SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

CARL OTTO LENZ

vom 16. Januar 1985

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Der Kläger des heute zur Debatte stehenden Verfahrens — in dem nach der Satzung des Verbandes die repräsentativsten Verbände der Filmhersteller, Filmverleiher und der technischen Industrie der Mitgliedsländer der Europäischen Gemeinschaften zusammengeschlossen sind und dessen Zweck es unter anderem ist, für die Interessen der Filmindustrie einzustehen — hat am 3. Februar 1981 bei der Kommission einen Antrag nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 vom 6. Februar 1962 gestellt, in dem es heißt:

„Stellt die Kommission auf Antrag oder von Amts wegen eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 oder 86 des Vertrages fest, so kann sie die beteiligten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen.

Zur Stellung eines Antrags sind berechtigt:

a) Mitgliedstaaten,

b) Personen und Personenvereinigungen, die ein berechtigtes Interesse darlegen. Unbeschadet der sonstigen Bestimmungen dieser Verordnung kann die Kommission, bevor sie eine Entscheidung nach Absatz 1 erläßt, Empfehlungen zur Abstellung der Zuwiderhandlung an die beteiligten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen richten.“

Der Antrag des Klägers richtet sich gegen das Verhalten, das die drei französischen Fernsehgesellschaften Société nationale de télévision française 1 (TF 1), Société nationale de télévision en couleur Antenne 2 (A 2) und Société nationale de programmes France Région (FR 3) gegenüber den Herstellern und Verleihern von Kinofilmen beim Ankauf von Ausstrahlungsrechten an den Tag gelegt haben. Der Antragsteller ist nämlich der Meinung, die drei genannten Gesellschaften hätten dadurch gegen Artikel 86 des EWG-Vertrages verstoßen, daß sie ihr gesetzliches Monopol mißbrauchten und — was anhand von Durchschnittspreisen dargestellt wurde — im Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert sowie zum Umfang der geleisteten Dienste zu niedrige Ankaufspreise für Filmaufführungsrechte festgesetzt hätten.

Die Kommission — der vom Bureau de Liaison des Industries Cinématographiques in einem Schreiben vom 23. November 1978 schon ein gleichlautender Vorwurf vorgetragen worden war — ist dem nachgegangen, indem sie im Februar 1982 Auskunftsverlangen an den Antragsteller und die drei genannten Fernsehgesellschaften gerichtet hat. In ihm wurde unter anderem gefragt nach den Produktionskosten von Filmen und ihrer Amortisierung, nach den sechs oder sieben großen Anbietern von Filmaufführungsrechten in Frankreich, die in der Lage seien, Preise auszuhandeln, nach den Preisen, die die drei französischen Fernsehgesellschaften in den Jahren 1979 bis 1981 für Filmaufführungsrechte gezahlt haben, und nach den Durchschnittspreisen, die in anderen Mitgliedstaaten von Fernsehanstalten für Filmaufführungsrechte entrichtet wurden.

Nach Würdigung aller vorgelegten Elemente kam der Generaldirektor für Wettbewerb der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu der Ansicht, sie erlaubten nicht die Feststellung einer Verletzung von Artikel 86 des EWG-Vertrages. Dies und die Absicht, die Sache nicht weiter zu verfolgen, wurde dem Antragsteller in einem Schreiben vom 12. Juli 1983 mitgeteilt. In ihm wurde einmal grundsätzlich ausgeführt, es sei — angesichts des unterschiedlichen Wertes von Filmen, der von einer Reihe (im einzelnen angegebener) Faktoren abhänge — nicht möglich, einen für alle Filme gültigen Maßstab zu bilden, sowie zum anderen, es sei aus diesem Grund und im Hinblick auf die Ratio legis des Artikels 86 nicht angängig, ihn auf den für den Filmankauf bestimmten Budgetanteil der Fernsehgesellschaften anzuwenden und festzustellen, er sei anormal niedrig. Ein Mißbrauch müsse vielmehr in bezug auf bestimmte Filme nachgewiesen werden, und nur in diesem Rahmen könne die Kommission die Festlegung unangemessener Preise weiterverfolgen. Ferner hieß es in dem Schreiben, es sei für die Zwecke des Artikels 86 nicht möglich, den Preis, den das Fernsehen für ein Filmaufführungsrecht bezahle, mit dem Einstandspreis des Films zu vergleichen, wie es auch nicht vertretbar erscheine, den Kaufpreis für ein Filmaufführungsrecht mit den Kosten einer entsprechenden Fernsehproduktion zu vergleichen. Schließlich wurde noch — nachdem die Kommission versicherte, sie werde die Filmsituation in Frankreich weiterverfolgen — dem Antragsteller die Möglichkeit eingeräumt, innerhalb einer Frist von einem Monat Bemerkungen zu dieser Wertung vorzutragen, und zwar gemäß Artikel 6 der Verordnung Nr. 99/63 vom 25. Juli 1963, in dem es heißt:

„Ist die Kommission der Auffassung, daß die von ihr ermittelten Umstände es nicht rechtfertigen, einem nach Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 gestellten Antrag stattzugeben, so teilt sie den Antragstellern die Gründe hierfür mit und setzt ihnen eine Frist zur Mitteilung etwaiger schriftlicher Bemerkungen.“

Darauf reagierte der Antragsteller zunächst mit einem Schreiben vom 29. August 1983, in dem er ganz allgemein erklärte, er sei mit der Einstellung des Verfahrens nicht einverstanden, weil die von der Kommission vorgetragenen Argumente nicht den Tatsachen entsprächen und die Bedingungen der Filmverwertung sowie den Schaden verkannten, den die Fernsehgesellschaften der Filmindustrie zufügten.

Eine weitere Stellungnahme gab der Antragsteller noch am 13. September 1983 ab. In ihr wurde zum einen hingewiesen auf die Würdigung des gegenwärtig interessierenden Sachverhalts (im Lichte des französischen Rechts) in einer Stellungnahme der französischen Commission de la Concurrence vom 28. Juni 1979 sowie die Tatsache, daß der gegenwärtige Präsident der Republik in einem Interview anerkannt hat, die vom Fernsehen für Filmaufführungsrechte bezahlten Preise seien wegen Mißbrauchs einer beherrschenden Stellung ungewöhnlich niedrig und sie seien dergestalt anzuheben, daß sie die Durchschnittsproduktionskosten eines Fernsehfilms erreichten. Zum anderen wurde betont, es sei, wenn sich kein allgemeiner Mißbrauch ausmachen lasse, zumindest ein Mißbrauch in mehreren Einzelfällen anzunehmen. Wenn die Kommission aber nicht über ausreichende Informationen über die für Filmaufführungsrechte gezahlten Preise verfüge, so habe sie bei den Fernsehgesellschaften entsprechende Nachforschungen anzustellen, und es könne dann der Antragsteller zu der Höhe des für jeden Film gezahlten Preises Stellung nehmen.

Tatsächlich hat die französische ‚Wettbewerbskommission — um das schon an dieser Stelle zu sagen — nach Anrufung durch die Fédération de la Production cinématographique française gemäß Verordnungen vom 30. Juni 1945, dem Gesetz vom 19. Juli 1977 und dem Dekret vom 25. Oktober 1977 in der erwähnten Stellungnahme festgehalten, die drei französischen Fernsehgesellschaften (die gemeinsam ein gesetzliches Monopol für die Ausstrahlung von Filmen im Fernsehen besäßen) hätten durch die Gestaltung der für den Ankauf von Filmaufführungsrechten geltenden Preise gegen den Artikel 50 der Verordnung vom 30. Juni 1945 verstoßen, wo es heißt:

„Sont prohibées dans les mêmes conditions les activités d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises occupant sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci une position dominante caractérisée par une situation de monopole ou par une concentration manifeste de la puissance économique, lorsque ces activités ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'entraver le fonctionnement normal du marché.“

Zu dieser Wertung gelangte sie in der Erkenntnis, daß der Betrag für den Ankauf von Aufführungsrechten so niedrig sei, daß eine unausgewogene Verteilung der Amortisierungskosten — einerseits in den Kinos und andererseits im Fernsehen — zustande komme, aufgrund der Feststellung, ein Drittel der Fernsehprogramme werde so bestritten mit einem Einsatz von 3 bis 6 % des Gesamtbudgets, und indem sie den im Jahr 1978 durchschnittlich für ein Aufführungsrecht gezahlten Preis den Kosten einer Fernsehsendung gegenüberstellte. Festzuhalten war allerdings gleichzeitig, daß der Artikel 51 der erwähnten Verordnung eingreift (wonach das Verhalten eines Unternehmens mit beherrschender Stellung von Artikel 50 nicht erfaßt wird, wenn es sich aus der Anwendung eines Gesetzestextes ergibt) und dies deswegen, weil ein Bündel von Zwängen (Begrenzung der Einnahmen der Fernsehgesellschaften und Notwendigkeit einer parlamentarischen Genehmigung) den Handlungsspielraum der Fernsehgesellschaften eng begrenzten. Deshalb ist auch in dem Bericht der Commission de la Concurrence für das Jahr 1979 davon die Rede, die öffentliche Gewalt müsse den für die Fernsehaktivitäten geltenden gesetzlichen Rahmen anpassen (wozu es aber offenbar trotz einer Intervention des Bureau de Liaison des Industries Cinématographiques bei den zuständigen französischen Stellen nicht in ausreichendem Maße gekommen ist).

Auch nach Kenntnisnahme von dieser Stellungnahme blieb der Generaldirektor für Wettbewerb der Kommission bei seiner Ansicht und verlautbarte dies in einem Schreiben an den Antragsteller vom 28. Oktober 1983. In ihm wurde einmal darauf hingewiesen, die Stellungnahme der französischen Wettbewerbskommission sei gestützt „sur la législation française qui ne répond pas aux mêmes critères et conditions que l'article 86 du Traité de Rome“. Zum anderen hieß es darin, es könne — da der Antragsteller keine neuen Elemente aufgezeigt habe — bei der Feststellung bleiben, der Artikel 86 sei aus den im Schreiben vom 12. Juli 1983 genannten Gründen nicht anwendbar und es sei das Verfahren somit einzustellen.

Dies gab dann dem CICCE Anlaß, am 29. Dezember 1983 den Gerichtshof anzurufen mit dem Antrag, die Entscheidungen der Kommission vom 12. Juli 1983 und 28. Oktober 1983aufzuheben.

Hierzu nehme ich wie folgt Stellung:

I — Zulässigkeitsfragen

1. Die Zulässigkeit der Klage an sich wurde nicht in Zweifel gezogen, und tatsächlich dürften sich dazu auch keine Bedenken ergeben. In der Rechtsprechung ist nämlich schon grundsätzlich geklärt (Urteil der Rechtssache 26/76 ( 1 ) ), daß Personen, die nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 Anträge zu stellen berechtigt sind, bei deren Ablehnung eine Klagemöglichkeit haben (Entsprechendes wurde im Urteil der Rechtssache 210/81 ( 2 ) festgehalten, wo es zu der abschließenden Mitteilung über eine Beschwerde hieß, bei völliger oder teilweiser Ablehnung eines Antrages nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 bestehe eine Klagemöglichkeit). Auch ist offensichtlich, daß im Falle des CICCE, dessen Mitglieder durch das angeblich wettbewerbswidrige Verhalten der französischen Fernsehgesellschaften in ihren Verkaufsmöglichkeiten beeinträchtigt sein können, ein „berechtigtes Interesse“ im Sinne des Artikels 3 der Verordnung Nr. 17 anzuerkennen ist (vgl. dazu Steindorf, Das Antragsrecht im EWG-Kartellverfahren und seine prozessuale Durchsetzung, in: Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters 1963, S. 353 ff.; Deringer, Das Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Anmerkung zu Artikel 3 der Verordnung Nr. 17). Desgleichen gibt keinen Anlaß zu Bedenken der Umstand, daß die angefochtenen Bescheide vom Generaldirektor für Wettbewerb der EWG-Kommission stammen und daß sich die Klage auch auf das Schreiben vom 12. Juli 1983 bezieht (von dessen Zustellung an gerechnet die Klageerhebung im Dezember 1983 als verspätet bezeichnet werden müßte). Offenbar — etwas anderes wurde im Verfahren nicht bekannt — ist der Generaldirektor für Wettbewerb zu derartigen Akten ermächtigt (was durchaus vertretbar erscheint), und sie sind demnach ohne weiteres der Kommission zuzurechnen. Wenn zum anderen auch das genannte Schreiben vom Juli 1983 in das Verfahren mit einbezogen wurde (das — weil es noch keinen abschließenden Akt darstellt — an sich nicht anfechtbar ist; vgl. von der Groeben, von Boeckh, Thiesing, Kommentar zum EWG-Vertrag, Anmerkung zu Artikel 3 der Verordnung Nr. 17), so ist dagegen wohl deswegen nichts einzuwenden, weil seine Funktion — wie die Kommission selbst eingeräumt hat — auch darin zu sehen ist, einen Teil der Begründung für die definitive Einstellungsverfügung zu liefern.

2. Mit ernsthaften Zulässigkeitseinwendungen haben wir es aber unter zwei anderen Gesichtspunkten zu tun. a) Nach der Formulierung des Klageantrags geht es zwar nur um die Aufhebung der beiden genannten, sich auf die Einstellung des Verfahrens beziehenden Bescheide. In Wahrheit ist das Ziel der Klage jedoch — dies wurde noch einmal in der mündlichen Verhandlung betont — der Erlaß einer Entscheidung, in der der Mißbrauch einer beherrschenden Position im Sinne des Artikels 86 des EWG-Vertrages festgestellt wird. Dies geht nach Ansicht der Kommission über den Rahmen des gegenwärtigen Verfahrens hinaus, und darin ist ihr sicher zuzustimmen. Insofern ist einfach die Erkenntnis maßgeblich, daß die Anwendung des Artikels 86 das Vorliegen einer beherrschenden Stellung und auch die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels voraussetzt. Eine dahin gehende Prüfung ist aber von der Kommission, wie sie ausdrücklich betont hat, noch nicht vorgenommen worden; namentlich hat sie sich noch keine Meinung zu dem zuerst genannten Punkt gebildet, bei dem sich das Problem der Bestimmung des relevanten Marktes und — weil wir es ja mit drei Gesellschaften zu tun haben — das weitere Problem der Abgrenzung eines kollektiven Monopols von einem Oligopol stellt. Dem kann jetzt in der Tat nicht vorgegriffen werden; insbesondere erscheint die Ansicht des Klägers verfehlt, es müsse der Kommission, weil sie sich dazu in den erwähnten Bescheiden nicht geäußert hat, verwehrt sein, darauf noch zurückzukommen. Einziges Thema im vorliegenden Verfahren ist somit die Frage, ob ausreichende Anhaltspunkte für eine mißbräuchliche Preisgestaltung durch die drei Fernsehgesellschaften zu erkennen sind, das Verfahren also nicht eingestellt werden durfte, die Prüfung des Falles vielmehr fortzusetzen war. b) Daneben ist die Kommission der Auffassung, es seien nicht alle vom Kläger vorgebrachten Rügen als zulässig anzuerkennen. Dabei bezieht sie sich auf den eingangs zitierten Artikel 6 der Verordnung Nr. 99/63. Aus ihm ergebe sich, welche Rechtsposition eines Antragstellers im Gerichtsverfahren geschützt werde: Danach könnten im Gerichtsverfahren nur Argumente als zulässig bezeichnet werden, die in den gemäß Artikel 6 der Verordnung Nr. 99/63 gemachten Bemerkungen enthalten seien, und es müsse als ausgeschlossen gelten, auf Argumente zurückzukommen, die bei dieser Anhörung keine Rolle gespielt hätten. Daß dieser Standpunkt richtig sein könnte, erscheint mir jedoch höchst zweifelhaft. In der Rechtsprechung findet sich dafür sicher kein Anhaltspunkt. Hier ist nämlich nur davon die Rede (Urteil der Rechtssache 125/78 ( 3 ), Rdnr. 17), der Artikel 6 solle sicherstellen, daß der Antragsteller über die Gründe informiert wird, die dafür maßgeblich waren, dem Antrag nicht stattzugeben, und dem ist noch hinzugefügt, die Kommission sei nicht gehindert, das Verfahren wieder aufzunehmen, wenn der Antragsteller innerhalb der ihm eingeräumten Frist neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte vorbringe. Wesentlich dürfte sein, daß die These der Kommission auf eine Einschränkung des Rechtsschutzes hinausläuft, der nach dem Vertrag in Verbindung mit Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 für Antragsteller offensichtlich gewollt ist. Dafür aber wäre zu verlangen, daß dies mit Deutlichkeit erklärt wird (etwa wie in Artikel 38 Absatz 3 des EGKS-Vertrages oder in Artikel 42 § 2 der Verfahrensordnung), und dafür reicht schwerlich eine Bestimmung in einer Kommissionsverordnung aus, die nur die abschließende Anhörung des Antragstellers sichern soll. Entgegen der Ansicht der Kommission meine ich, daß im Gerichtsverfahren zur Überprüfung einer Einstellungsvefügung grundsätzlich alle von der Kommission angeführten Gründe kritisiert werden können und daß es deshalb bei der Untersuchung der Frage, ob nicht die Fortsetzung des Verfahrens notwendig gewesen wäre, angebracht ist, das gesamte Klagevorbringen zu berücksichtigen. Danach kann übrigens auch offenbleiben, ob zu einem entsprechenden Ergebnis nicht ebenso die Erkenntnis führt, daß der Kläger in einer ersten Reaktion (vom 29. August 1983) die Gesamtargumentation der Kommission als nicht stichhaltig bezeichnet hat, oder der Umstand, daß sich der Kläger in seinen abschließenden Bemerkungen auf die erwähnte Stellungnahme der Commission de la Concurrence bezogen hat (womit — wie er meint — deutlich genug die Rügen zum Ausdruck gebracht worden seien, die die Kommission als unzulässig ansieht).

II — Zur Begründetheit

1.

Im Hinblick auf das für das Verfahren wichtige Problem — wieweit die Verpflichtung der Kommission aus Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 gegenüber einem Antragsteller geht — halte ich es für angebracht, vorweg an die einschlägige Rechtsprechung zu erinnern.

Danach steht fest (vgl. Urteil der Rechtssache 125/78 ( 3 ), Rdnr. 18), daß ein Antragsteller gemäß der genannten Vorschrift keinen Anspruch auf eine abschließende Entscheidung-der Kommission über das Vorliegen oder Nichtvorliegen der behaupteten Zuwiderhandlung hat; daß die Kommission also nicht verpflichtet ist, das Verfahren unter allen Umständen bis zu einer endgültigen Entscheidung fortzusetzen. Demgemäß wurde nicht beanstandet, daß die Kommission — weil sie Zweifel am Vorliegen einer beherrschenden Stellung und an einer mißbräuchlichen Ausnützung hatte — eine Entscheidung nach Artikel 86 des Vertrages nicht für gerechtfertigt hielt.

Im Urteil der Rechtssache 210/81 ( 4 ) (hier ging es um die Handhabung einer selektiven Vertriebsbindung im Verhältnis zum Kläger) ist zwar die Rede von einer „Überwa-chungspflicht“ der Kommission (Rdnr. 22) und der Verpflichtung, auf eine erhobene Beschwerde zu prüfen, um festzustellen, ob eine Verletzung der Wettbewerbsvorschriften vorliegt (Rdnr. 19). Festgehalten wurde aber auch (Rdnr. 22), die Beschwerde enthalte nichts, was den Schluß zulasse, daß gegen die Wettbewerbsvorschriften der Gemeinschaft verstoßen worden sei, sowie daneben (Rdnr. 20), es hätten sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß das die selektive Vertriebsbindung praktizierende Unternehmen bei ihrer Handhabung das Wettbewerbsrecht verletzt habe. Außerdem findet sich in diesem Urteil ein Hinweis auf die limitierte Prüfung solcher Vorgänge durch den Gerichtshof, denn es wurde für wichtig angesehen, daß die von der Kommission getroffenen Feststellungen weder auf offensichtlich falschen Tatsachen beruhten noch mit einem offensichtlichen Ermessensfehler behaftet seien.

2.

Damit wird deutlich, daß die Rechtsprechung nicht auf der in der Literatur da und dort für gut geheißenen Linie liegt, der zufolge jeder, der ein berechtigtes Interesse hat und Tatsachen anführt, die vernünftigerweise auf die Möglichkeit eines Wettbewerbsverstoßes schließen lassen (wobei es keiner umfassenden Darstellung mit Glaubhaftmachung und Beweisangeboten bedarf), Anspruch auf die Durchführung eines Verfahrens (einschließlich der notwendigen Ermittlungen) sowie den Erlaß einer Entscheidung hat, während ein solcher Anspruch nur zu versagen sei, wenn es sich um mutwillige oder böswillige Anträge handele (so Steindorf am angegebenen Ort; ähnlich Deringer am angegebenen Ort, der von der Möglichkeit eines Antragstellers spricht, das Abstellen einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsvorschriften zu erzwingen, oder von der Groeben am angegebenen Ort, nach dem ein Antragsteller, der ausreichende Verdachtsmomente aufzeigt, Anspruch auf ein Einschreiten der Kommission hat und diese nach dem Legalitätsprinzip verpflichtet ist, die Beseitigung einer Rechtsverletzung zu veranlassen).

Anzunehmen ist vielmehr, daß die Kommission in solchen Fällen über einen beträchtlichen Ermessensspielraum verfügt und daß bei seiner Ausübung von erheblicher Bedeutung ist, was ein Antragsteller (der — namentlich wenn es sich um ein großes Unternehmen oder einen mächtigen Verband handelt — weitreichende Mitwirkungspflichten hat) vorträgt. Keineswegs ist also davon auszugehen — und dafür spricht auch der Umstand, daß Betroffene vor nationalen Gerichten unmittelbar ihr Recht suchen können, sowie andererseits die Erkenntnis, daß die Kommission, die in erster Linie im öffentlichen Interesse tätig wird, nicht die notwendigen Mittel zur Verfolgung aller (offenbar zahlreicher) Beschwerden hat —, daß die Kommission aufgrund eines Hinweises auf gewisse Verdachtsmomente gehalten wäre, ein wettbewerbsrechtliches Verfahren mit allen Konsequenzen durchzuziehen bis zu einer Entscheidung, in der festgestellt wird, daß ein Verstoß vorliegt oder nicht dargetan werden kann.

Wenn sie sich dementsprechend verhält — und so war es im vorliegenden Fall —, sind Rügen an ihrem Vorgehen folglich nur berechtigt, wenn ein Ermessensfehlgebrauch erkennbar oder deutlich gemacht wird, daß sie ihre Meinung aufgrund unzutreffender Tatsachen gebildet hat.

3. Zu den einzelnen Rügen des Klägers

a) In dem Schreiben der Kommission vom 12. Juli 1983 findet sich unter 2 die Feststellung, der wirtschaftliche Wert von Filmen (auf den es nach der Rechtsprechung bei der Beurteilung einer mißbräuchlichen Preisgestaltung bekanntlich ankommt — vgl. Urteile der Rechtssachen 26/75 ( 5 ) und 27/76 ( 6 ) ) sei sehr unterschiedlich und er hänge insbesondere von einer Reihe von Faktoren ab, die unter den Buchstaben a bis f aufgeführt sind. aa) Dazu hat der Kläger in dem Bestreben, die Basis der Einstellungsverfügung zu erschüttern, kritisch angemerkt, die Kommission setze zu Unrecht den wirtschaftlichen Wert der Ausstrahlung des Films mit dem einem Film innewohnenden Wert („valeur économique intrinsèque“) gleich; in Wahrheit richte sich aber der Wert eines Ausstrahlungsrechtes nach der Art und der Bedeutung des Gebrauchs, den ein Berechtigter davon machen könne. bb) Der Kläger meinte ferner, in Wirklichkeit sei der Wert eines Filmes nicht von allen von der Kommission benannten Kriterien abhängig; insbesondere sei das wirtschaftliche Schicksal eines Films oftmals vom künstlerischen Wert unabhängig. cc) Weiter führte er aus, der Umstand, daß ein Film neu („inédit“) sei, habe nichts mit dem Erwerb eines Ausstrahlungsrechtes zu tun, weil es dazu in jedem Falle erst nach der Aufführung eines Filmes in den Kinos komme. dd) Außerdem merkte er kritisch an, die Kommission habe in ihrer Verfügung nicht den Wert des Dienstes berücksichtigt, den ein Aufführungsrecht ermögliche, und er denkt dabei an die Möglichkeit, Fernsehprogramme ausreichend zu gestalten. Daß diese Kritik nicht verfängt, läßt sich jedoch leicht zeigen. Dazu genügt — was den Punkt aa angeht — die Erkenntnis, daß als Wertbestimmungsfaktoren in dem Schreiben der Kommission auch angeführt sind die Zahl der potentiellen Fernsehzuschauer, der Umstand, daß ein Film schon ausgestrahlt worden ist, und die Dauer der Ausstrahlungsrechte, Elemente,.die durchweg nicht auf den einem Film innewohnenden Wert (im Sinne seiner Herstellungskosten, an die der Kläger offenbar denkt) hinweisen. Bezüglich des unter bb erwähnten Arguments erscheint weiter offensichtlich, daß die Kommission sicher nicht gemeint hat, der Wert eines einzelnen Films sei abhängig von allen angegebenen Kriterien, nach denen gleichsam eine Punktetabelle zu erstellen wäre. Für mich ist klar, daß sie damit nur hinweisen wollte auf Kriterien, an die bei der Wertbestimmung eines Films überhaupt gedacht werden kann. Was ferner die unter cc angeführte Kritik anbelangt, so hat die Kommission überzeugend erklärt, gemeint sei in diesem Zusammenhang, ob ein Film zum ersten Mal im Femsehen aufgeführt werde, denn anders könne es sich nach französischem Recht — das der Kommission bekannt ist — gar nicht verhalten, komme doch eine Ausstrahlung von Filmen im Fernsehen überhaupt erst in Betracht, nachdem sie während einer bestimmten Zeit (3 Jahre) in den Kinos gezeigt worden sind. Zu der unter dd angeführten Rüge ist schließlich zu sagen, daß schon die Verwendung des Wortes „notamment“ in dem Schreiben der Kommission deutlich macht, daß es sich nicht um eine erschöpfende Aufzählung handelt, wie die Kommission auch ohne weiteres eingeräumt hat, der Preis eines Filmes werde von seiner Anziehungskraft beeinflußt (womit freilich noch nichts darüber ausgesagt ist, wie dieser Aspekt bei der Beurteilung des Preises eines Aufführungsrechtes genau zu bewerten ist). Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang aber auch darauf verweist, der höchste Werbetarif gelte für Werbesendungen, die unmittelbar vor der Ausstrahlung von Filmen liegen (was am Sonntagabend bei TF 1 zutreffe), so läßt sich dazu einmal anmerken, daß aus dem Preis für eine Werbeminute nicht unmittelbar Schlüsse auf den Wert eines Filmausstrahlungsrechts gezogen werden können, da es sich hierbei offensichtlich um ganz verschiedenartige Leistungen handelt. Zum anderen spricht gegen den vom Kläger gesehenen Zusammenhang auch die von der Kommission angeführte Tatsache, daß die Werbetarife bei TF 1, soweit sie für die Wochentage gelten, keineswegs danach differenzieren, ob im Anschluß an die Werbung ein Film ausgestrahlt wird (wie häufig, aber nicht immer am Montag) oder ob das nicht der Fall ist (wie an den anderen Wochentagen).

b) Weil der Kläger in dem Verfahren vor der Kommission (wie übrigens auch noch im Gerichtsverfahren) nur mit globalen Zahlen gearbeitet hat — wie: Anteil der Mittel für den Kauf von Filmaufführungsrechten an den Gesamteinnahmen des Fernsehens; Vergleich der durchschnittlichen Ankaufspreise der Filmaufführungsrechte mit den durchschnittlichen Produktionskosten eines Fernsehfilms —, wird in dem Schreiben der Kommission vom 12. Juli 1983 unter den Ziffern 3 und 4 auch betont (und hierauf dürfte der Hauptakzent der Aussage der Kommission liegen), es sei nicht möglich, den Artikel 86 des EWG-Vertrages auf einen Budgetanteil der Fernsehgesellschaften anzuwenden, ein Mißbrauch müsse vielmehr in bezug auf bestimmte Filme und die dafür gezahlten Preise festgestellt werden. Dies will der Kläger gleichfalls nicht gelten lassen. Er meint, wenn sich ein genereller Mißbrauch anhand globaler Werte ausmachen lasse, sei auch ein Mißbrauch in einer Reihe von Einzelfällen anzunehmen. Zumindest, so sagt er weiter, begründe eine solche Sachlage eine Vermutung, die Anlaß gebe, dem Sachverhalt weiter nachzugehen, und es sei der Kommission vorzuwerfen, daß sie nicht dieser Verpflichtung gemäß gehandelt habe. Mir scheint, daß auch in diesem Punkt die Auffassung der Kommission nicht zu beanstanden ist. aa) Mit Recht hat sie unterstrichen, daß sie sich im Wettbewerbsrecht — wo ihre Entscheidungen weitreichende Folgen zivilrechtlicher und (wenn man so will) strafrechtlicher Art haben und das Verhalten anderer Marktteilnehmer beeinflussen können — nicht mit Vermutungen begnügen darf. Diese Lehre hat sie aus dem Urteil der Rechtssache 27/76 ‘ gezogen, in dem festgehalten wurde, Zweifel wirkten sich zugunsten der betroffenen Unternehmen aus, wenn es an einem Nachweis für die Unangemessenheit von Preisen im Sinne des Artikels 86 fehle. In diesem Zusammenhang ist auch die Erkenntnis oftmals auf die Aufforderung hinausgelaufen, ein beanstandetes Verhalten abzustellen. Dafür aber sind natürlich ganz präzise Anweisungen notwendig. bb) Wenn der Kläger auf den — gemessen am Gesamthaushalt der Fernsehgesellschaften — geringen Anteil hinweist, der für den Ankauf von Filmaufführungsrechten vorgesehen ist, so ist hierzu einmal wichtig, daß der Umfang dieses Budgetanteils nichts Zwingendes über seine Verwendung aussagt: Wird er nämlich nur für den Ankauf einer verhältnismäßig kleinen Zahl von Filmen eingesetzt, so ist es durchaus möglich, daß für den einzelnen Film ein angemessener Preis zustande kommt (im Sinne eines Preises, wie er sich auch — darauf kommt es nach dem Urteil der Rechtssache 27/76 ( 7 ) an — bei ausreichend wirksamem Wettbewerb bilden würde). Andererseits ist auch klar, daß — könnte wirklich mit Hilfe des Artikels 86 eine Ausweitung dieses Budgetanteils bewirkt werden — auf diese Weise nicht zwangsläufig höhere Preise für die Filmaufführungsrechte zustande kämen, weil dann möglicherweise eine größere Anzahl von Aufführungsrechten gekauft würde. cc) Ohne weiteres anzuerkennen ist ferner, daß Filme sehr beterogene Produkte sind und daß deshalb Aufführungsrechte dafür einen sehr unterschiedlichen Wert haben (wie wir gehört haben, spielt hierbei eine Rolle, welchen Erfolg ein Film in den Kinos hatte, wie alt er ist, welche Fernsehbeteiligung erwartet werden kann, ob nur eine oder mehrere Ausstrahlungen erlaubt sind und ob es sich um die Wiederholung früherer Ausstrahlungen handelt). Das belegen die von der Kommission bei den Fernsehgesellschaften ermittelten und uns mitgeteilten Zahlen mit aller Deutlichkeit. So zeigt sich etwa — das ganze Zahlenwerk werde ich jetzt nicht vortragen —, daß TF 1 im Jahre 1980 Aufführungsrechte für französische Filme gekauft hat, deren Preise schwanken bei Erstaufführungsrechten zwischen 200000 FF und 1,1 Millionen FF, bei einer zweiten Aufführung zwischen 110000 FF und 900000 FF, bei einer dritten Aufführung zwischen 120000 FF und 900000 FF und bei einer vierten Aufführung zwischen 100000 FF und 450000 FF. Bei Filmen aus anderen EWG-Ländern liegen die ermittelten Werte zwischen 150000 FF und 700000 FF und bei Filmen aus dritten Ländern zwischen 130000 FF und 850000 FF (bei Erstaufführung), zwischen 140000 FF und 326000 FF (bei der zweiten Ausstrahlung) und zwischen 150000 FF und 270000 FF (bei der dritten Ausstrahlung). Daß es wenig hilfreich ist, daraus — zum Zwecke der Anwendung des Artikels 86 — Durchschnittswerte herzuleiten, liegt wohl auf der Hand, ist es doch keineswegs ausgeschlossen, daß zumindest die höheren Preise (die die Herstellungskosten eines Fernsehfilmes nahezu erreichen) durchaus angemessen sind, wie man auch einräumen muß, daß nicht alle niedrigen Werte (etwa wenn es sich um die vierte Ausstrahlung oder einen wenig bedeutsamen Film handelt) eine Bezahlung unter Wert bedeuten müssen. Namentlich hat die Kommission recht, wenn sie sagt, es sei nicht angängig, auf einen allgemeinen Mißbrauch zu schließen aus einem Vergleich der Durchschnittspreise für Aufführungsrechte mit den durchschnittlichen Herstellungskosten eines Fernsehfilms. So zu argumentieren ist tatsächlich schon deshalb nicht möglich, weil es an einer Vergleichbarkeit der „Produkte“ fehlt (einerseits die einmalige Ausstrahlung eines Films, der den Kinomarkt schon ausgeschöpft hat oder weiterhin ausschöpfen kann und andererseits das umfassende Recht an einem neuen Erzeugnis, das die wiederholte Ausstrahlung, die Abtretung der Rechte an andere Fernsehgesellschaften oder die Abtretung an Hersteller von Videokassetten erlaubt). dd) Schließlich ermöglicht die vom Kläger angewandte Methode nicht einmal die Begründung einer Vermutung dahin gehend, daß die Kommission — zur Vermeidung des Vorwurfs eines Ermessensfehlgebrauchs — zur Weiterverfolgung der Angelegenheit und zur Durchführung weiterer Nachforschungen verpflichtet wäre. Dazu besteht sicher kein Anlaß aufgrund der Angaben betreffend die in anderen Mitgliedsländern von den Fernsehanstalten durchschnittlich für Ausstrahlungsrechte gezahlten Preise, wie sie der Kommission vom Kläger auf die Frage 11 ihres Auskunftsersuchens mitgeteilt worden sind. Danach ergeben sich nämlich (die Zahlen beziehen sich auf das Jahr 1977) in keinem Land signifikante Abweichungen von den für Frankreich genannten Werten (Durchschnittspreis 213000 FF, Höchstpreis 1 Million FF) nach oben, vielmehr sind in allen anderen Ländern niedrigere Werte zu erkennen, und es liegt nur der für die Bundesrepublik Deutschland mitgeteilte Durchschnittswert — unter Zugrundelegung der seinerseits geltenden Wechselkurse — mit 223000 FF etwas über dem französischen Durchschnittswert. Dazu besteht meines Erachtens auch kein Anlaß nach Bekanntwerden der einzelnen von den französischen Fernsehgesellschaften für Ausstrahlungsrechte gezahlten Preise, eben weil die Abweichungen durch unterschiedliche Werte der Filme gerechtfertigt sein können. Der Kläger hätte vielmehr — und dies dürfte ihm als einem europäischen Verband ohne Schwierigkeiten möglich sein — anhand einzelner Beispiele dartun müssen, daß ein ernsthafter Verdacht des Mißbrauchs besteht, etwa der Art, daß für einen bestimmten Film gezeigt wird, daß in einem anderen Staat (namentlich in einem solchen, wo Wettbewerb privatrechtlicher Fernsehgesellschaften besteht) ein höherer Preis erzielt wurde, oder in der Weise, daß deutlich gemacht wird, daß starke Anbieter (von denen es auch in Frankreich einige gibt) für vergleichbare Filme höhere Ankaufspreise erhielten. Da dies nicht geschehen ist, kann in dem Umstand, daß die Kommission mühsame und zeitraubende Nachforschungen unterlassen hat, die ihre Dienststellen von anderen Arbeiten abgehalten hätten, schwerlich ein Ermessensfehlgebrauch erblickt werden.

c) In einem letzten Abschnitt ist danach noch auf den Umstand einzugehen, daß der Kläger in seinem Schreiben vom 13. September 1983 auf die eingangs geschilderte Stellungnahme der Commission de la Concurrence hingewiesen hat (wogegen die — dort ebenfalls erwähnten — Äußerungen des gegenwärtigen Präsidenten der Republik offenbar politischen Charakter haben, aber keine rechtliche Würdigung des Sachverhalts in unserem Fall darstellen und deshalb nicht ohne weiteres in unserem Rechtsstreit angeführt werden können). Nach Ansicht des Klägers hätte zumindest die Stellungnahme der französischen Wettbewerbskommission Anlaß, wenn nicht zu einer entsprechenden Wertung durch die Kommission, so doch zu einer Fortsetzung des Verfahrens geben müssen. Auch hierin vermag ich ihm nicht zu folgen. Zwar ist einzuräumen, daß die Grundaussage der Texte — einerseits des Artikels 50 der Ordonnance vom 30. Juni 1945 und andererseits des Artikels 86 — gleichartig ist. Es ist aber doch nicht zu verkennen, daß das französische System insgesamt beträchtliche Abweichungen aufweist, wenn man sich die Ausgestaltung der (beratenden) Befugnisse der Commission de la Concurrence und die Rechtsfolgen ihrer Feststellungen sowie namentlich den Artikel 51 der Ordonnance vergegenwärtigt, für den es im Gemeinschaftsrecht keine Entsprechung gibt (siehe auch Behrens und Korb-Schikaneder „Europäisches Wettbewerbsrecht vor französischen Gerichten“, Rabeis Zeitschrift, 48. Jg., Heft 48, S. 457 ff., insbesondere 464—466). Vor allem erscheint charakteristisch — dies zeigt der Inhalt der uns vorliegenden Stellungnahme der Commission de la Concurrence — eine stark generalisierende Praxis (worauf auch Steindorf am angegebenen Ort hinweist). Dies legt die Annahme nahe — und dafür sprechen auch die in der Stellungnahme der Commission de la Concurrence zu Artikel 51 der Ordonnance enthaltenen Feststellungen sowie der erwähnte, sich auf das Jahr 1979 beziehende Bericht dieser Behörde —, daß diese Stellungnahme eine andere Funktion und Zielrichtung hat als Feststellungen aufgrund von Artikel 86 des Vertrages. Ihre Wertungen können daher sicher nicht einfach für das Gemeinschaftsrecht übernommen werden. Es ist insbesondere nicht denkbar, daß sie in diesem Rahmen unmittelbar Anlaß zu konkreten Aktionen geben. So steht das Verhältnis der Amortisierung der Herstellungskosten eines Films durch Kinoeinnahmen einerseits und Fernsehübertragungen andererseits für die Commission de la Concurrence im Mittelpunkt ihrer Überlegungen. Es gibt aber schwerlich etwas her für die Beurteilung der Angemessenheit der für Aufführungsrechte gezahlten Preise.

d) Zusammenfassend läßt sich also festhalten, daß nach allem, was im Verfahren bekannt geworden ist, weder der Kommission nachgesagt werden kann, sie sei beim Erlaß der angegriffenen Akte von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen, noch anzunehmen sei, sie habe bei der Behandlung des auf Antrag des Klägers eingeleiteten Verfahrens von ihrem Ermessen einen fehlerhaften Gebrauch gemacht.

Die gegen die Verfügung der Kommission vom 28. Oktober 1983 gerichtete Klage muß demnach als unbegründet abgewiesen werden.

Was die Kosten des Verfahrens angeht, sollte meines Erachtens ausgesprochen werden, daß jede Partei ihre eigenen Kosten zu tragen hat und dies, weil der entsprechende Antrag der Kommission — unter Mißachtung des Artikels 40 unserer Verfahrensordnung — erst in der Duplik gestellt wurde und daher unbeachtet bleiben muß.

( 1 ) Urteil vom 25. Oktober 1977 in der Rechtssache 26/76 — Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG/Kommission der Europäischen Gemeinschaften — Slg. 1977, 1875.

( 2 ) Urteil vom 11. Oktober 1983 in der Rechtssache 210/81 — Oswald Schmidt, Inhaber der Firma Demo-Studio Schmidt/Kommission der Europäischen Gemeinschaften — Slg. 1983, 3045.

( 3 ) Urteil vom 18. Oktober 1979 in der Rechtssache 125/78 — GEMA, Gesellschaft für musikalische Aufführungsund mechanische Vervielfäkigkungsrechte/Kommission der Europäischen Gemeinschaften —Slg. 1979,3173.

( 4 ) Urteil vom 11. Oktober 1983 in der Rechtssache 210/81 — Oswald Schmidt, Inhaber der Firma Demo-Studio Schmidt/Kommission der Europäischen Gemeinschaften — Slg. 1983, 3045.

( 5 ) Urteil vom 13. November 1975 in der Rechtssache 26/75 — General Motors Continental NV/Kommission der Europäischen Gemeinschaften — Slg. 1975, 1367.

( 6 ) Urteil vom 14. Februar 1978 in der Rechtssache 27/76 — United Brands Company und United Brands Continentaal BV/Kommission der Europäischen Gemeinschaften — Slg. 1978, 207.

( 7 ) Urteil vom 14. Februar 1978 in der Rechtssache 27/76 — United Brands Company und United Brands Continentaal BV/Kommission der Europäischen Gemeinschaften — Slg. 1978, 207.