbringen des Klägers festgestellt werden kann, daß die Kommission bei der Beurteilung der Verdienste und Fähigkeiten des ... [Ernannten] einen offensichtlichen Fehler oder einen Ermessensmißbrauch begangen hat“. Aus der Rechtssache Giannini kann also allenfalls entnommen werden, daß die Anstellungsbehörde bei der Ausübung ihres Ermessens befugt ist, Bewerber, die sich in der Phase des Artikels 29 Absatz 1 melden, ausschließlich aufgrund ihrer eigenen Verdienste zu beurteilen. Tatsächlich scheint mir dieses Ergebnis unbestreitbar aus dem Wortlaut des Artikels 29 zu folgen, es besagt jedoch noch nichts über die Befugnis der Anstellungsbehörde, in der ersten Phase auch die Verdienste von Bewerbern zu berücksichtigen, die erst in späteren Phasen des Verfahrens an die Reihe kommen können, der Anstellungsbehörde aber bereits bekannt sind (oder, wie ich hinzufügen möchte, von denen diese mit hinreichender Sicherheit erwarten kann, daß sie sich in einer späteren Phase melden werden).

Meines Erachtens können sich die Kläger hinsichtlich des angeblichen Ermessensmißbrauchs auch nicht auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Giuffrida (Rechtssache 105/75, Slg. 1976, 1395) berufen. Dazu unterschied sich der Sachverhalt in dieser Rechtssache zu stark von dem vorliegenden Sachverhalt. In der Rechtssache Giuffrida stand fest (Randnummer 10 der Entscheidungsgründe), daß das betreffende „interne Auswahlverfahren ... von der Anstellungsbehörde allein zu dem Zweck veranstaltet wurde, die Anomalien des Dienstverhältnisses eines bestimmten Beamten zu beseitigen und diesen Beamten in die für frei erklärte Planstelle einzuweisen“. Nur im Hinblick auf diesen Sachverhalt heißt es in Randnummer 11 der Entscheidungsgründe dann, „ein solches besonderes Ziel zu verfolgen, widerspricht dem Zweck aller Einstellungsverfahren einschließlich des internen Auswahlverfahrens und stellt somit einen Ermessensmißbrauch dar“.

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten höchstens, daß im voraus beabsichtigt war, den für am qualifiziertesten erachteten Bewerber, der aus einem anderen Organ stammte, zum Überprüfer bei der Kommission zu ernennen. Bereits in der Rechtssache Ley (Slg. 1965, 148) hat der Gerichtshof festgestellt, daß die Auslegung, wonach Artikel 29 „die Verpflichtung [der Anstellungsbehörde begründet], ein Auswahlverfahren innerhalb des Organs zu eröffnen, wenn eine Beförderung oder Versetzung nicht in Betracht komme“, nicht zutrifft, da Artikel 29 Absatz 1 Buchstabe b ebenso wie Buchstabe a „die Anstellungsbehörde nur dazu verpflichtet, ‚die Möglichkeiten‘ der dort vorgesehenen Maßnahmen zu prüfen“. Er hat ferner ausgeführt: „Die Verwendung des Ausdrucks ‚Möglichkeiten‘ läßt klar erkennen, daß die Anstellungsbehörde nicht schlechthin verpflichtet ist, die genannten Maßnahmen zu treffen, sondern daß sie nur in jedem Falle prüfen muß, ob diese Maßnahmen zur Ernennung eines Beamten führen können, der nach Befähigung, Leistung und Führung höchsten Anforderungen genügt“ (Hervorhebung durch mich).

In die gleiche Richtung wie in der Rechtssache Ley gehen die rechtlichen Erwägungen in der Randnummer 10 der Entscheidungsgründe des Urteils Küster (Rechtssache 123/75, Slg. 1976, 1709). Auf den weiten Ermessenspielraum, über den die Anstellungsbehörde auf diesem Gebiet verfügt, wird unter anderem in Randnummer 12 der Entscheidungsgründe dieses Urteils sowie in Randnummer 17 der Entscheidungsgründe des kürzlich in der Rechtssache Colussi ergangenen Urteils vom 24. März 1983 verwiesen. Unter anderem aus Randnummer 24 des ersten Küster-Urteils (Rechtssache 23/74), Randnummer 5 des zweiten Küster-Urteils (Rechtssache 22/75) und aus Randnummer 10 der Entscheidungsgründe des dritten Küster-Urteils (Rechtssache 123/75) ergibt sich, daß für den Übergang von einer Phase des Artikels 29 Beamtenstatut zur nächsten ausschließlich Gründe des dienstlichen Interesses maßgeblich sind. Ferner müssen die Prüfungen in den früheren Phasen, die nacheinander stattfinden müssen, äußerst sorgfältig durchgeführt werden.

Aufgrund meiner Analyse der Rechtssache komme ich zusammenfassend zu folgendem Ergebnis.

Erstens ist sowohl aus dem Wortlaut des Artikels 29 Absatz 1 Buchstabe a als auch aus der hierzu ergangenen Rechtsprechung abzuleiten, daß selbst organinterne Bewerber, die die für eine freie Stelle gestellten Anforderungen erfüllen, aufgrund dieser Vorschrift kein Recht auf Beförderung oder Versetzung geltend machen können.

Zweitens ist der Rechtsprechung zu entnehmen, daß die Möglichkeiten für die Anwendung des Artikels 29 Absatz 1 Buchstabe a und b zwar sorgfältig geprüft werden müssen, bevor man zur Anwendung von Artikel 29 Absatz 1 Buchstabe c (oder allgemeiner gesagt: zur folgenden Phase) übergeht. Das dienstliche Interesse des betroffenen Organs rechtfertigt es jedoch nach dem Wortlaut des Urteils in der Rechtssache Ley, den Bewerber zu suchen, der den höchsten Anforderungen unter anderem an Befähigung und Leistung genügt. Daher kann allein aus dem Umstand, daß bereits zu Beginn des Verfahrens zur Besetzung einer freien Stelle ein externer Bewerber offensichtlich für am geeignetsten gehalten wurde, noch nicht abgeleitet werden, daß die internen Bewerber nicht ausreichend sorgfältig geprüft wären. Dies gilt um so mehr, als von dem externen Bewerber unter anderem bekannt war, daß er bereits seit dem 1. Juli 1975 die Tätigkeit eines Überprüfers beim Rat tatsächlich ausübte, und zwar bei Übersetzungen aus dem Englischen, dem Französischen und dem Deutschen. Ferner hatte er früher bereits länger als ein Jahr bei der Kommission als Übersetzer gearbeitet, so daß seine Fähigkeiten als Übersetzer (die im September 1973 zu seiner Einstellung durch den Rat geführt hatten) auch aus diesem Grund der Kommission bekannt waren.

Drittens haben die Kläger keine Beweismittel vorlegen können, aus denen abzuleiten wäre, daß die Kommission bei ihrer Beurteilung der Verdienste und Fähigkeiten des schließlich ernannten Bewerbers offensichtlich willkürlich gehandelt oder ihr Ermessen mißbraucht hätte (vgl. die Beurteilungskriterieri in Randnummer 13 der Entscheidungsgründe des zitierten Urteils in der Rechtssache Giannini). Im Gegenteil ergibt sich aus den Umständen des vorliegenden Sachverhalts, daß der schließlich ernannte Bewerber anders als die Kläger (die nur gelegentlich auch eine Überprüfertätigkeit ausübten) bereits seit einer Reihe von Jahren hauptsächlich als Überprüfer tätig war. Die Kommission konnte aus dem Gesichtspunkt des dienstlichen Interesses daran sicher die Erwartung knüpfen, daß er höhreren Befähigungsanforderungen für die betreffende Tätigkeit genügen würde als die Kläger. Für die Beurteilung der Frage, ob die Ablehnung der Bewerbungen der Kläger rechtmäßig war, halte ich dies für ausschlaggebend. Die Kläger haben ja auch nicht gleichzeitig die Aufhebung der erfolgten Ernennung als solcher beantragt. Auf das Verfahren, an das sich die Ernennung als solche anschließt, braucht daher nicht eingegangen zu werden.

Im Ergebnis schlage ich vor, den Antrag der Kläger auf Anhebung der Entscheidung über die Ablehnung ihrer Bewerbungen abzuweisen und die Parteien gemäß Artikel 69 und 70 der Verfahrensordnung dazu zu verurteilen, ihre eigenen Kosten zu tragen. Durch die Abweisung des Aufhebungsantrags entfällt auch die Grundlage für den weiteren Antrag der Kläger, die Kommission zur Ernennung des qualifiziertesten von ihnen zu verpflichten. Auf die Frage der Zulässigkeit dieses Antrags braucht daher ebenfalls nicht eingegangen zu werden.

( 1 ) Aus dem Niederländischen übersetzt.