Schlußanträge des Generalanwalts



Schlußanträge des Generalanwalts

I – Einleitung

1. Mit Entscheidung vom 16. Juni 2006 hat die Audiencia Provincial de Madrid (Spanien) dem Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen betreffend die Auslegung von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags (jetzt Art. 81 Abs. 1 EG) und der Verordnung (EWG) Nr. 1984/83 der Kommission vom 22. Juni 1983 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinbezugsvereinbarungen(2) vorgelegt.

2. Dieses Ersuchen ergeht in einem Rechtsstreit zwischen der CEPSA, Estaciones de Servicio SA (im Folgenden: CEPSA), Klägerin des Ausgangsverfahrens, und der Tankstellenbetreiberin LV Tobar e Hijos, SL (im Folgenden: Tobar), Beklagte des Ausgangsverfahrens, wegen einer CEPSA vorgeworfenen Wettbewerbsbeschränkung, die sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Alleinbezugsvertrag ergeben soll.

II – Rechtlicher Rahmen

3. Die Verordnung Nr. 1984/83 nimmt bestimmte Gruppen von Alleinbezugsvereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, die regelmäßig die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 3 des Vertrags erfüllen, vom Anwendungsbereich seines Art. 85 Abs. 1 aus, da sie im Allgemeinen zu einer Verbesserung der Warenverteilung führen.

4. Gemäß Art. 3 Buchst. d der Verordnung ist diese Ausnahme nicht anwendbar, wenn die Vereinbarung für einen unbestimmten Zeitraum oder für einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren geschlossen wird.

5. Die Verordnung Nr. 1984/83 enthält in ihren Art. 10 bis 13 besondere Vorschriften für Tankstellenverträge.

6. Art. 10 der Verordnung lautet:

„Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages wird gemäß Artikel 85 Absatz 3 unter den in den Artikeln 11 bis 13 dieser Verordnung genannten Voraussetzungen für nicht anwendbar erklärt auf Vereinbarungen, an denen nur zwei Unternehmen beteiligt sind und in denen ein Vertragspartner, der Wiederverkäufer, sich gegenüber dem anderen Vertragspartner, dem Lieferanten, gegen Gewährung besonderer wirtschaftlicher oder finanzieller Vorteile verpflichtet, bestimmte Kraftstoffe für Motorfahrzeuge aus Mineralöl oder bestimmte Kraftstoffe für Motorfahrzeuge und bestimmte Brennstoffe aus Mineralöl, die in der Vereinbarung genannt werden, zum Zwecke des Weiterverkaufs in einer durch die Vereinbarung bezeichneten Abfüllstation nur von ihm, von einem mit ihm verbundenen Unternehmen oder von einem sonstigen Unternehmen zu beziehen, das er mit dem Vertrieb seiner Erzeugnisse betraut hat.“

7. Art. 11 der Verordnung bestimmt:

„Dem Wiederverkäufer dürfen außer der in Artikel 10 genannten Verpflichtung keine anderen Wettbewerbsbeschränkungen auferlegt werden als

a) die Verpflichtung, Kraftstoffe für Motorfahrzeuge und Brennstoffe, die von dritten Unternehmen angeboten werden, in der durch die Vereinbarung bezeichneten Abfüllstation nicht zu vertreiben;

b) die Verpflichtung, von dritten Unternehmen angebotene Schmierstoffe und verwandte Mineralölerzeugnisse in der durch die Vereinbarung bezeichneten Abfüllstation nicht zu benutzen, falls der Lieferant oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen eine Anlage zur Vornahme des Ölwechsels oder sonstige Einrichtungen zum Abschmieren von Motorfahrzeugen dem Wiederverkäufer zur Verfügung gestellt oder finanziert hat;

c) die Verpflichtung, für von dritten Unternehmen gelieferte Waren innerhalb und außerhalb der durch die Vereinbarung bezeichneten Abfüllstation nur in einem Umfang zu werben, welcher dem Anteil dieser Waren am Gesamtumsatz der Abfüllstation entspricht;

d) die Verpflichtung, im Eigentum des Lieferanten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmen[s] stehende oder von dem Lieferanten oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen finanzierte Anlagen für die Lagerung oder Abfüllung von Mineralölerzeugnissen nur durch den Lieferanten oder ein von ihm bezeichnetes Unternehmen warten zu lassen.“

8. Art. 12 der Verordnung Nr. 1984/83 zählt die Klauseln und vertraglichen Verpflichtungen auf, die der Anwendung ihres Art. 10 entgegenstehen; dazu gehört auch die Voraussetzung, dass die Vereinbarung nicht für einen unbestimmten Zeitraum oder für einen Zeitraum von mehr als zehn Jahren geschlossen werden darf.

9. Art. 13 der Verordnung sieht die entsprechende Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und 3, Art. 3 Buchst. a und b sowie Art. 4 und 5 auf Tankstellenverträge vor.

10. Der 13. Erwägungsgrund der Verordnung lautet:

„Diese Vereinbarungen sind im Allgemeinen dadurch gekennzeichnet, dass einerseits der Lieferant dem Wiederverkäufer besondere wirtschaftliche oder finanzielle Vorteile einräumt, indem er ihm verlorene Zuschüsse zahlt, ein Darlehen zu günstigen Bedingungen gewährt oder vermittelt, ein Grundstück oder Räumlichkeiten für den Betrieb … der Tankstelle überlässt, technische Anlagen oder andere Einrichtungsgegenstände zur Verfügung stellt oder sonstige dem Wiederverkäufer zugute kommende Investitionen vornimmt, und dass andererseits der Wiederverkäufer gegenüber dem Lieferanten eine langfristige Verpflichtung zum Alleinbezug eingeht, die meistens mit einem Wettbewerbsverbot verbunden ist.“

11. Die Verordnung Nr. 1984/83 wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen(3) aufgehoben, die am 1. Januar 2000 in Kraft trat.

12. Art. 4 Buchst. a der Verordnung Nr. 2790/1999 bestimmt, dass die Freistellung nach Art. 81 Abs. 1 EG nicht für vertikale Vereinbarungen gilt, die unmittelbar oder mittelbar, für sich allein oder in Verbindung mit anderen Umständen unter der Kontrolle der Vertragsparteien „die Beschränkung der Möglichkeiten des Käufers [bezwecken], seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen; dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Lieferanten, Höchstverkaufspreise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eine der Vertragsparteien tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken“.

13. Gemäß Art. 5 der Verordnung gilt die Freistellung nach Art. 2 nicht für unmittelbare oder mittelbare Wettbewerbsverbote, die für eine unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren vereinbart werden. Wettbewerbsverbote, deren Dauer sich über den Zeitraum von fünf Jahren hinaus stillschweigend verlängert, gelten als für eine unbestimmte Dauer vereinbart.

14. Gemäß Art. 12 der Verordnung Nr. 2790/1999 gilt das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG vom 1. Juni 2000 bis zum 31. Dezember 2001 nicht für Vereinbarungen, die am 31. Mai 2000 bereits in Kraft waren und die die Voraussetzungen für eine Freistellung zwar u. a. nach der Verordnung Nr. 1984/83, nicht aber nach der Verordnung Nr. 2790/1999 erfüllen.

III – Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

15. Die Parteien des Ausgangsverfahrens schlossen am 7. Februar 1996 einen „Vertrag über die Anbringung und Verwendung von Kennzeichen des Unternehmens, über die Unterstützung in technischen Fragen und beim Verkauf sowie über die Belieferung einer Tankstelle nach dem Betreiber-Kommissionär-System“.

16. Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass im Wesentlichen drei Arten von Klauseln die vertragliche Beziehung zwischen CEPSA und Tobar kennzeichnen, nämlich erstens eine Alleinbezugsklausel, die das vorlegende Gericht auch als „Wettbewerbsverbotsklausel“ bezeichnet(4), zweitens Klauseln über die Aufteilung der Kosten und Gefahren und drittens Klauseln über die Bezahlung der Kraft- und Brennstoffe.

17. Durch die Alleinbezugs- oder Wettbewerbsverbotsklausel verpflichtete Tobar sich, Kraftstoffe – einschließlich von Brennstoffen – sowie Schmiermittel und ähnliche Produkte ausschließlich bei CEPSA zu kaufen, um sie dann an der Tankstelle zu den festgelegten Endverkaufspreisen unter Einhaltung der vom Lieferanten vorgegebenen Verkaufs- und Geschäftsmodalitäten weiterzuverkaufen. Diese Verpflichtung wurde für eine Dauer von zehn Jahren vereinbart, die mit einer Mindestvorlaufzeit von sechs Monaten durch eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung um jeweils fünf Jahre verlängert werden kann. Außerdem ist es Tobar weder im Tankstellenbereich noch in dessen unmittelbarer Nähe gestattet, Waren von Wettbewerbern zu verkaufen oder zu bewerben oder sich an deren Verkauf oder an der Werbung für diese Waren zu beteiligen.

18. Nach den Klauseln über die Aufteilung der Kosten und Gefahren ist Tobar erstens verpflichtet, die Gefahr für die Waren von dem Zeitpunkt an zu tragen, zu dem der Lieferant die Waren in ihre Lagertanks füllt, und sie unter Bedingungen aufzubewahren, die erforderlich sind, um ihren Verlust oder eine Verschlechterung auszuschließen. Zweitens haftet Tobar sowohl gegenüber dem Lieferanten als auch gegenüber Dritten für jeden Verlust, jede Verschmutzung und jede Vermischung dieser Waren und für die Schäden, die dadurch entstehen können(5) . Drittens trägt Tobar zwar nicht das Ausfallrisiko im Zusammenhang mit der Nutzung der Kreditkarte CEPSA CARD, aber sie bürgt und haftet für die Kunden, die sie als Nutzer dieser Karte gewinnen konnte oder denen sie direkt Kredit gewährt hat. Tobar finanziert zudem einen kleinen Teil der Kosten für die Nutzung der CEPSA-Treuekarte. CEPSA dagegen trägt die Transportkosten für die Waren sowie die Kosten für die Anbringung und Instandhaltung ihres Markenlogos an der Tankstelle. Zudem stellt sie Tobar auch die Kraftstofftanks und ‑zapfsäulen zur Verfügung, die die Tankstellenbetreiberin nur für den Verkauf der von CEPSA gelieferten Waren verwenden darf und an diese zurückgeben muss, wenn sie die zulässige Nutzung einstellt. Die Tankstelle muss CEPSA jedoch eine auf erste Anforderung zahlbare Bürgschaft in Höhe des Betrags stellen, der dem Wert der technischen Installationen entspricht.

19. Nach den Klauseln über die Zahlung der Kraft- und Brennstoffe ist Tobar verpflichtet, den Betrag für die Kraft- und Brennstoffe binnen einer Frist von neun Tagen nach ihrer Anlieferung an der Tankstelle zu bezahlen. Außerdem muss sie eine Bankbürgschaft für den einer Lieferung für 14 Tage entsprechenden Gesamtbetrag stellen und bei der ersten Lieferung vorlegen. Erfolgt keine Zahlung, kann CEPSA die Bürgschaft in Anspruch nehmen, und die Tankstellenbetreiberin ist dann verpflichtet, die Lieferungen schon vor der Übergabe zu bezahlen. Tobar erhält als Bezahlung die für Tankstellen geltenden Marktprovisionen. Der Vertrag legt den ursprünglichen Betrag für diese Provisionen fest und sieht vor, dass die vereinnahmten Provisionen nicht geringer ausfallen dürfen als die durchschnittlichen Provisionen, die den Tankstellen von anderen Unternehmen einer gewissen Marktgröße für dieselben Waren im selben geografischen Gebiet gezahlt werden. Der an CEPSA zu zahlende Betrag, der anhand der an die Tankstelle gelieferten Litermenge bestimmt wird, ergibt sich durch Abzug der Provision der Tankstellenbetreiberin zuzüglich Mehrwertsteuer von dem durch CEPSA festgesetzten Endverkaufspreis inklusive Mehrwertsteuer.

20. Im November 2001 richtete CEPSA ein Schreiben an Tobar, mit dem sie ihr gestattete, „von diesem Zeitpunkt an“ den Verkaufspreis zu senken, jedoch ohne Schmälerung der Einkünfte von CEPSA.

21. Im Jahr 2003 ließ sich die Tankstellenbetreiberin nach mehreren Schreiben an CEPSA nicht mehr von diesem Lieferanten beliefern und verhüllte dessen Markenlogo an den Einrichtungen der Tankstelle.

22. Im Jahr 2004 erhob Tobar gegen CEPSA Klage auf Nichtigerklärung des Vertrags mit der Begründung, dass dieser gegen Art. 85 des Vertrags verstoße und sein Gegenstand nichtig oder rechtswidrig sei, da die Bestimmung des Preises im alleinigen Ermessen von CEPSA liege. Tobar verlangte außerdem Schadensersatz.

23. CEPSA verteidigte sich gegen die Klage und erhob Widerklage auf Vertragserfüllung oder, falls sich die Erfüllung als unmöglich erweisen sollte, auf Vertragsauflösung wegen Nichterfüllung; in beiden Fällen verlangte sie Schadensersatz.

24. Am 29. Juli 2005 erklärte der Juzgado de Primera Instancia de Madrid den Vertrag wegen Unvereinbarkeit mit Art. 85 Abs. 1 des Vertrags sowie mit den Verordnungen Nrn. 1984/83 und 2790/1999 für nichtig. Gegen dieses Urteil legte CEPSA beim vorlegenden Gericht Rechtsmittel ein.

25. Die Audiencia Provincial de Madrid stellte fest, dass eine Auslegung des Art. 85 des Vertrags und der Verordnung Nr. 1984/83 erforderlich sei, um über die Klage auf Nichtigerklärung des Vertrags zu entscheiden. Sie hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Erstens

a) Ist Art. [85] Abs. 1 [des Vertrags] dahin auszulegen, dass ein Vertrag über die Anbringung und Verwendung von Unternehmenskennzeichen (contrato de abanderamiento) aus dem Jahr 1996 zwischen einem Unternehmen für den Vertrieb von Mineralölerzeugnissen und einem Tankstellenbetreiber, in dem Letzterer sich verpflichtet, während eines bestimmten Zeitraums ausschließlich Kraft- und Brennstoffe des Lieferanten und keine von anderen Vertriebsunternehmen gelieferten Erzeugnisse dieser Art zu verkaufen, wegen des aus dieser Verpflichtung resultierenden Wettbewerbsverbots unter diese Vorschrift fällt, auch wenn dieser Vertrag von seiner wirtschaftlichen Bedeutung her als Handelsvertretervertrag angesehen werden könnte?

b) Ist der Vertrag, wenn er unter diese Vorschrift fällt, von dem Verbot ausgenommen, wenn die Voraussetzungen der Verordnung Nr. 1984/83, insbesondere die der Vertragsdauer, erfüllt sind?

c) Verlangen, wenn dies zutrifft, die Art. 10 und 12 der genannten Verordnung, wonach das Wettbewerbsverbot als Gegenleistung für die wirtschaftlichen oder finanziellen Vorteile, die der Lieferant dem Tankstellenbetreiber gewährt, für mehr als fünf Jahre vereinbart werden darf, dass es sich um bedeutende wirtschaftliche oder finanzielle Vorteile handelt, oder genügt es, dass diese nicht geringfügig sind? Können diese Bestimmungen dahin ausgelegt werden, dass derartige wirtschaftliche oder finanzielle Vorteile bei Verträgen über die Anbringung und Verwendung von Unternehmenskennzeichen gewährt werden, denen zufolge der Lieferant der Mineralölerzeugnisse die Kosten für die Anbringung und die Instandhaltung seines Markenlogos an der Tankstelle trägt oder die Kraftstofftanks und -zapfsäulen zur Verfügung stellt, die der Tankstellenbetreiber ohne schriftliche Genehmigung des Alleinlieferanten nicht für von einem anderen gelieferte Erzeugnisse nutzen darf, die er zurückgeben muss, wenn die eingeräumte Nutzung endet, und deren Wert von der auf erste Anforderung zahlbaren Bürgschaft gedeckt ist, die der Tankstellenbetreiber zugunsten des Lieferanten gestellt hat?

d) Betrifft die in Art. [85] Abs. 2 [des Vertrags] vorgesehene Nichtigkeit kraft Gesetzes, wenn eine solche Freistellung nicht in Betracht kommt, den gesamten Vertrag?

2. Zweitens

a) Ist Art. [85] Abs. 1 [des Vertrags] dahin auszulegen, dass ein solcher Vertrag über die Anbringung und Verwendung von Unternehmenskennzeichen im Hinblick auf seine wirtschaftliche Bedeutung, insbesondere die vom Tankstellenbetreiber zu tragenden Gefahren und seine Beteilig ung an den Kosten für die Lieferung der vertragsgegenständlichen Waren und für deren Verkaufsförderung, da er vorsieht, dass der Tankstellenbetreiber die Kraft- und Brennstoffe des Alleinlieferanten zu den von diesem festgesetzten Endverkaufspreisen verkaufen muss, wegen der Festsetzung der Verkaufspreise grundsätzlich vom Verbot der Wettbewerbsbeschränkung erfasst wird, wenn folgende Merkmale vorliegen:

– Der Tankstellenbetreiber verpflichtet sich für einen Zeitraum von zehn Jahren, der mit einer Mindestvorlaufzeit von sechs Monaten durch eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung um jeweils fünf Jahre verlängert werden kann, Schmiermittel und Hilfsstoffe für den Betrieb von Kraftfahrzeugen sowie Kraft- und Brennstoffe ausschließlich des Lieferanten zum Endverkaufpreis und gemäß den vom Lieferanten vorgegebenen Verkaufs- und Geschäftsmodalitäten zu verkaufen.

– Der Tankstellenbetreiber trägt die Gefahr für die Kraft- und Brennstoffe – einschließlich der Gefahr von Volumenveränderungen – von dem Zeitpunkt an, zu dem sie der Lieferant in seine Lagertanks füllt. Mit Erhalt der Erzeugnisse ist er verpflichtet, sie unter den Bedingungen aufzubewahren, die erforderlich sind, um ihren Verlust oder ihre Verschlechterung auszuschließen, und er haftet gegebenenfalls sowohl gegenüber dem Lieferanten als auch gegenüber Dritten für jeden Verlust, jede Verschmutzung oder jede Vermischung dieser Erzeugnisse und für die Schäden, die daraus entstehen können.

– Der Tankstellenbetreiber muss dem Lieferanten den Betrag für die Kraft‑ und Brennstoffe binnen neun Tagen nach deren Anlieferung bei der Tankstelle bezahlen, wobei zuvor bei der ersten Lieferung eine Bankbürgschaft über den einer Lieferung für 14 Tage entsprechenden Gesamtbetrag zu stellen ist. Erfolgt keine Zahlung, kann der Lieferant nicht nur die vom Tankstellenbetreiber gestellte Bürgschaft in Anspruch nehmen, sondern der Tankstellenbetreiber ist auch verpflichtet, die folgenden Lieferungen schon vor der Übergabe an der Tankstelle zu bezahlen. Bei den Zahlungen des Tankstellenbetreibers an den Lieferanten wird von dem vom Lieferanten festgelegten Endverkaufspreis inklusive Mehrwertsteuer die dem Tankstellenbetreiber zustehende „Provision“ zuzüglich Mehrwertsteuer abgezogen. Der gelieferte Kraftstoff wird durchschnittlich in weit weniger als den neun Tagen nach Anlieferung verkauft, binnen deren er bezahlt werden muss. Das Vertriebsunternehmen rechnet mit dem Tankstellenbetreiber monatlich die Verbindlichkeiten oder Gutschriften ab, die sich je nachdem ergeben, ob die festgelegten Preise für die gelieferten Kraftstoffe gestiegen oder gefallen sind. Die Transportkosten trägt der Lieferant.

– Der Tankstellenbetreiber bürgt und haftet für die Kunden, die er als Nutzer der Kreditkarte gewinnen konnte, die von der Unternehmensgruppe, der der Lieferant angehört, ausgegeben und verwaltet wird, er zieht den Erlös aus den mittels der Karte getätigten Verkäufen im darauf folgenden Monat ein, er finanziert einen kleinen Teil der Kosten, die durch die Verwendung der Treuekarte des Mineralöllieferanten durch die Kunden entstehen, und er trägt das Ausfallrisiko für die Kunden, denen er direkt Kredit gewährt hat.

– Der Lieferant der Mineralölerzeugnisse trägt die Kosten für die Anbringung und Instandhaltung seines Markenlogos an der Tankstelle und stellt die Kraftstofftanks und -zapfsäulen, die der Tankstellenbetreiber ohne schriftliche Genehmigung des Lieferanten nicht für nicht von diesem gelieferte Erzeugnisse nutzen darf und deren Wert genau dem Betrag entspricht, für den der Tankstellenbetreiber eine Bankbürgschaft zugunsten des Lieferanten gestellt hat.

b) Wenn dies der Fall ist: Sind die Verordnung Nr. 1984/83 und insbesondere deren Art. 10 bis 13 dahin auszulegen, dass sie auch einen Vertrag der genannten Art erfassen, so dass das Verbot nach Art. [85] Abs. 1 [des Vertrags] nicht anwendbar ist, wenn der Vertrag die Voraussetzungen für die Freistellung nach diesen Artikeln der Verordnung erfüllt?

c) Ist in diesem Fall Art. 11 dieser Verordnung auszulegen, da der Vertrag mehr als eine Wettbewerbsbeschränkung enthält, weil außer der Festlegung eines Wettbewerbsverbots, das sich aus der Klausel der Alleinbelieferung durch einen Lieferanten ergibt, auch noch die Verkaufspreise vom Lieferanten festgesetzt werden? Kann aufgrund der Tatsache, dass das Vertriebsunternehmen der Tankstelle im November 2001 die Senkung des Verkaufspreises unter der Voraussetzung erlaubt hat, dass seine Einnahmen nicht geschmälert werden, der Vertrag als wirksam angesehen werden?

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

26. CEPSA, Tobar und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften haben gemäß Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs schriftliche Erklärungen abgegeben. Außerdem haben sie in der Sitzung vom 7. Juni 2007 mündliche Ausführungen gemacht.

V – Würdigung

27. Das vorlegende Gericht stellt zwei Fragen, die von entgegengesetzten Sachverhalten auszugehen scheinen. Die erste Frage, die aus vier Teilen besteht (Buchst. a bis d), wird für den Fall gestellt, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vertragsbeziehung als Handelsvertretervertrag zwischen dem Geschäftsherrn und seinem Absatzmittler qualifiziert werden kann(6) . Die zweite Frage, die aus drei Teilen besteht (Buchst. a bis c), wird für den Fall gestellt, dass diese Vertragsbeziehung als ein Verhältnis zwischen zwei selbständigen Unternehmen anzusehen ist, und zielt im Wesentlichen darauf ab, die Auslegung von Art. 85 des Vertrags und der Verordnung Nr. 1984/83 im Hinblick auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens festzustellen(7) .

28. Zwar könnte man die beiden Fragen und die Teile, aus denen sie bestehen, der Reihe nach beantworten, doch schlage ich vor, anders vorzugehen und die Fragen entsprechend der Thematik, die sie betreffen, zu beantworten. Also ist erstens die Frage zu prüfen, ob ein Vertrag wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehende als „Vereinbarung zwischen Unternehmen“ im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags qualifiziert werden kann (Frage 1 Buchst. a und Frage 2 Buchst. a), zweitens ist zu beurteilen, ob in den beiden vom vorlegenden Gericht in Betracht gezogenen Fällen die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 1984/83 (und später der Verordnung Nr. 2790/1999) anwendbar ist (Frage 1 Buchst. b und c sowie Frage 2 Buchst. b und c), und drittens sind für den Fall, dass die genannte Gruppenfreistellung nicht anwendbar ist, die Folgen einer möglichen Nichtigkeit des Vertrags zu untersuchen (Frage 1 Buchst. d).

A – Zur Qualifizierung eines Vertrags wie des im Ausgangsverfahren streitigen als „Vereinbarung zwischen Unternehmen“ im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags (Frage 1 Buchst. a und Frage 2 Buchst. a)

29. Das vorlegende Gericht möchte mit Frage 1 Buchst. a wissen, ob, wenn der streitige Vertrag als echter Handelsvertretervertrag anzusehen ist, ein solcher Vertrag aufgrund der für ihn charakteristischen Alleinbezugs- oder Wettbewerbsverbotsklausel unter Art. 85 Abs. 1 des Vertrags fällt. Mit Frage 2 Buchst. a möchte es wissen, ob ein Vertrag wie der, um den es im Ausgangsverfahren geht, u. a. angesichts der Tatsache, dass der Verkaufspreis vom Lieferanten festgesetzt wird, unter Art. 85 Abs. 1 des Vertrags fällt.

30. Wie der Gerichtshof bereits in der Rechtssache Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio entschieden hat, fallen vertikale Vereinbarungen wie die Verträge zwischen CEPSA und den Tankstellenbetreibern nur dann unter Art. 85 des Vertrags, wenn der Betreiber als unabhängiger Wirtschaftsteilnehmer angesehen wird und folglich eine Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen vorliegt(8) . Nach ständiger Rechtsprechung umfasst der Begriff des Unternehmens im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt stellt eine wirtschaftliche Tätigkeit dar(9) .

31. Wie das vorlegende Gericht und die Kommission festgestellt haben, ist insoweit zu präzisieren, dass Handelsvertreter grundsätzlich auf zwei verschiedenen Märkten tätig sind, nämlich zum einen auf dem vorgelagerten Markt, auf dem der Handelsvertreter potenziellen Geschäftsherren seine Vermittlerdienste anbietet, und zum anderen auf dem nachgelagerten Markt, auf dem er die Güter oder Dienstleistungen des Geschäftsherrn potenziellen Kunden anbietet(10) .

32. Auf dem ersten Markt sind die Handelsvertreter im Allgemeinen unabhängige Wirtschaftsteilnehmer und folglich Unternehmen im Sinne des Art. 85 Abs. 1 des Vertrags. Somit müssen sich Klauseln eines Handelsvertretervertrags, in denen ein Geschäftsherr von einem Vertreter verlangt, nicht für andere Geschäftsherren tätig zu sein (Wettbewerbsverbot), an Art. 85 des Vertrags messen lassen(11) .

33. Dagegen verliert der Vertreter auf dem zweiten Markt, also dem, auf dem Güter oder Dienstleistungen des Geschäftsherren an potenzielle Kunden verkauft werden, obwohl er eine von seinem Geschäftsherrn getrennte Rechtspersönlichkeit hat, seine Eigenschaft als unabhängiger Wirtschaftsteilnehmer, wenn er keine finanziellen oder kommerziellen Risiken in Bezug auf diese wirtschaftliche Tätigkeit trägt, so dass er sein Verhalten auf dem Markt nicht selbständig bestimmen kann, da er vollkommen abhängig vom Geschäftsherrn ist. Ist dies der Fall, so ist das in Art. 85 Abs. 1 des Vertrags aufgestellte Verbot grundsätzlich nicht auf die Beziehungen zwischen dem Vertreter und seinem Geschäftsherrn anwendbar(12) . Der Vertreter wird in diesem Fall als ein in das Unternehmen des Geschäftsherrn eingegliedertes Hilfsorgan angesehen.

34. Der Gerichtshof scheint diese Dichotomie, die darauf beruht, dass der Vertreter auf verschiedenen Märkten tätig ist, in seinem die Vereinbarungen zwischen CEPSA und den Tankstellenbetreibern betreffenden Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, dem eine gewisse Bedeutung für die vorliegende Rechtssache zukommt, anerkannt zu haben(13) .

35. Der Gerichtshof hat zunächst die Kriterien ermittelt, anhand deren die tatsächliche Verteilung der finanziellen und kommerziellen Risiken zwischen den Tankstellenbetreibern und dem Kraft- und Brennstofflieferanten, wie sie in den in dieser Rechtssache fraglichen Vereinbarungen erfolgte, beurteilt werden kann, um festzustellen, ob Art. 85 des Vertrags anwendbar ist – auf diese Frage werde ich später in den vorliegenden Schlussanträgen eingehen –, und dann betont, dass Art. 85 des Vertrags nicht nur unanwendbar ist, wenn der Betreiber keinerlei finanzielles und kommerzielles Risiko trägt, sondern auch, wenn er nur einen geringen Teil dieser Gefahren trägt(14) .

36. Der Gerichtshof hat jedoch weiter ausgeführt, dass in diesem Fall „nur die Verpflichtungen nicht unter diesen Artikel [fallen], die dem [Betreiber] im Rahmen des Verkaufs der Waren an Dritte für Rechnung des Geschäftsherrn auferlegt werden. Wie die Kommission ausführt, kann nämlich ein Handelsvertretervertrag Bestimmungen über die Beziehungen zwischen dem Handelsvertreter und dem Geschäftsherrn enthalten, auf die dieser Artikel Anwendung findet, wie Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverbotsklauseln . In solchen Beziehungen sind die Handelsvertreter grundsätzlich unabhängige Wirtschaftsteilnehmer, und die genannten Klauseln können gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen, soweit sie zu einer Abschottung des betreffenden Marktes führen.“(15)

37. Diese Ausführungen haben zur Folge, dass, wenn der Handelsvertreter auf dem Markt für den Verkauf von Waren an Dritte höchstens ein geringes finanzielles und kommerzielles Risiko trägt, nicht die gesamte Vertragsbeziehung zwischen diesem Vertreter und seinem Geschäftsherrn dem Anwendungsbereich von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags entzogen ist, sondern nur der Teil dieser Beziehung, der auf den diesen Markt betreffenden Klauseln beruht.

38. Solche Klauseln können nur dann unter Art. 85 des Vertrags fallen, wenn der Handelsvertreter in Bezug auf den Verkauf von Waren (und/oder Dienstleistungen) an Dritte für Rechnung des Geschäftsherrn zumindest einen mehr als nur geringen Teil der finanziellen und kommerziellen Risiken trägt.

39. Dagegen fällt die zwischen dem Handelsvertreter und seinem Geschäftsherrn vereinbarte Wettbewerbsverbotsklausel, die den Markt für Vermittlerdienste betrifft , unabhängig von den finanziellen und kommerziellen Risiken, die der Handelsvertreter möglicherweise auf dem Markt für den Verkauf der Waren an Dritte für Rechnung des Geschäftsherrn trägt, weiterhin unter Art. 85 Abs. 1 des Vertrags. Dieser Ansatz scheint dadurch gerechtfertigt zu sein, dass eine solche Klausel, die den Wettbewerb zwischen den Marken beeinträchtigt, in keinem innereren Zusammenhang zum Handelsvertretervertrag steht.

40. Enthält ein Handelsvertretervertrag nicht nur eine Wettbewerbsverbotsklausel wie die in Nr. 17 der vorliegenden Schlussanträge genannte, sondern auch Klauseln, wonach der Vertreter zumindest einen mehr als nur geringen Teil der finanziellen und kommerziellen Risiken trägt, die mit dem Verkauf der Waren an Dritte für Rechnung des Geschäftsherrn verbunden sind, so fällt der gesamte Vertrag unter Art. 85 des Vertrags. Unter diesen Umständen handelt es sich bei der Vertragsbeziehung nicht mehr um einen echten Handelsvertretervertrag.

41. Das vorlegende Gericht möchte insoweit mit Frage 2 Buchst. a wissen, ob Art. 85 Abs. 1 des Vertrags angesichts der in dieser Frage genannten Merkmale der vertraglichen Beziehung zwischen CEPSA und Tobar dahin auszulegen ist, dass er dieser Art von Vertrag entgegensteht, insbesondere weil der Verkaufspreis vom Lieferanten festgesetzt wird.

42. Zwar bestreitet CEPSA die vom vorlegenden Gericht in Frage 2 Buchst. a vorgenommene Darstellung und Beurteilung ihrer vertraglichen Beziehung zu Tobar vehement, doch ist nach ständiger Rechtsprechung in dem Verfahren nach Art. 234 EG, das auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, das nationale Gericht, in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende gerichtliche Entscheidung fällt, für die Würdigung des Sachverhalts der Rechtssache zuständig(16) . Ebenso fällt die Anwendung der vom Gerichtshof ausgelegten Gemeinschaftsvorschriften auf konkrete Sachverhalte in die ausschließliche Zuständigkeit des nationalen Gerichts und nicht in die des Gerichtshofs(17) .

43. Im Rahmen der Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Gemeinschaftsgerichten und den nationalen Gerichten hat der Gerichtshof gleichwohl unter Berücksichtigung des in der Vorlageentscheidung definierten tatsächlichen und rechtlichen Kontexts, in dem sich die Vorabentscheidungsfragen stellen(18), und zu dem Zweck, dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort zu geben, die Kriterien zu erläutern, anhand deren die tatsächliche Verteilung der finanziellen und kommerziellen Risiken zwischen einem Tankstellenbetreiber und dem Kraftstofflieferanten, wie sie in dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vertrag erfolgt, beurteilt werden kann(19) .

44. Solche Kriterien hat der Gerichtshof im Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio herausgearbeitet. Da sie für die vorliegende Rechtssache relevant sind, ist im Folgenden auf sie einzugehen.

45. Nach diesem Urteil muss das nationale Gericht zum einen die mit dem Verkauf der Waren verbundenen Risiken, wie die Finanzierung der Kraftstofflager, und zum anderen die Risiken berücksichtigen, die mit den marktspezifischen Investitionen verbunden sind, d. h. den Investitionen, die erforderlich sind, damit der Tankstellenbetreiber Verträge mit Dritten aushandeln und abschließen kann(20) .

46. In Bezug auf die erste Gruppe von Risiken geht ebenfalls aus dem Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio hervor, dass diese wahrscheinlich beim Betreiber liegen, wenn sich die Waren, die er vom Lieferanten erhalten hat, in seinem Eigentum befinden, bevor er die Waren an Dritte weiterverkauft, wenn er unmittelbar oder mittelbar die mit dem Vertrieb dieser Waren verbundenen Kosten, insbesondere die Beförderungskosten, trägt, wenn er Lager auf eigene Kosten unterhält und/oder wenn er unabhängig von der Haftung für ein Verschulden des Handelsvertreters für eventuelle Schäden an den Waren, wie ihren Verlust oder ihre Verschlechterung, sowie für den Schaden haftet, der durch die an Dritte verkauften Waren entsteht(21) . Das mit den Waren verbundene finanzielle Risiko muss außerdem anhand der auf die Bezahlung von Kraftstoffen anwendbaren Regelung beurteilt werden, insbesondere hinsichtlich der Bezahlung des Kraftstoffs in dem Fall, dass der Betreiber keinen Käufer findet oder aufgrund der Verwendung einer Kreditkarte später bezahlt wird(22) .

47. Was die Risiken der marktspezifischen Investitionen betrifft, so gehen diese nach den Ausführungen des Gerichtshofs auf den Tankstellenbetreiber über, wenn er spezifische Investitionen im Zusammenhang mit dem Verkauf der Waren, z. B. für Räumlichkeiten oder Ausstattungen wie einen Kraftstofftank, vornimmt oder wenn er sich verpflichtet, in Werbeaktionen zu investieren(23) .

48. Wie ich bereits erläutert habe, ist es für die Anwendbarkeit von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags nicht erforderlich, dass der Betreiber alle oben – übrigens nicht abschließend – aufgeführten Risiken trägt, solange er einen mehr als geringen Teil trägt. Nur wenn der Betreiber keines der sich aus den für Rechnung des Lieferanten ausgehandelten oder abgeschlossenen Verträge ergebenden Risiken trägt oder wenn er, wie es ausdrücklich im Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio heißt, nur einen geringen Teil dieser Risiken trägt, ist es möglich, die den Markt für den Verkauf von Waren an Dritte betreffende Vertragsbeziehung zwischen diesem Handelsvertreter und dem Geschäftsherrn nicht als Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags anzusehen(24) . Aus wirtschaftlicher Sicht besteht nämlich kein Unterschied zwischen der Situation eines Handelsvertreters, der keines der Risiken trägt, die mit den von ihm vermittelten Geschäften verbunden sind, und der Situation eines Handelsvertreters, der hierbei nur einen geringen Teil trägt(25) .

49. Im Ausgangsverfahren führt das vorlegende Gericht in Bezug auf die Risiken im Zusammenhang mit dem Verkauf der Waren aus, dass die Tankstellenbetreiberin erstens „die Gefahr“ für die Waren von dem Zeitpunkt an trägt, zu dem der Lieferant die Waren in die Lagertanks der Tankstelle füllt, zweitens für eventuelle Schäden an den Waren sowie für den durch diese Waren verursachten Schaden haftet, drittens verpflichtet ist, CEPSA den Betrag für die Brennstoffe binnen neun Tagen nach ihrer Lieferung unabhängig davon zu bezahlen, ob sie an Dritte verkauft wurden – andernfalls ist sie verpflichtet, die Lieferung der Waren schon vor der Übergabe zu bezahlen, und der Lieferant ist berechtigt, die von der Betreiberin vorab gestellte Bankbürgschaft für den einer Lieferung für 14 Tage entsprechenden Gesamtbetrag in Anspruch zu nehmen –, und viertens die Gefahr einer auf Temperaturschwankungen der Kraftstoffe zurückzuführenden Volumenänderung (oder eines Unterschieds bezüglich der Füllmenge) trägt, so dass sie die von CEPSA gelieferte Menge selbst dann bezahlen muss, wenn sie eine geringere Menge verkauft hat. Fünftens hat die Übergabe der Kraftstoffe zur Folge, dass CEPSA und die Tankstellenbetreiberin einander Mehrwertsteuer in Rechnung stellen.

50. Diese Hinweise legen nahe, dass das Eigentum an den Kraftstoffen zu dem Zeitpunkt von CEPSA auf die Betreiberin übergeht, zu dem diese sie erhält, und dass diese die Risiken im Zusammenhang mit dem Eigentumsübergang – gegebenenfalls einschließlich des Produkthaftungsrisikos – trägt.

51. Die Gefahr von Volumenänderungen, die die Betreiberin trägt, kann übrigens, wie die Kommission zutreffend ausführt, der Gefahr des Verlusts von Lagerbeständen gleichkommen(26) .

52. Ferner scheint die Betreiberin nach den Ausführungen in der Vorlageentscheidung für Zahlungsausfälle bei Kunden zu haften und zu bürgen, die sie als Nutzerin des von CEPSA geschaffenen und verwalteten Kreditkartensystems gewinnen konnte. Diese Ausfälle können beachtliche Beträge betreffen; die Vorlageentscheidung nennt als Beispiel einen Zahlungsausfall von über 30 000 Euro.

53. Obwohl das vorlegende Gericht ausführt, dass CEPSA die mit der Beförderung der Waren verbundenen Risiken trage, sprechen die angeführten Kriterien, wenngleich sie konkret vom vorlegenden Gericht zu beurteilen sind, meines Erachtens dafür, dass Tobar im Zusammenhang mit dem Verkauf der Mineralölerzeugnisse, die Gegenstand des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vertrags sind, mehr als nur geringe Risiken trägt.

54. In Bezug auf die Verteilung der die marktspezifischen Investitionen betreffenden Risiken ist festzustellen, dass das vorlegende Gericht hierzu nicht genügend Hinweise gibt. Es führt zwar aus, dass CEPSA die Kosten für die Anbringung und Instandhaltung ihres Markenlogos an der Tankstelle trägt und der Betreiberin die Kraftstofftanks und ‑zapfsäulen zur Verfügung stellt. Aus der Vorlageentscheidung geht auch hervor, dass Tobar Eigentümerin der Tankstelle ist und als Tankstellenbetreiberin verpflichtet ist, eine Bankbürgschaft in Höhe des Wertes der ihr von CEPSA überlassenen Ausstattung zu stellen, was – wie auch die Kommission vorträgt – die Annahme begründet, dass die Betreiberin mehr als nur geringe Kosten zu tragen hat und gezwungen ist, den Finanzmarkt so in Anspruch zu nehmen, als hätte sie selbst für ihre Ausstattung aufkommen müssen. Der Vorlageentscheidung ist jedoch nicht einmal annähernd zu entnehmen, welche Kosten die Vertragsparteien tragen und welche Einnahmen sie erzielen. Ebenso wenig enthält sie Informationen über die etwaige Nutzung der Ausstattung sowie über deren Amortisierung bei Vertragsende. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, anhand all dieser Kriterien die Natur der von den Parteien im Zusammenhang mit dem Verkauf der betreffenden Waren getätigten Investitionen zu beurteilen.

55. Käme das nationale Gericht im Rahmen der von ihm vorzunehmenden Prüfung zu dem Ergebnis, dass die Tankstellenbetreiberin einen mehr als nur geringen Teil der kommerziellen und finanziellen Risiken trägt, die mit den von ihr für den Lieferanten erwirtschafteten Umsätzen verbunden sind, wäre diese Vertreterin als selbständiger Wirtschaftsteilnehmer anzusehen. Das ausschließliche Vertragsverhältnis, das sie an den Lieferanten bindet, wäre dann eine „Vereinbarung zwischen Unternehmen“ im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags. Folglich fiele auch die in Frage 2 Buchst. a am Ende genannte Klausel über die Verpflichtung der Betreiberin, die Brennstoffe zu einem vom Lieferanten festgesetzten Preis zu verkaufen, unter diese Vorschrift, sofern alle Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags erfüllt sind(27) . Wäre dies der Fall, fiele eine solche Klausel unter das Verbot nach Art. 85 Abs. 1 Buchst. a des Vertrags. Dies würde zu der weiteren Frage führen, ob die der Betreiberin auferlegte Verpflichtung, die Kraftstoffe zu einem bestimmten Preis zu verkaufen, unter die Gruppenfreistellung der Art. 10 bis 13 der Verordnung Nr. 1984/83 fallen kann(28) ; auf diese Frage wird in den vorliegenden Schlussanträgen noch eingegangen.

56. Käme das vorlegende Gericht dagegen zu dem Ergebnis, dass die Tankstellenbetreiberin nur einen geringen Teil der Risiken im Zusammenhang mit den für Rechnung des Geschäftsherrn getätigten Umsätzen trägt, fielen die Verpflichtungen des Absatzmittlers, die sich aus dem Vertragsverhältnis in Bezug auf den Markt für die an Dritte verkauften Waren ergäben, nicht unter Art. 85 Abs. 1 des Vertrags. Wie der Gerichtshof bereits ausgeführt hat, wäre demnach die Verpflichtung der Betreiberin, den Kraftstoff zu einem vom Lieferanten festgesetzten Preis zu verkaufen, Teil der Befugnis von CEPSA, den Tätigkeitsbereich ihrer Handelsvertreter festzulegen, und fiele somit ebenfalls nicht unter Art. 85 Abs. 1 des Vertrags(29) .

57. Nach alledem schlage ich vor, auf Frage 1 Buchst. a und Frage 2 Buchst. a zu antworten, dass in Bezug auf den Markt für an Dritte verkaufte Waren die Klauseln eines Vertrags, einschließlich der Klausel über die Festsetzung des Endverkaufspreises, die einen Kraftstofflieferanten und einen Tankstellenbetreiber binden und nach denen Letzterer allenfalls einen geringen Teil der mit dem Verkauf dieser Waren verbundenen finanziellen und kommerziellen Risiken trägt, keine Vereinbarungen zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags sind, selbst wenn dieser Vertrag auch eine Wettbewerbsverbots- oder Ausschließlichkeitsklausel enthält, in der sich der Betreiber verpflichtet, die Waren nur vom Lieferanten zu beziehen. Die in einem solchen Vertrag enthaltene Wettbewerbsverbots- oder Ausschließlichkeitsklausel, in der sich der Betreiber verpflichtet, die Waren nur vom Lieferanten zu beziehen, und die sich auf den Markt für Vermittlerdienste bezieht, stellt eine Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags dar. Ebenso stellt ein Vertriebsvertrag zwischen einem Kraftstofflieferanten und einem Tankstellenbetreiber eine Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags dar, wenn der Betreiber in nicht geringem Umfang eines oder mehrere finanzielle und kommerzielle Risiken im Zusammenhang mit dem Verkauf der Kraftstoffe an Dritte trägt. Um festzustellen, ob Art. 85 Abs. 1 des Vertrags im Ausgangsverfahren anwendbar ist, muss das nationale Gericht in Bezug auf die Klauseln des streitigen Vertrags die tatsächliche Verteilung der finanziellen und kommerziellen Risiken zwischen dem Tankstellenbetreiber und dem Lieferanten beurteilen und dabei die Risiken im Zusammenhang mit dem Verkauf der Waren und die Risiken im Zusammenhang mit den marktspezifischen Investitionen berücksichtigen. In diesem Kontext und unter dem Vorbehalt, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 85 Abs. 1 des Vertrags erfüllt sind, ist die dem Betreiber auferlegte Verpflichtung, die Kraftstoffe zu einem vom Lieferanten festgelegten Preis zu verkaufen, mit Art. 85 Abs. 1 Buchst. a des Vertrags unvereinbar.

B – Zur Anwendbarkeit der Gruppenfreistellung gemäß der Verordnung Nr. 1984/83 (und später der Verordnung Nr. 2790/1999) (Frage 1 Buchst. b und c, Frage 2 Buchst. b und c)

58. Mit Frage 1 Buchst. b und Frage 2 Buchst. b möchte das vorlegende Gericht wissen, ob der im Ausgangsverfahren streitige Vertrag unter die durch die Verordnung Nr. 1984/83 eingeführte Gruppenfreistellungsregelung fallen kann, die auf Vereinbarungen über einen Alleinbezug zum Zweck des Weiterverkaufs anwendbar ist, wenn der Vertrag die in der Verordnung genannten Voraussetzungen erfüllt. Das nationale Gericht hebt besonders die Voraussetzungen bezüglich der maximalen Geltungsdauer der Ausschließlichkeitsklausel (oder Wettbewerbsverbotsklausel) sowie die Frage des Umfangs der wirtschaftlichen und finanziellen Vorteile hervor, die vom Lieferanten gewährt werden müssen, damit eine solche Klausel für eine Dauer von mehr als fünf Jahren vereinbart werden kann (Frage 1 Buchst. b am Ende und Buchst. c). Außerdem möchte es wissen, wie sich die Vertragsklausel über die Festsetzung des Verkaufspreises durch den Lieferanten auf die Anwendung der Gruppenfreistellungsregelung auswirkt (Frage 2 Buchst. c).

59. Die Verordnung Nr. 1984/83 sieht u. a. die Anwendung von Art. 85 Abs. 3 des Vertrags auf Alleinbezugsvereinbarungen vor, die zum Zweck des Weiterverkaufs von Mineralölerzeugnissen an Tankstellen geschlossen werden. Diese Regeln, die von den allgemeinen auf Alleinbezugsvereinbarungen anwendbaren Bestimmungen abweichen, sind in den Art. 10 bis 13 der Verordnung Nr. 1984/83 enthalten. Nach Art. 10 der Verordnung fällt eine Alleinbezugsverpflichtung, die dem Wiederverkäufer „gegen Gewährung besonderer wirtschaftlicher oder finanzieller Vorteile“ vom Lieferanten der aus Mineralöl gewonnenen Kraft- und Brennstoffe auferlegt wird, nicht unter das Verbot nach Art. 85 Abs. 1 des Vertrags. Art. 11 der Verordnung Nr. 1984/83 nennt die weiteren Wettbewerbsbeschränkungen, die dem Wiederverkäufer außer der in Art. 10 genannten Verpflichtung auferlegt werden dürfen; hierzu gehört auch „die Verpflichtung, Kraftstoffe für Motorfahrzeuge und Brennstoffe, die von dritten Unternehmen angeboten werden, in der durch die Vereinbarung bezeichneten Abfüllstation nicht zu vertreiben“. Nach Art. 12 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1984/83 ist deren Art. 10 nicht anwendbar, wenn die Vereinbarung für einen unbestimmten Zeitraum oder für einen Zeitraum von mehr als zehn Jahren geschlossen wird.

60. Meines Erachtens hängt die Beantwortung der in Nr. 58 der vorliegenden Schlussanträge dargestellten Fragen davon ab, wie man den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vertrag qualifiziert, ob als echten Handelsvertretervertrag zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens oder als Vertragsbeziehung zwischen zwei unabhängigen Unternehmen (Vertriebsvertrag). Auf diese beiden möglichen Qualifizierungen ist nacheinander einzugehen.

1. Qualifizierung als echter Handelsvertretervertrag

61. Zwar ist die Verordnung Nr. 1984/83 formell auf vertikale Vertriebs- und Weiterverkaufsvereinbarungen anwendbar, die zwischen zwei unabhängigen Unternehmen geschlossen werden, aber der Gerichtshof hat die Ansicht vertreten, dass die Gruppenfreistellung nach den Art. 10 bis 13 der Verordnung Nr. 1984/83 auch im Rahmen eines Handelsvertretervertrags zwischen einem Kraft- und Brennstofflieferanten und den Tankstellenbetreibern anwendbar sein kann(30) .

62. Die Bestimmungen dieser Verordnung lassen sich jedoch offenkundig nicht auf vertragliche Verpflichtungen anwenden, die dem Handelsvertreter auf dem Markt für den Verkauf von Waren an Dritte auferlegt werden, wenn er auf diesem Markt nach den Vertragsklauseln, durch die er an seinen Geschäftsherrn gebunden ist, kein finanzielles und kommerzielles Risiko oder nur einen geringen Teil dieser mit der genannten Tätigkeit verbundenen Risiken trägt, da in einem solchen Fall seine Verpflichtungen nicht unter den Begriff „Vereinbarung zwischen Unternehmen“ im Sinne von Art. 85 des Vertrags fallen(31) .

63. In einem solchen Fall kann – wie CEPSA und Tobar ausgeführt haben – nur eine Ausschließlichkeits- oder Wettbewerbsverbotsklausel, die den Handelsvertreter an seinen Geschäftsherrn bindet und die für sich als Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags angesehen wird, unter die Art. 10 bis 13 der Verordnung Nr. 1984/83 fallen. Eine solche Klausel muss die in den oben angeführten Bestimmungen der Verordnung genannten Voraussetzungen erfüllen, u. a. die ihres Art. 12 Abs. 1 Buchst. c bezüglich der zulässigen Dauer der Vereinbarung.

64. In diesem Zusammenhang fragt das vorlegende Gericht (Frage 1 Buchst. c), ob eine Ausschließlichkeit mit einer Dauer von nicht mehr als zehn Jahren, wie sie in Art. 12 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1984/83 genannt ist, voraussetzt, dass der Kraftstofflieferant erhebliche wirtschaftliche oder finanzielle Vorteile gewährt, oder ob solche Vorteile, weil ihr Umfang in Art. 10 der Verordnung nicht ausdrücklich festgelegt ist, nur „nicht geringfügig“ sein müssen(32) .

65. Lässt man die spanische Fassung dieses Artikels außer Betracht, die die fraglichen Vorteile mit keinem Attribut versieht, ist zwar Art. 10 der Verordnung Nr. 1984/83, wenn er sich in den übrigen Sprachfassungen auf den Hinweis beschränkt, dass die im Gegenzug für den langfristigen Alleinbezug vom Lieferanten gewährten wirtschaftlichen und finanziellen Vorteile „besonders“ sein müssen, in diesem Punkt eher ungenau, weil er, wie bestimmte Sprachfassungen dieser Bestimmung vermuten lassen, die den Begriff „speziell“(33) verwenden, entweder Vorteile betreffen könnte, die dem Tankstellenbetreiber selbst gewährt werden, also die betreffende Vertragsbeziehung kennzeichnende Vorteile, oder nicht gewöhnliche Vorteile, wie eine der Bedeutungen des Adjektivs „besonders“ nahelegt.

66. Diese beiden Bedeutungen des Begriffs „besonders“ können zwar dazu führen, dass Vorteile im Sinne von Art. 10 der Verordnung Nr. 1984/83 nicht lediglich geringfügig sein dürfen. Die grammatikalische Auslegung lässt mithin die These zu, dass die vom Lieferanten gewährten Vorteile zumindest „nicht geringfügig“ sein müssen, nicht aber die Annahme, dass diese Vorteile erheblich sein müssen.

67. Mir scheint jedoch aus dem Zweck der fraglichen Regelung hervorzugehen, dass die in Art. 10 der Verordnung Nr. 1984/83 genannten wirtschaftlichen und finanziellen Vorteile von so erheblichem Umfang sein müssen, dass sie einen langfristigen Alleinbezug von höchstens zehn Jahren rechtfertigen.

68. Wie der 15. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1984/83 nahelegt, liegt der Gewährung dieser Vorteile durch den Lieferanten die Idee zugrunde, „die Errichtung, die Modernisierung, die Erhaltung und [den] Betrieb von … Tankstellen wesentlich [zu erleichtern]“(34) . Mit anderen Worten: Wie die Kommission ausgeführt hat, geht es darum, den Zugang zum Einzelhandelsmarkt und eine schnelle Ausdehnung des Vertriebsnetzes zu erleichtern, indem dem Lieferanten der größte Teil der Kosten und die vertragsspezifischen Kosten auferlegt werden(35) . Nach Art. 85 Abs. 3 des Vertrags, der durch die Verordnung Nr. 1984/83 lediglich eine spezifische Anwendung erfährt, scheint sich die Unerlässlichkeit der in der langen Dauer des Alleinbezugs liegenden Wettbewerbsbeschränkung nur dann erklären zu lassen, wenn es höchst unwahrscheinlich ist, dass der Betreiber ohne die vom Lieferanten gewährten wirtschaftlichen und finanziellen Vorteile Zugang zum Markt – im vorliegenden Fall, geht man von einem Handelsvertreter aus, zum Markt für Dienstleistungen eines Absatzmittlers für Kraftstoffe – erlangt. Anders ausgedrückt, da die lange Dauer des vom Betreiber vereinbarten Alleinbezugs ein maßgeblicher Grund für die marktabschottende Wirkung ist(36), kann diese Beschränkung nur dann wirksam kompensiert werden, wenn die vom Lieferanten gewährten Vorteile mindestens erheblich sind(37) .

69. Aus diesem Grund ist, wie in den Erwägungsgründen 12 und 13 der Verordnung Nr. 1984/83 im Wesentlichen ausgeführt ist, der Erlass spezieller Freistellungsregelungen zugunsten von Tankstellenvereinbarungen gerechtfertigt, da diese Vereinbarungen im Allgemeinen dadurch gekennzeichnet sind, dass der Lieferant dem Wiederverkäufer „besonders erhebliche“ wirtschaftliche und finanzielle Vorteile einräumt und der Wiederverkäufer im Gegenzug eine langfristige Verpflichtung zum Alleinbezug eingeht.

70. Zwar findet sich die Präzisierung des 13. Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 1984/83, dass die gewährten Vorteile besonders erheblich sein müssen, nur in einigen Sprachfassungen dieser Bestimmung(38), während die übrigen Sprachfassungen das von ihnen in Art. 10 der Verordnung verwendete Adjektiv aufgreifen(39) . Doch scheint dieser Umstand zum einen angesichts des oben beschriebenen Zwecks, den die fragliche Regelung verfolgt, und zum anderen angesichts der Tatsache, dass die im 13. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1984/83 genannten Beispiele f ür Investitionen in allen Sprachfassungen dieser Bestimmung eine gewisse wirtschaftliche oder finanzielle Bedeutung haben, nicht entscheidend zu sein. Diese Beispiele zeigen im Kern, dass die fraglichen Vorteile zum einen durchaus vom Lieferanten „eingeräumt“ werden, d. h., dass sie in asymmetrischer Weise gewährt werden, da der Lieferant mehr als der Betreiber investiert, und dass sie zum anderen langfristig erbracht werden und die Investitionskosten nicht kurzfristig hereingeholt werden können(40) .

71. Folglich muss das vorlegende Gericht im Ausgangsverfahren beurteilen, ob die von CEPSA gewährten wirtschaftlichen und finanziellen Vorteile so erheblich sind, dass sie es rechtfertigen, dass die von Tobar eingegangene Alleinbezugsverpflichtung für eine Dauer von höchstens zehn Jahren vereinbart wird.

72. Abgesehen davon, dass es ist nicht Sache des Gerichtshofs ist, den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens zu würdigen, lässt sich die vom vorlegenden Gericht nachrangig gestellte Frage, ob CEPSA im Rahmen des streitigen Vertrags besonders erhebliche Investitionen gewährt hat, mangels hinreichender Angaben insbesondere zum Gesamtbetrag der vom Lieferanten getätigten Investitionen, ihrem asymmetrischen Charakter und ihrer Amortisierungsdauer nur schwer beantworten.

73. Sollte das vorlegende Gericht im Licht der vorstehenden Erwägungen davon ausgehen, dass die von CEPSA gewährten Vorteile die Vereinbarung einer Alleinbezugsklausel für eine Dauer von höchstens zehn Jahren rechtfertigen kann, muss es meines Erachtens bei seiner Prüfung auch einen zusätzlichen Umstand, der mit der Änderung der gemeinschaftsrechtlichen Regelung zusammenhängt, berücksichtigen.

74. Da im Ausgangsverfahren die Ausschließlichkeitsklausel im Februar 1996 für eine (ursprüngliche) Dauer von zehn Jahren (also bis Februar 2006) vereinbart wurde, sei daran erinnert, dass die Verordnung Nr. 1984/83 am 1. Juni 2000 durch die Verordnung Nr. 2790/1999 aufgehoben wurde. Gemäß deren Art. 12 Abs. 1 wurde für Vereinbarungen, die am 31. Mai 2000 bereits in Kraft waren und die die Voraussetzungen für eine Freistellung zwar nach der Verordnung Nr. 1984/83, nicht aber nach der Verordnung Nr. 2790/1999 erfüllten, eine Übergangsregelung bis zum 31. Dezember 2001 vorgesehen. Folglich mussten die vor dem 31. Mai 2000 geschlossenen Vereinbarungen, die die Voraussetzungen der Verordnung Nr. 1984/83 erfüllten, ab dem 1. Januar 2002 die Voraussetzungen der Verordnung Nr. 2790/1999 erfüllen, um unter die Gruppenfreistellung nach dieser Verordnung zu fallen.

75. Wenn diese Vereinbarungen die Voraussetzungen der Verordnung Nr. 1984/83 für eine Gruppenfreistellung nicht erfüllten, mussten sie dagegen, um unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 2790/1999 fallen zu können, ab dem 1. Juni 2000 die in dieser Verordnung genannten Voraussetzungen erfüllen.

76. Unabhängig vom maßgeblichen Datum, ab dem die Vereinbarungen nach der Verordnung Nr. 2790/1999 zulässig sein können, sieht diese insbesondere vor, dass die Gruppenfreistellung nach ihrem Art. 5 auf unmittelbare oder mittelbare Wettbewerbsverbote, die für eine unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren vereinbart werden (wobei Wettbewerbsverbote, deren Dauer sich über den Zeitraum von fünf Jahren hinaus stillschweigend verlängert, als für eine unbestimmte Dauer vereinbart gelten), nicht anwendbar ist und nach ihrem Art. 3 dann nicht anwendbar ist, wenn der Anteil des Lieferanten an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen verkauft, 30 % nicht überschreitet.

77. Obwohl die Problematik im Zusammenhang mit der Dauer der Ausschließlichkeitsklausel sich nicht stellen würde, wenn im Ausgangsverfahren der Marktanteil von CEPSA über 30 % läge, da dadurch die Anwendung der Gruppenfreistellungsregelung der Verordnung Nr. 2790/1999 sofort ausgeschlossen wäre, ist mangels entsprechender Angaben des vorlegenden Gerichts von der – im Übrigen nicht unwahrscheinlichen – Annahme auszugehen, dass CEPSA keinen derart großen Marktanteil besitzt(41) .

78. Was also im Ausgangsverfahren die Dauer der Alleinbezugsklausel betrifft, wäre diese Klausel, wenn sie nicht unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 1984/83 fiele, gemäß Art. 5 der Verordnung Nr. 2790/1999 nur bis zum 1. Juni 2005 nach dieser Verordnung zulässig, sofern nicht der Vertrag, wie in Nr. 80 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, als für eine unbestimmte Dauer geschlossen angesehen wird, so dass er nicht unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 2790/1999 fallen kann.

79. Fiele die Klausel dagegen unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 1984/83, ohne die Voraussetzungen der Verordnung Nr. 2790/1999 zu erfüllen, so dass deren Voraussetzungen spätestens ab dem 1. Januar 2002 anwendbar waren, könnte diese Vertragsklausel bis zum Ablauf des ursprünglichen Vertrags unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 2790/1999 fallen, sofern nicht der Vertrag nach deren Art. 5 als für eine unbestimmte Dauer geschlossen anzusehen ist.

80. Mit Interesse stelle ich fest, dass aus der Vorlageentscheidung hervorgeht, dass der ursprüngliche Vertrag, der für eine Dauer von zehn Jahren geschlossen wurde, mit einer Mindestvorlaufzeit von sechs Monaten durch eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung um jeweils fünf Jahre verlängert werden kann. Zwar ist es sicherlich Sache des vorlegenden Gerichts, die Bedeutung dieser Regelung nach dem einschlägigen nationalen Recht zu beurteilen, doch dass eine vorherige Mitteilung vorgesehen ist, erscheint eher ungewöhnlich, u. a. deswegen, weil aus der Vorlageentscheidung und den vor dem Gerichtshof gemachten Ausführungen nicht klar wird, ob sich diese vorherige Mitteilung auf die Absicht bezieht, den Vertrag nicht zu verlängern (was zwangsläufig bedeutet, dass der Vertrag sich ohne eine solche vorherige Mitteilung zwingend und somit stillschweigend verlängert), oder auf die Absicht, ihn zu verlängern (was bedeutet, dass, wenn eine vorherige Mitteilung ordnungsgemäß erfolgt, die andere Partei die Verlängerung des Vertrags wohl nicht ablehnen kann). Jedenfalls kann die Ausschließlichkeitsklausel weder durch die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 1984/83 noch durch die der Verordnung Nr. 2790/1999 gedeckt sein, wenn das vorlegende Gericht im Rahmen seiner Prüfung dieser Klausel zu dem Ergebnis kommen sollte, dass es sich um eine Form der stillschweigenden Verlängerung handelt, da die Klausel dann als auf unbestimmte Dauer geschlossen im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1984/83(42) und des Art. 5 der Verordnung Nr. 2790/1999(43) anzusehen wäre.

81. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich vor, Frage 1 Buchst. b und c des vorlegenden Gerichts dahin zu beantworten, dass, wenn ein echter Handelsvertretervertrag zwischen einem Kraftstofflieferanten und einem Tankstellenbetreiber vorliegt, die Alleinbezugsklausel unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 1984/83 fallen kann, soweit sie die in der Verordnung vorgesehenen Voraussetzungen, insbesondere die Voraussetzung bezüglich der Geltungsdauer einer solchen Klausel, erfüllt. In diesem Kontext ist die in Art. 12 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1984/83 genannte Dauer von höchstens zehn Jahren gerechtfertigt, wenn die vom Lieferanten gewährten finanziellen und kommerziellen Vorteile so erheblich sind, dass es höchst unwahrscheinlich ist, dass der Betreiber ohne sie Zugang zum Markt für Dienstleistungen eines Absatzmittlers für Kraftstoffe erlangt hätte. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu beurteilen, ob dies im Ausgangsverfahren u. a. im Hinblick auf die tatsächliche Dauer der zwischen den Parteien im streitigen Vertrag vereinbarten Alleinbezugsklausel, den Betrag der vom Lieferanten und vom Betreiber getätigten Investitionen sowie auf deren Amortisierung der Fall ist.

2. Qualifizierung als Vertragsbeziehung zwischen zwei unabhängigen Unternehmen (Vertriebsvertrag)

82. Liegt eine vertragliche Beziehung in Form eines „Vertriebsvertrags zwischen zwei wirtschaftlich unabhängigen Unternehmen“ vor, der grundsätzlich unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 1984/83 fallen kann, hängt meines Erachtens entsprechend dem Vorbringen der Kommission die Anwendbarkeit der Verordnung, insbesondere der Voraussetzung bezüglich der Dauer der Vereinbarung, davon ab, dass die Klausel über die Verpflichtung des Tankstellenbetreibers, den Kraftstoff zu dem vom Lieferanten festgesetzten Preis zu verkaufen, mit Art. 85 des Vertrags vereinbar ist.

83. In diesem Fall stellt die Klausel über die Festsetzung des Endverkaufspreises für die Kraftstoffe durch den Lieferanten eine Wettbewerbsbeschränkung dar, die unter Art. 85 Abs. 1 des Vertrags fällt und die nicht zu den Verpflichtungen gehört, die dem Betreiber nach Art. 11 der Verordnung Nr. 1984/83 zusätzlich zu der in Art. 10 der Verordnung genannten Ausschließlichkeitsklausel auferlegt werden können, so dass eine Vereinbarung, die eine Verpflichtung des Betreibers zur Einhaltung des vom Lieferanten festgesetzten Endverkaufspreises vorsieht, nicht von den Art. 10 bis 13 der Verordnung erfasst wird(44) . Folglich ist es in einem solchen Fall nicht erforderlich, auf die gemäß der Verordnung Nr. 1984/83 zulässige Dauer der Ausschließlichkeitsvereinbarung einzugehen.

84. Mit Frage 2 Buchst. c am Ende scheint das vorlegende Gericht überdies auf den Fall abzuzielen, dass die Vereinbarung trotz der Tatsache, dass sie angesichts der Verpflichtung des Betreibers, den vom Lieferanten festgesetzten Endverkaufspreis zu beachten, nicht unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 1984/83 fallen kann, ihre „Wirksamkeit“ dadurch wiedererlangen könnte, dass der Lieferant dem Betreiber im November 2001 erlaubt hat, den Verkaufspreis zu senken, wenn dadurch die Einnahmen des Lieferanten nicht geschmälert werden.

85. Insoweit ist zunächst daran zu erinnern, dass es nicht Sache des Gerichtshofs ist, festzustellen, welche Bedeutung die Entscheidung des Lieferanten hat, die die Vertragsklausel über die Festsetzung des Endverkaufspreises der Kraftstoffe durch den Lieferanten berührt. Der Gerichtshof ist im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens nicht zuständig für diese Frage, die meines Erachtens, wie auch die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen erläutert hat, dem nationalen Recht unterliegt.

86. Falls eine solche Entscheidung des Kraftstofflieferanten als „einseitige Änderung“ der den Preis betreffenden Vertragsklausel angesehen würde(45) und eine solche Änderung nach spanischem Recht möglich wäre, müsste festgestellt werden, ob diese Änderung tatsächlich dazu führt, dass die in der Festsetzung des Endverkaufspreises der Kraftstoffe durch den Lieferanten liegende Wettbewerbsbeschränkung aufgehoben wird, und ob, falls dies bejaht wird, diese Änderung ex tunc oder nur ex nunc wirkt.

87. Selbst wenn man jedoch davon ausginge, dass eine Klausel, die den Händler zum Weiterverkauf einer Ware verpflichtet, deren Preis vom Lieferanten festgesetzt wird, durch eine einseitige Anpassung an Art. 85 des Vertrags rückwirkend wirksam werden könnte, was ich allerdings bezweifle(46), würde dadurch die Prüfung der Vereinbarkeit der Alleinbezugsklausel mit Art. 85 des Vertrags, insbesondere was die Dauer eines solchen Alleinbezugs angeht, nicht überflüssig. Unabhängig von der Frage, ob es sich bei der im Ausgangsverfahren fraglichen Vertragsbeziehung um einen echten Handelsvertretervertrag handelt, würde sich die Frage der Vereinbarkeit der Alleinbezugsklausel mit Art. 85 des Vertrags auf jeden Fall und in einer Weise stellen, die der in den Nrn. 65 bis 80 der vorliegenden Schlussanträge genannten zumindest entspricht, d. h., ohne dass die einseitige Änderung der zusätzlichen Beschränkung bezüglich der Festsetzung des Endverkaufspreises durch den Lieferanten ipso facto die Wirksamkeit des ursprünglichen Vertrags zur Folge haben könnte.

88. Sollte die Alleinbezugsdauer von höchstens zehn Jahren also im Ausgangsverfahren als gerechtfertigt angesehen werden, so müsste das vorlegende Gericht anhand des Sachverhalts und der Rechtslage im Ausgangsverfahren die in Nr. 86 der vorliegenden Schlussanträge angeführten Fragen beantworten.

89. Mir scheint es angezeigt, insoweit einige Ausführungen zur Sache zu machen.

90. Was die Frage angeht, ob die angebliche einseitige Änderung der den Preis betreffenden Vertragsklausel durch CEPSA dazu führt, dass diese Klausel mit Art. 85 des Vertrags in Einklang gebracht wird, räumt der Inhalt der vom November 2001 datierenden Entscheidung von CEPSA, wie er vom vorlegenden Gericht dargestellt wird, dem Betreiber offenbar eine größere Freiheit ein, da dieser nicht mehr gezwungen zu sein scheint, den vom Lieferanten festgesetzten Endverkaufspreis anzuwenden, und seinen Kunden somit Rabatte gewähren könnte, was den Wettbewerb zwischen den Händlern innerhalb der Marke fördern würde.

91. Entgegen den Ausführungen von CEPSA fällt ein Höchstverkaufspreis oder ein dem Händler vom Lieferanten empfohlener Verkaufspreis, soweit es sich bei dem im Ausgangsverfahren fraglichen Sachverhalt aufgrund der fraglichen Entscheidung von CEPSA um einen solchen handelt, gleichwohl nicht automatisch unter die Ausnahme von dem Verbot nach Art. 85 Abs. 1 des Vertrags. Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 4 Buchst. a der Verordnung Nr. 2790/1999 ergibt, kann zwar die Gruppenfreistellung, die auf die durch diese Verordnung geregelten vertikalen Vereinbarungen anwendbar ist, auf den Fall anwendbar sein, in dem ein Lieferant den Höchstverkaufspreis festsetzt oder eine Preisempfehlung ausspricht, jedoch nur, „sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eine der Vertragsparteien tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken“. Diese Voraussetzung scheint aber nicht erfüllt zu sein, wenn trotz der Angabe eines Höchstpreises oder einer Preisempfehlung die Absatzspanne des Händlers vom Lieferanten festgesetzt wird(47), so dass der Händler seinen Kunden in der Praxis nicht mittels dieser Spanne einen Rabatt gewähren kann, und wenn darüber hinaus dieser Händler zugleich für konstante Einnahmen des Lieferanten sorgen muss. In diesem Fall würde dem Händler in Wirklichkeit indirekt ein Fest- oder Mindestverkaufspreis vorgeschrieben. Zudem kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Höchstpreis oder eine Preisempfehlung des Lieferanten im Hinblick auf dessen Marktstellung und/oder auf die Möglichkeiten für Anreize oder Sanktionen, über die der Lieferant, wenn ein solcher Preis nicht eingehalten wird, verfügt, die Betreiber dazu bringen kann, sich so einheitlich an diesen Preis zu halten, dass es schwierig oder gar unmöglich wird, in der Praxis davon abzuweichen(48) .

92. Sollte also das vorlegende Gericht feststellen, dass die im Ausgangsverfahren fragliche Vertragsbeziehung als Vertriebsvertrag zwischen zwei unabhängigen Unternehmen zu qualifizieren ist, hätte es alle Umstände des Ausgangsverfahrens zu prüfen, um festzustellen, ob CEPSA aufgrund ihrer Entscheidung vom November 2001 Tobar zumindest indirekt die Einhaltung eines Fest- oder Mindestverkaufspreises vorschreibt.

93. Ist dies der Fall – und damit komme ich zu der zweiten in Nr. 86 der vorliegenden Schlussanträge genannten Frage –, können die Preisklausel in ihrer geänderten Fassung sowie die gesamte Vereinbarung nicht unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 2790/1999 fallen. Greifen weder eine individuelle Freistellung noch andere Gründe, die die Anwendung der Voraussetzungen für eine Freistellung nach Art. 85 Abs. 3 des Vertrags zulassen(49), die hier aber kaum einschlägig sind(50), so ist diese Vereinbarung nach Art. 85 Abs. 2 des Vertrags nichtig.

94. Hat dagegen die einseitige Änderung zur Folge, dass die den Preis betreffende Vertragsklausel mit Art. 85 des Vertrags in Einklang gebracht wird, und geht das vorlegende Gericht auch davon aus, dass die Alleinbezugsdauer unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 2790/1999 fällt, kann diese Änderung meines Erachtens dennoch nicht dazu führen, dass die Vereinbarung im Hinblick auf die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 1984/83 rückwirkend wirksam wird. Eine andere Auslegung würde dazu führen, dass der zwingende Charakter der in Art. 85 Abs. 2 des Vertrags vorgesehenen Nichtigkeit von nach Art. 85 des Vertrags verbotenen Vereinbarungen missachtet wird(51) . Wie ich bereits in Nr. 83 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, kann eine zwischen dem Lieferanten und dem Betreiber getroffene Ausschließlichkeitsvereinbarung nicht unter die einschlägigen Vorschriften der Verordnung Nr. 1984/83 fallen, wenn der Lieferant den Endverkaufspreis für die Kraftstoffe festgesetzt hat, so dass diese Vereinbarung, wenn keine anderen Gründe vorliegen, die die Anwendung der Voraussetzungen für eine Freistellung nach Art. 85 Abs. 3 des Vertrags zulassen, nichtig ist und nicht dadurch plötzlich wieder „wirksam“ werden kann, dass die Klausel über die Festsetzung des Preises möglicherweise einseitig geändert wurde.

95. Aufgrund dieser Erwägungen schlage ich vor, Frage 2 Buchst. b und c dahin zu beantworten, dass Vereinbarungen eines Vertriebsvertrags zwischen einem Kraftstofflieferanten und einem Tankstellenbetreiber, mit dem Letzterer sich verpflichtet, die vertragsgegenständlichen Kraftstoffe ausschließlich von diesem Lieferanten zu beziehen, unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 1984/83 fallen können. Die Art. 10 bis 13 der Verordnung Nr. 1984/83 sind dahin auszulegen, dass ein solcher Vertrag nicht von der Verordnung erfasst wird, wenn der Betreiber danach verpflichtet ist, zu dem vom Lieferanten festgesetzten Endverkaufspreis zu verkaufen. Wird eine Vertragsklausel über die Festsetzung des Endverkaufspreises durch den Lieferanten mit Art. 85 des Vertrags in Einklang gebracht, hat dies nicht zur Folge, dass rückwirkend die Nichtigkeit der Vertragsbestimmungen, die zuvor nicht mit dieser Vorschrift vereinbar waren, beseitigt wird. Durch diese Anpassung kann ein solcher Vertrag auch nicht, damit er unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 1984/83 oder später der Verordnung Nr. 2790/1999 fällt, von der Einhaltung der in diesen Verordnungen genannten Voraussetzungen, insbesondere der Voraussetzung bezüglich der zulässigen Alleinbezugsdauer, befreit werden.

C – Zu den Folgen einer etwaigen Nichtigkeit des Vertrags (Frage 1 Buchst. d)

96. Für den Fall, dass ein echtes Handelvertreterverhältnis vorliegt und die Alleinbezugsklausel nicht unter die Gruppenfreistellung gemäß der Verordnung Nr. 1984/83 fällt, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob nur diese Klausel oder der gesamte Vertrag nach Art. 85 Abs. 2 des Vertrags nichtig ist.

97. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Nichtigkeit nach Art. 85 Abs. 2 des Vertrags von jedem geltend gemacht werden kann und dass das Gericht sie zu beachten hat, sofern der Tatbestand des Art. 85 Abs. 1 des Vertrags erfüllt ist und die betroffene Vereinbarung die Gewährung einer Freistellung gemäß Art. 85 Abs. 3 des Vertrags nicht rechtfertigen kann. Da diese Nichtigkeit absolut ist, erzeugt eine nach dieser Vorschrift nichtige Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien keine Wirkung und kann Dritten nicht entgegengehalten werden. Darüber hinaus erfasst die Nichtigkeit die betroffenen Vereinbarungen oder Beschlüsse in allen ihren vergangenen oder zukünftigen Wirkungen(52) .

98. Die Nichtigkeit nach Art. 85 Abs. 2 des Vertrags erfasst jedoch nicht automatisch die gesamte betroffene Vereinbarung. Sie gilt nur für die Teile der Vereinbarung, die vom Verbot des Art. 85 Abs. 1 des Vertrags erfasst werden, oder für die gesamte Vereinbarung, wenn sich diese Teile nicht von den übrigen Teilen der Vereinbarung trennen lassen(53) .

99. Lassen sich die mit Art. 85 Abs. 1 des Vertrags unvereinbaren Vertragsbestimmungen von der Vereinbarung selbst trennen, sind die Auswirkungen der Nichtigkeit dieser Klauseln auf die übrigen Bestandteile der Vereinbarung oder auf andere vertragliche Verpflichtungen nicht nach Gemeinschaftsrecht, sondern nach nationalem Recht zu beurteilen(54) . Es ist daher Sache des vorlegenden Gerichts, nach dem geltenden nationalen Recht zu beurteilen, welche Bedeutung und welche Auswirkungen ein eventuelles Verbot bestimmter Vertragsklauseln aufgrund von Art. 85 des Vertrags für die gesamten im Ausgangsverfahren fraglichen Vertragsbeziehungen hat(55) .

100. Daher schlage ich vor, Frage 1 Buchst. d dahin zu beantworten, dass die Nichtigkeit nach Art. 85 Abs. 2 des Vertrags diejenigen Klauseln einer Vereinbarung erfasst, die gegen das Verbot des Art. 85 Abs. 1 des Vertrags verstoßen, ohne dass eine Freistellung nach Art. 85 Abs. 3 des Vertrags in Betracht kommt, es sei denn, die verbotenen Teile lassen sich nicht vom Rest der Vereinbarung trennen, so dass die gesamte Vereinbarung nichtig ist. Lassen sich die verbotenen Teile vom Rest der Vereinbarung trennen, sind die Folgen der Nichtigkeit der verbotenen Klauseln für die übrigen Teile der Vereinbarung nicht nach Gemeinschaftsrecht zu beurteilen.

VI – Ergebnis

101. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen der Audiencia Provincial de Madrid wie folgt zu beantworten:

1. In Bezug auf den Markt für an Dritte verkaufte Waren sind die Klauseln eines Vertrags, einschließlich der Klausel über die Festsetzung des Endverkaufspreises, die einen Kraftstofflieferanten und einen Tankstellenbetreiber binden und nach denen Letzterer allenfalls einen geringen Teil der mit dem Verkauf dieser Waren verbundenen finanziellen und kommerziellen Risiken trägt, keine Vereinbarungen zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 EG-Vertrag (jetzt Art. 81 Abs. 1 EG), selbst wenn dieser Vertrag auch eine Wettbewerbsverbots- oder Ausschließlichkeitsklausel enthält, in der sich der Betreiber verpflichtet, die Waren nur vom Lieferanten zu beziehen.

Die in einem solchen Vertrag enthaltene Wettbewerbsverbots- oder Ausschließlichkeitsklausel, in der sich der Betreiber verpflichtet, die Waren nur vom Lieferanten zu beziehen, und die sich auf den Markt für Vermittlerdienste bezieht, stellt eine Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags dar.

Ebenso stellt ein Vertriebsvertrag zwischen einem Kraftstofflieferanten und einem Tankstellenbetreiber eine Vereinbarung zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags dar, wenn der Betreiber in nicht geringem Umfang eines oder mehrere finanzielle und kommerzielle Risiken im Zusammenhang mit dem Verkauf der Kraftstoffe an Dritte trägt.

Um festzustellen, ob Art. 85 Abs. 1 des Vertrags im Ausgangsverfahren anwendbar ist, muss das nationale Gericht in Bezug auf die Klauseln des fraglichen Vertrags die tatsächliche Verteilung der finanziellen und kommerziellen Risiken zwischen dem Tankstellenbetreiber und dem Lieferanten beurteilen und dabei die Risiken im Zusammenhang mit dem Verkauf der Waren und die Risiken im Zusammenhang mit den marktspezifischen Investitionen berücksichtigen. In diesem Kontext und unter dem Vorbehalt, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 85 Abs. 1 des Vertrags erfüllt sind, ist die dem Betreiber auferlegte Verpflichtung, die Kraftstoffe zu einem vom Lieferanten festgelegten Preis zu verkaufen, mit Art. 85 Abs. 1 Buchst. a des Vertrags unvereinbar.

2. Liegt ein echter Handelsvertretervertrag zwischen einem Kraftstofflieferanten und einem Tankstellenbetreiber vor, kann die Klausel, in der sich der Betreiber verpflichtet, die Waren nur vom Lieferanten zu beziehen, unter die Gruppenfreistellung der Verordnung (EWG) Nr. 1984/83 der Kommission vom 22. Juni 1983 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinbezugsvereinbarungen fallen, soweit sie die in der Verordnung vorgesehenen Voraussetzungen, insbesondere die Voraussetzung bezüglich der zulässigen Geltungsdauer einer solchen Klausel, erfüllt.

In diesem Kontext ist die in Art. 12 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 1984/83 genannte Dauer von höchstens zehn Jahren gerechtfertigt, wenn die vom Lieferanten gewährten finanziellen und kommerziellen Vorteile so erheblich sind, dass es höchst unwahrscheinlich ist, dass der Betreiber ohne sie Zugang zum Markt für Dienstleistungen eines Absatzmittlers für Kraftstoffe erlangt hätte. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu beurteilen, ob dies im Ausgangsverfahren u. a. im Hinblick auf die tatsächliche Dauer der zwischen den Parteien im streitigen Vertrag vereinbarten Alleinbezugsklausel, den Betrag der vom Lieferanten und vom Betreiber getätigten Investitionen sowie auf deren Amortisierung der Fall ist.

3. Vereinbarungen eines Vertriebsvertrags zwischen einem Kraftstofflieferanten und einem Tankstellenbetreiber, mit denen Letzterer sich verpflichtet, die Waren ausschließlich von diesem Lieferanten zu beziehen, können unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 1984/83 fallen. Die Art. 10 bis 13 der Verordnung Nr. 1984/83 sind dahin auszulegen, dass ein solcher Vertrag nicht von der Verordnung erfasst wird, wenn der Betreiber danach verpflichtet ist, zu dem vom Lieferanten festgesetzten Endverkaufspreis zu verkaufen. Wird eine Vertragsklausel über die Festsetzung des Endverkaufspreises durch den Lieferanten mit Art. 85 des Vertrags in Einklang gebracht, hat dies nicht zur Folge, dass rückwirkend die Nichtigkeit der Vertragsbestimmungen, die zuvor nicht mit dieser Vorschrift vereinbar waren, beseitigt wird. Durch diese Anpassung kann ein solcher Vertrag, auch nicht, damit er unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 1984/83 oder später der Verordnung Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen fällt, von der Einhaltung der in diesen Verordnungen genannten Voraussetzungen, insbesondere der Voraussetzung bezüglich der zulässigen Alleinbezugsdauer, befreit werden.

4. Die Folgen der Nichtigkeit nach Art. 85 Abs. 2 des Vertrags erfassen diejenigen Klauseln einer Vereinbarung, die gegen das Verbot des Art. 85 Abs. 1 des Vertrags verstoßen, ohne dass eine Freistellung nach Art. 85 Abs. 3 des Vertrags in Betracht kommt, es sei denn, die verbotenen Teile lassen sich nicht vom Rest der Vereinbarung trennen, so dass die gesamte Vereinbarung nichtig ist. Lassen sich die verbotenen Teile vom Rest der Vereinbarung trennen, sind die Folgen der Nichtigkeit der verbotenen Klauseln für die übrigen Teile der Vereinbarung nicht nach Gemeinschaftsrecht zu beurteilen.

(1) .

(2) – ABl. L 173, S. 5.

(3) – ABl. L 336, S. 21.

(4) – Die undifferenzierte Verwendung dieser beiden Begriffe durch das vorlegende Gericht scheint verständlich angesichts des Umstands, dass für einen Alleinbezugsvertrag für Kraft- und Brennstoffe im Gegensatz zu Alleinbezugsverträgen für andere Waren, wie etwa Bier, rein faktisch der Verkauf einer einzigen Marke an einer bestimmten Tankstelle typisch ist (Markenzwang). Vgl. hierzu Urteil vom 7. Dezember 2000, Neste (C‑214/99, Slg. 2000, I‑11121, Randnr. 31).

(5) – Einschließlich der Gefahr von Verlusten, die auf höhere Gewalt oder auf durch Temperaturschwankungen der Kraftstoffe bedingte Volumenänderungen zwischen der Belieferung und dem Verkauf oder auf sonstige Gründe zurückzuführen sind.

(6) – Vgl. außer dem Wortlaut von Frage 1 Buchst. a den ersten Satz des Punkts „Siebtens“ des Vorabentscheidungsersuchens (S. 13 der spanischen Fassung).

(7) – Ich weise insoweit darauf hin, dass sich zwar die beiden vom vorlegenden Gericht gestellten Fragen nur auf die Verordnung Nr. 1984/83 beziehen, dass aber in der Begründung der Vorlageentscheidung auch die Verordnung Nr. 2790/1999 genannt wird, die im Hinblick auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens ebenfalls relevant ist.

(8) – Urteil vom 14. Dezember 2006 (C‑217/05, Slg. 2006, I‑11987, Randnr. 39).

(9) – Vgl. u. a. Urteil vom 11. Juli 2006, FENIN/Kommission (C‑205/03 P, Slg. 2006, I‑6295, Randnr. 25).

(10) – Vgl. in diesem Sinne auch Nr. 43 der Schlussanträge von Generalanwältin Kokott in der Rechtssache Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio.

(11) – Ebd. (Nr. 44). Vgl. auch Randnr. 19 der Mitteilung der Kommission – Leitlinien für vertikale Beschränkungen (ABl. 2000, C 291, S. 1, im Folgenden: Leitlinien).

(12) – Vgl. in diesem Sinne Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (Randnrn. 43 und 44).

(13) – In tatsächlicher Hinsicht führt das vorlegende Gericht aus, dass die streitigen Vertragsklauseln identisch mit denen der Vereinbarungen zu sein scheinen, die dem Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio zugrunde lagen und die nach Randnr. 9 des Urteils in dieser Rechtssache 95 % der Tankstellen des CEPSA-Netzes betrafen.

(14) – Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (Randnr. 61).

(15) – Randnr. 62 (Hervorhebungen nur hier).

(16) – Vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil vom 18. Dezember 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, Slg. 2007, I‑0000, Randnr. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung).

(17) – Vgl. in diesem Sinne Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (Randnr. 49 und die dort angeführte Rechtsprechung).

(18) – Urteil Laval un Partneri (Randnr. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung).

(19) – Vgl. in diesem Sinne Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (Randnr. 50).

(20) – Ebd. (Randnr. 51).

(21) – Ebd. (Randnrn. 52 bis 55).

(22) – Ebd. (Randnr. 56).

(23) – Ebd. (Randnr. 59).

(24) – Ebd. (Randnrn. 43 und 61).

(25) – Vgl. in diesem Sinne die oben angeführten Schlussanträge von Generalanwältin Kokott (Nr. 64).

(26) – Vgl. insoweit auch die Leitlinien (Randnr. 16).

(27) – Insofern ist daran zu erinnern, dass bei der Beurteilung der Frage, ob eine Alleinbezugsvereinbarung eine erhebliche Beschränkung des Wettbewerbs im Binnenmarkt bezweckt oder bewirkt und geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, der wirtschaftliche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen ist, in dem die Vereinbarung steht und in dem sie zusammen mit anderen Vereinbarungen zu einer kumulativen Auswirkung auf den Wettbewerb führen kann. Daher ist zu prüfen, wie sich ein solcher Vertrag in Verbindung mit anderen gleichartigen Verträgen auf die Möglichkeiten der Mitbewerber aus dem Inland oder aus anderen Mitgliedstaaten auswirkt, auf dem relevanten Markt Fuß zu fassen oder ihren Anteil an diesem Markt zu vergrößern (vgl. u. a. Urteile vom 28. Februar 1991, Delimitis, C‑234/89, Slg. 1991, I‑935, Randnrn. 13 bis 15, und Neste, Randnr. 25).

(28) – Vgl. in diesem Sinne Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (Randnr. 63).

(29) – Ebd.

(30) – Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (Randnr. 63). Vgl. auch Nrn. 45 und 74 der Schlussanträge von Generalanwältin Kokott.

(31) – Siehe Nrn. 33 bis 37 der vorliegenden Schlussanträge.

(32) – Es ist zu beachten, dass nach Art. 12 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1984/83, wenn sich die Vereinbarung auf eine Tankstelle bezieht, die der Lieferant dem Wiederverkäufer (Betreiber) aufgrund eines Pachtvertrags oder im Rahmen eines sonstigen rechtlichen oder tatsächlichen Benutzungsverhältnisses überlassen hat, dem Wiederverkäufer die in (dem auf Tankstellenverträge anwendbaren) Titel III der Verordnung bezeichneten ausschließlichen Bezugspflichten und Wettbewerbsverbote für den gesamten Zeitraum auferlegt werden dürfen, in dem er die Tankstelle tatsächlich betreibt. Diese Frage ist nicht Gegenstand der vom vorlegenden Gericht erbetenen Auslegung. Zudem führt das Gericht aus, dass der Tankstellenbetreiber im Ausgangsverfahren Eigentümer der Tankstelle sei.

(33) – So die deutsche, die englische, die niederländische, die finnische und die schwedische Sprachfassung. [Anm. d. Übers.: In der deutschen Sprachfassung des Art. 10 heißt es wörtlich: „Gewährung besonderer wirtschaftlicher oder finanzieller Vorteile“].

(34) – Hervorhebungen nur hier.

(35) – Vgl. in diesem Sinne auch die Leitlinien (Randnrn. 116 Nr. 4 und 155).

(36) – Vgl. in diesem Sinne Urteil Neste (Randnrn. 32 und 33).

(37) – Im Urteil Neste (Randnr. 34) wird auf die Erheblichkeit der vom Lieferanten getätigten Investitionen abgestellt.

(38) – So die spanische, die französische und die portugiesische Sprachfassung. Die italienische Sprachfassung verwendet das Wort „cospicui“, das nahelegt, dass die fraglichen Vorteile zumindest erheblich, ja sogar beachtlich, sein müssen, so dass diese Sprachfassung den eben genannten zugeordnet werden kann.

(39) – So die deutsche, die englische, die niederländische, die finnische und die schwedische Sprachfassung.

(40) – Vgl. in diesem Sinne auch die Leitlinien (Randnrn. 116 Nr. 4).

(41) – Die Kommission führt in ihren schriftlichen Erklärungen aus, der Marktanteil von CEPSA liege unter dem Schwellenwert des Art. 3 der Verordnung Nr. 2790/1999. Jedoch ist es selbstverständlich Sache des vorlegenden Gerichts, dieses Vorbringen zu überprüfen und letztlich den Marktanteil von CEPSA zu bestimmen.

(42) – Vgl. entsprechend zur Auslegung von Art. 3 Buchst. d der Verordnung Nr. 1984/83 Urteil des Gerichts vom 8. Juni 1995, Langnese-Iglo/Kommission (T‑7/93, Slg. 1995, II‑1533, Randnr. 138).

(43) – Sollte das nationale Gericht im Ausgangsverfahren nach nationalem Recht zu dem Ergebnis kommen, dass die Ausschließlichkeitsklausel für eine Dauer von mehr als zehn Jahren geschlossen wurde, könnte sich die Prüfung des Umfangs der von CEPSA gewährten wirtschaftlichen oder finanziellen Vorteile letztlich als überflüssig erweisen.

(44) – Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (Randnr. 64 und Nr. 2 des Tenors).

(45) – Es ist zu beachten, dass die Parteien des Ausgangsverfahrens darüber streiten, ob die von CEPSA erteilte Erlaubnis so zu qualifizieren ist.

(46) – Im Hinblick auf den Grundsatz des Art. 85 Abs. 2 des Vertrags, dass die nach Art. 85 des Vertrags verbotenen Vereinbarungen nichtig sind. Vgl. zu dieser Frage die Nrn. 94 bis 98 der vorliegenden Schlussanträge.

(47) – Vgl. in diesem Sinne die Leitlinien (Randnr. 47). Es ist zu beachten, dass Tobar in ihren schriftlichen Erklärungen vorträgt, CEPSA lege die Absatzspanne der Tankstellenbetreiber fest.

(48) – Vgl. in diesem Sinne die Leitlinien (Randnrn. 47 und 227).

(49) – Die Vertragsparteien einer solchen Vereinbarung hätten (hier nur theoretisch) auch die Möglichkeit, bei der Kommission eine individuelle Entscheidung über die Nichtanwendbarkeit von Art. 85 Abs. 1 des Vertrags zu beantragen oder geltend zu machen, dass die Voraussetzungen einer anderen Freistellungsverordnung für andere Gruppen von Vereinbarungen erfüllt seien, oder nachzuweisen, dass die Vereinbarung aus anderen Gründen nicht unvereinbar mit Art. 85 Abs. 1 des Vertrags ist. Vgl. insoweit Urteile vom 18. Dezember 1986, VAG France (10/86, Slg. 1986, Randnrn. 12 und 13), sowie Delimitis (Randnr. 41).

(50) – Die in der vorstehenden Fußnote genannten Fälle wurden weder vom vorlegenden Gericht in Betracht gezogen noch von den Parteien des Ausgangsverfahrens angeführt.

(51) – Vgl. insoweit Urteil vom 13. Juli 2006, Manfredi u. a. (C‑295/04 bis C‑298/04, Slg. 2006, I‑6619, Randnr. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).

(52) – Ebd.

(53) – Urteile vom 30. Juni 1966, LTM (56/65, Slg. 1966, 282), und Delimitis (Randnr. 40).

(54) – Vgl. u. a. Urteile VAG France (Randnr. 14), vom 30. April 1998, Cabour (C‑230/96, Slg. 1998, I‑2055, Randnr. 51), sowie vom 30. November 2006, Brünsteiner und Hilgert (C‑376/05 und C‑377/05, Slg. 2006, I‑11383, Randnr. 48).

(55) – Ebd.