SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

GERARD HOGAN

vom 13. Dezember 2018 ( 1 )

Rechtssache C‑299/17

VG Media Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen mbH

gegen

Google LLC, Rechtsnachfolgerin der Google Inc.

(Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Berlin [Deutschland])

„Ersuchen um Vorabentscheidung – Rechtsangleichung – Richtlinie 98/34/EG – Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft – Verpflichtung der Mitgliedstaaten, der Europäischen Kommission jeden Entwurf einer technischen Vorschrift zu übermitteln – Unanwendbarkeit von Vorschriften, die als der Kommission nicht übermittelte technische Vorschriften einzustufen sind – Nationale Vorschrift, die gewerblichen Betreibern von Suchmaschinen und gewerblichen Anbietern von Diensten, die Inhalte aufbereiten, verbietet, Presseerzeugnisse öffentlich zugänglich zu machen, eine Vorschrift, die nicht speziell auf die unter dieser Nummer definierten Dienste abzielt – Technische Vorschrift – Vorschrift, die nicht speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielt“

1. Muss nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft ( 2 ) in der Fassung der Richtlinie 2006/96/EG des Rates vom 20. November 2006 zur Anpassung bestimmter Richtlinien im Bereich freier Warenverkehr anlässlich des Beitritts Bulgariens und Rumäniens ( 3 ) (im Folgenden: Richtlinie 98/34) eine von einem Mitgliedstaat in sein Urheberrechtsgesetz einfügte neue Vorschrift, wonach gewerbliche Betreiber einer Internetsuchmaschine ohne entsprechende Genehmigung nicht berechtigt sind, Ausschnitte ( 4 ) von Text-, Bild- und Videoinhalten, die von Presseverlegern hergestellt sind, zur Verfügung zu stellen, der Europäischen Kommission notifiziert werden?

2. Dies ist im Wesentlichen die hier zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage. Es ist unstreitig, dass das fragliche deutsche Gesetz der Kommission nicht dementsprechend notifiziert worden ist. Zweifelsfrei ist auch, dass, sollte die Notifizierung nach der Richtlinie 98/34 erforderlich gewesen sein, das nationale Gericht das betreffende nationale Gesetz auch in Verfahren zwischen privaten Parteien bis zu dieser Notifizierung unangewendet lassen muss ( 5 ). Die grundsätzliche Frage lautet daher, ob die Richtlinie 98/34 auf die betreffende Neuregelung des deutschen Urheberrechtsgesetzes Anwendung findet.

3. Das Vorabentscheidungsersuchen ergeht in einem Verfahren vor dem Landgericht Berlin (Deutschland) zwischen der VG Media Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen mbH (im Folgenden: VG Media), die nach deutschem Recht befugt ist, Urheber- und verwandte Schutzrechte u. a. für Presseverleger wahrzunehmen, und der Google LLC (im Folgenden: Google), die die Suchmaschine Google Suche unter den Domains www.google.de und www.google.com und den Dienst Google News, der in Deutschland unter news.google.de oder news.google.com gesondert abgerufen werden kann, betreibt.

4. VG Media erhob im Interesse ihrer Mitglieder eine Schadensersatzklage gegen Google, weil Google seit dem 1. August 2013 für ihre eigenen Dienste unentgeltlich Textausschnitte, Bilder und Videos von Presse- und Medieninhalten genutzt habe, die von Mitgliedern von VG Media hergestellt worden seien.

5. Am 1. August 2013 hat die Bundesrepublik Deutschland für Presseverleger ein verwandtes Schutzrecht nach Maßgabe der §§ 87f und 87h des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz – UrhG) eingeführt. Da der fragliche Gesetzesentwurf der Kommission nicht gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 übermittelt worden war – und, wie bereits bemerkt, die Sanktion für das Versäumnis, dem nachzukommen, die Unanwendbarkeit der nationalen Gesetzesbestimmungen ist, was zur Folge hat, dass sie gegenüber Einzelnen nicht durchgesetzt werden können, falls keine Notifizierung erfolgte –, hat das Landgericht Berlin dem Gerichtshof zwei Fragen zur Entscheidung vorgelegt, um zu klären, ob die fraglichen Vorschriften des UrhG eine „Vorschrift betreffend Dienste“ im Sinne von Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34 und somit eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu Diensten der Informationsgesellschaft ( 6 ) und über deren Betreibung darstellen oder eher „Regelungen, die nicht speziell auf [diese Dienste] abzielen“ ( 7 ).

6. Das vorlegende Gericht ersucht auch um Auslegung des Begriffs „technische Vorschrift“ im Sinne von Art. 1 Nr. 11 dieser Richtlinie. Vor der Prüfung dieser Fragen ist es zunächst erforderlich, das anwendbare Recht darzulegen.

I. Rechtlicher Rahmen

A. Unionsrecht

7. Art. 1 Nrn. 2, 5 und 11 der Richtlinie 98/34 sieht vor: „Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck: … 2. ‚Dienst‘: eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. … 5. ‚Vorschrift betreffend Dienste‘: eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den Aktivitäten der unter Nummer 2 genannten Dienste und über deren Betreibung, insbesondere Bestimmungen über den Erbringer von Diensten, die Dienste und den Empfänger von Diensten, unter Ausschluss von Regelungen, die nicht speziell auf die unter dieser Nummer definierten Dienste abzielen. … Im Sinne dieser Definition – gilt eine Vorschrift als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend, wenn sie nach ihrer Begründung und ihrem Wortlaut insgesamt oder in Form einzelner Bestimmungen ausdrücklich und gezielt auf die Regelung dieser Dienste abstellt; – ist eine Vorschrift nicht speziell auf die Dienste der Informationsgesellschaft abzielend zu betrachten, wenn sie sich lediglich indirekt oder im Sinne eines Nebeneffekts auf diese Dienste auswirkt. … 11. ‚Technische Vorschrift‘: Technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung rechtlich oder de facto für das Inverkehrbringen, die Erbringung des Dienstes, die Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie – vorbehaltlich der in Art. 10 genannten Bestimmungen – die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden.“

8. Art. 8 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 98/34 sieht vor: „Vorbehaltlich des Artikels 10 übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, sofern es sich nicht um eine vollständige Übertragung einer internationalen oder europäischen Norm handelt; in diesem Fall reicht die Mitteilung aus, um welche Norm es sich handelt. Sie unterrichten die Kommission gleichzeitig in einer Mitteilung über die Gründe, die die Festlegung einer derartigen technischen Vorschrift erforderlich machen, es sei denn, die Gründe gehen bereits aus dem Entwurf hervor.“

B. Nationales Recht

9. § 87f („Presseverleger“) UrhG lautet: „(1) Der Hersteller eines Presseerzeugnisses (Presseverleger) hat das ausschließliche Recht, das Presseerzeugnis oder Teile hiervon zu gewerblichen Zwecken öffentlich zugänglich zu machen, es sei denn, es handelt sich um einzelne Wörter oder kleinste Textausschnitte. Ist das Presseerzeugnis in einem Unternehmen hergestellt worden, so gilt der Inhaber des Unternehmens als Hersteller. (2) Ein Presseerzeugnis ist die redaktionell-technische Festlegung journalistischer Beiträge im Rahmen einer unter einem Titel auf beliebigen Trägern periodisch veröffentlichten Sammlung, die bei Würdigung der Gesamtumstände als überwiegend verlagstypisch anzusehen ist und die nicht überwiegend der Eigenwerbung dient. Journalistische Beiträge sind insbesondere Artikel und Abbildungen, die der Informationsvermittlung, Meinungsbildung oder Unterhaltung dienen.“

10. § 87g („Übertragbarkeit, Dauer und Schranken des Rechts“) UrhG lautet: „(1) Das Recht des Presseverlegers nach § 87f Absatz 1 Satz 1 ist übertragbar. Die §§ 31 und 33 gelten entsprechend. (2) Das Recht erlischt ein Jahr nach der Veröffentlichung des Presseerzeugnisses. (3) Das Recht des Presseverlegers kann nicht zum Nachteil des Urhebers oder eines Leistungsschutzberechtigten geltend gemacht werden, dessen Werk oder nach diesem Gesetz geschützter Schutzgegenstand im Presseerzeugnis enthalten ist. (4) Zulässig ist die öffentliche Zugänglichmachung von Presseerzeugnissen oder Teilen hiervon, soweit sie nicht durch gewerbliche Anbieter von Suchmaschinen oder gewerbliche Anbieter von Diensten erfolgt, die Inhalte entsprechend aufbereiten. Im Übrigen gelten die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 entsprechend.“

11. § 87h („Beteiligungsanspruch des Urhebers“) UrhG lautet: „Der Urheber ist an einer Vergütung angemessen zu beteiligen.“

II. Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

12. VG Media schließt mit Berechtigten den „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen, Hörfunk, Verleger“ ab, in dem ihr die Berechtigten die Rechte und Ansprüche ( 8 ) an von ihnen hergestellten Presseerzeugnissen im Sinne von § 87f Abs. 2 UrhG zur ausschließlichen Wahrnehmung einräumen.

13. Wie oben angegeben, betreibt Google unter den Domains www.google.de und www.google.com die bekannte Suchmaschine zum Auffinden von Internetseiten (Google Suche). Nach Eingabe des Suchwortes und der Auslösung der Suchfunktion erscheint ein kurzer Text oder Textausschnitt mit einem Vorschaubild, der es den Nutzern ermöglichen soll, die Relevanz der angezeigten Internetseite für ihr konkretes Informationsbedürfnis abzuschätzen. Er besteht aus einer Wortkombination aus der angezeigten Internetseite, die aus einigen Worten im Zusammenhang mit dem Suchwort gebildet wird. Die Suchmaschine enthält außerdem ein Menu, mit dessen Hilfe die Nutzer weitere spezialisierte Suchdienste aufrufen können, wie etwa Google Bildersuche, Google Videosuche und Google Nachrichtensuche („News“ im Menu). Außerdem betreibt Google den Dienst Google News, der in Deutschland unter news.google.de oder news.google.com gesondert aufgerufen werden kann, in dem sie in Magazinform Nachrichten aus einem beschränkten Kreis von Nachrichtenquellen anzeigt. In solchen Fällen bestehen die fraglichen Auszüge aus einer Kurzzusammenfassung der Internetseite, vielfach unter Verwendung der einleitenden Sätze. Über ihre Dienste AdWords und AdSense vermittelt Google gegen ein Entgelt Anzeigen Dritter auf ihren eigenen Internetseiten und auf Internetseiten Dritter.

14. Mit ihrer Klage beim vorlegenden Gericht wendet sich VG Media dagegen, dass Google für seine eigenen Dienste Textausschnitte und Bilder von Inhalten, die ihre Mitglieder hergestellt haben, benutzt, ohne ein Entgelt zu zahlen. Da das vorlegende Gericht die Klage von VG Media zumindest teilweise für begründet hält, hängt seiner Auffassung nach das Ergebnis des Ausgangsverfahrens davon ab, inwieweit die §§ 87f bis 87g UrhG anwendbar seien, da sie der Kommission nicht gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 notifiziert worden seien.

15. Für die Entscheidung des Rechtsstreits komme es insbesondere darauf an, ob § 87g Abs. 4 UrhG in Verbindung mit § 87f Abs. 1 UrhG im Sinne von Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34 eine allgemein gehaltene Vorschrift über die Betreibung eines Dienstes der Informationsgesellschaft darstelle und keine Regelung, die nicht speziell auf solche Dienste abziele.

16. Unter diesen Umständen hat das Landgericht Berlin beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Stellt eine nationale Regelung, die es ausschließlich gewerblichen Betreibern von Suchmaschinen und gewerblichen Anbietern von Diensten, die Inhalte aufbereiten, nicht aber sonstigen – auch gewerblichen – Nutzern verbietet, Presseerzeugnisse oder Teile hiervon (ausgenommen einzelne Wörter und kleinste Textausschnitte) öffentlich zugänglich zu machen, nach Art. 1 Nrn. 2 und 5 der Richtlinie 98/34 eine Regelung dar, die nicht speziell auf die unter dieser Nummer definierten Dienste abzielt, und, falls dies nicht der Fall ist, 2. stellt eine nationale Regelung, die es ausschließlich gewerblichen Betreibern von Suchmaschinen und gewerblichen Anbietern von Diensten, die Inhalte aufbereiten, nicht aber sonstigen – auch gewerblichen – Nutzern verbietet, Presseerzeugnisse oder Teile hiervon (ausgenommen einzelne Wörter und kleinste Textausschnitte) öffentlich zugänglich zu machen, eine technische Vorschrift im Sinne des Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34, nämlich eine verbindliche Vorschrift dar, die die Erbringung eines Dienstes betrifft?

III. Analyse

17. Die beiden Fragen des vorlegenden Gerichts lassen sich zweckmäßigerweise zusammen beantworten, und ich beabsichtige, dies in den vorliegenden Schlussanträgen zu tun.

A. Können die am UrhG vorgenommenen Änderungen eine „technische Vorschrift“ im Sinne der Richtlinie 98/34 sein?

18. Zuerst ist zu prüfen, ob Änderungen, wie sie am UrhG vorgenommen wurden, eine „technische Vorschrift“ im Sinne der Richtlinie 98/34 darstellen können.

19. Der Begriff der „technischen Vorschrift“ umfasst vier Kategorien von Maßnahmen, nämlich i) „technische Spezifikationen“ im Sinne von Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 98/34, ii) „sonstige Vorschriften“, gemäß der Definition in Art. 1 Nr. 4 dieser Richtlinie, iii) „Vorschriften betreffend Dienste“ nach Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie und iv) „Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden“ nach Art. 1 Nr. 11 dieser Richtlinie ( 9 ).

20. Erstens wäre zu bemerken, dass nach ständiger Rechtsprechung natürlich nationale Vorschriften, die lediglich Voraussetzungen für die Niederlassung oder die Erbringung von Dienstleistungen durch Unternehmer vorsehen, wie Vorschriften, die die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit von einer vorherigen Erlaubnis abhängig machen, keine technischen Vorschriften im Sinne von Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 darstellen ( 10 ).

21. Zweitens liegt es auf der Hand, dass Maßnahmen, die sich im Wesentlichen auf die Wiederholung oder Ersetzung bestehender technischer Vorschriften beschränken, die der Kommission bereits notifiziert worden sind, ebenfalls nicht unter diese Definition fallen ( 11 ).

22. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass, soweit das vorliegende Ersuchen um Vorabentscheidung betroffen ist, die entscheidenden Bestimmungen dieser Vorschriften in § 87g Abs. 4 UrhG enthalten sind, da diese Maßnahme dazu führt, Presseerzeugnisse ohne Urheberrechtsverletzung ( 12 ) öffentlich zugänglich zu machen, es sei denn, dass dies durch gewerbliche Anbieter von Suchmaschinen oder gewerbliche Anbieter von Diensten erfolgt, die den Inhalt solcher Erzeugnisse aufbereiten ( 13 ). Dies ist die kritische Vorschrift des neuen Gesetzes, da diese Vorschrift die Erbringung dieser Dienste durch Anbieter von Internetsuchmaschinen (wie Google) wirksam einschränkt oder begrenzt, indem sie vorsieht, dass diese Dienste auf eine Urheberrechtsverletzung hinauslaufen und den Anbieter des Dienstes der Möglichkeit einer Unterlassungsverfügung oder einer Geldforderung aussetzen ( 14 ). Wie das Landgericht Berlin in seinem Vorlagebeschluss festgestellt hat, besteht die Wirkung dieser Änderung darin, „… dass eine öffentliche Zugänglichmachung von Presseerzeugnissen oder Teilen davon nur dann unzulässig ist, wenn sie durch einen gewerblichen Anbieter von Suchmaschinen oder einen gewerblichen Anbieter von Diensten, die Inhalte entsprechend aufbereiten, erbracht wird, jedoch zulässig bleibt, wenn sie durch andere Nutzer einschließlich anderer gewerblicher Nutzer vorgenommen wird. Das Gesetz billigt dem Leistungsschutzberechtigten ein Verbietungsrecht nur gegenüber gewerblichen Anbietern von Suchmaschinen oder Anbietern von Diensten zu, die Inhalte entsprechend aufbereiten, während es bei der öffentlichen Zugänglichmachung durch andere, auch gewerbliche, Nutzer nicht besteht.“

23. Bis auf den im Zusammenhang stehenden § 87f Abs. 1 erscheinen mir andere Bestimmungen der neuen §§ 87f bis 87h UrhG weitgehend als Ergänzungen oder Nebenbestimmungen zu dieser entscheidenden Vorschrift und werfen keine bedeutenden Fragen hinsichtlich der Vereinbarkeit mit der Richtlinie auf.

24. Ich für meinen Teil denke nicht, dass die §§ 87f Abs. 1 und 87g Abs. 4 UrhG einfach als Äquivalent einer Voraussetzung angesehen werden können, die wie etwa das Erfordernis einer vorherigen Erlaubnis die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit regelt. Wie das vorlegende Gericht ausgeführt hat, hat diese Änderung die praktische Wirkung, die Erbringung des Dienstes auf Betreiben des Presseverlegers entweder einer Verbotsanordnung oder einer Geldforderung zu unterwerfen. Es trifft natürlich zu, dass der Anbieter der Suchmaschine die Urheberrechtsausnahme nutzen kann, jedoch nur, wenn sich die Veröffentlichung auf wenige Wörter oder einen sehr kleinen Ausschnitt beschränkt.

25. Der Gerichtshof hat im Urteil Berlington Hungary u. a. ( 15 ) entschieden, dass die ungarischen Rechtsvorschriften zur Beschränkung der Organisation gewisser Glücksspiele auf Spielkasinos eine „technische Vorschrift“ im Sinne von Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 darstellten, soweit sie die Art oder die Vermarktung der Erzeugnisse wesentlich beeinflussen könnten. Jedoch könne ein „Verbot, Geldspielautomaten außerhalb von Spielkasinos zu betreiben, … die Vermarktung dieser Automaten, die unter Art. 34 AEUV fallen können, wesentlich beeinflussen, indem es die Nutzungskanäle für sie verringert“ ( 16 ).

26. Übertragen auf die vorliegende Rechtssache ließe sich in gleicher Weise sagen, dass die §§ 87f Abs. 1 und 87g Abs. 4 UrhG eine wesentliche Beeinträchtigung der Art oder der Vermarktung dieser Internetdienste bewirken könnten, indem sie die Anbieter von Internetsuchmaschinen entweder einer Verbotsanordnung oder einem Schadensersatzanspruch aussetzen, wenn die Internetsuche dem Leser den Zugang zu mehr als ein paar Wörtern oder einem sehr kleinen Ausschnitt aus dem fraglichen Presseerzeugnis ermöglicht. Erstaunlich ist, dass im Fall anderer Mitglieder der Öffentlichkeit (einschließlich gewerblicher Anbieter, die nicht von der Ausnahme nach § 87g Abs. 4 UrhG erfasst werden), die auf dieses Presseprodukt zugreifen oder es benutzen, kein ähnliches Verbot oder die Möglichkeit einer gesetzlichen Haftung besteht. Eine neue gesetzgeberische Maßnahme dieser Art hat eindeutig das Potenzial, das Angebot von Diensten für Presseerzeugnisse zu beeinflussen und somit potenziell die Anwendung von Art. 56 AEUV auszulösen.

27. Unter diesen Umständen bin ich der Auffassung, dass die §§ 87f Abs. 1 und 87g Abs. 4 UrhG einer technischen Vorschrift im Sinne von Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 gleichkommen.

28. Es trifft zu, dass, wie die Vertreter mehrerer Beteiligter in der mündlichen Verhandlung vom 24. Oktober 2018 festgestellt haben, die verwandten Schutzrechte nach den §§ 87f bis 87h UrhG in den Geltungsbereich des Grundrechts auf Schutz des geistigen Eigentums nach Art. 17 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) fallen. Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten ergibt sich, dass das UrhG und auch das Unionsrecht, insbesondere die Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums ( 17 ), den Berechtigten ein breites Spektrum an Rechtsbehelfen – wie etwa einer Klage auf Unterlassung und einer Schadensersatzklage – einräumen, um Rechte des geistigen Eigentums durchzusetzen, und somit darauf abzielen, u. a. ein hohes Schutzniveau für Rechte des geistigen Eigentums zu gewährleisten.

29. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich jedoch eindeutig, dass Rechte des geistigen Eigentums nicht uneingeschränkt gelten. Der Gerichtshof hat hervorgehoben, dass solche ausschließlichen Rechte und insbesondere die Möglichkeit, Rechtsbehelfe wie Unterlassungsverfügungen zu beantragen, um deren Schutz zu sichern, gegen die Grundrechte anderer wie etwa die nach Art. 16 der Charta geschützte unternehmerische Freiheit und die nach Art. 11 der Charta geschützte Informationsfreiheit verstoßen können. Wenn mehrere unionsrechtlich geschützte Grundrechte einander widerstreiten, muss ein angemessenes Gleichgewicht zwischen diesen Rechten hergestellt werden ( 18 ). Jedenfalls bedeutet all dies nicht, dass Rechtsvorschriften, die Rechte des geistigen Eigentums vorsehen, nicht einer technischen Vorschrift im Sinne der Richtlinie 98/34 gleichkommen können.

30. Als Nächstes ist allerdings zu prüfen, ob auch die Erfordernisse von Art. 1 Nrn. 2 und 5 der Richtlinie 98/34 erfüllt sind.

B. Erfüllen die §§ 87f Abs. 1 und 87g Abs. 4 UrhG die Voraussetzungen von Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34?

31. Es trifft natürlich zu, dass nach Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34 der Begriff „technische Vorschrift“ für Vorschriften über das gilt, was als Dienstleistungen der Informationsgesellschaft beschrieben wird, d. h. Dienstleistungen, die gegen Entgelt ( 19 ) elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbracht werden. Diese Voraussetzung ist jedoch in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahren, das die Erbringung von Pressedienstleistungen betrifft, die u. a. durch Internetsuchmaschinen erbracht werden, ohne Weiteres erfüllt ( 20 ). Das vorlegende Gericht hat jedenfalls in seinem Vorlagebeschluss vom 8. Mai 2017 klargestellt, dass diese Bedingung erfüllt ist.

C. Zielen die §§ 87f Abs. 1 und 87g Abs. 4 UrhG speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft ab?

32. Eine weitere Voraussetzung der Richtlinie 98/34 besteht darin, dass die fragliche Regelung „speziell“ auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielt ( 21 ). Wie Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34 klarstellt, gilt eine Vorschrift als speziell auf solche Dienste in diesem Sinne abzielend, wenn sie zumindest in Form einzelner Bestimmungen „ausdrücklich und gezielt auf die Regelung dieser Dienste abstellt“ ( 22 ).

33. Dennoch lässt sich kaum bezweifeln, dass die Vorschriften des § 87g Abs. 4 UrhG in Verbindung mit § 87f Abs. 1 UrhG für die Dienste der Informationsgesellschaft gelten und dass die fragliche Regelung in Wirklichkeit speziell auf solche Dienste abzielt.

34. Die spanische Regierung hat in ihren Erklärungen festgestellt, das Ziel der fraglichen nationalen Vorschriften sei es, die verwandten Schutzrechte der Presseverleger zu schützen und nicht auf irgendeine Weise Dienste der Informationsgesellschaft zu regeln. Meines Erachtens begründet die Tatsache an sich, dass die fraglichen nationalen Rechtsvorschriften solchen Verlegern Rechte am geistigen Eigentum einräumen, nicht, dass solche Vorschriften nicht anstreben, auf irgendeine Weise oder nur im Sinne eines Nebeneffektes Dienste der Informationsgesellschaft zu regeln. In der Tat hat die Kommission in ihren Erklärungen festgestellt, sie sei der Auffassung, dass geistiges Eigentum nicht aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie 98/34 herausfalle. Aus dem Urteil Schwibbert ( 23 ) ergibt sich eindeutig, dass die Vorschriften des nationalen Rechts über das geistige Eigentum eine „technische Vorschrift“ darstellen können, die der Übermittlung nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 unterliegt.

35. Die griechische Regierung ist der Auffassung, die Verpflichtung, ein verwandtes Schutzrecht wie das den Presseverlegern im UrhG eingeräumte Recht im Einklang mit Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 zu übermitteln, stelle eine Förmlichkeit dar, die in Widerspruch zu Art. 5 Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (Pariser Fassung von 1971) (im Folgenden: Berner Übereinkunft), Art. 9 des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (im Folgenden: TRIPS-Übereinkommen) sowie Art. 3 des Urheberrechtsvertrags 1996 der Weltorganisation für geistiges Eigentum (im Folgenden: WIPO) stehe.

36. Ich für meinen Teil halte diese Argumente nicht für überzeugend. Wenn auch das Versäumnis eines Mitgliedstaats, den Entwurf einer technischen Vorschrift gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 zu notifizieren, ihre Unanwendbarkeit zur Folge haben kann, ist die Pflicht zur vorherigen Notifizierung den Mitgliedstaaten auferlegt und nicht den einzelnen Berechtigten, und jede Analogie zu dem Verbot, den Genuss und die Ausübung der Rechte an die Erfüllung von Förmlichkeiten zu binden, erscheint mir sehr künstlich. Außerdem sind Regelungen über das Urheberrecht nicht von vornherein von den in der Richtlinie 98/34 enthaltenen Übermittlungspflichten ausgenommen, im Gegensatz z. B. zu Regelungen über die Erbringung von Telekommunikationsdiensten und Finanzdienstleistungen, die nach Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34 ausdrücklich ausgenommen sind.

37. Zugegebenermaßen gelten diese maßgeblichen Vorschriften des UrhG sowohl für Onlinedienste, die von Anbietern von Suchmaschinen (wie Google) erbracht werden, als auch für separate Dienste, die von anderen Anbietern erbracht werden, die Presseerzeugnisse zugänglich machen. Im letzteren Fall ist es, nehme ich an, möglich, dass der Erbringer von Presseerzeugnisdiensten (die z. B. in der entgeltlichen Zusammenfassung von Pressekommentaren zu einem bestimmten Thema oder einer bestimmen Organisation oder Person bestehen könnten) diese weiterhin offline erbringen kann. In der Tat hat der Vertreter der deutschen Regierung in der Sitzung am 24. Oktober 2018 bestätigt, dass die Erbringung von Diensten der letztgenannten Art durch andere Anbieter unüblich sei und nicht den hauptsächlichen Schwerpunkt dieser Gesetzesänderung darstelle.

38. Dem Geltungsbereich und der Auswirkung der Rechtsvorschriften muss man sich natürlich auf eine realistische Weise unter Berücksichtigung heutiger Umstände nähern. Meiner Meinung nach ist es eindeutig ( 24 ), dass es Hauptziel und ‑gegenstand ( 25 ) dieser Gesetzesänderungen war, sich angesichts der Tatsache, dass Medieninhalte zunehmend online gelesen und aufgerufen werden, der Auswirkungen von Internetsuchmaschinen anzunehmen und eine besondere urheberrechtliche Regelung über die Erbringung von Onlinediensten in Bezug auf Presseerzeugnisse durch Anbieter solcher Suchmaschinen vorzusehen. Selbst wenn es immer noch Anbieter gewerblicher Dienste gibt, die solche Dienste offline anbieten, scheinen sie daher bei weitem nicht das Hauptanliegen des deutschen Gesetzgebers zu sein. Wenn dies festzustellen auch letztlich Sache des vorlegenden Gerichts ist, scheint dieses doch in seiner Auslegung des UrhG mit davon auszugehen.

39. In diesem Sinne zielen daher die maßgeblichen Vorschriften des UrhG auf die in Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34 vorausgesetzte Weise „speziell“ auf die Erbringung von Diensten der Informationsgesellschaft ab, da diese Änderung des deutschen Urheberrechtsgesetzes in Wahrheit dazu bestimmt ist, solche Dienste „ausdrücklich und gezielt“ zu regeln ( 26 ).

40. Für dieses Ergebnis spricht meines Erachtens das Urteil Falbert u. a. ( 27 ) des Gerichtshofs. In dieser Rechtssache waren die Angeklagten Chefredakteure einer dänischen Zeitung, die in dieser Zeitung und auf der Internetpräsenz der Zeitung die Veröffentlichung von Werbeanzeigen für Buchmacherfirmen veranlasst hatten, die in Dänemark Glücksspiel- und Wettdienste anboten, ohne dass diesen Firmen eine Erlaubnis erteilt worden war. Es ergab sich, dass das dänische Gesetz keine ausdrückliche Unterscheidung zwischen offline erbrachten Diensten und solchen, die online erbracht wurden, vornahm. Diese Überlegung hat der Gerichtshof jedoch nicht als ausschlaggebend für die Frage angesehen, ob das Gesetz speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielte. Nach Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34 werde nicht vorausgesetzt, dass die fragliche Vorschrift insgesamt auf die Regelung von Dienstleistungen der Informationsgesellschaft abstelle, da es ausreichte „dass einzelne Bestimmungen dieser Vorschrift hierauf abstellen“ ( 28 ). Das Gleiche kann ohne Weiteres in der vorliegenden Rechtssache gesagt werden.

41. Ich akzeptiere natürlich, dass, wie die Vertreter mehrerer Beteiligter in der Sitzung betont haben, die fraglichen Rechtsvorschriften erlassen worden sind, um die Rechte des geistigen Eigentums der Presseverleger zu stärken und infolgedessen sowohl Medienvielfalt als auch Pressefreiheit zu fördern. Die Allgegenwart des Internets und der weit verbreitete Zugang zu Computern und Smartphones haben dazu geführt, dass sich im Laufe einer halben Generation bisher seit Langem bestehende Verbrauchergewohnheiten bezüglich des Konsums von Medienerzeugnissen – nicht zuletzt bezüglich des tatsächlichen Zeitungskaufs – dramatisch verändert haben.

42. Die Gesetzgeber in jedem Mitgliedstaat waren daher grundsätzlich berechtigt, auf diese Änderung der Verbrauchergewohnheiten zu reagieren. Eine freie und lebendige Presse ist Teil des Lebenssaftes der Demokratie, die, wie Art. 2 EUV anerkennt, den Grundstein der Union und ihrer Mitgliedstaaten darstellt. Es ist völlig unrealistisch, einen Journalismus von hoher Qualität und Vielfalt zu erwarten, der sich an die höchsten Standards der Medienethik und des Respekts vor der Wahrheit hält, wenn Zeitungen und andere Pressekanäle nicht über einen nachhaltigen Einkommensstrom verfügen. Es wäre töricht und naiv, nicht zu erkennen, dass das tradierte Geschäftsmodell von Zeitungen in der gesamten Union – Verkauf und Werbung – in den letzten 20 Jahren durch die Online-Zeitungslektüre der Konsumenten ausgehöhlt worden ist, wobei diese Praxis ihrerseits durch das Aufkommen leistungsstarker Suchmaschinen wie der von der Beklagten betriebenen erleichtert wurde.

43. Dies bedeutet jedoch weder, dass ein Mitgliedstaat berechtigt ist, die Notifizierungserfordernisse der Richtlinie 98/34 zu umgehen. Noch bedeutet die Tatsache, dass nach der Richtlinie die Übermittlung eines solchen Gesetzesvorschlags verlangt wird, an sich, dass der Gesetzesentwurf notwendigerweise fehlerhaft oder vom Standpunkt des Binnenmarktes aus zu beanstanden wäre. Vielmehr will Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 erreichen, dass die Kommission (und infolgedessen die anderen Mitgliedstaaten) Kenntnis von dem Vorschlag erlangt und in einer frühen Phase seine möglichen Auswirkungen auf das Funktionieren des Binnenmarktes untersucht. Im Wesentlichen deshalb hat der Gerichtshof seit der Entscheidung in der Rechtssache CIA Security International ( 29 ) so häufig festgestellt, dass die Nichterfüllung des Notifizierungserfordernisses zur Folge hat, dass die unter Verstoß gegen diese Pflicht erlassenen einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften von den nationalen Gerichten in entsprechenden Verfahren als unanwendbar anzusehen sind.

44. Zusammenfassend bin ich daher der Auffassung, dass aus den vorstehend dargestellten Gründen die §§ 87f Abs. 1 und 87g Abs. 4 UrhG eine technische Vorschrift darstellen, die speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft, nämlich vorliegend auf die Bereitstellung von Presseerzeugnissen durch die Nutzung von Internetsuchmaschinen abzielt, und somit die Erfordernisse der in Art. 1 Nr. 2, Art. 1 Nr. 5 und Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 enthaltenen Definition dieser Begriffe erfüllt.

45. Da diese nationalen Vorschriften der Kommission nicht in der nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 erforderlichen Weise übermittelt worden sind, ergibt sich, dass das Landgericht Berlin nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs im Ausgangsverfahren die Anwendung der §§ 87f Abs. 1 und 87g Abs. 4 UrhG ablehnen muss.

IV. Ergebnis

46. Ich schlage daher vor, die zwei vom Landgericht Berlin (Deutschland) vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten: Art. 1 Nrn. 2 und 5 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft in der Fassung der Richtlinie 2006/96/EG des Rates vom 20. November 2006 zur Anpassung bestimmter Richtlinien im Bereich freier Warenverkehr anlässlich des Beitritts Bulgariens und Rumäniens, ist dahin auszulegen, dass nationale Vorschriften wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, die es ausschließlich gewerblichen Betreibern von Suchmaschinen und gewerblichen Anbietern von Diensten, die Inhalte aufbereiten, nicht aber sonstigen – auch gewerblichen – Nutzern verbieten, Presserzeugnisse oder Teile hiervon (ausgenommen einzelne Wörter und kleinste Textausschnitte) öffentlich zugänglich zu machen, Vorschriften darstellen, die speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielen. Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 ist dahin auszulegen, dass nationale Vorschriften wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden eine technische Vorschrift im Sinne dieser Bestimmung darstellen, die der Übermittlungspflicht nach Art. 8 Abs. 1 dieser Richtlinie unterliegt.

( 1 ) Originalsprache: Englisch.

( 2 ) ABl. 1998, L 204, S. 37.

( 3 ) ABl. 2006, L 363, S. 81.

( 4 ) Ausgenommen einzelne Wörter oder kleinste Textausschnitte (vgl. unten, Nr. 9).

( 5 ) Urteil vom 30. April 1996, CIA Security International (C‑194/94, EU:C:1996:172, Rn. 44 ff.).

( 6 ) Wie in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34 definiert.

( 7 ) Vgl. Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34.

( 8 ) Die ihnen gegenwärtig zustehen oder während der Vertragsdauer noch zufallen werden.

( 9 ) Vgl. z. B. Urteil vom 4. Februar 2016, Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, Rn. 70).

( 10 ) Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. Dezember 2017, Falbert u. a. (C‑255/16, EU:C:2017:983, Rn. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 11 ) Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. April 2005, Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246, Rn. 85).

( 12 ) Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten ergibt sich vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht, dass das durch die fraglichen Vorschriften des UrhG eingeräumte Recht tatsächlich ein verwandtes Schutzrecht ist. Der Einfachheit halber werde ich es jedoch in den vorliegenden Schlussanträgen als Urheberrecht bezeichnen.

( 13 ) Während das den Herstellern eines Presseerzeugnisses gemäß § 87f Abs. 1 UrhG eingeräumte ausschließliche Recht sehr weit gefasst ist, ergibt sich eindeutig aus dem – als Ausnahme formulierten – § 87g Abs. 4 UrhG, dass dieses ausschließliche Recht in Wirklichkeit „gewerbliche Anbieter von Suchmaschinen oder gewerbliche Anbieter von Diensten …, die Inhalte … aufbereiten“ im Visier hat bzw. auf diese beschränkt. Meines Erachtens ist daher die Erklärung der Kommission, dass das ausschließliche Recht erga omnes gelte und das Zugänglichmachen von Presseerzeugnissen immer illegal sei – und nicht nur wenn es durch Anbieter von Suchmaschinen oder Anbieter von Diensten, die Inhalte aufbereiten, erfolge –, in Wirklichkeit in hohem Maße künstlich, wenn man sie im Zusammenhang mit der Anwendung der Richtlinie 98/34 betrachtet. Während § 87g Abs. 4 UrhG zweifelsohne als Ausnahme von dem in § 87f Abs. 1 UrhG eingeräumten ausschließlichen Recht formuliert ist, besteht die tatsächliche Wirkung dieser Vorschriften darin, dass sich das ausschließliche Recht nur auf die in § 87g Abs. 4 UrhG genannten Dienste bezieht. Ich halte auch die Stellungnahme von VG Media und der spanischen Regierung, die fraglichen deutschen Rechtsvorschriften zielten nicht auf die Regulierung des Online-Angebots von Presseerzeugnissen sondern auf den Schutz der Verlegerrechte ab, aus an anderer Stelle in diesen Schlussanträgen dargelegten Gründen für nicht überzeugend.

( 14 ) Angesichts der den Presseverlegern durch die fraglichen Vorschriften eingeräumten Rechte ist die Befolgung der fraglichen Regelungen im Hinblick auf die Bereitstellung von Presseerzeugnissen durch „gewerbliche Anbieter von Suchmaschinen oder gewerbliche Anbieter von Diensten …, die Inhalte … aufbereiten“, verbindlich, wie in Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 vorausgesetzt.

( 15 ) Urteil vom 11. Juni 2015 (C‑98/14, EU:C:2015:386).

( 16 ) Vgl. Rn. 98 und 99.

( 17 ) ABl. 2004, L 157, S. 45.

( 18 ) Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. September 2016, Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:689, Rn. 81 bis 84); vgl. auch Urteil vom 16. Juli 2015, Huawei Technologies (C‑170/13, EU:C:2015:477, Rn. 57 bis 59).

( 19 ) Aus den Rn. 26 bis 30 des Urteils vom 11. September 2014, Papasavvas (C‑291/13, EU:C:2014:2209), ergibt sich eindeutig, dass der Begriff „Dienste der Informationsgesellschaft“ im Sinne von Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34 die Erbringung von Online‑Informationsdiensten umfasst, für die der Anbieter nicht von deren Nutzer, sondern durch die Einnahmen z. B. aus der auf einer Website angezeigten Werbung vergütet wird.

( 20 ) Die portugiesische Regierung ist der Auffassung, dass der Wortlaut von § 87g Abs. 4 UrhG zwei der Voraussetzungen des Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34 nicht erfülle, nämlich, dass die Dienstleistung in der Regel gegen Entgelt und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbracht werde.

( 21 ) Während die Kommission akzeptiert, dass das öffentliche Zugänglichmachen von Presseerzeugnissen oder Teilen davon durch gewerbliche Anbieter von Suchmaschinen einen Dienst der Informationsgesellschaft darstellt, ist sie der Auffassung, dass die Begriffe „gewerbliche Anbieter von Diensten …, die Inhalte … aufbereiten“ nicht nur Onlinedienste sondern auch Offlinedienste betreffen.

( 22 ) Vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar in der Rechtssache Uber France (C‑320/16, EU:C:2017:511, Nrn. 23 und 24). In diesen Schlussanträgen hat Generalanwalt Szpunar Folgendes festgestellt: „Nicht jede Bestimmung, die auf irgendeine Art und Weise die Dienste der Informationsgesellschaft betrifft, fällt nämlich automatisch in die Kategorie der technischen Vorschriften. Die geänderte Richtlinie 98/34 unterscheidet nämlich bei den verschiedenen Kategorien technischer Vorschriften diejenigen betreffend Dienste, wobei nur die Dienste der Informationsgesellschaft erfasst werden. Gemäß der Definition in Art. 1 Nr. 5 dieser Richtlinie ist eine Vorschrift betreffend Dienste eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den Aktivitäten der Dienste und über deren Betreibung. Um als technische Vorschrift eingestuft werden zu können, muss eine solche Vorschrift nach ihrer Begründung und ihrem Wortlaut ausdrücklich und gezielt auf die Regelung dieser Dienste abstellen. Ausgeschlossen sind hingegen die Vorschriften, die sich lediglich indirekt oder im Sinne eines Nebeneffekts auf diese Dienste auswirken.“

( 23 ) Urteil vom 8. November 2007 (C‑20/05, EU:C:2007:652).

( 24 ) Vorbehaltlich der Nachprüfung durch das vorlegende Gericht.

( 25 ) Vgl. entsprechend Urteile vom 20. Dezember 2017, Asociación Profesional Elite Taxi (C‑434/15, EU:C:2017:981, Rn. 40), und vom 10. April 2018, Uber France (C‑320/16, EU:C:2018:221, Rn. 22), in denen der Gerichtshof festgestellt hat, dass der „hauptsächliche Bestandteil“ einer Dienstleistung, die einen „Dienst der Informationsgesellschaft“ mit einer Verkehrsdienstleistung verbindet, in letzterer besteht. Meines Erachtens kann bezüglich der vorliegenden Rechtsvorschriften dasselbe gelten. Da mit Rechtsvorschriften eine Reihe von Zielen verfolgt werden können und sie so abzufassen sind, dass sie einer Reihe spezifischer Voraussetzungen und Interessen gerecht werden, glaube ich, dass es im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur vorherigen Notifizierung nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 unumgänglich ist, das Hauptziel und den Hauptgegenstand oder den hauptsächlichen Bestandteil der betreffenden nationalen Rechtsvorschriften oder Vorschrift zu bestimmen, da andernfalls, wenn Dienste ohne große Bedeutung z. B. im Hinblick auf Umfang oder Wert darin einbezogen würden, dies zu dem irrigen Ergebnis führen könnte, dass die Dienste, die in Wirklichkeit geregelt werden, keine „Dienste der Informationsgesellschaft“ darstellen. Die Einbeziehung relativ unbedeutender Dienste, die nicht online angeboten werden, gemeinsam mit den Diensten der Informationsgesellschaft könnte zu einer Aushöhlung gerade des Zwecks der Richtlinie 98/34 führen.

( 26 ) Ich pflichte daher dem Argument der deutschen Regierung nicht bei, dass die fraglichen Vorschriften des UrhG keine direkte Auswirkung auf die Erbringung von Diensten oder die grenzüberschreitende Erbringung von Diensten hätten. Nach deren Auffassung stellen diese Vorschriften lediglich allgemeine Bedingungen im Hinblick auf die Erbringung von Dienstleistungen dar, die nicht unter Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34 fielen. Die fraglichen Vorschriften berührten lediglich den Zugriff von Suchmaschinen und Datensammlern auf Daten zur Zusammenstellung ihres Suchindexes.

( 27 ) Urteil vom 20. Dezember 2017 (C‑255/16, EU:C:2017:983).

( 28 ) Urteil vom 20. Dezember 2017, Falbert u. a. (C‑255/16, EU:C:2017:983, Rn. 32).

( 29 ) Urteil vom 30. April 1996 (C‑194/94, EU:C:1996:172).