SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

ELEANOR SHARPSTON

vom 5. Dezember 20061( )

Rechtssache C‑288/05

Strafverfahren

gegen

Jürgen Kretzinger

„Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen – Ne bis in idem – ‚dieselbe Tat‘– Strafvollstreckung – Berücksichtigung früherer Strafen – Zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe – Untersuchungshaft – Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten“

1. Mit diesem Vorabentscheidungsersuchen möchte der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs wissen, was unter „derselben Tat“ und dem Begriff der Vollstreckung einer Strafe in Artikel 54 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985( ) (im Folgenden: Schenger Durchführungsübereinkommen oder SDÜ) zu verstehen ist. Das nationale Gericht möchte außerdem wissen, ob die Definition der Vollstreckung von der innerstaatlichen Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten( ) (im Folgenden: Rahmenbeschluss) beeinflusst wird.

Anwendbares Recht

Das Schengener Durchführungsübereinkommen

2. Nach Artikel 1 des Protokolls zur Einbeziehung des Schengen‑Besitzstands in den Rahmen der Europäischen Union( ) (im Folgenden: Protokoll) sind dreizehn Mitgliedstaaten, darunter Italien und Deutschland, ermächtigt, untereinander eine verstärkte Zusammenarbeit im Rahmen des sogenannten „Schengen-Besitzstands“ zu begründen.

3. Dem Anhang zum Protokoll zufolge gehören zum „Schengen-Besitzstand“ das am 14. Juni 1985 in Schengen unterzeichnete Übereinkommen zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux‑Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen( ) (im Folgenden: Schengener Übereinkommen) und insbesondere das Schengener Durchführungsübereinkommen.

4. Nach dem Protokoll ist ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrags von Amsterdam, d. h. dem 1. Mai 1999, der Schengen-Besitzstand für die in Artikel 1 des Protokolls aufgeführten dreizehn Mitgliedstaaten sofort anwendbar( ).

5. Die Artikel 54 bis 58 SDÜ bilden zusammen das Kapitel 3 – Verbot der Doppelbestrafung – des Titels III – Polizei und Sicherheit.

6. Artikel 54 SDÜ bestimmt: „Wer durch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, darf durch eine andere Vertragspartei wegen derselben Tat nicht verfolgt werden, vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann.“

7. Artikel 55 SDÜ ermächtigt eine Vertragspartei „bei der Ratifikation, der Annahme oder der Genehmigung dieses Übereinkommens [zu] erklären, dass sie … nicht durch Artikel 54 gebunden ist”, wenn die Tat, die dem ausländischen Urteil zugrunde lag, ganz oder teilweise in ihrem Hoheitsgebiet begangen wurde, wenn sie eine gegen die Sicherheit des Staates oder andere gleichermaßen wesentliche Interessen dieser Vertragspartei gerichtete Straftat darstellt und/oder wenn sie von einem Bediensteten dieser Vertragspartei unter Verletzung seiner Amtspflichten begangen wurde.

8. Artikel 56 lautet: „Wird durch eine Vertragspartei eine erneute Verfolgung gegen eine Person eingeleitet, die bereits durch eine andere Vertragspartei wegen derselben Tat rechtskräftig abgeurteilt wurde, so wird jede in dem Hoheitsgebiet der zuletzt genannten Vertragspartei wegen dieser Tat erlittene Freiheitsentziehung auf eine etwa zu verhängende Sanktion angerechnet. Soweit das nationale Recht dies erlaubt, werden andere als freiheitsentziehende Sanktionen ebenfalls berücksichtigt, sofern sie bereits vollstreckt wurden.“

Der Rahmenbeschluss

9. Der Rahmenbeschluss wurde gemäß Titel VI – Bestimmungen über die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen –, insbesondere auf der Grundlage der Artikel 31 Absatz 1 Buchstaben a und b sowie 34 Absatz 2 Buchstabe b EU erlassen.

10. Er stellt, wie es in seiner sechsten Begründungserwägung heißt, „im strafrechtlichen Bereich die erste konkrete Verwirklichung des vom Europäischen Rat [von Tampere im Jahr 1999] als ‚Eckstein‘ der justiziellen Zusammenarbeit qualifizierten Prinzips der gegenseitigen Anerkennung dar“.

11. Mit dem Rahmenbeschluss werden im Wesentlichen zwei Ziele verfolgt: erstens, im Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander die förmlichen Verfahren zur Auslieferung von Personen, die sich nach einer rechtskräftigen Verurteilung der Justiz zu entziehen suchen, abzuschaffen, und zweitens, die Verfahren zur Auslieferung von Personen, die der Begehung einer Straftat verdächtigt werden, zu beschleunigen. Das bestehende System der Auslieferung zwischen Mitgliedstaaten soll durch ein neues, vereinfachtes und schnelleres System der Übergabe von Personen der oben genannten Kategorien zwischen den Justizbehörden für die Zwecke der strafrechtlichen Verfolgung oder der Vollstreckung strafrechtlicher Urteile ersetzt werden( ).

12. Nach der zehnten Begründungserwägung ist „Grundlage für den Mechanismus des Europäischen Haftbefehls … ein hohes Maß an Vertrauen zwischen den Mitgliedstaaten“.

13. Artikel 1 Absatz 1 definiert den Europäischen Haftbefehl als eine justizielle Entscheidung, die in einem Mitgliedstaat (im Folgenden: Ausstellungsmitgliedstaat) ergangen ist und die Festnahme und Übergabe einer gesuchten Person durch einen anderen Mitgliedstaat (im Folgenden: Vollstreckungsmitgliedstaat) zur Strafverfolgung oder zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung bezweckt. Gemäß Artikel 1 Absatz 2 müssen die Mitgliedstaaten jeden Europäischen Haftbefehl nach dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung und gemäß den Bestimmungen dieses Rahmenbeschlusses vollstrecken.

14. Artikel 2 Absatz 1 definiert den Anwendungsbereich des Europäischen Haftbefehls: „Ein Europäischer Haftbefehl kann bei Handlungen erlassen werden, die nach den Rechtsvorschriften des Ausstellungsmitgliedstaats mit einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung im Höchstmaß von mindestens zwölf Monaten bedroht sind, oder im Falle einer Verurteilung zu einer Strafe oder der Anordnung einer Maßregel der Sicherung, deren Maß mindestens vier Monate beträgt.“

15. Artikel 2 Absatz 2 enthält eine Liste von Straftaten, bei denen, wenn sie im Ausstellungsmitgliedstaat mit einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung im Höchstmaß von mindestens drei Jahren bedroht sind, eine Übergabe aufgrund eines Europäischen Haftbefehls erfolgt. Artikel 2 Absatz 4 sieht vor: „Bei anderen Straftaten als denen des Absatzes 2 kann die Übergabe davon abhängig gemacht werden, dass die Handlungen, derentwegen der Europäische Haftbefehl ausgestellt wurde, eine Straftat nach dem Recht des Vollstreckungsmitgliedstaats darstellen, unabhängig von den Tatbestandsmerkmalen oder der Bezeichnung der Straftat.“

16. Artikel 3 nennt Gründe, aus denen die Justizbehörde des Vollstreckungsmitgliedstaats die Vollstreckung des Europäischen Haftbefehls ablehnen muss, darunter den Fall, dass sich aus den ihr „vorliegenden Informationen ergibt, dass die gesuchte Person wegen derselben Handlung von einem Mitgliedstaat rechtskräftig verurteilt worden ist, vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsmitgliedstaats nicht mehr vollstreckt werden kann“( ).

17. Artikel 4 nennt Gründe, aus denen die vollstreckende Justizbehörde die Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls ablehnen kann. Die Ablehnung der Vollstreckung ist u. a. in folgenden Fällen zulässig:

– wenn die Person, gegen die der Europäische Haftbefehl ergangen ist, im Vollstreckungsmitgliedstaat wegen derselben Handlung, aufgrund deren der Europäische Haftbefehl ausgestellt worden ist, strafrechtlich verfolgt wird (Artikel 4 Nummer 2);

– wenn die Justizbehörden des Vollstreckungsmitgliedstaats beschlossen haben, wegen der Straftat, aufgrund deren der Europäische Haftbefehl ausgestellt worden ist, kein Verfahren einzuleiten bzw. das Verfahren einzustellen, oder wenn gegen die gesuchte Person in einem Mitgliedstaat aufgrund derselben Handlung eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist, die einer weiteren Strafverfolgung entgegensteht (Artikel 4 Nummer 3);

– wenn sich aus den der vollstreckenden Justizbehörde vorliegenden Informationen ergibt, dass die gesuchte Person wegen derselben Handlung von einem Drittstaat rechtskräftig verurteilt worden ist, vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann (Artikel 4 Nummer 5).

18. Artikel 5 regelt die Garantien, die der Ausstellungsmitgliedstaat in bestimmten Fällen zu geben hat. Artikel 5 Nummer 1 bestimmt: „Ist der Europäische Haftbefehl zur Vollstreckung einer Strafe oder einer Maßregel der Sicherung ausgestellt worden, die in einem Abwesenheitsurteil verhängt worden ist, und ist die betroffene Person nicht persönlich vorgeladen oder nicht auf andere Weise vom Termin und vom Ort der Verhandlung, die zum Abwesenheitsurteil geführt hat, unterrichtet worden, so kann die Übergabe an die Bedingung geknüpft werden, dass die ausstellende Justizbehörde eine als ausreichend erachtete Zusicherung gibt, wonach die Person, gegen die der Europäische Haftbefehl ergangen ist, die Möglichkeit haben wird, im Ausstellungsmitgliedstaat eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu beantragen und bei der Gerichtsverhandlung anwesend zu sein.“

19. Nach Artikel 34 müssen die Mitgliedstaaten alle erforderlichen Maßnahmen treffen, um dem Rahmenbeschluss bis zum 31. Dezember 2003 nachzukommen.

20. Wie die Kommission in ihren Erklärungen festgestellt hat, hat Italien den Rahmenbeschluss ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt, wohingegen das Bundesverfassungsgericht das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses in Deutschland mit Urteil vom 18. Juli 2005 für nichtig erklärte. Daraufhin erließ der Bundestag am 20. Juli 2006, kurz nachdem die mündliche Verhandlung in der vorliegenden Rechtssache stattgefunden hatte, ein neues Umsetzungsgesetz. Es ist am 2. August 2006 in Kraft getreten( ).

Nationales Verfahren und Vorlagefragen

21. Herrn Kretzingers Revision gegen seine Verurteilung durch das Landgericht Augsburg ist beim vorlegenden Gericht anhängig. Dieses schildert den Sachverhalt im Ausgangsverfahren wie folgt.

22. Zweimal, im Mai 1999 und im April 2000, transportierte Herr Kretzinger von Dritten nach Griechenland geschmuggelte Zigaretten per Lkw über Italien und Deutschland in das Vereinigte Königreich. Sie waren unter anderen Ladungen verborgen und wurden zu keiner Zeit einer zollrechtlichen Behandlung zugeführt.

23. Der erste Transport, bestehend aus 34 500 Stangen geschmuggelter Zigaretten, wurde von den Beamten der italienischen Guardia di Finanza am 3. Mai 1999 aufgegriffen. Herr Kretzinger befand sich für kurze Zeit in italienischer Polizei- und/oder Untersuchungshaft. Am 22. Februar 2001 gab die Corte d’Appello di Venezia der Berufung der Staatsanwaltschaft gegen den im ersten Rechtszug ergangenen Freispruch statt und befand ihn in Abwesenheit der Einfuhr und des Besitzes von 6 900 kg geschmuggelten ausländischen Tabaks sowie der Nichtzahlung der Grenzabgabe für denselben Tabak schuldig. Es verurteilte ihn „wegen der beiden ihm angelasteten Straftaten … zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten“. Die Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Das Urteil wurde nach italienischem Recht inzwischen rechtskräftig.

24. Der zweite Transport bestand aus 14 927 Stangen geschmuggelter Zigaretten. Herr Kretzinger wurde am 12. April 2000 von der italienischen Guardia di Finanza festgenommen und befand sich wieder für kurze Zeit in italienischer Polizei‑ und/oder Untersuchungshaft. Mit Urteil vom 25. Januar 2002 – wieder in Abwesenheit und gestützt auf dieselben italienischen Rechtsvorschriften – verhängte das Tribunale di Ancona eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren (ohne Strafaussetzung zur Bewährung). Auch dieses Urteil wurde nach italienischem Recht rechtskräftig.

25. Das vorlegende Gericht bemerkt, trotz mehrfacher Versuche, Näheres zu diesen Urteilen zu erfahren, habe es nicht mit Sicherheit feststellen können, auf welche Einfuhrabgaben sich das jeweilige Urteil bezogen habe, insbesondere ob beide oder eines von ihnen auch den Vorwurf der Zollhinterziehung oder die Verurteilung wegen dieser Straftat umfasst hätten.

26. Herr Kretzinger wurde vor dem Landgericht Augsburg wegen Hehlerei an den Einfuhrabgaben angeklagt, die bei der ursprünglichen Einfuhr der Schmuggelware nach Griechenland entstanden seien (Straftat gemäß § 374 der deutschen Abgabenordnung), und für schuldig befunden. Das Landgericht verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten für den ersten sowie einem Jahr für den zweiten Transport.

27. Das Landgericht Augsburg wusste von den italienischen Verurteilungen, stellte aber fest, dass die gegen Herrn Kretzinger in Italien verhängten Strafen nicht vollstreckt worden seien. Obwohl den beiden Verurteilungen in Italien und seinen eigenen Entscheidungen in tatsächlicher Hinsicht dieselben Zigarettentransporte zugrunde lägen, sei Artikel 54 SDÜ nicht anwendbar.

28. Die italienischen Behörden haben offenbar keine der im Rahmenbeschluss vorgesehenen Schritte unternommen, um die Urteile in Italien zu vollstrecken.

29. Herr Kretzinger macht beim 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs einen Rechtsfehler geltend. Dieser hat Zweifel an der Vereinbarkeit der Erwägungen des Landgerichts Augsburg mit dem Gemeinschaftsrecht.

30. Der Bundesgerichtshof hat insbesondere Zweifel an der Auffassung des Landgerichts, dass die Verurteilungen von Herrn Kretzinger in Italien nicht zur Anwendung des in Artikel 54 SDÜ niedergelegten Grundsatzes ne bis in idem führten und daher keinen Strafklageverbrauch in Deutschland bewirkten. Er fragt sich, ob ein Schmuggler auf seiner Fahrt von Griechenland nach Nordeuropa „in jedem passierten Mitgliedstaat wegen der bei jedem Grenzübertritt jeweils verwirklichten Steuerstraftat in unterschiedlichen Strafverfahren bestraft werden kann und die jeweils verhängten Strafen gegebenenfalls kumulativ zu verbüßen hat oder ob die Aburteilung (nur) eines Teils dieser einheitlichen Schmuggelfahrt in einem Mitgliedstaat zu einem gesamteuropäischen Strafklageverbrauch führen kann“.

31. Das vorlegende Gericht ersucht den Gerichtshof daher, im Wege der Vorabentscheidung folgende Fragen zu beantworten:

1. Bezieht sich die strafrechtliche Verfolgung auf „dieselbe Tat“ im Sinne von Artikel 54 SDÜ, wenn ein Angeklagter wegen der Einfuhr geschmuggelten ausländischen Tabaks nach Italien und des dortigen Besitzes sowie wegen des Unterlassens der Zahlung der Grenzabgabe für den Tabak bei der Einfuhr durch ein italienisches Gericht verurteilt worden ist und danach durch ein deutsches Gericht im Hinblick auf die zeitlich zuvor erfolgte Übernahme der nämlichen Ware in Griechenland wegen Hehlerei an den (formal) griechischen Einfuhrabgaben, welche bei der zuvor von Dritten bewirkten Einfuhr entstanden sind, verurteilt wird, sofern der Angeklagte von Anfang an vorhatte, die Ware nach Übernahme in Griechenland über Italien nach Großbritannien zu transportieren?

2. Ist eine Sanktion im Sinne von Artikel 54 SDÜ „bereits vollstreckt“ oder wird eine Sanktion „gerade vollstreckt“,

a) wenn der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde, deren Vollstreckung nach dem Recht des Urteilsstaats zur Bewährung ausgesetzt worden ist;

b) wenn der Angeklagte kurzfristig in Polizei- und/oder Untersuchungshaft genommen worden ist und dieser Freiheitsentzug nach dem Recht des Urteilsstaats auf eine spätere Vollstreckung der Haftstrafe anzurechnen wäre?

3. Beeinflusst es die Auslegung des Begriffes der Vollstreckung im Sinne des Artikels 54 SDÜ,

a) dass es der (Erst-)Urteilsstaat mit der innerstaatlichen Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABI. L 190, S. 1) in der Hand hat, sein nach innerstaatlichem Recht rechtskräftiges Urteil jederzeit einer Vollstreckung zuzuführen;

b) dass einem Rechtshilfeersuchen des Urteilsstaats zur Auslieferung des Verurteilten oder zur Vollstreckung des Urteils im Inland deshalb nicht ohne weiteres Folge zu leisten wäre, weil das Urteil in Abwesenheit erging?

32. Schriftliche Erklärungen sind von den Regierungen Österreichs, Tschechiens, Deutschlands, Polens, Spaniens und Schwedens sowie von der Kommission abgegeben worden. Der Prozessbevollmächtigte von Herrn Kretzinger ist erst ernannt worden, nachdem die Frist für das schriftliche Verfahren abgelaufen war. Aus diesem Grund sind die Erklärungen für Herrn Kretzinger in der mündlichen Verhandlung am 4. Juli 2006 abgegeben worden, in der Deutschland, die Niederlande, Spanien und die Kommission ebenfalls mündlich vorgetragen haben.

33. Festzuhalten ist, dass die schriftlichen Erklärungen vor dem Urteil Van Esbroeck( ) eingereicht worden sind. Die mündliche Verhandlung fand jedoch nach der Verkündung des Urteils in jener Rechtssache statt.

Würdigung

Zur ersten Frage

34. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, was mit dem Begriff „dieselbe Tat“ in Artikel 54 SDÜ gemeint ist, insbesondere, ob man den Transport von Schmuggelware per Lkw von Griechenland über Italien und Deutschland in das Vereinigte Königreich als eine Tat im Sinne dieser Vorschrift ansehen kann, sofern der Angeklagte von Anfang an vorhatte, die Ware von Griechenland in das Vereinigte Königreich zu transportieren.

35. Meines Erachtens sind die mit der ersten Frage aufgeworfenen Punkte nunmehr durch das Urteil Van Esbroeck gelöst, wie es durch die nachfolgende Rechtsprechung bestätigt worden ist( ).

36. Im Urteil Van Esbroeck hat der Gerichtshof entschieden, dass „das einzige maßgebende Kriterium“ für die Anwendung von Artikel 54 SDÜ ist, dass eine „Identität der materiellen Tat, verstanden als das Vorhandensein eines Komplexes konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände“ vorliegen muss( ). Bei einer materiellen Tat handelt es sich um „dieselbe Tat“, wenn sie „einen Komplex von Tatsachen darstellt, die in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie nach ihrem Zweck unlösbar miteinander verbunden sind“( ). Nach Auffassung des Gerichtshofes ist weder die Identität des geschützten rechtlichen Interesses noch die Identität der rechtlichen Qualifizierung der Taten erforderlich, um sie als „dieselbe Tat“ im Sinne von Artikel 54 SDÜ einzustufen( ). Es ist Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob die fragliche materielle Tat einen Komplex von Tatsachen darstellt, die in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie nach ihrem Zweck unlösbar miteinander verbunden sind( ).

37. Aus dem Urteil Van Esbroeck folgt, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, zu prüfen, ob sich die strafrechtliche Verfolgung von Herrn Kretzinger in Deutschland für das Einschmuggeln der Zigaretten nach Griechenland und in Italien für das Einschmuggeln derselben Ware nach Italien auf Tatsachen bezieht, die in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie nach ihrem Zweck unlösbar miteinander verbunden sind.

38. Dabei muss das nationale Gericht bedenken, dass der Gerichtshof im Urteil Van Esbroeck bemerkt hat, dass eine Abfolge von Ereignissen, die aus miteinander verbundenen Ausfuhr‑ und Einfuhrgeschäften bestehen, „grundsätzlich einen Komplex von Tatsachen darstellen [kann], die ihrer Natur nach unlösbar miteinander verbunden sind“( ). Wie Generalanwalt Ruiz‑Jarabo Colomer in der betreffenden Rechtssache zu Recht betont hat, „ist es sarkastisch, in einem Gebiet von Einfuhr und Ausfuhr zu sprechen, in dem eine Rechtsordnung gilt, die im Wesentlichen gerade darauf abzielt, sowohl für Personen als auch für Waren die Grenzen abzuschaffen“( ).

39. Diese Erwägungen können auf die vorliegende Rechtssache übertragen werden. Dem vorlegenden Gericht zufolge beabsichtigte Herr Kretzinger, die fragliche Schmuggelware mit einer einzigen Fahrt über Land vom Ort ihres Eingangs in die Gemeinschaft (Griechenland) bis zum Ort ihrer endgültigen Bestimmung (Vereinigtes Königreich) zu transportieren. Das setzte zwangsläufig mehrere Übertritte von Staatsgrenzen innerhalb der Gemeinschaft voraus. Diese Grenzübertritte stellen verschiedene Phasen eines einzigen Gesamtgeschehens dar und können nicht künstlich getrennt werden. Sie können grundsätzlich als in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie (aufgrund des Endziels der Fahrt, zu der sie gehören, und des ihnen zugrunde liegenden einheitlichen Vorsatzes) nach ihrem Zweck verbunden angesehen werden. Dem Einschmuggeln von Zigaretten nach Griechenland (deutscher Tatvorwurf) und dem Einschmuggeln derselben Zigaretten nach Italien, als der Lkw auf dem Weg zu seinem endgültigen Bestimmungsort im Vereinigten Königreich die italienische Grenze übertrat (italienischer Tatvorwurf), liegt daher „dieselbe Tat“ im Sinne von Artikel 54 SDÜ zugrunde.

40. Deshalb schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste Frage wie folgt zu beantworten:

Mit der Wendung „dieselbe Tat“ in Artikel 54 SDÜ ist die Identität der materiellen Tat gemeint, verstanden als ein Komplex konkreter Umstände, die in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie nach ihrem Zweck unlösbar miteinander verbunden sind. Die Feststellung, ob die Taten im Ausgangsverfahren auf diese Art und Weise verbunden sind, ist Sache des zuständigen nationalen Gerichts. Hatte jedoch der Angeklagte von Anfang an vor, die Schmuggelware in einer einzigen Operation vom Ort ihres Eingangs zum Ort der endgültigen Bestimmung in der Gemeinschaft zu transportieren, können verschiedene Übertritte von Binnengrenzen im Verlauf dieser Operation grundsätzlich als Taten angesehen werden, die in diesem Sinne unlösbar miteinander verbunden sind.

Zur zweiten Frage

41. Die zweite Frage besteht aus zwei Teilen.

2(a) Zum ersten Teil

42. Das vorlegende Gericht fragt, ob eine nach nationalem Recht verhängte und zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe als eine Sanktion angesehen werden kann, die im Sinne von Artikel 54 SDÜ „bereits vollstreckt“ worden ist oder „gerade vollstreckt“ wird. Im Folgenden werde ich, wenn es um diese beiden Voraussetzungen geht, von der „Vollstreckungsbedingung“ reden.

43. Ich stimme mit allen Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, darin überein, dass es sich im Hinblick auf den Grundsatz ne bis in idem in Artikel 54 SDÜ bei einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe um eine Sanktion handelt, die entweder „bereits vollstreckt“ worden ist oder „gerade vollstreckt“ wird.

44. Schon eine kurze rechtsvergleichende Untersuchung zeigt, dass zwar die genauen Voraussetzungen dafür, dass eine Freiheitsstrafe, zu der ein schuldig gesprochener Angeklagter verurteilt wird, im Wege der Verminderung der Schwere der Strafe, unter besonderen Umständen zur Bewährung ausgesetzt werden kann, von einem Mitgliedstaat zum anderen unterschiedlich sein mögen, dass aber alle dieses Konzept kennen. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass es bei relativ kurzen Freiheitsstrafen, die gegen Straftäter verhängt werden, deren erneute Straffälligkeit für unwahrscheinlich gehalten wird, nicht im Interesse der Gesellschaft – und ebenso wenig im Interesse des betroffenen Individuums – ist, sie dem negativen Einfluss des Gefängnislebens auszusetzen. Die Wiedereingliederung des Täters ist besser gewährleistet, wenn die Strafe zur Bewährung ausgesetzt wird, sofern er während der Bewährungszeit bestimmte Auflagen erfüllt.

45. Die Umstände, unter denen eine Strafe zur Bewährung ausgesetzt wird, unterscheiden sich je nach nationalem Rechtssystem, weisen aber insgesamt erhebliche Ähnlichkeiten auf. Sie beziehen sich auf die Schwere der Straftat (und damit auf die zu verhängende Strafe) und auf die persönlichen Umstände des Straftäters. Das Gericht verfügt bei der Beurteilung der zuletzt genannten Umstände gewöhnlich über einen gewissen Spielraum.

46. Die Aussetzung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung wird immer davon abhängig gemacht, dass der Täter während der Bewährungszeit bestimmte Auflagen des zuständigen Gerichts erfüllt. Diese Auflagen sind je nach Mitgliedstaat unterschiedlich und hängen auch von den Umständen im Einzelfall ab. Die zuständigen Behörden wachen darüber, ob sich der Täter an diese Auflagen hält, und dem zuständigen Gericht bleibt es vorbehalten, die Vollstreckung der ausgesetzten Strafe anzuordnen, wenn gegen die Auflagen verstoßen wird. Die Vollstreckungsanordnung steht gewöhnlich im Ermessen des Gerichts, ist aber manchmal vorgeschrieben. In der Regel wird die Verurteilung wegen einer anderen Straftat die Vollstreckung der ausgesetzten Strafe auslösen.

47. Wird die Vollstreckung der ausgesetzten Strafe angeordnet, ist die volle ursprünglich verhängte Freiheitsstrafe zu verbüßen.

48. Hält sich jedoch der Täter an die während der Bewährungszeit geltenden Auflagen, wird (je nach Mitgliedstaat) entweder vermerkt, dass er seine Strafe ordnungsgemäß verbüßt hat, oder er wird so behandelt, als ob die Straftat und die Verurteilung niemals stattgefunden hätten.

49. Materiell gesehen ist in einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe eine Strafe enthalten, die vollstreckt wird. Derjenige, gegen den eine zur Bewährung ausgesetzte Strafe verhängt ist, ist angeklagt, für schuldig befunden und verurteilt worden. Aufgrund der Bewährungszeit, während der der Betreffende bestimmte zwingende Auflagen einhalten muss, ist seine normale Handlungsfreiheit, vorübergehend eingeschränkt. Er weiß auch, dass er, wenn er gegen die Bewährungsauflagen verstößt, wahrscheinlich ins Gefängnis gehen muss, um die Freiheitsstrafe zu verbüßen. Er lebt mit diesem Damoklesschwert über seinem Haupt.

50. Es ist deshalb klar, dass eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe den Täter durchaus „bestraft“, wenn auch in geringerem Maße als eine sofortige Freiheitsstrafe. Daher ist sie während der Bewährungszeit als Strafe anzusehen, die im Sinne von Artikel 54 SDÜ „vollstreckt worden ist [oder] gerade vollstreckt wird“.

51. Ich stelle außerdem fest, dass im nationalen Rahmen in der Regel demjenigen, gegen den eine zur Bewährung ausgesetzte Strafe verhängt ist, der Grundsatz ne bis in idem zugute kommt. Er ist schon einmal vor Gericht gestanden und sollte nicht riskieren müssen, wegen derselben Tat ein zweites Mal verfolgt zu werden( ). Ich sehe keinen Grund, warum dies im Rahmen des Schengener Übereinkommens anders sein sollte.

52. Deshalb schlage ich dem Gerichtshof vor, den ersten Teil der zweiten Frage wie folgt zu beantworten:

Eine Freiheitsstrafe, die zur Bewährung ausgesetzt worden ist, solange der Täter während des festgelegten Zeitraums bestimmte, nach dem Recht des Urteilsstaats verhängte Auflagen einhält, ist eine Strafe, die im Sinne von Artikel 54 SDÜ bereits vollstreckt worden ist oder gerade vollstreckt wird, und führt, sofern die anderen Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind, zur Anwendung des darin niedergelegten Grundsatzes ne bis in idem.

2(b) Zum zweiten Teil

53. Das vorlegende Gericht fragt, ob die Vollstreckungsbedingung in Artikel 54 SDÜ erfüllt ist, wenn der Angeklagte kurzfristig in Polizei- und/oder Untersuchungshaft genommen worden ist und dieser Freiheitsentzug nach dem Recht des Urteilsstaates auf eine spätere Vollstreckung der Haftstrafe anzurechnen wäre. Der Kürze halber werde ich das zuletzt genannten Konzept als „Anrechnungsgrundsatz“ bezeichnen.

54. Das vorlegende Gericht hat den Anwendungsbereich seiner Frage ausdrücklich auf den Fall beschränkt, dass die Polizei‑ und/oder Untersuchungshaft von kurzer Dauer ist. Aus dem Vorlagebeschluss geht jedoch nicht eindeutig hervor, ob Herr Kretzinger die kurzen Zeiten, während deren er in Italien inhaftiert war( ), in Polizeihaft zur Befragung ohne Einschaltung eines Gerichts verbrachte, oder ob das zuständige Gericht auch Untersuchungshaft gegen ihn anordnete. In der Frage des vorlegenden Gerichts werden ausdrücklich beide Arten des vorübergehenden Freiheitsentzugs genannt. Aus diesem Grund und auch in Anbetracht der eingereichten schriftlichen Erklärungen werde ich zuerst die Untersuchungshaft im Allgemeinen unabhängig von ihrer Dauer und sodann die in Polizeihaft verbrachte Zeit untersuchen.

– Untersuchungshaft

55. Es ist hilfreich, mit zwei Vorbemerkungen zu beginnen.

56. Erstens ist die Untersuchungshaft ein sensibler Bereich des Strafrechts und der Verbrechensbekämpfung in demokratischen Gesellschaften, da sie das öffentliche Interesse auf Kosten der persönlichen Freiheit schützt. Die Grundregel ist, dass niemandem seine persönliche Freiheit entzogen werden darf, es sei denn, er ist wegen einer Straftat vom zuständigen Gericht auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Wege verurteilt worden( ). Aus genau diesem Grund ist Präventivhaft nach der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: Europäische Menschenrechtskonvention oder EMRK) nur unter strengen verfahrens‑ und materiell‑rechtlichen Voraussetzungen zulässig( ). Ebenso können Personen, die in Untersuchungshaft genommen werden, aber anschließend ohne Anklage freigelassen oder angeklagt, aber freigesprochen werden, unter bestimmten Umständen Anspruch auf Schadensersatz haben( ).

57. Zweitens besteht das Ziel der Untersuchungshaft nicht darin (und darf auch nicht darin bestehen), den Angeklagten für eine Straftat zu bestrafen, für die er erst noch verurteilt werden muss. Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ausgeführt hat, soll mit der Untersuchungshaft verhindert werden, dass der Angeklagte nicht zur Verhandlung erscheint oder dass er, wenn er auf freien Fuß gesetzt wird, Maßnahmen zum Schaden der Rechtspflege ergreift, weitere Straftaten begeht oder die öffentliche Ordnung stört( ). Wie Deutschland, Spanien und Österreich vorgetragen haben, geht somit die Untersuchungshaft jeder Entscheidung des Strafverfahrens voraus.

58. Wende ich mich jetzt der aufgeworfenen Frage zu, so stimme ich mit allen Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben (natürlich mit Ausnahme von Herrn Kretzinger), darin überein, dass Zeiten der Untersuchungshaft nicht ohne weiteres als (teilweise oder vollständige) Vollstreckung einer Strafe im Sinne von Artikel 54 SDÜ angesehen werden können.

59. Artikel 54 gilt erst, wenn der Angeklagte „abgeurteilt worden ist“. Die Untersuchungshaft findet statt, solange das Urteil noch aussteht. Demnach befindet sich der Betroffene in Untersuchungshaft, bevor er nach den geltenden Regelungen „abgeurteilt“ wird. Nach wörtlicher Auslegung kann Artikel 54 SDÜ deshalb nicht für diese Zeiten gelten, selbst wenn sie nach nationalem Recht bei der anschließenden Festsetzung der Freiheitsstrafe berücksichtigt werden.

60. Darüber hinaus dient die Untersuchungshaft ganz anderen Zielen, als sie die Gesellschaft mit der Vollstreckung einer Strafe verfolgt( ).

61. Daher weise ich die Auffassung zurück, dass jemand, der in Untersuchungshaft war (insbesondere, wenn die Haft kurz war), damit ohne weiteres die Vollstreckungsbedingung gemäß Artikel 54 SDÜ erfüllt.

62. Dessen ungeachtet mag es, wie Herr Kretzinger, Österreich, die Niederlande und die Kommission vortragen, Umstände geben, unter denen die Untersuchungshaft diese Wirkung hat. Wird der Angeklagte, der in Untersuchungshaft war, anschließend zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, dann ist er rechtskräftig abgeurteilt, und die erste Bedingung für die Anwendung von Artikel 54 SDÜ ist – jetzt – erfüllt. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob die in Untersuchungshaft verbrachte Zeit, die nach nationalem Recht auf die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe anzurechnen ist, der Vollstreckungsbedingung in Artikel 54 SDÜ genügt.

63. Für die Antwort auf diese Frage müssen zwei Szenarien auseinander gehalten werden.

64. Im ersten Szenario ist die in Untersuchungshaft verbrachte Zeit mindestens so lang wie der Freiheitsentzug, der rechtskräftig festgesetzt ist. Soweit ich feststellen konnte, enthalten die Rechtssysteme aller Mitgliedstaaten irgendeine Form des Anrechnungsgrundsatzes( ), wenn eine Freiheitsstrafe vollstreckt wird. Wie Herr Kretzinger und Spanien zu Recht betonen, ist dieser Grundsatz eine besondere Ausprägung des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Strafprozess (und, möchte ich hinzufügen, des Rechtsstaatsprinzips): Das Urteil muss im rechten Verhältnis zur Straftat stehen. Deshalb ist nach nationalem Recht die Untersuchungshaft auf die schließlich verhängte Freiheitsstrafe anzurechnen. Sind die Zeiten der Untersuchungshaft mindestens ebenso lang wie die verhängte Freiheitsstrafe, dann gilt diese als mit der in Untersuchungshaft verbrachten Zeit verbüßt. Andernfalls würde der Täter strenger bestraft, als es die Gesellschaft für die betreffende Strafftat als angemessen betrachtet.

65. Derselbe Schluss gilt für die Zwecke des Artikels 54 SDÜ. Er ist nämlich unvermeidbar, wenn man wie ich der Ansicht ist, dass sich der Anrechnungsgrundsatz zwingend aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Strafrechtspflege ergibt, und dass er als solcher den Status eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes des Gemeinschaftsrechts genießt( ). Selbst wenn das nationale Recht keinen Anrechnungsgrundsatz vorsähe( ), müssten folglich die Mitgliedstaaten die Vollstreckungsbedingung des Artikels 54 SDÜ als erfüllt behandeln, wenn die Untersuchungshaft eines Verurteilten in einem Mitgliedstaat genauso lange oder länger war als die für dieselbe Tat in einem anderen Mitgliedstaat verhängte Freiheitsstrafe. Dementsprechend wäre jedes erneute Strafverfahren gegen dieselbe Person wegen derselben Tat nach Artikel 54 SDÜ ausgeschlossen.

66. Im zweiten Szenario ist die in Untersuchungshaft verbrachte Zeit kürzer als die Dauer der schließlich verhängten Freiheitsstrafe. In diesem Szenario sind wiederum zwei Fälle zu unterscheiden.

67. Im ersten Fall verbüßt der Täter im Anschluss die restliche Zeit des Freiheitsentzugs (d. h. die Differenz zwischen der in Haft verbrachten Zeit und der verhängten Freiheitsstrafe)( ). Hier ist offensichtlich, dass die Strafe „gerade vollstreckt wird“ und die Vollstreckungsbedingung in Artikel 54 SDÜ somit erfüllt ist. Sofern die anderen Bedingungen in Artikel 54 erfüllt sind, müssen andere Mitgliedstaaten davon absehen, diesen Täter wegen derselben Tat ein zweites Mal zu verfolgen.

68. Im zweiten Fall war der Täter eine Zeit lang in Untersuchungshaft, befindet sich aber bei Verhängung der Freiheitsstrafe auf freiem Fuß. Von der Strafe kann weder gesagt werden, dass sie vollständig vollstreckt worden ist (da ein Teil der Strafe noch verbüßt werden muss), noch, dass sie gerade vollstreckt wird (da der Angeklagte nicht im Gefängnis ist). Die Vollstreckungsbedingung ist daher nicht erfüllt. Unter diesen Umständen kann sich der Angeklagte nicht auf Artikel 54 SDÜ berufen, wenn er in einem anderen Mitgliedstaat wegen derselben Tat erneut verfolgt wird.

69. In dem zuletzt genannten Fall könnte ein Straftäter jedoch unter Bezug auf Gemeinschaftsrecht den Anrechnungsgrundsatz mit dem Ziel geltend machen, dass die gesamte im ersten Mitgliedstaat verbrachte Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe angerechnet wird, die mit dem Urteil im zweiten Mitgliedstaat verhängt wird.

70. Wie bereits ausgeführt, halte ich den Anrechnungsgrundsatz für einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts, der sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Strafrecht und dem Rechtsstaatsprinzip ergibt und der mit dem Grundsatz ne bis in idem zwar verwandt, aber von ihm zu unterscheiden ist. Als solcher kann er vom Straftäter unmittelbar geltend gemacht werden.

71. Selbst wenn der Gerichtshof diesen Ansatz ablehnen sollte, wäre, wie die Kommission und Schweden vortragen, ein Mitgliedstaat gleichwohl nach Artikel 56 SDÜ( ) verpflichtet, alle Zeiten der Haft, die ein Angeklagter in einem Mitgliedstaat abgeleistet hat, auf jede verhängte Freiheitsstrafe anzurechnen.

72. Die weite Fassung von Artikel 56 SDÜ deutet darauf hin, dass er immer dann gilt, wenn es zur Verfolgung desselben Angeklagten in einem Mitgliedstaat kommt, obwohl er in einem anderen Mitgliedstaat wegen derselben Tat rechtskräftig abgeurteilt worden ist( ). Das könnte entweder dann passieren, wenn eine der Ausnahmeregelungen des Artikels 55 SDÜ anwendbar ist, oder wenn der Angeklagte rechtskräftig „abgeurteilt“ worden ist, aber die Vollstreckungsbedingung des Artikels 54 SDÜ nicht erfüllt ist. Andernfalls käme der Grundsatz ne bis in idem in Artikel 54 SDÜ zur Anwendung.

– Polizeihaft

73. In den meisten Mitgliedstaaten darf die Polizei einen Verdächtigen für einen kurzen Zeitraum in Haft nehmen, um ihn zu befragen oder um Vorermittlungen durchzuführen. In der Regel darf dieser Zeitraum 48 bis 72 Stunden nicht übersteigen, innerhalb deren der Verdächtige einem zuständigen Richter vorgeführt werden muss, der zu entscheiden hat, ob er eine Verlängerung der Polizeihaft zulässt, Untersuchungshaft für den Verdächtigten anordnet oder ihn unabhängig davon, ob er ihm eine Straftat zur Last legt oder nicht, auf freien Fuß setzt( ). Wie die Untersuchungshaft (und aus denselben Gründen, nämlich dem Vorrang der individuellen Freiheit, grundlegenden demokratischen Werten und rechtsstaatlichen Erwägungen) unterliegt die Polizeihaft den strengen Voraussetzungen des Artikels 5 Absatz 1 Buchstabe c und Absatz 3 EMRK in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte( ).

74. Ich sehe keinen stichhaltigen Grund, warum im Rahmen der Vollstreckungsbedingung in Artikel 54 SDÜ in Polizeihaft verbrachte Zeiten anders behandelt werden sollten als in Untersuchungshaft verbrachte Zeiten( ). Hier gelten entsprechende Überlegungen.

75. Ich schlage dem Gerichtshof deshalb vor, den zweiten Teil der zweiten Frage wie folgt zu beantworten:

Zeiten, die ein Angeklagter in Polizei‑ und/oder Untersuchungshaft in einem Mitgliedstaat verbracht hat, sind nicht als Sanktion anzusehen, die im Sinne von Artikel 54 SDÜ vollstreckt worden ist oder gerade vollstreckt wird, es sei denn, diese Zeiten sind mindestens so lang wie die Freiheitsstrafe, die mit dem Urteil verhängt wird, durch das der Angeklagte, der in Polizei‑ oder Untersuchungshaft war, rechtskräftig abgeurteilt wird.

Zur dritten Frage

76. Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob der Rahmenbeschluss einen Einfluss auf die „Vollstreckungsbedingung“ in Artikel 54 SDÜ hat und, wenn ja, welchen. Die dritte Frage besteht ebenfalls aus zwei Teilen.

77. Wie ausgeführt( ), wurde das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses in Deutschland am 18. Juli 2005, nur einen Tag vor Einreichung des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens beim Gerichtshof, vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt. Der Rahmenbeschluss ist offenbar derzeit in Deutschland nicht anwendbar. Allerdings wurde am 20. Juli 2006 ein neues Umsetzungsgesetz erlassen, das am 2. August 2006 in Kraft getreten ist. Zu diesem Zeitpunkt hatte die mündliche Verhandlung in der vorliegenden Rechtssache bereits stattgefunden.

78. Wie Tschechien hervorgehoben hat, ist nicht klar, warum es auf eine Antwort auf den zweiten Teil der dritten Frage – bei dem es um die Auswirkungen von Urteilen, die nach einem in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführten Strafverfahren ergangen sind, und insbesondere von Artikel 5 Nummer 1 des Rahmenbeschlusses auf Artikel 54 SDÜ geht – für die Entscheidung des beim nationalen Gericht anhängigen Verfahrens ankommt. Die italienischen Behörden haben keinen Europäischen Haftbefehl erlassen. Und dem Vorlagebeschluss zufolge haben sie dies auch nicht vor.

79. Aus diesen Gründen ist die dritte Frage vielleicht bloß hypothetisch und deshalb nach der Rechtsprechung unzulässig( ).

80. Nach Aktenlage ist es jedoch auch möglich, dass die betreffenden Fragen, die klar die Auslegung des Unionsrechts betreffen, von Bedeutung für das Ausgangsverfahren sind. Nur das vorlegende Gericht kann dies beurteilen. Folglich ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden( ).

81. Was zudem den zweiten Teil angeht, bemerkt das vorlegende Gericht in seinem Vorlagebeschluss, dass der Status von Urteilen, die ausländische Gerichte nach einem in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführten Strafverfahren fällen, in Deutschland durchaus umstritten ist. Deshalb scheint mir, dass eine Antwort auf die Frage dem vorlegenden Gericht bei der Erwägung von Nutzen sein kann, wie solche Urteile unabhängig von Artikel 5 Nummer 1 des Rahmenbeschluss im Rahmen von Artikel 54 SDÜ behandelt werden sollten.

82. Ich werde daher eine Antwort auf beide Teile der dritten Frage vorschlagen.

83. Ich weise außerdem darauf hin, dass die dritte Frage auf den Fall abzielt, dass ein Europäischer Haftbefehl „zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung“ gegen die gesuchte Person erlassen wird. Meine Analyse ist auf diesen Fall begrenzt.

3(a) Zum ersten Teil

84. Der erste Teil betrifft im Wesentlichen die Frage, ob es die Auslegung des Begriffes der Vollstreckung im Sinne von Artikel 54 SDÜ beeinflusst, dass nach dem Rahmenbeschluss in seiner innerstaatlichen Umsetzung der Ausstellungsmitgliedstaat (hier Italien), in dem das rechtskräftige Urteil ergangen ist, jederzeit die Festnahme und Übergabe des Verurteilten durch den Vollstreckungsmitgliedstaat (hier Deutschland) verlangen kann, um dieses Urteil zu vollstrecken.

85. Ich kann nicht erkennen, inwiefern der Rahmenbeschluss die Auslegung der Vollstreckungsbedingung in Artikel 54 SDÜ beeinflusst.

86. Nach Artikel 1 des Rahmenbeschlusses bezweckt der Erlass eines Haftbefehls die Festnahme und Übergabe der gesuchten Person durch einen anderen Mitgliedstaat „zur Strafverfolgung oder zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung“.

87. Artikel 3 Nummer 2 des Rahmenbeschlusses nennt als einen der Gründe, aus denen die Vollstreckung des Europäischen Haftbefehls abzulehnen ist, ausdrücklich den Fall, dass „sich aus den der … Justizbehörde [des Vollstreckungsmitgliedstaats] vorliegenden Informationen ergibt, dass die gesuchte Person wegen derselben Handlung von einem Mitgliedstaat rechtskräftig verurteilt worden ist, vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsmitgliedstaats nicht mehr vollstreckt werden kann“.

88. Aus diesen Bestimmungen und auch den Gesetzen der Logik folgt, dass die Vollstreckungsbedingung in Artikel 54 SDÜ per definitionem nicht erfüllt ist, wenn nach einer Verurteilung ein Europäischer Haftbefehl zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe erlassen wird. Es liegt auf der Hand, dass ein Europäischer Haftbefehl zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe genau deswegen erlassen wird, weil die fragliche Strafe nicht vollstreckt worden ist und nicht gerade vollstreckt wird. Artikel 54 SDÜ kann deshalb nicht anwendbar sein. Daraus folgt zwingend, dass in einem solchen Fall ein Mitgliedstaat nicht durch den Grundsatz ne bis in idem daran gehindert ist, ein Stafverfahren wegen derselben Tat einzuleiten, selbst wenn der Täter wegen derselben Tat in einem anderen Mitgliedstaat verurteilt worden ist.

89. Somit ergibt sich aus dem Rahmenbeschluss selbst klar, dass der tatsächliche Erlass eines Europäischen Haftbefehls, ganz zu schweigen von der bloßen Möglichkeit, dass er in Zukunft erlassen werden könnte, keine Bedeutung für den Grundsatz ne bis in idem hat. Artikel 3 Nummer 2 zeigt im Gegenteil, dass der Grundsatz ne bis in idem entscheidet, ob ein aufgrund des Rahmenbeschlusses erlassener Europäischer Haftbefehl vollstreckt werden wird oder nicht.

90. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass, wie Österreich in seinen Erklärungen bemerkt hat, die Parteien des Schengener Übereinkommens( ) nicht dieselben sind wie die, die durch den Rahmenbeschluss gebunden sind. Hinge die Anwendung des in Artikel 54 SDÜ niedergelegten Grundsatzes ne bis in idem von den Bestimmungen des Rahmenbeschlusses ab, wäre das Ergebnis Rechtsunsicherheit.

91. Deshalb schlage ich dem Gerichtshof vor, den ersten Teil der dritten Frage wie folgt zu beantworten:

Es beeinflusst den Begriff der Vollstreckung im Sinne von Artikel 54 SDÜ nicht, dass ein Mitgliedstaat, in dem gegen einen Angeklagten mit nach innerstaatlichem Recht rechtskräftigem Urteil eine Strafe verhängt worden ist, jederzeit einen Europäischen Haftbefehl zum Zwecke der Übergabe des Angeklagten erlassen kann, um dieses Urteil gemäß dem Rahmenbeschluss des Rates über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten zu vollstrecken.

3(b) Zum zweiten Teil

92. Beim zweiten Teil der dritten Frage geht es im Wesentlichen darum, ob es die Auslegung der Vollstreckungsbedingung in Artikel 54 SDÜ beeinflusst, dass das Urteil, das Gegenstand des Europäischen Haftbefehls ist, nach einem in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführten Strafverfahren ergangen ist.

93. Das vorlegende Gericht prüft diese Frage anhand von Artikel 5 Nummer 1 des Rahmenbeschlusses. Seiner Ansicht nach kann die Möglichkeit, unter den in dieser Bestimmung vorgesehenen Umständen als Vorbedingung für die Übergabe auf einer Wiederaufnahme des Verfahrens zu bestehen, Zweifel daran wecken, ob die italienischen Verurteilungen tatsächlich als „rechtskräftige Aburteilung“ im Sinne von Artikel 54 SDÜ zu qualifizieren sind (wobei es unterstellt, dass für den Begriff der Rechtskraft nicht allein auf die innerstaatlichen Bestimmungen abzustellen ist). Taten, die mehrere Mitgliedstaaten beträfen und die auch gegen die finanziellen Interessen der Gemeinschaften gerichtet seien, könnten letztlich ungesühnt bleiben. Das wäre der Fall, wenn das in einem Mitgliedstaat ergangene Abwesenheitsurteil den Strafklageverbrauch in anderen Mitgliedstaaten bewirkte, aber niemals vollstreckt würde und der Urteilsstaat sich nicht um dessen Vollstreckung bemühte( ).

94. Im Mittelpunkt der Frage stehen ihrem Wortlaut nach die Auswirkungen, die im ersten Mitgliedstaat ergangene Abwesenheitsurteile auf die Auslegung der Vollstreckungsbedingung im Sinne von Artikel 54 SDÜ haben können. Wie jedoch mehrere Beteiligte, die Erklärungen abgegeben haben, zu Recht bemerkt haben, scheint es dem vorlegenden Gericht mit seiner Frage in der Sache eher darum zu gehen, ob Abwesenheitsurteile als Entscheidungen angesehen werden sollten, die eine „rechtskräftige Aburteilung“ im Sinne von Artikel 54 SDÜ darstellen.

95. Artikel 5 Nummer 1 des Rahmenbeschlusses regelt ausdrücklich die Folgen von Abwesenheitsurteilen für Zwecke des Europäischen Haftbefehls. Nach Artikel 5 Nummer 1 kann der Vollstreckungsmitgliedstaat, wenn die gesuchte Person „nicht persönlich vorgeladen oder nicht auf andere Weise vom Termin und vom Ort der Verhandlung, die zum Abwesenheitsurteil geführt hat, unterrichtet worden“ ist, die Übergabe dieser Person an die Bedingung knüpfen, dass „die ausstellende Justizbehörde eine als ausreichend erachtete Zusicherung gibt, wonach die [betreffende] Person … die Möglichkeit haben wird, im Ausstellungsmitgliedstaat eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu beantragen und bei der Gerichtsverhandlung anwesend zu sein“.

96. Diese Bestimmung ist Ausdruck der Anforderungen, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Rechtsprechung zu Artikel 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) aufgestellt hat. Nach dieser Rechtsprechung (und entgegen der Auffassung Polens) sind Strafverfahren in Abwesenheit des Angeklagten nicht als solche mit Artikel 6 EMRK unvereinbar. Sie müssen jedoch in Einklang mit den strengen verfahrensrechtlichen und inhaltlichen Anforderungen durchgeführt werden, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte herausgearbeitet hat, um Rechtsverweigerung zu verhindern. Kurz gesagt sind Strafverfahren in Abwesenheit des Angeklagten nach der Europäischen Menschenrechtskonvention nur zulässig, wenn unzweideutig feststeht, dass der Angeklagte auf sein Recht auf persönliches Erscheinen vor Gericht verzichtet oder sich dem Strafverfahren bewusst entzogen hat( ).

97. Nimmt man den zweiten Teil der dritten Frage wörtlich, muss die Antwort (wie Spanien zu Recht bemerkt) schlicht lauten, dass es für die Vollstreckungsbedingung in Artikel 54 SDÜ nicht von Bedeutung ist, wenn ein rechtskräftiges Urteil in einem Abwesenheitsverfahren ergeht. Die Ausstellung eines Europäischen Haftbefehls zur Vollstreckung eines Abwesenheitsurteils setzt per definitionem voraus, dass die Vollstreckungsbedingung in Artikel 54 SDÜ nicht erfüllt ist. Ob sie deswegen nicht erfüllt ist, weil der Angeklagte in Abwesenheit verurteilt worden ist (so dass die Vollstreckung der Strafe nie wahrscheinlich war) oder weil er selbst nach dem Urteil die Flucht ergriffen hat, kann nichts an der offenkundigen Tatsache ändern, dass es nicht zur Vollstreckung der Strafe gekommen ist. Daraus folgt zwingend, dass es keine Auswirkungen auf die Auslegung von Artikel 54 SDÜ haben kann, dass Artikel 5 Nummer 1 des Rahmenbeschlusses für die Vollstreckung oder Nicht‑Vollstreckung des betreffenden Haftbefehls eine Rolle spielen kann( ).

98. Wie bereits gesagt, steht hinter der tatsächlich vorgelegten Frage die Frage, ob im Licht von Artikel 5 des Rahmenbeschlusses ein in einem Abwesenheitsverfahren erlassenes Urteil als Entscheidung anzusehen ist, mit der der Betroffene im Sinne von Artikel 54 SDÜ „rechtskräftig abgeurteilt“ wird. Ein Teil der Antwort auf diese Frage ist im Urteil Gözütok und Brügge( ) zu finden. In jener Rechtssache hat der Gerichtshof festgestellt, dass Entscheidungen, mit denen nach nationalem Recht die Strafklage endgültig verbraucht ist oder die Strafverfolgung endgültig beendet ist, als Entscheidungen zu betrachten sind, durch die eine Person im Sinne von Artikel 54 SDÜ „rechtskräftig abgeurteilt“ worden ist.

99. Wie sowohl die Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache Gözütok und Brügge als auch der Wortlaut von Artikel 54 SDÜ selbst nahelegen, richtet es sich offenkundig nach der innerstaatlichen Rechtsordnung des Urteilsmitgliedsstaats, ob und unter welchen Umständen ein Urteil einschließlich eines solchen in einem Abwesenheitsverfahren die Strafverfolgung wegen derselben Tat nach nationalem Recht endgültig beendet und eine Entscheidung darstellt, mit der der Betroffene „rechtskräftig abgeurteilt“ wird. Dieses Ergebnis entspricht anderen völkerrechtlichen Abkommen, insbesondere Artikel 4 des Protokolls Nr. 7 zur Europäischen Menschenrechtskonvention, der die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem auf innerstaatlicher Ebene regelt. Alle diese Abkommen überlassen die Frage, was eine endgültige Entscheidung ist, mit der der Betroffene rechtskräftig abgeurteilt wird, der jeweiligen nationalen Rechtsordnung( ).

100. Beruft sich ein Angeklagter, der in einem Mitgliedstaat in Abwesenheit verurteilt worden ist, auf Artikel 54 SDÜ, sind deshalb alle anderen Mitgliedstaaten bei der Beurteilung dieser Einrede daran gebunden, ob der Urteilsmitgliedstaat ein Urteil in einem Abwesenheitsverfahren als eine Entscheidung behandelt, mit der der Betroffene rechtskräftig abgeurteilt wird. Ist dies der Fall und sind die anderen Bedingungen in Artikel 54 SDÜ erfüllt, löst dieses Urteil gemäß dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens, auf dem Artikel 54 SDÜ beruht, die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem im supranationalen Schengen‑Rahmen aus( ).

101. Dieses Ergebnis steht unter einem wichtigen Vorbehalt. Das in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführte Strafverfahren, auf dem das Urteil beruht, muss den Voraussetzungen des Artikels 6 EMRK genügt haben. Über die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts sowie Artikel 6 Absätze 1 und 2 EU gelten diese Voraussetzungen auch im Rahmen der Europäischen Union. Ein Abwesenheitsurteil, das unter Verstoß gegen die Europäische Menschenrechtskonvention erlassen wurde, würde, selbst wenn es nach nationalem Recht als gültig und rechtskräftig betrachtet würde, ohne weiteres diese allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts verletzen, die grundlegende Menschenrechte enthalten. Infolgedessen könnte es nicht als ein Urteil angesehen werden, mit dem der Betroffene im Sinne von Artikel 54 SDÜ rechtskräftig abgeurteilt worden ist.

102. Genau aus diesem Grund spiegelt der Wortlaut von Artikel 5 Nummer 1 des Rahmenbeschlusses die Bedingungen wider, die nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Artikel 6 EMRK für die Feststellung gelten, wann ein Abwesenheitsurteil gültig ist.

103. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, den zweiten Teil der dritten Frage wie folgt zu beantworten:

Es beeinflusst die Auslegung des Begriffes der Vollstreckung im Sinne von Artikel 54 SDÜ nicht, dass nach Artikel 5 Nummer 1 des Rahmenbeschlusses die Justizbehörden des Vollstreckungsmitgliedstaats nicht ohne weiteres verpflichtet sind, einen Europäischen Haftbefehl zu vollstrecken, der zur Vollstreckung einer Strafe ausgestellt worden ist, die in einem Abwesenheitsurteil verhängt worden ist.

Beendet in der Rechtsordnung des Urteilsmitgliedstaats eine Entscheidung in einem Abwesenheitsverfahren die Strafverfolgung endgültig, so wird der Betroffene im Sinne von Artikel 54 SDÜ dadurch rechtskräftig abgeurteilt, sofern in dem Verfahren die Anforderungen des Artikels 6 EU und die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts, die die Wahrung der Grundrechte in ihrer in der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten niedergelegten Form garantieren, beachtet worden sind.

Ergebnis

104. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorabentscheidungsfragen des vorlegenden Gerichts wie folgt zu beantworten:

1. Mit der Wendung „dieselbe Tat“ in Artikel 54 SDÜ ist die Identität der materiellen Tat gemeint, verstanden als ein Komplex konkreter Umstände, die in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie nach ihrem Zweck unlösbar miteinander verbunden sind. Die Feststellung, ob die Taten im Ausgangsverfahren auf diese Art und Weise verbunden sind, ist Sache des zuständigen nationalen Gerichts. Hatte jedoch der Angeklagte von Anfang an vor, die Schmuggelware in einer einzigen Operation vom Ort ihres Eingangs zum Ort der endgültigen Bestimmung in der Gemeinschaft zu transportieren, können verschiedene Übertritte von Binnengrenzen im Verlauf dieser Operation grundsätzlich als Taten angesehen werden, die in diesem Sinne unlösbar miteinander verbunden sind.

2. a) Eine Freiheitsstrafe, die zur Bewährung ausgesetzt worden ist, solange der Täter während des festgelegten Zeitraums bestimmte, nach dem Recht des Urteilsstaats verhängte Auflagen einhält, ist eine Strafe, die im Sinne von Artikel 54 SDÜ bereits vollstreckt worden ist oder gerade vollstreckt wird, und führt, sofern die anderen Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind, zur Anwendung des darin niedergelegten Grundsatzes ne bis in idem.

2. b) Zeiten, die ein Angeklagter in Polizei und/oder Untersuchungshaft in einem Mitgliedstaat verbracht hat, sind nicht als Sanktion anzusehen, die im Sinne von Artikel 54 SDÜ vollstreckt worden ist oder gerade vollstreckt wird, es sei denn, diese Zeiten sind mindestens so lang wie die Freiheitsstrafe, die mit dem Urteil verhängt wird, durch das der Angeklagte, der in Polizei‑ oder Untersuchungshaft war, rechtskräftig abgeurteilt wird.

3. a) Es beeinflusst den Begriff der Vollstreckung im Sinne von Artikel 54 SDÜ nicht, dass ein Mitgliedstaat, in dem gegen einen Angeklagten mit nach innerstaatlichem Recht rechtskräftigem Urteil eine Strafe verhängt worden ist, jederzeit einen Europäischen Haftbefehl zum Zwecke der Übergabe des Angeklagten erlassen kann, um dieses Urteil gemäß dem Rahmenbeschluss des Rates über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten zu vollstrecken.

3. b) Es beeinflusst die Auslegung des Begriffes der Vollstreckung im Sinne von Artikel 54 SDÜ nicht, dass nach Artikel 5 Nummer 1 des Rahmenbeschlusses die Justizbehörden des Vollstreckungsmitgliedsstaats nicht ohne weiteres verpflichtet sind, einen Europäischen Haftbefehl zu vollstrecken, der zur Vollstreckung einer Strafe ausgestellt worden ist, die in einem Abwesenheitsurteil verhängt worden ist.

Beendet in der Rechtsordnung des Urteilsmitgliedstaats eine Entscheidung in einem Abwesenheitsverfahren die Strafverfolgung endgültig, so wird der Betroffene im Sinne von Artikel 54 SDÜ dadurch rechtskräftig abgeurteilt, sofern in dem Verfahren die Anforderungen des Artikels 6 EU und die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts, die die Wahrung der Grundrechte in ihrer in der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten niedergelegten Form garantieren, beachtet worden sind.