SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

ELEANOR SHARPSTON

vom 7. Oktober 2010( )

Rechtssache C‑400/08

Europäische Kommission

gegen

Königreich Spanien

„Niederlassungsfreiheit – Beschränkungen für die Schaffung großer Einzelhandelseinrichtungen“

1. Im vorliegenden Fall beantragt die Europäische Kommission, festzustellen, dass das Königreich Spanien dadurch gegen seine Verpflichtungen aus Art. 43 EG (jetzt Art. 49 AEUV) verstoßen hat, dass es bestimmte Beschränkungen für die Einrichtung von Einzelhandelsflächen in der Autonomen Gemeinschaft Katalonien vorschreibt. Nach Ansicht der Kommission werden durch diese Beschränkungen die in Katalonien herkömmlichen Kleinstrukturen – und damit die örtlichen Einzelhändler – besser gestellt als die von Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten bevorzugten größeren Einrichtungen.

2. Spanien bestreitet, dass die Beschränkungen Wirtschaftsteilnehmer in irgendeiner Form diskriminierten, trägt vor, dass sie jedenfalls durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt seien, und beantragt, die Klage abzuweisen.

Rechtlicher Rahmen

Vertragsbestimmungen

3. Art. 43 EG sieht vor:

„Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 [jetzt Art. 54 Abs. 2 AEUV], nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.“

4. Art. 46 Abs. 1 EG [jetzt Art. 52 Abs. 1 AEUV] lautet:

„Dieses Kapitel und die aufgrund desselben getroffenen Maßnahmen beeinträchtigen nicht die Anwendbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.“

Nationale Bestimmungen

5. In ihrer Klageschrift führt die Kommission eine Reihe von Bestimmungen des spanischen nationalen Rechts und des Rechts der Autonomen Gemeinschaft Katalonien an: auf nationaler Ebene die Ley 7/1996( ) sowie in Katalonien die Ley 18/2005( ), das Decreto 378/2006( ) und das Decreto 379/2006( ).

Ley 7/1996

6. In Art. 2 sind Einzelhandelseinrichtungen im Wesentlichen definiert als auf Dauer angelegte Räumlichkeiten oder Anlagen, die für regelmäßige Einzelhandelstätigkeiten bestimmt sind. Die Definition des Begriffs „große Einzelhandelseinrichtungen“ ist den einzelnen Autonomen Gemeinschaften in Spanien überlassen; in jedem Fall umfasst der Begriff jedoch alle Einrichtungen mit einer öffentlichen Auslage- und Verkaufsfläche von mehr als 2 500 m².

7. Nach Art. 6 Abs. 1 bedarf die Eröffnung einer großen Einzelhandelseinrichtung einer Genehmigung der zuständigen Autonomen Gemeinschaft unbeschadet sonstiger verwaltungsrechtlicher Genehmigungen für Einzelhandelstätigkeiten. Nach Art. 6 Abs. 2 sind bei der Entscheidung über Erteilung oder Versagung einer solchen Genehmigung zu berücksichtigen, a) ob die etablierten Einzelhandelsstätten im betreffenden örtlichen Gebiet ausreichen und b) welche Auswirkungen die neue Einrichtung auf die Struktur dieser Stätten haben würde; erforderlich ist ein Gutachten des Tribunal de Defensa de la Competencia (Wettbewerbsgericht), dessen Feststellungen jedoch nicht bindend sind.

8. In Bezug auf Punkt a) gilt das Angebot an Einrichtungen in einem Gebiet als ausreichend, wenn der Bevölkerung nach ihrem gegenwärtigen (oder mittelfristig prognostizierten) Bestand ein Angebot auf einem Niveau zur Verfügung steht, das hinsichtlich Qualität, Vielfalt, Kundendienst, Preis und Öffnungszeiten sowohl den derzeitigen Erfordernissen als auch den sich herausbildenden Trends im modernen Einzelhandel gerecht wird (Art. 6 Abs. 3). Im Rahmen von Punkt b) sind sowohl die positiven Auswirkungen auf den Wettbewerb als auch die negativen Auswirkungen auf die etablierten Kleinhändler zu berücksichtigen (Art. 6 Abs. 4).

9. Nach Art. 6 Abs. 5 können die Autonomen Gemeinschaften Kommissionen einsetzen, die sich gutachterlich zur Schaffung großflächiger Einrichtungen nach den von den Gemeinschaften gegebenenfalls aufgestellten Regeln äußern.

10. Die Schlussbestimmung der Ley 7/1996 regelt den verfassungsrechtlichen Status der verschiedenen Artikel. Darin heißt es u. a., dass Art. 6 Abs. 1 und 2 aufgrund der nach Art. 149 Abs. 1 Nr. 13 bestehenden ausschließlichen Zuständigkeit des Staates erlassen wird, während die übrigen Bestimmungen dieses Artikels in die Auffangkategorie fallen, die „in Ermangelung von den Autonomen Gemeinschaften erlassener spezieller Rechtsvorschriften Anwendung finden kann“.

Ley 18/2005

11. In Art. 3 Abs. 1 und 2 sind die Begriffe „große“ und „mittlere“ Einzelhandelseinrichtungen anhand der Bevölkerungszahl der Gemeinde definiert, in der sie sich befinden. Die Definitionen lassen sich in einer Tabelle zusammenfassen:

Bevölkerungszahl der Gemeinde Große Einrichtungen (Verkaufsfläche von X m² oder mehr) Mittlere Einrichtungen (Verkaufsfläche von X m² oder mehr) Über 240 000 2 500 1 000 25 001 bis 240 000 2 000 800 10 001 bis 25 000 1 300 600 Bis zu 10 000 800 500

12. Nach Art. 3 Abs. 3 gelten die im PTSEC( ) genannten Verkaufsflächenbeschränkungen für mittelgroße Einrichtungen des Lebensmittelsektors und für alle mehr als 1 000 m² umfassenden Einrichtungen, die Haushaltselektro- oder Haushaltselektronikgeräte, Sport- oder Individualausrüstung, Freizeit- oder Kulturartikel verkaufen, und zwar ungeachtet ihrer Einstufung anhand der in den Abs. 1 und 2 genannten Kriterien.

13. Nach Art. 4 dürfen große Einzelhandelseinrichtungen nur in konsolidierten städtischen Gebieten in Gemeinden eröffnet werden, die entweder das Verwaltungszentrum eines Bezirks (comarca) sind oder deren Bevölkerungszahl 25 000 (einschließlich saisonaler Besucher) übersteigt (Art. 4 Abs. 1). Vorbehaltlich möglicher Ausnahmen gilt die gleiche Beschränkung auch für Einrichtungen mit einer Verkaufsfläche von mehr als 1 000 m², wenn sie im Wesentlichen für Haushaltselektro- oder Haushaltselektronikgeräte, Sportartikel und ‑zubehör, Individualausrüstung, Freizeit- oder Kulturartikel bestimmt sind (Art. 4 Abs. 2). Bei der Beurteilung, ob ein Gebiet als konsolidiertes städtisches Gebiet anzusehen ist, sind die Kriterien Bevölkerungszentren, zusammenhängend mit Apartmentwohnungen bebaute Flächen sowie in die Wohnbereiche integrierte Einzelhandelsverkaufsstätten zu berücksichtigen. Bestimmte Arten anderer Gewerbebetriebe, insbesondere solche, die im Wesentlichen für den Verkauf von Booten oder Fahrzeugen, Maschinen, Baumaterial und Sanitärartikeln, Möbeln und Heimwerkerbedarf bestimmt sind, sowie Gartenzentren, Fabrikdirektverkaufsstellen, Verkaufsflächen in Bahnhöfen auf Schnellzugstrecken und in einigen Häfen und Flughäfen sowie Geschäfte in einigen grenznahen Gemeinden sind von der Beschränkung jedoch ausgenommen (Art. 4 Abs. 8).

14. Nach Art. 6 ist für die Eröffnung, Erweiterung oder Verlegung einer mittleren Einrichtung oder die Änderung ihrer Tätigkeit eine gemeindliche Einzelhandelsgenehmigung erforderlich. Bei großen Einzelhandelseinrichtungen bedürfen diese Vorhaben gemäß Art. 7 einer Einzelhandelsgenehmigung der Generalidad (Regierung von Katalonien), die aufgrund eines Gutachtens der Gemeindebehörden erteilt oder versagt wird. Spricht das Gutachten gegen eine Erteilung oder liegt das Gutachten nicht innerhalb von drei Monaten nach seiner Anforderung vor, kann keine Einzelhandelsgenehmigung erteilt werden. Wird die Genehmigung innerhalb einer bestimmten Frist (bei Genehmigungen der Generalidad innerhalb von sechs Monaten) nicht erteilt, gilt sie gemäß beiden genannten Vorschriften als verweigert (Regel „der stillschweigenden Ablehnung“).

15. Darüber hinaus wird sowohl bei mittleren als auch bei großen Einzelhandelseinrichtungen nach Art. 8 ein Gutachten zur Feststellung des Anteils des betreffenden Unternehmens oder Konzerns an dem relevanten Markt verlangt (Art. 8 Abs. 1 und 3). Fällt das Gutachten ungünstig aus, kann wiederum keine Einzelhandelsgenehmigung erteilt werden (Art. 8 Abs. 4). Kleine und mittlere Unternehmen( ) sind allerdings von dieser Anforderung befreit (Art. 8 Abs. 2).

16. In Art. 10 sind die Gesichtspunkte aufgeführt, die die Generalidad bzw. die Gemeindebehörde bei der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Einzelhandelsgenehmigung zu berücksichtigen hat: die Konformität mit dem PTSEC, die Einhaltung der Stadtplanungsnormen, die „Bedingungen, die für die Sicherheit des Vorhabens und die Integration der Einrichtung in das städtische Umfeld entscheidend sind“, „die durch das Vorhaben geschaffene Mobilität“, insbesondere die Auswirkungen des Vorhabens auf das Straßennetz und auf die Nutzung öffentlicher und privater Verkehrsmittel, die Zahl der verfügbaren Kfz-Stellplätze – berechnet nach Verhältniszahlen, die in der Verordnung jeweils festgelegt sind –, der Standort der Einrichtung in dem „konsolidierten städtischen Gebiet“ und die Einhaltung etwaiger gemeindlicher Raumordnungspläne für Einzelhandelsleistungen, das „Recht der Verbraucher auf ein breites und vielfältiges Angebot gemessen an Produktqualität, -menge, -preis und ‑eigenschaften“ sowie der jeweilige Marktanteil des antragstellenden Unternehmens.

17. Gemäß Art. 11 wird eine Kommission (der in Art. 6 Abs. 5 der Ley 7/1996 genannten Art), die „Comisión de Equipamientos Comerciales“ (Kommission für Einrichtungen des Handels), eingesetzt; sie äußert sich insbesondere zu Fragen im Hinblick auf die Entscheidung, ob die Generalidad eine Genehmigung zu erteilen hat, sowie zu Raumordnungsangelegenheiten im Hinblick auf die Ausweisung der Gebiete, in denen Einzelhandelseinrichtungen eröffnet werden dürfen, einschließlich der Ausarbeitung von Vorschlägen zur Änderung des PTSEC.

18. Art. 12 sieht die Erhebung von Gebühren für die Bearbeitung der Anträge auf Erteilung einer Genehmigung der Generalidad und auf Erstellung von Gutachten über Marktanteile vor.( ) Die Vorschrift ermöglicht den Gemeinden auch die Erhebung von Gebühren für die Bearbeitung von Anträgen auf Erteilung gemeindlicher Genehmigungen und für die Erstellung gemeindlicher Gutachten an die Generalidad im Rahmen der bei der Generalidad gestellten Genehmigungsanträge.

Decreto 378/2006

19. In Art. 3 sind Verbrauchermärkte definiert als Selbstbedienungsgeschäfte mit einer Verkaufsfläche von mindestens 2 500 m²( ), die ein breites Sortiment an Produkten des Grund- und Spezialbedarfs anbieten und die über einen großen Parkplatz verfügen.

20. Art. 14 regelt das Verfahren zur Beantragung einer Einzelhandelsgenehmigung der Generalidad. Die Vorschrift enthält eine Aufzählung der beizubringenden Unterlagen, darunter (Art. 14 Abs. 1 Buchst. b, viertes verlangtes Dokument) eine Marktanalyse, in der die Wirtschaftlichkeit des Vorhabens unter Berücksichtigung des vorhandenen Angebots und der potenziellen Nachfrage im Einzugsgebiet, der voraussichtlich erzielte Marktanteil und die Auswirkung auf das derzeitige Angebot untersucht wird.

21. Die Art. 26 und 27 betreffen die nach Art. 11 der Ley 18/2005 eingerichtete Comisión de Equipamientos Comerciales. In Art. 26 Abs. 1 ist deren Zusammensetzung geregelt: Sieben Mitglieder (einschließlich des Vorsitzenden und des stellvertretenden Vorsitzenden) vertreten die Ressorts der Generalidad, sechs vertreten die Gemeinden, sieben vertreten den Handelssektor (zwei Mitglieder werden von den Industrie- und Handelskammern, fünf von den repräsentativsten Handelsverbänden gestellt), zwei weitere sind Sachverständige, die vom Handelsressort der Generalidad ausgewählt werden, sowie ein Sekretär, der vom Vorsitzenden bestimmt wird. Nach Art. 27 ist die Comisión in allen in Art. 11 der Ley genannten Angelegenheiten sowie bei der Festlegung der „konsolidierten städtischen Gebiete der Gemeinden“ zu konsultieren.

22. Die Art. 28 bis 34 betreffen das gemäß Art. 8 der Ley 18/2005 zu erstellende Marktanteilgutachten. Nach Art. 28 Abs. 2 muss sich das Gutachten bei großen Einzelhandelsunternehmen auf alle Verkaufsstellen erstrecken, die unter dem Namen des Unternehmens geführt werden, und zwar gleichviel, ob sie seiner unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle unterstehen. Nach Art. 31 Abs. 4 wird für jeden Einzelhandelssektor sowohl für Katalonien insgesamt als auch für die untergeordneten Gebiete jährlich ein Höchstmarktanteil festgesetzt (nach Angaben der Kommission, denen die spanische Regierung nicht entgegengetreten ist, sind solche jährlichen Festlegungen bisher noch nicht erfolgt, so dass sich der Höchstmarktanteil – des Konzerns, zu dem der Einzelhändler gehört – aus den alten Vorschriften ergebe: 25 % hinsichtlich der Verkaufsfläche in Katalonien oder 35 % im Einzugsgebiet der geplanten Einrichtung). Ist dieser Höchstanteil überschritten, muss das Marktanteilgutachten gemäß Art. 33 Abs. 2 zwingend negativ ausfallen. In Art. 33 Abs. 5 ist eine Frist von höchstens sechs Monaten für die Vorlage des Gutachtens vorgesehen (bei Fristüberschreitung gilt das Gutachten als positiv), und nach Art. 33 Abs. 7 ist das Gutachten sechs Monate lang gültig.

Decreto 379/2006

23. Gemäß Art. 7 gelten für alle großen Einzelhandelseinrichtungen, für mittlere Einzelhandelseinrichtungen im Lebensmittelsektor sowie für alle Einrichtungen mit einer Verkaufsfläche von mehr als 1 000 m², die im Wesentlichen für Haushaltselektro- oder Haushaltselektronikgeräte, Sportartikel und ‑zubehör, Individualausrüstung, Freizeit- oder Kulturartikel bestimmt sind, die im PTSEC (für jeden einzelnen Bezirk und jede einzelne Gemeinde) festgelegten Verkaufsflächenbeschränkungen.

24. Nach Art. 10 Abs. 2 finden die Größenbeschränkungen für neue Verbrauchermärkte und Verbrauchermarkterweiterungen in jedem einzelnen Bezirk Anwendung. In Gebieten, in denen für das Jahr 2009 ein Überangebot prognostiziert wird, dürfen keine Verbrauchermärkte gebaut werden; in anderen Bezirken dürfen im Jahr 2009 auf Verbrauchermarkteinrichtungen nicht mehr als 9 % des geschätzten Umsatzes an Grundbedarfsprodukten und 7 % des geschätzten Umsatzes an Spezialbedarfsprodukten entfallen.

25. Das PTSEC selbst ist dem Decreto als Anhang 1 beigefügt. Darin sind insbesondere die Maximalflächen festgelegt, für die in den Jahren 2006 bis 2009 Einzelhandelsgenehmigungen für 1. Supermärkte, 2. Verbrauchermärkte, 3. Fachgeschäfte und 4. Einkaufszentren und Warenhäuser in den einzelnen Gebietseinheiten erteilt werden konnten.

Verfahren

26. Auf Beschwerde mehrerer großer Einzelhandelsunternehmen kamen der Kommission Zweifel an der Vereinbarkeit der Regelung über die Eröffnung großer Einzelhandelseinrichtungen in Katalonien mit Art. 43 EG. Sie übermittelte Spanien ein Mahnschreiben vom 9. Juli 2004. In ihrer Antwort vom 13. Oktober 2004 machte die spanische Regierung geltend, die Ausführungen der Kommission seien nicht gerechtfertigt.

27. Am 27. Dezember 2005 wurde in Katalonien die Ley 18/2005 erlassen. Nach Ansicht der Kommission wurden damit die zuvor bestehenden Unvereinbarkeiten mit Art. 43 EG nicht beseitigt, sondern sogar neue Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit eingeführt. Die Kommission übermittelte Spanien daher ein ergänzendes Mahnschreiben vom 4. Juli 2006. In seiner Antwort vom 6. Oktober 2006 bestritt Spanien, dass die Regelung restriktiv, diskriminierend bzw. unverhältnismäßig sei.

28. Da die Kommission auch diese Antwort nicht für zufriedenstellend hielt, forderte sie Spanien in einer mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 23. Dezember 2007 auf, seine Regelung innerhalb von zwei Monaten zu ändern, um die gerügte Verletzung abzustellen. Mit Antwortschreiben vom 3. Januar 2008 bekundete Spanien seine Absicht, die streitige Regelung zu ändern, erklärte jedoch, die Änderungen würden im Zuge der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie( ) vorgenommen. Da bei Ablauf der Zweimonatsfrist, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt worden war, keine Maßnahmen erlassen worden waren, hat die Kommission die vorliegende Klage erhoben.

29. Die Kommission beantragt, festzustellen, dass „das Königreich Spanien dadurch gegen seine Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen hat, dass es Beschränkungen für die Einrichtung von Einzelhandelsflächen aufgrund des Gesetzes 7/1996 über die Ordnung des Einzelhandels und aufgrund der Regelung der Autonomen Gemeinschaft Katalonien betreffend den gleichen Bereich (Gesetz 18/2005 über Einrichtungen des Handels, Dekret 378/2006 zur Durchführung des Gesetzes 18/2005 und Dekret 379/2006 über die Genehmigung des neuen territorialen sektoriellen Plans für Einrichtungen des Handels) vorschreibt“, und dem Königreich Spanien die Kosten aufzuerlegen.

30. Das Königreich Spanien beantragt, die Klage abzuweisen und der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

31. Nach Ansicht des Königreichs Dänemark, das dem Verfahren zur Unterstützung des Königreichs Spanien beigetreten ist, verstoßen Regelungen der hier streitigen Art nicht gegen Art. 43 EG.

32. In der Sitzung vom 6. Mai 2010 haben die Kommission und das Königreich Spanien mündlich verhandelt.

Würdigung

Vorbemerkung

33. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission dem Gerichtshof mitgeteilt, dass nach Abschluss des schriftlichen Verfahrens in dieser Rechtssache sowohl die streitige regionale als auch die nationale Regelung (im Dezember 2009 bzw. im Januar 2010) geändert worden seien. Sie sehe sich jedoch außerstande, mit Sicherheit zu beurteilen, ob die geänderten Regelungen mit dem Unionsrecht vereinbar seien. Sie hoffe, dass der Gerichtshof ihr diese Beurteilung mit einer klaren Entscheidung über die Vereinbarkeit der früheren streitigen Regelungen ermöglichen werde.

34. Meines Erachtens ist diese Hoffnung nur begründet, wenn die Kommission ihrerseits dem Gerichtshof ihre Rechtsauffassung klar begründet. Ich meine, dass die Begründung im vorliegenden Fall nicht besonders klar ausgefallen ist. Ich möchte die Kommission an ihre Pflicht erinnern, ihre Auffassung so klar und deutlich darzulegen, dass dem Beklagten die Vorbereitung seines Verteidigungsvorbringens und dem Gerichtshof die Wahrnehmung seiner Kontrollaufgabe ermöglicht wird, sowie die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände zusammenhängend, verständlich und eindeutig anzugeben.( ) Es darf hinzugefügt werden, dass dem Gerichtshof die Wahrnehmung seiner Aufgabe auch durch ein konzentrierteres Vorgehen der spanischen Regierung hätte erleichtert werden können.

Prüfungsabfolge

35. Nach ständiger Rechtsprechung stellt jede nationale Maßnahme, die zwar ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar ist, die aber geeignet ist, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit durch die Unionsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen, eine Beschränkung im Sinne von Art. 43 EG dar.( )

36. Allerdings besteht nach Art. 46 Abs. 1 EG die Möglichkeit, dass eine Beschränkung, die auf einer aufgrund der Staatsangehörigkeit diskriminierenden Maßnahme beruht, aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt ist. Auch wenn keine solche Diskriminierung vorliegt, können Beschränkungen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sofern sie geeignet sind, die Erreichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.( ) Neben den Rechtfertigungsgründen, die ein Mitgliedstaat für eine Ausnahme vom Grundsatz der Niederlassungsfreiheit geltend machen kann, muss er eine Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der von ihm erlassenen beschränkenden Maßnahme vorlegen sowie genaue Tatsachen zur Stützung seines Vorbringens anführen.( )

37. Folglich obliegt es der Kommission, den Nachweis für die Existenz und gegebenenfalls den diskriminierenden Charakter einer gerügten Beschränkung zu führen, anschließend aber dem Mitgliedstaat, die Rechtfertigung der Beschränkung zu begründen.

38. Die Kommission macht in erster Linie geltend, dass die von ihr bezeichneten Maßnahmen zu mittelbar diskriminierenden Beschränkungen führten und aus keinem der in Art. 46 Abs. 1 EG genannten Gründe gerechtfertigt seien. Spanien räumt ein, dass die Maßnahmen in gewissem Umfang die Niederlassungsfreiheit beschränkten, hält aber eine – und sei es nur mittelbare – Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit für nicht gegeben; die Maßnahmen seien aus verschiedenen Gründen des Allgemeininteresses – Verbraucherschutz, Umweltschutz und Raumordnung – gerechtfertigt und im Hinblick auf die Erreichung dieser Ziele sowohl zweckmäßig als auch verhältnismäßig. Nach Auffassung der Kommission sind diese Rechtfertigungsgründe selbst dann nicht stichhaltig, wenn man davon ausgehe, dass die Maßnahmen nicht diskriminierend seien.

39. Demgegenüber trägt Dänemark vor, dass die streitigen Maßnahmen, sofern sie nicht diskriminierten, nur dann als unzulässige Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit anzusehen seien, wenn sie den Marktzugang ausländischer Wirtschaftsteilnehmer unmittelbar beeinträchtigten. Spanien macht sich dieses Vorbringen zu eigen.

40. Ich werde daher prüfen, ob die streitigen Maßnahmen (mittelbar) diskriminierend sind. Falls sie es sind, werde ich untersuchen, ob ein Rechtfertigungsgrund nach Art. 46 Abs. 1 EG geltend gemacht werden kann, bzw., falls sie nicht diskriminierend sind, ob sie außerhalb des Geltungsbereichs von Art. 43 EG liegen, weil sie keine hinreichenden Auswirkungen auf den Marktzugang haben. Sollten die Maßnahmen nicht diskriminierend sein, aber trotzdem von Art. 43 erfasst werden, werde ich prüfen, ob Rechtfertigungsgründe im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs eingreifen.

41. Zunächst müssen jedoch die Beschränkungen identifiziert werden, derentwegen die Kommission die Feststellung beantragt, dass Spanien gegen seine Verpflichtungen aus dem Vertrag verstoßen habe.

Umfang des Feststellungsantrags

42. Die Kommission beantragt, festzustellen, dass Spanien dadurch gegen seine Verpflichtungen verstoßen hat, „dass es Beschränkungen für die Einrichtung von Einzelhandelsflächen aufgrund“ vier gesetzgeberischer Maßnahmen vorschreibt, deren Text in der dem Gerichtshof vorgelegten Form mehr als 200 Seiten umfasst. Es liegt auf der Hand, dass präzisere Angaben erforderlich sind, um dem Gerichtshof die Entscheidung zu ermöglichen, ob und in welchem Umfang dem Feststellungsantrag stattzugeben ist. Eine Feststellung mit dem von der Kommission beantragten Wortlaut dürfte schwerlich dem Erfordernis der Rechtssicherheit genügen – und auch wohl kaum die Klarheit herbeiführen, die sich die Kommission selbst vom Gerichtshof erhofft.

43. Es ist nicht einfach, dem Klageantrag der Kommission Genaueres zu entnehmen. Allerdings hat die Kommission in ihrer Erwiderung konkrete Beschränkungen aufgezählt. Anhand dieser Aufzählung in Verbindung mit den darin enthaltenen Querverweisen auf die Klageschrift lassen sich folgende Beschränkungen benennen, die sich nach Ansicht der Kommission aus der katalanischen Regelung ergeben:

1. Verbot der Schaffung großer Einzelhandelseinrichtungen außerhalb konsolidierter städtischer Gebiete einer begrenzten Anzahl von Gemeinden (Art. 4 Abs. 1 der Ley 18/2005);

2. Verkaufsflächenbeschränkungen in den einzelnen Bezirken und Gemeinden (Art. 7 des Decreto 379/2006 in Verbindung mit dem in Anhang 1 dieses Decreto beigefügten PTSEC); die Kommission trägt insbesondere vor, dass

a) die Beschränkung besonders hart die Verbrauchermärkte treffe – in 37 von 41 Bezirken dürften keine neuen Verbrauchermärkte genehmigt werden (PTSEC, Anhang 1.2 des Decreto 379/2006);

b) in den restlichen vier Bezirken dürften nur Verbrauchermärkte zugelassen werden, auf die nicht mehr als 9 % des Umsatzes an Grundbedarfsprodukten und 7 % des Umsatzes an Spezialbedarfsprodukten entfielen (Art. 10 Abs. 2 des Decreto 379/2006);

c) in diesen vier Bezirken stünden nur 23 667 m² in sechs Gemeinden zur Verfügung (PTSEC, Anhang 1.2 des Decreto 379/2006);

3. Erfordernis eines Marktanteilgutachtens, das im Fall eines ungünstigen Ergebnisses bindend sei und das zwingend zu einem ungünstigen Ergebnis kommen müsse, wenn der Marktanteil einen bestimmten Wert überschreite (Art. 8 der Ley 18/2005 sowie Art. 31 Abs. 4 und 33 Abs. 2 des Decreto 378/2006);

4. Fehlen einer klaren Definition der angewendeten Kriterien (Art. 10 der Ley 18/2005( ));

5. bestimmte verfahrensrechtliche Aspekte:

a) Regel „der stillschweigenden Ablehnung“ (Art. 6 und 7 der Ley 18/2005);

b) Erfordernis der Einholung eines Gutachtens der Comisión de Equipamientos Comerciales, die mit Mitbewerbern des Antragstellers besetzt sei (Art. 11 der Ley 18/2005 und Art. 26 des Decreto 378/2006);

c) Erhebung von Gebühren, die keinen Bezug zu den Kosten des Verfahrens aufwiesen (Art. 12 der Ley 18/2005);

d) übermäßig lange Dauer des Verfahrens (Art. 33 des Decreto 378/2006 betreffend die Fristen für die Vorlage und die Gültigkeit des Marktanteilgutachtens).

44. In der mündlichen Verhandlung hat der Bevollmächtigte der Kommission auf Frage des Gerichtshofs bestätigt, dass hiermit alle Aspekte der katalanischen Regelung vollständig aufgezählt seien, die die Kommission beanstande, und dass gegen die gerügten Beschränkungen Einwände bestünden, weil sie einerseits nur große und nicht mittlere Einzelhandelseinrichtungen beeinträchtigten – eine zwangsläufige Beschränkung, wenn die Diskriminierungsrüge der Kommission begründet sein soll, die auf der Prämisse beruht, dass spanische Wirtschaftsteilnehmer kleine und mittlere Einrichtungen, Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten hingegen große Einrichtungen bevorzugen – und weil sie andererseits nicht gerechtfertigt seien.

45. Hinsichtlich der nationalen Regelung (Ley 7/1996) scheint unstreitig zu sein, dass die Kommission diejenigen Bestimmungen von Art. 6 dieser Ley beanstandet, in denen a) die Kriterien enthalten seien, die bei der Entscheidung über die Erteilung einer Genehmigung herangezogen werden müssen, da diese Kriterien die etablierten Einzelhandelseinrichtungen schützten (Art. 6 Abs. 1 bis 4), b) die Einschaltung des Tribunal de Defensa de la Competencia bei Anträgen vorschrieben werde (Art. 6 Abs. 2) und c) von Kommissionen erstellte Gutachten über die Eröffnung großer Einzelhandelseinrichtungen vorgesehen seien (Art. 6 Abs. 5).

46. Zu beachten ist insoweit allerdings, dass die spanische Regierung die Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 3 bis 5 in Katalonien bestreitet.

Liegt eine mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vor?

47. Die Kommission will nicht und könnte auch gar nicht argumentieren, dass die streitigen Bestimmungen unmittelbar diskriminierend sind, weil sie eine Ungleichbehandlung der spanischen Wirtschaftsteilnehmer und der Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten vorschrieben. Sie trägt vielmehr vor, dass die Vorschriften dem Anschein nach neutral seien, tatsächlich aber Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber spanischen Wirtschaftsteilnehmern erheblich benachteiligten.

48. Diese Argumentation beruht auf zwei Prämissen, nämlich dass erstens große Einzelhandelseinrichtungen anders behandelt werden als andere (kleine und mittlere Einrichtungen) und dass zweitens diese Ungleichbehandlung zum Vorteil spanischer (insbesondere katalanischer) Wirtschaftsteilnehmer, die kleinere Einrichtungen bevorzugen, und zum Nachteil der Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten wirkt, die große Einrichtungen vorziehen.

49. Die erste Prämisse scheint nur auf wenige der von der Kommission gerügten Maßnahmen zuzutreffen; für die Richtigkeit der zweiten Prämisse liegen offensichtlich keine ausreichenden Anhaltspunkte vor.

Ungleichbehandlung großer Einrichtungen gegenüber anderen Einrichtungen

50. Was erstens die in Nr. 43 unter Punkt 4 und 5 a) bezeichnete Rüge betreffend die unzureichende Definition der Kriterien und betreffend die Regel „der stillschweigenden Ablehnung“ angeht, lässt sich dem Wortlaut der angeführten Bestimmungen (zum einen Art. 10 und zum anderen die Art. 6 und 7 der Ley 18/2005) entnehmen, dass sie sowohl auf Genehmigungen der Generalidad als auch auf gemeindliche Genehmigungen und somit sowohl auf große als auch auf mittlere Einzelhandelseinrichtungen Anwendung finden.

51. Zweitens ist zu der in Nr. 43 unter Punkt 5 c) bezeichneten Rüge, dass die Gebühren keinen Bezug zu den Kosten des Verfahrens aufwiesen, darauf hinzuweisen, dass nach Art. 12 der Ley 18/2005 die Genehmigungsgebühren von der Generalidad (für große Einzelhandelseinrichtungen) erhoben werden müssen, von den Gemeinden (für mittlere und kleine Einrichtungen) hingegen erhoben werden können. Die Rüge der Kommission betrifft nur die von der Generalidad erhobenen Gebühren, sie hat jedoch zur Gebührenerhebung auf der Ebene der Gemeinden keine Angaben vorgelegt, die einen Vergleich erlauben.

52. Drittens gelten das in Nr. 43 unter Punkt 3 angeführte Erfordernis eines Marktanteilgutachtens und die unter Punkt 5 d) angeführten Verfahrensverzögerungen, die damit verbunden sein sollen, sowohl für große als auch für mittlere Einzelhandelseinrichtungen. Allerdings sind kleine und mittlere Unternehmen von dieser Vorschrift befreit. Demnach gelten das Erfordernis und die möglicherweise damit verbundenen Verzögerungen für große Unternehmen, die große oder mittlere Einzelhandelseinrichtungen eröffnen wollen, nicht jedoch für andere Unternehmen, welche Größe auch immer die von ihnen geplanten Einrichtungen haben mögen (außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Definition der Begriffe „groß“ und „mittel“ von der Bevölkerungszahl der betreffenden Gemeinde abhängt).

53. Keine der vorstehenden Maßnahmen ist daher für das Vorbringen der Kommission, dass die Beschränkungen diskriminierend seien, relevant.

54. Im Gegensatz dazu betreffen die in Nr. 43 unter Punkt 2 a), b) und c) angesprochenen spezifischen Rügen lediglich Verbrauchermärkte (bei denen es sich um eine Form der großen Einzelhandelseinrichtungen handelt) und keine andere Kategorie.( ) Die übrigen gerügten Beschränkungen, die sich aus der katalanischen Regelung ergeben sollen – das in Nr. 43 unter Punkt 1 angeführte Verbot der Schaffung großer Einzelhandelseinrichtungen außerhalb konsolidierter städtischer Gebiete einer begrenzten Anzahl von Gemeinden sowie das unter Punkt 5 b) angeführte Erfordernis der Einholung eines Gutachtens der Comisión de Equipamientos Comerciales, die mit Mitbewerbern des Antragstellers besetzt sei –, betreffen alle Arten von großen Einzelhandelseinrichtungen und nur solche Einrichtungen; das Gleiche gilt für die Beschränkungen, die sich aus Art. 6 der Ley 7/1996 (der nationalen Regelung) ergeben sollen.

55. Daher sind auch nur diese Aspekte für das Vorbringen der Kommission relevant.

Unterschiedliche Präferenzen spanischer Wirtschaftsteilnehmer und der Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten

56. Sofern nicht die Prämisse zutrifft, dass spanische (insbesondere katalanische) Wirtschaftsteilnehmer kleinere Einzelhandelseinrichtungen, Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten hingegen große Einrichtungen bevorzugen, können die streitigen Maßnahmen keine Diskriminierung der Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten darstellen, in welchem Umfang auch immer sie die Eröffnung großer Einzelhandelseinrichtungen stärker beschränken mögen als die Eröffnung anderer Einrichtungen.

57. Der einzige dem Gerichtshof vorgelegte Beweis, anhand dessen möglicherweise beurteilt werden kann, ob die genannte These tatsächlich richtig ist, besteht aus zwei Statistiken (eine von der Kommission, die andere von der spanischen Regierung vorgelegt), in denen die Kontrollverhältnisse der Einzelhandelsverkaufsfläche in Katalonien nach spanischen und nichtspanischen Wirtschaftsteilnehmern für Einzelhandelseinrichtungen mit einer Größe von a) über und b) unter 2 500 m² aufgeschlüsselt sind. Die beiden Statistiken beziehen sich auf verschiedene Jahre und wurden offenbar aus unterschiedlichen Quellen gewonnen. Es überrascht daher nicht, dass sich aus ihnen jeweils ein recht unterschiedliches Bild ergibt, auch wenn beide zeigen, dass sich die Verkaufsfläche im Bereich der größeren Einrichtungen mehrheitlich (zwischen 53 % und 68 %) unter der Kontrolle ausländischer Wirtschaftsteilnehmer und die Verkaufsfläche im Bereich der kleineren Einrichtungen mehrheitlich (zwischen 72 % und 92 %) unter der Kontrolle spanischer Wirtschaftsteilnehmer befand.( ) Ferner ergibt sich aus den Statistiken, dass die Gesamtverkaufsfläche im Bereich der Einrichtungen mit einer Größe von weniger als 2 500 m² die Verkaufsfläche im Bereich der größeren Einrichtungen weit, nämlich um das Viereinhalb- bis Zehnfache( ), übersteigt.

58. Zweifellos stehen diese Zahlen im Einklang mit der Behauptung der Kommission, dass Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten größere und spanische Wirtschaftsteilnehmer kleinere Einzelhandelseinrichtungen bevorzugten. Meines Erachtens liefern sie jedoch keinerlei Beweis für die Richtigkeit dieser Behauptung. Sie lassen bestenfalls eine grobe statistische Korrelation erkennen – die im Übrigen im Rahmen des Vorbringens der Kommission einen Großteil ihrer Bedeutung verliert, wenn man bedenkt, dass von den im PTSEC verzeichneten Gemeinden offenbar lediglich eine Gemeinde (außerhalb Barcelonas) mehr als 240 000 Einwohner und über die Hälfte der Gemeinden weniger als 10 000 Einwohner haben, so dass die Kategorie der „großen Einzelhandelseinrichtungen“, die durch die von der Kommission beanstandeten Vorschriften betroffen ist, eine unbestimmte Anzahl von Einrichtungen mit einer Verkaufsfläche zwischen 800 m² und 2 500 m²( ) umfasst –, eine Bandbreite, für die dem Gerichtshof weder Angaben über die Anzahl der betroffenen Einrichtungen noch eine Aufschlüsselung nach spanischer und nichtspanischer Kontrolle vorgelegt worden sind.( ) Jede provisorische Schlussfolgerung, die eventuell aus den angegeben Zahlen gezogen werden könnte, müsste daher durch stichhaltige Beweise anderer Art untermauert werden, um die Auffassung der Kommission zu begründen, und würde wahrscheinlich in erster Linie für Verbrauchermärkte und nicht für sämtliche großen Einzelhandelseinrichtungen gelten, die von den streitigen Bestimmungen betroffen sind.

59. Diese weiteren Beweise wurden jedoch nicht geliefert. Die der statistischen Korrelation zugrunde liegende vermeintliche Kausalität hat die Kommission noch am ehesten in der mündlichen Verhandlung auf Frage des Gerichtshofs mit ihrem Vorbringen dargelegt, dass ausländische Wirtschaftsteilnehmer naturgemäß vorzugsweise größere Einrichtungen schüfen, um die Größenvorteile erzielen zu können, die für eine optimale Nutzung ihrer Chancen zur Durchdringung des Marktes in neuen Gebieten erforderlich seien. Diese Überlegung, so plausibel sie auch sein mag, knüpft jedoch an den Eintritt in einen neuen vom Heimatsitz entfernten Markt und nicht an die Staatsangehörigkeit des Wirtschaftsteilnehmers an( ), und spricht daher nur bedingt für die von der Kommission zugrunde gelegte Prämisse.

60. Die spanische Regierung ist dieser Prämisse zwar nicht nachdrücklich entgegengetreten, sie macht jedoch geltend, dass einige nichtspanische Wirtschaftsteilnehmer stets kleinere Verkaufsstätten bevorzugt hätten oder jetzt dazu übergingen, und belegt dies auch bis zu einem gewissen Grad. Jedenfalls hat die Kommission den Beweis für ihren Standpunkt zu erbringen, was ihr jedoch meines Erachtens in diesem äußerst einfachen Punkt ganz und gar nicht gelungen ist.

61. Infolgedessen muss die Kommission mit ihrer Klage scheitern, soweit sie damit rügt, die streitigen Maßnahmen beinhalteten eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit.

62. Allerdings können selbst nichtdiskriminierende Maßnahmen nach Art. 43 EG verboten sein, so dass ich mich jetzt der Frage zuwende, ob die Maßnahmen von dieser Vorschrift erfasst werden.

Werden die streitigen Bestimmungen von Art. 43 EG erfasst?

63. Art. 43 EG verbietet jede nationale Maßnahme, die zwar ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar ist, die aber geeignet ist, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit durch die Unionsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.( ) Der Gerichtshof hat dieses Verbot nicht durch ein De-minimis-Kriterium – im Sinne einer Wirkungsschwelle, unterhalb deren eine Maßnahme nicht erfasst wird – qualifiziert.

64. Die dänische Regierung (deren nationale Regelungen nach eigenen Angaben den hier streitigen spanischen Bestimmungen in einigen Punkten ähnlich sein könnten) trägt jedoch vor, dass nationale Rechtsvorschriften (wie das Raumordnungsrecht), die die Marktbedingungen für alle Unternehmen regelten und unterschiedslos auf alle Wirtschaftsteilnehmer ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit anwendbar seien, nur dann unter Art. 43 EG fielen, wenn sie den Marktzugang ausländischer Wirtschaftsteilnehmer unmittelbar beeinträchtigten. Es dürfe nicht automatisch davon ausgegangen werden, dass das Erfordernis einer vorherigen Genehmigung für große Einzelhandelseinrichtungen eine solche Wirkung habe. Die dänische Regierung führt vier Argumente an, denen sich die spanische Regierung anschließt.

65. Erstens betone die Rechtsprechung, dass Marktzugangsbeschränkungen erheblich sein müssten, um unter Art. 43 EG zu fallen. Im Urteil CaixaBank France( ) spreche der Gerichtshof von einem „ernsthaften“ Hindernis, das es verwehre, „wirksamer in Wettbewerb zu treten“ oder „eine der insoweit wirksamsten Methoden“ zu verfolgen. Im Urteil vom 28. April 2009, Kommission/Italien( ), nenne er eine „erhebliche Einmischung“ in die Vertragsfreiheit, „bedeutende zusätzliche Belastungen“ sowie das Erfordernis, dass Unternehmen ihre Geschäftspolitik und -strategie „überdenken“ müssen, indem sie ihr Leistungsangebot „erheblich erweitern“, was „Anpassungen und Kosten von solchem Umfang“ nach sich ziehe, dass der Zugang zum Markt beeinträchtigt werde. Zwar schienen andere Urteile nicht ganz so strikt zu sein( ), dies lasse sich aber aus den jeweiligen konkreten Sachverhalten erklären. Im Übrigen habe der Gerichtshof in seiner früheren Rechtsprechung den Standpunkt vertreten, dass allgemeine Marktregulierungsmaßnahmen nicht unter Art. 43 EG (damals Art. 52 EG-Vertrag) fielen.( )

66. Zweitens erstreckten sich die Vertragsverbote im Allgemeinen nicht auf nationale Maßnahmen, deren Wirkungen für die Grundfreiheiten zu ungewiss und zu mittelbar seien.( )

67. Drittens müsse es aus logischen und teleologischen Gründen eine Schwelle geben, unterhalb deren eine nationale Maßnahme keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstelle.( ) Andernfalls fiele jede noch so geringfügige Regelung unter Art. 43 EG.

68. Viertens stehe diese Auslegung von Art. 43 EG im Einklang mit der Auffassung des Gerichtshofs im Hinblick auf den freien Warenverkehr, insbesondere bei „bestimmten Verkaufsmodalitäten“( ). Einen ähnlichen Ansatz habe der Gerichtshof im Bereich der Nutzung von Erzeugnissen verfolgt.( ) Wenn eine allgemeine Regelung der Marktbedingungen seitens der Mitgliedstaaten nur dann unter Art. 28 EG (jetzt Art. 34 AEUV) falle, wenn sie sich unmittelbar auf den Marktzugang auswirke, dürfe auch Art. 43 EG nicht weiter ausgelegt werden.

69. Mir leuchten zwar zumindest einige dieser Argumente ein, jedoch bin ich nicht überzeugt, dass sie im vorliegenden Fall dazu führen können, die streitigen Maßnahmen von einer Prüfung unter dem Gesichtspunkt des Art. 43 EG auszunehmen.

70. Wie die Kommission hervorhebt, wirkt sich per definitionem jede Regelung, nach der die Eröffnung von Einzelhandelseinrichtungen einer vorherigen Zulassung bedarf, unmittelbar auf die Niederlassungsfreiheit der Wirtschaftsteilnehmer aus, und das gilt für jede einzelne Hürde, die im Rahmen des Zulassungsverfahrens genommen werden muss. Folglich könnte eine De-minimis-Regel, wenn sie denn in der Weise auf Art. 43 EG anwendbar wäre, dass Maßnahmen wie die im vorliegenden Verfahren streitigen ausgenommen werden, jedenfalls nicht so formuliert werden, wie die dänische Regierung dies vorschlägt.

71. Bei der Beurteilung, ob die Bedingungen und Beschränkungen im vorliegenden Fall real und erheblich sind und ob ihre Auswirkungen auf die Wirtschaftsteilnehmer als ungewiss oder geringfügig bezeichnet werden können, ist zu beachten, dass diese Bedingungen und Beschränkungen nicht alle als gleichrangig zu betrachten sind.

72. Die oben in Nr. 43 unter Punkt 1 bis 3 angeführten Bedingungen – die die Standorte für neue Einrichtungen begrenzen, Beschränkungen der genehmigungsfähigen Verkaufsflächen vorsehen und einen maximalen Marktanteil der Antragsteller festlegen – sind eindeutig real, erheblich und in keiner Hinsicht ungewiss.

73. Die unter Punkt 4 und 5 aufgeführten Bedingungen sind vielleicht schwieriger einzuordnen, aber meiner Meinung nach können sie sich alle spürbar negativ auf die Anzahl der gestellten und/oder stattgegebenen Genehmigungsanträge auswirken:

– Die Verwendung von Kriterien, die nicht klar genug definiert sind, um objektiv feststellen zu können, ob sie erfüllt sind( ), ist geeignet, von der Antragstellung abzuhalten, zu unvorhersehbaren Ergebnissen zu führen und die Anfechtung einer ablehnenden Entscheidung zu erschweren – allesamt reale Hindernisse, die der Schaffung neuer Einrichtungen entgegenstehen.

– Die Regel „der stillschweigenden Ablehnung“( ) führt zwangsläufig zu einer höheren Anzahl von Antragsablehnungen als eine Regel „der stillschweigenden Genehmigung“ (nach der der Antrag als genehmigt gilt, wenn innerhalb einer bestimmten Frist kein Bescheid ergeht).

– Die Beteiligung einer Comisión, zu deren Mitgliedern in dem Gebiet bereits ansässige Händler gehören und die nicht nur bei Genehmigungsanträgen, sondern auch bei der Bestimmung der zur Verfügung stehenden Standorte konsultiert wird( ), ist naturgemäß geeignet, die Schaffung neuer Einrichtungen zu reduzieren.

– Die Erhebung von Gebühren, die keinen Bezug zu den Kosten des Antragsverfahrens aufweisen, und die übermäßig lange Dauer des Verfahrens( ) sind beides Faktoren, die der Sache nach geeignet sind, Wirtschaftsteilnehmer von dem Versuch abzuhalten, neue Einrichtungen zu schaffen.

74. In der nationalen Regelung entsprechen das Erfordernis einer Genehmigung und die Einsetzung einer Comisión den Bestimmungen der katalanischen Regelung; das Gleiche gilt weitgehend auch für die heranzuziehenden Kriterien.( ) Diesen Kriterien mangelt es nicht nur an objektiver Präzision; sie zielen außerdem darauf ab, neue Einrichtungen nur dann zuzulassen, wenn die vorhandene Nachfrage nicht gedeckt ist und wenn sie sich nicht auf die etablierten Kleinhändler auswirken, was in beiden Fällen dazu führen dürfte, dass die Eröffnung neuer großer oder mittlerer Einzelhandelseinrichtungen spürbar eingeschränkt wird.

75. Auch wenn ich dem Gedanken etwas abgewinnen kann, dass Art. 43 EG nicht für geringfügige Auswirkungen von Regelungen herangezogen werden sollte und dass es möglicherweise wünschenswert ist, wenn der Gerichtshof einen ausdrücklich kohärenten Ansatz im Sinne der vom Urteil Keck und Mithouard ausgehenden Rechtsprechung bezüglich aller durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten verfolgt, so glaube ich doch nicht, dass diese Erwägungen die Einschlägigkeit von Art. 43 EG im vorliegenden Fall in Frage stellen können.

76. Dass der Gerichtshof in bestimmten Urteilen auf die Schwere eines konkreten Eingriffs in die Niederlassungsfreiheit hingewiesen hat, bedeutet nicht, dass er das Vorliegen eines schwerwiegenden Eingriffs zur Voraussetzung für die Anwendung von Art. 43 EG gemacht hätte, insbesondere angesichts des Umstands, dass er diesen Gesichtspunkt nicht systematisch hervorgehoben hat; eine solche Schlussfolgerung lässt sich auch nicht aus den in den angeführten Urteilen gewählten Formulierungen herleiten. Im Übrigen habe ich nach dem Vorbringen der Kommission den Eindruck gewonnen, dass der beanstandete Eingriff in die Niederlassungsfreiheit prima facie schwerwiegend sein könnte.

77. Infolgedessen halte ich es für notwendig, zu prüfen, ob die streitigen Maßnahmen (wie ich sie oben in den Nrn. 43 und 45 dargestellt habe) entsprechend dem Vorbringen Spaniens im Rahmen der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu nichtdiskriminierenden Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt werden können.

Können die streitigen Bestimmungen gerechtfertigt werden?

78. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Maßnahme, durch die eine der im Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten beschränkt wird, nur dann zulässig, wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist, wenn ihre Anwendung zur Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels geeignet ist und wenn sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.( ) Ich werde erstens untersuchen, ob die von Spanien angeführten Ziele in diesem Sinne legitim sind, und zweitens, ob die streitigen Maßnahmen zweckmäßig und verhältnismäßig sind.

Können die mit den fraglichen Maßnahmen verfolgten Ziele „zwingende Gründe des Allgemeininteresses“ darstellen?

79. Die spanische Regierung gibt an, dass mit den Maßnahmen die Ziele a) Umweltschutz und stimmige Raumordnung und b) Verbraucherschutz verfolgt würden – beides Ziele, die anerkanntermaßen das Allgemeininteresse berührten. Demgegenüber macht die Kommission unter Hinweis auf Art. 6 der Ley 7/1996 geltend, dass das eigentliche Ziel im Schutz der Kleinhändler bestehe – ein wirtschaftliches Ziel, das keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen könne.

80. Der Gerichtshof hat in der Tat Ziele der Art, wie sie die spanische Regierung anführt, als zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Grundfreiheiten geeignet angesehen( ), rein wirtschaftliche Ziele hingegen nicht( ). Folglich sind alle Beschränkungen mit ausschließlich wirtschaftlicher Zielsetzung automatisch durch Art. 43 EG verboten.

81. Meines Erachtens lassen sich nur diejenigen der von der Kommission gerügten Beschränkungen als Beschränkungen mit rein wirtschaftlicher Zielsetzung einstufen, die sich aufgrund des maximal zulässigen Marktanteils und aufgrund der bei der Beurteilung eines Genehmigungsantrags anzuwendenden Kriterien – soweit damit auf die Folgen für die etablierten örtlichen Händler abgestellt wird – ergeben.

82. Während die den Marktanteil betreffende Beschränkung nur auf der katalanischen Regelung beruht, finden sich die genannten anderen Kriterien am deutlichsten in Art. 6 Abs. 4 der Ley 7/1996( ), in dem es ausdrücklich heißt, dass alle negativen Auswirkungen auf die etablierten Kleinhändler bei der Abwägung berücksichtigt werden müssen. Spanien wendet jedoch ein, dass Art. 6 Abs. 3 bis 5 des genannten Gesetzes aus verfassungsrechtlichen und gesetzestechnischen Gründen in Katalonien keine Anwendung finde und dass das Vertragsverletzungsverfahren auf die in dieser Autonomen Gemeinschaft geltende Regelung beschränkt sei. Dieser Einwand hat eine recht eingehende Auseinandersetzung zwischen den Verfahrensbeteiligten über die Einbeziehung der fraglichen Bestimmungen in den Verfahrensgegenstand ausgelöst.

83. Meiner Meinung nach kann diese konkrete Auseinandersetzung nicht beigelegt werden, da es dabei um Fragen des spanischen Verfassungsrechts geht, die der Entscheidungsbefugnis des Gerichtshofs entzogen sind. Das Erfordernis, die Folgen für die etablierten Einzelhandelseinrichtungen zu berücksichtigen, ist – wenn auch allgemeiner, so doch immer noch unmissverständlich – sowohl in Art. 6 Abs. 2 der Ley 7/1996 (dessen Anwendbarkeit in Katalonien unstreitig ist) als auch in Art. 14 Abs. 1 Buchst. b des katalanischen Decreto 378/2006 normiert.( )

84. In der Sache trägt Spanien vor, die sich aus dem Marktanteil ergebende Beschränkung und die Voraussetzungen bezüglich der Auswirkungen auf die bestehenden Kleinstrukturen des Einzelhandels dienten dem Verbraucherschutz durch Gewährleistung wirksameren Wettbewerbs bei Preis, Qualität und Auswahl.

85. Voraussetzungen bezüglich Marktanteile oder Auswirkungen auf den etablierten Handel betreffen – im Gegensatz zu bestimmten anderen Voraussetzungen, die sich ausdrücklich auf die den Verbrauchern zur Verfügung stehende Auswahl beziehen – nicht den Verbraucherschutz, sondern die Marktstruktur. Bei der Wettbewerbspolitik handelt es sich aber, wie die Kommission ausgeführt hat, um einen auf Unionsebene geregelten Bereich, und der Gerichtshof hat ausdrücklich festgestellt, dass Ziele wie etwa die „einer Stärkung der Wettbewerbsstruktur des fraglichen Marktes sowie der Modernisierung und Steigerung der Leistungsfähigkeit der Produktionsmittel … keine überzeugende Rechtfertigung für Beschränkungen der betreffenden Grundfreiheit darstellen [können]“( ).

86. Dementsprechend bin ich der Meinung, dass Art. 6 Abs. 2 der Ley 7/1996, Art. 8 der Ley 18/2005 und Art. 14 Abs. 1 Buchst. b des Decreto 378/2006 insoweit gegen Art. 43 EG verstoßen, als diese Bestimmungen die Anwendung von Schwellenwerten für den Marktanteil und für die Auswirkungen auf den etablierten Einzelhandel vorschreiben, bei deren Überschreitung keine neuen großen und/oder mittleren Einzelhandelseinrichtungen geschaffen werden dürfen. Als Maßnahmen mit rein wirtschaftlicher Zielsetzung können sie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht gerechtfertigt werden.

87. Alle übrigen Maßnahmen scheinen mir jedoch – zumindest teilweise – zur Verfolgung eines der von der spanischen Regierung angeführten legitimen Ziele geeignet zu sein und müssen daher auf ihre Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit geprüft werden.

Gewährleisten die Maßnahmen die Erreichung des mit ihnen verfolgten Ziels, ohne über das zu diesem Zweck Erforderliche hinauszugehen?

88. Die übrigen streitigen Maßnahmen lassen sich untergliedern in: Beschränkungen hinsichtlich Standort und Größe neuer Einrichtungen; Einschaltung a) des Tribunal de Defensa de la Competencia und b) der Comisión de Equipamientos Comerciales; Anwendung von Kriterien, denen es an Präzision mangelt; Regel „der stillschweigenden Ablehnung“; Erhebung von Gebühren, die keinen Bezug zu den Kosten aufweisen; lange Dauer des Verfahrens.

89. Dass ein Mitgliedstaat, der die Beschränkung einer durch den Vertrag garantierten Grundfreiheit rechtfertigen will, sowohl die Zweckmäßigkeit als auch die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme nachweisen muss, kann mit Blick auf die Zweckmäßigkeit nicht bedeuten, dass er darzutun hat, dass die Beschränkung die zweckmäßigste aller möglichen Maßnahmen zur Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels ist, sondern lediglich, dass die Beschränkung zu diesem Zweck nicht ungeeignet ist. Mit Blick auf die Verhältnismäßigkeit muss jedoch dargetan werden, dass es keine anderen Maßnahmen gibt, die ebenso wirksam sind, die betreffende Freiheit aber in geringerem Umfang beschränken.

– Beschränkungen hinsichtlich Standort und Größe neuer Einrichtungen

90. Spanien führt aus, dass die katalanische Regelung durch die Beschränkung der Standorte großer Einzelhandelseinrichtungen auf (städtische) Bevölkerungszentren, wo die Nachfrage am höchsten sei, und durch Beschränkung der Größe der Einrichtungen in weniger bevölkerungsreichen Gebieten bestrebt sei, umweltbelastende Autofahrten zu vermeiden, dem innerstädtischen Verfall entgegenzuwirken, ein umweltgerechtes Stadtmodell zu erhalten, den Bau neuer Straßen zu vermeiden und den Zugang mit öffentlichen Verkehrsmitteln sicherzustellen. Modellrechnungen hätten eine drastische Senkung der CO 2 -Emissionen ergeben, wenn Einzelhandelsstätten in Stadtzentren statt in Vorstadtgebieten eröffnet würden. Wenn solche Erwägungen Berücksichtigung finden sollten, müsse dies im Übrigen zwangsläufig im Rahmen eines vorherigen Genehmigungsverfahrens und nicht mittels nachträglicher Überprüfungen und Kontrollen erfolgen.

91. Eine solche allgemeine Gedankenführung – und insbesondere die Betonung der Notwendigkeit präventiver und somit vorgelagerter Maßnahmen mit Blick auf den Umweltschutz – erscheint mir überzeugend und wurde von der Kommission in ihren Schriftsätzen auch in keiner Weise widerlegt. In der mündlichen Verhandlung hat sich die Kommission über den Vortrag hinaus, dass die Maßnahmen zur Erreichung der angegebenen Umweltschutzziele nicht geeignet seien, nicht weiter geäußert. Ich gehe daher vorbehaltlos davon aus, dass die Beschränkungen hinsichtlich Standort und Größe der Einrichtungen geeignete Mittel zur Erreichung der von Spanien angegebenen konkreten Umweltschutzziele sind.

92. Es ist jedoch offensichtlich, dass die durch die streitigen Maßnahmen vorgesehenen spezifischen Beschränkungen in der Tat schwerwiegend sind und sich erheblich auf die Möglichkeiten zur Eröffnung neuer großer Einzelhandelseinrichtungen, insbesondere Verbrauchermärkte, in Katalonien auswirken. Es reicht nicht, wenn Spanien dartut, dass Beschränkungen dieser Art geeignet sind, die Erreichung von Umweltschutzzielen sicherzustellen. Es muss darüber hinaus dartun, dass die tatsächlichen Beschränkungen nicht über das Erforderliche hinausgehen – z. B. durch Aufzählung anderer (weniger restriktiver) Maßnahmen und Begründung, warum sich mit diesen das Ziel nicht zufriedenstellend erreichen lässt. Insoweit finde ich keine Beweise oder Argumente (im Gegensatz zu bloßen Behauptungen) in den Schriftsätzen der spanischen Regierung, und auch in der mündlichen Verhandlung hat sie solche nicht vorgetragen.

93. Der Gerichtshof ist daher meines Erachtens nicht in der Lage, über die Verhältnismäßigkeit oder Unverhältnismäßigkeit der von der Kommission angeführten Größen- und Standortbeschränkungen zu entscheiden. Da das Vorliegen der Beschränkung dargetan worden ist und da nach der Rechtsprechung( ) dem sich auf eine Ausnahme berufenden Mitgliedstaat der Nachweis obliegt, dass die Beschränkung einer durch den Vertrag garantierten Freiheit zur Erreichung eines legitimen Ziels nicht nur zweckmäßig, sondern auch verhältnismäßig ist, muss ich zu dem Ergebnis gelangen, dass die Klage der Kommission auf Feststellung in diesem konkreten Punkt Erfolg hat.

– Konsultation des Tribunal de Defensa de la Competencia und der Comisión de Equipamientos Comerciales

94. In Bezug auf das Tribunal de Defensa de la Competencia beanstandet die Kommission dessen in Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 2 der Ley 7/1996 vorgeschriebene Hinzuziehung.

95. Zur Begründung ihrer Auffassung, dass dieses Erfordernis die Niederlassungsfreiheit beschränke, hat die Kommission über die allgemeine Behauptung hinaus, dass ein vorgeschaltetes Genehmigungsverfahren zwangsläufig eine Beschränkung darstelle, keine weiteren Argumente vorgetragen. Auch Spanien hat keine konkreten Gesichtspunkte zur Rechtfertigung dieser eventuellen Beschränkung angeführt.

96. Angesichts dessen und da ich ein nicht bindendes Gutachten für keine besonders restriktive Maßnahme, sondern als Stellungnahme, die von einer für Wettbewerbsangelegenheiten zuständigen Stelle stammt und die wie hier ein Instrument zur vorbeugenden Steuerung und nicht zur nachträglichen Abhilfe darstellt, im Hinblick auf Belange des Verbraucherschutzes prima facie für sowohl zweckmäßig als auch verhältnismäßig halte, bin ich der Meinung, dass dieser Teil der von der Kommission erhobenen Rüge zurückzuweisen ist.

97. In Bezug auf die Comisión de Equipamientos Comerciales beanstandet die Kommission: Art. 6 Abs. 5 der Ley 7/1996, der die Autonomen Gemeinschaften zur Einsetzung von Kommissionen ermächtigt, die Gutachten über die Schaffung großer Einzelhandelseinrichtungen erstellen; Art. 11 der Ley 18/2005, mit dem eine solche Comisión in Katalonien eingesetzt wird, die u. a. Gutachten über die Erteilung von Genehmigungen für große Einzelhandelseinrichtungen erstellt; Art. 26 des Decreto 378/2006, der die Zusammensetzung der Comisión de Equipamientos Comerciales regelt. Die Kommission wendet sich insbesondere dagegen, dass der Comisión de Equipamientos Comerciales u. a. Vertreter der etablierten örtlichen Händler angehören, ein Umstand, der geeignet sei, die Comisión gegen neue Markteilnehmer einzunehmen, die neue Einrichtungen schaffen wollten.

98. Spanien bestreitet die Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 5 der Ley 7/1996 in Katalonien.( ) Wenn jedoch eine Autonome Gemeinschaft eine Comisión tatsächlich eingesetzt hat, liegt für mich auf der Hand, dass die Existenz der entsprechenden Ermächtigungsnorm von Bedeutung sein muss. Andernfalls müsste davon ausgegangen werden, dass die Ermächtigungsnorm von Anfang an vollkommen sinn- und wirkungslos war.( )

99. Sind die Comisión de Equipamientos Comerciales und das Erfordernis, dass sie ein Gutachten zu den Genehmigungsanträgen erstellt, geeignete Mittel zur Erreichung der von Spanien angeführten Umwelt-, Raumordnungs- und/oder Verbraucherschutzziele?

100. Die Comisión de Equipamientos Comerciales äußert sich nicht nur gutachterlich zu Fragen im Hinblick auf die Erteilung von Genehmigungen der Generalidad, sondern auch zu Raumordnungsangelegenheiten im Hinblick auf die Ausweisung der Gebiete, in denen Einzelhandelseinrichtungen eröffnet werden dürfen, einschließlich der Ausarbeitung von Vorschlägen zur Änderung des PTSEC, sowie zur Festlegung der „konsolidierten städtischen Gebiete der Gemeinden“.

101. Bestimmte Angelegenheiten, in denen die Comisión konsultiert wird, fallen somit eindeutig in den Bereich der Raumordnung, mit der u. a. auch Umweltziele verfolgt werden mögen. Andererseits geht aus der Regelung nicht hervor, dass sich die Mitwirkung auch in irgendeiner Form auf Verbraucherschutzfragen erstreckt. Umwelt- und Raumordnungserwägungen könnten bei der Prüfung, ob eine konkrete Genehmigung erteilt werden soll, ebenfalls relevant sein. Die Existenz einer Comisión, die sich aus Vertretern lokaler und regionaler Stellen und Interessengruppen zusammensetzt und die Aufgabe hat, vor Erlass einer Entscheidung ein Gutachten zu verschiedenen Fragen zu erstellen, erscheint daher nicht unzweckmäßig.

102. Existenz und Funktion der Comisión erscheinen auch keineswegs unverhältnismäßig. Wie die spanische Regierung hervorgehoben hat, nimmt die Comisión eine rein beratende Aufgabe wahr, und ein weniger restriktives Mittel zur Prüfung der verschiedenen betroffenen Fragenkreise erscheint kaum vorstellbar.

103. Ist jedoch auch die tatsächliche Zusammensetzung der Comisión zur Erreichung dieses Zwecks geeignet?

104. Die Kommission macht in erster Linie geltend, dass der Comisión auch örtlich bereits etablierte Händler angehörten, deren Interessen dahin gehen dürften, den status quo zu erhalten und neue Möglichkeiten für neue Wirtschaftsteilnehmer zu begrenzen. Dies scheint mir ein plausibles Argument zu sein, das in der Vergangenheit vom Gerichtshof bei entsprechenden Fallgestaltungen auch zugelassen worden ist.( )

105. Spanien hält dem entgegen, dass lediglich eine Minderheit (knapp ein Drittel) der Mitglieder der Comisión Repräsentanten der örtlichen Händler seien – aber das ist meines Erachtens nicht der entscheidende Punkt. Selbst wenn die Mehrheit der Mitglieder Vertreter der lokalen und regionalen Behörden sind, denen unterstellt werden muss, dass sie ihre Aufgaben unparteiisch erfüllen, ist der etablierte örtliche Handel der einzige Sektor, dessen Interessen (und zwar in erheblichem Umfang) vertreten sind.

106. Ein in dieser Weise zusammengesetztes Gremium, in dem keine Umwelt- oder Verbraucherinteressen vertreten sind, scheint mir kein geeignetes Instrument zur Verfolgung von Umwelt-, Raumordnungs- oder Verbraucherschutzzielen zu sein. Seine Ansichten dürften durchgängig im Sinne des etablierten Handels gewichtet sein, und sei es allein deshalb, weil es keine Beiträge von anderen Interessengruppen gibt, deren Ziele die Comisión angeblich fördert.

107. Ich bin daher der Meinung, dass die (in Art. 6 Abs. 5 der Ley 7/1996 vorgesehene) Existenz der Comisión de Equipamientos Comerciales, die gemäß Art. 11 der Ley 18/2005 eingesetzt worden ist, und ihre Aufgabenstellung, die in der letztgenannten Vorschrift und in Art. 27 des Decreto 378/2006 geregelt ist, gerechtfertigt werden können, soweit damit zwingenden Gründen des Allgemeininteresses Rechnung getragen werden soll, dass aber ihre in Art. 26 des Decreto 378/2006 vorgesehene Zusammensetzung zur Erreichung der betreffenden Ziele ungeeignet ist und daher einen Verstoß gegen Art. 43 EG darstellt.

– Mangelnde Präzision der Kriterien

108. Die Kommission hält die in Art. 10 der Ley 18/2005 genannten Kriterien für unpräzise und bezieht sich dabei speziell (und abschließend) auf die Kriterien „Bedingungen, die für die Sicherheit des Vorhabens und die Integration der Einrichtung in das städtische Umfeld entscheidend sind“, „durch das Vorhaben geschaffene Mobilität“ sowie „Recht der Verbraucher auf ein breites und vielfältiges Angebot gemessen an Produktqualität, -menge, -preis und ‑eigenschaften“.

109. Insoweit stelle ich fest, dass die Kommission nicht die Kriterien an sich beanstandet, sondern vielmehr deren mangelnde Präzision, die es den Antragstellern unmöglich mache, ihre Aussichten für die Erlangung einer Genehmigung genau einzuschätzen, und den Genehmigungsbehörden ein zu weiter Spielraum zugebilligt werde.

110. Spanien räumt zwar ein, dass man das Kriterium „Recht der Verbraucher auf ein breites und vielfältiges Angebot gemessen an Produktqualität, -menge, -preis und ‑eigenschaften“ vielleicht als unpräzise bezeichnen könnte, hält aber die beiden anderen beanstandeten Kriterien für hinreichend bestimmt.

111. Bezüglich des ersten Kriteriums kann ich mich dieser Ansicht nicht anschließen. Spanien hat lediglich ausgeführt, dass die Integration einer Einrichtung in das städtische Umfeld Konsequenzen für den Standort des Vorhabens innerhalb des „konsolidierten städtischen Gebiets“ habe (ein Kriterium, das die Kommission offenbar nicht beanstandet). Meines Erachtens wird das Kriterium dadurch aber nicht präziser oder bestimmter.

112. Bezüglich des zweiten Kriteriums weist Spanien darauf hin, dass „die durch das Vorhaben geschaffene Mobilität“ ausdrücklich anhand der Bestimmungen der katalanischen Ley 9/2003( ) zu beurteilen sei. Nach Lektüre dieser Ley stelle ich fest, dass darin zwar recht ausführlich die Grundsätze und Ziele, die für Bauvorhaben maßgebend sein sollen, die die persönliche Mobilität und die Beförderung von Waren betreffen, sowie die bei der Beurteilung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte aufgeführt sind, dass sich darin aber keine Angaben darüber finden, genau welche Kriterien oder Schwellenwerte für die Erteilung oder Versagung einer Genehmigung entscheidend sind. Somit bleibt offenbar weiterhin der von der Kommission gerügte Mangel an Bestimmtheit bestehen.

113. Allerdings führt Spanien darüber hinaus an, dass allein die mangelnde Präzision die Kriterien für die Erreichung der Umwelt- und Verbraucherschutzziele noch nicht ungeeignet mache. Auch die Unionsgesetzgebung bediene sich dieser Technik, die anzuwendenden Kriterien vorzugeben, ohne Schwellenwerte festzulegen, anhand deren sich im Voraus genau ermitteln lasse, ob einem Antrag stattgegeben werde oder nicht.

114. Auch wenn Spanien kein konkretes Beispiel für eine solche Unionsgesetzgebung genannt hat, hat es doch mit seinem Hinweis Recht. Bei einer flüchtigen Suche findet sich eine Reihe einschlägiger Rechtsakte – ein gutes Beispiel ist etwa die Richtlinie 98/8/EG( ).

115. Zur Frage der Verhältnismäßigkeit führt die Kommission das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Analir u. a.( ) an: „Damit ein System vorheriger behördlicher Genehmigungen trotz des Eingriffs in eine Grundfreiheit gerechtfertigt ist, muss es … jedenfalls auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen, die den betroffenen Unternehmen im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern. Natur und Tragweite der mittels eines Systems vorheriger behördlicher Genehmigungen auferlegten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen müssen den betroffenen Unternehmen daher im Voraus erläutert werden.“

116. Die Erläuterung der Natur und Tragweite der Gemeinwohlverpflichtungen bei der Erbringung von Inselkabotageleistungen scheint ein vernünftiges Erfordernis zu sein. Ich meine jedoch, dass sich die fraglichen Kriterien im vorliegenden Fall (ebenso wie bei den oben von mir angeführten Unionsrechtsakten) ihrem Wesen nach nicht in diesem Sinne erläutern lassen. Wenn die Integration in das städtische Umfeld, die Auswirkungen auf Straßen- und Verkehrsmittelnutzung sowie die den Verbrauchern zur Verfügung stehende Auswahl legitime Kriterien für die Entscheidung über die Zulassung einer Einzelhandelseinrichtung sind – und die Kommission beanstandet nicht die Kriterien an sich, sondern nur deren mangelnde Präzision –, dann erscheint die Angabe genauer, im Voraus festgelegter Schwellenwerte unmöglich, ohne die Regelung so unflexibel zu machen, dass die Niederlassungsfreiheit wahrscheinlich noch stärker beschränkt wird.

117. Ich bin daher der Meinung, dass die von der Kommission bezeichneten Kriterien in Art. 10 der Ley 18/2005 nicht so unpräzise sind, dass sie zur Erreichung der Umwelt-, Raumordnungs- und Verbraucherschutzziele, auf die sich Spanien beruft, ungeeignet und in Bezug auf diesen Zweck unverhältnismäßig wären.

– Regel „der stillschweigenden Ablehnung“

118. Die Regel „der stillschweigenden Ablehnung“ erscheint unter dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit neutral. Wenn eine Genehmigungsbehörde innerhalb der festgelegten Frist keine ausdrückliche Entscheidung trifft, sorgt eine stillschweigende Entscheidung für Rechtssicherheit. Ob die stillschweigende Entscheidung positiv oder negativ ist, ist ein Umstand, der sie meines Erachtens zur Erreichung der von Spanien angeführten Ziele weder geeigneter noch ungeeigneter macht.

119. Zur Frage der Verhältnismäßigkeit trägt die Kommission vor, dass die Regel „der stillschweigenden Genehmigung“ (so dass der Antrag als genehmigt gilt, wenn innerhalb einer bestimmten Frist keine ablehnende Entscheidung ergeht) ebenso wirksam wäre, aber weniger stark in die Niederlassungsfreiheit eingreifen würde. Die Kommission macht außerdem geltend, dass bei einer stillschweigenden Ablehnung der Antragsteller nicht erkennen könne, aus welchen Gründen sie erfolgt sei, und daher keine Möglichkeit habe, diese Ablehnungsgründe überprüfen zu lassen.

120. Meines Erachtens hat die Kommission mit ihrem ersten Einwand zwangsläufig Recht, und die spanische Regierung hat nichts zu seiner Entkräftung vorgetragen. Ich weise darauf hin, dass Art. 33 Abs. 5 des Decreto 378/2006 (den die Kommission aus anderen Gründen beanstandet( )) bei der Erstellung des Marktanteilgutachtens die Regel „der stillschweigenden Genehmigung“ vorsieht, woran deutlich wird, dass eine solche Regelung sehr wohl möglich ist.

121. Dem zweiten Einwand hält Spanien jedoch unbestritten entgegen, dass die Regel „der stillschweigenden Ablehnung“ die Behörden nicht von der Begründungspflicht entbinde, sondern lediglich einen Zeitpunkt festlege, ab dem der Bescheid angefochten werden könne. Ich stelle außerdem fest, dass im Rahmen der eigenen internen Rechtsordnung der Union die Art. 90 und 91 des Statuts eben jene Regel, wonach die Nichtbescheidung von Anträgen und Beschwerden der Beamten als stillschweigende Ablehnung gilt, Anwendung findet, ohne dass den Betroffenen dadurch der Rechtsweg zu den Unionsgerichten versperrt wäre.

122. Ich gehe daher davon aus, dass die Kommission in dieser Beziehung mit ihrer Rüge Erfolg hat, jedoch nur insoweit, als die Regel „der stillschweigenden Genehmigung“ ebenso wirksam wie die Regel „der stillschweigenden Ablehnung“, jedoch weniger restriktiv wäre.

– Gebühren

123. Die Erhebung von Gebühren für die Bearbeitung von Genehmigungsanträgen dürfte eindeutig ein geeignetes Mittel sein, um sicherzustellen, dass die Anträge wohl durchdacht sind und dass die erforderliche Prüfung der Vereinbarkeit mit Umwelt-, Raumordnungs- und Verbraucherschutzzielen nicht zu einer ungebührlichen Belastung der Steuerzahler führt.

124. Die Kommission trägt jedoch vor, dass die erhobenen Gebühren keinen Bezug zu den Kosten des Verfahrens aufwiesen und daher unverhältnismäßig seien. Sie führt Rechtsprechung des Inhalts an, dass die mit einem vorherigen Genehmigungsverfahren verbundenen Kosten, solle keine durch den Vertrag garantierte Grundfreiheit verletzt sein, die Wirtschaftsteilnehmer nicht von der Weiterbetreibung ihres Vorhabens abhalten dürften( ), dass Eintragungserfordernisse keine unverhältnismäßigen Verwaltungskosten verursachen dürften( ) und dass eine Abgabe für einen Dienst, deren Höhe keinerlei Zusammenhang mit den Kosten dieses Dienstes aufweise oder deren Höhe sich nicht nach diesen konkreten Kosten richte, sondern nach den gesamten Verwaltungs- und Investitionskosten der mit dem Dienst betrauten Stelle, als eine Steuer angesehen werden müsse( ).

125. Demgegenüber weist Spanien darauf hin, dass die fraglichen Gebühren nach einem bestimmten Satz pro m² geplanter Verkaufsfläche berechnet würden.( ) Dieser Satz sei ursprünglich durch Dividieren der 1994 und 1995 angefallenen Bearbeitungskosten durch die Zahl der m² der in diesen Jahren beantragten Verkaufsfläche ermittelt worden und werde seither entsprechend der Inflationsrate angepasst. Dies ermögliche den Wirtschaftsteilnehmern, die Höhe der Gebühren mit Sicherheit vorauszuberechnen. Zudem würden die Gebühren ratenweise erhoben, so dass ein Antragsteller, der ein Vorhaben zurückziehen wolle, die Gebühren nicht in voller Höhe zu entrichten brauche; im Übrigen beliefen sich die Gebühren im Regelfall auf durchschnittlich rund 0,1 % der Gesamtkosten des Projekts.

126. Im Großen und Ganzen überzeugt mich das Vorbringen Spaniens zu diesem Punkt. Die Kommission hat die von Spanien dargelegte Berechnungsmethode nicht bestritten, und meiner Ansicht nach dürfte eine solche Methode, auch wenn sie nicht immer zu einem den tatsächlichen Kosten mit letzter Genauigkeit entsprechenden Ergebnis führen mag, doch die Gesamtkosten angemessen genau widerspiegeln und daher im Einzelfall nur wenig von den tatsächlichen Kosten abweichen. Ich schließe mich der Ansicht an, dass eine pro m² berechnete Gebühr ein objektives Kriterium darstellt, das den Vorteil aufweist, die Kosten des Vorgangs vollkommen transparent und vorhersehbar zu machen. Ich halte es auch nicht für wahrscheinlich, dass die Wirtschaftsteilnehmer durch eine Gebühr, die sich durchschnittlich auf ungefähr 0,1 % der Projektkosten beläuft, von der Weiterbetreibung ihres Vorhabens abgehalten werden, selbst wenn ein Betrag in Höhe von 0,1 % absolut gesehen eine erhebliche Summe ergeben kann.

127. Meines Erachtens hat Spanien daher hinreichend dargetan, dass die von der Kommission beanstandeten Gebühren gerechtfertigt sind.

– Lange Dauer des Verfahrens

128. Nach Ansicht der Kommission ermöglichen es die beiden in Art. 33 Abs. 5 und 7 des Decreto 378/2006 vorgesehenen Fristen von jeweils sechs Monaten den Behörden, sich bis zu einem Jahr lang Zeit für die Erteilung einer Genehmigung für große Einzelhandelseinrichtungen zu lassen, was angesichts jedes angestrebten Ziels übermäßig sei und Antragsteller abschrecken könne, selbst wenn man berücksichtige, dass es sich hierbei um den maximal möglichen Zeitraum handele. Spanien erklärt, dass die tatsächliche Bearbeitung der Anträge im Durchschnitt 1,9 Monate – zusätzliche Formalien und Unterbrechungen zur Beibringung von Unterlagen nicht einbegriffen – in Anspruch nehme und dass bei einer zu kurz bemessenen Gesamtfrist die Regel „der stillschweigenden Ablehnung“ öfter zum Tragen käme und eine größere Anzahl von Anträgen abgelehnt würde.

129. Die fraglichen Sechsmonatsfristen gelten für die Erstellung und die Gültigkeit des Marktanteilgutachtens, nicht jedoch für das Genehmigungsverfahren als solches.

130. Die erste Frist unterliegt der Regel „der stillschweigenden Genehmigung“: Liegt innerhalb von sechs Monaten kein negatives Marktanteilgutachten vor, gilt das Gutachten als positiv. Meines Erachtens widerspricht sich die Kommission selbst, wenn sie rügt, dass die Regel „der stillschweigenden Genehmigung“ eine unverhältnismäßige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstelle, gleichzeitig aber sogar noch nachdrücklicher geltend macht, dass die Regel „der stillschweigenden Ablehnung“ bei den gemeindlichen Einzelhandelsgenehmigungen bzw. bei den Gemeindegutachten eine ebensolche Beschränkung beinhalte. Die Vorgabe einer Frist für die Erstellung eines Gutachtens (die zwangsläufig eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen muss, sich andererseits aber auch nicht endlos hinziehen darf) ist durchaus nicht unangemessen, und es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass eine Frist von sechs Monaten nicht ohne Problem bei der Zeitplanung eines Großprojekts berücksichtigt werden kann.

131. Mit der zweiten Frist wird die Gültigkeit des Marktanteilgutachtens begrenzt. Wenn eine solche zeitliche Begrenzung interessierte Antragsteller überhaupt abschrecken kann, dürfte dies meines Erachtens eher bei einer zu kurzen als bei einer zu langen Frist der Fall sein.

132. Ich bin daher der Auffassung, dass die in Art. 33 Abs. 5 des Decreto 378/2006 vorgesehene Sechsmonatsfrist zweckmäßig und verhältnismäßig ist, um die Antragsbearbeitung sicherzustellen, und dass die Länge der in Art. 33 Abs. 7 dieses Decreto vorgesehenen Sechsmonatsfrist die Niederlassungsfreiheit nicht beschränkt. Da ich jedoch bereits zu der Ansicht gelangt bin, dass das Erfordernis der Vorlage des Marktanteilgutachtens, für das diese Fristen gelten, eine Beschränkung darstellt, die deshalb nicht gerechtfertigt werden kann, weil mit ihr ein wirtschaftliches Ziel verfolgt wird, ändern diese Schlussfolgerungen nichts am Endergebnis des vorliegenden Verfahrens.

Kosten

133. Nach Art. 69 § 3 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt und teils unterliegt. In Anbetracht der Ergebnisse, zu denen ich vorstehend gelangt bin, halte ich es für angebracht, diese Vorschrift im vorliegenden Fall anzuwenden. Nach Art. 69 § 4 der Verfahrensordnung tragen die Mitgliedstaaten, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, ihre eigenen Kosten.

Ergebnis

134. Nach alledem bin ich der Auffassung, der Gerichtshof sollte

– feststellen, dass das Königreich Spanien dadurch gegen seine Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen hat, dass es die folgenden Rechtsvorschriften erlassen und/oder beibehalten hat:

– Art. 4 Abs. 1 der katalanischen Ley 18/2005, soweit diese Bestimmung die Schaffung großer Einzelhandelseinrichtungen außerhalb konsolidierter städtischer Gebiete einer begrenzten Anzahl von Gemeinden verbietet;

– Art. 7 und 10 Abs. 2 des katalanischen Decreto 379/2006 in Verbindung mit Anhang 1 dieses Decreto, soweit diese Bestimmungen die Zulassung neuer Verbrauchermärkte beschränken und vorschreiben, dass auf solche neuen Verbrauchermärkte nicht mehr als 9 % des Umsatzes an Grundbedarfs- und 7 % des Umsatzes an Spezialbedarfsprodukten entfallen dürfen;

– Art. 6 Abs. 2 der Ley 7/1996 des Staates, Art. 8 der Ley 18/2005 Kataloniens und Art. 14 Abs. 1 Buchst. b des Decreto 378/2006 Kataloniens, soweit diese Bestimmungen die Anwendung von Schwellenwerten für den Marktanteil und für die Auswirkungen auf den etablierten Einzelhandel vorschreiben, bei deren Überschreitung keine neuen großen und/oder mittleren Einzelhandelseinrichtungen geschaffen werden dürfen;

– Art. 6 und 7 der Ley 18/2005, soweit diese Bestimmungen vorsehen, dass ein Genehmigungsantrag als stillschweigend abgelehnt gilt, wenn ihm nicht innerhalb einer bestimmten Frist ausdrücklich stattgegeben wird, und damit die Niederlassungsfreiheit stärker einschränken, als dies bei einer Regel der Fall wäre, nach der ein Antrag als stillschweigend genehmigt gilt, wenn er nicht innerhalb der Frist ausdrücklich abgelehnt wird;

– Art. 26 des Decreto 378/2006, soweit diese Bestimmung die Zusammensetzung der Comisión de Equipamientos Comerciales in einer Weise regelt, dass den Interessen des etablierten Einzelhandels in erheblichem Umfang Gehör verschafft wird und Gruppen, die Interessen des Umwelt- und Verbraucherschutzes vertreten, ausgeschlossen sind;

– die Klage im Übrigen abweisen;

– der Europäischen Kommission, dem Königreich Spanien und dem Königreich Dänemark jeweils ihre eigenen Kosten auferlegen.