Schlussanträge des Generalanwalts Van Gerven vom 30. Januar 1990. - DOUGLAS HARVEY BARBER GEGEN GUARDIAN ROYAL EXCHANGE ASSURANCE GROUP. - ERSUCHEN UM VORABENTSCHEIDUNG: COURT OF APPEAL - VEREINIGTES KOENIGREICH. - SOZIALPOLITIK - GLEICHES ENTGELT FUER MAENNER UND FRAUEN - ENTLASSUNG WEGEN ARBEITSMANGELS - VORGEZOGENE ALTERSRENTE. - RECHTSSACHE 262/88.



Sammlung der Rechtsprechung 1990 Seite I-01889

Schwedische Sonderausgabe Seite 00407

Finnische Sonderausgabe Seite 00425



Schlußanträge des Generalanwalts

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Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 . Die Fragen, die der Court of Appeal dem Gerichtshof vorgelegt hat, stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen Herrn Douglas Harvey Barber ( nachstehend : Barber ) und der Guardian Royal Exchange Assurance Group ( nachstehend : Guardian ) und betreffen die Vereinbarkeit der Bedingungen, unter denen Barber entlassen worden war, mit dem Sex Discrimination Act 1975 und dem Gemeinschaftsrecht .

Problemstellung

2 . Barber trat 1948 in den Dienst der Car & General Insurance Corporation Limited ( nachstehend : C & G ). C & G gingen in der Folgezeit in der Firma Guardian auf . Seit 1970 war Barber stellvertretender Leiter des Schadensbüros für South Yorkshire in Sheffield . Guardian schloß dieses Büro . Am 31 . Dezember 1980 wurden Barber und eine Reihe anderer Arbeitnehmer entlassen . Er war damals 52 Jahre alt .

3 . Barber war zunächst der Pensionskasse der C & G-Gruppe und später dem Guardian Royal Exchange Pension Fund ( nachstehend : Rentenfonds ) angeschlossen . Hierbei handelt es sich um ein "non contributory occupational pension scheme", das heisst ein betriebliches Versorgungssystem, das lediglich durch Beiträge der Arbeitgeber finanziert wird . Das Rentensystem von Guardian wurde von der zuständigen britischen Behörde ( dem "Occupational Pensions Board ") als Regelung des "Contracted-out"-Typs im Sinne von Teil III des Social Security Pensions Act 1975 anerkannt . Diese Regelung tritt dadurch an die Stelle des lohn - und gehaltsbezogenen Teils des staatlichen Rentensystems ( 1 ).

4 . Das gewöhnliche Rentenalter für Arbeitnehmer von Guardian, die nicht unter ein besonderes Kapitel der Rentenregelung fallen, wurde für Männer auf 65 und für Frauen auf 60 Jahre festgesetzt . Für die der Rentenkasse von Guardian angeschlossenen Personen, die wie Barber zuvor bei der Rentenkasse von C & G versichert gewesen waren, wurde das gewöhnliche Rentenalter jedoch auf 62 Jahre für Männer und 57 Jahre für Frauen festgesetzt . Weiterhin bestimmt die Pensionsregelung, daß alle der Rentenkasse angeschlossenen Arbeitnehmer nicht nur dann sofort Anspruch auf eine Rente haben, wenn sie das gewöhnliche Rentenalter erreichen, sondern auch, wenn sie innerhalb der der Erreichung dieses Alters vorausgehenden zehn Jahre von Guardian "in den Ruhestand versetzt werden" ( 2 ).

5 . In dem Leitfaden, den Guardian für ihr Personal erstellt hat, heisst es, daß besondere Bestimmungen für den Fall gelten, daß der Arbeitsvertrag vor Erreichen des gewöhnlichen Rentenalters beendet wird . Der Leitfaden bezieht sich in diesem Zusammenhang auf ein "Guide to Severance Terms" ( nachstehend : Entlassungsregelung ) betiteltes Schriftstück, in dem festgestellt wird, daß diese Regelung einen Bestandteil der Arbeitsverträge derjenigen Belegschaftsmitglieder bildet, die zehn oder mehr Dienstjahre abgeleistet haben .

Wird der Arbeitsvertrag infolge vorzeitigen Ausscheidens (" early retirement ") oder Entlassung aus betrieblichen Gründen (" redundancy ") beendet und hat der Betroffene das 65 . ( Männer ) beziehungsweise das 60 . Lebensjahr ( Frauen ) noch nicht vollendet, so kann er die Anwendung der in der Entlassungsregelung vorgesehenen besonderen Bedingungen verlangen . Zwei dieser Bedingungen sind im vorliegenden Falle von Interesse, nämlich diejenigen, die den Rentenanspruch (" pension entitlement"; hierzu unten, Nr . 6 ) und diejenigen, die die Entlassungsentschädigung (" terminal payment"; hierzu unten, Nr . 7 ) betreffen .

6 . Die Entlassungsregelung räumt den Arbeitnehmern, die der Rentenkasse angeschlossen sind und das 55 . ( Männer ) beziehungsweise 50 . Lebensjahr ( Frauen ) vollendet haben - das heisst noch zehn oder im Falle von ehemals bei der Kasse von C & G versicherten Arbeitnehmern sieben Jahre von der Erreichung des gewöhnlichen Rentenalters entfernt sind -, sofort einen Anspruch auf eine gemäß den Bestimmungen der Rentenkasse zu berechnende Rente ein . Im Falle einer Entlassung behandelt Guardian diese Arbeitnehmer so, als ob sie "in den Ruhestand versetzt" worden wären . Nach der oben ( Nr . 4 ) erwähnten Regel, die den Arbeitnehmern sofort Anspruch auf eine Rente gewährt, wenn sie zu irgendeinem Zeitpunkt im Laufe der der Erreichung des gewöhnlichen Rentenalters vorausgehenden zehn Jahre "in den Ruhestand versetzt" werden, ist die Rentenkasse somit verpflichtet, den betroffenen Arbeitnehmern eine Rente zu zahlen . Bei der Rentenkasse versicherten Personen, die zehn oder mehr Jahre bei Guardian beschäftigt waren, aber das 55 . ( Männer ) beziehungsweise 50 . Lebensjahr ( Frauen ) noch nicht vollendet haben, gewährt die Entlassungsregelung lediglich eine Anwartschaft auf eine nach den Bestimmungen der Rentenkasse zu berechnende Rente . Nach dieser Bestimmung behandelt Guardian die betroffenen entlassenen Arbeitnehmer nicht wie "in den Ruhestand versetzte" Personen, so daß sie sich nicht auf die vorgenannte Bestimmung berufen können ( könnten ), die die Versetzung in den Ruhestand zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb der zehn Jahre vor Erreichung des gewöhnlichen Rentenalters regelt, um auf diese Weise von der Kasse sofort eine Rente zu beziehen . Diese entlassenen Arbeitnehmer erhalten somit Rentenleistungen tatsächlich erst dann, wenn sie das gewöhnliche Rentenalter erreicht haben .

7 . Weiterhin bestimmt die Entlassungsregelung, daß entlassene Arbeitnehmer eine Entschädigung erhalten, deren Betrag sich danach richtet, ob sie sofort Anspruch auf eine Rente haben oder nicht . Hat der entlassene Arbeitnehmer sofort Anspruch auf eine Rente, so erhält er eine Entlassungsentschädigung in Höhe der gesetzlichen Entlassungsentschädigung, zuzueglich eines Prozentsatzes hiervon, dessen Höhe sich nach der Zahl seiner Dienstjahre richtet . Hat er nicht sofort Anspruch auf eine Rente, so erhält er ausser der gesetzlichen Entlassungsentschädigung je nach Dienstalter einen Betrag in Höhe des für vier oder fünf Wochen geschuldeten Lohns oder Gehalts für jedes dem Unternehmen abgeleistete Dienstjahr, jedoch höchstens einen Betrag, der dem Lohn oder Gehalt für 104 Wochen entspricht .

8 . Wie bereits erwähnt, wurde Barber von Guardian im Alter von 52 Jahren entlassen . Eine sofort fällige Rente wurde ihm nicht gewährt . Guardian zahlte ihm eine Netto-Entlassungsentschädigung in Höhe von 18 597 UKL; in diesem Betrag war die gesetzlich vorgeschriebene Entlassungsentschädigung in Höhe von 3 060 UKL enthalten . Ausserdem stand ihm eine Anwartschaft auf eine Rente zu, die fällig geworden wäre, wenn er das gewöhnliche Rentenalter erreicht, das heisst das 62 . Lebensjahr vollendet hätte . Wäre Barber eine 52jährige Frau gewesen, so hätte Guardian ihn wie einen "in den Ruhestand versetzten" Arbeitnehmer behandelt, und er hätte demgemäß sofort Anspruch auf eine Rente gehabt . Dagegen wäre der Betrag seiner Entlassungsentschädigung niedriger gewesen .

9 . Barber war der Ansicht, er sei unter diskriminierenden Bedingungen entlassen worden . Er klagte gegen Guardian wegen Verletzung des Sex Discrimination Act 1975 und des Gemeinschaftsrechts vor einem Industrial Tribunal und, nachdem die Klage abgewiesen worden war, vor dem Employment Appeal Tribunal . Dieses Gericht stellte fest, Barber könne möglicherweise von den treuhänderischen Verwaltern der Rentenkasse die sofortige Zahlung einer Rente verlangen, da er im Zeitpunkt seiner Entlassung weniger als zehn Jahre von der Erreichung des gewöhnlichen Rentenalters entfernt gewesen sei ( siehe oben, Nr . 4 ) und sein Fall dem eines "in den Ruhestand versetzten" Arbeitnehmers gleichgestellt werden könne, obwohl er entlassen worden sei . Das Employment Appeal Tribunal war jedoch der Auffassung, es brauche über diese Frage nicht zu befinden, da die ihm vorliegende Klage nicht gegen die Treuhänder des Rentenfonds gerichtet sei .

Weiterhin entschied das Employment Appeal Tribunal, die Klage von Barber könne aus folgenden drei Gründen keinen Erfolg haben : 1 ) Selbst wenn eine Diskriminierung vorliegen sollte, könne Barber seine Klage nicht auf das Diskriminierungsverbot des Sex Discrimination Act 1975 stützen, da dieses Gesetz laut seiner Section 6 ( 4 ) nicht auf Bestimmungen anwendbar sei, "die den Todesfall oder den Eintritt in den Ruhestand" (" provision in relation to death or retirement ") beträfen . 2 ) Der Gerichtshof habe im Fall Burton ( 3 ) für Recht erkannt, daß die Frage, ob ein Betroffener Anspruch auf Leistungen im Rahmen einer Pensionsregelung habe, eine Frage des Zugangs zu Rentenleistungen sei und nicht anhand des Grundsatzes des gleichen Entgelts, sondern des Grundsatzes der Gleichbehandlung zu beantworten sei . 3 ) Schließlich habe die Richtlinie 76/207 über die Gleichbehandlung im Vereinigten Königreich keine unmittelbare Wirkung und könne auch für die Auslegung von Section 6 ( 4 ) des Sex Discrimination Act nicht herangezogen werden, da unklar sei, welche Folgen sich aus dem Urteil in der Sache Burton in Verbindung mit dieser Richtlinie ergäben, wenn es sich um eine Klage im Zusammenhang mit einer privaten betrieblichen Pensionsregelung handele .

10 . Barber legte gegen diese Entscheidung des Employment Appeal Tribunal Berufung beim Court of Appeal ein, der dem Gerichtshof daraufhin folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hat :

"1 ) Wenn eine Gruppe von Beschäftigten unter ähnlichen Umständen wie im vorliegenden Fall von ihrem Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen entlassen wird und Leistungen in Verbindung mit dieser Entlassung erhält, sind dann alle diese Leistungen 'Entgelt' im Sinne von Artikel 119 EWG-Vertrag und der Richtlinie über gleiches Entgelt ( 75/117/EWG ), oder fallen sie unter die Richtlinie über die Gleichbehandlung ( 76/207/EWG ), oder trifft keines von beiden zu?

2 ) Ist es für die Beantwortung der ersten Frage erheblich, daß eine der in Rede stehenden Leistungen eine in Verbindung mit einem vom Arbeitgeber verwalteteten betrieblichen Rentensystem gezahlte Rente (' eine private Rente' ) ist?

3 ) Liegt unter den Umständen des vorliegenden Falles ein Verstoß gegen den in Artikel 119 und in der Richtlinie über gleiches Entgelt genannten Grundsatz des gleichen Entgelts vor, wenn

a ) ein Mann und eine Frau gleichen Alters unter den gleichen Umständen aus betrieblichen Gründen entlassen werden und die Frau anläßlich dieser Entlassung aus betrieblichen Gründen sofort eine private Rente erhält, der Mann dagegen nur eine Anwartschaft auf eine später fällig werdende private Rente, oder

b ) der Gesamtwert der Leistungen, die die Frau erhält, höher ist als der Gesamtwert der Leistungen, die der Mann erhält?

4 ) Haben Artikel 119 und die Richtlinie über gleiches Entgelt unter den Umständen des vorliegenden Falles unmittelbare Wirkung?

5 ) Ist es für die Antwort auf die dritte Frage erheblich, daß die Frau Anspruch auf eine sofort fällige Rente nach den 'Severance Terms' nur hat, wenn sie die Voraussetzungen für eine sofort fällige Rente nach den Vorschriften des privaten Betriebsrentensystems insoweit erfuellt, als sie von Guardian als in den Ruhestand getreten angesehen wird, weil sie innerhalb von sieben Jahren vor Erreichen ihres in dem Rentensystem vorgesehenen normalen Rentenalters aus betrieblichen Gründen entlassen worden ist?"

11 . Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Verfahrensablaufs sowie einer Zusammenfassung des Parteivorbringens verweise ich auf den Sitzungsbericht, in dem auch der rechtliche Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits dargestellt wird . Ich kann mich deshalb hier darauf beschränken, die vier Richtlinien des Rates zu benennen, auf die sich die Beteiligten in ihren Erklärungen beziehen :

- die Richtlinie 75/117/EWG des Rates vom 10 . Februar 1975 ( 4 );

- die Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9 . Februar 1976 ( 5 );

- die Richtlinie 79/7/EWG des Rates vom 19 . Dezember 1978 ( 6 );

- die Richtlinie 86/378/EWG des Rates vom 24 . Juli 1986 ( 7 ).

Zur ersten und zweiten Frage

12 . Mit seiner ersten Frage möchte der Court of Appeal wissen, ob alle Leistungen, die ein entlassener Arbeitnehmer aufgrund einer Entlassungsregelung wie derjenigen von Guardian erhält, als "Entgelt" im Sinne von Artikel 119 EWG-Vertrag und der Richtlinie 75/117 anzusehen sind, oder ob sie unter die Richtlinie 76/207 oder eine sonstige Vorschrift des Gemeinschaftsrechts fallen . Die zweite Frage will lediglich darauf aufmerksam machen, daß es bei der ersten Frage insbesondere um Rentenleistungen geht, die aufgrund einer betrieblichen Pensionsregelung gezahlt werden . Deswegen werde ich diese zweite Frage nicht getrennt prüfen .

Bei der ersten Frage handelt es sich nicht darum, ob eine bestimmte Ungleichbehandlung von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist . Dieser Punkt kommt erst in der dritten Frage zur Sprache . Die erste Frage betrifft ausschließlich die gemeinschaftsrechtliche Qualifizierung der beiden in der Entlassungsregelung vorgesehenen Leistungen : 1 ) die Zahlung einer Entlassungsentschädigung einschließlich der für den Fall der Entlassung gesetzlich vorgeschriebenen Mindestentschädigung an alle entlassenen Arbeitnehmer; 2 ) der ( sofortigen ) Zahlung einer Rente an entlassene Arbeitnehmer, die das 55 . ( Männer ) beziehungsweise das 50 . Lebensjahr ( Frauen ) vollendet haben .

Im folgenden werde ich prüfen, inwieweit diese beiden Arten von Leistungen unter Artikel 119 EWG-Vertrag fallen . Ich werde die Richtlinie 75/117 nicht getrennt untersuchen, da die gestellte Frage die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von Artikel 119 betrifft und nicht die konkrete Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts, von dem die Richtlinie 75/117 ( 8 ) handelt .

Die Entlassungsentschädigung

13 . Nach Artikel 119 EWG-Vertrag gelten andere Vergütungen als der eigentliche Lohn oder das eigentliche Gehalt als "Entgelt", wenn sie vom Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar oder unmittelbar in bar oder in Sachleistungen gezahlt werden . Wie Generalanwalt VerLoren van Themaat in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Burton ausgeführt hat ( 9 ), setzt der Ausdruck "aufgrund des Dienstverhältnisses" einen unlöslichen ursächlichen Zusammenhang zwischen Entgelt und Dienstverhältnis voraus .

14 . Die Parteien bestreiten nicht, daß derjenige Teil der von Guardian gezahlten Entlassungsentschädigung, der über die gesetzliche vorgeschriebene Mindestentschädigung hinausgeht, als "Entgelt" im Sinne von Artikel 119 anzusehen ist . Ich teile diese Meinung, und zwar aus den folgenden Gründen .

Der ursächliche Zusammenhang zwischen der Entlassungsentschädigung und dem Arbeitsverhältnis tritt deutlich in der Tatsache zutage, daß die Höhe dieser Entschädigung vom Dienstalter des entlassenen Arbeitnehmers abhängt . Dieser Zusammenhang geht nicht dadurch verloren, daß die Entschädigung nach Beendigung des Dienstverhältnisses gezahlt wird . Seit dem Urteil in der Rechtssache Garland ( 10 ), in dem es um männlichen Arbeitnehmern nach ihrem Eintritt in den Ruhestand gewährte Vergünstigungen im Reiseverkehr ging, steht fest, daß Vergünstigungen, die nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt werden, in den Anwendungsbereich von Artikel 119 fallen können . Dem Urteil in der Rechtssache Worringham ( 11 ) entnehme ich im übrigen eine - wenn nicht ausdrückliche, so doch stillschweigende - Bestätigung der Auffassung, daß Entlassungsentschädigungen "Entgelt", im Sinne von Artikel 119 sind . Unter Randnummer 15 dieses Urteils hat der Gerichtshof nämlich festgestellt, daß :

"Beträge ..., die in die Berechnung des dem Arbeitnehmer geschuldeten Bruttolohns miteinbezogen werden und die unmittelbar die Berechnung anderer, mit dem Lohn verbundener Vergünstigungen, wie der Entschädigungen beim Ausscheiden ... bestimmen, stellen einen Bestandteil des Entgelts des Arbeitnehmers im Sinne von Artikel 119 Absatz 2 EWG-Vertrag dar, selbst wenn sie der Arbeitgeber unmittelbar einbehält, um sie für Rechnung des Arbeitnehmers an einen Rentenfonds zu überweisen" ( Hervorhebungen durch mich ).

Ich verstehe diese Ausführungen dahin, daß der Gerichtshof Beiträge, die der Arbeitgeber im Rahmen eines Personalabbaus an die entlassenen Arbeitnehmer zahlt, erst recht als "Entgelt" ansehen würde ( 12 ).

15 . Gelten die vorstehenden Überlegungen auch für denjenigen Teil der Entlassungsentschädigung, der der gesetzlichen Mindestentlassungsentschädigung entspricht? Der Vertreter des Vereinigten Königreichs hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, Artikel 119 EWG-Vertrag sei auf diesen Teil der Entlassungsentschädigung nicht anwendbar . Dieser Teil sei eine Vergünstigung sozialversicherungsrechtlicher Natur . Nach dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Defrenne I ( 13 ) könne dieser gesetzlich festgelegte Teil der Entlassungsentschädigung nicht als vom Arbeitgeber gewährtes Entgelt angesehen werden .

Dieser Auffassung vermag ich mich nicht anzuschließen . Eine Vergütung fällt nicht schon deswegen aus dem Anwendungsbereich von Artikel 119 heraus, weil sie gesetzlich vorgeschrieben ist . In Punkt 1 des Tenors des Urteils in der Rechtssache Defrenne II ( 14 ) hat der Gerichtshof für Recht erkannt, daß sich die Betroffenen auf Artikel 119 vor den innerstaatlichen Gerichten "insbesondere im Fall von Diskriminierungen, die ihren Ursprung unmittelbar in Rechtsvorschriften ... haben", berufen können . Auch der Umstand, daß die den Arbeitgeber treffende Entschädigungspflicht auf Gesichtspunkte der sozialen Sicherheit zurückgeht, reicht meines Erachtens nicht aus, um eine Mindestentschädigung vom Anwendungsbereich von Artikel 119 auszuschließen . Die gleiche Situation besteht bei den gesetzlichen Bestimmungen über den Mindestlohn . Es scheint mir aber selbstverständlich zu sein, daß der von einem Arbeitgeber gezahlte Lohn in vollem Umfang von Artikel 119 erfasst wird, auch wenn er ganz oder teilweise an gesetzliche Bestimmungen über den Mindestlohn gebunden ist .

Wie bereits ausgeführt, kommt es darauf an, ob ein unauflöslicher Kausalzusammenhang zwischen der Leistung und dem Arbeitsverhältnis besteht : ein solcher Zusammenhang besteht von dem Augenblick ab, in dem der Arbeitgeber aus seinen Mitteln an die bei ihm beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Arbeitnehmer eine Entschädigung zahlt, und zwar im Hinblick auf die von diesen geleistete Arbeit, also "aufgrund des Dienstverhältnisses", auch wenn dies aufgrund gesetzlicher Vorschriften geschieht, die auf Gesichtspunkte der sozialen Sicherheit zurückgehen .

16 . Zusammenfassend bin ich der Meinung, daß eine Entlassungsentschädigung einschließlich der in ihr enthaltenen gesetzlichen Mindestentschädigung, die der Arbeitgeber aufgrund einer betrieblichen Regelung an die von ihm entlassenen Arbeitnehmer zahlt, ein "Entgelt" im Sinne von Artikel 119 Absatz 2 EWG-Vertrag darstellt .

Die Rentenleistungen

17 . Bevor ich prüfe, ob Rentenleistungen wie diejenigen, um die es im Ausgangsverfahren geht, unter Artikel 119 EWG-Vertrag fallen, möchte ich die Merkmale der von Guardian geschaffenen Pensionsregelung näher darlegen .

Wie bereits dargelegt, handelt es sich um eine betriebliche Pensionsregelung, die von der zuständigen Behörde als Regelung des "Contracted-out"-Typs anerkannt wurde . Der Gerichtshof hatte bereits in zwei früheren Rechtssachen, nämlich den Fällen Worringham und Newstead ( 15 ), Gelegenheit, sich mit einer derartigen "Contracted-out"-Regelung zu befassen . Unter Randnummer 3 seines Urteils in der Rechtssache Newstead hat der Gerichtshof diese Regelung wie folgt beschrieben :

"Dieses System tritt nach den im Vereinigten Königreich hierfür geltenden Rechtsvorschriften für den Teil der Altersleistungen, dessen Betrag an die Höhe des von den Bediensteten bezogenen Gehalts gebunden ist, an die Stelle des nationalen Altersversorgungssystems . Die Personen, die in einem System dieser Art, daß als 'freigestelltes' (' Contracted-out' )-System bezeichnet wird, versichert sind, zahlen an das nationale System nur ermässigte Beiträge, die der Grundrente zu einem festen Satz entsprechen, die das nationale System allen Arbeitnehmern unabhängig von ihrem Arbeitsentgelt gewährt . Sie müssen daneben Beiträge zu dem betrieblichen System zu den dort vorgesehenen Bedingungen zahlen ."

Die Pensionsregelung von Guardian entspricht dieser Beschreibung mit einer Ausnahme : Es handelt sich bei ihr um ein "beitragsfreies" System, das heisst ein System, nach dem die Arbeitnehmer keine Beiträge zu entrichten haben .

Kennzeichnend für die Pensionsregelung von Guardian ist ausserdem das Bestehen eines Pensionsfonds . In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Worringham hat Generalanwalt Warner die Arbeitsweise eines solchen Fonds im einzelnen geschildert ( 16 ). Der Fonds wird von Treuhändern (" trustees ") verwaltet . Unter den Treuhändern befinden sich im allgemeinen neben einem oder mehreren Vertretern des Arbeitgebers ein oder mehrere Beauftragte der Personalvertretung und/oder der Gewerkschaft . Die Treuhänder sind Vertrauenspersonen, die ihre Aufgaben in völliger Unabhängigkeit vom Arbeitgeber wie von den Arbeitnehmern zu erfuellen haben . Der Arbeitgeber leistet an den Pensionsfonds Beiträge, die von einem Versicherungmathematiker auf der Grundlage der Verpflichtungen des Fonds berechnet werden . Die Beiträge werden nicht einzelnen Versicherten gutgeschrieben . Die vom Fonds zu leistenden Zahlungen werden von den Treuhändern in Übereinstimmung mit den für den Fonds geltenden Bestimmungen bezahlt .

Bei der Prüfung der Frage, ob die im Rahmen einer solchen Regelung bei Entlassung gewährten Renten unter Artikel 119 EWG-Vertrag fallen, habe ich die Urteile des Gerichtshofes in den Rechtssachen Defrenne I, Bilka ( 17 ) und Newstead zu berücksichtigen .

18 . In der Rechtssache Defrenne I hat sich der Gerichtshof mit der Frage befasst, ob eine im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung gewährte Altersrente ein "Entgelt" im Sinne von Artikel 119 darstellt . Er hat diese Frage verneint und seine verneinende Antwort unter den Randnummern 7 bis 9 wie folgt begründet :

"7 Hiernach sind zwar Vergütungen, die ihrer Natur nach Leistungen der sozialen Sicherheit sind, grundsätzlich nicht vom Entgeltbegriff auszuschließen, jedoch können unmittelbar durch Gesetz geregelte, keinerlei vertragliche Vereinbarungen innerhalb des Unternehmens oder in dem betroffenen Gewerbezweig zulassende Sozialversicherungssysteme oder -leistungen, insbesondere Altersrenten, die zwingend für allgemein umschriebene Gruppen von Arbeitnehmern gelten, nicht in den Entgeltbegriff einbezogen werden, wie er in Artikel 119 begrenzt ist .

8 Denn diese Regelung sichert den Arbeitnehmern Ansprüche aus gesetzlichen Systemen, an deren Finanzierung Arbeitnehmer, Arbeitgeber und gegebenenfalls die öffentliche Hand in einem Masse beteiligt sind, das weniger vom Dienstverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als von sozialpolitischen Erwägungen abhängt .

9 Der Arbeitgeberanteil an der Finanzierung solcher Systeme stellt daher keine unmittelbare oder mittelbare Zahlung an den Arbeitnehmer dar ."

Mit dieser Antwort hat der Gerichtshof festgestellt, daß Rentenbeiträge, die ein Arbeitgeber aufgrund eines gesetzlich geregelten Sozialversicherungssystem leistet, nicht unter Artikel 119 fallen, weil diese Beiträge weniger durch das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestimmt werden als durch sozialpolitische Erwägungen .

19 . Die Frage, die sich nach diesem Urteil stellte, war, ob sich hieraus e contrario ableiten lasse, daß vom Arbeitgeber unmittelbar oder mittelbar aufgrund einer betrieblichen Pensionsregelung vertraglichen Ursprungs geleistete Zahlungen sehr wohl in den Anwendungsbereich dieses Artikels fallen .

In seinem Urteil in der Rechtssache Bilka hat der Gerichtshof die Zulässigkeit eines solchen Umkehrschlusses bekräftigt . Es ging in dieser Rechtssache um eine betriebliche Zusatzrente, die in Übereinstimmung mit den deutschen Rechtsvorschriften durch Tarifvertrag begründet worden war und ausschließlich vom Arbeitgeber finanziert wurde . Die Vollzeitbeschäftigten hatten Anspruch auf diese Rente, die Teilzeitberechtigten - hauptsächlich Frauen - dagegen nicht . Der Gerichtshof stellte zunächst fest, daß die streitige Altersversorgung ihren Ursprung in einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat hatte und überdies Bestandteil der mit den Arbeitnehmern geschlossenen Arbeitsverträge war, und entschied sodann, daß die den Arbeitnehmern nach diesem System gewährten Leistungen in den Anwendungsbereich von Artikel 119 fielen ( siehe die Randnrn . 20 bis 22 ).

Meiner Meinung nach ist das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Bilka dahin zu verstehen, daß Renten, die im Rahmen eines betrieblichen Systems vertraglichen Ursprungs, das ausschließlich vom Arbeitgeber finanziert wird, gezahlt werden, auch wenn sie Ähnlichkeit mit den Leistungen der Sozialversicherung aufweisen, als Entgelt anzusehen sind, weil sie ( gewöhnlich ) nach Beratungen innerhalb des betroffenen Unternehmens zugunsten einer bestimmten Gruppe von Arbeitnehmern eingeführt wurden - nämlich derjenigen, die in einem bestimmten Unternehmen arbeiten - und infolgedessen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis zwischen einem bestimmten Unternehmer und dessen Arbeitnehmern stehen .

20 . Die Urteile in den Rechtssachen Defrenne I und Bilka haben den Anwendungsbereich von Artikel 119 klar abgegrenzt, was rein gesetzliche und rein vertragliche Pensionsregelungen betrifft . Aber wie steht es mit den Regelungen des "Contracted-out"-Typs?

In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Worringham ( 18 ) hat Generalanwalt Warner dargelegt, daß es sich bei einer Regelung des "Contracted-out"-Typs um eine private Pensionsregelung handelt, die nicht als Ergänzung des Systems der staatlichen Sozialversicherung geschaffen wurde, sondern dieses ganz oder teilweise ersetzen soll . Aus diesem Grunde war der Generalanwalt der Auffassung, eine solche Regelung falle nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 119 . In seinem Urteil in dieser Rechtssache hat der Gerichtshof jedoch das Auslegungsproblem anders in Angriff genommen als der Generalanwalt, so daß er sich nicht zu den Folgen zu äussern brauchte, die an diese Verbindung zwischen einem betrieblichen und dem gesetzlichen Versorgungssystem zu knüpfen sind .

In der Rechtssache Newstead stellte sich diese Frage erneut . Ebenso wie Barber war Herr Newstead an ein betriebliches Versorgungssystem angeschlossen, das als System des "Contracted-out"-Typs anerkannt worden war . In Übereinstimmung mit den Bedingungen für die Anerkennung, die der Social Security Pensions Act 1975 aufgestellt hat, sah diese Regelung die Gewährung einer Witwenrente im Fall des Todes eines verheirateten männlichen Arbeitnehmers vor; eine Witwerrente war nicht vorgesehen . Diese Witwenrenten wurden von einem durch Beiträge der männlichen Arbeitnehmer finanzierten Fonds gezahlt . Der Arbeitgeber behielt diese Beiträge vom Bruttolohn der Betroffenen ein . Da die Arbeitnehmerinnen nicht verpflichtet waren, Beiträge zum Fonds zu leisten, erhielten sie einen höheren Nettolohn als die männlichen Arbeitnehmer .

Insbesondere die Randnummern 14 und 15 des in Rede stehenden Urteils scheinen mir in der Rechtssache, die uns heute beschäftigt, von Bedeutung zu sein :

"14 Somit ist festzustellen, daß die Ursache der streitigen Ungleichheit weder in einer den Arbeitnehmern gewährten Leistung noch in einem vom Arbeitgeber selbst im Namen des Bediensteten an ein Rentensytem gezahlten Beitrag besteht, die als 'dem Arbeitnehmer mittelbar oder unmittelbar' gezahlte 'Vergütungen' im Sinne des Artikels 119 angesehen werden könnten .

15 Die streitige Ungleichheit rührt vielmehr vom Abzug eines Beitrags zu einem betrieblichen Altersversorgungssystem her . Dieses System enthält einige günstigere Bestimmungen als das allgemein geltende gesetzliche System und tritt an dessen Stelle . Deshalb fällt ein solcher Beitrag wie ein Beitrag zu einem gesetzlichen System der sozialen Sicherheit in den Anwendungsbereich des Artikels 118 EWG-Vertrag und nicht in den des Artikels 119 ."

21 . Die britische Regierung sieht in dem Urteil in der Rechtssache Newstead eine Bestätigung ihrer Auffassung, daß Regelungen des "Contracted-out"-Typs wie diejenige von Guardian nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 119 EWG-Vertrag fallen, weil sie an die Stelle des gesetzlichen Systems treten . Diese Schlußfolgerung ist meines Erachtens zu allgemein .

Beim Lesen des Urteils Newstead darf man nicht aus dem Auge verlieren, daß der vom Arbeitgeber gezahlte Bruttolohn jeweils für Männer und Frauen gleich war . Es bestand also keine Diskriminierung in bezug auf die Bruttovergütung . Der festgestellte Unterschied bezog sich auf den Nettolohn und ergab sich einzig und allein aus einer durch ein britisches Gesetz im Hinblick auf die Anerkennung von Regelungen des "Contracted-out"-Typs zwingend angeordneten Witwenpensionsregelung, derzufolge der Arbeitgeber von dem Lohn, den er an seine männlichen Arbeitnehmer zahlte, einen Beitrag zu diesem Versorgungssystem einzubehalten hatte . Das Urteil des Gerichtshofes bezog sich auf diese besondere, gesetzlich vorgeschriebene Maßnahme zugunsten der Witwen und lag auf der Linie des Urteils in der Rechtssache Defrenne I, in dem der Gerichtshof festgestellt hatte, ein ebenfalls durch Gesetz geschaffenes Versorgungssystem sei vom Anwendungsbereich von Artikel 119 ausgeschlossen .

Es wäre aber meines Erachtens eine übertriebene Verallgemeinerung des Urteils Newstead, wollte man, wie es die britische Regierung anregt, auch die Regelung, um die es hier geht, in Analogie zum Urteil Defrenne I vom Anwendungsbereich von Artikel 119 ausnehmen . Der Sachverhalt, mit dem wir es vorliegend zu tun haben, ähnelt vielmehr demjenigen, zu dem sich der Gerichtshof in der Rechtssache Bilka zu äussern hatte . Zum einen gründet sich der Anspruch auf eine sofort fällige Rente bei Entlassung, um den es sich in unserem Falle handelt, nicht auf eine gesetzliche Bestimmung, die die Einräumung eines solchen Anspruchs zwingend vorschriebe, um mit einer entsprechenden, allgemein zugunsten entlassener Arbeitnehmer vorgesehenen Bestimmung des staatlichen Sozialversicherungssystems gleichzuziehen . Vielmehr findet der Anspruch vorliegend seine Grundlage in der Entlassungsregelung von Guardian, die rein vertraglicher Natur ist, wie dies in der Rechtssache Bilka der Fall war . Ferner handelt es sich hier nicht wie im Fall Newstead um ein durch Beiträge, die vom Lohn der Arbeitnehmer einbehalten werden, finanziertes System, sondern wie im Fall Bilka um ein System, das durch Beiträge des Arbeitgebers finanziert wird, die dieser aus eigenen Mitteln auf dem Umweg über einen Pensionsfonds als zusätzliche Vergütung an die Arbeitnehmer des Unternehmens zahlt . Aus diesem Grunde fällt die Pensionsregelung, die Guardian ihren entlassenen Arbeitnehmern zukommen lässt, in den Anwendungsbereich von Artikel 119, ebenso wie die Entlassungsentschädigung, mit der sie im vorliegenden Fall in engem Zusammenhang steht und teilweise austauschbar ist .

22 . Ich habe bereits ( Nr . 17 ) darauf hingewiesen, daß die Versorgungsregelung von Guardian zwei Merkmale aufweist : Erstens wird sie in vollem Umfang durch Beiträge des Arbeitgebers finanziert, zweitens werden die Beiträge an die Treuhänder eines Pensionsfonds überwiesen, die ihrerseits die Renten auszahlen .

Meines Erachtens ändert keines dieser beiden Merkmale etwas an der oben vertretenen Auffassung . Das erste Merkmal bestätigt diese Auffassung vielmehr, weil die vorliegend streitige Regelung hierdurch ( noch ) näher an den Fall Bilka rückt ( in dem es sich ebenfalls um eine ausschließlich vom Arbeitgeber finanzierte Rente handelte ).

Auf der anderen Seite steht das zweite Merkmal keineswegs der Anwendung von Artikel 119 im Wege . Dieser Vertragsartikel zielt auf jede Vergütung, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mittelbar oder unmittelbar aufgrund des Arbeitsverhältnisses zahlt . Es ist klar, daß die Beiträge, die der Arbeitgeber an die Treuhänder des Pensionsfonds zahlt, für die Arbeitnehmer bestimmt sind, deren Interessen die Treuhänder zu schützen haben . Die Beträge, die der Arbeitgeber an die Treuhänder entrichtet und die diese an die Arbeitnehmer auskehren, sind daher als Vergütungen anzusehen, die den Arbeitnehmern mittelbar gezahlt werden . Übrigens hat der Gerichtshof, wie mir scheint, diesen Standpunkt in seinem Urteil in der Rechtssache Worringham bekräftigt .

23 . Zusammenfassend bin ich der Auffassung, daß Renten, die an die entlassenen Arbeitnehmer über die Treuhänder eines Pensionsfonds gezahlt werden, der gemäß einer als System des "Contracted-out"-Typs anerkannten betrieblichen Versorgungsregelung durch Beiträge des Arbeitgebers finanziert wird, ein "Entgelt" im Sinne von Artikel 119 Absatz 2 EWG-Vertrag darstellen .

Zwischenfrage

24 . Die Kommission macht in ihren schriftlichen Bemerkungen geltend, mit seinem Urteil in der Rechtssache Bilka habe der Gerichtshof die Unterscheidung aufgegeben, die er zuvor in seinem Urteil in der Sache Burton zwischen "Betrag" der Lohn - oder Gehaltsleistung ( einem von Artikel 119 erfassten Entgelt ) und "Zugang" zu dieser Leistung ( einer Arbeitsbedingung, die nicht unter Artikel 119 fällt, sondern unter die Artikel 117 und 118 ) vorgenommen habe . Sollte dies nicht der Fall sein, so könnte diese Unterscheidung jedenfalls nur noch im Fall eines freiwilligen Ausscheidens getroffen werden, da sich bei einer Entlassung die Frage nach dem "Zugang" zu den Entlassungsentschädigungen nicht stelle .

Bevor ich mich der Antwort auf die Fragen des Court of Appeal nach dem diskriminierenden Charakter der streitigen Regelung zuwende, werde ich prüfen, ob diese Behauptungen der Kommission zutreffend sind . Sollte die Kommission recht haben, sollten also die Bedingungen für den Zugang zum Lohn ( einschließlich des Zugangs zu einer Entschädigung oder einer Rente bei Entlassung ) in den Anwendungsbereich von Artikel 119 fallen, so wären - wie dies das vorlegende Gericht in seinen Fragen zum Ausdruck gebracht hat - die dritte und die fünfte sowie die vierte Frage unter dem Gesichtswinkel von Artikel 119 zu beantworten . Im gegenteiligen Falle müsste die Antwort auf die Fragen im Lichte der Richtlinien über die Gleichbehandlung gegeben werden, die alsdann anwendbar wären .

25 . Es erscheint mir nützlich, den der Rechtssache Burton zugrundeliegenden Sachverhalt kurz zusammenzufassen . Herr Burton stand im Dienst des British Railways Board ( BR ), einer juristischen Person des öffentlichen Rechts . Im Rahmen einer internen Neuorganisation eröffnete das BR einigen seiner Arbeitnehmer die Möglichkeit, gemäß den in einem zwischen der Geschäftsleitung und den anerkannten gewerkschaftlichen Organisationen geschlossenen Tarifvertrag festgelegten Bedingungen freiwillig aus dem Dienst des Unternehmens auszuscheiden . Nach diesem Tarifvertrag konnten lediglich Betriebsangehörige von mindestens 60 ( Männer ) oder 55 Jahren ( Frauen ) von dieser Möglichkeit Gebrauch machen . Im Fall des freiwilligen Ausscheidens bezogen die betroffenen Betriebsangehörigen eine vorgezogene Rente zuzueglich einer in bar ausgezahlten Abgangsentschädigung . Herr Burton, der 58 Jahre alt war, beantragte sein Ausscheiden unter diesen Bedingungen . Sein Antrag wurde von der BR mit der Begründung abgelehnt, er habe noch nicht das für männliche Arbeitnehmer geltende Mindestalter erreicht .

Der Gerichtshof hat unter Randnummer 8 ausgeführt :

"Daraus folgt, daß das dem Gerichtshof vorgelegte Auslegungsproblem nicht die Leistung als solche betrifft, sondern die Frage, ob eine Diskriminierung in bezug auf die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Regelung über das freiwillige Ausscheiden vorliegt . Diese Materie fällt unter die von dem vorlegenden Gericht genannte Richtlinie 76/207 und nicht unter Artikel 119 EWG-Vertrag oder unter die Richtlinie 75/117 ."

26 . Ich verstehe diese Ausführungen des Urteils dahin, daß Artikel 119 anwendbar ist, wenn es um die "Leistung als solche" geht . Handelt es sich sich dagegen um die "Voraussetzungen für die Inanspruchnahme" der Regelung über das freiwillige Ausscheiden, so kommt nicht mehr Artikel 119 zum Zuge, sondern die Richtlinie 76/207, selbst wenn mit diesen Voraussetzungen ( siehe unten ) finanzielle Folgen für den Arbeitnehmer verbunden sind . Der Gerichtshof hat jedoch weder den Begriff der "Leistung" noch den der "Voraussetzungen für die Inanspruchnahme" einer bestimmten Regelung näher festgelegt .

In der Sache Burton hat sich der Gerichtshof über eine ganz präzise Voraussetzung für die Inanspruchnahme ausgesprochen, nämlich die je nach Geschlecht unterschiedliche Altersvoraussetzung für das Entstehen eines Anspruchs auf die in dem Personalabbauplan für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch freiwilliges Ausscheiden vorgesehenen Vergütungen . Die Feststellung des Gerichtshofes, diese Altersvoraussetzung falle unter die Richtlinie 76/207 und nicht unter Artikel 119, stellt gewissermassen eine Verlängerung des in dem Urteil Defrenne III ( 19 ) Gesagten dar, wo der Gerichtshof bezueglich einer Klausel, aufgrund deren der Vertrag einer Bordstewardeß gekündigt worden war, nachdem die Betroffene das 40 . Lebensjahr vollendet hatte, ausgeführt hat :

"Insbesondere ist die Tatsache, daß die Aufstellung bestimmter Beschäftigungsbedingungen - wie die Festsetzung einer besonderen Altersgrenze - finanzielle Auswirkungen haben kann, kein hinreichender Grund dafür, diese Bedingungen in den Geltungsbereich des Artikels 119 fallen zu lassen, der auf dem engen Zusammenhang zwischen der Art der Arbeitsleistung und der Höhe des Arbeitsentgelts beruht" ( Randnr . 21 ).

Abgesehen von dem Urteil in der Sache Burton hat der Gerichtshof noch in drei späteren Urteilen ( Roberts ( 20 ), Marshall ( 21 ) und Beets-Proper ( 22 )) entschieden, eine bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltende Altersgrenze sei eine Arbeitsbedingung, genauer gesagt eine Entlassungsvoraussetzung, deren Rechtmässigkeit aufgrund der Richtlinie 76/207 beurteilt werden müsse .

27 . In der Rechtssache Bilka war der Gerichtshof nicht mit einer je nach dem Geschlecht unterschiedlichen Altersvoraussetzung befasst, sondern, wie bereits bemerkt ( oben, Nr . 19 ), mit den Voraussetzungen für die Gewährung einer durch Tarifvertrag eingeführten ergänzenden Betriebsrente . Diese Voraussetzung bestand darin, daß lediglich Vollzeitbeschäftigte diese Rente in Anspruch nehmen konnten . Der Gerichtshof hat damals entschieden, daß aufgrund einer solchen Regelung erbrachte Leistungen unter Artikel 119 fielen und daß es sich sehr wohl um eine nach dieser Bestimmung verbotene Diskriminierung handeln könne, da die betroffene Regelung hauptsächlich Teilzeitbeschäftigte weiblichen Geschlechts ausschloß ( 23 ).

Die Frage ist also, ob das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Bilka mit dem Urteil vereinbar ist, das der Gerichtshof zuvor in der Rechtssache Burton erlassen hatte, und verneinendenfalls, ob und inwieweit das Bilka-Urteil das Burton-Urteil hinfällig gemacht hat .

28 . Auf den ersten Blick stellt sich in der Tat das Problem der Vereinbarkeit . Ich vermag nämlich nicht recht einzusehen, weshalb eine Altersvoraussetzung, von der die Gewährung einer Versorgungsleistung abhängig gemacht wird, nicht von Artikel 119 erfasst werden sollte, während eine mit der Vollzeitbeschäftigung im Zusammenhang stehende Voraussetzung, von der die Gewährung einer solchen Leistung ebenfalls abhängig ist, sehr wohl in den Anwendungsbereich dieses Artikels fallen soll . In beiden Fällen handelt es sich um eine Voraussetzung für die "Inanspruchnahme" einer Versorgungsregelung ( 24 ). Als solche sind diese Voraussetzungen von den Lohnbedingungen stricto sensu zu unterscheiden, wie zum Beispiel Betrag, Bestandteile und Berechnungsweise des Lohnes oder, wie vorliegend, der Rentenregelung, das heisst den Bedingungen, die die "Leistungen" selbst bestimmen .

Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Lohn - ( oder Entlassungs-)Vergütungen wirken sich unzweifelhaft auf die "Leistungen" aus, insofern als von ihnen abhängt, ob die Leistung überhaupt gewährt wird oder von welchem Zeitpunkt an dies geschieht . Jedoch ist, wie es im Urteil Defrenne III heisst, diese Tatsache "kein hinreichender Grund dafür, diese Bedingungen in den Geltungsbereich des Artikels 119 fallen zu lassen, der auf dem engen Zusammenhang zwischen der Arbeitsleistung und der Höhe des Arbeitsentgelts beruht" ( siehe die bereits oben, Nr . 26, zitierte Randnr . 21 ). Es scheint, daß das Urteil in der Rechtssache Burton dieser Rechtsprechung entspricht, während das Urteil in der Sache Bilka sich von ihr entfernt .

29 . Drei Möglichkeiten bestehen, um aus dieser "Sackgasse" herauszukommen . Zunächst aber folgendes : Der Grund dafür, daß Fragen der Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich von Artikel 119 und demjenigen der Richtlinie über die Gleichbehandlung ( wobei beide Anwendungsbereiche einander überschneiden ) so häufig auftauchen, liegt natürlich darin, daß die Rechtsprechung des Gerichtshofes Artikel 119 unter bestimmten Voraussetzungen eine Direktwirkung in Rechtsstreitigkeiten zwischen Privatpersonen zuerkennt, nicht aber den genannten Richtlinien ( siehe unten Nrn . 47 und 49 ). Sollte diese wichtige Unterscheidung verschwinden oder an Bedeutung verlieren, so würden die vorerwähnten Abgrenzungsprobleme seltener werden, wenn schon nicht vollständig verschwinden .

Die drei Lösungen sind folgende . Entweder man schränkt im Einklang mit dem Burton-Urteil den Anwendungsbereich von Artikel 119 auf die Lohnbedingungen stricto sensu ein, die die Höhe des Lohns und somit die Leistungen selbst betreffen; in diesem Fall muß man dem Bilka-Urteil eine Bedeutung als Präzedenzfall aberkennen . Oder man erweitert das Anwendungsfeld von Artikel 119 auf alle Arbeitsbedingungen, die die Höhe des Lohnes unmittelbar oder mittelbar beeinflussen, das heisst sich für den Arbeitnehmer finanziell auswirken; in diesem Fall müsste das Bilka-Urteil als Vorläufer einer Auffassung angesehen werden, die mit der insoweit einschränkenden Haltung des Urteils Defrenne III bricht . Oder schließlich man bringt die Urteile in den Rechtssachen Bilka und Defrenne III auf denselben Nenner und entnimmt ihnen eine Auslegung von Artikel 119, die diesem seine volle Tragweite verleiht und gleichzeitig die in den Artikeln 117 und 118 geregelten Sachgebiete berücksichtigt .

Lassen Sie mich jede dieser Lösungen kurz prüfen .

30 . Die erste Lösung hat den Vorzug, an den Standpunkt anzuknüpfen, den der Gerichtshof unter den Randnummern 19 und 20 des Urteils in der Rechtssache Defrenne III - die den oben ( Nr . 26 ) wiedergegebenen Ausführungen vorangehen - eingenommen hat . Dort heisst es :

"Im Gegensatz zu den Artikeln 117 und 118, die im wesentlichen programmatischen Charakter haben, stellt Artikel 119 eine auf das Problem der Lohndiskriminierungen zwischen männlichen und weiblichen Arbeitnehmern beschränkte Sonderbestimmung dar, deren Anwendung an genaue Voraussetzungen geknüpft ist .

Sonach kann die Tragweite dieses Artikels nicht auf andere Aspekte des Beschäftigungsverhältnisses als diejenigen erstreckt werden, auf die er sich ausdrücklich bezieht ."

In seinen nachfolgenden ( sich an die bereits oben, Nr . 26, wiedergebenen Überlegungen anschließenden ) Ausführungen legt der Gerichtshof weitere Gründe dar, die für eine solche nicht extensive Auslegung sprechen : Artikel 119 beziehe sich auf ein bestimmtes Kriterium, nämlich gleichen Lohn für gleiche Leistung, nicht aber auf die übrigen Einstellungs - und Beschäftigungsbedingungen, die die besondere Stellung der Frau im Arbeitsprozeß berücksichtigen können; eine ausdehnende Auslegung von Artikel 119 könnte die unmittelbare Anwendbarkeit dieser Bestimmung gefährden und zu einer Einmischung in Sachgebiete führen, die die Artikel 117 und 118 den dort genannten Behörden vorbehielten .

Gegen diese Lösung lässt sich anführen, daß sie Artikel 119 alles in allem eine Auslegung gibt, die eine Einengung seines Anwendungsbereichs mit sich bringt, obwohl der Gerichtshof, befindet er sich erst einmal in diesem Bereich, eine großzuegige Vorstellung hinsichtlich der Leistungen entwickelt, die unter den Begriff des Entgelts fallen . Hinzu kommt, daß diese Auslegung dem Grundsatz, daß männliche und weibliche Arbeitnehmer in jeder Hinsicht gleichzustellen sind, weniger nahe kommt, obwohl der Gerichtshof die fundamentale Bedeutung dieses Grundsatzes in zahlreichen Fällen ( 25 ) betont und sich seiner bedient hat ( 26 ), um je nachdem bestimmte gemeinschaftsrechtliche Begriffe eng oder weit auszulegen .

31 . Die zweite Lösung, die von dem Urteil in der Rechtssache Bilka ausgeht und in den Anwendungsbereich von Artikel 119 alle Arbeitsbedingungen hineinnehmen würde, die finanzielle Folgen haben und somit Lohn oder Gehalt des Arbeitnehmers unmittelbar beeinflussen können, ist naturgemäß mit einander gegenüberstehenden Vor - und Nachteilen verbunden . Sie hätte den Vorteil, Artikel 119 im Einklang mit dem Gleichheitsgrundsatz eine so umfassende Tragweite wie nur irgend möglich zu geben, wobei die Betonung nicht mehr auf dem "besonderen" oder "Ausnahme"-Charakter von Artikel 119 im Vergleich zu den allgemeinen Bestimmungen der Artikel 117 und 118 läge, sondern auf der rechtlich zwingenden Natur von Artikel 119 im Vergleich zu dem "im wesentlichen programmatischen Charakter" der Artikel 117 und 118 ( siehe das Urteil Defrenne III ), so daß Artikel 119 die grösstmögliche Anwendungsbreite zuteil würde .

Demgegenüber weist diese Lösung zwei Nachteile auf . Erstens liefert sie ebensowenig wie die vorhergehende Lösung ein abschließendes Kriterium für die Abgrenzung von Artikel 119 gegenüber den Artikeln 117 und 118, da das Kriterium des unmittelbaren oder mittelbaren Einflusses auf Lohn oder Gehalt nicht so eindeutig ist, auch wenn es leichter anwendbar sein mag als die Unterscheidung zwischen der "Leistung als solcher" und den "Voraussetzungen für die Inanspruchnahme" der Vergütung . Zweitens greift diese zweite Lösung auf die Sachgebiete über, die die Artikel 117 und 118 den Mitgliedstaaten und der Kommission vorbehalten .

32 . Die dritte Lösung schließlich besteht darin, das Urteil in der Rechtssache Bilka und die frühere Rechtsprechung auf einen gemeinsamen Nenner zu bringen .

Es sei daran erinnert, daß die Urteile in den Rechtssachen Defrenne III, Burton, Marshall, Beets-Proper und, wie es scheint, auch das Urteil in der Rechtssache Roberts sämtlich auf eine ( Alters-)Voraussetzung oder ( Alters-)Grenze bezogen sind, die die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses betrifft : Mit dieser Voraussetzung oder Grenze sollten die Arbeitnehmer bezeichnet werden, deren Arbeitsvertrag man unter bestimmten finanziellen Bedingungen beenden wollte . So gesehen, erscheint die Altersvoraussetzung oder -grenze eindeutig als Arbeits - oder genauer gesagt als Entlassungsbedingung, noch umfassender formuliert als Bedingung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, das heisst für die Auswahl der Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis beendet wird ( 27 ). Spielt dagegen die Altersvoraussetzung oder -grenze keine derartige Rolle, sondern bezieht sie sich wie im vorliegenden Falle auf die Gewährung der Entlassungsentschädigung oder der Rente an Arbeitnehmer, für die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits beschlossen worden war, und zwar aufgrund anderer ( wie unterstellt sei, nicht diskriminierender ) Faktoren, so haben wir es mit einer Lohnbedingung zu tun, die unter Artikel 119 fällt ( 28 ). In der Rechtssache Bilka, in der es nicht um eine Altersvoraussetzung ging, handelte es sich ebenfalls um eine Voraussetzung für die Gewährung eines Rentenanspruchs . ( Das war auch der Fall in der kürzlich durch Urteil abgeschlossene Rechtssache Rinner-Kühn, wo für Recht erkannt wurde, daß eine Voraussetzung für die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall unter Artikel 119 fällt .)

Die hier getroffene Unterscheidung läuft im wesentlichen darauf hinaus, daß in den Anwendungsbereich von Artikel 119 diejenigen Arbeitsbedingungen ( einschließlich der Bedingungen für die Entlassung oder ein Ausscheiden aus sonstigen Gründen ) fallen, die unmittelbar den Zugang zu, das heisst die Gewährung von Lohn ( einschließlich der bei Entlassung gezahlten Entschädigung oder Rente ) regeln, nicht aber zurückliegende Bedingungen, die Entstehung, Fortsetzung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses regeln, auch wenn sie sich geldlich auswirken oder mit finanziellen Maßnahmen ( wie Entlassungsentschädigungen oder Rentenzahlungen ) verbunden sind .

Diese mittlere Lösung hat den Vorzug, Artikel 119 dadurch einen möglichst weiten Anwendungsbereich zu sichern, daß alle Lohn - und Gehaltsvoraussetzungen im weiten ( aber nicht übertrieben weiten ) Sinne einbezogen werden, und diesen Bereich nicht auf diejenigen Bedingungen zu beschränken, die Betrag, Bestandteile oder Berechnungsweise des Entgelts regeln; ein weiterer Vorteil ist, daß sie auf der Linie der Urteile des Gerichtshofes liegt und nicht zu stark in den Anwendungsbereich der Artikel 117 und 118 eingreift . Tatsächlich schränkt diese mittlere Lösung die - allzu weit gespannte und meines Erachtens durch die Vertragsbestimmungen nicht ausreichend gedeckte - zweite Lösung ein, indem sie nicht alle Arbeitsbedingungen unter Artikel 119 subsumiert, die unmittelbar oder mittelbar Einfluß auf Lohn oder Gehalt haben können, sondern lediglich diejenigen Bedingungen, die die Gewährung von Lohn oder Gehalt ( oder Teilen hiervon ) regeln und somit von denjenigen zu unterscheiden sind, die andere Punkte als Löhne oder Gehälter ( z . B . die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ) regeln, auch wenn diese anderen Punkte zur Anwendung finanzieller Bestimmungen führen können .

33 . Die bisherigen Ausführungen lassen erkennen, daß ich die dritte, mittlere Lösung bevorzuge : Sie verleiht Artikel 119 ein weites, aber nicht übertrieben ausgedehntes Anwendungsfeld und knüpft an die Rechtsprechung des Gerichtshofes an . Sie hat zur Folge, daß der vorliegende Sachverhalt unter Artikel 119 EWG-Vertrag fällt, weil die Altersvoraussetzung hier nicht den Zweck verfolgt, diejenigen Arbeitnehmer zu bestimmen, deren Arbeitsverhältnis beendet werden soll ( in welchem Falle es sich um eine Entlassungsvoraussetzung handeln würde, die unter die Richtlinie über die Gleichbehandlung fiele; siehe unten Nrn . 38 ff .), sondern sehr wohl eine Bedingung für die Gewährung einer Entschädigung oder einer Rente bei Entlassung darstellt, die ihre Wirkungen zeitigt, nachdem das Arbeitsverhältnis beendet wurde ( im vorliegenden Fall durch Schließung des Büros, bei dem Barber tätig war, und zwar für alle dort tätigen Personen ohne Rücksicht auf das Geschlecht ) ( 29 ).

Für den Fall, daß der Gerichtshof meine Auffassung nicht teilt und der Ansicht sein sollte, daß alle Voraussetzungen für die Gewährung von Lohn oder Gehalt - einschließlich der Altersvoraussetzung, um die es in dieser Rechtssache geht - ausschließlich im Lichte der Richtlinien über die Gleichbehandlung zu beurteilen seien ( und daß keine von diesen Richtlinien unter Artikel 119 falle ), werde ich nachstehend - um einen Beitrag zur Beurteilung der Folgen dieser Wahl zu leisten - zwei Gedankenreihen entwickeln, nämlich die jeweiligen Hypothesen sowohl der Anwendbarkeit von Artikel 119 als auch der Anwendbarkeit der Richtlinien über die Gleichbehandlung erörtern . Bei dieser Gelegenheit werde ich auch kurz auf die Frage nach der zeitlichen Wirkung einer eventuellen Entscheidung des Gerichtshofes eingehen, die für Recht erkennen würde, daß Artikel 119 auf Fälle wie den vorliegenden anwendbar ist ( siehe unten, Nr . 37 ).

34 . Meine Antwort auf die Zwischenfrage fasse ich dahin zusammen, daß Arbeitsbedingungen ( wie eine Altersvoraussetzung ), die unmittelbar den Zugang zu einer Vergütung, das heisst die Gewährung dieser Vergütung ( einschließlich einer Entschädigung oder Rente wegen Entlassung ) regeln, in den Anwendungsbereich von Artikel 119 fallen, während Arbeitsbedingungen ( wie eine Altersvoraussetzung ), die ( u . a .) die Beendigung des Arbeitsverhältnisses regeln, unter die Richtlinien über die Gleichbehandlung fallen, auch wenn diese Beendigung geldliche Folgen hat oder die Anwendung finanzieller Maßnahmen mit sich bringt .

Zur dritten und fünften Frage

35 . Die dritte Frage geht von der Feststellung aus, daß im vorliegenden Fall ein Mann und eine Frau gleichen Alters, die unter denselben Umständen entlassen werden, unterschiedlich behandelt werden . Unter a wird darauf hingewiesen, daß eine Frau sofort eine Rente erhält, während ein Mann lediglich eine Anwartschaft auf eine Rente hat . Punkt b beschäftigt sich nicht mehr mit diesem einem Unterschied, sondern mit der Tatsache, daß der Gesamtwert aller Leistungen, die eine entlassene Frau erhält, höher ist als derjenige der Leistungen, die ein entlassener Mann beanspruchen kann . Der Court of Appeal möchte wissen, ob diese unterschiedliche Behandlung dem in Artikel 119 niedergelegten Grundsatz des gleichen Entgelts zuwiderläuft .

Die fünfte Frage ist schwer zu verstehen . Ich begreife sie in dem Sinn, daß der Court of Appeal wissen möchte, ob die festgestellte unterschiedliche Behandlung auch dann diskriminierend ist, wenn sich dieser Unterschied aus einer Bestimmung der besonderen betrieblichen Regelung von Guardian ergibt, die den entlassenen Arbeitnehmer einem in den Ruhestand getretenen Arbeitnehmer gleichstellt, weil er/sie innerhalb des der Erreichung des gewöhnlichen Rentenalters vorangehenden Zeitraums von sieben Jahren entlassen wurde ( eines Alters, das - wie zu unterstellen ist - in Übereinstimmung mit dem in den britischen Rechtsvorschriften über die staatlichen Renten vorgesehenen Rentenalter ebenfalls je nach Geschlecht verschieden und bei Frauen niedriger ist ). Es handelt sich also im wesentlichen darum, ob eine betriebliche Regelung, die für den Fall der Entlassung die Gewährung einer sofort fälligen Rente von einer je nach Geschlecht unterschiedlichen Altersvoraussetzung abhängig macht, eine mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbare Maßnahme darstellt, wenn diese Altersversorgung das Spiegelbild einer nach dem Geschlecht differenzierenden Altersvoraussetzung ist, die in der betrieblichen Regelung, aber, wie aus den britischen Rechtsvorschriften hervorgeht, ebenfalls im staatlichen Alters - und Ruhestandsrentensystem vorgesehen ist .

Zur Frage 3 a und zur fünften Frage

36 . Die unterschiedliche Behandlung, um die es vorliegend geht, ergibt sich aus der in der Entlassungsregelung vorgesehenen, nach dem Geschlecht differenzierenden Altersvoraussetzung . Nach der von mir weiter oben vertretenen Auffassung fällt eine solche Altersvoraussetzung unter Artikel 119, wenn sie wie vorliegend unmittelbar die Gewährung von Rentenansprüchen betrifft . Wie unter Nummer 33 dargelegt, werde ich jedoch auch die Folgen prüfen, die sich ergeben würden, wenn diese Verordnung nach Ansicht des Gerichtshofes im Lichte der Richtlinien über die Gleichbehandlung untersucht werden müsste .

1 . Hypothese der Anwendbarkeit von Artikel 119

37 . Wenn meine vorhin ( Nr . 34 ) dargelegte Auffassung zutreffend ist, wonach Artikel 119 auf eine je nach Geschlecht unterschiedliche Altersvoraussetzung wie diejenige Anwendung findet, die in der uns beschäftigenden Entlassungsregelung vorgesehen ist, so bereitet die Feststellung einer verbotenen Diskriminierung keinerlei Schwierigkeiten . In diesem Fall liegt es in der Tat auf der Hand, daß eine je nach dem Geschlecht unterschiedlich festgesetzte Altersvoraussetzung eine offensichtliche Diskriminierung darstellt .

Sollte sich der Gerichtshof dieser Auffassung anschließen, so könnte sich jedoch in Zusammenhang mit dem Rentenalter bei Alters - oder Ruhestandsrenten ein Problem der zeitlichen Wirkung stellen . In der Tat war der Rat namentlich bei Erlaß der Richtlinie 86/378 über die Gleichbehandlung bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit davon überzeugt, daß Artikel 119 nicht auf derartige Altersvoraussetzungen zielte; infolgedessen hat er in Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe a dieser Richtlinie die Festsetzung je nach dem Geschlecht unterschiedlicher Rentenalter einstweilen zugelassen ( siehe unten, Nr . 38 ). Dies könnte Anlaß dazu sein, aus Gründen der Rechtssicherheit in gleicher Weise wie im Urteil Defrenne II einen Vorbehalt hinsichtlich der zeitlichen Wirkung der neu gefundenen Auslegung zu machen, was speziell die in dieser Bestimmung genannte Altersvoraussetzung betrifft . Im vorliegenden Fall besteht hierfür allerdings kein Grund, da die Prüfung des Artikels 9 zeigen wird ( siehe unten, Nr . 39 ), daß dieser nicht auf betriebsbedingte Entlassungen anwendbar ist .

2 . Hypothese der Anwendbarkeit der Richtlinien über die Gleichbehandlung

38 . Welche Richtlinie über die Gleichbehandlung wäre in diesem Fall anwendbar? Diese Frage stellt sich wegen der den Mitgliedstaaten durch Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinien 79/7 und Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 86/378 - der Richtlinien über die Gleichbehandlung im Bereich der sozialen Sicherheit - zugestandenen Ausnahme hinsichtlich der Festsetzung des Rentenalters für die Gewährung von Alters - oder Ruhestandsrente ( zu Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 86/378 siehe oben, Nr . 37 ). Die Richtlinie 76/207, die von der Gleichbehandlung in bezug auf die Arbeitsbedingungen handelt, enthält dagegen keine solche Ausnahme .

Meines Erachtens wird die in der Entlassungsregelung von Guardian enthaltene Altersvoraussetzung von Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 erfasst, der wie folgt lautet :

"Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen beinhaltet, daß Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gewährt werden" ( Hervorhebung durch mich ).

Der Gerichtshof hat diese Bestimmung namentlich in seinem Urteil in der Rechtssache Roberts näher erläutert . Dort hat er festgestellt, daß das Wort "Entlassung" in der angeführten Bestimmung weit auszulegen ist, so daß es auch Massenentlassungen und insbesondere Altersvoraussetzungen für die Gewährung einer Rente im Fall einer derartigen Entlassung erfasst ( siehe oben, Anmerkung 28, sowie unten Nrn . 42 und 43 ) ( 30 ).

39 . Guardian macht in ihren schriftlichen Erklärungen geltend, die vorliegend interessierende Entlassungsregelung falle unter die Richtlinie 86/378, das heisst diejenige Richtlinie über soziale Sicherheit, die sich mit den betrieblichen Systemen befasst und somit vorliegend als einzige in Betracht kommt ( die Richtlinie 79/7 betrifft die staatlichen Sozialversicherungssysteme ). Guardian beruft sich hierzu auf Artikel 4 Buchstabe a dritter Gedankenstrich, wo es heisst, daß die Richtlinie Anwendung findet

"a)auf betriebliche Systeme, die Schutz gegen folgende Risiken bieten :

- ...

-- ...

-- Alter, einschließlich vorzeitiger Versetzung in den Ruhestand,

- ...

- ..." ( Hervorhebung durch mich ).

Nach Ansicht von Guardian muß dieser Artikel im Zusammenhang mit der den Mitgliedstaaten in Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe a derselben Richtlinie zugestandenen Ausnahme gelesen werden . Das Vereinigte Königreich habe von der dort vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, um bei der Festsetzung der Altersvoraussetzung für die Gewährung einer Rente nach der umstrittenen Entlassungsregelung vom Grundsatz der Gleichbehandlung abzuweichen .

Was soll man hiervon halten? Zunächst ist daran zu erinnern, daß der Rat die Richtlinie 86/387 geraume Zeit nach Eintritt der Tatsachen erlassen hat, um die es im Ausgangsrechtsstreit geht . Überdies ist die angeführte Bestimmung des Artikels 4 in keinem Fall auf einen Sachverhalt wie den vorliegenden anwendbar, wo der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber entlassen wurde . Der Ausdruck "vorzeitige Versetzung in den Ruhestand" bezieht sich ausschließlich auf Regelungen, die bei freiwilliger Beendigung eines Arbeitsverhältnisses anwendbar sind, und gelten nicht bei Entlassung : Was den letztgenannten Sachverhalt angeht ( bei dem es sich offensichtlich um eine Entlassungs - und somit um eine von der Richtlinie 76/207 erfasste Arbeitsbedingung handelt, anders als im erstgenannten Fall, der eher mit sozialer Sicherheit zu tun hat ), kann man sich deshalb nicht auf die Ausnahmebestimmung des Artikels 9 der Richtlinie 86/378 berufen . Das trifft um so mehr zu als, wie der Gerichtshof ausdrücklich mit Bezug auf die "Schwester"-Bestimmung von Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie 79/7 festgestellt hat, das Gebiet der sozialen Sicherheit eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 bildet und daher eng auszulegen ist ( siehe das Zitat und die Verweisung unten, Nr . 42 ). Diese Auffassung gilt ebenso für Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie 86/378, der aus den gleichen Gründen eng ausgelegt werden muß .

Ich halte daher daran fest, daß - im Rahmen der Hypothese, die ich jetzt prüfe - die vorliegend umstrittene unterschiedliche Behandlung auf der Grundlage von Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 beurteilt werden muß . Diese Bestimmung fordert die Anwendung gleicher Entlassungsbedingungen für Männer und Frauen .

40 . Zu prüfen ist noch die Frage, ob - im Rahmen der Hypothese, mit der wir uns beschäftigen - das Diskriminierungsverbot des Artikels 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 anwendbar ist, wenn die in der Entlassungsregelung festgelegte, je nach Geschlecht unterschiedliche Altersvoraussetzung lediglich das Spiegelbild einer sowohl in der betrieblichen Rentenregelung als auch im staatlichen Versorgungssystem für die Gewährung einer Alters - oder Ruhestandsrente festgesetzten, ebenfalls nach dem Geschlecht differenzierenden Altersvoraussetzung ist . Dies ist der Gegenstand der fünften Frage, wie ich sie verstehe . Um sie zu beantworten, werde ich mich auf die Urteile stützen, die der Gerichtshof in den Rechtssachen Burton und Roberts erlassen hat, die allerdings in diesem Punkt eine gewisse Entwicklung erkennen lassen .

41 . Unter den Randnummern 10 bis 16 des Urteils Burton ist der Gerichtshof einem Gedankengang gefolgt, der sich wie folgt zusammenfassen lässt . Der Gerichtshof geht von der Annahme aus, daß für die Beantwortung der Frage, ob eine unterschiedliche Behandlung aufgrund des Geschlechts diskriminierend ist, das Verhältnis zwischen den streitigen Maßnahmen und den innerstaatlichen Regelungen über das normale Rentenalter zu berücksichtigen ist . Er stellt fest, daß nach dem Recht des Vereinigten Königreichs das Mindestalter für den Bezug einer staatlichen Altersrente für weibliche Arbeitnehmer 60 und für männliche Arbeitnehmer 65 Jahre beträgt und daß diese unterschiedliche Behandlung mit Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 79/7 in Einklang steht . Die vom British Railways Board angewandten umstrittenen Regeln über das freiwillige Ausscheiden bieten einem Arbeitnehmer, der während der der Erreichung des gewöhnlichen Rentenalters vorausgehenden fünf Jahre aus seinem Arbeitsverhältnis ausscheidet, die Möglichkeit, bestimmte Leistungen zu beziehen . Der einzige Unterschied zwischen den Männern und Frauen jeweils gewährten Leistungen ergibt sich daher aus dem Zusammenhang zwischen der Regelung über das freiwillige Ausscheiden und dem Rentensystem der staatlichen britischen Sozialversicherung . Unter diesen Umständen, so der Gerichtshof, können die Regeln über das freiwillige Ausscheiden nicht als diskriminierend im Sinne der Richtlinie 76/207 angesehen werden .

42 . Anders lag der Fall in der Rechtssache Roberts . Dort ging es um einen Plan für den Abbau von Personal, den die Firma Tate & Lyle Industries Ltd im Rahmen einer Massenentlassung infolge der Schließung eines Lagers im Einvernehmen mit der Gewerkschaft aufgestellt hatte . Diese Regelung sah für alle entlassenen Arbeitnehmer, Männer wie Frauen, die das 55 . Lebensjahr vollendet hatten, die sofortige Zahlung einer Rente zuzueglich einer Entschädigung in bar vor . Frau Roberts, die im Zeitpunkt ihrer Entlassung 53 Jahre alt war, hielt diese Regelung für diskriminierend, weil entlassene männliche Arbeitnehmer zehn Jahre vor Erreichen des gewöhnlichen Rentenalters für Männer, entlassene weibliche Arbeitnehmer dagegen erst fünf Jahre vor Erreichen des gewöhnlichen Rentenalters für Frauen sofort Anspruch auf eine Rente hatten .

Der Gerichtshof ging in dieser Rechtssache von folgender Überlegung aus ( Randnr . 33 ):

"Auch wenn auf den ersten Blick das fragliche Rentensystem in bezug auf die Entlassungsbedingungen für Frauen und Männer keine unterschiedliche Behandlung vornimmt, so ist doch zu prüfen, ob die Festsetzung desselben Alters für die Gewährung der vorgezogenen Rente nicht in Anbetracht der Tatsache, daß nach dem gesetzlichen System der sozialen Sicherheit des Vereinigten Königreichs das Rentenalter für Männer und Frauen unterschiedlich ist, eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt ."

Der Gerichtshof setzt dann seine Überlegungen wie folgt fort ( Randnrn . 34 bis 36 ). Ebenso wie in der Rechtssache Burton erkennt er an, daß die innerstaatlichen Rechtsvorschriften gemäß Artikel 7 der Richtlinie 79/7 vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen können . Im Hinblick auf die fundamentale Bedeutung dieses Grundsatzes und unter Bezugnahme auf Artikel 1 der Richtlinie 76/207 stellt er jedoch fest, daß die in der Richtlinie 79/7 getroffene Regelung über die soziale Sicherheit eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 darstellt und infolgedessen eng auszulegen ist . Die in Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 79/7 enthaltene Ausnahme gilt deshalb nur für

"die Festsetzung des Rentenalters für die Gewährung der Altersrente oder Ruhestandsrente und etwaiger Auswirkungen darauf auf andere Leistungen der sozialen Sicherheit" ( die unterstrichenen Worte wurden vom Gerichtshof dem Text der in Rede stehenden Bestimmung hinzugefügt ).

Vorliegend, so schließt der Gerichtshof seine Überlegungen ab, handele es sich aber nicht um Leistungen der sozialen Sicherheit, sondern um eine "Entlassung" im Sinne von Artikel 5 der Richtlinie 76/207 :

"Unter diesen Umständen ist die Gewährung einer Rente an gleichaltrige Enlassene nichts anderes als eine Kollektivmaßnahme, die unabhängig vom Geschlecht der Entlassenen getroffen wird, um ihnen allen die gleichen Rechte zu gewähren ."

43 . Im Roberts-Urteil stellt der Gerichtshof also ausdrücklich fest, daß eine Regelung, die die Gewährung einer Rente im Falle der Entlassung an eine für Männer und Frauen gleiche Altersvoraussetzung knüpft, nicht diskriminierend ist, auch wenn das in dem betroffenen Mitgliedstaat geltende staatliche Versorgungssystem ein je nach Geschlecht unterschiedliches Rentenalter vorsieht . Anders ausgedrückt, es besteht keine obligatorische Verbindung zwischen der gesetzlichen Regelung und der Entlassungsregelung, um die es im Fall Burton ging . Die einzige nach dem Urteil Roberts noch offen gebliebene Frage ist, ob das Gemeinschaftsrecht eine solche Verbindung noch zulässt .

Meines Erachtens ist diese Frage aus den Gründen zu verneinen, auf die sich das Urteil in der Sache Roberts stützt, nämlich deshalb, weil die Ausnahme von Artikel 7 der Richtlinie 79/7 eng auszulegen ist und weil vom Grundsatz der Gleichbehandlung nur hinsichtlich der Festsetzung des gewöhnlichen Rentenalters und der etwaigen Auswirkungen hiervon auf andere Leistungen der sozialen Sicherheit abgewichen werden kann, also nicht hinsichtlich der Entlassungsbedingungen, von denen in Artikel 5 der Richtlinie 76/207 die Rede ist . Diese Feststellung gilt meines Erachtens für alle Entlassungsbedingungen einschließlich - dies im Rahmen der gegenwärtig geprüften Hypothese der Anwendbarkeit dieser Richtlinie - der Altersvoraussetzung, an die die Gewährung einer Rente bei Entlassung geknüpft wird . Die Antwort auf die oben ( Nr . 40 ) gestellte Frage ist daher folgende : Der Umstand, daß das staatliche Rentensystem - entsprechend der in Artikel 7 der Richtlinie 79/7 vorgesehenen Ausnahme - und im Anschluß hieran ein Betriebsrentensystem unterschiedliche Rentenalter vorsieht, vermag die Auslegung von Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 nicht zu beeinflussen .

44 . Zusammenfassend schlage ich dem Gerichtshof vor, den ersten Teil der dritten Frage und die fünfte Frage wie folgt zu beantworten :

"1)Wenn entsprechend der von mir vertretenen Auffassung Artikel 119 EWG-Vertrag anwendbar ist, so verstösst es gegen diesen Artikel, wenn in einem privaten Betriebsrentensystem für den Fall der Entlassung eine nach dem Geschlecht unterschiedliche Altersvoraussetzung für die Gewährung einer sofort fälligen, als Entgelt anzusehenden Rente vorgesehen ist .

2)Wenn, wie hilfsweise unterstellt sei, Artikel 119 nicht anwendbar ist, so stellt es eine nach Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 verbotene diskriminierende Entlassungsbedingung dar, wenn ein privates Betriebsrentensystem für die Gewährung einer bei Entlassung sofort fälligen Rente eine nach dem Geschlecht unterschiedliche Altersvoraussetzung vorsieht ."

Zur Frage 3 b

45 . Es sei daran erinnert, daß die Entlassungsregelung der Firma Guardian die Zahlung einer höheren Entlassungsentschädigung an diejenigen Arbeitnehmer vorsieht, die nicht sofort Anspruch auf eine Rente haben . Die Parteien des Ausgangsverfahrens sind sich indessen darüber einig, daß der Wert einer sofort fälligen Rente - der versicherungsmathematische Wert, wie ich es verstehe - über dem Betrag der erhöhten Entlassungsentschädigung liegt . Mit dem zweiten Teil seiner dritten Frage möchte der Court of Appeal wissen, ob eine mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbare Diskriminierung vorliegt, wenn der Gesamtwert der Leistungen, die eine entlassene Arbeitnehmerin erhält, höher ist als der Gesamtwert der Leistungen, die ein männlicher Arbeitnehmer beanspruchen kann .

46 . Soweit die Frage die Differenz zwischen den Gesamtbeträgen der jeweils Männern und Frauen gewährten Geldleistungen betrifft, kann sie im gleichen Sinne beantwortet werden wie der erste Teil der dritten Frage ( siehe oben, Nr . 44 ).

Die Frage wirft jedoch insofern ein zusätzliches Problem auf, als sie die Auffassung nahelegen könnte, im Falle der Anwendbarkeit von Artikel 119 sei der in ihm niedergelegte Grundsatz des gleichen Entgelts nicht verletzt, wenn der Gesamtwert der Leistungen der gleiche ist, auch wenn er sich aus nach dem Geschlecht differenzierenden, jedoch einander ausgleichenden Bestandteilen zusammensetze .

Meines Erachtens bedeutet der Grundsatz des gleichen Entgelts Gleichheit auf der Ebene eines jeden Bestandteils der Vergütung . Andernfalls wäre die Möglichkeit für die Gerichte, diesen Grundsatz durchzusetzen, ernstlich gefährdet . Der Richter müsste dann die unterschiedlichsten Bezuege, die die Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern zukommen lassen, bewerten und miteinander vergleichen . Dies würde eine komplizierte Tatsachenuntersuchung erfordern, die die Gleichheit des Gesamtentgelts nicht so wirksam verbürgen könnte wie die weniger schwierige Kontrolle der Gleichheit jedes einzelnen, für sich betrachteten Bestandteils des Entgelts ( 31 ).

Ich schlage daher vor, die Antwort, die ich bereits auf die vorhergehende Frage gegeben habe, wie folgt zu ergänzen : Der Grundsatz des gleichen Entgelts erfordert Gleichheit auf der Ebene eines jeden Bestandteils dieses Entgelts .

Zur vierten Frage

47 . Mit seiner vierten Frage möchte der Court of Appeal wissen, ob Artikel 119 EWG-Vertrag und die Richtlinie über gleiches Entgelt unter den Umständen des vorliegenden Falls unmittelbare Wirkung haben .

So formuliert - das heisst auf Artikel 119 und die Richtlinie zu dessen Durchführung bezogen - wirft die Frage keine besonderen Schwierigkeiten auf . In der Tat ist es seit dem Urteil Defrenne II ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes, daß im Falle unmittelbarer Diskriminierungen, die sich anhand der Kriterien des Artikels 119 allein feststellen lassen und durch rein rechtliche Untersuchungen ermittelt werden können, Artikel 119 auch im Verhältnis zwischen Privatpersonen unmittelbar anwendbar ist ( siehe Randnr . 21 ). Wie bereits deutlich geworden ist, kann die hier festgestellte Diskriminierung allein anhand der Kriterien des Artikels 119, wie sie von der Rechtsprechung des Gerichtshofes präzisiert worden sind, also im Wege einer rein rechtlichen Untersuchung, dargetan werden . Daß die festgestellte Diskriminierung in einer Bedingung für den Zugang zum Entgelt, nämlich einer Altersvoraussetzung, begründet ist, macht sie nicht zu einer lediglich mittelbaren Diskriminierung, da sie sich klar und deutlich auf eine Unterscheidung zwischen Männern und Frauen stützt .

48 . Wie oben bei der Behandlung der Zwischenfrage ( Nr . 24 ff .) dargelegt, bin ich der Auffassung, daß die streitige Altersvoraussetzung in den Anwendungsbereich von Artikel 119 fällt . Für den Fall, daß der Gerichtshof diese Meinung nicht teilen sollte, will ich jedoch hilfsweise prüfen, ob Artikel 5 der Richtlinie 76/207, der meines Erachtens in diesem Falle anwendbar wäre ( siehe oben, Nr . 38 ff .), eine entsprechende unmittelbare Wirkung hat . Die Bejahung dieser Frage hätte zur Folge, daß sich Barber in dem vor dem vorlegenden Gericht anhängenden Rechtsstreit mit seinem ehemaligen Arbeitgeber Guardian auf den in Artikel 5 der Richtlinie niedergelegten Grundsatz der Gleichbehandlung berufen könnte, was dieses Gericht dazu verpflichten würde, Section 6 ( 4 ) des Sex Discrimination Act 1975, der Regelungen "im Zusammenhang mit Tod oder Eintritt in den Ruhestand" vom Anwendungsbereich des in diesem Gesetz ausgesprochenen Diskriminierungsverbots ausschließt, ausser Betracht zu lassen .

Bei der Beantwortung dieser Frage muß die Tatsache berücksichtigt werden, daß die streitige Ungleichbehandlung ihre Wurzel in einer Entlassungsregelung hat, die einen Bestandteil der von Guardian mit seinen Arbeitnehmern geschlossenen Arbeitsverträge bildet und auf das Betriebsrentensystem von Guardian Bezug nimmt, das von der zuständigen britischen Behörde ( dem "Occupational Pensions Board ") als System des "Contracted-out"-Typs im Sinne des Social Security Pensions Act 1975 anerkannt wurde ( siehe oben Nrn . 3 ff .). Daneben gewähren die Behörden ( in diesem Fall die "Inland Revenü ") den betrieblichen Rentensystemen auch steuerliche Vorteile, wenn diese bestimmte genau festgelegte Voraussetzungen erfuellen ( 32 ).

49 . In seinem Urteil in der Rechtssache Marshall hat der Gerichtshof gerade in bezug auf die Richtlinie 76/207, um die es auch im vorliegenden Falle geht, festgestellt,

"daß eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen einzelnen begründen kann und daß eine Richtlinienbestimmung daher als solche nicht gegenüber einer derartigen Person in Anspruch genommen werden kann . Es ist deshalb zu prüfen, ob im vorliegenden Fall davon auszugehen ist, daß die Beklagte als einzelner gehandelt hat" ( Randnr . 48 ).

In diesem Urteil, so wird behauptet ( 33 ), hat der Gerichtshof seiner Rechtsprechung den "Estoppel"-Begriff oder den Grundsatz "nemo auditur" ( 34 ) zugrunde gelegt, womit er habe zum Ausdruck bringen wollen, daß ein Mitgliedstaat ( dem die Richtlinie Verpflichtungen auferlegt hat ), der es versäumt habe, die Richtlinie innerhalb der vorgeschriebenen Frist in innerstaatliches Recht umzusetzen, oder der dies in fehlerhafter Weise getan habe, sich im Verhältnis zu den einzelnen, die ihm gegenüber die Bestimmungen der Richtlinie geltend machten, nicht auf sein Versäumnis berufen könne . Im selben Urteil hat der Gerichtshof jedoch klargestellt, daß unter "Mitgliedstaat" nicht nur der Staat als Hoheitsträger, sondern auch als Arbeitgeber zu verstehen ist und daß unter diesen Begriff auch ( selbständige ) Behörden fallen ( 35 ) ( was hierunter zu verstehen ist, hat er allerdings nicht näher bestimmt ) ( 36 ). Da in der Rechtssache Marshall ( nach Ansicht des vorlegenden Gerichts ) eine Behörde im Spiel war, kam der Gerichtshof zu der Ansicht, die Bestimmung von Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie sei "hinreichend genau, um von einem Rechtsbürger in Anspruch genommen ... werden zu können" und habe daher vorliegend unmittelbare Wirkung .

In späteren Urteilen hat der Gerichtshof bestätigt, daß eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen einzelnen begründen und daß eine Richtlinienbestimmung daher als solche nicht gegenüber einer derartigen Person in Anspruch genommen werden kann ( 37 ). Ist sie jedoch hinreichend bestimmt, so können sich die einzelnen gegenüber einem Mitgliedstaat, aber auch gegenüber Behörden hierauf berufen . Unter diesem Blickwinkel ist zu prüfen, ob Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 in einem Rechtsstreit zwischen Privatpersonen unmittelbare Wirkung hat .

50 . Bevor ich mich dieser Prüfung zuwende, möchte ich betonen, daß es auch dann, wenn der vorgenannte Artikel keine unmittelbare Wirkung im Verhältnis zwischen Privatpersonen haben sollte, nach den Ausführungen des Gerichtshofes in der Rechtssache von Colson und Kamann ( 38 ) Sache des nationalen Gerichts ist,

"das zur Durchführung der Richtlinie" - es handelte sich ebenfalls um die Richtlinie 76/207/EWG - "erlassene Gesetz unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts auszulegen und anzuwenden" ( Nr . 3 des Tenors ).

Diese den innerstaatlichen Gerichten obliegende Verpflichtung wurde in zahlreichen späteren Urteilen bestätigt ( 39 ).

Es handelte sich in diesem Falle nicht um eine unmittelbare Wirkung der betroffenen Richtlinie im Verhältnis zwischen den einzelnen, sondern um die natürliche Wirkung des innerstaatlichen Gesetzes, so, wie dieses in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht von den Gerichten ausgelegt wird ( 40 ). Das bedeutet meines Erachtens, daß diese richtlinienkonforme Auslegung sich nicht auf die Auslegung der später als die betroffene Richtlinie oder speziell zu deren Umsetzung erlassenen innerstaatlichen Rechtsvorschriften beschränken darf ( 41 ). Sicherlich wird es häufig - so, wie dies in der Rechtssache von Colson der Fall war - um innerstaatliche Vorschriften gehen, die zu einer solchen Umsetzung erlassen wurden; dies ist jedoch nicht notwendigerweise der Fall . Eine Beschränkung des Erfordernisses der richtlinienkonformen Auslegung auf die eigentlichen Umsetzungsvorschriften ließe sich schwerlich rechtfertigen ( sogar abgesehen von der Schwierigkeit der Feststellung, ob eine bestimmte innerstaatliche Vorschrift zur Umsetzung einer Richtlinie ergangen ist oder nicht ), da die Richtlinie von ihrem Erlaß und erst recht vom Ablauf der für ihre Umsetzung in innerstaatliches Recht gesetzten Frist an Bestandteil des Gemeinschaftsrechts geworden ist und als solcher sämtlichen Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts vorgeht .

Im übrigen ist das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache von Colson für den vorliegenden Fall besonders lehrreich, nicht nur weil es dort ebenfalls um die Richtlinie 76/207 ging, sondern auch, weil ein deutsches Gericht aus diesem Urteil die Folgerung gezogen hat, es dürfe eine bestimmte Vorschrift des deutschen Rechts nicht nach den in dieser Rechtsordnung üblichen Interpretationsmethoden auslegen, vielmehr müsse es diese Bestimmung streng nach deren Wortlaut interpretieren, um eine richtlinienkonforme, auf eine allgemeine Vorschrift des innerstaatlichen Rechts gestützte Auslegung möglich zu machen ( 42 ). Dies macht deutlich, daß das Gemeinschaftsrecht bestimmten in der innerstaatlichen Rechtsordnung angewendeten Auslegungsmethoden Grenzen setzen kann, ohne selbstverständlich die staatlichen Gerichte zu einer Interpretation "contra legem" zwingen zu können ( 43 ).

51 . Bei der Prüfung der Frage nach der unmittelbaren Wirkung von Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 im Verhältnis zwischen Privatpersonen werde ich meine Aufmerksamkeit auf zwei Punkte konzentrieren . Zunächst werde ich die Frage untersuchen, ob der genannten Bestimmung unter den besonderen Umständen des vorliegendend Rechtsstreits ( siehe oben, Nr . 48, zweiter und dritter Absatz ), namentlich unter Berücksichtigung der Rolle, die die Behörden bezueglich der Systeme des "Contracted-out"-Typs spielen ( siehe unten, Nr . 52 ), eine unmittelbare horizontale Wirkung zuzuerkennen ist . Anschließend werde ich mich der - von dieser Frage zu unterscheidenden - Frage zuwenden, ob die genannte Bestimmung nicht in jedem Fall aufgrund sonstiger Normen, nämlich völkerrechtlicher Bestimmungen, die Bestandteil des Gemeinschaftsrechts sind ( siehe unten, Nr . 53 ), unmittelbare Wirkungen im Verhältnis zwischen Privatpersonen zeitigen .

Die Direktwirkung einer Bestimmung im Verhältnis zwischen Privatpersonen, als horizontale Direktwirkung bezeichnet, ist ein unbestimmter und mehrdeutiger Begriff, den zu definieren ich hier nicht versuchen will . Was Artikel 119 EWG-Vertrag betrifft, so war der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache Defrenne II offensichtlich der Meinung, daß eine Bestimmung horizontale Wirkung hat, wenn sie nicht nur den Mitgliedstaaten, sondern auch Privatpersonen, in diesem Falle Arbeitgebern, Verpflichtungen auferlegt, denen Rechte anderer Privatpersonen, hier von Arbeitnehmern, entsprechen . Der Gerichtshof hat in der Tat festgestellt, daß

"Artikel 119 ... sich auch auf alle die abhängige Erwerbstätigkeit kollektiv regelnden Tarifverträge und alle Verträge zwischen Privatpersonen (( erstreckt ))" ( Randnr . 39 ).

Der Gerichtshof war hiernach der Auffassung, daß Artikel 119 wegen seines "zwingenden" Charakters ( a . a . O .) eine Verpflichtung der Privatpersonen begründet, im Rahmen vertraglicher Beziehungen das Diskriminierungsverbot dieses Artikels zu beachten . In der Rechtssache Marshall hat der Gerichtshof dem Begriff der horizontalen Wirkung dieselbe Bedeutung beigelegt, allerdings um einer Richtlinienbestimmung eine derartige Wirkung mit der Begründung abzusprechen, sie könne, so präzis sie sein möge, keine Verpflichtungen von Privatpersonen begründen und infolgedessen auch nicht solchen Personen von anderen Privatpersonen entgegengehalten werden .

Der Gerichtshof hat jedoch, indem er im Marshall-Urteil die unmittelbare Wirkung einer Richtlinie gegenüber einem Mitgliedstaat mit dessen Versäumnis begründete, die Richtlinie in innerstaatliches Recht umzusetzen ( siehe oben, Nr . 49 ), die Frage nach der horizontalen Direktwirkung von Richtlinienbestimmungen in einen anderen Blickwinkel gerückt; sie muß dann auch für Beziehungen zwischen Privatpersonen wie denjenigen, um die es hier geht, anders gestellt werden . Konkret gesprochen, geht es nicht mehr darum, ob Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 für Guardian Verpflichtungen begründet, denen Rechte von Barber entsprechen - das tut die Bestimmung aus sich selbst heraus nicht -, sondern, ob Barber sich Guardian gegenüber auf die Untätigkeit eines Mitgliedstaates berufen kann, der es versäumt hat, seiner Verpflichtung zur Umsetzung von Gemeinschaftsrecht nachzukommen, wenn diese Untätigkeit seine, Barbers, Rechte verletzt .

52 . Die Frage nach der horizontalen Direktwirkung einer Richtlinienbestimmung wird hiernach auf die Frage zurückgeführt, ob eine Privatperson ( hier Barber ) sich in einem Rechtsstreit mit einer anderen Privatperson ( hier Guardian ) auf die Missachtung einer für einen Mitgliedstaat verbindlichen Richtlinie durch eben diesen Mitgliedstaat berufen kann, oder umgekehrt, ob die letztgenannte Privatperson sich die Untätigkeit eines Mitgliedstaates zunutze machen kann, um einer anderen Privatperson ( ihrem Angestellten ) einen auf dem Gemeinschaftsrecht beruhenden rechtmässigen Vorteil vorzuenthalten . Dies ist die Frage nach der Drittwirkung von Richtlinienbestimmungen ( 44 ).

Wie oben ( Nr . 49 ) ausgeführt, impliziert die Rechtsprechung des Gerichtshofes, daß ein Mitgliedstaat sich einer Privatperson gegenüber nicht auf seine Untätigkeit berufen kann . Der Gerichtshof fasst aber eine solche Untätigkeit weit auf : erstens, indem er ihr auch in dem Falle Wirkungen beilegt, daß der Mitgliedstaat als Arbeitgeber und somit tatsächlich in "privatrechtlicher Eigenschaft" auftritt, das heisst im Rahmen einer horizontalen Beziehung zu seinen Arbeitnehmern; zweitens, indem er Privatpersonen, hier Arbeitnehmer, ermächtigt, sich auf diese Untätigkeit auch gegenüber selbständigen Behörden zu berufen, die selbst nicht dafür verantwortlich sind, daß der Staat, dem sie unterstehen, es unterlassen hat, eine Richtlinie in innerstaatliches Recht umzusetzen . Der Grundsatz "nemo auditur" erhält auf diese Weise eine umfassende Tragweite ( die nicht an ein eigenes Versäumnis der betroffenen Person gebunden ist ), wodurch der Richtlinie eine gewisse Drittwirkung zuerkannt wird, nämlich zu Lasten der erwähnten Behörden .

Muß diese Rechtsprechung in dem Sinne ausgedehnt werden, daß auch eine Privatperson, die in keiner Weise einer Behörde angehört, im Rahmen ihrer Beziehungen zu anderen Privatpersonen keinen Vorteil aus der Untätigkeit des Mitgliedstaats ziehen darf und sich infolgedessen nicht auf eine ( gesetzliche oder vertragliche ) Bestimmung berufen kann, die in Widerspruch zur Richtlinie steht? Es ist ja nicht ausgeschlossen, daß der Grundsatz "nemo auditur" ( oder der "Estoppel"-Grundsatz ) als allgemeines Verbot verstanden wird, aus der Nachlässigkeit einer anderen Person Nutzen zu ziehen, wenn erst einmal dieser Grundsatz, wie in der vorstehend angeführten Rechtsprechung, eine derart weitgespannte Anwendung erfährt, daß er sich nicht mehr lediglich auf ein "persönliches" Versäumnis des Staates als Gesetzgeber bezieht .

Angesichts der Rechtsprechung des Gerichtshofes möchte ich jedoch nicht empfehlen, diesen weiteren Schritt zu tun . Bisher hat der Gerichtshof die Wirkungen des Grundsatzes "nemo auditur" und/oder des "Estoppel"-Grundsatzes ( und damit auch die Drittwirkung von Richtlinienbestimmungen ) auf Personen beschränkt, die zur Behördensphäre gehören und für deren Verhalten der Staat somit in gewissem Umfang verantwortlich ist . Gewiß, hätte es sich im vorliegenden Fall um eine besondere Entlassungsregelung diskriminierender Art gehandelt, die die Behörden als solche gebilligt oder gar für allgemein verbindlich erklärt hätten, so wäre diese Rechtsprechung meines Erachtens auch hier anwendbar gewesen, weil die Behörden in diesem Falle für diese Regelung ( mit)verantwortlich gewesen wären . In Wirklichkeit geht es hier aber um eine besondere Entlassungsregelung, die zwar auf ein Betriebsrentensystem verweist, das die Behörden als System des "Contracted-out"-Typs anerkannt und mit steuerlichen Vorteilen ausgestattet haben, die aber als solche in keiner Weise von den Behörden genehmigt wurde . Hinzu kommt, daß die Behörden die Anerkennung des in Rede stehenden Betriebsrentensystems und die Gewährung von Steuervorteilen nicht mit diskriminierenden Bedingungen verbunden, sondern diese lediglich geduldet haben, worin sich die vorliegende Rechtssache von den Rechtssachen Marshall und Johnston unterscheidet, denn die dort betroffenen örtlichen Behörden hatten tatsächlich diskriminierende Maßnahmen getroffen .

Es scheint mir nicht angebracht, bei der Anwendung eines auf die Untätigkeit eines Mitgliedstaates gestützten Grundsatzes "nemo auditur propriam turpitudinem allegans" - der auf diese Weise seine ursprüngliche Bedeutung völlig einbüssen würde - noch weiter zu gehen und nun auch rein privatrechtliche Verhältnisse einzubeziehen, es sei denn, der Gerichtshof wünschte die Rechtsprechung seines Urteils in der Rechtssache Marshall rückgängig zu machen; denn in diesem Falle käme man der Anerkennung einer vollständigen horizontalen Direktwirkung von Richtlinienbestimmungen sehr nahe ( obwohl sich eine solche Anwendung hiervon theoretisch unterscheiden ließe ( 45 )). Sicherlich würde eine solche Haltung eine grosse Zahl von Problemen ausräumen, die sich gegenwärtig auf dem hier erörterten Gebiet stellen : Sie würde die Ungleichbehandlung im Verhältnis zwischen öffentlichen und privaten Arbeitgebern ( wirtschaftliches Motiv ) und vor allem zwischen bei öffentlichen und bei privaten Arbeitgebern beschäftigten Personen ( soziales Motiv ) beseitigen, ebenso wie sie bestimmte mit dem Begriff "Staat" im Zusammenhang stehende heikle Probleme der Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Sektor vermeiden würde, Probleme, die noch dadurch erschwert werden, daß Arbeitnehmer ein und derselben gemeinnützigen Einrichtung oder Firma je nachdem, ob diese privatrechtlich betrieben wird oder verstaatlicht ist, bald zum privaten, bald zum öffentlichen Sektor gehören können . Es sei jedoch daran erinnert, daß sich diese Probleme im vorliegenden Fall nicht zu stellen brauchen, wenn der Gerichtshof entsprechend dem von mir in erster Linie vertretenen Standpunkt sich dahin ausspricht, daß Artikel 119 auf die ungleiche Behandlung anwendbar ist, um die es in dieser Rechtssache geht .

53 . Die zweite der oben ( Nr . 51 ) genannten Fragen ist, ob eine Richtlinienbestimmung, die aus sich heraus keine Verpflichtungen für Privatpersonen schafft, nicht dennoch aufgrund eines fundamentalen Prinzips, hier desjenigen der Gleichbehandlung von Mann und Frau, Wirkungen im Verhältnis zwischen Privatpersonen erhält, eines Prinzips, das in völkerrechtlichen Bestimmungen niedergelegt ist, die ein Verbot der Diskriminierung ( insbesondere ) aufgrund des Geschlechts enthalten, soweit diese Bestimmungen Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung sind . Ich denke in diesem Zusammenhang namentlich an die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4 . November 1950 sowie an die im Rahmen der Vereinten Nationen geschlossenen Internationalen Pakte vom 19 . Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte ( IPbürgR ) und über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte ( IPwirtR ) ( 46 ).

Diese Frage ist in den schriftlichen Bemerkungen der Parteien überhaupt nicht und in der mündlichen Verhandlung kaum erörtert worden . Ich begnüge mich daher damit, ihr ihren Platz zuzuweisen . Sollte das Urteil des Gerichtshofes eine Beantwortung dieser Frage voraussetzen, so müsste zuvor den Beteiligten Gelegenheit gegeben werden, vor dem Gerichtshof hierzu Stellung zu nehmen .

Genau genommen geht die Frage nicht dahin, ob einer Richtlinie mit Rücksicht auf eine Bestimmung des Völkerrechts horizontale Wirkung, besser gesagt Drittwirkung, zuzuerkennen ist : Wenn eine völkerrechtliche Bestimmung innerhalb der Gemeinschaftsrechtsordnung im Verhältnis zwischen Privatpersonen eine derartige Wirkung zeitigt, so aufgrund ihrer eigenen Tragweite; eine Richtlinie kann jedoch dazu beitragen, innerhalb der Gemeinschaft eine völkerrechtliche Vorschrift zu präzisieren, wodurch in der Gemeinschaft und für ein bestimmtes Sachgebiet ein eventuelles Hindernis für die Drittwirkung der genannten Vorschrift ( ihre Ungenauigkeit ) beseitigt würde .

Die Frage nach der Drittwirkung insbesondere der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten ist in der Rechtssphäre der Mitgliedstaaten, insbesondere derjenigen Mitgliedstaaten, die eine klare Unterscheidung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht treffen, verhältnismässig gründlich untersucht worden . Ich möchte mich auf mein einziges Zitat ( unter Weglassung der Fußnoten ) zur genannten Konvention beschränken, da es mir auch heute noch die Problematik treffend zusammenzufassen scheint ( 47 ):

"Das Ergebnis lässt sich dahin zusammenfassen, daß sich die Drittwirkung nicht zwingend aus der Konvention ergibt . Andererseits hindert keine Bestimmung der Konvention die vertragschließenden Staaten daran, den Grundrechten und -freiheiten, soweit sie sich hierzu eignen, in ihren heimischen Rechtsordnungen eine Drittwirkung zuzuerkennen . In einigen vertragschließenden Staaten ist die Drittwirkung der durch Konvention verbürgten Rechte und Freiheiten bereits anerkannt, während eine solche Wirkung in anderen vertragschließenden Staaten nicht, zumindest nicht grundsätzlich, ausgeschlossen ist . Diese Tendenz entspricht durchaus der Vorstellung, daß sich den sich ändernden gesellschaftlichen Verhältnissen und Auffassungen entnehmen lässt, daß die Konvention eine Tragweite erhalten wird, die dem einzelnen eine gewisse Mindestgarantie auch gegenüber anderen Personen gewährt . Der Geist der Konvention scheint in vielfacher Hinsicht für diese Ansicht zu sprechen, auch wenn man sich angesichts einer derartigen 'nachträglichen Auslegung' natürlich immer fragen muß, ob man der Konvention nicht auf diese Weise eine Wirkung zumisst, die für die vertragschließenden Staaten ( oder für einige unter ihnen ) unannehmbar ist und infolgedessen keine ausreichende Stütze in einer stillschweigenden Willensübereinstimmung zwischen den vertragschließenden Staaten findet ."

Es wird allgemein, auch von den eben zitierten Autoren, anerkannt, daß die Frage, ob ein bestimmtes Recht Drittwirkung hat, von Art und Formulierung dieses Rechts abhängt . Mir scheint, daß der Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau im Arbeitsprozeß zu denjenigen Grundrechten gehört, die mehr als andere berufen sind, eine solche Wirkung zu zeitigen . In der Tat gewinnt dieses Recht erst dann seine volle Bedeutung, wenn es nicht auf vertikale Beziehungen, das heisst auf die Beziehungen zwischen Beamten und den Behörden, denen sie unterstehen, beschränkt bleibt, sondern auch auf alle horizontalen Beziehungen Anwendung findet . Dagegen besteht, obschon sich insofern eine gewisse Entwicklung feststellen lässt, kein Zweifel daran, daß das allgemeine Diskriminierungsverbot von Artikel 14 EMRK als nicht autonome Bestimmung angesehen wird, die Rechtsschutz nur in Verbindung mit anderen Bestimmungen der Konvention gewährt ( 48 ). Demgegenüber wird die Meinung vertreten, Artikel 26 IPbürgR sei autonomer Natur ( 49 ).

Schließlich ist es Sache der Vertragstaaten, in eigener ( völkerrechtlich sanktionierter ) Verantwortung zu bestimmen, in welcher Weise sie den ihnen aus der Übereinkunft erwachsenen Verpflichtungen nachzukommen gedenken . Was die EMRK betrifft, deren besondere Bedeutung für die Auslegung der einen Bestandteil des Gemeinschaftsrechts bildenden Grundrechte der Gerichtshof anerkennt, so scheint dies zu bedeuten, daß es Sache des Gerichtshofes ist, im Wege einer für die gesamte Gemeinschaft geltenden einheitlichen Auslegung ( 50 ) Inhalt und Tragweite der Konventionsbestimmungen festzustellen und demgemäß auch zu entscheiden, ob den in der EMRK niedergelegten Grundrechten auf den vom Gemeinschaftsrecht erfassten Gebieten Drittwirkung zuzuerkennen ist . Hierbei wird der Gerichtshof naturgemäß einerseits die Bedeutung des betroffenen Grundrechts, vorliegend der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, andererseits die Verfassungstraditionen ( und das Rechtsgefühl ) der Mitgliedstaaten berücksichtigen . Meines Erachtens gilt das gleiche für den IPbürgR ( und den IPwirtR ), deren Bedeutung für die Auslegung der Grundrechte im Gemeinschaftsrecht der Gerichtshof in Urteilen aus jüngster Zeit anerkannt hat ( 51 ).

Abgesehen von alledem stellt sich die Frage, inwieweit das betroffene Grundrecht vor dem Gerichtshof in Anspruch genommen werden kann, bei der Prüfung der Gültigkeit nicht nur von Handlungen der Gemeinschaftsorgane - was sich von selbst versteht ( 52 ) -, sondern auch von Handlungen innerstaatlicher Behörden, die zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen oder auf von derartigen Bestimmungen erfassten Gebieten vorgenommen werden ( 53 ).

Aus den Gründen, die ich zu Beginn dieses Abschnitts ( Nr . 53 ) angegeben habe, werde ich die Prüfung dieser Frage nicht weiter vertiefen .

54 . Zusammenfassend bin ich der Meinung, daß die vierte Frage, wenn der Gerichtshof Artikel 119 für anwendbar hält, dahin zu beantworten ist, daß diese Bestimmung unter den Umständen des vorliegenden Falles auch im Verhältnis zwischen Privatpersonen unmittelbare Wirkung hat; falls der Gerichtshof dagegen die Bestimmungen der Richtlinie 76/207 für anwendbar hält, wäre zu antworten, daß diese Bestimmungen unter den Umständen des vorliegenden Falles keine solche Wirkung haben, daß dies aber nichts daran ändert, daß das vorlegende Gericht verpflichtet ist, seine innerstaatlichen Rechtsvorschriften, vorliegend Section 6 ( 4 ) des Sex Discrimination Act 1975 im Einklang mit der Entscheidung des Gerichtshofes zur Tragweite der Richtlinie 76/207, namentlich ihres Artikels 5 Absatz 1, auszulegen .

Ergebnis

55 . Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen wie folgt zu beantworten :

"1)Eine Entlassungsentschädigung einschließlich der gesetzlichen Mindestentschädigung, die ein Arbeitgeber aufgrund einer betrieblichen Regelung den von ihm entlassenen Arbeitnehmern gewährt, ist ein 'Entgelt' im Sinne von Artikel 119 Absatz 2 EWG-Vertrag .

2)Renten, die entlassenen Arbeitnehmern über die Treuhänder eines Rentenfonds, der durch Beiträge der Arbeitgeber finanziert wird, gemäß einem als 'Contracted-out' -System anerkannten Betriebsrentensystem gezahlt werden, stellen ein 'Entgelt' im Sinne von Artikel 119 Absatz 2 EWG-Vertrag dar .

3)Der Grundsatz des gleichen Entgelts gemäß Artikel 119 Absatz 1 EWG-Vertrag impliziert Gleichheit auf der Ebene eines jeden Entgeltbestandteils .

In erster Linie :

4)Es verstösst gegen Artikel 119 EWG-Vertrag, wenn in einem Betriebsrentensystem für den Fall der Entlassung eine nach dem Geschlecht unterschiedliche Altersvoraussetzung für die Gewährung einer sofort fälligen Rente, die als 'Entgelt' anzusehen ist, vorgesehen ist .

5)Unter den Umständen des vorliegenden Falles hat Artikel 119 EWG-Vertrag auch im Verhältnis zwischen Privatpersonen unmittelbare Wirkung .

Hilfsweise :

4)Wenn ein Betriebsrentensystem für die sofortige Gewährung einer Rente bei Entlassung eine nach dem Geschlecht unterschiedliche Altersvoraussetzung vorsieht, stellt diese Voraussetzung eine nach Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207/EWG verbotene diskriminierende Entlassungsbedingung dar .

5)Unter den Umständen des vorliegenden Falles hat Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207/EWG keine unmittelbare Wirkung im Verhältnis zwischen Privatpersonen; es ist jedoch Sache des vorlegenden Gerichts, seine innerstaatlichen Rechtsvorschriften, im vorliegenden Fall Section 6 ( 4 ) des Sex Discrimination Act 1975 gemäß der Entscheidung des Gerichtshofes zur Tragweite von Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207/EWG auszulegen ."

(*) Originalsprache : Niederländisch .

( 1 ) Näheres unten, Nr . 17 .

( 2 ) Siehe das Urteil des Employment Appeal Tribunal, in dem es heisst : "Under Rule 32, Mr Barber became entitled to an immediate payment on retirement at age 62 or on being retired by th Participating Company at any time during the 10 years preceding Normal Pension Date ."

( 3 ) Urteil vom 16 . Februar 1982 in der Rechtssache 19/81, Burton, Slg . 1982, 555 .

( 4 ) Richtlinie des Rates vom 10 . Februar 1975 ( 75/117/EWG ) zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen ( ABl . 1975, L 45, S . 19 ).

( 5 ) Richtlinie des Rates vom 9 . Februar 1976 ( 76/207/EWG ) zur Verwirklichung des Grundsatz