Rechtssache T‑434/09

Centrotherm Systemtechnik GmbH

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM)

„Gemeinschaftsmarke – Verfallsverfahren – Gemeinschaftswortmarke CENTROTHERM – Ernsthafte Benutzung der Marke – Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen – Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 – Zulässigkeit neuer Beweismittel – Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 – Einrede der Rechtswidrigkeit – Regel 40 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95“

Leitsätze des Urteils

1. Gemeinschaftsmarke – Bemerkungen Dritter und Widerspruch – Prüfung des Widerspruchs – Nachweis der Benutzung der älteren Marke – Ernsthafte Benutzung – Begriff

(Verordnung Nr. 207/2009 des Rates, Art. 42 Abs. 2 und 3)

2. Gemeinschaftsmarke – Bemerkungen Dritter und Widerspruch – Prüfung des Widerspruchs – Nachweis der Benutzung der älteren Marke – Ernsthafte Benutzung – Begriff – Beurteilungskriterien

(Verordnung Nr. 207/2009 des Rates, Art. 42 Abs. 2 und 3)

1. Nach der Rechtsprechung wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der von ihrer Eintragung erfassten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, ausgeschlossen sind. Überdies setzt die Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke voraus, dass die Marke so, wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird.

Obwohl also der Begriff der ernsthaften Benutzung einen Gegensatz zu einer nur geringfügigen Benutzung darstellt, die nicht für die Annahme genügt, dass eine Marke auf einem bestimmten Markt wirklich und tatsächlich benutzt wurde, zielt das Erfordernis der ernsthaften Benutzung dennoch weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen geschäftlichen Verwertungen von Marken vorzubehalten.

(vgl. Randnrn. 25-26)

2. Um in einem gegebenen Fall zu prüfen, ob die fragliche Marke ernsthaft benutzt wurde, ist eine umfassende Beurteilung der zu den Akten genommenen Unterlagen vorzunehmen, wobei alle relevanten Faktoren des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Eine solche Beurteilung hat anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu erfolgen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke.

Bezüglich des Umfangs der Benutzung der betreffenden Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen. Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den berücksichtigten Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren oder Dienstleistungen durch eine große Häufigkeit oder gewisse zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt.

Je begrenzter jedoch das Handelsvolumen der Markenverwertung ist, desto mehr besteht die Notwendigkeit, dass der Markeninhaber ergänzende Angaben liefert, die etwaige Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Benutzung der betreffenden Marke ausräumen können.

Im Übrigen lässt sich die ernsthafte Benutzung einer Marke nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen.

(vgl. Randnrn. 27-30)

URTEIL DES GERICHTS (Sechste Kammer)

15. September 2011( )

„Gemeinschaftsmarke – Verfallsverfahren – Gemeinschaftswortmarke CENTROTHERM – Ernsthafte Benutzung der Marke – Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen – Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 – Zulässigkeit neuer Beweismittel – Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 – Einrede der Rechtswidrigkeit – Regel 40 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95“

In der Rechtssache T‑434/09

Centrotherm Systemtechnik GmbH mit Sitz in Brilon (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte J. Albrecht und U. Vormbrock,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider und R. Manea als Bevollmächtigte,

Beklagter,

andere Verfahrensbeteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:

centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG mit Sitz in Blaubeuren (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt O. Löffel,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 25. August 2009 (Sache R 6/2008‑4) zu einem Verfallsverfahren zwischen der centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG und der Centrotherm Systemtechnik GmbH

erlässt

DAS GERICHT (Sechste Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten E. Moavero Milanesi sowie der Richter N. Wahl (Berichterstatter) und S. Soldevila Fragoso,

Kanzlerin: T. Weiler, Verwaltungsrätin,

aufgrund der am 26. Oktober 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 15. Februar 2010 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,

aufgrund der am 2. Februar 2010 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,

aufgrund der Anträge der Verfahrensbeteiligten auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung,

aufgrund des Beschlusses vom 30. März 2011, die Rechtssachen T‑427/09 und T‑434/09 zu gemeinsamem mündlichen Verfahren zu verbinden,

auf die mündliche Verhandlung vom 5. Mai 2011

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1 Am 7. September 1999 meldete die Klägerin, die Centrotherm Systemtechnik GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen CENTROTHERM.

3 Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 11, 17, 19 und 42 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

– Klasse 11: „Heizungsabgasleitungen, Rauchzüge für Schornsteine, Rohre für Heizungskessel; Ansatzstücke für Gasbrenner; mechanische Teile von Heizungs-, Klima-, Dampferzeugungs-, Trocken- und Lüftungsanlagen; Luftfiltergeräte und deren Teile; mechanische Teile von Gasanlagen; Rohrleitungshähne; Schornsteinschieber“;

– Klasse 17: „Rohrverbindungsstücke, Rohrmuffen, Leitungsarmierungen, Schläuche, sämtliche zuvor genannten Waren nicht aus Metall; Dichtungen, Dichtungsmittel; Dichtungs-, Packungs- und Isoliermaterial; teilweise bearbeitete Kunststoffe (Halbfabrikate); Waren aus Kunststoff, soweit in Klasse 17 enthalten“;

– Klasse 19: „Baumaterialien; Rohre, Rohrleitungen, insbesondere für Bauzwecke; Wasserleitungen, Abzweigrohre; Armierungen für Bauzwecke; Mauer- und Wandverkleidungsteile, Bauplatten, Platten; Verlängerungsstücke für Schornsteine, Schornsteinröhren, Schornsteinaufsätze, Schornsteinhauben, Schornsteinmäntel, sämtliche zuvor genannten Waren nicht aus Metall“;

– Klasse 42: „Bauberatung, Konstruktionsplanung, Dienstleistungen eines Ingenieurs, technische Projektplanung; Erstellung technischer Gutachten“.

4 Die Marke CENTROTHERM wurde am 19. Januar 2001 für die vorstehend in Randnr. 3 aufgeführten Waren und Dienstleistungen als Gemeinschaftsmarke eingetragen.

5 Am 7. Februar 2007 stellte die Streithelferin, die centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG, beim HABM nach Art. 15 und Art. 50 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 15 und Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009) einen Antrag auf Erklärung des Verfalls der Marke CENTROTHERM für alle eingetragenen Waren und Dienstleistungen.

6 Der Antrag auf Erklärung des Verfalls wurde der Klägerin am 15. Februar 2007 mit dem Hinweis zugestellt, dass sie innerhalb einer Frist von drei Monaten eine Stellungnahme und Nachweise für die ernsthafte Benutzung der streitigen Marke einreichen könne.

7 In ihrer Stellungnahme vom 11. Mai 2007 trat die Klägerin dem Antrag auf Erklärung des Verfalls entgegen und reichte zum Nachweis der ernsthaften Benutzung ihrer Marke folgende Unterlagen ein:

– 14 Digitalfotos;

– vier Rechnungen;

– eine als „Eidesstattliche Versicherung“ bezeichnete Erklärung von Herrn W. in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin.

8 Die Klägerin teilte mit, dass sie im Besitz zahlreicher weiterer Rechnungskopien sei, die sie aus Gründen der Vertraulichkeit vorerst nicht einreichen wolle. Sie sei in der Lage, weitere Unterlagen einzureichen, und bitte die Nichtigkeitsabteilung des HABM für den Fall, dass weitere Beweismittel und Einzelunterlagen zu den Akten genommen werden sollten, um den Erlass einer entsprechenden verfahrensleitenden Verfügung.

9 Am 30. Oktober 2007 erklärte die Nichtigkeitsabteilung die Marke CENTROTHERM mit der Begründung für verfallen, dass die von der Klägerin vorgelegten Nachweise nicht ausreichten, um die ernsthafte Benutzung der Marke zu belegen.

10 Am 14. Dezember 2007 legte die Klägerin gegen diese Entscheidung eine Beschwerde ein, der die Vierte Beschwerdekammer des HABM mit Entscheidung vom 25. August 2009 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) teilweise stattgab. Die Klägerin machte insbesondere geltend, dass die Nichtigkeitsabteilung von ihr weitere Unterlagen und Informationen hätte anfordern müssen. Sie warf der Nichtigkeitsabteilung ferner vor, dass diese nicht Angaben aus den Akten eines anderen anhängigen Verfahrens vor dem HABM berücksichtigt habe, das gleichfalls die Marke CENTROTHERM betroffen habe.

11 Die Beschwerdekammer hob die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung auf und wies den Antrag auf Verfallserklärung zurück hinsichtlich der Waren „Heizungsabgasleitungen, Rauchzüge für Schornsteine, Rohre für Heizungskessel; Ansatzstücke für Gasbrenner; mechanische Teile von Heizungsanlagen; mechanische Teile von Gasanlagen; Rohrleitungshähne; Schornsteinschieber“ in Klasse 11, „Rohrverbindungsstücke, Rohrmuffen, Leitungsarmierungen, Schläuche, sämtliche zuvor genannten Waren nicht aus Metall“ in Klasse 17 und „Rohre, Rohrleitungen, insbesondere für Bauzwecke; Abzweigrohre; Schornsteinröhren“ in Klasse 19. Im Übrigen wies die Beschwerdekammer die Beschwerde zurück.

12 Die Beschwerdekammer war insbesondere der Auffassung, dass der Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke CENTROTHERM innerhalb des Zeitraums von fünf Jahren vor der Stellung des Antrags auf Verfallserklärung am 7. Februar 2007 (im Folgenden: maßgeblicher Zeitraum) für die in der vorstehenden Randnr. 11 aufgeführten Waren erbracht worden sei, da die von der Klägerin vorgelegten Fotos die Art der Markenbenutzung zeigten und die eingereichten Rechnungen belegten, dass die genannten Waren unter der streitigen Marke vertrieben worden seien.

13 Weiter führte die Beschwerdekammer aus, dass die Klägerin als Benutzungsnachweis für die übrigen Waren und die Dienstleistungen, für die die Marke CENTROTHERM eingetragen sei (vgl. oben, Randnr. 3), hingegen nur die Erklärung ihres Geschäftsführers angeboten habe, was nicht ausreiche, um die ernsthafte Benutzung der Marke nachzuweisen. Hierzu bemerkte die Beschwerdekammer, dass die Nichtigkeitsabteilung weder verpflichtet gewesen sei, weitere Unterlagen anzufordern, noch dazu, die Akten einer anderen, ebenfalls vor dem HABM anhängigen Sache zu berücksichtigen.

Anträge der Verfahrensbeteiligten

14 Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit dem Antrag auf Erklärung des Verfalls der Marke CENTROTHERM stattgegeben wurde;

– dem HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.

15 Das HABM beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

16 Die Streithelferin beantragt, die Klage abzuweisen.

Rechtliche Würdigung

17 Die Klägerin stützt ihre Klage auf drei Aufhebungsgründe sowie eine Einrede der Rechtswidrigkeit. Mit ihren Aufhebungsgründen rügt sie eine fehlerhafte Würdigung der bei der Nichtigkeitsabteilung des HABM eingereichten Benutzungsnachweise, eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht gemäß Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 und die Nichtberücksichtigung der bei der Beschwerdekammer eingereichten Nachweise. Die Einrede der Rechtswidrigkeit wird hilfsweise gegen die Regel 40 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) in geänderter Fassung erhoben.

Zum ersten Klagegrund: Fehlerhafte Würdigung der bei der Nichtigkeitsabteilung eingereichten Benutzungsnachweise

Vorbringen der Beteiligten

18 Die Klägerin trägt vor, dass durch die bei der Nichtigkeitsabteilung eingereichten Nachweise (vgl. oben, Randnr. 7) die ernsthafte Benutzung der Marke CENTROTHERM ausreichend bewiesen worden sei, da diese Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der streitigen Marke für alle oben in Randnr. 3 aufgeführten Waren und Dienstleistungen enthalten hätten.

19 Insbesondere wirft sie der Beschwerdekammer vor, die Beweiskraft der Eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers verkannt zu haben. Insoweit macht sie geltend, es sei von der Richtigkeit dieser Erklärung insgesamt auszugehen, da der weitaus überwiegende Teil der darin enthaltenen Angaben durch zusätzliche, zu den Akten genommene Beweismittel gestützt werde.

20 Das HABM und die Streithelferin beantragen die Zurückweisung dieses Klagegrundes.

Würdigung durch das Gericht

21 Einleitend sind das Verfahren und der Zweck, die der Sanktion des Verfalls zugrunde liegen, sowie die Grundsätze in Erinnerung zu rufen, nach denen sich die Beweiserhebung in einem Verfallsverfahren richtet.

22 Aus Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 1 und Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 ergibt sich, dass eine Gemeinschaftsmarke auf Antrag beim HABM für verfallen erklärt wird, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Europäischen Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für ihre Nichtbenutzung vorliegen.

23 Regel 40 Abs. 5 der Verordnung Nr. 2868/95 sieht vor, dass das HABM im Fall eines Antrags auf Erklärung des Verfalls dem Inhaber der Gemeinschaftsmarke eine Frist setzt, in der dieser den Nachweis für die Benutzung der Marke erbringt. Wird der Nachweis nicht innerhalb der gesetzten Frist erbracht, wird der Verfall der Gemeinschaftsmarke erklärt. Nach Regel 22 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2868/95, der auf Anträge auf Verfallserklärung nach Regel 40 Abs. 5 dieser Verordnung anwendbar ist, muss sich der Benutzungsnachweis auf den Ort, die Zeit, den Umfang und die Art der Benutzung beziehen.

24 Der Normzweck des Erfordernisses, wonach eine Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um nach dem Unionsrecht geschützt zu sein, liegt darin, dass das Register des HABM nicht als ein strategisches und statisches Depot aufgefasst werden darf, das einem untätigen Rechtsinhaber auf unbestimmte Zeit ein rechtliches Monopol verschafft. Vielmehr soll dieses Register im Einklang mit dem zehnten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 207/2009 wahrheitsgetreu die Angaben widerspiegeln, die die Unternehmen tatsächlich auf dem Markt benutzen, um ihre Waren und Dienstleistungen im Wirtschaftsleben von anderen zu unterscheiden (vgl. in diesem Sinne entsprechend Beschluss des Gerichtshofs vom 27. Januar 2004, La Mer Technology, C‑259/02, Slg. 2004, I‑1159, Randnrn. 18 bis 22).

25 Nach der Rechtsprechung wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der von ihrer Eintragung erfassten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, ausgeschlossen sind. Überdies setzt die Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke voraus, dass die Marke so, wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (vgl. Urteil des Gerichts vom 27. September 2007, La Mer Technology/HABM – Laboratoires Goëmar [LA MER], T‑418/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung).

26 Obwohl also der Begriff der ernsthaften Benutzung einen Gegensatz zu einer nur geringfügigen Benutzung darstellt, die nicht für die Annahme genügt, dass eine Marke auf einem bestimmten Markt wirklich und tatsächlich benutzt wurde, zielt das Erfordernis der ernsthaften Benutzung dennoch weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen geschäftlichen Verwertungen von Marken vorzubehalten (Urteil des Gerichts vom 23. Februar 2006, Il Ponte Finanziaria/HABM – Marine Enterprise Projects [BAINBRIDGE], T‑194/03, Slg. 2006, II‑445, Randnr. 32).

27 Des Näheren ist, um in einem gegebenen Fall zu prüfen, ob die fragliche Marke ernsthaft benutzt wurde, eine umfassende Beurteilung der zu den Akten genommenen Unterlagen vorzunehmen, wobei alle relevanten Faktoren des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Eine solche Beurteilung hat anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu erfolgen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. Urteil LA MER, Randnrn. 53 bis 55 und die dort angeführte Rechtsprechung).

28 Bezüglich des Umfangs der Benutzung der betreffenden Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (vgl. Urteil LA MER, Randnr. 56 und die dort angeführte Rechtsprechung). Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den berücksichtigten Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren oder Dienstleistungen durch eine große Häufigkeit oder gewisse zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. Urteil LA MER, Randnr. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).

29 Je begrenzter jedoch das Handelsvolumen der Markenverwertung ist, desto mehr besteht die Notwendigkeit, dass der Markeninhaber ergänzende Angaben liefert, die etwaige Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Benutzung der betreffenden Marke ausräumen können (Urteil des Gerichts vom 18. Januar 2011, Advance Magazine Publishers/HABM – Capela & Irmãos [VOGUE], T‑382/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 31).

30 Im Übrigen lässt sich die ernsthafte Benutzung einer Marke nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (vgl. Urteil LA MER, Randnr. 59 und die dort angeführte Rechtsprechung).

31 Anhand dieser Erwägungen ist zu beurteilen, ob die Beschwerdekammer zu Recht die Auffassung vertrat, dass die von der Klägerin vorgelegten Nachweise nicht ausreichten, um die ernsthafte Benutzung der Marke CENTROTHERM für die anderen, nicht oben in Randnr. 11 aufgeführten Waren und Dienstleistungen zu belegen.

32 Die Nachweise, die der Nichtigkeitsabteilung von der Klägerin unterbreitet wurden, um die ernsthafte Benutzung ihrer Marke zu belegen, bestehen in der Eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers, vier Rechnungen und 14 Digitalfotos.

33 Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung für die Beurteilung der Beweiskraft von „schriftlichen Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben“ im Sinne von Art. 78 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 die Wahrscheinlichkeit und Glaubhaftigkeit der damit vermittelten Information zu prüfen ist, wobei insbesondere die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, sein Adressat und die Frage zu berücksichtigen sind, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und verlässlich erscheint (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 16. Dezember 2008, Deichmann-Schuhe/HABM – Design for Woman [DEITECH], T‑86/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 47, und vom 13. Mai 2009, Schuhpark Fascies/HABM – Leder & Schuh [jello SCHUHPARK], T‑183/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 38).

34 Daher kann bei Berücksichtigung der offensichtlichen Verbindungen, die zwischen dem Urheber der Eidesstattlichen Versicherung und der Klägerin bestehen, dieser Erklärung nur dann Beweiskraft zugesprochen werden, wenn sie durch den Inhalt der 14 Fotos und der vier Rechnungen gestützt wird.

35 Zu den Rechnungen ist festzustellen, dass drei von ihnen vom Juli 2006 datieren und Dänemark, Ungarn und die Slowakei betreffen, während eine vom Januar 2007 datiert und sich auf Deutschland bezieht. Das Wort „Centrotherm“ erscheint zusammen mit dem Logo der Klägerin im Kopf dieser Rechnungen und fungiert als Name des Unternehmens sowie zur Angabe ihrer Postanschrift.

36 Diese Rechnungen weisen aus, dass zahlreiche Waren aus dem Sanitärbereich (Rohre, Muffen, Kesselanschlusssets, Revisionsbögen, Abdeckblenden für Abgassysteme) von der Klägerin an vier Kunden für einen Betrag verkauft wurden, der unter Einbeziehung der Rechnung aus dem Jahr 2007 weniger als 0,03 % des Umsatzes entspricht, den die Klägerin laut der Erklärung ihres Geschäftsführers im Jahr 2006 mit dem Verkauf von Waren unter der Marke CENTROTHERM erzielte.

37 Folglich hat die Klägerin vor dem HABM im Verhältnis zu dem in der Erklärung ihres Geschäftsführers angegebenen Betrag relativ schwache Beweise für Verkäufe eingereicht. Somit wäre auch dann, wenn die Beschwerdekammer diese Erklärung berücksichtigt hätte, die Feststellung zu treffen, dass deren Inhalt, was den Verkaufswert betrifft, durch die Unterlagen in den Akten nicht hinreichend gestützt wird. Was die Dauer der Benutzung der Marke anlangt, beziehen sich diese Rechnungen zudem nur auf einen sehr kurzen und sogar punktuellen Zeitraum, nämlich den 12., 18. und 21. Juli 2006 sowie den 9. Januar 2007.

38 Zu den eingereichten Fotos ist festzustellen, dass nur auf sieben der 14 Fotos die Marke CENTROTHERM eindeutig sichtbar ist, nämlich

– als Aufdruck auf zwei Rohren;

– als Aufdruck auf zwei Objekten, bei denen es sich offenbar um Teile von Rohren handelt;

– als Aufkleber, die auf einem Objekt, bei dem es sich offenbar um eine Palette handelt, sowie auf zwei Kartons angebracht sind.

39 Auf vier weiteren Fotos ist die streitige Marke auch nicht ansatzweise auszumachen.

40 Auf den drei letzten Fotos lässt sich die Marke CENTROTHERM ansatzweise erkennen, und zwar

– die Buchstaben „Centroth“ auf dem Trichterstück eines Rohrs;

– das Logo der Gesellschaft der Klägerin sowie neben diesem ein unleserlicher Text, der vermutlich dem Text im Kopf der eingereichten Rechnungen entspricht, auf einem Rohr und einem Gegenstand, bei dem es sich offenbar um ein Trichterstück eines Rohrs handelt.

41 Festzustellen ist ferner, dass keines dieser Fotos ein Datum trägt und dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, dass sie nicht während des maßgeblichen Zeitraums aufgenommen worden seien.

42 Weiter lassen sich auf diesen Fotos nicht die Waren erkennen, die auf der Palette und in den beiden Kartons mit den Aufklebern CENTROTHERM verpackt sind. Zwar tragen zwei dieser Aufkleber Bezeichnungen aus dem Sanitärbereich, aber weder die Fotos noch die Rechnungen enthalten Einzelheiten, aus denen sich ableiten ließe, was diese Umverpackungen tatsächlich enthielten.

43 Überdies entsprechen die Artikelnummern, die auf den Aufklebern erkennbar sind, nicht jenen in den von der Klägerin vorgelegten Rechnungen. Folglich kann auf der Grundlage dieser Fotos und Rechnungen nicht der Schluss gezogen werden, dass die Umverpackungen, auf denen die Aufkleber mit der Marke CENTROTHERM angebracht wurden, tatsächlich von der Klägerin während des maßgeblichen Zeitraums ausgeliefert wurden.

44 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass weder die Fotos noch die Rechnungen die Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin zu stützen vermögen, soweit darin ausgeführt wird, dass im maßgeblichen Zeitraum unter der Marke CENTROTHERM folgende Waren in Verkehr gebracht worden seien: mechanische Teile von Klima-, Dampferzeugungs-, Trocken- und Lüftungsanlagen; Luftfiltergeräte und deren Teile; Dichtungen, Dichtungsmittel; Dichtungs-, Packungs- und Isoliermaterial; teilweise bearbeitete Kunststoffe (Halbfabrikate); Baumaterialien, Armierungen für Bauzwecke; Mauer- und Wandverkleidungsteile, Bauplatten, Platten; Verlängerungsstücke für Schornsteine, Schornsteinaufsätze, Schornsteinhauben und Schornsteinmäntel.

45 Im Ergebnis lässt sich daher aus einer umfassenden Beurteilung der in den Akten enthaltenen Unterlagen nicht, ohne auf Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen zurückzugreifen, der Schluss ziehen, dass die Marke CENTROTHERM in dem maßgeblichen Zeitraum für andere Waren und Dienstleistungen als die oben in Randnr. 11 genannten ernsthaft benutzt wurde.

46 Der erste Klagegrund ist daher zurückzuweisen.

Zum zweiten Klagegrund: Verletzung der Amtsermittlungspflicht

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

47 Nach Ansicht der Klägerin hat das HABM rechtsfehlerhaft gegen die Pflicht verstoßen, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Die Nichtigkeitsabteilung habe gegen Art. 76 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen, indem sie es unterlassen habe, die Angaben aus den Akten des HABM zu dem am 5. Dezember 2006 durch eine mit der Streithelferin verbundene Gesellschaft gestellten Antrag auf Nichtigerklärung der Marke CENTROTHERM zu berücksichtigen.

48 Die Akten des HABM zu dem Nichtigkeitsverfahren hätten Unterlagen von Relevanz für die Prüfung der ernsthaften Benutzung der Marke CENTROTHERM enthalten, so insbesondere zu dem Vorbringen, dass sie auf dem Markt der Fertigung von Kunststoff-Abgassystemen für die Brennwerttechnik präsent sei, sowie bezifferte Angaben über die Produktverkäufe der Klägerin zwischen 1994 und 2001 und Verweise auf ihre Website.

49 Betrachte man diese Unterlagen, so erscheine es „in hohem Maße plausibel“, dass sie während des maßgeblichen Zeitraums eine breite Palette von Waren unter der Marke CENTROTHERM vertrieben habe.

50 Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Würdigung durch das Gericht

51 Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es in Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 heißt: „In dem Verfahren vor dem Amt ermittelt das Amt den Sachverhalt von Amts wegen. Soweit es sich jedoch um Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse handelt, ist das Amt bei dieser Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt.“

52 Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass die Gründe, die eine Erklärung des Verfalls rechtfertigen, ebenso wie die Eintragungshindernisse sowohl absoluter als auch relativer Art sind.

53 So wird die Gemeinschaftsmarke nach Art. 51 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 für verfallen erklärt, wenn sie fünf Jahre lang nicht ernsthaft benutzt wurde (Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009), wenn sie infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit ihres Inhabers im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung einer Ware oder einer Dienstleistung, für die sie eingetragen ist, geworden ist (Art. 51 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) oder wenn sie infolge ihrer Benutzung durch den Inhaber oder mit seiner Zustimmung für Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, geeignet ist, das Publikum irrezuführen (Art. 51 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009).

54 Während die beiden letzteren Bedingungen, wie aus Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d und g der Verordnung Nr. 207/2009 hervorgeht, einen Bezug zu absoluten Eintragungshindernissen aufweisen, steht die erste in Beziehung zu einer Vorschrift über die Prüfung der relativen Eintragungshindernisse, nämlich Art. 42 Abs. 2 dieser Verordnung. Daraus ergibt sich der Schluss, dass die Ermittlungen des HABM zu der Frage, ob die Gemeinschaftsmarke ernsthaft benutzt wurde, im Rahmen eines Verfallsverfahrens der Geltung des Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 unterliegen, dem zufolge diese Ermittlungen auf den von den Beteiligten vorgebrachten Sachverhalt beschränkt sind.

55 Folglich ist die Prämisse der Klägerin, wonach das HABM seine Ermittlungen zu Unrecht auf die von ihr vorgelegten Beweise beschränkt habe, verfehlt.

56 Der zweite Klagegrund ist daher zurückzuweisen.

Zum dritten Klagegrund: Nichtberücksichtigung der bei der Beschwerdekammer eingereichten Nachweise

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

57 Die Klägerin macht geltend, dass das HABM die Nachweise für die Benutzung der streitigen Marke hätte berücksichtigen müssen, die sie erstmals vor der Beschwerdekammer vorgelegt habe.

58 Hierzu bringt sie vor, Art. 51 Abs. 1 Buchst. a und Art. 76 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009 sowie Regel 40 Abs. 5 der Verordnung Nr. 2868/95 seien dahin auszulegen, dass das HABM verpflichtet sei, die Verfahrensunterlagen eines Verfallsverfahrens zu ergänzen, wenn diese erkennbar unvollständig seien. Im vorliegenden Fall sei die Beschwerdekammer daher verpflichtet gewesen, die erstmals bei ihr eingereichten Beweise zu berücksichtigen.

59 Hilfsweise führt die Klägerin aus, dass die Beschwerdekammer, auch wenn sie keine solche Verpflichtung treffen sollte, die erstmals vor ihr vorgelegten Beweise im Rahmen einer richtigen Ausübung ihres Ermessens nach Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 hätte berücksichtigen müssen.

60 Nach Ansicht des HABM und der Streithelferin ist der Klagegrund zurückzuweisen.

Würdigung durch das Gericht

61 Es ist erstens daran zu erinnern, dass die vom HABM vorzunehmende Prüfung einer ernsthaften Benutzung der Gemeinschaftsmarke, wie oben in den Randnrn. 51 bis 54 festgestellt, unter Anwendung von Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 zu erfolgen hat. Nach dieser Bestimmung sind die Ermittlungen des HABM auf den von den Beteiligten vorgebrachten Sachverhalt beschränkt. Somit ist das Vorbringen der Klägerin, wonach das HABM die Verpflichtung habe, seine Verfahrensunterlagen von Amts wegen zu ergänzen, zurückzuweisen.

62 Zweitens haben die Beteiligten des Verfahrens vor dem HABM nicht uneingeschränkt die Möglichkeit, Tatsachen und Beweise nach Ablauf der dafür gesetzten Fristen vorzulegen, sondern diese Möglichkeit hängt nach der Rechtsprechung davon ab, dass keine gegenteilige Vorschrift besteht. Nur wenn diese Voraussetzung vorliegt, hat das HABM ein Ermessen in Bezug auf die Berücksichtigung verspätet vorgelegter Tatsachen und Beweismittel (Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2007, K & L Ruppert Stiftung/HABM – Lopes de Almeida Cunha u. a. [CORPO livre], T‑86/05, Slg. 2007, II‑4923, Randnr. 47).

63 Im vorliegenden Fall besteht aber eine Vorschrift, die der Berücksichtigung der vor der Beschwerdekammer vorgelegten Unterlagen entgegensteht, nämlich Regel 40 Abs. 5 der Verordnung Nr. 2868/95.

64 Nach alledem ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen.

Zur Einrede der Rechtswidrigkeit der Regel 40 Abs. 5 der Verordnung Nr. 2868/95

Vorbringen der Parteien

65 Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, dass die Regel 40 Abs. 5 der Verordnung Nr. 2868/95 insoweit unanwendbar sei, als sie das HABM daran hindere, im Rahmen eines Verfahrens zur Erklärung des Verfalls nach Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 verspätet eingereichte Beweise zu berücksichtigen. Hierzu macht sie geltend, dass die Regel 40 Abs. 5 der Verordnung Nr. 2868/95 gegen Art. 202 EG sowie gegen Art. 57 Abs. 1, Art. 76 Abs. 1 und Art. 162 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 verstoße. Außerdem stehe diese Regel im Widerspruch zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, zum Eigentumsrecht und zum Recht auf ein faires Verfahren.

66 Das HABM und die Streithelferin beantragen die Zurückweisung der Einrede der Rechtswidrigkeit.

Würdigung durch das Gericht

67 Auch wenn die Regeln der Verordnung Nr. 2868/95 nicht in Widerspruch zu den Bestimmungen und der Systematik der Verordnung Nr. 207/2009 stehen dürfen, ist doch ein Widerspruch zwischen Regel 40 Abs. 5 der Verordnung Nr. 2868/95 und den Bestimmungen der Verordnung Nr. 207/2009 über den Verfall nicht feststellbar.

68 Während nämlich die Verordnung Nr. 207/2009 die materiell-rechtliche Regel normiert, also die Sanktion des Verfalls für Gemeinschaftsmarken, die nicht ernsthaft benutzt wurden, legt die Verordnung Nr. 2868/95 näher die anwendbaren Verfahrensregeln fest, so insbesondere die Beweislastverteilung und die Folgen einer Fristversäumung. Außerdem geht, wie bereits festgestellt (vgl. oben, Randnrn. 51 bis 54), aus der Systematik der Verordnung Nr. 207/2009 hervor, dass sich im Fall eines Antrags auf Erklärung des Verfalls wegen fehlender ernsthafter Benutzung der Umfang und die Intensität der Ermittlungen des HABM nach den Angriffs- und Verteidigungsmitteln sowie den Tatsachen richten, die die Beteiligten geltend machen.

69 Es ist festzustellen, dass mit den von der Klägerin vorgetragenen Argumenten keineswegs dargetan worden ist, dass die Verfahrensvorschrift der Regel 40 Abs. 5 der Verordnung Nr. 2868/95, die dem Inhaber der Gemeinschaftsmarke die Beweislast auferlegt und im Fall der Nichtvorlage ausreichender Beweise innerhalb der gesetzten Fristen die Rechtsfolge der Verfallserklärung vorsieht, im Widerspruch zur Verordnung Nr. 207/2009 stehen könnte.

70 Hinsichtlich der gerügten Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist darauf hinzuweisen, dass die ungerechtfertigte Nichtbeachtung von Fristen, die für das ordnungsgemäße Funktionieren des Gemeinschaftssystems von grundlegender Bedeutung sind, von der Gemeinschaftsregelung mit dem Verlust eines Rechts geahndet werden kann, ohne dass dies mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unvereinbar wäre (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 17. September 2008, Neurim Pharmaceuticals [1991]/HABM – Eurim-Pharm Arzneimittel [Neurim PHARMACEUTICALS], T‑218/06, Slg. 2008, II‑2275, Randnr. 55).

71 Schließlich entbehrt das Vorbringen, wonach Regel 40 Abs. 5 der Verordnung Nr. 2868/95 das Recht auf Eigentum und das Recht auf ein faires Verfahren verletze, der Grundlage. Diese Regel berührt die Rechte des Inhabers einer Gemeinschaftsmarke keineswegs, es sei denn, er trifft, wie die Klägerin im vorliegenden Fall, die Entscheidung, in seinem Besitz befindliche Materialien, die die ernsthafte Benutzung seiner Marke belegen, dem HABM nicht innerhalb der gesetzten Frist vorzulegen.

72 Nach alledem ist die von der Klägerin erhobene Einrede der Rechtswidrigkeit ebenfalls zurückzuweisen.

73 Somit ist die Klage insgesamt abzuweisen.

Kosten

74 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

75 Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen. Da die Streithelferin nicht beantragt hat, der Klägerin die Kosten aufzuerlegen, trägt die Streithelferin ihre eigenen Kosten.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Sechste Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Centrotherm Systemtechnik GmbH trägt die Kosten.

3. Die centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG trägt ihre eigenen Kosten.

Moavero Milanesi Wahl Soldevila Fragoso

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 15. September 2011.

Unterschriften