SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

JULIANE Kokott

vom 16. März 2006( )

Rechtssache C-214/05 P

Sergio Rossi SpA

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt





andere Beteiligte





Sissi Rossi Srl

„Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Wortmarke „SISSI ROSSI“ – Widerspruch des Inhabers der Marke „MISS ROSSI“ – Zurückweisung des Widerspruchs –Zurückweisung neuer Beweise – Verspätetes Vorbringen“

I – Einleitung

1. Die Beteiligten streiten darum, ob die in Italien und Frankreich eingetragene Marke MISS ROSSI der Eintragung der Marke SISSI ROSSI als Gemeinschaftsmarke entgegensteht. Die Probleme des Rechtsmittels sind allerdings eher verfahrensrechtlicher Natur. Sie betreffen die Zurückweisung von Vorbringen als verspätet und die Frage, ob beim Gericht erster Instanz Beweismittel vorgelegt werden dürfen, die der Beschwerdekammer des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt (HABM) nicht vorlagen. Daneben wendet sich der Beschwerdeführer dagegen, dass das Gericht weder Damenschuhe und Handtaschen noch die beiden Marken als hinreichend ähnlich angesehen habe, um der Eintragung der Marke SISSI ROSSI entgegenzustehen.

II – Rechtlicher Rahmen

2. Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke( ) sieht vor:

„Auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke ist die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen,

a) …

b) wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.“

3. Artikel 63 Absatz 3 der der Verordnung Nr. 40/94 regelt die Kompetenz des Gerichts in Markensachen:

„Der Gerichtshof kann die angefochtene Entscheidung aufheben oder abändern.“

4. Die Bezugnahme auf den Gerichtshof ist nach dem 13. Erwägungsgrund als Bezugnahme auf das erstinstanzlich zuständige Gericht zu verstehen.

5. Nach Artikel 73 der Verordnung Nr. 40/94 sind die Entscheidungen des Amtes mit Gründen zu versehen. Sie dürfen nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

6. Artikel 74 der Verordnung Nr. 40/94 regelt die Tatsachenaufklärung vor dem HABM wie folgt:

„(1) In dem Verfahren vor dem Amt ermittelt das Amt den Sachverhalt von Amts wegen. Soweit es sich jedoch um Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse handelt, ist das Amt bei dieser Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt.

(2) Das Amt braucht Tatsachen und Beweismittel, die von den Beteiligten verspätet vorgebracht werden, nicht zu berücksichtigen.“

III – Sachverhalt

7. Das Gericht stellte die Vorgeschichte wie folgt dar:

„1 Am 1. Juni 1998 meldete die Streithelferin [die Sissi Rossi Srl] beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: Amt) nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 … eine Gemeinschaftsmarke an.

2 Dabei handelt es sich um das Wortzeichen SISSI ROSSI.

3 Es wurde u. a. für die Waren ‚Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirr und Sattlerwaren‘ in Klasse 18 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 angemeldet.

4 Die Anmeldung wurde am 22. Februar 1999 im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 12/1999 veröffentlicht.

5 Am 21. Mai 1999 erhob die Calzaturificio Rossi SpA nach Artikel 42 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 gegen die angemeldete Marke Widerspruch hinsichtlich der Waren ‚Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer‘.

6 Der Widerspruch war gestützt auf die am 11. November 1991 in Italien eingetragene Wortmarke MISS ROSSI (Nr. 553 016) und die am selben Tag mit Schutzwirkung für Frankreich registrierte internationale Marke MISS ROSSI (Nr. 577 643). Diese älteren Marken sind für die Waren ‚Schuhe‘ in Klasse 25 des Abkommens von Nizza geschützt.

7 Auf Antrag der Streithelferin legte die Calzaturificio Rossi SpA Nachweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marken in den fünf Jahren vor Veröffentlichung der streitigen Anmeldung vor.

8 Durch einen am 22. November 2000 notariell beurkundeten Unternehmenszusammenschluss mit der Calzaturificio Rossi SpA ist die Klägerin, die seither die Bezeichnung Sergio Rossi SpA führt, zur Inhaberin der älteren Marken geworden.

9 Mit Entscheidung vom 30. April 2002 wies die Widerspruchsabteilung die Anmeldung für alle mit dem Widerspruch angegriffenen Waren zurück. Zur Begründung führte die Widerspruchsabteilung im Wesentlichen aus, dass die Klägerin die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nur für die Waren ‚Damenschuhe‘ nachgewiesen habe, die den in der Anmeldung aufgeführten Waren ‚Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer‘ ähnlich seien. Der französische Verbraucher nehme auch die Zeichen als ähnlich wahr.

10 Am 28. Juni 2002 erhob die Streithelferin gegen diese Entscheidung der Widerspruchsabteilung beim Amt eine Beschwerde.

11 Mit Entscheidung vom 28. Februar 2003 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Erste Beschwerdekammer des Amtes die Entscheidung der Widerspruchsabteilung auf und wies den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte die Beschwerdekammer im Wesentlichen aus, dass zwischen den Zeichen eine nur geringe Ähnlichkeit bestehe. Aus einer vergleichenden Prüfung der Vertriebswege, der Verwendungszwecke und der Art der betroffenen Waren zog die Beschwerdekammer den Schluss, dass die Unterschiede zwischen den Waren gegenüber ihren wenigen Gemeinsamkeiten bei weitem überwögen. Dabei prüfte und verwarf die Beschwerdekammer auch das Vorbringen, wonach ‚Damenschuhe‘ und ‚Damentaschen‘ deshalb ähnlich seien, weil sie einander als Produkte ergänzten. Die Beschwerdekammer verneinte daher das Vorliegen von Verwechslungsgefahr im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94.“

IV – Urteil des Gerichts und Anträge der Beteiligten

8. Die Sergio Rossi SpA klagte beim Gericht erster Instanz auf Aufhebung dieser Entscheidung. Nach einem Schriftsatzwechsel und einer mündlichen Verhandlung wies das Gericht mit Urteil vom 1. März 2005 in der Rechtssache T-169/03 die Klage ab.

9. Die Sergio Rossi SpA legte daraufhin das vorliegende Rechtsmittel ein, in dem sie beantragt,

1. das angefochtene Urteil wegen Verletzung der Artikel 8 und 73 der Verordnung Nr. 40/94 des Rates und Verstoßes gegen die Artikel 44 § 1 und 81 der Verfahrensordnung des Gerichts insgesamt aufzuheben;

2. hilfsweise, das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben, soweit es die Eintragung der Marke SISSI ROSSI für die Waren „Leder und Lederimitationen“ betrifft;

3. nachrangig hilfsweise, festzustellen, dass Beweismittel vorgebracht werden dürfen, ferner, das angefochtene Urteil insgesamt aufzuheben und die Sache an das Gericht zur Prüfung der für unzulässig erklärten Beweismittel zurückzuverweisen oder, alternativ und mit Rücksicht auf den Anspruch auf rechtliches Gehör nach Artikel 73 der Verordnung Nr. 40/94 des Rates, die Sache an die Beschwerdekammer des HABM zur Gewährung von rechtlichem Gehör zurückzuverweisen;

4. nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 2. Mai 1991 dem Rechtsmittelgegner als unterlegener Partei die Kosten aufzuerlegen.

10. Das HABM beantragt hingegen,

– das Rechtsmittel insoweit zurückzuweisen als die Rechtsmittelführerin die ganze oder teilweise Aufhebung des angegriffenen Urteils beantragt;

– die Rechtsmittelführerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

11. Die Sissi Rossi Srl beantragt schließlich,

1. das Rechtsmittel und alle Anträge der Rechtsmittelführerin vollständig zurückzuweisen und das Urteil des Gerichts vom 1. März 2005 in der Rechtssache T-169/03 zu bestätigen, und daher

2. den erstinstanzlichen Anträgen der Anmelderin der Marke und Beklagten vollständig zu entsprechen;

3. der Rechtsmittelführerin die Kosten beider Instanzen im Sinne von Artikel 69 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes aufzuerlegen.

V – Würdigung

12. Die Sergio Rossi SpA stützt das Rechtsmittel auf vier Gründe: fehlende Begründung hinsichtlich des Hauptantrags (dazu im Folgenden unter A), Verweigerung der Würdigung neuer Beweise (dazu unter B) sowie die Verletzung von Artikel 8 der Verordnung Nr. 40/94 im Hinblick auf die Ähnlichkeit der Produkte und der Marken (zu beiden Punkten im Folgenden unter C).

A – Zur Begründung des Urteils hinsichtlich weiterer Produkte

13. Mit ihrem Hauptantrag in erster Instanz beantragte die Sergio Rossi SpA ausdrücklich die Aufhebung der Entscheidung der Beschwerdekammer soweit sie sich auf die Produktgruppe „Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer“ bezog. Das Gericht beschränkte den Streitstoff jedoch in den Nummern 45 bis 48 auf „Damentaschen“ und „Damenschuhe“, da zu anderen Produkten nichts vorgetragen sei. Entsprechenden Vortrag in der mündlichen Verhandlung wies das Gericht als verspätet zurück.

14. Die Sergio Rossi SpA hält dem entgegen, die Ähnlichkeit zwischen allen Produkten der Produktgruppe sei in vielen Passagen der erstinstanzlichen Klageschrift vorgetragen worden. Folglich hätte das Gericht die Würdigung der Ähnlichkeit nicht auf Damentaschen und Damenschuhe beschränken dürfen und habe seine Begründungspflicht nach Artikel 81 der Verfahrensordnung des Gerichts verletzt. Im Übrigen sei der Vortrag in der mündlichen Verhandlung zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen worden, da es sich nicht um ein neues Angriffsmittel, sondern um weitere Argumente zur Unterstützung eines existierenden Angriffsmittels gehandelt habe.

15. Eine Verletzung der Verpflichtung, Urteile gemäß Artikel 36 in Verbindung mit Artikel 53 Absatz 1 der Satzung des Gerichtshofes mit Gründen zu versehen, ist vorliegend nicht ersichtlich. Das Gericht hat klar und deutlich dargelegt, warum es sich nur mit der Vergleichbarkeit von Damenschuhen und Handtaschen auseinandergesetzt hat: nämlich weil die Sergio Rossi SpA nur zu diesen Produkten zulässig vorgetragen habe. Hinsichtlich anderer Produkte sei in der Klageschrift nichts vorgetragen und das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung sei verspätet gewesen.

16. Ob die Einschränkung des Streitstoffs und die Zurückweisung von Vorbringen berechtigt waren, ist keine Frage der Begründung. Entgegen der Überschrift des Rechtsmittelgrundes wendet sich die Sergio Rossi SpA allerdings nicht nur gegen die Begründung, sondern auch gegen die Anwendung des Verfahrensrechts des Gerichts in diesen beiden Punkten.

17. Die vom Gericht vorgenommene Abgrenzung des Streitstoffs ist aufgrund von Artikel 44 § 1 Buchstabe c der Verfahrensordnung des Gerichts gerechtfertigt. Danach muss die Klageschrift den Streitgegenstand und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten. Diese Darstellung muss hinreichend klar und deutlich sein, um dem Beklagten die Vorbereitung seines Verteidigungsvorbringens und dem Gerichtshof die Wahrnehmung seiner Kontrollaufgabe zu ermöglichen. Folglich müssen sich die tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die eine Klage gestützt wird, zusammenhängend und verständlich unmittelbar aus der Klageschrift ergeben.( )

18. Im vorliegenden Fall trug die Sergio Rossi SpA in der Klageschrift nur in Bezug auf die Ähnlichkeit von Damenschuhen und Handtaschen tatsächliche und rechtliche Umstände vor. Diese Argumente ließen sich nicht unmittelbar auf die anderen Waren übertragen. Folglich war die Klage unzulässig, soweit sie sich auf die Ähnlichkeit von Damenschuhen und anderen Waren als Handtaschen bezog.

19. Der diesbezügliche Vortrag in der mündlichen Verhandlung war dementsprechend entgegen der Auffassung der Sergio Rossi SpA keine nach Artikel 47 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts zulässige nähere Darlegung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln sowie von Argumenten. Es handelte sich vielmehr um ein neues, den Streitgegenstand erweiterndes Angriffsmittel.

20. Nach Artikel 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts können neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des Verfahrens nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, dass sie auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt werden, die erst während des Verfahrens zutage getreten sind. Solche rechtlichen oder tatsächlichen Gründe sind hier nicht ersichtlich. Folglich hat das Gericht dieses Vorbringen zu Recht als verspätet zurückgewiesen.

21. Dieser Rechtsmittelgrund ist daher zurückzuweisen.

B – Zur Verweigerung der Würdigung neuer Beweise

1. Zur Beschränkung auf die dem HABM vorgelegten Beweise

22. Das Gericht lehnte es in den Randnummern 24 und 25 ab, von Sergio Rossi SpA erstmals bei Gericht eingereichte Beweise zu würdigen. Die beim Gericht gemäß Artikel 63 der Verordnung Nr. 40/94 erhobene Klage sei auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern des Amtes gerichtet. Tatsachen, die vor dem Gericht geltend gemacht werden, ohne dass sie vorher den Dienststellen des HABM zur Kenntnis gebracht worden sind, könnten die Rechtmäßigkeit einer solchen Entscheidung nur berühren, wenn das HABM sie von Amts wegen hätte berücksichtigen müssen. Das HABM sei nach Artikel 74 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 in einem Verfahren betreffend relativer Eintragungshindernisse bei der Sachverhaltsermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt. Daher sei es nicht verpflichtet, von Amts wegen Tatsachen zu berücksichtigen, die von den Beteiligten nicht vorgetragen worden sind. Solche Tatsachen könnten demnach die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung der Beschwerdekammer nicht in Frage stellen.( )

23. Die Sergio Rossi SpA wendet sich gegen den Ausschluss dieser Beweismittel, da Artikel 44 Absatz 1 Buchstabe e der Verfahrensordnung des Gerichts Beweisangebote zulasse.

24. Die vom Gericht zitierten Urteile seien mit dem vorliegenden Verfahren nicht vergleichbar. In den Präzedenzfällen hätten sowohl die betreffende Abteilung des HABM als auch die Beschwerdekammer die Anträge der gerichtlichen Kläger zurückgewiesen. Die jeweiligen Kläger hätten daher ausreichend Gelegenheit gehabt, beim HABM ihre Position darzulegen und zu beweisen.

25. Dagegen sei die Widerspruchsabteilung dem Antrag der Sergio Rossi SpA gefolgt und erst die Beschwerdekammer habe ihn zurückgewiesen. In dieser Entscheidung seien erstmalig im Verwaltungsverfahren die Argumente des HABM geltend gemacht worden. Die Sergio Rossi SpA habe daher im Verwaltungsverfahren keine Gelegenheit erhalten, sich gegen diese Argumente zu verteidigen. Folglich könne das Gericht der Sergio Rossi SpA nicht verwehren, im gerichtlichen Verfahren neue Beweise vorzulegen, um die Entscheidung der Beschwerdekammer zu widerlegen.

26. Das HABM und die Sissi Rossi Srl stimmen dem Urteil des Gerichts dagegen zu. Letztere betont, das Gericht könne nach Artikel 135 § 4 seiner Verfahrensordnung nicht den Streitgegenstand vor der Beschwerdekammer abändern.

27. Ich halte die Rechtsprechung des Gerichts in diesem Punkt für richtig.

28. Das Gericht begründet den Ausschluss von Beweismitteln, die der Beschwerdekammern nicht vorlagen, damit, dass die Rechtmäßigkeit eines Gemeinschaftsrechtsakts grundsätzlich nach dem Sachverhalt und der Rechtslage zu beurteilen sei, die bei Erlass des Aktes bestanden.( ) Diese Prämisse entspricht der Rechtsprechung des Gerichtshofes bei Direktklagen.( ) Sie schließt es allerdings nicht zwingend aus, neue Beweismittel vorzulegen, um den Sachverhalt zum Zeitpunkt der Entscheidung weiter aufzuklären.

29. Die Problemlage wird durch die Rechtsprechung im Beihilfenrecht besser erfasst. Die Rechtmäßigkeit einer beihilfenrechtlichen Entscheidung der Kommission beurteilt der Gerichtshof im Rahmen einer Klage des betroffenen Mitgliedstaats anhand der Informationen, über die die Kommission zum Zeitpunkt des Erlasses verfügte.( ) Dies rechtfertigt sich schon deswegen, weil dieser Mitgliedstaat im Verwaltungsverfahren alle maßgeblichen Informationen über die Beihilfe vortragen konnte. Der Gerichtshof erstreckte diese Rechtsprechung sogar auf klagende Beihilfenempfänger, da auch diese trotz einer eingeschränkten verfahrensrechtlichen Stellung solche Informationen rechtzeitig der Kommission zur Kenntnis bringen konnten.( )

30. Die Grenzen dieses Ausschlusses neuer Beweismittel konturiert eine beamtenrechtliche Konkurrentenklage. In diesem Verfahren hat der Gerichtshof festgestellt, dass auch die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung im Bereich der Personaleinstellung anhand der Informationen zu beurteilen ist, über die die Anstellungsbehörde im Zeitpunkt des Erlasses dieser Entscheidung verfügte. Trotzdem konnten im gerichtlichen Verfahren weitere Beweise darüber erhoben werden, ob die entscheidungsrelevanten Informationen zutrafen. Dabei ging es um Beweise, die die Anstellungsbehörde vorlegte, weil der klagende Konkurrent die der Einstellung zugrunde liegenden Qualifikationen des ernannten Bewerbers bestritt.( ) Anders wäre die Lage zu beurteilen, wenn der klagende Konkurrent neue Beweise für seine eigenen Qualifikationen vorlegen wollte, deren Vorlage er im Verwaltungsverfahren versäumte.

31. Diese Rechtsprechung kann auf Entscheidungen im Verfahren des Widerspruchs gegen eine Gemeinschaftsmarke übertragen werden. In diesem Rahmen haben die Beteiligten grundsätzlich ausreichende Möglichkeiten, dem HABM alle relevanten Beweise zu unterbreiten. Wie das Gericht zu Recht in Randnummer 25 des Urteils betont, ist das HABM nach Artikel 74 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 in Verfahren über relative Eintragungshindernisse, d. h. insbesondere in Widerspruchsverfahren, sogar auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt.( ) Es wäre daher trotz der in Artikel 74 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 40/94 niedergelegten Verpflichtung zur Amtsermittlung daran gehindert, die erst nachträglich vorgelegten Beweise aus eigener Initiative zu erheben.

32. Darüber hinaus ist das HABM nach Artikel 74 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 selbst nicht verpflichtet, Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen, die von den Beteiligten verspätet vorgebracht werden.( ) Beweise, die dem HABM nie vorlagen, sind aber in jedem Fall verspätet. Sie können daher keinen Maßstab für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des HABM bilden.

33. Eine Verpflichtung zu erneuter Beweiserhebung folgt auch nicht aus der Befugnis des Gerichts, nach Artikel 63 der Verordnung Nr. 40/94 die Entscheidung des HABM abzuändern. Eine Abänderung kommt nämlich nur in Betracht, wenn die Entscheidung des HABM zumindest teilweise rechtswidrig ist. Über die Rechtsmäßigkeit ist aber auf der Grundlage der Informationen zu entscheiden, die dem HABM vorlagen.

34. Soweit sich die Sergio Rossi SpA auf den Umstand beruft, dass erst die Beschwerdekammer ihren Widerspruch zurückwies, während die Widerspruchsabteilung ihm entsprach, kann dies nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Nach dem Verfahrensrecht des HABM hatte die Sergio Rossi SpA nämlich auch in dieser Verfahrenskonstellation ausreichende Möglichkeiten, alle relevanten Beweise vorzulegen. Eine etwaige Verletzung ihrer Verfahrensrechte durch das HABM ist nicht im Rahmen von Beweisangeboten zu behandeln, sondern als eigenständiges Angriffsmittel.

35. Folglich lehnte das Gericht zu Recht ab, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Beschwerdekammer im Licht von Beweisen zu würdigen, die dieser nicht vorlagen. Auch dieser Rechtsmittelgrund ist daher zurückzuweisen.

2. Zum subsidiären Rechtsmittelgrund – rechtliches Gehör

36. Hilfsweise rügt die Sergio Rossi SpA die Verletzung von Artikel 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 durch die Beschwerdekammer, da sie sich nicht zu neuen Argumenten des HABM habe äußern können, bevor die Beschwerdekammer ihren Widerspruch zurückgewiesen hat. Dies hat die Sergio Rossi SpA erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Gericht vorgetragen.

37. Das Gericht wies dieses Vorbringen in den Randnummern 20 bis 22 als verspätetes neues Angriffsmittel gemäß Artikel 48 § 2 seiner Verfahrensordnung zurück, da es nicht in der Klageschrift vorgetragen wurde. Das Fehlen eines Hinweises der Beschwerdekammer auf etwaige neue Gesichtspunkte sei der Sergio Rossi SpA bereits bei Klageerhebung bekannt gewesen.

38. Dem hält die Sergio Rossi SpA im Rechtsmittel entgegen, dieses Vorbringen habe nur das Angriffsmittel erläutert, in dessen Rahmen die neuen Beweismittel vorgetragen wurden. Das Gericht hätte entweder die neuen Beweise zulassen oder die Entscheidung der Beschwerdekammer wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufheben müssen.

39. Das HABM stimmt dem Gericht dagegen zu und meint im Übrigen, die Beschwerdekammer habe die Verteidigungsrechte der Sergio Rossi SpA respektiert. Die Beschwerdekammer habe der Sergio Rossi SpA die Beschwerdeschrift der Sissi Rossi Srl übermittelt, so dass sie dazu Stellung nehmen konnte. In ihrer Stellungnahme habe die Sergio Rossi SpA umfangreich zur Ähnlichkeit der streitigen Produkte vorgetragen. Das HABM betont schließlich, die Beschwerdekammer sei nicht verpflichtet gewesen, der Sergio Rossi SpA im Voraus mitzuteilen, wie sie entscheiden wolle, um ihr die Vorlage weiterer Beweise zu ermöglichen.

40. Nach Auffassung der Sissi Rossi Srl ist es nicht Aufgabe des Gerichtshofes, sondern des Gerichts darüber zu befinden, ob die Beschwerdekammer das rechtliche Gehör verletzt habe.

41. Obwohl die Sergio Rossi SpA mit diesem Klagegrund den richtigen Weg gewählt hat, um neue Beweise in das Verfahren einzubringen, kann sie damit nicht durchdringen.

42. Die Nichtberücksichtigung bestimmter Beweise durch das HABM kann vor Gericht nur noch in Form einer Verfahrensrüge vorgebracht werden, da – wie oben dargestellt – die Beweiserhebung in Widerspruchsverfahren Aufgabe des HABM ist. Wenn die Nichtberücksichtigung daraus resultiert, dass die beschwerte Partei keine Gelegenheit zum Vortrag der Beweismittel hatte, kommt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in Betracht.( )

43. Nach Artikel 73 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94, wo das rechtliche Gehör für die Verfahren des HABM niedergelegt ist, dürfen Entscheidungen des HABM nur auf Gründe gestützt werden, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten. Neue Gesichtspunkte können sich insbesondere auf die Berücksichtigung von noch nicht erörterten Eintragungshindernissen beziehen,( ) aber auch in der erstmaligen Beurteilung bestimmter Gesichtspunkte durch die Beschwerdekammer liegen.( ) Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher ein nahe liegender Weg, um neue Beweise in das Verfahren einzubringen.

44. Das Gericht hat diesen Klagegrund allerdings im vorliegenden Verfahren zu Recht als verspätet zurückgewiesen. Er wurde nämlich erst während der mündlichen Verhandlung vorgetragen, stützte sich aber nicht – wie nach Artikel 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts erforderlich – auf rechtliche oder tatsächliche Gründe, die erst während des Verfahrens zutage getreten sind. Die Vorgehensweise der Beschwerdekammer war der Sergio Rossi SpA bereits bei Klageerhebung bekannt. Auch hätte sie bereits bei der Einreichung der Klageschrift am 19. Mai 2003 das Urteil ECOPY vom 12. Dezember 2002 kennen können.( )

45. Da das Rechtsmittel zum Gerichtshof nach Artikel 113 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes den vor dem Gericht verhandelten Streitgegenstand nicht verändern kann, kann dem Gericht verspätet vorgetragenes Vorbringen auch im Rechtsmittelverfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Aus diesem Grund kann der Gerichtshof nicht inhaltlich prüfen, ob das HABM der Sergio Rossi SpA ausreichendes rechtliches Gehör gewährt hat. Dieser Rechtsmittelgrund ist insofern unzulässig.

46. Folglich ist auch dieser Rechtsmittelgrund teilweise als unbegründet und im Übrigen als unzulässig zurückzuweisen.

C – Zu Artikel 8 der Verordnung Nr. 40/94

47. Nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 ist der Widerspruch gegen die Eintragung einer Marke erfolgreich, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt.

48. Mit zwei Rechtsmittelgründen wendet sich die Sergio Rossi SpA gegen die Anwendung dieser Bestimmung. Das Gericht habe sie verletzt, als es die Feststellungen der Beschwerdekammer zur jeweils unzureichenden Ähnlichkeit von Damenschuhen und Handtaschen sowie der Zeichen MISS ROSSI und SISSI ROSSI bestätigte.

49. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung allein das Gericht für die Würdigung festgestellter Tatsachen zuständig ist. Die Würdigung der Tatsachen ist, sofern die dem Gericht vorgelegten Beweismittel nicht verfälscht werden, daher keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofes unterliegt.( ) Rechtsmittelgründe, die nur die Tatsachenwürdigung des Gerichts in Frage stellen, sind folglich unzulässig.

1. Zur Ähnlichkeit der Produkte

50. Das Gericht hat zwar Berührungspunkte zwischen Damenhandtaschen und Damenschuhen gesehen, doch die Ähnlichkeit letztlich abgelehnt.

51. Die Sergio Rossi SpA wendet demgegenüber ein, das Gericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Übereinstimmung zwischen Schuhen und Handtaschen für Frauen, die relevante Verbrauchergruppe, von großer Bedeutung sei. Auch könne man bei diesen Produkten heutzutage nicht mehr auf die Primärfunktion abstellen, sondern müsse die Gebote der Mode berücksichtigen, welche die Harmonie zwischen Schuhen und Handtasche verlangen würden. Das HABM stimmt dem zu und vertritt die Auffassung, dass beide Warengruppen einander ähnlich seien.

52. Allerdings stellt die Sergio Rossi SpA mit diesem Vorbringen nur die Tatsachenwürdigung des Gerichts in Frage. Wie die Sissi Rossi Srl zu Recht vorträgt, ist dies im Rechtsmittelverfahren unzulässig.

53. Dieser Rechtsmittelgrund ist daher als unzulässig zurückzuweisen.

2. Zur Ähnlichkeit der Marken

54. Das Gericht sah das Übergewicht der Marken in dem jeweils ersten Wort, d. h. in den Bestandteilen MISS und SISSI. Daher hielt es die Übereinstimmung des Wortes ROSSI für weniger bedeutsam. Es stellte daher im Ergebnis eine nur mittlere Ähnlichkeit der Zeichen fest.

55. Die Sergio Rossi SpA sieht in dieser Würdigung einen Widerspruch zum Urteil FUSCO des Gerichts, das die Ähnlichkeit der Marken ANTONIO FUSCO und ENZO FUSCO feststellte.( ) Aus dem Urteil NICHOLS des Gerichtshofes ergebe sich, dass eine etwaig weitere Verbreitung des Nachnamens ROSSI nicht dazu führen könne, ihm die Unterscheidungskraft abzuerkennen, die das Gericht dem Nachnamen FUSCO zumaß.( ) Schließlich betont die Sergio Rossi SpA, dass in Frankreich, dem hier relevanten Markt, Marken unter Verwendung des Familiennamens ROSSI regelmäßig wegen der älteren Marke MISS ROSSI zurückgewiesen wurden.

56. Auch mit diesem Vorbringen stellt die Sergio Rossi SpA nur die Tatsachenwürdigung des Gerichts in Frage. Daher ist auch dieser Rechtsmittelgrund als unzulässig zurückzuweisen.

D – Ergebnis

57. Die Rechtsmittelgründe sind teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

VI – Zu den Kosten

58. Gemäß Artikel 122 in Verbindung mit Artikel 118 und Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Sergio Rossi SpA mit ihrem Rechtsmittel unterliegt, hat sie die Kosten zu tragen.

VII – Ergebnis

59. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, wie folgt zu entscheiden:

1. Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2. Die Sergio Rossi SpA trägt die Kosten des Verfahrens.