SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

GIUSEPPE TESAURO

vom 23. November 1995 ( *1 )

1. Das Europäische Parlament beantragt mit der vorliegenden Klage die Nichtigerklärung des Beschlusses 93/323/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über den Abschluß eines Abkommens in Form einer Vereinbarung für die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über das öffentliche Beschaffungswesen ( 1 ) und der Entscheidung 93/324/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 betreffend die Ausdehnung der Vorteile der Bestimmungen der Richtlinie 90/531/EWG auf die Vereinigten Staaten von Amerika ( 2 ). Das Parlament macht zur Begründung seines Antrags geltend, Artikel 113 EG-Vertrag reiche nicht als alleinige Rechtsgrundlage für die fraglichen Rechtsakte aus, mit denen im Kern die Vorteile der Gemeinschaftsregelung für das öffentliche Beschaffungswesen, insbesondere was den Dienstleistungsbereich anbelange, allgemein auf amerikanische Unternehmen ausgedehnt worden seien. Die beiden Rechtsakte hätten daher auch auf der Grundlage der Artikel 57 Absatz 2 Satz 3, 66 und 100a, also im Verfahren der Zusammenarbeit, erlassen werden müssen.

2. Es geht also im Kern um die Frage, ob die gemeinsame Handelspolitik den internationalen Dienstleistungsverkehr einschließt. Die Frage, wie der in Artikel 113 verwendete Begriff auszulegen ist und welche Tragweite er hat, sowie die Frage, ob und inwieweit der Dienstleistungsverkehr unter diesen Begriff fällt, ist durch die Gutachten 1/94 über das WTO-Abkommen ( 3 ) und 2/92-über den Beitritt der Gemeinschaft zum dritten revidierten Beschluß des Rates der OECD über die Inländerbehandlung ( 4 ) weitgehend geklärt worden. Die vom Gerichtshof in diesen Gutachten ausgesprochenen Grundsätze sind daher bei der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits anzuwenden.

3. Zum besseren Verständnis der von den Parteien zur Begründung ihrer Auffassungen gemachten Ausführungen ist eine kurze Darstellung des Gegenstands und des Inhalts der vom Parlament angefochtenen Rechtsakte erforderlich. Im Rahmen der Vollendung des Binnenmarktes hat der Rat am 17. September 1990 die Richtlinie 90/531/EWG betreffend die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor ( 5 ) erlassen. Bekanntlich soll diese Richtlinie die Beschränkungen des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs für die Auftragsvergabe in den genannten Bereichen beseitigen, die wegen ihrer Sonderstellung in wirtschaftlicher, in vielen Ländern auch in rechtlicher Hinsicht vom Geltungsbereich früherer Liberalisierungsmaßnahmen ausgenommen waren. In Durchführung des Grundsatzes der Gemeinschaftspräferenz bestimmt Artikel 29 Absatz 2 dieser Richtlinie, daß ein im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Lieferauftrags eingereichtes Angebot zurückgewiesen werden kann, wenn der Anteil der aus Drittländern stammenden Waren mehr als 50 % des Gesamtwerts der im Angebot enthaltenen Waren beträgt. Gemäß Absatz 3 ist bei Gleichwertigkeit das Angebot aus der Gemeinschaft zu bevorzugen. Diese Regelung gilt jedoch nicht für Waren mit Ursprung in den Drittländern, mit denen die Gemeinschaft eine Übereinkunft geschlossen hat, durch die ein vergleichbarer und tatsächlicher Zugang der Unternehmen der Gemeinschaft zu den Märkten dieser Drittländer gewährleistet wird (Artikel 29 Absatz 1) Artikel 29 Absätze 5 und 6 lautet wie folgt: „(5) Im Sinne dieses Artikels werden bei der Bestimmung des Anteils der aus Drittländern stammenden Waren gemäß Absatz 2 diejenigen Drittländer nicht berücksichtigt, auf die der Geltungsbereich dieser Richtlinie durch einen Beschluß des Rates gemäß Absatz 1 ausgedehnt worden ist. (6) Die Kommission unterbreitet dem Rat — erstmalig im zweiten Halbjahr 1991 — einen Jahresbericht über die Fortschritte bei den multilateralen bzw. bilateralen Verhandlungen hinsichtlich des Zugangs der Unternehmen der Gemeinschaft zu den Märkten von Drittländern in den unter diese Richtlinie fallenden Bereichen, über alle durch diese Verhandlungen erzielten Ergebnisse sowie über die tatsächliche Anwendung aller geschlossenen Übereinkünfte. Ausgehend von diesen Entwicklungen kann der Rat diesen Artikel auf Vorschlag der Kommission mit qualifizierter Mehrheit ändern.“

4. In Erfüllung der Verpflichtung nach Artikel 29 der Richtlinie 90/531, den tatsächlichen Zugang der Unternehmen der Gemeinschaft zu den Märkten der Drittländer zu gewährleisten, hat die Gemeinchaft 1993 im Rahmen des GATT mit den Vereinigten Staaten ein Abkommen in Form einer Vereinbarung für die Zusammenarbeit geschlossen, das durch den in dieser Rechtssache angefochtenen Beschluß 93/323 angenommen worden ist. Gemäß Artikel 1 gilt dieses Abkommen für Liefer- und für Bauaufträge sowie für Aufträge für andere Dienstleistungen, die von der Verwaltung oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts der Vertragsparteien vergeben werden, einschließlich der Lieferungen und Bauleistungen im Bereich der Erzeugung, des Transports oder der Verteilung von Strom. Gemäß Artikel 2 Absatz 1 verpflichtet sich die Gemeinschaft, die Richtlinien 77/62/EWG ( 6 ), 92/50/EWG ( 7 ) und 71/305/EWG ( 8 ) bei Vergabeverfahren für öffentliche Aufträge, deren Wert einen dort festgelegten Schwellenwert übersteigt, auch auf die Lieferanten, Unternehmen und Dienstleistungserbringer der Vereinigten Staaten anzuwenden. Die Vereinigten Staaten übernehmen eine entsprechende Verpflichtung, nach der die Verfahren des Buy America Act auf Unternehmen der Gemeinschaft anzuwenden sind (Artikel 2 Absatz 2). Gemäß Artikel 2 Absatz 3 gelten die Liberalisierungsmaßnahmen nicht für die Vergabe von Aufträgen, die die Vertragsparteien bei dem 1979 im Rahmen des GATT erfolgten Abschluß des multilateralen Übereinkommens über das öffentliche ΒeschaffungsWesen ( 9 ) festgelegt haben. Gemäß Artikel 3 Nummer 1 ist die Gemeinschaft verpflichtet, ihre Regelung für die Auftragsvergabe in den in der Richtlinie 90/531 genannten Bereichen, mit Ausnahme des Telekommunikationssektors — für den Artikel 5 auf ein noch abzuschließendes spezielles Abkommen verweist — und die Verfahren zur Gewährleistung ihrer tatsächlichen Anwendung, also die in der Richtlinie 92/13/EWG ( 10 ) hierfür getroffene Regelung, auf Erzeugnisse und Unternehmen der Vereinigten Staaten auszudehnen. Eine entsprechende Verpflichtung ist für die Vereinigten Staaten festgelegt worden (Artikel 3 Absatz 2) Die Gemeinschaft und die Vereinigten Staaten haben sich verpflichtet, eine gemeinsame Untersuchung über die wirtschaftliche Bedeutung der unter die Liberalisierungsmaßnahmen fallenden Liefer- und Dienstleistungsaufträge durchzuführen, um ihre Positionen bei den im Rahmen des GATT stattfindenden Verhandlungen über eine Überarbeitung des Übereinkommens von 1979 bestimmen (Artikel 4). Artikel 7 Absatz 1 schließlich legt einen besonderen Zeitpunkt für das Inkrafttreten der Bestimmungen des Abkommens fest, die Dienstleistungsaufträge betreffen.

5. Ferner tritt das Abkommen gemäß Artikel 7 Absatz 3 am 30. Mai 1995 oder, sofern dies früher erfolgt, beim Inkrafttreten des — den Gegenstand von Verhandlungen im Rahmen des GATT bildenden — neuen Kodex über das öffentliche Beschaffungswesen außer Kraft. Da das multilaterale Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen im Anhang des Abkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation ( 11 ) am 1. Januar 1996 in Kraft tritt (Artikel XXIV), haben die Gemeinschaft und die Vereinigten Staaten im Mai 1995 ein neues Abkommen geschlossen, durch das die Geltungsdauer der früheren Vereinbarung bis zu diesem Zeitpunkt verlängert worden ist. Der Beschluß 95/215/EWG des Rates über die Genehmigung dieses Abkommens ( 12 „Ein Teil der in dem zwischen der Europäischen Gemeinschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika ausgehandelten Abkommen enthaltenen Verpflichtungen fällt unter die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft gemäß Artikel 113 des Vertrages. Einige andere dieser Verpflichtungen berühren Gemeinschaftsvorschriften, die auf der Grundlage des Artikels 57 Absatz 2 sowie der Artikel 66 und 100a des Vertrags erlassen wurden.“

6. Der zweite angefochtene Rechtsakt, die Entscheidung 93/324, regelt die Ausdehnung der Vorteile der Bestimmungen der Richtlinie 90/531 auf jene Angebote, welche Waren mit Ursprung in den Vereinigten Staaten betreffen und welche im Hinblick auf die Vergabe eines Lieferauftrags auf dem Elektrizitätssektor abgegeben werden (Artikel 1), da durch das mit diesem Staat geschlossene Abkommen ein vergleichbarer und tatsächlicher Zugang der Unternehmen der Gemeinschaft zu den öffentlichen Aufträgen gewährleistet wird. Hieraus folgt insbesondere, daß der in Artikel 29 der Richtlinie 90/531 geregelte Grundsatz der Gemeinschaftspräferenz für aus den Vereinigten Staaten stammende Waren nicht gilt ( 13 ).

7. Die beiden Voraussetzungen, von denen das Recht des Parlaments, beim Gerichtshof eine Klage auf Nichtigerklärung zu erheben, abhängig ist, sind im vorliegenden Fall unstreitig erfüllt: Die Klage ist nämlich lediglich auf den Schutz der Befugnisse des Parlaments gerichtet und nur auf Klagegründe gestützt, mit denen die Verletzung dieser Befugnisse geltend gemacht wird ( 14 ).

8. Meines Erachtens sind die Argumente, die -die Parteien, insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung 93/324, zu der Frage vortragen, ob die Ausdehnung der Vorteile der Richtlinie 90/531 auf Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern eine Änderung der Richtlinie darstelle, für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht wesentlich. Das Parlament weist insoweit darauf hin, daß diese Entscheidung nicht entsprechend dem Ad-hoc-Verfahren erlassen worden sei, das Artikel 29 Absatz 6 der Richtlinie allein für Änderungen dieser Vorschrift vorsehe und mit dem den Fortschritten bei den Verhandlungen hinsichtlich des Zugangs der Unternehmen der Gemeinschaft zu den Märkten der Drittländer Rechnung getragen werden solle. Dies zeige, daß die Gemeinschaft aufgrund des mit den Vereinigten Staaten geschlossenen Abkommens die Richtlinie 90/531 insgesamt habe ändern müssen; eine solche Änderung hätte jedoch auf dieselbe Rechtsgrundlage wie die zu ändernde Richtlinie gestützt werden müssen. Die Entscheidung 93/324 habe nicht nur die Unanwendbarkeit des Grundsatzes der Gemeinschaftspräferenz auf Waren aus den Vereinigten Staaten bezweckt; das ergebe sich daraus, daß in Artikel 1 auf die gesamten Vorteile der Bestimmungen der Richtlinie 90/531 Bezug genommen werde.

9. Der Rat macht geltend, daß zwischen der Änderung eines Gemeinschaftsrechtsakts und der Ausdehnung seiner Vorteile auf ~ andere als die ursprünglichen Adressaten zu unterscheiden sei. Wenn also, wie bei der Entscheidung 93/324, der zweite Fall gegeben sei, sei der Rechtsakt, mit dem der Anwendungsbereich einer bestimmten Regelung insbesondere auf Wirtschaftsteilnehmer in Drittländern ausgedehnt werde, gewöhnlich ein selbständiger Rechtsakt, der sich nach Sinn und Inhalt von dem Rechtsakt unterscheide, dessen Anwendungsbereich er ausdehne. Er könne also durchaus auf eine andere Rechtsgrundlage gestützt werden. Die Vornahme dieser Unterscheidung bereite im vorliegenden Fall erhebliche Schwierigkeiten, da die Richtlinie 90/531 sowohl auf den Fall der Änderung, für den eine abgeleitete Rechtsgrundlage geschaffen werde (Artikel 29 Absatz 6), als auch auf den Fall der Ausdehnung ihres Geltungsbereichs Bezug nehme, für den die Rechtsakte wegen des Fehlens einer abgeleiteten Rechtsgrundlage nur auf die einschlägigen Bestimmungen des Vertrages gestützt werden könnten (Artikel 29 Absätze 1 und 5). Ob es sich bei der Entscheidung 93/324 um eine Änderung oder eine Ausdehnung handele, sei jedoch für ihre Gültigkeit nicht erheblich. Da nämlich die Entscheidung hauptsächlich die Unanwendbarkeit des in Artikel 29 der Richtlinie 90/531 geregelten Grundsatzes der Gemeinschaftspräferenz auf Waren aus den Vereinigten Staaten bezweckt habe, sei sie, falls sie als eine Änderung der Richtlinie anzusehen sei, auf die abgeleitete Grundlage des Artikels 29 Absatz 6, falls sie aber als eine Ausdehnung von deren Vorteilen anzusehen sei, auf Artikel 113 zu stützen. In beiden Fällen sei das Erlaßverfahren das gleiche: Der Rat beschließe mit qualifizierter Mehrheit über von der Kommission unterbreitete Vorschläge.

10. Meines Erachtens hängt die Entscheidung des Rechtsstreits nicht davon ab, welcher dieser beiden Auffassungen gefolgt wird; tatsächlich verschleiern sie wohl vielmehr die durch die Klage des Parlaments eigentlich aufgeworfene Frage. Die abgeleitete Rechtsgrundlage des Artikels 29 Absatz 6 wurde nämlich für den Erlaß der Entscheidung 93/324 nicht herangezogen; dies wäre auch nicht möglich gewesen, da nur Änderungen von Artikel 29 auf diese Bestimmung gestützt werden können. Mit der angefochtenen Entscheidung wird jedoch offensichtlich keine Änderung dieser Vorschrift bezweckt. Dagegen stellt der Beschluß, durch den der Rat gemäß Artikel 29 Absatz 5 den Geltungsbereich der Richtlinie 90/531 auf ein Drittland ausdehnt, nachdem eine Übereinkunft geschlossen worden ist, durch die gemäß Artikel 29 Absatz 1 ein vergleichbarer Zugang der Unternehmen der Gemeinschaft zu den Märkten dieses Drittlands gewährleistet wird, einen eigenständigen, auf der Grundlage der einschlägigen Bestimmungen des Vertrages zu erlassenden Rechtsakt dar.

11. Die eigentliche Frage ist, ob die beiden Rechtsakte allein auf Artikel 113 gestützt werden können oder ob die Zuständigkeit der Gemeinschaft (auch) auf andere Bestimmungen des Vertrages gestützt werden muß. Der zwischen den Organen bestehende Streit über den Anwendungsbereich von Artikel 113 erklärt das besonderer Interesse der Parteien, das für den vorliegenden — vor dem Antrag auf Erstattung eines Gutachtens zum WTO-Abkommen entstandenen — Rechtsstreit kennzeichnend ist. Bekanntlich gehen Parlament und Rat — Kläger und Beldagter des vorliegenden Rechtsstreits — übereinstimmend davon aus, daß die internationalen Wirtschaftsbeziehungen nicht insgesamt unter die gemeinsame Handelspolitik fallen. Dieser Begriff sei zwar gewiß weit auszulegen, jedoch könne Artikel 113 jedenfalls insoweit nicht die Rechtsgrundlage für den Abschluß internationaler Übereinkünfte etwa auf dem Gebiet des freien Dienstleistungsverkehrs sein, als diese Dienstleistungen nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Lieferung von Waren stünden. Der Rat führt sodann aus, die alleinige Anwendung von Artikel 113 sei im vorliegenden Fall gerechtfertigt, da die mit den Vereinigten Staaten geschlossene Vereinbarung für die Zusammenarbeit vor allem die Unanwendbarkeit des in Artikel 29 Absätze 2 und 3 geregelten Grundsatzes der Gemeinschaftspräferenz auf Angebote, die amerikanische Waren einschlössen, bezwecke. Allein diese Bestimmung der Richtlinie 90/531 habe dem Konflikt mit den amerikanischen Behörden, der habe beigelegt werden sollen, zugrunde gelegen. Dagegen seien die darin enthaltenen Bestimmungen über den Dienstleistungsverkehr rein akzessorisch, und die Verweisung auf die Gemeinschaftsrichtlinie zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge als solche solle nur den politischen Rahmen des Abkommens klarstellen.

12. Die Kommission, die dem Rechtsstreit zur Unterstützung der Anträge des Rates beigetreten ist, macht geltend, Artikel 113 sei die richtige Rechtsgrundlage für die angefochtenen Rechtsakte. Sie geht dabei allerdings von einer abweichenden Auffassung aus. Sie führt nämlich aus, die Entwicklung des internationalen Handels und der enge Zusammenhang, der nunmehr zwischen dem Waren- und dem Dienstleistungsverkehr bestehe, machten es erforderlich, die Dienstleistungen in die gemeinsame Handelspolitik einzubeziehen, da anderenfalls die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft gegenüber ihren Handelspartnern eingeschränkt werde. Zwar seien die Bestimmungen des Abkommens mit den Vereinigten Staaten, die die Liberalisierung der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen beträfen, selbständig, jedoch entspreche die von der Kommission vorgeschlagene Auslegung des Artikels 113 der Rechtsprechung des Gerichtshofes, dem Begriff der gemeinsamen Handelspolitik eher einen dynamischen Inhalt zu geben.

13. Dies erklärt, weshalb das Parlament, obwohl es seinen Vortrag, insbesondere zur Untermauerung seiner Auslegung der angefochtenen Rechtsakte, weitgehend auf die gleichen Argumente wie die Kommission stützt, beantragt, die Streithilfe der Kommission gemäß Artikel 37 Absatz 3 der Satzung des Gerichtshofes für unzulässig zu erklären, da sie auf andere Gründe gestützt werde, als der Rat geltend mache. Dies erklärt ferner, weshalb der Rat auf das Vorbringen der Kommission, das seiner Ansicht nach den Gegenstand des Rechtsstreits nicht betrifft, nicht eingeht und den „lästigen Verbündeten“ nur darauf hinweist, daß er zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Rechtsakte eine gemeinsame Erklärung mit dem Rat unterzeichnet habe, die dem Sitzungsprotokoll als Anlage beigefügt sei. In dieser Erklärung stellten die beiden Organe übereinstimmend fest, daß die Dienstleistungen und öffentliche Bauleistungen betreffenden Bestimmungen des Abkommens mit den Vereinigten Staaten akzessorisch seien und daß die Anwendung von Artikel 113 ihre Haltung hinsichtlich der Möglichkeit, diese Bestimmung künftig als Rechtsgrundlage für den Abschluß von Übereinkünften über den Dienstleistungsverkehr heranzuziehen, nicht beeinflusse.

14. Die vom Parlament erhobene Einrede der Unzulässigkeit ist zurückzuweisen. Zwar trägt die Kommission dafür, daß der Erlaß der angefochtenen Beschlüsse allein auf die Grundlage des Artikels 113 habe gestützt werden können, Argumente vor, die von den Argumenten des Beklagten abweichen, ja ihnen geradezu entgegengesetzt sind, jedoch werden mit den Anträgen, die die Kommission gemäß Artikel 37 der Satzung des Gerichtshofes aufgrund des Beitritts stellt, „nur die Anträge einer Partei unterstützt“. Die Rechtssache C-155/91 ( 15 ) stellt insoweit meines Erachtens keinen einschlägigen Präzedenzfall dar. In dieser Rechtssache wurde die Streithilfe des Parlaments nämlich nur insoweit für unzulässig erklärt, als dieses ergänzend zu den Anträgen der Klägerin, zu deren Unterstützung es dem Verfahren beigetreten war, einen Hilfsantrag gestellt hatte. Ein solcher Fall ist jedoch hier offensichtlich nicht gegeben.

15. Ich komme zur Begründetheit der Klage. Zunächst halte ich die Auffassung für kaum vertretbar, daß Artikel 113 die richtige Rechtsgrundlage für das in Rede stehende Abkommen sei, da dessen „wesentliches Ziel“ darin bestanden habe, die Unanwendbarkeit des Grundsatzes der Gemeinschaftspräferenz auf Waren aus den Vereinigten Staaten herbeizuführen, die in einem für eine Auftragsvergabe unterbreiteten Angebot enthalten seien. Insoweit hat der Gerichtshof bereits mehrfach entschieden ( 16 ), daß die Wahl der Rechtsgrundlage für einen Rechtsakt nicht allein davon abhängen kann, welches nach der Überzeugung eines Organs das angestrebte Ziel ist, daß sie vielmehr auf objektiven, gerichtlich nachprüfbaren Umständen beruhen muß. Zu diesen Umständen gehören insbesondere das Ziel und der Inhalt des Rechtsakts.

16. Die zwischen der Gemeinschaft und den Vereinigten Staaten geschlossene Vereinbarung ist nach ihrer Präambel ( 17 ) darauf gerichtet, in Anbetracht der von den Vertragsparteien bereits im Rahmen des multilateralen GATT-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen eingegangenen Verpflichtungen und des weiteren Verlaufs der Verhandlungen den weiteren Schritten des Verfahrens zur Verwirklichung des Zieles der Beseitigung jeder Form der Diskriminierung ausländischer Waren und Lieferanten gegenüber inländischen Waren und Lieferanten auf bilateraler Ebene und auf der Grundlage der Gegenseitigkeit vorzugreifen. Im Hinblick auf dieses Ziel führt Artikel 1 eine Öffnung des öffentlichen Beschaffungswesens der Parteien herbei, die nicht mehr allein auf den Erwerb von Waren und die möglicherweise mit ihrer Lieferung verbundenen Dienstleistungen beschränkt ist wie das Abkommen von 1979, bei dem es aus diesem Grund unproblematisch war, Artikel 113 als alleinige Rechtsgrundlage heranzuziehen. Vielmehr wird die Verpflichtung, für die Unternehmen der anderen Vertragspartei einen Zugang zu den Märkten unter den gleichen Bedingungen wie für die eigenen Unternehmen zu gewährleisten — abgesehen von den eingangs in diesen Schlußanträgen erwähnten Ausnahmen — weiter auf öffentliche Bauaufträge und Dienstleistungen ausgedehnt.

17. Gemäß der in Artikel 2 Absatz 1 enthaltenen Verweisung auf die Richtlinien über öffentliche Bauten und Dienstleistungen und gemäß den Anhängen zur Vereinbarung ( 18 ) betreffen die Maßnahmen der Liberalisierung des Auftragswesens u. a. die Durchführung und die Projektierung von Bauvorhaben, die Dienstleistungen des Bereichs der Informatik, der Buchführung, der Werbung und bestimmte Dienstleistungen des Finanzbereichs, soweit der Wert der Aufträge die dort festgelegten Schwellenwerte überschreitet. Die Bestimmungen betreffend die Dienstleistungen haben also im Rahmen des Abkommens eine eigenständige Bedeutung. Die Tragweite der von der Gemeinschaft übernommenen Verpflichtungen läßt sich daher nicht mit dem (rein wirtschaftlichen und im übrigen nicht bewiesenen) Argument relativieren, daß es amerikanischen Unternehmen in Anbetracht der Art der unter die Liberalisierungsmaßnahmen fallenden Tätigkeiten kaum möglich sein werde, bei Ausschreibungen von Aufträgen Angebote zu unterbreiten, sofern sie nicht in der Gemeinschaft niedergelassen seien. Für diesen Fall war der freie Dienstleistungsverkehr für sie allerdings schon durch die Gemeinschaftsrichtlinien gewährleistet, nach denen bei einer nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft der Ursprung des Gesellschaftsvermögens keine Rolle spielt.

18. Da also das fragliche Abkommen auch Dienstleistungen, wenn auch nur im Rahmen öffentlicher Aufträge, zum Gegenstand hat, konnte es nicht allein auf der Grundlage von Artikel 113 geschlossen werden. Aus den gleichen Gründen konnte auch die Entscheidung 93/324, mit der die Vorteile der Richtlinie 90/531 nach dem Abschluß dieses Abkommens auf amerikanische Unternehmen ausgedehnt worden sind, nicht allein auf diese Rechtsgrundlage gestützt werden. Insoweit ist auf das Gutachten 1/94 des Gerichtshofes zu verweisen, nach dem nur Dienstleistungen, die Gegenstand einer grenzüberschreitenden Erbringung sind, unter die gemeinsame Handelspolitik fallen. Zwar ist die Situation, in der eine Dienstleistung von einem in einem bestimmten Land niedergelassenen Dienstleistungserbringer an einen Empfänger erbracht wird, der in einem anderen Land wohnt, weitgehend dem Warenverkehr vergleichbar, jedoch gilt dies bei anderen Erbringungsweisen für Dienstleistungen nicht, insbesondere nicht bei Dienstleistungen, die von einem Leistungserbringer eines Landes mittels einer gewerblichen Niederlassung im Hoheitsgebiet eines anderen Landes oder mittels natürlicher Personen eines Landes im Hoheitsgebiet eines anderen Landes erbracht werden ( 19 ). Wie der Gerichtshof ferner in dem Gutachten 1/94 ausdrücklich festgestellt hat, „ergibt sich aus Artikel 3 EWG-Vertrag, der ‚eine gemeinsame Handelspolitik‘ (Buchstabe b) und ‚Maßnahmen hinsichtlich der Einreise ... und des Personenverkehrs‘(Buchstabe d) unterscheidet, daß die Behandlung von Angehörigen dritter Länder bei Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedstaaten nicht als unter die gemeinsame Handelspolitik fallend angesehen werden kann. Allgemein zeigt der Umstand, daß der Vertrag spezifische Kapitel über die Freizügigkeit sowohl natürlicher wie juristischer Personen enthält, daß diese Materien nicht zur gemeinsamen Handelspolitik gehören.“ ( 20 )

19. Die Erbringungsweisen von Dienstleistungen, auf die sich das zwischen der Gemeinschaft und den Vereinigten Staaten geschlossene Abkommen über das Beschaffungswesen bezieht (es sei nur die Durchführung von Bauleistungen erwähnt), fallen offensichtlich nicht unter die grenzüberschreitende Leistungserbringung. Der Klage des Parlaments ist daher stattzugeben.

20. Der Rat beantragt für den Fall einer Nichtigerklärung der angefochtenen Rechtsakte, in Anwendung der diesbezüglich im „Aufenthaltsrecht“-Urteil ( 21 ) erneut ausgesprochenen Grundsätze, bereits eingetretene Wirkungen von der Nichtigkeit auszunehmen. In jenem Urteil hat der Gerichtshof bekanntlich die ihm in Artikel 174 des Vertrages eingeräumte Befugnis, die Wirkungen eines Urteils zu beschränken, mit dem eine Verordnung für nichtig erklärt wird, auf den Fall der Nichtigerklärung einer Richtlinie ausgedehnt. Er hat dies im wesentlichen damit begründet, daß Artikel 174 als Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes der Rechtssicherheit auch über die ausdrücklich genannten Fälle hinaus anwendbar sein muß. Meines Erachtens rechtfertigen Gründe der Rechtssicherheit den Antrag des Rates. In Anbetracht der Tatsache, daß bestimmte Unternehmen die für sie durch das streitige Abkommen und die zu seiner Durchführung erlassenen Rechtsakte begründeten Rechte möglicherweise bereits ausgeübt haben, daß dieses Abkommen jedenfalls am 30. März 1995 außer Kraft getreten ist und daß das Parlament gegen den Antrag keine Einwendungen erhoben hat, sollten meines Erachtens die bereits eingetretenen Wirkungen der beiden Beschlüsse nicht mehr in Frage gestellt werden.

21. Nach alledem schlage ich vor, — den Beschluß 93/323/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über den Abschluß eines Abkommens in Form einer Vereinbarung für die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über das öffentliche Beschaffungswesen und die Entscheidung 93/324/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 betreffend die Ausdehnung der Vorteile der Bestimmungen der Richtlinie 90/531/EWG auf die Vereinigten Staaten von Amerika für nichtig zu erklären; — die bisher eingetretenen Wirkungen der fraglichen Verordnungen aufrechtzuerhalten; — den Rat zur Tragung der Kosten zu verurteilen, mit Ausnahme der Kosten der Kommission, die von dieser selbst zu tragen sind.

( *1 ) Originalsprache: Italienisch.

( 1 ) ABl. L 125, S. 1.

( 2 ) ABl. L 125, S. 54.

( 3 ) Slg. 1994, I-5267.

( 4 ) Slg. 1995, I-521.

( 5 ) ABI. L 297, S. 1.

( 6 ) Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung des Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. 1977, L 13, S. 1). Diese Richtlinie ist bekanntlich nach Abschluß des Abkommens durch die Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 (ABl. L 199, S. 1) ersetzt worden, durch die die gesamte Regelung ohne inhaltliche Änderung neu gefaßt worden ist.

( 7 ) Richtlinie des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung des Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1).

( 8 ) Richtlinie des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5). Im Rahmen der allgemeinen Neuregelung des Bereichs ist diese Richtlinie durch die Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 (ABl. L199, S. 54) ersetzt worden.

( 9 ) Es handelt sich um den „Kodex“ des GATT über das öffentliche Beschaffungswesen. Der Wortlaut des am 1. Januar 1981 in Kraft getretenen Übereinkommens ist im ABl. 1980, 1171, S. 44 abgedruckt. Das Verzeichnis der Dienstleistungen, für die die Bestimmungen des Kodex des GATT_ im Rahmen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft nicht gelten, ist in Anhang V zu der Vereinbarung für die Zusammenarbeit enthalten.

( 10 ) Richtlinie des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 76, S. 14).

( 11 ) ABl. 1994, L 336, S. 273.

( 12 ) Beschluß des Rates vom 29. Mai 1995 über den Abschluß des Abkommens in Form eines Briefwechsels zwischen der Europäischen Gemeinschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über das öffentliche Beschaffuneswesen (ABl. L 134, S. 25).

( 13 ) Vgl. die Begründungserwägungen der Entscheidung.

( 14 ) Urteil vom 22. Mai 1990 in der Rechtssache C-70/88 (Parlament/Rat, „Tschernobyl“, Slg. 1990, I-2041, Randnr. 27). Diese Voraussetzungen sind ausdrücklich in Artikel 173 Absatz 3 in der durch den Vertrag über die Europäische Union geänderten Fassung geregelt, der nach Erhebung der vorliegenden Klage in Kraft getreten ist.

( 15 ) Urteil vom 17. März 1993 (Kommission/Rat, „Abfallricht-linic“, Slg. 1993, I-939, Randnrn. 22 bis 24). In dieser Rechtssache hatte das Parlament nicht nur die Klage der Kommission unterstützt, mit der die Nichtigerklärung einer Richtlinie wegen Anwendung einer falschen Rechtsgrundlage beantragt wurde, sondern ferner geltend gemacht, daß eine Vorschrift dieser Richtlinie nicht mit dem Vertrag vereinbar sei, und deren Nichtigerklärung beantragt, ohne daß die Frage in der Klage der Kommission aufgeworfen worden war.

( 16 ) Vgl. insbesondere Urteil vom 11. Juni 1991 in der Rechtssache C-300/89 (Kommission/Rat, „Titandioxid“, Sig. 1991, I-2867, Randnr. 10). Für eine Bestätigung dieses Grundsatzes in jüngster Zeit vgl. ferner Urteil vom 28. Juni 1991 in der Rechtssache C-187/93 (Parlament/Rat, Sie. 1991, I-2857, Randnr. 17).

( 17 ) Die erste, zweite und sechste Begründungserwägung insbesondere lauten:

— Whereas the USA and the EEC are parties to the GAIT Agreement on Government Procurement (the Code), which entered into force on 1 January 1981;

— Whereas Article 6 of the Code states that the parties to the Code shall undertake further negotiations with a view to broadening and improving the Code on the basis of mutual reciprocity;

— Whereas the USA and the EEC have decided to make certain reciprocal commitments to open their respective procurement markets as a downpayment towards an expanded Code.

( 18 ) Vgl. insbesondere die Anhänge Nrn. 5 und 6.

( 19 ) Gutachten 1/94 (a. a. O., insbesondere Randnrn. 36 bis 47).

( 20 ) Ebenda, Randnr. 46.

( 21 ) Urteil vom 7. Juli 1992 in der Rechtssache C-295/90 (Parlament/Rat, Slg. 1992, I-4193, Randnrn. 22 bis 27).