SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

vom 1. April 20081( )

Verbundene Rechtssachen C‑152/07 bis C‑154/07

Arcor AG & Co. KG,

Communication Services TELE2 GmbH,

Firma 01051 Telekom GmbH

gegen

Bundesrepublik Deutschland

(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesverwaltungsgerichts [Deutschland])

„Telekommunikation – Finanzierung von Verpflichtungen des Universaldienstes – Zuschläge zum Zusammenschaltungsentgelt – Auslegung von Art. 4c der Wettbewerbsrichtlinie sowie Art. 7 Abs. 2 und 4 und Art. 12 Abs. 7 der Zusammenschaltungsrichtlinie – Unmittelbare Wirkung – Dreiecksverhältnis“





I – Einführung

1. Das deutsche Bundesverwaltungsgericht ersucht den Gerichtshof um eine Entscheidung über die Reichweite der Richtlinien 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (im Folgenden: Wettbewerbsrichtlinie oder Richtlinie 90/388)( ) und 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) (im Folgenden: Zusammenschaltungsrichtlinie oder Richtlinie 97/33)( ) im Bereich der Finanzierung von bestimmten Verpflichtungen des Universaldienstes.

2. Das vorlegende Gericht hegt Zweifel an der Rechtmäßigkeit von bestimmten Aufschlägen auf die Verbindungskosten, die zugunsten des marktbeherrschenden Netzbetreibers in einem Sektor erhoben werden, für den die Liberalisierung kennzeichnend ist( ), die durch die Wettbewerbsrichtlinie( ) und die Zusammenschaltungsrichtlinie( ) neue Impulse erhielt und ihren Höhepunkt in dem „neuen Rechtsrahmen“( ) fand, welcher am 7. März 2002 erlassen und am 24. April 2002 veröffentlicht wurde( ).

3. Die Unternehmen, die zur Zahlung dieser Zuschläge verpflichtet sind, bestreiten deren Rechtmäßigkeit( ), wofür sie sich auf die Grundsätze des freien Wettbewerbs, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz in der Verwaltung berufen.

II – Anwendbare Rechtsvorschriften

A – Gemeinschaftsrecht

4. Mit der Ausarbeitung des Grünbuchs über Telekommunikation im Jahr 1987( ) begann die Schaffung eines wettbewerbsoffenen harmonisierten europäischen Marktes, der auf der freien Wahl des Telekommunikationsbetreibers beruht.

5. Die administrative Deregulierung des Sektors erforderte eine tief greifende Wandlung seiner rechtlichen Konzeption, die auf der im spanischen Recht sogenannten „publicatio“, d. h. einem allein staatlichen Einrichtungen vorbehaltenen Tätigwerden, beruhte, und diese Wandlung vollzog sich mit dem Verschwinden des traditionellen Systems staatlicher Monopole, das sich als ungeeignet erwies, der infolge der Revolutionierung dieser Branche stets wachsenden Nachfrage der Nutzer zu genügen.

6. Das Zusammenwirken der Kräfte kristallisiert sich in einem neuen Markt, der mit dem staatlichen Tätigwerden bei der Dienstleistungserbringung kontrastiert, die ihm eine Schlagseite zur Dominanz des politischen Willens hin und zum Schaden einer Emanzipation des unternehmerischen Handelns verliehen hatte( ).

1. Die Richtlinie 90/388( )

7. Das Urteil Italien/Kommission( ) erschütterte die Welt der Telekommunikation dadurch, dass in ihm die Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln auf öffentliche Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten anerkannt wurde.

8. Trotz der Korrekturen durch die Rechtsprechung litt das System an spürbaren Lücken, die in der Komplexität der Materie und im Fortbestehen von Märkten sichtbar wurden, welche vom öffentlichen Betreiber beherrscht wurden, dessen Integration nur durch konkrete gesetzgeberische Maßnahmen erreicht werden konnte.

9. Die Reaktionen nahmen in der erwarteten Liberalisierung durch die Richtlinie 88/301/EWG( ), zwei Jahre später konsolidiert durch die Richtlinie 90/388, mit der Abschaffung der besonderen oder ausschließlichen Rechte Gestalt an, indessen unbeschadet verschiedener Ausnahmen, unter denen die Sprachtelefondienste hervorzuheben sind, deren Überführung unter die Ägide des freien Wettbewerbs bis zur Richtlinie 96/19 vom 13. März 1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388 auf sich warten ließ.

10. Durch Art. 4c der Richtlinie 90/388( ) wurde den Mitgliedstaaten die Umstrukturierung der Tarife aufgegeben, wofür als wesentliche Leitlinie gilt, dass der Preis der Universaldienstleistung, ohne das Erfordernis der Erhaltung ihrer Zugänglichkeit außer Acht zu lassen, in dem Maße angehoben wird, das sich unter Berücksichtigung der spezifischen Marktbedingungen aus dem Ausgleich des Unternehmensgewinns mit der Wahrung der unverzichtbaren Solidarität ergibt, die jedem Bürger die Nutzung dieser Dienste ermöglichen soll.

2. Die Richtlinie 97/33( )

11. Auf der anderen Seite förderte der Weg der Harmonisierung( ), der parallel zu den Bemühungen um Abbau der Schranken verlief, die einen echten Wettstreit zwischen den Betreibern behinderten, den Eintritt neuer Betreiber, wobei auf die Schaffung eines stabilen Gleichgewichts zwischen allen, die an der Bereitstellung eines offenen Netzzugangs beteiligt waren, geachtet wurde( ).

12. Jedoch musste die Abstimmung auch den Zugang und die Lokalisierung der Infrastrukturen einbeziehen, um eine Verbindung zwischen den öffentlichen Netzen und ihren Verteilern sicherzustellen.

13. Wie ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Telefónica O2 Czech Republic( ) ausgeführt habe, wurde mit dieser Zielsetzung die Richtlinie 97/33 erlassen, die bestimmte finanzielle Aspekte der Verbindung zwischen den Betreibern behandelt und ihre Quantifizierung unterhalb der Schwelle der realen Kosten untersagt, gleichzeitig aber auch etwaige merkantilistische Anwandlungen dadurch blockierte, dass sie Beträge ausschließt, die dieses Niveau überschreiten (10. Erwägungsgrund).

14. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 97/33 sieht vor:

„Die Zusammenschaltungsentgelte unterliegen den Grundsätzen der Transparenz und Kostenorientierung. Die Beweislast, dass sich Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten, liegt bei der Organisation, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt. Die nationalen Regulierungsbehörden können eine Organisation dazu auffordern, ihre Zusammenschaltungsentgelte vollständig zu begründen, und gegebenenfalls eine Anpassung von Entgelten verlangen. Dieser Absatz gilt auch für die in Anhang I Abschnitt 3 aufgeführten Organisationen, die von den nationalen Regulierungsbehörden als Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem nationalen Zusammenschaltungsmarkt gemeldet werden.

…“

15. Um Betrug vorzubeugen, bestimmt Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 97/33, dass Zusammenschaltungsentgelte im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht hinreichend aufgegliedert sein müssen, damit der Antragsteller nicht für Leistungen zahlt, die mit der gewünschten Dienstleistung nicht direkt in Zusammenhang stehen.

16. Überdies wurde, um den Teilnehmern den Anspruch auf Zugang zu den vermittelten Diensten jedes zusammengeschalteten Telekommunikationsdienstleisters zu gewähren, durch den Erlass der Richtlinie 98/61 dem Art. 12 der Richtlinie 97/33 ein Abs. 7 angefügt, wonach die nationalen Regulierungsbehörden die Festlegung der Gebühren für die Zusammenschaltung nach Maßgabe der Kosten überprüfen und so dafür sorgen, dass die erhobenen Gebühren Teilnehmer nicht davon abhalten, die Dienste in Anspruch zu nehmen.

17. Das gemeinschaftliche Wettbewerbsrecht im Bereich der Telekommunikation, das auf den Verbraucherschutz ausgerichtet ist, sieht somit bestimmte Verbindungsgebühren vor und schließt Beträge aus, die nicht dazu dienen, die tatsächlichen Kosten der entsprechenden Dienste abzudecken; es stärkt dadurch die Transparenz( ).

B – Deutsches Recht

18. Die Verpflichtungen des marktbeherrschenden Betreibers hinsichtlich der Zugangsgewährung und der Zusammenschaltung sind in den §§ 35 ff. des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (TKG) geregelt( ).

19. Aus den §§ 39 und 27 ff. TKG ergibt sich das Erfordernis, für alle Gebühren im Zusammenhang mit dem Netzzugang eine Genehmigung einzuholen, so dass ein Lizenzgeber keine höheren Gebühren als die behördlich gestatteten erheben kann.

20. Die rechtliche Grundlage für die Gebühren, die zum Ausgleich für die Verluste des marktbeherrschenden Betreibers erhoben werden, findet sich in § 43 Abs. 6 TKG in der Fassung des Gesetzes vom 21. Oktober 2002( ).

III – Sachverhalt, Ausgangsrechtsstreitigkeiten und Vorlagefragen

21. Die Arcor AG & Co. KG, die Communication Services TELE2 GmbH und die Firma 01051 Telekom GmbH sind in Deutschland mittels öffentlicher Telekommunikationsnetze tätig und bieten ihren Kunden im Wege der Zusammenschaltung mit dem Ortsnetz der Deutschen Telekom Dienstleistungen der Betreiberauswahl an.

22. Die Regulierungsbehörde verlangt von der Deutschen Telekom die Erbringung der Orts-Zuführungsleistung Telekom-B.2 (Ort) gegen ein von der Arcor AG & Co. KG, der Communication Services TELE2 GmbH und der Firma 01051 Telekom GmbH zu entrichtendes Entgelt.

23. Mit einem Beschluss vom 29. April 2003 legte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post( ) auf Antrag der Deutschen Telekom gemäß § 43 Abs. 6 TKG mit Wirkung ab 1. Juli 2003 einen Aufschlag auf das Entgelt für die Orts-Zuführungsleistung Telekom-B.2 (Ort) in Höhe von 0,004 Euro pro Minute fest, da die von den Endkunden erzielten Einnahmen der Deutschen Telekom nicht vollständig die Kosten für die Einrichtung des Telefonanschlusses abdeckten.

24. Einen knappen Monat später verhängte die Kommission( ) gegen die Deutsche Telekom wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung eine Geldbuße in Höhe von 12,6 Millionen Euro, da die Deutsche Telekom von ihren Wettbewerbern für den Zugang zum Ortsnetz einen höheren Betrag verlange, als sie selbst von ihren eigenen Festnetzteilnehmern erhebe.

25. Mit Beschluss vom 23. September 2003 hob die Regulierungsbehörde die Festlegung des Anschlusskostenbeitrags (ex nunc) wieder auf, der somit in der Zeit vom 1. Juli bis 23. September 2003 verlangt wurde.

26. Die drei von der Zahlung dieses Aufschlags betroffenen Unternehmen klagten unabhängig voneinander gegen den genannten behördlichen Beschluss, mit dem die Aufschläge genehmigt worden waren.

27. Mit Urteil vom 3. November 2005 gab das Verwaltungsgericht Köln den Klagen wegen Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht, insbesondere gegen die Art. 7 Abs. 2 und 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33 in der durch die Richtlinie 98/61 geänderten Fassung, statt.

28. Die Bundesrepublik Deutschland und die Deutsche Telekom legten hiergegen Revision zum Bundesverwaltungsgericht ein, das § 43 Abs. 6 TKG für möglicherweise gemeinschaftsrechtswidrig hält und daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hat:

1. Sind die Richtlinien 90/388 und 97/33 dahin zu verstehen, dass die nationale Regulierungsbehörde gehindert ist, im Jahr 2003 den Betreiber eines mit einem öffentlichen Telekommunikationsteilnehmernetz zusammengeschalteten Verbindungsnetzes zu verpflichten, an den marktbeherrschenden Betreiber des Teilnehmernetzes einen Beitrag zum Ausgleich des Defizits zu leisten, das dem Teilnehmernetzbetreiber durch die Bereitstellung des Teilnehmeranschlusses entsteht?

2. Bei Bejahung von Frage 1: Ist die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit einer solchen Verpflichtung, die einer Bestimmung des innerstaatlichen Rechts entspricht, von dem nationalen Gericht in dem Verfahren über die Genehmigung der Inanspruchnahme des Verbindungsnetzbetreibers zu berücksichtigen?

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

29. Das Vorabentscheidungsersuchen wurde am 20. März 2007 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingetragen.

30. Mit Beschluss vom 1. Juni 2007 hat der Präsident des Gerichtshofs die drei Rechtssachen, da sie ihrem Gegenstand nach miteinander in Zusammenhang stehen, miteinander verbunden.

31. In der Frist des Art. 23 der EG-Satzung des Gerichtshofs sind Erklärungen eingereicht worden von der deutschen Regierung und der Deutschen Telekom, die verneinende Antworten auf die Vorlagefragen vorschlagen, sowie von den in den Ausgangsverfahren klagenden Unternehmen und der Kommission, nach deren Auffassung ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht festzustellen ist.

32. In der öffentlichen Sitzung vom 19. Februar 2008 waren die Beteiligten des schriftlichen Verfahrens und außerdem das Vereinigte Königreich vertreten und haben mündlich verhandelt.

V – Prüfung der Vorlagefragen

33. Der Gerichtshof ist mit zahlreichen Klagen befasst, in denen die Telekommunikation eine große Bedeutung besitzt. Es handelt sich dabei um ein Phänomen, das seit den Anfängen ihrer Entwicklung wegen der wirtschaftlichen Potenz, die ihrer Nutzung innewohnt, absehbar war.

34. Auch wenn es paradox erscheint, hat doch vor Kurzem, nachdem das Patent für das Telefon( ) 1876 nach einem langen Rechtsstreit Alexander Graham Bell zuerkannt worden war( ), der US-Kongress( ) die Erinnerung an die Person und das Werk des Italieners Antonio Meucci rehabilitiert und anerkannt, dass dieser bereits vor 1860 in New York öffentlich das Funktionieren dieser Erfindung vorführte. So haben die Zeitläufe jedem von ihnen seinen Platz zugewiesen( ).

A – Zur ersten Vorlagefrage

1. Einige Vorbemerkungen zum Universaldienst

35. „Ein System, eine Politik, der Universaldienst“( ) – in dieser Devise( ) gelangt der Wille zum Ausdruck, die gesamte Bevölkerung mittels eines Netzes zu verbinden( ), und zwar in einer Epoche, in der der Wettstreit zwischen der Bell System und den unabhängigen Unternehmen seinen Höhepunkt erreichte( ).

36. Es geht darum, auf dem gesamten Hoheitsgebiet einen qualitätvollen Dienst zu einem angemessenen Preis anzubieten – Prämissen, die in den Art. 3 bzw. 9 der Richtlinie 97/33 ausdrücklich angesprochen sind.

37. Allerdings bringt diese im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe verschiedene Schwierigkeiten mit sich, denn in einer Gesellschaft, die durch die Dualität zwischen denen, die zu bestimmten Netzen und Dienstleistungen Zugang haben, und den davon Ausgeschlossenen gekennzeichnet ist, droht ohne eine geeignete Steuerung die Gefahr des Scheiterns.

38. Um diese Schwierigkeiten zu überwinden, genügt das Gemeinschaftsrecht gleichzeitig den Bedürfnissen der Bevölkerung und den Regeln des Wettbewerbs mittels des Strebens nach Solidarität und unternehmerische Handlungsfreiheit, ohne dabei zu vergessen, ihre Kosten zu berechnen und zwischen allen Betreibern aufzuteilen, wie dies in Art. 5 der Zusammenschaltungsrichtlinie und den Art. 12 bis 14 der Universaldienstrichtlinie Ausdruck gefunden hat.

39. Damit ergibt sich die Trennung der Begriffe des historischen Betreibers und des Erbringers des Universaldienstes als unerlässliches Korollar, so dass jedes Privatunternehmen mit ausreichenden Kapazitäten diese Aufgabe wahrnehmen kann, und um eine Vermischung zwischen Richter und Partei zu vermeiden, wandelt sich die Rolle des Staates von der des Vormunds zu der einer reinen Regulierungsinstanz( ).

2. Ortsgespräche als Bestandteil des Universaldienstes

40. Die Ortsgespräche kreisen in der Umlaufbahn des Universaldienstes, wie sich Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld( ) und Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22 entnehmen lässt.

41. Gleichwohl versteht die frühere, von der deutschen Regierung unterstützte Monopolinhaberin in ihrem Vorbringen den Art. 4c der Richtlinie 90/388 in einer eigenartigen, meines Erachtens nicht zu begründenden Weise.

42. Sie meint, die Vorschrift sei nicht anwendbar, weil die Deutsche Telekom keinerlei Verpflichtung des Universaldienstes wahrgenommen habe.

43. Allerdings erscheinen die in der Vorschrift enthaltenen Abweichungen in ihren verschiedenen Sprachfassungen paradigmatisch( ), weshalb für ihre richtige Auslegung ihr allgemeiner Aufbau und das teleologische Kriterium heranzuziehen sind( ), stets im Licht der verschiedenen Sprachfassungen( ).

44. Mit dieser Auslegungsweise ist das genannte Vorbringen leicht zu entkräften, legt man den Schwerpunkt auf die Liberalisierung, bei der jede Art von Auferlegung eine subsidiäre Stellung einnimmt. Nur wenn die Betreiber den Universaldienst nicht erbringen könnten, wären die behördliche Intervention und die Verteilung von Zuständigkeiten unerlässlich. Und mehr noch, solange diese außergewöhnliche Lage nicht eintritt, bleiben die Universaldienst-Verpflichtungen dem Spiel des Marktes anvertraut.

45. In jedem Fall zeigen die Tatsachen, dass sich die Deutsche Telekom vor und nach der Liberalisierung (zu mehr als 95 %) mit dem Teil der Universaldienste befasste, der auf die Ortsgespräche entfällt.

3. Die Finanzierung des Universaldienstes

a) Das „Rebalancing“ der Tarife( )

46. Nachdem die Grundvoraussetzungen für die Öffnung der Kommunikationsdienste hergestellt waren, schloss ein echter Wettbewerb, wie Generalanwalt Léger( ) in Erinnerung gebracht hat, eine Harmonie der Tarife ein, um die Gefahr zu bannen, dass ein Betreiber seine Tätigkeit auf die einträglichsten Marktsegmente (Fern- und internationale Gespräche) konzentriert und die weniger einträglichen Dienste (die Ortsgespräche), deren Nutzung ebenfalls zum Konzept der Universalität gehört, vernachlässigt.

47. Hierauf waren die Richtlinien 90/388 und ihre Änderung durch die Richtlinie 96/19 gerichtet. Der 22. Erwägungsgrund der Richtlinie 96/19 beschreibt die Rahmensituation, die durch die Richtlinie geändert werden sollte und in der es Sparten unrentabler Telefongespräche gab, die aus den Gewinnen in anderen Tätigkeitssegmenten desselben Unternehmens bezuschusst wurden.

48. Die künstlich niedrig gehaltenen Preise für Ortsgespräche verletzten den Wettbewerb und stimulierten nicht das Eindringen potenzieller Wettbewerber in die weniger einträglichen Bereiche.

49. Im Urteil des Gerichtshofs vom 7. Januar 2004, Kommission/Spanien( ), wurde festgestellt, dass Art. 4c der Richtlinie 90/388 keine Frist für die Erfüllung der Pflicht zur Umstrukturierung der Tarife vorsah, jedoch der Richtlinie 96/19 Hinweise darauf zu entnehmen sind, dass ein gleichbleibender Rhythmus einzuhalten war und der 1. Januar 1998 nicht überschritten werden durfte (Randnr. 32).

50. Im fünften Erwägungsgrund der Richtlinie 96/19 wurde auf Ausnahmen von der Frist hingewiesen, die für weniger entwickelte( ) oder sehr kleine( ) Netze angezeigt schienen, für die aber gleichfalls ein detaillierter Zeitplan einzuhalten war.

51. Keiner dieser Vorbehalte greift in der vorliegenden Rechtssache ein, weshalb die Ausgewogenheit der Gebühren in Deutschland bis 2003 herzustellen war. In einer ähnlichen Rechtssache stellte der Gerichtshof jedoch fest, dass Frankreich dadurch gegen seine Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag verstoßen hatte, dass es die durch Art. 4c Abs. 3 der Richtlinie 90/388 in geänderter Fassung vorgesehene Umstrukturierung zum 1. Januar 1998 noch nicht abgeschlossen hatte und dass die französische Regierung der Kommission keinen Bericht über ihre Pläne zur künftigen Beseitigung der verbleibenden Tarifunausgewogenheiten einschließlich eines detaillierten Zeitplans für die Durchführung dieser Pläne übermittelt hatte( ).

b) Quersubventionierung: ein ungeeignetes Finanzierungsinstrument für einen wettbewerbsoffenen Markt

52. Im Kielwasser der Liberalisierung bezog sich die Richtlinie 97/33 auf die Gesichtspunkte der Billigkeit und der Verhältnismäßigkeit, ergänzt durch den Grundsatz der Nichtdiskriminierung (zweiter Erwägungsgrund), um verschiedene Voraussetzungen der Interoperabilität, die unter dem Aspekt der getrennten Buchführung für verschiedene Tätigkeiten behandelt wurden, anzugleichen und um so Missstände zu vermeiden, die möglicherweise durch unlautere Quersubventionierungen hervorgerufen werden konnten( ), welche am Tisch des freien Wettbewerbs stets schwer verdaulich sind.

53. Anders als in der Zeit des Monopols, in der solche internen Transfers, mit denen die Gewinne aus keinen Beschränkungen unterliegenden Tätigkeiten zur Deckung der Verluste aus der Erbringung sozialer Dienstleistungen (wie des Universaldienstes) verwendet wurden, akzeptiert waren, werden sie im neuen Rahmen der Freiheit nicht toleriert, da die dominierenden Unternehmen sie als eine Waffe zur Ausschaltung ihrer Wettbewerber nutzen könnten, indem sie bewusst Dumping-Preise( ) beibehielten, die sie, statt sie auf ihre Kunden zu überwälzen, an die übrigen Betreiber weitergäben; dies ist die Argumentation, die die Klägerinnen der Ausgangsverfahren in ihren Erklärungen entwickeln.

54. Auf diese Weise wird der Wettbewerb verfälscht, da die neuen Betreiber, die zur Zahlung der Zuschläge gezwungen sind, zum Schaden ihrer eigenen Wettbewerbsfähigkeit ihre Preise erhöhen müssen, um deren Rentabilität zu wahren, womit der von der deutschen Regierung in der mündlichen Verhandlung geltend gemachte Vorwand, die Regelung komme alternativen Betreibern zugute, u. a. Arcor, jede Grundlage verliert.

55. So wird die Deutsche Telekom durch einen Protektionismus begünstigt, der den Art. 82 EG ff. zuwiderläuft und überdies endogam zu sein scheint, da die Bundesrepublik Deutschland, wie die Deutsche Telekom in ihren Erklärungen bestätigt hat, an dieser eine Kapitalbeteiligung von 31,7 % hält, während der Prozessbevollmächtigte der Firma 01051 Telekom GmbH diesen Prozentsatz in der mündlichen Verhandlung auf bis zu 43 % beziffert hat( ).

c) Das Zugangsdefizit

56. Die Verluste entstehen in dem Moment, in dem die Kosten, die die Nutzung des Ortsnetzes für die neuen Unternehmen mit sich bringt, die Einnahmen aus dieser Tätigkeit übersteigen.

57. Die Wurzeln für diesen Fehlbetrag reichen in die Zeit des Monopols, als sich die wirtschaftlichen Parameter nach der Belastung des Endnutzers richteten und die Solidarität übermäßige Beträge verbot, weshalb die tatsächlichen Kosten der Dienstleistung nicht gedeckt wurden.

58. Das Gemeinschaftsrecht erlaubt es jedoch nicht mehr, der Auffassung der deutschen Regierung und der Deutschen Telekom zu folgen, denn der Stichtag, bis zu dem die früheren Monopolinhaber sich im Sinne eines Übergangs auf die neue Lage einzustellen und die von ihnen vereinnahmten Beträge auszugleichen hatten, war der 1. Januar 1998, mit möglicher Verlängerung bis 1. Januar 2000.

59. Dies ergibt sich aus der Empfehlung 98/322/EG der Kommission vom 8. April 1998( ) und ihrer Vorläuferin, der Mitteilung vom 27. November 1996( ).

60. Der Grund dafür liegt auf der Hand. Die Trennung zwischen den Zusammenschaltungsentgelten und Beträgen, die sich auf den Universaldienst beziehen, löste sich auf, wenn andere Beträge als Alternative zur genannten Ausgewogenheit der Preise akzeptiert würden, was gerade, außer für die Beseitigung der der Betreibervorauswahl entgegenstehenden Hindernisse, für die Beseitigung eines etwaigen Defizits spricht.

d) Die Aufschläge zu den Verbindungsgebühren: eine kurzlebige Maßnahme

61. Das Vorbringen Deutschlands und der Deutschen Telekom, wonach die geprüften Richtlinien diese Finanzierung nicht verböten, ermangelt der Grundlage.

62. Ich kann es nicht unterlassen, den Widerspruch hervorzuheben, den es bedeutet, wenn einerseits gesagt wird, dass Art. 4c der Richtlinie 90/388 Beträge untersage, die unter den tatsächlichen Kosten der Dienstleistung lägen, und andererseits behauptet wird, derselbe Artikel stehe der Fortexistenz von Ausgleichsbeträgen nicht entgegen.

63. Heißt das Gemeinschaftsrecht somit solche Verluste nicht gut, bedeutet indessen der Vorschlag, sie könnten durch derartige Ausgleichsbeträge neutralisiert werden, ihre Perpetuierung( ).

64. Es ergibt sich der Schluss, dass die Nebenfolge und die Hauptsache das gleiche Schicksal teilen( ), so dass mit dem Verschwinden des Defizits seine Konsequenzen ebenfalls verschwinden.

65. Wie ein eingebildeter Kranker( ) beklagt sich die Deutsche Telekom über das anachronistische Defizit, für das meines Erachtens sie selbst allein verantwortlich ist.

66. Ich stimme mit allen Beteiligten am Dialog des Vorabentscheidungsverfahrens darin überein, dass die Verluste aus dem Ortsnetz im Jahr 2003 auf die Taktik des marktbeherrschenden Unternehmens zurückgehen, denn ich kann kein Hindernis erkennen, infolge dessen sie sich nicht durch eine Tariferhöhung hätten vermeiden lassen.

67. Überraschend sind die erhellenden Ausführungen der Deutschen Telekom, wonach es nicht möglich sein soll, die Lehren aus dem Urteil Kommission/Spanien( ) auf die vorliegende Streitigkeit zu übertragen, weil dort die Verantwortung für die Unausgewogenheit der Tarife zwischen dem Telekommunikationsbetreiber und den nationalen Behörden geteilt gewesen sei, was nicht dem Fall gleichgestellt werden könne, in dem „dieses Defizit allein in den Verantwortungsbereich des betroffenen Unternehmens“ falle( ).

68. Der Gerichtshof verurteilte Spanien für eine Verletzung seiner Verpflichtungen aus den fraglichen Richtlinien wegen der eisernen Preisobergrenzen, die die Regulierungsbehörde festgelegt hatte, jedoch kann meines Erachtens, auch wenn ein gewisser Spielraum besteht, nicht außer Betracht bleiben, dass der lautere Wettstreit zwischen Unternehmen auch durch Aufschläge beeinträchtigt wird, die das Kapital eines dieser Unternehmen stützen sollen.

69. Eine ausschließlich an den Kosten orientierte Finanzierung des Universaldienstes impliziert, dass der Anschluss an das Ortsnetz, dessen Endbenutzer der konkrete Kunde ist, durch diesen Nutzer mittels seiner Teilnehmergebühr finanziert wird, und nur, wenn der schon vorher bestehende Betreiber Schwierigkeiten in der Angleichung seiner Tarife hätte, was hier nicht der Fall ist, machen die Schätzung dieses Defizits( ) und sein Ausgleich Sinn, offenkundig nicht aber dann, wenn die Verluste der eigenen Unternehmensstrategie entsprechen.

70. In Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Kommission, dass die Aufschläge zur Deckung der Anschlusskosten keine Zusammenschaltungsentgelte bilden, neige ich zu der Auffassung, dass sich diese Aufschläge in einem nicht durch Reglementierungshindernisse belasteten Kontext zu einem verschleierten Finanzierungsmechanismus wandeln, der den staatlichen Beihilfen nahesteht( ) und durch das Gemeinschaftsrecht untersagt wird.

71. Jedoch ist auf etwaige ungerechtfertigte Belastungen zu reagieren, die aus Universaldienst-Verpflichtungen stammen und denen durch Systeme einer angemessenen Verteilung zu begegnen ist.

72. Es besteht insoweit keine absolute Rigidität, denn die Rechtsprechung( ) nimmt von Art. 87 Abs. 1 EG bestimmte behördliche Maßnahmen als Kompensation für gemeinwirtschaftliche Leistungen( ) aus, sofern sie die Position der Unternehmen nicht verbessern.

73. Jedoch ist besonders darauf achtzugeben, nicht Beteiligte in gleicher Lage zu benachteiligen, und zu diesem Zweck gestattete Art. 4c der Richtlinie 90/388 den Mitgliedstaaten eine Verteilung dieser unwirtschaftlichen Effekte mittels zusätzlicher Entgelte oder eines Universaldienstfonds, stets soweit „erforderlich“.

74. Selbstverständlich kann dieser unbestimmte Rechtsbegriff nur durch Regulierungsmaßnahmen ergänzt werden, die die wirtschaftliche Gleichstellung im Hinblick auf die Kosten des Ortsnetzanschlusses untersagen, da ohne solche Hindernisse derartige Zusatzgebühren der Rechtfertigung ermangelten( ).

75. Die Sorge um die Deckung der Verluste wird erneut sichtbar in Art. 5 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 97/33, der die Bedeutung einer Berechnung der Gebühren auf der Grundlage vergleichbarer Größen hervorhebt( ), die nur auf den unmittelbaren Kosten der Leistung beruhen. Dies ist ein anderer Fall als der der den Ausgangsverfahren zugrunde liegenden Genehmigungen, die ohne Berücksichtigung des Gesamtkontextes jedes einzelne Unternehmen betreffen.

76. Schließlich ist Art. 13 Abs. 1 Buchst. a und b der Universaldienstrichtlinie zu nennen, in dem als Lösung, außer dem Einsatz öffentlicher Mittel, ein gemeinsamer, von allen Dienstleistern gespeister Ausgleichsfonds angedeutet wird, der ebenfalls mit finanziellen Einzelleistungen zwischen Unternehmen unvereinbar ist.

77. Somit lässt sich jede Maßnahme, die die vorgesehene Umstrukturierung relativieren soll, schwerlich mit dem erreichten Stand des Gemeinschaftsrechts in Einklang bringen, was die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Festlegung der Preise erhöht( ), auf die gegebenenfalls nur mit transparenten und nichtkollusiven Ausgleichsmaßnahmen eingwirkt werden darf.

78. Auf einem öffentlichen Markt wie dem der Telekommunikation erlangt die Transparenz( ) eine besondere Stellung, da das Allgemeininteresse berührt und die Gleichheit zwischen den Betreibern zu wahren ist; dies sind zentrale Aspekte, die nicht grundlos abgewertet werden dürfen.

79. Nach alledem sollte der Gerichtshof auf die erste Vorlagefrage antworten, dass die Wettbewerbsrichtlinie und die Zusammenschaltungsrichtlinie einer Regelung wie der des deutschen Rechts entgegenstehen, nach der zur Deckung der Verluste des marktbeherrschenden Unternehmens Gebühren zulässig sind, die nicht auf den Zusammenschaltungskosten beruhen und nicht ausschließlich nach den Kosten der Dienstleistung berechnet sind.

B – Zur zweiten Vorlagefrage

80. Nach der Klärung der ersten Frage sind die Bedenken des vorlegenden Gerichts auszuräumen, wonach es nicht angezeigt sein könnte, den geprüften Richtlinien gegenüber den ihnen zuwiderlaufenden nationalen Vorschriften Geltung zu verschaffen.

81. Es erscheint unerlässlich, den Wall des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts aufzurichten und im Schutz der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Geltung dieser Bestimmungen zu prüfen; dabei ist das begriffliche Fehlverständnis zu bereinigen, das den klaren Blick auf die Realität verzerrt.

1. Ein Vorrang ohne Fissuren

82. Die Einheit des Gemeinschaftsrechts erfordert, dass sowohl seine primären als auch seine abgeleiteten Normen in allen Mitgliedstaaten die gleiche Bedeutung, die gleiche Bindungswirkung und einen gleichartigen Inhalt haben – Merkmale, die ohne einen absoluten Vorrang des Gemeinschaftsrechts unmöglich zu erreichen sind( ).

83. Diese Geltung wird jedoch verletzt, wenn die Unteilbarkeit des Vorrangs oder seine Unbedingtheit in Zweifel gezogen werden. Dadurch würde verkannt, dass dieser Grundsatz das gesamte Gemeinschaftsrecht betrifft und jede Norm des nationalen Rechts erfasst.

84. In diesem Sinne hat der Gerichtshof in der Anfangszeit des europäischen Aufbauwerks hervorgehoben( ), dass dem „vom Vertrag geschaffenen … Recht … keine wie immer gearteten innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgehen können“, was auf einen Vorrang schließen lässt, der sich ohne Weiteres auch auf die Verfassungen der Mitgliedstaaten erstreckt.

85. Ferner habe ich in den zweiten Schlussanträgen in der Rechtssache Pfeiffer u. a.( ) denjenigen widersprochen, die der Auffassung sind, der Vorrang gelte nur für das primäre Gemeinschaftsrecht oder allenfalls für Verordnungen – eine Unterscheidung, die als künstlich und ungenau aufzugeben ist.

2. Die unmittelbare Wirkung der Wettbewerbsrichtlinie und der Zusammenschaltungsrichtlinie

86. Der Gerichtshof begann die Entwicklung der Theorie der unmittelbaren Wirkung im Urteil Van Gend & Loos( ), weitete sie im Urteil Van Duyn( ) auf Richtlinien aus, wobei er die von ihnen zugunsten Einzelner begründeten Rechte berücksichtigte( ), und systematisierte diese Theorie in den Urteilen Ratti( ) und Becker( ).

87. Behutsam legte er den Schwerpunkt auf die Funktionalität der Richtlinie und verlangte für ihre Geltendmachung, dass sie unbedingt und hinreichend bestimmt ist( ) und dass sie nicht fristgerecht umgesetzt wurde oder aber Abweichungen zum nationalen Recht bestehen, die auf einer mangelhaften oder ungenügenden Umsetzung beruhen( ).

88. Dadurch wird die Rechtssphäre der Einzelnen gestärkt und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts bestätigt, das durch eine etwaig unterbliebene oder fehlerhafte Umsetzung seiner Richtlinien nicht beeinträchtigt wird.

89. Die Kombination dieser Erwägungen schafft das argumentative Gerüst, das die unmittelbare Anwendung von Art. 4c der Richtlinie 90/388 und von Art. 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33 trägt, denen § 43 Abs. 6 TKG 1996 zuwiderläuft( ).

90. Kann das nationale Recht nicht im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht ausgelegt werden, so liefe der Ruf, zur Hilfestellung dieses Einklangs solle der Richter tätig werden, darauf hinaus, die feine Grenzlinie zwischen Rechtschöpfung und Auslegung des Rechts zu verwischen( ).

91. Aus den streitigen Vorschriften ergibt sich, dass nach dem Kriterium der Kostenorientierung (Art. 7 Abs. 2 und 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33) die Erhebung eines Zuschlags zu den Verbindungskosten in Deutschland seit dem 1. Januar 1998 rechtswidrig ist (Art. 4c der Richtlinie 90/388).

92. Es handelt sich hier nicht um abstrakte Grundsätze, sondern um konkrete rechtliche Anordnungen, die den Anspruch des Telekommunikationsbetreibers begründen, dass der Preis der Zusammenschaltung nur aus den Kosten der Verbindung zum Ortsnetz besteht.

93. Darüber hinaus beruhen diese Vorschriften auf dem Rechtsgedanken des Grundsatzes des freien Wettbewerbs( ), dem der Gerichtshof( ) die Geltungskraft zugesprochen hat, mit unmittelbarer Wirkung Rechte zu erzeugen, und zwar sogar in den (horizontalen) Beziehungen zwischen Einzelnen, mit deren Schutz die nationalen Gerichte betraut sind.

94. Die Konkretisierung des Begriffs „Kostenorientierung der Tarife“ erscheint wie eine genaue Wiedergabe der endgültigen Festsetzung des Betrags, ohne jedoch die Substanz des genannten Anspruchs zu verdunkeln.

95. Das nachdrückliche Vorbringen der deutschen Regierung und der Deutschen Telekom, mit dem die Präzision dieser Bestimmunen überspielt werden soll, leidet unter einer erheblichen Begriffsverwirrung, die ausgeräumt wird, vermeidet man den Fehler, den Vorgang der „Integrierung“ eines unbestimmten Begriffs mit dem der „Umsetzung“ einer Richtlinie zu identifizieren.

96. So legt zwar die nationale Regulierungsbehörde die Höhe des Tarifes fest, jedoch auf einer so bestimmten und unbedingten Rechtsgrundlage (Verbot unnötiger Zuschläge zur Kostendeckung), dass diese keinerlei gemeinschaftlichen oder nationalen normativen Ergänzung bedarf.

97. Jedenfalls ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung, wie Generalanwalt Mázak in seinen Schlussanträgen( ) in der Rechtssache Palacios de la Villa( ) ausgeführt hat, die unmittelbare Wirkung auch Richtlinienbestimmungen nicht abspricht, die Ausnahmen oder Rechtfertigungsmöglichkeiten vorsehen.

3. Vertikale, horizontale und Dreiecksbeziehungen

98. Die Lehre von der unmittelbaren Wirkung hat das vertikale Verhältnis in eine Richtung (vom Einzelnen zum Staat hin) zum Gegenstand, während sowohl die umgekehrte Richtung (umgekehrte vertikale Beziehung)( ) als auch senkrechte Richtungen untersagt sind, die es ermöglichten, eine Richtlinie im Verhältnis zwischen Privaten (horizontale Wirkung) geltend zu machen( ).

99. Nach Auffassung des Gerichtshofs liefe die Lehre, wonach Richtlinien auch im Verhältnis zwischen Einzelnen unmittelbare Wirkung entfalteten, darauf hinaus, der Gemeinschaft die Befugnis zu verleihen, Verpflichtungen zulasten der Bürger zu begründen, obgleich diese Kompetenz auf den Erlass von Verordnungen oder Entscheidungen beschränkt ist( ).

100. Jedoch sind auch im Verlauf der Jahre Stimmen für die Anerkennung der horizontalen unmittelbaren Wirkung nicht verstummt, etwa die von Generalanwalt Lenz( ) in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Faccini Dori( ), wobei er sich seinerseits auf die vorher von den Generalanwälten Van Gerven( ) und Jacobs( ) entwickelten Argumente stützt.

101. Über diesen Autoren schwebt die Empfindung einer verpassten Chance( ), obgleich der Gerichtshof nicht zögerte, diese Lehre heranzuziehen( ), wenn sich eine Richtlinie auf Rechte von Einzelnen auswirkte, die nicht zu einer vertikalen Beziehung gehören, womit die Theorie der Dreiecksverhältnisse entstand( ).

102. In der Rechtssache Wells( ), die den Bereich des Umweltschutzes betraf( ), in dem die beteiligten Interessen diffus sind, beschritt die Rechtsprechung Erfolg versprechendere Wege. Obgleich nämlich in dem Urteil Wells ausgeführt wurde, dass der Einzelne „sich nicht gegenüber einem Mitgliedstaat auf eine Richtlinie berufen [kann], wenn es sich um eine Verpflichtung des Staates handelt, die unmittelbar im Zusammenhang mit der Erfüllung einer anderen Verpflichtung steht, die aufgrund dieser Richtlinie einem Dritten obliegt“ (Randnr. 56), wird dort anschließend erstmals festgestellt, dass „negative Auswirkungen auf die Rechte Dritter, selbst wenn sie gewiss sind, es nicht [rechtfertigen], dem Einzelnen das Recht auf Berufung auf die Bestimmungen einer Richtlinie gegenüber dem betreffenden Mitgliedstaat zu versagen“ (Randnr. 57).

4. Die Feststellung der Verfehltheit des TKG

103. Im Repertoire der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsprechung werden Dissonanzen nicht zugelassen, auch wenn sie in Fällen wie dem vorliegenden der Melodie der Dreiecksbeziehungen nachgibt.

104. Ich sehe nichts, was dem entgegensteht. Es ist daran zu erinnern, dass an den den vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegenden tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen Private (Arcor, TELE2 und Telekom GmbH) beteiligt sind, die nicht einem weiteren Einzelnen gegenüberstehen, sondern unmittelbar dem Staat (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post).

105. Hier liegt der wesentliche Unterschied zu anderen Rechtssachen, insbesondere zur Rechtssache Telefónica O2 Czech Republic, in der es um eine Streitigkeit zwischen Telekommunikationsbetreibern hinsichtlich des Netzzugangs ging, die zu einem zivilrechtlichen Verfahren zwischen beiden Seiten führte, womit die Regulierungsbehörde auf eine Vermittlerrolle beschränkt blieb.

106. Der im vorliegenden Fall in Frage stehende rechtliche Konflikt lässt jedoch keinen Raum für die Willensautonomie und daher auch nicht für das Privatrecht, soweit die Festsetzung der Tarife in Frage steht, weil insoweit die alleinige Zuständigkeit nach dem Gemeinschaftsrecht und dem deutschen Recht dem Staat zufällt.

107. In diesem Zusammenhang ist die Festlegung des Zuschlags zu trennen von der vorherigen Genehmigung der Zusammenschaltung (die gewiss vertragliche Beziehungen ermöglicht) und erlangt die Konnotationen eigener Substanz, die sie zu einem eigenständigen Problem machen.

108. Es bestehen keine Gründe für das Zögern des Bundesverwaltungsgerichts, da im vorliegenden Fall kein Anspruch geltend gemacht wird, der isoliert von jeder Beziehung zur öffentlichen Gewalt bestünde und es erlaubte, einer anderen Person einen Nachteil zuzufügen, wie dies in der Rechtssache Busseni( ) der Fall war, sondern wie in den Rechtssachen Wells und Fratelli Costanzo stammt der Schaden vom Handeln des Staates her.

109. Deswegen gibt es keine unmittelbaren horizontalen Wirkungen und keinen echten Schaden für das marktbeherrschende Unternehmen. Überdies wurde der Anspruch, den dieses Unternehmen geltend macht, durch eine Bestimmung begründet, die dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, und durch den Nichterhalt rechtswidriger Beträge wird die Stellung des Unternehmens nur indirekt tangiert.

110. Eine bejahende Antwort auf die zweite Frage erscheint unumgänglich angesichts des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts, kraft dessen der nationale Richter gewährleisten muss, dass der Bürger die Rechte aus den Richtlinien des Gemeinschaftsrechts erlangt, wenn eine nationale Vorschrift ihre Verwirklichung verhindert.

VI – Ergebnis

111. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Bundesverwaltungsgerichts wie folgt zu beantworten:

1. Es läuft Art. 4c der Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste sowie Art. 7 Abs. 2 und 4 und Art. 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang zuwider, dass eine nationale Regulierungsbehörde den Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, das mit einem öffentlichen Teilnehmernetz zusammengeschaltet ist, dazu verpflichtet, an das marktbeherrschende Unternehmen einen Beitrag zu zahlen, der das Defizit ausgleichen soll, das diesem bei der Einrichtung des Anschlusses des Teilnehmers entstanden ist.

2. Das nationale Gericht muss diese Unvereinbarkeit einer innerstaatlichen Rechtsvorschrift mit dem Gemeinschaftsrecht in dem Verfahren berücksichtigen, in dem das marktbeherrschende Unternehmen die Erfüllung der genannten Verpflichtung verlangt.