Urteil des Gerichtshofes (Fünfte Kammer) vom 28. Januar 1999. - Österreichische Unilever GmbH gegen Smithkline Beecham Markenartikel GmbH. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Handelsgericht Wien - Österreich. - Auslegung des Artikels 30 EG-Vertrag und der Richtlinie 76/768/EWG des Rates - Kosmetische Mittel - Nationale Rechtsvorschriften, die Beschränkungen für die Werbung vorsehen. - Rechtssache C-77/97.



Sammlung der Rechtsprechung 1999 Seite I-00431



Leitsätze

Parteien

Entscheidungsgründe

Kostenentscheidung

Tenor



Schlüsselwörter

Rechtsangleichung - Kosmetische Mittel - Verpackung und Etikettierung - Richtlinie 76/768 - Maßnahmen gegen Werbung für kosmetische Mittel, die Merkmale vortäuscht, die diese Mittel nicht besitzen - Geltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - Regelung, die die Werbung für nicht ausdrücklich aufgeführte Stoffe verbietet - Unzulässigkeit

(Richtlinie 76/768 des Rates, Artikel 6 Absatz 3)

Leitsätze

$$Zwar schreibt Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel vor, daß die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, daß bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen; jedoch müssen die Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten zur Durchführung dieser Bestimmung zu ergreifen haben, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren.

Diese Bestimmung steht daher der Anwendung einer nationalen Regelung entgegen, wonach für ein bestimmungsgemäß mit Schleimhäuten in Berührung kommendes kosmetisches Mittel dann nicht damit geworben werden darf, daß es die Bildung von Zahnstein und das Entstehen von Parodontose verhindere, wenn in seiner Zusammensetzung keiner der in der Regelung als zur Erreichung dieses Ergebnisses geeignet aufgezählten Wirkstoffe enthalten ist und der Betreffende keine Genehmigung zur Verwendung anderer Stoffe erhalten hat.

Da eine solche Regelung nicht alle Wirkstoffe enthält, die geeignet sind, die Bildung von Zahnstein oder die Entstehung von Parodontose zu verhindern, kann sie nämlich die Werbung für bestimmte Zahncremes verbieten, auch ohne daß diese Werbung für die Verbraucher irreführend wäre, und die Notwendigkeit, eine Genehmigung für eine Ausnahme von diesem Verbot einzuholen, stellt ein Hindernis für den freien Verkehr mit dem betreffenden Erzeugnis dar, das in keiner Weise gerechtfertigt wäre.

Parteien

In der Rechtssache C-77/97

betreffend ein dem Gerichtshof nach Artikel 177 EG-Vertrag vom Handelsgericht Wien (Österreich) in dem bei diesem anhängigen Rechtsstreit

sterreichische Unilever GmbH

gegen

Smithkline Beecham Markenartikel GmbH

vorgelegtes Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung des Artikels 30 EG-Vertrag und der Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel (ABl. L 262, S. 169)

erläßt

DER GERICHTSHOF

(Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten J.-P. Puissochet sowie der Richter J. C. Moitinho de Almeida (Berichterstatter), C. Gulmann, D. A. O. Edward und M. Wathelet,

Generalanwalt: G. Cosmas

Kanzler: D. Louterman-Hubeau, Hauptverwaltungsrätin

unter Berücksichtigung der schriftlichen Erklärungen

- der Österreichischen Unilever GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Ploil, Wien,

- der Smithkline Beecham Markenartikel GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Gottfried Korn, Wien,

- der österreichischen Regierung, vertreten durch Christine Stix-Hackl, Gesandte im Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten, als Bevollmächtigte,

- der französischen Regierung, vertreten durch Kareen Rispal-Bellanger, Abteilungsleiterin in der Direktion für Rechtsfragen des Ministeriums für Auswärtige Angelegenheiten, und Régine Loosli-Surrans, Chargé de mission in derselben Direktion, als Bevollmächtigte,

- der Regierung des Vereinigten Königsreichs, vertreten durch Lindsey Nicoll, Treasury Solicitor's Department, als Bevollmächtigte im Beistand von Barrister Mark Hoskins,

- der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch Pieter van Nuffel und Claudia Schmidt, Juristischer Dienst, als Bevollmächtigte,

aufgrund des Sitzungsberichts,

nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der Österreichischen Unilever GmbH, vertreten durch die Rechtsanwälte Ernst Ploil und Markus Boesch, Wien, der Smithkline Beecham Markenartikel GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Gottfried Korn und Rechtsanwaltsanwärter Andreas Frauenberger, Wien, der französischen Regierung, vertreten durch Régine Loosli-Surrans, und der Kommission, vertreten durch Claudia Schmidt, in der Sitzung vom 7. Mai 1998,

nach Anhörung der Schlußanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 2. Juli 1998,

folgendes

Urteil

Entscheidungsgründe

1 Das Handelsgericht Wien hat mit Beschluß vom 20. Dezember 1996, beim Gerichtshof eingegangen am 21. Februar 1997, gemäß Artikel 177 EG-Vertrag eine Frage nach der Auslegung von Artikel 30 EG-Vertrag und der Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel (ABl. L 262, S. 169) zur Vorabentscheidung vorgelegt.

2 Diese Frage stellt sich in einem Rechtsstreit zwischen der Österreichischen Unilever GmbH (im folgenden: Klägerin) und der Smithkline Beecham Markenartikel GmbH (im folgenden: Beklagte) über die Hinweise auf den von der Beklagten in Österreich vertriebenen Zahncremetuben und in den von ihr dort verbreiteten Fernseh-Werbespots.

Die Gemeinschaftsregelung

3 Die Richtlinie 76/768 in der insbesondere durch die Richtlinien 88/667/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 (ABl. L 382, S. 46) und 93/35/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 (ABl. L 151, S. 32) geänderten Fassung bestimmt in Artikel 1:

"(1) Kosmetische Mittel sind Stoffe oder Zubereitungen, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den verschiedenen Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und intime Regionen) oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern und/oder den Körpergeruch zu beeinflussen und/oder um sie zu schützen oder in gutem Zustand zu halten.

(2) Kosmetische Mittel im Sinne dieser Definition sind insbesondere die in Anhang I aufgeführten Erzeugnisse.

(3) Ausgeschlossen vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie sind kosmetische Mittel, die einen der in Anhang V aufgeführten Stoffe enthalten. Für diese Erzeugnisse erlassen die Mitgliedstaaten die von ihnen für zweckdienlich erachteten Vorschriften."

4 Artikel 2 der Richtlinie sieht vor:

"Die innerhalb der Gemeinschaft in den Verkehr gebrachten kosmetischen Mittel dürfen bei normaler oder vernünftigerweise vorhersehbarer Verwendung die menschliche Gesundheit nicht schädigen, insbesondere unter Berücksichtigung der Aufmachung des Produkts, seiner Etikettierung, gegebenenfalls der Hinweise für seine Verwendung und der Anweisungen für seine Beseitigung sowie aller sonstigen Angaben oder Informationen seitens des Herstellers oder seines Beauftragten oder jedes anderen für das Inverkehrbringen dieser Produkte auf dem Gemeinschaftsmarkt Verantwortlichen.

Die Anbringung solcher Warnhinweise entbindet jedoch nicht von der Verpflichtung, die übrigen Anforderungen dieser Richtlinie zu beachten."

5 Artikel 4 Absatz 1 Buchstaben a und b der Richtlinie 76/768 schreibt vor, daß die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln untersagen, wenn diese insbesondere in Anhang II aufgeführte Stoffe oder in Anhang III Teil 1 aufgeführte Stoffe unter Nichteinhaltung der darin festgelegten Einschränkungen und Bedingungen enthalten.

6 Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768 lautet:

"Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, daß bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen. Außerdem müssen alle Angaben über Tierversuche eindeutig aussagen, ob die Tests an dem Fertigerzeugnis und/oder den Bestandteilen durchgeführt wurden."

7 Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie 76/768 bestimmt:

"Die Mitgliedstaaten dürfen das Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln nicht auf Grund der in dieser Richtlinie und ihren Anhängen enthaltenen Anforderungen ablehnen, verbieten oder beschränken, wenn sie den Bestimmungen dieser Richtlinie und ihrer Anhänge entsprechen."

8 Artikel 12 der Richtlinie 76/768 sieht vor:

"(1) Stellt ein Mitgliedstaat gestützt auf eine ausführliche Begründung fest, daß ein kosmetisches Mittel trotz Einhaltung der Vorschriften dieser Richtlinie eine Gefahr für die Gesundheit darstellt, so kann er das Inverkehrbringen dieses kosmetischen Mittels in seinem Hoheitsgebiet vorläufig untersagen oder besonderen Bedingungen unterwerfen. Er teilt dies unter Angabe der Gründe für seine Entscheidung unverzüglich den anderen Mitgliedstaaten und der Kommission mit.

(2) Die Kommission konsultiert binnen kürzester Frist die betreffenden Mitgliedstaaten; anschließend gibt sie unverzüglich ihre Stellungnahme ab und trifft die geeigneten Maßnahmen.

(3) Ist die Kommission der Ansicht, daß technische Anpassungen der Richtlinie erforderlich sind, so werden diese entweder von der Kommission oder vom Rat nach dem Verfahren des Artikels 10 beschlossen; in diesem Fall kann der Mitgliedstaat, der Schutzmaßnahmen getroffen hat, diese bis zum Inkrafttreten dieser Anpassungen beibehalten."

Die österreichische Regelung

9 Das Bundesgesetz vom 23. Jänner 1975 über den Verkehr mit Lebensmitteln, Verzehrprodukten, Zusatzstoffen, kosmetischen Mitteln und Gebrauchsgegenständen (Lebensmittelgesetz 1975 - BGBl 86; im folgenden: LMG) bestimmt in § 5:

"Kosmetische Mittel sind Stoffe, die zur Reinigung, Pflege oder Vermittlung bestimmter Geruchseindrücke des Menschen, zur Beeinflussung des menschlichen Äußeren, zum Schutz der Haut oder zur Reinigung, Pflege oder Verbesserung des Gebrauches von Prothesen bestimmt sind."

10 § 9 Absatz 1 LMG sieht vor:

"Es ist verboten, beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln, Verzehrprodukten oder Zusatzstoffen

a) sich auf die Verhütung, Linderung oder Heilung von Krankheiten oder Krankheitssymptomen oder auf physiologische oder pharmakologische, insbesondere jungerhaltende, Alterserscheinungen hemmende, schlankmachende oder gesunderhaltende Wirkungen zu beziehen oder den Eindruck einer derartigen Wirkung zu erwecken;

b) auf Krankengeschichten, ärztliche Empfehlungen oder auf Gutachten hinzuweisen;

c) gesundheitsbezogene, bildliche oder stilisierte Darstellungen von Organen des menschlichen Körpers, Abbildungen von Angehörigen der Heilberufe oder von Kuranstalten oder sonstige auf Heiltätigkeiten hinweisende Abbildungen zu verwenden."

11 Nach § 26 Absatz 1 LMG ist es verboten, kosmetische Mittel in Verkehr zu bringen, die

"a) bei bestimmungsgemäßem oder vorauszusehendem Gebrauch gesundheitsschädlich sind;

b) nicht zugelassene, den Zulassungsbedingungen nicht entsprechende oder unerlaubte Mengen von pharmakologisch wirksamen Stoffen oder Farbstoffe enthalten;

c) verdorben sind;

d) falsch bezeichnet sind;

e) den nach § 27 erlassenen Vorschriften nicht entsprechen."

12 § 26 Absatz 2 LMG lautet:

"§ 8 lit. a, b und f gelten sinngemäß, § 9 gilt mit der Maßgabe, daß nicht irreführende Hinweise auf physiologische oder pharmakologische Wirkungen sowie bildliche Darstellungen zur Erläuterung des Anwendungsbereiches zulässig sind. Werden solche Wirkungen behauptet, sind der Behörde auf Verlangen die wirksamen Komponenten bekanntzugeben."

13 § 27 LMG bestimmt:

"(1) Der Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz hat, wenn das zum Schutz der Verbraucher vor Gesundheitsschädigung oder Täuschung geboten ist, unter Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der Wissenschaft und der Technologie nach Anhören der Codexkommission durch Verordnung zu bestimmen, daß beim Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln bestimmte Stoffe auszuschließen oder zu beschränken sind, und in sinngemäßer Anwendung des § 10 Abs. 1 Z. 1 bis 3 Anordnungen zu treffen. Zum Schutz der Verbraucher vor Gesundheitsschädigung hat der Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz auch Anordnungen in sinngemäßer Anwendung der übrigen Bestimmungen des § 10 Abs. 1 zu treffen. In diesem Rahmen gilt § 10 Abs. 2 sinngemäß.

(2) Der Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz hat, wenn das mit dem Schutz der Verbraucher vor Gesundheitsschädigung und Täuschung vereinbar ist, unter Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der Wissenschaft und der Technologie nach Anhörung der Codexkommission mit Verordnung bestimmte Stoffe mit pharmakologischer Wirkung und Farbstoffe zuzulassen, Bedingungen für ihre Anwendung anzugeben, den erforderlichen Reinheitsgrad vorzuschreiben und die erlaubten Hoechstmengen in kosmetischen Mitteln festzulegen.

(3) Der Bundesminister für Gesundheit und Umweltschutz hat, wenn das mit dem Schutz der Verbraucher vor Gesundheitsschädigung und Täuschung vereinbar ist, unter Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der Wissenschaft und der Technologie auf Antrag nicht zugelassene Stoffe mit pharmakologischer Wirkung und Farbstoffe mit Bescheid zuzulassen, Bedingungen für ihre Anwendung anzugeben, den erforderlichen Reinheitsgrad vorzuschreiben und die erlaubten Hoechstmengen in kosmetischen Mitteln festzulegen. Der Bescheid ist zu befristen, wobei die Befristung drei Jahre nicht übersteigen darf. Er ist aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für die Zulassung nicht mehr gegeben sind. Mit dem Antrag auf Zulassung hat der Antragsteller alle Unterlagen vorzulegen, die eine Beurteilung des Stoffes ermöglichen."

14 Aufgrund von § 27 Absatz 2 LMG wurde die Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Konsumentenschutz über die Zulassung von pharmakologisch wirksamen Stoffen für kosmetische Mittel (Kosmetikverordnung) (BGBl 166/1996) erlassen, deren § 1 bestimmt:

"Für kosmetische Mittel gemäß § 5 LMG 1975 sind von den in der Anlage 1 genannten Wirkstoffgruppen nur jene pharmakologisch wirksamen Stoffe zugelassen, die in der Anlage 2 genannt sind."

15 Anlage 1 der Kosmetikverordnung zählt die Wirkstoffgruppen auf, die drei Anwendungsbereiche betreffen, von denen der Anwendungsbereich A die Stoffe umfaßt, die bestimmungsgemäß mit Schleimhäuten in Berührung kommen. Diese Stoffe sind in sieben Untergruppen eingeteilt, darunter keratinisierend wirkende Stoffe (Nr. 1.1), karieshemmende Stoffe (Nr. 1.4) und zahnbelagshemmende Stoffe (Nr. 1.5). Anlage 2 (deren Abschnitte 1, 4 und 5 den Nrn. 1.1, 1.4 und 1.5 entsprechen) legt die erschöpfende Liste der pharmakologisch wirksamen Stoffe, die in diesen einzelnen Untergruppen verwendet werden können, sowie die Hoechstmengen und die Anwendungsbedingungen fest.

Das Ausgangsverfahren

16 Die Beklagte vertreibt in Österreich die in Deutschland von der Firma Lingner & Fischer hergestellten und dort auch vertriebenen Zahncremes "Odol - Med 3 (Samtweiß)". Auf den Zahncremetuben und in Fernseh-Werbespots weist die Beklagte darauf hin, daß "Odol - Med 3 (Samtweiß)" eine Vorsorge gegen Parodontose darstelle, eine Dreifachprophylaxe enthalte oder bilde, eine Dreifachvorsorge gegen Karies, Zahnbelag und Parodontose begründe und den Zahnbelag entferne oder die Neubildung von Zahnstein verhindere.

17 Im Ausgangsverfahren begehrt die Klägerin die Unterlassung dieser Hinweise, die ihrer Ansicht nach gegen die Kosmetikverordnung und § 9 LMG verstoßen. Sie trägt dazu vor, die Zahncreme "Odol - Med 3 (Samtweiß)" enthalte nur einen - karieshemmenden - in der Liste der Anlage 2 der Kosmetikverordnung genannten pharmakologisch wirksamen Stoff (Natrium-Monofluor-Phosphat), jedoch keinen der in dieser Liste abschließend aufgezählten Stoffe, die die Bildung von Zahnstein oder das Entstehen von Parodontose verhinderten. Daher seien die Hinweise, wonach diese Zahncreme die Bildung von Zahnstein und das Entstehen von Parodontose verhindere, unrichtig und irreführend und entsprächen somit nicht den Bestimmungen der österreichischen Regelung.

18 Außerdem könne die Beklagte, wenn sie sich auf Artikel 30 EG-Vertrag berufe, nicht geltend machen, daß die Zahncreme "Odol - Med 3 (Samtweiß)" in Deutschland vertrieben werde, denn der in Artikel 30 EG-Vertrag niedergelegte Grundsatz des freien Warenverkehrs gelte mit der Ausnahme des Artikels 36 EG-Vertrag, daß die Mitgliedstaaten Bestimmungen zur Beschränkung dieser Freiheit erlassen könnten, wenn diese Bestimmungen den Schutz der Verbraucher vor Gesundheitsschädigungen - so die Kosmetikverordnung - und vor Täuschungen bezweckten. Im übrigen liege hinsichtlich der Zusammensetzung und des notwendigen Inhalts kosmetischer Mittel keine Gemeinschaftsregelung vor, so daß die Kosmetikverordnung nicht als gemeinschaftsrechtswidrig anzusehen sei.

19 Die Beklagte vertritt die Auffassung, die §§ 9 und 26 LMG enthielten produktbezogene Vorschriften, die geeignet seien, den zwischenstaatlichen Handel zu behindern, und verstießen grundsätzlich gegen Artikel 30 EG-Vertrag. Was die zwingenden Erfordernisse angehe, die gemäß den Artikeln 30 und 36 EG-Vertrag Beschränkungen des freien Warenverkehrs rechtfertigen könnten, so sei mit der Richtlinie 76/768 insofern eine vollständige Harmonisierung durchgeführt worden. Wenn ein kosmetisches Mittel den Vorschriften dieser Richtlinie und ihrer Anhänge genüge, dürften die Mitgliedstaaten daher sein Inverkehrbringen nicht ablehnen, verbieten oder beschränken.

20 Das Handelsgericht Wien stellt fest, daß das von der Klägerin begehrte Verbot, das nur nach § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und den §§ 9 und 26 LMG ausgesprochen werden könne, den Handel zwischen Mitgliedstaaten berühre und daß die Gültigkeit der angeführten nationalen Bestimmungen eine Vorfrage für die Entscheidung des Rechtsstreits darstelle, mit dem es befaßt sei.

21 Es hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Steht Artikel 30 EG-Vertrag in Verbindung mit der Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Artikel einer nationalen Vorschrift entgegen, die über die in der Richtlinie enthaltenen Einschränkungen hinausgehende Verbote von Ankündigungen beim Vertrieb kosmetischer Mittel enthält?

22 Die französische Regierung hat in ihren schriftlichen Erklärungen die Frage aufgeworfen, ob die Zahncreme, um die es im Ausgangsverfahren geht, als Arzneimittel im Sinne der Richtlinie 65/65/EWG des Rates vom 26. Januar 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneimittel (ABl. 1965, Nr. 22, S. 369) anzusehen ist; die Kommission sowie die übrigen Beteiligten haben auf die zu diesem Punkt gestellte schriftliche Frage geantwortet. Diese Problematik ist jedoch vom vorlegenden Gericht, dem es obliegt, ihre Maßgeblichkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits zu beurteilen, nicht angesprochen worden, und der Gerichtshof hält es nicht für notwendig, hierzu Stellung zu nehmen.

Zur Vorlagefrage

23 Das vorlegende Gericht möchte mit seiner Frage im wesentlichen wissen, ob Artikel 30 EG-Vertrag in Verbindung mit der Richtlinie 76/768 der Anwendung einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach für ein bestimmungsgemäß mit Schleimhäuten in Berührung kommendes kosmetisches Mittel dann nicht damit geworben werden darf, daß es die Bildung von Zahnstein und das Entstehen von Parodontose verhindere, wenn in seiner Zusammensetzung keiner der in der Regelung als zur Erreichung dieses Ergebnisses geeignet aufgezählten Wirkstoffe enthalten ist und der Betreffende keine Genehmigung zur Verwendung anderer Stoffe erhalten hat.

24 Es ist daran zu erinnern, daß die Richtlinie 76/768 eine abschließende Harmonisierung der nationalen Bestimmungen über die Verpackung und Etikettierung kosmetischer Mittel herbeigeführt hat (Urteil vom 23. November 1989 in der Rechtssache C-150/88, Parfümeriefabrik 4711, Slg. 1989, 3891, Randnr. 28, und das sogenannte "Clinique"-Urteil vom 2. Februar 1994 in der Rechtssache C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb, Slg. 1994, I-317, Randnr. 11).

25 Die Richtlinie 76/768 legt - in Artikel 6 Absatz 3 - u. a. fest, daß die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen haben, um sicherzustellen, daß bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen.

26 Die Richtlinie soll, wie sich insbesondere aus ihrer zweiten und dritten Begründungserwägung ergibt, die Freiheit des Handels mit kosmetischen Mitteln gewährleisten. Ihr Artikel 6 Absatz 3 bezeichnet somit die Maßnahmen, die im Interesse des Schutzes der Verbraucher und im Interesse der Lauterkeit des Handelsverkehrs zu ergreifen sind, die zu den zwingenden Erfordernissen gehören, wie sie in der Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Anwendung von Artikel 30 EG-Vertrag näher bestimmt worden sind. Darüber hinaus bezweckt diese Bestimmung den Schutz der Gesundheit von Menschen im Sinne von Artikel 36 EG-Vertrag, da sich eine irreführende Information über die Merkmale kosmetischer Mittel auf die Gesundheit auswirken kann.

27 Die Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten zur Durchführung dieser Bestimmung zu ergreifen haben, müssen jedoch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren (vgl. u. a. "Clinique"-Urteil, Randnr. 16).

28 Somit ist zu prüfen, ob eine Regelung wie die, um die es im Ausgangsverfahren geht, zur Gewährleistung des Verbraucherschutzes, der Lauterkeit des Handelsverkehrs oder des Gesundheitsschutzes erforderlich ist.

29 Hierzu führt die Klägerin aus, die Liste der in der österreichischen Regelung aufgeführten Wirkstoffe beruhe auf langjährigen wissenschaftlichen und technischen Forschungsarbeiten, die den Stand der wissenschaftlichen Kenntnisse über die Wirkungen dieser Stoffe zusammenfaßten. Die Hersteller von kosmetischen Mitteln, die in der Kosmetikverordnung nicht aufgeführte Wirkstoffe enthielten, könnten für die Verwendung dieser Stoffe eine besondere Genehmigung beantragen.

30 In Anbetracht der Bedeutung des fraglichen Allgemeininteresses, nämlich des Gesundheitsschutzes, werde mit der österreichischen Regelung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Eine weniger einschneidende Maßnahme sei nicht denkbar.

31 Die Klägerin und die französische Regierung weisen in diesem Zusammenhang auf das weite Ermessen hin, das den Mitgliedstaaten in diesem Bereich zuzuerkennen sei.

32 Mit der Beklagten und der Kommission ist festzustellen, daß eine Regelung wie die, um die es im Ausgangsverfahren geht, mit Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768 vereinbar wäre, wenn die Liste in Anlage 2 der Kosmetikverordnung alle Wirkstoffe enthielte, die geeignet sind, die Bildung von Zahnstein oder die Entstehung von Parodontose zu verhindern. Wie sich jedoch aus dem ergibt, was die Beklagte in der Sitzung unbestritten dazu vorgetragen hat, ist dies - auch unter Beschränkung auf die derzeit vorhandenen Stoffe - nicht der Fall.

33 Demnach kann die Werbung für bestimmte Zahncremes verboten werden, auch ohne daß sie für die Verbraucher irreführend wäre.

34 Eine Genehmigung ist zwar möglich. Die Notwendigkeit, eine solche Genehmigung einzuholen, die dazu noch zeitlich beschränkt wäre, stellt jedoch ein Hindernis für den freien Verkehr mit dem betreffenden Erzeugnis dar, das in keiner Weise gerechtfertigt wäre.

35 Der Schutz der Verbraucher, der Gesundheit und der Lauterkeit des Handelsverkehrs kann nämlich durch Maßnahmen gewährleistet werden, die den freien Warenverkehr weniger beschränken als der automatische Ausschluß der Werbung durch eine Regelung, wonach die Werbung für Stoffe verboten ist, die in der Kosmetikverordnung nicht ausdrücklich aufgeführt sind. So könnte die einzelstaatliche Kontrolle etwa darin bestehen, daß der Hersteller oder der Händler des betreffenden Erzeugnisses entsprechend der Regelung in Artikel 6 der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung (ABl. L 250, S. 17) verpflichtet wäre, in Zweifelsfällen die Richtigkeit der Werbeaussagen nachzuweisen.

36 Außerdem müssen die von den Mitgliedstaaten nach Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768 zu erlassenden Bestimmungen zur Verhinderung jeder Werbung für kosmetische Mittel, durch die diesen nicht innewohnende Merkmale vorgetäuscht werden, vorsehen, daß eine solche Werbung eine Zuwiderhandlung - insbesondere strafrechtlicher Art - darstellt, gegen die abschreckend wirkende Sanktionen festgesetzt werden können.

37 Demgemäß ist auf die Vorlagefrage zu antworten, daß Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768 der Anwendung einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach für ein bestimmungsgemäß mit Schleimhäuten in Berührung kommendes kosmetisches Mittel dann nicht damit geworben werden darf, daß es die Bildung von Zahnstein und das Entstehen von Parodontose verhindere, wenn in seiner Zusammensetzung keiner der in der Regelung als zur Erreichung dieses Ergebnisses geeignet aufgezählten Wirkstoffe enthalten ist und der Betreffende keine Genehmigung zur Verwendung anderer Stoffe erhalten hat.

Kostenentscheidung

Kosten

38 Die Auslagen der österreichischen und der französischen Regierung sowie der Regierung des Vereinigten Königreichs und der Kommission, die vor dem Gerichtshof Erklärungen abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Beteiligten der Ausgangsverfahren ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem nationalen Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.

Tenor

Aus diesen Gründen

hat

DER GERICHTSHOF

(Fünfte Kammer)

auf die ihm vom Handelsgericht Wien mit Beschluß vom 20. Dezember 1996 vorgelegte Frage für Recht erkannt:

Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel steht der Anwendung einer nationalen Regelung entgegen, wonach für ein bestimmungsgemäß mit Schleimhäuten in Berührung kommendes kosmetisches Mittel dann nicht damit geworben werden darf, daß es die Bildung von Zahnstein und das Entstehen von Parodontose verhindere, wenn in seiner Zusammensetzung keiner der in der Regelung als zur Erreichung dieses Ergebnisses geeignet aufgezählten Wirkstoffe enthalten ist und der Betreffende keine Genehmigung zur Verwendung anderer Stoffe erhalten hat.