SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

SIR GORDON SLYNN

VOM 24. FEBRUAR 1983 ( *1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Herrn Pizziolo als Beamten der Kommission der Europäischen Gemeinschaften wurde vom 1. März 1970 bis 28. Februar 1971 Urlaub aus persönlichen Gründen gewährt. Er beantragte keine Verlängerung des Urlaubs, aber er ist immer nocht nicht wiederverwendet worden, da die Kommission der Ansicht war, er habe den Anforderungen für die in seiner Laufbahngruppe oder Sonderlaufbahn seit dem 1. März 1971 frei gewordenen Planstellen, die seiner Besoldungsgruppe entsprochen hätten, nicht genügt. In diesem Verfahren begehrt Herr Pizziolo die Feststellung, daß die Kommission ihn mit Ablauf seines Urlaubs oder zumindest, sobald eine von einer Reihe im einzelnen aufgeführter Planstellen freigeworden sei, die anschließend ausgeschrieben worden seien, hätte wiederverwenden müssen. Er verlangt Schadensersatz zuzüglich der Zinsen, da die Kommission ihn nicht wiederverwendet habe. Weiterhin beantragt er, die stillschweigende Ablehnung seiner Beschwerde durch die Kommission aufzuheben und die Kommission zu verurteilen, seine Laufbahn wiederherzustellen. Bis auf einen Umstand, auf den ich später eingehen werde, ist der Sachverhalt dieses Rechtsstreits ausführlich in den Schlußanträgen des Generalanwalts Warner vom 26. Februar 1981 und im Urteil des Gerichtshofes vom 2. April 1981 (Slg. 1981, 969) dargestellt worden, so daß ich ihn nicht zu wiederholen brauche.

In seinem Urteil vom 2. April 1981 hat der Gerichtshof den Antrag Herrn Pizziolos auf Wiederverwendung mit Wirkung zum 1. März 1971 mit der Begründung abgewiesen, es sei nicht bewiesen, daß zu dem Zeitpunkt, zu dem der dem Kläger bewilligte Urlaub abgelaufen war, freie Planstellen vorhanden waren, in die die Kommission den Kläger hätte wiedereinweisen können. Zu entscheiden blieb über den Klageantrag hinsichtlich einer Reihe anderer Planstellen, die in Stellenausschreibungen zwischen 1973 und 1976 (nämlich KOM/515/73, 531/74, 507/75, 1530/75, 1513/76 und 1531/76) ausgeschrieben worden waren. Zwischen den Parteien war streitig, ob der Kläger den Anforderungen für diese Stellen genügte. Wegen des technischen Charakters der von den Parteien gemachten Angaben ordnete der Gerichtshof die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage an, ob Herr Pizziolo die erforderliche Befähigung und Eignung zur Erfüllung der in diesen Stellenausschreibungen beschriebenen Aufgaben besaß. Die Stellenausschreibung Nr. 1531/76 war jedoch infolge einer Änderung des Einstellungsverfahrens, nach der nur noch Bedienstete auf Zeit eingestellt werden sollten, aufgehoben worden; der Gerichtshof erklärte aber den Anspruch von Herrn Pizziolo auf Wiederverwendung gegenüber dieser Änderung für vorrangig, so daß die Stellenausschreibung Nr. 1531/76 von den Sachverständigen zu prüfen war.

Entsprechend weiteren Anordnungen des Gerichtshofes in diesem Urteil gaben die Parteien dem Gerichtshof die Namen zweier Sachverständigen an. Diese beiden einigten sich auf einen dritten Sachverständigen, um den Ausschuß zu vervollständigen. Mit Beschluß vom 30. November 1981 beauftragte der Gerichtshof diese drei Sachverständigen, ein Gutachten zu erstatten. Am 16. November 1982 erklärten die Sachverständigen einstimmig, Herr Pizziolo könnte für eine Verwendung auf der Planstelle der Stellenausschreibung Nr. 1531/76 als geeignet angesehen werden, „wenn sie verfügbar wäre“ („qualora fosse disponibile“).

Nach dem Urteil der Sachverständigen war er für die Planstellen in den Stellenausschreibungen Nr. 515/73, 1530/75 und 1513/76 (oder für die in drei anderen, im Beschluß des Gerichtshofes nicht aufgeführten Ausschreibungen) nicht qualifiziert; zu den Stellenausschreibungen Nrn. 531/74 und 507/75 wurde nichts vermerkt.

Nach der von den Sachverständigen gebrauchten Formulierung könnte es [im Italienischen] zweifelhaft sein, ob sie ihr Ergebnis einschränken wollten, indem sie es von der Voraussetzung, daß die Planstelle oder aber davon, daß Herr Pizziolo verfügbar sei, abhängig machten. Meines Erachtens wollten die Sachverständigen das erstere, da sie zu dem Ergebnis kamen, die einzige Planstelle, die für Herrn Pizziolos hervorragende, aber spezialisierte Qualifikationen in Frage komme, sei die der Stellenausschreibung Nr. 1531/76, die später aufgehoben wurde. Wegen der Gründe, die unter den Randnummern 15 und 16 der Entscheidungsgründe des Urteils vom 2. April 1981 ausgeführt sind, hat der Gerichtshof jedoch entschieden, daß die Aufhebung dieser Stellenausschreibung nicht das Recht von Herrn Pizziolo beeinträchtigen kann, sich auf seinen Anspruch zu berufen, in die dort beschriebene Planstelle eingewiesen zu werden.

Die Planstelle ist demzufolge gegenüber Herrn Pizziolo als „verfügbar“ anzusehen.

Wenn aber die Sachverständigen ergänzend die Voraussetzung aufstellen wollten, daß Herr Pizziolo in der fraglichen Zeit verfügbar sei, so genügt hierzu die Feststellung, daß er nach Kenntnis des Gerichtshofes seinen Wunsch, eine neue Stelle zu übernehmen, vor der Veröffentlichung der Stellenausschreibung Nr. 1531/76 zum Ausdruck gebracht hat und kein Anhaltspunkt für die Vermutung vorgetragen worden ist, daß er nicht bereit gewesen wäre, diese Stelle zu nehmen. Als Herr Pizziolo seinen Urlaub 1969 beantragte sowie in der folgenden Zeit bis 1976, brachte er nämlich seinen Wunsch zum Ausdruck, nach Ablauf des Urlaubs in die Kommission zurückzukehren.

Der Prozeßbevollmächtigte der Kommission führte aus, er bedauere die Kürze des Gutachtens, seine unzureichende Begründung und insbesondere das Fehlen einer angemessenen Erklärung für den Schluß, daß Herr Pizziolo für eine Stelle geeignet sei, für die in der Ausschreibung vertiefte Kenntnisse in Physik verlangt worden seien, da er doch Chemiker sei, der auf keramische Stoffe im Hochtemperatur- und Festkörperbereich spezialisiert sei. Der Bevollmächtigte hat dem Gerichtshof mitgeteilt, der Bewerber, der vorübergehend in die Stelle der Stellenausschreibung Nr. 1531/76 eingewiesen worden sei, sei nunmehr auf eine andere Stelle versetzt worden; die Kommission habe große Schwierigkeiten, Stellen für die Forscher zu finden, die Urlaub aus persönlichen Gründen genommen hätten. Der Bevollmächtigte erklärte vor dem Gerichtshof, es gebe mindestens zwanzig ándere in der Lage von Herrn Pizziolo, ein Umstand, der bis dahin wohl nicht deutlich gemacht worden ist.

Nichtsdestoweniger gab der Bevollmächtigte der Kommission klar zu verstehen, daß die Kommission zwar von dem Sachverständigengutachten enttäuscht sei, jedoch weder seinen Inhalt noch die fachliche Eignung der Sachverständigen in Frage stellen wolle.

Nach meiner Auffassung ist der Gerichtshof nicht notwendig an die Ergebnisse eines nach Artikel 49 der Verfahrensordnung erstellten Gutachtens gebunden; wenn aber die Sachverständigen bestellt sind, um ein Gutachten in einem technischen Bereich zu erstellen, der außerhalb der Sachkunde des Gerichtshofes liegt, und kein stichhaltiger Einwand gegen das Gutachten geltend gemacht worden ist, ist das Ergebnis der Sachverständigen unter normalen Umständen richtigerweise wohl zu übernehmen, auch wenn der Gerichtshof selbst Folgerungen aus dem Gutachten ziehen kann.

In der Stellenausschreibung Nr. 1531/76 wurden als Qualifikationen für die ausgeschriebene Stelle verlangt:

i) abgeschlossenes Hochschulstudium in Physik, Chemie oder Werkstoffkunde;

ii) gründliche Kenntnis der Festkörperphysik im Bereich der Hochtemperatur-Kinetik;

iii) Erfahrung in den Bereichen der Hochtemperatur-Physik, des sekundären Vakuums und der Strahlenspektroskopie.

Da der Sachverständigenausschuß, dessen Unparteilichkeit und Sachkunde von der Kommission nicht bestritten worden ist, einstimmig zu dem Ergebnis gelangt ist, daß Herr Pizziolo aufgrund seiner Fähigkeiten für die Verwendung auf der Planstelle, die in der Stellenausschreibung Nr. 1531/76 beschrieben worden ist, geeignet ist und die damit verbundenen Verpflichtungen erfüllen kann — ein Ergebnis, das meines Erachtens nicht wirklich bestritten worden ist —, bin ich der Auffassung, daß dem Gutachten in diesem Fall zu folgen ist. Ich meine nicht, daß das Gutachten abgelehnt oder die frühere Entscheidung des Gerichtshofes, wie ich sie verstehe, bei diesem Stand geändert werden sollte, nur weil zwanzig andere Personen sich in derselben Lage befinden könnten. Außerdem macht der Kläger, wie ich ihn verstanden habe, nicht geltend, durch die fehlende Berücksichtigung der beiden früheren Stellenausschreibungen in den Jahren 1974 und 1975 werde seine Stellung beeinträchtigt, es sei denn, das Sachverständigengutachten hinsichtlich der Stellenausschreibung Nr. 1531/76 wird abgelehnt. Unter diesen Umständen möchte ich diese fehlende Berücksichtigung außer acht lassen.

Demzufolge war die in der Stellenausschreibung Nr. 1531/76 beschriebene Planstelle eine Stelle, hinsichtlich deren Herr Pizziolo nach Artikel 40 Absatz 4 Buchstabe d des Beamtenstatuts einen Anspruch auf Wiederverwendung hatte.

Weiterhin ¡st es notwendig, den Zeitpunkt festzusetzen, ab dem Herr Pizziolo das Recht auf Wiederverwendung in dieser Planstelle hatte. Nach dem Wortlaut des Artikels 40 Absatz 4 Buchstabe d des Beamtenstatuts entsteht der Anspruch auf Wiederverwendung bei einer „frei werdende[n]“ Stelle. In der fraglichen Stellenausschreibung gibt es keinen Hinweis, wann die Stelle frei wurde, und es wurde dem Gerichtshof zu dieser Frage kein Anhaltspunkt gegeben.

Es bieten sich mehrere mögliche Zeitpunkte an, die leicht bestimmt werden könnten — z. B. der Zeitpunkt der Stellenausschreibung oder, wie Generalanwalt Warner in seinen Schlußanträgen in dieser Sache vorgeschlagen hat, der Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist, im vorliegenden Fall am 10. Dezember 1976. Solange nicht nachgewiesen ist, wann die Stelle frei wurde, scheint es mir richtiger, eher den Zeitpunkt zu wählen, zu dem eine nach Prüfung ihrer Bewerbung eingestellte Person ihren Dienst begonnen hätte. Ich halte einen Monat für einen in diesem Fall angemessenen Zeitraum und möchte daher als Zeitpunkt, zu dem die Pflicht, Herrn Pizziolo wiederzuverwenden, als entstanden anzusehen ist, den 10. Januar 1977 annehmen.

Herr Pizziolo hat daher ein Recht auf die Feststellung, daß die Kommission ihn zu diesem Zeitpunkt hätte wiederverwenden müssen. Die Verpflichtung der Kommission, ihn wiederzuverwenden, besteht weiterhin: Er hat immer noch Anspruch auf Wiederverwendung.

Zur Bestimmung des Schadensersatzes, zu dem Herr Pizziolo berechtigt ist, scheint mir die Anwendung des Grundsatzes angemessen, daß die zu zahlende Entschädigung die Nettobezüge erreichen soll, die der Kläger erhalten hätte, jedoch abzüglich der für anderweitige berufliche Tätigkeit während dieser Zeit bezogenen Nettoeinkünfte (Rechtssache 58/75, Sergy/Kommission, Slg. 1976, 1139, 1153). Einzelheiten hinsichtlich der Bezüge, die Herr Pizziolo erhalten hätte, wenn er in die Planstelle, die in der Stellenausschreibung Nr. 1531/76 beschrieben worden ist, eingewiesen worden wäre, sowie hinsichtlich seiner Einkünfte, die er für eine anderweitige Tätigkeit seit dem 10. Januar 1977 erzielt hat, sind dem Gerichtshof nicht mitgeteilt worden. Unter diesen Umständen ist es Sache der Parteien und ihrer Prozeßbevollmächtigten, die Höhe des Schadens einverständlich festzulegen. Für die Berechnung der Bezüge, zu denen Herr Pizziolo berechtigt gewesen wäre, wenn er wiederverwendet worden wäre, sollten die Parteien meines Erachtens jede Erhöhung der Bezüge, die Herrn Pizziolo aufgrund seines Dienstalters gewährt worden wäre, mit einbeziehen und seine Ruhegehaltsansprüche so festsetzen, als wenn er wiederverwendet worden wäre (s. die Rechtssache Sergy, S. 1151). Andererseits sollte nach meiner Ansicht die Auslandszulage, die Herrn Pizziolo gezahlt worden wäre, außer acht bleiben, da solche Zulagen dazu bestimmt sind, die zusätzlichen Kosten auszugleichen, die den Beamten entstehen, wenn sie bei ihrer dienstlichen Verwendung in der Gemeinschaft im Ausland leben; Herrn Pizziolo sind diese Kosten nicht entstanden (s. Schlußanträge in der Rechtssache 175/80, Tither/Kommission, Slg. 1981, 2345, 2369 sowie die dort angeführten Quellen). Obwohl nicht vorgetragen wurde, daß es Herrn Pizziolo nicht gelang, nach dem 10. Januar 1977 irgendwann eine anderweitige Beschäftigung zu finden, und erst recht nicht, daß er dafür die Verantwortung trägt, so ist doch zu bemerken, daß er verpflichtet war, seinen Schaden zu mindern, indem er sich um eine andere Arbeit bemühte. Demzufolge müssen von dem Betrag, der den Bezügen entspricht, die Herr Pizziolo erhalten hätte, nicht nur die Einkünfte abgezogen werden, die er tatsächlich durch eine anderweitige Beschäftigung nach dem 10. Januar 1977 erzielt hat, sondern. auch sämtliche Beträge, die er nach diesem Zeitpunkt in zumutbarer Weise zu irgendeiner Zeit, zu der er arbeitslos war, weil er sich nicht mit der genügenden Sorgfalt um Arbeit bemüht hatte, hätte verdienen können (s. Rechtssache Sergy, S. 1154).

Nach meiner Auffassung sollte der Schaden entsprechend den vorgenannten Grundsätzen bis zum Zeitpunkt der Wiederverwendung des Klägers berechnet werden. Solch eine Entscheidung würde sicherstellen, daß der Kläger, ohne eine neue Klage anstrengen zu müssen, einen Betrag erhält, der „die Nettobezüge... [erreicht], die er erhalten hätte“ (vgl. Rechtssache Sergy, S. 1153). Übereinstimmend mit Generalanwalt Warner sollten meines Erachtens die Zinsen von dem Zeitpunkt an gezahlt werden, als Herr Pizziolo zum erstenmal den Antrag auf Wiederverwendung stellte (d. h. dem 23. Oktober 1978) oder von dem Zeitpunkt an, zu dem die jeweilige Gehaltszahlung fällig geworden wäre, je nachdem welches der spätere Zeitpunkt ist. In neueren Entscheidungen des Gerichtshofes, in denen die Gemeinschaftsorgane verurteilt wurden, an Beamte (oder ihre Hinterbliebenen) Schadensersatz für den Verlust von Bezügen oder Leistungen, die zu einem früheren Zeitpunkt hätten gezahlt werden müssen, zu zahlen, hat der Gerichtshof diese Organe zur Zahlung von Zinsen manchmal zu einem Zinssatz von 6 % und manchmal zu einem Zinssatz von 8 % verurteilt. In Entscheidungen vor den Schlußanträgen von Generalanwalt Warner vom 26. Februar 1981 in der vorliegenden Rechtssache wurde in der Regel ein Zinssatz von 8 % zugesprochen (s. Rechtssache Sergy, a.a.O.; Rechtssache 115/76, Leonardini/Kommission, Slg. 1978, 735, 750; verbundene Rechtssachen 63 und 64/79, Boizard/Kommission, Slg. 1980, 2975, 2991; Rechtssache 40/79, Frau P./Kommission, Slg. 1981, 361, 375; in einem 1978 entschiedenen Fall war der Zinssatz jedoch auf 6 % festgesetzt worden: Rechtssache 114/77, Jacquemart/Kommission, Slg. 1978, 1697, 1709). Neuere Entscheidungen setzen aber einen Zinssatz von 6 % fest (s. Rechtssache 185/80, Garganese/Kommission, Slg. 1981, 1785, 1796; Rechtssache 103/81, Chaumont-Barthel/Parlament, Slg. 1982, 1003, 1011, und Rechtssache 9/81, Williams/Rechnungshof, Urteil vom 6. Oktober 1982, Randnr. 28 der Entscheidungsgründe). Infolgedessen ist es derzeit wohl üblich, den Zinssatz auf 6 % festzusetzen.

Im übrigen bin ich mit Generalanwalt Warner einer Meinung, daß Herr Pizziolo keinen Anspruch auf weiteren Schadensersatz für den Verlust seiner Beförderungsaussichten hat, da dieser Verlust zu spekulativ ist (s. verb. Rechtssachen 126/75, 34 und 93/76, Giry/Kommission, Slg. 1977, 1937, 1958 f.). Er hat ebenfalls keinen Anspruch auf Aufhebung der stillschweigenden Ablehnung seiner Wiederverwendung durch die Kommission, da diese Entscheidung „nur eine Bestätigung der vom Beschwerdeführer beanstandeten Maßnahme oder Unterlassung [bedeutet] und... als solche keine anfechtbare Maßnahme“ ist (verb. Rechtssachen 33 und 75/79, Kulmer/Kommission, Slg. 1980, 1677, 1694). Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes hat Herr Pizziolo Anspruch auf Kostenerstattung.

Aus diesen Gründen bin ich der Meinung, daß der Kläger einen Anspruch darauf hatte und auch weiterhin hat, in der in der Stellenausschreibung Nr. 1531/76 beschriebenen Planstelle mit Wirkung vom 10. Januar 1977 wiederverwendet zu werden, und die Kommission ihm den Schaden zu ersetzen hat, der von den Parteien zu bestimmen ist, indem vom Gesamtbetrag der Nettobezüge, die der Kläger erhalten hätte, wenn er zu diesem Zeitpunkt in seiner früheren Besoldungsgruppe wiederverwandt worden wäre, die Nettoeinkünfte, die er erzielt hat oder in zumutbarer Weise hätte erzielen können, abzuziehen sind, zuzüglich der Zinsen zu 6 % aus diesem Differenzbetrag. Außerdem sollten ihm die Kosten dieses Verfahrens erstattet werden.

( *1 ) Aus dem Englischen übersetzt.