Der ersten Frage zufolge soll geklärt werden, ob bei der Berurteilung einer unterschiedslos für inländische wie für importierte Erzeugnisse geltenden nationalen Regelung im Lichte von Artikel 30 des EWG-Vertrags auch die Rechtsprechung zu dessen Artikel 85, namentlich was den Begriff „Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels“ angeht, heranzuziehen ist oder ob der Artikel 30 eigenständige Bedeutung hat und nur eingreift, wenn festgestellt wird, daß eine Regelung geeignet ist, die Einfuhren zu beschränken.

Die Angeklagten der Ausgangsverfahren haben dazu vorgetragen, es sei unwahrscheinlich, daß der Gerichtshof die Artikel 30 und 85 des EWG-Vertrags im Hinblick auf das Kriterium der Handelsbeeinträchtigung unterschiedlich auslege.

In ähnlichem Sinn hat sich zunächst auch die Kommission geäußert. Unter Hinweis darauf, daß beide Vorschriften das Ziel verfolgten, den freien Warenverkehr und die Einheitlichkeit des Marktes zu gewährleisten, daß man es also mit sich ergänzenden Normen zu tun habe, ist sie — bei Vorliegen vergleichbarer negativer Wirkungen — für eine kohärente, keine Lücke lassende Auslegung eingetreten, die, was das Kriterium der Handelsbeeinträchtigung angehe, in beiden Fällen gleiche Kriterien anwende. In der mündlichen Verhandlung ist sie davon aber etwas abgerückt. In dieser war nur noch davon die Rede, daß, wenn staatliche Maßnahmen und Unternehmensabsprachen sich auf die gleichen wirtschaftlichen Fakten bezögen, eine gleichartige Analyse der Auswirkungen zu erfolgen habe; die juristische Qualifikation folge dem aber nicht, vielmehr hätten die fraglichen Bestimmungen ihre eigene innere Logik und seien deshalb eigenständig zu interpretieren.

Letzterer Auffassung hat sich auch die niederländische Regierung angeschlossen: sie tritt ganz klar für eine eigenständige Auslegung einerseits des Artikels 30 und andererseits des Artikels 85 des EWG-Vertrags ein.

Auch für mich gibt es keinen Zweifel daran, daß die uns gestellte Frage nur in dem zuletzt genannten Sinn beantwortet werden kann.

Zwar ist einzuräumen, daß ein Argument für die gegenteilige Auffassung aus dem sich auf eine ähnliche Bestimmung des belgischen Rechts beziehenden Urteil der Rechtssache 13/77 ( 1 ) entnommen werden kann, und zwar insofern, als in ihm betont wird, eine innerstaatliche Vorschrift, die in ihrer Auswirkung die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung begünstige, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sei, werde normalerweise mit den Artikeln 30 und 34 unvereinbar sein (Randnummern 33 bis 35). Zu übersehen ist aber nicht, daß in diesem Urteil an anderer Stelle auch eine Definition zu Artikel 30 des Vertrages gegeben wird, wonach das System des einheitlichen Marktes jede innerstaatliche Regelung ausschließe, durch die der Handel innerhalb der Gemeinschaft unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell behindert werde, und daß unmittelbar daran anschließend in bezug auf Artikel 86 davon gesprochen wird, es sei wichtig, ob der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werde, was auf die Anwendung unterschiedlicher Kriterien („entraver“ — „affecter“) hindeutet (Randnummern 28 und 29).

Unterschiedliche Formulierungen sind auch sonst in der Rechtsprechung durchgängig anzutreffen. So wurde im Urteil der Rechtssachen 56 und 58/64 ( 2 ) zu dem Kriterium „Handelsbeeinträchtigung“ in Artikel 85 ausgeführt, es sei wichtig, ob eine Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach geeignet sei, die Freiheit des Handels zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein könne (Slg. 1966, 389). Im Urteil der Rechtssache 56/65 ( 3 ) heißt es dazu entsprechend, es sei vorausschauend zu beurteilen, ob eine Vereinbarung der Errichtung eines einheitlichen Marktes hinderlich sein könne und ob sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinflussen könne, was namentlich bei der Errichtung von Handelsschranken zwischen Mitgliedstaaten der Fall sei (Slg. 1966, 303).

In ähnlicher Weise wird im Urteil der Rechtssache 71/74 ( 4 ) davon gesprochen, daß eine Klausel, die die Freiheit, Importe durchzuführen, beschränke, geeignet sei, die natürlichen Handelsströme in andere Richtungen zu lenken und so den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Slg. 1975, 584, Randnummern 37 und 38). Schließlich ist auch im Urteil der Rechtssachen 209 bis 215 und 218/78 ( 5 ) in bezug auf Artikel 85 die Rede von der Eignung bestimmter Wettbewerbsbeschränkungen, die Handelsströme aus der Richtung abzulenken, die sie andernfalls genommen hätten (Randnummer 172), sowie von der Notwendigkeit, zu ermitteln, ob der Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell beeinflußt werde, was der Errichtung eines einheitlichen Marktes zwischen den Mitgliedstaaten hinderlich sein könne (Randnummer 170). Demgegenüber wird in bezug auf die für Artikel 30 relevanten Einfuhrbeschränkungen, nachdem es im Urteil der Rechtssache 2/73 ( 6 ) zunächst hieß, die Vorschrift erfasse sämtliche Maßnahmen, die auf eine gänzliche oder teilweise Untersagung der Einfuhr hinausliefen wie auch sonstige Behinderungen, die sich in gleicher Weise auswirkten (Randnummer 7), in der Rechtsprechung nunmehr durchgängig die Definition verwendet, nach der es auf die Eignung einer staatlichen Regelung ankommt, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern (vgl. etwa die Urteile der Rechtssachen 190/73 ( 7 ) und 8/74 ( 8 )).

Zu erinnern ist ferner an den wichtigen Auslegungsgrundsatz, nach dem der Funktion einer Vorschrift wie auch dem Zusammenhang, in den sie gestellt ist, Rechnung zu tragen ist. So gesehen kommen wir einmal nicht daran vorbei, daß die hier interessierenden Vertragsbe-\stimmungen verschiedene Zwecke verfolgen, nämlich der Artikel 85 den der Aufrechterhaltung eines gesunden Wettbewerbs und der Artikel 30 den anderen, quantitative Einfuhrbeschränkungen zu beseitigen. Zu bedenken ist andererseits auch, daß zwar in beiden Fällen Ausnahmeregelungen existieren (Artikel 85 Absatz 3 und Artikel 36), daß für sie aber offensichtlich ganz verschiedenartige Kategorien eine Rolle spielen.

Schließlich ist noch von Interesse die Rechtsprechung zu nationalen Maßnahmen der Preisgestaltung, besonders zu der hoheitlichen Festlegung von Mindestpreisen oder Mindestgewinnspannen, die unterschiedslos für inländische wie importierte Erzeugnisse gelten, also im gesamten Gebiet eines Mitgliedstaats zur Anwendung kommen (vgl. Rechtssache 82/77 ( 9 )). Wären hier die Maßstäbe des Artikels 85 für maßgebend erachtet worden, so hätte das Vorliegen einer Handelsbeeinträchtigung schwerlich verneint werden können, da einer entsprechenden umfassenden Absprache zwischen Unternehmen eine solche Wirkung sicher nicht hätte abgesprochen werden können. Bezeichnend ist jedoch, daß zu derartigen Fällen — was Artikel 30 des EWG-Vertrags anbelangt — entschieden wurde, die Maßnahmen seien im allgemeinen nicht mit einer Behinderung der Einfuhrtätigkeit verbunden; anders verhalte es sich nur in Sonderfällen, nämlich dann, wenn die Preise auf einem Niveau festgesetzt würden, das die importierten Erzeugnisse benachteilige.

Festzustellen ist also, daß für die Anwendung des Artikels 30 des EWG-Vertrags nicht entscheidend auf die Rechtsprechung zu Artikel 85 zurückgegriffen werden kann und daß der nationale Richter, der eine Regelung im Lichte der ersteren Bestimmung zu untersuchen hat, grundsätzlich nur auf die angeführte und ständig verwendete Formel verwiesen werden kann. Darüber hinaus mag noch an Feststellungen im Urteil 13/77 ( 10 ) zu einer entsprechenden, in Belgien geltenden Festpreisregelung erinnert werden, wonach in einem solchen Fall — wenn die Preise von den Herstellern und Importeuren frei festgesetzt und durch staatliche Anordnungen zu den vorgeschriebenen Preisen gemacht würden — in der Regel ausschließlich innerstaatliche Wirkungen zu verzeichnen seien, aber nicht auszuschließen sei, daß ein solches System in bestimmten Fällen einen Einfluß auf den innergemeinschaftlichen Handel haben könne (Randnummern 50 bis 54). Außerdem kann — weil es sich im vorliegenden Fall nicht um Maßnahmen zur Preisregelung im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung (vgl. etwa Urteile der Rechtssachen 5/79 ( 11 ) und 16 bis 20/79 ( 12 )), sondern einfach um den Ausschluß des Preiswettbewerbs auf der Einzelhandelsstufe handelt — auf das Urteil der Rechtssache 286/81 ( 13 ) verwiesen werden, dem zufolge eine nationale Regelung zur Einschränkung absatzfördernder Maßnahmen ein Hindernis für Einfuhren bilden und das Importvolumen einschränken kann.

Im einzelnen ist jetzt aber nicht auf das — im Verfahren auch diskutierte — Problem einzugehen, ob tatsächlich, weil eine Preiskonkurrenz durch Händler, die selbst als Importeure auftreten oder Importeure mit günstigerer Preisgestaltung finden, praktisch keine Rolle spielt, die Zulassung echten Preiswettbewerbs zwischen Tabakwareneinzelhändlern zu einer Steigerung der Nachfrage nach importierten Erzeugnissen und damit zu einer Zunahme der Importe führen kann oder ob dies unwahrscheinlich ist, weil bei normalen Einzelhändlern die Spanne auch für importierte Erzeugnisse zu gering ist, als daß durch bestimmte Preisnachlässe Einfluß auf die Nachfrage in einem durch Markentreue und Stagnation gekennzeichneten Markt genommen werden könnte, und weil größere generelle Nachlässe, wie sie etwa bei Warenhäusern denkbar sind, nur zu einer Verlagerung des Absatzes auf solche Händler zum Nachteil der spezialisierten Einzelhändler führen würden, schwerlich aber mit Auswirkungen auf die zwischenstaatlichen Handelsströme verbunden wären. Derartige Gedankengänge auf ihre Stichhaltigkeit zu prüfen ¡st vielmehr letztlich Sache des vorlegenden Gerichts.

Sollte dieses dabei zu dem Ergebnis gelangen, von einer Handelsbeeinträchtigung sei sehr wohl zu sprechen, so wäre dem abschließend noch hinzuzufügen, daß eine Rechtfertigung nach den Kategorien, die für Artikel 36 allein in Betracht kommen, ausscheidet. Dazu gehören nämlich offensichtlich nicht die für das niederländische Gesetz maßgebenden Erwägungen mittelstandspolitischer Art (Schutz des spezialisierten Einzelhandels). Soweit aber die Erfordernisse fiskalischer Kontrollen eine Rolle spielen, ist im Urteil der Rechtssache 13/77 ( 14 ) schon geklärt, daß solche Gesichtspunkte nur im Zusammenhang mit dem Verbot des Verkaufs über dem Banderolenpreis von Bedeutung seien, während das Verbot des Verkaufs unter dem Banderolenpreis aus steuerlichen Gründen nicht zwingend begründet sei (Randnummern 17 und 18).