Schlußanträge des Generalanwalts



Schlußanträge des Generalanwalts

Inhaltsverzeichnis

I – Rechtlicher Rahmen

II – Sachverhalt

III – Klage vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

V – Rechtsmittelgründe

A – Von der Ersten Bank angeführte Rechtsmittelgründe (C‑125/07 P)

B – Von der RZB angeführte Rechtsmittelgründe (C‑133/07 P)

C – Von der BA-CA angeführte Rechtsmittelgründe (C‑135/07 P)

D – Von der ÖVAG angeführte Rechtsmittelgründe (C‑137/07 P)

VI – Die Verbindung der Rechtsmittel und ihre Behandlung im Rahmen der vorliegenden Schlussanträge

VII – Vorbemerkungen

A – Zum Umfang der vom Gerichtshof im Rahmen der vorliegenden Rechtsmittel ausgeübten Kontrolle

B – Der rechtliche und tatsächliche Kontext der Kontrolle wettbewerbswidriger Verhaltensweisen und Vereinbarungen

VIII – Zu den Rechtsmittelgründen betreffend einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG

A – Zum ersten Rechtsmittelgrund: fehlerhafte Beurteilung der Voraussetzung der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

1. Zum ersten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Beurteilung der Eignung eines sich auf das gesamte Inland erstreckenden Kartells, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

b) Würdigung

2. Zum zweiten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Würdigung durch das Gericht aufgrund einer Gesamtprüfung der grenzüberschreitenden Wirkung des Kartells

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

b) Würdigung

i) Zur ersten Rüge: fehlerhafte Anwendung und Auslegung der Gemeinschaftsrechtsprechung

– Zum Urteil VGB u. a./Kommission

– Zum Urteil Bagnasco u. a.

ii) Zur unzutreffenden, unzureichenden und widersprüchlichen Beurteilung des Gerichts hinsichtlich der Definition des relevanten Marktes

– Zur Art und Weise, in der das Gericht die Rügen einer fehlerhaften Definition des relevanten Marktes beurteilt hat

– Zur Rüge einer unzureichenden und widersprüchlichen Begründung

– Zur verfehlten Bezugnahme auf das Urteil SPO u. a./Kommission

3. Zum dritten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlender Nachweis einer spürbaren Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels durch das Kartell

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

b) Würdigung

4. Zum vierten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlende Prüfung der konkreten Auswirkungen des Kartells auf den Markt

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

b) Würdigung

B – Zum zweiten Rechtsmittelgrund: fehlerhafte Zurechnung der Verantwortlichkeit für die Zuwiderhandlung

1. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

2. Würdigung

IX – Zu den Rechtsmittelgründen betreffend einen Verstoß gegen Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 insoweit, als die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung sowie des Grundbetrags der Geldbuße Rechtsfehler und Begründungsmängel aufweise und das rechtliche Gehör verletze

A – Zum ersten Rechtsmittelgrund: Rechtsfehler bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung

1. Zum ersten Teil des Rechtsmittelgrundes: mit den Leitlinien nicht übereinstimmende Beurteilung

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

b) Würdigung

2. Zum zweiten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Würdigung des „eigentlichen Wesens“ der Zuwiderhandlung

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

b) Würdigung

3. Zum dritten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Würdigung in Bezug auf die „konkreten Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf den Markt“

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

b) Würdigung

i) Der Ansatz des Gemeinschaftsrichters

ii) Meine Auffassung

4. Zum vierten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Beurteilung in Bezug auf den „Umfang des betreffenden räumlichen Marktes“

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

b) Würdigung

5. Zum fünften Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Beurteilung der Frage durch das Gericht, welchen Einfluss es hatte, dass die Verfolgungsmaßnahmen selektiv getroffen wurden, und Verletzung der Begründungspflicht

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

b) Würdigung

6. Zum sechsten Teil des Rechtsmittelgrundes: Fehlen einer Gesamtbewertung der Schwere der Zuwiderhandlung

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

b) Würdigung

7. Zum siebten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Beurteilung in Bezug auf die Einteilung der Rechtsmittelführerinnen in Kategorien

a) Die von den Rechtsmittelführerinnen erhobenen Rügen

i) Zur ersten Rüge: Rechtswidrigkeit der Zurechnung der Marktanteile der Banken der dezentralisierten Sektoren zu den Zentralinstituten

– Zum Grundsatz der Zurechnung und den hierfür verwendeten Beurteilungskriterien

– Zum Verstoß gegen Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 sowie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Sanktion, den Grundsatz der persönlichen Verantwortung für Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht und gegen den Gleichheitsgrundsatz

ii) Zur zweiten Rüge: Verletzung der Verteidigungsrechte

iii) Zur dritten Rüge: unzutreffende Würdigung der Rolle und Aufgaben der Zentralinstitute innerhalb der Bankengruppen

iv) Zur vierten Rüge: unzutreffende Ermittlung der Marktanteile der Ersten Bank und der Sparkassengruppe

v) Zur fünften Rüge: Verfälschung von Tatsachen und Beweisen

b) Würdigung

i) Zur ersten Rüge: Rechtswidrigkeit der Zurechnung der Marktanteile der Banken der dezentralisierten Sektoren zu den Zentralinstituten

B – Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Rechtsfehler, Begründungsmangel und Verfälschung von Beweismitteln in Bezug auf das Vorliegen mildernder Umstände

a) Zum ersten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Würdigung des passiven Verhaltens der ÖVAG

i) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

– Zur ersten Rüge: fehlerhafte Ausübung seiner richterlichen Befugnis durch das Gericht

– Zur zweiten Rüge: Anwendung eines falschen Beurteilungsmaßstabs

– Zur dritten Rüge: Verfälschung der dem Gericht vorgelegten Beweismittel

– Zur vierten Rüge: widersprüchliche Begründung

ii) Würdigung

b) Zum zweiten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Würdigung der Beteiligung öffentlicher Stellen an den Bankenrundendurch das Gericht

i) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

ii) Würdigung

c) Zum dritten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Würdigung der Kenntnis der Öffentlichkeit von den Gesprächsrunden durch das Gericht

i) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

ii) Würdigung

C – Zum dritten Rechtsmittelgrund: Rechtsfehler, Verletzung der Grundsätze der Gleichbehandlung, des Vertrauensschutzes und der Verteidigungsrechte sowie unzureichende und widersprüchliche Begründung hinsichtlich der Anwendung von Abschnitt D der Mitteilung über Zusammenarbeit

1. Zum ersten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Beurteilung des Gerichts in Bezug auf das Ermessen der Kommission und in Bezug auf seine eigene Kontrollfunktion

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

b) Würdigung

2. Zum zweiten Teil des Rechtsmittelgrundes: Rechtsfehler bei der Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit

a) Zur ersten Rüge: Verwendung eines falschen Beurteilungsmaßstabs und Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung

i) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

ii) Würdigung

b) Zur zweiten Rüge: Rechtsfehler im Rahmen der Prüfung des Umfangs der Zusammenarbeit der Unternehmen, Verletzung der Grundsätze der Gleichbehandlung, des Vertrauensschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte sowie unzureichende und widersprüchliche Begründung

i) Zum ersten Argument der RZB: Fehlbeurteilung der Freiwilligkeit der Antworten auf die Auskunftsverlangen und Verletzung der Verteidigungsrechte

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

– Würdigung

ii) Zum zweiten Argument: Rechtsfehler bei der Würdigung der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

– Würdigung

iii) Zum dritten Argument: fehlerhafte Beurteilung des Eingeständnisses des wettbewerbswidrigen Zwecks der Zuwiderhandlung durch die RZB und Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

– Würdigung

iv) Zum vierten Argument: Beweislastumkehr hinsichtlich des Wertes der Zusammenarbeit der RZB und Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

– Würdigung

v) Zum fünften Argument: Rechtsfehler und widersprüchliche Begründung im Rahmen der Würdigung des Wertes der von der BA‑CA übermittelten zusätzlichen Dokumente durch das Gericht

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

– Würdigung

vi) Zum sechsten Argument: fehlende Berücksichtigung der Erwiderung der BA‑CA auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

– Würdigung

3. Zum dritten Teil: Verletzung der Verteidigungsrechte, soweit sie den Anspruch auf rechtliches Gehör umfassen

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

b) Würdigung

D – Zum vierten Rechtsmittelgrund: Verletzung der Verteidigungsrechte, soweit sie den Anspruch auf rechtliches Gehör umfassen, sowie der Verpflichtung des Gerichts, seine Schlussfolgerungen zu den Anträgen auf Herabsetzung der Geldbußen zu begründen

1. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

2. Würdigung

X – Zu den Folgen der Aufhebung des angefochtenen Urteils

A – Zum ersten Klagegrund: fehlerhafte Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung und des Grundbetrags der Geldbuße unter Berücksichtigung des fehlenden Nachweises konkreter Auswirkungen des Kartells auf den Markt

1. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

2. Würdigung

B – Zum zweiten Klagegrund: fehlerhafte Beurteilung hinsichtlich der Einstufung der Ersten Bank, der RZB und der ÖVAG für die Zwecke der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung und der Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße

1. Zur streitigen Entscheidung

2. Zusammenfassung des Parteivorbringens

3. Würdigung

XI – Kosten

XII – Ergebnis

1. Gegenstand der vorliegenden Rechtssache sind die Rechtsmittel, die vier österreichische Banken, nämlich die Erste Bank der oesterreichischen Sparkassen AG(2) (C‑125/07 P), die Raiffeisen Zentralbank Österreich AG(3) (C‑133/07 P), die Bank Austria Creditanstalt AG(4) (C‑135/07 P) und die Österreichische Volksbanken AG(5) (C‑137/07 P) gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 14. Dezember 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich u. a./Kommission(6), eingelegt haben.

2. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Gericht die Entscheidung 2004/138/EG der Kommission(7), mit der die Teilnahme dieser Unternehmen an einer Reihe von gegen Art. 81 EG verstoßenden Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen auf dem Markt der Bankprodukte und -dienstleistungen in Österreich festgestellt wurde, im Wesentlichen bestätigt. Gleichwohl modifizierte das Gericht anhand seiner Prüfung der Feststellungen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zur Dauer der Zuwiderhandlung und zur Zusammenarbeit der Banken mit der Kommission die gegen die Österreichische Postsparkasse AG (im Folgenden: PSK) verhängte Sanktion.

3. Mit den vorliegenden Rechtsmitteln beanstanden die Rechtsmittelführerinnen die Auffassung des Gerichts hinsichtlich der Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 81 Abs. 1 EG, insbesondere hinsichtlich der Voraussetzung der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten. Sie machen dem Gericht darüber hinaus zum Vorwurf, dadurch gegen Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates(8) verstoßen zu haben, dass es u. a. die Schwere der Zuwiderhandlung für die Zwecke der Festsetzung der Geldbuße falsch bewertet habe. Schließlich erheben die Rechtsmittelführerinnen mehrere Rügen gegen die Beurteilung des Gerichts in Bezug auf das Vorliegen mildernder Umstände und den Umfang ihrer Zusammenarbeit im Verfahren.

4. In diesen Schlussanträgen werde ich dem Gerichtshof vorschlagen, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als dem Gericht im Rahmen seiner Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlungen für die Zwecke der Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße zwei Rechtsfehler unterlaufen sind.

5. Ein erster Rechtsfehler ist dem Gericht meiner Meinung nach dadurch unterlaufen, dass es entschieden hat, die Kommission habe aus der Umsetzung des Kartells auf das Vorliegen konkreter Auswirkungen der Zuwiderhandlung auf den Markt schließen dürfen. Darüber hinaus hat es einen zweiten Rechtsfehler begangen und das angefochtene Urteil widersprüchlich begründet, indem es entschieden hat, die Kommission habe für die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung und die Bemessung des Grundbetrags der Geldbuße der Ersten Bank, der RZB und der ÖVAG als Zentralinstituten die Marktanteile der Banken ihrer dezentralisierten Sektoren zurechnen dürfen, obwohl sie ihnen deren Zuwiderhandlung nicht zugerechnet habe.

6. Da der Rechtsstreit meiner Ansicht nach zur Entscheidung reif ist, werde ich dem Gerichtshof vorschlagen, gemäß Art. 61 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs über diese beiden vor dem Gericht geltend gemachten Nichtigkeitsgründe selbst endgültig zu entscheiden, und zwar Art. 3 der streitigen Entscheidung aufzuheben und in Ausübung seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung die gegen die einzelnen betroffenen Unternehmen zu verhängenden Geldbußen festzusetzen.

I – Rechtlicher Rahmen

7. Art. 81 EG verbietet „alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken“.

8. Im Fall einer Zuwiderhandlung gegen diese Bestimmung kann die Kommission gemäß Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 „gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Geldbußen in Höhe von [1 000] bis [1] Million [Euro] oder über diesen Betrag hinaus bis zu zehn vom Hundert des von dem einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes festsetzen“.

9. Um die Transparenz und Objektivität ihrer Entscheidungen sowohl gegenüber den Unternehmen als auch gegenüber dem Gemeinschaftsrichter zu erhöhen, veröffentlichte die Kommission im Jahr 1998 Leitlinien, in denen sie das Verfahren zur Festsetzung der Geldbußen darlegt, die nach Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 festgesetzt werden(9) .

10. In Nr. 1 der Leitlinien heißt es zur Festsetzung der Geldbußen, dass der Grundbetrag nach Maßgabe der Kriterien von Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17, d. h. der Schwere und Dauer des Verstoßes, errechnet wird.

11. Erstens sind bei der Ermittlung der Schwere eines Verstoßes seine Art und die konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind, sowie der Umfang des betreffenden räumlichen Marktes zu berücksichtigen (Nr. 1 Teil A Abs. 1 der Leitlinien). Dabei werden die Verstöße in drei Gruppen unterteilt: „minder schwere Verstöße“, bei denen Geldbußen zwischen 1 000 und 1 Mio. Euro in Betracht kommen, „schwere Verstöße“, bei denen die Geldbußen zwischen 1 Mio. und 20 Mio. Euro liegen können, und „besonders schwere Verstöße“, für die Geldbußen oberhalb von 20 Mio. Euro vorgesehen sind (Nr. 1 Teil A Abs. 2 erster bis dritter Gedankenstrich der Leitlinien).

12. Zweitens wird die Schwere der Zuwiderhandlung anhand der Merkmale der einzelnen betroffenen Unternehmen geprüft. Innerhalb dieser einzelnen Kategorien ermöglicht die Skala der festzusetzenden Geldbußen eine Differenzierung gemäß der Art des begangenen Verstoßes. Sodann berücksichtigt die Kommission die tatsächliche wirtschaftliche Fähigkeit der betroffenen Unternehmen, einen wirtschaftlichen Schaden hervorzurufen und setzt die Geldbuße auf einen Betrag fest, der eine hinreichend abschreckende Wirkung entfalten soll (Nr. 1 Teil A Abs. 4 der Leitlinien). In diesem Stadium kann die Kommission die Unternehmen in verschiedene Kategorien einstufen und den Ausgangsbetrag der Geldbuße für die einzelnen Unternehmen gewichten.

13. Drittens berücksichtigt die Kommission die Dauer des Verstoßes.

14. Gemäß den Nrn. 2 und 3 der Leitlinien kann die Kommission ferner bestimmte erschwerende oder mildernde Umstände berücksichtigen, um den Grundbetrag zu erhöhen oder zu verringern.

15. Außerdem kann die Kommission nach Nr. 4 dieser Leitlinien ihre Mitteilung vom 18. Juli 1996 über die Nichtfestsetzung oder niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen(10) anwenden. Sie enthält die Voraussetzungen, unter denen Geldbußen für Unternehmen, die während der Untersuchung eines Kartellfalls mit der Kommission zusammenarbeiten, entweder nicht oder niedriger festgesetzt werden können.

16. Abschnitt D der Mitteilung über Zusammenarbeit lautet wie folgt:

„Spürbar niedrigere Festsetzung der Geldbuße

1. Arbeitet ein Unternehmen mit der Kommission zusammen, ohne dass es alle [in den Abschnitten B und C genannten] Voraussetzungen erfüllt, so wird die Höhe der Geldbuße, die ohne seine Mitarbeit festgesetzt worden wäre, um 10 bis 50 % niedriger festgesetzt.

2. Dies gilt insbesondere, wenn

– ein Unternehmen der Kommission vor der Mitteilung der Beschwerdepunkte Informationen, Unterlagen oder andere Beweismittel liefert, die zur Feststellung des Vorliegens eines Verstoßes beitragen;

– ein Unternehmen der Kommission nach Erhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte mitteilt, dass es den Sachverhalt, auf den die Kommission ihre Einwände stützt, nicht bestreitet.“

17. Unter „Allgemeines“ heißt es in Nr. 5 Buchst. a Abs. 1 der Leitlinien, dass gemäß Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 der Endbetrag der Geldbuße in keinem Fall 10 % des Gesamtumsatzes der betroffenen Unternehmen übersteigen darf.

II – Sachverhalt

18. Der Sachverhalt, wie er sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, lässt sich wie folgt zusammenfassen.

19. Am 30. Juni 1997 reichte die Freiheitliche Partei Österreichs eine Beschwerde gegen acht österreichische Kreditinstitute wegen des Verdachts der Teilnahme an gegen Art. 81 EG verstoßenden Absprachen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen ein. Im Juni 1998 nahm die Kommission unangekündigt Nachprüfungen in den Geschäftsräumen dieser Unternehmen vor und richtete im September 1998 Auskunftsverlangen an sie. Die größten betroffenen Banken boten der Kommission ihre „Zusammenarbeit“ bei der Ermittlung des Sachverhalts an.

20. Am 13. September 1999 übermittelte die Kommission acht Banken die Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 11. September 1999. Diese erhielten Akteneinsicht und reichten schriftliche Stellungnahmen ein. Darüber hinaus fand eine Anhörung statt. Im Anschluss daran übermittelte die Kommission am 22. November 2000 eine Mitteilung ergänzender Beschwerdepunkte, zu der die betroffenen Unternehmen schriftlich und mündlich Stellung nehmen konnten. Die Kommission warf diesen Unternehmen im Wesentlichen vor, ein von ihr als „Lombard-Netzwerk“ bezeichnetes Geflecht regelmäßiger Treffen geschaffen zu haben, in deren Rahmen sie regelmäßig ihr Verhalten hinsichtlich der wesentlichen Wettbewerbsparameter auf dem Markt der Bankprodukte und -dienstleistungen in Österreich koordiniert hätten.

21. Am 11. Juni 2002 erließ die Kommission die streitige Entscheidung.

22. Die Kommission stufte den festgestellten Sachverhalt als komplexen Verstoß von erheblicher Dauer ein. Die Unternehmen, an die die streitige Entscheidung gerichtet war, wurden anhand der Häufigkeit ihrer Teilnahme an den wichtigsten Gesprächsrunden ausgewählt sowie deshalb, weil sie aufgrund ihrer Größe auf dem österreichischen Bankenmarkt eine bedeutende Rolle spielten.

23. In der streitigen Entscheidung heißt es, dass Absprachen unter den österreichischen Banken – vor allem über Konditionen und Gebühren – in Österreich eine lange Tradition gehabt und zum Teil auf nationalen Rechtsvorschriften beruht hätten. Diese seien jedoch spätestens am 1. Januar 1994, dem Zeitpunkt des Beitritts der Republik Österreich zum Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) und des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über das Bankwesen(11), weggefallen. Die Kommission führte aus, dass die Kreditinstitute gleichwohl im Rahmen eines institutionalisierten sowie eng miteinander verknüpften Netzwerks von Gesprächsrunden der Banken weiterhin Vereinbarungen getroffen hätten.

24. In der streitigen Entscheidung wird dargelegt, wie die der Form nach ebenso vielfältige wie der Sache nach umfassende Gesamtheit von Treffen den beteiligten Instituten eine regelmäßige Abstimmung ihres Marktverhaltens insbesondere in Bezug auf Konditionen und Bankgebühren ermöglicht habe.

25. Die übergeordnete Instanz sei der aus leitenden Vertretern der größten österreichischen Banken bestehende „Lombardclub“ gewesen. Eine Ebene tiefer seien die produktbezogenen Fachgesprächsrunden (Kredite, Einlagen) angesiedelt gewesen oder Spezialrunden u. a. für das Firmenkundengeschäft (z. B. „Großkundenbetreuerrunde“), das Privatkundengeschäft (z. B. „Freiberuflerrunde“) oder zu wettbewerbsrelevanten Themen (z. B. der „Exportclub“). Auch hätten in allen österreichischen Bundesländern regionale Runden stattgefunden. Die Kommission hebt die besondere Rolle der Zentralinstitute, die gewöhnlich als Spitzeninstitute bezeichnet würden, als Koordinatoren und Vertreter ihrer dezentralisierten Sektoren, nämlich der Ersten Bank für den Sparkassensektor, der RZB für den RZB-Sektor und der ÖVAG für den Volksbankensektor, hervor(12) .

26. In Art. 1 der streitigen Entscheidung führte die Kommission aus, dass die acht Banken, an die diese Entscheidung gerichtet sei, gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen hätten, indem sie an Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen über Preise, Gebühren und Werbemaßnahmen beteiligt gewesen seien, die im Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis 24. Juni 1998 den Zweck verfolgt hätten, den Wettbewerb auf dem Markt für Bankprodukte und Bankdienstleistungen in Österreich einzuschränken.

27. Nach Art. 2 dieser Entscheidung müssen die genannten Unternehmen die Zuwiderhandlung unverzüglich einstellen.

28. In Art. 3 der streitigen Entscheidung verhängte die Kommission gegen jedes dieser Unternehmen eine Geldbuße, u. a. gegen die Erste Bank in Höhe von 37,69 Mio. Euro, gegen die RZB in Höhe von 30,38 Mio. Euro, gegen die Bank Austria AG in Höhe von 30,38 Mio. Euro und gegen die ÖVAG in Höhe von 7,59 Mio. Euro.

29. Diese Geldbußen wurden auf der Grundlage der Leitlinien sowie der Mitteilung über Zusammenarbeit berechnet.

30. In Bezug auf die Schwere der Zuwiderhandlung stufte die Kommission die Bankenrunden als besonders schweren Verstoß gegen Art. 81 EG ein, ohne dass die vergleichsweise geringe Größe des betroffenen räumlichen Marktes an dieser Bewertung etwas änderte. Sodann teilte sie die Kartellunternehmen anhand ihrer jeweiligen Marktanteile in fünf Kategorien ein. Dabei rechnete sie den Spitzeninstituten die Marktanteile der Banken ihrer dezentralisierten Sektoren zu.

31. Hinsichtlich der Dauer der Zuwiderhandlung legte die Kommission die Zeit vom 1. Januar 1995 bis Juni 1998 zugrunde. Im Hinblick auf diese Dauer erhöhte sie den Ausgangsbetrag der Geldbuße um 35 %.

32. Die Kommission billigte keiner Bank mildernde Umstände zu. Hingegen setzte sie bei den Adressaten der streitigen Entscheidung in Anwendung der Mitteilung über Zusammenarbeit wegen Nichtbestreitens des Sachverhalts die Geldbuße um 10 % herab.

III – Klage vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

33. Mit am 30. August 2002 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift hat die RZB und sodann mit am 2. September 2002 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschriften haben die Erste Bank, die BA-CA und die ÖVAG sowie weitere Banken, an die die streitige Entscheidung gerichtet war, Nichtigkeitsklagen gegen diese Entscheidung erhoben.

34. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Gericht die Klagen der Rechtsmittelführerinnen abgewiesen und ihnen die Kosten auferlegt.

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

35. Mit Rechtsmittelschrift, die am 2. März 2007 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist, hat die Erste Bank und mit am 6. März 2007 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangenen Rechtsmittelschriften haben die RZB, die BA-CA und die ÖVAG gemäß Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil eingelegt.

36. Die Erste Bank, die RZB, die BA‑CA und die ÖVAG beantragen,

– das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als damit die von den Rechtsmittelführerinnen erhobene Nichtigkeitsklage abgewiesen wird, und die streitige Entscheidung für nichtig zu erklären;

– hilfsweise, die in Art. 3 dieser Entscheidung gegen sie festgesetzte Geldbuße herabzusetzen;

– in jedem Fall der Kommission die Kosten aufzuerlegen und,

– äußerst hilfsweise, auf weiteres Ersuchen der Ersten Bank und der ÖVAG das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen.

37. Die Kommission beantragt in allen Rechtssachen,

– die Rechtsmittel der Rechtsmittelführerinnen in vollem Umfang zurückzuweisen;

– das angefochtene Urteil zu bestätigen und

– den Rechtsmittelführerinnen die Kosten des vorliegenden Rechtszugs aufzuerlegen.

V – Rechtsmittelgründe

A – Von der Ersten Bank angeführte Rechtsmittelgründe (C‑125/07 P)

38. Die Erste Bank führt drei Rechtsmittelgründe an, mit denen sie entweder die Nichtigerklärung der gesamten streitigen Entscheidung oder eine Herabsetzung der gegen sie festgesetzten Geldbuße erwirken möchte.

39. Mit dem ersten Rechtsmittelgrund rügt sie einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG. Dieser Rechtsmittelgrund gliedert sich in zwei Teile:

– Der erste Teil betrifft eine fehlerhafte Beurteilung hinsichtlich der Voraussetzung der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten.

– Der zweite Teil betrifft einen Rechtsfehler hinsichtlich der Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung.

40. Im Rahmen des zweiten Rechtsmittelgrundes macht die Erste Bank geltend, aufgrund einer Fehlbeurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung und einer fehlerhaften Bemessung des Ausgangsbetrags der Geldbuße liege ein Verstoß gegen Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 vor. Zur Stützung dieses Rechtsmittelgrundes beanstandet sie die von der Kommission für die Zwecke der Festsetzung der Geldbuße vorgenommene Einstufung in Kategorien. Dieser Rechtsmittelgrund besteht insoweit aus zwei Teilen:

– Der erste Teil betrifft Rechtsfehler dadurch, dass der Ersten Bank Marktanteile des dezentralisierten Sparkassensektors zugerechnet worden seien.

– Der zweite Teil betrifft eine fehlerhafte Ermittlung der Marktanteile der Ersten Bank und des dezentralisierten Sparkassensektors.

41. Mit dem dritten Rechtsmittelgrund macht die Erste Bank schließlich eine Verletzung der Verteidigungsrechte dadurch geltend, dass in der Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht die Absicht der Kommission erwähnt worden sei, ihr die Marktanteile des dezentralisierten Sparkassensektors zuzurechnen.

B – Von der RZB angeführte Rechtsmittelgründe (C‑133/07 P)

42. Die RZB führt gleichfalls drei Rechtsmittelgründe an, die im Wesentlichen darauf gerichtet sind, entweder die Nichtigerklärung der gesamten streitigen Entscheidung oder eine Herabsetzung der gegen sie festgesetzten Geldbuße zu erwirken.

43. Mit dem ersten Rechtsmittelgrund rügt die RZB einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG aufgrund einer fehlerhaften Beurteilung hinsichtlich der Voraussetzung der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten.

44. Den zweiten Rechtsmittelgrund stützt sie darauf, dass ein Verstoß gegen Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 insoweit vorliege, als die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung unzutreffend und mit Rechtsfehlern behaftet sei. Dieser Rechtsmittelgrund gliedert sich in sechs Teile:

– Im Rahmen der ersten drei Teile trägt die RZB vor, das Gericht habe das Wesen der Zuwiderhandlung, deren konkrete Auswirkungen auf den Markt und ihren räumlichen Umfang falsch beurteilt.

– Sie stützt den vierten Teil darauf, dass dem Gericht ein Rechtsfehler unterlaufen sei, indem es außer Acht gelassen habe, dass die Verfolgungsmaßnahmen selektiv getroffen worden seien.

– Im Rahmen des fünften Teils wirft die RZB dem Gericht vor, es habe keine Gesamtbewertung der Schwere der Zuwiderhandlung vorgenommen.

– Den sechsten Teil stützt sie auf eine Kritik an der Einstufung in Kategorien, die die Kommission für die Zwecke der Festsetzung der Geldbuße vorgenommen habe. Sie beanstandet, dass ihr die Marktanteile ihres dezentralisierten Sektors zugerechnet worden seien, und erhebt insoweit fünf Rügen. Erstens fehle einer solchen Zurechnung die Rechtsgrundlage. Sie verstoße zweitens gegen den Grundsatz einer der Schwere der Tat angemessenen Sanktion, drittens gegen den Grundsatz der persönlichen Natur der Verantwortung für Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht und viertens gegen den Gleichheitsgrundsatz. Schließlich sei die Begründung des angefochtenen Urteils in diesem Punkt widersprüchlich.

45. Den dritten Rechtsmittelgrund stützt die RZB auf Rechtsfehler bei der Anwendung von Abschnitt D der Mitteilung über Zusammenarbeit. Dieser Rechtsmittelgrund gliedert sich in zwei Teile:

– Der erste Teil betrifft die Verwendung eines falschen Beurteilungsmaßstabs. Die RZB rügt insoweit zweierlei: erstens einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot und zweitens einen Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes.

– Der zweite Teil betrifft eine fehlerhafte Würdigung der Tragweite der Zusammenarbeit der RZB im Verfahren und gliedert sich in vier Rügen:

– Die ersten drei Rügen betreffen erstens eine Fehlbeurteilung der Freiwilligkeit der Antworten auf die Auskunftsverlangen, zweitens einen Rechtsfehler bei der Würdigung der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung und drittens eine fehlerhafte Beurteilung des Eingeständnisses des wettbewerbswidrigen Zwecks der Zuwiderhandlung durch die RZB;

– mit der vierten Rüge wirft sie dem Gericht vor, es habe hinsichtlich des Wertes ihrer Zusammenarbeit eine Beweislastumkehr vorgenommen und dadurch gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstoßen.

C – Von der BA-CA angeführte Rechtsmittelgründe (C‑135/07 P)

46. Die BA‑CA führt vier Rechtsmittelgründe an, die alle darauf gerichtet sind, eine Herabsetzung der in Art. 3 der streitigen Entscheidung gegen sie festgesetzten Geldbuße zu erwirken.

47. Im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes macht die BA-CA einen Verstoß gegen Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 insoweit geltend, als die Schwere der Zuwiderhandlung und insbesondere deren konkrete Auswirkungen auf den Markt falsch beurteilt worden seien. Dieser Rechtsmittelgrund setzt sich aus zwei Teilen zusammen:

– Der erste Teil betrifft die irrige Annahme wirtschaftlicher Auswirkungen der Bankenrunden.

– Der zweite Teil betrifft einen Verstoß gegen die Grundsätze des Beweisverfahrens.

48. Den zweiten Rechtsmittelgrund stützt die BA‑CA auf eine unzutreffende Würdigung mildernder Umstände. Er gliedert sich in zwei Teile:

– Im ersten Teil wirft die BA‑CA dem Gericht vor, die Beteiligung bestimmter öffentlicher Stellen an den Treffen nicht berücksichtigt zu haben.

– Den zweiten Teil stützt die Rechtsmittelführerin auf verschiedene Rechtsfehler, die dem Gericht dadurch unterlaufen seien, dass es die Kenntnis der Öffentlichkeit von den Gesprächsrunden nicht berücksichtigt habe.

49. Im Rahmen des dritten Rechtsmittelgrundes rügt die BA‑CA verschiedene Rechtsfehler sowie eine Verletzung fundamentaler Grundsätze bei der Anwendung von Abschnitt D der Mitteilung über Zusammenarbeit. Dieser Rechtsmittelgrund besteht aus drei Teilen:

– Mit dem ersten Teil beanstandet die BA-CA die Auffassung des Gerichts in Bezug auf das Ermessen der Kommission und in Bezug auf seine eigene Kontrollfunktion.

– Der zweite Teil betrifft die Verwendung eines falschen Beurteilungsmaßstabs sowie die Verletzung der Grundsätze der Gleichbehandlung und des Vertrauensschutzes.

– Der dritte Teil betrifft eine fehlerhafte Würdigung der Tragweite der Zusammenarbeit der BA‑CA. Er gliedert sich in vier Rügen:

– Die ersten beiden Rügen betreffen eine fehlerhafte Würdigung erstens des Wertes der gemeinsamen Sachverhaltsdarstellung und zweitens des Wertes der Übermittlung zusätzlicher Dokumente durch die Rechtsmittelführerin;

– mit der dritten Rüge macht die BA‑CA dem Gericht zum Vorwurf, es habe ihre Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht berücksichtigt, und

– die vierte Rüge ist auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerichtet.

50. Den vierten Rechtsmittelgrund stützt die BA-CA darauf, dass das Gericht im Rahmen seiner Schlussfolgerungen zu den Anträgen auf Herabsetzung der Geldbußen ihre Verteidigungsrechte insoweit verletzt habe, als sie den Anspruch auf rechtliches Gehör umfassten.

D – Von der ÖVAG angeführte Rechtsmittelgründe (C‑137/07 P)

51. Wie die Erste Bank und die RZB führt auch die ÖVAG drei Rechtsmittelgründe an, mit denen sie im Wesentlichen entweder die Nichtigerklärung der gesamten streitigen Entscheidung oder eine Herabsetzung der von der Kommission gegen sie festgesetzten Geldbuße erwirken möchte.

52. Im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes rügt die ÖVAG einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG aufgrund fehlerhafter Beurteilung hinsichtlich der Voraussetzung der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten. Dieser Rechtsmittelgrund gliedert sich in drei Teile:

– Der erste Teil betrifft Rechtsfehler und Begründungsmängel in Bezug auf die Eignung eines rein nationalen Kartells zur Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels.

– Der zweite Teil betrifft Rechtsfehler, die dem Gericht dadurch unterlaufen seien, dass es eine Gesamtprüfung der grenzüberschreitenden Auswirkungen des Kartells vorgenommen habe. Die Rechtsmittelführerin erhebt insoweit zwei Rügen, und zwar erstens die einer fehlerhaften Würdigung der Gemeinschaftsrechtsprechung und zweitens die einer unzutreffenden, unzureichenden und widersprüchlichen Beurteilung hinsichtlich der Definition des relevanten Marktes.

– Mit dem dritten Teil wird gerügt, dass im angefochtenen Urteil konkrete Auswirkungen des Kartells auf den Markt nicht dargetan worden seien.

53. Im Rahmen des zweiten Rechtsmittelgrundes macht die Rechtsmittelführerin einen Verstoß gegen Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 insoweit geltend, als die Bewertung der Schwere der Zuwiderhandlung und insbesondere die von der Kommission für die Zwecke der Festsetzung der Geldbuße vorgenommene Einstufung in Kategorien fehlerhaft seien.

54. Im Rahmen des dritten Rechtsmittelgrundes beruft sich die ÖVAG auf Rechtsfehler, einen Begründungsmangel und eine Verfälschung von Tatsachen bei der Würdigung mildernder Umstände.

VI – Die Verbindung der Rechtsmittel und ihre Behandlung im Rahmen der vorliegenden Schlussanträge

55. Da die vorliegenden Rechtssachen miteinander in Zusammenhang stehen, sind sie gemäß Art. 43 der Verfahrensordnung zu gemeinsamer Entscheidung verbunden worden. Soweit einige von den Rechtsmittelführerinnen angeführte Rechtsmittelgründe übereinstimmen, werde ich sie aus Gründen der Klarheit gemeinsam behandeln.

56. In meiner Erörterung werde ich zunächst die Rechtsmittelgründe prüfen, mit denen die Rechtmäßigkeit der gesamten streitigen Entscheidung in Frage gestellt werden soll. Hierzu werde ich die Rechtsmittelgründe prüfen, die darauf gerichtet sind, das Vorliegen der in Art. 1 der streitigen Entscheidung genannten Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG zu bestreiten.

57. Sodann werde ich die Rechtsmittelgründe prüfen, die darauf gerichtet sind, eine Herabsetzung der von der Kommission in Art. 3 dieser Entscheidung festgesetzten Geldbuße zu erwirken. Hierzu werde ich die Rechtsmittelgründe prüfen, die eine Fehlbeurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung und der Einstufung der Rechtsmittelführerinnen in Kategorien betreffen. Danach werde ich die Rechtsmittelgründe prüfen, die der Würdigung mildernder Umstände und der Zusammenarbeit der Unternehmen im Verfahren gelten. Schließlich werde ich mich mit dem letzten von der BA‑CA angeführten Rechtsmittelgrund befassen, der einen Verstoß gegen die Verteidigungsrechte und gegen die Begründungspflicht betrifft.

58. Vor Eintritt in die Erörterung möchte ich zur Klärung des rechtlichen Rahmens, in dem der Gerichtshof die vorliegenden Rechtsmittel prüfen wird, einige Vorbemerkungen machen.

VII – Vorbemerkungen

59. Diese Bemerkungen betreffen zum einen die gerichtliche Kontrolle durch den Gerichtshof im Rechtsmittelverfahren und zum anderen den rechtlichen und tatsächlichen Kontext der Ermittlung und Ahndung wettbewerbswidriger Verhaltensweisen.

A – Zum Umfang der vom Gerichtshof im Rahmen der vorliegenden Rechtsmittel ausgeübten Kontrolle

60. Die Aufgabe des Gerichtshofs beschränkt sich im Rahmen eines Rechtsmittels darauf, zu prüfen, ob das Gericht bei der Ausübung seiner Kontrollbefugnis einen Rechtsfehler begangen hat.

61. Gemäß Art. 225 EG Abs. 1 und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs ist das Rechtsmittel auf Rechtsfragen zu beschränken und muss auf die Unzuständigkeit des Gerichts, auf Verfahrensfehler oder auf eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch das Gericht gestützt werden. Außerdem muss die Rechtsmittelschrift nach Art. 112 § 1 Abs. 1 Buchst. c der Verfahrensordnung die Rechtsmittelgründe anführen.

62. Auf der Grundlage dieser Bestimmungen hat der Gerichtshof die Zulässigkeitsvoraussetzungen für Rechtsmittel gegen Urteile des Gerichts formuliert.

63. Erstens muss ein Rechtsmittel – so der Gerichtshof – die beanstandeten Teile des Urteils, dessen Aufhebung beantragt wird, sowie die rechtlichen Argumente, die diesen Antrag speziell stützen, genau bezeichnen(13) .

64. Zweitens kann nach Auffassung des Gerichtshofs ein Rechtsmittelführer vor dem Gerichtshof nicht erstmals ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel und Argumente vorbringen, die er vor dem Gericht nicht vorgebracht hat. Dadurch könnte eine Partei nämlich den Gerichtshof, obwohl dessen Befugnisse im Rechtsmittelverfahren beschränkt sind, letztlich mit einem weiter reichenden Rechtsstreit befassen, als ihn das Gericht zu entscheiden hatte(14) .

65. Drittens hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Rechtsmittel unzulässig ist, wenn sich der Rechtsmittelführer darauf beschränkt, die bereits vor dem Gericht dargelegten Klagegründe und Argumente zu wiederholen oder wörtlich wiederzugeben, und er den Rechtsfehler, mit dem das Urteil des Gerichts behaftet sein soll, weder erläutert noch bezeichnet. In diesem Fall zielt das Rechtsmittel nämlich in Wirklichkeit nur darauf ab, dem Rechtsmittelführer zu ermöglichen, eine erneute Prüfung der beim Gericht eingereichten Klage zu erwirken, was nicht in die Zuständigkeit des Gerichtshofs fällt(15) . Jedoch können im ersten Rechtszug geprüfte Rechtsfragen im Rechtsmittelverfahren erneut aufgeworfen werden, wenn der Rechtsmittelführer die Auslegung oder Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch das Gericht beanstandet. Könnte nämlich ein Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel nicht in dieser Weise auf bereits vor dem Gericht geltend gemachte Klagegründe und Argumente stützen, würde dies dem Rechtsmittelverfahren einen Teil seiner Bedeutung nehmen(16) .

66. Aus den genannten Bestimmungen geht weiter hervor, dass ein Rechtsmittel nur auf Gründe gestützt werden kann, die die Verletzung von Rechtsvorschriften betreffen. Die Tatsachenbeurteilung betreffende Gründe werden mit Ausnahme zweier in der Rechtsprechung ausdrücklich bezeichneter Fälle als unzulässig angesehen.

67. Grundsätzlich ist allein das Gericht zuständig für die Feststellung und Würdigung der Tatsachen. Auch kann allein das Gericht den Beweiswert der ihm vorgelegten Beweismittel beurteilen, sofern die Beweise, auf die es seine Feststellungen gestützt hat, ordnungsgemäß erhoben und die allgemeinen Rechtsgrundsätze sowie die Vorschriften über die Beweislast und das Beweisverfahren eingehalten worden sind(17) .

68. In diesem Fall ist der Gerichtshof gemäß Art. 225 EG nur zur Kontrolle der rechtlichen Qualifizierung dieser Tatsachen und der Rechtsfolgen, die das Gericht aus ihnen gezogen hat, befugt(18) .

69. Somit hat die Kontrolle durch den Gerichtshof im Rahmen insbesondere der Durchführung der Art. 81 EG und 15 der Verordnung Nr. 17 einen zweifachen Gegenstand. Zum einen hat der Gerichtshof zu prüfen, inwieweit das Gericht rechtlich korrekt alle Faktoren berücksichtigt hat, die für die Beurteilung der Schwere des Verhaltens des Unternehmens anhand der Art. 81 EG und 15 der Verordnung Nr. 17 von Bedeutung sind. Zum anderen muss er prüfen, ob das Gericht auf alle vom Rechtsmittelführer vorgebrachten Argumente für eine Aufhebung oder Herabsetzung der Geldbuße rechtlich hinreichend eingegangen ist(19) . Dagegen ist es nicht Sache des Gerichtshofs, die Beurteilung des Gerichts, das in Ausübung seiner unbeschränkten Nachprüfungsbefugnis über den Betrag der gegen Unternehmen festgesetzten Geldbußen entscheidet, aus Gründen der Billigkeit durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen(20) .

70. Wie erwähnt gibt es zwei Fälle, in denen die Feststellung und die Würdigung von Tatsachen vor dem Gerichtshof gerügt werden können(21) .

71. Der erste Fall ist gegeben, wenn der Rechtsmittelführer geltend macht, dass das Gericht Feststellungen getroffen habe, deren Unrichtigkeit sich aus den Akten ergebe.

72. Der zweite Fall ist gegeben, wenn der Rechtsmittelführer geltend macht, dass das Gericht die ihm vorgelegten Beweise verfälscht habe. In diesem Fall kann der Gerichtshof, der grundsätzlich nicht dafür zuständig ist, die Beweise zu prüfen, die das Gericht als Beleg für die Tatsachen berücksichtigt hat, eine gerichtliche Kontrolle vornehmen. Der Rechtsmittelführer muss dann genau angeben, welche Beweise das Gericht verfälscht haben soll und welche Beurteilungsfehler seiner Auffassung nach das Gericht zu dieser Verfälschung veranlasst haben. Nach ständiger Rechtsprechung muss sich diese Verfälschung aus den Akten offensichtlich ergeben, ohne dass eine neue Tatsachen- und Beweiswürdigung vorgenommen sowie neue Beweise erhoben werden müssen(22) .

73. Auf der Grundlage dieser Erwägungen werde ich die Zulässigkeit der von den Rechtsmittelführerinnen in den vorliegenden Rechtsmittelverfahren vorbrachten Gründe und Argumente prüfen.

B – Der rechtliche und tatsächliche Kontext der Kontrolle wettbewerbswidriger Verhaltensweisen und Vereinbarungen (23)

74. Die Teilnahme eines Unternehmens an wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen und Vereinbarungen stellt ein Wirtschaftsdelikt dar, das darauf abzielt, die Gewinne des Unternehmens durch, in der Regel, eine freiwillige Angebotsbeschränkung, eine künstliche Marktaufteilung und eine künstliche Preisanhebung zu maximieren. Die Wirkung solcher Vereinbarungen oder Verhaltensweisen besteht darin, den freien Wettbewerb einzuschränken und die Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes insbesondere durch eine Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels zu verhindern. Da ein derartiges horizontales Kartell die Zinssätze berührt, d. h. letztlich die von den Endverbrauchern gezahlten Preise, stellt es eine der schwerwiegendsten wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen dar(24) . Die Vereinbarungen über Aktiv- und Passivzinssätze, wie sie in den vorliegenden Rechtssachen in Rede stehen, sind eines der Mittel, über die die Kreditinstitute verfügen, um dadurch miteinander in Wettbewerb zu treten, dass sie als Entgelt für bestimmte Sparkonten höhere Sätze oder als Gegenleistung für gewährte Darlehen niedrigere Sätze anbieten. Bestehen zwischen diesen Kreditinstituten aber Kartelle zur Festlegung dieser Zinssätze, wird der Wettbewerb ausgeschaltet, was sich unmittelbar auf die Verbraucher auswirkt, da diesen ihr Handlungsspielraum genommen wird und sie nicht mehr in den Genuss dieser Vergünstigungen gelangen können.

75. Die Kommission soll mit den ihr in der Verordnung Nr. 17 eingeräumten Befugnissen in die Lage versetzt werden, die ihr durch Art. 81 EG übertragene Aufgabe zu erfüllen, für die Einhaltung der Wettbewerbsregeln im Gemeinsamen Markt zu sorgen. Wie sich aus der vorstehenden Randnummer ergibt, liegt es im Allgemeininteresse, wettbewerbswidrige Verhaltensweisen und Vereinbarungen zu verhindern, aufzudecken und zu ahnden.

76. Da die Geldbußen, die den Unternehmen auferlegt werden können, bekannt sind, ist es üblich, dass die Tätigkeiten, mit denen die wettbewerbswidrigen Vereinbarungen verbunden sind, geheim ablaufen, dass die Zusammenkünfte heimlich stattfinden, meist in einem Drittland, und dass die Unterlagen darüber auf ein Minimum reduziert werden.

77. Selbst wenn die Kommission Schriftstücke findet, die – wie z. B. die Protokolle einer Zusammenkunft – eine unzulässige Kontaktaufnahme zwischen Wirtschaftsteilnehmern explizit bestätigen, handelt es sich normalerweise nur um lückenhafte und vereinzelte Belege, so dass es häufig erforderlich ist, bestimmte Einzelheiten durch Schlussfolgerungen zu rekonstruieren.

78. In den meisten Fällen muss das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise oder Vereinbarung aus einer Reihe von Koinzidenzen und Indizien abgeleitet werden, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln darstellen können.

79. Zudem kann die Kommission – wie in den vorliegenden Rechtssachen – auf Schwierigkeiten stoßen, die mit der komplexen Struktur bestimmter Wirtschaftsteilnehmer, mit Umstrukturierungen und mit Änderungen der Rechtspersönlichkeit der Unternehmen zusammenhängen.

80. In diesem Kontext ist darauf hinzuweisen, dass Art. 81 EG die Tätigkeit von Unternehmen betrifft. Im Rahmen der Anwendung dieser Bestimmung hat die Änderung der Rechtsform und des Namens eines Unternehmens nicht zwingend zur Folge, dass ein neues, von der Haftung für wettbewerbswidrige Handlungen seines Vorgängers befreites Unternehmen entsteht, sofern die beiden Unternehmen wirtschaftlich gesehen identisch sind(25) .

81. In einer Mitteilung der Beschwerdepunkte muss jedoch eindeutig angegeben werden, gegen welche juristische Person Geldbußen festgesetzt werden könnten, und sie muss an diese gerichtet werden(26) .

82. Um die praktische Wirksamkeit der ihr durch Art. 11 Abs. 1 und 5 der Verordnung Nr. 17 verliehenen Untersuchungsbefugnis zu sichern, darf die Kommission ein Unternehmen, gegebenenfalls durch eine Entscheidung, verpflichten, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell bekannte Tatsachen zu erteilen und ihr erforderlichenfalls die einschlägigen in seinem Besitz befindlichen Schriftstücke zu übermitteln, selbst wenn diese dazu verwendet werden können, den Beweis für ein wettbewerbswidriges Verhalten des betreffenden oder eines anderen Unternehmens zu erbringen.

83. Die Verordnung Nr. 17 verpflichtet ein Unternehmen, auf das sich eine Untersuchungsmaßnahme bezieht, zur aktiven Mitwirkung; dies bedeutet, dass es alle den Gegenstand der Untersuchung betreffenden Informationen für die Kommission bereithalten muss(27) .

84. Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben muss die Kommission aber darüber wachen, dass die Verteidigungsrechte in Voruntersuchungsverfahren nicht beeinträchtigt werden, da diese Verfahren für die Erbringung von Beweisen für rechtswidrige Verhaltensweisen von Unternehmen, die geeignet sind, deren Haftung auszulösen, von entscheidender Bedeutung sein können(28) .

85. Die Verteidigungsrechte gehören als Grundrechte zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat, wobei er sich von den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten sowie von den Hinweisen leiten lässt, die völkerrechtliche Verträge wie die am 4. November 1950 in Rom unterzeichnete Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten geben, an deren Abschluss die Mitgliedstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind(29) .

86. Daher darf die Kommission einem Unternehmen bei einem Auskunftsverlangen nicht die Verpflichtung auferlegen, Antworten zu erteilen, durch die es das Vorliegen einer Zuwiderhandlung eingestehen müsste, für die die Kommission den Beweis zu erbringen hat(30) .

87. Die Wahrung der Verteidigungsrechte erfordert es ferner, dem betroffenen Unternehmen im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zu geben, zum Vorliegen und zur Erheblichkeit der von der Kommission angeführten Tatsachen und Umstände sowie zu den Schriftstücken, auf die sie den Vorwurf einer Zuwiderhandlung gegen den EG-Vertrag stützt, sachgerecht Stellung zu nehmen(31) .

88. In diesem Sinne sieht die Verordnung Nr. 17 vor, dass den Beteiligten eine Mitteilung der Beschwerdepunkte übersandt wird, in der alle wesentlichen Tatsachen, auf die sich die Kommission in diesem Verfahrensstadium stützt, klar angegeben werden müssen. Diese Darstellung kann jedoch in gedrängter Form erfolgen, und die Entscheidung braucht nicht notwendig ein Abbild der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu sein(32), da es sich bei dieser um ein vorbereitendes Schriftstück handelt, dessen tatsächliche und rechtliche Wertungen lediglich vorläufiger Natur sind(33) . Aus diesem Grund kann die Kommission die Ergebnisse des Verwaltungsverfahrens berücksichtigen – und muss dies sogar –, etwa um Beschwerdepunkte fallen zu lassen, die sich als nicht ausreichend begründet erwiesen haben(34) .

89. Im Licht dieser Erwägungen sind nun die einzelnen von den Rechtsmittelführerinnen in den vorliegenden Rechtsmittelverfahren vorgebrachten Gründe zu prüfen.

VIII – Zu den Rechtsmittelgründen betreffend einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG

90. Die Rechtsmittelführerinnen haben im Wesentlichen zwei Rechtsmittelgründe angeführt, nämlich erstens den einer fehlerhaften Beurteilung hinsichtlich der Voraussetzung der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG und zweitens den einer rechtsfehlerhaften Zurechnung der Verantwortung für die Zuwiderhandlung.

A – Zum ersten Rechtsmittelgrund: fehlerhafte Beurteilung der Voraussetzung der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

91. Nach Art. 81 Abs. 1 EG sind „[m]it dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten … alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken“.

92. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 EG sind somit erstens die Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten und zweitens die Einschränkung des Wettbewerbs(35) .

93. Das Kriterium der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten ermöglicht es, den Geltungsbereich des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaften von dem des Rechts der Mitgliedstaaten abzugrenzen(36) .

94. Der Gerichtshof hat sich in zahlreichen Fällen zu den Grundsätzen für die Beurteilung dieses Kriteriums geäußert.

95. Vereinbarungen oder Verhaltensweisen können nach einer gefestigten Formel des Gerichtshofs den Handel zwischen Mitgliedstaaten nur beeinträchtigen, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell den Handel zwischen den Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflussen können, die die Verwirklichung eines einheitlichen Marktes der Mitgliedstaaten hemmen könnte(37) . Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Absprache den Inlandsmarkt abschottet, die Handelsströme in andere Richtungen lenkt oder die Wettbewerbsstruktur im Gemeinsamen Markt verändert(38) .

96. Damit ergibt sich nach Auffassung des Gerichtshofs eine Auswirkung auf den innergemeinschaftlichen Handel daraus, dass mehrere Voraussetzungen erfüllt sind, die für sich allein genommen nicht unbedingt entscheidend sind(39) .

97. Insoweit ist es nicht erforderlich, eine tatsächliche Beeinträchtigung des Handels zu belegen, sondern es genügt der Nachweis einer potenziellen Beeinträchtigung(40) .

98. Dagegen muss diese Beeinträchtigung spürbar sein(41) . Dies muss die Kommission unter Berücksichtigung insbesondere der Stellung und Bedeutung der Parteien auf dem Markt der fraglichen Erzeugnisse beurteilen. So wird eine Vereinbarung selbst bei absolutem Gebietsschutz von der Verbotsvorschrift des Art. 81 EG nicht erfasst, wenn sie den Markt angesichts der schwachen Stellung der Beteiligten auf dem Markt der fraglichen Erzeugnisse nur geringfügig beeinträchtigt(42) .

99. Außerdem spielt es, wie das Gericht in Randnr. 164 des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, keine Rolle, ob der Einfluss eines Kartells auf den Handelsverkehr ungünstig, neutral oder günstig ist.

100. Anhand dieser Grundsätze ist nun zu prüfen, ob die von den Rechtsmittelführerinnen angeführten Argumente stichhaltig sind.

101. Im Rahmen ihres jeweils ersten Rechtsmittelgrundes tragen die Erste Bank, die RZB und die ÖVAG vor, dem Gericht seien verschiedene Rechtsfehler unterlaufen, indem es angenommen habe, die Vereinbarungen des „Lombardclubs“ seien geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 81 EG zu beeinträchtigen. Abgesehen von einigen Besonderheiten im Zusammenhang mit ihrer jeweiligen Lage geht ihr Vorbringen im Kern dahin, die Kriterien in Frage zu stellen, auf die das Gericht bei seiner Prüfung abgestellt hat.

102. Ich habe die einzelnen von den Rechtsmittelführerinnen erhobenen Rügen in vier Teile gegliedert.

103. Den ersten Teil stützen die Erste Bank, die RZB und die ÖVAG darauf, dass dem Gericht dadurch ein Rechtsfehler unterlaufen sei, dass es entschieden habe, ein Kartell, das sich auf das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstrecke, sei geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen. Den zweiten Teil begründet die ÖVAG mit dem Vorwurf, das Gericht habe eine Gesamtprüfung der grenzüberschreitenden Wirkung des Kartells vorgenommen. Im Rahmen des dritten Teils trägt die Erste Bank sodann vor, das Gericht habe nicht nachgewiesen, dass dieses Kartell geeignet sei, den innergemeinschaftlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen. Mit dem vierten Teil schließlich wirft die ÖVAG dem Gericht vor, keine Prüfung der konkreten Auswirkungen des Kartells auf den Markt vorgenommen zu haben.

1. Zum ersten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Beurteilung der Eignung eines sich auf das gesamte Inland erstreckenden Kartells, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

104. Die RZB und die ÖVAG tragen vor, dem Gericht sei ein Rechtsfehler unterlaufen, indem es in Randnr. 181 des angefochtenen Urteils angenommen habe, dass „ eine starke Vermutung (43) dafür [besteht], dass eine wettbewerbswidrige Verhaltensweise, die im gesamten Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats angewandt wird, geeignet ist, zur Abschottung der Märkte beizutragen und den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr zu beeinträchtigen“.

105. Nach Ansicht der RZB hat das Gericht die Zwischenstaatlichkeitsklausel insoweit verkürzt ausgelegt, als es die Bedeutung des Kriteriums der marktabschottenden Wirkung relativiert habe. Die ÖVAG macht geltend, das Gericht habe Art. 81 Abs. 1 EG weit ausgelegt.

106. Die RZB trägt weiter vor, dass die Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten nicht nur eine Flächendeckung voraussetze, sondern auch den Nachweis einer marktabschottenden Wirkung. Dieser Nachweis sei unabdingbar. Das Gericht habe daher die Gemeinschaftsrechtsprechung und insbesondere in den Randnrn. 182 bis 184 des angefochtenen Urteils die Reichweite des Urteils Bagnasco u. a. verkannt, indem es ausgeführt habe, dass die bloße Erstreckung der Bankenrunden auf das gesamte österreichische Hoheitsgebiet ausreiche, um die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels zu bejahen. Die Rechtsmittelführerin trägt vor, die von den Bankenrunden betroffenen Dienstleistungen seien praktisch ausnahmslos lokal erbracht worden, und ausländische Banken seien an den Bankenrunden nicht beteiligt gewesen. Zudem sei das Gericht in Bezug auf die Beweislast davon ausgegangen, dass die Kommission bei einem das Gebiet eines Mitgliedstaats umfassenden Kartell eine marktabschottende Wirkung nicht dartun müsse. Damit sei dem Gericht in den Randnrn. 181 und 186 des angefochtenen Urteils mit einer Beweislastumkehr zulasten der Unternehmen ein Rechtsfehler unterlaufen.

107. Die ÖVAG ergänzt, die Unternehmen verfügten gar nicht über die für eine solche Darlegung erforderlichen Mittel. Außerdem sei der Umstand, dass sich das Kartell auf das gesamte Inland erstrecken könne, kein ausreichendes Kriterium, und das Gericht hätte noch andere Kriterien, wie die für den Bankensektor geltenden Besonderheiten, berücksichtigen müssen.

108. Zudem sei die Begründung des Gerichts widersprüchlich und unzureichend. In Randnr. 164 des angefochtenen Urteils habe es nämlich angenommen, dass die marktabschottende Wirkung kein starkes Indiz sei, um auf eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels zu schließen, während es in Randnr. 181 dieses Urteils einen engen Zusammenhang zwischen der marktabschottenden Wirkung eines Kartells und der Eignung zur Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handelsverkehrs gesehen habe.

b) Würdigung

109. Meines Erachtens sind die einzelnen von den Rechtsmittelführerinnen erhobenen Rügen zurückzuweisen.

110. Ein Kartell wie das in Rede stehende, das von den führenden österreichischen Banken auf nationaler Ebene organisiert wird und Absprachen über Preise und Bankgebühren zum Gegenstand hat, ist nämlich schon seinem Wesen nach geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG zu beeinträchtigen.

111. Was erstens die in Randnr. 181 des angefochtenen Urteils wiedergegebene Auffassung des Gerichts betrifft, wonach eine Vermutung dafür bestehe, dass eine Vereinbarung, die im gesamten Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats angewandt werde, geeignet sei, zur Abschottung der Märkte beizutragen und den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr zu beeinträchtigen, halte ich diese Erwägungen für zutreffend, wenngleich der Begriff „Vermutung“ meines Erachtens unangemessen ist.

112. Der Gerichtshof hat nämlich die Auffassung vertreten, dass der Umstand, dass eine Vereinbarung von Unternehmen mit Sitz in einem einzigen Mitgliedstaat getroffen werde und nur in diesem Staat in den Verkehr gebrachte Waren oder Dienstleistungen betreffe, insoweit nicht bedeute, dass der Handel im Binnenmarkt nicht beeinträchtigt sein könne(44) . Eine solche Vereinbarung habe vielmehr schon ihrem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen und die inländische Produktion zu schützen, was die vom EG-Vertrag gewollte wirtschaftliche Verflechtung behindere und erst recht den Handelsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtige(45) .

113. Die Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handelsverkehrs durch ein nationales Kartell ergibt sich daher aus dem Wesen der Zuwiderhandlung selbst und nicht aus einer vom Gerichtshof angestellten „Vermutung“.

114. Daher bin ich der Meinung, dass trotz der Verwendung dieses Begriffs die in Randnr. 181 des angefochtenen Urteils dargelegten Erwägungen des Gerichts entgegen dem Vorbringen der RZB und der ÖVAG keinen Rechtsfehler aufweisen.

115. Demnach teile ich auch nicht die Auffassung, dass das Gericht damit Art. 81 Abs. 1 EG weit oder die Zwischenstaatlichkeitsklausel verkürzt ausgelegt hätte.

116. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die von der RZB und der ÖVAG hierzu vorgetragenen Argumente zurückzuweisen.

117. Darüber hinaus scheinen mir entgegen dem Vorbringen der ÖVAG diese Erwägungen nicht in Widerspruch zu den Ausführungen des Gerichts in Randnr. 164 des angefochtenen Urteils zu stehen. Das Gericht hat in dieser Randnummer nämlich lediglich ausgeführt, dass die marktabschottenden Wirkungen nicht die einzigen Wirkungen seien, die die Kommission berücksichtigen könne, um auf die Eignung eines Kartells zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten zu schließen.

118. Was zweitens das Vorliegen einer den Inlandsmarkt abschottenden Wirkung angeht, bin ich entgegen dem Vorbringen der RZB und der ÖVAG der Meinung, dass das Gericht rechtlich hinreichend und unter Berücksichtigung der für den Bankensektor geltenden Besonderheiten nachgewiesen hat, dass durch das Kartell über seine bloße räumliche Erstreckung hinaus die Gefahr einer Abschottung des österreichischen Marktes bestand.

119. In Randnr. 179 des angefochtenen Urteils hat es nämlich zunächst ausgeführt, dass sich das von der Kommission festgestellte Kartell auf das gesamte österreichische Hoheitsgebiet erstreckt habe, und in Randnr. 183 dieses Urteils sodann darauf hingewiesen, dass die Abstimmungen innerhalb des „Lombard-Netzwerks“ sich auf alle Kreditinstitute in Österreich sowie auf ein breites Spektrum von Bankprodukten und -dienstleistungen erstreckt hätten, so dass „sie geeignet [waren], die Wettbewerbsbedingungen in ganz Österreich zu verändern“. In den Randnrn. 184 und 185 dieses Urteils hat es zudem ausgeführt, dass nicht auf das Fehlen einer grenzüberschreitenden Wirkung des Kartells habe geschlossen werden können, da das Netzwerk zur Beibehaltung der Strukturen des österreichischen Bankenmarkts und folglich zum Fortbestand der Marktzutrittsschranken habe beitragen können. Diese Feststellungen sind auch im Licht der Ausführungen des Gerichts in den Randnrn. 111 bis 121 des angefochtenen Urteils zu würdigen, in denen es, gestützt auf Unterlagen, deren Prüfung von den Rechtsmittelführerinnen nicht in Zweifel gezogen wird, das Ziel der einzelnen Gesprächsrunden schildert.

120. Der vom Gericht angeführte Fortbestand der Marktzutrittsschranken reicht meines Erachtens für den Nachweis aus, dass die Gefahr einer Abschottung des österreichischen Marktes bestanden hat.

121. Erstens haben die Rechtsmittelführerinnen über die strukturellen Schranken hinaus, die insbesondere auf die Wirkungen des durch das Kartell geschaffenen Netzwerks zurückzuführen waren, strategische Schranken errichtet und verstärkt, indem sie im Bankensektor eine Abstimmung sowohl auf nationaler als auch in einigen Regionen auf lokaler Ebene organisiert haben, an der die ausländischen Banken nicht beteiligt waren, wie die RZB in ihrer Rechtsmittelschrift im Übrigen einräumt(46) .

122. Zweitens wird durch die Art und die Tiefe der zwischen den Banken ausgetauschten Informationen, die das Gericht in den Randnrn. 111 bis 121 des angefochtenen Urteils beleuchtet, in einem bereits hochgradig konzentrierten Markt eine strukturelle Transparenz hergestellt, die jeden versteckten Wettbewerb verhindert und die Marktzutrittsschranken für nicht teilnehmende Unternehmen erhöht(47) .

123. Drittens betreffen die fraglichen Bankdienstleistungen Wirtschaftstätigkeiten, die einen erheblichen Einfluss auf den Handelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten haben können, und die Erbringung derartiger Dienstleistungen ist meines Erachtens für Banken aus anderen Mitgliedstaaten ein entscheidender Faktor für den Zutritt zum Finanzmarkt eines Mitgliedstaats. Mit der Festlegung besonders niedriger Passivzinssätze, der Senkung der Darlehenszinsen oder der Festlegung besonders hoher Sparzinsen haben es die Rechtsmittelführerinnen durch abgestimmte Preissenkungen und ‑erhöhungen erreicht, die Kunden abzuwerben, und konnten so ausländische Banken, die nicht in der Lage waren, sich solchen Zinssätzen anzupassen, vom Zutritt zum österreichischen Markt abschrecken oder haben in jedem Fall für sie die Durchdringung des Inlandsmarkts erschwert oder verzögert(48) .

124. Viertens halte ich das Vorbringen der RZB hinsichtlich der rein innerstaatlichen Natur bestimmter Bankdienstleistungen, auf die sich die Abstimmung erstreckt habe, für unerheblich.

125. Die weltweite Ausdehnung der Banktätigkeiten, die Nutzung neuer Technologien bei der Erbringung der finanziellen Dienstleistungen und die Einführung des einheitlichen Bankenmarkts haben die Vornahme von Bankgeschäften zwischen den Mitgliedstaaten erleichtert(49) . So ist es vorstellbar, dass ein deutscher Kunde sich für den Abschluss eines Kontokorrentkreditvertrags an eine Bank mit Sitz in Österreich wendet, wenn die von dieser angebotenen Bedingungen für ihn günstiger sind als diejenigen, die die in Deutschland niedergelassenen Banken anwenden. Desgleichen kann eine Bank aus einem anderen Mitgliedstaat daran interessiert sein, in Österreich Bankdienstleistungen von ihrem Herkunftsstaat aus oder mittels der Eröffnung von Tochterunternehmen oder Zweigstellen in Österreich zu erbringen. Die volle Einführung des Binnenmarkts durch die Niederlassungsfreiheit(50), den freien Dienstleistungsverkehr, den freien Kapitalverkehr(51) und im Rahmen der Wirtschafts- und Währungspolitik begünstigt meines Erachtens die „Vergemeinschaftlichung“ aller Finanzdienstleistungen. In einem solchen Kontext lässt sich daher kaum annehmen, dass sich auf Bankdienstleistungen rein innerstaatlicher Natur erstreckende Absprachen den Handelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten nicht hätten beeinträchtigen können.

126. Daher bin ich der Meinung, dass dem Gericht kein Rechtsfehler unterlaufen ist, als es in Randnr. 186 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, die in Rede stehende Vereinbarung habe marktabschottende Wirkungen haben und den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigen können.

127. Darüber hinaus ist auch nicht zu beanstanden, dass das Gericht in derselben Randnummer befunden hat, dass die Rechtsmittelführerinnen nicht die „Vermutung“ widerlegt hätten, das Kartell habe derartige Wirkungen haben können.

128. Entgegen dem Vorbringen der RZB hat das Gericht die Beweislast nicht zulasten der Rechtsmittelführerinnen umgekehrt. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass für den Nachweis eines Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EG die Kommission die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen zu beweisen und die Beweise beizubringen hat, durch die das Vorliegen der eine Zuwiderhandlung darstellenden Tatsachen rechtlich hinreichend belegt wird(52) . Hingegen ist es Sache des von der Kommission verfolgten Unternehmens, sich im Rahmen des kontradiktorischen Verfahrens zu verteidigen und darzutun, dass die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 EG nicht erfüllt sind. Wie das Gericht aber in Randnr. 154 des angefochtenen Urteils ausführt, hat die Kommission die Eignung des „Lombard-Netzwerks“ zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geprüft und u. a. angenommen, dass das Kartell in ganz Österreich die Wettbewerbsbedingungen verändert habe und geeignet gewesen sei, die Markteintrittsentscheidungen ausländischer Banken zu beeinflussen. Das Gericht hat also lediglich konstatiert, dass es den Rechtsmittelführerinnen nicht gelungen sei, den Nachweis zu führen, dass die Feststellung, zu der die Kommission gelangt war, falsch sei.

129. Da das Gericht meines Erachtens die Beweislast nicht umgekehrt hat, halte ich das Vorbringen der ÖVAG, die Rechtsmittelführerinnen verfügten nicht über die Mittel für den Nachweis, dass keine Marktabschottung gegeben sei, für unerheblich.

130. Nach alledem bin ich der Meinung, dass das Gericht die Eignung des in Rede stehenden Kartells zur Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handelsverkehrs zutreffend beurteilt und seine Ausführungen hierzu hinreichend begründet hat.

131. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, den ersten Teil dieses ersten Rechtsmittelgrundes als unbegründet zurückzuweisen.

2. Zum zweiten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Würdigung durch das Gericht aufgrund einer Gesamtprüfung der grenzüberschreitenden Wirkung des Kartells

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

132. Die ÖVAG trägt vor, dem Gericht sei ein Rechtsfehler unterlaufen, indem es befunden habe, dass die Kommission eine Gesamtprüfung der grenzüberschreitenden Wirkung der verschiedenen Bankenrunden habe vornehmen dürfen. Nach Auffassung der ÖVAG hätte die Eignung der verschiedenen Gesprächsrunden zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten für jede von ihnen gesondert beurteilt werden müssen.

133. Diese Auffassung stützt sie auf zwei Rügen.

134. Die erste Rüge betrifft eine fehlerhafte Anwendung und Würdigung der Gemeinschaftsrechtsprechung.

135. Zum einen habe das Gericht dadurch einen Rechtsfehler begangen, dass es nicht nach Maßgabe des Urteils VGB u. a./Kommission(53) die Auswirkungen der eine gesonderte Tätigkeit betreffenden Gesprächsrunden auf den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr getrennt geprüft habe. Außerdem könne für den Fall, dass die verschiedenen Gesprächsrunden eine einzige Zuwiderhandlung bildeten, entgegen den Feststellungen des Gerichts in Randnr. 170 des angefochtenen Urteils nicht auf das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen den im Rahmen dieser Gesprächsrunden getroffenen Vereinbarungen geschlossen werden.

136. Zum anderen habe das Gericht in Randnr. 171 des angefochtenen Urteils das Urteil des Gerichtshofs Bagnasco u. a. fehlerhaft gewürdigt. In dieser Rechtssache habe der Gerichtshof für zwei gesonderte Bankgeschäfte geltende Klauseln getrennt geprüft, obwohl sie in einheitlichen Bankbedingungen enthalten gewesen seien und im Zusammenhang mit derselben Bankdienstleistung gestanden hätten.

137. Die zweite Rüge betrifft eine fehlerhafte Definition des relevanten Produktmarkts.

138. Die ÖVAG beanstandet zum einen die in Randnr. 172 des angefochtenen Urteils enthaltene Aussage des Gerichts, dass „die Definition des relevanten Marktes für die Anwendung von Art. 81 EG nicht dieselbe Rolle spielt wie für die Anwendung von Art. 82 EG“. Diese Aussage werde nicht begründet und sei überdies irrig. Im einen wie im anderen Verfahren sei nämlich die Abgrenzung des relevanten Marktes nach denselben Kriterien vorzunehmen. Außerdem habe die gegen die Definition des relevanten Marktes durch die Kommission gerichtete Rüge gegenüber den die Beeinträchtigung des Handelsverkehrs zwischen Mitgliedstaaten betreffenden Rügen im Rahmen der Anwendung des Art. 81 EG rechtlich eigenständige Bedeutung. Mit diesem Vorbringen möchte die ÖVAG dartun, dass die Kommission und das Gericht die Auswirkungen der im Rahmen der verschiedenen Gesprächsrunden getroffenen Vereinbarungen auf den Handelsverkehr auf der Grundlage einer engeren Definition der betroffenen Märkte hätten prüfen müssen.

139. Zum anderen sieht die ÖVAG einen Widerspruch zwischen Randnr. 174 des angefochtenen Urteils, in der das Gericht anerkenne, dass „die verschiedenen Bankdienstleistungen, auf die sich die Vereinbarungen beziehen, nicht untereinander austauschbar [sind]“, und Randnr. 175 desselben Urteils, in der es ausführe, dass „die Kommission nicht verpflichtet [war], … die Märkte der verschiedenen von den Gesprächsrunden erfassten Bankprodukte getrennt zu prüfen“.

140. Schließlich bestreitet die ÖVAG die Berechtigung der vom Gericht in Randnr. 175 des angefochtenen Urteils angenommenen Analogie zu seinem Urteil vom 21. Februar 1995, SPO u. a./Kommission(54), da in jenem Urteil die Klägerin die von der Kommission übernommene Definition des relevanten Marktes gegeben habe.

b) Würdigung

i) Zur ersten Rüge: fehlerhafte Anwendung und Auslegung der Gemeinschaftsrechtsprechung

– Zum Urteil VGB u. a./Kommission

141. Die Rechtsmittelführerinnen werfen dem Gericht im Wesentlichen vor, dass es nicht nach Maßgabe des Urteils VGB u. a./Kommission die Auswirkungen der eine gesonderte Tätigkeit betreffenden Gesprächsrunden auf den innergemeinschaftlichen Handel getrennt geprüft habe.

142. Ich halte diese Rüge für unbegründet.

143. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände zu prüfen, die für sich allein genommen nicht unbedingt entscheidend sind(55) . Der Gerichtshof berücksichtigt die Besonderheiten der Vereinbarung, also ihre Art, die von ihr betroffenen Erzeugnisse und die Stellung und Bedeutung der Beteiligten an dieser Vereinbarung auf dem Markt(56) . Er trägt auch dem wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhang Rechnung, in dem diese Vereinbarung steht, sowie der Frage, ob sie zusammen mit anderen zu einer kumulativen Auswirkung auf den Wettbewerb führen kann(57) .

144. Im Urteil Windsurfing International/Kommission(58) hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass Art. 81 Abs. 1 EG nicht voraussetzt, dass alle Klauseln einer Vereinbarung für sich gesehen den gemeinschaftlichen Handel beeinträchtigen können. Das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft gilt für Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Erst wenn festgestellt ist, dass die Vereinbarung insgesamt den Handel beeinträchtigen kann, ist zu prüfen, welche Klauseln der Vereinbarung im Einzelnen eine Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken(59) .

145. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat das Gericht das Urteil in der Rechtssache VGB u. a./Kommission erlassen. In dieser Rechtssache hatte das Gericht darüber zu befinden, ob zwei Typen von Vereinbarungen über das Angebot an Waren des Blumenhandels, die von einer Genossenschaft getroffen worden waren, in der niederländische Blumengroßhändler zusammengeschlossen sind, mit Art. 81 Abs. 1 EG vereinbar waren.

146. Der erste Typ von Vereinbarungen betraf zwischen der Genossenschaft und auf ihrem Gelände niedergelassenen Händlern geschlossene Handelsverträge über die Ausfuhr von Waren des niederländischen Blumenhandels. Diese Verträge wurden auf der Grundlage einer von der Genossenschaft erstellten Regelung geschlossen und legten Rechte und Pflichten des Mieters hinsichtlich des Angebots und des Verkaufs von Schnittblumen im Gebäude der Genossenschaft fest. Diese Verträge sahen u. a. die Entrichtung von Gebühren vor und setzten Bezugsverpflichtungen fest. In der angefochtenen Entscheidung ging die Kommission davon aus, dass die Verträge zu einem Komplex von gleichartigen Beschlüssen und Vereinbarungen bezüglich des Angebots von Waren des Blumenhandels gehörten, die zusammen unter Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG den Wettbewerb beschränkten. Diese Verträge erschwerten nämlich die Durchdringung des nationalen niederländischen Marktes durch Konkurrenten aus anderen Mitgliedstaaten. Im Urteil VGB u. a./Kommission bestätigte das Gericht den Ansatz der Kommission und entschied auf der Grundlage des Urteils Windsurfing International/Kommission, dass es, da die Handelsverträge Teil der von der Genossenschaft aufgestellten Regelung gewesen seien, nicht darauf angekommen sei, ob sie für sich gesehen den Handel zwischen Mitgliedstaaten in ausreichendem Maße beeinträchtigt hätten.

147. Der zweite Typ von Vereinbarungen, die „Cultra-Verträge“, betraf fünf individuelle Alleinbezugsverträge zwischen der Genossenschaft und fünf auf ihrem Gelände niedergelassenen niederländischen Großhändlern. Diese verpflichteten sich, Erzeugnisse niederländischen Ursprungs, die zum Weiterverkauf an Einzelhändler bestimmt waren, Verkäufe im Wege der Versteigerung ausgenommen, in Form des „cash and carry“ ausschließlich von der Genossenschaft zu beziehen. Nach Auffassung des Gerichts standen diese Verträge nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit den anderen Aspekten der Regelung der Genossenschaft. Sie stellten nämlich keinen wesentlichen Bestandteil dieser Regelung bezüglich der Versteigerungen oder der unmittelbaren Belieferung der Händler, insbesondere der Belieferung zum Zwecke der Ausfuhr der betreffenden Erzeugnisse, dar, sondern gehörten zu einer zusätzlichen, gesonderten Tätigkeit, nämlich dem Weiterverkauf der Erzeugnisse der Genossenschaft an Einzelhändler nach der „Cash-and-carry“-Methode. In diesem Zusammenhang und unter Berücksichtigung der Besonderheit dieser Verträge hat das Gericht entschieden, dass ihr Einfluss auf den innergemeinschaftlichen Handel getrennt und nicht im Rahmen der von der Genossenschaft erlassenen Regelung insgesamt zu beurteilen sei.

148. In Anbetracht dieser Gesichtspunkte konnte das Gericht in Randnr. 168 des angefochtenen Urteils zu Recht feststellen, „dass Vereinbarungen, zwischen denen ein unmittelbarer Zusammenhang besteht und die Teil eines Ganzen sind, in ihren Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten zusammen zu prüfen sind, während Vereinbarungen, zwischen denen kein unmittelbarer Zusammenhang besteht und die gesonderte Tätigkeiten betreffen, Gegenstand einer getrennten Prüfung sein müssen“. Dieses Ergebnis steht voll und ganz im Einklang mit der vorgenannten Rechtsprechung.

149. Somit stellt sich die Frage, ob das Gericht wie bei den „Cultra-Verträgen“ verpflichtet war, die Auswirkungen der in den Spezialrunden des „Lombard-Netzwerks“ vorgenommenen Abstimmungen auf den Handelsverkehr zu prüfen.

150. Meines Erachtens war es dazu nicht verpflichtet.

151. Bei den in den Fachgesprächs- oder Spezialrunden des „Lombard-Netzwerks“ vorgenommenen Abstimmungen ging es tatsächlich um spezielle Bankprodukte und -geschäfte. Gleichwohl und im Gegensatz zu den im Urteil VGB u. a./Kommission angesprochenen „Cultra-Verträgen“ gehörten diese Gesprächsrunden zu einer Gesamtvereinbarung, in die fast alle österreichischen Kreditinstitute eingebunden waren und die sich über mehrere Jahre erstreckte und die gesamte Palette der in Österreich angebotenen Bankprodukte und ‑dienstleistungen abdeckte. Wie das Gericht in den Randnrn. 111 bis 125 des angefochtenen Urteils erkannt hat, waren diese Abstimmungen Teil einer einzigen Zuwiderhandlung, was meines Erachtens ausschlaggebend ist. Diese Vereinbarungen fügten sich in einen Gesamtplan, das „Lombard-Netzwerk“ ein, der durch eine Reihe von Bemühungen mit der gleichen wirtschaftlichen Zielsetzung, nämlich Ausschaltung des Wettbewerbs auf dem Sektor der Bankdienstleistungen, gekennzeichnet war. Die ÖVAG bestreitet dies nicht. Die Gesprächsrunden waren sowohl inhaltlich als auch organisatorisch sehr eng miteinander verwoben, und es war der „Lombardclub“, der die von diesen Gesprächsrunden vorbereiteten grundlegenden Entscheidungen traf und die Disziplinprobleme bei der Einhaltung der Vereinbarungen regelte.

152. In einem solchen Fall, in dem das Kartell als eine einzige Zuwiderhandlung eingestuft wurde, erschiene es mir völlig gekünstelt und inkohärent, dieses Kartell für die Zwecke der Beurteilung, welche Auswirkungen es auf den innergemeinschaftlichen Handel nach sich ziehen kann, anhand des spezifischen Gegenstands der jeweiligen Gesprächsrunde aufzuteilen. Bei dieser Konstellation ist meines Erachtens eine Gesamtbeurteilung aller in den Gesprächsrunden vorgenommenen Abstimmungen vorzunehmen.

153. Unter diesen Umständen kann ich die in Randnr. 170 des angefochtenen Urteils enthaltene Feststellung des Gerichts nur teilen, dass zwischen Vereinbarungen, die zu einer einzigen Zuwiderhandlung gehören, ein Zusammenhang besteht, der eine gemeinsame Prüfung der Eignung zur Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels rechtfertigt und erforderlich macht.

154. Die Einwände der ÖVAG hiergegen sind daher meines Erachtens zurückzuweisen.

155. Demnach bin ich der Meinung, dass dem Gericht bei der Auslegung des Urteils VGB u. a./Kommission kein Rechtsfehler unterlaufen ist.

– Zum Urteil Bagnasco u. a.

156. Die ÖVAG trägt vor, das Gericht habe in Randnr. 171 des angefochtenen Urteils das Urteil Bagnasco u. a. unzutreffend angewandt und ausgelegt.

157. In dieser Rechtssache hatte der Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung darüber zu befinden, ob bestimmte einheitliche Bankbedingungen, die die Associazione Bancaria Italiana ihren Mitgliedern für den Abschluss von Verträgen über die Gewährung eines Kontokorrentkredits und über die Generalbürgschaft vorschrieb, mit Art. 81 Abs. 1 EG vereinbar waren. Die erste Klausel gestattete es den Banken, in den Verträgen über die Gewährung eines Kontokorrentkredits vorzusehen, dass der Zinssatz jederzeit aufgrund der Entwicklung auf dem Geldmarkt geändert werden konnte, wobei die Änderung durch Aushang in den Geschäftsräumen der Niederlassungen der Bank bekannt zu machen war. Die zweite Klausel betraf die Modalitäten der Generalbürgschaft zur Sicherung der Gewährung eines Kontokorrentkredits. Der Gerichtshof hat diese beiden Klauseln getrennt geprüft.

158. Die ÖVAG trägt in ihrer Rechtsmittelschrift vor, die vom Gericht dafür angeführte Begründung, dass diesem Urteil nicht zu folgen sei, sei irrig. Das Gericht hat insoweit ausgeführt, dass sich im Urteil Bagnasco u. a. die Frage einer Gesamtprüfung der grenzüberschreitenden Wirkungen der Bankbedingungen nicht gestellt habe, da bei der ersten Klausel die einheitlichen Bankbedingungen keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt hätten, während die zweite Klausel nicht zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geeignet gewesen sei.

159. Ich halte die Gründe, die das Gericht dafür angeführt hat, dem Urteil Bagnasco u. a. nicht zu folgen, für völlig gerechtfertigt.

160. Wie ich in Nr. 92 dieser Schlussanträge ausgeführt habe, ist das Kriterium der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten nämlich eine Tatbestandsvoraussetzung des Art. 81 EG und ein wesentlicher Bestandteil der in dieser Bestimmung behandelten Zuwiderhandlung.

161. Wird daher festgestellt, dass eine der beiden Klauseln nicht geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen, fällt sie somit nicht in den Anwendungsbereich des Art. 81 EG, so dass sich die Frage einer Gesamtprüfung der grenzüberschreitenden Wirkungen der Bankbedingungen nicht stellt.

162. Unter diesen Umständen bin ich der Meinung, dass dem Gericht bei der Auslegung des Urteils Bagnasco u. a. kein Rechtsfehler unterlaufen ist, und ich schlage dem Gerichtshof dementsprechend vor, diese Rüge zurückzuweisen.

ii) Zur unzutreffenden, unzureichenden und widersprüchlichen Beurteilung des Gerichts hinsichtlich der Definition des relevanten Marktes

– Zur Art und Weise, in der das Gericht die Rügen einer fehlerhaften Definition des relevanten Marktes beurteilt hat

163. In ihrer Rechtsmittelschrift wendet sich die ÖVAG gegen die Art und Weise, in der der Gemeinschaftsrichter die Rügen beurteilt hat, die sie gegen die Definition des relevanten Marktes für die Anwendung des Art. 81 Abs. 1 EG durch die Kommission erhoben hatte.

164. Die ÖVAG zielt insbesondere auf Randnr. 172 des angefochtenen Urteils ab. Sie beanstandet zunächst die Argumentation des Gerichts, dass „die Definition des relevanten Marktes für die Anwendung von Artikel 81 EG nicht dieselbe Rolle spielt wie für die Anwendung von Artikel 82 EG“. Sie rügt ferner die Beurteilung des Gerichts, wonach „den Rügen, die gegen die Definition des Marktes durch die Kommission erhoben werden, keine eigenständige Bedeutung gegenüber den die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und des Wettbewerbs betreffenden Rügen zukommen [kann]“. Für diese Ausführungen würden keine Gründe angeführt, und sie seien rechtsirrig.

165. Obwohl ich mich der von der ÖVAG vorgebrachten Kritik zum Teil anschließen würde, scheint mir diese Rüge ins Leere zu gehen, da sie nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Urteils führen kann.

166. In Randnr. 172 des angefochtenen Urteils hat das Gericht nämlich nur einleitend auf die Gemeinschaftsrechtsprechung hingewiesen, die die Rechtsmittelführerin zu Recht in Zweifel gezogen hat. Der Hinweis auf diese Rechtsprechung hatte jedoch keine Konsequenzen für die weiteren Ausführungen des Gerichts, da dieses in den Randnrn. 173 bis 175 des angefochtenen Urteils die Beanstandung der ÖVAG hinsichtlich der von der Kommission zugrunde gelegten Definition des Marktes sehr wohl geprüft hat.

167. Gleichwohl möchte ich einige Anmerkungen zu den Ausführungen des Gerichts in Randnr. 172 des angefochtenen Urteils machen, da ich mich den Vorbehalten der Rechtsmittelführerin zum Teil anschließe.

168. Auch wenn nämlich die Argumentation des Gerichts auf seine ständige Rechtsprechung gestützt ist(60), spielt die Definition des relevanten Marktes für die Anwendung von Art. 81 EG, der wettbewerbswidrige Absprachen verbietet, im Gegenteil dieselbe Rolle wie für die Anwendung von Art. 82 EG, der den Missbrauch einer beherrschenden Stellung verbietet, oder auch der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen(61) . Was sich ändert sind allein das Wesen des von der Kommission geprüften Verhaltens und die Zweckmäßigkeit einer Marktabgrenzung.

169. Die Definition des relevanten Marktes in diesen drei Verfahren dient zum besseren Verständnis der Funktionsweise des Marktes und der genauen Abgrenzung des Gebiets, auf dem Unternehmen miteinander in Wettbewerb stehen. Mit dieser Abgrenzung des relevanten Marktes in der sachlichen wie in der räumlichen Dimension soll ermittelt werden, welche auf diesem Markt konkurrierenden Unternehmen tatsächlich in der Lage sind, dem Verhalten der beteiligten Unternehmen Schranken zu setzen oder sie daran zu hindern, sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck zu entziehen.

170. Eine angemessene Festlegung des relevanten Marktes hat daher notwendig der Beurteilung eines vermeintlich wettbewerbswidrigen Verhaltens, sei es im Rahmen der Art. 81 EG oder 82 EG oder im Rahmen der Verordnung Nr. 4064/89, vorauszugehen(62) . Die Kommission hat im Übrigen die Grundsätze und Beurteilungsgesichtspunkte, auf die sie bei der Definition des relevanten Marktes abstellt, in einer am 9. Dezember 1997 angenommenen Bekanntmachung veröffentlicht(63) . In dieser Bekanntmachung legt sie eine grundlegende Methode und Beurteilungsgesichtspunkte fest, die unterschiedslos für die drei Verfahrensarten gelten.

171. Wie dieser Bekanntmachung über die Marktdefinition zu entnehmen ist, kann die Kommission diese Kriterien aber flexibel und pragmatisch anwenden und nach Maßgabe der Art des in Rede stehenden wettbewerblichen Problems, der Merkmale der betroffenen Erzeugnisse und der mit ihr verfolgten Ziele gewichten(64) . So wird, wie die Kommission in Randnr. 25 der Bekanntmachung über die Marktdefinition ausführt, die Entscheidung auf der Grundlage einer Reihe unterschiedlicher Kriterien und Beurteilungsgesichtspunkte getroffen, wobei in bestimmten Fällen Gesichtspunkte bestimmter Art nach Maßgabe der Besonderheiten des Sektors oder der betroffenen Dienstleistungen ausschlaggebend sind, während sie in anderen Fällen möglicherweise nicht von Interesse sind.

172. Wie die Kommission den Markt definiert, wird daher von der Art des in Rede stehenden wettbewerblichen Problems und der Besonderheit bestimmter Märkte abhängen. In diesem Sinne ist die Definition des Marktes ein Instrument, das es der Kommission ermöglicht, ihre Überwachungsfunktion nach Maßgabe des Zwecks von Art. 81 EG oder von Art. 82 EG auszuüben.

173. Im Rahmen von Art. 82 EG ist nach Auffassung des Gemeinschaftsrichters die Definition des relevanten Marktes eine unerlässliche Voraussetzung für die Beurteilung, ob eine beherrschende Stellung des Unternehmens vorliegt(65), die gegeben sein muss, bevor das Vorliegen eines Missbrauchs geprüft werden kann.

174. Im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG hingegen hält er eine vorherige Definition des relevanten Marktes nicht für geboten, wenn die streitige Vereinbarung als solche ein wettbewerbswidriges Ziel verfolgt, d. h., wenn die Kommission ohne vorherige Marktabgrenzung zutreffend zu dem Ergebnis gelangen konnte, dass die fragliche Vereinbarung den Wettbewerb verfälschte und geeignet war, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen(66) . Der Gemeinschaftsrichter hat dabei die schwerwiegendsten, in Art. 81 Abs. 1 Buchst. a bis e EG ausdrücklich verbotenen Vereinbarungen im Auge. In diesem, in Randnr. 172 des angefochtenen Urteils angesprochenen Fall vertritt der Gemeinschaftsrichter die Auffassung, dass die eine unzutreffende Marktdefinition betreffenden Rügen nicht durchgreifen, und hier liegt meines Erachtens der Unterschied zu dem im Rahmen von Art. 82 EG angewandten Verfahren(67) .

175. Abgesehen von einem solchen Fall ist nach Auffassung des Gemeinschaftsrichters die Definition des relevanten Marktes vielmehr eine notwendige Voraussetzung dafür, dass die Kommission feststellen kann, ob die Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt und geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen(68) .

176. Durch die Marktabgrenzung lässt sich nämlich u. a. Aufschluss über die Art des in Rede stehenden Erzeugnisses gewinnen und der Marktanteil der betroffenen Unternehmen feststellen. Dadurch lässt sich untersuchen, welche Auswirkungen eine Vereinbarung auf den Wettbewerb hat. Somit kann die Kommission erkennen, ob der Wettbewerb spürbar beschränkt wird oder ob die Vereinbarung vielmehr nach Art. 81 Abs. 3 Buchst. b EG oder nach einer Gruppenfreistellungsverordnung(69) freigestellt werden kann oder ob es sich um eine Vereinbarung von geringer Bedeutung handelt(70) . Außerdem lässt sich dadurch Aufschluss über die Fähigkeit eines Unternehmens gewinnen, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

177. Insoweit ist, wie aus Randnr. 172 des angefochtenen Urteils hervorgeht, der Gemeinschaftsrichter der Auffassung, dass den gegen eine unzutreffende Marktabgrenzung gerichteten Rügen keine „eigenständige Bedeutung“ gegenüber den Rügen betreffend die Beeinträchtigung des Wettbewerbs und die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten zukomme(71) . Mit anderen Worten, das Vorbringen, der Kommission sei bei der Definition des Marktes ein Beurteilungsfehler unterlaufen, wird im Rahmen der Prüfung der Argumente betreffend die Beeinträchtigung des Wettbewerbs und die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten berücksichtigt.

– Zur Rüge einer unzureichenden und widersprüchlichen Begründung

178. Die ÖVAG trägt vor, das angefochtene Urteil, insbesondere seine Randnrn. 174 und 175, sei unzureichend und widersprüchlich begründet.

179. Während das Gericht in Randnr. 174 des angefochtenen Urteils nämlich anerkenne, dass die verschiedenen von den Vereinbarungen erfassten Bankdienstleistungen nicht untereinander austauschbar seien, räume es in Randnr. 175 dieses Urteils ein, dass die Kommission nicht verpflichtet gewesen sei, die Märkte dieser verschiedenen Bankprodukte getrennt zu prüfen.

180. Ich halte diese Rüge für unbegründet.

181. Das Gericht hat nämlich zutreffend erläutert, aus welchen Gründen keine enge, nur auf die Substituierbarkeit der in Rede stehenden Erzeugnisse gestützte Definition des Marktes zugrunde gelegt werden konnte. Wie es zu Recht ausgeführt hat, wäre eine solche Definition in diesem Tätigkeitsbereich gekünstelt gewesen, da zum einen die meisten Kunden bei ihrer Bank ein Paket von Bankdienstleistungen in Anspruch nehmen und zum anderen ein Wettbewerb zwischen den Banken alle diese Dienstleistungen betreffen kann. Es ist richtig, dass, wie die ÖVAG in ihrer Rechtsmittelschrift ausführt, sich eine Reihe von Kunden möglicherweise an eine andere Bank wendet, um eine speziellere Leistung, z. B. ein Darlehen, in Anspruch zu nehmen. Gleichwohl verfügt in den meisten Fällen ein jeder über ein Konto bei einer Bank, über das zahlreiche Leistungen, wie die Bereitstellung von Zahlungsmitteln (Bankkarten, Abbuchungen, Überweisungen), angeboten werden, die dem Kunden nach den von der Bank angewandten Zinsen und Gebühren die Durchführung von Geschäften über sein Konto ermöglichen (Haben oder Soll). Es liegt daher auf der Hand, dass sich, wie das Gericht ausführt, anhand einer getrennten Prüfung die Auswirkungen der in Rede stehenden Vereinbarung nicht in vollem Umfang erfassen ließen.

182. Wie ich in Nr. 171 dieser Schlussanträge ausgeführt habe, kann die Kommission die in der Bekanntmachung über die Marktdefinition festgelegten Kriterien, zu denen die Substituierbarkeit der Erzeugnisse zählt, aber flexibel und pragmatisch anwenden und sie nach Maßgabe der Art des in Rede stehenden wettbewerblichen Problems, der Merkmale der betroffenen Leistungen und der mit ihr verfolgten Ziele gewichten(72) .

183. In den vorliegenden Rechtssachen ist unter Berücksichtigung der Art und Weise, wie diese Vereinbarung umgesetzt wurde, meines Erachtens aber klar, dass es bei einer getrennten Prüfung der Märkte für die einzelnen Bankprodukte nicht möglich gewesen wäre, die Bedeutung dieser Vereinbarung zu erkennen, und eine solche Prüfung der tatsächlichen Lage offensichtlich nicht Rechnung getragen hätte.

184. Im Übrigen ist es angesichts des Umfangs der vom „Lombard-Netzwerk“ abgedeckten Palette von Bankprodukten und ‑dienstleistungen, wie das Gericht ausgeführt hat, nicht ausgeschlossen, dass die Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels indirekt sein kann und der Markt, auf dem sie auftreten kann, nicht unbedingt mit dem Markt der Bankprodukte oder -dienstleistungen identisch ist, hinsichtlich deren sich die Beteiligten abgestimmt haben. Beispielsweise wird der effektive Jahreszins, den jede Bank beim Angebot eines Darlehens festlegen muss, auf der Grundlage nicht nur des Schuldzinssatzes berechnet, sondern auch der Nebenkosten wie der Gebühren im Zusammenhang mit der Behandlung des Vorgangs, der Versicherungskosten und der Gebühren im Zusammenhang mit der Ausstellung einer Zahlungskarte.

185. Unter diesen Umständen bin ich der Meinung, dass das Gericht rechtlich hinreichend dargelegt hat, aus welchen Gründen es der Auffassung war, dass die Kommission nicht verpflichtet gewesen sei, die Märkte der verschiedenen von den Gesprächsrunden erfassten Bankprodukte trotz der fehlenden Substituierbarkeit der in Rede stehenden Produkte getrennt zu prüfen. Demnach ist die in den Randnrn. 174 und 175 des angefochtenen Urteils dargelegte Begründung des Gerichts aus meiner Sicht nicht zu beanstanden.

– Zur verfehlten Bezugnahme auf das Urteil SPO u. a./Kommission

186. Die ÖVAG bestreitet die Berechtigung der vom Gericht in Randnr. 175 des angefochtenen Urteils angenommenen Analogie zum Urteil SPO u. a./Kommission im Hinblick darauf, dass die Kommission in dieser Rechtssache die von der Klägerin vorgeschlagene Definition des relevanten Marktes zugrunde gelegt habe.

187. Diese Rüge kann meiner Auffassung nach keinesfalls durchgreifen, und ich schlage dementsprechend dem Gerichtshof vor, sie zurückzuweisen.

188. Nach alledem bin ich der Meinung, dass dem Gericht, indem es befunden hat, dass die Kommission eine Gesamtprüfung der grenzüberschreitenden Wirkung der Bankenrunden habe vornehmen dürfen, kein Rechtsfehler unterlaufen ist und dass es seine Argumentation hinreichend und widerspruchsfrei begründet hat.

189. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, den zweiten Teil dieses ersten Rechtsmittelgrundes als nicht stichhaltig zurückzuweisen.

3. Zum dritten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlender Nachweis einer spürbaren Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels durch das Kartell

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

190. Im Rahmen ihres ersten Rechtsmittelgrundes betreffend einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG erinnert die Erste Bank daran, dass für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht ausreiche. Wie das Gericht in Randnr. 167 des angefochtenen Urteils ausgeführt habe, sei darüber hinaus der Nachweis erforderlich, dass die potenzielle Auswirkung des Kartells auf den Handel spürbar sei. Selbst wenn man unterstelle, dass das Gericht zutreffend die potenzielle Eignung des „Lombard-Netzwerks“ zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten angenommen hätte, habe es nicht dargetan, dass diese Beeinträchtigung habe spürbar sein können. Die zwischen den Banken getroffene Vereinbarung habe – wenn überhaupt – nur äußerst geringfügige grenzüberschreitende Auswirkungen gehabt.

b) Würdigung

191. Das Kriterium der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten bezieht ein quantitatives Element ein, das die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts auf die Vereinbarungen beschränkt, die spürbare Auswirkungen haben können. Beeinträchtigen diese Vereinbarungen den Handelsverkehr nur unerheblich, fallen sie nicht unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG.

192. Die Erste Bank wirft dem Gericht in ihrer Rechtsmittelschrift vor, nicht dargetan zu haben, dass das „Lombard-Netzwerk“ geeignet gewesen sei, den innergemeinschaftlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen.

193. Auch wenn tatsächlich zu bedauern ist, dass das Gericht nicht ausdrücklich angegeben hat, dass es sich um eine spürbare Beeinträchtigung handelte, ergibt sich dies nach meinem Eindruck gleichwohl sehr klar aus dem Wesen der in Rede stehenden Vereinbarung und den Feststellungen des Gerichts in den Randnrn. 111 bis 121, 179 und 183 bis 185 des angefochtenen Urteils.

194. Wie sich aus der ständigen Rechtsprechung sowie aus Nr. 97 dieser Schlussanträge ergibt, setzt Art. 81 Abs. 1 EG nicht voraus, dass die Kartelle, auf die er sich bezieht, den innergemeinschaftlichen Handel tatsächlich spürbar beeinträchtigen (nach Auffassung des Gerichtshofs wäre dieser Nachweis nämlich nur schwer zu erbringen), sondern lässt den Nachweis genügen, dass sie hierzu geeignet sind(73) . So hat der Gerichtshof in der erwähnten Rechtssache Miller/Kommission den Umstand für ausreichend erachtet, dass die Kommission aufgrund bestimmter Tatsachen nachgewiesen hatte, dass die Gefahr (74) einer spürbaren Beeinträchtigung bestand(75) .

195. Außerdem kann sich, wie ich ausgeführt habe, die Auswirkung auf den innergemeinschaftlichen Handel daraus ergeben, dass mehrere Voraussetzungen erfüllt sind(76) . Die Prüfung ihrer Spürbarkeit hängt von den Umständen jedes Einzelfalls ab und muss verschiedene Gesichtspunkte wie den wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhang des Kartells(77), dessen Wesen, die Eigenschaften der betroffenen Produkte und schließlich die Stellung und Bedeutung der Parteien auf dem fraglichen Markt berücksichtigen.

196. Im angefochtenen Urteil hat das Gericht aber mehrfach darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung nicht nur fast alle österreichischen Kreditinstitute (darunter die größten Banken) umfasst, sondern auch eine sehr breite Palette von Bankprodukten und ‑dienstleistungen, insbesondere die Einlagen und die Kredite, abgedeckt und das gesamte Hoheitsgebiet Österreichs umspannt und damit die Gefahr heraufbeschworen habe, in dem gesamten Mitgliedstaat die Wettbewerbsbedingungen zu verändern. Über meine bisherigen Ausführungen in den Nrn. 118 bis 126 dieser Schlussanträge hinaus und insbesondere in Anbetracht des Wesens dieser Vereinbarung bin ich der Meinung, dass diese Feststellungen für den Nachweis ausreichen, dass die besagte Vereinbarung geeignet war, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten erheblich zu beeinträchtigen.

197. Daher halte ich die von der Ersten Bank vorgebrachten Einwände für unerheblich und schlage dem Gerichtshof vor, diesen dritten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

4. Zum vierten Teil des Rechtsmittelgrundes: fehlende Prüfung der konkreten Auswirkungen des Kartells auf den Markt

a) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

198. Die ÖVAG macht dem Gericht zum Vorwurf, es habe keine Prüfung der konkreten Auswirkungen des Kartells auf den Markt vorgenommen, obwohl es sich um eine „nachträgliche Beurteilung einer beendeten Zuwiderhandlung“ gehandelt habe. Die vom Gericht in Randnr. 166 des angefochtenen Urteils herangezogene Rechtsprechung, wonach die potenziellen Auswirkungen eines Kartells auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten ausreichten, um es in den Anwendungsbereich von Art. 81 EG fallen zu lassen, sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Daher sei dem Gericht ein Rechtsfehler unterlaufen, indem es angenommen habe, dass der Nachweis einer potenziellen Auswirkung des Kartells in den vorliegenden Rechtssachen genügt habe, obwohl es ohne Weiteres möglich gewesen wäre, das Vorliegen der behaupteten Auswirkungen zu untersuchen. Hätte das Gericht diese Prüfung vorgenommen, hätte es festgestellt, dass die Vereinbarung