Ich möchte zunächst darauf hinweisen, daß bei der Prüfung der Frage von dem Fall auszugehen ist, daß zwei Vertragsparteien eine mündliche Vereinbarung über den Ort geschlossen haben, an dem die Verpflichtung, die später Streitgegenstand wird, zu erfüllen ist. Es ist nicht von Interese, ob dieser Fall vorliegend tatsächlich gegeben ist. Wie es scheint, hat der Kläger des Ausgangsverfahrens behauptet, er habe seinerzeit auch eine mündliche Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen; dies braucht hier aber nicht untersucht zu werden.

Nach Ansicht der deutschen Gerichte müssen für die Bestimmungen über den Gerichtsstand und über den Erfüllungsort wegen der Auswirkungen dieser letzteren auf die Frage der Zuständigkeit die gleichen Formvorschriften gelten. In Wirklichkeit handelt es sich aber um zwei grundlegend verschiedene Arten von Bestimmungen: Die einen haben eine ausschließlich prozessuale Funktion und die anderen eine materiellrechtliche Funktion mit einer prozessualen Folge, die sich aus Artikel 5 Nr. 1 unabhängig von einem spezifischen Willen der Parteien ergibt. Darüber hinaus begründen die Gerichtsstandsklauseln die ausschließliche Zuständigkeit des oder der benannten Gerichts oder Gerichte, was zur Unanwendbarkeit sowohl der allgemeinen Zuständigkeitsnorm (Artikel 2) als auch der besonderen Zuständigkeiten (Artikel 5) führt. Dagegen begründet der Erfüllungsort, wie auch immer festgesetzt, eine besondere Zuständigkeit, die mit der allgemeinen und mit anderen besonderen Zuständigkeiten konkurriert. Schließlich kommt es für die nach Artikel 17 bestimmte Zuständigkeit nicht auf irgendeine sachliche Beziehung zwischen dem streitigen Rechtsverhältnis und dem ausgewählten Gericht an, während sich die Zuständigkeit nach Artikel 5 Nr. 1 gerade wegen der sachlichen Verbindung zwischen einem bezeichnenden Aspekt des Vertrages und dem als zuständig anerkannten Gericht rechtfertigt.

Strikt im Rahmen der Interpretation ist festzustellen, daß Artikel 17 bei der Bezugnahme auf die Bestimmungen, durch die die Parteien „vereinbart haben, daß ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen“, den besonderen Inhalt dieser Bestimmungen genau beschreibt und diese eindeutig von den Bestimmungen über den Ort, an dem die Erfüllung stattfinden soll, unterscheidet.

Artikel 5 Nr. 1 seinerseits enthält keinen Hinweis, der annehmen ließe, daß nur auf den gesetzlich bestimmten Ort der Erfüllung der Vertragspflichten abgestellt werden und der von den Parteien in Ausübung einer vom Gesetz anerkannten Autonomie zu diesem Zweck vereinbarte Ort ausgeschlossen sein sollte.

Wegen der Art und Weise, in der das Zuständigkeitskriterium des Artikels 5 Nr. 1 ausgelegt werden muß, ist im Laufe dieses Verfahrens mit Recht auf das Urteil des Gerichtshofes vom 6. Oktober 1976 in der Rechtssache 12/76 (Tessili/Dunlop, Slg. 1976, 1473) verwiesen worden. Darin wird klargestellt, daß es Sache des staatlichen Gerichts ist, das auf das fragliche Rechtsverhältnis anwendbare Gesetz nach dem eigenen internationalen Privatrecht zu ermitteln und dann aufgrund dieses Gesetzes den Ort zu definieren, an dem die streitige Vertragspflicht zu erfüllen ist. Dürfen also die Vertragsparteien nach dem anwendbaren Gesetz bestimmen, an welchem Ort eine von ihnen übernommene Verpflichtung zu erfüllen ist, ohne daß hierfür irgendein besonderes Formerfordernis aufgestellt wird, so gilt die freie Wahl der Beteiligten sowohl für die Anwendung des Rechts, das die materiellrechtlichen Aspekte des Vertrages regeln soll, als auch für die Anwendung von Artikel 5 Nr. 1 des Brüsseler Übereinkommens. Würde man die eine Konsequenz von der anderen trennen, so liefe dies auf die Ansicht hinaus, daß zwar der Vertrag an dem von den Parteien bezeichneten Ort zu erfüllen ist, daß die Zuständigkeit des Gerichts dieses Ortes jedoch nicht anerkannt werden kann. Dies würde aber gegen den Buchstaben und den Geist der erwähnten Vorschrift verstoßen, die — wie bereits bemerkt — den Gedanken widerspiegelt, daß die Lokalisierung des Vertrages im Erfüllungsstadium genügt, um an diesem Ort die gerichtliche Zuständigkeit zu begründen.

Die dargelegte Auffassung findet eine weitere Stütze in dem Argument, das die Kommission mit Recht Artikel I des dem Brüsseler Übereinkommen beigefügten Protokolls entnimmt. Absatz 1 dieses Artikels bestimmt nämlich, daß eine Person, die ihren Wohsitz in Luxemburg hat und vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaats aufgrund des Artikels 5 Nr. 1 verklagt wird, die Unzuständigkeit dieses Gerichts geltend machen kann. Läßt sich aber der Beklagte auf das Verfahren nicht ein, so erklärt sich das Gericht von Amts wegen für unzuständig. Absatz 2 sieht ebenfalls eine abweichende Regelung zugunsten der in Luxemburg wohnenden Personen, und zwar im Rahmen des Artikels 17, vor. Er bestimmt, daß die Gerichtsstandsvereinbarungen für diese Personen nur dann wirksam sind, wenn sie sie ausdrücklich und besonders angenommen haben. Aus der Art, in der diese beiden Bestimmungen ausgearbeitet und formuliert sind, geht klar hervor, daß das System des Gerichtsstands des Erfüllungsortes und das des Wahlgerichtsstands zwei völlig verschiedene Dinge sind.