SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JEAN-PIERRE WARNER

VOM 18. OKTOBER 1977 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Einleitung

Diese Rechtssache geht auf ein Ersuchen um Vorabentscheidung eines Divisional Court der Queen's Bench Division des High Court of Justice von England und Wales zurück.

Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Herr John Patrick Kelly, der die britische Staatsangehörigkeit besitzt und über sechzig Jahre alt ist, war von 1933 bis 1971 mit einer Unterbrechung von 1947 bis 1951, als er in Deutschland war, im Vereinigten Königreich als Bediensteter der Streitkräfte oder als Angestellter der Sozialversicherung angeschlossen. 1971 kehrte er nach Deutschland zurück, wo er berufstätig und bis Juni 1973 versichert war; dann erkrankte er, wie es scheint, dauerhaft. Er wohnt weiterhin in Deutschland. Dort erhielt er von August 1973 bis Juli 1974 Krankengeld. Von diesem Zeitpunkt an bezieht er eine kleine deutsche Invaliditätsrente, die sich nach der verhältnismäßig kurzen Zeit bestimmt, während der er in Deutschland versichert war.

1974 wurde für Herrn Kelly beim Department of Health and Social Security in England die Zahlung einer britischen Invaliditätsrente beantragt. (Ich sage „britisch“ und nicht „Vereinigtes Königreich“, da die Rechtsvorschriften, auf die er seinen Rentenanspruch stützte, nur in Großbritannien gelten. Nordirland hat meines Wissens eigene Sozialrechtsvorschriften.)

Am 19. Juni 1974 entschied der zuständige Insurance Officer, daß an Herrn Kelly keine britische Invaliditätsrente zu zahlen sei, da er zuvor kein britisches Krankengeld bezogen habe. Das System der maßgeblichen britischen Rechtsvorschriften ist, wie uns in der mündlichen Verhandlung erläutert wurde, folgendes: Wird das Arbeitsverhältnis einer Person durch Arbeitsunfähigkeit unterbrochen, so hat sie zunächst Anspruch auf Krankengeld. Dauert ihre Arbeitsunfähigkeit länger als 168 Tage, so hat sie statt dessen Anspruch auf eine Invaliditätsrente (die höher ist). Als Herr Kelly seinen Anspruch geltend machte, waren die seinerzeit geltenden einschlägigen Rechtsvorschriften in Section 19 des National Insurance Act 1965 und in Section 3 des National Insurance Act 1971 enthalten. Diese Bestimmungen wurden ohne größere inhaltliche Änderungen durch Section 14 und 15 des Social Security Act 1975 ersetzt, der eine bereinigte Kodifizierung darstellt. Aus der Systematik der britischen Rechtsvorschriften ergibt sich wohl, daß der Anspruch auf Krankengeld für 168 Tage Voraussetzung für den Anspruch auf eine Invaliditätsrente ist, ferner, daß diese Voraussetzung nicht durch die Zahlung eines deutschen Krankengeldes erfüllt wird.

Gegen die Entscheidung des Insurance Officer erhob Herr Kelly Klage bei dem Local Tribunal in Newcastle-upon-Tyne. Dieses Gericht wies am 3. Juni 1975 die Klage ab, wobei es sich die Auffassung des Insurance Officer zu eigen machte.

Gegen diese Entscheidung rief Herr Kelly erfolgreich den National Insurance Commissioner an. Dieser hob am 11. März 1976 die Entscheidung des Local Tribunal auf und erkannte, daß Herrn Kelly ein Anspruch auf eine britische Invaliditätsrente nach Artikel 46 Absatz 2 der Ratsverordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 149 vom 5. Juli 1971) zustehe.

Der National Insurance Commissioner räumte ein, daß Herr Kelly nach den britischen Rechtsvorschriften allein keinen Anspruch auf Leistungen bei Invalidität habe, da er kein Krankengeld habe beanspruchen können; nach diesen Rechtsvorschriften hinderten mindestens zwei Gründe Herrn Kelly daran, Krankengeld zu beziehen: Erstens erfülle er nicht die maßgeblichen Voraussetzungen über die Beitragszahlungen, da er in dem unmittelbar seiner Krankheit vorausgehenden Zeitraum keine britischen Sozialversicherungsbeiträge geleistet habe (zu den Einzelheiten dieser Voraussetzungen verweise ich auf Absatz 1 des Anhangs 2 zum National Insurance Act 1965, inzwischen ersetzt durch Absatz 1 des Anhangs 3 zum Social Security Act 1975). Zweitens könne nach den britischen Rechtsvorschriften niemand eine Leistung empfangen, der sich außerhalb Großbritanniens aufhalte (siehe Section 49 (1) (a) des National Insurance Act 1965, die zwischenzeitlich durch Section 82 (5) (a) des Social Security Act 1975 ersetzt wurde; die letztere Vorschrift sah zwei Ausnahmen vor, von denen im Falle des Herrn Kelly keine anwendbar war). Darüber hinaus scheint der Insurance Officer die Ansicht vertreten zu haben, Herr Kelly könne kein Krankengeld erhalten, da er seinen Anspruch nicht in der gehörigen Form und Frist geltend gemacht habe (vgl. hierzu Section 48 des National Insurance Act 1965 und die National Insurance (Claims and Payments) Regulations 1971 — SI. 1971 Nr. 707 —, zwischenzeitlich ersetzt durch Section 79 des Social Security Act 1975 und die Social Security (Claims and Payments) Regulation 1975 — SI. 1975 Nr. 560).

Der Commissioner entschied im wesentlichen, diese Schwierigkeiten für die Zahlung einer Invaliditätsrente an Herrn Kelly seien durch die Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 beseitigt worden.

Bei seiner Entscheidungsfindung untersuchte der Commissioner die Frage, ob die Voraussetzung für einen Anspruch auf britische Leistungen bei Invalidität, nämlich, daß zuvor ein Anspruch auf britisches Krankengeld bestanden habe, mit Artikel 51 EWG-Vertrag vereinbar sei oder im Falle des Herrn Kelly nach Gemeinschaftsrecht wegen des Bezugs von deutschem Krankengeld als erfüllt angesehen werden könne. In diesem Zusammenhang wies der Commissioner auf die Schlußanträge von Generalanwalt Trabucchi in der Rechtssache 20/75 d'Amico/LVA Rheinland-Pfalz (Slg. 1975, 901) hin. Im Ergebnis hielt er es jedoch aufgrund seiner Ansicht zur Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 für nicht erforderlich, zu diesen Fragen abschließend Stellung zu nehmen.

Sie wissen, meine Herren Richter, daß Kapitel 2 des Titels III der Verordnung, das die Invalidität behandelt, die *atsache berücksichtigt, daß es in den Mitgliedstaaten für Leistungen bei Invalidität zwei verschiedene Rechtssysteme gibt: Das allgemein als „Typ A“ bekannte System, nach dem die Höhe der Leistungen bei Invalidität von der Versicherungsdauer unabhängig ist, und das als „Typ B“ bezeichnete System, nach dem die Höhe der Leistungen bei Invalidität von der Versicherungsdauer abhängt. Die Artikel 37 bis 39 regeln die Rechte eines Arbeitnehmers, für den nacheinander oder abwechselnd ausschließlich Rechtsvorschriften des Typs A galten, während Artikel 40 im Falle eines Arbeitnehmers, für den nacheinander oder abwechselnd verschiedene Rechtsvorschriften galten, von denen mindestens eine dem „Typ B“ zuzurechnen ist, bestimmt, daß Kapitel 3 über „Alter und Tod (Renten)“ entsprechend anzuwenden ist. Was den vorliegenden Fall anlangt, so sind die einschlägigen britischen Rechtsvorschriften dem Typ A, die einschlägigen deutschen Bestimmungen dagegen dem Typ B zuzurechnen, so daß Artikel 40 anwendbar ist.

Von den infolgedessen zur Anwendung kommenden Bestimmungen des Kapitels 3 sind die wichtigsten Artikel 45 Absatz 1 und Artikel 46. Beide wurden im nachhinein durch die Beitrittsakte (Anhang I Teil IX (1)) und durch die Ratsverordnung (EWG) Nr. 2864/72 (ABl. L 306 vom 31. Dezember 1976) geändert. Ebenso wie der National Insurance Commissioner werde ich mich auf die geänderten Fassungen beziehen.

Die neue Fassung von Artikel 45 Absatz 1 lautet:

„Der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften der Erwerb, die Aufrechterhaltung oder das Wiederaufleben des Leistungsanspruchs von der Zurücklegung von Versicherungs- oder Wohnzelten abhängig ist, berücksichtigt, soweit erforderlich, die Versicherungs- oder Wohnzeiten, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegt wurden, als handelte es sich um Zeiten, die nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden sind.“

So wie ich die Argumentation des National Insurance Commissioner verstehe, vertrat er die Ansicht, daß Artikel 45 Absatz 1 — kurz gesagt — zwei Hinderungsgründe für den Anspruch von Herrn Kelly auf britische Leistungen bei Invalidität ausgeräumt habe. Erstens ermögliche diese Bestimmung, seine in Deutschland zurückgelegten Versicherungszeiten so zu berücksichtigen, als ob er sie in Großbritannien zurückgelegt hätte, wodurch zu seinen Gunsten fingiert werden könne, daß er die erforderlichen Beitragsvoraussetzungen erfüllt habe. Zweitens mache sie es möglich, seine Wohnzeit in Deutschland als Wohnzeit in Großbritannien zu behandeln, so daß ein Aufenthalt außerhalb von Großbritannien unberücksichtigt bleiben könne. Die Schwierigkeit, vor welcher der Commissioner stand (dies ist meines Dafürhaltens die Hauptschwierigkeit des vorliegenden Falls), lag darin, daß Artikel 45 Absatz 1 nicht ausdrücklich die weitere und folgerichtige Fiktion zuließ, daß Herrn Kelly für den notwendigen Zeitraum von 168 Tagen Anspruch auf britisches Krankengeld zugestanden habe.

An dieser Stelle nimmt die Argumentation des Commissioner eine Wende, die ich zugegebenermaßen schwer nachvollziehen kann. In der Erkenntnis, daß Artikel 45 Absatz 1 allein nicht diese weitere Fiktion ermöglicht, griff er auf Artikel 46 zurück.

Artikel 46 Absatz 1 bestimmt, wie Sie sich, meine Herren Richter, erinnern, welche Leistung einem Arbeitnehmer zusteht, der die „geforderten Voraussetzungen für den Leistungsanspruch auch ohne Anwendung von Artikel 45 erfüllt.“ Dieser Absatz konnte natürlich vorliegend nicht eingreifen. Artikel 46 Absatz 2 schreibt u. a. vor:

„Der zuständige Träger jedes Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften für den Arbeitnehmer galten, wendet, wenn der Arbeitnehmer nur nach Artikel 45 leistungsberechtigt ist, folgende Vorschriften an:

a) Der Träger berechnet den theoretischen Betrag der Leistung, auf die der Versicherte Anspruch hätte, wenn alle nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungszeiten nur in dem betreffenden Staat und nach den für diesen Träger zum Zeitpunkt der Feststellung der Leistung geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären. Ist nach diesen Rechtsvorschriften der Betrag der Leistung von der Versicherungsdauer unabhängig, so gilt dieser Betrag als theoretischer Betrag;

b) der Träger ermittelt sodann den tatsächlich geschuldeten Betrag auf der Grundlage des nach Buchstabe a errechneten theoretischen Betrages nach dem Verhältnis zwischen den nach seinen Rechtsvorschriften vor Eintritt des Versicherungsfalls zurückgelegten Zeiten und den gesamten nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten vor Eintritt des Versicherungsfalls zurückgelegten Zeiten;

c) …

d) …“

Der Commissioner vertrat die Ansicht, daß die Buchstaben a und b von Artikel 46 Absatz 2 den Artikel 45 Absatz 1 erläuterten und daß es unmöglich sei, eine Person darüber zu bescheiden, ob ihr ein Leistungsanspruch nach Artikel 45 Absatz 1 zustehe, ohne die nach diesen Buchstaben erforderlichen Berechnungen durchgeführt zu haben. Nach den auf Artikel 45 Absatz 1 beruhenden Annahmen, nämlich, daß eine ununterbrochene Versicherungs- und Wohnzeit in Großbritannien vorliegt, hätte Herr Kelly unter der Voraussetzung eines entsprechenden Antrags einen Anspruch auf Krankengeld für 168 Tage und danach auf Leistungen wegen Invalidität gehabt. Daher ergab die Berechnung nach Artikel 46 Absatz 2 Buchstabe a einen „theoretischen Betrag der Leistung“. Darauf, daß Herr Kelly keinen eigentlichen Antrag auf Krankengeld gestellt hatte, konnte es dann nicht ankommen, da die Berechnung einem „theoretischen“ Betrag auf hypothetischer Grundlage galt. An Hand des theoretischen Betrages konnte der „tatsächlich geschuldete Betrag“ der Invaliditätsleistung gemäß Artikel 46 Absatz 2 Buchstabe b ermittelt werden.

Der Insurance Officer beantragt nun bei der Queen's Bench Division eine Order of certiorari, um die Entscheidung des National Insurance Commissioner aufheben zu lassen, da sie rechtswidrig sei. Mit Beschluß vom 15. Februar 1977 hat der Divisional Court gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag dem Gerichtshof die folgenden Fragen vorgelegt:

„Wenn die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats den Erwerb des Anspruchs auf Leistungen bei Invalidität davon abhängig machen, daß die betreffende Person während der unmittelbar vorhergehenden Zeit für die Dauer von insgesamt 168 Tagen nach den genannten Rechtsvorschriften Anspruch auf Krankengeld hatte, was sich wiederum, soweit hier erheblich, danach bestimmt, daß a) Versicherungszeiten vorliegen und b) ein entsprechender Antrag form- und fristgerecht gestellt wurde,

(i) hindert dann Artikel 51 des Vertrags von Rom, eine solche Voraussetzung in einem Fall anzuwenden, für den die Artikel 40, 45 oder 46 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 gelten?

(ii) Bezieht sich a) Artikel 45 oder b) Artikel 46 auf derartige Rechtsvorschriften?

(iii) Kann nach den genannten Artikeln 40, 45 oder 46 insgesamt oder nach einem von ihnen a) davon ausgegangen werden, daß eine derartige Voraussetzung als ganz oder teilweise erfüllt anzusehen ist, oder b) verlangen sie, eine derartige Voraussetzung ganz oder teilweise unberücksichtigt zu lassen;“ bejahendenfalls: in welchem Umfang?

Ich halte es für angebracht, die Behandlung dieser Frage in zwei Teile zu gliedern:

1. die Auslegung des Vertrages, insbesondere des Artikels 51,

2. die Auslegung der Verordnung Nr. 1408/71, insbesondere der Artikel 45 und 46.

Die Auslegung des Vertrages, insbesondere des Artikels 51

Ein Teilaspekt dieses Falles besteht darin, daß Herr Kelly vor dem National Insurance Commissioner, dem Divisional Court oder diesem Gerichtshof weder erschienen noch vertreten war. Was den Gerichtshof anlangt, so begnügte er sich in seinem Schreiben an den Kanzler mit dem Hinweis, daß er „der bereits den englischen Gerichten und Versicherungsbehörden gegebenen Information“ nichts Konstruktives hinzufügen könne. Der Divisional Court wurde jedoch durch einen amicus curiae (sachverständiger Beistand) unterstützt, und ich kann mir denken, obwohl wir es nicht genau wissen, daß die erste Frage des Gerichts durch seine Ausführungen hervorgerufen wurde, die möglicherweise ihrerseits durch die von mir erwähnten Ausführungen des National Insurance Commissioner angeregt wurden.

Der Insurance Officer und die Kommission (die als einzige Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht haben) stellen jedenfalls beide fest, Artikel 51 des Vertrages schließe nicht aus, daß die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats den Erwerb eines Anspruchs auf Leistungen bei Invalidität daran knüpfen, daß dem Betreffenden während einer bestimmten Anzahl von Tagen in dem unmittelbar davor liegenden Zeitraum nach diesen Rechtsvorschriften ein Anspruch auf Krankengeld zustand.

Diese Ansicht stützen sie zum Teil auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache d'Amico, das ich jedoch für hier nicht einschlägig halte. Sie hatten darin die Auffassung vertreten, keine Bestimmung des Gemeinschaftsrechts stehe einer innerstaatlichen Rechtsvorschrift entgegen, die für die Entstehung des Anspruchs auf vorgezogenes Altersruhegeld verlangt, daß der Arbeitnehmer seit einer bestimmten Zeit in diesem Mitgliedstaat als arbeitslos gemeldet ist. Das Urteil beruhte aber auf der Erwägung, daß die maßgeblichen Gemeinschaftsverordnungen ihrerseits davon ausgingen, der Anspruch auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit verlange allgemein, daß der betroffene Arbeitnehmer dort der Arbeitsverwaltung zur Verfügung stehe, wo er einen entsprechenden Anspruch geltend mache. Für eine solche Erwägung ist vorliegend kein Raum. Der Bezug von Krankengeld kann nicht als eine Art notwendige Voraussetzung für den späteren Bezug von Leistungen bei Invalidität angesehen werden.

Zutreffend ist jedoch meines Erachtens sicherlich, daß, worauf der Insurance Officer und die Kommission hinweisen, Artikel 51 keine unmittelbare Wirkung in dem Sinne zeitigt, daß er aus sich heraus den einzelnen Rechte gewährt, die sie vor den Gerichten der Mitgliedstaaten geltend machen können. Nach dem Wortlaut von Artikel 51 ist der Rat lediglich befugt und verpflichtet, bestimmte Maßnahmen zu beschließen. Nach diesem Artikel kann also nur die Verabschiedung von entsprechenden Maßnahmen durch den Rat Rechte der Arbeitnehmer begründen, auf die diese sich vor einem einzelstaatlichen Gericht berufen können.

Auch in den Schlußanträgen von Generalanwalt Trabucchi in der Rechtssache d'Amico finde ich nichts, was die Richtigkeit dieser Ansicht zweifelhaft erscheinen läßt. Nach meinem Verständnis dieser Schlußanträge leitete Generalanwalt Trabucchi aus verschiedenen früheren Urteilen des Gerichtshofes den allgemeinen Grundsatz ab, daß unter bestimmten Umständen ein Mitgliedstaat auch in Ermangelung besonderer einschlägiger Rechtsvorschriften Tatsachen, die sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates zutragen, so zu behandeln hat, als ob sie sich in seinem eigenen Hoheitsgebiet zugetragen hätten, selbst wenn seine eigenen Rechtsvorschriften derartige Tatsachen nur dann als erheblich ansehen, wenn sie sich in seinem Hoheitsgebiet ereignet haben. Nach diesem Grundsatz könnte vom Vereinigten Königreich verlangt werden, den Bezug von deutschem Krankengeld durch Herrn Kelly dem Bezug von britischem Krankengeld gleichzustellen. Für den Fall, daß es einen solchen Grundsatz gibt, läßt er sich jedoch nicht unmittelbar aus Artikel 51 ableiten, was Generalanwalt Trabucchi auch gar nicht vorschlagen wollte. Von den Urteilen, auf die er sich bezog, beruhten zwei, nämlich diejenigen in den Rechtssachen 15/69 (Württembergische Milchverwertung — Südmilch AG/Ugliola, Slg. 1969, 363) und 152/73 (Sotgiu/Deutsche Bundespost, Slg. 1974, 153), auf dem in Artikel 48 EWG-Vertrag und in bestimmten hier unerheblichen Ratsverordnungen enthaltenen Verbot unterschiedlicher Behandlung, während das dritte, das Urteil in der Rechtssache 2/72 (Murru/Caisse Régionale d'Assurance Maladie Paris, Slg. 1972, 333), die Auslegung von Artikel 1 Buchstabe r der Verordnung Nr. 3, den Vorgänger von Artikel 1 Buchstabe s der Verordnung Nr. 1408/71, betraf. Für die Anwendung des allgemeinen, von Generalanwalt Trabucchi vorgeschlagenen Grundsatzes ist daher mindestens darzulegen, daß ohne seine Zuhilfenahme ein Arbeitnehmer in einer Weise unterschiedlich behandelt würde, die Artikel 48 verbietet. Da meine Auslegung der Verordnung Nr. 1408/71, wie Sie, meine Herren Richter, sehen werden, im Ergebnis mit der Ansicht des National Insurance Commissioner übereinstimmt und der Divisional Court auch keine Frage zur Auslegung von Artikel 48 gestellt hat, brauche ich diesen Punkt nicht weiter zu erörtern.

Ich wende mich nun den Fragen zu, welche die Auslegung der Verordnung Nr. 1408/71 betreffen.

Die Auslegung der Verordnung Nr. 1408/71, insbesondere der Artikel 45 und 46

Vermag die Verordnung Nr. 1408/71 nicht Herrn Kelly einen Anspruch auf eine britische Invaliditätsrente zu verschaffen, so ist klar, daß sie in dieser Hinsicht ihren Zweck offensichtlich nicht erreicht hat. Dies wird sowohl vom Insurance Officer als auch von der Kommission erkannt. Beide tragen jedoch vor, daß diese Lage von einer Lücke in der Verordnung herrührt und daß diese Lücke nur durch zusätzliche Rechtsvorschriften gefüllt werden könne. Sie verweisen auch auf einen Vorschlag für eine Ratsverordnung zur Änderung der Verordnungen Nrn. 1408/71 und 574/72, der nach Stellungnahme der Verwaltungskommission für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer verabschiedet und von der Kommission dem Rat am 30. Juni 1977 vorgelegt worden sei (ABl. C 171/2 vom 19. Juli 1977). Aufgrund dieses Verordnungsvorschlags würde unter anderem ein neuer Absatz in Artikel 40 der Verordnung Nr. 1408/71 eingefügt, wodurch (kurz gesagt und soweit hier von Interesse) in einem Fall wie dem vorliegenden in einem Mitgliedstaat gezahltes Krankengeld so behandelt werden kann, als ob es in dem anderen ausgezahlt worden wäre. Der neue Absatz soll ab 1. Juli 1976 rückwirkend gelten. Daß neue Rechtsvorschriften vorgeschlagen sind, kann jedoch für den Gerichtshof bei der Auslegung bestehender Rechtsvorschriften nicht maßgeblich sein.

Sie werden, meine Herren Richter, bemerkt haben, daß von den beiden Hauptgründen, die nach Ansicht des National Insurance Commissioner Herrn Kelly daran hinderten, britisches Krankengeld zu erhalten, nämlich 1. die Tatsache, daß er die geforderte Voraussetzung hinsichtlich des Beitrags nicht erfüllte, und 2. die Tatsache, daß er sich in der maßgeblichen Zeit nicht in Großbritannien aufhielt, der Divisional Court in seinen Fragen an den Gerichtshof nur den ersten aufgreift. Daraus folgt, daß aus irgendeinem Grund, den der Gerichtshof nicht zu erforschen hat, der Divisional Court der zweiten Tatsache keine Bedeutung beimaß. Sowohl der Insurance Officer als auch die Kommission haben vor dem Gerichtshof Ausführungen gemacht, um zu zeigen, daß der Erwähnung von „Wohnzeiten“ in Artikel 45 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 nicht die Wirkung zukommen konnte, die ihr der National Insurance Commissioner beimaß. Die Auswirkungen fußten auf der Tatsache, daß diese Hinweise wie auch die Definition der „Wohnzeiten“ in Artikel 1 Buchstabe s) a der Verordnung durch die Beitrittsakte eingeführt wurden, sowie auf dem Gegensatz zwischen dem Wortlaut dieser Bestimmung in der Beitrittsakte und dem durch die Verordnung Nr. 2864/72 geänderten Wortlaut. Wenn ich diese Ausführungen richtig verstanden habe, so führten sie logischerweise zu der Schlußfolgerung, daß der Commissioner recht gehabt hätte, wenn Herr Kelly anstatt nach Deutschland nach Dänemark gezogen wäre, daß er aber unrecht hatte, weil das deutsche Sozialversicherungs recht „Wohnzeiten“ weder definiert noch anerkennt. Warum der Verordnungsgeber die Absicht gehabt haben soll, die Rechte eines Arbeitnehmers in Großbritannien unterschiedlich zu regeln, je nachdem er von dort nach Dänemark oder Deutschland zuwandert, wurde nicht erklärt. Trotz der Versuchung, diese Ausführungen im einzelnen zu behandeln, glaube ich, daß es angesichts der Sachlage nicht angebracht ist, Ihre Zeit damit zu beanspruchen.

So wende ich mich den vom Insurance Officer und der Kommission vorgetragenen Argumenten zu, welche die vom Divisional Court vorgelegten Fragen betreffen. Im wesentlichen handelt es sich um zwei Argumente: Erstens könne Artikel 45 Absatz 1, wonach der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften der Erwerb des Anspruchs auf Leistungen bei Invalidität von der Zurücklegung von Versicherungszeiten abhängig sei, soweit erforderlich die Versicherungszeiten berücksichtige, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegt worden seien, als handelte es sich um Zeiten, die nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden seien, nicht dahin ausgelegt werden, daß er vorschreibe, derartige Zeiten seien bei der Prüfung der Frage zu berücksichtigen, ob einem Arbeitnehmer dort ein Krankengeld zugestanden hätte, wo die vorherige Anspruchsberechtigung auf Zahlung von Krankengeld die Voraussetzung für den Anspruch auf Leistungen bei Invalidität bildet. Zweitens könne die Lücke in Artikel 45 Absatz 1 nicht durch Artikel 46 Absatz 2 geschlossen werden.

Lassen Sie mich gleich sagen, daß ich in diesem zweiten Punkt der gleichen Ansicht bin. Insofern stimme ich daher nicht mit der vom National Insurance Commissioner vertretenen Ansicht überein. Artikel 46 Absatz 2 bezweckt, die Folgen der Anwendung des Artikels 45 zu bestimmen. Zwischen Artikel 45 und Artikel 46 Absatz 2 besteht sicherlich eine enge Verbindung, weshalb es zweifellos richtig ist, sie bei der Auslegung im Zusammenhang zu sehen. Aber Artikel 46 Absatz 2 vermag einem Arbeitnehmer keinen Leistungsanspruch einzuräumen, wenn sich dieser nicht bereits aus Artikel 45 herleiten läßt.

Somit kommen wir zur Kernfrage dieses Falles, die, wie bereits erwähnt, seine Hauptschwierigkeit ausmacht, nämlich ob die Fiktionen, von denen ein Träger eines Mitgliedstaats (vorliegend das Department of Health and Social Security) gemäß Artikel 45 Absatz 1 auszugehen hat, in der Weise begrenzt sind, wie der Insurance Officer und die Kommission meinen, oder ob dieser Träger vielmehr alle erheblichen Konsequenzen berücksichtigen muß, die sich aus diesen Fiktionen ergeben.

Nach einigem Zögern bin ich zu der Ansicht gekommen, daß die letztere Auffassung zutrifft. In Artikel 45 Absatz 1 findet sich nach meinem Dafürhalten keine Lücke, sondern eher eine Zweideutigkeit. Wie weit hat ein Träger eines Mitgliedstaates zu gehen, wenn er „die Versicherungs- oder Wohnzeiten [berücksichtigt], die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates zurückgelegt wurden, als handelte es sich um Zeiten, die nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden sind“? Die Antwort, soweit sie sich dem Wortlaut von Artikel 45 Absatz 1 entnehmen läßt, lautet: soweit erforderlich. Deshalb tut man wohl dem Wortlaut von Artikel 45 Absatz 1 keine Gewalt an, wenn man auf dieser Grundlage die Ansicht vertritt, daß, wenn ein Arbeitnehmer in einem bestimmten Mitgliedstaat zunächst für einen vorgeschriebenen Zeitraum einen Anspruch auf Krankengeld und danach auf Leistungen bei Invalidität gehabt hätte, der Tatbestand der Vorschrift auch die Zahlung von Krankengeld an ihn mitumfaßt, wenn diese eine Voraussetzung für den Bezug von Leistungen bei Invalidität bildet. Tut aber diese Auslegung nicht nur dem Wortlaut der Bestimmung keinen Zwang an, und steht nur sie (offenkundig und unbestritten) in Einklang mit dem Zweck der Vorschrift, so muß sie nach den Auslegungsregeln, die der Gerichtshof wiederholt aufgestellt hat, meines Erachtens die richtige sein.

Aufgrund dieser Erkenntnis kann die weitere vom Divisional Court genannte Schwierigkeit unberücksichtigt bleiben, die sich aus der Vorschrift des englischen Rechts ergibt, daß nämlich ein Antrag auf Krankengeld form- und fristgerecht zu stellen ist In dieser Hinsicht bin ich vollkommen einer Meinung mit dem National Insurance Commissioner. Im Bereich der für materielle Rechte geltenden gesetzlichen Fiktionen kann die Nichterfüllung von Formalitäten, die eingehalten werden müßten, um diese Rechte in der Realität zu sichern, nicht erheblich sein.

Ergebnis

Nach allem bin ich der Auffassung, daß Sie in Beantwortung der vom Divisional Court vorgelegten Fragen für Recht erkennen sollten :

1. Artikel 51 EWG-Vertrag gewährt aus sich heraus dem einzelnen keine Rechte, die er vor mitgliedstaatlichen Gerichten geltend machen kann.

2. Machen die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats den Erwerb eines Anspruchs auf Leistungen bei Invalidität davon abhängig, daß die betreffende Person nach den genannten Rechtsvorschriften in einem unmittelbar vorhergehenden Zeitraum während einer bestimmten Anzahl von Tagen Anspruch auf Krankengeld hatte, der seinerseits voraussetzt, daß a) Versicherungszeiten vorliegen und b) ein entsprechender Antrag form- und fristgerecht gestellt wurde, so bewirkt Artikel 40 in Verbindung mit Artikel 45 und 46 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (wenn für die betreffende Person nacheinander oder abwechselnd die Rechtsvorschriften von zwei oder mehr Mitgliedstaaten galten, von denen einer zumindest den in Artikel 37 der Verordnung erwähnten Versicherungstyp nicht kennt), daß diese Voraussetzung insoweit als erfüllt angesehen werden kann, als sie erfüllt wäre, wenn die von dieser Person nach den Rechtsvorschriften anderer Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungszeiten nach den Rechtsvorschriften des erstgenannten Staates zurückgelegt worden wären und wenn ein entsprechender Antrag auf Krankengeld form- und fristgerecht gestellt worden wäre.

( 1 ) Aus dem Englischen übersetzt