SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

NIILO JÄÄSKINEN

vom 2. Dezember 2010( )

Rechtssache C‑148/09 P

Königreich Belgien

gegen

Deutsche Post,

DHL International

„Rechtsmittel – Nichtigkeitsklage – Staatliche Beihilfen – Entscheidung der Kommission gemäß Art. 88 Abs. 3 EG, keine Einwände zu erheben – Neubestimmung des Streitgegenstands – Begriff ‚ernsthafte Schwierigkeiten‘“

1. Die belgische Regierung, unterstützt durch die Europäische Kommission, beantragt mit dem vorliegenden Rechtsmittel die Aufhebung des Urteils des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 10. Februar 2009, Deutsche Post und DHL International/Kommission (T‑388/03, Slg. 2009, II‑199, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht die Entscheidung der Kommission vom 23. Juli 2003, nach einem Verfahren zur vorläufigen Prüfung gemäß Art. 88 Abs. 3 EG keine Einwände gegen mehrere von den belgischen Behörden zugunsten des belgischen öffentlichen Postunternehmens La Poste SA getroffene Maßnahmen zu erheben, C(2003) 2508 endg. (im Folgenden: streitige Entscheidung), für nichtig erklärt hat.

2. In der vorliegenden Rechtssache geht es vor allem um den Umfang der Befugnis des Gerichts bei der Neubestimmung des Gegenstands des bei ihm anhängigen Rechtsstreits. Außerdem ist der Gerichtshof aufgerufen, über die Auslegung des Begriffs „ernsthafte Schwierigkeiten“ zu entscheiden, die zur Einleitung des in Art. 88 Abs. 2 EG vorgesehenen förmlichen Prüfverfahrens durch die Kommission führen können.

I – Dem Rechtsstreit zugrunde liegender Sachverhalt

3. Die La Poste SA (im Folgenden: La Poste) wurde 1992 in eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft umgewandelt, ist aber weiterhin Betreiber des Universalpostdienstes in Belgien und unterliegt spezifischen Verpflichtungen zur Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Die Modalitäten des Ausgleichs der Nettomehrkosten der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sind in dem mit dem belgischen Staat geschlossenen Betreibervertrag geregelt.

4. Der Bereich Expresspakete stellt 4 % des Umsatzes von La Poste dar, was einem Marktanteil von 18 % in diesem Bereich entspricht. Die Deutsche Post AG (im Folgenden: Deutsche Post) und ihre belgische Tochtergesellschaft DHL International haben einen Anteil von 35 % bis 45 % an diesem Markt.

5. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2002 meldeten die belgischen Behörden bei der Kommission eine geplante Erhöhung des Kapitals von La Poste um 297,5 Mio. Euro an.

6. Nach Ansicht der belgischen Regierung folgte die Kapitalerhöhung der Logik eines marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers; sie habe daher keinerlei Züge einer staatlichen Beihilfe aufgewiesen.

7. Im Rahmen der Prüfung dieser Maßnahme zeigte sich, dass sechs frühere, nicht angemeldete Maßnahmen, die mit der Erfüllung von Aufgaben der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbunden waren, zu prüfen waren, da nach Ansicht der Kommission von ihnen die Rechtmäßigkeit der angemeldeten Kapitalerhöhung abhing. Bei diesen Maßnahmen handelte es sich um die Befreiung von der Zahlung der Körperschaftsteuer, die Umwandlung einer Pensionsrückstellung in Höhe von 100 Mio. Euro im Jahr 1997, die Möglichkeit, für aufgenommene Kredite staatliche Garantien in Anspruch zu nehmen, eine Befreiung von der Grundsteuer für einer öffentlichen Dienstleistung dienende Immobilien, die Überkompensation der Finanzdienstleistungen von allgemeinem Interesse im ersten Betreibervertrag (1992–1997) und zwei nicht angemeldete Erhöhungen des Kapitals im Jahr 1997 um insgesamt 62 Mio. Euro.

8. Am 22. Juli 2003 ersuchten Deutsche Post und DHL International die Kommission um Auskunft über den Stand des Verfahrens zur Prüfung der angemeldeten Maßnahme, um sich gegebenenfalls daran zu beteiligen.

9. Am 23. Juli 2003 erließ die Kommission, aus deren Sicht die angemeldete Kapitalerhöhung sowie die anderen geprüften Maßnahmen keine staatliche Beihilfe darstellten, die streitige Entscheidung im Anschluss an das Verfahren der vorläufigen Prüfung gemäß Art. 88 Abs. 3 EG.

II – Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

10. Am 27. November 2003 erhoben Deutsche Post und DHL International Nichtigkeitsklage gegen die streitige Entscheidung.

11. Die Kommission erhob eine Unzulässigkeitseinrede, die darauf gestützt war, dass den Klägerinnen im ersten Rechtszug (im Folgenden: Klägerinnen) die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse fehlten. Hinsichtlich der Zulässigkeit hat das Gericht nacheinander die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen geprüft. Am Ende dieser Prüfung hat das Gericht die von der Kommission erhobene Unzulässigkeitseinrede in Randnr. 57 des angefochtenen Urteils mit der Erwägung zurückgewiesen, dass die Klägerinnen zur Wahrung ihrer Verfahrensgarantien klagebefugt seien. Das Gericht hat in den Randnrn. 61 bis 64 entschieden, dass die Klägerinnen als Beteiligte im Sinne von Art. 88 Abs. 2 EG ein Rechtsschutzinteresse hätten.

12. In der Sache hat das Gericht zunächst ausgeführt, dass der Begriff „ernsthafte Schwierigkeiten“ seinem Wesen nach objektiv sei, und dann in den Randnrn. 96 bis 107 des angefochtenen Urteils das Bündel von Anhaltspunkten für solche ernsthaften Schwierigkeiten genannt, nämlich die Dauer und die Umstände der vorläufigen Prüfung, die Unzulänglichkeit und Unvollständigkeit der Prüfung und der Inhalt der streitigen Entscheidung.

13. Das Gericht hat daraus in Randnr. 106 des angefochtenen Urteils den Schluss gezogen, dass das von der Kommission durchgeführte Verfahren beträchtlich über das für eine erste Prüfung im Rahmen von Art. 88 Abs. 3 EG Übliche hinausgegangen sei.

14. Das Gericht hat anschließend festgestellt, dass die von der Kommission durchgeführte Prüfung der zweiten Maßnahme zugunsten von La Poste, nämlich die Umwandlung der Pensionsrückstellung, unzulänglich sei, da die Kommission nicht über die notwendigen Informationen verfügt habe, um zu beurteilen, welcher Vorteil aus der unentgeltlichen Überlassung von Immobilien durch den belgischen Staat entstanden sei.

15. Schließlich hat das Gericht nach dem Hinweis darauf, dass gemäß dem nach Erlass der streitigen Entscheidung verkündeten Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg( ) die Kommission prüfen müsse, ob die vom Staat kompensierten Kosten der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse den Kosten eines durchschnittlichen, gut geführten Unternehmens entsprächen oder unter diesen Kosten lägen („Benchmarking“‑Kriterium), festgestellt, dass im vorliegenden Fall eine solche Prüfung nicht vorgenommen worden sei. Es hat daraus den Schluss gezogen, dass die Prüfung der angemeldeten Maßnahme unvollständig gewesen sei.

16. Das Gericht hat daher die streitige Entscheidung auf der Grundlage des zweiten, des vierten und des siebten Klagegrundes für nichtig erklärt.

III – Zum Rechtsmittel

17. Mit seinem Rechtsmittel beantragt das Königreich Belgien, unterstützt durch die Kommission, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen. Die belgische Regierung stützt ihr Rechtsmittel auf drei Gründe.

18. In ihrer Rechtsmittelbeantwortung nimmt die Kommission zu diesen drei Rechtsmittelgründen Stellung und macht einen „eigenständigen“ Rechtsmittelgrund geltend, mit dem sie die Unzulässigkeit der beim Gericht erhobenen Klage rügt( ).

19. Deutsche Post und DHL International beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen und dem Königreich Belgien und der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

IV – Zu dem von der Kommission vorgebrachten eigenständigen Rechtsmittelgrund

20. Angesichts der entscheidenden Bedeutung dieses Rechtsmittelgrundes schlage ich dem Gerichtshof vor, ihn als Erstes zu prüfen.

A – Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

21. Nach Ansicht der Kommission hat das Gericht gegen Art. 230 Abs. 4 EG verstoßen, indem es die Klage mit der Begründung für zulässig erklärt habe, dass sie sich auf die Wahrung ihrer aus Art. 88 Abs. 2 EG hergeleiteten Verfahrensgarantien berufen hätten. Es sei klar ersichtlich, dass die beim Gericht eingereichte Klageschrift den angeblichen zweiten Klagegrund der Wahrung der Verfahrensrechte nicht enthalten habe. Die Kommission rügt somit, dass das Gericht eine bei ihm erhobene Klage umgedeutet habe.

22. Die Kommission hebt hervor, dass die Problematik der Wahrung der Verfahrensrechte ein einziges Mal erwähnt worden sei, und zwar in Randnr. 17 der Klageschrift, in dem Abschnitt, der sich mit der Zulässigkeit der bereits dargestellten und gegen die Begründetheit der Entscheidung gerichteten Klagegründe befasse. Es handele sich somit keineswegs um einen gesonderten Klagegrund.

23. Die Klägerinnen wenden die Unzulässigkeit des eigenständigen Rechtsmittelgrundes der Kommission als zusätzlichen, von einer anderen Verfahrensbeteiligten geltend gemachten Gesichtspunkt im Sinne von Art. 117 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs ein. Außerdem gehe die Kommission fehl in der Annahme, dass der die Wahrung der Verfahrensrechte betreffende Grund im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sei. Die Klägerinnen führen hierzu die verschiedenen auf diese Problematik Bezug nehmenden Passagen ihrer Klageschrift an und schließen daraus, dass das Gericht bei der Beurteilung des fraglichen Vortrags keinen Rechtsfehler begangen habe.

B – Würdigung

1. Bemerkungen zur Zulässigkeit des Rechtsmittelgrundes

24. Vorab weise ich in Bezug auf die Prüfung von Amts wegen darauf hin, dass der Gerichtshof nach ständiger Rechtsprechung befugt ist, jede Frage zur Zulässigkeit eines gegen eine Entscheidung des Gerichts eingelegten Rechtsmittels von Amts wegen zu prüfen( ).

25. Was die Zulässigkeit der beim Gericht erhobenen Nichtigkeitsklage angeht, ist der Gerichtshof, wenn er mit einem Rechtsmittel gemäß Art. 56 seiner Satzung befasst ist, verpflichtet, gegebenenfalls von Amts wegen über den Gesichtspunkt zwingenden Rechts einer Missachtung der in Art. 230 Abs. 4 EG aufgestellten Voraussetzung zu entscheiden, dass ein Kläger die Nichtigerklärung einer Entscheidung, die nicht an ihn gerichtet ist, nur dann verlangen kann, wenn er von ihr unmittelbar und individuell betroffen ist( ).

26. Die Gesichtspunkte, die gegebenenfalls von Amts wegen zu prüfen sind, können in jedem Stadium des Verfahrens geprüft werden( ). Somit kann ein Gesichtspunkt, der von Amts wegen geprüft werden kann, entweder von den Parteien geltend gemacht oder vom Gerichtshof geprüft werden.

27. Im vorliegenden Fall bin ich jedoch der Meinung, dass die Zulässigkeit des eigenständigen Rechtsmittelgrundes der Kommission auf eine entsprechende Anwendung der Grundsätze gestützt werden kann, die für die Einlegung eines Anschlussrechtsmittels gelten. Aus Art. 115 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs geht nämlich klar hervor, dass die Parteien des Verfahrens vor dem Gericht binnen zwei Monaten nach Zustellung der Rechtsmittelschrift eine Rechtsmittelbeantwortung einreichen können. Hierzu ist festzustellen, dass die Kommission vor dem Gericht Beklagte war.

28. Außerdem verwehrt es Art. 40 Abs. 4 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union nach der Rechtsprechung einem Streithelfer nicht, andere Argumente als die von ihm unterstützte Partei vorzubringen, solange er damit die Unterstützung der Anträge dieser Partei bezweckt( ). In Bezug auf die Rechtsmittelgründe, die geltend gemacht werden können, wird zwischen den Parteien, die das Recht haben, eine Rechtsmittelbeantwortung einzureichen, kein Unterschied gemacht; für sie gelten in gleicher Weise die Anforderungen der Art. 115 und 116 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs. Ein Streithelfer, der nach Art. 115 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs das Recht besitzt, eine Rechtsmittelbeantwortung einzureichen, muss mangels einer ausdrücklichen Beschränkung Rechtsmittelgründe zu jeder Rechtsfrage, auf die das angefochtene Urteil gestützt ist, vorbringen können( ).

29. Ein solches Recht ist erst recht der Kommission in ihrer Eigenschaft als Beklagte im ersten Rechtszug und als Verfahrensbeteiligte des Rechtsmittelverfahrens beim Gerichtshof einzuräumen.

30. Folglich ist der eigenständige Rechtsmittelgrund der Kommission für zulässig zu erklären.

2. Zur Begründetheit

31. Der vorliegende Rechtsmittelgrund wirft wichtige Fragen auf bezüglich des Umfangs der Befugnisse des Gerichts bei der Auslegung der Klagegründe, mit denen es befasst ist. Die Antwort, die auf diesen Rechtsmittelgrund zu geben ist, ist eng verknüpft mit der Problematik des nach dem Urteil Stadtwerke Schwäbisch Hall u. a./Kommission bestehenden Verbots, den Gegenstand der Klage umzudeuten, die ich schon in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Kommission/Kronoply und Kronotex angesprochen habe, in denen ich dem Gerichtshof vorgeschlagen habe, der Rechtsprechung Cook/Kommission und Matra/Kommission( ) zu folgen, und auch deren Anwendungsmodalitäten präzisiert habe( ).

32. Diese Rechtsprechung betrifft nämlich Fälle, in denen die Kommission, ohne das Verfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG einzuleiten, aufgrund von Art. 88 Abs. 3 EG feststellt, dass die angemeldete Maßnahme keine staatliche Beihilfe ist oder dass eine staatliche Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Daher können die durch die Gewährung der Beihilfe eventuell in ihren Interessen verletzten Personen, Unternehmen oder Vereinigungen, insbesondere die konkurrierenden Unternehmen und die Berufsverbände, denen als Beteiligten die Verfahrensgarantien bei der Anwendung des Verfahrens des Art. 88 Abs. 2 EG zur Seite stehen, eine Nichtigkeitsklage gegen die Entscheidung erheben, mit der diese Feststellung getroffen wird.

33. Die Zulässigkeit einer solchen Klage hängt somit nach der Rechtsprechung Cook/Kommission und Matra/Kommission zum einen von der Art der Klagegründe und zum anderen von der Eigenschaft als Kläger ab. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen werden unterschiedlich beurteilt, je nachdem, ob der Kläger die Begründetheit der Entscheidung der Kommission anfechten oder die Verfahrensgarantien wahren will, die er genießt. Nach dem Urteil Kommission/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum ist diese klare Unterscheidung für die Prüfung der für die Zulässigkeit geltenden Voraussetzungen maßgebend( ).

34. Zur Beantwortung des hier zu prüfenden Rechtsmittelgrundes bedarf es eines Vergleichs der beim Gericht eingereichten Klageschrift mit ihrer Auslegung durch das Gericht in dem angefochtenen Urteil.

35. In Randnr. 36 dieses Urteils hat das Gericht auf die von den Parteien angeführte Rechtsprechung bezüglich des Status der Wettbewerber des Beihilfeempfängers verwiesen, denen ein Anfechtungsrecht gegen die am Ende des Verfahrens der vorläufigen Prüfung getroffene Entscheidung zuerkannt werde( ).

36. In Randnr. 45 des in Rede stehenden Urteils hat das Gericht alle bei ihm erhobenen Klagegründe dargelegt und darin insbesondere ausgeführt, dass mit dem zweiten Klagegrund ein Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG gerügt werde( ).

37. Aus der Klageschrift geht jedoch hervor, dass die Klägerinnen den Gegenstand des Rechtsstreits dadurch bestimmten, dass sie die in den Randnrn. 3 und 4 dieses Schriftstücks aufgeführten Klagegründe erhoben.

38. So rügten die Klägerinnen in Randnr. 3 der Klageschrift zunächst den Verstoß gegen die Verteidigungsrechte infolge der Unkenntlichmachung von ihrer Ansicht nach entscheidungserheblichen Informationen in der nicht vertraulichen Fassung der Entscheidung.

39. In Randnr. 4 der Klageschrift warfen die Klägerinnen der Kommission vor, die folgenden Maßnahmen nicht als Beihilfe qualifiziert zu haben: erstens die Befreiung von La Poste von der Körperschaftsteuer, zweitens die Auflösung einer Rückstellung zur Deckung der Pensionslasten und drittens die Möglichkeit für La Poste, für Kredite eine staatliche Garantie in Anspruch zu nehmen. Schließlich beanstandeten die Klägerinnen ebenfalls in Randnr. 4 der Klageschrift die Methode und den Inhalt der von der Kommission vorgenommenen Saldierung der La Poste zugewandten finanziellen Vorteile mit den Kosten der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, da die Kommission die oben beschriebenen Maßnahmen nicht mit berücksichtigt habe. Schließlich warfen sie der Kommission vor, die Nettozusatzkosten für die Erbringung von Dienstleistungen im allgemeinen Interesse mit den entsprechenden Kompensationen pauschal miteinander verrechnet zu haben, ohne geprüft zu haben, ob der Ausgleich gerade für den Zeitraum erfolgt sei, in welchem die fraglichen Nettomehrkosten entstanden seien.

40. Daraus ist klar ersichtlich, dass sich keiner dieser Klagegründe ausdrücklich auf die Verletzung der von Art. 88 Abs. 2 EG verliehenen Rechte bezieht.

41. Zwar verwiesen die Klägerinnen in einem Teil ihrer Schriftsätze, der sich auf die Zulässigkeit der gesamten beim Gericht erhobenen Klage bezog, und insbesondere in Randnr. 17 ihrer Klageschrift auf die Rechtsprechung zur Wahrung der Verfahrensgarantien. Jedoch bezieht sich keiner der oben beschriebenen Klagegründe ausdrücklich auf die Verletzung der Verfahrensgarantien im Sinne der Rechtsprechung Cook/Kommission und Matra/Kommission. Es scheint also, dass die Klägerinnen auf die Rechtsprechung über die Zulassungsvoraussetzungen verwiesen haben, ohne zwischen den Zulassungsvoraussetzungen im Hinblick auf die Begründetheit und den Zulassungsvoraussetzungen im Hinblick auf die Wahrung der Verfahrensrechte unterschieden zu haben.

42. Ferner machen die Klägerinnen in Randnr. 22 der Klageschrift, in dem es um den ersten Klagegrund der Verletzung der Verteidigungsrechte geht, zwar geltend, dass „[b]ei angemessener Prüfung … die Kommission das Hauptprüfverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG-Vertrag [hätte] einleiten müssen. Da sie dies nicht getan hat, ist die Entscheidung rechtswidrig.“ Diese Behauptung allein genügt jedoch nicht, um einen gesonderten Klagegrund zu bilden. Sie steht außerdem in einem Teil der Klageschrift, der sich auf die Begründetheit der Klage bezieht.

43. Schließlich verweisen die Klägerinnen in Randnr. 14 der Klageschrift darauf, dass sie sich an die Kommission mit dem Antrag gewandt hätten, als Beteiligte im Sinne der Art. 1 Buchst. h und 20 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999( ) betrachtet zu werden.

44. Diese Elemente können jedoch als solche einem Klagegrund nicht gleichkommen.

45. Nach alledem sind die Beanstandungen der Kommission in Bezug auf die Argumentation des Gerichts als begründet zu betrachten, da das Gericht anscheinend der bei ihm eingereichten Klageschrift Elemente entnommen hat, die es ihm ermöglichten, einen gesonderten Klagegrund zu bilden, den es mit „zweiter Klagegrund“ bezeichnet hat, und zwar auf der Grundlage fragmentarischer Äußerungen, die in verschiedenen Teilen der Klageschrift stehen.

46. In dieser Hinsicht weise ich darauf hin, dass nach dem Urteil Stadtwerke Schwäbisch Hall u. a./Kommission der Gerichtshof es als einen Rechtsfehler angesehen hat, dass das Gericht, obwohl die bei ihm gestellten Anträge und sämtliche zu deren Stützung angeführten Gründe auf die Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung in der Sache abzielten, den Gegenstand der Klage umgedeutet hat, die bei ihm erhoben worden war, und so zu der irrigen Ansicht gelangt ist, dass die Klägerinnen die Einhaltung der Verfahrensgarantien hätten durchsetzen wollen, über die sie hätten verfügen müssen.

47. Im vorliegenden Fall hat das Gericht den Gegenstand der Klage unter Verstoß gegen die genannte Rechtsprechung umgedeutet, was einen Rechtsfehler begründet. Dadurch hat das Gericht seine Befugnisse überschritten, denn es ist nach dieser Rechtsprechung durch den Gegenstand des Rechtsstreits gebunden, wie er sich aus der bei ihm erhobenen Klage ergibt.

48. Da sich zum einen aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, dass von den Klägerinnen kein auf die Wahrung der Verfahrensgarantien gerichteter Klagegrund ausdrücklich geltend gemacht worden ist, und da zum anderen das Gericht in den Randnrn. 47 und 51 des angefochtenen Urteils entschieden hat, dass die Klägerinnen nicht die Kriterien des Urteils Plaumann/Kommission( ) erfüllten, bin ich der Ansicht, dass das Gericht die die Begründetheit betreffenden Klagegründe für unzulässig hätte erklären müssen. Das Gericht hat sich jedoch in den Randnrn. 67 und 68 des angefochtenen Urteils darauf beschränkt, zum einen die Klagegründe, die auf eine Entscheidung des Gerichts über das Bestehen einer Beihilfe oder ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt abzielten, und zum anderen den die Verletzung der Verteidigungsrechte betreffenden Klagegrund als unzulässig anzusehen.

49. Daher schlage ich dem Gerichtshof vor, dem von der Kommission geltend gemachten Rechtsmittelgrund zu folgen und infolgedessen das Urteil des Gerichts insoweit aufzuheben, als es den Gegenstand des Rechtsstreits umdeutet, mit dem es befasst worden ist, ohne dass es erforderlich wäre, die anderen Rechtsmittelgründe zu prüfen.

50. Außerdem bin ich der Ansicht, dass der Gerichtshof über den Rechtsstreit auch entscheiden könnte, ohne die Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen, indem er die Klage als insgesamt unzulässig abweist.

51. Für den Fall allerdings, dass der Gerichtshof zu einem anderen Ergebnis gelangen sollte, werde ich im Folgenden hilfsweise die in dem Rechtsmittel der belgischen Regierung angeführten Argumente prüfen.

V – Zum zweiten Rechtsmittelgrund

52. Da dieser Rechtsmittelgrund eng mit dem vorstehend geprüften verknüpft ist, schlage ich vor, ihn vor den anderen Rechtsmittelgründen zu prüfen.

A – Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

53. Die belgische Regierung macht einen Rechtsfehler des Gerichts geltend, den dieses dadurch begangen habe, dass es den vierten und den siebten geltend gemachten Klagegrund für zulässig erklärt habe, obgleich die Klägerinnen mit diesen Klagegründen die Begründetheit der streitigen Entscheidung in Frage gestellt hätten.

54. Die Kommission macht ihrerseits geltend, das Gericht habe in dem angefochtenen Urteil eine Prüfung der Begründetheit der streitigen Entscheidung vorgenommen.

55. Nach Ansicht der Klägerinnen hat sich das Gericht darauf beschränkt, alle relevanten Gesichtspunkte zu berücksichtigen, um das eventuelle Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten zu beurteilen.

B – Würdigung

56. Vorab möchte ich hervorheben, dass die Antwort, die auf den vorliegenden Rechtsmittelgrund zu geben ist, von der Antwort abhängt, die der Gerichtshof zum einen im Rahmen der Rechtssache Kommission/Kronoply und Kronotex auf die Frage der Gültigkeit der Rechtsprechung Cook/Kommission und Matra/Kommission und zum anderen auf den von der Kommission im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels geltend gemachten eigenständigen Rechtsmittelgrund geben wird.

57. Zunächst weise ich insbesondere in Bezug auf den von den Klägerinnen vor dem Gericht geltend gemachten siebten Klagegrund darauf hin, dass sie in ihrer Klageschrift an keiner Stelle die Problematik der Einschlägigkeit des Urteils Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg angesprochen haben. Diese Problematik wurde erst in Beantwortung der Schriftsätze der Kommission aufgeworfen( ). Daher hat das Gericht diesen Klagegrund in den Randnrn. 70 bis 73 des angefochtenen Urteils im Licht der Rechtsprechung geprüft, nach der ein Vorbringen, das eine Erweiterung eines bereits unmittelbar oder mittelbar in der Klageschrift vorgetragenen Angriffsmittels darstellt, für zulässig erklärt werden muss( ). Wenn jedoch das Gericht der Ansicht gewesen wäre, dass die Frage der Prüfung der im Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg festgelegten Kriterien nicht mit dem in der Klageschrift genannten Klagegrund verknüpft werden könne, dann hätte diese Problematik ein neues Angriffsmittel sein können, das nach Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts nicht mehr vorgebracht werden kann, es sei denn, dass es auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt wird, die erst während des Verfahrens zutage getreten sind.

58. Insoweit weise ich darauf hin, dass das Gericht in Randnr. 73 des angefochtenen Urteils entschieden hat, dass der siebte Klagegrund mit dem zweiten Klagegrund – Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG – in engem Zusammenhang stehe. Da ich aber die Ansicht vertrete, dass der zweite Klagegrund, wie ihn das Gericht als den das Verfahren betreffenden Klagegrund definiert hat, nicht existiert, hat es meines Erachtens einen Rechtsfehler begangen, indem es entschieden hat, dass der siebte Klagegrund eine Erweiterung eines hypothetischen zweiten Klagegrundes darstelle, wohingegen dieser siebte Klagegrund für unzulässig hätte erklärt werden müssen. Falls jedoch der Gerichtshof einer derart radikalen Lösung nicht folgen sollte, gibt diese Problematik Anlass zu den folgenden Bemerkungen meinerseits.

59. In Randnr. 45 des angefochtenen Urteils hat das Gericht die Klagegründe dargelegt und dabei festgestellt, dass der vierte Klagegrund die Prüfung der in der Umwandlung einer Rückstellung bestehenden Maßnahmen betraf, während der siebte Klagegrund die entgegen den Kriterien des Urteils Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg unterbliebene Überprüfung der Kosten betraf, zu denen die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbracht worden sei.

60. Somit ist dem ersten Anschein nach – und sofern das Gericht die in Rede stehenden Klagegründe richtig identifiziert und beschrieben hat – festzustellen, dass die oben genannten Klagegründe die Begründetheit betreffen. Nach der weiterhin einschlägigen Rechtsprechung Cook/Kommission und Matra/Kommission hatte das Gericht daher zu prüfen, ob sich die Klägerinnen in einer besonderen Situation im Sinne des Urteils Plaumann/Kommission befanden. Das Gericht hat in der Tat in den Randnrn. 47 und 51 des angefochtenen Urteils zu Recht die Auffassung vertreten, dass die von den Parteien gemachten Angaben nicht geeignet seien, um darzutun, dass ihre Wettbewerbsstellung gegenüber derjenigen der anderen Wettbewerber von La Poste spürbar beeinträchtigt werde.

61. Dagegen hat das Gericht nach der Feststellung in Randnr. 52 des angefochtenen Urteils, dass die Klägerinnen Beteiligte im Sinne von Art. 88 Abs. 2 EG seien, in Beantwortung eines angeblichen zweiten Klagegrundes die Problematik der Wahrung der Verfahrensrechte geprüft.

62. Das Gericht hat nämlich, nachdem es in Randnr. 55 des angefochtenen Urteils den zweiten Klagegrund als den Klagegrund identifiziert hat, mit dem ausdrücklich die Verletzung der Verfahrensrechte beanstandet werde, in Randnr. 56 dieses Urteils entschieden, dass die Klagegründe 3 bis 5 und 7 Gesichtspunkte enthielten, die den zweiten Klagegrund stützten. Folglich ist es in Randnr. 57 des angefochtenen Urteils zu dem Schluss gekommen, dass die Klägerinnen klagebefugt seien.

63. Somit wurde die Zulässigkeit des vierten und des siebten Klagegrundes vom Gericht mit der Zulässigkeit des zweiten, die Wahrung von Verfahrensgarantien betreffenden Klagegrundes verknüpft, für den, sofern er denn existierte, nach der Rechtsprechung Cook/Kommission und Matra/Kommission flexiblere Zulässigkeitskriterien gegolten hätten.

64. Ein solches Vorgehen des Gerichts ist in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.

65. Zum einen ist festzustellen, dass das Gericht das Vorbringen zum vierten und zum siebten Klagegrund, die die Begründetheit betrafen, im Rahmen der Prüfung des zweiten Klagegrundes verwendet hat, den ich als inexistent ansehe.

66. Darüber hinaus begegnet ein solches Vorgehen meines Erachtens Bedenken, selbst wenn man unterstellte, dass dieser zweite Klagegrund tatsächlich beim Gericht geltend gemacht worden sei. Im Rahmen einer Nichtigkeitsklage gegen die Entscheidung der Kommission ist es Sache des Klägers, den Rahmen des Rechtsstreits abzugrenzen und eindeutig die Argumente darzulegen, mit denen das Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten im Rahmen der Anwendung des Art. 88 Abs. 3 EG nachgewiesen werden soll, die die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens durch die Kommission rechtfertigen. Daher kann sich die Klägerin, wenn sie einen „das Verfahren betreffenden“ Klagegrund geltend macht, auf Tatsachen beziehen, bei denen es sich um materiell-rechtliche Gesichtspunkte handelt. Es ist jedoch meiner Ansicht nach nicht Sache des Gerichts, anstelle der Verfahrensbeteiligten in der Klageschrift die Gesichtspunkte zu suchen, die den auf eine Verletzung von Verfahrensrechten gestützten Klagegrund begründen könnten( ). Folglich hätte der zweite Klagegrund vor dem Gericht – sofern er geltend gemacht worden ist – für unzulässig erklärt werden müssen, da zu seiner Stützung nicht substantiiert vorgetragen wurde.

67. Da zum anderen der vierte und der siebte Klagegrund die Begründetheit betrafen und angesichts der Argumentation des Gerichts in den Randnrn. 47 und 51 des angefochtenen Urteils, wonach die Klägerinnen nicht nachgewiesen hätten, dass ihre Wettbewerbsstellung auf dem Markt spürbar hätte beeinträchtigt werden können, hätten der vierte und der siebte Klagegrund nach der einschlägigen Rechtsprechung, nämlich den Urteilen Cook/Kommission und Matra/Kommission, für unzulässig erklärt werden müssen.

68. Daher schlage ich dem Gerichtshof vor, zu entscheiden, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen hat, und demzufolge dem zweiten Rechtsmittelgrund zu folgen. Auf der Grundlage dieses Rechtsmittelgrundes wird der Gerichtshof das Urteil des Gerichts insgesamt aufzuheben, über den Rechtsstreit endgültig zu entscheiden und die Klage als unzulässig abzuweisen haben.

VI – Zum ersten Rechtsmittelgrund

A – Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

69. Die belgische Regierung macht geltend, das Gericht habe bestimmte Umstände des Verfahrens der vorläufigen Prüfung fehlerhaft als objektive und übereinstimmende Anhaltspunkte für „ernsthafte Schwierigkeiten“ eingestuft, die die Eröffnung eines förmlichen Prüfungsverfahrens nach Art. 88 Abs. 2 EG erforderlich gemacht hätten.

70. Was die Umstände betreffe, unter denen das Prüfungsverfahren abgelaufen sei, habe im vorliegenden Fall der vom Gericht herangezogene Bezugszeitraum von zwei Monaten nur Hinweischarakter, so dass seine Überschreitung nicht ohne Weiteres bedeuten könne, dass die Kommission auf ernsthafte Schwierigkeiten gestoßen sei. Daher sei die Annahme nicht zulässig, dass eine Frist von sieben Monaten offenkundig den Zeitraum überschreite, den die Kommission für die Durchführung ihrer vorläufigen Prüfung grundsätzlich einzuhalten habe. Die Kommission fügt hinzu, die Dauer der vorläufigen Prüfung sei unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls nicht übermäßig lang gewesen.

71. Außerdem folgen nach Ansicht der belgischen Regierung aus dem inhaltlichen und/oder zeitlichen Umfang des Prüfungsverfahrens nicht zwangsläufig „ernsthafte Schwierigkeiten“ in der Sache. Das Gericht habe es unterlassen, in concreto einen Zusammenhang zwischen dem weiten Untersuchungsfeld, das die Prüfung der angemeldeten Beihilfe erfordert habe, sowie der offenbaren Komplexität der Prüfung einerseits und dem Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten andererseits herzustellen. Nach Auffassung der Kommission haben tatsächliche Schwierigkeiten nicht notwendigerweise ernsthafte Schwierigkeiten zur Folge.

72. Die belgische Regierung betont schließlich, die Unentschiedenheit in Bezug auf die Rechtsgrundlage zeuge eher von der Wahlfreiheit der Kommission beim Abschluss des Vorgangs als von ernsthaften Schwierigkeiten.

73. Hinsichtlich des Inhalts der streitigen Entscheidung ist die belgische Regierung der Ansicht, das Gericht sei, als es sich mit der Frage befasst habe, ob die angemeldete Beihilfe hinreichend geprüft worden sei, zu einem in der Sache anderen Ergebnis gekommen als die Kommission. Dies könne jedoch nicht als Grundlage dafür dienen, auf das Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten zu schließen. Darüber hinaus trägt die Kommission vor, die Prüfung des im Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg entwickelten „Benchmarking“‑Kriteriums sei im Rahmen der Kontrolle der Wahrung der in Art. 88 Abs. 2 EG vorgesehenen Verfahrensgarantien nicht relevant.

74. Die Klägerinnen sind allgemein der Ansicht, dass die im Zusammenhang mit der Privatisierung von staatlichen Postunternehmen eingeleiteten Prüfungsverfahren der Kommission von dieser traditionell im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens behandelt würden. Solche Vorgänge seien nämlich durch komplexe tatsächliche Zusammenhänge gekennzeichnet, die notwendigerweise das Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten zur Folge hätten.

75. Insbesondere weisen die Klägerinnen zunächst darauf hin, dass die Kommission selbst im Prüfungsverfahren die Komplexität des ihr vorgelegten Vorgangs betont habe. Sodann sei die belgische Regierung eine Erwiderung auf die Feststellungen des Gerichts schuldig geblieben, wonach die Kommission nicht über alle Sachinformationen verfügt habe, um die Übertragung der Immobilien und die Umwandlung der Pensionsrückstellung zu prüfen. Die Klägerinnen betonen schließlich die Bedeutung des „Benchmarking“ der Kosten der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des vierten Kriteriums des Urteils Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg.

B – Würdigung

76. Vorab sei daran erinnert, dass der Gerichtshof im Rahmen eines Rechtsmittels zwar nicht zur Entscheidung über Tatsachenfragen, wohl aber gemäß Art. 225 EG zur Kontrolle der rechtlichen Qualifizierung dieser Tatsachen und der Rechtsfolgen, die das Gericht aus ihnen gezogen hat, befugt ist( ). Daher kann sich der Gerichtshof zum Begriff „ernsthafte Schwierigkeiten“ äußern, wie er vom Gericht auf der Grundlage der ihm vorgelegten Tatsachen ausgelegt worden ist.

77. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der Begriff der staatlichen Beihilfe, wie er im EG‑Vertrag definiert ist, ein Rechtsbegriff und anhand objektiver Kriterien auszulegen. Deshalb hat der Unionsrichter die Frage, ob eine Maßnahme in den Anwendungsbereich von Art. 87 Abs. 1 EG fällt, grundsätzlich und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des bei ihm anhängigen Rechtsstreits und des komplexen Charakters der von der Kommission vorgenommenen Beurteilungen umfassend zu prüfen( ).

78. Gemäß Art. 88 Abs 3 Satz 1 EG ist die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen vor der Durchführung eines derartigen Vorhabens zu unterrichten. Die Kommission nimmt dann eine erste Prüfung der beabsichtigten Beihilfen vor. Ist sie nach Abschluss dieser Prüfung der Auffassung, dass ein Vorhaben mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Art. 88 Abs. 2 Unterabs. 1 EG vorgesehene Prüfungsverfahren ein( ).

79. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission nach den tatsächlichen und rechtlichen Umständen des Falles zu entscheiden hat, ob wegen der Schwierigkeiten, auf die sie bei der Prüfung der Zulässigkeit der Beihilfe gestoßen ist, die Einleitung dieses Verfahrens erforderlich ist. Bei ihrer Beurteilung muss die Kommission erstens die Beschränkung ihrer Befugnis zur Entscheidung über die Zulässigkeit einer Beihilfe auf Maßnahmen beachten, die keine ernsthaften Schwierigkeiten aufwerfen, womit dies das ausschließliche Kriterium darstellt( ). Zweitens verfügt die Kommission, wenn sie ernsthaften Schwierigkeiten begegnet, über keinerlei Ermessen im Hinblick auf die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens( ). Drittens ist der Begriff der ernsthaften Schwierigkeiten seinem Wesen nach objektiv( ). Schließlich geht die Rechtmäßigkeitskontrolle des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob ernsthafte Schwierigkeiten vorgelegen haben, ihrem Wesen nach über die Prüfung offensichtlicher Beurteilungsfehler hinaus( ).

80. Daher darf sich die Kommission nach ständiger Rechtsprechung für den Erlass einer positiven Entscheidung über eine Beihilfe nur dann auf die Vorprüfungsphase des Art. 88 Abs. 3 EG beschränken, wenn sie nach einer ersten Prüfung die Überzeugung gewinnen kann, dass diese Beihilfe mit dem EG‑Vertrag vereinbar ist oder dass die angemeldete Maßnahme keine staatliche Beihilfe darstellt. Ist die Kommission aufgrund dieser ersten Prüfung jedoch zu der gegenteiligen Schlussfolgerung gelangt oder hat sie nicht alle Schwierigkeiten hinsichtlich der Beurteilung der Vereinbarkeit dieser Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt ausräumen können, so ist sie verpflichtet, alle erforderlichen Stellungnahmen einzuholen und zu diesem Zweck das Verfahren des Art. 88 Abs. 2 EG einzuleiten.( )

81. Die Kommission verfügt über einen Spielraum bei der Beurteilung der Umstände, um festzustellen, ob diese ernsthafte Schwierigkeiten begründen( ). Dagegen ist der Begriff der ernsthaften Schwierigkeiten seinem Wesen nach objektiv. Die Feststellung, ob solche Schwierigkeiten vorgelegen haben, ist nicht nur anhand der Umstände des Erlasses der angefochtenen Maßnahme, sondern auch anhand der Beurteilungen zu prüfen, auf die sich die Kommission gestützt hat( ).

82. Im vorliegenden Fall bemüht sich die belgische Regierung, darzutun, dass keiner der zugrunde gelegten Anhaltspunkte den Schluss erlaubt, dass ernsthafte Schwierigkeiten vorgelegen haben. Sie bezieht sich auf die Dauer des Verfahrens, auf den Untersuchungsbereich des Vorverfahrens, auf die Unentschiedenheit bei der Wahl der Rechtsgrundlage für die Entscheidung der Kommission und auf Elemente des Inhalts der streitigen Entscheidung.

83. Ich weise darauf hin, dass, obwohl der Gerichtshof nicht eindeutig festgestellt hat, welche Umstände Anhaltspunkte für das Vorliegen einer ernsthaften Schwierigkeit sein können, die Rechtsprechung doch, wie Generalanwältin Trstenjak in ihren Schlussanträgen zusammengefasst hat, drei Arten von Anhaltspunkten angenommen hat. Diese können sich erstens aus dem Inhalt der Erörterungen zwischen der Kommission und dem Mitgliedstaat während der Vorprüfungsphase, zweitens dem Zeitraum, der in der Vorprüfungsphase des jeweiligen Falls verstrichen ist, und drittens aus den Würdigungen, auf die die Kommission nach dem Abschluss der Vorprüfungsphase den Erlass einer Entscheidung stützte, ergeben. Diese Würdigungen können Schwierigkeiten aufwerfen, die die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens rechtfertigen( ).

84. Es ist festzustellen, dass das Gericht, nachdem es zu Recht die Regeln für das Verfahren nach Art. 88 EG in Erinnerung gerufen hat, in den Randnrn. 96 bis 110 des angefochtenen Urteils die Umstände des ihm vorliegenden Falls geprüft hat, die das Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten belegen könnten.

85. So hat das Gericht in Randnr. 94 des angefochtenen Urteils hervorgehoben, dass die Tatsache, dass wesentlich mehr Zeit vergangen sei, als eine erste Prüfung im Rahmen des Art. 88 Abs. 3 EG erfordere, zusammen mit anderen Faktoren zu der Feststellung führen könne, dass die Kommission auf ernsthafte Beurteilungsschwierigkeiten gestoßen sei, die die Einleitung des Verfahrens nach Art. 88 Abs. 2 EG verlangten( ).

86. Daher handelt es sich nach Ansicht des Gerichts insgesamt gesehen um ein Bündel von Anhaltspunkten, das für das Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten spricht.

87. Hierbei möchte ich einen Unterschied hervorheben, der im vorliegenden Fall beizubehalten ist, nämlich den zwischen den Begriffen Anhaltspunkt und Beweis. So müssen die vom Gericht genannten Gesichtspunkte, die in einer Tatsache, einem Ereignis oder einem besonderen Umstand bestehen, als Gesichtspunkte verstanden werden, die aller Wahrscheinlichkeit nach auf die Richtigkeit einer verfochtenen These hinweisen, nämlich auf das Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten.

88. Diese Gesichtspunkte können jedoch nicht als Beweiselemente angesehen werden, im Sinne von Elementen einer Darlegung, die zu dem verfochtenen Befund führt und die das Gericht zu leisten hat. Das Gericht muss demnach nicht bestimmte Umstände beweisen, sondern es muss in der Lage sein, eine logische und begründete Schlussfolgerung auf der Basis der ihm vorgelegten objektiven Gesichtspunkte zu ziehen.

89. In dem angefochtenen Urteil hat das Gericht zunächst eine Prüfung der Schwierigkeiten vorgenommen, die mit der Dauer und den Umständen des Verfahrens in dem ihm vorliegenden Fall verbunden gewesen sein sollen. Das Gericht hat sodann in den Randnrn. 107 bis 118 eine Prüfung der Schwierigkeiten vorgenommen, die im Inhalt der Entscheidung der Kommission als solchem begründet sein sollen.

90. Ich bin erstens der Ansicht, dass die Beurteilung des Begriffs „ernsthafte Schwierigkeiten“ nicht zwingend impliziert, andere Rechtssachen zu untersuchen, um die durchschnittliche Dauer der vorläufigen Prüfung für die Fälle festzustellen, in denen die Kommission nicht auf Schwierigkeiten trifft. Eine Prüfung der Anhaltspunkte für ernsthafte Schwierigkeiten muss vielmehr im Einzelfall durchgeführt werden und insbesondere im Hinblick auf die Art der Maßnahme, mit der die Kommission befasst ist.

91. Es steht fest, dass eine banale direkte Unterstützung nicht die gleiche Prüfungsdauer impliziert wie ein komplexes Instrumentarium von der Art der für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährten Kompensation. Daher kann ein bloß nominaler Unterschied in der Dauer für sich allein kein Gesichtspunkt sein, der es ermöglichte, das Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten zu bejahen. Allerdings kann dieser Aspekt, wie Generalanwältin Trstenjak dargelegt hat, ein Anhaltspunkt sein.

92. Außerdem beträgt die in Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 659/1999 für die „Entscheidung, keine Einwände zu erheben“ vorgesehene feste Frist bei angemeldeten Beihilfen zwei Monate. Diese Frist kann im gegenseitigen Einvernehmen oder im Fall, dass die Kommission ergänzende Informationen benötigt, verlängert werden.

93. Es ist hingegen darauf hinzuweisen, dass nach Ansicht der Klägerinnen die bei der Privatisierung von Unternehmen des öffentlichen Sektors eingeleiteten Prüfungsverfahren der Kommission von dieser im Allgemeinen im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens behandelt werden.

94. Was zweitens die Erheblichkeit der in den Randrnrn. 99 bis 105 des angefochtenen Urteils geprüften Umstände angeht, unter denen das Verfahren zur vorläufigen Prüfung abgelaufen ist, bin ich der Ansicht, dass das an den Mitgliedstaat gerichtete Ersuchen um Auskünfte zu den Sorgfaltspflichten gehört, die der Kommission im Rahmen des Verfahrens zur Prüfung der angemeldeten Maßnahmen obliegen, so dass, falls die Maßnahme einen besonders hohen Komplexitätsgrad aufweist, die Art dieses Informationsaustauschs das Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten offenbaren kann.

95. Das Gericht hat im vorliegenden Fall den Umfang des von der Kommission abgedeckten Untersuchungsbereichs hervorgehoben. Wenn die Kommission jedoch trotz der Komplexität der Materie in der Lage war, in einem relativ kurzen Zeitraum mehrere sich über Jahre erstreckende angemeldete und nicht angemeldete Maßnahmen zu prüfen, dann beweist dies eher die Kapazität ihrer Dienststellen als das Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten, die bei der Prüfung der vorgelegten Maßnahme aufgetreten sind.

96. Es erscheint mir unstreitig, dass die Komplexität eines Vorgangs für sich allein nicht das Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten bei der Kommission impliziert, die sie dazu zwängen, das Verfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG einzuleiten. Wenn allerdings diese Komplexität mit einer langen Dauer der Prüfung einhergeht, sprechen diese Umstände für das Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten.

97. Der überzeugendste Gesichtspunkt scheint mir jedoch der vom Gericht in Randnr. 102 des angefochtenen Urteils angesprochene zu sein, der die Würdigung der von der Kommission geprüften Maßnahmen betrifft. Hierzu hat das Gericht festgestellt, aus der Akte gehe hervor, dass die Kommission wiederholt erklärt habe, dass die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens geboten sei. Meines Erachtens ist das Fehlen ernsthafter Schwierigkeiten mit einer solchen Schlussfolgerung am Ende des vorläufigen Verfahrens schwerlich zu vereinbaren.

98. Drittens hat meines Erachtens der Gesichtspunkt der Unentschiedenheit der Kommission in Bezug auf die Rechtsgrundlage rein formellen Charakter, da die Kommission unentschieden war, ob sie das Nichtvorliegen einer Beihilfe feststellen oder eine Entscheidung erlassen sollte, mit der die geprüften Maßnahmen nach Art. 88 Abs. 3 EG für zulässig erklärt würden.

99. Ich weise jedoch darauf hin, dass die Kommission die Rechtmäßigkeit der angemeldeten Maßnahme mit der Rechtmäßigkeit der sechs nicht angemeldeten Maßnahmen verknüpft hat, die zwischen 1992 und 1997 getroffen wurden. Daher halte ich es kaum für möglich, das Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten zu verneinen, angesichts der Unsicherheit hinsichtlich der Einstufung der Ausgleichsmaßnahmen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse für den Zeitraum, der den Schluss rechtfertigen konnte, dass die nicht angemeldeten und folglich rechtswidrigen Maßnahmen in den Anwendungsbereich des Art. 87 Abs. 1 EG fallen könnten.

100. Die Kommission macht nämlich in ihrer Entscheidung geltend, dass die aus einer Befreiung von der Körperschaftsteuer bestehende Maßnahme für La Poste weder einen Vorteil noch eine Übertragung von staatlichen Mitteln zur Folge gehabt habe, da La Poste einen Nettoverlust verzeichnet habe.

101. Es ist jedoch festzustellen, dass die Bewertung dieser nicht angemeldeten Maßnahme nach den geprüften Steuerjahren stattgefunden hat. Folglich stellt sich die Frage, ob eine Ex-ante-Meldung und ‑Prüfung der Maßnahme die Schlussfolgerung der Kommission hinsichtlich des Vorliegens einer staatlichen Beihilfe hätte ändern können. Dies weckt einen Zweifel, der die Annahme zulässt, dass die Kommission das förmliche Prüfverfahren im Sinne von Art. 88 Abs. 2 EG hätte einleiten müssen.

102. Was viertens den Inhalt der streitigen Entscheidung angeht, hat das Gericht in Anbetracht der Ausführungen in den Randnrn. 108 bis 110 der angefochtenen Entscheidung zu Recht die Auffassung vertreten, dass die Kommission die angefochtene Entscheidung erließ, ohne über die Informationen zu verfügen, anhand deren sie das Vorliegen eines Vorteils hätte beurteilen können.

103. Was schließlich die fehlende Überprüfung der Höhe der Kosten der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Vergleich zu den im Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg aufgestellten Kriterien angeht, schlage ich vor, diese Frage außerhalb des Rahmens des vorliegenden Rechtsmittelgrundes zu prüfen. Sie wurde nämlich bereits unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit im Rahmen der Antwort auf den zweiten Rechtsmittelgrund geprüft. Was hingegen die Begründetheit angeht, wird die Frage, ob das Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der streitigen Entscheidung einschlägig ist, in der Antwort auf den dritten Rechtsmittelgrund untersucht.

104. Nach alledem bin ich der Ansicht, dass das Gericht zu Recht das Vorliegen von Gesichtspunkten bejaht hat, die die Kommission dazu hätten veranlassen müssen, das förmliche Prüfverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG einzuleiten. Jedoch konnte meines Erachtens das Gericht nur unter Berücksichtigung aller Schwierigkeiten, auf die sie bei der Prüfung der fraglichen Maßnahmen gestoßen ist, zu der Auffassung gelangen, dass die Kommission dieses Verfahren hätte eröffnen müssen. Isoliert betrachtet scheint mir keiner der vom Gericht geprüften Gesichtspunkte hinreichend beweiskräftig. Dies scheint auch der Standpunkt des Gerichts in den Randnrn. 98 und 99 des angefochtenen Urteils zu sein.

105. Daher schlage ich für den Fall, dass der Gerichtshof meinem Vorschlag zur Behandlung des eigenständigen Rechtsmittelgrundes der Kommission und zur Behandlung des zweiten Rechtsmittelgrundes nicht folgen sollte, dem Gerichtshof vor, den ersten Rechtsmittelgrund als unbegründet zurückzuweisen.

VII – Zum dritten Rechtsmittelgrund

A – Vorbemerkungen

106. Die Problematik der von der Kommission vorgenommenen unzureichenden Prüfung im Hinblick auf die im Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg aufgestellten Kriterien war nach Ansicht des Gerichts Gegenstand des siebten Klagegrundes. Wie ich oben in Beantwortung des zweiten Rechtsmittelgrundes dargelegt habe, hätte dieser siebte Klagegrund für unzulässig erklärt werden müssen. Für den Fall jedoch, dass der Gerichtshof diesem Vorschlag nicht folgen sollte, werde ich die Begründetheit dieses Rechtsmittelgrundes prüfen.

B – Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

107. Die belgische Regierung und die Kommission rügen, das Gericht habe gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoßen, indem es das vierte Kriterium des Urteils Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg rückwirkend angewandt habe. Die belgische Regierung stützt sich insoweit auf das Urteil des Gerichts Sarrió/Kommission( ), wonach die Kommission lediglich die zum Zeitpunkt des Erlasses ihrer Entscheidungen geltende Rechtsprechung zu beachten habe.

108. Die Klägerinnen heben die Unterschiede zwischen dem vorliegenden Fall und dem der Rechtssache Sarrió/Kommission zugrunde liegenden Fall hervor und bestreiten damit die Stichhaltigkeit der von der belgischen Regierung vorgetragenen Argumente.

C – Würdigung

109. Die belgische Regierung rügt mit ihrem Rechtsmittelgrund einen Verstoß des Gerichts gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit. Um auf ihre Bedenken eine sachdienliche Antwort geben zu können, ist kurz auf die Problematik der Wirkungen, die den im Rahmen von Vorabentscheidungsverfahren vom Gerichtshof erlassenen Auslegungsurteilen beizumessen ist, und auf die Vorschriften über die zeitliche Anwendung der Bestimmungen des Unionsrechts einzugehen.

110. Ich weise darauf hin, dass der retrospektive Charakter der Rechtsprechung („judge‑made law“) als Rechtsquelle ein klassisches Element der Überlegungen in der Lehre ist( ).

111. Der Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung ausdrücklich den Grundsatz der Rückwirkung seiner Auslegungsurteile nach Art. 234 EG anerkannt( ). Grundsätzlich bringt die vom Gerichtshof gegebene Auslegung nur den Inhalt der anwendbaren Vorschrift des Unionsrechts ab initio zum Ausdruck( ).

112. Somit wird durch die Auslegung einer Bestimmung des Unionsrechts, die der Gerichtshof in Ausübung seiner Befugnisse aus Art. 267 AEUV vornimmt, erforderlichenfalls erläutert und verdeutlicht, in welchem Sinne und mit welcher Tragweite diese Bestimmung ab ihrem Inkrafttreten zu verstehen und anzuwenden ist oder gewesen wäre. Daraus folgt, dass die Gerichte die Bestimmung in dieser Auslegung auch auf Rechtsverhältnisse, die vor Erlass des auf das Ersuchen um Auslegung ergangenen Urteils entstanden sind, anwenden können und müssen, wenn alle sonstigen Voraussetzungen für die Anrufung der zuständigen Gerichte in einem die Anwendung dieser Bestimmung betreffenden Streit vorliegen( ).

113. Ausnahmsweise kann sich der Gerichtshof mit Rücksicht auf die schwerwiegenden Störungen, zu denen sein Urteil im Hinblick auf in der Vergangenheit liegende Vorgänge führen könnte, dazu veranlasst sehen, die Möglichkeit für die Betroffenen zu beschränken, sich auf die Auslegung zu berufen, die er einer Bestimmung im Wege der Vorabentscheidung gegeben hat( ).

114. Die Anwendbarkeit der im Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg aufgestellten Voraussetzungen war Gegenstand einer umfangreichen Prüfung im Urteil des Gerichts BUPA u. a./Kommission( ). In diesem Urteil hat er entschieden, dass mangels einer zeitlichen Begrenzung die im Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg herausgearbeiteten Grundsätze über die Auslegung von Art. 87 Abs. 1 EG in vollem Umfang auf die Sach- und Rechtslage in der Rechtssache anwendbar sind, wie sie sich für die Kommission bei Erlass der angefochtenen Entscheidung darstellte, auch wenn das fragliche Urteil erst nach Erlass der Entscheidung der Kommission verkündet wurde und die Kommission dessen Inhalt daher zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht kennen konnte( ).

115. Meines Erachtens hat der Gerichtshof im Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg die Kriterien präzisiert, die im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse für die behördliche Prüfung einer Maßnahme gelten, die eine staatliche Beihilfe sein kann. Der Gerichtshof hat somit eine Auslegung einer Bestimmung des Unionsrechts, nämlich des Art. 86 EG, vorgenommen und sich dabei um eine Klärung der Modalitäten ihrer Auslegung und Anwendung bemüht.

116. Der Gerichtshof hat sich somit darauf beschränkt, eine geltende Norm anzuwenden, ohne eine neue Vorschrift zu schaffen. In dieser Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass eine Vorabentscheidung nicht konstitutiver, sondern rein deklaratorischer Natur ist und daher grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der ausgelegten Vorschrift zurückwirkt( ).

117. Außerdem gibt es in der Unionsrechtsordnung meines Erachtens keine Gewähr für die Unfehlbarkeit der Kommission bei der Anwendung der Bestimmungen des Unionsrechts. Da die Kommission kein anderes Interesse als die Wahrung der Rechtmäßigkeit des Unionsrechts hat, stellt der Umstand, dass der Gerichtshof ihr einen für die Anwendung einer Bestimmung hilfreichen Hinweis gibt, für sie eine nützliche Informationsquelle bei der Wahrnehmung ihrer Befugnisse dar. Die Kommission hat das Unionsrecht nämlich im objektiven Sinne anzuwenden.

118. In dem angefochtenen Urteil vertritt das Gericht die Ansicht, dass die nicht vollständige Prüfung der in Rede stehenden Maßnahme im Hinblick auf eines der im Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg aufgestellten Kriterien für das Bestehen ernsthafter Schwierigkeiten bei der Kommission spreche. Die Kommission hat tatsächlich eine Regel außer Acht gelassen, die sie zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entscheidung nicht kennen konnte( ).

119. Die Argumentation des Gerichts im Urteil BUPA u. a./Kommission unterscheidet sich folglich geringfügig von der Argumentation, die das Gericht in dem angefochtenen Urteil verwendet hat. In der Rechtssache BUPA u. a./Kommission hat das Gericht nämlich in Anbetracht seiner Schlussfolgerung hinsichtlich der Anwendbarkeit der im Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg aufgestellten Kriterien, deren Tragweite vom Gerichtshof nicht zeitlich beschränkt worden war, beschlossen, zu prüfen, ob die angefochtene Entscheidung mit den in diesem Urteil genannten Kriterien vereinbar sei. Damit hat es eine Prüfung der Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung vorgenommen und dabei die in diesem Urteil aufgestellten Kriterien gemäß dem Sinn und Zweck, der ihre Formulierung bestimmt hat, und den Besonderheiten des Falls, über den es zu entscheiden hatte, angepasst angewendet.

120. Im Übrigen hat es das Gericht in seinem Urteil Asklepios Kliniken/Kommission im Rahmen der Beurteilung der Bearbeitungsdauer einer Beschwerde zugelassen, dass die Kommission wegen der Bedeutung der Rechtssache Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg die Prüfung der mit der Beschwerde aufgeworfenen Tatsachenfragen rechtmäßig aufschieben und eine Klärung des rechtlichen Rahmens abwarten konnte, der bei der Prüfung der Beschwerde heranzuziehen war. Das Gericht hat demnach im Wesentlichen entschieden, dass die Kommission nicht gegen ihre Sorgfaltspflichten verstoßen habe, indem sie den Ausgang der Rechtssache Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg abgewartet hat( ).

121. Abschließend ist, auch wenn nach ständiger Rechtsprechung die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung im Bereich staatlicher Beihilfen aufgrund der Informationen zu beurteilen ist, über die die Kommission bei Erlass der Entscheidung verfügte( ), der fundamentale Unterschied zu bekräftigen, der zwischen den tatsächlichen Gesichtspunkten, über die die Kommission verfügt, und der Auslegung des Rechts, d. h. dem normativen Bezugsrahmen, besteht, der der Auslegung durch den Unionsrichter unterworfen ist. Dieser Rahmen stellt ein Element der die Kommission bindenden objektiven Rechtmäßigkeit dar.

122. Nach alledem bin ich der Ansicht, dass die Auslegung einer in Kraft befindlichen Bestimmung durch den Gerichtshof zur Nichtigerklärung der vor Verkündung des Urteils des Gerichtshofs erlassenen, mit einem Rechtsbehelf anfechtbaren Entscheidung der Kommission führen muss, wenn die Kommission nicht die sich aus dieser neuen Auslegung ergebenden Kriterien für die behördliche Prüfung angewandt hat, sofern sich der Kläger auf die Bestimmung berufen hat, die Gegenstand der in Rede stehenden Auslegung ist.

123. Es geht somit nicht darum, der Kommission vorzuwerfen, einen Rechtsfehler begangen zu haben, sondern darum, ihre Rolle als Wächterin der Verträge zu bekräftigen, die gemäß dem in Art. 2 des Vertrags über die Europäische Union genannten Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit der richterlichen Kontrolle durch den Gerichtshof unterliegt.

124. Daher schlage ich vor, den dritten Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

VIII – Ergebnis

125. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,

– das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 10. Februar 2009, Deutsche Post und DHL International/Kommission (T‑388/03), insgesamt aufzuheben, und zwar entweder auf der Grundlage des eigenständigen Rechtsmittelgrundes der Europäischen Kommission oder auf der Grundlage des zweiten Rechtsmittelgrundes;

– den Rechtsstreit endgültig zu entscheiden und die im ersten Rechtszug erhobene Klage insgesamt als unzulässig abzuweisen.

126. Falls jedoch der Gerichtshof diesem Vorschlag nicht zu folgen beabsichtigt, schlage ich ihm vor, sowohl den eigenständigen Rechtsmittelgrund als auch das Rechtsmittel insgesamt zurückzuweisen.

127. Da die Entscheidung über die Kosten von der vom Gerichtshof gewählten Lösung abhängt, nehme ich zu dieser Frage nicht Stellung.