Für die umgekehrte Lösung, nämlich die Rechtswidrigkeit der streitigen Regelung, haben sich die Kommission und natürlich der Angeklagte des Ausgangsverfahrens ausgesprochen.

Das Vorbringen der Kommission ist stark gegliedert. Sie räumt ein, daß die belgische Regelung der Richtlinie vom 23. Oktober 1962 entspreche (die beiden Zusatzstoffe seien jedenfalls nicht verboten und für Lumpfischrogen sei die Verwendung der Stoffe erlaubt, die in der Liste im Anhang der Richtlinie aufgezählt seien; sie verstoße jedoch gegen die Regelung der Artikel 30 bis 36 EWG-Vertrag. Zum Nachweis hierfür verweist sie zunächst auf die Note, die sie nach Erlaß des Urteils vom 20. Februar 1979 in der Rechtssache 120/78 (Rewe/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, „Cassis de Dijon“, Slg. 1979, 649) verfaßt und den Mitgliedstaaten übermittelt habe. Darin werde festgestellt, daß die technischen und kommerziellen Vorschriften, die insbesondere die Zusammensetzung, die Bezeichnung, die Aufmachung und die Verpackung von Erzeugnissen regelten, jedes Hindernis für die Vermarktung aller Erzeugnisse in einem Mitgliedstaat, die in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden seien, ausschließen müßten. Bei Regelungen wie der belgischen sei dies offensichtlich nicht der Fall. Um nicht unter das Verbot des Artikels 30 EWG-Vertrag zu fallen, müßten sie also aus einem der Gründe des Artikels 36 oder unter einer der im Urteil „Cassis de Dijon“ niedergelegten zwingenden Voraussetzungen gerechtfertigt sein.

Vor diesem Hintergrund untersucht die Kommission den Standpunkt des Gerichtshofes in den genannten Urteilen Grunert, Kugelmann, Eyssen, Sandoz und in den Urteilen vom 30. November 1983 in der Rechtssache 227/82 (van Bennekom, Slg. 1983, 3883) und vom 19. September 1984 in der Rechtssache 94/83 (Heijn, Slg. 1984, 3263). Wie bekannt, befassen sich diese mit innerstaatlichen Regelungen über Zusatzstoffe in Lebensmitteln, die als Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen angesehen werden können, jedoch von der jeweiligen Regierung mit dem Erfordernis des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt wurden.

Dieser Rechtsprechung sind nach Auffassung der Kommission folgende Kriterien zu entnehmen: a) Die Verwendung von Farbstoffen sei im Gemeinschaftsrecht noch nicht geregelt, weshalb es den Mitgliedstaaten obliege, diese Verwendung im Hinblick auf die Schädlichkeit der Stoffe durch innerstaatliche Vorschriften zu regeln; b) die innerstaatlichen Regelungen dürften jedoch nicht gegen die Grundsätze über den freien Warenverkehr und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. Artikel 36 Satz 2 EWG-Vertrag) verstoßen; das Verbot der Verwendung eines bestimmten Stoffes dürfe also nicht die Möglichkeit ausschließen, diesen Stoff zuzulassen, wenn seine Verwendung mit dem Schutz der Gesundheit vereinbar sei und einem echten ernährungstechnischen Bedürfnis entspreche; c) es obliege den innerstaatlichen Behörden, die sich zur Rechtfertigung von Beschränkungen des freien Warenverkehrs auf Artikel 36 beriefen, jeweils nachzuweisen, daß diese tatsächlich erforderlich seien, um die in dieser Vorschrift genannten Interessen, insbesondere die Gesundheit der Bevölkerung, zu schützen; d) unter Berücksichtigung der in der Wissenschaft bestehenden Unsicherheit über die Schädlichkeit der Farbstoffe sowie der verschiedenen Ernährungsgewohnheiten innerhalb der Gemeinschaft seien nach Artikel 36 auch Maßnahmen gerechtfertigt, die von den in bezug auf die gleichen Stoffe in einem anderen Mitgliedstaat angewandten abwichen.

Auf dieser Grundlage bewertet die Kommission die streitige Regelung. Wie schon gesagt, verstößt ihres Erachtens die Ausdehnung des Genehmigungsverfahrens auf in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellte und in den Verkehr gebrachte Erzeugnisse, auch wenn die Regelung mit der Richtlinie von 1962 in Einklang stehe, gegen das System der Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag. Dies wird Ihrer Rechtsprechung entnommen, wonach ein Mitgliedstaat die Einfuhr eines mit einem Farbstoff angereicherten Nahrungsmittels dann nicht behindern darf, wenn a) dieser Stoff in der der Richtlinie vom 23. Oktober 1962 beigefügten Liste enthalten ist, b) der Zusatz des Farbstoffes im Ursprungsstaat erlaubt ist und c) die Färbung des Erzeugnisses einem ernährungstechnischen Erfordernis entspricht.

Das Cochenillerot und das Indigotin seien zum Zeitpunkt der Einfuhr schon zweimal kontrolliert gewesen. Vor allem sei vor ihrer Aufnahme in die Gemeinschaftsliste ihre Schädlichkeit im Lichte der internationalen wissenschaftlichen Erkenntnisse und insbesondere der Arbeiten des Wissenschaftlichen Lebensmittelausschusses der Gemeinschaft über die Tageshöchstdosis von Zusatzstoffen ohne gesundheitliche Gefährdung untersucht worden. Außerdem seien die Risiken der Verwendung der beiden Stoffe vom Ursprungsstaat im Rahmen seines Genehmigungsverfahrens für die Verwendung des Erzeugnisses geprüft worden. Hinzuzufügen sei, daß im Fall von Lumpfischrogen die Färbung einer unbestreitbaren ernährungstechnischen Notwendigkeit Rechnung trage.Vorschriften wie die in Belgien geltenden stellten also Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen dar und fielen unter Artikel 30. Es lasse sich einwenden, die Mitgliedstaaten könnten den freien Warenverkehr unter Berufung auf die Ausnahmeregelung des Artikels 36 einschränken, da die Harmonisierung auf dem Gebiet der Farbstoffe nur teilweise erfolgt sei. Nach Auffassung der Kommission trifft dies jedoch hier nicht zu. Die streitige Regelung erfülle nicht die Voraussetzungen, die der Gerichtshof dieser Bestimmung entnehme, da die Einfuhr von mit Farbstoffen angereicherten Erzeugnissen darin a priori verboten werde, und zwar ohne Nachweis der durch ihre Einfuhr gegebenen Gesundheitsgefährdung. Auch die Berufung der Regierungen auf die Urteile in den Rechtssachen Eyssen, Sandoz und van Bennekom sei nicht relevant: Die in diesen Rechtssachen in Frage stehenden Zusatzstoffe (Nisin und Vitamine) seien nämlich nicht in den Gemeinschaftslisten enthalten gewesen, während die beiden heute zu beurteilenden Stoffe im Anhang der Richtlinie von 1962 aufgeführt seien.In jedem Falle sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, da die Ausdehnung des Genehmigungsverfahrens auf eingeführte Erzeugnisse im Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck zu weit gehe. Das gleiche Ergebnis wäre zulässigerweise zu erreichen, wenn man den Importeur, der das mit dem Farbstoff zubereitete Erzeugnis in den Verkehr bringen wolle, verpflichte, die zuständigen Behörden davon zu unterrichten. Eine solche Regelung würde den Behörden nämlich die Möglichkeit geben, festzustellen, ob die Einfuhr des Erzeugnisses unter Berücksichtigung der Ernährungsgewohnheiten und des Vorhandenseins von Nahrungsmitteln auf dem Markt, die den gleichen Zusatz enthielten, für die Verbraucher die Gefahr mit sich bringen könnte, mehr als die Tageshöchstdosis zu sich zu nehmen. Der Handel würde jedoch dadurch in sehr viel geringerem Maße behindert.Nach dem Vorbringen des Angeklagten des Ausgangsverfahrens wird die Unvereinbarkeit der betreffenden Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht durch zwei weitere Faktoren bewiesen: a) durch den Widerspruch zwischen dem Arrêté royal vom 27. Juli 1978 und Artikel 32 EWG-Vertrag, der den Mitgliedstaaten verbiete, die bei Inkrafttreten des Vertrages bestehenden Maßnahmen gleicher Wirkung einschränkender zu gestalten; b) durch die Unmöglichkeit, die vom belgischen Conseil supérieur d'hygiène vorgenommenen Beurteilungen der Notwendigkeit, Nützlichkeit und Zweckmäßigkeit der Verwendung der Zusatzstoffe als nach Artikel 36 gerechtfertigte Maßnahmen zum Schutze der Gesundheit zu verstehen.