Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht schließlich wissen, ob sich der Inhaber eines Geschmacksmusterrechts in den Niederlanden der Einfuhr identischer Muster oder Modelle auch dann widersetzen kann, wenn diese Erzeugnisse sich rechtmäßig im Verkehr eines anderen Mitgliedstaats befunden haben. Für die Beantwortung dieser Frage ist wiederum auf die vom Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung herausgearbeitete Unterscheidung zwischen Bestand und Ausübung der gewerblichen Schutzrechte hinzuweisen. Selbst wenn nämlich feststeht, daß beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts ein in einem Mitgliedstaat rechtmäßig erworbenes Geschmacksmusterrecht gemäß Artikel 36 Absatz 1 des Vertrages der Einfuhr von Waren mit identischem Modell- oder Mustercharakter grundsätzlich entgegengehalten werden kann, bleibt dennoch zu prüfen, ob die Ausübung eines solchen Rechts ein „Mittel zur willkürlichen Diskriminierung“ oder „eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten“ im Sinne von Artikel 36 Satz 2 darstellt.

Zur Abgrenzung der nach Artikel 36 zulässigen Ausübung der gewerblichen Schutzrechte hat der Gerichtshof sodann den Grundsatz entwickelt, daß der Inhaber eines gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechts, das nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschützt ist, sich auf diese Vorschriften nicht berufen kann, um sich der Einfuhr eines Erzeugnisses zu widersetzen, das auf dem Markt eines anderen Mitgliedstaats von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung rechtmäßig in Verkehr gebracht worden ist ( 6 ).

Wäre der Schutzrechtsinhaber nämlich hierzu berechtigt, so hätte er die Möglichkeit, die nationalen Märkte abzuriegeln und auf diese Weise den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beschränken, ohne daß eine derartige Beschränkung notwendig wäre, um ihm die aus dem Schutzrecht fließenden Ausschließlichkeitsrechte in ihrer Substanz zu erhalten.

Spätestens nach dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Merck ( 7 ) kann dabei auch als geklärt gelten — soviel sei zum Vorbringen der britischen und französischen Regierung gesagt —, daß, sobald der Schutzrechtsinhaber das geschützte Erzeugnis in einem Mitgliedstaat ordnungsgemäß in den Verkehr gebracht hat oder das Erzeugnis mit seiner Zustimmung dort hingelangt ist, dieses Erzeugnis im gesamten Gemeinsamen Markt frei gehandelt werden kann, ohne daß es darauf ankommt, ob der Rechtsinhaber in dem betreffenden Mitgliedstaat die Möglichkeit eines Schutzes hatte oder nicht. Wird dagegen das geschützte Erzeugnis in einem Mitgliedstaat ohne die Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt oder vertrieben, so kann sich dieser der Einfuhr des entsprechenden Erzeugnisses in den geschützten Raum widersetzen.

Ein weiteres Problem entsteht schließlich noch dadurch, daß nach der BWTM das Geschmacksmusterrecht mit der Hinterlegung entsteht, wobei der Hinterleger mit dem Musterurheber nicht identisch sein muß, was zur Folge haben kann, daß sogenannte ursprungsidentische parallele gewerbliche Schutzrechte in verschiedenen Mitgliedstaaten entstehen können. Hierzu ist zu bemerken, daß, sofern zwischen den Inhabern solcher ursprungsidentischer Geschmacksmusterrechte rechtliche oder wirtschaftliche Beziehungen bestehen, die auf die Einheit des Ursprungs der Geschmacksmuster schließen lassen, in analoger Anwendung der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den ursprungsidentischen Warenzeichen ( 8 ) die Inhaber der Schutzrechte die ihnen aufgrund nationalen Rechts zustehenden Befugnisse auf Unterlassen der Einfuhr der mustergeschützten Erzeugnisse nicht geltend machen können, da ansonsten über ursprungsidentisch parallele Geschmacksmusterrechte in den einzelnen Mitgliedstaaten die nationalen Märkte gegeneinander künstlich abgeschottet werden könnten. Dies ist nach der Rechtsprechung insbesondere dann der Fall, wenn die Ausübung dieser Rechte Gegenstand, Mittel oder Folge einer vom Vertrag verbotenen Kartellabsprache ist.

Ursprungsidentität paralleler Geschmacksmusterrechte ist aber dann nicht anzunehmen, wenn diese zwar auf parallelen Nachbildungen oder gar Aneignungen einer und derselben originären schöpferischen Leistung eines Dritten beruhen, wenn aber über den tatsächlichen gemeinsamen Ursprung hinaus eine rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung zwischen den einzelnen Hinterlegern nicht besteht. Würde man nämlich in diesem Fall Ursprungsidentität allein deshalb annehmen, weil die beiden Geschmacksmuster tatsächlich auf die gleiche Schöpfung zurückgehen, würde, wie die deutsche Bundesregierung richtig bemerkt, die Geschmacksmustergesetzgebung derjenigen Mitgliedstaaten, die für die Entstehung des Schutzrechts die Hinterlegung eines Musters ausreichen lassen, letztlich unzulässigerweise in ihrem Bestand angetastet.

Die Feststellung, wie die Beziehungen zwischen den einzelnen Schutzrechtsinhabern gestaltet sind und ob solche verschiedene ursprungsidentische nationale Geschmacksmusterrechte im konkreten Fall von einem Inhaber mit dem Ziel ausgeübt werden, die Märkte abzuschotten, obliegt jedoch dem Tatrichter.