Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro vom 26/09/1996. - Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) gegen Les Gravières Rhénanes SARL. - Brüsseler Übereinkommen - Vereinbarung über den Erfüllungsort - Gerichtsstandsvereinbarung. - Demande de décision préjudicielle: Bundesgerichtshof - Allemagne. - Rechtssache C-106/95.



Sammlung der Rechtsprechung 1997 Seite I-00911



Schlußanträge des Generalanwalts

1 Die Fragen, die der Bundesgerichtshof dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, betreffen die Auslegung der Artikel 5 Nummer 1 und 17 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im folgenden: Übereinkommen) in der Fassung des Beitrittsübereinkommens von 1978.

Genauer gesagt geht es dem vorlegenden Gericht um die Entscheidung, ob eine "abstrakte" Erfuellungsortvereinbarung - d. h. eine Vereinbarung, die nicht zur Festlegung des Ortes, an dem der Schuldner die Leistung tatsächlich zu erbringen hat, sondern nur und ausschließlich zur Bestimmung des Gerichtsstandes getroffen worden ist - nach Artikel 5 Nummer 1 des Übereinkommens wirksam ist, ob also das Gericht des Erfuellungsorts, das auf diese Weise bestimmt worden ist, für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten über die Verpflichtung, die Gegenstand des Verfahrens ist, zuständig ist. Für den Fall, daß der Gerichtshof diese Frage verneint, wird er um eine Antwort auf die Frage ersucht, ob im vorliegenden Fall die "abstrakte" Vereinbarung die Voraussetzungen des Artikels 17 des Übereinkommens erfuellt, ob also eine wirksam geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt.

2 Kommen wir zunächst zum Sachverhalt des vorliegenden Rechtsstreits. Aufgrund eines mündlich geschlossenen Zeitchartervertrags stellte die Schiffahrtsgesellschaft Mainschiffahrtsgenossenschaft eG (im folgenden: MSG) mit Sitz in Deutschland (Würzburg) der Firma Les Gravières Rhénanes SARL (im folgenden: Beklagte) mit Sitz in Frankreich ein Binnenschiff zur Verfügung. Das Schiff wurde vom 1. Juni 1989 bis zum 10. Februar 1991 auf dem Rhein eingesetzt, um Kies vom Verladeort zum Entladeort, die beide in Frankreich lagen(1), zu befördern. Während der Löscharbeiten wurde das Schiff durch die von der Beklagten in eigener Verantwortung eingesetzten Löschgeräte beschädigt. Die nach Beendigung des Vertrages reparierten Schäden wurden von den Sachverständigen, die die Parteien jeweils bestimmt hatten, kontradiktorisch ermittelt.

Im Ausgangsrechtsstreit geht es um einen Betrag von 197 284 DM, der genau die Differenz zwischen dem von dem Versicherer der Beklagten gezahlten Betrag und der Forderung der MSG darstellt. Die MSG erhob vor dem auf dem Gebiet der Binnenschiffahrt zuständigen Schiffahrtsgericht Würzburg Klage auf Zahlung dieses Betrages als Ersatz des ihr durch Verletzung des Chartervertrags entstandenen Schadens.

3 Die MSG leitet die Zuständigkeit der deutschen Gerichte daraus ab, daß die Beklagte keine Einwendungen gegen das kaufmännische Bestätigungsschreiben, das einen vorgedruckten Hinweis auf Würzburg, den Geschäftssitz der MSG, als Erfuellungsort und Gerichtsstand enthielt, oder gegen die von der MSG ausgestellten Rechnungen, die einen entsprechenden Hinweis enthielten und von der Beklagten widerspruchslos bezahlt wurden, erhoben hat.

Das Schiffahrtsgericht Würzburg hat mit Zwischenurteil die Klage für zulässig erklärt. Auf die hiergegen eingelegte Berufung ist das Oberlandesgericht Nürnberg dagegen der Auffassung der Beklagten gefolgt, nach der sie nur vor den französischen Gerichten verklagt werden könne, und hat die Klage wegen fehlender Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen.

4 Gegen dieses Urteil hat die Klägerin, die die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen will, Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt. Dieser hat in seinem Vorlagebeschluß insbesondere darauf hingewiesen, daß "die Vertragspflichten aus dem geschlossenen Zeitchartervertrag in Frankreich zu erfuellen [waren]; dort befand sich der Leistungsschwerpunkt des Vertrages, dort hatte nicht nur die Beklagte als die den Einsatz des Schiffes bestimmende Vertragspartei ihren Sitz, sondern dort lag auch in fast allen Fällen der Ladeort und immer der Löschort, so daß es zur Wahrung des durchaus legitimen Interesses der Klägerin an der Herstellung eines einheitlichen Erfuellungsorts einer von Artikel 5 ... [des Übereinkommens] abweichenden Vereinbarung nicht bedurfte".

Das vorlegende Gericht hat weiter ausgeführt, daß sämtliche Vertragspflichten, sowohl die Haupt- als auch die Nebenpflichten, nur in Frankreich hätten erfuellt werden können, so daß es sich bei der Festlegung des Erfuellungsorts um eine Fiktion handele und "der in ... [den] Allgemeinen Geschäftsbedingungen [der Klägerin] enthaltene Hinweis auf den Erfuellungsort Würzburg ausschließlich den Sinn hatte, Rechtsstreitigkeiten vor dem Gericht am Sitz ... [der] Hauptniederlassung [der Klägerin] führen zu können". Es gehe also um eine Wahl, die nur zu dem Zweck getroffen worden sei, einen Gerichtsstand des Klägers zu begründen, ohne die Formvoraussetzungen nach Artikel 17 des Übereinkommens einhalten zu müssen. Trotzdem sei unter "Zugrundelegen deutschen Rechts ... eine wirksame Erfuellungsortvereinbarung getroffen worden".

5 Aufgrund dieser Gegebenheiten hat der Bundesgerichtshof es für eine Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits für erforderlich gehalten, dem Gerichtshof folgende Fragen vorzulegen:

1. Ist eine mündliche Vereinbarung über den Erfuellungsort (Artikel 5 des Brüsseler Übereinkommens) auch dann anzuerkennen, wenn sie nicht die Festlegung des Ortes bezweckt, an dem der Schuldner die ihm obliegende Leistung zu erbringen hat, sondern allein darauf abzielt, einen bestimmten Gerichtsstand - formfrei - festzulegen (sogenannte "abstrakte" Erfuellungsortvereinbarung)?

2. Für den Fall, daß der Gerichtshof die erste Vorlagefrage verneint:

a) Kann eine Gerichtsstandsvereinbarung im internationalen Handelsverkehr nach Artikel 17 Absatz 1 Satz 2 dritter Fall des Brüsseler Übereinkommens in der Fassung von 1978 auch in der Weise getroffen werden, daß der eine Teil einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben nicht widerspricht, das einen vorgedruckten Hinweis auf den ausschließlichen Gerichtsstand des Versenders enthält, oder bedarf es in jedem Fall einer vorherigen Willenseinigung hinsichtlich des Inhalts des Bestätigungsschreibens?

b) Reicht es für eine Gerichtsstandsvereinbarung nach der genannten Vorschrift, daß die von dem einen Teil übersandten Rechnungen jeweils einen Hinweis auf den ausschließlichen Gerichtsstand des Beförderers und auf die von ihm verwendeten, ebenfalls denselben Ort als Gerichtsstand festlegenden Konnossementsbedingungen enthalten und der andere Teil die Rechnungen jeweils widerspruchslos bezahlt oder bedarf es auch insofern einer vorherigen Willenseinigung?

6 Es geht also um die Entscheidung, ob eine abstrakte Erfuellungsortvereinbarung - die eine an sich formbedürftige Zuständigkeitsvereinbarung nur verschleiert - nach Artikel 5 Nummer 1 des Übereinkommens wirksam ist, und, falls dies zu verneinen ist, ob im vorliegenden Fall die Erfuellungsortvereinbarung als eine nach Artikel 17 wirksam geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung anzusehen ist.

Die Kommission hat jedoch vorgeschlagen, die Reihenfolge der Vorlagefragen umzudrehen, da die Prüfung einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 17 logischerweise der Frage vorgehe, ob eine wirksame Erfuellungsortvereinbarung nach Artikel 5 Nummer 1 bestehe. Artikel 17 sehe nämlich eine ausschließliche Zuständigkeit vor, die folglich jeder anderen Zuständigkeit, auch einer besonderen Zuständigkeit nach Artikel 5 Nummer 1, vorgehe. Ausserdem würde das eventuelle Bestehen einer wirksam geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung dem Gerichtshof eine Antwort auf eine Frage wie die über die Gültigkeit einer abstrakten Erfuellungsortvereinbarung ersparen, die zweifellos komplexer und schwieriger sei (sic!).

7 Nach meiner Meinung sollte die vom Vorlagegericht vorgeschlagene Reihenfolge der Fragen eingehalten werden. Abgesehen von dem unterschiedlichen (oder angeblich unterschiedlichen) Schwierigkeitsgrad der beiden vorgelegten Fragen, einem Kriterium, von dem sich der Gerichtshof meiner Meinung nach bei der Wahl der Reihenfolge nicht leiten lassen kann oder darf, halte ich nämlich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, zunächst die Frage nach der Auslegung des Artikels 5 Nummer 1 zu stellen, keineswegs für zufällig. Während nämlich bei einer Bejahung dieser Frage die Zuständigkeit des deutschen Gerichts ohne Zweifel gegeben ist, lässt sich nicht ausschließen, daß die Antwort des Gerichtshofes in bezug auf Artikel 17 für die Bestimmung des zuständigen Gerichts weitere Tatsachenfeststellungen erforderlich macht, die der Bundesgerichtshof selbst nicht treffen kann. Wenn der Gerichtshof beschließen würde, nur auf die zweite Frage zu antworten, könnte dies in demselben Rechtsstreit ein zweites Vorabentscheidungsersuchen notwendig machen.

Ausserdem darf das Problem der abstrakten Erfuellungsortvereinbarungen keineswegs unterschätzt werden, und es wird, wie sich noch zeigen wird, von den einzelnen nationalen Gerichten unterschiedlich behandelt und gelöst. Aufgrund dessen ist eine klärende Antwort des Gerichtshofes hierzu sicherlich geboten. Ich werde deshalb die einzelnen Fragen in der Reihenfolge prüfen, in der sie gestellt worden sind.

Zur ersten Frage

8 Artikel 5 Nummer 1 des Übereinkommens, auf den sich die erste Frage des vorlegenden Gerichts bezieht, bestimmt, daß eine "Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, ... in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden [kann]: ... wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfuellt worden ist oder zu erfuellen wäre".

Dazu ist der Hinweis angebracht, daß Artikel 5 Nummer 1, der im zweiten Abschnitt des Übereinkommens mit der Überschrift "Besondere Zuständigkeiten" steht, eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung über die Zuständigkeit des Gerichts des Wohnsitzes des Beklagten gemäß Artikel 2 des Übereinkommens enthält. Die Ausnahmevorschrift über den Gerichtsstand des Erfuellungsorts der Verpflichtung rechtfertigt sich, wie im Bericht von Jenard hervorgehoben worden ist, dadurch, "daß eine enge Verbindung zwischen einem Rechtsstreit und dem für seine Entscheidung zuständigen Gericht besteht"(2).

9 Dieselbe Logik findet sich auch in der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, der in der Tat wiederholt hervorgehoben hat, daß die Wahlmöglichkeit des Klägers nach Artikel 5 "unter Berücksichtigung des Umstandes, daß in bestimmten Fällen zwischen der Klage und dem zur Entscheidung hierüber berufenen Gericht eine besonders enge Verknüpfung besteht, im Interesse einer sachgerechten Prozeßführung in das Übereinkommen aufgenommen worden"(3) ist. Mit anderen Worten, die Zuständigkeit des Gerichts des Erfuellungsorts findet ihre Rechtfertigung in dem unmittelbaren und vor allem objektiven Zusammenhang zwischen Rechtsstreit und dem für seine Entscheidung berufenen Gericht. Es ist somit die tatsächliche Nähe des Gerichts zum Rechtsstreit, die zumindest nach den Vorstellungen der Verfasser des Übereinkommens die Zuständigkeit des Gerichts rechtfertigt.

Das in Artikel 5 Nummer 1 festgelegte Zuständigkeitskriterium ist aber nicht - zumindest nicht unmittelbar - die "Nähe" des Gerichts zum Rechtsstreit, sondern der Ort, "an dem die Verpflichtung erfuellt worden ist oder zu erfuellen wäre"(4).

10 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes ist für die Bestimmung des Erfuellungsorts im Sinne des Artikels 5 Nummer 1 - ausser im Falle von Arbeitsverträgen(5) - "die Verpflichtung heranzuziehen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt"(6). Der Ort der Erfuellung dieser Verpflichtung wird unter Zugrundelegung des nationalen Rechts bestimmt. Der Gerichtshof hat nämlich festgestellt, daß das angerufene Gericht zunächst "das auf das betreffende Rechtsverhältnis anwendbare Recht nach seinen Kollisionsnormen zu ermitteln und alsdann den Erfuellungsort der streitigen vertraglichen Verpflichtung nach diesem Recht zu bestimmen"(7) hat.

Somit ist Artikel 5 Nummer 1 dahin zu verstehen, daß das Gericht des Ortes zuständig ist, an dem die vertragliche Verpflichtung, die konkret Gegenstand des Verfahrens ist, erfuellt worden ist oder zu erfuellen wäre; der Ort, an dem diese Verpflichtung zu erfuellen ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht, das auf sie gemäß den Kollisionsnormen des angerufenen Gerichts anwendbar ist.

11 Allerdings kann der Erfuellungsort auch durch eine Vereinbarung der Parteien festgelegt werden. Dies ergibt sich aus dem Urteil Zelger vom 17. Januar 1980(8), in dem der Gerichtshof sich allerdings speziell mit dem Verhältnis zwischen Artikel 5 Nummer 1 und Artikel 17 beschäftigt hat. Der Gerichtshof war in diesem Fall nämlich um die Entscheidung ersucht worden, ob die Gültigkeit einer Parteivereinbarung über den Erfuellungsort den Formvorschriften des Artikels 17 unterliegt.

Davon ausgehend, daß "die Zuständigkeit des Gerichts des Erfuellungsorts nach Artikel 5 Nummer 1 und die des gewählten Gerichts ... auf verschiedenen Konzeptionen beruhen und daß nur die Gerichtsstandsvereinbarungen den Formvorschriften des Artikels 17 des Übereinkommens unterliegen" (Randnr. 4 des Urteils), gelangte der Gerichtshof zu dem Schluß, daß dann, wenn "die Vertragsparteien nach dem anwendbaren Recht unter den dort festgelegten Voraussetzungen den Ort, an dem eine Verpflichtung zu erfuellen ist, bestimmen können, ohne daß hierfür eine besondere Form vorgeschrieben ist, ... die Vereinbarung über den Erfuellungsort [genügt], um an diesem Ort die gerichtliche Zuständigkeit im Sinne des Artikels 5 Nummer 1 des Übereinkommens zu begründen" (Randnr. 5).

12 Gemäß dem Urteil Zelger genügt somit für die Gültigkeit einer Erfuellungsortvereinbarung nach Artikel 5 Nummer 1, daß "der Ort, an dem eine vertragliche Verpflichtung zu erfuellen ist, von den Parteien in einer nach dem auf den Vertrag anwendbaren innerstaatlichen Recht wirksamen Vereinbarung bestimmt worden ist" (Randnr. 6).

Wendete man diese Lösung nun auf den vorliegenden Fall an, müsste man im Ergebnis die Erfuellungsortvereinbarung - soweit sie nach dem auf den Vertrag anwendbaren deutschen Recht gültig ist - ebenfalls als nach Artikel 5 Nummer 1 wirksam ansehen. Wie jedoch der Bundesgerichtshof in seinem Vorlagebeschluß ausgeführt hat, lässt sich dem genannten Urteil "indessen nicht zweifelsfrei entnehmen, ob auch solche mündlich getroffenen Erfuellungsortvereinbarungen anzuerkennen sind, bei denen es nicht um die Festlegung des Ortes geht, an welchem der Schuldner die ihm obliegende Leistung zu erbringen hat, die vielmehr allein darauf abzielen, einen bestimmten Gerichtsstand festzulegen, ohne daß dazu die Voraussetzungen des Artikels 17 ... [des Übereinkommens] erfuellt sein müssen (sogenannte abstrakte Erfuellungsortvereinbarung)".

13 Zunächst einmal hat die Lösung, die der Gerichtshof im Urteil Zelger gewählt hat und der grundsätzlich zuzustimmen ist, die Frage, die uns hier beschäftigt, tatsächlich offengelassen. Das Urteil enthält nämlich keinen Hinweis auf das Problem einer eventuellen Umgehung des Artikels 17 durch die Bestimmung eines fiktiven Erfuellungsorts, obwohl das Problem im Verfahren erörtert und vom Generalanwalt in seinen Schlussanträgen behandelt wurde(9). Jedenfalls genügt, daß es im Fall Zelger anders als im vorliegenden Fall nicht um eine "abstrakte" Vereinbarung ging: der von den Parteien festgelegte Erfuellungsort fiel nämlich mit dem gesetzlich festgelegten zusammen.

Ausserdem hat der Gerichtshof in diesem Zusammenhang bei der Feststellung, daß eine Erfuellungsortvereinbarung der Parteien nach Artikel 5 Nummer 1, sofern sie mit dem anwendbaren nationalen Recht in Einklang steht, nicht der Form des Artikels 17 genügen muß, nicht nur darauf hingewiesen, daß die streitigen Vorschriften eine unterschiedliche Funktion haben und auf unterschiedlichen Ebenen wirksam sind(10), sondern insbesondere den Umstand hervorgehoben, daß die Zuständigkeit nach Artikel 5 "durch eine unmittelbare Verknüpfung zwischen dem Rechtsstreit und dem zu seiner Entscheidung berufenen Gericht gerechtfertigt ist" (Randnr. 3), während die ausschließliche Zuständigkeit nach Artikel 17 "auf jeden objektiven Zusammenhang zwischen dem streitigen Rechtsverhältnis und dem vereinbarten Gericht [verzichtet]" (Randnr. 4).

14 Es steht ausser Zweifel, daß der in der "abstrakten" Vereinbarung festgelegte Erfuellungsort, um den es im vorliegenden Fall geht, auf einen objektiven Zusammenhang zwischen dem streitigen Rechtsverhältnis und dem vereinbarten Gericht verzichtet. Darüber hinaus hatte die Erfuellungsortvereinbarung nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts einzig den Zweck, das zuständige Gericht zu bestimmen. Damit steht ausser Frage, daß die streitige Vereinbarung eher dem Sinn und Zweck des Artikels 17 entspricht und daher bereits unter logischen Gesichtspunkten in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen müsste. Folglich wäre die Wirksamkeit der Vereinbarung nach Artikel 5 zu verneinen.

Eine solche Lösung würde aber nicht wenigen Schwierigkeiten begegnen, insbesondere da der Gerichtshof unmißverständlich festgestellt hat, daß a) die Bestimmung des Erfuellungsorts durch Verweisung auf das nationale Recht erfolgt (Urteil Tessili), b) das nationale Recht durchaus vorsehen kann, daß die Parteien den Erfuellungsort bestimmen und in diesem Fall die Einhaltung der in Artikel 17 vorgeschriebenen Form nicht erforderlich ist (Urteil Zelger), und schließlich c) der auf diese Weise bestimmte Erfuellungsort keine objektive Verbindung zum Rechtsstreit aufweisen muß (Urteil Custom Made Commercial(11)). Liest man diese drei Urteile zusammen, gelangt man offenkundig zu dem Schluß, daß eventuell fiktive Bestimmungen des Erfuellungsorts in jedem Fall gemäß Artikel 5 Nummer 1 wirksam sind. Dies ist im übrigen die Auffassung, die die Kommission in diesem Verfahren vertritt; liest man die betreffenden Urteile ohne Rücksicht auf ihren Kontext, führt diese Auffassung zu einem Ergebnis, das wohl nicht zu beanstanden und sicherlich einfacher ist, doch lässt sie die Rolle des Artikels 17 im System des Übereinkommens vollständig ausser Betracht.

15 Wenn man akzeptierte, daß die Parteien die Vertragsbestandteile lokalisieren können, wie und wo sie wollen - wofür sich die söben genannten Urteile anführen ließen -, würde diese Auffassung schließlich unvermeidlich zur Folge haben, daß diese Parteien die Bestimmung des Erfuellungsorts dazu "benutzen" könnten, auch ein anderes als das normalerweise zuständige Gericht (nach Artikel 2 oder nach Artikel 5, in dem der Erfuellungsort durch Gesetz bestimmt ist) zu wählen. Mit anderen Worten, für den Willen der Parteien gäbe es keine Grenzen ausser denen, die eventuell das nationale Recht aufstellt, sei es durch die Auferlegung von Formerfordernissen oder durch die Rechtsprechung, wenn diese sich auf Rechtsinstitute wie die Gesetzesumgehung stützt(12). Ansonsten müsste die Gültigkeit von Erfuellungsortvereinbarungen immer und in jedem Fall anerkannt werden.

Eine solche Auslegung der drei genannten Urteile, die sich in Wirklichkeit nur auf Syllogismen gründet, ist meiner Meinung nach ein wenig zu einfach. Auch wenn die Bestimmung des Erfuellungsorts durch Verweisung auf das materielle Recht erfolgt, ergibt sich daraus nicht automatisch, daß es dem Gemeinschaftsrichter geradezu verwehrt ist, Grenzen aufzustellen, um die Umgehung einer anderen Vorschrift des Übereinkommens, im vorliegenden Fall des Artikels 17, zu verhindern. Auch meine ich, daß das Urteil Zelger angesichts des in ihm enthaltenen Hinweises auf die unmittelbare Verknüpfung zwischen dem Rechtsstreit und dem zu seiner Entscheidung berufenen Gericht eher in dem Sinne zu verstehen ist, daß die Parteien für die Erfuellung des Vertrages durchaus einen anderen Ort als den gesetzlich bestimmten festlegen können, der aber in jedem Fall tatsächlich Erfuellungsort sein muß: nur in diesem Fall brauchen die Parteien die in Artikel 17 vorgeschriebene Form nicht einzuhalten. Schließlich ist nach meiner Meinung für unsere Zwecke die Feststellung des Gerichtshofes im Urteil Custom Made Commercial nicht ohne Bedeutung, wonach "der Beklagte gemäß Artikel 5 Nummer 1 im Falle von Vertragsklagen auch dann vor dem Gericht des Ortes verklagt werden kann, an dem die Verpflichtung, die Gegenstand der Klage ist, erfuellt worden ist oder zu erfuellen wäre, wenn das auf diese Weise bestimmte Gericht nicht dasjenige mit der engsten Verbindung zu dem Rechtsstreit ist"(13). Im Urteil Custom Made Commercial ging es nämlich um die Möglichkeit, die Verweisung auf die Lex causä (Vertragsstatut) als Kriterium für die Bestimmung des Erfuellungsorts auszuschließen, und zwar nur deshalb, weil bei Anwendung dieses Kriteriums das Gericht zuständig gewesen wäre, das eine weniger enge Verbindung zum Rechtsstreit aufwies(14).

16 In dem Fall, der uns hier beschäftigt, steht jedoch ausser Frage, daß es sich um eine Vereinbarung handelt, die nicht nur das Gericht eines Ortes für zuständig erklärt, den mit dem Rechtsstreit nichts als der Wohnsitz des Klägers verbindet, sondern die ausschließlich zum Zweck hat, die Einhaltung der in Artikel 17 vorgeschriebenen Form zu umgehen. Das Problem in dem vorliegenden Verfahren geht also weit über die Frage hinaus, ob nach Artikel 5 immer und in jedem Fall das Gericht desjenigen Ortes zuständig ist, der die engste tatsächliche Verbindung mit dem jeweiligen Rechtsstreit aufweist.

Es geht somit um die Entscheidung, ob Artikel 5 Nummer 1 auch dann, wenn die vertragliche Verpflichtung in keinem Fall an dem als Erfuellungsort vereinbarten Ort erbracht werden kann, sei es, weil er in Widerspruch zu der Natur des Vertrages steht, sei es, weil er der geographischen Wirklichkeit nicht entspricht, trotzdem weiterhin eine wirksame Zuständigkeitsregel ist.

17 Würde man einer solchen Lösung zustimmen, bedeutete dies natürlich, daß die Parteien bei der Festlegung eines fiktiven Erfuellungsorts die formalen Schwierigkeiten umgehen könnten, die mit den Gerichtsstandsklauseln verbunden sind. Wenn der Gerichtshof diese Lösung bestätigte, würde er eine alternative Anwendung des Artikels 5 Nummer 1 gutheissen, so daß die Parteien das Recht hätten, auf einem sicherlich einfacheren Wege als dem des Artikels 17 ein anderes Gericht als das im allgemeinen zuständige zu bestimmen, wodurch der Wortlaut und Sinn und Zweck dieser Bestimmung verletzt oder zumindest entwertet würden. Es bedarf hierbei kaum des Hinweises, daß die Formerfordernisse des Artikels 17 keine absoluten Ziele sind, sondern die schwächere Vertragspartei schützen sollen; ihr Zweck oder besser der mit ihnen verfolgte Zweck besteht also darin, zu verhindern, daß Gerichtsstandsvereinbarungen, die einseitig in den Vertrag eingefügt werden, unbemerkt bleiben.

Unter diesem Gesichtspunkt wird mehr als deutlich, daß Artikel 5 Nummer 1 nicht so auszulegen ist, daß er ein solches Ergebnis zulässt, das Artikel 17 durch strenge Formerfordernisse zu verhindern sucht(15). Es bliebe nämlich die Frage, wie die Bestätigung einer solchen Lage als richtig im Sinne des Artikels 5 Nummer 1 und kohärent mit dem System und der Zielsetzung des Übereinkommens im allgemeinen und des Artikels 17 im besonderen angesehen werden könnte.

18 Die Kommission räumt zwar ein, daß die Bestimmung eines fiktiven Erfuellungsorts ein Mittel zur Umgehung der in Artikel 17 vorgeschriebenen Form sein könne, meint aber trotzdem, daß das Übereinkommen dies zulasse. Sie beschränkt sich dabei auf den Hinweis, daß Artikel 5 Nummer 1 nicht verlange, daß die Parteien den tatsächlichen Ort der Erfuellung der vertraglichen Verpflichtungen angäben.

Dieses Argument geht zu weit. Das einzige Kriterium, das sich der betreffenden Vorschrift entnehmen lässt, die im übrigen nichts über die Möglichkeit der vertraglichen Bestimmung des Erfuellungsorts aussagt, ist nämlich, daß es sich um den Ort handeln muß, in dem die Erfuellung, die Gegenstand des Verfahrens ist, erfuellt worden ist oder zu erfuellen wäre. Richtigerweise ist davon auszugehen, daß dieses Kriterum nicht die Bestimmung irgendeines Orts auf der Welt als Erfuellungsort zulässt, sondern eine Verbindung zu dem Ort voraussetzt, an dem diese Verpflichtung tatsächlich erfuellt worden ist oder erfuellt werden muß. Somit muß es sich immer um einen Ort handeln, auch wenn er von dem gesetzlich bestimmten manchmal abweicht, der mit dem Gegenstand des Vertrages zusammenhängt oder ihm zumindest entspricht.

Auch hat meines Erachtens der Hinweis kein besonderes Gewicht, daß diese Auslegung die Parteien dazu bringen würde, keine Erfuellungsortvereinbarungen mehr zu schließen, so daß auf diese Weise Artikel 5 Nummer 1 schließlich inhaltlich entleert würde. Ich möchte mich in diesem Zusammenhang auf die Feststellung beschränken, daß der Erfuellungsort sicherlich nicht deshalb verschwinden wird, weil die Erfuellungsortvereinbarung unter bestimmten Umständen nicht mehr zuständigkeitsbegründend wirkt: Dem Kläger bleibt nämlich durchaus die Möglichkeit, das Gericht des Ortes anzurufen, an dem die streitige Verpflichtung erfuellt worden ist oder nach dem Gesetz hätte erfuellt werden müssen.

19 Schließlich halte ich es angesichts der Bedeutung des Artikels 17 innerhalb des Systems des Übereinkommens für abwegig, die Möglichkeit auch nur ins Auge zu fassen, das Übereinkommen so auszulegen, daß es eine Umgehung dieser Vorschrift erlaubt. Deshalb kann ich auch der Auffassung der Kommission nicht zustimmen, daß dieser Preis im Namen der Rechtssicherheit und der Vorherbestimmbarkeit des zuständigen Gerichts zu zahlen sei. Diese Ziele sind nämlich sicherlich keine absoluten Ziele; wenn z. B. vorhersehbar wird, welche Bestimmungen über die Zuständigkeit Anwendung finden, bedeutet dies in erster Linie eine Stärkung des Rechtsschutzes der in der Gemeinschaft ansässigen Personen, da der Kläger ohne weiteres das Gericht, das er anrufen kann, bestimmen und der Beklagte richtig vorhersehen kann, vor welchem Gericht er verklagt werden kann(16). Somit sehe ich nicht, in welcher Weise die Rechtssicherheit durch eine Verletzung des Artikels 17 verstärkt werden könnte.

Richtig ist, daß eine Überlagerung der beiden Bestimmungen ohne eine Kontrolle im Wege der Auslegung nicht hinnehmbar ist, zumal wenn man bedenkt, daß das von Artikel 17 angestrebte Gleichgewicht zwischen den Parteien gewahrt werden muß.

20 Will man nicht das Urteil Zelger in Frage stellen und folglich den Erfuellungsort, wenn er durch Parteivereinbarung festgelegt worden ist, autonom bestimmen - eine grundsätzlich wünschenswerte Lösung, die den Vorzug hätte, geradlinig und unmißverständlich zu sein(17), die aber die Vertragsparteien zur Einhaltung besonders strenger Formerfordernisse verpflichten würde, auch wenn ein tatsächlicher Erfuellungsort festgelegt worden ist -, so ist die einfachste Lösung, daß der Gemeinschaftsrichter die Grenzen festlegt, die ganz einfach eine Umgehung des Artikels 17 verhindern sollen(18).

Die Festlegung solcher Grenzen verlangt jedoch keine besondere Phantasie oder Anstrengung. Meines Erachtens genügt nämlich die Feststellung, daß in einem Fall, in dem das nationale Gericht feststellt, wie es das deutsche Gericht in dem vorliegenden Fall bereits getan hat, daß der von den Parteien festgelegte Erfuellungsort keine wesentliche Verbindung mit dem Vertragsgegenstand aufweist und die Bestimmung dieses Orts nur zu dem Zweck erfolgt ist, eine Gerichtsstandsklausel einzufügen, ohne die in Artikel 17 vorgeschriebene Form beachten zu müssen, der auf diese Weise bestimmte Erfuellungsort nicht als im Einklang mit Artikel 5 Nummer 1 des Übereinkommens stehend angesehen werden kann.

Zur zweiten Frage

21 Mit dieser Frage, die für den Fall gestellt worden ist, daß der Gerichtshof wie von mir vorgeschlagen die Zulässigkeit von Erfuellungsortvereinbarungen verneinen sollte, die nur den Zweck haben, ein anderes Gericht als das des tatsächlichen Erfuellungsorts formell als zuständig zu bestimmen, ersucht der Bundesgerichtshof um eine Entscheidung, ob im vorliegenden Fall eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 17 des Übereinkommens angenommen werden kann. Genauer geht es um die Frage, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung im internationalen Handelsverkehr auch durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben (Frage 2 Buchstabe a) bzw. durch widerspruchslose Bezahlung von Rechnungen mit entsprechenden Gerichtsstandshinweisen (Frage 2 Buchstabe b) formwirksam getroffen werden kann, oder ob es in jedem Fall einer vorangegangenen Willenseinigung der Beteiligten bedarf und diese schriftlich bestätigt sein muß.

Die Frage betrifft also die Auslegung des Artikels 17 Absatz 1 Satz 2 in der Fassung des Beitrittsübereinkommens von 1978. Damals wurde bekanntlich den beiden Möglichkeiten, eine Zuständigkeitsvereinbarung "schriftlich" (erster Fall) oder "mündlich mit schriftlicher Bestätigung" (zweiter Fall) zu treffen, eine dritte Möglichkeit hinzugefügt, wonach eine Gerichtsstandsvereinbarung "im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten", geschlossen werden kann.

22 Der Gerichtshof hatte bisher noch keine Gelegenheit, sich zur Auslegung dieser Bestimmung zu äussern(19). Bevor ich jedoch zur Prüfung der Zielsetzung und der Neuerungen dieser Bestimmung und damit zu den daraus zu ziehenden Folgerungen für unseren Fall komme, halte ich es für zweckmässig, darauf einzugehen, wie der Gerichtshof - natürlich unter den hier wesentlichen Gesichtspunkten - die Vorschrift vor der genannten Änderung ausgelegt hat.

Nach ständiger Rechtsprechung sind die Bestimmungen des Artikels 17 restriktiv und eng auszulegen, da sie eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz des Gerichtsstands des Beklagten (Artikel 2) und der besonderen Zuständigkeiten nach den Artikeln 5 und 6 darstellen. Wie der Gerichtshof u. a. festgestellt hat, muß das mit der Sache befasste Gericht, da Artikel 17 für die Gültigkeit einer Gerichtsstandsklausel "eine $Vereinbarung` verlangt, ... in erster Linie prüfen, ob die seine Zuständigkeit begründende Klausel tatsächlich Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien war, die klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist"(20).

So hat der Gerichtshof z. B. die Gültigkeit einer Gerichtsstandsklausel, die auf der Rückseite eines dem Käufer vom Verkäufer nach dem mündlichen Vertragsabschluß übermittelten Bestätigungsschreibens enthalten war, mit der Begründung verneint, daß sie nicht den Formerfordernissen des Artikels 17 genüge(21); dieser Fall ähnelt sehr dem hier vorliegenden. Auch in diesem Fall bekräftigte der Gerichtshof die Notwendigkeit einer schriftlichen Bestätigung seitens des Käufers und schwächte sie nur insoweit ab, als er die Möglichkeit zuließ, im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien von der Schriftform abzusehen(22).

23 Artikel 17 ist wohl gerade wegen des übermässigen Formalismus neu gefasst worden, den diese Lösung für den internationalen Handel bedeutet hatte. Dazu heisst es im Bericht von Schlosser(23), daß die Auslegung des Artikels 17 durch den Gerichtshof "den Gepflogenheiten und Bedürfnissen des internationalen Handels nicht gerecht [wird]. Insbesondere das Erfordernis, daß der Vertragspartner des Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen deren Einbeziehung schriftlich bestätigen müsse, damit eine in dem Bedingungswerk enthaltene Gerichtsstandsklausel wirksam werden könne, ist dem internationalen Handel nicht zumutbar."

Unter diesem Gesichtspunkt ist die durch das Beitrittsübereinkommen von 1978 eingeführte Änderung sicher das Ergebnis einer stärkeren (und vielleicht notwendigen) Beachtung und sensibleren Wahrnehmung der Erfordernisse des internationalen Handels und allgemein der konkreten Vorgehensweise der Geschäftswelt. Es ist nämlich offenkundig, daß eine zu strenge Anwendung der Grundsätze des Artikels 17 die Wirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln in Vertragsdokumenten, die aufgrund ihrer Eigenarten von einer Vertragspartei nicht unterschrieben worden sind, praktisch ausschließen würde.

24 Auch wenn diese Erwägungen zu einer Änderung des Artikels 17 geführt haben, so handelt es sich nach dem Bericht von Schlosser dabei doch, "wie ausdrücklich betont sei, nur um eine Erleichterung von Formerfordernissen. Das Zustandekommen der Willenseinigung über die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen und einzelner ihrer Klauseln in den Vertrag muß bewiesen werden ..."(24).

Somit sollen mit dieser Änderung nur die Formerfordernisse des Artikels 17 erleichtert werden, um sie mit den Erfordernissen des internationalen Handels in Einklang zu bringen, wobei aber das Erfordernis einer tatsächlichen Einigung nicht in Vergessenheit geraten darf. Der Widerspruch zwischen diesen beiden Erfordernissen oder jedenfalls die Schwierigkeit, sie miteinander in Einklang zu bringen, liegt auf der Hand. Die Art, wie die Einigung zum Ausdruck kommt, ist nämlich nach der Auslegung des Gerichtshofes eng mit dem Nachweis des Vorliegens der Einigung zwischen den Parteien verbunden(25). Wenn es also richtig ist - und wie könnten daran Zweifel bestehen? -, daß die Formerfordernisse keine absoluten Ziele sind, sondern gerade dem Nachweis einer tatsächlichen Einigung der Parteien und damit der Gültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung dienen, so folgt daraus, wie im übrigen im Schrifttum aufgezeigt worden ist(26), daß eine Erleichterung der Formerfordernisse zwangsläufig auch Auswirkungen auf das tatsächliche Zustandekommen der Einigung hat.

25 Hinzu kommt, daß die Feststellung von Handelsbräuchen, die nur Formerfordernisse betreffen, sich - da es sich um Verfahrensvorschriften handelt, die von den Staaten jederzeit geändert werden können(27) - als äusserst schwierig erweist und deshalb dazu führen könnte, Artikel 17 in seiner Neufassung nach der Änderung durch das Beitrittsübereinkommen von 1978 seines Sinns zu entleeren. Es ist daher richtig, daß diese Änderung nicht nur eine Abschwächung der Formen bedeutet, in denen die Einigung zum Ausdruck kommt, sondern auch und eben deswegen weniger strenge Anforderungen an die Herbeiführung einer Willenseinigung der Parteien im Hinblick auf die Bestimmung des zuständigen Gerichts stellt. Mit anderen Worten, das tatsächliche Vorliegen der Einigung, das ursprünglich unerläßlich und allein durch die Schriftform oder die schriftliche Bestätigung einer mündlichen Vereinbarung sichergestellt war, ist im Rahmen des internationalen Handels nun von der Vermutung einer tatsächlichen Einigung abgelöst worden. Dies zeigt der Wortlaut der betreffenden Bestimmung, soweit es dort heisst, daß es sich um einen Handelsbrauch handeln muß, den die Parteien kannten oder "kennen mussten".

Dabei darf aber nicht vergessen werden, daß Artikel 17 im wesentlichen die schwächere Vertragspartei schützen und zu diesem Zweck verhindern soll, daß Gerichtsstandsklauseln, die einseitig in einen Vertrag eingefügt worden sind, unbemerkt bleiben. Infolgedessen muß die betreffende Vorschrift zwangsläufig ganz eng ausgelegt werden. Darüber hinaus kann sie jedenfalls nicht so ausgelegt werden, daß dabei das Erfordernis einer "tatsächlichen" Einigung aus dem Blickfeld gerät, auch wenn diese im Rahmen des internationalen Handels dadurch zustande kommt, daß die normalen Praktiken bekannt oder nach Treu und Glauben als bekannt vorauszusetzen sind. Dies ist nach meiner Meinung das Kriterium, an dem sich die Auslegung dieser Bestimmung orientieren muß(28).

26 Dies vorausgeschickt stellt sich nun die Frage, wann und wie sich feststellen lässt, daß ein Handelsbrauch über die Art und Weise der Willenseinigung besteht, den die Parteien kannten oder hätten kennen müssen.

Ich möchte sofort ausschließen, daß das Bestehen eines solchen Handelsbrauches durch Verweisung auf die Lex causä oder die Lex fori, wie es von einigen Autoren vorgeschlagen wird(29), also anhand der auf diese Weise ermittelten Rechtsordnung bestimmt werden kann. Zunächst liegt auf der Hand, daß eine solche Lösung Gefahr läuft, in Widerspruch zu Sinn und Zweck der betreffenden Bestimmung zu geraten: Sie könnte nämlich die umgekehrte Wirkung haben, als "Handelsbräuche" im Sinne des Artikels 17 Bräuche zu bestimmen, die nicht im internationalen Handel, sondern nur innerhalb einer oder mehrerer Rechtsordnungen üblich sind, so daß Gerichtsstandsklauseln für gültig erklärt würden, die sich (eventuell) nur auf örtliche Handelsbräuche oder auf "Bräuche" stützten, die sich als solche noch nicht durchgesetzt haben. Zudem ist der Begriff der "Vereinbarung" zwischen den Parteien nach Artikel 17 bisher vom Gerichtshof autonom ausgelegt worden. Nach meiner Meinung besteht kein Grund, davon abzuweichen, wenn die Art der Willenseinigung sich auf Handelsbräuche zurückführen lässt.

27 Auch im dritten Fall des Artikels 17 ist es daher angezeigt, daß der Gerichtshof die objektiven Elemente und/oder schlüssige Verhaltensweisen aufzeigt, aus denen sich auf das Vorliegen eines Handelsbrauches schließen lässt, der für den gültigen Abschluß einer Gerichtsstandsvereinbarung "herangezogen" werden kann. Somit kann angesichts der Bedeutung der Einigung der betroffenen Parteien der Begriff des Handelsbrauchs im Sinne und für den Zweck des Artikels 17 nur, wie Generalanwalt Lenz vorgeschlagen hat, "eine von den beteiligten Kreisen bei Geschäften, die sachlich und räumlich dem streitigen Geschäft entsprechen, allgemein und kontinuierlich verfolgte und regelmässig beachtete tatsächliche Übung"(30) bedeuten. Es muß sich also um eine Praxis handeln, die die Überzeugung vermitteln kann, daß das Verhalten der Parteien schlüssig ist, d. h. das Bestehen einer Willenseinigung und damit eine tatsächliche Übereinstimmung hinsichtlich der Gerichtsstandsvereinbarung beinhaltet. Das Bestehen eines solchen besonderen Handelsbrauches in einem bestimmten Bereich muß aber bewiesen sein: Nur unter diesen Voraussetzungen erlangt der Handelsbrauch rechtliche Wirkungen im Sinne des Artikels 17(31).

Diese Auslegung findet im übrigen ihre Bestätigung in dem Übereinkommen von Lugano von 1988(32) und in dem Übereinkommen von Brüssel in der Fassung von San Sebastian von 1989(33). Artikel 17 der genannten Übereinkommen verlangt nämlich zusätzlich zu den Erfordernissen der Fassung von 1978, daß es sich um einen Handelsbrauch handelt, den die "Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmässig beachten"(34). So genügt es nicht, eine Gerichtsstandsvereinbarung in einer Form zu schließen, die den in diesem Geschäftszweig geltenden Gepflogenheiten entspricht und die die Parteien kannten oder kennen mussten, sondern es ist darüber hinaus "erforderlich, daß dieser Handelsbrauch zum einen im internationalen Handel allgemein bekannt ist und zum anderen regelmässig zwischen Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig beachtet wird"(35).

28 Die hier vorgeschlagene Auslegung des Begriffes des Handelsbrauchs ermöglicht es meines Erachtens ausserdem, leichter festzustellen, unter welchen Voraussetzungen zumindest grundsätzlich davon auszugehen ist, daß die Parteien den betreffenden Brauch kannten oder hätten kennen müssen. Es versteht sich nämlich von selbst, daß eine Praxis nach Treu und Glauben als bekannt vorauszusetzen ist, die bei Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig ständig beachtet wird.

Allerdings kann diese Möglichkeit, einen Handelsbrauch zu kennen, nicht ohne weiteres vermutet werden, sondern muß anhand objektiver Umstände dargetan werden. Dabei kommt tatsächlichen Umständen wie den früheren Vertragsbeziehungen zwischen denselben Parteien oder aber mit anderen Vertragspartnern, soweit es unter räumlichen oder inhaltlichen Gesichtspunkten um dieselbe Art von Verträgen geht, entscheidende Bedeutung zu. Auch kann die Prüfung wichtig sein, ob der betreffende Handelsbrauch in der Rechtsordnung des Staates anerkannt ist, in dem der Wirtschaftsteilnehmer, dem die Gerichtsstandsvereinbarung entgegengehalten wird, seinen Sitz hat.

29 Kommen wir zu dem Fall zurück, der uns hier beschäftigt. Da es sich um einen Chartervertrag zwischen zwei auf diesem Gebiet tätigen Wirtschaftsteilnehmern handelt, befinden wir uns zweifellos im Rahmen des internationalen Handels und damit im Anwendungsbereich der in Rede stehenden Bestimmung. Wie erinnerlich fragt das vorlegende Gericht zunächst danach, ob das Schweigen einer Partei auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, das einen vorgedruckten Hinweis auf den Gerichtsstand enthält, ein Handelsbrauch im Sinne des Artikels 17 ist und damit als Annahme der Gerichtsstandsklausel gilt. Hilfsweise fragt das Gericht, ob die Gültigkeit dieser Prorogation sich auch daraus ergeben kann, daß die Beklagte widerspruchslos sämtliche von der MSG ausgestellten Rechnungen bezahlt hat, die einen entsprechenden Hinweis auf das zuständige Gericht enthielten.

Nach den bisherigen Ausführungen muß ohne jede Frage bewiesen werden, daß in dem betreffenden Geschäftszweig für das Zustandekommen und die Manifestation einer Einigung Handelsbräuche bestehen, wie sie in den Vorlagefragen beschrieben worden sind.

30 Meines Erachtens kann deshalb die von der Klägerin und der deutschen Regierung in diesem Verfahren vertretene Auffassung, daß nach Artikel 17 das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben als stillschweigende Annahme gelte, nicht akzeptiert werden; dies gilt unabhängig von jeder Prüfung, ob eine solche Praxis in dem betreffenden Geschäftszweig besteht(36). Diese Auffassung, die sich zum einen auf das angebliche Bestehen eines derartigen allgemeinen, europaweit anzutreffenden Handelsbrauchs und zum anderen auf den Umstand stützt, daß die Änderung durch das Beitrittsübereinkommen von 1978 gerade deswegen vorgenommen worden sei, um einen zu weitgehenden Formalismus der Rechtsprechung in diesen Fällen(37) auszuschließen, ist nämlich nicht haltbar.

Zwar ergibt sich aus dem Bericht von Schlosser, daß durch die betreffende Änderung insbesondere auf das Erfordernis der Schriftlichkeit im Falle eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens verzichtet werden sollte. Dies bedeutet jedoch nicht, zumindest nicht automatisch, daß in diesem Fall der betreffenden Praxis immer und stets die Bedeutung eines Handelsbrauchs im Sinne und für die Zwecke des Artikels 17 zuzuerkennen wäre. Ausserdem ist die rechtliche Bedeutung des Schweigens im internationalen Handelsverkehr im Gegensatz zu der Rechtslage in Deutschland keineswegs in so weitem und allgemeinem Umfang anerkannt. Es braucht z. B. nur an Artikel 18 Absatz 1 des Übereinkommens von Wien vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf erinnert zu werden, der lautet: "Eine Erklärung oder ein sonstiges Verhalten des Empfängers, das eine Zustimmung zum Angebot ausdrückt, stellt eine Annahme dar. Das Schweigen oder Untätigkeit allein stellen keine Annahme dar."(38)

31 Schließlich ist für die Entscheidung, ob das Schweigen einer Partei auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben eine Art der Willenseinigung darstellt und somit den wirksamen Abschluß einer Gerichtsstandsvereinbarung bedeutet, das Bestehen eines solchen Brauches auf der Grundlage der vorstehend genannten Kriterien nachzuweisen.

Das vorlegende Gericht hat dem Gerichtshof keine Anhaltspunkte für eine entsprechende Stellungnahme gegeben. Unter diesen Umständen ist es daher Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob es in der Rheinschiffahrt bei Charterverträgen einer festen und ständigen Praxis entspricht, daß das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben als Annahme der Gerichtsstandsklausel gilt. Lässt sich ein solcher Brauch feststellen, ist anschließend zu entscheiden, ob die Partei, der gegenüber die Gerichtsstandsklausel geltend gemacht wird, diesen Brauch kannte oder kennen musste. Ob die Partei, der die Klausel entgegengehalten wird, den Brauch nach Treu und Glauben kennen musste, wird von der Bedeutung dieses Brauchs in dem Staat ihres gewöhnlichen Aufenthaltsorts sowie davon abhängen, ob sie erstmalig mit der anderen Partei und/oder in diesem Bereich einen Vertrag geschlossen hat.

32 Die hier vorgeschlagene Lösung gilt gleichermassen, wenn es um die Prüfung geht, ob es einen Handelsbrauch gibt, der sich auf den Umstand gründet, daß die Beklagte die von der MSG ausgestellten Rechnungen, die sämtlich einen Hinweis auf den Geschäftssitz der MSG als Gerichtsstand enthielten, widerspruchslos bezahlt hat. Auch in diesem Fall ist also aufgrund der gleichen, vorstehend genannten Kriterien nachzuweisen, daß ein Handelsbrauch besteht, den die Parteien kannten oder hätten kennen müssen.

33 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof daher vor, auf die ihm vom Bundesgerichtshof vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:

1. Artikel 5 Nummer 1 des Übereinkommens von Brüssel vom 27. September 1968 ist dahin auszulegen, daß er die Zuständigkeit des Gerichts des Erfuellungsorts einer vertraglichen Verpflichtung ausschließt, wenn ein solcher von den Parteien durch Vereinbarung bestimmter Ort keine wesentliche Verbindung zum Gegenstand des Vertrages aufweist und die Bestimmung nur dem Zweck dient, einen Gerichtsstand ohne Einhaltung der Formerfordernisse nach Artikel 17 dieses Übereinkommens zu begründen.

2. Artikel 17 Absatz 1 Satz 2 dritter Fall des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 in der Fassung des Beitrittsübereinkommens von 1978 ist dahin auszulegen, daß eine Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund des Schweigens einer Partei auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, das einen vorgedruckten Hinweis auf den Gerichtsstand enthält, oder aufgrund der Tatsache, daß diese Partei von der anderen Partei ausgestellte Rechnungen mit dem gleichen Hinweis widerspruchslos bezahlt hat, wirksam zustande kommen kann. Dazu ist vom nationalen Gericht jedoch zu prüfen: a) ob in dem betreffenden Geschäftszweig eine regelmässige allgemeine Praxis dieser Art besteht und ob diese Praxis in Verträgen beachtet wird, die dem streitigen unter inhaltlichen oder räumlichen Gesichtspunkten entsprechen; b) ob dieser Brauch der beklagten Partei bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, insbesondere weil er auch in dem Land ihres Aufenthaltsorts bekannt ist und/oder früher vertragliche Beziehungen mit derselben Partei und/oder im selben Bereich bestanden.

(1) - Dazu ist zu bemerken, daß nach dem Vorlagebeschluß sich die Löschstellen ausschließlich in Frankreich befanden und auch die Verladeorte - bis auf nicht ins Gewicht fallende Ausnahmen - in Frankreich lagen. Die letztere Feststellung wurde jedoch von der MSG in der mündlichen Verhandlung bestritten. Die MSG machte dort nämlich geltend, daß sich die Verladeorte überwiegend in Deutschland befunden hätten.

(2) - ABl. 1979, C 59, S. 1, insbesondere S. 22.

(3) - Urteil vom 6. Oktober 1976 in der Rechtssache 12/76 (Tessili, Slg. 1976, 1473, Randnr. 13).

(4) - Allerdings ist es, wie der Gerichtshof festgestellt hat, in der Regel dieser "Ort, der die engste Verbindung zwischen Streitigkeit und zuständigem Gericht aufweist; diese Verbindung war ausschlaggebend für die Schaffung des Gerichtsstands des Erfuellungsorts der Verpflichtung bei Vertragsklagen" (Urteil vom 15. Januar 1987 in der Rechtssache 266/85, Shenavai, Slg. 1987, 239, Randnr. 18).

(5) - Bei derartigen Verträgen hat der Gerichtshof nämlich entschieden, daß der Erfuellungsort nicht nach der Lex causä (Vertragsstatut), sondern eigenständig nach der Verpflichtung zu bestimmen ist, die für den Vertrag charakteristisch ist (vgl. insbesondere Urteil vom 26. Mai 1982 in der Rechtssache 133/81, Ivenel, Slg. 1982, 1891). Bekanntlich hat diese Rechtsprechung dann ihren konkreten Niederschlag im Wortlaut des Artikels 5 Nr. 1 in der geänderten Fassung des Beitrittsübereinkommens von 1989 gefunden.

(6) - Urteil vom 6. Oktober 1976 in der Rechtssache 14/76 (De Bloos, Slg. 1976, 1497, Randnr. 13).

(7) - Urteil Tessili (zitiert in Fußnote 3, Randnr. 13).

(8) - Urteil vom 17. Januar 1980 in der Rechtssache 56/79 (Zelger, Slg. 1980, 89).

(9) - Siehe Schlussanträge des Generalanwalts Capotorti (Slg. 1980, 98 ff., insbesondere 101 f.).

(10) - Insbesondere hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, daß Artikel 17 eine rein verfahrensrechtliche Funktion hat, während Artikel 5 Nr. 1 eine im wesentlichen materiell-rechtliche Funktion hat, mit der nur mittelbar eine verfahrensrechtliche Wirkung verbunden ist, die allerdings vom Willen der Parteien unabhängig ist.

(11) - Urteil vom 29. Juni 1994 in der Rechtssache C-288/92 (Slg. 1994, I-2913, Randnrn. 14 bis 21).

(12) - So hat z. B. die Cour d'appel Lüttich in einem Urteil vom 12. Mai 1977 (Journal de Tribunaux 1977, S. 710) die Gültigkeit einer Erfuellungsortvereinbarung verneint, da sie der geographischen Wirklichkeit des Vertrages widerspreche. Dieses Urteil wurde dann von der Cour de Cassation (Urteil vom 28. Juni 1979, Journal de Tribunaux 1979, S. 625, mit Anmerkung di Vander Elst in Revü critique de jurisprudence belge, 1981, S. 347 ff.) bestätigt, die auf den rechtsmißbräuchlichen Charakter der betreffenden Vereinbarung verwies. Die belgischen Gerichte haben das Problem somit im wesentlichen allein aufgrund des nationalen Rechts gelöst. Im übrigen ist die Rechtsprechung der Mitgliedstaaten recht unterschiedlich. Insbesondere nach dem Urteil Zelger lässt sie Erfuellungsortvereinbarungen ohne Einhaltung der in Artikel 17 vorgeschriebenen Form zu (in diesem Sinn z. B. Urteil der Cour d'appel Lyon vom 28. März 1979, La Semaine juridique, Edition générale 1981, Jurisprudence, Nr. 19519, sowie die von Schack zitierte deutsche Rechtsprechung in "Abstrakte Erfuellungsortvereinbarungen: form- oder sinnlos?" in Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1996, S. 247 ff., Anmerkung 5). Besonders zu erwähnen ist sodann das Urteil der französischen Cour de Cassation vom 27. Februar 1996 (Europe, April 1996, Nr. 171, S. 23), die die Gültigkeit einer Erfuellungsortvereinbarung verneint und darauf hingewiesen hatte, daß die streitige Verpflichtung nur in Frankreich habe erfuellt werden können und nach Artikel 5 Nr. 1 des Übereinkommens nur die Verpflichtung zu berücksichtigen gewesen sei, die der Klage konkret zugrunde gelegen habe.

(13) - Urteil Custom Made Commercial (zitiert in Fußnote 11), Randnr. 21.

(14) - Mit anderen Worten, auch wenn die Zuständigkeit des Gerichts des Erfuellungsorts durch diese unmittelbare und objektive Verbindung, die normalerweise zwischen dem Rechtsverhältnis und dem angerufenen Gericht besteht, gerechtfertigt ist, kann das Kriterium des Artikels 5 (Ort, an dem die Erfuellung, die Gegenstand des Verfahrens ist, erfuellt worden ist oder zu erfuellen wäre) zu anderen Ergebnissen führen, die deswegen nicht ausser Betracht gelassen werden dürfen.

(15) - In Wirklichkeit sprechen sich auch die, die dem Urteil Zelger zustimmen, für die Aufstellung einheitlicher Formerfordernisse sowohl für Gerichtsstandsvereinbarungen als auch für "abstrakte" Erfuellungsortvereinbarungen aus. Vgl. in diesem Sinn: Kropholler, "Europäisches Zivilprozeßrecht", 1996; Gaudemet-Tallon, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Paris, 1993, S. 121; Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, S. 524; Lasok Stone, Conflict of Laws in the European Community, Abingdon, 1987, S. 219; Desantes Real, La Competencia Judicial en la Comunidad Europea, Barcelona, 1986, S. 258 ff.; Calvo-Caravaca, Comentario al Convenio de Bruselas, Madrid, 1994, S. 90 ff.. Andere Ansicht dagegen: Geimer, Internationales Prozeßrecht, 1993, Randnr. 4191.

(16) - Urteil vom 13. Juli 1993 in der Rechtssache C-125/92 (Mulox, Slg. 1993, I-4075, Randnr. 11).

(17) - In diesem Sinne sprechen sich aus Jayme: "La place de l'article 5 dans l'economie de la Convention. La compétence en matière contractuelle", in Compétence judiciaire et exécution des jugements en Europe: actes du Colloque sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles par la Cour de justice européenne dans la perspective de l'espace judiciaire européen, Luxemburg les 11 et 12 mars 1991, London, 1993, S. 75 ff., und Hüt: "Note sous l'arrêt de la Cour Zelger", in Journal du droit international, 1980, S. 435 ff. Beide schlagen nämlich eine autonome Bestimmung des Erfuellungsorts vor, die zwar auf die Einhaltung der Formerfordernisse nach Artikel 17 verzichtet, trotzdem aber den Nachweis einer Einigung der Parteien verlangt.

(18) - In diesem Zusammenhang halte ich den Hinweis keineswegs für überfluessig, daß das Fehlen eines autonomen Begriffes des Erfuellungsorts, der sicherlich wünschenswert wäre, nicht so verstanden werden kann, daß dem Gemeinschaftsrichter nicht erlaubt wäre, die Grenzen festzusetzen, um den Gebrauch des Artikels 5 als Alternative zu Artikel 17 zu verhindern. Sicherlich ist die Bestimmung des Erfuellungsorts dem materiellen Recht überlassen, und es ist auch richtig, wie der Gerichtshof wiederholt festgestellt hat, daß die Wahl zwischen einer autonomen Auslegung und der Verweisung auf die Kollisionsnormen pragmatisch in dem Sinne getroffen wurde, daß "eine sachgerechte Entscheidung nur für jede Bestimmung des Übereinkommens gesondert getroffen werden kann; hierbei ist jedoch dessen volle Wirksamkeit unter dem Gesichtspunkt der Ziele des Artikels 220 des Vertrages sicherzustellen" (Urteil Tessili, zitiert in Fußnote 3, Randnr. 11). Die Festlegung gemeinschaftsrechtlicher Grenzen ist aber um so notwendiger, wenn es darum geht, den vollständigen Einklang und die Wirksamkeit zweier Bestimmungen sicherzustellen, von denen eine, der Artikel 17, bisher autonom ausgelegt worden ist.

(19) - Vgl. jedoch die eingehenden Ausführungen in den Schlussanträgen des Generalanwalts Lenz vom 8. März 1994 in der Rechtssache C-288/92 (Custom Made Commercial, Slg. 1994, I-2915, insbesondere I-2934 ff.).

(20) - Urteile vom 14. Dezember 1976 in der Rechtssache 24/76 (Estasis Salotti, Slg. 1976, 1831, Randnr. 7) und in der Rechtssache 25/76 (Segoura, Slg. 1976, 1851, Randnr. 6).

(21) - Urteil Segoura, wiedergegeben in der vorstehenden Fußnote.

(22) - Eine solche Möglichkeit ist wie erinnerlich später ausdrücklich in Artikel 17 durch das Beitrittsübereinkommen von 1989 aufgenommen worden. Die Neufassung des betreffenden Artikels sieht nämlich vor, daß eine Gerichtsstandsvereinbarung wirksam auch "in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind", geschlossen werden kann.

(23) - ABl. C 59 vom 5. März 1979, S. 1, Randnr. 179.

(24) - Hervorhebung von mir.

(25) - Der Gerichtshof hat nämlich festgestellt, daß "die Formerfordernisse des Artikels 17 ... gewährleisten [sollen], daß die Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht" (Urteile Estasis Salotti und Segoura, zitiert in Fußnote 20, Randnrn. 7 bzw. 6).

(26) - Vgl. u. a.: Kohler, "Rigüur et souplesse en droit international privé; les formes prescrites pour une convention attributive de juridiction $dans le commerce international` par l'article 17 de la convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction", in Diritto del Commercio Internazionale, 1990, S. 611 ff.

(27) - Vgl. hierzu Mezger, Travaux du comité français de droit international privé, 1980-1981, S. 15. ff.

(28) - Das Konzept der vermuteten Kenntnis im Sinne einer nach Treu und Glauben vorauszusetzenden Kenntnis ist der Rechtsprechung des Gerichtshofes im übrigen nicht unbekannt. Ich verweise auf das Urteil vom 10. März 1992 in der Rechtssache C-214/89 (Powell Duffryn, Slg. 1992, I-1745), in dem der Gerichtshof zu einer Gerichtsstandsklausel in der Satzung einer Gesellschaft festgestellt hat, daß "jeder, der Aktionär einer Gesellschaft wird, unabhängig von der Art und Weise des Erwerbs der Aktien weiß oder wissen muß, daß er an die Satzung dieser Gesellschaft ... gebunden ist" (Randnr. 27, Hervorhebung von mir).

(29) - Vgl. in diesem Sinne Rauscher, "Zeitschrift für Zivilprozeß 104", 1991, S. 272, insbesondere S. 292 ff.

(30) - Schlussanträge in der Rechtssache C-288/92 (zitiert in Fußnote 19, insbesondere I-2939).

(31) - In diesem Sinne vergleiche neben anderen Kaye, "Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements", Abingdon 1987, S. 1062 ff.; Hüt, Anmerkung in Clunet, 1990, S. 153 ff.; Stöwe, "Gerichtsstandsvereinbarungen nach Handelsbrauch", 1993, S. 56 ff.

(32) - ABl. 1988, L 319, S. 1.

(33) - ABl. 1989, L 285, S. 4.

(34) - Diese zusätzlichen Voraussetzungen sind in Artikel 9 Absatz 2 des Wiener Übereinkommens von 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf übernommen worden.

(35) - In diesem Zusammenhang ist es keineswegs überfluessig darauf hinzuweisen, daß diese Änderung auf die Besorgnis der EFTA-Staaten bei den Verhandlungen über das Lugano-Übereinkommen zurückgeht, daß das Schweigen einer Partei auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben als Annahme gelten könnte. Vgl. Bericht von Jenard und Möller (ABl. C 189 vom 28. Juli 1990, Randnrn. 55 bis 59).

(36) - In diesem Sinne vgl. z. B. Schmidt, "Recht der internationalen Wirtschaft", 1992, S. 173 ff.

(37) - Bezugnahme auf den Fall Segoura (zitiert in Fußnote 20).

(38) - Hervorhebung von mir. In diesem Zusammenhang ist auch auf Artikel 8 Absatz 2 des Übereinkommens von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht zu erinnern, der das auf den Vertrag anzuwendende Recht hinsichtlich des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Einigung der Parteien betrifft. Nach dieser Bestimmung kann sich nämlich jede Partei für die Behauptung, sie habe dem Vertrag nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthaltsorts berufen, wenn sich "aus den Umständen [ergibt], daß es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens ... [dieser] Partei" nach dem Recht zu bestimmen, das in diesem Fall aufgrund des Übereinkommens anwendbar ist. Die hierbei gewählte Lösung sollte, wie sich aus dem Bericht von Giuliano und Lagarde ergibt, vor allem die Frage der Bedeutung des Schweigens einer Partei für das Zustandekommen des Vertrages klären.