SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

YVES BOT

vom 31. März 2011( )

Rechtssache C‑347/09

Staatsanwaltschaft Linz

gegen

Jochen Dickinger

und

Franz Ömer

(Vorabentscheidungsersuchen des Bezirksgerichts Linz [Österreich])

„Freier Dienstleistungsverkehr – Nationale Regelung zur Errichtung eines Monopols für den Betrieb von Lotterien im Internet – Möglichkeit der Erlangung dieses Monopols nur für Kapitalgesellschaften mit Sitz im Inland – An den Monopolinhaber gerichtetes Verbot, einen Filialbetrieb im Ausland zu errichten“

1. Zu der Frage, ob ein Monopol auf dem Gebiet des Glücksspiels mit den Verkehrsfreiheiten des Gemeinschaftsrechts im Einklang steht, sind seit September 2009 mehrere Vorabentscheidungsurteile ergangen, in denen der Gerichtshof seine frühere Rechtsprechung präzisieren konnte( ).

2. Zunächst kann nach diesen Urteilen ein solches Monopol mit diesen Freiheiten im Einklang stehen, wenn mit ihm das Ziel der Gewährleistung eines hohen Niveaus des Schutzes der öffentlichen Ordnung und der Verbraucher verfolgt wird und es so ausgestaltet ist und ausgeübt wird, dass diese Ziele tatsächlich erreicht werden.

3. Sodann kann nach diesen Urteilen der Inhaber dieses Monopols nicht nur eine Einrichtung der öffentlichen Hand, sondern auch ein privater Veranstalter sein( ). Im letzteren Fall muss die Vergabe des Monopols unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der Verpflichtung zur Transparenz erfolgen, es sei denn, dass seine Einräumung an diesen privaten Veranstalter eine „In‑house“‑Vergabe darstellt( ).

4. Auf dem besonderen Gebiet der Internet-Glücksspiele fand die Einräumung von Monopolen darüber hinaus in den mit diesen Spielen verbundenen spezifischen Risiken eine weitere Rechtfertigung( ).

5. Der Gerichtshof hat außerdem festgestellt, dass ein Mitgliedstaat eine Genehmigung zum Betrieb von Spielen über das Internet, die einem Anbieter von Online-Spielen von einem anderen Mitgliedstaat erteilt wurde, in dem dieser Dienstleister niedergelassen ist, nicht anerkennen muss( ).

6. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Bezirksgerichts Linz (Österreich), das Ende August 2009 und somit vor der Verkündung der erwähnten Urteile bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist, hat die Beurteilung der Konformität der österreichischen Rechtsvorschriften über elektronische Lotterien mit dem freien Dienstleistungsverkehr zum Gegenstand.

7. Nach diesen Rechtsvorschriften ist das Anbieten solcher Glücksspiele an in Österreich ansässige Personen Gegenstand eines Betriebsmonopols, das für eine Höchstdauer von 15 Jahren einem privaten Veranstalter vorbehalten ist, der mehreren Anforderungen genügen muss. Insbesondere muss es sich um eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in Österreich handeln, und diese darf keinen Filialbetrieb im Ausland errichten.

8. Das vorlegende Gericht stellt mehrere Fragen, die ihm die Beurteilung ermöglichen sollen, ob ein solches Monopol und die vom österreichischen Recht aufgestellten Voraussetzungen für seine Einräumung im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht stehen.

9. Die meisten dieser Fragen wurden in der Rechtsprechung und insbesondere in den Urteilen, die nach dem Eingang der Vorlageentscheidung erlassen wurden, beantwortet.

10. Die vorliegende Rechtssache bietet dem Gerichtshof dennoch die Gelegenheit, seine Rechtsprechung zum Erfordernis, dass die das Monopol innehabende Gesellschaft ihren Sitz im betreffenden Mitgliedstaat haben muss, noch weiter zu präzisieren.

11. Im Urteil Engelmann ist ein solches Erfordernis, soweit es für die Konzessionäre traditioneller Spielbanken wie Kasinos galt, als zu den Zielen der Kontrolle und des Schutzes der öffentlichen Ordnung, auf die sich die österreichische Regierung berufen hatte, außer Verhältnis stehend angesehen worden.

12. In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich dem Gerichtshof vorschlagen, zu entscheiden, dass dieses Erfordernis im besonderen Fall eines Monopols für den Betrieb von Glücksspielen im Internet gerechtfertigt sein kann.

13. Ich werde darauf hinweisen, dass eine Monopolregelung nur gerechtfertigt werden kann, wenn sie das Ziel verfolgt, ein hohes Niveau des Schutzes der öffentlichen Ordnung und der Verbraucher zu gewährleisten, da sie die Verkehrsfreiheiten sehr stark beschränkt.

14. Ich werde auch darauf hinweisen, dass Glücksspiele im Internet mit größeren Risiken für die öffentliche Ordnung und die Verbraucher verbunden sind als herkömmliche Glücksspiele und dass sie im Fernabsatz und ohne Infrastruktur im Zielmitgliedstaat, die dieser Staat genau kontrollieren könnte, angeboten werden können. Ich werde darauf hinweisen, dass beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts kein Instrument der Zusammenarbeit besteht, das es einem Mitgliedstaat ermöglichte, von einem anderen Mitgliedstaat, in dem ein Anbieter von Online-Glücksspielen niedergelassen ist, die für solche Kontrollen erforderliche Unterstützung zu erhalten.

15. Ich werde daraus ableiten, dass ein Mitgliedstaat zu Recht vorschreiben darf, dass der Veranstalter, der das Monopol für den Betrieb von Glücksspielen im Internet innehat, seinen Sitz in diesem Mitgliedstaat haben muss, damit der Staat die Tätigkeit dieses Veranstalters wirksam kontrollieren kann.

16. Schließlich werde ich darauf hinweisen, dass ein Mitgliedstaat dem Inhaber des Monopols für den Betrieb von Spielen über das Internet im Inland nicht verbieten kann, einen Filialbetrieb im Ausland zu errichten, ohne nachzuweisen, dass diese Maßnahme aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und im Hinblick auf diese Ziele verhältnismäßig ist.

I – Rechtlicher Rahmen

A – Unionsrecht

17. Der Betrieb von Glücksspielen wurde bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht gemeinschaftsrechtlich geregelt oder harmonisiert. Diese Tätigkeit wurde vom Geltungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt ausgenommen( ).

18. Da Glücksspiele eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen, fallen sie in den Geltungsbereich der Verkehrsfreiheiten, insbesondere unter Art. 49 EG, der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Europäischen Gemeinschaft gegenüber Angehörigen der Mitgliedstaaten verbietet, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als dem des Leistungsempfängers ansässig sind.

19. Nach den Art. 55 EG und 48 EG findet Art. 49 EG auf die Dienstleistungen einer nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft Anwendung, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft hat.

B – Österreichisches Recht

20. Das Glücksspielwesen in Österreich ist durch das Glücksspielgesetz geregelt( ).

21. Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen grundsätzlich dem Bund vorbehalten. Der Bundesminister für Finanzen kann jedoch Konzessionen für die Durchführung von Lotterien und elektronischen Lotterien an Private erteilen.

22. Elektronische Lotterien sind hierbei nach § 12a GSpG „Ausspielungen, bei denen der Spielvertrag über elektronische Medien abgeschlossen, die Entscheidung über Gewinn oder Verlust zentralseitig herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird und der Spielteilnehmer unmittelbar nach Spielteilnahme vom Ergebnis dieser Entscheidung Kenntnis erlangen kann“.

23. Nach § 14 GSpG kann der Bundesminister für Finanzen eine Konzession für die Durchführung von Lotterien und elektronischen Lotterien erteilen. § 14 Abs. 2 GSpG sieht vor, dass die Konzession nur einem Konzessionswerber erteilt werden darf, der

– eine Kapitalgesellschaft mit Sitz im Inland ist,

– keine Eigentümer (Gesellschafter) hat, die über einen beherrschenden Einfluss verfügen und durch deren Einfluss eine Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht nicht gewährleistet ist,

– einen Aufsichtsrat und ein eingezahltes Stamm- bzw. Grundkapital von zumindest 109 000 000 Euro hat, wobei die rechtmäßige Mittelherkunft in geeigneter Art und Weise nachzuweisen ist,

– Geschäftsleiter bestellt, die aufgrund entsprechender Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen und gegen die kein Ausschließungsgrund nach § 13 der Gewerbeordnung vorliegt,

– aufgrund der Umstände (insbesondere Erfahrungen, Kenntnisse und Eigenmittel) erwarten lässt, dass er für den Bund den besten Abgabenertrag (Konzessionsabgabe und Wettgebühren) erzielt, und

– bei dem die Struktur des allfälligen Konzerns, dem der oder die Eigentümer, die eine qualifizierte Beteiligung an dem Unternehmen halten, angehören, eine wirksame Aufsicht über den Konzessionär nicht behindert.

24. Die Konzession kann nach § 14 Abs. 3 Satz 1 GSpG für eine Dauer von höchstens 15 Jahren erteilt werden. Solange eine Konzession für Ausspielungen aufrecht ist, dürfen gemäß § 14 Abs. 5 Satz 1 GSpG weitere Konzessionen nicht erteilt werden.

25. Nach § 15 Abs. 1 GSpG darf der Konzessionär keine Filialbetriebe außerhalb Österreichs errichten. Außerdem bedarf der Erwerb von qualifizierten Beteiligungen an anderen Gesellschaften durch den Konzessionär einer Bewilligung des Bundesministers für Finanzen. Nach § 15a GSpG ist eine solche Bewilligung auch für die Erweiterung des Geschäftsgegenstands eines Konzessionärs erforderlich und nur dann zu erteilen, wenn keine Beeinträchtigung des Aufkommens des Bundes aus der Konzessionsabgabe oder Wettgebühren zu erwarten ist.

26. Außerdem hat der Konzessionär nach § 18 Abs. 1 GSpG dem Bundesminister für Finanzen jährlich die Identität jener Personen mitzuteilen, die an seinem Grundkapital beteiligt sind.

27. Die Veranstaltung von Glücksspielen zu Erwerbszwecken durch eine Person, die keine Konzession hierfür besitzt, wird nach § 168 des österreichischen Strafgesetzbuchs strafrechtlich verfolgt.

II – Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen

28. Herr Dickinger und Herr Ömer sind österreichische Staatsbürger und Gründer des multinationalen Online-Spiele-Konzerns „bet‑at‑home.com“. Die Muttergesellschaft dieses Konzerns ist die bet‑at‑home.com AG, eine Gesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Düsseldorf (Deutschland), der als eine ihrer Tochtergesellschaften die bet‑at‑home.com Entertainment GmbH, eine Gesellschaft österreichischen Rechts, gehört. Diese hat ihren Sitz in Linz (Österreich) und ist auf dem Gebiet der „Dienstleistungen mit automatischer Datenverarbeitung und Informationstechnik“ tätig. Außerdem besitzt sie eine aufrechte Sportwettenlizenz nach österreichischem Recht. Sie gründete ferner eine Tochtergesellschaft maltesischen Rechts, die bet‑at‑home.com Holding Ltd. Diese gründete ihrerseits drei Tochterunternehmen, nämlich die Gesellschaften maltesischen Rechts bet‑at‑home.com Internet Ltd, bet‑at‑home.com Entertainment Ltd und bet‑at‑home.com International Ltd, alle mit Sitz in Malta.

29. Zwei dieser maltesischen Gesellschaften, nämlich die bet‑at‑home.com Entertainment Ltd und die bet‑at‑home.com International Ltd, bieten über das Internet Glücksspiele und Sportwetten an. Die Erstgenannte verfügt hierzu über eine aufrechte maltesische „Class One Remote Gaming License“ für Online‑Glücksspiele und die Zweitgenannte über eine aufrechte maltesische „Class Two Remote Gaming License“ für Online‑Sportwetten. Das Glücksspiel- und Sportwettenangebot wird von den beiden maltesischen Gesellschaften auf der Internetplattform „bet‑at‑home.com“ bereitgestellt. Diese Internetseite wird in den Sprachen Spanisch, Deutsch, Griechisch, Englisch, Italienisch, Ungarisch, Niederländisch, Polnisch, Slowenisch, Türkisch und Russisch, nicht aber auf Maltesisch angeboten. Über diese Internetadresse werden insbesondere Glücksspiele wie Poker, Black Jack, Baccarat und Roulette sowie Glücksspiele an virtuellen Automaten angeboten. All diese Spiele können mit unbegrenzt hohen Einsätzen gespielt werden.

30. Der Betrieb der Internetplattform www.bet‑at‑home.com erfolgt ausschließlich durch die bet‑at‑home.com Internet Ltd und die bet‑at‑home.com Entertainment Ltd. Diese maltesischen Gesellschaften sind für das Veranstalten der Spiele verantwortlich. Die Spielteilnehmer schließen die entsprechenden Verträge ausschließlich mit diesen beiden Gesellschaften ab, die auch die Inhaber der Lizenzen für die für den Betrieb der Spieleplattform erforderliche Software sind.

31. Bis Dezember 2007 bedienten sich die bet‑at‑home.com Entertainment Ltd und die bet‑at‑home.com International Ltd eines Servers mit Standort in Linz, Österreich, der von der bet‑at‑home.com Entertainment GmbH bereitgestellt wurde, die auch die Website bzw. die für die Spiele erforderliche Software wartete. Bis dahin befand sich auch der telefonische Kundensupport für alle Spielteilnehmer in Linz. Die Erbringung aller dieser unterstützenden Dienstleistungen wurde den maltesischen Gesellschaften in Rechnung gestellt.

32. Ein österreichisches Bankunternehmen mit Sitz in Linz fungierte u. a. als Bankverbindung zur Überweisung der Spieleinsätze. Inhaberin des fraglichen Kontos war die maltesische Gesellschaft bet‑at‑home.com International Ltd.

33. Auf der Grundlage dieses Sachverhalts wurde ein Strafverfahren gegen Herrn Dickinger und Herrn Ömer wegen Verstoßes gegen § 168 StGB eröffnet, in dem das vorlegende Gericht in erster Instanz zu entscheiden hat.

34. In Beantwortung einer Frage des Gerichtshofs hat die österreichische Regierung dargelegt, dass Herr Dickinger und Herr Ömer im Ausgangsverfahren wegen Handlungen in ihrer Funktion in der österreichischen Gesellschaft bet-at-home.com Entertainment GmbH verfolgt würden. Nach den Angaben dieser Regierung lautet der Strafantrag wie folgt:

„Jochen Dickinger und DI Franz Ömer haben als Entscheidungsträger der bet‑at‑home.com Entertainment GmbH ab 1. 1. 2006 bis dato das Vergehen des Glücksspiels nach § 168 Abs. 1 StGB zu Gunsten des Verbandes dadurch begangen, dass sie Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen oder die ausdrücklich verboten sind … über das Internet anboten.“

35. Vor dem Bezirksgericht Linz machten Herr Dickinger und Herr Ömer einen Verstoß der für Glücksspiele geltenden nationalen Regelung gegen die Art. 43 EG und 49 EG geltend.

36. Das Bezirksgericht Linz hat ernste Zweifel, ob die im Ausgangsverfahren anzuwendenden Vorschriften des österreichischen Strafgesetzbuchs in Verbindung mit den Regeln des österreichischen Glücksspielgesetzes mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. Es hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. a) Sind die Art. 43 EG und 49 EG dahin gehend auszulegen, dass sie einer mitgliedstaatlichen Regelung wie jener von § 3 in Verbindung mit §§ 14 f und 21 GSpG grundsätzlich entgegenstehen, wonach

– eine Konzession für Ausspielungen (z. B. Lotterien, elektronische Lotterien usw.) nur einem einzigen Konzessionswerber für eine Dauer bis zu 15 Jahren erteilt werden darf, der u. a. eine Kapitalgesellschaft mit Sitz im Inland zu sein hat, keine Filialbetriebe außerhalb Österreichs errichten darf, über ein eingezahltes Stamm- bzw. Grundkapital von mindestens 109 000 000 Euro verfügen muss und aufgrund der Umstände erwarten lässt, für den Bund den besten Abgabenertrag zu erzielen;

– eine Konzession für Spielbanken nur an höchstens zwölf Konzessionswerber für eine Dauer bis zu 15 Jahren erteilt werden darf, die u. a. eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland zu sein haben, keine Filialbetriebe außerhalb Österreichs errichten dürfen, über ein eingezahltes Grundkapital von 22 000 000 Euro verfügen müssen und aufgrund der Umstände erwarten lassen, für die Gebietskörperschaften den besten Abgabenertrag zu erzielen?

Diese Fragen stellen sich insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Casinos Austria AG Inhaber aller zwölf Spielbankenkonzessionen ist, welche am 18. Dezember 1991 für die Höchstdauer von 15 Jahren erteilt und in der Zwischenzeit ohne öffentliche Ausschreibung oder Bekanntgabe verlängert wurden.

b) Wenn ja, kann eine solche Regelung auch dann aus Gründen des Allgemeininteresses an einer Begrenzung der Wetttätigkeit gerechtfertigt werden, wenn die Konzessionsinhaber in einer quasi monopolistischen Struktur ihrerseits durch intensiven Werbeaufwand eine expansionistische Politik im Bereich des Glücksspiels betreiben?

c) Wenn ja, ist bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer solchen Regelung, die das Ziel verfolgt, dadurch Straftaten vorzubeugen, indem die auf diesem Gebiet tätigen Wirtschaftsteilnehmer einer Kontrolle unterworfen und Glücksspieltätigkeiten so in Bahnen gelenkt werden, die diesen Kontrollen unterliegen, vom vorliegenden Gericht zu beachten, dass dadurch auch grenzüberschreitende Dienstleistungsanbieter erfasst werden, die ohnehin im Mitgliedstaat der Niederlassung mit ihrer Konzession verbundenen strengen Auflagen und Kontrollen unterliegen?

2. Sind die Grundfreiheiten des EG‑Vertrags, insbesondere der freie Dienstleistungsverkehr nach Art. 49 EG, dahin gehend auszulegen, dass ungeachtet der fortbestehenden grundsätzlich mitgliedstaatlichen Zuständigkeit zur Regelung der Strafrechtsordnung auch eine mitgliedstaatliche Strafbestimmung dann am Gemeinschaftsrecht zu messen ist, wenn sie die Ausübung einer der Grundfreiheiten zu unterbinden oder zu behindern geeignet ist?

3. a) Ist Art. 49 EG in Verbindung mit Art. 10 EG dahin gehend auszulegen, dass die im Niederlassungsstaat eines Dienstleistungserbringers durchgeführten Kontrollen und dort geleisteten Sicherheiten im Sinne des Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens im Staat der Dienstleistungserbringung zu berücksichtigen sind?

b) Wenn ja, ist Art. 49 EG weiters dahin gehend auszulegen, dass im Fall einer aus Gründen des Allgemeininteresses vorgenommenen Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darauf zu achten ist, ob diesem Allgemeininteresse nicht bereits durch die Rechtsvorschriften, Kontrollen und Überprüfungen ausreichend Rechnung getragen wird, denen der Dienstleistende in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist?

c) Wenn ja, ist bei der Überprüfung der Verhältnismäßigkeit einer mitgliedstaatlichen Bestimmung, die das grenzüberschreitende Anbieten von Glücksspieldienstleistungen ohne inländische Lizenz mit Strafe bedroht, zu berücksichtigen, dass den vom Staat der Dienstleistungserbringung zur Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheit herangezogenen ordnungspolitischen Interessen schon im Staat der Niederlassung durch ein strenges Zulassungs- und Aufsichtsverfahren ausreichend Rechnung getragen wird?

d) Wenn ja, hat das vorliegende Gericht dabei im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer solchen Beschränkung zu berücksichtigen, dass die betreffenden Vorschriften in dem Staat, in dem der Dienstleistende ansässig ist, an Kontrolldichte über jene des Staates der Dienstleistungserbringung sogar hinausgehen?

e) Erfordert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Falle eines aus ordnungspolitischen Gründen wie dem Spielerschutz und der Kriminalitätsbekämpfung vorgenommenen strafbewehrten Verbots des Glücksspiels weiters, dass vom vorlegenden Gericht eine Unterscheidung vorgenommen wird zwischen jenen Anbietern einerseits, die ohne jegliche Genehmigung Glücksspiele anbieten, und jenen andererseits, die in anderen Mitgliedstaaten der EU niedergelassen und konzessioniert sind und unter Inanspruchnahme ihrer Dienstleistungsfreiheit tätig werden?

f) Ist schließlich bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer mitgliedstaatlichen Bestimmung, die das grenzüberschreitende Anbieten von Glücksspieldienstleistungen ohne inländische Konzession oder Genehmigung unter Strafdrohung verbietet, zu berücksichtigen, dass es einem ordnungsgemäß in einem anderen Mitgliedstaat lizenzierten Anbieter von Glücksspielen aufgrund objektiver mittelbar diskriminierender Zugangsschranken nicht möglich war, eine inländische Lizenz zu erlangen, und das Lizenzierungs- und Aufsichtsverfahren im Staat der Niederlassung ein dem innerstaatlichen zumindest vergleichbares Schutzniveau aufweist?

4. a) Ist Art. 49 EG dahin gehend auszulegen, dass der vorübergehende Charakter der Dienstleistungserbringung für den Dienstleistenden die Möglichkeit ausschließen würde, sich im Aufnahmemitgliedstaat mit einer bestimmten Infrastruktur (wie etwa einem Server) auszustatten, ohne ihn als in diesem Mitgliedstaat niedergelassen anzusehen?

b) Ist Art. 49 EG weiters dahin gehend auszulegen, dass ein an inländische Supportleister gerichtetes Verbot, einem Dienstleister, der seinen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, die Erbringung seiner Dienstleistung zu erleichtern, auch dann eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dieses Dienstleistungserbringers darstellt, wenn die Supportleister in demselben Mitgliedstaat wie ein Teil der Empfänger der Dienstleistung ansässig sind?

III – Würdigung

37. Zunächst ist festzustellen, dass die vom vorlegenden Gericht gestellten Fragen teilweise über den Rahmen des Ausgangsverfahrens hinausgehen und Fragestellungen umfassen, die für seine Entscheidung offensichtlich nicht relevant sind. Dies gilt insbesondere für die Frage 1 Buchst. a zweiter Gedankenstrich zur Konzessionsregelung nach österreichischem Recht für den Betrieb von Spielbanken.

38. Nach der Vorlageentscheidung, bestätigt sowohl durch den Akteninhalt als auch durch die Antwort der österreichischen Regierung auf das Ersuchen des Gerichtshofs um Klarstellung, wird den zwei vor dem vorlegenden Gericht verfolgten Personen vorgeworfen, unter Verstoß gegen das österreichische Recht Glücksspiele über das Internet angeboten zu haben. Das Ausgangsverfahren betrifft nicht den Betrieb von Spielbanken in Österreich.

39. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die Fragen nur soweit zu prüfen, als sie sich auf das Anbieten von Glücksspielen über das Internet beziehen.

40. Die zahlreichen Fragen des vorlegenden Gerichts umfassen meines Erachtens vier Problemstellungen, für deren Prüfung ich folgende Reihenfolge vorschlage.

41. Das vorlegende Gericht fragt erstens, ob Bestimmungen eines Mitgliedstaats, die Zuwiderhandlungen gegen ein Monopol für den Betrieb von Glücksspielen über das Internet strafrechtlich sanktionieren, mit den Verkehrsfreiheiten und insbesondere mit Art. 49 EG im Einklang stehen müssen, obwohl das Strafrecht in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt (Frage 2).

42. Zweitens möchte es wissen, ob Art. 49 EG in der vorliegenden Rechtssache einschlägig ist, obwohl zum einen die maltesischen Gesellschaften in Österreich installierte Sachmittel wie z. B. einen Server verwenden und zum anderen die diese Mittel zur Verfügung stellende Gesellschaft in Österreich niedergelassen ist (Frage 4 Buchst. a und b).

43. Drittens stellt sich das vorlegende Gericht die Frage, ob das von seinem innerstaatlichen Recht vorgesehene Betriebsmonopol und die Voraussetzungen für seine Einräumung Art. 49 EG entsprechen, insbesondere im Hinblick auf die Pflichten und Kontrollen, denen die maltesischen Gesellschaften in ihrem Staat unterliegen (Frage 1 Buchst. a erster Gedankenstrich und Buchst. c sowie Frage 3 Buchst. a bis f).

44. Viertens möchte es wissen, ob die fraglichen Rechtsvorschriften gerechtfertigt werden können, auch wenn der Inhaber des Monopols durch intensive Werbung eine expansionistische Politik betreibt (Frage 1 Buchst. b).

A – Der Rahmen für die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des Strafrechts

45. Das vorlegende Gericht möchte im Wesentlichen wissen, ob eine Regelung eines Mitgliedstaats, die jede Zuwiderhandlung gegen ein Monopol für den Betrieb von Glücksspielen wie das Monopol für den Betrieb von elektronischen Lotterien nach österreichischem Recht strafrechtlich sanktioniert, im Einklang mit den Verkehrsfreiheiten und insbesondere mit Art. 49 EG stehen muss, obwohl das Strafrecht in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt.

46. Die Zuständigkeit auf dem Gebiet des Strafrechts war zwar im für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeitraum den Mitgliedstaaten vorbehalten. Trotz der Reformen durch den Vertrag von Lissabon bleibt sie dies auch weitgehend. Nach ständiger Rechtsprechung hat jedoch jeder Mitgliedstaat bei der Ausübung seiner Befugnisse die Verpflichtungen, die er im Rahmen des Vertrags eingegangen ist, und insbesondere die Verkehrsfreiheiten zu wahren( ).

47. Eine Rechtsvorschrift eines Mitgliedstaats fällt daher nicht allein deshalb, weil sie zum Strafrecht dieses Staates gehört, aus dem Geltungsbereich der Verkehrsfreiheiten heraus, so dass sie nicht mehr der Anforderung unterläge, mit diesen Freiheiten im Einklang zu stehen( ).

48. Dieses Konformitätserfordernis in Bezug auf strafrechtliche Bestimmungen, die, wie in der vorliegenden Rechtssache, die Beachtung eines aus Gründen des Allgemeininteresses errichteten Monopols für den Betrieb von Glücksspielen gewährleisten sollen, stellt sich wie folgt dar: Wird dieses Monopol als gemeinschaftsrechtskonform angesehen, sind es grundsätzlich auch die strafrechtlichen Sanktionen, die seine Beachtung sicherstellen sollen, es sei denn, diese verstoßen ihrerseits gegen andere Rechtsnormen wie die Grundrechte.

49. Zeigt sich hingegen, dass dieses Monopol eine Verkehrsfreiheit verletzt, dürfen die seiner Absicherung dienenden Strafbestimmungen nicht angewandt werden. Nach ständiger Rechtsprechung darf nämlich ein Mitgliedstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat( ).

50. Ich schlage daher vor, auf die geprüfte Frage zu antworten, dass eine Regelung eines Mitgliedstaats, die Zuwiderhandlungen gegen ein Monopol für den Betrieb von Glücksspielen wie das Monopol für den Betrieb von elektronischen Lotterien nach österreichischem Recht strafrechtlich sanktioniert, im Einklang mit den Verkehrsfreiheiten und insbesondere mit Art. 49 EG stehen muss, obwohl das Strafrecht in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt.

B – Die Einschlägigkeit von Art. 49 EG in der vorliegenden Rechtssache

51. Das vorlegende Gericht hat Zweifel, ob der bei ihm anhängige Rechtsstreit in den Geltungsbereich von Art. 49 EG fällt.

52. Mit seiner Frage 4 Buchst. a möchte es daher im Wesentlichen wissen, ob Art. 49 EG dahin auszulegen ist, dass dem Betrieb von Glücksspielen im Internet durch einen in einem anderen Mitgliedstaat als dem Zielmitgliedstaat niedergelassenen Veranstalter vorübergehender Charakter beigemessen werden kann und er daher unter diesen Artikel fällt, wenn dieser Veranstalter Sachmittel für die Kommunikation wie einen Server und eine Telefonzentrale verwendet, die sich im Zielmitgliedstaat befinden und ihm von einem dritten Unternehmen zur Verfügung gestellt werden.

53. Mit seiner Frage 4 Buchst. b möchte es sodann wissen, ob Art. 49 EG dahin auszulegen ist, dass eine Regelung eines Mitgliedstaats, die im Inland niedergelassenen Dienstleistern verbietet, in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Gesellschaften die Mittel zur Verfügung zu stellen, um im Inland ansässigen Personen Glücksspiele über das Internet anbieten zu können, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt.

1. Die Relevanz der Verwendung von Sachmitteln für die Kommunikation, die sich im Zielmitgliedstaat befinden

54. Nach ständiger Rechtsprechung stellt das Anbieten von Glücksspielen über das Internet durch einen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Veranstalter an Verbraucher, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, eine Dienstleistung im Sinne von Art. 49 EG dar( ). Diese Rechtsprechung folgt derjenigen, wonach die Erbringung einer Leistung über Kommunikationsmittel an Leistungsempfänger, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem des Leistungserbringers ansässig sind, ohne dass sich dieser in diesen anderen Mitgliedstaat begibt, die Erbringung einer Dienstleistung darstellt( ).

55. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob die Tatsache, dass die maltesischen Gesellschaften, die in Österreich ansässigen Verbrauchern über das Internet Glücksspiele anbieten, von einer in Österreich niedergelassenen Gesellschaft zur Verfügung gestellte Sachmittel wie einen Server und einen Telefondienst verwenden, bedeutet, dass sie sich fest und dauerhaft in Österreich eingerichtet haben, so dass sie nicht mehr unter Art. 49 EG, sondern unter die Bestimmungen des Vertrags über die Niederlassungsfreiheit fallen.

56. Das vorlegende Gericht macht keine Angaben dazu, welche Bedeutung es dieser Frage beimisst. Meines Erachtens spielt sie nicht wirklich eine Rolle. Bejahte man nämlich, dass die maltesischen Gesellschaften eine feste Niederlassung in Österreich haben und somit dort im Sinne der Bestimmungen des Vertrags über die Niederlassungsfreiheit niedergelassen sind, führte eine Prüfung der fraglichen österreichischen Regelung im Hinblick darauf, ob sie mit diesen Bestimmungen im Einklang stehen, zu keinem anderen Ergebnis als eine Prüfung am Maßstab des freien Dienstleistungsverkehrs( ). In beiden Fällen würde diese Regelung als eine Beschränkung der Ausübung der jeweiligen Verkehrsfreiheit beurteilt, und die Beurteilung, ob sie mit dem Gemeinschaftsrecht angesichts der von der österreichischen Regierung geltend gemachten Rechtfertigungen im Einklang steht, führte zum selben Ergebnis.

57. Sollte die geprüfte Frage dennoch beantwortet werden müssen, wäre sie meines Erachtens auf der Grundlage der Informationen des vorlegenden Gerichts zu verneinen. Die Tatsache, dass ein Anbieter von Online-Glücksspielen auf Sachmittel für die Kommunikation zurückgreift, die von einem im Zielmitgliedstaat niedergelassenen Drittunternehmen zur Verfügung gestellt werden, scheint mir für sich allein nicht zum Nachweis geeignet, dass dieser Leistungserbringer in diesem Staat über eine feste Niederlassung vergleichbar einer Agentur verfügt.

58. Dieser Fall ist meines Erachtens von jenem zu unterscheiden, über den der Gerichtshof im Urteil Gambelli u. a. zu entscheiden hatte. In diesem Urteil bejahte der Gerichtshof, dass die Stanley International Betting Ltd, eine Gesellschaft britischen Rechts, von ihrem Recht auf freie Niederlassung in Italien Gebrauch gemacht hatte, weil sie geschäftliche Vereinbarungen mit italienischen Veranstaltern oder Vermittlern geschlossen hatte, wonach diese die Wettabsichten der italienischen Verbraucher sammelten und registrierten, um sie an diese Gesellschaft weiterzuleiten.

59. Der Gerichtshof hat daraus abgeleitet, dass die Stanley International Betting Ltd die Tätigkeit des Sammelns von Wetten in Italien durch Vermittlung einer Organisation von Agenturen verfolgte( ).

60. In der vorliegenden Rechtssache ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen, dass die maltesischen Gesellschaften mit der die Sachmittel zur Verfügung stellenden österreichischen Gesellschaft geschäftliche Vereinbarungen geschlossen hätten, wonach Letztere beauftragt wäre, wie eine Agentur nach den vom Gerichtshof im Urteil vom 4. Dezember 1986, Kommission/Deutschland( ), aufgestellten und in den Urteilen Winner Wetten( ) sowie Stoß u. a.( ) bestätigten Kriterien dauerhaft für sie tätig zu werden.

61. Außerdem bedeutet die Inanspruchnahme eines sich körperlich in einem Mitgliedstaat befindenden Servers durch einen Unternehmer nicht, dass dieser Unternehmer seine wirtschaftliche Tätigkeit in diesem Staat entfaltet. Obwohl Online-Spiele vom Geltungsbereich der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“)( ) ausgeschlossen sind( ), ist möglicherweise der Hinweis zweckmäßig, dass nach ihrem 19. Erwägungsgrund ein Unternehmen, das Dienstleistungen über eine Website erbringt, weder dort niedergelassen ist, wo sich die technischen Mittel befinden, die diese Website beherbergen, noch dort, wo die Website zugänglich ist, sondern an dem Ort, an dem es seine Wirtschaftstätigkeit ausübt.

62. Aufgrund dieser Erwägungen ist meines Erachtens auf die geprüfte Frage zu antworten, dass Art. 49 EG dahin auszulegen ist, dass der Umstand, dass ein Dienstleister, der Glücksspiele über das Internet anbietet, Sachmittel für die Kommunikation wie einen Server und eine Telefonzentrale verwendet, die sich im Zielmitgliedstaat befinden und ihm von einem Drittunternehmen zur Verfügung gestellt werden, für sich allein die Anwendung der Bestimmungen des Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr nicht ausschließt.

63. Die besonderen tatsächlichen Umstände des Ausgangsverfahrens machen jedoch meines Erachtens eine Ergänzung dieser Antwort erforderlich. Es ist nämlich bekannt, dass die zwei maltesischen Gesellschaften, die unter Verwendung eines Servers und eines Telefon-Supports, die von der österreichischen bet‑at‑home.com Entertainment GmbH zur Verfügung gestellt werden, Glücksspiele österreichischen Verbrauchern anbieten, mittelbare Tochter- bzw. Enkelgesellschaften dieser Gesellschaft sind. Sie sind die Tochtergesellschaften der maltesischen Gesellschaft bet‑at‑home.com Holding Ltd, die ihrerseits die Tochtergesellschaft der österreichischen Gesellschaft ist.

64. Wie die österreichische Regierung und die Europäische Kommission zu Recht angemerkt haben, wäre Art. 49 EG in der vorliegenden Rechtssache nicht anwendbar, wenn sich zeigen sollte, dass die maltesischen Tochtergesellschaften künstliche Gestaltungen sind und nur zu dem Zweck gegründet wurden, es ihrer österreichischen Muttergesellschaft zu ermöglichen, das Verbot des Betriebs von Online-Glücksspielen in Österreich zu umgehen( ).

65. Das wäre der Fall, wenn diesen Tochtergesellschaften jede wirtschaftliche Realität fehlte. Der Niederlassungsbegriff im Sinne der Bestimmungen des Vertrags über die Niederlassungsfreiheit impliziert, worauf der Gerichtshof im Urteil vom 12. September 2006, Cadbury Schweppes und Cadbury Schweppes Overseas( ), hingewiesen hat, die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung im Zielmitgliedstaat auf unbestimmte Zeit. Daher setzt sie eine tatsächliche Ansiedlung der betreffenden Gesellschaft in diesem Staat und die Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit in diesem voraus( ).

66. Diese tatsächliche Ansiedlung muss anhand objektiver Anhaltspunkte wie des Ausmaßes des greifbaren Vorhandenseins der beherrschten ausländischen Gesellschaft in Form von Geschäftsräumen, Personal und Ausrüstungsgegenständen nachprüfbar sein( ).

67. Daher schlage ich dem Gerichtshof vor, die vorangehende Antwort um den Hinweis zu ergänzen, dass eine Berufung auf Art. 49 EG nicht möglich wäre, wenn sich zeigen sollte, dass unter den Umständen des vorliegenden Falls die maltesischen Tochtergesellschaften rein künstliche Gestaltungen sind, die es ihrer österreichischen Muttergesellschaft ermöglichen sollen, das Verbot des Betriebs von Online-Glücksspielen in Österreich zu umgehen.

2. Die Relevanz der Ansässigkeit der verfolgten Personen in Österreich

68. Mit seiner Frage 4 Buchst. b möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 49 EG in der vorliegenden Rechtssache anwendbar ist, obwohl die der Strafverfolgung zugrunde liegende Strafbestimmung gegen die Entscheidungsträger einer Gesellschaft gerichtet ist, die selbst im Zielmitgliedstaat niedergelassen ist.

69. Die Antwort auf diese Frage dürfte keine Schwierigkeiten bereiten. Art. 49 EG ist in der vorliegenden Rechtssache gewissermaßen „doppelt anwendbar“.

70. Zum einen beschränkt eine nationale Regelung, die im Ergebnis, wie die streitige österreichische Regelung, verhindert, dass ein in Österreich niedergelassenes Unternehmen den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Anbietern von Online-Glücksspielen die Mittel für das Anbieten ihrer Spiele an österreichische Verbraucher zur Verfügung stellt, das Recht dieses österreichischen Unternehmens, diesen Dienstleistern seine eigenen Supportleistungen zu erbringen. Sie stellt daher eine Beschränkung der Freiheit der vermittelnden Gesellschaft zur Erbringung ihrer Dienstleistungen dar( ).

71. Zum anderen stellt auch ein strafbewehrtes Verbot eines Mitgliedstaats für die in ihm Ansässigen, als Vermittler für einen in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmer tätig zu werden, um zu verhindern, dass dieser Unternehmer im Mitgliedstaat des Verbots seine Dienstleistungen erbringt, eine Beschränkung im Sinne von Art. 49 EG dar. Es beschränkt nämlich die Möglichkeit des betroffenen Unternehmers, seine Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat als dem anzubieten, in dem er niedergelassen ist, und die Möglichkeit der in diesem Staat ansässigen Verbraucher, Zugang zu diesen Dienstleistungen zu erhalten( ).

72. Ich schlage daher vor, auf die geprüfte Frage zu antworten, dass Art. 49 EG dahin auszulegen ist, dass eine Regelung eines Mitgliedstaats, die im Inland niedergelassenen Dienstleistern verbietet, in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Gesellschaften die Sachmittel für das Anbieten von Online-Glücksspielen an im Inland ansässige Personen zur Verfügung zu stellen, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne dieses Artikels darstellt.

C – Rechtfertigung des Monopols und Anforderungen an seinen Inhaber

73. Die Gemeinschaftsrechtskonformität der im Ausgangsverfahren fraglichen strafrechtlichen Verfolgungshandlungen hängt, wie ich bereits angemerkt habe, von derjenigen des Monopols ab, deren Beachtung sie gewährleisten sollen. Das vorlegende Gericht hat mehrere Fragen gestellt, die ihm die Beurteilung der Konformität dieses Monopols ermöglichen sollen.

74. Mit seiner Frage 1 Buchst. a möchte es wissen, ob Art. 49 EG dem Monopol für den Betrieb von Lotterien über das Internet und den Voraussetzungen, von denen die Einräumung dieses Monopols nach der für es geltenden Regelung abhängt, entgegensteht. Mit seiner Frage 1 Buchst. c und seiner Frage 3 Buchst. a bis f fragt das vorlegende Gericht danach, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Tatsache, dass die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Anbieter von Online-Glücksspielen dort Pflichten und Kontrollen unterliegen, im Rahmen der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit dieser Regelung zu berücksichtigen ist.

75. Ich schlage dem Gerichtshof vor, diese Fragen gemeinsam zu prüfen. Das vorlegende Gericht stellt mit seinen Fragen zum Bestehen und gegebenenfalls zur Tragweite einer Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der Pflichten und Kontrollen, denen die maltesischen Gesellschaften in Malta unterliegen, die Rechtswirksamkeit der Einführung des streitigen Monopols sowie in gewissem Umfang die der Voraussetzung in Frage, dass die dieses Monopol innehabende Gesellschaft ihren Sitz in Österreich haben muss.

76. Diese Fragen des vorlegenden Gerichts können daher dahin verstanden werden, dass es mit ihnen im Wesentlichen wissen will, ob Art. 49 EG der Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, wonach der Betrieb von Lotterien über das Internet einem einzigen Konzessionär für die Dauer von höchsten 15 Jahren vorbehalten ist, der eine Kapitalgesellschaft mit einem Grund- oder Stammkapital von mindestens 109 000 000 Euro mit Sitz im Inland sein muss und der keinen Filialbetrieb im Ausland errichten darf.

77. Für die Beantwortung dieser Frage sind die verschiedenen Beschränkungen, die sich aus der österreichischen Regelung ergeben, nämlich das Bestehen eines Monopols, seine Dauer, die Rechtsform der dieses Monopol innehabenden Gesellschaft und die Höhe ihres Kapitals, das Erfordernis des Sitzes im Inland und schließlich das Verbot der Errichtung von Filialbetrieben im Ausland, nacheinander zu prüfen.

78. Zuvor ist auf die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze hinzuweisen, in deren Rahmen diese Prüfung zu erfolgen hat.

79. Nach ständiger Rechtsprechung haben die Mitgliedstaaten das Recht, den Betrieb von Glücksspielen in ihrem Hoheitsgebiet Beschränkungen zu unterwerfen. Das Glücksspiel stellt nämlich eine wirtschaftliche Tätigkeit dar, die objektiv sehr schädliche Auswirkungen sowohl auf die Gesellschaft – aufgrund der Verarmung der Spieler, die übermäßiges Spielen bewirken kann – als auch allgemein auf die öffentliche Ordnung, insbesondere in Anbetracht der hohen Einnahmen, die mit ihm erzielt werden, haben kann.

80. Der freie Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet des Glücksspiels kann daher nach Art. 46 Abs. 1 EG aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit oder auch aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, wie der Betrugsvorbeugung oder dem Schutz der Verbraucher vor Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen, Beschränkungen unterworfen werden( ).

81. Mangels einer Harmonisierung durch die Gemeinschaft und aufgrund der beträchtlichen sittlichen, religiösen und kulturellen Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet ist es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben( ).

82. Die den Verkehrsfreiheiten zum Schutz dieser Belange auferlegte Beschränkung muss jedoch einer Eignungs- und Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten. Diese Beschränkung muss daher geeignet sein, die Verwirklichung des oder der von ihr verfolgten Ziele zu gewährleisten, was impliziert, dass sie kohärent und systematisch zu sein hat, und sie muss verhältnismäßig sein( ).

83. Es ist unstreitig, dass im Rahmen der Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der von einem Mitgliedstaat erlassenen Bestimmungen der Umstand allein, dass dieser Staat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, angesichts der fehlenden Harmonisierung auf diesem Gebiet und des oben erwähnten Ermessensspielraums der Mitgliedstaaten keine Rolle spielen kann. Diese Bestimmungen sind allein im Hinblick auf die von den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats verfolgten Ziele und das von ihnen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen( ).

84. In der vorliegenden Rechtssache geht aus dem Akteninhalt hervor, dass die streitige österreichische Regelung eingeführt wurde, um die Kriminalität zu bekämpfen und die Verbraucher zu schützen. Laut der österreichischen Regierung dient sie der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung sowie der Kriminalitätsabwehr. Ferner bezwecke sie die Sicherstellung einer ausreichenden Abwicklungssicherheit für Spielgewinne und den Schutz der Spieler vor übermäßigen Ausgaben für das Spielen.

85. Nach den oben erwähnten Grundsätzen ist im Hinblick auf diese Ziele zu prüfen, ob die mit der österreichischen Regelung verbundenen Beschränkungen, auf die das vorlegende Gericht abzielt, als gerechtfertigt angesehen werden können. Ich werde sie nacheinander prüfen.

1. Die Einräumung eines Monopols zum Betrieb von Lotterien über das Internet

86. Wie von mir in der Einleitung zu den vorliegenden Schlussanträgen angemerkt, kann nach ständiger Rechtsprechung ein Monopol für den Betrieb von Gewinnsspielen im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht stehen, wenn mit ihm das Ziel verfolgt wird, ein hohes Niveau des Schutzes der öffentlichen Ordnung und der Verbraucher sicherzustellen.

87. Der Gerichtshof hat daher den Standpunkt der Behörden eines Mitgliedstaats gebilligt, dass die Gewährung exklusiver Rechte an eine Einrichtung der öffentlichen Hand, die hinsichtlich ihrer Leitung unmittelbarer staatlicher Aufsicht untersteht, oder an einen privaten Veranstalter, dessen Tätigkeiten die Behörden genau überwachen können, bessere Garantien einer effizienten Durchführung ihrer Politik des Schutzes der öffentlichen Ordnung und der Verbraucher biete, als es bei der Ausübung der entsprechenden Tätigkeiten durch private Veranstalter in einer Wettbewerbssituation der Fall wäre, selbst wenn diese eine Genehmigung benötigten und einer Kontroll- und Sanktionsregelung unterlägen( ).

88. Die Einräumung eines solchen Monopols kann es insbesondere ermöglichen, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und die Gefahr der Spielsucht besser zu bekämpfen als eine Regelung, nach der dieser Markt mehreren Dienstleistern offensteht( ).

89. Mit anderen Worten können durch die Einräumung eines Monopols die nachteiligen Wirkungen der Einführung eines Wettbewerbs zwischen mehreren Veranstaltern verhindert werden, durch den diese versucht sein könnten, einander an Einfallsreichtum zu übertreffen, um ihr Angebot attraktiver zu machen, und damit die Ausgaben der Verbraucher für das Spiel zu erhöhen( ).

90. Diese Rechtsprechung ist erst recht auf dem Gebiet des Internet-Glücksspiels wegen der zusätzlichen Gefahren, die diese Spiele für die öffentliche Ordnung und die Verbraucher mit sich bringen, anwendbar( ). Diese Gefahren wurden im Urteil Carmen Media Group wie folgt beschrieben:

„102. … Glücksspiele über das Internet [bergen], verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter anders geartete und größere Gefahren in sich, dass die Verbraucher eventuell von den Anbietern betrogen werden (Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International, Randnr. 70).

103. Desgleichen können sich die Besonderheiten des Angebots von Glücksspielen im Internet als Quelle von, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, anders gearteten und größeren Gefahren für den Schutz der Verbraucher und insbesondere von Jugendlichen und Personen erweisen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder eine solche Neigung entwickeln könnten. Neben dem bereits erwähnten fehlenden unmittelbaren Kontakt zwischen Verbraucher und Anbieter stellen auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Häufigkeit eines solchen Angebots mit internationalem Charakter in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und aufgrund dessen die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen, die in ständiger Rechtsprechung herausgestellt worden sind, vergrößern können.“

91. Ein Mitgliedstaat darf daher das Recht zum Betrieb von Internet-Glücksspielen im Inland einem einzigen privaten Veranstalter vorbehalten.

92. Aufgrund dieses Ergebnisses sind die vom vorlegenden Gericht aufgeworfenen Fragen zum Bestehen und zur möglichen Tragweite einer Verpflichtung des betreffenden Mitgliedstaats, die Pflichten und Kontrollen zu berücksichtigen, denen Anbieter von Online-Glücksspielen im Mitgliedstaat ihrer Niederlassung unterliegen, irrelevant.

93. Wie im Urteil Stoß u. a. ganz klar festgestellt wurde, ist dann, wenn in einem Mitgliedstaat ein staatliches Monopol für Glücksspiele errichtet wurde und diese Maßnahme den verschiedenen Voraussetzungen genügt, unter denen sie mit in der Rechtsprechung anerkannten legitimen Zielen des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden kann, jede Verpflichtung zur Anerkennung einer Genehmigung, die privaten Veranstaltern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten erteilt wurde, allein aufgrund der Existenz eines solchen Monopols per se ausgeschlossen. Die Frage nach dem eventuellen Bestehen einer solchen Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der in anderen Mitgliedstaaten erteilten Genehmigungen kann nur dann relevant werden, wenn die fraglichen Monopole als mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar angesehen würden( ).

94. Im Bereich des Glücksspiels über das Internet muss man erst recht zu diesem Ergebnis gelangen. Wie ich nämlich bereits einleitend angemerkt habe, dürfen angesichts der Schwierigkeiten, denen sich die Mitgliedstaaten bei der Beurteilung der Qualitäten und der Redlichkeit der in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassenen Veranstalter von Online-Glücksspielen gegenübersehen können, die anderen Mitgliedstaaten nach ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass die Kontrollen und Pflichten, denen diese Dienstleister in deren Niederlassungsstaat unterliegen, keine hinreichenden Garantien für den Schutz ihrer eigenen Verbraucher vor den Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten darstellen( ).

95. Die maltesische Regierung, die sich, wenn ich mich nicht irre, an den vorangegangenen Rechtssachen auf dem Gebiet des Glücksspiels, über die der Gerichtshof zu entscheiden hatte, nicht beteiligt hat, bestreitet in ihren schriftlichen Erklärungen die Stichhaltigkeit dieser Rechtsprechung. Sie beruft sich auf die Qualität der nach ihrer Regelung vorgesehenen Kontrollen.

96. Ich glaube nicht, dass die Argumentation der maltesischen Regierung es rechtfertigt, diese Rechtsprechung zu überdenken. Seitdem in ständiger Rechtsprechung bejaht wird, dass ein hohes Niveau des Schutzes der Verbraucher vor Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen die Einräumung eines Monopols rechtfertigen kann, scheint nämlich die Diskussion, die die maltesische Regierung erneut eröffnen will, nicht mehr relevant.

97. Da jedoch ein Monopol eine sehr restriktive Maßnahme darstellt, muss es nach der Rechtsprechung auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus abzielen. Es muss daher zum einen mit einem normativen Rahmen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, die so festgelegten Ziele, insbesondere das des Schutzes der Verbraucher vor einem Anreiz zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen, zu verfolgen, und zum anderen mit einer genauen Kontrolle durch die Behörden einhergehen( ).

98. Die Prüfung dieser Voraussetzungen fällt in die Zuständigkeit des nationalen Gerichts( ).

99. Die österreichische Regierung bringt hierzu vor, dass nach ihrer Regelung der Inhaber des Monopols hohe Spielerschutzstandards wie die Festsetzung einer Obergrenze von 800 Euro pro Woche sowie persönliche Spielzeit- und Einsatzlimits vorsehen müsse. Nach dem Akteninhalt übt dieser Inhaber seine Tätigkeiten unter der Aufsicht des österreichischen Bundesministers für Finanzen aus, der diese Aufsicht über Staatskommissäre und ein Mitglied des Aufsichtsrats wahrnimmt, die zwar erhöhten Einblick in die Geschäftsführung haben, aber keinen direkten Einfluss darauf nehmen können.

100. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob die österreichische Regelung in dieser Ausgestaltung und nach der Art und Weise ihrer Umsetzung die oben erwähnten Voraussetzungen erfüllt.

101. Nachdem das vorlegende Gericht in seinen Fragen die Regelung des innerstaatlichen Rechts für Spielbanken wie Kasinos erwähnt, sind hierzu möglicherweise noch die folgenden Hinweise zweckdienlich.

102. Meines Erachtens kann der Umstand, dass der Betrieb von Spielbanken nach österreichischem Recht nicht Gegenstand eines Monopols, sondern eines Konzessionssystems ist, das zwölf Veranstaltern offensteht und daher weniger restriktiv ist, an der Gemeinschaftsrechtskonformität des fraglichen Monopols nichts ändern. Das Anbieten von Spielen über das Internet und ihr Anbieten in Kasinos weisen nämlich erhebliche Unterschiede auf, insbesondere hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen die Spieler an ihnen teilnehmen können, die es rechtfertigen, dass Erstere einem viel engeren Rahmen unterliegen( ).

103. Aus diesem Grund bin ich auch der Ansicht, dass der Hinweis in der mündlichen Verhandlung, dass das Limit von 800 Euro pro Woche nur für Internet-Lotterien gelte, so dass ein Spieler, der dieses Limit erreicht habe, nicht daran gehindert sei, sich anderen in Österreich üblichen Arten des Glücksspiels hinzugeben, nicht geeignet ist, die Kohärenz der österreichischen Regelung für Online-Glücksspiele in Frage zu stellen.

2. Die Dauer des Monopols

104. Die Dauer eines Monopols kann an sich eine Beschränkung der Verkehrsfreiheiten darstellen, die von derjenigen verschieden ist, die sich aus der Gewährung von Alleinrechten ergibt, da durch diese Dauer der Zeitraum festgelegt wird, in dem der fragliche Markt anderen Unternehmern verschlossen bleibt.

105. Im Urteil Engelmann hat der Gerichtshof festgestellt, dass eine Dauer von bis zu 15 Jahren für Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt( ). Dies gilt erst recht, wenn diese Dauer von bis zu 15 Jahren für die Einräumung eines Monopols an einen privaten Veranstalter vorgesehen ist.

106. In diesem Urteil hat der Gerichtshof jedoch auch angenommen, dass die Vergabe von Konzessionen für eine solche Dauer insbesondere im Hinblick darauf gerechtfertigt sein kann, dass der Konzessionär ausreichend Zeit benötigt, um die für die Gründung einer Spielbank erforderlichen Investitionen zu amortisieren( ).

107. Diese Rechtsprechung scheint mir auf die Einräumung eines Monopols für den Betrieb von Glücksspielen über das Internet übertragbar, auch wenn mir die für die Ausübung dieser Tätigkeit erforderlichen Investitionen auf den ersten Blick niedriger erscheinen als die für den Betrieb von Kasinos.

108. Außerdem könnte die Einräumung eines Betriebsmonopols für einen zu kurzen Zeitraum den Inhaber dieses Alleinrechts dazu verleiten, seine Gewinne maximieren zu wollen. Unter diesem Blickwinkel kann die Einräumung eines Betriebsmonopols für eine hinreichende Dauer zur Verwirklichung des Ziels beitragen, die Verbraucher vor einem Anreiz zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu schützen.

3. Die Rechtsform und die Höhe des Gesellschaftskapitals

109. Die fragliche österreichische Regelung sieht vor, dass der Inhaber des Monopols für den Betrieb von Lotterien über das Internet zum einen eine Kapitalgesellschaft sein und zum anderen über ein Grund- oder Stammkapital von mindestens 109 000 000 Euro verfügen muss.

110. Das erste dieser Erfordernisse nimmt in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen natürlichen Personen und Unternehmen die Möglichkeit, die streitige Tätigkeit in Österreich in einer anderen Gesellschaftsform auszuüben. Durch das zweite wird die Gründung einer Kapitalgesellschaft erschwert, die sich um die Einräumung des fraglichen Monopols bewerben kann. Somit stellen beide Erfordernisse eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar( ). Sie können jedoch durch die von der österreichischen Regelung verfolgten Ziele gerechtfertigt sein, wenn sie sich im Hinblick auf diese Ziele als verhältnismäßig erweisen.

111. Die österreichische Regierung legt hierzu dar, dass das Rechtsformerfordernis dazu diene, den Monopolinhaber zu einer transparenten Unternehmensstruktur zu zwingen, um Geldwäsche und Betrug vorzubeugen. Das Gemeinschaftsrecht sehe für den Bereich der Versicherungswirtschaft dasselbe Rechtsformerfordernis vor( ). Die Höhe des Gesellschaftskapitals sei im Hinblick auf die Höhe der Gewinne, die der Monopolinhaber im Rahmen der Spiele, die er über das Internet anbieten dürfe, möglicherweise auszahlen müsse und die einen Jackpot von mehreren Millionen umfassen könnten, verhältnismäßig.

112. In Anbetracht dieser Darlegungen sowie der Rechtsprechung scheinen die beiden geprüften Erfordernisse, vorbehaltlich der Beurteilung des nationalen Gerichts, gerechtfertigt und verhältnismäßig.

113. Was die Rechtsform betrifft, ist zum einen darauf hinzuweisen, dass die österreichische Regelung, anders als die Rechtsvorschriften, die in den den Urteilen Gambelli u. a. sowie Placanica u. a. zugrunde liegenden Rechtssachen fraglich waren, es unterschiedslos allen Kapitalgesellschaften ermöglicht, das fragliche Monopol auszuüben( ).

114. Zum anderen hat der Gerichtshof im Urteil Engelmann darauf hingewiesen, dass die Kontrollen, denen ein Mitgliedstaat einen Unternehmer, der im Inland Glücksspiele betreiben möchte, unterziehen kann, es rechtfertigen können, diesem eine besondere Rechtsform vorzuschreiben. Die österreichische Regelung, die den Betrieb von Kasinos Aktiengesellschaften vorbehalte, könne durch die Verpflichtungen, denen diese Gesellschaftsform u. a. hinsichtlich ihrer Buchführung, der Kontrollen, denen sie unterzogen werden könne, und ihrer Beziehungen zu Dritten unterliege, gerechtfertigt werden( ).

115. Angesichts der Verpflichtungen, die das Gemeinschaftsrecht den Kapitalgesellschaften in Bezug auf ihre Buchführung und auf die Kontrollen, denen sie unterliegen, auferlegt, dürfte diese Beurteilung auf das Erfordernis der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft übertragbar sein( ).

116. Daraus kann abgeleitet werden, dass die von der österreichischen Regelung aufgestellten Voraussetzungen, dass der Monopolinhaber die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft aufweisen und über ein Grund- oder Stammkapital von mindestens 109 000 000 Euro verfügen muss, vorbehaltlich der Prüfung ihrer Verhältnismäßigkeit durch das nationale Gericht, im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht stehen können.

4. Der Ort des Gesellschaftssitzes

117. Nach der fraglichen österreichischen Regelung muss der Inhaber des Monopols für den Betrieb von Lotterien über das Internet seinen Gesellschaftssitz im Inland haben.

118. Dieses Erfordernis stellt ohne jeden Zweifel eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. Im Urteil Engelmann wurde es als diskriminierende Maßnahme beurteilt, da es zu einer Ungleichbehandlung zwischen Gesellschaften mit Sitz im Inland und solchen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat führt. Eine solche Voraussetzung hindert Letztere auch daran, über eine Zweitniederlassung wie eine Agentur oder Zweigniederlassung in Österreich Glücksspiele über das Internet zu veranstalten.

119. In diesem Urteil hat der Gerichtshof im Zusammenhang mit der österreichischen Regelung für Spielbanken darauf hingewiesen, dass das Erfordernis, dass Konzessionäre ihren Gesellschaftssitz in Österreich haben, eine in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Gesellschaft auch daran hindert, ihre Tätigkeit in Österreich über eine Tochtergesellschaft auszuüben. In der mündlichen Verhandlung hat die österreichische Regierung jedoch dargelegt, dass das Monopol für den Betrieb von Lotterien über das Internet auch einer Tochtergesellschaft einer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Gesellschaft eingeräumt werden könne.

120. Es ist zu prüfen, ob dieses Erfordernis gerechtfertigt werden kann. Wie der Gerichtshof in diesem Urteil dargelegt hat, kann es das wegen seines diskriminierenden Charakters nur aus einem der in Art. 46 EG genannten Gründe, nämlich dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Sicherheit oder der Gesundheit( ).

121. Die österreichische Regierung ist der Auffassung, dass ein Gesellschaftssitz im Inland für eine wirksame Kontrolle des Online-Glücksspiels erforderlich sei. Dieser Sitz im Inland ermögliche es den zuständigen innerstaatlichen Behörden, die Organbeschlüsse und die Geschäftsgebarung des Monopolinhabers effektiv zu überwachen. Diese Behörden seien so in der Lage, sich Kenntnis von den Beschlüssen dieses Inhabers vor ihrer Umsetzung zu verschaffen und sie zu beeinspruchen, wenn sie gegen die Ziele der innerstaatlichen Politik auf dem Gebiet des Glücksspiels verstießen. In Bezug auf einen Anbieter, der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sei, verfüge sie nicht über diese Möglichkeiten.

122. Ich bin, wie auch die Kommission, der Ansicht, dass der Argumentation der österreichischen Regierung gefolgt werden kann.

123. Allerdings ist der Gerichtshof im Urteil Engelmann hinsichtlich eben dieses Niederlassungserfordernisses, das nach der österreichischen Regelung für die Inhaber einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank galt, zum gegenteiligen Ergebnis gelangt.

124. Er hat entschieden, dass weniger einschneidende Mittel die Kontrolle der Tätigkeiten und der Konten der Konzessionäre und somit die Kriminalitätsbekämpfung ermöglichten, wie die Möglichkeit, für jede Spielbank eine getrennte Buchführung zu verlangen, die von einem externen Buchprüfer überprüft werde, die gezielte Unterrichtung über die Entscheidungen der Leitungsorgane sowie die Möglichkeit, Auskünfte über deren Führungskräfte einzuholen( ).

125. Jedes in einem Mitgliedstaat niedergelassene Unternehmen könne nämlich unabhängig davon, wo seine Führungskräfte wohnten, kontrolliert und zudem Sanktionen unterworfen werden. Schließlich könnten in Bezug auf die betreffende Tätigkeit, nämlich den Betrieb von Spielbanken in Österreich, Überprüfungen in den Räumlichkeiten dieser Spielbanken durchgeführt werden( ).

126. Meines Erachtens können diese Begründung und das Ergebnis, zu dem der Gerichtshof abschließend gelangt ist, nicht auf ein Monopol für den Betrieb von Glücksspielen über das Internet übertragen werden. Ich stütze mich dabei auf folgende Erwägungen im Zusammenhang mit dem Schutz der öffentlichen Ordnung gemäß der Definition dieses Begriffs durch die Rechtsprechung, da sie sich auf eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft beziehen( ).

127. Es steht fest, dass Glücksspiele über das Internet mit größeren Gefahren verbunden sind als solche in herkömmlichen Spielbanken wie Kasinos. Die größere Gefährlichkeit dieser Spiele ergibt sich, wie gesagt, aus dem fehlenden unmittelbaren Kontakt zwischen dem Spieler und dem Veranstalter, wodurch betrügerische Handlungen sowohl des Verbrauchers – sein Alter oder seine Identität betreffend – als auch des Veranstalters oder seines Personals hinsichtlich der Einhaltung der Regeln für den Ablauf des Spiels begünstigt werden können.

128. Diese Gefährlichkeit ergibt sich auch aus der großen Leichtigkeit, mit der jedermann über einen Computer oder ein Mobiltelefon an den Spielen teilnehmen kann, dem ständigen Zugang, der möglicherweise sehr großen Menge an Spielen sowie daraus, dass das Umfeld des Spielers, wenn er dem Spiel verfallen ist, im Allgemeinen durch Isolation, Anonymität und fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist.

129. Es ist daher anerkannt, dass diese Spiele die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben fördern können, ganz besonders bei jungen Personen oder Personen mit besonderer Spielneigung.

130. Diese besonderen Merkmale rechtfertigen es daher, dass sich ein Mitgliedstaat mit den Mitteln ausstattet, die eine wirksame Kontrolle der Bedingungen gewährleisten, unter denen der Unternehmer, dem der Betrieb solcher Spiele in seinem Hoheitsgebiet genehmigt wurde, seine Tätigkeit tatsächlich ausübt. Wie die österreichische Regierung dargelegt hat, will ein Mitgliedstaat zu Recht in der Lage sein, die Einhaltung seiner Regelung zu überprüfen und gegebenenfalls eine Entscheidung dieses Unternehmers, die gegen dessen Verpflichtungen verstößt, zu beeinspruchen, bevor sie umgesetzt wird und sozialschädliche Wirkungen hervorruft.

131. Ein Mitgliedstaat kann mit anderen Worten die Aufstellung eines Rahmens detaillierter Regeln für die Tätigkeit des Monopolinhabers zu Recht als unzureichend ansehen. Er kann zu Recht auch die Einhaltung dieser Regeln eingehend kontrollieren wollen und sich mit den Mitteln ausstatten wollen, Verstößen gegen sie vorbeugend entgegenzuwirken.

132. Die Besonderheit von Internet-Glücksspielen besteht jedoch auch darin, dass sie zur Gänze im Fernabsatz abgewickelt werden können. Ihre Abwicklung erfordert in materieller Hinsicht, anders als herkömmliche Glücksspiele wie Kasino-Spiele, keine Infrastruktur im Zielmitgliedstaat, die die Behörden dieses Staates selbst kontrollieren könnten.

133. Im Fall von Online-Spielen, die von einem anderen Mitgliedstaat aus angeboten werden, sind daher die Behörden des Zielmitgliedstaats nicht in der Lage, selbst die Kontrollen und Überprüfungen durchzuführen, die ihres Erachtens in den Räumen durchgeführt werden müssen, in denen der Dienstleister seine Tätigkeiten ausübt. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Kampfs gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung die Mitgliedstaaten nach der Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung( ), die auf Kasinos, die Glücksspiele über das Internet anbieten, anwendbar ist, die Möglichkeit der Durchführung von Prüfungen vor Ort vorsehen mussten. Ein Mitgliedstaat kann daher meines Erachtens zu Recht davon ausgehen, dass der Schutz seiner Verbraucher vor den Gefahren des Betrugs und des Anreizes zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen solche Kontrollen ebenfalls rechtfertigt.

134. Wie jedoch mehrere Mitgliedstaaten in der mündlichen Verhandlung hervorgehoben haben, gibt es derzeit keinen Rechtstext über eine Zusammenarbeit innerhalb der Gemeinschaft, wonach der Mitgliedstaat der Niederlassung eines Anbieters von Online-Glücksspielen verpflichtet wäre, den zuständigen Behörden des Zielmitgliedstaats jede erforderliche Unterstützung zu gewähren, die diese benötigen könnten, um zu kontrollieren, ob ihre eigene Regelung eingehalten wird( ).

135. Außerdem kann meines Erachtens kaum davon ausgegangen werden, dass die Behörden des Mitgliedstaats, in dem ein solcher Anbieter von Glücksspielen niedergelassen ist, in der Lage sind, genau und eingehend zu prüfen, ob dieser Dienstleister die Verpflichtungen gewissenhaft und ständig beachtet, denen er in jedem einzelnen Mitgliedstaat unterliegt, in dem ihm der Betrieb von Glücksspielen erlaubt wurde. Dies umso weniger, als diese Verpflichtungen mangels Harmonisierung von einem Mitgliedstaat zum anderen verschieden sind und sich in jedem von ihnen jederzeit ändern können.

136. Dies muss erst recht gelten, wenn die Tätigkeit eines solchen Dienstleisters auf mehrere Mitgliedstaaten ausgerichtet ist, wie dies bei der bet‑at‑home.com Entertainment Ltd sowie bei der bet‑at‑home.com International Ltd der Fall zu sein scheint, deren Website in den Sprachen Spanisch, Deutsch, Griechisch, Englisch, Italienisch, Ungarisch, Niederländisch, Polnisch, Slowenisch, Türkisch und Russisch abgerufen werden kann.

137. Außerdem ist auf dem besonderen Gebiet des Internet-Glücksspiels eine Berufung auf den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung, der bei fehlender Harmonisierung normalerweise anzuwenden ist, um die Ausübung der Verkehrsfreiheiten zu ermöglichen, nicht möglich. Wie erwähnt dürfen nämlich nach ständiger Rechtsprechung wegen der praktischen Schwierigkeiten, die mit der Ausübung einer wirksamen und gründlichen Kontrolle der Tätigkeit eines Anbieters von Online-Glücksspielen verbunden sind, die im Staat seiner Niederlassung durchgeführten Kontrollen von den anderen Mitgliedstaaten als unzureichend angesehen werden( ).

138. In der mündlichen Verhandlung ist die Frage gestellt worden, ob es ausreichte, dem Anbieter von Online-Glücksspielen vorzuschreiben, den für das Anbieten seiner Spiele im Zielmitgliedstaat erforderlichen Server in diesem zu installieren. Die belgische Regierung hat darauf geantwortet, dass sich ein solches Erfordernis als unzureichend erweisen könne, wenn der Server von einem anderen Mitgliedstaat aus verwendet werde und alle Entscheidungen, die diese Verwendung beträfen, in diesem Staat getroffen würden.

139. Unter Berücksichtigung der verschiedenen Beurteilungsfaktoren, die im Rahmen der vorliegenden Rechtssache dargelegt wurden, scheint mir somit das geprüfte Erfordernis nicht unverhältnismäßig zu sein. Ein Mitgliedstaat kann meines Erachtens zu Recht die Auffassung vertreten, dass er einen Anbieter von Online-Glücksspielen genauer und wirksamer kontrollieren und so gegebenenfalls die Umsetzung einer gegen seine Regelung verstoßenden Entscheidung beeinspruchen kann, wenn dieser Dienstleister seinen Sitz im Inland hat.

140. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit dieses Erfordernisses ist meines Erachtens noch ein letztes Argument zu berücksichtigen.

141. Es wurde bereits dargelegt, dass die Gemeinschaftsrechtskonformität eines Monopols davon abhängt, ob dieses Monopol die Ziele der Gewährleistung eines hohen Schutzes der öffentlichen Ordnung und der Verbraucher verfolgt und mit einem rechtlichen Rahmen einhergeht, der die Verwirklichung dieser Ziele und eine gründliche Kontrolle durch den betreffenden Mitgliedstaat gewährleistet. Diese Anforderungen ergeben sich logisch aus der Systematik der Verkehrsfreiheiten, da ein Betriebsmonopol eine diese Freiheiten stark beschränkende Maßnahme darstellt.

142. Damit steht meines Erachtens im Einklang, einem Mitgliedstaat zu gestatten, das Erfordernis aufzustellen, dass ein Monopolinhaber auf dem spezifischen Gebiet des Internet-Glücksspiels seinen Sitz im Inland hat, weil er dadurch viel wirksamer, als wenn der Veranstalter seine Tätigkeit von einem anderen Mitgliedstaat aus ausübte, kontrollieren kann, ob dieser die staatliche Politik zum Schutz der Verbraucher vor Betrug und Spielsucht beachtet.

143. In der mündlichen Verhandlung haben sich die beiden Beschuldigten des Ausgangsverfahrens, Herr Dickinger und Herr Ömer, zum Nachweis u. a. dafür, dass die von ihnen gewissenhaft ausgeübte Kontrolle real und wirksam sei, darauf berufen, dass die Unternehmen, die die betreffenden Spiele anböten, in Malta niedergelassen seien und ihnen nur Personen angehörten, die dort wohnten. Es ist daher nicht ersichtlich, warum dieselben und eben diesem Zweck dienenden Erfordernisse zu verurteilen sein sollten, weil sie von der Republik Österreich aufgestellt wurden.

144. Ich werde dem Gerichtshof daher vorschlagen, zu entscheiden, dass Art. 49 EG der Vorschrift eines Mitgliedstaats nicht entgegensteht, wonach die Kapitalgesellschaft, der dieser Staat das Monopol für den Betrieb von Internet-Glücksspielen in seinem Hoheitsgebiet eingeräumt hat, ihren Sitz im Inland haben muss.

5. Das Verbot der Errichtung von Filialbetrieben in einem anderen Mitgliedstaat

145. Das Verbot der Errichtung von Filialbetrieben im Ausland, soweit es eine solche Errichtung in einem anderen Mitgliedstaat untersagt, stellt eine ausdrückliche Verweigerung eines der Rechte dar, die die Art. 43 EG und 48 EG einer Gesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat einräumen. Dieses Verbot kann daher die Ausübung des Monopols für den Betrieb von Internet-Glücksspielen in Österreich weniger attraktiv machen und so eine in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Gesellschaft davon abhalten, sich um die Einräumung dieses Monopols zu bewerben.

146. Die österreichische Regierung hat sich in ihren schriftlichen Erklärungen auf den Hinweis beschränkt, dass das geprüfte Verbot nur den Grundgedanken umsetze, dass es jedem einzelnen Mitgliedstaat obliege, den Betrieb von Glücksspielen in seinem Hoheitsgebiet zu regeln.

147. Meines Erachtens kann diese Erklärung nicht als Rechtfertigung für eine Beschränkung herangezogen werden.

148. Ob ein Recht zum Betrieb von Glücksspielen in einem Mitgliedstaat besteht, liegt zwar im Ermessen dieses Staates. Es ist jedoch Sache jedes Mitgliedstaats, darüber zu entscheiden und gegebenenfalls Maßnahmen zu treffen, die die Beachtung seiner Rechtsvorschriften sicherstellen sollen. Entscheidet sich ein Mitgliedstaat dafür, seinen Glücksspielmarkt privaten Veranstaltern zu öffnen, hat jede rechtmäßig in einem Mitgliedstaat niedergelassene Gesellschaft das Recht, sich um den Eintritt in diesen Markt und gegebenenfalls um die Durchführung des von diesem Staat vorgesehenen Genehmigungsverfahrens zu bemühen.

149. Die österreichische Regierung kann daher einem Unternehmer, dem sie das Monopol für den Betrieb von Glücksspielen über das Internet in seinem Hoheitsgebiet eingeräumt hat, nicht rechtswirksam verbieten, dieselbe Tätigkeit über einen Filialbetrieb in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben, ohne darzulegen, inwiefern ein solches Verbot für die Verwirklichung eines mit ihrer Regelung verfolgten legitimen Ziels wie des Schutzes der öffentlichen Ordnung oder der Verbraucher erforderlich ist.

150. Zudem ist es erforderlich, dass ein solches Verbot seine Ziele in kohärenter und systematischer Weise verfolgt. In der vorliegenden Rechtssache könnte die Kohärenz einer solchen Maßnahme fraglich sein, wenn sie nur die Errichtung eines Filialbetriebs, nicht aber einer Agentur oder Zweigniederlassung verbietet. Schließlich muss sich das Verbot der Errichtung eines Filialbetriebs im Ausland im Hinblick auf die verfolgten Ziele als verhältnismäßig erweisen.

151. Da sich in der vorliegenden Rechtssache die Diskussionen auf die Gültigkeit eines Betriebsmonopols auf dem Gebiet des Internet-Glücksspiels und auf das Erfordernis des Gesellschaftssitzes im Inland konzentriert haben, kann ich nicht ausschließen, dass sich die österreichische Regierung vor dem nationalen Gericht auf Umstände berufen kann, die das geprüfte Erfordernis rechtfertigen.

152. Ich schlage daher dem Gerichtshof vor, Letzterem die Beurteilung dieses Erfordernisses zu überlassen und zu antworten, dass Art. 43 EG der Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, wonach es der Gesellschaft, die in seinem Hoheitsgebiet das Monopol für den Betrieb von Glücksspielen über das Internet hat, verboten ist, einen Filialbetrieb in einem anderen Mitgliedstaat zu errichten, es sei denn, dass dieses Erfordernis aus einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt und im Hinblick auf dieses Ziel verhältnismäßig ist.

D – Das Verhalten des Monopolinhabers

153. Mit seiner Frage 1 Buchst. b möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob ein Monopol für den Betrieb von Glücksspielen über das Internet gerechtfertigt werden kann, wenn der Inhaber dieses Monopols durch intensive Werbung eine expansionistische Politik betreibt.

154. Der Gerichtshof hat insbesondere in den Urteilen Ladbrokes Betting & Gaming und Ladbrokes International sowie Stoß u. a. eine vergleichbare Frage beantwortet.

155. Nach diesen Urteilen ist es nicht notwendigerweise mit dem Bestehen eines solchen Monopols und dem Ziel des Schutzes der Verbraucher vor einem Anreiz zu übermäßigem Spielen unvereinbar, dass der Inhaber eines Betriebsmonopols eine Politik der Expansion betreibt und Werbung für seine Spiele macht.

156. Nach der Rechtsprechung darf ein Mitgliedstaat dem Inhaber eines Monopols für den Betrieb von Glücksspielen über das Internet erlauben, eine Politik der Expansion zu betreiben und in bestimmtem Umfang Werbung für sie zu machen, wenn nachgewiesen wird, dass illegale Online-Glücksspiele einen erheblichen Umfang aufweisen, so dass sich diese Expansion und diese Werbung als erforderlich erweisen, um die Spieler auf rechtmäßige Bahnen zu lenken( ).

157. Ein Mitgliedstaat, der sich einer großen Zahl nicht genehmigter Websites gegenübersieht, auf denen Glücksspiele angeboten werden, kann es daher dem Inhaber des Monopols für den Betrieb von Online-Glücksspielen im Inland rechtmäßig erlauben, in bestimmtem Umfang Werbung zu machen, die zugkräftig genug ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Glücksspielen hinzuführen.

158. Wenn ein Mitgliedstaat zugleich auf den Schutz der Verbraucher gegen einen übermäßigen Anreiz zum Glücksspiel und den Kampf gegen Betrug und geheimes Glücksspiel abzielt, ist daher die Frage, ob seine Regelung diese Ziele in kohärenter und systematischer Weise verfolgt, im Hinblick auf diese Ziele in ihrer Gesamtheit zu würdigen( ).

159. Eine kontrollierte Politik der Expansion, unterstützt durch Werbung in bestimmtem Umfang, die die Spieler auf rechtmäßige Bahnen lenken soll, darf daher nicht als mit dem Ziel des Schutzes der Verbraucher vor übermäßigem Anreiz zum Glücksspiel grundsätzlich unvereinbar angesehen werden, auch wenn es den Anschein haben kann, dass sie einander entgegenstehen( ). Es kommt darauf an, dass der Monopolinhaber bei seiner Tätigkeit innerhalb des vom betreffenden Mitgliedstaat vorgegebenen Rahmens bestrebt ist, bei der Verfolgung all dieser Ziele ein angemessenes Gleichgewicht zu finden.

160. Es ist daher Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob die vom Monopolinhaber betriebene Politik der Expansion und seine Werbung nach ihrem Umfang und ihrer Art im Rahmen dessen bleiben, was erforderlich ist, um die Spieler auf rechtmäßige Bahnen zu lenken, und weiterhin mit dem Ziel des Schutzes der Verbraucher vor einem übermäßigen Anreiz zum Glücksspiel vereinbar sind( ).

161. Ich schlage daher vor, auf die geprüfte Frage zu antworten, dass ein Monopol für den Betrieb von Glücksspielen über das Internet auch dann gerechtfertigt werden kann, wenn der Inhaber dieses Monopols durch intensive Werbung eine expansionistische Politik betreibt, sofern diese Expansion und diese Werbung erforderlich sind, um die Spieler zu den genehmigten Online-Glücksspielen hinzulenken, und nicht nach ihrem Umfang und ihrer Art mit dem Schutz der Verbraucher vor einem Anreiz zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen unvereinbar sind.

IV – Ergebnis

162. Nach alledem schlage ich vor, auf die Vorlagefragen des Bezirksgerichts Linz wie folgt zu antworten:

1. Eine Regelung eines Mitgliedstaats, die Zuwiderhandlungen gegen ein Monopol für den Betrieb von Glücksspielen wie das Monopol für den Betrieb von elektronischen Lotterien nach österreichischem Recht strafrechtlich sanktioniert, muss im Einklang mit den Verkehrsfreiheiten und insbesondere mit Art. 49 EG stehen, obwohl das Strafrecht in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt.

2. Art. 49 EG ist dahin auszulegen, dass der Umstand, dass ein Dienstleister, der Glücksspiele über das Internet anbietet, Sachmittel für die Kommunikation wie einen Server und eine Telefonzentrale verwendet, die sich im Zielmitgliedstaat befinden und ihm von einem Drittunternehmen zur Verfügung gestellt werden, für sich allein die Anwendung der Bestimmungen des EG‑Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr nicht ausschließt.

Eine Berufung auf Art. 49 EG ist jedoch nicht möglich, wenn sich zeigen sollte, dass unter den Umständen des vorliegenden Falls die maltesischen Tochtergesellschaften rein künstliche Gestaltungen sind, die es ihrer österreichischen Muttergesellschaft ermöglichen sollen, das Verbot des Betriebs von Online-Glücksspielen in Österreich zu umgehen.

Art. 49 EG ist dahin auszulegen, dass eine Regelung eines Mitgliedstaats, die im Inland niedergelassenen Dienstleistern verbietet, in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Gesellschaften die Sachmittel für das Anbieten von Online-Glücksspielen an im Inland ansässige Personen zur Verfügung zu stellen, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne dieses Artikels darstellt.

3. Art. 49 EG steht der Vorschrift eines Mitgliedstaats nicht entgegen, wonach die Kapitalgesellschaft, der dieser Staat das Monopol für den Betrieb von Internet-Glücksspielen in seinem Hoheitsgebiet eingeräumt hat, ihren Sitz im Inland haben muss.

Art. 43 EG steht der Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, wonach es der Gesellschaft, die dieses Monopol innehat, verboten ist, einen Filialbetrieb in einem anderen Mitgliedstaat zu errichten, es sei denn, dass dieses Erfordernis aus einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt und im Hinblick auf dieses Ziel verhältnismäßig ist.

4. Ein Monopol für den Betrieb von Glücksspielen über das Internet kann auch dann gerechtfertigt werden, wenn der Inhaber dieses Monopols durch intensive Werbung eine expansionistische Politik betreibt, sofern diese Expansion und diese Werbung erforderlich sind, um die Spieler zu den genehmigten Online-Glücksspielen hinzulenken, und nicht nach ihrem Umfang und ihrer Art mit dem Schutz der Verbraucher vor einem Anreiz zu übermäßigem Glücksspiel unvereinbar sind.