SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL

VOM 13. JULI 1976

Herr Präsident,

meine Herrin Richter,

Im Interesse der Verwirklichung des wichtigen Grundsatzes der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge sind im Jahre 1971 mehrere Gemeinschaftsakte ergangen. Zu nennen ist einmal die Ratsrichtlinie Nr. 71/304 vom 26. Juli 1971 (Amtsblatt L 185 vom 16. August 1971), die die Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge betrifft. Zum anderen kommt die am selben Tag erlassene Ratsrichtlinie Nr. 71/305 (Amtsblatt L 185 vom 16. August 1971) „über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge“ in Betracht. Endlich ist der ebenfalls am 26. Juli 1971 gefaßte Beschluß des Rates „zur Einsetzung eines beratenden Ausschusses für öffentliche Bauaufträge“ zu erwähnen.

Im vorliegenden Verfahren geht es um die an zweiter Stelle genannte Richtlinie. Nach ihrem Artikel 32 waren die Mitgliedstaaten verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zur Durchführung der Richtlinie in einer Frist zu ergreifen, die am 29. Juli 1972 ablief. Dieser Verpflichtung ist nach Ansicht der Kommission die Italienische Republik nicht nachgekommen. Zwar ist in Italien am 2. Februar 1973 ein Gesetz zur Ausführung der Richtlinie ergangen. Nach dem, was die Kommission ausgeführt hat, ist diese Maßnahme jedoch unter verschiedenen Gesichtspunkten — wir werden darauf gleich zu sprechen kommen — nicht ausreichend.

Die Kommission hat daher gegen die Italienische Republik ein Vertragsverletzungsverfahren nach Artikel 169 des EWG-Vertrags eingeleitet. In einem Brief vom 10. Juni 1974 wurde die italienische Regierung aufgefordert, zu den Vorhaltungen der Kommission Stellung zu nehmen. Ein begründete Stellungnahme im Sinne des Artikels 169 mit der Aufforderung, die notwendigen Maßnahmen binnen Monatsfrist zu treffen, erging am 1. April 1975. Dazu sah sich die Kommission veranlaßt, weil die Ständige Vertretung Italiens am 5. Juli 1974 der Kommission nur den Vorentwurf eines vom italienischen Ministerium für öffentliche Arbeiten ausgearbeiteten Gesetzes übermittelte, während von einer Annahme dieses Gesetzes, das der Ratsrichtlinie Nr. 71/305 anscheinend weithin Rechnung tragen würde, bis dahin nicht die Rede war. Schließlich kam es am 5. Februar 1976 zur Einleitung des Gerichtsverfahrens, war doch bis zu diesem Zeitpunkt, wie der Ständige Vertreter Italiens am 29. April 1975 der Kommission mitteilte, ein mit dem erwähnten Vorentwurf übereinstimmender Gesetzesentwurf am 13. August 1974 der italienischen Abgeordnetenkammer lediglich zugeleitet worden, während ein Abschluß des Gesetzgebungsverfahrens nicht in Sicht war.

Lassen Sie mich die Würdigung dieses Sachverhaltes damit beginnen, daß ich kurz aufzeige, inwiefern die heutige italienische Rechtslage nach Ansicht der Kommission mit der erwähnten Ratsrichtlinie nicht in Einklang steht.

Gemäß ihrem Artikel 5 gilt die Richtlinie für alle Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen, d. h. sowohl für „offene“, bei denen alle interessierten Unternehmen Angebote einreichen können, als auch für „nicht offene“ Verfahren, bei denen Angebote nur von Unternehmen eingereicht werden können, die vom öffentlichen Auftraggeber dazu aufgefordert werden. Dem trägt das italienische Gesetz vom 2. Februar 1973 nicht Rechnung, da es sich nur auf Verfahren der eingeschränkten Vergabe bezieht und die sogenannten offenen Verfahren völlig beiseite läßt.

Artikel 29 der Richtlinie schreibt vor, daß das italienische Verfahren des anonymen Umschlags abzuschaffen ist, und zwar je nach dem geschätzten Wert des Auftrags bis zum 29. Mai 1975 bzw. bis zum 29. Mai 1979. Dazu hat das italienische Gesetz vom 2. Februar 1973 keinerlei Anordnungen getroffen.

Nach Artikel 12 der Richtlinie muß die Absicht, einen Bauauftrag öffentlich zu vergeben, bekanntgemacht und im Amtsblatt der Gemeinschaften veröffentlicht werden. Demgegenüber sieht das italienische Gesetz nur eine Veröffentlichung im Amtsblatt der Italienischen Republik vor.

Den Artikeln 16 d und 17 a der Richtlinie zufolge ist eine Frist für die Ausführung der Arbeiten anzugeben. Auch insofern enthält das italienische Gesetz nicht die erforderlichen Bestimmungen.

Die Artikel 20, 24, 25 und 26 der Richtlinie beziehen sich auf die Bestimmung der qualitativen Auslesekriterien, die für teilnahmeberechtigte Unternehmen gelten und vom öffentlichen Auftraggeber beachtet werden müssen. Da das italienische Gesetz keine entsprechenden Vorschriften enthält, gilt in Italien immer noch der Artikel 89 des Königlichen Dekrets vom 23. Mai 1924, wonach Aufforderungen an Personen oder Unternehmen gerichtet werden, die geeignet erscheinen; es besteht also ein sehr weiter Ermessensspielraum.

Nach Artikel 15 der Richtlinie können Anträge auf Teilnahme und Aufforderungen zur Angebotsabgabe auch telegraphisch, telefonisch oder durch Fernschreiben übermittelt werden. Das italienische Gesetz dagegen sieht eine derartige Möglichkeit nicht vor. Es gilt vielmehr immer noch das in Artikel 72 des genannten Königlichen Dekrets verankerte Verbot der telegraphischen Einreichung von Angeboten.

Artikel 14 der Richtlinie bestimmt, daß die Frist für den Eingang von Teilnahmeanträgen nicht weniger als 21 Tage, gerechnet vom Tage der Absendung der Bekantmachung an, betragen darf. Nach dem italienischen Gesetz gilt demgegenüber nur eine Mindestfrist von 10 Tagen ab Veröffentlichung der Bekanntmachung.

Wichtig ist schließlich noch Artikel 29 Absatz 5 der Richtlinie. Er sieht eine Begründungspflicht für den öffentlichen Auftraggeber gegenüber dem eingangs erwähnten Beratenden Ausschuß vor, wenn Angebote als zu niedrig abgelehnt werden. Das italienische Gesetz dagegen kennt einen Begründungszwang nur im Falle der Annullierung eines Vergabeaktes, sieht aber keine Mitteilung an den Beratenden Ausschuß für öffentliche Bauaufträge vor.

Alle diese Feststellungen werden von der beklagten Italienischen Republik nicht bestritten. Wir können also davon ausgehen, daß die italienische Rechtslage trotz Ablaufs der in der Ratsrichtlinie vorgesehenen sowie der in der Stellungnahme nach Artikel 169 des EWG-Vertrags gesetzten Frist bis zum heutigen Tage den Vorschriften der Ratsrichtlinie nicht angepaßt worden ist.

Nach dem Vertragssystem und der einschlägigen Rechtsprechung — etwa in der Rechtssache 52/75 (EuGH 26. Februar 1976 — Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Italienische Republik) — ist andererseits klar, daß Richtlinien eindeutige Verpflichtungen der Mitgliedstaaten zur Schaffung eines bestimmten Rechtszustandes begründen. Gemäß Artikel 189 des EWG-Vertrags ist den innerstaatlichen Stellen nur die Wahl der Form und der Mittel zur Durchführung der Richtlinien überlassen. Insbesondere wurde in der Rechtsprechung die Wichtigkeit der Einhaltung von in Richtlinien gesetzten Fristen unterstrichen (EuGH 21. Juni 1973 — Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Italienische Republik, 79/72 — Slg. 1973, 667). Halten sich nämlich einige Mitgliedstaaten nicht an diese, so besteht nach ihrem Ablauf — was besonders schwerwiegend ist — eine uneinheitliche Rechtslage; die Richtlinien sind dann — mit anderen Worten — ihrer Wirksamkeit beraubt. Auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge konnte so das wesentliche Ziel der Vereinheitlichung des Marktes, die einen Wettbewerb aller Unternehmen aus der Gemeinschaft mit sich gebracht hätte, zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht erreicht werden. Wie sich dies in der Praxis ausgewirkt hat, wurde von der Kommission in ihren Schriftsätzen unter Hinweis auf statistische Übersichten dargestellt.

Außer Zweifel steht meines Erachtens ferner, daß die in Italien bestehende Notwendigkeit, zur Durchführung der Richtlinie Nr. 71/305 ein zeitraubendes Gesetzgebungsverfahren in Gang zu bringen — notwendig ist dies, weil die Materie schon in Gesetzen geregelt ist —, keinen Rechtfertigungsgrund für die eingetretene Verzögerung darstellt. Dies läßt sich einmal schon im Hinblick auf die in Betracht kommenden Daten sagen: Bekanntlich hat die Kommission das Verfahren nach Artikel 169 am 10. Juni 1974 eingeleitet; der italienische Gesetzentwurf zur Durchführung der Richtlinie wurde der Abgeordnetenkammer am 13. August 1974 übermittelt. Bis zur begründeten Stellungnahme nach Artikel 169, die erst am 1. April 1975 erging, wäre genügend Zeit für die Durchführung des Gesetzgebungsverfahrens gewesen. Zu erinnern ist überdies daran, daß es für ein Verfahren auf Feststellung einer Vertragsverletzung, in dem es darum geht, ob ein Mitgliedstaat die ihm obliegenden Verpflichtungen erfüllt hat, unerheblich ist, welches Staatsorgan, und sei es auch ein verfassungsmäßig unabhängiges, den Verstoß verursacht hat. Darauf hat der Gerichtshof schon mit Nachdruck in der Rechtssache 77/69 (EuGH 5. Mai 1970 — Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Königreich Belgien — Slg. 1970, 243) hingewiesen.

Ohne daß somit auf die Frage eingegangen werden müßte, ob der erwähnte Gesetzentwurf zu einer korrekten und vollständigen Durchführung der Ratsrichtlinie führen kann — anscheinend besteht im Hinblick auf das italienische Gesetz vom 10. Februar 1962 noch ein Problem, das gegebenenfalls Gegenstand eines weiteren Verfahrens sein wird —, kann somit festgehalten werden, daß die von der Kommission erhobene Klage begründet ist.

Der Gerichtshof kann demzufolge nur feststellen, daß die Italienische Republik wegen nicht rechtzeitiger Durchführung der Ratsrichtlinie vom 26. Juli 1971 aus den in der Klage der Kommission aufgeführten Gründen gegen Verpflichtungen verstoßen hat, die ihr kraft des EWG-Vertrags obliegen. Außerdem sind der beklagten Partei die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.