Ich komme nun zur Prüfung des § 611a Absatz 2 BGB, um den es in den vorliegenden Klagen geht. Die Klägerinnen und der Bevollmächtigte der deutschen Regierung haben vor dem Gerichtshof in diesem Zusammenhang unterschiedliche Standpunkte zu der Frage vertreten, ob den nationalen Gerichten hinsichtlich dieser Vorschrift ein Ermessen zusteht, genauer, ob sie auf ihre Anwendung verzichten können, um das allgemeine Schadensersatzrecht anzuwenden; die Kommission bezweifelt die Wirksamkeit einer Entwicklung der Rechtsprechung in dieser Richtung. Die Beteiligten haben weiterhin lange über die Art anderweitiger Sanktionen gestritten, die an die Stelle des Schadensersatzanspruchs nach § 611a Absatz 2 treten könnten, wobei sie auf der Grundlage verschiedener einschlägiger nationaler Vorschriften sowohl den Anspruch auf Abschluß eines Arbeitsvertrags als auch mangels eines solchen Anspruchs eine Entschädigung in Geld in wirtschaftlich spürbarer Höhe angeführt haben.

Im Rahmen von Artikel 177 ist es nicht meine Aufgabe, zu diesen Fragen Stellung zu nehmen, die ausschließlich von den nationalen Gerichten zu beurteilen sind, soweit es um die Anwendung innerstaatlichen Rechts geht. Sie haben jedoch in einem Fall, in dem es um Sanktionen bei Nichtbeachtung ausländerpolizeilicher Maßnahmen ging, dem nationalen Gericht zugestanden, daß es seine Aufgabe ist, wenn es sich im Bereich der Sanktionen nicht angepaßten nationalen Rechtsvorschriften gegenübersieht, „von seiner richterlichen Beurteilungsfreiheit Gebrauch zu machen, um zu einer Ahndung zu gelangen, die dem Charakter und dem Zweck der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften angemessen ist, deren Einhaltung die Sanktion sichern soll“ ( 28 ). Die gleiche Verpflichtung trifft meines Erachtens das nationale Gericht, das unter Berücksichtigung der vom Gerichtshof entwickelten Kriterien die Unangemessenheit der Sanktionen feststellt, die bei einem Verstoß gegen den durch die Richtlinie 76/207 konkretisierten Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen (Artikel 119 des Vertrages) angewandt werden.

Welche Antwort kann man den Vorlagegerichten angesichts dieser Ausführungen und der gesamten soeben angeführten Rechtsprechung geben?

Man kann in erster Linie herausstellen, daß die Parteien des Ausgangsverfahrens in ihren Erklärungen eingeräumt haben, daß der Schadensersatzanspruch nach § 61 la Absatz 2 BGB nicht abschreckend wirkt, da es einschneidendere Sanktionsmöglichkeiten in Form von Erfüllungsoder Zahlungsansprüchen gibt.

Zweitens ist darauf hinzuweisen, daß der Ersatz des „Vertrauensschadens“ um so weniger angemessen ist, als er vom Zufall abhängt: Dorit Harz hat unwidersprochen dargelegt, daß die Zielsetzung der angefochtenen nationalen Vorschrift — Entschädigung für die Enttäuschung des berechtigten Vertrauens der Bewerberin — zu keinem Schadensersatz führen könne, wenn der Arbeitgeber deutlich seine Absicht kundgetan habe, keine Frau einzustellen.

Die ungenügende Wirkung des Schadensersatzes durch seine Beschränkung auf den Vertrauensschaden wird schließlich deutlich, wenn man die gerade angeführten Erfordernisse auf §611a Absatz 2 BGB anwendet. In der mündlichen Verhandlung wurde der Bevollmächtigte der deutschen Regierung nämlich zu der Klarstellung veranlaßt, daß Verstöße, die einer Diskriminierung beim Zugang zur Beschäftigung aufgrund des Geschlechts vergleichbar sind, wie etwa Diskriminierungen aufgrund der Rasse oder der Religion oder auch die Täuschung oder Bestechung hinsichtlich der Beschäftigung, mit strafrechtlichen und auch zivilrechtlichen Sanktionen belegt sind, wobei die letzteren auf Naturalrestitution oder, falls dies nicht möglich ist, auf Zahlung eines bedeutenden Schadensersatzes zielen. Ein auf die Bewerbungskosten der diskriminierten Bewerberin beschränkter Schadensersatzbetrag kann daher nicht die Beachtung eines so fundamentalen, im übrigen auch im Grundgesetz der Bundesrepublik verankerten Grundsatzes wie die Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeitnehmer sicherstellen, da vergleichbare Verstöße mit Sanktionen belegt sind, die abschreckender und der Schwere der Tat angemessen sind.

Zusammenfassend möchte ich Ihnen daher vorschlagen, auf die von den Arbeitsgerichten Hamm und Hamburg vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:

Die Erstattung der von einer Bewerberin um eine Stelle verauslagten Kosten stellt keinen Schadensersatz dar, der die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern im Sinne von Artikel 119 des Vertrages und der Richtlinie 76/207 sicherstellen könnte, zumal die nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften für vergleichbare Verstöße Sanktionen vorsehen, die in einem angemesseneren Verhältnis zur Schwere der Tat stehen.