SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

SIR GORDON SLYNN

vom 20. März 1986 ( *1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Dies ist die erste von vier zur mündlichen Verhandlung verbundenen Rechtssachen, in denen die Kommission die Feststellung begehrt, daß die von den beklagten Mitgliedstaaten vorgenommenen Beschränkungen der Mitversicherungstätigkeit gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen; außer der vorliegenden Rechtssache handelt es sich um die Rechtssachen 252/83 (Kommission/Dänemark), 205/84 (Kommission/Deutschland) und 206/84 (Kommission/Irland). Die Bedeutung dieser Rechtssachen wird dadurch unterstrichen, daß sich acht von den zehn Mitgliedstaaten an diesen Verfahren beteiligt haben: die Niederlande und das Vereinigte Königreich sind zur Unterstützung der Kommission beigetreten, während Belgien und Italien zur Unterstützung der vier Beklagten beigetreten sind.

Aufgrund der unterschiedlichen nationalen Regelungen und der unterschiedlichen Fragen, die sich in den verschiedenen Rechtssachen stellen, muß jede von ihnen gesondert behandelt werden. Das Vorbringen überschneidet sich jedoch teilweise, und es ist sinnvoll, hierzu grundsätzlich in dieser ersten Rechtssache Stellung zu nehmen, soweit es die Mitversicherung betrifft, da, wie die irische Regierung betont hat, es in der vorliegenden Rechtssache nur um die Mitversicherung geht.

Zwischen den Beteiligten besteht Übereinstimmung darüber, daß es bei der Mitversicherung um die Versicherung eines Einzelrisikos durch mehrere Mitversicherer geht, von denen jeder nur in Höhe des von ihm abgedeckten Risikos haftet. Die Mitversicherer haften somit nicht gesamtschuldnerisch für das gesamte Risiko. Einer von ihnen übernimmt die Rolle des führenden Versicherers und handelt als solcher die Vertragsbedingungen aus, braucht jedoch nur einen geringen Anteil am Risiko zu übernehmen. Dies ist anders als bei der Rückversicherung, wo der Versicherer einen Teil des Risikos weitergibt, gegenüber dem Versicherten jedoch in voller Höhe weiter haftet.

Die Klage

In ihrer Klageschrift beantragt die Kommission festzustellen, daß die Französische Republik

a) durch den Erlaß des Gesetzes Nr. 81-5 vom 7. Januar 1981 und des Dekrets Nr. 8I-443 vom 7. Mai 1981 insoweit gegen die Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag verstoßen hat, als ein Versicherungsunternehmen mit Sitz in der Gemeinschaft, das in Frankreich Dienstleistungen auf dem Gebiet der Mitversicherung als führender Versicherer erbringen will, in Frankreich eine Niederlassung errichten oder sich einem vorherigen Zulassungsverfahren unterziehen muß;

b) durch den Erlaß des genannten Dekrets gegen dieselben Vertragsbestimmungen insoweit verstoßen hat, als es Versicherungsunternehmen mit Sitz in der Gemeinschaft, die in Frankreich keine Niederlassung haben, untersagt ist, sich an Mitversicherungsgeschäften zu beteiligen, wenn die versicherten Risiken aufgrund ihrer Art oder ihres Umfangs nicht von Artikel 1 dieses Dekrets erfaßt werden;

c) die unmittelbare Wirkung dieser Vertragsbestimmungen und den Vorrang des Gemeinschaftsrechts insoweit nicht beachtet hat, als sie durch Entscheidungen der innerstaatlichen Behörden die unter a und b genannten Rechtsvorschriften angewendet hat.

Obwohl sich die Kommission meiner Ansicht nach in ihrer Klage darauf beschränkt hat, geltend zu machen, die fraglichen französischen Rechtsvorschriften verstießen gegen die Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag (und nicht vorgetragen hat, die Richtlinien seien nicht ordnungsgemäß in französisches Recht umgesetzt worden), gab es umfangreiche Ausführungen zu zwei Richtlinien des Rates. Da ihre Wirkung für die vorliegenden Klageanträge von Bedeutung ist, halte ich es für angebracht, sie zunächst kurz darzustellen.

Es handelt sich hierbei um die Richtlinien 73/239 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) (ABl. 1973, L 228, S. 3) und 78/473 betreffend die Mitversicherung auf Gemeinschaftsebene (ABl. 1978, L 151, S. 25). Die Richtlinie von 1973 ist auf Artikel 57 Absatz 2 EWG-Vertrag gestützt, diejenige von 1978 auch auf diese Vorschrift sowie auf Artikel 66.

Nach der Richtlinie 73/239 muß jeder Mitgliedstaat die Aufnahme der Direktversicherungstätigkeit (in anderen als den — wie die Lebensversicherung — ausgeschlossenen Zweigen) in seinem Staatsgebiet von einer behördlichen Zulassung abhängig machen, die bei der zuständigen Behörde des „betreffenden Mitgliedstaats“ von Unternehmen, die ihren Sitz in diesem Staat begründen oder deren Sitz sich in einem anderen Mitgliedstaat befindet und die in dem „betreffenden“ Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung oder Agentur errichten, beantragt werden muß. Danach muß die Zulassung eindeutig sowohl in dem Mitgliedstaat eingeholt werden, in dem sich der Sitz befindet, als auch in dem Mitgliedstaat, in dem eine Zweigniederlassung oder Agentur errichtet wird. Hierbei geht es allerdings um die Niederlassung und nicht um die Erbringung von Dienstleistungen in dem Mitgliedstaat, in dem sich weder der Sitz noch eine Zweigniederlassung oder Agentur befinden.

Die Richtlinie stellt sodann mehrere Voraussetzungen für die Erteilung der Zulassung auf. So regeln die Artikel 15 bis 21 die Bildung von finanziellen Reserven und Solvabilitätsspannen, um sicherzustellen, daß die Unternehmen ihre finanziellen Verpflichtungen erfüllen können. Es obliegt den genannten Mitgliedstaaten sicherzustellen, daß diese Bedingungen eingehalten werden. Die Richtlinie schreibt insoweit keine völlige Einheitlichkeit vor. So richtet sich etwa die Höhe der technischen Reserven nach den Vorschriften der Mitgliedstaaten. Die Richtlinie harmonisiert des weiteren auch nicht die Allgemeinen und Besonderen Versicherungsbedingungen oder die Versicherungsprämien (Artikel 10 Absatz 3).

Die Richtlinie 78/473 gilt nicht für alle Mitversicherungsgeschäfte.

Nach Artikel 1 Absatz 1 gilt sie nur für Risiken bestimmter Zweige des Anhangs zur Richtlinie von 1973 (nämlich der Versicherungszweige 4 — Schienenfahrzeug-Kasko, 5 — Luftfahrzeug-Kasko, 6 — Schiffahrts-Kasko), und nach Artikel 1 Absatz 2 betrifft sie nur die in Absatz 1 Unterabsatz 2 genannten Risiken, „bei denen aufgrund von Art und Umfang die Beteiligung mehrerer Versicherer erforderlich ist“.

Darüber hinaus bestimmt Artikel 2:

„1) Mitversicherung auf Gemeinschaftsebene im Sinne dieser Richtlinie liegt nur vor, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind: a) Das Risiko im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 wird im Rahmen eines einzigen Vertrages gegen Zahlung einer Gesamtprämie für eine einheitliche Versicherungsdauer von mehreren Versicherungsunternehmen, nachstehend ‚ Mitversicherer‘ genannt, von denen einer der führende Versicherer ist, übernommen, ohne daß zwischen diesen ein Gesamtschuldverhältnis besteht, b) dieses Risiko ¡st innerhalb der Gemeinschaft belegen; c) zur Sicherstellung der Deckung dieses Risikos ist der führende Versicherer nach den Bedingungen der ersten Koordinierungsrichtlinie zugelassen; dies bedeutet, daß er wie ein Versicherer behandelt wird, der das gesamte Risiko abdecken würde, d) zumindest ein Mitversicherer ist über eine Niederlassung (Hauptsitz oder Agentur oder Zweigniederlassung) in einem anderen Mitgliedstaat als dem des führenden Versicherers am Vertrag beteiligt; e) der führende Versicherer nimmt die Funktion, die ihm in der Praxis der Mitversicherung zukommt, in vollem Umfang wahr und setzt insbesondere die Versicherungsbedingungen und Prämien fest.“

Artikel 3 bestimmt: „Das Recht auf Beteiligung an einer Mitversicherung auf Gemeinschaftsebene darf bei Unternehmen, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat haben und den Bestimmungen der ersten Koordinierungsrichtlinie unterliegen und genügen, von keinen anderen als den in der vorliegenden Richtlinie festgelegten Voraussetzungen abhängig gemacht werden.“ Artikel 4 enthält Vorschriften über technische Reserven bei Mitversicherungsgeschäften.

Anläßlich der Verabschiedung der endgültigen Fassung des Artikels 2 Absatz 1 wurde folgende Erklärung in das Protokoll der Ratssitzung aufgenommen:

„Der Rat betont, daß die Genehmigung dieser Richtlinie und insbesondere des Artikels 2 Absatz 1 durch den Rat die Lösung der zwischen den Mitgliedstaaten und der Kommission bestehenden Streitfrage hinsichtlich der Auslegung der Urteile des Gerichtshofs über den freien Dienstleistungsverkehr (33/74, Van Binsbergen) nicht präjudiziert.

Dieser Text berührt in keiner Weise die einzelstaatlichen Bestimmungen über die Niederlassung des ‚führenden Versicherers‘, die nach Maßgabe des Vertrags, gegebenenfalls in letzter Instanz durch den Gerichtshof, zu würdigen sind.“

Angesichts der Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache 33/74 (Van Binsbergen, Slg. 1974, 1299) war die Kommission der Auffassung und ist dies auch weiterhin, daß ein Mitgliedstaat nicht befugt sei, von Versicherern, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen seien und in seinem Hoheitsgebiet Versicherungsleistungen erbringen wollten, zu verlangen, daß sie sich dort niederlassen oder eine Zulassung hierfür einholen, und daß dies gemäß Artikel 59 und 60 ebenso für die führenden Versicherer im Rahmen eines Mitversicherungsgeschäfts gelte. Die Mitgliedstaaten vertraten mehrheitlich die Auffassung, derartige Anforderungen seien zumindest so lange rechtmäßig, bis die nationalen versicherungsrechtlichen Vorschriften vollständig harmonisiert seien, und die Richtlinie von 1978 verpflichte sie lediglich zur Aufhebung der Niederlassungs- und Zulassungserfordernisse für die auf Gemeinschaftsebene tätigen Mitversicherer, nicht aber für die führenden Versicherer. Tatsächlich haben sie diese Erfordernisse dementsprechend für derartige Mitversicherer, die keine führenden Versicherer sind, aufgehoben.

Am 30. Dezember 1975 legte die Kommission dem Rat einen Vorschlag einer Zweiten Richtlinie des Rates zur Koordinierung der die direkte Schadenversicherung betreffenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften und zur Erleichterung des freien Dienstleistungsverkehrs im Versicherungswesen (ABl. 1976, C 32, S. 2) vor. Dieser Entwurf liegt dem Rat immer noch vor, wenn auch in erheblich veränderter Fassung. Ziel dieses Richtlinienentwurfs ist es unter anderem, die Vorschriften der Ersten Richtlinie hinsichtlich der technischen Reserven zu ergänzen und das auf den Vertrag anzuwendende Recht zu bestimmen. Allerdings bestehen zwischen der Kommission und einigen Mitgliedstaaten auf der einen und der Mehrheit der Mitgliedstaaten auf der anderen Seite erhebliche Meinungsunterschiede über die zutreffende Regelung.

Die streitigen französischen Vorschriften wurden zur Umsetzung der Richtlinie von 1978 erlassen. Nach Artikel 36 des Gesetzes vom 7. Januar 1981 muß ein „französisches oder ausländisches Versicherungsunternehmen, das als führender Versicherer tätig wird, gemäß Artikel L 32I-1 [des Versicherungsgesetzbuches] zugelassen sein“. Nach dem letztgenannten Artikel dürfen „Unternehmen, die der staatlichen Aufsicht unterliegen, ... ihre Tätigkeit erst nach der behördlichen Zulassung aufnehmen“.

Dies bedeutet offensichtlich, daß der führende Versicherer eine Niederlassung in Frankreich begründen muß, da nach Artikel R 32I-7 Absatz 1 Buchstabe e des Versicherungsgesetzbuches ein Zulassungsantrag, der von einem ausländischen Unternehmen gestellt wird, das seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft hat, „... den Nachweis [enthalten muß], daß das Unternehmen ... über eine Zweigniederlassung verfügt, die es als Domizil wählt“. In ihrer Antwort auf die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission bestritt die französische Regierung, daß sich hieraus ein Erfordernis für Versicherungsunternehmen ergebe, sich in Frankreich niederzulassen. Die französische Regierung hat diese Frage jedoch nicht weiter verfolgt, und in Anbetracht des Wortlauts der betreffenden Vorschriften bin ich der Auffassung, daß es sich tatsächlich um ein Niederlassungserfordernis handelt, als das es im Zusammenhang mit einem Großteil des Vorbringens behandelt worden ist.

Ein Versicherer muß demnach sowohl von den französischen Behörden zugelassen als auch in Frankreich niedergelassen sein, wenn er als führender Versicherer eines in diesem Land belegenen Risikos tätig werden will. Die beiden Erfordernisse sind daher kumulativ und nicht alternativ, wie die Kommission in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme und in der Klageschrift vertreten hat. Andererseits sind die übrigen Mitversicherer gemäß Artikel 36 des Gesetzes von diesen Erfordernissen befreit, und in der mündlichen Verhandlung hat der Bevollmächtigte der französischen Regierung vor dem Gerichtshof ausgeführt, daß diese Bestimmungen keine Anwendung fänden, wenn der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz in Frankreich habe, das Risiko jedoch anderweitig belegen sei.

Artikel 36 des Gesetzes sieht ferner den Erlaß eines Dekrets über die Bedingungen für die Mitversicherungstätigkeit auf Gemeinschaftsebene vor. Dementsprechend wurde diese Tätigkeit durch das Dekret Nr. 8I-443 vom 7. Mai 1981 auf die Risikosparten beschränkt, die unter die Richtlinie von 1978 fallen. Daraus ergibt sich, daß die Lebensversicherung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Das genannte Dekret ermächtigte ferner den Wirtschaftsminister zur Festsetzung von Schwellenwerten, unterhalb deren eine Mitversicherung auf Gemeinschaftsebene nicht zulässig ist. Das Dekret legt die maximalen Schwellenwerte fest, die vom Minister festgesetzt werden können. Für Risiken der Sparten 4, 5, 6, 7, 11 und 12 darf der Schwellenwert 30 Millionen Rechnungseinheiten nicht überschreiten. Für Risiken der Sparten 8, 9 und 16 darf er 50 Millionen Rechnungseinheiten nicht überschreiten. Für Risiken der Sparte 13 schließlich muß der Schwellenwert, falls diese Risiken überhaupt unter die Richtlinie von 1978 und das Dekret Nr. 8I-443 fallen, unter Berücksichtigung des Umsatzes des Versicherten festgesetzt werden. Er darf 200 Millionen Rechnungseinheiten nicht überschreiten. Tatsächlich hat der Minister für keine dieser Risikosparten Schwellenwerte festgesetzt.

In Artikel 1004 des französischen Steuergesetzbuches heißt es schließlich: „Ausländische Versicherungsunternehmen müssen ... einen von den Steuerbehörden zugelassenen französischen Vertreter bestellen, der persönlich für die Steuern und finanziellen Sanktionen haftet.“ Die Kommission hat diese Vorschrift nicht als solche angegriffen, jedoch hat die französische Regierung sich mittelbar auf sie gestützt.

Zulässigkeit

Die französische Regierung macht geltend, mit den angegriffenen Vorschriften habe sie die Richtlinie von 1978 ordnungsgemäß umgesetzt, so daß die Kommission in Wirklichkeit die Gültigkeit dieser Richtlinie in Frage stelle. Bei richtigem Vorgehen hätte die Kommission zu gegebener Zeit die Nichtigerklärung der Richtlinie gemäß Artikel 173 beantragen müssen. Im derzeitigen Stadium sei es der Kommission daher nicht möglich, die Gültigkeit der Richtlinie in einem Verfahren nach Artikel 169 in Frage zu stellen. Dies verstoße gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit. Mehrere Mitgliedstaaten vertreten dieselbe Auffassung.

Die Kommission bestreitet entschieden, daß sie die Gültigkeit der Richtlinie in irgendeiner Weise in Frage stelle. Sie lege die Richtlinie so aus, daß sie mit ihrem Verständnis der Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag vereinbar sei.

Mir scheint hier alles für die Kommission zu sprechen, so daß ich die Klage in diesem Punkt nicht für unzulässig halte.

Irland hat in seiner eigenen Rechtssache ein Argument zur Zulässigkeit vorgebracht, das der Gerichtshof in der vorliegenden Rechtssache von Amts wegen berücksichtigen kann, da es, wenn es zutrifft, für die vorliegende, wie auch die übrigen Rechtssachen in gleicher Weise gilt. Dieses Argument geht dahin, daß die Kommission dadurch, daß sie die Verfahren anhängig gemacht habe, während im Rat noch über den Vorschlag einer Zweiten Richtlinie verhandelt werde, „versucht, dem vom Rat bereits eingeleiteten verfassungsmäßigen Verfahren nach Artikel 57 Absatz 2 EWG-Vertrag vorzugreifen ... Die Kommission verlangt vom Gerichtshof, daß dieser die dem Rat vom EWG-Vertrag in Artikel 57 Absatz 2 zugewiesene Funktion ausübt.“ Ich sehe keinen vernünftigen Grund, warum die Kommission rechtlich daran gehindert sein sollte, Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats zu beanstanden, auch wenn im Rat über eine weitere Richtlinie verhandelt wird. Die beiden Verfahren sind unabhängig und schließen einander nicht aus. Anderenfalls wäre die Kommission gezwungen, ihren Richtlinienvorschlag zurückzuziehen, was noch größere Verzögerungen bewirken könnte. Ich weise dieses die Zulässigkeit betreffende Vorbringen zurück.

Ich kann mich daher nicht der Auffassung anschließen, daß diese Verfahren von vorneherein als unzulässig abzuweisen wären.

Der erste Klageantrag

Obwohl die Kommission in der deutschen und der irischen Rechtssache die Feststellung begehrt, daß das Niederlassungs- und das Zulassungserfordernis für den führenden Versicherer gegen die Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag sowie gegen die Richtlinie von 1978 verstoßen, macht sie in ihrer Klageschrift in der vorliegenden wie auch in der dänischen Rechtssache lediglich geltend, diese Erfordernisse verstießen gegen die Artikel 59 und 60. Ungeachtet des Vorbringens, wonach die Richtlinie nicht ordnungsgemäß in französisches Recht umgesetzt worden sei, scheint mir der einzig diskussionswürdige Streitpunkt der zu sein, ob die französischen Vorschriften gegen den EWG-Vertrag verstoßen.

Tatsächlich verbinden die französischen Rechtsvorschriften das Niederlassungs- und das Zulassungserfordernis miteinander. Andererseits müßte auch dann, wenn sich herausstellte, daß ein Niederlassungserfordernis nicht gerechtfertigt ist, geprüft werden, ob das Erfordernis einer vorherigen Zulassung rechtmäßig ist. Diese Frage mag zunächst schwieriger erscheinen, da hier unter anderem die abschreckenden Niederlassungskosten keine Rolle spielen. Gleichwohl kann das Erfordernis der vorherigen Zulassung ohne weiteres eine echte Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs im Sinne der beiden Artikel des Vertrages, um die es hier geht, darstellen.

Ich wende mich zunächst dem Problem der Niederlassung zu.

Hindert ein Mitgliedstaat ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen daran, als führender Versicherer im Rahmen eines Mitversicherungsgeschäfts in dem betreffenden Mitgliedstaat Versicherungsleistungen zu erbringen, da es dort nicht niedergelassen sei, so stellt dies meines Erachtens eindeutig eine offensichtliche Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs im Sinne der Artikel 59 und 60 dar, denen von allen Beteiligten unmittelbare Wirkung zuerkannt wird.

Als erstes ist vorgetragen worden, das Niederlassungserfordernis falle nicht unter die Artikel 59 und 60, da es lediglich eine Gleichstellung der Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten mit den in Frankreich niedergelassenen Versicherern bewirke; dieses Argument verkennt völlig Sinn und Zweck der Artikel 59 und 60. Aus den in den Schlußanträgen in der Rechtssache 279/80 (Webb, Slg. 1981, 3305, 3330 ff.) vertretenen Gründen bin ich der Auffassung, daß diese Artikel alle Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs zwischen Mitgliedstaaten unabhängig davon, ob sie diskriminierende Wirkungen haben oder nicht, verbieten, es sei denn, sie wären gerechtfertigt.

Wie in dem Urteil vom 10. Februar 1982 in der Rechtssache 76/81 (Transporoute/Ministère des travaux publics, Sig. 1982, 417, 427 f.) festgestellt wurde, hätte es, „würde man ... in einem Mitgliedstaat die Erbringung von Dienstleistungen durch ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen vom Besitz einer Genehmigung für die Niederlassung in dem erstgenannten Staat abhängig machen..., zur Folge, daß Artikel 59 EWG-Vertrag, dessen Ziel es gerade ist, die Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit solcher Personen zu beseitigen, die nicht in dem Staat niedergelassen sind, in dessen Gebiet die Dienstleistung erbracht werden soll, jede praktische Wirksamkeit genommen wäre“.

Zudem stellen im Bereich des Versicherungswesens die erheblichen Ausgaben, die gewöhnlich bei der Errichtung einer Zweigniederlassung oder Filiale in einem anderen Mitgliedstaat anfallen, schon als solche eine beträchtliche potentielle Abschreckung dar, nicht zuletzt im Bereich der Mitversicherung, da derartige Verträge möglicherweise nicht regelmäßig abgeschlossen werden und einen solchen Umfang haben, daß hierfür gewöhnlich die Hauptniederlassung des Versicherers zuständig sein wird.

Es stellt sich dann die Frage, ob das Erfordernis der Niederlassung des führenden Versicherers in Frankreich, bevor er dort Versicherungsdienstleistungen erbringen kann, aus Gründen der öffentlichen Ordnung gemäß Artikel 56 Absatz 1 EWG-Vertrag oder im Allgemeininteresse entsprechend den im Urteil Van Binsbergen und späteren Urteilen aufgestellten allgemeinen Grundsätzen zu rechtfertigen ist.

Gestützt auf Artikel 60 Absatz 3 EWG-Vertrag („Unbeschadet des Artikels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.“) und auf die Schlußanträge von Generalanwalt Reischl in der Rechtssache Van Binsbergen (Slg. 1974, 1316), wonach Artikel 60 Absatz 3 „deutlich auf den Fall ab[zielt]“, in dem der Leistungserbringer zu einer vorübergehenden physischen Anwesenheit in dem Mitgliedstaat gezwungen ist, versucht die Kommission, a) einen Unterschied zu machen zwischen dem Fall, in dem der Leistungserbringer physisch anwesend ist, und dem für Versicherungsverträge wahrscheinlichen Fall, daß die Leistung im Korrespondenzwege bzw. über Telefon oder Telex erbracht wird, und b) geltend zu machen, daß Artikel 60 Absatz 3 nur im Fall physischer Anwesenheit gelte.

Ich kann dieser Unterscheidung nicht zustimmen. Wenn es zulässig ist, Bedingungen für die Erbringung von Dienstleistungen aufzustellen, ist dies unabhängig davon möglich, ob der Erbringer physisch anwesend ist oder nicht. In der Rechtssache 15/78 (Société générale alsacienne de ban-que/Koestler, Slg. 1978, 1971) konnte sich der Beklagte in Übereinstimmung mit Artikel 59 und 60 auf deutsche Rechtsvorschriften betreffend Differenzgeschäfte, von denen einige geschlossen wurden, während er sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhielt, berufen, obwohl die klagende Bank, die die Leistung erbracht hatte, sich nicht in der Bundesrepublik befand.

Es ist ferner unzutreffend, wenn man Artikel 60 Absatz 3, wie dies die Kommission ihrem Vorbringen zufolge tut, so versteht, als setze er eine vorübergehende Tätigkeit in dem Staat, in dem die Leistung erbracht wird, mit der Niederlassung gleich.

Artikel 60 Absatz 3 als solcher erlaubt es nämlich nicht, daß die Erbringung von Dienstleistungen an dieselben Voraussetzungen geknüpft wird, wie sie für die Niederlassung gerechtfertigt sein mögen. In Randnummer 16 der Entscheidungsgründe des Urteils Webb stellt der Gerichtshof fest:

„Artikel 60 Absatz 3 soll es in erster Linie dem Leistungserbringer ermöglichen, seine Tätigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem die Leistung erbracht wird, ohne Diskriminierung gegenüber den Staatsangehörigen dieses Staats auszuüben. Er impliziert hingegen nicht, daß jede für die Staatsangehörigen dieses Staats geltende nationale Regelung, die normalerweise eine Dauertätigkeit von in diesem Staat ansässigen Unternehmen zum Gegenstand hat, in vollem Umfang auf zeitlich begrenzte Tätigkeiten angewandt werden könnte, die von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen ausgeübt werden.“

Darüber hinaus kann vielleicht gesagt werden, daß ein zweiter Hauptzweck des Artikels 60 darin besteht, die Unterscheidung zwischen Niederlassung und dem Fall, daß der Leistungserbringer sich nur vorübergehend in einen Mitgliedstaat begibt, in welchem Fall die Bestimmungen über die Leistungen und nicht diejenigen über die Niederlassung für ihn gelten, beizubehalten.

Für die bei der Erbringung von Dienstleistungen geltenden Beschränkungen muß jedoch unabhängig von der physischen Anwesenheit des Leistungserbringers nachgewiesen werden, daß sie im allgemeinen Interesse gerechtfertigt sind, daß sie im Hinblick auf das angestrebte Ziel verhältnismäßig sind und daß sie die Anforderungen berücksichtigen, die der Erbringer im Niederlassungsstaat erfüllt hat.

Das Versicherungswesen ist ein wichtiger und empfindlicher Teil des Dienstleistungssektors: Die Solvabilität des Versicherers und ein angemessener Schutz des Versicherten wie auch Dritter, die von einem Versicherungsfall betroffen sein können, müssen berücksichtigt werden. Ungeachtet dessen, daß alle Mitgliedstaaten diesen Gesichtspunkten wohl Rechnung tragen, besteht zudem kein Zweifel, daß die nationalen Regelungen Unterschiede aufweisen — hinsichtlich der Frage, was Gegenstand der Versicherung sein kann, in welcher Weise und in welchem Umfang der erforderliche Schutz erreicht wird, und welche Folgen das Verschweigen wesentlicher Tatsachen hat; die Richtlinie von 1973 selbst überläßt es den Mitgliedstaaten, Vorschriften über die Höhe „ausreichender“ technischer Reserven zu erlassen, und die Mitgliedstaaten können die Vorschriften über Kongruenz und Belegenheit der Aktivwerte lockern. Die Frage der Rechtfertigung muß vor dem Hintergrund dieser und ähnlicher Erwägungen geprüft werden.

Meines Erachtens kann es nur wenige Fälle geben, in denen ein völliger Ausschluß der Erbringung von Dienstleistungen aus einem anderen Mitgliedstaat gerechtfertigt ist, wie dies bereits für den freien Warenverkehr gilt (Rechtssachen 155/82, Kommission/Belgien, Slg. 1983, 531, und 247/81, Kommission/Deutschland, Slg. 1984, 1111, in denen festgestellt wurde, daß es nicht aus Gründen der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt war, von einem Unternehmen, das giftige oder möglicherweise giftige Erzeugnisse in einem anderen Mitgliedstaat verkauft, zu verlangen, daß es sich in dem betreffenden Staat niederläßt).

Welches sind nun die wesentlichen Gesichtspunkte, die im vorliegenden Fall angeführt werden, um das Niederlassungserfordernis zu rechtfertigen?

Die französische Regierung macht als erstes geltend, das Niederlassungserfordernis sei gerechtfertigt, um Steuerumgehungen zu verhindern. Damit wird offensichtlich auf Artikel 1004 der französischen Abgabenordnung Bezug genommen, den ich bereits erwähnt habe. Wollte man dem zustimmen, so würde dies wohl genausogut für alle anderen Tätigkeiten gelten, die unter Artikel 59 fallen. Damit würde diesem Artikel jede Wirkung genommen. In jedem Falle kann dieses Ziel, wie die britische und die niederländische Regierung zutreffend ausgeführt haben, dadurch erreicht werden — und ist der niederländischen Regierung zufolge in den Niederlanden auch so erreicht worden —, daß die Versicherungsnehmer verpflichtet werden, von ihren Prämien die Steuer abzuziehen und sie unmittelbar an die Steuerbehörden zu entrichten. Anscheinend gibt es auch noch andere Möglichkeiten. Ich kann diesen Rechtfertigungsgrund daher nicht akzeptieren.

Es wird ferner geltend gemacht, das Niederlassungserfordernis sei notwendig, um Versicherer in anderen Mitgliedstaaten wie auch Versicherungsnehmer daran zu hindern, sich bindenden französischen Rechtspflichten zu entziehen. Klagen aus dem Versicherungsverhältnis könnten dann nämlich außerhalb Frankreichs vor Gerichten anhängig gemacht werden, die eine Anwendung der einschlägigen französischen Vorschriften ablehnten. Zum anderen wäre es denkbar, daß Klagen in Frankreich erhoben würden, die Gerichte der anderen betroffenen Mitgliedstaaten jedoch die Vollstrekkung aus den hierzu ergangenen Urteilen ablehnten. Die Gefahr einer derartigen Umgehung des französischen Rechts sei besonders groß, wenn die Mitversicherungsverträge einem anderen Rechtssystem unterlägen.

Auch wenn davon auszugehen wäre, daß die französischen Vorschriften aus Gründen des Verbraucherschutzes oder im berechtigten Interesse verletzter oder geschädigter Dritter gerechtfertigt werden könnten, ist es meines Erachtens nicht notwendig, vom führenden Versicherer zu verlangen, daß er eine Niederlassung in Frankreich errichtet, um die Einhaltung von Verpflichtungen gegenüber solchen Dritten zu gewährleisten.

Ihre Rechte werden zunächst einmal durch das Brüsseler Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstrekkung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen (ABl. 1978, L 304) geschützt, soweit dieses Übereinkommen in Kraft ist. Gemäß Artikel 9 kann ein geschädigter oder verletzter Dritter den Versicherer „vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist“, verklagen. Wie sich aus dem Urteil in der Rechtssache 21/76 (Handelskwekerij Bier/Mines de potasse d'Alsace, Sig. 1976, 1735) ergibt, in dem es um den gleichlautenden Artikel 5 Absatz 3 ging, würde dies den Geschädigten in die Lage versetzen, eine Klage an dem Ort zu erheben, an dem das versicherte Vermögen belegen war. Artikel 10 Absatz 1 bestimmt ferner: „Bei der Haftpflichtversicherung kann der Versicherer auch vor das Gericht, bei dem die Klage des Geschädigten gegen den Versicherten anhängig ist, geladen werden ...“ Läßt der betreffende Staat eine solche Verbindung nicht zu, so ist diese Schwierigkeit von ihm selbst verursacht und kann das Niederlassungserfordernis nicht rechtfertigen. Zudem muß die Ausnahmeklausel des Ordre public in Artikel 27 Nr. 1 eng ausgelegt werden und „kann ... nur in Ausnahmefällen eine Rolle spielen“ (Jenard-Bericht, ABl. 1979, C 59, S. 44).

Die Gerichte des Staates, in dem das Versicherungsunternehmen seinen Sitz hat, könnten somit nur selten, wenn überhaupt, die Anerkennung eines in Frankreich gemäß Artikel 9 oder 10 ergangenen Urteils mit der Begründung ablehnen, die französischen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung verstießen gegen den Ordre public.

Es läßt sich natürlich nicht verhindern, daß der Geschädigte seine Klage nicht in Frankreich, sondern in einem der anderen Staaten erhebt, in denen eine Zuständigkeit begründet ist. Dies ergibt sich aus den Artikeln 7 bis 12 des Übereinkommens, die für Klagen gegen einen Versicherer eine große Auswahl von Gerichtsständen bieten. Soweit Frankreich an dieses Übereinkommen gebunden ist, kann es einen Geschädigten unter keinen Umständen daran hindern, außerhalb Frankreichs zu klagen, wenn er dies wünscht.

Mit diesen Überlegungen ist die Frage noch nicht abschließend behandelt, da das Brüsseler Übereinkommen noch nicht für alle Mitgliedstaaten in Kraft getreten ist. Aber selbst hinsichtlich der in den neueren Mitgliedstaaten, in denen das Übereinkommen noch nicht in Kraft getreten ist, niedergelassenen Versicherungsgesellschaften halte ich das französische Niederlassungserfordernis nicht für gerechtfertigt. Frankreich könnte meines Erachtens, sofern seine zwingenden Anforderungen hinsichtlich des Schutzes der Geschädigten gerechtfertigt wären, von Versicherern, die ihren Sitz an einem Ort der Gemeinschaft haben, verlangen, daß sie sich vertraglich der Zuständigkeit der französischen Gerichte unterwerfen, z. B. durch die Aufnahme von Gerichtsstandsklauseln in ihre Versicherungsverträge, die sich auf in Frankreich belegene Risiken beziehen. Die daraufhin ergehenden Entscheidungen werden vorbehaltlich ganz enger Ausnahmen von den Gerichten jener Mitgliedstaaten, in denen das Übereinkommen noch nicht in Kraft getreten ist, anerkannt werden, weil die Zuständigkeitsvereinbarung allgemein als ausreichende Grundlage für die Berufung auf die Zuständigkeit gilt. Wenn ein Versicherer dieses Versprechen nicht halten sollte, könnten die französischen Behörden Sanktionen gegen ihn verhängen. Sie könnten außerdem Mitteilung an die Behörden des Niederlassungsstaats machen, die ebenfalls solche Sanktionen verhängen könnten.

Daraus ergibt sich meines Erachtens, daß das Niederlassungserfordernis nicht aufgrund von Erwägungen des internationalen Privatrechts gerechtfertigt werden kann.

Einige Mitgliedstaaten machen darüber hinaus geltend, wenn der führende Versicherer nicht im Staat des Risikos niedergelassen sei, könne er dieses Risiko nicht abschätzen und sei mit den in diesem Staat herrschenden Bedingungen nicht ausreichend vertraut. Jedoch gewährleistet der bloße Umstand, daß ein Versicherer in einem bestimmten Staat niedergelassen ist, nicht notwendigerweise, daß er mit den dort geltenden Bedingungen besser vertraut wäre als ein an einem anderen Ort niedergelassener Versicherer, der angemessene Nachforschungen anstellt und zuverlässigen Rat einholt.

Ein weiteres Argument, das ich dem Vorbringen der französischen und der belgischen Regierung entnehme, ist, daß das Niederlassungserfordernis notwendig sei, um die Wettbewerbsverzerrung zwischen den in Frankreich niedergelassenen Versicherern und den an einem anderen Ort der Gemeinschaft niedergelassenen Versicherern zu verhindern. Dies ist wohl dahin zu verstehen, daß Maßnahmen, deren alleiniger Zweck es ist, zu verhindern, daß nationale Versicherungssätze unterboten werden, aus diesem Grunde gerechtfertigt sind. Dies wäre eine Rechtfertigung des Protektionismus, der die Wirkung der Artikel 59 und 60 völlig aufheben würde. Im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr wurde ein solches Argument vom Gerichtshof bereits 1961 zurückgewiesen, als er feststellte, daß Artikel 36 „Tatbestände nichtwirtschaftlicher Art [enthält]“ (Urteil in der Rechtssache 7/61, Kommission/Italien, Slg. 1961, 693, 720; siehe auch Rechtssache 182/84 (Miro, Urteil vom 26. November 1985, Slg. 1985, 3738): „Könnte ein Mitgliedstaat Einfuhrbeschränkungen ... mit der Begründung verhängen, eingeführte Erzeugnisse seien billiger oder mit einer geringeren Wertsteuer belastet, würde der Wettbewerb und der Grundsatz des freien Warenverkehrs vollständig ausgehöhlt“). Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Erbringung von Dienstleistungen.

Ebensowenig lasse ich das unter anderem von der französischen, der belgischen und der italienischen Regierung erörterte Argument gelten, das Niederlassungserfordernis sei im Interesse einer Beschränkung des Kapitalverkehrs gerechtfertigt. Gestützt wird dies auf Artikel 61 Absatz 2 EWG-Vertrag, in dem es heißt: „Die Liberalisierung der mit dem Kapitalverkehr verbundenen Dienstleistungen der Banken und Versicherungen wird im Einklang mit der schrittweisen Liberalisierung des Kapitalverkehrs durchgeführt.“ Tatsächlich ist dieser Kapitalverkehr bereits durch die Erste Richtlinie zur Durchführung des Artikels 67 des Vertrages (ABl. 1960, S. 921) in der Fassung der Zweiten Richtlinie des Rates (ABl. 1963, S. 62) liberalisiert worden. Artikel 1 Absatz 1 der Ersten Richtlinie bestimmt: „Die Mitgliedstaaten erteilen die erforderlichen Devisengenehmigungen zum Abschluß oder zur Erfüllung von Geschäften sowie für Transferzahlungen zwischen Deviseninländern in den Mitgliedstaaten, die den in der Anlage I Liste A dieser Richtlinie genannten Kapitalverkehr betreffen.“ Aufgenommen in die Liste A sind „Transferzahlungen in Erfüllung von Versicherungsgeschäften, soweit diese Versicherungsgeschäfte gemäß Artikel 59 ff. des Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr gestattet sind“. Wenn Beträge, die im Zusammenhang mit einer Schadenversicherung gezahlt werden, dagegen überhaupt kein Kapital, sondern laufende Zahlungen darstellen, sind sie bereits gemäß Artikel 106 Absatz 1 EWG-Vertrag liberalisiert worden. Im vorliegenden Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob derartige Zahlungen als Kapitalbewegungen oder laufende Zahlungen anzusehen sind, da sie in beiden Fällen liberalisiert sind. Somit kann ich auch dieses Argument nicht gelten lassen.

Die bisher erörterten Gesichtspunkte sind nur für das Niederlassungserfordernis von Bedeutung; sie können in keinem Falle ein Zulassungserfordernis rechtfertigen.

Es ist eine Reihe weiterer Gesichtspunkte zur Rechtfertigung der vorherigen Zulassung vorgetragen worden, die auch für die Frage von Bedeutung sind, ob die Niederlassung gerechtfertigt werden kann. Hierzu gehört als erstes der Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes, den der Gerichtshof im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr als Rechtfertigungsgrund anerkannt hat und der meines Erachtens auch auf die Erbringung von Dienstleistungen angewandt werden kann. Der zweite Gesichtspunkt ist der Schutz Dritter, die bei Eintritt des Versicherungsfalls möglicherweise geschädigt oder verletzt werden. Hiermit ist nach meiner Ansicht auch eine Rechtfertigung im allgemeinen Interesse gegeben.

Zu fragen ist jedoch, ob die vorherige Niederlassung oder Zulassung objektiv notwendig ist und ob dies der geringst mögliche Eingriff ist, um den gerechtfertigten Schutz des Versicherten zu erreichen (insbesondere im Hinblick auf das allgemeine Ansehen und die Solvabilität des Versicherers), wobei andere möglicherweise bestehende Formen des Schutzes einschließlich derjenigen, die sich aus den beiden maßgeblichen Richtlinien ergeben, zu berücksichtigen sind.

Hierbei sind eine Reihe von Gesichtspunkten von Bedeutung. Erstens wird eine Mitversicherung nach den dem Gerichtshof vorliegenden Informationen im allgemeinen von Handels- oder Industrieunternehmen oder von staatlichen Stellen abgeschlossen, die wahrscheinlich entweder über Rechtsoder Versicherungsabteilungen verfügen oder aber eine professionelle Beratung durch Sachverständige in Anspruch nehmen, was, zumindest in einigen Mitgliedstaaten, die Hinzuziehung eines unabhängigen Maklers, der nicht Agent des Versicherers ist, umfaßt.

Der führende Versicherer ist gewöhnlich ein angesehener und erfahrener Versicherer, der in der Lage sein wird, das Risiko, die Dekkung und die erforderliche Mindestschadenreserve abzuschätzen, jedoch möglicherweise nicht im Risikostaat oder im Wohnsitzstaat des Versicherten niedergelassen ist. Auch kann das Risiko in mehr als nur einem Mitgliedstaat belegen sein. Obwohl die Mitversicherung theoretisch bei allen Risiken, sogar in der Lebensversicherung, Anwendung finden kann, kommt sie gewöhnlich nur in besonderen Fällen oder in Fällen vor, in denen es um hohe Summen geht, und unterliegt speziell zugeschnittenen Versicherungsverträgen.

Zweitens besteht Einigkeit darüber, daß Mitversicherer aus anderen Mitgliedstaaten (mit Ausnahme des führenden Versicherers) sich an einem in Frankreich belegenen Risiko beteiligen können, ohne dort niedergelassen oder zugelassen zu sein; es ist nicht vorgetragen worden, daß sich hieraus irgendwelche Schwierigkeiten ergeben hätten. Gleichwohl ist es denkbar, daß einer von diesen Mitversicherern oder alle einen höheren Anteil an dem Risiko übernommen haben als der führende Versicherer, der in keiner Weise verpflichtet ist, einen Mindestanteil an dem Risiko zu übernehmen.

Drittens hat der Rat in der Richtlinie von 1973 ein Schema aufgestellt, nach dem die Mitgliedstaaten zu gewährleisten haben, daß die in ihrem Staatsgebiet niedergelassenen Unternehmen bestimmte finanzielle Bedingungen erfüllen.

Hierfür gilt folgendes:

a) In jedem Mitgliedstaat, in dem eine Tätigkeit ausgeübt wird, müssen ausreichende technische Reserven gebildet werden. Zwar können hinsichtlich der Höhe dieser Reserven unterschiedliche Vorschriften gelten, jedoch muß die Höhe „ausreichend“ sein und die Reserven müssen durch Aktivwerte bedeckt werden, die gleichwertig, kongruent und im Tätigkeitsland belegen sind. Artikel 15 Absatz 4 bestimmt: „Die Aufsichtsbehörde eines Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen seinen Sitz hat, achtet darauf, daß die Bilanz dieses Unternehmens Aktivwerte zur Bedeckung der technischen Reserven ausweist, die den Verpflichtungen entsprechen, die in sämtlichen Ländern, in denen das betreffende Unternehmen seine Tätigkeit ausübt, eingegangen wurden.“ Jeder Mitgliedstaat muß die Unternehmen mit Sitz in seinem Staatsgebiet verpflichten, eine „mit Rücksicht auf den Gesamtumfang ihrer Geschäftstätigkeit ausreichende Solvabilitätsspanne zu bilden“ (Artikel 16). Die Mitgliedstaaten müssen diese Unternehmen ferner verpflichten, jährlich über alle ihre Geschäfte, ihre wirtschaftliche Lage und ihre Solvabilität zu berichten und alle, auch statistischen, Unterlagen vorzulegen, die zur Ausübung der Aufsicht erforderlich sind.

b) Artikel 20 gibt der zuständigen Behörde für den Fall, daß ein Unternehmen nicht die erforderlichen Reserven bildet oder die erforderliche Solvabilitätsspanne freibehält, bestimmte Befugnisse; sie kann „alle Maßnahmen treffen, die geeignet sind, die Interessen der Versicherten zu wahren“, wenn diese Reserven und Spannen nicht eingehalten werden. Eine Zulassung kann widerrufen werden, wenn ein Unternehmen die Zulassungsbedingungen nicht mehr erfüllt oder in schwerwiegender Weise die Verpflichtungen verletzt, die ihm nach nationalem Recht obliegen (Artikel 22).

c) Die Aufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten müssen miteinander zusammenarbeiten und sich gegenseitig unterrichten. So haben die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 13 in enger Zusammenarbeit die finanzielle Lage der zugelassenen Unternehmen zu überwachen. Die Aufsichtsbehörde des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen seinen Sitz hat, muß die Solvabilität dieses Unternehmens „für den gesamten Bereich seiner Geschäftstätigkeit“ prüfen. „Die Aufsichtsbehörden der anderen Mitgliedstaaten sind gehalten, ihr die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, damit sie diese Prüfung durchführen kann“ (Artikel 14). Weitere Bestimmungen finden sich unter anderem in Artikel 19 Absatz 2, Artikel 20 Absatz 5 und Artikel 21 Absatz 2.

Darüber hinaus muß die Höhe der technischen Reserven nach der Richtlinie von 1978 von den einzelnen Mitversicherern nach den Vorschriften des Staates, in dem sie niedergelassen sind, festgelegt werden, die Schadenreserve muß jedoch „zumindest“ derjenigen entsprechen, die vom führenden Versicherer nach den Vorschriften seines Niederlassungsorts festgelegt wurde, und es müssen entweder in den Mitgliedstaaten der Mitversicherer oder im Mitgliedstaat des führenden Versicherers kongruente Aktivwerte vorhanden sein (Artikel 4). Die Mitgliedstaaten haben dafür Sorge zu tragen, daß die in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassenen Mitversicherer über statistische Daten verfügen, aus denen der Umfang ihrer Mitversicherungsgeschäfte hervorgeht (Artikel 5). Dies schließt den führenden Versicherer eindeutig ein. Auch hier sind die Aufsichtsbehörden verpflichtet, zusammenzuarbeiten und sich die zur Durchführung der Richtlinie erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

Der Rat hat damit, wie ich es sehe, ein System der Kontrolle und des finanziellen Schutzes auf Gemeinschaftsebene eingeführt, für dessen Durchführung sowohl der oder die Mitgliedstaaten, in dem das Unternehmen niedergelassen ist, als auch der Staat, in dem es seinen Sitz hat, verantwortlich sind. Es bestehen zwar Unterschiede bei der Berechnung der technischen Reserven: Einige Länder beziehen die Rückversicherungssumme mit ein (Bruttomethode), andere nicht (Nettomethode). Entscheidend ist jedoch die Pflicht, über „ausreichende“ technische Reserven zu verfügen, und es ist nicht nachgewiesen worden, daß die u. a. von der Bundesrepublik Deutschland angewandte Nettomethode unzulänglich wäre; es ist nicht einmal vorgetragen worden, sie sei unzureichend, obwohl die Bruttomethode zu einem höheren Betrag führt. Diese Bemerkung gilt meines Erachtens auch für den Unterschied, der offensichtlich in bezug auf die Maklerprovision besteht; in einigen Ländern wird sie berücksichtigt, in anderen nicht.

Viertens verlangt Frankreich als Voraussetzung für die Zulassung nicht, daß der führende Versicherer einen Betrag oder eine Sicherheit entsprechend seiner Haftungsquote bzw. der Gesamtsumme hinterlegt. Eine solche Hinterlegung wird vermutlich nicht für erforderlich gehalten.

Fünftens wird die Zulassung einmal erteilt; sie wird nicht für jeden einzelnen Mitversicherungsvertrag gesondert verlangt. Eine solche Zulassung stellt in meinen Augen keine Garantie gegen die Verletzung nationaler Rechtsvorschriften oder gegen unlauteres Geschäftsgebaren dar, gegen die dann, wenn sie vorkommen, womöglich vorgegangen werden muß.

Sechstens halten einige Mitgliedstaaten eine Zulassung nicht für erforderlich, um die Versicherten im Rahmen eines Mitversicherungsvertrages zu schützen, und selbst einige von denen, die eine solche Zulassung verlangen, verlangen nicht, daß die Versicherungsbedingungen ihren zuständigen Behörden vorgelegt werden.

Aus all diesen Umständen entnehme ich, daß in den Mitgliedstaaten, in denen das Unternehmen niedergelassen ist, eine finanzielle Kontrolle besteht und daß das Nie-derlassungs- oder Zulassungserfordernis den hier angesprochenen Schutz nicht zwangsläufig erhöht. Bezeichnenderweise halten mehrere Mitgliedstaaten es nicht einmal für erforderlich, so weit wie Frankreich zu gehen und Niederlassung und Zulassung zu verlangen sowie den Wortlaut von Einheitspolicen zu prüfen, auch wenn Frankreich anscheinend nicht wie die Bundesrepublik Deutschland die Aufsicht auf die Einzelheiten spezieller Mitversicherungsverträge erstreckt.

Ausgehend von den Anforderungen der Richtlinie von 1978 kann ich auch keinen Unterschied zwischen dem führenden Versicherer und den Mitversicherern erkennen, der eine Niederlassung oder Zulassung des führenden Versicherers in dem Mitgliedstaat, in dem das Risiko belegen ist, rechtfertigen würde.

Es ist richtig, daß die Richtlinie von 1978 gemäß Artikel 2 Absatz 1 nur Anwendung findet, wenn der führende Versicherer nach den Bedingungen der Richtlinie von 1973 zugelassen ist und die Funktion, die ihm in der Praxis der Mitversicherung zukommt, in vollem Umfang wahrnimmt und insbesondere die Versicherungsbedingungen und Prämien festsetzt, obwohl der Versicherer, der zum führenden Versicherer bestimmt wird, sicher in vielen Fällen die von anderen Mitversicherern aufgestellten oder wahrscheinlich aufgestellten Bedingungen berücksichtigen wird. Es trifft ferner zu, daß in den Begründungserwägungen der Richtlinie von 1978 darauf hingewiesen wird, daß der führende Versicherer eher als die anderen Mitversicherer in der Lage ist, Schäden zu beurteilen und die Mindesthöhe der Schadenreserven festzulegen.

Auch wenn die Bestimmung des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe c, „daß er wie ein Versicherer behandelt wird, der das gesamte Risiko abdecken würde“, vielleicht nicht ganz klar ist, so ergibt sich aus dieser Formulierung oder aus der Formulierung der Begründungserwägungen der Richtlinie von 1978 meines Erachtens nicht, daß der führende Versicherer in dem Land, in dem das Risiko belegen ist, niedergelassen oder dort zumindest zugelassen sein müßte, wie dies von der französischen Regierung und ihren Streithelfern vorgetragen wird.

Selbst wenn Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c insoweit als unklar angesehen würde (dies ist das äußerste, was gegen ihn eingewandt werden kann), sollte er meines Erachtens nach Möglichkeit so ausgelegt werden, daß er mit dem EWG-Vertrag vereinbar ist (Rechtssache 218/82, Kommission/Rat, „Rumquoten“, Slg. 1983, 4063); selbstverständlich kann die Richtlinie keine Beschränkungen zulassen oder verlangen, die gegen die Artikel 59 und 60 verstoßen (vgl. die verbundenen Rechtssachen 80 und 81/77, Ramel/Receveur des douanes, Slg. 1978, 927).

Es würde eindeutig gegen die Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag verstoßen, wenn man einem führenden Versicherer die Erbringung von Dienstleistungen in Frankreich verböte, sofern er dort nicht niedergelassen ist, oder ihn verpflichten würde, eine Zulassung einzuholen (es sei denn, eine Rechtfertigung im allgemeinen Interesse oder nach Artikel 56 EWG-Vertrag wäre nachgewiesen). Meiner Auffassung nach verlangt Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c dies nicht und kann, zumindest bei vernünftiger Betrachtungsweise, sogar ohne Schwierigkeiten so ausgelegt werden, daß er dies nicht verlangt.

Auch das von der belgischen Regierung vorgebrachte Argument, Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe d sei ein Beleg dafür, daß der führende Versicherer in dem Staat, in dem das Risiko belegen sei, niedergelassen sein müsse, hilft nicht weiter. Die Artikel 4 und 5, auf die in diesem Zusammenhang ebenfalls hingewiesen wird, stellen die Kontrolle durch den Mitgliedstaat, in dem der führende Versicherer niedergelassen ist, in den Vordergrund. Nach meinem Verständnis verlangen sie von ihm keine Niederlassung in dem Staat, in dem das Risiko belegen ist, und ebensowenig verlangt Artikel 4 Absatz 1, daß die technischen Reserven in dem Staat, in dem der führende Versicherer niedergelassen oder zugelassen ist, festgelegt werden.

Eine wirkliche Sicherheit für die Versicherten ergibt sich daraus, daß alle Mitversicherer in dem Mitgliedstaat oder in den Mitgliedstaaten, in dem oder in denen sie niedergelassen sind, zugelassen sein müssen.

Meiner Auffassung nach verlangt die Richtlinie von 1978 daher unter Berücksichtigung aller vorgebrachten Argumente nicht, daß der führende Versicherer in dem Mitgliedstaat, in dem das Risiko belegen ist, niedergelassen ist oder eine vorherige Zulassung einholt.

Es ist weiter auf die Urteile des Gerichtshofes in den verbundenen Rechtssachen 110 und 111/78 (van Wesemael, Slg. 1979, 35) und in der Rechtssache Webb verwiesen worden, nach denen es zulässig ist, im allgemeinen Interesse für die Erbringung von Dienstleistungen in einem besonders empfindlichen Bereich eine Genehmigung zu verlangen. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof dort festgestellt hat, daß „der freie Dienstleistungsverkehr als fundamentaler Grundsatz des Vertrages nur durch Regelungen beschränkt werden [darf], die durch das Allgemeininteresse gerechtfertigt sind und die für alle im Hoheitsgebiet des genannten Staats tätigen Personen oder Unternehmen verbindlich sind, und zwar nur insoweit, als dem Allgemeininteresse nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getragen ist, denen der Leistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist“. Wie der Gerichtshof weiter ausgeführt hat, ist es erforderlich, „daß der Mitgliedstaat, in dem die Leistung erbracht werden soll, ... die Nachweise und Sicherheiten berücksichtigt, die der Leistungserbringer bereits für die Ausübung seiner Tätigkeit im Mitgliedstaat der Niederlassung beigebracht hat“.

In jenen Fällen gab es jedoch, anders als hier, keine Gemeinschaftsrichtlinie. Solange die Richtlinie in finanzieller Hinsicht erfüllt ist, läßt sich meines Erachtens nicht die Auffassung vertreten, daß aufgrund des nationalen Rechts zusätzliche finanzielle Anforderungen aufgestellt werden könnten. Die Mitgliedstaaten müssen in diesem Bereich der Mitversicherung den Aufsichtsmaßnahmen Rechnung tragen, die die Behörden der anderen Mitgliedstaaten aufgrund der Richtlinie durchführen (vgl. Rechtssache 272/80, Frans-Nederlandse Maatschappij voor Biologische Produkten BV, Slg. 1981, 3277).

Meines Erachtens könnte das von Frankreich angestrebte Ziel genausogut durch die Verpflichtung erreicht werden, die von einem führenden Versicherer außerhalb Frankreichs geschlossenen Mitversicherungsverträge betreffend in Frankreich belegene Risiken an die zuständigen Behörden zu melden, da ihre Zahl, die sich aus den von der französischen Regierung vorgelegten Statistiken ergibt, nicht groß ist, sowie durch den Rückgriff auf nationale Rechtsvorschriften, die nicht gegen die Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag verstoßen. Dies wäre z. B. eine Entgegnung auf das Argument, ohne ein Niederlassungs- oder Zulassungserfordernis könnte ein führender Versicherer einen Vertrag über ein Risiko in einem Mitgliedstaat schließen, das in diesem Staat nicht versichert werden dürfte, wie etwa die vorsätzliche Schädigung, die Entführung, der Betrug oder der Ausgang eines Spieloder Wettvertrages. Es geht jedoch noch weiter, und andere besondere Rechtsvorschriften eines Staates, denen vor seinen eigenen Gerichten oder nach dem Brüsseler Übereinkommen bzw. aufgrund von Vorschriften des internationalen Privatrechts vor anderen Gerichten Geltung verschafft wird, können zweifellos einen erheblichen Schutz für Versicherte und Dritte bieten, ohne daß der führende Versicherer in dem Staat, in dem das Risiko belegen ist, zugelassen oder niedergelassen sein müßte.

In Anbetracht dessen, daß hier vorrangig Gesichtspunkte der Solvabilität und des finanziellen Schutzes der Versicherten und Dritter geltend gemacht worden sind, steht dieser Schlußfolgerung meines Erachtens auch nicht entgegen, daß hinsichtlich anderer Bereiche wie der Vertragsbedingungen und der Tarife eine Harmonisierung noch nicht erreicht ist.

Ich halte den ersten Klageantrag der Kommission daher sowohl hinsichtlich der Niederlassung als auch hinsichtlich der Zulassung für begründet.

Der zweite Klageantrag

Die Kommission hat in dieser Rechtssache zunächst geltend gemacht, die französischen Vorschriften über die Schwellenwerte, unterhalb deren keine Mitversicherungsverträge betreffend in Frankreich belegene Risiken geschlossen werden dürften, verstießen a) gegen Artikel 1 Absatz 2 und Artikel 8 der Richtlinie von 1978 sowie b) gegen die Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag. In ihrer Klageschrift hat sie den ersten, auf die Richtlinie gestützten Vorwurf dann ausdrücklich fallengelassen.

Wie sich aus dem Mahnschreiben und der mit Gründen versehenen Stellungnahme ergibt, ging der eigentliche Vorwurf dahin, daß die Schwellenwerte zu hoch festgesetzt seien, obwohl dies nicht ganz eindeutig war. In ihrer Klageschrift und in der mündlichen Verhandlung hat die Kommission ihre Rechtsauffassung dahin gehend formuliert, daß die Festsetzung von Schwellenwerten als solche bereits gegen die Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag verstoße, da es den Unternehmen erlaubt sei, bei allen Risiken, unabhängig von Art und Umfang, die Mitversicherung zu praktizieren. Auf jeden Fall hat sie aber vorgetragen, daß die festgesetzten Schwellenwerte zu hoch seien.

Auf den ersten Blick ist die Festsetzung von Schwellenwerten, unterhalb deren eine Mitversicherung nicht durchgeführt werden darf, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs. Auf der anderen Seite wird geltend gemacht, die grenzüberschreitende Mitversicherung sei ein Sonderfall des Versicherungsmarktes, bei dem es um große Summen gehe, und sie werde nur in einer kleinen Zahl von Fällen praktiziert. Rechtfertigt dies bereits die Festsetzung finanzieller Grenzen, bei deren Unterschreitung eine Mitversicherung nicht zulässig ist? Auf den ersten Blick mag dies plausibel erscheinen. Nach längerer Überlegung bin ich jedoch nicht davon überzeugt, daß der besondere Charakter der Mitversicherung ausreicht, um die Festlegung von Schwellenwerten nach Artikel 56 oder im Allgemeininteresse zu rechtfertigen.

Erstens mag es, wie in diesem Fall gezeigt wurde, Sonderfälle geben, in denen die Summe nicht unbedingt so besonders hoch ist, der Eintritt des Versicherungsfalls jedoch sehr wahrscheinlich ist und eine Mitversicherung daher angebracht sein mag. Solche Fälle würden durch eine rein finanzielle Grenze ausgeschlossen. Zweitens ist es meines Erachtens zunächst Sache der Marktkräfte zu entscheiden, welche Risikoart oder -höhe die Mitversicherung rechtfertigt. Ich halte es für unwahrscheinlich, daß Versicherer sich zusätzliche Arbeit mit der Durchführung einer Mitversicherung machen, wenn dies unnötig ist. Drittens hat die französische Regierung, soweit ich es sehe, kein überzeugendes Argument dafür vorgebracht, daß eine besondere Art des Mißbrauchs zu erwarten oder möglich ist oder daß es für den Versicherten mit einem größeren Risiko verbunden ist, wenn keine Schwellenwerte festgesetzt werden. Theoretisch ist es für den Versicherten unbequemer, allerdings nicht unbedingt riskanter, wenn er Ansprüche gegen mehr als einen Mitversicherer geltend machen muß. Ich halte es für etwas unrealistisch, damit zu argumentieren, daß solch ein Versicherter gezwungen sein könnte, eine Mitversicherung in einer Situation zu akzeptieren, in der sie in Wirklichkeit nicht erforderlich ist. Es ist sehr viel wahrscheinlicher, daß er einen einzelnen Versicherer findet, der das Risiko übernimmt, auch wenn er sich rückversichert.

Die Festsetzung von Schwellenwerten verstößt daher meines Erachtens gegen die Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag.

Wäre ich zum entgegengesetzten Ergebnis gelangt, so hätte ich, ungeachtet der Wirkung der Richtlinie von 1978, zu der ich mich in der Rechtssache gegen die Bundesrepublik Deutschland äußere, die Auffassung vertreten, daß solche Schwellenwerte nicht in der Weise festgesetzt werden können, daß sie a) Fälle ausschließen, in denen die Summe, um die es geht, zwar nicht sehr hoch ist, die Wahrscheinlichkeit des Risikos jedoch so groß ist, daß eine Mitversicherung angebracht ist, oder b) Fälle, bei denen auf dem Markt übereinstimmend die Auffassung vertreten wird, daß es sich dabei um den normalen Gegenstand einer Mitversicherung handelt.

Wenn ich zu dem Ergebnis gekommen wäre, daß die Festsetzung von Schwellenwerten in der vorliegenden Rechtssache gerechtfertigt war, so hätte die Kommission nach meiner Auffassung doch nicht den Nachweis erbracht, daß die von Frankreich festgesetzten Höchstwerte zu hoch sind, auch wenn sie hoch erscheinen. Dies ist meines Erachtens ausschließlich eine Frage des Beweises, den die Kommission im vorliegenden Fall nicht erbracht hat.

Ich bin (aus den in meinen Schlußanträgen in der Rechtssache gegen die Bundesrepublik Deutschland angeführten Gründen) nicht der Auffassung, daß die Richtlinie von 1978 die Mitgliedstaaten selbst dazu ermächtigt, Schwellenwerte unabhängig voneinander oder im Rahmen einer Gruppe in bezug auf die einzelnen Versicherungsformen festzusetzen, die von dieser Richtlinie erfaßt werden. Auf jeden Fall meine ich, daß man ohne weiteres die Auffassung vertreten kann, daß die Richtlinie selbst dann, wenn vor ihrem Erlaß eine originäre Befugnis der Mitgliedstaaten zur Festsetzung von Schwellenwerten als zulässige Beschränkung der durch die Artikel 59 und 60 verliehenen Rechte bestanden hätte, die Ausübung dieser Befugnis in bezug auf die in ihr aufgeführten Sparten präjudiziert. Soweit Schwellenwerte erforderlich sind, müssen sie durch die Gemeinschaft festgesetzt werden.

Unmittelbare Wirkung

Mit ihrem dritten Klageantrag begehrt die Kommission die Feststellung, daß Frankreich die unmittelbare Wirkung der Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag nicht beachtet hat, indem statt dieser Artikel die in den beiden ersten Klageanträgen angegriffenen Vorschriften angewendet wurden. Die Kommission hat immer wieder betont, dieser Verstoß sei unabhängig von den ersten beiden; ich kann mich diesem Standpunkt jedoch nicht anschließen. Die Nichtbeachtung der unmittelbaren Wirkung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift ist keine eigenständige Vertragsverletzung. Diesen Teil des Vorbringens der Kommission möchte ich daher zurückweisen.

Ergebnis

Aufgrund dieser Erwägungen komme ich zu dem Ergebnis, daß das Gesetz Nr. 8I-5 vom 7. Januar 1981 und das Dekret Nr. 8I-443 vom 7. Mai 1981

1) dadurch gegen die Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag verstoßen, daß ein Versicherungsunternehmen mit Sitz in der Gemeinschaft, das sich in Frankreich an einem Mitversicherungsgeschäft als führender Versicherer beteiligen möchte, dort niedergelassen oder zugelassen sein muß, und

2) dadurch, daß es Versicherungsunternehmen mit Sitz in der Gemeinschaft, die in Frankreich keine Niederlassung haben, untersagt ist, sich an Mitversicherungsgeschäften zu beteiligen, wenn die versicherten Risiken aufgrund ihrer Art oder ihres Umfangs nicht von Artikel 1 dieses Dekrets erfaßt werden.

Frankreich sollte meines Erachtens die Kosten der Kommission sowie die Kosten der Niederlande und des Vereinigten Königreichs tragen. Frankreich, Belgien, Dänemark, die Bundesrepublik Deutschland, Irland und Italien sollten ihre eigenen Kosten tragen.

( *1 ) Aus dem Englischen übersetzt.