SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JEAN-PIERRE WARNER

VOM 16. OKTOBER 1975 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Diese acht Rechtssachen sind durch Beschluß der Ersten Kammer des Gerichtshofes vom 5. Dezember 1974 verbunden worden. Mit den Klagen streben die Kläger jeweils im wesentlichen die Feststellung an, daß neun Beamtenernennungen der Kommission vom 22. Oktober 1973 ungültig waren.

Die Umstände, unter denen diese und einige weitere Ernennungen erfolgten, werden von der Kommission wie folgt geschildert (Klagebeantwortung S. 6 und Gegenerwiderung S. 8 f.). Im Jahre 1972 war die Kommission bestrebt, ein, wie sie sagt, „geographisches Ungleichgewicht“ in der Zusammensetzung ihres Personals auf der Ebene A 5 - A 4 zu beheben. Nach Darstellung der Kommission hatte sich dieses Ungleichgewicht im Zuge der Durchführung des Fusionsvertrages ergeben; es bestand darin, daß in dieser Laufbahn zu wenige Beamte italienischer Staatsangehörigkeit vertreten waren. Zur Erläuterung hat die Kommission Statistiken vorgelegt, aus denen sich unter anderem ergibt, daß sie zum 30. Juni 1972 insgesamt 735 Beamte der Besoldungsgruppen A4 und A5 hatte, davon 239 Staatsangehörige der Beneluxländer, 181 Deutsche, 167 Franzosen, 142 Italiener und 6 Angehörige von Staaten, die, jedenfalls damals, nicht Mitgliedstaaten waren. Die Kommission war der Auffassung, daß dieses „Ungleichgewicht“ im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden Beitritt der drei neuen Mitgliedstaaten schleunigst behoben werden müsse. Im Laufe des Jahres 1972 beschloß sie in Übereinstimmung mit dem Rat als dem für den Haushalt zuständigen Organ, im Vorgriff auf den Haushalt 1973 zwanzig im Haushaltsplan nicht vorgesehene Planstellen zu schaffen. Förmlich festgehalten ist dieser Beschluß in einer Niederschrift vom 25. Oktober 1972, die die Kommission vorgelegt hat (Anlage 1 zur Gegenerwiderung). Diese Niederschrift erwähnt allerdings ein „geographisches Ungleichgewicht“ oder eine Absicht, die fraglichen Planstellen an Italiener zu vergeben, mit keinem Wort. Andererseits trägt eine andere von der Kommission vorgelegte Unterlage, eine Übersicht über die tatsächliche Besetzung dieser Planstellen (Anlage 2 zur Gegenerwiderang), die Uberschrift „Verteilung der im Jahre 1972 zur Verminderung eines geographischen Ungleichgewichts in der Laufbahn A 5 - A 4 überplanmäßig im Vorgriff auf den Haushalt 1973 geschaffenen Planstellen“. Dies läßt vermuten, daß die Planstellen geschaffen wurden, um mit italienischen Staatsangehörigen besetzt zu werden. Ob dies zutrifft, oder ob die Entscheidung, diese Planstellen zu schaffen, und der Beschluß, sie mit italienischen Staatsangehörigen zu besetzen, unabhängig voneinander gefaßt wurden, scheint mir unerheblich. Von Bedeutung ist dagegen, daß die Kommission einräumt, die Absicht gehabt zu haben, italienische Staatsangehörige für die Besetzung dieser Planstellen auszuwählen.

Mir scheint die Schlußfolgerung unvermeidlich, daß sich die Kommission auf ein unzulässiges Verfahren eingelassen hat

Artikel 7 Absatz 1 des Beamtenstatuts bestimmt:

„Die Anstellungsbehörde weist den Beamten ausschließlich nach diensüichen Gesichtspunkten und ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit im Wege der Ernennung oder der Versetzung in eine seiner Besoldungsgruppe entsprechende Planstelle seiner Laufbahngruppe oder seiner Sonderlaufbahn ein.“ (ABf. C 100 vom 28. 9. 1972).

Artikel 27 bestimmt:

„Bei der Einstellung ist anzustreben, dem Organ die Mitarbeit von Beamten zu sichern, die in bezug auf Befähigung, Leistung und Integrität höchsten Ansprüchen genügen; sie sind unter den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft auf möglichst breiter geographischer Grundlage auszuwählen.

Die Beamten werden ohne Rücksicht auf Rasse, Glauben oder Geschlecht ausgewählt

Kein Dienstposten darf den Angehörigen eines bestimmten Mitgliedstaats vorbehalten werden.“ (ABl. C 100 vom 28. 9. 1972).

Wie Herr Generalanwalt Lagrange in der Rechtssache 15/63 Lassalle/Parlament (Slg. 1964, 85) ausführte, spiegeln diese Bestimmungen den Widerspruch zwischen zwei an sich durchaus zu billigenden Zielen: Einerseits dem, im Personalbestand jedes Gemeinschaftsorgans ein gerechtes Gleichgewicht zwischen den Angehörigen der verschiedenen Mitgliedstaaten herzustellen, und auf der anderen Seite dem, im diensüichen Interesse wie auch aus Fairneß gegenüber dem Personal Ernennungen eher nach dem persönlichen Verdienst als auf Grund der Staatsangehörigkeit vorzunehmen.

In einer Anzahl von Rechtssachen hat der Gerichtshof aufgezeigt, wie der Widerspruch im Wege der Auslegung der Artikel 7 und 27 zu lösen ist (vgl. Lassalle/Parlament,15/63 — Slg. 1964, 63; Serio/Kommission,62/65 — Slg. 1966, 844; Reinarz/Kommission,17/68 — Slg. 1969, 61; Küster/Parlament 79/74 — Slg. 1975, 725).

Aus diesen Rechtssachen wird sehr deutlich sichtbar, daß das Verbot, einen Dienstposten den Angehörigen eines bestimmten Mitgliedstaats vorzubehalten, vorrangig ist. Nur wenn die Eignung der Bewerber für einen Dienstposten im wesendichen gleich ist, sollte die Anstellungsbehörde die Staatsangehörigkeit berücksichtigen, um das geographische Gleichgewicht innerhalb ihres Personals aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen. Der Grund dafür liegt darin, daß die Aufrechterhaltung eines geographischen Gleichgewichts wünschenswert aber weniger wichtig ist als das dienstliche Interesse und die Notwendigkeit, die persönlichen Verdienste und die berechtigten Erwartungen der Beamten gebührend zu berücksichtigen. Wie Herr Generalanwalt Roemer in der Rechtssache Reinarz sagte, ist die Erhaltung eines geographischen Gleichgewichts ein zweitrangiger Gedanke (Slg. 1969, 83).

Die Kommission stützt sich sehr stark auf die Rechtssache Serio, in der festgestellt wurde, daß die Anstellungsbehörde berechtigt war, einem Belgier gegenüber dem italienischen Kläger bei der Einstellung den Vorzug zu geben, obwohl letzterer auf der betreffenden Liste der geeigneten Bewerber an erster Stelle stand. Aber natürlich gibt es keine Vorschrift des Inhalts, daß eine Anstellungsbehörde immer denjeningen zu wählen hätte, der das Verzeichnis der geeigneten Bewerber anführt Außerdem war die Position der Beklagten in jener Rechtssache wegen des Sachverhalts besonders stark. Die zu besetzende freie Planstelle gehörte zu einer Direktion, nämlich der Direktion Personal und Verwaltung, deren Aufgaben es, wie man wohl annehmen darf, im dienstlichen Interesse verlangten, daß ihr Personal möglichst weitgestreute nationale Erfahrungen mitbrachte. Es gab sechs Planstellen, und das vorhandene Personal bestand aus einem Franzosen, einem Deutschen und drei Italienern. Es wäre geradezu widersinnig gewesen, einen vierten Italiener einzustellen, es sei denn, es hätte sich um einen wirklich außergewöhnlichen Bewerber gehandelt.

Ich glaube, es steht außer Streit, daß im vorliegenden Fall alle zwanzig neu geschaffenen Planstellen mit italienischen Staatsangehörigen besetzt wurden. Die von der Kommission vorgelegte Übersicht (Anlage 2 zur Gegenerwiderung) zeigt, daß dreizehn von diesen zwanzig Planstellen gemäß Artikel 29 Absatz 1 des Beamtenstatuts besetzt worden sind, nämlich sechs im Wege der Beförderung oder Versetzung gemäß Artikel 29 Absatz 1 Buchstabe a, vier aufgrund von Auswahlverfahren innerhalb des Organs gemäß Artikel 29 Absatz 1 Buchstabe b, und drei in nicht näher bezeichneter Weise. Die übrigen sieben Dienstposten sind in vielleicht vorgeblicher Anwendung des Artikels 29 Absatz 2 besetzt worden. Diese sieben Ernennungen werden mit den vorliegenden Klagen angefochten, gleichzeitig mit zwei anderen Ernennungen ebenfalls italienischer Staatsangehöriger, die zur gleichen Zeit und im selben Verfahren erfolgten. Die Kommission hat nicht versucht, einen Unterschied zwischen diesen sieben und den beiden Ernennungen zu machen.

Meine Herren Richter, Ihnen ist Artikel 29 Absatz 2 des Beamtenstatuts gegenwärtig, der lautet:

„Bei der Einstellung von Beamten der Besoldungsgruppen A 1 und A 2 sowie in Ausnahmefällen für Dienstposten, die besondere Fachkenntnisse erfordern, kann die Anstellungsbehörde ein anderes Verfahren als das Auswahlverfahren anwenden.“

Die Kläger fechten die genannten neun Ernennungen zum einen mit einer Reihe von Überlegungen an, die die Auslegung des Artikels 29 Absatz 2 betreffen, zum anderen mit der Begründung, diese Ernennungen seien wegen des Verbots, einen Dienstposten den Angehörigen eines bestimmten Mitgliedstaats vorzubehalten, unter Mißbrauch der in dieser Bestimmung gewährten Befugnisse erfolgt

Ich habe, glaube ich, genug gesagt, um darzutun, daß die Kläger nach meiner Auffassung mit der letztgenannten Rüge Erfolg haben müssen, allerdings vorbehaldich gewisser Fragen, die die Kommission hinsichtlich der Zulässigkeit einiger der Klagen aufgeworfen hat — worauf ich noch zurückkommen werde —, und auch mit dem Vorbehalt, daß diese Rüge nach meiner Auffassung zutreffender unter dem Gesichtspunkt der unmittelbaren Verletzung des Beamtenstatuts betrachtet wird denn als Ermessensmißbrauch; in diesem Zusammenhang verweise ich auf die Ausführungen des Herrn Generalanwalt Lagrange in der Rechtssache Lassalle (Slg. 1964, 88-89).

Unter diesen Umständen brauche ich die von den Klägern zur Auslegung des Artikels 29 Absatz 2 vorgebrachten Argumente nur kurz zu streifen.

Das erste Argument ging dahin, daß eine Anstellungsbehörde von den ihr in dieser Bestimmung eingeräumten Befugnissen nur Gebrauch machen könne, wenn sie Personen einstellt, die nicht bereits in ihren Diensten stehen, während die neun streitigen Ernennungen Personen betrafen, die bereits Bedienstete auf Zeit der Kommission waren. Dieser Gesichtspunkt ist aber von den Klägern mit Rücksicht auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 176/73 (Van Belle/Rat — Slg. 1974, 1361) nicht besonders betont worden. Nach meiner Auffassung hätte das angesichts dieses Urteils auch keinen Sinn gehabt

Zweitens wurden namens der Kläger drei Argumente vorgebracht, die die Erwägungen widerspiegeln, aus denen Herr Generalanwalt Dutheillet de Lamothe in den Rechtssachen 45 und 49/70, Bode/Kommission (Slg. 1971, 465), vor der Zweiten Kammer des Gerichtshofes beantragte, die damals streitige Ernennung aufzuheben.

Die erste Erwägung war, daß eine Anstellungsbehörde nicht nach Artikel 29 Absatz 2 verfahren sollte, ohne vorher im Amtsblatt eine Stellenbekanntgabe oder eine nachfolgende Bekanntmachung mit dem Hinweis veröffendicht zu haben, daß die Ernennung nach Artikel 29 Absatz 2 erfolgen werde oder erfolgen könne.

Sie wissen, meine Herren Richter, wie sehr ich die Absichten des Herrn Generalanwalts Dutheillet de Lamothe schätze und achte. Zum erstenmal sehe ich mich allerdings gezwungen, eine andere Auffassung als er zu vertreten. Weder im Beamtenstatut noch in irgendwelchen anderen einschlägigen Rechtsvorschriften ist eine Bestimmung enthalten, die einer Anstellungsbehörde ausdrücklich die Verpflichtung auferlegen würde, deren Bestehen er annimmt Ich habe die Begründung für seine Ansicht und auch die Ausführungen des Klägervertreters zu diesem Punkt wieder und wieder gelesen, ohne daß sie mich überzeugt hätten. Nach meiner Auffassung zeigen sie allenfalls, daß es Umstände geben kann, unter denen die Klugheit es einer Anstellungsbehörde gebietet, vor Gebrauch ihrer Befugnisse nach Artikel 29 Absatz 2 umfassend bekanntzumachen, daß sie Bewerber für einen außergewöhnlichen Dienstposten sucht, ob es nun ein Dienstposten der Besoldungsgruppen A 1 oder A 2 oder ein Dienstposten einer niedrigeren Besoldungsgruppe ist, der „besondere Fachkenntnisse“ erfordert. Aber weder die von Herrn Generalanwalt Dutheillet de Lamothe gegebene Begründung noch die Ausführungen des Vertreters der Kläger beweisen nach meiner Ansicht, daß die Anstellungsbehörde in jedem Fall rechtlich verpflichtet wäre, für eine solche Bekanntmachung zu sorgen, und schon gar nicht, daß sie verpflichtet wäre, für diese Bekanntmachung einen bestimmten Weg zu wählen.

Die zweite Erwägung, auf die sich Herr Generalanwalt Dutheillet de Lamothe in der Rechtssache Bode stützte, war diejenige, mit der die Zweite Kammer schließlich ihre Entscheidung begründete, nämlich daß die Entscheidung der Kommission in jenem Fall unzureichend begründet war.

Der Entscheidung der Kommission im Fall Bode und ihren neun Entscheidungen im vorliegenden Fall ist gemeinsam, daß sie sämdich im „schriftlichen Verfahren“ getroffen wurden. Nach meiner Auffassung ging die Zweite Kammer in der Rechtssache Bode davon aus, daß es bei diesem Verfahren ausreicht, wenn sich die Gründe für die Entscheidung aus den Unterlagen ergeben, die den Mitgliedern der Kommission durch deren Generalsekretariát vorgelegt werden. Das halte ich im Hinblick auf die Natur dieses Verfahrens für zutreffend. Es wäre absurd zu erwarten, daß die Kommissionsmitglieder, deren Schweigen im Rahmen dieses Verfahrens als Zustimmung zu deuten ist, selbst eine Begründung geben.

Der Grund, weshalb die Zweite Kammer in der Rechtssache Bode die Entscheidung der Kommission aufgehoben hat, lag darin, daß die den Mitgliedern der Kommission unterbreiteten Unterlagen nicht erkennen ließen, wieso es sich um einen „Ausnahmefall“ oder um eine „besondere Fachkenntnisse“ erfordernde Stelle handelte.

Die entsprechenden Unterlagen in den vorliegenden neun Fällen halten einer solchen Kritik stand.

Dagegen kann, das möchte ich hier einschieben, die Art und Weise beanstandet werden, in der diese Unterlagen dem Gerichtshof vorgelegt wurden. Sie finden sich in den Personalakten der neun Personen, die auf die streitigen Dienstposten ernannt wurden. Die Kommission hat sich nicht die Mühe gemacht, diese Unterlagen ihren Schriftsätzen in Kopie beizufügen. Sie hat uns lediglich auf die Akten verwiesen, die sie bei der Kanzlei hinterlegt hatte. Das ist ein unangemessenes Verfahren und genügt meines Erachtens nicht den Anforderungen des Artikels 37 der Verfahrensordnung. Ich gebe der Hoffnung Ausdruck, daß die Kommission in Zukunft ais Anlage zu ihren Schriftsätzen Kopien aller Urkunden vorlegt, auf die sie sich beruft, selbst wenn sich diese Urkunden in den bei der Kanzlei hinterlegten Akten befinden.

Ich komme zur Sache zurück. Die der Kommission zur Vorbereitung der neun hier streitigen Ernennungen vorgelegten Unterlagen bestanden aus einem Vermerk eines Stellvertretenden Generalsekretärs der Kommission vom 12. Oktober 1973, mit dem dieser den Mitgliedern der Kommission den Vorschlag unterbreitete, und einem ausführlicheren Vermerk, in dem die Gründe für den Vorschlag im einzelnen erläutert wurden. Denkt man an den von der Kommission zugegebenen Zweck dieser Ernennungen, so ist an diesen Vermerken allerdings verwunderlich, daß in ihnen an keiner Stelle gesagt wird, es sei wünschenswert, einen Bewerber italienischer Staatsangehörigkeit zu ernennen, um das „geographische Ungleichgewicht“ zu beheben, das der Kommission Sorge bereitete. Die Verfasser der Vermerke sind allerdings nicht vernommen worden, und ich will deshalb genausowenig weiter auf sie eingehen wie auf eine Anzahl anderer Ungereimtheiten der in den Akten enthaltenen Unterlagen, wie etwa Vermerke, die sich bereits lange Zeit vor den tatsächlichen Ernennungen mit der Zahlung der Umzugskosten für die später ernannten Personen und mit der Verlängerung ihrer Verträge auf Zeit befaßten, und die in der Annahme geschrieben zu sein scheinen, daß die Ernennungen bereits beschlossene Sache waren.

Die dritte von Herrn Generalanwalt Dutheillet de Lamothe in der Rechtssache Bode für seine Auffassung vorgetragene Erwägung war, daß ausweislich der Stellenbekanntgabe für den damals streitigen Dienstposten keine „besonderen Fachkenntnisse“ im Sinne des Artikels 29 Absatz 2 erforderlich waren. Die Kläger haben vorgetragen, dies treffe auch für die uns vorliegenden neun Stellenausschreibungen zu. Ich meine, daß dies für einige von ihnen zwar zutreffen mag, für andere jedoch bestimmt nicht. Beispielsweise verlangte die Stellenausschreibung KOM/943/72 „gründliche Kenntnis der italienischen Vorschriften über die Weinwirtschaft“. Ich möchte annehmen, daß dies eindeutig „besondere Fachkenntnisse“ sind.

Nun muß ich mich noch den Argumenten der Kommission zur Zulässigkeit dieser Klagen zuwenden.

Das erste betrifft die Rechtssachen 87/74 und 88/74, deren Kläger auf eigenen Antrag aus den Diensten der Kommission ausgeschieden sind, bevor ihre Klagen eingingen. Dieses Argument ist zweifellos zutreffend.

Ich übersehe keineswegs, daß Artikel 90 und 91 des Beamtenstatuts mit „jeder Person, auf die dieses Statut Anwendung findet“, nicht nur aktíve sondern auch frühere Beamte und solche Personen bezeichnen, die Beamte sein oder werden könnten. Aber das heißt noch nicht, daß jemand nach dem Beamtenstatut eine Klage erheben kann, deren Ausgang ihn nicht mehr interessiert als einen beliebigen Dritten. Eine vergleichende Untersuchung des Rechts der Mitgliedstaaten zur Frage der Zulässigkeit von Anfechtungsklagen gegen Beamtenemennungen ergibt, daß selbst in den beiden Ländern, deren Vorschriften in dieser Hinsicht am großzügigsten sind, nämlich Belgien und Frankreich, eine solche Klage nicht mehr erhoben werden kann, wenn der Kläger bereits vorher auf eigenen Wunsch aus dem öffentlichen Dienst ausgeschieden ist (vgl. zum belgischen Recht: Mast, Précis de Droit Administratif Belge, S. 388, und Falys, La recevabilité des recours en annulation des actes administratifs, S. 155, und zum französischen Recht: Auby-Drago, Traité de Contentieux Administratif, zweite Auflage, Band II, S. 225). Daraus folgt für mich, daß in den Rechtssachen 87/74 und 88/74 die Klagen abzuweisen sind und die Parteien gemäß Artikel 70 der Verfahrensordnung ihre eigenen Kosten tragen. Das zweite Argument der Kommission zur Zulässigkeit der Klagen geht dahin, daß ein Beamter sich selbst um einen Dienstposten beworben haben muß, um zur Anfechtung einer Ernennung klagebefugt zu sein. Die Kommission weist darauf hin, daß die Kläger in den vorliegenden Rechtssachen die Aufhebung aller neun Ernennungen betreiben, während keiner von ihnen sich für alle diese Dienstposten beworben hatte, einige sogar um keinen von ihnen.

Meine Herren Richter, dieses Argument scheint mir den Umstand außer acht zu lassen, daß ein Beamter im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 29 Absatz 1 des Beamtenstatuts sich zu zwei Zeitpunkten um eine freie Planstelle bewerben kann, nämlich zunächst bei Veröffendichung der Stellenbekanntgabe und zweitens, falls die Einstellungsbehörde die Durchführung eines Auswahlverfahrens beschließt, wenn die Stellenausschreibung veröffentlicht wird. Während der ersten Phase brauchen sich nur diejenigen zu bewerben, die ihre Beförderung oder Versetzung erwogen sehen möchten. Wer dies nicht wünscht, weil er für eine Beförderung oder Versetzung nicht das erforderliche Dienstalter erreicht hat, oder auch aus anderen Gründen, kann die zweite Phase abwarten. In den vorliegenden Fällen ist den Beamten jedoch nur in der ersten Phase Gelegenheit gegeben worden, sich um die streitigen Planstellen zu bewerben. Wer aber vermag zu sagen, daß die Kommission, hätte sie nicht in ihrer Sorge um geographisches Gleichgewicht die Augen vor den Forderungen des Beamtenstatuts verschlossen, nicht die Abhaltung eines Auswahlverfahrens beschlossen und den Beamten dadurch eine zweite und umfassendere Gelegenheit gegeben hätte, sich um die Planstellen zu bewerben?

Das dritte und letzte Argument der Kommission zur Zulässigkeit der Klagen hätte vermudich gute Aussichten gehabt, mindestens teilweise zum Erfolg zu führen, wenn die Kommission es nur sachgemäß ausgeführt hätte. Die Behauptung ging dahin, daß nicht alle Kläger die geforderten Voraussetzungen für jeden der streitigen Dienstposten mitbrächten. Zweifellos hat die Kommission recht mit ihrer Ansicht, daß ein Beamter nicht befugt ist, auf Aufhebung einer bestimmten Ernennung zu klagen, wenn nachgewiesen wird, daß er unter keinen Umständen die für diesen Dienstposten geforderten Voraussetzungen besaß. Aber die Kommission hat sich hier nicht darauf eingelassen, im einzelnen darzulegen, welcher Kläger die geforderten Voraussetzungen für welchen der Dienstposten nicht mitbrachte. Sie beschränkte sich darauf, das Argument allgemein zu formulieren und den Gerichtshof zu bitten, die Stellenausschreibungen heranzuziehen. Dies zu tun, ohne dabei die persönlichen Kenntnisse und Erfahrungen der Kläger zu kennen, konnte aber kaum von Nutzen sein.

Nach meiner Auffassung vernachlässigte die Kommission hier eine allgemeine Regel jeder Prozeßführung, die da heißt, daß jede Partei die Tatsachen vortragen und beweisen muß, auf die sie sich stützt

Im Ergebnis komme ich zu der Auffassung, daß Sie in den Rechtssachen 81 bis 86/74 die angefochtenen Ernennungen aufheben und die Kommission zur Tragung der Kosten verurteilen sollten.

( 1 ) Aus dem Englischen übeisetzt.