SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MELCHIOR WATHELET

vom 29. April 2014 ( 1 )

Rechtssache C‑580/12 P

Guardian Industries Corp.,

Guardian Europe Sàrl

gegen

Europäische Kommission

„Rechtsmittel — Kartelle — Markt für Flachglas — Berechnung der Geldbuße — Berücksichtigung unternehmensinterner Verkäufe — Angemessene Frist — Zulässigkeit verspätet vorgelegter Schriftstücke“

1. Mit dem vorliegenden Rechtsmittel beantragen die Guardian Industries Corp. und die Guardian Europe Sàrl (im Folgenden zusammen: Guardian oder Klägerinnen) die Aufhebung des Urteils Guardian Industries und Guardian Europe/Kommission ( 2 ), mit dem das Gericht der Europäischen Union ihre Klage abgewiesen hat. Diese Klage war auf Nichtigerklärung der Entscheidung vom 28. November 2007 gerichtet, mit der die Europäische Kommission sie wegen ihrer Beteiligung an einem Kartell auf dem Markt für Flachglas während des Zeitraums zwischen April 2004 und Februar 2005 mit einer Geldbuße von 148 Mio. Euro belegt hatte ( 3 ).

2. Bei der Berechnung der Geldbuße, die im Mittelpunkt der mit der vorliegenden Klage gestellten Hauptfrage steht, hat die Kommission „konzerninterne Verkäufe“, d. h. Verkäufe innerhalb der vertikal integrierten Unternehmen, nicht berücksichtigt. Guardian, die lediglich Verkäufe an unabhängige Dritte vorgenommen hat, ist der Ansicht, nach dem Diskriminierungsverbot müsse die gegen sie verhängte Geldbuße in einem Ausmaß herabgesetzt werden, das dem der internen Verkäufe am Gesamtvolumen des Marktes entspreche. Die andere wichtige Frage, die in der vorliegenden Rechtssache gestellt wird, betrifft die angemessene Frist für das Verfahren vor dem Gericht, und zwar u. a. deshalb, weil zwischen dem Abschluss des schriftlichen Verfahrens und dem Beschluss über die Eröffnung der mündlichen Verhandlung ohne irgendeine andere Verfahrenshandlung und ohne ersichtlichen Grund nicht weniger als drei Jahre und fünf Monate vergangen sind.

I – Vorgeschichte des Rechtsstreits

3. Die Vorgeschichte des Rechtsstreits und die streitige Entscheidung werden in den Rn. 1 bis 10 des angefochtenen Urteils wie folgt wiedergegeben: „1 Die Klägerinnen, die Guardian Industries Corp. und die Guardian Europe Sàrl, gehören der Unternehmensgruppe Guardian an, die die Herstellung von Flachglas und Glas für Kraftfahrzeuge betreibt. Guardian Industries ist die Muttergesellschaft der Unternehmensgruppe Guardian und hält mittelbar 100 % des Gesellschaftskapitals von Guardian Europe. 2 Am 22. und 23. Februar 2005 sowie am 15. März 2005 nahm die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in den Geschäftsräumen der Guardian Flachglas GmbH, von Guardian Europe und der Guardian Luxguard I SA unangekündigte Nachprüfungen vor. 3 Am 2. März 2005 stellten die Asahi Glass Co. Ltd und sämtliche ihrer Tochtergesellschaften einschließlich der Glaverbel SA/NV, später AGC Flat Glass Europe SA/NV (im Folgenden: Glaverbel), einen Antrag auf Erlass, hilfsweise, Ermäßigung einer Geldbuße gemäß der Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (ABl. 2002, C 45, S. 3). 4 Am 3. Januar 2006 leitete die Kommission ein Verfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1) ein und unterrichtete die Beteiligten davon am 6. März 2006. 5 Am 10. Februar 2006 richtete die Kommission Auskunftsersuchen an mehrere Unternehmen, u. a. an die Klägerinnen. Guardian Europe beantwortete dieses Ersuchen am 10. März 2006. 6 Am 9. März 2007 verfasste die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte, die am 13. und 14. März 2007 mehreren Unternehmen, u. a. den Klägerinnen, zugeleitet wurde. 7 Am 28. November 2007 erließ die Kommission die [streitige] Entscheidung, die den Klägerinnen am 3. Dezember 2007 zugestellt wurde. 8 Die [streitige] Entscheidung wurde auch an Asahi Glass, Glaverbel, die Pilkington Deutschland AG, die Pilkington Group Ltd, die Pilkington Holding GmbH (im Folgenden gemeinsam: Pilkington), die Compagnie de Saint-Gobain SA und die Saint-Gobain Glass France SA (im Folgenden gemeinsam: Saint-Gobain) gerichtet. 9 In der [streitigen] Entscheidung führte die Kommission aus, dass sich die Unternehmen, die Adressaten der Entscheidung seien, an einer einzigen fortdauernden Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG beteiligt hätten, die sich auf den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) erstreckt habe und in der Vereinbarung von Preiserhöhungen, Mindestpreisen, Zielpreisen, des Einfrierens von Preisen und sonstiger Geschäftsbedingungen für den Verkauf von vier Produktkategorien – als Bauglas verwendete Flachglasprodukte, nämlich Floatglas, Low‑E‑Glas, Verbundsicherheitsglas und unverarbeitetes Spiegelglas – an unabhängige Abnehmer und im Austausch vertraulicher geschäftlicher Informationen bestanden habe. 10 Die Klägerinnen wurden der Zuwiderhandlung für die Zeit vom 20. April 2004 bis 22. Februar 2005 schuldig befunden und gesamtschuldnerisch mit einer Geldbuße von 148 Mio. Euro belegt.“

4. Mit Klageschrift vom 12. Februar 2008 focht Guardian die streitige Entscheidung vor dem Gericht an.

II – Angefochtenes Urteil

5. Zur Stützung ihres Antrags auf teilweise Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung führte Guardian einen einzigen Grund an, und zwar Tatsachenirrtümer in Bezug auf die Dauer ihrer Beteiligung am Kartell und auf dessen geografischen Umfang. Der Antrag auf Ermäßigung der Geldbuße beruhte auf drei Gründen. Der erste zielte darauf ab, die Konsequenzen aus dem Klagegrund betreffend die teilweise Nichtigerklärung zu ziehen. Mit dem zweiten rügte Guardian einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und die Begründungspflicht. Mit dem dritten wurde ein Beurteilungsfehler in Bezug auf die Rolle von Guardian im Kartell geltend gemacht. Das Gericht wies die Klage in vollem Umfang ab.

6. Vorab entschied das Gericht wie folgt über die Zulässigkeit eines von der Kommission am 10. Februar 2012 vorgelegten Schreibens: „19 In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen geltend gemacht, dass das Schreiben der Kommission vom 10. Februar 2012 nicht zulässig sei, weil es Zahlen enthalte, die ihnen niemals zuvor mitgeteilt worden seien. 20 Die Kommission ist der Ansicht, dass dieses Schreiben, das eine Ergänzung ihrer Antwort vom 23. Januar 2012 auf die ihr vom Gericht gestellten Fragen darstelle, zulässig sei. 21 Das betreffende Schreiben ist beim Gericht nach Ablauf der der Kommission gesetzten Frist eingegangen, den Klägerinnen jedoch am 10. Februar 2012 übermittelt worden. Es enthält Ausführungen zu einem Schriftstück, das die Klägerinnen am 8. Februar 2012 eingereicht haben, und eine Ergänzung der Antwort der Kommission auf eine schriftliche Frage des Gerichts, die vor der mündlichen Verhandlung zu beantworten war und sich auf die Methode der Berechnung der Geldbuße bezog, die die Klägerinnen für den Fall des Ausschlusses [interner] Verkäufe vorgeschlagen hatten. Die Kommission hat darin zum einen erläutert, dass die in der Tabelle Nr. 1 ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte aufgeführten Zahlen nicht nur die internen Verkäufe, sondern auch die Verkäufe bestimmter Kategorien von Glas, die schließlich in der [streitigen] Entscheidung nicht berücksichtigt worden seien, betroffen hätten, und zum anderen das Verhältnis zwischen den Gesamtverkäufen der Kartellmitglieder und deren internen Verkäufen angegeben. 22 Unter Berücksichtigung des Inhalts dieses Schreibens und des Umstands, dass es den Klägerinnen übermittelt worden ist, die auf diese Weise zu seinem Inhalt in der mündlichen Verhandlung Stellung nehmen konnten, ist das betreffende Schriftstück als zulässig zu betrachten, und die von den Klägerinnen erhobene Einrede der Unzulässigkeit ist zurückzuweisen.“

7. Der Antrag auf Nichtigerklärung wurde aus den in den Rn. 28 bis 93 des angefochtenen Urteils dargelegten Gründen zurückgewiesen.

8. Was den Antrag auf Ermäßigung der Geldbuße angeht, haben die Rn. 98 bis 107 des angefochtenen Urteils folgenden Wortlaut: „98 Die Klägerinnen sind der Ansicht, dass die Kommission zum einen gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen habe, weil sie von der Berechnung der Geldbußen der drei anderen Kartellbeteiligten den Wert der konzerninternen Verkäufe ausgenommen habe und zum anderen ihre Pflicht zur Begründung dieser Berechnungen verletzt habe. 99 In diesem Zusammenhang machen die Klägerinnen geltend, dass es ihnen in Ermangelung einer Begründung der Berechnung der Geldbuße der drei anderen Kartellbeteiligten und unter Berücksichtigung der vertraulichen Natur der zugrunde gelegten Angaben unmöglich sei, Art und Wert der ausgenommenen [internen] Verkäufe der einzelnen Kartellbeteiligten zu bestimmen. Es obliege daher dem Gericht, den Ausschluss dieser Verkäufe durch Herabsetzung der gegen sie verhängten Geldbuße proportional zum Umfang der in Bezug auf den Flachglasmarkt vorgenommenen Ausschlüsse auszugleichen. Diese Lösung sei mit den Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (ABl. 2006, C 210, S. 2; im Folgenden: Leitlinien [von 2006]) vereinbar, da sie es ermögliche, das jeweilige Gewicht des Unternehmens auf dem relevanten Markt angemessen wiederzugeben, und bereits vom Gericht angewandt worden sei. 100 Die Kommission habe 1 Mrd. Euro an [internen] Verkäufen von einem Gesamtumfang des Marktes von 2,7 Mrd. Euro ausgenommen. Diese Zahl ergebe sich aus dem Abzug des in der [streitigen] Entscheidung berücksichtigten Gesamtbetrags der Flachglasverkäufe, nämlich 1,7 Mrd. Euro (41. Erwägungsgrund der [streitigen] Entscheidung), von dem in der Mitteilung der Beschwerdepunkte berücksichtigten Gesamtbetrag, nämlich 2,7 Mrd. Euro (41. Erwägungsgrund der [streitigen] Entscheidung), und stelle 37 % des Gesamtumfangs eines Marktes dar, dessen Wert 2,7 Mrd. Euro betrage. 101 Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerinnen entgegen. 102 Nach ständiger Rechtsprechung hängt der Umfang der Begründungspflicht von der Art des in Rede stehenden Rechtsakts und dem Kontext ab, in dem er erlassen wurde. Die Begründung muss die Überlegungen des Organs, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass der Richter der Europäischen Union die ihm obliegende Rechtmäßigkeitskontrolle wahrnehmen kann und es dem Betroffenen möglich ist, Kenntnis von den Gründen für die getroffene Maßnahme zu erlangen, damit er seine Rechte verteidigen und prüfen kann, ob die Entscheidung in der Sache begründet ist oder nicht. 103 In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Art. 253 EG genügt, nicht nur anhand ihres Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand ihres Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet … 104 Im vorliegenden Fall ging die Kommission davon aus, dass sich die wettbewerbswidrigen Vereinbarungen auf die Verkäufe von Flachglas an unabhängige Kunden bezogen (377. Erwägungsgrund der [streitigen] Entscheidung), und sie legte daher diese Verkäufe bei der Berechnung des Grundbetrags der Geldbußen zugrunde (41. Erwägungsgrund, Tabelle Nr. 1 und 470. Erwägungsgrund der [streitigen] Entscheidung). Die Kommission nahm daher von der Berechnung der Geldbuße die Verkäufe des Flachglases aus, das zur Verarbeitung durch eine Abteilung des Unternehmens oder ein Unternehmen desselben Konzerns bestimmt war. Da ein wettbewerbswidriges Verhalten nur für die Verkäufe an unabhängige Kunden nachgewiesen worden ist, kann nicht beanstandet werden, dass die Kommission die internen Verkäufe der vertikal integrierten Kartellmitglieder von der Berechnung der Geldbuße ausgenommen hat. Im Übrigen kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe den Ausschluss dieser Verkäufe aus der Berechnung der Geldbuße nicht begründet. 105 Ferner ist, wie die Kommission geltend gemacht hat, weder bewiesen worden, dass die vertikal integrierten Kartellmitglieder, die die betreffenden Erzeugnisse an Abteilungen desselben Unternehmens oder an Unternehmen desselben Konzerns lieferten, durch die abgesprochene Preiserhöhung einen mittelbaren Gewinn erzielt hätten, noch, dass die Preiserhöhungen auf dem vorgelagerten Markt zu einem Wettbewerbsvorteil auf dem nachgelagerten Markt für bearbeitetes Flachglas geführt hätten. 106 Schließlich ist zum Vorbringen, dass die Kommission das Diskriminierungsverbot verletzt habe, weil sie die konzerninternen Verkäufe von der Berechnung der Geldbuße ausgenommen habe, festzustellen, dass nach ständiger Rechtsprechung der Grundsatz der Gleichbehandlung bzw. das Diskriminierungsverbot verlangt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, sofern eine Differenzierung nicht objektiv gerechtfertigt ist … Da die Kommission im vorliegenden Fall davon ausging, dass die wettbewerbswidrigen Absprachen nur den Flachglaspreis betrafen, der unabhängigen Kunden in Rechnung gestellt wurde, führte der Ausschluss der konzerninternen Verkäufe von der Berechnung der Geldbuße bei den vertikal integrierten Kartellmitgliedern nur dazu, dass sie objektiv unterschiedliche Sachverhalte unterschiedlich behandelte. Daher kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, sie habe das Diskriminierungsverbot verletzt. 107 Demzufolge ist der vorliegende Klagegrund in vollem Umfang zurückzuweisen.“

III – Zum Rechtsmittel

9. Guardian und die Kommission haben am schriftlichen Verfahren vor dem Gerichtshof und an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, die am 12. Dezember 2013 stattgefunden hat.

10. Bevor auf die drei von Guardian vorgebrachten Rechtsmittelgründe eingegangen wird, ist auf den Zwischenstreit zurückzukommen, der in der vorliegenden Rechtssache (nach dem ersten Schriftwechsel) stattgefunden hat. Guardian hat in Bezug auf ihren ersten Rechtsmittelgrund im Wesentlichen geltend gemacht, die Kommission habe in ihrer Klagebeantwortung erstmals einen Beweis für die Auswirkungen des Kartells auf die internen Verkäufe in das Verfahren eingeführt. Dieser Beweis habe in einer von Saint-Gobain während des Verwaltungsverfahrens abgegebenen und in Rn. 37 der Antwort der Kommission erwähnten Erklärung bestanden. Mit dieser habe nachgewiesen werden sollen, dass die Preise der Verkäufe innerhalb des Konzerns auf die vom Kartell festgesetzten Preise abgestimmt gewesen seien, wodurch die von der Kommission bis dahin vertretene und vom Gericht übernommene Auffassung zum Fehlen eines Beweises für eine solche Abstimmung erschüttert worden sei.

11. Der Antrag von Guardian, hierauf erwidern zu dürfen, ist zurückgewiesen worden. Guardian hat den Gerichtshof daraufhin mit einem Antrag befasst, der dahin ging, ihre Rechtsmittelschrift im Licht dessen zu ergänzen, was sie für eine neue Tatsache hält. Auch dieser Antrag ist zurückgewiesen worden.

12. Meiner Meinung nach genügt die Feststellung, dass es sich hierbei nicht um eine neue Tatsache handelt, da Guardian selbstverständlich bereits im Stadium des Verwaltungsverfahrens Kenntnis von dem diese Erklärung enthaltenden Dokument von Saint-Gobain gehabt hat (oder jedenfalls hätte haben können).

13. Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund rügt Guardian, das Gericht habe dadurch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen, dass es an der Nichtberücksichtigung der konzerninternen Verkäufe bei der Berechnung der gegen Asahi/Glaverbel, Pilkington und Saint-Gobain verhängten Geldbußen in der streitigen Entscheidung festgehalten habe. Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund trägt Guardian vor, das Gericht habe dadurch gegen seine Verfahrensordnung sowie gegen Grundsätze der Verteidigungsrechte und der Waffengleichheit verstoßen, dass es das an sie gerichtete Schreiben der Kommission vom 10. Februar 2012 (im Folgenden: Schreiben vom 10. Februar 2012) für zulässig erklärt habe. Mit ihrem dritten Rechtsmittelgrund macht Guardian schließlich geltend, die Dauer des Verfahrens vor dem Gericht sei unzumutbar gewesen, was einen Verstoß gegen ihr Grundrecht auf ein faires Verfahren innerhalb angemessener Frist darstelle. Ich werde die beiden ersten Rechtsmittelgründe zusammen behandeln.

A – Zum ersten und zum zweiten Rechtsmittelgrund

14. Mit dem ersten Rechtsmittelgrund wird ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung geltend gemacht. Er richtet sich gegen die Rn. 104 bis 106 des angefochtenen Urteils.

1. Vorbringen der Parteien

15. Guardian trägt im Wesentlichen vor, der Grundsatz der Gleichbehandlung gebiete es nach ständiger Rechtsprechung, interne Verkäufe und Verkäufe an unabhängige Dritte bei der Berechnung der Geldbuße als vergleichbar anzusehen ( 4 ). Guardian hebt jedoch hervor, sie bestreite nicht die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses interner Verkäufe an vertikal integrierte Unternehmen, sondern die Rechtmäßigkeit der Nichtgewährung einer Ermäßigung in einem Ausmaß, das der gegen sie verhängten Geldbuße entspreche.

16. Die Kommission erwidert, in Rn. 105 des angefochtenen Urteils habe das Gericht, als es ausgeführt habe – was von Guardian nicht bestritten worden sei ( 5 ) –, dass niemand wisse, ob und in welchem Ausmaß die vertikal integrierten Hersteller von Flachglas in den Genuss eines Wettbewerbsvorteils auf dem nachgelagerten Markt gekommen seien, nur eine einfache Tatsachenfeststellung getroffen. Guardian habe das Vorliegen eines solchen Vorteils im Übrigen weder im ersten Rechtszug noch im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels (was jedenfalls verspätet wäre) bewiesen.

2. Würdigung

a) Rn. 104 und 105 des angefochtenen Urteils

17. Die von der Kommission vorgenommene Auslegung von Rn. 105 des angefochtenen Urteils überzeugt mich nicht wirklich; ich wiederhole noch einmal den Wortlaut dieser Randnummer: „Ferner ist, wie die Kommission geltend gemacht hat, weder bewiesen worden, dass die vertikal integrierten Kartellmitglieder, die die betreffenden Erzeugnisse an Abteilungen desselben Unternehmens oder an Unternehmen desselben Konzerns lieferten, durch die abgesprochene Preiserhöhung einen mittelbaren Gewinn erzielt hätten, noch, dass die Preiserhöhungen auf dem vorgelagerten Markt zu einem Wettbewerbsvorteil auf dem nachgelagerten Markt für bearbeitetes Flachglas geführt hätten.“

18. Ich stelle fest, dass in dieser mit der Formulierung „ferner“ eingeleiteten Randnummer nicht ausgeführt wird, von wem „[nicht] bewiesen worden [ist]“, dass die vertikal integrierten Kartellmitglieder durch das Kartell einen mittelbaren Gewinn erzielt hätten.

19. Daher leitet die Kommission aus der genannten Rn. 105 in missbräuchlicher Weise ab, dass dieser etwaige mittelbare Gewinn von Guardian hätte bewiesen werden müssen.

20. Zudem hat das Gericht auch bei der in Rn. 104 des angefochtenen Urteils getroffenen Feststellung, dass „ein wettbewerbswidriges Verhalten nur für die Verkäufe an unabhängige Kunden nachgewiesen worden ist“, das Passiv verwendet, wobei diese Behauptung nach Auffassung von Guardian im Widerspruch zu Rn. 377 der streitigen Entscheidung steht, wonach „sich die kollusiven Absprachen auf die für unabhängige Abnehmer geltenden Preise bezogen“, ohne jedoch interne Verkäufe ausdrücklich auszuschließen.

b) Die Einbeziehung konzerninterner Verkäufe in den Umsatz, der als Grundlage für die Berechnung der Geldbuße dient, ist die Regel

21. Wenn sich eine Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs schon nicht auf die Beziehungen innerhalb einer aus einem Gesellschaftskonzern bestehenden wirtschaftlichen Einheit erstrecken kann ( 6 ), gebietet diese Rechtsprechung ( 7 ) meiner Meinung nach auch die Gleichbehandlung konzerninterner bzw. interner Verkäufe und externer Verkäufe, um jegliche Diskriminierung zwischen vertikal integrierten und solchen Unternehmen zu verhindern, die nicht vertikal integriert sind.

22. Die Beachtung dieser Regel ist sowohl auf der Grundlage der Leitlinien von 1998 ( 8 ) als auch derjenigen von 2006 geboten.

23. In Bezug auf den Begriff „Wert der verkauften Waren oder Dienstleistungen“ erläutern die Leitlinien von 2006 in den Ziff. 5 und 6 der „Einleitung“, dass „[z]ur Verwirklichung [der dort erwähnten] Ziele … die Geldbußen auf der Grundlage des Wertes der verkauften Waren oder Dienstleistungen berechnet werden [sollten], mit denen der Verstoß in Zusammenhang steht“, und „[d]ie Verbindung des Umsatzes auf den vom Verstoß betroffenen Märkten mit der Dauer … eine Formel dar[stellt], die die wirtschaftliche Bedeutung der Zuwiderhandlung und das jeweilige Gewicht des einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmens angemessen wiedergibt. Sie vermittelt Aufschluss über die Größenordnung der Geldbuße und sollte nicht als Grundlage für eine automatische arithmetische Berechnungsmethode verstanden werden“ (Hervorhebung nur hier).

24. Im Teil „Methode für die Festsetzung der Geldbußen“ unter „1) Grundbetrag der Geldbuße“ und „A. Bestimmung des Wertes der verkauften Waren oder Dienstleistungen“ wird in Ziff. 13 sodann erläutert: „Zur Festsetzung des Grundbetrags der Geldbuße verwendet die Kommission den Wert der von dem betreffenden Unternehmen im relevanten räumlichen Markt innerhalb des EWR verkauften Waren oder Dienstleistungen, die mit dem Verstoß in einem unmittelbaren oder mittelbaren [ ( 9 ) ] Zusammenhang stehen. Im Regelfall ist der Umsatz im letzten vollständigen Geschäftsjahr zugrunde zu legen, in dem das Unternehmen an der Zuwiderhandlung beteiligt war (nachstehend ‚Umsatz‘)“ ( 10 ) (Hervorhebung nur hier).

25. Die in Rn. 104 des angefochtenen Urteils getroffene Feststellung, wonach die Kommission davon ausging, dass sich die fraglichen wettbewerbswidrigen Vereinbarungen auf die Verkäufe von Flachglas an unabhängige Kunden bezogen, lässt insoweit jedoch außer Acht, dass die Berücksichtigung interner Verkäufe bei der Berechnung der Geldbuße nicht davon abhängt, ob das Kartell ausdrücklich unabhängige Kunden betrifft oder ob es sich ganz allgemein auch auf Transferpreise innerhalb der am Kartell beteiligten Konzerne erstreckt.

i) Rechtsprechung

26. An dieser Stelle ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Kommission sogar vor Erlass der Leitlinien von 1998 auf den mit dem betreffenden Produkt im letzten Jahr des Kartells erzielten Gesamtumsatz abgestellt hat ( 11 ).

27. Nachdem die Leitlinien von 1998 einmal anwendbar waren, hat der Gerichtshof sodann bestätigt, dass die Kommission auf diese Weise handeln konnte, und entschieden ( 12 ), dass „die Leitlinien [von 1998], auch wenn sie nicht vorsehen, dass die Geldbußen anhand des Gesamtumsatzes oder des relevanten Umsatzes berechnet werden, nicht ausschließen, dass diese Umsätze bei der Bemessung der Geldbuße berücksichtigt werden, damit allgemeine Grundsätze des [Unions]rechts gewahrt bleiben und wenn die Umstände es erfordern“.

28. In den von mir im Folgenden untersuchten Rechtssachen ist festzustellen, dass es immer der vertikal integrierte Kartellteilnehmer war, der die Praxis der Kommission, seine konzerninternen Verkäufe in den Umsatz einzubeziehen, der als Grundlage für die Berechnung der Geldbuße diente, vor dem Gericht oder dem Gerichtshof anfocht.

29. Die Urteile Europa Carton/Kommission (EU:T:1998:89), KNP BT/Kommission (EU:C:2000:625), KNP BT/Kommission (EU:T:1998:91) (alle drei das „Karton“-Kartell betreffend), Lögstör Rör/Kommission (EU:T:2002:72) („Fernwärmerohr“-Kartell) und Tokai Carbon u. a./Kommission (EU:T:2005:220) („Spezialgraphit“-Kartell) haben nämlich die Merkmale gemeinsam, dass i) der Kläger vertikal integriert war, ii) die konzerninternen Verkäufe von der Kommission berücksichtigt wurden und iii) der Kläger der Ansicht war, sie müssten ausgeschlossen werden.

30. Wie lautete die Antwort des Gerichts bzw. des Gerichtshofs in den einzelnen Rechtssachen?

31. In der Rechtssache Europa Carton/Kommission (EU:T:1998:89) hat das Gericht für Recht erkannt, dass es keine Bestimmung gibt, die die Berücksichtigung des Wertes konzerninterner Lieferungen an eine Gesellschaft bei der Ermittlung der Höhe der Geldbuße ausdrücklich untersagt. In dieser Rechtssache bestand der Ansatz in der Prüfung des aus dem Kartell gezogenen Nutzens. Der Kläger hatte den auf der Grundlage des Kartells praktizierten Preis jedoch nicht auf seine internen Verkäufe angewandt (Rn. 123 und 128).

32. In Rn. 62 des Urteils in der Rechtssache KNP BT/Kommission (EU:C:2000:625) hat der Gerichtshof ( 13 ) auf Rn. 128 des Urteils des Gerichts Bezug genommen und eingeräumt: „Würde dem Wert der internen Kartonlieferungen der Klägerin nicht Rechnung getragen, so würden zwangsläufig die vertikal integrierten Unternehmen ungerechtfertigt begünstigt. Der aus dem Kartell gezogene Nutzen bliebe in einem solchen Fall unter Umständen unberücksichtigt, so dass das fragliche Unternehmen einer Sanktion entgehen würde, die seiner Bedeutung auf dem Markt der den Gegenstand der Zuwiderhandlung bildenden Erzeugnisse angemessen wäre.“

33. In der Rechtssache KNP BT/Kommission (EU:T:1998:91) hat das Gericht festgestellt, dass „die Klägerin nichts vorgetragen hat[te], woraus sich ergeben könnte“, dass die Kommission die konzerninternen Verkäufe nicht hätte in Betracht ziehen dürfen (Rn. 112).

34. In den Urteilen Lögstör Rör/Kommission (EU:T:2002:72, Rn. 360) und Tokai Carbon u. a./Kommission (EU:T:2005:220, Rn. 260) hat das Gericht schließlich auf die Urteile KNP BT/Kommission (EU:C:2000:625) und Europa Carton/Kommission (EU:T:1998:89) Bezug genommen.

ii) Leitlinien der Kommission

35. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil KME Germany u. a./Kommission ( 14 ), diesmal zu den Leitlinien von 2006, festgestellt: „Um für Transparenz zu sorgen, hat die Kommission die Leitlinien erlassen, in denen sie darlegt, inwieweit sie die einzelnen Umstände der Zuwiderhandlung berücksichtigt und welche Konsequenzen sich daraus für die Höhe der Geldbuße ergeben.“ Darüber hinaus hat das Gericht entschieden ( 15 ): „Die in den Leitlinien enthaltene Methode für die Berechnung der Geldbuße ist zwar nicht die einzig denkbare Methode, sie kann jedoch eine kohärente Entscheidungspraxis bei der Verhängung von Geldbußen gewährleisten, die ihrerseits die Gleichbehandlung der Unternehmen ermöglicht, deren Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht geahndet werden“ (Hervorhebung nur hier).

36. Dass sich das Problem der (Nicht-)Einbeziehung interner Verkäufe in den Umsatz, der als Grundlage für die Berechnung der Geldbuße dient, (und einer etwaigen Diskriminierung zwischen Unternehmen, je nachdem, ob sie vertikal integriert sind oder nicht) in der vorliegenden Rechtssache gestellt hat, hängt zweifellos damit zusammen, dass die Kommission bei der Anwendung ihrer Leitlinien von 2006 – insbesondere des Begriffs „Wert der verkauften Waren oder Dienstleistungen“ – in ihrer Geldbußenpolitik ( 16 ) (die zwischen Ausschluss und Einbeziehung der internen Verkäufe in den genannten Begriff schwankt und daher Gefahr läuft, zufällig zu sein) hin und her pendelt.

37. Die Anwendung ist deshalb pendelartig, weil die Kommission – anders als in den von mir weiter unten angeführten Rechtssachen – nachdrücklich darauf hinweist, dass es sehr wohl andere Rechtssachen als die vorliegende gebe, in denen sie bei der Berechnung der Geldbußen interne Verkäufe nicht berücksichtigt habe ( 17 ). Abgesehen davon, dass in diesen Entscheidungen kaum davon die Rede ist, dass interne Verkäufe nicht in den Wert der verkauften Waren oder Dienstleistungen der vertikal integrierten Hersteller einbezogen worden sind ( 18 ), sind die genannten Entscheidungen jedoch nach der streitigen Entscheidung ergangen. Anders ausgedrückt: Die Kommission hat bis zum Erlass der streitigen Entscheidung, in der sie ihren Ansatz ohne Angabe von Gründen (ja sogar ohne dies überhaupt zu erwähnen ( 19 )) radikal geändert hat, stets die Praxis verfolgt, interne Verkäufe in den Umsatz einzubeziehen, der zur Berechnung der Geldbuße dient.

38. Die Rechtsprechung ( 20 ) gebietet jedoch eine einheitliche Auslegung der Leitlinien, es sei denn, die Kommission legt in einem besonderen Fall sämtliche Gründe dar, die sie veranlassen, von dieser Auslegung abzuweichen. Im Übrigen stand die Praxis der Kommission vor der „Neuorientierung“ durch die streitige Entscheidung im Einklang mit der Rechtsprechung und den Leitlinien.

39. In ihrer Entscheidung „Internationale Umzugsdienste“ ( 21 ) hebt die Kommission „erstens [hervor], dass die Verwendung des Ausdrucks ‚Waren oder Dienstleistungen, die mit dem Verstoß in einem … Zusammenhang stehen‘, anstatt des Ausdrucks ‚betroffene Waren oder Dienstleistungen‘ darauf hindeutet, dass sich diese Nummer der Leitlinien … nicht auf die verkauften Waren oder Dienstleistungen bezieht, für die ein unmittelbarer Beweis ihrer Betroffenheit vom Verstoß vorliegt. Eine solche Auslegung der genannten Nummer würde der Kommission bei der Bestimmung des Betrags der Geldbuße in Kartellsachen im Übrigen vorschreiben, in jedem Fall die einzelnen Vorgänge zu benennen, die vom Kartell betroffen waren, während die Rechtsprechung ausschließt, dass bei der Anwendung von Art. 81 [EG] die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung berücksichtigt werden, wenn sich ergibt, dass diese eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt bezweckt.“

40. In der genannten Entscheidung heißt es weiter: „Zweitens ist die Kommission der Ansicht, dass sich der Begriff ‚im Zusammenhang‘ in Nr. 13 der Leitlinien … nicht auf den Begriff ‚verkauften‘, sondern vielmehr auf die Begriffe ‚Waren oder Dienstleistungen‘ in derselben Nummer bezieht. Mit anderen Worten: Diese Nummer ist dahin auszulegen, dass, sobald die Kommission festgestellt hat, welche Waren oder Dienstleistungen mit dem Verstoß in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen, bei der Bestimmung des Grundbetrags der Geldbuße der Wert all dieser verkauften Waren oder Dienstleistungen berücksichtigt wird.“

41. Das Schrifttum legt die Leitlinien von 2006 auf die gleiche Art und Weise aus. Wie D. Geradin feststellt ( 22 ), „bedeutet [dies] in der Praxis, dass die Kommission nicht beweisen muss, inwiefern der Verstoß jeden einzelnen Verkauf betroffen hat, sobald erst einmal feststeht, dass er eine ganze Kategorie von Waren oder Dienstleistungen betroffen hat. Der Grund hierfür liegt darin, dass sich der Ausdruck ‚mit dem Verstoß in einem … Zusammenhang steht‘ auf die ‚Waren oder Dienstleistungen‘ und nicht auf ‚verkauften‘ bezieht.“

42. In diesem Kartell „Internationale Umzugsdienste“ waren die von den Kartellteilnehmern vereinbarten rechtswidrigen Praktiken nicht auf alle Verträge angewandt worden, die sie auf dem relevanten Markt geschlossen hatten.

43. In dem gegen diese Entscheidung eingeleiteten Klageverfahren ( 23 ) hat das Gericht das Argument zurückgewiesen, dass allein der Umsatz mit Umzügen, die tatsächlich von den rechtswidrigen Verhaltensweisen betroffen gewesen seien, bei der Berechnung der im Sinne von Ziff. 13 der Leitlinien von 2006 relevanten Umsätze von Team Relocations zugrunde gelegt werden könne und nicht deren gesamter Umsatz auf dem belgischen Markt für internationale Umzugsdienste.

44. So „verweist der Wortlaut der Ziff. 13 der Leitlinien von 2006 auf die ‚verkauften Waren oder Dienstleistungen, die mit dem Verstoß in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen‘, und nicht auf die ‚vom Verstoß betroffenen Waren oder Dienstleistungen‘. Mit der Formulierung in Ziff. 13 ist also der auf dem relevanten Markt erzielte Umsatz gemeint. Dies ergibt sich im Übrigen sehr klar aus der deutschen Fassung der Ziff. 6 der Leitlinien von 2006, in der vom ‚Umsatz auf den vom Verstoß betroffenen Märkten‘ die Rede ist. Erst recht sind von Ziff. 13 der Leitlinien von 2006 nicht nur die Fälle erfasst, in denen die Kommission über schriftliche Beweise für die Zuwiderhandlung verfügt“ (Rn. 63 dieses Urteils).

45. In Rn. 64 eben dieses Urteils heißt es: „Diese Auslegung wird durch den Zweck der … Wettbewerbsregeln [der Union] gestützt. Die von Team Relocations vorgeschlagene Auslegung würde bedeuten, dass die Kommission für die Bestimmung des Grundbetrags der in Kartellsachen zu verhängenden Geldbußen in jedem Fall die einzelnen Vorgänge benennen müsste, die vom Kartell betroffen waren. Die Unionsgerichte haben ihr eine solche Pflicht nie auferlegt, und nichts weist darauf hin, dass sich die Kommission in den Leitlinien von 2006 eine solche Pflicht selbst auferlegen wollte.“

46. Zudem „ist es in Kartellsachen, in denen es um naturgemäß heimliche Vorgänge geht, unvermeidbar, dass bestimmte Schriftstücke, die jeweils Teilhandlungen der wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen belegen, nicht entdeckt werden …“ (Rn. 65).

47. In Rn. 66 des genannten Urteils heißt es schließlich: „[N]ach ständiger Rechtsprechung [kann] der Teil des Umsatzes, der mit den Waren erzielt wurde, auf die sich die Zuwiderhandlung bezog, einen zutreffenden Anhaltspunkt für das Ausmaß einer Zuwiderhandlung auf dem betreffenden Markt liefern[ ( 24 ) ]. Insbesondere stellt der Umsatz, der mit den Erzeugnissen erzielt wurde, die Gegenstand einer beschränkenden Verhaltensweise waren, ein objektives Kriterium dar, das zutreffend angibt, wie schädlich sich diese Verhaltensweise auf den normalen Wettbewerb auswirkt[ ( 25 ) ]. Dieser Grundsatz fand Eingang in die Leitlinien von 2006.“

48. Dieses Urteil ist durch ein Urteil des Gerichtshofs ( 26 ) bestätigt worden, in dessen Rn. 76 klar gesagt wird, dass der Begriff „Wert der verkauften Waren oder Dienstleistungen“ nicht auf den „Umsatz [beschränkt ist], der allein mit Verkäufen erzielt wurde, die nachgewiesenermaßen tatsächlich [vom Kartell] betroffen gewesen sind“ ( 27 ). Eine solche Beschränkung würde nach Auffassung des Gerichtshofs (Rn. 77) „ferner bewirken, dass die wirtschaftliche Bedeutung des von einem bestimmten Unternehmen begangenen Verstoßes künstlich geschmälert würde, da die bloße Tatsache, dass nur eine begrenzte Anzahl unmittelbarer Beweise für tatsächlich vom Kartell betroffene Verkäufe gefunden worden ist, dazu führen würde, dass letztlich eine Geldbuße verhängt wird, die mit dem Anwendungsbereich des betreffenden Kartells in keinem wirklichen Zusammenhang steht. Ein solches Primat der Vertraulichkeit würde darüber hinaus das Ziel der Verfolgung und wirksamen Ahndung von Verstößen gegen Art. 81 EG beeinträchtigen und ist daher nicht zulässig.“ Rn. 78 des Urteils zufolge „hat das Gericht [daher] in Rn. 62 des angefochtenen Urteils … zu Recht entschieden, dass‚ aus [dieser Ziff. 13 der Leitlinien von 2006] nicht hervorgeht, dass allein der Umsatz mit Umzügen, die tatsächlich von den rechtswidrigen Verhaltensweisen betroffen sind, bei der Berechnung des relevanten Umsatzes berücksichtigt werden kann‘. Somit hat es sich in Rn. 64 dieses Urteils insoweit rechtsfehlerfrei auf den Zweck der Wettbewerbsregeln der Union, in Rn. 65 des genannten Urteils auf die Notwendigkeit, den geheimen Charakter der Kartelle zu berücksichtigen, was es im vorliegenden Fall ‚tatsächlich [un]möglich [mache], für jeden einzelnen der betroffenen Umzüge Belege zu finden‘, und in Rn. 66 eben dieses Urteils auf die sich aus dem Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission ergebende Rechtsprechung stützen können.“ ( 28 )

49. In Rn. 28 des Urteils SGL Carbon/Kommission (C‑564/08 P, EU:C:2009:703), das die Entscheidung 2004/420/EG ( 29 ) betraf, hat der Gerichtshof festgestellt: „Ferner geht aus … der streitigen Entscheidung hervor, dass der Kommission die jeweiligen Umsatzzahlen und prozentualen Marktanteile, einschließlich des Eigenverbrauchs, von den betreffenden Unternehmen genannt worden waren.“

50. In Rn. 29 dieses Urteils hat er ausgeführt: „In Anbetracht aller dieser Gesichtspunkte erläuterte die Kommission in den Randnrn. 291 bis 295 der streitigen Entscheidung die Einbeziehung des Eigenverbrauchs in die vorgenommenen Berechnungen. So führte sie in Randnr. 292 dieser Entscheidung aus, dass der Wert des Eigenverbrauchs bei den Umsatz- und Marktanteilsdaten berücksichtigt werden müsse, da andernfalls vertikal integrierte Unternehmen zu Unrecht begünstigt würden. Ohne Berücksichtigung dieses Werts bliebe der tatsächliche Vorteil, den ein vertikal integriertes Unternehmen aus dem Kartell gezogen habe, unberücksichtigt, so dass dem Unternehmen keine Geldbuße auferlegt würde, die seiner Stellung auf dem von dem Verstoß betroffenen Produktmarkt entspreche.“

51. In Rn. 30 des genannten Urteils heißt es: „Dass die Berücksichtigung des Eigenverbrauchs bei der Ermittlung des Umsatzes und der Marktanteile in einem Kontext wie dem des vorliegenden Falls sachdienlich ist, hat der Gerichtshof im Urteil [KNP BT/Kommission, EU:C:2000:625, Rn. 62] anerkannt, wonach vertikal integrierte Unternehmen bei einer Nichtberücksichtigung des Werts interner Lieferungen hinsichtlich der Bewertung des Vorteils, den sie aus dem Kartell ziehen, zwangsläufig ungerechtfertigt begünstigt würden.“

52. Daraus folgt, dass die Kommission die internen Verkäufe berücksichtigt hat, ohne zu beweisen, dass alle Verkäufe von der Zuwiderhandlung profitiert hatten.

53. Ein weiteres Beispiel für diese Praxis der Kommission ist der Beschluss Liquid Crystal Displays (im Folgenden: LCD) vom 8. Dezember 2010 ( 30 ), in dem darauf hingewiesen worden ist, dass die Berücksichtigung konzerninterner Verkäufe bei der Berechnung der „betroffenen Verkäufe“ nach den Leitlinien von 2006 erforderlich sei, um sicherzustellen, dass „jede Diskriminierung zwischen vertikal integrierten Gesellschaften und nicht vertikal integrierten Gesellschaften vermieden wird“ ( 31 ). Die Kommission hat nämlich die Auffassung vertreten, die Kartellteilnehmer, bei denen es sich um vertikal integrierte Unternehmen handele, dürften gegenüber den übrigen Teilnehmern nicht begünstigt werden.

54. Auf die gegen diese Entscheidung erhobene Klage hin hat das Gericht ( 32 ) u. a. den ersten Klagegrund zurückgewiesen, mit dem geltend gemacht worden war, die Kommission habe den Umsatz der Klägerinnen zu Unrecht in die Berechnung der Geldbuße einbezogen. Aus Ziff. 13 der Leitlinien von 2006 gehe, so das Gericht, nicht hervor, dass allein der Umsatz mit Transaktionen, die tatsächlich von den rechtswidrigen Verhaltensweisen betroffen seien, bei der Berechnung des relevanten Umsatzes zur Festsetzung der Geldbuße berücksichtigt werden könne ( 33 ) (Rn. 65). Mit der Formulierung in dieser Bestimmung sei nämlich der Umsatz gemeint, der auf dem relevanten, nämlich dem vom Verstoß betroffenen Markt erzielt worden sei. Erst recht seien von der genannten Ziffer nicht nur die Fälle erfasst, in denen die Kommission über schriftliche Beweise für den Verstoß verfüge (Rn. 66).

55. Das Gericht hat weiter ausgeführt: „Diese Auslegung wird durch den Zweck der Wettbewerbsregeln der Union gestützt. Die von den Klägerinnen vorgeschlagene Auslegung würde bedeuten, dass die Kommission für die Bestimmung des Grundbetrags der in Kartellsachen zu verhängenden Geldbußen in jedem Fall die einzelnen Vorgänge benennen müsste, die vom Kartell betroffen waren. Die Unionsgerichte haben ihr eine solche Pflicht nie auferlegt, und nichts weist darauf hin, dass sich die Kommission in den Leitlinien von 2006 eine solche Pflicht selbst auferlegen wollte“ (Rn. 67). „Sobald ein Produkt, das Gegenstand eines Kartells ist, im Binnenmarkt verkauft wird, wird das Spiel des Wettbewerbs in diesem Binnenmarkt verfälscht; die Kommission hat dies bei der Berechnung des Betrags der Geldbuße, die sie gegen das Unternehmen verhängt, das einen Nutzen aus diesem Verkauf gezogen hat, zu berücksichtigen. Insoweit ist hervorzuheben, dass Art. 81 EG nicht nur dazu bestimmt ist, die Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen“ ( 34 ) (Rn. 70). Daher „kommt es nicht so sehr darauf an, ob LGE und Philips ihnen aufgrund des Kartells tatsächlich höhere Preise gezahlt haben oder ob sie diese etwaige Erhöhung auf den Preis der an europäische Verbraucher verkauften Endprodukte, einschließlich der vom Kartell betroffenen LCD, aufgeschlagen haben“ (Rn. 71).

56. Wie das Gericht rein hilfsweise feststellt, geht „aus den Akten [ferner hervor], dass die Verkäufe vom Kartell betroffener LCD an mit den Kartellteilnehmern verbundene Kunden Gegenstand von Absprachen im Rahmen dieses Kartells gewesen sind“ (Rn. 73 bis 89). Im Übrigen ist es der Ansicht, entscheidend sei nicht so sehr die Frage, ob die fraglichen Verkäufe zu vom Kartell beeinflussten Preisen erfolgt seien, sondern die Tatsache, dass diese Verkäufe auf einem Markt getätigt worden seien, der vom Bestehen eines Kartells, an dem die Klägerinnen teilgenommen hätten, betroffen gewesen sei (Rn. 97).

57. In dem Beschluss, der das Kartell für „Badezimmerausstattungen“ ( 35 ) betraf, war das Argument vorgebracht worden, bestimmte Spezialprodukte seien vom Kartell nicht erfasst gewesen und müssten vom Umsatz ausgenommen werden. Die Kommission hat diese Auffassung zurückgewiesen: Selbst wenn unterstellt werde, dass die Spezialpreisliste („special price list“) niemals – unmittelbar oder mittelbar – Gegenstand der Preisabsprachen auf den Treffen der Kartellteilnehmer gewesen sei, wären die Verkäufe im Zusammenhang mit dieser Liste von der Zuwiderhandlung betroffen gewesen, da die genannten „Spezialpreise“ aller Wahrscheinlichkeit nach unter Bezugnahme auf die „Standardpreise“ festgelegt worden seien ( 36 ).

58. In dem gegen den genannten Beschluss eingeleiteten Klageverfahren (T‑373/10, T‑374/10, T‑382/10 und T‑402/10 ( 37 )) hat das Gericht den fünften Klagegrund zurückgewiesen, mit dem geltend gemacht worden war, die Einbeziehung der von der Zuwiderhandlung nicht betroffenen Verkäufe in die Berechnung des Betrags der Geldbuße sei unbegründet. Es hat ausgeführt: „Die Kommission hat … in Einklang mit Ziff. 13 der Leitlinien von 2006 die Verkäufe an Großhändler insgesamt berücksichtigt; diese waren nämlich alle unmittelbar oder mittelbar von der in Rede stehenden Zuwiderhandlung betroffen. Das Vorbringen der Klägerinnen, die Kommission verfüge hinsichtlich des zu berücksichtigenden Umsatzes nicht über ein weites Ermessen, ist zurückzuweisen; der Kommission ist insoweit nämlich kein Beurteilungsfehler unterlaufen.“

59. Es ist noch interessant, auf die Ausführungen des Gerichts im Zusammenhang mit dem Kartell für „Kupfer-Industrierohre“ in der Rechtssache T‑127/04 ( 38 ) hinzuweisen, wobei sein Urteil vom Gerichtshof in der Rechtssache C‑272/09 P ( 39 ) bestätigt wurde. Das Gericht hat geprüft, ob die Kommission bei der Beurteilung der Größe des relevanten Marktes zu Unrecht den Kupferpreis berücksichtigt hatte. Die Klägerinnen führten hierzu aus, dass sich der Kupferpreis der Kontrolle der Industrierohrhersteller entziehe, da er an der LME ( 40 ) festgelegt werde, und dass die Käufer von Industrierohren selbst entschieden, zu welchem Preis das Metall erworben werde. Die Schwankungen des Metallpreises hätten auch keine Auswirkung auf den Gewinn der Klägerinnen. Nach Auffassung des Gerichts „gibt [es] jedoch keinen stichhaltigen Grund dafür, dass bei der Berechnung des Umsatzes eines Marktes bestimmte Produktionskosten außer Betracht gelassen werden müssten. Wie die Kommission zu Recht festgestellt hat, gibt es in allen Industriezweigen Kosten des Endprodukts, die der Hersteller nicht beherrschen kann, die aber gleichwohl einen wesentlichen Bestandteil seiner gesamten Tätigkeit bilden und daher im Rahmen der Festsetzung des Ausgangsbetrags der Geldbuße nicht von seinem Umsatz ausgenommen werden dürfen[ ( 41 ) ].Der Umstand, dass der Kupferpreis einen bedeutenden Teil des Endpreises der Industrierohre darstellt oder dass die Preisschwankungen beim Kupfer sehr viel höher sind als bei anderen Rohstoffen, steht diesem Ergebnis nicht entgegen.“ Ich möchte hinzufügen, dass der Ansatz des Gerichts, auch wenn die Geldbuße in dieser Rechtssache unter der Geltung der Leitlinien von 1998 verhängt wurde, im Licht der Leitlinien von 2006 nach wie vor relevant ist, da der Geldbuße der Gesamtwert des relevanten Marktes zugrunde liegt.

60. In der Entscheidung COMP/39.125 „Automobilglas“ ( 42 ) hat die Kommission schließlich als für die Berechnung der Geldbuße relevante Umsätze nur die Verkäufe der Glashersteller an Autohersteller gezählt, für die sie direkte Beweise für das Kartell gehabt hat. Dieser Punkt war auch von Team Relocations im Urteil Team Relocations u. a./Kommission (EU:T:2011:286) aufgeworfen worden. Das Gericht hat jedoch darauf hingewiesen, dass die Kommission im 663. Erwägungsgrund der „Automobilglas“-Entscheidung davon ausgegangen sei, dass der Umstand, dass nicht für jede einzelne Diskussion über die „Fahrzeugrechnungen“ spezifische Beweise verfügbar seien, die Bestimmung des Umsatzes nicht auf die Aufträge begrenze, für die direkte Beweise vorlägen, da Kartellabsprachen naturgemäß geheime Vereinbarungen seien und die Beweise in den meisten Fällen, wenn nicht sogar immer, unvollständig blieben ( 43 ). Zwar habe die Kommission diesen Grundsatz später in den Erwägungsgründen 664 bis 667 dieser Entscheidung weiter differenziert, so das Gericht, doch habe sie dies nur für zwei ganz besondere Zeitabschnitte getan, nämlich für den Beginn und das Ende des Zuwiderhandlungszeitraums, weil sie der Auffassung gewesen sei, dass die Automobilglashersteller in diesen beiden Zeitabschnitten nur ihre Angebote für ausgewählte Großaufträge geändert hätten. Demnach stehe der von der Kommission in jener Entscheidung verfolgte Ansatz dem in der Entscheidung „Internationale Umzugsdienste“ verfolgten Ansatz nicht entgegen.

61. Konnte die Kommission abgesehen davon nicht gute Gründe dafür haben, in der vorliegenden Rechtssache von ihren Leitlinien abzuweichen?

62. Der Gerichtshof hat „in Bezug auf von der Verwaltung erlassene interne Maßnahmen“ bereits entschieden ( 44 ), „dass sie zwar nicht als Rechtsnorm qualifiziert werden können, die die Verwaltung auf jeden Fall zu beachten hat, dass sie jedoch eine Verhaltensnorm darstellen, die einen Hinweis auf die zu befolgende Verwaltungspraxis enthält und von der die Verwaltung im Einzelfall nicht ohne Angabe von Gründen abweichen kann, die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar sind. Solche Maßnahmen stellen somit Handlungen allgemeinen Charakters dar, deren Rechtswidrigkeit die betroffenen Beamten und Bediensteten zur Begründung einer Klage gegen auf ihrer Grundlage erlassene Einzelentscheidungen geltend machen können.“

63. Er hat hinzugefügt: „Diese Rechtsprechung ist erst recht auf Verhaltensnormen übertragbar, die Außenwirkungen entfalten sollen, wie es bei den Leitlinien der Fall ist, die Wirtschaftsteilnehmer betreffen.“ Außerdem hat „[d]as fragliche Organ … dadurch, dass es derartige Verhaltensnormen erlassen und durch ihre Veröffentlichung angekündigt hat, dass es sie von nun an auf die von diesen Normen erfassten Fälle anwenden werde, die Ausübung seines Ermessens beschränkt und kann nicht von diesen Normen abweichen, ohne dass dies gegebenenfalls wegen eines Verstoßes gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie die der Gleichbehandlung oder des Vertrauensschutzes geahndet würde. Daher ist nicht auszuschließen, dass derartige Verhaltensnormen mit allgemeiner Geltung unter bestimmten Voraussetzungen und je nach ihrem Inhalt Rechtswirkungen entfalten können.“ ( 45 )

64. Darüber hinaus verfügt die Kommission, wie das Gericht bereits bestätigt hat ( 46 ), „zwar über ein Ermessen bei der Festsetzung der Höhe jeder Geldbuße, ohne verpflichtet zu sein, eine genaue mathematische Formel anzuwenden[ ( 47 ) ], doch darf sie nicht von den Regeln abweichen, die sie sich selbst auferlegt hat[ ( 48 ) ]. Da mit den Leitlinien unter Beachtung des höherrangigen Rechts die Kriterien präzisiert werden sollen, die die Kommission bei der Ausübung ihres Ermessens im Rahmen der Festsetzung von Geldbußen anzuwenden gedenkt, muss sie den Wortlaut der Leitlinien, besonders die dort zwingend festgelegten Elemente, bei der Bußgeldbemessung tatsächlich berücksichtigen[ ( 49 ) ].“

65. In der vorliegenden Rechtssache ist die Kommission nicht nur ohne Angabe von Gründen von ihren Leitlinien und ihrer eigenen Auslegung dieser Leitlinien abgewichen, sondern hat ihre Argumentation – beispielsweise im Verhältnis zur Rechtssache Europa Carton/Kommission (EU:T:1998:89) – sogar vollständig umgekehrt!

66. In jener Rechtssache hat die Kommission nämlich niemals behauptet oder angenommen, dass die von den Kartellmitgliedern vereinbarten allgemeinen Preiserhöhungen tatsächlich auf die konzerninternen Verkäufe innerhalb der eigenen Strukturen angewandt worden seien. Sie hat vor dem Gericht vielmehr geltend gemacht, „die Klägerin habe Faltschachteln vertrieben, die aus den von der Entscheidung betroffenen Produkten hergestellt worden seien. Sie habe somit einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil erlangt, denn sie werde nicht im Ernst behaupten wollen, konzernintern die überhöhten Kartellpreise berechnet zu haben. Sie habe daher vom Absatz der von den Kartellabsprachen betroffenen Produkte in der einen oder anderen Form profitiert. Aus diesem Grund wäre es falsch, die ‚Innenumsätze‘ außer Betracht zu lassen. Die Betrachtungsweise der Klägerin würde zu einer ungerechtfertigten Besserstellung integrierter Hersteller führen. Auch die Behauptung, dass mit den fraglichen Kartonprodukten kein Umsatz erzielt worden sei, treffe nicht zu, da sie als Vorprodukte in die auf dem Markt abgesetzten Faltschachteln eingegangen seien“ (Rn. 117 und 118 des genannten Urteils).

67. Das Gericht hat seinerseits entschieden, dass „die Faltschachtelwerke der Klägerin und somit die Klägerin selbst von dem Kartell profitierten, indem sie Karton aus der eigenen Produktion der Klägerin als Ausgangsstoff verwendeten. Im Gegensatz zu den konkurrierenden Verarbeitern brauchte die Klägerin nämlich die durch die abgestimmten Preiserhöhungen verursachten Kostensteigerungen nicht zu tragen.“ (Rn. 127 dieses Urteils; Hervorhebung nur hier).

68. Meiner Meinung nach entspricht dieser Ansatz der wirtschaftlichen Realität, die dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache KNP BT/Kommission (EU:C:2000:625, Rn. 62) zugrunde liegt, da vertikal integrierte Gesellschaften, wie der Gerichtshof im Wesentlichen anerkannt hat, im Nachhinein von den zuvor praktizierten Kartellpreisen profitieren können.

69. Im Ergebnis hat die Kommission den Prozess vollständig umgekehrt. Obwohl sie die internen bzw. konzerninternen Verkäufe in den Umsatz, der als Grundlage für die Berechnung der Geldbuße dient, grundsätzlich hätte einbeziehen müssen, wenn nicht nachgewiesen wird, dass außergewöhnliche oder besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, hiervon abzusehen, hat sie diese mit der Begründung ausgenommen, es stehe nicht fest bzw. sie selbst (oder Guardian?) habe nicht bewiesen, dass diese internen Verkäufe zu dem durch das Kartell geschaffenen Wettbewerbsvorteil beigetragen hätten.

70. Anders ausgedrückt: Ungeachtet der zuvor erörterten Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts sowie der Entscheidungspraxis der Kommission (und obwohl den Leitlinien von 2006 gerade der Gedanke zugrunde lag, die Prüfung wieder auf den relevanten Markt zu konzentrieren) hat die Kommission die internen Verkäufe ausgeschlossen, ohne diesen Ausschluss auch nur im Geringsten zu begründen ( 50 ).

71. Daraus folgt, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen hat, indem es die streitige Entscheidung, soweit darin interne Verkäufe ohne jede Begründung vom Umsatz ausgenommen worden sind, bestätigt hat.

c) Stellt, da nur bestimmte Kartellteilnehmer vertikal integriert waren, der Ausschluss der internen Verkäufe dieser Teilnehmer eine Diskriminierung gegenüber nicht vertikal integrierten Kartellteilnehmern dar?

72. Nichts hindert die Kommission daran, einen die Sanktion ermäßigenden Koeffizienten anzuwenden, wenn sie ihn zur Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für gerechtfertigt hält.

73. Damit darf die Kommission allerdings nicht gegen andere allgemeine Grundsätze verstoßen, nämlich hier den Grundsatz der Gleichbehandlung, wonach vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist ( 51 ). Wenn die Kommission in der vorliegenden Rechtssache vorträgt, sie habe alle Kartellteilnehmer gleich behandelt (indem sie konzerninterne Verkäufe ausgeschlossen habe), lässt sie jedoch außer Acht, dass von den vier Kartellteilnehmern allein Guardian nicht vertikal integriert war.

74. Die Sanktionsermäßigung, die die Kommission mit dem Ausschluss der konzerninternen Verkäufe vom Umsatz vorgenommen hat, der als Grundlage für die Berechnung der Geldbuße dient, führt somit dazu, dass „die vertikal integrierten Unternehmen ungerechtfertigt begünstigt“ ( 52 ) werden. Diese könnten daher „einer Sanktion entgehen …, die [ihrer] Bedeutung auf dem Markt der den Gegenstand der Zuwiderhandlung bildenden Erzeugnisse angemessen wäre“ ( 53 ). Die vertikal integrierten Unternehmen werden so nämlich mit einer Sanktion belegt, die ihr Wettbewerbsverfälschungspotenzial relativ gesehen nicht widerspiegelt, und ziehen damit einen Nutzen aus dieser Zuwiderhandlung.

75. Bei einer solchen Vorgehensweise liegt daher eine Diskriminierung zum Nachteil der Unternehmen vor, die nicht vertikal integriert sind, im vorliegenden Fall Guardian.

76. Aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten ergibt sich nebenbei gesagt, dass gegen Guardian die höchste Sanktion verhängt worden ist, obwohl sie der kleinste der vier Hersteller im EWR-Gebiet ist. Ihr Anteil an der europäischen Flachglaskapazität entspricht nur 13 % und liegt damit deutlich hinter dem von Saint-Gobain (25 %), Pilkington (24 %) und Glaverbel (20 %) ( 54 ). Der auf der Ebene des Guardian-Konzerns erzielte weltweite Umsatz belief sich 2004 auf 3,878 Mrd. Euro, während der von Saint-Gobain achtmal höher (32,02 Mrd. Euro), der von Asahi/Glaverbel fast dreimal höher und der von Pilkington vor ihrem späteren Erwerb durch Nippon Sheet Glass mit dem von Guardian vergleichbar war ( 55 ).

77. Ich weise ferner darauf hin, dass der Ausschluss der internen Verkäufe dazu führte, dass das Volumen des relevanten Marktes weltweit von 2,7 auf 1,7 Mrd. Euro sank, wodurch sich das jeweilige Gewicht des einzelnen am Kartell beteiligten Unternehmens auf der Ebene des Umsatzes, einem in den Leitlinien von 2006 vorgeschriebenen Kriterium, ganz wesentlich verändert hat.

78. Schließlich vermag ich nicht zu erkennen, inwiefern sich vertikal integrierte Konzerne, wie es in Rn. 106 des angefochtenen Urteils heißt, in einer objektiv anderen Situation als nicht integrierte Unternehmen befinden sollten, da das Kartell nur die gegenüber unabhängigen Kunden praktizierten Preise betreffe. In welcher Hinsicht ist die unterschiedliche Unternehmensstruktur im Kontext der Berechnung der Geldbuße nämlich überhaupt relevant? Um der Sanktion einen verhältnismäßigen und abschreckenden Charakter zu verleihen, kommt es tatsächlich nur auf die Faktoren an, mit denen Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung (was durch den Wortlaut der Verordnung Nr. 1/2003 bestätigt wird ( 56 )) sowie das jeweilige Gewicht der Kartellteilnehmer auf dem relevanten Markt wiedergegeben werden sollen.

79. Die Kommission hat sich insoweit in der mündlichen Verhandlung beklagt, ihre Verpflichtung, konzerninterne Verkäufe bei der Berechnung der Geldbuße ausnahmslos zu berücksichtigen, führe zu einer deutlichen Erhöhung der Geldbußen, die gegen vertikal integrierte Konzerne verhängt würden, die sich an Kartellen beteiligten. Es genügt der Hinweis, dass die Wirkung einer Ausweitung der Geldbußen für vertikal integrierte Konzerne auf die Entscheidung des Unionsgesetzgebers zurückzuführen ist, bei der Berechnung der Geldbußen eher auf den Begriff „Umsatz“ abzustellen als auf die Begriffe „Betriebsergebnis“ oder „Gewinn“ ( 57 ).

80. Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, hat das Gericht dadurch einen Rechtsfehler begangen, dass es die Ungleichbehandlung zwischen den Adressaten der streitigen Entscheidung nicht erkannt hat. Das angefochtene Urteil ist folglich aufzuheben.

d) Wie lässt sich diese Diskriminierung beseitigen?

81. Nach Art. 61 Abs. 1 seiner Satzung kann der Gerichtshof in dem Fall, dass er die Entscheidung des Gerichts aufhebt, den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist, oder die Sache zur Entscheidung an das Gericht zurückverweisen. Meiner Meinung nach ist der Rechtsstreit zur Entscheidung durch den Gerichtshof reif.

82. Guardian ist der einzige nicht integrierte Hersteller, der von der streitigen Entscheidung betroffen ist, und damit das einzige Unternehmen, das nicht in den Genuss der sich aus dem Ausschluss der konzerninternen Verkäufe ergebenden Geldbußenermäßigung gekommen ist, die die übrigen Adressaten dieser Entscheidung erhalten haben.

83. Selbstverständlich ist eine Einbeziehung der konzerninternen Verkäufe der übrigen Adressaten der streitigen Entscheidung ebenso wenig noch möglich wie eine Erhöhung ihrer Geldbußen, da sie gegen die streitige Entscheidung nicht geklagt haben und diese ihnen gegenüber bestandskräftig geworden ist ( 58 ).

84. Es bleibt also darüber zu befinden, ob die Diskriminierung durch eine Ermäßigung der gegen Guardian verhängten Geldbuße beseitigt werden kann, die so hoch ausfällt, dass sie die Gesamtermäßigung der gegen die übrigen Unternehmen verhängten Geldbußen widerspiegelt, die diesen über den Ausschluss ihrer konzerninternen Verkäufe gewährt worden ist.

85. In der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof ist die Kommission dieser Möglichkeit entgegengetreten und hat dies damit begründet, dass die Geldbußen nicht mehr für alle Teilnehmer auf die gleiche Art und Weise berechnet würden und die Geldbuße von Guardian im Hinblick auf die Schwere ihres Verhaltens nicht mehr hinreichend abschreckend wäre.

86. Ich teile die Meinung der Kommission nicht. Vielmehr schließe ich mich der Lösung an, die das Gericht in seinem Urteil JFE Engineering/Kommission ( 59 ) gewählt hat.

87. Anstatt die Geldbußen zu erhöhen, mit denen die europäischen Hersteller belegt worden waren, hat es die gegen japanische Hersteller verhängten Geldbußen herabgesetzt, obwohl es davon ausgegangen war, dass die Kommission den Umfang der Beteiligung der europäischen Hersteller an der Zuwiderhandlung unterschätzt habe. Das Gericht hat von der (im vorliegenden Fall näherliegenden) Lösung Abstand genommen, die Geldbuße der unberechtigterweise bevorteilten Gruppe zu erhöhen, da die Kommission die Möglichkeit einer solchen Erhöhung erst in der mündlichen Verhandlung angeführt hatte und die Betroffenen nicht aufgefordert worden waren, hierzu Stellung zu nehmen. Dies hat in der vorliegenden Rechtssache, in der jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, die gegen die anderen Kartellteilnehmer als Guardian verhängte Geldbuße abzuändern, erst recht zu gelten.

88. Außerdem bedeutet die Tatsache, dass die Verwirklichung des Tatbestands einer Ungleichbehandlung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, nicht, dass die Rechte des Geschädigten nicht geschützt werden könnten.

89. Im Bereich des öffentlichen Dienstes beispielsweise sind, wenn eine Prüfung eines allgemeinen Auswahlverfahrens auf eine Klage hin aufgehoben wird, die Rechte der benachteiligten Bewerber wiederherzustellen, ohne dass es jedoch erforderlich ist, die gesamten Ergebnisse dieses Auswahlverfahrens in Frage zu stellen und das schutzwürdige Vertrauen der erfolgreichen Bewerber zu beeinträchtigen ( 60 ). In einer solchen Situation verlangt die Rechtsprechung im Bereich des öffentlichen Dienstes vom Gericht, eine billige Lösung zu suchen; die vorliegende Rechtssache erfordert eine ähnliche Antwort.

e) Zwischenergebnis

90. Daher ist es, um die Diskriminierung zu beseitigen, meines Erachtens Sache des Gerichtshofs, den Ausschluss der konzerninternen Verkäufe dadurch auszugleichen, dass der Betrag der gegen Guardian verhängten Geldbuße im Verhältnis zu den internen Verkäufen auf dem relevanten Markt herabgesetzt wird. Diese Lösung ist im Übrigen mit den Leitlinien von 2006 vereinbar, da sie es ermöglicht, das jeweilige Gewicht des Unternehmens auf dem relevanten Markt angemessen wiederzugeben, und bereits vom Gericht in seiner Rechtsprechung angewandt worden ist ( 61 ).

91. Bevor ich fortfahre, ist jedoch der zweite Rechtsmittelgrund von Guardian zu prüfen, der (mittelbar) die Frage betrifft, welcher Prozentsatz im Kontext dieser Ermäßigung anzuwenden ist.

92. Der genannte Rechtsmittelgrund richtet sich gegen die Rn. 21 und 22 des angefochtenen Urteils, mit denen das Gericht das Schreiben vom 10. Februar 2012 für zulässig erklärt hat.

93. Guardian weist darauf hin, dass die beim Gericht eingereichte Klagebeantwortung der Kommission zur Frage der Beseitigung der Ungleichbehandlung bei der Berechnung der Geldbußen schweige. Das Gericht hat die Kommission mit Fragen vom 19. Dezember 2011 und vom 10. Januar 2012 aufgefordert, sich hierzu zu äußern. In ihrer Antwort vom 23. Januar 2012 soll sich die Kommission auf die Aussage beschränkt haben, eine um fast 40 % ermäßigte Geldbuße sei nicht sehr abschreckend.

94. Am 16. Januar 2012 hat Guardian beim Gericht um Erlaubnis zur Vorlage bestimmter Schriftstücke zur Stützung ihrer Ausführungen zur Ermäßigung der Geldbuße nachgesucht. Die Kommission soll diesem Ersuchen mit Schreiben vom 31. Januar 2012 entgegengetreten sein und dies damit begründet haben, dass die verspätete Vorlage von Beweisangeboten die Verteidigungsrechte beeinträchtige.

95. Nachdem Guardian vom Gericht die beantragte Erlaubnis erhalten hatte, hat sie am 8. Februar 2012, also innerhalb der ihr gesetzten Frist, ein neues Schriftstück eingereicht.

96. Am 10. Februar 2012, dem letzten Werktag vor der mündlichen Verhandlung vom 13. Februar 2012, hat die Kommission ein Schreiben an das Gericht gerichtet, in dem sie ihren Standpunkt zur eventuellen Ermäßigung der Geldbuße dargelegt hat. Guardian zufolge enthielt dieses Schreiben neue Gesichtspunkte, die sich nicht in den Akten befanden.

97. Obwohl dieses Schreiben nach Ablauf der Frist eingereicht worden war, hat das Gericht es in Rn. 22 des angefochtenen Urteils in Anbetracht „[seines] Inhalts“ einerseits und „des Umstands, dass es den Klägerinnen übermittelt worden [war], die auf diese Weise zu seinem Inhalt in der mündlichen Verhandlung Stellung nehmen konnten“, andererseits für zulässig erklärt.

98. Nach Auffassung der Kommission ist der zweite Rechtsmittelgrund unbegründet, denn nichts verbiete es dem Gericht, eine verspätete Antwort gemäß Art. 11 Abs. 2 der Dienstanweisungen für den Kanzler des Gerichts anzunehmen ( 62 ). Darüber hinaus könne das Gericht aufgrund seiner Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung verspätet vorgebrachte tatsächliche Gesichtspunkte berücksichtigen, sofern der Grundsatz des streitigen Verfahrens eingehalten werde. Dieser sei im vorliegenden Fall gewahrt worden, da Guardian in der mündlichen Verhandlung auf den Inhalt des Schreibens vom 10. Februar 2012 habe antworten können. Dass sie sich dazu entschlossen habe, dies nicht zu tun, ändere daran nichts.

99. Die Kommission fügt hinzu, sie habe sich bemüht, das Schreiben von Guardian vom 8. Februar 2012 so schnell wie möglich schriftlich zu beantworten, indem sie dieser und dem Gericht ihr Schreiben vom 10. Februar 2012 übermittelt habe; sie hätte sich auch damit begnügen können, ihre Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung abzugeben.

100. Meiner Meinung nach konnte das Gericht das fragliche Schreiben nicht annehmen und die Zulässigkeit eines nach Ablauf der Frist vorgelegten Schriftstücks von der Art seines Inhalts abhängig machen. Dies hat einen einfachen Grund: Seine Verfahrensordnung und die Dienstanweisungen für den Kanzler (u. a. deren Art. 11) knüpfen die Vorlage von Beweisen oder Beweisangeboten an strenge Voraussetzungen. In Bezug auf den Inhalt des Schreibens, von dem in Rn. 22 des angefochtenen Urteils die Rede ist, begründet das Gericht außerdem in keiner Weise, weshalb am Tag vor der mündlichen Verhandlung unter Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften vorgelegte Beweise zulässig sein sollen.

101. Während die Kommission darauf hinweist, dass der Präsident des Gerichts eine Frist ausnahmsweise verlängern könne, genügt nämlich die Feststellung, dass die Kommission in der vorliegenden Rechtssache bereits eine Verlängerung erhalten hatte ( 63 ) und davon abgesehen hat, eine weitere Verlängerung zu beantragen, um die verspätete Vorlage des betreffenden Schriftstücks begründen zu können ( 64 ). Nach Art. 11 Abs. 3 Unterabs. 2 der Dienstanweisungen für den Kanzler des Gerichts sind Anträge auf Fristverlängerung ordnungsgemäß zu begründen und rechtzeitig vor Ablauf der festgesetzten Frist zu stellen; eine solche Frist kann nur einmal verlängert werden, es sei denn, es liegen außergewöhnliche Gründe vor ( 65 ). Daher kann das Argument, dass eine zweite Verlängerung „stillschweigend“ gewährt worden sein könne, nicht durchgreifen.

102. Die Kommission musste wissen, dass sie i) ein Tatsachen und Zahlen enthaltendes Schriftstück in Beantwortung eines Arguments, das von Guardian bereits zu Verfahrensbeginn, also vier Jahre zuvor, vorgebracht worden war, nicht ii) in letzter Minute am Tag vor der mündlichen Verhandlung ( 66 ), iii) nach Ablauf der Frist und damit verspätet, iv) ohne das Gericht zur Zulässigkeit dieses Vorgehens zu befragen und damit ohne dessen Genehmigung sowie v) ohne ihre Verspätung bei der Ergänzung ihrer Antwort vom 23. Januar 2012 zu begründen, in das Verfahren einführen konnte. Das Argument, dass sie Guardian das Schreiben nach seiner Übersendung an das Gericht übermittelt habe, ändert an dem Vorstehenden nichts.

103. Ich bin daher der Meinung, dass das Schreiben der Kommission unzulässig war und das Gericht mit seiner Annahme einen Rechtsfehler begangen hat. Der Gerichtshof ist somit gehalten, es aus den Akten zu entfernen und seinen Inhalt nicht zu berücksichtigen.

104. Wie Guardian festgestellt hat, hat die Kommission 1 Mrd. Euro an konzerninternen Verkäufen von einem Gesamtumfang des Marktes von 2,7 Mrd. Euro ausgenommen. Diese Zahl ergibt sich aus der Differenz zwischen dem in der streitigen Entscheidung berücksichtigten Gesamtbetrag der Flachglasverkäufe, nämlich 1,7 Mrd. Euro (41. Erwägungsgrund der streitigen Entscheidung), und dem in der Mitteilung der Beschwerdepunkte berücksichtigten Gesamtbetrag, nämlich 2,7 Mrd. Euro ( 67 ), und stellt somit 37 % des Gesamtumfangs des ursprünglich berücksichtigten Marktes dar.

105. Demnach ist die Geldbuße von Guardian nach der Herabsetzung um 37 % anstatt auf 148 Mio. Euro auf 93,24 Mio. Euro festzusetzen.

B – Zum dritten Rechtsmittelgrund

106. Guardian macht im Wesentlichen geltend, im vorliegenden Fall stelle die Dauer des Verfahrens vor dem Gericht einen Verstoß gegen ihr Grundrecht auf ein faires Verfahren innerhalb angemessener Frist gemäß Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) dar.

107. Die Kommission hat, nachdem sie zunächst der Auffassung gewesen war, dieser Rechtsmittelgrund sei unzulässig, ihre Unzulässigkeitseinreden aufgrund der Urteile in den Rechtssachen Gascogne u. a. ( 68 ) in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. In der Sache tritt sie dem Vorbringen von Guardian entgegen. Sie bestreitet, dass die vorliegende Rechtssache für Guardian einen Dringlichkeitscharakter aufgewiesen habe und dieser aufgrund der Verzögerung durch das Gericht deshalb ein Schaden habe entstehen können, weil ihre Klage abgewiesen worden sei. Die Kommission ist der Ansicht, im vorliegenden Fall könne der Gerichtshof, wenn überhaupt, nur eine symbolische oder ausgesprochen niedrige Geldbußenermäßigung gewähren.

1. Würdigung

a) Einleitung

108. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 47 Abs. 2 der Charta „[j]ede Person … ein Recht darauf [hat], dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird“. Wie der Gerichtshof wiederholt entschieden hat, „betrifft dieser Artikel den Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes“ ( 69 ). Danach gilt dieses Recht, dessen Bestehen als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts bereits vor dem Inkrafttreten der Charta bekräftigt worden ist, auch im Rahmen einer Klage gegen eine Entscheidung der Kommission ( 70 ).

109. Wie der EGMR nämlich ausgeführt hat, „[müssen] die Sachen … gemäß Art. 6 [Abs. 1 EMRK] ‚innerhalb angemessener Frist‘ verhandelt werden; die Konvention hebt damit hervor, wie wichtig es ist, dass die Wirksamkeit und die Glaubwürdigkeit der Rechtsprechung nicht durch Verzögerungen beeinträchtigt werden“ ( 71 ) (Hervorhebung nur hier).

110. In einer Rechtssache wie der hier in Rede stehenden wäre – im Sinne der Prozessökonomie, aber auch des Bedürfnisses nach einem unmittelbaren und effektiven Rechtsbehelf – eine Ermäßigung der Geldbuße meiner Meinung nach der besser geeignete Mechanismus zur Beseitigung eines Verstoßes gegen den Grundsatz der angemessenen Frist durch das Gericht, als es den Parteien zu überlassen, eine Schadensersatzklage vor dem Gericht zu erheben, das den genannten Grundsatz definitionsgemäß nicht beachtet hat, da es nicht in der Lage war, innerhalb angemessener Frist zu entscheiden.

111. Es ist nämlich paradox, wenn sich die übermäßige Dauer eines Gerichtsverfahrens nur durch die Verpflichtung zur Erhebung einer weiteren Klage ausgleichen lässt, die zwangsläufig mit neuen Kosten (sowohl für die Parteien als auch für die Gesellschaft) und langen Fristen verbunden sein wird.

112. Generalanwalt Léger stellte in Nr. 67 seiner Schlussanträge in der Rechtssache Baustahlgewebe/Kommission ( 72 ) ferner fest: „Auch ohne insoweit die Beurteilung vorwegzunehmen, ob der Zeitraum bis zum Erlass des Urteils des Gerichts unangemessen war und zu welchem Anteil das Gericht im vorliegenden Fall verantwortlich wäre, kann es nicht in Frage kommen, dass einer gerichtlichen Instanz die Aufgabe anvertraut wird, über die Pflichtwidrigkeit oder Rechtswidrigkeit ihres eigenen Verhaltens zu befinden. Es besteht kein Zweifel, dass damit gegen den Grundsatz der Unparteilichkeit des Gerichts verstoßen würde, wie er in Artikel 6 Absatz 1 der Konvention aufgestellt wird. Dieser Verstoß kann in meinen Augen schwerlich dadurch vermieden werden, dass die Rechtssache an einen anderen Spruchkörper verwiesen wird, da, wenn man der Ansicht des Gerichtshofs in Straßburg folgt, die Änderung der Zusammensetzung eines Gerichts nicht ausreichen kann, um jeden Eindruck der Parteilichkeit auszulöschen, der sich aus einer Entscheidung dieses Gerichts über sich selbst ergeben würde …“

113. In ihren Schlussanträgen in den Rechtssachen Solvay/Kommission ( 73 ) vertrat Generalanwältin Kokott die gleiche Ansicht.

114. Diesem Ansatz ist auch der Gerichtshof im Urteil Baustahlgewebe/Kommission ( 74 ) gefolgt. Nach Auffassung von Generalanwältin Kokott genügt ein derartiger Ansatz „[d]er wirksamen Durchsetzung des Wettbewerbsrechts … in einem solchen Fall dadurch …, dass es bei der Feststellung der Zuwiderhandlung und der Verpflichtung zu ihrer Abstellung durch das betroffene Unternehmen bleibt … Gegenüber den anderen Marktteilnehmern bleibt es bei der abschreckenden Wirkung der ursprünglich von der Kommission bzw. vom Gericht festgesetzten Geldbuße. Deren Tatangemessenheit stellt [dieser Ansatz] nicht in Frage [und] führt lediglich zu einer Art Aufrechnung der ursprünglichen Geldbuße mit dem Betrag, der als angemessene Entschädigung für das überlange Verfahren angesehen wird“ (Nr. 332).

115. Sie fügte hinzu: „Im Sinne der Prozessökonomie und des Bedürfnisses nach einem unmittelbaren und effektiven Rechtsbehelf für das betroffene Unternehmen sollte der Gerichtshof dort, wo es möglich ist – also in Fällen mit Geldbußen – auch weiterhin dem Lösungsweg folgen, den er im Urteil Baustahlgewebe vorgezeichnet hat …“ (Nr. 331).

116. In bestimmten nationalen Rechtsordnungen wirkt sich die gerichtliche Feststellung einer nicht angemessenen Frist ( 75 ) in einer Strafsache im Übrigen unmittelbar auf die Strafe aus.

117. In einem unlängst ergangenen Urteil der Großen Kammer (Groupe Gascogne/Kommission, EU:C:2013:770) hat sich der Gerichtshof jedoch klar für die andere Lösung ausgesprochen: Unter Ausschluss der Möglichkeit, die Ahndung eines Verstoßes gegen den Grundsatz der angemessenen Frist im Rahmen eines Rechtsmittels zu beantragen (Rn. 84), hat er unter Bezugnahme auf Art. 47 der Charta, und ohne Art. 6 Abs. 1 EMRK anzuführen, entschieden, dass ein solcher Verstoß gegen diesen Grundsatz durch ein Unionsgericht nur mit einer Schadensersatzklage vor dem Gericht beseitigt werden kann (Rn. 83), das für Klagen gegen die Union im Bereich der außervertraglichen Haftung zuständig ist.

118. Im Urteil Der Grüne Punkt (EU:C:2009:456) hatte er sich zwar bereits auf die gleiche Weise geäußert, doch war in diesem Verfahren, auch wenn die Kommission das Vorliegen eines Missbrauchs einer beherrschenden Stellung festgestellt hatte, keine Geldbuße verhängt worden, was in den Rechtssachen Gascogne u. a. nicht der Fall war.

119. Meines Erachtens ist davon auszugehen, dass der Gerichtshof den Ansatz, der darin besteht, die Geldbuße zu ermäßigen, um einen Verstoß gegen den Grundsatz der angemessenen Frist auszugleichen, mit dem erwähnten Urteil Groupe Gascogne/Kommission (EU:C:2013:770) klar aufgegeben hat. Auf dieser Grundlage bin ich daher gehalten, in der vorliegenden Rechtssache eine Reihe anderer Aspekte dieses Urteils zu beleuchten, von denen meine Ausführungen geleitet werden sollen.

120. Erstens hat der Gerichtshof entschieden, dass, wenn die überlange Verfahrensdauer keine Auswirkungen auf den Ausgang des Rechtsstreits hat, die Nichteinhaltung einer angemessenen Entscheidungsfrist im Rahmen eines Rechtsmittels nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen kann. Da die betreffenden Gesellschaften dem Gerichtshof keinerlei Anhaltspunkt dafür vorgetragen hatten, dass sich die Nichteinhaltung einer angemessenen Entscheidungsfrist durch das Gericht auf den Ausgang der bei diesem anhängigen Rechtsstreitigkeiten auswirken konnte, hat der Gerichtshof ihre Anträge auf Aufhebung der Urteile des Gerichts zurückgewiesen.

121. Zweitens bezeichnet der Gerichtshof, wie bereits ausgeführt, das Gericht als das einzige für die Entscheidung über einen Verstoß gegen den Grundsatz der angemessenen Frist zuständige Gericht. Nunmehr gilt die klare Regel, „dass der Ersatz des Schadens, der durch die Nichteinhaltung einer angemessenen Verfahrensdauer durch das Gericht verursacht wurde, nicht unmittelbar im Rahmen eines Rechtsmittels beim Gerichtshof beantragt werden kann, sondern beim Gericht selbst eingeklagt werden muss (Rn. 84 des Urteils Groupe Gascogne/Kommission, EU:C:2013:770). Der Gerichtshof erläutert sodann im Einzelnen die Kriterien, anhand deren zu beurteilen ist, ob das Gericht den Grundsatz der angemessenen Entscheidungsfrist beachtet hat (Rn. 85 bis 87), und stellt schließlich fest: „Es ist ebenfalls Sache des Gerichts, unter Prüfung der hierzu vorgelegten Nachweise sowohl die Verwirklichung des geltend gemachten Schadens als auch den Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der überlangen Dauer des streitigen Gerichtsverfahrens zu beurteilen“ (Hervorhebung nur hier). Die Verwendung des Adverbs „ebenfalls“ müsste bedeuten, dass die Beurteilung der in den vorhergehenden Randnummern angeführten Kriterien Sache desselben Gerichts ist wie dem zu Beginn und am Ende der Ausführungen benannten, nämlich des Gerichts der Europäischen Union. Dieses Verständnis des Urteils Groupe Gascogne/Kommission (EU:C:2013:770) würde uns dazu bringen, den dritten Rechtsmittelgrund für unzulässig zu erklären. Indessen ist auch ein anderes Verständnis dieses Urteils möglich, da der Gerichtshof darin ‐ paradoxerweise sicherlich ‐ selbst über die Frage entschieden hat, ob ein Verstoß gegen den genannten Grundsatz, den er als hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht charakterisiert, vorgelegen hat oder nicht. Dieses Ergebnis hat er damit begründet, dass weder die Komplexität des Rechtsstreits noch das Verhalten der Parteien noch Zwischenstreitigkeiten die Länge des Verfahrens vor dem Gericht rechtfertigen konnten.

122. Insgesamt betrachtet bedeuten die Ausführungen des Gerichtshofs zum Verstoß gegen den Grundsatz der angemessenen Frist im Urteil Groupe Gascogne/Kommission (EU:C:2013:770) somit offensichtlich, dass von den drei Voraussetzungen, die für die Feststellung einer außervertraglichen Haftung der Europäischen Union verlangt werden, nämlich das Vorhandensein einer unionsrechtlichen Norm, die den Zweck hat, den Einzelnen zu schützen (was beim Grundsatz der angemessenen Frist der Fall ist), einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen diese Norm und das Bestehen eines Kausalzusammenhangs zwischen diesem Verstoß und einem Schaden, das Gericht nur die letztgenannte Voraussetzung zu prüfen und dabei diesen Schaden zu bewerten haben wird.

123. Wenn der Gerichtshof sich dem erstgenannten Verständnis des Urteils Groupe Gascogne/Kommission (EU:C:2013:770) nicht anschließt, das auf die Unzulässigkeit des dritten Rechtsmittelgrundes hinauslaufen würde, und er auf die vorliegende Rechtssache die Methode anwendet, deren er sich in der Rechtssache Gascogne bedient hat, müsste er sich daher zum Vorliegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der angemessenen Frist äußern.

b) Die vorliegende Rechtssache

124. Bei der Prüfung dieser Frage in der vorliegenden Rechtssache werde ich mich auf die Urteile in den Rechtssachen Baustahlgewebe/Kommission (EU:C:1998:608) und Gascogne u. a. stützen, in denen der Gerichtshof einen Verstoß gegen den Grundsatz der angemessenen Frist festgestellt hat.

125. Im Urteil Baustahlgewebe/Kommission (EU:C:1998:608, Rn. 29) hat er die Kriterien aufgeführt, anhand deren die Gesamtdauer eines Verfahrens, insbesondere ungeklärte Untätigkeitszeiträume, zu beurteilen waren, nämlich das „tatsächliche Interesse“ für den Kläger, die Komplexität der Rechtssache und ein Verhalten des Klägers, das möglicherweise zur Verzögerung beigetragen hat.

126. In dieser Rechtssache hatte die Dauer des Verfahrens vor dem Gericht insgesamt fünf Jahre und sechs Monate betragen. Der Gerichtshof hat die ungeklärte und nach seiner Auffassung ungerechtfertigte Länge zweier Untätigkeitszeiträume – nämlich der zwei Jahre und acht Monate, die zwischen dem Abschluss des schriftlichen Verfahrens und der Eröffnung der mündlichen Verhandlung gelegen hatten, sowie der 22 Monate zwischen dem Schluss dieser mündlichen Verhandlung und der Verkündung des Urteils des Gerichts – festgestellt (Rn. 45 und 46).

127. In den Rechtssachen Gascogne u. a. betrug die Gesamtdauer des Verfahrens vor dem Gericht fünf Jahre und neun Monate, und der Gerichtshof entschied, dass sich diese Länge „durch keinen der Umstände der Rechtssache … rechtfertigen [ließ]“ (Rn. 91).

128. Nach seiner Auffassung rechtfertigt nichts, dass drei Jahre und zehn Monate zwischen dem Abschluss des schriftlichen Verfahrens und der Eröffnung der mündlichen Verhandlung gelegen haben, „ob es sich nun um die Komplexität des Rechtsstreits, das Verhalten der Parteien oder Zwischenstreitigkeiten handelt“ (Rn. 92).

129. Wenn ich diese Kriterien auf die vorliegende Rechtssache anwende, kann ich nicht umhin, zum gleichen Ergebnis zu kommen, und zwar aufgrund folgender Feststellungen.

130. Zunächst und vor allem sind bei einer Gesamtdauer von beinahe vier Jahren und sieben Monaten ohne irgendeine andere Verfahrenshandlung und ohne jeden ersichtlichen Grund mehr als drei Jahre und fünf Monate ( 76 ) zwischen dem Abschluss des schriftlichen Verfahrens und dem Beschluss des Gerichts über die Eröffnung der mündlichen Verhandlung vergangen ( 77 ). Diese Zeitspanne lässt sich nicht mit den Umständen der Rechtssache erklären, ob es sich nun um die Komplexität des Rechtsstreits, das Verhalten von Guardian oder Zwischenstreitigkeiten handelt.

i) Zur Komplexität des Rechtsstreits

131. Die vorliegende Rechtssache ist nicht als komplex zu qualifizieren, da sich das Vorbringen von Guardian auf Mitschriften stützt, die eine Reihe von Kontakten zwischen Teilnehmern eines Kartells mit einer Dauer von wenig mehr als einem Jahr und einem Monat betrafen ( 78 ). All diese Dokumente waren in Englisch – der Verfahrenssprache – abgefasst ( 79 ).

132. Obwohl im Urteil Baustahlgewebe/Kommission (EU:C:1998:608) festgestellt worden war, dass das Verfahren „eine eingehende Prüfung von verhältnismäßig umfangreichen Dokumenten … erforderte“, hat dies nicht genügt, damit der Gerichtshof die Rechtssache für hinreichend komplex hält, um die Länge des Verfahrens zu rechtfertigen.

133. In den Rechtssachen Gascogne u. a. richtete sich die Entscheidung der Kommission an 25 Adressaten (und es gab beinahe genauso viel beteiligte Gesellschaften), von denen 15 eine Nichtigkeitsklage vor dem Gericht erhoben. In der vorliegenden Rechtssache gab es nur neun Adressaten der streitigen Entscheidung (und vier beteiligte Gesellschaften, nämlich Guardian, Asahi/Glaverbel, Pilkington und Saint-Gobain), von denen nur Guardian Klage vor dem Gericht erhob ( 80 ).

134. Die Rechtssache Baustahlgewebe/Kommission betraf eine an 14 Hersteller (von denen elf in drei verschiedenen Sprachen Klage erhoben hatten) gerichtete Entscheidung, die zu zwei kompletten Schriftwechseln geführt hatte ( 81 ). Und dennoch hatte das Gericht in jener Rechtssache neun Monate früher als in der vorliegenden Rechtssache eine mündliche Verhandlung anberaumt!

135. Darüber hinaus wiesen die von Guardian angeführten Gründe keinen besonders hohen Schwierigkeitsgrad auf. Zur Stützung ihres Antrags auf teilweise Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung hat Guardian nur einen einzigen Grund angeführt, und zwar Tatsachenirrtümer in Bezug auf die Dauer ihrer Beteiligung am Kartell und auf dessen geografischen Umfang. Der Antrag auf Ermäßigung der Geldbuße beruhte lediglich auf drei Gründen. Der erste zielte darauf ab, die Konsequenzen aus dem Grund der teilweisen Nichtigerklärung zu ziehen. Mit dem zweiten rügte Guardian einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und die Begründungspflicht. Mit dem dritten wurde ein Beurteilungsfehler in Bezug auf die Rolle von Guardian im Kartell geltend gemacht.

ii) Zu den Zwischenstreitigkeiten

136. Ebenso wenig wie in den Rechtssachen Gascogne u. a. ist das Verfahren in der vorliegenden Rechtssache dadurch unterbrochen oder verzögert worden, dass das Gericht eine wie auch immer geartete prozessleitende Maßnahme getroffen hat.

iii) Zum tatsächlichen Interesse für Guardian und zu ihrem Verhalten während des Verfahrens

137. Die Rechtssache war für Guardian von erheblicher Bedeutung. Der Betrag ihrer Geldbuße von 148 Mio. Euro (gegenüber 9,9 Mio. Euro in der Rechtssache, die zum Urteil Groupe Gascogne/Kommission, EU:C:2013:770, geführt hat) machte nämlich 4 % ihres Weltumsatzes aus. Außerdem hat Guardian den Gang der Justiz in keiner Weise behindert oder verzögert. Ihre einleitende Klageschrift umfasste nur 49 Seiten, und auf den zweiten Schriftsatzwechsel hat sie verzichtet (was in Wettbewerbssachen selten vorkommt) ( 82 ).

138. Darüber hinaus hat Guardian das Gericht dreimal aus eigenem Antrieb darauf hingewiesen, dass es noch keinen Termin für eine mündliche Verhandlung anberaumt habe, dabei jedes Mal den beträchtlichen Zeitraum hervorgehoben, der seit dem Abschluss des schriftlichen Verfahrens vergangen war ( 83 ), und ihm mitgeteilt, dass das mündliche Verfahren vier Monate nach der Sitzung seltsamerweise immer noch nicht geschlossen sei, ohne dass die Parteien von Seiten des Gerichts irgendeine Aufforderung erhalten hätten.

139. Schließlich hat das Gericht keinerlei schriftliche Frage an die Parteien gerichtet, die die Dauer bis zur Eröffnung der mündlichen Verhandlung hätte verlängern können, und sich damit begnügt, in der Sitzung eine Frage zum Sachverhalt zu stellen. Im Übrigen hat es während des offensichtlichen Stillstands von drei Jahren und fünf Monaten offenbar nichts zur Beschleunigung des Verfahrens unternommen. Aus dem Vorstehenden schließe ich, dass mit dem Verfahren vor dem Gericht in der vorliegenden Rechtssache insoweit gegen Art. 47 Abs. 2 der Charta verstoßen worden ist, als die Anforderungen im Zusammenhang mit der Einhaltung der angemessenen Entscheidungsfrist missachtet worden sind, was einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen eine Rechtsnorm darstellt, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen ( 84 ).

140. Wie aus dem Urteil Groupe Gascogne/Kommission (EU:C:2013:770) hervorgeht, steht es Guardian, soweit sie die Auffassung vertritt, ihre finanziellen Schwierigkeiten, auf die sie sich in ihrer Rechtsmittelschrift berufen hat, wiesen einen ursächlichen Zusammenhang mit der Nichteinhaltung des Grundsatzes der angemessenen Entscheidungsfrist durch das Gericht auf ( 85 ), frei, dies im Rahmen einer Klage vor dem Gericht nach den Art. 235 EG und 288 Abs. 2 EG (nunmehr Art. 268 AEUV und 340 Abs. 2 AEUV) geltend zu machen ( 86 ).

141. Aus der genannten Rechtsprechung des Gerichtshofs geht insoweit hervor, dass „[e]s … Sache des Gerichts [ist], unter Prüfung der hierzu vorgelegten Nachweise sowohl die Verwirklichung des geltend gemachten Schadens als auch den Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der überlangen Dauer des streitigen Gerichtsverfahrens zu beurteilen“ (Rn. 88 dieses Urteils).

142. Danach hat „das Gericht im Fall einer Schadensersatzklage mit der Begründung, es habe die Anforderungen zur Wahrung einer angemessenen Entscheidungsfrist verkannt und dadurch Art. 47 Abs. 2 der Charta verletzt, gemäß Art. 340 Abs. 2 AEUV die allgemeinen Grundsätze zu berücksichtigen, die in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten für auf ähnliche Verstöße gestützte Klagen gelten. In diesem Zusammenhang muss das Gericht insbesondere untersuchen, ob sich feststellen lässt, dass die von der Fristüberschreitung betroffene Partei neben einem materiellen Schaden auch einen immateriellen Schaden erlitten hat, der gegebenenfalls angemessen zu entschädigen ist“ (Rn. 89 des erwähnten Urteils).

143. Schließlich ist „[e]s … daher Sache des nach Art. 256 Abs. 1 AEUV zuständigen Gerichts, über solche Schadensersatzklagen in einer anderen Besetzung als derjenigen, in der es mit dem als überlang gerügten Verfahren befasst war, und unter Heranziehung der in den Randnrn. 85 bis 89 des [Urteils Groupe Gascogne/Kommission] angeführten Kriterien zu entscheiden“ (Rn. 90).

IV – Kosten

144. Nach Art. 184 Abs. 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs entscheidet dieser über die Kosten, wenn das Rechtsmittel begründet ist und er den Rechtsstreit selbst endgültig entscheidet. Art. 138 eben dieser Verfahrensordnung, der nach deren Art. 184 Abs. 1 auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, bestimmt in seinem Abs. 3, dass, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, jede Partei ihre eigenen Kosten trägt.

145. Was das vorliegende Rechtsmittelverfahren angeht, ist die Kommission aufgrund ihres Unterliegens zur Tragung der Guardian entstandenen Kosten zu verurteilen. Da Guardian und die Kommission mit ihrem Vorbringen im Rahmen des Verfahrens des ersten Rechtszugs hingegen teilweise unterlegen sind, ist zu entscheiden, dass jede von ihnen ihre eigenen Kosten dieses Rechtszugs trägt.

V – Ergebnis

146. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden: — festzustellen, dass das Gericht der Europäischen Union in seinem Urteil Guardian Industries und Guardian Europe/Kommission (T‑82/08, EU:T:2012:494), insoweit einen Rechtsfehler begangen hat, als es das Schreiben der Europäischen Kommission vom 10. Februar 2012 für zulässig erachtet hat, obwohl es nach Ablauf der Frist vorgelegt worden war, das genannte Schreiben für unzulässig zu erklären und es aus den Akten zu entfernen; — das genannte Urteil aufzuheben, soweit das Gericht einen Rechtsfehler begangen hat, indem es die Entscheidung der Kommission, mit der konzerninterne Verkäufe von der Berechnung der gegen die übrigen Adressaten der Entscheidung verhängten Geldbußen ausgenommen worden waren, und die damit verbundene Diskriminierung der Klägerinnen bestätigt hat; — demgemäß den Betrag der gegen die Klägerinnen verhängten Geldbuße um 37 % herabzusetzen und anstatt auf 148 Mio. Euro auf 93,24 Mio. Euro festzusetzen; — festzustellen, dass das Gericht nicht innerhalb angemessener Frist entschieden hat; — zu entscheiden, dass jede Partei ihre eigenen Kosten des ersten Rechtszugs trägt und die gesamten Kosten des vorliegenden Rechtszugs von der Kommission zu tragen sind.

( 1 ) Originalsprache: Französisch.

( 2 ) T‑82/08, EU:T:2012:494, im Folgenden: angefochtenes Urteil.

( 3 ) Entscheidung K(2007) 5791 endg. in einem Verfahren nach Art. 81 EG [nunmehr Art. 101 AEUV] und Art. 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/39.165 – Flachglas), von der eine Zusammenfassung im ABl. 2008, C 127, S. 9, veröffentlicht worden ist (im Folgenden: streitige Entscheidung). In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich die alte Nummerierung des Vertrags verwenden, da die streitige Entscheidung unter der Geltung des EG-Vertrags ergangen ist.

( 4 ) Urteile Europa Carton/Kommission (T‑304/94, EU:T:1998:89, Rn. 117), KNP BT/Kommission (C‑248/98 P, EU:C:2000:625, Rn. 62), das auf ein Rechtsmittel gegen das Urteil KNP BT/Kommission (T‑309/94, EU:T:1998:91) ergangen ist, Lögstör Rör/Kommission (T‑16/99, EU:T:2002:72, Rn. 360), und Tokai Carbon u. a/Kommission (T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 und T‑91/03, EU:T:2005:220, Rn. 260).

( 5 ) Nach Auffassung der Kommission fechten die Klägerinnen in Rn. 33 der Rechtsmittelschrift nicht die tatsächlichen Feststellungen des Gerichts an, sondern behaupten nur, dieses habe bei der Bestimmung der Erheblichkeit dieser Feststellungen eine falsche Rechtsnorm angewandt.

( 6 ) Vgl. u. a. Urteil Viho/Kommission (C‑73/95 P, EU:C:1996:405, Rn. 16 und 17).

( 7 ) Urteil KNP BT/Kommission (EU:C:2000:625, Rn. 62).

( 8 ) Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. 1998, C 9, S. 3, im Folgenden: Leitlinien von 1998).

( 9 ) In einer Fußnote in den Leitlinien von 2006 heißt es: „Dies ist beispielsweise der Fall bei horizontalen Preisabsprachen, bei denen der Preis des Produkts als Referenzpreis für Produkte höherer oder geringerer Qualität genommen wird.“

( 10 ) Vgl. beispielsweise de Broca, H., The Commission revises its Guidelines for setting fines in antitrust cases, erschienen in der amtlichen Veröffentlichung der GD „Wettbewerb“ der Kommission: Competition Policy Newsletter, Nr. 3, Herbst 2006, S. 1, in der erläutert wird, dass „by using a clearer reference to each undertaking’s ‚value of sales‘, the 2006 Guidelines intend to reflect, even approximately and imperfectly, the economic importance of the infringement as a whole as well as the relative weight of each undertaking participating in the infringement. The 1998 Guidelines, based on a lump sum system, have often been critici[s]ed on that particular aspect, even though this criticism was largely misplaced. In fact, a number of tools corrected the obvious drawbacks of a pure lump sum system. For instance, the Commission fixed starting amounts below the 20 million euros threshold mentioned in the 1998 Guidelines for very serious infringements taking place on small markets; it also differentiated between undertakings on the basis of their respective size in the market concerned (the so-called ‚groupings‘) … If anything, the 1998 Guidelines rather reflected the insufficient level of fines imposed on ‚large‘ infringements or on large players, something which the 2006 Guidelines will probably correct.“

( 11 ) Vgl. beispielsweise aus dem Schrifttum: Castillo de la Torre, F., The 2006 Guidelines on Fines: Reflections on the Commission’s Practice, (2011) 33 World Competition 359 (Fn. 37): „In the press release relating to the Cement cartel (IP/94/1108), the Commission stated: ‚calculation [of fines] is normally based on the Community turnover in the product concerned‘. In Cartonboard, the Commission explained the method used: ‚fines of a basic level of 9 or 7.5 % of the turnover of each undertaking addressed by the decision on the Community cartonboard market in 1990 were imposed on the undertakings regarded as the 'ringleaders' of the cartel and on the other undertakings respectively‘ (Case T‑348/94, Enso Española v. Commission [1998] ECR II‑1875, para. 247). See also, the calculation of the fine in Steel Beams, in Case T‑151/94, British Steel v. Commission [1999] ECR II‑629, paras 598–605.“

( 12 ) Vgl. Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P bis C‑208/02 P und C‑213/02 P, EU:C:2005:408, Rn. 209 und die dort angeführte Rechtsprechung sowie Rn. 258). Vgl. auch u. a. Urteile des Gerichts Schunk und Schunk Kohlenstoff-Technik/Kommission (T‑69/04, EU:T:2008:415, Rn. 176 und 177), Tomra Systems u. a./Kommission (T‑155/06, EU:T:2010:370, Rn. 317), und Ballast Nedam Infra/Kommission (T‑362/06, EU:T:2012:492, Rn. 122).

( 13 ) Vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts Mischo in dieser Rechtssache (EU:C:2000:258), denen der Gerichtshof gefolgt ist.

( 14 ) C‑389/10 P, EU:C:2011:816, Rn. 126.

( 15 ) Urteil Groupe Danone/Kommission (T‑38/02, EU:T:2005:367, Rn. 523).

( 16 ) In diesem Zusammenhang vgl. beispielsweise aus dem Schrifttum The 2006 Guidelines on Fines: Reflections on the Commission’s Practice, wonach die „Automobilglas“-Entscheidung „does not deviate from the 2006 Guidelines, but rather applies the concept of sales indirectly or directly related to the infringement to the case at hand. [M]uch depends on whether the concept of sales ‚relating‘ to the infringement is narrowly or broadly construed“ (Kerse, C. S., und Khan, N., EU Antitrust Procedure, 6. Aufl., Sweet & Maxwell, London, 2012, S. 417). In Bezug auf die Leitlinien von 2006 und den Begriff „Wert der verkauften Waren oder Dienstleistungen“ heißt es weiter: „The adoption of this new calculation method has somewhat reduced the margin of discretion of the Commission which, in every case, has to take a reasoned position on the sales included in the calculation of the fines. The identification of the goods and services to which the infringement indirectly or directly relates when setting the fine is expected to be a bone of contention in many cases. In several decisions already adopted under the [2006] Fining Guidelines, the determination of the value of the undertaking’s sales of goods or services related to the infringement was highly debated … [It follows from the Commission’s practice] that, in order to determine the basic amount of the fine in cartel cases, the Commission need not provide proof of each occasion on which individual sales were affected by the cartel activities“ (Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, edition Kluwer Law, 5. Aufl., S. 1100).

( 17 ) Sie führt ihre Entscheidungen K(2009) 7601 endg. vom 7. Oktober 2009 in der Sache COMP/39.129 – Leistungstransformatoren – und K(2011) 7436 endg. vom 19. Oktober 2011 in der Sache COMP/39.605 – CRT‑Glas – an.

( 18 ) Was aufgrund der weiter unten (in den Nrn. 62 bis 64 der vorliegenden Schlussanträge) angeführten Rechtsprechung für sich genommen schon kritikwürdig ist.

( 19 ) Vgl. hierzu auch Nr. 70 der vorliegenden Schlussanträge.

( 20 ) Vgl. die weiter unten (in den Nrn. 62 bis 64 der vorliegenden Schlussanträge) angeführte Rechtsprechung.

( 21 ) Entscheidung K(2008) 926 endg. der Kommission vom 11. März 2008 (Sache COMP/38.543 – Internationale Umzugsdienste), Rn. 532 und 533.

( 22 ) The EU Competition Law Fining System: A Reassessment (TILEC Discussion Paper, 2011-052) Tilburg: TILEC (freie Übersetzung).

( 23 ) Urteil Team Relocations u. a./Kommission (T‑204/08 und T‑212/08, EU:T:2011:286, Rn. 60 bis 68).

( 24 ) Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission (100/80 bis 103/80, EU:C:1983:158, Rn. 121).

( 25 ) Urteile British Steel/Kommission (T‑151/94, EU:T:1999:52, Rn. 643) und Saint-Gobain Gyproc Belgium/Kommission (T‑50/03, EU:T:2008:252, Rn. 84). Das Gericht hat auch das „hilfsweise“ vorgetragene Argument von Team Relocations zurückgewiesen, der relevante Umsatz dürfe nicht den mit Umzügen von Privatpersonen – also mit Umzügen, deren Kosten nicht von Dritten übernommen worden seien – erzielten Umsatz umfassen, da die rechtswidrigen Praktiken nicht auf diese Umzüge angewandt worden seien.

( 26 ) Urteil Team Relocations u. a./Kommission (C‑444/11 P, EU:C:2013:464).

( 27 ) In Rn. 76 heißt es im vollständigen Wortlaut: „Daraus folgt, dass [Ziff.]. 13 der Leitlinien … darauf abzielt, dass bei der Berechnung der gegen ein Unternehmen verhängten Geldbuße von einem Betrag auszugehen ist, der die wirtschaftliche Bedeutung des Verstoßes und den Beitrag des genannten Unternehmens an diesem Verstoß widerspiegelt. Daher würde, auch wenn der Begriff ‚Umsatz‘ in [Ziff.] 13 der Leitlinien … nicht so weit ausgedehnt werden kann, dass er auch die von dem betreffenden Unternehmen getätigten Verkäufe umfasst, die nicht von dem zur Last gelegten Kartell erfasst werden, das mit dieser Vorschrift verfolgte Ziel jedoch beeinträchtigt, wenn dieser Begriff so zu verstehen wäre, dass er nur den Umsatz meint, der allein mit Verkäufen erzielt worden ist, für die feststeht, dass sie tatsächlich von diesem Kartell betroffen waren.“

( 28 ) Vgl. auch Rn. 85 bis 87 des genannten Urteils des Gerichtshofs.

( 29 ) Entscheidung der Kommission vom 3. Dezember 2003 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache C.38.359 – Elektrotechnische und mechanische Kohlenstoff- und Graphitprodukte) (ABl. 2004, L 125, S. 45).

( 30 ) Beschluss K(2010) 8761 endg. der Kommission in der Sache COMP/39.309; im 382. Erwägungsgrund dieses Beschlusses heißt es: „Though both Direct EEA Sales and Direct EEA Sales Through Transformed products lead to the inclusion of – respectively – sales to related companies and intra-group sales for some of the parties, focusing on the first EEA sale of the product concerned by the infringement – whether transformed or not – to a company that is not part of the supplier undertaking ensures that no discrimination is made between vertically integrated companies and non-vertically integrated companies“; im 383. Erwägungsgrund: „As concerns Direct EEA Sales Through Transformed Products, the consumer harm inflicted by the cartel arrangements is clearly represented by the value of panels delivered within the transformed products to the final consumer in the EEA“, und schließlich im 394. Erwägungsgrund: „… in general, as explained in recital 238 with reference to the Cartonboard case, it can be reasonably assumed that an implemented cartel had effects on direct sales through transformed products“. Der genannte 238. Erwägungsgrund hat folgenden Wortlaut: „As confirmed by the General Court in [Europa Carton/Commission], even if the higher price resulting from a cartel is not always or not in its entirety passed on to intra-group customers, the competitive advantage deriving from this positive discrimination does foreseeably influence competition on the market … Intra-group sales of LCD panels – in as far as they ended up into transformed products sold in the EEA – are therefore to be taken into account, just like intra-cartel sales in the EE.“

( 31 ) (Freie Übersetzung.) Hierzu ist zu bemerken, dass die Kommission in ihrer Entscheidung K(2008) 3043 vom 25. Juni 2008 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen (COMP/39.180