Leider hat der Mailänder Richter den Grund nicht angegeben, aus dem sich die Angeklagte als Gast des angeklagten Italieners in Italien aufhielt. Da diese Angabe fehlt, muß sich der Gerichtshof auf Annahmen stützen. War das Fräulein, wie der Verteidiger der beiden Angeklagten vor diesem Gerichtshof behauptet hat, „au-pair“-Gast mit der Aufgabe, der Familie des Mitangeklagten bei der Beaufsichtigung der Kinder zu helfen, so gehört sie ohne Zweifel einer der Personengruppen an, denen der Vertrag die Freizügigkeit in der Gemeinschaft gewährleistet. Denn es handelt sich dann um eine Tätigkeit, die gegen Entgelt (Kost und Logis) geleistet wird, und sie wird unter die abhängigen Arbeitsverhältnisse einzuordnen sein oder, falls dies auszuschließen sein sollte, würde sie zumindest von dem Auffangbegriff der Dienstleistung erfaßt.

Sollte der Mailänder Pretore dagegen feststellen, daß sich die Angeklagte nur als Touristin in Italien aufhielt, so stellt sich die Frage, ob der Schutz, unter den der Vertrag die Freizügigkeit stellt, auf sie anwendbar sei.

Es sei daran erinnert, daß der Vertrag die Freizügigkeit der natürlichen Personen für zwei große Personengruppen regelt: die abhängigen Arbeitskräfte und die Erbringer von Dienstleistungen. Für letztere regelt er sowohl den Fall, daß sie ihre selbständige Tätigkeit dauernd in einem anderen Mitgliedstaat ausüben wollen — in diesem Fall gelten die Vorschriften über das Niederlassungsrecht — als auch den Fall, daß Personen, die in einem Mitgliedstaat ansässig sind, eine selbständige Tätigkeit nur gelegentlich in einem anderen Mitgliedstaat ausüben wollen — in diesem Fall ist das Kapitel über die Liberalisierung des Dienstleistungsverkehrs auf sie anwendbar. Artikel 59 sieht die Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs für Angehörige der Mitgliedstaaten vor, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind. Was die Freizügigkeit anbelangt, handelt der EWG-Vertrag nur von den Erbringern von Dienstleistungen, schweigt aber über deren Empfänger. Den Fremdenverkehr erwähnt er nur im Anhang III im Zusammenhang mit dem Kapitalverkehr, indem er ihn unter den „unsichtbaren Transaktionen“ aufführt, für die Artikel 106 Absatz 3 die Liberalisierung der Zahlungen vorsieht.

Unzweifelhaft werden die Touristen an den Orten, die sie gerade besuchen, normalerweise Dienstleistungen in Anspruch nehmen. Die Kommission meint, sie müßten in ihrer Eigenschaft als Dienstleistungsempfänger den Schutz der Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit genießen. Trotz des Schweigens des Vertrages hat die Kommission den Fremdenverkehr stets als ein Gewerbe angesehen, dem die Vorschriften über die Freizügigkeit zugute kommen können. Dies ergibt sich namentlich aus ihren Bemerkungen vom 28. Juli 1960 zum Allgemeinen Programm zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs. Dieses Dokument teilt die Dienstleistungen danach in drei Gruppen ein, ob sie es mit sich bringen, daß sich der Dienstleistende zum Leistungsempfänger oder der Leistungsempfänger zum Leistenden oder keiner von beiden zum anderen begibt; es rechnet die Dienstleistungen, die für Touristen erbracht werden, der zweiten Gruppe zu.

Es soll auch nicht außer acht gelassen werden, daß auch der Rat und das Europäische Parlament den Fremdenverkehr von Anfang an als eines der Gewerbe betrachtet zu haben scheinen, die zu liberalisieren waren, nicht nur, was die damit verbundenen Kapitalbewegungen angeht, sondern auch auf der Ebene der Dienstleistungen. Dies geht insbesondere aus dem Allgemeinen Programm hervor, das der Rat am 18. Dezember 1961 beschlossen hat und das im Abschnitt V, wo es die Aufhebung der Beschränkungen bei Zahlungen für zu liberalisierende Dienstleistungen vorsieht, den Fremdenverkehr ausdrücklich erwähnt. Wenn es sich auch um eine Liberalisierung des Kapitalverkehrs handelt, geht doch aus dem Zusammenhang klar hervor, daß sie im Hinblick auf die Liberalisierung der Dienstleistungen vorgesehen ist.

Sonach scheint sich der Rat die weite Auffassung von der Tragweite der Vertragsbestimmungen über die Liberalisierung der Dienstleistungen zu eigen gemacht zu haben. Er hat übrigens in der Richtlinie 64/220 vom 25. Februar 1964 und später in der Richtlinie 73/148 vom 21. Mai 1973, die er beide im Rahmen des erwähnten Allgemeinen Programms erlassen hat und die beide die Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs zum Gegenstand haben, die Staaten verpflichtet, die Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen aufzuheben, unter anderem für „Staatsangehörige der Mitgliedstaaten, die sich als Empfänger einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat begeben wollen“.

Wenn aber diese Bestimmung weit ausgelegt wird, so daß sie alle umfaßt, die Empfänger einer Dienstleistung sein können (der Dienstleistungsbegriff ist bekanntlich ein Auffangbegriff, der alle selbständigen Tätigkeiten im tertiären Sektor umfaßt), wird praktisch das Recht auf Freizügigkeit auf alle Bürger der Mitgliedstaaten ausgedehnt, da jeder tatsächlich oder potentiell Empfänger von Dienstleistungen ist. Dies entspricht weder dem Wortlaut von Artikel 59 noch dem System des Vertrages, der die Freizügigkeit für bestimmte Gruppen von Marktteilnehmern vorsieht. Will man den Vertrag weit auslegen, ohne über ihn hinauszugehen, kann man die Freizügigkeit auch der Dienstleistungsempfänger äußerstenfalls insoweit in Betracht ziehen, als sie sich als ein unlöslich mit der Bewegungsmöglichkeit des Leistungserbringers verbundener Aspekt darstellt.

Während eine weite Auslegung von Artikel 48 in dem Sinne, daß das Recht auf Freizügigkeit, wie es die Artikel 1 und 5 der Verordnung Nr. 1612/68 des Rates vorsehen, auch denjenigen Arbeitnehmern zuerkannt wird, denen noch kein Arbeitsplatz in einem anderen Mitgliedstaat angeboten worden ist, trotz des Wortlauts der Buchstaben a und b seines Absatzes 3 vertretbar erscheint (weil es hier nur darum geht, die Tragweite eines Rechts zu bestimmen, das der Vertrag der fraglichen Personengruppe ausdrücklich einräumt, und die konkrete Verwirklichung dieses Rechts sicherzustellen), findet die Ausdehnung des Rechts auf Freizügigkeit, das speziell für die Erbringer von Dienstleistungen vorgesehen ist, auf alle Bürger der Mitgliedstaaten unabhängig von ihrer Eigenschaft als Erbringer von Dienstleistungen keine Rechtsgrundlage in einer auch noch so weiten Auslegung der Normen über die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs. Die Tragweite einer solchen Ausdehnung würde dazu führen, die im Vertrag unternommene Bestimmung der Personengruppen, die in den Genuß des von ihm gewährleisteten Rechts auf Freizügigkeit kommen können, jeden Sinns zu berauben.

Damit will ich die Möglichkeit nicht ausschließen, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber auch im Vertrag nicht vorgesehene Personengruppen in den Genuß der Freizügigkeit gelangen lassen kann; aber dies muß nach den Vorschriften von Artikel 235 des Vertrages geschehen. Der Rat muß nach dieser Bestimmung und nach dem dort vorgesehenen Verfahren tätig werden. Dies ist bei den beiden obenerwähnten Richtlinien Nr. 64/220 und 73/148 nicht geschehen.

Zu diesem Ergebnis führt der Wortlaut des Vertrages. Für die Annahme einer spontanen, den persönlichen Anwendungsbereich der Vertragsnormen erweiternden Fortbildung der Gemeinschaftsrechtsordnung, unabhängig vom Verfahren nach Artikel 235, wäre es jedenfalls notwendig, daß die Änderung funktionalen Erfordernissen des Systems entspräche, daß sie sich somit in die Ziele des Vertrages einfügte und daß sie sich vor allem auf einen allgemeinen Konsens stützen könnte.

In unserem Falle ist zu berücksichtigen, daß die drei Gemeinschaftsorgane, die an der rechtsetzenden und vollziehenden Tätigkeit der Gemeinschaft teilhaben, schon von der ersten Zeit der Vertragsanwendung an ausdrücklich davon ausgegangen sind, daß der Tourist als solcher durch heute unmittelbar geltende Vertragsbestimmungen in seiner Bewegungsfreiheit geschützt werde. Kein Staat und niemand sonst in der Gemeinschaft hat diese Auffassung je in Zweifel gezogen, zumindest nicht vor dem gegenwärtigen Verfahren, in dem jedoch die beiden Staaten, die als einzige Erklärungen abgegeben haben, ausdrücklich einen entgegengesetzten Standpunkt vertreten. Gewiß kann sich daraus, daß arbeitsuchenden Bürgern der Mitgliedstaaten das Recht auf freie Einreise in jeden anderen Mitgliedstaat zuerkannt wird, in der Praxis die Anwendung der gleichen Regelung auf alle Gemeinschaftsbürger ergeben, aber hier ist zu entscheiden, ob sie ein Recht hierauf haben.

Ist der Schluß gerechtfertigt, daß auf diese Weise eine gewohnheitsrechtliche Norm im Gemeinschaftsrecht entstanden ist, kraft deren alle Touristen ein Recht auf die gleiche Behandlung geltend machen können, welche die Staaten den Erbringern von Dienstleistungen angedeihen zu lassen verpflichtet sind? Ließe sich feststellen, daß alle Staaten der Bestimmung der beiden obenerwähnten Richtlinien über die Dienstleistungsempfänger auch hinsichtlich der Touristen nachgekommen seien (was ich nicht weiß), so könnte es nicht schwer fallen, diese Beweisführung zu akzeptieren.

Es ist Sache des Gerichtshofes zu entscheiden, ob die gegenwärtige Rechtslage nach Gemeinschaftsrecht die ist, die sich aus dem Wortlaut des Vertrages ergibt, wie ich ihn auslege, oder ob es genügend Anhaltspunkte dafür gibt, neues Recht zu schaffen, unter Umständen nach Einholung weiterer Informationen über die tatsächliche Durchführung der erwähnten Richtlinien. Jedenfalls wird er gut daran tun, die Fiktion zu vermeiden, daß die Ausdehnung eines Rechts auf Freizügigkeit, das der Vertrag klar abgegrenzten Personengruppen hat zuerkennen wollen, auf alle Gemeinschaftsbürger auf den Wortlaut des Vertrages zurückzuführen sei.

Der Gerichtshof hat seine Aufgabe als Wahrer des Rechts stets mit Aufgeschlossenheit für den notwendigen Fortschritt erfüllt; er wird auf die obige Frage gewiß eine Antwort zu geben wissen, die bei der Abgrenzung der Gemeinschaftszuständigkeiten in den der Gemeinschaft unmittelbar oder mittelbar vom Vertrag zugewiesenen Aufgabenbereichen allen Faktoren gebührend Rechnung trägt.