SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JEAN-PIERRE WARNER

VOM 18. SEPTEMBER 1975 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Der vorliegende Rechtsstreit ist durch die Vorschriften der Bundesrepublik Deutschland ausgelöst worden, mit der die Kumulierung der Versorgungsbezüge solcher Ruhestandsbeamten verhindert werden soll, die ihr Berufsleben zum Teil im Dienst der Bundesrepublik und zum .Teil bei einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung verbracht haben. Der Kläger, Herr Meyer-Burckhardt, ist Ruhestandsbeamter der Kommission der EWG und bekleidete vor seinem Eintritt in deren Dienste während sehr langer Zeit ein Amt im deutschen Staatsdienst. Er ist der Auffassung, daß der Bezug eines Ruhegehalts von der Kommission nach dem fraglichen Gesetz im Ergebnis zu einer Kürzung seiner deutschen Ruhegehaltsbezüge führte, eine Kürzung, die für den von der Klage erfaßten Zeitraum beachtliche Ausmaße erreichte.

Im wesentlichen begehrt der Kläger von der Kommission Schadensersatz, weil sie angeblich die Einleitung des Verfahrens nach Artikel 169 des EWG-Vertrags gegen die Bundesrepublik unterlassen habe, nachdem das Bundesverwaltungsgericht, dessen Entscheidungen nach deutschem Recht nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden können, sich geweigert hatte, dem Gerichtshof nach Artikel 177 des Vertrages die Frage vorzulegen, ob das betreffende deutsche Gesetz mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei.

Der Sachverhalt ist folgender: Der Kläger ist 1908 geboren. Nach 32jähriger Tätigkeit im deutschen Staatsdienst wurde er von seinem deutschen Dienstherrn zur Dienstleistung in der damaligen EWG-Kommission ab 1. Juli 1958 beurlaubt. Er trägt vor, zu dieser Zeit habe er nach dem Beamtenrecht der Bundesrepublik mit seinen 32 Dienstjahren die Anwartschaft auf ein Ruhegehalt gehabt, das 72 % seiner ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge ausmachte.

Er blieb bis 1967 im Dienst der Kommission und trat dann wegen Invalidität mit dem 30. Juni 1967 als Beamter der Kommission und mit dem 31. März 1967 als Beamter der Bundesrepublik in den Ruhestand. Er bezog dann und bezieht auch heute noch Ruhegehälter sowohl von der Kommission als auch von der Bundesrepublik. Das von der Kommission gewährte Ruhegehalt beträgt 60 % seines letzten Grundgehalts; dies war nach den Artikeln 77 und 78 des Beamtenstatuts in der zur Zeit seiner Pensionierung gültigen Fassung der mögliche Höchstbetrag. Dieses Ruhegehalt hat er immer bezogen. Dagegen war sein deutsches Ruhegehalt unterschiedlich hoch.

Ursprünglich legte die Bundesrepublik der Berechnung des Ruhegehalts außer den im deutschen Dienst geleisteten Dienstjahren des Klägers auch die bei der Kommission zurückgelegten Dienstjahre zugrunde und gewährte ihm ein Ruhegehalt, das 75 % seiner ruhegehaltsfähigen Bezüge betrug. Am 19. Juli 1968 erging dann in Deutschland das Fünfte Gesetz zur Änderung beamtenrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften (BGBl. I S. 848), mit dem das Bundesbeamtengesetz, das die Rechtsstellung der Bundesbeamten einschließlich ihrer Besoldung regelt, geändert wurde. Durch dieses Änderungsgesetz wurde ein neuer § 160 b in das Bundesbeamtengesetz eingefügt, dessen Absatz I Satz 1 und 2 lautet:

„Erhält ein Ruhestandsbeamter aus der Verwendung im öffentlichen Dienst einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung eine Versorgung, ruhen seine deutschen Versorgungsbezüge in Höhe des Betrages, der einer Minderung des Vomhundertsatzes von 2,14 für jedes im zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Dienst vollendete Jahr entspricht Die Versorgungsbezüge ruhen in voller Höhe, wenn der Ruhestandsbeamte als Invaliditätspension die Höchstversorgung aus seinem Amt bei der zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung erhält“

Diese Regelung wurde durch Artikel X des Änderungsgesetzes bis zu einem gewissen Grad insoweit gemildert, als danach denjenigen Beamten, die bei seinem Inkrafttreten bereits Versorgungsempfänger waren, zwölf vom Hundert der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge als Versorgung verbleiben.

Dies hatte zur Folge, daß das deutsche Ruhegehalt des Klägers ab 1. Oktober 1968 bis auf 12 % seiner ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge einbehalten wurde.

Am 6. Dezember 1968 erhob der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht Freiburg mit dem Antrag, den Ausführungsbescheid aufzuheben, mit dem das Ruhen seiner deutschen Bezüge bis auf 12 % der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge angeordnet worden war.

Offenbar hat sich in der Sache des Klägers bis zum 1. Juli 1972, dem Tag. des Inkrafttretens der Verordnung (Euratom, EGKS, EWG) Nr. 1473/72 des Rates (ABl. L 160), nichts weiter getan. Diese Verordnung änderte unter anderem die Artikel 77 und 78 des Beamtenstatuts; dabei wurde der Höchstbetrag des Ruhegehalts auf 70 % des letzten Grundgehalts angehoben, aber gleichzeitig eine Vorschrift zur Berechnung des Ruhegehalts wegen Dienstunfähigkeit eingeführt, nach der der Kläger nur noch Anspruch auf ein einer zehnjährigen Dienstzeit entsprechendes Ruhegehalt gehabt hätte. Die Kommission gewährte ihm jedoch unter dem Gesichtspunkt der „wohlerworbenen Rechte“ weiterhin die 60 % seines letzten Grundgehalts, und da dieses Ruhegeahlt nicht mehr die mögliche Höchstversorgung aus dem Amt bei der Kommission darstellt, ziehem ihm die deutschen Stellen jetzt nur noch 21,4 % (also zehnmal 2,14 %) von seinen Versorgungsbezügen von 75 % des letzten Grundgehalts ab, so daß er jetzt ein deutsches Ruhegehalt von 53,6 % seiner ruhegehaltsfähigen Grundbezüge erhält. Hiergegen will der Kläger, vielleicht in weiser Voraussicht, nicht vorgehen. Sein Anspruch betrifft nur den Zeitraum vom 1. Oktober 1968 bis zum 30. Juni 1972.

Am 24. Februar 1972 hat das Bundesverwaltungsgericht sein Urteil in der Sache Ganschow (Aktenzeichen: BVerwG II C 32/70, Anlage 2 zur Klageschrift) entschieden. In diesem Rechtsstreit ging es um die Anwendung des § 160 b des Bundesbeamtengesetzes auf Herrn Ganschow, der ebenfalls Ruhestandsbeamter der Kommission ist. Er hatte die Unvereinbarkeit dieser Vorschrift mit dem Gemeinschaftsrecht geltend gemacht und angeregt, das Bundesverwaltungsgericht solle bestimmte Fragen nach Artikel 177 EWG-Vertrag dem Gerichtshof vorlegen. Das Bundesverwaltungsgericht lehnte ein Vorlageersuchen mit der Begründung ab, es sei keine Frage des Gemeinschaftsrechts berührt, deren Beantwortung zweifelhaft und nicht von vornherein klar sei. Festzuhalten ist, daß es in der Sache Ganschow um den ersten Absatz des § 160 b ging, wonach deutsche Versorgungsbezüge für jedes im zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Dienst vollendete Jahr um einen einer Minderung von 2,14 % entsprechenden Betrag ruhen; es handelt sich also um dieselbe Vorschrift, die jetzt auf Herrn Meyer-Burckhardt angewendet wird und deren Gültigkeit er nicht bestreitet

Das Bundesverwaltungsgericht gründete seine Entscheidung auf eines seiner früheren Urteile sowie auf Entscheidungen anderer deutscher Gerichte und des französischen Conseil d'État Danach sei in diesen Erkenntnissen der Grundsatz aufgestellt worden, daß ein einzelstaatliches Gericht, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, nicht nach Artikel 177 Absatz 3 verpflichtet sei, dem Gerichtshof eine im Zusammenhang mit Gemeinschaftsrecht stehende Frage vorzulegen, wenn deren Beantwortung keine Zweifel offen lasse. Ich brauche mich wohl mit den vom Bundesverwaltungsgericht angeführten höchstrichterlichen Entscheidungen nicht im einzelnen auseinanderzusetzen. Wegen einiger Einlassungen seitens des Herrn Meyer-Burckhardt möchte ich jedoch so viel sagen, daß ich den Grundsatz in dieser Form für zutreffend halte, denn meiner Meinung nach betrifft Artikel 177 echte Probleme und nicht bloß Fragen, die von den Parteien aufgeworfen werden, auf die es aber nur eine Antwort geben kann. Dem möchte ich aber auch hinzufügen, daß die einzelstaatlichen Gerichte meiner Ansicht nach nur nach eingehender Prüfung die Auffassung vertreten sollten, die Antwort auf irgendeine das Gemeinschaftsrecht betreffende Frage lasse keinen Zweifel zu.

Am 23. Mai 1973, also noch vor der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Freiburg über seine Klage, richtete der Kläger an die Kommission einen auf Artikel 90 Absatz 1 des Beamtenstatuts gestützten Antrag, der dahin lautete, die Kommission möge nach Artikel 169 EWG-Vertrag gegen die Bundesrepublik vorgehen, um die angebliche Verletzung des Artikels 177 Absatz 3 EWG-Vertrag durch das Bundesverwaltungsgericht zu beenden (Anlage 5 zur Klageschrift). Der Kläger gründete seinen Antrag im wesentlichen auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in der Sache Ganschow und äußerte die Befürchtung, in seinem Falle würde ebenso entschieden werden.

Mit Urteil vom 28. Juni 1973 wies das Verwaltungsgericht Freiburg die Klage des Herrn Meyer-Burckhardt ab (Anlage 3 zur Klageschrift), und am 30. August 1973 rief dieser im Wege der Sprungrevision das Bundesverwaltungsgericht an; inzwischen hat er dort die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Gerichtshofes über die vorliegende Klage beantragt

Da der Kläger auf seinen Antrag vom 23. Mai 1973 keinen Bescheid von der Kommission innerhalb der in Artikel 90 Absatz 1 des Beamtenstatuts vorgesehenen Viermonatsfrist erhalten hatte, richtete er gegen die stillschweigende Ablehnung seines Antrags eine auf Artikel 90 Absatz 2 des Statuts gestützte Beschwerde an die Kommission (Anlage 7 zur Klageschrift). Diese Beschwerde ist am 11. Oktober 1973 bei der Kommission eingegangen.

Am 18. Oktober 1973 teilte die Kommission dem Kläger schriftlich mit, sein Antrag werde abgelehnt (Anlage 6 zur Klageschrift), und mit Bescheid vom 7. Februar 1974 lehnte sie auch ausdrücklich die Beschwerde ab (Anlage 8 zur Klageschrift).

Für die Ablehnung des Antrags gab die Kommission nur eine kurze Begründung, auf die für die Ablehnung der Beschwerde lediglich verwiesen wurde. Sie lautete erstens, daß das vom Kläger gewünschte Vorgehen nach Auffassung der Kommission die Unabhängigkeit der betreffenden rechtsprechenden Organe beeinträchtigen würde und daß zweitens auf die Durchführung eines solchen Verfahrens jedenfalls kein Rechtsanspruch bestehe.

Meine Herren Richter, ich halte diese Begründung, gelinde gesagt, für unglücklich formuliert

Wenn die Kommission sagen wollte, das Verfahren gegen einen Mitgliedstaat nach Artikel 169 sei ihrer Ansicht nach nicht einschlägig, wenn eines seiner Gerichte sich nicht an Artikel 177 Absatz 3 halte, dann lag sie meiner Meinung nach nicht richtig. Es ist ein vor diesem Gerichtshof längst ausgetragenes Problem, daß alle Organe eines Mitgliedstaats, seien sie der Exekutive, der Legislative oder dem Bereich der Rechtsprechung zuzuordnen, sich an das Gemeinschaftsrecht zu halten haben. Artikel 177 Absatz 3 enthält eine Verpflichtung, die für die Mitgliedstaaten so bindend ist wie alle anderen Verpflichtungen, die sie nach dem Vertrag eingegangen sind, auch wenn es Sache der Gerichte ist, dieser Pflicht nachzukommen. Ein Mitgliedstaat ist meiner Meinung nach dem Verfahren nach Artikel 169 wegen Verstoßes gegen diese Verpflichtung ebenso ausgesetzt, wie wenn er irgendeine andere Pflicht nicht erfüllt hätte.

Andererseits liegt es auf der Hand, daß die Kommission vom Verfahren gegen einen Mitgliedstaat wegen Nichtbefolgung des Artikels 177 durch eines seiner Gerichte nur mit Zurückhaltung Gebrauch machen sollte. Wenn die Kommission in der Begründung ihrer Ablehnungen zum Ausdruck bringen wollte, sie habe sich nach Prüfung der Frage, ob sie von dem ihr in Artikel 169 unzweifelhaft eingeräumten Ermessen Gebrauch machen solle, die Ansicht gebildet, ein solches Verfahren sei unzweckmäßig und im vorliegenden Fall tatsächlich nicht gerechtfertigt, dann halte ich dies für einen stichhaltigen Grund.

Wie dem auch sei, der Kläger hat gegen die Ablehnung der Beschwerde keine Klage erhoben.

Am 18. April 1974 reichte er bei der Kommission einen neuen Antrag nach Artikel 90 Absatz 1 des Beamtenstatuts ein (Anlage 10 zur Klageschrift). Damit begehrte er von der Kommission die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 122486,88 DM; dies sei nach seiner Berechnung (Anlage 1 zur Klageschrift) der Ruhegehaltsbetrag, der ihm zwischen dem 1. Oktober 1968 und dem 30. Juni 1972 entgangen sei. Der Antrag wurde auf Artikel 215 Absatz 2 des EWG-Vertrags sowie auf Artikel 24 des Beamtenstatuts gestützt Dessen beide ersten Absätze lauten wie folgt:

„Die Gemeinschaften leisten ihren Beamten Beistand, insbesondere beim Vorgehen gegen die Urheber von Drohungen, Beleidigungen, übler Nachrede, Verleumdungen und Anschlägen auf die Person oder das Vermögen, die aufgrund ihrer Dienststellung oder ihres Amtes gegen sie oder ihre Familienangehörigen gerichtet werden.

Sie ersetzen solidarisch den erlittenen Schaden, soweit ihn der Beamte weder vorsätzlich noch grob fahrlässig herbeigeführt hat und soweit er keinen Schadenersatz von dem Urheber erlangen konnte.“

Die beiden übrigen Absätze des Artikels befassen sich mit der Verpflichtung der Gemeinschaftsorgane, die berufliche Fortbildung der Beamten zu erleichtern und für das Aufsteigen innerhalb der Laufbahn zu berücksichtigen.

Der Anspruch des Klägers wurde sowohl nach Artikel 215 des Vertrages als auch nach Artikel 24 des Beamtenstatuts (ebenso wie die vorliegende Klage) im wesentlichen darauf gestützt, der Kläger habe dadurch einen Schaden erlitten, daß die Kommission trotz des angeblichen Verstoßes der Bundesrepublik gegen Gemeinschaftsrecht kein Verfahren gegen diese eingeleitet habe. Dieser angebliche Verstoß sei, so der Kläger, nicht nur vom Bundesverwaltungsgericht, sondern auch von der Bundesregierung begangen worden, denn deren Anwälte hätten im Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einen Schriftsatz eingereicht (Anlage 4 zur Klageschrift), in welchem sie sich gegen ein Ersuchen um Vorabentscheidung an den Gerichtshof wegen der vom Kläger genannten Fragen ausgesprochen hätten. Damit habe sich die Bundesregierung an der vom Bundesverwaltungsgericht begangenen Vertragsverletzung mitschuldig gemacht

Vielleicht im Vorgriff auf einen Gesichtspunkt, auf den ich gleich zurückkommen werde, hebt der Kläger in seinem Antrag ausdrücklich hervor, eine Schadensersatzklage sei ein selbständiger Rechtsbehelf mit eigener, von der einer Anfechtungsklage verschiedener Funktion.

Wiederum erhielt der Kläger von der Kommission keinen Bescheid innerhalb der von Artikel 90 Absatz 1 des Beamtenstatuts vorgesehenen vier Monate, weshalb er am 1. September 1974 Beschwerde nach Artikel 90 Absatz 2 des Statuts gegen die stillschweigende Ablehnung seines Antrags einlegte (Anlage 12 zur Klageschrift). Indessen erhielt er schließlich unter dem 7. November 1974 eine ausdrückliche Ablehnung seines Antrags (Anlage 9 zur Klageschrift).

Nachdem er auf seine Beschwerde keinen Bescheid erhalten hatte, leitete der Kläger am 31. Januar 1975 das vorliegende Klageverfahren gegen die Kommission ein.

Wie unter diesen Umständen nicht anders zu erwarten, trägt die Kommission zahlreiche Gründe dafür vor, daß die Klage unzulässig sei.

Insoweit ergibt sich das erste Problem meiner Ansicht nach aus dem Umstand, daß sich der Kläger gleichzeitig auf Artikel 215 Absatz 2 des EWG-Vertrags und auf das Beamtenstatut stützt. Meiner Ansicht nach ist ein derartiges Vorgehen nicht möglich.

Ich will die Schwierigkeiten ausklammern, die sich daraus ergeben könnten, daß sich das Beamtenstatut von allen drei Gründungsverträgen ableitet, während Artikel 215 nur zum Wirkungskreis des EWG-Vertrags gehört. Der Kläger könnte dem entgegenhalten, in den beiden anderen Gründungsverträgen gebe es dem Artikel 215 entsprechende Vorschriften, nämlich Artikel 188 des Euratom-Vertrags und Artikel 40 des EGKS-Vertrags, wenn auch die letztgenannte Bestimmung im Wortlaut wesentlich abweicht. Möglicherweise könnte der Kläger als Runestandsbeamter der früheren EWG-Kommission, die vor Inkrafttreten des Fusionsvertrages bestand, auch vorbringen, er sei berechtigt, ausschließlich auf die Vorschriften des EWG-Vertrags und insoweit auf die Vorschriften des Beamtenstatuts abzuheben, als sie sich vom EWG-Vertrag ableiten, und daß ihn die aus dem Bestehen der beiden anderen Gemeinschaften resultierenden Probleme nichts angingen.

Dem mag so sein. Wenn nur auf den EWG-Vertrag abgestellt wird, scheint es mir eindeutig zu sein, daß prozeßrechtlich ein Unterschied besteht zwischen Verfahren auf „Schadensersatz“ nach Artikel 215 Absatz 2, für die sich die Zuständigkeit des Gerichtshofes aus Artikel 178 ergibt, und Verfahren nach dem Beamtenstatut, für die der Gerichtshof nach Artikel 179 zuständig ist. Diese Unterscheidung wird auch von den in Ausführung des Vertrages ergangenen einschlägigen Vorschriften eingehalten. So entscheidet nach der Verfahrensordnung des Gerichtshofes über Klagen nach Artikel 179 eine Kammer (so auch im vorliegenden Fall), während über Klagen nach Artikel 178 der Gerichtshof zu befinden hat. Die Unterscheidung wird implicite auch in zahlreichen Urteilen des Gerichtshofes und seiner Kammern sowie in den Schlußanträgen der Generalanwälte anerkannt Ich will Ihnen, meine Herren Richter, eine Aufzählung ersparen. Ich brauche nur daran zu erinnern, daß Herr Generalanwalt Trabucchi sie in den am 26. Juni 1975 vorgetragenen Schlußanträgen in den Rechtssachen 4 und 30/74 (Scuppa/Kommission, noch nicht in der amtlichen Sammlung) ausdrücklich erwähnte. Der Umstand, daß die Zweite Kammer in dieser Rechtssache Herrn Generalanwalt Trabucchi bei der Auslegung des Sachverhalts nicht folgte, nimmt seinen Ausführungen zu diesem Punkt nichts an Gewicht

Im Ergebnis bin ich der Ansicht, daß die Klage angesichts ihrer Vorgeschichte so zu behandeln ist, als hätte sie der Kläger auf Artikel 179 und das Beamtenstatut und nicht auf Artikel 178 und 215 gestützt. In der Sache selbst kann dies hier keinen Unterschied machen, denn es ist unbestritten, daß der Gerichtshof in Verfahren nach Artikel 179 genauso befugt ist, Schadensersatz zuzuerkennen, wie in Verfahren nach Artikel 178 — vgl. zum Beispiel Rechtssache 23/69 (Fiehn/Kommission — Slg. 1970, 547), Rechtssache 79/71 (Heinemann/Kommission — Slg. 1972, 579), Rechtssachen 10 und 47/72 (di Pillo/Kommission — Slg. 1973, 763) und Rechtssachen 15 ff./73 (Kortner-Schots und andere/Rat und andere — Slg. 1974, 177).

Die Kommission trägt vor, die Klage sei, falls sie auf Artikel 179 beruhe, nicht fristgerecht erhoben. Zur Bekräftigung dieses Vortrags verweist sie auf zahlreiche Entscheidungen des Gerichtshofes, in denen der Grundsatz aufgestellt wird, ein Kläger, der die Frist zur Anfechtung eines Verwaltungsaktes versäumt habe, könne die Fristversäumung nicht dadurch umgehen, daß er eine Schadensersatzklage erhebe, die sich auf dieselbe Maßnahme beziehe: vgl. zum Beispiel Rechtssache 59/65 (Schreckenberg/Kommission — Slg. 1966, 786), Rechtssache 4/67 (Muller/Kommission — Slg. 1967, 470), und Rechtssachen 15 ff./73 (bereits zitiert). Hier war, so die Kommission, die Frist zur Anfechtung der den ersten Antrag ablehnenden Entscheidung bereits verstrichen, als der Kläger seine Klage einreichte; er könne die Fristversäumung nicht dadurch umgehen, daß er Schadenersatz verlange.

Darauf erwidert der Kläger, der von der Kommission angeführte Grundsatz gelte, wie sich aus einer Reihe anderer Urteile des Gerichtshofes ergebe, dann nicht, wenn der Kläger keine Möglichkeit habe, Anfechtungsklage zu erheben, denn eine Schadensersatzklage sei ein selbständiger Rechtsbehelf mit eigener Funktion, der unabhängig von einem Anfechtungsrecht bestehe — vgl. zum Beispiel Rechtssache 4/69, (Lütticke/Kommission — Slg. 1971, 3251 Rechtssache 5/71 (Aktien-Zuckerfabrik Schöppenstedt/Rat — Slg. 1971, 975), Rechtssachen 9 und 11/71 (Compagnie d'Approvisionnement, de Transport et de Créait SA et Grands Moulins de Paris SA/Kommission — Slg. 1972, 391), Rechtssache 43/72 (Merkur/Kommission — Slg. 1973, 1055), und Rechtssache 153/73 (Holtz & Willemsen GmbH/Rat und Kommission — Slg. 1974, 675). In diesen Rechtssachen handelte es sich zwar jeweils um Klagen nach Artikel 178, aber derselbe Grundsatz gilt auch bei Klagen nach Artikel 179, wie sich aus den Rechtssachen 10 und 47/72 (bereits zitiert) ergibt

Im vorliegenden Fall zeige, so der Kläger, die Rechtssache 48/65, (Lütticke/Kommission — Slg. 1966, 27), daß es für die Weigerung der Kommission ein Verfahren nach Artikel 169 gegen einen Mitgliedstaat einzuleiten, keine von Privatpersonen anfechtbare Entscheidung darstelle. Folglich müsse seine Schadensersatzklage als selbständiger und vom Zeitpunkt der Ablehnung seiner ersten Beschwerde durch die Kommission unabhängiger Rechtsbehelf angesehen werden.

Meine Herren Richter, ich muß dem Kläger in diesem Punkt Recht geben. Aber mir scheint, daß sein diesbezügliches Vorbringen bereits die Gründe enthält, die zur Abweisung der Klage führen müssen.

Herr Generalanwalt Gand hat in seinen Schlußanträgen zur Rechtssache 48/65 überzeugend dargelegt, warum eine Privatperson nicht gegen eine Entscheidung der Kommission vorgehen kann, mit der sie die Einleitung eines Verfahrens nach Artikel 169 gegen einen Mitgliedstaat ablehnt Vieles aus der Begründung der Schlußanträge von Herrn Generalanwalt Gand führt meiner Ansicht nach zu dem Schluß, daß eine Privatperson von der Kommission auch keinen Schadensersatz wegen einer solchen Entscheidung verlangen kann. Insbesondere wäre der Gerichtshof, wenn er mit einer derartigen Klage befaßt wird, genötigt, über eine etwaige Vertragsverletzung eines Mitgliedstaates zu befinden, ohne daß dieser Staat Partei des Verfahrens wäre und ohne daß ihm die verfahrensmäßigen Sicherungen des Artikels 169 zugute kämen.

Aus zahlreichen Enscheidungen des Gerichtshofes ergibt sich, daß ein Kläger drei Voraussetzungen nachweisen muß, wenn seine Schadensersatzklage Erfolg haben soll, nämlich:

1. daß er einen Schaden erlitten hat;

2. daß dieser Schaden durch das Verhalten des beklagten Organs verursacht wurde und

3. daß das Verhalten rechtswidrig war.

Wenn ich sage, daß sich dieser Grundsatz aus zahlreichen Entscheidungen des Gerichtshofes ergibt, so denke ich sowohl an Fälle nach Artikel 178 als auch an Fälle nach Artikel 179. Aus der ersten Gruppe zitiere ich die Rechtssachen 4/69 und 153/73 (beide bereits zitiert). Aus der zweiten Gruppe seien die Rechtssachen 23/69 und 79/71 (ebenfalls beide bereits zitiert) genannt

Ich übersehe auch nicht, daß der Gerichtshof in den Rechtssachen 9 und 11/71 (bereits zitiert) zu erkennen gab, daß ein Kläger unter bestimmten Umständen nach der französischen Lehre von der „rupture de l'égalité devant les charges publiques“ (Sonderopfer im öffentlichen Interesse) auch bei Fehlen eines rechtswidrigen Verhaltens seitens des Beklagten Ersatz seines Schadens verlangen kann. Aber es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß der Kläger im vorliegenden Fall einen solchen Anspruch geltend macht oder geltend machen könnte.

Die erste Frage, die zu prüfen ist, lautet somit, ob der Kläger irgendeinen materiellen Schaden erlitten hat Er behauptet dies natürlich und beziffert ihn auf 122486,88 DM. Aber ist ihm dieser Schaden tatsächlich entstanden? Seine Revision ist noch beim Bundesverwaltungsgericht anhängig und ich halte es für unstatthaft, irgendwelche Prognosen über die noch ausstehende Entscheidung dieses Gerichts aufzustellen.

Dennoch soll zugunsten des Klägers unterstellt werden, daß das Bundesverwaltungsgericht dem Kläger nicht folgen und folglich kein Ersuchen um Vorabentscheidung an den Gerichtshof über die vom Kläger genannten Fragen bezüglich des Gemeinschaftsrechts richten wird.

Damit stellt sich die zweite Frage, ob zwischen dem unterstellten Schaden oder jedenfalls Verlust des Klägers und dem Verhalten der Kommission ein Ursachenzusammenhang besteht.

Die Kommission hatte nach meiner Auffassung nach Artikel 169 des EWG-Vertrags zunächst zu prüfen, ob die Bundesrepublik Deutschland gegen eine Verpflichtung aus dem Vertrag verstoßen hat Die Kommission hatte, bevor sie zu dieser Auffassung gelangte, der Bundesrepublik nach Artikel 169 zuvor Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Wie diese Äußerung gelautet und inwieweit sie die Ansicht der Kommission beeinflußt hätte, läßt sich nur vermuten.

Es soll jedoch weiter unterstellt werden, daß die Kommission zu dem Schluß gelangt wäre, die Bundesrepublik habe den Vertrag verletzt und daß es zweckmäßig sei, die Angelegenheit weiter zu verfolgen. Dann hätte die Kommission nach Artikel 169 eine „mit Gründen versehene Stellungnahme“ abgegeben.

Wie hätten die deutschen Stellen einschließlich des Bundesverwaltungsgerichts darauf reagiert? Dies läßt sich natürlich nicht sagen, denn es hängt unter anderem vom Inhalt der hypothetischen Stellungnahme der Kommission ab.

Wie dem auch sei, in Artikel 169 Absatz 2 heißt es: „Kommt der Staat dieser Stellungnahme innerhalb der von der Kommission gesetzten Frist nicht nach, so kann die Kommission den Gerichtshof anrufen.“

Im für den Kläger günstigsten Falle hätte die Kommission sich also für verpflichtet halten können, nach ihrem Ermessen zu prüfen, ob sie den Gerichtshof anrufen sollte.

Es soll unterstellt werden, sie hätte das getan. Wer kann vorhersagen, wie der Gerichtshof unter all diesen Umständen entschieden hätte? Es ist, gelinde gesagt, alles andere als sicher, daß er dem Kläger Recht gegeben und die beanstandeten Vorschriften des Bundesbeamtengesetzes als mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar angesehen hätte.

Selbst wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, daß ihm der behauptete Verlust tatsächlich entstanden ist, ist also der Kausalzusammenhang zwischen diesem Schaden und dem Verhalten der Kommission derart vage, daß von einem Zusammenhang nicht mehr gesprochen werden kann.

Angesichts dessen ist es kaum noch erforderlich zu prüfen, ob das Verhalten der Kommission rechtswidrig war. Aber ich halte die Bemerkung für angebracht, daß die Kommission dem Kläger gegenüber meiner Meinung nach allenfalls verpflichtet war, seinen Antrag sorgfältig zu prüfen. Es traf sie keine — notfalls gerichtlich durchsetzbare — Verpflichtung, das ihr in Artikel 169 eingeräumte Ermessen in einer bestimmten Weise auszuüben.

Im Ergebnis schlage ich vor, die Klage abzuweisen; da sie jedoch nach Artikel 179 des EWG-Vertrags erhoben wurde, soll dem Kläger bezüglich der Kosten die Vergünstigung des Artikels 70 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes zuteil werden.

( 1 ) Aus dem Englischen übersetzt.