SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MELCHIOR WATHELET

vom 19. September 2017 ( 1 )

Rechtssache C‑284/16

Slowakische Republik

gegen

Achmea BV

(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs [Deutschland])

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Grundsätze des Unionsrechts – Bilaterales Investitionsschutzabkommen, das 1991 zwischen dem Königreich der Niederlande und der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik geschlossen wurde und zwischen dem Königreich der Niederlande und der Slowakischen Republik weitergilt – Vereinbarkeit des durch ein unionsinternes bilaterales Investitionsschutzabkommen eingeführten Mechanismus zur Beilegung von Investor-Staat-Streitigkeiten mit Art. 18 Abs. 1 AEUV und den Art. 267 und 344 AEUV“

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung II. Rechtlicher Rahmen A. AEU-Vertrag B. BIT Niederlande/Tschechoslowakei C. Deutsches Recht III. Ausgangsverfahren und Vorlagefragen IV. Verfahren vor dem Gerichtshof V. Würdigung A. Vorbemerkungen B. Zur dritten Vorlagefrage 1. Zur Zulässigkeit 2. Zur Begründetheit C. Zur zweiten Vorlagefrage 1. Gesetzliche Grundlage der nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte 2. Ständiger Charakter der nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte 3. Obligatorische Gerichtsbarkeit der nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte 4. Streitiger Charakter des Verfahrens vor den nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichten, Anwendung von Rechtsnormen durch diese bei der Beilegung der ihnen unterbreiteten Rechtsstreitigkeiten sowie Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Schiedsrichter D. Zur ersten Vorlagefrage 1. Fällt eine Streitigkeit zwischen einem Investor und einem Mitgliedstaat wie die im Sinne von Art. 8 des BIT unter Art. 344 AEUV? 2. Bezieht sich die in Rede stehende Streitigkeit auf „die Auslegung oder Anwendung der Verträge“? a) Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts beschränkt sich darauf, über Verstöße gegen das BIT zu entscheiden b) Der Anwendungsbereich des BIT und die mit diesem eingeführten Rechtsnormen sind nicht mit dem Anwendungsbereich und den Rechtsnormen des EU-Vertrags und des AEU-Vertrags identisch 1) Der Anwendungsbereich des genannten BIT ist weiter als der des EU-Vertrags und des AEU-Vertrags 2) Rechtsnormen des BIT, die keine Entsprechung im Unionsrecht haben und mit diesem nicht unvereinbar sind i) Meistbegünstigungsklausel ii) Klausel der Achtung vertraglicher Verpflichtungen, sogenannte Schirmklausel („umbrella clause“) iii) „Sunset“-Klausel iv) Internationales Schiedsverfahren als ISDS-Mechanismus 3) Nur partielle Überschneidung der übrigen Bestimmungen des BIT mit einigen Bestimmungen des EU-Vertrags und des AEU-Vertrags i) Voller Schutz und volle Sicherheit der Investitionen ii) Faire und gerechte Behandlung von Investitionen iii) Verbot rechtswidriger Enteignungen 3. Hat das BIT Niederlande/Tschechoslowakei im Hinblick auf seine Zielsetzung zur Folge, dass die im EU-Vertrag und AEU-Vertrag festgelegte Zuständigkeitsordnung und damit die Autonomie des Rechtssystems der Union beeinträchtigt werden? VI. Ergebnis

I. Einleitung

1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen ergeht im Rahmen eines bei den deutschen Gerichten gestellten Antrags auf Aufhebung des Schiedsspruchs vom 7. Dezember 2012, den das aus Vaughan Lowe QC (Obmann) sowie Albert Jan van den Berg und V. V. Veeder QC (Schiedsrichter) – Sekretariat: Ständiger Schiedshof (Permanent Court of Arbitration, PCA) – bestehende Schiedsgericht erlassen hat, das gemäß dem Abkommen zwischen dem Königreich der Niederlande und der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Investitionen (im Folgenden: BIT Niederlande/Tschechoslowakei) ( 2 ) und der Schiedsordnung der Kommission der Vereinten Nationen für Internationales Handelsrecht (United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL) gebildet wurde ( 3 ).

2. Das Ersuchen bietet dem Gerichtshof erstmalig Gelegenheit, zu der heiklen Frage der Vereinbarkeit der BIT ( 4 ), die zwischen Mitgliedstaaten geschlossen wurden ( 5 ), insbesondere des von diesen BIT eingeführten Mechanismus zur Beilegung von Investor-Staat-Streitigkeiten („Investor-State Dispute Settlement“, im Folgenden: ISDS), mit den Art. 18, 267 und 344 AEUV Stellung zu nehmen.

3. Diese Frage ist von höchster Bedeutung für die 196 unionsinternen BIT, die derzeit in Kraft sind ( 6 ), und die zahlreichen Schiedsverfahren zwischen Investoren und Mitgliedstaaten, bei denen die Europäische Kommission als amicus curiae auftrat, um ihre These von einer Unvereinbarkeit der unionsinternen BIT mit dem AEU-Vertrag geltend zu machen, die von den Schiedsgerichten systematisch als unbegründet zurückgewiesen wurde ( 7 ).

II. Rechtlicher Rahmen

A. AEU-Vertrag

4. Art. 18 Abs. 1 AEUV bestimmt: „Unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge ist in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.“

5. Art. 267 Abs. 1 bis 3 AEUV lautet: „Der Gerichtshof der Europäischen Union entscheidet im Wege der Vorabentscheidung a) über die Auslegung der Verträge, b) über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union, Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich, so kann es diese Frage dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen. Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht zur Anrufung des Gerichtshofs verpflichtet.“

6. Art. 344 AEUV bestimmt: „Die Mitgliedstaaten verpflichten sich, Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung der Verträge nicht anders als hierin vorgesehen zu regeln.“

B. BIT Niederlande/Tschechoslowakei

7. Das BIT Niederlande/Tschechoslowakei wurde am 29. April 1991 geschlossen und trat am 1. Oktober 1992 in Kraft ( 8 ). Die Slowakische Republik trat am 1. Januar 1993 als Rechtsnachfolgerin der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik in deren Rechte und Pflichten ein und wurde am 1. Mai 2004 Mitglied der Europäischen Union.

8. Das BIT wurde in Tschechisch, Englisch und Niederländisch geschlossen; bei Auslegungsunterschieden ist die englische Fassung verbindlich.

9. Nach Art. 2 des BIT fördert „[j]ede Vertragspartei … in ihrem Hoheitsgebiet Investitionen von Investoren der anderen Vertragspartei und lässt diese Investitionen in Übereinstimmung mit ihren Rechtsvorschriften zu“ ( 9 ).

10. Art. 3 des BIT bestimmt: „1. Jede Vertragspartei stellt eine faire und gerechte Behandlung der Investitionen von Investoren der anderen Vertragspartei sicher und beeinträchtigt deren Betrieb, Verwaltung, Erhaltung, Nutzung, Genuss oder Veräußerung durch diese Investoren nicht durch unbillige oder diskriminierende Maßnahmen[ ( 10 )]. 2. Insbesondere gewährt jede Vertragspartei solchen Investitionen volle Sicherheit und vollen Schutz, die auf keinen Fall geringer sein dürfen als der Schutz und die Sicherheit, die Investitionen der eigenen Investoren oder der Investoren dritter Staaten gewährt werden, je nachdem welcher Schutz und welche Sicherheit für den betroffenen Investor günstiger ist[ ( 11 )]. 3. Die Bestimmungen dieses Artikels dürfen nicht dahin ausgelegt werden, als verpflichteten sie eine Vertragspartei, Investoren der anderen Vertragspartei ähnliche Vorrechte und Vorteile zu gewähren wie diejenigen, die Investoren eines dritten Staates a) wegen der Mitgliedschaft dieses Investors in einer bestehenden oder künftigen Zoll- oder Wirtschaftsunion oder ähnlichen Einrichtungen … gewährt werden[ ( 12 )]. 4. Jede Vertragspartei hält die Verpflichtungen ein, die sie in Bezug auf Investitionen von Investoren der anderen Vertragspartei eingegangen ist[ ( 13 )]. 5. Enthalten die Rechtsvorschriften einer Vertragspartei oder völkerrechtliche Verpflichtungen, die gegenwärtig bestehen oder künftig zwischen den Vertragsparteien neben diesem Abkommen begründet werden, eine allgemeine oder besondere Regelung, durch die den Investitionen der Investoren der anderen Vertragspartei eine günstigere Behandlung als nach diesem Abkommen zu gewähren ist, so geht diese Regelung diesem Abkommen vor, soweit sie günstiger ist[ ( 14 )].“

11. Nach Art. 4 des BIT gewährleistet „[j]ede Vertragspartei … den Transfer von Zahlungen, die mit einer Investition im Zusammenhang stehen. Der Transfer erfolgt in frei konvertierbarer Währung ohne unangemessene Beschränkung oder Verzögerung“ ( 15 ). Der freie Transfer von Zahlungen erfasst u. a. Gewinne, Zinsen und Dividenden.

12. Nach Art. 5 des BIT darf „[k]eine der Vertragsparteien … Maßnahmen ergreifen, die für Investoren der anderen Vertragspartei direkt oder indirekt einen Verlust ihrer Investitionen bedeuten“ ( 16 ), es sei denn, folgende drei Voraussetzungen sind erfüllt: die Maßnahmen erfolgen zum Wohl der Allgemeinheit und nach einem in einem Gesetz vorgesehenen Verfahren, sie sind nicht diskriminierend und sie sind mit einer Vorschrift zur Zahlung einer gerechten Entschädigung verbunden. Nach dieser Bestimmung muss die Entschädigung den tatsächlichen Wert (genuine value) der Investition darstellen.

13. Art. 8 des BIT bestimmt: „1. Alle Streitigkeiten zwischen einer Vertragspartei und einem Investor der anderen Vertragspartei bezüglich einer Investition der letzteren sind, falls möglich, gütlich beizulegen[ ( 17 )]. 2. Jede Vertragspartei stimmt hiermit zu, dass eine in Absatz 1 dieses Artikels genannte Streitigkeit einem Schiedsgericht vorgetragen wird, falls die Streitigkeit innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten ab dem Datum, an dem eine Partei der Streitigkeit die gütliche Beilegung gewünscht hat, nicht gütlich beigelegt ist[ ( 18 )]. 3. Das in Absatz 2 dieses Artikels genannte Schiedsgericht wird für jeden einzelnen Fall in der folgenden Weise gebildet: Jede Partei der Streitigkeit ernennt ein Mitglied des Schiedsgerichts, und die beiden derartig ernannten Mitglieder wählen einen Angehörigen eines dritten Staates als Vorsitzenden des Schiedsgerichts. Jede Partei der Streitigkeit ernennt ihr Mitglied des Schiedsgerichts innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten ab dem Datum, an dem der Investor der anderen Vertragspartei seine Entscheidung mitgeteilt hat, die Streitigkeit dem Schiedsgericht vorzulegen, und der Vorsitzende wird innerhalb von drei Monaten ab diesem Datum ernannt[ ( 19 )]. 4. Wurden die Ernennungen nicht innerhalb der oben genannten Fristen vorgenommen, so kann jede Partei der Streitigkeit den Präsidenten des Schiedsgerichtsinstituts der Stockholmer Handelskammer bitten, die erforderlichen Ernennungen vorzunehmen. Besitzt der Präsident die Staatsangehörigkeit einer der Vertragsparteien oder ist er aus einem anderen Grund an der Ausübung dieses Mandats verhindert, so wird der Vizepräsident gebeten, die erforderlichen Ernennungen vorzunehmen. Besitzt auch der Vizepräsident die Staatsangehörigkeit einer der Vertragsparteien oder ist auch er an der Ausübung des genannten Mandats verhindert, so wird das älteste Mitglied des Schiedsgerichtsinstituts, das nicht die Staatsangehörigkeit einer der Vertragsparteien besitzt, gebeten, die erforderlichen Ernennungen vorzunehmen[ ( 20 )]. 5. Das Schiedsgericht wird sein eigenes Verfahren unter Anwendung der Schiedsordnung der UNCITRAL festlegen[ ( 21 )]. 6. Das Schiedsgericht hat auf der Grundlage des Rechts zu entscheiden und dabei insbesondere, aber nicht ausschließlich zu berücksichtigen: – das geltende Recht der betroffenen Vertragspartei; – die Bestimmungen dieses Abkommens und anderer erheblicher Abkommen zwischen den Vertragsparteien; – die Bestimmungen besonderer Vereinbarungen in Bezug auf die Investition; – die allgemeinen Grundsätze des internationalen Rechts[ ( 22 )]. 7. Das Schiedsgericht entscheidet mit Stimmenmehrheit; seine Entscheidung ist endgültig und für die Parteien der Streitigkeit bindend[ ( 23 )].“

14. Art. 13 des BIT bestimmt: „1. Dieses Abkommen … bleibt zehn Jahre lang in Kraft[ ( 24 )]. 2. Dieses Abkommen verlängert sich stillschweigend für jeweils zehn Jahre, sofern es nicht mindestens sechs Monate vor Ablauf seiner Geltungsdauer von einer der Vertragsparteien gekündigt wurde, wobei jeder Vertragspartei das Recht vorbehalten ist, das Abkommen vor Ablauf der jeweiligen Geltungsdauer mit einer Frist von mindestens sechs Monaten zu kündigen[ ( 25 )]. 3. Für Investitionen, die bis zum Zeitpunkt des Außerkrafttretens dieses Abkommens vorgenommen wurden, gelten die vorgenannten Artikel dieses Abkommens noch für weitere 15 Jahre von diesem Zeitpunkt an[ ( 26 )]. …“

C. Deutsches Recht

15. § 1040 („Befugnis des Schiedsgerichts zur Entscheidung über die eigene Zuständigkeit“) der Zivilprozessordnung (ZPO) bestimmt: „(1) Das Schiedsgericht kann über die eigene Zuständigkeit und im Zusammenhang hiermit über das Bestehen oder die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden. … (2) Die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ist spätestens mit der Klagebeantwortung vorzubringen. … (3) Hält das Schiedsgericht sich für zuständig, so entscheidet es über eine Rüge nach Absatz 2 in der Regel durch Zwischenentscheid. …“

16. § 1059 („Aufhebungsantrag“) ZPO bestimmt: „(1) Gegen einen Schiedsspruch kann nur der Antrag auf gerichtliche Aufhebung nach den Absätzen 2 und 3 gestellt werden. (2) Ein Schiedsspruch kann nur aufgehoben werden, 1. wenn der Antragsteller begründet geltend macht, dass a) … die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach deutschem Recht ungültig ist oder … 2. wenn das Gericht feststellt, dass … b) die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht. …“

III. Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

17. Die Achmea BV, vormals Eureko BV ist ein Unternehmen, das zu einer niederländischen Versicherungsgruppe gehört.

18. Im Zuge einer Reform ihres Gesundheitswesens öffnete die Slowakische Republik im Jahr 2004 den slowakischen Markt für in- und ausländische Anbieter privater Krankenversicherungen. Nach ihrer Zulassung als Krankenversicherer gründete Achmea in der Slowakischen Republik eine Tochtergesellschaft (Union Healthcare), in die sie Kapital (etwa 72 Mio. Euro) einbrachte und über die sie private Krankenversicherungen anbot.

19. Nach einem Regierungswechsel im Jahr 2006 machte die Slowakische Republik die Liberalisierung des Krankenversicherungsmarkts teilweise rückgängig. Zunächst verbot sie den Einsatz von Versicherungsmaklern, sodann die Ausschüttung von Gewinnen aus dem Krankenversicherungsgeschäft und schließlich die Veräußerung von Versicherungsportfolios. Mit Urteil vom 26. Januar 2011 erklärte der Ústavný súd Slovenskej republiky (Verfassungsgerichtshof der Slowakischen Republik) das gesetzliche Verbot von Gewinnausschüttungen für verfassungswidrig. Mit dem Gesetz zur Neuregelung der Krankenversicherung, das am 1. August 2011 in Kraft trat, ließ die Slowakische Republik Gewinnausschüttungen wieder zu.

20. Da Achmea der Auffassung war, dass die gesetzlichen Maßnahmen der Slowakischen Republik gegen Art. 3 Abs. 1 und 2 und die Art. 4 und 5 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei verstießen, leitete sie ab Oktober 2008 gemäß Art. 8 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei gegen diesen Staat ein Schiedsverfahren ein und verlangte Schadensersatz in Höhe von 65 Mio. Euro.

21. Das Schiedsgericht und die Parteien einigten sich auf den PCA als Sekretariat und Englisch als Verfahrenssprache. Mit Verfahrensbeschluss Nr. 1 legte das Schiedsgericht Frankfurt am Main (Deutschland) als Schiedsort fest.

22. Die Slowakische Republik erhob im Schiedsverfahren eine Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts. Sie machte geltend, dass der AEU-Vertrag und das BIT Niederlande/Tschechoslowakei denselben Gegenstand regelten und das BIT daher nach den Art. 30 und 59 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (im Folgenden: Wiener Übereinkommen) ( 27 ) als unanwendbar oder beendet angesehen werden müsse. Folglich sei auch die Schiedsvereinbarung nach Art. 8 Abs. 2 des BIT nicht anwendbar, da sie mit dem AEU-Vertrag unvereinbar sei. Der Gerichtshof besitze eine ausschließliche Zuständigkeit, über die Anträge von Achmea zu entscheiden, und einige Bestimmungen des BIT, z. B. Art. 4 über den freien Transfer von Zahlungen, seien vom Gerichtshof für unvereinbar mit dem AEU-Vertrag befunden worden ( 28 ).

23. Mit seinem Entscheid vom 26. Oktober 2010 über die Zuständigkeit, die Schiedsfähigkeit und die Aussetzung des Verfahrens wies das Schiedsgericht die Unzuständigkeitseinrede zurück und erklärte sich für zuständig ( 29 ). Der Antrag der Slowakischen Republik vor den deutschen Gerichten auf Aufhebung dieses Entscheids blieb erfolglos.

24. Mit abschließendem Schiedsspruch vom 7. Dezember 2012 entschied das Schiedsgericht, dass ein Teil der von der Slowakischen Republik ergriffenen Maßnahmen, nämlich das Verbot von Gewinnausschüttungen ( 30 ) und das Transferverbot ( 31 ), gegen Art. 3 (Faire und gerechte Behandlung) und Art. 4 (Freier Zahlungstransfer) des BIT verstießen und verurteilte die Slowakische Republik, Schadensersatz in Höhe von 22,1 Mio. Euro nebst Zinsen an Achmea zu zahlen sowie die Kosten des Schiedsverfahrens und die Anwaltskosten und ‑honorare von Achmea zu tragen ( 32 ).

25. Da Frankfurt am Main (Deutschland) Schiedsort ist, beantragte die Slowakische Republik beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Deutschland) die Aufhebung des abschließenden Schiedsspruchs. Gegen die Zurückweisung ihres Antrags richtet sich die Rechtsbeschwerde der Slowakischen Republik beim Bundesgerichtshof (Deutschland).

26. Die Slowakische Republik macht in diesem Zusammenhang geltend, dass der abschließende Schiedsspruch wegen eines Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung aufzuheben sei und dass die diesem Schiedsspruch zugrunde liegende Schiedsvereinbarung ebenfalls ungültig sei und gegen die öffentliche Ordnung verstoße ( 33 ).

27. In Bezug auf den Verstoß des abschließenden Schiedsspruchs gegen die öffentliche Ordnung führt die Slowakische Republik aus, das Schiedsgericht, das keine Vorabentscheidung des Gerichtshofs nach Art. 267 AEUV habe einholen können, habe die vorrangigen unionsrechtlichen Bestimmungen zur Kapitalverkehrsfreiheit unberücksichtigt gelassen und bei der Schadensberechnung ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

28. Zur Ungültigkeit der gemäß Art. 8 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei geschlossenen Schiedsvereinbarung trägt die Slowakische Republik vor, die Vereinbarung verstoße gegen die Art. 267 und 344 AEUV sowie gegen das Diskriminierungsverbot in Art. 18 AEUV.

29. Der Bundesgerichtshof teilt zwar nicht die Zweifel der Slowakischen Republik an der Vereinbarkeit von Art. 8 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei mit den Art. 18, 267 und 344 AEUV. Er hat aber festgestellt, dass der Gerichtshof über diese Fragen bislang nicht entschieden habe und dass seiner Rechtsprechung – vor allem unter Berücksichtigung der Auffassung der Kommission, die dem Rechtsstreit als Streithelferin zur Unterstützung der Slowakischen Republik sowohl in dem fraglichen Schiedsverfahren als auch im Aufhebungsverfahren vor den deutschen Gerichten beigetreten war – eine Antwort nicht mit ausreichender Sicherheit entnommen werden könne.

30. Aus diesen Gründen hat der Bundesgerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Steht Art. 344 AEUV der Anwendung einer Regelung in einem bilateralen Investitionsschutzabkommen zwischen Mitgliedstaaten der Union (einem sogenannten unionsinternen BIT) entgegen, nach der ein Investor eines Vertragsstaats bei einer Streitigkeit über Investitionen in dem anderen Vertragsstaat gegen Letzteren ein Verfahren vor einem Schiedsgericht einleiten darf, wenn das Investitionsschutzabkommen vor dem Beitritt eines der Vertragsstaaten zur Union abgeschlossen worden ist, das Schiedsgerichtsverfahren aber erst danach eingeleitet werden soll? Falls Frage 1 zu verneinen ist: 2. Steht Art. 267 AEUV der Anwendung einer solchen Regelung entgegen? Falls die Fragen 1 und 2 zu verneinen sind: 3. Steht Art. 18 Abs. 1 AEUV unter den in Frage 1 beschriebenen Umständen der Anwendung einer solchen Regelung entgegen?

IV. Verfahren vor dem Gerichtshof

31. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen ist am 23. Mai 2016 beim Gerichtshof eingegangen. Die Slowakische Republik, Achmea, die tschechische, die deutsche, die estnische, die griechische, die spanische, die zyprische, die ungarische, die niederländische, die österreichische, die polnische, die rumänische und die finnische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

32. Am 19. Juni 2016 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, in der die Slowakische Republik, Achmea, die deutsche, die tschechische, die estnische, die griechische, die spanische, die französische, die italienische, die zyprische, die lettische, die ungarische, die niederländische, die österreichische, die polnische, die rumänische und die finnische Regierung sowie die Kommission mündliche Erklärungen abgegeben haben.

V. Würdigung

A. Vorbemerkungen

33. Bevor ich mich den drei Vorlagefragen des vorlegenden Gerichts widme, möchte ich einige Vorbemerkungen machen.

34. Die am vorliegenden Verfahren beteiligten Mitgliedstaaten lassen sich in zwei Gruppen einteilen. Die erste Gruppe besteht aus der Bundesrepublik Deutschland, der Französischen Republik, dem Königreich der Niederlande, der Republik Österreich und der Republik Finnland, die im Wesentlichen Herkunftsländer von Investoren sind und daher in Schiedsverfahren, die von Investoren eingeleitet wurden, nie oder selten als Beklagte aufgeführt werden – und zwar das Königreich der Niederlande und die Republik Finnland nie ( 34 ), die Bundesrepublik Deutschland in drei Fällen ( 35 ) und die Französische Republik ( 36 ) sowie die Republik Österreich in nur einem einzigen Fall ( 37 ).

35. Die zweite Gruppe besteht aus der Tschechischen Republik, der Estnischen Republik, der Hellenischen Republik, dem Königreich Spanien, der Italienischen Republik, der Republik Zypern, der Republik Lettland, Ungarn, der Republik Polen, Rumänien und der Slowakischen Republik. Alle diese Staaten wurden in mehreren Schiedsverfahren über unionsinterne Investitionen als Beklagte aufgeführt – und zwar die Tschechische Republik 26-mal, die Estnische Republik dreimal, die Hellenische Republik dreimal, das Königreich Spanien 33-mal, die Italienische Republik neunmal, die Republik Zypern dreimal, die Republik Lettland zweimal, Ungarn elfmal, die Republik Polen elfmal, Rumänien viermal und die Slowakische Republik neunmal ( 38 ).

36. Angesichts dieser wirtschaftlichen Gegebenheiten überrascht es kaum, dass die Mitgliedstaaten der zweiten Gruppe sich zur Unterstützung des Vorbringens der Slowakischen Republik als der Beklagten des in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden Investitionsschiedsverfahrens beteiligt haben.

37. Erstaunlich ist dagegen, dass in der zweiten Gruppe, die sich für die Unvereinbarkeit der unionsinternen BIT mit dem EU-Vertrag und dem AEU-Vertrag ausspricht, nur die Italienische Republik ihre unionsinternen BIT, abgesehen vom BIT Italien/Malta, beendet hat, während die anderen Mitgliedstaaten dieser Gruppe sie allesamt oder die meisten von ihnen aufrechterhalten und damit ihren eigenen Investoren ermöglichen, Vorteile daraus zu ziehen. Die Schiedsverfahren, die von den Investoren dieser Mitgliedstaaten eingeleitet wurden, sind nämlich zahlreich und richten sich sehr häufig gegen einen anderen Mitgliedstaat dieser Gruppe ( 39 ).

38. Die Slowakische Republik hat auf die Frage in der mündlichen Verhandlung, warum sie nicht zumindest die BIT gekündigt habe, die mit den Mitgliedstaaten unterzeichnet worden seien, die sich, wie sie selbst, in der vorliegenden Sache für deren Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht ausgesprochen hätten ( 40 ), geltend gemacht, dass ihre eigenen Investoren in den Mitgliedstaaten, mit denen sie kein BIT mehr unterhalte, nicht gegenüber den Investoren der anderen Mitgliedstaaten diskriminiert werden sollten. Diese Sorge hat sie jedoch nicht davon abgehalten, ihr BIT mit der Italienischen Republik zu beenden. Gleichzeitig ziehen, wie z. B. das Schiedsverfahren Poštová banka, a.s. and Istrokapital SE v. Hellenic Republic (ICSID Case No. ARB/13/8) zeigt, ihre eigenen Investoren weiterhin Vorteile aus den BIT, die mit Mitgliedstaaten dieser Gruppe geschlossen wurden.

39. Auch die Ansicht der Kommission halte ich für bemerkenswert.

40. Über sehr lange Zeit waren die Unionsorgane, einschließlich der Kommission, nämlich der Auffassung, dass die BIT keineswegs mit dem Unionsrecht unvereinbar seien, sondern dass es sich bei ihnen im Gegenteil um Maßnahmen handele, die erforderlich seien, um den Beitritt der mittel- und osteuropäischen Länder zur Union vorzubereiten. Die zwischen der Union und den Bewerberländern unterzeichneten Assoziierungsabkommen enthielten zudem Bestimmungen, die den Abschluss von BIT zwischen den Mitgliedstaaten und den Bewerberländern vorsahen ( 41 ).

41. Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung versucht, ihren Meinungswechsel hinsichtlich der Unvereinbarkeit der BIT mit dem EU-Vertrag und dem AEU-Vertrag damit zu erklären, dass es sich um Abkommen handele, die erforderlich gewesen seien, um den Beitritt der Bewerberländer vorzubereiten. Wenn jedoch diese BIT nur während des Assoziationszeitraums gerechtfertigt waren und jede Partei wusste, dass sie mit den EU-Vertrag und dem AEU-Vertrag unvereinbar würden, sobald der betreffende Drittstaat Mitglied der Union würde, weshalb haben die Beitrittsverträge dann keine Beendigung dieser Verträge vorgesehen und die Mitgliedstaaten damit in einer rechtlichen Ungewissheit gelassen, die für einige von ihnen seit mehr als 30 Jahren und für viele andere seit 13 Jahren andauert?

42. Zudem gibt es in der Union nicht nur Investitionsabkommen zwischen marktwirtschaftlichen Ländern und Ländern, die zuvor eine Planwirtschaft hatten ( 42 ), oder zwischen Mitgliedstaaten und Bewerberländern ( 43 ), wie die Kommission glauben machen wollte.

43. Ferner haben alle Mitgliedstaaten und die Union den am 19. Dezember 1994 in Lissabon unterzeichneten Vertrag über die Energiecharta ratifiziert ( 44 ). Dieser multilaterale Vertrag über Investitionen im Energiebereich gilt auch zwischen den Mitgliedstaaten, da er nicht als Abkommen zwischen der Union und ihren Mitgliedstaaten einerseits ( 45 ) und Drittstaaten andererseits, sondern als gewöhnliches multilaterales Abkommen geschlossen wurde, an dem alle Vertragsparteien gleichberechtigt teilnehmen. In diesem Sinne gelten die in diesem Vertrag vorgesehenen materiell-rechtlichen Bestimmungen für den Investitionsschutz sowie der ISDS-Mechanismus auch zwischen den Mitgliedstaaten. Ich stelle fest, dass, wenn kein Unionsorgan und auch kein Mitgliedstaat den Gerichtshof um ein Gutachten über die Vereinbarkeit dieses Vertrags mit dem EU-Vertrag und dem AEU-Vertrag ersucht hat, dies darin begründet ist, dass keiner von ihnen den leisesten Verdacht hatte, dass eine Unvereinbarkeit bestehen könnte.

44. Ich füge hinzu, dass das systemische Risiko, das die unionsinternen BIT nach Auffassung der Kommission für die Einheitlichkeit und Wirksamkeit des Unionsrechts darstellen, stark übertrieben ist. Die statistischen Angaben der UNCTAD ( 46 ) zeigen, dass in 62 unionsinternen Schiedsverfahren, die in einem Zeitraum von mehreren Jahrzehnten abgeschlossen wurden, nur in zehn Fällen die Investoren obsiegten ( 47 ), was 16,1 % dieser 62 Fälle ausmacht, d. h. eine Rate, die erheblich niedriger ist als die 26,9 % der Fälle, in denen Investoren weltweit obsiegten ( 48 ).

45. Die Schiedsgerichte haben der Kommission sehr weitgehend die Möglichkeit gegeben, in die Schiedsverfahren einzugreifen, und meines Wissens wurde die Schiedsgerichte in keinem dieser zehn Fälle dazu veranlasst, die Gültigkeit der Rechtshandlungen der Union oder der Vereinbarkeit von Rechtshandlungen der Mitgliedstaaten mit dem Unionsrecht zu prüfen. In ihren schriftlichen Erklärungen haben mehrere Mitgliedstaaten sowie die Kommission nur ein einziges Beispiel, nämlich das Schiedsverfahren Ioan Micula and others/Romania (ICSID Case No. ARB/05/20), angeführt, das zu einem Schiedsspruch geführt habe, der mit dem Unionsrecht unvereinbar sei. Auch wenn dieses Beispiel meines Erachtens im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist ( 49 ), spricht der Umstand, dass es nur ein einziges Beispiel geben soll, für meine Auffassung, dass die Furcht einiger Mitgliedstaaten und der Kommission vor einem durch die unionsinternen BIT hervorgerufenen systemischen Risiko weit übertrieben ist.

46. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass das BIT Niederlande/Tschechoslowakei seit dem Beitritt der Slowakischen Republik zur Union nicht mehr unter Art. 351 AEUV fällt ( 50 ).

47. Dies bedeutet jedoch nicht, dass das BIT ohne Weiteres hinfällig oder mit dem EU-Vertrag und dem AEUV-Vertrag unvereinbar geworden wäre. Wie der Gerichtshof entschieden hat, „[können] die Bestimmungen eines Abkommens zwischen zwei Mitgliedstaaten keine Anwendung finden …, wenn sie dem [AEU-]Vertrag … widersprechen“ ( 51 ). Mit anderen Worten sind die Bestimmungen eines solchen Abkommens zwischen Mitgliedstaaten anwendbar, soweit sie mit dem EU-Vertrag und dem AEU-Vertrag vereinbar sind.

48. Es ist daher zu prüfen, ob Art. 8 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei mit dem AEU-Vertrag, insbesondere den Art. 18, 267 und 344 AEUV, unvereinbar ist.

B. Zur dritten Vorlagefrage

49. Ich schlage vor, die drei Fragen in umgekehrter Reihenfolge als die des vorlegenden Gerichts zu behandeln, denn die Beantwortung der ersten und der zweiten Frage wird entbehrlich sein, wenn Art. 8 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei eine nach Art. 18 AEUV verbotene Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit darstellt.

50. Mit seiner dritten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 18 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einem ISDS-Mechanismus wie dem mit Art. 8 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei eingeführten entgegensteht, wonach die niederländischen Investoren das Recht haben, ein internationales Schiedsverfahren gegen die Slowakische Republik einzuleiten, ein Recht, über das die Investoren anderer Mitgliedstaaten nicht verfügen.

1. Zur Zulässigkeit

51. Achmea sowie die niederländische, die österreichische und die finnische Regierung halten diese Frage für unzulässig, da sie im Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens nicht entscheidungserheblich sei, weil Achmea in keiner Weise rüge, diskriminiert worden zu sein. Im Gegenteil wäre, wenn Art. 8 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei eine Diskriminierung darstellte, dies Achmea zugutegekommen.

52. Meines Erachtens ist diese Unzulässigkeitseinrede zurückzuweisen, da die Beantwortung der dritten Frage erforderlich ist, um zu beurteilen, ob Art. 8 des BIT mit dem EU-Vertrag und dem AEU-Vertrag vereinbar ist.

53. Das vorlegende Gericht ist mit einer Rechtsbeschwerde befasst, mit der ein Antrag auf Aufhebung des abschließenden Schiedsspruchs vom 7. Dezember 2012 in dem Schiedsverfahren Achmea BV (formerly Eureko BV)/The Slovak Republic (UNCITRAL) (PCA Case No. 2008‑13) wegen – neben anderen Gründen – Ungültigkeit der Schiedsklausel, aus der das Schiedsgericht seine Zuständigkeit ableitete, weiterverfolgt wird. Daher ist unerheblich, ob Achmea Opfer einer Diskriminierung ist oder nicht.

2. Zur Begründetheit

54. Einleitend möchte ich darauf hinweisen, dass mehrere Streithelfer sowie die Kommission geltend machen, dass das vorlegende Gericht mit seiner dritten Frage nicht Art. 18 AEUV, sondern die Art. 49 und 63 AEUV hätte ansprechen sollen, die im Verhältnis zu Art. 18 AEUV Spezialvorschriften seien.

55. Es steht nämlich fest, dass „Art. 18 AEUV als eigenständige Grundlage nur auf unionsrechtlich geregelte Fallgestaltungen angewendet werden kann, für die der Vertrag keine besonderen Diskriminierungsverbote vorsieht“ ( 52 ).

56. Der mit Art. 8 des BIT eingeführte ISDS-Mechanismus fällt jedoch weder in den sachlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit noch des freien Kapitalverkehrs oder einer anderen Bestimmung des AEU-Vertrags, da das Unionsrecht keine Rechtsbehelfe schafft, die es dem Einzelnen erlauben, die Mitgliedstaaten vor dem Gerichtshof zu verklagen ( 53 ).

57. Zudem überschreitet, wie ich in den Nrn. 183 bis 198 und 210 bis 228 der vorliegenden Schlussanträge erläutern werde, der sachliche Anwendungsbereich des BIT bei Weitem die Grenzen der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und des freien Kapitalverkehrs nach Art. 63 AEUV.

58. Dies wird im vorliegenden Fall deutlich, in dem das Schiedsgericht in seinem abschließenden Schiedsspruch befunden hat, dass die Slowakische Republik mit dem Erlass des Transferverbots und des Verbots von Gewinnausschüttungen ( 54 ) gegen Art. 3 (Faire und gerechte Behandlung) und Art. 4 (Freier Zahlungsverkehr) des BIT verstoßen habe. Während Art. 4 des BIT im Wesentlichen Art. 63 AEUV entspricht, gibt es zu Art. 3 des BIT trotz teilweiser Überschneidung mit verschiedenen unionsrechtlichen Bestimmungen keine entsprechende unionsrechtliche Bestimmung ( 55 ).

59. Daher ist die Vereinbarkeit von Art. 8 des BIT mit dem in Art. 18 AEUV zum Ausdruck kommenden allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz des Verbots jeder Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu prüfen.

60. Insoweit machen die Slowakische Republik, die estnische, die griechische, die spanische, die italienische, die zyprische, die ungarische, die polnische und die rumänische Regierung sowie die Kommission geltend, dass die materiell-rechtlichen Bestimmungen des BIT, einschließlich seines Art. 8, diskriminierend seien, da sie vorliegend den Investoren des Königreichs der Niederlande, die in der Slowakischen Republik investiert hätten, eine Vorzugsbehandlung einräumten, während Investoren der Mitgliedstaaten, die kein BIT mit der Slowakischen Republik geschlossen hätten ( 56 ), keine Vorzugsbehandlung erhielten ( 57 ).

61. Zum Ausmaß der vermeintlichen Diskriminierung ist eine Vorbemerkung angebracht. Die Slowakische Republik hat mit den meisten Mitgliedstaaten ein BIT geschlossen, nämlich mit dem Königreich Belgien, der Republik Bulgarien, dem Königreich Dänemark, der Bundesrepublik Deutschland, der Hellenischen Republik, dem Königreich Spanien, der Französischen Republik, der Republik Kroatien, der Republik Lettland, dem Großherzogtum Luxemburg, Ungarn, der Republik Malta, dem Königreich der Niederlande, der Republik Österreich, der Republik Polen, der Portugiesischen Republik, Rumänien, der Republik Slowenien, der Republik Finnland, dem Königreich Schweden sowie dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland. Diese BIT sind derzeit in Kraft.

62. Zwar fallen die Investoren dieser Mitgliedstaaten nicht unter Art. 8 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei. Jedoch sehen die BIT, die ihre Herkunftsmitgliedstaaten mit der Slowakischen Republik geschlossen haben, alle die internationale Schiedsgerichtsbarkeit als ISDS-Verfahrensweise vor. Daher liegt ihnen gegenüber keine Ungleichbehandlung vor.

63. Die Slowakische Republik hat auch ein BIT mit der Tschechischen Republik und ein weiteres mit der Italienischen Republik geschlossen, doch wurden diese BIT von den Vertragspartnern beendet ( 58 ). Wenn daher eine Ungleichbehandlung gegenüber den tschechischen und italienischen Investoren besteht, dann aus dem Grund, dass ihre Mitgliedstaaten beschlossen haben, ihnen genau den ihnen durch das BIT eingeräumten Vorteil zu nehmen.

64. Dagegen gibt es zugunsten der estnischen, der irischen, der zyprischen und der litauischen Investoren – außer bei Investitionen im Energiebereich, bei denen der Vertrag über die Energiecharta ihnen gleiche Möglichkeiten gewährt – keine Art. 8 des BIT mit der Slowakischen Republik entsprechende Bestimmung.

65. Meines Erachtens besteht auch gegenüber diesen Investoren keine unionsrechtlich verbotene Diskriminierung.

66. Der Gerichtshof hat nämlich bereits die Frage behandelt, ob eine Diskriminierung gegenüber dem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats vorliegen kann, der eine grenzüberschreitende Investition tätigt, wenn der Gastmitgliedstaat ihm nicht den (Steuer‑)Vorteil gewährt, den er den Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats aufgrund eines mit diesem geschlossenen bilateralen Abkommens gewährt.

67. Die Rechtssache, in der das Urteil vom 5. Juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) ( 59 ), ergangen ist, betraf die Weigerung der niederländischen Behörden, einem deutschen Staatsangehörigen, der in unbewegliches Vermögen in den Niederlanden investiert hatte, einen Freibetrag auf die Vermögenssteuer zu gewähren. Herr D. berief sich auf das Vorliegen einer Diskriminierung, da belgischen Staatsangehörigen, die entsprechende Investitionen in den Niederlanden getätigt hatten, diese Begünstigung gewährt worden sei, und zwar aufgrund der Art. 24 und 25 des am 19. Oktober 1970 zwischen der Regierung des Königreichs Belgien und der Regierung des Königreichs der Niederlande geschlossenen Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und zur Regelung verschiedener anderer Fragen auf dem Gebiet der Steuern (im Folgenden: DBA Niederlande/Belgien).

68. Der Gerichtshof hat zunächst darauf hingewiesen, dass „die … Frage des vorlegenden Gerichts auf der Prämisse beruht, dass die Lage eines Gebietsfremden wie des Herrn D. nicht mit der einer in den Niederlanden ansässigen Person vergleichbar ist. Die Frage geht dahin, ob die Lage von Herrn D. mit der Lage eines anderen Gebietsfremden vergleichbar ist, der aufgrund eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung eine besondere Behandlung genießt“ ( 60 ).

69. Insoweit hat der Gerichtshof entschieden, dass „[d]ie Tatsache, dass [die durch das DBA Niederlande/Belgien geschaffenen] gegenseitigen Rechte und Pflichten nur für Personen gelten, die in einem der beiden vertragschließenden Mitgliedstaaten wohnen, … eine Konsequenz [ist], die sich aus dem Wesen bilateraler Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung ergibt. Daher befindet sich ein in Belgien ansässiger Steuerpflichtiger hinsichtlich der auf unbewegliches Vermögen in den Niederlanden erhobenen Vermögensteuer nicht in der gleichen Lage wie ein außerhalb Belgiens ansässiger Steuerpflichtiger“ ( 61 ).

70. Sodann hat der Gerichtshof weiter ausgeführt, dass „[e]ine Bestimmung wie Artikel 25 Absatz 3 des belgisch-niederländischen Abkommens … sich nicht als eine Vergünstigung ansehen [lässt], die von dem übrigen Abkommen losgelöst werden könnte, sondern … einen integralen Bestandteil des Abkommens [bildet] und … zu seiner allgemeinen Ausgewogenheit [beiträgt]“ ( 62 ).

71. Aus diesem Urteil geht eindeutig hervor, dass nicht nur der AEU-Vertrag keine Meistbegünstigungsklausel (Most Favoured Nation, MFN) wie die in Art. 3 Abs. 2 des BIT enthält ( 63 ), sondern dass auch keine Diskriminierung vorliegt, wenn ein Mitgliedstaat den Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats nicht die Behandlung gewährt, die er aufgrund eines Abkommens den Staatsangehörigen eines dritten Mitgliedstaats gewährt.

72. Der Umstand, dass der AEU-Vertrag keine Meistbegünstigungsklausel enthält, wird durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 18 AEUV bestätigt, nach der aus „[Art. 18 AEUV] folgt, dass Personen, die sich in einer [unions]rechtlich geregelten Situation befinden, genauso behandelt werden müssen wie Angehörige des betreffenden Mitgliedstaats“ ( 64 ), d. h. wie die eigenen Staatsangehörigen.

73. Meines Erachtens besteht eine vollkommene Analogie zwischen der vorliegenden Rechtssache und der Rechtssache, in der das Urteil vom 5. Juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), ergangen ist, da der Vergleich, den die Slowakische Republik und die Kommission gezogen haben, auch zwei nicht slowakische Investoren betrifft, von denen dem einen (im vorliegenden Fall dem niederländischen) der materiell-rechtliche Schutz durch das BIT zugutekommt und dem anderen nicht.

74. Wie das DBA Niederlande/Belgien ist das BIT nämlich ein völkerrechtlicher Vertrag dessen „Anwendungsbereich … auf die darin genannten natürlichen oder juristischen Personen beschränkt ist“ ( 65 ), nämlich die natürlichen Personen, die die Staatsangehörigkeit einer der Vertragsparteien haben und die juristischen Personen, die nach deren Recht gegründet wurden ( 66 ).

75. In diesem Sinne ist der Umstand, dass die durch das BIT geschaffenen gegenseitigen Rechte und Pflichten nur auf Investoren eines der beiden vertragsschließenden Mitgliedstaaten anwendbar sind, eine Folge, die sich aus dem bilateralen Charakter der BIT ergibt. Ein Investor, der nicht Niederländer ist, befindet sich folglich, was eine in der Slowakischen Republik getätigte Investition betrifft, nicht in der gleichen Lage wie ein niederländischer Investor.

76. Darüber hinaus stellt Art. 8 des BIT, genau wie Art. 25 Abs. 3 des DBA Niederlande/Belgien, auf den sich der Gerichtshof in Rn. 62 seines Urteils vom 5. Juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), bezieht, keine Vergünstigung dar, die sich vom Rest des BIT trennen ließe, sondern ist so sehr integraler Bestandteil, dass ein BIT ohne ISDS-Mechanismus sinnlos wäre, da er sein Ziel, zu ausländischen Investitionen zu ermutigen und solche Investitionen anzuziehen, nicht erreichen würde.

77. Wie der Gerichtshof in Rn. 292 des Gutachtens 2/15 (Freihandelsabkommen mit Singapur) vom 16. Mai 2017 (EU:C:2017:376) festgestellt hat, kann nämlich die Regelung des Freihandelsabkommens mit der Republik Singapur, die als ISDS-Mechanismus ein internationales Schiedsverfahren einführt, „keinen bloßen Hilfscharakter … haben“. Nach ständiger schiedsrichterlicher Rechtsprechung ist das Recht der Investoren, ein internationales Schiedsverfahren in Anspruch zu nehmen, die wichtigste Bestimmung des BIT, da sie, ungeachtet ihres verfahrensrechtlichen Inhalts, als solche eine unverzichtbare Garantie darstellt, die Investitionen anregt und schützt ( 67 ). Es überrascht daher wenig, dass die „früheren“ BIT ( 68 ), die keinen ISDS-Mechanismus enthielten, der Art. 8 des BIT entspricht, für die Investoren nicht besonders nützlich waren.

78. Nach Ansicht der Kommission kann die vorliegende Rechtssache jedoch von der Rechtssache, in der das Urteil vom 5. Juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), ergangen ist, durch deren steuerlichen Streitgegenstand abgegrenzt werden ( 69 ).

79. Ich halte diese Abgrenzung für wenig überzeugend. Zunächst möchte ich darauf hinweisen, dass die BIT den Doppelbesteuerungsabkommen darin ähneln, dass sie dieselben wirtschaftlichen Tätigkeiten, die Einfuhr und zugleich die Ausfuhr von Kapital, betreffen. Ein Staat kann nämlich die Einfuhr von ausländischem Kapital in sein Hoheitsgebiet fördern, indem er im Rahmen eines BIT Investitionen ein hohes Maß an Investitionsrechtsschutz oder Steuervorteile gewährt ( 70 ). Wie in den Doppelbesteuerungsabkommen, die nie als grundsätzlich mit dem EU-Vertrag und dem AEU-Vertrag unvereinbar angesehen wurden, ist die Gegenseitigkeit der Verpflichtungen der Staaten ein wesentlicher Bestandteil der BIT ( 71 ).

80. Zudem ist – entgegen dem Vorbringen der Kommission – Art. 293 zweiter Gedankenstrich EG nicht Rechtsgrundlage der Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Mitgliedstaaten. Wäre dies der Fall, auf welchen Artikel müssten die Mitgliedstaaten dann die heute verhandelten Abkommen stützen, da Art. 293 EG sich doch im Vertrag von Lissabon nicht wiederfindet?

81. Unter diesen Umständen schließt nichts die Möglichkeit aus, die unionsinternen BIT durch ein einziges multilaterales BIT oder, wie von der Bundesrepublik Deutschland, der Französischen Republik, dem Königreich der Niederlande, der Republik Österreich und der Republik Finnland in ihrem Non-Paper vom 7. April 2016 vorgeschlagen ( 72 ), einen auf die Investoren aller Mitgliedstaaten anwendbaren Rechtsakt der Union nach Maßgabe der Zuständigkeitsverteilung zwischen der Union und ihren Mitgliedstaaten zu ersetzen.

82. Aus diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die dritte Frage zu antworten, dass ein ISDS-Mechanismus, wie der mit Art. 8 des BIT eingeführte, der den niederländischen Investoren das Recht verleiht, gegen die Slowakische Republik ein internationales Schiedsverfahren einzuleiten, keine nach Art. 18 AEUV verbotene Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit darstellt.

83. Nur wenn der Gerichtshof sich diesem Antwortvorschlag anschließt, wird er die erste und die zweite Vorlagefrage prüfen müssen.

C. Zur zweiten Vorlagefrage

84. Mit seiner zweiten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 267 AEUV als Grundlage für das Gerichtssystem der Union, das die im EU-Vertrag und AEU-Vertrag festgelegte Zuständigkeitsordnung und die Autonomie des Rechtssystems der Union sichert, der Anwendung einer Bestimmung wie Art. 8 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei entgegensteht.

85. Ich prüfe diese Frage vor der ersten, da nach meiner Auffassung ein gemäß Art. 8 des BIT gebildetes Schiedsgericht ein Gericht im Sinne von Art. 267 AEUV darstellt, das zwei Mitgliedstaaten, nämlich dem Königreich der Niederlande und der Slowakischen Republik, gemeinsam und daher befugt ist, den Gerichtshof um Vorabentscheidung zu ersuchen. Dies würde automatisch bedeuten, dass keine Unvereinbarkeit mit Art. 344 AEUV besteht, was Gegenstand der ersten Vorlagefrage ist.

86. Nach ständiger Rechtsprechung ist, damit es sich bei einer Rechtsprechungseinrichtung um ein „Gericht“ im Sinne von Art. 267 AEUV handelt, auf eine Reihe von Merkmalen abzustellen, nämlich „die gesetzliche Grundlage der Einrichtung, ihr ständiger Charakter, die obligatorische Gerichtsbarkeit, das streitige Verfahren, die Anwendung von Rechtsnormen durch die Einrichtung sowie deren Unabhängigkeit“ ( 73 ). Zudem muss „ein Rechtsstreit [bei ihr] anhängig [sein] und [sie] im Rahmen eines Verfahrens zu entscheiden haben, das auf eine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter abzielt“ ( 74 ).

87. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien sind die Schiedsgerichte nicht automatisch vom Begriff des „Gerichts eines Mitgliedstaats“ im Sinne von Art. 267 AEUV ausgenommen. Der Gerichtshof hat sich nämlich zwar mehrfach geweigert, auf eine von Schiedsrichtern zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage zu antworten ( 75 ), aber auch auf der Grundlage einer Einzelfallprüfung die Vorlagefragen von Schiedsgerichten in den Rechtssachen, in denen die Urteile vom 17. Oktober 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), und vom 12. Juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), sowie der Beschluss vom 13. Februar 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), ergangen sind, für zulässig erklärt.

88. Die beiden letzteren Fälle lassen Anzeichen einer Öffnung der Zulässigkeitskriterien zugunsten der Schiedsgerichtsbarkeit zwischen Einzelnem und Staat (Urteil vom 12. Juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754) ( 76 ) sowie der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (Beschluss vom 13. Februar 2014, Merck Canada, C‑555/13, EU:C:2014:92) ( 77 ) erkennen.

89. Ich werde daher die Merkmale der nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte anhand der in Nr. 86 der vorliegenden Schlussanträge genannten Kriterien prüfen. Nach meiner Ansicht sind alle diese Kriterien im vorliegenden Fall erfüllt ( 78 ).

1. Gesetzliche Grundlage der nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte

90. Die meisten der dem Gerichtshof vorgelegten Rechtssachen, die aus einem Schiedsverfahren hervorgingen, betreffen lediglich einen Sonderfall der Schiedsgerichtsbarkeit, nämlich die Handelsschiedsgerichtsbarkeit – die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs sogenannte „vertragliche“ Schiedsgerichtsbarkeit, da ihre Rechtsgrundlage eine in einem privatrechtlichen Vertrag enthaltene Schiedsklausel ist ( 79 ).

91. Es gibt andere Arten von Schiedsgerichtsbarkeit. Außer der in Art. 272 AEUV vorgesehenen Schiedsgerichtsbarkeit gibt es die Schiedsgerichtsbarkeit zwischen Staaten auf der Grundlage einer völkerrechtlichen Vereinbarung ( 80 ) oder die Schiedsgerichtsbarkeit zwischen Einzelnen und Staaten, wobei diese letzten beiden Arten sich hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage von der Schiedsgerichtsbarkeit zwischen Einzelnen stark unterscheiden.

92. In dem zuletzt genannten Fall geht die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht auf ein Gesetz, sondern auf eine in einem Vertrag enthaltene Schiedsklausel zurück.

93. Dies traf u. a. auf den Schiedsgerichtsfall zu, der zum Urteil vom 23. März 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), geführt hat und einen zwischen mehreren Privatunternehmen geschlossenen „Poolvertrag“ betraf, der im Rahmen eines gemeinsamen Programms für den Bau von 13 Fischereifabrikschiffen zum Ziel hatte, alle Zuschüsse, die die Vertragspartner vom EAGFL erhalten würden, zwischen ihnen zu verteilen. Das nach diesem Vertrag befasste Schiedsgericht äußerte Zweifel an der Vereinbarkeit des Vertrags mit dem Unionsrecht und befragte dazu den Gerichtshof.

94. Der Gerichtshof hielt sich für „nicht zuständig“ ( 81 ), da dieses Schiedsgericht aus zwei Gründen kein Gericht eines Mitgliedstaats im Sinne von Art. 267 AEUV sei. Erstens „[habe] für die Vertragsparteien weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Verpflichtung [bestanden], ihre Streitigkeiten vor ein Schiedsgericht zu bringen“ ( 82 ), da sie sich dazu durch einen Vertrag entschieden hätten. Zweitens „[sei] die deutsche öffentliche Gewalt in die Entscheidung, den Weg der Schiedsgerichtsbarkeit zu wählen, nicht einbezogen [gewesen] und [könne] nicht von Amts wegen in den Ablauf des Verfahrens vor dem Schiedsrichter eingreifen“ ( 83 ).

95. Der Umstand, dass die Zuständigkeit des Schiedsgremiums auf eine Schiedsklausel zurückging, die in einem Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Reisebüro vereinbart wurde, genügte in der Rechtssache, in der das Urteil vom 27. Januar 2005, Denuit und Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), ergangen ist, um dieses Gremium vom Begriff des Gerichts im Sinne von Art. 267 AEUV auszunehmen, auch wenn die Schiedsklausel Teil der vom Reisebüro vorgegebenen allgemeinen Bedingungen und dieser Punkt für den Verbraucher nicht verhandelbar war.

96. Die gesetzliche Grundlage eines nach Art. 8 des BIT gebildeten und befassten Schiedsgerichts kann dagegen nicht angefochten werden. Sie findet sich nicht nur in einem völkerrechtlichen Vertrag, sondern auch in den niederländischen und den tschechoslowakischen Zustimmungsgesetzen zum BIT, mit denen es in die Rechtsordnungen der Vertragsstaaten umgesetzt worden ist. Im Unterschied zu der Rechtssache, in der das Urteil vom 23. März 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), ergangen ist, liegt die Einbeziehung der öffentlichen Gewalt in die Entscheidung für den Schiedsweg sowie in das Schiedsverfahren selbst (da im vorliegenden Fall die Slowakische Republik Schiedsbeklagte war) auf der Hand.

97. Diese Einschätzung wird durch das Urteil vom 12. Juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), und den Beschluss vom 13. Februar 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), bekräftigt.

98. Das Schiedsgericht, das den Gerichtshof in der Rechtssache, in der das Urteil vom 12. Juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), ergangen ist, um Vorabentscheidung ersucht hatte, erfüllte das Kriterium der gesetzlichen Grundlage, da ein portugiesisches Gesetz die Schiedsgerichtsbarkeit als Form der gerichtlichen Streitentscheidung in Steuerangelegenheiten vorsah und den Schiedsgerichten für Steuerangelegenheiten eine allgemeine Zuständigkeit zur Prüfung der Rechtmäßigkeit jeglicher Steuerfestsetzung zuwies ( 84 ).

99. Ebenso hat der Gerichtshof entschieden, dass das Schiedsgericht in der Rechtssache, in der der Beschluss vom 13. Februar 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), ergangen ist, das Kriterium der gesetzlichen Grundlage erfüllte, da „[seine] Zuständigkeit … nicht auf dem Willen der Parteien, sondern auf dem [portugiesischen] Gesetz Nr. 62/2011 … beruht“ ( 85 ), das die Schiedsgerichtsbarkeit als Mechanismus zur Beilegung von Streitigkeiten über gewerbliche Schutzrechte in Bezug auf Referenzarzneimittel und Generika eingeführt hat.

2. Ständiger Charakter der nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte

100. Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit kann eine institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit sein, bei der das Verfahren von einer Schiedseinrichtung ( 86 ) übernommen und nach deren Verfahrensordnung gegen Gebühr durchgeführt wird, oder eine Ad-hoc-Schiedsgerichtsbarkeit, bei der die Parteien das Verfahren selbst, ohne die Hilfe einer Schiedseinrichtung in Anspruch zu nehmen, durchführen.

101. Aus den Rn. 25 und 26 des Urteils vom 12. Juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), und Rn. 24 des Beschlusses vom 13. Februar 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), ergibt sich, dass das Kriterium des ständigen Charakters nicht die Zusammensetzung des Schiedsgerichts als solche betrifft, sondern die Institutionalisierung der Schiedsgerichtsbarkeit als Möglichkeit zur Streitbeilegung. Das Kriterium des ständigen Charakters ist, mit anderen Worten, in Bezug auf die Schiedseinrichtung, die das Schiedsverfahren verwaltet, und nicht in Bezug auf das Schiedsgericht, dessen Zusammensetzung von kurzer Dauer ist, zu beurteilen.

102. In diesem Sinne hat der Gerichtshof in Rn. 26 des Urteils vom 12. Juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), entschieden, dass „das Tribunal Arbitral Tributário [(Finanzschiedsgericht, Portugal)] …, obwohl die Zusammensetzung seiner Spruchkörper von kurzer Dauer ist und deren Tätigkeit jeweils mit ihrer Entscheidung endet, insgesamt als Teil des genannten Systems ständigen Charakter auf[weist]“. Das System, auf das sich der Gerichtshof bezieht, ist das „Centro de Arbitragem Administrativa“ (CAAD) (Zentrum der Verwaltungsschiedsgerichtsbarkeit).

103. Ebenso hat der Gerichtshof in Rn. 24 des Beschlusses vom 13. Februar 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), das Kriterium des ständigen Charakters als erfüllt angesehen, da das Schiedsgericht „auf einer gesetzlichen Grundlage errichtet wurde, über eine dauerhafte zwingende Zuständigkeit verfügt und darüber hinaus die von ihm anzuwendenden Verfahrensvorschriften durch die nationale Gesetzgebung festgelegt und in einen Rahmen gefasst werden“, und zwar, obwohl seine Form, Zusammensetzung und Verfahrensordnung je nach dem Willen der Parteien unterschiedlich sein konnten und obwohl es, sobald es seine Entscheidung getroffen hatte, aufgelöst wurde.

104. In dieser Rechtssache war klar, dass das Schiedsgericht ein Ad-hoc-Gericht war und es keine Schiedseinrichtung gab, die seinen ständigen Charakter sicherstellte; doch der Gerichtshof leitete den ständigen Charakter aus Art. 2 des portugiesischen Gesetzes Nr. 62/2011 ab, das die Schiedsgerichtsbarkeit als alleiniges Mittel zur Beilegung von Streitigkeiten über gewerbliche Schutzrechte in Bezug auf Referenzarzneimittel und Generika eingeführt habe.

105. Dieselbe Schlussfolgerung kann für die Schiedsgerichte gezogen werden, die nach Art. 8 des BIT gebildet und angerufen werden, da, wie in den Rechtssachen, in denen das Urteil vom 12. Juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), und der Beschluss vom 13. Februar 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), ergangen sind, das Königreich der Niederlande und die Slowakische Republik das Schiedsverfahren als Mittel zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen einem von ihnen und einem Investor des anderen Staates eingeführt haben.

106. Auch andere Elemente der Institutionalisierung der Schiedsgerichtsbarkeit sind in dem BIT enthalten.

107. Art. 8 Abs. 4 des BIT verleiht nämlich der Stockholmer Handelskammer (SCC), einer ständigen Schiedseinrichtung, die Befugnis, die Schiedsrichter zu benennen, und Abs. 5 dieses Artikels erklärt die Verfahrensordnung der UNCITRAL für auf das Schiedsverfahren anwendbar.

108. Zudem war das Verfahren vor dem in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden Schiedsgericht einer ständigen Schiedseinrichtung unterstellt. Der PCA mit Sitz in Den Haag, der durch die 1899 und 1907 in Den Haag geschlossenen Abkommen zur friedlichen Erledigung internationaler Streitfälle errichtet wurde ( 87 ), wurde durch das von ihm selbst und den Parteien des Ausgangsverfahrens unterzeichnete Mandatsschreiben mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Sekretariats betraut.

109. Daher ist nach meiner Ansicht auch das Kriterium des ständigen Charakters erfüllt.

3. Obligatorische Gerichtsbarkeit der nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte

110. Nach ständiger Rechtsprechung „[fehlt die obligatorische Gerichtsbarkeit] im Rahmen eines vertraglichen Schiedsverfahrens …, da für die Vertragsparteien weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Verpflichtung besteht, ihre Streitigkeiten vor ein Schiedsgericht zu bringen, und die Träger der öffentlichen Gewalt des betreffenden Mitgliedstaats weder in die Entscheidung, den Weg der Schiedsgerichtsbarkeit zu wählen, einbezogen sind, noch von Amts wegen in den Ablauf des Verfahrens vor dem Schiedsrichter eingreifen können“ ( 88 ).

111. Es ist offenkundig nicht überraschend, dass der Gerichtshof festgestellt hat, dass die Schiedsgerichte in den Rechtssachen, in denen das Urteil vom 17. Oktober 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), und der Beschluss vom 13. Februar 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), ergangen sind, die Bedingung der obligatorischen Gerichtsbarkeit erfüllten, da das dänische und das portugiesische Recht das Schiedsverfahren vorschrieben.

112. In der Rechtssache, in der das Urteil vom 12. Juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), ergangen ist, wurde das Schiedsgericht jedoch nicht dadurch, dass die Inanspruchnahme des Schiedsverfahrens freiwillig war und der Steuerpflichtige sich dafür entschieden hatte, ein solches gegen die Portugiesische Republik einzuleiten, obwohl er unmittelbar die ordentlichen Gerichte hätte anrufen können, vom Begriff des Gerichts eines Mitgliedstaats im Sinne von Art. 267 AEUV ausgeschlossen.

113. Nach Auffassung des Gerichtshofs „[waren nämlich die] Entscheidungen [des Schiedsgerichts] für die Parteien gemäß Art. 24 Abs. 1 der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 10/2011 zwingend [und ergab sich s]eine Zuständigkeit … unmittelbar aus den Bestimmungen der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 10/2011 und [war] mithin nicht von der vorhergehenden Erklärung der Parteien abhängig, den Streitfall dem Schiedsgericht unterwerfen zu wollen … [Will] die steuerpflichtige Streitpartei die Streitigkeit vor das Schiedsgericht für Steuerangelegenheiten bringen, ist die Zuständigkeit des [Schiedsgerichts] für die Steuer- und Zollverwaltung zwingend“ ( 89 ).

114. Dasselbe gilt für die nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte.

115. Art. 8 Abs. 7 des BIT bestimmt, dass die Entscheidung eines nach diesem Artikel gebildeten Schiedsgerichts „endgültig und für die Parteien der Streitigkeit bindend“ ist ( 90 ). Es besteht daher kein Zweifel, dass der von einem solchen Schiedsgericht erlassene Schiedsspruch für die Parteien zwingend im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist.

116. Zudem sieht Art. 8 Abs. 2 des BIT vor, dass „[j]ede Vertragspartei … hiermit zu[stimmt], dass eine [Investor-Staat‑]Streitigkeit … einem Schiedsgericht vorgetragen wird, falls die Streitigkeit innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten ab dem Datum, an dem eine Partei der Streitigkeit die gütliche Beilegung gewünscht hat, nicht gütlich beigelegt ist“ ( 91 ).

117. Der Umstand, dass der Investor die Wahl hat, ein Verfahren entweder vor den Gerichten des betroffenen Mitgliedstaats oder vor dem Schiedsgericht anzustrengen ( 92 ), beeinträchtigt nicht den obligatorischen Charakter der Gerichtsbarkeit des Schiedsgerichts, da auch der Steuerpflichtige in der Rechtssache, in der das Urteil vom 12. Juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), ergangen ist, diese Wahl hatte.

118. Da die Slowakische Republik – wie die Portugiesische Republik in der Rechtssache, in der das Urteil vom 12. Juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), ergangen ist – der Schiedsgerichtsbarkeit im Voraus zugestimmt hat, hat die Gerichtsbarkeit des gebildeten Schiedsgerichts gemäß Art. 8 Abs. 2 des BIT für diesen Mitgliedstaat und für den Investor obligatorischen Charakter.

119. Daher erfüllen die nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte auch das Kriterium der obligatorischen Gerichtsbarkeit.

4. Streitiger Charakter des Verfahrens vor den nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichten, Anwendung von Rechtsnormen durch diese bei der Beilegung der ihnen unterbreiteten Rechtsstreitigkeiten sowie Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Schiedsrichter

120. Was den streitigen Charakter des Verfahrens vor den nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichten betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass nach Abs. 5 dieses Artikels „[d]as Schiedsgericht … sein eigenes Verfahren unter Anwendung der Schiedsordnung der [UNCITRAL] festlegen [wird]“ ( 93 ).

121. Art. 15 Abs. 1 dieser Schiedsordnung in ihrer zum Zeitpunkt des Abschlusses des BIT geltenden Fassung von 1976 sah vor, dass „[v]orbehaltlich der Bestimmungen dieser Schiedsordnung … das Schiedsgericht das Verfahren nach freiem Ermessen durchführen [kann], vorausgesetzt, dass die Parteien gleichbehandelt werden und dass jede Partei in jedem Stadium des Verfahrens alle Möglichkeiten hat, ihren Standpunkt vorzubringen und ihre Anträge zu stellen“ ( 94 ). Diese Garantie wird in Art. 17 Abs. 1 der Schiedsordnung in den Fassungen von 2010 und 2013 übernommen.

122. Die Beachtung des Grundsatzes des kontradiktorischen Verfahrens wird auch durch mehrere Bestimmungen der Schiedsordnung, die den Schriftsatzwechsel, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Teilnahme der Parteien an dieser sowie den Abschluss des mündlichen Verfahrens betreffen, sichergestellt, und zwar durch die Art. 18 bis 20, 22, 24, 25 und 29 der Schiedsordnung von 1976 und die Art. 20 bis 22, 24, 28 und 31 der 2010 und 2013 geänderten Schiedsordnung.

123. Was das Kriterium der Anwendung von Rechtsnormen durch die Schiedsgerichte betrifft, bestimmt Art. 8 Abs. 6 des BIT, dass „[d]as Schiedsgericht … auf der Grundlage des Rechts zu entscheiden [hat]“, und sieht eine Reihe von Rechtsnormen vor, die das Gericht zu berücksichtigen hat. Die Möglichkeit, ex aequo et bono zu entscheiden, ist daher ausgeschlossen.

124. Was schließlich das Kriterium der Unabhängigkeit und der Unparteilichkeit anbelangt, setzen nach ständiger Rechtsprechung „[d]iese Garantien der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit … voraus, dass es Regeln insbesondere für die Zusammensetzung der Einrichtung, die Ernennung, die Amtsdauer und die Gründe für Enthaltung, Ablehnung und Abberufung ihrer Mitglieder gibt, die es ermöglichen, bei den Rechtsunterworfenen jeden berechtigten Zweifel an der Unempfänglichkeit der genannten Stelle für Einflussnahmen von außen und an ihrer Neutralität in Bezug auf die einander gegenüberstehenden Interessen auszuräumen … Nach der Rechtsprechung ist die Voraussetzung der Unabhängigkeit der vorlegenden Einrichtung insbesondere nur dann erfüllt, wenn die Fälle, in denen die Mitglieder der Einrichtung abberufen werden können, durch ausdrückliche Gesetzesbestimmungen festgelegt sind“ ( 95 ).

125. Ich bemerke zunächst, dass der Gerichtshof in keiner der von ihm behandelten Rechtssachen die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Schiedsrichter in Frage gestellt hat, und sodann, dass die UNCITRAL-Schiedsordnung die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Schiedsrichter gewährleistet, indem sie ihnen eine eindeutige Verpflichtung auferlegt, alle Umstände bekannt zu geben, die geeignet sind, berechtigte Zweifel an ihrer Unabhängigkeit und Unparteilichkeit aufkommen zu lassen ( 96 ), sowie ein Verfahren zur Ablehnung eines Schiedsrichters einführt, wenn solche Umstände vorhanden sind ( 97 ).

126. Nach alledem stellen die nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte Gerichte im Sinne von Art. 267 AEUV dar, doch sind sie auch Gerichte „eines Mitgliedstaats“ im Sinne dieser Bestimmung?

127. Meines Erachtens ist diese Frage zu bejahen.

128. Die Frage nach der Eigenschaft eines internationalen Gerichts, das im Rahmen einer durch völkerrechtlichen Vertrag zwischen Mitgliedstaaten geschaffenen internationalen Organisation errichtet wurde, wurde in der Rechtssache, in der das Urteil vom 4. November 1997, Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517), ergangen ist, hinsichtlich des Benelux-Gerichtshofs geprüft.

129. In diesem Urteil hat der Gerichtshof befunden, dass „[n]ichts … dagegen [spricht], dass ein mehreren Mitgliedstaaten gemeinsames Gericht dem Gerichtshof ebenso wie die Gerichte der einzelnen Mitgliedstaaten Fragen zur Vorabentscheidung vorlegen kann“ ( 98 ).

130. Dies trifft auch für die nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte zu, da sie als Mechanismus zur Beilegung von Streitigkeiten vom Königreich der Niederlande und der Slowakischen Republik eingerichtet sind.

131. Aus diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 267 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer Vorschrift wie Art. 8 des BIT nicht entgegensteht, die die Beilegung von Investor-Staat-Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht, das als „Gericht eines Mitgliedstaats“ im Sinne von Art. 267 AEUV anzusehen ist, zulässt.

D. Zur ersten Vorlagefrage

132. Mit seiner ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 344 AEUV dahin auszulegen ist, dass er der Anwendung von Bestimmungen unionsinterner BIT wie Art. 8 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei entgegensteht, die die Beilegung von Investor-Staat-Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht zulassen.

133. Einleitend ist festzustellen, dass die nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte, sollte der Gerichtshof sie, wie von mir vorgeschlagen, als Gerichte der Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 267 AEUV qualifizieren, an dem in Rn. 176 des Gutachtens 2/13 (Beitritt der Union zur EMRK) vom 18. Dezember 2014 (EU:C:2014:2454) genannten Dialog zwischen den Gerichten teilnehmen und verpflichtet sind, das Unionsrecht anzuwenden. Folglich kann die Inanspruchnahme der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit unter den Voraussetzungen von Art. 8 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei weder Art. 344 AEUV noch die im EU-Vertrag und AEU-Vertrag festgelegte Zuständigkeitsordnung und damit die Autonomie des Rechtssystems der Union beeinträchtigen.

134. In diesem Fall sind die Schiedsgerichte nämlich verpflichtet, die vom Gerichtshof in den Rn. 65 bis 70 des Gutachtens 1/09 (Übereinkommen zur Schaffung eines einheitlichen Patentgerichtssystems) vom 8. März 2011 (EU:C:2011:123) und den Rn. 157 bis 176 des Gutachtens 2/13 (Beitritt der Union zur EMRK) vom 18. Dezember 2014 (EU:C:2014:2454) aufgestellten Grundsätze zu beachten, zu denen insbesondere der Vorrang des Unionsrechts ( 99 ) vor dem Recht der Mitgliedstaaten und allen zwischen Mitgliedstaaten eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen, die unmittelbare Wirkung zahlreicher für ihre Staatsangehörigen und für sie selbst geltender Bestimmungen, das gegenseitige Vertrauen zwischen den Mitgliedstaaten in die Anerkennung gemeinsamer Werte, auf die sich die Union gründet, sowie die umfassende Anwendung und Beachtung des Unionsrechts zählen; andernfalls ist ihr Entscheid wegen Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung ungültig.

135. Zudem würde die Nichtanwendung oder die fehlerhafte Anwendung des Unionsrechts durch die von den Mitgliedstaaten geschaffenen Schiedsgerichte nicht nur die Haftung der betroffenen Mitgliedstaaten auslösen, und zwar – insoweit im Einklang mit dem Urteil vom 30. September 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513) –, weil sie es sind, die sie geschaffen haben, sondern könnte gegebenenfalls zur Feststellung einer Vertragsverletzung der betroffenen Mitgliedstaaten nach den Art. 258 und 259 AEUV führen ( 100 ).

136. Sollte der Gerichtshof jedoch der Auffassung sein, dass die nach Art. 8 des BIT gebildeten Schiedsgerichte keine Gerichte im Sinne von Art. 267 AEUV darstellten, wäre noch zu prüfen, ob Art. 344 AEUV der Anwendung von Art. 8 des BIT entgegensteht und ob gegebenenfalls diese Bestimmung mit der im EU-Vertrag und AEU-Vertrag festgelegten Zuständigkeitsordnung und der Autonomie des Rechtssystems der Union unvereinbar ist.

137. In diesem Zusammenhang sind drei Fragen zu prüfen, wobei die zweite Prüfung nur vorzunehmen ist, wenn die erste Frage bejaht wird, und die dritte nur, wenn die erste oder die zweite Frage verneint wird: – Fällt eine Streitigkeit zwischen einem Investor und einem Mitgliedstaat wie die im Sinne von Art. 8 des BIT unter Art. 344 AEUV? – Kann eine solche Streitigkeit aufgrund ihres Gegenstands als eine Streitigkeit „über die Auslegung oder Anwendung der Verträge“ im Sinne von Art. 344 AEUV bezeichnet werden? – Hat das BIT aufgrund seiner Zielsetzung zur Folge, dass die im EU-Vertrag und AEU-Vertrag festgelegte Zuständigkeitsordnung und damit die Autonomie des Rechtssystems der Union beeinträchtigt werden?

1. Fällt eine Streitigkeit zwischen einem Investor und einem Mitgliedstaat wie die im Sinne von Art. 8 des BIT unter Art. 344 AEUV?

138. Meines Erachtens ist die Frage aus folgenden Gründen zu verneinen.

139. Nach Art. 344 AEUV „verpflichten sich [die Mitgliedstaaten], Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung der Verträge nicht anders als hierin vorgesehen zu regeln“.

140. Der Gerichtshof hatte häufig Gelegenheit, Art. 344 AEUV auszulegen und zur Vereinbarkeit völkerrechtlicher Verträge mit diesem Artikel Stellung zu nehmen, auch wenn es sich um völkerrechtliche Verträge handelte, die die Union und ihre Mitgliedstaaten mit Drittstaaten geschlossen hatten ( 101 ).

141. Nach ständiger Rechtsprechung „darf eine internationale Übereinkunft die in den Verträgen festgelegte Zuständigkeitsordnung und damit die Autonomie des Rechtssystems der Union, deren Wahrung der Gerichtshof sichert, nicht beeinträchtigen. Dieser Grundsatz ist insbesondere in Art. 344 AEUV verankert; danach verpflichten sich die Mitgliedstaaten, Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung der Verträge nicht anders als hierin vorgesehen zu regeln“ ( 102 ).

142. Nach Ansicht des Gerichtshofs erlegt Art. 344 AEUV den Mitgliedstaaten die Verpflichtung auf, „sich an das gerichtliche System der [Union] zu halten und die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtshofes zu achten, die ein grundlegender Zug dieses Systems ist, [und diese Verpflichtung] muss als eine spezifische Ausprägung der allgemeineren Loyalitätspflicht verstanden werden, die sich aus [Art. 4 Abs. 3 EUV] ergibt“ ( 103 ).

143. Es ist sogleich zu bemerken, dass das Schiedsgericht, das den in der Rechtssache des Ausgangsverfahrens in Rede stehenden Schiedsspruch erlassen hat, das Vorbringen der Slowakischen Republik und der Kommission zu Art. 344 AEUV eingehend prüfte. Hierbei stellte es auf der Grundlage des Urteils vom 30. Mai 2006, Kommission/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), fest, dass die Streitigkeiten zwischen Investoren und Vertragsstaaten des BIT nicht unter Art. 344 AEUV fielen ( 104 ).

144. Die Slowakische Republik, unterstützt von mehreren Mitgliedstaaten und der Kommission, widerspricht dieser Auffassung des Schiedsgerichts. Für sie muss Art. 344 AEUV – insbesondere im Hinblick auf seinen Wortlaut, der im Unterschied zu Art. 273 AEUV seinen Anwendungsbereich nicht ausdrücklich auf Streitigkeiten „zwischen Mitgliedstaaten“ beschränke – eine weite Auslegung erhalten, die seine Anwendung auf Rechtsstreitigkeiten zwischen einem Einzelnen und einem Mitgliedstaat eröffnet.

145. Ich teile diese Auffassung nicht.

146. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs geht eindeutig hervor, dass die Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten ( 105 ) sowie zwischen Mitgliedstaaten und Union ( 106 ) von Art. 344 AEUV erfasst werden. Dies gilt jedoch nicht für die Streitigkeiten zwischen Einzelnen, auch wenn das zu ihrer Beilegung angerufene Gericht gehalten ist, das Unionsrecht zu beachten oder anzuwenden.

147. Wie der Gerichtshof nämlich in Bezug auf den Entwurf eines Übereinkommens über ein Gericht für europäische Patente und Gemeinschaftspatente festgestellt hat, „kann [die Schaffung des Gerichts für europäische Patente und für Gemeinschaftspatente] auch nicht gegen Art. 344 AEUV verstoßen, da dieser Artikel sich darauf beschränkt, den Mitgliedstaaten zu verbieten, Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung der Verträge anders als in den Verträgen vorgesehen zu regeln. Die Zuständigkeiten, die nach dem Übereinkommensentwurf dem [Gericht für europäische Patente und Gemeinschaftspatente] übertragen werden sollen, betreffen jedoch ausschließlich Streitigkeiten zwischen Einzelnen im Zusammenhang mit Patenten“ ( 107 ).

148. Was die Streitigkeiten zwischen Einzelnen und Mitgliedstaaten betrifft, weist die Kommission darauf hin, dass das Gerichtssystem, auf das sich das Gutachten 1/91 (EWR-Abkommen I) vom 14. Dezember 1991 (EU:C:1991:490) beziehe, auch Klagen von Privatpersonen gegen die Aufsichtsbehörde der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) auf dem Gebiet des Wettbewerbs umfasse ( 108 ).

149. Diese Klagen hätten sich jedoch nicht gegen einen Mitgliedstaat gerichtet, und jedenfalls lässt keine Stelle des Gutachtens des Gerichtshofs den Schluss zu, der Gerichtshof habe diesen besonderen Aspekt des Entwurfs eines Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) für problematisch gehalten.

150. Zudem ist hervorzuheben, dass die Union Partei des Abkommens, das Gegenstand dieses Gutachtens ist, werden sollte und dass das Abkommen damit Teil des Unionsrechts werden sollte, was bei dem BIT offensichtlich nicht der Fall ist. Darüber hinaus war der Gerichtshof, wie aus den Rn. 13 bis 29 dieses Gutachtens klar hervorgeht, besorgt, dass durch Art. 6 des Entwurfs des Abkommens ein systemisches Risiko für die Einheitlichkeit der Auslegung und der Anwendung des Rechts im Europäischen Wirtschaftsraum geschaffen würde ( 109 ), nicht aber, dass Klagen, die im Bereich des Wettbewerbs von Einzelnen gegen die Aufsichtsbehörde der EFTA erhoben würden, in die Zuständigkeit eines Gerichts fielen, das sich außerhalb des Gerichtssystems der Union befindet.

151. Insoweit ist das Gutachten 2/13 (Beitritt der Union zur EMRK) vom 18. Dezember 2014 (EU:C:2014:2454) von besonderer Bedeutung, da, auch wenn Art. 6 Abs. 2 EUV den Beitritt der Union zu der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK) vorsieht, dieser mit Art. 344 AEUV unvereinbar wäre, wenn die Streitigkeiten zwischen Einzelnen und den Mitgliedstaaten als die typischsten Streitigkeiten vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte unter diese Vorschrift fielen.

152. Aus diesem Grund hat der Gerichtshof in den Rn. 201 bis 214 dieses Gutachtens unter dem Gesichtspunkt von Art. 344 AEUV nur die Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten und zwischen Mitgliedstaaten und Union geprüft ( 110 ), obwohl er sich bewusst war, dass die Union durch ihren Beitritt zur EMRK durch Art. 34 Satz 1 EMRK gebunden würde, wonach der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte „von jeder natürlichen Person, nichtstaatlichen Organisation oder Personengruppe, die behauptet, durch eine der [Vertragsparteien] in einem der in dieser Konvention oder den Protokollen dazu anerkannten Rechte verletzt zu sein, mit einer Beschwerde befasst werden [kann]“ ( 111 ).

153. Nach meiner Auffassung fällt daher eine Streitigkeit zwischen einem Investor und einem Mitgliedstaat wie die im Sinne von Art. 8 des BIT nicht unter Art. 344 AEUV.

154. An diesem Ergebnis kann auch das Argument der Kommission nichts ändern, dass die Streitigkeiten zwischen Investoren und Mitgliedstaaten in Wirklichkeit Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten seien, da der Investor durch Einleitung eines Schiedsverfahrens gegen einen Mitgliedstaat aufgrund einer Bestimmung wie Art. 8 des BIT Niederlande/Tschechoslowakei kein ihm eigenes Recht ausübe, sondern ein Recht, das das BIT seinem Herkunftsstaat verleihe.

155. Die Kommission stützt sich insoweit auf zwei Schiedssprüche, die sie in Rn. 81 ihrer schriftlichen Erklärungen anführt ( 112 ). Ihrer Ansicht steht jedoch eben diese schiedsrichterliche Rechtsprechung entgegen ( 113 ), jedenfalls stößt sie keineswegs auf allgemeine Zustimmung ( 114 ).

156. Es ist nämlich völkerrechtlich anerkannt, dass die Bestimmungen eines völkerrechtlichen Vertrags unter bestimmten Voraussetzungen den Einzelnen Rechte verleihen können ( 115 ). In diesem Sinne haben mehrere Schieds- ( 116 ) sowie staatliche Gerichte ( 117 ) entschieden, dass die BIT den Investoren unmittelbar Rechte verliehen ( 118 ).

157. Dies trifft mit Sicherheit auf Art. 3 des BIT zu, dessen Verletzung von dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Schiedsgericht festgestellt wurde, da darin ausdrücklich die Investoren der Vertragsparteien als diejenigen genannt werden, die Anspruch auf eine faire und gerechte Behandlung sowie auf Meistbegünstigung haben.

158. Zudem unterscheidet sich das Recht, das auf die Streitigkeiten anwendbar ist, auf die sich Art. 8 Abs. 6 des BIT bezieht ( 119 ), von dem Recht, das gemäß Art. 10 Abs. 7 des BIT auf die Streitigkeiten zwischen den beiden Vertragsstaaten des BIT anwendbar ist ( 120 ).

159. Aus dem Vorstehenden schließe ich, dass eine Streitigkeit zwischen einem Investor und einem Mitgliedstaat wie die im Sinne von Art. 8 des BIT nicht unter Art. 344 AEUV fällt, so dass sich die Frage nicht stellt, ob sich eine solche Rechtsstreitigkeit auf „die Auslegung oder Anwendung der [EU- und AEU‑]Verträge“ bezieht. Für den Fall, dass der Gerichtshof meine Schlussfolgerung zum ersten Punkt nicht teilen sollte, untersuche ich auch diese Frage.

2. Bezieht sich die in Rede stehende Streitigkeit auf „die Auslegung oder Anwendung der Verträge“?

160. Das vorlegende Gericht äußert unter Berufung auf die Rn. 140, 149 und 151 bis 153 des Urteils vom 30. Mai 2006, Kommission/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), die Ansicht, dass ein Verstoß gegen Art. 344 AEUV erst vorliege, wenn Gegenstand des in Rede stehenden Schiedsspruchs die Auslegung und Anwendung unionsrechtlicher Vorschriften selbst sei, was bei dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Schiedsspruch nicht der Fall sei.

161. Die Slowakische Republik, unterstützt durch mehrere Mitgliedstaaten und die Kommission, widerspricht dieser Ansicht. Ihres Erachtens ist Art. 344 AEUV auf eine Streitigkeit wie die zwischen Achmea und der Slowakischen Republik anwendbar, da sie sehr wohl die Auslegung und Anwendung des EU-Vertrags und des AEU-Vertrags, auch im Sinne des Urteils vom 30. Mai 2006, Kommission/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), betreffe.

162. Dem stimme ich nicht zu.

163. Der Gerichtshof hat zwar im Urteil vom 30. Mai 2006, Kommission/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), und im Gutachten 2/13 (Beitritt der Union zur EMRK) vom 18. Dezember 2014 (EU:C:2014:2454) festgestellt, dass Streitigkeiten auch dann die Auslegung und Anwendung des EU-Vertrags und des AEU-Vertrags betreffen, wenn sie unter völkerrechtliche Übereinkommen (nämlich unter das am 10. Dezember 1982 in Montego Bay geschlossene Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen bzw. die EMRK) fallen.

164. Dies war jedoch nur der Fall, weil entweder die Union Partei des in Rede stehenden Übereinkommens (des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen) war, das deshalb Teil des Unionsrechts war, oder weil ihr Beitritt zu dem in Rede stehenden Abkommen (EMRK) geplant war, das daher Teil des Unionsrechts werden sollte.

165. Der Gerichtshof hat nämlich in den Rn. 126 und 127 des Urteils vom 30. Mai 2006, Kommission/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), ausgeführt: „Wie oben dargelegt, fallen die Bestimmungen des Seerechtsübereinkommens [der Vereinten Nationen], die in der Streitigkeit über die MOX‑Anlage eine Rolle spielen, unter eine Zuständigkeit der [Union], die diese durch ihren Beitritt zum Seerechtsübereinkommen ausgeübt hat, so dass die genannten Bestimmungen integraler Bestandteil der [Unions]rechtsordnung sind. Folglich handelt es sich im vorliegenden Fall um eine Streitigkeit über die Auslegung oder die Anwendung des [AEU]‑Vertrags im Sinne von Artikel [344 AEUV].“

166. In gleicher Weise hat der Gerichtshof im Gutachten 2/13 (Beitritt der Union zur EMRK) vom 18. Dezember 2014 (EU:C:2014:2454) festgestellt, dass „die EMRK … aufgrund des Beitritts zum Bestandteil des Unionsrechts [würde]. Folglich ist der Gerichtshof, wenn das Unionsrecht in Rede steht, für jeden Rechtsstreit zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen ihnen und der Union wegen der Beachtung der EMRK ausschließlich zuständig“. Auf dieser Grundlage hat der Gerichtshof festgestellt, dass der Beitritt der Union zur EMRK geeignet ist, Art. 344 AEUV zu beeinträchtigen ( 121 ).

167. Anders als bei den Übereinkünften, um die es in der Rechtssache, die zum Urteil vom 30. Mai 2006, Kommission/Irland (C‑459/03, EU:C:2006:345), geführt hat, und im Gutachten 2/13 (Beitritt der Union zur EMRK) vom 18. Dezember 2014 (EU:C:2014:2454) ging, ist die Union jedoch nicht Partei des BIT, der daher nicht Bestandteil des Unionsrechts ist, was das vom Gerichtshof in den beiden genannten Sachen festgelegte Kriterium ist.

168. Infolgedessen wird die durch Art. 344 AEUV gewährleistete ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtshofs nicht in Frage gestellt.

169. Dieser Feststellung steht nicht das Vorbringen der Kommission entgegen, dass das Unionsrecht Teil des auf die Streitigkeiten zwischen Investoren und den Vertragsstaaten des BIT anwendbaren Rechts sei und dass vorliegend Achmea im Schiedsverfahren einen Verstoß gegen das Unionsrecht geltend gemacht habe.

170. Insoweit hat das Schiedsgericht, um das es in der vorliegenden Rechtssache geht, festgestellt, dass es „[s]tatt daran gehindert zu sein, das Unionsrecht zu beachten und anzuwenden, … dieses anzuwenden [habe], soweit es entweder nach Art. 8 des BIT, nach deutschem Recht oder in sonstiger Weise zum anwendbaren Rechts [gehöre]“ ( 122 ). Der Gerichtshof habe das „Monopol für die endgültige und verbindliche Auslegung des Unionsrechts“ ( 123 ).

171. Dem füge ich hinzu, dass auch ein nach Art. 8 des BIT gebildetes Schiedsgericht das Unionsrecht anzuwenden haben kann, und zwar nach Art. 3 Abs. 5 des BIT, wonach u. a. dann, wenn ein Vertrag, der künftig zwischen den Parteien begründet werden sollte ( 124 ), eine allgemeine oder besondere Regelung enthalten sollte, durch die den Investitionen der Investoren der anderen Vertragspartei eine günstigere Behandlung als nach diesem BIT gewährt wird, diese Regelung dem BIT vorgeht, soweit sie günstiger sein sollte ( 125 ).

172. Darüber hinaus gehören der EU-Vertrag und der AEU-Vertrag jedenfalls zu den Rechtsnormen, die die Schiedsgerichte auch ohne eine Bestimmung wie Art. 8 Abs. 6 des BIT beachten müssen, da sich diese Verpflichtung ohne sie aus Art. 31 Abs. 3 Buchst. a und c des Wiener Übereinkommens ( 126 ) ergibt.

173. Dass das Unionsrecht nach Art. 8 Abs. 6 des BIT Bestandteil des auf Investor-Staat-Streitigkeiten anwendbaren Rechts ist, bedeutet nicht, dass diese Streitigkeiten sich auf die Auslegung und Anwendung des EU-Vertrags und des AEU-Vertrags beziehen, und dies aus zwei Gründen: Erstens beschränkt sich die Zuständigkeit des Schiedsgerichts darauf, über Verstöße gegen das BIT zu entscheiden, und zweitens sind der Anwendungsbereich des BIT und die mit diesem eingeführten Rechtsnormen nicht mit dem Anwendungsbereich und den Rechtsnormen des EU-Vertrags und des AEU-Vertrags identisch.

a) Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts beschränkt sich darauf, über Verstöße gegen das BIT zu entscheiden

174. Wie von dem in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden Schiedsgericht festgestellt, ist „seine Zuständigkeit … auf die Entscheidung über vermeintliche Verstöße gegen das BIT beschränkt … Das Gericht ist nicht für die Entscheidung über vermeintliche Verstöße gegen das Unionsrecht als solches zuständig“ ( 127 ).

175. Die Aufgabe des Gerichts besteht nämlich nicht darin, festzustellen, ob der Mitgliedstaat durch sein vom Investor beanstandetes Verhalten gegen seine Verpflichtungen aus dem EU-Vertrag und dem AEU-Vertrag oder allgemeiner dem Unionsrecht verstoßen hat. Vielmehr ist es seine Aufgabe, festzustellen, ob der Gaststaat der Investition gegen das BIT verstoßen hat, wobei das Unionsrecht eines der relevanten Kriterien ist, die bei der Beurteilung des Verhaltens des Staates anhand des BIT zu beachten sind ( 128 ).

176. In diesem Sinne kann sich das Unionsrecht „in der vorliegenden Rechtssache aufgrund seiner Rolle als Bestandteil des nach Art. 8 Abs. 6 des BIT anwendbaren Rechts und des deutschen Rechts als lex loci arbitri auf den Umfang der Rechte und Pflichten aus dem BIT auswirken“ ( 129 ).

177. Vor diesem Hintergrund hatte das Unionsrecht materiell keine Auswirkungen auf den Rechtsstreit zwischen Achmea und der Slowakischen Republik. Aus den beiden Schiedssprüchen, die in der Sache, um die es im Ausgangsverfahren geht, ergangen sind, ergibt sich nämlich nicht, dass sich Achmea vor dem Schiedsgericht auf Unionsrechtsakte berufen hätte im Hinblick auf ihre Auslegung und Anwendung im Rahmen eines Verfahrens, mit dem eine Verletzung der Bestimmungen dieser Rechtsakte durch die Slowakische Republik festgestellt werden sollte ( 130 ). Vielmehr machte Achmea geltend, dass die von der Slowakischen Republik im Krankenversicherungsbereich ergriffenen gesetzgeberischen Maßnahmen ( 131 ), die in keiner Weise ihren Ursprung oder ihre Grundlage im Unionsrecht hatten, gegen die Art. 3 bis 5 des BIT verstießen.

178. Zudem haben sich, wie vom Schiedsgericht festgestellt, weder Achmea noch die Slowakische Republik auf unionsrechtliche Bestimmungen gestützt, die sich auf die Begründung oder die Entscheidung des Gerichts über die Streitigkeit in der Sache hätten auswirken können. Dessen Schiedsspruch konnte daher keine Auswirkungen auf unionsrechtliche Fragestellungen haben ( 132 ).

b) Der Anwendungsbereich des BIT und die mit diesem eingeführten Rechtsnormen sind nicht mit dem Anwendungsbereich und den Rechtsnormen des EU-Vertrags und des AEU-Vertrags identisch

179. Die Auffassung der Kommission, wie sie in ihren schriftlichen Erklärungen ( 133 ) und in der mündlichen Verhandlung vertreten hat, beruht auf der Prämisse, dass das Unionsrecht den Investoren u. a. durch die Grundfreiheiten und die Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) bei Investitionen vollständigen Schutz bietet.

180. Ich weiß nicht, was die Kommission unter dem Begriff „vollständiger Schutz“ versteht, doch zeigt der Vergleich des BIT mit dem EU-Vertrag und dem AEU-Vertrag, dass der Schutz, der Investitionen durch diese Verträge gewährt wird, bei Weitem noch nicht vollständig ist. Meines Erachtens begründen die unionsinternen BIT und insbesondere das im Ausgangsverfahren in Rede stehende BIT Rechte und Pflichten, die weder die unionsrechtlichen Garantien zum Schutz grenzüberschreitender Investitionen reproduzieren noch ihnen zuwiderlaufen ( 134 ).

181. Das im Ausgangsverfahren in Rede stehende BIT kann unter drei Gesichtspunkten untersucht werden. Erstens ist sein Anwendungsbereich weiter als der des EU-Vertrags und des AEU-Vertrags (1). Zweitens haben einige der mit dem BIT eingeführten Rechtsnormen keine Entsprechung im Unionsrecht (2). Drittens weisen einige seiner Normen eine partielle Überschneidung mit dem Unionsrecht auf, ohne jedoch zu Ergebnissen zu führen, die mit dem EU-Vertrag und dem AEU-Vertrag unvereinbar wären (3).

182. Bevor ich diese Untersuchung vornehme, möchte ich die wesentlichen Rechtsnormen des BIT herausstellen: – Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Investition ( 135 ) (Art. 2), – faire und gerechte Behandlung (Art. 3 Abs. 1), – voller Schutz und volle Sicherheit (Art. 3 Abs. 2), – Meistbegünstigungsklausel (MFN) (Art. 3 Abs. 2 und 3), – Klausel bezüglich der Achtung vertraglicher Verpflichtungen – sogenannte „Schirmklausel“ („umbrella clause“) ( 136 ) (Art. 3 Abs. 4), – freier Zahlungstransfer (Art. 4), – Verbot rechtswidriger Enteignungen (Art. 5), – Entschädigung im Fall eines Krieges, eines bewaffneten Konflikts, im Notfall oder unter anderen außergewöhnlichen Umständen (Art. 6), – Eintritt des Versicherers in die Rechte des Investors bei einer Versicherung gegen nicht kommerzielle Risiken (Art. 7), – ISDS-Mechanismus (Art. 8), – Mechanismus zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Staaten (Art. 10), – Hinausschiebungsklausel, sogenannte „Sunset“-Klausel ( 137 ) (Art. 13 Abs. 3).

1) Der Anwendungsbereich des genannten BIT ist weiter als der des EU-Vertrags und des AEU-Vertrags

183. Soweit nicht ausdrücklich beschränkt, erfassen die BIT jede staatliche Handlung oder Unterlassung, die Auswirkungen auf einen ausländischen Investor und seine Investitionen hat. In diesem Sinne sind sie auf Sachverhalte anwendbar, die nicht unter den EU-Vertrag und den AEU-Vertrag fallen.

184. Die besten Beispiele bieten der Stabilitätsmechanismus der Eurozone, das Strafrecht und die direkten Steuern.

185. Ich beziehe mich damit auf die – von der Hellenischen Republik und der Republik Zypern in der mündlichen Verhandlung herangezogenen – Schiedsverfahren, die aufgrund unionsinterner BIT gegenüber Maßnahmen eingeleitet wurden, die diese Staaten im Einklang mit den im Memoranda of Understanding und anderen ausgehandelten Instrumenten entweder im Rahmen des Vertrags über den Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM) oder nach der vor dem ESM geltenden Regelung (der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität [EFSF]) festgelegten Bedingungen der Konditionalität ihrer Finanzhilfefazilität ergriffen hatten. Diese Maßnahmen unterliegen entweder dem ESM oder der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, nicht jedoch dem EU-Vertrag und dem AEU-Vertrag ( 138 ), in deren Rahmen sie von den Einzelnen nicht als mit dem Unionsrecht unvereinbar angefochten werden können.

186. In diesem Sinne haben die Maßnahmen der griechischen Regierung – die unter der englischen Bezeichnung „Private Sector Involvement“ (im Folgenden: PSI) bekannt sind und im Wesentlichen in der einseitigen und rückwirkenden Rücknahme griechischer Staatsanleihen gegen den Willen einiger ihrer Gläubiger bestanden – zu dem Schiedsverfahren zwischen einem slowakischen und einem zyprischen Investor einerseits und der Hellenischen Republik andererseits geführt ( 139 ). Nach Auffassung dieser Investoren ist ihre nach dem PSI vorgesehene „erzwungene“ Beteiligung an der Rücknahme der Anleihen eine indirekte Enteignung sowie eine unfaire und ungerechte Behandlung, die gegen die BIT Griechenland/Tschechoslowakei und Griechenland/Zypern verstoße.

187. Die PSI-Maßnahme wurde zwischen der griechischen Regierung und der Troika (Kommission, EZB und Internationaler Währungsfonds [IWF]) ausgehandelt und sodann von der Eurogruppe gebilligt ( 140 ). Wie vom Gerichtshof festgestellt, erfolgte die Beteiligung der Kommission und der EZB an der Troika außerhalb des EU-Vertrags und des AEU-Vertrags, und die Eurogruppe ist keine Einrichtung der Union ( 141 ). Die BIT kennen keine derartige Beschränkung. Sie gelten für jede Handlung des Staates.

188. Ebenso verhält es sich mit den von der Republik Zypern während der Bankenkrise eingeführten Kapitalkontrollen, die Gegenstand des Schiedsverfahrens Theodoros Adamakopoulos, Ilektra Adamantidou, Vasileios Adamopoulos and others v. Republic of Cyprus (ICSID Case No. ARB/15/49) waren. Die zyprische Regierung hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sie selbst diese Maßnahmen auf der Grundlage von Art. 65 Abs. 1 AEUV erlassen habe, der es den Mitgliedstaaten erlaube, damit aber nicht von ihnen verlange, Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs einzuführen.

189. Wie der Präsident der EZB festgestellt hat, handelt es sich bei diesen Maßnahmen jedoch, selbst wenn sie als Beschränkung des freien Kapitalverkehrs nach Art. 65 Abs. 1 AEUV toleriert werden könnten, um „[einseitige] und [eigenstaatliche] nationale Maßnahmen, … die vom zyprischen Parlament, der zyprischen Regierung und/oder der Central Bank of Cyprus ergriffen [worden seien]“ ( 142 ). Auch wenn die Mitgliedstaaten ihre Zuständigkeiten in einer Weise ausüben müssen, die das Unionsrecht nicht verletzt, kann das BIT den Investoren dort einen wirksamen Schutz bieten, wo die in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallenden Maßnahmen für sie nachteilig sind, ohne dabei jedoch das Unionsrecht zu verletzen.

190. Ebenso gehörten zu den im Rahmen des ESM vereinbarten und von der Eurogruppe gebilligten Maßnahmen zur Sanierung des zyprischen Bankensektors die Zerschlagung der Laïki Bank, ihre Aufteilung in eine Abwicklungsbank und eine gesunde Bank sowie die Eingliederung der Letztgenannten in die Trapeza Kyprou Bank ( 143 ). Laïki unterlag ebenfalls Maßnahmen der zyprischen Regierung, die nach Angaben ihrer Aktionärin Marfin Investment Group eine Erhöhung der Beteiligung der Republik Zypern am Kapital von Laïki zu Ungunsten dieser Aktionärin mit sich brachten. Gegen von Marfin Investment Group ernannte Führungskräfte von Laïki wurden Strafverfahren eröffnet und die vorläufige Beschlagnahme von Vermögensgegenständen von Marfin Investment Group und ihrer Führungskräfte angeordnet. Da Marfin Investment Group in diesen Maßnahmen eine indirekte Enteignung ihrer Investitionen in der Laïki Bank sowie eine willkürliche und diskriminierende Behandlung im Widerspruch zum BIT Griechenland/Zypern sah, leitete sie ein Schiedsverfahren gegen die Republik Zypern ein ( 144 ).

191. Es ist offensichtlich, dass auch die in diesem Schiedsverfahren in Rede stehende Streitigkeit weder hinsichtlich ihres strafrechtlichen Teils noch hinsichtlich des die Sanierung betreffenden Teils unter den EU-Vertrag und den AEU-Vertrag fällt. In der mündlichen Verhandlung beanstandete die zyprische Regierung die an sie gerichtete Anordnung des Schiedsgerichts, gegenüber bestimmten griechischen Staatsbürgern „bestimmte Europäische Haftbefehle nicht zu erlassen und nicht zu vollstrecken“, auch wenn diese Anordnung in der Absicht erfolgt sei, deren Teilnahme an den mündlichen Verhandlungen vor dem Schiedsgericht als Zeugen zu ermöglichen.

192. Die Entscheidung über den Erlass solcher Haftbefehle fällt jedoch, wie sich aus der Pressemitteilung des Juristischen Dienstes der Republik Zypern ergibt, in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Ich sehe daher nicht, inwiefern die Entscheidung des Schiedsgerichts die Republik Zypern gehindert haben soll, ihre Verpflichtungen aus dem Rahmenbeschluss 2002/584/JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten ( 145 ) zu erfüllen, der im Wesentlichen die Vollstreckung von Haftbefehlen eines Mitgliedstaats (in diesem Fall der Republik Zypern) in den anderen Mitgliedstaaten sowie die Auslieferungsverfahren der betroffenen Personen regelt. Was die Aussetzung der Vollstreckung eines Haftbefehls angeht, enthält der Rahmenbeschluss keine Bestimmung über die Aussetzung eines Haftbefehls im Ausstellungsstaat. Daher fällt auch diese Frage in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Jedenfalls hat das betreffende Schiedsgericht auf Ersuchen des Generalstaatsanwalts von Zypern offensichtlich seine Entscheidung zurückgezogen und so die betroffenen griechischen Staatsbürger verpflichtet, vor den zyprischen Gerichten zu erscheinen, was der Gegenstand der fraglichen Europäischen Haftbefehle war ( 146 ).

193. Im Bereich der direkten Steuern ist das BIT uneingeschränkt anwendbar. Dies ist beim EU-Vertrag und beim AEU-Vertrag nicht der Fall, da die direkten Steuern in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen, auch wenn diese ihre Befugnisse unter Wahrung des Unionsrechts ausüben müssen ( 147 ). Der von den Grundfreiheiten gewährte Schutz im Bereich der direkten Steuern ( 148 ) schließt nur das Verbot einer Ungleichbehandlung von in objektiv vergleichbaren Situationen befindlichen Steuerpflichtigen oder einer identischen Behandlung von in verschiedenen Situationen befindlichen Steuerpflichtigen ein ( 149 ).

194. In der mündlichen Verhandlung hat sich die Kommission auf das Urteil vom 5. Februar 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), bezogen, obwohl dieses Urteil, entgegen der Ansicht der Kommission, ein Beleg dafür ist, dass das Unionsrecht im Investitionsbereich keinen „vollen“ Schutz gewährt ( 150 ). Aus den Rn. 23 und 30 dieses Urteils ergibt sich nämlich eindeutig, dass das Unionsrecht in dem betreffenden Bereich – dem Bereich der direkten Steuern – einen Schutz nur gegen Diskriminierungen gewährt.

195. Zudem gelten die Bestimmungen der Charta nach deren Art. 51 Abs. 1 für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Unionsrechts. Soweit die betreffenden Maßnahmen der direkten Steuern nicht unter die Bestimmungen des AEU-Vertrags oder die Steuerrichtlinien fallen, sind, wie der Gerichtshof festgestellt hat, die Bestimmungen der Charta auf sie nicht anwendbar ( 151 ).

196. Der Schutz, den die BIT den Investoren im Bereich der direkten Steuern gewähren, ist dagegen weiter als im Unionsrecht, da er nicht nur eine diskriminierende steuerliche Behandlung erfasst, sondern auch jede Besteuerung, die gegen die Garantien einer fairen und gerechten Behandlung, der Meistbegünstigung, des vollen Schutzes und der vollen Sicherheit verstößt, sowie jede in Form der Besteuerung vorgenommene indirekte Enteignung ( 152 ).

197. Beispielsweise wird ein Minderheitsaktionär einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft, die dort im Wege einer direkten Steuer enteignet wird ( 153 ), nicht von den durch den AEU-Vertrag garantierten Grundfreiheiten geschützt, da seine Beteiligung ihm nicht die Kontrolle über die von den Enteignungsmaßnahmen betroffene Gesellschaft verleiht und daher nicht unter die Niederlassungsfreiheit fällt. Da die steuerlichen Maßnahmen nur an der Gesellschaft anknüpfen, würden sie zudem auf einen rein internen Sachverhalt Anwendung finden, was die Bestimmungen des AEU-Vertrags über den freien Kapitalverkehr unanwendbar machte. Da die Bestimmungen des Unionsrechts nicht anwendbar wären, wären auch die Charta und deren Art. 17 nicht anwendbar.

198. Dagegen könnte einem Minderheitsaktionär, da eine Minderheitsbeteiligung eine direkte Investition im Sinne des BIT ist, Art. 5 des BIT, der ein Verbot rechtswidriger Enteignungen enthält, in vollem Umfang zugutekommen ( 154 ).

2) Rechtsnormen des BIT, die keine Entsprechung im Unionsrecht haben und mit diesem nicht unvereinbar sind

199. Mehrere Rechtsnormen des BIT haben keine Entsprechung im Unionsrecht. Es handelt sich dabei um die Meistbegünstigungsklausel, die Klausel der Achtung vertraglicher Verpflichtungen, die „Sunset“-Klausel sowie den ISDS-Mechanismus.

i) Me