Die Ein- und Ausfuhr von Elektrizität fällt in den Anwendungsbereich der Vorschriften des Vertrages über den freien Warenverkehr. Elektrizität ist nämlich eine Ware im Sinne des Artikels 30, wie sich namentlich aus dem Zolltarifschema der Gemeinschaft (KN-Code 27.16) ergibt.

Es verstößt gegen Artikel 37 des Vertrages, wenn ein Mitgliedstaat einem Staatsunternehmen ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität verleiht, da die ausschließlichen Einfuhrrechte geeignet sind, die Absatzbedingungen nur der Wirtschaftsteilnehmer oder Verkäufer anderer Mitgliedstaaten unmittelbar zu beeinträchtigen, und die ausschließlichen Ausfuhrrechte die Versorgungsbedingungen nur der Wirtschaftsteilnehmer oder Verbraucher anderer Mitgliedstaaten beeinträchtigen, wobei beide damit die Exporteure bzw. Importeure in anderen Mitgliedstaaten diskriminieren.

Aus Artikel 90 Absatz 1 und Absatz 2 des Vertrages folgt jedoch, daß ein Mitgliedstaat sich auf Artikel 90 Absatz 2 berufen kann, um einem Unternehmen, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, insbesondere gegen Artikel 37 des Vertrages verstoßende ausschließliche Rechte zu übertragen, soweit die Erfüllung der diesem übertragenen besonderen Aufgaben nur durch die Einräumung solcher Rechte gesichert werden kann und soweit die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt wird, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft. Die Vorschriften des Vertrages sind daher bereits dann nicht auf ein Unternehmen anwendbar, das mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, wenn ihre Anwendung die Erfüllung der besonderen Verpflichtungen, die diesem Unternehmen obliegen, tatsächlich oder rechtlich gefährden würde. Es ist nicht erforderlich, daß das Überleben des Unternehmens bedroht ist.

Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Italienische Republik hinreichend nachgewiesen hat, daß die fraglichen ausschließlichen Rechte erforderlich sind, um ihrem Inhaber die Erfüllung der besonderen Aufgabe zu ermöglichen, mit der er betraut ist. Dem Mitgliedstaat, der sich auf Artikel 90 Absatz 2 beruft, obliegt der Nachweis, daß dessen Tatbestand erfüllt ist. Diese Beweislast geht jedoch nicht soweit, daß die Italienische Republik, die eingehend dargelegt hat, aus welchen Gründen in seinen Augen die Erfüllung der im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegenden Aufgaben, mit denen es ein Unternehmen betraut hat, zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen im Falle einer Aufhebung der beanstandeten Maßnahmen gefährdet wäre, darüber hinaus noch positiv belegen müßte, daß keine andere vorstellbare, der Natur der Sache nach hypothetische Maßnahme es erlaubte, die Erfüllung dieser Aufgaben zu solchen Bedingungen sicherzustellen.

Soweit sich die Kommission, der es obliegt, den Nachweis für das Vorliegen der behaupteten Vertragsverletzung zu führen und dem Gerichtshof die erforderlichen Anhaltspunkte für die entsprechende Prüfung zu liefern, sich im wesentlichen auf rechtliche Erwägungen dazu beschränkt, daß die vom Mitgliedstaat vorgebrachten Rechtfertigungsgründe für die Beibehaltung der ausschließlichen Rechte zurückzuweisen seien, kann der Gerichtshof nur die Begründetheit des rechtlichen Vorbringens der Kommission überprüfen. Es ist nicht seine Aufgabe, auf der Grundlage allgemeiner Bemerkungen unter Berücksichtigung wirtschaftlicher, finanzieller und sozialer Gesichtspunkte die Maßnahmen zu würdigen, die ein Mitgliedstaat erlassen könnte, um die Lieferung von Elektrizität zu möglichst niedrigen Kosten und auf sozialverträgliche Weise sicherzustellen.

Es stellt sich weiter die Frage, ob die fraglichen ausschließlichen Rechte die Entwicklung des Handels in einem Ausmaß beeinträchtigen, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft. Es obliegt der Kommission, im Rahmen des Nachweises der behaupteten Vertragsverletzung unter der Kontrolle des Gerichtshofes das Interesse der Gemeinschaft zu definieren, an dem die Entwicklung des Handels zu messen ist, und aufzuzeigen, wie in Ermangelung einer einschlägigen Gemeinschaftspolitik eine Entwicklung des unmittelbaren Austausches zwischen Erzeugern und Verbrauchern neben dem Austausch zwischen den großen Netzen ohne ein Zugangsrecht der Erzeuger und Verbraucher zu den Fortleitungs- und Abgabenetzen möglich wäre.