Schlussanträge des Generalanwalts Fennelly vom 8. Juni 2000. - Fábrica de Queijo Eru Portuguesa Ldª gegen Tribunal Técnico Aduaneiro de Segunda Instância. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Supremo Tribunal Administrativo - Portugal. - Freier Warenverkehr - Gemeinsamer Zolltarif - Tarifposition - Käse oder Casein - Verordnung (EWG) Nr. 3174/88. - Rechtssache C-42/99.



Sammlung der Rechtsprechung 2000 Seite I-07691



Schlußanträge des Generalanwalts

1 In dieser Rechtssache ersucht das Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) den Gerichtshof um Aufschluss über die ordnungsgemäße Tarifierung eines aus entrahmter Milch durch Zugabe von Lab hergestellten Erzeugnisses, das auf der Rechnung des Exporteurs als "skimmed milk cheese" (Magermilchkäse) ausgewiesen und zur Herstellung diätetischer Erzeugnisse bestimmt war. Nach Ansicht der einführenden Firma, der Fábrica de Queijo Eru Portuguesa Ld.a, gehört dieses Erzeugnis zur Tarifunterposition 3501 10 90 (Casein, Caseinate und andere Caseinderivate; Caseinleime: - Casein: - - anderes); nach Ansicht der portugiesischen Zollbehörden ist es hingegen in die Unterposition 0406 90 11 (Käse und Quark: - andere Käse: - - für die Verarbeitung) einzureihen.

Rechtlicher Rahmen

2 Waren unterliegen in der Gemeinschaft zu zolltariflichen und statistischen Zwecken der Tarifierung nach der Kombinierten Nomenklatur(1), die auf dem weltweiten Harmonisierten System(2) beruht. Die Kombinierte Nomenklatur findet sich in Anhang I der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 des Rates(3). Jede Unterposition der Kombinierten Nomenklatur hat eine achtstellige Codenummer, bestehend aus der Position und der Unterposition des Harmonisierten Systems und zwei weiteren Stellen(4).

3 Kapitel 4 der Kombinierten Nomenklatur trägt den Titel "Milch und Milcherzeugnisse: Vogeleier: natürlicher Honig: genießbare Waren tierischen Ursprungs, anderweit weder genannt noch inbegriffen". Die Position 0406 betrifft "Käse und Quark". Diese Position umfasst:

"0406 90 - andere Käse: 0406 90 11 - - für die Verarbeitung".

4 Die Anmerkungen zu Kapitel 4 bestimmen:

"2. Erzeugnisse, die durch Eindicken von Molke mit Zusatz von Milch oder Milchfett gewonnen werden, gehören als Käse zu Position 0406, wenn sie die nachstehenden drei Merkmale aufweisen:

a) einen Milchfettgehalt, bezogen auf den Trockenstoff, von 5 GHT oder mehr;

b) einen Trockenstoffgehalt von 70 bis 85 GHT;

c) sie geformt sind oder geformt werden können."

5 Kapitel 35 der Kombinierten Nomenklatur trägt den Titel "Eiweißstoffe: modifizierte Stärke: Klebstoffe: Enzyme". Die Position 3501 betrifft "Casein, Caseinate und andere Caseinderivate: Caseinleime". Diese Position umfasst:

"3501 10 - Casein:

...

3501 10 90 - - anderes".

6 Gemäß der Verordnung Nr. 2658/87 wird die Kommission von einem Ausschuss für die zolltarifliche und die statistische Nomenklatur unterstützt; die Kommission kann nach einem bestimmten Verfahren unter Hinzuziehung des Ausschusses Erläuterungen festlegen(5). Die Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur der Europäischen Gemeinschaften führen in der im maßgeblichen Zeitraum geltenden Fassung(6) aus:

"3501 Casein, Caseinate und andere Caseinderivate; Caseinleime: 3501 10 10 bis

3501 10 90 Hierher gehören die in den Erläuterungen zu Position 3501 des HS[(7)], Buchstabe A Ziffer 1 genannten Caseintypen. Sie gehören - unabhängig von dem zu ihrer Gewinnung angewandten Fällungsverfahren - zu dieser Unterposition, wenn sie 15 GHT oder weniger Wasser enthalten; andernfalls gehören sie zu Position 0406."

7 Die Erläuterungen zum Harmonisierten System werden vom Rat für die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens (jetzt Weltzollorganisation) "zur Auslegung des Harmonisierten Systems"(8) veröffentlicht. Die Erläuterungen zur Position 3501 Buchstabe A Ziffer 1 enthielten in der im maßgeblichen Zeitraum geltenden Fassung(9) keine einschlägige Anmerkung im Zusammenhang mit der vorliegenden Frage. Die 2. Ausgabe(10) hingegen enthält hierzu folgende Erläuterung:

"Casein ist der Haupteiweißbestandteil der Milch. Es wird aus entrahmter Milch gewonnen durch Fällen (Gerinnen), im Allgemeinen mit Säuren oder Lab. Hierher gehören die verschiedenen Caseinarten, die sich je nach Art des Gewinnungsverfahrens unterscheiden: z. B. Säurecasein oder Labcasein (Paracasein).

Casein, meist ein körniges Pulver von gelblich-weißer Farbe, ist in Alkalien, aber nicht in Wasser löslich. Es wird insbesondere zum Herstellen von Leimen oder Anstrichfarben, zum Bestreichen von Papier oder zum Herstellen von Kunststoffen (gehärtetes Casein) oder Kunstfasern oder von diätetischen oder pharmazeutischen Erzeugnissen verwendet."

Sachverhalt

8 Im März 1989 führte die Fábrica de Queijo Eru Portuguesa Ld.a (im Folgenden: Eru Portuguesa) 1 863 Kartons eines auf der Ausfuhrrechnung als "Icelandic skimmed milk cheese" (Isländischer Magermilchkäse) bezeichneten Erzeugnisses unter der Tarifunterposition 3501 10 90 aus Dänemark nach Portugal ein. Es steht wohl fest, dass die Ware wie folgt zusammengesetzt war: 54 GHT Wasser, 0,9 GHT Fett, 5,7 GHT Phosphor, 2 GHT Salz und Casein(11). Nach einer Erklärung von Eru Portuguesa wird das Erzeugnis aus entrahmter Milch unter Zugabe von Lab hergestellt; durch Pressung entstuenden aus dem so gewonnenen Caseinkoagulat wasserhaltige Caseinflocken. Das Erzeugnis sei nur in Alkalien, jedoch nicht in Wasser löslich und sei zur Herstellung diätetischer Erzeugnisse bestimmt(12). In der mündlichen Verhandlung hat Eru Portuguesa weiter dargelegt, dass das Erzeugnis bei geeigneter Qualität zur Verarbeitung als Käse bestimmt sei.

9 Im Februar 1991 reihte das Tribunal Técnico Aduaneiro de Segunda Instância die Ware in die Tarifposition 0406 90 11 ein und bestätigte damit die Tarifierung, die zuvor der Überprüfer, der weitere Überprüfer, die Überprüfergruppe und das Urteil des Tribunal Técnico Aduaneiro de Primeira Instância vorgenommen hatten. Nachdem das Tribunal Tributário de Segunda Instância die Berufung von Eru Portuguesa zurückgewiesen hatte, legte diese Rechtsmittel beim Supremo Tribunal Administrativo ein.

10 Nach Ansicht des Supremo Tribunal Administrativo besteht ein Widerspruch zwischen den Anmerkungen zu Kapitel 4, wonach seines Erachtens "ein Trockenstoffgehalt von 70 bis 85 GHT" für die Einreihung in die Position 0406 erforderlich sei, und den Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur, wonach Casein mit mehr als 15 GHT Wasser zur Position 0406 gehöre. Zudem liege der Fettgehalt des in Rede stehenden Erzeugnisses (1 GHT) unter dem Mindestgehalt (5 GHT) der Position 0406, und der Trockenstoffgehalt (der, wie zu folgern sei, nicht über 46 GHT liege) erreiche nicht den Mindestgehalt von 70 GHT, der für die Position 0406 erforderlich sei. Das Supremo Tribunal Administrativo hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Verstoßen die Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur der Europäischen Gemeinschaften, in denen festgestellt wird, dass Caseintypen, wenn sie mehr als 15 GHT Wasser enthalten, zu Position 0406 gehören, gegen die Verordnung (EWG) Nr. 3174/88 der Kommission, soweit in dieser (in Kapitel 4) festgestellt wird, dass Erzeugnisse als Käse zu Position 0406 gehören, wenn sie folgende Merkmale aufweisen:

a) einen Milchfettgehalt, bezogen auf den Trockenstoff, von 5 GHT oder mehr;

b) einen Trockenstoffgehalt von 70 bis 85 GHT;

c) sie geformt sind oder geformt werden können?

2. Ist nach der Verordnung (EWG) Nr. 3174/88 der Kommission die eingeführte Ware (mit folgender Zusammensetzung: 54 GHT Wasser, 0,9 GHT Fett, 5,7 GHT Phosphor, 2 GHT Salz und Casein) in die Position 3501 10 90 0 00 000, Casein: - anderes, oder in die Position 0406 90 11 0 000, andere Käse, einzureihen?(13)

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

11 Eru Portuguesa, die Kommission und die portugiesische Regierung haben schriftliche und mündliche Erklärungen abgegeben.

12 Die schriftlichen Erklärungen von Eru Portuguesa und der Kommission betreffen in erster Linie die augenscheinliche Unstimmigkeit zwischen den Erläuterungen zu den Unterpositionen 3501 10 10 bis 3501 10 90 und den Kapitelanmerkungen zur Position 0406. Da das Erzeugnis einen Wassergehalt von 54 GHT aufweist, könne es nicht in die Unterposition 3501 10 90 eingereiht werden, ohne diesen Erläuterungen zu widersprechen. Da sein Fettgehalt bei 0,9 GHT liege, könne es auch nicht der Position 0406 zugewiesen werden, ohne im Widerspruch zu den Kapitelanmerkungen zu stehen.

13 Eru Portuguesa folgert daraus, dass das Erzeugnis nicht anhand der Erläuterungen der Position 0406 zugewiesen werden könne. Die Kapitelanmerkungen enthielten keine einschlägige Ausnahme, und die Erläuterungen seien 1989 nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden, da sie in keinem Amtsblatt oder amtlichen Bulletin veröffentlicht worden seien. Da das Erzeugnis nicht die drei Voraussetzungen der Kapitelanmerkungen erfuelle und somit nicht in die Position 0406 eingereiht werden könne, müsse es hilfsweise der Position 0410 - "Genießbare Waren tierischen Ursprungs, anderweit weder genannt noch inbegriffen" - zugewiesen werden.

14 Nach Ansicht der Kommission haben die Kapitelanmerkungen zur Position 0406 Vorrang vor den Erläuterungen zur Position 3501, da nur die Erstgenannten verbindlich seien; demgemäß sei das Erzeugnis in die Unterposition 3501 10 90 einzureihen.

15 Die Portugiesische Republik macht indessen geltend, in den Kapitelanmerkungen zur Position 0406 werde ausgeführt, dass die drei dort genannten Voraussetzungen nur für Erzeugnisse gälten, die durch Eindicken von Molke mit Zusatz von Milch oder Milchfett gewonnen würden. Das in Rede stehende Erzeugnis sei jedoch nicht in dieser Weise gewonnen worden, so dass hier diese drei Merkmale nicht vorliegen müssten, um das Erzeugnis in die Position 0406 einzureihen. Da das Erzeugnis einen Wassergehalt von mehr als 15 GHT aufweise, müsse es also aufgrund der Erläuterungen zu Kapitel 35 in die Position 0406 eingereiht werden.

16 Die Portugiesische Republik fügt ihren Erklärungen das Schreiben vom 27. April 1989 bei, worin Eru Portuguesa die anfängliche Tarifierung des Erzeugnisses angefochten habe. In diesem Schreiben werde ausgeführt, dass das Erzeugnis aus entrahmter Milch unter Zugabe von Lab hergestellt worden sei. Da der Grundstoff, aus dem das Erzeugnis gewonnen wurde, für dessen Tarifierung von ausschlaggebender Bedeutung ist, hat der Gerichtshof Eru Portuguesa und die Portugiesische Republik mit einer schriftlichen Frage aufgefordert, die Richtigkeit der vorgenannten Angabe zu bestätigen. Beide haben bestätigt, dass das Erzeugnis aus entrahmter Milch gewonnen wurde.

17 In der mündlichen Verhandlung hat die Portugiesische Republik ihre schriftlichen Erklärungen wiederholt; Eru Portuguesa und die Kommission hingegen haben andere Argumente vorgetragen als in ihren schriftlichen Erklärungen.

18 Die Kommission hat eingeräumt, dass die Anmerkungen zu Kapitel 4 nicht in Betracht kämen. Sie stützte sich indessen auf ein völlig neues Argument, wonach der Phosphorgehalt des Erzeugnisses mit 5,7 GHT für Käse zu hoch sei, so dass es keinesfalls unter die Position 0406 fallen könne. Es handele sich auch nicht um Casein, da das Erzeugnis mit einem Wassergehalt von 54 GHT den Wassergehalt von höchstens 10 GHT überschreite, den die Richtlinie 83/417/EWG(14) für Casein festsetze. Nach Ansicht der Kommission gehört das Erzeugnis zu Unterposition 2106 90 99 - "Lebensmittelzubereitungen, anderweit weder genannt noch inbegriffen: - andere: - - andere". Die sonstige Position, die Eru Portuguesa in ihren schriftlichen Erklärungen hilfsweise vorgeschlagen habe, sei nicht geeignet, da sie Schildkröteneier und Ähnliches erfassen solle.

19 Eru Portuguesa hat in der mündlichen Verhandlung ebenfalls eingeräumt, dass die Anmerkungen zu Kapitel 4 hier nicht zuträfen, da das Erzeugnis nicht durch Eindicken von Molke gewonnen werde, und dem neuen Argument der Kommission zugestimmt, dass der Phosphorgehalt des Erzeugnisses für eine Einreihung unter Käse zu hoch sei. Zudem liege keine Laboranalyse zur Bestätigung der Zusammensetzung des Erzeugnisses vor; die Kenntnis dieser Zusammensetzung reiche auch nicht aus, um die Art des Erzeugnisses genau zu bestimmen, so dass eine angemessene Einreihung in die Kombinierte Nomenklatur nicht möglich sei, was bedeute, dass an der Einreihung festzuhalten sei, die das Einfuhrunternehmen unter der Position 3501 vorgenommen habe.

Untersuchung

20 Aufgrund der Antworten auf die Fragen des Gerichtshofes erscheint die Beantwortung der ersten Vorlagefrage für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens nicht mehr erforderlich. Ich befasse mich daher mit der zweiten Vorlagefrage, die die ordnungsgemäße Tarifierung des streitigen Erzeugnisses betrifft. Es handelt sich also um die Frage, ob das Erzeugnis zu Casein oder zu für die Verarbeitung bestimmtem Käse gehört.

21 Die Kombinierte Nomenklatur und das Harmonisierte System enthalten einleitend sechs allgemeine Auslegungsvorschriften; die erste dieser Vorschriften bestimmt: "Maßgebend für die Einreihung sind der Wortlaut der Positionen und der Anmerkungen zu den Abschnitten oder Kapiteln und - soweit in den Positionen oder in den Anmerkungen zu den Abschnitten oder Kapiteln nichts anderes bestimmt ist - die nachstehenden Allgemeinen Vorschriften." Keine der Letztgenannten ist jedoch als einschlägige Vorschrift zur Lösung der aufgeworfenen Frage anzusehen.

22 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes ist im Interesse der Rechtssicherheit und der leichten Nachprüfbarkeit das entscheidende Kriterium für die zollrechtliche Tarifierung von Waren allgemein in deren objektiven Merkmalen und Eigenschaften zu suchen, wie sie im Wortlaut der Positionen der Kombinierten Nomenklatur und der Anmerkungen zu den Abschnitten oder Kapiteln festgelegt sind. Weiter sind bei der Auslegung der Kombinierten Nomenklatur die Anmerkungen zu Beginn der Kapitel sowie die Erläuterungen wichtige Hilfsmittel, um eine einheitliche Anwendung des Tarifs zu gewährleisten, und sie können deshalb als wertvolle Erkennungsmittel für dessen Auslegung angesehen werden(15). Diese Erläuterungen umfassen sowohl die bezüglich der Kombinierten Nomenklatur von der Kommission als auch die bezüglich des Harmonisierten Systems vom Rat für die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens ausgearbeiteten Texte. Sie sind zwar eine wertvolle Hilfe bei der Auslegung der Bedeutung der verschiedenen Tarifpositionen, die Erläuterungen sind jedoch rechtlich nicht verbindlich, so dass gegebenenfalls zu prüfen ist, ob ihr Inhalt mit den Bestimmungen des Gemeinsamen Zolltarifs im Einklang steht und deren Bedeutung nicht verändert(16). Der Gerichtshof hat ferner entschieden, dass die vom Rat für die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens festgelegten Erläuterungen bei Fehlen spezieller Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts maßgebliche Erkenntnismittel für die Auslegung der Positionen des Gemeinsamen Zolltarifs sind(17). Dieser Grundsatz wird durch die Vorbemerkung zu den in Rede stehenden Erläuterungen erhärtet, die Folgendes bestimmt:

"Die Erläuterungen zur KN enthalten zahlreiche Hinweise auf die Erläuterungen zum HS; sie ersetzen sie jedoch nicht, sondern sind als Ergänzung zu betrachten. Die beiden Veröffentlichungen müssen daher häufig in Verbindung miteinander verwendet werden."

23 Im vorliegenden Fall enthält der Wortlaut der Positionen keine einschlägigen Hinweise, und es liegt auch keine relevante Anmerkung zu den Abschnitten oder Kapiteln vor. Es gibt jedoch eine Erläuterung zu Kapitel 35, die ausdrücklich vorsieht, dass Casein mit einem Wassergehalt von mehr als 15 GHT in die Position 0406 einzureihen ist. Somit erhebt sich die Frage, ob es einen Grund gibt, diese Erläuterung nicht anzuwenden.

24 Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes geht hervor, dass die Erläuterung nicht anzuwenden ist, wenn ihr Inhalt mit den Bestimmungen der Kombinierten Nomenklatur nicht in Einklang steht oder deren Bedeutung verändert. Demgemäß ist zu prüfen, was zum einen unter "Casein" in der Position 3501 und zum anderen unter "Käse" in der Position 0406 zu verstehen ist.

25 Der Umstand, dass diese Begriffe in der Kombinierten Nomenklatur nicht definiert sind, lässt vermuten, dass diese Erzeugnisse als durch ihre Bezeichnung und insbesondere durch ihre objektiven Merkmale und Eigenschaften hinreichend gekennzeichnet angesehen werden(18).

26 Die hauptsächliche Definition für "Käse" im New Shorter Oxford English Dictionary(19) ist folgende: "Produkt der Milchgerinnung (Gerinnung durch Lab [(20)]), nach Entzug der Molke zu Festkörper gepresst."(21) Käse wurde schon im Altertum durch Milchgerinnung gewonnen. So wird in Homers Odyssee über Polyphem gesagt: "Also saß er und molk die meckernden Geißen und Schafe, Alles nach Brauch, und stellte die Lämmlein unter die Mütter. Flugs aber ließ er die Hälfte des eben Gemolknen gerinnen, tat das Geronnene dann nach Schichten auf weidene Darren ..."(22) in seiner Höhle, wo es Odysseus und seine Gefährten fanden. Es ist nicht bekannt, welches Gerinnungsmittel Polyphem verwendete. Dagegen ist die Verwendung von Lab zu Zeiten der Römer durch Columella in Rei Rusticae (ca. 65 n. Chr.) überliefert, worin es heißt, dass die Milch "durch Lab gerinnen sollte, das von Lämmern oder Zicklein stammt, doch kann auch die Blüte der Wilddistel oder Saflorsamen ebenso wie der Saft des Feigenbaums verwendet werden, der fließt, wenn die noch grüne Rinde geritzt wird"(23).

27 "Casein" wird im New Shorter Oxford English Dictionary als "Haupteiweißbestandteil der Milch; insbesondere geronnen, wie in Käse", definiert.

28 Es ist also klar, dass das in Rede stehende Erzeugnis schon deshalb nicht als Casein eingereiht werden kann, weil es durch Gerinnung von Magermilch unter Zugabe von Lab hergestellt wurde. Wird der Milch Lab zugeführt, so "gerinnt und schrumpft der Caseinanteil der Eiweißstoffe unter Bindung der Fettkörper und Absonderung der Molke ... Das Gerinnungsprodukt nimmt nach entsprechender Verarbeitung die Eigentextur der gewünschten Käsesorte an."(24) Wäre das Erzeugnis entsprechend der Auffassung von Eru Portuguesa als Casein einzureihen, nur weil es aus einem derartigen Verfahren hervorgeht, so bliebe wenig Raum für die Position 0406; die allermeisten dort aufgeführten Käse werden nämlich in dieser Weise hergestellt.

29 Casein muss also noch andere objektive Merkmale und Eigenschaften aufweisen als die Tatsache, dass es aus der Milchgerinnung hervorgeht.

30 Die vorgenannten Erläuterungen des Harmonisierten Systems(25) bestätigen die Methode der Herstellung von Casein und zeigen, dass Casein gewöhnlich in Form eines körnigen Pulvers vorliegt, das nicht in Wasser löslich ist. Eru Portuguesa hat in ihrem anfänglichen Schreiben an die portugiesischen Zollbehörden(26) erklärt, dass das betreffende Erzeugnis die Form von Flocken annehme, was anscheinend darauf beruht, dass es gepresst und nicht entwässert wurde; nach der Erklärung von Eru Portuguesa ist das Erzeugnis auch nicht in Wasser löslich. Wie die Portugiesische Republik indessen in der mündlichen Verhandlung bemerkt hat, steht fest, dass das Erzeugnis zu 54 GHT aus Wasser besteht(27). Jedenfalls kann der bloße Umstand - falls er zutrifft -, dass das Erzeugnis nicht in Wasser löslich ist, meines Erachtens nicht bedeuten, dass es sich nicht um Käse handeln kann, da Käse meistens nicht in Wasser löslich ist.

31 Der Rat hat festgestellt, dass "die Merkmale von Kasein und Kaseinat einerseits sowie Käse andererseits" im Rahmen der umfangreichen(28) Gemeinschaftsvorschriften über die Gewährung von Beihilfen für die Verarbeitung von Magermilch zu Kasein und Kaseinaten(29) "Ähnlichkeiten aufweisen". Die zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt geltende Grundverordnung(30) definiert "Kasein" als "das aus Rohkasein oder das durch Fällung (z. B durch Lab- oder Säurefällung) aus Magermilch gewonnene gewaschene und getrocknete Erzeugnis, welches in Wasser unlöslich ist"(31). Die Verordnung (EWG) Nr. 756/70(32) zur Durchführung der zum Zeitpunkt der Einfuhr des betreffenden Erzeugnisses geltenden Grundverordnung enthält bestimmte Voraussetzungen für die Zusammensetzung eines derartigen Kaseins, wie z. B. einen Wassergehalt von höchstens 12,00 % für Labkasein(33). Die Auswirkungen dieser Vorschriften waren Gegenstand der Rechtssache Meggle Milchindustrie/Rat und Kommission(34). Generalanwalt VerLoren van Themaat hat hierbei im Rahmen seiner Darlegung des Sachverhalts der Schadensersatzklage eines Kasein- und Kaseinaterzeugers gegen den Rat bemerkt: "Kasein wird durch Gerinnung mittels Säure- oder Labzugabe aus entrahmter Milch gewonnen. Was übrig bleibt, ist ein nichtlösliches Erzeugnis, das gereinigt und getrocknet wird."(35)

32 Zu erwähnen ist auch, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung bemerkt hat, die Richtlinie des Rates gemäß Artikel 100 EG-Vertrag (jetzt Artikel 94 EG) zur Angleichung der Rechtsvorschriften über Kaseine und Kaseinate(36). Durch sie "sind auf Gemeinschaftsebene die Regeln festzulegen, die hinsichtlich der Zusammensetzung dieser Waren und ihrer Kennzeichnung eingehalten werden müssen"(37). Nach Artikel 1 Absatz 2 dieser Richtlinie ist "Kasein" "der in Milch als Hauptbestandteil enthaltene gewaschene und getrocknete, in reinem Wasser unlösliche Eiweißstoff, der aus Magermilch durch Fällung" nach mehreren Verfahren, darunter mittels Labzugabe, gewonnen wird. Anhang I Abschnitt III enthält die Normen für Labnährkasein. Dazu gehört unter Buchstabe a - "Für die Zusammensetzung wesentliche Faktoren" - ein Wassergehalt von höchstens 10 %(38).

33 Eine weitere Informationsquelle für die objektiven Merkmale und Eigenschaften von Casein ist der Codex alimentarius der FAO und der Weltgesundheitsorganisation. Der Gerichtshof hat diesen Codex herangezogen, um die Merkmale von Joghurt in einer Rechtssache über die Etikettierung von Lebensmitteln zu bestimmen(39) und um zu beurteilen, ob ein Zusatzstoff eine Gesundheitsgefährdung darstellt oder einem echten, insbesondere technologischen Bedürfnis entspricht(40). Die Norm für Nährkaseinerzeugnisse in der derzeitigen Fassung des Codex (codex stan A-18-1995) definiert "Labnährkasein" als "das gewaschene und getrocknete Gerinnungsprodukt, das aus Magermilch durch Zusatz von Lab oder anderen milchkoagulierenden Enzymen nach Entzug der Molke gewonnen wird", und legt in der Aufstellung über die Zusammensetzung einen Wassergehalt von höchstens 12 GHT fest.

34 Alle Quellen, die oben aufgezeigt wurden, mit Ausnahme der Erläuterungen zum Harmonisierten System verlangen übereinstimmend, dass Casein getrocknet sein muss und sein Feuchtigkeitsgehalt 12 GHT nicht überschreitet. Diese Übereinstimmung veranlasst mich zu dem Schluss, dass die in den Erläuterungen der Kommission zu den Unterpositionen 3501 10 10 bis 3501 10 90 der Kombinierten Nomenklatur enthaltene Voraussetzung, wonach Casein nur dann in diese Unterpositionen einzureihen ist, wenn es 15 GHT oder weniger Wasser enthält, im Einklang mit der Bedeutung des Begriffes "Casein" in der Kombinierten Nomenklatur steht und dessen Bedeutung nicht verändert. Zudem ist diese Voraussetzung nicht praktisch unvereinbar mit den Erläuterungen des Harmonisierten Systems. Somit liegt meines Erachtens kein Grund vor, diese Erläuterungen der Kommission hier nicht zu berücksichtigen, so dass das betreffende aus entrahmter Milch durch Zugabe von Lab gewonnene Erzeugnis, das auf der Rechnung des Exporteurs als "Magermilchkäse" ausgewiesen und zur Weiterverarbeitung zu diätetischem Käse bestimmt war, in die Unterposition 0406 90 11 als "andere Käse: - - für die Verarbeitung" einzureihen ist.

35 Abschließend möchte ich noch zwei Feststellungen zu speziellen Erklärungen treffen, die zum einen die Kommission und zum anderen Eru Portuguesa in der mündlichen Verhandlung abgegeben haben.

36 Wie oben dargelegt(41), hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung ein völlig anderes Argument vorgetragen als in ihren schriftlichen Erklärungen. Nach diesem Argument müsste der Gerichtshof die Vorlagefrage völlig anders beantworten, als ursprünglich von der Kommission vorgeschlagen. Dieses zweite Vorbringen der Kommission beruhte auf dem Phosporgehalt des eingeführten Erzeugnisses von 5,7 GHT, der nach Ansicht der Kommission über der zulässigen Grenze für Käse lag. Ich kann dem Argument der Kommission aus zwei Gründen nicht Rechnung tragen.

37 Erstens konnte die Kommission keinen Anhaltspunkt von Bedeutung für die Kombinierte Nomenklatur angeben, um ihren Standpunkt bezüglich eines zulässigen Phosphorgehalts in Käse zu belegen. Sie hat zwar auf den Codex alimentarius hingewiesen, dem, wie ich dargelegt habe, eine gewisse Bedeutung bei der Auslegung zukommen kann; die Bestimmung, auf die sie Bezug genommen hat, ist jedoch die Norm für Schmelzkäse (mit einem Hoechstsatz von 0,9 % an Phosphorbestandteilen). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese sehr spezielle Bestimmung ohne weiteres auf einen anderen, ebenfalls recht speziellen Fall zutreffen soll. Zudem findet sich in der allgemeinen Norm des Codex alimentarius für Käse (codex stan A-6-1978, rev. 1-1999) kein ausdrücklicher Hinweis auf den Phosphorgehalt.

38 Zweitens bin ich - allgemeiner gesehen - der Auffassung, dass der Gerichtshof nicht einem völlig neuen Argument Rechnung tragen sollte, das zum ersten Mal in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird, ohne dass er oder die anderen Verfahrensbeteiligten zuvor davon Kenntnis hatten, so dass die Genannten offensichtlich (verständlicherweise) nicht vorbereitet waren, um das Argument der Kommission zu prüfen und zu erörtern. Ich hoffe sehr, dass weder die Kommission noch ein anderer Verfahrensbeteiligter aus einer solchen Vorgehensweise eine gängige Praxis macht. Wenn es die Kommission für erforderlich hält, ihren Standpunkt in dieser Weise zu ändern, wäre es meines Erachtens angebracht, den Gerichtshof und die anderen Verfahrensbeteiligten einfach schriftlich zu informieren.

39 Eru Portuguesa hat ihrerseits in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die verfügbaren Angaben über die Zusammensetzung des eingeführten Erzeugnisses nicht ausreichten, um über dessen Tarifierung zu entscheiden, und dass daher an der ursprünglichen Erklärung des einführenden Unternehmens festgehalten werden müsse. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Angaben über die Zusammensetzung des Erzeugnisses, über die der Gerichtshof verfügt, beruhen auf den schriftlichen Erklärungen von Eru Portuguesa, und sie stellen nach dem Vorlagebeschluss einen nicht in Zweifel gezogenen Sachverhalt im Rahmen des Ausgangsverfahrens dar. Es ist unannehmbar, dass ein Verfahrensbeteiligter den Inhalt seiner eigenen schriftlichen Erklärungen in der mündlichen Verhandlung widerruft. Zudem stand es Eru Portuguesa durchaus frei, sich weitere Analysen zur Stützung ihres Standpunkts zu beschaffen und diese dem Gerichtshof rechtzeitig vorzulegen. In Ermangelung solcher Analysen ist es meines Erachtens völlig gerechtfertigt, dass sich der Gerichtshof auf die Angaben stützt, die im Ausgangsverfahren feststehen und die Eru Portuguesa dem Gerichtshof in ihren schriftlichen Erklärungen unterbreitet hat.

40 Eru Portuguesa hat in der mündlichen Verhandlung insbesondere ausgeführt, dass der Caseingehalt des in Rede stehenden Erzeugnisses einschließlich Salz weniger als 2 GHT betrage und dass der bei der Zusammensetzung angegebene Prozentsatz nicht 100 erreiche. Diese Behauptung erscheint zumindest irreführend, da Eru Portuguesa in ihrem Schreiben vom 27. April 1989 zur Anfechtung der Tarifierung des fraglichen Erzeugnisses als Käse erklärt hat, das Erzeugnis sei getrocknetes Casein, und ihr Hauptargument in ihren schriftlichen Erklärungen vor dem Gerichtshof darin bestand, dass es sich um Casein handele. Eru Portuguesa hat in der mündlichen Verhandlung auch bestritten, behauptet zu haben, die Ware sei dazu bestimmt, für diätetische Erzeugnisse verwendet zu werden; auch hier wiederum hat die Klägerin des Ausgangsverfahrens in ihrem vorgenannten Schreiben klar zum Ausdruck gebracht, dass das Erzeugnis für die Herstellung diätetischer Erzeugnisse bestimmt sei. Ich möchte sagen, dass es weder für den Gerichtshof noch für den betroffenen Verfahrensbeteiligten selbst hilfreich ist, wenn dieser in einer solchen Weise seinen eigenen Behauptungen widerspricht oder diese bestreitet. Der Gerichtshof muss auf der Grundlage der Sachverhaltselemente entscheiden, die das nationale Gericht in seinem Vorlagebeschluss liefert. Nur das vorlegende Gericht könnte neue Sachargumente einer Partei berücksichtigen.

Ergebnis

41 Somit wären die vom Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

Ein aus entrahmter Milch unter Zugabe von Lab gewonnenes Erzeugnis, das sich aus 54 GHT Wasser, 0,9 GHT Fett, 5,7 GHT Phosphor, 2 GHT Salz und im Übrigen aus Casein zusammensetzt und zur Herstellung diätetischer Erzeugnisse bestimmt ist, ist in die Unterposition 0406 90 11 - "andere Käse: - - für die Verarbeitung" - der Kombinierten Nomenklatur einzureihen.

(1) - Diese Bezeichnung beruht darauf, dass hiermit die beiden unterschiedlichen Gemeinschaftsnomenklaturen (Gemeinsamer Zolltarif und Nimexe, Nomenklatur der Waren für die Statistik des Außenhandels der Gemeinschaft und des Handels zwischen ihren Mitgliedstaaten) zu einer einheitlichen Nomenklatur zusammengefasst werden. Das frühere System mit der ursprünglichen Bezeichnung "Brüsseler Zolltarifschema" und der späteren Bezeichnung "Nomenklatur des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens" beruhte auf einer ähnlichen Struktur (die Zahl der Vertragsstaaten war jedoch geringer); die Rechtsprechung des Gerichtshofes im Zusammenhang mit diesen Nomenklaturen ist daher noch für die Auslegung der Kombinierten Nomenklatur gültig.

(2) - Harmonisiertes System zur Bezeichnung und Kodierung der Waren auf der Grundlage des Internationalen Übereinkommens vom 14. Juni 1983, das von der Gemeinschaft mit Beschluss 87/369/EWG des Rates vom 7. April 1987 über den Abschluss des Internationalen Übereinkommens über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Kodierung der Waren sowie des dazugehörigen Änderungsprotokolls (ABl. L 198, S. 1) genehmigt wurde.

(3) - Verordnung vom 23. Juli 1987 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif (ABl. L 256, S. 1) in der für den maßgeblichen Zeitraum geltenden Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 3174/88 der Kommission vom 21. September 1988 zur Änderung des Anhangs I der Verordnung Nr. 2658/87 (ABl. L 298, S. 1).

(4) - Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 2658/87.

(5) - Artikel 7, 9 und 10.

(6) - Ausgabe 1989, veröffentlicht vom Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften.

(7) - Siehe unten, Nr. 7.

(8) - Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b des Übereinkommens über das Harmonisierte System (zitiert in Fußnote 2).

(9) - 1. Ausgabe 1987.

(10) - 1996.

(11) - Das nationale Gericht führt im Vorlagebeschluss aus, dass diese Zusammensetzung zu den feststehenden Tatsachen gehöre. Eru Portuguesa hat zwar in der mündlichen Verhandlung offenbar diese Feststellung bestritten; aus den unten dargelegten Gründen erscheint mir jedoch eine Berücksichtigung dieser Meinungsänderung nicht möglich; hierbei verweise ich auf die nachstehende Nummer 40, worin auch die Erklärung von Eru Portuguesa in der mündlichen Verhandlung erwähnt wird, dass die "2 GHT Salz" der Zusammensetzung das Casein enthielten, so dass über 37 GHT außer Betracht bleiben.

(12) - Dies erklärte Eru Portuguesa in einem Schreiben vom 27. April 1989 an die Zollstelle Xabregas, worin die anfängliche Tarifierung des Erzeugnisses angefochten wurde. Dieses Schreiben ist den Erklärungen der portugiesischen Regierung beigefügt worden.

(13) - Gemäß Artikel 199 Absatz 3 der Akte über die Bedingungen des Beitritts des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik und die Anpassungen der Verträge (ABl. 1985, L 302, S. 23) konnte Portugal unter bestimmten Umständen zum Zeitpunkt des Beitritts bestehende innerstaatliche Unterteilungen in die Kombinierte Nomenklatur übernehmen. Dies erklärt wohl die Zusatzzahlen bei den vom Supremo Tribunal Administrativo genannten Tarifpositionen, wodurch die Beantwortung der Vorlagefragen jedoch nicht beeinflusst wird.

(14) - Richtlinie des Rates vom 25. Juli 1983 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über bestimmte Milcherzeugnisse (Kaseine und Kaseinate) für die menschliche Ernährung (ABl. L 237, S. 25).

(15) - Vgl. z. B. unter vielen Urteile vom 9. Oktober 1997 in der Rechtssache C-67/95 (Rank Xerox, Slg. 1997, I-5401, Randnr. 17) und vom 18. Dezember 1997 in der Rechtssache C-382/95 (Techex, Slg. 1997, I-7363, Randnr. 12).

(16) - Urteil vom 9. Februar 1999 in der Rechtssache C-280/97 (ROSE Elektrotechnik, Slg. 1999, I-689, Randnrn. 16 und 23) und die dort zitierten Urteile.

(17) - Urteile vom 4. Oktober 1979 in der Rechtssache 11/79 (Cleton, Slg. 1979, 3069, Randnr. 9) und vom 8. Februar 1990 in der Rechtssache C-233/88 (Van de Kolk, Slg. 1990, I-265, Randnr. 9).

(18) - Vgl. Urteil vom 10. Dezember 1975 in der Rechtssache 53/75 (Vandertaelen und Maes, Slg. 1975, 1647, Randnrn. 8 und 9), in dem der Gerichtshof in Ermangelung einer Definition des Begriffes "Speiseeis" im Gemeinsamen Zolltarif entschieden hat, dass "nicht verkannt werden [darf], daß Speiseeis das charakterbestimmende Hauptmerkmal hat, bei einer Temperatur um 0 _C zu schmelzen" (Randnr. 10). Der Gerichtshof hat auch die Definition für Speiseeis in anderen Rechtstexten der Gemeinschaft berücksichtigt.

(19) - Ausgabe 1993.

(20) - Seinerseits dort definiert als "geronnene Milch aus dem Labmagen [vierter Magenteil] von Saugkälbern oder anderen Wiederkäuern; enthält Chymosin [ein Verdauungsenzym] und dient der Milchgerinnung zur Herstellung von Käse, Sauermilch usw. Auch ein Erzeugnis der Innenmembran des Labmagens zu ähnlicher Verwendung ... Ein pflanzlicher oder sonstiger Ersatzstoff für tierisches Lab zur Milchgerinnung."

(21) - Bei dieser Definition heißt es weiter: "als Nahrungsmittel verwendet". Da die Unterposition Käse der Kombinierten Nomenklatur, von der hier die Rede ist, indessen Käse für die Verarbeitung betrifft, ist meines Erachtens nicht aufzuzeigen, dass das Erzeugnis für den unmittelbaren Verzehr bestimmt ist.

(22) - Homer, Odyssee, IX. Gesang, Verse 244 bis 247, zitiert von Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer in seinen Schlussanträgen zum Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 8. August 1997 in der Rechtssache C-317/95 (Canadane Cheese Trading und Kouri, Slg. 1997, I-4681, Nr. 9). Die Nrn. 9 bis 12 der Schlussanträge geben einen faszinierenden Überblick über Käse in der Literatur.

(23) - Zitiert von H. McGee, On Food and Cooking, 1984, S. 37. Die Blüte der Wilddistel findet in Italien noch Verwendung als Labmittel zur herkömmlichen Herstellung von Caciotta und einer Art des Peccorino Sardo; sie wird auch in Spanien und Portugal verwendet.

(24) - A. Davidson, The Oxford Companion to Food, 1999.

(25) - Siehe Nr. 7.

(26) - In der Anlage zu den Erklärungen der portugiesischen Regierung.

(27) - Vergleichsweise sei bemerkt, dass Quark ca. 50 GHT Wasser enthält (McGee, S. 52).

(28) - Der Rechnungshof hat in seinem Sonderbericht vom 11. November 1983 über die Beihilfe für zu Kasein und Kaseinat verarbeitete Magermilch (ABl. 1984, C 41, S. 1) in Anhang IV - "Verzeichnis der das Kasein betreffenden Verordnungen" - 22 Verordnungen aufgeführt, wovon einige allerdings Änderungsverordnungen waren.

(29) - Verordnung (EWG) Nr. 2204/90 des Rates vom 24. Juli 1990 mit zusätzlichen, Käse betreffenden Grundregeln der gemeinsamen Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse (ABl. L 201, S. 7, dritte Begründungserwägung).

(30) - Verordnung (EWG) Nr. 987/68 des Rates vom 15. Juli 1968 zur Festlegung der Grundregeln für die Gewährung einer Beihilfe für Magermilch, die zu Kasein und Kaseinaten verarbeitet worden ist (ABl. L 169, S. 6), in der geänderten Fassung der Beitrittsakte von 1972 (ABl. L 73, S. 68) und der Verordnung (EWG) Nr. 3554/88 des Rates vom 14. November 1988 (ABl. L 311, S. 6).

(31) - Artikel 1 Buchstabe d.

(32) - Verordnung der Kommission vom 24. April 1970 über die Gewährung von Beihilfen für Magermilch, die zu Kasein und Kaseinaten verarbeitet worden ist (ABl. L 91 vom 25. April 1970, S. 28), in der geänderten Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 455/73 der Kommission vom 31. Januar 1973 (ABl. L 53, S. 8).

(33) - Anhang I.

(34) - Urteil vom 18. März 1986 in der Rechtssache 244/83 (Slg. 1986, 1101).

(35) - Nr. I.1 der Schlussanträge.

(36) - Richtlinie 83/417, zitiert in Fußnote 14.

(37) - Dritte Begründungserwägung.

(38) - Ziffer 1.

(39) - Urteil vom 14. Juli 1988 in der Rechtssache 298/87 (Smanor, Slg. 1988, 4489, Randnr. 22).

(40) - Urteil vom 4. Juni 1992 in den verbundenen Rechtssachen C-13/91 und C-113/91 (Debus, Slg. 1992, I-3617, Randnrn. 16 und 17) und die dort zitierten Urteile.

(41) - Siehe Nr. 18.