Die Rechtssache unterscheidet sich in zweifacher Hinsicht von gewissen Fällen, in denen Sie anläßlich eines Verfahrens nach Artikel 177 bereits mittelbar oder unmittelbar über eine Vereinbarung entschieden haben.

Im Unterschied zu einer Streitigkeit über die zivilrechtlichen Rechte Dritter (beispielsweise bei der Verletzung eines Alleinvertriebsvertrags durch Parallelimporte oder bei Schadensersatz- oder sonstigen Ansprüchen gegen unlautere Wettbewerber wegen „Mitwirkung beim Vertragsbruch“) geht es vorliegend um einen Rechtsstreit, in dem sich die beiden Parteien einer Vereinbarung unmittelbar gegenüberstehen.

Auch ist die Vereinbarung von beiden Parteien bei der Kommission angemeldet worden, und diese hat die Angelegenheit gemäß der Verordnung Nr. 67/67 „weggelegt“. Natürlich hatte damals keine der Parteien gegen dieses Weglegen Einspruch erhoben, das ihren — zumindest ursprünglichen — Wünschen entsprach und sie also nicht beschwerte.

Darf ein Gericht (bzw. muß ein letztinstanzlich entscheidendes Gericht), das Von Amts wegen zu prüfen hat, ob eine Vereinbarung nicht unter Artikel 85 Absatz 1 fällt, auch die Haltung berücksichtigen, die die Kommission gegenüber dieser Vereinbarung eingenommen hat, und den Gerichtshof um Beurteilung der Gültigkeit einer solchen Stellungnahme ersuchen?

Die Antwort hierauf setzt zunächst die Klärung der Tragweite dieser Stellungnahme und der Frage voraus, ob es sich dabei wirklich um „eine Handlung eines Organs der Gemeinschaft“ handelt, „gegen die gemäß Artikel 173 zu klagen die Partei, die ihre Gültigkeit leugnet, wegen Fristversäumnis gehindert ist“, ob also das Schreiben der Kommission wirklich eine „gegen De Bloos ergangene Entscheidung“ im Sinne des Artikels 173 ist. Diese Frage ist dem Gerichtshof zwar nicht ausdrücklich vorgelegt, sie ist meines Erachtens jedoch vorweg zu prüfen.

Ich halte es also weder für angemessen noch für notwendig, eine allgemeine Theorie darüber aufzustellen, was unter Handlung im Sinne des Artikels 177 zu verstehen ist, und werde mich darauf beschränken zu untersuchen, wie die „Handlung“ der Kommission unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen ist.

Ausweislich der Akten des vorlegenden Gerichts vertrat die Firma De Bloos außer den Motorpflügen der Marke Bouyer auch Dieseltraktoren der Marke Hatz und Pflüge der Marke Bajac. Sie meldete diese Vereinbarung vorsorglich oder zwecks Inanspruchnahme der Vorschriften des Artikels 85 Absatz 3 EWG-Vertrag nach Artikel 4 und 5 der Verordnung Nr. 17 an. Offenbar war es wirklich vorsorglich, denn De Bloos hat die Punkte V und VI des Formblatts ausgefüllt, die sich auf die „Rechtfertigung“ der Vereinbarung beziehen. Bouyer hingegen hat in ihrer Anmeldung keine Angaben zu diesen Punkten gemacht, sondern in einer Anlage die Umstände und Gründe dargelegt, aus denen sich nach ihrer Ansicht die Nichtanwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 ergab. Wie dem auch immer sei, selbst die Freistellung von der Anmeldung bedeutet nicht die Wirksamkeit der Vereinbarung, sie eröffnet lediglich die Möglichkeit, ohne vorherige Anmeldung innerhalb der in der Verordnung festgelegten Fristen das Negativattest zu erlangen.

Diese Anmeldung seitens De Bloos ging am 31. Januar 1963 ein und wurde von den Dienststellen der Kommission unter der Nummer IV/A 04166 mit dem Stichwort „Traktoren Hätz“ registriert.

De Bloos hatte den Vertragspartner am Vortag über die Anmeldung unterrichtet. Die Firma Bouyer meldete den Vertrag am 31. Januar 1963 ebenfalls an, die Anmeldung wurde jedoch erst am 6. Februar 1963 unter der Nummer IV/A 20523 registriert. Mir ist nicht bekannt, ob Bouyer De Bloos hierüber unterrichtete.

Im Prinzip — und vorbehaltlich dessen, was ich hierzu später noch ausführen werde — handelt es sich also um ein „Altkartell“ im Sinne des Urteils vom 6. Februar 1973 (De Haecht II), also um eine vor dem Tag des Inkrafttretens der Verordnung Nr. 17/62, dem 13. März 1963, abgeschlossene Vereinbarung (sie wurde am 24. 10. 1959 unterzeichnet). Des weiteren handelte es sich um eine Vereinbarung, an welcher nur zwei Unternehmen mit Sitz in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten beteiligt waren.

Mit einem erneuten Schreiben vom 20. Januar 1964 teilte die Generaldirektion Wettbewerb De Bloos mit, die Anmeldung sei unvollständig, und bat um Vervollständigung des Punktes II-2 des von dieser ausgefüllten Formblatts B; insbesondere wurde gebeten, zu erklären,

„…

2. ob der Vertriebsvertrag Ausschließlichkeitsbindungen enthält, insbesondere: — ob der Hersteller verpflichtet ist, die Vertragswaren nur an den Vertragshändler zu liefern, — oder ob der Vertragshändler verpflichtet ist, die Vertragswaren nur bei seinem Vertragspartner zu kaufen, — oder ob beide vorgenannten Verpflichtungen vereinbart worden sind;

3. ob dem Vertragshändler ein bestimmtes Gebiet zugewiesen wird und — bejahendenfalls — ob unter anderem festgelegt ist, — daß die Vertragswaren nur in diesem Gebiet vertrieben oder verkauft werden dürfen, — daß die Ausfuhr dieser Waren aus diesem Gebiet verboten ist;

4. ob der Vertragshändler zur Einhaltung bestimmter Verkaufspreise verpflichtet ist“.

Auf diese Aufforderung übersandte De Bloos lediglich eine beglaubigte Abschrift der mit Boyer getroffenen Vereinbarungen, in welcher im übrigen eine Klausel weggelassen war, nach der „SA Bouyer der Firma A. De Bloos jederzeit ihre günstigsten Bedingungen für Ausfuhren gewährt“.

Am 22. März 1967 erließ die Kommission die Verordnung Nr. 67/67, welche am 1. Mai 1967 in Kraft trat.

Diese Verordnung erklärt Artikel 85 Absatz 1 für alle „offenen“ oder „unvollständigen“ Alleinvertriebsvereinbarungen, die Paralleleinfuhren nicht behindern, bis zum 31. Dezember 1972 für nicht anwendbar und schließt von dieser Freistellung Vereinbarungen aus, in denen „die Vertragspartner es Zwischenhändlern oder Verbrauchern erschweren, sich die Vertragswaren bei anderen Händlern innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu beschaffen …“ (Art. 3 Buchstabe b).

Vereinbarungen, die am 13. März 1962 bestanden und vor dem 1. Februar 1963 angemeldet worden sind, werden rückwirkend von dem Zeitpunkt ab freigestellt, in dem die Voraussetzungen für die Anwendung der Verordnung Nr. 67/67 erfüllt waren (Art. 4). Auch später angemeldete Vereinbarungen werden rückwirkend von dem Zeitpunkt ab freigestellt, in dem die Voraussetzungen für die Anwendung der Verordnung Nr. 67/67 erfüllt waren, jedoch frühestens vom Tag der Anmeldung ab. Diese letztere Fallgestaltung kommt hier nicht in Frage, da die Geschäftsbeziehungen der Parteien beendet sind und nicht erwartet werden kann, daß sie nach Anpassung des Vertrages wieder aufleben. Selbst vor dem 1. Mai 1967 abgeschlossene Vereinbarungen, die nicht angemeldet worden sind, sind von diesem Tag an freigestellt, falls die Voraussetzungen für die Anwendung der Verordnung Nr. 67/67 erfüllt sind. Grundsätzlich sind auch die nach Inkrafttreten dieser Verordnung abgeschlossenen Vereinbarungen vom Tag ihres Zustandekommens an freigestellt, soweit sie — vorbehaltlich der Anwendung des Artikels 6 — die Voraussetzungen der Artikel 1 bis 3 erfüllen.

Die Vergünstigung der Gruppenfreistellung kann nur für die Zukunft wieder zurückgenommen werden. Wie wir noch sehen werden, ist die Geltungsdauer der Verordnung Nr. 67/67 bis zum 31. Dezember 1982 verlängert worden.

Nachdem sie am 22. März 1967 die Verordnung Nr. 67/67 erlassen hatte, „beschloß“ die Kommission am 17. Juli 1968, „Anmeldungen von Alleinvertriebsvereinbarungen, die nach den in der Anmeldung gemachten Angaben keinen absoluten Gebietsschutz erkennen lassen, zu den Akten zu legen“. Dies wurde der Firma De Bloos mit Schreiben vom 29. April 1969 wörtlich mitgeteilt (ein gleichlautendes Schreiben scheint am 18. 5. 1969 an Bouyer gerichtet worden zu sein). Dieses Schreiben, das unter „Bezug“ die Nummer und das Stichwort angibt, unter denen die Anmeldung registriert worden war, teilte der Firma De Bloos — wie offenbar allen in gleicher Lage befindlichen Unternehmen — mit, „hierzu“ — d. h. zu den solchermaßen wegzulegenden — „gehört, wie eine vorläufige Prüfung ergeben hat, auch die von Ihnen angemeldete und unter obiger Nummer registrierte Vereinbarung“.

Diese „Handlung der Kommission“ stellt nach meiner Auffassung keine Entscheidung dar, gegen die De Bloos als Adressat Klage nach Artikel 173 hätte erheben können, und ist auch kein möglicher Gegenstand einer Gültigkeitsprüfung im Rahmen des Artikels 177.

Diese Auffassung ist nicht diktiert durch den Umstand, daß die Partei (Bouyer), die sich auf diese „Ungültigkeit“ beruft, etwa durch Fristablauf das Recht verloren hätte, die Rechtmäßigkeit der „Entscheidung“ der Kommission vom 29. April 1969, den streitigen Alleinvertriebsvertrag „zu den Akten zu nehmen“, anzufechten. Sie beruht auch nicht auf der Überlegung, daß weder De Bloos noch Bouyer als den Parteien des Vertrages angesichts ihres früheren Verhaltens, das beide veranlaßte zu glauben, die Frage sei zwischen ihnen durch die Vereinbarung geregelt, ein Interesse an der Geltendmachung der Nichtigkeit des Vertrages zugestanden werden könnte.

Die Maximen „nemo auditur turpitudinem suam allegans …“ oder „nemo contra factum suum venire potest …“ (estoppel-Doktrin des englischen Rechts) machen nämlich die Geltendmachung der Nichtigkeit des Vertrages oder auch nur der „Ungültigkeit“ einer wirklichen Entscheidung wegen Verletzung der Vorschriften des Artikels 85 nicht unzulässig, weil letztere von Amts wegen zu beachten sind.

Es ist nunmehr einhellige Auffassung, daß die zwingenden Vorschriften des Artikels 85 ff. auf private Vereinbarungen anwendbar sind; es läßt sich also nicht sagen, daß sie nur für Dritte gelten und nicht auf die vertraglichen Beziehungen der Vertragsparteien anwendbar seien.

Dies hat der Gerichtshof im Béguelin-Urteil vom 25. November 1971 (Slg. 1971, 962) mit den Worten ausgedrückt: „Da die Nichtigkeit nach Artikel 85 Absatz 2 absolut ist, erzeugt eine nach dieser Vorschrift nichtige Vereinbarung in den Rechtsbeziehungen zwischen den Vertragspartnern keine Wirkungen und kann Dritten nicht entgegengehalten werden“. Und in Ihrem De-Haecht-Urteil vom 6. Februar 1973 haben Sie in bezug auf Neukartelle gesagt, die Verordnung gehe „davon aus, daß die Kartellabsprache, solange die Kommission nicht entschieden hat, von den Parteien nur auf eigene Gefahr befolgt werden kann“ (Slg. 1973, 87).

Meine Auffassung, die Beurteilung der Gültigkeit des Schreibens vom 29. April 1969 könne nicht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens erfolgen, beruht auf zwei Gedankengängen.

Zum ersten läuft eine solche Beurteilung tatsächlich auf die Prüfung der Vereinbarkeit eines konkreten Vertrages mit Artikel 85 oder der Verordnung Nr. 67/67 hinaus, was eine Anwendung des Gemeinschaftsrechts auf einen Einzelfall bedeuten würde. Dies kann aber nur im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Artikel 173 oder dann erfolgen, wenn ein nationales Gericht Gemeinschaftsrecht auf einen konkreten Fall anzuwenden hat. Das Verfahren nach Artikel 177 ist ein nicht streitiges Verfahren; die Partei (Bouyer), die sich auf die Nichtigkeit beruft, hat, obwohl sie in der mündlichen Verhandlung aufgetreten ist, nicht einmal schriftliche Erklärungen eingereicht und sogar erklärt, sie werde — was sie vielleicht bereits getan hat — Kassationsbeschwerde gegen die Entscheidung der Cour d'appel erheben und — vielleicht sehr bedeutende — Angriffsmittel geltend machen, die dem Gerichtshof nicht zur Kenntnis gebracht worden sind; die andere Partei (De Bloos) hat ebenfalls nur Erklärungen abgegeben. Selbst die Kommission, die allein über die vollständigen Verwaltungsakten verfügt, versieht ihre Antwort vorsichtigerweise mit einer ganzen Reihe von Vorbehalten.

Zum zweiten scheint mir der „Beschluß“ der Kommission vom 17. Juli 1968 auf den ersten Blick eine interne Anweisung, mit der die Kommission für sich selbst und ihre Dienststellen die Folgerungen aus der Verordnung Nr. 67/67 zieht, den Verantwortungsbereich und die Freiheit der Beurteilung der nationalen Gerichte jedoch unbeeinträchtigt läßt. Und das Schreiben vom 29. April 1969 ist eine Maßnahme ohne Entscheidungscharakter, die, falls sie diesen Charakter hätte, lediglich eine aus Artikel 85 Absatz 1 oder der Verordnung Nr. 67/67 folgende Freistellung bestätigen würde. Man kann sich natürlich fragen, warum die Kommission zu einer solchen „Mitteilung“ schritt, wenn, wie sie selbst einräumt, die Unanwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 auf einen solchen Vertrag auf der Verordnung Nr. 67/67 beruht.

Wie dem auch sei, wegen der unmittelbaren Wirkung des Artikels 85 Absatz 1 und der Verordnung Nr. 67/67 ist es Sache des nationalen Gerichts, selbst zu beurteilen, ob die betroffene Vereinbarung unter diese Verordnung fällt. In diesem Sinne hat übrigens die belgische Cour de Cassation in der Rechtssache Büssing entschieden, zu der ich demnächst Stellung zu nehmen haben werde. Würde entschieden, daß die Stellungnahmen der Kommission im Rahmen der Verordnung Nr. 67/67 nicht Gegenstand eines von den ursprünglichen Parteien der Vereinbarung angeregten Ersuchens nach Artikel 177 um Beurteilung der Gültigkeit sein können, weil entweder eine solche Stellungnahme sie nicht zu belasten vermag oder weil sie sich nicht in Gegensatz zu ihrem früheren Verhalten stellen dürfen, so müßten die dem Gerichtshof von der belgischen Cour de cassation in der Rechtssache Büssing vorgelegten Fragen ebenfalls von vornherein für unzulässig erklärt werden.