Rechtssache C‑538/07

Assitur Srl

gegen

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano

(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia)

„Richtlinie 92/50/EWG – Art. 29 Abs. 1 – Öffentliche Dienstleistungsaufträge – Nationale Regelung, nach der sich Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis besteht oder beträchtlicher Einfluss ausgeübt wird, nicht in Wettbewerb zueinander an ein und demselben Vergabeverfahren beteiligen dürfen“

Leitsätze des Urteils

Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 92/50 – Erteilung des Zuschlags

(Richtlinie 92/50 des Rates, Art. 29 Abs. 1)

Art. 29 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass er einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, über die in dieser Bestimmung enthaltenen Ausschlussgründe hinaus weitere Ausschlussgründe vorzusehen, die gewährleisten sollen, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz beachtet werden, sofern diese Maßnahmen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

Das Gemeinschaftsrecht steht jedoch einer nationalen Vorschrift entgegen, mit der in Verfolgung der legitimen Ziele der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz im Rahmen der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ein absolutes Verbot für Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis besteht oder die miteinander verbunden sind, aufgestellt wird, sich gleichzeitig in Wettbewerb zueinander an ein und demselben Ausschreibungsverfahren zu beteiligen, ohne dass ihnen die Möglichkeit gegeben wird, nachzuweisen, dass sich dieses Verhältnis nicht auf ihr jeweiliges Verhalten im Rahmen dieses Ausschreibungsverfahrens ausgewirkt hat.

Es würde nämlich einer wirksamen Anwendung des Gemeinschaftsrechts zuwiderlaufen, miteinander verbundene Unternehmen systematisch von der Teilnahme an ein und demselben Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszuschließen. Denn eine solche Lösung würde den Wettbewerb auf Gemeinschaftsebene erheblich verringern. Folglich geht eine nationale Regelung, soweit sie das Verbot der Teilnahme an ein und demselben Vergabeverfahren auf Sachverhalte erstreckt, in denen sich das Abhängigkeitsverhältnis zwischen den betroffenen Unternehmen nicht auf deren Verhalten im Rahmen solcher Verfahren auswirkt, über das hinaus, was zur Erreichung des Ziels, die Anwendung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sicherzustellen, erforderlich ist. Eine solche Regelung, die auf einer unwiderlegbaren Vermutung beruht, dass Angebote verbundener Unternehmen für denselben Auftrag stets voneinander beeinflusst worden seien, verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da diesen Unternehmen damit keine Möglichkeit gegeben wird, nachzuweisen, dass in ihrem Fall keine tatsächliche Gefahr besteht, dass es zu einer Praxis kommt, die geeignet ist, die Transparenz zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen.

(vgl. Randnrn. 23, 28-30 und Tenor)

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Vierte Kammer)

19. Mai 2009( )

„Richtlinie 92/50/EWG – Art. 29 Abs. 1 – Öffentliche Dienstleistungsaufträge – Nationale Regelung, nach der sich Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis besteht oder beträchtlicher Einfluss ausgeübt wird, nicht in Wettbewerb zueinander an ein und demselben Vergabeverfahren beteiligen dürfen“

In der Rechtssache C‑538/07

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG, eingereicht vom Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italien) mit Entscheidung vom 14. November 2007, beim Gerichtshof eingegangen am 3. Dezember 2007, in dem Verfahren

Assitur Srl

gegen

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano,

Beteiligte:

SDA Express Courier SpA,

Poste Italiane SpA,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Vierte Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten K. Lenaerts, der Richterin R. Silva de Lapuerta sowie der Richter E. Juhász (Berichterstatter), G. Arestis und J. Malenovský,

Generalanwalt: J. Mazák,

Kanzler: L. Hewlett, Hauptverwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2008,

unter Berücksichtigung der Erklärungen

– der Assitur Srl, vertreten durch S. Quadrio, avvocato,

– der Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, vertreten durch M. Bassani, avvocato,

– der SDA Express Courier SpA, vertreten durch A. Vallefuoco und V. Vallefuoco, avvocati,

– der Poste Italiane SpA, vertreten durch A. Fratini, avvocatessa,

– der italienischen Regierung, vertreten durch I. M. Braguglia als Bevollmächtigten im Beistand von G. Fiengo, avvocato dello Stato,

– der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch D. Kukovec und D. Recchia als Bevollmächtigte,

nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 10. Februar 2009

folgendes

Urteil

1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 29 Abs. 1 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) sowie der allgemeinen Grundsätze des gemeinschaftlichen Vergaberechts.

2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Assitur Srl (im Folgenden: Assitur) und der Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (Kammer für Handel, Industrie, Handwerk und Landwirtschaft von Mailand) wegen der Vereinbarkeit einer nationalen Regelung mit den genannten Bestimmungen und Grundsätzen, nach der Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis besteht oder von denen eines auf die anderen Unternehmen beträchtlichen Einfluss ausübt, nicht getrennt in Wettbewerb zueinander an ein und demselben Vergabeverfahren teilnehmen dürfen.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht

3 In Abschnitt VI Kapitel 2 („Eignungskriterien“) der Richtlinie 92/50 bestimmt Art. 29 Abs. 1:

„Von der Teilnahme am Vergabeverfahren können Dienstleistungserbringer ausgeschlossen werden,

a) die sich im Konkursverfahren, im gerichtlichen Vergleichsverfahren oder in Liquidation befinden oder ihre gewerbliche Tätigkeit eingestellt haben oder sich aufgrund eines in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehenen gleichartigen Verfahrens in einer entsprechenden Lage befinden;

b) gegen die ein Konkursverfahren oder ein gerichtliches Vergleichsverfahren eröffnet wurde oder gegen die andere in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehene gleichartige Verfahren eingeleitet worden sind;

c) die aufgrund eines rechtskräftigen Urteils aus Gründen bestraft worden sind, die ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen;

d) die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben, die vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde;

e) die ihre Verpflichtung zur Zahlung der Sozialbeiträge nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ansässig sind, oder nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats des Auftraggebers nicht erfüllt haben;

f) die ihre Verpflichtung zur Zahlung der Steuern und Abgaben nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats des Auftraggebers nicht erfüllt haben;

g) die sich bei der Erteilung von Auskünften, die gemäß diesem Kapitel eingeholt werden können, in erheblichem Maß falscher Erklärungen schuldig gemacht haben oder diese Auskünfte nicht erteilen.“

4 In Art. 3 Abs. 4 Unterabs. 2 und 3 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) sind die Begriffe „verbundenes Unternehmen“ und „beherrschender Einfluss“ zwischen Unternehmen definiert. Danach gilt für öffentliche Baukonzessionsverträge:

„Unternehmen, die sich zusammengeschlossen haben, um die Konzession zu erhalten, sowie mit den betreffenden Unternehmen verbundene Unternehmen gelten nicht als Dritte.

Ein verbundenes Unternehmen ist ein Unternehmen, auf das der Konzessionär unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann oder das seinerseits einen beherrschenden Einfluss auf den Konzessionär ausüben kann oder das ebenso wie der Konzessionär dem beherrschenden Einfluss eines dritten Unternehmens unterliegt, sei es durch Eigentum, finanzielle Beteiligung ... oder sonstige Bestimmungen, die die Tätigkeit der Unternehmen regeln. Ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn ein Unternehmen unmittelbar oder mittelbar

– die Mehrheit des gezeichneten Kapitals eines anderen Unternehmens besitzt oder

– über die Mehrheit der mit den Anteilen eines anderen Unternehmens verbundenen Stimmrechte verfügt oder

– mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines anderen Unternehmens bestellen kann.“

Nationales Recht

5 Die Richtlinie 92/50 wurde durch das Gesetzesdekret (Decreto legislativo) Nr. 157 vom 17. März 1995 (GURI Nr. 104 vom 6. Mai 1995, Supplemento ordinario) in das italienische Recht umgesetzt. Dieses Gesetzesdekret sieht für Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis besteht oder die miteinander verbunden sind, kein Verbot der Beteiligung an demselben Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vor.

6 Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109 vom 11. Februar 1994 über eine Rahmenregelung für öffentliche Bauaufträge (Legge quadro in materia di lavori pubblici, GURI Nr. 41 vom 19. Februar 1994, im Folgenden: Gesetz Nr. 109/1994) bestimmt:

„Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 2359 des Codice Civile besteht, dürfen nicht an ein und derselben Ausschreibung teilnehmen.“

7 Art. 2359 („Abhängige Gesellschaften und verbundene Gesellschaften“) des italienischen Zivilgesetzbuchs (Codice Civile) bestimmt:

„Als abhängige Gesellschaften gelten:

1. Gesellschaften, in denen eine andere Gesellschaft über eine Mehrheit der Stimmrechte verfügt, die in der ordentlichen Gesellschafterversammlung ausgeübt werden können;

2. Gesellschaften, in denen eine andere Gesellschaft über so viele Stimmrechte verfügt, dass sie zur Ausübung eines beherrschenden Einflusses in der ordentlichen Gesellschafterversammlung ausreichen;

3. Gesellschaften, die unter dem beherrschenden Einfluss einer anderen Gesellschaft aufgrund besonderer vertraglicher Beziehungen zu dieser stehen.

Für die Zwecke der Anwendung der Nrn. 1 und 2 von Abs. 1 werden auch die Stimmrechte gezählt, die abhängigen Gesellschaften, Treuhandgesellschaften oder einer zwischengeschalteten Person zustehen; Stimmrechte für Rechnung Dritter werden nicht gezählt.

Als verbundene Gesellschaften gelten Gesellschaften, auf die eine andere Gesellschaft einen beträchtlichen Einfluss ausübt. Ein solcher Einfluss wird vermutet, wenn in der ordentlichen Gesellschafterversammlung mindestens ein Fünftel oder, wenn die Gesellschaft an der Börse notierte Aktien hat, ein Zehntel der Stimmrechte ausgeübt werden kann.“

8 Derzeit sind alle öffentlichen Vergabeverfahren in den Bereichen der Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge durch das Gesetzesdekret (Decreto legislativo) Nr. 163 vom 12. April 2006 (GURI Nr. 100 vom 2. Mai 2006, Supplemento ordinario, im Folgenden: DL Nr. 163/2006) geregelt. Dessen Art. 34 bestimmt in seinem letzten Absatz:

„Wettbewerber, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 2359 des Codice Civile besteht, dürfen nicht an ein und derselben Ausschreibung teilnehmen. Die Auftraggeber schließen vom Ausschreibungsverfahren auch die Bieter aus, bei denen aufgrund eindeutiger Anhaltspunkte festgestellt wird, dass die jeweiligen Angebote auf ein einziges Entscheidungszentrum zurückzuführen sind.“

Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

9 Am 30. September 2003 schrieb die Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano im Wege eines offenen Verfahrens auf der Grundlage des Kriteriums des niedrigsten Preises den Postdienst betreffend das Einsammeln und die Zustellung von Postsendungen und verschiedenen Dokumenten im Dreijahreszeitraum 2004–2006 für sie und für ihr spezialisiertes Unternehmen Ced Camera aus. Der Auftrag hatte ein Volumen von 530 000 Euro ohne Umsatzsteuer.

10 Nach Prüfung der von den Interessenten eingereichten Unterlagen wurden die SDA Express Courier SpA (im Folgenden: SDA), die Poste Italiane SpA (im Folgenden: Poste Italiane) und Assitur zu dem Vergabeverfahren zugelassen.

11 Am 12. November 2003 beantragte Assitur, SDA und Poste Italiane wegen der zwischen den beiden Gesellschaften bestehenden Verbindungen vom Vergabeverfahren auszuschließen.

12 Die insoweit von dem Vergabeausschuss angeordnete Prüfung ergab, dass das gesamte Kapital von SDA von der Attività Mobiliari SpA gehalten wurde, die ihrerseits ganz Poste Italiane gehörte. Da jedoch das Gesetzesdekret Nr. 157, das für Dienstleistungsaufträge galt, für Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, kein Verbot der Teilnahme an ein und demselben Vergabeverfahren vorsah und die Prüfung keine schwerwiegenden und schlüssigen Anhaltspunkte für eine Verletzung der Grundsätze des Wettbewerbs und der Vertraulichkeit der Angebote ergab, beschloss die Vergabestelle mit Entscheidung Nr. 712 vom 2. Dezember 2003, den Zuschlag SDA zu erteilen, die das niedrigste Angebot abgegeben hatte.

13 Assitur focht diese Entscheidung vor dem Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia an. Sie machte geltend, dass die Vergabestelle nach Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/1994, der mangels ausdrücklicher abweichender Regelung auch auf Dienstleistungsaufträge anwendbar sei, die Gesellschaften, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 2359 des italienischen Codice Civile bestehe, von dieser Ausschreibung hätte ausschließen müssen.

14 Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts stellt Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/1994, der spezifisch für Bauaufträge gilt, eine unwiderlegbare Vermutung auf, dass die beherrschende Gesellschaft das Angebot der abhängigen Gesellschaft kenne. Somit halte der Gesetzgeber die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer nicht für in der Lage, Angebote mit der erforderlichen Unabhängigkeit, Seriosität und Zuverlässigkeit zu erstellen, da sie durch enge gemeinsame Interessen verbunden seien. Diese Bestimmung verbiete es daher Unternehmen, zwischen denen ein solches Verhältnis bestehe, sich in Wettbewerb zueinander an ein und derselben Ausschreibung zu beteiligen; wenn eine solche Beteiligung festgestellt werde, seien diese Unternehmen zwingend von dem Vergabeverfahren auszuschließen. Der Begriff „abhängiges Unternehmen“ des italienischen Rechts entspreche dem des „verbundenen Unternehmens“, der in Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 93/37 definiert sei.

15 Nach der italienischen Rechtsprechung sei eine Bestimmung wie Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/1994 eine zwingende öffentlich-rechtliche Bestimmung („norma di ordine pubblico“), die allgemein anzuwenden sei. Diese Bestimmung sei in Wirklichkeit Ausdruck eines Grundprinzips, das über den Bereich der öffentlichen Bauaufträge hinausgehe und sich auch auf Vergabeverfahren in den Bereichen der Dienstleistungen und der Lieferungen erstrecke, obwohl es für diese keine solche spezifische Bestimmung gebe. Der Gesetzgeber habe diese Rechtsprechung mit Art. 34 letzter Absatz des Gesetzesdekrets (Decreto legislativo) Nr. 163/2006 bestätigt, das derzeit für sämtliche öffentlichen Ausschreibungen gelte, aber auf das Ausgangsverfahren zeitlich nicht anwendbar sei.

16 Das vorlegende Gericht hat allerdings Zweifel, ob ein solcher Ansatz mit der Gemeinschaftsrechtsordnung vereinbar ist, insbesondere mit Art. 29 der Richtlinie 92/50 in seiner Auslegung durch den Gerichtshof im Urteil vom 9. Februar 2006, La Cascina u. a. (C‑226/04 und C‑228/04, Slg. 2006, I‑1347, Randnrn. 21 bis 23). Diese Bestimmung, die Ausdruck des Grundsatzes des favor participationis sei, d. h. des Interesses daran, dass sich an der Ausschreibung möglichst viele Unternehmen beteiligen, enthalte nach dem genannten Urteil eine abschließende Aufzählung der Gründe für den Ausschluss von der Beteiligung an einer Ausschreibung. Unter diesen Gründen sei der Fall der durch einen Abhängigkeitstatbestand oder durch beträchtlichen Einfluss verbundenen Unternehmen nicht vorgesehen.

17 Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/1994 sei jedoch Ausdruck des Grundsatzes des freien Wettbewerbs, da er darauf gerichtet sei, jedes kollusive Verhalten von Unternehmen im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens zu ahnden. Er sei daher in strikter Übereinstimmung mit dem EG-Vertrag, insbesondere mit dessen Art. 81 ff., erlassen worden und stehe in Wirklichkeit nicht im Widerspruch zu Art. 29 der Richtlinie 92/50.

18 Aufgrund dieser Erwägungen hat das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Enthält Art. 29 der Richtlinie 92/50 mit der Nennung von sieben Fällen des Ausschlusses von der Beteiligung an Vergabeverfahren über Dienstleistungsaufträge eine abschließende Aufzählung der Ausschlussfälle und steht damit dem in Art. 10 Abs. 1bis des Gesetzes Nr. 109/1994 (jetzt ersetzt durch Art. 34 letzter Absatz des DL Nr. 163/2006) für Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, aufgestellten Verbot der gleichzeitigen Beteiligung an einer Ausschreibung entgegen?

Zur Vorlagefrage

19 Im Rahmen der Beantwortung dieser Frage ist festzustellen, dass sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die in Art. 29 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 vorgesehenen sieben Gründe für einen Ausschluss eines Unternehmers von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren auf die berufliche Ehrenhaftigkeit, die Zahlungsfähigkeit oder die Zuverlässigkeit des Betroffenen, d. h. auf dessen berufliche Eignung, beziehen (vgl. in diesem Sinne Urteil La Cascina u. a., Randnr. 21).

20 Der Gerichtshof hat zu Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 93/37, der die gleichen Ausschlussgründe wie Art. 29 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 vorsieht, darauf hingewiesen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber in diese Bestimmung nur Ausschlussgründe aufnehmen wollte, die sich auf die berufliche Eignung der Betroffenen beziehen. Soweit sie solche Ausschlussgründe enthält, wurde diese Aufzählung vom Gerichtshof als erschöpfend angesehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Dezember 2008, Michaniki, C‑213/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnrn. 42 und 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).

21 Der Gerichtshof hat hinzugefügt, dass diese erschöpfende Aufzählung jedoch nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten ausschließt, über diese Ausschlussgründe hinaus materiell‑rechtliche Vorschriften aufrechtzuerhalten oder einzuführen, durch die u. a. gewährleistet werden soll, dass auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter und der Grundsatz der Transparenz, die die Grundlage der Gemeinschaftsrichtlinien über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge bilden, beachtet werden; dies gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Michaniki, Randnrn. 44 bis 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).

22 Es ist offensichtlich, dass eine nationale Rechtsvorschrift wie die im Ausgangsverfahren fragliche jede potenzielle Kollusion unter den Teilnehmern an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausschließen und die Gleichbehandlung der Bewerber sowie die Transparenz wahren soll.

23 Daher ist davon auszugehen, dass Art. 29 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, über die in dieser Bestimmung enthaltenen Ausschlussgründe hinaus weitere Ausschlussgründe vorzusehen, die gewährleisten sollen, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz beachtet werden, sofern diese Maßnahmen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

24 Folglich ist noch zu prüfen, ob die im Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

25 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts erlassen wurden, in dem der freie Verkehr gewährleistet und Wettbewerbsbeschränkungen unterbunden sind (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 21. Februar 2008, Kommission/Italien, C‑412/04, Slg. 2008, I‑619, Randnr. 2).

26 In diesem Kontext eines einheitlichen Binnenmarkts mit echtem Wettbewerb besteht für das Gemeinschaftsrecht ein Interesse daran, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird.

27 Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass die im Ausgangsverfahren fragliche Bestimmung, die klar und zwingend formuliert ist, für die Vergabestellen eine absolute Verpflichtung bedeutet, Unternehmen, die getrennt in Wettbewerb zueinander Angebote einreichen, vom Vergabeverfahren auszuschließen, wenn sie durch Abhängigkeitstatbestände wie die nach der im Ausgangsverfahren fraglichen Regelung miteinander verbunden sind.

28 Es würde jedoch einer wirksamen Anwendung des Gemeinschaftsrechts zuwiderlaufen, miteinander verbundene Unternehmen systematisch von der Teilnahme an ein und demselben Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszuschließen. Eine solche Lösung würde nämlich den Wettbewerb auf Gemeinschaftsebene erheblich verringern.

29 Daher ist festzustellen, dass die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung, soweit sie das Verbot der Teilnahme an ein und demselben Vergabeverfahren auf Sachverhalte erstreckt, in denen sich das Abhängigkeitsverhältnis zwischen den betroffenen Unternehmen nicht auf deren Verhalten im Rahmen solcher Verfahren auswirkt, über das hinausgeht, was zur Erreichung des Ziels, die Anwendung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sicherzustellen, erforderlich ist.

30 Eine solche Regelung, die auf einer unwiderlegbaren Vermutung beruht, dass Angebote verbundener Unternehmen für denselben Auftrag stets voneinander beeinflusst worden seien, verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da diesen Unternehmen damit keine Möglichkeit gegeben wird, nachzuweisen, dass in ihrem Fall keine tatsächliche Gefahr besteht, dass es zu einer Praxis kommt, die geeignet ist, die Transparenz zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. März 2005, Fabricom, C‑21/03 und C‑34/03, Slg. 2005, I‑1559, Randnrn. 33 und 35, sowie Michaniki, Randnr. 62).

31 Insoweit ist hervorzuheben, dass Unternehmensgruppen unterschiedliche Formen und Zielsetzungen haben können und dass es bei ihnen nicht zwangsläufig ausgeschlossen ist, dass die abhängigen Unternehmen bei der Gestaltung ihrer Geschäftspolitik und ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit, insbesondere auf dem Gebiet der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen, über eine gewisse Eigenständigkeit verfügen. Im Übrigen können die Beziehungen zwischen Unternehmen derselben Gruppe, wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt hat, besonderen Regelungen etwa vertraglicher Art unterliegen, die geeignet sind, bei der Ausarbeitung von Angeboten, die die fraglichen Unternehmen im Rahmen ein und derselben Ausschreibung gleichzeitig abgeben, sowohl die Unabhängigkeit als auch die Vertraulichkeit zu gewährleisten.

32 In diesem Kontext bedarf die Frage, ob der jeweilige Inhalt der von den betreffenden Unternehmen im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens abgegebenen Angebote durch das fragliche Abhängigkeitsverhältnis beeinflusst worden ist, einer Prüfung und tatsächlichen Würdigung, deren Vornahme Sache der Vergabestellen ist. Die Feststellung eines solchen wie auch immer gearteten Einflusses genügt für den Ausschluss dieser Unternehmen von dem fraglichen Verfahren. Dagegen berechtigt die bloße Feststellung, dass zwischen den betroffenen Unternehmen durch Eigentum oder die Anzahl der Stimmrechte, die in der ordentlichen Gesellschafterversammlung ausgeübt werden können, ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, die Vergabestelle noch nicht dazu, diese Unternehmen automatisch von dem Vergabeverfahren auszuschließen, ohne zu prüfen, ob sich ein solches Verhältnis auf das Verhalten der Unternehmen im Rahmen dieses Verfahrens ausgewirkt hat.

33 Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten:

– Art. 29 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 ist dahin auszulegen, dass er einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, über die in dieser Bestimmung enthaltenen Ausschlussgründe hinaus weitere Ausschlussgründe vorzusehen, die gewährleisten sollen, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz beachtet werden, sofern diese Maßnahmen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

– Das Gemeinschaftsrecht steht einer nationalen Vorschrift entgegen, mit der in Verfolgung der legitimen Ziele der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz im Rahmen der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ein absolutes Verbot für Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis besteht oder die miteinander verbunden sind, aufgestellt wird, sich gleichzeitig in Wettbewerb zueinander an ein und demselben Ausschreibungsverfahren zu beteiligen, ohne dass ihnen die Möglichkeit gegeben wird, nachzuweisen, dass sich dieses Verhältnis nicht auf ihr jeweiliges Verhalten im Rahmen dieses Ausschreibungsverfahrens ausgewirkt hat.

Kosten

34 Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:

Art. 29 Abs. 1 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass er einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, über die in dieser Bestimmung enthaltenen Ausschlussgründe hinaus weitere Ausschlussgründe vorzusehen, die gewährleisten sollen, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz beachtet werden, sofern diese Maßnahmen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

Das Gemeinschaftsrecht steht einer nationalen Vorschrift entgegen, mit der in Verfolgung der legitimen Ziele der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz im Rahmen der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ein absolutes Verbot für Unternehmen, zwischen denen ein Abhängigkeitsverhältnis besteht oder die miteinander verbunden sind, aufgestellt wird, sich gleichzeitig in Wettbewerb zueinander an ein und demselben Ausschreibungsverfahren zu beteiligen, ohne dass ihnen die Möglichkeit gegeben wird, nachzuweisen, dass sich dieses Verhältnis nicht auf ihr jeweiliges Verhalten im Rahmen dieses Ausschreibungsverfahrens ausgewirkt hat.

Unterschriften