Urteil des Gerichts erster Instanz (Zweite erweiterte Kammer) vom 6. März 2003. - Westdeutsche Landesbank Girozentrale und Land Nordrhein-Westfalen gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften. - Staatliche Beihilfen - Unzuständigkeit der Kommission - Verletzung der Verteidigungsrechte - Verletzung wesentlicher Formvorschriften - Begriff der Beihilfe - Verstoß gegen die Artikel 87 EG und 295 EG - Marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber - Angemessener Vergütungssatz - Verletzung der Begründungspflicht. - Verbundene Rechtssachen T-228/99 und T-233/99.



Sammlung der Rechtsprechung 2003 Seite II-00435



Leitsätze

Parteien

Entscheidungsgründe

Kostenentscheidung

Tenor



Schlüsselwörter

1. Kommission - Führung der laufenden Geschäfte - Abgrenzung - Ausübung ihrer Überwachungsaufgabe auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen - Einbeziehung

(Artikel 87 Absatz 1 EG und 211 EG)

2. Staatliche Beihilfen - Verwaltungsverfahren - Pflicht der Kommission, die Beteiligten zur Äußerung aufzufordern - Ausschluss der Beteiligten vom Recht auf rechtliches Gehör

(Artikel 88 Absatz 2 EG und 253 EG)

3. Nichtigkeitsklage - Klagegründe - Verletzung wesentlicher Formvorschriften - Klage gegen die Entscheidung der Kommission, mit der eine staatliche Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wird - Recht des Beihilfeempfängers und der die Beihilfe gewährenden Stelle, die Verletzung des Rechts des betroffenen Mitgliedstaats auf rechtliches Gehör geltend zu machen

(Artikel 88 Absatz 2 EG und 230 Absatz 2 EG)

4. Verfahren - Streithilfe - Antrag, der auf die Unterstützung der Anträge einer Partei gerichtet ist, jedoch andere Argumente enthält - Zulässigkeit

(Satzung des Gerichtshofes, Artikel 40 Absatz 4)

5. Handlungen der Organe - Begründung - Sachlicher Irrtum in der im Übrigen hinreichenden Begründung einer Entscheidung - Keine Auswirkung auf die Rechtmäßigkeit der Entscheidung

(Artikel 253 EG)

6. Gemeinschaftsrecht - Allgemeine Rechtsgrundsätze - Recht auf eine geordnete Verwaltung - Sorgfältige und unparteiische Bearbeitung der Fälle

7. Staatliche Beihilfen - Begriff - Dem Staat zurechenbare Gewährung einer Vergünstigung aus staatlichen Mitteln

(Artikel 87 Absatz 1 EG)

8. Wettbewerb - Anwendung der Wettbewerbsregeln - Gleichbehandlung von öffentlichen und privaten Unternehmen - Ordnung des öffentlichen Eigentums - Unbeachtlich - Möglichkeit von Ausnahmen zugunsten von Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben

(Artikel 86 Absätze 1 und 2 EG, 87 Absatz 1 EG und 295 EG)

9. Staatliche Beihilfen - Begriff - Beurteilung anhand des Kriteriums des privaten Kapitalgebers - Auf Maßnahmen zugunsten von rentablen Unternehmen anwendbares Kriterium

(Artikel 87 Absatz 1 EG)

10. Staatliche Beihilfen - Begriff - Finanzhilfen der öffentlichen Hand für ein Unternehmen - Beurteilungskriterium - Anziehungskraft einer gleichartigen Anlage zu denselben Bedingungen für einen privaten Kapitalgeber

(Artikel 87 Absatz 1 EG)

11. Staatliche Beihilfen - Begriff - Kriterium des privaten Kapitalgebers - Beurteilung anhand der Durchschnittsrendite für investiertes Kapital in dem betreffenden Sektor - Zulässigkeit - Grenzen

(Artikel 87 Absatz 1 EG)

12. Staatliche Beihilfen - Begriff - Anwendung des Kriteriums des umsichtigen privaten Kapitalgebers auf öffentliche Kapitalgeber - Kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz

(Artikel 87 Absatz 1 EG)

13. Staatliche Beihilfen - Begriff - Erfuellung des Kriteriums des privaten Kapitalgebers - Ermessen der Kommission - Gerichtliche Nachprüfung - Grenzen

(Artikel 87 Absatz 1 EG)

14. Handlungen der Organe - Begründungspflicht - Umfang - Entscheidung der Kommission über staatliche Beihilfen - Feststellung der Beeinträchtigung des Wettbewerbs und der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

(Artikel 87 Absatz 1 EG und 253 EG)

15. Staatliche Beihilfen - Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten - Beeinträchtigung des Wettbewerbs - Beurteilungskriterien

(Artikel 87 Absatz 1 EG)

16. Handlungen der Organe - Begründungspflicht - Umfang - Festsetzung des Grundrenditesatzes im Rahmen der Anwendung des Grundsatzes des privaten Kapitalgebers

(Artikel 253 EG)

Leitsätze

1. Eine Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit einer staatlichen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt, in der der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers angewandt wird, gehört zur Ausübung der Überwachungsaufgabe der Kommission nach Artikel 211 EG und insbesondere zu ihrer Verpflichtung, für die Anwendung von Artikel 87 Absatz 1 EG Sorge zu tragen, um sicherzustellen, dass staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen den Wettbewerb weder verfälschen noch zu verfälschen drohen. Sie stellt daher, selbst wenn in ihr der genannte Grundsatz auf ein gesundes Unternehmen angewandt wird, keine neue politische Initiative dar, die über die Führung laufender Amtsgeschäfte hinausgeht.

( vgl. Randnrn. 96, 98, 100 )

2. Das Verwaltungsverfahren in Beihilfesachen wird nur gegen den betroffenen Mitgliedstaat eingeleitet. Die durch Beihilfen begünstigten Unternehmen und die die Beihilfen gewährenden, unterhalb der staatlichen Ebene angesiedelten Gebietskörperschaften sowie die Wettbewerber der Beihilfeempfänger gelten in diesem Verfahren nur als Beteiligte".

Die Kommission muss in der Prüfungsphase nach Artikel 88 Absatz 2 EG die Beteiligten zur Äußerung auffordern.

Insoweit stellt die Veröffentlichung einer Mitteilung im Amtsblatt ein angemessenes Mittel zur Unterrichtung aller Beteiligten über die Einleitung eines Verfahrens dar. Diese Mitteilung dient lediglich dem Zweck, von den Beteiligten alle Auskünfte zu erhalten, die dazu beitragen können, der Kommission Klarheit über ihr weiteres Vorgehen zu verschaffen.

Im Rahmen dieses Verwaltungsverfahrens ist die den Beteiligten im Wesentlichen zugewiesene Rolle die von Informationsquellen für die Kommission. Daraus folgt, dass die Beteiligten einen Anspruch auf rechtliches Gehör, wie er denjenigen zusteht, gegen die ein Verfahren eingeleitet worden ist, keineswegs geltend machen können, sondern lediglich über das Recht verfügen, am Verwaltungsverfahren unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls angemessen beteiligt zu werden.

( vgl. Randnrn. 122-125 )

3. Das Verwaltungsverfahren zur Prüfung staatlicher Beihilfen wird nur gegen den betroffenen Mitgliedstaat eingeleitet. Allein dieser ist Adressat der von der Kommission zum Abschluss dieses Verfahrens erlassenen Entscheidungen. Außerdem hat nach Artikel 88 Absatz 2 EG der betroffene Mitgliedstaat dafür zu sorgen, dass eine etwaige Entscheidung der Kommission über die Aufhebung oder Umgestaltung der fraglichen staatlichen Beihilfe durchgeführt wird.

Angesichts der zentralen Stellung des betroffenen Mitgliedstaats in diesem Verfahren stellt daher seine Anhörung im betreffenden Verfahren ein wesentliches Formerfordernis dar, dessen Nichtbeachtung zur Nichtigkeit der Entscheidungen der Kommission führt, die die Aufhebung oder Umgestaltung einer Beihilfe anordnen.

Folglich haben das von der Beihilfe begünstigte Unternehmen und die unterhalb der staatlichen Ebene angesiedelte Gebietskörperschaft, die die Beihilfe gewährt hat, ein legitimes Interesse daran, einen solchen Mangel der Entscheidung der Kommission zu rügen, weil sich die etwaige Nichtbeachtung des Anspruchs des Mitgliedstaats auf rechtliches Gehör auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Handlung ausgewirkt haben kann.

( vgl. Randnrn. 140-142 )

4. Artikel 40 Absatz 4 der Satzung des Gerichtshofes verwehrt es einem Streithelfer nicht, andere Argumente vorzubringen als die von ihm unterstützte Partei, solange er damit die Unterstützung der Anträge dieser Partei bezweckt.

( vgl. Randnr. 145 )

5. Selbst wenn eine Begründungserwägung einer streitigen Handlung einen sachlichen Irrtum enthält, kann dieser Formfehler gleichwohl nicht zur Nichtigerklärung dieser Handlung führen, wenn die übrigen Erwägungen für sich genommen eine ausreichende Begründung enthalten.

( vgl. Randnr. 162 )

6. Die Kommission hat u. a. im Rahmen des Artikels 88 EG die Verpflichtung zur sorgfältigen und unparteiischen Prüfung eines Falles. Dieser Verpflichtung entspricht das Recht auf eine ordnungsgemäße Verwaltung, das zu den allgemeinen Grundsätzen des Rechtsstaats gehört, die den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind.

( vgl. Randnr. 167 )

7. Damit Vergünstigungen als staatliche Beihilfen im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG eingestuft werden können, müssen sie zum einen unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden und zum anderen dem Staat zuzurechnen sein.

Die genannte Bestimmung unterscheidet jedoch staatliche Maßnahmen nicht nach ihren Gründen oder Zielen, sondern beschreibt sie nach ihren Wirkungen. Der Beihilfebegriff ist also ein objektiver Begriff, der sich nur danach bestimmt, ob eine staatliche Maßnahme einem oder mehreren bestimmten Unternehmen einen Vorteil verschafft oder nicht.

Staatliche Mittel sind nicht schon deshalb keine staatlichen Mittel mehr, weil ein privater Kapitalgeber sie entsprechend eingesetzt hätte. Die Frage, ob der Staat unternehmerisch gehandelt hat, gehört nämlich zur Feststellung, ob eine staatliche Beihilfe vorliegt, und nicht zur Prüfung, ob die fraglichen Mittel solche der öffentlichen Hand sind oder nicht.

( vgl. Randnrn. 179-181 )

8. Artikel 295 EG führt, auch wenn die Eigentumsordnung danach weiterhin in die Zuständigkeit des einzelnen Mitgliedstaats fällt, nicht dazu, dass die in den Mitgliedstaaten bestehenden Eigentumsordnungen den Grundsatzbestimmungen des EG-Vertrags entzogen sind. Somit sind, wie auch nach Artikel 86 Absatz 1 EG vorgesehen, die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags als Grundsatzbestimmungen unterschiedslos auf öffentliche und private Unternehmen anwendbar. Mithin schränkt Artikel 295 EG den Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG nicht ein.

Die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Unternehmen unabhängig von der für sie geltenden Eigentumsordnung führt nicht dazu, dass der Schutzbereich von Artikel 295 EG eingeschränkt würde und den Mitgliedstaaten praktisch kein Raum mehr verbliebe, öffentliche Unternehmen zu betreiben, an ihnen Beteiligungen zu halten oder andere als rein ertragsorientierte Erwägungen anzustellen. Sollten nämlich solche Interessen der Anwendung der Wettbewerbsregeln entgegenstehen können, wird ihnen durch Artikel 86 Absatz 2 EG insoweit Rechnung getragen, als danach die Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, von der Anwendung der Wettbewerbsregeln ausgenommen sein können, soweit diese die Erfuellung der den betreffenden Unternehmen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindern.

( vgl. Randnrn. 192-196 )

9. Das Kriterium des privaten Kapitalgebers in einer Marktwirtschaft kann bei der Beurteilung, ob eine staatliche Maßnahme eine Beihilfe darstellt, nicht nur im Fall verlustbringender oder in der Umstrukturierung begriffener Unternehmen herangezogen, sondern auch auf rentable Unternehmen angewandt werden.

( vgl. Randnrn. 209-210 )

10. Um festzustellen, ob Kapitalzuweisungen der öffentlichen Hand, in welcher Form auch immer, an Unternehmen den Charakter einer staatlichen Beihilfe haben, ist zu prüfen, ob ein unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelnder privater Kapitalgeber von vergleichbarer Größe wie die Verwaltungseinrichtungen des öffentlichen Sektors unter den entsprechenden Umständen zur Vornahme einer Kapitalzufuhr dieser Größe hätte bewegt werden können. Insbesondere ist zu klären, ob er den fraglichen Vorgang zu den gleichen Bedingungen abgewickelt hätte und, wenn nicht, zu welchen Bedingungen er ihn hätte abwickeln können. Im Übrigen ist das Verhalten eines öffentlichen Kapitalgebers mit dem eines privaten im Hinblick darauf zu vergleichen, wie sich ein privater Kapitalgeber bei dem fraglichen Vorgang angesichts der zum entsprechenden Zeitpunkt verfügbaren Informationen und vorhersehbaren Entwicklungen verhalten hätte.

( vgl. Randnrn. 244-246 )

11. Bei der Heranziehung des Kriteriums des privaten Kapitalgebers ist die Höhe der Durchschnittsrendite für investiertes Kapital in dem betreffenden Sektor ein, aber nicht das einzige Analyseinstrument, um festzustellen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang ein durch eine staatliche Maßnahme begünstigtes Unternehmen eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte.

Da das Verhalten eines privaten Kapitalgebers in einer Marktwirtschaft von Rentabilitätsaussichten geleitet wird, wird bei der Heranziehung der Durchschnittsrendite davon ausgegangen, dass ein umsichtiger privater Kapitalgeber, also ein Kapitalgeber, der seine Gewinne maximieren möchte, ohne jedoch zu große Risiken im Verhältnis zu den anderen Marktteilnehmern einzugehen, bei der Berechnung der für seine Anlage zu erwartenden angemessenen Vergütung grundsätzlich eine Mindestrendite in Höhe der Durchschnittsrendite in dem betreffenden Sektor verlangen würde.

Außerdem hat die Kommission, da sie immer alle maßgeblichen Aspekte des streitigen Vorgangs und seinen Kontext prüfen muss, zu berücksichtigen, ob ein umsichtiger privater Kapitalgeber an der Stelle der öffentlichen Einrichtung, die Mittel zugeführt hat, die sie als Anlage darstellt, aufgrund anderer als an einer Renditeoptimierung ausgerichteter wirtschaftlicher Erwägungen eine niedrigere Rendite als die Durchschnittsrendite in dem betreffenden Sektor als angemessene Vergütung akzeptiert hätte.

( vgl. Randnrn. 254-255, 270 )

12. Der Gleichheitssatz verbietet, vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln und dadurch bestimmte Betroffene gegenüber anderen zu benachteiligen, ohne dass diese Ungleichbehandlung durch das Vorliegen objektiver Unterschiede von einigem Gewicht gerechtfertigt wäre. Der öffentliche Kapitalgeber befindet sich aber nicht in der gleichen Lage wie der private Kapitalgeber. Letzterer kann sich nur auf seine eigenen Mittel stützen, um seine Anlage zu finanzieren, und muss deshalb mit seinem Vermögen für die Folgen seiner Wahl einstehen, während der öffentliche Kapitalgeber Zugang zu Mitteln hat, die aus der Ausübung hoheitlicher Befugnisse fließen, insbesondere zu Steuermitteln. Da sich diese beiden Typen von Kapitalgebern somit nicht in der gleichen Lage befinden, kann der öffentliche Kapitalgeber dadurch, dass bei der Beurteilung seines Verhaltens das Verhalten eines umsichtigen privaten Kapitalgebers berücksichtigt wird, während sich das Verhalten eines beliebigen privaten Kapitalgebers nicht an einem solchen Maßstab messen lassen muss, nicht benachteiligt werden.

( vgl. Randnrn. 271-272 )

13. Die von der Kommission vorzunehmende Prüfung der Frage, ob eine Investition dem Kriterium des privaten Kapitalgebers genügt, umfasst eine komplexe wirtschaftliche Beurteilung. Die Kommission besitzt jedoch ein weites Ermessen, wenn sie eine Handlung vornimmt, die eine derart komplexe wirtschaftliche Beurteilung umfasst, und die gerichtliche Kontrolle dieser Handlung beschränkt sich - selbst wenn die Frage, ob eine Maßnahme in den Anwendungsbereich von Artikel 87 Absatz 1 EG fällt, grundsätzlich umfassend zu prüfen ist - darauf, ob die Vorschriften über das Verfahren und die Begründung eingehalten worden sind, ob der Sachverhalt, der der beanstandeten Entscheidung zugrunde gelegt wurde, zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung dieses Sachverhalts oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Insbesondere darf das Gericht die wirtschaftliche Beurteilung des Urhebers der Entscheidung nicht durch seine eigene Beurteilung ersetzen.

( vgl. Randnrn. 282 )

14. Die Kommission hat auch in den Fällen, in denen sich aus den Umständen, unter denen eine staatliche Beihilfe gewährt wurde, ergibt, dass sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht, diese Umstände in der Begründung ihrer Entscheidung zumindest zu erwähnen.

Sie braucht jedoch die tatsächliche Auswirkung dieser Beihilfe auf den Wettbewerb und den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht nachzuweisen. Eine solche Beweispflicht der Kommission würde nämlich die Mitgliedstaaten, die Beihilfen unter Verletzung der Anmeldepflicht des Artikels 88 Absatz 3 EG gewähren, zum Nachteil derjenigen begünstigen, die Beihilfen bereits als Vorhaben anmelden.

( vgl. Randnrn 292, 296 )

15. Auch eine relativ geringfügige staatliche Beihilfe kann den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen, wenn in dem Sektor, in dem das dadurch begünstigte Unternehmen tätig ist, ein lebhafter Wettbewerb herrscht.

Stärkt eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Finanzhilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber konkurrierenden Unternehmen im innergemeinschaftlichen Handel, so muss dieser als von der Beihilfe beeinflusst angesehen werden.

Beihilfen, mit denen die begünstigten Unternehmen ganz oder teilweise von Kosten befreit werden sollen, die sie normalerweise im Rahmen ihres laufenden Betriebes oder ihrer üblichen Tätigkeiten hätten tragen müssen, verfälschen grundsätzlich den Wettbewerb.

( vgl. Randnrn. 298-300 )

16. Zieht die Kommission bei der Entscheidung, ob eine Finanzhilfe für ein Unternehmen eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG ist, das Kriterium des privaten Kapitalgebers heran, so ist die Ermittlung der Höhe des Grundrenditesatzes, den ein solcher Kapitalgeber erzielen kann, zentraler Bestandteil der Berechnung der angemessenen Vergütung für den streitigen Vorgang. Der Verpflichtung, sie zu begründen, kommt somit grundlegende Bedeutung zu.

Dieser Verpflichtung ist nicht genügt, wenn die Kommission nur die ihrer Wahl zugrunde liegenden Informationsquellen ohne inhaltliche Wiedergabe aufzählt, so dass nicht erklärt wird, in welcher Weise sie auf sie zurückgegriffen hat, wenn sie allgemein auf einander widersprechende Dokumente Bezug nimmt, von denen dasjenige, das inhaltlich der schließlich vorgenommenen Wahl am nächsten kommt, den Beteiligten nicht zur Kenntnis gebracht wurde, und wenn sie sich auf ihre einschlägige Erfahrung sowie auf frühere Entscheidungen über Beihilfen bezieht, ohne zu erklären, inwieweit die einzige davon, auf die die Entscheidung konkret Bezug nimmt, von Bedeutung sein soll.

Diesem Begründungsmangel, der darin liegt, dass die wesentlichen Überlegungen, die die Kommission dazu veranlasst haben, den normalen Renditesatz in einer bestimmten Höhe anzusetzen, nicht dargelegt werden, wird auch nicht dadurch abgeholfen, dass die Betroffenen am Verwaltungsverfahren vor Erlass der Entscheidung beteiligt waren und dass der Beihilfeempfänger ein Wirtschaftsbeteiligter des betroffenen Sektors ist.

Genauso unzureichend ist die Begründung im Hinblick auf die Festsetzung der Höhe des auf den normalen Renditesatz vorzunehmenden Risikoaufschlags durch die Kommission, wenn in der Entscheidung nur in Fußnoten auf ein von der Kommission in Auftrag gegebenes Gutachten und auf ein Schreiben betreffend die Kommissionspraxis verwiesen wird, zu denen die Beteiligten keinen Zugang hatten.

( vgl. Randnrn. 395-405, 414-419 )

Parteien

In den verbundenen Rechtssachen T-228/99 und T-233/99

Westdeutsche Landesbank Girozentrale mit Sitz in Düsseldorf (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt F. Montag, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Land Nordrhein-Westfalen, Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt M. Schütte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Kläger,

unterstützt durch

Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch W. D. Plessing als Bevollmächtigten im Beistand von Rechtsanwalt H.-F. Wissel,

Streithelferin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch K.-D. Borchardt und V. Kreuschitz als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

eklagte,

unterstützt durch

Bundesverband deutscher Banken e. V. mit Sitz in Berlin (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt H.-J. Niemeyer,

Streithelfer,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung 2000/392/EG der Kommission vom 8. Juli 1999 über eine von der Bundesrepublik Deutschland zugunsten der Westdeutschen Landesbank Girozentrale durchgeführte Maßnahme (ABl. 2000, L 150, S. 1),

erlässt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Zweite erweiterte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten R. M. Moura Ramos, der Richterin V. Tiili sowie der Richter J. Pirrung, P. Mengozzi und A. W. H. Meij,

Kanzler: D. Christensen, Verwaltungsrätin

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 5. und 6. Juni 2002,

folgendes

Urteil

Entscheidungsgründe

Vorgeschichte des Rechtsstreits

I - Kontext des Rechtsstreits

1 In den vorliegenden Rechtssachen geht es um die Eingliederung der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: WfA) in die Westdeutsche Landesbank Girozentrale (im Folgenden: WestLB) (im Folgenden: Übertragung oder streitiger Vorgang).

A - Eigenkapitalanforderungen aufgrund der Eigenmittelrichtlinie und der Solvabilitätsrichtlinie

2 Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (ABl. L 386, S. 14) und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. L 124, S. 16) müssen die Banken über Eigenmittel in Höhe von mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva und risikotragenden außerbilanzmäßigen Transaktionen verfügen. Diese Richtlinien bedingten Änderungen am deutschen Kreditwesengesetz (im Folgenden: Kreditwesengesetz [KWG]), die am 1. Januar 1992 vorgenommen wurden; die neuen Anforderungen traten am 30. Juni 1993 in Kraft.

3 Was die von diesen Richtlinien errichtete neue Schwelle von 8 % betrifft, so muss mindestens die Hälfte davon in Basiseigenmitteln" bestehen, was Kapitalbestandteile umfasst, die dem Kreditinstitut unmittelbar und unbeschränkt zur Verfügung stehen, um etwaige Verluste zu decken. Basiseigenmittel sind für die Gesamtausstattung der Bank mit Eigenmitteln im aufsichtsrechtlichen Sinne deswegen von entscheidender Bedeutung, weil ergänzende Eigenmittel" (weitere Eigenmittel von geringerer Qualität) nur in Höhe der vorhandenen Basiseigenmittel zur Unterlegung risikotragender Geschäfte einer Bank anerkannt werden.

4 Außerdem wird die Vergabe von Großkrediten durch eine Bank durch den Umfang ihrer Eigenmittel begrenzt. Zum Zeitpunkt der WfA-Übertragung durften nach § 13 KWG ein einzelner Großkredit 50 % der Eigenmittel eines Kreditinstituts und die Gesamtheit der Großkredite, die über 15 % der Eigenmittel ausmachten, das Achtfache der Eigenmittel des Kreditinstituts nicht übersteigen. Nach einer Änderung des Kreditwesengesetzes im Jahr 1994 zwecks Anpassung an die Richtlinie 92/121/EWG des Rates vom 21. Dezember 1992 über die Überwachung und Kontrolle der Großkredite von Kreditinstituten (ABl. 1993, L 29, S. 1) wurde der höchstmögliche Kredit auf 25 % der Eigenmittel einer Bank begrenzt und dürfen alle Großkredite zusammen, die 10 % der Eigenmittel einer Bank übersteigen, das Achtfache der gesamten Eigenmittel nicht übersteigen.

5 Ferner beschränkt Artikel 12 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG (ABl. L 386, S. 1) den Umfang der Beteiligungen an anderen Kredit- und Bankinstituten. Nach § 12 KWG, einer Bestimmung, die nicht auf Gemeinschaftsrecht beruht, eine Entsprechung aber auch in anderen Mitgliedstaaten findet, wird zudem der Gesamtbetrag der langfristigen Anlagen - darunter auch Beteiligungen an Unternehmen außerhalb des Finanzsektors - auf den Gesamtbetrag der Eigenmittel begrenzt. Die deutschen Banken mussten sich zum 30. Juni 1993 den neuen Eigenkapitalbestimmungen anpassen.

B - Die WestLB

6 Die WestLB ist eine Kreditanstalt des öffentlichen Rechts nach den Rechtsvorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Land). Am 31. Dezember 1991 belief sich ihr anerkanntes Eigenkapital auf 5,1 Milliarden DM. Durch Gesetz sind ihr drei Aufgaben übertragen worden: Sie ist Zentralbank für die örtlichen Sparkassen dieses Landes und seit dem 17. Juli 1992 auch für die Sparkassen des Landes Brandenburg. Sie erfuellt die Aufgaben einer Staats- und Kommunalbank, indem sie im Auftrag ihrer Anteilseigner Finanzgeschäfte abwickelt. Schließlich übt sie allgemeine Banktätigkeiten aus.

7 Die WestLB befindet sich zu 100 % in öffentlichem Eigentum. Den größten Anteil am Nominalkapital hält das Land (43,2 %). Die anderen Anteilseigner sind die Landschaftsverbände Rheinland und Westfalen-Lippe (jeweils 11,7 %) sowie der Rheinische und der Westfälisch-Lippische Sparkassen- und Giroverband (jeweils 16,7 %). Diese Anteilsverhältnisse zum Zeitpunkt der Übertragung sind zumindest bis zum 8. Juli 1999 unverändert geblieben.

8 Gemessen an seiner Bilanz nimmt der WestLB-Konzern unter den deutschen Kreditinstituten den dritten Rang nach der Deutschen Bank AG und der Dresdner Bank AG ein. Der WestLB-Konzern bietet Finanzdienstleistungen für Unternehmen und öffentliche Einrichtungen an und ist auch auf den internationalen Kapitalmärkten sowohl für eigene Rechnung als auch für andere Schuldtitelemittenten tätig. Wie viele andere deutsche Universalbanken besitzt auch die WestLB Beteiligungen an Finanzinstituten und Unternehmen. Im Übrigen wickelte sie 1997 einen bedeutenden Teil ihrer Geschäftstätigkeit außerhalb Deutschlands ab.

C - Die WfA

9 Die WfA wurde 1957 gegründet und war bis 31. Dezember 1991 als eine Anstalt des deutschen öffentlichen Rechts tätig; als solche besaß sie eigene Rechtspersönlichkeit. Sie war mit einem Grundkapital von 100 Millionen DM ausgestattet, und ihr alleiniger Anteilseigner war das Land. Aufgrund Gesetzes kam ihr ausschließlich die Aufgabe zu, den Wohnungsbau über die Vergabe zinsloser oder zinsverbilligter Darlehen zu fördern. Wegen ihrer Gemeinnützigkeit war sie von Körperschaftsteuer, Vermögensteuer und Gewerbekapitalsteuer befreit.

10 Als Anstalt des öffentlichen Rechts galten für die WfA die Anstaltslast und die Gewährträgerhaftung des Landes für sämtliche Verbindlichkeiten der Anstalt. Diese Garantien sind nach der Übertragung bestehen geblieben.

D - Eingliederung der WfA in die WestLB

11 Nach dem Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung, das am 18. Dezember 1991 vom nordrhein-westfälischen Landtag verabschiedet wurde, wurde die WfA zum 1. Januar 1992 auf die WestLB übertragen.

12 In der Gesetzesbegründung wird die Übertragung mit der Erhöhung der Eigenmittel der WestLB begründet, die das Kreditinstitut in die Lage versetzen sollte, den ab 30. Juni 1993 geltenden strengeren Eigenkapitalanforderungen nachzukommen. Außerdem sollte die Zusammenlegung der Wohnungsbauförderungstätigkeiten der WfA mit denen der WestLB größere Effizienz ermöglichen.

13 Im Rahmen der Übertragung hob das Land die Garantie der WfA von rund 7,4 Milliarden DM für Verbindlichkeiten des Landes aufgrund von Kapitalaufnahmen für die Wohnungsbauförderung auf.

14 Die WestLB wurde die Gesamtrechtsnachfolgerin der WfA (mit Ausnahme der vor der Übertragung aufgehobenen Haftung der WfA gegenüber dem Land für Schulden des Landes aus Gründen der Wohnungsbauförderung). Aus der WfA wurde organisatorisch und wirtschaftlich eine unabhängige öffentlich-rechtliche Anstalt ohne Rechtsfähigkeit innerhalb der WestLB. Das Grundkapital und die Rücklagen der WfA müssen somit in der Bilanz der WestLB als Sonderrücklagen ausgewiesen werden. Das Land haftet aufgrund seiner Anstaltslast und Gewährträgerhaftung weiterhin für die Verbindlichkeiten der WfA.

15 Die Vermögenswerte der WfA, also ihr Grundkapital, ihre Rücklagen, das Landeswohnungsbauvermögen und ihre sonstigen Forderungen sowie künftige Rückfluesse aus Baudarlehen, blieben nach Artikel 2 § 16 Absatz 2 des in Randnummer 11 genannten Gesetzes auch nach der Übertragung auf die WestLB für die Wohnungsbauförderung bestimmt. Dieselbe Vorschrift sah vor, dass die übertragenen Vermögenswerte gleichzeitig als Eigenkapital im Sinn des Kreditwesengesetzes und folglich der Richtlinie 89/299 dienen, auf dessen Grundlage der Solvabilitätskoeffizient der Bank berechnet wird. Demnach unterlegen sie auch das Wettbewerbsgeschäft der WestLB.

16 Anlässlich der Übertragung änderten die Anteilseigner der WestLB den Mantelvertrag und vereinbarten, dass die für die Wohnungsbauförderung bestimmten Vermögenswerte stets erhalten bleiben, selbst wenn die WestLB Verluste erleiden sollte, durch die das ursprüngliche Kapital aufgezehrt wird. Das WfA-Kapital sollte intern nur nach den übrigen Eigenmitteln der WestLB haften. Im Mantelvertrag wurde klargestellt, dass sich die Anstaltslast der Anteilseigner der WestLB auch auf die Sonderrücklage der WfA erstreckt. Im Fall der Auflösung der WestLB hätte das Land einen Prioritätsanspruch auf das WfA-Kapital. Außerdem wurde erklärt, dass die Erhöhung der Eigenkapitalbasis der WestLB durch die Einbringung der WfA eine geldwerte Leistung des Landes darstellt und die Anteilseigner die Höhe des jährlichen Entgelts hierfür vereinbaren sollen, sobald die ersten Ergebnisse der Geschäftsjahre ab 1992 vorliegen. Diese Entscheidung war anschließend Gegenstand einer Protokollnotiz zum Mantelvertrag vom 11. November 1993. Darin war vorgesehen, dass die WestLB dem Land im Gewinnfall ein jährliches Entgelt von 0,6 % nach Steuern auf den Teil des Kapitals der WfA zahlt, der zur Unterlegung der Geschäfte der WestLB verwendet werden kann.

17 Trotz dieser internen Vereinbarung zur Sicherung der Vermögenswerte der WfA wird im Außenverhältnis der WestLB zwischen der Funktion der WfA als Wohnungsbauförderungseinrichtung auf der einen Seite und der Funktion ihrer Eigenmittel als haftendes Eigenkapital der WestLB auf der anderen nicht unterschieden. Die übertragenen Vermögenswerte stehen der WestLB unmittelbar und in ihrer Gesamtheit für Verluste oder im Konkursfall für Forderungen der Gläubiger zur Verfügung.

18 In dem zwischen dem Land und der WestLB geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag zum Wohnungsbauförderungsgesetz ist vorgesehen, dass die WestLB die Sonderrücklage zur Unterlegung der eigenen Geschäftstätigkeit nur insoweit verwenden wird, als die Erfuellung der gesetzlich vorgesehenen Aufgaben der WfA gewährleistet ist.

19 Die WfA verlor ihre rechtliche Unabhängigkeit, indem sie zu einer Wohnungsbauförderungsabteilung der WestLB wurde. Operationell wurde sie jedoch nicht vollständig in die WestLB eingebunden. Sie blieb als eine getrennte Einheit innerhalb der WestLB unter dem Namen Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale" bestehen. Diese neue Wohnungsbauförderungsabteilung wird zwar in der Rechnungslegung der WestLB berücksichtigt, hat aber auch ihre eigene Rechnungslegung. Die vormalige Wohnungsbauförderungsabteilung der WestLB wurde mit der WfA zusammengelegt.

20 Das auf die WestLB übertragene WfA-Vermögen an Grundkapital, Rücklagen, sonstigen Vermögenswerten und künftigen Gewinnen bleibt der Wohnungsbauförderung vorbehalten, muss also getrennt von der sonstigen Geschäftstätigkeit der WestLB verwaltet werden. Außerdem bildet diese Trennung eine Voraussetzung dafür, dass die Wohnungsbauförderungstätigkeit nach deutschem Steuerrecht weiter als gemeinnützig anerkannt werden kann. Somit wurden die Steuerbefreiungen zugunsten der WfA nicht aufgehoben.

II - Verwaltungsverfahren

21 Mit Beschwerde vom 23. März 1993 forderte der Bundesverband deutscher Banken e. V. (im Folgenden: BdB), der etwa 300 Privatbanken in Deutschland repräsentiert, die Kommission auf, ein Verfahren nach Artikel 226 EG gegen die Bundesrepublik Deutschland einzuleiten. Der BdB machte geltend, das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen habe gegen Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 89/299 verstoßen, indem es das Vermögen der mit der WestLB fusionierten WfA als Eigenmittel der WestLB anerkannt habe.

22 Mit Schreiben vom 31. Mai 1994 unterrichtete der BdB die Generaldirektion Wettbewerb" (GD IV) der Kommission von der Vermögensübertragung und sprach in diesem Zusammenhang von einer Wettbewerbsverfälschung zugunsten der WestLB. Am 21. Dezember 1994 legte er förmlich Beschwerde bei der Kommission ein und forderte diese auf, das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG gegen die Bundesrepublik Deutschland einzuleiten. Im Februar und März 1995 sowie im Dezember 1996 traten zehn Banken, die Mitglieder des BdB sind, dessen Beschwerde bei.

23 Um beurteilen zu können, ob die Vermögensübertragung eine staatliche Beihilfe darstellt, ersuchte die Kommission die deutschen Bundesbehörden mit Schreiben vom 12. Januar, 9. Februar, 10. November und 13. Dezember 1993 sowie vom 16. Januar 1996 um zusätzliche Auskünfte. Diese wurden ihr mit Schreiben vom 2. Februar und 16. März 1993, 8. März 1994, 12. April und 26. April 1996 sowie 14. Januar 1997 mitgeteilt. Seitens der verschiedenen Beteiligten gingen weitere Schreiben und Unterlagen ein. Vertreter der Kommission trafen mehrfach mit Vertretern der deutschen Behörden, der WestLB und der anderen Landesbanken sowie der Beschwerdeführer zusammen.

24 Nach diesem Informationsaustausch leitete die Kommission mit Beschluss vom 1. Oktober 1997 das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG ein (im Folgenden: Beschluss über die Einleitung des Verfahrens). Darin gelangte sie zu dem Schluss, dass die fragliche Maßnahme wahrscheinlich eine Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG darstelle und dass sie zur näheren Prüfung des Vorgangs zusätzliche Auskünfte benötige. Dabei ging es ihr vor allem um Angaben zu den Maßnahmen, mit denen das Land sicherstellt, dass es in angemessener Weise an den zusätzlichen Gewinnen teilhat, die die WestLB aufgrund der Kapitalerhöhung erzielen kann, um Angaben zu den Auswirkungen des fehlenden Liquiditätscharakters des übertragenen Kapitals, den Auswirkungen des Umstands, dass der Einfluss des Landes auf die WestLB nicht gestiegen ist, und den Auswirkungen des Vorzugscharakters des festen Entgelts sowie etwaiger anderer Faktoren bei der Festlegung eines angemessenen Entgelts, um Angaben zur Höhe des WfA-Kapitals zur Unterlegung der Geschäftstätigkeit der WestLB, zu dem darüber liegenden und in der Bilanz der WestLB ausgewiesenen Betrag, zu den Steuerbefreiungen, zur Befreiung von Verbindlichkeiten, zur Rentabilität der WestLB und zu den angeblichen Synergieeffekten.

25 Der Beschluss über die Einleitung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG wurde der deutschen Regierung mit Schreiben vom 23. Oktober 1997 bekannt gegeben. Mit Schreiben vom 7. und 25. November sowie 2. Dezember 1997 wurde die Entfernung vertraulicher Informationen im Hinblick auf die Veröffentlichung vereinbart. Die deutsche Regierung übermittelte nach einer mit Schreiben vom 19. November 1997 erbetenen und mit Schreiben vom 1. Dezember 1997 bewilligten Fristverlängerung ihre Stellungnahme mit Schreiben vom 27. Februar 1998.

26 Der Beschluss der Kommission über die Einleitung des Verfahrens wurde am 5. Mai 1998 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (ABl. C 140, S. 9) veröffentlicht. Die Kommission forderte die Betroffenen auf, sich zu der fraglichen Maßnahme zu äußern. Sie erhielt Stellungnahmen der WestLB (19. Mai 1998), der Association française des banques (26. Mai 1998), der British Bankers' Association (2. Juni 1998) und des BdB (4. Juni 1998). Mit Schreiben vom 15. Juni 1998 übermittelte sie der deutschen Regierung die Stellungnahmen und gab dieser Gelegenheit, sich dazu zu äußern; die Äußerung der deutschen Regierung ging mit Schreiben vom 11. August 1998 ein.

27 Am 15. Januar und 16. September 1998 fanden Treffen mit Vertretern des BdB und am 9. September 1998 mit Vertretern der WestLB statt. Mit Schreiben vom 22. September 1998 luden die Kommissionsdienststellen die deutschen Behörden, die WestLB und den BdB zu einer gemeinsamen Sitzung über verschiedene Aspekte der Sache ein. Der BdB reichte mit Schreiben vom 30. Oktober 1998 Informationsmaterial ein. Die Sitzung mit diesen drei Beteiligten fand am 10. November 1998 statt.

28 Danach ersuchten die Kommissionsdienststellen die deutschen Behörden und den BdB mit Schreiben vom 16. November 1998 um zusätzliche Auskünfte und Unterlagen. Der BdB legte nach einer Fristverlängerung die gewünschten Informationen mit Schreiben vom 14. Januar 1999 vor. Die deutschen Behörden übermittelten nach einer Fristverlängerung einige Informationen mit zwei Schreiben vom 15. Januar 1999 und mit Schreiben vom 7. April 1999. Da sie der Kommission bestimmte Daten nicht übermitteln wollten, ordnete diese mit einer der deutschen Regierung mit Schreiben vom 24. März 1999 zugestellten Entscheidung vom 3. März 1999 die Erteilung der entsprechenden Auskünfte an. Die deutsche Regierung kam dieser Anordnung nach einer Fristverlängerung mit Schreiben vom 22. April 1999 nach.

29 Die Kommission gab eine unabhängige Studie über das angemessene Entgelt, das das Land für die Übertragung der WfA auf die WestLB verlangen müsste, in Auftrag. Das hiermit betraute Beratungsunternehmen (First Consulting) nahm ebenfalls an der Sitzung mit den drei Beteiligten am 10. November 1998 teil.

III - Angefochtene Entscheidung

30 Am 8. Juli 1999 erließ die Kommission die Entscheidung 2000/392/EG über eine von der Bundesrepublik Deutschland zugunsten der Westdeutschen Landesbank Girozentrale durchgeführte Maßnahme (ABl. 2000, L 150, S. 1, im Folgenden: angefochtene Entscheidung). Die Entscheidung wurde der Bundesrepublik Deutschland am 4. August 1999 bekannt gegeben, die sie mit Schreiben vom 6. August 1999 an das Land weiterleitete. Das Land unterrichtete die WestLB mit Schreiben vom 9. August 1999, das am selben Tag bei dieser einging. Im Tenor der Entscheidung heißt es:

Artikel 1

Die staatliche Beihilfe, die Deutschland zugunsten der Westdeutschen Landesbank Girozentrale in Höhe von insgesamt 1 579 700 000 DM (807 700 000 Euro) in den Jahren 1992 bis 1998 gewährt hat, ist mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar.

Artikel 2

(1) Deutschland ergreift alle notwendigen Maßnahmen, um die in Artikel 1 genannte, rechtswidrig zur Verfügung gestellte Beihilfe abzuschaffen und vom Empfänger zurückzufordern.

(2) Die Beitreibung der Beihilfe erfolgt nach den nationalen Verfahren. Der beizutreibende Beihilfebetrag erhöht sich um die Zinsen, die ab dem Tag der Auszahlung der Beihilfe an den Empfänger bis zu ihrer tatsächlichen Rückzahlung auf der Grundlage des für die Berechnung des Subventionsäquivalents der Regionalbeihilfen verwendeten Bezugssatzes berechnet werden.

Artikel 3

Deutschland teilt der Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung die Maßnahmen mit, die ergriffen wurden, um der Entscheidung nachzukommen.

..."

A - Allgemeine Analyse

31 In den Begründungserwägungen der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission ihre Beurteilung der fraglichen Maßnahme dar, die sich wie folgt zusammenfassen lässt.

32 Die Kommission ist zunächst hinsichtlich der Verfälschung des Wettbewerbs und der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten der Ansicht, dass die WestLB ihre Dienstleistungen im Wettbewerb mit anderen europäischen Banken außerhalb wie innerhalb Deutschlands erbringe. Somit verfälschten Beihilfen an die WestLB den Wettbewerb und beeinträchtigten den Handel innerhalb der Union. Da eine Bank nur mit ausreichendem anerkannten Eigenkapital arbeiten und ihre kommerziellen Tätigkeiten ausweiten könne, seien die Geschäftsmöglichkeiten der WestLB durch die staatliche Maßnahme, die ihre Solvabilität gewährleiste, unmittelbar beeinflusst worden.

33 Der fragliche Vorgang sei eine Übertragung staatlichen Vermögens auf ein Unternehmen. Bei diesem Vermögen, das einen kommerziellen Wert habe und mit dem keine ausreichende Vergütung einhergehe, handele es sich um staatliche Mittel im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG.

34 Bei der Prüfung, ob die Übertragung staatlicher Mittel auf ein Unternehmen der öffentlichen Hand dieses Unternehmen begünstige und somit eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG darstellen könne, wende die Kommission den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers" an.

35 Die Kommission erklärt sodann im Einzelnen ihre Beurteilung des Vorgangs anhand des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers.

36 Erstens rechtfertige der Umstand, dass der EG-Vertrag nach Artikel 295 EG die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt lasse, keine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft. Die Kommission stellt ihrer Ansicht nach damit nicht das Recht der Mitgliedstaaten in Frage, Sonderfonds zur Erfuellung im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegender Aufgaben einzurichten. Sobald jedoch öffentliche Gelder und andere Aktiva für kommerzielle, wettbewerbsorientierte Aktivitäten eingesetzt würden, seien die marktüblichen Regeln anzuwenden. Das bedeute, dass der Staat, sobald er beschließe, für öffentliche Zwecke bestimmtes Vermögen auch kommerziell zu nutzen, dafür ein der marktüblichen Vergütung entsprechendes Entgelt verlangen sollte.

37 Was zweitens die Besonderheit des Vorgangs betreffe, so müsse, wenn sich ein Mitgliedstaat für eine Vorgehensweise wie die hier fragliche entscheide, eingehend untersucht werden, in welchem Maße diese für den wettbewerbsorientierten Unternehmensteil wirtschaftlich von Vorteil sein könne.

38 Drittens hätte zur Gewährleistung einer angemessenen Rendite aus dem bereitgestellten Kapital die Beteiligung des Landes an der WestLB erhöht werden können. Da dies nicht geschehen sei, hätte das Land nach der angefochtenen Entscheidung entsprechend dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers für die Kapitaleinbringung ein angemessenes Entgelt in einer anderen Form verlangen müssen. Andernfalls gewähre es der WestLB eine Vergünstigung, die eine staatliche Beihilfe darstelle.

39 Viertens erklärt die Kommission, wie sie die Kapitalbasis für die Berechnung des Entgelts bestimmt hat. Zur Festsetzung eines angemessenen Entgelts müsse zwischen den verschiedenen Teilen der WfA-Sonderrücklage entsprechend ihrem Nutzen für die WestLB unterschieden werden.

40 In die WestLB-Bilanz seien insgesamt 5,9 Milliarden DM als Eigenkapital eingestellt worden. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen habe jedoch nur 4 Milliarden DM als Basiseigenmittel anerkannt. Davon könnten nach den Solvabilitätsregeln nur 2,5 Milliarden DM von der WestLB als Eigenmittelbasis tatsächlich zur Ausweitung ihres wettbewerbsorientierten Geschäfts genutzt werden und sollten daher als primäre Basis für eine Vergütung für das Land herangezogen werden. Die restlichen 1,5 Milliarden DM dienten zur Unterlegung des Wohnungsbauförderungsgeschäfts der WfA. In der Bilanz erscheine ferner ein Betrag von 1,9 Milliarden DM, der aber nicht als Eigenmittel für Solvabilitätszwecke anerkannt sei. Somit belaufe sich der in der WestLB-Bilanz ausgewiesene Betrag, der aber nicht zur Ausweitung der wettbewerbsorientierten Geschäftsbereiche der WestLB verwendet werden könne, auf 3,4 Milliarden DM. Dieser Betrag trage jedoch dazu bei, das Ansehen der Bank in den Augen der Gläubiger zu verbessern, und könne deshalb wirtschaftlich - selbst wenn er in der Bilanz als Eigenmittel ausgewiesen werde - zumindest mit einer Garantie verglichen werden. Da dieser Betrag also für die WestLB von wirtschaftlichem Nutzen sei, hätte ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine Vergütung dafür gefordert. Diese werde gleichwohl unter dem Entgelt für die 2,5 Milliarden DM liegen, die zur Ausweitung des wettbewerbsorientierten Geschäfts der WestLB genutzt werden könnten.

41 Fünftens erläutert die Kommission im Einzelnen, wie sie die angemessene Vergütung für das Kapital berechnet hat.

B - Analyse der angemessenen Vergütung für das Kapital

42 Die Kommission stellt vorab fest, dass der Vorgang angesichts der Vorschriften des EG-Vertrags über staatliche Beihilfen als Kapitalzufuhr und nicht als Bürgschaft anzusehen sei und dementsprechend die Vergütung für das Kapital ermittelt werden müsse. Sie könne jedoch zum Zweck der Berechnung einer angemessenen Vergütung einen Teil dieses Kapitals wegen seines besonderen Charakters mit einer Bürgschaft vergleichen, da er von der WestLB nicht in gleicher Weise eingesetzt werden könne wie normales Eigenkapital.

43 Die Kommission weist sodann erstens darauf hin, dass die Einbringung der WfA in die WestLB wegen des besonderen Charakters der Transaktion schwer mit irgendeinem auf dem Markt existierenden Finanzinstrument zu vergleichen sei, und legt dar, weshalb ihrer Ansicht nach der von der deutschen Regierung vorgenommene Vergleich mit hybriden Eigenkapitalinstrumenten wegen der Besonderheiten des WfA-Kapitals nicht geeignet ist, als Grundlage für die Berechnung der angemessenen Vergütung für das WfA-Kapital zu dienen.

44 Zweitens nimmt sie Bezug auf die Auswirkungen der Liquiditätsnachteile auf die Berechnung der Vergütung für das Kapital. Die Übertragung des WfA-Kapitals habe der WestLB zunächst keine zusätzliche Liquidität verschafft, weil das übertragene Vermögen und sämtliche Erträge der WfA gesetzlich weiter der Wohnungsbauförderung vorbehalten seien. Die WestLB habe daher zusätzliche Finanzierungskosten in Höhe des Kapitalbetrags, wenn sie die erforderlichen Mittel auf den Finanzmärkten aufnehme, um so die Geschäftsmöglichkeiten auszuschöpfen, die sich ihr durch das zusätzliche Eigenkapital eröffneten. Wegen dieser zusätzlichen Finanzierungskosten, die bei normalem Eigenkapital nicht entstuenden, müsse zur Ermittlung des angemessenen Entgelts ein entsprechender Abschlag vorgenommen werden.

45 Anders als die WestLB und die deutsche Regierung ist die Kommission jedoch der Auffassung, dass nicht der gesamte Refinanzierungszinssatz in Rechnung zu stellen sei. Nur die Nettoaufwendungen seien als zusätzliche Belastungen der WestLB infolge des besonderen Charakters des übertragenen Kapitals zu berücksichtigen. Insgesamt erkennt die Kommission an, dass der WestLB zusätzliche Liquiditätskosten" in der Höhe von Refinanzierungskosten abzüglich Steuern" entständen. Sie erkennt auch die von der deutschen Regierung vorgelegten Gutachten über die Höhe der Vergütung an, die einen Wert von 8,26 % als angemessenen langfristigen Refinanzierungssatz nennen. Bei Anwendung der deutschen Steuersätze gelange man damit zu einem Nettofinanzierungskostensatz von 4,2 %.

46 Die Kommission erklärt drittens ihre Berechnung der angemessenen Vergütung für den Betrag von 2,5 Milliarden DM, der der Erhöhung des für die WestLB verfügbaren Eigenkapitals entspricht.

47 Sie weist darauf hin, dass nach den Aussagen der von ihr hinzugezogenen externen Sachverständigen von der normalen Investitionsrendite im Bankgewerbe ausgegangen werden und diese dann nach Maßgabe der besonderen Merkmale der Transaktion angepasst werden sollte. Außerdem habe sie bei ihrer Prüfung auch mehrere Aussagen und Studien von Investmentbanken und Beratungsfirmen über tatsächliche und erwartete Renditen für Eigenkapital und Investitionen sowie von den verschiedenen Beteiligten übermittelte Stellungnahmen berücksichtigt.

48 Auf der Grundlage dieser Informationen, ihrer einschlägigen Erfahrung, von Marktstatistiken sowie ihrer früheren Entscheidungen über staatliche Beihilfen gehe sie von einer zu erwartenden Mindestvergütung von 12 % nach Steuern zum Zeitpunkt der Übertragung für diese Investition mit Eigenkapitalcharakter aus.

49 Bei der Berechnung der angemessenen Vergütung berücksichtigte die Kommission auch, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber wegen der Besonderheiten der Transaktion zusätzlich zu der marktüblichen Rendite auf das zur Verfügung gestellte Kapital einen Aufschlag verlangt hätte.

50 Dieser Aufschlag erkläre sich durch drei Faktoren. Zunächst sei das Volumen des übertragenen Vermögens beträchtlich gewesen, es habe für die WestLB aus dem Blickwinkel der Solvabilitätsbestimmungen entscheidenden Einfluss gehabt, und die WestLB habe im Vergleich zu anderen Banken unterdurchschnittliche Gewinne erwirtschaftet. Sodann sei das Land infolge der Eingliederung der WfA in die WestLB im Fall der Zahlungsunfähigkeit der WestLB einem höheren Risiko ausgesetzt. Außerdem habe es keine zusätzlichen Stimmrechte durch diese Eingliederung erhalten. Zum Ausgleich dafür, dass ein höheres Risiko hingenommen werde, ohne dass dem ein entsprechend größerer Einfluss auf das Unternehmen gegenüberstehe, würde ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine höhere Vergütung verlangen. Schließlich habe die Investition des Landes den Charakter einer dauerhaften Anlage in nicht notierten Papieren. Aufgrund der besonderen Umstände der Übertragung der WfA habe das Land keine Möglichkeit, das Kapital wieder abzuziehen und damit seine Investition zu beenden. Folglich sei wegen dieser Besonderheiten ein Aufschlag von 1,5 % der hier angemessene Mindestaufschlag.

51 Die Kommission gelangt zu dem Schluss, dass eine angemessene Vergütung für das fragliche Kapital 9,3 % betragen würde, nämlich 12 % normale Rendite für die Investition zuzüglich des Aufschlags von 1,5 % für die Besonderheiten der Transaktion abzüglich 4,2 % wegen des Finanzierungsaufwands, der der WestLB wegen der fehlenden Liquidität des übertragenen Vermögens entstehe.

52 Die Kommission erläutert viertens, wie sie die angemessene Vergütung für den Betrag von 3,4 Milliarden DM berechnet habe, der in der WestLB-Bilanz ausgewiesen sei, aber nicht zur Ausweitung der wettbewerbsorientierten Geschäftsbereiche der WestLB verwendet werden könne. Im Beschluss zur Eröffnung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG habe sie einen Satz von 0,3 % angeführt, den die deutsche Regierung als angemessene Avalprovision für eine Bank wie die WestLB genannt habe. Der genannte Betrag liege über dem, was normalerweise durch derartige Bankbürgschaften gedeckt werde; außerdem seien Bankbürgschaften üblicherweise mit bestimmten Transaktionen verknüpft und befristet, während die WfA-Sonderrücklage der WestLB zeitlich unbegrenzt zur Verfügung stehe. Diese beiden Faktoren verlangten eine Erhöhung des Vergütungssatzes auf rund 0,5 % bis 0,6 %. Da Garantieprämien normalerweise Betriebsausgaben darstellten und daher den steuerbaren Gewinn schmälerten, die dem Land für das WfA-Kapital gezahlte Vergütung aber aus den Gewinnen nach Steuern gezahlt werde, sei dieser Satz entsprechend anzupassen. Deshalb sei ein Entgeltsatz in Höhe von 0,3 % nach Steuern für diese Art von Kapital eine korrekte Vergütung.

53 Fünftens ist die Kommission der Ansicht, dass die etwaigen Synergieeffekte und Einsparungen, die für das Land und die WfA aus deren Übertragung und Eingliederung in die WestLB folgten, nicht als Gegenleistung für die Bereitstellung von Basiseigenmitteln für die WestLB angesehen werden könnten. Da sich durch diese Synergien weder die Verwendbarkeit des übertragenen Kapitals für die WestLB vermindere noch die aus der Übertragung resultierenden Kosten für die WestLB erhöhten, dürften die Synergien keinen Einfluss auf die Höhe des Entgelts haben, das ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber von der Bank für das bereitgestellte Eigenkapital verlangen könnte. Dagegen erkennt die Kommission an, dass der von der WestLB 1992 für Pensionsaufwendungen der WfA gezahlte Betrag von 33 Millionen DM Teil der von der WestLB für die Übertragung gezahlten Vergütung ist.

54 Schließlich ermittelt die Kommission auf der Grundlage der oben stehenden Berechnungen des in Anrechnung zu bringenden Kapitals und seiner Vergütung das Beihilfeelement des fraglichen Vorgangs. Sie hält ein Entgelt von 9,3 % nach Steuern für den Teil des Kapitals, der von der WestLB zur Unterlegung ihrer Geschäftstätigkeit verwendet werden könne, nämlich 2,5 Milliarden DM per Ende 1993, und von 0,3 % nach Steuern für den Unterschied zwischen diesem Teil und dem in der WestLB-Bilanz als Eigenmittel ausgewiesenen Betrag von 5,9 Milliarden DM, also 3,4 Milliarden DM per Ende 1993, für marktkonform. Ferner sei das Entgelt von 0,6 % zu berücksichtigen, das die WestLB seit 1993 auf den Betrag zahle, den sie zur Unterlegung ihrer Geschäftstätigkeit verwenden könne. Außerdem akzeptiert die Kommission die Zahlung der WestLB im Jahre 1992 für Pensionsforderungen der WfA als zusätzliches Entgelt für das Land. Das Beihilfeelement werde als die Differenz zwischen den tatsächlichen Zahlungen und den Zahlungen berechnet, die den Marktbedingungen entsprechen würden. Die so berechnete Beihilfe belaufe sich von 1992 bis 1998 auf insgesamt 1 579 700 000 DM.

55 Nach ihren Ausführungen zur Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers auf den fraglichen Vorgang geht die Kommission auf andere Aspekte dieses Vorgangs ein, bevor sie ihre abschließenden Schlussfolgerungen darlegt.

56 Die Steuerbefreiungen für das Wohnungsbauförderungsgeschäft des Bereiches WfA" innerhalb der WestLB erhöhten die Gewinne der WfA (oder verminderten ihre Verluste), so dass sich das Nettovermögen der WfA erhöhen könnte. Damit könnte auch die WestLB über höhere Beträge zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts verfügen. Sofern dieser Anteil aber wachse, erweitere sich auch die Berechnungsgrundlage für die an das Land zu zahlende Vergütung. Werde die Vergütung in einer angemessenen Höhe festgesetzt, so würden die Steuerbefreiungen für die Wohnungsbauförderung zu keiner Wettbewerbsverzerrung zugunsten der WestLB führen. Nach den vorstehend in den Randnummern 51 und 52 dargestellten Berechnungen belaufe sich ein angemessenes Entgelt auf 9,3 % für den Betrag, der der Erhöhung des für die WestLB verfügbaren Eigenkapitals entspreche, und auf 0,3 % für den Betrag, der in der WestLB-Bilanz ausgewiesen worden sei, aber nicht zur Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts der WestLB verwendet werden könne.

57 Der Erlass der Haftungsverpflichtung habe den Wert der WfA gesteigert. Da aber die Berechnung des von der WestLB zu zahlenden Entgelts auf der Bewertung der WfA nach diesem Verzicht beruhe, diesem Wertzuwachs also Rechnung getragen werde, stelle die Aufhebung der Haftung keinen Vorteil für die WestLB dar, sofern das Entgelt mit den Marktbedingungen in Einklang stehe.

58 Auf der Grundlage der vorstehenden Beurteilung kommt die Kommission zu dem Schluss, dass sämtliche Kriterien des Artikels 87 Absatz 1 EG erfuellt seien und dass, da im vorliegenden Fall keine der Ausnahmebestimmungen der Artikel 86 Absatz 2 EG und 87 Absätze 2 und 3 EG greife, die Beihilfe nicht als mit dem Vertrag vereinbar angesehen werden könne.

Verfahren und Anträge der Beteiligten

59 Die Kläger haben mit am 12. Oktober 1999 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschriften die vorliegenden Klagen erhoben.

60 Mit Beschluss des Präsidenten der Vierten erweiterten Kammer des Gerichts vom 22. August 2000 sind die Bundesrepublik Deutschland als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kläger und der BdB als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Beklagten zugelassen worden.

61 Mit demselben Beschluss hat das Gericht einen Antrag der Kläger auf vertrauliche Behandlung geprüft und ihm für bestimmte in den Akten enthaltene Angaben stattgegeben. Dieser Beschluss ist mit Beschluss vom 23. Oktober 2000 berichtigt worden.

62 Mit Beschluss des Präsidenten der Vierten erweiterten Kammer des Gerichts vom 11. Juli 2001 sind die beiden Rechtssachen nach Anhörung der Parteien nach Artikel 50 der Verfahrensordnung des Gerichts zu gemeinsamem mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer Entscheidung verbunden worden.

63 Infolge der Änderung der Zusammensetzung der Kammern des Gerichts ab dem 20. September 2001 ist der Berichterstatter der Zweiten erweiterten Kammer zugewiesen worden, und die vorliegenden Rechtssachen sind demzufolge an diese Kammer verwiesen worden.

64 Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Zweite erweiterte Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen. Die Kläger, die Beklagte und die Bundesrepublik Deutschland haben die vom Gericht gestellten schriftlichen Fragen beantwortet, und die Beklagte hat die im Rahmen prozessleitender Maßnahmen angeforderten Dokumente vorgelegt.

65 Mit Beschluss vom 29. Mai 2002 hat der Präsident der Zweiten erweiterten Kammer des Gerichts die von den Klägern beantragte vertrauliche Behandlung bestimmter Angaben in einem der in der vorstehenden Randnummer genannten Dokumente vorläufig gewährt.

66 Die Beteiligten haben in der Sitzung vom 5. und 6. Juni 2002 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.

67 In dieser Sitzung haben sich die Streithelfer zum Antrag der Kläger auf vertrauliche Behandlung bestimmter Angaben in einem der von der Kommission auf Anforderung des Gerichts vorgelegten Dokumente nicht geäußert, nachdem sie ausdrücklich dazu aufgefordert worden waren. Somit ist der Beschluss, mit dem die vertrauliche Behandlung dieser Angaben vorläufig gewährt worden ist, zu bestätigen.

68 Die WestLB beantragt,

- die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

- der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

69 Das Land beantragt,

- die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

- der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;

- dem BdB seine eigenen Kosten aufzuerlegen.

70 Die Bundesrepublik Deutschland als Streithelferin beantragt,

- die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

- der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

71 Die Kommission beantragt,

- die beiden Klagen als unbegründet abzuweisen;

- den Klägern die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

72 Der BdB als Streithelfer beantragt,

- die beiden Klagen als unbegründet abzuweisen;

- den Klägern die Kosten des Verfahrens einschließlich seiner Kosten aufzuerlegen.

Zur Begründetheit

73 Die WestLB stützt ihre Klage auf fünf Klagegründe, und zwar Unzuständigkeit der zurückgetretenen Kommission für den Erlass der angefochtenen Entscheidung, fehlerhafte Besetzung der Kommission, Verletzung der Verteidigungsrechte, Verstoß gegen die Begründungspflicht und Verstoß gegen Artikel 87 Absatz 1 EG. Das Land führt vier Klagegründe an, und zwar Unzuständigkeit und fehlerhafte Besetzung der Kommission, Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs, Verletzung wesentlicher Formvorschriften und Verstoß gegen die Artikel 87 Absatz 1 EG und 295 EG.

74 In der mündlichen Verhandlung haben die Kläger auf eine entsprechende Frage des Gerichts erklärt, den Klagegrund der fehlerhaften Besetzung der Kommission bei Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht aufrechtzuerhalten.

75 Das Gericht wird erstens den Klagegrund der Unzuständigkeit der Kommission prüfen, zweitens den der Verletzung der Verteidigungsrechte und drittens den der Verletzung wesentlicher Formvorschriften hinsichtlich der angeblichen Verletzung des Rechts der Bundesrepublik Deutschland auf rechtliches Gehör, der angeblichen fehlerhaften Sachverhaltsfeststellungen und der angeblichen Verletzung des Grundsatzes der Unparteilichkeit.

76 Viertens wird das Gericht auf den Klagegrund des Verstoßes gegen die Artikel 87 Absatz 1 EG und 295 EG im Hinblick auf die Auslegung des Beihilfebegriffs durch die Kommission in der angefochtenen Entscheidung eingehen. Zuletzt wird es den Klagegrund des Verstoßes gegen die Begründungspflicht gemeinsam mit dem hilfsweise vorgebrachten Klagegrund des Verstoßes gegen die beiden oben genannten Bestimmungen im Hinblick auf die Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers (nachfolgend auch: Grundsatz des privaten Kapitalgebers) durch die Kommission prüfen.

I - Zum ersten Klagegrund: Unzuständigkeit der Kommission für den Erlass der angefochtenen Entscheidung

A - Vorbringen der Beteiligten

77 Die Kläger machen geltend, die Kommission sei aufgrund ihres Rücktritts vom 16. März 1999 zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung in ihrer Amtsführung auf die Wahrnehmung laufender und dringender Amtsgeschäfte beschränkt gewesen. Da die Entscheidung sich nicht in diesen Rahmen einfüge, sei sie für nichtig zu erklären.

78 Da erstens die Rechtsfolgen des freiwilligen Rücktritts sämtlicher Mitglieder der Kommission im EG-Vertrag nicht ausdrücklich geregelt seien, sei Artikel 201 Absatz 2 Satz 2 EG entsprechend anzuwenden, weil er die einzige Vorschrift des Vertrages sei, die den Rücktritt der gesamten Kommission erfasse. Daher seien deren Aufgaben auf die Führung der laufenden Geschäfte beschränkt gewesen.

79 Artikel 215 EG sei hier nicht anwendbar. Der Rücktritt der Kommission sei nicht freiwillig gewesen, da er nur erfolgt sei, um der andernfalls mit Sicherheit erwarteten Annahme eines Misstrauensantrags durch das Europäische Parlament zuvorzukommen. Das Land fügt hinzu, wenn der Vertrag die Befugnisse der Kommission nach einem erfolgreichen Misstrauensantrag auf die Führung der laufenden Geschäfte beschränke, laufe es zweifellos der praktischen Wirksamkeit des Artikels 201 EG zuwider, wenn sich die Kommission dieser Beschränkung durch einen vorbeugenden freiwilligen Rücktritt entziehen könnte. Um eine Umgehung von Artikel 201 EG zu vermeiden, müsse auf den geschlossenen Rücktritt dieselbe Beschränkung Anwendung finden, die im Fall eines Misstrauensvotums gälte.

80 Ferner ergebe sich die Beschränkung der Befugnisse der zurückgetretenen Kommission auf laufende Geschäfte auch aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts, der aus den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten abzuleiten sei. Dazu verweist das Land auf eine Stellungnahme des Juristischen Dienstes der Kommission vom 9. Januar 1995.

81 Der Rücktritt sämtlicher Mitglieder der Kommission könne nicht als Bündel individueller Rücktritte angesehen werden. Artikel 215 EG erfasse nur den Rücktritt eines einzelnen oder mehrerer Mitglieder der Kommission und setze daher eine noch im Amt befindliche und damit ergänzungsfähige Kommission voraus. Den kollektiven Rücktritt der Kommission als die Summe der einzelnen Rücktritte anzusehen, laufe darauf hinaus, den Anwendungsbereich des Artikels 215 EG unzulässig zu erweitern und die Rechte des Parlaments im Verfahren zur Ernennung einer neuen Kommission zu beschränken. Das Parlament könne der Kommission nicht mehr das Misstrauen aussprechen, wenn alle ihre Mitglieder erst einmal zurückgetreten seien; ein solcher Antrag sei vom Präsidenten des Parlaments als unzulässig zurückgewiesen worden.

82 Hilfsweise wird geltend gemacht, die Aufgaben der Kommission seien auch deshalb auf die Wahrnehmung laufender und dringender Amtsgeschäfte beschränkt gewesen, weil sie an ihre eigene Erklärung vom 17. März 1999 und ihre Leitlinien vom 23. März 1999 über die Tätigkeiten, auf die sie sich nach ihrem Rücktritt habe beschränken wollen, gebunden gewesen sei. Insoweit weist die WestLB darauf hin, dass der Gerichtshof des Öfteren entschieden habe, dass Erklärungen der Kommission mit allgemeiner Tragweite auch dann für die Kommission bindend seien, wenn sie nicht in die Form eines Rechtsakts nach Artikel 249 EG gefasst seien (Urteil des Gerichtshofes vom 24. März 1993 in der Rechtssache C-313/90, CIRFS u. a./Kommission, Slg. 1993, I-1125, Randnrn. 34 bis 36, Urteile des Gerichts vom 12. Dezember 1996 in der Rechtssache T-380/94, AIUFFASS und AKT/Kommission, Slg. 1996, II-2169, Randnr. 57, und vom 5. November 1997 in der Rechtssache T-149/95, Ducros/Kommission, Slg. 1997, II-2031, Randnr. 61).

83 Zweitens machen die Kläger geltend, die angefochtene Entscheidung sei ein beihilferechtlicher Muster- und Präzedenzfall und als solcher weder ein laufendes noch ein dringendes Amtsgeschäft.

84 Die angefochtene Entscheidung gehe weit über den Verwaltungsalltag hinaus. Die Eingliederung der WfA in die WestLB unterscheide sich durch ihre besondere Struktur von jeder anderen als staatliche Beihilfe einstufbaren Maßnahme. Außerdem habe die Kommission erstmals den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers auf ein gesundes Unternehmen angewandt, indem sie von diesem für von einem öffentlichen Kapitalgeber eingebrachtes Kapital die Durchschnittsrendite des betreffenden Sektors fordere (im Folgenden: Durchschnittsrendite). Im Übrigen handele sich um ein Verfahren, dessen Ausgang von grundsätzlicher Bedeutung für ähnlich gelagerte Fälle sei.

85 Die Frage, ob das Verfahren vor dem Rücktritt eröffnet worden sei, spiele überhaupt keine Rolle, da sonst die Kommission so arbeiten könnte wie vor ihrem Rücktritt. Auf das Vorbringen der Kommission, während des förmlichen Prüfverfahrens müssten keine neuen Tatsachen oder Umstände mehr bewertet werden, erwidert das Land, dass die Untersuchung ihre wirkliche Bedeutung vielmehr im Laufe dieses Verfahrens erlangt habe und allein die dieses Verfahren abschließende Entscheidung maßgeblich sei. Angesichts der Besonderheiten und der herausragenden Bedeutung des vorliegenden Falles könne somit die angefochtene, das Verfahren abschließende Entscheidung nicht zu den laufenden Amtsgeschäften der Kommission gerechnet werden.

86 Die Entscheidung habe auch kein dringendes Amtsgeschäft betroffen. Die Kommission habe nicht tätig werden müssen, um weitergehenden Schaden von der Gemeinschaft oder Einzelnen abzuwenden. Das Beihilfeverfahren sei nicht fristgebunden. Außerdem habe das Verfahren bereits 1994 begonnen.

87 Das Land bringt weiter vor, seine Auffassung, die Kommission sei für den Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht mehr zuständig gewesen, weil es sich nicht um ein gewöhnliches Amtsgeschäft aus dem Verwaltungsalltag gehandelt habe und der Erlass der Entscheidung auch nicht dringlich gewesen sei, werde durch die frühere Handhabung durch die Kommission in einer Übergangszeit bestätigt. Die einzige Kommission, deren Amt beendet gewesen sei und die noch bis zur Bestellung einer neuen Kommission tätig gewesen sei, sei die Kommission unter der Präsidentschaft von J. Delors gewesen, die sich in der Übergangszeit strikt an den Grundsatz gehalten habe, nur über laufende und wirklich dringende Amtsgeschäfte zu entscheiden. In jener Übergangszeit sei keine Entscheidung zum Abschluss eines beihilferechtlichen förmlichen Prüfverfahrens ergangen.

88 Die Kommission bestreitet, unterstützt vom BdB, dass der Rücktritt der Kommission unter der Präsidentschaft von J. Santer im März 1999 rechtlich zur Beschränkung ihrer Befugnisse auf die Wahrnehmung der laufenden Amtsgeschäfte geführt habe, und macht hilfsweise geltend, die angefochtene Entscheidung sei in einem solchen Rahmen erlassen worden.

89 Die Vorlage der oben in Randnummer 80 erwähnten Stellungnahme des Juristischen Dienstes der Kommission durch das Land sei unzulässig, da es sich um ein internes Dokument handele, in dessen Besitz das Land unrechtmäßigerweise gekommen sei. Die Kommission beantragt nach Artikel 64 § 4 der Verfahrensordnung beim Gericht die Entfernung dieses Dokuments aus den Akten der Rechtssache T-233/99.

B - Würdigung durch das Gericht

90 Vorab ist nach den Artikeln 49 und 64 § 4 der Verfahrensordnung der Antrag der Kommission auf Entfernung der Stellungnahme des Juristischen Dienstes der Kommission zum Umfang der Befugnisse der Kommission nach Ablauf der Amtszeit ihrer Mitglieder aus den Akten der Rechtssache T-233/99 zu prüfen.

91 Da es sich bei dem fraglichen Dokument um ein internes Dokument der Kommission handelt und das Land nicht nachweisen konnte, dass es das Dokument rechtmäßig erlangt hat, ist dem Antrag der Kommission stattzugeben (siehe entsprechend Beschluss des Gerichtshofes vom 15. Oktober 1986 in der Rechtssache 31/86, LAISA/Rat, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 5, und Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 3. März 1998 in der Rechtssache T-610/97 R, Carlsen u. a./Rat, Slg. 1998, II-485, Randnrn. 36 bis 41 und 45 bis 49).

92 Außerdem enthält diese Stellungnahme nach Ansicht des Gerichts nichts, was für die vom Gemeinschaftsrichter vorzunehmende Rechtmäßigkeitskontrolle ausschlaggebend wäre (siehe in diesem Sinne Beschlüsse des Gerichtshofes vom 11. Dezember 1986 in der Rechtssache 212/86, ICI/Kommission, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 5 bis 8, und vom 20. März 1991 in der Rechtssache C-308/90, Advanced Nuclear Fuels/Kommission, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 12, Urteil des Gerichts vom 10. März 1992 in der Rechtssache T-9/89, Hüls/Kommission, Slg. 1992, II-499, Randnrn. 85 und 86).

93 Mit dem vorliegenden Klagegrund machen die Kläger im Wesentlichen geltend, dass die angefochtene Entscheidung deshalb rechtswidrig sei, weil die Kommission in ihrer Amtsführung auf die Wahrnehmung laufender und dringender Amtsgeschäfte beschränkt gewesen sei und die Entscheidung kein solches Amtsgeschäft betroffen habe.

94 Zu prüfen ist, ob unabhängig davon, ob die Befugnisse der Kommission zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung beschränkt waren, diese Entscheidung als eine Handlung angesehen werden kann, die ein laufendes Amtsgeschäft betrifft.

95 Die Kläger haben geltend gemacht, die Entscheidung betreffe eine Maßnahme, die sich durch ihre besondere Struktur von anderen der Kommission unterbreiteten Maßnahmen unterscheide, und die Kommission habe erstmals den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers auf ein gesundes Unternehmen angewandt, indem sie von diesem eine Durchschnittsrendite fordere. Außerdem komme der angefochtenen Entscheidung Präzedenzwirkung für ähnlich gelagerte Fälle zu.

96 Zunächst ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung keine neue politische Initiative darstellte, mit der die Befugnisse einer auf die Führung laufender Amtsgeschäfte beschränkten Kommission überschritten worden wären.

97 Selbst wenn der vorliegende Fall nämlich bestimmte Unterschiede gegenüber von der Kommission zuvor behandelten Beihilfefällen aufwies, hat die Kommission jedenfalls mit der angefochtenen Entscheidung nur eine rechtliche Regelung auf diesen Fall angewandt, die aus seit langem geltenden Regeln und Grundsätzen besteht.

98 Eine solche Anwendung gehört zur Überwachungsaufgabe der Kommission nach Artikel 211 EG und insbesondere zu ihrer Verpflichtung, für die Anwendung von Artikel 87 Absatz 1 EG Sorge zu tragen, um sicherzustellen, dass staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen den Wettbewerb weder verfälschen noch zu verfälschen drohen.

99 Diese Verpflichtung steht in Zusammenhang mit der Verwirklichung einer der wesentlichen Aufgaben der Gemeinschaft, nämlich nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe g EG für den Schutz des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen zu sorgen.

100 Somit ist davon auszugehen, dass die angefochtene Entscheidung eine Sache betrifft, die unter die Führung laufender Amtsgeschäfte fällt.

101 Die Kläger können auch nicht behaupten, dass die Art und Weise, in der die Kommission das Gemeinschaftsrecht im vorliegenden Fall angewandt hat, daran etwas ändere.

102 Zur Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers auf gesunde Unternehmen ist nämlich festzustellen, dass die Kommission bereits in der Vergangenheit geprüft hatte, ob bestimmte Maßnahmen mit diesem Grundsatz im Einklang stehen, obwohl das von der entsprechenden Maßnahme begünstigte Unternehmen Gewinne erzielt hatte (Entscheidung 98/365/EG der Kommission vom 1. Oktober 1997 über angebliche Beihilfen Frankreichs zugunsten von SFMI-Chronopost, ABl. 1998, L 164, S. 37, Abschnitte I.B und II), und dass sie einen solchen Ansatz im Übrigen in den Nummern 22 und 23 ihrer Mitteilung von 1993 an die Mitgliedstaaten über die Anwendung der Artikel [87] und [88 EG] und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (ABl. C 307, S. 3, im Folgenden: Mitteilung der Kommission von 1993, siehe unten, Randnr. 211) angekündigt hatte.

103 Bezüglich der Forderung nach einer Durchschnittsrendite ist davon auszugehen, dass Letztere nur ein Analyseinstrument für die Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers darstellt (siehe unten, Randnrn. 243 bis 277).

104 Vor diesem Hintergrund steht auch der Umstand, dass die angefochtene Entscheidung Präzedenzwirkung für ähnlich gelagerte Fälle haben konnte, nicht der Schlussfolgerung entgegen, dass die vorliegende Sache als zur Führung laufender Amtsgeschäfte gehörend anzusehen ist.

105 Der vorliegende Klagegrund ist daher zurückzuweisen, ohne dass auf die Begründetheit des Vorbringens zur angeblichen Beschränkung der Befugnisse der Kommission nach ihrem Rücktritt eingegangen werden müsste.

II - Zum zweiten Klagegrund: Verletzung der Verteidigungsrechte

A - Vorbringen der Beteiligten

106 Die Kläger machen, unterstützt von der Bundesrepublik Deutschland, geltend, die Kommission habe ihren Anspruch und den der Bundesrepublik Deutschland auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihnen keinen Zugang zum Sachverständigengutachten von First Consulting sowie zu den beiden Schreiben des BdB vom 30. Oktober 1998 und 14. Januar 1999 (im Folgenden: die beiden Schreiben des BdB) gewährt und ihnen damit die Möglichkeit verwehrt habe, dazu und zu dem dem zweiten Schreiben beigefügten Gutachten von Professor Schulte-Mattler Stellung zu nehmen. Das Land weist außerdem darauf hin, dass die Kommission in ihrer Entscheidung für die angemessene Rendite einen Nachsteuersatz zugrunde gelegt habe, der somit viel höher sei als der Prozentsatz, der nach der verfahrensauslösenden Beschwerdeschrift des BdB und dem Entwurf der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens, die beide von einem Vorsteuersatz ausgegangen seien, zu erwarten gewesen sei. Da die Bundesrepublik Deutschland und das Land dazu keine Stellung hätten nehmen können, sei das rechtliche Gehör verletzt worden.

107 Das Gutachten von First Consulting ist zunächst nach Ansicht der Kläger und der Bundesrepublik Deutschland ein maßgeblicher Bestandteil der Begründung der angefochtenen Entscheidung.

108 Die Kläger machen erstens geltend, nicht nur der Mitgliedstaat, der im Beihilfeverfahren Adressat der Entscheidung sei, sondern auch das Unternehmen, das die Beihilfe empfangen haben solle, besitze einen Anspruch auf rechtliches Gehör (Urteil des Gerichtshofes vom 12. Februar 1992 in den Rechtssachen C-48/90 und C-66/90, Niederlande u. a./Kommission, Slg. 1992, I-565, Randnrn. 50 ff.). Zwar sei dieser Anspruch im Zusammenhang mit Artikel 86 EG anerkannt worden, er müsse aber erst recht im Beihilfeverfahren nach Artikel 87 EG gewährt werden. Sie weisen die Argumentation der Kommission mit dem Urteil des Gerichts vom 25. Juni 1998 in den Rechtssachen T-371/94 und T-394/94 (British Airways u. a. und British Midland Airways/Kommission, Slg. 1998, II-2405, Randnrn. 57 bis 64) zurück, da die darin enthaltene Bezugnahme auf die Beteiligten nur die Wettbewerber und nicht die Beihilfeempfänger betreffe.

109 Die WestLB macht, unterstützt von der Bundesrepublik Deutschland, jedenfalls geltend, sie sei am Verwaltungsverfahren nicht unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls angemessen beteiligt worden (Urteil British Airways u. a. und British Midland Airways/Kommission, Randnr. 60, und Urteil des Gerichts vom 16. Dezember 1999 in der Rechtssache T-158/96, Acciaierie di Bolzano/Kommission, Slg. 1999, II-3927, Randnr. 45). Die Grundsätze der Verwaltungspraxis der Kommission zur Anhörung Dritter im Rahmen der Fusionskontrolle seien im Rahmen staatlicher Beihilfen entsprechend anzuwenden. Nur so würde der Forderung des Gerichts im Urteil British Airways u. a. und British Midland Airways/Kommission entsprochen.

110 Außerdem sei es nicht Sache der Kommission, darüber zu entscheiden, ob bestimmte Unterlagen für die Beteiligten hilfreiche Informationen enthielten oder nicht, sondern sie müsse den betroffenen Unternehmen mit Ausnahme vertraulicher Unterlagen die Gesamtheit der belastenden und entlastenden Schriftstücke zugänglich machen, die sie im Laufe der Untersuchung gesammelt habe (Urteile des Gerichts vom 17. Dezember 1991 in der Rechtssache T-7/89, Hercules Chemicals/Kommission, Slg. 1991, II-1711, Randnr. 54, und vom 29. Juni 1995 in der Rechtssache T-30/91, Solvay/Kommission, Slg. 1995, II-1775, Randnr. 101, und in der Rechtssache T-36/91, ICI/Kommission, Slg. 1995, II-1847, Randnr. 111).

111 Das Recht auf Abgabe einer Stellungnahme nach Artikel 20 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel [88] des EG-Vertrags (ABl. L 83, S. 1) ist nach Ansicht der WestLB nur ein Ausfluss des allgemeinen Grundsatzes des Anspruchs auf rechtliches Gehör, dem diese Vorschrift zur Anwendung verhelfe, ohne seine Geltung im Beihilferecht einschränken zu können.

112 Das Land ist der Auffassung, eine Verletzung seiner eigenen Verteidigungsrechte geltend machen zu können, da das vorliegende Verfahren ausschließlich eine von ihm durchgeführte Maßnahme betreffe und es somit als einziger Beihilfegeber eine Verfahrensstellung innehabe, die sich von der anderer Verfahrensbeteiligter unterscheide.

113 Was zweitens den Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör anbelangt, stellen die Kläger unter Berufung auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteile des Gerichtshofes vom 10. Juli 1986 in den Rechtssachen 234/84, Belgien/Kommission, Slg. 1986, 2263, Randnr. 27, und 40/85, Belgien/Kommission, Slg. 1986, 2321, Randnr. 28) in Abrede, dass ein Anhörungsrecht sinnvoll und wirkungsvoll ausgeübt werden könne, wenn es sich nur auf Tatsachen, nicht aber auf die Wertungen dieser Tatsachen durch die Kommission beziehe.

114 Die Kläger wenden sich gegen das Vorbringen, das Gutachten von First Consulting dürfe als internes Dokument nicht zugänglich gemacht werden, und machen geltend, das Gutachten sei nicht als internes Dokument einzustufen. Die WestLB beruft sich dafür auf die das Kartell- und Fusionskontrollrecht betreffende Mitteilung der Kommission über interne Verfahrensvorschriften für die Behandlung von Anträgen auf Akteneinsicht in Fällen einer Anwendung der Artikel [81] und [82] EG-Vertrag, der Artikel 65 und 66 EGKS-Vertrag und der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (ABl. 1997, C 23, S. 3).

115 Außerdem weisen die WestLB und die Bundesrepublik Deutschland darauf hin, dass der Direktor in der GD IV Martin Power in der Besprechung vom 10. November 1998 den Zugang zum Gutachten von First Consulting vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens zugesagt habe, und beantragen beim Gericht, im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Gericht die Teilnehmer an dieser Besprechung Peter Fleischer und Gerhard Knoke als Zeugen zu dieser Frage zu vernehmen.

116 Die Kläger und die Bundesrepublik Deutschland weisen auf die Bedeutung hin, die die in den Begründungserwägungen 9 und 10 der angefochtenen Entscheidung erwähnten beiden Schreiben des BdB für den Erlass der Entscheidung gehabt hätten, und werfen der Kommission vor, ihnen die Schreiben nicht übermittelt zu haben.

117 Das Land macht geltend, die bloße Möglichkeit einer negativen Beeinflussung des Verfahrens reiche dafür aus, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs zur Nichtigkeit der Entscheidung führe (Urteil des Gerichtshofes vom 14. Februar 1990 in der Rechtssache C-301/87, Frankreich/Kommission, Boussac", Slg. 1990, I-307, Randnr. 31, und Schlussanträge von Generalanwalt Jacobs in dieser Rechtssache, Slg. 1990, I-328, Nr. 24). Allein diese Auslegung werde der grundlegenden Bedeutung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs gerecht, da jeder Verfahrensbeteiligte zu allen wesentlichen Aspekten angehört werden und sich in der besten Weise verteidigen können müsse.

118 Die Kommission wendet sich, unterstützt vom BdB, gegen das Vorbringen der Kläger und führt aus, dass diese erstens im Beihilfeverfahren keinen Anspruch auf rechtliches Gehör besäßen, dass sie zweitens vorliegend angemessen am Verfahren beteiligt worden seien und dass sie drittens auch bei Kenntnis etwaiger Standpunkte der Kläger oder der Bundesrepublik Deutschland zum Gutachten von First Consulting und den Schreiben des BdB keine andere Entscheidung als die angefochtene getroffen hätte.

B - Würdigung durch das Gericht

119 Zunächst ist nach den Artikeln 49 und 65 der Verfahrensordnung der Antrag auf Vernehmung der Teilnehmer an der Besprechung vom 10. November 1998 Peter Fleischer und Gerhard Knoke als Zeugen zu der Frage, ob der Direktor in der GD IV Martin Power den Klägern und der Bundesrepublik Deutschland in dieser Besprechung den Zugang zum Gutachten von First Consulting vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens zugesagt hat, zu prüfen.

120 Nach Ansicht des Gerichts ergäbe die Anhörung dieser Zeugen nichts, was für die vom Gemeinschaftsrichter vorzunehmende Rechtmäßigkeitskontrolle ausschlaggebend wäre, da es für die Feststellung, ob die Rechte der Kläger oder der Bundesrepublik Deutschland verletzt wurden, nicht darauf ankommt, ob Herr Power ihnen den Zugang zu dem betreffenden Dokument zugesagt hat, sondern darauf, ob die Kommission ihnen den Zugang hätte gewähren müssen (siehe entsprechend die oben in Randnr. 92 angeführte Rechtsprechung).

121 Nach ständiger Rechtsprechung ist die Gewährung rechtlichen Gehörs in allen Verfahren, die gegen eine Person eingeleitet werden und zu einer den Betreffenden beschwerenden Maßnahme führen können, ein elementarer Grundsatz des Gemeinschaftsrechts und muss auch dann sichergestellt werden, wenn eine besondere Regelung fehlt. Nach diesem Grundsatz ist dem Betreffenden bereits im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zu geben, zum Vorliegen und zur Erheblichkeit der von der Kommission angeführten Tatsachen, Beanstandungen und Umstände gebührend Stellung zu nehmen (Urteil des Gerichts vom 30. März 2000 in der Rechtssache T-65/96, Kish Glass/Kommission, Slg. 2000, II-1885, Randnr. 32).

122 Das Verwaltungsverfahren in Beihilfesachen wird aber nur gegen den betroffenen Mitgliedstaat eingeleitet. Die durch Beihilfen begünstigten Unternehmen und die die Beihilfen gewährenden, unterhalb der staatlichen Ebene angesiedelten Gebietskörperschaften, wie die Kläger, sowie die Wettbewerber der Beihilfeempfänger gelten in diesem Verfahren nur als Beteiligte" (siehe in diesem Sinne Urteil Acciaierie di Bolzano/Kommission, Randnr. 42).

123 Außerdem muss die Kommission nach ständiger Rechtsprechung in der Prüfungsphase nach Artikel 88 Absatz 2 EG die Beteiligten zur Äußerung auffordern (Urteile des Gerichtshofes vom 19. Mai 1993 in der Rechtssache C-198/91, Cook/Kommission, Slg. 1993, I-2487, Randnr. 22, vom 15. Juni 1993 in der Rechtssache C-225/91, Matra/Kommission, Slg. 1993, I-3203, Randnr. 16, und vom 2. April 1998 in der Rechtssache C-367/95 P, Kommission/Sytraval und Brink's France, Slg. 1998, I-1719, Randnr. 59).

124 Zu dieser Pflicht hat der Gerichtshof entschieden, dass die Veröffentlichung einer Mitteilung im Amtsblatt ein angemessenes Mittel zur Unterrichtung aller Beteiligten über die Einleitung eines Verfahrens darstellt (Urteil des Gerichtshofes vom 14. November 1984 in der Rechtssache 323/82, Intermills/Kommission, Slg. 1984, 3809, Randnr. 17); dabei hat er klargestellt, dass [d]iese Mitteilung ... lediglich dem Zweck [dient], von den Beteiligten alle Auskünfte zu erhalten, die dazu beitragen können, der Kommission Klarheit über ihr weiteres Vorgehen zu verschaffen" (Urteile des Gerichtshofes vom 12. Juli 1973 in der Rechtssache 70/72, Kommission/Deutschland, Slg. 1973, 813, Randnr. 19, und des Gerichts vom 22. Oktober 1996 in der Rechtssache T-266/94, Skibsvaerftsforeningen u. a./Kommission, Slg. 1996, II-1399, Randnr. 256).

125 Diese Rechtsprechung weist den Beteiligten im Wesentlichen die Rolle von Informationsquellen für die Kommission im Rahmen des nach Artikel 88 Absatz 2 EG eingeleiteten Verwaltungsverfahrens zu. Daraus folgt, dass die Beteiligten einen Anspruch auf rechtliches Gehör, wie er denjenigen zusteht, gegen die ein Verfahren eingeleitet worden ist, keineswegs geltend machen können, sondern lediglich über das Recht verfügen, am Verwaltungsverfahren unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls angemessen beteiligt zu werden (Urteil British Airways u. a. und British Midland Airways/Kommission, Randnrn. 59 und 60).

126 Hier machen die Kläger geltend, die Kommission habe ihren Anspruch und den der Bundesrepublik Deutschland auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihnen zum einen den Zugang zum Gutachten von First Consulting, zu den beiden Schreiben des BdB und zu dem einem dieser Schreiben beigefügten Gutachten von Professor Schulte-Mattler verwehrt und zum anderen in ihrer Entscheidung ohne vorherige Ankündigung einen Renditesatz nach Steuern zugrunde gelegt habe.

127 Hinsichtlich der Kläger ist festzustellen, dass sie, obwohl ihre Beteiligungs- und Informationsrechte, wie oben ausgeführt, eingeschränkt sind, dennoch zum Vorliegen und zur Erheblichkeit der von der Kommission in Bezug auf den streitigen Vorgang angeführten Tatsachen, Beanstandungen und Umstände gebührend Stellung nehmen konnten.

128 Denn die dem Gericht vorliegenden Angaben über die unmittelbare und mittelbare Beteiligung der Kläger am Verwaltungsverfahren lassen klar erkennen, dass diese Gelegenheit hatten, sich zu den Tatsachen und Beanstandungen zu äußern, die die Kommission in der angefochtenen Entscheidung angeführt hat.

129 Insoweit ist insbesondere festzustellen, dass die Kläger zum einen in mehreren Besprechungen mit Vertretern der Kommission verschiedene Aspekte des Falles erörtern und ihr zum anderen Unterlagen zur Untermauerung ihrer Standpunkte vorlegen konnten. Zum Beispiel hat die WestLB der Kommission hinsichtlich der angemessenen Vergütung für den streitigen Vorgang ein Gutachten einer Investmentbank überreicht, die sie mit der Ermittlung dieser Vergütung beauftragt hatte. Vor diesem Hintergrund können die Kläger erst recht nicht mit dem Vorbringen durchdringen, sie seien durch die Verweigerung des Zugangs zu den fraglichen Dokumenten oder die Wahl des zugrunde gelegten Renditesatzes nicht in einer den Umständen des Einzelfalls angemessenen Art und Weise am Verwaltungsverfahren beteiligt worden.

130 Dies wird dadurch bestätigt, dass die angefochtene Entscheidung auf das Vorbringen der Kläger eingeht und oft darauf Bezug nimmt. Eine weitere Bestätigung findet diese Feststellung darin, dass, wie später noch auszuführen sein wird, auch der Anspruch der Bundesrepublik Deutschland auf rechtliches Gehör hier nicht verletzt worden ist.

131 Daher ist der vorliegende Klagegrund zurückzuweisen, soweit damit die Verletzung des Anspruchs der Kläger auf rechtliches Gehör gerügt wird.

132 Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Pflicht der Kommission nach Artikel 253 EG, ihre abschließende Entscheidung hinreichend zu begründen, nicht dadurch berührt wird, dass die Rechte der Beteiligten eingeschränkt sind (Urteil British Airways u. a. und British Midland Airways/Kommission, Randnrn. 64 und 94).

133 Auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs der Bundesrepublik Deutschland auf rechtliches Gehör wird sogleich im Rahmen der Prüfung der Beachtung wesentlicher Formvorschriften durch die Kommission eingegangen.

III - Zum dritten Klagegrund: Verletzung wesentlicher Formvorschriften

134 Die Kläger machen geltend, die angefochtene Entscheidung leide unter einer Verletzung wesentlicher Formvorschriften im Sinne des Artikels 230 Absatz 2 EG. In diesem Zusammenhang wird sich die Prüfung durch das Gericht in drei Teile gliedern. Der erste betrifft den Anspruch der Bundesrepublik Deutschland auf rechtliches Gehör, der zweite den Vorwurf fehlerhafter Sachverhaltsfeststellungen und der dritte den Vorwurf eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Unparteilichkeit.

A - Erster Teil: Anspruch der Bundesrepublik Deutschland auf rechtliches Gehör

1. Vorbringen der Beteiligten

135 Die Kläger und die Bundesrepublik Deutschland machen geltend, der Anspruch der Letztgenannten auf rechtliches Gehör sei dadurch verletzt worden, dass ihr der Zugang zum Gutachten von First Consulting und zu den Schreiben des BdB verwehrt worden sei. Die genannten Beteiligten bringen insoweit die oben in den Randnummern 106, 107, 110, 113, 114, 116 und 117 dargestellten Argumente vor. Die WestLB führt aus, die Verweigerung des Zugangs zum Gutachten von First Consulting verstoße gegen Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung Nr. 659/1999, der vorsehe, dass die Stellungnahmen von Beteiligten, die die Kommission auf die Veröffentlichung der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung im Amtsblatt erhalte, dem betreffenden Mitgliedstaat mitgeteilt würden. Diese Bestimmung sei so zu verstehen, dass der Mitgliedstaat Gelegenheit haben solle, zu allen für den Erlass der abschließenden Entscheidung erheblichen Angaben Stellung zu nehmen. Die WestLB ist der Ansicht, als Beihilfeempfängerin ein eigenes Recht darauf zu haben, dass die Kommission das in der Verordnung Nr. 659/1999 vorgesehene Verfahren einhalte, da die ordnungsgemäße Durchführung des Beihilfeverfahrens auch im Interesse des betroffenen Unternehmens liege. Es sei nicht auszuschließen, dass die Kommission aufgrund der Stellungnahme der Bundesregierung ihre Fehler erkannt und eine andere als die letztlich erlassene Entscheidung getroffen hätte.

136 Die Bundesrepublik Deutschland macht unter Berufung auf den Beschluss des Gerichtshofes vom 8. Februar 2000 in der Rechtssache C-376/99 (Deutschland/Kommission, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht), mit dem das Verfahren über die Klage Deutschlands gegen die angefochtene Entscheidung beim Gerichtshof nach Artikel 54 Absatz 3 der Satzung des Gerichtshofes ausgesetzt worden ist, geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör müsse im vorliegenden Verfahren vor dem Gericht geprüft werden. Nur dann werfe dieses Verfahren die gleichen Auslegungsfragen im Sinne der genannten Bestimmung auf wie das Verfahren vor dem Gerichtshof.

137 Die Kommission bringt, unterstützt vom BdB, vor, die Kläger könnten nur eine Verletzung ihrer eigenen Verfahrensrechte geltend machen und die vom Gericht in seinem Urteil vom 19. Juni 1997 in der Rechtssache T-260/94 (Air Inter/Kommission, Slg. 1997, II-997) eingeführte Ausnahme für den Fall der Verletzung zwingender Formvorschriften sei hier nicht anwendbar, da eine solche Verletzung nicht vorliege.

138 Ferner bestreitet die Kommission unter Berufung auf Artikel 40 Absatz 4 der Satzung des Gerichtshofes, Artikel 116 § 3 der Verfahrensordnung des Gerichts, das Urteil des Gerichtshofes vom 8. Juli 1999 in der Rechtssache C-245/92 P (Chemie Linz/Kommission, Slg. 1999, I-4643) und den Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 18. November 1999 in der Rechtssache C-329/99 P (R) (Pfizer Animal Health/Rat, Slg. 1999, I-8343), dass sich Deutschland im vorliegenden Verfahren auf seinen Anspruch auf rechtliches Gehör berufen könne.

2. Würdigung durch das Gericht

139 Vorab wird das Gericht die Frage untersuchen, ob die Kläger und die Bundesrepublik Deutschland berechtigt sind, sich in diesem Verfahren vor dem Gericht auf den Anspruch dieses Mitgliedstaats auf rechtliches Gehör zu berufen.

140 Zum einen ist hinsichtlich der Berechtigung der Kläger, sich auf den Anspruch der Bundesrepublik Deutschland auf rechtliches Gehör zu berufen, darauf hinzuweisen, dass das Verwaltungsverfahren zur Prüfung staatlicher Beihilfen nur gegen den betroffenen Mitgliedstaat eingeleitet wird und Adressaten der von der Kommission zum Abschluss dieses Verfahrens erlassenen Entscheidungen die betroffenen Mitgliedstaaten sind (Urteil Kommission/Sytraval und Brink's France, Randnr. 45). Außerdem hat nach Artikel 88 Absatz 2 EG der betroffene Mitgliedstaat dafür zu sorgen, dass eine etwaige Entscheidung der Kommission über die Aufhebung oder Umgestaltung der fraglichen staatlichen Beihilfe durchgeführt wird.

141 Angesichts der zentralen Stellung des betroffenen Mitgliedstaats in diesem Verfahren stellt daher seine Anhörung im betreffenden Verfahren ein wesentliches Formerfordernis dar, dessen Nichtbeachtung zur Nichtigkeit der Entscheidungen der Kommission führt, die die Aufhebung oder Umgestaltung einer Beihilfe anordnen (siehe entsprechend Urteile des Gerichtshofes vom 7. Mai 1991 in den Rechtssachen C-291/89, Interhotel/Kommission, Slg. 1991, I-2257, Randnr. 17, und C-304/89, Oliveira/Kommission, Slg. 1991, I-2283, Randnr. 21, sowie Urteil Air Inter/Kommission, Randnr. 80).

142 Folglich haben das von der Beihilfe begünstigte Unternehmen und die unterhalb der staatlichen Ebene angesiedelte Gebietskörperschaft, die die Beihilfe gewährt hat, ein legitimes Interesse daran, einen solchen Mangel der Entscheidung der Kommission zu rügen, weil sich die etwaige Nichtbeachtung des Anspruchs des Mitgliedstaats auf rechtliches Gehör auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Handlung ausgewirkt haben kann (siehe entsprechend Urteil Oliveira/Kommission, Randnr. 17).

143 Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass der Gemeinschaftsrichter nach der Rechtsprechung befugt ist, die Verletzung wesentlicher Formvorschriften von Amts wegen zu prüfen (Urteile des Gerichtshofes vom 21. Dezember 1954 in den Rechtssachen 1/54, Frankreich/Hohe Behörde, Slg. 1954, 9, und 2/54, Italien/Hohe Behörde, Slg. 1954, 81, vom 20. März 1959 in der Rechtssache 18/57, Nold/Hohe Behörde, Slg. 1959, 91, Interhotel/Kommission, Randnr. 14, und Oliveira/Kommission, Randnr. 18).

144 Zum anderen ist hinsichtlich der Möglichkeit für die Bundesrepublik Deutschland, sich im vorliegenden Fall auf ihren eigenen Anspruch auf rechtliches Gehör zu berufen, festzustellen, dass es keine gemeinschaftsrechtliche Bestimmung oder Rechtsprechung gibt, die dem entgegenstuenden.

145 Vielmehr verwehrt Artikel 40 Absatz 4 der Satzung des Gerichtshofes es nach ständiger Rechtsprechung einem Streithelfer nicht, andere Argumente vorzubringen als die von ihm unterstützte Partei, solange er damit die Unterstützung der Anträge dieser Partei bezweckt (Urteile des Gerichtshofes vom 23. Februar 1961 in der Rechtssache 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hohe Behörde, Slg. 1961, 3, vom 19. November 1998 in der Rechtssache C-150/94, Vereinigtes Königreich/Rat, Slg. 1998, I-7235, Randnr. 36, und vom 8. Juli 1999 in der Rechtssache C-200/92 P, ICI/Kommission, Slg. 1999, I-4399, Randnrn. 31 bis 33, 37 und 38). Hier ist aber klar, dass die Bundesrepublik Deutschland keine anderen Anträge stellt als die Kläger. Was die vorliegende Frage angeht, bringen außerdem die Kläger und die Bundesrepublik Deutschland genau dasselbe vor, nämlich, dass der Anspruch Deutschlands auf rechtliches Gehör verletzt worden sei.

146 Das Vorbringen der Kommission in diesem Zusammenhang greift nicht durch. Abgesehen von dem bereits erwähnten Artikel 40 Absatz 4 der EG-Satzung des Gerichtshofes bestimmt Artikel 116 § 3 der Verfahrensordnung des Gerichts nur: Der Streithelfer muss den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in der dieser sich zur Zeit des Beitritts befindet." Außerdem kommt im Urteil Chemie Linz/Kommission die ständige Rechtsprechung zur Anwendung, nach der der Streithelfer die Anträge eines Klägers auch mit anderen Argumenten als dieser unterstützen, aber keine von den Anträgen des Klägers abweichenden Anträge stellen darf (siehe auch Urteil ICI/Kommission vom 8. Juli 1999, Randnrn. 22 bis 33). Im Beschluss Pfizer Animal Health/Rat (Randnrn. 92 bis 97) wird schließlich nur ausgeführt, dass der Streithelfer im Zusammenhang mit einem Antrag auf Aussetzung des Vollzugs einer Maßnahme zwar seine Interessen geltend machen, nicht aber den Streitgegenstand erweitern kann, indem er ein eigenes Recht auf vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz zu seinen Gunsten beansprucht.

147 Somit sind die Kläger und die Bundesrepublik Deutschland berechtigt, im vorliegenden Verfahren die Verletzung des Anspruchs dieses Mitgliedstaats auf rechtliches Gehör als Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift des streitigen Verwaltungsverfahrens geltend zu machen.

148 Zur Erheblichkeit der vorliegenden Rüge ist daran zu erinnern, dass, wie oben in Randnummer 121 erwähnt worden ist, die Gewährung rechtlichen Gehörs in allen Verfahren, die gegen eine Person eingeleitet werden und zu einer den Betreffenden beschwerenden Maßnahme führen können, ein elementarer Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist und auch dann sichergestellt werden muss, wenn eine besondere Regelung fehlt. Nach diesem Grundsatz ist demjenigen, gegen den die Kommission ein Verwaltungsverfahren eingeleitet hat, in diesem Verfahren Gelegenheit zu geben, zum Vorliegen und zur Erheblichkeit der von der Kommission angeführten Tatsachen, Beanstandungen und Umstände gebührend Stellung zu nehmen.

149 Hier machen die Kläger und die Bundesrepublik Deutschland geltend, die Kommission habe den Anspruch dieses Mitgliedstaats auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie zum einen der deutschen Regierung den Zugang zum Gutachten von First Consulting, zu den beiden Schreiben des BdB und zu dem einem dieser Schreiben beigefügten Gutachten von Professor Schulte-Mattler verwehrt und zum anderen in ihrer Entscheidung einen Renditesatz nach Steuern zugrunde gelegt habe, der viel höher sei als der, der nach der verfahrensauslösenden Beschwerdeschrift des BdB und dem Entwurf der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens, die beide von einem Satz vor Steuern ausgegangen seien, zu erwarten gewesen sei.

150 Somit ist zu prüfen, ob die Verweigerung des Zugangs der Bundesrepublik Deutschland zu den genannten Dokumenten und die Wahl eines Renditesatzes nach Steuern die Bundesrepublik Deutschland daran gehindert haben, zum Vorliegen und zur Erheblichkeit der Tatsachen, Beanstandungen und Umstände gebührend Stellung zu nehmen, die die Kommission für ihre Schlussfolgerung angeführt hat, dass der mit der angefochtenen Entscheidung festgestellte Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht vorliegt.

151 Zu den oben genannten Dokumenten ist festzustellen, dass das Gutachten von First Consulting kurz vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens erstellt wurde. Es fasst die Standpunkte der einzelnen Verfahrensbeteiligten zusammen und kommentiert sie; in mehreren wesentlichen Punkten ist die Kommission von der darin vertretenen Ansicht abgewichen. Das Schreiben des BdB vom 30. Oktober 1998 enthält Antworten auf Fragen, die die Kommission in der bilateralen Besprechung mit dem BdB am 16. September 1998 gestellt hatte, und eine Stellungnahme zu bestimmten Aspekten eines von der WestLB vorgelegten Sachverständigengutachtens.

152 Das Schreiben des BdB vom 14. Januar 1999 kommt auf ein beim multilateralen Expertengespräch vom 10. November 1998 erörtertes Thema zurück und enthält dazu als Anlage das Gutachten von Professor Schulte-Mattler. In dem Schreiben werden in sehr knapper Form bestimmte Punkte der Prüfung des streitigen Vorgangs und die Bitte auf Erlass einer Entscheidung in dem Verfahren wiederholt. Das Gutachten von Professor Schulte-Mattler untersucht die Frage der Eigenkapitalrendite im Rahmen der Prüfung des streitigen Vorgangs.

153 Die Bedeutung des Zugangs zu diesen Dokumenten ist vor dem Hintergrund des gesamten (oben in den Randnrn. 23 und 25 bis 28 beschriebenen) Verwaltungsverfahrens zu prüfen. Bereits vor Einleitung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG ersuchte die Kommission die deutschen Behörden um Auskünfte, und ihre Vertreter trafen mehrfach mit Vertretern der deutschen Behörden zusammen. Außerdem legte der Beschluss über die Einleitung des Verfahrens die vorläufige Analyse des streitigen Vorgangs durch die Kommission insbeson