Verbundene Rechtssachen T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 und T‑456/04

Französische Republik u. a.

gegen

Europäische Kommission

„Staatliche Beihilfen – Finanzielle Maßnahmen zugunsten von France Télécom – Vorhaben eines Aktionärsvorschusses – Öffentliche Erklärungen eines Mitglieds der französischen Regierung – Entscheidung, mit der die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wird, ohne ihre Rückforderung anzuordnen – Nichtigkeitsklage – Rechtsschutzinteresse – Zulässigkeit – Begriff der staatlichen Beihilfe – Vorteil – Staatliche Mittel – Begründungspflicht“

Leitsätze des Urteils

1. Nichtigkeitsklage – Klage der Mitgliedstaaten – Klage gegen eine Entscheidung der Kommission, mit der die Unvereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt wird – Zulässigkeit unabhängig vom Nachweis eines Rechtsschutzinteresses

2. Nichtigkeitsklage – Natürliche oder juristische Personen – Rechtsschutzinteresse – Entscheidung der Kommission, mit der die Unvereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt wird

3. Staatliche Beihilfen – Begriff – Öffentliche Erklärungen eines Mitglieds der Regierung eines Mitgliedstaats, mit denen dessen Wille zum Ausdruck gebracht wird, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Finanzprobleme eines Unternehmens zu lösen – Vorteil, der ohne Übertragung staatlicher Mittel gewährt wird – Ausschluss – Vorhaben, einem Unternehmen eine Kreditlinie zu gewähren

(Art. 87 Abs. 1 EG)

4. Staatliche Beihilfen – Begriff – Dem Staat zurechenbare Gewährung einer Vergünstigung aus staatlichen Mitteln – Öffentliche Erklärungen eines Mitglieds der Regierung eines Mitgliedstaats, mit denen dessen Wille zum Ausdruck gebracht wird, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Finanzprobleme eines Unternehmens zu lösen – Vorteil, der ohne Übertragung staatlicher Mittel gewährt wird – Ausschluss

(Art. 87 Abs. 1 EG)

5. Staatliche Beihilfen – Entscheidung der Kommission – Gerichtliche Nachprüfung

6. Handlungen der Organe – Begründung – Pflicht – Umfang

(Art. 253 EG)

1. Der EG-Vertrag unterscheidet deutlich zwischen dem Klagerecht der Gemeinschaftsorgane und der Mitgliedstaaten einerseits und demjenigen natürlicher und juristischer Personen andererseits, denn den Mitgliedstaaten steht die Befugnis zu, Entscheidungen der Kommission mit einer Nichtigkeitsklage als unrechtmäßig anzufechten, ohne dass die Ausübung dieses Rechts voraussetzt, dass ein Rechtsschutzinteresse dargetan wird. Ein Mitgliedstaat muss für die Zulässigkeit seiner Klage daher nicht dartun, dass ein von ihm angefochtener Rechtsakt der Kommission ihm gegenüber rechtliche Wirkungen erzeugt. Das Rechtsschutzinteresse bezieht sich nur auf Klagen natürlicher oder juristischer Personen und nicht auf Klagen von Gemeinschaftsorganen oder Mitgliedstaaten.

Außerdem darf der Begriff des Rechtsschutzinteresses nicht mit dem Konzept der anfechtbaren Handlung vermengt werden, nach dem mit der Nichtigkeitsklage nur Handlungen angefochten werden können, die potenziell beschwerende Rechtswirkungen erzeugen sollen, was anhand ihres materiellen Gehalts festzustellen ist.

Eine Entscheidung der Kommission, mit der die Unvereinbarkeit einer staatlichen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt wird, erzeugt solche Rechtswirkungen und stellt daher für einen Mitgliedstaat eine anfechtbare Handlung dar.

(vgl. Randnrn. 118-119)

2. Die Nichtigkeitsklage einer natürlichen oder juristischen Person ist nur zulässig, wenn der Kläger ein bestehendes und gegenwärtiges Interesse an der Nichtigerklärung der angefochtenen Handlung hat. Ein solches Interesse besteht nur, wenn die Nichtigerklärung der Handlung als solche Rechtswirkungen haben kann oder wenn – nach einer anderen Formel – der Rechtsbehelf der Person, die ihn eingelegt hat, im Ergebnis einen Vorteil verschaffen kann. Daher kann ein Rechtsakt, der dieser Person in vollem Umfang Genüge tut, sie naturgemäß nicht beschweren, so dass sie kein Interesse hat, seine Nichtigerklärung zu beantragen.

Allerdings hat im Fall einer Entscheidung der Kommission, mit der die Unvereinbarkeit einer staatlichen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt wird, ein Wettbewerber des Beihilfeempfängers ein bestehendes und gegenwärtiges Interesse an der Nichtigerklärung dieser Entscheidung, wenn er geltend macht, dass der Staat zusätzliche Beihilfemaßnahmen getroffen habe, die für den Beihilfeempfänger verschiedene Vorteile mit sich brächten und seine Marktstellung noch stärker beeinträchtigten.

Die Feststellung des Bestehens einer Beihilfe und ihrer Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt schließt aber nicht von vornherein aus, dass es andere, unvereinbare Beihilfemaßnahmen gibt, die zwar nicht von der Entscheidung der Kommission erfasst werden, aber ebenfalls zum Gegenstand des Verwaltungsverfahrens, das zum Erlass der Entscheidung geführt hat, gehören und überdies die Marktstellung verschiedener Wettbewerber des Beihilfeempfängers spürbar beeinträchtigen.

Im Übrigen kann einem Kläger, der geltend macht, die angefochtene Handlung schütze seine Rechtsstellung nicht angemessen, auch wenn sie ihn gegebenenfalls teilweise begünstige, ein Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden, um die Rechtmäßigkeit der betreffenden Entscheidung vor Gericht nachprüfen zu lassen.

(vgl. Randnr. 116, 127-128, 130-131)

3. Um als staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG eingestuft zu werden, muss eine Maßnahme einen Vorteil mit sich bringen, der unterschiedlicher Art sein kann („gleich welcher Art“), und dieser Vorteil muss sich unmittelbar oder mittelbar aus öffentlichen Mitteln ergeben („staatliche oder aus staatlichen Mitteln“ gewährte Beihilfen). Der Beihilfebegriff setzt voraus, dass die Intervention des Staates eine Stärkung der wirtschaftlichen und/oder finanziellen Stellung oder gar Bereicherung des Begünstigten zur Folge hat, z. B. durch Verringerung der Lasten, die dieser sonst zu tragen hätte.

Was die Auswirkungen von öffentlichen Erklärungen eines Mitglieds der Regierung eines Mitgliedstaats, mit denen dessen Wille zum Ausdruck gebracht wird, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Finanzprobleme eines Unternehmens zu lösen, angeht, kann dieses Unternehmen durch solche Erklärungen erheblich begünstigt werden, soweit diese es ihm ermöglichen, das Vertrauen der Finanzmärkte zurückzugewinnen und leichter und kostengünstiger Zugang zu neuen Krediten zu erhalten, die es zur Refinanzierung seiner kurzfristig fälligen Verbindlichkeiten benötigt, und im Ergebnis zur Stabilisierung seiner schlechten finanziellen Lage beitragen. Solche Erklärungen können nämlich die Reaktion der Ratingagenturen entscheidend beeinflussen, zur Aufwertung des Image des Unternehmens in den Augen der Investoren und Gläubiger beitragen und für das Verhalten der auf den Finanzmärkten tätigen Wirtschaftsteilnehmer, die sich später an der Refinanzierung des betroffenen Unternehmens beteiligen, maßgeblich sein.

Im Übrigen ist nach den für die Kreditgewährung und Refinanzierung auf den Kapitalmärkten geltenden Grundregeln die Bewertung eines Unternehmens und damit des mit seinen Krediten verbundenen Ausfallrisikos bestimmend für die Höhe der Refinanzierungskosten, die dieses Unternehmen u. a. in Form der für die Ausgabe neuer Obligationen zu zahlenden Zinsen zu tragen hat. Je geringer dieses Ausfallrisiko, desto leichter und kostengünstiger können folglich die fraglichen Kredite auf den Kapitalmärkten refinanziert werden. Mit anderen Worten, jede positive Beeinflussung der Bewertung eines Unternehmens, sei es auch nur durch öffentliche Erklärungen, die geeignet ist, Vertrauen der Investoren herzustellen oder zu stärken, schlägt sich unmittelbar in der Höhe der Kosten nieder, die dieses Unternehmen für die Refinanzierung auf den Kapitalmärkten aufwenden muss.

Zudem muss die Kommission, um eine Maßnahme als staatliche Beihilfe einzustufen, anhand objektiver Umstände nachweisen, dass sämtliche kumulativen Voraussetzungen des Beihilfebegriffs im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG einschließlich der eines Vorteils erfüllt sind, wobei die wirtschaftlichen Auswirkungen der in Rede stehenden Maßnahme zu berücksichtigen sind.

Die Kommission kann nicht allein auf der Grundlage eines einseitigen Angebots des Staates, einem Unternehmen eine Kreditlinie bestimmter Höhe einzuräumen, das niemals durchgeführt wurde, annehmen, dass sich dieses Angebot für den Begünstigten wirtschaftlich vorteilhaft auswirkt, ohne die Durchführungsbedingungen des fraglichen Kreditvertrags – insbesondere die für die Gewährung und die Tilgung des Kredits – zu berücksichtigen, schon gar nicht, wenn der Begünstigte dieses Angebot nicht angenommen und sich stattdessen lediglich zu den Marktbedingungen refinanziert hat. Andernfalls müsste sogar ein Kreditvertrag mit objektiv ungünstigen Bedingungen, wie etwa höheren Zinsen und strikteren Tilgungsbedingungen als den auf dem Markt angebotenen, als Vorteil im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG eingestuft werden, nur weil ein öffentlicher Kreditgeber sich bereit erklärt hätte, dem Begünstigten einen bestimmten Betrag zur Verfügung zu stellen.

(vgl. Randnrn. 215, 231, 234, 237-238, 253, 255)

4. Nur Vorteile, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden, sind als Beihilfen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG anzusehen. Die in dieser Bestimmung vorgenommene Unterscheidung zwischen „staatlichen“ und „aus staatlichen Mitteln gewährten“ Beihilfen bedeutet nämlich nicht, dass alle von einem Staat gewährten Vorteile unabhängig davon Beihilfen darstellen, ob sie aus staatlichen Mitteln finanziert werden, sondern dient nur dazu, in den Beihilfebegriff die unmittelbar vom Staat gewährten Vorteile sowie diejenigen, die über eine vom Staat benannte oder errichtete öffentliche oder private Einrichtung gewährt werden, einzubeziehen.

In diesem Kontext setzt die Anwendung des Kriteriums des privaten Kapitalgebers notwendig voraus, dass durch die vom Staat zugunsten eines Unternehmens getroffenen Maßnahmen ein Vorteil verschafft wird, der sich aus staatlichen Mitteln ergibt.

Im Übrigen ist zum Umfang der vorzunehmenden gerichtlichen Kontrolle darauf hinzuweisen, dass der Beihilfebegriff ein objektiver Begriff ist, so dass es im Rahmen der Einstufung einer Maßnahme als staatliche Beihilfe, die nach dem Vertrag sowohl der Kommission als auch dem Richter obliegt, grundsätzlich nicht gerechtfertigt ist, der Kommission einen weiten Spielraum zuzuerkennen, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die insbesondere mit der komplexen Natur der betreffenden staatlichen Maßnahme zusammenhängen. Die Kommission verfügt nämlich nur bei der Durchführung von Art. 87 Abs. 3 EG, die im Rahmen ihrer Prüfung, ob bestimmte staatliche Maßnahmen gegebenenfalls mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind, die Berücksichtigung komplexer Wertungen wirtschaftlicher, sozialer, regionaler oder sektorieller Art einschließt, tatsächlich über ein weites Ermessen. Der Begriff der staatlichen Beihilfe, wie er im Vertrag definiert ist, ist nämlich ein Rechtsbegriff und anhand objektiver Kriterien auszulegen. Deshalb hat der Richter die Frage, ob eine Maßnahme in den Anwendungsbereich von Art. 87 Abs. 1 EG fällt, grundsätzlich unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des bei ihm anhängigen Rechtsstreits und des technischen oder komplexen Charakters der von der Kommission vorgenommenen Beurteilungen umfassend zu prüfen.

Der Vorteil muss sich aus einer Übertragung staatlicher Mittel ergeben. Dieses Erfordernis des Zusammenhangs zwischen dem festgestellten Vorteil und der Bindung staatlicher Mittel setzt grundsätzlich voraus, dass der Vorteil eng mit einer entsprechenden, vom Staatshaushalt zu tragenden Last oder mit der Entstehung eines hinreichend konkreten wirtschaftlichen Risikos für den Staatshaushalt aufgrund rechtsverbindlicher Verpflichtungen, die der Staat eingeht, verbunden ist.

Was die öffentlichen Erklärungen eines Mitglieds der Regierung eines Mitgliedstaats, mit denen dessen Wille zum Ausdruck gebracht wird, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Finanzprobleme eines Unternehmens zu lösen, angeht, hätten in diesen zu einer konkreten, unbedingten und unwiderruflichen Bindung öffentlicher Mittel durch den Mitgliedstaat im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG entweder die genauen zu investierenden Beträge oder die konkreten zu garantierenden Verbindlichkeiten oder zumindest ein vorgegebener finanzieller Rahmen, etwa eine Kreditlinie in bestimmter Höhe, sowie die Bedingungen ausdrücklich angegeben werden müssen, unter denen der vorgesehene Beitrag gewährt wird.

Der bloße Umstand, dass ein Mitgliedstaat von seinem besonderen Ruf auf den Finanzmärkten Gebrauch machte, reicht nicht aus, um darzutun, dass seine Mittel einem solchen Risiko ausgesetzt waren, dass darin eine Übertragung staatlicher Mittel im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG liege, die mit dem Vorteil des Unternehmens aus den öffentlichen Erklärungen eines Mitglieds der Regierung des Staates hinlänglich zusammenhinge. Es genügt nämlich nicht, dass der Mitgliedstaat, statt unmittelbar oder mittelbar staatliche Mittel zu binden, die besonderen Spielregeln der Finanzmärkte dazu nutzt, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens kurzfristig zu stabilisieren, und zwar gerade zu dem Zweck, die unternehmerischen und finanziellen Voraussetzungen zu schaffen, die für die konkreten, später zu treffenden Unterstützungsmaßnahmen unerlässlich waren.

(vgl. Randnrn. 214, 217-219, 262, 280, 282, 297)

5. Im Rahmen von Gemeinschaftsrechtsstreitigkeiten über staatliche Beihilfen steht die Tatsachen- und Beweiswürdigung im vollen freien Ermessen des Gerichts. In diesem Kontext unterliegt die Frage, ob und in welchem Umfang eine nationale Rechtsnorm im Einzelfall anwendbar ist, der tatsächlichen Beurteilung des Richters und den Regeln über die Beweisführung und Beweislastverteilung.

(vgl. Randnr. 269)

6. Die nach Art. 253 EG vorgeschriebene Begründung muss der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Gemeinschaftsorgans, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. Im Übrigen stellt die Pflicht zur Begründung von Entscheidungen ein wesentliches Formerfordernis dar, das von der Frage der Stichhaltigkeit der Begründung zu unterscheiden ist, die zur materiellen Rechtmäßigkeit der streitigen Handlung gehört. Die Begründung einer Entscheidung soll nämlich förmlich die Gründe zum Ausdruck bringen, auf denen diese Entscheidung beruht. Weisen die Gründe Fehler auf, so beeinträchtigen diese die materielle Rechtmäßigkeit der Entscheidung, nicht aber deren Begründung, die, obwohl sie fehlerhafte Gründe enthält, zureichend sein kann.

(vgl. Randnr. 315)

URTEIL DES GERICHTS (Dritte erweiterte Kammer)

21. Mai 2010( )

„Staatliche Beihilfen – Finanzielle Maßnahmen zugunsten von France Télécom – Vorhaben eines Aktionärsvorschusses – Öffentliche Erklärungen eines Mitglieds der französischen Regierung – Entscheidung, mit der die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wird, ohne ihre Rückforderung anzuordnen – Nichtigkeitsklage – Rechtsschutzinteresse – Zulässigkeit – Begriff der staatlichen Beihilfe – Vorteil – Staatliche Mittel – Begründungspflicht“

In den verbundenen Rechtssachen T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 und T‑456/04

Französische Republik, zunächst vertreten durch G. de Bergues, R. Abraham und S. Ramet, dann durch E. Belliard, G. de Bergues und S. Ramet und schließlich durch E. Belliard, G. de Bergues, A.‑L. Vendrolini und J.‑C. Niollet als Bevollmächtigte,

Klägerin in der Rechtssache T‑425/04,

France Télécom SA mit Sitz in Paris (Frankreich), Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwälte A. Gosset-Grainville und S. Hautbourg, dann Rechtsanwalt S. Hautbourg,

Klägerin in der Rechtssache T‑444/04,

Bouygues SA mit Sitz in Paris,

Bouygues Télécom SA mit Sitz in Boulogne-Billancourt (Frankreich),

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte J. Vogel, F. Sureau, D. Théophile und J. Blouet Gaillard,

Klägerinnen in der Rechtssache T‑450/04,

Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom) mit Sitz in Paris, Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte O. Fréget, F. Herrenschmidt, M. Struys und L. Eskenazi,

Klägerin in der Rechtssache T‑456/04,

gegen

Europäische Kommission, zunächst vertreten durch C. Giolito und J. Buendía Sierra, dann durch C. Giolito und D. Grespan als Bevollmächtigte,

Beklagte,

unterstützt durch

Französische Republik, in der Rechtssache T‑450/04 vertreten durch E. Belliard, G. de Bergues, A.‑L. Vendrolini und J.‑C. Niollet und in der Rechtssache T‑456/04 durch G. de Bergues als Bevollmächtigte,

Streithelferin in den Rechtssachen T‑450/04 und T‑456/04,

Bouygues SA mit Sitz in Paris

und

Bouygues Télécom SA mit Sitz in Boulogne-Billancourt,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte J. Vogel, F. Sureau, D. Théophile und J. Blouet Gaillard,

Streithelferinnen in der Rechtssache T‑444/04,

sowie

France Télécom SA mit Sitz in Paris, Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwälte A. Gosset-Grainville und S. Hautbourg, dann Rechtsanwalt S. Hautbourg,

Streithelferin in den Rechtssachen T‑450/04 und T‑456/04,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung 2006/621/EG der Kommission vom 2. August 2004 über die staatliche Beihilfe, die Frankreich zugunsten von France Télécom gewährt hat (ABl. 2006, L 257, S. 11),

erlässt

DAS GERICHT (Dritte erweiterte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten J. Azizi (Berichterstatter), der Richterinnen E. Cremona und I. Labucka sowie der Richter S. Frimodt Nielsen und K. O’Higgins,

Kanzler: E. Coulon,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 2009

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

I – Finanzlage von France Télécom im Zeitraum 2001 bis 2004

1 Bis 1990 unterstanden die Tätigkeiten der France Télécom SA (im Folgenden: FT) einer Direktion des französischen Ministeriums für Post und Telekommunikation. FT wurde 1991 in der Rechtsform einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gegründet und ist seit dem 31. Dezember 1996 eine Aktiengesellschaft. Seit Oktober 1997 ist FT an der Börse notiert. Bei Erlass der angefochtenen Entscheidung war FT ein Konzern, der hauptsächlich in Frankreich Kommunikationsnetze und -dienste anbot, insbesondere im Bereich Festnetztelefon sowie über ihre Tochtergesellschaften Orange, Wanadoo und Equant in den Bereichen Mobilfunk, Internet, Datenübertragung und sonstiger Informationsdienste. Im Jahr 2002 war der französische Staat zu 56,45 % am Kapital von FT beteiligt.

2 Am 31. Dezember 2001 wies FT im Abschluss für das Jahr 2001 63,5 Mrd. Euro Nettoschulden und 8,3 Mrd. Euro Verlust aus.

3 Am 30. Juni 2002 waren die Nettoschulden von FT auf 69,69 Mrd. Euro gestiegen, davon 48,9 Mrd. Euro aus Obligationen, die in den Jahren 2003 bis 2005 zur Rückzahlung fällig wurden. Diese Obligationen gingen im Wesentlichen auf Akquisitionen zurück, die FT seit 1999 getätigt hatte, wie die Übernahme des britischen Betreibers Orange und die Kapitalbeteiligung am deutschen Betreiber Mobilcom, um ihre Tätigkeit im Mobilfunkbereich zu entwickeln.

4 Zur Finanzlage von FT erklärte der französische Minister für Wirtschaft, Finanzen und Industrie in einem in der Tageszeitung Les Echos vom 12. Juli 2002 veröffentlichten Interview (im Folgenden: Erklärung vom 12. Juli 2002):

„Wir halten mit 55 % die Mehrheit der Anteile … Der Staat in seiner Eigenschaft als Aktionär wird sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten, und wenn [FT] in Schwierigkeiten geraten sollte, werden wir angemessene Maßnahmen ergreifen … Ich wiederhole: Sollte [FT] Finanzprobleme haben, was gegenwärtig nicht der Fall ist, wird der Staat die für ihre Überwindung erforderlichen Entscheidungen treffen … Sie leisten hier wieder dem Gerücht einer Kapitalerhöhung Vorschub … Nein, bestimmt nicht! Ich bekräftige nur noch einmal, dass wir zu gegebener Zeit die geeigneten Maßnahmen treffen werden. Falls es notwendig ist …“

5 Nach dem am 12. September 2002 veröffentlichten Halbjahresabschluss war der Umsatz von FT gegenüber dem entsprechenden Zeitraum des Geschäftsjahrs 2001 um 10 % gestiegen. Ferner war darin ein Betriebsergebnis vor Abschreibung (Earnings Before Interests, Taxes and Depreciation of Assets, im Folgenden: Ebitda) von 6,87 Mrd. Euro ausgewiesen, was gegenüber den historischen Daten einen Anstieg um 13,3 % und gemessen an Pro-forma-Daten um 9,8 % darstellt, sowie ein Betriebsergebnis von 3,18 Mrd. Euro, was gemessen an Pro-forma-Daten einen Anstieg um 15 % darstellt. Das Ergebnis nach Abzug des Zinsaufwands (1,75 Mrd. Euro), aber vor Steuern, Eigenkapital- und Minderheitsanteilen belief sich, abgesehen von Sonderposten, auf 718 Mio. Euro gegenüber 271 Mio. Euro zum 30. Juni 2001. Der verfügbare Cashflow aus betrieblicher Tätigkeit war mit 3,6 Mrd. Euro um 15 % höher als im ersten Halbjahr 2001. Gleichzeitig war laut FT ihr konsolidiertes Eigenkapital zum 30. Juni 2002 mit 440 Mio. Euro ins Minus geraten.

6 Am 12. September 2002 teilten die französischen Stellen der Öffentlichkeit mit, dass sie den Rücktritt des Vorstandsvorsitzenden von FT (im Folgenden: früherer Vorstandsvorsitzender) angenommen hätten.

7 In einer Pressemitteilung zur Finanzlage von FT vom 13. September 2002 erklärten die französischen Stellen:

„Nach den außerordentlichen Verlusten im ersten Halbjahr sieht sich [FT] mit einem schwerwiegenden Eigenkapitalmangel konfrontiert. Eine derartige Finanzlage schwächt das Potenzial [von FT]. Daher ist die [französische] Regierung entschlossen, ihrer Verantwortung in vollem Umfang gerecht zu werden … Angesichts der durch die beträchtliche Verschlechterung der Zahlen veränderten Situation hat [der frühere Vorstandsvorsitzende] der [französischen] Regierung seinen Rücktritt angeboten, der von der Regierung akzeptiert wurde. Der Rücktritt wird bei einer Verwaltungsratssitzung wirksam, die in den [nächsten] Wochen stattfinden wird und in deren Verlauf ein neuer Vorsitzender vorgestellt werden wird … Der neue Vorsitzende wird dem Verwaltungsrat in kürzester Zeit einen Sanierungsplan vorlegen, der eine Entschuldung [von FT] und die Wiederherstellung [ihrer] Finanzstruktur unter Beibehaltung [ihrer] strategischen Stärken ermöglicht. Der [französische] Staat wird [FT] bei der Umsetzung dieses Plans unterstützen und seinen Teil zu einer sehr substanziellen Kapitalerhöhung [von FT] beitragen, deren Zeitplan und Modalitäten entsprechend den Marktbedingungen zu bestimmen sein werden. Bis dahin wird der [französische] Staat, sofern erforderlich, Maßnahmen ergreifen, um [FT] vor Finanzproblemen zu bewahren.“

8 Am 2. Oktober 2002 wurde der neue Vorstandsvorsitzende von FT (im Folgenden: neuer Vorstandsvorsitzender) berufen. Die Pressemitteilung dazu lautet:

„Auf Vorschlag des Verwaltungsrats [von FT] hat der Ministerrat beschlossen, [den neuen Vorstandsvorsitzenden] … zu berufen. Zu diesem Zweck wird der neue Vorsitzende unverzüglich eine Bestandsaufnahme der Situation [von FT] in die Wege leiten, deren Ergebnisse er dem Verwaltungsrat in den kommenden Wochen mitteilen wird und auf deren Grundlage ein Plan zur Sanierung der Finanzen und zur strategischen Entwicklung erarbeitet werden wird, der eine Reduzierung der Schulden [von FT] bei gleichzeitigem Ausbau ihrer Stärken ermöglicht. Dabei genießt [der neue Vorstandsvorsitzende] die Unterstützung des Staates in seiner Eigenschaft als Aktionär, der entschlossen ist, seiner Verantwortung in vollem Umfang gerecht zu werden. Der [französische] Staat wird sich an der Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen beteiligen und seinerseits zur Kapitalerhöhung [von FT] beitragen, deren Modalitäten in engem Einvernehmen mit dem Vorstandsvorsitzenden und dem Verwaltungsrat festgelegt werden. Wie bereits angedeutet, wird der [französische] Staat in der Zwischenzeit, sofern erforderlich, Maßnahmen ergreifen, um [FT] vor Finanzproblemen zu bewahren.“

9 Am 19. November 2002 übermittelten die französischen Stellen der Kommission einen Briefing-Vermerk („note d’information“). Darin werden zum einen die damalige Finanzlage von FT beschrieben unter Hinweis darauf, dass „deren operative Performance ausgezeichnet ist“, und zum anderen die Absicht der französischen Stellen mitgeteilt, sich an einer Kapitalerhöhung von FT zu Marktbedingungen zu beteiligen, sowie die Modalitäten ihres Beitrags zu dem Sanierungsplan von FT dargelegt. In diesem Vermerk führen die französischen Stellen insbesondere aus:

„Um [FT] den Spielraum zu verschaffen, der für einen Marktzutritt zu optimalen Bedingungen und zum günstigsten Zeitpunkt erforderlich ist, ist der [französische] Staat bereit, seine Beteiligung an der Kapitalerhöhung in Form eines Aktionärsvorschusses vorwegzunehmen, der dann bei Ausgabe der neuen Titel in Kapital umgewandelt wird. Die Höhe dieses Vorschusses wird ganz oder teilweise dem Betrag entsprechen, den der [französische] Staat an der künftigen Kapitalerhöhung zeichnet, und kann bis zu 9 [Mrd. Euro] gehen. Der Vorschuss ist vorläufig, seine Umwandlung in Titel zwingend. Er wird nur in Anspruch genommen, wenn und soweit [FT] ihn benötigt. Er ist im Übrigen entsprechend den derzeit geltenden Marktbedingungen zu verzinsen; die Zinsen werden kapitalisiert.

Zur Realisierung seiner Beteiligung an dem Sanierungsplan von [FT] möchte der [französische] Staat sein Industrie- und Handelsunternehmen ERAP heranziehen, das [FT] einen Aktionärsvorschuss gewähren und nach dessen Umwandlung in Kapital ein bedeutender Aktionär von [FT] sein wird. Da die staatliche Beteiligung an FT in [ihren] Aktiva stehen wird, wird das staatliche Unternehmen in seinen Passiva Schuldverschreibungen haben. Diese Entscheidung von ERAP entspricht dem Willen des [französischen] Staates, den bewilligten Vermögenseinsatz durch eine besondere Struktur klar zu identifizieren.“

10 Bei der FT‑Verwaltungsratssitzung vom 4. Dezember 2002 legte die neue Konzernleitung einen Aktionsplan „Ambition FT 2005“ (im Folgenden: Plan Ambition 2005) vor, der im Wesentlichen darauf gerichtet war, die Bilanz von FT durch eine Kapitalerhöhung um 15 Mrd. Euro wieder auszugleichen.

11 Die Vorlage des Plan Ambition 2005 war von einer Pressemitteilung des Wirtschaftsministers vom 4. Dezember 2002 begleitet, in der es heißt:

„[Der Wirtschaftsminister] bekräftigt die Unterstützung des Staates für den Aktionsplan, den der Verwaltungsrat von [FT] am 4. Dezember [2002] gebilligt hat. 1. Die Unternehmensgruppe [FT] stellt eine zusammenhängende wirtschaftliche Einheit mit bemerkenswerten Leistungen dar. Dennoch muss [FT] heute eine unausgeglichene Finanzstruktur sowie einen mittelfristigen Eigenkapital- und Refinanzierungsbedarf bewältigen. Diese Situation ist das Ergebnis vergangener Fehlinvestitionen, die auf dem Höhepunkt der Spekulationsblase und im weiteren Sinne der Marktwende durchgeführt wurden. Sie wurde zusätzlich verschärft durch die Unfähigkeit von [FT], ihre Entwicklung auf andere Weise als durch Aufnahme von Schulden zu finanzieren. 2. Der [französische] Staat in seiner Eigenschaft als Mehrheitsaktionär hat die neue Konzernleitung aufgefordert, das finanzielle Gleichgewicht [von FT] unter Bewahrung der Einheit des Konzerns wiederherzustellen … 3. Unter Berücksichtigung des von der Konzernleitung erarbeiteten Aktionsplans und der zu erwartenden Rentabilität des investierten Kapitals wird sich der [französische] Staat an der Kapitalerhöhung um 15 Mrd. Euro entsprechend seinem Unternehmensanteil, d. h. mit 9 Mrd. Euro, beteiligen. Der [französische] Staat in seiner Eigenschaft als Aktionär wird sich in seinem Handeln vom Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers leiten lassen. [FT] wird die Aufgabe zufallen, die Modalitäten und den genauen Zeitplan der Kapitalerhöhung festzulegen. Die [französische] Regierung wünscht, dass bei der Durchführung dieser Operation der Situation der einzelnen Aktionäre und der Beschäftigten, die im Besitz von Aktien von [FT] sind, in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen wird. Um [FT] die Möglichkeit einzuräumen, zum günstigsten Zeitpunkt Kapital am Markt aufzunehmen, ist der [französische] Staat bereit, seine Beteiligung an der Kapitalerhöhung in Form eines befristeten Aktionärsvorschusses vorwegzunehmen, den er [FT] zu marktüblichen Konditionen zur Verfügung stellt. 4. Die gesamte staatliche Beteiligung an [FT] wird dem staatlichen Industrie- und Handelsunternehmen ERAP übertragen, das zur Finanzierung des staatlichen Anteils an der Kapitalerhöhung von [FT] Schulden auf den Finanzmärkten aufnehmen wird.“

12 Am 11. und 12. Dezember 2002 legte FT nacheinander zwei Anleiheemissionen mit einem Gesamtvolumen von 2,9 Mrd. Euro auf.

13 Am 20. Dezember 2002 übermittelte die Entreprise de recherches et d’activités pétrolières (ERAP; Unternehmen für Erdölforschung und ‑aktivitäten) FT einen paraphierten und unterschriebenen Entwurf einer Vereinbarung über einen Aktionärsvorschuss. Dieser Vereinbarungsentwurf wurde von FT nicht unterschrieben, und der Aktionärsvorschuss wurde niemals gewährt.

14 Am 15. Januar 2003 nahm FT Anleihen in Form von Obligationen in Höhe von insgesamt 5,5 Mrd. Euro auf. Diese Obligationenanleihen waren nicht durch staatliche Sicherheiten oder Garantien gedeckt.

15 Am 10. Februar 2003 verlängerte FT einen Teil eines fälligen 15-Milliarden-Euro-Konsortialkredits.

16 Am 4. März 2003 begann die im Plan Ambition 2005 vorgesehene Kapitalerhöhung. Am 24. März 2003 erhöhte FT ihr Kapital um 15 Mrd. Euro. Der französische Staat beteiligte sich an dieser Maßnahme mit 9 Mrd. Euro entsprechend seinem Anteil am Kapital von FT. Ein Betrag von 6 Mrd. Euro wurde von einem Konsortium aus 21 Banken garantiert. Am 11. April 2003 wurde die Maßnahme abgeschlossen.

17 FT schloss das Geschäftsjahr 2002 mit einem Verlust von rund 21 Mrd. Euro und Nettofinanzschulden von nahezu 68 Mrd. Euro ab. In dem am 5. März 2003 veröffentlichten Abschluss für das Geschäftsjahr 2002 wies FT einen um 8,4 % höheren Umsatz, ein um 21,1 % höheres Betriebsergebnis vor Abschreibung und ein um 30,9 % höheres Betriebsergebnis aus. Am 14. April 2003 hielt der französische Staat 58,9 % des Kapitals von FT, davon 28,6 % über ERAP.

18 Am 31. Juli 2003 verabschiedete die französische Regierung im Ministerrat den Entwurf eines Gesetzes, das die Abschaffung der Verpflichtung des Staates vorsah, am Kapital von FT eine Mehrheitsbeteiligung zu halten. Dieses Gesetz wurde von der französischen Nationalversammlung angenommen und trat am 31. Dezember 2003 in Kraft.

19 Am 1. September 2004 verkaufte der französische Staat etwa 10 % seiner Anteile am Kapital von FT für 5,2 Mrd. Euro und verringerte dadurch seine Beteiligung an FT auf 42,25 %.

II – Verwaltungsverfahren

20 Am 4. Dezember 2002 meldete die Französische Republik die nach dem Plan Ambition 2005 vorgesehenen Finanzmaßnahmen einschließlich des geplanten Aktionärsvorschusses gemäß Art. 88 Abs. 3 EG in Verbindung mit Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel [88 EG] (ABl. L 83, S. 1) bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften an.

21 Am 22. Januar 2003 erhoben die Bouygues SA und die Bouygues Télécom SA (im Folgenden zusammen: Unternehmen Bouygues), zwei Gesellschaften französischen Rechts, von denen die letztgenannte auf dem französischen Mobilfunkmarkt tätig ist, bei der Kommission Beschwerde wegen bestimmter Beihilfen des französischen Staates an FT und an Orange im Rahmen der Refinanzierung von FT. Diese Beschwerde war insbesondere zum einen gegen die Ankündigung einer Investition des französischen Staates in Höhe von 9 Mrd. Euro und zum anderen gegen die von den französischen Stellen ab Juli 2002 zugunsten von FT abgegebenen öffentlichen Erklärungen (im Folgenden: ab Juli 2002 abgegebene Erklärungen) gerichtet.

22 Mit Schreiben vom 31. Januar 2003 setzte die Kommission die Französische Republik von ihrem Beschluss in Kenntnis, hinsichtlich der geplanten Finanzmaßnahmen zugunsten von FT das förmliche Prüfverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG einzuleiten.

23 Der Beschluss über die Einleitung des Verfahrens wurde am 12. März 2003 im Amtsblatt der Europäischen Union (ABl. C 57, S. 5) veröffentlicht. Die Kommission forderte die Beteiligten auf, sich zu den betreffenden Maßnahmen zu äußern.

24 Mit Schreiben vom 4. April 2003 äußerten sich die französischen Stellen zu dem Einleitungsbeschluss und bestritten, dass die darin von der Kommission geäußerten Zweifel berechtigt seien.

25 Mit Schriftsatz vom 11. April 2003 nahmen die Unternehmen Bouygues gegenüber der Kommission Stellung und wiesen darauf hin, dass ihre Beschwerde vom 22. Januar 2003 als Teil ihrer Stellungnahme im vorliegenden Verfahren anzusehen sei. Ferner gingen bei der Kommission Stellungnahmen von zahlreichen anderen Beteiligten ein, darunter die Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom, französischer Verband der Anbieter und Betreiber von Telekommunikationsnetzen und -diensten, im Folgenden: AFORS) und FT. Insbesondere legten FT und die Unternehmen Bouygues im Verwaltungsverfahren mehrere Untersuchungen von Wirtschaftssachverständigen und Rechtsgutachten vor.

26 Am 30. Mai 2003 veröffentlichte die Kommission eine Ausschreibung „Unterstützung bei der Bewertung der Übereinstimmung der Finanzhilfe, die der französische Staat [FT] eingeräumt hat, mit dem Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Investors und bei der ökonomischen Analyse des Turnaround-Plans von [FT]“. Der Auftrag wurde am 24. September 2003 an einen Berater vergeben, der sein Wirtschaftsgutachten am 28. April 2004 einreichte (im Folgenden: Gutachten vom 28. April 2004).

27 Das Gutachten vom 28. April 2004 war zusammen mit einem Rechtsgutachten vom 22. März 2004 (im Folgenden: Gutachten vom 22. März 2004) vorgelegt worden. Mit Schreiben vom 3. Mai 2004 leitete die Kommission diese beiden Gutachten den französischen Stellen zur Stellungnahme zu.

III – Angefochtene Entscheidung

A – Zustellung der angefochtenen Entscheidung

28 Am 3. August 2004 stellte die Kommission die Entscheidung 2006/621/EG vom 2. August 2004 über die staatliche Beihilfe, die Frankreich zugunsten von France Télécom gewährt hat (ABl. 2006, L 257, S. 11, im Folgenden: angefochtene Entscheidung), den französischen Stellen zu.

29 Am 30. August 2004 sandte die Kommission eine Kopie der angefochtenen Entscheidung an FT und an die Unternehmen Bouygues.

30 Am 3. September 2004 sandte die Kommission eine Kopie der angefochtenen Entscheidung an die AFORS.

B – Verfügender Teil der angefochtenen Entscheidung

31 Art. 1 der angefochtenen Entscheidung bestimmt: „Der Aktionärsvorschuss, den [die Französische Republik] [FT] im Dezember 2002 in Form einer Kreditlinie von 9 Mrd. Euro gewährt hat, stellt vor dem Hintergrund der ab Juli 2002 abgegebenen Erklärungen eine staatliche Beihilfe dar, die mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist.“

32 Art. 2 der angefochtenen Entscheidung lautet: „Die in Artikel 1 bezeichnete Beihilfe ist nicht zurückzufordern.“

C – Feststellungen der Kommission zur Finanzlage von FT zwischen Juni 2002 und März 2003

33 In Abschnitt 3 („Chronologische Darstellung der Fakten und der Finanzlage [von FT]“) der angefochtenen Entscheidung trifft die Kommission im Wesentlichen folgende Feststellungen.

34 Erstens sei FT, was ihre Finanzlage angeht, ab Juni 2002 „als ein von schwerwiegenden strukturellen Problemen gekennzeichnetes Unternehmen mit unausgeglichener Bilanz anzusehen“ gewesen (17. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Zum einen sei das Rating von FT im ersten Halbjahr 2002 zusehends herabgestuft worden, wie Verlautbarungen von Ratingagenturen wie Standard & Poor’s (im Folgenden: S & P), Moody’s und Fitch Ratings zeigten (Erwägungsgründe 20 bis 27 der angefochtenen Entscheidung), und zum anderen habe eine Analyse der „Credit Spreads“ (Differenz der Sätze bei Obligationen) von FT insbesondere Anfang Juli 2002 eine „Spread Inversion“ ergeben, d. h. dass das Risiko ihrer kurzfristigen Schuldverschreibungen höher gewesen sei als das ihrer mittel- und langfristigen. In den „Spreads“ der Schuldverschreibungen eines Unternehmens schlage sich nämlich nieder, wie die Märkte das Risiko einschätzten, dass das betreffende Unternehmen seinen Verpflichtungen hinsichtlich Zinszahlung und Kapitalrückzahlung bei Fälligkeit nicht nachkomme, und sie seien normalerweise bei langfristigen Schuldverschreibungen größer als bei kurzfristigen. Diese „Spreads“ beeinflussten somit die Bewertung der Obligationen sowie das Niveau der bei der Emission neuer Anleihen zu gewährenden Zinsen. Die Zunahme des Risikos sei durch den Kursverfall der Obligationen von FT im Juni/Juli 2002 bestätigt worden und sei somit Ausdruck einer Wertminderung ihrer Schuldverschreibungen aufgrund des nach Einschätzung des Marktes höheren Ausfallrisikos (Erwägungsgründe 28 bis 31 der angefochtenen Entscheidung). Zudem habe die FT‑Aktie im ersten Halbjahr 2002 einen beträchtlichen Kursverfall erlebt, bei dem sie erstmals am 27. Juni 2002 (7,79 Euro) und ein zweites Mal am 30. September 2002 (6,01 Euro) einen Tiefpunkt erreicht habe (35. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).

35 Zweitens stellt die Kommission im Wesentlichen fest, dass zum Zeitpunkt der Erklärung vom 12. Juli 2002 jede weitere Herabstufung des Ratings der Schuldverschreibungen von FT zum Verlust der Bewertung „Investment Grade“ (sichere Investition) geführt hätte und dass die Ratingagenturen S & P und Moody’s kurz davor standen, sie als „Junk Bond“ (spekulative Anleihe) zu bewerten (37. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).

36 In ihrer Pressemitteilung vom 12. Juli 2002 habe S & P jedoch Folgendes ausgeführt (Erwägungsgründe 37 und 38 der angefochtenen Entscheidung):

„FT könnte gewisse Schwierigkeiten bei der Refinanzierung seiner 2003 fälligen Finanzschulden haben. Die Hinweise des [französischen] Staates stützen jedoch die Bewertung der Kreditqualität von FT mit ‚Investment Grade‘ … Der französische Staat, der 55 % von [FT] hält, hat gegenüber [S & P] deutlich erklärt, er werde sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten und angemessene Maßnahmen ergreifen, falls FT in Schwierigkeiten geraten sollte. Langfristiges Rating von [FT] auf BBB- gesenkt.“

37 Im 212. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission aus, dass Moody’s bereits am 24. Juni 2002 [FT] auf eine Bewertung unmittelbar über der Kategorie „Junk Bond“ herabgestuft habe. Ferner stützt sich die Kommission im 221. Erwägungsgrund und in Fn. 142 der angefochtenen Entscheidung auf einen Bericht der Deutschen Bank vom 22. Juli 2002, aus dem sie folgende Passagen zitiert und kommentiert:

„Am 12. Juli 2002 hat S & P [FT] auf BBB- herabgestuft … Die Ratingagentur rechnet nicht mehr damit, dass [FT] ihr Ziel Nettoverschuldung/Ebitda (3,5-fach) bis 2003 erreicht, gleichwohl hat sie die schlechte BBB-Bewertung mit Ausblick ‚stable‘ versehen. Anscheinend wird der stabile Ausblick [durch folgende Formulierungen in der Pressemitteilung von S & P gestützt:] ‚[D]er französische Staat, der 55 % von [FT] hält, [hat] gegenüber Standard & Poor’s deutlich erklärt …, er werde sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten und angemessene Maßnahmen ergreifen, falls FT in Schwierigkeiten geraten sollte.‘ Interessanterweise hatte S & P beim Downgrade von [FT] auf BBB im Juni ursprünglich erklärt, die Bewertung berücksichtige keine außerordentliche Unterstützung seitens der französischen Regierung. Seitdem scheint die Agentur ihre Meinung geändert zu haben und erklärt, das Ergebnis des CreditWatch folge ‚einer Analyse der Liquiditäten [von FT] bis Jahresende 2003 und einer Überprüfung der potenziellen Beteiligung des französischen Staates auf dem französischen Telekommunikationsmarkt‘ (S. 19). ‚[FT] hat von dem wachsenden Vertrauen des Marktes profitiert, dass die [französische] Regierung den Kredit auf die eine oder andere Weise stützen würde‘ (S. 20). ‚Wir können nicht außer Acht lassen, dass FT sich mehrheitlich im Besitz des französischen Staates befindet, und Kommentare des französischen Finanzministers aus jüngster Zeit haben die Anleger dahin gehend beruhigt, dass die Liquidität des Unternehmens gesichert ist‘ (S. 54). ‚Gleichwohl sind wir … der Meinung, dass der Konzern die benötigten flüssigen Mittel letztlich über die erwähnte `implizite Unterstützung des [französischen] Staates` auftreiben wird, möglicherweise in Form von Krediten, die ihm von den Banken oder der [französischen] Regierung zu Marktbedingungen gewährt werden‘ (S. 21). Doch ‚was ist der Marktpreis, sagen wir für eine Neuverschuldung in Höhe von 10 Mrd. Euro bei einem Kreditrating BBB-? Wie hoch sind die realen Kosten eines Schuldenbergs von 10 Mrd. Euro für ein Unternehmen, das eigentlich nicht bei BBB- liegt und diese Bewertung allein der Unterstützung der Regierung zu verdanken hat? … Wir glauben, dass es auf diese Fragen keine richtige Antwort gibt, denn wenn FT in der realen Welt agieren würde, wäre das Unternehmen unserer Ansicht nach ohne Debt-Equity-Swap nicht zu einer Refinanzierung in der Lage‘ (S. 33, siehe auch S. 54). Und weiter: ‚In der Presse wurde berichtet, dass die französische Regierung [FT] unterstützen würde, und dabei stillschweigend davon ausgegangen, dass der französische Staat bereit ist, [FT] als `letzte Refinanzierungsinstanz` zu dienen. Dank dieser Berichte verbesserten sich die Aktien- und Obligationenkurse beträchtlich, wobei die Aktien über 90 % und die Obligationen 137 [Basispunkte] innerhalb von zwei Wochen zulegten, vor allem wegen der Deckungskäufe der Leerverkäufer‘ (S. 28). Dabei ist bemerkenswert, dass S & P bei der jüngsten Telefonkonferenz zur Herabstufung von FT erklärt hat, dass im Allgemeinen ein Unternehmen, das den verfügbaren Cashflow mit einer Verschuldung erzeugt, die das Vierfache des Ebitda beträgt, mit BBB- bewertet würde, d. h. gerade noch im Investment Grade. Das derzeitige Rating BBB- für FT scheint wesentlich mehr auf der Zusage der [französischen] Regierung zu beruhen, die Liquidität sicherzustellen, als auf grundlegenden Fakten.“

Nach den Berechnungen der Deutschen Bank hätte das Verhältnis Schulden/Ebitda von FT im zweiten Halbjahr 2002 bei 4,9 und am 31. Dezember 2002 bei 5,2 gelegen.

38 Die Kommission folgerte daraus, dass sich FT im Juli 2002 in einer Vertrauenskrise befand.

39 Der frühere Vorstandsvorsitzende von FT habe nämlich in einer am 16. September 2002 in der Presse veröffentlichten Erklärung verlauten lassen: „[D]ie Herabstufung des Ratings verhindert die [von FT] beabsichtigten Refinanzierungen“, und „die Verschlechterung des Ratings in Bezug auf die Schuldtitel von FT durch … Moody’s Ende Juni [2002] … hat uns den Zugang zum Markt versperrt“ (Fn. 131 zum 212. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung; vgl. außerdem deren 248. Erwägungsgrund). Im Übrigen habe er bei einer Anhörung der Wirtschaftsprüfer von FT vor der Enquetekommission Folgendes ausgeführt (Fn. 176 zum 252. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung):

„Nun, es gibt eine Tatsache, die in dem pessimistischen Szenario nicht enthalten war, dass uns nämlich der Zugang zu den Kapitalmärkten versperrt sein würde. Diese Möglichkeit hatten wir nie vorhergesehen, weil wir selbstverständlich davon ausgingen, dass der Markt angesichts der Mehrheitsbeteiligung des [französischen] Staates eine Insolvenz von [FT] niemals in Betracht ziehen würde, auch ohne dass der [französische] Staat seine Unterstützung explizit zum Ausdruck bringen müsste. Diese Meinung wurde von fast allen Marktteilnehmern geteilt, bis zu dem Tag, an dem eine der drei Ratingagenturen – eine einzige – beschloss, [FT] befinde sich am Rande der Insolvenz, und die Bewertung änderte, wodurch sie uns von einem Tag auf den anderen jeden Zugang zum Markt versperrte … Als diese einzelne Ratingagentur im Juni [2002] ihre Einschätzung bekannt gab und uns der Zugang zum Markt versperrt war, wusste ich, dass [FT] mangels Möglichkeit, erneut Kapital aufzunehmen, ein Jahr später, gegen Ende des ersten Halbjahres 2003, in Zahlungsschwierigkeiten geraten würde“.

40 Zum einen habe der neue Vorstandsvorsitzende von FT diese Vertrauenskrise bei seiner Anhörung vor dem Wirtschaftsausschuss der Nationalversammlung am 11. Dezember 2002 bestätigt, in deren Protokoll es heißt (Fn. 32 zum 39. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung):

„[Der neue Vorstandsvorsitzende von FT] stellt fest, der aufgestellte Finanzplan sei nicht aufrechterhalten worden und die Situation habe sich Anfang 2001 dermaßen verschlechtert, dass abzusehen gewesen sei, dass es im Sommer 2003 zu einer Liquiditätskrise kommen würde … [Er] erklärt, [FT] habe sich angesichts der drohenden Zahlungseinstellung … aufgrund der Dimension seiner Schuldenlast in einem Schockzustand befunden, da [sie] die erforderlichen Mittel für Rückzahlungen in Höhe von 15 Mrd. Euro im Jahr 2003, dann in 2004 sowie 20 Mrd. Euro in 2005 aufbringen musste.“

41 Laut dem 248. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hat der neue Vorstandsvorsitzende von FT bei einer Anhörung vor dem Finanzausschuss des französischen Senats am 5. Dezember 2002 bekräftigt: „Angesichts eines gigantischen Schuldenbergs schien [FT] die Situation eines Konzerns mit sich verschlechternder Notierung und ohne Zugang zu den Kapitalmärkten nicht richtig erfasst zu haben …“

42 Zum anderen sei in der am 21. November 2002 abgegebenen Stellungnahme des Wirtschafts- und Planungsausschusses des französischen Senats festgestellt worden, dass eine Herabstufung auf einen geringeren Qualitätsgrad die Krise des Schuldenmanagements kurzfristig zusätzlich verschärft hätte (39. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), und zwar mit folgendem Wortlaut:

„Die Finanzprobleme von FT könnten also im Juni 2003 kritisch bzw. ‚unentwirrbar‘ werden … Wenn [FT] bis dahin nicht wieder Zugang zum Markt gefunden hat (aufgrund der schlechten Bewertung), wird sich der [französische] Staat vor die Notwendigkeit gestellt sehen, Mittel und Wege zu finden, um [FT] bei der Refinanzierung unter die Arme zu greifen.“

43 Weiter geht aus den Erwägungsgründen 245 und 246 der angefochtenen Entscheidung hervor, dass u. a. laut einem Bericht von JP Morgan vom 2. Dezember 2002 FT ohne staatliche Unterstützung nicht fähig gewesen wäre, neues Kapital zur Refinanzierung ihrer Schulden auf dem Markt aufzunehmen. In dem Bericht heiße es hierzu:

„Wir halten das Risiko-Ertrag-Profil von FT auch weiterhin für unattraktiv, bis das Ergebnis einer strategischen Überprüfung vorliegt. … Obwohl wir bei FT erheblichen Spielraum für Kostensenkungen und die Erwirtschaftung eines beträchtlichen Ertrags sehen, und trotz des soliden Rufs des Vorstandsvorsitzenden fällt der [französischen] Regierung doch die zentrale Rolle zu, wenn es darum geht, FT die nötige Flexibilität zu verschaffen. In der Zwischenzeit bleibt das Liquiditätsrisiko bestehen und eine Kapitalerhöhung ist unserer Ansicht nach nur eine Frage der Zeit. … Auch bei der Refinanzierung und der Reduzierung der Schulden spielt die [französische] Regierung die zentrale Rolle. Gleichwohl haben sich FT und die Ratingagenturen angesichts der beängstigenden Refinanzierungsfälligkeiten in 2003 auf kurze Sicht auf die Liquiditäts- und Refinanzierungsrisiken des Unternehmens konzentriert. Dies wäre ohne das Eingreifen der [französischen] Regierung unmöglich – selbst [FT] hat dies in seiner Telefonkonferenz zum dritten Quartal eingeräumt.“

44 Angesichts dieser Situation hätten die Ratingagenturen unter Berücksichtigung der Hinweise der französischen Stellen die Bewertung „Investment Grade“ für FT beibehalten (39. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Außerdem habe eine der Bedingungen der am 11. und 12. September 2002 vom französischen Staat und der Gruppe der an der Kapitalerhöhung beteiligten Banken unterzeichneten Vereinbarungsprotokolle gelautet, dass „die aktuellen Bewertungen [Investment Grade] der langfristigen Schuldtitel [von FT] durch die Ratingagenturen Moody’s und [S & P] mindestens beibehalten werden; diese Bedingung wird in den Bürgschafts- und Platzierungsvertrag aufgenommen“ (222. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Schließlich habe eine der beteiligten Banken, Morgan Stanley, am 12. September 2002 zu ihrer Beteiligung an der Kapitalerhöhung von FT ausgeführt (Fn. 147 zum 222. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung):

„Wir halten die beabsichtigte Aktion unter den derzeitigen Bedingungen für schwierig, und einer der Schlüsselfaktoren bei der Schaffung der erforderlichen Voraussetzungen für ihre Durchführung wird eine positive Reaktion der Märkte auf die Erklärungen und Mitteilungen sein, die Ende der Woche veröffentlicht werden.“

45 Drittens hätten die Ratingagenturen angesichts der Finanzlage von FT im September 2002 (Erwägungsgründe 40 bis 49 der angefochtenen Entscheidung) und insbesondere der Pressemitteilungen der französischen Stellen vom 13. September (siehe oben, Randnr. 7) und vom 2. Oktober 2002 (siehe oben, Randnr. 8) ihre Bewertung des Schuldenmanagements von FT geändert und eine Zunahme des Vertrauens des Marktes festgestellt.

46 So habe Moody’s den Ausblick für die Schuldverschreibungen von FT aufgrund der Bestätigung der Zusage des französischen Staates, FT zu unterstützen, in einer Pressemitteilung vom 13. September 2002 (52. Erwägungsgrund und Fn. 45 der angefochtenen Entscheidung) von negativ auf stabil heraufgesetzt. In dieser Pressemitteilung heiße es:

„Das Vertrauen von Moody’s wurde durch die Erklärung der [französischen] Regierung gestärkt, die ihre starke Unterstützung für [FT] erneut bekräftigt hat. Auch wenn die Bedenken von Moody’s hinsichtlich des Ausmaßes des Finanzrisikos im Allgemeinen und der schwachen Liquiditätslage von [FT] im Besonderen nicht ausgeräumt sind, ist ihre Zuversicht angesichts der Erwartung, dass die französische Regierung dem Unternehmen unter die Arme greifen wird, falls [FT] mit der Rückzahlung seiner Schulden in Schwierigkeiten geraten sollte, doch gewachsen.“

47 Ebenso habe S & P am 17. Dezember 2002 zum einen klargestellt, dass ab Juli 2002 die Unterstützung seitens der französischen Stellen einer der Schlüsselfaktoren für die Beibehaltung des Ratings „Investment Grade“ für FT gewesen sei. Zum anderen hätten die Ankündigung der französischen Stellen betreffend den Aktionärsvorschuss und ihre Zusage, sich entsprechend dem staatlichen Unternehmensanteil an einer Kapitalerhöhung von FT um 15 Mrd. Euro zu beteiligen, den Beweis für diese Unterstützung und für einen erheblichen Schutz der Gläubiger von FT geliefert (58. Erwägungsgrund und Fn. 52 und 53 der angefochtenen Entscheidung).

48 Die Kommission stellt ferner fest, dass die Ratingagenturen nach der Kapitalerhöhung von FT im Februar und März 2003 die Unterstützung des französischen Staates nicht mehr als Schlüsselfaktor für die Bewertung des Unternehmens betrachtet hätten, eine Unterstützung, deren Bedeutung S & P noch am 17. Dezember 2002 und Moody’s noch im Februar 2003 als sehr hoch erschienen sei. So habe Moody’s ausgeführt (61. Erwägungsgrund und Fn. 54 der angefochtenen Entscheidung):

„Die französische Regierung hat ihre Unterstützung für FT beständig bekräftigt, ebenso wie ihre Absicht, falls erforderlich finanzielle Unterstützung zu leisten, um potenzielle Liquiditätsprobleme zu beheben. Diese Unterstützung ist dadurch unter Beweis gestellt worden, dass … eine bar verzinste, aber ausschließlich in FT‑Aktien rückzahlbare Kreditlinie in Höhe von 9 Mrd. Euro mit einer Laufzeit von 18 Monaten zugunsten von FT bereitgestellt [wurde]. Moody’s trägt dieser … Unterstützung [des französischen Staates] in seiner Bewertung Baa3 Rechnung … [D]as mit der beträchtlichen Verschuldung von France Télécom verbundene finanzielle Risiko steht nicht im Einklang mit einer ‚Investment Grade‘-Einstufung (was durch die gute operative Performance und die implizite Unterstützung der französischen Regierung kompensiert wird).“

49 Im Übrigen stütze sich die Bewertung von FT durch S & P am 14. Mai 2003, also nach der Kapitalerhöhung von FT, eindeutig auf die Finanzdaten von FT (61. Erwägungsgrund und Fn. 54 der angefochtenen Entscheidung).

50 Nach dem 247. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung bestätigt insbesondere ein Bericht von Global Equity Research vom 20. Februar 2003, dass die Kapitalmärkte FT erst nach den verschiedenen Erklärungen der französischen Stellen eine Refinanzierung zu annehmbaren Bedingungen ermöglicht hätten. In dem Bericht heiße es: „[Die] unmittelbaren Liquiditätsprobleme sind gelöst: Seit der [französische] Staat seine Beteiligung an der Kapitalerhöhung von 15 Mrd. Euro in Form einer Kreditlinie über 9 Mrd. Euro vorweggenommen hat, hat FT wieder Zugang zum Rentenmarkt, um ihre unmittelbaren Liquiditätsprobleme zu lösen.“

D – Gegenstand der angefochtenen Entscheidung

51 In Abschnitt 6 („Gegenstand dieser Entscheidung“) der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission zunächst fest, dass die von der Französischen Republik eingereichte Anmeldung einen im Rahmen des Plan Ambition 2005 vorgesehenen Aktionärsvorschuss zum Gegenstand gehabt habe. Sodann hebt sie hervor, dass sie, „[u]m zu entscheiden, ob die fraglichen Maßnahmen mit dem Vertrag vereinbar sind, … die Ereignisse im Zusammenhang mit diesem Vorhaben geprüft [hat], darunter die Erklärungen der Regierung von Juli bis Dezember 2002“, und dass „die notifizierten Maßnahmen nicht analysiert werden können, ohne die [genannten] Erklärungen … einzubeziehen“. Mit diesen Erklärungen hätten die französischen Stellen nämlich ihren Willen zum Ausdruck gebracht, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Finanzprobleme von FT zu lösen. Der geplante Aktionärsvorschuss stelle die Konkretisierung der vom Staat zuvor zum Ausdruck gebrachten Absichten dar. Unter sachlichen Gesichtspunkten gebe es daher keinen rechtlichen Grund, die Prüfung der relevanten Fakten auf die Sachverhalte zu beschränken, die der Mitgliedstaat in der Notifizierung anführe. „Beihilfe“ sei ein objektiver Begriff, der sich auf die ökonomische Realität stütze. Daraus folge, dass die Kommission länger zurückliegende Sachverhalte, von denen sie Kenntnis erhalte und die objektiv relevant seien, in ihre Analyse einbeziehen müsse (185. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Zudem habe sie im 70. Erwägungsgrund und in Fn. 40 des Verfahrenseröffnungsbeschlusses darauf hingewiesen, dass die ab Juli 2002 abgegebenen Erklärungen Sachverhalte darstellen könnten, die in ihrer Untersuchung zu berücksichtigen seien (Fn. 105 der angefochtenen Entscheidung).

52 In den Erwägungsgründen 186 ff. der angefochtenen Entscheidung fasst die Kommission ihren Ansatz wie folgt zusammen:

„(186) Im vorliegenden Fall stellt die Kommission fest, dass den Maßnahmen vom Dezember 2002, die Gegenstand der Notifizierung sind, ab Juli [2002] mehrere Erklärungen und Maßnahmen der französischen Behörden vorausgingen. Einerseits ermöglichen diese Erklärungen und Maßnahmen ein besseres Verständnis der Gründe und der Tragweite der Maßnahmen vom Dezember [2002], andererseits hatten sie mit Sicherheit Auswirkungen auf die Vorstellung, die sich die Märkte und die Wirtschaftsbeteiligten von der Lage von FT im Dezember [2002] machten. Da das Verhalten der Wirtschaftsbeteiligten seinerseits durch das Verhalten des Staates beeinflusst war, eignet es sich nicht als objektives Mittel zur Beurteilung des Verhaltens des Staates. Daher muss die Prüfung der Frage, ob die Maßnahmen vom Dezember Elemente einer staatlichen Beihilfe enthalten, den dem eigentlichen Geschehen vorausgehenden Handlungen Rechnung tragen.

(187) Man kann die aufeinander folgenden Erklärungen und Maßnahmen der französischen Regierung ab Juli 2002 sogar als einen Gesamtkomplex betrachten, der in den notifizierten Maßnahmen vom Dezember [2002] (Bereitstellung eines Aktionärsvorschusses) konkrete Gestalt annahm …

(188) Auf den ersten Blick deutet die Analyse des vorliegenden Falles auf einen zeitlichen Abstand zwischen den dem Unternehmen verschafften Vorteilen (besonders ausgeprägt im Juli [2002]) und der potenziellen Bindung staatlicher Mittel (deutlicher im Dezember [2002] festzustellen) hin. Tatsächlich könnten die Erklärungen des [Wirtschaftsministers] insoweit als Beihilfe qualifiziert werden, als diese Verlautbarungen eindeutig eine Wirkung auf die Märkte hatten und [FT] einen Vorteil verschafft haben. Gleichwohl wäre es nicht leicht, über jeden Zweifel erhaben festzustellen, ob die [Erklärung vom 12. Juli 2002] so beschaffen [war], dass sie zumindest potenziell eine Bindung staatlicher Mittel [bedeutete]. Hierzu hat die Kommission zahlreiche rechtliche Argumente geprüft, die den Nachweis zu erbringen suchen, dass diese öffentlichen Erklärungen einerseits aus rechtlicher Sicht einer staatlichen Garantie gleichkommen und andererseits das Ansehen des Staates ins Spiel bringen, verbunden mit wirtschaftlichen Nachteilen im Falle der Nichterfüllung. In ihrer Gesamtheit betrachtet könnten diese Elemente als tatsächliche Gefährdung staatlicher Mittel aufgefasst werden (entweder, indem sie die Haftung des Staates gegenüber den Investoren begründen, oder indem sie die Kosten künftiger Transaktionen des Staates hinauftreiben). Die These, dass die [Erklärung vom 12. Juli 2002] [eine Beihilfe] darstell[t], ist also innovativ, aber wohl nicht völlig unbegründet.

(189) Die Kommission verfügt jedoch im vorliegenden Fall nicht über genügend Material, um das Vorliegen einer Beihilfe gestützt auf diese innovative These unwiderlegbar nachweisen zu können. Allerdings glaubt sie, einem herkömmlicheren Ansatz folgend und ausgehend von den Maßnahmen im Dezember, die Gegenstand der Notifizierung waren, das Vorhandensein von Elementen einer Beihilfe belegen zu können.

(190) Zum einen ist im Dezember [2002] eindeutig eine Bindung staatlicher Mittel festzustellen, zum anderen ist im Dezember [2002] ebenso eindeutig ein Vorteil für [FT] vorhanden, wenn man die Wirkung der vorausgehenden Erklärungen und Maßnahmen auf die Märkte in Betracht zieht.

(191) In dieser Hinsicht kann der ‚Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers‘ nicht, wie von der französischen Regierung versucht wird, zur Rechtfertigung der Intervention vom Dezember [2002] angeführt werden, da das Verhalten der Wirtschaftsbeteiligten im Dezember eindeutig von den vorausgehenden Handlungen und Verlautbarungen der Regierung ab Juli [2002] beeinflusst war. Auch wenn bezweifelt werden kann, dass die [ab Juli 2002 abgegebenen] Erklärungen … konkret genug waren, um für sich genommen eine Beihilfe darzustellen, dürfte es kaum einen Zweifel daran geben, dass diese Erklärungen mehr als ausreichend waren, um die Wahrnehmung der Märkte zu ‚kontaminieren‘ und das spätere Verhalten der Wirtschaftsakteure zu beeinflussen. Wenn dem so ist, kann dieses Verhalten der Wirtschaftsakteure nicht als neutraler Vergleichsmaßstab für die Beurteilung des Verhaltens des [französischen] Staates herangezogen werden. Die auf den ‚Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers‘ gestützte Annahme kann also nicht die Marktlage im Dezember [2002] zum Ausgangspunkt nehmen, sondern müsste logischerweise auf eine Marktlage Bezug nehmen, die nicht durch die Auswirkungen der vorausgehenden Erklärungen ‚kontaminiert‘ ist.“

E – Anwendung von Art. 87 Abs. 1 EG und des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers

53 In Abschnitt 7 („Würdigung der Maßnahme im Hinblick auf Artikel 87 Absatz 1 [EG]“) der angefochtenen Entscheidung führt die Kommission u. a. aus (194. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung),

„dass der Aktionärsvorschuss (als Vorwegnahme der … Beteiligung [des französischen Staates] an der Kapitalerhöhung) FT einen Vorteil einräumt, da er es dem Unternehmen ermöglicht, seine Finanzmittel aufzustocken und den Markt hinsichtlich seiner Fähigkeit, seine fälligen Verbindlichkeiten einzulösen, beruhigt. Auch wenn die Vereinbarung über den [Aktionärsvorschuss] niemals unterzeichnet worden ist, wurde am Markt doch der Eindruck hervorgerufen, dass dieser Vorschuss existiert. Daraus konnte FT ein Vorteil erwachsen, da der Markt [ihre] Finanzlage … nunmehr für solider hielt …, was die Kreditbedingungen für FT hätte beeinflussen können.“

54 Sodann stellt die Kommission Folgendes fest (195. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung):

„Wenn ein Vorteil aus einer staatlichen Verpflichtung erwächst, die zwar keine sofortige, aber eine potenzielle Mittelübertragung nach sich zieht, schließt dies nicht aus, dass dieser Vorteil aus staatlichen Mitteln gewährt wird. ‚Erstens muss nach ständiger Rechtsprechung nicht in jedem Fall festgestellt werden, dass eine Übertragung staatlicher Mittel stattgefunden hat, damit der einem oder mehreren Unternehmen gewährte Vorteil als eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG angesehen werden kann‘ [Fn. 113: Urteil des Gerichtshofs vom 16. Mai 2002, Frankreich/Kommission, C‑482/99, Slg. 2002, I‑4397, Randnr. 36; vgl. auch Urteile des Gerichtshofs vom 15. März 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Slg. 1994, I‑877, Randnr. 14, und vom 19. Mai 1999, Italien/Kommission, C‑6/97, Slg. 1999, I‑2981, Randnr. 16]. So stellt selbst eine mittels einer potenziellen zusätzlichen Belastung der öffentlichen Hand gewährte Vergünstigung eine staatliche Beihilfe dar, da sie den Wettbewerb und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt [Fn. 114: Urteil des Gerichtshofs vom 1. Dezember 1998, Ecotrade, C‑200/97, Slg. 1998, I‑7907, Randnr. 43, und Urteil des Gerichts vom 13. Juni 2000, EPAC/Kommission, T‑204/97 und T‑270/97, Slg. 2000, II‑2267, Randnr. 80].“

55 Eine solche „potenzielle zusätzliche Belastung“ der öffentlichen Hand sei „durch die Ankündigung der Bereitstellung eines Aktionärsvorschusses in Verbindung mit der Schaffung der Voraussetzungen für diese Bereitstellung …, durch den gegenüber dem Markt erweckten Eindruck, dass der Vorschuss tatsächlich bereitgestellt wurde … und schließlich durch die Übersendung der von ERAP paraphierten und unterzeichneten Vorschussvereinbarung an FT“ entstanden. Diese Vereinbarung sei zwar nie von FT unterzeichnet worden, doch bedeute dies nicht, dass es nicht zu einer potenziellen Bindung staatlicher Mittel gekommen sei. Zum einen hätte FT „[d]a dieses Dokument ein vertragliches Angebot darstellt und das Angebot nicht widerrufen wurde, … es jederzeit unterzeichnen können und … damit Anspruch auf sofortige Überweisung der 9 Mrd. Euro gehabt“, und zum anderen musste „[d]er [französische] Staat … dieser Tatsache Rechnung tragen und demzufolge Mittel in entsprechender Höhe für FT über ERAP bereithalten“ (196. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Daher habe die Kommission prüfen müssen, ob der FT auf diese Weise gewährte Vorteil mit dem Grundsatz des umsichtigen privaten Kapitalgebers vereinbar sei und ob der Wettbewerb und der Handel zwischen Mitgliedstaaten hierdurch beeinträchtigt würden (197. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).

56 Nach der Feststellung, dass der FT eingeräumte Vorteil den Wettbewerb verfälsche oder zu verfälschen drohe und geeignet sei, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Erwägungsgründe 198 bis 201 der angefochtenen Entscheidung), untersucht die Kommission in Abschnitt 8 („Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“) der angefochtenen Entscheidung, ob dieser Grundsatz im Hinblick auf den Gesamtkomplex der von den französischen Stellen in den Monaten vor dem geplanten Aktionärsvorschuss abgegebenen Erklärungen eingehalten wurde (Erwägungsgründe 202 ff. der angefochtenen Entscheidung).

57 Angesichts der Erklärung vom 12. Juli 2002 (siehe oben, Randnr. 4) und der Pressemitteilungen der französischen Behörden vom 13. September, 2. Oktober und 4. Dezember 2002 (siehe oben, Randnrn. 7, 8 und 11) gelangt die Kommission im Wesentlichen zu dem Schluss, dass diese Erklärungen „[i]n ihrer Gesamtheit … als öffentliche Bekanntgabe der Absicht des [französischen] Staates betrachtet werden [können], in dem Fall, dass [FT] sich in Finanzschwierigkeiten befindet, das Notwendige zu deren Überwindung zu tun“, und als Selbstverpflichtung des Staates hierzu. Diese wiederholten und übereinstimmenden, dem französischen Staat zuzurechnenden öffentlichen Erklärungen seien nämlich klar, bestimmt und entschieden genug, um dessen unbedingte Verpflichtung glaubhaft zum Ausdruck zu bringen, insbesondere gegenüber der Finanzwelt und der Industrie, die sie so aufgefasst hätten (Erwägungsgründe 206 bis 213 und 217 der angefochtenen Entscheidung). Zudem hätten sich die französischen Stellen über diese öffentlichen Erklärungen hinaus an die „wichtigsten Marktakteure“ wie S & P gewandt (siehe oben, Randnrn. 35 und 37), um sie über ihre Absichten zu informieren und das Vertrauen des Marktes schnell wiederherzustellen und damit einer Herabstufung der Obligationen von FT auf die Kategorie „Junk Bonds“ vorzubeugen (212. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).

58 Derartige Erklärungen seien vollauf geeignet, vom Markt als glaubwürdig eingestuft zu werden, und weckten daher auf Seiten des Marktes die Erwartung, dass der französische Staat „alles tun wird, um die finanziellen Probleme von FT zu lösen“. Die Kommission führt weiter aus: „Wenn der [französische] Staat diese Erwartung nicht erfüllt hätte, hätte dies unmittelbare Auswirkungen auf seinen Ruf als Eigner, Aktionär oder Manager börsennotierter oder nicht notierter Unternehmen sowie auf sein Ansehen als Emittent von Obligationen zur Finanzierung der Staatsschulden gehabt“. Daher seien diese Erklärungen Ausdruck einer auf das Ansehen des Staates gestützten Strategie (217. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Daher könnten diese Elemente „als tatsächliche Gefährdung staatlicher Mittel aufgefasst werden“, und „[d]ie These, dass die [ab Juli 2002 abgegebenen] Erklärungen … Beihilfen darstellen, ist also innovativ, aber wohl nicht völlig unbegründet“ (218. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).

59 Im 219. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung verneint die Kommission jedoch im Ergebnis, „dass sich das Vorliegen von Beihilfen auf dieser Grundlage unwiderlegbar feststellen lässt“. Allerdings glaubt sie, „einem herkömmlicheren Ansatz folgend und ausgehend von den Maßnahmen im Dezember 2002, die Gegenstand der Notifizierung waren, das Vorhandensein von Elementen einer Beihilfe belegen zu können“. Hierzu reiche es aus, „festzustellen, dass die vorausgehenden Erklärungen reale Auswirkungen auf die Wahrnehmung der Märkte im Dezember hatten, auch ohne diese Erklärungen als solche als staatliche Beihilfe qualifizieren zu müssen“.

60 Gestützt u. a. auf das Gutachten vom 28. April 2004, in dem ausgeführt wird, dass es im Anschluss an die Erklärung vom 12. Juli 2002 einen anormalen und nicht unbedeutenden Wertzuwachs der FT‑Aktie (in einer Spanne von 37,8 % bis 43,8 %) und ‑Obligationen (in einer Spanne von 3,2 % bis 9,7 %) gegeben habe, auf die Pressemitteilung von S & P vom selben Tag (siehe oben, Randnr. 35) sowie auf den Bericht der Deutschen Bank vom 22. Juli 2002 (siehe oben, Randnr. 37) folgert die Kommission, „dass der Markt diese Erklärungen als Strategie einer glaubwürdigen Verpflichtung des [französischen] Staates zur Unterstützung von FT betrachtet hat“ (Erwägungsgründe 220 bis 222 der angefochtenen Entscheidung).

61 Die Erklärungen der französischen Stellen seien nämlich entscheidend gewesen dafür, dass für FT die Bewertung „Investment Grade“ beibehalten worden sei, wogegen eine Bewertung als „Junk Bond“ den Aktionärsvorschuss unwahrscheinlicher und mit Sicherheit wesentlich kostspieliger gemacht hätte (225. Erwägungsgrund a. E. der angefochtenen Entscheidung). In diesem Sinne stelle die Entscheidung der französischen Stellen zur Vorwegnahme der Kapitalerhöhung durch Gewährung einer Kreditlinie letzten Endes die Umsetzung ihrer Ankündigungen dar (226. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).

62 Es sei unerheblich, dass die im April 2003 durchgeführte Kapitalerhöhung von FT erfolgreich gewesen und der Aktionärsvorschuss niemals tatsächlich zur Verfügung gestellt worden sei. Bei der Anwendung des Kriteriums des umsichtigen privaten Kapitalgebers seien die Elemente zugrunde zu legen, die dem Investor zum Zeitpunkt seiner Investitionsentscheidung vorgelegen hätten. Demzufolge müsse der Erfolg dieser im April 2003 durchgeführten Operation bei der Beurteilung des Verhaltens des französischen Staates im Dezember 2002 unberücksichtigt bleiben. Ferner führt die Kommission aus, „dass sie die Beurteilung des Verhaltens des Staates bei Anwendung des Kriteriums der Gleichzeitigkeit insoweit nicht auf das Verhalten der anderen Wirtschaftsakteure stützen kann“, als deren Verhalten ebenso wie der Markt durch die Erklärungen des Staates beeinflusst worden seien. „Durch die Absichtserklärungen des [französischen] Staates, er werde das Nötige unternehmen, um [FT] die Überwindung ihrer Finanzprobleme zu ermöglichen, die er erstmals im Juli abgegeben und in der Folgezeit mehrfach wiederholt hat, wird die Prüfung des Gleichzeitigkeitskriteriums insoweit verfälscht, als nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Privatinvestoren ihre Entscheidungen allein auf Grundlage der Finanzsituation des Unternehmens trafen. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob diese Erklärungen Elemente einer staatlichen Beihilfe enthielten oder nicht.“ Die Anwendung des Grundsatzes des umsichtigen privaten Kapitalgebers könne nicht auf die Marktlage im Dezember 2002 gestützt werden, sondern müsse logischerweise „von der Lage eines noch nicht durch die früheren Erklärungen und Interventionen beeinflussten Marktes ausgehen“ (227. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).

63 Analysiert auf der Grundlage der Situation vor Juli 2002, d. h. angesichts der Finanz- und Vertrauenskrise, in der sich FT damals ohne Maßnahmen und Erklärungen der französischen Behörden befunden habe, ergebe sich, dass die fraglichen Investitionsentscheidungen nicht mit dem Grundsatz des umsichtigen privaten Kapitalgebers vereinbar „erscheinen“ (228. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Es sei daher „unwahrscheinlich, dass ein privater Investor ab Juli 2002 ähnliche Erklärungen wie die französische Regierung abgegeben hätte – Erklärungen, die aus rein ökonomischer Sicht geeignet waren, die eigene Kreditwürdigkeit und Reputation ernsthaft aufs Spiel zu setzen, und aus juristischer Sicht einer ab diesem Zeitpunkt geltenden unbedingten Verpflichtung zur finanziellen Unterstützung von [FT] gleichkamen“. Damit wäre ein solcher Investor ein ganz erhebliches Risiko gegenüber FT eingegangen, und zwar allein und ohne jegliche Entschädigung. Selbst ein Referenzaktionär im Besitz derselben Informationen über die Finanzlage des Unternehmens, wie sie die französischen Behörden damals besessen hätten, hätte im Juli 2002 keine Unterstützungserklärung zugunsten von FT abgegeben, ohne diese Finanzlage und die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen zuvor einer gründlichen Prüfung zu unterziehen, um beurteilen zu können, wie hoch das mit einem solchen Vorgehen verbundene Risiko sei. Ein solcher Referenzaktionär hätte in jedem Fall die Beteiligung der Finanzmärkte benötigt, um FT zu sanieren. Doch „schienen [die genannten Märkte] damals nicht geneigt, zu investieren oder FT viel Kredit einzuräumen“ (229. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).

64 Die vorstehenden Erwägungen führten in ihrer Gesamtheit zu dem Schluss, dass „[das Kriterium] des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht beachtet wurde“ und „[d]emzufolge … der Vorteil, der FT durch den geplanten Aktionärsvorschuss verschafft wurde, wenn man ihn im Licht der ihm vorausgehenden Erklärungen und Maßnahmen der französischen Behörden prüft, eine staatliche Beihilfe dar[stellt], auch wenn das Ausmaß dieses Vorteils schwer zu berechnen ist“ (230. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).

F – Vereinbarkeit der fraglichen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt

65 In Abschnitt 9 („Vereinbarkeit der Beihilfe“) der angefochtenen Entscheidung weist die Kommission zum einen darauf hin, dass FT als Unternehmen in Schwierigkeiten im Sinne der Randnrn. 4 bis 6 der Mitteilung über die Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (ABl. 1999, C 288, S. 2) anzusehen sei, und zum anderen darauf, dass die fraglichen Maßnahmen nicht als Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten eingestuft werden könnten, da sie die in den Leitlinien vorgesehenen Voraussetzungen für die Genehmigung nicht erfüllten (Erwägungsgründe 231 bis 255 der angefochtenen Entscheidung). Somit seien diese Maßnahmen gemäß Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG und den genannten Leitlinien nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar (256. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).

G – Rückforderung der fraglichen Beihilfe

66 In Abschnitt 10 („Rückforderung der Beihilfe“) der angefochtenen Entscheidung erklärt die Kommission, sie sei in diesem Verfahrensstadium nicht in der Lage, die fraglichen Beihilfen zwecks ihrer Rückforderung gemäß Art. 14 der Verordnung Nr. 659/1999 genau zu beziffern (Erwägungsgründe 257 bis 259 der angefochtenen Entscheidung).

67 Es sei ihr „[t]rotz all ihrer Bemühungen … nicht gelungen, eine angemessene Bewertung der finanziellen ‚Nettowirkung‘ der notifizierten Maßnahmen vorzunehmen. Eine solche Bewertung müsste auf Grundlage einer theoretischen Berechnung erfolgen, bei der die Auswirkungen der dem Staat zuzurechnenden Erklärungen und Handlungen von allen anderen Ereignissen isoliert werden, die einen Einfluss auf die Situation von FT oder die Wahrnehmung dieser Situation durch die Märkte gehabt haben könnten. Ebenso wenig lassen sich offenbar hinreichend genaue Berechnungsparameter in die [angefochtene] Entscheidung aufnehmen, die eine endgültige Berechnung in der Phase der Durchführung der Entscheidung ermöglichen“. Die Kommission folgert daraus: „Angesichts dieser besonderen Umstände könnte die Wahrung der Verteidigungsrechte des Mitgliedstaats gemäß Art. 14 Abs. 1 der Verordnung … Nr. 659/1999 ein Hindernis für die Rückforderung darstellen. Darin heißt es: ‚Die Kommission verlangt nicht die Rückforderung der Beihilfe, wenn dies gegen einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts verstoßen würde‘“ (261. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).

68 Diese Schlussfolgerung sei auch im Hinblick auf den Grundsatz des Schutzes des berechtigten Vertrauens der Beihilfebegünstigten gerechtfertigt (262. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Sie führt hierzu in den Erwägungsgründen 263 und 264 der angefochtenen Entscheidung aus:

„(263) Die Kommission hat die Erklärungen der [französischen] Regierung bei ihrer Prüfung der Vereinbarkeit der fraglichen Maßnahme mit den Vorschriften für staatliche Beihilfen berücksichtigt. Für sich genommen wäre der geplante Aktionärsvorschuss voraussichtlich nicht als Beihilfe im Sinne des Vertrags eingestuft worden. Die Kommission ist jedoch zu dem Schluss gelangt, dass die Erklärungen die Wiederherstellung des Vertrauens des Marktes gegenüber [FT] zur Folge hatten, was die Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers ausschließt und aus dem geplanten Aktionärsvorschuss die Konkretisierung der FT gewährten Beihilfe macht. Die Kommission erkennt an, dass sie hier erstmals zu prüfen hat, ob ein derartiges Verhalten eine Beihilfe darstellt. Soweit die Beihilfe in Verhaltensweisen begründet ist, die der Notifizierung des geplanten [Aktionärsvorschusses] vorausgingen, hätte ein umsichtiger Wirtschaftsbeteiligter auf die Rechtmäßigkeit des Verhaltens des betreffenden Mitgliedstaats vertrauen können, der das Vorhaben seinerseits pflichtgemäß gemeldet hatte. Wie Generalanwalt Darmon in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Kommission/Deutschland [C‑5/89, Urteil vom 20. September 1990, Slg. 1990, I‑3437] ausführt: ‚Man sollte Zweifel nicht zu klein schreiben, die Unternehmen angesichts atypischer Beihilfen hinsichtlich des Mitteilungserfordernisses haben könnten.‘

(264) Demzufolge kommt die Kommission zu dem Schluss, dass FT zu Recht darauf vertrauen konnte, dass das Verhalten [der Französischen Republik] keine staatliche Beihilfe darstellte. Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Sachlage ist die Kommission der Auffassung, dass die Anordnung der Beihilferückforderung im vorliegenden Fall gegen die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts verstoßen würde.“

Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten

I – Rechtssachen T‑425/04 und T‑444/04

69 Mit Klageschrift, die am 13. Oktober 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Französische Republik die unter dem Aktenzeichen T‑425/04 in das Register eingetragene Klage erhoben.

70 Mit Klageschrift, die am 5. November 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat FT die unter dem Aktenzeichen T‑444/04 in das Register eingetragene Klage erhoben.

71 Die Französische Republik und FT beantragen,

– die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

72 Die Kommission beantragt,

– die Klagen als unzulässig abzuweisen;

– hilfsweise, die Klagen als unbegründet abzuweisen;

– der Französischen Republik und FT die Kosten aufzuerlegen.

73 Mit Schriftsatz, der am 25. Oktober 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Unternehmen Bouygues beantragt, in der Rechtssache T‑444/04 als Streithelferinnen zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden.

74 Mit Schriftsatz, der am 20. November 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Kommission erklärt, dass sie gegen eine Zulassung der Unternehmen Bouygues als Streithelferinnen zur Unterstützung ihrer Anträge keine Einwände habe. Sie hat sich jedoch ihre Stellungnahme vorbehalten in Bezug auf die Stimmigkeit des Vorbringens der Unternehmen Bouygues im Rahmen dieser Streithilfe mit deren Vorbringen zur Begründung ihrer Klage in der Rechtssache T‑450/04 (siehe unten, Randnrn. 78 ff.).

75 Mit Schriftsatz, der am 21. November 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat FT beantragt, diesen Streithilfeantrag für unzulässig zu erklären und den Unternehmen Bouygues die Kosten aufzuerlegen, hilfsweise die Streithilfe auf die mündliche Verhandlung zu beschränken.

76 Mit Schriftsatz, der am 4. Dezember 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat FT beantragt, bestimmte Teile der in der Rechtssache T‑444/04 eingereichten Klageschrift und Erwiderung gegenüber den Unternehmen Bouygues vertraulich zu behandeln.

77 Mit Beschluss vom 30. Januar 2008 hat der Präsident der Dritten Kammer des Gerichts die Unternehmen Bouygues als Streithelferinnen in der mündlichen Verhandlung der Rechtssache T‑444/04 zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen, angeordnet, den Streithelferinnen eine nichtvertrauliche vorläufige Fassung des Sitzungsberichts zu übermitteln, und die Entscheidung über die Begründetheit des Antrags von FT auf vertrauliche Behandlung vorbehalten. Keine der Verfahrensbeteiligten hat gegen den Inhalt dieser nichtvertraulichen Fassung des Sitzungsberichts Einwände erhoben.

II – Rechtssache T‑450/04

78 Mit Klageschrift, die am 9. November 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Unternehmen Bouygues die unter dem Aktenzeichen T‑450/04 in das Register eingetragene Klage erhoben.

79 Die Unternehmen Bouygues beantragen,

– die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

80 Die Kommission beantragt,

– den Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung als unzulässig, hilfsweise als unbegründet, zurückzuweisen;

– den Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 2 der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückzuweisen;

– den Unternehmen Bouygues die Kosten aufzuerlegen.

81 Mit Schriftsätzen, die am 25. und 29. März 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, haben FT und die Französische Republik beantragt, in der Rechtssache T‑450/04 als Streithelferinnen zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden. Mit Beschlüssen vom 25. Mai 2005 hat der Präsident der Dritten Kammer des Gerichts diesen Anträgen stattgegeben. Die Streithelferinnen haben ihre Schriftsätze und die Unternehmen Bouygues sowie die Kommission ihre Stellungnahmen dazu fristgerecht eingereicht.

82 Die Französische Republik beantragt,

– den Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 2 der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückzuweisen;

– den Unternehmen Bouygues die Kosten aufzuerlegen.

83 FT beantragt,

– die Klage als unbegründet abzuweisen;

– den Unternehmen Bouygues die Kosten aufzuerlegen.

III – Rechtssache T‑456/04

84 Mit Klageschrift, die am 12. November 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die AFORS die unter dem Aktenzeichen T‑456/04 in das Register eingetragene Klage erhoben.

85 Die AFORS beantragt,

– Art. 2 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären;

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

86 Die Kommission beantragt,

– den Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung als unzulässig zurückzuweisen;

– den Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 2 der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückzuweisen;

– der AFORS die Kosten aufzuerlegen.

87 Mit Schriftsätzen, die am 25. und 29. März 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, haben FT und die Französische Republik beantragt, in der Rechtssache T‑456/04 als Streithelferinnen zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden. Mit Beschlüssen vom 12. und 25. Mai 2005 hat der Präsident der Dritten Kammer des Gerichts diesen Anträgen stattgegeben. Die Streithelferinnen haben ihre Schriftsätze und die AFORS ihre Stellungnahme dazu fristgerecht eingereicht.

88 Die Französische Republik beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der AFORS die Kosten aufzuerlegen.

89 FT beantragt,

– den Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung als unzulässig zurückzuweisen;

– den Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 2 der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückzuweisen;

– der AFORS die Kosten aufzuerlegen.

IV – Prozessleitende Maßnahmen, Verweisung an einen erweiterten Spruchkörper, Verbindung

90 Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 hat das Gericht als prozessleitende Maßnahmen nach Art. 64 seiner Verfahrensordnung in den Rechtssachen T‑425/04, T‑444/04 und T‑450/04 zum einen die Kommission zur Vorlage bestimmter Unterlagen aufgefordert und zum anderen an die Französische Republik, FT und die Kommission schriftlich zu beantwortende Fragen gerichtet. Die Verfahrensbeteiligten sind diesen prozessleitenden Maßnahmen fristgerecht nachgekommen.

91 Am 13. Februar 2008 hat das Gericht die vier Rechtssachen gemäß Art. 14 der Verfahrensordnung auf Vorschlag der Dritten Kammer nach Anhörung der Parteien gemäß Art. 51 der Verfahrensordnung an einen erweiterten Spruchkörper verwiesen.

92 Mit Schriftsatz, der am 15. April 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Unternehmen Bouygues in der Rechtssache T‑450/04 beantragt, die Rechtssachen T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 und T‑456/04 gemäß Art. 50 § 1 der Verfahrensordnung zu verbinden. Die anderen Verfahrensbeteiligten dieser Rechtssachen haben zu diesem Antrag fristgerecht Stellungnahmen eingereicht.

93 Mit Schriftsatz, der am 14. Mai 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat FT gemäß Art. 50 § 2 der Verfahrensordnung beantragt, bestimmte Teile der in der Rechtssache T‑444/04 eingereichten Klageschrift und Erwiderung sowie verschiedener Anhänge der Klageschrift gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten der Rechtssachen T‑425/04, T‑450/04 und T‑456/04 vertraulich zu behandeln, und eine nichtvertrauliche Fassung dieser Schriftstücke vorgelegt.

94 Mit Beschluss vom 17. Februar 2009 hat der Präsident der Dritten erweiterten Kammer des Gerichts die Rechtssachen T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 und T‑456/04 gemäß Art. 50 der Verfahrensordnung zu gemeinsamem mündlichen Verfahren und gemeinsamer Entscheidung verbunden. Ferner hat der Präsident der Dritten erweiterten Kammer angeordnet, in den verbundenen Rechtssachen die Einsicht in die Verfahrensunterlagen auf die nichtvertraulichen Fassungen der Schriftsätze zu beschränken und an die Verfahrensbeteiligten eine nichtvertrauliche vorläufige Fassung des Sitzungsberichts zu übermitteln, und die Entscheidung über die Begründetheit des Antrags von FT auf vertrauliche Behandlung vorbehalten. Keine der Verfahrensbeteiligten hat dagegen Einwände erhoben.

V – Mündliche Verhandlung

95 Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Dritte erweiterte Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen.

96 Die Parteien haben in der Sitzung vom 21. April 2009 mündlich verhandelt und mündliche Fragen des Gerichts beantwortet.

97 In der Sitzung hat die Kommission ihren ersten Antrag in der Rechtssache T‑456/04 zurückgenommen, der darauf gerichtet war, den Antrag der AFORS auf Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung als unzulässig zurückzuweisen; dies ist im Sitzungsprotokoll vermerkt worden.

Rechtliche Würdigung

I – Zum Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung

A – Zu den in den Rechtssachen T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 und T‑456/04 erhobenen Unzulässigkeitseinreden

1. Vorbringen der Parteien

98 Die Kommission macht geltend, die Klagen in den Rechtssachen T‑425/04 und T‑444/04 sowie der Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung in der Rechtssache T‑450/04 seien wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig.

99 Zu den Klagen der Französischen Republik und von FT trägt sie vor, diese Klägerinnen hätten Genugtuung erlangt und kein Interesse an der Nichtigerklärung der gesamten angefochtenen Entscheidung, da in dieser zwar die fragliche Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt, nicht aber die Rückzahlung angeordnet werde.

100 Ein Mitgliedstaat sei zwar ein privilegierter Kläger im Sinne des Vertrags und brauche nicht darzutun, dass die streitige Maßnahme ihm gegenüber verbindliche Rechtswirkungen erzeuge, müsse aber ein bestehendes und gegenwärtiges Interesse an ihrer Nichtigerklärung haben. Folglich könne ein Mitgliedstaat nur gegen ihn beschwerende Maßnahmen klagen, d. h. gegen Maßnahmen, die seine Rechtsstellung in qualifizierter Weise ändern könnten. Zudem sei für die Feststellung, ob eine Maßnahme solche Rechtswirkungen erzeuge, auf ihren materiellen Gehalt abzustellen. Diese Voraussetzungen müssten erst recht für andere Kläger wie FT und die Unternehmen Bouygues gelten.

101 Zur Klage der Unternehmen Bouygues trägt die Kommission vor, diese Klägerinnen folgten im Rahmen ihres ersten Nichtigkeitsgrundes der Argumentation, die in der angefochtenen Entscheidung insbesondere bis zum 219. Erwägungsgrund dargelegt sei. In Wirklichkeit beanstandeten sie die Entscheidung nicht, soweit darin die notifizierten Maßnahmen als unvereinbare Beihilfen eingestuft würden, denn diese Einstufung liege in ihrem Interesse und entspreche ihren Wünschen. Sie beanstandeten sie allein insofern, als die Kommission nicht festgestellt habe, dass die ab Juli 2002 abgegebenen Erklärungen in ihrer Gesamtheit oder jeweils einzeln staatliche Beihilfen darstellten. Art. 1 der angefochtenen Entscheidung entspreche daher dem Anliegen der Unternehmen Bouygues, und diese hätten kein bestehendes und gegenwärtiges Interesse an der Nichtigerklärung dieser Entscheidung.

102 Nur der Tenor eines Rechtsakts könne Rechtswirkungen erzeugen und damit eine Beschwer darstellen. Die in der Begründung der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Beurteilungen könnten nicht als solche Gegenstand einer Nichtigkeitsklage sein und könnten der Rechtmäßigkeitskontrolle durch den Gemeinschaftsrichter nur unterliegen, soweit sie als Begründung einer beschwerenden Maßnahme die tragenden Gründe für den verfügenden Teil dieser Maßnahme darstellten. So könne eine Entscheidung, die dem Kläger Genüge tue, ihn anerkanntermaßen nicht beschweren, unbeschadet der Rechte Dritter, auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung zu klagen.

103 Die Kommission verweist hierzu auf den Beschluss des Gerichtshofs vom 28. Januar 2004, Niederlande/Kommission (C‑164/02, Slg. 2004, I‑1177, Randnrn. 18 bis 25), wonach die Klage eines Mitgliedstaats gegen eine an ihn gerichtete Entscheidung über staatliche Beihilfen, mit der zu seinen Gunsten bestimmte Beihilfemaßnahmen für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt würden, wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig sei. Der Gerichtshof habe entschieden, dass der verfügende Teil einer solchen Entscheidung keine verbindlichen Rechtswirkungen erzeuge, die die Interessen des Klägers beeinträchtigen könnten, da er seine Rechtsstellung nicht schwerwiegend und offenkundig ändere. Zwar unterscheide sich der diesem Beschluss zugrunde liegende Sachverhalt von dem des vorliegenden Rechtsstreits insofern, als die Maßnahmen zugunsten von FT als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfen eingestuft worden seien. Zum einen genüge jedoch die angefochtene Entscheidung durch den Ausschluss der Rückforderung dieser Beihilfen den Wünschen der Französischen Republik und von FT und könne ihrer Natur nach weder deren Rechtsstellung ändern noch sie beschweren. Zum anderen entspreche sie den Wünschen der Unternehmen Bouygues und könne auch deren Rechtsstellung weder ändern noch sie beschweren, da Art. 1 der angefochtenen Entscheidung die Maßnahmen zugunsten von FT als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe einstuft. Die Unternehmen Bouygues stellten diesen Tenor nämlich nicht in Frage, sondern beantragten lediglich die Nichtigerklärung der Feststellung, dass der Aktionärsvorschuss im Licht der ab Juli 2002 abgegebenen Erklärungen eine staatliche Beihilfe darstelle. Jedenfalls hätten diese vier Klägerinnen kein bestehendes und gegenwärtiges Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits, weil ihre Rechtsstellung, selbst wenn ihre Anträge begründet wären, im Fall einer Nichtigerklärung von Art. 1, gleich aus welchen Gründen sie erfolge, unverändert bliebe.

104 Weiter führt die Kommission, unterstützt von der Französischen Republik, aus, sie bestreite nicht das Interesse der Unternehmen Bouygues an einer Anfechtung von Art. 2 der angefochtenen Entscheidung, doch sei deren Standpunkt widersprüchlich. Falls nämlich der Antrag der Unternehmen Bouygues auf Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung begründet wäre, könnte das Gericht nicht über ihren Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 2 dieser Entscheidung befinden. In einem solchen Fall wäre der Aktionärsvorschuss nicht mehr die in Art. 1 bezeichnete Beihilfe, auf die Art. 2 der angefochtenen Entscheidung verweist. Dieser Widerspruch spreche für die Auffassung der Kommission, dass die Unternehmen Bouygues Art. 1 der angefochtenen Entscheidung nicht zulässigerweise anfechten könnten.

105 Im Übrigen habe eine etwaige auf der angefochtenen Entscheidung beruhende Verpflichtung der Französischen Republik, künftig jede Beihilfemaßnahme anzumelden, die der in der vorliegenden Rechtssache als Beihilfe eingestuften ähnlich sei, selbst wenn sie einen bestimmten Verfahrensaufwand mit sich bringe, keine Änderung ihrer Rechtsstellung oder der Rechtsstellung von FT zur Folge, die ausreiche, um ihr bestehendes und gegenwärtiges Interesse anzuerkennen. Dies werde durch den oben in Randnr. 103 angeführten Beschluss Niederlande/Kommission bestätigt, in dem der Gerichtshof trotz der dahin gehenden Argumentation des klagenden Mitgliedstaats kein bestehendes und gegenwärtiges Interesse festgestellt habe. Ein Kläger müsse nämlich, wenn das Interesse, auf das er sich berufe, eine zukünftige Rechtslage betreffe, nachweisen, dass deren Beeinträchtigung bereits feststehe. Ebenso habe ein nationales Gericht, wenn es sich veranlasst sehen sollte, auf die angefochtene Entscheidung abzustellen, und Zweifel an deren Tragweite hätte, die Möglichkeit, den Gerichtshof gemäß Art. 234 EG um Vorabentscheidung zu ersuchen, so dass die Klägerinnen im Fall eines etwaigen Rechtsstreits keineswegs der Möglichkeit beraubt wären, ihre Rechte vor dem nationalen Richter geltend zu machen.

106 Die Kommission weist das Vorbringen von FT zurück, die angefochtene Entscheidung bringe für sie – insbesondere im Hinblick auf die Klagen in den Rechtssachen T‑450/04 und T‑456/04 – das Risiko einer Rückzahlung der streitigen Beihilfe mit sich. Im vorliegenden Fall könne der bloße Hinweis auf Klagen Dritter für sich allein nicht das Rechtsschutzinteresse dieser Klägerin begründen. Zum einen sei die Annahme etwaiger Klagen auf nationaler Ebene rein hypothetisch. Die Durchführung der Beihilfemaßnahmen sei zwar vor Erlass der angefochtenen Entscheidung einschließlich der Entscheidung, die Rückforderung der streitigen Beihilfe nicht anzuordnen, rechtswidrig gewesen und die nationalen Gerichte seien verpflichtet, die Rechte der Bürger zu schützen, doch sei unstreitig, dass solche Klagen im vorliegenden Fall nicht vor der genannten Entscheidung erhoben worden seien. Zum anderen würde, falls die Klagen in den Rechtssachen T‑450/04 und T‑456/04 begründet sein sollten, FT nur durch eine neue, in Durchführung des Urteils gemäß Art. 233 EG erlassene Entscheidung der Kommission beschwert. Solange es aber eine solche neue Entscheidung nicht gebe, sei die Klägerin nicht zur Rückzahlung einer etwaigen unvereinbaren Beihilfe verpflichtet.

107 Für die Kommission ergibt sich daraus, dass weder die Französische Republik noch FT in den Rechtssachen T‑425/04 bzw. T‑444/04 die angefochtene Entscheidung zulässigerweise anfechten können. In der Rechtssache T‑450/04 sei der Antrag der Unternehmen Bouygues auf Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung unzulässig.

108 Die Französische Republik, FT und die Unternehmen Bouygues beantragen, die Unzulässigkeitseinreden der Kommission zurückzuweisen.

109 Die Unternehmen Bouygues sind der Auffassung, ihr Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung sei zulässig, da sich aus diesem Artikel in Verbindung mit der ihn tragenden Begründung implizit, aber zwingend die rechtsverbindliche Weigerung der Kommission ergebe, der Auffassung der Unternehmen Bouygues zu folgen, dass die ab Juli 2002 abgegebenen Erklärungen ihrerseits staatliche Beihilfen darstellten.

110 Schließlich beantragt FT in Bezug auf die Klage der AFORS in der Rechtssache T‑456/04, einen etwaigen Antrag auf Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung als unzulässig abzuweisen. Die AFORS trägt hierzu vor, ihre Klage sei nur gegen Art. 2 der angefochtenen Entscheidung gerichtet.

2. Würdigung durch das Gericht

a) Vorbemerkungen

111 Zunächst ist festzustellen, dass die Kommission in den Rechtssachen T‑425/04 und T‑444/04 der Französischen Republik und FT das Rechtsschutzinteresse in Bezug auf die gesamte angefochtene Entscheidung abspricht, ohne dabei zwischen deren Art. 1 und Art. 2 zu unterscheiden. In der Rechtssache T‑450/04 dagegen trifft die Kommission diese Unterscheidung, indem sie nur das Rechtsschutzinteresse der Unternehmen Bouygues in Bezug auf Art. 1 der angefochtenen Entscheidung in Zweifel zieht, nicht aber das in Bezug auf deren Art. 2.

112 Nach Auffassung der Kommission kommen somit die Art. 1 und 2 der angefochtenen Entscheidung jeweils getrennt für eine Teilanfechtung in Betracht.

113 Dies trifft im vorliegenden Fall tatsächlich zu.

114 Art. 2 der angefochtenen Entscheidung, wonach die in Art. 1 für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärte Beihilfe nicht zurückzufordern ist, kann isoliert für nichtig erklärt werden, ohne dass damit die Tragweite von Art. 1 oder der ihn tragenden Begründung verändert wird (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 27. Juni 2006, Parlament/Rat, C‑540/03, Slg. 2006, I‑5769, Randnrn. 27 und 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).

115 Zudem wird die Trennbarkeit von Art. 2 der angefochtenen Entscheidung nicht dadurch in Frage gestellt, dass dieser Artikel durch eine etwaige Nichtigerklärung des ganzen Art. 1 auf der Grundlage der Klagegründe der Französischen Republik und von FT zwangsläufig hinfällig gemacht würde, da dies den Inhalt von Art. 2 nicht beeinflusst und nichts damit zu tun hat, ob dieser Artikel die Rückforderung anordnet oder nicht. Im Übrigen könnte, wie die Unternehmen Bouygues in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, für den Fall, dass es auf der Grundlage der von ihnen in der Rechtssache T‑450/04 vorgetragenen Klagegründe zu einer Teilnichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung käme, bei der die Feststellung einer mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfe bestehen bliebe, Art. 2 immer noch getrennt für nichtig erklärt werden.

116 Sodann ist in Bezug auf das Rechtsschutzinteresse auf die ständige Rechtsprechung hinzuweisen, wonach die Nichtigkeitsklage einer natürlichen oder juristischen Person nur zulässig ist, wenn der Kläger ein bestehendes und gegenwärtiges Interesse an der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung hat. Ein solches Interesse besteht nur, wenn die Nichtigerklärung der Handlung als solche Rechtswirkungen haben kann oder wenn – nach einer anderen Formel – der Rechtsbehelf der Person, die ihn eingelegt hat, im Ergebnis einen Vorteil verschaffen kann. Daher kann ein Rechtsakt, der dieser Person in vollem Umfang Genüge tut, sie naturgemäß nicht beschweren, so dass sie kein Interesse hat, seine Nichtigerklärung zu beantragen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 11. März 2009, TF1/Kommission, T‑354/05, Slg. 2009, II‑471, Randnrn. 84 und 85 und die dort angeführte Rechtsprechung).

117 Im Hinblick auf diese Grundsätze ist zu prüfen, ob die Französische Republik, FT und die Unternehmen Bouygues ein Interesse an der Nichtigerklärung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung haben.

b) Zum Rechtsschutzinteresse der Französischen Republik und von FT in Bezug auf Art. 1 der angefochtenen Entscheidung

118 Erstens ist zum Rechtsschutzinteresse der Französischen Republik darauf hinzuweisen, dass der Vertrag deutlich zwischen dem Klagerecht der Gemeinschaftsorgane und der Mitgliedstaaten einerseits und dem natürlicher und juristischer Personen andererseits unterscheidet, denn den Mitgliedstaaten steht die Befugnis zu, Entscheidungen der Kommission mit einer Nichtigkeitsklage als unrechtmäßig anzufechten, ohne dass die Ausübung dieses Rechts voraussetzt, dass ein Rechtsschutzinteresse dargetan wird. Ein Mitgliedstaat muss für die Zulässigkeit seiner Klage daher nicht dartun, dass ein von ihm angefochtener Rechtsakt der Kommission ihm gegenüber rechtliche Wirkungen erzeugt (Beschluss des Gerichtshofs vom 27. November 2001, Portugal/Kommission, C‑208/99, Slg. 2001, I‑9183, Randnrn. 22 und 23; Urteile des Gerichts vom 10. April 2008, Niederlande/Kommission, T‑233/04, Slg. 2008, II‑591, Randnr. 37, und vom 22. Oktober 2008, TV 2/Dänemark u. a./Kommission, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 und T‑336/04, Slg. 2008, II‑2935, Randnr. 63). Diese Feststellung ergibt sich auch aus der von der Rechtsprechung entwickelten Definition des Rechtsschutzinteresses (siehe oben, Randnr. 116), die sich nur auf Klagen natürlicher oder juristischer Personen und nicht auf Klagen von Gemeinschaftsorganen oder Mitgliedstaaten bezieht.

119 Außerdem darf entgegen der anscheinend von der Kommission vertretenen Ansicht der Begriff des Rechtsschutzinteresses nicht mit dem Konzept der a