SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PAOLO MENGOZZI

vom 20. Oktober 20091( )

Rechtssache C‑423/07

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

gegen

Königreich Spanien

„Richtlinie 93/37/EWG – Öffentliche Baukonzessionen – Verstoß gegen Veröffentlichungspflichten sowie gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung“

1. Funktion und Bedeutung von Konzessionen im Gemeinschaftsrecht sind bekanntlich ein heikles Thema, das bisher noch nicht umfassend geregelt wurde. Mit den dieser Rechtssache zugrunde liegenden öffentlichen Baukonzessionen hat sich der Gemeinschaftsgesetzgeber( ) in der aktuellen Richtlinie 2004/18/EG( ), die diesem Thema einen gesamten Abschnitt widmet( ), ausdrücklich befasst.

2. Die Situation, zu der sich der Gerichtshof im vorliegenden Fall zu äußern hat, darf jedoch nicht anhand des rechtlichen Rahmens, den die soeben angeführte Richtlinie vorgibt, beurteilt werden. Nach ihrem zeitlichen Ablauf fallen die von der Klage erfassten Ereignisse in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/37/EWG( ), die Baukonzessionen viel weniger umfassend regelt als die aktuelle Richtlinie.

3. Mit der vorliegenden Vertragsverletzungsklage rügt die Kommission insbesondere, das Königreich Spanien habe bei der Vergabe der Konzession für den Bau und den Betrieb insbesondere zweier neuer Verbindungen der Autobahn A‑6, die La Coruña mit Madrid verbindet, gegen die gemeinschaftlichen Vorschriften über öffentliche Baukonzessionen verstoßen.

I – Rechtlicher Rahmen

4. Die für diese Rechtssache maßgeblichen Gemeinschaftsbestimmungen sind, wie bereits vorausgeschickt, die der Richtlinie 93/37 (im Folgenden: Richtlinie). In deren fünftem Erwägungsgrund heißt es, dass es „?w?egen der zunehmenden Bedeutung und der Besonderheiten der Konzessionen bei öffentlichen Bauaufträgen ?angezeigt? erscheint …, Verfahren für ihre Veröffentlichung in diese Richtlinie aufzunehmen“. Es war also Absicht des Gemeinschaftsgesetzgebers, im Bereich der öffentlichen Baukonzessionen einige grundlegende Aspekte zu regeln und im Übrigen den Behörden weitere Spielräume zu belassen, als dies im Bereich der Aufträge der Fall ist.

5. Art. 1 der Richtlinie lautet:

„Im Sinne dieser Richtlinie

a) gelten als öffentliche Bauaufträge: die zwischen einem Unternehmer und einem unter Buchstabe b) näher bezeichneten öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks im Sinne des Buchstabens c) oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen;

…

d) gelten als öffentliche Baukonzessionen Verträge, die von den unter Buchstabe a) genannten Verträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Arbeiten ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht;

…“

6. Art. 3 der Richtlinie lautet:

„(1) Schließen die öffentlichen Auftraggeber öffentliche Baukonzessionsverträge ab, so finden die in Artikel 11 Absätze 3, 6, 7 und 9 bis 13 und in Artikel 15 enthaltenen Bekanntmachungsvorschriften Anwendung, wenn der Auftragswert 5 000 000 ?EUR? oder mehr beträgt.

…“

7. Die Absätze von Art. 11 der Richtlinie, die gemäß Art. 3 auf Baukonzessionen Anwendung finden, sind die Folgenden:

„…

(3) Öffentliche Auftraggeber, die eine öffentliche Baukonzession vergeben wollen, teilen ihre Absicht in einer Bekanntmachung mit.

…

(6) Die in den Absätzen 1 bis 5 vorgesehenen Bekanntmachungen werden nach den in den Anhängen IV, V und VI enthaltenen Mustern erstellt; sie enthalten die dort verlangten Auskünfte.

Die öffentlichen Auftraggeber dürfen ausschließlich die in den Artikeln 26 und 27 vorgesehenen Nachweise verlangen, wenn sie Auskünfte betreffend die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit der Unternehmer im Hinblick auf deren Auswahl verlangen (Anhang IV, Abschnitt B Nummer 11, Anhang IV, Abschnitt C Nummer 10, und Anhang IV, Abschnitt D Nummer 9).

(7) Die öffentlichen Auftraggeber übermitteln die in den Absätzen 1 bis 5 vorgesehenen Bekanntmachungen binnen kürzester Frist und in geeignetster Weise dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften. Im Fall des in Artikel 14 vorgesehenen beschleunigten Verfahrens werden die Bekanntmachungen per Fernschreiben, Telegramm oder Fernkopierer übermittelt.

…

(9) Die in den Absätzen 2, 3 und 4 vorgesehenen Bekanntmachungen werden in vollem Umfang im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften und in der Datenbank TED in den Originalsprachen veröffentlicht. Eine Zusammenfassung der wichtigsten Elemente aller Bekanntmachungen wird in den übrigen Amtssprachen der Gemeinschaften veröffentlicht, wobei nur der Wortlaut in der Originalsprache verbindlich ist.

(10) Das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht die Bekanntmachungen spätestens zwölf Tage nach der Absendung, im Falle des beschleunigten Verfahrens gemäß Artikel 14 spätestens fünf Tage nach der Absendung.

(11) Die Bekanntmachung darf in den Amtsblättern oder in der Presse des Landes des öffentlichen Auftraggebers nicht vor dem Tag der Absendung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht werden; bei der Veröffentlichung ist dieser Zeitpunkt anzugeben. Die Veröffentlichung darf nur die im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichten Angaben enthalten.

(12) Der öffentliche Auftraggeber muss den Tag der Absendung nachweisen können.

(13) Die Kosten der Veröffentlichung der Bekanntmachungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften werden von den Gemeinschaften getragen. Der Wortlaut der Bekanntmachungen darf eine Seite im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, d. h. etwa 650 Wörter, nicht überschreiten. In jeder Nummer des Amtsblatts, das eine oder mehrere Bekanntmachungen enthält, ist (sind) auch das (die) Muster aufgeführt, auf das (die) sich die veröffentlichte(n) Bekanntmachung(en) bezieht (beziehen).“

II – Anwendbares nationales Recht und Sachverhalt

A – Nationales Recht

8. Das Gesetz Nr. 8 vom 10. Mai über den Bau, die Nutzung und den Betrieb von konzessionsgebundenen Autobahnen (im Folgenden: Ley de Autopistas) in seiner ab 1996 gültigen Fassung sieht in seinem Art. 8 Nr. 2 Abs. 2 u. a. vor:

„… [D]er Bau von Straßeninfrastrukturen, auf die sich die Konzession nicht erstreckt, [ist] neben den in Abs. 1 genannten Aktivitäten vom Gesellschaftszweck des Konzessionärs umfasst, wenn diese Straßeninfrastrukturen eine Auswirkung auf die Konzession haben, im Einflussbereich von Autobahnen ausgeführt werden oder für die Verkehrslenkung erforderlich sind und wenn deren Planung und Ausführung oder deren alleinige Ausführung dem Konzessionär als Gegenleistung obliegen …“

9. Mit dem Königlichen Dekret Nr. 597 vom 16. April 1999 wurde der Einflussbereich von Autobahnen auf 20 km festgelegt.

B – Sachverhalt

10. Der Ausgangssachverhalt bezieht sich auf den Abschnitt der Autobahn A-6 zwischen den Ortschaften Villalba im Süden und Adanero im Norden. Dieser Autobahnabschnitt ist mautpflichtig, von großer Bedeutung und sehr stark befahren. Der Abschnitt der Autobahn A‑6, der direkt südlich dieses Abschnitts liegt, zwischen Madrid und Villalba, ist mautfrei und steht unter staatlicher Verwaltung.

11. Seit 1968 wird der Autobahnabschnitt Villalba-Adanero durch die Gesellschaft Ibérica de Autopistas, SA (im Folgenden: Iberpistas) im Rahmen einer Konzession betrieben. Zum maßgeblichen Zeitpunkt war ein Ablauf der Konzession für das Jahr 2018 vorgesehen.

12. Das Ereignis, das dem vorliegenden Verfahren vorausging, war die Entscheidung der Spanischen Regierung, zwei neue Autobahnabschnitte zu bauen, die die beiden im Westen bzw. im Osten des Abschnitts Villalba-Adanero gelegenen Städte Àvila und Segovia durch die Autobahn A-6 verbinden sollten.

13. Mit Ministerialerlass vom 4. Juni 1999, veröffentlicht im Boletin Oficial del Estado (spanisches Amtsblatt, im Folgenden: BOE) am 8. Juni 1999, wurden Verdingungsunterlagen (im Folgenden: die ersten Verdingungsunterlagen) für eine Konzession veröffentlicht, die Folgendes umfassten:

– Bau von zwei Verbindungen zwischen den Städten Ávila und Segovia und der Autobahn A‑6 sowie Betrieb dieser beiden Autobahnabschnitte für eine Dauer von 25 bis 40 Jahren;

– Betrieb des Abschnitts der A-6 zwischen Villalba-Adanero ab 2018, also ab Ablauf der laufenden Konzession von Iberpistas, für eine anhand der durchschnittlichen Fahrzeugfrequenz auf diesem Abschnitt zu ermittelnde Dauer;

– Bau der Variante von Guadarrama, auf dem A‑6-Abschnitt Villalba-Adanero (etwa auf halber Strecke zwischen den beiden Städten);

– Erweiterung (Bau einer vierten Fahrspur in beiden Fahrtrichtungen) des Autobahnabschnitts zwischen Madrid und Villalba: Es handelt sich hierbei, wie schon erwähnt, um den staatlich betriebenen, nicht gebührenpflichtigen Abschnitt.

14. Die entsprechende Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften wurde am 16. Juni 1999 veröffentlicht.

15. Am 7. Juli 1999 wurden jedoch neue Verdingungsunterlagen genehmigt (im Folgenden: die zweiten Verdingungsunterlagen) und zwei Tage später im BOE veröffentlicht. Diese Verdingungsunterlagen traten an die Stelle der ersten Verdingungsunterlagen.

16. Insbesondere stellte der Ministerialerlass zur Genehmigung der zweiten Verdingungsunterlagen fest, dass es „aus technischen Gründen notwendig ist, die angeführten Verdingungsunterlagen zu ändern, um den Ausschreibungsgegenstand neu zu bestimmen und einige Änderungen bei der Festlegung der Konzessionsdauer aufzunehmen“.

17. Konkret hatten die zweiten Verdingungsunterlagen zum Gegenstand

– den bereits in den ersten Verdingungsunterlagen vorgesehenen Bau von Autobahnverbindungen der A‑6 mit Ávila und Segovia, jedoch mit dem Unterschied, dass die Konzessionsdauer nun zwischen 22 und 37 Jahren betragen sollte;

– den bereits in den ersten Verdingungsunterlagen vorgesehenen Betrieb des Abschnitts Villalba-Adanero der A‑6 ab 2018, jedoch auch hier mit einigen Änderungen bezüglich der Konzessionsdauer.

18. In den zweiten Verdingungsunterlagen fehlte, wie man sieht, ein Hinweis auf die Notwendigkeit, die Variante Guadarrama und die vierte Fahrspur im Abschnitt Madrid-Villalba zu realisieren.

19. In Art. 5 sowohl der ersten als auch der zweiten Verdingungsunterlagen waren die folgenden Punkte enthalten:

„…

13. Die Bieter müssen in ihren Angeboten ausdrücklich die Maßnahmen nennen, die sie, zusätzlich zu dem, was ihnen durch die einschlägigen Gesetze auferlegt wird, hinsichtlich der Auswirkungen der Konzession auf das gesamte Verkehrsnetz, die touristischen Belange des Gebiets und die Förderung der historisch oder künstlerisch wertvollen Monumente sowie die Erhaltung und den Schutz der Landschaft und den Naturschutz zu ergreifen gedenken.

…

16. Die Bieter müssen der Verwaltung die Maßnahmen nennen, deren Umsetzung sie zur Sicherstellung einer angemessenen Regelung des Fernverkehrs in den Gebieten, die vom Bau der von der Konzession umfassten Straßen betroffen sind, vorschlagen, und sie müssen angeben, welche dieser Maßnahmen sie auf eigene Kosten umzusetzen gedenken. Angesichts der erhöhten Stauanfälligkeit der Gebiete, auf deren Verkehr sich die von der Konzession umfassten Straßen auswirken werden, fließen die Kreativität und die Machbarkeit dieser Vorschläge positiv in die Vergabeentscheidung ein.“

20. Die Kriterien für die Konzessionsvergabe waren in Art. 10 der zweiten Verdingungsunterlagen enthalten, der im Übrigen mit Art. 10 der ersten Verdingungsunterlagen identisch war. Eines dieser Kriterien bezog sich insbesondere auf die Beurteilung der „für das Verkehrs- und Umweltmanagement vorgeschlagenen Maßnahmen“. Die Bedeutung dieses Kriteriums wurde auf 150 Punkte von insgesamt 1250 möglichen Punkten veranschlagt.

21. Art. 29, der in den beiden Verdingungsunterlagen ebenfalls identisch ist, lautet:

„Hinsichtlich der von Art. 2 Nr. 1 und Nr. 2 dieser Verdingungsunterlagen umfassten Abschnitte muss der Konzessionär sicherstellen, dass die Autobahn an keiner Stelle das ?Verkehrs‑?Aufkommen D … überschreitet und hat auf eigene Kosten, ohne irgendwelche Ansprüche und mit angemessenem Vorlauf, alle zu diesem Zweck notwendigen Ausbauten vorzunehmen.“

22. Bei den in Art. 29 genannten Abschnitten, also jenen, die von Art. 2 Nr. 1 und Nr. 2 der Verdingungsunterlagen umfasst sind, handelt es sich um die Verbindungen von Ávila und Segovia mit der A-6.

23. An der Ausschreibung beteiligten sich drei Wettbewerber, unter ihnen Iberpistas, die damalige Konzessionärin des Abschnitts der A‑6 zwischen Villalba und Adanero. Keiner der Wettbewerber legte ein auf eine einzige Lösung beschränktes Angebot vor: Alle legten bestimmte Änderungsvorschläge vor, allen voran Iberpistas, die ganze neun Änderungsvorschläge einreichte.

24. Mit Königlichem Dekret 1724/1999 vom 5. November wurde die Konzession an Iberpistas zu den in dem von ihr eingereichten Änderungsvorschlag „VT‑B TGE“ genannten Konditionen vergeben.

25. Das von Iberpistas eingereichte, erfolgreiche Angebot enthielt insbesondere, so wie in den zweiten Verdingungsunterlagen ausdrücklich verlangt, eine Reihe von Zusatzbauwerken:

– Bau einer zusätzlichen Fahrspur in beiden Fahrtrichtungen des Abschnitts der A‑6 zwischen Madrid und Villalba (also im staatlich betriebenen, mautfreien Abschnitt der A-6);

– Bau einer zusätzlichen Fahrspur und eines neuen Tunnels auf der A‑6 im Abschnitt Valle de los Caídos-San Rafael, nördlich von Villalba (also im Abschnitt der A‑6, für den Iberpistas bereits die Konzession bis 2018 hielt);

– Bau einer zusätzlichen Fahrspur in beiden Fahrtrichtungen auf der A‑6, im Abschnitt Villalba-Valle de los Caídos (also auch hier im Abschnitt der A-6, für die Iberpistas bereits die Konzession bis 2018 hielt).

26. Der Erlass über die Konzessionsvergabe war in Spanien Gegenstand zweier unterschiedlicher Rechtsbehelfe, von denen einer von einer Gruppe von Parlamentsabgeordneten und der andere von einer Gewerkschaft und einer Umweltvereinigung eingereicht wurden. In zwei Beschlüssen aus dem Jahr 2003 erklärte das Tribunal Supremo den ersten Rechtsbehelf für unzulässig, den zweiten hingegen für unbegründet.

III – Das Vorverfahren

27. Die vorprozessuale Phase dieses Verfahrens gestaltete sich eher kompliziert. So ging das erste Mahnschreiben der Kommission an die spanischen Behörden vom 30. April 2001 von der Voraussetzung aus, dass ein Teil des beschriebenen Sachverhalts, konkret der Ausbau des staatlich betriebenen, mautfreien Abschnitts der A-6 zwischen Madrid und Villalba, wegen des Fehlens eines Risikos zu Lasten des Zuschlagsempfängers keine Konzession darstelle, sondern vielmehr einen Bauauftrag. Folglich bezogen sich die Rügen der Kommission sowohl auf Konzessions- als auch auf Auftragsrecht und, unter diesen beiden Aspekten, auf die Nichteinhaltung der in Art. 11 der Richtlinie 93/37 vorgesehenen Veröffentlichungsvorschriften.

28. Das Königreich Spanien antwortete mit Schreiben vom 27. Juni 2001, in dem es den Ausführungen der Kommission entgegentrat und u. a. geltend machte, dass alle Bauwerke, einschließlich jener auf dem mautfreien Abschnitt der A‑6, als Teile einer Konzession zu betrachten seien.

29. Trotz eines Treffens mit den spanischen Behörden und der Einreichung weiterer Dokumente durch diese gab die Kommission am 18. Juli 2002 eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab. Darin folgte sie den Ausführungen des Königreichs Spanien hinsichtlich der Notwendigkeit, ausschließlich die konzessionsrechtlichen Vorschriften, nicht jedoch Auftragsrecht anzuwenden. Im Übrigen bekräftigte die Kommission jedoch die sich auf den Verstoß gegen die Veröffentlichungspflichten nach der Richtlinie beziehenden Rügen.

30. Mit Schreiben vom 20. September 2002 und 13. März 2003 antworteten die spanischen Behörden auf die mit Gründen versehene Stellungnahme.

31. Am 25. Juli 2003 richtete die Kommission ein weiteres Mahnschreiben an das Königreich Spanien, mit dem sie einen Verstoß gegen die Grundsätze des Vertrags, insbesondere gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung, rügte.

32. Die spanischen Behörden antworteten auf das neue Mahnschreiben am 28. Oktober 2003. Da diese Antwort die Kommission nicht zufriedenstellte, gab sie am 24. Dezember 2004 eine weitere mit Gründen versehene Stellungnahme ab, auf die das Königreich Spanien mit Schreiben vom 3. März 2005 antwortete.

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Verfahrensbeteiligten

33. Da die Kommission von einem Fortdauern der Vertragsverletzung ausging, hat sie diese Klage erhoben, die am 13. September 2007 bei der Kanzlei eingegangen ist.

34. Nach dem schriftlichen Verfahren haben die Verfahrensbeteiligten in der Sitzung vom 9. September 2009 mündlich verhandelt.

35. Die Kommission beantragt,

– festzustellen, dass das Königreich Spanien dadurch gegen seine Verpflichtungen aus den Art. 3 und 11 Abs. 3, 6, 7, 11 und 12 der Richtlinie 93/37/EWG sowie gegen die Grundsätze des EG-Vertrags, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung, verstoßen hat, dass es bei den Bauwerken, die in der Ausschreibung und in den Verdingungsunterlagen für die Vergabe einer Verwaltungskonzession für den Bau, Unterhalt und Betrieb der Verbindungen der Autobahn A‑6 mit Segovia und Ávila sowie für den Unterhalt und Betrieb des Abschnitts Villalba-Adanero dieser Autobahn ab 2018 als Gegenstand der Konzession genannt werden, einige Arbeiten nicht aufgenommen hat, für die später im Rahmen der Konzession Aufträge vergeben wurden, u. a. Arbeiten an dem mautfreien Abschnitt der Autobahn A‑6;

– dem Königreich Spanien die Kosten aufzuerlegen.

36. Das Königreich Spanien beantragt,

– die Klage als unzulässig oder, hilfsweise, als unbegründet abzuweisen;

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

V – Zur Zulässigkeit der Klage

37. Das Königreich Spanien rügt unter zwei unterschiedlichen Aspekten die Unzulässigkeit der Klage. Erstens habe die Kommission nicht nachgewiesen, dass der Rechtsanwalt, der, gemeinsam mit dem Vertreter der Kommission, die Klage aufgesetzt habe, zu ihrer Vertretung befugt sei. Zweitens sei die Klage unbestimmt, da sie die Vorschriften, die der beklagte Mitgliedstaat verletzt haben solle, nicht genau angebe.

38. Die beiden Rügen des Königreichs Spanien sind unbegründet. In Bezug auf die erste genügt die Feststellung, dass die Kommission der Klage eine Kopie der Anwaltszulassung beigelegt hat. Dieses Dokument wird in den von der Kanzlei des Gerichtshofs veröffentlichen Hinweisen für die Prozessvertreter ausdrücklich als ausreichender Nachweis für die Einhaltung der Anforderungen von Art. 38 § 3 der Verfahrensordnung aufgeführt. Ferner ist festzustellen, dass die Kommission zudem durch ihren eigenen Bevollmächtigten vertreten wird. Zur zweiten Rüge ist festzustellen, dass die Kommission klar und ausdrücklich die Vorschriften, die nach ihrer Ansicht verletzt worden sind, angegeben hat. Im Übrigen ist das Königreich Spanien in ihrem Verteidigungsvorbringen im Einzelnen auf diese eingegangen. Es liegt folglich kein Zulässigkeitsproblem vor. Zu prüfen ist lediglich die Begründetheit der Rügen der Kommission.

39. Die Klage ist somit zulässig.

VI – Zur Vertragsverletzung

A – Die Standpunkte der Verfahrensbeteiligten

40. Die Kommission vertritt die Ansicht, dass Spanien unter zwei Aspekten gegen seine gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen verstoßen habe. Zum einen liege ein Verstoß gegen Art. 3 und Art. 11 Abs. 3, 6, 7, 11 und 12 der Richtlinie 93/37 vor. Zum anderen verstoße die Vergabe an Iberpistas gegen die Grundsätze des Vertrags, speziell gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung.

1. Das Vorbringen der Kommission

41. Das Hauptargument, auf das die Kommission den Vorwurf eines Verstoßes gegen die Richtlinie 93/37 stützt, geht dahin, dass das erfolgreiche Angebot Bauwerke umfasse, die in den Vergabeunterlagen nicht enthalten seien: Insbesondere liege der Gesamtwert dieser Bauwerke nur geringfügig unter dem Gesamtwert der Bauwerke, deren Ausführung ausdrücklich verlangt gewesen sei.

42. Ferner stellt die Kommission fest, dass die Teilnehmer aufgrund der Formulierung der Vergabeunterlagen, in denen die Wettbewerber allgemein zu Vorschlägen zur Lösung des Verkehrsproblems aufgefordert worden seien, nicht davon hätten ausgehen können, dass es möglich gewesen sei, zusätzliche Bauwerke, die nach Bedeutung und Lage mit den von Iberpistas zusätzlich angebotenen Bauwerken vergleichbar seien, vorzuschlagen. Da die beiden einzigen Bauwerke, deren Ausführung ausdrücklich in den zweiten Verdingungsunterlagen verlangt worden sei, die Verbindungen von Segovia und Ávila mit der A‑6 gewesen seien, hätten die Wettbewerber insbesondere lediglich Maßnahmen zur Verkehrsreduzierung vorschlagen können, die sich unmittelbar auf diese beiden Abschnitte bezögen. Ein Angebot wie das hier erfolgreiche Angebot, das anders belegene Bauwerke wie den von Iberpistas angebotenen Ausbau des Abschnitts der A‑6 Villalba-Adanero enthalten habe, hätte daher nicht angenommen werden dürfen.

43. Die Kommission weist das Vorbringen der spanischen Regierung zurück, wonach aus der Entscheidung, die ersten Verdingungsunterlagen aufzuheben und durch die zweiten Verdingungsunterlagen, die keine ausdrückliche Nennung bestimmter zu realisierender Werke mehr enthalten hätten, zu ersetzen, deutlich hervorgegangen sei, dass die Teilnehmer Alternativlösungen zu den in den ursprünglichen Verdingungsunterlagen vorgesehenen und dann aufgegebenen Lösungen hätten vorschlagen müssen. Nach Ansicht der Kommission lässt der Wortlaut der zweiten Verdingungsunterlagen eine derartige Auslegung nicht zu. Im Übrigen hätten die anderen Ausschreibungsteilnehmer nur Änderungsvorschläge gemacht, die sich auf die beiden Verbindungen der A‑6 mit den Städten Ávila und Segovia bezogen hätten.

44. Nach Ansicht der Kommission stellt das Verhalten des Königsreichs Spanien auch einen Verstoß gegen die Grundsätze des Vertrags, insbesondere gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung, dar.

2. Der Standpunkt der spanischen Regierung

45. Das Königreich Spanien weist die Rügen mit Nachdruck zurück: Insbesondere habe die Kommission nicht nur das Vorliegen einer Vertragsverletzung nicht nachgewiesen, sondern auch eine verzerrte Sachverhaltsdarstellung gegeben.

46. Die spanische Regierung betont erstens die problematische Verkehrssituation auf der Autobahn A-6 zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung. Diese Probleme seien nicht nur durch ihre ständige Thematisierung in der Presse allseits bekannt gewesen, sondern auch in offiziellen Schriftstücken der spanischen Behörden angesprochen und beschrieben worden, darunter auch in den fraglichen Ausschreibungsunterlagen.

47. Das Hauptargument der spanischen Regierung geht dahin, dass es angesichts der allgemein bekannten Verkehrsprobleme völlig offensichtlich gewesen sei, dass die Wettbewerber, trotz der Tatsache, dass sich die Verdingungsunterlagen ausdrücklich nur auf den Bau der Verbindungen der Städte Ávila und Segovia mit der A‑6 bezogen hätten, auch Maßnahmen zur Verkehrsreduzierung sowohl für den Abschnitt der A‑6 Villalba-Adanero, der dem Zuschlagsempfänger ab 2018 in Konzession habe überlassen werden sollen, als auch für den Abschnitt der A-6 zwischen Madrid und Villalba hätten vorschlagen können. Insbesondere zu diesem zweiten Abschnitt, der wie bereits erwähnt mautfrei ist und staatlich betrieben wird, macht die spanische Regierung geltend, dass die Möglichkeit, auf eben diesem Abschnitt Maßnahmen durchzuführen, durch nationales Recht gewährleistet werde. So sehe insbesondere die Ley de Autopistas die Möglichkeit vor, Maßnahmen zur Verkehrsreduzierung auch außerhalb des so genannten „Einflussbereichs“ der Autobahnen durchzuführen. Dieser Einflussbereich sei derzeit auf 20 km festgelegt, so dass auch der Abschnitt der A-6 südlich von Villalba jedenfalls in den Einflussbereich des ausdrücklich von der Konzession umfassten Abschnitts der A‑6 Villalba-Adanero falle.

48. Nach Ansicht des Königreichs Spanien geht die Möglichkeit für die Wettbewerber, entsprechende Maßnahmen zur Verkehrslenkung vorzuschlagen, zudem aus Art. 5 Nr. 13 und Nr. 16 der Verdingungsunterlagen hervor.

49. Hinter der Entscheidung, die ersten Verdingungsunterlagen aufzuheben und durch die zweiten zu ersetzen, habe die Absicht gestanden, der Kreativität der Wettbewerber beim Vorschlag von Lösungen in Bezug auf das Verkehrsproblem einen größeren Spielraum einzuräumen. Die Tatsache, dass der Erlass zur Genehmigung der neuen Verdingungsunterlagen lediglich die Angabe enthalten habe, dass die neuen Verdingungsunterlagen aus allgemeinen technischen Gründen notwendig geworden seien, ohne irgend einen Hinweis darauf, dass die Wettbewerber die aus den ersten Verdingungsunterlagen herausgenommenen Bauwerke durch eigene Lösungen zu ersetzen hätten, erkläre sich dadurch, dass Ministerialerlasse zur Genehmigung von Verdingungsunterlagen üblicherweise knapp gehalten seien.

50. Die spanische Regierung betont nachdrücklich die Tatsache, dass ihre vor dem Gerichtshof vorgebrachten Argumente ursprünglich eigentlich von den nationalen Gerichten, insbesondere vom Tribunal Supremo, stammten. Da es sich um eine Tatsachenfeststellung und nicht um eine rechtliche Würdigung handle, müsse der Gerichtshof, insbesondere im Hinblick auf die Auslegung der Verdingungsunterlagen, von den vom nationalen Gericht dazu getroffenen Feststellungen ausgehen. Allerdings räumt die spanische Regierung in ihrer Gegenerwiderung ein, dass die Schlussfolgerungen des Tribunal Supremo für den Gerichtshof nicht bindend seien.

51. Ferner stellt das Königreich Spanien fest, dass Iberpistas nicht unmittelbar zur Ausführung der vorgesehenen Bauwerke geschritten sei, sondern zu diesem Zweck eine Ausschreibung vorgenommen habe. Auch auf diese Weise seien die Veröffentlichungspflichten und die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung eingehalten worden, zumindest in dieser späteren Durchführungsphase. In diesem Zusammenhang nimmt die spanische Regierung insbesondere Bezug auf das Urteil Ordine degli architetti( ), in dem der Gerichtshof festgestellt habe, dass ein Fall, in dem eine staatliche Behörde zwar keine Ausschreibung vornehme, jedoch ein privater Wirtschaftsteilnehmer, dem die staatliche Behörde die Ausführung der Bauwerke übertragen hatte, mit den gemeinschaftlichen Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge vereinbar sei.

B – Würdigung

1. Vorbemerkungen

52. Der dieser Klage zu Grunde liegende Fall stellt aus rechtlicher Sicht eine öffentliche Baukonzession dar. Wie bereits gezeigt, werden öffentliche Baukonzession nach Gemeinschaftsrecht als Verträge definiert, die von öffentlichen Bauaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Arbeiten in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Dieser Preis darf jedoch nicht den Hauptbestandteil der Gegenleistung darstellen, da in diesem Fall keine Konzession, sondern ein Bauauftrag vorliegen würde( ).

53. Das Gemeinschaftsrecht sieht für Konzessionen deutlich geringere Grenzen und Anforderungen vor als für Aufträge. Wie bereits in den Ausführungen zum rechtlichen Rahmen gezeigt, gelten die Regelungen über Aufträge nur insoweit für Konzessionen, als sie sich auf die Veröffentlichungspflichten beziehen.

54. Im vorliegenden Fall steht nun die Qualifikation des Sachverhalts als öffentliche Baukonzession, nicht jedoch als Bauauftrag, fest. Ebenso unstreitig ist die Tatsache, dass den fraglichen Bauwerken eine spezielle Ausschreibung hätte vorangehen müssen, da man diese nicht als einfache, natürliche „Weiterentwicklung“ der bereits vorhandenen, sich auf den Abschnitt der Autobahn A‑6 zwischen Villalba und Adanero beziehenden Konzession zu Gunsten von Iberpistas betrachten kann( ). Diese Prämisse wird im Übrigen von keinem der Verfahrenbeteiligten bestritten.

2. Unerhebliche Kriterien

55. Bevor ich zur Prüfung der rechtlichen Fragen komme, die den Schwerpunkt dieser Rechtssache bilden, sind meiner Ansicht nach jedoch zunächst einige Punkte anzusprechen, die die Verfahrensbeteiligten eingehend erörtert haben, die jedoch keine konkrete Bedeutung für die Entscheidung des Rechtsstreits haben.

a) Die Urteile des Tribunal Supremo

56. Insbesondere sind die Verweise des Königreichs Spanien auf die Entscheidungen, mit denen das Tribunal Supremo zwei auf nationaler Ebene gegen die Vergabe der Konzession eingelegte Rechtsbehelfe abgewiesen hat, unerheblich. Wie bereits die spanische Regierung selbst in ihrer Gegenerwiderung und in der mündlichen Sitzung eingeräumt hat, bezieht sich die Rechtsprechung des Gerichtshofs, der die Tatsachenfeststellung an die nationalen Gerichte verweist und das Tätigwerden des Gemeinschaftsgerichts auf Rechtsfragen beschränkt, ausschließlich auf Vorabentscheidungsverfahren, bei denen der Ausgang des nationalen Verfahrens Ergebnis einer Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und den Gemeinschaftsgerichten ist. In einem Verfahren, das einen Verstoß eines Mitgliedstaats gegen Gemeinschaftsrecht zum Gegenstand hat, kann der Gerichtshof hingegen alle ihm vorgelegten Aspekte prüfen, wenn diese für den Verfahrensgegenstand erheblich sind.

57. Zudem stellt der Staat in einem Verfahren wegen Vertragsverletzung für den Gerichtshof den einzigen Bezugssubjekt dar, und es wird davon ausgegangen, dass der Staat für alle ihm zurechenbaren Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht haftet, auch wenn diese tatsächlich beispielsweise auf verfassungsrechtlich unabhängige Stellen zurückzuführen sind. In dieser Sicht kann auch die richterliche Auslegung durch ein höchstes Gericht eines Mitgliedstaats für den Gerichtshof einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellen( ). Folglich ist klar, dass das Schema, das auf dem Gedanken der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und den Gemeinschaftsgerichten, die zur Entscheidung des Rechtsstreits zusammenwirken, basiert, nicht auf Vertragsverletzungsverfahren anwendbar ist. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass dies keineswegs mangelnden Respekt oder Nichtanerkennung der Funktion der nationalen Gerichte bedeutet: Diese spielen in dem Verfahren gemäß Art. 226 EG schlicht keine aktive Rolle.

58. Ergänzend zu erwähnen ist, dass es im vorliegenden Verfahren alles andere als einfach ist, eine klare Abgrenzung zwischen Tatsachenfeststellungen und rechtlicher Würdigung zu finden. So bezieht sich das Königreich Spanien in seinen Verweis auf die Feststellungen des Tribunal Supremo, wonach die Ausschreibungen mit Gemeinschaftsrecht vereinbar seien, weniger auf Tatsachenfeststellungen, denn auf rechtliche Schlussfolgerungen dieses Gerichts.

b) Identität der Subjekte, auf die das Verfahren zurückgeht

59. Ebenso unerheblich ist die Identität derjenigen, die, so das Königreich Spanien, mit eigenen Klagen die Kommission zur Einlegung ihres Rechtsmittels veranlasst hätten. Bei diesen handele es sich um eben jene, die die Klagen eingereicht hätten, die das Tribunal Supremo auf nationaler Ebene abgewiesen habe. Selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich hierbei um dieselben Subjekte handelt, ist klar, dass dies für das Verfahren vor dem Gerichtshof belanglos ist.

60. Die Tatsache, dass es sich nicht um Teilnehmer am Verfahren für die Konzessionsvergabe gehandelt hat, sondern um einige Mitglieder des Parlaments, eine Gewerkschaft und eine Umweltvereinigung, spricht dafür, dass die Gründe für die Einlegung eines Rechtsbehelfs und/oder die Erhebung einer Rüge weniger wirtschaftlicher, denn politischer oder ideeller Natur waren. Es bleibt jedoch die Tatsache, dass das einzige Ziel des Vertragsverletzungsverfahrens darin besteht, festzustellen, ob ein Mitgliedstaat aus objektiver Sicht gegen seine gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen verstoßen hat oder nicht. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtshofs, die persönlichen Gründe der Kläger für die Einreichung der Klage zu überprüfen, zumal die Kommission die Entscheidung, eine Vertragsverletzungsklage zu erheben, nach ihrem eigenen Ermessen und völlig eigenständig trifft. In diesem Zusammenhang zeigt die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur, dass die Kommission ihr Rechtsschutzbedürfnis nicht nachweisen muss, sondern auch, dass die Erwägungen, auf denen die Entscheidung zur Einreichung einer Vertragsverletzungsklage basiert, keinerlei Bedeutung haben( ).

c) Durchführung einer Ausschreibung durch Iberpistas

61. Unerheblich ist auch die vom Königreich Spanien in seinen Schriftsätzen angeführte Tatsache, dass Iberpistas nach Erhalt der Konzession beschlossen hat, die zusätzlichen Bauwerke nicht selbst auszuführen, sondern sie auszuschreiben, was im Übrigen für diesen Fall durch Art. 20 der Verdingungsunterlagen vorgegeben wird.

62. Diese Argumentation, die das Königreich Spanien eher im Rahmen des Vorverfahrens als in seinem Vorbringen vor dem Gerichtshof dargelegt hat, baut darauf auf, dass sich die Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil Ordine degli Architetti übernehmen lassen( ).

63. In diesem Urteil hat der Gerichtshof insbesondere festgestellt, dass die praktische Wirkung der Richtlinie 93/37 im Fall der Erstellung einer Erschließungsanlage durch einen Bauträger, der mit der Gemeindeverwaltung einen Erschließungsvertrag geschlossen hat, dann gewahrt wäre, wenn die in der Richtlinie festgelegten Verfahren nicht durch die Gemeindeverwaltung, sondern durch den Bauträger durchgeführt würden( ).

64. Hierzu ist jedoch zu sagen, dass der in der Rechtssache Ordine degli Architetti vom Gerichtshof geprüfte Fall völlig anders gelagert ist als der vorliegende. So stand der Gerichtshof in jener Rechtssache vor dem Problem, bestimmte italienische Vorschriften, die unter bestimmten Umständen die Reduzierung oder die völlige Streichung der anlässlich der Erteilung einer Baugenehmigung geschuldeten Erschließungsgebühren gestatten, auszulegen. Diese Möglichkeit stand insbesondere Einzelnen offen, die sich dazu verpflichteten, die Erschließungsanlagen selbst zu erstellen.

65. Mit seiner Feststellung, dass die Reduzierung der zu zahlenden Beträge als Gegenleistung für die Eigenerstellung der Erschließungsanlagen zu sehen sei, hat der Gerichtshof die Anwendbarkeit der Richtlinie 93/37 bejaht, dabei aber präzisiert, dass, wie bereits dargelegt, die praktische Wirksamkeit der Richtlinie auch dadurch gewahrt werden könne, dass man sie nicht auf die Gemeinde, sondern auf den die Erschließungsanlage erstellenden Bauherrn anwende.

66. Der entscheidende Aspekt, der dem Urteil Ordine degli Architetti zu Grunde lag, war also die Tatsache, dass die Gemeindeverwaltung nicht die Möglichkeit hatte, ihren Vertragspartner selbst auszuwählen, da dieser Vertragspartner aufgrund der Natur der Sache mit dem die Baugenehmigung beantragenden Antragsteller identisch war. Nur indem man die Anwendbarkeit der Richtlinie 93/37 auf den Bauträger zuließ, konnte im konkreten Fall das Erreichen der vom Gemeinschaftsgesetzgeber im Bereich der öffentlichen Aufträge verfolgten Ziele sichergestellt werden.

67. In diesem Fall hingegen ist Iberpistas für die spanische Regierung keineswegs ein zwingender Vertragspartner, sondern wurde ausgewählt und erhielt im Rahmen einer Ausschreibung den Zuschlag. Es ist also klar, dass hier die Gemeinschaftsvorschriften zur Auswahl von Vertragspartnern bereits ab der ersten Verfahrensphase, also ab der Auswahl des Konzessionärs, zur Anwendung kommen konnten. Die Lage ist somit nicht mit der im Urteil Ordine degli Architetti geprüften vergleichbar, das demnach für den vorliegenden Fall nicht einmal entsprechend herangezogen werden kann( ).

d) Der Wert der zusätzlichen Bauwerke

68. Das Königreich Spanien und die Kommission streiten heftig darüber, welchen Wert die zusätzlichen Arbeiten im Vergleich zum Gesamtwert der Konzession haben.

69. In ihrer Klage rechnet die Kommission insbesondere vor, dass die zusätzlichen Bauwerke einen Wert entsprechend 87 % des Werts der der Hauptbauwerke, d. h. der ausdrücklich in der Bekanntmachung angegebenen Bauwerke, hätten. Das Königreich Spanien hingegen bestreitet diese Berechnung und stellt insbesondere auf die Notwendigkeit ab, beim Wert der Hauptbauwerke auch den Wert der Nutzung des Abschnitts der A-6 Villalba-Adanero ab 2018 zu berücksichtigen. Nach Ansicht des Königreichs Spanien beträgt der Wert der durch Iberpistas in ihrem erfolgreichen Angebot zusätzlich angebotenen Bauwerke nur wenig mehr als 27 % des Werts der Hauptbauwerke.

70. Meiner Ansicht nach ist jedoch die genaue Bezifferung des Werts der zusätzlichen Bauwerke im Vergleich zum Gesamtwert der von der Konzession umfassten Hauptwerke für eine Entscheidung über die Klage nicht notwendig.

71. So sind zum einen die Verweise der Verfahrensbeteiligten auf Art. 61 der neuen Gemeinschaftsrichtlinie über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, also die Richtlinie 2004/18, unerheblich. Diese Vorschrift sieht vor, dass bis zu einem Gesamtwert der vergebenen Aufträge für die zusätzlichen Arbeiten von höchstens 50 % des Werts der ursprünglichen Arbeiten, die Gegenstand der Konzession sind, und unter bestimmten Bedingungen die für öffentliche Baukonzessionen vorgesehenen Veröffentlichungspflichten nicht für „zusätzliche Arbeiten ?gelten?, die weder im ursprünglichen Konzessionsentwurf noch im ursprünglichen Vertrag vorgesehen sind, die jedoch wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der Bauleistungen in der beschriebenen Form erforderlich geworden sind und die der öffentliche Auftraggeber an den Konzessionär vergibt …“.

72. Insbesondere ist die Richtlinie 2004/18, wie bereits gezeigt, zeitlich nicht auf den hier vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Aber auch wenn man davon ausgehen wollte, dass in dieser Vorschrift einfach nur ein gefestigter Rechtsgrundsatz verankert ist (nebenbei bemerkt, ein hermeneutisches Vorgehen, dass meiner Ansicht nach auf eher schwachen Füßen steht), bleibt dennoch die Tatsache, dass Art. 61 dieser Richtlinie auf Arbeiten abstellt, „die jedoch wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der Bauleistungen in der beschriebenen Form erforderlich geworden sind“. Es handelt sich offensichtlich um einen Tatbestand, der hier nicht erfüllt ist. Art. 61 nimmt Bezug auf unvorhergesehene Ereignisse, die nach der Vergabe eingetreten sind, und nicht auf bereits vor der Vergabe bestehende Aspekte.

73. Zum anderen ist, von den Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Bezifferung des Werts der zusätzlichen Bauwerke abgesehen, meiner Meinung nach davon auszugehen, dass sich die Kommission und das Königreich Spanien über eine unbestreitbare Tatsache einig sind, nämlich darüber, dass die zusätzlichen Bauwerke in einer Gesamtbetrachtung des dem Gerichtshof zur Prüfung vorgelegten Sachverhalts ein erhebliches, gegenüber dem Hauptgegenstand der Konzession sicher nicht geringfügiges oder nachrangiges Gewicht haben.

3. Die Klage der Kommission: Vorbemerkungen

74. Obgleich die Klage der Kommission, wie bereits dargelegt, zulässig ist, weist sie doch eine gewisse Unbestimmtheit auf, insbesondere bei der Angabe der vermeintlich verletzten Vorschriften. So hat die Kommission vor allem in ihrer Klageschrift dem Königreich Spanien neben einem Verstoß gegen den Vertrag auch die Verletzung von Art. 3 sowie allgemein von Art. 11 Abs. 3, 6, 7, 11 und 12 der Richtlinie 93/37 vorgeworfen.

75. Auf die Einwände, die das Königreich Spanien zu seiner Verteidigung vorbringt, hat die Kommission erwidert, dass die Klage konkret so zu verstehen sei, dass sie Art. 3 Abs. 1 und folglich auf den darin in Bezug genommenen Art. 11 betreffe.

76. Da die Kommission insbesondere weder die Tatsache, dass eine Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgt ist, bestreitet noch deren Fristen und Verfahren rügt, ist davon auszugehen, dass es sich bei den Vorschriften der Richtlinie, gegen die verstoßen worden sein soll, im Wesentlichen um Art. 11 Abs. 3 und Abs. 6 handelt. Konkret soll die Verletzung in der erheblichen Ungleichheit zwischen dem veröffentlichten Ausschreibungsinhalt und dem Gegenstand der tatsächlich an Iberpistas vergebenen Konzession liegen. Anders ausgedrückt wird dem Königreich Spanien vorgeworfen, eine nicht vollständige Ausschreibung veröffentlicht zu haben bzw. nicht alle in der an Iberpistas vergebenen Konzession enthaltenen Bauwerke in der veröffentlichten Ausschreibung angegeben zu haben.

77. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Vorschriften der Richtlinie als praktische Anwendung der Grundsätze des Vertrags, insbesondere des Diskriminierungsverbots und des Gleichbehandlungsgebots, auf den Bereich der öffentlichen Aufträge und Baukonzessionen zu verstehen sind( ). Die Rügen der Kommission, mit denen diese dem Königreich Spanien einerseits eine Verletzung der Richtlinie und andererseits einen Verstoß gegen den Vertrag vorwirft, können folglich gemeinsam erörtert werden.

78. Nach diesen Vorbemerkungen können wir uns nun auf das Hauptproblem, d. h. die behauptete Unvollständigkeit der durch die spanischen Behörden veröffentlichten Verdingungsunterlagen, konzentrieren. In diesem Zusammenhang wird erstens zu prüfen sein, welche Veröffentlichungsanforderungen für die Ausschreibung von öffentlichen Baukonzessionen gelten. Nach Klärung dieser Frage wird festzustellen sein, ob diese Anforderungen im vorliegenden Fall erfüllt wurden.

4. Zu den Anforderungen an Ausschreibungen von Konzessionen

79. Zunächst ist also zu klären, welchen Anforderungen eine öffentliche Baukonzession im Allgemeinen genügen muss.

80. Es steht außer Zweifel, dass Ausschreibungen öffentlicher Bauaufträge eine vollständige Beschreibung aller auszuführenden Bauwerke enthalten müssen. Dies ist eine logische Folge sowohl der Tatsache, dass die Wettbewerber in die Lage versetzt werden müssen, einen Preis für die Ausführung der Bauwerke anzubieten ? was natürlich deren genaue Kenntnis voraussetzt ?, als auch des allgemeinen, soeben angeführten Grundsatzes, wonach die Bestimmungen der Richtlinie eine Konkretisierung der Grundsätze des Vertrags, nämlich der Grundsätze der Gleichbehandlung und des Diskriminierungsverbots, darstellen. Der Gerichtshof hat im Übrigen festgestellt, dass gerade der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter voraussetzt, dass alle Angebote den Vorgaben der Verdingungsunterlagen entsprechen( ).

81. Meiner Ansicht nach muss dieses für Veröffentlichungen geltende Grundprinzip auch auf Konzessionen Anwendung finden. Daher müssen die Ausschreibungen von Konzessionen alle von der Konzession umfassten Bauwerke vollständig angeben. Für diese Lösung sprechen mehrere Gründe.

82. Einmal sind dies die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung. Diese beiden Grundsätze leiten sich, wie bereits gezeigt, unmittelbar aus dem Vertrag ab und finden nach Ansicht des Gerichtshofs allgemein auf alle Konzessionen Anwendung, einschließlich jener, die nicht speziell geregelt sind( ).

83. Zweitens sieht die Richtlinie vor, dass von den Vorschriften über die Vergabe von Aufträgen nur diejenigen für Konzessionen gelten, die sich auf die Veröffentlichungspflichten beziehen, bzw. ein Teil dieser Vorschriften. Wollte man nun diese ohnehin schon wenigen auf Konzessionen anwendbaren Vorschriften abweichend und enger auslegen, als dies bei Aufträgen geboten ist, würde dies meiner Ansicht nach die praktische Wirksamkeit des auf Konzessionen anwendbaren Rechtsrahmens erheblich einschränken.

84. Die Tatsache, dass das für Konzessionen vorgesehene Bekanntmachungsmuster (in Anhang VI der Richtlinie) deutlich knapper gefasst ist als jenes für Bauaufträge (in Anhang V der Richtlinie), bedeutet nicht, dass für die Beschreibung der auszuführenden Bauwerke signifikant andere Bedingungen gelten können. Zudem sind die beiden Bekanntmachungsmuster in dem Teil, der die Beschreibung des Auftrags- bzw. Konzessionsgegenstands vorsieht, nahezu identisch (vgl. Abschnitt II der beiden Muster).

85. Überdies finden sich in der Rechtsprechung des Gerichtshofs Feststellungen, die die für Bauaufträge bzw. Baukonzessionen geltenden Veröffentlichungsvorschriften gleichstellen, ohne auf irgendwelche Unterschiede hinzuweisen( ).

86. Die Tatsache, dass von Ausschreibungsbekanntmachungen eine vollständige Beschreibung der auszuführenden Bauwerke verlangt wird, bedeutet natürlich nicht, dass bei den Angeboten jede Form von Kreativität und Freiheit ausgeschlossen wäre. Die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung verlangt jedoch, dass die möglichen Bieter in diesem Fall über diesen Spielraum und seine Grenzen in Kenntnis gesetzt werden. In diesem Zusammenhang möchte ich eine Passage der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht( ) (im Folgenden: Auslegungsmitteilung) anführen, die mir absolut richtig und nachvollziehbar erscheint:

„In manchen Fällen hat der Konzessionsgeber keine Möglichkeit, die technischen Erfordernisse hinreichend präzise zu beschreiben. Er wird daher versuchen, alternative Angebote einzuholen, die für ein allgemein formuliertes Problem verschiedene Lösungsmöglichkeiten bieten. Aber auch in einem solchen Fall muss das Lastenheft nichtdiskriminierend und objektiv darlegen, was von den Bewerbern verlangt wird, insbesondere welche Modalitäten sie bei der Vorbereitung der Angebote zu beachten haben. Auf diese Weise weiß jeder Bieter im voraus, dass verschiedene technische Lösungen angeboten werden können. Allgemeiner ausgedrückt: Das Lastenheft darf keine Punkte beinhalten, die den genannten Vorschriften und Grundsätzen des Vertrags widersprechen. Die Anforderungen des Konzessionsgebers können auch in Zusammenarbeit mit Unternehmen des betreffenden Sektors festgelegt werden, sofern der Wettbewerb dadurch nicht beeinträchtigt wird“ (Nr. 3.1.1, 9. Absatz).

87. Im Übrigen räumt Art. 19 der Richtlinie den Bietern im Bereich der Auftragsvergabe über den in ihr enthaltenen Mechanismus der Änderungsvorschläge einen gewissen Spielraum bei der Einreichung von Angeboten ein. Im Urteil Traunfellner hat der Gerichtshof, um die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter zu gewährleisten, diesen Artikel jedoch eher eng ausgelegt und etwa festgestellt, dass für die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie, wonach die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen, anzugeben haben, eine Verweisung auf eine nationale Rechtsvorschrift nicht ausreichend sei( ).

88. Das Vorbringen des Königreichs Spanien, dass das Urteil Traunfellner auf den hier in Rede stehenden Fall nicht anwendbar sei, da es sich auf Änderungsvorschläge und nicht auf zusätzliche Bauwerke beziehe, überzeugt mich nicht. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Unterscheidung zwischen Änderungsvorschlägen und zusätzlichen Bauwerken begründet ist, ändert dies erstens nichts an der Tatsache, dass das Urteil Traunfellner das grundlegende Ziel verfolgt, die Gleichbehandlung der Bieter zu gewährleisten, und dass dieses Ziel im Bereich der zusätzlichen Bauwerke nicht weniger Bedeutung beigemessen werden kann als im Bereich der Änderungsvorschläge. Jedenfalls ist diese Rechtsprechung angesichts der Tatsache, dass sie auf Art. 19 der Richtlinie, also auf eine nicht auf Baukonzessionen anwendbare Bestimmung abstellt, auf diesen Fall nicht unmittelbar übertragbar, sondern eher als – wenn auch äußerst überzeugender – Hinweis und Leitfaden heranzuziehen.

89. Einen weiteren nützlichen Hinweis, der im Wesentlichen entsprechend heranzuziehen ist, enthält die Rechtsprechung des Gerichtshofs, die, auch hier in Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter, festgestellt hat, dass die einmal bekannt gegebenen Zuschlagskriterien während des gesamten Verfahrens dieselben bleiben müssen( ).

90. Schließlich muss die Ausschreibungsbekanntmachung einer öffentlichen Baukonzession die von dieser umfassten Bauwerke vollständig angeben. Mögliche Änderungsvorschläge und zusätzliche Bauwerke sind zulässig, wenn diese Möglichkeit und ihre Grenzen in der Ausschreibung selbst genannt werden.

5. Zur Auslegung der zweiten Verdingungsunterlagen

91. Nachdem nun die Voraussetzungen geklärt worden sind, die eine Ausschreibungsbekanntmachung einer Baukonzession für die Einhaltung der nach Gemeinschaftsrecht auferlegten Veröffentlichungspflichten zu erfüllen hat, ist zu prüfen, ob die sich auf die hier in Rede stehende Konzession beziehenden Verdingungsunterlagen diese Voraussetzungen konkret erfüllen.

92. Ich bin der Meinung, dass dies nicht der Fall ist und dass keine ausreichende Korrelation zwischen den Angaben in den zweiten Verdingungsunterlagen und den in der Konzession an Iberpistas vergebenen Bauwerken besteht.

93. Erstens macht die spanische Regierung, wie bereits gezeigt, geltend, dass hinter der Entscheidung, die ersten Verdingungsunterlagen durch die zweiten zu ersetzen, die Absicht gestanden habe, den Bietern einen größeren Spielraum einzuräumen, um so angemessene Lösungen für das Verkehrsproblem zu finden. Dies sei für die potenziellen Ausschreibungsteilnehmer leicht verständlich gewesen. Diesem Vorbringen kann jedoch nicht gefolgt werden.

94. Es ist nämlich festzustellen, dass die Einleitung der zweiten Verdingungsunterlagen lediglich die Aussage enthält, dass es „aus technischen Gründen notwendig ist, die angeführten Verdingungsunterlagen zu ändern, um den Ausschreibungsgegenstand neu zu bestimmen und einige Änderungen bei der Festlegung der Konzessionsdauer aufzunehmen“. Hierbei handelt es sich um eine äußerst unbestimmte Formulierung, die weit davon entfernt ist, den konkreten Grund für die Neufassung der Verdingungsunterlagen (mit Ausnahme der Konzessionsdauer) anzugeben.

95. Zurückzuweisen ist auch das Vorbringen der spanischen Regierung, dass die Möglichkeit, zusätzliche Bauwerke wie die von Iberpistas vorgeschlagenen anzubieten, aus einer Reihe von Vorschriften der Verdingungsunterlagen hervorgehe. Hierbei handele es sich insbesondere um Art. 5 Nr. 13 und Nr. 16 sowie Art. 29 der Ausschreibung.

96. Zu Art. 29 genügt der Hinweis, dass dieser sich ausdrücklich nur auf die zwei Verbindungen der A-6 mit Ávila und Segovia bezieht( ).

97. Entsprechendes gilt für Art. 5 Nr. 16 der Verdingungsunterlagen, in dem es ausdrücklich heißt, dass sich die Verkehrsmaßnahmen, die der Verwaltung angeboten werden können, „die Bereiche, die vom Bau der von der Konzession umfassten Straßen betroffen sind“, beträfen. Die Bezugnahme auf den „Bau“ dieser Straßen beschränkt also den Bereich, auf den sich diese Vorschrift bezieht, eindeutig auf die Verbindungen der A-6 mit Ávila und Segovia.

98. Zu Art. 5 Nr. 13 der Verdingungsunterlagen ist festzustellen, dass sich dieser allgemein auf die Maßnahmen bezieht, die die Bieter in Bezug auf eine Reihe von Faktoren, die typischerweise bei der Ausführung von Straßenbauarbeiten zu berücksichtigen sind, hätten anbieten können, also nicht nur in Bezug auf den Verkehr, sondern auch auf mögliche Auswirkungen auf Landschaft, Umwelt, Tourismus usw. Es ist klar, dass eine derart allgemein gefasste Vorschrift, die sich auf die Ausführung von Bauwerken, die gegenüber den in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich genannten Arbeiten rein zusätzlicher Natur sind, bezieht, nicht ausreicht, um eine Reihe von auch wirtschaftlich gesehen sehr bedeutenden Bauwerken, die zudem außerhalb der ausdrücklich in der Ausschreibung angegebenen Baubereiche angesiedelt sind, als Gegenstand der Verdingungsunterlagen ordnungsgemäß bekannt zu machen.

99. Darüber hinaus nimmt die angeführte Nr. 13 Bezug auf die „Auswirkungen“ der Konzession auf das gesamte Verkehrsproblem, nicht jedoch darauf, wo die Maßnahmen zur Eindämmung dieses Problems zu ergreifen sind. Das Argument der Kommission, der Wortlaut der Verdingungsunterlagen habe von den Ausschreibungsteilnehmer nur so verstanden werden können, dass diese Maßnahmen nur in dem Gebiet, für das die Ausführung der Bauwerke ausdrücklich vorgesehen gewesen sei, hätten durchgeführt werden können, kann daher nicht unbeachtet bleiben.

100. Schließlich ist nicht zu vergessen, dass die soeben angeführten Vorschriften sowohl in den ersten als auch in den zweiten Verdingungsunterlagen identisch sind. Folglich kann nicht behauptet werden, dass ein potenzieller Ausschreibungsteilnehmer ausgehend von diesen Vorschriften zu der Erkenntnis hätte gelangen können, dass hinter der Entscheidung der spanischen Behörden, die erste Ausschreibung aufzuheben und aus dieser bestimmte Bauwerke herauszunehmen, der Wille gestanden habe, Alternativvorschläge für die „gestrichenen“ Bauwerke zu erhalten.

101. Zu den weiteren Argumenten des Königreichs Spanien, wonach es möglich sei, die zweiten Verdingungsunterlagen im Licht der anderen einschlägigen spanischen Vorschriften auszulegen, die den Bietern ein großes Maß an Freiheit und Spielraum einräumten, ist Folgendes zu sagen.

102. Zum einen bin ich aus den oben genannten Gründen grundsätzlich der Ansicht, dass die Grundsätze, die die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Veröffentlichung von Aufträgen herausgearbeitet hat, auch auf den Bereich der Konzessionen Anwendung finden. In diesem Zusammenhang wurde auch, wie bereits gezeigt, die Rechtmäßigkeit einer Ausschreibung, die hinsichtlich der Zulässigkeit von Änderungsvorschlägen eine ausdrückliche Verweisung auf die nationalen Vorschriften enthielt, verneint( ).

103. Zum anderen bleibt, auch wenn man gegen jede Vernunft und völlig im Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichtshofs, davon ausginge, dass eine implizite Ergänzung einer Ausschreibung durch nationales Recht zulässig ist, die Tatsache bestehen, dass Art. 8 der Ley de Autopistas meiner Ansicht nach nicht den Standpunkt des Königreichs Spanien stützt. Diese Vorschrift räumt den potenziellen Bietern bei der Einreichung ihrer Angebote keineswegs einen weiten Gestaltungsspielraum ein, sondern nimmt lediglich Bezug auf Bauwerke, die, auch wenn sie nicht vom ursprünglichen Konzessionsgegenstand umfasst sind, „dem Konzessionär als Gegenleistung obliegen“, also auf Bauwerke, die vom Konzessionär durchaus verlangt und nicht von ihm nach Belieben angeboten und ausgeführt werden. Folglich erübrigt sich eine Prüfung, ob alle von Iberpistas angebotenen zusätzlichen Bauwerke nach den nationalen Vorschriften in den Einflussbereich der ausdrücklich als Konzessionsgegenstand aufgeführten Bauwerke fallen.

104. Auch auf die Auslegungsmitteilung der Kommission lässt sich der Standpunkt der spanischen Regierung nicht stützen. Obwohl dieses Dokument, wie bereits gezeigt, die Möglichkeit vorsieht, den Bietern bei ihren Angeboten einen großes Maß an Freiheit und Spielraum einzuräumen, weist es insbesondere ausdrücklich auf die Notwendigkeit hin, „nichtdiskriminierend und objektiv dar?zu?legen, was von den Bewerbern verlangt wird“( ).

105. Die Kommission hat zudem, entgegen dem gegenteiligen Vorbringen des Königreichs Spaniens, überzeugend dargelegt, dass die anderen Bieter die Vorschriften, die sich auf die Notwendigkeit zur Einreichung von Maßnahmen zur Verkehrseindämmung bezogen, anders ausgelegt haben als Iberpistas. So haben alle anderen Bieter Lösungen vorgeschlagen, die allesamt auf der Ausführung von zusätzlichen Bauwerken aufbauten, die in engem Zusammenhang mit ausdrücklich in den Verdingungsunterlagen geforderten Bauwerken standen. Dieser Umstand an sich ist natürlich nicht entscheidend, da die Bewertung der Verdingungsunterlagen durch die anderen Wettbewerber den Gerichtshof in keiner Weise bindet. Ferner kann nicht ausgeschlossen werden, dass die anderen Wettbewerber die Verdingungsunterlagen falsch ausgelegt haben. Dennoch kann dieser Aspekt in die Gesamtbeurteilung des Sachverhalts mit einfließen.

106. Meine abschließenden Ausführungen beziehen sich auf die praktischen Aspekte, die aus der von Iberpistas vorgenommenen und vom Königreich Spanien bekräftigten Auslegung der Verdingungsunterlagen resultieren. Iberpistas hat auf der Grundlage ihres erfolgreichen Angebots zusätzlich zu den Verbindungen zwischen der Autobahn A-6 und den Städten Ávila und Segovia eine Reihe von zusätzlichen Bauwerken auf dem Abschnitt der A-6 Villalba-Adanero ausgeführt. An diesem Abschnitt bestand zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Ausschreibung bereits eine Konzession zu Gunsten von Iberpistas bis zum Jahr 2018. Meiner Ansicht nach ist jedoch kaum vorstellbar, dass ein anderer Bieter als Iberpistas aus eigenem Antrieb und ohne entsprechende Angaben in den Verdingungsunterlagen konkret in der Lage gewesen wäre, die Ausführung von Bauwerken auf einem von Iberpistas verwalteten Autobahnabschnitt anzubieten.

VII – Entscheidungsvorschlag

107. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:

Das Königreich Spanien hat dadurch gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/37/EWG zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge sowie gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung verstoßen, dass es bei den Bauwerken, die Gegenstand der Konzession sind, in die Verdingungsunterlagen für die Vergabe einer Verwaltungskonzession für Bau, Unterhalt und Betrieb der Verbindungen der Autobahn A‑6 mit Segovia und Ávila sowie für Unterhalt und Betrieb des Abschnitts Villalba-Adanero dieser Autobahn ab dem Jahr 2018 Bauwerke nicht aufgenommen hat, die später im Rahmen der Konzession vergeben wurden.

Dem Königreich Spanien werden die Kosten auferlegt.