SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

ELEANOR SHARPSTON

vom 25. Oktober 20071( )

Rechtssache C‑450/06

Varec

gegen

Belgischer Staat

„Öffentliche Aufträge – Vergabenachprüfungsverfahren – Beweise mit vertraulichem Inhalt“

1. Der belgische Conseil d’État möchte wissen, ob eine für die Nachprüfung der Vergabe eines öffentlichen Auftrags zuständige Stelle die Vertraulichkeit von Geschäftsgeheimnissen wahren muss, dabei selbst aber Beweise, in denen diese enthalten sind, berücksichtigen darf.

2. Die Frage betrifft den Konflikt zwischen dem Recht einer Partei, die Vorlage von relevanten Beweisen und den Zugang zu diesen zu verlangen, und dem Recht einer anderen Partei, die Vertraulichkeit bestimmter Beweise gegenüber einem Konkurrenzunternehmen zu wahren.

Gemeinschaftsrecht

3. Nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665( ) haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass hinsichtlich der Verfahren, die in den Anwendungsbereich der Richtlinien über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge( ) fallen, Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und möglichst rasch nach Maßgabe der übrigen Bestimmungen der Richtlinie auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.

4. Im Weiteren sind in der Richtlinie die bei diesen Nachprüfungsverfahren zu beachtenden Modalitäten aufgeführt, um zügig und effizient ein im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht stehendes Ergebnis zu gewährleisten. Die Richtlinie enthält jedoch keine Bestimmungen über die Behandlung vertraulicher Informationen in zu Beweiszwecken vorgelegten oder angeforderten Unterlagen. Nach Art. 2 Abs. 8 muss die Nachprüfungsinstanz ein „kontradiktorisches Verfahren“ durchführen.

5. Zum Zeitpunkt der Vergabe des Auftrags, der Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, war der Themenkreis Vertraulichkeit im Stadium der Vergabe öffentlicher Lieferaufträge in der Richtlinie 93/36( ) geregelt, insbesondere in Art. 15 Abs. 2, in dem es hieß: „Der öffentliche Auftraggeber muss den vertraulichen Charakter aller von den Lieferanten gemachten Angaben wahren.“ Darüber hinaus stand dem öffentlichen Auftraggeber nach Art. 7 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 3 bei der Bekanntmachung des Ergebnisses der Auftragsvergabe ein Ermessen zu, gewisse Angaben u. a. dann zurückzuhalten, wenn deren Bekanntmachung „die legitimen geschäftlichen Interessen einzelner öffentlicher oder privater Unternehmen berühren oder den lauteren Wettbewerb zwischen den Lieferanten beeinträchtigen würde“.

6. Die Richtlinie 93/36 wurde zum 31. Januar 2006 aufgehoben und ersetzt durch die Richtlinie 2004/18( ), deren Art. 6 bestimmt: „Unbeschadet der Bestimmungen dieser Richtlinie – insbesondere der Artikel …, die die Pflichten im Zusammenhang mit der Bekanntmachung vergebener Aufträge und der Unterrichtung der Bewerber und Bieter regeln – gibt ein öffentlicher Auftraggeber nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts, dem er unterliegt, keine ihm von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen weiter, wozu insbesondere technische und Betriebsgeheimnisse sowie die vertraulichen Aspekte der Angebote selbst gehören.“

Belgisches Recht

Vertraulichkeit von Angebotsunterlagen

7. Art. 32 der belgischen Verfassung( ) garantiert grundsätzlich jedem das Recht auf Zugang zu Verwaltungsdokumenten. Zu den Ausnahmen von dieser Regel gehört Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes vom 11. April 1994 über die Öffentlichkeit der Verwaltung( ), wonach eine Behörde den Zugang versagen kann, wenn das Interesse am Schutz von u. a. Geschäfts- oder Herstellungsangaben vertraulicher Natur das Interesse an der Gewährung des Zugangs überwiegt.

8. Die Verpflichtung eines öffentlichen Auftraggebers zur Wahrung der Vertraulichkeit von Geschäftsgeheimnissen, die in ihm übermittelten Unterlagen enthalten sind, ist in verschiedenen belgischen Rechtsvorschriften über Vergabeverfahren geregelt – zum Zeitpunkt der im Ausgangsverfahren streitigen Auftragsvergabe insbesondere in den Art. 25 Abs. 4, Art. 51 Abs. 4 und Art. 80 Abs. 4 des Königlichen Erlasses vom 8. Januar 1996 über öffentliche Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge und über öffentliche Baukonzessionen.

9. Seither wurde zur Umsetzung der Richtlinie 2004/18 das Gesetz vom 15. Juni 2006 über öffentliche Aufträge und über bestimmte Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge erlassen. Die ersten beiden Absätze von Art. 11 lauten wie folgt:

„Der öffentliche Auftraggeber und jede Person, die im Rahmen ihrer Funktion oder der ihr übertragenen Aufgaben Kenntnis von vertraulichen Informationen über einen Auftrag erhält oder von vertraulichen Informationen, die ihr von Bewerbern, Bietern, Bauunternehmern, Lieferanten oder Dienstleistungserbringern im Rahmen der Vergabe und der Ausführung des Auftrags mitgeteilt werden, dürfen die Informationen nicht weitergeben. Zu diesen Informationen gehören insbesondere die technischen und geschäftlichen Geheimnisse sowie die vertraulichen Aspekte der Angebote selbst.

Im Falle eines Nachprüfungsverfahrens haben die betroffene Instanz und der öffentliche Auftraggeber darauf zu achten, dass der im vorstehenden Absatz genannte vertrauliche Charakter der Informationen gewahrt bleibt.“

10. Ebenso wie die meisten anderen Bestimmungen des genannten Gesetzes ist jedoch auch Art. 11 noch nicht in Kraft getreten( ).

Verfahren vor dem Conseil d’État

11. Gegen die in Vergabeverfahren ergangenen Entscheidungen kann Rechtsmittel beim Conseil d’État eingelegt werden. Bei der richterlichen Nachprüfung gelten für die dort anhängigen Verfahren die Verordnung des Regenten vom 23. August 1948 sowie die Koordinierten Gesetze vom 12. Januar 1973.

12. Nach Art. 6 der Verordnung des Regenten hat die beklagte Behörde die Verwaltungsakte innerhalb von 60 Tagen nach Zustellung der Klage an die Kanzlei zu übermitteln. Ist die Akte nicht im Besitz der beklagten Behörde, besteht ferner die Möglichkeit, sie bei derjenigen Stelle anzufordern, bei der sie sich befindet.

13. Gemäß Art. 87 der Verordnung des Regenten dürfen die Parteien und ihre Rechtsbeistände bei der Kanzlei Einsicht in die Akte nehmen; dieser Rechtsanspruch wird auch in Art. 19 der Koordinierten Gesetze bestätigt.

14. Nach Art. 21 der Koordinierten Gesetze kann der Kläger beantragen, den Beklagten zur Vorlage der Verwaltungsakte zu verpflichten. Für den Fall, dass die Akte nicht innerhalb der gesetzten Frist übermittelt wird, bestimmt die Vorschrift ferner, dass die vom Kläger behaupteten Tatsachen als bewiesen gelten, sofern sie nicht offensichtlich unzutreffend sind. Nach Angaben des Conseil d’État gilt diese Bestimmung auch dann, wenn nur ein Teil der Unterlagen nicht übermittelt worden ist.

15. Aus dem Vorlagebeschluss ergibt sich, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Conseil d’État weder das Gesetz vom 11. April 1994 noch der Königliche Erlass vom 8. Januar 1996( ) als Grundlage herangezogen werden können, um einem mit der Überprüfung der Gültigkeit einer Verwaltungsentscheidung befassten Gericht die Untersuchung von Unterlagen zu verwehren, die für das Gericht unerlässlich für die Beurteilung der Begründetheit eines Aufhebungsgrundes sind( ).

16. Darüber hinaus scheint es für beim Conseil d’État durchgeführte Verfahren keine Vorschrift zu geben, die es ausdrücklich erlaubt, irgendeinen Teil der übermittelten Unterlagen gegenüber einem Verfahrensbeteiligten vertraulich zu behandeln.

Sachverhalt und Verfahren

17. Dem Ausgangsverfahren liegt eine vom belgischen Verteidigungsministerium veröffentlichte Aufforderung zur Abgabe von Angeboten zur Lieferung von Panzerkettengliedern zugrunde. Es gingen zwei Angebote ein, und zwar eins von Varec SA (im Folgenden: Varec) und das andere von Diehl Remscheid GmbH & Co (im Folgenden: Diehl). Am 28. Mai 2002 wurde der Auftrag an Diehl vergeben. In der Vergabeentscheidung waren eine Reihe technischer, administrativer und rechtlicher Gründe für die Nichtzulassung von Varecs Angebot aufgeführt; dagegen wurde festgestellt, dass Diehl alle Auswahlkriterien erfülle. Diese Feststellung beruhte u. a. auf bestimmten Plänen und Mustern, die dem Angebot von Diehl beigefügt waren. Auf Ersuchen Diehls waren diese Gegenstände nach der Evaluierung der Angebote wieder an Diehl zurückgegeben worden.

18. Varec erhob gegen die Vergabeentscheidung Klage beim Conseil d’État und macht darin geltend, Diehls Angebot habe tatsächlich nicht allen Vergabekriterien entsprochen. Zur Beurteilung dieses Vorwurfs hält Varec es für erforderlich, dass sowohl das mit der Nachprüfung befasste Gericht als auch die Partei, die die Nachprüfung beantragt hat, die in der vorstehenden Nummer genannten Pläne und Muster als Beweisstücke untersucht.

19. In der vom beklagten öffentlichen Auftraggeber übermittelten Akte fehlen jedoch die relevanten Gegenstände, weil diese an Diehl zurückgegeben worden waren. Die Firma Diehl, die dem Verfahren als Streithelferin beigetreten ist, wendet sich gegen die Vorlage der Gegenstände mit der Begründung, sie verkörperten vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse, die sie Varec nicht zugänglich machen wolle. Nach Meinung des Berichterstatters( ) bleibt für den Fall, dass der öffentliche Auftraggeber keine vollständige Akte vorlege und damit seiner Pflicht, zu einer ordnungsgemäßen Rechtspflege und zu einem gerechten Verfahren beizutragen, nicht nachkomme, keine andere Wahl, als die angefochtene Vergabeentscheidung aufzuheben.

20. Daher hat der Conseil d’État dem Gerichtshof folgende Frage vorgelegt:

Ist Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36/EWG und mit Art. 6 der Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen, dass die für die in diesem Artikel vorgesehenen Nachprüfungsverfahren zuständige Stelle die Vertraulichkeit und das Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse, die in den ihr von den Verfahrensbeteiligten einschließlich des öffentlichen Auftraggebers übermittelten Akten enthalten sind, gewährleisten muss, wobei sie selbst von solchen Angaben Kenntnis haben und sie berücksichtigen kann?

21. Die belgische und die österreichische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Varec hat keine schriftliche Erklärung eingereicht, weil sie die Beantwortung der Vorlagefrage für die Entscheidung des beim Conseil d’État anhängigen Rechtsstreits nicht für erforderlich hält.

22. Eine mündliche Verhandlung ist nicht beantragt worden und hat auch nicht stattgefunden.

23. Hinzuzufügen ist, dass der Conseil d’État mit demselben Urteil auch dem belgischen Verfassungsgerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt hat:

Verstoßen die Art. 21 und 23 der Koordinierten Gesetze über den Conseil d’État vom 12. Januar 1973, dahin gehend ausgelegt, dass vertrauliche Unterlagen in einer Akte der Verwaltung zur Verwaltungsakte gereicht werden und den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt werden müssen, gegen Art. 22 der Verfassung, gegebenenfalls in Verbindung mit Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und Art. 17 des Internationalen Paktes über die bürgerlichen und politischen Rechte, da sie es nicht erlauben, das Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse zu gewährleisten?( )

24. Der Verfassungsgerichtshof hat seine Entscheidung am 19. September 2007 verkündet.

25. Ursprünglich hatte ich geplant, die vorliegenden Schlussanträge am 20. September 2007 zu stellen. Als ich jedoch den Verkündungstermin für das Urteil des Verfassungsgerichtshofs erfuhr, hielt ich es für besser, zunächst dieses Urteil zu prüfen, um auf diese Weise den Gerichtshof bei seiner Entscheidung optimal unterstützen zu können, und habe daher die Stellung der vorliegenden Schlussanträge zurückgestellt.

26. Der Verfassungsgerichtshof hat im Wesentlichen festgestellt, dass es gegen Art. 22 der Verfassung in Verbindung mit Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) sowie Art. 17 des Internationalen Paktes über die bürgerlichen und politischen Rechte verstößt, wenn die fraglichen Bestimmungen dahin ausgelegt werden, dass sie es der beklagten Behörde verwehren, sich auf die Vertraulichkeit der Gegenstände in der Verwaltungsakte zu berufen, um ihre Weitergabe an die Verfahrensbeteiligten zu verhindern, und dass sie es dem Conseil d’État verwehren, den angeblich vertraulichen Charakter solcher Gegenstände zu beurteilen. Es stehe jedoch im Einklang mit den genannten höherrangigen Normen, wenn die Bestimmungen dahin ausgelegt würden, dass sie der beklagten Behörde die Berufung auf die Vertraulichkeit zu diesem Zweck und dem Conseil d’État die Beurteilung des vertraulichen Charakters der Gegenstände erlauben.

Würdigung

Zulässigkeit

27. Die Auffassung von Varec, dass für die Entscheidung des beim Conseil d’État anhängigen Rechtsstreits die Beantwortung der Vorlagefrage nicht erforderlich sei – eine etwas überraschende Auffassung, wenn Varec ursprünglich die Vorlage der fraglichen Beweise verlangt hat –, könnte so verstanden werden, dass damit implizit der Einwand der Unzulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens erhoben wird.

28. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es jedoch „grundsätzlich allein Sache der nationalen Gerichte, unter Berücksichtigung des jeweiligen Sachverhalts sowohl die Erforderlichkeit der Vorlage einer Frage als auch deren Erheblichkeit zu beurteilen“( ).

29. Aus meiner Sicht gibt der Sachverhalt des vorliegenden Falls keinerlei Veranlassung, die Beurteilung des Conseil d’État in Zweifel zu ziehen, dass eine Antwort auf die Vorlagefrage erforderlich ist, um ihm eine Entscheidung zu ermöglichen. Wenn Varec behauptet, das Angebot von Diehl habe nicht alle Auftragsvergabekriterien erfüllt, wenn Varec diese Behauptung hinsichtlich des Inhalts der streitigen Pläne und Muster nicht zurückgenommen hat und wenn Diehl weiterhin Einwände dagegen erhebt, dass Varec diese Gegenstände zugänglich gemacht werden, dann erscheint angesichts der Verfahrensordnung des Conseil d’État eine Antwort auf die Vorlagefrage für eine Entscheidung über die Durchführung des dortigen Verfahrens erheblich.

Anwendbare Rechtsvorschriften

30. Da nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs Verfahrensvorschriften im Allgemeinen auf alle bei ihrem Inkrafttreten anhängigen Rechtsstreitigkeiten anwendbar sind, während materiell-rechtliche Vorschriften grundsätzlich nicht für vor ihrem Inkrafttreten entstandene Sachverhalte gelten( ), ist zu prüfen, ob die Vorschriften, deren Auslegung geklärt werden soll, verfahrensrechtlicher oder materiell-rechtlicher Natur sind.

31. In diesem Punkt stimme ich der Kommission zu. Der Anspruch auf Schutz vertraulicher Informationen gehört seinem Wesen nach zum materiellen Recht, auch wenn er verfahrensrechtliche Konsequenzen hat und die Frage beim Conseil d’État vor allem in einem verfahrensrechtlichen Kontext auftritt. Der Anspruch hat sich im Ausgangsverfahren erstmals manifestiert, als Diehl im ursprünglichen Vergabeverfahren ihr Angebot abgegeben hat. Im Streit ist jetzt der fortlaufende Schutz dieses weiterhin bestehenden materiell-rechtlichen Anspruchs.

32. Demzufolge geht es um die Auslegung derjenigen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, die zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens im Jahr 2002 in Kraft waren, also die Richtlinien 89/665 und 93/36 – nicht jedoch die Richtlinie 2004/18( ). Anzumerken wäre noch, dass Art. 6 der Richtlinie 2004/18 zwar ausführlicher formuliert ist als Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36, inhaltlich aber im Wesentlichen gleich geblieben ist, so dass sich die Rechtslage nach Inkrafttreten der Richtlinie 2004/18 nicht geändert hat.

Die Vorlagefrage

Transparenz und wirksame Nachprüfung

33. Nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass Vergabeentscheidungen wirksam nachgeprüft werden können. Entscheidungen können nur dann wirksam nachgeprüft werden, wenn der Nachprüfungsinstanz alle relevanten Beweise zur Beurteilung der Frage vorliegen, ob bei den Entscheidungen alle einschlägigen Vorschriften und Modalitäten eingehalten worden sind. Transparenz, die ein wichtiges Merkmal öffentlicher Auftragsverfahren darstellt, muss garantiert sein, um „zu gewährleisten, dass öffentliche Mittel redlich und effizient, auf der Grundlage einer ernsthaften Beurteilung und ohne Bevorzugung irgendeiner Art oder eine finanzielle oder politische Gegenleistung ausgegeben werden“( ).

34. Wenn also bei einer Nachprüfungsinstanz, die gemäß Richtlinie 89/665 tätig wird, der Vorwurf erhoben wird, dass bei der Vergabe eines Auftrags Unregelmäßigkeiten aufgetreten seien und dass sich diese Unregelmäßigkeiten durch die vom öffentlichen Auftraggeber berücksichtigten Informationen beweisen ließen, dann kann die Nachprüfungsinstanz ihre Pflicht zur wirksamen Nachprüfung nur dann in vollem Umfang erfüllen, wenn ihr diese Informationen zur Verfügung stehen.

Recht auf ein faires Verfahren

35. Wie der Gerichtshof entschieden hat, würde es gegen elementare Rechtsgrundsätze verstoßen, wenn eine gerichtliche Entscheidung auf Tatsachen oder Urkunden gestützt würde, von denen die Parteien oder auch nur eine der Parteien nicht Kenntnis nehmen und zu denen sie daher auch nicht Stellung nehmen konnten( ).

36. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat festgestellt, dass ein elementarer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren in allen Zivil- und Strafprozessen darin besteht, dass beide Seiten angehört werden und Waffengleichheit genießen müssen, damit jede Seite die Erklärungen oder Beweise, die von der anderen Seite – oder von einem unabhängigen Organ der Rechtspflege, von einer Verwaltung oder von dem Gericht, gegen dessen Urteil Rechtsmittel eingelegt wird – übermittelt werden, zur Kenntnis nehmen und dazu Stellung nehmen kann( ).

37. Berücksichtigt daher eine Nachprüfungsinstanz bei ihrer Entscheidung Informationen, so sollte grundsätzlich allen Hauptbeteiligten des Verfahrens( ) mindestens der wesentliche Inhalt dieser Informationen, soweit er für die Entscheidung von Bedeutung ist, zugänglich sein, damit ihr Recht auf ein faires Verfahren gewahrt ist.

38. Allerdings könnte man argumentieren, dass das Recht eines Beteiligten auf ein faires Verfahren keineswegs beeinträchtigt wird, wenn ihm der Zugang zu Beweisen verwehrt wird, die nicht zu seinem Nachteil berücksichtigt werden und die nicht zu seinem Vorteil berücksichtigt werden könnten. Derartige Beweise könnten ihm daher zulässigerweise vorenthalten werden, um beispielsweise Geschäftsgeheimnisse zu schützen, wenn für diese ein berechtigter und hinreichend substantiierter Antrag auf vertrauliche Behandlung gestellt worden ist.

39. Das Recht auf ein faires Verfahren ist in der EMRK und in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union( ) unverbrüchlich verbürgt. Daraus folgt jedoch nicht, dass ein ebenso absoluter Anspruch auf Offenlegung relevanter Beweise besteht. In der Tat dürfen nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte selbst in Strafverfahren Beweise vorenthalten werden, wenn dies zur Wahrung der Grundrechte anderer Einzelpersonen oder zum Schutz wichtiger Interessen der Allgemeinheit erforderlich ist.

40. Solche Maßnahmen, die die Verteidigungsrechte einschränken, sind jedoch nur zulässig, wenn sie unbedingt erforderlich sind und wenn die Schwierigkeiten, die der Verteidigung durch die Einschränkung ihrer Rechte entstehen, durch die Verfahren bei den Justizbehörden hinreichend ausgeglichen werden( ).

Recht auf Schutz des Geschäftsgeheimnisses

41. Gemäß der Richtlinie 93/36, die für Vergabeverfahren gilt, sind die öffentlichen Auftraggeber ausdrücklich verpflichtet, das Geschäftsgeheimnis der Bieter insbesondere gegenüber anderen Bietern zu schützen. Die Richtlinie 89/665, die für Nachprüfungsverfahren gilt, erstreckt ihrem Wortlaut nach diese Verpflichtung nicht auf Nachprüfungsinstanzen.

42. In allen eingereichten Erklärungen( ) wird jedoch die Ansicht geäußert, dass diese Instanzen implizit zum Schutz des Geschäftsgeheimnisses verpflichtet seien, und ich schließe mich dem an. Ein derartiger Schutzanspruch ist im Gemeinschaftsrecht grundsätzlich anerkannt.

43. Nach Art. 41 der Charta der Grundrechte umfasst das Recht auf eine gute Verwaltung „das Recht einer jeden Person auf Zugang zu den sie betreffenden Akten unter Wahrung des legitimen Interesses der Vertraulichkeit sowie des Berufs- und Geschäftsgeheimnisses“. Eine allgemeine Pflicht zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses ist den Gemeinschaftsorganen durch Art. 287 EG auferlegt und wird in einer Reihe von Rechtsvorschriften insbesondere im Wettbewerbsbereich bestätigt. Zugegebenermaßen obliegt diese Pflicht danach nur den Gemeinschaftsorganen, jedoch verweist der Gerichtshof im Urteil SEP/Kommission( ) ausdrücklich auf den „allgemeinen Grundsatz … des Rechts der Unternehmen auf Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse“, der in dem Vertragsartikel und verschiedenen nachgeordneten Bestimmungen zum Ausdruck komme.

44. Außerdem wäre der Schutz der Vertraulichkeit im Stadium der Auftragsvergabe vollkommen wertlos, wenn er nicht in gleicher Weise anschließend auch im Stadium einer Nachprüfung sichergestellt wäre.

45. In Abwandlung der Formulierung des Gerichtshofs im Urteil AKZO Chemie/Kommission( ) kann man sagen: Wenn die Informationen, die im Vergabestadium eines Auftragsverfahrens als vertraulich übermittelt wurden, nicht geschützt werden, würde dies zu dem unannehmbaren Ergebnis führen, dass ein unterlegener Bieter versucht sein könnte, die Vergabe anzufechten – oder ein Angebot, das offensichtlich zurückgewiesen werden muss, ausschließlich zu dem Zweck einzureichen, die Vergabe anzufechten –, nur um Einsicht in die Geschäftsgeheimnisse eines Wettbewerbers zu erhalten.

46. Ebenso wie bei dem Anspruch auf Offenlegung relevanter Beweise ist jedoch auch der Anspruch auf vertrauliche Behandlung von Informationen nicht absolut. Beispielsweise kann das durch Art. 8 Abs. 1 EMRK verliehene Recht, das auch die Vertraulichkeit des privaten – sowie unter Umständen auch des geschäftlichen – Schriftverkehrs( ) umfasst, gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich vorgesehen und u. a. zum Schutz der Rechte anderer erforderlich ist.

Ausgleich konkurrierender Interessen

47. Es liegt auf der Hand, dass es zwischen dem Recht auf vertrauliche Behandlung von Geschäftsgeheimnissen, dem Transparenzerfordernis im Bereich des öffentlichen Auftragswesens, der Pflicht der Nachprüfungsinstanzen zur Gewährleistung einer wirksamen Nachprüfung und dem Recht aller Beteiligten auf ein faires Verfahren wahrscheinlich zu Konflikten kommen wird.

48. Selbstverständlich sollten diese Interessen so weit wie möglich in Einklang gebracht werden, wenn dies auch nicht immer in vollem Umfang möglich sein wird. Insbesondere wird es in einigen Fällen notwendig sein, die Rechte einer Partei – auf vertrauliche Behandlung von Geschäftsgeheimnissen oder auf Einsichtnahme in alle Beweise in der Akte – zu beschränken, um sicherzustellen, dass das Wesen bzw. der Kern der Rechte der anderen Partei oder die Befugnis und die Pflicht des Gerichts zu einer wirksamen Nachprüfung nicht beeinträchtigt werden. Eine Einschränkung darf jedoch nicht über das hinausgehen, was zu diesem Zweck erforderlich ist, und das rechte Gleichgewicht zwischen den konkurrierenden Rechten muss gewahrt werden( ).

49. Wenn diese Rechte nicht absolut gelten( ), müssen sie im Hinblick auf ihre Funktion geprüft werden. Sie können Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese dem Gemeinwohl dienenden Zielen entsprechen und nicht einen unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet( ).

50. In Vergabenachprüfungsverfahren wie dem hier streitigen kann die Nachprüfungsinstanz zunächst selbst alle umstrittenen Beweise prüfen und dann zu den Akten, die allen Hauptbeteiligten zugänglich sind, nur die Beweise nehmen, die sie für die Entscheidung der anhängigen Sache für erheblich hält. Beweise, die nicht zu den Akten genommen werden, dürfen nicht berücksichtigt werden. Zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses mögen einige Beweise gegebenenfalls jedoch nur in verdeckter, gekürzter oder in sonstiger Weise redigierter Form zu den Akten genommen werden, wenn nämlich das befasste Gericht oder Tribunal zu der Auffassung gelangt, dass die vollständige Offenlegung der fraglichen Beweise tatsächlich die berechtigten Interessen einer Partei beeinträchtigen würde, die die Wahrung der Vertraulichkeit der Informationen beantragt hat.

51. Eine vernünftige und pragmatische Lösung könnte darin bestehen, dass die Nachprüfungsinstanz diejenige Partei, die sich im Besitz des Beweismaterials befindet, zur Vorlage einer redigierten Fassung auffordert, die der anderen Partei bzw. den anderen Parteien zugänglich gemacht wird – vorausgesetzt, die Nachprüfungsinstanz selbst überwacht den Redaktionsvorgang, um sicherzustellen, dass nur wirklich vertrauliche Elemente ausgelassen werden, die für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich sind. In einem solchen Fall sollte die Nachprüfungsinstanz – selbst wenn sie die Beweise kennt, die bestimmten anderen Parteien nicht zugänglich gemacht wurden – bestrebt sein, die Beweise nicht in einer Weise zu verwenden, die das Recht der anderen Parteien auf ein faires Verfahren und auf Waffengleichheit verletzen könnten.

Ein Beispiel zur Illustration

52. Ein Beispiel für einen solchen Lösungsansatz findet sich in den sogenannten Stahlträger-Rechtssachen, die beim Gericht erster Instanz anhängig waren( ). Im März und April 1994 hatten 11 Unternehmen auf Nichtigerklärung einer Entscheidung der Kommission nach dem EGKS-Vertrag betreffend verabredete Praktiken von Stahlträgerherstellern geklagt. Die Rechtssachen wurden gemeinsam verhandelt und für einen Teil des Verfahrens verbunden.

53. Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl lautete: „Wird die Entscheidung eines Organs der Gemeinschaft mit einer Klage angefochten, so hat dieses Organ dem Gerichtshof alle Vorgänge zu der bei dem Gerichtshof anhängig gemachten Streitsache zu übersenden.“

54. Die Kommission legte die Unterlagen in vollständiger Form jedoch erst nach Aufforderung durch das Gericht erster Instanz vor. In ihrem Begleitschreiben erklärte sie, ein Teil der Unterlagen könnte Geschäftsgeheimnisse enthalten oder könnte unter die der Kommission gemäß Art. 47 EGKS( ) obliegende Vertraulichkeitspflicht fallen, so dass nicht alle Parteien Einsicht in alle Dokumente in deren vollständiger Fassung haben sollten. Einige Kläger beantragten jedoch Einsicht in die vollständige Akte.

55. Damals enthielt die Verfahrensordnung des Gerichts erster Instanz lediglich in Art. 116 § 2 eine Regelung über Vertraulichkeit, wonach vertrauliche Unterlagen von den dem Streithelfer zu übermittelnden Schriftstücken ausgenommen werden durften. Gemäß Art. 5 Abs. 3 der Dienstanweisung für den Kanzler des Gerichts erster Instanz waren die Anwälte oder Bevollmächtigten der Parteien oder von ihnen ordnungsgemäß bevollmächtigte Personen berechtigt, die Originalakten der Rechtssache einschließlich der dem Gericht vorgelegten Verwaltungsakten einzusehen und Abschriften von Schriftstücken oder Auszüge daraus zu verlangen.

56. Das Gericht erster Instanz stand somit damals vor ganz ähnlichen Problemen wie jetzt der Conseil d’État.

57. In dem ersten von drei Beschlüssen, in denen sich das Gericht mit dieser Problematik befasste, wies es das Vorbringen zurück, dass Art. 23 der EGKS-Satzung des Gerichtshofs in Verbindung mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht ein unbedingtes und unbegrenztes Recht aller Parteien auf Einsicht in die von der Kommission übersandten Akten gewähre. Das Gericht stellte fest, Art. 47 des EGKS-Vertrags stelle die Wahrung des Berufs-, insbesondere des Geschäftsgeheimnisses sicher, um die legitimen Interessen der Unternehmen zu schützen, und entschied, die Abwägung der Erfordernisse des Art. 23 der Satzung und des rechtlichen Gehörs gegen die Erfordernisse des Schutzes des Geschäftsgeheimnisses der einzelnen Unternehmen erfordere eine konkrete Prüfung der individuellen Lage der betroffenen Unternehmen. Gestützt auf diese Erwägungen entfernte das Gericht eine Unterlage aus den Akten, machte bestimmte Unterlagen in ihrer vollständigen Fassung nur einer Klägerin zugänglich (die anderen Klägerinnen durften eine nicht vertrauliche Fassung einsehen) und behielt sich die Entscheidung bezüglich der von der Kommission als interne Unterlagen eingestuften Schriftstücke bis zum Eingang weiterer Auskünfte vor( ).

58. Nach Eingang dieser Auskünfte und nach weiterer mündlicher Verhandlung führte das Gericht erster Instanz in einem zweiten Beschluss aus, Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs solle „es dem Gemeinschaftsrichter … ermöglichen, die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung unter Beachtung der Verteidigungsrechte zu überprüfen“, und kein „unbedingtes und unbegrenztes Recht aller Parteien auf Einsicht in die Verwaltungsakten gewährleisten“ sowie „den Klägerinnen nicht ermöglichen, die Akten des betreffenden Organs nach Belieben zu durchforschen“( ). Darüber hinaus unterschied das Gericht zwischen den gemäß Art. 23 der Satzung übersandten Vorgängen und den gemäß der Dienstanweisung für den Kanzler zusammengestellten Akten. Nur diese letztgenannten Akten, die die bei der Entscheidung der Rechtssache zu berücksichtigenden Schriftstücke enthielten, dürften von den Parteien eingesehen werden. Die dem Gericht übersandten Vorgänge, die nicht zu den Akten genommen würden, blieben „völlig außerhalb des Verfahrens“ und würden vom Gericht bei der Entscheidung der Rechtssache nicht berücksichtigt( ). Gestützt auf diese Erwägungen prüfte das Gericht die fraglichen Unterlagen unter Berücksichtigung der Vorbringen und entschied, dass einige erheblich seien und zu den Akten genommen sowie den Parteien übermittelt werden müssten. Im dritten und letzten Beschluss prüfte das Gericht zwei weitere Schriftstücke und verfügte, eines davon zu den Akten zu nehmen( ).

59. Angesichts eines möglichen Konflikts zwischen dem Erfordernis, alle erheblichen Beweise zu prüfen, dem Erfordernis, diese Beweise allen Parteien zugänglich zu machen, und dem Erfordernis, die Vertraulichkeit eines Teils der Beweise zu wahren, ging das Gericht erster Instanz also so vor, dass es a) die Beweise im Vorstadium selbst gesichtet hat, b) nur die erheblichen Beweise zu den Akten genommen hat, c) alle diese Beweise allen Parteien zugänglich gemacht hat, wenngleich dabei bestimmte Einzelheiten in bestimmten Schriftstücken gegenüber bestimmten Parteien „verdeckt“ wurden, und d) nur diejenigen der zu den Akten genommenen Beweise berücksichtigt hat, die den Parteien zugänglich waren.

60. Dies war die pragmatische Lösung unter angemessener Wahrung der berührten Interessen in einem ähnlichen rechtlichen Umfeld, wie es der Conseil d’État im Ausgangsverfahren vorfindet. Sie wurde später in der Verfahrensordnung des Gerichts erster Instanz kodifiziert( ).

Schlussfolgerungen

61. Auch wenn die genannte pragmatische Lösung und erst recht die in der Verfahrensordnung getroffene Regelung keinen ein nationales Gericht bindenden Präzedenzfall darstellen können, geben sie meines Erachtens doch nützliche, praktische Hinweise für den Ansatz, den das nationale Gericht zu wählen hat, der aber seinerseits in Einklang mit den für das Gericht geltenden Vorschriften stehen muss, sofern diese nicht mit einer höherrangigen Norm kollidieren.

62. Was Nachprüfungsinstanzen im Sinne der Richtlinie 89/665 betrifft, so gehören zu den genannten höherrangigen Normen diejenigen, die sich aus dieser Richtlinie sowie aus der Richtlinie 93/36 (bzw. jetzt aus der Richtlinie 2004/18) ergeben, die beide unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf Wahrung des Geschäftsgeheimnisses und des Rechts auf ein faires Verfahren auszulegen sind. Dabei sind folgende Grundsätze zu beachten: a) eine Partei darf die Übermittlung von Beweisen an die Nachprüfungsinstanz nicht aus Gründen des Geschäftsgeheimnisses verweigern; b) eine Partei, die Beweise an die Nachprüfungsinstanz übermittelt, kann verlangen, die Beweise gegenüber einer anderen Partei ganz oder teilweise vertraulich zu behandeln; c) allen Hauptbeteiligten sind alle für das Ergebnis der Nachprüfung erheblichen Beweise in einer Form zugänglich zu machen, die ihnen ermöglicht, zu den Beweisen Stellung zu nehmen; d) die Nachprüfungsinstanz hat darauf zu achten, dass sie Beweise, die einem oder mehreren Hauptbeteiligten vorenthalten wurden, nicht in einer Weise verwendet, die die Rechte dieser Beteiligten auf ein faires Verfahren und auf Waffengleichheit verletzen könnte.

63. Die Beurteilung kann nur im Einzelfall erfolgen und muss darauf ausgerichtet sein, für jedes der beiden Interessen – Wahrung des Geschäftsgeheimnisses und Recht auf ein faires Verfahren – den größtmöglichen Schutz zu gewährleisten, ohne den Wesensgehalt des jeweils anderen anzutasten, sowie ein möglichst faires Gleichgewicht zwischen den beiden Interessen herzustellen.

Schlussbemerkungen

64. Zu der konkreten Situation, mit der der Conseil d’État befasst ist, möchte ich drei Schlussbemerkungen machen.

65. Erstens steht fest, dass nach Inkrafttreten von Art. 11 des Gesetzes vom 15. Juni 2006( ) die Pflicht, in Nachprüfungsverfahren das Geschäftsgeheimnis zu wahren, in Belgien ausdrücklich normiert sein wird.

66. Zweitens ist mir aufgefallen, dass in einer Rechtssache, die die belgische Regierung in ihren Erklärungen angeführt hat( ), der Conseil d’État offenbar bereits einen Lösungsansatz gewählt hat, der dem von mir vorstehend ausgeführten entspricht. Damals ging es um die Klage eines Unternehmens gegen eine Entscheidung, mit der das medizinische Produkt eines Mitbewerbers zugelassen wurde. Die Verwaltungsbehörde übermittelte dem Conseil d’État zwei Fassungen ihrer Akte – eine Fassung mit vertraulichen Unterlagen über das medizinische Produkt und eine nicht vertrauliche Fassung. In seinem Gutachten prüfte der Berichterstatter die Problematik und kam zu dem Ergebnis, dass die vertraulichen Unterlagen dem Kläger nicht zugänglich gemacht werden sollten. Das Gericht entschied, dass die Frage dahingestellt bleiben könne, da die Klage im Ergebnis aus Gründen abgewiesen werden konnte, für die eine Prüfung der Unterlagen nicht erforderlich war.

67. Im Übrigen entspricht auch der Lösungsansatz des Verfassungsgerichtshofs in seinem Urteil vom 19. September 2007 im Wesentlichen dem oben dargelegten Ansatz. Nach seinen Ausführungen zu den allgemeinen Grundsätzen des Rechts auf rechtliches Gehör im kontradiktorischen Verfahren und des Rechts auf Wahrung des Geschäftsgeheimnisses kam der Verfassungsgerichtshof zu dem Ergebnis, dass dem Conseil d’État die Beurteilung des vertraulichen Charakters der Informationen ermöglicht werden müsse, um eine Abwägung zwischen den beiden Rechten vornehmen zu können.

68. Schließlich ergibt sich aus dem Vorlagebeschluss, dass Varec womöglich bereits faktisch Zugang zu mindestens einem Teil der streitigen Elemente der Akten hatte, und zwar offenbar außerhalb des eigentlichen Nachprüfungsverfahrens. Sollte dies der Fall sein, könnte diese Tatsache je nach den Umständen des Falles ein Faktor sein, der bei der Entscheidung, ob und in welchem Umfang eine vertrauliche Behandlung gewährt werden soll, zu berücksichtigen ist.

Ergebnis

69. Nach alldem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Conseil d’État vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:

Nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 des Rates in Verbindung mit den Bestimmungen der Richtlinie 93/36 des Rates über den Schutz vertraulicher Informationen ist eine Nachprüfungsinstanz verpflichtet,

a) die gesamte Verwaltungsakte und die sonstigen Beweise zur Kenntnis zu nehmen, die der öffentliche Auftraggeber seiner Vergabeentscheidung zugrunde gelegt hat, und

b) vertraulichen Informationen den gleichen Schutz zukommen zu lassen, der ihnen im Vergabestadium zukommt.

Bei der Erfüllung dieser Verpflichtungen ist das Recht auf ein faires Verfahren und auf Waffengleichheit zu beachten, woraus sich insbesondere ergibt, dass die Nachprüfungsinstanz darauf zu achten hat, dass sie Beweise, die einem oder mehreren Hauptbeteiligten vorenthalten wurden, nicht in einer Weise verwendet, die diese Rechte verletzen könnte.