SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL

VOM 1. JUNI 1983

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Die Klägerin des Verfahrens, zu dem ich heute Stellung nehme, ist mit ihrer Tochtergesellschaft Telefunken Fernseh- und Rundfunk GmbH (TFR), die seit dem 1. Juni 1979 einen selbständigen Unternehmensbereich bei AEG bildet, durch Herstellung und Vertrieb von Fernseh-, Rundfunk-, Tonband-, Phono- und Audiovisionsgeräten am Markt für Unterhaltungselektronik beteiligt.

Für den Vertrieb wurde im Jahr 1973 beschlossen, ihn hinsichtlich eines bestimmten Teils der Erzeugung, des sogenannten „5-Sterne-Programms“, selektiv zu gestalten, also nur ausgewählten Händlern anzuvertrauen. Diese Vertriebsbindung wurde bei der Kommission gemäß Artikel 4 der Verordnung Nr. 17/62 am 6. November 1973 angemeldet. Im Laufe der darüber geführten Gespräche kam es auf Verlangen der Kommission zu gewissen Änderungen des Vertriebssystems. Schließlich erklärte der Generaldirektor für Wettbewerb in einem Schreiben vom 17. Mai 1976 zu der Fassung des EG-Verpflichtungsscheins von Telefunken, die er am 16. März 1976 erhalten hatte, im Hinblick auf Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags bestünden keine Bedenken.

Die Vertriebsbindung wurde in der Weise angewandt, daß mit Fachgroßhändlern und Facheinzelhändlern, die bestimmte Voraussetzungen erfüllten, Vereinbarungen getroffen wurden, denen zufolge AEG-Telefunken verpflichtet ist, Vertragsware nur an Händler im Sinne des Verpflichtungsscheins zu liefern, und die Händler gehalten sind, Vertragsware innerhalb des Vertragsgebiets — der Europäischen Gemeinschaft — nur an Wiederverkäufer weiterzugeben, die zuvor die Unterzeichnung des Verpflichtungsscheins nachgewiesen haben. Die genannten Verträge schloß bis Ende 1978 die AEG, zugleich handelnd für TFR; danach trat in den Musterverträgen als Vertragspartner der Händler die AEG-Telefunken-Konsumgüter Aktiengesellschaft auf, handelnd namens und für Rechnung der AEG, zugleich handelnd für TFR. Der Vertrieb erfolgt in der Bundesrepublik Deutschland über die AEG-Vertriebsbüros oder -Niederlassungen, in anderen EWG-Staaten über die für den Vertrieb zuständigen AEG-Tochtergesellschaften, so zum Beispiel über die AEG-Telefunken France S.A. — „ATF“ — und über die AEG-Telefunken S.A. Beige — „ATBG“.

Im Laufe der Zeit gingen bei der Kommission Beschwerden von verschiedenen Händlern ein, die die Art und Weise der Handhabung der AEG-Vertriebsbindung beanstanden zu können glaubten. Dies veranlaßte die Kommission im Juni 1979 bei TFR, ATBG und ATF Nachprüfungen vorzunehmen, wie übrigens zu dieser Zeit auch bei anderen Unternehmen aus dem Bereich der Unterhaltungselektronik, die selektive Vertriebsbindungssysteme anwendeten, Ermittlungen durchführte. Aufgrund des vorgefundenen Materials leitete sie durch Beschluß vom 29. Mai 1980 ein Verfahren gemäß Artikel 9 der Verordnung Nr. 17 gegen die Klägerin des vorliegenden Verfahrens ein. Was die Kommission in bezug auf die Praktizierung des Vertriebsbindungssystems zu kritisieren hatte, faßte sie in Beschwerdepunkten vom 2. Juni 1980 zusammen. Dazu nahm die Klägerin in einer Erwiderung vom 5. August 1980, bei einer am19. August 1980 durchgeführten Anhörung sowie in weiteren Schriftsätzen Stellung.

Am 6. Januar 1982 erging dann die abschließende Entscheidung der Kommission. Sie spricht nach einer ausführlichen Begründung, in der die tatsächliche Handhabung der Vertriebsbindung in Deutschland, Frankreich und Belgien kritisch dargestellt und im Hinblick auf Artikel 85 gewürdigt wird, in Artikel 1 aus, die von der Klägerin eingeführte Vertriebsbindung für Telefunken-Markenwaren stelle in der praktizierten Form, in der a) Händler, obwohl sie die Zulassungsvoraussetzungen erfüllten, keinen Zugang zu diesen Erzeugnissen hätten, und b) die Verkaufspreise der Vertragshändler unmittelbar oder mittelbar durch AEG festgesetzt würden, eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags dar. In Artikel 2 wird festgestellt, AEG sei verpflichtet, die in Artikel 1 erwähnte Zuwiderhandlung unverzüglich abzustellen. Artikel 3 setzt eine Geldbuße in Höhe von 1 Million ECU (= 2445780 DM) fest, die innerhalb einer Frist von drei Monaten, gerechnet von der Bekanntgabe der Entscheidung an, auf ein Konto der Kommission einzuzahlen sei.

Gegen diese Entscheidung hat AEGlefunken am 24. März 1982 den Gerichtshof angerufen und beauftragt, sie für nichtig zu erklären.

In einem besonderen Schriftsatz wurde gleichzeitig der Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung aus der angegriffenen Entscheidung auszusetzen. Dazu erging, nachdem die Klägerin — wie von der Kommission verlangt — am 17. März 1982 eine Bankbürgschaft gestellt hatte, am 6. Mai 1982 der Beschluß, der Vollzug des Artikels 3 der Entscheidung werde gegen Aufrechterhaltung der der Kommission gestellten Bürgschaft ausgesetzt.

Zu diesem Fall gebe ich folgende Stellungnahme ab.

I —

Vorweg ist kurz auf den Inhalt des EG-Verpflichtungsscbeins von AEG-Telefimken einzugehen, zu dem die Kommission keine Bedenken hatte, und in einer gedrängten Übersicht darzulegen, inwiefern die Kommission die praktische Handhabung des Vertriebsbindungssystems kritisieren zu müssen glaubt.

1. In dem genannten Verpflichtungsschein ist festgelegt, welche Voraussetzungen die Facheinzelhändler und die Fachgroßhändler erfüllen müssen, damit sie zum Vertrieb der Telefunken-Markenwaren zugelassen werden. a) Für erstere gilt im wesentlichen, daß sie ein Fachgeschäft oder eine Fachabteilung der Rundfunk-, Fernseh- und Phonobranche unterhalten, daß sie zu einer sachgerechten Vorführung der Vertragsware und fachgerechten Beratung der Kunden in einem repräsentativen Verkaufsraum in der Lage sind, daß sie einen einwandfreien Garantie- und Kundendienst mit Hilfe einer Fachwerkstatt gewährleisten, daß sie eine lückenlose Nummernkontrolle durchführen und daß sie die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften beachten. b) Für die Fachgroßhändler ist festgelegt, sie hätten Vertragsware auf eigene Rechnung und grundsätzlich nicht im Streckengeschäft zu beziehen und sie hätten entlastende Funktionen sowohl gegenüber dem Hersteller als auch gegenüber dem Einzelhandel durch regelmäßige Akquisition und entsprechende Belieferung von Facheinzelhändlern auszuüben. Außerdem gilt auch für sie die Verpflichtung, eine lückenlose Nummernkontrolle durchzuführen und keine Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften zu begehen.

2. Die Kommission ist der Auffassung, die Klägerin habe sich in der Praxis nicht ausschließlich daran gehalten und es sei ihr deshalb vorzuwerfen, daß sie bei der Handhabung der Vertriebsbindung gegen Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags verstoßen habe. a) So habe sie grundsätzlich die Politik verfolgt, nur den herkömmlichen Facheinzel- und -großhandel zu bedienen, nicht aber neuartige Vertriebsformen mit aggressiver Preispolitik wie Verbrauchermärkte. Belegen lasse sich dies anhand verschiedener Einzelfälle aus der Bundesrepublik Deutschland, aus Belgien und aus Frankreich, wo sich auch zeige, daß für die Zulassung zum Vertriebssystem zusätzliche Bedingungen gegolten hätten, die nicht als qualitative Auswahlkriterien anzusehen seien. b) Weiterhin sei die Klägerin in Frankreich bestrebt gewesen, zugelassenen Händlern Gebietsschutz zu gewähren, was als Anwendung quantitativer Auswahlkriterien zu werten sei. c) Schließlich habe die Klägerin im Zusammenhang mit der Vertriebsbindung die Politik verfolgt, die Einzelhandelspreise stabil zu halten und ein einheitlich hohes Preisniveau herbeizuführen. Zu diesem Zweck sei es zu Absprachen mit Abnehmern über die Einhaltung eines bestimmten Preisniveaus, zur Herbeiführung von Preisabsprachen zwischen französischen Händlern, zu der an Händler gerichteten Aufforderung, bestimmte Preise einzuhalten, wie auch zu mittelbaren Preisbeeinflussungen durch Gewährung bestimmter Vorteile gekommen.

II —

Bevor ich auf die Stichhaltigkeit der von der Kommission erhobenen Vorwürfe und der von der Klägerin dazu vorgebrachten Verteidigungsargumente eingehe, erscheint es mir ferner angebracht, die bisherige Rechtsprechung zu selektiven Vertriebssystemen in Erinnerung zu bringen.

1. So wurde im Urteil der Rechtssache 26/76 ( 1 ) ausgesprochen, solche Vertriebssysteme seien mit Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags vereinbar, „sofern die Auswahl der Wiederverkäufer aufgrund objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt, die sich auf die fachliche Eignung des Wiederverkäufers, seines Personals und seiner sachlichen Ausstattung beziehen, und sofern diese Voraussetzungen einheitlich für alle Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden“ (Randnummer 20). Entsprechende Feststellungen finden sich in den Urteilen der Rechtssachen 99/79 ( 2 ), 31/80 ( 3 ) und 126/80 ( 4 ). Dabei wird in den beiden zuerst genannten Entscheidungen auch hervorgehoben, es sei, wenn der Zugang zu einem selektiven Vertriebsnetz von Voraussetzungen abhänge, die über eine bloße objektive Auswahl qualitativer Art hinausgingen, und insbesondere, wenn es auf quantitativen Kriterien beruhe, davon auszugehen, daß ein solches Vertriebssystem grundsätzlich unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 falle (Randnummer 17 des Urteils 99/79 und Randnummer 21 des Urteils 31/80). Außerdem ist darauf hinzuweisen — weil dies in der klägerischen Argumentation eine Rolle spielt —, daß im Urteil der Rechtssache 126/80 ( 4 ) statt von fachlicher Eignung der Wiederverkäufer von ihrer „Leistungsfähigkeit (capacité)“ gesprochen wird. Erwähnenswert ist darüber hinaus, daß im Urteil der Rechtssache 26/76 ( 5 ) betont wird, bei diesen Vertriebssystemen liege der Schwerpunkt im allgemeinen nicht ausschließlich und nicht einmal vorwiegend auf dem Preiswettbewerb und das Bestreben, für den Fachgroß- und -ein-zelhandel ein gewisses Preisniveau aufrechtzuerhalten, sei ein Ziel, das verfolgt werden dürfe, ohne daß dabei zwangsläufig gegen das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 verstoßen werde (Randnummer 21). Andererseits wird in diesem Urteil auch hervorgehoben, die Kommission habe darauf zu achten, daß die Starrheit der Preisstruktur nicht noch stärker werde, was geschehen könnte, wenn die Anzahl der selektiven Vertriebsnetze für den Absatz desselben Erzeugnisses größer werden sollte (Randnummer 22).

2. Danach lassen sich ohne weiteres einige für das vorliegende Verfahren bedeutsame Feststellungen treffen: a) Was die Zulassung zu einem selektiven Vertriebssystem angeht, so können — weil für alle Wiederverkäufer gleiche qualitative Voraussetzungen zu gelten haben — nicht für eine besondere Gruppe, im vorliegenden Fall etwa die Märkte, andere und strengere Voraussetzungen angewandt werden. Sind die qualitativen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, so können Händler nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, die Zahl der in einem bestimmten Gebiet vorhandenen zugelassenen Absatzmittler sei für die Versorgung ausreichend, da dies eine quantitative Auswahl bedeuten würde. Ebensowenig können, wenn die allgemein festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind, zusätzliche Bedingungen wie die Zusage der Einhaltung eines bestimmten Preisniveaus oder die Beschränkung des Weiterverkaufs auf bestimmte Abnehmer festgelegt werden. Hinzufügen möchte ich hier auch noch, daß die Klägerin meines Erachtens nicht recht hat, wenn sie aus der Verwendung des Begriffs „Leistungsfähigkeit“ im Urteil der Rechtssache 126/80 ( 6 ) folgert, damit sei — als zulässiges qualitatives Kriterium — die finanzielle Leistungsfähigkeit von Händlern gemeint. Dagegen spricht nicht nur der in der französischen Fassung des Urteils verwendete Begriff „capacité“, sondern auch der Umstand, daß sich „Leistungsfähigkeit“ sowohl auf den Wiederverkäufer als auch auf sein Personal bezieht, bei dem es offensichtlich keinen Sinn hat, von finanzieller Leistungsfähigkeit zu sprechen. „Leistungsfähigkeit“ dürfte also in Wahrheit nichts anderes bedeuten als die fachliche Eignung, von der in den anderen angeführten Urteilen die Rede ist. b) Wenn in dem Urteil der Rechtssache 26/76 ( 5 ) auch das zulässige Bestreben erwähnt wird, für den Fachgroß- und -ein-zelhandel ein gewisses Preisniveau aufrechtzuerhalten, so deutet noch nichts in diesem Zusammenhang darauf hin, daß die Verfolgung dieses Ziels — gleich mit welchen Mitteln — keineswegs unter Artikel 85 Absatz 1 fallen könne. Wird ein solches Ziel mit Hilfe von Absprachen zwischen den Partnern eines Vertriebsbindungsvertrags oder durch Herbeiführung von Absprachen zwischen den Wiederverkäufern verfolgt, so möchte ich ein solches Vorgehen keinesfalls als unbedenklich bezeichnen, weil hier offensichtlich ein Teil der in Artikel 85 Absatz 1 ausdrücklich genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt wird. Auch hat meines Erachtens der genannte Satz nicht einen Sachverhalt im Auge, in dem ein Hersteller seine Preisvorstellungen einseitig durchsetzt — etwa indem er androht, das Vertragsverhältnis aufzulösen —, denn dies wäre zweifellos der nachträglichen Einführung eines zusätzlichen und damit unzulässigen Zulassungskriteriums gleichzusetzen. Dagegen erscheint es wohl grundsätzlich vertretbar — soll der angeführte Satz überhaupt einen selbständigen vernünftigen Sinn haben —, anzunehmen, davon seien rein einseitige Preisempfehlungen im Sinne des Hinweises auf mögliche Marktpreise, die dem Handel eine unverbindliche Orientierung geben sollen, erfaßt und damit als unbedenklich anzusehen.

III —

Nach diesen einleitenden Bemerkungen wende ich mich jetzt zunächst dem Teil des Falles zu, der sich auf das Problem der Diskriminierung bei der Zulassung von Händlern einschließlich der Gewährung eines Gebietsschutzes in bestimmten Fällen bezieht. Dabei werde ich mit der Untersuchung der in der Entscheidung angeführten Einzelfälle beginnen und im Anschluß daran auf das eingehen, was in der Entscheidung unter den Überschriften „die Einführungsphase“, „allgemeine Vertriebspolitik in Deutschland“ und „allgemeine Vertriebspolitik in Frankreich“ an kritischen Feststellungen allgemeiner Art zu der hier interessierenden Frage angeführt ist.

1. Nichtzulassung von Händlern in Deutschland

Hier kommen zwei Fälle in Betracht: die Weigerung der Belieferung des im Mai 1976 in Kassel eröffneten Ratio-Markts, der zu der Kette von Einzelhandelsgeschäften (Verbrauchermärkten) der Firma Terfloth & Snoek GmbH gehört, sowie die Liefersperre, die im Dezember 1976 dem zugelassenen Großhändler Harder in Villingen gegenüber verhängt worden war, und die Vorgänge, die im Zusammenhang mit der angestrebten Aufhebung der Sperre eine Rolle spielen.

a) Zum Ratio-Markt in Kassel

Alle Einzelheiten dieses Falles brauche ich jetzt nicht darzustellen; ich verweise dazu auf den Sitzungsbericht und die Gerichtsakten. Die Klägerin ist der Meinung, von einer diskriminierenden Nichtzulassung könne nur gesprochen werden, wenn feststehe, daß ein Händler die Voraussetzungen für die Vertriebsbindung erfüllte. Bei Ratio lägen die Fachhandelskriterien nicht vor, und die Klägerin habe deshalb — dazu sei sie den zugelassenen Händlern gegenüber verpflichtet — den Ratio-Markt nicht in ihr Vertriebssystem aufnehmen können. Demgegenüber meint die Kommission, einer Gesprächsnotiz vom 6. April 1976 über einen ersten Besuch bei Ratio (Anlage 7 zur Klagebeantwortung) entnehmen zu können, die Vertreter der Klägerin selbst seien der Meinung gewesen, der Ratio-Markt habe „im wesentlichen“ die Fachhandelskriterien erfüllt. Letztlich komme es aber darauf nicht an, da eine Diskriminierung auch vorliege, wenn ein anderer Umstand, etwa das befürchtete Preisverhalten, der entscheidende Grund für die Nichtzulassung gewesen sei. Davon sei im Falle Ratio auszugehen, weil für die Ablehnung der Belieferung die Tatsache im Vordergrund gestanden habe, daß es sich um einen „Markt“ handele und daß — wie sich der genannten Gesprächsnotiz entnehmen lasse — eine Einigung über die Marktpreise nicht zustande gekommen sei. Außerdem müsse der Klägerin in jedem Fall vorgehalten werden, daß sie Ratio die Aufnahme gar nicht habe ermöglichen wollen, habe sie doch die angeblich fehlenden Zulassungsvoraussetzungen nicht genannt, auch nachdem Ratio in einem Schreiben vom 22. Dezember 1976 seine Bitte um Belieferung erneuert und dabei ausdrücklich angeboten habe, jede von der Klägerin gestellte Bedingung zu erfüllen.

Meines Erachtens kann von einer diskriminierenden Anwendung der Vertriebsbindungskriterien nur gesprochen werden, wenn eine Belieferung trotz Erfüllung aller Zulassungsvoraussetzungen nicht erfolgt, für einen Abnehmer also zusätzliche Gesichtspunkte maßgebend sind. Die Frage des Vorliegens der Zulassungsvoraussetzungen kann also sicher nicht offenbleiben unter Hinweis darauf, für die Nichtbelieferung hätten in jedem Fall andere Motive im Vordergrund gestanden, käme man doch sonst unter Umständen zu einer Bestrafung für eine rein subjektive Einstellung, ohne daß ein objektiver Wettbewerbsverstoß erwiesen wäre.

In bezug auf den Ratio-Markt in Kassel kann sodann sicherlich nicht aus der Gesprächsnotiz vom 6. April 1976 gefolgert werden, die Klägerin selbst sei der Meinung gewesen, Ratio habe die Fachhandelskriterien „im wesentlichen“ erfüllt, was im übrigen einer vollständigen Erfüllung nicht gleichkäme. Nach den am Ende des zweiten Absatzes des genannten Schreibens gewählten Formulierungen — verwendet wird das Wort „soll“ — ist klar, daß hier nur Angaben von Ratio wiedergegeben werden. Es handelte sich also nicht um eine Bewertung durch die Vertreter der Klägerin, die damals auch noch nicht abschließend möglich war, weil das Geschäft noch nicht eröffnet war und für eine sinnvolle Beurteilung sicher der laufende Geschäftsbetrieb (Geräuschkulisse, vorhandenes Verkaufspersonal) eine Rolle spielt. Diese eigene Bewertung sollte vielmehr — auch das läßt sich der Notiz entnehmen — Ende Mai erfolgen.

Umgekehrt spricht einiges dafür, daß die dann vorgenommene Bewertung aus guten Gründen negativ ausfiel. So heißt es in einem Schreiben des Anwalts von Ratio vom 22. Dezember 1976 (Anlage 40 zur Klageschrift), Ende Mai sei beanstandet worden, daß bei Ratio eine geschlossene Fachabteilung fehle und daß zuviel originalverpackte Ware in den Verkaufsräumen gelagert werde; dies widerspricht aber den im EG-Verpflichtungsschein unter III Buchstabe c genannten Erfordernissen einer „sachgerechten Vorführung“ und des Vorhandenseins eines „repräsentativen Verkaufsraums“. Entsprechendes wird auch eingeräumt in einem Schreiben des Anwalts von Ratio an die Kommission vom 2. Oktober 1980 (Anlage 7 zur Klagebeantwortung). Außerdem dürfte nicht nur von Interesse sein, daß Ratio nicht versucht hat, eine Belieferung gerichtlich durchzusetzen, und daß er keine Rechtsbehelfe gegen gerichtliche Entscheidungen eingelegt hat, die die Klägerin im Jahr 1978 deswegen erwirkte, weil sich Ratio vertriebsgebundene Ware unter Verletzung der Vertriebsbindung besorgt hatte. Bezeichnend ist auch, daß sich entsprechende Beanstandungen, deren Berechtigung die Firma Ratio nicht widerlegt hat, noch in einem Besuchsbericht vom 30. Oktober 1980 (Anlage 53 zur Klageschrift) finden und daß von der Klägerin — davon ist unter Hinweis auf konkrete Ermittlungen schon in der Stellungnahme zu den Beschwerdepunkten die Rede — auch bemängelt werden konnte, Ratio verfüge nicht über ausreichendes Fachpersonal, weil nur für einen von drei für eine große Verkaufsfläche zuständigen Verkäufern eine fachliche Ausbildung belegt worden sei.

Darüber hinaus kann man meines Erachtens auch nicht den Eindruck haben, es sei ausreichend dargetan, daß entscheidendes Motiv für die Klägerin bei der Nichtbelieferung von Ratio der Umstand gewesen sei, daß es sich um einen „Markt“ handelte und daß es zu keiner Einigung über die Marktpreise gekommen sei. Zu dem an erster Stelle genannten Punkt ergibt sich nichts aus den zum Ratio-Fall vorgelegten Dokumenten. Was den zweiten Punkt angeht, so konnte die Kommission zwar auf den letzten Absatz der Gesprächsnotiz vom 6. April 1976 hinweisen, wo es heißt: „Über Marktpreisgestaltung wurde gesprochen, jedoch wurde hierüber keine Einigung erzielt. Die Marktpreisgestaltung hängt von dem Gespräch in Kassel ab.“ Insofern ist aber einmal nicht von der Hand zu weisen, daß sich der erste der zitierten Sätze auf die nicht vertriebsgebundene Waren betreffende „Ratio-Listing für das Jahr 1976“ bezieht, von der im vorhergehenden Satz die Rede ist. Zum anderen wurde auch nicht nachgewiesen, daß tatsächlich der Marktpreisgestaltung entscheidende Bedeutung zugekommen sei. Dies hätte leicht durch eine Befragung von Ratio, die ja auch stattgefunden hat, festgestellt werden können. Auffällig ist jedoch, daß davon in den ausführlichen Bemerkungen, die Ratio im Oktober 1980 an die Kommission gerichtet hat, mit keinem Wort gesprochen wird.

Soweit von der Kommission schließlich kritisiert wird, Ratio sei auf die Bereitschaftserklärung im Schreiben vom 22. Dezember 1976 hin nicht durch die Nennung der fehlenden Zulassungsvoraussetzungen die Möglichkeit gegeben worden, alle Zulassungsbedingungen zu erfüllen, erscheint es mir außerordentlich fraglich, ob auch dies dazu berechtigen würde, von einer unkorrekten Handhabung der Vertriebsbindung zu sprechen. Außerdem hätte man — ganz abgesehen davon, daß, wie sich aus dem Schreiben von Ratio vom 22. Dezember 1976 ergibt, konkrete Beanstandungen genannt worden sind — zumindest einzuräumen, daß es sich hier um einen ganz neuartigen Gesichtspunkt zur Bewertung der Handhabung eines Vertriebsbindungssystems handelt und daß deshalb schwerlich ein Schuldvorwurf gemacht werden könnte, zumal nach deutschem Recht — die Klägerin hat dazu auf das Urteil der Rechtssache 14/68 ( 7 ) verwiesen — die Bereitschaft, Fachhandelskriterien zu erfüllen, nicht ausreicht, sondern verlangt wird, daß sie tatsächlich vorliegen, wenn ein Belieferungsanspruch geltend gemacht wird (vgl. das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 30. Juni 1981, KZR 11/80).

Der Fall Ratio-Markt ist also nicht geeignet, eine diskriminierende Zulassungspraxis der Klägerin zu belegen. Er muß deshalb bei der Beurteilung der Handhabung der Vertriebsbindung durch die Klägerin außer Betracht bleiben.

b) Harder (Villingen)

Hier geht es nicht um die erstmalige Zulassung eines Händlers als Fachgroßhändler, sondern darum, wie die Klägerin einen zugelassenen Händler behandelte, nachdem ihm gegenüber im Hinblick auf Verstöße gegen die Vertriebsbindung — wiederholte Lieferung größerer Mengen Ware an nicht gebundene Einzelhändler — Anfang Dezember 1976 eine Liefersperre ausgesprochen worden war (vgl. dazu das Schreiben des Vertriebsbüros Freiburg vom 15. Dezember 1976 — Anlage 55 zur Klage). In Anbetracht der Tatsache, daß in dem genannten Schreiben auch erklärt wird, Herr Harder sei bereit, zusätzlich zum Vertriebsbindungsrevers folgende Verpflichtungen ausdrücklich einzugehen:

„2) Ausdrückliche Erklärung, daß keine Verbrauchermärkte oder ähnliche Unternehmen von ihm mit unseren Produkten beliefert werden.

3) Keine Aktivitäten mit unseren Produkten in EWG-Ländern zu entwik-keln“,

kam die Kommission zu der Überzeugung, auch hier liege ein Fall diskriminierender Anwendung der Vertriebsbindung vor, eben weil sich die Klägerin nicht mit der Erfüllung der im EG-Verpflichtungsschein genannten fachlichen Voraussetzungen begnügt habe, die bei Harder offenbar vorgelegen hätten.

Nach meiner Ansicht hat die Kommission diesen Fall ebenso zu Unrecht als Beleg für eine diskriminierende Zulassungspraxis angeführt wie den Fall Ratio-Kassel.

Wichtig ist zunächst, daß wohl außer Streit steht, daß die Klägerin zu Recht Harder gegenüber eine Liefersperre ausgesprochen hat; denn gemäß VI Buchstabe a des EG-Verpflichtungsscheins kann die weitere Belieferung eines Händlers eingestellt werden, wenn er gegen die Verpflichtungen aus der Vertriebsvereinbarung verstößt, und die Kommission hat nie ernsthaft angezweifelt, daß Harder seine Verpflichtung gemäß V 2 des EG-Verpflichtungsscheins verletzt hat.

Ferner ist von Bedeutung, daß zu dem Gespräch über eine mögliche Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen, auf das sich das Schreiben vom 15. Dezember 1976 bezieht, nur festgehalten worden ist, Harder sei bereit, zusätzliche Verpflichtungen einzugehen; nicht erkennbar ist dagegen, daß dies vom Vertriebsbüro Freiburg der Klägerin als Voraussetzung für die Wiederaufnahme der Belieferung verlangt wurde. Selbst wenn aber anzunehmen wäre, daß eine derartige Initiative vom Vertriebsbüro Freiburg ausgegangen wäre, ist dies letztlich deswegen bedeutungslos, weil die endgültige Entscheidung über die Behandlung des Falles Harder, wie sich aus dem Schlußsatz des Schreibens vom 15. Dezember 1976 ergibt, bei TFR liegen sollte. Dazu aber hat sich im Verfahren ergeben, daß die definitive Lösung der Geschäftsbeziehungen durch TFR aus anderen Gründen erfolgte. Der uns vorgelegten Korrespondenz ist nämlich zu entnehmen, daß von Harder eine Aufklärung der Verstöße, die Abgabe einer Unterlassungserklärung und — wie es der Verpflichtungsschein vorsieht — die Zahlung der durch seine Verstöße verursachten Kosten verlangt wurde. In Anwaltsschreiben vom 29. August und 7. September 1977 wurde allein dies zur Bedingung für die Aufhebung der Liefersperre gemacht. Zur Erfüllung dieser Voraussetzungen aber ist es trotz verschiedener Mahnungen nicht gekommen. Vielmehr konnten weitere nicht zulässige Lieferungen wie auch unrichtige Angaben über Lieferwege und unberechtigte Ausflüchte festgestellt werden. Danach wurden offenbar die Beziehungen im September 1977 endgültig abgebrochen, ohne daß sich Harder in irgendeiner Weise um eine Wiederaufnahme bemüht hätte.

Der Fall Harder kann somit nicht als Beleg für eine diskriminierende Anwendung der Vertriebsbindung angesehen werden, da es sich lediglich um den Fall eines korrekten Ausschlusses wegen begangener Verstöße und fehlender Bereitschaft, Gewähr für eine korrekte Durchführung der Vertriebsbindung zu geben, handelt.

2. Nichtzulassung eines Händlers in Belgien

Es handelt sich hier um den Großhändler Diederichs, mit dem — nachdem er seit langem durch geschäftliche Aktivitäten unter Umgehung der jeweiligen Ländervertretungen und durch Verkauf von Te-lefunken-Geräten unter den Abgabepreisen der ATBG aufgefallen war — im September 1977 Verhandlungen über eine Normalisierung seiner Aktivitäten stattfanden (vgl. Aktennotiz vom 29. September 1977, Anlage 16 zur Klagebeantwortung). Darin wurde unter anderem festgehalten, Diederichs habe praktisch keine Verwaltung, elf Lkw-Fahrer bedienten ganz Belgien auf festgelegten Routen, und es existiere keine Außendienstorganisation. In einem Telex von Mitte Oktober 1977 (Anlage 64 zur Klage) wurde zu diesem Fall hervorgehoben, eine Einbeziehung in das Vertriebsbindungssystem, „sofern überhaupt die Kriterien der Vertriebsbindung erfüllt sind“, könne erst erfolgen, wenn Erklärungen über die künftige Unterlassung von Wettbewerbsverletzungen schriftlich abgegeben worden seien. In einem Bericht von ATBG an TFR vom 24. Oktober 1977 (Anlage 16 zur Klagebeantwortung) findet sich weiter der Hinweis darauf, Diederichs habe einen Vertriebsbindungsvertrag mit der Firma Grundig abgeschlossen, und die Feststellung, ein solches Abkommen wäre auch für Telefunken möglich. Hinzugefügt war aber: „Il résulte des discussions, que Diederichs ne veut pas accepter une concertation des prix qui rendrait son activité compatible avec la nôtre.“ Schließlich wurde in einer Aktennotiz vom 28. Oktober 1977 (Anlage 65 zur Klage) zum Fall Diederichs festgehalten, es sollte — weil sich in weiteren Gesprächen ergeben habe, daß Herr Diederichs nicht bereit sei, sich an irgendein von der ATBG empfohlenes Preisniveau für die belgischen Einzelhändler zu halten, und weil daher eine erhebliche Preisunruhe auf dem gesamten belgischen Markt zu befürchten sei — aus vertriebspolitischen Gründen auf die Einschaltung von Diederichs verzichtet werden. Da außerdem keine juristischen Bedenken gegen eine Ablehnung des Vertriebsbindungsvertrags mit Diederichs erhoben worden seien — die bisherigen Verstöße reichten als Begründung aus —, gebe es keinen Anlaß, die mit Herrn Diederichs begonnenen Gespräche weiterzuführen.

Was diesen Fall angeht, so habe ich nach allem, was dazu im Verfahren ausgeführt worden ist, den Eindruck, daß er von der Kommission zu Recht als Beleg für eine unkorrekte Handhabung des Vertriebsbindungssystems angeführt worden ist und daß das Verteidigungsvorbringen der Klägerin — sie machte vor allem geltend, in Wahrheit habe Diederichs nicht die qualitativen Voraussetzungen für eine Zulassung erfüllt — wenig überzeugend erscheint.

Soweit sich die Klägerin auf früheres wettbewerbswidriges Verhalten von Diederichs beruft, ist einmal wichtig, daß der an letzter Stelle genannten Aktennotiz vom 28. Oktober 1977 zufolge die angebliche Verletzung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften durch Diederichs ganz eindeutig nicht das entscheidende Motiv für den Abbruch der Gespräche mit Diederichs war. Wenn zum anderen zwar einzuräumen ist, daß nach dem EG-Verpflichtungsschein die Händler gehalten sind, wettbewerbsrechtliche Vorschriften zu beachten, so gilt dies doch eindeutig nur für die Zeit nach der Aufnahme in die Vertriebsbindung. Früher begangene Verstöße können deshalb allenfalls relevant sein, wenn sie — nach Zahl und Bedeutung — die Befürchtung rechtfertigen, sie würden auch nach Aufnahme in die Vertriebsbindung fortgesetzt. Dafür liefert jedoch der Fall Diederichs keine ausreichenden Anhaltspunkte. In der Tat dürften insofern schwerlich genügen — mehr wurde nicht vorgebracht — der Hinweis der Klägerin auf eine im Jahr 1975 erfolgte und offenbar ohne Konsequenzen gebliebene Befassung des belgischen Wirtschaftsministeriums mit einem Fall unlauteren Wettbewerbs, der Diederichs vorgeworfen wurde, sowie der Hinweis auf eine Verurteilung Diederichs wegen irreführender Werbung in einer Entscheidung des Handelsgerichts Tongeren vom 8. Januar 1976, die dann durch ein Urteil des Appellationsgerichts Antwerpen vom 27. Juni 1977 bestätigt worden ist.

Soweit die Klägerin ferner mit Nachdruck geltend gemacht hat, Diederichs habe in Wahrheit nicht die Fachhandelskriterien ihres EG-Verpflichtungsscheins erfüllt, ist sicher ihr Hinweis auf die finanzielle Lage von Diederichs, nach der man sich schon im September 1977 erkundigt hatte und zu der es in einem Schreiben vom 19. Oktober 1977 (Anlage 66 zur Klage) hieß, die Situation von Diederichs sei „prekär“, nicht überzeugend. Zu Unrecht nämlich nimmt die Klägerin — wie schon dargelegt — an, auch die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Händlers sei nach der einschlägigen Rechtsprechung als relevantes qualitatives Zulassungskriterium anzusehen. Entsprechendes gilt für ihren Hinweis darauf, Diederichs habe keine Garantie-und Kundendienstleistungen erbringen können — wozu die Kommission mit Recht geltend machte, derartiges obliege nach dem Verpflichtungsschein nicht den Groß-, sondern den Einzelhändlern —, wie auch für das Argument, Diederichs sei nicht bereit gewesen, notwendige Auskünfte zu erteilen, ist doch insofern in der Aktennotiz vom 29. September 1977 nur davon die Rede, Diederichs sei nicht bereit, seine Kundenliste zum Zweck einer Absprache darüber zur Verfügung zu stellen, welche Kunden von ihm nicht beliefert werden sollten, was schwerlich als Weigerung zur Auskunftserteilung schlechthin angesehen werden kann. Wenn im übrigen nach den Erklärungen der Klägerin im Gerichtsverfahren der Eindruck entstehen mochte, eine strenge Prüfung habe zu berechtigten Zweifeln am Vorliegen der Fachhandelskriterien bei Diederichs führen können — vor allem im Hinblick auf den geringen Personalbestand und die fehlende Außendienstorganisation, die regelmäßige Akquisition, Kundenprüfung und Kundenberatung gemäß dem Verpflichtungsschein unmöglich machten —, so hat die Kommission dieses Vorbringen wohl mit Recht für in Wahrheit nur nachgeschobene Gründe gehalten. Maßgebend ist nämlich, daß diese Gesichtspunkte in keinem der angeführten Dokumente als ausschlaggebend bezeichnet worden sind, vielmehr findet sich umgekehrt in dem Schreiben vom 24. Oktober 1977 die Feststellung, Diederichs habe einen — offenbar gleichartigen — Vertriebsbindungsvertrag mit Grundig abgeschlossen, und die daran geknüpfte Schlußfolgerung, „un tel accord pour Telefunken serait possible“.

Was schließlich die die Preisgespräche betreffenden Einlassungen der Klägerin angeht — es habe sich nicht um die Einzelhandelspreise gehandelt, die Diederichs nicht gekannt habe, sondern um dessen Einkaufspreise, und es sei darum gegangen, im Falle Diederichs einen Verstoß gegen das belgische Recht auszuschließen, nach dem ATBG verpflichtet sei, die Netto-Basispreise für den Fachhandel beim Ministerium einzureichen und darauf nur bestimmte Höchstrabatte, also nicht eine besondere Spanne, wie von Diederichs verlangt, zu gewähren —, so ist dazu anzumerken, daß in keinem der vorgelegten Dokumente von dem zuletzt genannten Grund als einem Zulassungshindernis gesprochen wird. Ganz klar ist auch nach der Aktennotiz vom 28. Oktober 1977, in der der Abbruch der Gespräche mit Diederichs ohne weitere Vertiefung irgendwelcher sich auf die Fachhandelskrkerien beziehender Fragen erwähnt wird, daß allein die fehlende Bereitschaft Diederichs von Bedeutung war, „sich an irgendein von der ATGB empfohlenes Preisniveau für die belgischen Einzelhandler zu halten“, was „eine erhebliche Preisunruhe auf dem gesamten belgischen Markt“ befürchten ließ.

Danach läßt sich tatsächlich nicht bestreiten, daß die Kommission in der Behandlung des belgischen Großhändlers Diederichs mit Recht einen Fall diskriminierender Nichtzulassung vom Vertriebssystem erblickt hat, eben weil hier für den Ausschluß nicht die Fachhandelskriterien, sondern ein anderes, die Preisgestaltung betreffendes und damit unzulässiges Element maßgebend war.

3. Diskriminierung bei der Zulassung von Händlern in Frankreich

Hier interessieren drei Fälle, in denen die Zulassung zum Vertriebssystem der Klägerin erst nach Abgabe bestimmter Zusicherungen zur Preisgestaltung erfolgt sein soll.

a) Zum Fall der Handelskette Auchan entnehmen wir einem von der Kommission vorgelegten Dokument (Note vom 21. März 1978, Anlage 9 Teil A zur Klagebeantwortung), im Frühjahr 1971 sei festgestellt worden, Auchan verkaufe Erzeugnisse konkurrierender Hersteller „au prix coûtant plus TVA“, eine Filiale in Straßburg bereite seit zwei Jahren große Schwierigkeiten, weil sie Telefunken-Geräte zu „prix extrêmement bas“ verkaufe, und es seinen deshalb Bestellungen von Auchan bisher nicht beachtet worden. Auf weiteres Drängen dieser Firma, zum Vertriebssystem zugelassen zu werden, wurden dann offenbar — wie die Klägerin unwidersprochen erklärt hat — im Juni 1978 Auskünfte zum Zwecke der Feststellung der Fachhandelskriterien verlangt, die allerdings nicht erteilt worden seien. Nachdem Vertreter der Klägerin bei Besuchen festgestellt hatten, die erforderlichen Voraussetzungen lägen vor, kam es Anfang November 1978 zur Aufnahme von Auchan in den Kreis der Fachhändler. Hierzu findet sich in einem ebenfalls von der Kommission vorgelegten Dokument (Note vom 20. Oktober 1978, Anlage 9 Teil C zur Klagebeantwortung) nicht nur die Feststellung, Auchan sei in der Lage, den Verpflichtungsschein der Klägerin zu unterzeichnen, sondern auch die Bemerkung — und auf sie kommt es der Kommission insbesondere an —: „D'autre part, il accepterait qu'en échange de nos livraisons... il retirerait toute parution-presse sur nos téléviseurs, suivrait les prix conseillés que nous lui demanderions d'appliquer, à condition que dans la ville où ces produits seraient vendus, aucun magasin de quelque sorte que ce soit, ne pratique des prix inférieurs, auquel cas, il serait amené à s'aligner.“ Dazu hat die Klägerin in ihrer Stellungnahme zu den Beschwerdepunkten geltend gemacht, Auchan sei immer schon durch reißerische Methoden in seinen Anzeigen und insbesondere durch Werbung unter Hinweis auf Einstandspreise und Niedrigstpreise aufgefallen. Dies lasse sich belegen durch eine Reihe von Schreiben der Firma Thomson-Brandt aus den Jahren 1977 bis 1980, wo von unzulässigen „prix d'appel“ bei Auchan die Rede sei, die dann schließlich zur Einstellung der Belieferung dieses Unternehmens geführt hätten. Dazu könne auch verwiesen werden auf ein ATF-Dokument von November 1979, das durch Gegenüberstellung von Einkaufs- und Verkaufspreisen zeige, daß Auchan durch Gewährung kostenloser Garantie und eines kostenlosen Zahlungsziels von sechs Monaten offensichtlich unlauteren Wettbewerb treibe. Man habe also annehmen müssen, daß Auchan — was gegen französische Bestimmungen verstoße — zum Zwecke des Anlockens von Kunden unter seinen Selbstkosten verkaufe und damit den Ruf der Marke Telefunken schädige. Daraus hätten sich Bedenken gegen die Zulassung von Auchan im Hinblick auf das im Verpflichtungsschein festgelegte Gebot der Beachtung wett-bewerbsrechtlicher Vorschriften ergeben. Darauf allein hätten sich die Besprechungen von Oktober 1978 bezogen, ihr Sinn sei es also nur gewesen, die Einhaltung wettbewerbsrechtlich zulässiger Preise zu sichern, woran sich Auchan dann aber in Wirklichkeit doch nicht gehalten habe. Ich würde meinen, daß wir auch in diesem Punkte der Klägerin nicht folgen können. Dabei kann offenbleiben, ob tatsächlich der systematische Einsatz von Lockvogelangeboten durch einen Händler zu seinem Ausschluß aus dem Vertriebssystem berechtigt und ob die Klägerin ausreichend belegt hat, Auchan habe sich in der Vergangenheit derart wettbewerbswidrig verhalten, wofür die von der Klägerin angezogenen, im wesentlichen aus der Zeit nach der Zulassung von Auchan stammenden Dokumente schwerlich ausreichen dürften. Maßgebend ist — daran konnte sich die Kommission halten — der Wortlaut der Note vom 20. Oktober 1978. In ihr ist ganz klar die Rede von einer Vereinbarung, keine Anzeigenwerbung für Telefunken-Fernsehgeräte zu machen; außerdem wird nicht von wettbewerbswidrigen Preisen gesprochen, sondern von der Einhaltung der von Telefunken empfohlenen Preise und der Möglichkeit, sich an niedrigere, in der jeweiligen Stadt praktizierte Preise anzupassen. Es kann somit gesagt werden, daß für die Aufnahme von Auchan eine zusätzliche Bedingung gegolten hat, die mit den Fachhandelskriterien nichts zu tun hat, und zwar eine Bedingung, die auf den Ausschluß zulässigen Marktverhaltens gerichtet ¡st. Dies ist in der Tat nichts anderes als eine diskriminierende Handhabung der Vertriebsbindung, die von der Kommission angesichts der eingangs angeführten Rechtsprechung zu Recht beanstandet wurde.

b) Ähnlich gelagert ist nach Ansicht der Kommission der Fall Mammouth (Toulouse). Sie bezieht sich dazu auf eine Note von ATF vom 20. Oktober 1978 (Anlage 10 zur Klagebeantwortung), wonach diese zur Belieferung dieses Warenhauses — die Zentrale von Mammouth war zu jener Zeit offenbar an der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit ATF nicht interessiert — erst bereit war, nachdem der Leiter der Radio- und Fernsehabteilung von Mammouth in Toulouse versprochen hatte, die „prix généralement pratiqués sur la ville de Toulouse“ einzuhalten. Die Klägerin hat hierzu in erster Linie eingewendet, der Fall Mammouth sei nicht in den Beschwerdepunkten aufgeführt, sondern zum erstenmal in der angegriffenen Entscheidung genannt worden, was wohl dahin zu verstehen ist, daß dieser Fall wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs im Verwaltungsverfahren außer Betracht zu bleiben habe. Im übrigen erklärte sie, der Vorgang sei nur richtig zu erfassen, wenn man wisse, daß der Einkäufer von Mammouth Toulouse, wie sich ebenfalls der Note vom 20. Oktober 1978 entnehmen lasse, zugelassene Großhändler mit der Drohung, eine Anzeige mit „prix cassés“ Ende Oktober erscheinen zu lassen, zur Lieferung habe zwingen wollen. Dies sollte in erster Linie verhindert werden. Darüber hinaus sei es in den Gesprächen mit Mammouth Toulouse — wie eine Erklärung von ATF vom 15. Februar 1982 (Anlage 57 zur Klage) zeige — nur darum gegangen, Mammouth von im Verhältnis zu den Durchschnittspreisen unzulässigen Preisen, nämlich von einem Verkauf zu Einstandspreisen, abzuhalten, also im Grunde die Einhaltung der in II 1 F des Verpflichtungsscheins genannten Verpflichtung zu verlangen. Was diese Einlassungen angeht, so ist zu ihrem ersten Teil zwar einzuräumen, daß in einer Entscheidung nach Artikel 85 nur die in den Beschwerdepunkten genannten Zuwiderhandlungen angeführt werden dürfen und daß, wenn einem Unternehmen neue Tatsachen zur Last gelegt werden sollen, die Beschwerdepunkte zu ergänzen sind, damit der Betroffene Gelegenheit zur Äußerung erhält (Urteile der Rechtssachen 41/69 ( 8 ) und 51/69 ( 9 )). Ebenso richtig ist aber auch, daß eine Entscheidung zusätzliche Beweismittel für bereits zur Last gelegte Tatsachen anführen kann (Urteil der Rechtssache 54/69 ( 10 )) und daß eine Ergänzung der Beschwerdepunkte unter anderem nur angezeigt ist, wenn der Nachweis bestrittener Zuwiderhandlungen auf eine erheblich geänderte Grundlage gestellt werden soll (Urteil der Rechtssache 51/69 ( 9 )). Im vorliegenden Fall ist in den Beschwerdepunkten der Vorwurf erhoben worden, sogenannte Märkte seien in Frankreich nur zur Vertriebsbindung zugelassen worden, wenn sie sich den Preisvorstellungen von ATF angepaßt hätten, und marktbeeinflussenden Unternehmen sei in Frankreich ein Spielraum für die Preisbestimmung nicht belassen worden. Danach kann man in der Tat der Ansicht sein, zu diesem Sachverhalt gehöre auch Mammouth, seine Anführung habe also nur die Bedeutung eines zusätzlichen Belegs für bereits erhobene Vorwürfe und es seien, weil damit nicht der Nachweis der Zuwiderhandlung auf eine erheblich geänderte Grundlage gestellt worden sei, in dieser Beziehung keine neuen Beschwerdepunkte erforderlich gewesen. Außerdem darf auch nicht übersehen werden, daß sich die Kommission auf ein Dokument stützt, das bei ATF mit dessen Wissen kopiert worden ist; für die Klägerin handelt es sich also nicht um eine unbekannte Unterlage, sondern um ein Dokument, mit dessen Verwendung sie zu rechnen hatte. Eine Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerin ist also trotz Fehlens einer besonderen Mitteilung zum Fall Mammouth nicht zu erkennen, und es braucht deshalb dieser Sachverhalt nicht beiseite gelassen zu werden. Darüber hinaus werden wir auch der wettbewerbsrechtlichen Wertung der Kommission im Prinzip zuzustimmen haben. Zwar ist in dem Dokument vom 20. Oktober 1978 auch die Rede von einer Drohung mit einer „parution-presse à prix cassés“, die annulliert werden konnte. Dies muß aber einmal nicht gleichbedeutend sein mit „prix d'achat“, von denen in der Note vom 15. Februar 1982 gesprochen wird. Zum anderen ist wichtig, daß in dem entscheidenden Passus der zuerst genannten Note nur von „prix généralement pratiqué sur la ville de Toulouse“ gesprochen wird, während ihr nichts dazu zu entnehmen ist, daß nur eine Vermeidung wettbewerbswidriger „prix d'achat“ beabsichtigt gewesen sei. Es kann also wohl — und zwar ohne daß es notwendig erscheint, Zeugen zum Sinn der getroffenen Absprache zu hören — festgestellt werden, daß auch im Fall Mammouth eine zusätzliche Bedingung für die Belieferung im Sinne des Verzichts auf einen bestimmten Preiswettbewerb gestellt worden ist und daß er damit zu Recht als Beleg für eine diskriminierende Praktizierung des Vertriebssystems angeführt wurde.

c) In dem dritten hier zu behandelnden Fall geht es um die Zulassung des HändlersIffli in Metz, der dann auch noch in anderem Zusammenhang zu erwähnen sein wird. Hier soll einmal die Zulassung von der Zustimmung der in Metz bereits zugelassenen Händler abhängig gemacht worden sein; zum anderen habe sich Iffli ATF gegenüber verpflichten müssen, die von dieser Gesellschaft vorgegebenen Einzelhandelsverkaufspreise einzuhalten. aa) Zum ersten Punkt habe ich den Eindruck, daß die Kommission nicht ausreichend belegen konnte, daß ein derartiger — sicherlich sachfremder — Gesichtspunkt, der den Vorwurf einer diskriminierenden Handhabung der Vertriebsbindung rechtfertigen würde, tatsächlich maßgebend gewesen ist. Zwar heißt es in einer Note vom 30. Juni 1978 (Anlage 58 zur Klage), die Bewerbung Ifflis um Aufnahme in die Vertriebsbindung ergebe Probleme wegen der „exclusivité dont a bénéficié, jusqu'à présent, Le Roi de la Télé“ (ein anderer in Metz bereits zugelassener Händler). In dieser Note wird aber auch betont, „l'arrivée de Darty“ (einer bedeutenden Einzelhandelskette) „à Metz fait que cette exclusivité morale ne s'impose plus...“, und am Ende nur darauf hingewiesen, man müsse einen Vertreter von Le Roi de la Télé treffen „pour lui faire part de notre position et faire en sorte qu'il ne se trouve pas devant un fait accompli“. Das allein — von Kontakten mit anderen zugelassenen Händlern wird nicht gesprochen — ist dann offenbar auch geschehen in einem Schreiben vom 11. Oktober 1978 (Anlage 61 zur Klageschrift), in dem es heißt: „Dans la mesure... où certains revendeurs seraient en mesure de signer notre contrat 5 étoiles et répondraient... aux critères que nous avons toujours recherchés, nous pourrions envisager de collaborer avec eux...“. Kurz danach, am 23. Oktober 1978, wurde dann von Iffli auch der EG-Verpflichtungsschein unterzeichnet. Eine unzulässige zusätzliche Aufnahmebedingung in Form eines Mitspracherechts bereits zugelassener Händler ist also im Fall Iffli nicht zu erkennen, so daß dieser Vorwurf bei der Gesamtwürdigung des Falles außer Betracht bleiben muß. bb) Zu dem zweiten Gesichtspunkt beruft sich die Kommission auf folgenden Satz der Note vom 30. Juni 1978: „Monsieur Iffli s'engage à respecter nos prix et nous donne l'assurance que s'il choisit Telefunken ce n'est pas pour casser la marque.“ Dazu hat die Klägerin bemerkt, schon nach den verwendeten Formulierungen — „casser la marque“ und „nos prix“, was nur die Abgabepreise von ATF bedeuten könne — könne es allein darum gegangen sein, einen Verkauf unter dem Einstandspreis, also wettbewerbswidriges Verhalten, auszuschließen. Insofern habe bei Iffli berechtigte Sorge bestanden. Er habe nämlich schon früher andere Marken als Philips zu Kampfaktionen benutzt und insbesondere Ende 1977 Lockvogelangebote unter seinem Einstandspreis gemacht. Da im Frühjahr 1978 die als preisaggressiv bekannte Firma Darty in Metz eine Filiale errichtet habe, habe damit gerechnet werden müssen, daß Iffli ihr gegenüber auf einen Preiskrieg zusteuerte. Wie berechtigt die Befürchtungen von ATF gewesen seien — die sich in den zitierten Formulierungen ausgedrückt hätten —, habe sich dann im Frühjahr 1979 gezeigt, als es tatsächlich, wie in einem Schreiben des Vertreters der Klägerin an die Kommission vom 7. November 1980 im einzelnen dargelegt wurde, zu Anzeigen mit Lockvogelangeboten von Iffli — Telefunken-Geräte wurden zu Preisen, die 15 % unter den sonst üblichen Preisen lagen, offeriert — gekommen sei. Mir scheint jedoch, daß wir in diesem Punkt eher der Kommission als der Deutung der Klägerin folgen sollten. Dafür ist wichtig, daß nicht belegt wurde, Iffli habe sich vor seiner Zulassung — durch Lockvogelangebote — wettbewerbswidrig verhalten; dafür ist auch von Bedeutung, daß „casser la marque“ nicht unbedingt Verkauf unter dem Einstandspreis bedeuten muß. Namentlich aber ist es nicht unberechtigt, „nos prix“ mit der einige Absätze vorher gegebenen Erläuterung der Einzelhandelspreise und dem Hinweis darauf in Verbindung zu bringen, der Handelspolitik von Telefunken sei es gelungen „à faire maintenir les prix de vente detail et donc à préserver une marge convenable aux revendeurs“. Auch hat die Kommission mit Recht darauf hingewiesen, daß wohl zur Verhinderung eines Verkaufs unter Einkaufspreis eine andere Formulierung gewählt worden wäre. Schließlich ist nicht zu verkennen, daß die Deutung der Kommission bestätigt wurde in einem Schreiben Ifflis vom 12. August 1980 (Anlage 8 zur Klage), in dem davon gesprochen wird, man habe Iffli erklärt, es sei vorzuziehen, daß „la concurrence des prix s'exerce sur d'autres marques“, und in dem auch betont wird, die Gespräche hätten sich auf die Beachtung „de la marge imposée par Telefunken“ sowie sein Versprechen bezogen, „de ne pas provoquer de concurrence de prix sur les TV Telefunken“. Es kann also — und zwar ohne weitere Beweiserhebung, da die von der Klägerin angezweifelte Glaubwürdigkeit Ifflis im gegenwärtigen Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung hat — auch der Fall Iffli zu denen gerechnet werden, bei denen eine diskriminierende Zulassungspraxis zu erkennen ist, weil die Zulassung an das Versprechen gebunden war, bei den Einzelhandelspreisen keinen Wettbewerb zu veranstalten.

4.

Ich komme danach zu den Sachverhalten, die in der Entscheidung der Kommission unter der Überschrift „Gebietsschutz“ zusammengefaßt sind. Hierzu heißt es in der Entscheidung generell, gewissen Vertragshändlern sei in Frankreich ein bestimmtes Verkaufsgebiet mit der Zusicherung zugeteilt worden, die Händler würden innerhalb des zugeteilten Gebiets ohne Wettbewerber hinsichtlich der Telefunken-Waren bleiben, und deshalb sei die Zulassung anderer Händler, die sich beworben hätten, abgelehnt worden. Sollte sich dies belegen lassen, so müßte auch insofern von einer unzulässigen Handhabung der Vertriebsbindung gesprochen werden, weil wir es mit einer quantitativen, den Wettbewerb in einem bestimmten Gebiet beschränkenden Auswahl zu tun hätten, wie sie nach der Rechtsprechung nicht hingenommen werden kann. Dagegen gehören meiner Meinung nach hierher wohl nicht Fälle, in denen ein Hersteller, weil er im Rahmen seiner Verkaufsstrategie zu der Auffassung gelangt, ein Gebiet sei ausreichend versorgt, von sich aus ohne irgendeine Verpflichtung von der Anwerbung weiterer Händler absieht, was man eine tatsächliche oder moralische Exklusivität zugelassener Händler nennen mag.

a) Der erste hier interessierende Fall ist der des Handelshauses Le Roi de la Télé in Metz. Hier habe ich nicht den Eindruck, daß uns das Vorliegen der in der Entscheidung genannten Tatbestandsmerkmale — Zusicherung eines Gebietsschutzes und Ablehnung weiterer Bewerber — belegt wurde. Zum ersten Punkt konnte sich die Kommission nur auf zwei an den genannten Händler gerichtete Schreiben vom 3. Januar 1978 (Anlage 62 zur Klage) und 11. Oktober 1978 (Anlage 61 zur Klage) berufen. Soweit aus dem zuletzt genannten von der Kommission drei Sätze angeführt wurden, kann ihnen jedoch beim besten Willen nicht entnommen werden, daß Le Roi de la Télé Gebietsschutz zugesichert worden sei. Dies gilt für die Bemerkung, „notre Direction Générale de Francfort nous a impérativement donné des instructions pour ne pas limiter à l'extrême notre réseau de clientèle...“, was durchaus im Sinne einer rein einseitigen Beschränkung verstanden werden kann; dies trifft aber auch zu für die allgemeine Zusicherung, „que nous nous sécurisons au maximum afin de ne pas créer l'anarchie dans notre distribution“ sowie für die abschließende Feststellung, „qu'il est dans notre intérêt commun de limiter les attaques que nous subissons par une certaine souplesse bien orchestrée“. Wenn andererseits in dem Schreiben vom 3. Januar 1978 die Rede ¡st von „notre souci de préserver votre position sur Metz“, was man bisher bewiesen habe, so wurde doch — unter anderem mit Hilfe des übrigen Inhalts dieses Schreibens — gezeigt, daß dieser Brief lediglich eine Reaktion auf eine Beschwerde von Le Roi de la Télé darüber darstellt, daß der Händler Iffli unter wettbewerbswidriger Ausnutzung eines fremden Vertragsbruchs Telefunken-Geräte in Metz abgesetzt hat, als er noch nicht zur Vertriebsbindung zugelassen worden war. Was den zweiten Punkt — Ablehnung weiterer Bewerber — angeht, so muß sicher außer Betracht bleiben die Erklärung im ersten Absatz des Schreibens von Iffli an die Kommission vom 12. August 1980, wonach ATF wegen der Le Roi de la Télé eingeräumten Exklusivität die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit Iffli abgelehnt habe, denn sie bezieht sich auf die Jahre 1969 bis 1972, also einen Zeitraum, zu dem es das hier interessierende Vertriebsbindungssystem noch nicht gab. Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch das bereits erwähnte Schreiben vom 11. Oktober 1978, in dem allgemein die Bereitschaft zum Ausdruck gebracht wird, jeden in das Vertriebsbindungssystem aufzunehmen, der die fachlichen Kriterien erfüllt. Soweit aber auf die spätere Behandlung von Iffli hingewiesen wird, ist nicht nur wesentlich, daß er tatsächlich als Absatzmittler zugelassen wurde; es kann auch nach der Darstellung des Ganges der Verhandlungen (vgl. das Schreiben der Klägerin an die Kommission vom 18. September 1980) nicht davon gesprochen werden, seine Aufnahme sei ungebührlich verzögert worden. Schließlich darf auch nicht übersehen werden — und dies spricht ganz wesentlich gegen die These der Kommission —, daß schon lange, bevor Iffli einen Aufnahmeantrag gestellt hatte, in Metz aufgrund einer individuellen Prüfung nicht nur Geschäfte von FNAC und Atlas, sondern auch ein Filialgeschäft von Darty zugelassen worden waren. In bezug auf diese Händler konnte ebenfalls nicht nachgewiesen werden, ihre Aufnahme sei so lange wie möglich verweigert worden; bei ihnen ist übrigens auch nicht die Rede vom Versuch, den Wettbewerb durch Zusicherung einer bestimmten Preisgestaltung zu beeinflussen.

b) Zu nennen ist ferner der Fall „Lama“. Insofern beruft sich die Kommission lediglich auf ein Schreiben vom 23. Oktober 1978 (Anlage 14 zur Klagebeantwortung), in dem zu einer Beschwerde Lamas darüber, daß Einzelhandelsketten (Direct und Cart Expert) im Verkaufsgebiet von Lama mit Zustimmung von ATF aufträten, erklärt wurde, der Vertrieb durch Grossisten könne nicht mit dem Vertrieb durch Einzelhändler verglichen werden, und in dem sich dann noch die Feststellung findet, „lorsqu'il s'agit des grossistes, il est normal, quoique cela devienne illégal dans le cadre de la circulaire Scrivener, que nous nous accordions une exclusivité de fait sur un territoire donné.“ Für meine Begriffe ist damit nicht mehr belegt als eine „exclusivité de fait“ in dem vorhin umschriebenen Sinne, was bedeutet, daß ATF von sich aus keine Anstrengungen zur Gewinnung weiterer Grossisten in dem Verkaufsgebiet von Lama unternommen hat. Jedenfalls wurde nicht gezeigt, daß mit Rücksicht auf Lama andere Interessenten vom Vertrieb ausgeschlossen worden sind, und daher eignet sich dieser Fall meines Erachtens nicht als Beleg für eine von der Klägerin betriebene quantitative Selektion.

c) Die beiden anderen in diesem Zusammenhang angeführten Fälle (Radio du Centre und Schadroff) betreffen — jedenfalls nach der Entscheidungsbegründung — einen anderen Aspekt des Gebietsschutzes; wegen des offensichtlich bestehenden Sachzusammenhangs soll auf sie aber doch an dieser Stelle eingegangen werden. aa) Im ersten Fall spielt ein Schreiben eine Rolle, das ATF unter dem Datum des 2. März 1978 an Radio du Centre gerichtet hat (Anlage 13 zur Klagebeantwortung). In ihm ist die Rede von „accords de 1977 en ce qui concerne l'attribution de votre zone d'activité pour notre marque“. Weiter wird erklärt, wegen des Geschäftsverlaufs sei angezeigt „une exploitation conjointe de votre société et de celle de la SNER, votre confrère de Roanne“, und es wurde für 1978 eine entsprechende Änderung der Tätigkeitsgebiete dahin vorgenommen, daß — abgesehen von Gebieten, die als „zone d'activité“ von Radio du Centre gelten sollten — ein Gebiet (Corrèze) zusammen mit CLEIS France und ein anderes (Puy de Dome) zusammen mit SNER bearbeitet werden sollten. Hier geht es also nicht um die Ablehnung von Bewerbern und eine quantitative Auswahl, sondern um die Festlegungvon Tätigkeitsgebieten eines Großhändlers und ihre Änderung. Man hat dies wohl so zu verstehen, daß bei der Aufnahme in das Vertriebsbindungssystem eine Abgrenzung von Tätigkeitsgebieten mit der Wirkung erfolgt, daß jeder Grossist sich an das ihm zugewiesene Gebiet hält und folglich von einem Wettbewerb in anderen Gebieten absieht. Dies zu beanstanden liegt durchaus nahe, weil es sich um ein Verhalten im Zusammenhang mit der Vertriebsbindung handelt. Wenn die Klägerin dazu bemerkt, man habe es nur mit der Festlegung regionaler Vertriebsschwerpunkte ohne Ausschließlichkeitsrechte zu tun, weil es ihr ja ohne weiteres möglich sei, Teile derartiger Gebiete anderen Händlern zuzuweisen, so kann ihr dazu nicht nur entgegengehalten werden, daß in dem angeführten Schreiben ausdrücklich von Vereinbarungen (accords) gesprochen wird. Das geschilderte Verhalten wäre wohl auch im Sinne der Herbeiführung eines abgestimmten Verhaltens relevant und wird deshalb von der Kommission zu Recht gerügt, zumal nicht gezeigt werden konnte, die Abgrenzungen seien in der Praxis bedeutungslos gewesen und die Händler hätten sich nicht daran gehalten. Es kann also nicht von vornherein als unberechtigt bezeichnet werden, daß die Kommission den Fall von Radio du Centre in ihre Entscheidung aufgenommen hat. bb) Ähnlich verhält es sich — zieht man nur den in der Entscheidungsbegründung erwähnten Sachverhalt in Betracht — mit dem Fall Schadroff (Randnummer 35 der Entscheidung). Dazu beruft sich die Kommission auf ein Schreiben vom 13. April 1979 (Anlage 15 zur Klagebeantwortung). Ihm liegt offenbar eine Beschwerde Schadroffs darüber zugrunde, daß ein Großhändler aus Marseille im Tätigkeitsgebiet von Schadroff Angebote gemacht habe. Hierzu heißt es, man sei „intervenue auprès du grossiste de Marseille pour qu'il ne continue pas sur votre secteur à faire de telles propositions (parole vous a d'ailleurs été donnée dans ce sens)“. Am Ende des Briefes wird dann noch erklärt, Schadroff könne davon ausgehen, er habe „l'avantage d'avoir sur un territoire donné une exclusivité de fait que nous avons toujours défendue et nous vous en avons très souvent donné la preuve“. Tatsächlich kann man annehmen, daß dem ein Übereinkommen über die Abgrenzung von Tätigkeitsgebieten in dem vorhin besprochenen Sinn zugrunde liegt. Auch das wurde also von der Kommission zu Recht im Zusammenhang mit der Handhabung der Vertriebsbindung gerügt, zumal man den Eindruck haben muß, daß die Abgrenzung der Tätgkeitsgebiete durch die Klägerin wirksam gesichert werden konnte, zumindest durch Herbeiführung einer Einigung zwischen den betreffenden Großhändlern. Deswegen kann letztlich offenbleiben, ob auf den Großhändler in Marseille ein — sicherlich unzulässiger — Druck, etwa durch Androhung des Abbruchs der Geschäftsbeziehungen, ausgeübt worden ist. Dagegen ist es der Kommission meines Erachtens nicht gelungen, auch darzutun — wovon übrigens erst im gerichtlichen Verfahren, nicht aber in den Beschwerdepunkten und in der Entscheidung selbst die Rede war —, es sei im Gebiet Schadroffs zu einer quantitativen Auswahl in Form der Ablehnung der Belieferung eines anderen Händlers gekommen. Daß Schadroff ohnehin keine absolute Exklusivität genießt, hat die Klägerin schon in ihrer Stellungnahme zu den Beschwerdepunkten unter Hinweis auf die Tätigkeit von Filialketten in dem betreffenden Gebiet sowie unter Hinweis auf ein Schreiben von Schadroff vom 7. November 1977 klargemacht. Zu ihrer zusätzlichen Argumentation bezieht sich die Kommission bekanntlich auf einen Bescheid, den ATF auf eine Anfrage der Firma Chapel unter dem Datum des 23. Mai 1977 an diese Firma gerichtet hat (Anlage 12 Teil A zur Klagebeantwortung). In ¡hm wird darauf hingewiesen, ATF arbeite in dem betreffenden Departement seit fünfzehn Jahren mit dem Großhändler Schadroff zusammen, dieser vertreibe exklusiv die Telefunken-Farbfernsehgeräte, und es wurde die Anregung ausgesprochen, Chapel solle sich an diese Gesellschaft wenden. Insofern muß man sich jedoch in Erinnerung rufen, was die Klägerin — ohne daß dies ernsthaft angezweifelt oder wiederlegt worden wäre — in ihrer Stellungnahme zu den Beschwerdepunkten ausgeführt hat. So hat sich die Firma Chapel offenbar im Mai 1977, als sie lediglich einen Einzelhandel betrieb, allein für die Verkaufsbedingungen interessiert, und darauf hat wohl ATF zu Recht negativ reagiert, weil ein Kaufinteresse nicht erkennbar wurde. Erst im April 1978 sei es dann zur Gründung einer Großhandelsfirma mit dem Namen Semavem gekommen. Diese habe im September eine einmalige Bestellung ungewöhnlicher Art — je ein Gerät jeden Typs — aufgegeben und gleich darauf Anzeigen über alle bestellten Geräte publiziert. Dies und die Fortsetzung der Aktion, obwohl der Gerichtsvollzieher festgestellt hatte, daß Semavem nicht über die annoncierten Geräte verfüge, wurden von der Klägerin als Verstoß gegen die Wettbewerbsvorschriften (Abgabe von Lockvogelangeboten) angesehen, und deshalb sei es von ihr nicht zur Gegenzeichnung des Verpflichtungsscheines und damit zur Aufnahme von Semavem in das Vertriebssystem gekommen. Bei dieser Sachlage, der weiter nachzugehen die Kommission unterlassen hat, kann man tatsächlich nicht davon ausgehen, die Nichtbelieferung der Firma Chapel und ihrer später gegründeten Großhandelsfirma sei ein ausreichender Beleg für die Sicherung einer Exklusivität Schadroffs und die Praktizierung einer quantitativen Auswahl in dessen Tätigkeitsgebiet.

5.

Nachdem die Untersuchung der in der Entscheidung angeführten Einzelfälle gezeigt hat, daß nur ein Teil von ihnen Anlaß gibt, von einer unzulässigen Handhabung der Vertriebsbindung zu sprechen, wende ich mich nunmehr den Abschnitten der Entscheidungsbegründung zu, in denen von der allgemeinen Politik der Klägerin die Rede ist und versucht wird, anhand von Dokumenten allgemeiner Tragweite Anhaltspunkte für eine unkorrekte Praktizierung der Vertriebsbindung aufzuzeigen. Dabei soll — wie in der Entscheidung — unterschieden werden nach der „Einführungsphase“, der allgemeinen Vertriebspolitik in Deutschland und der allgemeinen Vertriebspolitik in Frankreich.

a) Die Einführungsphase Hierzu wurden von der Kommission vier Dokumente angeführt, denen sich eine grundsätzliche Festlegung dahingehend entnehmen lassen soll, Absatzmittler nicht zu beliefern, von denen eine Gefahr für das von der Klägerin erstrebte Preisniveau ausgehen könnte, und die somit auf die Anwendung anderer als rein qualitativer Auswahlkriterien schließen lassen sollen. aa) Von ihnen ist meines Erachtens nicht beweiskräftig die Notiz vom 7. September 1973 — vorgelegt auf Verlangen des Gerichtshofes als Anlage 3 des Schreibens der Kommission vom 16. Dezember 1982 —, die die Überschrift trägt „EG-Vertriebsbindung/Gedanken aus einem Gespräch am 31. August 1973 in Berlin“ und in der es heißt: „Der Handel braucht... eine Minimalmarge. Um diese sicherzustellen, gibt es zwei Möglichkeiten: a) Die Industrie liefert diese Produkte zu Preisen, die dem Handel seine Marge sicherstellen, oder b) die Industrie sorgt dafür, daß die Ware nicht in solche Kanäle fließt, die diese hohe Marge nicht brauchen. Gemeint sind Cash- und Carry-Geschäfte, die das Preisniveau zerreißen und die Existenz des Fachhandels gefährden.“ Dabei ist für mich nicht so sehr von Bedeutung, daß die Verwendung des Wortes „Gedanken“ auf unverbindliche Äußerungen hinweist, daß es sich nicht um ein Dokument der Geschäftsführung von TFR handelt, daß es aus einer Zeit stammt, in der die Vertriebsbindung noch nicht angemeldet und eine letzte Entscheidung dazu bei der Klägerin noch nicht gefallen war, und daß in ihm nicht gesagt wird, derartige Absatzmittler würden selbst dann nicht zugelasen, wenn sie die Fachhandelskriterien erfüllten. Wichtig ist vor allem, daß in einem Satz vor dem zitierten erklärt wird: „Unsere heutigen und noch mehr die künftigen erklärungsbedürftigen Tele-funken-Produkte erfordern einen großen Kapitaleinsatz seitens des Handels: Repräsentation, Demonstration, Service, geschultes Personal.“ Im Anschluß daran findet sich dann die — nach dem Metro-Urteil ( 11 ) zutreffende — Feststellung, der Handel brauche dafür eine Minimalmarge. Wenn danach in bezug auf Cash-und Carry-Geschäfte, das heißt Geschäfte, bei denen es in aller Regel an einem Kundendienst fehlt, gesagt wird, sie sollten nicht bedient werden, so ist das im Zusammenhang mit der Feststellung zu sehen, sie brauchten „diese hohe Marge nicht“. Damit wird nichts anderes zum Ausdruck gebracht, als daß sie keine besonderen Leistungen erbringen und somit die Kriterien nicht erfüllen, die insoweit zu Recht für maßgebend erachtet werden (Repräsentation usw.). So verstanden aber kann gegen den generellen Ausschluß derartiger Absatzmittler aus dem besonders ausgestalteten selektiven Vertriebsbindungssystem sicher nichts eingewendet werden. bb) Entsprechendes gilt offensichtlich auch für die Ausführungen des Vertriebsbüros Münster über die Vertriebspolitik vom 22. September 1975 (vorgelegt als Anlage 3 zur Duplik), in denen zu Verbrauchermärkten festgehalten wurde, es bestehe auch bei ihnen ein gewisser Trend zur Fachhandelsabteilung, in denen es aber auch heißt, man versuche diese Abnehmerkreise auszuschalten. Zwar halte ich insofern nicht so sehr für maßgebend, was die Klägerin — unter Anführung von Zitaten aus Wörterbüchern — dazu ausgeführt hat, daß Cash- und Carry-Geschäfte, Verbrauchermärkte, Selbstbedienungsgeschäfte und Discounter schon nach dem normalen Sprachgebrauch nicht die Voraussetzungen erfüllen, die an einen Facheinzelhändler gestellt werden, weil dies natürlich nicht ausschließt, daß im Einzelfall doch die Fachhandelskriterien erfüllt werden können. Von Bedeutung ist aber schon eher der Umstand, daß die Notiz von einem Vertriebsbüro stammt, das natürlich nicht für TFR die Politik verbindlich festlegen konnte, und daß ein großer Betrieb, wie der der Klägerin, sicher nicht alle Äußerungen von Mitarbeitern, auch wenn ihnen nicht widersprochen worden ist, gegen sich gelten lassen muß. Darüber hinaus ist es nicht vertretbar, eine solche grundsätzliche interne Festlegung, die allenfalls eine gewisse Vermutung begründen mag, für die Annahme einer unzulässigen Handhabung der Vertriebsbindung als ausreichend anzusehen. Vielmehr müßte, wenn daran eine Straffolge geknüpft wird, nachgewiesen werden — und das ist nicht geschehen —, daß die interne Festlegung auch in die Praxis umgesetzt worden ist. Demgegenüber hat sich nicht nur bei der Prüfung der Einzelfälle ergeben, daß kein Verbrauchermarkt unzulässig ausgeschlossen worden ist. Die Klägerin hat auch durch Vorlage von zwei im Jahr 1976 an deutsche Verbrauchermärkte gerichtete Schreiben ihre grundsätzliche Bereitschaft deutlich gemacht, auch solche Absatzmittler in die Vertriebsbindung aufzunehmen; sie hat ferner dazu dargetan (Stellungnahmen zu den Beschwerdepunkten Seite 38 ff.), daß solche Absatzmittler in beträchtlicher Zahl, und ohne daß hier überall der Versuch einer Preisbeeinflussung nachgewiesen werden konnte, aufgenommen worden sind — in Deutschland (7), in Frankreich (6), in den Niederlanden (7) sowie in Belgien (2). cc) Damit ist eigentlich auch alles Notwendige zu einer Notiz vom 5. Juli 1976 über eine die Vertriebspolitik betreffende Besprechung vom 21. Juni 1976 (Anlage 24 zur Klagebeantwortung) gesagt. Wenn hier zu einer Diskussion über verschiedene Vertriebskonzepte unter 1) festgehalten wurde: „Fortsetzung unseres derzeit gültigen Vertriebskonzepts, das heißt Trennung unseres Lieferprogramms einerseits in ein freies, allen Absatzmittlern unserer Branche zugängliches Programm sowie andererseits in ein gebundenes Programm, das aufgrund seiner Beratungsund Serviceintensität (zum Beispiel Farb-fernseh- und Hi-Fi-Geräte) nur über den herkömmlichen Facheinzel- und Großhandel abgesetzt wird“, so kann daraus — läßt man außer acht, daß zu Beginn dieses Schriftstücks ganz allgemein von der „konsequenten Ausrichtung unserer Vertriebspolitik im Sinne der in unserem Vertriebsbindungssystem festgelegten Kriterien“ gesprochen wird — allenfalls geschlossen werden, daß ein Vertriebskonzept, wie in dem Zitat umschrieben, grundsätzlich festgelegt worden ist. Es kann aber — ich erinnere an meine Ausführungen zu dem Dokument vom 22. September 1975 — sicher nicht gesagt werden, damit sei belegt, daß ausschließlich an den herkömmlichen Facheinzel- und Großhandel verkauft werde und neuartige Vertriebswege in keinem Fall zugelassen würden. dd) Schließlich sind meines Erachtens auch überzeugend die Einlassungen der Klägerin zu den „Richtlinien zur Vertriebsbindung“ vom 8. Oktober 1973 — also zu einem Dokument, das ebenfalls vor der Anmeldung der Vertriebsbindung und ihrer eigentlichen Praktizierung ausgearbeitet worden ist und demnach grundsätzlich nichts über ihre Umsetzung in die Wirklichkeit aussagen kann. In ihnen (vgl. Anlage A zum Schriftsatz der Klägerin vom 24. Februar 1983) heißt es im Anschluß an die grundsätzliche Aufforderung, gewissenhaft zu prüfen, ob alle Kriterien der Vertriebsbindung erfüllt werden: „Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, daß zum Beispiel Filialbetriebe in einigen Filialen alle geforderten Fachhandelsfunktionen erfüllen, jedoch nicht das gesamte Unternehmen. Grundsätzlich muß auch hier eine Nichtbelieferung ausgesprochen werden. Sollten Sie jedoch hier auf besondere Schwierigkeiten stoßen und eine Belieferung der Fachhandelsabteilungen dieser Unternehmen mit vertriebsgebundener Ware als zweckmäßig erachten, bitten wir Sie, nur in vorheriger Abstimmung mit Hannover diese Gespräche zu führen.“ Mit der Klägerin meine ich, daß die grundsätzliche Nichtbelieferung in solchen Fällen nicht zu beanstanden ist, weil die Gefahr besteht, daß vertriebsgebundene Ware an Filialen weitergegeben wird, die die Voraussetzungen nicht erfüllen, und so der Ruf der Marke durch eine unsachgemäße Behandlung geschädigt werden kann. Wenn aber in Fällen, in denen gleichwohl eine Lieferung für zweckmäßig erachtet wird, eine vorherige Abstimmung mit der Zentrale von TFR verlangt wird, dann dürfte dies — insoweit konnte sich die Klägerin auf ein Urteil des Bundesgerichtshofes vom 30. Juni 1981 beziehen — deswegen nicht zu bemängeln sein, weil die Zentrale die größere Übersicht darüber hat, ob auch andere Filialen als die für die Belieferung in Aussicht genommenen die Fachhandelskriterien erfüllen und eine Gewähr dafür gegeben ist, daß die Ware nicht in ungeeignete Filialen weitergeleitet wird. ee) Als Zwischenergebnis läßt sich also festhalten, daß die in dem Abschnitt „die Einführungsphase“ angeführten Dokumente für sich allein nicht geeignet sind, zur Begründung des Vorwurfs der unzulässigen Handhabung der Vertriebsbindung etwas Entscheidendes beizutragen.

b) Unter der Überschrift „Allgemeine Vertriebspolitik“ bezieht sich die Kommission dann weiter auf das Protokoll betreffend eine Verkaufsleitertagung vom 24. Mai 1976 (von der Kommission vorgelegt auf Verlangen des Gerichtshofes als Anlage 4 zu ihrem Schriftsatz vom 16. Dezember 1982). In ihm heißt es einmal: „Auf die Vertriebsbindung wird seitens der Märkte Druck ausgeübt. Die Entscheidungen konnten bislang aufgeschoben werden.“ Ferner ist davon die Rede, die Vertriebsleiter sähen bei einer Freigabe der Vertriebsbindung negative Auswirkungen (Fachhandel) auf sich zukommen; sie glaubten jedoch, daß auf Sicht diese Entwicklung unausweichlich sei. Schließlich heißt es noch auf Seite 5: „Um eine Konfrontation durch ein allzu starres Verhalten gegenüber den Märkten zu vermeiden, wurde folgende Regelung vereinbart: — Festlegung qualitativer Merkmale für Märkte. — Sofern nur einzelne Häuser der Verbrauchermarktfirmen die Bedingungen erfüllen, muß der Markt die Bereitschaft der Selektierung akzeptieren. — Auswahl der Märkte erfolgt in enger Abstimmung zwischen Büro und TFR. — Die wesentlichen Fachhandelsgruppen werden von TFR über das Vorgehen informiert. Sollten die zu führenden Gespräche auf Unverständnis bei den Gruppen stoßen, muß konsequenterweise für die Vertriebsbindung prozessiert werden.“ Nach dem Wortlaut dieses Schriftstücks muß man wohl anerkennen, daß es von der Kommission grundsätzlich zu Recht im Sinne ihres Vorwurfs bewertet wurde, zeigt es doch, daß es bis dahin offenbar abgelehnt worden ist, bei Märkten das Vorliegen der Fachhandelskriterien zu prüfen, und daß nur „auf Sicht“ die Freigabe der Vertriebsbindung gegenüber Märkten als unausweichlich angesehen wurde. Dies deutet zweifellos auf eine unkorrekte Handhabung der Vertriebsbindung hin, und damit erhalten die vorhin erwähnten Dokumente vom 22. September 1975 und 5. Juli 1976 wenigstens in diesem Zusammenhang eine gewisse Bedeutung. Hinzuzufügen ist freilich auch, daß es schwer möglich erscheint, aus dem angeführten Protokoll alle für die Anwendung des Artikels 85 und namentlich für die Festlegung einer Buße notwendigen Voraussetzungen herzuleiten. Tatsächlich ist ¡hm ja nichts dazu zu entnehmen, und insofern hat die Kommission auch keine weiteren Nachforschungen durchgeführt, welches Ausmaß die Diskriminierung der Märkte angenommen hat, kann doch schwerlich davon ausgegangen werden, daß alle in Betracht kommenden Märkte die Fachhandelskriterien erfüllten und auch an einem Vertrieb von Telefunken-Geräten interessiert waren. Das angeführte Protokoll scheint ferner Anlaß zu Bedenken wegen der auf seiner Seite 5 erwähnten Vereinbarung zu geben, einmal, soweit von der Festlegung qualitativer Merkmale für Märkte die Rede ist — was auf die Festlegung zusätzlicher Kriterien hindeutet —, zum anderen was die Information der wesentlichen Fachhandelsgruppen und die Notwendigkeit angeht, bei deren Unverständnis für die Vertriebsbindung zu prozessieren. Selbst wenn letzteres — wie die Klägerin betonte — nicht bedeuten sollte, daß der Fachhandel über jeden Aufnahmeantrag eines Marktes zu informieren war, muß doch nach dem gesamten Zusammenhang davon ausgegangen werden, daß sich die Vertriebsleiter — nach allgemeiner Unterrichtung des Fachhandels über den Inhalt der Vereinbarung und bei Geltendmachung von Bedenken durch die genannten Gruppen — verpflichtet fühlten, dem Rechnung zu tragen und es auf Gerichtsverfahren über die Zulassung von Märkten ankommen zu lassen. Damit scheint — gleichviel, ob man dies, wohl etwas zu weitgehend, Mitspracherecht der Fachhandelsgruppen nennt oder nicht — zum Ausdruck zu kommen, daß die Zulassung von Märkten bei entsprechender Reaktion der Fachhandelsgruppen erschwert und verzögert wurde, und auch das scheint auf eine diskriminierende Handhabung der Vertriebsbindung hinzuweisen. Indessen wurde hierzu von der Klägerin eingewendet, es habe sich nur um Vorschläge der Vertriebsleiter an die Adresse der Geschäftsleitung gehandelt und diese seien in Wahrheit niemals verwirklicht worden. Darüber können wir nicht einfach hinweggehen, zumal sich in keinem anderen Dokument ein Beleg für entsprechendes Vorgehen findet. Dazu kann auch nicht — wie es die Kommission getan hat — einfach darauf hingewiesen werden, daß es sich um Vereinbarungen der Vertriebsleiter handelte, weil natürlich auch eine solche Willensübereinstimmung über einen Kompetenzmangel nicht hinweghelfen kann. Hierzu wären also, ehe Schlußfolgerungen für ein Bußgeldverfahren gezogen wurden, zusätzliche Nachprüfungen über das weitere Schicksal der entwickelten Ideen und ihre tatsächliche Umsetzung in die Praxis angezeigt gewesen. Da es daran fehlt, muß der Teil des Protokolls, in dem von einer Vereinbarung der Vertriebsleiter die Rede ist, im vorliegenden Verfahren wohl außer Betracht bleiben, und es kann danach zu dem die allgemeine Vertriebspolitik in Deutschland betreffenden Vorwurf festgehalten werden, daß er allenfalls in einer Weise belegt ist, die nur einen recht eingeschränkten Wert hat.

c) Zu der in Frankreich geltenden allgemeinen Vertriebspolitik hat sich die Kommission weiterhin auf eine Reihe von Dokumenten berufen, die jetzt zunächst nur unter dem Aspekt der diskriminierenden Zulassung beurteilt werden sollen — auf die Preispolitik werde ich später zurückkommen. aa) An erster Stelle ist die Note vom 7. Juli 1977 (Anlage 25 zur Klagebeantwortung) zu nennen, in der es heißt, die Vertriebspolitik solle nicht geändert werden, und in der demgemäß an Sedif (einen offenbar zugelassenen Großhändler) die Aufforderung gerichtet wurde, „de ne pas livrer notre matériel dans les grandes surfaces (Hyper — Carrefour — Conforama etc....)“. Hierzu meinte die Klägerin, dieses Dokument sei aus zwei Gründen unerheblich. Einmal sei es in den Beschwerdepunkten nicht erwähnt worden, und zum anderen stehe fest, daß die namentlich angeführten „grandes surfaces“ zu jener Zeit — mangels Interesse an TFR-Geräten — zum Vertriebsbindungssystem nicht zugelassen gewesen seien und daher nicht beliefert werden durften. Was die erste Einlassung anbelangt, so gilt meines Erachtens auch hier, was ich zum Fall Mammouth schon ausgeführt habe. Wichtig ist, daß in den Beschwerdepunkten die Politik von ATF zur Zulassung von Märkten allgemein kritisiert worden ist. Dazu stellt das hier interessierende Dokument, von dem die Klägerin wußte, daß die Kommission im Rahmen des gegen sie eingeleiteten Verfahrens eine Kopie angefertigt hatte, nur einen weiteren Beleg im Sinne der angeführten Rechtsprechung dar. Deshalb konnte es im Verfahren zweifellos gegen die Klägerin verwendet werden, ohne daß von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gesprochen werden könnte. Zum zweiten Teil der Einlassung konnte zwar nicht widerlegt werden, daß die drei angeführten „grandes surfaces“ — weil noch nicht zum Vertriebsbedingungssystem zugelassen —, zu Recht von der Belieferung ausgeschlossen wurden. Nicht zu übersehen ist aber, daß die Note darüber hinausgeht und ein generelles Verbot der Lieferung an grandes surfaces enthält. Insofern hat die Kommission also sicher zu Recht Kritik geübt, zumal keine Anhaltspunkte dafür sichtbar sind, mit „grandes surfaces“ seien nur gemeint grandes surfaces alimentaires ohne Fachabteilungen, und zumal aufgrund anderer im Verfahren vorgelegter Dokumente von solchen Handelsformen nicht generell gesagt werden kann, sie erfüllten in keinem Fall die Zulassungsvoraussetzungen (vgl. etwa die gleich zu besprechende Aktennotiz vom 5. Januar 1978 — Anlage 6 zum Schriftsatz der Kommission vom 16. Dezember 1982). bb) Weiter ist von Bedeutung die eben erwähnte Aktennotiz vom 5. Januar 1978, die sich auf die ATF-Planung für 1978 bezieht. In ihr ist einmal etwas zu der Händlerstruktur von ATF, verglichen mit dem französischen Markt, gesagt — Discounter waren 1977 bei einem Marktanteil von 7 % am ATF-Handel nur in einem Umfang von 0,5 % beteiligt —, was zu der Feststellung berechtigte, bei ATF sei der Anteil der Discounter (grandes surfaces) äußerst niedrig. In ihr heißt es ferner: „In letzter Zeit wird ATF in immer stärkerem Maße durch Anfragen von Discountern bedrängt. Diese Anfragen wurden bislang negativ beantwortet. Auch in 1978 soll eine Zusammenarbeit unter allen Umständen vermieden werden.“ Dazu konnte die Klägerin nichts Substantielles vorbringen. Dieses Dokument wurde also von der Kommission zu Recht als Beleg angeführt für eine solchen Discountern gegenüber restriktive Zulassungspolitik der Klägerin; denn nirgends findet sich in ihm ein Hinweis darauf, daß es zu der negativen Beantwortung der erwähnten Anfragen wegen Fehlens der Fachhandelskriterien gekommen sei, und es wird auch nicht gesagt, daß die für 1978 geplante Politik sich nur auf Fälle beziehe, in denen Discounter die Zulassungskriterien nicht erfüllten. cc) Entsprechendes gilt auch für das an dritter Stelle angeführte Dokument vom 1. September 1978 (Anlage 7 zum Schriftsatz der Kommission vom 16. Dezember 1982), in dem zum französischen Markt festgehalten wurde, „reine Discounter wurden bisher bewußt aus Gründen der Preispflege nicht bedient“, was beweist, daß die in der Notiz vom 5. Januar 1978 ins Auge gefaßte Politik 1978 tatsächlich realisiert worden ist. Wenn die Klägerin dazu erklärte, der genannte Satz sei nur dahin zu verstehen, es sei um diese Absatzmittler nicht aktiv geworben worden, so kann demgegenüber nicht nur auf die Aktennotiz vom 5. Januar 1978 verwiesen werden, sondern auch darauf, daß in dem Schreiben vom 1. September 1978 nichts für die von der Klägerin gegebene Deutung spricht. dd) Schließlich ist noch das Schreiben vom 12. Januar 1979 (Anlage 8 zur Replik) zu erwähnen, in dem es zu den modernen Vertriebswegen heißt, es sei, da sie ja erheblich an Bedeutung gewonnen hätten, in der Mittelfristplanung vorgesehen, die graduelle Öffnung der Vertriebswegepolitik zu beschleunigen. In ihm kann man tatsächlich nur eine Bestätigung dafür sehen, daß bis dahin eine restriktive Zulassungspolitik („graduelle Öffnung“) betrieben worden ist und die Öffnung erst danach beschleunigt wurde. Belegt wird dies im übrigen auch durch das von der Klägerin vorgelegte von ATF an TFR gerichtete Schreiben vom 26. Oktober 1978 (Anlage 75 zur Klageschrift) mit seiner Feststellung, „die Rechtslage zwingt uns dazu, mit allen Vertragspartnern, die die objektiven Kriterien erfüllen, Verträge zu unterschreiben“, woraus folgt, daß offenbar erst im Herbst 1978 von der diskriminierenden Zulassungspolitik Abstand genommen wurde. ee) Zusammenfassend läßt sich somit festhalten, daß die allgemeine Vertriebspolitik in Frankreich tatsächlich bis Ende 1978 durch eine nichtkorrekte Handhabung der Vertriebsbindung gekennzeichnet war. Hinzuzufügen ist freilich auch in diesem Zusammenhang, daß nichts darüber bekannt ist, wieweit reine Discounter — soweit sie die Fachhandelsvoraussetzungen erfüllten — überhaupt an einem Vertrieb von Telefunken-Erzeugnissen interessiert waren und daß sich deshalb anhand der allgemeinen Dokumente keinesfalls ein Urteil über das Ausmaß der kritisierten Diskriminierung gewinnen läßt, auf das aber für die Würdigung des Verhaltens der Klägerin schwerlich verzichtet werden kann.

IV — Beeinflussung der Preisgestaltung bei zugelassenen Händlern

Ich komme nun in einem weiteren Abschnitt der Untersuchung zu der Kritik, die sich auf die Handhabung jeder Vertriebsbindung mit dem Ziel der Einflußnahme auf die Marktpreise bezieht.

Der Ausgangspunkt der Kommission ist ganz klar: Nach ihrer Meinung bewegen sich selektive Vertriebssysteme am Rande des kartellrechtlich Zulässigen, weil der Wettbewerb auf der Handelsebene innerhalb einer Marke (Intrabrand-Wettbewerb) dadurch eingeschränkt wird, daß nicht jeder Absatzmittler zum Vertrieb zugelassen wird. Daraus leitet sie — sollen sich nicht Bedenken gegen die Handhabung solcher Vertriebssysteme aus Artikel 85 ergeben — das absolute Gebot ab, zugelassene Händler in der Preisgestaltung vollständig unbeeinflußt zu lassen. Diese Freiheit sieht sie bei der Praktizierung der Telefunken-Vertriebsbindung in mancherlei Hinsicht beeinträchtigt: durch Absprachen vertikaler oder horizontaler Art, durch abgestimmtes Verhalten, durch gentleman's aggreements, aber auch durch einseitige Aktionen der Klägerin, die von Preisempfehlungen über intensive Preisgespräche bis zu — mit verstecktem Druck verbundenen — Aufforderungen zur Preisgestaltung reichen. Eingedenk des im Urteil der Rechtssache 26/76 ( 12 ) ausgedrückten Auftrags, darauf zu achten, daß die Starrheit der Preisstruktur nicht noch stärker wird, glaubte sie die Einwirkungen auf die Preisgestaltung bei Telefun-ken-Geräten nachdrücklich bemängeln zu müssen, weil es so zu einer Verringerung des Preiswettbewerbs gekommen sei, der durch den Ausschluß bestimmter, besonders aggressiver Absatzmittler bereits eine Einengung erfahren habe.

Da die Entscheidung auch in diesem Zusammenhang einerseits eine Reihe von Einzelfällen anführt und andererseits versucht, die Existenz einer allgemeinen Politik, für ein hohes Preisniveau und hohe Händlerspannen zu sorgen, mit Hilfe von Dokumenten allgemeiner Tragweite zu belegen, liegt es nahe, die Untersuchung — wie im ersten Abschnitt — wiederum derart aufzuteilen, daß zunächst den aus den verschiedenen Ländern angeführten Einzelfällen nachgegangen und danach auf die allgemeine Vertriebspolitik in den betreffenden Ländern eingegangen wird.

1. Preisbeeinflussung in Frankreich

a) Die angeführten Einzelfälle

aa) Der Fall Auchan

Schon in anderem Zusammenhang ist klar geworden, daß die Aufnahme von Auchan in das Vertriebsbindungssystem von der Zusage abhängig gemacht wurde, die Preisempfehlungen von ATF zu befolgen und keine niedrigeren Preise anzuwenden als die, die in der jeweiligen Stadt praktiziert werden (vgl. die Note vom 20. Oktober 1978). Wir haben es also mit einer regelrechten, in engem Zusammenhang mit der Vertriebsbindung stehenden Vereinbarung zu tun, und dies wurde folglich — zumal nicht gezeigt werden konnte, daß es nur um den Ausschluß wettbewerbswidriger Preise ging — zu Recht auch unter dem Gesichtspunkt der Beeinflussung des Preiswettbewerbs beanstandet.

Umgekehrt ist die Einlassung der Klägerin, Auchan habe sich später nie an die gemachte Zusage gehalten, deswegen zunächtst ohne Bedeutung, weil es für Artikel 85 ausreicht, daß eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt wird, was bei einer Verabredung sicher zutrifft. Ihre Hinweise darauf, Auchan habe immer wieder mit Niedrigstpreisen und „prix barrés“ geworben (Seite 86 der Stellungnahme zu den Beschwerdepunkten), die angekündigten Preise hätten so wenig über den Nettoeinkaufspreisen gelegen, daß mit der verbleibenden Spanne die angekündigten zusätzlichen Leistungen (Zahlungsziel und Garantie) nicht hätten gedeckt werden können, und auch andere Hersteller hätten, wie ein Schreiben von Thomson-Brandt von April 1980 zeige, Lockvogelangebote von Auchan kritisiert, können also allenfalls bei der Beurteilung des Umfangs der Wettbewerbsverletzung von Relevanz sein, bei der es dann auch darauf ankommt, daß sich die Geschäftsbeziehungen, wie in der Stellungnahme zu den Beschwerdepunkten Seite 85 ausgeführt, überhaupt erst von Ende 1979 an normal entwickelt hatten.

bb) Der Fall Mammouth

Dieser Fall ist ähnlich gelagert. Auch hier kommt es maßgeblich auf das in der Note vom 20. Oktober 1978 erwähnte Versprechen an, die in Toulouse praktizierten Preise einzuhalten, das auf eine Abrede, Preiswettbewerb zu unterlassen, hinweist. Dies wurde gleichfalls zu Recht unter dem Gesichtspunkt der Preisbeeinflussung im Zusammenhang mit der Vertriebsbindung beanstandet. Wenn die Klägerin dazu erklärte (Seite 33 der Klageschrift), die Preispolitik von Mammouth sei nach der Aufnahme in die Vertriebsbindung — ohne daß dies von ATF beanstandet worden wäre — sehr aggressiv gewesen, so kann das allenfalls bei der Würdigung der Auswirkungen der getroffenen Absprache von Bedeutung sein.

cc) Der Fall Iffli (Metz)

Hier spielen nach Ansicht der Kommission drei Tatbestände eine Rolle: einmal habe sich Iffli bei der Aufnahme in das Vertriebssystem zur Einhaltung der von ATF genannten Einzelhandelsverkaufspreise verpflichtet (vgl. Note vom 30. Juni 1978); ferner habe die Klägerin ein Übereinkommen über eine Festpreispolitik zwischen Iffli und zwei anderen Händlern in Metz (Le Roi de la Télé und Darty) veranlaßt; schließlich habe Iffli am 12. August 1978 dargelegt, daß Vertreter von ATF darauf hingewiesen hätten, Wiederverkäufer in der Gegend von Paris und in anderen Regionen Frankreichs hätten sich geeinigt, Preiswettbewerb mit Telefunken-Geräten zu unterlassen.

Zum ersten Punkt ist anzuerkennen, daß die Kommission zu Recht eine derartige Handhabung der Vertriebsbindung, die auf eine Einschränkung des Preiswettbewerbs hinausläuft, kritisiert.

In Ansehung der beiden anderen Punkte dagegen sind im Verfahren gute Gründe dafür sichtbar geworden, der Kommission nicht zu folgen.

Zwar ist zum zweiten Punkt einzuräumen, daß es in der Note vom 30. Juni 1978 heißt: „il vaut mieux trouver un arrangement de politique de prix maintenus sur la ville de Metz entre Le Roi de la Télé, Iffli et Darty...“, und daß Iffly in seinem Schreiben vom 12. August 1980 ausgeführt hat, nach den Erklärungen der Vertreter von ATF seien Darty und Le Roi de la Télé damit einverstanden, mit Telefunken-Geräten keinen Preiswettbewerb zu machen. Die Klägerin hat aber dazu nicht nur mit Nachdruck erklärt, der in dem Schreiben vom 30. Juni 1978 erwähnte Vorschlag sei nicht aufgegriffen worden und es sei zu keiner von ihr veranlaßten Preisabsprache zwischen den drei genannten Händlern gekommen. Sie hat auch darauf hingewiesen, die Firma Darty, ein sehr umsatzstarkes und preisaggressives Unternehmen, könne an einer solchen Absprache offensichtlich nicht interessiert gewesen sein und sie wäre auch deshalb sinnlos gewesen, weil es in Metz noch zwei weitere Einzelhändler gebe, die für Preiswettbewerb gesorgt hätten. Es hätte demnach nahegelegen, diesem Sachverhalt — etwa durch Befragung der beteiligten Händler — weiter nachzugehen. Jedenfalls kann aufgrund des vorhandenen Materials und angesichts des — unter Hinweis auf die mangelnde Glaubwürdigkeit von Iffli — im Verwaltungsverfahren gestellten Antrags der Klägerin, ein formelles Auskunftsersuchen an Iffli zu richten, zu dem es nicht gekommen ist, nicht angenommen werden, der Vorwurf der Förderung einer horizontalen Preisabsprache durch die Klägerin sei ausreichend belegt.

Hinsichtlich des dritten Punktes hat die Klägerin nachdrücklich erklärt, die Aussage von Iffli sei aus der Luft gegriffen, und sie hat auch Anhaltspunkte für eine mangelnde Glaubwürdigkeit von Iffli aufgezeigt (vgl. das an die Kommission gerichtete Schreiben vom 7. November 1980). Daher können die Darlegungen von Iffli, zu denen es ohne förmliches Auskunftsersuchen gekommen ist und deretwegen die von der Klägerin verlangte Gegenüberstellung (vgl. ihr Schreiben vom 18. September 1980) nicht stattgefunden hat, schwerlich als ausreichende Basis für den von der Kommission erhobenen Vorwurf angesehen werden.

Berechtigt in bezug auf Iffli ist also nur die Kritik an dem zuerst genannten Tatbestand. Wenn die Klägerin im übrigen auf die sehr bescheidenen Umsätze Ifflis mit Telefunken-Geräten in den Jahren 1978 und 1979 und das Fehlen von Bestellungen ab 1980 hinweist (Stellungnahme zu den Beschwerdepunkten Seite 89 und Klageschrift Seite 98) und auch geltend macht, Iffli habe sich an die im Schreiben vom 30. Juni 1978 genannte Absprache in Wahrheit nicht gehalten — was belegt wird mit amtlichen Feststellungen zu Lockvogelangeboten mit sehr niedrigen Telefunken-Preisen (vgl. Note vom 26. März 1979, Anlage 60 zur Klageschrift) —, so ist auch dies allenfalls bei der Beurteilung der Auswirkungen des festgestellten Verstoßes gegen die Wettbewerbsbestimmungen von Bedeutung.

dd) Andere französische Fälle

Ging es bei den drei soeben behandelten Wiederverkäufern im wesentlichen um bei der Aufnahme in die Vertriebsbindung getroffene Absprachen, so beziehen sich die sechs weiteren in diesem Zusammenhang noch zu erörternden Fälle auf Aktionen zur Preisbeeinflussung nach der Zulassung zum Vertriebsbindungssystem.

i) Hier interessiert an erster Stelle ein Schreiben von ATF vom 26. Mai 1978 (Anlage 9 zum Schriftsatz der Kommission vom 16. Dezember 1982), in dem von einem sich auf drei Fernsehgeräte beziehenden „engagement pris par la société Darty de remonter ses prix de vente au 31 mai 1978“ die Rede ist, das auf einen Besuch von ATF-Vertretern hin zustande gekommen ist. Die Klägerin hat dazu im Verwaltungsverfahren und im Gerichtsverfahren ausgeführt, dem Schreiben liege die Tatsache zugrunde, daß Darty für die drei angeführten Gerätetypen eine auf Paris und den Monat Mai beschränkte Verkaufsförderungsaktion durchgeführt habe. Nach deren Beendigung sei Darty dann von sich aus auf die frühere normale Preisgestaltung zurückgekommen, und es sei nur darum gegangen, davon die Außendienstmitarbeiter von ATF und andere Händler zu unterrichten. Angesichts der starken Marktstellung von Darty — die Firma verfüge im Bereich der Unterhaltungselektronik in Frankreich über einen Marktanteil zwischen 8 und 10 % — und des geringen Marktanteils der Klägerin in Frankreich sei es undenkbar gewesen, daß die Klägerin die Preisgestaltung bei Darty beeinflußt habe. Das Wort „engagement“ sei mißverständlich angewandt worden; in Wahrheit hätte es heißen müssen „décision prise par la société Darty“. Diese Einlassung erscheint jedoch nicht überzeugend. Immerhin hat die Klägerin auch erklärt (vgl. Seite 145 ihrer Klageschrift), während der genannten Aktion seien konkurrierende Händler auf ihren Geräten sitzengeblieben und hätten keine Bestellungen mehr aufgegeben; dies habe die Vertreter von ATF zu einem Besuch bei Darty veranlaßt. Wenn danach ausdrücklich festgehalten wurde, es sei zu einem „engagement“ über eine Preisanhebung gekommen, so ist dies wohl als Absprache zu werten. Dieser Vorgang wurde demnach bei der Beurteilung der Handhabung der Vertriebsbindung zu Recht als unkorrekt festgehalten, selbst wenn davon auszugehen ist, daß die Klägerin nicht imstande gewesen wäre, Darty einseitig zu einem Preisverhalten zu zwingen.

ii) An zweiter Stelle ist von Interesse eine Note vom 5. Juni 1978 betreffend „prix téléviseurs couleur pratiqués sur Paris“ (Anlage 19 zur Klagebeantwortung). In ihr heißt es: „Tout le monde semble d'accord pour remonter les prix (date du 2/6/78 — soir)“ und es wird die Aufforderung ausgesprochen, FNAC und Darty zu kontaktieren. Daraus zieht die Kommission den Schluß, daß es Preisabsprachen zwischen Pariser Händlern gegeben habe. Nach allem, was wir gehört haben, hat hier die Kommission ohne ausreichende Nachforschungen voreilige Schlüsse gezogen. Die Klägerin hat nämlich erklärt, die Note beziehe sich auf die vorhin erwähnte Verkaufsförderungsaktion von Darty, an die sich FNAC angehängt habe. Sie sei — wie sich aus der Einleitung ergebe — nach einem Besuch bei Darty verfaßt worden, und deshalb liege — wie auch aufgrund der Verwendung des Wortes „remonter“ — die Annahme nahe, „tout le monde“ beziehe sich nicht auf alle Pariser Einzelhändler, sondern nur auf Darty. Tatsächlich ist es, wenn nur Darty und FNAC eine Verkaufsförderungsaktion durchgeführt haben, unwahrscheinlich, daß alle Pariser Händler sich über eine Preiserhöhung abgesprochen haben sollen. Aus der Note ergibt sich auch nicht, daß es zwischen Darty und FNAC zu einer von ATF initiierten Absprache gekommen sei, denn hinsichtlich FNAC heißt es ja, die Preise seien noch nicht angehoben worden und es solle FNAC deshalb kontaktiert werden. Wie die Kontakte zu FNAC beschaffen waren, insbesondere ob es zu einer Absprache oder zu einer unzulässigen, mit Druck verbundenen Einwirkung auf die Preisgestaltung gekommen ist, sagt die Note jedoch nicht. Zu diesem Punkt kann also in Ermangelung weiterer Aufklärung die These der Kommission nicht als erwiesen angesehen werden, es sei auf Veranlassung von ATF zu Preisabsprachen zwischen Pariser Händlern gekommen oder es seien die Kontakte mit FNAC zum Zweck der Preisbeeinflussung über das im Rahmen einer Vertriebsbindung Zulässige hinausgegangen.

iii) Weiter ist nach Ansicht der Kommission von Bedeutung eine Note vom 5. Juni 1978 (Anlage 20 zur Klagebeantwortung), in der zu den Katalogpreisen der Einkaufsvereinigung Camif festgehalten wurde, ATF habe, weil andere Händler Camif als Wettbewerber ansähen und sich seinen Preisen anpaßten, verlangt, „de relever les prix détails des matériels sur le catalogue hiver 1978“. Auch hier möchte ich nach den Einlassungen der Klägerin und in Ermangelung weiterer Aufklärung durch die Kommission nicht von einem Beleg für unzulässige Preisbeeinflussung sprechen. Die Klägerin hat nämlich erklärt, die erwähnte Bitte sei vor dem Hintergund der für 1. September 1978 ins Auge gefaßten Erhöhung der Herstellerabgabepreise zu sehen, von der tatsächlich in einem Schreiben an Cart — Anlage 10 zum Schriftsatz der Kommission vom 16. Dezember 1982 — die Rede ist. Dieser rechtzeitig gegebene Hinweis auf eine geplante Preiserhöhung ist aber nicht anders zu werten als eine normale Information im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung und es ist wohl auch eine Bitte oder Empfehlung, dem Rechnung zu tragen, nicht als unzulässiger Eingriff in die Freiheit der Preisgestaltung anzusehen, jedenfalls wenn sie nicht mit irgendeinem — im vorliegenden Fall nicht zu erkennenden — Druck, etwa der Drohung des Abbruchs der Geschäftsbeziehungen, verbunden ist.

iv) Wichtig ist für die Kommission ferner die ATF-Note vom 13. Oktober 1978 (Anlage 22 zur Klagebeantwortung) zu den ab 18. September 1978 vorgesehenen Einzelhandelspreisen. Sie beginnt mit dem Hinweis darauf, daß die für das genannte Datum vorgesehenen Preise „n'ont pas tous été appliqués en raison des stocks qui se trouvaient chez vos clients“, und fährt fort: „nous nous mettons d'accord avec les clients siège, c'est-à-dire Darty, FNAC, et Grands Magasins, pour que l'ensemble de ces prix soient appliqués au 2 novembre 1978“. Insofern scheint die von der Kommission vorgenommene Kritik gerade auch nach den Erklärungen der Klägerin wohl begründet zu sein. Die genannten Großkunden hatten offenbar noch umfangreiche Lager billig eingekaufter Geräte, kleinere Kunden dagegen blieben auf den nach der Preiserhöhung vom September 1978 teurer eingekauften Geräten sitzen und bedrängten deshalb ATF, etwas zu unternehmen. Wenn es in diesem Zusammenhang zu einer Konzertierung zwischen ATF und mehreren Abnehmern über die Preise gekommen ist, so geht diese aktive Beteiligung von ATF an einer Abstimmung der Preisgestaltung sicher über das hinaus, was im Rahmen einer selektiven Vertriebsbindung als normales Bestreben bezeichnet werden kann, mit Hilfe von Preisgesprächen ein bestimmtes Fachhandelspreisniveau zu gewährleisten.

v) Weiter ist hier einzugehen auf zwei an die Einkaufsvereinigung Cart gerichtete Schreiben. In dem einen vom 4. November 1977 (Anlage 21 zur Klagebeantwortung) wird die Überraschung darüber ausgedrückt, daß zwei für die Mitglieder bestimmte Kataloge herausgegeben worden sind, einer mit allgemein angewandten Tarifen und der andere mit herabgesetzten Preisen. Femer ist von einer Vereinbarung über die Herausgabe von zwei Katalogen „à condition que l'un soit à prix haut et l'autre à prix plancher“ die Rede, und es wird die Frage gestellt, ob es nicht möglich sei, den Katalog wieder einzuziehen. In dem anderen Schreiben vom 21. Juli 1978 (Anlage 10 zum Schriftsatz der Kommission vom 16. Dezember 1982) ist von einer Preiserhöhung zum 1. September 1978 die Rede, werden empfohlene Mindesteinzelhandelspreise angeführt und heißt es abschließend: „comme nous en étions convenus nous vous demandons de tenir compte pour l'édition de votre catalogue des prix de vente détail énoncés ci-dessus en les considérant comme des prix minimum“. Dazu hat die Klägerin erklärt, die Preise des Winterkatalogs 1977 von Cart seien offensichtlich von den gemeinsam ins Auge gefaßten Preisen abgewichen und Cart habe dann — als ATF seine Verwunderung darüber ausdrückte — entdeckt, daß tatsächlich, weil irrtümlich eine frühere Preisliste verwendet worden sei, ein Fehler unterlaufen sei. Im übrigen habe es sich lediglich um Kontakte zur Vorbereitung der Kataloge gehandelt, damit die Abnehmer rechtzeitig erfahren konnten, ob mit einer Erhöhung der Herstellerpreise zu rechnen sei; allein eine derartige Mitteilung finde sich in dem Schreiben vom 21. Juli 1978. Diese verharmlosende Darstellung erscheint jedoch nicht überzeugend. Dabei kann offenbleiben, ob es tatsächlich im Winterkatalog von Cart für 1977 zu einem Preisirrtum gekommen ist. Wesentlich ist nämlich, daß in dem zuerst genannten Schreiben ausdrücklich von einem Abkommen über die Herausgabe von zwei Katalogen unter bestimmten Bedingungen — also einer Preisabsprache — die Rede ist und auch auf eine mögliche Verschlechterung der Geschäftsbeziehungen hingewiesen wird, was man als Drohung und Ausübung von Druck zu verstehen hat. Die Formulierungen des Schreibens vom 21. Juli 1978 weisen ebenfalls auf das Vorliegen einer Absprache über die Berücksichtigung der mitgeteilten Preise hin, von denen ausdrücklich gesagt wird, sie seien als Mindestpreise anzusehen. Danach konnte die Kommission zu Recht den Schluß ziehen, daß auch in den Geschäftsbeziehungen zu Cart ATF ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist, weil es offensichtlich über unverbindliche Preisempfehlungen deutlich hinausging.

vi) Schließlich ist in diesem Zusammenhang noch ein ATF-Schreiben vom 3. April 197