Rechtssache T-282/02

Cementbouw Handel & Industrie BV

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

„Wettbewerb – Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen – Artikel 2, 3 und 8 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 − Begriff des Zusammenschlusses – Begründung einer beherrschenden Stellung − Genehmigung unter dem Vorbehalt der Einhaltung bestimmter Zusagen – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“

Urteil des Gerichts (Vierte erweiterte Kammer) vom 23. Februar 2006

Leitsätze des Urteils

1. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Begriff

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 3; Mitteilung 98/C 66/02 der Kommission, Nummer 19)

2. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Begriff

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 3 Absatz 2)

3. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Erwerb der gemeinsamen mittelbaren Kontrolle über ein Gemeinschaftsunternehmen

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 3 Absätze 1 Buchstabe b und 4 Buchstabe b)

4. Gemeinschaftsrecht – Grundsätze – Vertrauensschutz – Voraussetzungen

5. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Begriff

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 3)

6. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Vorliegen – Zusammenschluss, der der ausschließlichen Zuständigkeit der Kommission unterliegt – Voraussetzungen

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 3)

7. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung – Beurteilungskriterien

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 1 und 5)

8. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 6)

9. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Zusammenschluss durch mehrere Rechtsgeschäfte, die aufgrund ihrer gegenseitigen Abhängigkeit einen einheitlichen Charakter haben

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates)

10. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt – Begründung oder Stärkung einer beherrschenden Stellung

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2 Absätze 2 und 3)

11. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Wirtschaftliche Beurteilungen

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2)

12. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Vorliegen – Marktzutrittsschranken

(Artikel 82 EG)

13. Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Vorliegen – Auswirkung der Nachfragemacht der Kunden auf den Anbieter

(Artikel 82 EG)

14. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt – Begründung oder Stärkung einer beherrschenden Stellung

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates)

15. Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Verpflichtungszusagen der betroffenen Unternehmen, die geeignet sind, den angemeldeten Zusammenschluss mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu machen

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2 Absatz 2 und 8 Absatz 2)

1. Nach Artikel 3 („Definition des Zusammenschlusses“) der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen wird ein Zusammenschluss u. a. dadurch bewirkt, dass ein allein handelndes Unternehmen oder zwei oder mehr gemeinsam handelnde Unternehmen die Kontrolle über ein oder mehrere Unternehmen erwerben, wobei die Übernahme der Kontrolle unabhängig von ihrer Form unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände des jeweiligen Falles aufgrund von Rechten, Verträgen oder sonstigen Mitteln die Möglichkeit gewähren muss, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des erworbenen Unternehmens auszuüben.

Nach Nummer 19 der Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses im Sinne der Verordnung Nr. 4064/89 ist eine gemeinsame Kontrolle dann gegeben, wenn zwei oder mehr Unternehmen oder Personen die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss in einem anderen Unternehmen auszuüben, d. h. Aktionen blockieren können, die das strategische Wirtschaftsverhalten eines Unternehmens bestimmen. Bei der gemeinsamen Kontrolle können somit Pattsituationen entstehen, weil zwei oder mehr Unternehmen die Möglichkeit haben, strategische Entscheidungen zu blockieren. Diese Anteilsinhaber müssen folglich die Geschäftspolitik des Gemeinschaftsunternehmens einvernehmlich festlegen.

Zwar muss der bestimmende Einfluss im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 nicht notwendigerweise ausgeübt werden, um zu bestehen; eine Kontrolle im Sinne von Artikel 3 der Verordnung setzt aber voraus, dass die Möglichkeit, diesen Einfluss auszuüben, tatsächlich gegeben ist.

(vgl. Randnrn. 41-42, 58)

2. Dass ein Gemeinschaftsunternehmen ein Vollfunktionsunternehmen und damit in funktionaler Hinsicht wirtschaftlich selbständig sein kann, bedeutet nicht, dass es beim Erlass seiner strategischen Entscheidungen Selbständigkeit genießt. Andernfalls bestünde niemals eine gemeinsame Kontrolle über ein „Gemeinschaftsunternehmen“, wenn dieses wirtschaftlich selbständig ist. Dass dies nicht der Fall ist, belegt die in Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen aufgestellte Voraussetzung, wonach die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, also eines von zwei oder mehr Unternehmen kontrollierten Unternehmens, nur dann als Zusammenschluss angesehen wird, wenn das Gemeinschaftsunternehmen „auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt“.

(vgl. Randnr. 62)

3. Nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen kann die Kontrolle unmittelbar oder mittelbar von einer oder mehreren Personen erworben werden, und nach Artikel 3 Absatz 4 Buchstabe b der Verordnung können die Inhaber der Kontrolle auch Personen sein, die, obwohl sie aus den Rechten oder Verträgen nicht selbst berechtigt sind, die Befugnis haben, die sich daraus ergebenden Rechte auszuüben.

Die Anteilseigner der Mitglieder eines Gemeinschaftsunternehmens können auch dann eine mittelbare Kontrolle im Sinne von Artikel 3 erwerben, wenn sie nicht unmittelbar Inhaber der Stimmrechte in der Generalversammlung des Unternehmens sind, da diese von den Mitgliedern selbst ausgeübt werden.

Da Handelsgesellschaften auf jeden Fall die Entscheidungen ihrer Allein- oder Mehrheitsgesellschafter oder der Gesellschafter, die die gemeinsame Kontrolle über die Gesellschaft ausüben, befolgen, setzt nämlich, wenn alle Mitglieder des Gemeinschaftsunternehmens Tochtergesellschaften sind, die entweder jeweils ausschließlich oder gemeinsam von zwei Anteilseignern gehalten werden, die Berufung in die Entscheidungsorgane des Gemeinschaftsunternehmens zwangsläufig das Einverständnis der beiden Anteilseigner voraus. Andernfalls können die Mitglieder die Entscheidungsorgane des Gemeinschaftsunternehmens nicht bestellen, und dieses ist nicht funktionsfähig.

Dass die Vertreter der Muttergesellschaften nicht im Vorstand des Gemeinschaftsunternehmens sitzen oder im Aufsichtsrat dieses Unternehmens nur eine Minderheit bilden dürfen, ändert nichts daran, dass die Zusammensetzung der Entscheidungsorgane von den Mitgliedern des Gemeinschaftsunternehmens und über diese von ihren beiden Anteilseignern beschlossen wird.

Was die Zusammensetzung der beiden Entscheidungsorgane des Gemeinschaftsunternehmens angeht, müssen zudem, wenn die Satzung nicht ausschließt, dass alle Personen, die in diesen Organen sitzen, selbst Funktionen in den Entscheidungsorganen der Mitglieder des Gemeinschaftsunternehmens ausüben, diese Vertreter, soweit es um ihre Funktionen in den Mitgliedern des Gemeinschaftsunternehmens geht, von den Anteilseignern der Mitglieder dieses Unternehmens bestellt worden sein und bei der Ausübung ihrer Funktionen in den Entscheidungsorganen des Gemeinschaftsunternehmens den Standpunkt dieser Anteilseigner berücksichtigen.

(vgl. Randnrn. 72-74)

4. Das Recht auf Vertrauensschutz ist an drei Voraussetzungen gebunden. Erstens muss die Gemeinschaftsverwaltung dem Betroffenen präzise, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende Zusicherungen von zuständiger und zuverlässiger Seite machen. Zweitens müssen diese Zusicherungen geeignet sein, bei dem Adressaten begründete Erwartungen zu wecken. Drittens müssen die gegebenen Zusicherungen den geltenden Vorschriften entsprechen.

(vgl. Randnr. 77)

5. Während Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ein relativ einfaches und feststellbares Phänomen – das der Fusion zwischen zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen – als Zusammenschluss einstuft, sollen durch Buchstabe b dieser Bestimmung alle anderen Situationen erfasst werden, in denen ein oder mehrere Unternehmen die Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben. Diese allgemeine und zielorientierte Definition des Zusammenschlusses – das Ergebnis ist die Kontrolle eines oder mehrerer Unternehmen – bedeutet, dass unerheblich ist, ob der unmittelbare oder mittelbare Erwerb der Kontrolle in einem, zwei oder mehr Schritten durch ein, zwei oder mehr Geschäfte erfolgt ist, sofern das Ergebnis einen einzigen Zusammenschluss darstellt.

Unerheblich ist auch, ob die Beteiligten, wenn sie einen Zusammenschluss bei der Kommission anmelden, beabsichtigen, zwei oder mehr Geschäfte abzuschließen, oder ob sie diese bereits vor ihrer Anmeldung abgeschlossen haben. Die Kommission hat in sämtlichen Fällen zu prüfen, ob diese Geschäfte einen einheitlichen Charakter haben, so dass sie einen einzigen Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 darstellen.

Dieses Vorgehen dient dazu, anhand der tatsächlichen und rechtlichen Umstände des jeweiligen Falles in dem Bestreben, die den Vorgängen zugrunde liegende wirtschaftliche Realität zu ermitteln, den von den Beteiligten verfolgten wirtschaftlichen Zweck festzustellen, indem im Fall mehrerer rechtlich getrennter Geschäfte geprüft wird, ob die beteiligten Unternehmen bereit gewesen wären, jedes Geschäft isoliert abzuschließen, oder ob im Gegenteil jedes Geschäft nur ein Bestandteil eines komplexeren Vorgangs ist, ohne den es von den Parteien nicht abgeschlossen worden wäre. Um festzustellen, ob die fraglichen Geschäfte einen einheitlichen Charakter haben, ist demnach in jedem Einzelfall zu prüfen, ob sie voneinander abhängig sind, so dass das eine ohne das andere nicht durchgeführt worden wäre.

Durch dieses Vorgehen soll zum einen den Unternehmen, die einen Zusammenschluss anmelden, Rechtssicherheit für sämtliche Transaktionen gewährt werden, die diesen Zusammenschluss bewirken, und zum anderen der Kommission ermöglicht werden, Zusammenschlüsse, die geeignet sind, einen wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich zu beeinträchtigen, wirksam zu kontrollieren. Diese beiden Ziele stellen das Hauptziel der Verordnung Nr. 4064/89 dar.

Ein Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 4064/89 kann demnach auch durch eine Mehrzahl formal getrennter Rechtsgeschäfte bewirkt werden, wenn diese Geschäfte voneinander abhängig sind, so dass die einen ohne die anderen nicht durchgeführt würden, und wenn ihr Ergebnis darin besteht, dass einem oder mehreren Unternehmen die unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Kontrolle über die Tätigkeit eines oder mehrerer anderer Unternehmen übertragen wird.

(vgl. Randnrn. 103-109)

6. Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen bestimmt die Voraussetzungen für das Vorliegen eines „Zusammenschlusses“ und legt lediglich allgemein und in materieller Hinsicht fest, was unter einem „Zusammenschluss“ zu verstehen ist; er regelt nicht die Frage der Zuständigkeit der Kommission für Zusammenschlüsse. Von den Vorgängen, die unter die Definition in Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 fallen, unterliegen nur die in Artikel 1 der Verordnung beschriebenen Zusammenschlüsse von „gemeinschaftsweiter Bedeutung“ der ausschließlichen Zuständigkeit der Kommission, sofern die Verordnung nichts anderes bestimmt. Ein Vorgang fällt daher nicht bereits deswegen zwangsläufig in die ausschließliche Zuständigkeit der Kommission, weil er der Definition in Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 entspricht; vielmehr muss dieses Geschäft auch von „gemeinschaftsweiter Bedeutung“ sein.

(vgl. Randnr. 114)

7. Aus der allgemeinen Systematik des Artikels 5 der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ergibt sich, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber den Anwendungsbereich der Verordnung näher festlegen wollte, indem er insbesondere bestimmte, welcher Umsatz der Beteiligten eines Zusammenschlusses zu berücksichtigen ist, wenn geprüft wird, ob der Zusammenschluss eine „gemeinschaftsweite Bedeutung“ im Sinne von Artikel 1 der Verordnung Nr. 4064/89 hat. So ist nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung im Rahmen des Erwerbs von Teilen eines Unternehmens nur der Umsatz, der mit diesen tatsächlich erworbenen Teilen des Unternehmens erzielt wurde, bei der Beurteilung der Bedeutung des betreffenden Zusammenschlusses zu berücksichtigen.

Diese Feststellung gilt auch für die Auslegung des Artikels 5 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89; erfolgt der Erwerb von Teilen eines oder mehrerer Unternehmen in mehreren Vorgängen, die innerhalb von zwei Jahren zwischen denselben Personen oder Unternehmen getätigt werden, muss daher der Umsatz mit diesen zusammen berücksichtigten erworbenen Teilen erzielt worden sein. Der Grund für Artikel 5 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 besteht darin, dass verhindert werden soll, dass dieselben Unternehmen oder Personen einen Zusammenschluss künstlich in mehrere zeitlich gestaffelte Teilübertragungen von Vermögenswerten aufspalten, um unter den in der Verordnung Nr. 4064/89 festgelegten Schwellen zu bleiben, die über die Zuständigkeit der Kommission nach dieser Verordnung entscheiden.

Dass Artikel 5 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 der Kommission erlaubt, zwei oder mehr Geschäfte für die Zwecke der Berechnung des Umsatzes der beteiligten Unternehmen als einen einzigen Zusammenschluss anzusehen, um eine Umgehung der ihr durch die Verordnung zugewiesenen Zuständigkeit zu verhindern, bedeutet deshalb nicht, dass diese Bestimmung der Kommission das Recht nimmt, im Voraus gemäß Artikel 3 der Verordnung festzustellen, ob mehrere bei ihr angemeldete Geschäfte einen einzigen Zusammenschluss bewirken oder ob sie vielmehr als Vorgänge anzusehen sind, die eine Mehrzahl von Zusammenschlüssen bewirken.

Wenn die Prüfung der Kommission ergibt, dass zwei bei ihr angemeldete Geschäfte nicht voneinander abhängig sind, werden diese Geschäfte individuell beurteilt. Fehlt einem oder beiden Geschäften die gemeinschaftsweite Bedeutung, so wird die Kommission ihre Zuständigkeit für die Beurteilung des einen oder beider Geschäfte verneinen. Ergibt die Prüfung, dass die Geschäfte einen einheitlichen Charakter haben, der es erlaubt, sie gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 als einen einzigen Zusammenschluss anzusehen, so wird die Kommission anschließend prüfen, ob der ermittelte Zusammenschluss gemeinschaftsweite Bedeutung hat, um festzustellen, ob sie zuständig ist, und um die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb zu beurteilen.

(vgl. Randnrn. 115-120)

8. Der Standpunkt jedes der Anmelder eines Zusammenschlusses ist per definitionem subjektiv und spiegelt zwangsläufig dessen eigene Interessen wider. Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass die Kommission bei ihrem Versuch, die wirtschaftliche Realität eines Zusammenschlusses zu ermitteln, Erklärungen der Beteiligten unberücksichtigt lassen muss, die es ihr ermöglichen, festzustellen, welcher wirtschaftlichen Zielsetzung diese Beteiligten zum Zeitpunkt des Abschlusses der fraglichen Geschäfte tatsächlich folgten. Auch wenn die nicht bestrittenen Erklärungen eines der Anmelder des Zusammenschlusses für sich nicht ausschlaggebend sein können, muss die Kommission gleichwohl berechtigt sein, sich auf diese Erklärungen zu stützen, wenn sie es ihr ermöglichen, die Gesichtspunkte, auf denen ihre Analyse beruht, zu untermauern.

(vgl. Randnr. 147)

9. Wenn die Kommission ein Geschäft, das für sich allein nicht das Kriterium der gemeinschaftsweiten Bedeutung erfüllt hatte und deshalb von der zuständigen nationalen Wettbewerbsbehörde geprüft worden war, die es genehmigte hatte, zusammen mit einem weiteren Geschäft prüft, von dem es untrennbar ist, missachtet sie nicht die in der Verordnung Nr. 4064/89 vorgesehene Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen den nationalen und den gemeinschaftlichen Wettbewerbsbehörden, da die beiden Geschäfte aufgrund ihres einheitlichen Charakters einen einzigen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung bewirken.

(vgl. Randnrn. 158-161)

10. Mit einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 2 der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ist die wirtschaftliche Machtstellung eines oder mehrerer Unternehmen gemeint, die diese in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihnen die Möglichkeit verschafft, sich ihren Konkurrenten, ihren Kunden und letztlich den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten.

Insoweit ist das Bestehen erheblicher Marktanteile in hohem Maße kennzeichnend, und das Verhältnis zwischen den Marktanteilen des oder der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und denen ihrer Konkurrenten, insbesondere der nächstkleineren, ist ein taugliches Indiz für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung. Dieser Faktor gestattet nämlich die Bewertung der Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenten des fraglichen Unternehmens. Außerdem kann ein besonders hoher Marktanteil ohne weiteres den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung liefern, besonders wenn die übrigen Marktteilnehmer nur erheblich geringere Anteile innehaben.

Die Präsenz von Konkurrenten kann allgemein nur dann die beherrschende Stellung der fraglichen neuen Einheit abschwächen oder eliminieren, wenn diese Wettbewerber eine starke Position einnehmen, mit der ein echtes Gegengewicht ausgeübt werden kann.

Schließlich kann das Fehlen eines wesentlichen Wettbewerbsdrucks teilweise auch aus dem differenzierten Charakter der Produkte des relevanten Marktes geschlossen werden. Aufgrund ihres differenzierten Charakters sind die einzelnen Produkte nämlich nicht ohne weiteres austauschbar und führt die Erhöhung des Preises des einen Produktes folglich nicht zwangsläufig dazu, dass das Unternehmen, das diese Erhöhung vorgenommen hat, Marktanteile an seine Konkurrenten verliert, die das andere Produkt herstellen, wie es bei ohne weiteres austauschbaren Produkten der Fall wäre.

(vgl. Randnrn. 195, 198, 201, 212-213)

11. Die materiellen Bestimmungen der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, insbesondere Artikel 2, räumen der Kommission vor allem bei wirtschaftlichen Beurteilungen ein gewisses Ermessen ein. Die vom Gemeinschaftsrichter vorzunehmende Kontrolle der Ausübung eines solchen – für die Anwendung der Regeln über Zusammenschlüsse wesentlichen – Ermessens muss daher unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums erfolgen, der den wirtschaftlichen Bestimmungen, die Teil der Regelung von Zusammenschlüssen sind, zugrunde liegt.

Demgemäß hat sich die vom Gemeinschaftsrichter ausgeübte Kontrolle der komplexen wirtschaftlichen Beurteilungen, die die Kommission im Rahmen der Ausübung des ihr durch die Verordnung Nr. 4064/89 eingeräumten Ermessens vornimmt, auf die Prüfung zu beschränken, ob die Verfahrens- und Begründungsvorschriften eingehalten worden sind, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler und kein Ermessensmissbrauch vorliegen. Insbesondere ist es nicht Sache des Gemeinschaftsrichters, seine wirtschaftliche Beurteilung an die Stelle derjenigen der Kommission zu setzen.

(vgl. Randnrn. 196-197)

12. Marktzutrittsschranken werden durch verschiedenartige Faktoren gebildet, insbesondere durch wirtschaftliche, geschäftliche oder finanzielle Faktoren, die für den potenziellen Konkurrenten der etablierten Unternehmen zu Risiken und Kosten führen können, die so hoch sind, dass sie ihn davon abschrecken, innerhalb angemessener Zeit in den Markt einzutreten, oder diesen Eintritt besonders erschweren, und die ihm damit die Möglichkeit nehmen, Konkurrenzdruck auf das Verhalten der etablierten Unternehmen auszuüben.

(vgl. Randnr. 219)

13. Die Nachfragemacht der Kunden eines Anbieters kann dessen Marktmacht ausgleichen, wenn diese Kunden die Möglichkeit haben, innerhalb angemessener Zeit auf glaubwürdige Beschaffungsalternativen zurückzugreifen, falls der Anbieter beschließt, seine Preise zu erhöhen oder die Lieferbedingungen zu verschlechtern.

Die Streuung der Teilnehmer auf dem betroffenen Markt und das Fehlen glaubwürdiger Beschaffungsalternativen für diese Marktteilnehmer sind dabei zwei Kriterien, die zwar nicht notwendigerweise allein über die Bejahung oder Verneinung einer Nachfragemacht von Kunden, die der wirtschaftlichen Macht eines Anbieters entgegenwirken kann, entscheiden, aber sehr relevant sind. Das Kriterium des Konzentrationsgrads des Abnehmermarktes besagt nämlich, dass die beschränkte Zahl der Abnehmer diesen ermöglichen kann, ihre Verhandlungsmacht gegenüber dem Anbieter zu stärken. Das Kriterium des Bestehens glaubwürdiger Beschaffungsalternativen wiederum ermöglicht es, festzustellen, ob es sehr wahrscheinlich ist, dass der Anbieter gezwungen ist, Preiserhöhungen nur in begrenztem Umfang vorzunehmen oder sogar zu unterlassen.

(vgl. Randnrn. 230-232)

14. Die Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen untersagt nicht, anhand ihrer eigenen Bestimmungen mögliche Aspekte einer vertikalen Koordinierung zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen und dem einen oder anderen seiner Gründerunternehmen zu prüfen, die sich aus einem Zusammenschluss ergeben; der Entscheidung über die Eigenständigkeit des Gemeinschaftsunternehmens wird dadurch nicht vorgegriffen.

(vgl. Randnr. 250)

15. Die Kommission ist im Rahmen der Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen nur befugt, solche Verpflichtungserklärungen anzunehmen, die den Zusammenschluss mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar machen können. Die von den betroffenen Unternehmen angebotenen Verpflichtungen müssen mit anderen Worten der Kommission die Feststellung gestatten, dass der betreffende Zusammenschluss im Sinne des Artikels 2 Absatz 2 der Verordnung eine beherrschende Stellung weder begründen noch verstärken würde.

Um von der Kommission im Hinblick auf den Erlass einer Entscheidung gemäß Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 akzeptiert werden zu können, müssen derartige Verpflichtungen somit nicht nur dem von der Kommission in ihrer Entscheidung festgestellten Wettbewerbsproblem gerecht werden, sondern es vollständig beheben.

Die Anmelder sind jedoch keineswegs gezwungen, nur Zusagen vorzuschlagen, die strikt auf die Wiederherstellung der Wettbewerbslage vor dem Zusammenschluss gerichtet sind, damit die Kommission diesen Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären kann. Nach Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 darf die Kommission nämlich alle Verpflichtungen der Beteiligten akzeptieren, die es ihr erlauben, eine Entscheidung zu erlassen, mit der der Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird.

Abgesehen davon steht es der Kommission nicht frei, Zusagen, die über die Wiederherstellung der Lage vor dem Zusammenschluss hinausgehen, abzulehnen und entweder gemäß Artikel 8 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 eine Entscheidung zu erlassen, mit der der Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wird, oder gemäß Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung eine Entscheidung zu erlassen, mit der der Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, die aber mit von ihr einseitig gestellten Bedingungen verbunden ist, die auf eine Wiederherstellung der Lage vor dem Zusammenschluss gerichtet sind.

Im ersten Fall – dem des Erlasses einer negativen Entscheidung – verstieße die Kommission nämlich gegen Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89, wonach sie eine Entscheidung erlassen muss, mit der der Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, wenn sie feststellt, dass der Zusammenschluss – gegebenenfalls nach entsprechenden Änderungen durch die beteiligten Unternehmen – dem in Artikel 2 Absatz 2 der Verordnung festgelegten Kriterium entspricht. Im zweiten Fall – dem einer positiven Entscheidung, die mit auf eine strikte Wiederherstellung der früheren Lage gerichteten Bedingungen verbunden ist –, würde die Kommission ebenfalls im Widerspruch zum Wortlaut des Artikels 8 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 handeln, der nicht vorsieht, dass die Kommission ihre Feststellung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt unabhängig von den Verpflichtungen, die die Anmelder eingegangen sind, von Bedingungen abhängig machen kann, die sie einseitig stellt.

(vgl. Randnrn. 294, 307-311)

URTEIL DES GERICHTS (Vierte erweiterte Kammer)

23. Februar 2006( )

„Wettbewerb – Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen – Artikel 2, 3 und 8 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 − Begriff des Zusammenschlusses – Begründung einer beherrschenden Stellung − Genehmigung unter dem Vorbehalt der Einhaltung bestimmter Zusagen – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“

In der Rechtssache T‑282/02

Cementbouw Handel & Industrie BV mit Sitz in Le Cruquius (Niederlande), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte W. Knibbeler, O. Brouwer und P. Kreijger,

Klägerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten zunächst durch A. Nijenhuis, K. Wiedner und W. Mölls, dann durch A. Nijenhuis, É. Gippini Fournier und A. Whelan als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung der in einem Verfahren nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates ergangenen Entscheidung 2003/754/EG der Kommission vom 26. Juni 2002 zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen (Sache COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (ABl. L 282, S. 1, Berichtigung im ABl. 2003, L 285, S. 52)

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Vierte erweiterte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten H. Legal, der Richterin P. Lindh, des Richters P. Mengozzi, der Richterin I. Wiszniewska-Białecka und des Richters V. Vadapalas,

Kanzler: K. Andová, Verwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2005

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1 Am 24. Januar 2002 meldeten das Unternehmen Franz Haniel & Cie GmbH (im Folgenden: Haniel) und die Klägerin bei der Kommission gemäß Artikel 4 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. L 395, S. 1, nach Berichtigung erneut veröffentlicht im ABl. 1990, L 257, S. 13) in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 180, S. 1) einen Zusammenschluss an. Der Anmeldung zufolge hatten Haniel und die Klägerin im Jahr 1999 im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 4064/89 die gemeinsame Kontrolle über das niederländische Unternehmen Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (im Folgenden: CVK) und dessen elf Mitgliedsunternehmen durch Vertrag und Kauf von Anteilsrechten des deutschen Unternehmens RAG AG (im Folgenden: RAG) erworben.

2 Haniel ist eine diversifizierte deutsche Holding-Gesellschaft, die im Baustoffsektor in der Herstellung und dem Vertrieb von Wandbaustoffen wie Kalksandstein, Porenbeton und Transportbeton tätig ist. Haniel ist im Wesentlichen in Deutschland tätig. In den Niederlanden hielt Haniel vor dem Zusammenschluss Beteiligungen an mehreren Kalksandsteinwerken, die Mitglieder der CVK sind.

3 Die Klägerin, die damals zum niederländischen Konzern NBM Amstelland BV gehörte, ist in den Niederlanden auf dem Baustoffmarkt sowie allgemeiner auf dem Baumarkt, dem Logistikmarkt und dem Markt für Grundstoffhandel tätig. Zum Zeitpunkt des Erlasses der in einem Verfahren nach der Verordnung Nr. 4064/89 ergangenen Entscheidung 2003/754/EG zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen (Sache COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) stand die Klägerin im Besitz der CVC Capital Partners Group Ltd., einer Kapitalanlagegesellschaft.

4 Die CVK besteht seit 1947 und trat zunächst als gemeinsame Verkaufsorganisation für ihre Mitgliedsunternehmen, die niederländischen Kalksandsteinhersteller, auf. 1989 wurde die CVK zur Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen ihren Mitgliedern in eine Genossenschaft niederländischen Rechts umgewandelt.

5 Vor der Durchführung des Zusammenschlusses waren fünf der elf CVK-Mitglieder – die Kalkzandsteenfabriek De Hazelaar BV (im Folgenden: De Hazelaar), die Kalkzandsteenindustrie Loevestein BV (im Folgenden: Loevestein), die Steenfabriek Boudewijn BV (im Folgenden: Boudewijn), die Kalkzandsteenfabriek Hoogdonk BV (im Folgenden: Hoogdonk) und die Kalkzandsteenfabriek Rijsbergen BV (im Folgenden: Rijsbergen) – Tochtergesellschaften von Haniel. Drei Kalksandsteinwerke – die Kalkzandsteenfabriek Harderwijk BV (im Folgenden: Harderwijk), die Kalkzandsteenfabriek Roelfsema BV (im Folgenden: Roelfsema) und die Kalkzandsteenfabriek Bergumermeer BV (im Folgenden: Bergumermeer) – waren Tochtergesellschaften der Klägerin, während zwei Hersteller – die Anker Kalkzandsteenfabriek BV (im Folgenden: Anker) und die Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen BV (im Folgenden: Vogelenzang) – Tochtergesellschaften der RAG waren. Schließlich stand ein Hersteller, das Unternehmen Van Herwaarden Hillegom BV (im Folgenden: Van Herwaarden), im gemeinsamen Besitz von Haniel ([vertraulich] %)( ), der Klägerin ([vertraulich] %) und der RAG ([vertraulich] %).

6 Im Jahr 1998 wurde bei der Nederlandse Mededingingssautoriteit (niederländische Wettbewerbsbehörde, im Folgenden: NMa) ein Zusammenschlussvorhaben angemeldet, das vorsah, dass die CVK die Kontrolle über ihre Mitglieder erwerben sollte. Die Übertragung der Kontrolle sollte durch den Abschluss eines Poolingvertrags und eine Änderung der Satzung der CVK erfolgen. Am 23. April 1998 beschloss die NMa, das so genannte Verfahren der „zweiten Phase“ einzuleiten. Mit Entscheidung vom 20. Oktober 1998 schloss die NMa das Verfahren der zweiten Phase ab und genehmigte das fragliche Vorhaben.

7 Bevor dieser Vorgang durchgeführt wurde, hatte sich die RAG entschlossen, ihre Anteile an den CVK-Mitgliedern an Haniel und die Klägerin zu veräußern. Im März 1999 informierten die Beteiligten die NMa über ihre Absichten. Die NMa teilte ihnen mit Schreiben vom 26. März 1999 mit, die vorgesehene Veräußerung sei kein Zusammenschluss im Sinne von Artikel 27 der Wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) (Gesetz vom 22. Mai 1997 mit neuen Vorschriften über den wirtschaftlichen Wettbewerb) (Stb. 1997, Nr. 242), sofern der mit der Entscheidung vom 20. Oktober 1998 genehmigte Vorgang spätestens zum Zeitpunkt der Veräußerung vollzogen sei.

8 Am 9. August 1999 schlossen die CVK und ihre Mitglieder den oben in Randnummer 6 erwähnten Poolingvertrag. Die Satzung der CVK wurde am selben Tag geändert, um den Bestimmungen des Poolingvertrags Rechnung zu tragen (diese beiden Rechtsgeschäfte werden im Folgenden als erste Gruppe von Geschäften bezeichnet). Ebenfalls an diesem Tag veräußerte die RAG die Anteile, die sie an drei der CVK-Mitglieder (Anker, Vogelenzang und Van Herwaarden) hielt, an Haniel und die Klägerin (im Folgenden: RAG-Geschäft), die außerdem einen Zusammenarbeitsvertrag schlossen, der ihre Zusammenarbeit in der CVK regelte (diese beiden Rechtsgeschäfte werden im Folgenden als zweite Gruppe von Geschäften bezeichnet).

9 Nachdem die Kommission bei der Prüfung zweier anderer von Haniel angemeldeter Zusammenschlüsse (Sachen COMP/M.2495 – Haniel/Fels und COMP/M.2568 – Haniel/Ytong) von dem Vorgang vom 9. August 1999 erfahren hatte, teilte sie der Klägerin und den übrigen beteiligten Unternehmen mit Schreiben vom 22. Oktober 2001 mit, dass der Vorgang gemäß Artikel 4 der Verordnung Nr. 4064/89 bei ihr angemeldet werden müsse.

10 Wie oben in Randnummer 1 festgestellt, meldeten Haniel und die Klägerin den Vorgang am 24. Januar 2002 gemäß Artikel 4 der Verordnung Nr. 4064/89 an.

11 Am 25. Februar 2002 traf die Kommission eine Entscheidung gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung Nr. 4064/89, in der sie feststellte, dass der angemeldete Zusammenschluss Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt und dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (im Folgenden: EWR-Abkommen) gebe.

12 Am 25. April 2002 richtete die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Beteiligten, die die Anmeldung vorgenommen hatten. Die Klägerin antwortete darauf mit Schreiben vom 13. Mai 2002.

13 Am 16. Mai 2002 hörte die Kommission die betroffenen Beteiligten an.

14 Nachdem Haniel und die Klägerin am 28. Mai 2002 einen ersten Zusagenentwurf vorgelegt hatten, der nach Ansicht der Kommission nicht ausreichte, um das von ihr festgestellte Wettbewerbsproblem zu lösen, legten sie am 5. Juni 2002 endgültige Zusagen vor.

15 Am 26. Juni 2002 erließ die Kommission die angefochtene Entscheidung, in der sie den angemeldeten Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt und dem Funktionieren des EWR-Abkommens vereinbar erklärte (Artikel 1 der angefochtenen Entscheidung), jedoch unter der Bedingung, dass Haniel und die Klägerin die von ihnen in den Randnummern 27, 28, 32 bis 35 und 40 des Anhangs der Entscheidung abgegebenen Zusagen vollständig erfüllten (Artikel 2 der angefochtenen Entscheidung), und mit der Auflage, dass sie die übrigen von ihnen abgegebenen Zusagen gemäß dem Anhang vollständig erfüllten (Artikel 3 der angefochtenen Entscheidung). Zu den Zusagen im Sinne von Artikel 2 der angefochtenen Entscheidung gehört u. a. die Auflösung der CVK innerhalb von [vertraulich] nach Erlass der angefochtenen Entscheidung. Die angefochtene Entscheidung wurde – unter Auslassung der vertraulichen Daten – im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. Oktober 2003 veröffentlicht (ABl. L 282, S. 1, Berichtigung im ABl. 2003, L 285, S. 52).

Verfahren und Anträge der Parteien

16 Die Klägerin hat mit Klageschrift, die am 11. September 2002 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, gemäß Artikel 230 EG die vorliegende Klage erhoben.

17 Das Gericht hat auf Vorschlag der Vierten Kammer und nachdem die Parteien gemäß Artikel 51 seiner Verfahrensordnung gehört worden sind, nach Artikel 14 der Verfahrensordnung beschlossen, die Rechtssache an einen erweiterten Spruchkörper zu verweisen.

18 Das Gericht (Vierte erweiterte Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und die Parteien im Rahmen prozessleitender Maßnahmen zur schriftlichen Beantwortung bestimmter Fragen und zur Vorlage bestimmter Unterlagen aufgefordert. Die Parteien sind diesen Aufforderungen fristgerecht nachgekommen.

19 Die Parteien haben in der Sitzung vom 6. Juli 2005 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.

20 Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

– der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

21 Die Kommission beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Gründe

22 Die Klägerin stützt ihre Klage im Wesentlichen auf drei Klagegründe. Mit dem ersten Klagegrund macht sie geltend, dass die Kommission nicht befugt gewesen sei, die fraglichen Geschäfte gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 zu prüfen. Mit dem zweiten Klagegrund beanstandet sie, dass die Kommission unter Verstoß gegen Artikel 2 der Verordnung Nr. 4064/89 Beurteilungsfehler im Zusammenhang mit der Begründung einer beherrschenden Stellung durch den Zusammenschluss begangen habe. Mit dem dritten Klagegrund macht sie einen Verstoß gegen Artikel 3 und Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 sowie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geltend.

1. Zum ersten Klagegrund: Fehlende Befugnis der Kommission, die fraglichen Geschäfte gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 zu prüfen

23 Dieser Klagegrund besteht aus drei Teilen. Mit dem ersten Teil wird beanstandet, dass die Kommission nicht befugt gewesen sei, das RAG-Geschäft zu prüfen, weil sich die Kontrolle über die CVK nicht verändert habe. Mit dem zweiten Teil wird geltend gemacht, dass die Kommission nicht befugt gewesen sei, zwei getrennte Geschäfte als einen einzigen Zusammenschluss einzustufen, und dass im vorliegenden Fall kein Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 vorgelegen habe. Mit dem dritten Teil wird beanstandet, dass die Kommission nicht befugt gewesen sei, die Übernahme der Kontrolle über die CVK-Mitglieder durch die CVK zu prüfen, weil sie von der NMa genehmigt worden sei.

Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes: Fehlende Befugnis der Kommission zur Prüfung des RAG-Geschäfts mangels Änderung der Kontrolle über die CVK

Vorbringen der Parteien

24 Die Klägerin macht geltend, dass die Kommission keine Befugnis nach der Verordnung Nr. 4064/89 habe, das RAG-Geschäft zu prüfen, weil dieser Vorgang nicht dazu geführt habe, dass Haniel und sie selbst die gemeinsame Kontrolle über die CVK erlangt hätten.

25 Erstens bestreitet die Klägerin die Feststellung in der angefochtenen Entscheidung, dass vor dem RAG-Geschäft wechselnde Mehrheiten in der Mitgliederversammlung der CVK möglich gewesen seien.

26 Zunächst sei diese Feststellung überraschend, weil diese Möglichkeit in den Entscheidungen der NMa vom 23. April 1998 und 20. Oktober 1998 nirgends erwähnt werde.

27 Sodann sei verwunderlich, dass in der angefochtenen Entscheidung nicht untersucht werde, ob wechselnde Mehrheiten in der Mitgliederversammlung der CVK vor dem RAG-Geschäft tatsächlich möglich gewesen seien. Die Kommission könne sich nicht, wie in der angefochtenen Entscheidung geschehen, mit der Erklärung begnügen, dass es vor diesem Geschäft wechselnde Mehrheiten gegeben habe, ohne den geringsten Beweis für das Fehlen starker gemeinsamer Interessen der Anteilseigner oder das Fehlen einer festen Mehrheit im Sinne von Nummer 35 der Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses der Verordnung Nr. 4064/89 (ABl. 1998, C 66, S. 5) zu liefern. Der Kommission sei es nicht gelungen, nachzuweisen, dass vor dem RAG-Geschäft ein Fall „fehlender Kontrolle“ über die CVK vorgelegen habe. Angesichts der starken Interessengemeinschaft, die vor dem RAG-Geschäft insbesondere auf der Grundlage des Poolingvertrags zwischen den „Anteilseignern“ der CVK bestanden habe, hätte die Kommission aber beweisen müssen, dass es vor diesem Geschäft keine Kontrolle gegeben habe.

28 Zweitens führten die Vetorechte, die sie nach der angefochtenen Entscheidung angeblich zusammen mit Haniel habe, nicht zu einer gemeinsamen Kontrolle über die CVK, die eine unabhängige wirtschaftliche Einheit sei.

29 Als Erstes habe die Kommission lediglich vermutet, dass die Klägerin und Haniel in den Entscheidungsorganen der CVK Vetorechte hätten.

30 Zunächst habe die Kommission die Garantien außer Acht gelassen, die die Klägerin und Haniel der NMa im Rahmen der Anmeldung des Vorhabens des mit der Entscheidung vom 20. Oktober 1998 genehmigten Poolingvertrags gegeben hätten. Diese Garantien hätten zum einen vorgesehen, dass der Vorstand der CVK nur aus Vertretern der CVK-Mitglieder oder unabhängigen Personen bestehen dürfe und keine Vertreter von Unternehmen einer Gruppe umfassen dürfe, zu der die Muttergesellschaft eines oder mehrerer CVK-Mitglieder gehöre. Zum anderen habe der Aufsichtsrat der CVK mehrheitlich aus unabhängigen Mitgliedern bestehen müssen. Diese Regeln gewährleisteten, dass weder die Klägerin noch Haniel in der Lage seien, die strategischen Geschäftsentscheidungen der CVK zu beeinflussen.

31 Sodann dürften nach dem niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuch die Entscheidungsorgane einer Genossenschaft wie der CVK ihre Entscheidungen nur im Interesse des Unternehmens und nicht im Interesse der Anteilseigner treffen. Weder sie selbst noch Haniel seien daher rechtlich oder faktisch in der Lage gewesen, die strategischen Geschäftsentscheidungen der Entscheidungsorgane der CVK zu beeinflussen. Die Entscheidung vom 20. Oktober 1998, mit der die von ihr selbst und von Haniel angebotenen Garantien akzeptiert worden seien, habe folglich ein berechtigtes Vertrauen bei ihr begründet, und die Kommission hätte konkret nachweisen müssen, dass Haniel und sie selbst die Möglichkeit gehabt hätten, einen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der CVK auszuüben.

32 Als Zweites widerspricht die Klägerin der Schlussfolgerung der Kommission in Randnummer 19 der angefochtenen Entscheidung, dass der zwischen ihr und Haniel geschlossene Zusammenarbeitsvertrag, die Stilllegung von drei der CVK angehörenden Kalksandsteinwerken und bestimmte Dokumente für den internen Gebrauch von Haniel zeigten, dass sie selbst und Haniel die gemeinsame Kontrolle über die CVK ausübten. Was den Zusammenarbeitsvertrag zwischen Haniel und ihr selbst angehe, so beträfen die in der angefochtenen Entscheidung angeführten Bestimmungen nur die Verwendung von [vertraulich], was nicht automatisch als Hinweis auf strategische Entscheidungen der CVK verstanden werden könne. Bezüglich der Stilllegung von drei CVK-Mitgliedern hätten sie selbst und Haniel keine Vereinbarung getroffen; vielmehr habe nach der Unterzeichnung des Poolingvertrags die CVK gestützt auf ihre eigenen Geschäftsanalysen die Stilllegung beschlossen. Die für den internen Gebrauch von Haniel bestimmten Dokumente habe sie einsehen dürfen und könne versichern, dass sie für die Zwecke der Verordnung Nr. 4064/89 weder das Bestehen noch das Fehlen einer gemeinsamen Kontrolle belegten, sondern die subjektiven und hier nicht relevanten Interessen von Haniel darstellten.

33 Drittens schließlich habe die Kommission in dreifacher Hinsicht gegen ihre Verpflichtung verstoßen, die angefochtene Entscheidung hinreichend zu begründen: zunächst in Bezug auf das angebliche Bestehen wechselnder Koalitionen in der CVK vor dem RAG-Geschäft, insbesondere, weil sie nicht erläutert habe, aus welchen Gründen sie einen anderen Standpunkt als die NMa eingenommen habe; sodann bezüglich der Gründe, aus denen sie die von Haniel und ihr selbst der NMa angebotenen Garantien nicht für ausreichend halte, um die Möglichkeit einer gemeinsamen Kontrolle auszuschließen, und zuletzt hinsichtlich der Feststellung, dass der Zusammenarbeitsvertrag zwischen Haniel und ihr selbst, die Stilllegung bestimmter Kalksandsteinwerke und die für den internen Gebrauch von Haniel bestimmten Dokumente zeigten, dass eine gemeinsame Kontrolle über die CVK ausgeübt werde.

34 Die Kommission trägt einleitend vor, dass sie das RAG-Geschäft in der angefochtenen Entscheidung nicht als gesonderten Vorgang angesehen habe. Der Poolingvertrag, d. h. die Übernahme der Kontrolle über die CVK-Mitglieder durch die CVK, und das RAG-Geschäft, d. h. die Übernahme der Kontrolle über die CVK durch Haniel und die Klägerin mittels des Erwerbs der Anteile, die zuvor die RAG am Kapital der CVK-Mitglieder gehalten habe, seien ein und derselbe Zusammenschluss.

35 Zunächst hätten zwei Anteilseigner, auf die sich die Stimmrechte in einem Unternehmen gleich verteilten, aufgrund dieses Umstands, der in Nummer 20 der oben in Randnummer 27 angeführten Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses beschrieben sei, in der Regel ein Vetorecht und damit die gemeinsame Kontrolle über das Unternehmen. Im vorliegenden Fall hätten vor dem Zusammenschluss weder die Klägerin noch Haniel, noch die RAG ein Vetorecht gehabt. Zwar sei nicht ausgeschlossen, dass unter ganz besonderen Umständen (minderheitliche) Anteilseigner ohne Vetorecht faktisch eine gemeinsame Kontrolle über ein Unternehmen ausüben könnten, doch habe die Klägerin in ihrer Klageschrift nicht geltend gemacht, dass die genannten drei Anteilseigner vor der Durchführung des Zusammenschlusses starke gemeinsame Interessen gehabt hätten. Der entsprechende Argumentationsversuch der Klägerin in der Erwiderung, wonach derartige gemeinsame Interessen insbesondere aufgrund des Poolingvertrags bestanden hätten, lasse unberücksichtigt, dass dieser ein Bestandteil des Zusammenschlusses und deshalb für die Zeit vor dem 9. August 1999 nicht relevant sei. Es sei somit davon auszugehen, dass die drei Anteilseigner unterschiedliche Interessen gehabt hätten und dass vor dem Zusammenschluss wechselnde Mehrheiten in der CVK möglich gewesen seien.

36 Was sodann das Vorbringen angehe, dass die Entscheidung der NMa vom 20. Oktober 1998 und die Garantien, die die Klägerin und Haniel der NMa angeboten hätten, außer Acht gelassen worden seien, so habe die NMa einen anderen Zusammenschluss anhand anderer Rechtsvorschriften geprüft. Zum einen sei der bei der NMa angemeldete Zusammenschluss als solcher nicht durchgeführt worden; am 9. August 1999 sei ein anderer Zusammenschluss, der die erste und die zweite Gruppe von Geschäften umfasse und gemäß der Verordnung Nr. 4064/89 hätte angemeldet werden müssen, durchgeführt worden. Zum anderen habe die NMa den Begriff der Kontrolle anhand des niederländischen Wettbewerbsrechts geprüft, während die Kommission ihn anhand der Verordnung Nr. 4064/89 geprüft habe. Daher sei die Frage wechselnder Mehrheiten für die NMa nicht relevant gewesen, während sie selbst bei der Anwendung der Verordnung Nr. 4064/89 auf einen anderen Zusammenschluss diesen wechselnden Mehrheiten Bedeutung beigemessen und die Ansicht vertreten habe, dass der Umstand, dass wechselnde Mehrheiten möglich gewesen seien, jede frühere gemeinsame Kontrolle über die CVK ausschließe. Die von der Klägerin angeführten Garantien änderten nichts an dieser Schlussfolgerung, weil sie lediglich die Möglichkeit einschränken sollten, dass Personen, die in den „eigentlichen Anteilseignern“ der CVK Funktionen ausübten, den Leitungsorganen der CVK angehörten. Die Mitglieder dieser Organe würden jedoch von der Mitgliederversammlung der CVK auf Vorschlag der Geschäftsführer der Mitglieder bestellt, die ihrerseits von ihren jeweiligen Anteilseignern bestellt würden. Es sei daher nicht sehr wahrscheinlich, dass die Mitglieder der Leitungsorgane der CVK handelten, ohne die Interessen derjenigen zu berücksichtigen, die letztlich über ihre Bestellung oder Abberufung entschieden, d. h. die Klägerin und Haniel als „eigentliche Anteilseigner“.

37 Auch die Bestimmungen des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuchs änderten nichts an der Schlussfolgerung, dass die Klägerin und Haniel die CVK gemeinsam kontrolliert hätten. Zwar sei zutreffend, dass nach niederländischem Recht die Entscheidungen der Leitungsorgane eines Unternehmens in dessen Interesse getroffen werden müssten, doch sei das Interesse der Anteilseigner ein Faktor, der stets zu berücksichtigen sei, um festzustellen, was im Interesse des Unternehmens liege. Außerdem ähnelten die Beziehungen zwischen der CVK und der Klägerin den Beziehungen zwischen einer Tochtergesellschaft und ihrer Muttergesellschaft; da aber das niederländische Gesellschaftsrecht Tochtergesellschaften verpflichte, die Weisungen der Muttergesellschaft zu befolgen, müsse das Gleiche gelten, wenn zwei Unternehmen – die Klägerin und Haniel – zusammen ein Gemeinschaftsunternehmen kontrollierten.

38 Die Kommission weist ferner die Kritik der Klägerin an Randnummer 19 der angefochtenen Entscheidung zurück, wonach der Zusammenarbeitsvertrag, die Stilllegung von CVK-Mitgliedern und die internen Dokumente von Haniel zeigten, dass die Klägerin und Haniel die gemeinsame Kontrolle über die CVK ausübten. Diese Faktoren dienten nur der Veranschaulichung der gemeinsamen Kontrolle, die in den Randnummern 13 bis 17 der angefochtenen Entscheidung nachgewiesen worden sei, was die Klägerin in ihrer Erwiderung auch eingeräumt habe. Die Vetorechte, die die Klägerin und Haniel bei der Bestellung der Verwaltungsorgane der CVK hätten, genügten daher bereits als Beweis für ihre gemeinsame Kontrolle über die CVK. Unabhängig davon zeigten die ersten beiden Faktoren tatsächlich, dass die Klägerin und Haniel die Möglichkeit gehabt hätten, sich in die Tätigkeiten und strategischen Entscheidungen der CVK einzuschalten. Die internen Dokumente von Haniel wiederum stützten ihre Auffassung, dass Haniel und die Klägerin beabsichtigt hätten, gemeinsam die Kontrolle über die CVK zu übernehmen.

39 Schließlich weist die Kommission auch das Vorbringen der Klägerin zurück, dass die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend begründet sei.

Würdigung durch das Gericht

– Einleitende Bemerkungen

40 Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89, „Definition des Zusammenschlusses“, lautet:

„(1) Ein Zusammenschluss wird dadurch bewirkt, dass

a) zwei oder mehr bisher voneinander unabhängige Unternehmen fusionieren oder dass

b) – eine oder mehrere Personen, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren, oder

– ein oder mehrere Unternehmen,

durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben.

(2) Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, das auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt, stellt einen Zusammenschluss im Sinne von Absatz 1 Buchstabe b) dar.

(3) Die Kontrolle im Sinne dieser Verordnung wird durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben, insbesondere durch:

a) Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens;

b) Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren.

(4) Die Kontrolle wird für die Person oder die Personen oder für die Unternehmen begründet,

a) die aus diesen Rechten oder Verträgen selbst berechtigt sind, oder

b) die, obwohl sie aus diesen Rechten oder Verträgen nicht selbst berechtigt sind, die Befugnis haben, die sich daraus ergebenden Rechte auszuüben.

…“

41 Ein Zusammenschluss wird demnach u. a. dadurch bewirkt, dass ein allein handelndes Unternehmen oder zwei oder mehr gemeinsam handelnde Unternehmen die Kontrolle über ein oder mehrere Unternehmen erwerben, wobei die Übernahme der Kontrolle unabhängig von ihrer Form unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände des jeweiligen Falles aufgrund von Rechten, Verträgen oder sonstigen Mitteln die Möglichkeit gewähren muss, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des erworbenen Unternehmens auszuüben.

42 Wie die Kommission in Nummer 19 ihrer oben in Randnummer 27 angeführten Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses erläutert hat – diese Nummer wird in Randnummer 14 der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen wiederholt und von der Klägerin nicht beanstandet –, ist eine gemeinsame Kontrolle dann gegeben, wenn zwei oder mehr Unternehmen oder Personen die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss in einem anderen Unternehmen auszuüben, d. h. Aktionen blockieren können, die das strategische Wirtschaftsverhalten eines Unternehmens bestimmen. Bei der gemeinsamen Kontrolle können somit Pattsituationen entstehen, weil zwei oder mehr Unternehmen die Möglichkeit haben, strategische Entscheidungen zu blockieren. Diese Anteilsinhaber müssen folglich die Geschäftspolitik des Gemeinschaftsunternehmens einvernehmlich festlegen.

43 Im vorliegenden Fall hat die Kommission in den Randnummern 15 bis 17 der angefochtenen Entscheidung erläutert:

„(15) Durch den Erwerb der RAG-Anteile erwarben Haniel und Cementbouw die gemeinsame Kontrolle an CVK. Ihre jeweiligen indirekten Anteile von 50 % an CVK gewähren Haniel und Cementbouw die Möglichkeit, in der Mitgliederversammlung (ledenvergadering) von CVK Vetorechte auszuüben. Diese Vetorechte sind durch das Ausscheiden von RAG entstanden, deren Anwesenheit in der Mitgliederversammlung die Möglichkeit wechselnder Mehrheiten gestattet und damit die Kontrolle der Mitgliederversammlung durch die Anteilseigner ausgeschlossen hätte.

(16) Die Mitgliederversammlung der CVK entscheidet über die Besetzung der Entscheidungsorgane der CVK. Es handelt sich dabei um den Vorstand (Raad van Bestuur) und den Aufsichtsrat (Raad van Commissarissen). Die Satzung und der Poolingvertrag erlegen ihr bei dieser Wahl insoweit Beschränkungen auf, als im Vorstand kein Mitglied und im Aufsichtsrat nur eine Minderheit von Mitgliedern gleichzeitig Funktionen in den Gesellschaften der Anteilseigner der CVK-Mitglieder bekleiden dürfen.

(17) Die Entscheidungsbefugnis über die Besetzung der Entscheidungsorgane eines Unternehmens ist eine wesentliche strategische Entscheidung. Ein Vetorecht hinsichtlich einer solchen Entscheidung gewährt dessen Inhaber daher im Sinne der Fusionskontrollverordnung Kontrolle über das Unternehmen, in diesem Falle CVK. Grund ist, dass die Mitglieder dieser Entscheidungsorgane die Auffassungen der Inhaber der Vetorechte bei ihren eigenen Entscheidungen nicht unberücksichtigt lassen werden.“

44 In Randnummer 19 der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission ausgeführt:

„(19) Der Erwerb der Kontrolle von Haniel und Cementbouw über CVK wird auch durch den von diesen Unternehmen im Zusammenhang mit dem Poolingvertrag abgeschlossenen Zusammenarbeitsvertrag verdeutlicht. In diesem Vertrag regeln Haniel und Cementbouw einige Aspekte ihrer Zusammenarbeit in CVK (vgl. Randnummer 11). Auch sind einige nach Durchführung der hier in Rede stehenden Transaktion von der Unternehmensleitung von CVK vollzogenen strategischen Entscheidungen, insbesondere die Stilllegung von drei der elf Kalksandsteinwerke, bereits vor der Transaktion im Einzelnen von Haniel und Cementbouw erörtert worden und waren somit offenbar für die Parteien Geschäftsgrundlage für den Abschluss des Poolingvertrages. Ganz allgemein bringen die für die interne Entscheidung der Konzernleitung von Haniel über die hier in Rede stehende Transaktion verfassten Dokumente zum Ausdruck, dass jedenfalls in der Vorstellung von Haniel bei Abschluss des Poolingvertrages die Parteien durch diesen die Möglichkeit erhalten würden, CVK gemeinsam zu kontrollieren.“

45 Aus den zitierten Passagen der angefochtenen Entscheidung geht hervor, dass die Kommission die Übernahme der Kontrolle über die CVK durch Haniel und die Klägerin unabhängig von der im zweiten Teil des vorliegenden Klagegrundes aufgeworfenen Frage festgestellt hat, ob im vorliegenden Fall ein oder mehrere Zusammenschlüsse erfolgt waren. Die Kommission hat sich demnach, auch wenn sie in ihren Schriftsätzen erklärt, dass sie sich in der angefochtenen Entscheidung nicht ausschließlich zum RAG-Geschäft, sondern zu einem Zusammenschluss geäußert habe, der beide oben in Randnummer 8 genannten Gruppen von Geschäften umfasse, bei der Feststellung, dass Haniel und die Klägerin die gemeinsame Kontrolle über die CVK übernommen hätten, nur auf die zweite Gruppe von Geschäften gestützt.

46 Die Klägerin gibt zunächst zu verstehen, dass die CVK vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften und insbesondere vor dem RAG-Geschäft durch drei ihrer Anteilseigner, nämlich die Klägerin, Haniel und die RAG, gemeinsam kontrolliert worden sei – wie sich ihrem Vorbringen entnehmen lässt, dass eine starke Interessengemeinschaft zwischen den Anteilseignern der CVK (siehe oben, Randnr. 27) der in den Nummern 30 bis 35 der Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses genannten Art bestanden habe –, und wirft der Kommission vor, dass sie nicht das Fehlen gemeinsamer Interessen der Anteilseigner der CVK vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften bewiesen habe, bevor sie eine Übernahme der Kontrolle über die CVK durch Haniel und die Klägerin festgestellt habe. Außerdem macht die Klägerin geltend, dass die Garantien, die der NMa im Rahmen der Anmeldung des Vorhabens der oben in Randnummer 8 genannten ersten Gruppe von Geschäften bezüglich der Zusammensetzung des Vorstands und des Aufsichtsrats der CVK gegeben worden seien, jede gemeinsame Kontrolle über die CVK ausschlössen, dass also Haniel und die Klägerin keine Vetorechte in Bezug auf die strategischen Entscheidungen des Unternehmens hätten.

47 Die folgende Prüfung wird sich daher erstens auf das Vorbringen der Klägerin beziehen, dass die CVK vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften von ihren drei Anteilseignern gemeinsam kontrolliert worden sei. Sollte dies verneint werden, wird das Gericht zweitens prüfen, ob, wie in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, die zweite Gruppe von Geschäften, insbesondere das RAG-Geschäft, zur Übernahme der gemeinsamen Kontrolle über die CVK durch Haniel und die Klägerin geführt hat. Schließlich wird das Gericht drittens die Rügen prüfen, mit denen die Klägerin geltend macht, dass die Feststellung der Übernahme der gemeinsamen Kontrolle über die CVK in der angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend begründet werde.

– Zum Vorbringen der Klägerin, dass vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften eine gemeinsame Kontrolle über die CVK bestanden habe

48 Die Feststellung in Randnummer 15 der angefochtenen Entscheidung, dass die Anwesenheit der RAG in der Mitgliederversammlung der CVK die Möglichkeit wechselnder Mehrheiten gestattet und die Kontrolle der Mitglieder durch die Anteilseigner ausgeschlossen hätte, beruht zwangsläufig auf einer Auslegung der in Randnummer 5 der angefochtenen Entscheidung genannten Daten zur Verteilung des Kapitals und der entsprechenden Stimmrechte.

49 Diese Daten, die im Folgenden wiedergegeben werden, bezeichnen die prozentualen Anteile am Kapital der CVK – und die dazugehörigen Stimmrechte –, die die elf CVK-Mitglieder nach der Satzung der CVK haben:

– De Hazelaar [vertraulich] %

– Loevestein [vertraulich] %

– Boudewijn [vertraulich] %

– Hoogdonk [vertraulich] %

– Rijsbergen [vertraulich] %

– Harderwijk [vertraulich] %

– Roelfsema [vertraulich] %

– Bergumermeer [vertraulich] %

– Anker [vertraulich] %

– Vogelenzang [vertraulich] %

– Van Herwaarden [vertraulich] %

50 Vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften gehörten Haniel die ersten fünf vorstehend genannten Unternehmen, die Klägerin war die Muttergesellschaft von Harderwijk, Roelfsema und Bergumermeer, und der RAG gehörten Anker und Vogelenzang. Am Kapital des Unternehmens Van Herwaarden waren Haniel mit [vertraulich] %, die Klägerin mit [vertraulich] % und die RAG mit [vertraulich] % beteiligt.

51 Vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften hielt Haniel somit mittelbar [40 bis 45]( ) % des Kapitals der CVK ([vertraulich] % aufgrund der kumulierten Anteile der ersten fünf Unternehmen + [vertraulich] % aufgrund ihres Anteils von [vertraulich] % an Van Herwaarden), die Klägerin [40 bis 45] % ([vertraulich] % aufgrund der kumulierten Anteile ihrer drei Tochtergesellschaften + [vertraulich] % aufgrund ihres Anteils von [vertraulich] % an Van Herwaarden) und die RAG [15 bis 20] % ([vertraulich] % aufgrund der kumulierten Anteile ihrer beiden Tochtergesellschaften + [vertraulich] % aufgrund ihres Anteils von [vertraulich] % an Van Herwaarden).

52 Nach dem Abstimmungsverfahren der Mitgliederversammlung der CVK hätte damit, wenn die RAG ihre Beteiligungen in der CVK behalten hätte, keiner der drei Anteilseigner der CVK die Möglichkeit gehabt, Entscheidungen dieser Versammlung, insbesondere strategische Entscheidungen der CVK, zu blockieren.

53 Diese Feststellung wird nicht durch das Vorbringen der Klägerin widerlegt, dass die Anteilseigner starke gemeinsame Interessen gehabt hätten, die den von der Kommission in ihrer Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses genannten ähnelten, so dass die CVK vor dem fraglichen Geschäft in Wirklichkeit von den drei Anteilseignern gemeinsam kontrolliert worden sei.

54 Die Kommission hat in Nummer 30 der Mitteilung erklärt, dass zwei oder mehr Unternehmen, die eine Minderheitsbeteiligung an einem anderen Unternehmen erwerben, selbst ohne besondere Vetorechte eine gemeinsame Kontrolle erlangen können. Nach der Mitteilung setzt ein solcher Fall ein gemeinsames Handeln dieser Minderheitsgesellschafter voraus, das das Ergebnis einer rechtsverbindlichen Vereinbarung oder faktischer Verhältnisse ist. Die gemeinsame Ausübung von Stimmrechten lässt sich nach der Mitteilung rechtlich auf verschiedene Weise absichern, z. B. über eine Holdinggesellschaft oder durch eine Vereinbarung, in der sich die Gesellschafter verpflichten, in der gleichen Weise zu handeln (Pool-Vereinbarung). Zu den faktischen Verhältnissen, aus denen sich ein gemeinsames Handeln ergeben kann, wird in Nummer 32 der Mitteilung ausgeführt, dass die Möglichkeit eines solchen Handelns ganz selten dort gegeben ist, wo starke gemeinsame Interessen dieser Gesellschafter bewirken, dass sie bei der Ausübung ihrer Stimmrechte in dem Gemeinschaftsunternehmen nicht gegeneinander handeln.

55 Nach der Mitteilung kann beim Erwerb einer Minderheitsbeteiligung an einem bereits bestehenden Gemeinschaftsunternehmen der Umstand, dass es schon vorher Verbindungen unter den Minderheitsaktionären gab oder dass die Beteiligungen in einem aufeinander abgestimmten Vorgehen erworben wurden, ein Indiz für das Vorliegen eines solchen gemeinsamen Interesses sein. Bei einem neu gegründeten Gemeinschaftsunternehmen ist nach der Mitteilung im Gegensatz zum Erwerb einer Minderheitsbeteiligung an einem bereits bestehenden Unternehmen die Wahrscheinlichkeit größer, dass die Gründer bewusst eine gemeinsame Politik verfolgen, vor allem dann, wenn jeder einzelne Gründer einen lebenswichtigen Beitrag zu dem Gemeinschaftsunternehmen leistet (z. B. Technologie, Kenntnis der Marktverhältnisse oder Lieferverträge). Schließlich wird nach Nummer 35 der Mitteilung in Ermangelung einer starken Interessengemeinschaft in der Regel die Möglichkeit wechselnder Koalitionen unter den Minderheitsgesellschaften die Entstehung einer gemeinsamen Kontrolle verhindern. Wenn es in den Entscheidungsverfahren keine feste Mehrheit gibt und die Mehrheit von Fall zu Fall unter den Minderheitsgesellschaften verschieden ausfallen kann, ist nicht zu vermuten, dass die Minderheitsgesellschafter gemeinsam das Unternehmen kontrollieren.

56 Die Klägerin greift die allgemeinen Ausführungen, die die Kommission in ihrer Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses zum Vorliegen gemeinsamer Interessen macht, nicht an, macht aber geltend, dass im vorliegenden Fall die drei Anteilseigner bereits vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften derartige Interessen im Sinne der Mitteilung gehabt hätten.

57 In ihren Schriftsätzen führt die Klägerin jedoch keine Beweise an, die ihre Behauptung konkret stützen könnten. Sie trägt lediglich vor, dass diese gemeinsamen Interessen auf dem Poolingvertrag beruhten, d. h. auf einem der Geschäfte, die zur ersten Gruppe von Geschäften gehört. Der Poolingvertrag wurde jedoch unstreitig erst am 9. August 1999 geschlossen, also am selben Tag wie die zweite Gruppe von Geschäften. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann dieser Vertrag daher nicht als Grundlage für den Nachweis gemeinsamer Interessen der drei Anteilseigner vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften und damit für die Feststellung dienen, ob zu dieser Zeit die Möglichkeit bestand, einen bestimmenden Einfluss auf die strategischen Entscheidungen des Unternehmens CVK auszuüben. Die Tatsache, dass das Vorhaben des Poolingvertrags bei der NMa angemeldet wurde, ändert nichts an dieser Feststellung, da die Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die strategischen Entscheidungen der CVK auszuüben, die sich für die Klägerin und für Haniel aus diesem Vertrag ergab, vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften nicht tatsächlich bestand.

58 Zwar muss nämlich der bestimmende Einfluss im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 der Verordnung 4064/89 nicht notwendigerweise ausgeübt werden, um zu bestehen; eine Kontrolle im Sinne von Artikel 3 der Verordnung setzt aber voraus, dass die Möglichkeit, diesen Einfluss auszuüben, tatsächlich gegeben ist. Die bloße Tatsache, dass das Vorhaben des Poolingvertrags bei der NMa angemeldet wurde, beweist nicht, dass die drei Anteilseigner durch diese Anmeldung die Möglichkeit erlangten, vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften einen bestimmenden Einfluss auf die CVK auszuüben.

59 Entgegen der Ansicht der Klägerin kann der Kommission deshalb im vorliegenden Fall nicht vorgeworfen werden, dass sie das Fehlen starker gemeinsamer Interessen der drei Minderheitsgesellschafter des Gemeinschaftsunternehmens CVK vor der Durchführung der zweiten Gruppe von Geschäften nicht nachgewiesen habe, denn die Klägerin hat auch im Verfahren vor dem Gericht keine Beweise für diese angeblich bestehenden gemeinsamen Interessen nennen können.

60 Das Vorbringen der Klägerin, dass in den Entscheidungen der NMa vom 23. April und 20. Oktober 1998 nicht die Möglichkeit wechselnder Koalitionen der Anteilseigner erwähnt und die CVK als eigenständige wirtschaftliche Einheit angesehen werde, ist unerheblich.

61 Selbst wenn es nämlich möglich wäre, der Kommission die Entscheidungen der NMa entgegenzuhalten, ist festzustellen, dass sich die NMa in diesen Entscheidungen zu der Frage geäußert hat, ob der geplante Vorgang, der Gegenstand des Poolingvertrags war, einen Zusammenschluss im Sinne des niederländischen Gesetzes darstellte. Die NMa hatte sich somit nicht zur zweiten Gruppe von Geschäften zu äußern, von der sie beim Erlass der genannten Entscheidungen keine Kenntnis hatte. Ebenso wenig wie die wechselnden Koalitionen erwähnt jedenfalls die NMa in ihrer endgültigen Entscheidung vom 20. Oktober 1998, dass, wie die Klägerin im Rahmen des vorliegenden Teils des Klagegrundes geltend macht, die CVK vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften von den drei Anteilseignern gemeinsam kontrolliert worden sei.

62 Außerdem versteht die Klägerin den Begriff der selbständigen wirtschaftlichen Einheit falsch. Dass ein Gemeinschaftsunternehmen ein Vollfunktionsunternehmen und damit in funktionaler Hinsicht wirtschaftlich selbständig sein kann, bedeutet nicht, dass es beim Erlass seiner strategischen Entscheidungen Selbständigkeit genießt. Andernfalls bestünde niemals eine gemeinsame Kontrolle über ein „Gemeinschaftsunternehmen“, wenn dieses wirtschaftlich selbständig ist. Dass dies nicht der Fall ist, belegt die in Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 aufgestellte Voraussetzung, wonach die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, also eines von zwei oder mehr Unternehmen kontrollierten Unternehmens, nur dann als Zusammenschluss angesehen wird, wenn das Gemeinschaftsunternehmen „auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt“.

63 Auf der Grundlage der in der angefochtenen Entscheidung genannten Daten und der zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung verfügbaren Aktenangaben hat die Klägerin folglich nicht bewiesen, dass die CVK vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften von ihren drei Anteilseignern gemeinsam kontrolliert worden wäre, was die Kommission verkannt hätte.

64 Zu prüfen ist demnach, ob der Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften zur Übernahme der Kontrolle über die CVK durch Haniel und die Klägerin führte, indem er ihnen ein Vetorecht in Bezug auf die strategischen Entscheidungen der CVK gab.

– Zur Übernahme der gemeinsamen Kontrolle über die CVK durch Haniel und die Klägerin beim Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften

65 Zunächst ist unstreitig, dass Haniel und die Klägerin durch das RAG-Geschäft die gemeinsame Kontrolle über die drei Unternehmen Anker, Vogelenzang und Van Herwaarden übernahmen, die sämtlich CVK-Mitglieder waren. Dieser Vorgang, der durch den Erwerb von Allein- oder Minderheitsbeteiligungen der RAG an diesen Unternehmen erfolgte, stellt für sich einen Zusammenschluss dar. Der Veräußerungsvertrag enthält darüber hinaus restriktive Klauseln, die typischerweise mit Zusammenschlüssen verbunden sind, etwa eine Klausel, mit der die RAG für sämtliche Unternehmen ihrer Gruppe zusagt, auf dem niederländischen Markt für die Herstellung von Wandbaustoffen für tragende Wände keinen Wettbewerb zu betreiben.

66 Sodann ist unter Berücksichtigung der in Randnummer 5 der angefochtenen Entscheidung dargestellten Verteilung des Kapitals der CVK auf deren Mitglieder festzustellen, dass Haniel und die Klägerin, indem sie zum einen jeweils [vertraulich] % der Anteile an Anker und Vogelenzang erwarben und sich zum anderen darauf einigten, dass die Klägerin die Beteiligung von [vertraulich] % erwarb, die die RAG am Kapital von Van Herwaarden hielt, jeweils mittelbar 50 % des Kapitals der CVK erlangten.

67 Gleiche Kapitalanteile und gleiche damit verbundene Stimmrechte in der CVK ermöglichen es aber grundsätzlich jedem der Anteilseigner, die strategischen Entscheidungen des Gemeinschaftsunternehmens zu blockieren, etwa Entscheidungen über die Bestellung der Entscheidungsorgane des Gemeinschaftsunternehmens, also des Vorstands und des Aufsichtsrats. Um zu vermeiden, dass es zu einer solchen Blockade kommt, wenn die strategischen Entscheidungen des Gemeinschaftsunternehmens getroffen werden, müssen die Anteilseigner daher ständig zusammenarbeiten.

68 Die Klägerin macht insoweit erstens geltend, dass die der NMa bezüglich der Zusammensetzung der Entscheidungsorgane der CVG gegebenen Garantien ausschlössen, dass die einzelnen Anteilseigner ein Vetorecht in Bezug auf die Entscheidungen hätten. Zweitens dürften die Entscheidungsorgane der CVK ihre Entscheidungen nach dem niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuch nur im Interesse der CVK treffen und nicht im Interesse der Anteilseigner. Drittens weist sie die Auffassung der Kommission zurück, dass der Zusammenarbeitsvertrag, den sie mit Haniel geschlossen habe, und die übrigen in Randnummer 19 der angefochtenen Entscheidung genannten Beispiele eine gemeinsame Kontrolle über die CVK zum Ausdruck brächten.

69 Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden.

70 Was das erste Argument angeht, so werden die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats nach den Artikeln 9 und 12 der am 9. August 1999 geänderten CVK-Satzung von der Generalversammlung der Mitglieder gewählt. Die Satzung sieht entsprechend den der NMa gegebenen Garantien einige Einschränkungen bezüglich der Personen vor, die in den Entscheidungsorganen sitzen können. So wird der Vorstand nach Artikel 9 Absatz 1 der Satzung ausschließlich aus Vertretern der CVK-Mitglieder oder unabhängigen Personen gebildet; Vertreter von Unternehmensgruppen, zu denen die Muttergesellschaft von einem oder mehreren CVK-Mitgliedern gehört, dürfen ihm nicht angehören. Die Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats einschließlich seines Präsidenten muss nach Artikel 12 Absatz 2 der Satzung aus Vertretern der Mitglieder oder unabhängigen Personen bestehen; eine Minderheit von Aufsichtsratsmitgliedern kann aus Vertretern von Unternehmensgruppen bestehen, zu denen die Muttergesellschaft eines oder mehrerer CVK-Mitglieder gehört.

71 Diese Art von Einschränkungen betrifft jedoch nur die Wahl der Personen, die in den Entscheidungsorganen der CVK sitzen, und kann daher nicht jede Möglichkeit ausschließen, dass die Anteilseigner der CVK-Mitglieder einen bestimmenden Einfluss auf die CVK ausüben.

72 Zwar sind die Anteilseigner der CVK-Mitglieder nicht unmittelbar Inhaber der Stimmrechte in der Generalversammlung der CVK; diese werden von den Mitgliedern selbst ausgeübt. Nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 4064/89 kann die Kontrolle jedoch unmittelbar oder mittelbar von einer oder mehreren Personen erworben werden, und nach Artikel 3 Absatz 4 Buchstabe b der Verordnung können die Inhaber der Kontrolle auch Personen sein, die, obwohl sie aus den Rechten oder Verträgen nicht selbst berechtigt sind, die Befugnis haben, die sich daraus ergebenden Rechte auszuüben. Da aber Handelsgesellschaften auf jeden Fall die Entscheidungen ihrer Allein- oder Mehrheitsgesellschafter oder der Gesellschafter, die die gemeinsame Kontrolle über die Gesellschaft ausüben, befolgen und da im vorliegenden Fall alle CVK-Mitglieder Tochtergesellschaften sind, die entweder jeweils ausschließlich oder gemeinsam von der Klägerin und Haniel gehalten werden, setzt die Berufung in die Entscheidungsorgane der CVK zwangsläufig das Einverständnis der beiden Anteilseigner voraus. Andernfalls können die Mitglieder die Entscheidungsorgane der CVK nicht bestellen, und das Gemeinschaftsunternehmen ist nicht funktionsfähig.

73 Dass die Vertreter der Muttergesellschaften nicht im Vorstand der CVG sitzen und im Aufsichtsrat dieses Unternehmens nur eine Minderheit bilden dürfen, ändert nichts daran, dass die Zusammensetzung der Entscheidungsorgane von den CVK-Mitgliedern und über diese von ihren beiden Anteilseignern beschlossen wird.

74 Hinsichtlich der Zusammensetzung der beiden Entscheidungsorgane der CVK ist zudem nicht ausgeschlossen, dass alle Personen, die in diesen Organen sitzen, selbst Funktionen in den Entscheidungsorganen der CVK-Mitglieder ausüben, wie es die Alternativformel der Artikel 9 und 12 der CVK-Satzung erlaubt, wonach die Entscheidungsorgane der CVK ausschließlich aus Vertretern der CVK-Mitglieder oder unabhängigen Personen bestehen. Wenn dies der Fall ist, müssen diese Vertreter, soweit es um ihre Funktionen in den CVK-Mitgliedern geht, von den Anteilseignern der CVK-Mitglieder bestellt worden sein und müssen bei der Ausübung ihrer Funktionen in den Entscheidungsorganen der CVK den Standpunkt dieser Anteilseigner berücksichtigen.

75 Die Klägerin hat demnach nichts vorgetragen, was die Schlussfolgerung der Kommission in Frage stellen könnte, dass nicht jede Möglichkeit ausgeschlossen sei, dass Haniel und die Klägerin nach dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften einen bestimmenden Einfluss auf die CVK ausübten.

76 Die Klägerin kann der Kommission auch nicht entgegenhalten, dass die Auslegung des Begriffes der Kontrolle durch die NMa anhand des niederländischen Wettbewerbsgesetzes bei ihr ein berechtigtes Vertrauen begründet habe.

77 Das Recht auf Vertrauensschutz ist an drei Voraussetzungen gebunden. Erstens muss die Gemeinschaftsverwaltung dem Betroffenen präzise, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende Zusicherungen von zuständiger und zuverlässiger Seite machen. Zweitens müssen diese Zusicherungen geeignet sein, bei dem Adressaten begründete Erwartungen zu wecken. Drittens müssen die gegebenen Zusicherungen den geltenden Vorschriften entsprechen (vgl. Urteil des Gerichts vom 30. Juni 2005 in der Rechtssache T‑347/03, Branco/Kommission, Slg. 2005, II‑0000, Randnr. 102 und die dort zitierte Rechtsprechung).

78 Im vorliegenden Fall genügt die Feststellung, dass die Klägerin von der Gemeinschaftsverwaltung keine präzise Zusicherung erhalten hat, dass die Kommission – sofern es gesetzlich zulässig sein sollte, dass sie sich auf diese Weise bindet – den Begriff der Kontrolle im Sinne der Verordnung Nr. 4064/89 so auslegen werde wie die NMa in der Entscheidung vom 20. Oktober 1998 anhand des niederländischen Wettbewerbsgesetzes. Die Klägerin hat auch von der NMa keine präzisen Zusicherungen erhalten – insbesondere nicht in dem oben in Randnummer 7 angeführten Schreiben vom 26. März 1999 –, denen die Kommission zugestimmt hätte und wonach sie nach dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften denselben Ansatz wählen werde, den auch dieses Schreiben enthalte. Selbst wenn jedoch die Klägerin derartige Zusicherungen erhalten hätte, hätten diese jedenfalls bei ihr keine begründeten Erwartungen wecken können, da diese Zusicherungen nach den oben dargelegten Erwägungen nicht auf einer mit Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 übereinstimmenden Auslegung beruht hätten.

79 Auch das zweite Argument, das auf die Anwendung des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuchs gestützt wird, überzeugt nicht. Zwar müssen nämlich, wie die Klägerin vorträgt, nach dem niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuch die Entscheidungen einer Genossenschaft in deren Interesse getroffen werden, doch die Befugnis, diese Entscheidungen zu treffen, liegt bei den Personen, die mittelbar oder unmittelbar die Stimmrechte in der Genossenschaft haben. Durch das auf die Bestimmungen des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuchs gestützte Vorbringen der Klägerin wird daher nicht in Frage gestellt, dass Haniel und die Klägerin nach der Durchführung der zweiten Gruppe von Geschäften einen bestimmenden Einfluss auf die CVK hatten.

80 Was schließlich das dritte Argument angeht, so bildet, wie die Klägerin in ihrer Erwiderung einräumt, die Bezugnahme auf den zwischen ihr und Haniel geschlossenen Zusammenarbeitsvertrag, die Stilllegung von drei CVK-Mitgliedern und bestimmte interne Dokumente von Haniel, auf die sich Randnummer 19 der angefochtenen Entscheidung bezieht, nicht den Kern der rechtlichen Begründung, die die angefochtene Entscheidung bezüglich der gemeinsamen Kontrolle über die CVK enthält und die sich auf die Existenz von Vetorechten zugunsten von Haniel und der Klägerin konzentriert, sondern dient der Veranschaulichung. Selbst wenn, wie die Klägerin geltend macht, diese Beispiele nicht die Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf die CVK beweisen sollten – dessen Möglichkeit sich aus den Vetorechten ergibt, die zuvor in den Randnummern 13 bis 17 der angefochtenen Entscheidung festgestellt und oben untersucht worden sind – und selbst wenn deshalb die angefochtene Entscheidung Beurteilungsfehler hinsichtlich dieser beispielhaft angeführten Umstände enthalten sollte, würde dies folglich nicht zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung führen, da der Grundsatz, dass ein bestimmender Einfluss auf die CVK möglich war, in keiner Weise berührt wäre.

81 Darüber hinaus macht die Stilllegung der drei CVK-Mitglieder Boudewijn, Bergumermeer und Vogelenzang, deren Charakter als strategische Entscheidung die Klägerin nicht ernsthaft bestreitet, hinreichend deutlich, dass Haniel und die Klägerin die Kontrolle über die CVK übernahmen.

82 Was insbesondere das Unternehmen Vogelenzang angeht − das vor dem RAG-Geschäft eine Tochtergesellschaft der RAG war −, so konnten nach dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften weder Haniel noch die Klägerin allein die Stilllegung dieses Unternehmens beschließen, das zu gleichen Anteilen von seinen beiden Anteilseignern gehalten wurde. Im Übrigen hat die Klägerin im Verfahren vor dem Gericht zu keinem Zeitpunkt die Behauptung untermauern können, dass es die CVK gewesen sei, die auf der Grundlage ihrer eigenen Geschäftspolitik die Stilllegung dieses Unternehmens beschlossen habe. Daraus folgt, dass nur Haniel und die Klägerin die Stilllegung des Unternehmens Vogelenzang beschließen konnten.

83 Aus all diesen Gründen ist festzustellen, dass die Kommission zu Recht die Auffassung vertreten hat, dass Haniel und die Klägerin durch den Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften im Sinne von Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 die gemeinsame Kontrolle über die CVK übernahmen.

– Zur angeblichen Unzulänglichkeit der Begründung

84 Die Klägerin erhebt drei Rügen, mit denen sie geltend macht, dass die Feststellung der Übernahme der gemeinsamen Kontrolle über die CVK durch Haniel und sie selbst in der angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend begründet werde (siehe oben, Randnr. 33).

85 Nach ständiger Rechtsprechung hängt der Umfang der Begründungspflicht von der Art des in Rede stehenden Rechtsakts und dem Kontext ab, in dem er erlassen wurde. Die Begründung muss die Überlegungen des Organs so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen erkennen können, ob der Rechtsakt sachlich richtig oder mit einem Mangel behaftet ist, der seine Anfechtung erlaubt, und dass dem Gemeinschaftsrichter die Prüfung der Rechtmäßigkeit ermöglicht wird (Urteil des Gerichts vom 20. November 2002 in der Rechtssache T‑251/00, Lagardère und Canal+/Kommission, Slg. 2002, II‑4825, Randnr. 155 und die dort zitierte Rechtsprechung).

86 Im vorliegenden Fall war die angefochtene Entscheidung, obwohl sie das Fehlen einer gemeinsamen Kontrolle der CVK durch die drei Anteilseigner vor dem Abschluss der zweiten Gruppe von Geschäften und insbesondere des RAG-Geschäfts nur implizit begründete, aufgrund des Kontextes, in dem sie erlassen wurde, insbesondere aufgrund der Daten in Randnummer 5 der angefochtenen Entscheidung, der CVK-Satzung und der am 9. August 1999 geschlossenen Verträge, nachvollziehbar. Wie die oben erfolgte Untersuchung zeigt, behindert die Begründung dieses Punktes in der angefochtenen Entscheidung auch nicht die Prüfung der Rechtmäßigkeit durch das Gericht.

87 Die Klägerin kann der Kommission auch nicht vorwerfen, dass sie nicht hinreichend erläutert habe, aus welchen Gründen sie die der NMa angebotenen Garantien nicht für ausreichend gehalten habe. In den Randnummern 25 und 27 der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission nämlich die Gründe angegeben, aus denen es ihr nicht möglich sei, der Auslegung des Kontrollbegriffs, die die NMA u. a. in der Entscheidung vom 20. Oktober 1998 auf der Grundlage des niederländischen Wettbewerbsrechts vertreten habe, bei der Auslegung des Artikels 3 Absatz 3 der Verordnung Nr. 4064/89 zu folgen, für die die Kommission zuständig ist, die dabei der Kontrolle durch den Gemeinschaftsrichter unterliegt. Diese Erläuterungen waren als solche ausreichend. Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, wird zudem auch die Prüfung der Rechtmäßigkeit in dieser Frage nicht behindert.

88 Das Gleiche hat hinsichtlich der in Randnummer 19 der angefochtenen Entscheidung genannten Beispiele für das Bestehen einer gemeinsamen Kontrolle zu gelten. Obwohl die Begründung der angefochtenen Entscheidung in diesem Punkt knapp ist, war für die Klägerin uneingeschränkt nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Kommission annahm, dass die betreffenden Umstände eine gemeinsame Kontrolle der CVK durch die Klägerin und Haniel zum Ausdruck bringen konnten, und auch die gerichtliche Kontrolle wird nicht behindert.

89 Die Rügen, mit denen geltend gemacht wird, dass die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend begründet sei, sind somit zurückzuweisen.

90 Damit ist auch der erste Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.

Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes: Fehlende Befugnis der Kommission, zwei Geschäfte als einen einzigen Zusammenschluss einzustufen, und Fehlen eines Zusammenschlusses im Sinne von Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89

Vorbringen der Parteien

91 Die Klägerin wirft der Kommission erstens vor, sie habe in der angefochtenen Entscheidung die Auffassung vertreten, dass die Übernahme der Kontrolle über die CVK-Mitglieder durch die CVK mittels des Abschlusses des Poolingvertrags und des RAG-Geschäfts einen einzigen Zusammenschluss darstelle, weil diese beiden Vorgänge zeitlich und wirtschaftlich voneinander abhängig gewesen seien. In ihren Schriftsätzen trägt die Klägerin vor, dass die Verordnung Nr. 4064/89 der Kommission keine allgemeine Befugnis gebe, zu entscheiden, dass zwei getrennte Geschäfte als ein einziger Zusammenschluss anzusehen seien.

92 Nur Artikel 5 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 – wonach die Kommission unter bestimmten Umständen zwei oder mehr Erwerbsvorgänge für die Zwecke der Berechnung des Umsatzes der beteiligten Unternehmen, die Teile eines oder mehrerer Unternehmen erwerben, als einen einzigen Zusammenschluss ansehen darf – verweise auf eine solche Situation. Diese Bestimmung sei jedoch im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Zum einen solle mit Artikel 5 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 verhindert werden, dass Unternehmen die Anwendung der Verordnung umgingen, indem sie einen Zusammenschluss künstlich in mehrere Geschäfte aufspalteten, so dass durch den Zusammenschluss nicht die in der Verordnung vorgesehenen Umsatzschwellen erreicht würden. Im vorliegenden Fall enthalte die angefochtene Entscheidung jedoch keine Beweise dafür, dass die Klägerin oder Haniel versucht hätten, die Anwendung der Verordnung Nr. 4064/89 zu umgehen. Zum anderen stelle die Kommission in Randnummer 23 der angefochtenen Entscheidung fest, dass Artikel 5 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 im vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar sei. Jedenfalls seien die derzeitigen Grenzen des Anwendungsbereichs der Verordnung Nr. 4064/89 von der Kommission selbst in ihrem Grünbuch über die Revision der Verordnung Nr. 4064/89 (KOM[2001] 745 endg.) und in dem von der Kommission zur Änderung dieser Verordnung vorgelegten Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 2003, C 20, S. 4) anerkannt worden.

93 Zweitens habe die Kommission, selbst gesetzt den Fall, sie sei nach der Verordnung Nr. 4064/89 befugt, mehrere Geschäfte als einen einzigen Zusammenschluss einzustufen, ihre Feststellung, dass im vorliegenden Fall eine gegenseitige Abhängigkeit zwischen den fraglichen beiden Gruppen von Geschäften bestehe, die daher als ein einziger Zusammenschluss anzusehen seien, nicht hinreichend belegt.

94 Dass die erste und die zweite Gruppe von Geschäften am selben Tag, dem 9. August 1999, vor demselben Notar abgeschlossen worden seien, sei für die Frage ihrer gegenseitigen Abhängigkeit nicht von besonderer Bedeutung. Sie habe der Kommission bereits mitgeteilt, dass sowohl die Zusammenlegung der Gewinne und Verluste in der CVK, die mehrere groß angelegte technische und geschäftliche Maßnahmen erfordert habe, als auch verschiedene Umweltstudien den Abschluss des Poolingvertrags bis zum 9. August 1999 verzögert hätten.

95 Darüber hinaus weist die Klägerin die Feststellung der Kommission zurück, dass der Abschluss des Poolingvertrags von der Durchführung der zweiten Gruppe von Geschäften, insbesondere des RAG-Geschäfts, abhängig gewesen sei. Zunächst sei der Poolingvertrag bei der NMa am 26. Februar 1998 angemeldet worden, was bedeute, dass die Absicht, diesen Vertrag zu schließen, hinreichend konkret gewesen sei, ohne dass ihr damals der Verkauf der Anteile der RAG an den CVK-Mitgliedern bekannt gewesen sei und damit für die Frage der gegenseitigen Abhängigkeit der beiden Geschäfte von Bedeutung gewesen sei. Sodann existiere keine bindende vertragliche Vereinbarung oder eine andere Regelung, die die beiden Geschäfte verknüpfe. Schließlich sei auch die Ansicht von Haniel, dass die Geschäfte voneinander abhängig seien, als irrelevant anzusehen, weil sich die Kommission, wenn sie das Vorliegen einer solchen Abhängigkeit prüfe, auf Tatsachen stützen müsse und nicht auf die subjektiven Ansichten eines der Beteiligten stützen dürfe und weil Haniel angesichts des Kontextes der vorliegenden Sache ein Interesse daran gehabt haben könne, dass die CVK, wie in der angefochtenen Entscheidung verlangt, aufgelöst werde. Demnach gebe es sehr wohl zwei getrennte Zusammenschlüsse.

96 Was erstens das Vorbringen zur allgemeinen Befugnis der Kommission angeht, mehrere Geschäfte als einen einzigen Zusammenschluss einzustufen, so entgegnet die Kommission, dass Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89, der den Begriff des Zusammenschlusses betreffe, nicht ausschließe, dass ein Zusammenschluss mehr als ein Geschäft umfasse. Ein Zusammenschluss könne nämlich je nach wirtschaftlicher Realität aus einem oder mehreren Geschäften bestehen. Ihre eigene Entscheidungspraxis enthalte dafür mehrere Beispiele.

97 Auch der Verweis der Klägerin auf Artikel 5 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 gehe fehl. Diese Bestimmung betreffe nur die Berechnung des Umsatzes, um festzustellen, ob ein Zusammenschluss gemeinschaftsweite Bedeutung habe, und solle Unternehmen daran hindern, die Anwendung der Verordnung Nr. 4064/89 zu umgehen, indem sie ihre Geschäfte in mehrere getrennte Zusammenschlüsse aufspalteten, die innerhalb von zwei Jahren erfolgten und jeweils für sich nicht die Umsatzschwellen erreichten. Der Begriff des Zusammenschlusses selbst falle unter Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89.

98 Die Kommission weist ferner die Bezugnahme der Klägerin auf das genannte Grünbuch und ihren Vorschlag zur Änderung der Verordnung Nr. 4064/89 zurück. Das Grünbuch habe, obwohl darin vorgeschlagen worden sei, die Zuständigkeit der Kommission auf bestimmte besondere Arten von Geschäften auszudehnen, die allgemeine und weite Definition des Begriffes „Zusammenschluss“ bestätigt, während ihr Änderungsvorschlag nur dazu gedient habe, die bestehende Entscheidungspraxis klarzustellen.

99 Zweitens weist die Kommission den Vorwurf der Klägerin zurück, dass sie die gegenseitige Abhängigkeit der fraglichen beiden Hauptgeschäfte nicht hinreichend bewiesen habe.

100 Es gebe drei Gesichtspunkte, die zusammen den Schluss auf eine derartige gegenseitige Abhängigkeit zuließen, wie in den Randnummern 20 bis 22 der angefochtenen Entscheidung gezeigt worden sei.

Würdigung durch das Gericht

101 Im Rahmen des vorliegenden Teils des Klagegrundes spricht die Klägerin, auch wenn sie ihren Standpunkt in der mündlichen Verhandlung relativiert hat, erstens der Kommission eine allgemeine Befugnis ab, mehrere Geschäfte gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 als einen einzigen Zusammenschluss einzustufen. Zweitens hält sie die Feststellung der Kommission für falsch, dass die am 9. August 1999 abgeschlossenen Geschäfte voneinander abhängig gewesen seien und ein wirtschaftlich einheitliches Ganzes gebildet hätten.

– Zur Befugnis der Kommission, mehrere Geschäfte gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 als einen einzigen Zusammenschluss einzustufen

102 Nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 4064/89 wird ein Zusammenschluss dadurch bewirkt, dass zwei oder mehr bisher voneinander unabhängige Unternehmen fusionieren (Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 4064/89) oder dass eine oder mehrere Personen, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren, oder ein oder mehrere Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben (Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 4064/89).

103 Während Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 4064/89 ein relativ einfaches und feststellbares Phänomen – das der Fusion zwischen zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen – als Zusammenschluss einstuft, sollen durch Buchstabe b dieser Bestimmung alle anderen Situationen erfasst werden, in denen ein oder mehrere Unternehmen die Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben.

104 Diese allgemeine und zielorientierte Definition des Zusammenschlusses – das Ergebnis ist die Kontrolle eines oder mehrerer Unternehmen –bedeutet, dass unerheblich ist, ob der unmittelbare oder mittelbare Erwerb der Kontrolle in einem, zwei oder mehr Schritten durch ein, zwei oder mehr Geschäfte erfolgt ist, sofern das Ergebnis einen einzigen Zusammenschluss darstellt.

105 Unerheblich ist auch, ob die Beteiligten, wenn sie einen Zusammenschluss bei der Kommission anmelden, beabsichtigen, zwei oder mehr Geschäfte abzuschließen, oder ob sie diese bereits vor ihrer Anmeldung abgeschlossen haben. Die Kommission hat in sämtlichen Fällen zu prüfen, ob diese Geschäfte einen einheitlichen Charakter haben, so dass sie einen einzigen Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 darstellen.

106 Dieses Vorgehen dient dazu, anhand der tatsächlichen und rechtlichen Umstände des jeweiligen Falles in dem Bestreben, die den Vorgängen zugrunde liegende wirtschaftliche Realität zu ermitteln, den von den Beteiligten verfolgten wirtschaftlichen Zweck festzustellen, indem im Fall mehrerer rechtlich getrennter Geschäfte geprüft wird, ob die beteiligten Unternehmen bereit gewesen wären, jedes Geschäft isoliert abzuschließen, oder ob im Gegenteil jedes Geschäft nur ein Bestandteil eines komplexeren Vorgangs ist, ohne den es von den Parteien nicht abgeschlossen worden wäre.

107 Um festzustellen, ob die fraglichen Geschäfte einen einheitlichen Charakter haben, ist demnach in jedem Einzelfall zu prüfen, ob sie voneinander abhängig sind, so dass das eine ohne das andere nicht durchgeführt worden wäre.

108 Durch dieses Vorgehen soll zum einen den Unternehmen, die einen Zusammenschluss anmelden, Rechtssicherheit für sämtliche Transaktionen gewährt werden, die diesen Zusammenschluss bewirken, und zum anderen der Kommission ermöglicht werden, Zusammenschlüsse, die geeignet sind, einen wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich zu beeinträchtigen, wirksam zu kontrollieren. Diese beiden Ziele stellen das Hauptziel der Verordnung Nr. 4064/89 dar (Urteil des Gerichts vom 27. November 1997 in der Rechtssache T‑290/94, Kaysersberg/Kommission, Slg. 1997, II‑2137, Randnr. 109; Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 2. Dezember 1994 in der Rechtssache T‑322/94 R, Union Carbide/Kommission, Slg. 1994, II‑1159, Randnr. 36; vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichts vom 24. März 1994 in der Rechtssache T‑3/93, Air France/Kommission, Slg. 1994, II‑121, Randnr. 48).

109 Ein Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 4064/89 kann demnach auch durch eine Mehrzahl formal getrennter Rechtsgeschäfte bewirkt werden, wenn diese Geschäfte voneinander abhängig sind, so dass die einen ohne die anderen nicht durchgeführt würden, und wenn ihr Ergebnis darin besteht, dass einem oder mehreren Unternehmen die unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Kontrolle über die Tätigkeit eines oder mehrerer anderer Unternehmen übertragen wird.

110 Diese Feststellung wird durch die verschiedenen Argumente der Klägerin nicht widerlegt.

111 Erstens ist das Argument als nicht stichhaltig zurückzuweisen, dass Artikel 5 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89, weil er als einziger ausdrücklich mehrere Geschäfte erfasse und die Kommission diese Bestimmung im vorliegenden Fall als nicht unmittelbar anwendbar angesehen habe, der Kommission die Möglichkeiten nehme, zwei oder mehr Geschäfte als einen einzigen Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 einzustufen.

112 Artikel 5 der Verordnung Nr. 4064/89, „Berechnung des Umsatzes“, bestimmt:

„(1) Für die Berechnung des Gesamtumsatzes im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 sind die Umsätze zusammenzuzählen, welche die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr mit Waren und Dienstleistungen erzielt haben und die dem normalen geschäftlichen Tätigkeitsbereich der Unternehmen zuzuordnen sind, unter Abzug von Erlösschmälerungen, der Mehrwertsteuer und anderer unmittelbar auf den Umsatz bezogener Steuern. Bei der Berechnung des Gesamtumsatzes eines beteiligten Unternehmens werden Umsätze zwischen den in Absatz 4 des vorliegenden Artikels genannten Unternehmen nicht berücksichtigt.

…

(2) Wird der Zusammenschluss durch den Erwerb von Teilen eines oder mehrerer Unternehmen bewirkt, so ist unabhängig davon, ob diese Teile eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, abweichend von Absatz 1 auf Seiten des Veräußerers nur der Umsatz zu berücksichtigen, der auf die veräußerten Teile entfällt.

Jedoch sind zwei oder mehr Erwerbsvorgänge im Sinne des Unterabsatzes 1, die innerhalb von zwei Jahren zwischen denselben Personen oder Unternehmen getätigt werden, als ein einziger Zusammenschluss anzusehen, der zum Zeitpunkt des letzten Geschäfts stattfindet.

…“

113 Bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich, dass sie eine andere Frage regelt als Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89.

114 Während Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 die Voraussetzungen für das Vorliegen eines „Zusammenschlusses“ bestimmt und lediglich allgemein und in materieller Hinsicht festlegt, was unter einem „Zusammenschluss“ zu verstehen ist, regelt er nicht die Frage der Zuständigkeit der Kommission für Zusammenschlüsse (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 15. Dezember 1999 in der Rechtssache T‑22/97, Kesko/Kommission, Slg. 1999, II‑3775, Randnr. 138). Von den Vorgängen, die unter die Definition in Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 fallen, unterliegen nur die in Artikel 1 der Verordnung beschriebenen Zusammenschlüsse von „gemeinschaftsweiter Bedeutung“ der ausschließlichen Zuständigkeit der Kommission, sofern die Verordnung nichts anderes bestimmt. Ein Vorgang fällt daher nicht bereits deswegen zwangsläufig in die ausschließliche Zuständigkeit der Kommission, weil er der Definition in Artikel 3 der Verordnung Nr. 4064/89 entspricht; vielmehr muss dieses Geschäft auch von „gemeinschaftsweiter Bedeutung“ sein.

115 Aus Artikel 1 der Verordnung Nr. 4064/89 geht hervor, dass die Kommission nach dem Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers im Rahmen der ihr im Bereich von Zusammenschlüssen übertragenen Aufgabe nur dann tätig werden soll, wenn der geplante – oder bereits bewirkte – Zusammenschluss eine bestimmte wirtschaftliche Größe und geografische Ausdehnung erreicht, d. h. eine „gemeinschaftsweite Bedeutung“. Aus der allgemeinen Systematik des Artikels 5 der Verordnung Nr. 4064/89 ergibt sich, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber den Anwendungsbereich der Verordnung näher festlegen wollte, indem er insbesondere bestimmte, welcher Umsatz der Beteiligten eines Zusammenschlusses zu berücksichtigen ist, wenn geprüft wird, ob der Zusammenschluss eine „gemeinschaftsweite Bedeutung“ im Sinne von Artikel 1 der Verordnung Nr. 4064/89 hat.

116 So ist nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 im Rahmen des Erwerbs von Teilen eines Unternehmens nur der Umsatz, der mit diesen tatsächlich erworbenen Teilen des Unternehmens erzielt wurde, bei der Beurteilung der Bedeutung des betreffenden Zusammenschlusses zu berücksichtigen (Urteil Air France/Kommission, zitiert oben in Randnr. 108, Randnr. 103).

117 Diese Feststellung gilt auch für die Auslegung des Artikels 5 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89; erfolgt der Erwerb von Teilen eines oder mehrerer Unternehmen in mehreren Vorgängen, die innerhalb von zwei Jahren zwischen denselben Personen oder Unternehmen getätigt werden, muss daher der Umsatz mit diesen zusammen berücksichtigten erworbenen Teilen erzielt worden sein.

118 Der Grund für Artikel 5 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 − bei dessen Auslegung die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits übrigens übereinstimmen – besteht darin, dass verhindert werden soll, dass dieselben Unternehmen oder Personen einen Zusammenschluss künstlich in mehrere zeitlich gestaffelte Teilübertragungen von Vermögenswerten aufspalten, um unter den in der Verordnung Nr. 4064/89 festgelegten Schwellen zu bleiben, die über die Zuständigkeit der Kommission nach dieser Verordnung entscheiden.

119 Dass Artikel 5 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 der Kommission erlaubt, zwei oder mehr Geschäfte für die Zwecke der Berechnung des Umsatzes der beteiligten Unternehmen als einen einzigen Zusammenschluss anzusehen, um eine Umgehung