SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

NILO JÄÄSKINEN

vom 14. November 2013 ( 1 )

Rechtssache C‑198/12

Europäische Kommission

gegen

Republik Bulgarien

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats — Energiebinnenmarkt — Gastransport — Fernleitungsnetzbetreiber — Verpflichtung zur Gewährleistung der größtmöglichen Kapazität — Virtueller Gastransport in umgekehrter Richtung (Backhaul) — Art. 14 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 — Zulässigkeit“

I – Einleitung

1. In Fällen, in denen es technisch unmöglich ist, Erdgas innerhalb eines Netzes physisch in beide Richtungen zu transportieren, kann es einem Fernleitungsnetzbetreiber dennoch möglich sein, „Gegenstrom“- oder „Backhaul“-Kapazitäten in die andere Richtung als virtuelle Kapazitäten anzubieten. Wenn dies geschieht, bewegt sich das Erdgas nicht tatsächlich in die Gegenrichtung, sondern wird der in Gegenstromrichtung gewünschte Erdgaslastfluss von dem in die Hauptrichtung fließenden Erdgas abgezogen. Dies wird als „Netting“ bezeichnet.

2. Nach Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 ( 2 ) sind die Fernleitungsnetzbetreiber verpflichtet, allen Netznutzern Dienstleistungen ohne Diskriminierung anzubieten und sowohl verbindliche als auch unterbrechbare Dienstleistungen für den Zugang Dritter bereitzustellen.

3. Nach Art. 16 Abs. 1 der Verordnung Nr. 715/2009 ist den Marktteilnehmern in allen in Art. 18 Abs. 3 genannten maßgeblichen Punkten die größtmögliche Kapazität zur Verfügung zu stellen, wobei auf die Netzintegrität und einen effizienten Netzbetrieb zu achten ist; nach Art. 16 Abs. 2 Buchst. b sind die Fernleitungsnetzbetreiber ferner verpflichtet, nichtdiskriminierende und transparente Kapazitätszuweisungsmechanismen, einschließlich Spotmärkten und „Trading Hubs“, zu veröffentlichen und umzusetzen und gleichzeitig flexibel und in der Lage zu sein, sich einem geänderten Marktumfeld anzupassen.

4. Nach Ansicht der Kommission schließen diese Bestimmungen in Verbindung miteinander und insbesondere die Verpflichtung nach Art. 16 Abs. 1 der Verordnung Nr. 715/2009, die „größtmögliche Kapazität“ zur Verfügung zu stellen, die Verpflichtung ein, Backhaul-Kapazitäten mindestens als virtuelle Kapazitäten wie oben in Nr. 1 beschrieben zur Verfügung zu stellen, wenn der Mitgliedstaat keine physischen bidirektionalen Kapazitäten, die einen Erdgastransport in beide Richtungen ermöglichen, anbieten kann. Die Republik Bulgarien ist der Ansicht, dass die Verordnung Nr. 715/2009 eine solche Verpflichtung für den betreffenden Fernleitungsnetzbetreiber nicht enthalte.

5. Die Kommission beantragt deshalb, festzustellen, dass die Republik Bulgarien gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 14 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 verstoßen hat, zugunsten aller Marktteilnehmer die größtmögliche Kapazität und insbesondere Dienstleistungen für einen virtuellen Gastransport in umgekehrter Richtung zur Verfügung zu stellen, sowie der Republik Bulgarien die Kosten aufzuerlegen.

6. Zwischen den Parteien sind zahlreiche, für das Vorliegen des behaupteten Verstoßes relevante Tatsachen und Umstände streitig, die relevant werden würden, wenn der Gerichtshof feststellen sollte, dass nach dem Unionsrecht eine Verpflichtung besteht, einen virtuellen Gastransport in umgekehrter Richtung zur Verfügung zu stellen. Bulgarien macht ferner die Unzulässigkeit der Klage geltend.

7. In dem von der Kommission gegen Bulgarien eingeleiteten Verwaltungsverfahren stützte sich die Kommission auf die der Verordnung Nr. 715/2009 vorangegangene unionsrechtliche Regelung, nämlich die Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. September 2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen ( 3 ). Diese wurde mit Wirkung vom 3. März 2011 durch Art. 31 der Verordnung Nr. 715/2009 aufgehoben. Die Klageschrift der Kommission datiert vom 26. April 2012, und der Antrag der Kommission bezieht sich ausschließlich auf die Verordnung Nr. 715/2009. Auf die Frage, welche Bedeutung dies hat, werde ich in Kürze zurückkommen, wenn ich auf die Zulässigkeit der Klage der Kommission und die Relevanz der Ziele des Dritten Energiepakets, das die Verordnung Nr. 715/2009 (aber natürlich nicht die Verordnung Nr. 1775/2005) einschloss, für die Auslegung der im Klageantrag erwähnten Bestimmungen eingehe.

8. Die Klage der Kommission stützt sich jedoch sowohl auf die Verordnung Nr. 1775/2005 als auch auf die Verordnung Nr. 715/2009, die ihrer Ansicht nach, was die streitige Rechtsfrage angeht, im Wesentlichen identisch sind, wenn man von dem unten in Nr. 38 erörterten Unterschied absieht. Zugrunde gelegt wird diesen Schlussanträgen daher die Verordnung Nr. 715/2009, doch wird auf die Verordnung Nr. 1775/2005 Bezug genommen, soweit dies angezeigt erscheint.

II – Vorverfahren und Verfahren vor dem Gerichtshof

9. Die Kommission richtete am 26. Juni 2009 ein Mahnschreiben an die Republik Bulgarien, in dem sie u. a. einen Verstoß des Mitgliedstaats gegen seine Verpflichtungen aus Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 1775/2005 (jetzt Art. 14 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 715/2009) geltend machte. Hierauf antwortete die bulgarische Regierung mit Schreiben vom 26. August 2009, in dem sie die von der Kommission erhobenen Rügen zurückwies.

10. Die Kommission hielt diese Antwort für nicht zufriedenstellend und richtete am 28. Juni 2010 eine mit Gründen versehene Stellungnahme an die Republik Bulgarien, die sich auf die Verordnung Nr. 1775/2005 stützte. Darin wurde u. a. ausgeführt, dass Backhaul-Kapazitäten als Ersatz für physische bidirektionale Kapazitäten zur Verfügung gestellt werden könnten. Die bulgarischen Behörden antworteten hierauf mit Schreiben vom 27. August 2010 und legten der Kommission mit Schreiben vom 24. August 2011, 28. Dezember 2011 und 19. Januar 2012 weitere Informationen vor.

11. Die Kommission hielt die Antwort Bulgariens für nicht zufriedenstellend und erhob die vorliegende, beim Gerichtshof am 26. April 2012 eingegangene Vertragsverletzungsklage nach Art. 258 AEUV.

12. Die Bevollmächtigten der Republik Bulgarien und der Kommission haben an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, die am 4. September 2013 stattgefunden hat.

III – Kurze Zusammenfassung des wesentlichen Vorbringens

13. Die Kommission macht u. a. geltend, dass der bulgarische Fernleitungsnetzbetreiber Bulgartransgaz nicht an jedem Ein- und Ausspeisepunkt in Bulgarien Kapazitäten für Erdgaslieferungen in beide Richtungen zur Verfügung gestellt habe, insbesondere nicht an den Punkten, an denen das bulgarische Netz mit dem rumänischen und griechischen Netz verbunden sei. Diese befinden sich zu Griechenland in Sidirokastro und zu Rumänien in Negru Voda.

14. Die Kommission trägt daher vor, dass die in Art. 16 Abs. 1 der Verordnung Nr. 715/2009 (Art. 5 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1775/2005) enthaltene Verpflichtung, den Marktteilnehmern die größtmögliche Kapazität zur Verfügung zu stellen, in Verbindung mit der in Art. 14 der Verordnung Nr. 715/2009 (Art. 4 der Verordnung Nr. 1775/2005) vorgesehenen Verpflichtung, verbindliche und unterbrechbare Dienstleistungen für den Zugang Dritter bereitzustellen, impliziere, dass ein Fernleitungsnetzbetreiber Kapazitäten in beiden Richtungen seines Leitungsnetzes anbieten müsse. In Fällen, in denen es physisch nicht möglich sei, Erdgas in beide Richtungen zu transportieren, sei es einem Fernleitungsnetzbetreiber dennoch möglich, Kapazitäten als „Gegenstrom“- oder „Backhaul“-Kapazitäten in die andere Richtung als virtuelle Kapazitäten anzubieten. Dies ermögliche dem Fernleitungsnetzbetreiber, Kapazitäten sogar über die technische Kapazität des Netzes hinaus anzubieten ( 4 ).

15. Die Kommission führt ferner aus, dass ein Fernleitungsnetzbetreiber, wenn er keine Gegenstromkapazitäten als unterbrechbare Kapazitäten anbiete, gegen die Verpflichtungen aus der Verordnung Nr. 715/2009 verstoße, Kapazitätszuweisungsmechanismen umzusetzen, die mit Marktmechanismen, einschließlich der Erdgas-Trading-Hubs, kompatibel seien. Ein Fernleitungsnetzbetreiber sei nach Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 715/2009 (Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1775/2005) verpflichtet, nichtdiskriminierende und transparente Kapazitätszuweisungsmechanismen zu veröffentlichen und diese umzusetzen, und diese müssten „kompatibel mit den Marktmechanismen einschließlich Spotmärkten und ‚Trading Hubs‘ sein und gleichzeitig flexibel und in der Lage sein, sich einem geänderten Marktumfeld anzupassen“.

16. Der Kommission zufolge erfordert die Liquidität der Erdgasmärkte, dass sich Preissignale in beide Richtungen eines Netzes bewegen können, nicht nur in Richtung der physischen Bewegung im Fall eines unidirektionalen Netzes. Ferner erfordere ein effektiver Netzbetrieb, wie er in Art. 16 Abs. 1 der Verordnung Nr. 715/2009 vorgesehen sei, die Einbeziehung von Gegenrichtungskapazitäten in die Gesamtkapazität eines Netzes, die maximiert werden müsse.

17. Hinzuweisen ist ferner darauf, dass es zwischen den Parteien in tatsächlicher Hinsicht Streitfragen gibt. Der Vortrag der Kommission stützt sich selbstverständlich auf die Tatsachenbehauptung, dass Bulgarien keine virtuellen Gegenstromkapazitäten als unterbrechbare Kapazitäten zwischen Sidirokastro und Negru Voda anbiete und dass die zuständigen Regulierungsstellen keine konkreten Maßnahmen ergriffen hätten, um die Erfüllung dieser Verpflichtung sicherzustellen. Dagegen bringt die bulgarische Regierung hilfsweise vor, dass diese Dienstleistungen tatsächlich zur Verfügung gestellt würden. Dies ergebe sich aus Informationen zu Backhaul-Dienstleistungen, die auf der Website von Bulgartransgaz veröffentlicht worden seien ( 5 ).

18. Das Hauptvorbringen der Republik Bulgarien ist jedoch, dass sie nach Art. 14 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 715/2009 (Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1775/2005) nicht verpflichtet sei, Gegenstromkapazitäten virtueller oder sonstiger Art zur Verfügung zu stellen. Diese Schlussfolgerung sei zwingend, unabhängig davon, ob ein wörtlicher, historischer, systematischer oder teleologischer Ansatz zur Auslegung der relevanten Bestimmungen der Verordnung Nr. 1775/2005 gewählt werde.

19. Die Republik Bulgarien trägt ergänzend vor, dass die ausdrücklich formulierte Verpflichtung der Mitgliedstaaten in der Verordnung (EU) Nr. 994/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Oktober 2010 über Maßnahmen zur Gewährleistung der sicheren Erdgasversorgung und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/67/EG des Rates ( 6 ), eine dauerhafte und physische Erdgasversorgung mit Lastflüssen in beide Richtungen zur Verfügung zu stellen, gegen eine Auslegung von Art. 14 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 715/2009 dahin spreche, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet wären, entsprechende Dienstleistungen als virtuelle Kapazitäten zur Verfügung zu stellen.

20. Die Republik Bulgarien macht ferner geltend, dass das Vorhandensein zweier getrennter Erdgasnetze in Bulgarien, nämlich eines inländischen Netzes und eines Transitnetzes, sie ebenso daran hindere, Dienstleistungen für eine virtuelle Erdgasfernleitung in umgekehrter Richtung zur Verfügung zu stellen, wie technische Schwierigkeiten in Negru Voda, die durch das Fehlen der erforderlichen Koordinierungsmaßnahmen seitens des Fernleitungsnetzbetreibers des Nachbarlands bedingt seien.

21. Die Republik Bulgarien weist auch auf eine Reihe von Verträgen hin, die mit der UdSSR im Jahr 1986 und danach, aber vor dem Beitritt der Republik Bulgarien zur Europäischen Union geschlossen worden seien und durch die sie an der Bereitstellung von Dienstleistungen für eine virtuelle Erdgasfernleitung in umgekehrter Richtung zwischen Sidirokastro und Negru Voda gehindert sei.

IV – Würdigung

1. Zulässigkeit der Klage

22. Hinweisen möchte ich zunächst darauf, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verhaltens von Bulgarien der 28. August 2010 ist, also zwei Monate nach dem Datum der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission liegt ( 7 ), so dass der Rechtsakt des Unionsrechts, der auf den vorliegenden Rechtsstreit zeitlich Anwendung findet, die Verordnung Nr. 1775/2005 ist. Ich halte es daher für problematisch, dass der von der Kommission gestellte Antrag sich nur auf die Verordnung Nr. 715/2009 bezieht, einen Rechtsakt, der für Bulgarien vor dem 3. März 2011 nicht bindend war.

23. Allerdings hat der Gerichtshof mindestens in einem Fall einen Antrag der Kommission aufgrund des anerkannten Grundsatzes geändert, dass „die Kommission, wenn das Gemeinschaftsrecht während des Vorverfahrens geändert wird, die Feststellung eines Verstoßes gegen diejenigen Verpflichtungen beantragen [kann], die sich aus der ursprünglichen Fassung eines später geänderten oder aufgehobenen Gemeinschaftsrechtsakts ergeben und durch neue Bestimmungen aufrechterhalten wurden“ ( 8 ).

24. Es ist daher keine Grundlage dafür ersichtlich, die Zulässigkeit der Klage der Kommission deshalb in Frage zu stellen, weil ein Antrag im Hinblick auf eine Verordnung gestellt wurde, die noch nicht in Kraft war, da die einschlägigen materiellen Bestimmungen der Verordnungen Nrn. 1775/2005 und 715/2009 im Wesentlichen identisch sind.

25. Da allerdings die letztgenannte Verordnung im Zusammenhang mit dem Dritten Energiepaket erlassen wurde, das einen ambitionierteren Ansatz zur Verwirklichung des Erdgasbinnenmarkts darstellte, können aus einer teleologischen Perspektive nur die Ziele der früheren Verordnung, nämlich der Verordnung Nr. 1775/2005, im Rahmen der Auslegung von Art. 14 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 715/2009 oder vielmehr ihrer Vorgängerbestimmungen, nämlich Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1775/2005, berücksichtigt werden.

26. Die Republik Bulgarien beantragt aus anderen Gründen, die Klage als unzulässig abzuweisen. Sie macht geltend, dass sie wegen Diskrepanzen zwischen der von der Kommission im Verwaltungsverfahren und der in ihrer Klage vor dem Gerichtshof erhobenen Rüge die konkrete Verpflichtung, gegen die sie angeblich verstoßen haben solle, nicht bestimmen könne und sie dementsprechend nicht in der Lage gewesen sei, sich gegen die Rügen der Kommission wirksam zu verteidigen.

27. Im Wesentlichen macht die Republik Bulgarien geltend, dass das Mahnschreiben und die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission sich darauf stützten, dass Bulgarien keine physischen Transportkapazitäten in umgekehrter Richtung zur Verfügung gestellt habe, während es in der Klage der Kommission vor dem Gerichtshof darum gehe, dass keine virtuellen Transportkapazitäten in umgekehrter Richtung (Backhaul-Kapazitäten) zur Verfügung gestellt worden seien. Der Streitgegenstand der Klage sei daher ein anderer als der Streitgegenstand im Verwaltungsverfahren.

28. Meines Erachtens gibt es keine Grundlage dafür, die Klage der Kommission aufgrund von Unstimmigkeiten zwischen den relevanten Schriftstücken für unzulässig zu erklären. Dieser Ansicht bin ich, weil sich sowohl das Mahnschreiben als auch die mit Gründen versehene Stellungnahme und die von der Kommission beim Gerichtshof eingereichte Klageschrift auf virtuelle Backhaul-Kapazitäten beziehen. Im Übrigen kann die Kommission nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs den Umfang der in ihrer Klage vor dem Gerichtshof erhobenen Rügen gegenüber den in einer mit Gründen versehenen Stellungnahme und einem Mahnschreiben geltend gemachten Argumenten beschränken ( 9 ) .

29. Zu erinnern ist auch daran, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs in jedem Fall keine vollständige Übereinstimmung zwischen den drei Verfahrensabschnitten (nämlich Mahnschreiben, mit Gründen versehene Stellungnahme und Klage vor dem Gerichtshof) erforderlich ist. Sofern der Streitgegenstand, wie er in der mit Gründen versehenen Stellungnahme umschrieben ist, in der Klage vor dem Gerichtshof nicht erweitert oder geändert worden ist, hat die Kommission die ihr nach dem Unionsrecht auferlegten prozessualen Anforderungen erfüllt ( 10 ). Ungeachtet der Tatsache, dass die angeblich verletzten Bestimmungen in diejenigen der Verordnung Nr. 715/2009 geändert worden sind, hat die Kommission dieser Regelung im vorliegenden Fall entsprochen.

30. Der Vollständigkeit halber möchte ich hinzufügen, dass der Hinweis in der Erwiderung der Kommission auf die Tatsache, dass die Republik Bulgarien im Verwaltungsverfahren nicht bestritten habe, dass sie nach Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1775/2005 (Art. 14 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 715/2009) verpflichtet sei, Transportkapazitäten in umgekehrter Richtung auf unterbrechbarer – virtueller oder sonstiger – Basis zur Verfügung zu stellen, meines Erachtens als unerheblich zurückzuweisen ist. Wie in der Klagebeantwortung der Republik Bulgarien ausgeführt, kann sich ein Mitgliedstaat zur Gewährleistung des Rechts auf Verteidigung im prozessualen Teil des Verfahrens auf Argumente berufen, die im vorprozessualen Teil nicht geltend gemacht wurden ( 11 ).

31. Aus diesen Gründen bin ich der Ansicht, dass die Klage der Kommission zulässig ist.

2. Fragen der Auslegung von Art. 14 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 715/2009

32. Im Kern geht es im vorliegenden Fall um die Beantwortung der Frage, ob die Verpflichtung, unter Beachtung eines effizienten Netzbetriebs die Kapazität zu maximieren, eine spezifische Verpflichtung impliziert, virtuelle Kapazitäten in umgekehrter Richtung zur Verfügung zu stellen. Wenn die Frage mit „nein“ zu beantworten ist, werden alle Argumente, die die Parteien dem Gerichtshof vorgetragen haben und die ich oben zusammengefasst habe, gegenstandslos. Der vorliegende Fall läuft also jedenfalls zunächst einmal auf eine schulmäßige Auslegung von Art. 14 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 715/2009 hinaus. Zu erinnern ist daran, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs bei der Bestimmung der Bedeutung einer Vorschrift des Unionsrechts sowohl deren Zusammenhang als auch ihr Wortlaut und ihre Ziele zu berücksichtigen sind ( 12 ).

– Zusammenhang und Wortlaut

33. Wie in der Klagebeantwortung der Republik Bulgarien ausgeführt, ist weder in der Verordnung Nr. 715/2009 noch in der Verordnung Nr. 1775/2005 eine Verpflichtung der Fernleitungsnetzbetreiber, Dienstleistungen für eine virtuelle Erdgasfernleitung in umgekehrter Richtung zur Verfügung zu stellen, ausdrücklich erwähnt.

34. Dem ist hinzuzufügen, dass die Verordnung Nr. 715/2009 in Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 „Kapazität“ definiert als „den maximalen Lastfluss, der in Norm-Kubikmetern pro Zeiteinheit oder in Energieeinheiten pro Zeiteinheit ausgedrückt wird, auf den der Netznutzer gemäß den Bestimmungen des Transportvertrags Anspruch hat“. Ferner bezeichnet „technische Kapazität“ nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 18 die verbindliche Höchstkapazität, die der Fernleitungsnetzbetreiber den Netznutzern unter Berücksichtigung der Netzintegrität und der betrieblichen Anforderungen des Fernleitungsnetzes anbieten kann. Weder diesen noch irgendeiner anderen der zahlreichen Bestimmungen, in denen das Wort „Kapazität“ in der Verordnung Nr. 715/2009 verwendet wird, ist zu entnehmen, dass der Begriff auch virtuelle Transporte einschließt. Wie ich in Nr. 1 dieser Schlussanträge erläutert habe, ist hierunter physisch betrachtet keine Bewegung von Erdgas zu verstehen.

35. Die Definition der verfügbaren Kapazität in Art. 2 Abs. 1 Nr. 20 der Verordnung Nr. 715/2009 ist in der Tat sehr aufschlussreich. Danach bezeichnet „verfügbare Kapazität“ den Teil der technischen Kapazität, d. h. der verbindlichen Höchstkapazität, die nicht zugewiesen wurde und dem Netz aktuell noch zur Verfügung steht. Da der Zweck eines virtuellen Transports in umgekehrter Richtung darin besteht, die verfügbare Kapazität in der Hauptrichtung zu erhöhen, indem hiervon Erdgas abgezogen wird, das in umgekehrter Richtung verkauft wird, wäre anzunehmen gewesen, dass in der Definition der „verfügbaren Kapazität“ Transporte in umgekehrter Richtung erwähnt worden wären und nicht lediglich die technische Kapazität. Dies gilt umso mehr, als die Bereitstellung von virtuellen Transporten in umgekehrter Richtung, wie die Kommission betont, tatsächlich gestattet, eine Kapazität in Hauptrichtung des Netzes bereitzustellen, die über seine technische Kapazität hinausgeht.

36. Besondere Schwierigkeiten habe ich mit der Annahme, eine Reduzierung des physischen Erdgaslastflusses durch Rückgriff auf virtuelle Lieferungen innerhalb des normalen Wortsinns als eine Erhöhung der Transportkapazität eines Netzes oder einer Fernleitung anzusehen. Meines Erachtens könnte dann genauso davon gesprochen werden, dass, wenn Frachtversender von der physischen Nutzung von Eisenbahnnetzen abgehalten werden, hierin ein Mittel zur Maximierung ihrer Gütertransportkapazität zu sehen sei. Es sind in Europa in der Tat bereits seit dem Mittelalter verschiedene Handelstechniken bekannt, die eine Minimierung des Transportbedarfs für Rohstoffe, Wertpapiere oder Geld von A nach B dadurch bezwecken, dass Transporte von A nach B gegen Transporte von B nach A aufgehoben werden. Solche Techniken sind jedoch kein Mittel zur Maximierung der Kapazität von Transportnetzen, sondern ein Mittel des Handels zur Vermeidung von Nachteilen, die entstehen, wenn Transportressourcen knapp sind.

37. Meines Erachtens bezieht sich die größtmögliche Kapazität im Sinne von Art. 16 Abs. 1 der Verordnung Nr. 715/2009 auf die verfügbare Kapazität im Sinne der technischen Kapazität des Netzes, die noch nicht zugewiesen wurde und daher verfügbar ist oder die verfügbar ist, weil Netznutzer über ungenutzte, kontrahierte Kapazität verfügen. Mit anderen Worten ist es den Fernleitungsnetzbetreibern nicht gestattet, technische Kapazitäten des Netzes ungenutzt zu lassen. Solche Kapazitäten müssen Marktteilnehmern auf nichtdiskriminierende Weise angeboten werden. Diese Auslegung findet sich bestätigt in der Überschrift des Artikels, in dem die Grundsätze der Kapazitätszuweisungsmechanismen und der Verfahren für das Engpassmanagement erwähnt werden (d. h. Art. 16 der Verordnung Nr. 715/2009), sowie in den Bestimmungen des Artikels, die Probleme im Zusammenhang mit vertraglich bedingten oder physischen Engpässen des Netzes regeln.

38. Richtig ist, dass Art. 16 Abs. 5 der Verordnung Nr. 715/2009 sich implizit auf eine „Maximierung“ der Kapazität eines Netzes im Sinne der Schaffung neuer Fernleitungskapazitäten mittels neuer Investitionen bezieht, für die die Nachfrage regelmäßig vom Fernleitungsnetzbetreiber zu bewerten ist. Diese Bestimmung, die in Art. 5 der Verordnung Nr. 1775/2005 nicht enthalten war, bezieht sich aber eindeutig auf die technische Kapazität des Netzes und enthält darüber hinaus keine rechtliche Verpflichtung, diese Kapazität zu erhöhen.

39. Was das Verhältnis zwischen Art. 14 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 715/2009 angeht, ist daran zu erinnern, dass die erstgenannte Bestimmung Fernleitungsnetzbetreiber verpflichtet, allen Netznutzern Dienstleistungen ohne Diskriminierung anzubieten und sowohl verbindliche als auch unterbrechbare Dienstleistungen für den Zugang Dritter bereitzustellen. Diese Verpflichtungen stützen die von der Kommission vertretene Auslegung von Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 715/2009 nicht.

40. Meines Erachtens verpflichtet das Diskriminierungsverbot einen Fernleitungsnetzbetreiber nicht dazu, neue Dienstleistungen zur Verfügung zu stellen. Es verpflichtet ihn lediglich dazu, eine Diskriminierung unter Netznutzern bei der Bereitstellung seiner bestehenden Dienstleistungen zu unterlassen. Auch die Verpflichtung eines Fernleitungsnetzbetreibers, unterbrechbare Dienstleistungen zur Verfügung zu stellen, bedeutet nicht, dass er jede denkbare Netzdienstleistung zur Verfügung stellen muss, die als unterbrechbare Kapazität zur Verfügung gestellt werden kann. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass Backhaul-Kapazitäten aus technischen Gründen nur als unterbrechbare Kapazitäten angeboten werden können ( 13 ). Aus diesen Gründen kann eine Verpflichtung, Backhaul-Dienstleistungen als virtuelle Transporte in umgekehrter Richtung zur Verfügung zu stellen, aus Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 715/2009 nicht abgeleitet werden.

41. Die in Art. 16 Abs. 1 der Verordnung Nr. 715/2009 erwähnte Netzeffizienz schließlich, auf die sich die Kommission als Argument zur Begründung ihrer Rüge stützt, wird dort zusammen mit der Netzintegrität als möglicher Faktor angeführt, der zu beachten ist, wenn Marktteilnehmern die größtmögliche Kapazität in allen maßgeblichen Punkten des Netzes zur Verfügung gestellt wird, worunter nach Art. 18 Abs. 3 Ein- und Ausspeisepunkte fallen. Meines Erachtens stellt die Erwähnung der Netzeffizienz tatsächlich eine Bedingung dar, die die verfügbare Kapazität begrenzt, und nicht einen Faktor, der dazu verpflichtet, sie zu maximieren. Mit anderen Worten muss ein Fernleitungsnetzbetreiber die verfügbare Kapazität nicht so weit ausschöpfen, dass sie die Netzeffizienz gefährden würde.

– Ziele

42. Weder den Vorarbeiten für die Verordnung Nr. 1775/2005 noch denjenigen für die Verordnung Nr. 715/2009 lassen sich Hinweise darauf entnehmen, dass eine Verpflichtung, Backhaul-Kapazitäten in Form eines virtuellen Transports in umgekehrter Richtung zur Verfügung zu stellen, in einer dieser Verordnungen enthalten wäre ( 14 ). Entgegen dem Vorbringen der Kommission in der mündlichen Verhandlung kann meines Erachtens den Zielen des Dritten Energiepakets für die Beurteilung der Verpflichtungen des Mitgliedstaats im Hinblick auf die Bereitstellung solcher Backhaul–Kapazitäten keine Bedeutung zukommen. Denn die Legislativvorschläge, die dieses Paket bilden, wurden im September 2007 angenommen ( 15 ). Sie können daher die Auslegung der Bestimmungen der Verordnung Nr. 1775/2005, auf die sich das Mahnschreiben und die mit Gründen versehene Stellungnahme stützen, nicht beeinflussen. Andernfalls gäbe es Unstimmigkeiten zwischen dem Verwaltungsverfahren und der Klage der Kommission, die die Verteidigungsrechte der Republik Bulgarien verletzen würden.

43. Darüber hinaus sind die Fernleitungsnetzbetreiber, wie in der Klagebeantwortung Bulgariens ausgeführt, nach Art. 6 Abs. 5 der Verordnung Nr. 994/2010 verpflichtet, bis zum 3. Dezember 2013 in allen grenzüberschreitenden Verbindungen zwischen den Mitgliedstaaten vorbehaltlich bestimmter Ausnahmefälle bidirektionale Kapazitäten einzurichten. Daher scheint kaum etwas an der Schlussfolgerung vorbeizuführen, dass der Unionsgesetzgeber, hätte er bidirektionale Kapazitäten virtueller oder sonstiger Art in die Verordnung Nr. 715/2009 oder die Verordnung Nr. 1775/2005 aufnehmen wollen, dies ausdrücklich in gleicher Weise geregelt hätte, wie dies in der Verordnung Nr. 994/2010 geschehen ist.

44. Wie von der Kommission ausgeführt, ist zutreffenderweise nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs einer Bestimmung des Unionsrechts, die mehr als einer Auslegung zugänglich ist, diejenige Bedeutung beizugeben, bei der sie mit dem Vertrag vereinbar ist, und dieser Bedeutung der Vorzug gegenüber jeder anderen zu geben, die mit dem Vertrag nicht vereinbar wäre ( 16 ).

45. Mir ist auch bewusst, dass der Binnenmarkt den rechtlichen Anstoß für die Verordnung Nr. 1775/2005 bildet, mit der ein solcher Markt für Erdgas geschaffen werden soll. Hinzuweisen ist auch darauf, dass nach dem zwölften Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 715/2009 „[z]ur Vollendung des Erdgasbinnenmarkts für ausreichende grenzüberschreitende Gasfernleitungskapazitäten gesorgt und die Marktintegration gefördert werden [sollte]“. Dieser Erwägungsgrund fand sich in der Verordnung Nr. 1775/2005 jedoch nicht und kann daher für die Beurteilung des angeblichen Verstoßes der Republik Bulgarien keine Berücksichtigung finden, da der maßgebliche Zeitpunkt in den August 2010 fällt (siehe oben, Nr. 22). Hinzuweisen ist ferner darauf, dass die in Art. 16 Abs. 2 Buchst. a a. E. der Verordnung Nr. 715/2009 enthaltene Verpflichtung der Fernleitungsnetzbetreiber, „den grenzüberschreitenden Erdgashandel [zu] erleichtern“, in der entsprechenden Bestimmung der Verordnung Nr. 1775/2005, nämlich Art. 5 Abs. 2 Buchst. a, nicht enthalten war.

46. Nach der Rechtsprechung kann eine Rechtsvorschrift des Unionsrechts nicht ungeachtet ihres klaren und genauen Wortlauts in einer Weise ausgelegt werden, die auf ihre Berichtigung und dadurch auf eine Erweiterung der in dieser Hinsicht bestehenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten abzielt ( 17 ).

47. Ich kann daher unabhängig davon, welche Auslegungsmethode verwendet wird, nicht zu der Ansicht gelangen, dass Art. 14 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 715/2009 eine Verpflichtung zu entnehmen ist, Gegenstromkapazitäten virtueller oder sonstiger Art zur Verfügung zu stellen. Wie bereits erwähnt, macht es die in der Verordnung Nr. 994/2010 ausdrücklich formulierte Verpflichtung, physische bidirektionale Kapazitäten für die Erdgasfernleitung zu schaffen, umso schwerer, eine Verpflichtung, virtuelle Gegenstromkapazitäten zur Verfügung zu stellen, in Art. 14 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 715/2009 hineinzulesen.

48. Da ich zu dem Ergebnis komme, dass eine unionsrechtliche Verpflichtung der Fernleitungsnetzbetreiber, Backhaul-Kapazitäten in Form virtueller Transportkapazitäten in umgekehrter Richtung zur Verfügung zu stellen, nicht besteht, bedürfen schließlich die Frage, ob die Kommission die Beweisanforderungen für die Darlegung des Verstoßes ( 18 ) erfüllt hat, ebenso wie die anderen von der Republik Bulgarien angeführten Argumente hinsichtlich der Schwierigkeiten, mit denen sie sich bei der Bereitstellung eines virtuellen Transports in umgekehrter Richtung auf unterbrechbarer Basis sowohl aus technischer Sicht als auch im Licht ihrer aus der Zeit vor ihrem Beitritt stammenden internationalen Verpflichtungen konfrontiert sieht, keiner Prüfung mehr.

V – Ergebnis

49. Ich schlage daher vor, die Klage der Kommission abzuweisen und der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

( 1 ) Originalsprache: Englisch.

( 2 ) ABl. L 211, S. 36. Siehe auch Berichtigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (ABl. 2009, L 229, S. 29).

( 3 ) ABl. L 289, S. 1.

( 4 ) In Fällen, in denen ein virtueller Transport von 20 Einheiten in umgekehrter Richtung schon vereinbart sei, könne ein Fernleitungsnetzbetreiber Reservierungen für Kapazitäten in der Hauptrichtung von bis zu 120 Einheiten annehmen, selbst wenn die physische Kapazität der Leitung lediglich bei 100 Einheiten liege (weil die erstgenannten 20 Einheiten von der reservierten Haupttransportkapazität von 120 Einheiten abgezogen würden).

( 5 ) Die Akte enthält keine Kopie der Referenzseite, die zum maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich am 28. August 2010, zwei Monate nach Übermittlung der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission, zugänglich war. Gegenwärtig ist die in der Klage und in der Klagebeantwortung der Republik Bulgarien genannte Adresse offenbar nicht für die Öffentlichkeit zugänglich. Siehe http://www.bulgartransgaz.bg/UserFiles/File/reverse_bg.pdf

( 6 ) ABl. L 295, S. 1.

( 7 ) Urteil vom 12. Juni 2003, Kommission/Italien (C-363/00, Slg. 2003, I-5767, Randnr. 21).

( 8 ) Urteil Kommission/Italien (Randnr. 22). Hinzuweisen ist darauf, dass sich die Kommission in anderen Fällen, in denen die relevanten Bestimmungen des Unionsrechts zwischen der Phase des Verwaltungsverfahrens und der Phase des gerichtlichen Verfahrens einer Vertragsverletzungsklage der Kommission gegen einen Mitgliedstaat geändert wurden, in ihrem Antrag sowohl auf die Fassung des relevanten Unionsrechts bezogen hat, die während des Verwaltungsverfahrens in Kraft war, als auch auf diejenige, die während des gerichtlichen Verfahrens in Rede stand. Vgl. u. a. Urteil vom 24. Mai 2011, Kommission/Österreich (C-53/08, Slg. 2011, I-4309, Randnr. 1), und den im ABl. 2008, C 107, S. 15, veröffentlichten Antrag; Urteil vom 24. Mai 2011, Kommission/Deutschland (C-54/08, Slg. 2011, I-4355, Randnr. 1), und den im ABl. 2008, C 107, S. 16, veröffentlichten Antrag; Urteil vom 10. September 2009, Kommission/Griechenland (C-416/07, Slg. 2009, I-7883, Randnr. 1), und den im ABl. 2007, C 283, S. 16, veröffentlichten Antrag.

( 9 ) Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 16. September 1997, Kommission/Italien (C-279/94, Slg. 1997, I-4743, Randnr. 25), ausgeführt, dass „[d]ieses Erfordernis [nämlich, dass die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission und die Klage auf dieselben Rügen gestützt werden müssen] … nicht so weit gehen [kann], dass in jedem Fall eine völlige Übereinstimmung zwischen dem Streitgegenstand in der mit Gründen versehenen Stellungnahme und den Anträgen in der Klageschrift verlangt wird, sofern der Streitgegenstand nicht erweitert oder geändert, sondern nur beschränkt worden ist“. Siehe auch Urteile vom 1. Februar 2005, Kommission/Österreich (C-203/03, Slg. 2005, I-935, Randnr. 29), vom 14. März 2006, Kommission/Frankreich (C-177/04, Slg. 2006, I-2461, Randnr. 37), und vom 27. April 2006, Kommission/Deutschland (C-441/02, Slg. 2006, I-3449, Randnr. 61).

( 10 ) Urteil vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal (C-171/08, Slg. 2010, I-6817).

( 11 ) Vgl. u. a. Urteil vom 16. September 1999, Kommission/Spanien (C-414/97, Slg. 1999, I-5585, Randnr. 19).

( 12 ) Vgl. Urteile vom 29. Oktober 2009, NCC Construction Danmark (C-174/08, Slg. 2009, I-10567, Randnr. 23), und vom 19. Juli 2012, A Oy (C‑33/11, Randnr. 27); siehe auch meine Schlussanträge in der Rechtssache Kommission/Irland (C‑85/11, Urteil vom 9. April 2013, Randnr. 28).

( 13 ) Ein virtueller Transport in umgekehrter Richtung setzt den Transport der gleichen oder einer größeren Menge in die Hauptrichtung voraus. Er kann daher nur als unterbrechbare Dienstleistung angeboten werden.

( 14 ) Der Bevollmächtigte der Kommission wurde in der mündlichen Verhandlung tatsächlich um Hinweise dazu gebeten, an welchem Punkt der Entstehungsgeschichte dieser Verordnungen eine Absicht des Unionsgesetzgebers erkennbar sei, eine Verpflichtung vorzusehen, Backhaul-Kapazitäten auf virtueller Basis zur Verfügung zu stellen. Solche Hinweise konnte der Bevollmächtigte nicht geben.

( 15 ) Vgl. insbesondere Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen – KOM(2007) 532 endgültig.

( 16 ) Urteil vom 13. Dezember 1983, Kommission/Rat (218/82, Slg. 1983, 4063, Randnr. 15).

( 17 ) Urteil vom 15. Juli 2010, Kommission/Vereinigtes Königreich (C-582/08, Slg. 2010, I-7195, Randnr. 51).

( 18 ) Vgl. u. a. Urteile vom 25. Mai 1982, Kommission/Niederlande (96/81, Slg. 1982, 1791, Randnr. 6), und vom 29. Oktober 2009, Kommission/Finnland (C-246/08, Slg. 2009, I-10605, Randnr. 52).