Schlussanträge des Generalanwalts Alber vom 11. Juli 2002. - Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy und Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa gegen Varkauden Taitotalo Oy. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Kilpailuneuvosto - Finnland. - Richtlinie 92/50/EWG - Öffentliche Dienstleistungsaufträge - Begriff des .öffentlichen Auftraggebers' - Einrichtung des öffentlichen Rechts - Gesellschaft, die von einer Gebietskörperschaft zur Förderung der Entwicklung der gewerblichen Tätigkeit auf ihrem Gebiet gegründet worden ist. - Rechtssache C-18/01.



Sammlung der Rechtsprechung 2003 Seite I-05321



Schlußanträge des Generalanwalts

I - Einleitung

1. Im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren befasst der Kilpailuneuvosto (Finnischer Wettbewerbsrat) den Gerichtshof mit mehreren Fragen zur Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers in Form einer Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b zweiter Unterabsatz der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (im Folgenden: Richtlinie 92/50).

2. Insbesondere geht es um die Definition der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art und um die Frage, ob die Tätigkeit einer Aktiengesellschaft, die im Besitz einer Gemeinde ist und gewerbliche Bauten für private Unternehmen errichtet, um günstigere Bedingungen für gewerbliche Tätigkeiten in der Gemeinde zu schaffen, unter diesen Begriff fällt.

II - Rechtlicher Rahmen

1. Richtlinie 92/50

3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Artikels 1 der Richtlinie 92/50 lauten:

Im Sinne dieser Richtlinie

...

b) gelten als ,öffentliche Auftraggeber (im Folgenden ,Auftraggeber genannt) der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.

Als ,Einrichtung des öffentlichen Rechts gilt jede Einrichtung,

- die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen, die nicht gewerblicher Art sind, und

- die Rechtspersönlichkeit besitzt und

- die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

Die Verzeichnisse der Einrichtungen des öffentlichen Rechts und der Kategorien solcher Einrichtungen, die die in Unterabsatz 2 dieses Buchstabens genannten Kriterien erfuellen, sind in Anhang I der Richtlinie 71/305/EWG enthalten. Diese Verzeichnisse sind so vollständig wie möglich und können nach dem Verfahren gemäß Artikel 30b der Richtlinie 71/305/EWG revidiert werden;

..."

2. Finnischer Umsetzungsakt

4. Die Richtlinie 92/50 ist durch das Julkisista hankinnoista annettu laki (Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge) vom 23. Dezember 1992 in finnisches Recht umgesetzt worden. Der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts wird in Anlehnung an die Formulierung in Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 in Artikel 2 des Julkisista hankinnoista annettu laki festgelegt.

5. Dort wird der Begriff des öffentlichen Auftraggebers" definiert als eine juristische Person, die Teil der öffentlichen Verwaltung ist". Diese Voraussetzung gilt sinngemäß als erfuellt, wenn die juristische Person

1) gegründet wurde, um Aufgaben des Allgemeininteresses wahrzunehmen ohne gewerblichen Charakter und

2) sie überwiegend von der öffentlichen Hand finanziert wird oder sie der Kontrolle durch Letztere unterliegt oder ihr Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von der öffentlichen Hand ernannt worden sind.

III - Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

6. Im Ausgangsrechtsstreit geht es um die Vergabe eines Auftrags für die Planungs- und Bauleistungen für ein Bauvorhaben durch die Beklagte, die Varkauden Taitotalo Oy (im Folgenden: Taitotalo). Der in der Stadt Varkaus von Taitotalo zu errichtende Gewerbekomplex soll später an Betriebe der Technologiebranche vermietet werden.

7. Taitotalo ist eine Gesellschaft, die zu 100 % der Stadt Varkaus gehört. Ihr Geschäftsbereich umfasst nach ihrer Satzung die Verwaltung von Immobilien und von Anteilen an Immobiliengesellschaften sowie deren Verkauf und Vermietung sowie die Organisation und Durchführung der Unterhaltung der Immobilien und andere für die Immobilienverwaltung notwendige Dienstleistungen. Die Geschäftsführung der Gesellschaft besteht aus drei ordentlichen Mitgliedern, die von der Gesellschafterversammlung bestellt werden. In der Gesellschafterversammlung besitzt die Stadt Varkaus 100 % der Stimmrechte. Alle Mitglieder der Geschäftsführung sind Bedienstete der Stadt Varkaus. Die Gründungsurkunde der Gesellschaft wurde am 21. Januar 2000 unterzeichnet; am 6. April 2000 wurde die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen.

8. Taitotalo lässt im ersten Bezirk der Stadt Varkaus das so genannte Tyyskä osaamiskeskus" bauen. Die Gesellschaft beabsichtigt, das Grundstück nach Durchführung der Parzellierung von der Stadt zu kaufen. Das Bauprojekt umfasst zwei bis drei Bürogebäude und ein Parkhaus, die an Betriebe der Technologiebranche vermietet werden sollen. Taitotalo lässt die Bauleistungen sowie die Vermarktungs- und Koordinierungsleistungen von der Keski-Savon Teollisuuskylä Oy (im Folgenden: Teollisuuskylä) erbringen.

9. Die Gesellschaft Teollisuuskylä ist gegründet worden, um für Unternehmen Gewerbebauten zu errichten. Nach ihrer Satzung umfasst der Geschäftsbereich dieser Gesellschaft die Errichtung, den Erwerb und die Verwaltung von Bauten und Grundstücken zu gewerblichen Zwecken auf der Grundlage eines Eigentums- oder Pachtrechts, um diese Immobilien dann in erster Linie Unternehmen zum Selbstkostenpreis zu überlassen. Die Gesellschaft ist eine Tochter der Entwicklungsgesellschaft Keski-Savon Kehittämisyhtiö Oy (im Folgenden: Kehittämisyhtiö), deren Aufgabe es ist, die Entwicklung des Gewerbebetriebs im Wirtschaftsraum Mittelsavo zu fördern. Die Anteile dieser Gesellschaft befinden sich annähernd zur Hälfte im Besitz der Stadt Varkaus. Die übrigen Anteile der Kehittämisyhtiö befinden sich größtenteils im Besitz anderer Gemeinden der Region.

10. Teollisuuskylä hatte ursprünglich mit Schreiben vom 6. Juli 1999 zur Abgabe von Angeboten für die Planung des Tyyskä osaamiskeskus aufgefordert. In einem ersten Projektabschnitt sollten das Gebäude Tyyskä 1 für die Honeywell-Measurex Oy und das Gebäude Tyyskä 2 für mehrere kleinere Unternehmen errichtet werden. Nach Ablauf der Abgabefrist Ende August 1999 teilte Teollisuuskylä den Bietern jedoch mit, dass aufgrund einer Änderung der Eigentumsverhältnisse der zu gründenden Immobiliengesellschaft die Planungs- und Bauleistungen in einem offenen Verfahren im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ausgeschrieben werden müssten.

11. Teollisuuskylä forderte dann mit der Ausschreibung vom 4. September 1999 noch einmal zur Abgabe von Angeboten für die Planungs- und Bauleistungen für das Tyyskä osaamiskeskus auf. Die Auftragsunterlagen wiesen die Stadt Varkaus und Teollisuuskylä als Auftraggeber aus. Ein Hinweis auf die Ausschreibung wurde laut Vorabentscheidungsersuchen auch im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Reihe S - Ausschreibungen Nr. 35 vom 2. September 1999 unter der Überschrift Entwurfswettbewerb" veröffentlicht. Dort wurde als Auftraggeber die Stadt Varkaus für eine zu gründende Immobiliengesellschaft angegeben.

12. Taitotalo teilte schließlich den Ausschreibungsteilnehmern am 6. April 2000 - dem Tag ihrer Eintragung ins Handelsregister - mit, dass Bau und Planung für das Gebäude der Honeywell-Measurex Oy an die JP-Terasto Oy und Bau und Planung des Tyyskä 2 an eine Gruppe unter Leitung der Arkkitehtitoimisto Pekka Paavola Oy vergeben worden seien.

13. Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens, die Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, hat am 17. April 2000 beim vorlegenden Gericht, dem Kilpailuneuvosto, beantragt, die Vergabeentscheidung der Taitotalo für nichtig zu erklären, hilfsweise, ihr eine Entschädigung zuzusprechen. Darüber hinaus verlangen auch die Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy und das Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa als weitere Verfahrensbeteiligte des Ausgangsverfahrens mit Antrag vom 26. April 2000 eine Entschädigung von Taitotalo.

14. Die Antragsteller im Ausgangsverfahren sind der Ansicht, dass Taitotalo gegen Vergabevorschriften verstoßen habe.

15. Taitotalo hat am 15. Mai 2000 beim Kilpailuneuvosto beantragt, die Anträge der Kläger für unzulässig zu erklären, da sie kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 2 des Julkisista hankinnoista annettu laki sei. Obwohl die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 zweiter und dritter Unterabsatz erfuellt seien, sei die Gesellschaft nicht gegründet worden, um Aufgaben des Allgemeininteresses wahrzunehmen ohne gewerblichen Charakter, so dass sie keine juristische Person des öffentlichen Rechts sei. Die für den Auftrag bewilligten öffentlichen Gelder beliefen sich auf weniger als die Hälfte des Auftragswertes. Taitotalo stützt ihre Argumentation auf eine Entscheidung des Korkein hallinto-oikeus (Oberstes Verwaltungsgericht Finnlands) vom 1. Dezember 1999.

IV - Vorlagefragen

16. Der Kilpailuneuvosto stellt in seiner Vorlageentscheidung fest, dass sich in Finnland in den letzten Jahren eine Praxis herausgebildet habe, nach der die öffentliche Hand Infrastrukturmaßnahmen wie im Ausgangsverfahren durchführe, indem sie ihr gehörende und von ihr verwaltete Kapitalgesellschaften als Grundstückseigentümer und Auftraggeber einsetze.

17. Wegen der Häufigkeit und Bedeutung dieser Fälle hält der Kilpailuneuvosto eine Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 92/50 für sehr wichtig. Er hat daher den Gerichtshof mit folgenden Fragen angerufen:

Ist eine Aktiengesellschaft, die einer Stadt gehört und unter deren Leitung steht, als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge anzusehen, wenn sie Planungs- und Bauleistungen für ein Baulos vergibt, das Gewerbebauten umfasst, die an Unternehmen vermietet werden?

Erste Zusatzfrage: Ist es für die Beurteilung der Sache von Bedeutung, dass das Bauprojekt der Stadt dazu dient, die Voraussetzungen für gewerbliche Tätigkeiten in der Gemeinde zu schaffen?

Zweite Zusatzfrage: Ist es für die Beurteilung der Sache von Bedeutung, dass die zu errichtenden Gebäude nur an ein einziges Unternehmen vermietet werden?"

V - Stellungnahme der Beteiligten und rechtliche Würdigung

18. Am schriftlichen Verfahren vor dem Gerichtshof haben sich die Beklagte, die finnische, die französische und die österreichische Regierung sowie die Kommission beteiligt. Die finnische Regierung wurde im Hinblick auf die mündliche Verhandlung vom Gerichtshof schriftlich gebeten, die Bedingungen, unter denen sich so genannte Entwicklungsgesellschaften betätigen, näher zu beschreiben, insbesondere zu erklären, ob diese Gesellschaften mit Gewinnerzielungsabsicht tätig werden und ihr wirtschaftliches Risiko selbst tragen. An der mündlichen Verhandlung haben sich die finnische Regierung und die Kommission beteiligt.

1. Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens

19. Die französische Regierung und die Kommission haben in ihren schriftlichen Stellungnahmen Zweifel an der Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens geäußert, da die Schilderung des Sachverhalts im Ausgangsverfahren durch den Kilpailuneuvosto in Teilen widersprüchlich, lückenhaft und unklar sei.

20. Die Kommission meint, es sei nicht ersichtlich, auf Grundlage welcher Vorschriften im Ausgangsstreit Ausschreibungen stattgefunden hätten und wer formal als ausschreibender Auftraggeber aufgetreten sei. Aus dem Vorabentscheidungsersuchen ergebe sich nicht, ob sich die Tätigkeit von Taitotalo in den beschriebenen Tätigkeiten erschöpfe oder ob die Beklagte ein weiteres Betätigungsfeld habe. Eine Antwort auf die abstrakten Fragen der Vorlage sei zusätzlich dadurch erschwert, dass es offenbar nicht nur um die Subsumtion einer bestimmten juristischen Person unter den Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 gehe, sondern um eine Gruppe juristischer Personen. Die Kommission stellt sich daher die Frage, ob der vorlegende Kilpailuneuvosto im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes mit ausreichender Klarheit den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen, in den sich die von ihm gestellten Fragen einfügen, erläutert hat.

21. Die französische Regierung weist darauf hin, dass eine Organisation nur dann als öffentliche Einrichtung im Sinne der Richtlinie 92/50 gelten könne, wenn sie im Zeitpunkt der Ausschreibungsveröffentlichung und im Laufe des gesamten Verfahrens Rechtspersönlichkeit besitze. Taitotalo habe möglicherweise zum Zeitpunkt der Ausschreibungsveröffentlichung im September 1999 noch keine Rechtspersönlichkeit gehabt, da ihre Eintragung ins Handelsregister erst am 6. April 2000 erfolgt sei. Offenbar sei die Gemeinde Varkaus ausschreibende Stelle und Auftraggeber zugleich gewesen. Damit seien die Fragen des Kilpailuneuvosto aber hinfällig. Die französische Regierung hat dem Gerichtshof deshalb vorgeschlagen, das nationale Gericht gemäß Artikel 104 § 5 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes um Klarstellungen zu ersuchen.

22. Der Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass es allein Sache des nationalen Gerichts ist, bei dem der Rechtsstreit anhängig ist und das die Verantwortung für die zu erlassende gerichtliche Entscheidung trägt, unter Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen Rechtssache die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils zu beurteilen. Dieser Grundsatz rechtfertigt sich dadurch, dass das nationale Gericht über eine unmittelbare und genaue Kenntnis des Sachverhalts verfügt und so am besten in der Lage ist, diese Frage zu entscheiden. Betreffen also die von einem nationalen Gericht gestellten Fragen die Auslegung des Gemeinschaftsrechts, so ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden.

23. Allerdings betont der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch die Notwendigkeit, dass das nationale Gericht den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen, in den sich die von ihm gestellten Fragen einfügen, festlegt oder zumindest die tatsächlichen Annahmen erläutert, auf denen diese Fragen beruhen, damit er zu einer dem nationalen Gericht nützlichen Auslegung des Gemeinschaftsrechts gelangen kann. Artikel 234 EG weist dem Gerichtshof nicht die Aufgabe zu, über eine von einem nationalen Gericht zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage zu befinden, wenn offensichtlich ist, dass die Auslegung des Gemeinschaftsrechts in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn er nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind.

24. So weigert sich der Gerichtshof, über Vorlagefragen zu entscheiden, wenn er feststellt, dass die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf den Rechtsstreit nicht anwendbar sind. Er lehnt es auch ab, sich zu äußern, wenn seine Antwort keine Auswirkungen auf das Ausgangsverfahren haben kann oder es auf die erbetene Auslegung für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht ankommt.

25. Der vorlegende finnische Wettbewerbsrat bringt in seinem Vorabentscheidungsersuchen unmissverständlich zum Ausdruck, dass er die Auslegung von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie für wichtig hält, weil diese gemeinschaftsrechtliche Regelung im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren im Ausgangsrechtsstreit steht. Zwischen den Parteien ist im Ausgangsrechtsstreit nämlich streitig, ob die Taitotalo eine juristische Person im Sinne des finnischen Umsetzungsaktes, des § 2 Absatz 2 des Julkisista hankinnoista annettu laki, ist, die zu dem Zweck gegründet wurde, um Aufgaben des Allgemeininteresses wahrzunehmen ohne gewerblichen Charakter. Sofern die Gesellschaft als Teil der öffentlichen Verwaltung anzusehen ist, finden nach Ansicht des Kilpailuneuvosto auf ihre Vergabe von Aufträgen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge Anwendung.

26. Auch wenn die Darstellung der Tatsachen, auf die es bei der vorzunehmenden Auslegung ankommt, vollständiger sein könnte, so erlaubt doch die Berücksichtigung der verständlich beschriebenen Tätigkeiten und Beziehungen der Beklagten Taitotalo zur Stadt Varkaus eine juristische Würdigung der Vorlagefragen.

27. Eine zweckdienliche Beantwortung ist damit keineswegs ausgeschlossen. Das Vorabentscheidungsersuchen ist daher zulässig.

2. Auslegung des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50

28. Mit der Hauptfrage möchte der Kilpailuneuvosto wissen, ob von der öffentlichen Hand kontrollierte Aktiengesellschaften eine gewerbliche Tätigkeit ausüben, wenn sie gewerbliche Bauten für private Unternehmen errichten, so dass sie nicht als zu dem besonderen Zweck gegründet angesehen werden können, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfuellen.

29. In Übereinstimmung mit den Parteien des Ausgangsverfahrens sind die Beteiligten, die eine Stellungnahme zum Vorabentscheidungsersuchen abgegeben haben, überwiegend der Ansicht, dass die dritte und auch die zweite Voraussetzung von Artikel 1 Buchstabe b zweiter Unterabsatz der Richtlinie 92/50 von der Beklagten des Ausgangsverfahrens, Taitotalo, erfuellt werden. Nach Auffassung der französischen Regierung liegen diese Voraussetzungen jedenfalls ab dem Zeitpunkt vor, zu dem Taitotalo in das Handelsregister eingetragen worden sei.

30. Wie sich aus der Sachverhaltsdarstellung im Vorabentscheidungsersuchen ergibt, ist Taitotalo eine Aktiengesellschaft mit Rechtspersönlichkeit, deren Leitung der Aufsicht der Stadt Varkaus unterliegt. Die Stadt ernennt auch sämtliche Mitglieder der Verwaltungsorgane, da sie 100 % der Gesellschaftsanteile hält.

31. Die Vertreterin der finnischen Regierung hat in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Berichterstatters ausgeführt, dass es nach finnischem Recht möglich und in der Praxis üblich sei, dass die Gründer einer Gesellschaft für diese bereits vor deren Eintragung in das Handelsregister auftreten. Die neu geschaffene juristische Person übernehme dann zu einem späteren Zeitpunkt die auf diese Weise begründeten Verbindlichkeiten, die so behandelt würden, als hätten sie von Anfang an als Gesellschaftsverbindlichkeiten bestanden. Bis zu diesem Zeitpunkt hafteten die Gesellschaftsgründer allerdings unbeschränkt.

32. Damit ist lediglich eine Voraussetzung des Begriffs der Einrichtung des öffentlichen Rechts für den vorliegenden Fall auslegungsbedürftig, nämlich ob ein Unternehmen wie die Beklagte zu dem besonderen Zweck gegründet worden ist, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen, die nicht gewerblicher Art sind.

a) Stellungnahmen der Beteiligten

33. Die französische Regierung ist ebenso wie die Beklagte, Taitotalo, der Auffassung, dass diese kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie 92/50 sei. Taitotalo sei nicht zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfuellen.

34. Taitotalo schafft aus ihrer Sicht nicht allgemeine Bedingungen (Infrastrukturen) für wirtschaftliche Betätigungen in der Gemeinde, sondern realisiert Bauprojekte für einzelne Unternehmen, um deren spezifischen Interessen gerecht zu werden. Sie verfolge einen gewerblichen Zweck, indem sie zu am Markt üblichen Preisen tätig werde.

35. Taitotalo verweist zur Unterstützung ihrer Argumentation auf die Entscheidungen des Gerichtshofes vom 15. Januar 1998 in der Rechtssache C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria u. a. und vom 10. November 1998 in der Rechtssache C-360/96, BFI Holding. In der ersten Entscheidung sei festgestellt worden, dass ein Unternehmen, das wirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, nicht bereits deshalb als öffentliche Einrichtung im Sinne der Richtlinie zu qualifizieren sei, nur weil es von einem öffentlichen Auftraggeber gegründet wurde oder weil Letzterer dem Unternehmen Geldmittel zukommen lässt, die aus im Allgemeininteresse liegenden Tätigkeiten nicht gewerblicher Art fließen. Der Gerichtshof bestätige in dieser Entscheidung, dass ein Unternehmen der öffentlichen Hand dann nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst werde, wenn es nicht zu dem besonderen Zweck gegründet worden sei, Aufgaben nicht gewerblicher Art im Allgemeininteresse wahrzunehmen. Die Verbindung zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen aufgrund von Eigentumsverhältnissen und Finanzierung reiche allein nicht aus, um das Unternehmen zu einer öffentlichen Einrichtung werden zu lassen.

36. Auch die französische Regierung bezieht sich auf die Entscheidung in der Rechtssache C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria u. a.. Aus ihrer Sicht habe der Gerichtshof insbesondere geprüft, ob die Tätigkeit einer Einrichtung im Zusammenhang mit hoheitlichen Befugnissen steht, um festzustellen, ob diese im Allgemeininteresse Aufgaben nicht gewerblicher Art erfuellt. Die Tätigkeit der Beklagten im vorliegenden Fall hat nach Auffassung der französischen Regierung nichts mit hoheitlichen Befugnissen zu tun. Insoweit unterscheide sich die Tätigkeit der Beklagten deutlich von den Tätigkeiten anderer Einrichtungen, über deren Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber der Gerichtshof bereits zu befinden gehabt habe.

37. Die französische Regierung verweist zur Differenzierung insbesondere auch auf die Entscheidung vom 1. Februar 2001 in der Rechtssache C-237/99, Kommission/Frankreich, in der festgestellt worden ist, dass der Bau und die Vermietung von Sozialwohnungen, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art sind. Der Bau von Sozialwohnungen sei insofern aber nicht mit dem Bau und der Vermietung von Gewerberäumen vergleichbar.

38. Die finnische Regierung ist hingegen der Ansicht, dass eine Gesellschaft wie die Beklagte zu dem besonderen Zweck gegründet worden sei, im Sinne der Richtlinie 92/50 Aufgaben im Allgemeininteresse der Bürger der Gemeinde zu erfuellen.

39. Sie beruft sich auf die Zielsetzungen der Richtlinie 92/50. Die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in der Gemeinschaft solle die Hemmnisse für den freien Dienstleistungsverkehr beseitigen und somit die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer schützen, die den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen öffentlichen Auftraggebern Waren oder Dienstleistungen anbieten möchten. Eine weitere Zielsetzung sei es, jede Unordnung in den öffentlichen Finanzen auszuschließen. Im öffentlichen Auftragswesen finde sich nicht das Kontrollelement der Privatfinanzierung. Die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 92/50 werde gefährdet, wenn eine Gesellschaft wie im Ausgangsrechtsstreit nicht als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei. Die Kommunen könnten geneigt sein, Gesellschaften in ihren Betätigungsfeldern zu gründen, deren Auftragsvergabe dann nicht den Regeln der Richtlinie unterworfen sei.

40. Die finnische Regierung weist in ihrer Stellungnahme besonders auf den rechtlichen Status und die Aufgaben der Gemeinden in Finnland hin. Die finnische Verfassung lege in § 121 fest, dass Finnland in Gemeinden unterteilt sei, deren Verwaltung auf der Selbstverwaltung durch ihre Einwohner zu beruhen habe. Diese Vorschrift garantiere den Kommunen ein umfassendes Selbstverwaltungsrecht, das gesetzlich ausgestaltet sei. Auf dieser Rechtsgrundlage stellten die Gemeinden einen Großteil öffentlicher Dienstleistungen in Finnland sicher. Im Betätigungsfeld der Gemeinden sei zwischen einem allgemeinen" und einem besonderen" Aufgabenbereich zu unterscheiden. Zum besonderen" Bereich seien die Aufgaben zu zählen, welche die Gemeinden aufgrund spezieller gesetzlicher Bestimmungen erfuellten. Hierzu gehörten beispielsweise das Schulwesen, das Gesundheitswesen und die medizinische Versorgung, aber auch die Raumordnungsplanung und die technische Ausführung von Infrastrukturmaßnahmen. Zum allgemeinen" Bereich würden hingegen die Aufgaben gezählt, deren sich eine Gemeinde aufgrund ihres verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsrechts annehmen könne; hierbei müsse es sich aber um so genannte gemeinsame Angelegenheiten" handeln. Unter gemeinsame Angelegenheiten seien diejenigen zu verstehen, die den Interessen, den materiellen und geistigen Bedürfnissen der Personen, die einer Gemeinde angehören, dienten und von Bedeutung für die gesamte Kommune seien.

41. Die Politik der Wirtschaftsförderung ist nach Angaben der finnischen Regierung ein wesentlicher Bestandteil der Aufgaben im allgemeinen Zuständigkeitsbereich der finnischen Gemeinden. Die Schaffung von Standortbedingungen für Wirtschaftstätigkeiten werde als gemeinsame Angelegenheit im Interesse der Personen, die der Gemeinde angehören, verstanden. Unternehmen vom Typ der Beklagten sollen in ihrer Gebietskörperschaft eine gewerbliche Infrastruktur schaffen, indem sie Industrie- und Gewerbeflächen bauen, vermieten und vergleichbare Dienstleistungen anbieten. Finnische Kommunen würden so genannte Entwicklungsgesellschaften schaffen, die der Beklagten vergleichbar seien, um neue Gewerbezweige anzusiedeln und die Entwicklung von Geschäftstätigkeiten zu fördern. Dies gerade dann, wenn sich kein privater Anbieter finden lasse, um diese Infrastrukturen zu schaffen.

42. In der mündlichen Verhandlung hat die Vertreterin der finnischen Regierung zur Beantwortung der schriftliche Frage des Gerichtshofes vorgetragen, dass eine Gemeinde durch eigene Wirtschaftstätigkeit auch Gewinne erzielen könne, dies jedoch nicht beabsichtigt und lediglich Nebenzweck sei. Die Tätigkeit der gemeindeeigenen Gesellschaften sei dem Gemeinwohl verpflichtet. Außerdem verbiete die finnische Gesetzgebung den Gemeinden rein wirtschaftliche Betätigungen. Grundsätzlich würden so genannte Entwicklungsgesellschaften ihr wirtschaftliches Risiko selbst tragen, so dass auch ein Konkurs möglich sei, allerdings werde dies regelmäßig durch ihre Eigentümer, die Gemeinden, verhindert, solange ein kommunales Interesse an der Fortexistenz der Gesellschaft bestehe.

43. Dienstleistungen, wie sie die Beklagte anbiete, könnten auch zu rein privatwirtschaftlichen Zwecken angeboten werden. Deshalb könne nicht von der Tätigkeit der Gesellschaft auf ihren Gründungszweck geschlossen werden, insbesondere sei das Tätigkeitsfeld einer Entwicklungsgesellschaft auch aus dem Handelsregister nicht eindeutig bestimmbar.

44. Nach Ansicht der finnischen Regierung ist es Aufgabe der Beklagten, den Personen, die der Gemeinde Varkaus angehören, Dienstleistungen im Zusammenhang mit Wirtschaftstätigkeiten und daher im Allgemeininteresse anzubieten; dazu habe die Gemeinde sie gegründet. Es mache keinen Unterschied, ob die Gemeinde die Dienstleistungen selbst oder über eine zwischengeschaltete Gesellschaft, die ihr gehört, anbiete oder die Dienstleistung bei einem Dritten einkaufe.

45. Die finnische Regierung verweist zur Beantwortung der Frage, wann eine Aufgabe gewerblicher Art sei, auf die Rechtssache BFI Holding. Hier habe der Gerichtshof entschieden, dass der Umstand, dass eine Einrichtung auf dem betreffenden Markt mit privaten Anbietern im Wettbewerb stehe, darauf hinweisen könne, dass es sich um eine Aufgabe gewerblicher Art handele. Im vorliegenden Fall scheine es keinen entwickelten Wettbewerb im Tätigkeitsfeld der betroffenen Gesellschaften zu geben.

46. Die österreichische Regierung ist ebenso wie die finnische Regierung der Ansicht, dass der persönliche Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vorschriften zu bestimmen sei. Im Rahmen der Auslegung des Begriffs des Allgemeininteresses verweist die österreichische Regierung auf ihre schriftliche Stellungnahme in der Rechtssache C-373/00, Truley/Bestattung Wien. Die Eingrenzung des Kreises der unmittelbaren Nutzer einer fraglichen Tätigkeit bedeute aus ihrer Sicht nicht, dass die Tätigkeit selbst nicht dem Allgemeininteresse diene. Die geförderte Ansiedlung von Unternehmen im Technologiebereich trage zum Nutzen der Verbraucher und der lokalen Bevölkerung bei, etwa durch eine breitere Auswahl von Produkten und Dienstleistungen oder auch durch eine Erhöhung des Steueraufkommens. Daher sei die Tätigkeit der Taitotalo als eine Aufgabe anzusehen, deren Erfuellung im Allgemeininteresse liege.

47. Auch die Kommission ist unter Berücksichtigung der Entscheidung des Gerichtshofes in den verbundenen Rechtssachen C-223/99 und C-260/99 der Auffassung, dass die Tätigkeit von Taitotalo als im Allgemeininteresse angesehen werden könne, wenn aus der Tätigkeit der Taitotalo ein Impuls für den Handel resultiere", der im Allgemeininteresse liege. Der Vertreter der Kommission hat in der mündlichen Verhandlung allerdings ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Bewertung anders ausfallen könne und der Impuls möglicherweise rein hypothetisch sei.

48. Sowohl die Kommission als auch die österreichische Regierung sind der Auffassung, dass ein Indiz für das Vorliegen einer Aufgabe nicht gewerblicher Art auch das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht sei. Eine gewerbliche Tätigkeit sei letztlich dadurch gekennzeichnet, dass der Unternehmer das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit trage, so dass im äußersten Fall die fragliche Gesellschaft deshalb auch zahlungsunfähig werden könne.

49. Der Vertreter der Kommission hat auch in der mündlichen Verhandlung bekräftigt, dass es aufgrund der in Teilen unklaren Sachverhaltsangaben des Kilpailuneuvosto nicht möglich sei, mit Bestimmtheit festzustellen, ob eine Aktiengesellschaft wie die Taitotalo eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 92/50 sei. Formal sei in den Statuten der Gesellschaft Taitotalo jedenfalls kein Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste durch die öffentliche Hand vorgesehen. Dies schließe allerdings keineswegs aus, dass die öffentliche Hand nicht tatsächlich doch auch Sicherheiten für die Beklagte erbringe oder für sie bürge.

50. Aus Sicht der österreichischen Regierung bedarf es einer Gesamtbeurteilung der wettbewerblichen Situation, in der sich Taitotalo befindet, durch den vorlegenden Kilpailuneuvosto. Von der gewerblichen Tätigkeit der durch die Bauprojekte begünstigten Unternehmen dürfe jedenfalls nicht zwangsläufig auf den gewerblichen Charakter der Tätigkeit von Taitotalo geschlossen werden.

b) Würdigung

51. Es bedarf zunächst einer Auslegung des Begriffs der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe, um dann zu klären, ob eine Gesellschaft wie Taitotalo solche Aufgaben wahrnimmt. Dabei sind die Besonderheiten des konkreten Falls zu berücksichtigen, um zu einer sachdienlichen Auslegung gelangen zu können. Nur so kann der Vorgabe des Gerichtshofs nach einer Bestimmung des Begriffs öffentlicher Auftraggeber" im funktionellen Sinn Rechnung getragen werden.

52. Im Anschluss daran ist zu erörtern, ob die Wahrnehmung der Aufgabe durch eine Gesellschaft wie Taitotalo gewerblicher Art ist.

i) Im Allgemeininteresse liegende Aufgabe

53. Keine der Vergaberichtlinien enthält eine Legaldefinition für diesen unbestimmten Rechtsbegriff. Unbestimmte Rechtsbegriffe bereiten regelmäßig Auslegungsschwierigkeiten, da ihnen bestimmte Rechtssubjekte nicht eindeutig positiv oder negativ zugeordnet werden können.

54. Im Hinblick auf den dem Gemeinschaftsrecht innewohnenden allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit, der verlangt, dass eine Rechtsbestimmung klar und ihre Anwendung für alle Betroffenen vorhersehbar zu sein hat, ist dieser Befund problematisch. Eine Auslegung muss daher zu objektiven und transparenten Kriterien für die Bestimmung einer Aufgabe als einer solchen im Allgemeininteresse führen. Hätte der Richtliniengeber die Aufgaben im Allgemeininteresse jedoch zwingend festgelegt, wäre eine funktionelle Auslegung im Hinblick auf Sinn und Zweck der Richtlinie nur sehr begrenzt möglich. Der Begriff ist aber gerade unter Berücksichtigung der Zielsetzung der Vergaberichtlinien weiter zu konkretisieren, um die praktische Wirksamkeit der Grundsätze des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs zu sichern, wie der Gerichtshof bereits mehrmals im Zusammenhang mit der Rechtsform der Einrichtung oder der zugrunde liegenden Bestimmungen entschieden hat.

55. Der Gerichtshof hat Aufgaben im Allgemeininteresse bisher beschrieben als eng mit dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpfte Aufgaben. Es handele sich um Aufgaben, die der Staat selbst erfuellen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte.

56. Wie ich in den Schlussanträgen zur Rechtssache C-373/00, Truley/Bestattung Wien, ausgeführt habe, hat der Gerichtshof mittlerweile bereits eine Reihe unterschiedlichster Aufgaben als im Allgemeininteresse liegend qualifiziert. Diese Beispiele aus der Rechtsprechung können ebenso wie das in Anhang I der Richtlinie 71/305/EWG enthaltene Verzeichnis der Einrichtungen des öffentlichen Rechts Anhaltspunkte für eine Auslegung liefern.

57. In den Schlussanträgen zur Rechtssache C-373/00, Truley/Bestattung Wien, habe ich auch dargelegt, warum ich eine Auslegung der Aufgaben im Allgemeininteresse je nachdem, wie der betreffende Mitgliedstaat seinen Tätigkeitsbereich selbst definiert, für nicht mit dem Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien vereinbar halte. Die Autonomie des Gemeinschaftsrechts ebenso wie das Ziel seiner einheitlichen Anwendung sprechen dafür, den Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben als autonomen Rechtsbegriff des Gemeinschaftsrechts aufzufassen und auszulegen. Diese Betrachtungsweise wird durch Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien, der darauf gerichtet ist, zur Errichtung und dem Funktionieren des Binnenmarktes beizutragen, unterstützt. Gleichzeitig habe ich aber darauf hingewiesen, dass eine autonome gemeinschaftsrechtliche Auslegung des Begriffs nicht dazu führen kann, dass das nationale Recht bedeutungslos wird.

58. Die finnische Regierung hat hervorgehoben, dass die Dienstleistungen, die eine Gesellschaft wie die Taitotalo anbietet, nämlich der Erwerb, der Verkauf und die Vermietung von Gewerberäumen, dazu dienen, Aufgaben zu erfuellen, die in Finnland als kommunale Angelegenheit betrachtet werden. Demnach handelt es sich aus finnischer Sicht um Aufgaben, die die Kommunen und damit der Staat selbst erfuellen möchten, um Einfluss auf die Ansiedlung von Wirtschaftsunternehmen in ihrem Hoheitsgebiet nehmen zu können.

59. Die finnische Regierung hat auch dargelegt, welcher Aufgaben sich eine Gemeinde allein aufgrund ihres verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsrechts und neben speziellen gesetzlichen Vorgaben annehmen kann, nämlich nur solcher, die den Interessen und Bedürfnissen der Einwohner einer Gemeinde dienen und für die gesamte Kommune von Bedeutung sind.

60. Damit gibt das nationale Recht für die Tätigkeiten der Gemeinden zwingend vor, dass sie den Einwohnern zugute kommen sollen. Das legt nahe, die Tätigkeiten kommunaler Gesellschaften als stets im Allgemeininteresse zu qualifizieren.

61. Taitotalo hat jedoch betont, dass sich ihre Tätigkeiten in erster Linie nach den Bedürfnissen der Kundenunternehmen richten. Es stellt sich damit die Frage, ob diese Kundenorientierung einer Tätigkeit im Allgemeininteresse widerspricht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Gesellschaften wie die Beklagte, insbesondere wenn sie wie im Ausgangsrechtsstreit ganze Unternehmenszentren planen, bemüht sein dürften, jedem Unternehmen, das im Gebiet einer Gemeinde geeignete Räumlichkeiten sucht, solche anzubieten.

62. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil in den verbundenen Rechtssachen Agora und Excelsior festgestellt, dass ein Messeveranstalter nicht nur im unmittelbaren Interesse der Aussteller und Fachbesucher einer Messe handelt, sondern auch im Interesse Dritter, etwa der Verbraucher. Diese Würdigung liefert auch Anhaltspunkte für den Sachverhalt im Ausgangsrechtsstreit. Ebenso wie bei einer Messeveranstaltung scheint es auch hier nicht gerechtfertigt, aus der Eingrenzung des Kreises der Kundenunternehmen den Schluss zu ziehen, dass die von einer Gesellschaft wie der Beklagten angebotene Dienstleistung nicht dem Allgemeininteresse dient.

63. Die Vertreterin der finnischen Regierung hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Gemeinden Entwicklungsgesellschaften gründen, um die Gewerbeansiedlung und damit die Wirtschaftstätigkeit in ihrem Gebiet zu fördern.

64. An dieser Stelle ist auch bereits die erste Zusatzfrage zu berücksichtigen, die verdeutlicht, vor welchem Hintergrund die Bauprojekte in Varkaus verwirklicht werden sollen. Ich halte es für unzweifelhaft, dass die Voraussetzungen für gewerbliche Tätigkeiten regelmäßig nicht nur um der Unternehmen selbst willen geschaffen werden, sondern gerade weil sich die Kommune durch die Gewerbeansiedlung unter anderem positive Impulse für den Handel, die Beschäftigung der Einwohner und das Steueraufkommen erhofft. Daher ist die Tätigkeit einer Gesellschaft, die Gewerbeansiedlungen realisiert, den Bedürfnissen der Gemeindeeinwohner und damit der Allgemeinheit förderlich.

65. Die Kommission hat hingegen in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, diese Impulse könnten hypothetisch und die Auswirkung nur mittelbar sein. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Unternehmensansiedlung in einer Gemeinde aufgrund der Tätigkeiten so genannter Entwicklungsgesellschaften tatsächlich gefördert wird.

66. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass von der öffentlichen Hand kontrollierte Aktiengesellschaften, wenn sie gewerbliche Bauten für private Unternehmen errichten, um günstigere Bedingungen für gewerbliche Tätigkeiten in einer Gemeinde zu schaffen, als zu dem besonderen Zweck gegründet angesehen werden können, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen. Fraglich ist jedoch, ob die Aufgaben nicht gewerblicher Art sind.

ii) Wahrnehmung von Aufgaben nicht gewerblicher Art

67. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil in der Rechtssache BFI Holding darauf hingewiesen, dass sich aus dem Wortlaut des Artikels 1 Buchstabe b zweiter Unterabsatz der Richtlinie 92/50 in ihren verschiedenen Sprachfassungen ergibt, dass das Kriterium der nicht gewerblichen Art" den Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben präzisieren soll. Er hat im selben Urteil weiter entschieden, dass Artikel 1 Buchstabe b zweiter Unterabsatz der Richtlinie zwischen den im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art einerseits und den im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben gewerblicher Art andererseits unterscheidet.

68. Allerdings erlauben diese Feststellungen nur, das Verhältnis der einzelnen Voraussetzungen des Artikels 1 Buchstabe b zweiter Unterabsatz der Richtlinie 92/50 zueinander zu verstehen. Eine Definition der Aufgaben gewerblicher Art" ermöglichen diese Hinweise nicht. So bleibt fraglich, wie die gewerblichen von den nicht gewerblichen Aufgaben im Allgemeininteresse unterschieden werden können, und ob die von Taitotalo wahrgenommene Aufgabe des Erwerbs und der Verwaltung von gewerblichen Bauten, um sie dann Betrieben der Technologiebranche zu überlassen, eine gewerbliche oder eine nicht gewerbliche Aufgabe ist.

69. Der Gerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung folgende Orientierungspunkte für die Auslegung des Begriffs aufgezeigt:

70. Indiz für die Wahrnehmung einer gewerblichen Aufgabe kann das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs und insbesondere der Umstand sein, dass die Einrichtung auf dem betreffenden Markt im Wettbewerb mit anderen Unternehmen steht. Dass eine bestimmte Aufgabe auch von Privatunternehmen erfuellt werden kann, schließt nicht aus, dass diese Aufgabe auch nicht gewerblicher Art im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b zweiter Unterabsatz der Richtlinie 92/50 sein kann. Im Allgemeinen handelt es sich nach Auffassung des Gerichtshofs dann um Aufgaben nicht gewerblicher Art, wenn diese zum einen auf andere Art als durch das Anbieten von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfuellt werden, und der Staat sie zum anderen aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfuellen oder bei ihnen einen entscheidenden Einfluss behalten möchte.

71. Ob eine Gesellschaft wie Taitotalo, um die es im Ausgangsverfahren geht, in einem wettbewerblich geprägten Umfeld tätig wird, muss vom nationalen Gericht unter Berücksichtigung ihrer gesamten Tätigkeit geprüft werden, wie es die österreichische Regierung vorgeschlagen hat. Hierzu ist in tatsächlicher Hinsicht sowohl der Markt für die fraglichen Leistungen als auch dessen geographische Erstreckung zu definieren. Dies ist vom vorlegenden Gericht in Kenntnis des Sachverhalts vorzunehmen.

72. Die Stellungnahmen der Beteiligten legen die Annahme nahe, dass kein entwickelter Wettbewerb im Tätigkeitsfeld der betroffenen Gesellschaft vorliegt. Hierbei handelt es sich jedoch um Vermutungen. Da das Vorliegen von Wettbewerb lediglich ein Indiz darstellt, ist eine Aussage hierüber für eine Auslegung des Begriffs der Aufgabe gewerblicher Art allerdings auch nicht zwingend.

73. Alle Beteiligten haben übereinstimmend festgestellt, dass die Tätigkeit einer Gesellschaft wie der Beklagten im Ausgangsrechtsstreit im Anbieten von Dienstleistungen besteht, die auch ein Privatunternehmen bereithalten kann. Unterschiedlicher Auffassung sind die Parteien hingegen bei der Analyse der wahrgenommenen Aufgabe.

74. Die Statuten von Taitotalo stehen dem Gerichtshof als Anhaltspunkt für die rechtliche Grundlegung ihrer Aufgaben nicht zur Verfügung. Gemäß den Aussagen des vorlegenden Kilpailuneuvosto und der finnischen Regierung verfolgen Gesellschaften wie die Beklagte im Ausgangsrechtsstreit keine Gewinnerzielungsabsicht. Die Vertreterin der finnischen Regierung hat vorgetragen, das finnische Kommunalrecht untersage es den Gemeinden, Gesellschaften aus rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten, zur Erzielung von Gewinnen zu gründen. Dies spricht gegen eine wirtschaftliche Tätigkeit, da eine gewerbliche Tätigkeit grundsätzlich auf die Erwirtschaftung eines unternehmerischen Gewinns ausgerichtet ist. Sollten die Gemeinden rechtlich gehindert sein, Gesellschaften mit Gewinnerzielungsabsicht zu gründen, so spricht das dafür, dass wenig bzw. kein Raum für die Gründung von Gesellschaften zur Wahrnehmung von Aufgaben gewerblicher Art bleibt.

75. Taitotalo betont demgegenüber, dass sie Bauprojekte für einzelne Unternehmen realisiere, um deren spezifischen Interessen gerecht zu werden, und dies geschehe zu am Markt üblichen Preisen. Hier ist der Auffassung der französischen Regierung zuzustimmen, wonach für die Beurteilung der Aufgabe von Gesellschaften wie Taitotalo die Tätigkeit der fraglichen Einrichtung maßgeblich sei und nicht die Tätigkeit derjenigen, für die gebaut werde.

76. Bereits im Rahmen der Erörterung einer Aufgabe im Allgemeininteresse wurde darauf hingewiesen, dass die Begrenzung der unmittelbaren Nutzer oder Empfänger einer Tätigkeit oder Dienstleistung nicht dagegen spricht, dass die Tätigkeit im Interesse der Allgemeinheit angeboten wird. Ebenso kann aus der Tatsache, dass die Nutzer oder Empfänger einer Tätigkeit oder Leistung Unternehmen sind, die gewerblich tätig werden, nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Einrichtung, die ihnen eine bestimmte Tätigkeit oder Dienstleistung anbietet, dies auch gewerblich tut. Es sind nämlich zahlreiche Aufgaben nicht gewerblicher Art denkbar, die der Staat aus Gründen des Allgemeinwohls selbst oder durch ihm zuzuordnende Einrichtungen erfuellt, um einen entscheidenden Einfluss zu behalten und die nur von gewerblich tätigen Unternehmen in Anspruch genommen werden.

77. Ich habe erstmals in den Schlussanträgen in den verbundenen Rechtssachen Agora und Excelsior und zuletzt in den Schlussanträgen in der Rechtssache Truley vorgeschlagen, bei der Prüfung der Frage, ob eine Einrichtung Aufgaben nicht gewerblicher Art erfuellt, unter anderem darauf abzustellen, ob die Einrichtung das finanzielle Risiko ihrer Entscheidungen trägt. Für den Fall, dass sie die finanziellen Konsequenzen ihrer Entscheidungen selbst tragen muss, dürfte dies ein Hinweis auf eine gewerbliche Tätigkeit sein.

78. Dieses Kriterium ermöglicht es, dem Sinn und Zweck der Richtlinie 92/50 bei ihrer Auslegung Rechnung zu tragen. Nach ihren Erwägungsgründen verfolgt die Richtlinie 92/50 bekanntlich das Ziel, die Hemmnisse für den freien Dienstleistungsverkehr zu beseitigen und somit die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer zu schützen, die den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen öffentlichen Auftraggebern Waren oder Dienstleistungen anbieten möchten. Die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder bestimmter Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber - gegebenenfalls ohne Berücksichtigung der wirtschaftlichen und finanziellen Folgen - soll ausgeschlossen werden. Der Gemeinschaftsgesetzgeber wollte die Richtlinien auf Einrichtungen Anwendung finden lassen, die ganz oder teilweise nicht den Marktgesetzen unterworfen sind.

79. Ausschlaggebend bei der Prüfung der Voraussetzungen für das Bestehen einer Einrichtung des öffentlichen Rechts ist daher, ob die Gefahr besteht, dass sich die Einrichtung bei ihren Entscheidungen über die Auftragsvergabe von anderen als wirtschaftlichen Erwägungen leiten lässt. Ist dies der Fall, so besteht eine Gefahr für die Verwirklichung des freien Dienstleistungsverkehrs, die die Anwendung der Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen rechtfertigt. Wenn eine Einrichtung das wirtschaftliche Risiko ihrer Aktivität aber selbst zu tragen hat, ist sie grundsätzlich gezwungen, sich von wirtschaftlichen Erwägungen leiten zu lassen und wird dementsprechend ihre Vertragspartner auswählen.

80. Bei Unternehmen, die Allgemeinwohlinteressen nicht gewerblicher Art wahrnehmen, dürften zur Sicherstellung der Wahrnehmung dieser Aufgaben stets Möglichkeiten bestehen, eventuell eintretende Verluste durch die öffentliche Hand auszugleichen, damit die Wahrnehmung der anvertrauten Aufgaben nicht unmöglich wird. Die öffentliche Hand wird nur dann auf eine Unterstützung verzichten, wenn sie kein Interesse mehr an der Wahrnehmung der Aufgabe hat - diese eben nicht mehr im Allgemeininteresse liegt.

81. Legt man diesen Maßstab an die Beklagte des Ausgangsverfahrens an, so ist zunächst vom vorlegenden Gericht zu untersuchen, inwieweit sich aus dem Gesellschaftsvertrag der Taitotalo gegebenenfalls eine Pflicht der Stadt Varkaus ergibt, von der Taitotalo erwirtschaftete Defizite auszugleichen. Eine derartige Pflicht könnte auch aus dem einschlägigen mitgliedstaatlichen Recht oder den Gepflogenheiten folgen. Hier ist nicht nur zu berücksichtigen, ob es eine ausdrückliche Regelung zum Ausgleich von Defiziten gibt, sondern auch die Praxis. Sollte die Stadt Varkaus im Ausgangsverfahren z. B. tatsächlich für Defizite der Beklagten aufkommen oder bürgen, so muss das vorlegende Gericht dies berücksichtigen.

82. Die Stellungnahme der finnischen Regierung in der mündlichen Verhandlung spricht dafür, dass die Gemeinden üblicherweise verhindern, dass die Gesellschaften, die in ihrem Eigentum stehen, in Konkurs fallen.

83. Sollte Taitotalo aber ihr wirtschaftliches und finanzielles Risiko tatsächlich selbst tragen, ohne Aussicht auf Unterstützung durch die öffentliche Hand, so nimmt sie eine Aufgabe gewerblicher Art wahr.

84. Im Ergebnis ist daher auf die Frage des Kilpailuneuvosto zu antworten, dass eine Aktiengesellschaft, die einer Stadt gehört und unter deren Leitung steht und die Planungs- und Bauleistungen für ein Baulos vergibt, das Gewerbebauten umfasst, die im Allgemeininteresse an Unternehmen vermietet werden, ist dann als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge anzusehen, wenn sie das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit nicht allein tragen muss, weil es eine Möglichkeit gibt, eventuelle Verluste von der Stadt ausgleichen zu lassen.

3. Erste Zusatzfrage

a) Stellungnahmen der Beteiligten

85. Alle Beteiligten, die eine Stellungnahme zu dieser Zusatzfrage abgegeben haben, sind der Auffassung, dass die Tatsache, dass das Bauprojekt der Stadt dazu diene, die Voraussetzungen für gewerbliche Tätigkeiten in einer Gemeinde zu schaffen, für die Beurteilung der Sache von Bedeutung ist.

86. Taitotalo betont allerdings, dass diese Frage nichts mit dem tatsächlich vom vorlegenden Kilpailuneuvosto zu entscheidenden Fall zu tun habe, da es dort nicht um irgendein Bauprojekt der Stadt selbst gehe, wie die Zusatzfrage vermuten lasse, sondern dass sie - die Beklagte - mit dem Projekt die Geschäftstätigkeit einzelner Unternehmen verbessere.

b) Würdigung

87. Die im Hinblick auf das Allgemeininteresse gestellte Zusatzfrage wurde im Wesentlichen bereits im Rahmen der Auslegung des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 beantwortet.

88. Gewerbeansiedlungen und die damit verbundene Wirtschaftsförderung sind Aufgaben im Allgemeininteresse und damit ein Bestandteil der Voraussetzung in Artikel 1 Buchstabe b zweiter Unterabsatz erster Spiegelstrich der Richtlinie 92/50, die vorliegen muss, um eine Einrichtung als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne der Vorschrift definieren zu können.

89. Es ist daher für die Beurteilung der Sache von Bedeutung, dass ein Bauprojekt der Stadt dazu dient, die Voraussetzungen für gewerbliche Tätigkeiten in der Gemeinde zu schaffen, weil damit eine Aufgabe im Allgemeininteresse wahrgenommen wird.

4. Zweite Zusatzfrage

a) Stellungnahmen der Beteiligten

90. Taitotalo und die Kommission sind der Auffassung, dass die Vermietung der zu errichtenden Gebäude an nur ein einziges Unternehmen bedeute, dass Taitotalo keine im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfuelle.

91. Die finnische, die französische und die österreichische Regierung hingegen sind der Ansicht, dass es für die Beurteilung der Sache bedeutungslos sei, wenn die zu errichtenden Gebäude nur an ein einziges Unternehmen vermietet würden.

b) Würdigung

92. Es wurde bereits ausgeführt, dass sich das Allgemeininteresse an einer Aufgabenerfuellung nicht anhand der Anzahl der unmittelbaren Nutzer einer Tätigkeit oder Dienstleistung bestimmen lässt.

93. Auf die zweite Zusatzfrage ist daher zu antworten, dass es für die Beurteilung der Sache nicht von Bedeutung ist, dass die zu errichtenden Gebäude nur an ein einziges Unternehmen vermietet werden.

VI - Ergebnis

94. Aufgrund der vorstehenden Überlegungen schlage ich vor, folgendermaßen auf die Vorlagefragen des Kilpailuneuvosto zu antworten:

Eine Aktiengesellschaft, die einer Stadt gehört und unter deren Leitung steht und die Planungs- und Bauleistungen für ein Baulos vergibt, das Gewerbebauten umfasst, die im Allgemeininteresse an Unternehmen vermietet werden, ist dann als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge anzusehen, wenn sie das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit nicht allein tragen muss, weil es eine Möglichkeit gibt, eventuelle Verluste von der Stadt ausgleichen zu lassen.

Es ist für die Beurteilung der Sache von Bedeutung, dass ein Bauprojekt der Stadt dazu dient, die Voraussetzungen für gewerbliche Tätigkeiten in der Gemeinde zu schaffen, weil damit eine Aufgabe im Allgemeininteresse wahrgenommen wird.

Für die Beurteilung der Sache ist es nicht von Bedeutung, dass die zu errichtenden Gebäude nur an ein einziges Unternehmen vermietet werden.