Schlußanträge des Generalanwalts



Schlußanträge des Generalanwalts

I – Einleitung

1. Die Kommission hat gemäß Artikel 226 EG beim Gerichtshof Klage erhoben und beantragt, festzustellen, dass Italien gegen seine Pflichten aus den Artikeln 43 EG und 49 EG sowie den Richtlinien des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (92/50/EWG vom 18. Juni 1992)(2), öffentlicher Lieferaufträge (93/36/EWG vom 14. Juni 1993)(3), öffentlicher Bauaufträge (93/37/EWG, ebenfalls vom 14. Juni 1993)(4) sowie im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (93/38/EWG, ebenso vom 14. Juni 1993)(5) verstoßen hat.

2. Nach Ansicht der Kommission ergibt sich der Verstoß aus den Artikeln 2 Absätze 1 und 5, 12, 27 Absatz 2, 28 Absatz 4, 30 Absatz 6bis, 37ter und 37quater Absatz 1 des Gesetzes Nr. 109 vom 11. Februar 1994, Legge quadro in materia di lavori publici (Rahmengesetz auf dem Gebiet der öffentlichen Verträge)(6) . Es werden folgende Verstöße gerügt: 1. der Ausschluss der gemischten Verträge vom Anwendungsbereich des Gesetzes 109/94, wenn die untergeordneten Leistungen mehr als 50 % des Preises darstellen, 2. die unmittelbare Zuweisung an den Inhaber einer Baugenehmigung oder eines Plans auf dem Gebiet der Stadtplanung, wenn die Aktivitäten die wirtschaftlichen Obergrenzen der Richtlinie 93/37 nicht überschreiten, 3. die Art und Weise der Übertragung der Aufgaben der Planung, Leitung und Kontrolle bei Verträgen, deren Auftragswert unter den gemeinschaftsrechtlichen Grenzen liegt, 4. die Übernahme der Leitung durch den Verfasser des Plans, wenn weder die ausschreibende Verwaltung noch andere öffentliche Einrichtungen sie wahrnehmen können, 5. die Modalitäten der Vergabe der Abnahmetätigkeit an Dritte und 6. das Konzessionssystem für privat finanzierte Bauaufträge.

3. Diese Rügen schneiden zwei Themenbereiche an, die von allgemeinem Interesse sind und einer genaueren Untersuchung bedürfen: die Kriterien für die Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Vergabevorschriften bei gemischten Aufträgen und die Beachtung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung bei der Vergabe von Aufträgen, deren Auftragswert unter dem in den Richtlinien festgelegten liegt.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Die Gemeinschaftsvorschriften

1. Der EG-Vertrag

4. Gemäß Artikel 43 Absatz 1 EG sind „die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats … nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.“

5. Gemäß Artikel 49 Absatz 1 EG sind „die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, … nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten“.

2. Die Vergaberichtlinien

6. Zur Umsetzung der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit der Artikel 43 EG und 49 EG auf dem Gebiet der Aufträge wurden die Richtlinien 92/50, 93/36, 93/37 und 93/38 erlassen. Aus ihren Vorschriften ragen diejenigen heraus, die den jeweiligen Anwendungsbereich bestimmen und unterschiedliche Schwellenwerte festlegen, um Tätigkeiten, deren Auftragswert unterhalb des festgelegten Betrags liegt, von ihrer Anwendung auszunehmen (Artikel 7 der Richtlinie 92/50, 5 der Richtlinie 93/36, 6 der Richtlinie 93/37 und 14 der Richtlinie 93/38).

7. Auf weitere konkrete Vorschriften gehe ich bei der Untersuchung der Vertragsverletzungsrügen ein.

B – Die italienischen Vorschriften

8. In der italienischen Rechtsordnung wurden die genannten Richtlinien durch das Gesetz 109/94, geändert durch Artikel 7 des Gesetzes Nr. 166 vom 1. August 2002(7), umgesetzt.

1. Die gemischten Aufträge

9. Artikel 2 Absatz 1 des Gesetzes 109/94 schließt bei der Begriffsbestimmung in den Begriff öffentliche Bauaufträge den Bau, den Abriss, die Wiederherstellung, die Neugestaltung, die Renovierung und die Instandhaltung ein und dehnt den Anwendungsbereich des Gesetzes auf gemischte Bau-, Versorgungs- und Dienstleistungsaufträge aus sowie auf Versorgungs- und Dienstleistungsaufträge, die untergeordnete Bauleistungen umfassen, die mit mehr als 50 % bewertet werden.

10. In Artikel 3 Absatz 3 des Gesetzesdekrets Nr. 157 vom 17. März 1995(8) wird diese Regelung sowohl für die gemischten Bau- und Dienstleistungsaufträge wie für Dienstleistungsaufträge, die untergeordnete Bauleistungen beinhalten, wiederholt.

2. Bauaufträge auf dem Gebiet der Stadtplanung

11. Artikel 2 Absatz 5 des Gesetzes 109/94 schließt von seiner Regelung aus: a) unmittelbar durch Private ausgeführte Tätigkeiten, deren Kosten von den für die Baugenehmigungen geschuldeten Beiträge abgezogen werden können; b) die sich aus den Pflichten des Artikels 28 Absatz 5 des Gesetzes Nr. 1150 vom 17. August 1942 ergebenden Tätigkeiten(9) und c) diejenigen, die den vorhergehenden entsprechen. Wenn der Auftragswert, der bei mehreren Tätigkeiten einzeln in Betracht zu ziehen ist, die vom Gemeinschaftsrecht festgesetzten Schwellenwerte überschreitet, hat die Vergabe nach der Richtlinie 93/37 zu erfolgen.

12. Aus den Artikeln 1 und 31 des Gesetzes 1150/42 und den Artikeln 3 und 11 des Gesetzes Nr. 10 vom 28. Januar 1977(10) ergibt sich, dass der Genehmigungsinhaber die Erschließungsmaßnahmen durchführen und dabei die Kosten ganz oder teilweise auf die geschuldeten Abgaben anrechnen kann.

3. Planung, Leitung und Abnahme der Baumaßnahmen bei Aufträgen, deren Wert die gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte unterschreitet

13. Artikel 17 Absatz 12 des Gesetzes 109/94 erlaubt es den zuständigen Behörden, die Bauplanung und -leitung für Bauaufträge, deren Auftragswert 100 000 Euro nicht übersteigt, den in Absatz 1 Buchstaben d, e, f und g genannten Rechtssubjekten zu übertragen, nachdem sie deren berufliche Erfahrung und Eignung festgestellt und die Auswahl begründet haben.

14. Artikel 30 Absatz 6 bis des Gesetzes 109/94 überträgt die Aufgaben der Kontrolle der Bauausführung den technischen Abteilungen der Bieterinnen oder den in Artikel 30 Absatz 6 bis Buchstabe a dieses Gesetzes genannten Kontrolleinrichtungen und, wenn die gemeinschaftsrechtlichen Auftragswerte nicht erreicht werden, Personen, die das Vertrauen der Verwaltung genießen.

4. Die Bauleitung

15. Gemäß Artikel 27 Absatz 2 des Gesetzes 109/94 hat der öffentliche Auftraggeber die Bauleitung, sofern er sie in den Fällen des Artikels 17 Absatz 4 nicht selbst übernimmt, in der nachstehenden Reihenfolge zu übertragen auf 1. andere öffentliche Verwaltungen, 2. dem nach dem genannten Artikel 17 Absatz 4 mit der Planung Beauftragten oder 3. anderen in Übereinstimmung mit der nationalen Regelung zuvor ausgewählten Personen.

5. Die Kontrollaufgaben

16. Gemäß Artikel 28 Absatz 4 des Gesetzes 109/94 sind die Kontrollaufgaben auf eine, zwei oder drei im Hinblick auf die Schwierigkeit und den Auftragswert hoch und besonders qualifizierte Fachpersonen aus dem Kreis des öffentlichen Auftraggebers zu übertragen, sofern nicht festgestellt und bestätigt wird, dass Fachleute mit diesen Eigenschaften nicht zur Verfügung stehen.

17. Diese Regeln sind zu ergänzen um Artikel 188 des Dekrets des Präsidenten der Republik Nr. 554 vom 21. Dezember 1999(11) zur Durchführung des Gesetzes 109/94. Aus den Absätzen 1, 3, 8, 9, 11, 12 und 13 dieser Vorschrift ergibt sich, dass innerhalb von 30 Tagen nach dem Abschluss der Arbeiten der Auftraggeber ihre Überprüfung nach Art, Kategorie, Schwierigkeit und Wert der Tätigkeiten sowie anhand von zuvor festgelegten Kriterien seinen Mitarbeitern zu übertragen hat; weist niemand die verlangten Eigenschaften auf, hat er auf externe Fachleute zurückzugreifen, die in einer Liste des Ministero dei Lavori Pubblici (Ministerium für öffentliche Arbeiten), der Regionen oder der autonomen Provinzen genannt sind, und aus ihr denjenigen auszuwählen, der die bezeichneten Eigenschaften aufweist, vorausgesetzt, dass er sein Diplom seit mindestens zehn Jahren besitzt ? wenn es sich um strukturelle Arbeiten handelt oder der Auftragswert 5 Millionen Euro oder mehr beträgt ? oder seit mindestens fünf Jahren ? für Arbeiten mit einem Auftragswert unter 1 Million Euro ? und ihm mehrere Verbote aufzuerlegen. Fehlen solche Listen, kann der Auftraggeber die Aufgaben nach seinem Ermessen jedem übertragen, der die festgelegten Voraussetzungen erfüllt.

6. Privatfinanzierte Bauleistungen

18. Die Artikel 37bis, 37ter und 37quater des Gesetzes 109/94 befassen sich mit der Vergabe von ganz oder zum Teil von Privatpersonen finanzierten öffentlichen Bauleistungen.

19. Artikel 37bis ermöglicht die Einreichung von Vorschlägen für öffentliche oder gemeinnützige Baumaßnahmen und zum Abschluss der entsprechenden Verträge, in denen die Finanzierung und die Ausführung übernommen werden; hierzu hat die Verwaltung rechtzeitig eine entsprechende Anzeige zu veröffentlichen.

20. Artikel 37ter legt das Verfahren bei der Auswahl des Unternehmers fest. Zuerst sind die Vorschläge unter Berücksichtigung der Bauweise, des Städtebauwesens, des Umweltschutzes, der Qualität der Planung, der Funktionalität, der Zielsetzung, der Zugänglichkeit für die Benutzer, der Leistungsfähigkeit, der Verwaltungs- und Unterhaltungskosten, der Dauer der Konzession, der Fristen für die Ausführung der Arbeiten, der Tarife, der Methode für deren Änderung und des wirtschaftlichen Werts der Pläne zu bewerten. Nachdem festgestellt ist, dass kein Faktor die Ausführung hindert und die Bieter, die einen entsprechenden Antrag gestellt haben, angehört wurden, wird festgestellt, ob einer der Vorschläge im Allgemeininteresse liegt; in diesem Fall wird gemäß Artikel 37quater Absatz 1 ein eingeschränkter Verfahrensabschnitt durchgeführt, der der Erlangung von zwei weiteren Angeboten dient. Die Konzession wird erteilt im Wege eines Verhandlungsverfahrens, in dem der Vorschlag des Unternehmers sowie die beiden anderen diskutiert werden, mit der Besonderheit, dass nach Artikel 37ter a. E. der Zuschlag dem Unternehmer erteilt wird, der sein Angebot während des laufenden Verfahrens an die von dem Auftraggeber verlangten Änderungen anpasst.

III – Vorverfahren

21. Nachdem bei der Kommission mehrere Beschwerden wegen der Auswirkungen des Gesetzes 109/94 eingegangen waren und sie von dem Vorhaben zu seiner Änderung Kenntnis genommen hatte, wies sie am 12. April 2002 die italienischen Behörden darauf hin, dass einige der Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar seien.

22. Italien zeigte sich in einem Schreiben vom 17. Juni 2002 und in einer in Rom durchgeführten Sitzung am 23. Juli 2002 geneigt, das Gesetz 109/94 im Sinne dieser Hinweise zu ändern.

23. Nach Erlass der Änderungen durch das Gesetz 166/2002 kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass einige seiner Vorschriften mit der Rechtsordnung der Union unvereinbar seien und sandte am 19. Dezember 2002 ein Aufforderungsschreiben ab; da die Antwort nicht zufrieden stellend war, übermittelte sie am 15. Oktober 2003 eine mit Gründen versehene Stellungnahme, bevor sie gemäß Artikel 226 EG den Gerichtshof anrief und die Feststellung einer Vertragsverletzung beantragte.

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

24. Mit der Klage, die am 24. September 2004 in der Kanzlei des Gerichtshofs einging, wird beantragt, festzustellen, dass die Italienische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus den Richtlinien 93/37/EWG, 93/36/ EWG, 92/50/ EWG und 93/38/ EWG, den Artikeln 43 EG und 49 EG und die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung, die deren logische Folge sind, verletzt hat, indem sie die Artikel 2 Absatz 1, 17 Absatz 12, 27 Absatz 2, 30 Absatz 6bis, 37ter und 37quater, Absatz 1, des Gesetzes Nr. 109 vom 11. Februar 1994, zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes Nr. 166 vom 1. August 2002, Artikel 2 Absatz 5 des Gesetzes Nr. 109/94, ebenfalls zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 166/2002 in Verbindung mit den ebenfalls geänderten Gesetzen Nrn. 1150 aus 1942 und Nr. 10 aus 1977, Artikel 28 Absatz 4 des Gesetzes Nr. 109/94 in Verbindung mit Artikel 188 des Dekrets des Präsidenten der Republik Nr. 554 vom 21. Dezember 1999, Artikel 7 des zitierten Gesetzes Nr. 166/2002 und Artikel 3 Absatz 3 des Gesetzesdekrets Nr. 157 vom 17. März 1995 erließ. Ebenso wird beantragt, die Beklagte zur Tr agung der Kosten zu verurteilen.

25. In der am 16. Dezember 2004 eingereichten Klagebeantwortung wird die Klagerücknahme durch die Kommission verlangt, hilfsweise, die Bestätigung der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gerügten Änderungen der italienischen Regelung unter Zurückweisung der Rüge „des Artikels 2 Absatz 5 des Gesetzes 109/94“.

26. Am 26. Januar 2005 wurde die Erwiderung und am 16. März 2005 die Gegenerwiderung eingereicht.

27. Durch Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 6. April 2005 wurden die Niederlande – die ihren Streithilfeschriftsatz am 14. Juli 2005 einreichten – und Finnland – das dies am 18. Juli 2005 tat – als Streithelferinnen zur Unterstützung der Anträge Italiens(12) zugelassen, das seinerseits am 14. September 2005 zu der Streithilfe Stellung nahm.

28. Nach Abschluss des schriftlichen Verfahrens konnten, da keine der Parteien eine mündliche Verhandlung beantragt hat, ab dem 11. Juli 2006 diese Schlussanträge verfasst werden.

V – Die gemischten Aufträge

29. Die Willensfreiheit ermöglicht das Erscheinen neuer Vertragstypen, die Bestandteile verschiedener Typen miteinander verbinden(13), um die von den Vertragsschließenden verfolgten Ziele besser zu verwirklichen.

30. Es gibt unzählige Kombinationsmöglichkeiten in Bezug auf den Vertragsinhalt(14), denn es besteht die Möglichkeit, dass ein einziges Rechtsgeschäft mehrere umfasst, dass eine Mehrzahl von Vertragsgegenständen existiert und dass dabei jede Partei unterschiedliche Leistungen erbringt.

31. Die wesentliche Schwierigkeit besteht darin, die anwendbaren Vorschriften auszuwählen, von denen bestimmte Rechtsfolgen anhängen, wie das Unterworfensein unter strengere Verfahrensregeln oder der Ausschluss bestimmter Bieter.

32. Die Abgrenzung kann gestützt werden auf das Kriterium der Kombination, indem Bestimmungen unterschiedlicher Herkunft in den Abschnitten ein und desselben Vertrages verwendet werden, oder auf das Kriterium der Absorption, indem auf die Regelung im Vertrag abgestellt wird, zu der der vorherrschende Vertragsbestandteil gehört(15) .

33. Das erste Kriterium betont die Einzigartigkeit eines jeden Typs, aber angesichts der großen praktischen Schwierigkeiten, das es mit sich bringt, wird es gewöhnlich nicht angewendet, außer z. B. bei Verträgen, die unter einem formal einheitlichen Erscheinungsbild eine Vielfalt beinhalten.

34. Auf das zweite Kriterium wird gewöhnlich in komplexeren Situationen zurückgegriffen, wie den ausdrücklich in den Richtlinien geregelten, die vom Inhalt des Auftrags ausgehen:

– Besteht er aus Versorgungsleistungen und Dienstleistungen, gilt immer dann, wenn der Wert der letztgenannten den der erstgenannten übersteigt, die Richtlinie 92/50(16) .

– Besteht er aus Versorgungsleistungen, findet die Richtlinie 93/36 Anwendung, selbst wenn die Lieferung von Waren zusätzlich Aufstellungs- oder Installationsarbeiten erfordert(17) .

– Handelt es sich um Dienstleistungen und umfasst er nachgeordnete Bauleistungen, ist die Richtlinie 92/50 anzuwenden(18) .

– Besteht er in öffentlichen Baukonzessionen, sind konkrete Bekanntmachungsvorschriften der Richtlinie 93/37 einzuhalten(19) .

35. Die Richtlinie 92/50 sieht darüber hinaus vor, dass bei Aufträgen, deren Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs I A und des Anhangs I B sind, der Wert dieser Dienstleistungen die zu berücksichtigende Reihenfolge bei der Vergabe bestimmt(20) (Artikel 10)(21) . Die Richtlinie 93/38 enthält eine ähnliche Regelung (Artikel 17).

36. Dessen ungeachtet werden durch die genannten Alternativen die Möglichkeiten nicht erschöpft, so dass angesichts der Lücken der Richtlinien, die ebenso wenig einen gemeinsamen Rahmen für sämtliche Aufträge aufstellen(22), der nationale Gesetzgeber die sonstigen Fälle gemischter Aufträge regeln muss; hierfür hat er ein weites Ermessen, das durch die Richtlinien und den Vertrag begrenzt ist.

37. Es sollte angemerkt werden, dass die Richtlinien sich auf den Hauptgegenstand des Auftrags stützen und, wenn es mehr als einen gibt oder verschiedene Leistungen zusammentreffen, auf die größere wirtschaftliche Bedeutung. Die Verwendung beider Kriterien erlaubt es, den materiellen Anwendungsbereich zu umreißen.

38. In der Tat bildet der Gegenstand das wesentliche Element, um das herum der Auftrag kreist(23) . So wurde im Urteil des Gerichtshofes vom 19. April 1994 in der Rechtssache Gestión Hotelera Internacional(24) bei der Untersuchung eines Auftrags über die Abtretung von Gegenständen und die gleichzeitige Erbringung von Bauleistungen(25) festgestellt, dass die Bevorzugung der Bauleistungen nicht statthaft ist, wenn sie untergeordnet sind, wenngleich dieser Umstand der Beurteilung des nationalen Gerichts unterliegt (Randnrn. 26 bis 29). Diese Feststellung sollte aber nuanciert werden, denn die Einstufung der Arbeiten oder Bauleistungen als „untergeordnet“ (sechzehnte Begründungserwägung der Richtlinie 92/50 und Artikel 1 Buchstabe a a. E. der Richtlinie 93/36) verwandeln diese Eigenschaft nicht in das bestimmende Element des Systems. Folglich ist das Urteil in dem Sinne zu verstehen, dass die zweitrangigen Pflichten nicht geeignet sind, die anwendbaren Vorschriften zu bezeichnen; diese sind vielmehr nach dem Kriterium des Vorrangs zu bestimmen(26) .

39. Der Wert ist als objektive Angabe gestaltet, die bei der Bestimmung des Inhalts oder der wesentlichen Leistung nicht zu unterschätzen ist, wenn man seine wesentliche Funktion berücksichtigt, Rechtsgeschäfte in den Anwendungsbereich der Richtlinien fallen zu lassen oder sie hiervon auszuschließen. In diesem Sinn stellte der Gerichtshof in dem Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache Teckal(27) durch Auslegung des Artikels 2 der Richtlinie 92/50 e contrario fest, dass ein Vertrag über Waren und Dienstleistungen sich nach den Vorschriften über erstere richtet, sofern sein „Wert“ den Letzterer übersteigt (Randnr. 38); diese Feststellung wurde im Urteil vom 11. Mai 2006 in der Rechtssache Carbotermo und Consorzio Alisei(28) wiederholt (Randnrn. 31 und 47).

VI – Die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts bei den ausgeschlossenen Aufträgen

A – Das Vertragsverletzungsverfahren wegen der Verletzung der Grundsätze des Gemeinschaftsrechts

40. Aus Artikel 10 EG ergibt sich, dass die Zugehörigkeit zur Gemeinschaft für die Staaten, die sie bilden, zwei Pflichten mit sich bringt: eine positive, „alle Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen“ zu treffen, die sich aus dem Vertrag oder „aus Handlungen der Organe“ ergeben; und eine negative, Maßnahmen zu unterlassen „welche die Verwirklichung der Ziele … gefährden könnten“. Die Artikel 226 EG und 227 EG ermöglichen es der Kommission und den Mitgliedstaaten, den Gerichtshof anzurufen, wenn sie der Auffassung sind, dass einer der Mitgliedstaaten diese Verpflichtungen verletzt hat.

41. Das Vertragsverletzungsverfahren hat daher einen weiten sachlichen Anwendungsbereich, denn es erstreckt sich nicht nur auf das abgeleitete Recht, in dem die Richtlinien einen fruchtbaren Boden für diese Art von Prozessen darstellen.

42. Anhand dieser Gedanken lässt sich nachvollziehen, dass die Klage nicht mit einer Verletzung konkreter Vorschriften der Vergaberichtlinien durch die italienische Regelung begründet wird, sondern sich auf die den Artikeln 43 EG und 49 EG innewohnenden Grundsätze des Gemeinschaftsrechts konzentriert.

43. Das heißt, ausgehend von der Tatsache, dass sich das Vergaberecht in Abhängigkeit von der Anwendbarkeit der Richtlinien in Gestalt der in den nationalen Ausführungsregelungen niedergelegten Bestimmungen unterscheidet, stützt die Kommission ihre Klage auf das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung über die Anwendbarkeit der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung bei der Bestimmung der Rechtsgeschäfte, die wegen ihres Wertes nicht den Richtlinien unterliegen.

B – Die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung in den vom Anwendungsbereich der Richtlinien ausgenommen Aufträgen

44. In früheren Schlussanträgen habe ich dargelegt, dass die Entwicklung eines echten Wettbewerbs auf dem Gebiet des Auftragswesens verwirklicht wird, wenn sich diejenigen, die sich um einen öffentlichen Auftrag bemühen, ohne jeden Anschein ungerechtfertigter Bevorzugungen gleichberechtigt gegenüberstehen; dabei reicht es nicht, dass der Zuschlag nach objektiven Kriterien erfolgt, sondern es ist auch erforderlich, dass bei der Anwendung dieser Kriterien die Publizität gewahrt wird(29) .

45. Der Gerichtshof hat sich bereits bei anderer Gelegenheit mit der Anwendbarkeit der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung bei der Vergabe von Aufträgen beschäftigt, die wegen ihres Wertes außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinien und damit der Bestimmungen zu deren Umsetzung liegen.

46. Im Urteil vom 7. Dezember 2000 in der Rechtssache Teleaustria und Telefonadress(30) wurde in Bezug auf die Aufträge, die vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 ausgenommen sind, festgestellt, dass „die Auftraggeber, die sie schließen, doch die Grundregeln des Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten [haben]“ (Randnr. 60). Nach dem Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache Unitron Scandinavia und 3‑S(31) „schließt [das Verbot der Diskriminierung] insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz ein“, damit festgestellt werden kann, ob es beachtet worden ist (Randnr. 31) und das im Sinne des erstgenannten Urteils „zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit [sicherstellt], der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden“ (Randnr. 62). Aus diesem Grunde steht das völlige Fehlen einer Ausschreibung nach dem Urteil vom 13. Oktober 2005 in der Rechtssache Parking Brixen(32) „weder mit den Anforderungen der Artikel 43 EG und 49 EG noch mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz im Einklang“ (Randnr. 50), obgleich nach dem Urteil vom 21. Juli 2005 in der Rechtssache Coname(33) das Transparenzerfordernis „nicht notwendigerweise eine Verpflichtung zur Vornahme einer Ausschreibung“ umfasst (Randnr. 21).

47. Diese später wiederholten Feststellungen(34) stützen sich demnach auf die Unterscheidung zwischen den Aufträgen, die vom Anwendungsbereich der Richtlinien umfasst sind und nach ihren Vorschriften durchgeführt werden, und denen, auf die diese Normen nicht anwendbar sind und für die lediglich die wesentlichen Grundsätze gelten(35) .

C – Die Reichweite der Verpflichtung, die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung zu beachten

48. Die Verpflichtung zur Beachtung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung bei den Aufträgen, die nicht von den besonderen Regeln betroffen sind, ist, nachdem sie feststeht, einzugrenzen, indem geklärt wird, ob sie in geschriebenes Recht umzusetzen ist.

49. Der Gerichtshof hat diese Frage in dem bereits zitierten Urteil Coname trotz der detaillierten Untersuchung der Generalanwältin Stix-Hackl in ihren Schlussanträgen nicht beantwortet. Es sind jedoch mehrere Rechtssachen anhängig, in denen diese Diskussion weitergeführt werden könnte(36) .

50. Im Gegensatz zu diesen Fällen, die bestimmte Aufträge betreffen, hat der vorliegende Sachverhalt einen umfassenderen Charakter, der es erforderlich macht, die Richtlinien und den Vertrag zu untersuchen.

1. Die Referenz der Richtlinien

51. Wie im Urteil vom 11. Januar 2005 in der Rechtssache Stadt Halle und RPL Lochau(37) festgestellt wurde, besteht das Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen nicht nur im freien Dienstleistungsverkehr, sondern auch in seiner Öffnung für einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten (Randnr. 44)(38) .

52. Bei der Lektüre der Richtlinien zeigt sich jedoch, dass es an einer vollständigen Regelung innerhalb der Union fehlt(39), denn einerseits betreffen sie im Wesentlichen die Vergabe, obgleich sie auch Auswirkungen auf die anderen Verfahrensschritte haben, wie die Ausführung; andererseits werden bestimmte Aufträge ausgenommen; und schließlich beinhalten sie keine allgemeinen Regeln über die ausgenommenen Aufträge.

53. Die Beschränkung der Regelung auf die Vorbereitung, das Verfahren und die Formen der Vergabe, die sich schon aus der Bezeichnung der Richtlinie ergibt, ist dadurch gerechtfertigt, dass es sich hierbei um die Verfahrensabschnitte handelt, die Auswirkungen auf den freien Warenverkehr, die Niederlassungsfreiheit, die Dienstleistungsfreiheit sowie die aus diesen Freiheiten abgeleiteten Grundsätze haben.

54. Ebenso gibt es eine Erklärung für die Ausnahme einiger Aufträge wegen ihres sensiblen Inhalts ? wie geheime oder starken Sicherheitsmaßnahmen unterliegende ?, da sie in den Anwendungsbereich anderer Richtlinien fallen ? wie den Telekommunikationsrichtlinien ? oder wegen ihres Werts ? wegen ihrer geringen Bedeutung ?.

55. Schwerer zu verstehen ist das Fehlen einer gemeinsamen Regelung für alle öffentlichen Aufträge, die Bestimmungen über die Chancengleichheit, das Diskriminierungsverbot, die Transparenz und die Öffentlichkeit enthält ? mit den notwendigen Ausnahmen(40) ?, denn derartige Bestimmungen würden die Ziele der Gemeinschaft fördern, ohne unüberwindliche Schwierigkeiten zu verursachen.

56. Der jeweilige Gesetzgeber eines Landes ist befugt, diese Lücke zu schließen, aber es wird von ihm nicht verlangt, Vorschriften zu schaffen, die nicht einmal im Gemeinschaftsrecht erlassen wurden. So ist daran zu erinnern, dass Artikel 249 EG vorschreibt, dass „die Richtlinie … für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich [ist], … jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel [überlässt]“, was es mit sich bringt, dass die Umsetzung zwar die ganze Richtlinie, aber eben nur die Richtlinie umfassen muss.

57. Aufgrund dessen verlangen nach dem derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts weder die Zielsetzung noch der Inhalt der Richtlinien oder ihre praktische Wirksamkeit, dass auf die Grundsätze, die sie leiten, ausdrücklich in den Regelungen der Mitgliedstaaten über die von ihrem Anwendungsbereich ausgenommenen Aufträge Bezug genommen wird.

2. Die Bezugnahme auf den Vertrag

58. Im Urteil vom 5. Dezember 1989 in der Rechtssache Kommission/Italien(41) wurde festgestellt, dass die Artikel 43 EG und 49 EG eine besondere Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sind (Randnr. 8), der, wie es im Urteil vom 25. April 1996 in der Rechtssache Kommission/Belgien(42) heißt, bedeutet, dass alle Bieter unabhängig von der Staatsangehörigkeit bei der Aufstellung ihrer Angebote über die gleichen Chancen verfügen (Randnrn. 33 und 54).

59. Die Verbreitung der Möglichkeiten, Aufträge zu erlangen, wird zum Schlüsselelement für die Grundsätze des Vertrages, dem es jedoch an Hinweisen auf die Modalitäten der Ausschreibung fehlt. In dieser Hinsicht hat die Rechtsprechung freie Hand gelassen, wenngleich sie Mindestanforderungen aufgestellt hat. So wurde im bereits zitierten Urteil Parking Brixen festgestellt, dass „es … Sache der konzessionserteilenden öffentlichen Stelle [ist], unter der Kontrolle der zuständigen Gerichte zu beurteilen, ob die Modalitäten der Ausschreibung den Besonderheiten der betreffenden öffentlichen Dienstleistungskonzession angemessen sind“, ohne dass das völlige Fehlen einer Ausschreibung zulässig ist (Randnr. 50, in der die Randnrn. 61 und 62 des Urteils Teleaustria und Telefonadress zitiert werden(43) ); dieser Gedanke ist auf jeden anderen Vertragstyp übertragbar.

60. Im Urteil Coname wurden die dargestellten Gesichtspunkte bei der Prüfung der unmittelbaren Vergabe der Dienstleistung durch eine italienische Gemeinde, die in der Wartung, der Leitung und der Überwachung des Methangasnetzes bestand, erneut angewendet. Da es sich um einen Auftrag handelt, der von keiner der Richtlinien erfasst wird, wurde das Primärrecht ins Spiel gebracht (Randnr. 16) und festgestellt, dass die Verletzung des Grundsatzes der Transparenz eine nach den Artikeln 43 EG und 49 EG verbotene mittelbare Diskriminierung darstellt (Randnrn. 17 bis 19), die entschuldbar ist, wenn wegen „besonderer Umstände wie beispielsweise einer sehr geringfügigen wirtschaftlichen Bedeutung vernünftigerweise angenommen werden könnte“, dass Unternehmen aus anderen Ländern „kein Interesse an der in Rede stehenden Konzession hätten“ und deshalb „die Auswirkungen auf die betreffenden Grundfreiheiten daher zu zufällig und zu mittelbar wären, als dass auf eine Verletzung dieser Freiheiten geschlossen werden könnte“ (Randnr. 20).

61. Mit einer weiterreichenden Perspektive äußert Generalanwältin Stix-Hackl in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache Coname Zweifel dahin gehend, dass die Grundfreiheiten ein einheitliches Regime für alle von ihnen erfassten Vergaben festlegen (Nr. 70), und schlägt ein erleichtertes Regime vor, das die verschiedenen Kategorien im Hinblick auf ihre Binnenmarktrelevanz bewertet (Nrn. 75 ff.).

62. Aus Vorstehendem ziehe ich einerseits den Schluss, dass die Gleichbehandlung und die Transparenz, die sich aus dem Vertrag ergeben, immer zu berücksichtigen sind, ohne dass es hierzu entsprechender ausdrücklicher Vorschriften des abgeleiteten oder nationalen Rechts bedarf(44), und andererseits, dass zum jetzigen Zeitpunkt der Umfang der Verbreitung der Angebote innerhalb gewisser Grenzen Aufgabe der Mitgliedstaaten ist.

D – Ergebnis

63. Auf der Grundlage dieser Auslegung bin ich der Ansicht, dass weder die Richtlinien noch der Vertrag die Mitgliedstaaten dazu zwingen, für die ausgeschlossenen Aufträge allgemeine Regelungen über die Geltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz oder der Publizität, die der freie Wettbewerb erfordert, zu schaffen. Wenn sie es täten, geschähe dies aus freiem Willen und nicht aufgrund einer sich aus ihrer Zugehörigkeit zur Union ergebenden Pflicht.

64. Das Gegenteil würde zu großen praktischen Problemen führen, die in den wiederholt genannten Schlussanträgen erwähnt sind, wie die Wahl des Publikationsmediums oder der Mindestinhalt der Bekanntmachung (Nrn. 96 und 97), denn die Richtlinien selbst unterscheiden sich nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Leistungen. Es würde auch von der Rechtsprechung abweichen, die im Urteil Coname unter gewissen Voraussetzungen eine direkte Vergabe ohne Ausschreibung zulässt (Randnr. 21).

65. In jedem Fall besteht die Möglichkeit fort, die Beachtung dieser Grundsätze individuell zu kontrollieren, wie dies z. B. in den Urteilen Brixen und Coname erfolgte(45) .

VII – Untersuchung der Vertragsverletzungsrügen

A – Einleitender Hinweis

66. Zu Beginn dieser Schlussanträge habe ich darauf hingewiesen, das die Kommission Italien die Nichteinhaltung seiner Pflichten auf dem Gebiet des Vergabewesens vorwirft, indem es bestimmte Vergaben von den Regeln und Postulaten der Gemeinschaftsgesetzgebung im Wesentlichen auf zweierlei Weise ausnimmt: erstens, indem der Wert der untergeordneten Bauleistungen als einziges Kriterium für die Feststellung der Anwendbarkeit auf die gemischten Aufträge bestimmt wird, zweitens durch das Fehlen einer Regelung, wonach die aus den Artikeln 43 EG und 49 EG hervorgehenden Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung zu beachten sind, wenn die Schwellenwerte der Richtlinien nicht erreicht werden.

67. Auch wenn die beklagte Regierung konkret bestreitet, dass die Bestimmungen in ihrer Rechtsordnung über die Ausführung von Bauaufträgen durch Private, um deren Kosten von geschuldeten Erschließungsbeiträgen abziehen zu können, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen, bringt sie vor, dass die übrigen von der Klägerin festgestellten Unvereinbarkeiten nach den Änderungen durch das Gesetz Nr. 62/2005 vom 18. April, Legge comunitaria 2004(46), nicht mehr gegeben seien.

68. An dieser Stelle reicht der Hinweis darauf, dass nach der Rechtsprechung die Feststellung einer Vertragsverletzung im Hinblick auf die Situation in dem Mitgliedstaat bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist erfolgt und spätere Änderungen vom Gerichtshof nicht berücksichtigt werden(47) .

69. Im vorliegenden Fall ist daher die Regelung maßgeblich, die galt, als die in der schriftlichen Stellungnahme gesetzte Zweimonatsfrist verstrichen war, und nicht die später erlassene.

B – Die Abgrenzung der gemischten Aufträge

70. Die gemischten Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie die Liefer- und Dienstleistungsaufträge, die untergeordnete Bauleistungen beinhalten, müssen mit dem italienischen Umsetzungsgesetz vereinbar sein, wenn diese Bauleistungen mehr als 50 % des Preises darstellen (Artikel 2 Absatz 1 des Gesetzes 109/94 und ähnlich Artikel 3 Absatz 3 des Gesetzesdekrets 157/95). Die wirtschaftliche Bewertung eines Grundstücks bei dieser Art von Aufträgen ist deshalb das einzige Kriterium für die Anwendbarkeit des Gesetzes.

71. Die Kommission vertritt unter Berufung auf das Urteil Gestión Hotelera Internacional die Ansicht, dass die Anwendbarkeit vom wesentlichen Inhalt des Auftrags abhängig sein muss, der u. a., aber nicht ausschließlich, vom Wert der Leistungen bestimmt wird, denn andernfalls würden die gemischten Aufträge mit einem Budget, das die Grenzen der Richtlinien 92/50 und 93/36 überschreitet, durch den bloßen Umstand, dass die Bauleistungen, wenngleich sie untergeordnet sind, den größten Teil des Preises ausmachen, der unterhalb der Margen der Richtlinie 93/37 liegt, ausgeschlossen.

72. Der beklagte Staat beruft sich auf ein Rundschreiben des Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Ministerium für Infrastruktur und Transporte)(48) und die Änderung des Gesetzes 109/94, wonach bei gemischten Aufträgen der Wert der untergeordneten Bauleistungen außer Acht zu lassen ist, so dass der finanzielle Gesichtspunkt bei der Wahl der einschlägigen Vorschrift einen zwar vorrangigen, aber nicht mehr ausschließlichen Charakter hat.

73. Ich bin der Auffassung, dass aus den genannten Gründen die angekündigten Änderungen nicht in Betracht gezogen werden können und dass darüber hinaus, wie in der Erwiderung ausgeführt wird, ein Rundschreiben weder dazu geeignet ist, eine gesetzliche Vorschrift außer Kraft zu setzen, noch ausreicht, um eine Vertragsverletzung zu verneinen, denn der Gerichtshof hat festgestellt, dass „eine bloße Verwaltungspraxis, die die Verwaltung naturgemäß beliebig ändern kann und die nur unzureichend bekannt ist, … nicht als eine rechtswirksame Erfüllung der gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen angesehen werden“(49) kann.

74. Angesichts dieser Feststellungen erscheint es offenkundig, dass die Richtlinien einer Regelung entgegenstehen, nach der der Wert der Bauleistungen immer zum bestimmenden Kriterium für die gesetzliche Regelung der gemischten Aufträge wird, denn auf diese Weise würden Rechtsgeschäfte, deren Kern Dienst- oder Versorgungsleistungen darstellen, aus dem einfachen Grund des geringeren Wertes der wesentlichen Verpflichtungen aus dem Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen.

75. Die Richtlinien selbst nehmen Bezug auf den Inhalt des Auftrags, ohne ihn mit seinem Rechtsgrund oder den Leistungen, die er zum Gegenstand hat, zu verwechseln(50), obschon letztgenannte ihn kennzeichnen; handelt es sich um mehrere, erfolgt die Abstufung anhand des Wertes der Leistungen, denn die Richtlinien selbst grenzen ihren Anwendungsbereich mittels leicht feststellbarer Geldbeträge ein.

76. Es geht nicht an, die Begriffe zu verdrehen oder, wie es die italienischen Bestimmungen tun, auf den wirtschaftlichen Aspekt der Nebenleistungen abzustellen, so dass in dieser Hinsicht eine Vertragsverletzung zu bejahen ist.

C – Die städtebaulichen Maßnahmen

77. Bauleistungen, die Privatleute ausführen, a) um ihre Kosten von den für Baugenehmigungen zu leistenden Zahlungen abzuziehen, b) um bestimmte gesetzliche Pflichten zu erfüllen und c) die den vorstehenden Gruppen entsprechenden Bauleistungen unterliegen nicht dem Gesetz 109/94, doch wenn der Wert der Tätigkeiten für sich genommen die gemeinschafsrechtlichen Schwellenwerte übersteigt, werden sie in Übereinstimmung mit der Richtlinie 93/37 vergeben (Artikel 2 Absatz 5 des Gesetzes 109/94).

78. Die Kommission bringt einerseits vor, dass diese Vorschriften in Verbindung mit dem Gesetz 1150/42 und dem Gesetz 10/77 die direkte Vergabe an den Inhaber einer Baugenehmigung oder eines Erschließungsplans zulassen, ohne die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung des EG-Vertrags zu garantieren, die selbst dann zu berücksichtigen sind, wenn das Budget die Schwellenwerte der Union unterschreitet. Andererseits führt sie an, dass zur Feststellung der Höchstgrenze alle Tätigkeiten, die in dem Auftrag niedergelegt sind, in die Abwägung einzubeziehen sind, und nicht nur einige davon.

79. Die italienische Regierung stellt vehement in Abrede, dass ihre Regelung zu der ihr vorgeworfenen Verletzung führt. Erstens bringt sie je ein Rundschreiben des Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti(51) und des Dipartimento per le Politiche Comunitarie (Abteilung für Gemeinschaftspolitiken des genannten Ministeriums)(52) bei, in dem die erlassenen Regelungen präzisiert werden, um sie an diejenigen des Gemeinschaftsrechts anzupassen. Zweitens rügt sie es als exzessiv, dass bei der Umsetzung auf jede Vertragsbestimmung und die Rechtsprechung des Gerichtshofes Bezug zu nehmen sein soll. Drittens unterstreicht sie die Einzigartigkeit der Tätigkeiten des Bauunternehmers im städtebaulichen Bereich, der die der örtlichen Behörden ersetze. Schließlich ist sie anderer Meinung hinsichtlich der von der Kommission vorgeschlagenen Auslegung des Urteils vom 12. Juli 2001 in der Rechtssache Ordine degli Architetti u. a.(53), denn ihrer Auffassung nach wurden darin nicht die verschiedenartigen Baumaßn ahmen untersucht, die eine Privatperson als Beauftragter der Verwaltung ausführt.

1. Zu den Grundsätzen der Transparenz und der Gleichheit

80. Aus den vorstehenden Gründen kann den geschriebenen nationalen Vorschriften das Fehlen einer allgemeinen Bezugnahme auf die Verpflichtung zur Beachtung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichheit nicht vorgeworfen werden; wegen ihres dehnbaren Charakters hängt die Feststellung ihrer Verletzung von den Umständen jeder einzelnen Vergabe ab.

81. Demnach hat Italien die gerügte Vertragsverletzung nicht begangen.

2. Zum Anwendungsbereich der italienischen Regelung

82. Die weitere mit der Klage erhobene Rüge hinsichtlich der Übertragung der Bauleistungen auf den Inhaber einer Genehmigung oder eines Erschließungsplans richtet sich dagegen, dass die Vergabeverfahren nur dann anzuwenden sind, wenn die Vereinbarung zwischen der Verwaltung und der Privatperson Bauleistungen enthält, deren Budget einzeln bewertet die gemeinschaftsrechtlichen Grenzen übersteigt.

83. Diese Regelung verletzt nach Ansicht der Kommission die Richtlinie 93/97, denn sie führt dazu, dass ein Auftrag, dessen Gesamtwert die Grenzen übersteigt, von der Anwendung befreit sein kann, sofern die einer jeden der in ihm enthaltenen Arbeiten entsprechenden Beträge nicht ausreichen.

84. Wie ich bereits dargelegt habe, weist die italienische Regierung auf die städtebaulichen Besonderheiten und die Eigenheiten des in Rede stehenden Vergabesystems hin, wendet sich aber dagegen, dass die Prüfung dieses Systems in diesem Verfahren anhand der Vergaberichtlinien erfolgt. Legt man den Schwerpunkt auf eine der juristischen Ebenen ? die nationale ? und lässt dabei die andere ? die gemeinschaftsrechtliche ? außer Acht, verzerrt sich die Situation. Darüber hinaus habe ich bereits hervorgehoben, dass im Urteil Ordine degli Architetti u. a. festgestellt wurde, dass die Besonderheiten des Städtebaus nicht genügen, um die Anwendbarkeit der Richtlinien auszuschließen (Randnr. 66).

85. Die Richtlinie 93/37 erläutert in Artikel 1, was unter „öffentliche Bauaufträge“ (Buchstabe a)(54) und unter „Bauwerk“ (Buchstabe c)(55) zu verstehen ist; Artikel 6 Absatz 3 regelt den Fall, dass ein Bauwerk aus mehreren Losen besteht, so dass für jedes ein gesonderter Auftrag vergeben werden kann; und Artikel 6 Absatz 4 verbietet ihre Aufteilung, um sie der Anwendung der Richtlinie zu entziehen(56) .

86. Auf diese Weise werden Begriffe und Regeln angeboten, die aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts zu erläutern sind(57), auf dessen Ebene das Urteil Ordine degli Architetti u. a. anzusiedeln ist, nach dessen Wortlaut die Richtlinie einzuhalten ist, wenn „ein Bauherr, der sich auf eine Baugenehmigung und einen genehmigten Erschließungsplan stützen kann, eine Erschließungsanlage, deren Wert den in der Richtlinie festgesetzten Schwellenwert erreicht oder übersteigt, unmittelbar erstellen und die Kosten hierfür ganz oder teilweise von dem wegen der Baugenehmigung geschuldeten Beitrag abziehen kann“.

87. Dennoch ist diese Feststellung zu nuancieren, denn die öffentlichen Baumaßnahmen, die die Erschließungsarbeiten mit sich bringen, werden unmittelbar von der Verwaltung oder auch einer dritten Person unter Beachtung des Gesetzes oder einer Vereinbarung ausgeführt; in diesem Fall gibt es einen Auftrag, der der gemeinschaftsrechtlichen Disziplin unterliegt(58), und den Eigentümer, der als Alter Ego der Verwaltung handelt(59), treffen dieselben Pflichten in Bezug auf die Publizität und die Mitwirkung(60) .

88. Darüber hinaus konkretisiert die Richtlinie 93/37 den Begriff „Baumaßnahme“, dessen Vorliegen nach dem Urteil vom 5. Oktober 2000 in der Rechtssache Kommission/Frankreich(61) nach der wirtschaftlichen und technischen Funktion des Ergebnisses der betreffenden Arbeiten zu beurteilen ist (Randnr. 36). Der Gesamtwert, der gegebenenfalls durch Addition der Lose ermittelt wird, bestimmt die Anwendbarkeit der Bestimmungen, ohne dass, worauf ich bereits hingewiesen habe, die Besonderheiten des Städtebaus als objektive Entschuldigung für deren Aufteilung dienen können.

89. Die vorstehenden Überlegungen beweisen, dass bei den städtebaulichen Tätigkeiten, die der Richtlinie unterliegen, ebenfalls deren Regeln zur Berechnung des Werts der Aufträge einzuhalten sind; abzulehnen sind Regeln wie die des Artikels 2 Absatz 5 des Gesetzes 109/94, die sie abändern, indem sie ein einziges allgemeines Kriterium festlegen, das die schädliche Wirkung hat, dass die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen umgangen werden und aus objektiven wertbezogenen Gründen verhindert wird, dass Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten bei den sie interessierenden Ausschreibungen Angebote einreichen(62) .

90. Folglich verstößt diese Vorschrift des italienischen Gesetzes gegen die Richtlinie 93/37.

D – Die Vergabe der Planung, Leitung und Abnahme des Bauwerks bei Aufträgen, deren Wert die gemeinschaftsrechtliche Schwelle unterschreitet

91. Das Gesetz 109/94 erlaubt es bei Aufträgen mit einem Budget, das unterhalb der Schwellenwerte der Richtlinien liegt, die Bauplanung und -leitung sowie die Abnahme Vertrauenspersonen des Auftraggebers zu übertragen (Artikel 17 Absatz 12, 30 Absatz 6bis).

92. Die Kommission meint, dass sogar außerhalb des Anwendungsbereichs der europäischen Vorschriften die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz zu berücksichtigen seien, die verletzt würden, wenn es bei der Vergabe an jeder Publizität fehlt, was auch nicht durch die Gebote, die Erfahrung und berufliche Qualifikation des Ausgewählten festzustellen oder die Auswahl zu begründen, geheilt werde.

93. Die beklagte Regierung beruft sich auf die Reform des Gesetzes 109/94, die diese Grundsätze ausdrücklich bezeichnet, und wiederholt ihr Argument, dass die von der Klägerin verlangten Angaben irrational seien.

94. Nachdem die Diskussion in ähnlicher Weise geführt wurde wie bei Artikel 2 Absatz 5 des Gesetzes 109/94, rät die Erfahrung dazu, sie auf dieselbe Weise zu lösen, d. h. in dem Sinn, dass die Gemeinschaftsrechtsordnung derzeit nicht verlangt, dass die Pflicht zur Übernahme der genannten Grundsätze in Bezug auf die nicht vom Anwendungsbereich umfassten Aufträge für die Vergabe der genannten Tätigkeiten spezifisch schriftlich niedergelegt wird, unbeschadet der Prüfung eines jeden Verfahrens und der Rüge der Nichtbeachtung vor den nationalen Gerichten oder dem Gerichtshof.

95. Demnach kann der in diesem Verfahren gerügte Verstoß der Artikel 17 Absatz 12 und 30 Absatz 6 gegen das Gemeinschaftsrecht nicht festgestellt werden.

E – Die Vergabe der Bauleitung

96. Die Bauleitung obliegt dem öffentlichen Auftraggeber, doch besteht die Möglichkeit, sie dem Verfasser des Projekts zu übertragen, wenn der Auftraggeber selbst oder andere öffentliche Verwaltungen sie nicht ausüben können (Artikel 27 Absatz 2 des Gesetzes 109/94).

97. Die Kommission kritisiert, dass der allgemeine Charakter der Bestimmung gegen die Richtlinien 92/50 und 93/38 verstößt, die festlegen, dass die Leitung öffentlich und im Wettbewerb vergeben werden, sowohl wenn die gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte überschritten werden ? weil dies so bestimmt ist ? als auch wenn sie nicht erreicht werden ? in diesem Fall durch den Einfluss der Grundsätze des Vertrages.

98. Die italienische Regierung hebt die Nachteile hervor, die durch ihr System vermieden würden, fügt aber hinzu, dass sie, um die vorgebrachten Einwände auszuräumen, das Gesetz 109/94 geändert und verschiedene Vorsichtsmaßnahmen eingeführt habe, damit der öffentliche Auftraggeber den Verfasser des Projekts beauftrage, sofern dies in der Ausschreibung angegeben und der Wert im Voranschlag berücksichtigt worden sei.

99. Der Einfluss der Grundsätze der Transparenz und der Gleichheit auf die Aufträge, die die Schwellenwerte nicht überschreiten, bedarf einiger Überlegungen, die mit anderen bereits dargestellten identisch sind, denn er beruht auf den gleichen Grundlagen. Auf dieser Linie bestätigt sich der von der Kommission behauptete Verstoß nicht.

100. Eine andere Lösung verdienen wegen der Eindeutigkeit der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften die Aufträge, die aufgrund ihres Wertes den Auswahlverfahren unterliegen. In diesen Fällen sind sämtliche Vorschriften genau einzuhalten, so bequem auch die Übergehung der Verfahrensabschnitte erscheinen mag, denn Artikel 11 Absatz 1 der Richtlinie 92/50 und Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 93/38 sind kategorisch, was die Anwendung der festgelegten Verfahren bei der Vergabe anbelangt – offenes, eingeschränktes und Verhandlungsverfahren –(63), so dass, wie die Rechtsprechung festgestellt hat, nur die vorgesehenen Ausnahmen zulässig sind(64) .

101. Die Leitungstätigkeiten sind unter Kategorie 12 des Anhangs I A der Richtlinie 92/50 und des Anhangs XVI A der Richtlinie 93/38 aufgeführt, so dass ihre Vergabe nach Maßgabe der in diesen Richtlinien angeordneten Schritten erfolgt.

102. Aufgrund dessen besteht kein Zweifel daran, dass Artikel 27 Absatz 2 des Gesetzes 109/94 gegen die Richtlinien 92/50 und 93/38 verstößt.

F – Die Vergabe der Kontrolltätigkeiten

103. Die Kontrolltätigkeiten obliegen den Behörden der Auftraggeber, doch wenn das Fehlen von qualifiziertem Personal nachgewiesen und bescheinigt wird (Artikel 28 Absatz 4 des Gesetzes 109/94), werden sie Dritten übertragen, die in die Listen der öffentlichen Verwaltung aufgenommen sind (Artikel 188 des Dekrets des Präsidenten der Republik 554/99).

104. Die Kommission beharrt auf ihrem Vorwurf entsprechend ihrem Vorbringen nach Absatz VII E dieser Schlussanträge und verweist auf die Verfahren der Richtlinien 92/50 und 93/38, wenn der Wert des Auftrags die einschlägigen Schwellenwerte überschreitet, bzw. auf die Beachtung der Grundsätze des Vertrages in den sonstigen Fällen.

105. Die italienische Regierung bringt vor, dass die Durchführungsvorschriften in der Zukunft aufgehoben werden (konkret Artikel 188 Absätze 8 bis 11 des Dekrets des Präsidenten der Republik 554/99)(65) .

106. Unabhängig von dieser Berufung auf ihre guten Absichten in der Zukunft teilt dieser Vorwurf das Schicksal des vorhergehenden, denn in Bezug auf die Artikel 43 EG und 49 EG ist kein Raum für Beanstandungen; darüber hinaus werden die Kontrolltätigkeiten nach Kategorie 12 des Anhangs I A der Richtlinie 92/50 und des Anhangs XVI A der Richtlinie 93/38 nach diesen Richtlinien vergeben.

107. Demnach verstößt Artikel 28 des Gesetzes 109/94 in Verbindung mit Artikel 188 des Dekrets des Präsidenten der Republik 554/99 gegen die Richtlinien 92/50 und 93/38.

G – Die privatfinanzierten Bauwerke

108. Die Behörden erlauben die Ausführung von öffentlichen Bauwerken, die kommerziell nutzbar sind. In einem ersten Abschnitt werden Privatpersonen durch eine Bekanntmachung aufgefordert, Angebote für die Erlangung von Konzessionen einzureichen, in denen sie ganz oder zum Teil die Kosten übernehmen und sich als Gegenleistung zur Geschäftsführung verpflichten, wobei sie den Status von Bauunternehmern erlangen. Nach Prüfung der eingereichten Angebote werden in einer zweiten Phase diejenigen ausgewählt, die im öffentlichen Interesse liegen; in dieser Phase wird für jedes ausgewählte Angebot ein eingeschränktes Verfahren eröffnet, das darauf gerichtet ist, zwei weitere Angebote auszuwählen, die als Referenz bei der Verhandlung verwendet werden, die zur Vergabe an den Unternehmer führt, der in der Lage war, sein Angebot den Vorgaben des Auftraggebers anzupassen (Artikel 37bis, 37ter und 37quater des Gesetzes 109/94).

109. Die Kommission wirft Italien einerseits eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in dem dargestellten System vor, die dem Unternehmer einen doppelten Vorteil gegenüber anderen Wettbewerbern verschaffe, selbst wenn sein ursprünglicher Vorschlag weniger geeignet sei, denn er sei automatisch an dem Verfahren beteiligt und habe Vorrang bei der Auswahl. Man könnte die Verletzung entschuldigen, wenn allen Beteiligten diese Privilegien und die Bewertungskriterien bekannt wären, aber es sei nicht vorgeschrieben, dass diese Umstände in der ersten Veröffentlichung anzugeben seien; andererseits führten, da die Veröffentlichung erst seit dem 18. August 2002, dem Datum des Inkrafttretens des Gesetzes 166/2002, zwingend vorgeschrieben sei, die bereits laufenden Verfahren zu Ergebnissen, die mit den allgemeinen Postulaten des Gemeinschaftsrechts nicht vereinbar seien.

110. Der beklagten Regierung zufolge werden beide Rügen bei der Änderung des Gesetzes 109/94 berücksichtigt, die den Hinweis auf die Vorteile des Unternehmers in der Veröffentlichung anordne und für die am 31. Januar 2004 bereits laufenden Verfahren, bei denen diese Angabe fehle, eine Durchführungsregelung vorsehe.

111. Auch wenn die italienische Regierung das Vorbringen in der Klage nicht zu entkräften vermag, obliegt doch der Kommission die Beweislast für die behauptete Vertragsverletzung. Dabei kann sie sich nicht auf irgendeine Vermutung stützen(66), obwohl es dem Mitgliedstaat obliegt, sie substanziiert zu bestreiten, wenn genügend Anhaltspunkte beigebracht sind(67) .

112. Im Grunde genommen erscheinen die beiden Vorwürfe begründet. Der erste, weil, wie die Kommission erklärt, die nationale Regelung dem Unternehmer Vorteile zukommen lässt, von denen die anderen Beteiligten nichts wissen und denen sie nicht entgegenwirken können; bereits in dem zitierten Urteil vom 25. April 1996 in der Rechtssache Kommission/Belgien wurde festgestellt: „Berücksichtigt der Auftraggeber eine Änderung der ursprünglichen Angebote eines einzelnen Bieters, so wird dieser gegenüber seinen Konkurrenten begünstigt, was den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verletzt und der Transparenz des Verfahrens abträglich ist“ (Randnr. 56). Darüber hinaus nennt das klagende Organ einige Fälle, in denen in der Veröffentlichung weder ein Hinweis auf die Privilegien erfolgt noch objektive Auswahlkriterien festgelegt werden (68) .

113. Der zweite erscheint unbegründet, weil es nicht ausreicht, nachträglich die Mängel einer vorwerfbaren Situation zu beheben.

114. In Fortsetzung der Ausführungen in den vorstehenden Nummern ist festzustellen, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus den Artikeln 43 EG und 49 EG durch Artikel 37ter und 37quater nachgewiesen ist.

H – Folgen

115. Aus Vorstehendem ergibt sich:

– Artikel 2 Absatz 1 des Gesetzes 109/94 ist nicht mit den Richtlinien 92/50, 93/36, 93/37 und 93/38 vereinbar;

– Artikel 2 Absatz 5 des Gesetzes 109/94 in Verbindung mit den Gesetzen Nr. 1150/1942 und Nr. 10/1977 verletzt die Richtlinie 93/37;

– Artikel 27 Absatz 2 des Gesetzes 109/94 verstößt gegen die Richtlinien 92/50 und 93/38;

– Artikel 28 Absatz 4 des Gesetzes 109/94 in Verbindung mit Artikel 188 des Dekrets des Präsidenten der Republik 554/99 verletzt die Richtlinien 92/50 und 93/38;

– die Artikel 37ter und 37quater Absatz 1 des Gesetzes 109/94 sind nicht mit den Artikeln 43 EG und 49 EG vereinbar.

116. Hingegen verletzen Artikel 2 Absatz 5, Artikel 17 Absatz 12, Artikel 27 Absatz 2 und Artikel 30 Absatz 6bis des Gesetzes 109/94 nicht die Artikel 43 EG und 49 EG.

VIII – Kosten

117. Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Nach Artikel 69 § 3 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt.

118. Da sowohl die Kommission als auch die Italienische Republik die Verurteilung der Gegenpartei zur Tragung der Kosten beantragt haben und ich vorschlage, der Klage teilweise stattzugeben, hat der genannte Staat die Hälfte der Kosten der Kommission zu tragen, diese dagegen hat die Hälfte der Kosten der anderen Partei zu tragen.

119. Nach Artikel 69 § 4 der Verfahrensordnung tragen die Streithelfer ihre eigenen Kosten.

IX – Ergebnis

120. Aufgrund dieser Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,

1. festzustellen, dass die Italienische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikel 43 EG und 49 EG verstoßen hat, dass sie die Bestimmungen der Artikel 37ter und 37quater Absatz 1 des Gesetzes Nr. 109 vom 11. Februar 1994 erlassen hat; dass sie gegen ihre Verpflichtungen aus den Richtlinien des Rates 92/50/EWG vom 18. Juni 1992 und 93/36/EWG, 93/37/EWG und 93/38/EWG, alle drei vom 14. Juni 1993, über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, Lieferaufträge und Bauaufträge sowie im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung bzw. im Telekommunikationssektor verstoßen hat, indem sie Artikel 2 Absatz 1 des Gesetzes 109/94 erlassen hat, dass sie gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/37 verstoßen hat, indem sie Artikel 2 Absatz 5 des Gesetzes 109/94 beibehalten hat, und dass sie gegen die Richtlinien 92/50 und 93/38 verstoßen hat, indem sie die Artikel 27 Absatz 2 und 28 Absatz 4 des Gesetzes 109/94 erlassen hat;

2. die Klage im Übrigen abzuweisen;

3. der Italienischen Republik die Hälfte der Kosten der Kommission aufzuerlegen;

4. der Kommission die Hälfte der Kosten der Italienischen Republik aufzuerlegen;

5. zu entscheiden, dass die Republik Finnland und das Königreich der Niederlande ihre eigenen Kosten tragen.

(1) .

(2) – ABl. L 209, S. 1; geändert durch die Richtlinien 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) und 2001/78/CE der Kommission, vom 13. September 2001 (ABl. L 285, S. 1), mit Ausnahme von Artikel 41, aufgehoben mit Wirkung vom 31. Oktober 2006 durch die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114).

(3) – ABl. L 199, S. 1; ebenfalls geändert und aufgehoben durch die in der vorhergehenden Fußnote genannten Richtlinien.

(4) – ABl. L 199, S. 54; ebenfalls geändert und aufgehoben durch die in der Fußnote 2 genannten Richtlinien.

(5) – ABl. L 199, S. 84; geändert durch die Richtlinien 98/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 (ABl. L 101, S. 1) und 2001/78, außer Kraft gesetzt durch die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. L 134, S. 1).

(6) – GURI Nr. 41, vom 19. Februar 1994; mehrfach geändert.

(7) – „Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti“, GURI Nr. 181 vom 3. August 2002.

(8) – „Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi“, GURI Nr. 104 vom 6. Mai 1995.

(9) – „Legge urbanistica“, GURI Nr. 244 vom 16. Oktober 1942.

(10) – „Norme per la edificabilità dei suoli“, GURI Nr. 27 vom 29. Januar 1977.

(11) – „Regolamento d’attuazione della Legge quadro in materia di Lavori Pubblici 11 Febbraio 1994 Nr. 109, e successive modificazioni“, GURI Nr. 98 vom 28. April 2000.

(12) – Frankreich wurde ebenfalls als Streithelferin zugelassen, reichte aber keinen Streithilfeschriftsatz ein.

(13) – Nach Larenz, K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft , wird der Tatbestand als Denkform verwendet für eine genauere Charakterisierung bestimmter Arten von Rechtsbeziehungen, insbesondere von subjektiven Rechten und schuldrechtlichen Vertragsbeziehungen.

(14) – Moreno Molina, J. A., und Pleite Guadamillas, F., El nuevo reglamento de contratación de las administraciones públicas (Repercusión práctica, novedades, concordancias y formularios adaptados), La Ley, Madrid, 2002, S. 36, weisen auf die reichhaltige und komplexe Kasuistik dieser Aufträge hin.

(15) – García Macho, R., Comentarios a la Ley de contratos de las administraciones públicas y a la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores especiales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, S. 91.

(16) – Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe d Unterabsatz 2 der Richtlinie 2004/18.

(17) – Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe c Unterabsatz 2 der Richtlinie 2004/18.

(18) – Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe d Unterabsatz 3 der Richtlinie 2004/18.

(19) – Artikel 1 Absatz 3 und Titel 3 (Artikel 56 bis 65) der Richtlinie 2004/18.

(20) – Generalanwalt Mischo hat in den Nrn. 31 bis 36 seiner Schlussanträge in der Rechtssache C‑411/00, in der am 14. November 2002 das Urteil erging (Felix Swoboda, Slg. 2002, I‑10567), die Unterschiede zwischen dieser Hypothese, bei der Vorschriften aus der Richtlinie ausgewählt werden, und den früheren, in denen die betroffene Richtlinie angegeben wurde, dargestellt. Das Urteil hob auf dieser Linie hervor, dass die Richtlinie 92/50 ein „eindeutiges Kriterium für die Bestimmung der Regelung [ist], die auf einen Auftrag anwendbar ist, der sich aus verschiedenen Dienstleistungen zusammensetzt“, stützte sich auf den Wert (Randnr. 52), und lehnte es ab, auf den „Hauptgegenstand“ des Auftrags abzustellen (Randnr. 49).

(21) – Artikel 22 der Richtlinie 2004/18.

(22) – Unabhängig von dem, was in den nationalen Rechtsordnungen geschieht. Messineo, F., Doctrina general del contrato, Band I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1985, S. 382, nimmt bei der Untersuchung des Problems in diesem Rechtsgebiet Bezug auf Artikel 1323 des italienischen Zivilgesetzbuchs, nach dessen Wortlaut „auf alle Verträge, auch wenn sie nicht zu den typischen Verträgen gehören, die allgemeinen Vorschriften dieses Titels anzuwenden sind“ (Titel 2 des Buchs Schuldrecht).

(23) – Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinien 93/36 und 93/37; Artikel 1 Nummer 4 der Richtlinie 93/38; zehnte Begründungserwägung, Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 2004/18.

(24) – Rechtssache C‑331/92, Slg. 1994, I‑1329.

(25) – Wie Generalanwalt Lenz in Nr. 19 seiner Schlussanträge darlegte, ging es bei der Vorlagefrage um eine Vergabe der Konzession zur Eröffnung und zum Betrieb eines Spielcasinos sowie die Konzession eines Hotelbetriebs, in dessen Rahmen die Verpflichtung zur Durchführung von Umgestaltungsarbeiten zu übernehmen war .

(26) – Greco, G., „Contratti ‚misti‘ e appalti comunitari“, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1994, S. 1265, argumentiert, dass das Kriterium des Vorrangs eher geeignet ist, um die Disziplin für den größten Teil der gemischten Verträge festzustellen, denn das der Akzessorietät ist häufig unzureichend.

(27) – C‑107/98, Slg. 1999, I‑8121.

(28) – C‑340/04, nicht in der Sammlung veröffentlicht.

(29) – Nrn. 24 bis 29 bzw. 21 bis 26 meiner Schlussanträge in den verbundenen Rechtssachen C‑285/99 und C‑286/99 (Lombardini und Mantovani, Slg. 2001, I‑9233) und der Rechtssache C‑331/04 (ATI EAC u. a., Slg. 2005, I‑10109), in denen am 27. November 2001 bzw. am 24. November 2005 die Urteile ergingen..

(30) – Rechtssache C‑324/98, Slg. 2000, I‑10745. Dieses Urteil befasst sich an erster Stelle mit der Einordnung des verfahrensgegenständlichen Auftrags, da sein spezifischer Zweck – „Herstellung und Herausgabe gedruckter und elektronisch nutzbarer Teilnehmerverzeichnisse (Telefonbücher)“ (Randnr. 19) – in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 und nicht der Richtlinie 92/50 (Randnrn. 31 bis 40) fällt.

(31) – Rechtssache C‑275/98, Slg. 1999, I‑8291.

(32) – Rechtssache C‑458/03, Slg. 2005, I‑8612.

(33) – Rechtssache C‑231/03, Slg. 2005, I‑7287.

(34) – Unter anderem Urteil vom 6. April 2006 in der Rechtssache C‑410/04 (ANAV, Slg. 2006, I‑0000, Randnr. 18).

(35) – Auf derselben Linie Beschluss vom 3. Dezember 2001 in der Rechtssache C‑59/00 (Vestergaard, Slg. 2001, I‑9505, Randnrn. 19 bis 21).

(36) – Rechtssachen C‑507/03 (Kommission/Irland) und C‑532/03 (Kommission/Irland) in denen die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen ohne vorherige Veröffentlichung gerügt wurde; Generalanwältin Stix-Hackl hat in beiden Rechtssachen am 14. September 2006 die Schlussanträge verlesen. Auch die Rechtssache C‑195/04 (Kommission/Finnland), in der am 8. Juni die mündliche Verhandlung stattfand, und in der der Verstoß im Zusammenhang mit der Vergabe eines Auftrags über die Ausstattung von öffentlich genutzten Küchen steht.

(37) – Rechtssache C‑26/03, Slg. 2005, I‑1.

(38) – Auch wenn sie andere Zwecke erfüllen, wie den Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verwaltung durch Bereinigung der Preise; García-Trevijano Garnica, J. A., „Disposiciones comunes a los contratos administrativos. En especial, el precio y su revisión“, Derecho de los contratos públicos. Estudio sistemático de la Ley 13/1995, de 18 de Mai, de contratos de las Administraciones Públicas, Hrsg. Pendás, B., Praxis, Barcelona, 1995, S. 258.

(39) – Millett, T., „Les marchés publics en droit communautaire“, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, Nr. 452, Oktober-November 2001, S. 630. Piñar Mañas, J. L., in dem Gemeinschaftswerk Comentario a la Ley de contratos de las administraciones públicas, 2. Aufl., Civitas, Madrid, 2004, S. 79, stellt fest, dass dessen ungeachtet durch die Richtlinien „ein gemeinsames Vergaberegime geschaffen wird“.

(40) – Die Richtlinie 2004/18 ordnet in Artikel 2 an, „alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend“ zu behandeln und „in transparenter Weise“ vorzugehen, in den Artikeln 4 bis 6 stellt sie Regeln für alle öffentlichen Aufträge zum Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“, über die „Bedingungen aus den im Rahmen der Welthandelsorganisation geschlossenen Übereinkommen“ und zur „Vertraulichkeit“ auf, aber gemäß Artikel 7 betreffen diese Artikel wie auch die sonstigen der Richtlinie die Aufträge, die nicht „ausgeschlossen“ sind.

(41) – Rechtssache 3/88, Slg. 1989, 4035.

(42) – Rechtssache C‑87/94, Slg. 1996, I‑2043.

(43) – Generalanwalt Fennelly legt unter Nr. 43 seiner Schlussanträge in dieser Rechtssache dar, dass, um „das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im wesentlichen zu befolgen, bei der Konzessionsvergabe ein Mindestmaß an Öffentlichkeit und Transparenz eingehalten werden [muss]“; es werde aber nicht verlangt, „dass der Auftraggeber die Vorschriften der wichtigsten Vergaberichtlinien der Gemeinschaft einhält“.

(44) – Dennoch hat der italienische Gesetzgeber bei der Reform von 2005 auf diese Grundsätze bestanden, auf die ich weiter unter Bezug nehme.

(45) – Anhängige Rechtssachen C‑507/03, 532/03 und C‑195/04, erwähnt in Fußnote 36.

(46) – „Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee“, supplemento ordinario zu GURI Nr. 96 vom 27. April 2005.

(47) – Urteile vom 27. November 1990 in der Rechtssache C‑200/88 (Kommission/Griechenland, Slg. 1990, I‑4299, Randnr. 13), vom 2. Mai 1996 in der Rechtssache C‑133/94 (Kommission /Belgien, Slg. 1996, I‑2323, Randnr. 17), vom 30. Januar 2002 in der Rechtssache C‑103/00 (Kommission/Griechenland, Slg. 2002, I‑1147, Randnr. 23) und vom 13. März 2003 in der Rechtssache C‑333/01(Kommission/Spanien, Slg. 2003, I‑2623, Randnr. 8).

(48) – Circolare Nr. B1/2316 vom 18. Dezember 2003, GURI Nr. 79 vom 3. April 2004.

(49) – Urteile vom 24. März 1994 in der Rechtssache C‑80/92 (Kommission/Belgien, Slg. 1994, I‑1019, Randnr. 20), vom 26. Oktober 1995 in der Rechtssache C‑151/94 (Kommission/Luxemburg, Slg. 1995, I‑3685, Randnr. 18), vom 17. Mai 2001 in der Rechtssache C‑159/99 (Kommission/Italien, Slg. 2001, I‑4007, Randnr. 32), vom 17. Januar 2002 in der Rechtssache C‑394/00 (Kommission/Irland, Slg. 2002, I‑581, Randnr. 11), vom 27. Februar 2003 in der Rechtssache C‑415/01 (Kommission/Belgien, Slg. 2003, I‑2081, Randnr. 21) und vom 20. November 2003 in der Rechtssache C‑296/01 (Kommission /Frankreich, Slg. 2003, I‑13909, Randnr. 54).

(50) – In Nr. 37 der Schlussanträge in der Rechtssache Gestión Hotelera Internacional weist Generalanwalt Lenz darauf hin, dass eine unübertragbare Hauptverpflichtung damit nicht zum wesentlichen Vertragsinhalt wird.

(51) – Circolare Nr. 462 vom 18. Dezember 2001, „Sentenza della Corte di giustizia europea (Sesta Sezione) 12 luglio 2001 (c-n. 399/98) sulla realizzazione diretta da parte di un privato di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di concessione dovuto. Appalto di lavori pubblici, ai sensi della direttiva 93/37. Indirizzi e chiarimenti operativi“, GURI Nr. 300 vom 28. Dezember 2001.

(52) – Circolare Nr. 8756, de 6 de Juni de 2002, „Normativa applicabile agli appalti pubblici ‚sottosoglia‘“, GURI Nr. 178 vom 31. Juli 2002.

(53) – Rechtssache C‑399/98, Slg. 2001, I‑5409.

(54) – „die zwischen einem Unternehmer und einem unter Buchstabe b) näher bezeichneten öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks im Sinne des Buchstabens c) oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen“.

(55) – „das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll“.

(56) – Ähnliche Anordnungen finden sich in Artikel 7 der Richtlinie, in Artikel 5 der Richtlinie 93/36, in Artikel 14 der Richtlinie 93/38 und in Artikel 9 der Richtlinie 2004/18 über „Methoden zur Berechnung des geschätzten Wertes von öffentlichen Aufträgen, von Rahmenvereinbarungen und von dynamischen Beschaffungssystemen“.

(57) – Huelin Martínez de Velasco, J., „Las obras de urbanización y los contratos públicos de obras. A propósito de la sentencia Scala 2001“, Cuadernos de Derecho local, Nr. 4, 2004, S. 19 ff.

(58) – Generalanwalt Léger legt in seinen Schlussanträge in der Rechtssache Ordine degli Architetti u. a. treffend dar, dass ein wesentliches Merkmal eines Vertragsverhältnisses fehlt, wenn „der zur Ausführung der Erschließungsarbeiten verpflichtete Wirtschaftsteilnehmer einfach durch Gesetz bestimmt“ wird (Nr. 68).

(59) – Fernández Rodríguez, T. R., „La sentencia del TJCE de 12 de Juli de 2001 (asunto „proyecto Scala 2001“) y su impacto en el ordenamiento urbanístico españolR, ABl. cumentación Administrativa, Nrn. 261-262, September 2001-April 2002, S. 23.

(60) – Huelin Martínez de Velasco, J., a. a. O., S. 28.

(61) – Rechtssache C‑16/98, Slg. 2000, I‑8315. Wenngleich in dem Urteil die Richtlinie 93/38 Gegenstand der Untersuchung war, können die in ihm angestellten Überlegungen auch auf entsprechende Vorschriften der Richtlinie 93/37 angewendet werden.

(62) – Urteil Kommission /Frankreich, zitiert in Fußnote 61, insbes. Randnrn. 38 bis 47. Generalanwalt Jacobs hat in den Schlussanträgen in dieser Rechtssache ausgeführt, dass Maßnahmen, die innerhalb einer bestimmten Zeit an einer Gruppe von Netzen auszuführen sind, die eine gemeinsame wirtschaftliche und technische Funktion aufweisen, selbst so zu behandeln sind, als erfüllten sie eine gemeinsame wirtschaftliche und technische Funktion (Nr. 72); diese Ansicht ist auch auf städtebauliche Maßnahmen ausdehnbar, so wie auch der Gedanke in dem Urteil vom 14. September 2004 in der Rechtssache C‑385/02 (Kommission /Italien, Slg. 2004, I‑8121), wonach „die bloße Behauptung, dass eine Gesamtheit von Arbeiten komplex und schwierig sei, … jedoch nicht als Beweis dafür [genügt], dass sie nur ein und demselben Unternehmen anvertraut werden könnte“ (Randnr. 21).

(63) – Auch Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 93/36 und Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie 93/37.

(64) – Urteil vom 17. November 1993 in der Rechtssache C‑71/92 (Kommission /Spanien, Slg. 1993, I‑5923, Randnr. 10, und die Urteile Teckal, Randnr. 43, und Carbotermo und Consorzio Alisei, Randnr. 45.

(65) – In der Gegenerwiderung weist sie darauf hin, dass die Corte Constituzionale in ihrem Urteil Nr. 302/03 (Punkt 5.1) festgestellt hat, dass die Absätze 8 bis 10 des Dekrets verfassungswidrig sind.

(66) – Urteile vom 25. Mai 1982 in der Rechtssache 96/81 (Kommission/Niederlande, Slg. 1982, S. 1791, Randnr. 6), vom 12. September 2000 in der Rechtssache C‑408/97 (Kommission/Niederlande, Slg. 2000, I‑6417, Randnr. 15) und vom 26. April 2005 in der Rechtssache C‑494/01 (Kommission /Irland, Slg. 2005, I‑3331, Randnr. 41).

(67) – Urteil vom 9. November 1999 in der Rechtssache C‑365/97 (Kommission/Italien, Slg. 1999, I‑7773, Randnrn. 84 und 86).

(68) – Nr. 87 der Klageschrift und die Fußnote 12, die dies illustrieren.