SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

vom 7. März 2019 ( 1 )

Rechtssache C‑41/18

Meca Srl

gegen

Comune di Napoli,

Streithelfer:

Sirio Srl

(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo regionale della Campania [Verwaltungsgericht für die Region Kampanien, Italien])

„Vorabentscheidungsersuchen – Öffentliche Aufträge – Fakultative Ausschlussgründe – Zulässigkeit – Endgültige Vergabe mit dem Einverständnis des Klägers – Wegfall des Streitgegenstands des Vorabentscheidungsverfahrens – Schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten – Kündigung des früheren Auftrags aufgrund von Mängeln bei der Ausführung – Gerichtliche Anfechtung, die die Beurteilung der Vertragsverletzung durch den öffentlichen Auftraggeber bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens ausschließt“

1. Die italienischen Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge sehen vor, dass ein Bewerber, an den ein früherer Auftrag vergeben worden war, von einem (neuen) Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann, wenn dieser (erste) Auftrag aufgrund erheblicher Mängel bei seiner Ausführung gekündigt worden ist.

2. Aus denselben Vorschriften scheint sich aber zu ergeben ( 2 ), dass der öffentliche Auftraggeber diese Mängel bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bewerber des neuen Vergabeverfahrens nicht als Ausschlussgrund berücksichtigen darf, wenn der Wirtschaftsteilnehmer, der sie erkennen ließ, die Kündigung des (ersten) Auftrags gerichtlich angefochten hat.

3. Das vorlegende Gericht muss klären, ob diese Wirkung der Klage mit den Grundsätzen vereinbar ist, die der Richtlinie 2014/24/EU ( 3 ) und konkret ihrem Art. 57 zugrunde liegen.

I. Rechtlicher Rahmen

A. Unionsrecht. Richtlinie 2014/24

4. Der 101. Erwägungsgrund lautet: „Öffentliche Auftraggeber sollten ferner die Möglichkeit erhalten, Wirtschaftsteilnehmer auszuschließen, die sich als unzuverlässig erwiesen haben, beispielsweise wegen Verstoßes gegen umwelt- oder sozialrechtliche Verpflichtungen, einschließlich Vorschriften zur Barrierefreiheit für Menschen mit Behinderungen, oder wegen anderer Formen schwerwiegenden beruflichen Fehlverhaltens wie der Verletzung von Wettbewerbsregeln oder Rechten des geistigen Eigentums. Es sollte klargestellt werden, dass schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten die Integrität eines Wirtschaftsteilnehmers in Frage stellen und dazu führen kann, dass er – auch wenn er ansonsten über die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Auftragsausführung verfügen würde – als für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags ungeeignet betrachtet wird. Unter Berücksichtigung dessen, dass der öffentliche Auftraggeber für die Folgen seiner möglicherweise falschen Entscheidung die Verantwortung zu tragen hat, sollte es öffentlichen Auftraggebern auch überlassen bleiben, festzustellen, dass ein schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten vorliegt, wenn sie vor einer endgültigen und verbindlichen Entscheidung über das Vorliegen zwingender Ausschlussgründe in geeigneter Form nachweisen können, dass der Wirtschaftsteilnehmer gegen seine Verpflichtungen verstoßen hat, wozu auch Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Zahlung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen zählen, sofern in den nationalen Rechtsvorschriften nichts anderes vorgesehen ist. Es sollte ihnen auch möglich sein, Bewerber oder Bieter auszuschließen, deren Leistung bei früheren öffentlichen Aufträgen im Hinblick auf wesentliche Anforderungen erhebliche Mängel aufwies, zum Beispiel Lieferungsausfall oder Leistungsausfall, erhebliche Defizite der gelieferten Waren oder Dienstleistungen, die sie für den beabsichtigten Zweck unbrauchbar machen, oder Fehlverhalten, das ernste Zweifel an der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers aufkommen lässt. In den nationalen Rechtsvorschriften sollte eine Höchstdauer für solche Ausschlüsse vorgesehen sein. Bei der Anwendung fakultativer Ausschlussgründe sollten die öffentlichen Auftraggeber insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen. Kleinere Unregelmäßigkeiten sollten nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers führen. Wiederholte Fälle kleinerer Unregelmäßigkeiten können allerdings Zweifel an der Zuverlässigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers wecken, die seinen Ausschluss rechtfertigen könnten.“

5. Art. 57 („Ausschlussgründe“) bestimmt: „… (4) Öffentliche Auftraggeber können in einer der folgenden Situationen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen oder dazu von den Mitgliedstaaten verpflichtet werden: … c) der öffentliche Auftraggeber kann auf geeignete Weise nachweisen, dass der Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hat, die seine Integrität in Frage stellt; … g) der Wirtschaftsteilnehmer hat bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren öffentlichen Auftrags, eines früheren Auftrags mit einem Auftraggeber oder eines früheren Konzessionsvertrags erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrags, Schadensersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben; … (5) Die öffentlichen Auftraggeber schließen einen Wirtschaftsteilnehmer zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens aus, wenn sich herausstellt, dass sich der Wirtschaftsteilnehmer in Bezug auf Handlungen oder Unterlassungen vor oder während des Verfahrens in einer der in den Absätzen 1 und 2 genannten Situationen befindet. Zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens können die öffentlichen Auftraggeber einen Wirtschaftsteilnehmer ausschließen oder von den Mitgliedstaaten zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers verpflichtet werden, wenn sich herausstellt, dass sich der Wirtschaftsteilnehmer in Bezug auf Handlungen oder Unterlassungen vor oder während des Verfahrens in einer der in Absatz 4 genannten Situationen befindet. (6) Jeder Wirtschaftsteilnehmer, der sich in einer der in den Absätzen 1 und 4 genannten Situationen befindet, kann Nachweise dafür erbringen, dass die Maßnahmen des Wirtschaftsteilnehmers ausreichen, um trotz des Vorliegens eines einschlägigen Ausschlussgrundes seine Zuverlässigkeit nachzuweisen. Werden solche Nachweise für ausreichend befunden, so wird der betreffende Wirtschaftsteilnehmer nicht von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen. Zu diesem Zweck weist der Wirtschaftsteilnehmer nach, dass er einen Ausgleich für jeglichen durch eine Straftat oder Fehlverhalten verursachten Schaden gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat, die Tatsachen und Umstände umfassend durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden geklärt und konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder Verfehlungen zu vermeiden. Die von den Wirtschaftsteilnehmern ergriffenen Maßnahmen werden unter Berücksichtigung der Schwere und besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens bewertet. Werden die Maßnahmen als unzureichend befunden, so erhält der Wirtschaftsteilnehmer eine Begründung dieser Entscheidung. … (7) Die Mitgliedstaaten legen durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschrift und unter Beachtung des Unionsrechts die Bedingungen für die Anwendung dieses Artikels fest. Sie bestimmen insbesondere den höchstzulässigen Zeitraum des Ausschlusses für den Fall, dass der Wirtschaftsteilnehmer keine Maßnahmen gemäß Absatz 6 zum Nachweis seiner Zuverlässigkeit ergreift. Wurde [ein] Ausschlusszeitraum nicht durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung festgelegt, so darf dieser Zeitraum in den in Absatz 1 genannten Fällen fünf Jahre ab dem Tag der rechtskräftigen Verurteilung und in den in Absatz 4 genannten Fällen drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis nicht überschreiten.“

B. Italienisches Recht. Decreto Legislativo Nr. 50/2016 ( 4 )

6. Gemäß Art. 80 Abs. 5 Buchst. c „schließen die öffentlichen Auftraggeber von der Teilnahme am Vergabeverfahren jeden Wirtschaftsteilnehmer aus …, sofern … der öffentliche Auftraggeber auf geeignete Weise nachweist, dass der Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hat, die seine Integrität und Zuverlässigkeit in Frage stellt. Dazu gehören erhebliche Mängel bei der Ausführung eines früheren Auftrags oder einer früheren Konzession, die zu einer vorzeitigen Kündigung, die nicht gerichtlich angefochten oder aber gerichtlich bestätigt wurde, bzw. zu einer Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz oder zu anderen Sanktionen geführt haben; der Versuch, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen oder vertrauliche Informationen zum eigenen Vorteil zu erhalten; die, auch fahrlässige, Übermittlung falscher oder irreführender Informationen, die die Entscheidungen über Ausschluss, Auswahl oder Zuschlag beeinflussen könnten, oder das Vorenthalten von Informationen, die für die ordnungsgemäße Durchführung des Auswahlverfahrens erforderlich sind“.

II. Sachverhalt und Vorlagefrage

7. Die Gesellschaft Sirio Srl nahm im Schuljahr 2016/2017 an einer von der Gemeinde Neapel durchgeführten Ausschreibung für die Schulspeisung teil und erhielt den Zuschlag.

8. Während der Ausführung des Auftrags erlitten Kinder und Mitarbeiter eine Lebensmittelvergiftung infolge von Kolibakterien in den Lebensmitteln, die ausgegeben wurden.

9. Aufgrund dieses Vorfalls wurde am 29. Juni 2017 durch die Gemeinde Neapel a) die Dienstleistung ausgesetzt und an die Meca Srl vergeben, die an zweiter Stelle in der Rangliste der vorherigen Ausschreibung stand, und b) der Vertrag mit der Sirio Srl gekündigt und die Kaution einbehalten.

10. Gegen die Kündigung erhob Sirio bei der Zivilgerichtsbarkeit (Tribunale di Napoli [Gericht Neapel], Italien) eine Klage, die noch anhängig ist.

11. Die Gemeinde Neapel führte eine neue Ausschreibung für die Schulspeisung für das Schuljahr 2017/2018 durch, die zehn getrennte Lose umfasste und an der Sirio teilnahm.

12. Gemäß Art. 80 Abs. 5 Buchst. c CCP ließ der öffentliche Auftraggeber mit Protokoll vom 1. August 2017 das Angebot von Sirio im Hinblick auf Los Nr. 7 zu, ohne die Schwere des Verstoßes gegen den vorherigen Vertrag beurteilt zu haben.

13. Meca, die ebenfalls zu den Teilnehmern an der Ausschreibung der Schulspeisung für das Schuljahr 2017/2018 gehört hatte, focht die Zulassung von Sirio beim vorlegenden Gericht an. Sie meint, der öffentliche Auftraggeber hätte angesichts der Lebensmittelvergiftung Sirio auf ihre Zuverlässigkeit hin überprüfen müssen, statt sich darauf zu beschränken, zur Kenntnis zu nehmen, dass sie gegen die Kündigung des früheren Auftrags geklagt habe.

14. Das vorlegende Gericht ist der Auffassung, in Fällen wie dem vorliegenden sei es dem öffentlichen Auftraggeber bei strikter Anwendung des italienischen Gesetzes nicht möglich, die Zuverlässigkeit des Bewerbers zu beurteilen. Der nationale Gesetzgeber habe die Beurteilung durch die Verwaltung ausgesetzt und sie durch eine ausschließlich gerichtliche Kontrolle ersetzt, bei der im Übrigen die Rechtmäßigkeit der Kündigung und nicht die Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers im Mittelpunkt stehe.

15. Die Schwere der Schlechterfüllung hänge nicht von einem objektiven Umstand ab, sondern von einer subjektiven Entscheidung des Wirtschaftsteilnehmers, der eine vorzeitige Kündigung des Auftrags erhalten habe und sich entschließe, gegen diese vor dem Zivilgericht vorzugehen. Der zulässige Automatismus, der aus der Erhebung der Klage folge, stelle einen Ansporn für das Bestreiten beruflichen Fehlverhaltens dar, was den Unternehmen den Anreiz nehme, zweckdienliche Compliance-Maßnahmen (wie im 102. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 vorgesehen) zu ergreifen, damit sich ein solches Fehlverhalten, das für die vorzeitige Kündigung des Auftrags ausschlaggebend gewesen sei, nicht wiederhole.

16. Vor diesem Hintergrund legt das Tribunale amministrativo regionale della Campania (Verwaltungsgericht für die Region Kampanien, Italien) dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vor: Stehen die im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) genannten gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit und die sich daraus ergebenden Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Verhältnismäßigkeit und Effektivität, auf die in der Richtlinie 2014/24 Bezug genommen wird, sowie die Bestimmungen in Art. 57 Abs. 4 Buchst. c und g dieser Richtlinie der Anwendung einer nationalen Regelung wie der italienischen in Art. 80 Abs. 5 Buchst. c des Decreto legislativo Nr. 50/2016 entgegen, wonach die gerichtliche Anfechtung erheblicher Mängel, die sich bei der Ausführung eines früheren Auftrags gezeigt haben sollen und die zur vorzeitigen Kündigung des Auftrags geführt haben, die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Bewerbers durch den öffentlichen Auftraggeber bis zur endgültigen Entscheidung im zivilgerichtlichen Verfahren ausschließt, ohne dass das Unternehmen nachgewiesen hat, Compliance-Maßnahmen zur Behebung von Verstößen und zur Vermeidung ihres Wiederauftretens ergriffen zu haben?

III. Verfahren vor dem Gerichtshof

17. Der Vorlagebeschluss ist am 22. Januar 2018 beim Gerichtshof eingegangen.

18. Sirio, die Gemeinde Neapel, die italienische und die ungarische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Zur mündlichen Verhandlung am 13. Dezember 2018 sind nur die Kommission und die italienische Regierung erschienen.

IV. Würdigung

A. Der vermeintliche Wegfall des Gegenstands des Vorabentscheidungsersuchens

19. Sirio ist der Auffassung, die von Meca angefochtene Entscheidung, also die Entscheidung vom 1. August 2017, mit der Sirio die Teilnahme am Vergabeverfahren gestattet wurde, habe der Durchführung dieses Verfahrens bis zu seinem Abschluss am 7. November 2017 mit der Vergabe des (neuen) Auftrags für das Schuljahr 2017/2018 an Sirio nicht entgegengestanden.

20. Da die zuletzt genannte Verwaltungsentscheidung nicht angefochten worden sei, sei das Vorabentscheidungsersuchen gegenstandslos, denn die Vergabe des zweiten Auftrags sei unabhängig von seinem Ergebnis rechtskräftig und das Urteil habe keine Auswirkungen auf sie.

21. Ich glaube hingegen nicht, dass dieser Umstand für die Feststellung, dass das Vorabentscheidungsersuchen unzulässig geworden ist, ausreicht. Meines Erachtens ist die Anfechtung der Entscheidung vom 1. August 2017 weiterhin rechtshängig, und ihr Ausgang hängt nicht davon ab, dass Meca die Vergabe vom 7. November 2017 hingenommen hat.

22. Konkret könnten sich die Aufhebungswirkungen einer möglichen Nichtigerklärung der Entscheidung vom 1. August 2017 entweder auf die Vergabe vom 7. November 2017 erstrecken oder, falls das nicht möglich ist, nach innerstaatlichem Recht im Einklang mit Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665/EWG ( 5 ) als Grundlage für einen Schadensersatzanspruch von Meca dienen.

23. Ich bin daher der Meinung, dass das Vorabentscheidungsersuchen nicht gegenstandslos ist.

B. Feststellungen zur Auslegung der nationalen Bestimmung

24. Das vorlegende Gericht geht davon aus, dass nach Art. 80 Abs. 5 Buchst. c CCP in „der Auslegung durch die nationale Rechtsprechung“„eine unausweichliche gesetzliche Verpflichtung“ ( 6 ) entsteht, einen Bewerber zu einem Vergabeverfahren zuzulassen, der die vorzeitige Kündigung eines früheren Auftrags wegen erheblicher Mängel bei seiner Ausführung ( 7 ) gerichtlich angefochten hat.

25. Die geltende nationale Bestimmung hat sich gegenüber ihrer Vorgängerin (dem Decreto Legislativo Nr. 163/2006) ( 8 ) geändert. Nach deren Maßgabe konnte der öffentliche Auftraggeber ein schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten, das den Ausschluss des Bieters rechtfertigte, „nachweislich“ feststellen. Die neue Regelung im CCP kombiniert hingegen die Buchstaben c und g des Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 und führt zum bereits dargestellten Ergebnis.

26. Tatsächlich enthält Art. 80 Abs. 5 Buchst. c CCP eine allgemeine Definition des schwerwiegenden beruflichen Fehlverhaltens als Ausschlussgrund und hebt darunter die „erheblichen Mängel bei der Ausführung eines früheren Auftrags oder einer früheren Konzession, die zu einer vorzeitigen Kündigung … geführt haben“, hervor. Der Ausschluss des betroffenen Bieters ist bei diesen Mängeln aber nur zulässig, wenn diese Entscheidung „nicht gerichtlich angefochten oder aber gerichtlich bestätigt wurde“.

27. Allerdings scheint sich, wie die italienische Regierung in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt hat, die Rechtsprechung des Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) ( 9 ) geändert zu haben, was sie zu einer Änderung des in ihren schriftlichen Erklärungen vertretenen Standpunkts veranlasst hat.

28. Die Auslegung dieses Gutachtens ( 10 ) durch die italienische Regierung geht dahin, dass der öffentliche Auftraggeber auch bei Rechtshängigkeit der vorzeitigen Beendigung des vorhergehenden Auftrags aufgrund erheblicher Mängel, die demjenigen zugeschrieben werden, der sich um einen neuen Auftrag bewirbt, das Vorliegen dieser Mängel als Grund für den Ausschluss dieses Bewerbers feststellen kann, ohne abwarten zu müssen, bis ein Zivilurteil ergeht.

29. Es liegt auf der Hand, dass der Gerichtshof in diese Diskussion über die Auslegung der nationalen Bestimmungen, die in die ausschließliche Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts fällt, nicht eingreifen kann. Daraus folgt: – Wenn das vorlegende Gericht die Möglichkeit sieht, sich der Rechtsauffassung anzuschließen, die sich aus dem Gutachten des Consiglio di Stato (Staatsrat) vom 13. November 2018 ergibt, kann es Art. 80 Abs. 5 Buchst. c CCP anhand der Richtlinie 2014/24 auf der Linie auslegen, die es selbst in seinem Vorlagebeschluss darlegt, wodurch das Erfordernis des Vorabentscheidungsersuchens in der Tat entfallen würde. – Wenn es hingegen der Auffassung ist, dass diese Auslegung der nationalen Bestimmung contra legem erfolgt, bleibt die Vorlagefrage sinnvoll.

30. Bei der Beantwortung der vom vorlegenden Gericht zum Ausdruck gebrachten Fragen halte ich mich daher an die von ihm selbst vertretene Auslegung der nationalen Bestimmung. Folglich setze ich mit den Worten der Vorlagefrage voraus, dass nach der nationalen Bestimmung „die gerichtliche Anfechtung erheblicher Mängel, die sich bei der Ausführung eines früheren Auftrags gezeigt haben sollen und die zur vorzeitigen Kündigung des Auftrags geführt haben, die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Bewerbers durch den öffentlichen Auftraggeber bis zur endgültigen Entscheidung im zivilgerichtlichen Verfahren ausschließt“.

C. Die fakultativen Ausschlussgründe nach der Richtlinie 2014/24

31. In der Richtlinie 2004/18/EG ( 11 ) wurde bei der Aufzählung der fakultativen Ausschlussgründe der Schwerpunkt auf den Bieter gelegt („[v]on der Teilnahme am Vergabeverfahren kann jeder Wirtschaftsteilnehmer ausgeschlossen werden“), während dies bei der Richtlinie 2014/24 eher für den öffentlichen Auftraggeber gilt („können die öffentlichen Auftraggeber einen Wirtschaftsteilnehmer … ausschließen“).

32. Nach dieser Einleitung nennen beide Richtlinien eine Reihe von fakultativen Ausschlussgründen und räumen dann den Mitgliedstaaten, die sich entschließen, sie in nationales Recht umzusetzen, ein gewisses Ermessen ( 12 ) ein. Auch in letztgenanntem Aspekt weichen sie nicht erheblich voneinander ab: – Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 lautete: „Die Mitgliedstaaten legen nach Maßgabe ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften und unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts die Bedingungen für die Anwendung dieses Absatzes fest.“ – Art. 57 Abs. 7 der Richtlinie 2014/24 bestimmt: „Die Mitgliedstaaten legen durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschrift und unter Beachtung des Unionsrechts die Bedingungen für die Anwendung dieses Artikels fest.“ ( 13 )

33. Der Gerichtshof hatte zu diesem Ermessen, angewandt auf die fakultativen Ausschlussgründe nach der Richtlinie 2004/18, festgestellt, dass – nach ständiger Rechtsprechung „Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 … keine einheitliche Anwendung der in ihm angeführten Ausschlussgründe auf Unionsebene [verfolgt], da die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, diese Ausschlussgründe entweder überhaupt nicht anzuwenden oder aber diese Gründe je nach den auf nationaler Ebene maßgeblichen rechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Erwägungen im Einzelfall mit unterschiedlicher Strenge in die nationale Regelung aufzunehmen. In diesem Rahmen können die Mitgliedstaaten die in dieser Vorschrift festgelegten Kriterien abmildern oder flexibler gestalten“ ( 14 ); – „[d]ie Mitgliedstaaten … über einen gewissen Ermessensspielraum bei der Festlegung der Voraussetzungen für die Anwendung der in Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen fakultativen Ausschlussgründe [verfügen]“ ( 15 ).

34. Auf diesen Ermessensspielraum stützt sich die These, die Sirio, die Gemeinde Neapel und die italienische (wie sich aus ihren schriftlichen Erklärungen, nicht aus ihren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung ergibt) sowie die ungarische Regierung vertreten haben: Wenn es möglich sei, im nationalen Recht einen fakultativen Ausschlussgrund nicht zu regeln, könnten die nationalen Bestimmungen erst recht seine Wirksamkeit begrenzen und ihn von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängig machen (wie beispielsweise, dass die Kündigung eines vorangegangenen Auftrags aufgrund einer Vertragsverletzung durch den Auftraggeber, die gerichtlich angefochten wurde, rechtskräftig geworden ist).

35. Allerdings berücksichtigt ihr Argument nicht hinreichend, dass die Befugnis der Mitgliedstaaten in diesem Punkt nicht allumfassend ist ( 16 ). Sobald ein Mitgliedstaat die Entscheidung getroffen hat, einen der fakultativen Ausschlussgründe der Richtlinie 2014/24 zu übernehmen ( 17 ), muss er die von ihr vorgegebenen wesentlichen Merkmale beachten.

36. Tatsächlich hindert Art. 57 Abs. 7 der Richtlinie 2014/24, indem er vorsieht, dass die Mitgliedstaaten „die Bedingungen für die Anwendung dieses Artikels“„unter Beachtung des Unionsrechts“ festlegen, die Mitgliedstaaten daran, die in ihm geregelten fakultativen Ausschlussgründe in ihren nationalen Bestimmungen zu verfälschen oder die Ziele und regulatorischen Grundsätze, auf denen die jeweiligen Gründe innerhalb des einheitlichen Rahmens der Richtlinie 2014/24 beruhen, unberücksichtigt zu lassen.

37. Wie ich sogleich darlegen werde, missachtet die italienische Bestimmung, um die es in dem Vorabentscheidungsersuchen geht, die wesentlichen Merkmale des fakultativen Ausschlussgrundes des Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24.

D. Zum fakultativen Ausschlussgrund des Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24

38. Nach Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 kann der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von einem Vergabeverfahren gerechtfertigt sein, wenn er – neben anderen Verhaltensweisen – „im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hat, die seine Integrität in Frage stellt“ (Buchst. c), oder wenn er „bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren öffentlichen Auftrags, erhebliche … Mängel erkennen lassen [hat], die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrags … nach sich gezogen haben“ (Buchst. g).

39. Dem 101. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 lässt sich entnehmen, dass die beruflichen Verfehlungen vornehmlich außervertraglichen Charakter haben, es sich also um Unregelmäßigkeiten handelt, die sich im Allgemeinen außerhalb vertraglicher Beziehungen ereignen. Dies ist bei Verfehlungen, die umwelt- oder sozialrechtliche Verpflichtungen, Wettbewerbsregeln oder Rechte des geistigen Eigentums betreffen, oder bei Verstößen gegen steuer- oder sozialversicherungsrechtliche Pflichten der Fall. Das in Buchst. g geregelte Verhalten hingegen ist ein charakteristischer Verstoß gegen vertragliche Bestimmungen.

40. Allerdings können einige Vertragsverletzungen gleichzeitig Züge einer im Rahmen der beruflichen Tätigkeit begangenen schweren Verfehlung aufweisen, also einer im Rahmen eines vorangegangenen öffentlich-rechtlichen Vertrags begangenen Verfehlung, die so schwerwiegend ist, dass sie den Bruch des Vertragsverhältnisses rechtfertigt.

41. Insoweit würde das Verhältnis zwischen beiden Buchstaben dem einer lex generalis (Buchst. c) gegenüber einer lex specialis (Buchst. g) entsprechen, so dass bei der Feststellung, welche Grundsätze bei der Auslegung der Regel des Buchst. g beachtet werden müssen, die Ziele und Rechtfertigungen der allgemeinen Vorschrift herangezogen werden könnten ( 18 ).

42. Beide Ausschlussgründe stützen sich auf eine wesentliche Komponente der Beziehung zwischen dem Zuschlagsempfänger und dem öffentlichen Auftraggeber, nämlich die Zuverlässigkeit des Ersteren, auf die sich das Vertrauen stützt, das Letzterer in ihn legt. Zwar nimmt die Richtlinie 2004/18 nicht ausdrücklich auf dieses Kriterium Bezug, aber der Gerichtshof hat es in seiner Rechtsprechung herausgearbeitet ( 19 ).

43. Die Richtlinie 2014/24 beinhaltet bereits die Zuverlässigkeit als wesentliche Komponente der Beziehung, und zwar gerade bei der Behandlung der schweren Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit. Nach dem ersten Absatz des 101. Erwägungsgrundes können öffentliche Auftraggeber Wirtschaftsteilnehmer ausschließen, „die sich als unzuverlässig erwiesen haben“. Der zweite Absatz desselben Erwägungsgrundes betrifft das Verhalten bei früheren Aufträgen, „das ernste Zweifel an der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers aufkommen lässt“.

44. Die Bedeutung, die der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers beigemessen wird, ist in einigen Absätzen (6 und 7) des Art. 57 der Richtlinie 2014/24 erkennbar, wenn ihm erlaubt wird, Maßnahmen zum Nachweis zu treffen, dass er trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes vertrauenswürdig ist. Auf diese Weise durchzieht die Komponente der Zuverlässigkeit die Ausschlussgründe, die die subjektiven Voraussetzungen des Bewerbers betreffen.

45. Der Zweck des Art. 57 der Richtlinie 2014/24 besteht darin, dass der öffentliche Auftraggeber über die Freiheit verfügen muss, diese Komponente (die Zuverlässigkeit des Bewerbers) zu prüfen, ohne an die Beurteilungen anderer öffentlicher Stellen gebunden zu sein. Es ist – allein – Sache der öffentlichen Auftraggeber, den Umfang der Verfehlungen, die einen Vertragsverstoß zur Folge haben, der so schwerwiegend ist, dass er die Kündigung eines vorherigen Vertrags wegen Vertrauensverlusts rechtfertigt, zu beurteilen ( 20 ).

E. Die italienische Regelung im Licht von Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24

46. Die im italienischen Recht vorgesehene Bedingung fügt ein Mehr hinzu, das weder Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 entspricht noch mit dem Rest dieser Vorschrift vereinbar ist. Sie kann darüber hinaus zu diskriminierenden Ergebnissen für andere Bieter, die schwerwiegende berufliche Verfehlungen begangen haben, führen. Auch wenn sie wahrscheinlich von einer bestimmten Konzeption des Rechts auf gerichtlichen Rechtsschutz inspiriert ist ( 21 ), läuft sie letztendlich auf eine Prämie für schwerwiegende Vertragsverstöße hinaus, von deren späteren Konsequenzen ihr Urheber de facto bereits freigestellt wird, wenn er eine Klage erhebt.

47. Ich werde auf diese beiden Merkmale der italienischen Vorschrift kurz eingehen.

1. Der Gegensatz zwischen der nationalen Regelung und der Richtlinie 2014/24

48. Die Kommission hebt zutreffend hervor, dass Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 nicht die Notwendigkeit vorsieht, vor der Feststellung der erheblichen oder dauerhaften Mängel im Verhalten des Zuschlagsempfängers des früheren Auftrags den Erlass einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung abzuwarten.

49. Der Gerichtshof hat unter vergleichbaren Umständen in Bezug auf das damals geltende Unionsrecht Folgendes festgestellt: – Die schwerwiegende berufliche Verfehlung, die falschen Erklärungen und das Nichterteilen von Auskünften (die in Art. 45 Abs. 2 Buchst. d und g der Richtlinie 2004/18 vorgesehen sind) konnten vom öffentlichen Auftraggeber nachweislich festgestellt werden, „ohne dass es erforderlich wäre, dass der Wirtschaftsteilnehmer durch ein rechtskräftiges Urteil verurteilt wurde“ ( 22 ). – „Nach Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 sind die öffentlichen Auftraggeber nämlich befugt, eine Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich festzustellen. Zudem bedarf es im Gegensatz zu Unterabs. 1 Buchst. c für die Feststellung einer beruflichen Verfehlung im Sinne von Unterabs. 1 Buchst. d keines rechtskräftigen Urteils“ ( 23 ).

50. Der Gerichtshof verneinte also, dass die Feststellung eines Ausschlussgrundes im Zusammenhang mit einem beruflichen Fehlverhalten davon abhängt, dass zuvor ein Urteil ergangen ist (sofern nicht die Unionsbestimmung selbst dies vorsieht), und legte Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 in diesem Sinne aus.

51. Diese Rechtsprechung lässt sich auf die vorliegende Rechtssache übertragen, um herauszustellen, inwiefern Art. 80 Abs. 5 Buchst. c CCP nicht mit ihr vereinbar ist: Wird ein vorangegangener Auftrag gekündigt, reicht es aus, dass der Bieter die vorzeitige Kündigung anficht, damit der öffentliche Auftraggeber seine Vertragsverletzung in einer späteren Ausschreibung nicht mehr gegen ihn geltend machen kann.

52. Dadurch bleibt eine schwerwiegende Vertragsverletzung des Zuschlagsempfängers, auf die ein öffentlicher Auftraggeber durch die Kündigung eines synallagmatischen Vertrags reagiert hat (was rechtmäßig ist, wenn eine der Parteien ihre Verpflichtungen nicht erfüllt), für spätere Verfahren folgenlos, wenn der Zuschlagsempfänger die vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses vor den Zivilgerichten anficht.

53. Indem sie der Klage diese automatische Wirkung verleiht, entzieht die nationale Regelung dem öffentlichen Auftraggeber die Befugnis zu einer umfassenden Prüfung der Zuverlässigkeit des Bewerbers, da er die vorzeitige Beendigung des vorhergehenden Auftrags aufgrund erheblicher Mängel nicht als relevanten Faktor in seine Abwägung einbeziehen kann.

54. Die Beschränkung, die dem öffentlichen Auftraggeber auferlegt wird, wenn die Vertragsverletzung noch rechtshängig ist, nimmt ihm die Möglichkeit, einen Bieter gemäß Art. 57 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24 „zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens [auszuschließen], wenn sich herausstellt, dass [er] sich … in Bezug auf Handlungen oder Unterlassungen vor oder während des Verfahrens in einer der in Absatz 4 genannten Situationen befindet“.

55. Die nationale Vorschrift konditioniert also in unzulässiger Weise den durch Art. 57 der Richtlinie 2014/24 und die Rechtsprechung zur Auslegung der entsprechenden Vorschriften der Richtlinie 2004/18 ausdrücklich geschützten Handlungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, da sie ihn bis zum Erlass eines Urteils in einem Zivilprozess über die vorzeitige Vertragsbeendigung daran hindert, das Vorliegen eines Ausschlussgrundes zu prüfen.

56. Im selben Umfang macht es Art. 80 Abs. 5 Buchst. c CCP dem öffentlichen Auftraggeber unmöglich, festzustellen, ob der Bieter Maßnahmen ergriffen hat, die ausreichen, um trotz des Vorliegens eines einschlägigen Ausschlussgrundes seine Zuverlässigkeit nachzuweisen (Art. 57 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24).

2. Diskriminierung anderer Bieter, die wegen schwerwiegender Verfehlungen ausgeschlossen werden

57. Die streitgegenständliche nationale Vorschrift kann zu einer Diskriminierung von Bietern führen, die andere schwerwiegende berufliche Verfehlungen als Vertragsverletzungen begangen und deren Feststellung gerichtlich angefochten haben. Der öffentliche Auftraggeber unterliegt ihnen gegenüber nicht den Beschränkungen des Art. 80 Abs. 5 Buchst. c CCP und kann deshalb frei die begründete Feststellung treffen, dass sie nicht die erforderliche Zuverlässigkeit aufweisen.

58. Diese Ungleichbehandlung von Bietern, bei denen einander entsprechende fakultative Ausschlussgründe vorliegen, ist nicht gerechtfertigt. Das Unterscheidungsmerkmal (die Rechtshängigkeit der Anfechtung) hängt ausschließlich davon ab, dass der Auftragnehmer, der seine Pflichten nicht erfüllt hat, eine Klage gegen die vorzeitige Beendigung seines vorangegangenen Auftrags eingereicht und so die normalen Beurteilungsbefugnisse des öffentlichen Auftraggebers außer Kraft gesetzt hat.

59. Besonders heikel stellt sich die Situation dar, wenn der Auftrag grenzüberschreitende Bedeutung hat, denn sie „kann insbesondere die Wirtschaftsteilnehmer anderer Mitgliedstaaten betreffen, die mit dem Wortlaut und den Durchführungsbestimmungen der einschlägigen nationalen Regelung weniger vertraut sind“ ( 24 ).

60. Da die Einreichung der Zivilklage ausschließlich dem Willen des Auftragnehmers unterliegt, wäre die Schwere seines Verstoßes nicht von der Feststellung eines objektiven Elements, sondern eines äußerlichen und eher subjektiven Faktors (der bloßen Entscheidung, eine Klage zu erheben) abhängig, der jedoch für andere Bieter, die berufliche Verfehlungen begangen haben, und insbesondere für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Bieter, nicht ausreichen würde.

V. Ergebnis

61. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Tribunale amministrativo regionale della Campania (Verwaltungsgericht für die Region Kampanien, Italien) vorgelegte Frage wie folgt zu antworten: Art. 57 Abs. 4 Buchst. c und g der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG steht einer nationalen Vorschrift entgegen, nach der die bloße gerichtliche Anfechtung der vorzeitigen Beendigung eines früheren Auftrags wegen erheblicher Mängel bei seiner Ausführung die Beurteilung dieses Verhaltens und der sich daraus ergebenden Zuverlässigkeit des Bewerbers als Ausschlussgrund in einem neuen Vergabeverfahren durch den öffentlichen Auftraggeber bis zur endgültigen Entscheidung im entsprechenden gerichtlichen Verfahren ausschließt.

( 1 ) Originalsprache: Spanisch.

( 2 ) Zum Wortlaut dieser Vorschriften bestehen einige Auslegungsdivergenzen. Vgl. Nrn. 27 bis 29 der vorliegenden Schlussanträge.

( 3 ) Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65).

( 4 ) Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: Codice dei contratti pubblici (Supplemento ordinario Nr. 10 zur GURI Nr. 91 vom 19. April 2016) (gesetzesvertretendes Dekret Nr. 50 vom 18. April 2016 zur Umsetzung der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU über die Konzessionsvergabe, über die öffentliche Auftragsvergabe und über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser- und Energieversorgung, des Verkehrs und der Postdienste sowie zur Neugestaltung der geltenden Vorschriften für öffentliche Aufträge in Bezug auf Bauleistungen, Dienstleistungen und Lieferungen: Gesetzbuch über öffentliche Aufträge; im Folgenden: CCP).

( 5 ) Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. 1989, L 395, S. 33).

( 6 ) Vorlagebeschluss, Nr. 2.3.

( 7 ) Das vorlegende Gericht scheint von der Prämisse auszugehen, dass Sirio als für die Lebensmittelvergiftung Verantwortliche „bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren öffentlichen Auftrags … erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen hat“. Im Rahmen dieses Vorabentscheidungsverfahrens fragt es nicht nach dieser Einordnung.

( 8 ) Zur Umsetzung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG in italienisches Recht (Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE [Supplemento Ordinario Nr. 107 zur GURI Nr. 100 vom 2. Mai 2006]). Art. 38 Abs. 1 Buchst. f, der in Rn. 8 des Urteils vom 11. Dezember 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435), wiedergegeben wurde, lautete: „Von der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren zur Vergabe von … Aufträgen für die Erbringung von Bauarbeiten, Lieferungen und Dienstleistungen sind die Personen ausgeschlossen und können … [nicht] die damit zusammenhängenden Verträge abschließen, … f) die sich nach der begründeten Beurteilung des öffentlichen Auftraggebers bei der Erbringung der Leistungen, die der öffentliche Auftraggeber, der die Ausschreibung vorgenommen hat, an sie vergeben hat, grobe Fahrlässigkeit oder Bösgläubigkeit haben zuschulden kommen lassen; oder die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben, die vom öffentlichen Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde“.

( 9 ) Konkret nahm sie auf das Gutachten Nr. 2616/2018 vom 13. November 2018 Bezug.

( 10 ) Das Gutachten kann aufgrund seines beratenden Charakters nicht mit einem Urteil gleichgesetzt werden, das in Ausübung der Rechtsprechungsaufgaben ergangen ist. Darüber hinaus hat der Consiglio di Stato (Staatsrat), nunmehr in seiner Eigenschaft als Rechtsprechungsorgan, am 15. Mai 2018 (also nach diesem Vorabentscheidungsersuchen) eine analoge Vorlagefrage vorgelegt (anhängige Rechtssache Sicilville, C‑324/18).

( 11 ) Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. 2004, L 134, S. 114).

( 12 ) Diese Ansicht habe ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani und Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487, Nr. 58) vertreten: Die neue Richtlinie räumt wie die vorhergehende „den Mitgliedstaaten ein weites Ermessen ein, um die ‚Bedingungen für die Anwendung‘ der fakultativen Ausschlussgründe festzulegen“.

( 13 ) Die Verweisung auf nationales Recht weicht in den jeweiligen Texten zwar voneinander ab, aber dieser Unterschied scheint mir eher eine Frage des Stils zu sein. Jedenfalls ist der Tatbestand der Richtlinie 2004/18, der für die Entscheidung dieses Vorabentscheidungsverfahrens maßgeblich sein könnte (wenn sich der Sachverhalt während ihrer Geltung ereignet hätte), der des Art. 45 Abs. 2 Buchst. d (schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten), der jetzt in Art. 57 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 geregelt ist und der keine Bezugnahme auf nationales Recht enthielt.

( 14 ) Urteil vom 14. Dezember 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 15 ) Urteil vom 20. Dezember 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani und Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, Rn. 32).

( 16 ) In meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani und Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487, Nr. 53) habe ich unter Bezugnahme auf das Urteil vom 10. Juli 2014, Consorcio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, Rn. 29, 31 und 32), daran erinnert, dass die Mitgliedstaaten diese Befugnis nicht vorbehaltlos ausüben können.

( 17 ) Die italienische Regierung hat in der mündlichen Verhandlung die Ansicht vertreten, durch Art. 80 Abs. 5 CCP sei in ihrem Gebiet als zwingender Ausschlussgrund eingeführt worden, was in der Richtlinie 2014/24 nur als fakultativer Ausschlussgrund geregelt sei.

( 18 ) Tatsächlich hat der italienische Gesetzgeber beide Tatbestände in einem zusammengefasst, allerdings unter Hinzufügung der hier streitigen prozessualen Voraussetzung (Situationen, über die noch nicht entschieden ist), die nur auf frühere Vertragsverletzungen anwendbar ist.

( 19 ) Urteile vom 20. März 2018, Kommission/Österreich (Staatsdruckerei) (C‑187/16, EU:C:2018:194, Rn. 88 und 91), vom 14. Dezember 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, Rn. 28), und vom 9. Februar 2006, La Cascina u. a. (C‑226/04 und C‑228/04, EU:C:2006:94, Rn. 21).

( 20 ) Die Unregelmäßigkeit, die der Bewerber begangen hat, muss schwerwiegend („erheblich“) genug gewesen sein, um die vorzeitige Beendigung des Auftrags unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zu rechtfertigen.

( 21 ) Die ungarische Regierung meint, dass die Unschuldsvermutung zugunsten des Bieters spreche, der sich der Kündigung des Vertrags widersetze, und ihm die Teilnahme am Vergabeverfahren gestattet werden müsse, solange die von ihm begangene Vertragsverletzung nicht endgültig festgestellt worden sei.

( 22 ) Urteil vom 11. Dezember 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435, Rn. 28, Hervorhebung nur hier).

( 23 ) Urteil vom 13. Dezember 2012, Forposta und ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, Rn. 28, Hervorhebung nur hier).

( 24 ) Urteil vom 14. Dezember 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, Rn. 42).