BESCHLUSS DES GERICHTSHOFS (Sechste Kammer)

22. Oktober 2010( )

„Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b – Wortzeichen ‚Kids Vits‘ – Widerspruch des Inhabers der Gemeinschaftswortmarke ‚VITS4KIDS‘ – Grad der Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise – Verwechslungsgefahr – Ähnlichkeit der Zeichen – Anspruch auf rechtliches Gehör“

In der Rechtssache C‑84/10 P

betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs, eingelegt am 12. Februar 2010,

Longevity Health Products, Inc. mit Sitz in Nassau (Bahamas), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt J. E. Korab,

Rechtsmittelführerin,

andere Verfahrensbeteiligte:

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,

Beklagter im ersten Rechtszug,

Merck KGaA mit Sitz in Darmstadt (Deutschland),

Beteiligte des Verfahrens vor der Beschwerdekammer,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten A. Arabadjiev sowie der Richter U. Lõhmus (Berichterstatter) und A. Ó Caoimh,

Generalanwältin: J. Kokott,

Kanzler: A. Calot Escobar,

nach Anhörung der Generalanwältin

folgenden

Beschluss

1 Die Longevity Health Products, Inc. beantragt mit ihrem Rechtsmittel die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 9. Dezember 2009, Longevity Health Products/HABM – Merck (Kids Vits) (T‑484/08, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem dieses ihre auf die Aufhebung der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 28. August 2008 (Sache R 716/2007‑4, im Folgenden: streitige Entscheidung) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Merck KGaA und der Longevity Health Products, Inc. gerichtete Klage abgewiesen hat.

Rechtlicher Rahmen

2 Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) bestimmt:

„Auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke ist die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen,

…

b) wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.“

Vorgeschichte des Rechtsstreits

3 Die Vorgeschichte des Rechtsstreits ist vom Gericht in den Randnrn. 1 bis 10 des angefochtenen Urteils wie folgt wiedergegeben worden:

„1 Am 10. August 2004 meldete die Klägerin … nach der Verordnung [Nr. 40/94] beim [HABM] eine Gemeinschaftsmarke an.

2 Die angemeldete Marke ist das Wortzeichen Kids Vits.

3 Die Marke wurde u. a. für folgende Waren der Klasse 5 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: ‚pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Präparate von Spurenelementen für Human‑ und Tierkonsum, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, mineralische Nahrungsergänzungsmittel, Vitaminpräparate‘.

4 Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 18/2005 vom 2. Mai 2005 veröffentlicht.

5 Am 20. Juli 2005 erhob die Merck KGaA nach Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 … Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke hinsichtlich der oben in Randnr. 3 genannten Waren.

6 Der Widerspruch wurde auf die ältere Gemeinschaftswortmarke VITS4KIDS u. a. für ‚diätetische Präparate für medizinische Zwecke‘ in Klasse 5 gestützt.

7 Als Grund für den Widerspruch wurde Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 … geltend gemacht.

8 Am 27. April 2007 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 statt.

9 Am 9. Mai 2007 legte die Klägerin nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 … Beschwerde gegen den Bescheid der Widerspruchsabteilung ein.

10 Mit [der streitigen Entscheidung] wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Sie war im Wesentlichen der Ansicht, dass aufgrund der hochgradigen Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder Ähnlichkeit der betroffenen Waren unter Zugrundelegung des normalen Aufmerksamkeitsgrades, den das relevante allgemeine Publikum beim Kauf der betreffenden Waren walten lassen werde, eine Verwechslungsgefahr im Sinne des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 auch trotz leicht geschwächter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht ausgeschlossen werden könne.“

Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

4 Mit Klageschrift, die am 11. November 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, erhob die Klägerin Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung.

5 Aus den Bezugsvermerken des angefochtenen Urteils geht zum einen hervor, dass das Gericht es mit Beschluss vom 20. April 2009 abgelehnt hat, die Einreichung einer Erwiderung zu gestatten. Zweitens hat keine der Parteien binnen der Monatsfrist nach der Mitteilung des Abschlusses des schriftlichen Verfahrens die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

6 Die Klägerin stützte ihre Klage auf einen einzigen Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geltend gemacht wurde.

7 Das Gericht hat diese Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen.

8 Insbesondere hat das Gericht in Randnr. 25 des angefochtenen Urteils in Bezug auf das relevante Publikum ausgeführt, die Beschwerdekammer habe in der streitigen Entscheidung festgestellt, dass sich die in Rede stehenden Waren zumindest auch an das allgemeine Publikum in der gesamten Europäischen Union richteten, das diesen Waren keine höhere Aufmerksamkeit schenke, als es generell dem Thema der gesunden Ernährung widme. In Randnr. 26 hat das Gericht hinzugefügt, die Klägerin beanstande nicht diese Definition des relevanten Publikums, sondern den von der Beschwerdekammer zugrunde gelegten Aufmerksamkeitsgrad und die Schlussfolgerung daraus, dass eine Verwechslungsgefahr zu bejahen sei.

9 Hierzu hat das Gericht in Randnr. 27 des angefochtenen Urteils festgestellt:

„… [D]ie in Rede stehenden Waren [umfassen], wie auch die Beschwerdekammer in Randnr. 17 der angefochtenen Entscheidung ausführte, eine ganze Palette von rezeptfreien Arzneimitteln, die in Apotheken erhältlich sind, sowie nicht apothekenpflichtige Mittel, die ohne Weiteres in Drogerien erhältlich sind … Es handelt sich um Produkte ohne präzise medizinische Indikation, die das allgemeine Wohlbefinden verbessern sollen. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin werden diätetische Präparate für medizinische Zwecke keinesfalls als rezeptpflichtige Arzneimittel wahrgenommen, so dass die Aufmerksamkeit des Publikums nicht als höher betrachtet werden kann als die, die es im Fall von Nahrungsmitteln aufbringt.“

10 Außerdem hat das Gericht, was den Vergleich der in Rede stehenden Waren und Zeichen betrifft, in Randnr. 28 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Identität oder Ähnlichkeit der Waren unstreitig sei. Dann hat es in den Randnrn. 32 bis 34 des Urteils geprüft, ob zwischen den betreffenden Zeichen bildliche, klangliche oder begriffliche Ähnlichkeit besteht.

11 Hierzu hat das Gericht in Randnr. 32 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass sich die fraglichen Marken aus den gleichen Wörtern zusammensetzen, nämlich „Kids“ und „Vits“, und dass die Umkehrung der Reihenfolge der beiden Bestandteile nicht entscheidend sei. Aufgrund der Ähnlichkeit dieser Bestandteile würden diese Marken als eine Kombination aus ihnen wahrgenommen und hätten die relevanten Verkehrskreise Schwierigkeiten, ihre exakte Reihenfolge zu erinnern. Zur Ergänzung der älteren Marke um die Ziffer 4 vertrat das Gericht die Auffassung, dass die Einfügung dieser Ziffer zwischen den beiden fraglichen Bestandteilen die Wahrnehmung dieser Bestandteile noch verbessere.

12 In Randnr. 33 des angefochtenen Urteils hat das Gericht ausgeführt, dass zum einen die Bestandteile „Kids“ und „Vits“ in beiden Marken identisch ausgesprochen würden, und dass zum anderen, da der Vokal „i“ und der Ausklang dieser Bestandteile, nämlich die Konsonantengruppe „ds“ und „ts“, phonetisch identisch seien, die Umkehrung der Reihenfolge dieser Bestandteile die vom Gesamteindruck der Marken hervorgerufene phonetische Ähnlichkeit nicht ausräumen könne.

13 In Randnr. 34 des angefochtenen Urteils hat das Gericht ausgeführt, dass die Verwendung zweier unterschiedlicher Methoden der Bildung zusammengesetzter Begriffe bei den in Rede stehenden Marken, nämlich der eines zusammengesetzten Hauptworts und der eines Präpositionalausdrucks, nicht die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer entkräften könne, dass zwischen diesen Marken, die in ihrer Gesamtheit einen ähnlichen Bedeutungsgehalt aufwiesen, der sich sowohl aus dem Bestandteil „Kids“ (Kinder) als auch aus dem Bestandteil „Vits“, der als Anspielung auf Vitamine verstanden werden könne, ergebe, eine große begriffliche Ähnlichkeit bestehe.

14 In den Randnrn. 35 und 36 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, die Beschwerdekammer habe zu Recht entschieden, dass zwischen den fraglichen Marken eine große visuelle, phonetische und begriffliche Ähnlichkeit vorliege, weil die Behauptung der Klägerin, wonach bei Wortzeichen die schriftbildliche Ähnlichkeit im Allgemeinen als das unwichtigste Vergleichskriterium anzusehen sei, die Argumentation der Beschwerdekammer nicht entkräften könne.

15 In Randnr. 38 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, dass die Beschwerdekammer angesichts der Identität oder Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren und der großen Ähnlichkeit der betroffenen Marken zu Recht entschieden habe, dass die Gefahr von Verwechslungen der beiden Marken für die relevanten Verkehrskreise nicht ausgeschlossen werden könne.

Anträge der Verfahrensbeteiligten

16 Die Rechtsmittelführerin beantragt,

– das Rechtsmittel für zulässig zu erklären;

– das angefochtene Urteil für nichtig zu erklären;

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

17 Das HABM beantragt,

– das Rechtsmittel zurückzuweisen;

– der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.

Zum Rechtsmittel

18 Zunächst macht das HABM die Unzulässigkeit des Rechtsmittels geltend, weil der Vertreter der Rechtsmittelführerin entgegen den Anforderungen des Art. 38 § 5 Buchst. b der Verfahrensordnung des Gerichtshofs nicht den Nachweis seiner Vertretungsvollmacht erbracht habe. Zur Stützung dieser Behauptung wiederholt es im Wesentlichen die Argumente, die es vor dem Gericht zu Art. 44 § 5 Buchst. b der Verfahrensordnung des Gerichts vorgebracht hat und die in den Randnrn. 15 bis 19 des angefochtenen Urteils zurückgewiesen worden sind.

19 Hierzu ist festzustellen, dass Art. 38 § 5 Buchst. b der Verfahrensordnung des Gerichtshofs, der vorsieht, dass juristische Personen des Privatrechts mit ihrer Klageschrift den Nachweis vorzulegen haben, dass die Prozessvollmacht ihres Anwalts von einem hierzu Berechtigten ordnungsgemäß ausgestellt ist, nach Art. 112 § 1 der Verfahrensordnung, der nur auf die §§ 2 und 3 von Art. 38 verweist, in Rechtsmittelverfahren nicht anwendbar ist (vgl. Urteil vom 16. November 2000, Metsä-Serla u. a./Kommission, C‑294/98 P, Slg. 2000, I‑10065, Randnr. 15).

20 Die vom HABM in Bezug auf die Ordnungsgemäßheit der Vollmacht des Vertreters der Rechtsmittelführerin erhobene Unzulässigkeitseinrede ist daher zurückzuweisen.

21 Die Rechtsmittelführerin stützt ihr Rechtsmittel auf zwei Rechtsmittelgründe, mit denen sie erstens einen Verfahrensfehler durch die Weigerung des Gerichts, die Einreichung einer Erwiderung zu gestatten, und zweitens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geltend macht.

22 Ist ein Rechtsmittel ganz oder teilweise offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, kann es der Gerichtshof nach Art. 119 seiner Verfahrensordnung jederzeit auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts durch mit Gründen versehenen Beschluss zurückweisen.

Zum ersten Rechtsmittelgrund: Verfahrensfehler durch die Weigerung des Gerichts, die Einreichung einer Erwiderung zu gestatten

23 Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund wirft die Rechtsmittelführerin dem Gericht vor, gegen Verfahrensvorschriften des Unionsrechts verstoßen und ihre Ansprüche auf rechtliches Gehör und auf Rechtsschutz beeinträchtigt zu haben, indem es ihren Antrag auf Einreichung einer Erwiderung abgelehnt habe.

24 Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass Art. 135 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts in Bezug auf gegen das HABM gerichtete Klagen bestimmt, dass die Klageschrift und die Klagebeantwortungen durch Erwiderungen und Gegenerwiderungen ergänzt werden können, wenn der Präsident dies auf einen begründeten Antrag hin, der fristgerecht gestellt wird, für erforderlich hält und gestattet, um es der betroffenen Partei zu ermöglichen, ihren Standpunkt zu Gehör zu bringen. Die Entscheidung darüber, ob es der Rechtsmittelführerin auf ihren dahin gehenden Antrag gestattet wird, eine Erwiderung einzureichen, liegt somit im Ermessen des Gerichts, das folglich dadurch, dass es den Antrag der Rechtsmittelführerin auf Einreichung einer Erwiderung abgelehnt hat, nicht gegen Vorschriften des Unionsrechts verstoßen hat.

25 Außerdem sind durch diese Ablehnung auch nicht die Ansprüche der Rechtsmittelführerin auf rechtliches Gehör und auf Rechtsschutz beeinträchtigt worden, da sie in ihrer Klageschrift vor dem Gericht die Rügen und Argumente dargelegt hat, mit denen sie die Aufhebung der streitigen Entscheidung erreichen wollte, und da sie die Möglichkeit hatte, gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts binnen einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, in ihrer Klageschrift einen begründeten Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung zu stellen, was sie jedoch unterlassen hat.

26 Der Umstand, dass es das Gericht mit seinem Beschluss vom 20. April 2009 abgelehnt hat, der Rechtsmittelführerin die Einreichung einer Erwiderung zu gestatten, kann folglich nicht als ein Verfahrensfehler angesehen werden, der geeignet wäre, die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Urteils zu beeinträchtigen.

27 Nach alledem ist der erste Rechtsmittelgrund als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94

28 Mit dem ersten Teil ihres zweiten Rechtsmittelgrundes macht die Rechtsmittelführerin in Bezug auf die Bestimmung des Aufmerksamkeitsgrades der maßgeblichen Verkehrskreise geltend, dass diesen, was die fraglichen Waren betreffe, eine erhöhte Aufmerksamkeit unterstellt werden könne, da diese Waren im weitesten Sinne mit der menschlichen Gesundheit in Zusammenhang stünden. Dieser höhere Aufmerksamkeitsgrad sei sowohl durch den Umstand begründet, dass bei Waren chemischer Art die geringsten Abweichungen ausschlaggebend sein könnten, als auch dadurch, dass sich aus einer Verwechslung der Waren unangenehme Folgen ergeben könnten.

29 Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Feststellungen zu den Merkmalen des relevanten Publikums und zu der Aufmerksamkeit, der Wahrnehmung oder der Einstellung dieses Publikums in den Bereich der Tatsachenwürdigung fallen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. Oktober 2007, Henkel/HABM, C‑144/06 P, Slg. 2007, I‑8109, Randnr. 51).

30 Gemäß Art. 256 Abs. 1 AEUV und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs ist das Rechtsmittel aber auf Rechtsfragen beschränkt. Allein das Gericht ist für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung zuständig. Somit ist die Würdigung der Tatsachen und Beweismittel, vorbehaltlich ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge (vgl. insbesondere Urteile vom 19. September 2002, DKV/HABM, C‑104/00 P, Slg. 2002, I‑7561, Randnr. 22, vom 18. Dezember 2008, Les Éditions Albert René/HABM, C‑16/06 P, Slg. 2008, I‑10053, Randnr. 68, und vom 2. September 2010, Calvin Klein Trademark Trust/HABM, C‑254/09 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 49).

31 Somit ist, da die Rechtsmittelführerin die vom Gericht vorgenommene Würdigung von Tatsachen rügt und keine Verfälschung von Tatsachen oder dem Gericht vorgelegten Beweismitteln behauptet, der erste Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

32 Mit dem zweiten Teil ihres zweiten Rechtsmittelgrundes, der sich auf den Vergleich der Zeichen bezieht, macht die Rechtsmittelführerin geltend, das Gericht habe sich mit ihren Argumenten nicht auseinandergesetzt und sei zu Unrecht zu der Auffassung gelangt, dass die festgestellten Gemeinsamkeiten dieser Marken ausreichten, um das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zu bejahen. Die in Rede stehenden Marken wiesen deutliche klangliche Unterschiede auf, die in Anbetracht des Umstands, dass die Aussprache eines Markennamens wesentlich für die Erinnerung sei, die der Verbraucher daran behalte, für sich genommen ausreichten, um eine „Verwechslungsgefahr“ im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 auszuschließen. Darüber hinaus sei die schriftbildliche Ähnlichkeit der beiden Marken zu vernachlässigen, da die die in Rede stehenden Marken bildenden Wörter unterschiedlich gereiht und im Fall der Marke der Merck KGaA um die Ziffer 4 ergänzt seien. Schließlich folgten diese Marken in ihrer Gesamtheit zwei unterschiedlichen Systemen der Bildung zusammengesetzter Namen. Die Rechtsmittelführerin ist der Auffassung, dass die schriftbildliche Ähnlichkeit der Marken gegenüber den geltend gemachten Unterschieden in den Hintergrund trete und das Gericht folglich die streitige Entscheidung hätte aufheben müssen.

33 Es ist festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin mit diesem Vorbringen, das mit fast denselben Worten nur die bereits im ersten Rechtszug vorgebrachten Argumente wiederholt, in Wirklichkeit den bildlichen, klanglichen und begrifflichen Vergleich rügt, den das Gericht in den Randnrn. 32 bis 34 des angefochtenen Urteils vorgenommen und auf dessen Grundlage es in den Randnrn. 35 und 36 dieses Urteils das Vorliegen einer großen Ähnlichkeit zwischen diesen Marken festgestellt hat. Somit ist festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin mit ihren Argumenten erneut darauf abzielt, die vom Gericht vorgenommene Tatsachenwürdigung in Frage zu stellen und durch die des Gerichtshofs ersetzen zu lassen.

34 Wie sich jedoch aus Randnr. 30 des vorliegenden Beschlusses ergibt, kann eine solche Würdigung, da die Rechtsmittelführerin keine Verfälschung von Tatsachen oder Beweismitteln behauptet, nicht der Kontrolle durch den Gerichtshof im Rahmen eines Rechtsmittels unterworfen werden.

35 Folglich ist auch der zweite Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen.

36 Nach alledem ist das Rechtsmittel insgesamt als teilweise offensichtlich unbegründet und teilweise offensichtlich unzulässig zurückzuweisen.

Kosten

37 Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der gemäß Art. 118 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM die Verurteilung der Rechtsmittelführerin beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Sechste Kammer) beschlossen:

1. Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2. Die Longevity Health Products, Inc. trägt die Kosten.

Unterschriften