Schlußanträge des Generalanwalts



Schlußanträge des Generalanwalts

I – Einleitung

1. Der vorliegende Fall gibt Anlass, die Rechtsprechung des Gerichtshofs auf dem Gebiet der EG-Fusionskontrolle fortzuentwickeln. Im Wesentlichen geht es dabei um die – praktisch äußerst bedeutsame – Frage, welcher Ermittlungs- und Begründungsaufwand der Kommission abverlangt werden kann, wenn sie einen Unternehmenszusammenschluss genehmigt .

2. Hintergrund dieses Falls ist ein Fusionskontrollverfahren, das die Märkte für bespielte Tonträger, Online-Musik und das Musikverlagswesen betrifft. Die Konzerne Bertelsmann und Sony vereinbarten Ende 2003, ihr Tonträgergeschäft weltweit zusammenzulegen. Nach ursprünglichen Zweifeln genehmigte die Kommission dieses Zusammenschlussvorhaben mit Entscheidung vom 19. Juli 2004(2) (im Folgenden: die erste Genehmigungsentscheidung).

3. Dem Zusammenschluss widersetzte sich die Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), eine internationale Vereinigung belgischen Rechts, der 2 500 unabhängige Musikproduktionsunternehmen angehören. Auf ihre Klage hin erklärte das Gericht erster Instanz (im Folgenden auch: Gericht) die erste Genehmigungsentscheidung mit Urteil vom 13. Juli 2006(3) (im Folgenden: das angefochtene Urteil) für nichtig.

4. Der Gerichtshof ist nunmehr mit einem Rechtsmittel von Bertelsmann und Sony gegen das angefochtene Urteil befasst. Im Kern sind die Rechtsmittelführer der Auffassung, das Gericht habe die rechtlichen Anforderungen an eine Genehmigungsentscheidung der Kommission und an ihre gerichtliche Kontrolle überzogen.

5. Als Vorfrage ist allerdings zunächst zu erörtern, ob die Rechtsmittelführer überhaupt noch ein Rechtsschutzinteresse haben, nachdem ihr Zusammenschluss zwischenzeitlich – am 3. Oktober 2007 – erneut von der Kommission genehmigt wurde.

II – Rechtlicher Rahmen

6. Den rechtlichen Rahmen dieses Falls bildet die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (im Folgenden: Fusionskontrollverordnung – FkVO)(4) in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1310/97(5) .

7. Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung im Sinne der Fusionskontrollverordnung unterliegen einem Vollzugsverbot und sind bei der Kommission anzumelden (Art. 4 und 7 FkVO). Sie werden von dieser auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt hin überprüft (Art. 2 Abs. 1 FkVO).

8. Die Genehmigung oder Untersagung eines Zusammenschlusses hängt davon ab, ob er eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde. Dazu sieht Art. 2 Abs. 2 und Abs. 3 FkVO Folgendes vor:

„(2) Zusammenschlüsse, die keine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert wird, sind für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären.

(3) Zusammenschlüsse, die eine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert wird, sind für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären.“

9. Das Fusionskontrollverfahren besteht aus zwei Phasen: In der ersten Phase wird lediglich eine Vorprüfung des Zusammenschlussvorhabens durchgeführt. Gibt diese Vorprüfung Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt, so schließt sich in der zweiten Phase ein von der Kommission gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. c FkVO einzuleitendes förmliches Prüfverfahren an(6) .

10. Die Entscheidungsbefugnisse der Kommission im förmlichen Prüfverfahren sind in Art. 8 FkVO wie folgt niedergelegt:

„(1) Jedes nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c eingeleitete Verfahren wird … durch eine Entscheidung nach den Absätzen 2 bis 5 des vorliegenden Artikels abgeschlossen.

(2) Stellt die Kommission fest, dass ein angemeldeter Zusammenschluss – gegebenenfalls nach entsprechenden Änderungen durch die beteiligten Unternehmen – dem in Artikel 2 Absatz 2 festgelegten Kriterium … entspricht, so trifft sie eine Entscheidung, mit der der Zusammenschluss für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt wird. …

(3) Stellt die Kommission fest, dass ein Zusammenschluss dem in Artikel 2 Absatz 3 festgelegten Kriterium entspricht, … so trifft sie eine Entscheidung, mit der der Zusammenschluss für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt wird.

…“

11. Vor einer etwaigen Untersagungsentscheidung nach Art. 8 Abs. 3 FkVO werden die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen angehört. Zu diesem Zweck lässt ihnen die Kommission eine schriftliche Mitteilung der Beschwerdepunkte zukommen, zu der sie sich schriftlich und gegebenenfalls auch mündlich äußern können. Dazu ist in Art. 18 FkVO Folgendes bestimmt(7) :

„(1) Vor Entscheidungen aufgrund … des Artikels 8 Absätze 3, 4 und 5 … gibt die Kommission den betroffenen Personen, Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Gelegenheit, sich zu den ihnen gegenüber geltend gemachten Einwänden in allen Abschnitten des Verfahrens bis zur Anhörung des Beratenden Ausschusses zu äußern.

...

(3) Die Kommission stützt ihre Entscheidungen nur auf die Einwände, zu denen die Betroffenen Stellung nehmen konnten. Das Recht der Betroffenen auf Verteidigung während des Verfahrens wird in vollem Umfang gewährleistet. …“

12. Das gesamte Fusionskontrollverfahren ist von einem Beschleunigungsgebot geprägt, das vor allem durch ein fein austariertes, vergleichsweise strenges Fristenregime verwirklicht wird und eine Begrenzung der Dauer von Fusionskontrollverfahren bezweckt(8) . Entscheidet die Kommission nicht fristgemäß über die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt, so tritt eine Genehmigungsfiktion ein, die in Art. 10 Abs. 6 FkVO wie folgt ausgestaltet ist:

„Hat die Kommission innerhalb der in … genannten Fristen keine Entscheidung nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b oder c oder nach Artikel 8 Absatz 2 oder 3 erlassen, so gilt der Zusammenschluss … als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar.“

13. Zu den Folgen der Nichtigerklärung einer Entscheidung der Kommission durch den Gemeinschaftsrichter ist in Art. 10 Abs. 5 FkVO Folgendes bestimmt:

„Wird eine nach dieser Verordnung erlassene Entscheidung der Kommission durch Urteil des Gerichtshofs ganz oder teilweise für nichtig erklärt, so beginnen die in dieser Verordnung festgelegten Fristen mit dem Tage der Verkündung des Urteils von neuem.“

14. In den meisten Fusionskontrollverfahren agiert die Kommission auch als Fusionskontrollbehörde des Europäischen Wirtschaftsraums(9) und befindet über die Vereinbarkeit von Zusammenschlüssen mit dem EWR-Abkommen.

15. Im Jahr 2004 wurde die Fusionskontrollverordnung in wesentlichen Punkten geändert. Die neu gefasste EG-Fusionskontrollverordnung (10) findet jedoch ausweislich ihres Art. 26 Abs. 1 erst seit dem 1. Mai 2004 Anwendung und ist folglich für den vorliegenden Fall nicht relevant; auf Fälle wie den vorliegenden findet nach Abs. 2 jener Vorschrift weiterhin die alte Rechtslage Anwendung.

III – Hintergrund des Rechtsstreits und Ablauf des Verfahrens

A – Der Zusammenschluss

16. Die Bertelsmann AG(11) ist ein international tätiges Medienunternehmen mit weltweiten Aktivitäten in den Bereichen Tonträger und Musikverlag, Fernsehen, Radio, Buch- und Zeitschriftenverlag, Druck- und Mediendienste sowie Buch- und Musikclubs. Im Tonträgerbereich ist Bertelsmann durch sein 100%iges Tochterunternehmen Bertelsmann Music Group (BMG) tätig(12) .

17. Die Sony Corporation of America(13) gehört zur Sony-Gruppe und ist weltweit aktiv in den Bereichen Tonträger, Musikverlag, Industrie- und Konsumentenelektronik sowie Unterhaltung. Im Musikbereich ist Sony durch die Firma Sony Music Entertainment tätig.

18. Bertelsmann und Sony vereinbarten laut Business Contribution Agreement (Unternehmensbeteiligungsvereinbarung) vom 11. Dezember 2003, ihr weltweites Tonträgergeschäft (ausgenommen lediglich das Japan-Geschäft von Sony) zusammenzulegen und in mindestens drei neue Unternehmen einzubringen. Diese Joint-Venture-Unternehmungen sollten unter dem Namen „Sony BMG“ geführt werden.

19. Nach der Vereinbarung sollte sich Sony BMG um die Talentsuche und Förderung von Künstlern(14) sowie die Vermarktung und den Verkauf von bespielten Tonträgern kümmern. Nicht zu seinen Geschäftstätigkeiten sollten hingegen benachbarte Tätigkeiten wie Herausgabe, Produktion und Auslieferung der Tonträger gehören.

20. Wie Bertelsmann und Sony im Verfahren vor dem Gerichtshof bestätigt haben, wurde der Zusammenschluss im Jahr 2004 vollständig vollzogen.

B – Das Problem der kollektiven Marktbeherrschung

21. Wie alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung war das Vorhaben von Bertelsmann und Sony gemäß Art. 2 FkVO daraufhin zu überprüfen, ob es geeignet war, eine beherrschende Stellung zu begründen oder zu verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde.

22. Konkret ging es dabei nicht um eine etwaige Einzelmarktbeherrschung von Sony BMG, sondern um die Gefahr der Begründung oder Verstärkung einer kollektiven marktbeherrschenden Stellung zwischen fünf weltweit tätigen Herstellern bespielter Tonträger(15), den so genannten „Top-Konzernen“ („Majors“) des weltweiten Musikgeschäfts, deren Zahl sich durch den Zusammenschluss von fünf auf vier reduzierte.

23. Dass mit dem Begriff der beherrschenden Stellung im Sinne der Fusionskontrollverordnung nicht nur die individuelle, sondern auch die kollektive Marktbeherrschung gemeint ist, hat der Gerichtshof bereits in seinem Urteil „Kali & Salz“(16) klargestellt. Die Stellung der kollektiven Marktbeherrschung können zwei Unternehmen (Duopol) oder mehrere Unternehmen (Oligopol) innehaben(17) .

24. Kollektive Marktbeherrschung bedeutet nicht notwendigerweise, dass die Mitglieder eines Oligopols kollusiv zusammenwirken müssten, indem sie etwa untereinander wettbewerbswidrige Absprachen im Sinne von Art. 81 EG treffen(18) . Vielmehr kann die kollektive Marktbeherrschung auch auf einer stillschweigenden Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens (19) aller Mitglieder eines Oligopols beruhen. Die Oligopolisten begnügen sich dann jeweils mit den von ihnen erreichten Marktanteilen, und es kommt zu keinem wirksamen Binnenwettbewerb mehr unter ihnen(20) .

25. Voraussetzung für die Annahme einer kollektiven Marktbeherrschung ist dann allerdings, dass der betroffene Markt eine stillschweigende Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Mitglieder des Oligopols überhaupt dauerhaft zulässt. Vor diesem Hintergrund sind die drei Kriterien zu sehen, die das Gericht erster Instanz in seinem Airtours-Urteil(21) zum Zweck der Feststellung einer kollektiven marktbeherrschenden Stellung entwickelt und im hier angefochtenen Urteil wie folgt zusammengefasst hat:

„Erstens muss der Markt so transparent sein, dass die beteiligten Unternehmen in ausreichendem Maße überwachen können, ob die Modalitäten der Koordinierung eingehalten werden. Zweitens muss es aus Gründen der Disziplin eine Art Abschreckungsmechanismus gegen Abweichungen vom gemeinsamen Vorgehen geben. Drittens dürfen die Reaktionen von Unternehmen, die sich nicht an der Koordinierung beteiligen, wie z. B. von derzeitigen oder potenziellen Wettbewerbern, oder die Reaktionen von Kunden den voraussichtlichen Effekt der Koordinierung nicht in Frage stellen.“(22)

26. Im vorliegenden Fall steht das erste dieser drei so genannten „Airtours-Kriterien“ im Mittelpunkt des Interesses, also die Frage, ob die Märkte für bespielte Tonträger hinreichend transparent sind, um eine stillschweigende Koordinierung unter den Top-Konzernen zu ermöglichen. Im Kern streiten die Verfahrensbeteiligten darüber, welchen Ermittlungs- und Begründungsaufwand das Gericht der Kommission diesbezüglich abverlangen durfte.

C – Verwaltungsverfahren und erste Genehmigungsentscheidung der Kommission

27. Am 9. Januar 2004 ging die Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens nach Art. 4 FkVO bei der Kommission ein(23) .

28. In der Vorprüfungsphase („Phase I“ des Fusionskontrollverfahrens) versandte die Kommission am 20. Januar 2004 einen Fragebogen an eine Reihe von Marktteilnehmern.

29. Impala beantwortete diesen Fragebogen und reichte außerdem am 28. Januar 2004 einen gesonderten Schriftsatz ein, in dem sie die Gründe darlegte, weshalb die Kommission ihrer Ansicht nach das Vorhaben für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklären müsse. Impala äußerte in diesem Schriftsatz Bedenken wegen der höheren Marktkonzentration und der Auswirkungen, die diese auf den Zugang zum Markt, einschließlich des Vertriebssektors, der Medien und des Internets, sowie auf die Verbraucherentscheidung haben würde.

30. Daraufhin leitete die Kommission am 12. Februar 2004 gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. c FkVO das förmliche Prüfverfahren ein („Phase II“ des Fusionskontrollverfahrens), weil das angemeldete Vorhaben Anlass zu ernsthaften Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen gebe.

31. Gemäß Art. 11 Abs. 5 der Fusionskontrollverordnung wurde das Verfahren vom 7. April bis 5. Mai 2004 ausgesetzt, da die Zusammenschlussparteien keine vollständige Antwort auf ein Auskunftsverlangen der Kommission gegeben hatten(24) .

32. Am 24. Mai 2004 richtete die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an die Parteien des Zusammenschlusses, in der sie zu dem vorläufigen Ergebnis kam, dass das angemeldete Vorhaben mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen unvereinbar sei, weil es eine kollektive beherrschende Stellung auf dem Markt für bespielte Tonträger und auf dem Großhandelsmarkt für Online-Musiklizenzen verstärke und weil es das Verhalten der Muttergesellschaften in einer mit Art. 81 EG nicht zu vereinbarenden Weise koordiniere.

33. Die Parteien des Zusammenschlusses beantworteten die Mitteilung der Beschwerdepunkte; eine Anhörung der Parteien, an der auch Impala teilnahm, fand am 14. und 15. Juni 2004 vor dem Anhörungsbeauftragten der Kommission statt.

34. Mit ihrer ersten Genehmigungsentscheidung vom 19. Juli 2004 erklärte die Kommission das Zusammenschlussvorhaben schließlich gemäß Art. 8 Abs. 2 FkVO für mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vereinbar. Diese Genehmigung wurde ohne Bedingungen und Auflagen erteilt.

D – Erstinstanzliches Gerichtsverfahren

35. Gegen die erste Genehmigungsentscheidung erhob Impala am 3. Dezember 2004 Klage zum Gericht erster Instanz und beantragte, jene Entscheidung für nichtig zu erklären(25) sowie der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Kommission beantragte ihrerseits, die Klage abzuweisen und Impala zur Kostentragung zu verurteilen. Dabei wurde sie von Bertelsmann und Sony sowie von Sony BMG Music Entertainment unterstützt, die das Gericht mit Beschluss des Präsidenten seiner Dritten Kammer vom 4. Februar 2005 als Streithelfer zugelassen hatte.

36. Das Gericht hat die erste Genehmigungsentscheidung mit dem angefochtenen Urteil für nichtig erklärt und die Kommission zur Tragung ihrer eigenen Kosten sowie von drei Vierteln der Kosten Impalas verurteilt. Impala selbst wurde ein Viertel ihrer eigenen Kosten auferlegt. Die Streithelfer wurden zur Tragung ihrer eigenen Kosten verurteilt.

E – Rechtsmittelverfahren

37. Mit ihrem gemeinsam eingelegten Rechtsmittel, bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen am 13. Juli 2006, beantragen Bertelsmann und Sony (im Folgenden auch: die Rechtsmittelführer),

– das angefochtene Urteil aufzuheben,

– den Antrag von Impala auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission zurückzuweisen oder, hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen, und

– Impala die Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen.

38. Sony BMG Music Entertainment schließt sich dem Rechtsmittel sowie den Anträgen von Bertelsmann und Sony vollumfänglich an.

39. Die Kommission beantragt,

– das angefochtene Urteil aufzuheben,

– die Nichtigkeitsklage gegen die erste Genehmigungsentscheidung abzuweisen oder, hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen, und

– Impala zur Tragung der Kosten der Kommission im vorliegenden Verfahren zu verurteilen.

40. Impala beantragt ihrerseits,

– das Rechtsmittel als unbegründet und/oder als teilweise unzulässig oder als insgesamt unzulässig zurückzuweisen,

– das angefochtene Urteil aufrecht zu erhalten und

– den Rechtsmittelführern die Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen.

41. Vor dem Gerichtshof wurde über das Rechtsmittel zunächst schriftlich und sodann, am 6. November 2007, mündlich verhandelt.

F – Erneutes Verwaltungsverfahren und zweite Genehmigungsentscheidung der Kommission

42. Infolge der Nichtigerklärung der ersten Genehmigungsentscheidung durch das angefochtene Urteil führte die Kommission in dieser Sache erneut ein Fusionskontrollverfahren durch(26) (vgl. dazu auch Art. 10 Abs. 5 FkVO), das notwendigerweise parallel zum vorliegenden Rechtsmittelverfahren stattfand, da das Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 60 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs).

43. Zum Zweck seiner erneuten wettbewerbsrechtlichen Prüfung wurde somit der Zusammenschluss am 31. Januar 2007 bei der Kommission angemeldet, und am 1. März 2007 leitete die Kommission gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. c FkVO das förmliche Prüfverfahren („Phase II“) ein.

44. Das Fusionskontrollverfahren wurde mit Entscheidung vom 3. Oktober 2007 abgeschlossen, in der die Kommission den Zusammenschluss erneut nach Art. 8 Abs. 2 FkVO für mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vereinbar erklärte (im Folgenden: zweite Genehmigungsentscheidung). Diese Genehmigung wurde ohne Bedingungen und Auflagen erteilt.

IV – Vorfragen zur Prüfung des Rechtsmittels

45. Vor einer Prüfung des Rechtsmittels in der Sache ist zu erörtern, ob die einzelnen mit ihm erhobenen Rechtsmittelgründe zulässig sind (vgl. dazu sogleich unter A.), ob mit ihnen überhaupt das von den Rechtsmittelführern angestrebte Ziel erreicht werden kann (vgl. unten B.) und ob das Interesse der Rechtsmittelführer an der Fortführung des Rechtsmittelverfahrens nicht infolge der zwischenzeitlich ergangenen zweiten Genehmigungsentscheidung der Kommission entfallen ist (vgl. unten, C.).

A – Zulässigkeit der einzelnen Rechtsmittelgründe

46. Impala bestreitet die Zulässigkeit des Rechtsmittels in seiner Gesamtheit, weil mit ihm lediglich eine Überprüfung der vom Gericht vorgenommenen Tatsachenwürdigung begehrt werde.

47. Angesichts dieser Rüge erscheint es angebracht, den Prüfungsmaßstab in Erinnerung zu rufen, der sich aus Art. 225 Abs. 1 EG und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs ergibt und den der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren anlegt(27) : Das Rechtsmittel ist auf Rechtsfragen beschränkt. Daher ist allein das Gericht für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie für die Beweiswürdigung zuständig, und die Würdigung der Tatsachen und Beweismittel ist, vorbehaltlich ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge.

48. Ob hingegen das Gericht überzogene Anforderungen an die Begründung einer Entscheidung der Kommission gestellt hat, ob es bei seiner Tatsachen- und Beweiswürdigung die richtigen Kriterien angelegt und ganz allgemein das Recht in seinem Urteil zutreffend angewandt hat, ist eine Rechtsfrage, die Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens sein kann(28) . Ebenso stellt es eine der Überprüfung durch den Gerichtshof zugängliche Rechtsfrage dar, ob das Gericht Tatsachen und Beweise rechtlich zutreffend qualifiziert und aus ihnen rechtlich zulässige Schlussfolgerungen gezogen hat(29), sowie, ob es die Vorschriften über die Beweislast und das Beweisverfahren eingehalten hat(30) .

49. Legt man diesen Prüfungsmaßstab zugrunde, so kann das vorliegende Rechtsmittel entgegen der Auffassung von Impala nicht in seiner Gesamtheit als unzulässig angesehen werden. Vielmehr ist insoweit zwischen dem fünften Rechtsmittelgrund einerseits und den sonstigen Rechtsmittelgründen andererseits zu unterscheiden.

1. Zulässigkeit des fünften Rechtsmittelgrundes

50. Was zunächst den fünften Rechtsmittelgrund anbelangt, der sich mit den Voraussetzungen für die Feststellung kollektiver Marktbeherrschung befasst, so besteht dieser aus einem einleitenden Teil(31) und mehreren Kritikpunkten im Detail(32) .

51. Mit dem einleitenden Teil wird im Wesentlichen die Frage aufgeworfen, ob die vom Gericht selbst seinerzeit im Urteil Airtours entwickelten Kriterien(33) zur Feststellung kollektiver Marktbeherrschung unterschiedlich streng zu handhaben sind, je nachdem, ob das Vorliegen einer bereits bestehenden kollektiven marktbeherrschenden Stellung nachzuweisen ist oder aber für die Zukunft eine Prognose über die Gefahr der Entstehung einer kollektiven marktbeherrschenden Stellung infolge eines Zusammenschlusses abzugeben ist. Damit betrifft dieser einleitende Teil des fünften Rechtsmittelgrundes die Auslegung der Airtours-Kriterien. Dies ist eine Rechtsfrage, die zulässigerweise Gegenstand eines Rechtsmittels sein kann.

52. Anders verhält es sich mit den verbleibenden Kritikpunkten im Detail , die im Rahmen des fünften Rechtsmittelgrundes geltend gemacht werden und die sich wie folgt zusammenfassen lassen: Das Gericht habe die für die Markttransparenz ausschlaggebenden Netto-Großhandelspreise sowie die Bedeutung von Preisnachlässen vernachlässigt und sich statt dessen mit einer bloßen Betrachtung der Listenpreise und der Einzelhandelspreise begnügt. Die Transparenz von Preisnachlässen leite das Gericht überdies unzutreffend aus den Auswirkungen dieser Preisnachlässe auf durchschnittliche Nettopreise ab. Außerdem halte das Gericht bei der Beurteilung von Transparenz komplexe Preisstrukturen zu Unrecht für unerheblich. Und schließlich sehe das Gericht Preisunterschiede und Preisschwankungen fälschlicherweise als für die Transparenzfrage unerheblich an.

53. Diese Kritikpunkte im Detail zielen in Wahrheit nicht auf eine Überprüfung von Rechtsfragen ab, sondern vielmehr darauf, die konkrete Tatsachen- und Beweiswürdigung des Gerichts im vorliegenden Fall zu hinterfragen. Denn welche Aussagekraft Listenpreise, Einzelhandelspreise, Netto-Großhandelspreise, durchschnittliche Nettopreise, Preisnachlässe, die Komplexität der Preisstrukturen sowie bestimmte Preisunterschiede und ‑schwankungen für die Beurteilung der Transparenz eines bestimmten Marktes haben, lässt sich nicht allgemeinverbindlich beantworten, sondern hängt von der konkreten Würdigung aller Umstände des Einzelfalls ab, namentlich von den besonderen Gegebenheiten des jeweils betroffenen Marktes.

54. Der Gerichtshof soll hier mit anderen Worten veranlasst werden, seine eigene Tatsachen- und Beweiswürdigung im konkreten Einzelfall an die Stelle der Würdigung des Gerichts zu setzen. Dies ist jedoch im Rechtsmittelverfahren nicht zulässig. Vor dem Gerichtshof könnte allenfalls gerügt werden, das Gericht habe Tatsachen oder Beweismittel verfälscht oder im Rahmen seiner Tatsachen- und Beweiswürdigung gegen Denkgesetze verstoßen. Beides ist hier aber nicht geltend gemacht worden, und abgesehen von diesen Ausnahmen kann es nicht Aufgabe des Gerichtshofs als Rechtsmittelinstanz sein, selbst zu bewerten, welche Aussagekraft für die Beurteilung der Markttransparenz in einem Fall dieser Art Faktoren wie Listenpreisen, Einzelhandelspreisen, Netto-Großhandelspreisen, den durchschnittlichen Nettopreisen, Preisnachlässen, der Komplexität der Preisstrukturen sowie bestimmten Preisunterschieden und ‑schwankungen zukommt.

55. Nach alledem ist der fünfte Rechtsmittelgrund nur hinsichtlich seines einleitenden Teils zulässig, nicht aber hinsichtlich der Kritikpunkte im Detail.

2. Zulässigkeit der übrigen Rechtsmittelgründe

56. Die übrigen Rechtsmittelgründe halte ich hingegen uneingeschränkt für zulässig, weil sie nicht die Tatsachen- und Beweiswürdigung des Gerichts als solche zum Gegenstand haben. Vielmehr beziehen sich jene Rechtsmittelgründe auf die Kriterien , die das Gericht bei seiner Prüfung der Rechtmäßigkeit der ersten Genehmigungsentscheidung zur Anwendung gebracht hat. Außerdem geht es um die Beweisanforderungen , denen die Kommission bei der Genehmigung von Zusammenschlüssen unterliegt. All dies sind Rechtsfragen, die in zulässiger Weise zum Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens gemacht werden können.

3. Zwischenergebnis

57. Während also der fünfte Rechtsmittelgrund nur in seinem einleitenden Teil zulässig ist, sind die übrigen Rechtsmittelgründe vollumfänglich zulässig.

B – Eignung des Rechtsmittels, das angestrebte Ziel zu erreichen

58. Abgesehen von der soeben erörterten Frage der Zulässigkeit der einzelnen Rechtsmittelgründe wirft der vorliegende Fall die zusätzliche Frage auf, ob das Rechtsmittel überhaupt geeignet ist, das von den Rechtsmittelführern verfolgte Ziel, d. h. die Aufhebung des angefochtenen Urteils, zu erreichen. Einerseits haben es die Rechtsmittelführer möglicherweise versäumt, eine entscheidende Passage des angefochtenen Urteils anzugreifen (vgl. dazu sogleich unter 1.), andererseits richtet sich ihr Rechtsmittel möglicherweise gegen Teile der Urteilsbegründung, die keine tragenden Gründe für den Tenor des angefochtenen Urteils enthalten (vgl. dazu unten, 2.).

1. Zum behaupteten Versäumnis der Rechtsmittelführer, eine entscheidende Passage des angefochtenen Urteils anzugreifen

59. Zunächst bringt Impala vor, das Rechtsmittel sei insgesamt nicht geeignet, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils zu führen, weil die Rechtsmittelführer es versäumt hätten, eine entscheidende Passage des Urteils mit ihrem Rechtsmittel anzugreifen.

60. Nach Impalas Ansicht beschränkt sich nämlich das Rechtsmittel auf Angriffe gegen die Ausführungen des Gerichts zur Frage der Verstärkung einer bereits bestehenden kollektiven marktbeherrschenden Stellung, wohingegen es sich nicht gegen die Ausführungen des Gerichts in Randnr. 528 des angefochtenen Urteils zur möglichen Entstehung einer kollektiven marktbeherrschenden Stellung wendet. Selbst wenn also das Rechtsmittel in vollem Umfang Erfolg hätte, könnte es – so Impala – nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen, weil dann immer noch die in Randnr. 528 enthaltenen Feststellungen des Gerichts zu weiteren Rechtsfehlern in der ersten Genehmigungsentscheidung Bestand hätten.

61. Dieses Vorbringen überzeugt mich nicht.

62. Zwar sind die Rechtsmittelführer gehalten, die beanstandeten Teile des Urteils, dessen Aufhebung beantragt wird, sowie die rechtlichen Argumente, die diesen Antrag speziell stützen, genau zu bezeichnen(34) . Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie sich bei der Abfassung ihres Rechtsmittels in allen Einzelheiten an der Gliederung des angefochtenen Urteils orientieren und jeden Abschnitt dieses Urteils mit einem gesonderten Rechtsmittelgrund angreifen müssten.

63. Im vorliegenden Fall haben die Rechtsmittelführer ihr Rechtsmittel mit keinem Wort allein auf den ersten der hier in Frage stehenden Abschnitte jenes Urteils beschränkt, d. h. auf die Ausführungen des Gerichts zur Verstärkung einer bestehenden kollektiven beherrschenden Stellung auf dem Tonträgermarkt(35) . Eine solche Beschränkung würde auch nicht ihrem erklärten Ziel entsprechen, mit ihrem Rechtsmittel das angefochtene Urteil in seiner Gesamtheit zu Fall zu bringen. Denn dieses Ziel ist nur erreichbar, wenn das Rechtsmittel als Angriff auf beide in Frage stehenden Abschnitte des angefochtenen Urteils(36) zu verstehen ist, also sowohl auf den Abschnitt zur Verstärkung einer bereits bestehenden marktbeherrschenden Stellung als auch auf jenen zur Begründung einer solchen Stellung.

64. Dafür, dass sich das Rechtsmittel nicht nur auf einen Abschnitt des Urteils bezieht, sprechen auch die einleitenden Bemerkungen der Rechtsmittelführer zu Beginn der Rechtsmittelschrift. In einer Aufzählung der besonders kritisierten Passagen des angefochtenen Urteils wird dort ausdrücklich auf die hier streitige Randnr. 528 Bezug genommen, ferner auf die Randnrn. 533, 539 und 541, die ebenfalls der Frage der Entstehung kollektiver Marktbeherrschung gewidmet sind(37) . Außerdem beziehen die Rechtsmittelführer in ihrem Rechtsmittel mehrfach ausdrücklich das vom Gericht erster Instanz formulierte Gesamtergebnis in den Randnrn. 542 und 543 des angefochtenen Urteils mit in ihre Überlegungen ein(38) .

65. Unter diesen Umständen kann nicht behauptet werden, das Rechtsmittel sei allein auf die Ausführungen des Gerichts zur Frage der Verstärkung einer bereits bestehenden kollektiven marktbeherrschenden Stellung beschränkt und müsse deshalb zur Gänze als wirkungslos (Französisch: „inopérant“) zurückgewiesen werden.

2. Zu den Gründen des angefochtenen Urteils, die dessen Tenor nicht tragen

66. Anders verhält es sich hingegen mit dem einleitenden Teil des fünften Rechtsmittelgrundes, der, wie bereits erwähnt(39), den einzig zulässigen Teil jenes Rechtsmittelgrundes darstellt.

67. Im Wesentlichen wird dort die Frage aufgeworfen, ob die vom Gericht selbst im Urteil Airtours entwickelten Kriterien(40) zur Feststellung kollektiver Marktbeherrschung unterschiedlich streng zu handhaben sind, je nachdem, ob das Vorliegen einer bereits bestehenden kollektiven marktbeherrschenden Stellung nachzuweisen ist oder aber für die Zukunft eine Prognose über die Gefahr der Entstehung einer solchen kollektiven marktbeherrschenden Stellung infolge eines Zusammenschlusses abzugeben ist. Im ersteren Fall spricht sich das Gericht für eine weniger strenge Handhabung der Airtours-Kriterien aus als im letzteren(41) .

68. Hauptangriffspunkt der Rechtsmittelführer ist dabei Randnr. 251 des angefochtenen Urteils. Dort führt das Gericht aus, das Vorliegen einer (bereits bestehenden) kollektiven marktbeherrschenden Stellung könne „gegebenenfalls mittelbar durch eine Reihe von unter Umständen sogar sehr heterogenen Indizien und Beweisen nachgewiesen werden, die sich auf untrennbar mit dem Vorliegen einer kollektiven beherrschenden Stellung verbundene Zeichen, Äußerungen und Phänomene beziehen“.

69. Wie aber die Rechtsmittelführer selbst zutreffend bemerkt haben(42), handelt es sich bei der streitigen Passage, wie auch bei den mit ihr im Zusammenhang stehenden Rechtsausführungen des Gerichts, um obiter dicta . In dem gesamten Abschnitt von Randnr. 245 bis Randnr. 253 des angefochtenen Urteils prüft das Gericht nämlich nicht etwa einen von Impala in erster Instanz geltend gemachten Nichtigkeitsgrund, sondern gibt obiter dicta zur Handhabung der Kriterien für die Feststellung einer kollektiven marktbeherrschenden Stellung ab.

70. Dies wird besonders deutlich, wenn man die streitige Urteilspassage im Zusammenhang mit Randnr. 254 des angefochtenen Urteils liest, wo das Gericht seine Untersuchung der ersten Genehmigungsentscheidung ausdrücklich auf die Frage beschränkt, ob die Airtours-Kriterien erfüllt sind: „… [D]as Gericht [wird] bei der Prüfung der Klagegründe nur untersuchen, ob die Entscheidung die im Urteil Airtours aufgestellten Voraussetzungen richtig angewandt hat …“. Hingegen geht das Gericht in seinem Urteil ausdrücklich nicht der Frage nach, ob das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung auch angenommen werden kann, „ohne dass die Transparenz des Marktes positiv bewiesen werden müsste“. Diese Frage sei im erstinstanzlichen Verfahren „nicht erörtert worden“.

71. Da sich also der einleitende Teil des fünften Rechtsmittelgrundes nicht auf tragende Urteilsgründe, sondern lediglich auf zusätzliche Erwägungen des Gerichts bezieht, kann er nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen. Gemäß ständiger Rechtsprechung ist dieser Teil des Rechtsmittels als wirkungslos („inopérant“) zurückzuweisen(43) .

3. Zwischenergebnis

72. Damit ist nur der fünfte Rechtsmittelgrund, soweit er überhaupt zulässig ist, als wirkungslos zurückzuweisen. Alle anderen Rechtsmittelgründe sind hingegen geeignet, das von den Rechtsmittelführern verfolgte Ziel zu erreichen.

C – Fortbestand des Rechtsschutzinteresses

73. Hinsichtlich der zulässigen und nicht wirkungslosen Rechtsmittelgründe bleibt noch zu erörtern, ob nicht das Interesse der Rechtsmittelführer an der Fortführung des Rechtsmittelverfahrens zwischenzeitlich entfallen ist.

74. Mit dem Erfordernis eines Rechtsschutzinteresses wird auf prozessualer Ebene sichergestellt, dass die Gerichte nicht mit einer gutachtlichen Klärung rein hypothetischer Rechtsfragen befasst werden. Das Rechtsschutzinteresse ist deshalb eine zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung, die von Amts wegen zu prüfen ist und in verschiedenen Verfahrensabschnitten relevant werden kann. So muss das Rechtsschutzinteresse ohne Zweifel bereits zum Zeitpunkt der Einlegung einer Klage oder eines Rechtsmittels vorliegen; es muss jedoch auch über jenen Zeitpunkt hinaus bis zur Entscheidung des Richters in der Sache fortbestehen(44) .

75. Ein Rechtsschutzinteresse besteht, solange das Rechtsmittel der Partei, die es eingelegt hat, im Ergebnis einen Vorteil verschaffen kann(45) .

76. Unstreitig hatten die Rechtsmittelführer zum Zeitpunkt der Einlegung ihres Rechtsmittels ein Rechtsschutzinteresse. Denn seit der Nichtigerklärung der ersten Genehmigungsentscheidung durch das Gericht fehlte es Bertelsmann und Sony für ihren Zusammenschluss rückwirkend an der erforderlichen Genehmigung nach der Fusionskontrollverordnung. Mit der im Rechtsmittel begehrten Aufhebung des angefochtenen Urteils hätte diese Genehmigung wieder aufleben können. Diesen Vorteil hätte ihnen das Rechtsmittel also verschaffen können.

77. Seit dem Erlass der zweiten Genehmigungsentscheidung verfügen jedoch die beteiligten Unternehmen für ihren Zusammenschluss wieder über eine Genehmigung nach der Fusionskontrollverordnung. In ihrem verfügenden Teil steht diese zweite Genehmigung der ersten in nichts nach, weil beide jeweils ohne Bedingungen und Auflagen den Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen vereinbar erklärten. Auch ist der seit der Nichtigerklärung der ersten Genehmigungsentscheidung bestehende Schwebezustand , in dem die beteiligten Unternehmen und die Märkte sich nicht sicher sein konnten, ob der Zusammenschluss rechtmäßig vollzogen war, mit der erneuten Genehmigung des Zusammenschlusses vorerst beendet. Nach dem in Art. 7 Abs. 5 FkVO enthaltenen Rechtsgedanken(46) wirkt nämlich die zweite Genehmigungsentscheidung auf den Zeitpunkt der Vornahme der Rechtsgeschäfte zurück, die für den Vollzug dieses Zusammenschlusses getätigt wurden („Ex-tunc-Wirkung“).

78. All dies bedeutet zwar nicht notwendigerweise, dass das vorliegende Rechtsmittel gegenstandslos wäre. Denn dieses Rechtsmittel richtet sich nicht unmittelbar gegen die erste Genehmigungsentscheidung der Kommission, sondern gegen das angefochtene Urteil des Gerichts, welches weiterhin Bestand hat. Dementsprechend findet auch die Möglichkeit, die Hauptsache für erledigt zu erklären (Art. 92 § 2 der Verfahrensordnung), im Rechtsmittelverfahren keine Anwendung (vgl. Art. 118 der Verfahrensordnung)(47) .

79. Gleichwohl wirft die Existenz der zweiten Genehmigungsentscheidung die Frage auf, ob das Rechtsmittel den Rechtsmittelführern noch einen Vorteil verschaffen kann, ob sie also noch ein Interesse an der Fortführung des Rechtsmittelverfahrens haben.

80. Der Umstand allein, dass die Rechtsmittelführer im angefochtenen Urteil zur Tragung ihrer eigenen Kosten aus dem erstinstanzlichen Verfahren verurteilt worden waren, begründet jedenfalls noch kein Rechtsschutzinteresse für sie. Denn ein Rechtsmittel nur gegen die Kostenentscheidung ist gemäß Art. 58 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs unzulässig. Aus demselben Grund weist der Gerichtshof einen Rechtsmittelgrund zur erstinstanzlichen Kostenentscheidung als unzulässig zurück, wenn dies der einzig verbleibende von mehreren Rechtsmittelgründen ist und bereits feststeht, dass alle anderen Rechtsmittelgründe keinen Erfolg haben(48) . Ebenso wenig kann nach dem Sinn und Zweck von Art. 58 Abs. 2 der Satzung das bloße Interesse an der Beseitigung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung die Fortführung eines Rechtsmittelverfahrens rechtfertigen. Für die Fortführung des Rechtsmittelverfahrens bedarf es deshalb eines über die Kosten aus erster Instanz hinaus gehenden Rechtsschutzinteresses der Rechtsmittelführer.

81. Im vorliegenden Fall haben die Rechtsmittelführer allerdings ein offensichtliches Interesse daran, möglichst bald nicht nur eine Genehmigung, sondern auch eine bestandskräftige Genehmigung für ihren Zusammenschluss zu erlangen. Erst dann besteht nämlich für die beteiligten Unternehmen, wie auch für die Märkte im Allgemeinen, endgültig Rechtssicherheit darüber, ob der Zusammenschluss rechtmäßig vollzogen ist.

82. Die zweite Genehmigungsentscheidung kann diese Rechtssicherheit derzeit nicht bieten, da sie auf absehbare Zeit nicht bestandskräftig werden dürfte. Die Entscheidung ist nämlich – zusätzlich zur Bekanntgabe an ihre Adressaten (Art. 254 Abs. 3 EG) – im Amtsblatt der Europäischen Union zu veröffentlichen (Art. 20 Abs. 1 FkVO). Erst nach einer solchen Veröffentlichung(49), die bislang nicht erfolgt ist, beginnt die Klagefrist für Dritte überhaupt zu laufen(50) . Eine allgemeine Vorverlegung des Beginns der Klagefrist für Dritte käme nur dann in Betracht, wenn die zweite Genehmigungsentscheidung der Öffentlichkeit schon zu einem früheren Zeitpunkt anderweitig, beispielsweise im Internet, vollständig zugänglich gemacht würde und darauf im Amtsblatt der Europäischen Union angemessen hingewiesen würde(51) . Hingegen hat der bloße Umstand, dass der Wortlaut der Entscheidung einzelnen Dritten, namentlich Impala, gegebenenfalls vorab in Form einer nichtvertraulichen Fassung zur Kenntnis gebracht wird, keinen Einfluss auf den Beginn der Klagefrist(52) und damit auf den Zeitpunkt, zu dem die Entscheidung gegebenenfalls bestandskräftig wird(53) .

83. Sollte das Gericht auch die zweite Genehmigungsentscheidung auf Klage eines Dritten für nichtig erklären, so entstünde ferner erneut ein Schwebezustand, in dem die beteiligten Unternehmen für ihren Zusammenschluss keinerlei Genehmigung nach der Fusionskontrollverordnung hätten. Eine solcher Zustand der Unsicherheit über mehrere Monate oder gar Jahre hinweg könnte sich negativ auf die beteiligten Unternehmen und auf die Märkte insgesamt auswirken.

84. Um einen erneuten Schwebezustand mit seinen negativen Auswirkungen möglichst zu vermeiden, ist es für die Rechtsmittelführer von besonderer Bedeutung, das vorliegende Rechtsmittelverfahren fortzusetzen und möglichst rasch eine endgültige Entscheidung des Gemeinschaftsrichters zur Rechtmäßigkeit der ersten Genehmigungsentscheidung zu erwirken. Selbst wenn der Gerichtshof im Fall des Erfolgs des Rechtsmittels den vorliegenden Rechtsstreit mangels Entscheidungsreife nicht selbst endgültig entscheiden sollte, sondern ihn an das Gericht zurückverwiese (Art. 61 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs), wäre es durchaus wahrscheinlich, dass die endgültige gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der ersten Genehmigungsentscheidung zeitlich früher ergeht als diejenige über die Rechtmäßigkeit der zweiten .

85. Unter diesen Umständen spricht auch das Beschleunigungsgebot, das für die Fusionskontrolle auf Gemeinschaftsebene prägend ist(54), für die Fortführung des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens. Auf diese Weise kann überdies verhindert werden, dass Nichtigkeitsklagen Dritter den Eintritt von Rechtssicherheit für die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen länger als nötig verzögern.

86. Insgesamt bin ich deshalb der Meinung, dass derzeit die Entscheidung des Gerichtshofs den Rechtsmittelführern durchaus noch einen Vorteil verschaffen kann und sie folglich ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse für die Fortsetzung des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens haben.

87. Sollte hingegen die zweite Genehmigungsentscheidung nach Abschluss des mündlichen Verfahrens, aber vor einer Entscheidung des Gerichtshofs in der vorliegenden Rechtssache in Bestandskraft erwachsen, so müsste dies nach den mir derzeit vorliegenden Informationen zum Wegfall des Rechtsschutzinteresses der Rechtsmittelführer führen. Ich würde es dann aber für erforderlich halten, die Verfahrensbeteiligten zur Frage des Rechtsschutzinteresses erneut anzuhören.

88. Nicht überzeugend finde ich jedenfalls die in der mündlichen Verhandlung kursorisch erörterte Idee, das vorliegende Verfahren allein deswegen fortzuführen, weil die Kommission hier einzelne von Bertelsmann und Sony erhobene Rechtsmittelgründe unterstützt. Zwar sind Gemeinschaftsorgane hinsichtlich der von ihnen selbst eingelegten Rechtsmittel privilegiert (Art. 56 Abs. 2 und Abs. 3 der Satzung des Gerichtshofs), insbesondere müssen sie für solche Rechtsmittel kein Rechtsschutzinteresse nachweisen(55) . Ist ein Organ hingegen nicht selbst Rechtsmittelführer, sondern nur anderer Verfahrensbeteiligter, so kann sein bloßes Interesse am Ausgang des Rechtsmittelverfahrens und an der Klärung bestimmter Rechtsfragen durch den Gerichtshof das etwa fehlende Rechtsschutzinteresse der Rechtsmittelführer nicht kompensieren.

V – Begründetheit des Rechtsmittels

89. Die Rechtsmittelführer greifen das angefochtene Urteil mit insgesamt sieben Rechtsmittelgründen an. In ihnen werden Rechtsfragen von grundlegender Bedeutung für das System der Fusionskontrolle auf der Ebene der Gemeinschaft aufgeworfen. Zwar stellen sich diese Rechtsfragen noch im Hinblick auf die „alte“ Fusionskontrollverordnung, gleichwohl ist ihre Lösung auch für die neu gefasste EG-Fusionskontrollverordnung (Verordnung Nr. 139/2004) maßgeblich, weil sich beide Verordnungen in den hier streitigen Punkten nicht wesentlich unterscheiden.

90. Da sich die einzelnen Rechtsmittelgründe teilweise überschneiden, ist es zweckmäßig, sie im Hinblick auf ihre jeweiligen inhaltlichen Berührungspunkte zu gruppieren und dementsprechend in veränderter Reihenfolge zu prüfen. Lediglich der fünfte Rechtsmittelgrund bedarf nachfolgend keiner Erörterung mehr, weil er, wie erwähnt, teils unzulässig, teils wirkungslos („inopérant“) ist(56) .

A – Ermittlungs- und Begründungsaufwand für Genehmigungsentscheidungen der Kommission (erster, zweiter, dritter und sechster Rechtsmittelgrund)

91. Der erste, zweite, dritte und sechste Rechtsmittelgrund betreffen konkret den Ermittlungs- und Begründungsaufwand, den die Kommission treiben muss, wenn sie einen Unternehmenszusammenschluss genehmigt.

92. Die Rechtsmittelführer sind im Kern der Auffassung, das Gericht habe die rechtlichen Anforderungen an eine Genehmigungsentscheidung der Kommission und an ihre gerichtliche Kontrolle überzogen. Dabei werden sie teilweise von der Kommission unterstützt(57) . Impala hingegen verteidigt das angefochtene Urteil des Gerichts vollumfänglich.

1. Zur Begründung von Genehmigungsentscheidungen in der Fusionskontrolle (erster und dritter Teil des sechsten Rechtsmittelgrundes)

93. Ich beginne meine Prüfung mit dem ersten und dritten Teil des sechsten Rechtsmittelgrundes(58) . Darin machen die Rechtsmittelführer geltend, das Gericht habe falsche und übertrieben hohe Anforderungen an die Begründung von Genehmigungsentscheidungen der Kommission in der Fusionskontrolle gestellt.

94. Zunächst ist zu klären, ob Genehmigungsentscheidungen der Kommission überhaupt wegen unzureichender Begründung für nichtig erklärt werden können. Bejahendenfalls ist zu erörtern, welchen Umfang die Begründungspflicht hat und ob diesbezüglich das Gericht im vorliegenden Fall Rechtsfehler begangen hat.

a) Anfechtbarkeit von Genehmigungsentscheidungen wegen Begründungsmangels

95. Die Rechtsmittelführer sind der Meinung, eine Genehmigungsentscheidung der Kommission in der Fusionskontrolle könne überhaupt nicht wegen eines Begründungsmangels für nichtig erklärt werden.

96. Diese Auffassung überzeugt mich nicht.

97. Gemäß Art. 253 EG sind die Entscheidungen der Kommission mit Gründen zu versehen. Diese Begründungspflicht ist Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips und hat im Zusammenhang mit dem Recht auf eine gute Verwaltung auch in Art. 41 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(59) ihren Niederschlag gefunden. Sie soll nicht nur eine Fremdkontrolle des Handelns der Institutionen durch die Gemeinschaftsgerichte ermöglichen, sondern soll die Institutionen auch zur Selbstkontrolle anregen und vor unüberlegten oder mangelhaft durchdachten Maßnahmen bewahren. Die Begründung von Entscheidungen trägt außerdem zur Transparenz des Verwaltungshandelns bei(60) .

98. Die Begründungspflicht beschränkt sich keineswegs auf Entscheidungen, die ihre Adressaten belasten. Die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit und der guten Verwaltung gebieten vielmehr auch eine Begründung von Entscheidungen, die ihre Adressaten begünstigen. Dies gilt umso mehr, als solche Entscheidungen sich nachteilig auf die Rechte und Interessen Dritter auswirken können, nicht zuletzt auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts. Dementsprechend unterscheiden auch weder Art. 253 EG noch der dritte Gedankenstrich von Art. 41 Abs. 2 der Charta der Grundrechte zwischen Entscheidungen, die ihren jeweiligen Adressaten begünstigen, und solchen, die sich nachteilig für ihn auswirken. Speziell für die Fusionskontrolle bedeutet dies, dass die Genehmigungsentscheidungen der Kommission ebenso zu begründen sind wie ihre Untersagungsentscheidungen.

99. Als Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift kann ein Verstoß gegen die Begründungspflicht u. a. mit der Nichtigkeitsklage unter den in Art. 230 EG genannten Voraussetzungen vor dem Gemeinschaftsrichter gerügt werden.

100. Art. 10 Abs. 6 FkVO, auf den sich die Rechtsmittelführer im vorliegenden Fall berufen, enthält keine Ausnahme von der Anfechtbarkeit von Entscheidungen wegen Verletzung der Begründungspflicht. Schon aus der Normenhierarchie folgt, dass Bestimmungen des Sekundärrechts die Tragweite des Primärrechts, wozu auch die Art. 230 EG und Art. 253 EG zählen, nicht einschränken können. Vielmehr ist Art. 10 Abs. 6 FkVO im Lichte höherrangigen Rechts, insbesondere im Lichte von Art. 230 EG und Art. 253 EG, auszulegen und anzuwenden(61) .

101. Ohnehin entspricht es aber weder dem Wortlaut noch den Zielen und dem Regelungszusammenhang von Art. 10 Abs. 6 FkVO, eine Ausnahme von der Begründungspflicht einzuführen oder gar Genehmigungsentscheidungen der Kommission gegen die Rüge des Begründungsmangels zu „immunisieren“.

102. Art. 10 Abs. 6 FkVO führt lediglich eine Genehmigungsfiktion für den Fall ein, dass die Kommission nicht rechtzeitig über die Vereinbarkeit eines bei ihr angemeldeten Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt entscheidet(62) . Die Vorschrift entbindet die Kommission also nicht etwa von ihrer gesetzlichen Verpflichtung(63), über alle bei ihr angemeldeten Zusammenschlüsse im Wege einer begründeten Entscheidung ausdrücklich zu befinden(64) . Ganz im Gegenteil sieht die Vorschrift Abhilfe für den Fall vor, dass die Kommission jener Verpflichtung einmal nicht fristgemäß nachkommen sollte.

103. Sicherlich ist Art. 10 Abs. 6 FkVO daneben auch Ausdruck des für das gesamte Fusionskontrollverfahren prägenden Beschleunigungsgebots. Zusammen mit den im selben Artikel normierten strengen Verfahrensfristen trägt diese Vorschrift zur möglichst raschen Schaffung von Rechtssicherheit bei, was nicht nur den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, sondern auch den Märkten im Allgemeinen zugute kommt.

104. Gleichwohl kann das legitime Bedürfnis nach Rechtssicherheit nicht so weit gehen, dass die Entscheidung über einen Zusammenschluss ganz oder teilweise der richterlichen Kontrolle entzogen wird. Erst wenn die Klagefrist gemäß Art. 230 Abs. 5 EG verstrichen ist oder eine etwa eingelegte Nichtigkeitsklage erfolglos war, wird die Genehmigung des Zusammenschlusses bestandskräftig und schafft endgültig Rechtssicherheit für alle Beteiligten.

105. Entgegen der Auffassung der Rechtsmittelführer geht Art. 10 Abs. 6 FkVO auch keineswegs seiner praktischen Wirksamkeit („ effet utile “) verlustig, nur weil die – ausdrückliche oder fingierte – Genehmigung von Zusammenschlüssen gerichtlich überprüfbar bleibt. Vom drohenden Eintritt einer Genehmigungsfiktion im Fall der Fristüberschreitung („Guillotine-Effekt“) geht vielmehr in jedem Fusionskontrollverfahren eine nicht zu unterschätzende disziplinierende Wirkung auf die Kommission als Fusionskontrollbehörde aus(65) . Außerdem steht es den beteiligten Unternehmen frei, ihren Zusammenschluss zu vollziehen, sobald dieser von der Kommission genehmigt ist oder eine Genehmigungsfiktion eingetreten ist(66) ; von dieser Möglichkeit haben auch die Rechtsmittelführer nach eigenen Angaben Gebrauch gemacht.

106. Insgesamt komme ich daher zu dem Schluss, dass die Genehmigung eines Zusammenschlusses – gleichviel, ob sie ausdrücklich oder implizit erfolgte – wegen Verletzung der Begründungspflicht für nichtig erklärt werden kann.

b) Umfang der Begründungspflicht

107. Die Rechtsmittelführer sind außerdem der Meinung, das Gericht sei im vorliegenden Fall zu Unrecht von einer unzureichenden Begründung der ersten Genehmigungsentscheidung ausgegangen. Das Gericht habe sich damit in Widerspruch zur gefestigten Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte gesetzt.

108. Im Kern dreht sich der Streit um die Frage, wie detailliert die Kommission in der ersten Genehmigungsentscheidung ihre Feststellung begründen musste, der Markt sei nicht so transparent, als dass die Preise koordiniert werden könnten(67) .

109. Diese Feststellung war von Bedeutung für die Einschätzung der Kommission, dass keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine kollektive marktbeherrschende Stellung der fünf Top-Konzerne auf diversen nationalen Märkten für bespielte Tonträger bestünden und dass der Zusammenschluss auch voraussichtlich nicht zur Schaffung einer solchen kollektiven Marktbeherrschung führen dürfte(68) . Nicht zuletzt auf jener Einschätzung basiert die Genehmigung des Zusammenschlusses.

– Das angefochtene Urteil

110. Im angefochtenen Urteil hat das Gericht verschiedene Abschnitte der ersten Genehmigungsentscheidung daraufhin überprüft, ob sie eine ausreichende Begründung für die Feststellung mangelnder Markttransparenz enthielten, und hat dies jeweils verneint.

111. Zunächst hat das Gericht den der Markttransparenz gewidmeten speziellen Abschnitt der ersten Genehmigungsentscheidung(69) untersucht und festgestellt, die Kommission komme dort „nicht zu dem Ergebnis, dass der Markt nicht oder nicht so transparent war, dass er eine kollektive beherrschende Stellung ermöglicht“. Zudem beziehe sich die Kommission in jenem Abschnitt „nur auf Faktoren, die eine starke Markttransparenz herstellen und die Überwachung einer Kollusion erleichtern können, mit Ausnahme nur der nicht sehr aussagekräftigen und unsubstantiierten Behauptung, dass die Werberabatte die Transparenz einschränken und die geheimen Abmachungen erschweren könnten“. Allein dieser spezielle Abschnitt der ersten Genehmigungsentscheidung könne somit „offensichtlich nicht als rechtlich hinreichende Begründung für die Behauptung angesehen werden, dass der Markt nicht ausreichend transparent sei“(70) .

112. Sodann hat sich das Gericht den Ausführungen der Kommission zu einer etwaigen „gemeinsamen Preispolitik“(71) zwischen den fünf Top-Konzernen(72) zugewandt und sie ebenfalls auf Anhaltspunkte überprüft, die geeignet wären, den behaupteten Mangel an Markttransparenz zu erklären(73) . Dabei hat es sowohl die Angaben der Kommission zu den Listenpreisen als auch jene zu den Preisnachlässen (Kundenrabatte und Werberabatte) untersucht. Diesbezüglich hat das Gericht zum einen festgestellt, „dass nach dem Wortlaut der Entscheidung der Listenpreis … einen Faktor der Markttransparenz bildet“(74) . Zum anderen könnten „die wenigen Ausführungen über die Werberabatte …, soweit sie ungenau oder unsubstanziiert sind oder gar mit anderen Feststellungen der Entscheidung im Widerspruch stehen, weder die fehlende Transparenz des Marktes noch die der Werberabatte belegen“(75) . Schließlich enthalte „auch der Abschnitt über die kleinen Länder keine Begründung für die Feststellung, dass der Markt wegen der Werberabatte nicht transparent sei“(76) .

113. Speziell zu den von der Kommission ins Feld geführten Werberabatten hat das Gericht konkretere Darlegungen in der ersten Genehmigungsentscheidung vermisst, namentlich „zur Natur der Werberabatte, zu den Umständen, unter denen die Werberabatte Anwendung finden können, zum Maß ihrer fehlenden Transparenz, zu ihrem Umfang oder ihren Auswirkungen auf die Preistransparenz“(77) . Wie das Gericht ferner bemängelt, „beschränken sich [die Ausführungen der Kommission zu den Werberabatten in den großen Ländern] zudem auf die Feststellung, dass die Werberabatte weniger transparent als die Kundenrabatte seien, begründen hingegen nicht, warum sie für die Markttransparenz relevant sind, und lassen nicht erkennen, wie die Werberabatte für sich allein genommen alle anderen in der Entscheidung bezeichneten Faktoren der Markttransparenz aufwiegen und damit die für eine kollektive beherrschende Stellung erforderliche Transparenz ausschließen können“(78) .

– Würdigung

114. Im Rechtsmittelverfahren ist es nicht Aufgabe des Gerichtshofs, die vom Gericht vorgenommene Bewertung der ersten Genehmigungsentscheidung durch seine eigene zu ersetzen. Dementsprechend hat der Gerichtshof nicht etwa selbst die Genehmigungsentscheidung zu prüfen und zu beurteilen, ob ihre Begründung mangelhaft oder ausreichend war. Vielmehr hat der Gerichtshof zu entscheiden, ob dem Gericht im angefochtenen Urteil seinerseits Rechtsfehler bei der Prüfung der Begründung der Genehmigungsentscheidung unterlaufen sind, insbesondere, ob das Gericht seiner Prüfung zutreffende oder aber übermäßig strenge Kriterien zugrunde gelegt hat.

115. Nach ständiger Rechtsprechung muss die nach Art. 253 EG vorgeschriebene Begründung der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Gemeinschaftsorgans, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann(79) .

116. Das Begründungserfordernis ist nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Inhalt des Rechtsakts, der Art der angeführten Gründe und nach dem Interesse zu beurteilen, das die Adressaten oder andere durch den Rechtsakt unmittelbar und individuell betroffene Personen an Erläuterungen haben können. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Art. 253 EG genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet(80) .

117. Zu den besonderen Umständen eines Fusionskontrollverfahrens gehört der Zeitdruck, dem die Kommission wegen des dort geltenden Beschleunigungsgebots und der strengen Verfahrensfristen ausgesetzt ist(81) . Auch darf die Kommission sich bei der Begründung ihrer Entscheidungen im Wettbewerbsrecht am Schwierigkeitsgrad des jeweiligen Falls orientieren und dabei vom Kenntnisstand verständiger Wirtschaftsteilnehmer ausgehen, die mit den Marktverhältnissen vertraut sind(82) ; dies gilt umso mehr, wenn Rechte oder Interessen von Marktteilnehmern betroffen sind, die – wie Impala im vorliegenden Fall – selbst am Verfahren beteiligt waren(83) . Auf beide Gesichtspunkte haben zu Recht die Rechtsmittelführer hingewiesen.

118. Deshalb kann der Kommission sicherlich nicht abverlang t werden, in ihrer Entscheidung über einen bei ihr angemeldeten Zusammenschluss auch zu Gesichtspunkten Stellung zu nehmen, die offensichtlich neben der Sache liegen oder keine oder eindeutig untergeordnete Bedeutung haben(84) . Offenkundiges bedarf in der Entscheidung keiner besonderen Erwähnung. Außerdem muss die Kommission ihre Entscheidung nicht ausführlicher begründen, als dies dem Schwierigkeitsgrad des jeweiligen Falls angemessen ist und aus der Sicht eines verständigen, mit den Marktverhältnissen vertrauten Wirtschaftsteilnehmers unbedingt erforderlich erscheint.

119. Jedenfalls die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen für eine Entscheidung müssen sich aber stets aus ihrer Begründung nachvollziehen lassen(85) . Deshalb darf die Begründung nicht so knapp sein, dass ihre Klarheit und Schlüssigkeit beeinträchtigt werden(86) . Sie muss ferner folgerichtig sein(87) und darf keine inneren Widersprüche aufweisen(88) .

120. Gerade eine solch schlüssige, nachvollziehbare und widerspruchsfreie Begründung vermisst das Gericht jedoch im vorliegenden Fall.

121. Im Kern bemängelt das Gericht hier ein Missverhältnis in der Begründung der ersten Genehmigungsentscheidung: Sie enthalte eine Reihe von Anhaltspunkten für das Vorliegen von Markttransparenz und erläutere diese auch ausführlich(89), wohingegen zum Faktor der Werberabatte, der vermeintlich gegen hinreichende Markttransparenz spricht, nur vage Behauptungen gemacht würden(90) . Dabei werde nicht erklärt, warum die Werberabatte für die Markttransparenz relevant sind, und es sei nicht erkennbar, wie die Werberabatte für sich allein genommen alle anderen in der Entscheidung bezeichneten Faktoren der Markttransparenz aufwiegen und damit die für eine kollektive beherrschende Stellung erforderliche Transparenz ausschließen könnten(91) . Abgesehen davon weist das Gericht auf interne Widersprüche in der Begründung der Entscheidung hin(92) .

122. Ich stimme dem Gericht zu, dass die Kommission in einer Entscheidung, in der sie zunächst ausführlich eine Reihe von Anhaltspunkten für Markttransparenz beschrieben hat, nicht ohne nähere Begründung von mangelnder Markttransparenz ausgehen darf. Gibt es gar nur einen einzigen nennenswerten Faktor – hier: die Werberabatte –, der gegen das Bestehen hinreichender Markttransparenz und damit gegen die Annahme kollektiver Marktbeherrschung spricht, so muss umso ausführlicher begründet werden, wie dieser Faktor sich auf den Markt auswirkt und inwieweit gerade dieser Faktor alle anderen, zugunsten von Markttransparenz sprechenden Faktoren aufwiegen kann.

123. Insbesondere genügt es nicht, darzulegen, dass ein bestimmter Faktor zu weniger Markttransparenz führt oder führen könnte ; vielmehr ist zumindest zu erläutern, warum eben dieser Faktor den Markt so intransparent macht, dass kollektive Marktbeherrschung nicht angenommen werden kann. Sonst mangelt es den Entscheidungsgründen an Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit. Eben darauf hat das Gericht in seinem angefochtenen Urteil(93) zutreffend hingewiesen.

124. Vereinfacht gesagt ist in einer Fusionskontrollentscheidung, die sich über weite Strecken wie eine Untersagungsentscheidung liest, eine hinreichend genaue Darstellung derjenigen Erwägungen, aufgrund derer sich das Blatt schließlich wendet, auch für den verständigen, mit den Marktverhältnissen vertrauten Leser unerlässlich.

125. Die vom Gericht festgestellten Defizite in der Begründung wiegen umso schwerer, als die zwischen den Verfahrensbeteiligten umstrittene Frage der Markttransparenz keine bloße Nebensächlichkeit war, sondern ihr erhebliche Bedeutung für den Ausgang des Fusionskontrollverfahrens zukam(94) . Denn die Feststellung der Kommission, der Markt sei nicht so transparent, als dass die Preise koordiniert werden könnten, stand im Mittelpunkt ihrer Erwägungen für ihre erste Genehmigungsentscheidung(95) . Zu Recht hat deshalb das Gericht in diesem Punkt hohe Anforderungen an die Begründung der ersten Genehmigungsentscheidung gestellt und diese Begründung einer intensiven Prüfung unterzogen.

126. Hohe Anforderungen waren hier auch deshalb gerechtfertigt, weil der Kommission im Hinblick auf die Markttransparenz die Bewertung komplexer wirtschaftlicher Zusammenhänge abverlangt war, wofür ihr – wie regelmäßig in der Fusionskontrolle – ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum zusteht(96) . Verfügt aber die Kommission über einen derartigen Beurteilungsspielraum, so kommt der Beachtung der Garantien, die die Gemeinschaftsrechtsordnung in Verwaltungsverfahren gewährt, umso größere Bedeutung zu. Zu diesen Garantien gehört nicht zuletzt die Verpflichtung, eine Entscheidung ausreichend zu begründen(97) .

127. Berücksichtigt die Kommission im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums Faktoren, die Einfluss auf die Funktionsweise des Marktes haben, so hat sie diese Faktoren in ihrer Entscheidung nicht nur zu benennen, sondern auch deren Wirkungen anzugeben(98) .

128. Diese Überlegung lässt sich ohne Weiteres auch auf das Wettbewerbsrecht und die Fusionskontrolle übertragen: Misst die Kommission im Rahmen ihrer wettbewerbsrechtlichen Beurteilung eines Zusammenschlusses bestimmten marktrelevanten Faktoren eine besondere Bedeutung zu, so hat sie diese Faktoren in ihrer Entscheidung nicht nur zu benennen, sondern auch deren Auswirkungen auf die Funktionsweise der betroffenen Märkte hinreichend genau zu beschreiben.

129. In einem Fall, in dem alle anderen Faktoren auf die Transparenz des Marktes hindeuten, darf der aus Sicht der Kommission entscheidende, gegen hinreichende Markttransparenz sprechende Faktor nicht nur unter ferner liefen erwähnt werden. Wie das Gericht zutreffend unterstreicht, muss die Kommission vielmehr die Auswirkungen dieses Faktors in ihrer Entscheidung mit konkreten Darlegungen untermauern(99) ; sie darf sich nicht lediglich auf die zögerlich geäußerte Vermutung zurückziehen, „dass dieser Faktor den Markt weniger transparent machen und eine geheime Kollusion erschweren könnte “(100), ebenso wenig auf die bloße Mutmaßung, „Sonderaktionen dürften … weniger transparent als Kundenrabatte sein“(101) .

130. Insgesamt hat das Gericht deshalb zu Recht ausgeführt, die Kommission dürfe sich hinsichtlich der für ihre Entscheidung ausschlaggebenden Faktoren nicht nur auf „vage Behauptungen“(102) beschränken, die „unsubstanziiert“, „nicht sehr aussagekräftig“(103) und zudem in sich widersprüchlich(104) seien.

131. Vor diesem Hintergrund bin ich der Auffassung, dass das Gericht keinen Rechtsfehler begangen hat, als es von einer unzureichenden Begründung der ersten Genehmigungsentscheidung im Hinblick auf die Feststellungen der Kommission zur (mangelnden) Markttransparenz ausging(105) .

c) Sonstiges

132. Nur der Vollständigkeit halber wende ich mich im Folgenden noch einigen weiteren Argumenten zu, die die Rechtsmittelführer im Rahmen ihres sechsten Rechtsmittelgrundes vorgebracht haben.

133. Erstens machen die Rechtsmittelführer geltend, an die Begründung einer Genehmigungsentscheidung seien geringere Anforderungen zu stellen als an die einer Untersagungsentscheidung, weil Dritte aufgrund ihrer schwächeren Stellung im Verfahren nicht denselben Grad an Genauigkeit in der Begründung erwarten dürften wie die am Zusammenschluss Beteiligten im Fall einer Untersagung.

134. Dieses Argument ist nicht stichhaltig. Weder Art. 253 EG noch der dritte Gedankenstrich von Art. 41 Abs. 2 der Charta der Grundrechte unterscheiden in den Begründungsanforderungen zwischen Entscheidungen, die ihren jeweiligen Adressaten begünstigen, und solchen, die sich nachteilig für ihn auswirken.

135. Jedenfalls dann, wenn ein Dritter ins Fusionskontrollverfahren einbezogen und formell von der Kommission angehört wird – so wie dies bei Impala hier der Fall war –, dient die Begründungspflicht auch dem Schutz seiner Rechte und Interessen. Zumindest eine schlüssige, nachvollziehbare und widerspruchsfreie Begründung in Bezug auf die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen der Kommission für ihre Genehmigungsentscheidung darf der Dritte dann erwarten. Genau um diese Mindestanforderungen geht es im vorliegenden Fall(106) .

136. Zwar trifft es zu, dass die verfahrensrechtliche Stellung Dritter in der Fusionskontrolle im Hinblick auf ihre Anhörung weniger ausgeprägt ist als die der Zusammenschlussbeteiligten(107) . Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass ein Dritter hinsichtlich der Geltendmachung von Begründungsmängeln ebenfalls Beschränkungen unterläge. Denn wer als Dritter aufgrund seiner unmittelbaren und individuellen Betroffenheit die Hürde der Klageberechtigung überwinden kann, der darf unter den gleichen Voraussetzungen Klage erheben wie alle anderen Kläger auch (Art. 230 Abs. 4 EG); er darf dieselben Nichtigkeitsgründe geltend machen wie sie, einschließlich des Begründungsmangels.

137. Zweitens machen die Rechtsmittelführer geltend, sowohl Impala als auch das Gericht hätten im vorliegenden Fall ohne Schwierigkeiten die Gründe für die erste Genehmigungsentscheidung verstanden. Daraus schließen sie, die besagte Entscheidung sei ausreichend begründet gewesen.

138. Dieses Argument ist ebenfalls nicht zielführend. Zwar mag es in der Tat ein erster Anhaltspunkt für eine ausreichende Begründung sein, wenn der Kläger seine sonstigen Rügen vor Gericht hinreichend zur Geltung bringen konnte(108) . Mehr als eine widerlegliche Vermutung kann darin jedoch nicht gesehen werden.

139. Ob nämlich eine Begründung letztlich den rechtlichen Anforderungen von Art. 253 EG entspricht, hängt von objektiven Kriterien ab, zu denen insbesondere die Schlüssigkeit, Nachvollziehbarkeit und Widerspruchsfreiheit der wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen gehört(109) . Fehlt es einer Begründung, wie hier, in einem wesentlichen Punkt an Schlüssigkeit, Nachvollziehbarkeit und Widerspruchsfreiheit, so ist die betreffende Entscheidung selbst dann für nichtig zu erklären, wenn der Rechtsschutz des Klägers im Hinblick auf seine übrigen Rügen keinen Schaden genommen hat. Ansonsten wäre es einem Kläger praktisch unmöglich, einen Begründungsmangel im Wege der Nichtigkeitsklage neben anderen Nichtigkeitsgründen erfolgreich geltend zu machen.

140. Anders als die Rechtsmittelführer meinen, ist es im Übrigen keineswegs in sich widersprüchlich, dass das Gericht im vorliegenden Fall zugleich einen Begründungsmangel und einen offensichtlichen Beurteilungsfehler der Kommission festgestellt hat. Eine Entscheidung der Kommission kann sowohl mit formalen als auch mit materiellrechtlichen Mängeln behaftet sein. Dass die Begründung einer Entscheidung – beispielsweise wegen fehlender Schlüssigkeit – mangelhaft ist, schließt nicht aus, dass dieselbe Entscheidung überdies inhaltlich fehlerhaft war.

141. Drittens machen die Rechtsmittelführer geltend, bei der Festlegung der Anforderungen an die Begründung einer Fusionskontrollentscheidung müsse der Vertraulichkeit sensibler Geschäftsdaten Rechnung getragen werden. Deshalb habe das Gericht einen Rechtsfehler begangen, als es der Kommission in Randnr. 411 des angefochtenen Urteils abverlangt habe, Details zur Preis- und Rabattpolitik der anderen Top-Konzerne zu veröffentlichen.

142. Auch dieses Vorbringen überzeugt nicht. Es beruht offenbar auf einer Fehlinterpretation von Randnr. 411 des angefochtenen Urteils. Das Gericht hat dort nämlich keineswegs von der Kommission verlangt, Geschäftsgeheimnisse einzelner Marktteilnehmer preiszugeben. Es hat lediglich – und dies zu Recht – das Argument der Kommission zurückgewiesen, bestimmte Zahlen hätten aufgrund ihres vertraulichen Charakters gar nicht in die erste Genehmigungsentscheidung aufgenommen werden können. Denn die Verpflichtung zur Wahrung des Berufsgeheimnisses (Art. 287 EG) kann nicht so extensiv ausgelegt werden, dass dadurch das Erfordernis der Begründung von Entscheidungen ausgehöhlt würde(110) .

143. Soweit Zahlenmaterial Geschäftsgeheimnisse enthält, entspricht es der gängigen Praxis der Kommission im Wettbewerbsrecht, diese Zahlen in ihrer Entscheidung durch Bandbreiten zu ersetzen oder sonstwie zusammenzufassen oder zu umschreiben. Zutreffend weist das Gericht darauf hin(111), dass die Kommission an anderen Stellen in ihrer ersten Genehmigungsentscheidung sehr wohl bezifferte Angaben zur Preispolitik von einzelnen Marktbeteiligten gemacht hat(112) .

d) Zwischenergebnis

144. Insgesamt hat das Gericht folglich keinen Rechtsfehler begangen, als es in Randnrn. 325 und 542 des angefochtenen Urteils zu dem Schluss kam, die erste Genehmigungsentscheidung sei unzureichend begründet und müsse aus diesem Grund für nichtig erklärt werden. Der erste und dritte Teil des sechsten Rechtsmittelgrundes sind somit unbegründet.

2. Zu den Bezugnahmen des Gerichts auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte (erster Rechtsmittelgrund und zweiter Teil des sechsten Rechtsmittelgrundes)

145. Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund und dem zweiten Teil ihres sechsten Rechtsmittelgrundes machen die Rechtsmittelführer geltend, das Gericht habe zu Unrecht die Mitteilung der Beschwerdepunkte zum Maßstab für die gerichtliche Überprüfung der ersten Genehmigungsentscheidung gemacht und der Kommission zu Unrecht abverlangt, etwaige Abweichungen von den Beschwerdepunkten in ihrer Entscheidung zu begründen.

146. Unstreitig enthält das angefochtene Urteil zahlreiche Bezugnahmen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte. Im Folgenden wende ich mich in einem ersten Schritt allgemein dem Verständnis des Gerichts vom Verhältnis zwischen der Genehmigungsentscheidung und der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu, bevor ich in einem zweiten Schritt die konkreten Bezugnahmen des Gerichts auf einzelne Passagen der Mitteilung der Beschwerdepunkte näher untersuche.

a) Zum allgemeinen Verständnis des Gerichts vom Verhältnis zwischen der Genehmigungsentscheidung und der Mitteilung der Beschwerdepunkte

147. Ganz allgemein beanstanden die Rechtsmittelführer, unterstützt von der Kommission, die Ausführungen des Gerichts zum Verhältnis zwischen der Genehmigungsentscheidung und der Mitteilung der Beschwerdepunkte. Ihrer Ansicht nach hat das Gericht die Natur und die Funktion einer Mitteilung der Beschwerdepunkte verkannt, was auf den Rest des Urteils „abgefärbt“ habe.

– Das angefochtene Urteil

148. Anlässlich seiner Prüfung der Rüge des Begründungsmangels ruft das Gericht im Rahmen einer Vorbemerkung in Erinnerung, dass die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte „sehr deutlich zu dem Schluss kam, dass der Zusammenschluss mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei, weil insbesondere bereits vor dem geplanten Zusammenschluss eine kollektive beherrschende Stellung bestanden habe und der Tonträgermarkt sehr transparent sei und die Koordinierung in besonderem Maße begünstige“(113) .

149. Die letztlich erfolgte Genehmigung des Zusammenschlusses bezeichnet das Gericht als „völligen Umschwung in der Auffassung der Kommission“, der „überraschend sein [mag], vor allem angesichts der Verspätung, mit der er erfolgte“(114) ; außerdem wird auf das Erfordernis der Einhaltung zwingender Fristen im Fusionskontrollverfahren verwiesen, was die Kommission nach Auffassung des Gerichts „an einer Verlängerung ihrer Untersuchung hindert und damit eine völlige Änderung des Standpunkts umso unwahrscheinlicher macht, je weiter das Verwaltungsverfahren fortschreitet“(115) .

– Würdigung

150. Wie in kartellrechtlichen Verfahren, so ist auch in Fusionskontrollverfahren die Beachtung der Verteidigungsrechte vor dem Erlass jeder Entscheidung, die die betroffenen Unternehmen beschweren kann, zwingend(116) .

151. Zu diesen Verteidigungsrechten gehört insbesondere der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, der einen fundamentalen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts darstellt(117) und nunmehr auch in Art. 41 Abs. 2 der Charta der Grundrechte Eingang gefunden hat. Für Fusionskontrollverfahren ist dieser Grundsatz überdies einfachgesetzlich in Art. 18 Abs. 3 S. 2 FkVO niedergelegt.

152. Dass den betroffenen Unternehmen in kartellrechtlichen Verfahren und in Fusionskontrollverfahren eine so genannte Mitteilung der Beschwerdepunkte schriftlich zugestellt wird(118), ist Ausfluss ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Durch diese Mitteilung der Beschwerdepunkte wird es ihnen ermöglicht, von den Beweismitteln, über die die Kommission verfügt, Kenntnis zu nehmen und ihre Verteidigungsrechte wirksam auszuüben(119) . Sie erhalten Gelegenheit, schriftlich und, auf begründeten Antrag, mündlich zu den Beschwerdepunkten Stellung zu nehmen(120) . Art. 18 Abs. 3 S. 1 FkVO stellt überdies klar, dass die Kommission ihre Entscheidungen nur auf Einwände stützen darf, zu denen die Betroffenen Stellung nehmen konnten.

153. Aus ihrer Funktion im Verwaltungsverfahren folgt, dass es sich bei einer Mitteilung der Beschwerdepunkte um ein vorbereitendes Schriftstück handelt, dessen tatsächliche und rechtliche Wertungen lediglich vorläufiger Natur sind. Aus diesem Grund kann und muss die Kommission die Ergebnisse des Verwaltungsverfahrens berücksichtigen, um unter anderem Beschwerdepunkte fallen zu lassen, die sich als nicht ausreichend begründet erwiesen haben(121) .

154. An dieser vorläufigen Natur der Mitteilung der Beschwerdepunkte ändert auch der Umstand nichts, dass die Kommission in der Fusionskontrolle, anders als im Anwendungsbereich der Art. 81 EG und 82 EG, strengen Verfahrensfristen unterliegt. Auch für die betroffenen Unternehmen führt das Beschleunigungsgebot im Fusionskontrollverfahren naturgemäß zu besonders kurzen Fristen, innerhalb derer sie ihre Verteidigungsrechte ausüben können. Die umfassende Wahrung der Verteidigungsrechte gebietet es aber, dass das Verteidigungsvorbringen der Betroffenen im Fusionskontrollverfahren keine geringere Berücksichtigung finden darf als im kartellrechtlichen Verfahren. Dementsprechend kann ein solches Vorbringen in der Fusionskontrolle ebenso gut wie im kartellrechtlichen Verfahren zu einer Änderung des Standpunkts der Kommission führen, selbst kurz vor Ablauf der Frist für eine Genehmigungs- oder Untersagungsentscheidung.

155. Vor diesem Hintergrund war es sicherlich unglücklich, dass das Gericht im angefochtenen Urteil den im Vorfeld der ersten Genehmigungsentscheidung erfolgten „völligen Umschwung in der Auffassung der Kommission“ angesichts seiner „Verspätung“ als „überraschend“ ansah(122) und allgemein eine völlige Änderung des Standpunkts der Kommission als „umso unwahrscheinlicher“ bezeichnete, „je weiter das Verwaltungsverfahren fortschreitet“(123) .

156. Ändert die Kommission ihre Bewertung eines bei ihr angemeldeten Zusammenschlusses im Gefolge des Verteidigungsvorbringens der Beteiligten auf die Beschwerdepunkte, so erfolgt diese Neuorientierung des Falls keineswegs „verspätet“, sondern zu einem im Fusionskontrollverfahren üblichen Zeitpunkt. Ein solcher Vorgang ist auch nicht „überraschend“ oder „unwahrscheinlich“(124), sondern Ausdruck der Beachtung der Verteidigungsrechte und stellt unter Beweis, dass die Anhörung der Betroffenen keine Farce ist.

157. Anders als die Rechtsmittelführer und die Kommission bin ich jedoch nicht der Meinung, dass das angefochtene Urteil aufgrund jener etwas unglücklichen Formulierungen des Gerichts mit einem Rechtsfehler behaftet wäre, in dem ein rechtlich unzutreffendes Grundverständnis von der Natur und der Funktion einer Mitteilung der Beschwerdepunkte zum Ausdruck kommt.

158. Im gleichen Atemzug mit seinen Äußerungen zum „überraschenden“ und „verspäteten“ Charakter des „Umschwungs in der Auffassung der Kommission“ betont nämlich das Gericht ausdrücklich den vorbereitenden Charakter der Mitteilung der Beschwerdepunkte, auch in der Fusionskontrolle; es erkennt zudem an, dass die Kommission gemäß der zu Art. 81 EG und 82 EG ergangenen Rechtsprechung nicht verpflichtet sei, eventuelle Abweichungen von der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erklären(125) .

159. Deshalb bin ich der Auffassung, dass das Gericht in seinen allgemeinen Ausführungen zum Verhältnis zwischen der Genehmigungsentscheidung und der Mitteilung der Beschwerdepunkte die Natur und Funktion dieser Mitteilung letztlich nicht verkannt hat.

160. Selbst wenn man aber einen solchen Rechtsfehler annehmen wollte, würde dieser nicht die Aufhebung des angefochtenen Urteils rechtfertigen, weil er sich, wie ich im Folgenden zeigen werde(126), nicht in einer rechtsfehlerhaften Bewertung der ersten Genehmigungsentscheidung niedergeschlagen hat und damit von vornherein keine Auswirkungen auf den Tenor des angefochtenen Urteils haben konnte(127) .

b) Zu den konkreten Bezugnahmen des Gerichts auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte

161. Zu prüfen bleibt die Kritik der Rechtsmittelführer und der Kommission an einer Reihe konkreter Bezugnahmen des Gerichts auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte im Rahmen seiner Prüfung der Rechtmäßigkeit der ersten Genehmigungsentscheidung. Dem Gericht wird vorgeworfen, seine Annahme, die erste Genehmigungsentscheidung sei rechtswidrig, stütze sich zu Unrecht auf einen Vergleich zwischen der Entscheidung und der Mitteilung der Beschwerdepunkte, statt sich allein an der Entscheidung zu orientieren.

162. Auch dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig.

163. Zwar trifft es zu, dass im angefochtenen Urteil verschiedentlich auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte verwiesen wird. Insbesondere betont das Gericht mehrfach, die Kommission habe in der ersten Genehmigungsentscheidung ihre Darstellung und Bewertung bestimmter Tatsachen im Vergleich zur Mitteilung der Beschwerdepunkte abgeschwächt(128) oder geändert(129) .

164. Nur bei vordergründiger Betrachtung hat sich aber das Gericht hinsichtlich der von ihm festgestellten Rechtsfehler in der ersten Genehmigungsentscheidung auf solche bloßen Divergenzen zur Mitteilung der Beschwerdepunkte gestützt. Bei näherer Betrachtung ergibt sich nämlich, dass sowohl der vom Gericht festgestellte Begründungsmangel als auch der von ihm festgestellte offensichtliche Beurteilungsfehler aus der Genehmigungsentscheidung selbst hergeleitet sind.

165. Was den Begründungsmangel anbelangt, so enthalten die Ausführungen des Gerichts zum speziellen Abschnitt der ersten Genehmigungsentscheidung, welcher sich mit Markttransparenz befasst(130), keinerlei Bezugnahme auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte(131) . Auch in den sonstigen Ausführungen des Gerichts zum Begründungsmangel(132) sind Hinweise auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte selten; sie finden sich lediglich in Randnrn. 300, 302 und 308 des angefochtenen Urteils, und keiner von ihnen ist ausschlaggebend für die Annahme des Gerichts, die erste Genehmigungsentscheidung sei hinsichtlich der dort behaupteten mangelnden Markttransparenz unzureichend begründet:

– In Randnr. 308 des angefochtenen Urteils, die der Entwicklung der Brutto- und Netto-Listenpreise für Händler gewidmet ist, stützt sich das Gericht auf den Inhalt der ersten Genehmigungsentscheidung. Es zieht keinerlei Vergleich zwischen dieser Entscheidung und der Mitteilung der Beschwerdepunkte und stellt dementsprechend auch keine Divergenz zwischen ihnen fest. Vielmehr scheint das Gericht beiden Dokumenten tendenziell die gleiche Aussage entnehmen zu wollen; die Mitteilung der Beschwerdepunkte dient dem Gericht insoweit also nur zur zusätzlichen Illustration seiner aus der Entscheidung selbst gewonnenen Erkenntnisse.

– Auch in Randnr. 302 des angefochtenen Urteils hat die Bezugnahme auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte rein illustrativen Charakter, da sich nach Ansicht des Gerichts selbst aus der abgeschwächten Beurteilung der Händlerlistenpreise in der ersten Genehmigungsentscheidung noch „ein weiterer Beleg für die Markttransparenz“ ergibt.

– Dass schließlich die Bezugnahme auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte in Randnr. 300 des angefochtenen Urteils nicht entscheidend für die Argumentation des Gerichts war, stellt das Gericht sogar selbst in der unmittelbar folgenden Randnummer ausdrücklich klar: „Jedenfalls ist die Kommission, auch wenn nur die in die Entscheidung aufgenommenen Feststellungen berücksichtigt werden , zu dem Ergebnis gelangt, dass die Listenpreise mehr oder weniger gleich seien“(133) .

166. Für die Annahme des Begründungsmangels durch das Gericht, der für sich allein bereits zur Nichtigerklärung der ersten Genehmigungsentscheidung geführt hat(134), spielten folglich etwaige Divergenzen zwischen jener Entscheidung und der Mitteilung der Beschwerdepunkte keine Rolle. Entgegen der Auffassung der Rechtsmittelführer und der Kommission diente also die Mitteilung der Beschwerdepunkte dem Gericht hier nicht als Maßstab für die Überprüfung der ersten Genehmigungsentscheidung.

167. Was nun den vom Gericht festgestellten offensichtlichen Beurteilungsfehler anbelangt, so sind die Bezugnahmen im angefochtenen Urteil auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte zugegebenermaßen zahlreicher; sie finden sich in den Randnrn. 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 und 538 des angefochtenen Urteils(135) .

168. Unproblematisch dienen die in den Randnrn. 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 und 538 des angefochtenen Urteils enthaltenen Bezugnahmen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte wiederum lediglich der Illustration und Ergänzung dessen, was das Gericht ohnehin bereits unmittelbar aus der ersten Genehmigungsents cheidung entnommen hat. Der rein ergänzende Charakter dieser Bezugnahmen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte wird in den genannten Randnummern des Urteils auch durch sprachliche Zusätze wie „überdies“, „im Übrigen“, „ferner“, „außerdem“, „vgl. auch“ und „[d]ies gilt umso mehr, als …“ verdeutlicht. An keiner Stelle wird ein irgendwie gearteter Widerspruch zwischen der Genehmigungsentscheidung und der Mitteilung der Beschwerdepunkte kritisiert. Die Mitteilung der Beschwerdepunkte wurde nicht zum Maßstab der gerichtlichen Überprüfung der Genehmigungsentscheidung.

169. Dasselbe gilt für die Randnrn. 378 und 379 des angefochtenen Urteils. Liest man sie im Zusammenhang mit der unmittelbar vorausgehenden Randnr. 377 des angefochtenen Urteils, so dienen auch sie lediglich der Illustration und Ergänzung dessen, was das Gericht zuvor – im Hinblick auf die Transparenz der Preisnachlässe – einzig und allein der Genehmigungsentscheidung entnommen und wie folgt zusammengefasst hat: „Die in der Entscheidung angeführten Beweise können somit die aus ihnen gezogenen Schlüsse nicht stützen.“(136)

170. Problematischer scheinen hingegen die Bezugnahmen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte in den Randnrn. 335, 398, 408 bis 410, 419, 424, 446, 447, 451 und 528 des angefochtenen Urteils. Auf den ersten Blick wirkt es in der Tat so, als wolle das Gericht dort der Kommission zum Vorwurf machen, sie sei ohne hinreichende Erläuterungen in ihrer ersten Genehmigungsentscheidung von der Mitteilung der Beschwerdepunkte abgerückt(137) .

171. Nach einer Rechtsprechung, auf die auch die Rechtsmittelführer und die Kommission im vorliegenden Verfahren hingewiesen haben, ist die Kommission in ihrer Entscheidung nicht verpflichtet , eventuelle Abweichungen von ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erklären, da es sich bei dieser Mitteilung um ein vorbereitendes Schriftstück handelt, dessen Wertungen lediglich vorläufiger Natur sind(138) . Eine Entscheidung der Kommission in einem kartellrechtlichen Verfahren oder in einem Fusionskontrollverfahren darf folglich nicht lediglich deshalb als rechtsfehlerhaft angesehen und für nichtig erklärt werden, weil sie ohne nähere Erläuterung inhaltlich von der Mitteilung der Beschwerdepunkte abweicht.

172. Dies schließt allerdings nicht aus, dass eine von der Mitteilung der Beschwerdepunkte abweichende Entscheidung aus anderen Gründen , die in jener Entscheidung selbst liegen, rechtsfehlerhaft ist und deshalb auf eine Klage hin für nichtig erklärt wird.

173. In diesem Zusammenhang ist insbesondere daran zu erinnern, dass der Kommission in der Fusionskontrolle die Bewertung komplexer wirtschaftlicher Zusammenhänge abverlangt wird. Dabei steht ihr zwar, wie bereits erwähnt, ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum zu(139), dennoch unterliegt sie stets der Kontrolle durch den Gemeinschaftsrichter. Dieser hat die Aufgabe, nicht nur die sachliche Richtigkeit der angeführten Beweise, ihre Zuverlässigkeit und ihre Kohärenz zu prüfen, sondern auch zu kontrollieren, ob diese Beweise alle relevanten Daten darstellen, die bei der Beurteilung einer komplexen Situation heranzuziehen waren, und ob sie die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen(140) .

174. Selbst wenn also die Kommission in ihrer Entscheidung über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt nicht zu erklären braucht, warum sie inhaltlich von ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte abgerückt ist, muss sich doch aus ihrer Entscheidung Dreierlei nachvollziehen lassen:

– erstens, dass die der Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen sachlich richtig waren, insbesondere, dass sie auf einer zuverlässigen und kohärenten Beweisführung beruhten ( Richtigkeit der Tatsachenbasis ),

– zweitens, dass in der Entscheidung keine relevanten Daten unberücksichtigt blieben, die bei der Bewertung des Zusammenschlusses heranzuziehen gewesen wären ( Vollständigkeit der Tatsachenbasis ), und

– drittens, dass die der Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen die aus ihnen gezogenen Schlussfolgerungen zu stützen vermögen ( Belastbarkeit der Tatsachenbasis )(141) .

175. Anhaltspunkte, ob die Kommission in einem konkreten Fall die relevanten Daten vollständig berücksichtigt hat, können sich aus sämtlichen Umständen des Einzelfalls ergeben, insbesondere aus allen Schriftstücken, die Bestandteil der Verfahrensakte im Verwaltungsverfahren waren. Zu jenen Schriftstücken gehört nicht zuletzt auch die Mitteilung der Beschwerdepunkte. Denn dieser Mitteilung lässt sich eine Zusammenfassung aller Tatsachen und Beweise entnehmen, die die Kommission beim damaligen Stand des Verfahrens für entscheidungserheblich hielt.

176. In diesem Sinne durfte das Gericht also im angefochtenen Urteil ohne Rechtsfehler annehmen, dass die Mitteilung der Beschwerdepunkte trotz ihrer vorläufigen Natur nicht „völlig bedeutungslos oder unerheblich ist“(142) .

177. Zweifelsohne kann sich im weiteren Verlauf des Verfahrens – insbesondere aufgrund des Verteidigungsvorbringens der beteiligten Unternehmen – ergeben, dass die der Mitteilung der Beschwerdepunkte zugrunde gelegten Tatsachen und Beweise unvollständig oder unzutreffend waren oder dass sie die aus ihnen gezogenen Schlüsse nicht zu stützen vermochten. Dies erkennt auch das Gericht richtigerweise an, wenn es im angefochtenen Urteil ausführt, die Kommission habe „die im Verwaltungsverfahren zusammengetragenen Beweismittel sowie die Argumente der betroffenen Unternehmen zu berücksichtigen, um Beschwerdepunkte fallen zu lassen, die sich letztlich als unbegründet erweisen“(143) .

178. Allerdings kann und muss sich der Gemeinschaftsrichter vergewissern, ob die Kommission bestimmte von ihr ermittelte Tatsachen, auf die sie sich noch in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte gestützt hatte, im weiteren Verlauf des Verfahrens zu Recht als unzutreffend oder unzuverlässig einstufte und fallen ließ. Ebenso kann und muss der Gemeinschaftsrichter prüfen, ob etwaige neue Tatsachen, auf die sich die Kommission nunmehr stützt, sachlich richtig sind, ob der so ermittelte Sachverhalt vollständig ist und ob er die von der Kommission gezogenen Schlüsse zu tragen vermag.

179. Die Richtigkeit, Vollständigkeit und Belastbarkeit des einer Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachenmaterials muss der gerichtlichen Prüfung zugänglich sein(144) . Ohne eine derartige Prüfung der Tatsachenbasis der Entscheidung ließe sich überhaupt nicht sinnvoll beurteilen, ob sich die Kommission in den Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums gehalten oder einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hat.

180. Zu Recht hat deshalb das Gericht im angefochtenen Urteil eben diese Prüfung vorgenommen und dabei ausgeführt, die Kommission müsse „zumindest im Rahmen des Verfahrens vor dem Gericht die Gründe nennen können, weshalb sie der Meinung ist, dass ihre vorläufigen Beurteilungen fehlerhaft waren“, und vor allem müssten „die Beurteilungen in der Entscheidung mit den Tatsachenfeststellungen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte vereinbar sein, sofern nicht erwiesen ist, dass diese unzutreffend waren“(145) .

181. Anders als die Rechtsmittelführer und die Kommission meinen, wird die Fusionskontrollbehörde dadurch vor Gericht keiner Doppelbelastung ausgesetzt. Es wird ihr nicht abverlangt, ihre Entscheidung zu verteidigen und außerdem noch die gegebenenfalls davon abweichende Mitteilung der Beschwerdepunkte zu entkräften. Sie muss lediglich – auf den substantiierten Vortrag eines Klägers hin – darlegen können, dass die Tatsachenbasis ihrer Entscheidung richtig und vollständig war und die in der Entscheidung gezogenen Schlüsse zu tragen vermochte. Etwaige Erläuterungen, warum bestimmte Sachverhaltselemente im Lauf des Verwaltungsverfahrens ergänzt oder fallen gelassen oder neu bewertet wurden, sind mit der Frage der Richtigkeit, Vollständigkeit und Belastbarkeit der Tatsachenbasis der Entscheidung untrennbar verbunden.

182. Alles in allem hat also das Gericht die Mitteilung der Beschwerdepunkte in zulässiger Weise als Anhaltspunkt herangezogen, als es zu prüfen galt, ob die erste Genehmigungsentscheidung auf einer richtigen und vollständigen Tatsachenbasis erging, welche die von der Kommission gezogenen Schlüsse zu tragen vermochte. Für nichtig erklärt hat das Gericht die erste Genehmigungsentscheidung aber nicht wegen etwaiger Abweichungen von der Mitteilung der Beschwerdepunkte, sondern wegen ihrer unzureichenden Begründung und wegen eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers. Den Beurteilungsfehler nahm das Gericht an, weil die Tatsachenbasis der Entscheidung unvollständig gewesen sei und sie die von der Kommission gezogenen Schlussfolgerungen zur mangelnden Markttransparenz nicht zu stützen vermocht habe(146) .

c) Zwischenergebnis

183. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der erste Rechtsmittelgrund und der zweite Teil des sechsten Rechtsmittelgrundes unbegründet sind.

3. Zum Beweiswert von in Beantwortung der Beschwerdepunkte vorgebrachten Tatsachen (zweiter Rechtsmittelgrund; erster Teil des dritten Rechtsmittelgrundes)

184. Der zweite Rechtsmittelgrund steht in engem Zusammenhang mit dem ersten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes; ich schlage deshalb vor, beide gemeinsam zu prüfen. Im Wesentlichen werfen die Rechtsmittelführer dem Gericht hier vor, überzogene Anforderungen an die Beweiskraft ihres Vorbringens zur Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte gestellt zu haben. Zu Unrecht gehe das Gericht ferner von einer Pflicht der Kommission aus, nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte neue Marktuntersuchungen durchzuführen.

a) Das angefochtene Urteil

185. Im Rahmen seiner Überprüfung der ersten Genehmigungsentscheidung auf offensichtliche Beurteilungsfehler in Bezug auf die Markttransparenz führt das Gericht u. a. aus, „dass die Parteien des Zusammenschlusses nicht bis zum letzten Augenblick warten können, um der Kommission Beweise vorzulegen, mit denen die von der Kommission rechtzeitig vorgebrachten Beschwerdepunkte widerlegt werden sollen, denn die Kommission wäre dann nicht mehr in der Lage, die erforderlichen Ermittlungen anzustellen. Zumindest müssen in diesem Fall die Beweise besonders zuverlässig, objektiv, relevant und überzeugend sein, wenn sie geeignet sein sollen, die von der Kommission vorgebrachten Beschwerdepunkte mit Erfolg zu widerlegen.“(147)

186. Das Gericht ist ferner der Auffassung, die Kommission dürfe „nicht so weit gehen, dass sie die Verantwortung für die Durchführung bestimmter Teile der Untersuchung ohne Aufsicht an die Parteien des Zusammenschlusses delegiert, insbesondere wenn, wie im vorliegenden Fall, diese Teile den ausschlaggebenden Gesichtspunkt darstellen, auf dem die Entscheidung beruht, und wenn die von den Parteien des Zusammenschlusses vorgebrachten Angaben und Beurteilungen den von der Kommission während ihrer Untersuchung eingeholten Informationen und den hieraus gezogenen Schlüssen diametral entgegengesetzt sind.“(148)

187. An verschiedenen Stellen im angefochtenen Urteil macht das Gericht der Kommission überdies zum Vorwurf, sie habe im Anschluss an die Antwort der Zusammenschlussbeteiligten auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte keine neuen Marktuntersuchungen zur Prüfung der Stichhaltigkeit der Neuorientierung ihrer Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens durchgeführt(149) .

b) Würdigung

188. Wie bereits im Zusammenhang mit dem ersten Rechtsmittelgrund erwähnt, ist in Fusionskontrollverfahren die Beachtung der Verteidigungsrechte vor dem Erlass jeder Entscheidung, die die betroffenen Unternehmen beschweren kann, zwingend(150) (vgl. auch Art. 18 Abs. 3 S. 2 FkVO).

189. Deshalb kann es den betroffenen Unternehmen nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie bestimmte, möglicherweise fallentscheidende Argumente, Tatsachen oder Beweismittel nicht schon bei Anmeldung des Zusammenschlusses oder während der Marktuntersuchung der Kommission, sondern erst im Rahmen ihres Verteidigungsvorbringens gegen die Mitteilung der Beschwerdepunkte präsentieren(151) . Erst dieser Mitteilung der Beschwerdepunkte können die Zusammenschlussbeteiligten nämlich im Detail entnehmen, welche Einwände die Kommission gegen ihr Zusammenschlussvorhaben erhebt und auf welche Argumente und Beweismittel sie sich hierzu im Einzelnen stützt(152) .

190. Der Umstand allein, dass die Zusammenschlussbeteiligten bestimmte Argumente, Tatsachen oder Beweismittel erst als Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte vorbringen, berechtigt somit keineswegs zu der Annahme, sie hätten diese Informationen „bis zum letzten Augenblick“ zurückgehalten(153) . Aus den Verteidigungsrechten der betroffenen Unternehmen folgt vielmehr ihr Recht, im Rahmen ihrer schriftlichen und mündlichen Anhörung, d. h. nach Erhalt der Mitteilung der Beschwerdepunkte, alles vorzubringen, was sie für geeignet halten, um die Beschwerdepunkte zu entkräften und die Kommission zu einer Genehmigung ihres Zusammenschlusses zu bewegen. Ein solches Vorbringen ist nicht verspätet, sondern erfolgt zum eigens dafür vorgesehenen Zeitpunkt im Fusionskontrollverfahren.

191. Ebenso wenig dürfen an das Vorbringen der betroffenen Unternehmen in Beantwortung der Mitteilung der Beschwerdepunkte höhere Anforderungen in Bezug auf seinen Beweiswert und seine Überzeugungskraft gestellt werden als an das Vorbringen von Wettbewerbern, Kunden und sonstigen Dritten, die von der Kommission im Lauf des Fusionskontrollverfahrens befragt werden. Zwar ist die Kommission gehalten, das Vorbringen der Zusammenschlussbeteiligten sorgsam auf seine Richtigkeit, Vollständigkeit und Überzeugungskraft zu überprüfen und es bei berechtigten Zweifeln daran unberücksichtigt zu lassen, doch hat sie hierbei dieselben Maßstäbe anzulegen wie bei der Überprüfung des Vorbringens Dritter.

192. Es würde die Verteidigungsrechte der betroffenen Unternehmen entwerten, wenn diese mit ihrem Verteidigungsvorbringen zu einzelnen Beschwerdepunkten der Kommission präkludiert wären oder wenn ihrem Verteidigungsvorbringen von vornherein ein geringerer Beweiswert und eine geringere Überzeugungskraft unterstellt würde als etwa den von Dritten im Rahmen der Marktuntersuchung gemachten Angaben.

193. Außerdem hat es nichts mit einer „Delegation“ der Ermittlungen an die betroffenen Unternehmen zu tun, wenn die Kommission in ihrer Entscheidung auf deren Verteidigungsvorbringen eingeht und es zum Anlass nimmt, ihre bisherigen Ermittlungsergebnisse und ihre vorläufigen Schlussfolgerungen aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu überdenken sowie gegebenenfalls davon abzuweichen.

194. Schließlich kann die Kommission nicht in jedem Einzelfall verpflichtet sein, nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte und nach der Anhörung der betroffenen Unternehmen noch weitere Marktuntersuchungen anzustellen. Schon die zeitlichen Zwänge, die aus den vergleichsweise strengen Verfahrensfristen folgen, machen es der Kommission unmöglich, kurz vor der Übersendung ihres Entscheidungsvorentwurfs an den Beratenden Ausschuss für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen(154) noch umfangreiche Auskunftsverlangen zu komplexen wirtschaftlichen Fragen an zahlreiche Marktteilnehmer zu versenden. Realistischerweise dürften in der kurzen verbleibenden Zeit auch nur selten brauchbare Ermittlungsergebnisse zu erwarten sein. Außerdem müssten die betroffenen Unternehmen zu den Ermittlungsergebnissen erneut angehört werden, wollte man beispielsweise eine Verbotsentscheidung auf sie stützen. Zu Recht haben die Rechtsmittelführer deshalb angemerkt, dass die Rechtsfolge einer unklaren Beweislage nach Anhörung der betroffenen Unternehmen nicht die Einleitung neuer Marktuntersuchungen sein kann, sondern die Annahme einer Entscheidung auf der Grundlage der vorliegenden Informationen; dafür spricht auch Art. 10 Abs. 6 FkVO, der eine Genehmigungsfiktion für den Fall vorsieht, dass die Kommission innerhalb der ihr vorgegebenen Fristen keine Entscheidung trifft.

195. Vor diesem Hintergrund bin ich der Auffassung, dass das Gericht die Rechtslage verkannt hat, als es ausführte, die Parteien des Zusammenschlusses könnten nicht „bis zum letzten Augenblick warten …, um der Kommission Beweise vorzulegen, mit denen die von der Kommission rechtzeitig vorgebrachten Beschwerdepunkte widerlegt werden sollen“, und solche Beweise müssten „ besonders zuverlässig, objektiv, relevant und überzeugend sein“, um die Beschwerdepunkte der Kommission mit Erfolg zu widerlegen; auch hat das Gericht zu Unrecht das Fehlen weiterer Marktuntersuchungen nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte gerügt und das Aufgreifen des Verteidigungsvorbringens der Rechtsmittelführer durch die Kommission mit einer unzulässigen Delegation der Untersuchung an die Parteien des Zusammenschlusses gleichgesetzt(155) .

196. Damit sind der zweite Rechtsmittelgrund und der erste Teil des dritten Rechtsmittelgrundes der Sache nach begründet.

197. Daraus folgt jedoch noch nicht, dass das angefochtene Urteil aufzuheben wäre(156) . Das Gericht beanstandet nämlich nicht nur, dass sich die Kommission bei ihrer Beurteilung der Markttransparenz auf das Verteidigungsvorbringen von Bertelsmann und Sony gestützt und von neuen Marktuntersuchungen abgesehen habe. Es überprüft vielmehr auch inhaltlich die Überlegungen der Kommission zur Markttransparenz auf offensichtliche Beurteilungsfehler.

198. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass das Gericht nicht erst in den hier streitigen Passagen des angefochtenen Urteils, sondern bereits deutlich früher, in Randnr. 377, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler feststellt: „Die in der Entscheidung angeführten Beweise können somit die aus ihnen gezogenen Schlüsse nicht stützen.“ Diese Feststellung steht noch in keinem Zusammenhang mit dem hier streitigen Verteidigungsvorbringen der Zusammenschlussbeteiligten zu den Werberabatten und mit seiner Berücksichtigung durch die Kommission.

199. Auch in den Randnrn. 384 bis 387 des angefochtenen Urteils stellt das Gericht einen offensichtlichen Beurteilungsfehler der Kommission fest, der nicht mit der Berücksichtigung des Verteidigungsvorbringens der Zusammenschlussbeteiligten zu den Werberabatten begründet ist, sondern mit der inhaltlich fehlerhaften Auswertung der Ergebnisse der Marktuntersuchung, insbesondere der Antworten von Einzelhändlern, durch die Kommission.

200. Jeder dieser beiden offensichtlichen Beurteilungsfehler trägt bereits für sich allein die Nichtigerklärung der ersten Genehmigungsentscheidung durch das Gericht. Abgesehen davon rechtfertigte, wie bereits erwähnt, auch der vom Gericht rechtsfehlerfrei festgestellte Begründungsmangel die Nichtigerklärung der ersten Genehmigu