SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PEDRO CRUZ VILLALÓN

vom 14. September 20101( )

Rechtssache C‑568/08

Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie

van Spijker Infrabouw BV

de Jonge Konstruktie BV

gegen

Provincie Drenthe

(Vorabentscheidungsersuchen der Rechtbank Assen [Niederlande])

„Öffentliche Aufträge – Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge – Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangene vorläufige Maßnahmen – Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Unionsrechts – Kriterien für die Zurechnung der Verantwortlichkeit und die Bemessung des Schadens“

1. Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens der Rechtbank Assen (im Folgenden: Rechtbank) ist die Auslegung der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer‑ und Bauaufträge( ) in ihrer Fassung durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992( ) (im Folgenden: Richtlinie 89/665).

2. Die Rechtbank bittet den Gerichtshof mit ihren fünf Fragen, die wiederum in eine Reihe weiterer Fragen unterteilt sind, um Stellungnahme zu zwei klar unterschiedenen Themen.

3. Zum einen möchte sie wissen, ob die in der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren und speziell die Art. 1 Abs. 1 und 3 sowie 2 Abs. 1 und 6 der Richtlinie nationalen Verfahrensvorschriften betreffend vorläufige Maßnahmen wie denen der Niederlande entgegenstehen, die im Vergaberecht die Zuständigkeit grundsätzlich den Zivilgerichten zuweisen und gleichzeitig Beschränkungen im Hinblick auf die Mechanismen des Darlegens und Beweisens vorsehen sowie diese Maßnahmen als vom Hauptsacheverfahren, in dem die Rechtsbeziehungen abschließend festgestellt werden, unabhängige Maßnahmen ausgestalten und ihnen dadurch eine gewisse Dauerhaftigkeit zukommen lassen.

4. Zum anderen fragt die Rechtbank im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665, ob das Recht der Union Kriterien für die Zurechnung der Verantwortlichkeit sowie die Feststellung und Bemessung des Schadens festlegt, „damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann“.

5. Vor diesem Hintergrund bietet diese Rechtssache Gelegenheit, einige Aspekte der Richtlinie 89/665 zu klären, die für die Wahrung der Rechtmäßigkeit, die das Recht der Europäischen Union im Kontext des öffentlichen Auftragswesens erfordert, von großem Interesse sind.

I – Sachverhalt

6. Für die Renovierung von zwei Zugbrücken am Erica‑Ter‑Apel‑Kanal in der Gemeinde Emmen schrieb die Provinz Drenthe (im Folgenden: Provinz) einen öffentlichen Bauauftrag aus, der im Amtsblatt der Europäischen Union vom 18. Juli 2007 veröffentlicht wurde( ).

7. Für dieses Projekt wurde eine Beihilfe der Europäischen Union unter der Bedingung genehmigt, dass das Vorhaben innerhalb einer bestimmten Frist abgeschlossen sein musste, die am 1. Juli 2008 ablief.

8. Vier Bieter gaben Angebote ab. Das niedrigste Angebot kam von der Machinefabriek Emmen B.V. (im Folgenden: MFE), gefolgt von dem der Combinatie Spijker Infrabouw (im Folgenden: Combinatie) an zweiter Stelle.

9. Die Provinz teilte Combinatie mit Schreiben vom 2. Oktober 2007 mit, dass sie beabsichtige, den Auftrag an MFE zu vergeben, weil sie der Bieter mit dem niedrigsten Angebot sei.

10. Am 18. Oktober 2007 erhob Combinatie Klage im Verfahren des „kort geding“ (im Folgenden: Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes) gegen die Vergabeentscheidung bei dem für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständigen Richter der Rechtbank Assen (im Folgenden: Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes) und beantragte, festzustellen, dass MFE ein ungültiges Angebot abgegeben und Combinatie damit den niedrigsten Preis angeboten habe, und anzuordnen, dass die Provinz, wenn sie zur Vergabe des Bauvorhabens übergehe, ihr den Zuschlag erteilen müsse.

11. Obwohl das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes noch anhängig war, teilte die Provinz am 1. November 2007 mit, dass sie die Ausschreibung zurücknehme, und nahm infolgedessen ihre Vergabeentscheidung vom 2. Oktober 2007 mit der Begründung zurück, das Verfahren sei mit wesentlichen Mängeln behaftet( ).

12. Combinatie nahm ihre Klage deshalb aber nicht zurück. Am 9. November 2007 beantragte MFE, die ursprüngliche Auftragnehmerin, ihrerseits beim Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, ihr den Zuschlag zu erteilen. Die Provinz erklärte, dass sie den Zuschlag an keinen der Bieter vergeben wolle.

13. Am 28. November 2007 erließ der Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ein – vorläufig vollstreckbares – Urteil, in dessen entscheidender Passage, soweit hier von Interesse, es heißt: Da „die Provinz mit Schreiben vom 2. Oktober 2007 mitgeteilt hat, dass sie beabsichtige, den Auftrag an die Machinefabriek Emmen zu vergeben, wenn nicht innerhalb von 15 Tagen ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eingeleitet wird, steht es der Provinz in diesem Stadium des Vergabeverfahrens wegen des Gleichheits‑ und des Vertrauensgrundsatzes und wegen vorvertraglichen Treu und Glaubens nicht mehr frei, über eine zweite Ausschreibung desselben Auftrags das Bauvorhaben an einen anderen zu vergeben als an denjenigen, der aufgrund der ersten Ausschreibung in Betracht kommt( )“, was sich im Tenor des Urteils im „Verbot, den Auftrag an einen anderen als [MFE] zu vergeben“, niederschlug.

14. Fünf Tage später, am 3. Dezember 2007, vergab die Provinz den Auftrag an MFE.

15. Combinatie legte am 11. Dezember 2007 Berufung beim Gerechtshof Leeuwaarden ein und beantragte die Aussetzung der Entscheidung des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes.

16. Der Antrag wurde mit Zwischenurteil des Gerechtshof Leeuwaarden vom 30. Januar 2008 zurückgewiesen, weil MFE ein vernünftigerweise zu berücksichtigendes Interesse an der Durchführung des Urteils des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes habe. Obwohl es ihr möglich war, das Rechtsbehelfsverfahren wegen der übrigen Anträge im Hinblick auf die Aufhebung oder Bestätigung des Urteils des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes( ) weiterzuführen, nahm Combinatie den Rechtsbehelf zurück.

17. Sodann verklagte Combinatie die Provinz bei der Rechtbank auf Ersatz des ihr durch den Ausgang des Vergabeverfahrens entstandenen Schadens. Die Klage wurde der Provinz am 29. Februar 2008 zugestellt. Am 22. Dezember 2008 hat die Rechtbank das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt.

II – Die Vorlagefragen

18. Die Rechtbank schickt ihrem Vorlagebeschluss voraus – und dieser Punkt wird sich als besonders relevant erweisen –, dass die Entscheidung der Provinz vom 2. Oktober 2007 über die Rücknahme ihrer Vergabeentscheidung ihrer Ansicht nach im Sinne einer richtigen Anwendung der öffentlichen Vergabevorschriften die einzige Option darstelle.

19. Vor diesem Hintergrund hat das Gericht das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.a) Sind die Art. 1 Abs. 1 und 3 und 2 Abs. 1 und 6 der Richtlinie 89/665/EWG so auszulegen, dass diese Bestimmungen nicht eingehalten werden, wenn der durch das nationale Gericht zu gewährende Rechtsschutz in europarechtlichen Vergabestreitigkeiten dadurch erschwert wird, dass es in einem System, in dem sowohl das Verwaltungsgericht als auch das Zivilgericht für dieselbe Entscheidung und deren Folgen zuständig sein können, zu einander widersprechenden Entscheidungen kommen kann?

1.b Ist es in diesem Zusammenhang zulässig, dass der Verwaltungsrichter darauf beschränkt ist, über die Vergabeentscheidung zu befinden und zu entscheiden, und wenn ja, warum und/oder unter welchen Voraussetzungen?

1.c Ist es in diesem Zusammenhang zulässig, dass das Allgemeine Verwaltungsrechtsgesetz, das allgemein den Zugang zum Verwaltungsgericht regelt, diese Klage ausschließt, wenn es um Entscheidungen über den Abschluss eines Vertrags durch die ausschreibende Behörde mit einem der Bieter geht, und wenn ja, warum und/oder unter welchen Voraussetzungen?

1.d Ist die Antwort auf Frage 2 in diesem Zusammenhang von Bedeutung?

2.a Sind die Art. 1 Abs. 1 und 3 und 2 Abs. 1 und 6 der Richtlinie 89/665/EWG so auszulegen, dass diese Bestimmungen nicht eingehalten werden, wenn zum Erhalt einer raschen Entscheidung nur ein Verfahren zur Verfügung steht, das dadurch gekennzeichnet ist, dass es grundsätzlich auf eine schnelle Ordnungsmaßnahme gerichtet ist, es keinen Schriftsatzwechsel zwischen Anwälten gibt, in der Regel (nur) schriftliche Beweise erhoben werden und die gesetzlichen Beweisregeln nicht zur Anwendung kommen?

2.b Falls dies verneint wird, gilt das auch, wenn das Urteil nicht zu einer endgültigen Festlegung der Rechtsverhältnisse führt und auch nicht Teil eines Entscheidungsfindungsprozesses ist, der zu einer solchen rechtskräftigen Entscheidung führt?

2.c Macht es dabei einen Unterschied, ob das Urteil nur die Prozessparteien bindet, während es noch andere Betroffene geben kann?

3. Ist es mit der Richtlinie 89/665/EWG vereinbar, dass ein Richter im Verfahren des „kort geding“ der ausschreibenden Behörde aufgibt, eine Vergabeentscheidung zu treffen, die später in einem Hauptsacheverfahren als mit den europarechtlichen Vergabebestimmungen unvereinbar angesehen wird?

4.a Wenn diese Frage verneint wird, muss die ausschreibende Behörde dafür als verantwortlich angesehen werden, und wenn ja, in welchem Sinn?

4.b Gilt das auch, wenn die Frage bejaht wird?

4.c Wenn diese Behörde Schadensersatz leisten müsste, gibt das Gemeinschaftsrecht die Maßstäbe vor, anhand deren der Schaden festzustellen und zu bemessen ist, und wenn ja, welche Maßstäbe sind das?

4.d Wenn die ausschreibende Behörde nicht als verantwortlich angesehen werden kann, kann dann nach dem Gemeinschaftsrecht eine andere Person festgestellt werden, die verantwortlich ist, und was ist dafür die Grundlage?

5. Wenn es sich nach dem nationalen Recht und/oder anhand der Antworten auf die vorstehenden Fragen als praktisch unmöglich oder übermäßig schwer erweist, eine Haftung durchzusetzen, was muss das nationale Gericht dann tun?

III – Verfahren vor dem Gerichtshof

20. Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 22. Dezember 2008 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofs eingetragen worden.

21. Combinatie, die Provinz, die Regierung der Niederlande sowie die Kommission haben innerhalb der in Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs bestimmten Frist schriftliche Erklärungen eingereicht.

22. Nach der Generalversammlung am 1. Dezember 2009 hat der Gerichtshof beschlossen, gemäß Art. 104 § 5 der Verfahrensordnung die Rechtbank um Klarstellungen im Hinblick auf den wirtschaftlichen Wert des von der Provinz ausgeschriebenen Auftrags zu ersuchen. In ihrer am 2. Februar 2010 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangenen Antwort hat die Rechtbank klargestellt, dass dieser Auftrag Bestandteil eines größeren Bauwerks sei, nämlich der schiffbaren Verbindung Erica‑Ter‑Apel, dessen Gesamtwert ohne Mehrwertsteuer auf 6 100 000 Euro geschätzt werde.

23. Nach erneuter Erörterung der Rechtssache in der Generalversammlung vom 23. März 2010 ist beschlossen worden, den Beteiligten eine Reihe von schriftlichen Fragen zur Vollstreckung von Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nach niederländischem Recht, den dort vorgesehenen Möglichkeiten zur Aufhebung des Vertrags sowie den Optionen, die die Provinz nach dem Urteil über die vorläufigen Maßnahmen hatte, zu stellen.

24. Die letzten Antworten sind in französischer Übersetzung am 7. Juni 2010 zugänglich gemacht worden. Da eine mündliche Verhandlung nicht beantragt worden ist, konnten die Schlussanträge ausgearbeitet werden.

IV – Anwendbares Recht

A – Unionsrecht

1. Die Richtlinie 2004/18/EG( )

25. In Art. 7 Buchst. c sind die Schwellenwerte für öffentliche Bauaufträge festgelegt:

„Diese Richtlinie gilt für die Vergabe öffentlicher Aufträge, die nicht … ausgeschlossen sind und deren geschätzter Wert netto ohne Mehrwertsteuer (MwSt) die folgenden Schwellenwerte erreicht oder überschreitet:

…

5 278 000 EUR bei öffentlichen Bauaufträgen.“( )

2. Die Richtlinie 89/665

26. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 bestimmt: „Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.“( )

27. Art. 1 Abs. 3 hat folgenden Wortlaut:

„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass das Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Liefer- oder Bauauftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Die Mitgliedstaaten können insbesondere verlangen, dass derjenige, der ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten beabsichtigt, den öffentlichen Auftraggeber zuvor von dem behaupteten Rechtsverstoß und von der beabsichtigten Nachprüfung unterrichten muss“.

28. Art. 2 Abs. 1, 5 und 6 bestimmt:

„(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,

a) damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der Durchführung jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber;

b) damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;

c) damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann.

…

(5) Die Mitgliedstaaten können vorschreiben, dass bei Schadenersatzansprüchen, die auf die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung gestützt werden, diese zunächst von einer mit den dafür erforderlichen Befugnissen ausgestatteten Instanz aufgehoben worden sein muss.

(6) Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenen Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht.

Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadenersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen.

…“

3. Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 92/13/EWG( )

29. Diese Bestimmung sieht vor: „Wird Schadenersatz für die Kosten der Vorbereitung eines Angebots oder für die Kosten der Teilnahme an einem Auftragsvergabeverfahren verlangt, so hat die Schadenersatz fordernde Person lediglich nachzuweisen, dass ein Verstoß gegen die Gemeinschaftsvorschriften für die Auftragsvergabe oder gegen einzelstaatliche Vorschriften zur Umsetzung dieser Vorschriften vorliegt und dass sie eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde.“

B – Niederländisches Recht

30. Die Niederlande haben keine spezifischen Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie 89/665 erlassen, da sie der Meinung waren, dass ihre Rechtsordnung die Anforderungen der Richtlinie erfülle( ).

31. Die Besonderheit der Regelung dieser Materie in den Niederlanden besteht darin, dass sich der Abschluss der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung nach dem Privatrecht richtet( ) und die in einem Vergabeverfahren ergangenen vorhergehenden Entscheidungen der Behörden( ) als bloße Entscheidungen zur Vorbereitung einer privatrechtlichen Rechtshandlung verstanden werden.

32. Folglich sind dort die Zivilgerichte( ) für die Entscheidung über Streitigkeiten im Bereich der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen ausschließlich zuständig, und zwar sowohl im Hinblick auf den Erlass von vorläufigen Maßnahmen wie auf das Hauptsacheverfahren, das sich auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt.

33. Eine Beteiligung der Verwaltungsgerichte ist nicht vorgesehen( ), sofern nicht in einem besonderen Gesetz etwas anderes bestimmt ist( ).

34. Die Art. 254 bis 260 des Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (niederländische Zivilprozessordnung, im Folgenden: Zivilprozessordnung) regeln das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, das auf dringende Fälle beschränkt und damit auf Schnelligkeit gerichtet ist, bei dem die Mündlichkeit völlig dominiert und für das spezifische Beweisregeln gelten, die sich von denen der ordentlichen Verfahren unterscheiden.

V – Zulässigkeitsprobleme

A – Eine Vorfrage: der Projektwert

35. Die Kommission und die Regierung der Niederlande bringen in ihren schriftlichen Erklärungen vor, dem Vorlagebeschluss lasse sich der Wert des projektierten Bauauftrags nicht entnehmen, so dass vorab eine Klarstellung erforderlich ist.

36. In der Tat ist es eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Richtlinie 89/665 auf den vorliegenden Fall, dass die Ausschreibung der Provinz den in der Richtlinie 2004/18 festgelegten Schwellenwert übersteigt, der, wie ich oben ausgeführt habe, damals für öffentliche Bauaufträge 5 278 000 Euro betrug.

37. Auf der anderen Seite ist gemäß Art. 9 der Richtlinie 2004/18 Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswerts der Gesamtwert ohne Mehrwertsteuer, der vom öffentlichen Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist (Abs. 1), wobei kein Bauvorhaben zu dem Zweck aufgeteilt werden darf, „das Vorhaben der Anwendung dieser Richtlinie zu entziehen“ (Abs. 3). Kann ein Bauvorhaben oder die beabsichtigte Beschaffung von Dienstleistungen zu Aufträgen führen, die gleichzeitig in Losen vergeben werden, „so ist der geschätzte Gesamtwert aller dieser Lose zugrunde zu legen“ (Abs. 5 Buchst. a).

38. Nach den Klarstellungen der Rechtbank sind die Bauvorhaben, die Gegenstand des Ausgangsverfahrens sind, Teil eines ausgedehnten Projekts einer internationalen touristischen Schifffahrtsverbindung zwischen Deutschland und den Niederlanden. Das Vorhaben wurde in verschiedene Abschnitte aufgeteilt, die aber aus funktioneller Sicht alle dasselbe Ziel verfolgen, so dass nach den zitierten Bestimmungen eine Aufteilung des Gesamtprojekts im Hinblick auf seine Bewertung nicht erfolgen darf. Angesichts dessen, dass die mit der Ausführung beauftragte Körperschaft die Kosten, die subventioniert werden konnten, auf 6 100 000 Euro festlegte, ist, wie das ersuchende Gericht bestätigt, davon auszugehen, dass der Betrag sämtlicher Vorhaben den Schwellenwert weit übersteigt.

39. Folglich richtet sich der öffentliche Bauauftrag für die Renovierung von zwei Zugbrücken am Erica‑Ter‑Apel‑Kanal wegen seines Werts nach der Richtlinie 2004/18 und unterliegt damit den Nachprüfungsverfahren der Richtlinie 89/665.

B – Der hypothetische Charakter der ersten Frage

40. Die Rechtbank hat dem Gerichtshof eine Reihe detaillierter Fragen vorgelegt, von denen die erste, wie im Folgenden gezeigt wird, rein hypothetischen Charakter hat und deshalb unzulässig ist.

41. Eingangs ist daran zu erinnern, dass es sich bei dem nationalen Ausgangsverfahren, das diesem Vorabentscheidungsverfahren zugrunde liegt, um ein Zivilverfahren handelt, dessen Gegenstand eine Schadensersatzforderung wegen rechtswidriger Nichtvergabe eines öffentlichen Auftrags bildet, die, wie ich dargelegt habe, in den Niederlanden dem Privatrecht unterliegt. Die Rechtbank spricht jedoch im Rahmen der ersten Frage eine Reihe von Problemen an, die keine (oder nur eine entfernte) Verbindung mit der tatsächlichen Natur des Verfahrens und mit dem in seinem Rahmen geltend gemachten wesentlichen Anspruch aufweisen, so dass sie als unzulässig zu rügen sind( ).

42. Die Rechtbank geht von der Prämisse aus (in Frage 1.a), dass ein Verstoß gegen bestimmte Vorschriften der Richtlinie 89/665 vorliegen könnte, wenn der Rechtsschutz dadurch erschwert wird (was sie als wertende Beurteilung in den Wortlaut der Frage aufnimmt), dass es die Rechtsordnung der Niederlande ermöglicht, dass es in der Verwaltungs- und in der Zivilgerichtsbarkeit „zu einander widersprechenden Entscheidungen kommen kann“. In den drei folgenden Teilen der Frage hält die Rechtbank diese Prämisse aufrecht, wie an der Wendung „in diesem Zusammenhang“ deutlich wird, mit der sie sie einleitet, und fragt, ob es einerseits zulässig ist, dass der Verwaltungsrichter darauf beschränkt ist, über die Vergabeentscheidung zu befinden und zu entscheiden (Frage 1.b) und auf der anderen Seite das Allgemeine Verwaltungsrechtsgesetz eine Klage beim Verwaltungsgericht ausschließt, wenn es um Entscheidungen über den Abschluss eines Vertrags durch die Behörde geht (Frage 1.c)( ), und ob (bereits in Frage 1.d) die Antworten auf die erste Frage schließlich dadurch bedingt sein können, dass der Gerichtshof im Rahmen der zweiten Frage eine Verletzung des Rechts der Union aufgrund der Art und Weise feststellt, in der die vorläufigen Maßnahmen im niederländischen Rechtssystem ausgestaltet sind.

43. Am hypothetischen Charakter sämtlicher Teile der ersten Frage besteht kein Zweifel. Insoweit genügt der Hinweis darauf, dass sowohl der Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wie der Gerechtshof Leeuwaarden (Erste Zivilkammer als Berufungsgericht) und die Rechtbank (ersuchendes Gericht, bei dem die Schadensersatzansprüche anhängig sind), d. h. alle Gerichte, die beteiligt waren, als der Rechtsstreit auf Betreiben von Combinatie seinen Anfang nahm, zur Zivilgerichtsbarkeit gehören.

44. Unabhängig davon, dass es, wie die Parteien zum niederländischen Recht ausführen( ), in Ausnahmefällen zu einer gleichzeitigen Entscheidung durch die Zivil- und die Verwaltungsgerichte kommen kann, ist dieser Sachverhalt hier jedenfalls nicht eingetreten; dem Beschluss der Rechtbank lässt sich eher das Gegenteil entnehmen. In dem Beschluss ist an keiner Stelle die Rede davon, dass im vorliegenden Fall ein Verwaltungsgericht beteiligt gewesen sei, und in der Formulierung von Frage 1.a, die davon spricht, dass sie „zuständig sein können“, scheint lediglich eine Hypothese zum Ausdruck zu kommen; ebenso wenig wird „dieselbe Entscheidung“ identifiziert, für die beide Gerichtsbarkeiten zuständig sein könnten, und darüber hinaus unterscheidet sich der Gegenstand der Klagen, über die der Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (die Entscheidung über die Vergabe des Auftrags an MFE) und die Rechtbank entschieden haben, die nur über den Schadensersatzanspruch entscheidet, was zu dem Schluss führt, dass es – im vorliegenden Fall – keine einander widersprechenden gerichtlichen Entscheidungen über dieselbe Entscheidung gegeben hat, da sich die angefochtenen Entscheidungen und die geltend gemachten Ansprüche substanziell unterscheiden.

45. Da es offenkundig an einer Beteiligung des Verwaltungsgerichts fehlt, um die es im Rahmen der mit der ersten Frage aufgeworfenen Fragestellungen geht, und da Art. 267 AEUV dem Gerichtshof nicht die Aufgabe zuweist, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben( ), ist die erste Frage meines Erachtens für unzulässig zu erklären.

VI – Zur Beantwortung der Fragen

46. Die Prüfung der übrigen vier Fragen der Rechtbank kann, abgesehen von einigen Unklarheiten im Hinblick auf ihren Sinn, aus einer dreifachen Perspektive zusammengefasst werden, um anhand der Richtlinie 89/665 untersucht zu werden: die Regelung des einstweiligen Rechtsschutzes (A), das Fehlen einer Gerichtsbarkeit, die über Schadensersatzansprüche hinaus in der Hauptsache entscheiden kann (B), und die Feststellung der Verantwortlichkeit und ihre Umsetzung in einen Schadensersatzanspruch (C).

A – Die Regelung des einstweiligen Rechtsschutzes: Beantwortung der zweiten Frage

47. Mit ihrer zweiten Frage möchte die Rechtbank wissen, ob ein summarisches Verfahren über Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes, das unabhängig von einem späteren Hauptsacheverfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass es auf eine schnelle Maßnahme gerichtet ist, keine mündlichen Ausführungen vorgesehen sind und nur schriftliche Beweise erhoben werden, da die allgemeine Beweisregelung nicht anwendbar ist, mit den Art. 1 Abs. 1 und 3 und 2 Abs. 1 und 6 der Richtlinie 89/665 vereinbar ist, wenn darüber hinaus die richterliche Entscheidung über ihren Erlass weder zu einer endgültigen Festlegung der Rechtsverhältnisse führt noch erga omnes wirkt, da sie lediglich für die Prozessparteien bindend ist.

48. Vielleicht weil es sich der herausragenden Bedeutung, die das niederländische Rechtssystem den Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes einräumt, bewusst ist, stellt das ersuchende Gericht die prozessuale Ausgestaltung des Systems des vorläufigen Rechtsschutzes aus der Perspektive des Rechts der Union ausschließlich aus den in der vorstehenden Nummer dargelegten Gründen in Frage.

49. Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 89/665 den Mitgliedstaaten bei der Auswahl der zuständigen Gerichtsbarkeit, die den von der Richtlinie anerkannten Verfahrensgarantien Substanz zu verleihen hat, sowie ihrer prozessualen Ausgestaltung ein weites Ermessen einräumt.

50. Mangels einer einschlägigen Unionsregelung ist es Sache des innerstaatlichen Rechts der einzelnen Mitgliedstaaten, die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen( ), dies stets innerhalb der Grenzen, die die Grundsätze der Effektivität( ) und der Äquivalenz( ) zum Schutz dieser Rechte setzen.

51. Der einzige Vergleichsmaßstab, den die Rechtbank zur Verfügung stellt, ist die Richtlinie 89/665, die insoweit nichts vorsieht, so dass kein Raum für eine Rüge ist, da im Vorlagebeschluss nicht dargelegt wird, in welchem Maße diese besondere prozessuale Ausgestaltung negative Auswirkungen auf die Grundrechte des Einzelnen und insbesondere auf den effektiven Rechtsschutz haben könnte, die sich aus einer Verletzung des Äquivalenz- und des Effektivitätsprinzips ergeben könnten.

52. Ohne auf die Besonderheiten der Beweisregelung oder auf die Art und Weise, in der der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens oder die Wirkungen der Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes formuliert sind( ), eingehen zu wollen, erscheint es logisch, dass sich das Verfahren über ihren Erlass wegen seines Zwecks und seiner Natur vom Hauptsacheverfahren unterscheidet; hinzu kommt, dass die Richtlinie 89/665 gerade zu einem schnellen vorläufigen Rechtsschutz ermutigt. Durch diese Richtlinie werden die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten u. a. mit dem Ziel koordiniert, dass „so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen“ ergriffen werden können( ).

53. In der Frage 2.b heißt es, dass „das Urteil [über die Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes] nicht zu einer endgültigen Festlegung der Rechtsverhältnisse führt und auch nicht Teil eines Entscheidungsfindungsprozesses ist, der zu einer solchen rechtskräftigen Entscheidung führt“.

54. Diese Nuance hat mit dem autonomen Charakter des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes im Kontext des niederländischen Rechtsschutzsystems zu tun, der keineswegs zu einer Beanstandung aus der Sicht des europäischen Vergaberechts Anlass gibt, sondern eine Forderung der Rechtsprechung, durch die er ausgelegt wird, darstellt. Gerade weil er vorläufige Maßnahmen als einen bloßen Zwischenstreit im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens und gerade nicht als ein Hauptsacheverfahren als solches ansieht, hat der Gerichtshof einer Reihe von Vertragsverletzungsklagen der Kommission stattgegeben( ).

55. Da die Maßnahmen nur vorläufige sind, haben sie provisorischen Charakter. Dies wird durch Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie veranschaulicht, der sich auf vorläufige Maßnahmen bezieht( ), was grundsätzlich impliziert, dass sie die Rechtsverhältnisse, auf die sie sich beziehen, nicht endgültig regeln.

56. Zusammenfassend erweisen sich einige dieser Charakteristika, die das nationale Gericht gleichsam als Pathologien beschreibt, sogar als wesenseigene Elemente der vorläufigen Maßnahmen.

57. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die zweite Frage dahin zu beantworten, dass, soweit eine Verletzung der Wirksamkeit des Rechts der Union nicht nachgewiesen wurde, die Art. 1 Abs. 1 und 3 und 2 Abs. 1 und 6 der Richtlinie 89/665 dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, nach der zur Erlangung einer vorläufigen Maßnahme nur ein Verfahren zur Verfügung steht, das dadurch gekennzeichnet ist, dass es grundsätzlich auf eine schnelle Maßnahme gerichtet ist, es keinen Schriftsatzwechsel zwischen Anwälten gibt, in der Regel nur schriftliche Beweise erhoben werden und die gesetzlichen Beweisregeln nicht zur Anwendung kommen (Teil a), unabhängig davon, dass das Urteil nicht zu einer endgültigen Festlegung der Rechtsverhältnisse führt und auch nicht Teil eines Entscheidungsfindungsprozesses ist, der zu einer solchen rechtskräftigen Entscheidung führt (Teil b) oder nur die Prozessparteien bindet (Teil c).

B – Das Spannungsverhältnis zwischen dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes und dem Hauptsacheverfahren

1. Vorbemerkungen

58. Mit der dritten Frage wird der Gerichtshof um Stellungnahme dazu gebeten, ob es mit der Richtlinie 89/665 vereinbar ist, dass ein Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der ausschreibenden Behörde aufgibt, eine Vergabeentscheidung zu treffen, die später in einem Hauptsacheverfahren als mit den europarechtlichen Vergabebestimmungen unvereinbar angesehen wird.

59. Die Beteiligten am vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren – mit Ausnahme der Provinz – vertreten die Ansicht, dass der Provinz durch das Urteil über vorläufige Maßnahmen vom 28. November 2007 in Wirklichkeit nicht aufgegeben worden sei, den Auftrag an MFE zu vergeben, so dass diese Frage neu zu formulieren sei( ), da die Rechtbank bei ihrer Formulierung von falschen Voraussetzungen ausgegangen sei.

60. In diesem Vorabentscheidungsverfahren bringt das von der Kommission und den Niederlanden vorgeschlagene Vorgehen die Gefahr mit sich, den Sinn der Frage des ersuchenden Gerichts zu konterkarieren, das in Wirklichkeit tiefer in das eindringen will, was ich als das Spannungsverhältnis zwischen dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes und dem Hauptsacheverfahren bezeichne.

61. Da Art. 267 AEUV auf einer klaren Trennung der Aufgaben zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, ist dieser nur befugt, sich auf der Grundlage des ihm vom nationalen Gericht unterbreiteten Sachverhalts zur Auslegung oder zur Gültigkeit einer Gemeinschaftsvorschrift zu äußern, und es ist wiederum Sache dieses Gerichts, die dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Tatsachen festzustellen und daraus die Schlussfolgerungen für die von ihm zu erlassende Entscheidung zu ziehen( ).

62. Ich bin daher der Ansicht, dass der Gerichtshof die Beurteilung der Rechtbank nicht durch seine eigene ersetzen darf, indem er die Frage neu formuliert, weil er der Auffassung ist, dass deren Vorlageentscheidung eine fehlerhafte Auslegung einer früheren gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegt( ), die zudem aus ihrer eigenen Sphäre stammt (als Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes). Stattdessen hat er sich darauf zu beschränken, ihr unter Würdigung des gesamten Sachverhalts der Rechtssache eine sachdienliche Antwort zu geben( ).

2. Unterschiedliche Auffassungen zum vorläufigen Rechtsschutz und zum Hauptsacheverfahren

63. Entgegen dem, was der Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ihrer Meinung nach angeordnet hat, hält die Rechtbank in Nr. 4.18 ihres Beschlusses „den Beschluss der Provinz, die Vergabeentscheidung vom 2. Oktober 2007 zurückzunehmen und eine Neuausschreibung vorzunehmen, für die einzige richtige Anwendung des Vergaberechts“.

64. Geht man bei der Untersuchung der dritten Frage vom Wortlaut aus, scheint sie nicht allzu viele Zweifel aufzuwerfen.

65. So autonom das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auch sein mag, die in seinem Rahmen ergangenen Entscheidungen sind, da sie nur einen reinen Übergangscharakter haben (letztendlich sind sie vorläufig), dazu bestimmt, in einem späteren Hauptsacheverfahren aufgehoben, abgeändert oder bestätigt zu werden, sofern derjenige, der hierfür legitimiert ist, dies beantragt( ), so dass ein eventueller Widerspruch unproblematisch sein dürfte.

66. Diese Lösung scheint im Vorlagebeschluss selbst zum Ausdruck zu kommen (Nr. 4.18 am Ende), wenn ausgeführt wird, dass das (End)urteil „an die Stelle des Urteils des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes tritt“.

67. Infolgedessen stellt sich die Frage, wo denn das Problem liegt. Die Antwort gibt die Rechtbank selbst, wenn sie für den Fall voneinander abweichender Kriterien zwischen der vorläufigen Maßnahme und der Hauptsacheentscheidung Folgendes ausführt: „Problematisch ist jedoch die Situation, wenn … es zwei selbständige von einander unabhängige gerichtliche Entscheidungen [gibt], die sich auf Parteien und Dritte unterschiedlich auswirken (können)“ (Nr. 4.8), und beim Erlass des Endurteils „der Auftrag bereits vergeben und vielleicht schon durchgeführt [ist], und für Combinatie … nur noch eine eventuelle Entschädigung [bleibt]“ (ebenfalls Nr. 4.18 am Ende).

68. Zusammenfassend legen diese Bedenken implizit einen weiteren Gesichtspunkt nahe, der als Grenze bei einer Verneinung der dritten Frage dienen könnte: Der Richtlinie 89/665 steht es nicht entgegen, dass der Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der ausschreibenden Behörde aufgibt, eine Vergabeentscheidung zu treffen, die in einem späteren Hauptsacheverfahren als unvereinbar mit den europarechtlichen Vergabebestimmungen angesehen wird, sofern die Folgen dieser vorläufigen Maßnahme durch die neue Lage, die sich aus der Hauptsacheentscheidung ergibt, ersetzt werden können.

69. Letztlich kann ich nicht unberücksichtigt lassen, dass in den Niederlanden in der Zeit, die zwischen der Mitteilung der Vergabeentscheidung und dem Vertrag liegt, die vorläufigen Maßnahmen das einzige Mittel zur wirkungsvollen Verhinderung seines Abschlusses sind, da weder vor noch nach dem Erlass der Vergabeentscheidung die Möglichkeit besteht, ihre Nichtigkeit feststellen zu lassen, wie die niederländische Regierung bestätigt hat( ). Auf der Ebene des Rechts der Union ist der Abschluss des Vertrags hingegen der zeitliche und funktionelle Wendepunkt im Hinblick auf die Möglichkeiten einer auf die Aufhebung der Vergabeentscheidung gerichteten Klage, da es zwar nicht verlangt, dass die Möglichkeit einer Aufhebung des abgeschlossenen Vertrags besteht, die Mitgliedstaaten aber verpflichtet, vorzusehen, dass der Geschädigte vor dem Vertragsschluss Gelegenheit haben muss, die Feststellung der Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung zu beantragen( ).

70. Der Tatsache, dass in den Niederlanden die Zuschlagsentscheidung vor Abschluss des Vertrags einer Aufhebung – im Verwaltungsweg oder durch die Gerichte – entzogen ist( ), kommt jedoch im vorliegenden Fall keine besondere Bedeutung zu( ).

71. Erstens hat nämlich Combinatie freiwillig ihren beim Gerechtshof Leeuwaarden eingelegten Rechtsbehelf zurückgenommen und es vorgezogen, im Hauptsacheverfahren auf Schadensersatz zu klagen( ). Zweitens war, nachdem Schadensersatz gefordert worden war und da der Vertrag bereits unterzeichnet worden war (am 3. Dezember 2007), die Aufhebung nach Art. 2 Abs. 5 und 6 der Richtlinie 89/665 nicht mehr erforderlich. Diese Feststellung macht darüber hinaus die fehlende Tragweite der Überlegungen der Rechtbank in Nr. 4.14 ihres Beschlusses deutlich, nach denen es zweckmäßig sei, vor einer Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen die Vergabeentscheidung für nichtig zu erklären( ).

72. Diese beiden Argumente sind eindeutig richtig, da in diesem Fall angesichts der Art und Weise, in der die Rechtbank ihre Fragen formuliert, das Effektivitäts‑ und das Äquivalenzprinzip nicht beeinträchtigt wurden, die die grundlegenden Grenzen der Verfahrensautonomie der Staaten darstellen, so dass das Fehlen einer Regelung einer Nichtigkeitsklage für die Antwort nicht ausschlaggebend ist.

73. Angesichts der vorstehenden Überlegungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die dritte Frage zu antworten, dass die Richtlinie 89/665 einer eventuellen Divergenz zwischen der Auffassung des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes und der des Gerichts des Hauptsacheverfahrens nicht entgegensteht, sofern nicht die von der Richtlinie 89/665 vorgegebenen Ergebnisse beeinträchtigt werden, insbesondere die drei Garantien des Art. 1 Abs. 2 in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof.

C – Die Feststellung der Haftung und ihre Umsetzung in einen Schadensersatzanspruch: Beantwortung der vierten und der fünften Frage

1. Fehlende Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Zurechnung der Verantwortung im nationalen Verfahren

74. Mit der vierten Frage möchte die Rechtbank wissen, wer für einen Combinatie eventuell entstandenen Schaden verantwortlich ist. Ihre Fragen richten sich auf die Möglichkeit, die Verantwortlichkeit des öffentlichen Auftraggebers festzustellen, sowohl für den Fall, dass in der Antwort auf die dritte Frage die Unvereinbarkeit der niederländischen Regelung über vorläufige Maßnahmen mit der Richtlinie 89/665 (Frage 4.a) bejaht wird, wie für den, dass diese Vereinbarkeit festgestellt wird (Frage 4.b); gleichzeitig spricht sie andere mögliche Verantwortliche an, „wenn die ausschreibende Behörde nicht als verantwortlich angesehen werden kann“ (Frage 4.d). In Frage 4.c wird die Prämisse aufgestellt, dass „diese Behörde Schadensersatz leisten müsste“, um sodann um eine Klarstellung im Hinblick auf mögliche vom Gemeinschaftsrecht vorgegebene Maßstäbe, anhand deren der Schaden festzustellen und zu bemessen ist, zu bitten.

75. Die fünfte Frage schließt die vorhergehenden ab, denn mit ihr wird gefragt, „was … das nationale Gericht dann tun [muss]“, wenn es sich anhand der Antworten auf die Fragen und nach dem nationalen Recht „als praktisch unmöglich oder übermäßig schwer erweist, eine Haftung durchzusetzen“.

76. Meiner Ansicht nach kann der Gerichtshof der Rechtbank keine Hinweise darauf geben, wer für die Schäden verantwortlich ist, die Combinatie wegen einer Verletzung der Vergabevorschriften entstanden sein könnten, da dies den Kern des Rechtsstreits darstellt, mit dem sie befasst ist. Dieselben auf die Zuständigkeit des nationalen Gerichts für die Tatsachenwürdigung und die Beurteilung der Umstände des Einzelfalls gestützten Gründe, aus denen ich oben vorgeschlagen habe, eine Umformulierung der dritten Frage abzulehnen, sprechen nunmehr gegen eine Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Feststellung der Verantwortlichkeit der an der Ausschreibung des Bauvorhabens in Emmen Beteiligten.

77. Meiner Meinung nach ist es allein Sache der Rechtbank( ), Umstände wie das Bestehen einer Verantwortlichkeit festzustellen und zu entscheiden, ob dies im vorliegenden Fall der Provinz, dem Staat – wegen des Handelns des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – oder einer anderen Person zuzurechnen ist, indem sie die Indizien berücksichtigt, die sich als von Belang erwiesen haben: der Umstand, dass die Provinz mit der Vergabe weder abgewartet noch gegen die vorläufige Maßnahme Rechtsmittel eingelegt hat, die möglichen Alternativen (falls vorhanden) zur Vergabe an MFE sowie die Umstände, die die vorläufige Vollstreckung der Entscheidung des Richters im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes begleiteten, und die freiwillige Rücknahme des gegen diesen Beschluss eingelegten Rechtsmittels durch Combinatie.

78. Darüber hinaus ist, wenn der im nationalen Verfahren geltend gemachte Anspruch auf eine Verletzung des Rechts der Union gestützt werden kann, seine Feststellung( ) – soweit es hier von Interesse ist – Sache des Mitgliedstaats im Rahmen seines nationalen Schadensersatzrechts( ).

79. Daher bin ich der Ansicht, dass der Gerichtshof die vierte und die fünfte Frage, die dahin gehen, wer im nationalen Verfahren als Verantwortlicher zu betrachten ist, nicht beantworten darf.

2. Die Kriterien der Zurechnung und der Umfang des Schadens

80. Ungeachtet dessen muss der Gerichtshof der Rechtbank erläutern, ob das Recht der Union Kriterien zu der Feststellung des Schadens, seiner Zurechnung und seiner Bemessung zur Verfügung stellt.

a) Vorbemerkungen

81. Vorab ist zu klären, was die Rechtbank wissen möchte, wenn sie in Frage 4.c den Gerichtshof danach fragt, ob das Recht der Union Maßstäbe vorgibt, anhand deren die Schäden festzustellen und zu bemessen sind, „wenn diese Behörde Schadensersatz leisten müsste“.

82. Grundsätzlich könnte man annehmen, dass die Rechtbank von einer Bejahung der Frage nach der Verantwortlichkeit der ausschreibenden Behörde als Prämisse für die Antwort auf Teil c ausgeht.

83. Dieser These ist jedoch nicht zu folgen, da die Rechtbank zwar die Frage 4.c auf die Prämisse beschränkt, dass die Provinz verantwortlich sein könnte, in ihren Ausführungen aber auch nicht ausschließt, dass ein anderer Beteiligter verantwortlich sein könnte, der in der einen oder anderen Weise am Vergabeverfahren beteiligt war, so dass die Frage auch dahin ausgelegt werden kann, dass das ersuchende Gericht allgemein wissen möchte, welche Kriterien das Vergaberecht der Union für die Zuerkennung von Schadensersatz im Bereich der Haftung aufstellt.

84. Es darf nicht vergessen werden, dass für eine zutreffende Bestimmung der Haftung als Voraussetzung für jeden weiteren Schritt die Feststellung erforderlich ist, ob der Schaden tatsächlich entstanden ist: Ohne einen Schaden darf kein außervertraglicher Haftungsmechanismus in Gang gesetzt werden. In diesem Stadium treten die Fragen hinsichtlich der Bestimmung des Umfangs des Schadens und seiner Bemessung in den Vordergrund.

85. Es ist offensichtlich, dass diese Operationen in Fällen des öffentlichen Vergabewesens große Schwierigkeiten in sich bergen, denn selbst wenn man davon ausgeht, dass Unionsrecht verletzt wurde, ist eine echte Wahrscheinlichkeitsprüfung vorzunehmen, um feststellen zu können, ob der ausgeschlossene Bieter (in diesem Fall Combinatie) bei einer rechtmäßigen Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag erhalten hätte.

86. Diese Vielschichtigkeit ist nicht ausschließlich diesem Verfahren vorbehalten, sondern vielen Fällen der außervertraglichen Haftung immanent( ), was den Richter der Hauptsache dazu zwingt, abstrakte Formeln anzuwenden, die sich auf die ihm zur Verfügung stehenden Indizien stützen, um mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststellen zu können, dass ein Bieter den Zuschlag erhalten hätte, wenn die Vergabebestimmungen beachtet worden wären.

87. Ein weiteres Problem, das zu untersuchen ist, besteht in der Einbeziehung des Schadensumfangs, der im Hinblick auf eine Entschädigung danach variieren kann, ob allein die objektiven Kosten, die dem Bieter durch die Teilnahme an der Ausschreibung entstanden sind (Vermögensschaden), berücksichtigt werden, oder auch andere, schwer nachzuweisende Positionen wie der Gewinn, der aufgrund des rechtswidrigen Ausschlusses entgangen ist (entgangener Gewinn).

88. Angesichts dessen müssen im Umfeld der Richtlinie 89/665 drei Bereiche klar unterschieden werden:

– Erstens der Bereich der Richtlinie 89/665 selbst, durch die die auf nationaler und auf Unionsebene bestehenden Mechanismen gestärkt werden sollen, um eine wirksame Anwendung der Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge zu gewährleisten( ); hierzu begründet sie die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, zu gewährleisten, dass sie die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass rechtswidrige Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nachgeprüft werden können, einschließlich des in Art. 2 Abs. 1 Buchst. c ausdrücklich vorgesehenen Schadensersatzes für die durch den Rechtsverstoß Geschädigten.

– Zweitens der Bereich der spezifischeren Regeln über die verschiedenen Verfahren in den Mitgliedstaaten. Da die Bestimmungen der Richtlinie 89/665 lediglich Bestandteil einer Annäherung der nationalen verfahrensrechtlichen Instrumente mit dem Ziel sind, die Umsetzung der vergaberechtlichen Bestimmungen der Union zu gewährleisten, ist es offenkundig Sache der Mitgliedstaaten, die Verfahren und die Besonderheiten der Prozesse zur Durchsetzung des Mandats des Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 festzulegen; hierbei handelt es sich um verfahrensrechtliche Ausgestaltungen, die außerhalb ihrer Sphäre liegen.

– Drittens der Bereich der Aspekte des materiellen Rechts zur Feststellung der Verantwortlichkeit, der offenkundig ebenfalls außerhalb der Richtlinie 89/665 liegt.

b) Zur Anwendung von Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 92/13

89. Dieses genau definierte Schema, auf das sich das Recht der Europäischen Union nicht unmittelbar, sondern über den Effektivitäts‑ und den Äquivalenzgrundsatz auswirkt, könnte durch die Richtlinie 92/13 geändert worden sein, wenn man davon ausgeht, dass ihr Art. 2 Abs. 7 bestimmte Regeln zur Bestimmung des Schadens und des Schadensumfangs enthält.

90. Wie wir sogleich sehen werden, ist das gerade nicht der Fall.

91. Diese Bestimmung wirft die Frage auf, ob es möglich ist, sie mit den Voraussetzungen für die Bestimmung des Schadens und seines Umfangs, dessen Ausgleich die Richtlinie 89/665 gewährleistet, in Verbindung zu bringen. Kurz gesagt: Welchen Wert hat dieser zusätzliche Artikel der Richtlinie 92/13 im Hinblick auf die Richtlinie 89/665?

92. Bisher hat der Gerichtshof hierzu noch nicht Stellung genommen.

93. Art. 2 Abs. 7 enthält drei Bestandteile, die individualisiert werden können: erstens einen bestimmten Schadenstypus, nämlich die Kosten, die durch die Ausarbeitung des Angebots entstanden sind, zweitens das Beweiselement, das auf den Nachweis beschränkt ist, dass einerseits das Recht der Union verletzt wurde und andererseits die tatsächliche Möglichkeit bestand, den Zuschlag zu erhalten, und drittens den Kausalzusammenhang, der darin besteht, dass diese tatsächliche Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, aufgrund der Verletzung beeinträchtigt wurde.

94. Auch wenn die öffentlichen Aufträge in den besonderen Bereichen (Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Postdienste, die in der Richtlinie 2004/17( ) geregelt sind) sich hinsichtlich ihrer Kasuistik und ihrer Natur von denen unterscheiden, die im allgemeinen Bereich (der Richtlinie 2004/18) vergeben werden, fällt es schwer, die Gründe, die eine Regelung des Schadensersatzes, wie sie hier vorgesehen ist, rechtfertigen, nur im Hinblick auf Erstere, nicht aber auf Letztere auszumachen.

95. Es ist darauf hinzuweisen, dass diese beiden Richtlinien durch die Richtlinie 2007/66( ) geändert wurden, ohne dass der Unionsgesetzgeber – im Rahmen dieser Änderung – in die Richtlinie 89/665 eine Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 92/13 ähnliche Bestimmung aufgenommen hätte, woraus sich implizit ableiten lässt, dass der Gesetzgeber eine solche Bestimmung im Bereich der Schäden, deren Ersatz die Richtlinie 89/665 gewährleistet, nicht erlassen wollte und diese Frage bewusst offenließ.

96. Hinsichtlich des Umfangs des zu ersetzenden Schadens ist offenkundig, dass die Richtlinie 89/665 diese Frage offengelassen hat, was zunächst bedeutet, dass es den Mitgliedstaaten freisteht, sowohl den Vermögensschaden als auch den entgangenen Gewinn zu regeln. Genauso wenig beschränkt aber die Richtlinie 92/13 die Autonomie der Staaten, denn sie regelt allein bestimmte Kausalitäts‑ und Beweiskriterien, um den Ersatz der dem Bieter entstandenen Kosten zu erleichtern, gibt aber weder Hinweise zum Umfang des Schadens noch zum Schadensersatz oder zur Zurechnung der Verantwortlichkeit. Die Bestimmung beschränkt sich darauf, eine rechtliche Begründung – für den Fall, dass eine Unionsvorschrift verletzt wird – und einen mehr oder weniger vollständigen Nachweis der Wahrscheinlichkeit der Zuschlagserteilung zu verlangen( ).

97. Daher muss meiner Ansicht nach die Bedeutung von Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 92/13 im vorliegenden Fall relativiert werden. Ich bin jedoch der Auffassung, dass die Rechtssicherheit und der Respekt gegenüber dem institutionellen Gleichgewicht ebenso wenig beeinträchtigt würden, wenn man zu Auslegungszwecken die in ihm enthaltenen Aspekte des Kausalzusammenhangs und des Nachweises des objektivierten Schadens, der aus den Kosten der Teilnahme an der Ausschreibung besteht, auf die Richtlinie 89/665 projiziert, ohne dass dadurch die Freiheit, die das Unionsrecht über die Verfahrensautonomie den Mitgliedstaaten im Hinblick darauf gewährt, ob sie den Nachweis des Kausalzusammenhangs( ) hinsichtlich jeder Art von Schaden und seines Umfangs verlangen, oder andere über die reinen Kosten hinausgehende Schäden wie den entgangenen Gewinn in Betracht zu ziehen, eingeschränkt würde.

c) Feststellung des Schadens

98. Daher ist der Schlüssel zu Frage 4.c im Hinblick auf die Schadensfeststellung im Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten zu suchen, deren Sache es ist, die Voraussetzungen für die in Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie vorgesehene Schadensersatzleistung festzulegen.

99. Die Richtlinie liefert keine Zurechnungskriterien für die Feststellung des Schadens, doch ist die Frage dem Recht der Union nicht völlig fremd, da stets die Beachtung der in diesen Schlussanträgen dargestellten Grenzen gefordert werden muss, die durch die Anforderungen des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes als Träger einer angemessenen Befreiung vom Recht auf effektiven Rechtsschutz durch die nationalen Gerichte im Hinblick auf die von der Union anerkannten Rechte gezogen werden.

100. So ermöglichte es z. B. der Effektivitätsgrundsatz dem Gerichtshof, die Verurteilung der Portugiesischen Republik zu begründen( ), da diese in ihrem innerstaatlichen Recht die Gewährung von Schadensersatz wegen Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen davon abhängig machte, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird; eine Bedingung, die nach Ansicht des Gerichtshofs einem angemessenen Rechtsschutzsystem nicht entsprach, da sie die Gefahr mit sich brachte, dass geschädigten Bietern ihr Recht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vorenthalten wird oder ihre Gewährung sich verzögert( ).

101. Das Urteil T‑Mobile Netherlands u. a.( ) befasste sich in einem anderen Bereich mit der Frage, ob im Rahmen des Art. 81 Abs. 1 EG und im Rahmen der „Prüfung des Kausalzusammenhangs“ zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten der Unternehmen der nationale Richter vorbehaltlich des den betreffenden Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die Kausalitätsvermutung anwenden muss( ) oder ob er hinsichtlich der Beweislast die Regeln des nationalen Rechts anwenden darf: Der Gerichtshof entschied, dass sich die Kausalitätsvermutung aus Art. 81 EG ergibt „und daher integraler Bestandteil des anwendbaren Gemeinschaftsrechts ist“.

102. Die Feststellung im Urteil T‑Mobile Netherlands u. a., die die Ausgestaltung des Kausalitätszusammenhangs über eine Vermutung auf die Ebene des (Wettbewerbs-)Rechts der Union stellt, steht im Gegensatz zum Inhalt des Urteils ERG u. a.( ), in dem im Hinblick auf die sich aus der Richtlinie 2004/35/EG( ) ergebende Sanierungsverpflichtung zwar festgestellt wird, dass dazu der Kausalzusammenhang nachgewiesen werden muss( ), es jedoch den Mitgliedstaaten gestattet ist, eine Kausalitätsvermutung aufzustellen, die allerdings auf plausible Anhaltspunkte gestützt sein muss, die in dem Urteil dargelegt werden.

103. Wie außerhalb des Bereichs des öffentlichen Vergabewesens gezeigt wurde, bestätigt das Urteil T‑Mobile Netherlands u. a. die Relevanz des Unionsrechts für den Nachweis des Kausalzusammenhangs, obwohl dies nach den Geboten der Verfahrensautonomie Sache der Mitgliedstaaten wäre. An Gründen für einen solchen Standpunkt fehlt es nicht, denn im Bereich des Wettbewerbsrechts ist Art. 81 EG, d. h. eine Bestimmung des Primärrechts, unmittelbar anwendbar( ). Jedoch unterscheidet sich die Natur des Art. 81 EG tief greifend von den Bestimmungen einer Richtlinie, so dass der Gerichtshof auf der Ebene des abgeleiteten Rechts (wie in der Rechtssache ERG u. a.) Vorbehalte gegenüber einer so unmittelbaren Einflussnahme auf einen derart prozessualen Aspekt an den Tag legt.

104. Der Gerichtshof kam jedoch auf der Grundlage der Richtlinie 89/665 angesichts der Grenzen der Verfahrensautonomie in den zitierten Rechtssachen Kommission/Portugal zu dem Schluss, dass ein nationales Kriterium für die Zurechnung der Verantwortlichkeit, das darin besteht, ein Verschulden oder Arglist nachzuweisen, nicht statthaft ist, so dass ich aus diesem Blickwinkel kein Hindernis sehe, diesen Gedanken auf andere nationale Kriterien, wie allgemein die Kriterien bezüglich des Nachweises oder die Feststellung des Schadens, anzuwenden.

105. Aus den vorstehenden Erwägungen und um die Teile der vierten und der fünften Frage betreffend die Kriterien für die Feststellung des Schadens zu beantworten, kann als spezifische Auswirkung des Erfordernisses der Effektivität des Rechts der Union ein Grundsatz abgeleitet werden, wonach die Beweislast bezüglich des Schadens im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie nicht derart starr sein darf, dass sein Nachweis so erschwert wird, dass seine Wirksamkeit beeinträchtigt wird.

d) Der Umfang des Schadens

106. Die Richtlinie 89/665 enthält auch keine Regeln hinsichtlich der Merkmale, die den Begriff des Schadens bilden können, so dass alles, was seinen Umfang betrifft, der nationalen Sphäre überlassen bleibt.

107. Unter bestimmten Voraussetzungen hat der Gerichtshof aber auch hier spezifische Verpflichtungen in Bezug auf den Schadensersatz ? insbesondere im Bereich des Wettbewerbs ? zugunsten des Schutzes der Interessen, die durch einen Verstoß gegen das Recht der Union verletzt wurden, aufgestellt.

108. So wurde im Urteil Courage und Crehan( ) festgestellt, dass die volle Wirksamkeit des Art. 85 EG-Vertrag (jetzt Art. 101 AEUV) den Ersatz des Schadens verlangt, der durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist. Im Urteil Manfredi u. a. wurde festgestellt, dass in Ermangelung einer einschlägigen Unionsregelung „die Bestimmung der Kriterien für die Ermittlung des Umfangs des Ersatzes des Schadens … Aufgabe des innerstaatlichen Rechts des einzelnen Mitgliedstaats ist, wobei der Äquivalenz- und der Effektivitätsgrundsatz zu beachten sind“ (Randnr. 98).

109. Im Urteil Manfredi u. a. wurde das „Recht einer jeden Person auf Ersatz des Schadens, der ihr durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder ein entsprechendes Verhalten entstanden ist“, festgestellt und erläutert, dass „ein Geschädigter nicht nur Ersatz des Vermögensschadens (damnum emergens), sondern auch des entgangenen Gewinns (lucrum cessans) sowie die Zahlung von Zinsen verlangen können muss“ (Randnr. 95).

110. Da in der Praxis bei einem Verstoß gegen das Recht der Union Schadensersatz zu leisten ist, darf der entgangene Gewinn nicht vollständig vom ersatzfähigen Schaden ausgeschlossen werden( ).

111. Noch offenkundiger ist meiner Meinung nach die Notwendigkeit, in den nationalen Vorschriften im Sinne eines effektiven Ausgleichs die Zuerkennung von Zinsen vorzusehen, denn diese sind, wie sich aus dem Urteil Marshall( ) ergibt, „als unerlässlicher Bestandteil einer Entschädigung anzusehen“.

112. Ich schlage dem Gerichtshof vor, die vierte und die fünfte Frage dahin zu beantworten, dass im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 die Kriterien für die Feststellung und den Umfang des zu ersetzenden Schadens, der sich aus einer Verletzung des Vergaberechts der Europäischen Union ergibt, nach nationalem Recht zu bestimmen sind – wobei der Grundsatz der Effektivität des Rechts der Union verlangt, dass die Anforderungen an den Nachweis des Schadens nicht derart streng sein dürfen, dass er so erschwert wird, dass die Wirksamkeit dieser Bestimmung beeinträchtigt wird –, dass Zinsen zuzuerkennen sind und dass die Möglichkeit der Berücksichtigung des entgangenen Gewinns nicht ausgeschlossen ist.

VII – Ergebnis

113. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:

1. Die erste Frage ist unzulässig.

2. Die übrigen Fragen der Rechtbank sind folgendermaßen zu beantworten:

a) Die zweite Frage ist dahin zu beantworten, dass, soweit eine Verletzung der Wirksamkeit des Rechts der Union nicht nachgewiesen wurde, die Art. 1 Abs. 1 und 3 und 2 Abs. 1 und 6 der Richtlinie 89/665/EWG dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, nach der zum Erhalt einer vorläufigen Maßnahme nur ein Verfahren zur Verfügung steht, das dadurch gekennzeichnet ist, dass es grundsätzlich auf eine schnelle Maßnahme gerichtet ist, es keinen Schriftsatzwechsel zwischen Anwälten gibt, in der Regel nur schriftliche Beweise erhoben werden und die gesetzlichen Beweisregeln nicht zur Anwendung kommen (Abschnitt a), unabhängig davon, dass das Urteil nicht zu einer endgültigen Festlegung der Rechtsverhältnisse führt und auch nicht Teil eines Entscheidungsfindungsprozesses ist, der zu einer solchen rechtskräftigen Entscheidung führt (Abschnitt b) oder nur die Prozessparteien bindet (Abschnitt c).

b) Die dritte Frage ist dahin zu beantworten, dass die Richtlinie 89/665 eventuellen Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes und dem Gericht des Hauptsacheverfahrens nicht entgegensteht, sofern nicht die von der Richtlinie 89/665 vorgegebenen Ergebnisse beeinträchtigt werden, insbesondere die drei Garantien des Art. 1 Abs. 2 in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof.

c) Die vierte und die fünfte Frage sind dahin zu beantworten, dass

– der Gerichtshof für die Feststellung der Verantwortlichkeit im Ausgangsverfahren nicht zuständig ist;

– im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 die Kriterien für die Feststellung und den Umfang des zu ersetzenden Schadens, der sich aus einer Verletzung des Vergaberechts der Europäischen Union ergibt, nach nationalem Recht zu bestimmen sind – wobei der Grundsatz der Effektivität des Rechts der Union verlangt, dass die Anforderungen an den Nachweis des Schadens nicht derart streng sein dürfen, dass er so erschwert wird, dass seine Wirksamkeit beeinträchtigt wird –, dass Zinsen zuzuerkennen sind und dass die Möglichkeit der Berücksichtigung des entgangenen Gewinns nicht ausgeschlossen ist.