Die erste Frage — Sie erinnern sich daran — betrifft das Problem, ob ein Verfahren nach Artikel 2, 3 und 6 der Verordnung Nr. 17 zu dem Zeitpunkt durch die Kommission eingeleitet ist, zu dem diese den Eingang eines Antrags auf Erteilung eines Negativattestes oder einer Anmeldung im Hinblick auf eine nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages zu gewährende Freistellung bestätigt. Die Frage hat also die Auslegung von Artikel 9 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 zum Gegenstand, in dem es heißt: „Solange die Kommission kein Verfahren nach Artikel 2, 3 oder 6 eingeleitet hat, bleiben die Behörden der Mitgliedstaaten zuständig, Artikel 85 Absatz 1… anzuwenden, auch wenn die für die Anmeldung nach Artikel 5 Absatz 1 und Artikel 7 Absatz 2 vorgesehenen Fristen noch nicht abgelaufen sind.“

Der Klärung dieser Frage können wir uns freilich nicht unmittelbar zuwenden, denn die Klägerin des Ausgangsverfahrens hat vor allem eingewendet, die Frage sei für den Ausgangsrechtsstreit ohne Bedeutung; in Wahrheit komme es nur darauf an, daß die Klägerin die streitige Vereinbarung bei der Kommission angemeldet hat. Dies lasse sich aus dem Portelange-Urteil (Rechtssache 10/69) folgern, ergebe sich doch aus seinen Grundüberlegungen, daß bei der Kommission angemeldete Vereinbarungen (offensichtlich unabhängig von der Anmeldebedürftigkeit) gültig seien, und zwar bis von der dafür allein zuständigen Kommission eine Entscheidung über die Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 3 erlassen wird. Bei einer solchen Sachgestaltung könne eine Vereinbarung also nicht nach Maßgabe des Bilger-Urteils durch nationale Gerichte für nichtig erklärt werden, und so gesehen müsse tatsächlich die Frage, ob von der Kommission ein Verfahren nach der Verordnung Nr. 17 eingeleitet worden sei, bedeutungslos erscheinen.

Nun steht zwar fest, daß der Gerichtshof in Vorlagesachen solche Probleme der Entscheidungserheblichkeit (darum handelt es sich in Wirklichkeit) im allgemeinen nicht nachprüft und daß im Salgoil-Urteil insoweit eine Ausnahme nur angedeutet worden ist für den Fall der offensichdich irrigen Heranziehung einer Gemeinschaftsvorschrift. Weil sich im vorliegenden Fall die Entscheidungserheblichkeit aber allein aufgrund von Erwägungen des Gemeinschaftsrechts beurteilen läßt, dürfte es vertretbar erscheinen, die dargestellte Zurückhaltung aufzugeben. Sehen wir also zu, wie es sich mit der Einwendung der Klägerin genau verhält. Dabei unterstellen wir zunächst (weil insoweit eine Klärung erst im Zusammenhang mit der zweiten Frage erfolgen kann), daß die streitige Vereinbarung korrekterweise bei der Kommission angemeldet worden ist.

Nach den Einlassungen der Klägerin ist die entscheidende Frage die, welche Tragweite dem Portelange-Urteil in Wirklichkeit zuerkannt werden kann. Es ist also zu untersuchen, ob es sich tatsächlich unterschiedslos sowohl auf Altkartelle (d. h. die beim Inkrafttreten der Verordnung Nr. 17 bestehenden Abmachungen) wie auf Neukartelle (d. h. nach dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 17 getroffene Abmachungen) bezieht.

Hält man sich nur an die Begründung der Vorabentscheidung, so könnte man zweifellos geneigt sein, diese Frage zu bejahen. In ihr heißt es nämlich ganz allgemein: „Die Entscheidung der Frage, ob eine solche Vereinbarung tatsächlich verboten ist, setzt die Würdigung wirtschafdicher und rechtlicher Zusammenhänge voraus, die nur dann als gegeben angesehen werden können, wenn ausdrücklich festgestellt wird, daß im konkreten Einzelfall nicht nur die Tatbestandsmerkmale von Artikel 85 Absatz 1 erfüllt sind, sondern außerdem auch die in Absatz 3 dieser Bestimmung vorgesehene Ausnahme nicht in Betracht kommt. Solange diese Feststellung nicht getroffen ist, muß jede angemeldete Vereinbarung als wirksam gelten.“ Außerdem ist davon die Rede, daß es dem allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit widersprechen würde, „daraus, daß die Wirksamkeit der angemeldeten Vereinbarungen noch nicht endgültig ist, zu folgern, die Vereinbarungen seien bis zur Entscheidung der Kommission gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages nicht voll wirksam“.

Bei näherem Zusehen muß man jedoch daran zweifeln, daß der Gerichtshof wirklich eine generelle Feststellung treffen wollte. Insofern ist einmal wesentlich, daß die Vorlagefrage — das ergibt sich aus den Ausführungen zur Zuständigkeit des Gerichtshofes — nur sogenannte Altkartelle betraf. In Anbetracht dieses Umstandes und im Hinblick auf die Erkenntnis, daß sich die Rechtsprechung in Vorlageverfahren, namentlich bei komplexen Problemen mit nicht überschaubaren Auswirkungen, prinzipiell auf die unbedingt notwendigen Aussagen beschränkt, kann tatsächlich kaum angenommen werden, der Gerichtshof habe im Portelange-Fall ohne Veranlassung eine Feststellung von so weitreichender Bedeutung treffen wollen. — Für die Richtigkeit dieser Annahme läßt sich zudem auf den Tenor des Portelange-Urteils verweisen, der mit den Worten beginnt: „Die gemäß der Verordnung Nr. 17/62 ordnungsgemäß angemeldeten Vereinbarungen…“. Da in dem Verfahren Formerfordernisse nicht zur Debatte standen (und sich im Urteil deshalb auch keine Hinweise auf Formfragen regelnde Kommissionsverordnungen finden), kann in der Tat nur angenommen werden, „ordnungsgemäß“ beziehe sich auf die Anmeldefrist des Artikels 5 der Verordnung Nr. 17. Damit aber steht fest, daß der Urteilsspruch allein für Altkartelle Gültigkeit hat. — Endlich läßt sich ein Indiz für die Richtigkeit dieser Deduktion noch aus dem Bilger-Urteil (Rechtssache 43/69) ableiten. Am Schluß seines vorletzten Absatzes ist nämlich die. Rede von gleichen Wirkungen, wie sie „angemeldete Vereinbarungen aus der Zeit vor dem 13. März 1962“ haben, d. h. es wird auf Altkartelle Bezug genommen. Diese Einschränkung erscheint besonders aufschlußreich. Stünde nämlich nach der Rechtsprechung tatsächlich fest, daß sich die Aussagen des Portelange-Urteils auch auf Neukartelle erstrecken, für sie also gleichermaßen von voller Wirksamkeit ab. Anmeldung bei der Kommission zu sprechen wäre, so hätte die Einschränkung am Ende des Bilger-Urteils unterbleiben und stattdessen ganz allgemein von den Wirkungen angemeldeter Vereinbarungen gesprochen werden können. Daß sich am Ende des Bilger-Urteils die genannte Einschränkung findet, kann also nur im Sinne einer Klarstellung zum Portelange-Urteil verstanden werden. — Ich würde demnach meinen, daß die Entscheidungserheblichkeit der ersten Frage nicht unter Berufung auf die Tragweite des Portelange-Urteils bestritten werden kann.

Dem mag im übrigen noch hinzugefügt werden, daß eine Ausdehnung der Grundsätze des Portelange-Urteils auf sogenannte Neukartelle, zu der sich viele kritische Stimmen ergeben haben, in der Tat auf beträchtliche Bedenken stößt. Ich will das jetzt, weil nicht danach gefragt worden ist, im einzelnen nicht vertiefen; lassen Sie mich dazu aber doch einige Erwägungen anstellen.

Offensichtlich ist meines Erachtens, daß die These, angemeldete Neukartelle seien bis zu einer Entscheidung über ihre Freistellungsmöglichkeit voll wirksam und von nationalen Gerichten dementsprechend zu behandeln, mit dem System des Vertrages nicht zu vereinbaren ist. Dieses System beruht eindeutig auf dem Prinzip, daß gegen Artikel 85 Absatz 1 verstoßende Abmachungen verboten und ohne besondere Feststellung nichtig sind. Eine Verallgemeinerung der Thesen des Portelange-Urteils würde dagegen aus dem vom Vertrag gewollten System des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt ein System der Mißbrauchsaufsicht machen, eben weil sich die Unwirksamkeit einer Vereinbarung erst mit einer Entscheidung der Kommission zu Artikel 85 Absatz 3 ergäbe. Daß dies nicht vertretbar erscheint, folgt schon aus dem klaren Wortlaut von Artikel 1 der Verordnung Nr. 17. Dazu läßt sich auch auf Artikel 6 der Verordnung Nr. 17 verweisen, nach dem die Kommission den Zeitpunkt bezeichnet, von dem eine Erklärung gemäß Artikel 85 Absatz 3 wirksam wird. Tatsächlich würde diese Vorschrift ins Leere gehen, wenn ohnehin eine Wirksamkeit angemeldeter Vereinbarungen bis zu einer Entscheidung nach Artikel 85 Absatz 3 gegeben wäre. Entsprechendes gilt von der Strafbestimmung des Artikels 15 der Verordnung Nr. 17. Sein Absatz 5, nach dem Geldbußen nicht für Handlungen festgesetzt werden dürfen, die nach der bei der Kommission vorgenommenen Anmeldung und vor der Entscheidung der Kommission nach Artikel 85 Absatz 3 begangen werden, müßte bei der Annahme, angemeldete Vereinbarungen seien ohnehin voll wirksam, gleichfalls überflüssig erscheinen. — Nach meiner Überzeugung kann auch nicht angenommen werden, daß der Gerichtshof eine so weitgehende Umgestaltung des Systems zum Nachteil wettbewerbsrechtlichef Prinzipien gutheißen könnte, hat er doch in anderem Zusammenhang immer wieder die große Bedeutung unterstrichen, die der Einhaltung der Wettbewerbsregeln für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes zukommt. Namentlich wäre zur Begründung einer solchen Umgestaltung — lassen Sie mich das noch sagen — nicht ausreichend der Hinweis auf die lange Dauer der Kartellverfahren vor der Kommission und die Berufung auf die Prinzipien der Rechtssicherheit (also Überlegungen, wie sie im Portelange-Urteil für die Rechtfertigung einer besonderen, für Altkartelle geltenden Übergangsregelung angestellt worden sind). Um das einzusehen, braucht man sich nur der Möglichkeiten zu erinnern, über die die Beteiligten in diesem Zusammenhang (sei es mit Hilfe von Untätigkeitsklagen oder mit Hilfe von Schadensersatzklagen) verfügen, falls die Kommission ihrer vom Gerichtshof besonders unterstrichenen Verpflichtung nicht nachkommt, „binnen angemessener Frist“ eine Entscheidung nach Artikel 85 Absatz 3 zu erlassen.

Können wir also nach diesem Exkurs, den die Einwendungen der Klägerin des Ausgangsverfahrens notwendig gemacht haben, festhalten, daß die Entscheidungserheblichkeit der ersten Frage nicht anzuzweifeln ist, so ergibt sich, wenn wir uns nunmehr der Beantwortung der Frage selbst zuwenden, zunächst die Erkenntnis, daß die Vielfalt der abgegebenen Stellungnahmen ihre Behandlung nicht gerade erleichtert. — Die Klägerin des Ausgangsverfahrens ist bekanntlich der Ansicht, ein Verfahren nach Artikel 9 der Verordung Nr. 17 sei grundsätzlich schon dann als von der Kommission eingeleitet anzusehen, wenn von ihr der Eingang eines Antrags nach Artikel 2 der Verordnung Nr. 17 oder einer Anmeldung im Sinne von Artikel 6 der Verordnung bestätigt werde. Dem widersprechen die anderen am Verfahren Beteiligten, die Bundesregierung, die französische Regierung und die Beklagte des Ausgangsverfahrens mit Heftigkeit. Erstere verlangen eine positive Willensäußerung der Kommission, die darauf abzielt, eine Entscheidung nach Artikel 2, 3 oder 6 der Verordnung Nr. 17 zu erlassen, genauer: den Erlaß einer förmlichen Einleitungsverfügung. Die Beklagten des Ausgangsverfahrens halten dafür, die Kommission müsse wenigstens eine Untersuchungsmaßnahme getroffen haben. Dem schließt sich wiederum die Klägerin hilfsweise an, indem sie darauf verweist, daß die Kommission tatsächlich im Oktober 1969 aufgrund von Artikel 12 der Verordnung Nr. 17 die Durchführung einer den Brauereisektor betreffenden Untersuchung angeordnet hat. — Sehen wir also zu, was von alledem zu halten ist.

Ausgehend vom Wortlaut des Artikels 9 der Verordnung Nr. 17, erscheint mir vor allem wichtig, daß deutlich unterschieden wird zwischen der Anmeldung einer Vereinbarung und der Einleitung eines Verfahrens, das den Behörden der Mitgliedstaaten ihre Zuständigkeit nimmt. Dies wäre sicher nicht geschehen, wenn schon in der Anmeldung oder in der Stellung eines Antrages die Einleitung eines Verfahrens erblickt werden müßte (worauf anscheinend — wie Deringer in seinem Kommentar zum Wettbewerbsrecht der EWG erwähnt — ein erster, vom Rat indessen nicht angenommener Vorschlag der Kommission abzielte). — Sodann ist auch die Wahl des Wortes „einleiten“ (vielleicht noch stärker die des französischen Ausdruckes „engager“) bezeichnend. Sie weist tatsächlich auf mehr hin als das passive Entgegennehmen von Anträgen, das automatisch das Versehen mit einer Aktennummer, die Abgabe einer Eingangsbestätigung und — wie es in Artikel 10 der Verordnung Nr. 17 heißt — die unverzügliche Weiterleitung einer Abschrift an die Mitgliedstaaten zur Folge hat. Richtig verstanden hat „einleiten“ („engager“) eine aktive Bedeutung; mit diesem Wort ist klar die Assoziation verbunden, die Kommission müsse eine bestimmte Aktivität im Hinblick auf die Behandlung eines Falles entfaltet haben. — Dafür spricht im übrigen auch Sinn und Zweck der Vorschrift: Sie soll die Durchführung von Doppelverfahren, einerseits durch die Kommission und andererseits durch die nationalen Behörden, vermeiden. Eine solche Gefahr aber besteht zweifellos erst, wenn die Kommission in die konkrete Behandlung eines Falles eingetreten ist.

Auf die erste Frage ist demnach, hält man sich nur an ihren Wortlaut, zu antworten, daß ein Verfahren nach Artikel 2, 3 und 6 der Verordnung Nr. 17 nicht von dem Zeitpunkt an durch die Kommission eingeleitet ist, zu dem diese den Eingang eines Antrags auf Erteilung eines Negativattests oder einer Anmeldung im Hinblick auf eine nach Artikel 85 Absatz 2 des Vertrages zu gewährende Freistellung bestätigt.

Will man darüber hinaus zu der aufgeworfenen Problematik auch noch positiv Stellung nehmen, also bestimmen, wann ein Verfahren nach Artikel 9 eingeleitet ist (etwa schon mit der Anordnung eines Untersuchungsakts oder erst mit dem Erlaß einer förmlichen Einleitungsverfügung, die den Mitgliedstaaten zugestellt wird), so ist dazu folgendes zu bemerken.

Einräumen muß man zweifellos, daß eine förmliche Einleitungsverfügung und ihre Mitteilung an die Mitgliedstaaten den Vorteil absoluter Klarheit bei der Anwendung von Artikel 9 der Verordnung Nr. 17 haben. Dem steht jedoch die Erkenntnis gegenüber, daß eine solche Verfügung weder in Artikel 9 noch in anderen Bestimmungen der Verordnung Nr. 17 verlangt oder vorausgesetzt wird Auch läßt sich — entgegen der Ansicht der Kommission — nicht sagen, das Urteil der Rechtssache 48/69 habe implizite die Notwendigkeit einer Einleitungsverfügung bestätigt. Abgesehen davon, daß das Kartellverfahren jener Rechtssache von Amts wegen eingeleitet worden ist, steht nämlich außer Zweifel, daß sich ein Problem wie das jetzt zu untersuchende in jener Sache nicht stellte und daß der Gerichtshof daher auch keinen Anlaß hatte, für die Verfahrenseinleitung eine ausdrückliche Verfügung zu verlangen. — Hält man sich andererseits Sinn und Zweck der Regelung, wie sie vorhin aufgezeigt worden sind, vor Augen, so muß durchaus vertretbar erscheinen, daß ein Verfahren gemäß Artikel 9 schon als eingeleitet gilt, wenn ein eindeutiger, nach außen erkennbarer Akt der Behandlung eines Falles vorliegt. Dazu aber kann auch die Anordnung einer bestimmten Untersuchungsmaßnahme gezählt werden. Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies: Man kann in der Tat — wie es die Klägerin des Ausgangsverfahrens für richtig hält — annehmen, daß mit der Entscheidung der Kommission über die Durchführung einer Untersuchung des Brauereisektors ein Verfahren im Sinne von Artikel 9 eingeleitet worden ist. Zwar handelt es sich dabei unbestreitbar um die allgemeine Untersuchung eines ganzen Wirtschaftszweigs. Es darf aber nicht vergessen werden, daß in der ersten Vorabentscheidung de Haecht -ausdrücklich erklärt wurde, es komme für die Beurteilung derartiger Verträge auf die Gesamtheit aller Begleitumstände an. Folglich sind in diesem Bereich gerade allgemeine Untersuchungen der angestellten Art für eine zutreffende Würdigung der Einzelfälle unerläßlich. Außerdem kann man der von der Klägerin vorgelegten Aufzeichnung über eine Unterredung zwischen Vertretern der Generaldirektion Wettbewerb der Kommission und Vertretern der Communauté de travail des brasseurs du Marché commun entnehmen, es sei „eu égard à l'affaire Haecht/Wilkin et à l'arrêt rendu à ce sujet par la Cour de Luxembourg“… „indispensable de procéder à une enquête portant sur le contrat de brasserie afin de déterminer s'il tombe sous le coup de l'article 85, par. 1, du Traité de la CEE…“. Wenn man also unterstellt, daß Artikel 9 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 auch für die Gerichte der Mitgliedstaaten gilt (was nicht durchweg für richtig gehalten wird), so ließe sich durchaus die Ansicht rechtfertigen, daß vom Zeitpunkt der Einleitung der erwähnten Untersuchung an, der übrigens weitere konkrete, an bestimmte Brauereien gerichtete Auskunftsersuchen folgten, das vorlegende Gericht nicht mehr zuständig war, Artikel 85 Absatz 1 auf den von den Parteien des Ausgangsverfahrens abgeschlossenen Vertrag anzuwenden.

Damit ist wohl alles dargelegt, was sich an Auslegungshilfe dem vorlegenden Gericht im Rahmen der ersten Frage aufzeigen läßt.