Verbundene Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 28. Januar 1999. - Albany International BV gegen Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Kantongerecht Arnhem - Niederlande. - Rechtssache C-67/96. - Brentjens' Handelsonderneming BV gegen Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Kantongerecht Roermond - Niederlande. - Verbundene Rechtssachen C-115/97 bis C-117/97. - Maatschappij Drijvende Bokken BV gegen Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Hoge Raad - Niederlande. - Rechtssache C-219/97. - Pflichtmitgliedschaft in einem Betriebsrentenfonds - Vereinbarkeit mit den Wettbewerbsregeln - Qualifizierung eines Betriebsrentenfonds als Unternehmen.



Sammlung der Rechtsprechung 1999 Seite I-05751



Schlußanträge des Generalanwalts

I - Einleitung

1 In den vorliegenden Rechtssachen, die dem Gerichtshof vom niederländischen Hoge Raad, vom Kantongerecht Rörmond und vom Kantongerecht Arnheim vorgelegt worden sind, geht es um eine Reihe von Fragen, die die Vereinbarkeit eines obligatorischen Betriebsrentensystems mit den Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages betreffen. Diese Fragen stellen sich im Kontext gerichtlicher Verfahren, die drei Unternehmen durch Klagen anhängig gemacht haben, die sich gegen Verfügungen von Betriebsrentenfonds richten, mit denen Beiträge zu ihrem jeweiligen System angefordert wurden.

2 Die Rechtssachen werfen mehrere Probleme von allgemeiner Bedeutung auf, die der Lösung bedürfen, bevor die konkreten Vorabentscheidungsfragen beantwortet werden können. Es geht in allen drei Rechtssachen darum, ob ein nationales System, für das auf Betreiben der Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertreter einer bestimmten Wirtschaftsbranche die Zwangsmitgliedschaft in einem Betriebsrentensystem für alle Unternehmen dieser Branche eingeführt wurde, entweder gegen Artikel 5 in Verbindung mit Artikel 85 oder gegen Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 EG-Vertrag verstösst. Diese Rechtssachen werfen ausserdem im Rahmen der Artikel 5 und 85 EG-Vertrag die Frage auf, ob ein Tarifvertrag zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern einer bestimmten Branche, mit dem ein Branchenbetriebsrentensystem eingeführt wird, unter Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag fällt. Der Gerichtshof hat damit zum ersten Mal über das Verhältnis der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages zu Verträgen zu entscheiden, die auf Tarifverhandlungen zwischen den Sozialpartnern zurückgehen. Eine weitere, für die Anwendung der Artikel 90 Absatz 1 und 86 EG-Vertrag erhebliche Frage ist die, ob die niederländischen Branchenbetriebsrentenfonds, die im Rahmen der Vorschriften über die Zwangsmitgliedschaft bei einem Branchenbetriebsrentensystem geschaffen wurden, Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages sind.

II - Nationales Recht

3 Das Rentensystem in den Niederlanden ruht auf drei Säulen:

- Zunächst versorgt eine gesetzliche Grundrente, die der Staat nach der Algemene Ouderdomswet (Allgemeines Altersrentengesetz; nachstehend: AOW)(1) und der Algemene Nabestaandenwet (Allgemeines Hinterbliebenenrentengesetz) garantiert, die gesamte Bevölkerung mit einem Pauschalbetrag in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des Mindestlohns. Dieser Betrag wird für jedes Jahr, in dem der Betreffende nicht versichert war, gemindert.

- Zweitens wird in den meisten Fällen die Grundrente durch Zusatzrenten aufgestockt, die im Rahmen von unselbständigen oder selbständigen Tätigkeiten gewährt werden. Diese Zusatzrenten werden üblicherweise von Tarifsystemen verwaltet, die für eine Industriebranche, einen Beruf oder die Arbeitnehmer eines Unternehmens zuständig sind.

- Drittens schließlich besteht die Möglichkeit, Einzelrenten- oder Lebensversicherungsverträge auf freiwilliger Basis zu schließen.

4 Die vorliegenden Rechtssachen betreffen allesamt die zweite Säule der Branchenbetriebsrentensysteme, die Arbeitnehmern Zusatzrenten gewähren. Insoweit unterscheiden sie sich von dem Zusatzrentensystem, um das es in der Rechtssache Van Schijndel und Van Veen(2) ging und das Angehörigen eines Berufszweigs Renten gewährte.

5 Nach niederländischem Recht sind die Arbeitgeber im allgemeinen in ihrer Entscheidung frei, ob sie ihren Arbeitnehmern Zusatzrenten gewähren wollen oder nicht. Wenn sie dies wollen, können sie ein Betriebsrentensystem entweder in Form eines Betriebsrentenfonds oder einer Gruppenrentenversicherung bei einer Versicherungsgesellschaft schaffen. Sie können auch mit anderen Arbeitgebern zusammen ein Branchenrentensystem gründen oder einem bestehenden Branchensystem beitreten.

6 In der Praxis sind die Arbeitgeber jedoch häufig gezwungen, ihre Arbeitnehmer einem Branchenrentenfonds als Pflichtmitglieder anzuschließen. Diese Rentenfonds werden durch Tarifvertrag zwischen den Sozialpartnern in einer bestimmten Industriebranche eingerichtet. Der Staat ordnet dann die Zwangsmitgliedschaft bei dem von diesen Rentenfonds angebotenen System an.

7 Das erste Regelwerk für solche Systeme enthielt die Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensiönfonds vom 17. März 1949 (Gesetz über die Zwangsmitgliedschaft in einem Betriebsrentenfonds, mehrfach geändert; nachstehend: BPW)(3).

8 Die zentrale Vorschrift ist Artikel 3 Absatz 1. Er ermächtigt den Sozialminister, auf Antrag einer Gruppe von Arbeitgeberorganisationen und Gewerkschaften, die er für hinreichend repräsentativ hält, eine Verordnung zu erlassen, mit der die Pflichtmitgliedschaft aller zu einem bestimmten Sektor gehörenden Personengruppen bei einem Branchenrentenfonds festgelegt wird. Diese Befugnis hat der Minister nur bei besonderem Antrag. Vor seiner Entscheidung hat der zuständige Minister u. a. den Sociaal-Economische Raad (Sozial- und Wirtschaftsausschuß) und die Verzekeringskamer (Versicherungskammer), die die Versicherungen und Rentenkassen beaufsichtigt, anzuhören.

9 Gemäß Artikel 3 Absatz 2 BPW haben sich alle Personen, die unter die Regelung fallen, und ihre Arbeitgeber an die Bestimmungen des entsprechenden Branchenrentenfonds zu halten. Die Verpflichtungen nach diesen Bestimmungen einschließlich der Beitragspflicht sind rechtlich erzwingbar. Artikel 18 ermächtigt den Rentenfonds, für den Einzug unbezahlter Beiträge vollstreckbare Zahlungsverfügungen auszustellen.

10 In der Parlamentsdebatte vor Verabschiedung der BPW gab die Regierung folgende Erklärung zur Anwendung der Vorschriften über die Zwangsmitgliedschaft ab(4):

"Der vorliegende Gesetzentwurf soll Bestimmungen für das Gebiet der Rentenvereinbarungen mit Personen ähnlich denen schaffen, wie sie die Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Gesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen) für die Arbeitsbedingungen enthält. Es soll damit verhindert werden, daß einige Arbeitgeber des Sektors dadurch Vorteile gegenüber anderen Arbeitgebern des gleichen Sektors erlangen, daß sie keine Renten gewähren ..."

Der damalige Sozialminister erklärte(5):

"Eine Berufsrentenversicherung, wie sie dieser Gesetzentwurf fördern will, ist besonders wirksam, da sie auf dem Konzept der Sozialversicherung beruht, d. h. auf der Grundannahme, daß die Mitglieder einer bestimmten Branche, in erster Linie Arbeitgeber und Arbeitnehmer ..., kollektiv Verantwortung für die Aufbringung der notwendigen Mittel übernehmen, um damit sicherzustellen, daß alle Personen, die eine ausreichende Zahl von Beschäftigungsjahren in dieser Branche zurückgelegt und ein bestimmtes Alter erreicht haben, die benötigten Leistungen erhalten können. Geschieht dies - wie in einer Reihe von Fällen - auf einer individuellen Grundlage und wird nichts weiter unternommen, so können diejenigen, die in günstigen Verhältnissen leben, anders als diejenigen, die sich in einer weniger günstigen Situation befinden, relativ leicht für sich Vorsorge treffen."

11 Gemäß Artikel 5 Absatz 2 BPW muß eine Reihe von Voraussetzungen erfuellt sein, bevor der Minister die Zwangsmitgliedschaft anordnen darf. Zum Beispiel müssen gemäß Artikel 5 Absatz 2 Unterabsatz IV die Vertreter der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer im Vertretungsgremium in gleicher Zahl vertreten sein, und gemäß Unterabsatz V muß der Rentenfonds Rechtspersönlichkeit haben.

12 Artikel 5 Absatz 2 Unterabsatz II führt eine Reihe von Punkten an, die in der Satzung und den Regelungen des Rentenfonds geregelt sein müssen. Insbesondere müssen gemäß Artikel 5 Absatz 2 Unterabsatz II Buchstabe l Satzung und Vorschriften des Fonds die Möglichkeit der Befreiung von der Pflichtmitgliedschaft unter bestimmten Umständen oder zumindest von einzelnen Pflichten aufgrund der Zwangsmitgliedschaft vorsehen.

13 Artikel 5 Absatz 3 ermächtigt den Sozialminister, "richtlijnen" (Leitlinien) für die Befreiung von der Zwangsmitgliedschaft zu erlassen. Aufgrund dieser Bestimmung erließ der zuständige Minister am 29. Dezember 1952 die Beschikking betreffende de vaststelling van de richtlijnen voor de vrijstelling van deelneming in een bedrijspensiönfonds wegens een bijzondere pensiönvoorziening (Erlaß zur Festlegung von Leitlinien für die Befreiung von der Zwangsmitgliedschaft bei einem Betriebsrentenfonds wegen besonderer Rentenvorkehrungen, mehrfach geändert; nachstehend: Befreiungsleitlinien oder Leitlinien)(6).

14 Gemäß Artikel 1 dieser Leitlinien in der zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt geltenden Fassung gewährt der Branchenrentenfonds die Befreiungen selbst. Befreiungen müssen entweder individuell vom Arbeitnehmer oder, wie im Ausgangsverfahren, von einem Arbeitgeber für alle seine Arbeitnehmer beantragt werden.

15 Gemäß Artikel 1 kann der Rentenfonds nach seinem Ermessen Befreiung von der Zwangsmitgliedschaft gewähren, wenn das beteiligte Unternehmen sein eigenes Betriebsrentensystem hat und die Voraussetzungen des Artikels 1 Buchstaben a bis d der Leitlinien erfuellt sind. Artikel 1 Buchstabe a zählt die Arten alternativer Rentenvereinbarungen auf, die akzeptiert werden, nämlich ein unternehmenseigener Rentenfonds, ein anderer Branchenrentenfonds oder eine Gruppenversicherung bei einem privaten Versicherer. Artikel 1 Buchstabe b legt fest, daß die Leistungen der besonderen betrieblichen Rentenvereinbarung mindestens denen des Branchenrentenfonds entsprechen müssen. Artikel 1 Buchstabe c fordert, daß das alternative System ausreichende Garantien für die Erfuellung der Rentenverpflichtungen bieten muß. Artikel 1 Buchstabe d legt fest, daß, wenn die Befreiung zum Rückzug von Arbeitnehmern aus dem Fonds führt, ein angemessener Ausgleich für den versicherungsmathematischen Verlust gezahlt werden muß.

16 Nach Artikel 5 der Leitlinien muß der Rentenfonds die Befreiung aussprechen, wenn die besonderen betrieblichen Rentenvereinbarungen des betreffenden Unternehmens die ersten drei der vorgenannten Bedingungen erfuellen und vor Einreichung des Antrags, auf den hin die Zwangsmitgliedschaft beim Rentenfonds angeordnet wurde, sechs Monate in Kraft waren.

17 Gemäß Artikel 8 der Leitlinien muß jede Entscheidung über einen Antrag auf Befreiung mit Gründen versehen sein; eine Durchschrift muß der Versicherungskammer übersandt werden.

18 Artikel 9 der Leitlinien sieht die Möglichkeit einer "bezwaar" (Beschwerde) gegen die Versagung der Befreiung durch den Rentenfonds vor. Über diese Beschwerde entscheidet die Versicherungskammer. Der niederländischen Regierung zufolge ist die Entscheidung der Versicherungskammer lediglich ein Schlichtungsvorschlag und entfaltet keine Rechtskraft. Ein Rechtsbehelf gegen die Entscheidung der Kammer ist nicht möglich.

19 Der niederländischen Regierung zufolge können in der Vergangenheit Befreiungen gewährt worden sein, wenn ein Unternehmen, das zu einem Konzern gehörte, eine eigene Politik der Arbeitsbedingungen verfolgte oder ein Arbeitgeber nur vorübergehend dem Anschlußzwang unterlag. Demgegenüber bestanden die klagenden Unternehmen in der Sitzung darauf, daß in der Praxis Befreiungen nie oder nur sehr selten ausgesprochen worden seien. Auf später erfolgte Änderungen bezueglich der Befreiungen komme ich noch zu sprechen.

20 Artikel 3 Absatz 4 der BPW ermächtigt den zuständigen Minister, die Zwangsmitgliedschaft für den gesamten Sektor zu beenden. Gemäß Artikel 3 Absatz 5 der BPW muß der zuständige Minister bei jeder Änderung der Vorschriften für die Rentenkasse die Zwangsmitgliedschaft aufheben, falls er nicht erklärt, daß er keine Einwände gegen diese Änderungen hat.

21 Das zweite Regelwerk für Branchenrentenfonds ist in der Wet van 15 mei 1962 houdende regelen betreffende pensiön- en spaarvoorzieningen (Gesetz über Renten- und Sparfonds, mehrfach geändert; nachstehend: PSW). Das Gesetz bietet eine allgemeine Rahmenregelung für alle Arten von Renten- oder Sparfonds. Es soll, wenn der Arbeitgeber entsprechende Vereinbarungen trifft, die Versicherten schützen, indem es sicherstellt, daß die für Renten bestimmten Geldmittel auch tatsächlich für diesen Zweck verwendet werden.

22 Um dieses Ziel zu erreichen, verpflichtet Artikel 2 Absatz 1 PSW die Arbeitgeber, eine von drei Vorkehrungen zu treffen, die auf eine Trennung der für die Renten angesammelten Mittel vom übrigen Vermögen der Gesellschaft abzielen. Der Arbeitgeber kann entweder einem Branchenrentenfonds beitreten, einen unternehmenseigenen Rentenfonds gründen oder Gruppen- bzw. Einzellebensversicherungsverträge mit einem Versicherungsunternehmen abschließen.

23 Artikel 1 Absatz 6 PSW lässt erkennen, daß das Gesetz auch für Branchenrentenfonds gilt, die nach der BPW mit Anschlußzwang versehen wurden.

24 Gemäß den Artikeln 6a und 6b PSW, die 1990 eingefügt wurden, hat die Geschäftsführung jeden Fonds auf Verlangen einer bestimmten Anzahl von angeschlossenen Personen einen "deelnemersrad" (Mitgliederrat) einzusetzen, der beratend an der Verwaltung der Fonds beteiligt ist.

25 Im Interesse der Mitglieder des Rentensystems legen die Artikel 9 und 10 PSW die Art und Weise fest, in der die angesammelten Mittel zu verwalten sind. Die allgemeine Regelung enthält Artikel 9, der die Rentenfonds verpflichtet, das Risiko in Zusammenhang mit den Rentenverpflichtungen zu übertragen oder es rückzuversichern. So kann der Rentenfonds, um das Risiko von Mißverwaltung oder schlechter Anlagen zu beseitigen, das angesammelte Kapital ausschließlich dazu verwenden, um Vereinbarungen mit Versicherungsgesellschaften zu treffen.

26 Als Ausnahmeregelung gestattet es Artikel 10 den Fonds, das angesammelte Kapital auf eigenes Risiko selbst zu verwalten und anzulegen. Vorher jedoch hat der Fonds den zuständigen Behörden einen Verwaltungsplan vorzulegen, in dem im einzelnen beschrieben wird, wie sie die versicherungsmathematischen und finanziellen Risiken zu behandeln gedenkt. Der Plan ist von der Versicherungskammer zu genehmigen. Ausserdem wird der Rentenfonds ständig überwacht. Die versicherungsmathematischen Gewinn- und Verlustrechnungen des Systems sind regelmässig der Versicherungskammer zur Genehmigung vorzulegen. Anscheinend verwalten in der Praxis alle bestehenden Branchenrentenfonds die angesammelten Beiträge selbst auf eigenes Risiko, so daß die Ausnahme zur Regel geworden ist(7).

27 Die Artikel 13 bis 16 PSW enthalten Regeln über die Anlage des angesammelten Kapitals. Gemäß Artikel 13 muß das Vermögen des Systems nebst den erwarteten Erträgen ausreichen, um die Rentenverpflichtungen abzudecken. Nach Artikel 14 haben Anlagen "op solide wijze" (risikoarm) zu erfolgen.

28 Das niederländische Steuerrecht ist für die vorliegenden Rechtssachen ebenfalls von einiger Bedeutung. Nach Darstellung der Kommission sind Steuervorteile nach niederländischem Recht bei Renten auf die Fälle beschränkt, in denen die Gesamtrente ein "angemessenes" Niveau nicht übersteigt. In der Praxis entspricht dieses Niveau 70 % des Endgehalts einer Person nach einem Arbeitsleben von 40 Jahren. In der Praxis beschränkt damit das Steuerrecht das Niveau der Leistungen, die von Rentensystemen erbracht werden können.

29 Der niederländischen Regierung zufolge bestehen in den Niederlanden derzeit 81 Branchenrentenfonds, von denen 66 mit Anschlußzwang ausgestattet sind. Nach Darstellung der beklagten Rentenfonds zahlen 91,6 % der einem Branchenrentenfonds angeschlossenen Personen Beiträge an einen Rentenfonds mit Anschlußzwang. 80 % der Arbeitnehmer sind in den Niederlanden Pflichtmitglied bei einem Branchenrentenfonds.

30 Bei den 15 Branchenrentenfonds, für die der Staat keinen Anschlußzwang vorgesehen hat, vertritt die Regierung die Auffassung, daß in den meisten Fällen ein Eingreifen des Staates nicht erforderlich sei, weil Tarifverträge gälten, die de facto alle Arbeitgeber des Sektors verpflichteten, ihre Arbeitnehmer einem Fonds anzuschließen, oder weil es in diesem Sektor nur eine begrenzte Zahl grosser Arbeitgeber gebe, die sich ohnehin dafür entschieden hätten, ihre Arbeitnehmer bei dem maßgeblichen Rentenfonds zu versichern. Die verbleibenden Rentenfonds ohne Anschlußzwang beträfen eine geringe Anzahl kleiner Sektoren oder Sektoren, in denen es keine nennenswerte industrielle Betätigung mehr gebe.

III - Sachverhalt der Ausgangsverfahren

A - Rechtssache C-67/96, Albany International BV/Stichting Bedrijfspensiönfonds Textielindustrie

31 Die Beklagte des Ausgangsverfahrens, die Stichting Bedrijfspensiönfonds Textielindustrie (nachstehend: Textilrentenfonds oder Fonds), ist eine Branchenrentenkasse im Sinne der BPW für die Textilindustrie. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die Albany International BV (nachstehend: Albany) ist ein Unternehmen, das u. a. in diesem Industriezweig tätig ist.

32 Nach Darstellung der Parteien des Ausgangsverfahrens und der niederländischen Regierung wurde die Mitgliedschaft bei mehreren Rentenfonds, die jede einen anderen Zweig der Textilindustrie abdeckten, auf Antrag der Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertreter durch eine 1952 erlassene Verordnung zur Pflicht gemacht. Nach einer Reihe von Fusionen machten es die Fusion der beiden letzten verbliebenen Rentenfonds in der Textilindustrie und die Schaffung eines einheitlichen Fonds für den gesamten Industriezweig notwendig, eine neue Verordnung über die Zwangsmitgliedschaft bei dem beklagten Fonds zu erlassen. Albany ist ihrer Pflicht zur Teilnahme an diesem System seit 1975 nachgekommen.

33 Seit 1975 funktioniert der Fonds nach einem sogenannten Festbetragsrenten-Plan. Die Renten waren nicht mehr lohnorientiert, sondern wurden in Form eines festen Betrages je Berufsjahr gezahlt. Laut Albany betrug die Hoechstrente eines Arbeitnehmers nach 50 Berufsjahren lediglich 200 NLG monatlich.

34 Albany schuf daher 1981 ein zusätzliches Betriebsrentensystem, das von einer Versicherungsgesellschaft verwaltet wird. Dieses System sicherte ihren Arbeitnehmern Leistungen, die zusammen mit der Grundrente nach der AOW und der von der Fonds geleisteten Zusatzrente nach 40 Berufsjahren eine Gesamtrente von 70 % des letzten Lohns ergaben.

35 Ab 1. Januar 1989 änderte der Fonds nach Verhandlungen mit den Sozialpartnern der Textilindustrie die Bestimmungen über die Zusatzrente und schuf ein neues lohnorientiertes Rentensystem. Das Ziel dieses Systems sei dem Zusatzrentensystem von Albany ähnlich: Arbeitnehmer sollten nach 40 Berufsjahren eine Gesamtrentenleistung von 70 % ihres letzten Lohns erhalten.

36 Albany war der Meinung, daß ihr eigenes Betriebsrentensystem trotzdem leistungsfähiger sei als das neue System, und daß die nach der Umgestaltung des Branchenpflichtsystems notwendig gewordenen Änderungen ihres eigenen Systems zu belastend und unverhältnismässig seien. Sie beantragte daher bei dem Fonds Freistellung vom Anschlußzwang.

37 Der Fonds wies diesen Antrag mit Bescheid vom 28. Dezember 1990 zurück und machte u. a. geltend, sie sei nach den Befreiungsleitlinien nicht zur Freistellung verpflichtet, da das besondere Rentensystem von Albany noch nicht sechs Monate in Kraft gewesen sei, als der Antrag auf Festlegung der Zwangsmitgliedschaft eingereicht worden sei. Albany hätte daher Anspruch auf Befreiung nur gehabt, wenn sie ihr eigenes Rentensystem vor 1975 eingerichtet hätte.

38 Albany legte gegen diesen Bescheid Einspruch bei der Versicherungskammer ein. In einem an die Parteien gerichteten Schreiben vom 18. März 1992 stellte die Versicherungskammer fest, daß der Fonds nach den Befreiungsleitlinien eine Pflicht zur Befreiung zurecht verneint habe.

39 Allerdings fuhr sie in diesem Schreiben fort:

"Da aber zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Ergänzung (1. Januar 1989) die Einspruchsführerin ihrer Belegschaft mehrere Jahre ein Zusatzbetriebsrentensystem zur Verfügung gestellt hatte, das dem von dem Fonds zu diesem Zeitpunkt eingeführten System zumindest gleichwertig ist, hält es die Kammer für vernünftig, den Fonds um Ausübung seiner Befugnis zur Gewährung der Befreiung zu ersuchen oder, falls er der Kammer nachweisen kann - was er bisher nicht getan hat -, daß in diesem Fall eine flexible Haltung nicht angebracht ist, jedenfalls eine Kündigungsfrist einzuräumen."

40 Trotz dieser Entscheidung überprüfte der Fonds seinen Bescheid nicht und ließ Albany am 11. November 1992 eine Verfügung zustellen, mit der ihr gemäß Artikel 18 BPW aufgegeben wurde, die gesetzlichen Beiträge für 1989, Zinsen auf diesen Betrag und die Beitreibungskosten zu zahlen.

41 Albany focht diese Verfügung beim Kantongerecht Arnheim an und machte u. a. geltend, daß das niederländische System der Zwangsmitgliedschaft mit den Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages unvereinbar sei.

42 Das Kantongerecht schloß sich der Feststellung der Versicherungskammer an, daß das Albany-Rentensystem dem vom Fonds ab 1. Januar 1989 eingeführten System mindestens vergleichbar sei. Es vertrat ferner die Auffassung, daß die Rechtsbeziehungen zwischen dem Fonds und seinen Mitgliedern durch "Erfordernisse der Verständigkeit und Fairneß und/oder allgemeine Grundsätze ordnungsgemässer Verwaltung" bestimmt würden. Folglich habe jeder Branchenrentenfonds bei seiner Entscheidung, ob Befreiung zu erteilen sei oder nicht, den Standpunkt der Versicherungskammer als einer unabhängigen gesetzlichen Einrichtung sorgfältig zu bedenken.

43 Wegen der angeblichen Verletzung von Gemeinschaftsrecht hat das Kantongerecht mit Urteil vom 4. März 1996 um Vorabentscheidung zu den folgenden Fragen ersucht:

1. Ist ein Betriebsrentenfonds im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensiönfonds (Gesetz über die Zwangsmitgliedschaft in einem Betriebsrentenfonds) ein Unternehmen im Sinne der Artikel 85, 86 oder 90 EWG-Vertrag?

2. Falls die Frage 1 zu bejahen ist, ist dann die Anordnung der Mitgliedschaft für Industrieunternehmen eine von einem Mitgliedstaat getroffene Maßnahme, die die praktische Wirksamkeit der für Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln beseitigt?

3. Falls die Frage 2 zu verneinen ist, können dann sonstige Umstände dazu führen, daß die Anordnung der Mitgliedschaft mit Artikel 90 des Vertrages unvereinbar ist, und wenn ja, welche?

B - Verbundene Rechtssachen C-115/97, C-116/97 und C-117/97, Brentjens' Handelsonderneming BV/Stichting Bedrijfspensiönfonds voor de Handel in Bouwmaterialen

44 Mit Verordnung vom 28. Juni 1958 (nachstehend: Verordnung 1958 oder Verordnung) ordnete der Staatssekretär im Sozialministerium auf Antrag von Vertretern der Arbeitgeber und Arbeitnehmer der Baumaterialienbranche die Zwangsmitgliedschaft in der Stichting Bedrijfspensiönfonds voor de Handel in Bouwmaterialen (nachstehend: Baumaterialienhandel-Fonds oder Fonds) an. Die auf die BPW gestützte Verordnung ist inzwischen mehrfach geändert worden. Nach der Verordnung besteht Zwangsmitgliedschaft für Arbeitnehmer zwischen 23 und 64 Jahren einschließlich, die in einem Unternehmen beschäftigt sind, das ausschließlich oder überwiegend im Großhandel mit Baumaterialien tätig ist.

45 Nach Darstellung der Parteien des Ausgangsverfahrens arbeitet der Fonds nach einem Festbetragsrenten-Plan. Die Renten waren nicht mehr lohnorientiert, sondern wurden in Form eines für alle Arbeitnehmer gleichen Festbetrags je Berufsjahr gezahlt. Dem Fonds zufolge beträgt die Hoechstrente je nach Beschäftigungsdauer 5 300 NLG jährlich. In der Praxis erreichten die meisten Arbeitnehmer der Branche eine Gesamtrente von 70 % ihrer letzten Bezuege.

46 Brentjens' Handelsonderneming BV (nachstehend: Brentjens) begann 1963 mit dem Handel. Am 1. Januar 1968 traf Brentjens Rentenvereinbarungen für ihre Arbeitnehmer mit der Lebensversicherungsgesellschaft De NV Levensverzekerings Maatschappij de Nederlanden van 1870, die später in Generali Levensverzekeringsmaatschappij n.v. (nachstehend: Generali) umfirmierte, als niederländisches Unternehmen unter die Wet tözicht verzekeringsbedrijf 1993 (Versicherungsaufsichtsgesetz von 1993) fällt und dem italienischen Konzern Assicurazioni Generali gehört.

47 1989 erfuhr der Fonds von Brentjens' Existenz und schloß sie seinem System ab 1. Januar 1990 an, befreite sie aber für frühere Zeiträume von der Beitragspflicht. Damit verpflichtete sich der Fonds, Brentjens' bestehende Rentenverpflichtungen für den Zeitraum 1963 bis 1. Januar 1990 zu beachten.

48 Brentjens hielt die Rentenvereinbarung mit Generali sowohl bezueglich der Prämienhöhe als auch der Leistungen für besser als das System des Fonds und beantragte Befreiung von der Zwangsmitgliedschaft. Mit Entscheidung vom 23. August 1994 wies der Fonds den Antrag von Brentjens zurück. Brentjens legte gegen die Entscheidung Beschwerde bei der Versicherungskammer ein. Die Versicherungskammer hielt die Einwände von Brentjens nicht für begründet und entschied mit Beschluß vom 18. Mai 1995, daß die Entscheidung des Fonds ordnungsgemäß sei.

49 Am 13. Mai 1996 ließ der Fonds Brentjens drei verschiedene Zahlungsaufforderungen für Beiträge nach seinen Rentenregelungen für die Jahre 1990 bis 1994, 1995 und 1996 zustellen.

50 Brentjens machte beim Kantongerecht Rörmond drei getrennte Verfahren anhängig, in denen sie die Aufhebung der Bescheide beantragte. Ausserdem reichten Brentjens und Generali gemeinsam parallel hierzu eine Beschwerde bei der Kommission wegen Verletzung der Artikel 3 Buchstabe g, 5 und 85, 90 und 86, 52 und 59 EG-Vertrag ein.

51 Am 18. März 1997 verkündete das Kantongerecht drei übereinstimmende Urteile, mit denen es drei der vier Klagegründe von Brentjens zurückwies. Zur vierten Rüge von Brentjens, daß die Zwangsmitgliedschaft bei der Fonds gegen Gemeinschaftsrecht verstosse, hat das Kantongerecht dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag so auszulegen, daß im Sinne dieser Bestimmung eine Vereinbarung zwischen Unternehmen oder ein Beschluß von Unternehmensvereinigungen, die bzw. der den Wettbewerb verfälscht oder den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt, vorliegt, wenn Sozialpartner in einer bestimmten Branche Absprachen über Renten treffen, die beinhalten, daß für die gesamte Branche ein Betriebsrentenfonds eingerichtet wird, dem grundsätzlich alle in der Branche beschäftigten Arbeitnehmer angeschlossen werden müssen und der das alleinige Recht zur Verwaltung der in der Branche angesammelten Rentengelder erhält?

2. Sind die Artikel 3 Buchstabe g in Verbindung mit 5 und 85 EG-Vertrag so auszulegen, daß ein Verstoß gegen sie vorliegt, wenn der Staat die Pflichtbeteiligung an einem Betriebsrentenfonds, wie er in der ersten Frage beschrieben ist, für Betriebe einer bestimmten Branche vorschreibt?

3. Ist der Begriff "Unternehmen" im Sinne der Wettbewerbsbestimmungen des EG-Vertrags (Artikel 85 bis 94 EG-Vertrag) so auszulegen, daß darunter ein Betriebsrentenfonds im Sinne des Gesetzes über die Zwangsmitgliedschaft in einem Betriebsrentenfonds fällt?

4. Ist Artikel 86 in Verbindung mit Artikel 90 EG-Vertrag so auszulegen, daß ein Verstoß gegen diese Bestimmungen vorliegt, wenn der Staat einem Betriebsrentenfonds ein ausschließliches Recht zubilligt, das dazu führt, daß die Freiheit, ein Rentensystem mit einem privaten Versicherer zu vereinbaren, ernsthaft beschränkt wird?

C - Rechtssache C-219/97, BV Maatschappij Drijvende Bokken/Stichting Pensiönfonds voor de Vervör- en Havenbedrijven

52 Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, BV Maatschappij Drijvende Bokken (nachstehend: Drijvende Bokken) vermietet Schwimmkräne, oft zusammen mit Schleppern, zum Einsatz in der Küstenseeindustrie, für Konstruktions- und Bautätigkeiten, für Schiffsbau und -reparatur, für die chemische Industrie und zum Heben schwerer Lasten auf Pontons und Schiffe.

53 Die Beklagte des Ausgangsverfahrens, die Stichting Pensiönfonds voor de Vervör- en Havenbedrijven (nachstehend: Rentenfonds) ist ein Betriebsrentenfonds im Sinne der BPW. Mit Verordnung vom 9. September 1959 (nachstehend: Verordnung 1959) ordnete der Staatssekretär für Soziales und Öffentliche Gesundheit in Vertretung des Ministers die Zwangsmitgliedschaft beim Pensionsfonds für alle bei Dockarbeiten im Dockbereich des Hafens von Rotterdam beschäftigten männlichen Arbeitnehmer von mindestens 18 Jahren an. Mit Verordnung vom 17. Dezember 1991 wurde der Anwendungsbereich der Verordnung auf alle Arbeitnehmer erweitert, die regelmässig in einem Dock oder dockähnlichen Bereich beschäftigt sind.

54 Laut Drijvende Bokken arbeitet der Rentenfonds auf der Grundlage eines Festbetragsrenten-Plans, bei dem Rentenleistungen lohnunabhängig sind.

55 Drijvende Bokken war der Meinung, sie werde von der Verordnung nicht betroffen, und trat einem anderen Fonds bei. Aufgrund der Erweiterung des Anwendungsbereichs der Verordnung im Jahre 1991 stellte sich der Rentenfonds auf den Standpunkt, daß Drijvende Bokken in den Anwendungsbereich der Verordnung falle und daß die Arbeitnehmer von Drijvende Bokken anschlusspflichtig seien. Der Rentenfonds ließ daher Drijvende Bokken eine letzte Aufforderung zustellen, Rentenbeiträge in Höhe von 132 000 NLG nebst Zinsen und Kosten zu zahlen.

56 Drijvende Bokken erhob gegen die Aufforderung Klage zum Kantongerecht und machte geltend, erstens falle sie nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung und zweitens verstosse die Zwangsmitgliedschaft gegen die gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln.

57 Das Kantongerecht entschied, daß die Arbeitnehmer von Drijvende Bokken nicht in einem Dockbetrieb im Sinne der Verordnung tätig seien und die Klage von Drijvende Bokken daher begründet sei.

58 Auf die Berufung des Rentenfonds entschied die Arrondissementsrechtbank, daß die Arbeitnehmer der Drijvende Bokken in einem Dock- oder ähnlichen Betrieb arbeiteten und deshalb unter die Verordnung fielen. Ausserdem verwarf die Rechtbank die Rüge von Drijvende Bokken, daß die Zwangsmitgliedschaft beim Fonds gegen Gemeinschaftsrecht verstosse, und entschied, daß der Fonds nicht als Unternehmen im Sinne der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag angesehen werden könne.

59 Das Rechtsmittel von Drijvende Bokken an den Hoge Raad war ausschließlich darauf gestützt, daß die Anordnung der Zwangsmitgliedschaft gegen Gemeinschaftsrecht verstosse. Der Hoge Raad hat daraufhin dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist ein Betriebsrentenfonds wie die Stichting Pensiönfonds voor de Vervör- en Havenbedrijven (PVH), in dem aufgrund der Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensiönfonds (BPW; Gesetz über die Zwangsmitgliedschaft in einem Betriebsrentenfonds) alle oder eine oder mehrere bestimmte Gruppen von Betriebsangehörigen pflichtversichert sind, als Unternehmen im Sinne von Artikel 85, 86 oder 90 EG-Vertrag anzusehen?

2. Wenn mehrere Organisationen, die der Minister als eine hinreichend repräsentative Vertretung der organisierten gewerblichen Wirtschaft im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 BPW ansieht, aufgrund dieser gesetzlichen Bestimmung den Minister ersuchen, die Zwangsmitgliedschaft in einem bestimmten Rentenfonds im Sinne dieses Gesetzes vorzuschreiben, ist dieses gemeinsame Auftreten dieser Organisationen dann als eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, als ein Beschluß von Unternehmensvereinigungen oder als eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag anzusehen, die - im Sinne dieser Vertragsvorschrift - erstens den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet ist und zweitens eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt?

3. Ist die genannte Anordnung der Zwangsmitgliedschaft als eine Maßnahme anzusehen, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben kann, oder doch als eine Maßnahme, durch die ein Mitgliedstaat das Zustandekommen von gegen Artikel 85 verstossenden Absprachen vorschreibt, erleichtert oder deren Auswirkung verstärkt, oder ist dies nur unter bestimmten Umständen der Fall, gegebenenfalls unter welchen?

4. Falls die letzte Frage verneint wird, können dann andere Umstände dazu führen. daß die Anordnung der Versicherungspflicht mit Artikel 90 EG-Vertrag unvereinbar ist, und welche Umstände sind dies gegebenenfalls?

5. Bedeutet die Anordnung der Zwangsmitgliedschaft, daß einem Betriebsrentenfonds ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag gewährt wird, und wird diesem Rentenfonds so eine Machtposition verschafft, die er durch die blosse Ausübung des gewährten ausschließlichen Rechts mißbraucht, namentlich weil die Anordnung der Zwangsmitgliedschaft den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet ist und weil unter Verstoß gegen Artikel 86 Absatz 2 Buchstabe b die Erbringung von Dienstleistungen zum Schaden der von der Zwangsmitgliedschaft betroffenen Unternehmen bzw. Arbeitnehmer eingeschränkt wird? Oder kann die Anordnung der Zwangsmitgliedschaft dazu führen, daß ein Rentenfonds zu einem derartigen Mißbrauch veranlasst oder zumindest in eine Lage versetzt wird, in die er sich nicht selbst versetzen könnte, ohne dabei gegen Artikel 86 zu verstossen, so daß jedenfalls kein unverfälschter Wettbewerb gewährleistet wird?

6. Ist die Anordnung der Zwangsmitgliedschaft für den Fall, daß sie gegen das Gemeinschaftsrecht verstösst, ungültig?

IV - Zulässigkeit

60 In der Rechtssache C-67/96 (Albany) geben die französische und die niederländische Regierung unter Berufung auf die Urteile Meilicke(8), Telemarsicabruzzo(9) und Max Mara(10) zu bedenken, daß die Fragen unzulässig sein könnten, weil das vorlegende Gericht den rechtlichen und tatsächlichen Rahmen, in den sich seine Fragen einfügen, nicht hinreichend dargelegt habe. Auch die Kommission hat in diesem Punkt Zweifel. In den verbundenen Rechtssachen C-115/97 bis C-117/97 (Brentjens) macht die französische Regierung einen ähnlichen Einwand geltend.

61 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes dient die Information über die Sach- und Rechtslage in Vorlagebeschlüssen im wesentlichen zwei Zwecken.

62 Sie versetzt zunächst den Gerichtshof in die Lage, dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu geben(11). Wie der Gerichtshof betont hat, gelten diese Anforderungen einer angemessenen Information ganz besonders im Bereich des Wettbewerbsrechts, der durch komplexe tatsächliche und rechtliche Verhältnisse gekennzeichnet ist(12). Insoweit haben die Parteien des Ausgangsverfahrens, die niederländische Regierung und die Kommission dem Gerichtshof in ihren schriftlichen Erklärungen umfangreiche Hintergrundinformationen zu den tatsächlichen Gegebenheiten der Fälle und zum niederländischen Recht gegeben. Trotz einiger Lücken, die möglicherweise in den Vorlagen der vorlegenden Gerichte bleiben mögen, bin ich daher der Ansicht, daß der Gerichtshof in der Lage ist, auf die Fragen der vorlegenden Gerichte eine sachdienliche Antwort zu geben.

63 Das Erfordernis einer angemessenen Information zur Rechts- und Sachlage dient ferner einem zweiten Zweck, nämlich den Regierungen der Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten die Möglichkeit zu Erklärungen gemäß Artikel 20 der Satzung des Gerichtshofes zu verschaffen. Der Gerichtshof hat dafür zu sorgen, daß diese Möglichkeit erhalten bleibt(13). Hierbei muß beachtet werden, daß den Beteiligten nur die Vorlageentscheidungen zugestellt werden(14).

64 Was zunächst die Rechtslage angeht, stimme ich den beiden Regierungen und der Kommission darin zu, daß das Kantongerecht in der Rechtssache Albany verhältnismässig wenig Angaben macht. Es führt lediglich bestimmte anzuwendende Bestimmungen der BPW an. Allerdings wurden die beiden parallelen Vorlagen in den Rechtssachen Brentjens und Drijvende Bokken den Regierungen und der Kommission im Anschluß an das Ruhen des Verfahrens in der Rechtssache Albany vier bzw. drei Monate vor Ende des schriftlichen Verfahrens in dieser Sache zugestellt. Die Vorlage des Hoge Raad in der Rechtssache Drijvende Bokken enthält insbesondere eine ausgiebige Darstellung des niederländischen Rechts. Die französische und die niederländische Regierung sowie die Kommission haben ihre schriftlichen Erklärungen in der Rechtssache Albany nach ihren Erklärungen in der Rechtssache Brentjens und parallel zu denen in der Rechtssache Drijvende Bokken eingereicht. Ihren Erklärungen in der Rechtssache Albany ist zu entnehmen, daß ihnen die beiden anderen Vorlagen bekannt waren. Somit waren diejenigen, die Erklärungen abgeben wollten, so ausreichend über die maßgebliche Rechtslage in den Niederlanden informiert, daß sie rechtzeitig Stellung zu den aufgeworfenen Fragen nehmen konnten.

65 Was zweitens die Sachlage anlangt, so kann ich der Behauptung nicht zustimmen, daß die Vorlagebeschlüsse in den Rechtssachen Albany und Brentjens nicht genug Aufschluß gäben. Die Beschlüsse stellen eindeutig klar, weshalb die vorlegenden Gerichte eine Auslegung des Gemeinschaftsrechts brauchen, um in der jeweiligen Sache entscheiden zu können, und welche Überlegungen ihren Fragen zugrunde liegen.

66 Ich bin daher der Auffassung, daß die vorgelegten Fragen in allen drei Rechtssachen zulässig sind.

V - Zum Inhalt der Vorabentscheidungsfragen

67 Ich stimme mit der Kommission darin überein, daß die Fragen der vorlegenden Gerichte die folgenden fünf Probleme aufwerfen.

68 Stellt es erstens einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 dar, wenn Vertreter von Arbeitgebern und Arbeitnehmern in einer bestimmten Wirtschaftsbranche einen Tarifvertrag über die Schaffung eines einheitlichen Branchenbetriebsrentenfonds mit dem ausschließlichen Recht der Verwaltung der eingezogenen Beiträge abschließen und gemeinsam bei den Behörden beantragen, für alle zu dieser Branche gehörenden Personen die Zwangsmitgliedschaft in diesem Fonds anzuordnen(15)? Verstösst zweitens ein Mitgliedstaat gegen Artikel 5 in Verbindung mit Artikel 85 EG-Vertrag, wenn er auf Antrag der Vertreter von Arbeitgebern und Arbeitnehmern für alle zu dieser Branche gehörenden Unternehmen die Zwangsmitgliedschaft in einem Branchenbetriebsrentensystem anordnet(16)? Sind drittens die niederländischen Branchenbetriebsrentenfonds "Unternehmen" im Sinne der Wettbewerbsvorschriften des EG-Vertrages(17)? Verstösst viertens ein Mitgliedstaat gegen Artikel 86 in Verbindung mit Artikel 90 EG-Vertrag, wenn er die Zwangsmitgliedschaft in einem Branchenbetriebsrentenfonds anordnet und dem Rentenfonds ein ausschließliches Recht zur Verwaltung der eingezogenen Beiträge verleiht(18)? Welche rechtliche Wirkung hat es fünftens, wenn die Zwangsmitgliedschaft als Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht bewertet werden sollte(19)?

69 Sämtliche Klägerinnen ersuchen den Gerichtshof, als sechste Frage die Vereinbarkeit der niederländischen Rechtsvorschriften mit Artikel 90 in Verbindung mit den Artikeln 52 oder 59 EG-Vertrag zu prüfen. Ihrer Ansicht nach hat das Kantongerecht Arnheim in der Rechtssache Albany dieses Problem mittelbar in seiner Frage 3 dadurch angesprochen, daß es gefragt hat, welche "sonstigen Umstände" eine Zwangsmitgliedschaft unvereinbar mit Artikel 90 EG-Vertrag machen könnten.

70 Der Vorlagebeschluß in der Rechtssache Albany zeigt deutlich, daß das Kantongerecht seine Fragen an den letzten drei Fragen des Hoge Raad in der Rechtssache Van Schijndel und Van Veen(20) ausgerichtet hat, die der Gerichtshof aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht zu beantworten brauchte. Klar ist auch, daß das Kantongerecht die drei Fragen so verstanden wissen wollte, daß sie lediglich mit den Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft zu tun haben. Nichts in den Akten gibt einen Hinweis darauf, daß die Parteien oder das vorlegende Gericht die Anwendbarkeit des Artikels 52 oder des Artikels 59 EG-Vertrag erörtert hätten, die die Aufhebung von Beschränkungen der Freiheit der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs in der Gemeinschaft festlegen. In der Rechtssache Albany dürfte, im Gegensatz zur Rechtssache Brentjens, in der eine ausländische Versicherungsgesellschaft über ihre Niederlassung in den Niederlanden beteiligt ist, ein grenzueberschreitender Sachverhalt nicht vorliegen. Meines Erachtens kann daher die Frage des Kantongerecht trotz ihrer offenbar weiten Fassung nicht so verstanden werden, daß sie die Frage der Anwendbarkeit der Artikel 52 und 59 EG-Vertrag umfasste.

VI - Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag

71 Ich komme damit zur ersten Frage, ob es nämlich gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag verstösst, wenn Vertreter von Arbeitgebern und Arbeitnehmern einer bestimmten Wirtschaftsbranche einen Tarifvertrag über die Schaffung eines einheitlichen Branchenbetriebsrentenfonds mit dem ausschließlichen Recht der Verwaltung der eingezogenen Beträge abschließen und gemeinsam bei den Behörden beantragen, für alle zu dieser Branche gehörenden Personen die Zwangsmitgliedschaft in diesem Rentenfonds anzuordnen.

72 Sämtliche Klägerinnen sind der Auffassung, daß die Arbeitgeber einer bestimmten Branche unter den gegebenen Umständen gegen Artikel 85 Absatz 1 verstossen, und begründen dies wie folgt.

73 Zunächst handele es sich um "Vereinbarungen zwischen Unternehmen" im Sinne des Artikels 85 Absatz 1. Jeder Tarifvertrag zwischen Vertretern der Arbeitgeber und Arbeitnehmer setze ein Übereinkommen zwischen den Arbeitgebern voraus, gemeinsam zu verhandeln und sich durch das Ergebnis der Verhandlung gebunden zu fühlen. In den vorliegenden Fällen hätten sich alle Arbeitgeber verpflichtet, ihre Arbeitnehmer einem einheitlichen Betriebsrentenfonds anzuschließen und sich an die Bestimmungen des Fonds zu halten.

74 Zweitens bedeuteten die Vereinbarungen eine "Beschränkung des Wettbewerbs". Der Wettbewerb werde im Hinblick auf die Arbeitgeber-Unternehmen beschränkt, weil ein wichtiger Kostenfaktor für eine gesamte Branche vereinheitlicht, die Freiheit zur Wahl der attraktivsten Rentenvorsorge beschränkt werde und die Arbeitgeber Arbeitnehmer nicht mehr durch günstigere Rentenvereinbarungen für sich gewinnen könnten. Versicherungsgesellschaften würden bei der Lebensversicherung in einem wichtigen Teil des Marktes ausgeschlossen.

75 Drittens beeinträchtigten die Vereinbarungen auch "den Handel zwischen Mitgliedstaaten". Die beteiligten Arbeitgeber gingen grenzueberschreitenden Tätigkeiten nach. Ferner würden ausländische Versicherungsgesellschaften effektiv daran gehindert, grenzueberschreitende Dienstleistungen anzubieten oder sich mit Zweigstellen in den Niederlanden niederzulassen.

76 Schließlich hätten die Vereinbarungen eine spürbare Auswirkung auf Wettbewerb und Handel zwischen Mitgliedstaaten. Jeder Rentenfonds decke eine gesamte Wirtschaftsbranche ab. Ausserdem müsse, weil diese Vereinbarungen in praktisch allen Branchen der niederländischen Wirtschaft vorkämen, ihre kumulative Auswirkung berücksichtigt werden.

77 Die Kommission, die drei Regierungen, die Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht haben, sowie der Fonds, die an den Ausgangsverfahren beteiligt sind, stimmen darin überein, daß ein Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag nicht vorliegt. Sie stützen diese Auffassung auf eine ganze Reihe von Gründen.

78 Sie führen zunächst an, daß Artikel 85 Absatz 1 von seinem sachlichen Anwendungsbereich her nicht auf Tarifverträge zwischen Vertretern von Arbeitgebern und Arbeitnehmern anwendbar sei. Alternativ liege keine Vereinbarung zwischen "Unternehmen" vor, oder der Wettbewerb werde nicht beschränkt, oder der Handel zwischen Mitgliedstaaten werde nicht beeinträchtigt, jedenfalls aber würden die Vereinbarungen nach der "de minimis-Regel" nicht von Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag erfasst, weil ihre Auswirkung auf Wettbewerb und Handel geringfügig sei.

79 Dieses Vorbringen wirft das Grundproblem des Verhältnisses zwischen dem Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag und Tarifverträgen zwischen Vertretern der Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf, zu dem sich der Gerichtshof bisher nicht zu äussern brauchte(21). Wegen seiner relativen Neuartigkeit und den möglicherweise weitreichenden Auswirkungen der Antwort des Gerichtshofes dürfte es hilfreich sein zu untersuchen, wie die Wettbewerbssysteme der einzelnen Mitgliedstaaten und der Vereinigten Staaten mit dem Problem umgehen.

A - Vergleichende Übersicht

80 In Frankreich gilt für Tarifverträge zwischen den Sozialpartnern das Kartellverbot(22). Nach Auffassung des Conseil de la concurrence (Wettbewerbsbehörde) sind Tarifverträge nicht ihrer Natur nach vom materiellen Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln ausgenommen. Die Tarifvertragsfreiheit wird lediglich als eine Abwandlung der allgemeinen Vertragsfreiheit gesehen, für die ähnliche allgemeine Beschränkungen einschließlich des Kartellverbots gelten(23). Gewerkschaften werden als Wirtschaftsbeteiligte betrachtet, die zusammen mit der Arbeitgeberseite den Wettbewerbsprozeß beeinflussen können(24). Nach Prüfung der beschränkenden Wirkungen oder einer Abwägung der wettbewerbswidrigen Merkmale gegenüber ihren sozialen Vorteilen hat der Conseil de la concurrence indessen die meisten Klauseln der einschlägigen Vereinbarungen als mit französischem Wettbewerbsrecht vereinbar erklärt(25).

81 Ein gutes Beispiel für diese Argumentation ist eine Stellungnahme (avis) des Conseil de la concurrence in einem Fall, der Ähnlichkeit mit den vorliegenden Fällen aufweist und das französische System kollektiver Vorsorge betraf(26). Dieses System erbringt Sozialleistungen, die die staatliche soziale Sicherheit ergänzen. Es deckt drei Arten von Risiken: erstens Krankheit und Mutterschaft, zweitens Arbeitsunfähigkeit und Invalidität, drittens Tod. Es wird - zumindest teilweise - durch Branchentarifverträge zwischen den Sozialpartnern organisiert. Diese Verträge legen u. a. ein Aufsichtsorgan (organisme de prévoyance) als ausschließlich zuständig für die Verwaltung der Mittel fest. Auf gemeinsamen Antrag der Sozialpartner wird häufig durch Beschluß des zuständigen Ministers Zwangsmitgliedschaft für die gesamte Branche angeordnet.

82 Eine Vereinigung von Versicherungsberatern (assureurs-conseils), die Dienstleistungen auf dem Vorsorgemarkt anbieten wollte, erhob wegen der zwei letztgenannten Merkmale, also Ausschließlichkeit der Fondsverwaltung und Zwangsmitgliedschaft von Arbeitgebern, die nicht an den Tarifverhandlungen teilgenommen hatten, Beschwerde bei der zuständigen Behörde. Der Conseil de la concurrence entschied, daß die organismes de prévoyance Dienstleistungen erbrächten und daher unter die Wettbewerbsregeln fielen. Auch Arbeitgeber und Arbeitnehmer seien entweder unmittelbar oder über ihre Vertreter den Wettbewerbsregeln unterworfen, soweit es um den Inhalt ihrer Tarifverträge gehe. Allerdings übten die Vertreter von Arbeitgebern und Arbeitnehmern mit der Festlegung eines Vertragspartners lediglich ihr normales Recht aus, mit welchem Erbringer von Dienstleistungen ein Vertrag geschlossen werden solle. Zur Ausdehnung der Vereinbarung auf die gesamte Branche entschied der Conseil, daß sie erstens zu gleichen Wettbewerbsbedingungen in der Branche und zweitens zu wirtschaftlichem und sozialem Fortschritt beitrage. Ein Verstoß gegen Wettbewerbsregeln liege daher nicht vor.

83 In Finnland schließt das Gesetz 480/1992 über den Wettbewerb (Laki kilpailunrajoituksista) in Artikel 2 Absatz 1 Vereinbarungen über den Arbeitsmarkt von seinem Anwendungsbereich aus. Nach den Gesetzesmaterialien sind daher Tarifvereinbarungen über Arbeitsbedingungen von den Wettbewerbsregeln ausgenommen. Andererseits sollen aber Tarifverträge, die nicht die Arbeitsbedingungen betreffen, sondern beispielsweise die Geschäftsbeziehungen zwischen dem Arbeitgeber und seinen Kunden, den Wettbewerbsregeln unterliegen(27).

84 Das Oberste Verwaltungsgericht hatte über den Umfang dieser Ausnahme in einer Sache(28) zu entscheiden, die einen Tarifvertrag in der Papierindustrie betraf, mit dem die Befugnis der Arbeitgeber, bestimmte Aufgaben (z. B. Säuberung), die traditionell von Arbeitnehmern erfuellt wurden, an unabhängige Dienstleistungsunternehmen zu vergeben, eingeschränkt wurde. Das Gericht entschied, daß nur Klauseln, die unmittelbar Arbeitsbedingungen, wie z. B. Löhne, Arbeitszeit und Kündigungsschutz, beträfen, vom Anwendungsbereich des Kartellverbots ausgeschlossen seien. Die betreffenden Beschränkungen seien daher von dieser Ausnahme nicht gedeckt. Arbeitnehmer seien bei Vergabe an Subunternehmer ausreichend durch ein gesetzliches Kündigungsverbot geschützt.

85 In Dänemark bestimmt Artikel 2 Absatz 1 des unlängst erlassenen Wettbewerbsgesetzes(29), daß es für jede Art wirtschaftlicher Betätigung gilt. Nach den Gesetzesmaterialien ist der Begriff der "wirtschaftlichen Betätigung" weit auszulegen und schließt alle Arten wirtschaftlicher Tätigkeit auf Waren- und Dienstleistungsmärkten ein. Weder Gewinnerzielungsabsicht noch eine bestimmte Rechtsform ist für die Geltung des Gesetzes vorausgesetzt.

86 Artikel 3 bestimmt, daß das Gesetz nicht für Löhne und Arbeitsbedingungen gilt. Nach den Gesetzesmaterialien ist diese Ausnahme auf das Verhältnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern beschränkt.

87 Den Gesetzesmaterialien ist weiter zu entnehmen, daß die in dem neuen Gesetz enthaltene Ausnahme im Einklang mit der Auslegung der früheren Monopolgesetze verstanden werden muß. Ein Urteil des Obersten Gerichts von 1965(30) ist daher nach wie vor von Bedeutung. Das Gericht hatte über Bestimmungen in einem Tarifvertrag zu entscheiden, die im Ergebnis bestimmte Verbrauchergruppen von der Belieferung mit Textilien ausschlossen, die weniger aufwendig hergestellt waren. Es entschied, daß die Ausnahme nicht greife, weil der Vertrag nicht nur Löhne und Arbeitsbedingungen regele. Ausserdem sei das Gesetz ratione personä auf die "Tarifpartner" dann anwendbar, wenn sie sich mit "solchen wirtschaftlichen Interessen" befassten. Damit gilt das dänische Kartellverbot für Bestimmungen in Tarifverträgen, die "in Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Betätigung" stehen und nicht nur "Löhne oder Arbeitsbedingungen betreffen".

88 In Deutschland schließt das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bestimmte Wirtschaftsbereiche und Vereinbarungen aus seinem Geltungsbereich aus. Weder der Arbeitsmarkt noch Tarifverträge werden aber ausdrücklich genannt.

89 Das allgemeine Kartellverbot betrifft nur Vereinbarungen, "soweit (diese) geeignet sind, die ... Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen ... zu beeinflussen"(31). Nach den Gesetzesmaterialien kann abhängige Arbeit nicht als "gewerbliche Leistung" eingestuft werden. Tarifverträge der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer über die Gestaltung der Lohn- oder Arbeitsbedingungen fallen also, wie es dort heisst, nicht unter das Gesetz(32).

90 Die Gerichte und das Bundeskartellamt haben mehrfach Gelegenheit gehabt, die Rechtmässigkeit von Tarifverträgen zwischen den Tarifpartnern zu beurteilen, mit denen Geschäftsöffnungszeiten und allgemein Geschäftszeiten in bestimmten Industriebereichen entweder unmittelbar oder mittelbar durch die arbeitszeitrechtliche Regelung berührt wurden.

91 Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden(33), daß Tarifverträge grundsätzlich ausserhalb des materiellen Anwendungsbereichs der Wettbewerbsregeln verblieben. Dafür wurden mehrere Gründe angegeben. Erstens, führte das Gericht einleitend aus, gehörten Tarifverhandlungen Betätigungen zu den Tätigkeiten, die gemäß Artikel 9 Absatz 3 des Grundgesetzes Grundrechtsschutz genössen. Zweitens genieße der Arbeitsmarkt eine ordnungspolitische Sonderstellung. Drittens seien die Voraussetzungen des § 1 GWB nicht erfuellt: Gewerkschaften könnten nicht als Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts eingestuft werden, da sie nicht auf dem Waren- und Dienstleistungsmarkt tätig seien. Tarifverträge seien daher keine Vereinbarungen zwischen Unternehmen. Folglich müsse die notwendige Vorbedingung für den Abschluß solcher Vereinbarungen, nämlich die Entscheidung der Arbeitgeber, gemeinsam zu verhandeln, ebenfalls wettbewerbsrechtlich freigestellt sein. Viertens sei eine Abwägung der beteiligten Interessen nicht möglich, da keine eindeutigen normativen Kriterien vorlägen. Fünftens könne das Kartellverbot höchstens bei mißbräuchlichem Zusammenwirken von Arbeitgebern gelten, die absichtlich den Rahmen von Tarifvereinbarungen benutzten, um ein wettbewerbswidriges Kartell auf den Waren- und Dienstleistungsmärkten zu verdecken.

92 Das Bundeskartellamt kam zu einem anderen Ergebnis. In einer Stellungnahme zu einem Tarifvertrag, mit der das Ende der Geschäftstätigkeit an Samstagen im Großhandel unmittelbar vereinheitlicht wurde, entschied das Amt(34), daß diese Vereinbarungen unmittelbar die Waren- und Dienstleistungsmärkte beträfen und daher nicht a priori von der Anwendung des § 1 GWB ausgenommen seien. Es unterschied hierbei solche Vereinbarungen von den Vereinbarungen, mit denen lediglich die Arbeitszeit geregelt werde.

93 In einer anderen Sache ging das Bundeskartellamt noch weiter(35). Die Tarifpartner des Einzelhandels hatten sich über vereinheitlichte Arbeitszeiten geeinigt, die Geschäftsinhaber mittelbar daran hinderten, nach einer bestimmten Zeit geöffnet zu halten. Das Kartellamt führte aus, daß die Regelung der Arbeitszeit durch Tarifvertrag wegen ihrer Doppelnatur ein besonderer Fall sei. Einerseits seien Öffnungszeiten im Einzelhandel ein wichtiger Wettbewerbsfaktor. Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände nähmen mittelbar, aber wirkungsvoll Einfluß auf die Tätigkeit der Unternehmen auf den Waren- und Dienstleistungsmärkten und gingen daher einer unternehmerischen Tätigkeit nach. Andererseits seien Tarifverhandlungen grundgesetzlich geschützt, soweit sie Arbeitsbedingungen beträfen. In diesem besonderen Ausnahmefall eines Konflikts könne nur eine Abwägung der beteiligten Interessen zu einer annehmbaren Lösung führen. In dem betreffenden Fall sei dem Interesse am Wettbewerb der Vorrang einzuräumen.

94 Das Kammergericht, das als Berufungsinstanz über die gleiche Arbeitszeitregelung zu entscheiden hatte(36), zu der das Bundeskartellamt sich geäussert hatte(37), machte sich eine dritte Argumentation zu eigen. Weder Tarifverträge noch die Parteien solcher Vereinbarungen seien a priori vom Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts ausgenommen. Tarifvereinbarungen über Arbeitsbedingungen und Löhne seien indessen normalerweise gemäß § 1 GWB rechtmässig, da sie nicht geeignet seien, "die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen zu beeinflussen". Bei den zur Prüfung anstehenden Vereinbarungen führe die mittelbare, aber wirksame Beschränkung der Ladenöffnungszeiten für den Warenmarkt im Grundsatz zu einem Verstoß gegen das Kartellverbot. Vereinbarungen über die Arbeitszeit gehörten indessen zum Kernbereich der deutschen Koalitionsfreiheit. Solche Vereinbarungen seien daher vollumfänglich von den Verboten einfacher Gesetze ausgenommen.

95 Im Vereinigten Königreich konnte der Minister nach dem Fair Trading Act 1973 beschränkende Tarifvereinbarung der Monopolies and Mergers Commission (Monopol- und Fusionsausschuß) vorlegen und diese die Auswirkung auf das öffentliche Interesse prüfen lassen. Bis vor kurzem wurde diese Bestimmung nie genutzt: traditionell wurde im Vereinigten Königreich Wettbewerbsrecht im Bereich von Tarifverträgen nicht herangezogen(38). 1988 erfolgte die erste Vorlage nach diesem Gesetz; sie betraf Vereinbarungen beim Fernsehen und in der Filmindustrie. Der Ausschuß kam zu dem Ergebnis, daß die betreffenden Vereinbarungen nicht gegen das öffentliche Interesse verstießen(39). Die Lage dürfte sich unter dem neuen Competition Act 1998, der weitgehend den Artikeln 85 und 86 EG-Vertrag nachgebildet ist, nicht wesentlich geändert haben.

96 In den Vereinigten Staaten sind die Tätigkeiten von Gewerkschaften vom Kartellverbot nach Section 1 des Sherman Act(40) aufgrund einer "gesetzlichen" und einer "aussergesetzlichen" Ausnahme für Arbeit ausgenommen. Diese Ausnahmen sind jedoch jeweils beschränkt.

97 Bezueglich der "gesetzlichen" Ausnahme erließ der Kongreß bereits 1914 den Clayton Act, der die kartellrechtliche Freistellung für einseitige Tätigkeiten von Gewerkschaften im Verlauf von Arbeitskämpfen bewirken sollte. Er bestimmte u. a., daß "die Arbeit eines Menschen weder eine Ware noch ein Handelsartikel ist". Da die Absicht des Gesetzgebers teilweise durch die enge Auslegung des Gesetzes seitens der Bundesgerichte verhindert wurde(41), erließ der Kongreß 1932 den Norris-La Guardia Act, der den Umfang der früheren Freistellung erweitern sollte. Im Urteil United States(42) legte der Supreme Court die drei Voraussetzungen für die Geltung dieser gesetzlichen Ausnahme fest. Zunächst muß es um einen Arbeitskampf gehen. Zweitens muß die Gewerkschaft im "Eigen-Interesse" handeln. Drittens darf die Gewerkschaft nicht mit nicht-gewerkschaftlichen Gruppen, also Arbeitgebern, zusammengehen.

98 Obwohl die gesetzliche Ausnahme nicht für Vereinbarungen zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern galt, erkannte der Supreme Court in seiner späteren Rechtsprechung die Geltung einer aussergesetzlichen Ausnahme an, die allerdings grundsätzlich auf Vereinbarungen über Löhne und Arbeitsbedingungen beschränkt war. Im Urteil Connell stellte der Supreme Court fest(43):

"Die aussergesetzliche Ausnahme beruht auf der Arbeitspolitik, die den Zusammenschluß von Arbeitnehmern fördert, um damit Wettbewerb bei Löhnen und Arbeitsbedingungen auszuschließen. Ein gewerkschaftlicher Erfolg bei der Organisation von Arbeitnehmern und der Standardisierung von Löhnen wird letztlich Einfluß auf den Preiswettbewerb zwischen den Arbeitgebern nehmen, doch könnten die Ziele des Bundesarbeitsrechts nie erreicht werden, wenn diese Auswirkungen auf den geschäftlichen Wettbewerb als Verletzung der Antitrust-Gesetze behandelt würden. Der Supreme Court hat daher anerkannt, daß die Arbeitspolitik die Hinnahme einer Schwächung des geschäftlichen Wettbewerbs aufgrund von Unterschieden bei Löhnen und Arbeitsbedingungen erforderlich macht. ... Die Arbeitspolitik erfordert es indessen nicht, daß eine Gewerkschaft befugt sein sollte, für den Wettbewerb unter denjenigen, die ihre Mitglieder beschäftigen, unmittelbare Beschränkungen festzulegen. So gestattet zwar die gesetzliche Ausnahme den Gewerkschaften, einige Beschränkungen durch einseitiges Handeln durchzuführen, die aussergesetzliche Ausnahme gewährt indessen keinen gleichartigen Schutz, wenn eine Gewerkschaft und eine nichtgewerkschaftliche Partei übereinkommen, den Wettbewerb auf einem geschäftlichen Markt einzuschränken."

99 Es wird nützlich sein, hier kurz drei wichtigere Urteile des Supreme Court der Vereinigten Staaten zu untersuchen, die den Umfang der aussergesetzlichen Ausnahme für den Bereich der Arbeit betreffen.

100 Die Sache United Mine Workers of America/Pennington(44) betraf ein angeblich rechtwidriges Zusammenwirken der Gewerkschaften und grossen Kohleunternehmen, um u. a. die in einem Tarifvertrag festgelegten Löhne für alle Unternehmen der Branche ohne Rücksicht auf ihre Zahlungsfähigkeit verbindlich zu machen und damit kleine Arbeitgeber aus dem Geschäft zu drängen.

101 Die Mehrheit entschied (mit 6 gegen 3 Stimmen), daß dieses Verhalten nicht unter die Antitrust-Ausnahme fiel. Die gesetzliche Ausnahme fand keine Anwendung, da es um eine Vereinbarung zwischen einer Gewerkschaft und Arbeitgebern ging. Eine Kollektivvereinbarung über die Verkaufspreise für Kohle wäre eine eindeutige Verletzung der Antitrustbestimmungen. Demgegenüber sind Löhne der Kern der Bereiche, über die Arbeitgeber und Gewerkschaften Verhandlungen führen. Die Auswirkung auf den Warenmarkt infolge der Verhinderung von Wettbewerb bei den Löhnen zwischen den Arbeitgebern einer verhandelnden Gruppe ist daher grundsätzlich "nicht die Art von Einschränkung, die der Kongreß mit dem Sherman Act verbieten wollte". Somit darf eine Gewerkschaft eine Lohnvereinbarung mit einer Verhandlungsgruppe aus mehreren Arbeitgebern treffen und in Verfolgung eigener Interessen, allerdings nicht durch Vereinbarung mit allen oder einem Teil der Arbeitgeber dieser Gruppe, versuchen, diese Löhne bei anderen Arbeitgebern durchzusetzen. Eine Gruppe von Arbeitgebern darf indessen nicht rechtswidrig zusammenwirken, um Wettbewerber aus der Branche zu verdrängen, und die Gewerkschaft ist zusammen mit den Arbeitgebern haftbar, wenn sie an diesem Zusammenwirken beteiligt ist. Die angebliche Vereinbarung zwischen der Gewerkschaft und den grossen Kohleerzeugern, um für die gesamte Branche einheitliche Arbeitsbedingungen sicherzustellen, steht infolgedessen nicht ausserhalb der Antitrustgesetze.

102 Die Sache Meat Cutters/Jewel Tea Co.(45), die am gleichen Tage entschieden wurde, betraf Geschäftsöffnungszeiten. Eine örtliche Gewerkschaft, die nahezu sämtliche Metzger der Gegend vertrat, kam mit einem Handelsverband von Lebensmittelgeschäften überein, daß die Fleischabteilungen der Geschäfte montags bis einschließlich samstags nur von 9 bis 18 Uhr geöffnet sein sollten. Ein Arbeitgeber, dem mit Streik gedroht wurde, falls er mit diesen Bedingungen nicht einverstanden sei, unterzeichnete die Vereinbarung und verklagte dann die Gewerkschaft auf Nichtigerklärung der Vereinbarung nach dem Sherman Act.

103 Die Mehrheit (6 gegen 3) entschied, daß die Antitrustregeln nicht anwendbar seien, war sich jedoch in der Begründung nicht einig. Drei Richter der Mehrheit waren der Auffassung, daß die Einschränkung der Öffnungszeiten so eng mit Löhnen, Arbeitsstunden und Arbeitsbedingungen zusammenhingen, daß wirkliche Verhandlungen über eine solche Regelung zwischen unabhängigen Partnern nicht unter den Sherman Act fielen. Die drei anderen Richter der Mehrheit, die in der Sache Pennington in der Minderheit geblieben waren, führten aus, daß Tarifverhandlungen über nach den maßgeblichen Arbeitsgesetzen notwendige Gegenstände der Verhandlung ihrer Natur nach nicht unter das Antitrustrecht falle. Sie begründeten dies in erster Linie damit, daß Gerichte die Absichten des Gesetzgebers zu achten hätten und daß einem Wettbewerbsrichter keine normativen Kriterien zur Verfügung stuenden, um nützliche von abträglichen Tarifverträgen zu unterscheiden.

104 Die Minderheit vertrat den Standpunkt, daß die Vereinbarung unmittelbar den Warenmarkt betreffe und keinerlei wettbewerbsfördernde Wirkungen habe. Sie sei daher nach dem Sherman Act verboten.

105 In seiner jüngeren Entscheidung Brown/Pro Football(46) hatte es der Supreme Court mit Arbeitgebern zu tun, die nach dem Scheitern von Tarifverhandlungen ihren Arbeitnehmern gemeinsam und einseitig Anstellungsbedingungen vorschrieben. Der Fall betraf den besonderen Sachverhalt von Verhandlungen zwischen der National Football Leagü und der Gewerkschaft der Footballspieler.

106 Die Mehrheit entschied (mit 8 gegen eine Stimme), daß die aussergesetzliche Ausnahme für Tarifverträge Vereinbarungen zwischen mehreren Arbeitgebern nach dem Scheitern von Verhandlungen, mit denen die Bedingungen des letzten Lohnangebots der Arbeitgeber durchgesetzt werden sollten, erfasse, weil anzunehmen sei, daß dieses Verhalten arbeitsrechtlich und -politisch bedenkenfrei sei. Das Verhandeln mehrerer Arbeitgeber sei als solches eine anerkannte, wichtige und überzeugende Methode der Tarifverhandlung, das beiden Tarifpartnern Vorteile biete. Zweitens würde die Unterstellung dieser Vorgehensweise unter das Antitrustrecht die Wettbewerbsgerichte zwingen, eine Reihe wichtiger praktischer Fragen über die Art und Weise von Tarifverhandlungen über Arbeitsbedingungen zu beantworten - genau das Ergebnis, das mit der Ausnahme für Tarifverträge habe vermieden werden sollen. Drittens würde die Maßgeblichkeit des Antitrustrechts Unbeständigkeit und Unsicherheit in den Prozeß der Tarifverhandlungen tragen.

107 Die abweichende Stimme (Richter Stevens) brachte zum Ausdruck, daß weder den Arbeits- und Antitrustgesetzen zugrunde liegende Politiken noch der Zweck der aussergesetzlichen Ausnahme eine Rechtfertigung dafür hergäben, eine kollektive Maßnahme von Arbeitgebern, die Löhne unter das Niveau drücken solle, das in einem freien Markt möglich gewesen wäre, von der wettbewerbsrechtlichen Prüfung auszunehmen.

108 Die Ergebnisse dieser vergleichenden Übersicht können wie folgt zusammengefasst werden.

109 In allen untersuchten Rechtssystemen sind Tarifverträge zwischen den Tarifpartnern in bestimmtem Umfang vom Verbot wettbewerbswidriger Kartelle ausgenommen. Diese Freistellung ist aber nicht unbegrenzt.

110 Die Rechtsquellen für diese Freistellung und die Rechtstechniken für ihre Durchführung sind sehr unterschiedlich. Man findet etwa

- den Vorrang eines Grundrechts auf Tarifverhandlung (Deutschland),

- ausdrückliche Ausnahme in Wettbewerbs- oder anderen Gesetzen (Dänemark, Finnland, gesetzliche Ausnahme in den Vereinigten Staaten),

- richterliche Rechtsschöpfung (aussergesetzliche Ausnahme in den Vereinigten Staaten),

- Aufstellung einer besonderen Voraussetzung dafür, daß ein Verstoß gegen das Kartellverbot vorliegt, die aber von den betreffenden Vereinbarungen in der Regel nicht erfuellt wird (Deutschland),

- Anwendung der allgemeinen Voraussetzungen für einen Verstoß gegen das Kartellverbot in einer Weise, die zu dem gewünschten Ergebnis führt (Frankreich),

- eine Tradition, Wettbewerbsregeln nicht auf das kollektive Arbeitsrecht anzuwenden (Vereinigtes Königreich).

111 Unterschiedlich ist auch der Umfang der Freistellung. Die Gerichte stellen allerdings regelmässig die folgenden Fragen:

- Betreffen die Vereinbarungen Löhne, Arbeitszeit oder andere Arbeitsbedingungen, die Hauptgegenstand von Tarifverhandlungen sind?

- Inwieweit berühren die Vereinbarungen die Waren- und Dienstleistungsmärkte, in denen die Arbeitgeber tätig sind?

- Inwieweit berühren die Vereinbarungen Dritte? Möglicherweise berührte Dritte sind Unternehmen, die im gleichen Markt tätig sind, aber an der Verhandlung nicht beteiligt waren, Unternehmen in anderen Märkten und Verbraucher.

- Haben die Vereinbarungen einen wettbewerbswidrigen Zweck?

- Ist es angemessener, strikte Regeln anzuwenden, oder sollten die beteiligten Interessen von Fall zu Fall zum Ausgleich gebracht werden?

112 Vor diesem Hintergrund komme ich nun zur Untersuchung des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag. Ich untersuche nacheinander erstens, ob Tarifverträge in den sachlichen Anwendungsbereich des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag fallen, zweitens, ob eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise von Unternehmen vorliegt, und drittens, ob diese Abstimmung den Wettbewerb spürbar beeinträchtigt.

B - Sachlicher Anwendungsbereich des Artikels 85 Absatz 1 EG-Vertrag

113 Nach Auffassung der Fonds und der niederländischen, der französischen und der schwedischen Regierung ist Artikel 85 Absatz 1 seinem materiellen Anwendungsbereich nach grundsätzlich nicht auf Tarifverträge zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern über Renten anwendbar. Ihr Vorbringen lässt sich wie folgt zusammenfassen.

114 Diese Vereinbarungen befassten sich erstens mit sozialen Angelegenheiten und förderten die Ziele des EG-Vertrages auf sozialem Gebiet. Die Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1 würde die Erreichung dieser Ziele gefährden.

115 Die Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 würde zweitens den Tarifpartnern ihr Grundrecht auf Tarifverhandlungen nehmen, das in zahlreichen völkerrechtlichen und europäischen Normen anerkannt sei.

116 Die Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1 wäre drittens mit zahlreichen Rechtssätzen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar, die Tarifverhandlungen zwischen Vertretern der Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdrücklich ermutigten und förderten.

117 Dieses Vorbringen wirft zwei unterschiedliche Probleme auf, die ich getrennt behandeln werde.

118 Das erste Argument hängt mit dem Gegenstand der Vereinbarungen zusammen. Es wirft die Frage auf, ob eine bestimmte Vereinbarung unabhängig von ihrer Form ausserhalb des Anwendungsbereichs der Wettbewerbsregeln verbleibt, weil sie soziale Fragen wie Arbeitsbedingungen oder Renten behandelt und eine soziale Zielsetzung hat. Gilt mit anderen Worten im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft eine allgemeine Ausnahme für den Sozialbereich?

119 Das zweite und das dritte Argument haben es mit dem Rahmen zu tun, innerhalb dessen die betreffenden Vereinbarungen getroffen werden. Sie werfen die beschränktere Frage auf, ob Tarifverträge zwischen den Tarifpartnern nach Gemeinschaftsrecht einen besonderen Rechtsstatus haben, so daß Artikel 85 Absatz 1 auf sie grundsätzlich keine Anwendung finden kann. Gilt eine Ausnahme für Tarifverhandlungen zwischen den Tarifpartnern?

1. Gilt eine allgemeine Ausnahme für den Sozialbereich?

120 Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag gehört zu einem "System, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt", was nach Artikel 3 Buchstabe g eine der Aufgaben der Gemeinschaft ist.

121 Artikel 3 Buchstabe i bestimmt, daß die Tätigkeit der Gemeinschaft auch "eine Sozialpolitik" umfasst. Artikel 2 bestimmt als eine der Aufgaben der Gemeinschaft, "eine harmonische und ausgewogene Entwicklung des Wirtschaftslebens" sowie "ein hohes Beschäftigungsniveau" und "ein hohes Maß an sozialem Schutz ... zu fördern".

122 Nach Meinung der Fonds ist diesen Bestimmungen zu entnehmen, daß der Sozialbereich nicht den Wettbewerbsregeln unterliegt. Wegen der besonderen Merkmale dieses Bereichs könne und dürfe das Wettbewerbsrecht nicht eingreifen. Tarifvereinbarungen zwischen Vertretern der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bezweckten die Förderung der sozialen Ziele des EG-Vertrages. Folglich gehörten sie zum Sozialbereich, der grundsätzlich nicht den Artikeln 85 und 86 EG-Vertrag unterliege.

123 Diese Auffassung kann ich nicht teilen. Der Gerichtshof hat ständig entschieden, daß "der Vertrag, soweit er bestimmte Tätigkeiten vom Bereich der Wettbewerbsregeln ausschließen wollte, ausdrücklich eine Ausnahme in diesem Sinne angeordnet hat"(47). Beispiele für solche Vertragsbestimmungen sind Artikel 42 Absatz 1 für die Landwirtschaft, Artikel 223 Absatz 1 Buchstabe b für die Waffenerzeugung und in beschränktem Masse Artikel 90 Absatz 2 im Hinblick auf bestimmte Unternehmen.

124 Für den Sozialbereich enthält der EG-Vertrag keine Bestimmung, die wie Artikel 42 die Anwendung der Wettbewerbsregeln ausdrücklich ausschließt oder sie von einer Entscheidung des Rates abhängig macht.

125 Ausserdem hat der Gerichtshof unzweideutig die Geltung der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft für eine Reihe anderer "besonderer" Bereiche bekräftigt, die in bestimmten Mitgliedstaaten ausserhalb der Wettbewerbsregeln stehen. In diesen Bereichen ist die Geltung der Wettbewerbsregeln häufig mit Argumenten bestritten worden, die auf den besonderen Merkmalen der betreffenden Bereiche und widerstreitenden politischen Zielen beruhten, wie sie in Artikel 3 EG-Vertrag aufgeführt sind.

126 Der Gerichtshof hat solche Argumente indessen regelmässig zurückgewiesen und die Artikel 85 und 86 auf solche Branchen wie Transport(48), Energie(49), Banken-(50) und Versicherungswesen(51) deshalb angewandt, weil es andere Mechanismen wie z. B. Ausnahmen nach Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag gibt, mit deren Hilfe das gemeinschaftliche Wettbewerbsrecht die Berücksichtigung besonderer Merkmale einzelner Branchen ermöglicht(52). In diesen Rechtssachen hat sich der Gerichtshof nicht dem Standpunkt angeschlossen, daß widerstreitende politische Ziele - wie z. B. in Artikel 3f (eine gemeinsame Politik auf dem Gebiet des Verkehrs) und Artikel 3t (Maßnahmen im Bereich Energie) - als solche die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf die betreffende Branchen ausschließen. Wenn die Gemeinschaft eine bestimmte Politik betreibt, so heisst das nicht, daß dieser Bereich der Wirtschaft damit den Wettbewerbsregeln entzogen wäre.

127 Ausserdem hat der Gerichtshof - und dies ist von besonderer Bedeutung für die vorliegenden Fälle - in einer Reihe wichtiger Urteile den Grundsatz anerkannt, daß die Wettbewerbsregeln für den Sozialbereich gelten, insbesondere für die Anstellung und für Renten. So hat der Gerichtshof diesen Grundsatz für Arbeitsmärkte in den Urteilen Höfner und Elser(53) und Job Center(54) sowie für Renten in den Urteilen Poucet(55) und Fédération française des Sociétés d'Assurances(56) anerkannt. Diese Rechtssachen müssen später noch näher betrachtet werden. An dieser Stelle genügt die Feststellung, daß der Gerichtshof bei der Prüfung, ob die betreffenden Einrichtungen als Unternehmen im Sinne der Artikel 85 und 86 anzusehen seien, stillschweigend davon ausgegangen ist, daß die Wettbewerbsregeln in diesen Bereichen ratione materiä anwendbar sind. Unlängst hat der Gerichtshof - ohne überhaupt zu prüfen, ob private Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht, die sich mit Gesundheitspflege befassten, als Unternehmen anzusehen seien - einfach die Wettbewerbsregeln angewandt und entschieden, daß keine Vereinbarung im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 vorliege(57).

128 Diese Feststellung wird durch das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache García(58) nicht entkräftet, auf das sich insbesondere die französische Regierung beruft. Es ging um den persönlichen Anwendungsbereich der dritten Schadensversicherungs-Richtlinie(59), die auf den Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr und die Niederlassungsfreiheit beruht. Der Gerichtshof hat entschieden, daß Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie ".... dahin auszulegen ist, daß Systeme der sozialen Sicherheit wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen sind".

129 Entgegen der Annahme der französischen Regierung befasst sich Randnummer 14 dieses Urteils mit dem persönlichen Anwendungsbereich der betreffenden Richtlinie, also mit den Stellen, auf die sie Anwendung findet, und betrifft nicht die Anwendbarkeit der Wettbewerbsvorschriften auf den Sozialbereich. Mit seinem Hinweis auf die Begründung im Urteil Poucet hat der Gerichtshof lediglich seine Rechtsprechung zur Anwendbarkeit ratione personä der Wettbewerbsregeln auf bestimmte Einrichtungen in Erinnerung rufen wollen, die soziale Leistungen erbringen. Ausserdem bestätigt Randnummer 12 des Urteils, daß der Gerichtshof an seinem Standpunkt festgehalten hat, den er bereits in den Urteilen Poucet und Fédération française des Sociétés d'Assurances eingenommen hatte. Wie ich bereits erwähnte, setzt dieser Standpunkt voraus, daß der Bereich der Renten und sonstigen Sozialleistungen nicht ipso facto aus dem sachlichen Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln herausfällt.

130 Es gibt demgemäß meines Erachtens keine allgemeine Ausnahme, die den Sozialbereich als Ganzes gegen die Wettbewerbsregeln abschirmen würde(60).

2. Gilt eine Ausnahme für Tarifvereinbarungen zwischen den Tarifpartnern?

131 Ich habe bereits bemerkt, daß zwei Argumente ins Feld geführt werden, um die Auffassung zu stützen, daß Tarifverträge zwischen den Tarifpartnern einen besonderen Status erhalten sollten. Das erste beruht auf einem angeblichen Grundrecht auf Tarifverhandlung, das zweite darauf, daß das Gemeinschaftsrecht selbst den Abschluß solcher Tarifverträge fördert.

a) Besteht ein Grundrecht auf Tarifverhandlung?

132 Die Fonds, die niederländische und die französische Regierung sowie die Kommission bringen vor, daß sich aus einer Reihe völkerrechtlicher Normen ergebe, daß in der Gemeinschaftsrechtsordnung ein Grundrecht auf Tarifverhandlung gelte. Würde man Artikel 85 Absatz 1 auf diese Vereinbarungen anwenden, sagen sie, so würde man letztlich den Tarifpartnern dieses Grundrecht streitig machen.

133 Gilt in der Gemeinschaftsrechtsordnung wirklich ein solches Grundrecht? Das ist eine grundlegende Frage, denn wenn ein solches Recht gilt, könnte jede Beeinträchtigung des Wesensgehalts dieses Rechtes selbst im öffentlichen Interesse unrechtmässig sein(61).

134 Aus analytischen Gründen werde ich drei Rechte unterscheiden: erstens, das Recht von Einzelpersonen, eine Gewerkschaft oder einen Arbeitgeberverband zu gründen und ihnen beizutreten, zweitens, das allgemeine Recht einer Gewerkschaft oder eines Verbandes, sich zum Schutz von Beschäftigteninteressen koalitionsmässig zu betätigen, und drittens das in den vorliegenden Fällen fragliche besondere Recht von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden zur Tarifverhandlung.

135 Der EG-Vertrag selbst fördert zwar - wie noch zu erörtern - Tarifverhandlungen, gewährleistet aber keines der genannten drei Rechte ausdrücklich.

136 Nach der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer(62) sollen Arbeitgeber und Arbeitnehmer das Recht haben, sich zur Bildung beruflicher oder gewerkschaftlicher Vereinigungen ihrer Wahl frei zusammenzuschließen, "um ihre wirtschaftlichen und sozialen Interessen zu vertreten" (Artikel 11). Die Tarifpartner sollen "das Recht [haben], unter den Bedingungen der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Tarifverträge auszuhandeln und abzuschließen" (Artikel 12). Demgemäß enthält die Charta die drei vorgenannten Rechte.

137 Die Charta hat indessen sehr begrenzte Rechtswirkungen. Sie ist kein Rechtsakt der Gemeinschaft, sondern eine feierliche politische Erklärung der Staats- und Regierungschefs von 11 der 12 Mitgliedstaaten, die nicht im Amtsblatt veröffentlicht wurde. In dem Abkommen über die Sozialpolitik im Anhang des Europäischen Unionsvertrages waren dieselben 11 Staaten, die die Charta unterzeichnet hatten, nicht bereit, den Rechten, denen sie in der Charta politische Unterstützung gewährt hatten, rechtliche Wirkungen beizulegen.

138 Die Rechtsprechung des Gerichtshofes ist bezueglich der allgemeinen Frage, ob das Gemeinschaftsrecht eines der drei vorgenannten Rechte anerkennt, aussagekräftiger. Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß "die Grundrechte zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen [gehören], deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat. Dabei lässt sich der Gerichtshof von den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten sowie von den Hinweisen leiten, die die völkerrechtlichen Verträge über den Schutz der Menschenrechte geben, an deren Abschluß die Mitgliedstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind"(63). "Hierbei hat die Europäische Menschenrechtskonvention eine besondere Bedeutung"(64).

139 In seinem Urteil Gewerkschaftsbund, Massa und Kortner(65) hat der Gerichtshof erklärt, daß "die in Artikel 24a des Beamtenstatuts anerkannte Vereinigungsfreiheit nach den allgemeinen Grundsätzen des Arbeitsrechts nicht nur [bedeutet], daß die Beamten und Bediensteten das Recht haben, frei Vereinigungen ihrer Wahl zu gründen, sondern auch, daß diese Vereinigungen sich zur Verteidigung der beruflichen Interessen ihrer Mitglieder jeder erlaubten Tätigkeit widmen können". Damit hat der Gerichtshof, so lässt sich vertreten, erstens das Individualrecht auf Bildung von und Beitritt zu Berufsvereinigungen und zweitens ein kollektives Betätigungsrecht anerkannt. Daß diese beiden Rechte Grundrechte sind, wird durch das Urteil Bosmann in Bezug auf die Koalitionsfreiheit allgemein(66) und durch das Urteil Maurissen(67) insbesondere in Bezug auf Gewerkschaften anerkannt.

140 Ich komme nun zu den einschlägigen völkerrechtlichen Normen, auf die sich der Fonds, bestimmte Mitgliedstaaten und die Kommission berufen.

141 Namentlich die Kommission macht geltend, daß das Recht auf Tarifverhandlung über Löhne und sonstige Arbeitsbedingungen ein Grundrecht sei, das in Artikel 11 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Artikel 6 der Europäischen Sozialcharta, Artikel 22 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte, Artikel 8 des Internationalen Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte sowie durch die Abkommen Nr. 87 und 98 der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) garantiert werde.

142 Eine Untersuchung dieser Normen bestätigt dies indessen nicht.

143 Das zentrale Recht, das in der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten garantiert wird, ist das Inidividualrecht, Gewerkschaften zu bilden und diesen beizutreten (Artikel 11). Dieses Recht wird auch in der Europäischen Sozialcharta (Artikel 5), im Internationalen Pakt für bürgerliche und politische Rechte (Artikel 22) und im Internationalen Pakt für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (Artikel 8) anerkannt, ebenso im Abkommen über die Koalitionsfreiheit und den Schutz des Organisationsrechts (Freedom of Association and Protection of the Right to Organise) sowie im Abkommen über das Recht auf Organisation und Tarifverhandlung (Right to Organise and Collective Bargaining), die im Rahmen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) vereinbart wurden.

144 Beim Recht der Gewerkschaften auf kollektives Tätigwerden hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf die Worte "zum Schutze ihrer Interessen" in Artikel 11 der Europäischen Menschenrechtskonvention abgestellt und entschieden, daß zur Koalitionsfreiheit die Rechte gehörten, die "unerläßlich für die effektive Ausübung" oder "notwendige Elemente" der gewerkschaftlichen Freiheit seien(68). Artikel 11 stelle daher auch "die Freiheit sicher, die Beschäftigungsinteressen von Gewerkschaftsmitgliedern durch gewerkschaftliches Tätigwerden zu sichern, deren Durchführung und Weiterführung die Vertragsstaaten sowohl zulassen als auch möglich machen müssen"(69).

145 Diese dem Anschein nach umfassende Feststellung scheint aber nur einen Kern besonderer Tätigkeiten zu erfassen. Bisher ist das einzige vom Gerichtshof ausdrücklich anerkannte Recht das Recht gewesen, vom Staat "gehört" zu werden(70). Andererseits hat eine Gewerkschaft kein Recht, vom Staat konsultiert zu werden(71), der Staat ist nicht verpflichtet, Tarifverträge abzuschließen(72), und Artikel 11 schließt nicht notwendig ein Streikrecht ein, weil die Interessen der Mitglieder mit anderen Mitteln gefördert werden können(73).

146 Was das Recht auf Tarifverhandlung angeht, scheint entgegen den Darlegungen der Fonds, der Kommission und der genannten Regierungen nur Artikel 6 der Europäischen Sozialcharta seine Geltung ausdrücklich anzuerkennen. Die blosse Aufnahme eines Rechts in die Charta bedeutet indessen nicht, daß es allgemein als Grundrecht anerkannt wäre. Nach der Struktur der Charta stellen die aufgeführten Rechte politische Ziele und keine durchsetzbaren Rechte dar, und die beteiligten Staaten haben lediglich diejenigen Rechte auszuwählen, die sie unter Schutz stellen möchten.

147 Artikel 4 des sorgfältig redigierten Abkommens über das Recht auf Organisation und Tarifverhandlung verpflichtet die Vertragsstaaten, kollektives Verhandeln "zu ermutigen und zu fördern". Ein Recht wird nicht begründet.

148 In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist ein beredtes Fehlen jeglichen Hinweises auf ein Recht auf Tarifverhandlung festzustellen. In der Sache Svenska Lokmannaförbundet hatte sich z. B. die Mehrheit der Kommission für Menschenrechte für die Anerkennung eines Rechts der Gewerkschaften auf Durchführung von Tarifverhandlungen ausgesprochen. Der Gerichtshof entschied, daß er über diese Frage nicht zu entscheiden habe, weil es um ein solches Recht nicht gehe und dieses der antragstellenden Gewerkschaft nach nationalem Recht zustehe(74). Seither hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Geltung dieses Rechtes nie ausdrücklich anerkannt. Es gibt im Gegenteil Hinweise darauf, daß der Gerichtshof insoweit eher Zurückhaltung an den Tag legt.

149 Zunächst legt die Auslegung des Artikels 6 der Europäischen Sozialcharta durch den Gerichtshof eine solche Zurückhaltung nahe. Zu Artikel 6 Absatz 1, wonach die Staaten "gemeinsame Beratungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern ... fördern", hat der Gerichtshof erklärt, daß "die vorsichtige Wortwahl zeigt, daß die Charta ein echtes Anhörungsrecht nicht vorsieht"(75). Zu Artikel 6 Absatz 2, demzufolge die Staaten sich verpflichten, "Verfahren für freiwillige Verhandlungen zwischen Arbeitgebern ... und Arbeitnehmerorganisationen ... zu fördern, soweit dies notwendig und zweckmässig ist", hat der Gerichtshof entschieden, daß "die vorsichtige Wortwahl ... belegt, daß die Charta ein echtes Recht auf Abschluß irgendeiner Vereinbarung dieser Art nicht vorsieht ..."(76).

150 Zweitens hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ständig betont, daß "gewerkschaftliche Freiheit nur eine Form oder ein spezieller Aspekt der Vereinigungsfreiheit [ist]", und daß "Artikel [11] keinerlei besondere Behandlung von Gewerkschaften gewährleistet"(77).

151 Von Interesse ist drittens das Urteil Gustafsson(78). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatte über einen Streit zwischen einer Gewerkschaft und einem Arbeitgeber zu urteilen, der sich an Tarifverhandlungen in seiner Branche nicht beteiligen wollte. Die Gewerkschaft übte durch Streiks und andere Maßnahmen Druck auf ihn aus, sich der Arbeitgeberseite eines Branchentarifvertrags anzuschließen. Der Arbeitgeber machte geltend, daß ein Zwang zur Beteiligung am Tarifvertrag in der Praxis zu einem Anschlußzwang bei einem Arbeitgeberverband führen würde. Seiner Meinung nach hätte daher die schwedische Regierung eingreifen müssen, um seine (negative) Freiheit zu schützen, einem Arbeitgeberverband nicht beitreten zu müssen.

152 Es ist interessant, zunächst zwei abweichende Richtermeinungen zu betrachten.

153 Acht Richter argumentierten in ihrer teilweise abweichenden Meinung, daß die Beschwerde des Klägers nicht auf seiner negativen Freiheit beruhe, einem Verband nicht beitreten zu müssen, sondern auf seiner negativen Freiheit, sich nicht an Tarifverhandlungen zu beteiligen. Sie gaben der bisherigen Rechtsprechung die Bedeutung, daß "das Recht auf Tarifverhandlung kein immanenter Bestandteil der Koalitionsfreiheit ist." Ihrer Meinung nach war daher Artikel 11 überhaupt nicht anwendbar(79).

154 Zwei abweichende Richtermeinungen nahmen den entgegengesetzten Standpunkt ein. Für sie war das Recht auf Tarifverhandlung ein immanenter Bestandteil der Koalitionsfreiheit. Demgemäß hätte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Abwägung vornehmen sollen zwischen dem positiven Recht der Gewerkschaften auf Tarifverhandlung und dem negativen Recht des Arbeitgebers, nicht gegen seinen Willen in eine solche Verhandlung gezwungen zu werden(80).

155 Beiden Standpunkten ist gemeinsam, daß der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine definitive Stellungnahme zur Geltung eines solchen Rechts hätte abgeben müssen.

156 Die Mehrheit des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte folgte indessen einem dritten Lösungsweg. Zu den gewerkschaftlichen Tätigkeiten entschied er zunächst: "Wegen der Sensibilität der sozialen und politischen Fragen, die bei einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zu beantworten sind, ... und den starken Abweichungen zwischen den nationalen Systemen innerhalb des hier anstehenden besonderen Bereichs sollten die Vertragsstaaten bei der Wahl der einzusetzenden Mittel einen weiten Beurteilungsspielraum haben"(81). Dann hob er nur hervor, daß er keinen Grund sehe, "daran zu zweifeln, daß das Vorgehen der Gewerkschaft legitime Interessen verfolgte, die mit Artikel 11 der Konvention übereinstimmen". Schließlich sollte "in diesem Zusammenhang daran gedacht werden, daß die Legitimität von Tarifverhandlungen in einer Reihe völkerrechtlicher Normen anerkannt wird"(82). Damit scheint der Gerichtshof mit Bedacht das Ergebnis vermieden zu haben, daß die Konvention das Recht auf Tarifverhandlung garantiert.

157 Dieses Untersuchung führt meines Erachtens, was die Anerkennung eines Rechts auf Tarifverhandlungen im Gemeinschaftsrecht betrifft, zu folgenden Ergebnissen.

158 Die Gemeinschaftsrechtsordnung schützt das Recht, Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen zu gründen und ihnen beizutreten, das den Kern der Koalitionsfreiheit ausmacht.

159 Meines Erachtens ist das Recht auf kollektive Betätigung zum Schutz von Beschäftigungsinteressen, soweit es für die Ausübung der Koalititionsfreiheit unerläßlich ist, ebenfalls durch das Gemeinschaftsrecht geschützt.

160 Bezueglich der Anerkennung eines besonderen Grundrechts fehlt es jedoch den nationalen Rechtsordnungen und völkerrechtlichen Normen an einem gemeinsamen Standpunkt.

161 Ausserdem ist meines Erachtens der Vorgang der Tarifverhandlung wie jede andere Verhandlung zwischen Wirtschaftsteilnehmern ausreichend durch den allgemeinen Grundsatz der Vertragsfreiheit geschützt. Ein besonderer Grundrechtsschutz wird daher nicht benötigt. Auf jeden Fall dürften die zulässigen Beschränkungen des behaupteten Rechts auf Tarifverhandlungen wohl mit denen der Vertragsfreiheit übereinstimmen.

162 In diesem Zusammenhang darf auch darauf hingewiesen werden, daß der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zur Freizuegigkeit der Arbeitnehmer und zum gleichen Entgelt regelmässig prüft, ob Klauseln in Verträgen zwischen den Tarifpartnern gegen das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit(83) oder des Geschlechts(84) verstossen. Das könnte als Anwendung des allgemeinen Grundsatzes gesehen werden, daß die Ausübung eines Grundrechts Beschränkungen unterworfen werden kann, sofern diese Beschränkungen tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismässigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet(85). Es kann in den vorliegenden Fällen keinem Zweifel unterliegen, daß Artikel 85 Absatz 1 ein wichtiges Ziel des EG-Vertrages verfolgt, nämlich die Schaffung eines Systems, das sicherstellt, daß der Wettbewerb im Binnenmarkt nicht verfälscht wird (Artikel 3 Buchstabe g).

163 Demgemäß sind die Tarifpartner zwar grundsätzlich frei, die von ihnen als angemessen angesehenen Vereinbarungen zu treffen, müssen aber wie jeder andere Wirtschaftsteilnehmer die Beschränkungen des Gemeinschaftsrechts beachten. Die blosse Anerkennung eines Grundrechts auf Tarifverhandlungen würde daher nicht ausreichen, um Tarifverhandlungen von der Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln freizustellen.

164 Die vorstehende Untersuchung zeigt aber ebenfalls deutlich, daß international Konsens über die Legitimität und die soziale Erwünschtheit von Tarifverhandlungen besteht.

165 Damit komme ich zum zweiten Argument gegen die Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln, nämlich die Unvereinbarkeit dieser Regeln mit verschiedenen Bestimmungen des EG-Vertrages, die Tarifverhandlungen fördern sollen.

b) Förderung von Tarifverhandlungen im Gemeinschaftsrecht

166 Gemäß Artikel 118 EG-Vertrag "hat die Kommission ... die Aufgabe, eine enge Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten in sozialen Fragen zu fördern, insbesondere auf dem Gebiet

...

- des Koalitionsrechts und der Kollektivverhandlungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern".

167 Artikel 118b EG-Vertrag bestimmt:

"Die Kommission bemüht sich darum, den Dialog zwischen den Tarifpartnern auf europäischer Ebene zu entwickeln, der, wenn diese es für wünschenswert halten, zu vertraglichen Beziehungen führen kann."

168 Ausserdem enthält das Abkommen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Ausnahme des Königreichs Großbritannien und Nordirland über die Sozialpolitik im Anhang des Protokolls über die Sozialpolitik(86) in der Anlage zum Unionsvertrag die nachstehenden Bestimmungen.

169 Artikel 1 des Abkommens lautet: "Die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten haben folgende Ziele: ... den sozialen Dialog."

170 Artikel 2 Absatz 4 bestimmt:

"Ein Mitgliedstaat kann den Sozialpartnern auf deren gemeinsamen Antrag die Durchführung von aufgrund der Absätze 2 und 3 angenommenen Richtlinien übertragen."

171 Artikel 3 Absatz 1 lautet:

"Die Kommission hat die Aufgabe, die Anhörung der Sozialpartner auf Gemeinschaftsebene zu fördern ...".

172 In Artikel 4 Absatz 1 heisst es:

"Der Dialog zwischen den Sozialpartnern auf Gemeinschaftsebene kann, falls sie es wünschen, zur Herstellung vertraglicher Beziehungen, einschließlich des Abschlusses von Vereinbarungen, führen."

173 Gemäß Artikel 4 Absatz 2 erfolgt

"die Durchführung der auf Gemeinschaftsebene geschlossenen Vereinbarungen ... - in den durch Artikel 2 erfassten Bereichen - auf gemeinsamen Antrag der Unterzeichnerparteien durch einen Beschluß des Rates auf Vorschlag der Kommission".

174 Der Fonds, die niederländische und die französische Regierung sowie die Kommission ziehen aus diesen Bestimmungen folgenden Schluß: Der Vertrag und das Abkommen über die Sozialpolitik förderten das Verfahren der Tarifverhandlungen und des Abschlusses von Vereinbarungen zwischen den Tarifpartnern ausdrücklich. Das Gemeinschaftsrecht gehe davon aus, daß der Dialog zwischen den Tarifpartnern zum Gesetzgebungsprozeß auf einzelstaatlicher und sogar auf Gemeinschaftsebene beitragen könne. Artikel 85 EG-Vertrag könne daher eindeutig für diese Kategorie von Vereinbarungen nicht gelten.

175 Die Kommission vertritt in ihren schriftlichen Erklärungen die Meinung, daß, sollte Artikel 85 anwendbar sein, die meisten Tarifvereinbarungen die Voraussetzungen der Wettbewerbsbeschränkung und der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten erfuellen würden. Gemäß Artikel 85 Absätze 1 und 2 wären sie daher verboten und nichtig. Auch eine Ausnahme nach Artikel 85 Absatz 3 wäre schwerlich möglich, weil diese Bestimmung eine Berücksichtigung sozialer Ziele nicht zulasse.

176 Diesen Argumenten stimme ich bis zu einem bestimmten Punkt zu.

177 Dies folgt zunächst aus einer systematischen Auslegung des EG-Vertrages. Zwei potentiell im Widerspruch stehende Gruppen von Bestimmungen sind hier einschlägig. Zum einen haben wir die genannten Bestimmungen, die den Abschluß von Tarifvereinbarungen fördern. Sie gehen eindeutig von der Annahme aus, daß Tarifvereinbarungen zwischen den Tarifpartnern im Grunde rechtmässig sind. Dem steht zum anderen Artikel 85 gegenüber. Gemäß Artikel 85 Absatz 1 sind bestimmte Vereinbarungen verboten. Diese verbotenen Vereinbarungen sind nach Artikel 85 Absatz 2 ohne weiteres nichtig. Nur wenn die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3 erfuellt sind, kann die Kommission das Verbot des Absatzes 1 für nicht anwendbar erklären.

178 Wie die vorliegenden Fälle und der vergleichende Überblick über die nationalen Rechte zeigen, ist diese mögliche Spannung zwischen diesen beiden Normgruppen in allen Rechtsordnungen gegeben. Normale Tarifverträge über Kerngegenstände der Tarifverhandlungen wie Löhne und andere Arbeitsbedingungen schränken unbestritten den Wettbewerb zwischen Arbeitnehmern ein: Sie können ihre Arbeit nicht zu einem Lohn unter dem vereinbarten Minimum anbieten. Der Hauptzweck von Gewerkschaften und des Verfahrens der Tarifverhandlungen ist es aber gerade, die Arbeitnehmer bei Löhnen und Arbeitsbedingungen an der Teilnahme an einem "Rennen abwärts" zu hindern. Gerade aus diesem Grund werden Tarifverhandlungen in allen staatlichen Rechtsordnungen, völkerrechtlichen Normen und insbesondere durch den EG-Vertrag selbst gefördert. Darüberhinaus enthält das Gemeinschaftsrecht im Beschäftigungsbereich ausgeklügelte Vorschriften über Maßnahmen, die wie durch Gesetzgebung so auch durch Tarifverhandlungen durchzuführen sind(87). Würden solche Vereinbarungen unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallen, müsste man bei der Kommission eine Negativbescheinigung oder eine Freistellung beantragen. Solche Vereinbarungen passen ihrer Natur nach nicht reibungslos in den Rahmen von Wettbewerbsregeln.

179 Die Verfasser des EG-Vertrages waren sich entweder des Problems nicht bewusst oder konnten sich nicht über eine Lösung einigen. Der EG-Vertrag gibt daher keinen klaren Anhaltspunkt. Unter diesen Umständen ist nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen zu verfahren. Da beide Gruppen von Bestimmungen gleichrangige Vertragsvorschriften sind, darf eine Gruppe von Vorschriften nicht ohne Rücksicht auf die andere durchgeführt und keine von beiden um ihren gesamten Inhalt gebracht werden. Da die Bestimmungen des EG-Vertrages, die Tarifverhandlungen begünstigen, voraussetzen, daß Tarifvereinbarungen im Grunde rechtmässig sind, kann Artikel 85 Absatz 1 nicht geschaffen worden sein, um auf Tarifvereinbarungen zwischen den Tarifpartnern über Kernthemen wie Löhne und andere Arbeitsbedingungen angewandt zu werden. Folglich sollten Tarifvereinbarungen zwischen den Tarifpartnern über Löhne und Arbeitsbedingungen ohne weiteres von der Wettbewerbswidrigkeitsprüfung freigestellt sein.

180 Auch Erwägungen praktischer Natur bekräftigen diese Grundposition.

181 Es ist weitgehend anerkannt, daß Tarifvereinbarungen zwischen den Tarifpartnern teure Arbeitskämpfe vermeiden und die Geschäftskosten durch einen kollektiven und von Regeln getragenen Verhandlungsprozeß niedrig halten helfen sowie Vorhersehbarkeit und Transparenz fördern. Ein Gleichgewicht der Verhandlungsmacht auf beiden Seiten verhilft zu einem ausgeglichenen Ergebnis für beide Seiten und die Gesellschaft insgesamt.

182 Ausserdem beschränken Tarifvereinbarungen über Löhne, Arbeitszeit oder andere Arbeitsbedingungen zwar möglicherweise den Wettbewerb zwischen Arbeitnehmern, haben aber wahrscheinlich keine fühlbare beschränkende Auswirkung auf den Wettbewerb zwischen Arbeitgebern. Was den Wettbewerb auf der Nachfrageseite des Arbeitsmarktes betrifft, so steht es regelmässig jedem Arbeitgeber frei, seinen Arbeitnehmern günstigere Bedingungen anzubieten. Was den Wettbewerb auf den Waren- oder Dienstleistungsmärkten angeht, auf denen die Arbeitgeber tätig sind, so gleichen zunächst Vereinbarungen über Löhne oder Arbeitsbedingungen lediglich einen von mehreren Produktionskostenfaktoren an. Daher wird nur ein Aspekt des Wettbewerbs berührt(88). Zweitens ist die Marktnähe des betreffenden Faktors, wie der Praxis der Kommission entnommen werden kann(89), ein wichtiges Kriterium bei der Einschätzung der Erheblichkeit. Bei Tarifvereinbarungen über Löhne und Arbeitsbedingungen wird der Endpreis der betreffenden Erzeugnisse oder Dienstleistungen durch viele andere Faktoren beeinflusst, bevor sie den Markt erreichen. Drittens - und dies ist vielleicht am wichtigsten - werden die Kosten der Produktionsfaktoren nur vordergründig vereinheitlicht, weil wirtschaftlich gesehen Arbeit - im Gegensatz zu Rohstoffen - kein homogenes Gut ist. Daß Arbeitnehmer nominal denselben Lohn beziehen, bedeutet nicht, daß die effektiven Kosten für ihre Arbeitgeber identisch sind. Die effektiven Kosten können nur ermittelt werden, wenn die Produktivität der Arbeitnehmer berücksichtigt wird. Produktivität selbst wird durch viele Faktoren bestimmt wie z. B. berufliche Fähigkeiten, Motivation, technisches Umfeld und Arbeitsorganisation. Genau dies ist die Aufgabe einer effizienten Nutzung menschlicher Ressourcen. Daher ist der Wettbewerb bei Arbeit als einem Kostenfaktor in Wahrheit groß. Schließlich darf es als eine empirische Bestätigung für das Fehlen spürbarer Auswirkungen angesehen werden, daß es mehr als 40 Jahre gedauert hat, bevor der erste Fall der Vereinbark