SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

FRANCIS G. JACOBS

vom 27. September 20051( )

Rechtssache C‑341/04

Eurofood IFSC Ltd





1. Der vorliegenden Rechtssache, die vom Supreme Court of Ireland vorgelegt worden ist, liegt die Insolvenz des Parmalat-Konzerns zugrunde. Die Rechtssache betrifft insbesondere die Frage, ob eine irische Tochtergesellschaft der italienischen Holdinggesellschaft Parmalat SpA (im Folgenden: Parmalat) nach der Verordnung über Insolvenzverfahren( ) in Irland oder in Italien zu liquidieren ist.

Die Verordnung über Insolvenzverfahren

2. Die Verordnung ist die Nachfolgerin des Übereinkommens der Europäischen Union über Insolvenzverfahren (im Folgenden: Übereinkommen), das wiederum das Ergebnis von über 25 Jahren Diskussionen und Verhandlungen war. Das Übereinkommen trat nicht in Kraft, da das Vereinigte Königreich es nicht innerhalb der vereinbarten Frist bis zum 23. Mai 1996 unterzeichnete( ). Der Text der Verordnung entspricht jedoch, was die vorliegende Rechtssache angeht, in allen wesentlichen Punkten dem Text des Übereinkommens( ). Meines Erachtens kann deshalb der erläuternde Bericht zum Übereinkommen von Professor Virgós und Herrn Schmit (im Folgenden: Virgós-Schmit-Bericht)( ) nützliche Hinweise für die Auslegung der Verordnung geben( ).

3. Die Verordnung wurde auf der Grundlage der Artikel 61 Buchstabe c und 67 Absatz 1 EG auf Initiative Deutschlands und Finnlands( ) erlassen. Sie regelt im Wesentlichen die Verteilung der gerichtlichen Zuständigkeiten, das anwendbare Recht und die gegenseitige Anerkennung hinsichtlich der in ihren Geltungsbereich fallenden Insolvenzverfahren, d. h. der „Gesamtverfahren, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben“( ). Die Verordnung enthält keine Bestimmungen für Gruppen von Gesellschaften; jede Gesellschaft, die einem Insolvenzverfahren unterliegt, ist selbst „Schuldner“ im Sinne der Verordnung( ).

4. In der zweiten Begründungserwägung heißt es:

„Für ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarktes sind effiziente und wirksame grenzüberschreitende Insolvenzverfahren erforderlich; die Annahme dieser Verordnung ist zur Verwirklichung dieses Ziels erforderlich …“

5. Die vierte Begründungserwägung lautet:

„Im Interesse eines ordnungsgemäßen Funktionierens des Binnenmarktes muss verhindert werden, dass es für die Parteien [des Insolvenzverfahrens] vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben (sog. ‚forum shopping‘).“

6. Satz 1 der elften Begründungserwägung lautet:

„Diese Verordnung geht von der Tatsache aus, dass aufgrund der großen Unterschiede im materiellen Recht ein einziges Insolvenzverfahren mit universaler Geltung für die gesamte Gemeinschaft nicht realisierbar ist.“

7. Die 13. Begründungserwägung lautet:

„Als Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen sollte der Ort gelten, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und [der] damit für Dritte feststellbar ist.“

8. In der 16. Begründungserwägung heißt es:

„Das für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens zuständige Gericht sollte zur Anordnung einstweiliger Sicherungsmaßnahmen ab dem Zeitpunkt des Antrags auf Verfahrenseröffnung befugt sein … [E]in vor Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens bestellter vorläufiger Insolvenzverwalter [sollte] in den Mitgliedstaaten, in denen sich eine Niederlassung des Schuldners befindet, die nach dem Recht dieser Mitgliedstaaten möglichen Sicherungsmaßnahmen beantragen können.“

9. Die 22. Begründungserwägung lautet:

„In dieser Verordnung sollte die unmittelbare Anerkennung von Entscheidungen über die Eröffnung, die Abwicklung und die Beendigung der in ihren Geltungsbereich fallenden Insolvenzverfahren sowie von Entscheidungen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit diesen Insolvenzverfahren ergehen, vorgesehen werden. Die automatische Anerkennung sollte somit zur Folge haben, dass die Wirkungen, die das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung dem Verfahren beilegt, auf alle übrigen Mitgliedstaaten ausgedehnt werden. Die Anerkennung der Entscheidungen der Gerichte der Mitgliedstaaten sollte sich auf den Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens stützen. Die zulässigen Gründe für eine Nichtanerkennung sollten daher auf das unbedingt notwendige Maß beschränkt sein. Nach diesem Grundsatz sollte auch der Konflikt gelöst werden, wenn sich die Gerichte zweier Mitgliedstaaten für zuständig halten, ein Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen. Die Entscheidung des zuerst eröffnenden Gerichts sollte in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden; diese sollten die Entscheidung dieses Gerichts keiner Überprüfung unterziehen dürfen.“

10. In der 23. Begründungserwägung heißt es:

„… Soweit nichts anderes bestimmt ist, sollte das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung (lex concursus) Anwendung finden … Die lex concursus regelt alle verfahrensrechtlichen wie materiellen Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf die davon betroffenen Personen und Rechtsverhältnisse; nach ihr bestimmen sich alle Voraussetzungen für die Eröffnung, Abwicklung und Beendigung des Insolvenzverfahrens.“

11. Artikel 1 Absatz 1 bestimmt:

„Diese Verordnung gilt für Gesamtverfahren, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben.“

12. Nach Artikel 2 bedeutet für die Zwecke der Verordnung

„a) ‚Insolvenzverfahren‘ die in Artikel 1 Absatz 1 genannten Gesamtverfahren. Diese Verfahren sind in Anhang A aufgeführt;

b) ‚Verwalter‘ jede Person oder Stelle, deren Aufgabe es ist, die Masse zu verwalten oder zu verwerten oder die Geschäftstätigkeit des Schuldners zu überwachen. Diese Personen oder Stellen sind in Anhang C aufgeführt;

…

e) ‚Entscheidung‘, falls es sich um die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder die Bestellung eines Verwalters handelt, die Entscheidung jedes Gerichts, das zur Eröffnung eines derartigen Verfahrens oder zur Bestellung eines Verwalters befugt ist;

f) ‚Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung‘ den Zeitpunkt, in dem die Eröffnungsentscheidung wirksam wird, unabhängig davon, ob die Entscheidung endgültig ist …“

13. Anhang A nennt (unter „Irland“) u. a. das „compulsory winding-up by the Court“, Anhang C (unter „Irland“) u. a. den „provisional liquidator“( ).

14. Artikel 3 der Verordnung bestimmt, soweit hier von Bedeutung:

„(1) Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist.

(2) Hat der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen im Gebiet eines Mitgliedstaats, so sind die Gerichte eines anderen Mitgliedstaats nur dann zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens befugt, wenn der Schuldner eine Niederlassung im Gebiet dieses anderen Mitgliedstaats hat. Die Wirkungen dieses Verfahrens sind auf das im Gebiet dieses letzteren Mitgliedstaats belegene Vermögen des Schuldners beschränkt.“

15. Artikel 3 unterscheidet demnach zwischen zwei Arten von Insolvenzverfahren. Die Verfahren nach Artikel 3 Absatz 1, die von den Gerichten in dem Mitgliedstaat eröffnet werden, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, werden in der Regel als „Hauptinsolvenzverfahren“ bezeichnet. Die Verfahren nach Artikel 3 Absatz 2, die von den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats eröffnet werden, in dem der Schuldner eine Niederlassung hat, und die auf das in diesem Staat belegene Vermögen des Schuldners beschränkt sind, werden in der Regel als „Sekundärinsolvenzverfahren“ bezeichnet.

16. Artikel 4 Absatz 1 stellt die allgemeine Regel auf, dass „für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats [gilt], in dem das Verfahren eröffnet wird“. Artikel 4 Absatz 2 legt fest, dass das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung „regelt, unter welchen Voraussetzungen das Insolvenzverfahren eröffnet wird und wie es durchzuführen und zu beenden ist“.

17. Artikel 16 Absatz 1 Unterabsatz 1 bestimmt:

„Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein nach Artikel 3 zuständiges Gericht eines Mitgliedstaats wird in allen übrigen Mitgliedstaaten anerkannt, sobald die Entscheidung im Staat der Verfahrenseröffnung wirksam ist.“

18. Artikel 26 sieht vor:

„Jeder Mitgliedstaat kann sich weigern, ein in einem anderen Mitgliedstaat eröffnetes Insolvenzverfahren anzuerkennen oder eine in einem solchen Verfahren ergangene Entscheidung zu vollstrecken, soweit diese Anerkennung oder diese Vollstreckung zu einem Ergebnis führt, das offensichtlich mit seiner öffentlichen Ordnung, insbesondere mit den Grundprinzipien oder den verfassungsmäßig garantierten Rechten und Freiheiten des Einzelnen, unvereinbar ist.“

19. Artikel 38 bestimmt:

„Bestellt das nach Artikel 3 Absatz 1 zuständige Gericht eines Mitgliedstaats zur Sicherung des Schuldnervermögens einen vorläufigen Verwalter, so ist dieser berechtigt, zur Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens, das sich in einem anderen Mitgliedstaat befindet, jede Maßnahme zu beantragen, die nach dem Recht dieses Staates für die Zeit zwischen dem Antrag auf Eröffnung eines Liquidationsverfahrens und dessen Eröffnung vorgesehen ist.“

Relevante Vorschriften des irischen Rechts

20. Nach Section 212 des Companies Act 1963 ist der High Court für die Liquidation von Gesellschaften zuständig.

21. Nach Section 215 des Companies Act ist ein Antrag an das Gericht auf Liquidation einer Gesellschaft von dieser selbst oder von einem Gläubiger oder Gläubigern zu stellen.

22. Section 220 bestimmt:

„1. Beschließt eine Gesellschaft, bevor ein Antrag auf ihre Liquidation durch das Gericht gestellt wird, die freiwillige Liquidation, so gilt als Beginn der Liquidation der Gesellschaft der Zeitpunkt der Beschlussfassung; sofern nicht das Gericht es aufgrund des Nachweises eines Betruges oder Fehlers für angebracht hält, etwas anderes anzuordnen, gelten alle im Rahmen der freiwilligen Liquidation getroffenen Maßnahmen als wirksam getroffen.

2. In allen anderen Fällen gilt als Beginn der Liquidation einer Gesellschaft durch das Gericht der Zeitpunkt der Stellung des Liquidationsantrags.“

23. Nach Section 226(1) kann das Gericht jederzeit nach Stellung eines Liquidationsantrags und vor der ersten Bestellung von Verwaltern einen Verwalter vorläufig bestellen; andernfalls werden nach Section 225 zum Zeitpunkt des Erlasses des Liquidationsbeschlusses Verwalter bestellt. Nach Section 229(1) ist ein vorläufiger Verwalter nach seiner Bestellung verpflichtet, „alle Vermögensgegenstände und Forderungsrechte, die der Gesellschaft gehören oder dem Anschein nach gehören, in seinen Gewahrsam zu nehmen oder unter seine Kontrolle zu bringen“.

Die Unternehmen im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren

24. Die folgenden Tatsachen – und die im nächsten Abschnitt zusammengefassten Tatsachen – sind dem Vorlagebeschluss entnommen.

25. Die Eurofood IFSC Ltd (im Folgenden: Eurofood) ist eine in Irland gegründete und eingetragene Gesellschaft. Sie ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft von Parmalat, einer in Italien gegründeten Gesellschaft, die über Tochtergesellschaften in mehr als dreißig Ländern weltweit tätig war. Hauptgeschäftszweck von Eurofood war die Beschaffung von Finanzmitteln für Gesellschaften des Parmalat-Konzerns.

26. Der satzungsmäßige Sitz von Eurofood befindet sich im International Financial Services Centre, Dublin (im Folgenden: IFSC). Das IFSC wurde eingerichtet, um einen Platz für international gehandelte Finanzdienste zu schaffen, die nur nichtansässigen Personen und Einrichtungen erbracht werden. Eurofood betrieb ihre Geschäfte, wie gesetzlich vorgeschrieben, im IFSC.

27. Die Bank of America NA (im Folgenden: Bank of America), eine in den Vereinigten Staaten gegründete Bank mit Zweigstellen in Dublin und Mailand, übernahm die laufende Verwaltung von Eurofood nach Maßgabe der Bedingungen einer Managementvereinbarung.

28. Eurofood war an folgenden drei großen Finanztransaktionen beteiligt:

a) am 29. September 1998 stellte sie Schuldscheine im Gesamtbetrag von 80 000 000 USD im Wege privater Platzierung aus (als Nebensicherheit für ein Darlehen der Bank of America an venezuelanische Gesellschaften des Parmalat-Konzerns);

b) ebenfalls am 29. September 1998 stellte sie Schuldscheine im Gesamtbetrag von 100 000 000 USD im Wege privater Platzierung aus (zur Finanzierung eines Darlehens von Eurofood an brasilianische Gesellschaften des Parmalat-Konzerns);

c) es gab eine Swap-Vereinbarung mit der Bank of America vom 10. August 2001.

29. Die Verbindlichkeiten von Eurofood aus den ersten beiden Transaktionen wurden von Parmalat garantiert.

30. Den Gläubigern von Eurofood aus den ersten beiden Transaktionen (im Folgenden: Zertifikat-/Schuldscheininhaber) werden jetzt mehr als 122 Millionen USD geschuldet. Eurofood kann ihre Schulden nicht begleichen.

Die Insolvenzverfahren in Irland und Italien

Italien

31. Ende 2003 wurde deutlich, dass sich Parmalat in einer schweren Finanzkrise befand, was zur Insolvenz vieler ihrer Schlüsselgesellschaften führte.

32. Am 23. Dezember 2003 wandelte das italienische Parlament das Dekret Nr. 347, das die außerordentliche Verwaltung von Gesellschaften mit mehr als 1 000 Beschäftigten und mit Schulden von mindestens 1 Milliarde Euro einführt, in ein Gesetz um.

33. Am 24. Dezember 2003 wurde Parmalat vom Ministero delle attività produttive (italienisches Ministerium für die Produktionstätigkeiten) zum Verfahren der außerordentlichen Verwaltung zugelassen. Dr. Enrico Bondi wurde zum außerordentlichen Verwalter bestellt.

34. Am 27. Dezember 2003 bestätigte das Zivil- und Strafgericht von Parma (im Folgenden: Gericht von Parma), dass Parmalat zahlungsunfähig sei, und stellte sie unter außerordentliche Verwaltung.

Irland

35. Am 27. Januar 2004 stellte die Bank of America beim High Court of Ireland (im Folgenden: irisches Gericht) einen Antrag auf Liquidation von Eurofood, behauptete, dass diese Gesellschaft zahlungsunfähig sei, und bezifferte die Schuld ihr gegenüber mit über 3,5 Millionen USD.

36. Ebenfalls am 27. Januar 2004 beantragte die Bank of America ex parte die Bestellung eines vorläufigen Verwalters („provisional liquidator“). Das irische Gericht bestellte am selben Tag Herrn Pearse Farrell zum vorläufigen Verwalter von Eurofood und ermächtigte ihn, das Vermögen von Eurofood in Besitz zu nehmen, ihre Geschäfte zu führen, in ihrem Namen ein Bankkonto zu eröffnen und die Dienste eines Anwalts in Anspruch zu nehmen.

Italien

37. Am 9. Februar 2004 ließ das italienische Ministerium für die produktiven Tätigkeiten Eurofood als Konzerngesellschaft zur außerordentlichen Verwaltung von Parmalat zu.

38. Am 10. Februar 2004 erließ das Gericht von Parma einen Beschluss, in dem es die Stellung eines Antrags auf Feststellung der Insolvenz von Eurofood bestätigte und als Termin für die Verhandlung über den Antrag den 17. Februar festsetzte.

39. Herr Farrell war vor dem Gericht von Parma in der Verhandlung anwaltlich vertreten. Jedoch hatte er trotz einer Anordnung des Gerichts und trotz, wie er es ausdrückte, „wiederholter schriftlicher und mündlicher Anfragen“ bei Dr. Bondi keines der dem Gericht von Parma vorgelegten Dokumente, auch nicht den Antrag und die Unterlagen, auf die sich Dr. Bondi stützen wollte, erhalten.

40. Mit Entscheidung vom 20. Februar 2004 eröffnete das Gericht von Parma das Insolvenzverfahren über Eurofood, erklärte die Gesellschaft für zahlungsunfähig, stellte fest, dass sich der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen in Italien befinde, und bestellte Dr. Bondi zum außerordentlichen Verwalter.

Irland

41. Der Antrag der Bank of America auf Liquidation von Eurofood wurde vor dem irischen Gericht vom 2. bis 4. März 2004 verhandelt. Vertreten waren die Bank of America, Herr Farrell, die Zertifikat-/ Schuldscheininhaber und der Director of Corporate Enforcement (Direktor für Unternehmensaufsicht)( ). Am 23. März 2004 entschied das irische Gericht wie folgt:

1. Das Insolvenzverfahren sei in Irland am Tag der Stellung des Antrags eröffnet worden.

2. Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen von Eurofood befinde sich in Irland; das in Irland am 27. Januar 2004 eröffnete Verfahren sei daher ein Hauptinsolvenzverfahren im Sinne der Verordnung über Insolvenzverfahren.

3. Die angebliche Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens durch das Gericht von Parma stehe im Widerspruch zur 22. Begründungserwägung und zu Artikel 16 der Verordnung und könne nichts daran ändern, dass ein Hauptinsolvenzverfahren bereits in Irland eröffnet worden sei.

4. Dass Dr. Bondi es trotz entsprechender Anordnung des Gerichts von Parma unterlassen habe, die Gläubiger von Eurofood in Kenntnis von der Verhandlung vor diesem Gericht zu setzen, und dass Herrn Farrell der Antrag und die diesen stützenden Unterlagen erst nach Ende der Verhandlung zugänglich gemacht worden seien, laufe auf die Versagung eines fairen Verfahrens hinaus, so dass die irischen Gerichte berechtigt seien, die Anerkennung der Entscheidung des Gerichts von Parma gemäß Artikel 26 der Verordnung zu versagen.

42. Aufgrund dieser Schlussfolgerungen und angesichts der schweren Zahlungsunfähigkeit von Eurofood beschloss das irische Gericht die Liquidation dieser Gesellschaft und bestellte Herrn Farrell zum Verwalter. Die Entscheidung des Gerichts von Parma vom 20. Februar 2004 erkannte es nicht an.

Die Berufung und die Vorlagefragen

43. Dr. Bondi legte gegen die Entscheidung des irischen Gerichts Berufung beim Supreme Court ein. In der Berufungsverhandlung wurden hauptsächlich die Fragen erörtert, ob das Insolvenzverfahren zuerst in Irland oder in Italien eröffnet worden war, ob sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen von Eurofood in Irland oder in Italien befand und ob es bis zur Entscheidung des Gerichts von Parma an einem fairen Verfahren so sehr gefehlt hatte, dass diese Entscheidung nicht anerkannt werden sollte.

44. Der Supreme Court hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen, die sich auf diese drei Streitpunkte beziehen, zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Wird in Irland bei einem zuständigen Gericht ein Antrag auf Liquidation einer zahlungsunfähigen Gesellschaft gestellt und bestellt dieses Gericht bis zum Erlass eines Liquidationsbeschlusses einen vorläufigen Verwalter (Provisional Liquidator), der befugt ist, das Vermögen der Gesellschaft in Besitz zu nehmen, ihre Geschäfte zu führen, ein Bankkonto zu eröffnen und einen Anwalt zu bestellen, all dies mit der Rechtsfolge, dass die Verwaltungsratsmitglieder der Gesellschaft ihrer Handlungsbefugnisse verlustig gehen, stellt dann diese Verfügung in Verbindung mit der Stellung des Antrags die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Sinne des im Licht der Artikel 1 und 2 ausgelegten Artikels 16 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 dar?

2. Falls Frage 1 zu verneinen ist: Ist in Irland die Stellung eines Antrags beim High Court auf gerichtliche Zwangsliquidation einer Gesellschaft aufgrund der irischen Rechtsvorschrift (Section 220[2] des Companies Act 1963), wonach der Tag der Stellung des Antrags als Beginn der Liquidation der Gesellschaft gilt, als Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Sinne dieser Verordnung anzusehen?

3. Ist ein Gericht in einem anderen … Mitgliedstaat [als demjenigen], in dem die Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat und ihre Interessen in einer für Dritte erkennbaren Art und Weise gewöhnlich verwaltet, [wo] aber … das Insolvenzverfahren zuerst eröffnet wird, nach Artikel 3 in Verbindung mit Artikel 16 dieser Verordnung zuständig für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens?

4. Sind, wenn

a) der satzungsmäßige Sitz einer Muttergesellschaft und der ihrer Tochtergesellschaft in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten liegen,

b) die Tochtergesellschaft der Verwaltung ihrer Interessen in einer für Dritte erkennbaren Art und Weise gewöhnlich und unter vollständiger und stetiger Wahrung ihrer eigenen Corporate identity in dem Mitgliedstaat nachgeht, in dem ihr satzungsmäßiger Sitz liegt, und

c) die Muttergesellschaft aufgrund ihrer Beteiligung und ihrer Befugnis zur Bestellung der Verwaltungsratsmitglieder in der Lage ist, die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft zu kontrollieren, und dies auch tut,

bei der Bestimmung des „Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen“ die vorstehend unter b oder die unter c genannten Faktoren ausschlaggebend?

5. Ist ein Mitgliedstaat dann, wenn es offensichtlich gegen seinen Ordre public verstößt, einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung in Bezug auf Personen oder Einrichtungen Rechtswirkung zuzuerkennen, deren Anspruch auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt worden ist, nach Artikel 17 dieser Verordnung verpflichtet, die Entscheidung der Gerichte eines anderen Mitgliedstaats, mit der in Bezug auf eine Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet werden soll, anzuerkennen, wenn das Gericht des erstgenannten Mitgliedstaats überzeugt ist, dass die betreffende Entscheidung unter Missachtung dieser Grundsätze erlassen wurde, und wenn insbesondere der Antragsteller in dem zweitgenannten Mitgliedstaat sich trotz Aufforderungen und entgegen der Anordnung des Gerichts des zweitgenannten Mitgliedstaats geweigert hat, dem nach dem Recht des erstgenannten Mitgliedstaats ordnungsgemäß bestellten vorläufigen Verwalter der Gesellschaft Abschriften der wesentlichen Unterlagen zu verschaffen, die dem Antrag zugrunde liegen?

45. Schriftliche Erklärungen sind von Dr. Bondi, Herrn Farrell, dem Director of Corporate Enforcement, der Bank of America, den Zertifikat‑/Schuldscheininhabern, der österreichischen, der tschechischen, der finnischen, der französischen, der deutschen, der ungarischen, der irischen und der italienischen Regierung sowie der Kommission eingereicht worden. Mit Ausnahme der österreichischen, der deutschen und der ungarischen Regierung waren diese Beteiligten auch in der mündlichen Verhandlung vertreten.

46. Herr Farrell erläutert, dass sich ein vorläufiger Verwalter in der Verhandlung über den Liquidationsantrag üblicherweise nicht an der Erörterung der Begründetheit des Antrags beteilige; ebenso wenig äußere er sich, wenn gegen die Entscheidung des High Court, die Gesellschaft zu liquidieren, Berufung beim Supreme Court eingelegt werde, zur Begründetheit der Berufung. Herr Farrell hält es daher nicht für angemessen, dem Gerichtshof Antworten zu den Vorlagefragen nahe zu legen, macht aber zur Unterstützung des Gerichtshofes Ausführungen zu bestimmten Sachverhaltsfragen, die er als für die fünfte Frage relevant ansieht.

Die erste Vorlagefrage: „Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“

47. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob, wenn in Irland bei einem zuständigen Gericht ein Antrag auf Liquidation einer zahlungsunfähigen Gesellschaft gestellt wird und dieses Gericht bis zum Erlass eines Liquidationsbeschlusses einen vorläufigen Verwalter („provisional liquidator“) bestellt, der befugt ist, das Vermögen der Gesellschaft in Besitz zu nehmen, ihre Geschäfte zu führen, ein Bankkonto zu eröffnen und einen Anwalt zu bestellen, all dies mit der Rechtsfolge, dass die Verwaltungsratsmitglieder der Gesellschaft ihre Handlungsbefugnisse verlieren, diese Verfügung in Verbindung mit der Stellung des Antrags die „Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“ im Sinne von Artikel 16 der Verordnung darstellt.

48. Diese Frage stellt sich wegen der Chronologie der frühen Stadien des irischen und des italienischen Verfahrens. Am 27. Januar 2004 stellte die Bank of America beim irischen Gericht einen Antrag auf Liquidation von Eurofood, und dieses Gericht bestellte Herrn Farrell zum vorläufigen Verwalter. Am 20. Februar 2004 erklärte das Gericht von Parma Eurofood für zahlungsunfähig und bestellte Dr. Bondi zum außerordentlichen Verwalter. Am 23. März 2004 entschied das irische Gericht, dass das Insolvenzverfahren in Irland am Tag der Stellung des Antrags eröffnet worden sei. Wenn die Bestellung von Herrn Farrell in Verbindung mit der Stellung des Antrags am 27. Januar 2004 die „Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“ im Sinne von Artikel 16 der Verordnung darstellt, ist das Gericht von Parma nach dieser Vorschrift verpflichtet, die betreffende Entscheidung anzuerkennen.

49. Dr. Bondi sowie die österreichische, die französische und die italienische Regierung sind der Auffassung, dass die Frage zu verneinen sei: Die Stellung des Antrags und die Bestellung eines vorläufigen Verwalters seien keine „Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“ im Sinne von Artikel 16. Die Bank of America, der Director of Corporate Enforcement, die Zertifikat-/Schuldscheininhaber, die irische, die tschechische, die finnische und die deutsche Regierung sowie die Kommission sind der gegenteiligen Ansicht.

50. Zunächst werde ich mich mit dem Standpunkt der zuletzt genannten Beteiligten befassen, dass die erste Vorlagefrage zu bejahen sei. Danach werde ich die Argumente prüfen, die Dr. Bondi sowie die österreichische, die französische und die italienische Regierung für eine Verneinung der Frage anführen.

51. Ich teile die Ansicht, dass die erste Frage zu bejahen sei. Meines Erachtens ergibt sich diese Antwort aus dem Sinn und Zweck, der Systematik und dem Wortlaut der Verordnung.

52. Die zweite Begründungserwägung nennt als Ziel „effiziente und wirksame grenzüberschreitende Insolvenzverfahren“. Die vierte Begründungserwägung spricht von der Notwendigkeit, „[zu] verhinder[n], dass es für die Parteien [des Insolvenzverfahrens] vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben (sog. ‚forum shopping‘)“. Nach Artikel 16 wird die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein zuständiges Gericht eines Mitgliedstaats in allen übrigen Mitgliedstaaten anerkannt, sobald die Entscheidung in dem Staat, in dem sie ergangen ist, wirksam ist. In der 22. Begründungserwägung heißt es, dass sich die Anerkennung der Entscheidungen „auf den Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens stützen [sollte]“.

53. Vor diesem Hintergrund ist es, wie die tschechische Regierung und die Kommission betonen, unerlässlich, dass die Anerkennung in einem frühen Stadium des Verfahrens erfolgt. Vermutlich ist dies der Grund dafür, dass Artikel 16 die Anerkennung verlangt, sobald die Entscheidung nach nationalem Recht wirksam ist, und dass dies nach Artikel 2 Buchstabe f unabhängig davon gilt, ob die Entscheidung endgültig ist( ).

54. Unter diesen Umständen scheint es, wenn ein nationales Gericht, das sich mit einem Antrag auf Liquidation wegen Insolvenz befasst, einen vorläufigen Verwalter bestellt, „der befugt ist, das Vermögen der Gesellschaft in Besitz zu nehmen, ihre Geschäfte zu führen, ein Bankkonto zu eröffnen und einen Anwalt zu bestellen, all dies mit der Rechtsfolge, dass die Verwaltungsratsmitglieder der Gesellschaft ihrer Handlungsbefugnisse verlustig gehen“, mit dem Ziel der Verordnung vereinbar, diese Bestellung als Eröffnung eines Insolvenzverfahrens anzusehen.

55. Was den Wortlaut der Verordnung betrifft, so werden sowohl „Entscheidung“ als auch „Insolvenzverfahren“ definiert.

56. Artikel 2 Buchstabe a definiert „Insolvenzverfahren“ als „die in Artikel 1 Absatz 1 genannten Gesamtverfahren“ und lautet weiter: „Diese Verfahren sind in Anhang A aufgeführt“. Im Fall von Irland wird in diesem Anhang das „compulsory winding-up by the Court“ als eines der Insolvenzverfahren aufgeführt.

57. Das Verfahren vor dem nationalen Gericht könnte somit als Eröffnung eines „Insolvenzverfahrens“ im Sinne der Verordnung angesehen werden.

58. Artikel 2 Buchstabe e definiert „‚Entscheidung‘, falls es sich um die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder die Bestellung eines Verwalters handelt“, als „Entscheidung jedes Gerichts, das zur Eröffnung eines derartigen Verfahrens oder zur Bestellung eines Verwalters befugt ist“.

59. Artikel 2 Buchstabe b definiert „Verwalter“ als „jede Person oder Stelle, deren Aufgabe es ist, die Masse zu verwalten oder zu verwerten oder die Geschäftstätigkeit des Schuldners zu überwachen“, und lautet weiter: „Diese Personen oder Stellen sind in Anhang C aufgeführt“. Für Irland enthält das Verzeichnis u. a. den „provisional liquidator“.

60. Die Entscheidung eines irischen Gerichts, mit der im Zusammenhang mit einer gerichtlichen Zwangsliquidation nach Anhang A der Verordnung ein vorläufiger Verwalter nach Anhang C bestellt wird, muss demnach offenbar die „Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“ im Sinne von Artikel 16 sein. Das gilt umso mehr, als bekanntlich die Bestellung eines vorläufigen Verwalters die erste Art gerichtlicher Anordnung ist, die in einem Verfahren der Zwangsliquidation nach irischem Recht ergehen kann.

61. Ich meine nicht, dass diese Sichtweise unter Berücksichtigung der Einbeziehung des irischen „provisional liquidator“ in Anhang C bedeutet, dass „rückwärts und unlogisch“ argumentiert wird, wie es in den Erklärungen von Dr. Bondi heißt. Vielmehr scheint die Bestellung einer solchen Amtsperson von zentraler Bedeutung für den Begriff der „Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“ zu sein.

62. Zwar könnte Artikel 2 Buchstabe e enger ausgelegt werden, nämlich dahin, dass „‚Entscheidung‘, falls es sich um die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens … handelt, die Entscheidung jedes Gerichts, das zur Eröffnung eines derartigen Verfahrens … befugt ist“, umfasst, und dass getrennt davon „‚Entscheidung‘, falls es sich um die … Bestellung eines Verwalters handelt, die Entscheidung jedes Gerichts, das zur … Bestellung eines Verwalters befugt ist“, umfasst. Wäre dies der Fall, so ließe sich argumentieren, dass die Entscheidung, mit der ein Verwalter bestellt wird, keine Entscheidung, mit der ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, im Sinne dieser Definition wäre.

63. Wie das nationale Gericht in seinem Vorlagebeschluss erläutert, dient jedoch die Bezeichnung der Bestellung eines Verwalters als „Entscheidung“ in Artikel 2 Buchstabe e innerhalb der Verordnung offenkundig keinem Zweck, wenn sie nicht in den Genuss der in Artikel 16 vorgesehenen Anerkennung kommt. Jedenfalls enthält die Verordnung keine Bestimmungen, die speziell die Entscheidungen, mit denen ein Verwalter bestellt wird, regeln. Außerdem – darauf weist das vorlegende Gericht ebenfalls hin – ist die Bestellung eines Verwalters ein wesentlicher Bestandteil des Begriffes „Gesamtverfahren“ im Sinne von Artikel 1 Absatz 1.

64. Schließlich könnte, wie der Director of Corporate Enforcement zu bedenken gibt, mit der Definition in Artikel 2 Buchstabe e auch beabsichtigt sein, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es in verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedliche Arten der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gibt, statt zwischen der Entscheidung eines Gerichts, mit der ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, einerseits und der Bestellung eines Verwalters andererseits zu unterscheiden; Zweck der Definition ist demnach, sicherzustellen, dass die Verordnung die automatische Anerkennung beider Arten der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vorschreibt.

65. Es erscheint daher natürlicher, Artikel 2 Buchstabe e dahin auszulegen, dass er unter „‚Entscheidung‘, falls es sich um die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens … handelt“, auch „die Entscheidung jedes Gerichts, das zur … Bestellung eines Verwalters befugt ist“, fasst und somit die in Nummer 60 dargelegte Sichtweise stützt.

66. Gegen diese Auffassung ist eine Reihe von Argumenten angeführt worden.

67. Erstens machen Dr. Bondi und die italienische Regierung geltend, dass die Verordnung insbesondere zwischen den Begriffen „Antrag“ und „Eröffnung“ unterscheide, was genau den irischen Schritten „petition“ und „winding-up order“ entspreche. In diesem Zusammenhang zitieren Dr. Bondi und die italienische Regierung die 16. Begründungserwägung und Artikel 38 der Verordnung.

68. Ferner sei der „provisional liquidator“ schlicht und einfach ein – wie er in Artikel 38 genannt werde – „temporary administrator“ („vorläufiger Verwalter“), der in der 16. Begründungserwägung auch als „ein vor Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens bestellter vorläufiger Insolvenzverwalter“ beschrieben werde; durch seine Bestellung könne daher nicht das Hauptverfahren eröffnet werden.

69. Ähnlich trägt die österreichische Regierung vor, dass der „vorläufige Verwalter“, da er nach Artikel 38 der Verordnung nur beschränkte Befugnisse habe, kein „Verwalter“ im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b sein könne, wonach dies „jede Person oder Stelle [ist], deren Aufgabe es ist, die Masse zu verwalten oder zu verwerten oder die Geschäftstätigkeit des Schuldners zu überwachen“.

70. Mit diesen Argumenten werden jedoch meines Erachtens die allgemeineren Bestimmungen der Verordnung, auf die oben verwiesen worden ist, und ihre Anwendung auf den vorliegenden Fall außer Acht gelassen und wird das speziellere Ziel des Artikels 38 missverstanden. Diese Bestimmung ergänzt Artikel 29, wonach der Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens im Sinne der Verordnung die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens beantragen kann( ). Ist die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens beantragt, aber noch kein Verwalter im Sinne der Verordnung bestellt worden, so kann nach Artikel 38 ein „vorläufiger Verwalter“, der von dem für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens zuständigen Gericht bestellt wird, Maßnahmen zur Erhaltung des Schuldnervermögens, das sich in einem anderen Mitgliedstaat befindet, „für die Zeit zwischen dem Antrag auf Eröffnung eines Liquidationsverfahrens und dessen Eröffnung“ treffen. Ein „provisional liquidator“, der in einem Verfahren des „compulsory winding-up by the Court“ in Irland bestellt wird, fällt jedoch für die Zwecke der Verordnung im Allgemeinen und des Artikels 29 im Besonderen unter den Begriff „Verwalter“( ).

71. Zudem werden im vorliegenden Fall dem „provisional liquidator“ durch den Beschluss, mit dem er bestellt worden ist, weitreichende Befugnisse eingeräumt (das Vermögen von Eurofood in Besitz zu nehmen, ihre Geschäfte zu führen, in ihrem Namen ein Bankkonto zu eröffnen und die Dienste eines Anwalts in Anspruch zu nehmen); die Rolle des „provisional liquidator“ ist somit weit umfassender als die Rolle, die offenkundig dem „temporary administrator“ in Artikel 38 zugedacht ist.

72. Wird außerdem ein Insolvenzverfahren einer der in Anhang A der Verordnung genannten Arten beantragt und bestellt das Gericht, wie im vorliegenden Fall, am selben Tag einen Verwalter der in Anhang C der Verordnung genannten Arten, so scheint klar, dass ein „Insolvenzverfahren“ im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Verordnung eröffnet worden ist. Ich kann nicht erkennen, inwiefern Artikel 38 unter diesen Umständen relevant sein sollte.

73. Allgemeiner folgt daraus meines Erachtens nicht, dass die Stellung eines Antrags auf Zwangsliquidation in Verbindung mit der Bestellung eines Verwalters im Sinne der Verordnung nicht eine „Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“ im Sinne von Artikel 16 sein kann, nur weil ein solcher Antrag als „Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“ verstanden werden kann.

74. Jedenfalls meine ich nicht, dass, wie Dr. Bondi in seinen schriftlichen Erklärungen argumentiert, die Verordnung „ein sehr klares Muster erkennen lässt“, was die „drei Stadien“ des „Antrags“, der „vorläufigen Bestellung“ und der „Eröffnung“ betrifft. Abgesehen von Artikel 38, der, wie oben erläutert, einen besonderen Fall betrifft, der im Zusammenhang mit Sekundärinsolvenzverfahren eintreten kann( ), und einer weiteren Bezugnahme in Artikel 25 Absatz 1 Unterabsatz 3, der ebenfalls vorläufige Sicherungsmaßnahmen betrifft, finden sich in der Verordnung keine Anhaltspunkte dafür, dass das Verfahren notwendigerweise einen gesonderten „Antrag“ auf Eröffnung umfasst, dem nach gewisser Zeit die „Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“ folgt.

75. Dr. Bondi ergänzt, dass der „Unterschied zwischen Antrag und Eröffnung … z. B. klar aus Artikel 3 Absatz 4 hervor[geht]“. In dieser Bestimmung ist jedoch lediglich von einem Antrag auf Eröffnung eines (Sekundär‑)Insolvenzverfahrens die Rede; sie enthält aber keine Anhaltspunkte dafür, dass zwischen den beiden Stadien eine gewisse Zeit vergehen muss.

76. Artikel 38 ist somit die einzige Bestimmung in der Verordnung, die eine solche Unterscheidung trifft, was ersichtlich nicht genügt, um daraus ein „sehr klares Muster“ abzuleiten. Meines Erachtens regelt Artikel 38 lediglich einen Fall, der im Zusammenhang mit einer nationalen Art von Insolvenzverfahren eintreten kann, das tatsächlich zwei getrennte Stadien umfasst, zwischen denen es unter bestimmten Umständen angemessen sein kann, einen vorläufigen Verwalter zu bestellen: Artikel 38 kann nicht entnommen werden, dass alle Arten von Insolvenzverfahren notwendigerweise zwei Stadien umfassen.

77. Aus den Begründungserwägungen wird ferner deutlich, dass die Verordnung nicht dazu dient, das nationale Recht zu harmonisieren. Die elfte Begründungserwägung lautet: „Diese Verordnung geht von der Tatsache aus, dass aufgrund der großen Unterschiede im materiellen Recht ein einziges Insolvenzverfahren mit universaler Geltung für die gesamte Gemeinschaft nicht realisierbar ist.“ Auf die Artikel 61 Buchstabe c and 67 Absatz 1 EG gestützte Rechtsvorschriften könnten das nationale Recht auch nicht auf diese Weise harmonisieren.

78. Zweitens macht Dr. Bondi geltend, dass sich unter den in Anhang A der Verordnung für Irland aufgeführten Insolvenzverfahren keine „provisional liquidation“ befinde. Das halte ich allerdings im vorliegenden Verfahren, das eine gerichtliche Zwangsliquidation betrifft, die aufgrund ihrer Auflistung in Anhang A unter die Verordnung fällt, für irrelevant.

79. Weiter wird eine Reihe von Argumenten dafür angeführt, dass Verfahren der in Rede stehenden Art nicht unter die Verordnung fielen, weil sie aus dem einen oder anderen Grund nicht von der Definition in Artikel 1 Absatz 1 erfasst würden, in dem es heißt: „… Gesamtverfahren, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben“.

80. So führt Dr. Bondi aus, dass eine gerichtliche Zwangsliquidation in Irland nur dann unter die Verordnung falle, wenn es sich um ein Insolvenzverfahren gemäß Artikel 1 Absatz 1 handele, und damit nur dann, wenn das nationale Gericht überzeugt sei, dass die Insolvenz als Voraussetzung für die gerichtliche Zuständigkeit bewiesen worden sei( ). Bis der Liquidationsbeschluss ergehe, werde die Insolvenz nicht festgestellt. Die italienische Regierung hat sich in der mündlichen Verhandlung ähnlich geäußert.

81. Diesem Argument kann meiner Auffassung nach nicht gefolgt werden. In der vorliegenden Rechtssache wird in der ersten Frage des vorlegenden Gerichts angenommen, dass der Antrag auf „Liquidation einer zahlungsunfähigen Gesellschaft“ gerichtet ist. Unter diesen Umständen wäre es nicht angemessen, wenn der Gerichtshof die zugrunde liegende Prämisse in Frage stellte.

82. Dr. Bondi trägt ferner vor, dass im Zusammenhang mit einer gerichtlichen Zwangsliquidation in Irland das gesetzliche System der Verwertung und Verteilung der Masse sowie der Geltendmachung und Prüfung der Forderungen der Gläubiger erst nach Erlass des Liquidationsbeschlusses greife; erst dann liege daher tatsächlich ein „Gesamtverfahren“ im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Verordnung vor.

83. Mit diesem Argument wird aber meines Erachtens die Systematik der Verordnung verkannt. Zwar enthält Artikel 1 Absatz 1 sicherlich eine Definition des Begriffes der unter die Verordnung fallenden „Insolvenzverfahren“, doch kann diese Bestimmung nicht isoliert von den Definitionen in Artikel 2 ausgelegt werden.

84. Nach Artikel 2 Buchstabe a sind „die in Artikel 1 Absatz 1 genannten Gesamtverfahren … in Anhang A aufgeführt“. Unter den Kommentatoren der Verordnung herrscht Einigkeit, dass, „wenn die Verfahren einmal in das Verzeichnis aufgenommen worden sind, … die Verordnung ohne weitere Prüfung durch die Gerichte anderer Mitgliedstaaten Anwendung [findet]“( ). Da die gerichtliche Zwangsliquidation in Irland in Anhang A aufgeführt ist, meine ich nicht, dass die Anwendung der Verordnung auf ein solches Verfahren aus dem Grund in Frage gestellt werden kann, dass bestimmte Aspekte der Definition in Artikel 1 Absatz 1 nicht vorliegen.

85. Jedenfalls erläutert das vorlegende Gericht im Vorlagebeschluss, dass der „provisional liquidator“ „alle Gläubiger [vertritt], … deren Interessen zu schützen und das Vermögen in Besitz zu nehmen [hat]“.

86. Schließlich verweist die französische Regierung auf die vier Voraussetzungen, die nach dem Wortlaut des Artikels 1 Absatz 1 erfüllt sein müssten, damit ein Insolvenzverfahren unter die Verordnung falle: Es müsse sich um ein Gesamtverfahren handeln, der Schuldner müsse insolvent sein, es müsse ein vollständiger oder teilweiser Vermögensbeschlag gegen den Schuldner erfolgen, und es müsse ein Verwalter bestellt werden. Nach Auffassung der französischen Regierung kann, da die Definition von „Insolvenzverfahren“ in Artikel 2 Buchstabe a und Anhang A nicht die Bestellung eines vorläufigen Verwalters einbeziehe, eine solche Bestellung kein „Insolvenzverfahren“ im Sinne der Verordnung sein.

87. Auch mit diesem Argument wird jedoch meines Erachtens die Systematik der Verordnung falsch verstanden. Die gerichtliche Zwangsliquidation in Irland ist in Anhang A aufgeführt. Der in Anhang C genannte vorläufige Verwalter wurde im Rahmen eines solchen Verfahrens bestellt. Diese Faktoren sind meines Erachtens ausreichend.

88. Bezüglich der ersten Frage komme ich daher zu dem Ergebnis, dass, wenn in Irland bei einem zuständigen Gericht ein Antrag auf Liquidation einer zahlungsunfähigen Gesellschaft gestellt wird und dieses Gericht bis zum Erlass eines Liquidationsbeschlusses einen vorläufigen Verwalter („provisional liquidator“) bestellt, der befugt ist, das Vermögen der Gesellschaft in Besitz zu nehmen, ihre Geschäfte zu führen, ein Bankkonto zu eröffnen und einen Anwalt zu bestellen, all dies mit der Rechtsfolge, dass die Verwaltungsratsmitglieder der Gesellschaft ihre Handlungsbefugnisse verlieren, diese Verfügung in Verbindung mit der Stellung des Antrags die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Sinne von Artikel 16 der Verordnung darstellt.

Die zweite Vorlagefrage: Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens

89. Mit seiner zweiten Frage, die nur für den Fall der Verneinung der ersten Frage gestellt wird, möchte das nationale Gericht wissen, ob in Irland die Stellung eines Antrags beim High Court auf gerichtliche Zwangsliquidation einer Gesellschaft aufgrund der irischen Rechtsvorschrift (Section 220[2] des Companies Act 1963( )), wonach der Tag der Stellung des Antrags als Beginn der Liquidation der Gesellschaft gilt, als Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Sinne der Verordnung anzusehen ist.

90. Da meines Erachtens die erste Frage des nationalen Gerichts zu bejahen ist, braucht die zweite Vorlagefrage nicht beantwortet zu werden. Sollte sie sich jedoch stellen, kann sie rasch nach folgendem Schema geprüft werden.

91. Dr. Bondi sowie die finnische, die französische, die deutsche und die italienische Regierung tragen vor, dass die zweite Frage zu verneinen sei, während die Bank of America, der Director of Corporate Enforcement, die Zertifikat-/Schuldscheininhaber, die österreichische, die tschechische und die irische Regierung sowie die Kommission der Ansicht sind, dass sie zu bejahen sei. Der letztgenannten Ansicht stimme ich zu.

92. Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung, der die Anerkennung der Eröffnung von Insolvenzverfahren betrifft, verlangt die Anerkennung, „sobald die Entscheidung im Staat der Verfahrenseröffnung wirksam ist“. Der Zeitpunkt, ab dem die Entscheidung wirksam ist, bestimmt sich somit nach nationalem Recht. Das entspricht Artikel 4, wonach „für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ einschließlich seiner Eröffnung, Durchführung und Beendigung in der Regel das Recht des Staates gilt, in dem das Verfahren eröffnet wird. Die 23. Begründungserwägung( ) stellt klar, dass dieses Recht sowohl verfahrensrechtliche als auch materielle Vorschriften umfasst. Daher kann ich der Auffassung von Dr. Bondi, dass sich die Verordnung in irgendeiner Weise gegenüber den nationalen Rechtsvorschriften „durchsetze“, nicht zustimmen. Man muss auch bedenken, dass die Verordnung nicht als Harmonisierungsmaßnahme gedacht war( ).

93. Section 220(2) des Irish Companies Act 1963 bestimmt, dass im Fall der gerichtlichen Zwangsliquidation (wie sie im vorliegenden Fall in Rede steht) „als Beginn der Liquidation … der Zeitpunkt der Stellung des Liquidationsantrags [gilt]“.

94. Der Wortlaut dieser aufgrund der Verordnung anwendbaren Bestimmung beantwortet meines Erachtens die zweite Frage des nationalen Gerichts abschließend.

95. Hinzugefügt sei, dass, wie die Zertifikat-/Schuldscheininhaber ausführen, der Virgós-Schmit-Bericht die Existenz nationaler Rückwirkungslehren ausdrücklich anerkennt, da dort festgestellt wird, dass das Recht des Staates, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wird, „die Voraussetzungen, die Art und Weise, auf die diese Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit geltend gemacht wird (automatisch, wobei die Wirkungen des Verfahrens rückwirkend eintreten, oder aufgrund einer vom Verwalter ergriffenen Maßnahme usw.), sowie die rechtlichen Wirkungen der Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit [regelt]“( ).

Die dritte Vorlagefrage: Überprüfung der Zuständigkeit

96. Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob, wenn ein Insolvenzverfahren zunächst von einem Gericht in demjenigen Mitgliedstaat eröffnet wird, in dem eine Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat und in einer für Dritte feststellbaren Art und Weise gewöhnlich der Verwaltung ihrer Interessen nachgeht, ein Gericht in einem anderen Mitgliedstaat zuständig für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens ist.

97. Diese Frage stellt sich, wenn sich, wie im vorliegenden Fall, die Gerichte zweier Mitgliedstaaten bezüglich der Insolvenz einer Gesellschaft für zuständig erklären. Die Verordnung regelt diese Situation nicht ausdrücklich. Das vorlegende Gericht fragt im Wesentlichen, ob in einer solchen Situation das Gericht des einen Mitgliedstaats die Zuständigkeit des Gerichts des anderen Mitgliedstaats überprüfen darf.

98. Das vorlegende Gericht erwähnt Artikel 3 Absatz 1, wonach für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig sind, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, und Artikel 16 Absatz 1, wonach die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein nach Artikel 3 zuständiges Gericht eines Mitgliedstaats in allen übrigen Mitgliedstaaten anerkannt wird.

99. Die Bank of America, der Director of Corporate Enforcement, die Zertifikat-/Schuldscheininhaber und die irische Regierung sind der Ansicht, dass ausländische Insolvenzverfahren nur dann anzuerkennen seien, wenn das ausländische Gericht objektiv zuständig sei; die dritte Frage sei daher zu bejahen.

100. Diese Beteiligten machen geltend, dass die Verpflichtung der Gerichte anderer Mitgliedstaaten zur Anerkennung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in einem bestimmten Mitgliedstaat nach Artikel 16 Absatz 1 nur gelte, wenn der Mitgliedstaat, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet werde, „nach Artikel 3 [zuständig]“ sei, und damit nur, wenn der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in diesem Mitgliedstaat habe. Nur die Gerichte eines einzigen Mitgliedstaats seien für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens zuständig, und zwar die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen habe; aus der Verordnung werde deutlich, dass eine Gesellschaft nur einen Mittelpunkt hauptsächlicher Interessen haben könne. Die Prüfung, wo sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners befinde, erfolge nach objektiven Gesichtspunkten. Ein Gericht eines Mitgliedstaats dürfe nicht ein Hauptinsolvenzverfahren gegen ein schuldnerisches Unternehmen eröffnen, wenn sich weder dessen satzungsmäßiger Sitz noch der Ort, an dem es in einer für Dritte feststellbaren Art und Weise gewöhnlich der Verwaltung seines Vermögens nachgehe, in dem betreffenden Mitgliedstaat befänden. Ein Gericht, das von der Möglichkeit ausgehen müsse, dass ein Insolvenzverfahren von einem Gericht eines anderen Staates eröffnet worden sei, müsse deshalb prüfen, ob das andere Gericht tatsächlich nach Artikel 3 zuständig gewesen sei, insbesondere, ob a) das Gericht, das erkläre, es habe den Ort des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen ermittelt, die richtigen rechtlichen Kriterien angewandt habe und b) die tatsächlichen Umstände eine solche Schlussfolgerung stützen könnten. Obwohl nach der 22. Begründungserwägung der Verordnung „[d]ie Entscheidung des zuerst eröffnenden Gerichts … anerkannt werden [sollte]“, sei zu beachten, dass dieses Erfordernis keinen Niederschlag im Haupttext der Verordnung finde.

101. Nach Ansicht von Dr. Bondi, der österreichischen, der tschechischen, der finnischen, der französischen, der ungarischen und der italienischen Regierung sowie der Kommission ist die dritte Frage des nationalen Gerichts zu verneinen. Dem stimme ich zu.

102. Meines Erachtens ergibt sich diese Schlussfolgerung insbesondere aus dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens, der der Verordnung zugrunde liegt und in der 22. Begründungserwägung zum Ausdruck gebracht wird. Diese Begründungserwägung lautet:

„Die Anerkennung der Entscheidungen der Gerichte der Mitgliedstaaten sollte sich auf den Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens stützen. Die zulässigen Gründe für eine Nichtanerkennung sollten daher auf das unbedingt notwendige Maß beschränkt sein. Nach diesem Grundsatz sollte auch der Konflikt gelöst werden, wenn sich die Gerichte zweier Mitgliedstaaten für zuständig halten, ein Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen. Die Entscheidung des zuerst eröffnenden Gerichts sollte in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden; diese sollten die Entscheidung dieses Gerichts keiner Überprüfung unterziehen dürfen.“( )

103. Zwar enthält der Haupttext der Verordnung keine der 22. Begründungserwägung entsprechende Bestimmung( ). Die Bedeutung des in dieser Begründungserwägung formulierten Grundsatzes wird jedoch durch den Virgós-Schmit-Bericht bestätigt, wonach „keine Überprüfung der Zuständigkeit des entscheidenden Gerichts durch die Gerichte des ersuchten Staates statt[findet]; geprüft wird lediglich, ob die Entscheidung durch das Gericht eines Vertragsstaates ergangen ist, das sich nach Artikel 3 … für zuständig erklärt hat“, und von zahlreichen Kommentatoren anerkannt( ).

104. Der richtige Rechtsbehelf für einen Beteiligten eines Insolvenzverfahrens, der befürchtet, dass sich das Gericht, das das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet hat, zu Unrecht für nach Artikel 3 zuständig gehalten hat, sollte in der internen Rechtsordnung des Mitgliedstaats, in dem sich das Gericht befindet, gesucht werden, mit der Möglichkeit einer Vorlage an den Gerichtshof, sofern dies angebracht ist( ).

105. Dementsprechend komme ich in Antwort auf die dritte Vorlagefrage zu dem Ergebnis, dass, wenn ein Insolvenzverfahren zunächst von einem Gericht in demjenigen Mitgliedstaat eröffnet wird, in dem eine Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat und in einer für Dritte feststellbaren Art und Weise gewöhnlich der Verwaltung ihrer Interessen nachgeht, die Gerichte anderer Mitgliedstaaten nicht für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens zuständig sind.

Die vierte Vorlagefrage: Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners

106. Mit seiner vierten Frage bittet das vorlegende Gericht um Hinweise, nach welchen Faktoren sich richtet, wo der „Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen“ im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung hat.

107. Artikel 3 Absatz 1 erklärt, wie bereits festgestellt, für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens „die Gerichte des Mitgliedstaats [für] zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat“, und lautet weiter, dass bei Gesellschaften und juristischen Personen „bis zum Beweis des Gegenteils vermutet [wird], dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist“. Diese Bestimmung enthält somit eine widerlegbare Vermutung. In der 13. Begründungserwägung heißt es außerdem, dass als Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen „der Ort gelten [sollte], an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und [der] damit für Dritte feststellbar ist“.

108. Der vierten Frage liegt der Fall zugrunde, dass a) der Schuldner eine Tochtergesellschaft ist, b) der satzungsmäßige Sitz der Tochtergesellschaft und der ihrer Muttergesellschaft in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten liegen und c) die Tochtergesellschaft in einer für Dritte feststellbaren Art und Weise und unter vollständiger und stetiger Wahrung ihrer eigenen Corporate Identity der Verwaltung ihrer Interessen gewöhnlich in dem Mitgliedstaat nachgeht, in dem ihr satzungsmäßiger Sitz liegt. Das nationale Gericht möchte wissen, ob unter diesen Umständen die Vermutung, dass sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Tochtergesellschaft im Mitgliedstaat ihres satzungsmäßigen Sitzes befindet, widerlegt ist, wenn dabei die Muttergesellschaft aufgrund ihrer Beteiligung und ihrer Befugnis zur Bestellung von Verwaltungsratsmitgliedern in der Lage ist, die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft zu kontrollieren, und dies auch tut.

109. Nach Auffassung von Dr. Bondi und der italienischen Regierung genügt der letztgenannte Umstand, um die Vermutung zu widerlegen; die Bank of America, der Director of Corporate Enforcement, die Zertifikat-/Schuldscheininhaber, die österreichische, die tschechische, die finnische, die französische, die deutsche, die ungarische und die irische Regierung sowie die Kommission sind der gegenteiligen Ansicht.

110. Ich meine ebenfalls, dass die Kontrolle durch die Muttergesellschaft nicht genügt, um die in Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung aufgestellte Vermutung zu widerlegen, dass eine Tochtergesellschaft den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen in dem Mitgliedstaat hat, in dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz befindet. Diese Ansicht ergibt sich meines Erachtens aus der Systematik und dem Wortlaut der Verordnung. Bevor ich die Verordnung weiter prüfe, möchte ich jedoch auf eine Reihe von Argumenten eingehen, die Dr. Bondi und die italienische Regierung für die gegenteilige Auffassung anführen.

111. Diese beiden Beteiligten berufen sich hauptsächlich auf den Virgós-Schmit-Bericht, in dem es heißt: „Bei Gesellschaften und juristischen Personen setzt das Übereinkommen bis zum Nachweis des Gegenteils voraus, dass sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners am Ort des satzungsmäßigen Sitzes befindet. Dieser Ort entspricht gewöhnlich dem Hauptsitz des Schuldners“( ). Nach Ansicht von Dr. Bondi und der italienischen Regierung muss folglich, wenn zu beweisen sei, dass sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen an einem anderen Ort als in dem Staat befinde, in dem eine Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz habe, gezeigt werden, dass die Aufgaben, die bei einem Hauptsitz anfielen, anderswo erledigt würden. Dabei sei auf die Hauptsitzaufgaben und nicht einfach auf den Ort des Hauptsitzes abzustellen, weil ein Hauptsitz genauso nominell sein könne wie ein satzungsmäßiger Sitz, wenn dort keine Hauptsitzaufgaben erledigt würden. Im internationalen Geschäftsverkehr werde der satzungsmäßige Sitz oft nach steuerlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten gewählt und weise keinen echten Zusammenhang mit dem Ort auf, an dem die Hauptsitzaufgaben tatsächlich erledigt würden. Das sei insbesondere bei Gruppen von Gesellschaften der Fall, bei denen die Hauptsitzaufgaben der Tochtergesellschaften oft an dem Ort erledigt würden, an dem auch die Hauptsitzaufgaben der Muttergesellschaft der Gruppe erledigt würden.

112. Ich halte dieses Vorbringen für vernünftig und überzeugend. Es ist jedoch meines Erachtens nicht sehr hilfreich, wenn es um die Beantwortung der Frage geht. Insbesondere wird damit nicht aufgezeigt, dass die Kontrolle der Geschäftspolitik einer Tochtergesellschaft durch eine Muttergesellschaft den „Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen“ der Tochtergesellschaft im Sinne der Verordnung bestimmt.

113. Zweitens macht Dr. Bondi geltend, dass die Feststellbarkeit des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen für Dritte für den Begriff „Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen“ nicht entscheidend sei. Das lasse sich der 13. Begründungserwägung selbst entnehmen, wonach als „Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen … der Ort gelten [sollte], an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht“, mit anderen Worten, bei einem Unternehmen der Ort, an dem die Hauptsitzaufgaben erledigt würden. In der 13. Begründungserwägung heiße es weiter „und [der] damit für Dritte feststellbar ist“; mit anderen Worten, weil die Hauptsitzaufgaben in einem bestimmten Mitgliedstaat erledigt würden, sei dort der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen feststellbar.

114. Auch insoweit stimme ich dieser Sichtweise zu. Sie erscheint mir jedoch nicht hilfreich, da in der vierten Frage des nationalen Gerichts angenommen wird, dass die Tochtergesellschaft „der Verwaltung ihrer Interessen … regelmäßig … in dem Mitgliedstaat nachgeht, in dem ihr satzungsmäßiger Sitz liegt“.

115. Drittens trägt Dr. Bondi vor, dass ein wesentlicher Unterschied zwischen „feststellbar“ und „festgestellt“ bestehe. Im Rahmen der Frage der Feststellbarkeit werde geprüft, wo die Hauptsitzaufgaben tatsächlich erledigt würden; das sei ein objektiver Vorgang und nicht zu verwechseln mit subjektiven Beweisen einzelner Gläubiger zu der Frage, wo sich ihrer Ansicht nach der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen befinde. Meines Erachtens spielt jedoch der Unterschied zwischen „festgestellt“ und „feststellbar“ für die Probleme, die mit der vierten Frage des nationalen Gerichts aufgeworfen werden, keine Rolle, da sowohl die 13. Begründungserwägung als auch diese Frage das Wort „feststellbar“ verwenden.

116. Was die vierte Frage selbst angeht, so meine ich, dass, wenn der satzungsmäßige Sitz einer Muttergesellschaft und der ihrer Tochtergesellschaft in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten liegen, der Umstand (den das vorliegende Gericht annimmt), dass die Tochtergesellschaft in einer für Dritte feststellbaren Art und Weise und unter vollständiger und stetiger Wahrung ihrer eigenen Corporate Identity der Verwaltung ihrer Interessen gewöhnlich in dem Mitgliedstaat nachgeht, in dem ihr satzungsmäßiger Sitz liegt, bei der Bestimmung des „Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen“ der Tochtergesellschaft in der Regel ausschlaggebend ist.

117. Es liegt auf der Hand, dass aus dem Umstand, dass eine schuldnerische Gesellschaft die Tochter einer anderen Gesellschaft ist, nicht zwangsläufig Schlüsse gezogen werden können. Die Verordnung gilt für einzelne Gesellschaften und nicht für Gruppen von Gesellschaften; insbesondere regelt sie nicht die Beziehung zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft. Im System der Verordnung besteht eine gerichtliche Zuständigkeit für jeden Schuldner mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sowohl Tochtergesellschaft als auch Muttergesellschaft haben eigene Rechtspersönlichkeit. Jede Tochtergesellschaft einer Gruppe muss daher gesondert betrachtet werden. Dies wird durch Artikel 3 Absatz 1 bestätigt, wonach bei einer Gesellschaft „bis zum Beweis des Gegenteils vermutet [wird], dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes [der Gesellschaft] ist“, sowie durch die 13. Begründungserwägung, wonach als Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen „der Ort gelten [sollte], an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht“( ).

118. Obwohl diese Definition keinen Hinweis auf die Faktoren enthält, die eine „Verwaltung“ begründen, was in der vorliegenden Rechtssache von Bedeutung ist, da hier argumentiert worden ist, dass eine Kontrolle der Geschäftspolitik „Verwaltung“ sei, ist die Ansicht vertreten worden, dass die Wahl des „Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen“( ) als Hauptanknüpfungspunkt für die Bestimmung des Mitgliedstaats, dessen Gerichte für eine zahlungsunfähige Gesellschaft zuständig sind, eine Prüfung ermöglichen soll, in der die Merkmale der Transparenz und der objektiven Feststellbarkeit maßgeblich sind( ). Diese Begriffe sind meines Erachtens völlig angemessene Kriterien, um die gerichtliche Zuständigkeit im Kontext der Insolvenz zu bestimmen, in dem es potenziellen Gläubigern eindeutig möglich sein muss, im Voraus festzustellen, welche Rechtsordnung eine ihre Interessen beeinträchtigende Insolvenz regelt. Bei grenzüberschreitenden Schuldentransaktionen (wie sie im Ausgangsverfahren vorliegen) halte ich es für besonders wichtig, dass für die Investoren zum Zeitpunkt ihrer Investitionen klar ist, welche Gerichte für die Feststellung der Rechte und Ansprüche der Gläubiger zuständig sind.

119. Wenn eine schuldnerische Gesellschaft, die eine Tochtergesellschaft ist, in einer für Dritte feststellbaren Art und Weise und unter vollständiger und stetiger Wahrung ihrer eigenen Corporate Identity der Verwaltung ihrer Interessen gewöhnlich in dem Mitgliedstaat nachgeht, in dem ihr satzungsmäßiger Sitz liegt, sind die Voraussetzungen der Transparenz und der Feststellbarkeit per definitionem erfüllt.

120. Der Umstand (der in der Frage des nationalen Gerichts ebenfalls angenommen wird), dass die Muttergesellschaft einer schuldnerischen Gesellschaft aufgrund ihrer Beteiligung und ihrer Befugnis zur Bestellung von Verwaltungsratsmitgliedern in der Lage ist, die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft zu kontrollieren, und dies auch tut, erfüllt die genannten Voraussetzungen dagegen meines Erachtens nicht.

121. Der bloße Umstand, dass eine Gesellschaft aufgrund ihrer Beteiligung und ihrer Befugnis zur Bestellung von Verwaltungsratsmitgliedern in der Lage ist, die Geschäftspolitik einer Tochtergesellschaft zu kontrollieren, beweist, selbst wenn für Dritte feststellbar( ), nicht, dass die Gesellschaft die Geschäftspolitik tatsächlich kontrolliert. Kontrolliert dagegen eine Muttergesellschaft die Geschäftspolitik ihrer Tochtergesellschaft, so ist dieser Umstand möglicherweise für Dritte nicht leicht feststellbar( ). In der Frage des nationalen Gerichts wird nicht mitgeteilt, dass die Existenz der Kontrolle leicht feststellbar sei.

122. Das bedeutet nicht, dass das rein formale Kriterium des Ortes des satzungsmäßigen Sitzes einer Tochtergesellschaft unweigerlich den Mitgliedstaat bestimmt, dessen Gerichte für eine Insolvenz zuständig sind. Ein dem Begriff „Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen“ immanenter Aspekt besteht darin, sicherzustellen, dass funktionale Realitäten rein formale Kriterien ersetzen können( ). Ein Beteiligter, der die Vermutung widerlegen will, dass sich die Insolvenzzuständigkeit nach dem satzungsmäßigen Sitz richtet, muss jedoch nachweisen, dass die herangezogenen Umstände den Erfordernissen der Transparenz und Feststellbarkeit genügen. Da die Insolvenz ein konkretes Risiko ist, ist es wichtig, dass die internationale Zuständigkeit (die zur Anwendung der Insolvenzvorschriften des betreffenden Staates führt) an einen Ort geknüpft wird, den die potenziellen Gläubiger des Schuldners kennen, damit die rechtlichen Risiken im Insolvenzfall kalkuliert werden können( ).

123. Meines Erachtens ist von Bedeutung, dass in der vorliegenden Rechtssache die Frage des nationalen Gerichts auf der Prämisse beruht, dass „die Tochtergesellschaft der Verwaltung ihrer Interessen in einer für Dritte erkennbaren Art und Weise regelmäßig … nachgeht“. Diese Beschreibung genügt der Definition in der 13. Begründungserwägung. Ich meine, dass starke Beweise für eine maßgebende und feststellbare Kontrolle durch eine Muttergesellschaft erforderlich wären, um eine Feststellung zu stützen, dass sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen einer Tochtergesellschaft an einem anderen Ort als demjenigen befindet, der sich aus dem Wortlaut der 13. Begründungserwägung ergibt.

124. Würde bewiesen, dass die Muttergesellschaft des Schuldners dessen Geschäftspolitik auf diese Weise kontrollierte und dass diese Situation zum maßgeblichen Zeitpunkt (und damit nicht nur rückblickend) transparent und feststellbar war, so könnte demnach die übliche Prüfung entfallen.

125. Zum Schluss möchte ich hinzufügen, dass bei der Bestimmung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen des Schuldners jeder Fall natürlich anhand seiner besonderen Umstände zu entscheiden ist. Aus diesem Grund halte ich die Entscheidungen nationaler Gerichte, auf die in den Erklärungen verschiedener Beteiligter hingewiesen wird, nicht für hilfreich bei der Festlegung allgemein anwendbarer Regeln.

126. Ich komme dementsprechend zu dem Ergebnis, dass, wenn der Schuldner eine Tochtergesellschaft ist und wenn deren satzungsmäßiger Sitz und der ihrer Muttergesellschaft in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten liegen und die Tochtergesellschaft in einer für Dritte feststellbaren Art und Weise und unter vollständiger und stetiger Wahrung ihrer eigenen Corporate Identity der Verwaltung ihrer Interessen gewöhnlich in dem Mitgliedstaat nachgeht, in dem ihr satzungsmäßiger Sitz liegt, die Vermutung, dass sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Tochtergesellschaft im Mitgliedstaat ihres satzungsmäßigen Sitzes befindet, nicht bereits dadurch widerlegt wird, dass die Muttergesellschaft aufgrund ihrer Beteiligung und ihrer Befugnis zur Bestellung von Verwaltungsratsmitgliedern in der Lage ist, die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft zu kontrollieren, und dies auch tut, und dass diese Kontrolle für Dritte nicht feststellbar ist.

Die fünfte Vorlagefrage: der Ordre public

127. Die fünfte Vorlagefrage betrifft Artikel 26 der Verordnung, wonach sich ein Mitgliedstaat weigern kann, ein in einem anderen Mitgliedstaat eröffnetes Insolvenzverfahren anzuerkennen, soweit diese Anerkennung zu einem Ergebnis führt, „das offensichtlich mit seiner öffentlichen Ordnung, insbesondere mit den Grundprinzipien oder den verfassungsmäßig garantierten Rechten und Freiheiten des Einzelnen, unvereinbar ist“.

128. Im Einzelnen möchte das vorlegende Gericht wissen, ob ein Mitgliedstaat dann, wenn es offensichtlich gegen seinen Ordre public verstößt, einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung in Bezug auf Personen oder Einrichtungen Rechtswirkung zuzuerkennen, deren Anspruch auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt worden ist, verpflichtet ist, die Entscheidung der Gerichte eines anderen Mitgliedstaats, mit der in Bezug auf eine Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet werden soll, anzuerkennen, wenn das Gericht des erstgenannten Mitgliedstaats überzeugt ist, dass die betreffende Entscheidung unter Missachtung dieser Grundsätze erlassen wurde, und wenn insbesondere der Antragsteller in dem zweitgenannten Mitgliedstaat sich trotz Aufforderungen und entgegen der Anordnung des Gerichts des zweitgenannten Mitgliedstaats geweigert hat, dem nach dem Recht des erstgenannten Mitgliedstaats ordnungsgemäß bestellten vorläufigen Verwalter der Gesellschaft Abschriften der wesentlichen Unterlagen zu verschaffen, die dem Antrag zugrunde liegen.

129. Vorab möchte ich erwähnen, dass, wenn meine Antwort auf die erste Vorlagefrage richtig ist, sich die fünfte Frage meines Erachtens nicht stellt, da das italienische Verfahren nach dem irischen Verfahren eröffnet wurde und deshalb auf keinen Fall eine Anerkennung gemäß der Verordnung erfordert (zumindest nicht als Hauptinsolvenzverfahren).

130. Dr. Bondi und die italienische Regierung sind der Auffassung, dass die fünfte Frage zu bejahen sei, und zwar in dem Sinne, dass unter den dargestellten Umständen der erstgenannte Mitgliedstaat verpflichtet sei, die Entscheidung der Gerichte des letztgenannten Mitgliedstaats anzuerkennen. Die Bank of America, der Director of Corporate Enforcement, die Zertifikat-/Schuldscheininhaber, die tschechische, die französische, die deutsche, die ungarische und die irische Regierung sowie die Kommission sind im Kern anderer Ansicht.

131. Zunächst halte ich es in Übereinstimmung mit Dr. Bondi und der italienischen Regierung für eindeutig, dass die in Artikel 26 vorgesehene Ausnahme der öffentlichen Ordnung einen begrenzten Anwendungsbereich haben soll. Das wird dadurch bestätigt, dass in diese Vorschrift das Erfordernis aufgenommen worden ist, dass das Ergebnis der Anerkennung „offensichtlich“ mit der öffentlichen Ordnung unvereinbar ist, sowie durch die Feststellung in der 22. Begründungserwägung der Verordnung, dass die „zulässigen Gründe für eine Nichtanerkennung … auf das unbedingt notwendige Maß beschränkt sein [sollten]“, und den Virgós-Schmit-Bericht, in dem es heißt: „Die ‚ordre public‘-Klausel sollte nur in Ausnahmefällen Anwendung finden“( ).

132. Schwierigkeiten entstehen jedoch, wenn diese Beteiligten – wie überhaupt zahlreiche der Beteiligten, die Erklärungen zur fünften Frage eingereicht haben – versuchen, die Erfordernisse des Artikels 26 auf den Sachverhalt der vorliegenden Rechtssache anzuwenden.

133. In Anbetracht der Formulierung der fünften Vorlagefrage meine ich, dass weder die Beteiligten noch der Gerichtshof die Möglichkeit haben, von den Sachverhaltsannahmen abzuweichen, die in den Text der Frage aufgenommen worden sind.

134. In dieser Frage wird ausdrücklich angenommen, dass in einem Fall, in dem die Gerichte zweier Mitgliedstaaten Insolvenzverfahren eröffnen sollen und beim Gericht im Mitgliedstaat A die Anerkennung der Entscheidung des Gerichts im Mitgliedstaat B beantragt wird, a) es offensichtlich gegen den Ordre public des Mitgliedstaats A verstößt, einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung in Bezug auf Personen oder Einrichtungen Rechtswirkung zuzuerkennen, deren Anspruch auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt worden ist, und b) das Gericht des Mitgliedstaats A überzeugt ist, dass die Entscheidung des Mitgliedstaats B unter Missachtung dieser Grundsätze erlassen wurde.

135. Meines Erachtens ist es daher überflüssig, die verschiedenen Rechtskulturen der beiden betroffenen Mitgliedstaaten zu erörtern oder zu versuchen, nachzuweisen, dass die gesetzlichen Rechte des vorläufigen Verwalters tatsächlich gewahrt wurden.

136. Ich stimme ferner Dr. Bondi und der italienischen Regierung darin zu, dass das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Krombach( ) zum Ausdruck bringt, dass der Gerichtshof über die Grenzen dessen wachen kann und sollte, was richtigerweise unter die Ausnahme der öffentlichen Ordnung fallen kann, damit die grundlegenden Ziele der Anerkennung und Zusammenarbeit nicht vereitelt werden.

137. Diese Rechtssache betraf Artikel 27 Nummer 1 des Brüsseler Übereinkommens, wonach die Gerichte eines Vertragsstaats die Anerkennung einer Entscheidung der Gerichte eines anderen Vertragsstaats versagen müssen, „wenn die Anerkennung der öffentlichen Ordnung des Staates, in dem sie geltend gemacht wird, widersprechen würde“( ). Der Gerichtshof wurde im Wesentlichen gefragt, ob, wenn ein Gericht es abgelehnt hat, einen Beklagten anzuhören, die Anerkennung der Entscheidung dieses Gerichts nach Artikel 27 Nummer 1 aus dem bloßen Grund versagt werden kann, dass der Beklagte in der Hauptverhandlung nicht anwesend war.

138. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass Artikel 27 Nummer 1 eng auszulegen ist, da er ein Hindernis für die Verwirklichung eines der grundlegenden Ziele des Übereinkommens bildet, und dass die Ordre-public-Klausel nur in Ausnahmefällen eine Rolle spielen kann( ). Weiter hat er ausgeführt:

„Wenngleich die Vertragsstaaten somit … selbst festlegen können, welche Anforderungen sich nach ihren innerstaatlichen Anschauungen aus ihrer öffentlichen Ordnung ergeben, gehört doch die Abgrenzung dieses Begriffes zur Auslegung des Übereinkommens.

Auch wenn es demnach nicht Sache des Gerichtshofes ist, den Inhalt der öffentlichen Ordnung eines Vertragsstaats zu definieren, hat er doch über die Grenzen zu wachen, innerhalb deren sich das Gericht eines Vertragsstaats auf diesen Begriff stützen darf, um der Entscheidung eines Gerichts eines anderen Vertragsstaats die Anerkennung zu versagen.

…

Der Rechtsprechung des Gerichtshofes … ist … zu entnehmen, dass die Wahrung der Verteidigungsrechte in allen Verfahren, die zu einer den Betroffenen beschwerenden Maßnahme führen können, einen fundamentalen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts bildet, der auch dann sichergestellt werden muss, wenn eine Regelung für das fragliche Verfahren fehlt.“( )

139. In der vorliegenden Rechtssache erklärt das vorlegende Gericht in seiner fünften Frage, dass es unter den dort dargestellten Umständen offensichtlich gegen den Ordre public des betreffenden Mitgliedstaats verstieße, wenn einer auf diese Weise zustande gekommenen Entscheidung Wirkung zuerkannt würde. Aus dem Vorlagebeschluss wird deutlich, dass der Supreme Court of Ireland zu diesem Schluss nach einer gründlichen und eingehenden Prüfung des Verhaltens des Gerichts von Parma gelangt ist.

140. Dr. Bondi und die italienische Regierung zitieren den Virgós-Schmit-Bericht und machen geltend, dass die Auslegung des Begriffes der öffentlichen Ordnung durch das vorlegende Gericht, wie sie in der fünften Frage zum Ausdruck komme, „unzulässig weit“ und „durch Artikel 26 nicht abgedeckt“ sei( ).

141. Zwar stimme ich diesen Beteiligten darin zu, dass sich aus dem Urteil Krombach ergibt, dass der Gerichtshof die Grenzen der nationalen öffentlichen Ordnung prüfen muss, doch meine ich, dass sie mit ihrem Argument sowohl den richtigen Anwendungsbereich dieser Entscheidung als auch die Grundgedanken des Virgós-Schmit-Berichts außer Acht lassen.

142. Im Urteil Krombach folgte der Feststellung des Gerichtshofes, dass er über die Grenzen wachen muss, innerhalb deren sich das Gericht eines Vertragsstaats auf den Begriff der öffentlichen Ordnung stützen darf, um der Entscheidung eines Gerichts eines anderen Vertragsstaats die Anerkennung zu versagen( ), sofort ein Hinweis auf den „allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz …, dass jedermann Anspruch auf einen fairen Prozess hat“, der aus den Grundrechten entwickelt worden ist, die zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehören, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat und die in der Europäischen Menschenrechtskonvention verankert sind( ). Die Bedeutung dieser Grundrechte durchdringt das Urteil des Gerichtshofes( ). Angesichts dessen meine ich, dass das Erfordernis eines fairen Verfahrens grundsätzlich unter die Ausnahme der öffentlichen Ordnung nach Artikel 26 der Verordnung fällt.

143. Der Virgós-Schmit-Bericht versucht, Auslegungen des Begriffes der öffentlichen Ordnung auf die verfassungsmäßig geschützten Rechte und Freiheiten sowie die wesentlichen Grundprinzipien des ersuchten Staates sowohl materiell‑rechtlicher als auch verfahrensrechtlicher Art zu beschränken; entsprechend heißt es, dass die Ordre-public-Klausel „beispielsweise die Rechte der Verteidigung der Beteiligten oder Betroffenen eines Verfahrens [schützt]. Es handelt sich dabei nicht um eine allgemeine Kontrolle der Rechtmäßigkeit des in einem anderen Vertragsstaat durchgeführten Verfahrens, sondern um die Wahrung grundlegender Verfahrensgarantien, wie die angemessene Anhörung und das Recht auf Beteiligung“. Ausdrücklich werden diejenigen Gläubiger genannt, denen die Teilnahme sehr erschwert wird( ).

144. Das Erfordernis eines fairen Verfahrens kann als besonders wichtig angesehen werden, da die Verordnung keine Überprüfung der Entscheidung, deren Anerkennung begehrt wird, in der Sache erlaubt( ).

145. Die öffentliche Ordnung, auf die Artikel 26 der Verordnung Bezug nimmt, erfasst deshalb meines Erachtens eindeutig auch das Versäumnis, ein faires Verfahren zu gewähren, wenn grundlegende Verfahrensgarantien wie das Recht auf Anhörung und das Recht auf Beteiligung am Verfahren nicht angemessen geschützt wurden. Soweit das Verhalten, das angeblich gegen die öffentliche Ordnung verstößt, grundsätzlich in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fällt, geht aus deren Wortlaut klar hervor, dass es Sache des jeweiligen Mitgliedstaats ist, zu prüfen, ob die Entscheidung eines anderen Mitgliedstaats gegen die öffentliche Ordnung des erstgenannten Mitgliedstaats verstößt. Ist dies der Fall, so ist die Frage, ob der angebliche Verstoß schwer genug war, um die Versagung der Anerkennung durch das betreffende Gericht gemäß Artikel 26 zu rechtfertigen, nach nationalem Recht zu beantworten( ).

146. Dr. Bondi und die italienische Regierung tragen ferner vor, dass Artikel 26 nur Anwendung finde, wenn die vorgeschlagene Anerkennung zu einem „Ergebnis“ führe, das „offensichtlich mit [der] öffentlichen Ordnung [des Staates] unvereinbar ist“. Das „Ergebnis“ bestehe in der vorliegenden Rechtssache darin, dass die irischen Gerichte verpflichtet seien, anzuerkennen, dass ihr eigenes Verfahren ein „Sekundärinsolvenzverfahren“ und kein „Hauptinsolvenzverfahren“ sei. Es sei schwer zu erkennen, weshalb ein solches beschränktes „Ergebnis“ offensichtlich mit der irischen öffentlichen Ordnung unvereinbar sein sollte.

147. Auch mit diesem Argument wird jedoch meines Erachtens die Formulierung der Frage außer Acht gelassen. Das nationale Gericht erklärt ausdrücklich, dass es offensichtlich gegen den Ordre public des betreffenden Mitgliedstaats verstoße, einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung in Bezug auf Personen oder Einrichtungen Rechtswirkung zuzuerkennen, deren Anspruch auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt worden sei, und dass es überzeugt sei, dass die betreffende Entscheidung unter Missachtung dieser Grundsätze erlassen worden sei.

148. Schließlich tragen Dr. Bondi und die italienische Regierung vor, dass das vorlegende Gericht offenkundig nicht berücksichtigt habe, dass, selbst wenn ein Fall unter Artikel 26 fallen sollte, der Mitgliedstaat, um dessen öffentliche Ordnung es gehe, nicht gezwungen sei, die Anerkennung zu versagen. In Artikel 26 werde das Wort „kann“ verwendet, wodurch in das Ermessen des Mitgliedstaats gestellt werde, ob er die Anerkennung versage. Das stehe im Gegensatz zum Wort „wird“ in Artikel 27 des Brüsseler Übereinkommens. Wenn – wie diese Beteiligten behaupten – Herr Farrell in Italien im Wesentlichen rechtliches Gehör erlangt habe und da er andernfalls mit einem Rechtsmittel Abhilfe in Bezug auf die angeblichen Verfahrensmängel hätte suchen können, sollte das vorlegende Gericht nicht das System der Anerkennung in der Verordnung untergraben, indem es von seinem Ermessen Gebrauch mache, die Anerkennung zu versagen.

149. Auch mit dem ersten vorstehend angeführten Punkt, nämlich der angeblichen Gewährung rechtlichen Gehörs, wird meines Erachtens versucht, den Sachverhalt in Frage zu stellen, den das vorlegende Gericht festgestellt hat, das in der Vorlagefrage erklärt, dass es überzeugt sei, dass die Entscheidung des Gerichts von Parma unter Missachtung des Anspruchs auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör ergangen sei.

150. Was den zweiten Punkt angeht, nämlich die Möglichkeit der Abhilfe durch ein Rechtsmittel, so ist zu berücksichtigen, dass in den frühen Stadien eines Insolvenzverfahrens Zeit häufig von wesentlicher Bedeutung ist, so dass ein Verfahren nach seinem jeweiligen Stand zu beurteilen ist. Diese Auffassung entspricht den Kommentaren im Virgós-Schmit-Bericht, die sich mit dem ähnlich dringlichen Kontext einseitiger Sicherungsmaßnahmen befassen. In dem Bericht wird festgestellt, dass alle Vertragsstaaten die Möglichkeit vorsehen, solche Maßnahmen zu ergreifen; weiter heißt es: „Selbstverständlich müssen diese Maßnahmen, um verfassungsmäßig zulässig zu sein, in den meisten Ländern besonderen Anforderungen genügen, mit denen die Wahrung der Rechte der Verteidigung sichergestellt wird (dies sind kumulativ: ausreichender Rechtstitel zur Rechtfertigung der Maßnahmen, große Dringlichkeit, Stellung einer Sicherheitsleistung durch den Antragsteller, sofortige Unterrichtung des Betroffenen und wirksame Möglichkeit, die Maßnahmen anzufechten)“( ). Dass diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen, lässt darauf schließen, dass das Versäumnis, eine davon, wie die sofortige Unterrichtung des Betroffenen, zu beachten, nicht zwangsläufig durch das Vorliegen einer anderen Voraussetzung, wie der Möglichkeit einer Anfechtung, geheilt werden kann( ). Der Bericht betont, dass solche Maßnahmen anerkannt werden, „wenn sie mit der öffentlichen Ordnung des ersuchten Staates, in dem die Entscheidung wirksam werden soll …, vereinbar sind“( ).

151. Was schließlich den Wortlaut des Artikel 26 angeht, so stimmt zwar, dass diese Vorschrift im Gegensatz zu Artikel 27 Nummer 1 des Brüsseler Übereinkommens dem Gericht, bei dem die Anerkennung beantragt wird, ein Ermessen einräumt. Dass ein Gericht eines Mitgliedstaats die Möglichkeit hat, ein in einem anderen Mitgliedstaat eröffnetes Insolvenzverfahren auch dann anzuerkennen, wenn die Anerkennung zu einem Ergebnis führt, das offensichtlich mit der öffentlichen Ordnung des erstgenannten Mitgliedstaats unvereinbar ist, kann jedoch nicht bedeuten, dass dies stets das richtige Vorgehen wäre, da diese Auslegung Artikel 26 jede Wirkung nehmen würde. Im vorliegenden Fall meine ich, dass auf der Grundlage der Hypothese, auf der die Frage beruht, die wiederum auf Sachverhaltsfeststellungen des vorliegenden Gerichts gestützt ist, nichts darauf hinweist, dass das Gericht sein Ermessen durch die Versagung der Anerkennung fehlerhaft ausgeübt hat.

Ergebnis

152. Demgemäß komme ich zu dem Ergebnis, dass die erste, die dritte, die vierte und die fünfte Vorlagefrage des Supreme Court of Ireland wie folgt beantwortet werden sollten:

1. Wenn in Irland bei einem zuständigen Gericht ein Antrag auf Liquidation einer zahlungsunfähigen Gesellschaft gestellt wird und dieses Gericht bis zum Erlass eines Liquidationsbeschlusses einen vorläufigen Verwalter („provisional liquidator“) bestellt, der befugt ist, das Vermögen der Gesellschaft in Besitz zu nehmen, ihre Geschäfte zu führen, ein Bankkonto zu eröffnen und einen Anwalt zu bestellen, all dies mit der Rechtsfolge, dass die Verwaltungsratsmitglieder der Gesellschaft ihre Handlungsbefugnisse verlieren, stellt diese Verfügung in Verbindung mit der Stellung des Antrags die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Sinne von Artikel 16 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren dar.

2. Wenn ein Insolvenzverfahren zunächst von einem Gericht in demjenigen Mitgliedstaat eröffnet wird, in dem eine Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat und in einer für Dritte feststellbaren Art und Weise gewöhnlich der Verwaltung ihrer Interessen nachgeht, sind die Gerichte anderer Mitgliedstaaten nicht nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1346/2000 für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens zuständig.

3. Wenn der Schuldner eine Tochtergesellschaft ist und wenn deren satzungsmäßiger Sitz und der ihrer Muttergesellschaft in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten liegen und die Tochtergesellschaft in einer für Dritte feststellbaren Art und Weise und unter vollständiger und stetiger Wahrung ihrer eigenen Corporate Identity der Verwaltung ihrer Interessen gewöhnlich in dem Mitgliedstaat nachgeht, in dem ihr satzungsmäßiger Sitz liegt, wird die in Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1346/2000 aufgestellte Vermutung, dass sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Tochtergesellschaft im Mitgliedstaat ihres satzungsmäßigen Sitzes befindet, nicht bereits dadurch widerlegt, dass die Muttergesellschaft aufgrund ihrer Beteiligung und ihrer Befugnis zur Bestellung von Verwaltungsratsmitgliedern in der Lage ist, die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft zu kontrollieren, und dies auch tut, und dass diese Kontrolle für Dritte nicht feststellbar ist.

4. Wenn es offensichtlich gegen den Ordre public eines Mitgliedstaats verstößt, einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung in Bezug auf Personen oder Einrichtungen Rechtswirkung zuzuerkennen, deren Anspruch auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt worden ist, ist der Mitgliedstaat nicht nach Artikel 16 der Verordnung Nr. 1346/2000 verpflichtet, die Entscheidung der Gerichte eines anderen Mitgliedstaats, mit der in Bezug auf eine Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet werden soll, anzuerkennen, wenn das Gericht des erstgenannten Mitgliedstaats überzeugt ist, dass die betreffende Entscheidung unter Missachtung dieser Grundsätze erlassen wurde.