Schlußanträge des Generalanwalts



Schlußanträge des Generalanwalts

Inhaltsverzeichnis

I – Rechtlicher Rahmen

II – Die Vorgeschichte des Rechtsstreits, die angefochtene Entscheidung und das angefochtene Urteil

III – Das Verfahren vor dem Gerichtshof und die Anträge der Parteien

A – Die Anträge der Parteien in den einzelnen Verfahren

1. Rechtssache C‑501/06 P (das Rechtsmittel von GSK)

2. Rechtssache C‑513/06 P (das Rechtsmittel der Kommission)

3. Rechtssache C‑515/06 P (das Rechtsmittel von EAEPC)

4. Rechtssache C‑519/06 P (das Rechtsmittel von Aseprofar)

B – Verbindung der Verfahren und mündliche Verhandlung

IV – Zur Zulässigkeit

A – Zur Zulässigkeit des Vorbringens der Kommission und von Aseprofar hinsichtlich der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung in ihren Rechtsmitteln (C‑513/06 P und C-519/06 P)

B – Zur Zulässigkeit des als „Anschlussrechtsmittel“ benannten Vorbringens der Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P in Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK

1. Zum Vorbringen der Kommission hinsichtlich der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung

a) Zur Unzulässigkeit im Rahmen eines Anschlussrechtsmittels

b) Zur Zulässigkeit im Rahmen eines Antrags auf Zurückweisung des Rechtsmittels

c) Zur Berücksichtigungsfähigkeit des Vorbringens

d) Zur Inhaltsgleichheit des Vorbringens der Kommission in den Rechtssachen C‑513/06 P und C‑501/06 P

2. Zum Vorbringen der Kommission hinsichtlich der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung

3. Zur Zulässigkeit des Anschlussrechtsmittels der Kommission, mit dem Punkt 1 des Tenors des angefochtenen Urteils angefochten wird

C – Ergebnis

V – Zum Rechtsmittel von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P

A – Zu den Rechtsfehlern, die das Gericht in dem Teil seiner Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB gemacht hat

1. Der Teil der Begründung des angefochtenen Urteils zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB

2. Zum Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung

3. Zu den Rechtsfehlern

a) Zur rechtsfehlerhaften Auslegung des Begriffs der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung

i) Zur Feststellung, dass bei einer bezweckten Beschränkung des Parallelhandels eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nur grundsätzlich angenommen werden kann

ii) Zur Vermutung einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung

iii) Zur Berücksichtigung eines Nachteils für die Endverbraucher

iv) Zur eingeschränkten Berücksichtigung der Vorteile des Parallelhandels für die Endverbraucher

v) Ergebnis

b) Zur Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts

i) Zur Annahme, dass Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme

ii) Zu den übrigen Annahmen und Feststellungen

4. Ergebnis

B – Zum Austausch der Begründung

1. Zum Sachverhalt, der vom Gericht ermittelt worden ist

2. Zur Bestätigung der Begründung der Kommission, dass die AGB einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck haben

a) Typisierte Betrachtungsweise

b) Vermutung einer Beschränkung des Wettbewerbs

c) Zwischenergebnis

3. Ergebnis

C – Zur Feststellung des Gerichts, dass die Kommission eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung der AGB annehmen durfte

D – Ergebnis

VI – Zu den Rechtsmitteln der Kommission, von Aseprofar und von EAEPC

A – Der Teil der Begründung des angefochtenen Urteils

B – Das Rechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑513/06 P und das Anschlussrechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P

1. Zur ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG

a) Zur Verfälschung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts

b) Zum Begriff der Förderung des technischen Fortschritts, zur Beweislastverteilung und zum Beweismaß

i) Zur Verwendung eines Prüfungsmaßstabs aus der Fusionskontrolle

ii) Zur Schwelle, ab der Effizienzvorteile angenommen werden können

iii) Zur Bedeutung der strukturellen Natur der Preisunterschiede

iv) Zu den Währungsschwankungen

v) Zum Verhältnis zwischen den zusätzlichen Finanzmitteln für GSK und der Förderung des technischen Fortschritts

vi) Ergebnis

c) Zur Verfälschung der angefochtenen Entscheidung und zur mangelnden Berücksichtigung von Geschehnissen in der Vergangenheit im Rahmen der zukunftsbasierten Analyse

i) Zur Verfälschung der angefochtenen Entscheidung

– Zur Verfälschung des Inhalts der angefochtenen Entscheidung

– Zum Austausch der Begründung

– Ergebnis

ii) Zur Berücksichtigung von Geschehnissen in der Vergangenheit

iii) Zur Berücksichtigung von Daten, die bei Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht vorlagen

iv) Ergebnis

d) Zur fehlerhaften Anwendung des Prüfungsmaßstabs

i) Zur Schaffung eines neuen Aufhebungsgrundes

ii) Zur Überschreitung der Befugnisse des Gerichts

e) Zum Begründungsfehler aufgrund lapidarer Bewertung der Beweise und unerklärter Annahmen des Gerichts

i) Zur Bewertung der Beweise, die von GSK vorgelegt worden sind

ii) Zur mangelnden Erklärung, warum Forschung und Entwicklung ohne die AGB unmöglich gewesen wäre

2. Zu den weiteren Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG

3. Ergebnis

C – Das Rechtsmittel von EAEPC in der Rechtssache C‑515/06 P

1. Zur Rolle und Funktion von Art. 81 Abs. 3 EG

2. Zur Beweislast

3. Zur fehlerhaften Würdigung oder mangelnden Berücksichtigung von Beweismitteln

a) Zur Beweislastverlagerung

b) Zur fehlerhaften Würdigung oder Nichtberücksichtigung von Tatsachen, die sich aus der Akte ergeben

c) Zur Berücksichtigung fehlerhafter Tatsachen

4. Ergebnis

D – Das Rechtsmittel von Aseprofar in der Rechtssache C-519/06 P

1. Zur ersten Bedingung von Art. 81 Abs. 3 EG

2. Zu den weiteren Bedingungen von Art. 81 Abs. 3 EG

a) Zur angemessenen Beteiligung der Verbraucher

b) Zur Unerlässlichkeit

c) Zur Möglichkeit einer Ausschaltung des Wettbewerbs

3. Ergebnis

E – Ergebnis

VII – Zusammenfassung

VIII – Ergebnis

1. Die vorliegenden Rechtsmittel bieten dem Gerichtshof Gelegenheit, im Anschluss an sein Urteil Sot. Lélos kai Sia(2), das die Beurteilung von unilateralen Maßnahmen zur Beschränkung des Parallelhandels mit Arzneimitteln nach Art. 82 EG zum Gegenstand hat, zur Vereinbarkeit von Vereinbarungen mit einem solchen Zweck mit Art. 81 EG Stellung zu nehmen.

2. Gegenstand der vorliegenden Rechtsmittel ist die Beurteilung von allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) des Arzneimittelherstellers GlaxoSmithKline Services Unlimited (im Folgenden: GSK) nach Art. 81 EG. Nach den AGB verlangte GSK von Zwischenhändlern, die in Spanien ansässig waren und an die GSK Arzneimittel verkaufte (im Folgenden: spanische Zwischenhändler), unterschiedliche Preise für bestimmte Arzneimittel, je nachdem, ob die spanischen Zwischenhändler diese in Spanien oder in anderen Mitgliedstaaten vertrieben.

3. Zweck der AGB war, den Parallelhandel mit Arzneimitteln von GSK zwischen Spanien und anderen Mitgliedstaaten zu beschränken, den die spanischen Zwischenhändler aufgrund der Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten betrieben. Nach der Ansicht von GSK nützt der Parallelhandel in erster Linie den Zwischenhändlern. Eine Beschränkung des Parallelhandels sei dagegen vorteilhaft für die Endverbraucher. Die zusätzlichen Mittel, die GSK bzw. der Konzern, dem sie angehört(3), durch die Beschränkung des Parallelhandels erziele, könne sie in die Forschung und Entwicklung neuer Arzneimittel investieren.

4. GSK hat die AGB bei der Kommission angemeldet. Die Kommission hat in ihrer Entscheidung vom 8. Mai 2001(4) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) festgestellt, dass die AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen und nicht nach Art. 81 Abs. 3 EG freigestellt werden könnten. Auf die Klage von GSK hat das Gericht mit Urteil vom 27. September 2006 in der Rechtssache T‑168/01(5) (im Folgenden: angefochtenes Urteil) die angefochtene Entscheidung zwar insofern bestätigt, als die Kommission festgestellt hat, dass die AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen, sie aber insofern aufgehoben, als die Kommission den Antrag auf Freistellung der AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG zurückgewiesen hat.

5. Mit ihrem Rechtsmittel in der Rechtssache C‑501/06 P greift einerseits GSK das angefochtene Urteil an, soweit dieses die Feststellung der Kommission bestätigt hat, dass die AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen. Andererseits greifen die Kommission (unterstützt durch die Republik Polen als Streithelferin), die Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (im Folgenden: Aseprofar) und die European Association of Euro Pharmaceutical Companies (im Folgenden EAEPC) das angefochtene Urteil mit ihren Rechtsmitteln in den Rechtssachen C‑513/06 P, C‑515/06 P und C‑519/06 P sowie die Kommission und Aseprofar mit ihren Anschlussrechtsmitteln in der Rechtssache C‑501/06 P an, soweit darin die Entscheidung der Kommission über die Zurückweisung des Antrags von GSK auf Freistellung der AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG aufgehoben worden ist.

I – Rechtlicher Rahmen

6. Art. 3 Abs. 1 Buchst. g EG sieht vor, dass die Tätigkeit der Gemeinschaft ein System umfasst, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt.

7. Art. 81 EG bestimmt:

„(1) Mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere

a) die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen;

b) die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen;

c) die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen;

d) die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden;

e) die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.

(2) Die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind nichtig.

(3) Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt werden auf

– Vereinbarungen oder Gruppen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen,

– Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen,

– aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen oder Gruppen von solchen,

die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder ‑verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen

a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder

b) Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.“

8. Die Richtlinie 89/105/EWG vom 21. Dezember 1988 betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme(6) legt Anforderungen fest, um eine Überprüfung zu ermöglichen, dass diese Maßnahmen keine mengenmäßigen Beschränkungen für die Ein- oder Ausfuhr oder Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen.

9. Zum Zeitpunkt der Anmeldung der AGB gab es in den Mitgliedstaaten unterschiedliche nationale Regelungen über die Preise von Arzneimitteln (im Folgenden: nationale Preisregelungen). Dazu gehörten u. a. Regelungen über die Festsetzung von Verkaufspreisen von Arzneimitteln, von Erstattungssätzen für Arzneimittel oder die Gewinne der Arzneimittelhersteller.

II – Die Vorgeschichte des Rechtsstreits, die angefochtene Entscheidung und das angefochtene Urteil

10. Der Konzern, dem GSK angehört, ist einer der weltweit bedeutendsten Hersteller von Arzneimitteln. GSK vereinbarte(7) mit 89 spanischen Zwischenhändlern, mit denen sie Handelsbeziehungen außerhalb eines Vertriebsnetzes unterhielt, die Geltung der AGB, die ab dem 9. März 1998 in Kraft traten. Nach den AGB wurden für 82 Arzneimittel zwei unterschiedliche Preise festgelegt, die jeweils als Preis 4A und Preis 4B benannt wurden.

11. Der Preis 4A überschritt in keinem Fall den von den spanischen Gesundheitsbehörden festgelegten Herstellerhöchstpreis. Er wurde dann verlangt, wenn die Arzneimittel erstens aus der spanischen Sozialversicherung oder aus öffentlichen Mitteln Spaniens finanziert wurden und zweitens die erworbenen Arzneimittel anschließend von spanischen Apotheken und Krankenhäusern in Verkehr gebracht wurden.

12. Ansonsten wurde der Preis 4B verlangt. Die AGB sahen vor, dass der Preis 4B anhand realer, objektiver und nicht diskriminierender Kriterien festgelegt würde, und zwar unabhängig von dem vom Käufer festgelegten Bestimmungsort des Produkts. Dabei sollte insbesondere der – gegebenenfalls angepasste – Preis zur Anwendung kommen, den GSK den spanischen Gesundheitsbehörden zu Beginn der Verhandlungen im spanischen Preisfestsetzungsverfahren vorgeschlagen habe.

13. Unter den betroffenen Arzneimitteln befanden sich u. a. die Arzneimittel Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal und Imigran, die aufgrund der Preisunterschiede für den Parallelhandel zwischen Spanien und dem Vereinigten Königreich besonders in Frage kamen.

14. Mit Schreiben vom 6. März 1998 hat GSK einen Antrag nach Art. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 17/62 des Rates: Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] und [82] des Vertrages(8) (im Folgenden: Verordnung Nr. 17) auf Feststellung gestellt, dass die AGB nicht gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen (Negativtest), hilfsweise einen Antrag nach Art. 4 der Verordnung Nr. 17 auf Freistellung der AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG. Die Kommission hat diesen Anträgen nicht stattgegeben. In Art. 1 der angefochtenen Entscheidung hat sie festgestellt, dass die AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen. Dies hat sie damit begründet, dass die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung sowohl bezweckten als auch bewirkten. In Art. 2 der angefochtenen Entscheidung hat sie den Antrag auf Freistellung der AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG zurückgewiesen.

15. GSK hat vor dem Gericht Nichtigkeitsklage gegen die angefochtene Entscheidung eingelegt. Im angefochtenen Urteil vom 27. September 2006 hat das Gericht der Klage von GSK nur teilweise stattgegeben. Soweit die Klage gegen die Feststellung in Art. 1 der angefochtenen Entscheidung gerichtet war, dass die AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen, hat das Gericht die Klage in Punkt 2 des Tenors abgewiesen. Zwar hat das Gericht festgestellt, dass die Kommission keinen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB hätte annehmen dürfen. Es hat die Klage gegen Art. 1 der angefochtenen Entscheidung aber deswegen abgewiesen, weil es die Begründung der Kommission hinsichtlich der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der AGB im Ergebnis bestätigt hat. Soweit die Klage gegen die Abweisung des Antrags auf Freistellung in Art. 2 der angefochtenen Entscheidung gerichtet war, hat das Gericht ihr in Punkt 1 des Tenors des angefochtenen Urteils stattgegeben.(9) In den Punkten 3 bis 5 des Tenors hat das Gericht über die Kosten entschieden.

III – Das Verfahren vor dem Gerichtshof und die Anträge der Parteien

A – Die Anträge der Parteien in den einzelnen Verfahren

1. Rechtssache C‑501/06 P (das Rechtsmittel von GSK)

16. Mit am 11. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingereichtem Schriftsatz hat GSK ein Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil eingelegt. Diese Rechtssache wurde unter der Nummer C‑501/06 P registriert.

17. In ihrem Rechtsmittel beantragt GSK,

– das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als die Klage von GSK auf Aufhebung von Art. 1 der angefochtenen Entscheidung zurückgewiesen worden ist;

– jede weitere angemessene Maßnahme zu ergreifen;

– die Kommission zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

18. In Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK beantragt die Kommission in diesem Verfahren,

– das Rechtsmittel von GSK vollständig zurückzuweisen;

– die Punkte 1 und 3 bis 5 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;

– durch Abweisung der Klage im ersten Rechtszug als unbegründet abschließend in der Sache zu entscheiden;

– GSK zur Tragung der Kosten der Kommission aus dem Verfahren in der Rechtssache T-168/01 und dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren zu verurteilen.

19. In Reaktion auf diese Anträge der Kommission beantragt GSK,

– die Anschlussrechtsmittel der Kommission als unzulässig und unbegründet zurückzuweisen;

– die Kommission zu den Kosten zu verurteilen.

20. In Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK beantragt EAEPC in diesem Verfahren,

– das Rechtsmittel von GSK vollständig zurückzuweisen.

21. In Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK beantragt Aseprofar in diesem Verfahren,

– das Rechtsmittel von GSK vollständig zurückzuweisen;

– Punkt 1 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;

– über die Klage im ersten Rechtszug abschließend zu entscheiden und die Begründung des angefochtenen Urteils in den Randnrn. 91 bis 195 hinsichtlich des Vorliegens einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG zu ersetzen;

– die Punkte 3, 4 und 5 des Tenors des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Kosten aufzuheben und GSK zur Tragung der gesamten Kosten aus dem ersten Rechtszug und dem vorliegenden Verfahren zu verurteilen.

22. Die Republik Polen wurde als Streithelferin der Kommission zugelassen und beantragt,

– das Rechtsmittel vollständig zurückzuweisen;

– die Punkte 1 und 3 bis 5 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;

– abschließend im ersten Rechtszug zu entscheiden und die Anfechtungsklage von GSK zurückzuweisen.

23. In Reaktion auf die Anträge der Republik Polen hält GSK seine Anträge aufrecht und beantragt darüber hinaus,

– den Antrag der Republik Polen teilweise als unzulässig abzuweisen;

– die Republik Polen zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

2. Rechtssache C‑513/06 P (das Rechtsmittel der Kommission)

24. Mit am 11. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingereichtem Schriftsatz hat die Kommission ein Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil eingelegt. Diese Rechtssache wurde unter der Nummer C‑513/06 P registriert.

25. In ihrem Rechtsmittel beantragt die Kommission,

– die Punkte 1 und 3 bis 5 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;

– eine endgültige Entscheidung in der Sache durch Abweisung der Klage im ersten Rechtszug zu erlassen;

– GSK zur Tragung der Kosten der Kommission aus dem ersten Rechtszug und dem Rechtsmittelverfahren zu verurteilen.

26. EAEPC unterstützt die Anträge der Kommission.

27. In Reaktion auf das Rechtsmittel der Kommission beantragt GSK in diesem Verfahren,

– das Rechtsmittel der Kommission als unzulässig oder unbegründet abzuweisen;

– die Kommission zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

28. Die Republik Polen wurde als Streithelferin der Kommission zugelassen und beantragt,

– die Punkte 1 und 3 bis 5 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;

– abschließend im ersten Rechtszug zu entscheiden und die Anfechtungsklage von GSK zurückzuweisen.

29. In Reaktion auf den Antrag der Republik Polen hält GSK seine Anträge aufrecht und beantragt darüber hinaus,

– den Antrag der Republik Polen teilweise als unzulässig abzuweisen;

– die Republik Polen zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

3. Rechtssache C‑515/06 P (das Rechtsmittel von EAEPC)

30. Mit am 18. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingereichtem Schriftsatz hat EAEPC Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil eingelegt. Diese Rechtssache wurde unter der Nummer C‑515/06 P registriert.

31. In ihrem Rechtsmittel beantragt EAEPC,

– das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es die angefochtene Entscheidung der Kommission aufgehoben hat;

– GSK zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

32. Die Kommission unterstützt die Anträge von EAEPC.

33. In Reaktion auf das Rechtsmittel von EAEPC beantragt GSK,

– das Rechtsmittel als unzulässig oder unbegründet zurückzuweisen;

– EAEPC zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

4. Rechtssache C‑519/06 P (das Rechtsmittel von Aseprofar)

34. Mit am 13. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingereichtem Schriftsatz hat Aseprofar Rechtsmittel gegen das angefochtene Urteil eingelegt. Diese Rechtssache wurde unter der Nummer C‑519/06 P registriert.

35. In ihrem Rechtsmittel beantragt Aseprofar,

– Punkt 1 des Tenors des angefochtenen Urteils aufzuheben;

– das Verfahren im ersten Rechtszug abschließend durch Abweisung der Klage von GSK und Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung zu entscheiden;

– die Punkte 3, 4 und 5 des Tenors des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Kosten aufzuheben und anzuordnen, dass GSK die gesamten Kosten des Verfahrens vor dem Gericht und des Rechtsmittels trägt.

36. Die Kommission und EAEPC unterstützen die Anträge von Aseprofar.

37. In Reaktion auf das Rechtsmittel von Aseprofar beantragt GSK,

– das Rechtsmittel als unzulässig und unbegründet abzuweisen;

– Aseprofar zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

B – Verbindung der Verfahren und mündliche Verhandlung

38. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 sind die Rechtssachen C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P und C‑519/06 P zu gemeinsamem mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer Entscheidung verbunden worden.

39. Am 18. März 2009 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, an der Vertreter von GSK, der Kommission, von EAEPC, von Aseprofar und der Regierung der Republik Polen teilgenommen, ihre Erklärungen ergänzt und auf Fragen geantwortet haben.

IV – Zur Zulässigkeit

40. Die Zulässigkeit eines Teils der Anträge bzw. des Vorbringens der Kommission und von Aseprofar sind von GSK gerügt worden. Da GSK ihre Rügen zum Teil auf das Gesamtverhältnis der Anträge der Parteien in den einzelnen Verfahren stützt, ist auf diese Rügen vorab einzugehen.

41. Die Zulässigkeitsrügen richten sich erstens gegen das Vorbringen der Kommission und von Aseprofar in ihren Rechtsmitteln in den Rechtssachen C‑513/06 P und C‑519/06 P, mit dem die Kommission und Aseprofar Rechtsfehler in der Begründung des Gerichts hinsichtlich der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung rügen (A). Zweitens beantragt GSK in der Rechtssachen C‑501/06 P, einen Teil der Anträge und des Vorbringens der Kommission als unzulässig zurückzuweisen, mit denen die Kommission auf das Rechtsmittel von GSK reagiert hat (B).

A – Zur Zulässigkeit des Vorbringens der Kommission und von Aseprofar hinsichtlich der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung in ihren Rechtsmitteln (C‑513/06 P und C-519/06 P)

42. Soweit die Kommission und Aseprofar in ihren Rechtsmitteln in den Rechtssachen C‑513/06 P bzw. C‑519/06 P die Aufhebung des Punktes 1 des Tenors des angefochtenen Urteils beantragen, sind diese Anträge zulässig. Die Kommission und Aseprofar sind durch Punkt 1 des Tenors des angefochtenen Urteils beschwert und bringen Gründe vor, aus denen Punkt 1 des Tenors ihrer Auffassung nach aufzuheben ist.

43. GSK bezweifelt die Zulässigkeit des Vorbringens, mit dem die Kommission und Aseprofar Rechtsfehler in dem Teil der Begründung des angefochtenen Urteils rügen, der Punkt 2 des Tenors zugrunde liegt.

44. GSK rügt zu Recht, dass diese Gründe nicht als eigenständige Rechtsmittelgründe berücksichtigt werden können. Die Kommission und Aseprofar beantragen keine Aufhebung, sondern eine Bestätigung des Punktes 2 des Tenors des angefochtenen Urteils, allerdings unter einem Austausch der Begründung des angefochtenen Urteils. Ein solches Begehren ist im Rahmen einer Rechtsmittelschrift(10) unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Rechtsmittelführer grundsätzlich nur dann die Überprüfung eines Teils der Begründung eines Urteils verlangen, wenn ein Rechtsfehler in diesem Teil der Begründung den Tenor des angefochtenen Urteils in Frage stellen kann.(11) Für Rechtsmittelgründe, die nicht gegen den Tenor, sondern lediglich gegen die Begründung des angefochtenen Urteils gerichtet sind, besteht somit grundsätzlich(12) kein Rechtsschutzbedürfnis.

45. Zugunsten einer Zulässigkeit ihres Vorbringens tragen die Kommission und Aseprofar vor, dass die Begründung des Gerichts zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB nach Art. 81 Abs. 1 EG Einfluss auf die Begründung des Gerichts zur Freistellbarkeit der AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG gehabt habe.

46. Selbst wenn dieses Vorbringen zutreffen sollte, kann dies aus den vorgenannten Gründen nicht dazu führen, dass einem Rechtsmittelführer ein Rechtsschutzbedürfnis für einen umfassenden Antrag auf Austausch der Begründung eines Urteils gewährt wird. In einem solchen Fall kann das Vorbringen nur so weit berücksichtigt werden, wie es geeignet ist, den Teil des Tenors des angefochtenen Urteils in Frage zu stellen, der den Rechtsmittelführer beschwert.

47. In den Rechtsmitteln der Kommission und von Aseprofar in den Rechtssachen C‑513/06 P und C‑519/06 P können somit die gegen den Teil der Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB gerichteten Gründe nicht als eigenständige Rechtsmittelgründe gegen diesen Teil des Urteils berücksichtigt werden. Sie können lediglich im Rahmen ihres Rechtsmittelantrags auf Aufhebung des Punktes 1 des Tenors des angefochtenen Urteils berücksichtigt werden, also in dem Umfang, in dem sie sich auf die Begründung des Gerichts nach Art. 81 Abs. 3 EG richten.

B – Zur Zulässigkeit des als „Anschlussrechtsmittel“ benannten Vorbringens der Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P in Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK

48. In der Rechtssache C‑501/06 P hat die Kommission auf das Rechtsmittel von GSK wie folgt reagiert:

– Erstens hat sie unter der Bezeichnung „Beantwortung“ auf die Rechtsmittelgründe reagiert, die GSK mit dem Ziel der Aufhebung des Punktes 2 des Tenors des angefochtenen Urteils gegen die Begründung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB geltend gemacht hat.

– Zweitens hat sie unter der Bezeichnung „Anschlussrechtsmittel“ Gründe vorgetragen, aus denen das Gericht Punkt 2 des Tenors des angefochtenen Urteils bereits auf die Feststellung hätte stützen sollen, dass die Kommission zu Recht einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB angenommen habe.

– Drittens hat sie, ebenfalls unter der Bezeichnung „Anschlussrechtsmittel“, Rechtsfehler des Gerichts in seiner Begründung zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB gerügt. Damit hat sie Rechtsfehler in der Begründung des angefochtenen Urteils gerügt, auf Grundlage deren das Gericht die Feststellung der Kommission in der angefochtenen Entscheidung, dass die AGB gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen, im Ergebnis bestätigt hat.

– Viertens hat sie als „Anschlussrechtsmittel“ einen Antrag auf Aufhebung des Punktes 1 des Tenors des angefochtenen Urteils gestellt. Sie hat dieses damit begründet, dass das Gericht zu Unrecht Art. 2 der angefochtenen Entscheidung aufgehoben habe, in dem die Kommission den Antrag auf Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG abgewiesen hatte.

49. Zunächst ist festzuhalten, dass die im ersten Spiegelstrich der vorgenannten Randnummer dargestellte Antwort der Kommission auf die Rechtsmittelgründe von GSK als Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels im Sinne des Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 1. Alternative der Verfahrensordnung unproblematisch zulässig ist. Im Folgenden wird daher nur auf die Anträge und das Vorbringen der Kommission eingegangen, die diese als „Anschlussrechtsmittel“ gekennzeichnet hat.

1. Zum Vorbringen der Kommission hinsichtlich der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung

50. In Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK rügt die Kommission Rechtsfehler in der Begründung des Gerichts, auf Grundlage deren das Gericht festgestellt hat, dass die Kommission keinen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB hätte annehmen dürfen. GSK hält dieses Vorbringen für unzulässig.

a) Zur Unzulässigkeit im Rahmen eines Anschlussrechtsmittels

51. Zunächst ist GSK zuzustimmen, dass dieses Vorbringen im Rahmen eines Anschlussrechtsmittels nach Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung unzulässig wäre. Wie im Rahmen eines Rechtsmittels kann auch im Rahmen eines Anschlussrechtsmittels grundsätzlich nicht lediglich die Begründung des angefochtenen Urteils angegriffen werden.(13)

b) Zur Zulässigkeit im Rahmen eines Antrags auf Zurückweisung des Rechtsmittels

52. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Kommission im Laufe des Verfahrens darauf hingewiesen hat, dass sie mit diesem Vorbringen in erster Linie auf das Rechtsmittel von GSK antworten wollte. Sie will ihr Vorbringen daher nicht als Anschlussrechtsmittel nach Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung verstanden wissen, sondern als einen Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels von GSK im Sinne des Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 1. Alternative der Verfahrensordnung.

53. In diesem Zusammenhang ist erstens festzuhalten, dass ein solches Vorbringen im Rahmen eines Antrags auf Zurückweisung des Rechtsmittels nach Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 1. Alternative der Verfahrensordnung – anders als im Rahmen eines Rechtsmittels nach Art. 113 § 1, 1. Spiegelstrich der Verfahrensordnung oder eines Anschlussrechtsmittels nach Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung – sehr wohl berücksichtigt werden kann.

54. Denn ein Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels kann auf das Begehr eines Austauschs der Begründung des angefochtenen Urteils gestützt werden. Der Gerichtshof weist ein Rechtsmittel nämlich nicht nur in dem Fall zurück, in dem er die Begründung des angefochtenen Urteils als rechtsfehlerfrei bestätigt. Er weist ein Rechtsmittel auch in dem Fall zurück, in dem er eine rechtsfehlerhafte Begründung des Gerichts durch eine rechtsfehlerfreie Begründung ersetzen kann und diese den mit dem Rechtsmittel angefochtenen Teil des Tenors trägt.(14)

55. Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Konstellation hier vorliegt. Art. 81 Abs. 1 EG setzt alternativ das Vorliegen einer bezweckten oder einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung voraus.(15) Die Kommission hat die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EG in Art. 1 der angefochtenen Entscheidung sowohl darauf gestützt, dass die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten, als auch darauf, dass sie eine solche bewirkten.

56. Das Gericht hat die Begründung der Kommission hinsichtlich der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung zwar nicht als ausreichend erachtet, die Klage von GSK aber deswegen abgewiesen, weil es die Begründung der Kommission hinsichtlich der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung im Ergebnis bestätigt hat. Mit Punkt 2 des Tenors des angefochtenen Urteils hat das Gericht daher Art. 1 der angefochtenen Entscheidung bestätigt.

57. Gegen das Rechtsmittel von GSK, das gegen Punkt 2 des Tenors des angefochtenen Urteils gerichtet ist, könnte die Kommission somit in einer Rechtsmittelbeantwortung einen Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels von GSK darauf stützen, dass das Gericht bereits die Begründung der Kommission hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB hätte bestätigen sollen.

c) Zur Berücksichtigungsfähigkeit des Vorbringens

58. Daher stellt sich zunächst die Frage, ob das als „Anschlussrechtsmittel“ gekennzeichnete Vorbringen der Kommission als Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels verstanden werden kann.

59. Entgegen dem Vorbringen von GSK kann es dabei nicht allein auf die gewählte Wortwahl ankommen; vielmehr kommt es auf den erkennbaren Willen der Kommission an. Die Grenze einer solchen am Parteiwillen orientierten Auslegung oder Umqualifizierung ist zwar dort erreicht, wo die Verteidigungsrechte der anderen Partei beeinträchtigt werden. Dies dürfte insbesondere dann der Fall sein, wenn der Wille für die andere Partei nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Da der als „Anschlussrechtsmittel“ gekennzeichnete Teil aber offensichtlich auf eine Abweisung des Rechtsmittels von GSK unter Austausch der Gründe des angefochtenen Urteils gerichtet war, erscheint mir eine Auslegung bzw. Umqualifizierung als vertretbar. Ich kann auch nicht erkennen, dass GSK dadurch in ihren Verteidigungsrechten beeinträchtigt würde. Sie hat umfassend zur Begründung des Gerichts hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB Stellung genommen.

60. Unabhängig davon, ob eine Auslegung bzw. Umqualifizierung des „Anschlussrechtsmittels“ in einen Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels für zulässig gehalten wird, scheint mir eine inhaltliche Berücksichtigung des Vorbringens der Kommission zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB möglich zu sein. Denn die Befugnis des Gerichtshofs zu einem Austausch der Begründung dürfte nicht von einem entsprechenden Antrag des Rechtsmittelgegners abhängig sein.

61. Zwar kann der Austausch der Begründung eines Urteils des Gerichts nicht anlassunabhängig, also außerhalb eines Rechtsmittels, erfolgen. Wird allerdings mit einem Rechtsmittel der Teil des Tenors angefochten, den das Gericht auf den betreffenden Teil der Begründung gestützt hat, so kann der Austausch der betroffenen Begründung nicht davon abhängen, dass von einem Rechtsmittelgegner ein entsprechendes Begehr geäußert oder eine bestimmte alternative Begründung vorgeschlagen wird. Ein solcher Ansatz scheint mir nicht mit der Rolle des Gerichtshofs nach Art. 220 EG vereinbar. Nach dieser Vorschrift sichert der Gerichtshof im Rahmen seiner Zuständigkeit (die durch Einlegung eines Rechtsmittels eröffnet ist) die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und der Anwendung des Vertrags. Damit scheint mir nur ein Ansatz vereinbar zu sein, nach dem der Gerichtshof in Rahmen eines Rechtsmittels eine rechtsfehlerhafte Begründung des Gerichts auch unabhängig von einem entsprechenden Begehr eines Rechtsmittelgegners austauschen kann. Ich sehe mich in meiner Rechtsauffassung dadurch bestätigt, dass der Gerichtshof in den in Fn. 14 genannten Fällen den Austausch der Begründung auch von Amts wegen vorgenommen zu haben scheint.

62. Da die Befugnis des Gerichtshofs zu einem Austausch der Begründung somit nicht von einem Antrag der Parteien abhängig ist, kann das Vorbringen der Kommission zum wettbewerbswidrigen Zweck der AGB im Rahmen der Prüfung des Rechtsmittels von GSK berücksichtigt werden, selbst wenn das als „Anschlussrechtsmittel“ bezeichnete Vorbringen der Kommission nicht als Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels ausgelegt bzw. umqualifiziert werden können sollte.

d) Zur Inhaltsgleichheit des Vorbringens der Kommission in den Rechtssachen C‑513/06 P und C‑501/06 P

63. Schließlich ist auch die Rüge von GSK zurückzuweisen, dass das inhaltsgleiche Vorbringen der Kommission in ihrem Rechtsmittel in der Rechtssache C‑513/06 P und in ihrer Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P verfahrensmissbräuchlich sei.

64. Erstens ist darauf hinzuweisen, dass die beiden Verfahren trotz ihrer Verbindung weiterhin als eigenständige Verfahren anzusehen sind. Zweitens kann GSK bereits deswegen nicht mit ihrer Rüge durchdringen, weil das betreffende Vorbringen der Kommission im Rahmen ihres Rechtsmittels in der Rechtssache C‑513/06 P als unzulässig zurückzuweisen ist.(16) Die von GSK als verfahrensmissbräuchlich gerügte Situation eines wiederholten Vorbringens derselben Rechtsmittel liegt somit nicht vor. Drittens kann der Kommission in der Rechtssache C-501/06 P ein Interesse an der Berücksichtigung ihres Vorbringens aus den vorgenannten Gründen(17) nicht abgesprochen werden.

2. Zum Vorbringen der Kommission hinsichtlich der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung

65. Wie oben dargestellt(18), hat die Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P als Reaktion auf das Rechtsmittel von GSK weitere Gründe vorgebracht, warum das Gericht in seiner Begründung zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung nach Art. 81 Abs. 1 EG Rechtsfehler gemacht hat, und diese ebenfalls als „Anschlussrechtsmittel“ bezeichnet.

66. Soweit GSK die Zulässigkeit auch dieses Vorbringens rügt, kann Bezug auf die vorstehende Begründung(19) genommen werden. Als Anschlussrechtsmittel wäre dieses Vorbringen als unzulässig zurückzuweisen. Was die Berücksichtigungsfähigkeit dieses Vorbringens der Kommission angeht, so ist dessen Auslegung bzw. Umqualifizierung als Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels zwar weniger naheliegend als bei dem zuvor behandelten Vorbringen hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks. Denn die Kommission hat sich im vorliegenden Zusammenhang darauf beschränkt, Rechtsfehler des Gerichts zu rügen, ohne darauf einzugehen, durch welche alternative Begründung die als rechtsfehlerhaft angesehene Begründung ersetzt werden sollte. Die primär nur gegen die Begründung des Gerichts, nicht aber auf Zurückweisung des Rechtsmittels gerichtete Zielrichtung dieses Vorbringens kann aber durch die Annahme überwunden werden, dass die Kommission den Austausch der von ihr als rechtsfehlerhaft angesehenen Begründung mit einer Begründung begehrt, die ihre Begründung zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB in der angefochtenen Entscheidung bestätigt. Jedenfalls kann auch das Vorbringen der Kommission hinsichtlich der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung aus der oben erläuterten Befugnis des Gerichtshofs zu einem Austausch von Gründen von Amts wegen(20) berücksichtigt werden, ohne dass eine Entscheidung darüber getroffen werden muss, ob das als „Anschlussrechtsmittel“ bezeichnete Vorbringen als Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels ausgelegt bzw. umqualifiziert werden kann.

3. Zur Zulässigkeit des Anschlussrechtsmittels der Kommission, mit dem Punkt 1 des Tenors des angefochtenen Urteils angefochten wird

67. Wie weiter oben dargestellt(21), hat die Kommission ebenfalls unter der Bezeichnung „Anschlussrechtsmittel“ einen Antrag auf Aufhebung des Punktes 1 des Tenors des angefochtenen Urteils gestellt. In diesem Fall handelt es sich tatsächlich um ein Anschlussrechtsmittel im Sinne des Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung.

68. GSK hält dieses Anschlussrechtsmittel für unzulässig, da die Kommission bereits mit ihrem Rechtsmittel im Verfahren C‑513/06 P einen Antrag auf Aufhebung des Punktes 1 des Tenors des angefochtenen Urteils gestellt hat. Die Möglichkeiten, ein Rechtsmittel und ein Anschlussrechtsmittel einzulegen, sind nach ihrer Auffassung nicht kumulativ eröffnet. Die Kommission beruft sich dagegen insbesondere auf die Unabhängigkeit der Verfahren und darauf, dass eine Partei, die selbst ein Rechtsmittel eingelegt hat, darüber hinaus noch als Streithelferin im Rahmen eines anderen Rechtsmittelverfahrens gegen das angefochtene Urteil tätig werden kann.

69. Das Anschlussrechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P ist zulässig.

70. Erstens ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtssachen C‑501/06 P und C‑513/06 P trotz ihrer Verbindung nicht ihren Charakter als eigenständige Verfahren verloren haben. Vielmehr sind in jeder einzelnen Rechtssache die vorgetragenen Rügen zu prüfen.

71. Zweitens kann entgegen dem Vortrag von GSK die Berücksichtigung prozessökonomischer Gesichtspunkte grundsätzlich nicht dazu führen, dass in der Wahrnehmung eines in der Verfahrensordnung vorgesehenen Rechtsbehelfs ein Verfahrensmissbrauch zu sehen ist.

72. Drittens kann ich dem Wortlaut des Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung keine Einschränkung dergestalt entnehmen, dass ein Anschlussrechtsmittel nur dann eingelegt werden kann, wenn die betreffende Partei noch kein Rechtsmittel eingelegt hat. Zwar dürfte die Möglichkeit, ein Anschlussrechtsmittel einzulegen, insbesondere in solchen Fällen eine praktische Rolle spielen, in denen eine Partei vor Einlegung eines Rechtsmittels zunächst abwarten möchte, ob eine andere Partei das Urteil anficht. Dies ist aber keine Voraussetzung von Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass sich eine Partei dazu entschließen kann, zunächst nur ein auf bestimmte Rügen beschränktes Rechtsmittel einzulegen, und erst das Rechtsmittel einer anderen Partei zum Anlass nimmt, ein weiter gehendes Anschlussrechtsmittel einzulegen. Eine solche Vorgehensweise dürfte mit dem Wortlaut und dem Ziel von Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung vereinbar sein.

73. Viertens sprechen gegen die kumulative Einlegung von Rechtsmittel und Anschlussrechtsmittel entgegen dem Vorbringen von GSK weder der Grundsatz der Verfahrenskonzentration noch der Grundsatz der Präklusion neuer Rechtsmittelgründe nach Ablauf der Rechtsmittelfrist. Nach Art. 116 § 1, 1. Spiegelstrich, 2. Alternative der Verfahrensordnung kann eine Partei auch in dem Fall, in dem die Frist für die Einlegung eines Rechtsmittels bereits abgelaufen wäre, noch im Wege des Anschlussrechtsmittels die vollständige Aufhebung des Urteils beantragen.(22) Wenn die Verfahrensordnung einer Partei das Recht einräumt, ein Urteil im Wege eines Anschlussrechtsmittels trotz Ablaufs der Rechtsmittelfrist noch in vollem Umfang anzugreifen, kann daraus meines Erachtens erst recht gefolgert werden, dass eine Berücksichtigung der Grundsätze der Verfahrenskonzentration und der Präklusion neuer Rechtsmittelgründe einer Partei, die bereits ein Rechtsmittel eingelegt hat, nicht verbieten kann, ein Anschlussrechtsmittel einzulegen.

74. Soweit GSK auch einen Verfahrensmissbrauch darin sieht, dass das Rechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑513/06 P und das Anschlussrechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑501/06 P weitgehend inhaltsgleich sind, ist schließlich auch diese Zulässigkeitsrüge zurückzuweisen. Denn auch in diesem Zusammenhang ist auf die Eigenständigkeit der einzelnen Rechtssachen hinzuweisen.(23)

C – Ergebnis

75. Als Ergebnis der Zulässigkeitsprüfung halte ich fest, dass das Vorbringen der Kommission bzw. von Aseprofar hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB in den Rechtssachen C‑513/06 P bzw. C- 519/06 P insofern als unzulässig unberücksichtigt bleibt, als damit lediglich ein Austausch der Begründung des angefochtenen Urteils begehrt wird.

76. Dagegen kann das Vorbringen der Kommission hinsichtlich der Begründung des Gerichts zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck und zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB im Rahmen der Prüfung des Rechtsmittels von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P in vollem Umfang berücksichtigt werden. Dies gilt auch für das entsprechende Vorbringen von Aseprofar(24), EAEPC und Polen in dieser Rechtssache.

77. Schließlich führt die Einlegung des Rechtsmittels der Kommission in der Rechtssache C-513/06 P nicht zur Unzulässigkeit des Anschlussrechtsmittels der Kommission in der Rechtssache C-501/06 P.

V – Zum Rechtsmittel von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P

78. Das Rechtsmittel von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P ist im Wesentlichen gegen Punkt 2 des Tenors des angefochtenen Urteils gerichtet. Darin hat das Gericht die Klage von GSK insoweit abgewiesen, als diese auf Aufhebung des Art. 1 der angefochtenen Entscheidung gerichtet war. In Art. 1 der angefochtenen Entscheidung hat die Kommission festgestellt, dass die AGB von GSK gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstießen.

79. Bevor ich mit der Prüfung des Rechtsmittels beginne, möchte ich erstens auf die Besonderheit hinweisen, dass die Kommission, Aseprofar, EAEPC und die Republik Polen einen Austausch der Begründung des Urteils hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB begehren. Sie begehren somit im Verfahren C‑501/06 P die Abweisung des Rechtsmittels von GSK unter Austausch der Begründung des Urteils zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB.(25) Zweitens möchte ich auf die Struktur von Art. 81 Abs. 1 EG hinweisen, nach der zunächst geprüft wird, ob eine Vereinbarung einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck hat, und nur, wenn dies nicht angenommen werden kann, die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Vereinbarung geprüft werden müssen.(26)

80. Ich denke, dass diese Besonderheiten es rechtfertigen, zunächst zu prüfen, ob das Gericht einen Rechtsfehler in seiner Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB gemacht hat und ob dies zu einem Austausch der Begründung führt. Denn wenn die Begründung des Gerichts, nach der die Kommission einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB nicht annehmen durfte, ausgetauscht wird durch eine Begründung, nach der die Kommission einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB zu Recht angenommen hat, wäre das Rechtsmittel von GSK bereits aus diesem Grund zurückzuweisen.(27) Dann könnte nämlich GSK mit ihren Rechtsmittelgründen, die gegen die Begründung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB gerichtet sind, nicht mehr durchdringen.

81. Aus diesen Gründen werde ich zunächst prüfen, ob die Begründung des Gerichts hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB mit Rechtsfehlern behaftet ist (A). Sollte dies der Fall sein, werde ich weiter prüfen, ob der Gerichtshof diese rechtsfehlerhafte Begründung des Gerichts im Rahmen seiner Befugnisse im Rechtsmittelverfahren durch die Begründung austauschen kann, dass die Kommission einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB zu Recht annehmen durfte (B). Sollten die Voraussetzungen für einen solchen Austausch der Begründung hinsichtlich des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB vorliegen, so wären die Rechtsmittelgründe von GSK, die gegen die Begründung des Gerichts zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB gerichtet sind, nicht mehr erheblich, da sie Punkt 2 des Tenors des angefochtenen Urteils nicht mehr in Frage stellen könnten (C).

A – Zu den Rechtsfehlern, die das Gericht in dem Teil seiner Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB gemacht hat

82. Die Kommission, Aseprofar, EAEPC und die Republik Polen rügen, dass das Gericht Rechtsfehler in dem Teil seiner Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB gemacht hat. Ich werde daher zunächst kurz auf den betreffenden Teil der Begründung des angefochtenen Urteils (1) und den Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung eingehen (2). Darauf aufbauend werde ich prüfen, mit welchen Rechtsfehlern der betreffende Teil des angefochtenen Urteils behaftet ist (3).

1. Der Teil der Begründung des angefochtenen Urteils zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB

83. Das Gericht hat in den Randnrn. 114 bis 147 des angefochtenen Urteils geprüft, ob die Kommission zu Recht davon ausgehen konnte, dass die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten. Zunächst hat das Gericht festgestellt, dass GSK mit den AGB eine Beschränkung des Parallelhandels bezweckt habe und dass bei Vereinbarungen, die eine Beschränkung des Parallelhandels bezweckten, grundsätzlich von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen sei.(28)

84. Das Gericht hat den Zweck der Beschränkung des Parallelhandels allerdings im vorliegenden Fall nicht als ausreichend für die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung angesehen. Vielmehr hat es ausgeführt, dass die Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG nicht allein davon abhängen könne, dass der Parallelhandel begrenzt und somit der Handel beeinträchtigt werde. Im vorliegenden Fall sei darüber hinaus eine Analyse zur Klärung der Frage notwendig, ob die AGB eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem fraglichen Markt zum Nachteil des Endverbrauchers bezweckte oder bewirkte.(29) Es könne nur dann von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung durch Beschränkung des Parallelhandels ausgegangen werden, wenn vermutet werden könne, dass den Endverbrauchern die Vorteile eines wirksamen Wettbewerbs vorenthalten würden.(30)

85. Bei Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts des vorliegenden Falls könne nicht vermutet werden, dass die AGB den Endverbrauchern die Vorteile des Wettbewerbs vorenthielten.(31)

86. In diesem Zusammenhang hat das Gericht zunächst ausgeführt, es könne angenommen werden, dass die spanischen Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme.(32)

87. Weiter hat das Gericht der Kommission vorgeworfen, zu keinem Zeitpunkt das spezielle und wesentliche Merkmal des Arzneimittelsektors geprüft zu haben, dass die Preise der fraglichen Waren, die der Kontrolle der Mitgliedstaaten unterlägen, die sie unmittelbar oder mittelbar auf einem ihnen angemessenen Niveau festsetzten, in der Gemeinschaft strukturbedingt unterschiedlich seien und im Gegensatz zu den Preisen anderer Verbrauchsgüter jedenfalls in erheblichem Umfang dem freien Spiel von Angebot und Nachfrage entzogen seien.(33) Aufgrund dessen könne nicht vermutet werden, dass der Parallelhandel sich auf die gegenüber den Endverbrauchern praktizierten Preise von Arzneimitteln auswirke, deren Kosten von den nationalen Krankenversicherungssystemen übernommen würden, und ihnen so einen spürbaren Vorteil verschaffe, der dem gleichkomme, den sie bei einer Bestimmung der Preise im Spiel von Angebot und Nachfrage hätten.(34)

88. Aufbauend auf diesen Feststellungen hat das Gericht geschlussfolgert, dass dem wesentlichen Schluss der Kommission, wonach die AGB eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckten, nicht gefolgt werden könne. Da die Preise der fraglichen Arzneimittel aufgrund der geltenden Regelung in weitem Umfang dem freien Spiel von Angebot und Nachfrage entzogen seien und von staatlichen Stellen festgesetzt oder kontrolliert würden, könne nicht ohne Weiteres als gesichert angenommen werden, dass der Parallelhandel tendenziell dazu führe, sie sinken zu lassen und damit das Wohlergehen der Endverbraucher zu vermehren. Die in diesem Kontext vorgenommene Analyse des Wortlauts der AGB erlaube somit nicht die Vermutung, dass eine Begrenzung des Parallelhandels tendenziell das Wohlergehen des Endverbrauchers mindere. In dieser größtenteils neuen Situation könne die Wettbewerbswidrigkeit der Vereinbarung somit nicht allein aus einer in ihrem Kontext vorgenommenen Betrachtung ihres Wortlauts abgeleitet werden; notwendigerweise müssten auch ihre Auswirkungen hinzugezogen werden, und sei es nur, um das zu bestätigen, was die Regelungsbehörde nach dieser Betrachtung hätte vermuten können.(35)

2. Zum Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung

89. Nach der Rechtsprechung sind die Alternativen des Bezweckens und Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 81 Abs. 1 EG als zweistufige Prüfung zu verstehen. Ist der wettbewerbsbeschränkende Zweck einer Vereinbarung erwiesen, muss kein Nachweis mehr über ihre wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen geführt werden.(36) Die konkreten Auswirkungen einer Vereinbarung brauchen also nicht berücksichtigt zu werden, wenn diese eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt.(37) Eine derartige Vereinbarung fällt nämlich selbst dann unter Art. 81 Abs. 1 EG, wenn auf dem Markt keine wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen eintreten.(38) Damit ist klar, dass es sich bei Art. 81 Abs. 1 EG in der Tatbestandsalternative der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung um ein Gefährdungsdelikt handelt.(39)

90. Ein wettbewerbsbeschränkender Zweck ist dann anzunehmen, wenn Vereinbarungen aufgrund ihrer Natur selbst geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken. Davon kann ausgegangen werden, wenn eine Vereinbarung unter Berücksichtigung ihres rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts die konkrete Eignung und die Tendenz hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten.(40)

91. In diesem Zusammenhang sind insbesondere bestehende Erfahrungen zu berücksichtigen, nach denen bestimmte Typen von Vereinbarungen aller Wahrscheinlichkeit nach negative Auswirkungen im Markt haben und die mit den Wettbewerbsvorschriften der Gemeinschaft verfolgten Ziele gefährden. Bei dieser Vorgehensweise tritt der Charakter der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung als Gefährdungsdelikt besonders deutlich hervor, da bestimmte Typen von Vereinbarungen (z. B. Preisabsprachen, Kundenaufteilung, vertikale Preisbindung) aufgrund bestehender Erfahrungen als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen eingestuft werden, ohne dass ihre konkreten Wirkungen untersucht werden. Diese typisierte Vorgehensweise schafft zwar Rechtssicherheit. Sie steht aber immer unter dem Vorbehalt, dass der rechtliche und wirtschaftliche Kontext der zu prüfenden Vereinbarung einer Übertragbarkeit dieser typisierten Beurteilung nicht entgegensteht.(41)

92. Der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung ist allerdings nicht allein auf bestimmte Typen von Vereinbarungen beschränkt. Vielmehr werden auch solche Vereinbarungen erfasst, bei denen eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs aufgrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse vermutet werden kann.(42) Solch eine Beurteilung einer Vereinbarung setzt voraus, dass sie im Rahmen ihres rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts bewertet wird. Somit besteht in dieser Konstellation eine gewisse inhaltliche Nähe zur Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Vereinbarung.(43) Der Unterschied zu einer Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Vereinbarung besteht allerdings darin, dass bei einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung der negative Eingriff in die Marktverhältnisse derart offensichtlich erscheint, dass eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Vereinbarung ohne eingehende Marktanalyse vermutet werden kann.

93. Zur Ermittlung, ob eine Vereinbarung einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck hat, sind insbesondere der Inhalt der Vereinbarung, die mit der Vereinbarung verfolgten objektiven Ziele, der rechtliche und wirtschaftliche Kontext der Vereinbarung sowie das Verhalten der Parteien zu berücksichtigen. Auch der Wille der Parteien kann als Indiz herangezogen werden.(44)

94. Hat die Vereinbarung keinen wettbewerbsbeschränkenden Zweck, so ist sie nur dann nach Art. 81 Abs. 1 EG verboten, wenn anhand einer Untersuchung der tatsächlichen und/oder der potenziellen Wirkungen der Vereinbarung auf den oder die betroffenen Märkte dargelegt und nachgewiesen wird, dass die Vereinbarung eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirkt.(45)

3. Zu den Rechtsfehlern

95. Die Kommission, Aseprofar, EAEPC und die Republik Polen machen zahlreiche Rechtsfehler geltend, die sich insbesondere auf die Auslegung des Begriffs der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung (a) und auf die Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts (b) beziehen.

a) Zur rechtsfehlerhaften Auslegung des Begriffs der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung

i) Zur Feststellung, dass bei einer bezweckten Beschränkung des Parallelhandels eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nur grundsätzlich angenommen werden kann

96. Die Kommission, Aseprofar und EAEPC rügen die Feststellung des Gerichts insbesondere in den Randnrn. 115, 116 und 121 des angefochtenen Urteils, nach der bei einer Vereinbarung, die auf eine Beschränkung des Parallelhandels abzielt, nur grundsätzlich von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen sei.

97. Diese Rüge ist zurückzuweisen.

98. Zwar stellen Vereinbarungen, die den Parallelhandel beschränken, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs typischerweise Vereinbarungen dar, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken.(46) Es ist aber, wie oben dargestellt(47), immer der rechtliche und wirtschaftliche Kontext einer Vereinbarung zu berücksichtigen. Soweit in dem Wort „grundsätzlich“ dieser Vorbehalt zum Ausdruck kommt, kann dem Gericht daher kein Rechtsfehler vorgeworfen werden.

ii) Zur Vermutung einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung

99. Die Kommission, Aseprofar und EAEPC rügen, dass das Gericht das Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung insbesondere in den Randnrn. 121, 122 und 134 des angefochtenen Urteils davon abhängig gemacht habe, dass die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Vereinbarung vermutet werden können müssen.

100. Auch diese Feststellung des Gerichts enthält keinen Rechtsfehler.

101. Aufgrund der Folgen, die sich für ein Unternehmen aus einem Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG ergeben können, darf der Begriff des wettbewerbswidrigen Zwecks nicht übermäßig weit ausgelegt werden.(48) Diese Vorgabe kommt in der Voraussetzung zum Ausdruck, dass eine Beschränkung des Wettbewerbs vermutet werden muss. Weiter kann ich keinen wesentlichen Unterschied zwischen dem oben erörterten Prüfungsmaßstab erkennen, ob eine Vereinbarung aufgrund bestehender Erfahrungen das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten(49), und dem vom Gericht verwendeten Prüfungsmaßstab, nach dem zu ermitteln ist, ob die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Vereinbarung vermutet werden können. Solange im Rahmen der Vermutung kein Nachweis potenzieller Wirkungen verlangt wird, liegt in der Verwendung dieses Prüfungsmaßstabs somit kein Rechtsfehler.

iii) Zur Berücksichtigung eines Nachteils für die Endverbraucher

102. Weiter rügen Aseprofar und die Kommission die Feststellungen des Gerichts in den Randnrn. 118, 119, 133, 134 und 147 des angefochtenen Urteils. In diesen Randnummern hat das Gericht im Wesentlichen festgestellt, dass die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im vorliegenden Fall eine Analyse zur Klärung der Frage erfordere, ob die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung auf dem fraglichen Markt zum Nachteil der Endverbraucher bezweckte oder bewirkte. Die Kommission habe daher nicht annehmen dürfen, dass die AGB eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckten, weil sie ohne eine Prüfung der Wirkungen der AGB nicht habe vermuten dürfen, dass die AGB den Wettbewerb zum Nachteil des Endverbrauchers beschränkten. Das Gericht hat sich darauf berufen, dass aufgrund des Umstands, dass die Preise der Arzneimittel aufgrund der nationalen Preisregelungen in weitem Umfang dem freien Spiel von Angebot und Nachfrage entzogen seien und von staatlichen Stellen festgesetzt und kontrolliert würden, nicht ohne Weiteres als gesichert angenommen werden könne, dass der Parallelhandel tendenziell dazu führe, die Preise sinken zu lassen, die gegenüber den Endverbrauchern praktiziert würden.

103. Aseprofar und die Kommission rügen die Feststellungen und Schlussfolgerungen des Gerichts in den vorgenannten Randnummern des angefochtenen Urteils zu Recht. Soweit in ihnen eine Analyse der Nachteile für die Endverbraucher gefordert wird, liegt dem eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Begriffs der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung zugrunde.

104. Zunächst ist festzustellen, dass Art. 81 Abs. 1 EG von seinem Wortlaut her lediglich verlangt, dass die Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs, also eine Wettbewerbsbeschränkung, bezweckt oder bewirkt. Im Wortlaut findet sich somit keine Stütze dafür, dass über das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung hinaus analysiert werden muss, ob die Vereinbarung einen Nachteil für die Endverbraucher bezweckt oder bewirkt.(50)

105. Weiter ist, wie Aseprofar zu Recht vorträgt, in systematischer Hinsicht die Struktur von Art. 81 EG zu berücksichtigen. Nach Art. 81 Abs. 1 EG sind Vereinbarungen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken, grundsätzlich verboten. Nach Art. 81 Abs. 3 EG können solche Vereinbarungen von dem Verbot nach Art. 81 Abs. 1 EG nur dann freigestellt werden, wenn vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Zu diesen Voraussetzungen gehört erstens , dass durch die Vereinbarung ein Gewinn zur Verbesserung der Warenverteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts entsteht, zweitens , dass Verbraucher an diesem Gewinn angemessen beteiligt werden, drittens , dass den beteiligten Unternehmen keine Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, und viertens , dass keine Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

106. Nach dem Gesamtkonzept von Art. 81 EG ist die Beteiligung der Verbraucher am Gewinn einer Vereinbarung somit eine Voraussetzung, die nach Art. 81 Abs. 3 EG zu berücksichtigen ist. Weiter ergibt sich aus Art. 81 Abs. 3 EG, dass selbst Vereinbarungen, die Verbraucher angemessen am Gewinn einer Vereinbarung beteiligen, nur dann freigestellt werden, wenn auch die weiteren Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG vorliegen. Vor diesem Hintergrund scheint es mir nicht mit der Normsystematik von Art. 81 EG vereinbar zu sein, das Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung vom Nachweis der Verbraucherschädlichkeit abhängig zu machen.(51)

107. Dies bedeutet nicht, dass die Auswirkungen einer Vereinbarung auf die Endverbraucher im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG gar nicht berücksichtigt werden können. Es muss sich aber um Aspekte handeln, die das Vorliegen einer Beschränkung des Wettbewerbs selbst in Frage stellen.(52) In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Vorteile, die Endverbrauchern dadurch entstehen können, dass GSK durch die Einschränkung des Parallelhandels über höhere finanzielle Mittel verfügt und diese gegebenenfalls für die Erforschung und Entwicklung neuer Arzneimittel verwendet, nicht geeignet sind, eine Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG in Frage zu stellen. Vielmehr sind solche Vorteile, selbst wenn sie den Wettbewerb zwischen den Arzneimittelherstellern verstärken können, nicht im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG, sondern im Rahmen von Art. 81 Abs. 3 EG zu berücksichtigen.(53)

108. Aus diesem Grund ist auch das Vorbringen von GSK zurückzuweisen, nach dem eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung dann nicht anzunehmen sei, wenn die Verbraucherschädlichkeit einer Vereinbarung der AGB nicht vermutet werden könne. Der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung setzt voraus, dass die Vereinbarung das Potenzial und die Tendenz hat, hinreichende Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, nicht dagegen, dass diese Vereinbarung im Rahmen einer Gesamtbeurteilung als verbraucherschädlich zu qualifizieren ist. Im Rahmen der Prüfung, ob eine Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, ist somit eine vergleichende Beurteilung der Verbraucherschädlichkeit von Vereinbarungen, die den Parallelhandel mit Arzneimitteln beschränken, und von Vereinbarungen, die schwerwiegende und nach Art. 81 Abs. 3 EG in aller Regel nicht zu rechtfertigende Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken, nicht zielführend. Einer solchen Auslegung steht nämlich die Struktur von Art. 81 EG entgegen. Der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung kann nicht auf besonders schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen oder Kernverstöße beschränkt werden.(54)

109. Auch eine uneingeschränkte Gleichsetzung von bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 81 Abs. 1 EG mit per-se-Verboten im Sinne des US-amerikanischen Wettbewerbsrechts ist entgegen dem Vorbringen von GSK aufgrund der Struktur von Art. 81 EG abzulehnen.(55)

110. Vorsicht ist meines Erachtens auch geboten bei der Übertragbarkeit von Wertungen aus Urteilen, die auf der Grundlage von Art. 82 EG erfolgt sind. Zwar können sich aus solchen Urteilen insbesondere Anhaltspunkte darüber ergeben, ob und inwiefern die Beschränkung des Parallelhandels geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken.(56) Allerdings kann aus der Beurteilung, dass ein unilaterales, den Parallelhandel von Arzneimitteln beschränkendes Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens unter bestimmten Voraussetzungen nicht als missbräuchlich zu qualifizieren ist, nicht ohne Weiteres der Schluss gezogen werden, dass eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, welche den Parallelhandel von Arzneimitteln beschränkt, keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG darstellt. Denn erstens unterliegt die Beurteilung der Missbräuchlichkeit eines unilateralen Verhaltens nach Art. 82 EG anderen Kriterien als die Prüfung, ob eine Vereinbarung mit Art. 81 EG vereinbar ist. Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung der Missbräuchlichkeit nach Art. 82 EG das Resultat einer umfassenden Prüfung ist, während die Beurteilung, ob eine Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, nur einen ersten Schritt in der Prüfung von Art. 81 EG darstellt.

111. Ferner trifft es zwar zu, dass das System des unverfälschten Wettbewerbs, wie es der EG-Vertrag nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. g EG verwirklichen will, die bestmögliche Versorgung der Verbraucher mittels Unterbindung schädlicher privater Wettbewerbsbeschränkungen zum Ziel hat. Dies bedeutet aber nicht, dass bereits im Rahmen der Prüfung, ob eine Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, zwangsläufig berücksichtigt werden muss, ob die Vereinbarung konkrete Nachteile für den Endverbraucher bewirkt.

112. Vielmehr ist eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung bereits dann anzunehmen, wenn die Vereinbarung unter Berücksichtigung ihres rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts das Potenzial und die Tendenz hat, hinreichend negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten.(57) Art. 81 Abs. 1 EG schützt den Wettbewerb auf allen Marktstufen.(58) Im vorliegenden Fall ist somit der markeninterne Wettbewerb geschützt, der dadurch entsteht, dass die direkten Abnehmer der Arzneimittel, also Krankenhäuser und Apotheken, die Möglichkeit haben, Arzneimittel von GSK nicht nur von den Zwischenhändlern in den Bestimmungsländern, sondern über den Parallelhandel auch von den spanischen Zwischenhändlern zu beziehen. Denn nicht nur die Beschränkung des Wettbewerbs auf einem Markt, auf dem der Endverbraucher als Abnehmer tätig wird, sondern auch die Beschränkung des Wettbewerbs auf einer vorgelagerten Marktstufe ist grundsätzlich geeignet, sich nachteilig auf den Endverbraucher auszuwirken.

113. Vorteile, die durch Wettbewerb auf einer vorgelagerten Marktstufe entstehen, können nämlich an den Endverbraucher weitergegeben werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn auf den nachgelagerten Marktstufen ein effektiver Wettbewerb besteht. Meines Erachtens führt zudem allein der Umstand, dass auf den nachgelagerten Marktstufen kein oder kein ausreichender Wettbewerb besteht, nicht dazu, dass eine Beschränkung des Wettbewerbs auf der vorgelagerten Marktstufe nicht von Art. 81 Abs. 1 EG erfasst wird. Das Problem, dass die durch Wettbewerb entstehenden Vorteile auf einer vorgelagerten Marktstufe aufgrund mangelnden Wettbewerbs auf einer nachgelagerten Marktstufe nicht an den Endverbraucher weitergegeben werden, ist nämlich auf der Marktstufe zu lösen, auf der es besteht. Allerdings kann der Umstand, dass die Vorteile, die durch den Wettbewerb auf der vorgelagerten Marktstufe entstehen, aufgrund mangelnden Wettbewerbs auf der nachgelagerten Marktstufe nicht an den Endverbraucher weitergegeben werden, im Rahmen der Beurteilung der betreffenden Vereinbarung nach Art. 81 Abs. 3 EG berücksichtigt werden.

114. Darüber hinaus spricht gegen den Ansatz des Gerichts, dass er der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung als Tatbestandsalternative von Art. 81 Abs. 1 EG einen Teil ihrer praktischen Wirksamkeit nehmen würde. Zwar könnten vom Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung weiterhin Fälle erfasst werden, in denen der Wettbewerb auf einem Markt betroffen ist, auf dem der Verbraucher das betroffene Produkt unmittelbar nachfragt. Erfolgt die Beschränkung des Wettbewerbs aber auf einer vorgelagerten Marktstufe, so dürfte die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nach dem Ansatz des Gerichts deutlich erschwert sein.

115. Denn mit zunehmendem Abstand von der Marktstufe, auf welcher der Endverbraucher das Endprodukt nachfragt, dürfte auch die Analyse erschwert werden, ob sich die Wettbewerbsbeschränkung auf der vorgelagerten Marktstufe in spürbarer Weise negativ für den Endverbraucher auswirkt. Ab einem gewissen Abstand dürfte eine solche Analyse ohne Durchführung einer Marktanalyse kaum durchführbar sein. Mit einer Marktanalyse würde allerdings die Grenze von der bezweckten zur bewirkten Wettbewerbsbeschränkung überschritten werden.

116. Der Ansatz des Gerichts hätte somit zur Folge, dass bei Vereinbarungen, die auf einer Marktstufe mit einem gewissem Abstand zur Marktstufe erfolgen, auf welcher der Endverbraucher das Endprodukt nachfragt, kaum noch bezweckte, sondern nur noch bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen in Betracht kämen.

117. Im Übrigen lässt sich diese rechtsfehlerhafte Auslegung des Gerichts auch nicht auf die Rechtsprechung stützen, auf die das Gericht in Randnr. 118 des angefochtenen Urteils verwiesen hat. So hat das Gericht in Randnr. 115 des Urteils vom 7. Juni 2006, Österreichische Postsparkasse/Kommission(59), lediglich festgestellt, dass mittels Art. 81 EG letztlich der Zweck verfolgt werde, das Wohlergehen des Verbrauchers zu erhöhen, und in diesem Zusammenhang die Beteiligung des Verbrauchers am Gewinn der betreffenden Vereinbarung im Zusammenhang mit Art. 81 Abs. 3 EG erwähnt. Auch dem Urteil Consten und Grundig/Kommission(60) kann keine Auslegung des Begriffs der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung entnommen werden, wie sie das Gericht im angefochtenen Urteil zugrunde gelegt hat.

118. Das Gericht hat somit den Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung rechtsfehlerhaft ausgelegt, indem es festgestellt hat, dass die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im vorliegenden Fall eine Analyse zur Klärung der Frage erfordert, ob die Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung auf dem fraglichen Markt zum Nachteil des Endverbrauchers bezweckt oder bewirkt.

iv) Zur eingeschränkten Berücksichtigung der Vorteile des Parallelhandels für die Endverbraucher

119. Nur ergänzend möchte ich darauf hinweisen, dass selbst wenn unter Zugrundelegung des aus meiner Sicht rechtsfehlerhaften Ansatzes des Gerichts eine Analyse der Nachteile für den Endverbraucher verlangt wird, ein weiterer Rechtsfehler darin liegen würde, dass dieser Ansatz auf einem zu restriktiven Verständnis von den Vorteilen für die Endverbraucher basiert, die nach Art. 81 Abs. 1 EG geschützt werden.

120. Aseprofar und die Kommission rügen, dass das Gericht sich nicht darauf habe beschränken dürfen, lediglich die Auswirkungen des Parallelhandels auf die gegenüber den Endverbrauchern praktizierten Preise zu berücksichtigen. Sie berufen sich darauf, dass auch weitere Vorteile für die Endverbraucher als von Art. 81 EG geschützt anzusehen seien. In diesem Zusammenhang verweisen sie u. a. darauf, dass Krankenversicherungssysteme aufgrund des Parallelhandels die Kosten für Arzneimittel reduzieren könnten.

121. Entgegen der Auffassung von GSK ist dieser Vortrag nicht als ein im Rechtsmittel unzulässiger Tatsachenvortrag zurückzuweisen. Denn Aseprofar und die Kommission rügen damit in erster Linie, dass das Gericht ein zu restriktives Verständnis der nach Art. 81 EG geschützten Vorteile für die Endverbraucher hat, und somit eine rechtsfehlerhafte Auslegung von Art. 81 EG. Die Rüge ist auch begründet. Nach Art. 81 EG werden nämlich alle Vorteile erfasst, die durch ein System des unverfälschten Wettbewerbs für Endverbraucher entstehen können, also alle unmittelbaren und mittelbaren Preisvorteile, sowie alle weiteren unmittelbaren und mittelbaren nicht preisbezogenen Vorteile.

122. Indem das Gericht in den Randnrn. 133, 134 und 147 des angefochtenen Urteils lediglich auf die Auswirkungen der AGB auf die an Endverbraucher praktizierten Preise abgestellt und die Begründung der Kommission bereits deswegen als rechtsfehlerhaft angesehen hat, weil sie diesen Aspekt nicht berücksichtigt hat, hat es somit die Reichweite der nach Art. 81 EG geschützten Vorteile für die Endverbraucher verkannt.

v) Ergebnis

123. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das Gericht den Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung rechtsfehlerhaft ausgelegt hat.

124. Da mir bereits die vorgenannten Rechtsfehler geeignet zu sein scheinen, zu einem Austausch der Begründung des Gerichts zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB zu führen, werde ich grundsätzlich von einer Prüfung der weiteren Rügen absehen. Allerdings ist zu beachten, dass sich der Gerichtshof bei einem Austausch der Begründung auf die Tatsachen stützen muss, die das Gericht festgestellt hat.(61) Daher werde ich im Folgenden noch auf die Rügen eingehen, die hinsichtlich der Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts der AGB durch das Gericht geltend gemacht werden.

b) Zur Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts

125. Die Kommission, Aseprofar, EAEPC und die Republik Polen rügen Fehler des Gerichts bei der Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts der AGB. Ein wesentlicher Punkt dieser Rügen ist, dass das Gericht im Rahmen seiner Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB von einem anderen rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext ausgegangen sei als im Rahmen seiner Begründung zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB. In diesem Zusammenhang werden insbesondere ein fehlerhaftes Verständnis des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts, die Verfälschung von Tatsachen und Widersprüche in der Begründung gerügt. GSK wendet dagegen ein, dass diese Rügen im Rahmen eines Rechtsmittels weitgehend unzulässig seien, da sie auf die Überprü fung der Tatsachenfeststellungen des Gerichts gerichtet seien. Im Übrigen macht GSK dieselben Rügen unter umgekehrten Vorzeichen geltend, rügt also, dass das Gericht die Fehler nicht in dem Teil des Urteils zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB gemacht habe, sondern in dem Teil zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB.

126. Vorab ist die Rüge zurückzuweisen, dass das Gericht ein rechtsfehlerhaftes Verständnis des Begriffs des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts gehabt habe, weil es davon ausgegangen sei, dass der rechtliche und wirtschaftliche Kontext bei der Prüfung des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks ein anderer sein könnte als bei der Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung. Wie sich aus Randnr. 110 des angefochtenen Urteils ergibt, ist das Gericht zutreffend davon ausgegangen, dass derselbe rechtliche und wirtschaftliche Kontext sowohl bei der Prüfung des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks einer Vereinbarung als auch bei der Prüfung ihrer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung berücksichtigt werden muss.(62)

127. Bei den verbleibenden Rügen ist zu unterscheiden zwischen der Annahme des Gerichts in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils, dass Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme (i), und den übrigen Feststellungen des Gerichts (ii).

i) Zur Annahme, dass Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme

128. Zu Recht richten sich die Kommission, Aseprofar, EAEPC und die Republik Polen gegen die Annahme in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils, nach der Zwischenhändler von Arzneimitteln den Vorteil, den der Parallelhandel von Arzneimitteln in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme. Diese Feststellung ist mit Rechtsfehlern behaftet.

129. Erstens stellt diese Feststellung eine Verfälschung von Beweismitteln dar. Zwar können die Tatsachenfeststellungen des Gerichts in einem Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nicht in Frage gestellt werden, da Rechtsmittel zum Gerichtshof auf Rechtsfragen beschränkt sind.(63) Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn sich aus den Prozessakten ergibt, dass eine vom Gericht getroffene Tatsachenfeststellung tatsächlich falsch ist.(64)

130. Ein solcher Fall liegt hier allerdings vor. Wie sich aus den Prozessakten ergibt, findet die Annahme des Gerichts in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils, dass Zwischenhändler von Arzneimitteln den Vorteil, den der Parallelhandel von Arzneimitteln in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme, keine Grundlage in den Prozessakten, sondern wird von diesen vielmehr widerlegt.

131. Zunächst ist festzustellen, dass es sich um eine eigene Annahme des Gerichts handelt. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Vergleich zwischen Satz 1 und Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils. In Satz 1 hat das Gericht eine Feststellung darüber getroffen, was die Kommission unter Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts vermuten durfte. Dies stellt keine eigene Annahme des Gerichts dar. In Satz 2 hat das Gericht dagegen eine eigene Annahme darüber getroffen, dass Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behalten könnten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme. Dieser Satz kann nicht anders als eine eigene Annahme des Gerichts verstanden werden.

132. Weiter findet diese Annahme keine Grundlage in der Prozessakte. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass GSK im Verfahren vor dem Gericht nicht vorgetragen hat, dass die spanischen Zwischenhändler die Preise in den Bestimmungsländern nicht unterschritten und dass Vorteile an die Patienten nicht weitergegeben würden.(65) GSK hat lediglich das Ausmaß der Unterschreitung und die Höhe des Vorteils für die Endverbraucher für sehr gering gehalten. Zwar sind sich die Parteien des Verfahrens uneinig hinsichtlich des Ausmaßes der Unterschreitung und der Höhe des Vorteils, nicht aber hinsichtlich der grundsätzlichen Frage, ob es eine solche Abweichung überhaupt gibt.

133. Die Annahme des Gerichts in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils, dass die Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringt, (vollständig) für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme, stellt somit eine im Rahmen eines Rechtsmittels zu berücksichtigende Verfälschung von Tatsachen dar.

134. Zweitens ist die Annahme in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils mit einem Rechtsfehler in Form einer widersprüchlichen Begründung(66) behaftet. Es ist widersprüchlich, wenn das Gericht einerseits in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils eine eigene Annahme darüber trifft, dass die Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringt, für sich behalten, sich andererseits aber im Rahmen der Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung insbesondere in den Randnrn. 185, 187 und 189 des angefochtenen Urteils darauf stützt, dass die spanischen Zwischenhändler, die Arzneimittel in ein Bestimmungsland exportierten, den Preis der Zwischenhändler in diesem Bestimmungsland (wenn auch nur geringfügig) unterschritten.

ii) Zu den übrigen Annahmen und Feststellungen

135. Soweit die Kommission, Aseprofar, EAEPC und die Republik Polen weitere Verfälschungen von Tatsachen oder Widersprüche in der Begründung des Gerichts, insbesondere hinsichtlich der Auswirkungen der nationalen Preisregelungen im Bereich der Arzneimittel auf den Wettbewerb innerhalb einer Marke, rügen, sind diese Rügen zurückzuweisen.

136. Diese Rügen scheinen mir, ohne dass ihre Zulässigkeit geprüft werden müsste, bereits deswegen zurückzuweisen zu sein, weil das Gericht in dem Teil seiner Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB keine weiteren eigenen Annahmen getroffen hat, die im Widerspruch zu den Feststellungen stehen, welche das Gericht in dem Teil seiner Begründung zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung getroffen hat. Soweit das Gericht auf der Grundlage des in den Randnrn. 124 bis 131 des angefochtenen Urteils festgestellten rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts geprüft hat, was die Kommission im Rahmen der Prüfung des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks der AGB vermuten durfte, und soweit das Gericht insofern zu abweichenden Ergebnissen als bei der Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung gekommen ist, scheint mir das Ergebnis dieser Prüfung in erster Linie auf die oben behandelten Rechtsfehler bei der Auslegung des Begriffs des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks zurückzuführen zu sein und nicht auf ein fehlerhaftes Verständnis des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts.

4. Ergebnis

137. Zusammenfassend halte ich fest, dass das Gericht den Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung rechtsfehlerhaft ausgelegt hat. Weiter ist die Annahme des Gerichts in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils, dass Zwischenhändler den Vorteil, den der Parallelhandel in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme, mit Rechtsfehlern behaftet.

B – Zum Austausch der Begründung

138. Das Rechtsmittel von GSK wäre zurückzuweisen, wenn die mit Rechtsfehlern behaftete Begründung des Gerichts durch die Begründung auszutauschen wäre, dass die Kommission zu Recht einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB angenommen hat.

139. Da sich der Gerichtshof bei einem Austausch der Begründung des Gerichts nur auf die Tatsachen stützen darf, die vom Gericht ermittelt worden sind, möchte ich zunächst auf den vom Gericht ermittelten Sachverhalt eingehen (1). Dann werde ich auf die Begründung eingehen, die an die Stelle der rechtsfehlerhaften Begründung des Gerichts zu setzen ist (2).

1. Zum Sachverhalt, der vom Gericht ermittelt worden ist

140. Der Gerichtshof darf im Rahmen eines Rechtsmittels grundsätzlich keine Tatsachenfeststellungen treffen. Daher ist ein Austausch der Begründung des Gerichts nur dann zulässig, wenn der Gerichtshof diese Begründung auf Tatsachen stützen kann, die das Gericht festgestellt hat.(67)

141. Problematisch sind in diesem Zusammenhang die widersprüchlichen Annahmen des Gerichts in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils einerseits und in den Randnrn. 185, 187 und 189 des angefochtenen Urteils andererseits. Einerseits hat das Gericht in Satz 2 der Randnr. 122 des angefochtenen Urteils angenommen, dass Zwischenhändler von Arzneimitteln den Vorteil, den der Parallelhandel von Arzneimitteln in preislicher Hinsicht mit sich bringen könne, für sich behielten, so dass er nicht bei den Endverbrauchern ankomme. Andererseits hat das Gericht in den Randnrn. 185, 187 und 189 des angefochtenen Urteils angenommen, dass die spanischen Zwischenhändler, die Arzneimittel in ein Bestimmungsland exportieren, den Preis der Zwischenhändler in diesem Bestimmungsland (wenn auch nur geringfügig) unterschreiten würden.

142. Trotz dieses Widerspruchs kann meines Erachtens angenommen werden, dass das Gericht von einem Sachverhalt ausgeht, nach dem die spanischen Zwischenhändler, die Arzneimittel in ein Bestimmungsland exportieren, den Preis der Zwischenhändler in diesem Bestimmungsland (wenn auch nur geringfügig) unterschreiten.

143. Dafür lässt sich erstens vorbringen, dass das Gericht in Satz 2 der Randnr. 122 lediglich eine Annahme geäußert hat, die es bei näherer Überprüfung in den Randnrn. 185, 187 und 189 des angefochtenen Urteils revidiert hat.

144. Zweitens ist die Annahme in Satz 2 der Randnr. 122 wohl in Zusammenhang mit der (rechtsfehlerhaften) Auffassung zu sehen, dass im Rahmen der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung Nachteile für den Endverbraucher berücksichtigt werden müssen und diese Nachteile nur in Form einer negativen Wirkung auf die an die Endverbraucher praktizierten Preise berücksichtigt werden können.

145. Drittens ist zu berücksichtigen, dass hier ein besonderer Fall vorliegt. Es ist nicht so, dass das Gericht eine Tatsachenfeststellung nicht getroffen hat. Vielmehr ist es so, dass das Gericht zwei widersprüchliche Feststellungen zu einem Element des Sachverhalts getroffen hat, wobei sich aus den Prozessakten ergibt, dass eine dieser Feststellungen unrichtig, die andere dagegen richtig ist. Ich denke, dass es in einem solchen Fall keine Überschreitung der Kompetenzen des Gerichtshofs in einem Rechtsmittelverfahren darstellt, wenn dieser von der Feststellung des Gerichts ausgeht, die mit dem Inhalt der Prozessakten übereinstimmt.

146. Im Ergebnis denke ich, dass sich der Gerichtshof bei verständiger Würdigung des angefochtenen Urteils auf die Feststellung des Gerichts in Randnr. 185 des angefochtenen Urteils stützen kann, nach der die spanischen Zwischenhändler, die Arzneimittel in ein Bestimmungsland exportieren, den Preis der Zwischenhändler in diesem Bestimmungsland unterschreiten.

2. Zur Bestätigung der Begründung der Kommission, dass die AGB einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck haben

147. Weiter ist zu prüfen, ob gestützt auf diesen Sachverhalt und bei Zugrundelegung der zutreffenden Auslegung des Begriffs des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks(68) die Begründung des angefochtenen Urteils so auszutauschen ist, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung zu Recht von einem wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB ausgegangen ist.

148. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG die Begründung der Entscheidung der Kommission auf Rechtsfehler überprüft, seine eigene Begründung aber nicht an die Stelle der Begründung der Kommission setzen darf.(69) Diese Rechtsprechung gilt entsprechend für den Gerichtshof, wenn er in einem Rechtsmittel einen Austausch der Begründung des Gerichts vornimmt. Vorliegend ist somit zu prüfen, ob die Feststellung der Kommission, dass die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten, eine hinreichende Grundlage in der Begründung der angefochtenen Entscheidung findet.

149. Wie oben dargelegt, kann ein wettbewerbsbeschränkender Zweck einer Vereinbarung dann angenommen werden, wenn eine Vereinbarung unter Berücksichtigung ihres rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts das Potenzial und die Tendenz hat, hinreichend negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten.(70) In diesem Zusammenhang können sowohl bestehende Erfahrungen im Wege einer typisierten Betrachtungsweise berücksichtigt werden als auch wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse, aufgrund deren der Eintritt solcher Auswirkungen vermutet werden kann.

a) Typisierte Betrachtungsweise

150. In erster Linie hat die Kommission ihre Feststellung, nach der die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten, darauf gestützt, dass die AGB auf eine Beschränkung des Parallelhandels abzielten und aus diesem Grund eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten.(71) Die Kommission hat ihre Begründung somit in erster Linie auf die typisierte Betrachtungsweise gestützt, die mit den Worten „Beschränkung des Parallelhandels, daher bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ zusammengefasst werden kann.

151. Ich kann in dieser Begründung keinen Rechtsfehler erkennen.

152. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine solche typisierte Vorgehensweise mit dem Charakter der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung als Gefährdungsdelikt(72) vereinbar ist.

153. Weiter ist bei der Berücksichtigung bestehender Erfahrungen im Wege einer typisierten Betrachtungsweise insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs heranzuziehen. Aus dieser ergibt sich, dass eine Vereinbarung, die auf eine Begrenzung des Parallelhandels abzielt, einen der typischen Fälle einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung darstellt.(73)

154. Ferner steht die typisierte Betrachtungsweise zwar immer unter dem Vorbehalt, dass der rechtliche und wirtschaftliche Kontext der zu prüfenden Vereinbarung einer Übertragbarkeit dieser typisierten Beurteilung nicht entgegensteht.(74) Dies kann aber vorliegend nicht angenommen werden.

155. Erstens ergibt sich nach meinem Verständnis aus den Randnrn. 65 f. des in großer Kammer erlassenen Urteils des Gerichtshofs Sot. Lélos kai Sia(75), dass trotz der rechtlichen und wirtschaftlichen Besonderheiten des Arzneimittelsektors auch für diesen der Grundsatz gilt, wonach eine Vereinbarung zur Beschränkung des Parallelhandels als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzusehen ist. Auch wenn diesem Urteil eine Vorlagefrage zugrunde lag, welche die Auslegung von Art. 82 EG zum Gegenstand hatte, hat der Gerichtshof dort ausdrücklich auf den Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 81 EG Bezug genommen.

156. Zweitens ist keine der Besonderheiten des Arzneimittelsektors, auf die sich GSK beruft, geeignet, die aus Erfahrung bestehende Einschätzung in Frage zu stellen, dass Vereinbarungen, die auf eine Beschränkung des Parallelhandels abzielen, eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken.

157. Zunächst ist festzuhalten, dass nach dem von der Kommission ermittelten rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext nicht angenommen werden konnte, dass die nationalen Preisregelungen in den einzelnen Mitgliedstaaten jeden Spielraum für Wettbewerb ausschlossen.(76)

158. Weiter spricht die Existenz unterschiedlicher nationaler Preisregelungen nicht per se gegen die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung. Denn wie die Kommission und EAEPC zu Recht darlegen, findet Wettbewerb innerhalb des europäischen Binnenmarkts regelmäßig unter national unterschiedlichen Bedingungen statt. Denn der europäische Binnenmarkt ist trotz einer Harmonisierung eines gewissen Umfangs weiterhin von der unterschiedlichen Ausgestaltung der Rechts- und Wirtschaftsordnungen der Mitgliedstaaten geprägt. Ein Wettbewerb unter absolut gleichen Voraussetzungen ist somit von vorneherein nicht gegeben. Dies führt aber nicht dazu, dass Art. 81 Abs. 1 EG keine Anwendung findet.(77)

159. Ferner spielt es in diesem Zusammenhang entgegen der Auffassung von GSK keine Rolle, dass Mitgliedstaaten die Geltung der nationalen Bestimmungen auf ihr Staatsgebiet begrenzen wollen. Die Nutzung von günstigen Bedingungen in einem Mitgliedstaat stellt vielmehr gerade einen der wesentlichen Vorteile des Binnenmarkts dar.

160. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass Art. 81 EG auch dem Ziel dient, die Integration der nationalen Märkte zu stärken.(78) Zwar teile ich in gewissem Umfang die Skepsis des Gerichts hinsichtlich der Frage, ob durch die Anwendung der Wettbewerbsregeln im Arzneimittelbereich tatsächlich eine Marktintegration in dem Sinne erreicht wird, dass sich die Preise für die Endverbraucher angleichen. Es lässt sich aber zumindest nicht ausschließen, dass eine Abschottung der nationalen Märkte die Marktintegration auf anderen Marktstufen beeinträchtigt.

161. Letztendlich denke ich nicht, dass es im vorliegenden Fall auf das Ziel der Marktintegration wesentlich ankommt. Denn der Wettbewerb im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG wird zwar als Mittel zur Erreichung der Vertragsziele genannt, also auch zum Erreichen einer fortschreitenden Marktintegration in den Dienst der Gemeinschaft gestellt.(79) Er kommt aber nicht nur innerhalb dieses Ziels zum Tragen. Art. 81 Abs. 1 EG schützt den Wettbewerb auch dann, wenn dieser nur eingeschränkt zu einer Marktintegration führt.

162. Im Ergebnis ist somit festzustellen, dass sich aus dem rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext kein Grund für die Kommission dafür ergab, von der typisierten Beurteilung „Beschränkung des Parallelhandels, daher bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ abzuweichen.

b) Vermutung einer Beschränkung des Wettbewerbs

163. Ergänzend möchte ich darauf hinweisen, dass, auch wenn die Kommission ihre Begründung in erster Linie auf eine typisierte Betrachtungsweise gestützt hat, die Begründung der angefochtenen Entscheidung zumindest Elemente enthält, welche die Vermutung einer Beschränkung des Wettbewerbs rechtfertigen.

164. So geht aus dem Erwägungsgrund 116 der angefochtenen Entscheidung erstens hervor, dass mit den AGB eine Versorgungsquelle für Arzneimittel beschränkt werden sollte und dass die spanischen Zwischenhändler aufgrund des Preisunterschieds zwischen Spanien und anderen Mitgliedstaaten sowohl die Möglichkeit als auch den Anreiz hatten, die Preise der im Bestimmungsland ansässigen Zwischenhändler zu unterbieten.

165. Zweitens hat die Kommission in ihrer Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB zwar nicht ausdrücklich erörtert, welche Rolle Patente für den Wettbewerb im Bereich des Arzneimittelsektors spielen. Sie hat in ihrer Begründung zur bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nicht ausdrücklich auf die Bedeutung des Parallelhandels hingewiesen, die darin besteht, dass der Preiswettbewerb durch Parallelhandel bis zum Erlöschen des Patents die maßgebliche Form des Wettbewerbs in diesem Bereich darstellt.(80) Sie hat aber in Erwägungsgrund 122 der angefochtenen Entscheidung Bezug auf dieses Phänomen genommen, indem sie auf den steigenden Wettbewerbsdruck für ein Medikament von GSK durch Auslaufen des Patentschutzes hingewiesen hat. Somit ist auch dieser Aspekt in ihrer Begründung zumindest angeklungen.

166. Drittens kann der Kommission in diesem Zusammenhang nicht vorgeworfen werden, dass sie eine Möglichkeit der Mitgliedstaaten zur Festsetzung der Preise und somit zur Senkung der Arzneimittelkosten nicht berücksichtigt hat. Denn soweit die nationale Rechtsordnung Spielraum für Wettbewerb lässt, wird der Wettbewerb innerhalb dieses Spielraums von Art. 81 EG geschützt.

167. Viertens hat die Kommission zutreffend festgehalten, dass durch eine Beschränkung des Parallelhandels notwendigerweise auch die Verhandlungsposition eines Arzneimittelherstellers im Rahmen der Verhandlungen in den Mitgliedstaaten gestärkt wird, in denen Verkaufspreise oder Erstattungssätze für Arzneimittel von staatlichen Stellen festgesetzt werden.(81) Denn selbst wenn das Verfahren zwischen den Behörden und den Arzneimittelherstellern nicht mit Vertragsverhandlungen zwischen zwei privaten Unternehmen gleichgestellt werden kann, wird doch eine Vielzahl von Faktoren eine Rolle spielen, zu denen u. a. die Möglichkeit gehört, Arzneimittel aus einer Versorgungsquelle zu günstigen Preisen zu beziehen.(82) Dieser Aspekt kann im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG nicht unberücksichtigt bleiben.

168. Die Schlussfolgerung der Kommission, dass die AGB eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckten, war somit nicht nur auf die Begründung gestützt, dass aufgrund einer typisierten Betrachtungsweise eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung bereits deshalb angenommen werden konnte, weil die AGB eine Beschränkung des Parallelhandels bezweckten. Vielmehr enthielt die Begründung der Kommission zumindest auch Elemente, aufgrund deren ohne eine detaillierte Marktanalyse vermutet werden konnte, dass die AGB zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen würden.

c) Zwischenergebnis

169. Abschließend ist somit festzustellen, dass die Kommission in der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, dass die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten.

3. Ergebnis

170. Die Begründung des angefochtenen Urteils ist somit dahin gehend auszutauschen, dass die Kommission zu Recht annehmen durfte, dass die AGB eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten. Das Gericht hätte Art. 1 der angefochtenen Entscheidung bereits deswegen bestätigen sollen, weil die Kommission zu Recht davon ausgehen durfte, dass die AGB einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck hatten.

C – Zur Feststellung des Gerichts, dass die Kommission eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung der AGB annehmen durfte

171. Da das Gericht zu Unrecht angenommen hat, dass die Kommission keinen wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB annehmen durfte, und die Begründung des angefochtenen Urteils entsprechend auszutauschen ist(83), sind die Rechtsmittelgründe von GSK, die gegen die Begründung des angefochtenen Urteils zur wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der AGB gerichtet sind, als unerheblich zurückzuweisen. Diese Rechtsmittelgründe können Punkt 2 des Tenors des angefochtenen Urteils nicht in Frage stellen. Denn dieser findet bereits in der auszutauschenden Begründung zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck eine ausreichende Stütze.

D – Ergebnis

172. Aus den vorgenannten Gründen schlage ich vor, das Rechtsmittel von GSK in der Rechtssache C‑501/06 P unter Austausch der Begründung des angefochtenen Urteils zum wettbewerbsbeschränkenden Zweck der AGB zurückzuweisen.

VI – Zu den Rechtsmitteln der Kommission, von Aseprofar und von EAEPC

173. Bevor ich auf die Rechtsmittel der Kommission (B), von Aseprofar (C) und EAEPC (D) eingehe, möchte ich kurz auf den Teil des angefochtenen Urteils eingehen, den diese Parteien angreifen (A).

A – Der Teil der Begründung des angefochtenen Urteils

174. In den Randnrn. 233 bis 320 des angefochtenen Urteils hat das Gericht die Begründung der Kommission geprüft, auf welche diese die Zurückweisung des Antrags von GSK auf Freistellung der AGB nach Art. 81 Abs. 3 EG gestützt hat. Zunächst hat es festgehalten, dass derjenige, der sich auf Art. 81 Abs. 3 EG beruft, mit überzeugenden Argumenten und Beweisen nachweisen müsse, dass die Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt seien.(84) Die angemessene Prüfung und Würdigung der Argumente und Beweise sei Aufgabe der Kommission.(85)

175. Die Beurteilung einer Vereinbarung nach Art. 81 Abs. 3 EG umfasse eine Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten. Daher beschränke sich die Kontrolle des Gerichts im Rahmen einer Nichtigkeitsklage auf eine Prüfung, ob die Kommission den Sachverhalt zutreffend festgestellt, keine offensichtlich fehlerhaften Beurteilungen getroffen und richtig unter die Begriffe des geltenden Rechts subsumiert habe.(86) Dies umfasse auch eine Kontrolle, ob die von GSK vorgebrachten Beweismittel alle relevanten Daten darstellten und ob diese die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen.(87) Das Gericht dürfe seine Begründung aber nicht an die Stelle der Begründung der Kommission setzen.(88)

176. In den Randnrn. 247 bis 308 des angefochtenen Urteils hat das Gericht zunächst die Begründung der Kommission hinsichtlich der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG geprüft. Dort hat es festgehalten, dass Voraussetzung für die Annahme einer Förderung des technischen Fortschritts im Sinne des Art. 81 Abs. 3 EG ein spürbarer objektiver Vorteil sei, der nicht bereits in jedem subjektiven Vorteil gesehen werden könne, der sich für die beteiligten Unternehmen aus der Vereinbarung ergebe.(89) Die Prüfung, ob ein solcher Vorteil vorliege, könne eine zukunftsgerichtete Analyse implizieren. Dabei sei zu untersuchen, ob es angesichts der vom Unternehmen vorgetragenen Argumente und Beweismittel wahrscheinlicher sei, dass die Vereinbarung das Erreichen objektiver Vorteile ermögliche oder nicht.(90) Gegebenenfalls habe die Kommission an zweiter Stelle zu beurteilen, ob diese spürbaren objektiven Vorteile geeignet seien, die Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen.(91)

177. Bei der Kontrolle der Begründung der Kommission ist das Gericht wie folgt vorgegangen. Zunächst hat es die Sachargumente und Beweise dargestellt, auf die GSK ihren Freistellungsantrag gestützt hatte, und hat deren Relevanz geprüft und bejaht.(92) Dann hat es kontrolliert, ob die Kommission diese bei der Prüfung des Vorliegens eines spürbaren objektiven Vorteils ausreichend berücksichtigt hat.(93) Das Gericht ist letztlich zu dem Schluss gelangt, dass die Begründung der Kommission an Prüfungsdefiziten litt, da die Kommission nicht alle von GSK vorgetragenen relevanten Argumente und Beweismittel ausreichend berücksichtigt und widerlegt habe.(94) Daher habe die Kommission nicht rechtmäßig den Schluss ziehen können, dass GSK das Vorliegen der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG nicht nachgewiesen habe.(95)

178. Schließlich hat das Gericht ausgeführt, dass die Kommission ihre Schlussfolgerungen zu den drei weiteren Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG im Wesentlichen auf ihre Schlussfolgerung zur ersten Voraussetzung gestützt habe. Da der Schluss zur ersten Voraussetzung mit einem Prüfungsdefizit behaftet und auch die übrige Begründung zu den weiteren Voraussetzungen nicht ausreichend sei, habe die Kommission nicht rechtmäßig die Schlussfolgerungen ziehen dürfen, dass die drei weiteren Voraussetzungen nicht vorlagen.(96)

B – Das Rechtsmittel der Kommission in der Rechtssache C‑513/06 P und das An