Rechtssache C‑387/14

Esaprojekt sp. z o.o.

gegen

Województwo Łódzkie

(Vorabentscheidungsersuchen der Krajowa Izba Odwoławcza)

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 2004/18/EG – Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz – Technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer – Art. 48 Abs. 3 – Möglichkeit, sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zu stützen – Art. 51 – Möglichkeit, das Angebot zu ergänzen – Art. 45 Abs. 2 Buchst. g – Ausschluss von der Beteiligung an einem öffentlichen Auftrag wegen einer schweren Verfehlung“

Leitsätze – Urteil des Gerichtshofs (Fünfte Kammer) vom 4. Mai 2017

Rechtsangleichung–Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge–Richtlinie 2004/18–Erteilung des Zuschlags–Eignungskriterien–Technische und berufliche Leistungsfähigkeit–Zusammenfassung der im Rahmen verschiedener Verträge erworbenen Kapazitäten und Erfahrungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer–Zulässigkeit–Voraussetzung–Kein Ausschluss dieser Möglichkeit in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen

Rechtsangleichung–Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge–Richtlinie 2004/18–Erteilung des Zuschlags–Gründe für den Ausschluss von der Teilnahme an einem Auftrag–Wirtschaftsteilnehmer, der sich in erheblichem Maße falscher Erklärungen schuldig gemacht hat–Begriff–Erforderlichkeit eines vorsätzlichen Verhaltens–Fehlen

Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist in Verbindung mit Art. 2 dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt, dem öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis dessen, dass er die Teilnahmebedingungen für ein öffentliches Vergabeverfahren erfüllt, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für den öffentlichen Auftrag Unterlagen vorzulegen, die in seinem ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren – etwa einen von einem Drittunternehmen durchgeführten Vertrag sowie die Zusage dieses Unternehmens, dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung zu stellen. Derartige Präzisierungen, die weit von einer bloßen punktuellen Klarstellung oder einer Korrektur offensichtlicher sachlicher Fehler im Sinne der in Rn. 38 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung entfernt sind, stellen in Wirklichkeit eine tief greifende und wesentliche Änderung des ursprünglichen Angebots dar, die vielmehr der Abgabe eines neuen Angebots gleichkommt. Unter diesen Umständen würde der öffentliche Auftraggeber diesen Wirtschaftsteilnehmer im Verhältnis zu anderen Bewerbern unzulässigerweise bevorzugen, wenn er es zuließe, dass dieser Wirtschaftsteilnehmer die in Rede stehenden Unterlagen zur Vervollständigung seines ursprünglichen Angebots vorlegt, und damit gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung der Wirtschaftsteilnehmer sowie gegen das sich daraus ergebende Transparenzgebot, die für öffentliche Auftraggeber nach Art. 2 der Richtlinie 2004/18 gelten, verstoßen. (vgl. Rn. 42, 44, 45, Tenor 1)

Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer in dem Fall, dass der öffentliche Auftraggeber der Auffassung ist, dass ein bestimmter Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, nicht ermöglicht, sich im Sinne von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens zu berufen, indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden, und dass ein solcher Ausschluss der Möglichkeit, sich auf die Erfahrungen mehrerer Wirtschaftsteilnehmer zu berufen, mit dem Gegenstand des betreffenden Auftrags, der somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, zusammenhängt und ihm angemessen ist. (vgl. Rn. 54, Tenor 2)

Art. 44 der Richtlinie 2004/18 ist in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie und dem in ihrem Art. 2 aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer, der als Einzelner an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnimmt, nicht ermöglicht, die Erfahrung einer Gemeinschaft von Unternehmen geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat. In diesem Zusammenhang stellt die von einem Wirtschaftsteilnehmer erworbene Erfahrung insofern ein besonders wichtiges Kriterium für die qualitative Auswahl dieses Wirtschaftsteilnehmers dar, als sie dem öffentlichen Auftraggeber nach Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 die Überprüfung der Eignung der Bewerber oder der Bieter für die Ausführung eines bestimmten Auftrags ermöglicht. Wenn sich ein Wirtschaftsteilnehmer auf die Erfahrung eines Konsortiums beruft, an dem er beteiligt war, muss diese somit im Verhältnis zu der konkreten Beteiligung dieses Wirtschaftsteilnehmers und damit seinem tatsächlichen Beitrag zur Ausführung einer von diesem Konsortium im Rahmen eines bestimmten öffentlichen Auftrags verlangten Tätigkeit beurteilt werden. (vgl. Rn. 61, 62, 65, Tenor 3)

Art. 45 Abs. 2 Buchst. g der Richtlinie 2004/18, der den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren u. a. dann ermöglicht, wenn er sich bei der Erteilung von Auskünften, die von dem öffentlichen Auftraggeber gefordert wurden, „in erheblichem Maße“ falscher Erklärungen „schuldig“ gemacht hat, ist dahin auszulegen, dass er anwendbar ist, wenn dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer eine Fahrlässigkeit einer gewissen Schwere vorzuwerfen ist, d. h. eine Fahrlässigkeit, die geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben, und zwar unabhängig von der Feststellung eines vorsätzlichen Fehlverhaltens dieses Wirtschaftsteilnehmers. Hierzu ist erstens darauf hinzuweisen, dass der Wortlaut von Art. 45 Abs. 2 Buchst. g der Richtlinie 2004/18 keinerlei Bezugnahme auf ein vorsätzliches Verhalten des Wirtschaftsteilnehmers enthält. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine solche Verhaltensweise einen für den Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren erforderlichen Gesichtspunkt darstellt. Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 die Bedingungen für die Anwendung dieses Absatzes nach Maßgabe ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften und unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts festlegen. Daraus ergibt sich, dass die in Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 enthaltenen Begriffe, darunter „in erheblichem Maße … schuldig“, im nationalen Recht – aber unter Beachtung des Unionsrechts – präzisiert und erläutert werden können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Dezember 2012, Forposta und ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, Rn. 26). (vgl. Rn. 70, 73, 74, 78, Tenor 4)