Schlußanträge

des Generalanwalts Herrn Joseph Gand

vom 4. Februar 1965 ( 1 )

Herr Präsident, meine Herren Richter !

Die Klagen 12/64 und 29/64, die Herr Ley, Hauptverwaltungsrat bei der EWG-Kommission, dem Gerichtshof unterbreitet hat, werfen nicht nur schwierige Zulässigkeits- und Verfahrensfragen auf. Der Gerichtshof wird vielmehr auch zur Auslegung und Anwendung verschiedener das Einstellungs- und Beförderungsverfahren betreffende Artikel des EWG-Beamtenstatuts Stellung nehmen müssen.

Nach Artikel 4 des Statuts ist jede freie Planstelle dem Personal des Organs bekanntzugeben, sobald die Anstellungsbehörde beschlossen hat, sie zu besetzen. Artikel 29 sieht dazu im einzelnen vor, daß die Anstellungsbehörde die Möglichkeiten einer Beförderung oder Versetzung, die Möglichkeiten der Durchführung eines Auswahlverfahrens innerhalb des Organs sowie die Übernahmeanträge von Beamten anderer Organe prüfen muß. Außerdem regelt dieser Artikel die Eröffnung allgemeiner Auswahlverfahren, die verschieden ausgestaltet sein können, und erlaubt für die Einstellung von Beamten der Besoldungsgruppen A 1 und A 2 sowie in Ausnahmefällen für Dienstposten, die besondere Fachkenntnisse erfordern, auch ein anderes Verfahren als das Auswahlverfahren.

Aus all dem geht klar hervor, daß die Besetzung einer freien Planstelle ein zusammengesetztes Verfahren darstellt, das mit dem Beschluß, die freie Stelle zu besetzen, beginnt und mit der Ernennung des neuen Stelleninhabers endet. Zwischen diese beiden das Verfahren begrenzenden Zeitpunkte sind die erwähnten Verfahrensabschnitte, die verschiedenen der Auswahl des neuen Stelleninhabers dienenden Maßnahmen, eingeschoben. Welcher Rang ist diesen einzelnen Maßnahmen einzuräumen? Müssen die verschiedenen Verfahrensabschnitte in einer genau bestimmten Reihenfolge ablaufen? Ist die Verwaltung verpflichtet, die eine Möglichkeit zu erschöpfen, ehe sie zur nächsten übergeht? All diese Fragen werden durch die Klagen mehr oder weniger direkt aufgeworfen. Doch vor ihrer Prüfung will ich Ihnen zunächst noch den diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalt in die Erinnerung zurückrufen.

Am 29. Oktober 1962 wurde in der Nr. 16 der „Mitteilungen an das Personal der EWG-Kommission“ die Stellenausschreibung Nr. 403 veröffentlicht; sie betraf den Dienstposten eines Abteilungsleiters (A 3) in der Direktion „Kartelle, Monopole, Dumping und private Diskriminierungen“ der Generaldirektion Wettbewerb. Dieser Posten stand im Wege der Beförderung den Hauptverwaltungsräten offen, die sich bereits in der Besoldungsgruppe A 4 befanden.

Das Mitteilungsblatt schickte den zahlreichen Stellenausschreibungen, die es enthielt, eine allgemeine Bekanntgabe voraus, worin auch diejenigen Beamten zur Meldung bei der Verwaltung aufgefordert wurden, die zwar die vorgeschriebenen Beförderungsvoraussetzungen nicht erfüllten, aber Interesse an den freien Stellen hatten. Es sollte dann unter Umständen ein internes Auswahlverfahren durchgeführt werden. Die Bekanntgabe schloß wie folgt: „Sind keine Interessenten hierfür vorhanden, wird kein solches Auswahlverfahren stattfinden; andernfalls wird das Auswahlverfahren für diesen Dienstposten, der dann erneut ausgeschrieben wird, eröffnet.“

Herr Ley, der seit einigen Monaten vorübergehend mit der Verwaltung des ausgeschriebenen Dienstpostens betraut war, reichte zusammen mit zwölf Kollegen seine Bewerbung ein. Nach mehrmaliger Beratung beschloß die Kommission jedoch in ihrer Sitzung vom 26. Februar 1964 schließlich, die freie Stelle nicht im Wege der Beförderung (des Verfahrens nach Artikel 29 Nr. 1 Buchstabe a des Statuts) zu besetzen und auch kein internes Auswahlverfahren (nach Artikel 29 Nr. 1 Buchstabe b) durchzuführen, sondern die Übernahmeanträge von Beamten anderer Organe der Gemeinschaften (nach Artikel 29 Nr. 1 Buchstabe c) zu prüfen. Ich will sogleich ergänzen, daß die Kommission am 28. Juli 1964, also nach Klageerhebung, davon Abstand genommen hat, die Stelle im Verfahren nach Artikel 29 Nr. 1 Buchstabe c) zu besetzen, und statt dessen ein allgemeines Auswahl verfahren auf Grund von Befähigungsnachweisen und schriftlichen Prüfungen eröffnet hat.

Bereits am 9. März 1964 richtete Herr Ley unter Berufung auf Artikel 90 des Statuts eine Beschwerde an die Kommission. Er bat um Mitteilung der Gründe, aus denen seine Bewerbung nicht berücksichtigt worden war; ferner bestritt er der Verwaltung das Recht, das Übernahmeverfahren einzuleiten, ohne ein internes Auswahlverfahren durchgeführt zu haben, wenn sie eine Planstelle nicht im Wege der Beförderung besetzen will; schließlich erwähnte er ein Gerücht, daß die freie Stelle von Anfang an einem Bewerber mit italienischer Staatsangehörigkeit vorbehalten gewesen sei, und bemerkte, dies widerspreche sowohl dem Wortlaut als auch dem Geist des Statuts.

Ohne einen Bescheid auf seine Beschwerde abzuwarten, hat Herr Ley am 6. April 1964 beim Gerichtshof die Klage 12/64 erhoben. Er beantragt, die Stellenausschreibung Nr. 403, die damit verbundene allgemeine Bekanntgabe freier Planstellen sowie erforderlichenfalls die Entscheidungen der Kommission, die diesen Veröffentlichungen zugrunde lagen, für nichtig zu erklären. Er beantragt ferner, den Beschluß der Kommission vom 26. Februar 1964, die freie Stelle nicht im Wege der Beförderung oder Versetzung zu besetzen, kein internes Auswahl verfahren durchzuführen und statt dessen zur Einreichung von Übernahmeanträgen aufzufordern, für nichtig zu erklären.

Sodann hat Herr Ley am 9. Juli 1964 eine neue Klage mit dem Aktenzeichen 29/64 eingereicht, die eine Erweiterung der ersten Klage darstellen soll, aber genau dieselben Klageanträge wie diese enthält. Sie unterscheidet sich von der ersten Klage nur insoweit, als mit ihr ein neues Angriffsmittel vorgebracht wird, das im Verfahren 12/64 erst in der Erwiderung eindeutig geltend gemacht war.

Schließlich hatte der Kläger beantragt, das Einstellungsverfahren nach Artikel 29 Nr. 1 Buchstabe c) durch einstweilige Anordnung auszusetzen. Durch Verfügung vom 4. Mai 1964 hat der Präsident des Gerichtshofes diesen Antrag abgelehnt und den Kläger verurteilt, seine Auslagen selbst zu tragen. Der Kläger beantragt jetzt, über diese Frage erneut zu befinden und der Kommission alle Kosten einschließlich der durch den Antrag auf einstweilige Anordnung verursachten aufzuerlegen.

Um die ohnedies verwickelte Angelegenheit nicht noch verwickelter zu machen, werde ich sie in dieser Reihenfolge prüfen: Rechtssache 12/64 — Rechtssache 29/64 — Kosten des Antrags auf einstweilige Anordnung.

Rechtssache 12/64

I. Die Zulässigkeit der gegen die Entscheidungen der Kommission vom 26. Februar 1964 über die Verfahren nach Artikel 29 Nr. 1 Buchstaben a), b) und c) gerichteten Anträgen steht außer Streit. Dagegen macht die Kommission geltend, die gegen die Stellenausschreibung und gegen die damit verbundene Bekanntgabe gerichteten Klageanträge seien wegen Fristversäumnis unzulässig, weil die Klage erst siebzehn Monate nach Veröffentlichung der Maßnahmen eingereicht worden ist, gegen die diese Anträge gerichtet sind. Außerdem habe der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung dieser Maßnahmen. Zwar könne eine Stellenausschreibung manchmal wegen der in ihr geforderten Voraussetzungen eine Beschwer begründen (insoweit wird auf Ihr Urteil Lassalle vom 4. März 1964 verwiesen), dies sei aber hier nicht der Fall; die ergänzende Bekanntgabe habe in keiner Hinsicht Entscheidungscharakter und binde die Anstellungsbehörde bei der Ausübung ihrer Befugnisse nicht: Auch wenn sich kein Bewerber gemeldet hätte, wäre die Anstellungsbehörde nicht an der Eröffnung eines internen Auswahlverfahrens gehindert gewesen, wenn sie Grund zu der Annahme gehabt hätte, daß das Verfahren zu einem Ergebnis führen könne. Der Umstand, daß das Einstellungsverfahren — wie ich bereits hervorgehoben habe — ein zusammengesetztes Verfahren ist, und das Interesse daran, die Fortführung eines von Anfang an fehlerhaften Verfahrens zu unterbinden, rechtfertigten es, die unmittelbare Anfechtung einleitender Maßnahmen, zum Beispiel der Stellenausschreibung, innerhalb der Dreimonatsfrist des Artikels 91, aber nur innerhalb dieser Frist, zuzulassen. Die Kommission räumt ein, daß die Rechtmäßigkeit solcher Maßnahmen später einredeweise zur Begründung von Klagen bestritten werden könne, die gegen die das Verfahren abschließende Entscheidung, also gegen die Ernennung eines Beamten oder gegen die Verfügung, die Stelle nicht zu besetzen, gerichtet sind, da nur diese Maßnahmen geeignet seien, die Aussichten des Klägers endgültig zu vernichten. Die Kommission versagt dieses Recht jedoch, wenn nur Zwischenverfügungen angefochten sind wie die Verfügung, kein internes Auswahlverfahren zu eröffnen oder auf Übernahmeanträge zurückzugreifen. Diese Lösung erscheint mir zu streng, wenig logisch und auch wenig sachgerecht. Weshalb sollte man das Ende eines so langen und so schwerfälligen Verfahrens abwarten (im vorliegenden Fall sind mehr als zwei Jahre verstrichen, ohne daß die Stelle besetzt worden ist), um seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen? Wenn man, wie die Kommission es tut, Klagen gegen Zwischenverfügungen für zulässig hält, warum dann nicht gestatten, bei dieser Gelegenheit Mängel der vorhergegangenen Maßnahmen geltend zu machen? Da sich beide Parteien auf das französische Verwaltungsrecht berufen haben, sei darauf hingewiesen, daß dieses bei zusammengesetzten Verfahren gestattet, die Rechtswidrigkeit früherer Maßnahmen im Rahmen von Klagen gegen spätere zu rügen, ohne daß der das Verfahren abschließende Akt abgewartet werden müßte. Welches im vorliegenden Fall auch der Charakter der „Mitteilungen an das Personal der EWG-Kommission“ sein mag, die Veröffentlichung der Stellenausschreibung und der damit verbundenen Bekanntgabe in diesem Blatt — dessen Titel die Adressaten bezeichnet — genügte, um die Klagefristen für diese beiden Maßnahmen in Gang zu setzen. Die gegen sie gerichteten Anträge sind also verspätet; der Kläger hat aber meines Erachtens trotzdem das Recht behalten, die Entscheidungen vom 26. Februar 1964 unter Berufung insbesondere auf die angeblichen Fehler der Maßnahmen aus dem Jahre 1962 anzugreifen und dabei die Angriffsmittel vorzubringen, mit denen er — wenn auch verspätet — deren Aufhebung erreichen wollte. Wenn Herr Ley im übrigen ein Interesse an der Aufhebung der Entscheidungen aus dem Jahre 1964 hat — was die Kommission nicht bestreitet —, so kann er sie unter Zuhilfenahme aller in der Klageschrift ordnungsgemäß nach Artikel 38 der Verfahrensordnung vorgebrachten Klagegründe anfechten, ohne daß zu prüfen wäre, ob er auch ein Interesse an der Aufhebung bestimmter früherer Maßnahmen hat, deren Rechtswidrigkeit durch die vorgebrachten Angriffsmittel dargetan werden soll.

II. Nach diesen Vorbemerkungen will ich nun nacheinander die verschiedenen Angriffsmittel prüfen, die in der Rechtssache 12/64 geltend gemacht sind.

1. Mit dem ersten Angriffsmittel wird die Verletzung von Artikel 110 des Statuts behauptet: Entgegen den Vorschriften dieses Artikels habe die Beklagte es unterlassen, zum Stellenausschreibungs- und Einstellungsverfahren der Artikel 4 bzw. 29 allgemeine Durchführungsbestimmungen nach Anhörung der Personalvertretung und nach Stellungnahme des Statutsbeirats zu erlassen; sollten diese Bestimmungen doch ergangen sein, so seien sie jedenfalls dem Personal nicht zur Kenntnis gebracht worden. Sie kennen diese Ihnen schon oft begegnete Rüge gut. Ihre Rechtsprechung (vgl. insbesondere die Urteile Pistoj und Huber) geht dahin, daß der Erlaß allgemeiner Durchführungsbestimmungen nur dann geboten ist, wenn bei ihrem Fehlen die Anwendung einer Statutsvorschrift unmöglich oder nicht hinlänglich gewährleistet ist. Dies läßt sich jedoch, wenn man Artikel 29, der die Einstellung betrifft, in Verbindung mit dem das Auswahlverfahren regelnden Anhang III sieht, wohl weder von diesem Artikel noch von Artikel 4 sagen, der die Veröffentlichung von Stellenausschreibungen vorsieht. Es genügt auch nicht, auf die Existenz des vorliegenden Rechtsstreits hinzuweisen, um die Notwendigkeit allgemeiner Durchführungsmaßnahmen im Sinne von Artikel 110 darzutun. So klar und detailliert Rechtsnormen auch sein mögen, dem Angriffseifer der Kläger und dem Scharfsinn ihrer Anwälte werden sie dennoch niemals genügen. Gewiß hat die Kommission für ihre Dienststellen Richtlinien erlassen, insbesondere zum Auswahlverfahren. Dabei handelt es sich aber um interne Maßnahmen ohne Rechtsnormcharakter, durch deren Außerachtlassung kein Akt fehlerhaft wird und die keine Anwendung von Artikel 110 darstellen. — Die erste Rüge ist daher meines Erachtens zurückzuweisen.

2. und 3. Der Kläger macht sodann — ebenso grundlos — geltend, die mit der Stellenausschreibung verbundene „Bekanntgabe“ verstoße gleichfalls gegen Artikel 110. Mit einer dritten, sehr viel heikleren Rüge bringt er vor, diese Bekanntgabe sei ermessensmißbräuchlich; durch sie habe die Kommission die für die Beförderung in Frage kommenden Beamten, insbesondere ihn selbst, daran gehindert, sich in einem internen Auswahlverfahren zu bewerben, obwohl keine Vorschrift des Statuts dieser Beamtengruppe die Teilnahme an solchen Auswahlverfahren untersage. Die Kommission erwidert auf diese Rüge zweierlei. Sie bemerkt zunächst, die Rüge verkenne die wahre Bedeutung der angefochtenen Maßnahme, die ausschließlich den Zweck verfolgt habe, der Verwaltung die Prüfung der Möglichkeiten zur Durchführung eines internen Auswahlverfahrens zu erleichtern; wenn auf Grund dieser Prüfung beschlossen worden wäre, ein solches Verfahren einzuleiten, so wäre dieses erneut ausgeschrieben worden, und der Bewerbung des Klägers hätte nichts im Wege gestanden. Diese Entgegnung läßt sich indes sehr schlecht mit dem Wortlaut der angefochtenen Bekanntgabe vereinbaren, die, das sei wiederholt, nur an die für eine Beförderung nicht in Frage kommenden Beamten gerichtet war und mit dem Hinweis abschloß, daß ein Auswahlverfahren nicht durchgeführt werde, wenn keine Interessenten vorhanden seien. Man könnte sich daher fragen, ob die tatsächlich getroffene Entscheidung, das Auswahlverfahren nicht zu eröffnen, nicht wenigstens zum Teil auf der Vorstellung beruhte, die für die Beförderung in Frage kommenden Beamten seien zum internen Auswahlverfahren nicht zugelassen; dies würde, wenn auch keinen Ermessensmißbrauch, so doch jedenfalls einen Rechtsirrtum darstellen, durch den die Entscheidung fehlerhaft würde. Diese Annahme könnte in einigen Wendungen der der Kommission von ihrem zuständigen Mitglied vorgelegten Vorschläge eine Stütze finden. Dort heißt es, die beteiligte Generaldirektion habe in diesem Stadium den Gedanken an die Beförderung eines Hauptverwaltungsrates verworfen und geprüft, ob ein internes Auswahlverfahren Erfolg verspreche; sie habe das jedoch verneint, da kein Beamter Interesse für die Teilnahme an einem solchen Auswahlverfahren gezeigt habe. Hierbei ist anscheinend nur an Beamte der niedrigeren Besoldungsgruppen gedacht. Das zuständige Kommissionsmitglied erklärt sodann, es teile den Standpunkt der Generaldirektion. Aus den zahlreichen Protokollen der Kommission geht jedoch nicht hervor, daß diese, die die endgültige Entscheidung in dieser Frage getroffen hat, bei ihrer Entscheidung die Rechtsstellung der für eine Beförderung in Frage kommenden Beamten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht falsch beurteilt habe, also durch eine Beurteilung bestimmt worden sei, die als eine Folge der zumindest unglücklichen Fassung der „Bekanntgabe“ anzusehen wäre. Die Rüge ist daher zurückzuweisen. Die Kommission bemerkt noch ergänzend, da die für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten keinen Anspruch auf Einleitung eines internen Auswahlverfahrens hätten, könnten sie eine Verfügung, welche die Durchführung des Verfahrens von der Bewerbung sonstiger Beamten abhängig mache, nicht anfechten. Auf diesen Punkt, der den Umfang des Beurteilungsspielraumes der Anstellungsbehörde betrifft, werde ich noch zurückkommen.

4. Das vierte Angriffsmittel richtet sich unmittelbar gegen die Entscheidungen vom 26. Februar 1964, deren Nichtigerklärung der Kläger zulässigerweise beantragen kann. Inhalt der Entscheidungen ist die Nichternennung des Klägers für die freie Stelle (Artikel 29 Nr. 1 Buchstabe a), die Nichtdurchführung eines internen Auswahlverfahrens (Artikel 29 Nr. 1 Buchstabe b) und statt dessen die Einleitung eines Übernahmeverfahrens (Artikel 29 Nr. 1 Buchstabe c). Lesen wir hierzu die Klageschrift: „Jedenfalls müssen die soeben genannten Entscheidungen der Kommission… wegen Ermessensmißbrauchs für nichtig erklärt werden, da die Kommission nur den Zweck verfolgt hat, die freie Stelle einem — wenn auch gemeinschaftsfremden — Bewerber mit italienischer Staatsangehörigkeit zu geben.“ In der Erwiderung fügt der Kläger noch hinzu, die genannten Entscheidungen seien wegen Verletzung des Beamtenstatuts fehlerhaft, denn die Kommission sei entgegen der von ihr vertretenen Auffassung nach der ergebnislosen Prüfung der Beförderungsmöglichkeiten verpflichtet gewesen, vor Einleitung des Übernahmeverfahrens ein internes Auswahlverfahren zu eröffnen. Ist die Rüge nun in dieser zweiten Form als Grundlage für die Klage 12/64 zulässig? Ich glaube nicht. Nach Artikel 38 der Verfahrensordnung muß die Klageschrift eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten, und Artikel 42 § 2 bestimmt, daß neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des Verfahrens nicht mehr vorgebracht werden können, „es sei denn, daß sie auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt werden, die erst während des schriftlichen Verfahrens zutage getreten sind“. Um sogleich dem vom Kläger versuchten Analogieschluß zu begegnen, sei darauf hingewiesen, daß die in der Verfahrensordnung gewählte For mel sehr viel enger ist als die von der französischen Verwaltungsrechtsprechung erarbeitete. Wie wir gesehen haben, enthält die Klageschrift nicht den geringsten Hinweis auf irgendeinen Verstoß gegen das Statut oder sonstige Rechtsvorschriften. Ein solcher Verstoß war zwar in der nach Artikel 90 des Statuts erhobenen Verwaltungsbeschwerde erwähnt, diese Beschwerde ist aber nicht Bestandteil der Klageschrift, und letztere richtet sich nicht gegen eine noch nicht ergangene stillschweigende Ablehnungsentscheidung, sondern greift unmittelbar die Entscheidungen der Kommission an. Die Berufung auf die Verletzung des Statuts kann auch nicht lediglich als ein neues Argument zur Stützung der zunächst vorgebrachten Rüge eines Ermessensmißbrauchs angesehen werden. Es handelt sich um zwei verschiedene Rechtsgründe, die sich auf verschiedene Fehler der angefochtenen Entscheidungen beziehen. Der Ermessensmißbrauch besteht im Gebrauch von Befugnissen zu anderen als den vorgesehenen Zwecken: Der Akt wäre rechtmäßig, wenn ihn nicht das Handlungsmotiv fehlerhaft machte. Der Begriff der Gesetzesverletzung erfordert dagegen notwendig, daß unabhängig davon, ob die Absichten des Handelnden Billigung oder Tadel verdienen, objektive Rechtswidrigkeit vorliegt. Ist aber das auf die Verletzung des Statuts gestützte Angriffsmittel neu, so kommt ihm die Ausnahmeregelung von Artikel 42 § 2 der Verfahrensordnung nicht zugute. Dabei ist unerheblich, daß die Kommission in der Klagebeantwortung auf ihren Beurteilungsspielraum in der Frage der Eröffnung eines internen Auswahlverfahrens hingewiesen hat; es stand von Anfang an fest, daß die Kommission das interne Auswahlverfahren „übersprungen“ hatte, um unmittelbar auf das Übernahmeverfahren überzugehen. Das setzt entgegen der Auslegung, die der Kläger dem Artikel 29 gibt, zwingend voraus, daß die Kommission sich zur Eröffnung dieses Auswahlverfahrens nicht für verpflichtet hielt. Die Verletzung des Statuts konnte — und mußte infolgedessen —, wenn sie gegeben war, in der Klageschrift geltend gemacht werden. Sie beruht nicht auf rechtlichen oder tatsächlichen Gründen, die erst während des schriftlichen Verfahrens zutage getreten sind. Da der behauptete Fehler nach meiner Auffassung auch nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, ist die Klage insoweit unzulässig; wir werden dem Vorbringen des Klägers jedoch im Zusammenhang mit der Klage 29/64 erneut begegnen. Ohne Zweifel zulässig ist dagegen die Rüge des Ermessensmißbrauchs, der darin bestehen soll, daß die angefochtenen Verfügungen den Zweck gehabt hätten, die freie Stelle mit einem Bewerber italienischer Staatsangehörigkeit zu besetzen, der nicht einmal Gemeinschaftsbediensteter ist. Zwar sieht Artikel 27 des Statuts vor, daß die Einstellung auf möglichst breiter geographischer Grundlage erfolgen soll, dies gilt aber nur für die erste Einstellung, den Eintritt in den Dienst der Gemeinschaften. Artikel 7 bestimmt dagegen, daß Ernennungen oder Versetzungen ohne Rücksicht auf die Staatszugehörigkeit vorzunehmen sind; diese darf jedenfalls bei Beförderungen unter keinen Umständen berücksichtigt werden. Der Kläger nimmt insoweit auf die Grundsätze Bezug, die Sie in Ihrem Urteil Lassalle gegen Europäisches Parlament herausgearbeitet haben. Er stützt seine Rüge auf Tatsachen und Behauptungen von sehr unterschiedlichem Wert. Nichts spricht zunächst für die Ausgangsbehauptung des Klägers, daß die Kommission innerhalb der Generaldirektion Wettbewerb beständig eine vom Grundsatz der „geographischen Verteilung“ beherrschte Personalpolitik betrieben habe, die bei der nationalen Verteilung des Personals, das dieser Direktion bei Erlaß der angefochtenen Verfügung angehört habe, notwendig zur Wahl eines Bewerbers mit italienischer Staatsangehörigkeit habe führen müssen. Die Beklagte hat Protokollauszüge der zahlreichen Sitzungen vorgelegt, in deren Verlauf die Kommission die zur Besetzung der freien Stelle zu treffenden Entscheidungen erörtert hat. Sie lassen gewisse rechtliche Bedenken, ferner das vielleicht übertriebene Bestreben erkennen, für die Planstelle eine ganz erstklassige Kraft zu finden, ein Bestreben, dem die organinternen Bewerber offenbar nicht zu genügen schienen. Ich habe in diesen Protokollen nichts Beweiskräftiges gefunden, denn den Umstand, daß das zuständige Kommissionsmitglied der Kommission auf ihren Wunsch Angaben über die Verteilung der Stellen innerhalb der Generaldirektion, über die Verwendung der freien Stellen, über das geographische Gleichgewicht usw. gemacht hat, vermag ich nicht als beweiskräftig anzusehen. Die Behauptung des Klägers verliert auch dadurch ein wenig an Gewicht, daß zwei für die Beförderung kandidierende Beamte italienischer Staatsangehörigkeit genauso ausgeschieden sind wie der Kläger selbst; daß diese Bewerber die in der Stellenausschreibung geforderten Voraussetzungen nicht erfüllten, scheint mir, entgegen der Behauptung des Klägers, nicht festzustehen. Für die These des Klägers sprechen tatsächlich nur die Schritte, die das zuständige Kommissionsmitglied bei italienischen Professoren und Behörden unternommen hat, um Bewerbungen aus diesem Land anzuregen. Diese Tatsache ist wohl unbestreitbar, wenn es auch Mißbehagen hervorruft, daß man sich, wie der Kläger, zu ihrem Nachweis auf die Archive der Direktion beruft, die den Beamten für dienstliche Zwecke zugänglich sind, nicht aber um ihre Klagen begründen zu können. Dennoch scheint mir die Tatsache für sich allein nicht auszureichen, um darzutun, daß die Verfügungen der Kommission ermessensmißbräuchlich seien. Der Ermessensmißbrauch kann gewiß durch alle Beweismittel bewiesen werden, der Beweis muß aber auch erbracht werden. Hier ist das nicht der Fall. Sie können sich nicht mit unbestimmten Vermutungen zufrieden geben und werden die Rüge des Klägers zurückweisen.

5. Es bleibt noch eine letzte Rüge zu prüfen, die darauf gestützt ist, daß die Entscheidungen vom 26. Februar 1964, wie die Klage sich ausdrückt, „wegen Verletzung von Artikel 25 des Statuts nichtig sind, weil sie unzureichend und ungenau begründet sind“. Diese Rüge ist eigentlich, wie die Kommission in der Klagebeantwortung hervorhebt, unter zwei sehr verschiedenen Gesichtspunkten zu sehen. Artikel 25 schreibt vor, daß jede auf Grund des Statuts ergehende Verfügung dem betroffenen Beamten unverzüglich schriftlich mitzuteilen und jede beschwerende Verfügung mit Gründen zu versehen ist. Das ist ein Formerfordernis. Die angefochtenen Entscheidungen betreffen aber die Wahl des Einstellungsverfahrens, das die Verwaltungsbehörde anzuwenden beabsichtigt; deshalb fallen sie meines Erachtens nicht unter den Tatbestand des Artikels 25, der vielmehr auf individuelle Verfügungen abstellt, die den Adressaten beschweren. Dies gilt auch, wenn die strittige Entscheidung darin besteht, daß davon abgesehen wird, eine Stelle im Verfahren nach Artikel 29 Absatz 1 Buchstabe a) zu besetzen. Ich bin der Auffassung, daß Ihr Urteil Raponi, wonach eine Ernennung weder gegenüber dem ernannten Beamten noch gegenüber den anderen Bewerbern begründet zu werden braucht, auf den vorliegenden Fall übertragen werden kann: Wenn die Behörde beschließt, niemanden zu ernennen, ist ebensowenig eine Begründung erforderlich. Aber der Kläger bestreitet auch die Richtigkeit der Gründe, auf die die Kommission ihre Entscheidungen gestützt habe und die zwar nicht zum Ausdruck gebracht worden, aber nichtsdestoweniger vorhanden seien. Es handelt sich hier also um ein Angriffsmittel, das sowohl das Verfahren als auch die innere Rechtmäßigkeit betrifft; es war übrigens in der Klageschrift nur angedeutet worden. Aus dem Protokoll geht zunächst hervor, daß die Entscheidung, die freie Stelle nicht im Beförderungsverfahren zu besetzen, nach Abwägung der Verdienste der Beamten sowie der über sie abgegebenen Beurteilungen — dies ist die Ausdrucksweise des die Beförderung regelnden Artikels 45 — getroffen worden ist. Herr Ley ist der Auffassung, es sei nicht zu ersehen, daß die Abwägung vollständig und in voller Kenntnis der Sachlage vorgenommen worden sei. Insbesondere scheine die Kommission weder die Personalakten der Betroffenen geprüft noch der Tatsache Rechnung getragen zu haben, daß der Kläger den Posten vorübergehend verwaltete. Der Umstand, daß die Kommission niemanden ernannte und deshalb nicht den besten und zweitbesten Bewerber zu bestimmen brauchte, schließt nicht aus, daß sie die in Artikel 45 erwähnte Abwägung überhaupt vorgenommen hat. Nichts berechtigt zu der Annahme, daß diese Abwägung nicht ernsthaft und vollständig erfolgt sei. Die Beiziehung der Personalakten ist nicht bei Meidung der Anfechtbarkeit des Verfahrens vorgeschrieben, und der Kläger hatte seine Tätigkeit in einem dem amtlichen Bewerbungsbogen beigefügten Vermerk selbst dargelegt. Es bleibt schließlich noch die Entscheidung, kein internes Auswahlverfahren zu eröffnen. Die Kommission hatte Kenntnis davon, daß kein Beamter einer niedrigeren als der für die Beförderung in Frage kommenden Besoldungsgruppen die Absicht hatte, eine Bewerbung einzureichen. Sie konnte frei darüber entscheiden, ob es unter diesen Umständen angebracht war, ein Auswahlverfahren zu eröffnen, an dem sich nur die für eine Beförderung in Frage kommenden Beamten beteiligt hätten. Ich vermag nicht zu sehen, weshalb diese Verfügung unter dem Gesichtspunkt der unzureichenden oder unrichtigen Begründung Kritik verdiente. Nach allem scheint mir keine der Rügen durchzudringen, auf die die Klage 12/64 gestützt ist. Ich komme nun zur Rechtssache 29/64, die uns nicht so lange beschäftigen wird.

Rechtssache 29/64

Diese am 10. Juli 1964 in das Register eingetragene Klage richtet sieh gegen dieselben Entscheidungen wie die frühere Klage; sie enthält dieselben Anträge und ist auf dieselben Rügen gestützt wie die Klage 12/64, es kommt lediglich ein auch schon in der Erwiderung der ersten Rechtssache vorgebrachtes Angriffsmittel hinzu, daß nämlich die Verfügung, kein internes Auswahlverfahren durchzuführen, eine Gesetzesverletzung darstelle. Nur hieraus leitet die zweite Klage, falls diese Rüge, wie ich es vorgeschlagen habe, in dem Verfahren 12/64 als verspätet angesehen wird, ihre Daseinsberechtigung ab.

Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der Klage und weist nicht ohne Grund auf eine gewisse Unschlüssigkeit, ein gewisses Schwanken des Klägers hinsichtlich der Grundlagen seiner Klage hin. Nachdem er sie zunächst auf die stillschweigende Zurückweisung (am 9. Mai 1964) seiner nach Artikel 90 des Statuts erhobenen Beschwerde gestützt hatte, stellt er die Klage später als unabhängig von dieser Beschwerde erhoben hin; es steht auch fest, daß sich die Anträge nicht gegen die Zurückweisung der Beschwerde, sondern gegen die bereits im Verfahren 12/64 angefochtenen Entscheidungen richten.

Wie dem auch sei, die Kommission betrachtet die Klage als unzulässig, ob sie nun an die nach Artikel 90 erhobene Beschwerde anknüpft oder nicht. Im ersten Fall seien einige der angefochtenen Maßnahmen in der Beschwerde nicht genannt, und die stillschweigende Zurückweisung der Beschwerde gegen die anderen Maßnahmen haben die früheren Verfügungen nur bestätigt und keine neue Klagefrist in Gang gesetzt. Betrachte man dagegen die Klage 29/64 unabhängig von dem Beschwerdeverfahren nach Artikel 90 des Statuts, so sei sie unzulässig, weil sie nach Ablauf der in Artikel 91 vorgesehenen Dreimonatsfrist erhoben sei.

Ich glaube, daß die Klage tatsächlich in keinem Zusammenhang mit der Beschwerde steht, denn auch sie richtet sich gegen die früheren Entscheidungen. Die Folgerungen jedoch, die die Kommission hieraus für die Zulässigkeit zieht, sind nicht selbstverständlich, zumindest was die Entscheidungen vom 26. Februar 1964 anbelangt, die weder veröffentlicht noch zugestellt worden sind. Herr Ley hat von ihnen spätestens am 9. März 1964 Kenntnis gehabt, als er seine Beschwerde erhob, aber kann die erlangte Kenntnis hier die Klagefrist in Gang setzen? Das ist eben die Frage. Der Prozeßbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung sehr klar ausgeführt, daß das Problem ganz allgemein für die beim Gerichtshof erhobenen Klagen in Artikel 173 des Vertrages von Rom ausdrücklich geregelt ist. Für Streitsachen zwischen der Gemeinschaft und ihren Bediensteten beschränkt Artikel 179 sich auf die Bestimmung, daß der Gerichtshof „innerhalb der Grenzen und nach Maßgabe der Bedingungen [zuständig ist], die im Statut … festgelegt sind“. Nun bestimmt aber Artikel 91 des Statuts, der einmal zunächst eine — sich von der allgemein geltenden Frist unterscheidende — Klagefrist von drei Monaten festsetzt, daß diese Frist mit dem Tage der Bekanntgabe der Maßnahme durch die zuständige Behörde oder mit der Mitteilung an den Beamten beginnt, je nachdem ob es sich um eine allgemeine Maßnahme oder um eine Einzelmaßnahme handelt; es fehlt jeder Hinweis auf die Kenntniserlangung als möglichen Fristbeginn. Man kann daher den Standpunkt vertreten, daß die Klagefrist nicht früher als drei Monate nach der Mitteilung oder Bekanntgabe, je nach Sachlage, abläuft.

Gegen diese Lösung lassen sich zwei Einwände geltend machen. Der eine ist der, daß die Klage verfrüht sein müßte, solange es an dem die Frist in Gang setzenden Formerfordernis fehlte. Was hätte dann aber zu geschehen, wenn die Maßnahme schon durchgeführt wäre? Man kann jedoch eine Klage nicht dadurch verhindern, daß man eine Förmlichkeit außer acht läßt. Der zweite Einwand geht dahin, daß die gefundene Lösung, die im vorliegenden Fall zwei aufeinanderfolgende Klagen gegen ein und dieselbe Maßnahme zuläßt, dem Geist der Verfahrensordnung wenig gerecht werde; man hätte sonst ein einfaches Mittel, um das Verbot, im Laufe des Verfahrens neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, zu umgehen. Dieser Nachteil kann in bestimmten Fällen ernste Auswirkungen haben, ich zweifle jedoch, daß er es rechtfertigt, Artikel 91 des Statuts um einen Rechtssatz zu erweitern, den er nicht ohnehin enthält. Nicht ohne Bedenken und auf jeden Fall ohne Enthusiasmus sehe ich mich daher veranlaßt, die Zulässigkeit der Klage 29/64 zu bejahen, soweit sie gegen die Verfügung vom 26. Februar 1964 gerichtet ist.

Damit erhalten wir jedenfalls die Möglichkeit, auf das zunächst als verspätet ausgeschiedene Angriffsmittel zurückzukommen, daß nämlich die Kommission gegen Artikel 29 des Statuts verstoßen habe, indem sie es unterlassen hat, vor Einleitung des Übernahmeverfahrens ein internes Auswahlverfahren durchzuführen. In der mündlichen Verhandlung ist der genannte Artikel in seinen Fassungen in den verschiedenen Sprachen, die voneinander nur um winzige Nuancen abweichen, untersucht worden. Der Kläger räumt zwar ein, die Anstellungsbehörde könne grundsätzlich über die Möglichkeiten der Beförderung oder Versetzung nach freiem Ermessen entscheiden, er bestreitet ihr dieses Recht aber für den nächsten Abschnitt des Einstellungsverfahrens: das interne Auswahlverfahren. Dieses sei zwingend vorgeschrieben, denn durch die vorgesehene Mitwirkung eines Prüfungsausschusses, dem insbesondere auch ein Vertreter des Personals angehöre, sei dieses Verfahren für die Beamten vorteilhafter als das Beförderungsverfahren. Andere Organe sähen im übrigen das interne Auswahlverfahren als obligatorisch an und bedienten; sich dieser Form der Einstellung regelmäßig; ganz allgemein entspreche schließlich der Vorrang des Personals des Organs dem Geist des Statuts.

Ich bin mit diesem Grundsatz völlig einverstanden, leider scheint mir aber, daß er im Wortlaut des Artikels 29 nur einen sehr schwachen Niederschlag gefunden hat. Ich verlese den Anfang dieses Artikels:

„Bei der Besetzung von Planstellen eines Organs prüft die Anstellungsbehörde zunächst

a) die Möglichkeiten einer Beförderung oder Versetzung innerhalb des Organs,

b) die Möglichkeiten der Durchführung eines Auswahlverfahrens innerhalb des Organs, …“

Es erscheint mir kaum denkbar, daß derselbe Ausdruck „Möglichkeiten“ in zwei aufeinanderfolgenden Satzteilen desselben Artikels verschiedene Bedeutung haben kann, daß er der Anstellungsbehörde nicht im einen wie im anderen Falle gleich weitreichende Befugnisse gibt. Im übrigen wird die Behörde nicht zu einem „Tun“, sondern nur zu einer Prüfung verpflichtet. In gleichem Maße, wie sie verpflichtet ist, zunächst die Möglichkeiten einer Beförderung zu prüfen, muß sie alsdann, bevor sie das Übernahmeverfahren einleitet, die Möglichkeiten der Durchführung eines internen Auswahlverfahrens prüfen. Der Umstand jedoch, daß Bewerber bereit sind, sich für dieses Verfahren zu melden, reicht nicht aus, die Verwaltung zu seiner Durchführung zu verpflichten. Ich bin durchaus der Auffassung, daß diese Regelung der Anstellungsbehörde im Ergebnis einen gewissen Ermessensspielraum einräumt, der sich sogar auf die Frage der Zweckmäßigkeit eines Auswahlverfahrens erstreckt. Dies scheint mir aber keineswegs dem Wortlaut von Artikel 29 zu widersprechen. Die Rüge geht daher fehl, und die Klage 29/64 ist abzuweisen.

Zu prüfen ist noch der mit der Klage 12/64 verbundene Antrag, der Kommission den gemäß Verfügung des Präsidenten des Gerichtshofes vom 4. Mai 1964 vom Kläger zu tragenden Teil der Kosten des Verfahrens wegen einstweiliger Anordnung aufzuerlegen. Ich darf sogleich bemerken, daß im Grunde schon die Abweisung der beiden Klagen, wenn Sie mir insoweit folgen, die Aufrechterhaltung der angefochtenen Verfügung rechtfertigt. Aber es ist zunächst die Zulässigkeit des Antrags zu prüfen. Es kann dahingestellt bleiben, welche Bedeutung der Überlegung des Klägers zukommt, der vorläufige Charakter der einstweiligen Anordnung müsse dazu führen, die Kostenentscheidimg dem Endurteil vorzubehalten. Diese Überlegung kann jedenfalls mit dem Hinweis auf Artikel 86 der Verfahrensordnung abgetan werden, wonach die im Verfahren wegen einstweiliger Anordnung ergehende Verfügung unanfechtbar ist. Da die Kostentragung durch die Verfügung geregelt ist, liegt in einem Antrag auf Änderung der Kostenverteilung auch ein Antrag auf Änderung der Verfügung. Ein solcher Antrag ist jedoch unzulässig.

Ich beantrage daher:

1. die in den Rechtssachen 12/64 und 29/64 gestellten Klageanträge, die sich gegen die Stellenausschreibung Nr. 403, die damit verbundene Bekanntgabe freier Planstellen innerhalb der Kommission der EWG sowie gegen die in der Verfügung des Präsidenten des Gerichtshofes vom 4. Mai 1964 enthaltene Kostenentscheidung richten, als unzulässig abzuweisen;

2. die übrigen Klageanträge als unbegründet abzuweisen;

3. zu erkennen, daß jede Partei nach Artikel 70 der Verfahrensordnung ihre Kosten selbst zu tragen hat.

( 1 ) Aus dem Französischen übersetzt.