Schlussanträge des Generalanwalts Mischo vom 11. Juni 1987. - S. A. CONSTRUCTIONS ET ENTREPRISES INDUSTRIELLES (CEI) UND ANDERE GEGEN FONDS DES ROUTES UND ANDERE. - ERSUCHEN UM VORABENTSCHEIDUNG, VORGELEGT VOM CONSEIL D'ETAT. - VERFAHREN ZUR VERGABE OEFFENTLICHER BAUAUFTRAEGE - FESTSTELLUNGEN DER FINANZIELLEN UND WIRTSCHAFTLICHEN LEISTUNGSFAEHIGKEIT EINES UNTERNEHMERS. - VERBUNDENE RECHTSSACHEN 27/86, 28/86 UND 29/86.



Sammlung der Rechtsprechung 1987 Seite 03347



Schlußanträge des Generalanwalts

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Herr Präsident,

meine Herren Richter!

In den Rechtssachen 27 bis 29/86 stellt Ihnen der Conseil d' État des Königreichs Belgien drei Fragen nach der Auslegung der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26 . Juli 1971 ( 1 ) über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge .

Diese ist am selben Tage erlassen worden wie die Richtlinie 71/304/EWG ( 2 ) zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge und bei öffentlichen Bauaufträgen, die an die Auftragnehmer über ihre Agenturen oder Zweigstellen vergeben werden . Die Richtlinie 71/304/EWG verpflichtet die Mitgliedstaaten, insbesondere diejenigen Beschränkungen aufzuheben, die die Berechtigten daran hindern, ihre Leistungen zu den gleichen Bedingungen und mit den gleichen Rechtsansprüchen wie die eigenen Staatsangehörigen zu erbringen, die als Folge einer Verwaltungspraxis im Ergebnis dazu führen, daß die Berechtigten im Verhältnis zu den eigenen Staatsangehörigen eine diskriminierende Behandlung erfahren, oder die als Folge von Praktiken, die unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, jedoch ausschließlich oder vorwiegend die Berufstätigkeit der Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten behindern ( vgl . Artikel 3 der Richtlinie 71/304/EWG ). Ich erwähne diese Bestimmungen, weil sie die Ziele umreissen, die der Rat auf diesem Gebiet verfolgt .

Die Richtlinie 71/305/EWG, um die es hier geht, zielt parallel zur Beseitigung von Beschränkungen auf eine Koordinierung der nationalen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge ab .

Nach der zweiten Begründungserwägung dieser Richtlinie sind bei dieser Koordinierung die in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Verfahren und Verwaltungspraktiken soweit wie möglich zu berücksichtigen .

Demgemäß bestimmt Artikel 2 : "Die öffentlichen Auftraggeber wenden bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge ihre an diese Richtlinie angepassten einzelstaatlichen Verfahren an ."

Somit kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden, daß alle Fragen, die nicht zum Gegenstand einer Regelung im Rahmen der Richtlinie 71/305/EWG gemacht worden sind, nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedstaates zu entscheiden sind ( vorausgesetzt selbstverständlich, daß zwischen den Gemeinschaftsangehörigen keine Diskriminierung stattfindet ).

Die vom Conseil d' État gestellten Fragen beziehen sich auf den mit "gemeinsame Teilnahmebestimmungen" überschriebenen Abschnitt IV und insbesondere auf dessen Kapitel 1, das den Eignungskriterien gewidmet ist . Der Wortlaut der Artikel 25, 26 und 28, auf die die Fragen hinführen, ist im Sitzungsbericht wiedergegeben .

In Artikel 25 sind die Beweismittel aufgezählt, mit denen die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens belegt werden kann . Diese Urkunden werden als "Nachweise" bezeichnet .

In Artikel 26 sind die Möglichkeiten aufgeführt, wie die technische Leistungsfähigkeit von Unternehmen nachgewiesen werden kann, und in Artikel 28 ist geregelt, welche Bedeutung den offiziellen Listen zugelassener Unternehmer beizumessen ist, die es in manchen Mitgliedstaaten gibt .

In dem Entwurf der Kommission ( 3 ) folgte auf diese Bestimmungen ein Artikel, der wie folgt lautete :

"Die öffentlichen Auftraggeber bestimmen das Anforderungsniveau der Nachweise, die vom Unternehmer nach Artikel 20 letzter Absatz und den Artikeln 22 bis 25 zu erbringen sind, je nach der Art, der Bedeutung und dem Wert des Auftrags, der auszuführen ist, unter Berücksichtigung der nach den Artikeln 14 und 16 festgelegten Finanzierungs - und Zahlungsmodalitäten" ( Artikel 26 des Entwurfs ).

Seinerzeit war der Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Gegenstand des Artikels 23, während der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit in Artikel 24 geregelt war, so daß in dem Zitat auf diese Bestimmungen Bezug genommen wird .

Diese Vorschrift ist indes vom Rat nicht in die endgültige Fassung der Richtlinie aufgenommen worden .

Dagegen taucht der Begriff des "Anforderungsniveaus der Nachweise" jetzt unter einer anderen Bezeichnung im Artikel 16 auf, wo es heisst :

"Bei den offenen Verfahren enthält die Bekanntmachung mindestens folgende Angaben :

...

l ) die wirtschaftlichen und technischen Mindestbedingungen des öffentlichen Auftraggebers für die Wahl der Unternehmer, wobei keine anderen als die in den Artikeln 25 und 26 genannten Anforderungen gestellt werden dürfen ".

Die Fassung, die dieser Bestimmung im Richtlinienentwurf der Kommission entsprach ( Artikel 14 ), lautet wie folgt :

"Bei den offenen Verfahren enthält die Bekanntmachung mindestens folgende Angaben :

i ) die Unterlagen, die dem Angebot zum Nachweis der technischen und wirtschaftlichen Eignung des Bieters nach Maßgabe der in den Artikeln 20 bis 26 genannten Voraussetzungen beizufügen sind ".

Dies deutet, wie mir scheint, darauf hin, daß der Rat den Entwurf der Kommission insofern als lückenhaft ansah, als dieser in der öffentlichen Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht die Verlautbarung der Mindestbedingungen oder der Anforderungen vorschrieb, denen die Unternehmen genügen müssen, wenn sie sich um die Vergabe eines bestimmten Auftrages bewerben wollen . Auch hat der Rat den Artikel über die Bekanntmachung um die Vorschrift erweitert, daß die Mindestbedingungen verlautbart werden müssen, und es als entbehrlich angesehen, am alten Artikel 26 festzuhalten . Bei der im Artikel 16 Buchstabe l neuer Fassung getroffenen Bestimmung, daß keine anderen als die in den Artikeln 25 und 26 genannten Anforderungen gestellt werden dürfen, hat der Rat leider nicht bedacht, daß nunmehr in den nachfolgenden Vorschriften nicht mehr die Rede davon ist, welche Anforderungen an die Nachweise zu stellen sind, sondern nur noch davon, welche Arten von Nachweisen möglich sind . Bei folgerichtigem Vorgehen hätte der Rat eine Formulierung wählen sollen, die zum Ausdruck bringt, daß "der Nachweis, diesen Anforderungen nachzukommen, mit keinen anderen als den in den Artikeln 25 und 26 genannten Mitteln erbracht werden kann ".

Selbst wenn die von mir söben angestellten Mutmassungen über das, was sich bei der Ausarbeitung der Richtlinie abgespielt hat, nicht voll und ganz zutreffen sollten, bleibt jedenfalls festzustellen, daß Artikel 16 Buchstabe l ausdrücklich die öffentliche Bekanntgabe der "wirtschaftlichen und technischen Mindestbedingungen des öffentlichen Auftraggebers für die Wahl der Unternehmer" vorschreibt . Demnach kann nicht bereits die blosse Vorlage einer Bankerklärung, einer Bilanz oder einer Erklärung über den Umsatz zur Erfuellung der Mindestbedingungen ausreichen, denn sonst hätte es sein Bewenden damit, daß ein Unternehmen ein Bankguthaben von 1*000*ECU nachweist, um zur Verwirklichung beliebig grosser Bauvorhaben geeignet zu erscheinen .

Dies berechtigt zu dem Schluß, daß in den Artikeln 25 und 26 lediglich die Beweismittel aufgezählt sind und daß es Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, bei jeder einzelnen Aufforderung zur Angebotsabgabe den Beweisgegenstand, d.*h . das Anforderungsniveau der erforderlichen Nachweise, zu bezeichnen . Diese Auslegung entspricht der Gesamtsystematik der Richtlinie, deren alleiniger Zweck die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge ist, und deren Leitlinie es auch in dieser Hinsicht ist, die einzelstaatlichen Verfahren soweit wie möglich zu berücksichtigen . Um so mehr drängt sich die Annahme auf, daß von den nationalen Behörden festzulegen ist, welchem Standard der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit die Unternehmen genügen müssen .

Mit dieser Feststellung sind die Antworten weitgehend vorgezeichnet, die auf die vom Conseil d' État vorgelegten Fragen zu geben sind .

I - Zur ersten Frage in der Rechtssache 27/86

Die erste Frage ist wie folgt formuliert :

"Enthält Artikel 25 der Richtlinie 71/305/EWG eine abschließende Aufzählung der Nachweise, anhand deren die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens festgestellt werden kann?"

Es ist zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens praktisch nicht mehr streitig, daß diese Frage zu verneinen ist . Dies ist auch meine Ansicht .

Denn Artikel 25 Absatz 1 bestimmt, daß "die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmers ... in der Regel durch einen oder mehrere der nachstehenden Nachweise nachgewiesen werden (( kann ))".

Gemäß Absatz 2 geben die öffentlichen Auftraggeber an, "welche anderen als die unter den Buchstaben a, b und c genannten Nachweise" beizubringen sind .

Schließlich bestimmt Artikel 25 Absatz 3 : "Kann ein Unternehmer aus einem stichhaltigen Grund die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage anderer, vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteter Belege erbringen ."

Daß diese Regelung in ihrem Sinngehalt klar und eindeutig ist, hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 10 . Februar 1982 ( 4 ), Randnummer 9, bestätigt :

"So stellt Artikel 27 klar, daß der öffentliche Auftraggeber dem Unternehmer nur in den in den Artikeln 23 bis 26 ( 5 ) der Richtlinie festgelegten Grenzen auffordern kann, die vorgelegten Bescheinigungen zu vervollständigen; diese Vorschriften gestatten es den Mitgliedstaaten nur im Rahmen der Beurteilung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Unternehmen, von der in Artikel 25 der Richtlinie die Rede ist, andere als die in der Richtlinie ausdrücklich genannten Nachweise zu fordern ."

Mithin schlage ich vor, die erste Frage wie folgt zu beantworten :

Artikel 25 der Richtlinie 71/305/EWG enthält keine abschließende Aufzählung der Nachweise, anhand deren die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmers festgestellt werden kann .

Indes müssen die öffentlichen Auftraggeber, die die Beibringung anderer als der unter den Buchstaben a, b und c dieses Artikels genannten Nachweise wünschen, diese in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe näher bezeichnen .

II - Zur zweiten Frage in der Rechtssache 27/86

Die zweite Frage des Conseil d' État lautet :

"Kann ... der Wert der Auftrãge, die gleichzeitig ausgeführt werden dürfen, als Nachweis angesehen werden, anhand dessen die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfãhigkeit eines Unternehmens im Sinne des Artikels 25 der Richtlinie festgestellt werden kann?"

Hierzu bedarf es vorab der Bemerkung daß "der Wert der Aufträge, die gleichzeitig ausgeführt werden dürfen", auf keinen Fall einen Nachweis im Sinne des Artikels 25 darstellen kann . Es handelt sich ganz offensichtlich um ein Beurteilungsmerkmal, das zu der Prüfung Anlaß gibt, ob es unter Berücksichtiung der Bestimmungen der Richtlinie unbedenklich herangezogen werden kann .

Dagegen stellt die Aufstellung der von einem Unternehmen zu einem bestimmten Zeitpunkt abgewickelten Aufträge unter Angabe des jeweiligen Auftragswerts sehr wohl einen Nachweis dar . So gesehen forderte der öffentliche Auftraggeber von den Unternehmen, die in der Rechtssache 27/86 Angebote eingereicht hatten, tatsächlich einen Nachweis, als er sich mit der Bitte an sie wandte, ihm eine "Aufstellung der öffentlichen und privaten Aufträge, die sie gleichzeitig auszuführen haben, einschließlich des jeweiligen Auftragswerts, unter Berücksichtigung des Standes der laufenden Arbeiten für den Fall zu übermitteln, daß die Arbeiten ( an dem Verbindungsstück Chênée-Grosses Battes ) Ihnen übertragen werden ". ( 6 ) Denn den Gegenstand der Angaben bilden tatsächlich Umstände, zu denen der Bieter sich in einem von ihm beizubringenden Schriftstück zu erklären hat .

Somit bleibt zu prüfen, ob ein solcher Nachweis der Kategorie der in Artikel 25 vorgeschriebenen Nachweise zugerechnet werden kann, ob er sich also dafür eignet, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit des Unternehmers zu belegen oder zu beweisen .

Nach Artikel 20 der Richtlinie ist der öffentliche Auftraggeber gehalten, "die fachliche Eignung der Unternehmer ... nach den in den Artikeln 25 bis 28 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit" zu prüfen .

Wie dargelegt, werden im Grunde in Artikel 25 ebensowenig wie übrigens in Artikel 26 Kriterien aufgestellt, vielmehr werden Beweismittel aufgezählt . Dagegen schreibt Artikel 16 Buchstabe l vor, daß "die wirtschaftlichen und technischen Mindestbedingungen des öffentlichen Auftraggebers für die Wahl der Unternehmer" öffentlich bekanntgegeben werden .

Aus dieser Bestimmung folgt, daß aus dem Kreis der Unternehmer, die nicht von Amts wegen nach Artikel 23 ausgeschlossen sind ( Konkurs usw .), nur diejenigen, die die vorgeschriebenen Mindestbedingungen erfuellen, für eine Auftragserteilung in Betracht kommen .

Diese Mindestbedingungen knüpfen offensichtlich in erster Linie an die Bedeutung des Unternehmens an, wie sie im Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre, der Bilanz, den Bankguthaben oder den dem Unternehmen von den Banken gewährten Krediten zum Ausdruck kommt .

Indes ist dem Umstand, daß ein Unternehmen in der Vergangenheit hohe Umsätze getätigt hat oder über bedeutendere finanzielle Reserven verfügt, unterschiedliches Gewicht beizumessen, je nachdem, ob dieses Unternehmen sich verpflichtet hat, gleichzeitig fünf oder fünfzig Grossprojekte durchführen .

Die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Unternehmens beliebiger Art lässt sich nicht abstrakt beurteilen; sie muß im Lichte der Unternehmensverbindlichkeiten und der in naher Zukunft fälligen Ausgaben ( Löhne, Lieferungen, Materialeinkäufe auf Kredit usw .) geprüft werden .

Der Gesamtwert der Aufträge, die ein Unternehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt auszuführen hat, ist ein Gesichtspunkt, der logischerweise bei der Einschätzung der Fähigkeit, ein weiteres Bauvorhaben einer gewissen Grössenordnung zu übernehmen, eine Rolle spielt .

Es entspricht deshalb dem Sinn der Artikel 20 und 25, wenn ein öffentlicher Auftraggeber den Wunsch äussert, diesen Wert zu erfahren, und es lässt sich rechtlich nicht beanstanden, wenn der Auftraggeber davon ausgeht, daß ein Unternehmen bei einem bestimmten wirtschaftlichen und finanziellen Zuschnitt nicht ohne Gefahr in der Lage ist, Aufträge anzunehmen, die über einen bestimmten Gesamtwert hinausgehen .

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens macht allerdings geltend, das Kriterium des Gesamtwerts der öffentlichen und privaten Aufträge, die gleichzeitig ausgeführt werden dürfen, diene daneben anderen Zweckbestimmungen, die keinerlei Bezug zur individuellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens hätten . Nach den Ausführungen des Conseil d' État "soll die Bildung von Monopolen verhindert, eine vernünftige Zuteilung der Aufträge ermöglicht und ein ungezuegelter Wettbewerb oder ein spekulatives Verhalten von Unternehmen mit der Folge, daß sie Verpflichtungen eingehen, die ihre Leistungsfähigkeit übersteigen, verhindert werden ". ( 7 )

Nach meiner Ansicht genügt es indes, daß das Anliegen, die Unternehmen an der Eingehung von Verpflichtungen zu hindern, die ihre Leistungsfähigkeit übersteigen, eines der Ziele ist, die dem belgischen Gesetzgeber zur Einführung dieses Kriteriums bewogen haben, und dessen Vereinbarkeit mit Artikel 25 zu bejahen . Denn es handelt sich, sofern jegliche Diskriminierung vermieden wird, um ein berechtigtes und verständliches Anliegen, das den freien Dienstleistungsverkehr für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten nicht behindert .

Im übrigen ist mit Nachdruck darauf hinzuweisen, daß die sonstigen Ziele, die mit Hilfe dieses Kriteriums verfolgt werden, nicht im Widerspruch zu den Bestimmungen des Vertrages zur Gründung der EWG stehen und Regelungsbereichen zuzurechnen sind, die durch die Richtlinie 71/305 nicht berührt werden sollten .

Die CEI steht ferner auf dem Standpunkt, der Gesamtwert der Aufträge, die gleichzeitig ausgeführt werden dürfen, stelle ein "unternehmensfremdes Kriterium" dar und habe daher nichts mit der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit des jeweiligen Unternehmens zu tun . Es handele sich in Wirklichkeit um eine Ausschlußklausel, die den in Artikel 23 genannten vergleichbar sei .

Jedoch folgt bereits aus den vorangegangen Darlegungen, daß dieses Argument nicht stichhaltig ist, denn die Situation ist insoweit nicht anders als bei den übrigen in Artikel 25 vorgesehenen Nachweisen .

Die Bankerklärung, die Bilanz, die Erklärung über den Umsatz, der Gesamtwert der laufenden Aufträge, dies alles sind Nachweise, die Hinweise darauf geben, in welcher Situation sich das jeweilige Unternehmen befindet . Dagegen stellen die vom öffentlichen Auftraggeber bestimmten Grenzwerte, wie Mindesthöhe der Aktiva oder der Eigenmittel, Mindestbilanzergebnisse, Mindestumsatz und Hoechstwert der Aufträge, die gleichzeitig ausgeführt werden dürfen, unternehmensfremde Kriterien dar, die nach Maßgabe der Art und der Bedeutung des zu vergebenden Auftrags festgelegt werden . Die Festlegung derartiger Kriterien ist, wie gesagt, nicht nur rechtlich unbedenklich, sondern unerläßlich .

Sie sollen es den zuständigen Behörden ermöglichen, solche Angebote auszuscheiden, die zwar niedrig sind, aber von Unternehmen herrühren, die nicht über die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit verfügen, um den fraglichen Auftrag ordnungsgemäß auszuführen, oder die so zahlreiche bedeutende Bauarbeiten übernommen haben, daß trotz ihrer erheblichen Ressourcen Zweifel an ihrer Fähigkeit angebracht sind, alle ordnungsgemäß auszuführen .

Daher schlage ich vor, die zweite Frage wie folgt zu beantworten :

"Der Gesamtwert der Aufträge, die ein Unternehmen gleichzeitig auszuführen hätte, wenn der in der Ausschreibung bezeichnete Auftrag ihm erteilt würde, stellt einen Nachweis dar, der es zusammen mit den ausserdem geforderten Nachweisen ermöglicht, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit des Unternehmens zu beurteilen . Der öffentliche Auftraggeber entscheidet nach seinem Ermessen, ob dann, wenn dieser Gesamtwert ein von ihm anhand objektiver Kriterien festgelegtes Niveau übersteigt, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Unternehmens nicht mehr gesichert ist ."

Nach Artikel 25 muß der öffentliche Auftraggeber selbstverständlich in der Bekanntmachung angeben, daß er einen solchen Nachweis verlangt .

Die Entscheidung darüber, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfuellt worden ist, hat der belgische Conseil d' État zu treffen .

Mir erscheint dies nicht ausgeschlossen . In der öffentlichen Ausschreibung wird die Klasse genannt, der die zur Abgabe von Angeboten zugelassenen Unternehmer angehören mussten . In Belgien ergibt sich aus der Klasseneinteilung automatisch die Obergrenze der Aufträge, die gleichzeitig ausgeführt werden dürfen . So gesehen könnte eine Bekanntmachung des Inhalts, daß die Unternehmer einer bestimmten Klasse angehören müssen, stillschweigend die Aufforderung, einen Nachweis über den Gesamtwert der laufenden Aufträge beizubringen, sowie den Hinweis auf den dieser Klasse entsprechenden Hoechstwert als maßgebliches Kriterium mitumfassen .

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens macht ferner geltend, bei drei der vier Bedingungen, die erfuellt sein müssten, damit die zuständigen belgischen Behörden bei Überschreitung des Hoechstwertes der Aufträge dem Zulassungsausschuß Freistellungsvorschläge unterbreiten könnten, werde ebenfalls auf Umstände abgehoben, die ausserhalb der Sphäre des Bieters oder seines Unternehmens lägen ( vgl . den Schriftsatz der Klägerin unter 10 ).

Dies trifft sicherlich zu . Nach meiner Ansicht braucht der Gerichtshof sich aber nicht mit den Voraussetzungen zu befassen, unter denen ein Mitgliedstaat Freistellungen von seinen eigenen Rechtsvorschriften über den Wert der Aufträge, die gleichzeitig ausgeführt werden dürfen, gewährt, solange diese Regelungen nicht zu einer Diskriminierung zwischen den Angehörigen der verschiedenen Mitgliedstaaten führen .

Im jetzigen Verfahrensstadium hat der Conseil d' État dem Gerichtshof lediglich die Frage vorgelegt, ob es - grundsätzlich - zulässig ist, auf den Gesamtwert der Aufträge als Kriterium abzustellen . Ich habe Ihnen bereits vorgeschlagen, diese Frage zu bejahen .

III - Zur Vorabentscheidungsfrage in den Rechtssachen 28 und 29/86

In den beiden von der Firma Bellini geführten Prozessen hat der Conseil d' État des Königreichs Belgien gleichlautende Fragen folgenden Inhalts gestellt :

"Ist es nach der Richtlinie 71/305/EWG vom 26 . Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, insbesondere nach ihren Artikeln 25 und 26 Buchstabe d, zulässig, wenn ein belgischer öffentlicher Auftraggeber das Angebot eines italienischen Unternehmers nicht berücksichtigt, weil der Unternehmer nicht den Nachweis erbringt, daß er über das nach den belgischen Vorschriften erforderliche Minimum an Eigenmitteln verfügt, und weil er im Durchschnitt nicht die nach diesen Vorschriften erforderliche Mindestzahl an Arbeitern und Führungskräften beschäftigt, obwohl dieser Unternehmer in Italien in einer Klasse zugelassen ist, die derjenigen entspricht, die in Belgien aufgrund des Umfangs der zu vergebenden Arbeiten erforderlich ist?"

Aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt sich, daß ein öffentlicher Auftraggeber befugt ist, auch insoweit Mindestbedingungen festzusetzen, als es um die Höhe der Eigenmittel und die Personalausstattung mit Arbeitern und Führungskräften bei den Unternehmen geht, die Angebote unterbreiten wollen .

Die dritte Frage läuft im wesentlichen darauf hinaus, ob diese Bedingungen dann nicht gestellt werden dürfen, wenn ein Unternehmen in seinem Herkunftsland in eine Kategorie eingereiht ist, die es ihm ermöglicht, in diesem Land Aufträge auszuführen, deren Umfang denen entspricht, die Gegenstand der Ausschreibung sind .

Ist mit anderen Worten für den Fall, daß in Belgien ein Unternehmer einen Auftrag, der sich auf 130*Mio BFR beläuft, nur unter der Voraussetzung ausführen darf, daß er über Eigenmittel in Höhe von 30*Mio BFR verfügt sowie 100 Arbeiter und 4 Führungskräfte beschäftigt, ein Unternehmer als zur Ausführung dieses Auftrags geeignet anzusehen, dem die Rechtsordnung seines Landes erlaubt, Aufträge bis zu einer Grössenordnung von 142*Mio BFR auszuführen, auch wenn seine Eigenmittel und sein Personalbestand hinter den Anforderungen zurückbleiben, die insoweit in Belgien für diese Art von Vertrag gestellt werden?

Aufgeworfen ist also die Frage, wie weit die Eignungsvermutung reicht, von der in Artikel 28 Absatz 3 der Richtlinie die Rede ist .

Wie der Gerichtshof in dem bereits zitierten Urteil Transporoute ( Randnummer 13 ) entschieden hat, stellt die Eintragung in eine solche Liste ein alternatives Beweismittel dar .

Ich teile die Auffassung des belgischen Hochbauamts, der Confédération nationale de la construction, des belgischen Staates, des Königreichs Spanien und der Kommission, wonach die Bedeutung der Eignungsvermutung, die Artikel 28 der Richtlinie begründet, darin besteht, daß die Bescheinigung über die Aufnahme in die Liste der in einem Mitgliedstaat zugelassenen Unternehmen im Verhältnis zu einem anderen Mitgliedstaat die Vorlage einer Bilanz und die Erklärung über den Umsatz ( Artikel 25 Buchstaben b und c ) ebenso wie die Erklärung über die Personalausstattung ( Artikel 26 Buchstabe d ) ersetzt .

Allerdings handelt es sich um eine blosse Eignungsvermutung, die widerlegt werden kann . Nur "die Angaben, die den offiziellen Listen zu entnehmen sind, können nicht in Zweifel gezogen werden" ( Artikel 28 Absatz 3 Unterabsatz 2 ). Sie sind Gegenstand einer unwiderleglichen Vermutung .

Als alternatives Beweismittel schränkt die Bescheinigung über die Eintragung den öffentlichen Auftraggeber nach meiner Ansicht nicht in seiner Freiheit ein, besondere Nachweise zu verlangen oder den Standard der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit im Sinne der Artikel 25 und 26 der Richtlinie zu bestimmen ( wie z.*B . die Mindestanzahl an Arbeitern und Führungskräften ).

Dies wird nach meiner Auffassung durch Artikel 28 Absatz 2 Satz 2 belegt, denn danach sind "in dieser Bescheinigung ... die Nachweise, aufgrund deren die Eintragung in die Liste erfolgt ist, sowie die sich aus der Liste ergebende Klassifizierung zu erwähnen ".

Die Angabe dieser Nachweise in der Bescheinigung über die Eintragung ist nur dann für ihren Zweck tauglich, wenn der öffentliche Auftraggeber aus ihr objektive Erkenntnisse über die Beweiskraft der Bescheinigung gewinnen kann . Das Gegenstück zur Freiheit der zuständigen Behörde, den Standard der erforderlichen finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit zu bestimmen, ist die Befugnis, mit dem ausgeschriebenen Vorhaben nicht Bieter zu betrauen, die diese Mindestleistungsfähigkeit nicht aufweisen . Anhand der nicht anzweifelbaren "Nachweise, aufgrund deren die Eintragung ... erfolgt" ist, entscheidet der öffentliche Auftraggeber des Mitgliedstaats A, ob die durch den Mitgliedstaat B ausgesprochene Zulassung Zeugnis von einer Leistungsfähigkeit ablegt, wie sie für den betreffenden Auftrag verlangt wird .

Er kann daher die aus der Bescheinigung über die Eintragung ersichtlichen Angaben, auf die sich die Eignungsvermutung erstreckt, würdigen und eigenständig feststellen, daß die Eigenmittel und die durchschnittliche Anzahl der Beschäftigten nicht der Mindestleistungsfähigkeit entspricht, die ihm für den fraglichen öffentlichen Auftrag notwendig erscheint . Auf diese Weise widerlegt er die Vermutung . Da die gleiche Mindestleistungsfähigkeit von belgischen Unternehmern verlangt wird, liegt keine Diskriminierung vor .

Aus allen diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, die dritte Frage der Anregung der Kommission entsprechend wie folgt zu beantworten :

"Artikel 28 Absatz 3 Unterabsatz 2 der Richtlinie 71/305/EWG vom 26 . Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge untersagt den Mitgliedstaaten, die Angaben in Zweifel zu ziehen, die der Eintragung eines Unternehmers in eine offizielle Liste der zugelassenen Unternehmer zu entnehmen sind; er lässt aber ihre Befugnis unberührt, zu überprüfen, ob die Kriterien für die Aufnahme in eine offizielle Liste gemessen an ihrer Zahl und Strenge den Kriterien gleichen, die für die Zulassung der in seinem eigenen Staatsgebiet niedergelassenen Unternehmer maßgeblich sind .

Artikel 28 Absatz 3 Unterabsatz 1 legt die Grenzen der durch die Eintragung in solche Listen begründeten Eignungsvermutung fest; jenseits dieser Grenzen verbleibt dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum .

Die Artikel 25, 26 Buchstabe d, und 28 der Richtlinie verwehren es einem Auftraggeber nicht, von einem Unternehmer aus einem anderen Mitgliedstaat den Nachweis zu verlangen, daß er in dem nach nationalem Recht von allen an einer Auftragsvergabe interessierten Unternehmern unterschiedslos geforderten Mindestumfang über Eigenmittel sowie Arbeiter und Führungskräfte verfügt, selbst wenn der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Unternehmer dort in einer Klasse zugelassen ist, die von der Bedeutung der zu vergebenden Arbeiten her der nach nationalem Recht maßgeblichen Klasse entspricht ."

(*) Aus dem Französischen übersetzt .

( 1 ) ABl . L*185 vom 16 . August 1971, S.*5 .

( 2 ) ABl . L*185 vom 16 . August 1971, S.*1 .

( 3 ) Veröffentlicht vom Wirtschafts - und Sozialausschuß im Rahmen seiner Stellungnahme 65/187/EWG ( ABl . S . 6 vom 13 . 4 . 1965, S.*929 ).

( 4 ) Urteil vom 10 .* ebruar 1982 in der Rechtssache 76/81, Transporoute/Ministère des travaux publics, Slg . 1982, 417 .

( 5 ) In der französischen Fassung dieses Urteils findet sich hier fälschlich das Wort "und ". In Artikel 27 heisst es "23 bis 26 ".

( 6 ) Auszug aus einem vom Conseil d' Etat in seinem Urteil vom 15 . Januar 1986 in der Rechtssache CEI auf Seite 2 zitierten Schreiben .

( 7 ) Daß mit dem Rückgriff auf dieses Kriterium dieser Zweck verfolgt wird, lässt sich aus der Begründung des Entwurfs des Arrêté-Loi vom 3.*Februar 1947 ( veröffentlicht in Pasinomie belge, 1947, S.*72 ) ableiten, die vom Fonds des routes auf Seite 9 seiner Erklärungen zitiert wird .