3.

Ich komme danach zu der vom Bundesfinanzhof erbetenen Auslegung der Tarifstelle 20.06 B I, die unter Umständen zu der Schlußfolgerung führen könnte, die Verordnung Nr. 1709/74 müsse, solle ihre Gültigkeit gewahrt werden, restriktiv ausgelegt werden, oder die — sollte so nicht verfahren werden können — die Feststellung nach sich ziehen könnte, die Verordnung sei in Abweichung von der im Verfahren 37/75 ergangenen Wertung als ungültig zu betrachten. Dabei muß — was den zuletzt genannten Punkt angeht — vorweg daran erinnert werden, daß im Urteil 37/75 betont wurde, die Kommission habe für Tarifierungsentscheidungen nach der Verordnung Nr. 97/69 „einen weiten Beurteilungsspielraum“. Die Korrektheit derartiger Tarifierungsentscheidungen kann also nicht mit der Begründung allein in Zweifel gezogen werden, denkbar sei, daß die betreffenden Waren auch unter eine andere Tarifstelle fielen. Solche Zweifel bedürfen einer erheblich solideren Begründung; bezogen auf den vorliegenden Fall müßte also aufgezeigt werden, daß eine Tarifierung der hier interessierenden Waren nach 20.06 B I mit Sicherheit und eindeutig ausgeschlossen erscheint. a) Im vorliegenden Verfahren ist unstreitig davon auszugehen, daß für den beim Bundesfinanzhof anhängigen Tarifierungsstreit nur die beiden eingangs angeführten Tarif stellen (08.11 oder 20.06. B I) in Frage kommen und daß es folglich um ihre korrekte Abgrenzung geht. Wenn geprüft werden soll, ob diese in bezug auf Waren der hier interessierenden Art in der Verordnung Nr. 1709/74 korrekt vorgenommen worden ist oder nicht, muß zunächst auf das Argument der Kläger eingegangen werden, gegen die genannte Verordnung lasse sich auf die Vorschrift a) zu Kapitel 20 des Gemeinsamen Zolltarifs verweisen. Hier sei nämlich davon die Rede, zu Kapitel 20 gehörten nicht Früchte, die nach den in Kapitel 8 aufgeführten Verfahren haltbar gemacht worden seien. Es komme also entscheidend auf die Art der Haltbarmachung an. Erfolge sie in einer Weise, daß nur von einer vorübergehenden Haltbarmachung gesprochen werden könne — und das sei bei einer geringen Alkoholkonzentration und fehlendem Zuckerzusatz der Fall —, so könne richtigerweise nur an die Heranziehung einer Tarifstelle aus dem Kapitel 8 gedacht werden. Meines Erachtens hat aber die Kommission recht, wenn sie meint, dies sei eine zu enge Interpretation der angeführten Vorschrift. Auch ich verstehe die Vorschrift nicht dahin, daß Kapitel 20 schon dann nicht in Betracht kommt, wenn feststeht, daß Früchte nur vorläufig haltbar gemacht worden sind. Als „Verfahren der Haltbarmachung“ im Sinne dieser Vorschrift ist vielmehr ein Verfahren anzusehen, das zur Anwendung des Kapitels 8 führt; dies schließt bei der Tarifstelle 08.11 das Kriterium ein, ob es danach an der unmittelbaren Genußeignung fehlt. Andernfalls stünde man vor einer Tarifierungslücke, Dafür läßt sich auch auf das Urteil der Rechtssache 37/75 hinweisen. Tatsächlich wurde dieser Aspekt — Vorschrift I a) zu Kapitel 20 — im Verfahren, wie sich aus Erwägungsgrund 9 des Urteils ergibt, durchaus gesehen, und es wurde gleichwohl nicht beanstandet, daß mit der Verordnung Nr. 1709/74 vorläufig haltbar gemachte Kirschen der Tarifstelle 20.06 B I zugewiesen worden sind. Entscheidendes für die Abgrenzungsfrage läßt sich also aus der erwähnten Vorschrift zu Kapitel 20 erst gewinnen, wenn man sich auch über die Wendung „zum unmittelbaren Genuß nicht geeignet“ klargeworden ist. Darauf wird nachher ausführlich einzugehen sein. b) Ein anderes wichtiges Argument, auf das ich vorher eingehen möchte und das gleichfalls gegen eine Tarifierung der Waren der Ausgangsverfahren nach der Tarifstelle 20.06 B I sprechen soll, glauben die Kläger aus den Brüsseler Erläuterungen zu den beiden hier interessierenden Tarifstellen herleiten zu können. So lese man einerseits in den Erläuterungen zur Tarifnummer 08.11 : „Hierher gehören Früchte, die vor ihrer endgültigen Verwendung ausschließlich zum vorübergehenden Haltbarmachen während des Transports und der Lagerung behandelt worden sind (z. B. Früchte — auch gedämpft oder blanchiert — in Wasser, denen Salz, Schwefeldioxid oder andere Stoffe zugesetzt sind, oder Früchte, trocken geschwefelt), soweit sie in diesem Zustand zum unmittelbaren Genuß nicht geeignet sind. Diese Früchte, die vornehmlich als Ausgangsstoffe für die Nahrungsmittelindustrie (Herstellung von Konfitüren, kandierten Früchten usw.) dienen, sind vor allem Orangen, Zedra-Zitronen, Aprikosen, Kirschen, Mirabellen, Erdbeeren und andere rote Beeren; sie sind gewöhnlich in Fässern oder Körben.“ Andererseits heiße es in den Erläuterungen zur Tarifstelle 20.06 unter anderem: „Hierher gehören Früchte, ganz, in Stücken und zerquetscht, die durch andere als in Kapitel 8 oder in den vorstehenden Nummern dieses Kapitels vorgesehene Verfahren zubereitet oder haltbar gemacht worden sind. Hierher gehören insbesondere: 1) Früchte, in Sirup oder Alkohol oder durch chemische Konservierungsstoffe haltbar gemacht ... Die Waren dieser Nummer kommen im allgemeinen in Dosen, Gläsern oder luftdicht verschlossenen Behältnissen oder in Tonnen, Fäßchen, kleinen Kübeln oder ähnlichen Behältnissen in den Handel.“ Danach sei also — hinsichtlich 08.11 — auch auf den Bestimmungszweck — Ausgangsstoffe für die Nahrungsmittelindustrie — und die Verpackung in Fässern abzustellen. Für 20.06 dagegen sei wichtig, daß die Früchte durch Sirup oder Alkohol haltbar gemacht worden seien, daß sie in luftdicht verschlossenen Behältern abgepackt würden und so direkt in den Handel kämen. Weil aber für die in den Ausgangsverfahren streitigen Waren feststehe, daß sie nicht so in den Handel kämen, sondern ausschließlich Ausgangsstoffe für die Industrie darstellten, daß sie in nicht luftdicht verschlossenen Fässern abgefüllt würden, die nur eine begrenzte Haltbarkeit ermöglichten, und daß sie nicht in Alkohol, sondern nur in ein Wasser-Alkohol-Gemisch eingelegt seien, liege nach den angeführten Erläuterungen nichts näher, als sie der Tarifstelle 08.11 zuzuweisen. Dazu muß aber einmal angemerkt werden, daß die Brüsseler Erläuterungen nach der Rechtsprechung ein Erkenntnismittel nur bilden, soweit es an einschlägigen Gemeinschaftsakten fehlt. Ein solcher Gemeinschaftsakt aber liegt im vorliegenden Fall in Form der Verordnung Nr. 1709/74 vor, die, auch wenn sie nur eine Tarifierung nach 20.06 B I vorschreibt, in Wahrheit zur Abgrenzung dieser Tarifstelle gegenüber der Tarifstelle 08.11 ergangen ist. Zum anderen darf nicht übersehen werden, daß die Erläuterungen zu 08.11 von Früchten sprechen, die vornehmlich als Ausgangsstoffe für die Nahrungsmittelindustrie dienen und die gewöhnlich in Fässern abgefüllt sind, was deutlich macht, daß es darauf nicht ausschließlich ankommt. Entsprechend wird in der Erläuterung zu 20.06 durch das Wort „insbesondere“ deutlich gemacht, daß es sich nur um Beispiele, also nicht um eine abschließende Aufzählung, handelt. Außerdem ist hier nur davon die Rede, Waren dieser Nummer kämen im allgemeinen in Dosen usw. in den Handel, was deutlich macht, daß es darauf nicht allein ankommt. Deshalb läßt sich auch unter Hinweis auf die Brüsseler Erläuterungen kein Argument für eine restriktive Auslegung der Verordnung Nr. 1709/74 oder gar für die Annahme gewinnen, sie sei — weil mit der Tarifposition 20.06 nicht vereinbar — ungültig. c) Danach ist nur noch zu untersuchen, wie es sich mit der in der Tarifstelle 08.11 enthaltenen Voraussetzung „nicht zum unmittelbaren Genuß geeignet“ verhält, die — neben der vorläufigen Haltbarkeit — erfüllt sein muß, damit eine Ware in diese Tarifstelle eingeordnet werden kann. Die Kläger sind vor allem der Auffassung, die Kommission habe die genannte Wendung fälschlicherweise dahin interpretiert, daß ein Verzehr ohne gesundheitliche Beeinträchtigung nicht, möglich sein dürfe, und sie sei deshalb irrigerweise zu der Ansicht gekommen, Kirschen in einer Wasser-Alkohol-Mischung würden von der Tarif stelle 08.11 nicht erfaßt und es komme danach für sie nur die Auffangposition 20.06 B I in Frage. Wichtig sei dagegen, daß in 08.11 eben nicht der Begriff „Verzehr“ vorkomme, der sonst im deutschen Lebensmittelrecht anzutreffen sei und lediglich die Zufuhr von eß-, baren Stoffen in den Magen umschreibe, sondern daß sich hier der Begriff „Genuß“ finde. Darunter sei nach dem Wortsinn etwas anderes zu verstehen. Es komme auf die mit der Aufnahme verbundenen Empfindungen an, zum Genuß geeignet sei also nur etwas, was mit Appetit gegessen werde, wofür es auf Aussehen, Geschmack und Geruch ankomme. Für die Notwendigkeit einer solchen Unterscheidung spreche im übrigen nicht nur der Umstand, daß der Begriff auch in anderen Gemeinschaftsakten verwendet werde — etwa in der Ratsrichtlinie vom 15. Februar 1971 zur Regelung gesundheitlicher Fragen beim Handelsverkehr mit frischem Geflügelfleisch, nach der es für die Genu/tauglichkeitsbescheinigung nicht nur auf das Fehlen von Krankheitserregern, sondern auf andere Randbedingungen ankomme, die die hygienische Beschaffenheit im Sinne der Appetitlichkeit sichern sollen. Nur eine sich danach richtende Auslegung sei auch in Einklang damit, daß das Kapitel 8 die Überschrift „Genießbare Früchte“ trage und seiner Vorschrift I zufolge nicht auf ungenießbare Früchte anzuwenden sei. Nicht zuletzt lasse sich dazu auch auf die Brüsseler Erläuterungen verweisen, nach denen Früchte zu der Tarifstelle 08.11 gehörten, die vornehmlich als Ausgangsstoffe für die Nahrungsmittelindustrie Verwendung fänden, was keinesfalls Früchte sein könnten, deren Verzehr zu einer gesundheitlichen Gefährdung führen könne. Gehe man aber von dieser Auslegung aus, so sei auch anzuerkennen, daß die jetzt interessierenden Waren, die infolge des geringen Alkoholgehalts der Wasser-Alkohol-Mischung und einer nicht luftdichten Verpackung geschmacklich zerstört würden, zum unmittelbaren Genuß nicht geeignet seien. Dies werde belegt durch ein Gutachten aus dem Jahr 1972, das dem Bundesfinanzhof schon vorgelegen habe und in dem vom Fehlen geruchlicher und geschmacklicher Eigenschaften derartiger Kirschen gesprochen werde. Dafür lasse sich ferner auf das Gutachten verweisen, das schon in der Rechtssache 37/75 eine Rolle gespielt habe und in dem gleichfalls unter Hinweis auf das Fehlen süßen Geschmacks, die Dominanz von Säuren, den brennenden Geschmack und das Fehlen von Aroma betont worden sei, es handle sich hier nur um Halbfertigfabrikate, die zum Genuß nicht geeignet seien. Endlich sei insofern auch ein von der Klägerin vorgelegter Verbrauchertest von Interesse, der im Mai 1976 von der Gesellschaft für Marktforschung durchgeführt worden sei und der zeige, daß der Geschmack der hier interessierenden Waren überwiegend negativ beurteilt werde. Was diese Ausführungen angeht, so mag man sie einigermaßen plausibel finden, wenn man sich allein auf den deutschen Wortlaut des Gemeinsamen Zolltarifs stützt, obwohl auch insofern zu denken geben muß, daß das Wort „genießbar“, das in Kapitel 8 sicher nur die von der Kommission für richtig gehaltene Bedeutung — eßbar ohne gesundheitliche Beeinträchtigung — hat, denselben Wortstamm hat wie der Begriff „Genuß“. Ganz klar ist jedoch, daß die Auffassung der Kläger erschüttert wird, wenn man sich — was bei Gemeinschaftstexten unerläßlich ist — auch auf die anderen sprachlichen Fassungen bezieht und namentlich diejenigen, in denen das Brüsseler Zolltarifschema, das auch dem Gemeinsamen Zolltarif zugrunde liegt, festgelegt worden ist. So wird in der französischen Fassung der Tarifstelle 08.11 die Bezeichnung verwendet „impropre à la consommation en l'état“, im englischen Text heißt es „unsuitable in that state for immediate consumption“ die italienische Fassung lautet „non atte per il consumo nello stato in cui sono presentate“, und im Niederländischen heißt es „als zodanig ongeschikt voor dadelijke consumptie“. Alle diese Fassungen enthalten kein qualifizierendes Element im Sinne der klägerischen Auslegung, was besonders deutlich wird, wenn man damit die Kapitelüberschriften zu Kapitel 8 vergleicht (fruits comestibles, edible fruit, frutta commestibili, fruit) und wenn man sich vergegenwärtigt, wie der Begriff „Genuß“ in diesen Sprachen sonst umschrieben wird. Sie besagen tatsächlich nichts anderes, als daß es sich um „eßbare“, „genießbare“ Früchte handeln muß. Außerdem spricht meines Erachtens für diese Wertung, daß schon in dem in der Rechtssache 37/75 vorgelegten Gutachten die fehlende Genußeignung hervorgehoben worden ist, daß dies den Gerichtshof aber keineswegs veranlaßt hat, die in der Verordnung Nr. 1709/74 angeordnete Tarifierung für bedenklich zu erklären. Umgekehrt spricht gegen diese Auffassung auch nicht die Überschrift des Kapitels 8 und seine Vorschrift 1, die, weil es sich danach in Kapitel 8 immer um genießbare Früchte handeln muß, nach Ansicht der Kläger belegen sollen, daß für die Tarifstelle 08.11 ein Unterschied zwischen „genießbar“ und „zum Genuß geeignet“ gemacht werden müsse. Meines Erachtens sind die gemachten Hinweise einfach dahin zu verstehen, daß zu diesem Kapitel nur Früchte gehören, die grundsätzlich genießbar sind; dies schließt aber nicht aus, daß von 08.11 auch Früchte erfaßt werden, die dem zwar entsprechen, wegen vorübergehender Haltbarmachung in bestimmter Weise aber sich nicht zum Verzehr in unverändertem Zustand — so ist „unmittelbar“ zu verstehen — eignen. Folgt man dem, so wäre aber in der Tat eine Tarifierung der Waren der Ausgangsverfahren nach 08.11 nur hinnehmbar, wenn erwiesen wäre, daß ihnen die Eignung zum unmittelbaren Verzehr ohne gesundheitliche Beeinträchtigung — also nicht etwa die Bestimmung dazu — fehlt. Dies ist schwer vorstellbar bei Kirschen, die in ein trinkbares Wasser-Alkohol-Gemisch, gleich welcher Konzentration, eingelegt sind. Dies kann jedenfalls auch nicht belegt werden mit Hilfe der auch im vorliegenden Verfahren angezogenen Gutachten. Das von der Gesellschaft für Marktforschung angefertigte Gutachten beweist nämlich — wenn es davon spricht, der Geschmack sei negativ beurteilt worden, die Testpersonen seien weitgehend nicht bereit gewesen, die Kirschen so zu verwenden, es habe ein Minimum an Kaufbereitschaft festgestellt werden können — nichts anderes als eine Verkehrsauffassung zu Verzehrgewohnheiten, wie sie schon im Urteil der Rechtssache 37/75 in bezug auf ein anderes Gutachten für unbeachtlich erklärt worden ist. Dem Gutachten des Instituts für Lebensmitteltechnologie vom 2. Oktober 1979 ist gleichfalls lediglich zu entnehmen, daß die Eignung zum unmittelbaren Genuß zu verneinen sei, weil solche Früchte üblicherweise erst nach weiterer Zubereitung verzehrt würden. Schließlich heißt es zwar in dem Gutachten der Staatlichen Chemischen Untersuchungsanstalt München vom 26. Oktober 1972, auf das sich der Bundesfinanzhof für sein Urteil vom 16. Januar 1973 gestützt hat, solche Früchte seien zum unmittelbaren Verzehr nicht geeignet. Aus der Begründung wird aber klar, daß diese Eignung nur im Hinblick darauf verneint wurde, daß saurer, wenig ansprechender Geschmack und das Fehlen geruchlicher und geschmacklicher Eigenschaften festzustellen seien, die bei einer für Endverbraucher bestimmten Fertigware erforderlich seien.