SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

VERICA TRSTENJAK

vom 8. September 20091( )

Rechtssache C‑215/08

E. Friz GmbH

gegen

Carsten von der Heyden

(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs [Deutschland])

„Richtlinie 85/577 – Verbraucherschutz bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen – Geltungsbereich – Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (societas) – Widerruf – Wirkung ex nunc“





Inhaltsverzeichnis





I – Einleitung

II – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsrecht

B – Nationales Recht

III – Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

V – Vorbringen der Beteiligten

A – Zulässigkeit

B – Erste Vorlagefrage

C – Zweite Vorlagefrage

VI – Würdigung durch die Generalanwältin

A – Einleitung

B – Zulässigkeit

C – Erste Vorlagefrage

1. Grundbegriffe

a) Geschlossener Immobilienfonds

b) Gesellschaft bürgerlichen Rechts

2. Fällt der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in den Geltungsbereich der Richtlinie 85/577?

a) Voraussetzungen für das Vorliegen eines Vertrags gemäß der Richtlinie 85/577

b) Ausnahmen nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 85/577

i) Immobilienverträge

ii) Verträge über Wertpapiere

3. Anwendungsbereich des deutschen HWiG

4. Entscheidungsvorschlag für die erste Vorlagefrage

D – Zweite Vorlagefrage

1. Belehrung über das Widerrufsrecht?

2. Materiell-rechtliche Prüfung

3. Entscheidungsvorschlag für die zweite Vorlagefrage

E – Ergebnis

VII – Entscheidungsvorschlag





I – Einleitung

1. Diese Rechtssache, die sich auf die Auslegung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen( ) (im Folgenden: Richtlinie 85/577) bezieht, wirft zwei Rechtsfragen auf. Zum einen stellt sich die Frage der Anwendung der Richtlinie 85/577 auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds, der als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet wurde, zum anderen die Frage, ob die Rechtsfolgen des Austritts aus einem solchen Fonds mit Wirkung ex tunc oder ex nunc eintreten.

2. Die Besonderheit dieser Rechtssache liegt darin, dass es um eine Problematik geht, die in zwei Rechtsgebiete, Verbraucherschutzrecht und Gesellschaftsrecht, fällt. In diesem Rahmen wird der Gerichtshof bei seiner Entscheidung die besonderen Merkmale des Gesellschaftsvertrags berücksichtigen müssen, durch den eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet wird, und beurteilen müssen, ob die Richtlinie 85/577, die für synallagmatische Verträge konzipiert wurde, auch dann anwendbar ist, wenn ein neuer Gesellschafter der Gesellschaft beitritt, der auf diese Weise Vertragspartner des Gesellschaftsvertrags wird. Zugleich werden die Besonderheiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter beruht, bei der Beurteilung der Folgen des Austritts aus der Gesellschaft wichtig sein, weil dann, wenn auch die anderen Gesellschafter Verbraucher im Sinne der Richtlinie 85/577 sind, alle Verbraucher zu schützen sind und nicht nur derjenige, der aus der Gesellschaft austritt. Daher kann in dieser Rechtssache nicht blind einer grammatikalischen Auslegung der Bestimmungen dieser Richtlinie gefolgt werden, sondern es wird vor allem deren Zweck zu berücksichtigen sein, obwohl wir uns dadurch von der streng wörtlichen Bedeutung ihrer Bestimmungen entfernen.

3. Inhaltlich gesehen fällt diese Rechtssache unter die weitläufigere Problematik des Investierens in ältere Immobilien in Deutschland, die unter der Bezeichnung „Schrottimmobilien“( ) bekannt sind. Eine derartige Investition, für die sich Deutsche vor allem wegen der Steuervorteile entschieden, brachte häufig nicht die erwarteten Ergebnisse, weshalb die Anleger nach einer Möglichkeit der Beendigung dieser Investitionen suchten, auch unter Berufung auf die Gemeinschaftsrichtlinien auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes. So hat sich der Gerichtshof mit der Problematik vor einem ähnlichen Hintergrund, jedoch unter einem anderen rechtlichen Aspekt, bereits in den Urteilen Schulte( ) und Crailsheimer Volksbank( ) auseinandergesetzt. Im Urteil Schulte hat er ausdrücklich entschieden, dass der Widerruf eines Vertrags, den ein Verbraucher außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden geschlossen hat, zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands führen muss( ). In der vorliegenden Rechtssache wird daher zu prüfen sein, ob das uneingeschränkt auch beim Austritt des Verbrauchers aus einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten kann.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsrecht

4. In Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577 heißt es:

„Diese Richtlinie gilt für Verträge, die zwischen einem Gewerbetreibenden, der Waren liefert oder Dienstleistungen erbringt, und einem Verbraucher geschlossen werden:

…

– anlässlich eines Besuchs des Gewerbetreibenden

i) beim Verbraucher in seiner oder in der Wohnung eines anderen Verbrauchers,

…

sofern der Besuch nicht auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfolgt.“

5. Art. 2 der Richtlinie 85/577 sieht vor:

„Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet

– ‚Verbraucher‘ eine natürliche Person, die bei den von dieser Richtlinie erfassten Geschäften zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

– ‚Gewerbetreibender‘ eine natürliche oder juristische Person, die beim Abschluss des betreffenden Geschäfts im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, sowie eine Person, die im Namen und für Rechnung eines Gewerbetreibenden handelt.“

6. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 85/577 lautet:

„Diese Richtlinie gilt nicht für

a) Verträge über den Bau, den Verkauf und die Miete von Immobilien sowie Verträge über andere Rechte an Immobilien;

Verträge über die Lieferung von Waren und über ihre Einfügung in vorhandene Immobilien oder Verträge über die Reparatur bestehender Immobilien werden von dieser Richtlinie erfasst.

…“

7. Art. 4 der Richtlinie 85/577 bestimmt:

„Der Gewerbetreibende hat den Verbraucher bei Geschäften im Sinne des Artikels 1 schriftlich über sein Widerrufsrecht innerhalb der in Artikel 5 festgelegten Fristen zu belehren und dabei den Namen und die Anschrift einer Person anzugeben, der gegenüber das Widerrufsrecht ausgeübt werden kann.

Diese Belehrung ist zu datieren und hat Angaben zu enthalten, die eine Identifizierung des Vertrages ermöglichen. Sie ist dem Verbraucher auszuhändigen

a) im Fall von Artikel 1 Absatz 1 zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses;

…

Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass ihre innerstaatlichen Rechtsvorschriften geeignete Maßnahmen zum Schutz des Verbrauchers vorsehen, wenn die in diesem Artikel vorgesehene Belehrung nicht erfolgt.“

8. Art. 5 der Richtlinie 85/577 sieht vor:

„(1) Der Verbraucher besitzt das Recht, von der eingegangenen Verpflichtung zurückzutreten, indem er dies innerhalb von mindestens( ) sieben Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem ihm die in Artikel 4 genannte Belehrung erteilt wurde, entsprechend dem Verfahren und unter Beachtung der Bedingungen, die im einzelstaatlichen Recht festgelegt sind, anzeigt. Die Frist gilt als gewahrt, wenn die Anzeige vor Fristablauf abgesandt wird.

(2) Die Anzeige bewirkt, dass der Verbraucher aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Pflichten entlassen ist.“

9. Art. 7 der Richtlinie 85/577 lautet:

„Übt der Verbraucher sein Rücktrittsrecht aus, so regeln sich die Rechtsfolgen des Widerrufs nach einzelstaatlichem Recht, insbesondere bezüglich der Rückerstattung von Zahlungen für Waren oder Dienstleistungen und der Rückgabe empfangener Waren.“

10. Art. 8 der Richtlinie 85/577 bestimmt:

„Die vorliegende Richtlinie hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, noch günstigere Verbraucherschutzbestimmungen auf dem Gebiet dieser Richtlinie zu erlassen oder beizubehalten.“

B – Nationales Recht

11. Die Richtlinie 85/577 wurde durch das Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften vom 16. Januar 1986( ) (im Folgenden: HWiG) in deutsches Recht umgesetzt. Dieses Gesetz war im entscheidungserheblichen Zeitraum noch in Kraft, wurde aber am 1. Januar 2002 durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001( ) aufgehoben.

12. § 1 Abs.1 HWiG sieht vor:

„Eine auf Abschluss eines Vertrags über eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklärung, zu der der Erklärende (Kunde)

1. durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung,

…

bestimmt worden ist, wird erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft.“

13. § 3 Abs. 1 HWiG lautet:

„Im Falle des Widerrufs ist jeder Teil verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Der Widerruf wird durch eine Verschlechterung, den Untergang oder die anderweitige Unmöglichkeit der Herausgabe des empfangenen Gegenstands nicht ausgeschlossen. Hat der Kunde die Verschlechterung, den Untergang oder die anderweitige Unmöglichkeit zu vertreten, so hat er der anderen Vertragspartei die Wertminderung oder den Wert zu ersetzen.“

III – Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

14. C. von der Heyden trat am 23. Juli 1991 aufgrund von Verhandlungen, die in seiner Wohnung geführt wurden, einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bei. Der Zweck dieses aus 46 Gesellschaftern bestehenden Immobilienfonds besteht in der Instandsetzung, Modernisierung und Verwaltung des Grundstücks Bergstraße 9 in Berlin. Geschäftsführerin des Immobilienfonds ist die E. Friz GmbH. Aus der Sachverhaltsdarstellung im Vorlagebeschluss ist nicht ersichtlich, ob die E. Friz GmbH auch selbst Gesellschafterin dieses Immobilienfonds ist.

15. Am 6. August 2002 widerrief C. von der Heyden gemäß dem HWiG den Vertrag( ) bzw. trat aus dem geschlossenen Immobilienfonds aus. Die E. Friz GmbH forderte – als Geschäftsführerin des Fonds – von ihm die Zahlung eines Betrags von 16 319 Euro als negatives Auseinandersetzungsguthaben, was der Differenz zwischen dem Wert der von C. von der Heyden zum Zeitpunkt des Fondsbeitritts erbrachten Einlage und seinem Anteil an dem bis zum Tag seines Widerrufs entstandenen Verlust des Immobilienfonds entsprach.

16. Das erstinstanzliche Gericht bestätigte diesen Anspruch, doch das von C. von der Heyden angerufene Berufungsgericht wies die Klage ab. Das Berufungsgericht war der Ansicht, dass die Ausübung des einem Gesellschafter zuerkannten Widerrufsrechts nicht dazu führen dürfe, dass ihn eine Zahlungspflicht gegenüber der Gesellschaft treffe, da dies einen Verstoß gegen die Bestimmungen der Richtlinie 85/577 bedeuten würde, wonach der Verbraucher in diesem Fall von allen Verpflichtungen aus dem Vertrag entbunden sei.

17. Die E. Friz GmbH legte gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichts Revision zum Bundesgerichtshof (im Folgenden: vorlegendes Gericht) ein. In seinem Vorlagebeschluss führt dieses Gericht aus, dass ein Gesellschafter, der aufgrund eines Haustürgeschäfts einer Gesellschaft beigetreten sei und später den Vertrag widerrufe, nach der nationalen Rechtsprechung nicht von allen seinen vertraglichen Verpflichtungen mit Wirkung ex tunc entbunden sei, sondern dass ein solcher Widerruf ex nunc wirke. Die Folge sei, dass der Gesellschafter nicht automatisch ein Recht auf Rückzahlung der von ihm in die Gesellschaft eingebrachten Einlage habe, sondern dass für den Tag des Austritts berechnet werde, welcher Anteil am Gewinn der Gesellschaft auf ihn entfalle oder welchen Anteil am Verlust der Gesellschaft er zu tragen habe.

18. Aus den Grundsätzen dieser Rechtsprechung, den sogenannten Grundsätzen der „fehlerhaften Gesellschaft“, ergebe sich also, dass die Ausübung des Widerrufsrechts nicht zu einer Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands führe. Daher ist sich das vorlegende Gericht nicht sicher, ob diese Rechtsprechung im Einklang mit der Auslegung der Richtlinie 85/577 stehe, die der Gerichtshof im Urteil Schulte vorgenommen habe, wo er entschieden habe, dass die Ausübung des in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 85/577 vorgesehenen Widerrufsrechts zur Folge habe, dass der Verbraucher nach Abs. 2 dieses Artikels aus allen aus dem von ihm widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen sei, was die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands bedeute( ).

19. Unter diesen Umständen hat das vorlegende Gericht mit Beschluss vom 5. Mai 2008 das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt( ):

1. Ist die Bestimmung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass davon der Beitritt eines Verbrauchers zu einer Personen-, einer Personenhandelsgesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft umfasst ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin besteht, Mitglied der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossenschaft zu werden, sondern – was vor allem bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds häufig zutrifft – die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage oder der Erlangung von Leistungen ist, die typischerweise Gegenstand von Austauschverträgen sind?

2. Ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass sie einer nationalen (richterrechtlichen) Rechtsfolge im Sinne des Art. 7 der Richtlinie entgegensteht, die besagt, dass ein solcher in einer Haustürsituation erklärter Beitritt eines Verbrauchers im Falle des Widerrufs des Beitritts dazu führt, dass der widerrufende Verbraucher einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs berechneten Anspruch gegen die Gesellschaft, den Verein oder die Genossenschaft auf sein Auseinandersetzungsguthaben, d. h. einen dem Wert seines Gesellschafts-, Vereins- oder Genossenschaftsanteils im Zeitpunkt des Ausscheidens entsprechenden Betrag erhält, mit der (möglichen) Folge, dass er wegen der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossenschaft entweder weniger als den Wert seiner Einlage zurückerhält oder sich ihnen gegenüber sogar noch über den Verlust der geleisteten Einlage hinausgehenden Zahlungspflichten ausgesetzt sieht, weil das Auseinandersetzungsguthaben negativ ist?

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

20. Der Vorlagebeschluss vom 5. Mai 2008 ist am 22. Mai 2008 beim Gerichtshof eingegangen. Der Gerichtshof hat das vorlegende Gericht mit Schreiben vom 10. März 2009 um Mitteilung ersucht, ob C. von der Heyden bei Unterzeichnung des Vertrags über den Beitritt zu dem Immobilienfonds gemäß Art. 4 der Richtlinie 85/577 schriftlich über sein Widerrufsrecht belehrt wurde. Das vorlegende Gericht hat mit Schreiben vom 19. März 2009 geantwortet, dass das Berufungsgericht im nationalen Verfahren festgestellt habe, dass C. von der Heyden den Vertrag wirksam widerrufen habe( ) und dass diese Tatsache wie auch die Tatsache, dass C. von der Heyden dem Immobilienfonds in einer Haustürsituation beigetreten sei, zwischen den Parteien außer Streit gestanden habe. Das vorlegende Gericht führt in seiner Antwort weiter aus, dass es nach nationalem Verfahrensrecht an diese Feststellung gebunden sei und ihre Richtigkeit nicht überprüfen dürfe.

21. Im schriftlichen Verfahren haben C. von der Heyden, die deutsche Regierung und die Kommission Erklärungen eingereicht. In der Sitzung vom 18. Juni 2009 haben diese Beteiligten mündliche Ausführungen gemacht und Fragen des Gerichtshofs beantwortet.

V – Vorbringen der Beteiligten

A – Zulässigkeit

22. Hinsichtlich der Zulässigkeit sind C. von der Heyden und die deutsche Regierung der Auffassung, dass die Vorlagefragen insoweit unzulässig seien, als sie sich auf die Personenhandelsgesellschaft, den Verein und die Genossenschaft bezögen, da diese im Hinblick auf den Sachverhalt in der vorliegenden Rechtssache hypothetisch seien. Die Fragen seien nur insoweit zulässig, als sie Umstände beträfen, wie sie im Ausgangsverfahren vorlägen, nämlich den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

B – Erste Vorlagefrage

23. In der Sache ist C. von der Heyden der Auffassung, dass der Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in den Anwendungsbereich der Richtlinie 85/577 falle, da der Zweck dieses Beitritts vorrangig nicht darin bestehe, Mitglied der Gesellschaft zu werden, sondern darin, Kapital in einem Immobilienfonds anzulegen. In diesem Fall könne der Beitrittsvertrag als entgeltlicher Vertrag angesehen werden, da sein Zweck in der Kapitalanlage bzw. im „Kauf“ einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds bestehe. Daher könne der Beitrittsvertrag insoweit einem Austauschvertrag gleichgestellt werden.

24. Zudem sei die Richtlinie 85/577 in der vorliegenden Rechtssache auch deswegen anzuwenden, weil die betreffende Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Instandsetzung, Modernisierung und Verwaltung eines Grundstücks zum Ziel habe, was Dienstleistungen im Sinne dieser Richtlinie seien. Außerdem wäre die Vorlagefrage auch dann gerechtfertigt, wenn der Gerichtshof entscheiden würde, dass es in der vorliegenden Rechtssache weder um die Lieferung einer Ware noch um die Erbringung von Dienstleistungen gehe, da die Bestimmungen des deutschen Rechts, mit denen die Richtlinie umgesetzt worden sei, dadurch, dass sie auf alle Verträge anwendbar seien, die eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hätten, den Anwendungsbereich der Richtlinie erweiterten. Die Richtlinie 85/577 gestatte den Mitgliedstaaten nämlich in Art. 8, günstigere Verbraucherschutzbestimmungen zu erlassen oder beizubehalten, und im Fall der Erweiterung des Anwendungsbereichs handele es sich um solche günstigeren Bestimmungen.

25. Die deutsche Regierung meint im Gegensatz dazu, dass die Richtlinie 85/577 in der vorliegenden Rechtssache keine Anwendung finde. Die Richtlinie gelte nach Art. 1 Abs. 1 für Verträge zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher, daher umfasse sie nur zweiseitige bzw. klassische Austauschverträge, nicht aber auch mehrseitige Verträge wie jenen in der vorliegenden Rechtssache. Außerdem seien die Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts häufig Verbraucher, die Richtlinie 85/577 sei jedoch auf zwischen Verbrauchern geschlossene Verträge nicht anwendbar. Die Altgesellschafter lieferten dem Verbraucher, der dem Fonds beitrete, auch keine Ware und erbrächten ihm keine Dienstleistung, da der Gegenstand des Gesellschaftsvertrags die Erreichung des Gesellschaftszwecks sei. Überdies falle der Vertrag über den Beitritt zu dem Immobilienfonds unter die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a erster Halbsatz der Richtlinie 85/577, da er zu den „Verträgen über andere Rechte an Immobilien“ gehöre, auf die diese Richtlinie keine Anwendung finde. Dieser Immobilienfonds habe nämlich die Instandsetzung, Modernisierung und Verwaltung eines Grundstücks zum Ziel.

26. Die Kommission ist der Auffassung, dass mit dem Vertrag über den Beitritt des Verbrauchers zu dem Immobilienfonds ein Vertrag im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577 geschlossen worden sei, wenn zum einen ein solcher Beitritt eine vertragliche Beziehung zwischen diesem Verbraucher bzw. Investor, der dem Immobilienfonds beitrete, und dem Initiator des Fonds begründe und zum anderen entweder der Gesellschaftsvertrag oder ein gesonderter Vertrag zwischen dem Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und seinem Initiator Letzteren verpflichte, dem Verbraucher bzw. Investor eine im Rahmen seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit liegende Dienstleistung zu erbringen.

27. Die Kommission erläutert in diesem Zusammenhang, dass zwischen dem Verbraucher bzw. Investor und dem Fondsinitiator eine vertragliche Beziehung bestehen müsse. Diese könne auf direkte Weise begründet werden, wenn der Initiator selbst Gesellschafter des Fonds sei, oder aber auch auf indirekte Weise, wenn zwischen dem Initiator und dem Fonds, dessen Gesellschafter der Verbraucher bzw. Investor sei, eine vertragliche Beziehung bestehe. Außerdem müsse sich der Fondsinitiator gegenüber dem Verbraucher verpflichten, eine Dienstleistung zu erbringen, etwa die zum Fondsvermögen gehörende Immobilie zu verwalten.

28. Zudem falle der Vertrag über den Beitritt zu dem geschlossenen Immobilienfonds nicht unter die Ausnahme des Art. 3 Abs. 2 Buchst. a erster Halbsatz der Richtlinie 85/577, der „Verträge über den Bau, den Verkauf und die Miete von Immobilien sowie Verträge über andere Rechte an Immobilien“ vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausschließe. Diese Ausnahme beziehe sich auf die Art der Dienstleistung, die der Gewerbetreibende erbringen müsse, und in der vorliegenden Rechtssache bestehe diese Dienstleistung nicht im Bau, im Verkauf oder in der Vermietung von Immobilien, sondern in der Verwaltung einer Immobilie mit dem Ziel, der Gesellschaft Vermögensvorteile zu sichern.

C – Zweite Vorlagefrage

29. C. von der Heyden und die Kommission schlagen dem Gerichtshof vor, die zweite Vorlagefrage zu bejahen. Der Gerichtshof habe in der Rechtssache Schulte( ) entschieden, dass nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577 die Anzeige bewirke, dass der Verbraucher aus allen aus dem von ihm widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen sei, was sowohl für den Verbraucher als auch für den Gewerbetreibenden die Widerherstellung des ursprünglichen Zustands bedeute. Die Rechtsfolgen des Widerrufs nach Art. 7 der Richtlinie 85/577 richteten sich zwar nach nationalem Recht, doch könnten die Mitgliedstaaten ihre Befugnis nur unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts und insbesondere der Vorschriften der Richtlinie 85/577 ausüben, die im Licht der Zielsetzung der Richtlinie und in einer ihre praktische Wirksamkeit gewährleistenden Weise auszulegen seien. Daher müsse der Verbraucher die Möglichkeit eines ex tunc wirkenden Widerrufs haben, weshalb er das Recht auf Rückzahlung seiner ursprünglichen Einlage haben und von allen aus dem Beitritt zu dem geschlossenen Immobilienfonds entstandenen Verpflichtungen entbunden sein müsse.

30. Die Kommission fügt noch hinzu, dass der nationale Gesetzgeber eine mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang stehende Lösung finden müsse, wenn ein solcher Widerruf des Verbrauchers nachteilige Folgen für die übrigen Gesellschafter oder die Gläubiger dieser Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe. Der nationale Gesetzgeber könnte beispielsweise vorsehen, dass der Initiator der Gesellschaft den Anteil des widerrufenden Gesellschafters übernehme.

31. Die deutsche Regierung schlägt nur hilfsweise eine Antwort auf die zweite Frage vor. Die Rechtsfolgen des Widerrufs bestimmten sich gemäß Art. 7 der Richtlinie 85/577 nach nationalem Recht. Außerdem ziele die Richtlinie 85/577 zwar darauf ab, den Verbraucher vor einem übereilten Vertragsabschluss zu schützen, sie wolle ihn jedoch nicht allgemein vor Investitionen schützen, die sich im Nachhinein als wirtschaftlich ungünstig erwiesen. Die Mitgliedstaaten könnten frei bestimmen, ob und inwieweit der Verbraucher, der den Vertrag widerrufen habe, etwaige negative Folgen dieses Widerrufs tragen müsse. Das deutsche Recht sehe berechtigterweise vor, dass der Widerruf nicht rückwirkend auf den Moment des Beitritts zum Immobilienfonds wirke (ex tunc), sondern nur ex nunc.

VI – Würdigung durch die Generalanwältin

A – Einleitung

32. Die vorliegende Rechtssache kann der Problematik von Fehlinvestitionen in Altimmobilien in Deutschland zugeordnet werden, um die es bereits in den Urteilen Schulte( ) und Crailsheimer Volksbank( ) ging, die Fragen der Rechtsfolgen des Widerrufs von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Kreditverträgen betrafen. In dieser Rechtssache wird der Gerichtshof – anders als in den Urteilen Schulte und Crailsheimer Volksbank – Fragen der Rechtsfolgen des Widerrufs eines Gesellschaftsvertrags bzw. des Austritts aus einem Immobilienfonds, der als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet wurde und dem der Verbraucher in einer Haustürsituation beigetreten ist, zu behandeln haben.

33. Immobilienfonds, die eine Form der Anlage in Immobilien sind, wurden in Deutschland Anfang der Achtzigerjahre beliebt; einen richtigen Aufschwung erlebten sie aber Anfang der Neunzigerjahre nach der deutschen Wiedervereinigung( ). Im Jahr 1998 gerieten sie in eine Krise, und viele Anleger verloren in diesem Zeitraum ihr angelegtes Geld( ). In der Krisenzeit der Immobilienfonds traten zahlreiche Anleger aus den Fonds aus, was zu einer steigenden Zahl von Gerichtsverfahren führte, in denen die Geschäftsführer der Fonds die Erfüllung der Verpflichtungen der Anleger forderten. Die deutsche Rechtsprechung gestattet in Fällen, in denen Verbraucher dem Fonds in einer Haustürsituation oder andernorts außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden beigetreten sind, die Anwendung der verbraucherrechtlichen Regelungen für Haustürverträge, ermöglicht jedoch das Ausscheiden des Verbrauchers nur mit Wirkung ex nunc, was bedeutet, dass der Verbraucher nicht notwendigerweise den gesamten Betrag zurückerhält, den er in den Fonds eingezahlt hat.

34. Das vorlegende Gericht unterbreitet dem Gerichtshof zwei Fragen zur Vorabentscheidung. Zum einen fragt es, ob auf den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Bestimmungen der Richtlinie 85/577 anwendbar sind. Zum anderen stellt es die Frage, ob die Bestimmungen der Richtlinie der deutschen Rechtsprechung entgegenstehen, wonach der Verbraucher aus einem geschlossenen Immobilienfonds nur mit Wirkung ex nunc austreten kann.

B – Zulässigkeit

35. Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorlagefragen – wie C. von der Heyden und die deutsche Regierung geltend machen – insoweit unzulässig sind, als sie den Beitritt zu einer Personenhandelsgesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft betreffen. Meiner Ansicht nach ist diesem Standpunkt beizupflichten.

36. Es ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Verfahrens nach Art. 234 EG, das auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, nur das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und in dessen Verantwortungsbereich die Entscheidung fällt, die Zuständigkeit besitzt, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen. Da die Vorlagefragen die Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen, ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden( ).

37. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Entscheidung über eine Vorlagefrage eines nationalen Gerichts nur dann abgelehnt werden, wenn die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit dem Sachverhalt oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine sachdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind( ).

38. Aus der Sachverhaltsdarstellung im Vorlagebeschluss geht hervor, dass der Verbraucher in der vorliegenden Rechtssache einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beitrat. Daher sind meiner Auffassung nach die Vorlagefragen insoweit unzulässig, als sie den Beitritt zu einer Personenhandelsgesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft betreffen.

39. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass sich die erste Frage auch allgemein auf den Beitritt zu einer Personengesellschaft bezieht. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist zwar in der Tat die Grundform einer Personengesellschaft, der Begriff Personengesellschaft hat jedoch eine weitere Bedeutung, da er die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Personenhandelsgesellschaften umfasst( ). Da der Sachverhalt ausdrücklich nur den Beitritt zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrifft, ist die Vorabentscheidung auf den Beitritt zu dieser Gesellschaft zu beschränken.

40. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, festzustellen, dass die Vorlagefragen nur insoweit zulässig sind, als sie den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betreffen.

C – Erste Vorlagefrage

41. Mit der ersten Vorlagefrage möchte das Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577 auf den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts anwendbar ist. Im Folgenden erläutere ich zunächst die Begriffe des geschlossenen Immobilienfonds und der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und prüfe anschließend, ob der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in den Geltungsbereich der Richtlinie 85/577 fällt.

1. Grundbegriffe

a) Geschlossener Immobilienfonds

42. Der geschlossene Immobilienfonds (fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) ist eine Form der Kapitalanlage in Immobilien( ). Bei einem geschlossenen Immobilienfonds werden für gewöhnlich eine oder mehrere Immobilien gebaut oder gekauft sowie daraufhin in der Regel vermietet( ). Im Vordergrund steht allerdings der Erwerb eines Fondsanteils durch die Anleger und nicht ihre Investition in eine Immobilie( ). Anleger möchten mit dieser Art der Kapitalanlage nämlich entweder Gewinn erzielen oder einen steuerlichen Vorteil erlangen( ). Für den geschlossenen Immobilienfonds ist – im Unterschied zum offenen – charakteristisch, dass die Zahl der Anleger beschränkt und der Investitionsbetrag von vornherein festgelegt ist; wenn genügend Kapital gesammelt ist, wird dieses investiert, die Beteiligung neuer Anleger am Fonds ist aber ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich( ).

43. Der geschlossene Immobilienfonds wird nach deutschem Recht für gewöhnlich als Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder als Kommanditgesellschaft gegründet( ). Da in der vorliegenden Rechtssache der geschlossene Immobilienfonds als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet wurde, werden im Folgenden deren wesentliche Merkmale vorgestellt, die für die Antwort auf die erste Vorlagefrage von Bedeutung sein werden.

b) Gesellschaft bürgerlichen Rechts

44. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (societas) geht auf das römische Recht zurück und ist heute den Rechtsordnungen zahlreicher Mitgliedstaaten bekannt( ). Im Rahmen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts verpflichten sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag, auf die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks hinzuwirken. Die wesentlichen Elemente der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind also ein von mindestens zwei Gesellschaftern abgeschlossener Gesellschaftsvertrag, ein gemeinsamer Zweck und Beiträge der Gesellschafter. Jedes dieser Elemente wird im Folgenden genauer behandelt.

45. Zur Entstehung und zur Aufrechterhaltung der Gesellschaft ist es erforderlich, dass der Gesellschaftsvertrag von mindestens zwei oder mehreren Gesellschaftern geschlossen wird( ). Der Gesellschaftsvertrag wird intuitu personae geschlossen, was bedeutet, dass die Gesellschafter persönlich verpflichtet sind und der Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil grundsätzlich nicht auf eine andere Person übertragen kann, es sei denn, der Gesellschaftsvertrag bestimmt etwas anderes.( ) Wenn ein Gesellschafter aus der Gesellschaft austritt oder stirbt, bewirkt dies grundsätzlich die Auflösung der Gesellschaft, es sei denn, der Gesellschaftsvertrag sieht etwas anderes vor( ), aber auch darin unterscheiden sich die Regelungen in den Mitgliedstaaten( ). Die Gründe für die Auflösung der Gesellschaft werden in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten verschieden geregelt; die typischsten Gründe sind Zweckerreichung oder Ablauf der Zeit, für die die Gesellschaft gegründet wurde, in manchen Rechtsordnungen aber, wie bereits erwähnt, auch der Austritt und der Tod eines Gesellschafters oder andere Gründe( ).

46. Mit dem Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter, auf die Erreichung des gemeinsamen Zwecks hinzuwirken. Es muss also eine affectio societatis bestehen, der Wille der Gesellschafter, die Gesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks zu gründen( ). Der Zweck muss erlaubt sein( ). Er kann vielfältiger Art sein, jedoch gelten Beschränkungen hinsichtlich der Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten( ).

47. Zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks müssen die Gesellschafter die im Gesellschaftsvertrag festgelegten Beiträge zur Gesellschaft leisten; diese können unterschiedlicher Art sein, wichtig ist aber, dass sie einen Vermögenswert haben, z. B. Geld, Güter oder Dienstleistungen( ). Wenn ein Gesellschafter seinen Beitrag nicht leistet, können die anderen Gesellschafter diesen von ihm einklagen (actio pro socio)( ).

48. Für die vorliegende Rechtssache hat große Bedeutung, dass auch geklärt wird, welche Ansprüche die Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen haben. Diese Frage ist in den Mitgliedstaaten unterschiedlich geregelt( ). In der deutschen Lehre wird ausgeführt, dass es im deutschen Vermögensrecht das Gesamthandsvermögen gibt, das zwei wesentliche Merkmale aufweist: Zum einen handelt es sich um ein vom Privatvermögen der Gesellschafter abgesondertes Vermögen, zum anderen ist die Verfügung darüber den Gesellschaftsorganen vorbehalten( ). An diesem Gesamthandsvermögen besteht eine besondere Art von Eigentum, das sogenannte Gesamthandeigentum. Seitdem die deutsche Rechtsprechung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit zugestanden hat( ), ist in der deutschen Lehre und Rechtsprechung strittig, ob die Gesellschafter noch immer Gesamthandeigentum am Gesellschaftsvermögen haben oder ob die Gesellschaft selbst die Eigentümerin ist( ). Das ist natürlich eine Frage, die die deutsche Lehre und Rechtsprechung beantworten müssen, sie wird aber auch bei der etwaigen Anwendung der Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 85/577 zu berücksichtigen sein.

2. Fällt der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in den Geltungsbereich der Richtlinie 85/577?

49. In der vorliegenden Rechtssache ist strittig, ob der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in den Geltungsbereich der Richtlinie 85/577 fällt. Es geht also um die Frage, ob die Richtlinie 85/577, die für den synallagmatischen Vertrag geschaffen wurde (contractus bilaterales aequales), auf mehrseitige Verträge wie jenen in der vorliegenden Rechtssache anwendbar ist.

50. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Sinn des Verbraucherschutzes auf der Grundlage der Richtlinie 85/577 darin besteht, den Verbraucher vor übereilten Entscheidungen zu bewahren, die er außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden fällen kann. Dem Verbraucher muss in Situationen, in denen die Initiative zum Vertragsabschluss vom Gewerbetreibenden ausgeht – wodurch für den Verbraucher ein Überraschungsmoment entsteht – besonderer Schutz gewährt werden, da er keine Möglichkeit hat, Qualität und Preis des Angebots mit anderen Angeboten zu vergleichen( ). Wegen der Gefahr, dass der Verbraucher übereilt eine Entscheidung über einen Vertragsabschluss trifft, muss er nach dem Vertragsabschluss eine Überlegungszeit haben, um die aus dem Vertrag folgenden Verpflichtungen abzuschätzen und zu prüfen, ob er diesen Vertrag gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 85/577 innerhalb von mindestens sieben Tagen widerrufen möchte( ). Der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ist insofern keine Ausnahme; auch dabei kann der Verbraucher übereilt eine Entscheidung treffen, die er später bereut( ).

51. Der Gerichtshof wird jedoch in der vorliegenden Rechtssache nicht nur zu berücksichtigen haben, ob der Verbraucher einen solchen Schutz verdient, sondern vor allem, ob mit dem Beitritt des Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Vertrag im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577 geschlossen wurde. Bevor wir mit der materiell-rechtlichen Prüfung beginnen, ist zu erläutern, auf welchen Vertrag sich die Vorlagefrage bezieht.

52. In der vorliegenden Rechtssache erklärte C. von der Heyden zunächst seinen Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Bei dieser Beitrittserklärung handelte es sich nur um eine Willenserklärung, dem Fonds beizutreten bzw. sein Gesellschafter zu werden. Wie aus der Beitrittserklärung hervorgeht, wurde der Beitritt erst wirksam, als ihm der Geschäftsführer dieser Gesellschaft schriftlich zustimmte. Zu diesem Zeitpunkt schloss C. von der Heyden mit den übrigen Gesellschaftern einen Gesellschaftsvertrag bzw. wurde Gesellschafter im geschlossenen Immobilienfonds. In der vorliegenden Rechtssache hatte der Gesellschaftsvertrag also die Natur eines mehrseitigen Vertrags zwischen Gesellschaftern. Als C. von der Heyden den Gesellschaftsvertrag widerrief, endete seine Gesellschafterstellung in dem Immobilienfonds. Die erste Vorlagefrage bezieht sich also darauf, ob die Richtlinie 85/577 auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrags zwischen C. von der Heyden und den übrigen Gesellschaftern anwendbar ist.

53. Damit ein Vertrag im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577 vorliegt, müssen einige Voraussetzungen in Bezug auf beide Vertragsparteien, den Gegenstand des Vertrags und den Ort des Vertragsabschlusses erfüllt sein. Erstens muss eine Vertragspartei Verbraucher sein, zweitens muss die andere Vertragspartei Gewerbetreibender( ) sein, drittens muss der Vertragsgegenstand in der Lieferung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen für den Verbraucher bestehen, und viertens muss der Vertrag entweder während eines vom Gewerbetreibenden außerhalb von dessen Geschäftsräumen organisierten Ausflugs oder in der Wohnung des betroffenen oder eines anderen Verbrauchers oder am Arbeitsplatz des Verbrauchers geschlossen werden, sofern der Besuch nicht auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfolgt.

54. In der vorliegenden Rechtssache ist ferner zu prüfen, ob der geschlossene Vertrag unter eine der Ausnahmen des Art. 3 Abs. 2 fällt, insbesondere unter die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 85/577, der Verträge über den Bau, den Verkauf und die Miete von Immobilien sowie Verträge über andere Rechte an Immobilien vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausschließt, oder unter die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. e der Richtlinie, der Verträge über Wertpapiere von ihrem Geltungsbereich ausschließt.

a) Voraussetzungen für das Vorliegen eines Vertrags gemäß der Richtlinie 85/577

55. Die erste Voraussetzung (eine Vertragspartei ist Verbraucher), die dritte Voraussetzung (Waren oder Dienstleistungen) und die letzte Voraussetzung (Abschluss außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden) für das Vorliegen eines Vertrags im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577 sind hier meines Erachtens erfüllt, die zweite Voraussetzung (die andere Vertragspartei ist Gewerbetreibender) meiner Ansicht nach aber nicht.

56. Nach Art. 2 der Richtlinie 85/577 bedeutet „Verbraucher“ „eine natürliche Person, die bei den von dieser Richtlinie erfassten Geschäften zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“. In der vorliegenden Rechtssache ist unstreitig, dass C. von der Heyden nicht im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat, daher ist er Verbraucher im Sinne der Richtlinie 85/577( ).

57. Ebenso steht außer Streit, dass der Vertrag über den Beitritt zu dem Immobilienfonds außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden, nämlich in der Wohnung des Verbrauchers, geschlossen wurde.

58. Außerdem kann meiner Meinung nach der Beitritt zu einem Immobilienfonds unter die Warenlieferung subsumiert werden. Zwar handelt es sich in der vorliegenden Rechtssache nicht um eine Warenlieferung im Sinne von klassischen Verbraucherverträgen wie etwa dem Kaufvertrag. Zu berücksichtigen ist aber, dass Vertragsgegenstand der Erwerb einer Beteiligung an diesem Fonds ist, den man meines Erachtens unter einen weit gefassten Begriff der Warenlieferung subsumieren kann. Eine solche weite Auslegung dieses Begriffs steht auch im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung, in der der Gerichtshof die Begriffe der Warenlieferung und der Erbringung von Dienstleistungen weit ausgelegt und damit der Richtlinie 85/577 einen breiten Geltungsbereich eingeräumt hat.

59. So hat der Gerichtshof z. B. im Urteil Dietzinger( ) den Bürgschaftsvertrag als Vertrag angesehen, der unter die Richtlinie 85/577 fällt. In seiner Begründung hat er ausgeführt, dass der Geltungsbereich der Richtlinie – von den Ausnahmen in Art. 3 Abs. 2 abgesehen – nicht nach der Art der Waren oder Dienstleistungen beschränkt ist, die Gegenstand des Vertrags sind, sofern diese Waren oder Dienstleistungen für den privaten Verbrauch bestimmt sind( ). Im Urteil Travel-Vac( ) hat der Gerichtshof die Anwendung der Richtlinie 85/577 auf Teilzeitnutzungsverträge ausgedehnt, wenn der Vertrag nicht nur Teilnutzungsrechte an einer Immobilie umfasst, sondern auch die Erbringung gesonderter Dienstleistungen, die einen höheren Wert als die Immobiliennutzungsrechte haben( ). Im Urteil Heininger( ) hat der Gerichtshof den Geltungsbereich der Richtlinie 85/577 auf Kreditverträge ausgedehnt. Später hat der Gerichtshof diese Richtlinie auch in den Urteilen Schulte( ), Crailsheimer Volksbank( ) und Hamilton( ) auf Kreditverträge angewandt.

60. In der vorliegenden Rechtssache ist aber die zweite Voraussetzung für das Vorliegen eines Vertrags im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577, d. h. die Frage, ob die andere Vertragspartei Gewerbetreibender im Sinne der Richtlinie ist, strittig.

61. Nach Art. 2 der Richtlinie 85/577 bedeutet „Gewerbetreibender“ „eine natürliche oder juristische Person, die beim Abschluss des betreffenden Geschäfts im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, sowie eine Person, die im Namen und für Rechnung eines Gewerbetreibenden handelt“( ). Unter Berücksichtigung dieser Definition ist zunächst zu klären, ob in der vorliegenden Rechtssache von einem Gewerbetreibenden im Sinne von Art. 2 der Richtlinie 85/577 gesprochen werden kann.

62. Die Beitrittserklärung, mit der C. von der Heyden dem Immobilienfonds beitrat, wurde von C. von der Heyden und der Roland GmbH( ) unterschrieben. Bei der Unterschrift von C. von der Heyden steht Unterschrift Gesellschafter, bei der Unterschrift der Roland GmbH hingegen Unterschrift Vertriebspartner. Laut dieser Beitrittserklärung trat C. von der Heyden damit der Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9 bei, nachdem die Geschäftsführerin dieser Gesellschaft seinem Beitritt schriftlich zugestimmt hatte. Damit wurde er also Vertragspartner des Gesellschaftsvertrags bzw. Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

63. Deswegen ist zu prüfen, ob es möglich ist, im Vertragsverhältnis zwischen dem Verbraucher, der der Gesellschaft beitritt, und den anderen Gesellschaftern dieser Gesellschaft (Gesellschaftsvertrag), einen „Gewerbetreibenden“ im Sinne der Richtlinie 85/577 zu finden.

64. Im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses können auf theoretischer Ebene drei Möglichkeiten unterschieden werden.

65. Die erste Möglichkeit besteht darin, dass alle Gesellschafter in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Verbraucher sind. In diesem Fall steht fest, dass die Richtlinie 85/577 auf dieses Vertragsverhältnis nicht anwendbar ist, da die Definition des „Gewerbetreibenden“ nach Art. 2 der Richtlinie 85/577 verlangt, dass er im Rahmen seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, was von den Gesellschaftern, die Verbraucher sind, nicht behauptet werden kann. Außerdem hat dann, wenn auch die übrigen Gesellschafter Verbraucher sind, nicht nur einer von ihnen Anspruch auf Schutz, sondern alle Gesellschafter dieser Gesellschaft. Das Gemeinschaftsrecht auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes ist nämlich nicht auf Beziehungen zwischen Verbrauchern, also im Verhältnis C2C (consumer to consumer) anwendbar, sondern nur auf Beziehungen zwischen Gewerbetreibendem und Verbraucher, also im Verhältnis B2C (business to consumer)( ).

66. Die zweite Möglichkeit ist die, dass alle Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – außer jenem, der den Vertrag auf der Grundlage der Richtlinie 85/577 widerruft – Gewerbetreibende im Sinne dieser Richtlinie sind. Wenn in der vorliegenden Rechtssache z. B. alle anderen Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts natürliche oder juristische Personen wären, deren berufliche Tätigkeit in der Gründung geschlossener Immobilienfonds und dem Verkauf von Anteilen an neue Gesellschafter besteht, könnte man sich auf diese Begründung stützen, und in diesem Fall wäre die Richtlinie 85/577 auf das Vertragsverhältnis anwendbar. Diese Argumentation trifft jedoch in der vorliegenden Rechtssache nicht zu, da die anderen Gesellschafter, wie das vorlegende Gericht im Vorlagebeschluss ausführt, im Fall eines geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Regel ebenfalls Verbraucher sind( ).

67. Die dritte Möglichkeit besteht darin, dass einige Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Verbraucher sind, andere wiederum nicht. In diesem Fall müsste für jeden einzelnen Gesellschafter der letzten Kategorie geprüft werden, ob er als Gewerbetreibender im Sinne der Richtlinie 85/577 angesehen werden kann. Das ist die Aufgabe des nationalen Gerichts, der Gerichtshof aber kann auf theoretischer Ebene prüfen, ob die Richtlinie 85/577 angewandt werden kann, wenn das nationale Gericht feststellen sollte, dass nur gewisse Gesellschafter als Gewerbetreibende im Sinne dieser Richtlinie angesehen werden können. In diesem Zusammenhang ist es meiner Meinung nach nicht möglich, zu argumentieren, dass bereits deshalb, weil einige Gesellschafter Gewerbetreibende im Sinne der Richtlinie 85/577 sind, auch die anderen Gesellschafter zu Gewerbetreibenden im Sinne dieser Richtlinie werden. Ein solches Ergebnis stünde im Widerspruch zum Schutzanspruch all jener Gesellschafter dieser Gesellschaft, die Verbraucher sind. Auch das Ergebnis, dass im Fall des Widerrufs des Gesellschaftsvertrags durch einen Verbraucher nur jene Gesellschafter finanziell haften, die Gewerbetreibende im Sinne der Richtlinie 85/577 sind, ist vom Standpunkt des Gesellschaftsrechts aus schwer vertretbar. Der Gesellschaftsvertrag beruht nämlich auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter, und in der vorliegenden Rechtssache hat der Verbraucher einen Vertrag widerrufen, der mit allen Gesellschaftern und nicht nur mit jenen geschlossen wurde, die Gewerbetreibende im Sinne der Richtlinie 85/577 sind. Außerdem ist in der vorliegenden Rechtssache – obwohl diese Prüfung letztlich vom nationalen Gericht durchzuführen ist – der Sachverhaltsbeschreibung im Vorlagebeschluss nicht zu entnehmen, dass es sich bei jenen Gesellschaftern, die nicht Verbraucher sind, um Gewerbetreibende im Sinne der Richtlinie 85/577 handelt. Daher bin ich der Auffassung, dass die Richtlinie 85/577 in der vorliegenden Rechtssache nicht anwendbar ist.

68. Weiter ist zu prüfen, ob der Initiator bzw. Gründer eines geschlossenen Immobilienfonds als „Gewerbetreibender“ im Sinne der Richtlinie 85/577 betrachtet werden kann( ). Für einen Fonds ist die Rolle des Initiators bzw. Gründers von zentraler Bedeutung, da dieser den Fonds gründet und dann darauf hinwirkt, Gesellschafter anzulocken, die darin Kapital investieren sollen. In Bezug auf den Initiator bzw. Gründer lässt sich zwar argumentieren, dass die Voraussetzung des Handelns im Rahmen der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit erfüllt ist, trotzdem bleibt fraglich, ob er als Gewerbetreibender im Sinne der Richtlinie 85/577 angesehen werden kann. Der Initiator „verkauft“ zwar in der Tat „Anteile“ am Fonds, erhält dabei aber nicht den gesamten Betrag, den der Verbraucher investiert hat. Der Initiator erhält bei Beitritt eines neuen Gesellschafters nur einen Aufschlag( ), der Betrag hingegen, den der Gesellschafter investiert, wird zur Erreichung des gemeinsamen Ziels der Gesellschafter verwendet. Es trifft zu, dass der Initiator wegen der Provision ein Interesse daran hat, dass der Verbraucher dem Fonds beitritt, trotzdem erhält er nicht den investierten Betrag.

69. Es ist einzuräumen, dass die Richtlinie 85/577 zwar nicht ausdrücklich fordert, dass der Verbrauchervertrag ein entgeltlicher Vertrag ist. Meines Erachtens kann jedoch der Systematik dieser Richtlinie entnommen werden, dass der Gewerbetreibende im Fall eines entgeltlichen Vertrags das Entgelt des Verbrauchers erhalten muss. Nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577 ist der Verbraucher nämlich im Fall des Widerrufs des Vertrags aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen. Das bedeutet, dass der Gewerbetreibende dem Verbraucher das Entgelt zurückerstatten muss, das ihm dieser geleistet hat( ). Da in der vorliegenden Rechtssache der Initiator vom Verbraucher nur eine Provision erhält, könnte der Verbraucher von ihm höchstens die Rückzahlung dieses Betrags fordern.

70. Meiner Ansicht nach kann daher der Initiator bzw. der Gründer des Fonds nicht als Gewerbetreibender im Sinne der Richtlinie 85/577 betrachtet werden.

71. Ebenso wenig kann aber in der vorliegenden Rechtssache der Vermittler als „Gewerbetreibender“ im Sinne der Richtlinie 85/577 angesehen werden. Neben dem Vertragsverhältnis zwischen den Gesellschaftern besteht nämlich in der vorliegenden Rechtssache auch ein Rechtsverhältnis zwischen dem Verbraucher, der der Gesellschaft beitritt, und dem Vermittler. Ein Verbraucher, der einem Fonds in einer Haustürsituation beitritt, gerät für gewöhnlich in eine Situation, in der er sich einem Vermittler dieser Gesellschaft gegenüber sieht, der versucht, ihn zu einem Beitritt zur Gesellschaft zu überreden. Auch der Vermittler hat zweifellos ein Interesse daran, den Verbraucher zu überreden, dem Fonds beizutreten, da er für den Beitritt neuer Gesellschafter zu einem geschlossenen Immobilienfonds eine Provision erhält( ). Außerdem ist der Vermittler auch derjenige, der unmittelbaren Kontakt zum Verbraucher hat und aufgrund der Vollmacht der Gesellschaft die Verpflichtung hat, den Verbraucher über sein Widerrufsrecht zu belehren.

72. In der vorliegenden Rechtssache könnte der Vermittler nur dann als „Gewerbetreibender“ im Sinne von Art. 2 der Richtlinie 85/577 gelten, wenn er „im Namen und für Rechnung des Gewerbetreibenden“ handelt, also nur dann, wenn wir als „Gewerbetreibenden“ denjenigen betrachten können, in dessen Namen und auf dessen Rechnung der Vermittler handelt. Diese Voraussetzung ist aber in der vorliegenden Rechtssache – wie aus den Nrn. 60 bis 70 dieser Schlussanträge hervorgeht – nicht erfüllt. Daher kann der Vermittler meines Erachtens nicht als „Gewerbetreibender“ im Sinne der Richtlinie 85/577 angesehen werden.

b) Ausnahmen nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 85/577

73. Sollte der Gerichtshof trotzdem entscheiden, dass es sich in der vorliegenden Rechtssache um einen Vertrag im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577 handelt, ist zuletzt noch die Frage zu beantworten, ob der fragliche Vertrag unter eine der Ausnahmen nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 85/577 fällt. Dabei wird der allgemeine Grundsatz zu berücksichtigen sein, dass die Ausnahmen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eng auszulegen sind( ).

i) Immobilienverträge

74. Zunächst ist zu prüfen, ob die vorliegende Rechtssache unter die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 85/577 fällt, der u. a. vorsieht, dass diese Richtlinie nicht für Verträge über andere Rechte an Immobilien gilt( ).

75. Beim Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds liegt das Wesentliche darin, dass eine Person einen Anteil an diesem Fonds erwirbt( ). Gegenstand des Gesellschaftsvertrags ist also nicht unmittelbar der Erwerb eines schuldrechtlichen oder dinglichen Anspruchs auf eine Immobilie, sondern der Erwerb eines Anteils an der Gesellschaft bzw. dem Fonds. Daher ist unstrittig, dass der Verbraucher mit dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds unmittelbar keine Rechte an einer Immobilie erwirbt.

76. Es ist aber zu untersuchen, ob der Verbraucher mit dem Erwerb des Gesellschaftsanteils mittelbar Rechte an der im Eigentum der Gesellschaft stehenden Immobilie erwirbt und ob ein solcher mittelbarer Erwerb von Rechten für die Anwendung der Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 85/577 ausreicht.

77. In der deutschen Lehre wird darauf hingewiesen, dass der Verbraucher mit dem Beitritt zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts am Vermögen dieser Gesellschaft das sogenannte Gesamthandeigentum( ) erwirbt. Charakteristikum dieser Eigentumsart ist, dass der Anteil des Gesellschafters am Vermögen – anders als beim Miteigentum – nicht bestimmt ist und das Vermögen gemeinsam verwaltet wird( ). Seitdem die deutsche Rechtsprechung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit zuerkannt hat, ist in der deutschen Lehre strittig, ob am Gesellschaftsvermögen noch immer Gesamthandeigentum besteht oder ob die Gesellschaft selbst Eigentümerin des Vermögens ist( ).

78. Die Antwort auf die Frage, ob auch nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eigentümer des Gesellschaftsvermögens alle Gesellschafter sind (Gesamthandeigentum) oder die Gesellschaft selbst, ist meines Erachtens für die Antwort auf die Frage, ob die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 85/577 auf den Beitritt des Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds anwendbar ist, wesentlich( ). Die Antwort auf die Frage der Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts wird in diesem Fall also davon abhängen, dass auf der Ebene des nationalen Rechts Rechtsfragen geklärt werden, wofür aber nur das nationale Gericht zuständig sein kann. Der Gerichtshof kann jedoch dem nationalen Gericht im Vorabentscheidungsverfahren alle Hinweise geben, die er für die Antwort auf die Vorlagefrage als erforderlich ansieht( ).

79. Dabei wird das nationale Gericht meines Erachtens folgende Punkte zu berücksichtigen haben.

80. Sollte erstens festgestellt werden, dass die Gesellschafter trotz der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft Gesamthandeigentum an einer Immobilie dieser Gesellschaft haben, spricht dies dafür, dass in der vorliegenden Rechtssache die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 85/577 ungeachtet dessen angewandt werden kann, dass der Verbraucher mit dem Erwerb eines Gesellschaftsanteils nur mittelbar Rechte an der Immobilie erhält. Das Gesamthandeigentum hat zwar tatsächlich besondere Merkmale, bleibt aber eine Form von Eigentum. Daher sehe ich keinen Grund, warum wir in der vorliegenden Rechtssache nur deshalb zu einem anderen Ergebnis kommen müssten, weil es sich um eine besondere Form von Eigentum mit besonderen Merkmalen handelt. Dabei überzeugt meines Erachtens das Argument nicht, dass der Zweck, den der Verbraucher mit dem Anteilserwerb verfolgt, in der Kapitalanlage besteht. Es ist unstrittig, dass er die Kapitalanlage und/oder die Erlangung von Steuervorteilen anstrebt, aber dies ändert nichts an seinem Status als Gesamthandseigentümer dieser Immobilie.

81. Zweitens wird das nationale Gericht bei der Prüfung zu berücksichtigen haben, ob der Verbraucher dingliche oder schuldrechtliche Ansprüche auf die Immobilie hat. Meiner Ansicht nach ist nämlich der Ausdruck „andere Rechte an Immobilien“ nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 85/577 aus zwei Gründen so auszulegen, dass er sich nicht auf dingliche Rechte beschränkt. Zum einen weist nichts im Text darauf hin, dass mit dieser Ausnahme nur dingliche Rechte ausgeschlossen werden; ganz im Gegenteil, auch die Miete zählt nicht zu den dinglichen Rechten, ist aber trotzdem vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen( ). Zum anderen würden mit einer Beschränkung dieser Ausnahme auf dingliche Rechte ungerechtfertigt schuldrechtliche Ansprüche im Geltungsbereich belassen, die sich auf Immobilien beziehen, wie z. B. das Pachtrecht oder das Vorkaufsrecht. Es trifft zu, dass die Kommission in der Begründung zum Vorschlag dieses Artikels der Richtlinie neben dem Verkauf eines Grundstücks und der Übertragung des Eigentumsrechts an einer Wohnung – die in der geltenden Fassung der Richtlinie bereits vom Begriff des Verkaufs von Immobilien erfasst werden – nur dingliche Rechte angeführt hat, und zwar die Hypothek und das Wegerecht( ), doch sind das nur Beispiele. Es trifft ebenfalls zu, dass in der Praxis „andere Rechte an Immobilien“ für gewöhnlich tatsächlich dingliche Rechte sind, trotzdem sehe ich keinen Grund dafür, diese Ausnahme bereits im Rahmen der Auslegung auf diese Rechte einzuschränken zu müssen. Das nationale Gericht wird also in der vorliegenden Rechtssache zu prüfen haben, ob der Verbraucher mit dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen schuldrechtlichen oder dinglichen Anspruch auf die Immobilie erwirbt( ).

ii) Verträge über Wertpapiere

82. Obwohl keiner der Beteiligten darauf Bezug nimmt, ist noch die Frage zu erörtern, ob es möglich ist, auf den Beitritt des Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. e, der „Verträge über Wertpapiere“ vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausschließt, analog anzuwenden.

83. Meines Erachtens ist diese Ausnahme in der vorliegenden Rechtssache nicht anwendbar.

84. Die Richtlinie 85/577 enthält zwar keine Definition des Begriffs „Wertpapiere“, jedoch können wir Hinweise für die Definition dieses Begriffs in anderen Gemeinschaftsvorschriften wie z. B. in der Richtlinie 93/22/EWG über Wertpapierdienstleistungen( ) finden, die die Wertpapiere in drei Gruppen einteilt, und zwar: 1) Aktien und andere, Aktien gleichzustellende Wertpapiere; 2) Schuldverschreibungen und sonstige verbriefte Schuldtitel, die auf dem Kapitalmarkt gehandelt werden können, und 3) alle anderen üblicherweise gehandelten Titel, die zum Erwerb solcher Wertpapiere durch Zeichnung oder Austausch berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, mit Ausnahme von Zahlungsmitteln( ). Wir sehen also, dass unter den Begriff der Wertpapiere nur jene eingeordnet werden können, mit denen auf dem Kapitalmarkt gehandelt wird( ). Mit Beteiligungen an einem geschlossenen Immobilienfonds wird aber nicht auf dem Kapitalmarkt gehandelt, weshalb diese Beteiligungen also nicht mit Wertpapieren gleichgesetzt werden können.

3. Anwendungsbereich des deutschen HWiG

85. Zuletzt ist noch das vom Vertreter C. von der Heydens vorgebrachte Argument zu behandeln, dass der Anwendungsbereich des HWiG weiter als derjenige der Richtlinie 85/577 sei und dass Deutschland damit günstigere Verbraucherschutzbestimmungen im Sinne von Art. 8 der Richtlinie 85/577 erlassen habe.

86. Hierzu ist zu erwähnen, dass das HWiG auf den Abschluss eines jeden Vertrags, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat, anwendbar ist. Der Anwendungsbereich dieses Gesetzes ist also in zweierlei Hinsicht weiter als derjenige der Richtlinie 85/577. Zum einen verlangt dieses Gesetz nicht, dass es sich bei dem Vertragsgegenstand um eine Warenlieferung oder die Erbringung von Dienstleistungen handelt, zum anderen fordert es auch nicht, dass eine der Vertragsparteien Gewerbetreibender ist. In beiderlei Hinsicht reicht der Anwendungsbereich dieses Gesetzes also weiter als derjenige der Richtlinie 85/577, weshalb verständlich ist, dass die deutsche Rechtsprechung das HWiG auf den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts anwendet( ).

87. Meines Erachtens geht es dabei im Gegensatz zur Auffassung des Vertreters C. von der Heydens nicht um die Ausschöpfung der Möglichkeit, die Art. 8 der Richtlinie 85/577 den Mitgliedstaaten eröffnet. Dieser Artikel ermöglicht den Mitgliedstaaten nämlich, günstigere Verbraucherschutzbestimmungen auf dem Gebiet dieser Richtlinie zu erlassen oder beizubehalten( ). Wenn jedoch die nationale Regelung außerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie 85/577 zur Anwendung kommt, ist eine Berufung auf Art. 8 der Richtlinie 85/577 nicht möglich.

88. Allerdings möchte ich noch auf das jüngst ergangene Urteil Moteurs Leroy Somer( ) aufmerksam machen, in dem der Gerichtshof im Zusammenhang mit der Richtlinie 85/374/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte( ) entschieden hat, dass diese einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die einen weiteren Anwendungsbereich als die Richtlinie hat. Die Richtlinie 85/374 regelt Fälle, in denen Schadensersatz für Sachen gefordert wird, die für den privaten Gebrauch bestimmt sind, steht aber nach der Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Moteurs Leroy Somer nationalem Recht nicht entgegen, wonach der Geschädigte Ersatz des Schadens an einer Sache, die für den beruflichen Gebrauch bestimmt ist, beanspruchen kann. Zu einem ähnlichen Ergebnis wie jenem im Urteil Moteurs Leroy Somer können wir meines Erachtens auch in der vorliegenden Rechtssache kommen. Der deutsche Gesetzgeber kann demnach vorsehen, dass das deutsche HWiG, das die Richtlinie 85/577 in nationales Recht umsetzt, auch auf Sachverhalte anwendbar ist, die diese Richtlinie nicht regelt, also auch auf den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

4. Entscheidungsvorschlag für die erste Vorlagefrage

89. Ich schlage dem Gerichtshof vor, auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577 dahin auszulegen ist, dass er auf den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht anwendbar ist.

D – Zweite Vorlagefrage

90. Die zweite Vorlagefrage muss zum Teil umformuliert werden, weil sie teilweise unzulässig ist( ) und die Antwort darauf nicht mit Art. 7( ) der Richtlinie 85/577, auf den sich das vorlegende Gericht in der Fragestellung bezieht( ), begründet werden kann.

91. Die zweite Frage ist daher so zu verstehen, dass das vorlegende Gericht damit wissen möchte, ob Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen richterrechtlichen Regelung entgegensteht, wonach ein Verbraucher im Fall des Austritts aus einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Austritts (ex nunc) berechneten Anspruch gegen den Fonds auf sein Auseinandersetzungsguthaben erhält, was dazu führen kann, dass ihm beim Austritt ein niedrigerer Betrag als der von ihm in den Fonds eingebrachte erstattet wird oder aber dass er verpflichtet ist, einen Anteil am Verlust des Fonds zu tragen. Es geht also um die Frage, ob die Richtlinie 85/577 der Anwendung der in der deutschen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze der „fehlerhaften Gesellschaft“ auf den Austritt aus einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entgegensteht( ).

92. Im Hinblick auf die vorgeschlagene Antwort auf die erste Vorlagefrage, dass die Richtlinie 85/577 in der vorliegenden Rechtssache nicht anwendbar ist, ist auf die zweite Vorlagefrage grundsätzlich nicht zu antworten( ). Trotzdem ist die zweite Frage einer kürzeren Prüfung zu unterziehen, auf die sich der Gerichtshof stützen kann, falls er hinsichtlich der ersten Frage anders entscheidet als in den vorliegenden Schlussanträgen vorgeschlagen.

1. Belehrung über das Widerrufsrecht?

93. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in der vorliegenden Rechtssache nicht klar ist, ob der Verbraucher über sein Widerrufsrecht belehrt wurde. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers ist zeitlich beschränkt( ), und der Verbraucher kann auf der Grundlage der Richtlinie 85/577 bzw. der Vorschriften, die diese Richtlinie in nationales Recht umsetzen, nach Ablauf dieser Frist nur widerrufen, wenn er über dieses Recht nicht informiert wurde( ). Wie bereits in Nr. 20 der vorliegenden Schlussanträge erwähnt, wurde dem vorlegenden Gericht dazu eine Frage gestellt; dieses konnte jedoch darauf wegen Gebundenheit an die Sachverhaltsfeststellung des vorinstanzlichen Gerichts keine Antwort geben. Außerdem hat das vorlegende Gericht erläutert, es stehe zwischen den Parteien außer Streit, dass der Verbraucher den Vertrag nach dem HWiG, das die Richtlinie 85/577 in nationales Recht umsetzt, wirksam widerrufen habe. Auch die Beteiligten sind hierzu in der Sitzung befragt worden, haben aber keine eindeutigen Antworten gegeben; der Vertreter C. von der Heydens hat angegeben, dass er dazu keine Informationen habe, die Kommission hingegen hat erklärt, dass bloß implizit aus dem Sachverhalt darauf geschlossen werden könne, dass dem Verbraucher in der vorliegenden Rechtssache der Widerruf des Vertrags möglich gewesen sei.

94. Es ist hervorzuheben, dass im Verfahren nach Art. 234 EG, das auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, die Sachverhaltsbeurteilung in die Zuständigkeit des nationalen Gerichts fällt. Um diesem eine sachdienliche Antwort zu geben, kann ihm der Gerichtshof jedoch im Geist der Zusammenarbeit alle Hinweise geben, die er für erforderlich hält( ). Daher wird der Gerichtshof in der vorliegenden Rechtssache von der Prämisse ausgehen müssen, dass der Verbraucher über sein Widerrufsrecht nicht belehrt wurde. Die Richtigkeit dieser Annahme wird aber das nationale Gericht im Rahmen seiner Zuständigkeiten überprüfen müssen.

2. Materiell-rechtliche Prüfung

95. Wenn der Gerichtshof in Bezug auf die erste Vorlagefrage entscheiden sollte, dass die Richtlinie 85/577 in der vorliegenden Rechtssache anwendbar ist, müsste nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie „der Verbraucher aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen“ sein. Das würde bedeuten, dass ihm der gesamte Betrag erstattet werden müsste, den er in den Fonds eingebracht hat. Die Folge wäre, dass in der vorliegenden Rechtssache die anderen Gesellschafter des Fonds die finanzielle Last der Rückerstattung dieses Betrags an den aus dem Fonds ausgetretenen Verbraucher tragen müssen, wenn der Fonds Verluste macht.

96. Zunächst ist zu klären, welche Bedeutung für die vorliegende Rechtssache Art. 7 der Richtlinie 85/577 hat, der Folgendes bestimmt: „Übt der Verbraucher sein Rücktrittsrecht aus, so regeln sich die Rechtsfolgen des Widerrufs nach einzelstaatlichem Recht, insbesondere bezüglich der Rückerstattung von Zahlungen für Waren oder Dienstleistungen und der Rückgabe empfangener Waren.“ Dieser Artikel erteilt den Mitgliedstaaten keine allgemeine Befugnis, beliebig die in Art. 5 Abs. 2 dieser Richtlinie vorgesehene Rechtsfolge abzuändern, sondern erlaubt ihnen nur, selbst darüber zu entscheiden, wann und wie die Rückabwicklung der Verpflichtungen, die nach dem vom Verbraucher widerrufenen Gesellschaftsvertrag erfüllt wurden, erfolgen soll( ). Daher reicht dieser Artikel für sich allein zur Begründung einer Wirkung ex tunc des Austritts des Verbrauchers aus dem Fonds nicht aus.

97. In der vorliegenden Rechtssache wird daher die Auslegung von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577 eine Schlüsselrolle spielen. Der Wortlaut dieses Artikels ist eindeutig: Der Verbraucher muss aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen sein. Auch die Rechtsprechung zur Auslegung dieses Artikels ist klar: Im Urteil Schulte hat der Gerichtshof entschieden, dass der Widerruf eines vom Verbraucher außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden geschlossenen Vertrags zu einer Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands führen muss( ).

98. Das Ergebnis, dass der Verbraucher aus dem Fonds mit Wirkung ex tunc austreten kann, liefe allerdings dem Zweck dieser Richtlinie zuwider. Daher wird bei der Antwort auf die zweite Vorlagefrage von einer teleologischen Reduktion des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577 auszugehen und diese Frage dahin zu beantworten sein, dass dieser Artikel einer nationalen richterrechtlichen Regelung nicht entgegensteht, wonach ein Verbraucher im Fall des Austritts aus einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Austritts (ex nunc) berechneten Anspruch gegen den Fonds auf sein Auseinandersetzungsguthaben erhält, was dazu führen kann, dass ihm beim Austritt ein niedrigerer Betrag als der von ihm in den Fonds eingebrachte erstattet wird oder aber dass er verpflichtet ist, einen Anteil am Verlust des Fonds zu tragen. Zur Untermauerung dieses Ergebnisses können mehrere Argumente angeführt werden.

99. Das erste und zentrale Argument zur Stützung dieser Aussage besteht darin, dass auch die anderen Gesellschafter des geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Regel Verbraucher sind( ). Die Richtlinie 85/577 gewährt aber dem Verbraucher Schutz gegenüber dem Gewerbetreibenden, nicht jedoch gegenüber anderen Verbrauchern. Nähme man in der vorliegenden Rechtssache an, dass ein Verbraucher aus einem geschlossenen Immobilienfonds mit Wirkung ex tunc austreten kann, würde man ihn zwar damit schützen, gleichzeitig aber den anderen Verbrauchern, die in diesem Fonds bleiben, den Schutz gänzlich verwehren. Geschützt wäre also nur jener Verbraucher, der sich als erster entschieden hat, aus dem Fonds auszutreten; die anderen Verbraucher aber hätten nicht nur diesen Schutz nicht, sondern ihre Lage würde sich durch den Schutz des ausgetretenen Verbrauchers sogar verschlechtern( ). Daher kann meines Erachtens nicht angenommen werden, dass ein Verbraucher aus einem geschlossenen Immobilienfonds mit Wirkung ex tunc austreten kann.

100. Zweitens ist zu berücksichtigen, dass der Zweck der Richtlinie 85/577 darin besteht, den Verbraucher vor einem übereilten Vertragsabschluss außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden zu schützen, nicht aber vor dem Risiko von Kapitalanlagen. Investitionen in geschlossene Immobilienfonds sind wie auch andere Formen von Kapitalanlagen risikoreich; das Risiko kann dem Anleger einen Gewinn oder einen Verlust bringen. Wenn der Verbraucher aus dem Fonds zu dem Zeitpunkt austritt, zu dem dieser einen Gewinn erwirtschaftet hat, hat er das Recht auf Ausbezahlung seines Gewinnanteils, und umgekehrt, wenn der Fonds einen Verlust gemacht hat, muss der Verbraucher beim Austritt einen Anteil am Verlust des Fonds tragen. Der Verbraucher muss selbst das Risiko dieser Kapitalanlage tragen, ebenso wie er auch selbst einen eventuellen Gewinn aus dieser Gesellschaft zieht. Nähme man an, dass der Verbraucher, der über sein Widerrufsrecht nicht belehrt wurde, mit Wirkung ex tunc austreten kann, führte das zu einer absurden Situation, da diesem Verbraucher so eine finanziell günstigere Lage gesichert würde als dem Verbraucher, der über sein Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt wurde und dessen Widerrufsrecht daher zeitlich begrenzt ist.

101. Drittens ist für die Prüfung der vorliegenden Rechtssache die Tatsache nicht ohne Bedeutung, dass der Verbraucher aus dem geschlossenen Immobilienfonds nach elf Jahren austrat. Wie bereits in Nr. 94 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, gehen wir dabei von der Annahme aus, dass dies möglich war, weil der Verbraucher nicht über sein Widerrufsrecht informiert war. Jedoch ist hierbei zu berücksichtigen, dass der Verbraucherschutz dort, wo der Verbraucher die Möglichkeit hat, den Vertrag innerhalb von mindestens sieben Tagen unmittelbar nach Vertragsabschluss zu widerrufen, einen teilweise anderen Grund hat als dort, wo er auch längere Zeit nach dem Vertragsabschluss widerrufen kann, weil sich diese Frist wegen Nichtbelehrung des Verbrauchers über sein Widerrufsrecht verlängert.

102. Der Sinn der Widerrufsmöglichkeit des Verbrauchers unmittelbar nach Vertragsabschluss liegt in der Bewahrung vor einer übereilten Entscheidung( ). Dem Verbraucher ist also innerhalb relativ kurzer Zeit nach Vertragsabschluss zu ermöglichen, die aus dem Vertrag folgenden Verpflichtungen abzuschätzen und zu entscheiden, ob er ihn widerrufen wird. Die spätere Möglichkeit des Verbrauchers, den Vertrag zu widerrufen, weil er nicht über sein Widerrufsrecht belehrt wurde, ist aber teilweise mit anderen Argumenten zu begründen. Zum einen besteht ihr Sinn darin, dem Verbraucher die wirksame Ausübung seiner Rechte zu gewährleisten, zum anderen werden die Gewerbetreibenden dadurch, dass dem Verbraucher zeitlich unbegrenzt der Widerruf ermöglicht wird, wenn er über sein Widerrufsrecht nicht belehrt wurde, in gewisser Weise gezwungen, die Verbraucher in der Zukunft darüber zu informieren( ). Man könnte sagen, dass diese Verlängerung der Frist für den Widerruf von Verträgen in gewisser Weise Strafcharakter für den Gewerbetreibenden hat, der den Verbraucher über sein Widerrufsrecht nicht informiert hat. Diesen Strafcharakter der verlängerten Widerrufsfrist würden in der vorliegenden Rechtssache aber ungerechtfertigt andere Verbraucher, die Gesellschafter des betreffenden Immobilienfonds sind, zu spüren bekommen.

3. Entscheidungsvorschlag für die zweite Vorlagefrage

103. Daher schlage ich dem Gerichtshof für den Fall, dass er in Bezug auf die erste Vorlagefrage entscheidet, dass die Richtlinie 85/577 auf den Beitritt des Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts anwendbar ist, folgende Antwort auf die zweite Vorlagefrage vor: Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen richterrechtlichen Regelung nicht entgegensteht, wonach ein Verbraucher im Fall des Austritts aus einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Austritts (ex nunc) berechneten Anspruch gegen den Fonds auf sein Auseinandersetzungsguthaben erhält, was dazu führen kann, dass ihm beim Austritt ein niedrigerer Betrag als der von ihm in den Fonds eingebrachte erstattet wird oder aber dass er verpflichtet ist, einen Anteil am Verlust des Fonds zu tragen.

E – Ergebnis

104. Die in der vorangegangenen Nummer vorgeschlagene Antwort auf die zweite Vorlagefrage schafft zugegebenermaßen eine Ausnahme von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577. Daher ist im Ergebnis zur Antwort auf die erste Vorlagefrage zurückzukehren und zu betonen, dass jener Standpunkt am sachgerechtesten ist, wonach die Richtlinie 85/577 auf den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht anwendbar ist.

VII – Entscheidungsvorschlag

105. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Bundesgerichtshof vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ist dahin auszulegen, dass er auf den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht anwendbar ist.