SCHLUSSANTRÄGE DER FRAU GENERALANWALT

CHRISTINE STIX-HACKL

vom 29. April 2004( )

Rechtssache C-196/02

Vasiliki Nikoloudi

gegen

Organismos Tilepikoinonion Ellados (OTE)

(Vorabentscheidungsersuchen des Eirinodikeio Athinon [Griechenland])

„Sozialpolitik – Gleichbehandlung von Männern und Frauen – Artikel 141 EG – Richtlinie 75/117/EWG – Richtlinie 76/207/EWG – Regelung über die Besetzung von planmäßigen Stellen – Ausschluss der Teilzeitbeschäftigten – Berechnung des Entgelts – Beweislast“





I – Einleitung

1. Die vom vorlegenden Gericht übermittelten fünf Vorlagefragen betreffen im Wesentlichen die Vereinbarkeit einer einzelstaatlichen Regelung mit dem gemeinschaftlichen Recht der Gleichstellung von Mann und Frau. Diese Regelung sieht insbesondere vor, dass Teilzeitbeschäftigte von der Ernennung auf planmäßige Stellen ausgeschlossen sind, wobei jedenfalls eine Kategorie von Teilzeitbeschäftigung Frauen vorbehalten wird.

2. Nach § 1 Buchstabe a des Anhangs der Richtlinie 97/81/EG des Rates über Teilzeitarbeit( ) soll die Rahmenvereinbarung die Beseitigung von Diskriminierungen von Teilzeitbeschäftigten sicherstellen und die Qualität der Teilzeitarbeit verbessern.

3. § 4 Absatz 1 des Anhangs der Richtlinie 97/81 sieht vor:

„Teilzeitbeschäftigte dürfen in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt.“

4. Es liegt im Ausgangsfall dementsprechend nahe, eine Schlechterbehandlung von Teilzeitbeschäftigten im Sinne dieser Bestimmung anzunehmen, wenn diese von einer Regelung zur Aufnahme auf planmäßige Stellen ausgeschlossen werden. Da die Richtlinie 97/81 auf den Sachverhalt im Ausgangsfall ratione temporis aber nicht anwendbar ist( ), braucht auf diese Frage nicht näher eingegangen werden.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Nationales Recht

5. Die Allgemeine Personalordnung des Organismos Tilepikoinonion Ellados (im Folgenden: Allgemeine OTE-Personalordnung) sieht in ihrem Artikel 2 Absatz 1 vor, dass die Belegschaft des OTE sich aus planmäßigen Kräften einerseits und aus Bediensteten auf Zeit andererseits zusammensetzt. Planmäßige Kräfte werden nur Vollzeit beschäftigt. Bedienstete auf Zeit sind entweder Dienstnehmer mit befristetem Arbeitsvertrag oder, in Ausnahmefällen, gemäß Artikel 24a Absatz 2 Buchstabe a der Allgemeinen OTE-Personalordnung, Dienstnehmer mit unbefristetem Arbeitsvertrag, die als Reinigungskräfte (Griechisch: katharistries, d. h. Putzfrau) Teilzeit beschäftigt sind.

6. Artikel 3 Absatz V. Buchstabe d der Allgemeinen OTE-Personalordnung behält Frauen die Einstellung auf halben Reinigungskraftstellen vor.

7. Artikel 5 Absatz 9 der Allgemeinen OTE-Personalordnung in seiner bis zum 1. Jänner 1996 anwendbaren Fassung schloss die Anrechnung von Teilzeit-Dienstzeiten auf das Dienstalter gänzlich aus, während die zum 1. Jänner 1996 geänderte Fassung dieser Bestimmung eine anteilsmäßige Anrechnung vorsieht. Im Hinblick auf außerplanmäßige Reinigungskräfte sieht die geänderte Fassung ausdrücklich vor, dass die tägliche dreistündige Dienstzeit gegenüber der Vollzeit-Arbeitsdauer als Halbzeit zu berücksichtigen ist.

8. Artikel 66 Absatz 1 der Allgemeinen OTE-Personalordnung bestimmt, dass Vollzeit-Bedienstete auf Zeit, die vom OTE mit unbefristetem Arbeitsvertrag eingestellt wurden, ausnahmsweise auf eine planmäßigen Stelle ernannt werden können. Daraus folgt, dass Bedienstete auf Zeit Vollzeit beschäftigt werden müssen, um in eine planmäßige Laufbahn ernannt werden zu können.

9. Die besonderen Tarifverträge vom 2. November 1987 und vom 10. Mai 1991 (im Folgenden: die streitigen Tarifverträge), die zwischen dem OTE und der Omospondia Ergazomenon OTE (Verband der OTE-Beschäftigten, im Folgenden: OME-OTE) abgeschlossen wurden, regeln die Voraussetzungen für die Ernennung der Bediensteten auf Zeit auf planmäßige Stellen entsprechend Artikel 66 Absatz 1 der Allgemeinen OTE-Personalordnung.

10. Der erste streitige Tarifvertrag knüpfte entsprechende Anträge der Bediensteten auf Zeit an eine Vollzeitbeschäftigung sowie an eine ununterbrochene zweijährige Betriebszugehörigkeit.

11. Der zweite streitige Tarifvertrag enthielt keine entsprechenden Voraussetzungen; er wurde vom OTE jedoch derart gehandhabt, dass die Möglichkeit einer Ernennung Vollzeitbeschäftigten vorbehalten wurde.

B – Gemeinschaftsrecht

12. Artikel 141 EG lautet:

„(1) Jeder Mitgliedstaat stellt die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicher.

(2) Unter ‚Entgelt‘ im Sinne dieses Artikels sind die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt.

...“

Richtlinie 75/117/EWG( )

13. Nach Artikel 1 der Richtlinie 75/117 bedeutet der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit oder bei einer Arbeit, die als gleichwertig anerkannt wird, die Beseitigung jeder Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in Bezug auf sämtliche Entgeltsbestandteile und -bedingungen.

14. Artikel 3 der Richtlinie 75/117 sieht vor, dass die Mitgliedstaaten alle mit dem Grundsatz des gleichen Entgelts unvereinbaren Diskriminierungen zwischen Männern und Frauen, die sich aus ihren Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergeben, beseitigen.

Richtlinie 76/207/EWG( )

15. Die Richtlinie 76/207 hat nach ihrem Artikel 1 Absatz 1 zum Ziel, dass in den Mitgliedstaaten der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, und des Zugangs zur Berufsbildung sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen und in Bezug auf die soziale Sicherheit unter den in Artikel 1 Absatz 2 vorgesehenen Bedingungen verwirklicht wird.

16. Artikel 2 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 76/207 in der bis zur Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates( ) geltenden Fassung bestimmt:

„(1) Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der nachstehenden Bestimmungen beinhaltet, dass keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts – insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand – erfolgen darf.

(2) Diese Richtlinie steht nicht der Befugnis der Mitgliedstaaten entgegen, solche beruflichen Tätigkeiten und gegebenenfalls die dazu jeweils erforderliche Ausbildung, für die das Geschlecht auf Grund ihrer Art oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung darstellt, von ihrem Anwendungsbereich auszuschließen.“

17. Bis zur Richtlinie 2002/73 lautete die hier maßgebliche Fassung des Artikels 3 auszugsweise wie folgt:

„(1) Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung beinhaltet, dass bei den Bedingungen des Zugangs – einschließlich der Auswahlkriterien – zu den Beschäftigungen oder Arbeitsplätzen – unabhängig vom Tätigkeitsbereich oder Wirtschaftszweig – und zu allen Stufen der beruflichen Rangordnung keine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts erfolgt.

(2) Zu diesem Zweck treffen die Mitgliedstaaten die notwendigen Maßnahmen, um sicherzustellen,

a) ...

b) dass die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung unvereinbaren Bestimmungen in Tarifverträgen oder Einzelarbeitsverträgen, in Betriebsordnungen sowie in den Statuten der freien Berufe nichtig sind, für nichtig erklärt oder geändert werden können ...“

18. Artikel 5 der Richtlinie 76/207 lautet:

„(1) Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen beinhaltet, dass Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gewährt werden.

(2) Zu diesem Zweck treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen,

a) dass die mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz unvereinbaren Rechts- und Verwaltungsvorschriften beseitigt werden;

b) dass die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung unvereinbaren Bestimmungen in Tarifverträgen oder Einzelarbeitsverträgen, in Betriebsordnungen sowie in den Statuten der freien Berufe nichtig sind, für nichtig erklärt oder geändert werden können;

c) dass die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung unvereinbaren Rechts- und Verwaltungsvorschriften, bei denen der Schutzgedanke, aus dem heraus sie ursprünglich entstanden sind, nicht mehr begründet ist, revidiert werden; dass hinsichtlich der Tarifbestimmungen gleicher Art die Sozialpartner zu den wünschenswerten Revisionen aufgefordert werden.“

III – Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

19. Dem Vorlagebeschluss ist zu entnehmen, dass Frau Nikoloudi am 1. September 1978 vom OTE mit unbefristetem Arbeitsvertrag als außerplanmäßige Reinigungskraft eingestellt worden ist. Bis zum 28. November 1996 habe ihre Arbeitszeit die Hälfte der vollen Regelarbeitszeit betragen, mit Wirkung ab diesem Datum sei ihr Vertrag in einen mit Vollzeitbeschäftigung umgewandelt worden. Am 17. August 1998 sei sie aus ihrem Dienstverhältnis wegen Erreichens der Altersgrenze ausgeschieden. Zum Zeitpunkt ihrer Pensionierung sei sie immer noch außerplanmäßig beschäftigt gewesen.

20. Frau Nikoloudi hat vor dem nationalen Richter geltend gemacht, dass die fehlende Anwendbarkeit der für sie günstigen Regelungen der besonderen Tarifverträge im Hinblick auf die Ernennung auf eine planmäßige Stelle eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstelle. Wenn nicht der erste, so hätte jedenfalls aber der zweite streitige Tarifvertrag auf sie angewendet werden müssen. Weiters sei Artikel 5 Absatz 9 der Allgemeinen OTE-Personalordnung sowohl in seiner ursprünglichen als auch in seiner zum 1. Jänner 1996 abgeänderten Fassung unvereinbar mit Gemeinschaftsrecht. Mit einer Anrechnung der gesamten Zeit ihrer Teilzeitbeschäftigung auf ihr Dienstalter ergebe sich zu ihren Gunsten eine Lohndifferenz von insgesamt 5 834,43 Euro für den Zeitraum vom 28. November 1996 bis zum 17. August 1998.

21. Mit ihrer Klage fordert Frau Nikoloudi die Zahlung dieses Betrages nebst dazugehörenden Zinsen.

22. Der OTE macht geltend, dass Frau Nikoloudi in das planmäßige Personal nicht eingegliedert werden konnte, weil sie die – geschlechtsunabhängige – Voraussetzung einer Vollzeitbeschäftigung nicht erfüllte. Weiters hätte die Zeit ihrer Teilzeitbeschäftigung nach Artikel 5 Absatz 9 der Allgemeinen OTE-Personalordnung erst ab dem 1. Jänner 1996 angerechnet werden können.

23. Das vorlegende Gericht gelangte zu der Ansicht, dass der bei ihm anhängige Rechtsstreit eine Auslegung des Gemeinschaftsrechts erfordert; es hat daher das Verfahren ausgesetzt, um dem Gerichtshof gemäß Artikel 234 EG die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Steht das Bestehen und die Anwendung einer Verordnungsregelung wie im vorliegenden Fall der Bestimmung des Artikels 24a Absatz 2a der Allgemeinen OTE-Personalordnung, wonach mit einem Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit für Teilzeitbeschäftigung oder gelegentliche Beschäftigung als Reinigungskräfte (nur) Frauen eingestellt werden, mit den Geboten, die sich aus Artikel 119 EWG-Vertrag sowie den Richtlinien 75/117 und 76/207 ergeben, in Einklang?

Kann die streitige Regelung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes – da die Teilzeitbeschäftigung mit einem verringerten Entgelt verbunden ist – dahin ausgelegt werden, dass sie von vornherein eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, da sie unmittelbar und direkt die Teilzeitbeschäftigung mit dem Geschlecht der Arbeitnehmer (Frauen) verknüpft und damit nur Frauen benachteiligt?

2. Verstößt der Ausschluss der außerplanmäßigen Reinigungskräfte mit Teilzeitbeschäftigung von unbestimmter Dauer von den Regelungen des Tarifvertrags zwischen dem OTE und der OME‑OTE vom 2. November 1987 über die Eingliederung in das planmäßige Personal (und vor allem unabhängig von der Dauer des Arbeitsvertrags über Teilzeitbeschäftigung) wie im vorliegenden Fall mit der Begründung, dass dieser Tarifvertrag eine mindestens zweijährige Dienstzeit in Vollzeitbeschäftigung verlangte, als mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gegen Artikel 119 EWG-Vertrag und die oben genannten Richtlinien oder gegen eine andere Vorschrift des Gemeinschaftsrechts und zwar unter der Annahme, dass diese Regelung (trotz ihres scheinbar neutralen Charakters – da kein Zusammenhang mit dem Geschlecht der Arbeitnehmer hergestellt wird) ausschließlich und allein weibliche Reinigungskräfte ausnahm, weil Männer mit Teilzeitbeschäftigung in Verbindung mit einem Vertrag von unbestimmter Dauer weder im Zweig Allgemeine Dienste (unter den die Reinigungskräfte fallen) noch in irgendeinem anderen Zweig des Personals des OTE tätig sind?

3. Nach dem Tarifvertrag zwischen dem OTE und der OME‑OTE verlangte der OTE für alle zur Eingliederung (Erprobung) anstehenden außerplanmäßig Beschäftigten einen Arbeitsvertrag unbestimmter Dauer mit Vollzeitbeschäftigung.

Stellt die Ausnahme für die Reinigungskräfte mit Teilzeitbeschäftigung (unabhängig von der Dauer ihres Vertrages) wie im vorliegenden Fall eine unter Vorschriften des Gemeinschaftsrechts (Artikel 119 sowie Richtlinien 75/117 und 76/207) fallende unzulässige mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar, und zwar in Anbetracht dessen, dass durch den Tarifvertrag ausschließlich und allein weibliche Reinigungskräfte ausgenommen wurden, weil in keinem Personalzweig des OTE Männer in Teilzeitbeschäftigung von unbestimmter Dauer tätig waren?

4. Gemäß der Regelung in Artikel 5 Absatz 9 der Allgemeinen OTE-Personalordnung in der bis zum 1. Januar 1996 geltenden Fassung wurde die Teilzeitbeschäftigung überhaupt nicht auf das Dienstalter zur Festlegung besserer Lohnbedingungen angerechnet. Seitdem ist diese Regelung ab 1. Januar 1996 durch Tarifvertrag geändert und bestimmt worden, dass die Teilzeitbeschäftigung in der Weise berücksichtigt wird, dass sie der Hälfte der Zeit der Vollzeitbeschäftigung gleichkommt.

Können unter der Annahme, dass die Teilzeitbeschäftigung ausschließlich oder hauptsächlich Frauen betraf, die Regelungen über den vollständigen Ausschluss der Teilzeitbeschäftigung (bis 1. Januar 1996) oder über ihre „proportionale Gleichstellung“ mit der Vollzeitbeschäftigung (ab 1. Januar 1996) auch im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofes dahin ausgelegt werden, dass durch sie eine (nach den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft) verbotene mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts eingeführt wird und dass demzufolge der gesamte Zeitraum der Teilzeitbeschäftigung auf das Dienstalter anzurechnen ist?

5. Wenn die vorstehenden Fragen 1 bis 4 vom Gerichtshof in dem Sinne bejaht werden, dass die streitigen Regelungen durch Verordnung und Tarifvertrag tatsächlich gegen die Gemeinschaftsrechtsordnung verstoßen, wer trägt dann die Beweislast, wenn ein Arbeitnehmer sich darauf beruft, dass zu seinen Lasten gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen worden sei?

IV – Erste Vorlagefrage

24. Mit seiner ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen erfahren, ob Artikel 24a Absatz 2 Buchstabe a der Allgemeinen OTE-Personalordnung insoferne eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, als diese Bestimmung – zum Nachteil der Frauen – diesen eine Teilzeitbeschäftigung vorbehält.

A – Wesentliche Vorbringen der Beteiligten

25. Frau Nikoloudi schlägt vor, die Frage zu bejahen. Der OTE verneint das Vorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung und betont unter Verweis auf Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 76/207, dass die in Rede stehende Bestimmung aus sozialpolitischen Gründen zwecks Förderung der Frauen und Erfüllung ihrer spezifischen Bedürfnisse eingeführt worden sei. Die hellenische Regierung und die Kommission vertreten die Ansicht, dass die Frage einer Diskriminierung sich nicht stellen könne, da es an einer vergleichbaren Lage wie der der Klägerin fehle.

B – Würdigung

26. Nach Artikel 24a Absatz 2 Buchstabe a der Allgemeinen OTE-Personalordnung werden nur Frauen als Reinigungskräfte mit unbefristetem (Teilzeit)Arbeitsvertrag eingestellt.

27. In der ersten Vorlagefrage ist zu prüfen, ob das Gemeinschaftsrecht einem Ausschluss von Männern aus bestimmten Kategorien von Teilzeitbeschäftigungen – insbesondere als Teilzeit-Reinigungskräfte – entgegensteht. Unabhängig davon geht das vorlegende Gericht offenbar davon aus, dass eine Teilzeitbeschäftigung sich insoferne nachteilig auf Frauen auswirkt, als diese Teilzeitbeschäftigung mit einem verminderten Entgelt einhergeht.

28. Soferne Artikel 24a Absatz 2 Buchstabe a der Allgemeinen OTE-Personalordnung Auswirkungen auf den Berufszugang – der Männer – hat, ist diese Bestimmung anhand der Richtlinie 76/207 – insbesondere anhand deren Artikel 1, 2 Absätze 2 und 3 – zu prüfen.

29. Bereits aus der Fragestellung im Vorlagebeschluss wird deutlich, dass der Ausschluss von Männern grundsätzlich eine unmittelbare Diskriminierung der Männer – und nicht der Frauen – darstellt, soweit der verwehrte Zugang zu einer Teilzeitbeschäftigung als Benachteiligung anzusehen wäre. Der Ausschluss von Männern erscheint nicht entsprechend Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 76/207 gerechtfertigt, da das Geschlecht aufgrund der Art der Reinigungstätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung wohl nicht als unabdingbare Voraussetzung zu werten ist. Angesichts des Ausgangssachverhalts kann die Klärung dieser Frage jedoch dahinstehen.

30. Hervorzuheben ist weiters, dass nach der streitigen Regelung Frauen offenbar nicht daran gehindert werden, – jedenfalls außerplanmäßig – einer Vollzeittätigkeit nachzugehen. In diesem Zusammenhang verweist die Kommission zu Recht darauf, dass Frau Nikoloudi selbst ab 1996 Vollzeit beschäftigt war.

31. So weit die streitige Regelung des fraglichen Artikels 24a Absatz 2 Buchstabe a der Allgemeinen OTE-Personalordnung Auswirkungen auf das den betroffenen Reinigungskräften zustehende Entgelt hat, ist sie anhand des Artikels 141 EG und der Richtlinie 75/117 zu prüfen.

32. Im Allgemeinen könnte eine Ungleichbehandlung teilzeitbeschäftigter Frauen im Hinblick auf den Grundsatz des gleichen Entgelts entweder darin erblickt werden, dass sie weniger als teilzeitbeschäftigte Männer verdienen oder darin, dass sie gegebenenfalls nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen Zugang zu einer Vollzeitbeschäftigung – mit entsprechenden Einkommenseinbußen – haben.

33. Letztere Erwägung erscheint nicht zielführend, da eine Vollzeittätigkeit der Frauen nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts nicht ausgeschlossen ist( ). Darüber hinaus hat der Gerichtshof bereits im Urteil vom 31. März 1981 in der Rechtssache Jenkins( ) klargestellt, dass eine Teilzeitarbeit vom Ansatz her grundsätzlich die gleiche Arbeitsleistung darstellt wie eine vergleichbare Vollzeitarbeit. Eine Benachteilung wegen des Geschlechts würde hier voraussetzen, dass das Entgelt je Zeiteinheit bei Teilzeitbeschäftigten geringer ist. Im Urteil Jenkins sah der Gerichtshof sogar auch darin keinen zwingenden Grund für die Annahme einer Diskriminierung, dass für Teilzeitarbeit ein geringerer Stundenlohn gezahlt wurde als für Vollzeitarbeit.

34. Entscheidend für die Beantwortung der ersten Vorlagefrage dürfte daher sein, ob teilzeitbeschäftigte Frauen ohne sachlichen Grund einen niedrigeren Lohn als Männer in einer vergleichbaren Situation bekommen.

35. Fraglich ist, welche Vergleichsgruppe heranzuziehen ist. Nach Auffassung der Kommission – und der hellenischen Regierung – scheitert ein Vergleich bereits daran, dass keine Männer als Reinigungskraft teilzeitbeschäftigt werden.

36. Richtig ist, dass Artikel 141 EG – und die Richtlinie 75/117 – nur dann greifen können, wenn ein Vergleich mit einem männlichen Arbeitnehmer möglich ist. Dementsprechend schließt die Rechtsprechung einen Vergleich mit einem „hypothetischen Arbeitnehmer“ aus( ).

37. Für eine nach Zeit bezahlte Arbeit scheitert die Vergleichbarkeit der Arbeitsleistungen aber jedenfalls nicht an der Arbeitsdauer – sodass ein Vergleich zwischen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten grundsätzlich keinen hypothetischen Charakter hat. Es ist allerdings Sache des nationalen Richters – anhand der bekannten Kriterien( ) – festzustellen, ob im betreffenden Unternehmen gleiche oder gleichwertige Arbeit durch männliche Kräfte verrichtet wird( ). In der Rechtssache Lawrence( ) hatte etwa der nationale Richter die Vergleichbarkeit von Arbeiten im Reinigungs- und Kantinenbetrieb mit Arbeiten anderer Arbeitnehmer, die bei der Gartenpflege, der Müllabfuhr und der Kanalwartung beschäftigt waren, festgestellt.

38. Daraus ist zu schließen, dass der Umstand alleine, dass nur Frauen für eine Teilzeitbeschäftigung als Reinigungskraft in Betracht kommen, das Vorhandensein vergleichbarer Vollzeitarbeitstätigkeiten nicht grundsätzlich ausschließt. Der Vorlagebeschluss enthält jedoch keine Anhaltspunkte für die Annahme einer Ungleichbehandlung zwischen teilzeitbeschäftigten Frauen und vollzeitbeschäftigten Männern, die auf außerplanmäßigen Stellen gegebenenfalls die gleiche oder jedenfalls eine gleichwertige Arbeit verrichten.

V – Zweite und dritte Vorlagefrage

39. Mit seiner zweiten und dritten Vorlagefrage, die einer gemeinsamen Prüfung zu unterziehen sind, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob der sich aus den streitigen Tarifverträgen ergebende Ausschluss der Teilzeitbeschäftigten aus dem Anwendungsbereich der Regelung über die Eingliederung in das planmäßige Personal eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, da dieser Ausschluss nur weibliche Arbeitskräfte betrifft( ).

A – Wesentliche Vorbringen der Beteiligten

40. Frau Nikoloudi und die Kommission bejahen das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, weil der Ausschluss nur Frauen betreffe. Die Kommission betont, dass es hiebei nicht um gleiches Entgelt gehe, sondern um die Anwendung der Richtlinie 76/207. Weiters bemerkt sie, dass es zwar dem nationalen Richter obliege, das Vorliegen von objektiven Gründen, die eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten, zu prüfen, dass aber zugleich die in Rede stehende Tätigkeit als Reinigungskraft keine besondere Erfahrung voraussetze.

41. Der OTE und die hellenische Regierung schließen eine Diskriminierung mangels vergleichbarer Lage aus. Im Übrigen seien die streitigen Tarifverträge mehrheitlich Frauen zugute gekommen. Der OTE beruft sich schließlich auf objektive Gründe, die seiner Ansicht nach die scheinbare Ungleichbehandlung aufgrund der streitigen Tarifverträge erklären sollen, wie etwa die unterschiedlichen Arbeitsbedingungen, die unterschiedliche Arbeitsdauer sowie die Relation zwischen Betriebszugehörigkeit und Erfahrung, die den Dienstnehmer befähige, seine Arbeit besser zu verrichten. Der OTE weist abschließend auf seine betriebliche Politik und wirtschaftlichen Gründe hin.

B – Würdigung

42. Die zweite und die dritte Vorlagefrage betreffen die nach den zwei streitigen Tarifverträgen geltenden Voraussetzungen für die Ernennung auf eine planmäßige Stelle. Nach dem Tarifvertrag von 1987 waren dafür eine Vollzeitbeschäftigung sowie eine zweijährige Anciennität erforderlich. Der Tarifvertrag von 1991 hielt an der Voraussetzung der Vollzeitbeschäftigung fest.

43. Die Ernennung auf eine planmäßige Stelle betrifft in erster Linie die Arbeitsbedingungen, sodass die streitigen Tarifverträge anhand der Richtlinie 76/207 zu prüfen sind.

44. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, „wenn die Anwendung einer nationalen Maßnahme, die zwar neutral formuliert ist, tatsächlich aber wesentlich mehr Frauen als Männer benachteiligt“( ).

45. Im Ausgangsfall könnte sich eine Benachteiligung eines wesentlich höheren Anteils von Frauen als Männern daraus ergeben, dass Teilzeitbeschäftigte durch die fragliche Regelung schlechter behandelt werden, als Vollzeitbeschäftigte. Angesichts der bereits erörterten Bestimmung des Artikels 24a Absatz 2 Buchstabe a der Allgemeinen OTE-Personalordnung ist es nahe liegend, anzunehmen, dass wesentlich mehr Frauen als Männer von den fraglichen Voraussetzungen für die Ernennung auf eine planmäßige Stelle betroffen werden. Wenn auch argumentiert werden könnte, dass der Umstand, dass Teilzeitstellen als Reinigungskräfte Frauen vorbehalten werden, nicht ausschließt, dass Männer anderweitig teilzeitbeschäftigt werden, wird in der Fragestellung die Teilzeitbeschäftigung von Männern vom vorlegenden Gericht ausdrücklich ausgeschlossen. Es obliegt jedenfalls dem nationalen Richter, Feststellungen im Hinblick auf den Anteil betroffener Frauen zu treffen. Es bedarf keiner näheren Begründung, dass eine mittelbare Diskriminierung erst recht vorliegt, wenn eine Regelung nur Frauen zum Nachteil gereicht.

46. Eine Benachteiligung der Frauen aufgrund ihres Geschlechts folgt im Ausgangsfall mithin daraus, dass teilzeitbeschäftigte Reinigungskräfte aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung von einer Ernennung auf eine planmäßige Stelle – und so von den damit einhergehenden Vorteilen im Hinblick auf die Arbeitsbedingungen und die Sicherheit des Arbeitsplatzes – ausgeschlossen werden.

47. Die meines Erachtens anzunehmende Ungleichbehandlung von Männern und Frauen bei der Ernennung auf eine planmäßige Stelle könnte allerdings sachlich gerechtfertigt sein. Insoweit ist auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes zu verweisen, wonach differenzierte Maßnahmen zulässig sind, „[sofern sie] durch objektive Faktoren gerechtfertigt [sind], die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben“( ).

48. In Betracht kommt hier insbesondere die Relation zwischen Dauer der beruflichen Tätigkeit (Anciennität) und Erwerb einer beruflichen Erfahrung bzw. von tätigkeitsbezogenen Kenntnissen.

49. Der Gerichtshof hatte schon wiederholt Gelegenheit, sich zu entsprechenden Vorbringen zu äußern. Er hat zunächst klargestellt, dass eine Differenzierung nach der Ausbildung und den Kenntnissen nur zulässig ist, wenn diese Faktoren gerade für den konkreten Arbeitsplatz sachlich erforderlich sind( ).

50. Hinsichtlich der Anciennität hat der Gerichtshof betont, dass sie „mit der Berufserfahrung einhergeht und diese den Arbeitnehmer im Allgemeinen befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten“( ). Daraus leitete der Gerichtshof zunächst ab, dass es dem Arbeitgeber freistehe, die Betriebszugehörigkeitsdauer bei der Entlohnung zu berücksichtigen, ohne dass er ihre Bedeutung für die Ausführung der dem Arbeitnehmer übertragenen spezifischen Aufgaben darlegen müsse( ). In den Folgeurteilen( ) führte der Gerichtshof jedoch eine Differenzierung ein, wonach das Dienstalter zwar mit der dienstlichen Erfahrung einhergehe, welche den Arbeitnehmer grundsätzlich zu einer besseren Erfüllung seiner Aufgaben befähigen dürfte; jedoch hänge der objektive Charakter eines solchen Kriteriums von allen Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere davon, welche Beziehung zwischen der Art der ausgeübten Tätigkeit und der Erfahrung bestehe, welche aus der Ausübung der in Rede stehenden Tätigkeit während einer gewissen Zeit herrühre.

51. Bezogen auf den Ausgangsfall lassen diese Aussagen Zweifel an der Möglichkeit aufkommen, die betreffende Regelung zu rechtfertigen. Nicht tauglich sind jedenfalls Rechtfertigungsansätze, die den Teilzeitbeschäftigten eine geringere Motivation oder Betriebsverbundenheit unterstellen( ).

Hinsichtlich der Berufserfahrung ist Folgendes anzumerken: Wenngleich der Gerichtshof im Urteil Danfoss( ) eine Differenzierung je nach Dauer der Berufserfahrung zugelassen hat, hat er im Hinblick auf die Beförderung von Teilzeitbeschäftigten einer Anwendung des Pro-rata-temporis-Prinzips widersprochen. Eine Übertragung dieser Erwägungen auf den vorliegenden Fall einer Ernennung auf eine planmäßige Stelle erscheint nahe liegend.

52. Es obliegt dem nationalen Richter festzustellen, inwiefern – angesichts der ausgeübten Tätigkeit (Reinigung) – ein Zusammenhang zwischen der laut streitigem Tarifvertrag von 1987 maßgeblichen Anciennität und der Berufserfahrung im Hinblick auf die Ernennung auf eine planmäßige Stelle besteht. Im Übrigen bemerkt die Kommission meines Erachtens zu Recht, dass im streitigen Tarifvertrag von 1987 die Anciennität jedenfalls nicht im vollen Umfang zum Zwecke der Ernennung auf eine planmäßige Stelle berücksichtigt wird, da nur eine Vollzeitbeschäftigung – wie auch im streitigen Tarifvertrag von 1991 – insoweit berücksichtigt wird( ).

VI – Vierte Vorlagefrage

53. Die vierte Vorlagefrage geht im Wesentlichen dahin, ob der vollständige Ausschluss der Anrechnung der Teilzeitbeschäftigung auf das Dienstalter – oder die proportionale Anrechnung hievon – eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, unter der Annahme, dass sie ausschließlich oder hauptsächlich Frauen betrifft.

A – Wesentliche Vorbringen der Beteiligten

54. Frau Nikoloudi macht geltend, dass es inkonsequent wäre, einerseits eine Diskriminierung anzunehmen, andererseits aber die Anrechnung der Teilzeitbeschäftigung nur proportional vorzunehmen. Dem widerspricht der OTE unter Bezugnahme auf die bereits erwähnten Argumente, insbesondere auf die Relation zwischen Betriebszugehörigkeit und Erfahrung, die wiederum den Arbeitnehmer befähige, seine Arbeit besser zu verrichten.

55. Die Kommission ist der Ansicht, dass der Grundsatz des gleichen Entgelts bei einer fehlenden Anrechnung der Teilzeitbeschäftigung auf das Dienstalter aufgrund der fraglichen Regelung verletzt sei, wenn der OTE keine Männer Teilzeit beschäftige, es sei denn, diese Reglung ist durch objektive Faktoren gerechtfertigt, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Hingegen sei der Grundsatz des gleichen Entgelts bei einer proportionalen Anrechnung der Teilzeitbeschäftigung nicht verletzt.

B – Würdigung

56. Vorab ist zu untersuchen, nach welcher Maßgabe die streitige Regelung des Artikels 5 Absatz 9 der Allgemeinen OTE-Personalordnung zu prüfen ist.

57. Artikel 5 Absatz 9 der Allgemeinen OTE-Personalordnung regelt die zwecks Berechnung der Anciennität zu berücksichtigende Arbeitszeitdauer. Dabei wurde in der bis zum 1. Jänner 1996 geltenden Fassung die Teilzeitbeschäftigung gänzlich unberücksichtigt gelassen, während in der ab dem 1. Jänner 1996 geltenden Fassung eine Berücksichtigung pro rata temporis vorgesehen wurde.

58. Der Vorlagefrage selbst ist zu entnehmen, dass in diesem Zusammenhang die Anciennität Auswirkungen auf das Entgelt hat. Dementsprechend ist die fragliche Bestimmung nach Maßgabe des Artikels 141 EG und der Richtlinie 75/117 zu prüfen. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Urteil Gerster( ) eine nationale Regelung betreffend die Modalitäten der Berechnung von Dienstzeiten weder unter Artikel 119 EG-Vertrag (nunmehr Artikel 141 EG) noch unter die Richtlinie 75/117 fällt, insoweit es dort nämlich um den Zugang zu einer Beförderung ging. Im Ausgangsfall ist davon auszugehen, dass die fragliche Regelung unmittelbare Auswirkungen auf die Höhe des Entgelts hat.

59. Auch im Rahmen des Grundsatzes des gleichen Entgelts ist eine mittelbare Diskriminierung anzunehmen, wenn „dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren einen wesentlich höheren Anteil der Angehörigen eines Geschlechts benachteiligen, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Verfahren oder Kriterien sind angemessen und notwendig und sind durch nicht auf das Geschlecht bezogene sachliche Gründe gerechtfertigt“( ).

60. Geht man mit dem vorlegenden Richter davon aus, dass beim OTE nur Frauen teilzeitbeschäftigt wurden, ist ohne weiteres ersichtlich, dass Artikel 5 Absatz 9 der Allgemeinen OTE-Personalordnung nur Frauen betrifft.

61. Der vollständige Ausschluss der Anrechnung der Teilzeitbeschäftigung auf das Dienstalter für die Zeit bis zum 1. Jänner 1996 stellt eine klare Benachteiligung der – alleine – hievon betroffenen Frauen dar.

62. Im Hinblick auf die ab diesem Zeitpunkt geltende proportionale Anrechnung ergibt sich ein differenzierteres Bild. Kaum zweifelhaft dürfte sein, dass es für die Annahme einer Ungleichbehandlung nicht ausreicht, die ausschließliche Betroffenheit der Frauen festzustellen( ). Im Hinblick auf das gewährte Entgelt betont die Kommission nicht zu Unrecht, dass keine Ungleichbehandlung vorliege, so lange die einem Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigten gewährte Vergütung pro Zeiteinheit gleich ist( ). Im Ausgangsfall könnte eine Ungleichbehandlung allerdings darin bestehen, dass die zum Zwecke der Festsetzung der gewährten Vergütung herangezogene Anciennität anhand von nicht sachgerechten Kriterien berechnet wird. In diesem Zusammenhang ist an die bereits zitierte Rechtsprechung( ) zu erinnern, wonach insbesondere die Beziehung zwischen der Art der ausgeübten Tätigkeit und der Erfahrung, die die Ausübung dieser Tätigkeit nach einer bestimmten Anzahl geleisteter Arbeitsstunden verschaffe, über den objektiven Charakter des Kriteriums der Anciennität entscheidet. Mit anderen Worten könnte im Zusammenhang mit der Berechnung der Anciennität eine Ungleichbehandlung der Teilzeitbeschäftigten auch dann vorliegen, wenn die Dauer ihrer Arbeit pro rata temporis angesetzt wird, weil dadurch die Gewährung eines finanziellen Vorteils letztlich von einer längeren Betriebszugehörigkeit als bei Vollzeitbeschäftigten abhängig gemacht wird. Ob diese Differenzierung sachgerecht ist, hängt maßgeblich vom durch die Berücksichtigung der Anciennität verfolgten Ziel ab: Belohnung der Betriebstreue oder mehr oder weniger pauschale Honorierung der erworbenen Erfahrung, wobei hier wiederum danach zu differenzieren wäre, inwiefern angesichts der Art und Weise der ausgeübten Tätigkeit eine Relation zwischen der Erfahrung und der Dauer der Tätigkeit auszumachen ist( ).

63. Da es Sache des vorlegenden Gerichts ist, zu prüfen, ob und inwieweit die Gründe, die der OTE zur Rechtfertigung seiner Lohnpolitik anführt, als objektiv gerechtfertigte wirtschaftliche Gründe angesehen werden können( ), obliegt es auch dem nationalen Richter, Feststellungen hinsichtlich der mit der Berücksichtigung der Anciennität verfolgten Zwecke zu treffen.

64. Soll durch die Berücksichtigung der Anciennität die Betriebstreue belohnt werden, erscheint nach alledem die Angemessenheit des Differenzierungskriteriums fraglich, während eine pauschale Abgeltung der mit der Dauer der Dienstzeit erworbenen Erfahrung grundsätzlich eher möglich erscheint, wenn auch nur unter gebührender Berücksichtigung des angesichts der Art der ausgeübten Tätigkeit und der Anforderungen hieran nicht ganz unzweifelhaften Zusammenhangs zwischen Dauer der Dienstzeit und erworbener Erfahrung.

VII – Fünfte Vorlagefrage

65. Die fünfte Vorlagefrage betrifft die Frage der Beweislastverteilung, soferne ein Dienstnehmer sich wegen Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält.

A – Wesentliche Vorbringen der Beteiligten

66. Nach Ansicht aller Beteiligten, die am schriftlichen Verfahren teilgenommen haben, trägt der Arbeitgeber die Beweislast. Mit Ausnahme von Frau Nikoloudi berufen sich alle auf die Richtlinie 97/80. Erforderlich sei jedoch, dass seitens des Dienstnehmers Tatsachen glaubhaft gemacht worden sind, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, damit es dem beklagten Arbeitgeber obliege, zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat.

B – Würdigung

67. Die Antwort auf die fünfte Vorlagefrage ergibt sich ohne weiteres aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach „die Beweislast [sich] jedoch um[kehrt], wenn Arbeitnehmer, die dem ersten Anschein nach diskriminiert sind, sonst kein wirksames Mittel hätten, um die Einhaltung des Grundsatzes des gleichen Entgelts durchzusetzen. Wenn eine Maßnahme, die zwischen den Beschäftigten nach ihrer Arbeitszeit unterscheidet, tatsächlich mehr Personen des einen oder anderen Geschlechts benachteiligt, ist diese Maßnahme daher als ein Verstoß gegen das von Artikel 119 EWG-Vertrag verfolgte Ziel anzusehen, sofern der Arbeitgeber sie nicht durch objektive Faktoren rechtfertigen kann, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben“( ).

68. Artikel 4 der Richtlinie 97/80 hat diese Rechtsprechung kodifiziert, während ihr Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a die Anwendbarkeit dieser Grundsätze u. a. auf die Situationen, die von Artikel 119 des Vertrages (die Artikel 117 bis 120 EG-Vertrag sind durch die Artikel 136 EG bis 143 EG ersetzt worden) und den Richtlinien 75/117 sowie 76/207 erfasst werden, vorsieht.

69. Aus alledem ergibt sich, dass es dem Arbeitgeber obliegt, zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat, wenn eine Arbeitnehmerin, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, bei einem Gericht Tatsachen glaubhaft gemacht hat, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen.

VIII – Kosten

70. Die Auslagen der hellenischen Regierung und der Kommission, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.

IX – Ergebnis

71. Nach alledem wird dem Gerichtshof vorgeschlagen, die Vorlagefragen wie folgt zu beantworten:

1. Unter der Annahme, dass Teilzeitbeschäftigte eine geringere Vergütung pro Zeiteinheit erhalten als Vollzeitbeschäftigte, die auf einer außerplanmäßigen Stelle eine gleiche oder gleichwertige Arbeit verrichten, stehen Artikel 141 EG und Artikel 1 der Richtlinie 75/117/EWG des Rates vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen einer nationalen Regelung, wie der des Artikels 24a Absatz 2 Buchstabe a der Allgemeinen OTE-Personalordnung, entgegen, wonach mit einem Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit für Teilzeitbeschäftigung oder gelegentliche Beschäftigung als Reinigungskräfte nur Frauen eingestellt werden.

2. Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen stehen nationalen Regelungen, wie denen der Tarifverträge vom 2. November 1987 und vom 10. Mai 1991 entgegen, wonach die Eingliederung in das planmäßige Personal insbesondere eine Vollzeitbeschäftigung voraussetzt, sofern diese Bestimmungen nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt sind, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.

3. Artikel 141 EG und Artikel 1 der Richtlinie 75/117/EWG des Rates vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen stehen einer nationalen Regelung, wie der des Artikels 5 Absatz 9 der Allgemeinen OTE-Personalordnung, entgegen, wonach die Teilzeitbeschäftigung in Bezug auf die Entgeltfestsetzung überhaupt nicht – oder nur pro rata temporis – auf das Dienstalter angerechnet wird, sofern diese Bestimmung nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.

4. Gemäß Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 97/80/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Beweislast bei Diskriminierung aufgrund des Geschlechts obliegt es dem beklagten Arbeitgeber zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat, wenn eine Arbeitnehmerin, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, bei einem Gericht Tatsachen glaubhaft gemacht hat, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen.