SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JEAN-PIERRE WARNER

VOM 22. JANUAR 1974 ( 1 )

Inhalt

Seite Einleitung Zuständigkeit der Kommission 1. Sind CSC und ICI ein und dasselbe „Unternehmen“? 2. Die Lehre von den „Auswirkungen“ Hatte die „CSC-ICI-Gruppe“ eine relevante „beherrschende Stellung“?. 1. Der maßgebliche Markt 2. Hatte die CSC-ICI-Gruppe ein Monopol für die Her stellung und den verkauf von 1-Nttropropan und Aminobutanolf 3. Waren 1-Nitropropan und Aminobutanol unentbehr liche Rohstoffe für die Herstellung von Etambutol im industriellen Maßstab? Hat die CSC-ICI-Gruppe ihre marktbeherrschende Stellung mißbraucht? Hat der Mißbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung durch die CSC-ICI-Gruppe den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt? War die Kommission befugt, bestimmte Forderungen hinsicht lich der Belieferung von Zoja an die CSC-ICI-Gruppe zu stellen? Ist diese Befugnis von der Kommission ordnungsgemäß ausgeübt worden? Die Geldbuße Mängel des Verfahrens vor der Kommission Kosten

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Einleitung

Mit diesen Klagen nach Artikel 173 des EWG-Vertrags greifen die Klägerinnen eine an sie gerichtete Entscheidung der Kommission vom 14. Dezember 1972 an. Diese Entscheidung war gestützt — oder vorgeblich gestützt — auf Artikel 86 des Vertrages und auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962.

Die von der Kommission festgestellten Tatsachen können wie folgt zusammengefaßt werden.

Eine Unternehmensgruppe, an deren Spitze die Klägerinnen in der Rechtssache 7/73 stehen, nämlich die Commercial Solvents Corporation, New York, die ich kurz „CSC“ nennen werde, hat zur Zeit ein weltweites Monopol für die industrielle Herstellung aus der Nitrierung von Paraffin gewonnener Erzeugnisse. Diese Erzeugnisse schließen 1-Nitropropan ein, das seinerseits der Rohstoff für die industrielle Herstellung von Aminobutanol ist. Dieses dient in beschränktem Maße als Emulgator und ist hauptsächlich wiederum der Rohstoff für die industrielle Herstellung von Etambutol, einer Verbindung, die zur Behandlung von Lungentuberkulose verwendet wird.

Obwohl die grundlegenden Patente für das Herstellungsverfahren für 1-Nitropropan abgelaufen sind, ist die CSC-Gruppe in der Lage, ihr Monopol wegen ihres Know-hows und deswegen aufrechtzuhalten, weil ein Neuling auf diesem Gebiet Hindernisse, wie hohe Kosten und große Kompliziertheit der erforderlichen Anlagen, sowie die Schwierigkeit zu überwinden hätte, Absatzmöglichkeiten für die übrigen Erzeugnisse der Nitrierung von Paraffin zu finden, nämlich 2-Nitropropan, Nitromethan und Nitroäthan.

Bis Anfang 1970 lieferte die CSC-Gruppe Aminobutanol über Tochtergesellschaften und selbständige Verteilerfirmen an Kunden im gemeinsamen Markt. Insbesondere belieferte sie den italienischen Markt durch die Klägerin in der Rechtssache 6/73, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A., Mailand, die ich, wie die Kommission, mit „ICI“ bezeichnen will, — hoffentlich ohne hierdurch eine Verwechslung mít einer bekannteren Chemiefirma herbeizuführen. ICI ist eine italienische Aktiengesellschaft mit 51 %iger Beteiligung der CSC. Dies gibt der CSC unter anderem die Macht, die Verwaltungsräte von ICI zu ernennen und die Geschäftspolitik dieser Gesellschaft zu bestimmen. ICI hat einen Verwaltungsrat von zehn Mitgliedern, wovon fünf hohe Funktionen in der Geschäftsführung der CSC bekleiden. Der Vorsitzende des Verwaltungsrats ist der Präsident von CSC. Obwohl dies in der Entscheidung nicht erwähnt ist, wird in den Schriftsätzen zugegeben, daß er als Vorsitzender des Verwaltungsrates im Falle von Stimmengleichheit den Ausschlag gibt. Der Vorstand der ICI besteht aus sechs Mitgliedern, von denen drei die CSC repräsentieren. In ihrem Jahresbericht für 1972 bezeichnete CSC die ICI als ihre Tochtergesellschaft. In einem früheren Jahresbericht hatte sie angeführt, daß die ICI-Laboratorien die Forschungsbasis der CSC in Europa bilden.

Die Lieferungen von Etambutol im gemeinsamen Markt kommen von drei Hauptherstellern. Diese verwenden einen Teil ihrer Produktion für die Herstellung ihrer eigenen pharmazeutischen Spezialitäten und verkaufen den Rest. Es handelt sich um:

1. die CSC-Gruppe, über ICI;

2. Cyanamid Italia, Catania, eine Tochtergesellschaft der American Cyanamid Company, New Jersey;

3. eine andere italienische Gesellschaft, Laboratorio Chimico Farmaceutico Giorgio Zoja S.p.A., die ich „Zoja“ nennen werde. Diese Gesellschaft hat das gegenwärtige Verfahren durch einen nach Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 an die Kommission gerichteten Antrag gegen CSC und ICI ausgelöst.

Zoja war seit 1966 der Hauptkunde von ICI für Aminobutanol. In den Jahren 1968 und 1969 gab es erfolglose Verhandlungen über eine Fusion zwischen der ICI und Zoja.

Im Mai 1969 benachrichtigte ICI Zoja, daß CSC eine Preiserhöhung für Aminobutanol beschlossen habe. Zoja nahm diese Erhöhung hin, obwohl der laufende Vertrag mit ICI hierüber nichts vorsah. Im November 1969 stellte Zoja jedoch fest, daß sie Aminobutanol aus anderen Quellen billiger bekommen konnte, und versorgte sich dort bis Mitte 1970, wobei sie mit Zustimmung von ICI einen wesentlichen Teil ihres Kontraktes bei dieser Gesellschaft stornierte.

In der zweiten Hälfte des Jahres 1970 wurden Aminobutanol und 1-Nitropropan plötzlich knapp auf dem Markt und verschwanden binnen kurzer Zeit vollständig. Zoja wandte sich an zahlreiche Versorgungsquellen sowohl innerhalb wie außerhalb des gemeinsamen Marktes, jedoch ohne Erfolg. Einige der angesprochenen Firmen erklärten, daß sie nichts hätten, weil CSC die Belieferung abgebrochen habe, andere, daß ihnen der Verkauf der fraglichen Rohstoffe für pharmazeutische Zwecke verboten sei.

Im Juli und Oktober 1970 kaufte ICI von einem kleinen Aminobutanol-Hersteller, der Firma Bulaciago in Como, etwa 35000 kg 1-Nitropropan, die sie als Emulgator an verschiedene kleine Farbenfabrikanten weiterverkaufte, wobei sie von ihnen die Zusage verlangte, das Material nicht für pharmazeutische Zwecke weiterzuverkaufen.

(Meine Herren Richter, ich möchte hier einschieben, daß diese Feststellung laut ICI auf einem Mißverständnis von Ausführungen für ICI im Verfahren vor der Kommission beruhen soll. Nach den Angaben der ICI lautete die verlangte Zusage, daß. das fragliche 1-Nitropropan nicht nach außerhalb des gemeinsamen Marktes exportiert würde. Wie sie aber sehen werden, meine ich, daß es letztlich hierauf nicht ankommt.)

Im November 1970 bestellte Zoja bei ICI eine Lieferung von 120000 kg Aminobutanol für 1971. ICI antwortete, daß sie die Anforderung der CSC vorlegen müsse. Im Januar 1971 benachrichtigte ICI Zoja davon, daß CSC nach deren Auskunft kein Aminobutanol mehr für den Verkauf habe.

Weitere Versuche von Zoja im Laufe des Jahres 1971, Aminobutanol von Firmen im Gemeinsamen Markt oder in dritten Ländern zu bekommen, waren ebenso ergebnislos wie vorher. Nachforschungen bei Unternehmen, italienischen Botschaften und dem Istituto per il commercio estero (italienisches Außenhandelsinstitut) führten immer wieder zu einer einzigen Versorgungsquelle, nämlich der CSC.

Am 8. April 1971 stellte Zoja bei der Kommission ihren Antrag nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17. Im Oktober 1971 wandte sie sich zum letztenmal an ICI mit der Bitte um Lieferung von Aminobutanol oder 1-Nitropropan. Hierauf antwortete ICI, sie sei vor einiger Zeit von ihrer Lieferantin, der CSC, benachrichtigt worden, daß diese ihr diese Erzeugnisse nicht mehr liefern könne.

Bis zum Erlaß der Kommissionsentscheidung hatte Zoja ihre Produktion, wenn auch in verringertem Maße, aufrechterhalten können, sie wäre jedoch, sobald ihre Vorräte erschöpft waren, gezwungen gewesen, die Produktion einzustellen, es sei denn, es wäre ihr bis dahin gelungen, sich wieder regelmäßig zu versorgen.

Die Kommission kam zu der Auffassung:

A — daß CSC die Möglichkeit hatte und auch ausnutzte, ICI in einem solchen Maße zu kontrollieren, daß die beiden Gesellschaften in ihren Beziehungen zu Zoja und im Hinblick auf die Anwendung des Artikels 86 als ein und dasselbe Unternehmen behandelt werden können;

B — daß dieses einheitliche Unternehmen, von der Kommission CSC-ICI-Gruppe genannt, eine beherrschende Stellung, und zwar ein Weltmonopol, für die Lieferung von 1-Nitropropan und Aminobutanol hatte, die die entscheidenden Rohstoffe für die industrielle Herstellung von Etambutol waren;

C — daß die CSC-ICI-Gruppe ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausgenutzt hatte, indem sie die Belieferung eines der wichtigsten Hersteller von Etambutol im gemeinsamen Markt abgebrochen hatte, was zur Ausschaltung dieses Herstellers und damit zu einer Verminderung des Wettbewerbs führen mußte;

D — daß dieser Mißbrauch den Handel mit Etambutol zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigte, insbesondere, weil Zoja dieses Erzeugnis nach Frankreich und Deutschland exportierte.

In der Entscheidung der Kommission wurde:

(Artikel 1)

— festgestellt, daß die Einstellung der Belieferung Zojas mit Rohstoff zur Herstellung von Etambutol ab November 1970 einen Verstoß gegen Artikel 86 seitens CSC und ICI darstellte;

(Artikel 2)

— die Verpflichtung von CSC und ICI ausgesprochen, diesen Verstoß abzustellen und insbesondere a) 60000 kg 1-Nitropropan oder 30000 kg Aminobutanol zum Höchstpreis, den sie für diese beiden Erzeugnisse anwenden, sofort zu liefern und b) der Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntgabe der Entscheidung Vorschläge über die weitere Belieferung von Zoja zu unterbreiten;

(Artikel 3)

— gegen CSC und ICI als Gesamtschuldner eine Geldbuße von 200000 RE festgesetzt, zahlbar binnen drei Monaten; und

(Artikel 4)

— den beiden Gesellschaften ein gesamtschuldnerisch zu zahlendes Zwangsgeld von 1000 RE auferlegt für jeden Tag des Verzugs mit einer der Verpflichtungen betreffend die Belieferung von Zoja.

Bald nach dem Erlaß der Entscheidung der Kommission erfüllte CSC, wenn auch unter Protest, die Verpflichtung zur sofortigen Belieferung von Zoja mit 60000 kg 1-Nitropropan oder 30000 kg Aminobutanol.

Die diese Verfahren einleitenden Klagen wurden bei der Kanzlei am 17. Februar 1973 eingereicht; gleichzeitig wurden Anträge auf Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung der Kommission für die Dauer des Verfahrens vor dem Gerichtshof hinsichtlich der in der Entscheidung auferlegten Verpflichtung zur Unterbreitung von Vorschlägen für die weitere Belieferung von Zoja und hinsichtlich der Zahlung der Geldbuße gestellt.

Bald nach Beginn des Verfahrens beantragte Zoja die Zulassung als Streithelferin. Dem Antrag wurde stattgegeben. Ich brauche ihre Zeit nicht in Anspruch zu nehmen, um den weiteren Verlauf des Verfahrens im einzelnen darzustellen, sollte aber erwähnen, daß als eines seiner Ergebnisse am 10. April 1973 in Mailand ein Vertrag unterzeichnet wurde über die Belieferung von Zoja mit Aminobutanol durch CSC. Dieser Liefervertrag gilt für eine Zweijahresperiode, beginnend mit dem 1. Januar 1973, er verlängert sich danach für jeweils ein Jahr, falls er nicht von einer der Parteien gekündigt wird. Zoja ist mit den Bestimmungen über Mengen, Preise usw. zufrieden. Die Kommission hat anerkannt, daß der Liefervertrag die Auflagen aus ihrer Entscheidung erfüllt. Im Anschluß an die Unterzeichnung des Vertrages beantragte Zoja die Beendigung ihrer Nebenintervention. Dies wurde, da sich kein Widerspruch erhob, gewährt.

Meine Herren, die Entscheidung der Kommission wird von CSC und ICI aus mehreren Gründen angefochten, und ich halte es für erforderlich, diese Gründe einen nach dem anderen zu untersuchen.

Zuständigkeit der Kommission

1. Sind CSC und ICI ein und dasselbe „Unternehmen“?

CSC behauptet, daß die Kommission, soweit CSC betroffen ist, keine Zuständigkeit habe, weil CSC eine Gesellschaft nach dem Recht des Staates Maryland ist und seinen Hauptverwaltungssitz in New York hat. Die einzige, in diesem Zusammenhang erhebliche Beziehung zum Gemeinsamen Markt besteht nach CSC darin, daß sie früher Nitropropan und Aminobutanol fob Häfen der Vereinigten Staaten nach der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft verkauft und später die geschäftspolitische Entscheidung getroffen habe, diese Verkäufe einzustellen. Sie bestreitet, jemals das Maß an Kontrolle über ICI gehabt zu haben, das es erlauben würde, sie und ICI für die Zwecke des Artikels 86 als ein und dasselbe Unternehmen zu behandeln. Sie zitiert in diesem Zusammenhang die Entscheidungen des Gerichtshofs in der Rechtssache 22/71, Béguelin Import/G. L. Import Export (Slg. 1971, 949), in den „Farbstoff-Fällen“ — Rechtssache 48/69, ICI / Kommission (Slg. 1972, 619), Rechtssache 52/69, Geigy / Kommission (Slg. 1972, 787) und Rechtssache 53/69, Sandoz / Kommission (Slg. 1972, 845) — sowie in der Rechtssache 6/72, Europemballage und Continental Can / Kommission (Slg. 1973, 215).

Diese Präzedenzfälle zeigen meiner Meinung nach, daß die bloße Tatsache, daß eine Mutter- und ihre Tochtergesellschaft verschiedene juristische Personen sind, nicht bedeutet, daß sie für die Zwecke der Artikel 85 und 86 verschiedene „Unternehmen“ sind. So fällt eine Vereinbarung zwischen ihnen im allgemeinen nicht unter das Verbot des Artikels 85 (so die Entscheidung im Fall Béguelin). Umgekehrt kann die Muttergesellschaft den Verboten nach Artikel 85 und 86 nicht dadurch entgehen, daß sie behauptet, nur ihre Tochtergesellschaft habe innerhalb der Wirtschaftsgemeinschaft gehandelt.

In den Urteilen in diesen Rechtssachen gibt es Hinweise, daß die Lage anders zu beurteilen ist, wenn die Tochtergesellschaft ihre Geschäfte selbständig führen darf. Auf diese Hinweise wird die Argumentation der CSC gestützt. Sie lautet, daß „a) Weisungsbefugnis der Muttergesellschaft über die Tochtergesellschaft und weiterhin b) tatsächlicher Gebrauch der Kontrolle der Muttergesellschaft in solchem Ausmaß vorhanden sein muß, daß die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmt, sondern im wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt“, wenn Mutter- und Tochtergesellschaft als ein und dasselbe Unternehmen behandelt werden sollen. „Der Maßstab“, so heißt es, „ist das vollständige Fehlen eigener Entscheidungsbefugnis der Tochtergesellschaft, ihr eigenes Marktverhalten zu bestimmen. Die Möglichkeit der Kontrolle durch die Muttergesellschaft ist nicht hinreichend; erforderlich ist die tatsächliche Ausübung solcher Kontrolle in einem Ausmaß, daß die Tochtergesellschaft ihre Marktautonomie verliert“. Und, so geht die Argumentation weiter, die Kommission hat darzutun, daß diese Voraussetzungen erfüllt sind. Wenn ich recht sehe, meine Herren, könnten die Urteile in den angeführten Rechtssachen diese Auslegung zulassen. Jedoch wäre eine solche Auslegung nach meiner Auffassung irrig.

Ausgangspunkt ist meines Erachtens, daß weder Artikel 85 noch Artikel 86 an irgendeiner Stelle von „Personen“ sprechen. In beiden Artikeln richten sich die hier fraglichen Verbote an „Unternehmen“, was ein sehr viel weiterer und unbestimmterer Begriff ist. Das ist aber auch nicht anders zu erwarten, weil es unangemessen wäre, auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts streng die Lehre anzuwenden, die von englischen Juristen mit Salomon / Lalomon & Co. Ltd., [1897] A. C. 22, bezeichnet wird, d. h. die Lehre, daß jede Gesellschaft eine mit ihren Gesellschaftern nicht gleichzusetzende Rechtsperson ist. Im Grunde hat diese Lehre den Zweck, den Grundsatz der beschränkten Haftung aufrechtzuerhalten. Sie betrifft die Rechte der Gläubiger im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsrecht. Sie ist mit mehr oder weniger glücklichen Ergebnissen auch auf anderen Rechtsgebieten angewendet worden, etwa im Grundeigentumsübertragungsrecht, im Vertrags- und Deliktsrecht. Sie aber unbesehen auf Rechtsgebiete zu übertragen, wo sie wenig sachdienlich ist, kann meiner Auffassung nur dazu führen, das Recht von der Wirklichkeit zu trennen.

Nehmen Sie einmal an, CSC hätte in Italien durch eine Zweigniederlassung gehandelt. Ohne Zweifel wäre sie dann der Zuständigkeit der Kommission und dieses Gerichtshofs unterworfen. Hätte es einen Unterschied ausgemacht, wenn CSC sich entschlossen hätte, in Italien durch eine 100 % ige Tochtergesellschaft zu handeln? Der Unterschied bestände nur in der rechtlichen Form, nicht in der Wirklichkeit. Warum sollte es dann einen Unterschied machen, daß CSC es vorzog, in Italien durch eine 51 %ige Tochtergesellschaft statt durch eine 100 %ige zu handeln? Was nach meiner Auffassung hier wichtiger ist, ist die Kontrolle, nicht das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigentums.

Meine Herren Richter, ich mochte respektvoll die Worte von Lord Denning M. R. übernehmen, der in Littlewoods Mail Order Stores / C.I.R., (1969) 1 W. L. R. Seite 1254, sagte:

„Die in Salomon gegen Salomon & Co., [1897] A. C. 22, formulierte Lehre muß sehr sorgfältig im Auge behalten werden. Man hat oft angenommen, daß sie einen Schleier über die Person einer Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung wirft, durch den die Gerichte nicht hindurchsehen können. Aber das ist nicht wahr. Die Gerichte können den Schleier wegziehen und tun das auch oft. Sie können und ziehen die Maske wirklich weg. Sie schauen, was wirklich dahinter liegt. Die Gesetzgebung hat bei Konzernbilanzen usw. den Weg gewiesen. Und die Gerichte folgen ihrem Beispiel.“

Mit seinem Hinweis auf „Konzernbilanzen usw.“ hat Lord Denning natürlich auf seine Weise umfassend ein ganzes Bündel gesetzgeberischer Reaktionen des 20. Jahrhunderts gegen die Folgen ungezügelter und unüberlegter Ausdehnung der in Salomon / Salomon formulierten Lehre auf Rechtsgebiete zusammengefaßt, wo diese Lehre, wenn überhaupt, nur mit Vorsicht angewendet werden sollte. Hier ist das Gebiet des Steuerrechts ein nur zu bekanntes Beispiel. Ebenso das Wettbewerbsrecht. So enthält beispielsweise der ganz neue Fair Trading Act 1973 des Vereinigten Königreichs an verschiedenen Stellen Bestimmungen, wonach „Mitglieder ein und derselben Gruppe untereinander verbundener Gesellschaften“ als „eine Person“ zu behandeln sind. Die Redaktionstechnik dieses Gesetzes ist sichtlich verschieden von der des EWG-Vertrags, aber die zugrunde liegende Auffassung ist spürbar dieselbe.

Meine Herren, wenn das Recht geachtet werden soll, muß es mit dem gesunden Menschenverstand und mit der Wirklichkeit übereinstimmen. Nach meiner Auffassung sollte das Recht nicht zulassen, daß seine eigenen Grundsätze in einem Maße fälschlich angewandt werden, daß sie Gelegenheit zu Konstruktionen bieten, die seinen eigenen Zwecken zuwiderlaufen.

Auf der Grundlage dieser Überlegungen, meine Herren, wende ich mich der Argumentation von CSC im vorliegenden Fall zu. Nach meiner Auffassung folgt aus diesen Überlegungen zumindest:

1. daß eine Vermutung besteht, daß eine Tochtergesellschaft in Übereinstimmung mit den Wünschen ihrer Muttergesellschaft handeln wird — weil nämlich nach allgemeiner Erfahrung Tochtergesellschaften sich in der Regel so verhalten;

2. daß es, solange die Vermutung nicht widerlegt ist, angemessen erscheint, Mutter- und Tochtergesellschaft für die Zwecke der Artikel 85 und 86 des EWG-Vertrags als ein und dasselbe Unternehmen zu behandeln; und

3. daß die Vermutung nur widerlegt werden kann durch den vollen Beweis, daß die Tochtergesellschaft tatsächlich ihre Geschäfte autonom geführt hat. Ich räume ein, daß dies nach meiner Auffassung eine sehr schwer auszuräumende Vermutung ist. Ich kann mir vorstellen, daß der Beweis nur gelingt in Fällen, beispielsweise einer Versicherungsgesellschaft oder einer Gesellschaft, die Treuhänderin eines Pensionsfonds ist und die im Wege der Geldanlage eine beherrschende Mehrheit einer Handelsgesellschaft erwirbt, oder in einem Fall, wo eine Gesellschaft, die auf den ersten Blick als eine Tochtergesellschaft erscheint, in Wirklichkeit eine Gemeinschaftsgründung der vermeintlichen Muttergesellschaft und einer weiteren Gesellschaft zu ungleichen Anteilen ist. Aber ich möchte meinen, daß der Beweislast, in dem gewöhnlichen Fall einer Mutter- und Tochtergesellschaft, die verwandte Geschäfte betreiben, fast nicht zu genügen ist.

Die Argumentation von CSC und ICI in ihren Schriftsätzen besteht hauptsächlich in der schlichten, durch keinen Beweis gestützten Behauptung, daß CSC das „Marktverhalten“ von ICI nicht kontrollierte. Auch wird eine Anzahl Seiten in der Erwiderung von CSC auf den Versuch des Nachweises verwendet, daß nach dem Recht keines der Mitgliedstaaten, einschließlich Italiens, die Kontrolle über die Mehrheit der mit den Aktien verbundenen Stimmrechte die Kontrolle der Gesellschaft mit sich bringt. Das ist einfach falsch.

CSC legt unter Vorlage einer Bestätigung der Firma Arthur Young Sc Company dar, daß mehr als 75 % des Umsatzes von ICI auf den Verkauf von Erzeugnissen entfallen, die weder von CSC hergestellt sind, noch auf von dieser produzierten Rohstoffen aufbauen. Dies scheint mir, mit Verlaub, nicht schlüssig. Noch weniger überzeugend ist die Tatsache, daß die Vorstandsmitglieder von ICI seit vor 1962, als CSC seine 51 % ige Beteiligung an ICI erwarb, unverändert im Amt sind, worauf sich CSC stützt. Überall fehlt es am geringsten Beweis dafür, daß ICI jemals in der Lage oder Willens gewesen wäre, gleichberechtigt mit CSC zu verhandeln, wie dies ein wirtschaftlich selbständiges Unternehmen tun würde. Vielmehr findet sich in der Zusammenfassung der Tatsachen in der Klageschrift von CSC eine Stelle (S. 4), die mir in diesem Zusammenhang — wenn auch unbeabsichtigt — bezeichnend erscheint. Dort heißt es: „Anfang 1970 entschied CSC aus kommerziellen und technischen Gründen, daß sie grundsätzlich kein Nitropropan und Aminobutanol mehr in die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft liefern und diese Produkte durch Dextroaminobutanol ersetzen würde, ein höherwertiges Zwischenprodukt, das [ICI] in unabgepacktes Etambutol zum Verkauf in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und anderwärts sowie für die Herstellung seiner eigenen Arzneimittelspezialitäten verarbeiten sollte.“

In der mündlichen Verhandlung erklärte der Prozeßvertreter von ICI — ohne Zweifel auf Weisung seiner Partei —, daß zu der Zeit, als CSC seine 51 % ige Beteiligung an ICI erwarb, eine Vereinbarung geschlossen wurde, die sicherstellen sollte, daß ICI „ihre wirtschaftliche Selbständigkeit nicht verlieren würde“. Sie können die Bestimmungen der behaupteten Vereinbarung auf Seite 5 der Verhandlungsniederschrift finden. Ich halte es nicht für richtig, Zeit für ihre Verlesung in Anspruch zu nehmen. Diese Vereinbarung wird in den Schriftsätzen nicht erwähnt, und es wurden auch keine Beweise hierfür angeführt. Wir wissen nicht einmal, ob die Vereinbarung mündlich oder schriftlich abgeschlossen worden sein soll, ganz zu schweigen von ihrer vermutlichen Dauer. Und natürlich hat die Kommission keine Gelegenheit gehabt, uns ihre geschätzten Bemerkungen über deren Bedeutung vorzulegen. Meine Herren, nach meiner Auffassung sollte vom Gerichtshof in einem Fall wie dem vorliegenden nicht verlangt werden, daß er seine Entscheidung auf Behauptungen eines Prozeßvertreters stützt, die weder schriftsätzlich vorgetragen noch durch Beweisantritt gestützt sind.

Im Ergebnis bin ich der Auffassung, daß die von CSC gegen die Zuständigkeit der Kommission und dieses Gerichtshofs gerichtete Rüge zu verwerfen ist.

2. Die Lehre von den „Auswirkungen“

Aus diesem Grund ist es meines Erachtens unnötig, daß ich eine abschließende Beurteilung abgebe über eine Hilfsbegründung, die die Kommission in ihren Schriftsätzen, jedoch nicht in ihrer Entscheidung, zur Frage ihrer Zuständigkeit gegeben hat. Danach hätte die Kommission, selbst wenn man zu der Auffassung kommt, daß CSC und ICI unabhängige Unternehmen sind, dennoch Entscheidungsgewalt über CSC, weil „das betreffende Verhalten (nämlich die Beschränkung der Lieferungen von Nitropropan, Aminobutanol und Dextrobutanol für den italienischen Markt auf die Produktionsbedürfnisse allein von ICI und die gleichzeitige Behinderung von Zoja, sich auf anderen Märkten zu versorgen) Auswirkungen im Gebiet des Gemeinsamen Markts hat, die direkt und unmittelbar, hinreichend voraussehbar und wesentlich sind.“ Das ist selbstverständlich ein Hinweis auf die Lehre von den „Auswirkungen“, die sich der Gerichtshof im Fall Béguelin zu eigen machte und die Herr Generalanwalt Mayras in seinen Schlußanträgen in den Farbstoffsachen (Slg. 1972, 693-704) untersuchte.

Die Kommission zitiert in diesem Zusammenhang auch einen Abschnitt aus dem Urteil des Gerichtshofs im Fall Continental Can (Slg. 1973, 242/243), aber ich bin nicht sicher, daß dieser hier von Bedeutung ist.

CSC versucht, den Fall Béguelin aus dem Grund zu unterscheiden, daß es dort um die Gültigkeit eines Vertrages, eine Frage des internationalen Privatrechts gegangen sei, während der vorliegende Fall Völkerrecht betreffe. Ich muß sagen, daß mich diese Unterscheidung nicht zufriedenstellt. Die Artikel 85 und 86 des Vertrages sind nicht so abgefaßt, daß man vermuten kann, die in ihnen enthaltenen Verbote machten in dieser Richtung einen Unterschied. Im übrigen sind die Argumente von CSC in der Hauptsache eine Wiederholung derjenigen, mit denen sich Herr Generalanwalt Mayras so ausführlich beschäftigt hat, abgesehen vielleicht von einem Zitat aus dem Urteil der Cour d'appel Paris im Rechtsstreit Société la Technique Miniere / Maschinenbau Ulm GmbH (Rec. Dalloz, Jurisprudence, 1967, 681). Soweit für uns von Bedeutung, befaßte sich dieses Urteil mit der Auslegung des Artikels 37 Absatz 1 Buchstabe a der französischen Verordnung Nr. 45-1423 vom 30. Juni 1945 über den „refus de vente“ (Verkauf sverweigerung), und es besteht unzweifelhaft, wie CSC ausführt, eine enge Parallele zwischen diesem und dem hier vorliegenden Fall. Aber daraus folgt nicht, daß Artikel 86 des Vertrages genauso auszulegen ist wie Artikel 37 Absatz 1 Buchstabe a dieser Verordnung.

Aus dem erwähnten Grund mache ich keine weiteren Ausführungen zu einer etwaigen Anwendung der Lehre von den „Auswirkungen“ auf den vorliegenden Fall.

Hatte die „CSC-ICI-Gruppe“ eine relevante „beherrschende Stellung“?

1. Der maßgebliche Markt

Sie werden sich erinnern, daß der Gerichtshof in drei Fällen, und zwar in der Rechtssache 40/70, Sirena S.R.L. /Eda S.R.L. (Slg. 1971, 69 ff., auf S. 84), Rechtssache 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH / Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co KG (Slg. 1971, 487 ff., auf S. 501) und im Fall Continental Can (Slg. 1973, auf den Seiten 249/252), ausgesprochen hat, daß eine Marktstellung nur dann „beherrschend“ im Sinne von Artikel 86 sein kann, wenn sie es auf einem maßgeblichen Markt ist. Nach meinem Verständnis dieser Entscheidung ist ein maßgeblicher Markt für unsere Zwecke ein solcher, auf dem die verfügbaren Erzeugnisse im wesentlichen substituierbar sind.

Meine Herren, trotz wiederholter Andeutungen seitens CSC und ICI, daß die Kommission in dieser Hinsicht ihre Begründung von Mal zu Mal gewechselt habe, scheint es mir nach Durchsicht

1. der gemäß Artikel 2 der Verordnung Nr. 99/63 EWG erfolgten Mitteilung der Beschwerdepunkte durch die Kommission vom 25. April 1972,

2. der Entscheidung und

3. der Schriftsätze der Kommission, daß diese stets der Auffassung war — und diese Auffassung auch in den für Sie abgegebenen mündlichen Erklärungen in der mündlichen Verhandlung aufrechterhalten hat —, daß der maßgebliche Markt, auf dem nach ihrer Auffassung CSC und ICI eine beherrschende Stellung hatten, derjenige für 1-Nitropropan und für Aminobutanol als Rohstoffe für die Herstellung von Etambutol war. Es mag allerdings sein, daß, worauf die Kommission hingewiesen hat, die Berater von CSC und ICI über die Haltung der Kommission in diesem Punkt durch eine Ungenauigkeit in einer veröffentlichten inoffiziellen Übersetzung der Entscheidung in das Englische irregeführt waren.

Wie dem auch sei, ich glaube nicht, daß die Frage, ob der Markt für Rohstoffe für die Herstellung einer bestimmten Verbindung als maßgeblich zu berücksichtigen ist, logisch von der Frage getrennt werden kann, ob der Markt für diese Verbindung als maßgeblich anzusehen ist. Schließlich ist der Verbraucher nur am Endprodukt interessiert, und es ist der mittelbare oder unmittelbare Schaden des Verbrauchers, auf den sich Artikel 86 bezieht (vgl. Urteil des Gerichtshofs im Fall Continental Can, Slg. 1973, 246). Deshalb war es in meinen Augen legitim, daß CSC sowohl in dem Verfahren vor der Kommission als auch vor diesem Gerichtshof nachzuweisen suchte, daß der Markt für Etambutol allein nicht maßgeblich ist, weil, so die Argumentation, Etambutol nur eines von mehreren substituierbaren Medikamenten gegen Lungentuberkulose sei.

In Ihrer Entscheidung kam die Kommission zu der Auffassung, daß dies nicht zutreffe. In einem sorgfältig formulierten Absatz (demjenigen, der — wie ich schon sagte — unglücklicherweise ungenau übersetzt wurde) wird ausgeführt, daß zur Beurteilung der Auswirkungen des Verhaltens von CSC und ICI der Markt für Etambutol als ein Markt für sich betrachtet werden kann, weil — u. a. — Etambutol in Verbindung mit anderen Erzeugnissen zur Behandlung von Tuberkulose verwendet wird und diese Medikamente eher ergänzt als mit ihnen im Wettbewerb steht.

Dem Gerichtshof sind Beweise vorgelegt worden, um diese Feststellung zu erschüttern. Soweit diese Beweise jedoch die Feststellung überhaupt betreffen, unterstützen sie diese nach meiner Auffassung sogar.

So unterstreicht Dr. Virchow, Chefarzt einer Tuberkuloseklinik in Davos, in einem Aufsatz, der als Anlage IX der Klage von CSC beigefügt ist, wie wichtig es sei, Medikamente gegen Tuberkulose kombiniert zu verwenden, und er untersucht die möglichen Kombinationen, die bei einem Patienten versucht werden können, indem er ihre Wirkungsweise, ihre wechselseitige Immunisierung, ihre Nebenwirkungen und ihre Verträglichkeit in Betracht zieht. Er nennt Kombinationen, die Etambutol einschließen, als nach seiner Auffassung „höchst angemessen“. Das deutet kaum darauf hin, daß diese Medikamente untereinander substituierbar sind. Es läßt vielmehr darauf schließen, daß jedes seine besonderen Eigenschaften hat, die beim Verordnen berücksichtigt werden müssen.

Darauf läuft auch Anlage X zur Klage von CSC hinaus, eine Mitteilung des Council on Drugs der American Medical Association, veröffentlicht in deren „Journal“ vom 17. April 1972. Diese Mitteilung ist überschrieben mit „Wertung eines neuen Medikaments gegen Tuberkulose: Rifampin (Rifadin, Rimactane)“. Sein Beweiswert ist etwas eingeschränkt durch den Hinweis „Diese Mitteilung ist eine erste Wertung eines neuen Medikaments, erstellt auf der Grundlage verfügbarer Unterlagen. Sie stellt nicht notwendigerweise die abschließende Auffassung des Council on Drugs dar und enthält weder Billigung noch Unterstützung oder Zustimmung.“ Jedenfalls enthält die Mitteilung folgende Meinungsäußerung:

„Rifampin sollte zusammen mit einem oder besser zwei weiteren Anti-Tuberkulose-Medikamenten (etwa Isoniazid, Etambutol, Streptomycin) verabreicht werden, die auf der Grundlage von Untersuchungen über die Anfälligkeit der Bakterien und in der Kenntnis ausgewählt werden, daß der Patient diese Mittel zuvor noch nicht bekommen hat.“

CSC und ICI stützen sich auch auf gewisse Statistiken (Anlage IX zur Klage von CSC), die zeigen sollen, daß Erzeugnisse auf der Basis von Etambutol nicht die am meisten verwendeten Medikamente gegen Tuberkulose sind. Das zeigen diese Statistiken zwar in der Tat. Sie zeigen aber auch, daß diese Erzeugnisse in sehr erheblichem Umfange verwendet werden.

Ich bin deshalb der Auffassung, meine Herren, daß die Angriffe von CSC und ICI gegen die Rechtswirksamkeit der Entscheidung der Kommission scheitern, soweit sie auf die Behauptung gegründet sind, daß der maßgebliche Markt derjenige für Anti-Tuberkulose-Medikamente insgesamt ist.

2. Hatte die CSC-ICI-Gruppe ein Monopol für die Herstellung, und den Verkauf von 1-Nitropropan und Aminobutanol?

CSC und ICI greifen sodann die Feststellung der Kommission an, daß sie gemeinschaftlich ein Weltmonopol für die Herstellung und den Verkauf von 1-Nitropropan und Aminobutanol haben. Ihre hauptsächliche Begründung ist, daß die Kommission diese Feststellung ohne angemessene Erforschung der Tatsachen gewonnen habe. Im Verfahren vor der Kommission äußerten CSC und ICI Zweifel daran, daß sie ein solches Monopol hätten, brachten hierzu jedoch keinerlei Beweise vor. Das mag an der kurzen Frist gelegen haben, die ihnen die Kommission für die Vorbereitung ihrer Stellungnahmen einräumte; hierauf werde ich noch zurückkommen. Jedenfalls war die Feststellung der Kommission, so jedenfalls verstehe ich sie, auf die von Zoja vorgelegten Beweise über die Ergebnisse ihrer weltweiten Bemühungen um Belieferung mit 1-Nitropropan oder Aminobutanol gegründet. Zojas diesbezügliche Korrespondenz (Anlage 2 zur Klagebeantwortung der Kommission in der Rechtssache 7/73) ist ein sehr überzeugender Lesestoff. Man kann sich schwer vorstellen, wie die Kommission unter diesen Umständen eine andere Feststellung hätte treffen können.

Im Verfahren vor dem Gerichtshof haben CSC und ICI Sachverständigengutachten der Professoren Pietra, Corbellini und Macchioni und von CSC's eigenem technischen Berater, Dr. Martin, vorgelegt, wonach es möglich ist, Aminobutanol anders als aus 1-Nitropropan herzustellen (vgl. Anlagen VI, X und XI zur Klage von ICI und Anlage XV zur Erwiderung von CSC). Aber diese Beweise sprechen nur davon, was im Labormaßstab möglich ist. Wenn auch in den Schriftsätzen von CSC und ICI das Gegenteil behauptet wird, so stellt doch keiner dieser Sachverständigen fest, daß Aminobutanol tatsächlich im industriellen Maßstab nach irgendeinem dieser anderen Verfahren hergestellt wird.

CSC und ICI haben weiter ein Schreiben (Anlage VIII zur Klageschrift von CSC) einer Organisation namens International Business & Research, Coral Gables (Florida/USA) vorgelegt, in dem es heißt, daß diese „ein neues Verfahren zur Gewinnung von“ Aminobutanol „in der Entwicklung hat“. Das Schreiben drückt die Erwartung [aus], daß dieses Verfahren, wenn es ausgereift ist, aller Wahrscheinlichkeit nach das wirtschaftlichste auf dem Markt sein wird“ und schließt, daß CSC „großen Nutzen aus einer Zusammenarbeit mit [International Business & Research] bei der Weiterentwicklung des Verfahrens ziehen könnte“. Ich glaube kaum, meine Herren, daß dieses Beweismittel eines Kommentars bedarf.

Erheblicher ist die von CSC und ICI angeführte Tatsache, daß Aminobutanol von einer italienischen Gesellschaft, der Polifarm S.p.A., industriell hergestellt wird. Es sieht jedoch so aus, als vermarkte diese Gesellschaft Aminobutanol nicht in nennenswerten Mengen, weil ihre Erzeugung gering und hauptsächlich für eine verbundene Gesellschaft bestimmt ist, die Etambutol herstellt.

In ihren Erwiderungen haben CSC und ICI zum ersten Male einen anderen Hersteller von 1-Nitropropan und Aminobutanol innerhalb der EWG erwähnt, und zwar die Société Chimique de la Grande Paroisse, Paris. Aber sie haben nichts über die von diesem Hersteller produzierten Mengen gesagt, noch darüber, seit wann er fabriziert, ganz abgesehen davon, daß sie keinerlei Beweise vorgelegt haben. In ihrer Gegenerwiderung bemerkt die Kommission, daß nach von ihr getroffenen Ermittlungen die Société Chimique de la Grande Paroisse bisher nur eine Versuchsanlage für die Herstellung von Nitropropan gebaut hat, die es ihr ermöglicht, jeweils einige wenige Kilogramm abzugeben, und das erst seit ganz kurzer Zeit. Die Kommission erklärt, daß sie einen Bericht besitze, der dies näher ausführe, und ihn zur Verfügung des Gerichts halte, daß der Bericht aber Angaben enthalte, die Geschäftsgeheimnisse offenlegen könnten. Meine Herren, ich glaube nicht, daß es erforderlich ist, diesen Bericht anzufordern.

Insgesamt finde ich den Sachvortrag und die Beweisantritte von CSC und ICI zu diesem Punkt nicht überzeugend.

3. Waren 1-Nitropropan und Aminobutanol unentbehrliche Rohstoffe für die Herstellung, von Etambutanol im industriellen Maßstab?

Die entscheidende Feststellung der Entscheidung der Kommission war, daß Etambutol im industriellen Maßstab zu konkurrenzfähigem Preis aus keinen anderen Rohstoffen als aus 1-Nitropropan und Aminobutanol hergestellt werden konnte. Auch diese Feststellung wird von CSC und ICI mit der Begründung angegriffen, daß sie ohne ausreichende Prüfung getroffen worden sei.

Hier stützen sich CSC und ICI wiederum auf die schon erwähnten Sachverständigengutachten. Sie stützen sich weiter auf eine Erklärung in einem Schreiben einer Gesellschaft namens Fallek Petrochemical (Europe) CV, Amsterdam, an ICI, wonach in Osteuropa Thiophenol als Zwischenprodukt bei der Herstellung von Etambutol verwendet werde (Anlage VIII zur Klageschrift von ICI), sowie auf den Umstand, daß die Firma Polifarm S.p.A. ihr Aminobutanol durch ein Verfahren auf der Grundlage von Butanon gewinnt, und die Vermutung, daß die Firma Bulaciago vielleicht dasselbe Verfahren benutze.

Gegen diese Beweise führt die Kommission an erster Stelle das Sachverständigengutachten des Professors Cardani an, wonach die Herstellung von Aminobutanol aus Butanon wesentlich teurer ist als aus 1-Nitropropan (Anlagen 3 und 4 zur Klagebeantwortung der Kommission in der Rechtssache 7/73). Zum zweiten führt sie aus, daß es die Firma Bulaciago auf Befragen abgelehnt habe, die Art ihres Verfahrens offenzulegen, jedoch bestätigt habe, daß dieses noch nicht wettbewerbsfähig sei. Schließlich hat die Kommission Schriftwechsel zwischen Zoja und Fallek Petrochemical mit späterem Datum als dem des Briefs von Fallek an ICI vorgelegt, durch die der durch diesen Brief vermittelte Eindruck wiederlegt wird (Anlage 5).

Der vielleicht beste Beweis für die Kommission zu diesem Streitpunkt liegt in der Tatsache, daß unbestritten die drei Haupthersteller von Etambutol in der Gemeinschaft von Aminobutanol oder Dextroaminobutanol aus I-Nitropropan ausgehen. Jedenfalls bin ich bei Abwägung der dem Gericht vorgelegten Beweise, wenn auch nach einigem Zögern, zu dem Ergebnis gekommen, daß auch in diesem Punkt die Angriffe von CSC und ICI auf die Entscheidung der Kommission als fehlgeschlagen angesehen werden sollten.

Hat die CSC-ICI-Gruppe ihre marktbeherrschende Stellung mißbraucht?

Sie werden sich erinnern, daß die Kommission in ihrer Entscheidung zu der Auffassung kam, der Mißbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch die CSC-ICI-Gruppe bestehe darin, daß sie die Belieferung eines der wichtigsten Hersteller von Etambutol in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, nämlich Zoja, mit Rohstoffen einstellte, für die sie ein Weltmonopol hatte, was zur Ausschaltung von Zoja als Hersteller von Etambutol und damit zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen mußte. Diese Formulierung des Vorwurfs schließt meines Erachtens die Feststellung ein, daß Zoja diskriminiert wurde.

Ich habe keinen Zweifel, meine Herren, daß ein Unternehmen, das den Markt für einen Rohstoff beherrscht, seine beherrschende Stellung mißbraucht, wenn es ohne vernünftigen Grund einen bestimmten Verbraucher dieses Rohstoffes zu beliefern verweigert. Das mag, meine ich, anders sein, wenn der Rohstoff selbst ein Industrieerzeugnis ist, das es erst dank der Forschungs- und Entwicklungsanstrengungen des beherrschenden Unternehmens gibt, und wenn dieses Unternehmen beschließt, es an niemanden zu verkaufen, sondern seinen Gewinn dadurch zu maximieren, daß es selbst die gesamte Nachfrage für das Endprodukt oder für das, was in diesem Rechtsstreit als „höherwertiges“ Erzeugnis bezeichnet worden ist, befriedigt. Zeitweise schien es mir, daß CSC und ICI sich zu ihrer Verteidigung auf einen derartigen Grundsatz stützen könnten. Nach dem Ende der Plädoyers wurden den Klägerinnen vom Gerichtshof Fragen gestellt, um die wirkliche Art und Bedeutung der Entscheidung, die CSC nach eigenen Angaben Anfang 1970 fällte, sowie die ihr hier zugrunde liegenden wirtschaftlichen und technischen Gründe zu klären. Und am Ende der mündlichen Verhandlung bat ich CSC um weitere Informationen zu diesem Punkte, insbesondere um festzustellen, ob alle Kunden von CSC und ICI in der gleichen Weise behandelt worden waren, oder ob Zoja eine Ausnahme bildete.

Nach meiner Auffassung besagen die von CSC und ICI gegebenen Antworten auf diese Fragen keineswegs, daß Zoja nicht diskriminiert worden wäre. Beispielsweise lassen sie klar den Schluß zu, daß CSC Dextroaminobutanol an Cyanamid Italia liefert, was nach der Darstellung der Kommission tatsächlich geschieht. In der mündlichen Verhandlung wurde seitens CSC und ICI vorgetragen, dies sei vielleicht darauf zurückzuführen, daß Zoja niemals Dextroaminobutanol verlangt habe. Es wurde aber zugegeben, daß Zoja auch niemals unabgepacktes Etambutol verlangt hat, und trotzdem wurde es ihr angeboten (vgl. Sitzungsniederschrift, S. 44-46).

Die einzige wirkliche Verteidigung von CSC und ICI in diesem Streitpunkt war im Grunde, daß sie ihre beherrschende Stellung deshalb nicht ausgenutzt hätten, weil Zoja nur ein Hersteller von „Arzneimitteispezialitäten“ auf der Grundlage von Etambutol sei und sie in der Lage und bereit seien, soviel Etambutol in loser Form zu liefern, wie Zoja für die Herstellung dieser Spezialitäten wünschte.

Zwischen CSC und ICI einerseits und der Kommission andererseits ist streitig, ob Zoja nur Spezialitäten auf der Grundlage von Etambutol verkauft oder auch unabgepacktes Etambutol selbst. Die Kommission versichert, daß Zoja unabgepacktes Etambutol verkaufe, und ihre Entscheidung enthält eine Feststellung dieses Inhalts. CSC und ICI bestreiten das. Weder die eine noch die andere Seite hat irgendwelche Beweise zu diesem Punkt angetreten. Der Gerichtshof hätte die Möglichkeit, selbst in diesem späten Stadium die Parteien zu Beweisantritten zu veranlassen, wie sich aus den Artikeln 60 und 61 der Verfahrensordnung ergibt. Ich glaube aber nicht, daß dies erforderlich ist, und zwar aus zwei Gründen:

Erstens bin ich der Auffassung, daß die Sache nach der Beweislast entschieden werden könnte. Ich meine, daß, wie der Gerichtshof in den Rechtssachen 8 bis 11/66, den sogenannten Zementfällen (Slg. 1967, 125), entschieden hat, im Verwaltungsverfahren vor der Kommission nach Artikel 85 und 86 die Beweislast bei der Kommission liegt, in dem Sinne, daß diese verpflichtet ist, sich zu vergewissern, daß alle Tatsachen bewiesen sind, die die Anwendung des in Frage kommenden Artikels voraussetzt. Ich glaube aber, daß ein Kläger, der nach Artikel 173 den Gerichtshof anruft, den Beweis zu erbringen hat, daß die Entscheidung der Kommission unzutreffend begründet ist. Wenn der geltend macht, eine Tatsachenfeststellung der Kommission sei falsch, so obliegt es meines Erachtens ihm, dies zu beweisen oder zu beweisen, daß die Feststellung auf keine Beweise gegründet war oder auf unzulängliche oder unerhebliche Beweise oder, was vielleicht dasselbe ist, auf Beweise, die von der Kommission falsch interpretiert wurden. Wenn natürlich eine Tatsache ihrer Art nach eher der Kommission als dem Kläger bekannt sein muß, so bedarf es nur wenig, um die Beweislast auf die Kommission übergehen zu lassen. Im vorliegenden Fall haben aber weder CSC noch ICI den geringsten Versuch gemacht, ihre Behauptung zu untermauern, daß entgegen der Feststellung der Kommission Zoja ein Verkäufer ausschließlich von Arzneimittelspezialitäten war.

Zweitens glaube ich nicht, daß die Frage, ob Zoja auch Verkäufer von unabgepacktem Etambutol war, wirklich entscheidend ist. Der springende Punkt ist, daß Zoja Etambutol herstellte und es seitens des Monopol anbieters des Rohstoffs für die Herstellung von Etambutol rechtswidrig war, ihr jegliche Lieferung von Rohstoff für diese Produktion zu verweigern.

Meine Herren, ich möchte Ihre Zeit nicht lange in Anspruch nehmen mit einer Untersuchung der Quellen zu diesem Punkt. Es geht im wesentlichen um die Auslegung des Artikels 86. Die Verweigerung der Belieferung ist in diesem Artikel nicht ausdrücklich erwähnt, jedoch sind die dort aufgeführten Mißbrauchstatbestände nur Beispiele, wie der Gerichtshof im Falle Continental Can (Slg. 1973, 246) ausgesprochen hat. Der Begriff des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung muß im Licht des Artikels 3 Buchstabe f ausgelegt werden, der ausdrücklich verlangt, daß der Wettbewerb innerhalb des gemeinsamen Marktes nicht verfälscht und damit zwangsläufig erst recht nicht ausgeschaltet werden darf. Überdies bestimmt Artikel 86 Buchstabe c, daß ein solcher Mißbrauch insbesondere in „der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern“ liegen kann, „wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden“. Erst recht muß es ein Mißbrauch seitens eines marktbeherrschenden Unternehmens sein, wenn es ein anderes Unternehmen dadurch benachteiligt, daß es sich weigert, es mit Rohstoffen zu beliefern, die das marktbeherrschende Unternehmen anderen Unternehmen in ähnlicher Lage liefert.

CSC und ICI haben zur Unterstützung ihrer Argumentation in diesem Streitpunkt keine Quelle zitiert. Die Kommission hat einen sehr nützlichen Hinweis auf einen Bericht über „Verkaufsverweigerung“ gegeben, der im Jahre 1969 vom Sachverständigenausschuß für restriktive Handelspraktiken der OECD erstellt wurde. Er zeigt, daß in Frankreich jede Verkaufsverweigerung außer bei Vorliegen spezifischer rechtlich anerkannter Gründe rechtswidrig ist. Keiner dieser Gründe entspricht den von CSC und ICI im vorliegenden Fall vorgetragenen. In anderen Mitgliedstaaten der OECD gibt es gesetzliche Bestimmungen verschiedener Art für ein Vorgehen im Fall der Verkaufsverweigerung durch ein Monopol oder durch ein marktbeherrschendes Unternehmen, wenn sich diese Weigerung gegen das Interesse der Allgemeinheit auswirkt. Es handelt sich um Belgien, Dänemark, Deutschland, die Niederlande und das Vereinigte Königreich. Interessanterweise wird in einem Bericht über „Belieferungsverweigerung“ der Monopolies Commission des Vereinigten Königreichs von 1970 (Cmnd 4372) in Abschnitt 33 der Fall eines Lieferanten als untersuchungsbedürftig angeführt, der, in einen Vertikalkonzern eingegliedert und angemessenem Wettbewerb nicht ausgesetzt, sich weigert, Wettbewerber zu beliefern. Meine Herren, ich meine, vor diesem Hintergrund ist es nicht erforderlich, Quellen aus anderen Ländern, etwa den Vereinigten Staaten, zur Rechtfertigung für die Auffassung anzuführen, daß es keineswegs aufregend wäre, wenn der Gerichtshof die von der Kommission zur Stützung ihrer Entscheidung gewählte Auslegung des Artikels 86 billigte.

Hat der Mißbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung durch die CSC-ICI-Gruppe den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt?

CSC und ICI greifen die Feststellung der Kommission, daß ihr Verhalten den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt habe, aus zwei Gründen an. Zunächst sagen sie (ich zitiere aus CSC's Klageschrift, S. 21):

„In der EWG ist die Tuberkulose eine sehr seltene Krankheit geworden. Die wirklichen Märkte für Anti-Tuberkulose-Medikamente sind die Entwicklungsländer, wo die Tuberkulose immer noch grassiert. Nach der genauesten Schätzung, die der CSC möglich ist, verkauft Zoja nur einen kleinen Teil ihrer Produktion innerhalb der EWG.“

Meine Herren, mir scheint diese Erklärung mehr die Frage, ob das Verhalten von CSC und ICI den Handel zwischen Mitgliedstaaten überhaupt beeinträchtigte, als das Ausmaß dieser Beeinträchtigung zu betreffen. Ich möchte dazu Stellung nehmen, wenn ich zu der Frage komme, ob die Entscheidung der Kommission hinsichtlich der Verhängung von Geldbußen über CSC und ICI und des Verlangens nach einer Wiederaufnahme der Belieferung von Zoja angemessen war.

Der andere Grund, aus welchem CSC und ICI die Feststellung der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten angreifen, ist in CSC's Klageschrift (S. 21) wie folgt formuliert:

„Der Handel zwischen Italien und den anderen EWG-Mitgliedstaaten wird durch Patente blockiert, die American Cyanamid in diesen Staaten besitzt … Diese Patente der American Cyanamid bestehen überall in der EWG außer in Italien — wo Patente für Pharmazeutika nicht erteilt werden — und in Luxemburg — das als Teil des belgischen Marktes wirtschaftlich uninteressant ist.“

Ich möchte dieses Argument aus zwei Gründen zurückweisen.

Erstens meine ich, daß es ein grundsätzliches Mißverständnis enthält. Die bloße Tatsache, daß ein Konzern berechtigt ist, die Geschäfte eines anderen durch die Geltendmachung von Patentrechten zu beschränken, bedeutet nicht, daß ein Dritter sie auch durch die mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung behindern dürfte. Wenn jemand am Ertrinken ist, darf man deshalb noch nicht auf ihn schießen. Außerdem führt das Bestehen von Patentrechten nicht zwangsläufig zum Fehlen von Wettbewerb. Als treffendes Beispiel vergleiche man den Rechtsstreit Pfizer Corporation gegen Ministry of Health, (1965) A.C. 512, in dem das Oberhaus entschied, daß wegen Abschnitt 46 des britischen Patentgesetzes von 1949 die Lieferung von Medikamenten an den Nationalen Gesundheitsdienst im Vereinigten Königreich nicht durch die Geltendmachung von Patentrechten beschränkt werden kann. Selbst in Ländern ohne solche Gesetzgebung bestehen im allgemeinen Bestimmungen über die Erteilung von Zwangslizenzen unter bestimmten Voraussetzungen. Tatsächlich ist es auch nicht ungewöhnlich, daß ein Patentinhaber es finanziell vorteilhaft findet, einem Wettbewerber freiwillig eine Lizenz einzuräumen, was zum Ergebnis hat, daß Erzeugnisse des Patentinhabers und des Lizenzinhabers am Markt konkurrieren.

Zweitens tragen die dem Gerichtshof vorgetragenen — überwiegend unstreitigen — Tatsachen einfach nicht die Behauptung, daß der Handel innerhalb der EWG durch die Patente der American Cyanamid „blockiert“ sei. Sie zeigen nur, daß Zoja und American Cyanamid weltweit in Rechtsstreitigkeiten über ihre jeweiligen Patente verstrickt sind, deren Ergebnis ungewiß ist. In Frankreich ist gegen ein für Zoja günstiges Urteil der Cour d'appel Paris Kassationsbeschwerde bei der Cour de cassation eingelegt. Niemand vermag vorauszusagen, wie dieses Gericht entscheiden wird. In Deutschland scheint eine Reihe von Verfahren anhängig zu sein, von denen noch keines zur Endentscheidung reif ist, obwohl Zoja offenbar bei einigen Vorgefechten am besten weggekommen ist. Im Vereinigten Königreich sind sowohl Zoja als auch American Cyanamid jeweils gegen den Widerspruch der anderen Seite Patente erteilt worden. Beide haben das Gericht um Widerruf des der anderen Seite erteilten Patents angerufen. In beiden Fällen ist der Antrag noch im Anfangsstadium der Behandlung. Auch in Japan und Korea sind Verfahren im Gange, in denen Zoja einige Anfangserfolge gehabt zu haben scheint. CSC und ICI vertreten die Auffassung, daß die Patentsituation in Ländern, die zur Zeit der behaupteten Verletzung von Artikel 86 nicht Mitgliedstaaten der EWG waren, unerheblich sei. Aber ich halte das für nicht zutreffend, denn es bestätigt die Auffassung, daß die auf Patente gegründete Stellung der American Cyanamid keineswegs unangreifbar ist.

War die Kommission befugt, bestimmte Forderungen hinsichtlich der Belieferung von Zoja an die CSC-ICI-Gruppe zu stellen?

CSC und ICI behaupten, daß die Kommission nicht befugt war, ihnen aufzuerlegen, innerhalb einer bestimmten Zeit eine bestimmte Menge eines bestimmten Erzeugnisses zu einem Höchstpreis zu liefern. Sie räumen zwar ein, daß die Befugnis, in Wettbewerbssachen eine derartig detaillierte Anweisung zu geben, in der Gesetzgebung einiger Mitgliedstaaten nicht unbekannt ist — sie fuhren als Beispiel Artikel 24 des niederländischen Wettbewerbsgesetzes an — sagen aber, daß eine ausdrückliche Vorschrift in einer vom Rat gemäß Artikel 87 des Vertrages erlassenen Verordnung erforderlich gewesen wäre, um der Kommission eine solche Befugnis zu übertragen. Sie führen aus, daß Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17, auf den sich die Kommission stützt, nur die Befugnis zu allgemein gehaltenen Unterlassungsgeboten gebe und daß, wäre es anders, zahlreiche andere Vorschriften der Verordnung Nr. 17 unnötig gewesen wären.

Meine Herren, ich kann dieses Argument nicht gelten lassen.

Artikel 3 Absatz 1 lautet:

„Stellt die Kommission auf Antrag oder von Amts wegen eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 oder 86 des Vertrages fest, so kann sie die beteiligten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen.“

Nach meiner Auffassung ist es nützlich, zur Auslegung dieser Vorschrift auch den dritten Absatz dieses Artikels in Betracht zu ziehen. Er lautet:

„Unbeschadet der sonstigen Bestimmungen dieser Verordnung kann die Kommission, bevor sie eine Entscheidung nach Absatz 1 erläßt, Empfehlungen zur Abstellung der Zuwiderhandlung an die beteiligten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen richten.“

Es scheint mir offensichtlich, daß nach Absatz 3 gegebene Empfehlungen inhaltlich genau bestimmt sein müssen. Eme allgemein gehaltene Empfehlung, die Zuwiderhandlung abzustellen, wäre sinnlos. Meine Herren, es wäre wirklich seltsam, wenn inhaltlich genau bestimmten Empfehlungen nach Absatz 3 nicht erforderlichenfalls inhaltlich genau bestimmte Anweisungen nach Absatz 1 folgen könnten.

Ich möchte dem Argument der Kommission folgen, wonach der Grund dafür, daß Artikel 3 Absatz 1 allgemein formuliert ist, darin liegt, daß Verletzungen der Artikel 85 und 86 in so vielen Formen auftreten können, daß es den Verfassern der Verordnung unmöglich gewesen wäre, einen Katalog der Maßnahmen aufzustellen, die die Kommission zur Beendigung dieser Verletzungen anordnen darf. Außerdem muß man, meine ich, berücksichtigen, daß es, wie Lord Upjohn im Rechtsstreit Morris gegen Redland Bricks Ltd., (1970) A.C. 652, 666-667, hervorhob, im allgemeinen unbillig ist, jemandem eine Anweisung zu geben, etwas Positives zu tun, ohne in der Anweisung genau anzugeben, was er zu tun hat, um die Anweisung zu erfüllen. Wenn die Kommission im vorliegenden Fall CSC und ICI mit einer allgemein gehaltenen Formulierung die Verpflichtung auferlegt hätte, ihre Zuwiderhandlung abzustellen, so hätte das selbstverständlich bedeutet, daß sie die Belieferung von Zoja wieder hätten aufnehmen müssen. Die Anweisung hätte ihnen aber nicht gesagt, welche Mengen welchen Produkts zu welchem Preis sie an Zoja liefern mußten, um die Anweisung zu erfüllen. Angesichts von Zwangsgeldern im Betrag von 1000 RE pro Tag hätte sie eine solche Anweisung in eine unerträgliche Lage gebracht. Ich glaube nicht, daß man den Verfassern der Verordnung Nr. 17 die Absicht unterstellen darf, daß die Kommission Unternehmen in eine derartige Lage bringen müsse.

Ist diese Befugnis von der Kommission ordnungsgemäß ausgeübt worden?

Schon nach dem Wortlaut des Artikels 86 ist der Mißbrauch einer beherrschenden Stellung eine Verletzung dieses Artikels nur, „soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen“. Daraus folgt, daß die Kommission nur insoweit die Befugnis hatte, CSC und ICI die Wiederaufnahme der Belieferung von Zoja zu gebieten, als die Einstellung dieser Belieferung dazu führen konnte, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. CSC und ICI führen Beschwerde, daß die Kommission diesen Gesichtspunkt bei ihrer Entscheidung außer acht gelassen habe. Ich bin zu dem Ergebnis gekommen, daß diese Beschwerde begründet ist.

Die Kommission stellte als Tatsache fest, daß Zoja ihre Erzeugnisse sowohl in der EWG als auch in dritten Ländern verkaufte, traf jedoch keine Feststellung darüber, welchen Anteil die Verkäufe in der EWG hatten und wieviel nach dritten Ländern ging. CSC und ICI tragen vor, daß nach der genauesten ihnen möglichen Schätzung nicht mehr als 10 % der Verkäufe von Zoja innerhalb der EWG stattfanden und mindestens 90 % ihrer Erzeugung nach dritten Ländern gingen. Sie vertreten die Auffassung, daß die Kommission sie nicht hätte anweisen dürfen, mehr Rohstoff an Zoja zu liefern, als erforderlich war, um deren Umsatz innerhalb der EWG aufrechtzuerhalten. Sie tragen vor — und die Kommission bestreitet das nicht —, daß sie während des Verfahrens vor der Kommission wiederholt angeboten hätten, Zoja genügend Aminobutanol für diesen Zweck zu liefern, daß ihre Angebote jedoch von der Kommission zurückgewiesen worden seien.

Die Kommission räumt ein, daß sie diesen Gesichtspunkt außer acht gelassen habe. Der einzige Absatz in ihrer Entscheidung, in dem sie versucht, die Anweisung zur Belieferung von Zoja zu begründen, lautet wie folgt:

„Bezüglich der Art und Weise, in der die Gruppe den festgestellten Verstoß abzustellen hat, ist es angebracht ihr aufzuerlegen, Zoja unverzüglich jene Rohstoffmenge zu liefern, die unter Berücksichtigung der letzten Bestellung von Zoja erforderlich ist, um ihren dringendsten Bedarf zu decken. Außerdem erscheint es für die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zweckmäßig, daß Zoja auch auf lange Sicht beliefert wird.“

In ihrer Klagebeantwortung in der Rechtssache 7/73 erläutert die Kommission, daß sie bei der Abfassung ihrer Anweisung von zwei Überlegungen ausgegangen sei. Erstens sei es dringend notwendig gewesen, Zoja eine „Rettungsleine“ in Form einer sofortigen Lieferung zuzuwerfen, deren Umfang nicht habe diskutiert werden können. Zweitens — ich zitiere (S. 38) — „war es der Kommission praktisch unmöglich — selbst, wenn man annimmt, daß es zulässig gewesen wäre —, sich selbst so sehr in die Einzelheiten der Geschäftsführung von Zoja zu vertiefen, daß sie am Ort des Betriebs selbst den Umfang der für eine wirksame Maßnahme erforderlichen Lieferung hätte ermitteln können.“ Aus diesen Gründen, fährt die Kommission fort, habe sie die „rettende“ Lieferung auf der Grundlage des Mittelwerts aus der letzten Jahreslieferung, die Zoja von ICI erhalten hatte (80000 kg im Jahr 1969), und der Jahresbestellung von Zoja für 1971 (120000 kg), bezogen auf einen Zeitraum von drei bis vier Monaten festgesetzt. Nachdem sie so das Überleben von Zoja sichergestellt habe, habe sich die Kommission für die längerfristige Belieferung darauf verlassen, daß Vorschläge unterbreitet würden, über die man diskutieren könne.

Meine Herren, ich möchte beiläufig sagen, daß ich angesichts dieser Erklärung bezweifle, ob die Entscheidung der Kommission wirklich den Erfordernissen des Artikels 190 des Vertrages entspricht, wonach sie mit Gründen zu versehen ist. Dieses Erfordernis ist vom Gerichtshof dahin ausgelegt worden, daß die Kommission in ihrer Entscheidung klar die tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen darstellen muß, auf denen ihre Anweisung beruht, so daß die Beteiligten und der Gerichtshof in der Lage sind, den wesentlichen Gedankengang der Kommission nachzuprüfen: vgl. Rechtssache 41/69, ACF Chemiefarma NV I Kommission, Slg. 1970, 692, und Rechtssache 55/69, Cassella Farbwerke Mainkur AG / Kommission, Slg. 1972, 914.

Wie dem auch sei, der springende Punkt wird in folgendem Absatz der Klagebeantwortung der Kommission in der Rechtssache 7/73 (S. 39) behandelt:

„Aber, und das ist der entscheidende Punkt, anders als die Klägerin meint, kann Maßstab nicht eine Differenzierung zwischen dem Umsatz von Zoja im Gemeinsamen Markt und dem Umsatz in dritten Ländern sein, weil das die Notwendigkeit außer acht ließe, Zoja als rentables Unternehmen zu erhalten. Denn ein erheblicher Rückgang des Umsatzes von Zoja würde notwendigerweise deren Konkurrenzfähigkeit beeinträchtigen.“

Meine Herren, man kennt solche Fälle gut, in denen für ein Unternehmen vorgetragen wird, sein Exportgeschäft sei für die Aufrechterhaltung seines Inlandsgeschäfts, und umgekehrt, entscheidend wichtig, weil der Verlust des einen oder anderen seinen Umsatz so schmälern würde, daß es nicht mehr konkurrenzfähig wäre. Wenn die Kommission aufgrund ausreichender Beweise als Tatsache festgestellt hätte, daß dies im Falle von Zoja so war, und wenn sie diese Tatsache in ihrer Entscheidung wiedergegeben hätte, so wäre die von ihr erteilte Anweisung vielleicht haltbar gewesen. Das Fehlen dieser entscheidenden Feststellung aber macht diese Anweisung meiner Auffassung nach ungültig. Ich kann das Vorbringen der Kommission nicht akzeptieren, daß es für sie nicht durchführbar wäre, die erforderlichen Nachweise von Zoja zu bekommen.

Deswegen möchte ich eigentlich sagen, daß die Artikel 2 und 4 der Entscheidung der Kommission aufgehoben werden müßten, wenn mich nicht ein Umstand daran hinderte: Artikel 2 ist von CSC in vollem Umfang erfüllt worden. Als Ergebnis davon hat Zoja Lieferungen erhalten, deren Rückgabe nicht verlangt werden kann, und im Hinblick auf weitere Lieferungen vertragliche Ansprüche erworben, die der Gerichtshof nicht aufheben kann. Bei dieser Sachlage scheint es mir, daß, wollte man die Artikel 2 und 4 jetzt aufheben, man gleichsam die Stalltür zuriegelte, nachdem das Pferd davongelaufen ist.

Die Geldbuße

Unter diesen Umständen scheint mir die Gerechtigkeit gegenübei CSC und ICI zu verlangen, daß der Gerichtshof die ihnen mit Artikel 3 der Entscheidung auferlegte Geldbuße aufheben sollte. Ich bezweifle, ob diese Geldbuße überhaupt Bestand haben könnte. Nach Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 ist von der Kommission bei der Festsetzung der Höhe einer solchen Geldbuße „neben der Schwere des Verstoßes auch die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen“. Es scheint mir schwierig für die Kommission, die „Schwere“ einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 86 zu bestimmen, ohne zuerst das Ausmaß zu ermitteln, in dem das betreffende Verhalten den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann — und das hat ja, wenn ich es richtig sehe, die Kommission im vorliegenden Fall unterlassen. Jedenfalls gibt Artikel 17 der Verordnung Nr. 17 dem Gerichtshof die Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung einer Entscheidung der Kommission, in der eine Geldbuße festgesetzt wird: Der Gerichtshof kann die Geldbuße aufheben, herabsetzen oder erhöhen, wie er es für richtig hält. Ich habe keinen Zweifel, daß der Gerichtshof bei der Ausübung dieser Befugnis berechtigt ist, allgemeine Gerechtigkeitserwägungen zu berücksichtigen.

Mängel des Verfahrens vor der Kommission

Nach dem Gesagten ist es wohl nicht mehr nötig, daß ich die von CSC und ICI zum Verfahren der Kommission vorgebrachten Rügen in allen Einzelheiten untersuche. Die meisten habe ich ja auch schon ausdrücklich oder sinngemäß bei den materiellen Gesichtspunkten behandelt.

Eines muß ich aber noch ansprechen, und zwar den von der Kommission gewählten Zeitplan. Sie werden sich erinnern, daß der Antrag von Zoja gemäß Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 bei der Kommission am 8. April 1971 eingereicht wurde. Erst über ein Jahr später, am 24. April 1972, übersandte die Kommission die Mitteilungen der Beschwerdepunkte an CSC und ICI. Darin gab nun aber die Kommission CSC und ICI nur 15 Tage Zeit zur Stellungnahme. Sie veranstaltete eine mündliche Anhörung am 15. März 1972 und erließ schließlich ihre Entscheidung am 14. Dezember 1972. Zwischen den beiden letzteren Daten wurde zwischen CSC und ICI einerseits und der Kommission andererseits ausführlich korrespondiert. An dem schreienden Gegensatz zwischen der Zeitspanne, die sich die Kommission für die Erfüllung ihrer Aufgaben nahm, und der Zeitspanne, die sie CSC und ICI für die Vorbereitung ihrer Verteidigung ließ, ändert sich dadurch aber nichts.

Artikel 2 Absatz 4 der Verordnung Nr. 99/63/EWG schreibt vor, daß die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte eine Frist setzt, innerhalb welcher die Unternehmen, an die die Mitteilung gerichtet ist, „Gelegenheit haben, sich zu äußern“. Nach Artikel 3 können diese Unternehmen in ihren Antworten „alles zu ihrer Verteidigung Zweckdienliche“ vortragen, „zum Nachweis vorgetragener Tatsachen alle zweckdienlichen Unterlagen beifügen“ und „vorschlagen, daß die Kommission Personen hört, die die vorgetragenen Tatsachen, bestätigen können“. Artikel 2 Absatz 4 ist klar in dem Sinne zu verstehen, daß die Kommission eine angemessene Frist setzen muß, die es den beschuldigten Unternehmen ermöglicht, ihre Rechte nach Artikel 3 voll und wirksam wahrzunehmen. In einem so verwikkelten Fall Unternehmen, deren eines seinen Hauptverwaltungssitz in New York, das andere ihn in Mailand hat, zu diesem Zweck nur 14 Tage einzuräumen, ist nach meiner Auffassung offensichtlich unangemessen. Erschwerend kommt hinzu, daß die Kommission beschloß, die mündliche Anhörung drei Wochen nach der Zustellung der Mitteilung der Beschwerdepunkte abzuhalten.

Die Kommission hat keinen wirklichen Versuch gemacht, diesen drückenden Zeitplan zu rechtfertigen, außer daß sie ausführt, daß — erstens — die Sache eilig war, weil die Lieferungen an Zoja gestoppt waren, und — zweitens — CSC und ICI Gelegenheit hatten, noch etwa sechs Monate nach der Anhörung schriftliche Eingaben zu machen. Merne Herren, nach meiner Meinung rechtfertigt keine dieser Überlegungen die Verweigerung des Rechts für CSC und ICI, sich ordnungsgemäß in der durch die Verordnung Nr. 99/63/EWG vorgesehenen Weise zu verteidigen. Wenn die Sache eilig war, dann hätte die Kommission ihre eigene Behandlung des Falles beschleunigen müssen, statt ein unangemessenes Verfahren zu wählen. Die Sache liegt hier ganz anders als in der Rechtssache 51/69, Farbenfabriken Bayer AG / Kommission, in der der Gerichtshof eine bei oberflächlicher Betrachtung ähnliche Rüge zurückwies (Slg. 1972, 772/773), denn dort verging etwa ein Jahr zwischen der Zustellung der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der Anhörung.

Ich habe erwogen, ob entschieden werden sollte, daß dieser Verfahrensfehler die Aufhebung des Artikels 1 der Entscheidung der Kommission nach sich zieht. Alles in allem glaube ich, daß nicht so entschieden werden sollte, weil dieser Artikel rein deklaratorisch ist, und, nachdem die Sache jetzt voll ermittelt ist, die darin enthaltene Erklärung zutreffend erscheint.

Kosten

Beide Seiten beantragen Erstattung ihrer Kosten. Artikel 69 § 3 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs bestimmt, daß der Gerichtshof die Kosten ganz oder teilweise gegeneinander aufheben kann, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Meine persönliche Auffassung ist, daß es im vorliegenden Fall nicht gerecht wäre, wenn die Kosten gegeneinander aufgehoben würden. Bei Berücksichtigung aller Umstände und nicht zuletzt der erwähnten Verfahrensfehler meine ich, daß der Kommission die Kosten der Klägerinnen auferlegt werden sollten.

Ich beantrage deshalb,

1. Artikel 3 der Entscheidung der Kommission aufzuheben, die Entscheidung im übrigen aber zu bestätigen;

2. der Kommission die Kosten der Klägerinnen aufzuerlegen.

( 1 ) Aus dem Englischen übersetzt.