Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 2. Mai 1996. - Ingrid Hoever und Iris Zachow gegen Land Nordrhein-Westfalen. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen - Deutschland. - Soziale Sicherheit - Familienleistungen - Artikel 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 - Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 79/7/EWG - Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68. - Verbundene Rechtssachen C-245/94 und C-312/94.



Sammlung der Rechtsprechung 1996 Seite I-04895



Schlußanträge des Generalanwalts

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1 Anspruch auf das deutsche Erziehungsgeld haben im Ausland wohnende Personen nur dann, wenn sie mindestens 15 Stunden pro Woche in Deutschland beschäftigt sind. Die vorliegenden Fälle, die dem Gerichtshof vom Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen zur Vorabentscheidung vorgelegt worden sind, werfen die Frage auf, ob die Frau eines in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmers kraft der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71(1) oder der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68(2) des Rates einen Leistungsanspruch hat, wenn beide Ehegatten deutsche Staatsangehörige sind, in den Niederlanden wohnen und die Frau das Beschäftigungserfordernis nicht erfuellt. In einem der beiden Fälle fragt das vorlegende Gericht zusätzlich, ob die deutsche Erziehungsgeldregelung durch die Ungleichbehandlung von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt.

Anwendbare Vorschriften des Gemeinschaftsrechts

2 Artikel 1 Buchstabe u Ziffer i der Verordnung Nr. 1408/71 in der zur Zeit des Sachverhalts geltenden Fassung(3) definiert "Familienleistungen" als

"alle Sach- oder Geldleistungen, die zum Ausgleich von Familienlasten im Rahmen der in Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe h genannten Rechtsvorschriften bestimmt sind, jedoch mit Ausnahme der in Anhang II aufgeführten besonderen Geburtsbeihilfen"(4).

3 Artikel 2 Absatz 1 bestimmt:

"Diese Verordnung gilt für Arbeitnehmer und Selbständige, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene."

4 Artikel 3 Absatz 1 bestimmt:

"Die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen und für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen."

5 Artikel 4 Absatz 1 bestimmt:

"Diese Verordnung gilt für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die folgende Leistungsarten betreffen:

...

h) Familienleistungen."

6 Artikel 5 bestimmt:

"Die Mitgliedstaaten geben in Erklärungen, die [dem Rat] notifiziert ... werden, die Rechtsvorschriften und Systeme, die unter Artikel 4 Absätze 1 ... fallen, ... an."

7 Artikel 73 bestimmt:

"Ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt, hat, vorbehaltlich der Bestimmungen in Anhang VI(5), für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten."

8 Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen(6) bestimmt:

"Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen beinhaltet, daß Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gewährt werden."

9 Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68 bestimmt:

"(1) Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, darf auf Grund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer.

(2) Er genießt dort die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer.

..."

Sachverhalt und Fragen

10 Der Anspruch auf das deutsche Erziehungsgeld ist in § 1 des Gesetzes über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub (Bundeserziehungsgeldgesetz; BErzGG) geregelt. Nach § 1 Absatz 1 hat Anspruch auf Erziehungsgeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat, 2. mit einem Kind, für das ihm die Personensorge zusteht, in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind selbst betreut oder erzieht und 4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

11 Jedoch können auch im Ausland wohnende Personen einen Anspruch auf Erziehungsgeld haben: Nach § 1 Absatz 4(7) hat Anspruch auf Erziehungsgeld ein Angehöriger eines Mitgliedstaats, der ein Arbeitsverhältnis im Geltungsbereich des BErzGG hat, bei dem die wöchentliche Arbeitszeit mindestens 15 Stunden beträgt, und der die Voraussetzungen des § 1 Absatz 1 Nrn. 2 bis 4 erfuellt.

12 Die deutsche Regierung führt in ihren Erklärungen aus, daß mit der Einführung der Ausnahme vom Wohnsitzerfordernis durch § 1 Absatz 4 der Situation von in Deutschland beschäftigten Grenzgängern Rechnung getragen werden sollte, die eine besonders enge Beziehung zum Beschäftigungsstaat hätten. Diese hätten einen Anspruch auf Erziehungsurlaub für einen Zeitraum von bis zu drei Jahren, während dessen ihr Arbeitsverhältnis bestehen bleibe. Wegen der engen Verknüpfung zwischen Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub sei ihnen auch ein Anspruch auf Erziehungsgeld eingeräumt worden. Eine ausreichend enge Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt, die eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip rechtfertigen könne, liege nur dann vor, wenn eine Beschäftigung in nennenswertem Umfang vorliege.

13 Die Leistung wird weder im Vorlagebeschluß noch in den Erklärungen der deutschen Regierung ausführlich erläutert. Wesentlich mehr Informationen hat das Bundessozialgericht in seinem Vorlagebeschluß in der ähnlich gelagerten Rechtssache Mille-Wilsmann/Land Nordrhein-Westfalen(8) gegeben; die folgenden Informationen stammen grösstenteils aus dieser Quelle.

14 Bei seiner Einführung mit Wirkung vom 1. Januar 1986 bestand der Anspruch auf Erziehungsurlaub und Erziehungsgeld bis zum zehnten Lebensmonat des Kindes. Die Anspruchsdauer wurde in der Folgezeit in mehreren Schritten verlängert und erstreckt sich für Erziehungsgeld derzeit auf 24 Monate.

15 Das Erziehungsgeld beträgt einheitlich 600 DM monatlich, für seine Zahlung gelten bestimmte Einkommensgrenzen. Seit dem 1. Januar 1994 wird das Erziehungsgeld in den ersten sechs Lebensmonaten gemindert, wenn das Einkommen bei Verheirateten 100 000 DM und bei anderen Berechtigten 75 000 DM zuzueglich 4 200 DM für jedes weitere Kind übersteigt. Ab dem siebten Lebensmonat hängt das Erziehungsgeld nach Grund und Höhe davon ab, ob das Einkommen der Eltern bestimmte nach der Zahl der Familienmitglieder gestaffelte Einkommensgrenzen übersteigt (29 400 DM bei Verheirateten, sonst 23 700 DM zuzueglich 4 200 DM für jedes weitere Kind).

16 Das für die Zeit nach der Geburt zu zahlende Mutterschaftsgeld wird auf das Erziehungsgeld angerechnet. Das Erziehungsgeld wird jedoch neben dem Kindergeld gezahlt. Es wird bei der Berechnung einkommensabhängiger Sozialleistungen nicht angerechnet und berührt grundsätzlich nicht die Unterhaltsverpflichtungen. Es unterliegt nicht der Einkommensteuer.

17 Herr und Frau Höver und Herr und Frau Zachow sind deutsche Staatsangehörige, die seit Mitte der 80er Jahre in den Niederlanden wohnen. Herr Höver und Herr Zachow sind in Deutschland vollzeitbeschäftigt; Frau Höver arbeitet wöchentlich 10 Stunden in Deutschland und nahm, als ihr Sohn geboren wurde, für 18 Monate Erziehungsurlaub; Frau Zachow war zu keiner der fraglichen Zeiten beschäftigt. Frau Höver und Frau Zachow beantragten das deutsche Erziehungsgeld für ihre 1991 bzw. 1987 geborenen Söhne. Beide Anträge wurden von den dafür zuständigen Stellen abgelehnt. Bei Frau Höver wurde als Grund angegeben, daß das Erziehungsgeld für Angehörige eines Mitgliedstaats mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat als Deutschland nur an Arbeitnehmer, nicht aber an deren Familienangehörige zu zahlen sei; wegen ihrer geringfügigen Beschäftigung sei Frau Höver keine Arbeitnehmerin. Bei Frau Zachow wurde als Grund angegeben, daß sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in den Niederlanden habe. Die beim Sozialgericht Münster in beiden Fällen erhobenen Klagen wurden u. a. mit der Begründung abgewiesen, die Klägerinnen fielen nicht unter Artikel 73 der Verordnung Nr. 1408/71, weil sie keine "Arbeitnehmerinnen" seien. Die Klägerinnen legten Berufung zum Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen ein, das dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt hat:

1. Ist Erziehungsgeld im Sinne der §§ 1 ff. des Gesetzes über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juli 1989 (BGBl. I S. 1550) und des Gesetzes vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2823) - BErzGG - eine Familienleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Buchstabe h der Verordnung Nr. (EWG) 1408/71?(9)

2. Wenn ja:

a) Kann der Ehegatte eines in der Bundesrepublik Deutschland Beschäftigten, deren Familie in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, aufgrund des Artikels 73 der Verordnung Nr. 1408/71 die Zahlung von Erziehungsgeld verlangen?

b) (Nur in der Rechtssache C-245/94:) Stellt § 1 Absatz 4 BErzGG eine gegen Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 79/7/EWG verstossende Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar, sofern danach Angehörige eines Mitgliedstaats, die ein Arbeitsverhältnis in der Bundesrepublik haben, nur dann Erziehungsgeld beanspruchen können, wenn sie eine mehr als geringfügige Beschäftigung ausüben?

3. Wenn nein:

a) Ist Erziehungsgeld eine soziale Vergünstigung im Sinne des Artikels 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68?

b) Wenn ja: Findet Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 Anwendung, wenn der in einem anderen Mitgliedstaat wohnhafte Beschäftigte ein Staatsangehöriger des Beschäftigungsstaats ist?

c) Wenn ja: Begründet Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 ein Recht auf Zahlung von Erziehungsgeld in der Person des Ehegatten des Beschäftigten, wenn die Familie in einem anderen Mitgliedstaat als dem Beschäftigungsstaat wohnt?

18 Es sei darauf hingewiesen, daß das vorlegende Gericht die Möglichkeit, daß Frau Höver und Frau Zachow im Sinne des § 1 Absatz 1 BErzGG ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben, erwägt und verwirft. Es sei zwar denkbar, daß eine Familie, die im Ausland grenznah im Einzugsbereich einer deutschen Stadt wohne, ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe, doch reichten in den Fällen der Klägerinnen die sozialen Kontakte zu Deutschland für eine solche Betrachtungsweise nicht aus.

Fragen 1 und 2 a

19 Mit den beiden ersten Fragen möchte das vorlegende Gericht im wesentlichen wissen, ob die Klägerinnen gemäß der Verordnung Nr. 1408/71 einen Anspruch auf Erziehungsgeld haben, obwohl sie das Beschäftigungserfordernis des § 1 Absatz 4 BErzGG nicht erfuellen. Nach Artikel 73 der Verordnung hat ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt, für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates. Ob Artikel 73 in diesen Fällen anwendbar ist, hängt von zwei Fragen ab: Fällt das Erziehungsgeld unter den Begriff der "Familienleistungen" (Frage 1), und können sich die Klägerinnen als Ehefrauen von Arbeitnehmern selbst auf Artikel 73 berufen (Frage 2 a)?

Sachlicher Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71

20 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob das Erziehungsgeld eine "Familienleistung" im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Buchstabe h der Verordnung ist.

21 Vor der Behandlung dieser Frage ist darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof im Verfahren nach Artikel 177 EG-Vertrag nicht befugt ist, die Normen des Gemeinschaftsrechts auf einen Einzelfall anzuwenden, und somit auch nicht dafür zuständig ist, eine Bestimmung des innerstaatlichen Rechts unter eine solche Norm einzuordnen(10). Der Gerichtshof kann daher nicht über die Frage befinden, ob Erziehungsgeld eine Familienleistung im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 ist. Er kann aber dem innerstaatlichen Gericht eine Auslegung des Gemeinschaftsrechts geben, die es diesem ermöglicht, selbst über diese Frage zu befinden.

22 Aus früheren Entscheidungen des Gerichtshofes(11) ergibt sich als allgemeiner Grundsatz, daß die Unterscheidung zwischen Leistungen, die vom Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 ausgeschlossen sind, und solchen, die darunter fallen, allein von den Merkmalen der jeweiligen Leistung abhängt, insbesondere von ihrer Zielsetzung und den Voraussetzungen ihrer Gewährung, nicht dagegen davon, ob eine Leistung von den nationalen Rechtsvorschriften - und in einem weiteren Sinn von der nationalen Regierung - als eine Leistung der sozialen Sicherheit eingestuft wird. (Ebensowenig ist auch die Notifizierung nach Artikel 5 der Verordnung Nr. 1408/71 entscheidend, wenn auch darauf hinzuweisen ist, daß Deutschland nach Angabe der Kommission die fraglichen Rechtsvorschriften nicht notifiziert hat.) Im einzelnen fällt eine Leistung unter die Verordnung, "wenn sie den Empfängern unabhängig von jeder auf Ermessensausübung beruhenden Einzelfallbeurteilung der persönlichen Bedürftigkeit aufgrund einer gesetzlich umschriebenen Stellung gewährt wird und sich auf eines der in Artikel 4 Absatz 1 ... ausdrücklich aufgezählten Risiken bezieht".(12)

23 Die Frage, ob eine Leistung unter die Verordnung fällt, hängt also wiederum von zwei selbständigen Fragen ab: erstens von ihrer Zielsetzung, die sich durch Bezugnahme auf die in Artikel 4 Absatz 1 aufgeführten Gegenstände bestimmt, und zweitens davon, ob sie nach Ermessen oder aufgrund objektiver Voraussetzungen gewährt wird.

24 Die deutsche Regierung bestreitet, daß das Erziehungsgeld der geforderten Zielsetzung entspreche, und trägt vor, es handle sich nicht um eine "Familienleistung" im Sinne des Artikels 1 Buchstabe u Ziffer i der Verordnung. Erziehungsgeld werde nicht zum "Ausgleich von Familienlasten" gezahlt, wie es diese Definition vorsehe: Anders als das Kindergeld werde es gezahlt, um es einem der Elternteile zu ermöglichen, sich in der ersten Lebensphase des Kindes dessen Erziehung zu widmen; damit solle die Leistung dieses Elternteils honoriert werden. Ob dieser Elternteil Arbeitnehmer gewesen sei, sei ohne Belang. Erziehungsgeld bezwecke also nicht den Ausgleich von Einkommensverlusten während einer Unterbrechung der Beschäftigung.

25 Diese Beurteilung lässt sich jedoch schwerlich mit dem Befund des vorlegenden Gerichts und sogar mit bestimmten späteren Feststellungen in den Erklärungen der deutschen Regierung selbst vereinbaren.

26 Das vorlegende Gericht weist darauf hin, daß das Erziehungsgeld eingeführt worden sei,

"um das sogenannte $Drei-Phasen-Modell` zur Vereinbarkeit von Kindererziehung und Erwerbstätigkeit, insbesondere der Frauen, zu unterstützen ... Ihm liegt die familienpolitische Leitvorstellung zugrunde, daß einer der Eltern sich nach einer ersten Phase der Berufstätigkeit vorübergehend in einer zweiten Phase ganz der Kindererziehung widmet, um anschließend in das Erwerbsleben zurückzukehren (dritte Phase). Deswegen wurde gleichzeitig mit seiner Einführung ein arbeitsrechtlicher Anspruch auf Erziehungsurlaub eingeführt. Auf diesem Hintergrund ist der Anspruch auf Zahlung von Erziehungsgeld zwar davon abhängig, daß der Betroffene seine Erwerbstätigkeit ganz oder überwiegend aufgibt, um sich der Kindererziehung zu widmen. Gerade deswegen kommt dem Erziehungsgeld aber die Funktion zu, die damit verbundenen wirtschaftlichen Belastungen durch Ausfall eines Erwerbseinkommens in der regelmässig noch jungen Familie abzumildern. Es dient damit der Sicherung des Familienunterhalts in der Phase der Kindererziehung"(13).

27 Das vorlegende Gericht belegt seine Beurteilung mit Zahlen der Bundesregierung, wonach 96 % der Erziehungsgeldberechtigten auch Erziehungsurlaub nähmen. Es macht an späterer Stelle im Vorlagebeschluß ähnliche Ausführungen in bezug auf die zweite Vorlagefrage:

"... Erziehungsgeld wird praktisch wie eine Familienleistung gezahlt ... Aufgrund dieser Rechtswirklichkeit fungiert Erziehungsgeld im Ergebnis als ein Zuschuß zum Familienunterhalt während der Phase der frühkindlichen Erziehung."(14)

28 Das Bundessozialgericht verneint zwar, daß Erziehungsgeld eine Familienleistung im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 sei, die in seinem Vorlagebeschluß Mille-Wilsmann(15) enthaltenen Angaben stützen jedoch in ihrer Tendenz die Auffassung des Landessozialgerichts. So stellt es z. B. fest, daß das Erziehungsgeld "der Honorierung der Erziehungsleistung, der Abmilderung finanzieller Nachteile aufgrund des Verzichts auf ein Vollerwerbseinkommen sowie dem Ausgleich für den sonstigen Betreuungs- und Erziehungsaufwand" und der "Abmilderung eines finanziellen Nachteils für die Familien und damit - mittelbar - dem Familienlastenausgleich [dient]".

29 Die deutsche Regierung verweist auf die enge Verknüpfung des Erziehungsgelds mit dem Erziehungsurlaub, um den Anspruch im Ausland wohnhafter Arbeitnehmer auf Erziehungsgeld zu erklären. Schon aus der von der deutschen Regierung gegebenen Beschreibung der Zielsetzung des Erziehungsgelds, einem Elternteil zu ermöglichen, sich in der ersten Lebensphase des Kindes dessen Erziehung zu widmen, ergibt sich, daß mit dem Erziehungsgeld die Wirkungen eines vorübergehenden Ausfalls von Erwerbseinkommen ausgeglichen werden sollen, oder, wie die französische Regierung ausführt, daß es die Betreuung und Erziehung der Kinder durch Dritte, z. B. Kinderkrippen, Kleinkindbetreuung, überfluessig machen und damit zur Minderung der mit solchen Vorkehrungen unweigerlich verbundenen Kosten beitragen soll.

30 Jedenfalls kann eine Leistung auch dann zur Deckung von Familienlasten bestimmt sein - und ganz sicher diese Wirkung haben -, wenn ihre Zahlung keinen Einkommensausfall voraussetzt. Vernünftig betrachtet wird eine Zahlung an einen Elternteil ohne Erwerbseinkommen, der sich der Betreuung eines Kindes widmet, in der Praxis zu den Familienlasten beitragen.

31 Selbst wenn es zutreffen sollte, daß das Erziehungsgeld auch einem anderen Zweck als der Deckung von Familienlasten dient, würde zudem die Anwendung der Verordnung Nr. 1408/71 nicht schon dadurch ausgeschlossen. Familienleistungen im Sinne des Artikels 1 Buchstabe u Ziffer i können zwei Zwecke haben. So hat der Gerichtshof im Urteil Hughes(16) festgestellt, daß der "family credit" in Nordirland eine Doppelfunktion hat:

"Zum einen sollen durch ihn ... gering bezahlte Arbeitnehmer angeregt werden, weiterhin einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Zum anderen dient er dem Ausgleich von Familienlasten, wie sich insbesondere aus der Tatsache ergibt, daß er nur gezahlt wird, wenn zur Familie des Betroffenen ein oder mehrere Kinder gehören, und daß seine Höhe sich nach dem Alter der Kinder richtet. Mit dieser zweiten Funktion fällt eine Leistung wie der $family credit` unter die Gruppe der [Familienleistungen]."(17)

32 Generalanwalt Van Gerven vertrat eine ähnliche Auffassung: "Zwar gebe ich gerne zu, daß der $family credit` bezweckt, schlechtbezahlte Arbeitnehmer dazu anzuregen, weiter einer Erwerbstätigkeit nachzugehen; jedoch kann meines Erachtens nicht bestritten werden, daß der $family credit` eine Leistung ist, die zum Ausgleich von Familienlasten beitragen soll."(18)

33 Schließlich verweist die deutsche Regierung zur Unterstützung ihres Vorbringens, Erziehungsgeld diene nicht dem Ausgleich von Familienlasten, darauf, daß der erziehende Ehegatte einen eigenen Anspruch auf das Erziehungsgeld habe. Meines Erachtens kommt es darauf für die Frage der Einordnung als "Familienleistung" im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 nicht an. Der Umstand, daß nur der erziehende Elternteil Anspruch auf Erziehungsgeld hat, deutet darauf hin, daß die Leistung Familienlasten decken soll.

34 Das zweite Kriterium, das eine Leistung erfuellen muß, um unter die Verordnung Nr. 1408/71 zu fallen, ist, daß sie ohne Ermessen aufgrund einer gesetzlich umschriebenen Stellung gewährt wird. Das Erziehungsgeld erfuellt diese Anforderung eindeutig. Die deutsche Regierung stützt sich offenkundig selbst auf diese Tatsache im Zusammenhang mit der gesonderten Frage, ob das Erziehungsgeld der Familie und nicht dem Antragsteller persönlich zugute kommen soll, und macht geltend, daß der Anspruch auf Erziehungsgeld davon abhänge, ob der Antragsteller die Anspruchsvoraussetzungen in seiner Person erfuelle (so daß das Erziehungsgeld nicht automatisch beiden Elternteilen, sondern nur dem zustehe, der die Voraussetzungen erfuelle, insbesondere nicht oder nicht voll arbeite).

35 Im Urteil Hughes hat der Gerichtshof entschieden, daß "eine Leistung, die Familien ohne weiteres gewährt wird, die insbesondere hinsichtlich ihrer Grösse, ihres Einkommens und ihrer Geldmittel bestimmte objektive Voraussetzungen erfuellen, eine Familienleistung ... ist"(19). Das vorlegende Gericht hat in den vorliegenden Fällen Zweifel, ob die Voraussetzungen, die für das fragliche Erziehungsgeld zu erfuellen sind, ungeachtet ihres fraglos objektiven Charakters dem im Urteil Hughes ausgesprochenen Grundsatz entsprechen, da sie weder die Grösse noch die finanzielle Lage der Familie betreffen. Die luxemburgische Regierung scheint diese Zweifel zu teilen, indem sie feststellt, daß es sich beim Erziehungsgeld um einen Pauschalbetrag handele, dessen Höhe weder von der Zahl noch vom Alter der Kinder abhänge.

36 Aus dem Vorlagebeschluß Mille-Wilsmann(20) ergibt sich, daß die Höhe des Erziehungsgelds tatsächlich von der finanziellen Lage der Familie und, zumindest mittelbar, von der Zahl der Kinder abhängt: vgl. oben, Nummer 15.

37 Selbst den in den vorliegenden Rechtssachen eher knappen Informationen des vorlegenden Gerichts und der deutschen Regierung lässt sich jedoch meines Erachtens entnehmen, daß das Erziehungsgeld die im Urteil Hughes aufgestellte Grundvoraussetzung, daß die Voraussetzungen für seine Gewährung objektiv sein müssen, erfuellt: es wird "den Empfängern unabhängig von jeder auf Ermessensausübung beruhenden Einzelfallbeurteilung der persönlichen Bedürftigkeit aufgrund einer gesetzlich umschriebenen Stellung gewährt"(21). Wie die spanische Regierung zutreffend ausführt, haben die vom Gerichtshof im Urteil Hughes genannten Voraussetzungen den Charakter von Beispielen, die sich auf den vor ihm anhängigen Fall bezogen; sie müssen für die Einordnung einer Leistung, auf die der Anspruch von anderen objektiven und gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen abhängt, weder einzeln noch zusammen vorliegen. Dies wird durch die von Generalanwalt Van Gerven in der Rechtssache Hughes(22) vertretene Auffassung gestützt, es sei auf den objektiven Charakter und nicht den Gegenstand der Voraussetzungen hinsichtlich Vermögen, Einkommen sowie Alter und Zahl der Kinder abgestellt worden.

38 Schließlich sei darauf hingewiesen, daß in der unmittelbar darauf folgenden Definition "Familienbeihilfen" in Artikel 1 Buchstabe u Ziffer ii der Verordnung Nr. 1408/71 ausdrücklich verlangt wird, daß die umfassten Leistungen nach Maßgabe der Zahl und gegebenenfalls des Alters von Familienangehörigen gewährt werden. Es lässt sich sagen, daß diese Voraussetzungen ausdrücklich in die Definition "Familienleistungen" in der Verordnung aufgenommen worden wären, wenn ihre Einbeziehung gewollt gewesen wäre.

Persönlicher Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71

39 Die zweite Frage des vorlegenden Gerichts betrifft die Auslegung von Artikel 73 der Verordnung Nr. 1408/71. Es geht darum, ob der Ehegatte eines in Deutschland Beschäftigten nach dieser Verordnung die Zahlung von Erziehungsgeld verlangen kann, wenn alle Familienangehörigen in einem anderen Mitgliedstaat wohnen.

40 Unter den Umständen der vorliegenden Fälle wirft diese Frage die Vorfrage auf, ob sich ein Arbeitnehmer auf Artikel 73 berufen kann, der von seinem Recht auf Freizuegigkeit innerhalb der Gemeinschaft keinen Gebrauch gemacht hat. Wie wir in bezug auf die Fragen des vorlegenden Gerichts zu Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 sehen werden, kann sich ein solcher Arbeitnehmer auf die letztgenannte Bestimmung nicht berufen.

41 Im Fall von Artikel 73 hat der Gerichtshof jedoch nicht verlangt, daß der betroffene Arbeitnehmer von diesem Recht Gebrauch gemacht hat, obwohl natürlich ein gemeinschaftliches Element erforderlich ist.(23) Der Gerichtshof hat in einer Rechtssache, in der es um einen deutschen Staatsangehörigen ging, der mit seiner Familie in Dänemark wohnte, entschieden, daß es zur Anwendung von Artikel 73 Absatz 1 ausreicht,

"daß der Arbeitnehmer in einem Mitgliedstaat einer abhängigen Erwerbstätigkeit nachgeht und daß die Mitglieder seiner Familie in einem anderen Mitgliedstaat wohnen; diese Vorschrift ist in Verbindung mit der Bestimmung des Artikels 13 Absatz 2 Buchstabe a derselben Verordnung zu sehen, wonach ein Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaats beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates auch dann unterliegt, wenn er im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt. Diese Regelung soll gemäß der Zielsetzung der Verordnung Nr. 1408/71 sicherstellen, daß alle Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten gleich behandelt werden und unabhängig von ihrem Arbeits- oder Wohnort in den Genuß der Leistungen der sozialen Sicherheit kommen; sie ist daher in allen Mitgliedstaaten einheitlich auszulegen, wie auch immer die innerstaatlichen Rechtsvorschriften über den Erwerb des Anspruchs auf Familienleistungen ausgestaltet sein mögen."(24)

42 Seit dem Urteil Kermaschek/Bundesanstalt für Arbeit(25) hängt die Antwort auf die Frage, ob und inwieweit Familienangehörige eines Arbeitnehmers Ansprüche aus der Verordnung geltend machen können, davon ab, ob die geltend gemachten Ansprüche "abgeleitet" sind, d. h., ob es sich um Ansprüche handelt, die die betreffende Person als Familienangehöriger eines Arbeitnehmers erworben hat. In der Rechtssache Kermaschek war der Gerichtshof gefragt worden, ob die Ehefrau (die nicht Staatsangehörige eines Mitgliedstaats war) eines Angehörigen eines Mitgliedstaats Ansprüche nach Artikel 69 der Verordnung geltend machen kann, wonach ein Arbeitnehmer, der in einem Mitgliedstaat Anspruch auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit hat und sich in einen anderen Mitgliedstaat begibt, um dort eine Beschäftigung zu suchen, seinen Leistungsanspruch gegen den erstgenannten Mitgliedstaat behält. Der Gerichtshof prüfte den Wortlaut von Artikel 2 Absatz 1 der Verordnung, der in der damals gültigen Fassung bestimmte:

"Diese Verordnung gilt für Arbeitnehmer, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene."

43 Für den Gerichtshof ergab sich aus diesem Wortlaut eindeutig, daß diese Bestimmung zwei Personengruppen behandelt: zum einen die Arbeitnehmer und zum anderen deren Familienangehörige und Hinterbliebene. Als Arbeitnehmer sind nur diejenigen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, Staatenlosen und Flüchtlinge anzusehen, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten. Der Gerichtshof befand sodann:

"Während die zur ersten Gruppe gehörigen Personen Ansprüche auf Leistungen im Sinne der Verordnung aus eigenem Recht geltend machen können, stehen den zur zweiten Gruppe gehörigen Personen nur abgeleitete Rechte zu, die sie als Familienangehörige oder Hinterbliebene eines Arbeitnehmers erworben, also von einer zur ersten Gruppe gehörenden Person, abgeleitet haben."(26)

44 Dieser Grundsatz wurde danach in einer Reihe von Fällen betreffend Leistungen bei Arbeitslosigkeit(27) und verschiedene andere Leistungen und Beihilfen nach der Verordnung (Altersbeihilfe(28), Ergänzungszulage zu einer Invaliditätsrente(29) und Beihilfe für Behinderte(30)) bestätigt.

45 In den vorliegenden Rechtssachen ergibt sich aus den nationalen Vorschriften, nach denen sich der Anspruch auf Erziehungsgeld richtet, und den vom vorlegenden Gericht und der deutschen Regierung gemachten Angaben, daß der Leistungsanspruch der Antragstellerinnen nach deutschem Recht nicht von ihrer Stellung als Familienangehörige eines Arbeitnehmers abhängt: Ob sie einen Anspruch haben, hängt davon ab, ob sie die Voraussetzungen von § 1 Absatz 4 BErzGG erfuellen. Auf der Grundlage des Urteils Kermaschek hätten sie also keinen Anspruch auf Zahlung von Erziehungsgeld gemäß Artikel 73 der Verordnung Nr. 1408/71.

46 In der Rechtssache Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank/Cabanis-Issarte(31) hatte der Gerichtshof kürzlich Anlaß zur Überprüfung der Entscheidung Kermaschek, insbesondere der Tragweite des Erfordernisses, daß die Familienangehörigen eines Arbeitnehmers nach der Verordnung nur dann abgeleitete Ansprüche haben, wenn der betreffende Familienangehörige selbst Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist (im Urteil Kermaschek ging es um einen Staatsangehörigen des früheren Jugoslawien; von den späteren Rechtssachen, in denen der oben genannte Grundsatz unmittelbar angewandt wurde, betraf Deak einen ungarischen, Zaoui einen algerischen und Taghavi einen iranischen Staatsangehörigen, während Frascogna einen italienischen und Schmid einen deutschen Staatsangehörigen betraf).

47 In der Rechtssache Canabis-Issarte ging es um den Anspruch einer französischen Staatsangehörigen, der Witwe eines französischen Staatsangehörigen, der in den Niederlanden gearbeitet hatte, auf eine niederländische Rente. In seinem Urteil vom 30. April 1996 brachte der Gerichtshof seine Sorge zum Ausdruck, daß die im Urteil Kermaschek aufgestellte Regel in bestimmten Fällen zum Diskriminierungsverbot des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 in Widerspruch geraten, sich auf die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer negativ auswirken und zu einer Beeinträchtigung des für die Gemeinschaftsordnung grundlegenden Gebots der einheitlichen Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften führen könnte. Die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten würde für den hinterbliebenen Ehegatten eines Wanderarbeitnehmers zu einem Ausschluß vom Schutz durch das grundlegende Gebot der Gleichbehandlung führen. Dementsprechend beschränkte der Gerichtshof die Tragweite seiner Rechtsprechung in der Folge des Urteils Kermaschek auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit, so daß Ansprüche hierauf weiterhin auf Arbeitnehmer mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats beschränkt und ihren Familienangehörigen versagt werden können.(32)

48 Die Erwägungen des Gerichtshofes enthalten wesentliche Elemente, die in den vorliegenden Rechtssachen keine Rolle spielen: insbesondere ist der in Artikel 3 Absatz 1 verankerte Grundsatz der Gleichbehandlung, der den Dreh- und Angelpunkt des Urteils bildet, in diesen Rechtssachen nicht einschlägig, da sie nicht die unterschiedliche Behandlung von Ausländern durch den Wohnstaat, also die in Artikel 3 Absatz 1 geregelte Situation, betreffen.

49 Ich bin jedoch für die hier vorliegenden Sachverhalte nicht sicher, ob es überhaupt angemessen gewesen wäre, die im Urteil Kermaschek gemachte Unterscheidung auch hier zu treffen.

50 Ob Familienleistungen einem einzelnen zustehen, kann schon von ihrer Natur her nicht losgelöst von dessen familiärer Situation betrachtet werden. Vor dem Hintergrund einer Familienstruktur, für die Artikel 73 gilt, erscheint der Gedanke abwegig, daß der Anspruch der den Antrag stellenden Person auf eine Familienleistung nicht als durch seine bzw. ihre Stellung als Familienangehöriger erworben anzusehen sein soll. In keinem der Fälle, die auf der Grundlage der in Kermaschek getroffenen Unterscheidung entschieden wurden, ging es um einen Anspruch auf Familienleistungen gemäß Artikel 73, und es wäre meines Erachtens gekünstelt, wollte man diese Unterscheidung auf solche Leistungen anwenden.

51 Artikel 73 soll verhindern, daß ein Mitgliedstaat die Gewährung von Familienleistungen deshalb ablehnen kann, weil ein Familienangehöriger eines Arbeitnehmers in einem anderen als dem diese Leistungen erbringenden Mitgliedstaat wohnt.(33) Ist einmal anerkannt, daß das deutsche Erziehungsgeld seinem Wesen nach eine Familienleistung ist, so stellt es eine Aushöhlung der durch Artikel 73 verfolgten Absicht dar, es den Antragstellerinnen in den vorliegenden Rechtssachen zu versagen.

52 Die Auslegung von Artikel 73, mit der dem in einem anderen Mitgliedstaat wohnhaften Ehegatten eines in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmers Anspruch auf das deutsche Erziehungsgeld eingeräumt wird, dürfte nicht zu einer gegen das System und die Ziele der Verordnung Nr. 1408/71 verstossenden ungerechtfertigten Doppelgewährung von Leistungen führen, da Artikel 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates(34) Vorschriften für den Fall des Zusammentreffens von Ansprüchen auf Familienleistungen enthält. Insbesondere in Fällen wie den vorliegenden, in denen die Antragstellerinnen im Wohnstaat nicht beschäftigt sind, sieht Artikel 10 Absatz 1 Buchstabe a dieser Verordnung vor, daß Familienleistungen, die u. a. nach Artikel 73 vom Beschäftigungsstaat geschuldet werden, den vom Wohnstaat geschuldeten Leistungen vorgehen, und diese folglich ausgesetzt werden.

53 Die gegenteilige Auffassung könnte ausserdem entgegen den Zielen der Verordnung zu einer Lücke im sozialen Schutz der Familien von Grenzgängern führen. Dies wäre der Fall, wenn Familienleistungen der fraglichen Art nach den Vorschriften des Wohnstaats an die Beschäftigung geknüpft wären und nicht an den Wohnort.

54 Schließlich sei noch auf die Frage eingegangen, ob Frau Höver, die zur Zeit des Sachverhalts selbst in Deutschland teilzeitbeschäftigt war, Artikel 73 aus eigenem Recht geltend machen kann. Das vorlegende Gericht hat diesen Punkt zwar in seinen Vorlagefragen nicht aufgegriffen, doch ergibt sich aus dem Vorlagebeschluß, daß das Sozialgericht Münster dieses Argument in Betracht gezogen und befunden hat, daß Frau Höver keine "Arbeitnehmerin" im Sinne der Verordnung sei. Artikel 1 Buchstabe a und Anhang I Teil I der Verordnung enthalten eine Reihe unterschiedlicher Definitionen des "Arbeitnehmers", die alle daran anknüpfen, ob eine Person gegen verschiedene soziale Risiken pflichtversichert oder freiwillig versichert ist. Aus dem Vorlagebeschluß geht hervor, daß die Beschäftigung von Frau Höver nicht sozialversicherungspflichtig war. Trifft dies zu, so muß das Argument, sie könne aus eigenem Recht Artikel 73 geltend machen, scheitern, es sei denn, sie hätte eine angemessene freiwillige Versicherung abgeschlossen, wofür es keinen Hinweis gibt.

Frage 2 b: Liegt eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor?

55 Die dritte Frage des vorlegenden Gerichts, die es nur in der Rechtssache C-245/94 vorgelegt hat, lautet, ob § 1 Absatz 4 BErzGG eine gegen Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 79/7 verstossende Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt(35), sofern danach Angehörige eines Mitgliedstaats, die ein Arbeitsverhältnis in Deutschland haben, nur dann Erziehungsgeld beanspruchen können, wenn sie eine mehr als geringfügige Beschäftigung ausüben.

56 Nach Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 79/7 findet diese Richtlinie Anwendung auf die gesetzlichen Systeme, die Schutz gegen Krankheit, Invalidität, Alter, Berufskrankheit, Arbeitslosigkeit bieten, sowie auf Sozialhilferegelungen, soweit sie diese Systeme ergänzen oder ersetzen sollen. Artikel 3 Absatz 2 sieht ausdrücklich vor, daß die Richtlinie nicht für Regelungen betreffend Familienleistungen gilt, es sei denn, daß es sich um Familienleistungen handelt, die als Zuschläge zu den Leistungen aufgrund der genannten Risiken gewährt werden.

57 Da das System, um das es in der Rechtssache C-245/94 geht, keines der obengenannten Risiken betrifft, ist die Richtlinie 79/7 nicht anwendbar.

58 Die Kommission ist jedoch der Auffassung, daß dieses System unter die Richtlinie 76/207 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen(36) fällt. Artikel 5 Absatz 1 dieser Richtlinie bestimmt: "Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen beinhaltet, daß Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gewährt werden."

59 Auch wenn die Frage des vorlegenden Gerichts keinen Hinweis auf die Richtlinie 76/207 enthält, kann der Gerichtshof doch, um dem Gericht, das ihm eine Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, eine sachdienliche Antwort zu geben, gemeinschaftsrechtliche Vorschriften berücksichtigen, die das innerstaatliche Gericht in seiner Frage nicht angeführt hat.(37) Da die Kommission vorgetragen hat, die Richtlinie 76/207 sei auf das in der Rechtssache C-245/94 fragliche System anwendbar, werde ich den Geltungsbereich dieser Richtlinie untersuchen.

60 Artikel 1 der Richtlinie lautet:

"(1) Diese Richtlinie hat zum Ziel, daß in den Mitgliedstaaten der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, und des Zugangs zur Berufsbildung sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen und in bezug auf die soziale Sicherheit unter den in Absatz 2 vorgesehenen Bedingungen verwirklicht wird. Dieser Grundsatz wird im folgenden als $Grundsatz der Gleichbehandlung` bezeichnet.

(2) Der Rat erlässt im Hinblick auf die schrittweise Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung im Bereich der sozialen Sicherheit auf Vorschlag der Kommission Bestimmungen, in denen dazu insbesondere der Inhalt, die Tragweite und die Anwendungsmodalitäten angegeben sind."

61 Daß, wie dieser Artikel nahelegt, beabsichtigt war, die soziale Sicherheit vom Geltungsbereich der Richtlinie auszunehmen, bestätigt die vierte Begründungserwägung, in der es heisst:

"Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Bereich der sozialen Sicherheit ist durch spätere Rechtsakte zu definieren und schrittweise zu verwirklichen ..."

62 Die "späteren Rechtsakte", denen die Durchführung des Grundsatzes im Bereich der sozialen Sicherheit vorbehalten wurde, wurden schon 1979 mit der Richtlinie 79/7, die in der vierten Frage des vorlegenden Gerichts genannt ist, erlassen. Obwohl diese Richtlinie ihrem Wortlaut nach nicht für Familienleistungen gilt und damit hier nicht von Belang ist, steht ausser Frage, daß mit ihr der Grundsatz der Gleichbehandlung im Bereich der sozialen Sicherheit durchgeführt werden soll(38), was meines Erachtens bestätigt, daß die Richtlinie 76/207 dem ersten Anschein nach für diesen Bereich nicht gilt.

63 Schließlich sprechen die materiellen Vorschriften der Richtlinie 76/207, die hauptsächlich den Zugang zur Beschäftigung, zum beruflichen Aufstieg und zur Berufsbildung betreffen, für die Auffassung, daß sie nicht für die soziale Sicherheit gilt, und Artikel 5 Absatz 1 ist in diesem Sinn zu verstehen.

64 Da die Kommission ihre Auffassung, die Richtlinie 76/207 gelte für die hier fraglichen nationalen Rechtsvorschriften, auf eine Feststellung stützt, die der Gerichtshof in drei 1986 ergangenen Urteilen(39) getroffen hat und wonach im Hinblick auf die fundamentale Bedeutung des Grundsatzes der Gleichbehandlung die für den Bereich der sozialen Sicherheit vorgesehene Ausnahme vom Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 eng auszulegen ist, werde ich Quelle und Tragweite dieser Feststellung untersuchen und prüfen, ob sie die Auffassung der Kommission stützt.

65 Der Gerichtshof hat diese Feststellung in den drei Rechtssachen Roberts/Tate & Lyle, Marshall/Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority und Beets-Proper/Van Lanschot Bankiers(40) getroffen, und zwar in bezug auf die Vereinbarkeit verschiedener nationaler Bestimmungen, die an ein unterschiedliches Rentenalter für Männer und Frauen anknüpfen, mit der Richtlinie 76/207. Frau Roberts hatte geltend gemacht, daß die Gewährung einer sofortigen Rente an über 55 Jahre alte Männer und Frauen als Teil der Regelungen über Massenentlassungen eine Diskriminierung darstelle, weil männliche Angestellte zehn Jahre vor Erreichen des normalen Rentenalters für Männer, weibliche Angestellte dagegen erst fünf Jahre vor Erreichen des normalen Rentenalters für Frauen Anspruch auf die sofortige Rente hätten. Frau Marshall und Frau Beets-Proper machten dagegen geltend, es sei diskriminierend, daß Frauen in einem früheren Alter, wenn auch mit Rente, in den Ruhestand gehen müssten als Männer.

66 Die Klägerin in der ersten und die Beklagten in der zweiten und der dritten Rechtssache beriefen sich auf das Urteil des Gerichtshofes Burton/British Railways Board(41). In dieser Rechtssache hatte Herr Burton geltend gemacht, er werde durch die Tatsache, daß die Inanspruchnahme der Regelung über das freiwillige Ausscheiden das Erreichen des nationalen Mindestrentenalters voraussetzte, das für Männer und für Frauen unterschiedlich war, aufgrund des Geschlechts benachteiligt, da ein gleichaltriger (58jähriger) weiblicher Arbeitnehmer die Regelung hätte in Anspruch nehmen können, während ihm dies verwehrt gewesen sei. Der Gerichtshof befand, daß diese Tatsache für sich allein nicht als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne des Artikels 5 der Richtlinie 76/207 anzusehen ist. Zur Begründung führte er aus, daß die Richtlinie 76/207 zwar anwendbar sei, weil die Bedingungen der Regelung über das Ausscheiden "Entlassungsbedingungen" seien, doch könnten die unterschiedlichen Altersbedingungen nicht als diskriminierend angesehen werden, weil sie auf der Tatsache beruhten, daß das nationale Mindestrentenalter für Männer und Frauen unterschiedlich sei. Artikel 7 der Richtlinie 79/7 gestatte den Mitgliedstaaten, "die Festsetzung des Rentenalters für die Gewährung der Altersrente oder Ruhestandsrente und etwaige Auswirkungen daraus auf andere Leistungen" von ihrem Anwendungsbereich auszuschließen. Der Gerichtshof folgerte aus der Zulassung dieser Ausnahme, daß die Festsetzung unterschiedlicher Mindestrentenalter und damit die Gewährung von Leistungen, die für Männer und Frauen allein aufgrund dieses Unterschieds voneinander abwichen, keine durch das Gemeinschaftsrecht verbotene Diskriminierung darstelle.(42)

67 Entsprechend erklärte der Gerichtshof in den Rechtssachen Roberts, Marshall und Beets-Proper die Richtlinie 76/207 für anwendbar, weil die fraglichen Vorschriften "Entlassungsbedingungen" waren. Gemäß Artikel 5 galt daher der Grundsatz der Gleichbehandlung. Im Hinblick auf die fundamentale Bedeutung dieses Grundsatzes hielt der Gerichtshof die Klarstellung für geboten, daß die in Artikel 7 der Richtlinie 79/7 enthaltene Ausnahme, die seinem Urteil in der Rechtssache Burton zugrunde lag, eng auszulegen ist, mit dem Ergebnis, daß sie auf keine der anhängigen Rechtssachen anwendbar war. Der Gerichtshof konnte also bei der Anwendung des Urteils Burton differenzieren und entschied jeweils auf der Grundlage von Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 in den Rechtssachen Marshall und Beets-Proper, daß eine Diskriminierung vorlag, und in der Rechtssache Roberts, daß dies nicht der Fall war.(43)

68 Aus diesen Urteilen folgt also nicht, daß der Bereich der sozialen Sicherheit als unter die Richtlinie 76/207 fallend angesehen werden kann: es wurde nur festgestellt, daß Artikel 7 der Richtlinie 79/7 als Ausnahme von einem fundamentalen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, der u. a. in der erstgenannten Richtlinie verankert ist, eng auszulegen ist. So sah es der Gerichtshof in der späteren Rechtssache Newstead/Department of Transport(44) immer noch als fraglos gegeben an, daß "die Richtlinie 76/207 nicht für das Gebiet der sozialen Sicherheit gelten [soll]. Dieser Schluß ist aus Artikel 1 Absatz 2 zu ziehen ..."(45)

69 Der Gerichtshof war zwar in dem Urteil Jackson und Creßwell/Chief Adjudication Officer(46) der Auffassung, aus der oben aus den Urteilen Roberts, Marshall und Beets-Proper zitierten Feststellung ergebe sich, daß eine Regelung, die bestimmte Leistungen vorsehe, nicht allein deswegen vom Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 ausgeschlossen werden könne, weil sie, formal gesehen, Bestandteil eines innerstaatlichen Systems der sozialen Sicherheit sei. Jedoch falle eine solche Regelung nur dann unter die Richtlinie, wenn sie den Zugang zur Beschäftigung einschließlich der Berufsbildung und des beruflichen Aufstiegs oder die Arbeitsbedingungen zum Gegenstand habe; die blosse Tatsache, daß die Voraussetzungen des Leistungsanspruchs so beschaffen seien, daß sie die Möglichkeit für einen alleinstehenden Elternteil, eine Berufsausbildung oder eine Teilzeitbeschäftigung aufzunehmen, beeinträchtigen könnten, genüge nicht für die Annahme, daß derartige Regelungen in den Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 fielen.(47)

70 Auf der Grundlage einer Regelung, die den Zugang zur Beschäftigung und die Arbeitsbedingungen zum Gegenstand hatte, befand der Gerichtshof in der Rechtssache Meyers/Adjudication Officer(48), daß eine Leistung, die die Merkmale und den Zweck des "family credit" des Vereinigten Königreichs hat, in den Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 fällt. Zu den Voraussetzungen für die Gewährung eines "family credit" gehört, daß der Antragsteller oder sein ehelicher bzw. nichtehelicher Partner eine entgeltliche Beschäftigung ausübt; überdies hatte der Gerichtshof zuvor im Urteil Hughes(49) entschieden, daß der "family credit" unter anderem die Funktion habe, gering bezahlte Arbeitnehmer anzuregen, erwerbstätig zu bleiben. Ich halte zwar die Ansicht für vertretbar, daß eine solche Leistung in einem weiteren Sinn die Beschäftigung betrifft, doch sehe ich nicht, wie sich aus dieser allgemeinen Feststellung ergeben soll, daß die Leistung den Zugang zur Beschäftigung oder die Arbeitsbedingungen zum Gegenstand hat, wie der Gerichtshof im Urteil Meyers befand.

71 Aus der Feststellung des Gerichtshofes im Urteil Meyers, daß eine Leistung wie der in dieser Rechtssache fragliche "family credit" unter die Richtlinie 76/207 fällt, folgt jedoch nicht, daß darunter auch jede gleichartige Leistung, die eine "Familienleistung" im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 ist, fällt. Entscheidendes Merkmal in der Rechtssache Meyers war, daß der "family credit" "an ein Familienmitglied gezahlt wird, weil dieses arbeitet und damit es auch weiterhin arbeitet"(50). Der Zusammenhang mit den Arbeitsbedingungen war deshalb vielleicht enger und offensichtlicher, als dies beim Erziehungsgeld der Fall ist.

72 Ferner scheint das Urteil Meyers (in den Randnummern 12 und 13) nahezulegen, daß sich die Feststellung, daß Systeme der sozialen Sicherheit unter die Richtlinie 76/207 fallen, auf eine ständige Rechtsprechung stützen lässt. Tatsächlich aber wurde eine solche Feststellung in keiner der früheren Rechtssachen getroffen; die Rechtssachen Roberts, Marshall und Beets-Proper betrafen durchweg die Beendigung der Beschäftigung wegen Rentenalters oder Entlassung, und im Urteil Jackson und Creßwell befand der Gerichtshof, daß das fragliche System nicht den Zugang zur Beschäftigung oder die Arbeitsbedingungen zum Gegenstand hatte.

73 Meines Erachtens ist somit die Schlußfolgerung des Gerichtshofes, daß eine solche Leistung unter die Richtlinie 76/207 fällt, schwerlich mit dem Wortlaut der Richtlinie und mit seiner früheren Rechtsprechung (alle Urteile zu diesem Punkt waren solche des Plenums) vereinbar.

74 Nach alledem bin ich der Auffassung, daß die Richtlinie 76/207 auf das hier fragliche deutsche Erziehungsgeld nicht anwendbar ist. Trotzdem werde ich untersuchen, welche Auswirkungen ihre Anwendbarkeit hätte, falls der Gerichtshof dies entsprechend der Auffassung der Kommission bejahen sollte.

75 Das vorlegende Gericht weist darauf hin, daß in der Bundesrepublik Deutschland Teilzeitarbeitsverhältnisse, insbesondere Arbeitsverhältnisse mit einer nur geringfügigen Beschäftigung(51), weit überwiegend von Frauen eingegangen werden (nämlich zu 75 %).

76 Der Gerichtshof hat in einer Reihe von Fällen den Grundsatz entwickelt, daß es gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstösst, wenn eine Maßnahme Teilzeitbeschäftigte gegenüber Vollzeitbeschäftigten benachteiligt und diese Maßnahme nachweislich eine viel grössere Zahl von Frauen als Männer betrifft, ohne daß diese Benachteiligung sich durch objektiv gerechtfertigte Faktoren erklären lässt, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.(52) Zwar ging es in allen bisherigen Fällen, in denen der Gerichtshof erkannte, daß die Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten eine Diskriminierungsvermutung begründet, entweder um Artikel 119 des Vertrages betreffend gleiches Entgelt oder um die Richtlinie 79/7 betreffend Leistungen der sozialen Sicherheit, doch gibt es keinen Grund, die in diesen Fällen entwickelten Grundsätze nicht auf den Zugang zur Beschäftigung und auf die Arbeitsbedingungen auszudehnen, da der Grundsatz der Gleichbehandlung für diesen Bereich durch die Richtlinie 76/207 eingeführt wurde;(53) überdies hat der Gerichtshof dies in der Rechtssache Kirsammer-Hack(54) offenbar angenommen, obwohl er in diesem Fall keine Diskriminierungsvermutung aufgestellt hat.

77 Der Grundsatz, daß die Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten die Vermutung einer mittelbaren Diskriminierung begründet, entspricht der Tatsache, daß im allgemeinen weit mehr Frauen als Männer teilzeitbeschäftigt sind: damit wirkt sich eine Maßnahme, die Teilzeitbeschäftigte gegenüber Vollzeitbeschäftigten benachteiligt, in der Praxis zum Nachteil der Frauen aus. Diese mittelbare Wirkung ist es, die die Vermutung begründet, daß eine solche Behandlung rechtswidrig ist.

78 In den bisherigen Fällen, in denen dieser Aspekt einer mittelbaren Diskriminierung eine Rolle spielte, ging es um Maßnahmen, die zwei abgrenzbare Gruppen betrafen: eine Gruppe von Teilzeitbeschäftigten, die überwiegend aus Frauen bestand, und eine Gruppe von überwiegend aus Männern bestehenden Vollzeitbeschäftigten. In den meisten Fällen wurden Vorteile, die der letztgenannten Gruppe gewährt wurden, der erstgenannten Gruppe vorenthalten oder zu ungünstigeren Bedingungen gewährt. So war es für den Gerichtshof relativ einfach, die Rechtsstellung der überwiegend weiblichen Gruppe mit der der überwiegend männlichen Gruppe zu vergleichen und daraus zu schließen, daß die Ungleichbehandlung bei Nichtvorliegen einer objektiven Rechtfertigung eine mittelbare Diskriminierung darstellt.

79 Der vorliegende Fall ist offensichtlich insofern ähnlich gelagert, als die fraglichen Rechtsvorschriften einer überwiegend aus Männern bestehenden Gruppe einen Vorteil gewähren sollen, der einer überwiegend aus Frauen bestehenden Gruppe versagt wird. Dieser Fall unterscheidet sich jedoch grundlegend von denjenigen, die Anlaß zur Entwicklung des Grundsatzes gaben, daß die Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten eine mittelbare Diskriminierung darstellen kann: In diesem Fall wird die Leistung, die nach dem Wortlaut des Gesetzes einer überwiegend aus Männern bestehenden Gruppe zusteht, tatsächlich nahezu stets(55) von den Frauen in dieser Gruppe in Anspruch genommen. Eine Vorzugsbehandlung von Männern in der Vergleichsgruppe der Vollzeitbeschäftigten, die bisher ein notwendiges Element war, um zu dem Ergebnis zu gelangen, daß Teilzeitbeschäftigte benachteiligt wurden, fehlt also. Aus diesem Grund habe ich grundsätzliche Schwierigkeiten damit, die gefestigte Rechtsprechung über Teilzeitbeschäftigung und Diskriminierung aufgrund des Geschlechts auf den vorliegenden Fall zu übertragen.

80 Sollte jedoch der Gerichtshof die von ihm in seiner früheren Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für die Aufstellung einer Diskriminierungsvermutung aufgrund des Wortlauts der staatlichen Rechtsvorschriften für erfuellt halten und also die Frage des vorlegenden Gerichts bejahen, so halte ich die Auffassung für vertretbar, daß die Maßnahme auf objektiven Faktoren beruht, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, und daß sie somit nicht rechtswidrig ist. Ich drücke dies so aus, weil es Sache des vorlegenden Gerichts ist, darüber zu befinden, ob und inwieweit die Gründe, die vorgetragen werden, um die Ungleichbehandlung im Einzelfall zu erklären, als objektiv gerechtfertigte wirtschaftliche Gründe angesehen werden können(56); gleichwohl kann der Gerichtshof auf der Grundlage der vom vorlegenden Gericht übermittelten Akten und der vor ihm abgegebenen schriftlichen und mündlichen Erklärungen hierzu Hinweise geben, um dem vorlegenden Gericht eine Entscheidung zu ermöglichen.(57)

81 Wie bereits erwähnt, hat die deutsche Regierung die Gründe genannt, aus denen für den Anspruch im Ausland wohnender Personen auf Erziehungsgeld eine Mindestzahl von Arbeitsstunden verlangt wird: es soll, kurz gesagt, sichergestellt werden, daß eine ausreichend enge Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt besteht, um die Ausnahme vom Territorialitätsprinzip zu rechtfertigen. Wie der Gerichtshof vor kurzem festgestellt hat, sind beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts die Mitgliedstaaten für die Sozialpolitik zuständig, und diese verfügen bei der Auswahl der Maßnahmen, die zur Verwirklichung ihrer sozial- und beschäftigungspolitischen Ziele geeignet sind, über einen weiten Entscheidungsspielraum.(58)

82 Der Gerichtshof hat kürzlich entschieden, daß eine nationale Regelung wie die deutsche, nach der eine Beschäftigung mit einer geringfügigen Zahl von Arbeitsstunden von den Pflichtbeiträgen zur Alters-, Kranken- und Arbeitslosenversicherung ausgenommen ist, auch dann keine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, wenn sie erheblich mehr Frauen als Männer betrifft.(59)

83 Der Gerichtshof hat festgestellt, daß der nationale Gesetzgeber bei der Ausübung seiner Befugnis in vertretbarer Weise davon ausgehen konnte, daß die Rechtsvorschriften zur Erreichung eines sozial- und beschäftigungspolitischen Zieles erforderlich waren, das mit dem Strukturprinzip des nationalen Sozialversicherungssystems und der sozialen Nachfrage nach geringfügigen Beschäftigungen zusammenhängt, die es erforderlich macht, das Angebot an geringfügigen Beschäftigungen zu fördern.

84 Auch das sozial- und beschäftigungspolitische Ziel, das die deutsche Regierung durch die Erziehungsgeldregelung zu erreichen suchte, hat objektiv nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun. Der nationale Gesetzgeber konnte bei Ausübung seiner Befugnis in vertretbarer Weise davon ausgehen, daß die fraglichen Rechtsvorschriften zur Erreichung dieses Zieles erforderlich waren. Unter diesen Umständen kann die blosse Tatsache, daß die Regelung weit mehr Frauen als Männer betrifft, nicht als Verstoß gegen den in Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung angesehen werden.

Frage 3: Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1612/68

85 Seine dritte Frage stellt das vorlegende Gericht nur für den Fall, daß der Gerichtshof die erste Frage, ob das Erziehungsgeld eine Familienleistung im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 ist, verneint. Wie jedoch die Kommission ausgeführt hat, ergibt sich aus früheren Entscheidungen des Gerichtshofes, daß Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68, da diese für die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer allgemeine Bedeutung hat, auf soziale Vergünstigungen anwendbar ist, die gleichzeitig in den besonderen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallen.(60) Trotz meines Vorschlags, die erste Frage des vorlegenden Gerichts zu bejahen, werde ich deshalb die Frage 3 beantworten; diese umfasst drei gesonderte Fragen, die - wie die Fragen zum Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 - sowohl den sachlichen als auch den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung betreffen.

86 Die Verordnung Nr. 1612/68 über die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft ist auf Artikel 49 des Vertrages gestützt, wonach der Rat durch Richtlinien oder Verordnungen die Maßnahmen zur Herstellung der Freizuegigkeit der Arbeitnehmer im Sinne des Artikels 48 zu treffen hat. Wie Artikel 49 verweist die Verordnung Nr. 1612/68 in ihren Begründungserwägungen auf die Notwendigkeit der Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen sowie das Recht für diese Arbeitnehmer, sich innerhalb der Gemeinschaft zur Ausübung einer Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis frei zu bewegen(61). Der Erste Teil behandelt die Beschäftigung und die Familienangehörigen der Arbeitnehmer, und zwar in Titel I den Zugang zur Beschäftigung, in Titel II die Ausübung der Beschäftigung und die Gleichbehandlung und in Titel III die Familienangehörigen.

Sachlicher Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1612/68

87 Die Frage 3 a geht dahin, ob das Erziehungsgeld eine soziale Vergünstigung im Sinne des Artikels 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 ist. Wie ich oben in Nummer 21 erläutert habe, ist der Gerichtshof im Verfahren nach Artikel 177 EG-Vertrag nicht befugt, diese Frage, so wie sie gestellt ist, zu beantworten; er kann aber dem innerstaatlichen Gericht Hinweise geben, die diesem ermöglichen, dies selbst zu tun.

88 Der Gerichtshof hat die in Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 genannten sozialen und steuerlichen Vergünstigungen definiert als:

"alle Vergünstigungen ..., die - ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht - den inländischen Arbeitnehmern hauptsächlich wegen ihrer objektiven Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres Wohnortes im Inland gewährt werden und deren Ausdehnung auf die Arbeitnehmer, die Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaats sind, deshalb als geeignet erscheint, deren Mobilität innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern".(62)

89 So hat der Gerichtshof entschieden, daß unter Artikel 7 Absatz 2 so verschiedene Vergünstigungen fallen wie der Zugang zu ermässigtem Eisenbahntarif(63), ein zinsloses Geburtsdarlehen(64), und ein Stipendium für ein Studium in einem anderen Mitgliedstaat(65).

90 Im Lichte dieser Rechtsprechung ist eine Leistung wie das Erziehungsgeld fraglos eine "soziale Vergünstigung" im Sinne der Verordnung Nr. 1612/68.

Persönlicher Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1612/68

91 Mit Frage 3 b möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Artikel 7 Absatz 2 anwendbar ist, wenn der in einem anderen Mitgliedstaat wohnhafte Arbeitnehmer Staatsangehöriger des Staates ist, in dem er beschäftigt ist.

92 Die Kommission verweist zur Beantwortung dieser Frage auf die jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofes zu Artikel 52 des Vertrages, insbesondere das Urteil Werner/Finanzamt Aachen-Innenstadt(66). In dieser Rechtssache, die auch die Ungleichbehandlung (durch Versagung bestimmter Steuererleichterungen) eines deutschen Staatsangehörigen, der in Deutschland als Selbständiger erwerbstätig war, aber in den Niederlanden wohnte, durch Deutschland betraf, beruhte die Entscheidung des Gerichtshofes, daß die höhere Steuerbelastung von im Ausland wohnenden Personen nicht gegen Artikel 52 verstösst, auf dem Fehlen eines innergemeinschaftlichen Bezugs: Wie Generalanwalt Darmon ausführte, konnte Herr Werner, da er von den in den Artikeln 48, 52 und 59 EWG-Vertrag enthaltenen Freiheiten keinen Gebrauch gemacht hatte, in seinem Herkunftsland, in dem er niedergelassen war, keine vom Gemeinschaftsrecht anerkannten Rechte geltend machen.(67) Mit anderen Worten setzt "die den Gemeinschaftsbürgern zuerkannte Bewegungsfreiheit eine Ortsveränderung im Hinblick auf eine wirtschaftliche Tätigkeit voraus ..."(68).

93 Mit den vorliegenden Fällen eher vergleichbar ist das Urteil Morson und Jhanjan/Niederlande(69), wo es um die Frage ging, ob sich ein unterhaltsberechtigter Verwandter eines in den Niederlanden arbeitenden niederländischen Staatsangehörigen, der selbst keinem Mitgliedstaat angehört, gegenüber den Niederlanden auf Artikel 10 der Verordnung Nr. 1612/68 berufen kann, wonach Verwandte aufsteigender Linie "bei dem Arbeitnehmer, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist", Wohnung nehmen dürfen. Der Gerichtshof befand,

"daß die Vorschriften des EWG-Vertrags über die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer und die zu ihrer Durchführung erlassene Regelung nicht auf Sachverhalte angewandt werden können, die keinerlei Berührungspunkte mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt. Dies ist sicherlich bei Arbeitnehmern der Fall, die niemals das Recht auf Freizuegigkeit innerhalb der Gemeinschaft ausgeuebt haben"(70).

94 Zwar gilt Artikel 10 seinem Wortlaut nach nur für einen Arbeitnehmer, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist, während in Artikel 7 nicht ausdrücklich gesagt wird, ob diese Vorschrift in entsprechender Weise nur gelten soll, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats in einem anderen Mitgliedstaat beschäftigt ist. Doch ist er meines Erachtens so auszulegen, und der Gerichtshof ist davon mit Sicherheit in einer Reihe von Fällen ausgegangen.(71)

95 Artikel 7 Absatz 2 lautet: "Er genießt dort die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer." Das Pronomen steht für einen Arbeitnehmer, der sich in der Lage befindet, die in Artikel 7 Absatz 1 beschrieben ist. Dieser lautet:

"Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, darf auf Grund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer."

96 In den beiden vorliegenden Fällen ist der betroffene Arbeitnehmer, d. h. jeweils der Ehemann der Antragstellerin, Staatsangehöriger des Mitgliedstaats, in dem die angebliche Benachteiligung stattfindet. Daher ist für die Anwendung von Artikel 7 Absatz 2 kein Raum.

97 Diese Auslegung entspricht überdies den Begründungserwägungen der Verordnung und dem Aufbau des Titels II der Verordnung. Dieser Titel, der die Artikel 8 und 9 umfasst, trägt die Überschrift "Ausübung der Beschäftigung und Gleichbehandlung". Die Artikel 8 und 9, die die Gewerkschaftszugehörigkeit und den Zugang zu Rechten und Vergünstigungen hinsichtlich Wohnungen betreffen, gelten ausdrücklich für einen "Arbeitnehmer, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist".

98 Da weder die Antragstellerinnen noch ihre Ehemänner ihr Recht auf Freizuegigkeit innerhalb der Gemeinschaft ausgeuebt haben, ergibt sich, daß sich beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts keine von ihnen auf die Verordnung Nr. 1612/68 berufen kann.

99 Es mag hilfreich sein, darauf hinzuweisen, daß sowohl Generalanwalt Darmon in der Rechtssache Werner(72) als auch Generalanwalt Léger in der Rechtssache Asscher/Staatssecretaris van Financiën(73) die Auffassung vertreten, daß die Richtlinien des Rates vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht(74), mit denen ein allgemeines, von einer wirtschaftlichen Tätigkeit unabhängiges Aufenthaltsrecht anerkannt werde, zu einer Ausdehnung des Begriffs der Freizuegigkeit führten, indem sie diesen Begriff von dem Erfordernis eines wirtschaftlichen Zwecks befreiten. Die enge Auslegung, die diesem Begriff in bestimmten Rechtssachen gegeben worden sei, sei damit möglicherweise nicht mehr richtig.

100 Da diese Richtlinien aber nicht vor dem 30. Juni 1992 umzusetzen waren, berühren sie den Grundsatz in den vorliegenden Rechtssachen, in denen sich der maßgebliche Sachverhalt im Jahr 1987 bzw. 1991 ereignete, ebensowenig wie in den Rechtssachen Werner oder Asscher. Zudem können sie den klaren Wortlaut von Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68 nicht ausser Kraft setzen.

101 Mit der Verneinung der Frage 3 b erübrigt sich die Beantwortung der Frage 3 c nach der Wirkung von Artikel 7 Absatz 2, falls dieser anwendbar wäre.

Ergebnis

102 Ich schlage daher vor, die in diesen Rechtssachen vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

In der Rechtssache C-245/94 (Höver):

1. Eine Leistung mit den Merkmalen des deutschen Erziehungsgelds ist eine Familienleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Buchstabe h der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern.

2. a) Der Ehegatte einer in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Person, deren Familie in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, kann auf der Grundlage von Artikel 73 der Verordnung Nr. 1408/71 die Zahlung von Erziehungsgeld verlangen.

b) Eine nationale Rechtsvorschrift, nach der in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Personen, die im Ausland wohnen, der Anspruch auf das in ihr geregelte Erziehungsgeld nur dann zusteht, wenn ihre Beschäftigung eine mehr als geringfügige Zahl von Arbeitsstunden umfasst, stellt keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar, die gegen Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen oder gegen Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 79/7/EWG des Rates vom 19. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit verstösst.

3. a) Eine Leistung mit den Merkmalen des deutschen Erziehungsgelds ist eine soziale Vergünstigung im Sinne des Artikels 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft.

b) Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 findet keine Anwendung, wenn der in einem anderen Mitgliedstaat wohnende Arbeitnehmer die Staatsangehörigkeit des Mitgliedstaats besitzt, in dem er beschäftigt ist.

In der Rechtssache C-312/94 (Zachow):

1. Eine Leistung mit den Merkmalen des deutschen Erziehungsgelds ist eine Familienleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Buchstabe h der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern.

2. Der Ehegatte einer in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Person, deren Familie in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, kann auf der Grundlage von Artikel 73 der Verordnung Nr. 1408/71 die Zahlung von Erziehungsgeld verlangen.

3. a) Eine Leistung mit den Merkmalen des deutschen Erziehungsgelds ist eine soziale Vergünstigung im Sinne des Artikels 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft.

b) Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 findet keine Anwendung, wenn der in einem anderen Mitgliedstaat wohnende Arbeitnehmer die Staatsangehörigkeit des Mitgliedstaats besitzt, in dem er beschäftigt ist.

(1) - Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern: siehe die geänderte und konsolidierte Fassung gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 2001/83 des Rates vom 2. Juni 1983 (ABl. L 230, S. 6) sowie die späteren Änderungen, insbesondere durch die Verordnung (EWG) Nr. 3427/89 des Rates vom 30. Oktober 1989 (ABl. L 331, S. 1).

(2) - Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257, S. 2).

(3) - Artikel 1 Buchstabe u Ziffer i wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 3096/95 des Rates vom 22. Dezember 1995 geändert, um Beihilfen zur Adoption den Geburtsbeihilfen gleichzustellen (ABl. L 335, S. 10).

(4) - In Anhang II ist für Deutschland keine solche Beihilfe genannt.

(5) - Anhang VI, "Besondere Bestimmungen über die Anwendung der Rechtsvorschriften bestimmter Mitgliedstaaten", enthält dazu keine Bestimmungen.

(6) - Richtlinie 76/207/EWG vom 9. Februar 1976 (ABl. L 39, S. 40).

(7) - Dort wird auf § 8 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuches verwiesen. Diese Verweisung wurde durch eine Änderung im Jahr 1990 eingefügt; die vorherige Fassung, die nur für die Rechtssache C-312/94 von Bedeutung ist, verlangte nur eine Beschäftigung im Geltungsbereich des BErzGG, ohne nähere Definition.

(8) - Rechtssache C-16/96, anhängig.

(9) - In der Frage in der Rechtssache C-312/94 ist eine andere Fassung des Gesetzes genannt als in der Frage in der Rechtssache C-245/94. Der Unterschied ist hier ohne Bedeutung.

(10) - Vgl. z. B. Urteil in der Rechtssache C-356/89 (Newton, Slg. 1991, I-3017, Randnr. 10).

(11) - Vgl. insbesondere das Urteil in der Rechtssache 249/83 (Höckx/Openbaar Centrum voor Maatschappelijk Welzijn Kalmthout, Slg. 1985, 973, Randnr. 11).

(12) - Urteil in der Rechtssache C-78/91 (Hughes, Slg. 1992, I-4839, Randnr. 15).

(13) - Hervorhebung nur hier.

(14) - Hervorhebung nur hier.

(15) - Angeführt in Fußnote 8.

(16) - Angeführt in Fußnote 12.

(17) - Randnrn. 19 und 20.

(18) - Nr. 6 in seinen Schlussanträgen.

(19) - Randnr. 22.

(20) - Angeführt in Fußnote 8.

(21) - Urteil Hughes, Randnr. 15.

(22) - Nr. 5 seiner Schlussanträge.

(23) - Vgl. Urteil in der Rechtssache C-153/91 (Petit/Office National des Pensions, Slg. 1992, I-4973) und die Schlussanträge von Generalanwalt Lenz, Nrn. 16 bis 23.

(24) - Urteil in der Rechtssache 104/80 (Beeck/Bundesanstalt für Arbeit, Slg. 1981, 503, Randnr. 7).

(25) - Urteil in der Rechtssache 40/76 (Slg. 1976, 1669, Randnr. 7).

(26) - A. a. O.

(27) - Rechtssache 94/84 (ONEM/Deak, Slg. 1985, 1873).

(28) - Rechtssache 157/84 (Frascogna/Caisse des Dépôts et Consignations, Slg. 1985, 1739).

(29) - Rechtssache 147/87 (Zaoui/CRAMIF, Slg. 1987, 5511).

(30) - Rechtssache C-243/91(Belgischer Staat/ Slg. 1992, I-4401); Rechtssache C-310/91 (Schmid/Belgischer Staat, Slg. 1993, I-3011).

(31) - C-308/93, Urteil vom 30. April 1996.

(32) - Randnrn. 26 bis 34 des Urteils.

(33) - Vgl. Urteil in der Rechtssache C-228/88 (Bronzino, Slg. 1990, I-531, Randnr. 12) und Urteil vom 5. Oktober 1995 in der Rechtssache C-321/93 (Martínez/Bundesanstalt für Arbeit, Slg. 1995, I-2821, Randnr. 21).

(34) - Verordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbständige und deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der geänderten und konsolidierten Fassung gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 2001/83 des Rates, angeführt in Fußnote 1.

(35) - Richtlinie 79/7/EWG des Rates vom 19. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit (ABl. L 6, S. 24).

(36) - Angeführt in Fußnote 6.

(37) - Vgl. z. B. Urteil in der Rechtssache 35/85 (Procureur de la République/Tissier, Slg. 1986, 1207, Randnr. 9).

(38) - Vgl. die erste und die zweite Begründungserwägung.

(39) - Urteile in den Rechtssachen 151/84 (Roberts/Tate & Lyle, Slg. 1986, 703, Randnr. 35), 152/84 (Marshall/Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, Slg. 1986, 723, Randnr. 36) und 262/84 (Beets-Proper/Van Lanschot Bankiers, Slg. 1986, 773, Randnr. 38).

(40) - Angeführt in Fußnote 39.

(41) - Rechtssache 19/81 (Slg. 1982, 555).

(42) - Randnrn. 13 bis 18.

(43) - Vgl. Urteile Roberts (Randnr. 37), Marshall (Randnr. 38) und Beets-Proper (Randnr. 40).

(44) - Rechtssache 192/85 (Slg. 1987, 4753).

(45) - Randnr. 24.

(46) - Verbundene Rechtssachen C-63/91 und C-64/91 (Slg. 1992, I-4737).

(47) - Randnrn. 27 bis 30.

(48) - Rechtssache C-116/94 (Slg. 1995, I-2131).

(49) - Angeführt in Fußnote 16; vgl. auch oben, Randnrn. 31 f.

(50) - Schlussanträge des Generalanwalts Lenz, Nr. 59.

(51) - Definiert als Beschäftigung mit weniger als 15 Stunden in der Woche, vgl. § 8 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuches.

(52) - Vgl. z. B. die Rechtssachen 96/80 (Jenkins/Kingsgate, Slg. 1981, 911), 170/84 (Bilka/Weber von Hartz, Slg. 1986, 1607), 171/88 (Rinner-Kühn/FWW Spezial-Gebäudereinigung, Slg. 1989, 2743) und zuletzt das Urteil vom 6. Februar 1996 in der Rechtssache C-457/93 (Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation e. V./Lewark).

(53) - Generalanwalt Darmon weist darauf ebenfalls hin, vgl. Schlussanträge in der Rechtssache C-184/89 (Nimz, Slg. 1991, I-297, Nr. 5).

(54) - Rechtssache C-189/91 (Slg. 1993, I-6185).

(55) - Das vorlegende Gericht nennt eine Zahl von 98,6 %, vermutlich für alle Ansprüche, d. h. nach § 1 Absatz 1 und § 1 Absatz 4.

(56) - Siehe z. B. Urteil in der Rechtssache Rinner-Kühn (angeführt in Fußnote 52, Randnr. 15).

(57) - Vgl. Urteil in der Rechtssache C-328/91 (Thomas u. a., Slg. 1993, I-1247, Randnr. 13).

(58) - Urteil vom 14. Dezember 1995 in der Rechtssache C-444/93 (Megner und Scheffel/Innungskrankenkasse Rheinhessen-Pfalz, Slg. 1995, I-4241, Randnr. 29).

(59) - Urteil Megner und Scheffel sowie Urteil vom 14. Dezember 1995 in der Rechtssache C-317/93 (Nolte/Landesversicherungsanstalt Hannover, Slg. 1995, I-4625).

(60) - Vgl. Urteile in den Rechtssachen C-111/91 (Kommission/Luxemburg, Slg. 1993, I-817, Randnr. 21) und C-310/91 (Schmid/Belgischer Staat, angeführt in Fußnote 30, Randnr. 17).

(61) - Erste Begründungserwägung.

(62) - Urteil Höckx (angeführt in Fußnote 11, Randnr. 20).

(63) - Rechtssache 32/75 (Cristini/SNCF, Slg. 1975, 1085).

(64) - Rechtssache 65/81 (Reina/Landeskreditbank Baden Württemberg, Slg. 1982, 33).

(65) - Rechtssache 235/87 (Matteucci/Communauté française de Belgique, Slg. 1988, 5589).

(66) - Rechtssache C-112/91 (Slg. 1993, I-429).

(67) - Schlussanträge Nr. 44.

(68) - Schlussanträge des Generalanwalts Darmon, Nr. 30; Hervorhebung im Original.

(69) - Verbundene Rechtssachen 35/82 und 36/82 (Slg. 1982, 3723).

(70) - Randnrn. 16 und 17.

(71) - Vgl. Urteile in den Rechtssachen 207/78 (Even, Slg. 1979, 2019, Randnr. 22), 94/84 (Deak, angeführt in Fußnote 27, Randnr. 20), 59/85 (Reed, Slg. 1986, 1283) und 316/85 (Lebon, Slg. 1987, 2811, Randnrn. 10 und 11) und in jüngster Zeit Urteil in der Rechtssache C-151/94 (Kommission/Luxemburg, Slg. 1995, I-3685, Randnr. 13).

(72) - Angeführt in Fußnote 66.

(73) - Rechtssache C-107/94, anhängig; die Schlussanträge wurden am 15. Februar 1996 vorgetragen.

(74) - Richtlinien des Rates 90/364/EWG über das Aufenthaltsrecht, 90/365/EWG über das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen und 90/366/EWG über das Aufenthaltsrecht der Studenten (ABl. 1990, L 180, S. 26, 28 und 30). Die letztgenannte wurde durch das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-295/90 (Parlament/Rat, Slg. 1992, I-4193) für nichtig erklärt und durch die Richtlinie 93/96/EWG des Rates vom 29. Oktober 1993 über das Aufenthaltsrecht der Studenten (ABl. L 317, S. 59) ersetzt.