Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 27. Januar 2000. - Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft öffentlicher Dienst gegen Republik Österreich. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Oberster Gerichtshof - Österreich. - Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) - Begriff "Gericht eines Mitgliedstaats" - Freizügigkeit - Gleichbehandlung - Beförderung nach dem Dienstalter - Teilweise Laufbahn im Ausland. - Rechtssache C-195/98.



Sammlung der Rechtsprechung 2000 Seite I-10497



Schlußanträge des Generalanwalts

Einleitung

1 Der österreichische Oberste Gerichtshof möchte mit diesem Vorabentscheidungsersuchen wissen, ob eine Regelung zur Festsetzung der Gehälter bestimmter Lehrer mit Artikel 48 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 39 EG) bzw. Artikel 7 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68(1) vereinbar ist, wenn sie dazu führt, dass in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegte frühere Beschäftigungszeiten anderes behandelt werden als in Österreich zurückgelegte Zeiten. Da Österreich erst vor relativ kurzer Zeit der Europäischen Union beigetreten ist, legt er auch eine Frage nach der zeitlichen Wirkung der streitigen Gemeinschaftsbestimmungen vor. Angesichts der Besonderheiten des Ausgangsverfahrens stellt er jedoch zunächst die Frage nach der Zulässigkeit seines Vorabentscheidungsersuchens.

2 In Österreich gibt es zwei Gruppen von Bundesbediensteten: Die erste besteht aus den Beamten, die durch Verwaltungsakt ernannt und nicht aufgrund eines Vertrages eingestellt werden und die grundsätzlich eine Lebenszeitstellung besitzen. Ihre Rechtsstellung unterliegt dem öffentlichen Recht, insbesondere dem Beamtendienstrechtsgesetz. Die zweite Gruppe, um die es im vorliegenden Fall geht, besteht aus den Vertragsbediensteten, die auf der Grundlage eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags tätig sind. Ihre Rechtsstellung unterliegt dem Vertragsbedienstetengesetz 1948 (im Folgenden: VBG).

3 In Österreich sind auf Bundesebene etwa 40 000 Schullehrer tätig, davon etwa 13 500 Vertragslehrer. Außerdem beschäftigt die Bundesregierung ungefähr 000 Hochschullehrer, davon etwa 1 500 Vertragsassistenten. Auf der Ebene der Bundesländer sind nach Aussage des Antragstellers des Ausgangsverfahrens etwa 75 000 weitere Lehrer tätig. Für diese gelten Gesetze der Bundesländer, die den Bundesgesetzen vergleichbar sind.

4 Das Besoldungsrecht der Vertragslehrer und Vertragsassistenten des Bundes ist im VBG enthalten. In der streitigen Bestimmung des § 26 VBG geht es um die Berechnung des Dienstalters der Vertragsbediensteten zum Zweck der Einreihung in das maßgebende Entlohnungsschema. Erheblich sind vor allem die folgenden Gesichtspunkte: Frühere Beschäftigungszeiten in der österreichischen öffentlichen Verwaltung oder an bestimmten österreichischen öffentlichen oder mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten privaten Lehranstalten werden automatisch zur Gänze berücksichtigt. Frühere Beschäftigungszeiten bei vergleichbaren Einrichtungen im Ausland werden nur mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen zur Gänze berücksichtigt; diese wird nur erteilt, wenn solche Zeiten für die erfolgreiche Verwendung des betreffenden Bediensteten von besonderer Bedeutung sind. Eine genauere Darstellung des nationalen Rechts folgt weiter unten.

5 Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens, der Österreichische Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft öffentlicher Dienst (im Folgenden: Antragstellerin), ist eine Gewerkschaft, die u. a. Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes vertritt.

6 Antragsgegnerin ist die Republik Österreich in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeberin der Vertragslehrer und Vertragsassistenten.

7 Eine Reihe von Vertragslehrern und Vertragsassistenten hatte offensichtlich vor ihrer Einstellung durch die Antragsgegnerin Beschäftigungszeiten in der öffentlichen Verwaltung oder im Lehrberuf in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums zurückgelegt. Diese Beschäftigungszeiten fielen in vielen Fällen in die Zeit vor dem Beitritt Österreichs zum Europäischen Wirtschaftsraum am 1. Januar 1994 bzw. zur Europäischen Union am 1. Januar 1995. Es scheint, dass der zuständige Staatssekretär 1996 einen Antrag der Antragstellerin abgelehnt hat, in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegte frühere Beschäftigungszeiten wie in Österreich zurückgelegte Zeiten zu behandeln.

8 Die Antragstellerin begehrt im Ausgangsverfahren Feststellung, dass ein Teil der bei der Antragsgegnerin angestellten Vertragslehrer und Vertragsassistenten Anspruch darauf haben, dass die folgenden früheren Beschäftigungszeiten ab dem Zeitpunkt ihrer Einreihung in das jeweilige Entlohnungsschema, frühestens ab 1. Januar 1994, berücksichtigt werden: Zeiten, die in Staaten, die jetzt der Europäischen Union oder dem Europäischen Wirtschaftsraum angehören, im Lehrberuf an staatlichen oder staatlich anerkannten Schulen, Kollegien und Universitäten oder im öffentlichen Dienst oder bei anderen öffentlich-rechtlichen Einrichtungen, die den österreichischen Gebietskörperschaften entsprechen, zurückgelegt worden sind. Diese Beschäftigungszeiten seien nach den in § 26 VBG enthaltenen Grundsätzen anzurechnen, der für frühere Dienstzeiten an österreichischen Behörden oder im Lehrberuf in Österreich gelte.

9 Der Feststellungsantrag der Antragstellerin bezieht sich vermutlich wegen Artikel 48 Absatz 4 EG-Vertrag und der dazu ergangenen Rechtsprechung nicht auf Vertragslehrer und Vertragsassistenten, deren Tätigkeit ausnahmsweise mit einer unmittelbaren oder mittelbaren Teilnahme an der Ausübung der öffentlichen Gewalt oder der Wahrnehmung von Pflichten zum Schutz der allgemeinen Interessen des Staates oder anderer Träger öffentlicher Gewalt verbunden ist.

10 Der Feststellungsantrag der Antragstellerin wird in einem besonderen, in § 54 Absätze 2 bis 5 des Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes (im Folgenden: ASGG) geregelten Verfahren gestellt. Danach können bestimmte Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer gegen andere Körperschaften der Arbeitnehmer bzw. der Arbeitgeber beim Obersten Gerichtshof einen Antrag auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen anbringen, die einen von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalt betreffen. Ich werde dieses Verfahren ebenfalls weiter unten eingehender erörtern.

11 Der Oberste Gerichtshof hat folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Kann eine Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften gemäß Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) in einem Verfahren eingeholt werden, in dem aufgrund eines von einer Partei behaupteten, als wahr anzunehmenden, von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalts über das Begehren dieser Partei auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts, die nach dem als wahr anzunehmenden Vorbringen dieser Partei für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung sind, vom Obersten Gerichtshof als erste und zugleich letzte Instanz zu entscheiden ist?

Bei Bejahung der ersten Frage:

2. Verbietet es Artikel 48 EG-Vertrag oder eine andere Vorschrift des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 7 der Verordnung des Rates Nr. 1612/68, den für die Einreihung der bei der Antragsgegnerin beschäftigten Vertragslehrer und Vertragsassistenten in das jeweilige Entlohnungsschema maßgeblichen Vorrückungsstichtag insoweit unterschiedlich festzusetzen, als die in einer Beschäftigung mit mindestens der Hälfte des für Vollbeschäftigte vorgeschriebenen Ausmaßes in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft oder im Lehrberuf an einer inländischen öffentlichen Schule, Universität, Hochschule oder an der Akademie der bildenden Künste oder an einer mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten inländischen Privatschule verbrachten Zeiten zur Gänze dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden, während an vergleichbaren Institutionen von Mitgliedstaaten verbrachte Zeiten nur mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen, wenn sie für die erfolgreiche Verwendung des Vertragsbediensteten von besonderer Bedeutung sind, zur Gänze, anderenfalls jedoch bei Beginn des Dienstverhältnisses bis zum 30. April 1995 zur Hälfte, bei späterem Beginn nur insoweit sie insgesamt drei Jahre nicht übersteigen, zur Hälfte berücksichtigt werden?

Bei Bejahung der Fragen 1 und 2:

3. Findet die Anrechnung von an den genannten Institutionen vergleichbaren Einrichtungen in Mitgliedstaaten verbrachten Zeiten zeitlich unbegrenzt statt?

12 Schriftliche Erklärungen haben die Parteien des Ausgangsverfahrens, d. h. der Gewerkschaftsbund als Antragstellerin und Österreich als Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Österreich als Antragsgegnerin), die Kommission und Österreich in seiner Eigenschaft als Mitgliedstaat, der Erklärungen abgeben kann (im Folgenden: österreichische Regierung), abgegeben. Die Auffassungen Österreichs als Antragsgegnerin und der österreichischen Regierung sind interessanterweise nicht identisch.

13 Die Kommission und die österreichische Regierung haben zunächst beantragt, mündliche Erklärungen abgeben zu dürfen, diese Anträge dann aber zurückgezogen. Der Gerichtshof hat daher von einer mündlichen Verhandlung abgesehen.

Erste Frage: Zulässigkeit

14 Mit seiner ersten Frage möchte das nationale Gericht wissen, ob sein Vorabentscheidungsersuchen zulässig ist. Seine Zweifel daran beruhen auf dem besonderen Charakter des Verfahrens.

Charakter des Verfahrens

15 Der Oberste Gerichtshof beschreibt den Charakter des Ausgangsverfahrens nach § 54 Absätze 2 bis 5 ASGG folgendermaßen.

16 Zweck des Verfahrens sei eine Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen, die einen von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalt beträfen. Gegenstand des Antrags müsse eine Rechtsfrage des materiellen Arbeitsrechts im Sinne des ASGG sein. Die betreffende Rechtsfrage müsse mindestens für drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung sein.

17 Antragsberechtigt seien kollektivvertragsfähige Körperschaften der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer im Rahmen ihres Wirkungsbereichs. Antragsgegner könnten ebenfalls kollektivvertragsfähige Körperschaften der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer sein. Nach der im Vorlagebeschluss dargestellten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kann jedoch in Fällen, die den öffentlichen Dienst betreffen, die betreffende Anstellungskörperschaft als Antragstellerin oder Antragsgegnerin anstelle einer Arbeitgebervereinigung tätig werden.

18 Der Oberste Gerichtshof entscheide als erste und zugleich letzte Instanz. Nach dem Vorlagebeschluss, insbesondere dessen Einleitung, ist er in diesen Fällen mit fünf Mitgliedern besetzt, drei ständigen Richtern des Obersten Gerichtshofs und zwei fachkundigen Laienrichtern.

19 Verfahrensrechtlich habe der Oberste Gerichtshof seiner rechtlichen Beurteilung den vom Antragsteller behaupteten Sachverhalt ohne weitere Prüfung zugrunde zu legen. Auch die Behauptung des Antragstellers, die Entscheidung sei für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung, sei nicht nachzuprüfen. Der Antragsgegner könne gegen den vom Antragsteller behaupteten Sachverhalt keine Einwände erheben und nur rechtliche Argumente vorbringen.

20 Die Parteien, die Kommission und die österreichische Regierung haben dem Gerichtshof die folgenden zusätzlichen Auskünfte über das Verfahren erteilt.

21 Der Hauptzweck für den Erlass des ASGG im Jahr 1985 habe darin bestanden, den Zugang zum Recht für Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu verbessern. Nach den Materialien habe dieser Zweck durch eine Verfahrenskonzentration und -beschleunigung und die Einführung kollektiver Klagerechte erreicht werden sollen. Außerdem hätten in Sachverhalten, die Rechtsfragen von allgemeinem Interesse aufwerfen, nicht die einzelnen, sondern die Körperschaften der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer erforderliche "Musterprozesse" anstrengen sollen.

22 Der Oberste Gerichtshof habe in seiner Rechtsprechung betont, dass Körperschaften der Arbeitnehmer und Arbeitgeber in diesem Verfahren nur wirklich typische Sachverhalte von allgemeiner Bedeutung vor Gericht bringen sollten und er nicht zuständig sei, allgemeine Rechtsfragen ohne Bezug zu hinreichend konkreten Sachverhalten abstrakt zu beantworten.

23 Es handele sich bei dem Verfahren um ein streitiges Verfahren zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner. Interessierte Dritte dürften Erklärungen abgeben. Der Antragsteller entscheide, ob er den Antrag anbringen werde, und die Parteien legten den Umfang des Verfahrens fest.

24 Die Entscheidung des Obersten Gerichtshof binde die Parteien. Sie könnten keinen zweiten Feststellungsantrag in Bezug auf denselben Sachverhalt und dieselben Rechtsfragen stellen.

25 Obwohl die Entscheidung andere Gerichte nicht binde, solle sie offensichtlich gegenüber anderen Gerichten in parallelen Verfahren zwischen einzelnen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Überzeugungskraft besitzen. Daher seien nach § 54 Absatz 5 ASGG alle Fristen zur Einleitung paralleler Verfahren hinsichtlich der Rechte und Rechtsverhältnisse, die Gegenstand des Verfahrens nach § 54 Absatz 2 ASGG seien, gehemmt.

Zulässigkeitsproblematik

26 Der Oberste Gerichtshof äußert Bedenken am gerichtlichen Charakter des Verfahrens und damit an der Zulässigkeit seines Vorabentscheidungsersuchens.

27 Nach Auffassung der Antragstellerin, der österreichischen Regierung und der Kommission ist das Vorabentscheidungsersuchen zulässig und die erste Frage zu bejahen. Das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof weise die wesentlichen Merkmale eines echten Gerichtsverfahrens auf.

28 Nach Auffassung Österreichs als Antragsgegnerin ist der Gerichtshof zur Beantwortung der ersten Frage unzuständig. Nach den Urteilen Grogan(2), ERT(3) und Kommission/Deutschland(4) sei die Frage, ob ein nationales Gericht in einem ein- oder mehrinstanzlichen Verfahren zu entscheiden habe, keine Frage des Gemeinschaftsrechts.

29 Dem liegt meines Erachtens eine Verkennung der Vorlagefrage zugrunde. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit nationaler Verfahrensordnungen kann unter bestimmten Umständen zwar außerhalb des Geltungsbereichs des Gemeinschaftsrechts liegen(5). Der Oberste Gerichtshof möchte jedoch nicht wissen, ob das Gemeinschaftsrecht Vorschriften ausschließt oder verbietet, die eine Entscheidung über einen Rechtsstreit wie den des Ausgangsverfahrens in einem einzigen Rechtszug vorsehen, sondern nur, ob er unter den Besonderheiten des Ausgangsverfahrens ein Vorabentscheidungsersuchen nach Artikel 177 EG-Vertrag stellen kann. Seine Frage betrifft daher nur die Zulässigkeit seines Vorabentscheidungsersuchens und die Auslegung des Artikels 177 EG-Vertrag, also einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts.

30 Verwirrend ist möglicherweise auch der Hinweis des nationalen Gerichts auf die beiden Urteile Foglia/Novello(6). Darin ging es um die Frage, ob die Rechtssache des Ausgangsverfahrens hypothetisch oder gestellt war.

31 Im vorliegenden Fall rühren Zweifel an der Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens nur vom Charakter des Verfahrens her. Niemand hat behauptet, der konkrete Rechtsstreit zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin sei gestellt oder nicht echt.

32 Warum hat der Oberste Gerichtshof dann Bedenken gegen seine Berechtigung zur Vorlage in einem Verfahren dieser Art?

33 Der Oberste Gerichtshof erklärt in seinem Vorlagebeschluss, er habe früher die Auffassung vertreten, das Verfahren nach § 54 Absätze 2 bis 5 ASGG entspreche nicht dem traditionellen Bild der Gerichtsbarkeit. Seiner Ansicht nach handele es sich vielmehr um ein Rechtsgutachten, das in den Mantel einer Gerichtsentscheidung gekleidet wurde. Er habe jene Regelung daher als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen, vor allem, weil er in diesen Fällen nicht als letzte Instanz, sondern als Eingangs- und einzige Instanz angerufen werde. Der Österreichische Verfassungsgerichtshof habe die Anträge des Obersten Gerichtshofs abgewiesen, die Vorschriften über das Verfahren als verfassungswidrig aufzuheben.

34 Der Oberste Gerichtshof macht weiterhin unter Hinweis auf die Urteile Folgia/Novello I und II(7), Greis Unterweger(8), Borker(9) und Job Centre(10) geltend, Artikel 177 EG-Vertrag übertrage dem Gerichtshof nicht die Aufgabe, Stellungnahmen zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben, sondern verleihe ihm lediglich die Befugnis, Fragen, die dem objektiven Bedürfnis nach einer wirksamen Entscheidung eines konkreten Rechtsstreits entsprächen, zu beantworten. Daher sei unklar, ob das Vorabentscheidungsersuchen zum Erlass eines "Urteils" im Sinne des Artikels 177 EG-Vertrag erforderlich sei.

35 Entscheidend ist also, ob es sich bei dem Verfahren und der Entscheidung nach § 54 Absätze 2 bis 5 ASGG um ein Gerichtsverfahren bzw. eine Gerichtsentscheidung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes handele.

36 Die Rechtsprechung darüber, ob ein bestimmtes nationales Verfahren oder eine bestimmte nationale Entscheidung den Charakter eines gerichtlichen Verfahrens bzw. Rechtsprechungscharakter besitzt, gehört wohl zur weiteren Rechtsprechung zum Begriff des "Gerichts" im Sinne des Artikels 177 EG-Vertrag. Die Frage, ob die vorlegende Einrichtung unter diesen Begriff fällt, ist nach ständiger Rechtsprechung ausschließlich eine Frage des Gemeinschaftsrechts(11). Der Gerichtshof entscheidet die Frage, ob eine Einrichtung Gerichtscharakter besitzt, nach einer Reihe von Gesichtspunkten(12), namentlich der gesetzlichen Grundlage der Einrichtung, ihrem ständigen Charakter, ihrer obligatorischen Gerichtsbarkeit, der Durchführung eines streitigen Verfahrens, der Anwendung von Rechtsnormen sowie der Unabhängigkeit dieser Einrichtung(13).

37 Institutionell erfuellt der Oberste Gerichtshof zweifellos alle diese Kriterien. Er beruht auf einem Gesetz und ist eine ständige Einrichtung; auch an seiner Unabhängigkeit besteht kein Zweifel. Die Tatsache, dass zwei der fünf Richter fachkundige Laienrichter sind, ist bei Arbeitsgerichten allgemein üblich und kann ihn nicht davon abhalten, als Gericht eines Mitgliedstaats zu entscheiden.

38 Ich komme daher zum entscheidenden Punkt, der Funktion des Obersten Gerichtshofs im Ausgangsverfahren. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein nationales Gericht dem Gerichtshof eine Frage nur vorlegen, wenn bei ihm ein Rechtsstreit anhängig ist und es im Rahmen eines Verfahrens zu entscheiden hat, das auf eine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter abzielt(14).

39 Viele Züge des Ausgangsverfahrens sind für ein Gerichtsverfahren typisch: Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nach § 54 Absätze 2 bis 5 ASGG ist in dem Sinne obligatorisch, dass eine Partei einen Rechtsstreit unabhängig von den Einwänden der anderen vor den Obersten Gerichtshof bringen kann; das Verfahren ist gesetzlich geregelt; es handelt sich um ein streitiges Verfahren, dessen Umfang die Parteien festlegen; die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs beruht auf Vorschriften des Arbeits- und Sozialrechts und nicht auf allgemeinen Billigkeitserwägungen.

40 Was sind demgegenüber die Besonderheiten des österreichischen Verfahrens, und schließen sie den Charakter eines gerichtlichen Verfahrens aus?

41 Ich möchte drei Fragen erörtern: den Charakter der Rechtsstreitigkeiten vor dem Obersten Gerichtshof und des Ausgangsverfahrens, den Charakter der Entscheidung, um die der Oberste Gerichtshof ersucht wird, und schließlich die Frage, ob es für die Antwort auf diese ersten beiden Fragen erheblich ist, dass der Oberste Gerichtshof in erster und zugleich letzter Instanz entscheidet.

Charakter des Rechtsstreits

42 Die erste Frage lautet somit, ob der Oberste Gerichtshof über wirkliche Rechtssachen, d. h. echte Rechtsstreitigkeiten entscheidet, und ob er diese Entscheidung in einem Verfahren mit dem Charakter eines gerichtlichen Verfahrens trifft.

43 Drei Gesichtspunkte sind meines Erachtens von Bedeutung. Erstens haben wir es mit einem Feststellungsverfahren zu tun, zweitens wird das Klagerecht kollektiv von einer Arbeitgeber- oder Arbeitnehmervereinigung ausgeübt und drittens beschränkt sich die Erörterung auf Rechtsfragen, während der vom Antragsteller behauptete Sachverhalt nur beschränkt infrage gestellt werden kann.

44 Feststellungsurteile spielen in entwickelten Verfahrensordnungen eine wichtige Rolle. Sie können in einem frühen Stadium kostengünstig gegebenenfalls teure Vertrags- oder Rechtsverletzungen vermeiden helfen, wenn Unklarheit über die Rechte und Pflichten der Parteien besteht. Normalerweise sind die Gefahren, die Feststellungsverfahren innewohnen, durch Vorschriften begrenzt, die den Gerichten die Einstellung von Gutachten in hypothetischen Fällen ersparen und unnötige Prozesse vermeiden sollen.

45 Der Gerichtshof hat es daher nie allein aus dem Grund abgelehnt, ein Vorlage zu behandeln, weil die Fragen in einem Feststellungsverfahren vorgelegt worden sind(15). In einem Grenzfall hat er entschieden: "Zwar haben die Klagen in den Ausgangsverfahren feststellenden Charakter und müssen sich, da mit ihnen die Verletzung eines bedrohten Rechts verhindert werden soll, zwangsläufig auf Prognosen stützen, die ihrem Wesen nach ungewiss sind; doch sind sie nach dem nationalen Recht, wie es das vorlegende Gericht ausgelegt hat, zulässig. Unter diesen Umständen sind die von diesem Gericht vorgelegten Fragen zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten, mit denen das Gericht ordnungsgemäß befasst worden ist, objektiv erforderlich."(16)

46 Die Antragstellerin und die Kommission weisen darauf hin, dass ein Antrag im vorliegenden Verfahren zurückgewiesen werden könne, wenn ein Antragsteller kein Feststellungsinteresse geltend mache. Ein Feststellungsinteresse fehle z. B., wenn der Antragsgegner die betreffenden Rechte nicht bestreite.

47 Auch kollektive Klagerechte sind im modernen Rechtsschutz allgemein üblich. Sie sind am häufigsten in Gebieten wie dem Verbraucherschutz, dem Arbeitsrecht, dem Recht des unlauteren Wettbewerbs oder dem Umweltschutz vorgesehen. Das Recht gewährt Vereinigungen oder anderen repräsentativen Gruppen das Recht, im Interesse der von ihnen vertretenen Personen oder im öffentlichen Interesse Klage zu erheben. Dies dient der privaten Durchsetzung von Vorschriften, die im öffentlichen Interesse erlassen worden sind, sowie der Unterstützung von Einzelklägern, denen häufig die erforderlichen Mittel fehlen, um gut organisierten und finanziell stärkeren Gegnern gegenüberzutreten. Regelmäßig enthalten nationale Verfahrensvorschriften auch Vorkehrungen gegen den Missbrauch solcher kollektiven Klagerechte. Demgemäß hat der Gerichtshof nationale Vorschriften nie bemängelt, die solche kollektiven Klagerechte vorsehen, und hat in der Praxis häufig mit Vorlagefragen zu tun, in denen Interessenverbände klagen(17).

48 Weder der Charakter des Verfahrens eines Feststellungsverfahrens noch der Umstand, dass das Klagerecht kollektiv ausgeübt wird, spricht daher dagegen, dass es sich bei dem Rechtsstreit um einen echten Rechtsstreit handelt und das Verfahren den Charakter eines gerichtlichen Verfahrens hat.

49 Die wirkliche Besonderheit des Ausgangsverfahrens sind somit die Vorschriften über die Beziehung zwischen Recht und Sachverhalt. Wie bereits erwähnt, können sich die Rechte oder Rechtsverhältnisse, zu denen eine Feststellung beantragt wird, auf einen Sachverhalt beziehen, der unabhängig von einer namentlich bestimmten Person ist. Die Rechtsfrage muss jedoch mindestens für drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung sein.

50 Der Oberste Gerichtshof entscheidet also nicht über einen Rechtsstreit zwischen bestimmten Personen in einem feststehenden konkreten Sachverhalt. Er hat vielmehr über einen Rechtsstreit zu entscheiden, der mindestens drei Sachverhalte betrifft, in denen dasselbe Rechtsproblem auftaucht. Dem liegt der Gedanke zugrunde, aus drei tatsächlichen Sachverhalten auf "typische", aber abstrakte Fakten zu schließen.

51 Gleichwohl kann - wie in allen schriftlichen Erklärungen bekräftigt wird - mit dem Antrag keine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs über theoretische, von einem bestimmten Sachverhalt unabhängige Rechtsfragen begehrt werden.

52 Handelt es sich unter diesen Umständen bei den Streitigkeiten, die der Oberste Gerichtshof entscheiden muss, um echte Rechtsstreitigkeiten?

53 Meiner Auffassung nach macht es einen grundlegenden Unterschied, ob einem Gericht abstrakte, von einem bestimmten Sachverhalt völlig unabhängige Rechtsfragen vorgelegt werden, oder es eine auf einen abstrakten, aber typischen Sachverhalt bezogene Rechtsfrage entscheidet.

54 Im ersten Fall lehnen die Gerichte die Befassung mit der Rechtssache regelmäßig ab. So hat ein schottischer Richter einmal gesagt: "Die Tätigkeit unserer Gerichte beruhte schon immer auf der Auffassung, dass ihre Aufgabe im normalen Ablauf des streitigen Verfahrens darin besteht, nur über konkrete, praktische Fragen zu entscheiden, und dass sich die Gerichte nicht mit hypothetischen, verfrühten oder akademischen Fragen befassen oder streitende Parteien über deren Vorgehen zur Regelung ihrer Angelegenheiten beraten sollen. Gerichte sind weder ein Debattierclub noch ein Beratungsbüro ..."(18)

55 Die Gründe für diese wahrscheinlich allgemein geteilte Auffassung liegen auf der Hand. Zunächst besteht die Gefahr, dass das Gericht schlecht informiert ist und daher eine falsche Entscheidung trifft. Eine Rechtsfrage kann am besten im tatsächlichen Zusammenhang beantwortet werden, in dem das Recht konkret anzuwenden ist. Das Vorbringen der Parteien dürfte überzeugender und sachbezogener sein, wenn es sich auf einen bestimmten Sachverhalt bezieht. Außerdem sind die Gerichte mit Entscheidungen zurückhaltend, die sich nicht zumindest für eine der Parteien praktisch auswirken. Sie sind nicht gern als Moot Court tätig. Man ist der Ansicht, dass die Ressourcen der Gerichte nicht sinnvoll eingesetzt sind, wenn die Gefahr besteht, dass der hypothetische Fall niemals eintritt. Schließlich besteht die Angst, dass bei einer Entscheidung über eine Frage, die sich, wenn überhaupt, nur in der Zukunft tatsächlich stellen wird, von falschen Voraussetzungen ausgegangen wird. Dies wiederum würde die Autorität der Gerichte nicht unerheblich schwächen. Der Gerichtshof hat daher in Bezug auf seine eigene Tätigkeit entschieden, dass er nach Artikel 177 EG-Vertrag nicht verpflichtet sei, die Mitgliedstaaten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen zu beraten, sondern ihnen bei der Rechtspflege beizustehen habe(19).

56 In einem Musterprozess wie dem vorliegenden, in dem es ein Gericht mit typischen, aber abstrakten Tatsachen zu tun hat, sind jedoch die gegenüber hypothetischen Rechtssachen vorgebrachten Bedenken entweder nicht erheblich oder weniger stichhaltig. Die Tatsache, dass der Fall mehrere Sachverhalte miteinander verbindet, kann der Untersuchung sogar förderlich sein, da Ausnahmefälle eher erkannt und als solche gesondert behandelt werden können. Die Gefahr, dass die Rechtsfrage niemals relevant wird, besteht nicht, da sie sich bereits in all den tatsächlichen Fällen stellt, für die der "typische" Fall stellvertretend ist. Die Entscheidung wird sich nicht nur in einem, sondern in vielen Fällen praktisch auswirken. Die Autorität der Entscheidung kann allenfalls dadurch infrage gestellt werden, dass die Gerichte, die die "wirklichen" Fälle zu entscheiden haben, sich darauf berufen können, dass ein unterschiedlicher Sachverhalt vorliegt, um zu einer anderen Entscheidung zu gelangen. Meiner Ansicht nach hat daher ein Antrag wie der vorliegende, der im Interesse mehrerer Personen gestellt und auf typische, aber abstrakte Tatsachen gestützt wird, grundsätzlich den Charakter eines gerichtlichen Antrags.

57 Diese Folgerung wird durch die zugegebenermaßen ungewöhnlichen Beweisregeln nicht infrage gestellt - die Tatsache, dass der Oberste Gerichtshof seine rechtliche Würdigung ohne weitere Untersuchung auf die vom Antragsteller behaupteten typischen Tatsachen stützen muss, dass auch die angebliche Bedeutung der Entscheidung für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer nicht nachgeprüft werden darf und dass sich der Antragsgegner somit auf rechtliche Argumente beschränken muss.

58 Zwar schafft eine solche Regelung theoretisch ein Missbrauchsrisiko, indem sie dem Antragsteller wohl die Möglichkeit gibt, den Charakter des Verfahrens zu ändern und den Obersten Gerichtshof über hypothetische Rechtsfragen, die in keinem Zusammenhang zu bestehenden Tatsachen stehen, entscheiden zu lassen. Ein solcher Missbrauch ist jedoch aufgrund des beschränkten Kreises von Personen, die von dem Verfahren Gebrauch machen dürfen, unwahrscheinlich. Außerdem haben die Antragstellerin und die Kommission hervorgehoben, dass der Oberste Gerichtshof eine spezielle Rechtsprechung zur Vermeidung eines Missbrauchs entwickelt hat. Die bloße Möglichkeit einzelner Missbrauchsfälle sollte keinen Einfluss auf die weitere Frage haben, ob Vorabentscheidungsersuchen im Rahmen dieses Verfahrens als solche zulässig sind.

59 Ich komme somit zu dem Schluss, dass das Ausgangsverfahren den Charakter eines gerichtlichen Verfahrens hat und die in diesem Verfahren entschiedenen Rechtssachen echte Rechtssachen sind.

Charakter der Entscheidung

60 Weist die Entscheidung, die der Oberste Gerichtshof treffen soll, ebenfalls Rechtsprechungscharakter auf?

61 Nach allgemeiner Ansicht sind Vorabentscheidungsersuchen in Verfahren, die mit einer nichtbindenden Stellungnahme enden, grundsätzlich unzulässig(20). Wie bereits festgestellt, besteht der wahre Zweck des umstrittenen Verfahrens darin, Leitlinien für parallele Verfahren zwischen einzelnen Arbeitgebern und Arbeitnehmern aufzustellen. Insofern haben die Parteien in ihren schriftlichen Erklärungen verschiedentlich die Leitungsfunktion der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs betont. Aus diesem Grund werden die Fristen zur Erhebung paralleler Klagen gehemmt.

62 Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs weist somit die typischen Merkmale eines Urteils in einem Musterprozess auf: Die Entscheidung ist weniger wegen ihrer unmittelbaren Rechtsfolgen wichtig, denn wegen ihrer mittelbaren Bedeutung für andere Fälle.

63 Urteile mit einer solchen Wirkung können im Rahmen des Artikels 177 EG-Vertrag nicht wie eine nichtbindende Stellungnahme behandelt werden. Zunächst sind sie zumindest für die Parteien des Verfahrens rechtlich bindend. Außerdem hatte der Gerichtshof niemals Bedenken, Vorlagefragen zu beantworten, wenn ein Musterprozess in einem normalen nationalen Verfahren geführt wurde und das nationale Gericht dann ein Vorabentscheidungsersuchen stellte(21). Nichts anderes kann gelten, wenn das nationale Verfahrensrecht speziell Verfahren mit ähnlichen Wirkungen wie Musterverfahren vorsieht. Solche Verfahren können im Interesse der Prozessökonomie höchst erwünscht sein.

64 Vielleicht ist auch ein Vergleich mit den Wirkungen von Vorabentscheidungen nach Artikel 177 EG-Vertrag angebracht. Der Hauptzweck des Vorabentscheidungsverfahrens besteht darin, für alle vergleichbaren Fälle eine einheitliche Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts vorzugeben. Gleichwohl kann der Rechtsprechungscharakter einer Vorabentscheidung nicht in Zweifel gezogen werden, da sie zumindest für das vorlegende Gericht bindend ist.

65 Demnach haben die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs Rechtsprechungscharakter.

Erst- und zugleich letztinstanzliches Gericht

66 Schließlich ist darauf einzugehen, dass der Oberste Gerichtshof in erster und zugleich letzter Instanz entscheidet. Argumente für die Zulässigkeit von Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs werden durch diesen Umstand allenfalls verstärkt. Legt eine für bestimmte Rechtssachen alleinzuständige Einrichtung Fragen vor, so sollte der Gerichtshof diese im Interesse einer einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts beantworten. Die Entwicklung einer nationalen Rechtsprechung auf einem bestimmten Gebiet, ohne dass die Entscheidungsgremien vorlageberechtigt oder -verpflichtet wären, ist offensichtlich unerwünscht. Sie gefährdete die Einheitlichkeit der Gemeinschaftsrechtsordnung und den wirksamen Schutz der Rechte einzelner, die diese aus dem Gemeinschaftsrecht herleiten. Diese Erwägungen im Interesse der Wirksamkeit des Artikels 177 EG-Vertrag waren für den Gerichtshof immer ein Grund, Vorabentscheidungsersuchen von Einrichtungen, deren Rechtsnatur umstritten war, zuzulassen(22). Zudem ist vor allem unter Umständen wie den vorliegenden Artikel 177 Absatz 3 EG-Vertrag zu beachten. Der Zweck dieser Vorschrift, nach der die Gerichte, deren Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, verpflichtet sind, den Gerichtshof anzurufen, entspricht weitgehend dem Zweck der soeben zitierten Rechtsprechung.

67 Somit ist das Vorabentscheidungsersuchen zulässig.

Zweite Frage: Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht

68 Streitig ist, ob eine Bestimmung wie § 26 VBG gegen Artikel 48 EG-Vertrag oder Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68 verstößt, soweit frühere Beschäftigungszeiten in Österreich anders behandelt werden als Beschäftigungszeiten in anderen Mitgliedstaaten.

69 Das VBG gilt nach seinem § 1 Absatz 1 für alle Personen, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen. Abschnitt I des VBG enthält u. a. in den §§ 8a bis 26 die allgemeinen Bestimmungen über die Entlohnung. Nach § 37 VBG sind Vertragslehrer Vertragsbedienstete, auf die die allgemeinen Bestimmungen über die Entlohnung weitgehend Anwendung finden. Dasselbe gilt nach § 51 Absatz 1 VBG für Vertragsassistenten.

70 Das Monatsentgelt eines Vertragsbediensteten, der in ein bestimmtes Entlohnungsschema und innerhalb dieses Entlohnungsschemas in eine bestimmte Entlohnungsgruppe eingereiht wird, bemisst sich nach der jeweiligen Entlohnungsstufe. Ist der Vertragsbedienstete oder Vertragslehrer in eine bestimmte Entlohnungsgruppe eingereiht, so rückt er nach jeweils zwei Jahren in die nächsthöhere für ihn vorgesehene Entlohnungsstufe vor. Diese Vorrückung richtet sich, soweit nicht anders bestimmt, nach dem Vorrückungsstichtag, der seinerseits nach der streitigen Bestimmung des § 26 VBG festgelegt wird.

71 Aus § 26 VBG ergibt sich folgendes:

72 Nach § 26 Absätze 1 und 2 VBG werden frühere Beschäftigungszeiten im Dienst einer österreichischen Behörde, öffentlichen Schule oder mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten Privatschule automatisch dem Tag der Anstellung als Vertragsbediensteter zur Gänze vorangesetzt.

73 Andere frühere Beschäftigungszeiten, d. h. im Ausland oder in Österreich an einer nicht unter § 26 Absatz 2 VBG fallenden Einrichtung (z. B. einer Privatbank) zurückgelegte Zeiten, werden nur berücksichtigt, wenn daran ein öffentliches Interesse besteht und der Bundesminister der Finanzen seine Zustimmung erteilt hat; diese Zustimmung wird nur erteilt, wenn solche Zeiten "für die erfolgreiche Verwendung des Vertragsbediensteten von besonderer Bedeutung" sind (§ 26 Absätze 1 und 3 VBG). Erfuellen die Zeiten diese Voraussetzungen nicht, werden sie zur Hälfte berücksichtigt, wenn das Dienstverhältnis als österreichischer Vertragsbediensteter spätestens am 30. April 1995 begonnen hat (nach § 26 Absatz 3 VBG in der früheren Fassung); die Zeiten werden zur Hälfte berücksichtigt, soweit sie drei Jahre nicht überschreiten, wenn das Dienstverhältnis nach jenem Zeitpunkt begonnen hat (nach § 26 Absatz 3 VBG in der geltenden Fassung).

74 Nach der von der Antragstellerin zitierten österreichischen Rechtsprechung ist die Entscheidung der Behörden über die Anrechnung dieser anderen Beschäftigungszeiten gerichtlich nachprüfbar. Die Entscheidung muss in einem rechtmäßigen Verwaltungsverfahren getroffen werden. Nach jener Rechtsprechung besteht das öffentliche Interesse im Sinne des § 26 Absatz 3 VBG darin, dass österreichische Behörden, ohne die Kosten für die Ausbildung und Praxis tragen zu müssen, sofort über qualifizierte Dienstnehmer verfügen, die ihre Tätigkeit von Anfang an fachkundig ausüben können.

75 Was die besondere Bedeutung einer Vortätigkeit für die erfolgreiche Verwendung des Betroffenen anbelangt, so haben die Behörden zu untersuchen, welche Tätigkeiten dieser tatsächlich ausgeübt oder welches Studium er absolviert hat, wie lange dies dauerte und welche Kenntnisse und Fähigkeiten er dabei erworben hat. Sodann ist zu untersuchen, welche Aufgaben der Antragsteller in den ersten sechs Monaten seiner neuen Beschäftigung in Österreich tatsächlich ausüben musste, inwiefern er in seinem neuen Dienstverhältnis erfolgreicher war als andere Dienstnehmer ohne ähnliche Erfahrung und ob diese Erfahrung für diesen Erfolg ursächlich war. Sprechen alle Gesichtspunkte zugunsten des Betroffenen und wäre er ohne seine frühere Erfahrung bei seiner neuen Beschäftigung erheblich weniger erfolgreich gewesen, ist seine frühere Tätigkeit von "besonderer Bedeutung" für seine erfolgreiche Verwendung im Sinne des VBG. Nach der Rechtsprechung der österreichischen Gerichte teilen die Behörden zu Recht die Zeiten früherer Beschäftigung oder eines früheren Studiums in Zeiten ein, die zur Gänze, und solche, die nur teilweise berücksichtigt werden, sofern ein bestimmter Zeitraum ausreichte, um die Kenntnisse und Erfahrungen zu erlangen, die für die erfolgreiche Verwendung notwendig sind.

76 Nach Auffassung der Parteien besteht eine Verbindung zwischen dem streitigen Gesetz und Artikel 21 Absatz 4 des österreichischen Bundes-Verfassungsgesetzes, das die Freizügigkeit der öffentlichen Bediensteten von Bund, Ländern und Gemeinden gewährleiste. Artikel 21 Absatz 1 Satz 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes enthalte das sogenannte Homogenitätsprinzip, nach dem das Dienstrecht der Länder nicht in einem Ausmaß von entsprechenden Bundesgesetzen oder -verordnungen abweichen dürfe, das dadurch die nach Artikel 21 Absatz 4 gewährleistete Freizügigkeit innerhalb des öffentlichen Dienstes ernsthaft behindert würde.

77 Ist die streitige Regelung mit dem Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer vereinbar?

78 Nach Artikel 48 Absatz 1 EG-Vertrag war die Freizügigkeit der Arbeitnehmer spätestens bis zum Ende der Übergangszeit herzustellen. Sie umfasst nach Artikel 48 Absatz 2 EG-Vertrag die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Nach Artikel 48 Absatz 4 EG-Vertrag findet dieser Artikel keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung.

79 Nach Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1612/68 darf ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer.

80 Nach Auffassung der Antragstellerin und der Kommission verstößt die streitige Vorschrift gegen den EG-Vertrag. § 26 VBG führe zu einer verdeckten Diskriminierung ausländischer Arbeitnehmer aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Weder die unterschiedlichen nationalen Besoldungssysteme und -voraussetzungen für Lehrer noch die Verfassungsvorschriften, die die Mobilität der Beschäftigten innerhalb des österreichischen öffentlichen Dienstes erleichterten, könnten die unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der zu berücksichtigenden Beschäftigungszeiten rechtfertigen.

81 Die Kommission fügt hinzu, die Vorschrift halte neben einer verdeckten Diskriminierung ausländischer Arbeitnehmer auch österreichische Arbeitnehmer davon ab, von ihrem Freizügigkeitsrecht nach dem EG-Vertrag Gebrauch zu machen.

82 Nach Auffassung Österreichs als Antragsgegnerin und der österreichischen Regierung verstößt die Vorschrift nicht gegen den EG Vertrag. Allerdings führen die beiden Parteien dafür unterschiedliche Gründe auf.

83 Österreich als Antragsgegnerin macht erstens geltend, Vertragslehrer und Vertragsassistenten seien vom Begriff der "Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung" im Sinne des Artikels 48 Absatz 4 EG-Vertrag erfasst. Zweitens äußert es Bedenken gegenüber der Erheblichkeit der von der Antragstellerin herangezogenen Rechtssachen(23), da diese andere Sachverhalte und Rechtsfragen beträfen. Drittens seien die öffentlichen Dienstnehmer in Österreich über das Homogenitätsprinzip verbunden. Der Gesichtspunkt der Treue gewinne damit an Bedeutung.

84 Die österreichische Regierung räumt zwar ein, die Ausnahmeregelung in Artikel 48 Absatz 4 EG-Vertrag gelte nicht, so dass eine Beschränkung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer glaubhaft gemacht sei. Diese sei jedoch gerechtfertigt. Sie beruft sich außerdem ebenfalls auf das Verfassungsprinzip der Homogenität.

85 Zwei Punkte können schnell geklärt werden.

86 Zunächst sind Vertragslehrer und Vertragsassistenten Arbeitnehmer im Sinne der Artikel 48 bis 51 EG-Vertrag und Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68. Sie erbringen für eine bestimmte Zeit Dienste in Form von Unterricht für eine Schule oder Hochschule nach deren Weisung und erhalten als Gegenleistung eine Entlohnung. Die Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses, insbesondere die Frage, ob dieses dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht unterliegt, ist unerheblich(24).

87 Außerdem ist im vorliegenden Fall die Ausnahmeregelung des Artikels 48 Absatz 4 EG-Vertrag nicht anwendbar.

88 Österreich als Antragsgegnerin schließt aus dem Urteil Kommission/Griechenland(25), Vertragslehrer und Vertragsassistenten seien Teil der "öffentlichen Verwaltung" im Sinne des Artikels 48 Absatz 4 EG-Vertrag. Dies folge auch aus der Einreihung ihrer Tätigkeiten nach österreichischem Recht in den Bereich der sogenannten Hoheitsverwaltung.

89 Nach ständiger Rechtsprechung umfasst der gemeinschaftsrechtliche Begriff der öffentlichen Verwaltung im Sinne des Artikels 48 Absatz 4 EG-Vertrag jedoch weder Vertragslehrer noch Vertragsassistenten(26). Insofern geht der Hinweis der Antragsgegnerin auf das Urteil Kommission/Griechenland(27) fehl, da der Gerichtshof in Randnummer 34 dieses Urteils ausdrücklich feststellt, dass die Stellen im Erziehungsbereich im Allgemeinen von den spezifischen Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung gemäß Artikel 48 Absatz 4 EG-Vertrag weit entfernt seien. Auch die Berufung der Antragsgegnerin auf die Qualifizierung der Lehrtätigkeit nach österreichischem Verwaltungsrecht überzeugt nicht. Die Wirksamkeit der Bestimmungen des EG-Vertrags über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer setzen eine einheitliche Auslegung und Anwendung des Begriffs der öffentlichen Verwaltung voraus, die somit nicht in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt werden kann(28).

90 Zudem geht es im vorliegenden Fall nicht um den Zugang zu einer "Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung", sondern nur um die Festsetzung des Dienstalters zur Berechnung der Entlohnung. Nach ständiger Rechtsprechung kann Artikel 48 Absatz 4 EG-Vertrag selbst bei einer Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung im Sinne dieser Bestimmung keine unterschiedliche Behandlung in Bezug auf Entlohnung oder sonstige Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer rechtfertigen, wenn ein Mitgliedstaat Arbeitnehmer anderer Mitgliedstaaten einmal zu seiner öffentlichen Verwaltung zugelassen hat(29). Ich stimme daher mit dem vorlegenden Gericht überein, dass schwer nachzuvollziehen sei, warum die Antragstellerin Vertragslehrer, die eine Schulleiter- oder Schulaufsichtsfunktion ausübten, vom Antrag ausgenommen habe.

91 Liegt ein Verstoß gegen Artikel 48 EG-Vertrag oder Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung vor? Ich möchte zunächst die Hauptfrage erörtern, ob ein Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung ausländischer Arbeitnehmer aus Gründen der Staatsangehörigkeit gegeben ist. Anschließend möchte ich kurz auf die zweite Frage eingehen, ob auch ein unzulässiges Hindernis für österreichische Arbeitnehmer vorliegt, die in einem anderen Mitgliedstaat arbeiten wollen.

92 Der sachliche Geltungsbereich des Artikels 48 Absatz 2 EG-Vertrag verbietet jede unterschiedliche Behandlung "in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen". Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1612/68 verbietet jede unterschiedliche Behandlung eines Arbeitnehmers "hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung, und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung".

93 Der vorliegende Fall betrifft eine Vorschrift über die Berücksichtigung früherer Beschäftigungszeiten für die Festsetzung des Vorrückungsstichtags für Vertragsbedienstete. Dieser Stichtag selbst ist für die Berechnung des Dienstalters maßgebend. Das Dienstalter ist seinerseits wichtig, da jeder Vertragsbedienstete einer bestimmten Entlohnungsgruppe in einem bestimmten Entlohnungsschema alle zwei Jahre in die nächsthöhere Entlohnungsstufe tritt.

94 Auch wenn die streitige Vorschrift somit nicht unmittelbar die Entlohnung betrifft, hat sie erhebliche Auswirkungen auf die Gehälter der Vertragsbediensteten. Außerdem ist nicht vorgetragen worden, die Festsetzung des Vorrückungsstichtags berühre andere Fragen, die nicht unmittelbar mit dem Arbeitsverhältnis verbunden seien, z. B. Sozialversicherungsleistungen oder die Besteuerung. Sie wirkt sich also offenbar nur auf die Entlohnung aus, einen Gesichtspunkt, der in Artikel 48 Absatz 2 EG-Vertrag und Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1612/68 ausdrücklich erwähnt wird.

95 Der Gerichtshof hat diese Bestimmungen in ständiger Rechtsprechung auf Vorschriften zur Berechnung des Dienstalters zur Festsetzung der Entlohnung angewandt und damit ausdrücklich(30) oder stillschweigend(31) bestätigt, dass solche Vorschriften zu den "Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen" im Sinne jener Bestimmungen gehören.

96 Diese Auffassung wird durch den Vorschlag der Kommission für eine Verordnung zur Änderung der Verordnung Nr. 1612/68(32) nicht berührt, in dem folgende Neufassung des Artikels 7 Absatz 5 vorgeschlagen wird:

"Wird in einem Mitgliedstaat die Festlegung der Beschäftigungsbedingungen, die Entwicklung der beruflichen Laufbahn oder die Gewährung gewisser Vergünstigungen für Arbeitnehmer von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht und hat ein Arbeitnehmer vergleichbare Voraussetzungen in einem anderen Mitgliedstaat erfuellt, muss dies im Aufnahmemitgliedstaat in gleicher Weise anerkannt werden und dieselben Vergünstigungen nach sich ziehen."

97 Man kann nicht behaupten, die vorgeschlagene Neufassung sei notwendig, weil die geltenden Bestimmungen die Frage nicht regelten. Aus dem Vorschlag selbst ergibt sich, dass er der Kodifizierung der Rechtsprechung des Gerichtshofes dienen soll(33). Jedenfalls könnte der Erlass der Neuregelung nicht den Geltungsbereich des Artikels 7 Absatz 1 der Verordnung in seiner Auslegung durch den Gerichtshof einschränken.

98 Die streitige Vorschrift fällt somit in den materiellen Geltungsbereich des Artikels 48 Absatz 2 EG-Vertrag und des Artikels 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1612/68.

99 Liegt ein Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit in Bezug auf die Entlohnung vor?

100 Eine unmittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit liegt offensichtlich nicht vor. Die Bestimmung unterscheidet nicht zwischen Arbeitnehmern verschiedener Staatsangehörigkeit, sondern zwischen Beschäftigungszeiten bei bestimmten österreichischen Einrichtungen und anderen Beschäftigungszeiten. Beschäftigungszeiten bei diesen österreichischen Einrichtungen können auch Angehörige anderer Mitgliedstaaten zurückgelegt haben, da - wie die österreichische Regierung betont hat - das österreichische Recht ausländischen Lehrern den gleichen Zugang zur Beschäftigung gewährleistet und es eine Regelung für die Anerkennung ausländischer Diplome gibt.

101 Nach ständiger Rechtsprechung verbieten Artikel 48 Absatz 2 EG-Vertrag und Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1612/68 jedoch auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen(34).

102 Eine nationale Vorschrift ist als mittelbar diskriminierend anzusehen, wenn sie sich zum einen ihrem Wesen nach eher auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirken kann und folglich die Gefahr besteht, dass sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteiligt, und sie zum anderen weder objektiv gerechtfertigt ist noch in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht(35).

103 Es geht im vorliegenden Fall um eine Vorschrift, die zwischen Beschäftigungszeiten bei bestimmten Einrichtungen in Österreich und anderen früheren Beschäftigungszeiten unterscheidet. Das Unterscheidungsmerkmal hat sowohl eine institutionelle als auch eine territoriale Dimension.

104 War jemand z. B. in der Industrie oder im Handel und nicht für eine der in § 26 Absatz 2 VBG aufgeführten Arbeitgebergruppen tätig, gilt die ungünstigere Regelung unabhängig davon, ob jene Zeiten in Österreich oder im Ausland zurückgelegt worden sind. Die institutionellen Auswirkungen wurden im Ausgangsverfahren nicht infrage gestellt, das Vorabentscheidungsersuchen bezieht sich nicht auf sie, und sie fallen wohl jedenfalls nicht unter das Gemeinschaftsrecht. Folglich werde ich darauf nicht eingehen.

105 Sind frühere Beschäftigungszeiten bei einer der in § 26 Absatz 2 VBG aufgeführten Arbeitgebergruppen zurückgelegt worden, hängt die Frage, welche Regelung anwendbar ist, davon ab, in welchem Mitgliedstaat sie zurückgelegt worden sind.

106 Mit solchen Differenzierungen nach territorialen Gesichtspunkten hatte der Gerichtshof schon mehrfach zu tun. Die Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Beschäftigungs- oder Versicherungszeiten ist oft für die Gewährung von Sozialversicherungsleistungen erheblich(36). In den folgenden drei Rechtssachen, auf die alle Parteien in ihren schriftlichen Erklärungen verwiesen haben, berührte die Frage, ob Beschäftigungszeiten im öffentlichen Dienst berücksichtigt werden, das Arbeitsverhältnis selbst.

107 In der Rechtssache Scholz(37) hatte eine italienische Behörde bei der Bewerberauswahl Beschäftigungszeiten der Bewerber im öffentlichen Dienst berücksichtigt. Dabei wurden nur im italienischen öffentlichen Dienst zurückgelegte Zeiten berücksichtigt, nicht hingegen im öffentlichen Dienst eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegte Zeiten.

108 In der Rechtssache Schöning-Kougebetopoulou(38) hing die Höhergruppierung einer Ärztin davon ab, ob Beschäftigungszeiten bei einem Arbeitgeber zurückgelegt waren, der durch einen Tarifvertrag des öffentlichen Sektors gebunden war.

109 Im Urteil Kommission/Griechenland(39) hing die Gewährung von Dienstalterszulagen und die tarifliche Einstufung davon ab, ob frühere Beschäftigungszeiten in der griechischen öffentlichen Verwaltung oder der eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegt worden sind.

110 In allen drei Rechtssachen hat der Gerichtshof die Auffassung vertreten, die Tatsache, dass die streitigen nationalen Vorschriften die Berücksichtigung früherer Beschäftigungszeiten im öffentlichen Dienst anderer Mitgliedstaaten ausschlössen, stelle eine ungerechtfertigte mittelbare Diskriminierung dar und verstoße gegen Artikel 48 Absatz 2 EG-Vertrag.

111 In der Rechtssache Scholz, in der es um den Zugang zur Beschäftigung ging, wurde daneben ein Verstoß gegen die Artikel 1 und 3 der Verordnung Nr. 1612/68 geltend gemacht. Der Gerichtshof hat die Anwendung dieser Vorschriften abgelehnt und festgestellt, dass sie nicht selbständig gälten, sondern nur die schon nach dem EG-Vertrag bestehenden Rechte verdeutlichten und durchführten.

112 In den beiden anderen Fällen, die die Entlohnung betrafen, hat der Gerichtshof Artikel 48 Absatz 2 EG-Vertrag und Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1612/68 nebeneinander angewandt. Dem möchte ich folgen.

113 Der vorliegende Fall ist unter einem Gesichtspunkt neu - insofern stimme ich der österreichischen Regierung zu. Während in den drei aufgeführten Rechtssachen die Möglichkeit, Beschäftigungszeiten in anderen Mitgliedstaaten zu berücksichtigen, nach den nationalen Vorschriften schlichtweg ausgeschlossen war, ist dies nach den untersuchten österreichischen Vorschriften nicht der Fall. Derartige Zeiten können danach zur Gänze berücksichtigt werden, sofern sie bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen genügen. Andernfalls werden sie zumindest teilweise berücksichtigt.

114 Ich möchte diese Voraussetzungen kurz in Erinnerung rufen. Formell wird die Zustimmung des Bundesministers für Finanzen verlangt. Ihrem Inhalt nach werden jene Zeiten nur berücksichtigt, wenn ein öffentliches Interesse vorliegt und sie für die erfolgreiche Verwendung des Vertragsbediensteten von besonderer Bedeutung sind.

115 Damit stellt sich meines Erachtens eine erste schwierige Frage: Ist ein Mitgliedstaat nach Gemeinschaftsrecht verpflichtet, Beschäftigungszeiten in der öffentlichen Verwaltung eines anderen Mitgliedstaats automatisch anzuerkennen, oder darf er auf die Vergleichbarkeit der betreffenden Zeiträume abstellen?

116 Was die Entlohnung in der öffentlichen Verwaltung anbelangt, ist offensichtlich, dass die Mitgliedstaaten unterschiedliche Zielsetzungen verfolgen, die ihrerseits unterschiedliche Besoldungssysteme zur Folge haben. Außerdem unterscheiden sich die ausgezahlten Gehälter auch ihrer Höhe nach erheblich. Den Mitgliedstaaten sind mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung solche Abweichungen unbenommen.

117 Nach ständiger Rechtsprechung erfasst das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit keine Unterschiede in der Behandlung, die sich nur aus Unterschieden zwischen den Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten ergeben(40).

118 Wohl aus diesem Grund ist der Gerichtshof im Urteil Kommission/Griechenland davon ausgegangen, dass ein solcher Vergleich verschiedener Beschäftigungszeiten grundsätzlich zulässig ist. Die Beweislast liegt jedoch beim Aufnahmemitgliedstaat. Der Gerichtshof hat festgestellt:

"Auch wenn insoweit spezielle Gemeinschaftsbestimmungen fehlen, obliegt es demnach der Griechischen Republik, auf Antrag des Betroffenen festzustellen, ob die Tätigkeit, die dieser in einem anderen Mitgliedstaat ausgeübt hat, einer Tätigkeit in der griechischen Verwaltung entspricht, die bei der tariflichen Einstufung und der Gewährung von Dienstalterszulagen berücksichtigt wird. Der betreffende Mitgliedstaat kann seine Weigerung, einen solchen Vergleich vorzunehmen, keinesfalls damit rechtfertigen, dass er ihn in der Praxis für schwierig hält."(41)

119 Im vorliegenden Fall kann die grundsätzliche Frage jedoch offen bleiben, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen ein Mitgliedstaat einen Vergleich mit Beschäftigungszeiten in der öffentlichen Verwaltung eines anderen Mitgliedstaats vornehmen darf. Selbst wenn ein derartiger Vergleich zulässig wäre, müssten die materiellen Voraussetzungen für die Anerkennung im Ausland zurückgelegter Zeiten auf nichtdiskriminierenden, objektiven Kriterien beruhen(42).

120 Nach der streitigen Vorschrift muss jede Beschäftigungszeit in einer der aufgezählten österreichischen Einrichtungen zur Gänze berücksichtigt werden. Die Antragstellerin hat unwidersprochen festgestellt, dass dies unabhängig davon zutreffe, ob die frühere Tätigkeit mit der neuen Beschäftigung vergleichbar oder für sie nützlich sei. So zählen Beschäftigungszeiten als Grundschullehrer oder Gemeindearbeiter anscheinend zur Gänze für die Festlegung des Vorrückungsstichtags eines neu eingestellten Oberschullehrers.

121 Was Beschäftigungszeiten in anderen Mitgliedstaaten bei Einrichtungen anbelangt, die den in § 26 Absatz 2 VBG aufgezählten Einrichtungen entsprechen, hat der Betroffene zweierlei zu beweisen: dass die Anrechnung dieser Zeiten im öffentlichen Interesse liegt und sie für die erfolgreiche Verwendung des Vertragsbediensteten von besonderer Bedeutung sind. Nach der von den Parteien zitierten nationalen Rechtsprechung ist dieser Beweis außerdem schwierig zu erbringen.

122 Der grundlegende Unterschied besteht somit darin, dass im Ausland zurückgelegte Beschäftigungszeiten auf ihre besondere Nützlichkeit für die neue Stelle geprüft werden, während dies bei in Österreich zurückgelegten Zeiten nicht der Fall ist. Diese Regelung stellt an im Ausland zurückgelegte Zeiten strengere Anforderungen und hat daher stärkere Auswirkungen auf Wanderarbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten als auf inländische Arbeitnehmer, da jene eher Teile ihres Arbeitslebens in anderen Mitgliedstaaten verbracht haben. Somit besteht die Gefahr, dass sie Wanderarbeitnehmern einen besonderen Nachteil zufügt.

123 Da der erste Teil der Voraussetzungen einer mittelbaren Diskriminierung somit vorliegt, stellt sich die nächste Frage, ob der streitigen Vorschrift objektive Erwägungen zugrunde liegen, die unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer sind, und ob sie in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht.

124 Die österreichische Regierung beruft sich vor allem auf den grundlegenden Unterschied zwischen der Situation auf Gemeinschaftsebene, wo der öffentliche Dienst in einer Vielzahl von Gesetzen geregelt ist und der Situation in Österreich, wo der Verfassungsgrundsatz der Homogenität harmonisierte Besoldungssysteme und Mobilität im öffentlichen Sektor gewährleistet.

125 Zunächst muss ich auf einen Widerspruch in dieser Argumentation in Bezug auf Lehrer hinweisen, die zuvor an einer österreichischen Privatschule beschäftigt waren. Sie werden anscheinend weder von der verfassungsrechtlich garantierten Mobilität der Beschäftigung erfaßt, noch sind ihre Arbeitgeber verpflichtet, dem Homogenitätsprinzip nachzukommen. Gleichwohl kommt ihnen offenbar das günstigere System zugute.

126 Jedenfalls kann man sich auf solche Unterschiede zwischen der Situation auf nationaler und gemeinschaftlicher Ebene allenfalls berufen, um das Vorgehen eines Mitgliedstaats zu rechtfertigen, im Ausland zurückgelegte Zeiten mit in einem "homogenen" nationalen Rahmen verbrachten Zeiten zu vergleichen, statt sie automatisch zu berücksichtigen. Sie erklären jedoch nicht, warum im Ausland zurückgelegte Zeiten von "besonderer Bedeutung" sein müssen, während dies für in Österreich zurückgelegte Zeiten nicht verlangt wird. Selbst wenn ein Mitgliedstaat die Vergleichbarkeit von Tatsachen oder Ereignissen feststellen darf, die in einem anderen Mitgliedstaat geschehen sind, ist es nicht zulässig, einen doppelten oder, mit anderen Worten, diskriminierenden Maßstab anzulegen.

127 Die österreichische Regierung macht weiterhin geltend, dass der Zweck, Treue zu belohnen, innerhalb Österreichs, wo die Arbeitnehmer über das Homogenitätsprinzip verbunden seien, eine größere Rolle als in der Rechtssache Schöning-Kougebetopoulou spiele.

128 Dieses Argument überzeugt meines Erachtens in verschiedener Hinsicht nicht. Zunächst wird vorausgesetzt, dass die Arbeitsbedingungen in Österreich aufgrund der Verpflichtung gegenüber dem Homogenitätsprinzip einheitlicher sind als in der Rechtssache Schöning-Kougebetopoulou. Anscheinend trifft das Gegenteil jedoch zu: In jener Rechtssache waren die Arbeitsbedingungen nicht nur lose aufeinander abgestimmt, sie waren vielmehr zumindest teilweise aufgrund eines Tarifvertrags zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern vereinheitlicht.

129 Außerdem halte ich es, wie bereits erwähnt, für widersprüchlich, sich auf das Homogenitätsprinzip zu berufen, wenn dieses für mit Öffentlichkeitsrecht ausgestattete Privatschulen nicht gilt und den dort tätigen Lehrern die Verfassungsgarantie der Mobilität im öffentlichen Sektor nicht zugute kommt.

130 Schließlich kann vor allem der Zweck der Vorschrift wegen der Vielzahl der möglicherweise betroffenen österreichischen Arbeitgeber - der Bund, die Bundesländer, die Gemeinden und sogar mit Öffentlichkeitsrecht ausgestattete Privatschulen - nicht darin bestehen, die Treue des Arbeitnehmers gegenüber einem bestimmten Arbeitgeber zu belohnen(43). Aus dem Bundes-Verfassungsgesetz ergibt sich vielmehr, dass die österreichische Regelung in Bezug auf die in Österreich zurückgelegten Beschäftigungszeiten eine größtmögliche Mobilität innerhalb einer Gruppe rechtlich selbständiger Arbeitgeber ermöglichen will.

131 Ich will zwar nicht die Legitimität dieses Zwecks infrage stellen, kann aber nicht erkennen, wieso eine diskriminierende Beschränkung der Mobilität von Wanderarbeitnehmern innerhalb der Gemeinschaft erforderlich oder auch nur nützlich sein soll, um die Mobilität innerhalb der österreichischen öffentlichen Verwaltung zu fördern. Der Zweck des Bundes-Verfassungsgesetzes, Mobilität der Beschäftigung im öffentlichen Sektor zu gewährleisten, und der Zweck des EG-Vertrags, die Freizügigkeit der Wanderarbeitnehmer zu gewährleisten, schließen sich weder gegenseitig aus noch beschränken sie sich auch nur; sie können vielmehr gut nebeneinander bestehen.

132 Keine der Parteien hat geltend gemacht, der Zweck der österreichischen Vorschriften bestehe in Wirklichkeit darin, entweder Treue zur öffentlichen Verwaltung insgesamt oder eine bestimmte Art von Berufsethos in der öffentlichen Verwaltung zu belohnen und dazu zu ermutigen. Ein solches Vorbringen wäre ohnehin nicht überzeugend, da es keine objektive Rechtfertigung dafür, frühere Beschäftigungszeiten in der öffentlichen Verwaltung eines anderen Mitgliedstaats nicht zu berücksichtigen, geben kann(44).

133 Schließlich weist die österreichische Regierung auf die Folgen einer Verpflichtung hin, im Ausland zurückgelegte Zeiten automatisch miteinzubeziehen. Eine derartige Verpflichtung stelle eine einseitige Belastung der Staaten dar, in deren Besoldungssystem frühere Beschäftigungszeiten in der öffentlichen Verwaltung berücksichtigt würden. Eine zusätzliche Belastung könne entstehen, wenn Vertragsbedienstete im Laufe ihres Berufslebens später zum Beamten ernannt würden, da es derzeit keine Regelung gebe, die daraus folgende Pensionslasten zwischen den öffentlichen Dienstgebern der verschiedenen Mitgliedstaaten aufzuteilen.

134 Zunächst möchte ich hervorheben, dass es im vorliegenden Fall nicht entscheidend auf die Verpflichtung ankommt, im Ausland zurückgelegte Beschäftigungszeiten automatisch zu berücksichtigen, sondern auf das gemeinschaftsrechtliche Verbot, sich dabei auf diskriminierende sachliche Voraussetzungen zu stützen. Jedenfalls ist Österreich zum einen offensichtlich nur einer von vielen Mitgliedstaaten, in denen im öffentlichen Dienst ein Besoldungssystem gilt, nach dem frühere Beschäftigungszeiten im öffentlichen Dienst zumindest in gewissem Umfang berücksichtigt werden(45). Außerdem können finanziell nachteilige Folgen für einen Mitgliedstaat, die überdies nicht nachgewiesen sind, niemals eine Verletzung einer Grundfreiheit rechtfertigen(46). Schließlich geht es im vorliegenden Verfahren nicht um Pensionsansprüche von Beamten: Die streitige Vorschrift betrifft Vertragslehrer und Vertragsassistenten, die später möglicherweise (aber nicht notwendigerweise) Beamte werden; die Eingruppierung dient nur der Festsetzung ihrer Entlohnung, nicht Pensionszwecken. Jedenfalls hat der Rat inzwischen die Verordnung (EG) Nr. 1606/98 zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 zwecks Einbeziehung der Sondersysteme für Beamte erlassen(47).

135 Somit spricht nichts dafür, dass § 26 VBG insoweit, als dort zwischen Zeiten bei bestimmten österreichischen Einrichtungen und Zeiten bei vergleichbaren Einrichtungen in anderen Mitgliedstaaten unterschieden wird, auf objektiven und zulässigen Überlegungen beruht, die von der Staatsangehörigkeit des betreffenden Wanderarbeitnehmers unabhängig sind. Daher ist davon auszugehen, dass die streitige Vorschrift gegen das Verbot mittelbarer Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit hinsichtlich der Arbeitsbedingungen nach Artikel 48 Absatz 2 EG-Vertrag und Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1612/68 verstößt.

136 Wie bereits erwähnt, macht die Kommission geltend, die österreichischen Vorschriften hätten auch eine Beschränkung der Freizügigkeit österreichischer Arbeitnehmer zur Folge.

137 Fest steht, dass die Vorschriften des EG-Vertrags über die Freizügigkeit den Mitgliedstaaten nicht nur die Diskriminierung von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten verbieten, sondern auch einem nationalen Gesetz entgegenstehen, das Gemeinschaftsbürger dann benachteiligen könnte, wenn sie eine wirtschaftliche Tätigkeit im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ausüben wollen(48). In Bezug auf Arbeitnehmer ist Grundlage hierfür weniger Artikel 48 Absatz 2 EG-Vertrag oder Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1612/68, sondern der allgemeinere Artikel 48 Absatz 1 EG-Vertrag zum Schutz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer als solcher(49). Sowohl im Urteil Scholz als auch im Urteil Kommission/Griechenland(50) hat der Generalanwalt die Auffassung vertreten, dass es eine Behinderung der Freizügigkeit darstelle, wenn im Ausland zurückgelegte Beschäftigungszeiten in keinem Fall berücksichtigt würden, da die Betroffenen dadurch davon abgehalten würden, eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat aufzunehmen. Meiner Ansicht nach gilt dasselbe für die streitigen österreichischen Vorschriften, die an die Anerkennung der in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten strengere Anforderungen stellen als an die Anerkennung der in Österreich zurückgelegten Zeiten. Der Gerichtshof hat es jedoch weder im Urteil Scholz noch im Urteil Kommission/Griechenland für notwendig gehalten, diese Frage zu erörtern, da die Vorschriften jedenfalls gegen das Verbot der mittelbaren Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verstießen. Da dies auch im vorliegenden Fall gilt, möchte ich nicht weiter auf diesen Punkt eingehen.

138 Somit komme ich zu dem Schluss, dass Vorschriften eines Mitgliedstaats über die Berücksichtigung früherer Beschäftigungszeiten für die Festsetzung der Besoldung von Vertragslehrern und Vertragsassistenten gegen Artikel 48 EG-Vertrag und Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1612/68 verstoßen, wenn sie an in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegte Zeiten weitergehende Anforderungen stellen als an Zeiten, die bei vergleichbaren inländischen Einrichtungen zurückgelegt worden sind.

Dritte Frage: Zeitliche Beschränkung

139 Fraglich ist, ob ein Mitgliedstaat, der bei bestimmten Einrichtungen in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegte Zeiten berücksichtigen muss, diese Zeiten zeitlich unbegrenzt berücksichtigen muss.

140 Sowohl die Antragstellerin als auch die Kommission machen geltend, frühere Beschäftigungszeiten seien unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie vor oder nach dem Beitritt Österreichs zurückgelegt worden seien.

141 Artikel 2 der Akte über die Bedingungen des Beitritts des Königreichs Norwegen, der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreichs Schweden und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge(51) (im Folgenden: Beitrittsakte) bestimmt, dass die Vorschriften der ursprünglichen Verträge für die neuen Mitgliedstaaten vom Zeitpunkt des Beitritts an bindend sind und in diesen Staaten nach Maßgabe der genannten Verträge und der Beitrittsakte gelten.

142 Da die Beitrittsakte keine Übergangsbestimmung für die Geltung des Artikels 48 EG-Vertrag bzw. des Artikels 7 Absatz 1 der Verordnung 1612/68 enthält, ist davon auszugehen, dass diese Vorschriften ab dem Zeitpunkt des Beitritts Österreichs, dem 1. Januar 1995, dort unmittelbar gelten und bindend sind(52).

143 Damit fällt jede Handlung oder Unterlassung Österreichs nach dem Zeitpunkt des Beitritts unter den materiellen Anwendungsbereich des Verbots jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung von Wanderarbeitnehmern in Bezug auf Arbeitsbedingungen.

144 Es geht also um die Frage, ob der Aufnahmemitgliedstaat beim Vergleich der Beschäftigungszeiten alle Zeiten unabhängig davon berücksichtigen muss, ob sie vor dem Beitritt zurückgelegt worden sind. Die Antwort ist meines Erachtens eindeutig. Die Diskriminierung von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten ist mangels einer Übergangsregelung ab dem Zeitpunkt des Beitritts zur Europäischen Union mit unmittelbarer Wirkung verboten. Frühere Beschäftigungszeiten sind zwangsläufig vor dem Beitritt zurückgelegt worden. Mangels einer Übergangsregelung müssen diese Beschäftigungszeiten daher notwendigerweise berücksichtigt werden.

145 Eine Analogie kann zu dem Grundsatz der gleichen Bezahlung für Männer und Frauen für gleichwertige Arbeit gezogen werden. Falls - um ein extremes Beispiel zu wählen - in einem bestimmten Mitgliedstaat Männer eine jährliche Gehaltserhöhung zur Anerkennung ihrer Erfahrung und ihres Dienstalters erhalten, Frauen eine solche Gehaltserhöhung jedoch versagt wird, wäre dieser Mitgliedstaat (mangels einer Übergangsregelung) beim Beitritt zur Europäischen Union verpflichtet, den Grundsatz gleicher Bezahlung durchzusetzen. Frauen hätten offensichtlich einen Anspruch darauf, dass vor dem Beitritt zurückgelegte Beschäftigungszeiten berücksichtigt würden. Man könnte nicht ernsthaft vorschlagen, dass eine Frau im Vergleich zu einem Mann mit einem Dienstalter von zehn Jahren weitere zehn Jahre warten müsste, ehe sie die gleiche Bezahlung erhalte (und sich das Dienstalter des Mannes in dieser Zeit um weitere zehn Jahre erhöhte). Dadurch würde die Diskriminierung auf Dauer fortgesetzt. Genau dasselbe gilt im vorliegenden Fall für die Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit in Bezug auf die in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Beschäftigungszeiten.

146 Parallelen bestehen auch zur Anerkennung von Diplomen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes(53) und den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts(54) hing die Verpflichtung eines Mitgliedstaats zur Anerkennung nie davon ab, ob das Diplom nach dem Beitritt des Mitgliedstaats, der es ausgestellt hatte, oder nach dem Inkrafttreten der Gemeinschaftsverträge erworben worden ist.

147 Jedes andere Ergebnis würde Wanderarbeitnehmer, die in einem "neuen" Mitgliedstaat arbeiten oder die diesen Staat verlassen möchten, um in einem "alten" Mitgliedstaat zu arbeiten, in nicht nachvollziehbarer Weise gegenüber Arbeitnehmern benachteiligen, die sich auf dem Gebiet der "alten" Mitgliedstaaten bewegen.

148 Urteile wie die Urteile Andersson(55) oder Tsiotras(56) widersprechen dem nicht. Im Urteil Andersson versuchten zwei frühere Arbeitnehmer eines schwedischen Unternehmens, das vor dem Beitritt Schwedens zur Europäischen Union für zahlungsunfähig erklärt worden war, ihre Klage auf die Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers sowie die im Urteil Francovich u. a.(57) aufgestellten Grundsätze zu stützen. Im Urteil Tsiotras versuchte ein griechischer Staatsbürger, der vor dem Beitritt seines Landes zur Gemeinschaft in Deutschland gearbeitet hatte, aber zum Zeitpunkt des Beitritts arbeitslos war und danach arbeitslos blieb und für den es objektiv unmöglich war, eine Beschäftigung zu finden, sich gegenüber Deutschland auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu berufen. In beiden Fällen hat es der Gerichtshof abgelehnt, Tatsachen aus der Zeit vor dem Beitritt des betreffenden Mitgliedstaats Rechtswirkungen beizumessen.

149 Grund dafür war in beiden Urteilen jedoch, dass Rechte aus Gemeinschaftsrecht vor dem Beitritt nicht erworben und folglich nach dem Beitritt nicht anerkannt werden können, wenn die Voraussetzungen für ihren Erwerb oder ihr Vorliegen nicht mehr gegeben sind. Der vorliegende Fall ist anders, da er nicht die Anerkennung von Rechten aus Gemeinschaftsrecht betrifft, die angeblich vor dem Beitritt erworben worden sind, sondern die Diskriminierung von Wanderarbeitnehmern in Bezug auf ihre gegenwärtige Rechtsstellung, die sich ihrerseits aus Vorgängen in der Vergangenheit ergibt, die dem Recht des jeweiligen Herkunftsmitgliedstaats unterliegen.

150 Wenn die österreichischen Behörden Entscheidungen über die Anerkennung früherer Beschäftigungszeiten treffen, müssen folglich alle derartigen Zeiten berücksichtigt werden, auch wenn sie vor dem Zeitpunkt des Beitritts lagen.

151 Nichts anderes kann für österreichische Arbeitnehmer gelten, die die betreffenden Beschäftigungszeiten in anderen Mitgliedstaaten erfuellt haben. Wenn ein solcher Arbeitnehmer in seinen Herkunftsstaat zurückkehrt und nach dem Beitritt Österreichs die Anerkennung früherer Beschäftigungszeiten, die er in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegt hat, beantragt, muss er wie andere Personen behandelt werden, die in den Genuss der durch den EG-Vertrag garantierten Rechte und Freiheiten kommen(58).

152 Ich komme somit zu dem Schluss, dass in anderen Mitgliedstaaten bei Einrichtungen, die den in § 26 Absatz 2 VBG aufgezählten österreichischen Einrichtungen vergleichbar sind, zurückgelegte Zeiten zeitlich unbegrenzt berücksichtigt werden müssen; die zu berücksichtigenden Zeiten schließen daher auch vor dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union zurückgelegte Zeiten ein.

Ergebnis

153 Demnach sollten die vom österreichischen Obersten Gerichtshof vorgelegen Fragen meines Erachtens wie folgt beantwortet werden:

1. Vorschriften eines Mitgliedstaats über die Berücksichtigung früherer Beschäftigungszeiten für die Festsetzung der Besoldung von Vertragslehrern und Vertragsassistenten verstoßen gegen Artikel 48 EG-Vertrag (jetzt Artikel 39 EG) und Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1612/68, wenn sie an in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegte Zeiten weitergehende Anforderungen stellen als an Zeiten, die bei vergleichbaren inländischen Einrichtungen zurückgelegt worden sind.

2. Ist ein Mitgliedstaat verpflichtet, bei bestimmten Einrichtungen in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegte Zeiten zu berücksichtigen, so hat er diese Zeiten zeitlich unbegrenzt zu berücksichtigen; die zu berücksichtigenden Zeiten schließen daher auch vor dem Beitritt des Mitgliedstaats zur Europäischen Union zurückgelegte Zeiten ein.

(1) - Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, ABl. L 257, S. 2.

(2) - Urteil vom 4. Oktober 1991 in der Rechtssache C-159/90 (Society for the Protection of Unborn Children Ireland, Slg. 1991, I-4685).

(3) - Urteil vom 18. Juni 1991 in der Rechtssache C-260/89 (ERT, Slg. 1991, I-2925).

(4) - Urteil vom 8. April 1992 in der Rechtssache C-62/90 (Kommission/Deutschland, Slg. 1992, I-2575).

(5) - Urteil vom 1. Februar 1996 in der Rechtssache C-177/94 (Perfili, Slg. 1996, I-161).

(6) - Urteile vom 11. März 1980 in der Rechtssache 104/79 (Slg. 1980, 745) und vom 16. Dezember 1981 in der Rechtssache 244/80 (Slg. 1981, 3045).

(7) - Rechtssachen 104/79 und 244/80 (zitiert in Fußnote 6).

(8) - Beschluß vom 5. März 1986 in der Rechtssache 318/85 (Slg. 1986, 955).

(9) - Urteil vom 18. Juni 1980 in der Rechtssache 138/80 (Slg. 1980, 1975).

(10) - Urteil vom 19. Oktober 1995 in der Rechtssache C-111/94 (Slg. 1995, I-3361).

(11) - Urteil vom 30. Juni 1966 in der Rechtssache 61/65 (Vaassen, Slg. 1966, 584).

(12) - Urteil vom 17. September 1997 in der Rechtssache C-54/96 (Dorsch Consult, Slg. 1997, I-4961, Randnr. 23).

(13) - Vgl. z. B. Urteil vom 2. März 1999 in der Rechtssache C-416/96 (El-Yassini, Slg. 1999, I-1209, Randnr. 17).

(14) - Rechtssache Greis Unterweger (zitiert in Fußnote 8, Randnr. 4); Urteil vom 12. November 1998 in der Rechtssache C-134/97 (Victoria Film, Slg. 1998, I-7023, Randnr. 14); Urteil vom 29. Juni 1999 in der Rechtssache C-256/97 (DMT Transport, Slg. 1999, I-3913, Randnr. 9).

(15) - Vgl. z. B. Urteil vom 9. Februar 1995 in der Rechtssache C-412/93 (Leclerc-Siplec, Slg. 1995, I-179, Randnr. 14).

(16) - Urteil vom 15. Dezember 1995 in der Rechtssache C-415/93 (Bosman u. a., Slg. 1995, I-4921, Randnr. 65).

(17) - Vgl. z. B. Urteil vom 6. Juli 1995 in der Rechtssache C-470/93 (Mars, Slg. 1995, I-1923).

(18) - Lord Thomson (Lord Justice Clerk) in Macnaughton v Macnaughton's Trustees 1953 S.C. 387, 392.

(19) - Urteil Foglia/Novello (zitiert in Fußnote 6, Randnr. 18).

(20) - Rechtssache Greis Unterweger (zitiert in Fußnote 8); vgl. für eine großzügigere Auffassung die Schlußanträge von Generalanwalt Mayras in der Rechtssache 36/73 (Nederlands Spoorwegen, Slg. 1973, 1299, 1317) und das Urteil vom 16. Oktober 1997 in den verbundenen Rechtssachen C-69/96 bis C-79/96 (Garofalo u. a., Slg. 1997, I-5603, Randnrn. 18 bis 27).

(21) - Schlußantrag des Generalanwalts Reischl in der Rechtssache C-112/80 (Dürbeck, Slg. 1981, 1095, 1127) und Urteil vom 3. März 1994 in den verbundenen Rechtssachen C-322/92, C-333/92 und C-335/92 (Eurico Italia u. a., Slg. 1994, I-711, Randnrn. 16 und 17).

(22) - Urteil vom 6. Oktober 1981 in der Rechtssache 246/80 (Broekmeulen/Huisarts Registratie Commissie, Slg. 1981, 2311, Randnr. 16); mittelbar z. B. Rechtssache 318/85 Greis Unterweger (zitiert in Fußnote 8, Randnr. 3), und Rechtssache C-134/97 Victoria Film (zitiert in Fußnote 14, Randnr. 18).

(23) - Urteile vom 23. Februar 1994 in der Rechtssache C-419/92 (Scholz, Slg. 1994, I-505), vom 31. März 1993 in der Rechtssache C-19/92 (Kraus, Slg. 1993, I-1663), vom 15. Januar 1998 in der Rechtssache C-15/96 (Schöning-Kougebetopoulou, Slg. 1998, I-47), vom 12. März 1998 in der Rechtssache C-187/96 (Kommission/Griechenland, Slg. 1998, I-1095).

(24) - Urteil vom 3. Juli 1986 in der Rechtssache 66/85 (Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121, Randnrn. 17 und 20 bis 22); Schlußanträge von Generalanwalt Lenz in der Rechtssache C-4/91 (Bleis, Slg. 1991, I-5627, Nr. 10).

(25) - Urteil vom 2. Juli 1996 in der Rechtssache C-290/94 (Kommission/Republik Griechenland, Slg. 1996, I-3285).

(26) - Urteil vom 2. Juli 1996 in der Rechtssache C-473/93 (Kommission/Luxemburg, Slg. 1996, I-3207, Randnr. 7 mit weiteren Nachweisen).

(27) - Rechtssache C-290/94 (zitiert in Fußnote 25).

(28) - Vgl. z. B. Urteil vom 12. Februar 1974 in der Rechtssache 152/73 (Sotgiu, Slg. 1974, 153, Randnr. 5); Rechtssache Kommission/Luxemburg (zitiert in Fußnote 26, Randnrn. 26 und 27).

(29) - Vgl. z. B. Rechtssache Sotgiu (zitiert in Fußnote 28, Randnr. 4); Rechtssache Kommission/Griechenland (zitiert in Fußnote 23, Randnr. 17).

(30) - Urteil vom 15. Oktober 1969 in der Rechtssache 15/69 (Südmilch, Slg. 1969, 363, Randnr. 5).

(31) - Rechtssachen Schöning-Kougebetopoulou und Kommission/Griechenland (beide zitiert in Fußnote 23).

(32) - Vorschlag für eine Verordnung (EG) des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, von der Kommission vorgelegt am 14. Oktober 1998 (ABl. C 344, S. 1).

(33) - Vierte Begründungserwägung.

(34) - Rechtssache Sotgiu (zitiert in Fußnote 28, Randnr. 11); Urteil vom 24. September 1998 in der Rechtssache C-35/97 (Kommission/Frankreich, Slg. 1998, I-5325, Randnr. 37); mittelbar schon in Rechtssache Südmilch (zitiert in Fußnote 30, Randnr. 6).

(35) - Vgl. dazu Urteile vom 23. Mai 1996 in der Rechtssache C-237/74 O'Flynn (Slg. 1996, I-2617, Randnr. 20), vom 27. November 1997 in der Rechtssache C-57/96 (Meints, Slg. 1997, I-6689, Randnr. 45), Rechtssache Schöning-Kougebetopoulou (zitiert in Fußnote 23, Randnr. 21), Rechtssache Kommission/Frankreich (zitiert in Fußnote 34, Randnr. 38).

(36) - Vgl. z. B. Urteil vom 22. November 1995 in der Rechtssache C-443/93 (Vougioukas, Slg. 1995, I-4033) und das jüngere Urteil vom 20. April 1999 in der Rechtssache C-360/97 (Nijhuis, Slg. 1999, I-1919).

(37) - Zitiert in Fußnote 23.

(38) - Zitiert in Fußnote 23.

(39) - Zitiert in Fußnote 23.

(40) - Urteil vom 28. Juni 1978 in der Rechtssache 1/78 (Kenny, Slg. 1978, 1489, Randnr. 18/20).

(41) - Rechtssache Kommission/Griechenland (zitiert in Fußnote 23, Randnr. 22).

(42) - Rechtssache Kenny (zitiert in Fußnote 40, Randnr. 18/20).

(43) - Rechtssache Schöning-Kougebetopoulou (zitiert in Fußnote 23, Randnr. 27).

(44) - Vgl. meine Schlußanträge in der Rechtssache Scholz (zitiert in Fußnote 23, Nr. 27).

(45) - Vgl. meine Schlußanträge in der Rechtssache Schöning-Kougebetopoulou (zitiert in Fußnote 23, Nr. 24).

(46) - Vgl. z. B. Urteil vom 7. Februar 1984 in der Rechtssache 238/82 (Duphar/Niederlande, Slg. 1984, 523, Randnr. 23).

(47) - Verordnung des Rates vom 29. Juni 1998 (ABl. L 209, S. 1).

(48) - Urteile vom 7. Juli 1988 in der Rechtssache 143/87 (Stanton, Slg. 1988, 3877, Randnr. 13), vom 7. Juli 1988 in den verbundenen Rechtssachen 154/87 und 155/87 (Wolf u. a., Slg. 1988, 3897, Randnr. 13), vom 7. Juli 1992 in der Rechtssache C-370/90 (Singh, Slg. 1992, I-4265, Randnrn. 16 und 23).

(49) - Vgl. meine Schlußanträge in der Rechtssache Scholz (zitiert in Fußnote 23, Nr. 22).

(50) - Zitiert in Fußnote 23.

(51) - ABl. 1994, C 241, S. 21

(52) - Urteil vom 2. Oktober 1997 in der Rechtssache C-122/96 (Saldanha und MTS, Slg. 1997, I-5325, Randnr. 14).

(53) - Mittelbar z. B. Urteil vom 7. Mai 1991 in der Rechtssache C-340/89 (Vlassopoulou, Slg. 1991, I-2357).

(54) - Vgl. z. B. Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen (ABl. 1989, L 19, S. 16).

(55) - Urteil vom 15. Juni 1999 in der Rechtssache C-321/97 (Slg. 1999, I 3551).

(56) - Urteil vom 26. Mai 1993 in der Rechtssache C-171/91 (Slg. 1993, I-2925).

(57) - Urteil vom 19. November 1991 in den verbundenen Rechtssachen C-6/90 und C-9/90 (Slg. 1991, I-5357).

(58) - Vgl. Urteil vom 27. Juni 1996 in der Rechtssache C-107/94 (Asscher, Slg. 1996, I-3089, Randnr. 32).