Schlußanträge des Generalanwalts

HERRN MAURICE LAGRANGE

16. Dezember 1963

Aus dem Französischen übersetzt

Herr Präsident, meine Herren Richter!

Welche Bedeutung dem gegenwärtigen Rechtsstreit beizumessen ist, läßt sich daran erkennen, daß Ihre Erste Kammer ihn dem Plenum vorgelegt hat, und daß der Vollzug der angefochtenen Verfügung sowie der sich an sie anschließenden Maßnahmen im Einverständnis mit dem Beklagten ausgesetzt worden ist; ein weiterer Beweis für diese Bedeutung ist übrigens der Antrag der Personalvertretung auf Zulassung als Streithelferin, dem Sie aus rein rechtlichen Gründen nicht stattgeben konnten.

Sie haben es mit einem schwierigen und ernsten Problem zu tun, das sich jeder internationalen Organisation bei der Ausgestaltung und Anwendung der ihr Verhältnis zu ihrem Personal regelnden Normen unweigerlich stellt. Dieses Problem besteht im Widerspruch zwischen zwei an sich durchaus zu billigenden Zielen: Einerseits dem, in der Organisation ein gerechtes Gleichgewicht zwischen den Angehörigen der verschiedenen Mitgliedoder Gründerstaaten herzustellen, um den Eindruck zu vermeiden, daß die Verwaltung der Organisation in der Hand einzelner Staaten sei, und im Gegenteil zu erreichen, daß die Eigenheiten der verschiedenen Nationen, von denen auch ihre Angehörigen mehr oder weniger geprägt zu sein pflegen, sich nicht aneinander reiben, sondern einander ergänzen und schließlich in dieser Verwaltung zum Nutzen der ihr anvertrauten gemeinsamen Aufgaben verschmelzen. Auf der anderen Seite — das ist das zweite Ziel — müssen aber dem Personal der Organisation Garantien für Stabilität der Beschäftigung, Unabhängigkeit und Aussicht auf Beförderung nach Dienstalter und Verdienst gegeben werden, die sich den im internen Beamtenrecht bestehenden vergleichen lassen und das Personal sowohl gegen Willkürmaßnahmen ihres neuen Dienstherrn wie gegen etwaige Pressions- oder auch nur Beeinflussungsversuche der Behörden ihres Heimatstaates schützen, soweit dies mit dem Dienstinteresse vereinbar ist und ihm dient.

Ich habe vom Widerspruch zwischen diesen Zielen gesprochen: er ist in der Tat offensichtlich und läßt sich nur mit Kompromißlösungen beheben, die in einem Statut niedergelegt werden, das sorgfältig ausgearbeitet und korrekt angewandt wird. Genau das ist der Zweck der gleichlautenden Verordnungen, die die Rechtsverhältnisse des Personals regeln und gewöhnlich als Statut bezeichnet werden. Es ist selbstverständlich nicht Ihre Aufgabe, ein Werturteil über dieses Statut abzugeben, sondern durch Auslegung seiner Bestimmungen anläßlich des vorliegenden Rechtsstreits zu klären, wie seine Verfasser jenen Zweck zu verwirklichen gesucht und jenen Kompromiß erzielt haben.

I. Sachverhalt und Zulässigkeit

Der Kläger ist im Range eines Hauptverwaltungsrates der Besoldungsgruppe A 4 in der Abteilung „Veröffentlichungen und Bibliothek“ des Europäischen Parlaments beschäftigt, die der Direktion „Parlamentarische Dokumentation“ untersteht. Er begehrt die Aufhebung der „Bekanntgabe einer freien Stelle Nr. 44 in der Generaldirektion Parlamentarische Dokumentation und Information“ (diese Generaldirektion ist der Direktion Parlamentarische Dokumentation übergeordnet). Die freie Stelle ist der Dienstposten eines Abteilungsleiters (Besoldungsgruppe A3) in der Parlamentarischen Dokumentation. Es handelt sich um die Abteilung „Veröffentlichungen und Bibliothek“, der der Kläger angehört. Die andere Abteilung der Direktion, die Abteilung „Dokumentarische Forschung“, wird zur Zeit von seinem Vorgesetzten geleitet. Bekanntlich greift der Kläger die Bekanntgabe einer freien Stelle an, weil sie unter den „erforderlichen Qualifikationen und Kenntnissen“ folgende aufführt: „Gründliche Beherrschung des Italienischen“. Ferner begehrt der Kläger Ersatz des ihm durch das rechtswidrige Vorgehen der Verwaltung entstandenen Schadens.

Die Zulässigkeit der Klage wird zwar vom Beklagten nicht bestritten (sondern sogar ausdrücklich eingeräumt), sie ist aber dennoch zu prüfen, weil eine Stellenbekanntgabe im allgemeinen doch eine bloße Publizitätsmaßnahme ist, die den Zweck hat, zu Bewerbungen aufzufordern, und weil es daher recht ungewöhnlich erscheint, sie als eine „beschwerende Maßnahme“ anzusehen.

Nach dem Statut besteht jedoch eine besondere Rechtslage. Artikel 4 Absatz 2 bestimmt:. „Jede freie Planstelle eines Organs wird dem Personal dieses Organs bekanntgegeben, sobald die Anstellungsbehörde beschlossen hat, die genannte Planstelle zu besetzen.“ Eine Entscheidung liegt also vor.

Andererseits ist die Stellenbekanntgabe im vorliegenden Fall mit verschiedenen Bedingungen verknüpft, welche die Verwaltung in der später von ihr zu treffenden Auswahl einschränken. Alles in allem bindet sich die Verwaltung selbst im voraus, und trifft damit schon jetzt eine — veröffentlichte — Entscheidung, welche diejenigen Bediensteten, die wie der Kläger die eine oder andere der gestellten Bedingungen nicht erfüllen, insoweit unmittelbar betrifft, wie die Rechtswidrigkeit dieser Bedingung behauptet wird. Meines Erachtens ist die Klage daher zulässig.

In aller Kürze soll noch eine andere die Zulässigkeit berührende Frage erörtert werden. Der Beklagte meint, nach Artikel 91 des Statuts könnten Anfechtungsklagen, die auf Grund dieses Artikels erhoben werden, nicht auf Ermessensmißbrauch gestützt werden. Er begründet diese Auffassung mit dem Wortlaut der Bestimmung: „Für alle Streitsachen zwischen einer der Gemeinschaften und einer der in diesem Statut genannten Personen über die Rechtmäßigkeit ( 1 ) einer diese Person beschwerenden Maßnahme ist der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zuständig.“ Der Ausdruck „legalité“ sei so zu verstehen, daß Anfechtungsklagen nur mit der Unvereinbarkeit der Maßnahme mit geschriebenem Recht begründet werden könnten und daß andere Anfechtungsgründe, insbesondere der des Ermessensmißbrauchs, ausgeschlossen seien. Das Vorbringen des Klägers dürfe daher nur geprüft werden, soweit damit in Wahrheit eine Verletzung des Statuts geltend gemacht werde.

Diese Ansicht ist unhaltbar, meine Herren Richter. Das Wort „legalité“ ist hier in der Bedeutung verwandt, die von der modernen Rechtswissenschaft entwickelt worden und heute die gebräuchlichste ist, das heißt im Sinne von Übereinstimmung mit dem Recht, das seinen Ausdruck im „Gesetz“ („loi“) im weitesten Sinne dieses Wortes findet. Um die „legalite“ in diesem Verstande geht es im Anfechtungsprozeß, das unterscheidet ihn von anderen Verfahrensarten wie dem Prozeß mit unbeschränkter Rechtsprechung (recours de pleine juridiction). Diese beiden Prozeßarten sind übrigens in Artikel 91 einander gegenübergestellt, Überdies bestätigt Artikel 173 Absatz 1 EWG-Vertrag bekanntlich die hier vertretene Auffassung in denkbar augenfälliger Weise, indem er bestimmt: „Der Gerichtshof überwacht die Rechtmäßigkeit ( 2 ) des Handelns des Rates und der Kommission … Zu diesem Zweck ist er für Klagen zuständig, die ein Mitgliedstaat… wegen Unzuständigkeit, … oder … Ermessensmißbrauchs erhebt.“ Die „legalite“ einer Maßnahme betreffende Klagen können also sehr wohl auf Ermessensmißbrauch gestützt werden. Man kann auch schwerlich annehmen, daß die Verfasser des Statuts den gewöhnlichen Anwendungsbereich der Anfechtungsklage auf einem Gebiet haben einschränken wollen, auf dem es wesentlich darauf ankommt, daß diese Klage ihre gewöhnliche Rolle ohne jede Einschränkung spielen kann.

II. Begründetheit

Allerdings bin ich unter dem Eindruck der Haltung, die der Beklagte vor dem Gerichtshof eingenommen hat, der Auffassung, daß die Mängel, mit denen die angefochtene Verfügung zufolge der Klageschrift behaftet sein soll, eher eine Verletzung des Statuts als einen Ermessensmißbrauch darstellen.

Denn der Vertreter des Europäischen Parlaments gibt mit einer hoch anzuerkennenden Aufrichtigkeit — wie sie leider bei öffentlichen Behörden selten anzutreffen ist — in seiner Klagebeantwortung zu, daß die angefochtene Verfügung eine bestimmte Staatsangehörigkeit zur Bedingung machen wollte, indem sie bestimmte Sprachkenntnisse verlangte. Er findet dieses Vorgehen übrigens ganz in der Ordnung.

Unter diesen Umständen ist die erste Frage die, ob mit der „Bekanntgabe einer freien Stelle“ Bedingungen hinsichtlich der Staatsangehörigkeit derjenigen verbunden werden dürfen, die als Bewerber in Frage kommen. Dies ist in erster Linie eine Frage nach der objektiven Rechtmäßigkeit der Entscheidung. Falls diese Frage zu bejahen sein sollte, wäre eine weitere zu beantworten: Ist es zulässig, diese Bedingungen in der Form zu stellen, daß bestimmte Sprachkenntnisse verlangt werden? Diese zweite Frage mag weniger wichtig sein und keine praktische Bedeutung für den konkreten Fall haben; es sei aber bemerkt, daß sie bei der Sprachenverteilung in einigen Ländern der Gemeinschaft und der Beachtung, die ihr dort geschenkt wird, recht heikle Probleme aufwerfen kann. Mehr brauche ich hierüber nicht zu sagen: wir wissen alle, daß Sprache und Staatsangehörigkeit zwei sehr verschiedene Dinge sind. Auch diese zweite Frage würde aber meines Erachtens eher das Vorliegen einer Verletzung des Vertrages betreffen, da sie sich letzten Endes in folgender Form stellen würde: ist ein solches an sich offensichtlich „mißbräuchliches“ Vorgehen nicht dennoch „rechtmäßig“, wenn damit der Vorschrift von Artikel 27 Absatz 1 des Statuts genügt werden soll, daß die einzustellenden Beamten „auf möglichst breiter geographischer Grundlage auszuwählen“ sind? Mit anderen Worten: entspricht nicht der Weg, bestimmte Sprachkenntnisse zur Bedingung zu machen — mag er auch zwangsläufig nur mangelhaft geeignet sein, mit Sicherheit das gewünschte Ergebnis hinsichtlich der Staatsangehörigkeit zu erzielen — dem Artikel 27, der gleichfalls nur eine Tendenz ausdrückt? Ich wiederhole noch einmal, daß auch diese zweite Frage meines Erachtens die objektive Rechtswidrigkeit und keinen Ermessensmißbrauch betrifft.

Wenden wir uns nun der ersten Frage zu.

Zunächst sei dem Einwand des Beklagten begegnet, es müsse unterschieden werden zwischen dem Anwendungsbereich des die Einstellung regelnden Artikels 27 — um den es in diesem Rechtsstreit allein gehe — und dem des Artikels 45, der vor allem die Beförderung betreffe, die hier nicht interessiere. Die Bekanntgabe einer freien Stelle beruhe ausschließlich auf Artikel 27. Es handele sich bei ihr um einen ersten Abschnitt des Einstellungsverfahrens, in dem lediglich die Einstellungsbedingungen für die dem Personal bekanntgegebene freie Stelle festzulegen gewesen seien. Erst später wäre gegebenenfalls mit der Prüfung der Befähigungsnachweise derjenigen Bewerber, die diese Einstellungsbedingungen erfüllt hätten, das Beförderungsverfahren nach Artikel 45 einzuleiten gewesen. Der Kläger könne sich nicht auf Artikel 45 stützen, um eine Entscheidung anzufechten, die nach Artikel 27 ergangen sei.

Meine Herren Richter, diese Auffassung, die der Beklagte auch in der mündlichen Verhandlung noch vertreten hat, halte ich nicht für richtig. Zumindest nimmt sie die Lösung des Problems vorweg.

Denn es ist doch gerade die Frage, ob wir es im vorliegenden Fall überhaupt mit einem Einstellungsverfahren im Sinne von Artikel 27 zu tun haben. Die Stellenbekanntgabe ist in Artikel 4 unter den allgemeinen Vorschriften geregelt, nicht im Titel III, der die Einstellung betrifft. Wird eine Stelle frei, und entschließt sich die zuständige Behörde, sie zu besetzen, so ist noch zu entscheiden, wie dies geschehen soll: durch Beförderung, Versetzung, internes oder allgemeines Auswahlverfahren. Sind alle diese Möglichkeiten nur verschiedene Formen des „Einstellungsverfahrens“ im Sinne von Artikel 27? Gerade das ist bestritten und muß geprüft werden.

Für den Augenblick sei nur bemerkt, daß die zwei Verfahrensabschnitte, um die es sich handelt (Stellenbekanntgabe- und Beförderungsverfahren), zwar zeitlich voneinander getrennt, rechtlich aber dennoch insofern miteinander verbunden sind, als die Bedingungen, denen die Stellenbesetzung unterworfen wird, die Zahl der Beamten mit einer „Anwartschaft auf Beförderung“ verringern, die nach Artikel 45 für die Beförderung in Frage kommen. Dieser Artikel kann im vorliegenden Rechtsstreit nicht unbeachtet bleiben. Außerdem ist zu Beginn und am Ende der angefochtenen Verfügung selbst das Beförderungsverfahren für die Besetzung der Stelle vorgesehen: die am Schluß der Stellenbekanntgabe aufgestellten Bedingungen entsprechen genau denen des Artikels 45.

Mit diesen klärenden Bemerkungen sind wir zum Kern des Problems, der Frage nach der Auslegung des Artikels 27 Absatz 1, vorgedrungen. Diese Bestimmung lautet: „Bei der Einstellung ist anzustreben, dem Organ die Mitarbeit von Beamten zu sichern, die in bezug auf Befähigung, Leistung und Integrität höchsten Ansprüchen genügen; sie sind unter den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft auf möglichst breiter geographischer Grundlage auszuwählen.“

Ein erster Punkt ist also sicher und scheint übrigens auch nicht bestritten zu werden: nur bei der Einstellung ist die Auswahl auf „möglichst breiter geographischer Grundlage“ zu treffen. Daher bleibt nur die eine Frage zu lösen, was unter Einstellung zu verstehen ist.

Ist dieser Begriff, wie der Beklagte meint, zumindest für die Anwendung von Artikel 27 auf alle Fälle der Stellenbesetzung auszudehnen, was zur Folge hätte, daß die Verwaltung das Freiwerden einer Stelle zum Anlaß nehmen dürfte, für die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung eines angemessenen Gleichgewichts zwischen den Angehörigen der einzelnen Mitgliedstaaten zu sorgen? Oder ist der Einstellungsbegriff auf den Fall zu beschränken, daß Personen zu Beamten ernannt werden, die bisher noch nicht im Beamtenverhältnis standen? Oder sind — das wäre eine mittlere Lösung — als „eingestellt“ diejenigen zu betrachten, die in eine Laufbahngruppe oder Sonderlaufbahn eintreten, der sie noch nicht angehörten? Oder ist schließlich danach zu unterscheiden, ob die zu besetzende Planstelle „neu“ ist oder schon bestanden hat? Aus diesen Fragestellungen dürften die Merkmale auszuwählen sein, durch die der Begriff der „Einstellung“ im Sinne von Artikel 27 des Statuts zu bestimmen ist.

Ohne allzuweit ausholen zu wollen, möchte ich doch hinweisen auf die beiden gegensätzlichen theoretischen Anschauungen über die beste Art, das Funktionieren der Verwaltung zu gewährleisten; die eine davon ist in den Vereinigten Staaten von Amerika entstanden und übrigens sehr hoch entwickelt, während die andere, trotz gewisser Einflüsse der ersten, den verschiedenen europäischen Systemen zugrunde liegt.

Nach der ersten Anschauung umfassen die Dienststellen der Verwaltung alle „Tätigkeiten“, die zu ihrem Funktionieren notwendig sind: es geht hier um den „job“, und das Ideal ist, jeden job dem Beamten zu übertragen, der für die damit verbundenen Tätigkeiten am besten geeignet ist (the right man in the right place). Unter „Einstellung“ ist dann das Verfahren zu verstehen, durch das die Tätigkeit der geeignet erscheinenden Person übertragen wird, was durch einen Vertrag geschieht, der die beiderseitigen Rechte und Pflichten der Vertragspartner festzulegen hat.

Die zweite Anschauung beruht auf der Vorstellung, daß für den öffentlichen Dienst eigene Regeln gelten, die sich aus den Besonderheiten der Aufgabe und der Verantwortung des Staates als eines nicht mit anderen vergleichbaren „Dienstherrn“ ergeben: Kontinuität des öffentlichen Dienstes, Überwiegen des öffentlichen Interesses usw… Es ist daher notwendig, ein Korps von „Beamten“ zu bilden, die grundsätzlich dauernd im öffentlichen Dienst bleiben sollen, „Staatsdiener“ genannt werden und nicht nur die für ihre Tätigkeit erforderliche berufliche Eignung, sondern auch die allgemeinen Eigenschaften besitzen müssen, die für ihre Aufgaben erforderlich sind: Ergebenheit gegenüber dem Staat, Sinn für das Allgemeininteresse usw … ; daher rührt die Notwendigkeit, ihnen im Eigeninteresse des Staates als Ausgleich für ihre besonderen Pflichten ein „Statut“ zu geben, das sie nicht nur vor Willkür schützt, sondern ihnen eine „Laufbahn“ eröffnet, die durch möglichst harmonische Abstimmung von Auswahl und Dienstalter die besten unter ihnen belohnt und die übrigen nicht über ein gewisses Maß benachteiligt.

Geht man von dieser Anschauung aus, so ist Einstellung nur das Verfahren, durch das ein Bediensteter als Beamter in den öffentlichen Dienst eintritt, was durch Ernennung, das heißt durch eine einseitige Maßnahme geschieht, die ihn ohne weiteres den bestehenden und zukünftigen Rechtsvorschriften des Beamtenrechts unterwirft. Nur die ersten Dienstposten der Beamten, gewöhnlich die niedrigsten in der Hierarchie, werden durch Einstellung besetzt, die übrigen durch Beförderung nach Maßgabe der Laufbahn.

Um jedoch der Unterschiedlichkeit der Fähigkeiten Rechnung zu tragen, die für die einzelnen Rangstufen der Hierarchie erforderlich sind, wird letztere gewöhnlich in eine Anzahl von Laufbahngruppen aufgeteilt, von denen jede einem bestimmten Maß an Kenntnissen oder Berufserfahrung entspricht. Der Eintritt in den öffentlichen Dienst erfolgt dann grundsätzlich in der niedrigsten Rangstufe der Laufbahngruppe, innerhalb deren der Aufstieg in der Laufbahn möglich ist, jedoch werden schon eingestellten Beamten oft auch gewisse Aufstiegsmöglichkeiten in höhere Laufbahngruppen gegeben.

Dies ist, wie ich glaube, das der zweiten Anschauung entsprechende System — natürlich vorbehaltlich der zahllosen Ausnahmen und Anpassungen, mit denen es in der Praxis stets verbunden ist.

Nun, meine Herren Richter, man braucht das Statut nur zu überfliegen, um festzustellen, daß es sich diese zweite Anschauung zu eigen gemacht hat.

Schon im ersten Titel, der die Überschrift „Allgemeine Vorschriften“ trägt, finden wir die wesentlichen Grundsätze aufgestellt. Nach Artikel 1 ist „Beamter der Gemeinschaften im Sinne des Statuts, wer bei einem der Organe der Gemeinschaften durch eine Urkunde der Anstellungsbehörde dieses Organs nach den Vorschriften des Statuts unter Einweisung in eine Dauerplanstelle zum Beamten ernannt worden ist“: es ist also der einseitige Ernennungsakt, der die Beamteneigenschaft verleiht und damit gleichzeitig den Diensteintritt zur Besetzung einer Planstelle und die Unterwerfung unter das Statut bewirkt.

In Artikel 4 tritt der Begriff der Beförderung erstmals auf und ist dem der Ernennung gegenübergestellt: beide Verfahren können der „Besetzung einer freien Planstelle“ dienen (und gar keinen anderen Zweck haben), es besteht aber eine Rangordnung zwischen ihnen, deren Einzelheiten in Titel III geregelt sind. Obwohl er auf diese Einzelheiten noch nicht eingeht, stellt Artikel 4 doch den der Regelung zugrunde liegenden Grundsatz klar heraus: Bevor anderswo gesucht wird, muß zunächst auf die „eigenen Hilfsmittel“ zurückgegriffen werden, wenn Sie diesen Ausdruck gestatten, das heißt auf die bereits im Dienst befindlichen Beamten.

Es folgt Artikel 5 Absatz 1, der orthodox der soeben dargelegten zweiten Anschauung folgt und die Dienstposten im Sinne des Statuts „nach Art und Bedeutung der ihnen entsprechenden Aufgaben“ in vier Laufbahngruppen A, B, C und D zusammenfaßt. Hier sehen wir aber ein Institut auftauchen, auf das ich später noch zurückkommen will, das der „Zusammenfassung“ der einzelnen Besoldungsgruppen jeder Laufbahngruppe in „Laufbahnen …, welche sich im allgemeinen auf zwei Besoldungsgruppen erstrecken“. Der Sinn des Ausdrucks „Laufbahnen“ ist in diesem Zusammenhang offensichtlich ein besonderer, engerer als der gewöhnliche. Schließlich sei noch auf Artikel 5 Nr. 3 hingewiesen, wonach „für Einstellung und dienstliche Laufbahn der Beamten der gleichen Laufbahngruppe oder der gleichen Sonderlaufbahn …“ (für die Sonderlaufbahnen — hier die Sonderlaufbahn Sprachendienst — gelten die gleichen Vorschriften wie für die Laufbahngruppen) „… jeweils die gleichen Voraussetzungen [gelten]“. So zweifelhaft ihre Auslegung im einzelnen sein mag, scheint diese Bestimmung doch davon auszugehen, daß eine „Laufbahn“ (im allgemeinen und überlieferten Sinne diesmal) sich über die ganze Laufbahngruppe „erstreckt“ und daß infolgedessen unter der „Einstellung“, mit der wir es hier zu tun haben, der Eintritt in eine Laufbahngruppe, nicht das Aufrücken in ihr zu verstehen ist.

Gehen wir nun zu Titel III über, um uns zu vergewissern, ob sich die Hinweise, die wir dem ersten Titel entnommen haben, in den Einzelbestimmungen bestätigt finden. Dieser Titel III trägt die Überschrift „Laufbahn der Beamten“. Auch hier ist der Ausdruck „Laufbahn“ unzweifelhaft in seinem gewöhnlichen Sinne gebraucht. Einer auf diesem Gebiet bereits klassischen Technik entsprechend sind dann, in vier aufeinanderfolgenden Kapiteln die Fragen des Diensteintritts (Kapitel 1: „Einstellung“), der Rechtsstellung der eingestellten Beamten (Kapitel 2: „Dienstrechtliche Stellung“), des Vorrückens in der Laufbahn (Kapitel 3: „Beurteilung, Aufsteigen in den Dienstaltersstufen und Beförderung“) und schließlich des Ausscheidens aus dem. Dienst (Kapitel 4: „Endgültiges Ausscheiden aus dem Dienst“) behandelt. Uns interessieren hier natürlich die Kapitel 1 und 3.

Nun scheint mir der Vergleich dieser beiden Kapitel mit aller Eindeutigkeit zu ergeben, daß die „Beförderung“, die in Artikel 45 geregelt ist und das Aufrücken in eine höhere Besoldungsgruppe der gleichen Laufbahngruppe bewirkt, keine „Einstellung“ im Sinne des Kapitels 1, insbesondere des Artikels 27 ist.

Das erste Kapitel regelt in seinen wesentlichen Bestimmungen nur die Einstellung Außenstehender, das heißt den Diensteintritt von Personen, die noch nicht Beamte sind. Dies ist der Gegenstand der Artikel 27 und 28. Artikel 27: „Bei der Einstellung ist anzustreben, dem Organ die Mitarbeit von Beamten zu sichern, die in bezug auf Befähigung, Leistung und Integrität höchsten Ansprüchen genügen …“ Dies sind die ganz allgemeinen Voraussetzungen, die jeder erfüllen muß, der als Beamter in den Dienst der Gemeinschaften treten will. Der zweite Absatz des Artikels bestätigt das: „Die Beamten werden ohne Rücksicht auf Rasse, Glauben oder Geschlecht ausgewählt.“ Das ist also die „Einstellung“ im Sinne des Artikels 27, und mit Artikel 28 verhält es sich ebenso. Ist der Diensteintritt einmal durch den Ernennungsakt bewirkt, so ist und bleibt der Bedienstete „Beamter“, solange ihm die Eigenschaft eines solchen nicht in einem ordnungsmäßigen Verfahren (Entfernung aus dem Dienst, Entlassung usw…) aberkannt wird. Er ist ein für allemal „eingestellt“.

Die übrigen Bestimmungen des Kapitels bestätigen diese Auslegung übrigens. So betrifft insbesondere Artikel 29 Absatz 2, der „bei der Einstellung“ von Beamten der Besoldungsgruppen A 1 und A 2 sowie in Ausnahmefällen für Dienstposten, die besondere Fachkenntnisse erfordern, „ein anderes Verfahren als das Auswahlverfahren“ für zulässig erklärt, offensichtlich die Einstellung von Bewerbern, die noch nicht Beamte sind. Ebenso verhält es sich mit Artikel 33, der eine ärztliche Untersuchung des Bewerbers vorschreibt und nur eine Ergänzung zu Artikel 28 darstellt. Auch Artikel 34 über die Probezeit gehört hierher; da die Nichtbewährung in der Probezeit zur Entlassung führt, kann dieser Artikel schwerlich auf einen Bewerber anwendbar sein, der bereits Beamter ist: man müßte zumindest annehmen, daß ein Beamter, dem eine Probezeit auferlegt würde, im Fall der Nichtbewährung nicht zu entlassen, sondern in seine frühere Stellung zurückzuversetzen wäre.

Einzuräumen ist allerdings, daß gewisse Bestimmungen dieses ersten Kapitels nicht für die Einstellung allein, sondern für die Stellenbesetzung im allgemeinen gelten. Hierher ist insbesondere Artikel 29 zu rechnen, der die Einzelheiten der Rangfolge regelt, von der, wie wir gesehen haben, in Artikel 4 die Rede ist: also der Reihenfolge, in der die einzelnen Stellenbesetzungsmaßnahmen zu ergreifen sind: a) Beförderung und Versetzung innerhalb des Organs; b) Auswahlverfahren innerhalb des Organs; c) Übernahme von Beamten anderer Organe der Gemeinschaften; d) endlich, wenn keine dieser Maßnahmen zum Erfolg führt, Einleitung des „externen“ oder „allgemeinen“ Auswahlverfahrens, wie es unsere Organe gewöhnlich nennen: hier wird (die Fassung des Artikels zeigt dies deutlich) mit den Vorschriften über die Einstellung an den Leitfaden des ganzen Kapitels wieder angeknüpft. Auch Artikel 30, der das Auswahlverfahren regelt, gilt offensichtlich für das interne wie für das allgemeine Auswahlverfahren, wenn er auch hauptsächlich das letztere betrifft, das der Einstellung dient. Es ist jedoch zu bemerken, daß in allen diesen Bestimmungen das Wort „Einstellung“ nicht vorkommt: es sind Ausdrücke wie „bei der Besetzung von Planstellen“ (Artikel 29) oder „die auf diese Weise ausgewählten Bewerber“ (Artikel 31) gebraucht. Schließlich habe ich nur einen einzigen Artikel gefunden, der das Wort „eingestellt“ auf einen nicht nur die Einstellung Außenstehender betreffenden Fall anwendet: Artikel 32, wonach „der eingestellte Beamte … in die erste Dienstaltersstufe seiner Besoldungsgruppe eingestuft [wird]“. Diese Vorschrift ist zweifellos auf alle Bewerber anwendbar, die in eine Laufbahn eintreten, selbst wenn sie in anderer Stellung bereits Beamte waren. Ist deswegen der Einstellungsbegriff, insbesondere soweit er in dem hier interessierenden Artikel 27 gebraucht ist, weiter zu fassen, als ich es bisher getan habe? Das erscheint höchst zweifelhaft, da die beiden Bestimmungen ganz verschiedene Gegenstände haben. Die Frage kann aber gewiß offenbleiben, weil der Einstellungsbegriff auf jeden Fall höchstens so weit ausgedehnt werden könnte, daß er außer dem Diensteintritt Außenstehender noch den Eintritt in eine neue Sonderlaufbahn oder Laufbahngruppe umfassen würde, der normalerweise nur auf Grund eines Auswahlverfahrens möglich ist, nicht aber den Aufstieg in eine höhere Besoldungsgruppe der gleichen Laufbahngruppe oder Sonderlaufbahn. Dafür sprechen meines Erachtens entscheidend die Vorschriften des Artikels 45 über die Beförderung, mit denen wir uns nun auseinandersetzen wollen.

Dieser Artikel steht nicht im ersten Kapitel, das die Einstellung betrifft, sondern in Kapitel 3, das wie gesagt die Überschrift „Beurteilung, Aufsteigen in den Dienstaltersstufen und Beförderung“ trägt. Es handelt sich also um Vorschriften über das „Vorrücken in der Laufbahn“ — der Laufbahn, die mit der Einstellung begonnen hat. Die erste Bestimmung dieses Kapitels (Artikel 43) befaßt sich mit der Beurteilung, die eigentlich ein periodischer Bericht über „Befähigung, Leistung und dienstliche Führung aller Beamten“ ist. Es ist kein Zufall, daß diese Bestimmung in das Kapitel aufgenommen wurde, das den Aufstieg regelt; denn gerade auf diesem Gebiet ist die Beurteilung von Eignung und Verdienst besonders dringend notwendig, soweit der Aufstieg von einer Auswahl abhängt. Es folgen Artikel 44, der das automatische Vorrücken in der Dienstaltersstufe betrifft, und unser Artikel 45 über den völlig zutreffend als „Beförderung“ bezeichneten Aufstieg in die nächsthöhere Besoldungsgruppe.

Gestatten Sie mir, meine Herren Richter (es ist das letztemal, daß ich Ihnen einen Text vorlese), den Artikel im Wortlaut wiederzugeben:

„1. Die Beförderung wird durch Verfügung der Anstellungsbehörde ausgesprochen. Sie bewirkt, daß der Beamte in die nächsthöhere Besoldungsgruppe seiner Laufbahngruppe oder seiner Sonderlaufbahn übertritt. Sie wird ausschließlich auf Grund einer Auslese unter den Beamten vorgenommen, die in ihrer Besoldungsgruppe eine Mindestdienstzeit abgeleistet haben; die Auslese erfolgt nach Abwägung der Verdienste der Beamten, die für die Beförderung in Frage kommen, sowie der Beurteilungen über diese Beamten. Diese Mindestdienstzeit beträgt für die in der Eingangsbesoldungsgruppe ihrer Sonderlaufbahn oder Laufbahngruppe eingestuften Beamten vom Zeitpunkt ihrer Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit an gerechnet sechs Monate; sie beträgt für die anderen Beamten zwei Jahre.

2. Der Übergang eines Beamten von einer Sonderlaufbahn oder einer Laufbahngruppe in eine andere Sonderlaufbahn oder eine höhere Laufbahngruppe ist nur auf Grund eines Auswahlverfahrens zulässig.“

Dreierlei drängt sich bei der Lektüre dieses Artikels auf: zunächst die Unterscheidung zwischen dem Aufstieg in die nächsthöhere Besoldungsgruppe innerhalb der Laufbahngruppe oder Sonderlaufbahn, der durch Beförderung möglich ist, und dem vom Statut so genannten „Übergang“ von einer Laufbahngruppe in eine andere, der ein Auswahlverfahren voraussetzt. Ferner die Tatsache, daß die Beförderung stets ohne Auswahlverfahren zulässig ist. Schließlich beim Aufstieg innerhalb der Laufbahngruppe oder Sonderlaufbahn das Fehlen jeder Unterscheidung zwischen den Besoldungsgruppen, die im Sinne von Artikel 5 „zu Laufbahnen zusammengefaßt“ sind, und den übrigen: anders ausgedrückt, es gelten die gleichen Vorschriften, ob der Beamte, in dessen Laufbahn im angegebenen Sinne zwei Besoldungsgruppen zusammengefaßt sind, sich nur um die höhere Besoldungsgruppe innerhalb dieser Laufbahn bewirbt, oder ob er diese Laufbahn „verlassen“ will, um innerhalb der Laufbahngruppe weiter aufzusteigen. Nirgends tritt klarer hervor, daß das Wort „Laufbahn“ im Statut in zwei verschiedenen Bedeutungen gebraucht ist. Hier besteht die Laufbahn ganz offensichtlich in der gesamten Hierarchie der Besoldungsgruppen einer Laufbahngruppe, womit selbstverständlich nicht gesagt sein soll, daß die Beamten, die auf der untersten Stufe eintreten, durchwegs oder auch nur in der Regel die höchste Besoldungsgruppe ihrer Laufbahngruppe erreichen; das ist vor allem in der Laufbahngruppe A nicht der Fall; jeder Beamte hat aber unabhängig davon, ob die nächsthöhere Besoldungsgruppe über der seinen zu seiner Laufbahn im engen Sinne des Artikels 5 gehört oder nicht, eine „Anwartschaft“ darauf, sich um eine Planstelle dieser Besoldungsgruppe zu bewerben.

Aber warum, mag man fragen, dieser enge Begriff neben dem üblichen? Meine Herren Richter, wie Sie wissen, ist dieser Begriff auf Drängen der Personalvertreter, die übrigens vom Europäischen Parlament kräftig unterstützt wurden, ins Statut aufgenommen worden: es handelt sich um den Streit zwischen den Anhängern zweier verschiedener Systeme, von denen das eine — übrigens zu Unrecht — „Dienststellungensystem“, das andere — noch weniger zutreffend — „Laufbahnensystem“ genannt wird. Im Grunde haben die höchstens je zwei Besoldungsgruppen, die zu einer Laufbahn „zusammengefaßt“ sind, nur insofern eine Besonderheit aufzuweisen, als angenommen wird, daß sie der gleichen Befähigung zur Ausfüllung des mit ihnen verbundenen Dienstpostens entsprechen; das schlägt sich in Anhang I in einer Reihe von zusammenfassenden Klammern nieder wie zum Beispiel: Hauptverwaltungsrat (Besoldungsgruppen A 4 und A 5), Verwaltungsrat (Besoldungsgruppen A 6 und A 7). Außer im Fall der Nichtbewährung müßte daher ein Beamter der unteren normalerweise in die obere Besoldungsgruppe seiner Laufbahn im engen Sinne aufrücken, obwohl die Beförderung von einer Wahlentscheidung der Verwaltung abhängt; der Aufstieg in eine Besoldungsgruppe, die nicht mehr zur Laufbahn des Beamten gehört, mag dagegen bestimmte Fähigkeiten voraussetzen, die auch ein verdienter Beamter nicht notwendigerweise besitzen muß. Es handelt sich also, wie ich gerne zugebe, um eine wertvolle Garantie für die Beamten. Allerdings muß das Organ eine ausreichende Zahl von Planstellen in der oberen Besoldungsgruppe der Laufbahn im engen Sinne beantragen und von der Haushaltsbehörde bewilligt erhalten, um diese einmalige Verbesserung der Besoldungsgruppe in befriedigender Weise zu ermöglichen.

Aber meine Herren Richter, dieses System, das, wie gesagt, den Beamten eine zusätzliche Garantie geben soll, darf nicht dazu führen, daß der Anwendungsbereich von Artikel 45 eingeschränkt wird; ausgehend von dem Vorrang, der ihr nach den Artikeln 4 und 29 zukommt, macht dieser Artikel die Beförderung zum normalen Verfahren, um den Aufstieg in eine höhere Besoldungsgruppe innerhalb der Laufbahngruppe des Beamten zu ermöglichen; das gilt unabhängig davon, ob diese Besoldungsgruppe der gleichen „Laufbahn“ im Sinne von Artikel 5 angehört oder nicht.

Aus diesen Gründen, die ich aus den einschlägigen Bestimmungen (ich bitte mir nachzusehen, daß ich so viele davon zitiert habe) und aus der bei ihrem Vergleich hervortretenden Gesamtkonzeption hergeleitet habe, erscheint mir die Annahme unhaltbar, daß die Beförderung in die nächsthöhere Besoldungsgruppe als „Einstellung“ im Sinne von Artikel 27 zu betrachten sei.

Man könnte allerdings noch daran denken, danach zu unterscheiden, ob der zu besetzende „emploi“ (Planstelle, Dienstposten) „neu“ ist oder schon bestanden hat. Sie werden sich erinnern, daß der verehrte Anwalt des Beklagten auf diesen Punkt Wert gelegt und nachzuweisen versucht hat, daß die ausgeschriebene Stelle soeben erst geschaffen worden sei. Er hat übrigens eindeutig erklärt, daß das Ergebnis auch im entgegengesetzten Fall, also wenn es sich um einen alten „emploi“ gehandelt hätte, nach seiner Auffassung nicht anders hätte sein können, da das Europäische Parlament das Recht in Anspruch nehme, das Gleichgewicht der Staatsangehörigkeiten bei jeder Stellenbesetzung wiederherzustellen.

Aber wie auch immer, ich vermag nicht einzusehen, mit welcher Begründung diese Unterscheidung zu rechtfertigen wäre. Zunächst müßte Einigkeit darüber erzielt werden, was unter einem „emploi nouveau“ (neue Planstelle, neuer Dienstposten) zu verstehen sei. Handelt es sich etwa um die Vermehrung der für jede Laufbahngruppe nach Artikel 6 festgelegten Anzahl der Planstellen je Besoldungsgruppe innerhalb der Laufbahnen, also um einen haushaltsrechtlichen Begriff? Oder entspricht die Bedeutung des Wortes „emploi“ hier mehr der, die es in anderen Bestimmungen des Statuts hat? Ich weiß es nicht.

Andererseits wäre diese Unterscheidung meines Erachtens auf jeden Fall willkürlich und unvereinbar mit Geist und Wortlaut des Statuts. Weder Artikel 29 noch Artikel 45 oder irgendeine andere Bestimmung deuten im entferntesten auf sie hin: ist eine Stelle frei, und hat sich die Verwaltung entschlossen, sie zu besetzen, so ist das gewöhnliche Verfahren einzuleiten, das mit Vorrang die Beförderung vorsieht.

Das ist auch ganz normal: werden in einer Besoldungsgruppe zusätzliche Dienstposten geschaffen, so stehen sie in erster Linie den Beamten der nächstniederen Besoldungsgruppe zu, die eine Anwartschaft auf Beförderung haben, wenn sie die Bedingungen erfüllen und entsprechende Fähigkeiten aufweisen. Sind solche Beamte nicht oder nicht in ausreichender Zahl vorhanden, so wird zu den nächsten Stufen des Stellenbesetzungsverfahrens, also zum internen Auswahlverfahren usw… übergegangen. Die Schaffung neuer Planstellen führt unvermeidlich zu einem „Ruf nach oben“, der immer willkommen ist, eine entsprechende Anzahl unterer Planstellen frei macht und so der Einstellung von Beamten Raum gibt: bei ihr ist dann Artikel 27 anzuwenden. Übrigens muß auch an den umgekehrten Fall gedacht werden, den der Verminderung der Planstellen: es ist nicht auszuschließen, daß auch die Europäischen Gemeinschaften eines Tages diese Schaukelbewegungen kennenlernen werden, die den innerstaatlichen Verwaltungen bereits geläufig sind.

Wir gelangen so zu jener vernünftigen Auffassung, für die der verehrte Vertreter des Klägers in der mündlichen Verhandlung mit solcher Wärme eingetreten ist: auf das Gleichgewicht der Staatsangehörigkeiten ist am Anfang zu achten, im wesentlichen bei externen Stellenausschreibungen, bei denen die Bewerber noch nicht Beamte der Gemeinschaften sind; denn da handelt es sich um „Einstellung“ im allgemeinen Sinne und im Sinne der Artikel 27 und 28. Allenfalls könnte man jedoch daran denken, Artikel 27 auch auf solche internen Auswahlverfahren anzuwenden, die den Ubergang in eine andere Laufbahngruppe ermöglichen sollen; diese Auffassung ließe sich damit begründen, daß die Beamten einer Laufbahngruppe keine Anwartschaft auf Übergang in eine höhere haben. Aber das braucht wie gesagt im vorliegenden Rechtsstreit nicht entschieden zu werden. Es genügt festzustellen, daß die angefochtene Stellenbekanntgabe nicht mit der umstrittenen Bedingung verknüpft werden durfte, da sie nur ein Beförderungsverfahren einleiten, nicht aber zu einer Einstellung führen sollte und konnte.

Zu untersuchen bliebe noch, welcher Weg im (wie ich nachgewiesen zu haben glaube, nicht gegebenen) Falle der Anwendbarkeit des Artikels 27 einzuschlagen wäre, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Darf eine bestimmte Staatsangehörigkeit ausdrücklich als Bedingung für die Bewerbung aufgestellt werden? Die Aufrichtigkeit würde dafür sprechen, die Schicklichkeit, die oft eine erlaubte Form des Minimums an Heuchelei ist, das die gesellschaftlichen Beziehungen notwendig machen, steht wahrscheinlich entgegen. Andererseits erscheint es unzulässig, besondere Sprachkenntnisse zu verlangen, wenn sie nicht nach der Art der zu besetzenden Stelle notwendig sind.

Dagegen wäre es meines Erachtens zulässig, eine solche Bedingung (die zu der allgemeinen Bedingung von Artikel 28 Buchstabe f hinzutreten würde) zu stellen, wenn dienstliche Belange, mögen es auch nicht die des zu besetzenden Dienstpostens selbst sein, es verlangten, zum Beispiel wenn eine der Sprachen der Gemeinschaft in einer Dienststelle durch keinen Bediensteten vertreten wäre.

Ein gewisser Ermessensspielraum besteht schließlich insofern, als die Prüfungsausschüsse gehalten sind, ein Verzeichnis der geeigneten Bewerber aufzustellen, das nach Möglichkeit doppelt so viele Bewerber enthalten muß, wie Dienstposten zu besetzen sind (Anhang III Artikel 5). Dieses Verzeichnis muß der Ausschuß selbstverständlich mit größter Unparteilichkeit aufstellen; man wird aber ohne Zweifel einräumen müssen, daß die Anstellungsbehörde, die ihre Wahl aus diesem Verzeichnis zu treffen hat, bei der Ausübung ihres Ermessens den Vorschriften des Artikels 27 zumindest insoweit Rechnung tragen darf, als die Bewerber ersichtlich gleichermaßen qualifiziert sind. Alle diese Probleme sind den Organen wohlbekannt und gewöhnlich in diesem Sinne gelöst worden.

Diese wenigen Bemerkungen sollten nur die Tragweite des Artikels 27 umreißen. Wer von europäischem Geist durchdrungen eine europäische Verwaltung genau nach dem Vorbild der innerstaatlichen schaffen möchte, wird diese Tragweite bei dieser Auslegung vielleicht für zu groß halten. Weniger optimistischen Geistern wird sie dagegen möglicherweise ungenügend erscheinen. Ich finde sie angemessen und mit dem Wortlaut von Artikel 27 im Einklang, der, vergessen wir das nicht, nur von einer „möglichst breiten geographischen Grundlage“ spricht, was nicht dazu berechtigt, zwingende Vorschriften des Statuts unbeachtet zu lassen; schließlich scheint sie mir auch geeignet zu sein, die beiden einander widersprechenden Gebote aufeinander abzustimmen, von denen ich zu Beginn meiner Ausführungen gesprochen habe. Ich möchte hinzufügen, daß entgegen einer Meinung, die nach der Behauptung des Klägers bei den verantwortlichen Personen in der Verwaltung des Europäischen Parlaments sehr verbreitet sein soll (was der Beklagte allerdings bestreitet), meines Erachtens eine Verwaltung niemals und am allerwenigsten dann politisiert werden darf, wenn die Organisation, der sie dient, selbst politischen Charakter hat.

Ich wünsche aufrichtig, daß das Europäische Parlament, wenn Sie sich meiner Art, die Dinge zu sehen, anschließen sollten, seinerseits Ihrem Urteil ohne Hintergedanken folgen wird. Nachdem es soviel getan hat, um die Arbeiten am Statut voranzutreiben, und selbst so tatkräftig an diesen Arbeiten mitgewirkt hat, kann man sich nicht vorstellen, daß es sich in seiner eigenen Verwaltung damit begnügen könnte, von dem ganzen Gebäude nur die Fassade zu erhalten und das Statut so auszuhöhlen, daß nur der Name davon übrig bliebe.

Den Anträgen auf Schadenersatz kann nicht stattgegeben werden: kommt die Verwaltung Ihrem Urteil nach, so wird dem Kläger sein Recht, wie immer die Maßnahmen der Verwaltung ausfallen mögen. Andererseits ist, wie Sie wissen, die Aussetzung des Vollzugs angeordnet; dem Kläger kann daher bisher kein Schaden entstanden sein, da die Entscheidung, deren Aufhebung er beantragt, noch nicht vollzogen ist.

Ich schlage vor,

— die angefochtene Stellenausschreibung aufzuheben, soweit sie die vollständige Beherrschung des Italienischen verlangt;

— die Anträge auf Schadenersatz abzuweisen;

— dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

( 1 ) Anm. des Übersetzers: in der französischen Fassung: legalité.

( 2 ) Anm. des Ubersetzers: in der französischen Fassung: legalité.