SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS HENRI MAYRAS

VOM 29. OKTOBER 1975 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

I — Sachverhalt

Gemäß belgischem Arrêté royal vom 15. März 1968 müssen alle Kraftfahrzeuge — einerlei, ob sie in Belgien hergestellt oder montiert oder dorthin eingeführt worden sind — den in diesen Bestimmungen festgelegten technischen Vorschriften entsprechen, um zum Verkehr auf öffentlichen Straßen zugelassen zu werden.

Es ist Sache des Verkehrsministers oder seines Beauftragten, für jeden Fahrzeugtyp eine Allgemeine Betriebserlaubnis zu erteilen.

Dem Hersteller — oder, wenn dieser seinen Sitz im Ausland hat, seinem belgischen Alleinbeauftragten — obliegt es zu überprüfen, ob jedes Neufahrzeug eines zugelassenen Fahrzeugtyps den Angaben der Allgemeinen Betriebserlaubnis entspricht.

Diese technische Kontrolle wird durch die Erteilung einer Übereinstimmungsbescheinigung und die Anbringung einer Identitätsplakette am Fahrzeug bestätigt.

Für Gebrauchtfahrzeuge wurde diese Prüfung bis zum 15. März 1973 von den staatlichen Kontrollstationen vorgenommen.

Danach haben diese auf Weisung des Ministers für Verkehr die Erteilung der Ubereinstimmungsbescheinigungen für Importfahrzeuge, die weniger als sechs Monate im Ausland zugelassen gewesen sind, eingestellt.

Wie bei Neufahrzeugen nimmt deshalb jetzt der belgische Beauftragte des Herstellers die Prüfung dieser Kraftfahrzeuge vor.

So auch die Aktiengesellschaft General Motors Continental NV mit dem Sitz in Antwerpen. Dieses Unternehmen ist eine der 100 %igen Tochtergesellschaften der amerkanischen General Motors Corporation für die drei Beneluxländer.

Sie ist als belgischer Alleinbeauftragter im Sinne des Arrêté royal vom 15. März 1968 für die Kraftfahrzeughersteller des General-Motors-Konzerns bestimmt worden, insbesondere der Adam Opel Aktiengesellschaft, die ihrerseits von dem amerikanischen Unternehmen vollkommen beherrscht wird.

Die belgische Firma übernimmt es, die Allgemeine Betriebserlaubnis für alle in Belgien montierten oder nach dort importierten Fahrzeugtypen des General-Motors-Konzerns zu beschaffen. Für Fahrzeuge der Marken Opel und Vauxhall, die in Europa hergestellt werden, beantragt sie die Allgemeine Betriebserlaubnis für „Großserien“.

Für die amerikanischen Fahrzeugmodelle beantragt sie im allgemeinen die Allgemeine Betriebserlaubnis für „kleine Serien“, die die Inbetriebnahme von bis zu zehn Fahrzeugen pro Jahr deckt.

Sie nimmt die Übereinstimmungsprüfung für alle Fahrzeuge dieser verschiedenen Modelle vor, die durch ihre autorisierten Händler verkauft werden.

In ihrer Eigenschaft als Alleinbeauftragte erteilt sie außerdem die Übereinstimmungsbescheinigungen für General-Motors-Fahrzeuge, die nicht über ihr Vertriebssystem, sondern durch Privatleute oder nichtautorisierte Händler eingeführt werden, einerlei, ob es sich um Neufahrzeuge oder — seit dem 15. März 1973 — um im Ausland weniger als sechs Monate zugelassen gewesene Fahrzeuge handelt

Die Formalitäten der Übereinstimmungsprüfung für Fahrzeuge der Marke Opel, die in Belgien montiert oder von General Motors Continental als Neufahrzeuge dahin eingeführt wurden, führte seinerzeit die Abteilung „Verkauf“ dieser Gesellschaft „als Gefälligkeit und ohne Kosten für den Benutzer“ durch.

Für parallel importierte Fahrzeuge dagegen werden diese Kosten natürlich den Importeuren in Rechnung gestellt

Während der Zeit vom 15. März bis zum 31. Juli 1973 verlangte General Motors Continental für die Kosten der Prüfung und der Erteilung der Bescheinigung für diese Wagen den Betrag von 5000 bfrs zuzüglich 900 Franken Mehrwertsteuer.

Dies entsprach dem Tarif, der auf Grund der Kosten der Formalitäten für die Allgemeine Betriebserlaubnis für nach Belgien eingeführte amerikanische Fahrzeugtypen und deren Kontrolle berechnet war. Unstreitig sind diese Kosten bei in Europa hergestellten Fahrzeugen wesentlich niedriger.

Dennoch wurde dieser Tarif auf fünf neue Kraftfahrzeuge der Marke Opel angewendet, die nach dem 15. März 1973 parallel importiert worden waren.

Auf Beschwerde einiger der Eigentümer beschloß GMC am 1. Juni 1973, die Gebühren für die Prüfung parallel importierter Fahrzeuge europäischer Marken auf 1000 bfrs (ohne Steuer) herabzusetzen, zumindest zugunsten bestimmter Gruppen von Eigentümern, nämlich des diplomatischen Corps und der Bediensteten internationaler Organisationen.

Später wurde nach Ermittlung der wirklichen Prüfungskosten der auf diese Fahrzeuge anwendbare Tarif auf 1250 bfrs zuzüglich 187,— bfrs Mehrwertsteuer festgelegt und am 1. August 1973 in Kraft gesetzt

Etwa um dieselbe Zeit erstattete GMC den Eigentümern der fünf Opel-Fahrzeuge, die den früheren Tarif hatten zahlen müssen, den zuviel gezahlten Betrag.

Nachdem die Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft jedoch auf diese Vorgänge aufmerksam gemacht worden war, wurde eine Untersuchung angeordnet, von der GMC am 17. August durch einen Beamten der Direktion Wettbewerb erfuhr.

Etwa ein Jahr später wurde gegen diese Firma am 26. Juli 1974 von Amts wegen das in Anwendung der Artikel 85 und 86 des Vertrages nach der Verordnung Nr. 17/62 des Rates vorgesehene Verfahren eingeleitet.

Nachdem die Kommission ihre Beschwerdepunkte schriftlich mitgeteilt und das Unternehmen darauf geantwortet hatte, erging am 19. Dezember 1974 die Entscheidung, gegen die sich die vorliegende Klage richtet.

In Artikel 1 dieser Entscheidung wird festgestellt, „daß die General Motors Continental NV in der Zeit vom 15. März bis 31. Juli 1973 vorsätzlich gegen Artikel 86 verstoßen hat, indem sie für die Aushändigung der Bescheinigung und Plakette, die sie gemäß belgischem Recht nach Prüfung der Konformität von Opel-Fahrzeugen mit den allgemeinen Typenzulassungen und nach Feststellung der Identität der Fahrzeuge zu erteilen hatte, einen mißbräuchlich überhöhten Preis verlangte“.

In Artikel 2 der Entscheidung wird gegen die General Motors Continental wegen dieses Verstoßes eine Geldbuße in Höhe von 100000 Rechnungseinheiten, das sind 5 Millionen belgische Franken, festgesetzt.

Die Klägerin hat in erster Linie beantragt, diese Entscheidung aufzuheben, hilfsweise, die Festsetzung der Geldbuße aufzuheben.

II — Der zu berücksichtigende Markt und das Vorhandensein einer marktbeherrschenden Stellung

General Motors Continental stützt ihren Hauptantrag auf eine dreifache Verletzung des Artikels 86.

Die erste Rüge betrifft das Bestehen der beherrschenden Stellung, die die Klägerin nach Darstellung der Kommission „für die Beantragung von generellen Typzulassungen und die Aushändigung von Konformitätsbescheinigungen und Identitätsplaketten sowohl für neue als auch für nicht länger als sechs Monate im Ausland zugelassene Opel-Fahrzeuge in Belgien, mithin auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes, erlangt“ hat.

Die Klägerin bestreitet, eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86 des Vertrages einzunehmen. Zur Begründung wendet sie sich gegen die von der Kommission gewählte Definition des betroffenen Marktes, die nach ihrer Auffassung zu eng und künstlich ist

Die Dienstleistungstätigkeit, die darin besteht, vor der Inbetriebnahme eines Fahrzeugs die behördliche Allgemeine Betriebserlaubnis für einen bestimmten Fahrzeugtyp zu beschaffen und die Übereinstimmungsprüfung für Fahrzeuge dieses Typs zu übernehmen, habe keinen eigenen Markt. Ebenso wie die Durchführung von Garantiearbeiten für Neufahrzeuge oder der Kundendienst sei auch die Prüfung der Einhaltung staatlicherseits gesetzter technischer Normen eine Nebentätigkeit des Kraftfahrzeugverkaufs. Deshalb müsse der gesamte belgische Neuwagenmarkt in Betracht gezogen werden, auf dem General Motors wegen des Wettbewerbs einer großen Zahl von Marken offensichtlich keine beherrschende Stellung einnehme.

Ich vermag diesen Überlegungen der Klägerin nicht zu folgen. Ich will gewiß nicht bestreiten, daß die genaue Abgrenzung des „betroffenen Marktes“ für die Feststellung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung von wesentlicher Bedeutung ist. Das Erfordernis einer solchen Abgrenzung ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes; Marksteine haben die Urteile in den Rechtssachen Sirena (EuGH 18. Februar 1971 — Rechtssache 40/70 — Slg. 1971, 84), Deutsche Grammophon (EuGH 8. Juni 1971 — Rechtssache 78/70 — Slg. 1971, 501), Commercial Solvents (EuGH 6. März 1974 — verbundene Rechtssachen 6 und 7/73 — Slg. 1974, 251) und insbesondere Continental Can (EuGH 21. Februar 1973 — Rechtssache 6/72 — Slg. 1973, 246) gesetzt.

In dieser Hinsicht ist es zutreffend, daß die Ausführung von Garantiearbeiten und der Kundendienst für Neufahrzeuge nur Nebentätigkeiten des Verkaufs dieser Fahrzeuge sind.

Die Bedingungen, unter denen die Hersteller und ihre Händler diese Leistungen zu erbringen sich verpflichten, stellen eine nicht zu vernachlässigende Größe für die Entscheidung der Käufer dar; die dem Käufer eines Neuwagens gebotene Garantie und die Verpflichtung der autorisierten Händler, alle Wartungs- und Reparaturarbeiten auszuführen, und zwar auf der Basis von Tarifen, die üblicherweise vom Hersteller gebilligt werden, sind Bestandteile der Verkaufsbedingungen und stellen auf dem Kraftfahrzeugmarkt der verschiedenen Marken insgesamt einen der Maßstäbe dar, nach dem sich der „inter-brand“ -Wettbewerb unter den Marken richtet.

Dagegen entspricht die Prüfung der Einhaltung der von den nationalen Behörden für die Inbetriebnahme eines jeden Fahrzeugs aufgestellten technischen Normen einer vom Staat auferlegten Verpflichtung. Um welche Marke es sich auch handeln mag, der Käufer eines Kraftfahrzeuges muß in jedem Falle sicher sein, daß sein Fahrzeug den geltenden Bestimmungen entspricht.

Letzten Endes ist es ihm einerlei, ob die Verwaltung oder der Hersteller oder dessen Beauftragter die Prüfung vorgenommen hat Dieser Gesichtspunkt spielt deshalb grundsätzlich für den Wettbewerb auf dem Kraftfahrzeugmarkt insgesamt keine Rolle.

Man könnte deshalb Zweifel hegen, ob diese Kontrolltätigkeit für sich allein einen Markt bildet Das ist sicher nicht der Fall, wenn die Übereinstimmungsprüfung von der Verwaltung durchgeführt wird. Von einem „Markt“ könnte ebenfalls keine Rede sein, wenn der Staat die Hersteller und ihre Beauftragten zwar mit der Durchführung dieser Prüfungen betraute, sie aber zwänge, einen auf den wirklichen Kosten der Prüfungsarbeiten beruhenden Tarif einzuhalten.

Wie ist es aber, wenn die mit dieser Aufgabe betrauten Unternehmen die Vergütung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten frei festsetzen dürfen und daraus Gewinn ziehen?

Man darf wohl zunächst einmal zögern, wenn man die Betonung darauf legt, daß es sich bei der Übereinstimmungsprüfung, die vom Staat aus einem Allgemeininteresse, nämlich dem der Sicherheit des Kraftfahrzeugverkehrs, angeordnet worden ist, um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt

Muß man dann nicht annehmen, daß die Unternehmen, die diese Verpflichtung zu erfüllen haben, die aber gleichzeitig auch das ausschließliche Recht zur Durchführung dieser Prüfung erhalten, unter Artikel 90 Absatz 1 des Vertrages fallen?

Unterstellt man, daß dies zutrifft, daß also der Staat, wie es in Artikel 90 heißt, diesen Unternehmen „besondere oder ausschließliche Rechte“ gewährt hat, so wäre deren Verhalten dennoch gegebenenfalls den Wettbewerbsregeln der Artikel 85 ff. des Vertrages unterworfen.

Gerade in diesem Zusammenhang stellt sich aber im vorliegenden Fall die Frage nach der angeblich von General Motors Continental eingenommenen marktbeherrschenden Stellung.

Als Alleinbeauftragte hat diese Firma das Monopol für die technische Übereinstimmungsprüfung für alle vom General-Motors-Konzern hergestellten Kraftfahrzeuge erhalten, die in Belgien zum Verkehr zugelassen werden, einerlei, ob es sich um Neuwagen oder um Fahrzeuge handelt, die im Ausland weniger als sechs Monate zugelassen gewesen waren. Diesem ausschließlichen Recht entspricht keinerlei Verpflichtung, hinsichtlich des von den Fahrzeugkäufern geforderten Preises irgendeinen vom Staat festgesetzten Tarif einzuhalten. Jeder Hersteller oder Beauftragte setzt nämlich selbst die Vergütung für die in der Übereinstimmungsprüfung bestehende Diensdeistung frei fest Das hat auch die klagende Firma getan.

Die Tarifpolitik der Unternehmen kann also auf diesem Dienstleistungsmarkt sehr wohl eine Auswirkung auf den Wettbewerb haben, zwar nicht auf den Wettbewerb „inter-brand“, unter verschiedenen Kraftfahrzeugmarken, wohl aber auf den Wettbewerb „intra-brand“, das heißt auf dem Absatzmarkt für Fahrzeuge des Herstellers — oder der Hersteller desselben Konzerns —, den (bzw. die) der Alleinbeauftragte vertritt.

Die belgischen Rechtsvorschriften, die den Herstellern oder ihren Alleinbeauftragten das Monopol für die Übereinstimmungsprüfung einräumen, die Art und Weise wie das Netz der europäischen Tochtergesellschaften der General Motors Corporation geknüpft ist, und schließlich das sogenannte selektive Vertriebssystem bewirken zusammen, daß es unter Berücksichtigung des Preisbestandteils, den die Kosten der Prüfungsformalitäten bilden, durchaus einen potentiellen Wettbewerb unter Opel-Fahrzeugen (GM) gibt

Die Klägerin räumt selbst ein, daß in einem selektiven und nicht mehr exklusiven Vertriebssystem der markeninterne Wettbewerb aufrechterhalten werden muß und daß dies sogar eine Voraussetzung für eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 ist.

Bei der Anmeldung ihrer „Vertragshändler-Verträge für GM-Fahrzeuge“ bei der Kommission erklärte sie nämlich am 30. Dezember 1971: „Alle zum Vertriebsnetz gehörenden Vertragshändler müssen nicht nur mit den Händlern anderer Kraftfahrzeugmarken in Wettbewerb treten, sondern auch mit den Händlern, die die gleiche Fahrzeugmarke vertreiben… Der Vertrag (über den Vertrieb von Fahrzeugen und den Kundendienst) macht deutlich, daß das oben erwähnte Ziel (Zufriedenstellung der Kunden) nur durch den Wettbewerb, einschließlich des Wettbewerbs unter den Vertragshändlern der gleichen Marke, erreicht werden kann“.

Gerade wegen des Fortbestehens eines Wettbewerbs innerhalb einer Marke hat die Kommission am 13. Dezember 1974 die Vertriebsverträge eines anderen deutschen Herstellers, der Bayerischen Motoren Werke AG, gebilligt. In der Entscheidung heißt es: „Die BMW-Musterverträge eröffnen für die an ihnen beteiligten Unternehmen keine Möglichkeiten, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschließen. Einmal betreffen sie BMW-Fahrzeuge, die mit einer Reihe von anderen Fahrzeugen überall im Gemeinsamen Markt im Wettbewerb stehen. Zum anderen wurde bereits dargelegt, daß auch auf den BMW-Vertriebsstufen der Wettbewerb mit BMW-Erzeugnissen und Konkurrenzerzeugnissen erhalten bleibt.“

Zweifellos gilt aber, was Sie in der Rechtssache Grundig-Consten (EuGH 13. Juli 1966 — verbundene Rechtssachen 56 und 58/64 — Slg. 1966, 322 ff.) gesagt haben: „Der Wettbewerb zwischen Hersteilem mag zwar im allgemeinen augenfälliger in Erscheinung treten als der zwischen Verteilern von Erzeugnissen ein und derselben Marke. Dies bedeutet aber nicht, daß eine Vereinbarung, die den Wettbewerb zwischen solchen Verteilern beschränkt, schon deswegen nicht unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fiele“ (S. 390).

Diese Erwägungen halte ich auch für das Anwendungsgebiet des Artikels 86 für zutreffend.

Man kann zwar mit der Kommission einräumen, daß der Preis der Übereinstimmungsprüfung für Importfahrzeuge den Wettbewerb zwischen den in Belgien angebotenen verschiedenen Kraftfahrzeugmarken nicht beeinflußt, dennoch kann aber ein Alleinbeauftragter durch die Festsetzung eines Tarifs für die Prüfung parallel importierter Fahrzeuge seiner Marke, der wesentlich höher ist als derjenige, der auf die im Inland hergestellten oder montierten oder auch auf die über das eigene Netz autorisierter Zwischenhändler eingeführten Fahrzeuge angewendet wird, eine Verzerrung des Wettbewerbs auf der Ebene der Händler hervorrufen, sein eigenes Vertriebsnetz begünstigen und die Paralleleinfuhren aus anderen Mitgliedstaaten bremsen.

In diesem Stadium der Untersuchung neige ich also dazu anzunehmen, daß General Motor Continental, die belgische Alleinbeauftragte der Kraftfahrzeughersteller des General-Motors-Konzerns, die in dieser Eigenschaft das ihr durch die nationalen Rechtsvorschriften übertragene Monopol der Prüfungstätigkeit für die Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigungen für von diesem Konzern hergestellte Fahrzeuge besitzt, bereits allein aus diesem Grund auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes eine beherrschende Stellung auf diesem Dienstleistungsmarkt einnimmt.

III — Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Hat die Klägerin diese marktbeherrschende Stellung mißbraucht? Sie bestreitet es und behauptet zunächst, das ihr vorgeworfene Verhalten habe eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs weder bezweckt noch bewirkt.

Damit stützt sie sich auf eine den Artikeln 85 und 86 gemeinsame Auslegung, welche beide, wenn auch auf verschiedenen Wegen, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der Gemeinschaft schützen wollen.

Sie vertritt also die Auffassung, wenn eine Vereinbarung zwischen Unternehmen gemäß Artikel 85 Absatz 1 unter anderem nur unter der Voraussetzung verboten ist, daß sie „eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt“, sei dieselbe Voraussetzung auch für die Anwendung des Artikels 86 zu fordern. Das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, das dies weder bezwecke noch bewirke, stelle deshalb keinen Verstoß dar.

Diese These beruht auf einer irrigen Auslegung des Artikels 86. Der Begriff marktbeherrschende Stellung beinhaltet bereits eine gewisse Beschränkung des Wettbewerbs, die die Verfasser des Vertrages allerdings als solche nicht verboten haben. Sie haben sich vielmehr darauf beschränkt, deren Mißbrauch einzuschränken, welcher zwangsläufig den auf dem Markt fortbestehenden Wettbewerbsspielraum noch stärker beeinträchtigt und womöglich gar vollkommen beseitigt.

Die in Artikel 85 für Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen ausdrücklich formulierte Voraussetzung ist also süllschweigend, aber nicht weniger gewiß im Begriff des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung bereits enthalten. Es genügt deshalb zu untersuchen, ob ein bestimmtes Verhalten einen Mißbrauch darstellt.

Hierzu gibt Absatz 2 des Artikels 86 eine — übrigens nicht erschöpfende — Aufzählung von Mißbrauchspraktiken, die ohne weiteres unter das Verbot des Vertrages fallen.

Das General Motors Continental vorgeworfene Verhalten erfüllt gerade einen der in dieser Bestimmung beispielhaft angeführten Tatbestände, nämlich den der in Buchstabe a genannten „unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen“.

Ein solches Verhalten hat die Kommission zu Lasten der Klägerin festgestellt, der sie vorwirft, einen „mißbräuchlich überhöhten“, folglich also unangemessenen Preis als Bezahlung für die Kosten der von ihr an bestimmten nach Belgien eingeführten Opel-Fahrzeugen vorgenommenen Ubereinstimmungsprüfungen verlangt zu haben.

Unbestreitbar war der von General Motors Continental in der Zeit vom 15. März bis 31. Juli 1973 für die Erteilung der Ubereinstimmungsbescheinigungen für diese Kraftfahrzeuge europäischer Herstellung angewendete Tarif offensichtlich mißbräuchlich. Das hat die Klägerin selbst erkannt, wie sich daraus ergibt, daß sie nach Berechnung der wirklichen Kosten dieser Prüfungen ab 1. August 1973 einen neuen, auf den vierten Teil herabgesetzten Tarif in Kraft gesetzt hat. Ich halte es deshalb für bewiesen, daß die Klägerin, indem sie 5000 belgische Franken (ohne Mehrwertsteuer) als Vergütung für die Kontrollformalitäten bei Opel-Fahrzeugen deutscher Herstellung verlangte, einen unangemessenen Preis im Sinne des Artikels 86 Absatz 1 Buchstabe a erzwang.

Diese Feststellung reicht für den Nachweis einer Zuwiderhandlung. Besitzt ein Unternehmen ein Monopol — und sei es, daß die Ursache hierfür in der Delegierung eines Vorrechts der öffentlichen Gewalt durch den Staat ist —, so bildet bereits der Umstand, daß es unangemessene Tarife oder Geschäftsbedingungen erzwingt, einen Mißbrauch. Dies ergibt sich aus den Urteilen des Gerichtshofes vom 11. März 1974 (BRT/SABAM, 127/73 — Slg. 1974, 317) und vom 30. April 1974 (Sacchi, 155/73 — Slg. 1974, 431).

Unter diesen Umständen bedarf es keiner Untersuchung, ob das Verhalten der Klägerin tatsächlich eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt hat.

Nur um der Klägerin auch vollkommen gerecht zu werden, untersuche ich unter diesen Umständen noch das Argument, das sie daraus entnehmen zu können glaubt, daß zu der fraglichen Zeit der Preis (ohne Mehrwertsteuer) für Opel-Fahrzeuge in Belgien wesentlich niedriger gewesen sei als in der Bundesrepublik Deutschland, die Kosten für die Ubereinstimmungsprüfung also keine Bedeutung gehabt hätten. Die belgischen Händler oder Privatpersonen hätten also in keinem Fall ein Interesse daran gehabt, Opel-Fahrzeuge in Deutschland statt in Belgien zu kaufen.

Dieses Argument scheint mir, mit Verlaub, sehr zweifelhaft.

Vier Jahre vorher hat nämlich die Firma Opel, als sie eine plötzliche, beträchtliche Zunahme der Verkäufe neuer Opel-Fahrzeuge, die sie an ihre autorisierten deutschen Händler geliefert hatte, nach den Niederlanden feststellte, mit Rundschreiben vom 7. Februar 1969 die Aufmerksamkeit ihrer autorisierten Vertragshändler auf die möglichen Folgen gelenkt. Sie wies diese Vertragshändler darauf hin, daß „durch derartige Exporte die Existenzgrundlage der ausländischen Opel-Händler ernsthaft gefährdet“ würde und daß „als Abwehrmaßnahme — unter Außerachtlassung wirtschaftlicher Gesichtspunkte — solche Fahrzeuge, die von Opel-Vertragshändlern an nichtautorisierte Händler im Ausland geliefert worden sind, aufgekauft und in der Bundesrepublik Deutschland zum Verkauf angeboten“ würden. Weiter heißt es in dem Rundschreiben, „eine derartige Wiedereinfuhr dieser von Opel-Vertragshändlern ausgeführten Fahrzeuge nach Deutschland würde die für unsere Fahrzeuge bestehende Preisbindung der zweiten Hand erheblich gefährden … Die Folgen einer solchen Entwicklung wären unabsehbar…

Dieses Rundschreiben war nach Darstellung der Firma Opel dann Gegenstand von Gesprächen verschiedener Angehöriger der Opel-Verkaufsabteilung mit einer

Reihe von Opel-Vertragshändlern in der Bundesrepublik Deutschland. Außerdem wurde dieses Thema zwischen Opel und General Motors Continental, Antwerpen, der „für den Vertrieb von Opel-Kraftfahrzeugen über ihre eigenen Vertragshändler in den Benelux-Staaten“ — also insbesondere in Belgien und den Niederlanden — „zuständigen Schwestergesellschaft“, erörtert. Dennoch haben viele deutsche Vertragshändler ihre Exporttätigkeit fortgesetzt, ohne daß es übrigens, wie Opel hinzufügt, zu Vergeltungsmaßnahmen gegen sie kam.

Am 29. September 1970 jedoch, dem Tag, an dem sie diese Verträge bei der Kommission anmeldete, hat die Firma Opel ihre deutschen „Zonenleiter“ angewiesen, ab sofort davon Abstand zu nehmen, den Vertragshändlern in irgendeiner Weise zu empfehlen, auf Exportlieferungen zu verzichten; gleichzeitig „bestätigte“ sie ihren Vertragshändlern, daß diese nicht nur in ihren Verkaufs- und Betreuungsbezirken verkaufen, sondern auch in andere Gebiete liefern dürften.

Gewiß, diese Korrespondenz bezieht sich auf einen früheren Zeitpunkt und betrifft Parallelimporte in die Niederlande. Aber es ist nicht ausgeschlossen, daß ähnliche Importe nach Belgien noch im Jahre 1973 interessant gewesen sein könnten.

Übrigens räumt die Klägerin selbst ein, daß die Zahl der Anträge auf Übereinstimmungsbescheinigungen nach dem 15. März 1973 beträchtlich anstieg und sie dadurch veranlaßt wurde, ihr „System der Übereinstimmungsformalitäten einschließlich der entsprechenden Kosten“ zu überprüfen.

Die Antwort auf die Frage, ob der Mißbrauch dazu führen konnte, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, scheint mir nicht zweifelhaft zu sein. Die Fahrzeuge, für deren Prüfung ein überhöhter Preis verlangt wurde, waren aus Deutschland parallel importiert. Das allein beweist schon, daß der innergemeinschaftliche Handel betroffen wurde.

Auch bildet die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten nur ein Zuständigkeitskriterium; seine Auf gabe ist es, das jeweilige Anwendungsgeiet des nationalen und des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des Wettbewerbs gegeneinander abzugrenzen.

Endlich kann die Feststellung eines Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nur auf vollkommen objektive Kriterien gestützt werden. Folglich sind die Argumente der Klägerin, besondere Umstände erklärten, daß der am 15. März 1973 geltende Tarif für die Übereinstimmungsprüfung für in den Vereinigten Staaten hergestellte Fahrzeuge irrtümlich auf die Kontrolle in Europa hergestellter und nach Belgien parallel importierter Fahrzeuge angewendet worden sei, unerheblich, soweit es darum geht, den rechtlichen Bestand der Zuwiderhandlung festzustellen.

Dasselbe gilt für das Argument, die Klägerin habe die ungerechtfertigterweise von den fünf Eigentümern der auf diese Weise eingeführten Opel-Fahrzeuge geforderten Beträge kurzfristig zurückerstattet

Diese Dinge spielen dagegen eine entscheidende Rolle für die Frage, ob die Kommission zu Recht eine Geldbuße in Höhe von 100000 Rechnungseinheiten festgesetzt hat.

IV — Zur Rechtmäßigkeit der Entscheidung hinsichtlich der Festsetzung einer Geldbuße gegen General Motors Continental

Nach Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates kann die Kommission gegen Unternehmen, die vorsätzlich oder fahrlässig gegen Artikel 85 Absatz 1 oder Artikel 86 des Vertrages verstoßen haben, Geldbußen festsetzen. Die angefochtene Entscheidung stellt gegen General Motors Continental einen vorsätzlich und nicht nur fahrlässig begangenen Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung fest

Wenn auch die in der Verordnung Nr. 17 vorgesehenen Geldbußen keinen strafrechtlichen Charakter im engeren Sinne haben, so scheint es mir doch unmöglich, bei der Auslegung des Wortes „vorsätzlich“ die dem Strafrecht der Mitgliedstaaten gemeinsamen Begriffe außer acht zu lassen.

Die Verwendung dieses Wortes beinhaltet notwendigerweise, daß der Zuwiderhandelnde bewußt handelte, mit dem Willen, eine als illegal und vom Vertrag verboten erkannte Handlung zu begehen, und mit dem Bewußtsein der rechtswidrigen Folgen seines Verhaltens.

Dem Vorsatz steht die schlichte Fahrlässigkeit gegenüber, gerade wie den vorsätzlichen Straftaten die fahrlässig begangenen.

Der erstgenannte Begriff trifft also nur zu, wenn die schädlichen Folgen des Verhaltens von dem betroffenen Unternehmen gewollt oder zumindest als notwendig hingenommen worden sind.

Dagegen liegt Fahrlässigkeit vor, wenn dem Zuwiderhandelnden das Bewußtsein fehlt, etwas Ungesetzliches zu tun, und wenn er die Folgen seines Handelns nicht vorausgesehen hat, obwohl bei normaler Lebenserfahrung eine hinreichend aufmerksame Person diese sicherlich vorausgesehen hätte.

Wie ist nun im vorliegenden Fall das Verhalten der General Motors Continental zu beurteilen?

Zunächst ist zu beachten, daß der in fünf Fällen von Parallelimporten von Opel-Fahrzeugen angewendete Tarif keineswegs bewußt zu dem Zweck aufgestellt worden war, eine Wettbewerbsverzerrung herbeizuführen und wissentlich diese Einfuhren gegenüber den Einfuhren der Klägerin oder ihrer autorisierten Händler zu benachteiligen.

Dieser zum 1. September 1972 aufgestellte Tarif galt nur für General-Motors-Fahrzeuge amerikanischer Herstellung.

Vor dem 15. März 1973 war er niemals auf europäische Fahrzeuge, insbesondere nicht auf Opel-Fahrzeuge, angewendet worden. In ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte hat die Klägerin unwidersprochen erklärt, vom 1. September 1972 bis zum 15. März 1973 habe kein Eigentümer eines Fahrzeugs dieser Marke bei ihr die Erteilung der Ubereinstimmungsbescheinigung und der Identitätsplakette beantragt, höchstwahrscheinlich deswegen, weil diese Prüfungstätigkeit zu jener Zeit noch regelmäßig von den offiziellen staatlichen Kontrollstationen wahrgenommen wurde.

Erst nachdem die Kontrollstationen die Wahrnehmung dieser Aufgabe für Fahrzeuge, die im Ausland weniger als sechs Monate zugelassen gewesen waren, auf Weisung des Ministers für Verkehr einstellten, erhielt die Klägerin Anträge auf Ubereinstimmungsbescheinigungen für europäische Fahrzeuge, die von Privatleuten eingeführt worden waren.

Da die zuständige Abteilung der Klägerin seinerzeit nicht vorausgesehen hatte, daß von ihr die Vornahme der Übereinstimmungsprüfung für parallel importierte Opel-Fahrzeuge verlangt werden würde, und da man die echten Kosten der Prüfung dieser Fahrzeuge nicht im vorhinein sorgfältig berechnet hatte, hat die zuständige Abteilung — zweifellos zu Unrecht, jedoch wohl aufgrund eines schlichten Irrtums — den damals geltenden Tarif angewendet.

Es fällt schwer, in diesem Verhalten das Bewußtsein zu erkennen, vorsätzlich gegen Artikel 86 zu verstoßen.

In dieser Überzeugung kann man nur noch bestärkt werden, wenn man berücksichtigt, in welcher Weise die Klägerin, als sie von den Beanstandungen seitens einiger der durch die Anwendung eines als überhöht angesehenen Tarifs geschädigten Eigentümer erfuhr und ihren Irrtum einsah, sich bemühte, einerseits für die Zukunft einen neuen, den wirklichen Kosten der Prüfungsformalitäten für Wagen europäischer Herstellung angepaßten Tarif festzusetzen und andererseits den diesen Eigentümern entstandenen Schaden wiedergutzumachen.

Die Klägerin beschloß bereits am 1. Juni, ihre Forderung für die Übereinstimmungsprüfung dieser Wagen vorläufig auf 1000 bfrs herabzusetzen, zumindest wenn die Eigentümer Mitglieder des diplomatischen Corps oder Beamte internationaler Organisationen waren. Wohlverstanden handelte es sich nicht um eine allgemeine Maßnahme, aber immerhin um einen Versuch, die wenigen streitigen Fälle, die aufgetreten waren, zu regeln.

Zur selben Zeit — und noch bevor die Kommission der Klägerin ihren Beschluß mitgeteilt hatte, eine Untersuchung einzuleiten — ermöglichten es die Ergebnisse der von General Motors Continental umgehend eingeleiteten technischen und Finanziellen Untersuchung der Kosten der Ubereinstimmungsprüfung, zum 1. August 1973 die Gebühr von 1250 bfrs (zuzüglich Mehrwertsteuer) einheitlich für alle europäischen Fahrzeuge des General-Motors-Konzerns festzusetzen.

Schließlich erfolgten in den fünf Fällen, in denen der frühere Tarif zu Unrecht erhoben worden war, bereits Anfang August die Rückzahlungen.

All diese Umstände veranlassen mich, das Vorliegen eines vorsätzlichen Verstoßes zu verneinen, ohne daß sich dadurch etwas an der Tatsache änderte, daß die ursprüngliche Erhebung überhöhter Beträge rechtlich einen — allerdings geringfügigen — Verstoß gegen Artikel 86 darstellte.

Könnten Sie aber nun nicht feststellen, daß die Klägerin den Verstoß zwar nicht vorsätzlich, jedoch fahrlässig begangen hat; und daß die Geldbuße — mindestens dem Grunde nach — gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 berechtigt war?

Die Kommission regt dies an; ich bin jedoch der Auffassung, daß der Gerichtshof zu einem solchen Nachschieben von Gründen nicht befugt ist.

Unzweifelhaft verfügen Sie im Rechtsstreit über in dieser Verordnung für Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln vorgesehene Zwangsmaßnahmen über eine Zuständigkeit, welche die Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung und zur Änderung der Verhängung solcher Maßnahmen umfaßt, eine Zuständigkeit also, die Ihnen insbesondere auch die Beurteilung der Frage erlaubt, ob die Höhe einer von der Kommission verhängten Geldbuße angesichts der Schwere des Verstoßes und der Dauer der Zuwiderhandlung gerechtfertigt ist. Insbesondere besteht die Möglichkeit, mildernde Umstände zu berücksichtigen und den Betrag der Geldbuße herabzusetzen. Umgekehrt könnte nicht ausgeschlossen werden, daß der Gerichtshof die Buße erhöht, falls er zu einer strengeren Beurteilung gelangt als die Kommission.

Bevor jedoch für eine solche Beurteilung Raum ist, hat der Gerichtshof zunächst und in erster Linie die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Kommission zu prüfen. Wenn die Kommission wie im vorliegenden Fall als gesetzliche Grundlage für die festgesetzte Buße ausdrücklich einen angeblich vorsätzlich begangenen Verstoß festgestellt hat, dann hat der Gerichtshof, noch bevor er die Buße gegen die Schwere des verbotenen Verhaltens abwägt, zunächst zur rechtlichen Qualifizierung dieses Verhaltens Stellung zu nehmen. Kommt der Gerichtshof zu der Auffassung, daß der Verstoß nicht vorsätzlich begangen ist, so muß er zugleich feststellen, daß die Entscheidung auf einer unzutreffenden Begründung beruht, und daraus die notwendige Konsequenz ziehen, nämlich die Entscheidung hinsichtlich der Festsetzung einer Buße aufheben. Indessen können Sie meines Erachtens nicht weiter gehen und den Vorwurf des Vorsatzes, auf den die Kommission ihre Entscheidung gestützt hat, durch den der Fahrlässigkeit ersetzen.

Falls Sie, meine Herren Richter, dieser meiner Ansicht nicht zustimmen und der Auffassung sein sollten, Sie dürften gegenüber der Klägerin die Feststellung fahrlässigen Verhaltens treffen, dann wäre der Betrag der Geldbuße an dem gegenüber den Feststellungen der Kommission geänderten Schuldvorwurf zu messen. Der Verstoß wäre in diesem Falle als wesentlich weniger schwerwiegend anzusehen als nach der Entscheidung. Die Umstände, die ich angeführt habe, um den „Vorsatz“ zu widerlegen, würden zumindest für eine wesentliche Herabsetzung des Betrages der Geldbuße sprechen, die nur noch um des Grundsatzes willen festgesetzt werden dürfte.

Diese Lösung rege ich aber nur hilfsweise an.

In erster Linie schlage ich vor,

1. Die angefochtene Entscheidung insoweit aufzuheben, als mit ihr gegen die General Motors Continental wegen eines vorsätzlich begangenen Verstoßes eine Geldbuße festgesetzt wird;

2. die Klage im übrigen abzuweisen;

3. zu entscheiden, daß jede Partei ihre eigenen Kosten trägt.

( 1 ) Aus dem Französischen übersetzt.