a) Die Klägerin trägt vor, sie habe im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 93 Absatz 2 EWGV festgestellt, daß die streitige Beihilfe im Sinne von Artikel 92 mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei. Daher sei sie nach Artikel 93 Absatz 2 Unterabsatz 1 verpflichtet gewesen, zu beschließen, daß der betroffene Mitgliedstaat die Beihilfe innerhalb einer Frist, die sie festzusetzen gehabt habe, wieder rückgängig machen oder umgestalten müsse. Entscheidungen seien nach Artikel 189 EWGV in allen ihren Teilen für diejenigen verbindlich, die sie bezeichneten. Die Beklagte sei bis zum Tag der Klageerhebung einer Entscheidung nicht nachgekommen, die ihr schon mit Schreiben vom 24. Februar 1983 bekanntgegeben worden sei; sie habe zu keinem Zeitpunkt die geringste Absicht erkennen lassen, der Entscheidung nachzukommen. Sie habe ganz im Gegenteil 1983 dem betroffenen Unternehmen neue Beihilfen gewährt, ohne sie der Klägerin zu notifizieren. Außerdem könne ein Mitgliedstaat, an den die Kommission eine Entscheidung gemäß Artikel 93 Absatz 2 EWGV gerichtet habe, die Gültigkeit dieser Entscheidung nicht mehr im Rahmen eines von der Kommission nach Artikel 93 Absatz 2 Unterabsatz 2 EWGV angestrengten Verfahrens in Frage stellen, wenn er zuvor die Ausschlußfrist des Artikels 173 Absatz 3 EWGV habe verstreichen lassen, ohne auf dem durch diese Vorschrift eröffneten Weg die Rechtswidrigkeit der genannten Entscheidung geltend zu machen. Die Beklagte könne sich auch nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände ihrer internen Rechtsordnung berufen, um damit die Nichtbeachtung von Verpflichtungen zu rechtfertigen, die sich aus Entscheidungen der Gemeinschaft ergäben. Der Gegenstand der der Beklagten obliegenden Verpflichtung sei völlig klar, und die Beihilfe, deren Abschaffung die Kommission verlange, sei durchaus bestimmbar, da es sich um einen konkreten Fall und um eine gezielte Beihilfe in Höhe von 475 Millionen BFR in Form einer Kapitalbeteiligung einer der staatlichen Gewalt zuzurechnenden öffentlichen Einrichtung am Kapital des betreffenden Unternehmens handele.

b) Die Beklagte bekräftigt, sie habe nicht gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 93 Absatz 2 EWGV verstoßen, indem sie Artikel 1 der Entscheidung vom 16. Februar 1983 nicht durchgeführt habe.

Sie sei aus folgenden Gründen der Entscheidung der Kommission nicht nachgekommen:

Beim gegenwärtigen Stand der Praxis der Klägerin im Bereich der öffentlichen Beteiligungen sei die durch Artikel 1 der Entscheidung auferlegte Verpflichtung, die angebliche Beihilfe wieder rückgängig zu machen, unter den Gegebenheiten des konkreten Falles undurchführbar.

Die Klägerin habe es trotz wiederholter Bitten der Beklagten versäumt, sie durch die nötigen ergänzenden Angaben in die Lage zu versetzen, den Inhalt der Verpflichtung zur Rückgängigmachung der angeblichen Beihilfe zu bestimmen.

Die Beklagte verweist auf den Zweiten Bericht über die Wettbewerbspolitik ( 4 ), in dem die Klägerin erstmals Stellung zu öffentlichen Beteiligungen bezogen habe. Aus diesem Bericht gehe hervor, daß Artikel 222 EWGV grundsätzlich einer Beteiligung der Staaten am Kapital von Unternehmen nicht entgegenstehe. Zwar könne eine solche Beteiligung in bestimmten Fällen eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe darstellen; dies bedeute jedoch nicht, daß ein solches Vorgehen an sich von vornherein unmittelbar mit einer Beihilferegelung gleichgesetzt werden könne. Die Klägerin könne also erst nachträglich feststellen, ob Beteiligungen Beihilfewirkungen hätten. Auf diesen Standpunkt der Klägerin sei im Siebten Wettbewerbsbericht ( 5 ) wieder hingewiesen worden.

Soweit die Vereinbarkeit einer solchen Beteiligung mit Artikel 92 EWGV erst nachträglich beurteilt werde, greife die Auferlegung einer Verpflichtung zur Rückzahlung in allen Fällen, in denen die Gewinne des Unternehmens zur Durchführung dieser Rückzahlung nicht ausreichten, in schwerwiegender Weise in die Rechte unschuldiger Dritter ein. Das Kapital des Unternehmens werde nämlich in allen Mitgliedstaaten als das Haftungsobjekt der Gläubiger angesehen, was bedeute, daß jede Verminderung des Gesellschaftskapitals zwangsläufig der Zustimmung der Gesellschaftsgläubiger bedürfe und nur aus verfügbaren Gewinnen vorgenommen werden dürfe. Die Klägerin habe mit der Auferlegung dieser Verpflichtung, die beanstandete Beteiligung „wieder rückgängig zu machen“, der besonderen Natur des Eingreifens der öffentlichen Hand in den Fällen, in denen es die Gestalt der Übernahme einer Kapitalbeteiligung an einem Unternehmen annehme, nicht hinreichend Rechnung getragen.

Es sei ein Grundprinzip des Gesellschaftsrechts aller Mitgliedstaaten, daß das Unternehmenskapital für die Gläubiger eine Sicherheit zum Ausgleich der Haftungsbeschränkung der Gesellschafter darstelle, die unangetastet bleiben müsse. Dieser Grundsatz sei durch die Zweite Richtlinie des Rates vom 13. Dezember 1976„zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften i. S. des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten“ ( 6 ), bestätigt worden.

Dem könne man nicht entgegenhalten, daß Artikel 92 EWGV den Interessen der Gläubiger des Unternehmens vorgehen müsse. Sonst würden nämlich unschuldige Dritte getroffen, deren guter Glaube nicht in Frage gestellt werden könne, solange es kein Kriterium gebe, anhand dessen die Rechtswidrigkeit einer Beteiligung der öffentlichen Hand im voraus beurteilt werden könne.

Zusätzlich führt die Beklagte an, trotz ihrer Bitten habe die Klägerin keine näheren Angaben über den Umfang der Verpflichtung, die angebliche Beihilfe „wieder rückgängig zu machen“, unterbreitet. Wie der Gerichts-. hof in seinem Urteil vom 12. Juli 1973 in der Rechtssache 70/72 ( 7 ) hervorgehoben habe, könnten nach Artikel 93 Absatz 2 EWGV getroffene Entscheidungen volle Rechtswirkungen nur unter der Voraussetzung entfalten, daß die Kommission dem betroffenen Mitgliedstaat angebe, in welchem Umfang sie die Beihilfe als unvereinbar mit dem Vertrag ansehe und diese deshalb aufzuheben oder umzugestalten sei.

Da die Klägerin es versäumt habe, den Umfang der fraglichen Verpflichtung zu präzisieren, könne der Beklagten kein Vorwurf daraus gemacht werden, daß sie diese Verpflichtung nicht erfüllt habe.

In ihrer Gegenerwiderung und in der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte vorgetragen, daß sie die Rechtsmäßigkeit der Entscheidung vom 16. Februar 1983 keineswegs in Frage stelle. Sie mache lediglich geltend, daß es wegen der aufgetretenen Schwierigkeiten bei der Durchführung tatsächlich unmöglich sei, der streitigen Entscheidung nachzukommen.

Die Logik des durch Artikel 92 EWGV geschaffenen Kontrollsystems verlange, daß die Mitgliedstaaten im voraus ganz genau wüßten, in welchem Fall eine Notifizierung von Beteiligungsvorhaben geboten sei, damit deren Vereinbarkeit mit Artikel 92 EWGV rechtzeitig geprüft werden könne. Die Klägerin habe es jedoch bisher versäumt, die Kriterien festzulegen, anhand deren die Mitgliedstaaten bestimmen könnten, in welchen Fällen eine Beteiligung der öffentlichen Hand der Pflicht zur vorherigen Notifizierung nach Artikel 93 Absatz 3 EWGV unterliege. Solange die Kontrolle der Vereinbarkeit von Beteiligungen der öffentlichen Hand mit Artikel 92 EWGV lediglich auf einer nachträglichen Beurteilung beruhe, könne die Kommission nicht die rückwirkende Beseitigung von als unvereinbar mit Artikel 92 EWGV angesehenen Beteiligungen verlangen, ohne in schwerwiegender Weise in die Rechte Dritter einzugreifen, den Grundsatz der Gleichheit der Aktionäre zu durchbrechen, die Rechtssicherheit zu beeinträchtigen und auf unüberwindbare Schwierigkeiten bei der Durchführung zu stoßen.