Regel 50 Abs. 1 Unterabs. 1 der Verordnung Nr. 2868/95 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 sieht vor, dass die Vorschriften für das Verfahren vor der Dienststelle, die die mit der Beschwerde angefochtene Entscheidung erlassen hat, im Beschwerdeverfahren entsprechend anwendbar sind, soweit nichts anderes vorgesehen ist.

Ist der Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke nach Art. 57 Abs. 2 oder 3 der Verordnung Nr. 207/2009 im Rahmen eines Nichtigkeitsverfahrens zu erbringen, das auf der Grundlage von Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung eingeleitet wurde, so hat das Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) dem Inhaber der älteren Marke gemäß Regel 40 Abs. 6 der Durchführungsverordnung eine Frist zu setzen, innerhalb der er den Nachweis ihrer Benutzung zu führen hat.

Zwar folgt aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, dass das Amt, wenn innerhalb der von ihm gesetzten Frist kein Nachweis für die Benutzung der betreffenden Marke erbracht wurde, den Antrag auf Nichtigerklärung von Amts wegen zurückzuweisen hat, doch ist dieser Schluss nicht geboten, wenn innerhalb der Frist einige zum Nachweis der Benutzung dienende Gesichtspunkte beigebracht wurden.

In einem solchen Fall hat nämlich das Verfahren, sofern die betreffenden Gesichtspunkte nicht ersichtlich ohne jede Relevanz für den Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke sind, seinen Fortgang zu nehmen. So hat das Amt insbesondere, wie in Art. 57 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehen, die Beteiligten so oft wie erforderlich aufzufordern, eine Stellungnahme zu seinen Bescheiden oder zu den Schriftsätzen der anderen Beteiligten einzureichen. In diesem Kontext erfolgt die Zurückweisung des Antrags auf Nichtigerklärung mit der Begründung, die ältere Marke sei nicht ernsthaft benutzt worden, nicht in Anwendung von Regel 40 Abs. 6 der Durchführungsverordnung als einer im Wesentlichen verfahrensrechtlichen Bestimmung, sondern ausschließlich in Anwendung der materiell-rechtlichen Bestimmungen in Art. 57 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009.

Daraus ergibt sich, dass die Vorlage von Beweisen für die Benutzung der Marke, die zu den innerhalb der vom Amt gemäß Regel 40 Abs. 6 der Durchführungsverordnung gesetzten Frist vorgelegten Beweisen hinzukommen, auch nach Ablauf dieser Frist noch möglich ist und es dem Amt keineswegs untersagt ist, in Ausübung des ihm von Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 verliehenen Ermessens verspätet vorgelegte zusätzliche Beweise zu berücksichtigen.

Folglich stellt Regel 40 Abs. 6 der Durchführungsverordnung keine gegenteilige Vorschrift zu Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 dar, nach der es der Beschwerdekammer verwehrt wäre, zusätzliche Beweismittel zur Benutzung der betreffenden älteren Marke zu berücksichtigen, die der Antragsteller im Nichtigkeitsverfahren zur Stützung seiner Beschwerde bei ihr vorgelegt hat.

Im Übrigen hat der Gerichtshof zum Beschwerdeverfahren bereits entschieden, dass sich aus Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 ergibt, dass die Beschwerdekammer für die Begründetheitsprüfung der bei ihr anhängig gemachten Beschwerde nicht nur so oft wie erforderlich die Beteiligten auffordert, innerhalb einer von ihr zu bestimmenden Frist eine Stellungnahme zu ihren Bescheiden einzureichen, sondern auch eine Beweisaufnahme anordnen kann, zu der die Erhebung von Tatsachen und die Vorlage von Beweismitteln gehören können. Diese Bestimmungen belegen ihrerseits, dass das Tatsachenmaterial in den verschiedenen Stadien des vor dem Amt geführten Verfahrens angereichert werden kann.

Nach Regel 50 Abs. 1 Unterabs. 3 der Durchführungsverordnung beschränkt die Beschwerdekammer die Prüfung der Beschwerde, soweit sich diese gegen die Entscheidung einer Widerspruchsabteilung richtet, auf die Sachverhalte und Beweismittel, die innerhalb der von der Widerspruchsabteilung festgesetzten Frist vorgelegt wurden, sofern die Beschwerdekammer nicht der Meinung ist, dass zusätzliche oder ergänzende Sachverhalte und Beweismittel gemäß Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 berücksichtigt werden sollten.

Die Durchführungsverordnung sieht somit ausdrücklich vor, dass die Beschwerdekammer bei der Prüfung einer Beschwerde gegen eine Entscheidung einer Widerspruchsabteilung über das sich aus Regel 50 Abs. 1 Unterabs. 3 der Durchführungsverordnung und Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 ergebende Ermessen im Hinblick auf die Entscheidung verfügt, ob die zusätzlichen oder ergänzenden Sachverhalte und Beweismittel, die nicht innerhalb der von der Widerspruchsabteilung festgesetzten Frist vorgelegt wurden, zu berücksichtigen sind oder nicht.

Daraus kann jedoch nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Beschwerdekammer bei der Prüfung einer Beschwerde gegen eine Entscheidung einer Nichtigkeitsabteilung nicht über ein solches Ermessen verfügt. Regel 50 Abs. 1 Unterabs. 3 der Durchführungsverordnung ist nämlich im Hinblick auf die Prüfung einer Beschwerde gegen eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung lediglich eine Ausprägung des Grundsatzes, der sich aus Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 ergibt, der die Rechtsgrundlage von Regel 50 darstellt und eine Vorschrift enthält, die im System dieser Verordnung eine übergreifende Rolle spielt und deshalb unabhängig von der Art des betreffenden Verfahrens anwendbar ist.

(vgl. Rn. 51-57, 59-61)