Schlussanträge des Generalanwalts Alber vom 14. Dezember 2000. - Friedrich Jauch gegen Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Landesgericht Feldkirch - Österreich. - Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer - Österreichisches System der Pflegevorsorge - Qualifizierung von Leistungen und Zulässigkeit des Wohnorterfordernisses nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71. - Rechtssache C-215/99.



Sammlung der Rechtsprechung 2001 Seite I-01901



Schlußanträge des Generalanwalts

I - Einführung

1. Das vorliegende Vorabentscheidungsverfahren wurde von dem Landesgericht Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht anhängig gemacht. Dieses Gericht stellt eine Frage nach der Vereinbarkeit eines inländischen Wohnsitzerfordernisses für die Gewährung einer Pflegegeldleistung nach dem österreichischen Bundespflegegeldgesetz mit Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern.

II - Sachverhalt und Verfahren

2. Der am 3. April 1927 geborene Kläger des Ausgangsverfahrens, Friedrich Jauch, ist deutscher Staatsangehöriger und war immer in Lindau, einer deutschen Stadt in der Nähe der Grenze nach Österreich, wohnhaft. Von Mai 1941 bis Juni 1958 - in dieser Zeit war er pflichtversichert - und danach von Juli 1958 bis November 1981 - in dieser Zeit war er freiwillig versichert - war er in Österreich beschäftigt. Insgesamt hat er 480 Monate Versicherungsmonate in Österreich erworben und bezieht seit 1. Mai 1995 eine Pension von der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, der Beklagten des Ausgangsverfahrens.

3. In Deutschland hat Herr Jauch nur in einem geringfügigen Ausmaß Versicherungszeiten erworben. Er bezieht keine deutsche Rente. Aufgrund eines Bescheides vom 28. November 1996 erhielt er jedoch vom 1. September 1996 bis zum 31. August 1998 Pflegegeld von der AOK Bayern, Pflegekasse Lindau. Diese Zahlungen wurden aber unter Hinweis auf das Urteil der Gerichtshofes vom 5. März 1998 in der Rechtssache C-160/96 eingestellt.

4. Mit Bescheid vom 7. Oktober 1998 lehnte die Beklagte des Ausgangsverfahrens den Antrag des Klägers auf Gewährung des österreichischen Pflegegeldes nach dem Bundespflegegeldgesetz ab. Der Anspruch auf Pflegegeld wird also sowohl in Deutschland als auch in Österreich von den zuständigen Leistungsträgern abgelehnt. Herr Jauch hat in beiden Mitgliedstaaten gegen den ablehnenden Bescheid Klage erhoben.

5. In dem in Österreich beim Landesgericht Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht anhängigen Verfahren beantragte die Beklagte Klageabweisung; sie begründete ihren Antrag damit, dass die österreichischen Pflegegeldleistungen ausdrücklich in Anhang IIa der Verordnung als beitragsunabhängige Sonderleistungen im Sinne von Artikel 10a der Verordnung eingetragen seien, auf die nur im betreffenden Mitgliedstaat wohnhafte Personen Anspruch hätten.

6. Angesichts der besonderen Umstände im Zusammenhang mit den Finanzierungsmodalitäten bei der Einführung des Pflegegeldes stellt sich dem vorlegenden Gericht jedoch die Frage, ob es sich bei dieser Geldleistung tatsächlich um eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne des genannten Artikels 10a handelt.

7. Mit der Verabschiedung des BPGG wurden die Beitragssätze zur Krankenversicherung um 0,8 % angehoben. Gleichzeitig wurde die Mittelüberweisung der Pensionsversicherung an die Krankenversicherungsträger gekürzt. Dadurch wurden bei der Pensionsversicherung Mittel für das Pflegegeld frei.

8. Das Gericht hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Verstößt es gegen Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der derzeit gültigen Fassung, den Anspruch auf die Leistung von Pflegegeld nach dem Bundespflegegeldgesetz (BPGG, BGBl 110/1993) in der derzeit gültigen Fassung davon abhängig zu machen, dass der Pflegebedürftige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat?

9. Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 7. Juni 1999 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden. Am schriftlichen Verfahren haben sich die österreichische und die deutsche Regierung sowie die Kommission beteiligt. In der mündlichen Verhandlung sind überdies die französische, die niederländische und die Regierung des Vereinigten Königreichs aufgetreten.

III - Die einschlägigen Vorschriften

a) Die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften

10. Artikel 4 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EWG) Nr. 1247/92 des Rates vom 30. April 1992 geänderten Fassung (ABl. L 136, S. 1; im Folgenden: Verordnung) lautet:

(1) Diese Verordnung gilt für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die folgende Leistungsarten betreffen:

a) Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft,

b) Leistungen bei Invalidität einschließlich der Leistungen, die zur Erhaltung oder Besserung der Erwerbsfähigkeit bestimmt sind,

c) Leistungen bei Alter,

d) Leistungen an Hinterbliebene,

e) Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten,

f) Sterbegeld,

g) Leistungen bei Arbeitslosigkeit,

h) Familienleistungen.

(2) Diese Verordnung gilt für die allgemeinen und die besonderen, die auf Beiträgen beruhenden und die beitragsfreien Systeme der sozialen Sicherheit sowie für die Systeme, nach denen die Arbeitgeber, einschließlich der Reeder, zu Leistungen gemäß Absatz 1 verpflichtet sind.

(2a) Diese Verordnung gilt auch für beitragsunabhängige Sonderleistungen, die unter andere als die in Absatz 1 erfassten oder die nach Absatz 4 ausgeschlossenen Rechtsvorschriften oder Systeme fallen, sofern sie

a) entweder in Versicherungsfällen, die den in Absatz 1 Buchstaben a) bis h) aufgeführten Zweigen entsprechen, ersatzweise, ergänzend oder zusätzlich gewährt werden

b) oder allein zum besonderen Schutz der Behinderten bestimmt sind.

(2b) Diese Verordnung gilt nicht für die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats betreffend die in Anhang II Teil III genannten beitragsunabhängigen Sonderleistungen, deren Geltung auf einen Teil des Gebietes dieses Mitgliedstaats beschränkt ist.

(3) ...

(4) ..."

11. Artikel 10 Absatz 1 der Verordnung lautet:

Die Geldleistungen bei Invalidität, Alter oder für die Hinterbliebenen, die Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten und die Sterbegelder, auf die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten Anspruch erhoben worden ist, dürfen, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat.

Unterabsatz 1 gilt auch für Kapitalabfindungen, die im Falle der Wiederverheiratung an den überlebenden Ehegatten gewährt werden, der Anspruch auf Hinterbliebenenrente hatte."

12. Artikel 10a Absatz 1 der Verordnung bestimmt:

Ungeachtet der Bestimmungen in Artikel 10 und Titel III erhalten die Personen, für die diese Verordnung gilt, die in Artikel 4 Absatz 2a aufgeführten beitragsunabhängigen Sonderleistungen in bar ausschließlich in dem Wohnmitgliedstaat gemäß dessen Rechtsvorschriften, sofern diese Leistungen in Anhang IIa aufgeführt sind. Diese Leistungen werden vom Träger des Wohnorts zu seinen Lasten gewährt."

13. In Anhang IIa (Beitragsunabhängige Sonderleistungen [Artikel 10a der Verordnung]") ist aufgeführt:

K. ÖSTERREICH

a) ...

b) Pflegegeld nach dem Bundespflegegeldgesetz mit Ausnahme von Pflegegeld, das von einem Träger der Unfallversicherung in Fällen gewährt wird, in denen die Behinderung durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit verursacht wurde."

b) Die mitgliedstaatlichen Vorschriften

14. Die Gewährung von Pflegegeld ist in Österreich seit 1993 durch das Bundespflegegeldgesetz (BPGG) vorgesehen, dessen Zweck es gemäß § 1 BPGG ist, pflegebedürftigen Personen in Form eines pauschalierten Zuschusses Betreuung und Hilfe zu sichern, um ihre Möglichkeit zu verbessern, ein selbstbestimmtes und bedürfnisorientiertes Leben zu führen.

15. § 3 Absatz 1 BPGG lautet:

Anspruch auf Pflegegeld nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes besteht für nachstehende Personen, sofern sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben:

1. Bezieher einer Vollrente, deren Pflegebedarf durch den Arbeits(Dienst)unfall oder die Berufskrankheit verursacht wurde, oder einer Pension (ausgenommen die Knappschaftspension) nach dem

a) Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955;

b) ..."

16. Nach § 22 BPGG wird das Pflegegeld von den Trägern der gesetzlichen Pensions- und Unfallversicherung ausgezahlt. § 23 sieht jedoch vor, dass der Bund den Trägern der gesetzlichen Pensionsversicherung die in der nach den Rechtsvorschriften für die Sozialversicherungsträger zu erstellenden gesonderten Erfolgsrechnung nach diesem Bundesgesetz nachgewiesenen Aufwendungen für das Pflegegeld, die Sachleistungen, die Reisekosten, den vertrauensärztlichen Dienst und die sonstige Betreuung, die Zustellgebühren, den entsprechenden Anteil an den Verwaltungsaufwendungen sowie die sonstigen Aufwendungen zu ersetzen [hat]".

IV - Standpunkte der Beteiligten

a) Die österreichische Regierung

17. Die österreichische Regierung ist der Auffassung, dass das Wohnorterfordernis im Zusammenhang mit der Gewährung des in Anhang IIa der Verordnung eingetragenen Pflegegeldes nicht gegen die Verordnung verstößt.

18. Der Rechtsprechung des Gerichtshofes lasse sich eindeutig entnehmen, dass der Gerichtshof die Eintragungen des Anhangs IIa nicht hinterfragt habe. In Randnummer 30 des Urteils vom 4. November 1997 in der Rechtssache C-20/96 habe der Gerichtshof nämlich dargelegt: Führt der Gemeinschaftsgesetzgeber eine Regelung wie die über die DLA in Anhang IIa der Verordnung Nr. 1408/71 auf, so ergibt sich daraus, dass die auf der Grundlage dieser Regelung gewährten Leistungen beitragsunabhängige Sonderleistungen sind, die unter Artikel 10a der Verordnung Nr. 1408/71 fallen." In den Urteilen vom 11. Juni 1998 in der Rechtssache C-297/96 und vom 25. Februar 1999 in der Rechtssache C-20/97 habe der Gerichtshof diese Rechtsauffassung vollinhaltlich bestätigt.

19. Für den Fall, dass der Gerichtshof aber dennoch eine Prüfung der Voraussetzungen für die Eintragung der streitigen Leistung für erforderlich erachtet, weist die österreichische Regierung darauf hin, dass es auf Gemeinschaftsebene keine Definition der beitragsunabhängigen Sonderleistungen gebe und daher beide ausschlaggebenden Kriterien zu prüfen seien.

20. Nach Ansicht der österreichischen Regierung bedeutet der Ausdruck Beitragsunabhängigkeit, dass die Finanzierung der Leistung von jeglichen Beiträgen der Versicherten (oder von deren Arbeitgebern) frei sei. Mit anderen Worten müsse absolut sichergestellt sein, dass die Finanzierung ausschließlich aus dem allgemeinen Steueraufkommen vorgenommen werde. Dies sei beim Pflegegeld zu einer österreichischen Pension aufgrund der dargestellten Regelung des § 23 BPGG eindeutig der Fall.

21. Zwar seien im Zuge der Einführung des BPGG die Beitragssätze für die Krankenversicherung und die Finanzierungsströme zwischen den Versicherungsträgern geändert worden. Dies habe aber gerade dazu dienen sollen, das Bundesbudget zu entlasten, um die für die Finanzierung des Pflegegeldes aus dem allgemeinen Steueraufkommen erforderlichen Mittel zur Verfügung zu haben. Die finanzpolitischen Begleitmaßnahmen, und insbesondere die Erhöhung der Krankenversicherungsbeiträge belegten auch eher die Beitragsunabhängigkeit der Pflegegeldleistung, da die Zahlung eines höheren Beitrages die aktiven Arbeitnehmer keineswegs zum Bezug von Pflegegeld berechtige.

22. Die österreichische Regierung weist außerdem darauf hin, dass Beitragsunabhängigkeit nach einem anderen Ansatz das Fehlen der Voraussetzung einer bestimmten Vorversicherungszeit bedeuten könne, wie dies im Rahmen des Europäischen Abkommens über soziale Sicherheit des Europarats der Fall sei. Das Pflegegeld gebühre zu jeder Pension, unabhängig von der Dauer der Versicherungszeiten, auf deren Grundlage die Pension gewährt werde.

23. Zu der Frage, ob es sich um eine Sonderleistung handelt, müsste nach Ansicht der österreichischen Regierung bereits der Hinweis genügen, dass das Pflegegeld im Wesentlichen dieselben sozialpolitischen Ziele verfolge wie die vom Gerichtshof in den Rechtssachen Snares und Partridge behandelten Leistungen. Jedenfalls stelle die soziale Zielsetzung der pflegebezogenen Leistungen in Österreich, auf die alle Einwohner des Landes Anspruch hätten, diese Leistungen in ein Näheverhältnis zur Sozialhilfe, insbesondere da das Risiko der Pflegebedürftigkeit nahe bei anderen Risiken, wie z. B. der Armut, angesiedelt sei, für die der Staat in seiner Fürsorgefunktion einspringe.

24. Die österreichische Regierung macht schließlich geltend, dass das Urteil Molenaar für die Lösung des Ausgangsrechtsstreits nicht relevant sei. Diesem Urteil sei insbesondere nicht zu entnehmen, dass damit sämtliche pflegebezogenen Leistungen nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten automatisch exportierbare Geldleistungen bei Krankheit geworden seien. Im Unterschied zur maßgeblichen österreichischen Rechtslage erfolge die Finanzierung der deutschen Pflegeversicherung nämlich durch Beiträge, die im Wesentlichen mit den normalen" Krankenversicherungsbeiträgen zusammenhingen. Obgleich diese Unterschiede im Verhältnis zwischen Österreich und Deutschland Anlass für Probleme gäben, stellten sie doch keinen Verstoß gegen die Verordnung dar. Diese schaffe lediglich ein Koordinierungssystem, lasse die unterschiedlichen nationalen Systeme der sozialen Sicherheit jedoch unberührt.

b) Die deutsche Regierung

25. Die deutsche Regierung ist ebenfalls der Auffassung, dass die Vorlagefrage zu verneinen ist.

26. Nach ihrer Ansicht handelt es sich beim österreichischen Pflegegeld um eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne von Artikel 10a der Verordnung, da es im Gegensatz zum Pflegegeld der deutschen Pflegeversicherung ausschließlich aus Steuermitteln finanziert werde. Der Umstand, dass diese Mittel zuvor durch eine Umfinanzierung im österreichischen Bundeshaushalt (Erhöhung der Versicherungsbeiträge zur Krankenversicherung) frei gemacht worden seien, sei in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung und ändere nichts an der Beitragsunabhängigkeit des österreichischen Pflegegeldes.

27. Zwar habe der Kläger des Ausgangsverfahrens auch in Deutschland keinen Anspruch auf Pflegegeld, da er nicht der deutschen Pflegeversicherung angehöre. Dieser Leistungsausschluss sei aber zulässig, da es sich bei dem durch Beiträge finanzierten Pflegegeld um eine Geldleistung der Krankenversicherung im Sinne von Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung handele. Es sei im Übrigen darauf hinzuweisen, dass der Kläger des Ausgangsverfahrens damit keinesfalls rechtlos gestellt werde. Ihm stuenden nämlich anstelle des Pflegegeldes die umfangreichen Sachleistungen aus dem breiten Leistungskatalog der deutschen Pflegeversicherung zu (häusliche Pflegehilfe, häusliche Pflege bei Verhinderung der Pflegeperson, Pflegehilfsmittel und technische Hilfen, Maßnahmen zur Verbesserung des Wohnumfelds, Tages- oder Nachtpflege, Kurzzeitpflege und gegebenenfalls vollstationäre Pflege).

28. Diese Leistungen würden gemäß Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung von der deutschen Pflegeversicherung im Wege der Sachleistungsaushilfe für Rechnung des zuständigen (hier des österreichischen) Trägers erbracht.

c) Die französische Regierung

29. Die französische Regierung vertritt den Standpunkt, es gehe um die Bestimmung des materiellen Geltungsbereichs der Verordnung Nr. 1247/92 und demzufolge der durch diese Verordnung in die Verordnung Nr. 1408/71 eingefügten Artikel (siehe Artikel 4 Absatz 2a und Artikel 10a). Daher weist sie auf die Entstehungsgeschichte der Verordnung Nr. 1247/92 hin. Man müsse von der ursprünglichen Unterscheidung zwischen Leistungen der sozialen Sicherheit einerseits und der Sozialhilfe andererseits ausgehen. Der Gerichtshof habe dann einige Sozialleistungen mit Mischcharakter, soweit sie bestimmte Voraussetzungen erfuellten, dem Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 unterstellt. Für derartige Leistungen sei durch Artikel 4 Absatz 2a eine spezifische Vorschrift für beitragsunabhängige Sonderleistungen in die Verordnung Nr. 1408/71 aufgenommen worden. Um der spezifischen Natur dieser Leistungen Rechnung zu tragen, sei Artikel 10a geschaffen worden, der eine ausdrückliche Ausnahme vom eigentlichen System der ursprünglichen Koordinierung vorsieht.

30. Es stelle sich nun die Frage, ob die Eintragung einer Leistung in Anhang IIa der Verordnung konstitutiv für die Anwendbarkeit der Sonderregeln wirke. Die französische Regierung vertritt die Ansicht, Artikel 10a sei als Ausnahmeregel restriktiv auszulegen. Ihr Anwendungsbereich sei von zwei Voraussetzungen abhängig, die kumulativ vorliegen müssten. Die fragliche Leistung müsse erstens in den Geltungsbereich des Artikels 4 Absatz 2a fallen und sie müsse zweitens in Anhang IIa der Verordnung Nr. 1408/71 aufgeführt sein.

31. Der Richter, der die Ausnahmevorschrift anwenden wolle, müsse die unabdingbare Feststellung treffen, dass es sich um eine Sonderleistung handele, die nicht beitragsgebunden sei. Es müsse sich also um eine Leistung handeln, die eine Bindung an das soziale Umfeld aufweise und aus dem allgemeinen Steueraufkommen finanziert werde. Die Eintragung der Leistung in den Anhang IIa der Verordnung allein wirke nicht konstitutiv, da Wesensmerkmale und Zweck der Vorschrift gewürdigt werden müssten.

32. Die französische Regierung schlägt vor, die Vorlagefrage wie folgt zu beantworten:

Die Bindung einer Leistung wie das Pflegegeld an eine Wohnsitzklausel verstößt dann nicht gegen die Verordnung Nr. 1408/71, wenn die Leistung in Anhang IIa der Verordnung aufgeführt ist und die Prüfung der Wesensmerkmale und des Zwecks der Leistung ergibt, dass es sich um eine beitragsfreie Sonderleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a der Verordnung Nr. 1408/71 handelt.

d) Die niederländische Regierung

33. Die niederländische Regierung hat sich in der mündlichen Verhandlung zu drei Aspekten geäußert, und zwar erstens zur Bedeutung der Aufnahme einer Leistung in Anhang II der Richtlinie, zweitens zur Bedeutung der Art und Weise der Finanzierung einer Leistung für ihre Qualifizierung und drittens zu dem Begriff der Sonderleistung".

34. Nach Ansicht der niederländischen Regierung ist allein der Umstand, dass eine Leistung in Anhang IIa der Verordnung Nr. 1408/71 Eingang gefunden hat, ausreichend, um sie als Leistung im Sinne des Artikels 10a der Verordnung zu qualifizieren. Der Anhang sei durch den Gemeinschaftsgesetzgeber erstellt worden, so dass für eine weitere Prüfung kein Raum sei. Diese Betrachtungsweise werde durch das Urteil in der Rechtssache Snares bestätigt.

35. Was die Bedeutung der Finanzierung einer Leistung für deren Qualifizierung anbelangt, so vertritt die niederländische Regierung den Standpunkt, es käme ausschließlich auf die objektive Art und Weise der Finanzierung an. Die Entstehungsgeschichte einer Leistung sei unmaßgeblich. So komme es auch nicht darauf an, ob die Krankenversicherungsbeiträge bei Einführung der Leistung angehoben worden seien, solange die Leistung objektiv aus öffentlichen Mitteln finanziert werde.

36. Im Hinblick auf den Begriff der Sonderleistung" müsse man ein Näheverhältnis zu wirtschaftlichen und sozialen Aspekten der unmittelbaren Umgebung einer gewährten Leistung berücksichtigen. Man dürfe auch die Kompetenz der Mitgliedstaaten, die Systeme der sozialen Sicherheit zu gestalten, nicht gering achten. So könnte der mitgliedstaatliche Gesetzgeber das Schutzniveau frei bestimmen und brauche sich nicht von den gesetzgeberischen Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten beeinflussen zu lassen.

37. Die niederländische Regierung tritt den Hilfserwägungen der Kommission, die Wohnsitzklausel könne möglicherweise eine gemeinschaftsrechtliche Diskriminierung bewirken, entgegen. Wollte man dieser Argumentation folgen, so wäre Artikel 10a der Verordnung ebenso wie Anhang IIa bedeutungslos. Die Problematik sei im Übrigen durch das Urteil Snares präjudiziert. Im Ergebnis meint die niederländische Regierung, dass die Aufnahme des in Rede stehenden Pflegegeldes in Anhang IIa der Richtlinie impliziere, dass es sich um eine beitragsunabhängige Sonderleistung handele, die in den Geltungsbereich des Artikels 10a der Verordnung Nr. 1408/71 falle.

e) Die Regierung des Vereinigten Königreichs

38. Die Regierung des Vereinigten Königreichs hat in der mündlichen Verhandlung im Wesentlichen zu zwei Aspekten Stellung genommen. Zum einen vertritt sie den Standpunkt, der Gerichtshof habe in den Urteilen Snares, Partridge und Swaddling entschieden, dass die Aufnahme einer Leistung in Anhang IIa ganz offensichtlich bewirke, dass es sich um eine nicht beitragsgebundene Leistung handele, die - unter Ausschluss von Artikel 19 - unter Artikel 10a der Verordnung falle. Zum anderen nimmt sie zu dem Problem Stellung, ob eine derartige Leistung, die mit einer Wohnsitzklausel ausgestattet ist, eine indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit darstellen könne und daher gegen Artikel 48 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 39 EG) verstoße.

39. Die Regierung des Vereinigten Königreichs vertritt die Ansicht, für die Anwendbarkeit des Artikels 10a der Verordnung gebe es nur eine Voraussetzung und das sei die Eintragung der betreffenden Leistung in Anhang IIa der Vorschrift. Der Hinweis in dem Anhang lasse nur erkennen, dass die Ausnahme von der Aufhebung der Wohnsitzklausel Anwendung finden solle. Die Bewertung der einzelnen Merkmale der Leistung habe vor der Aufnahme der Leistung in den Anhang stattgefunden.

40. Im Hinblick darauf, dass eine Wohnsitzklausel möglicherweise eine Diskriminierung im Sinne der Artikel 48 und 6 (nach Änderung jetzt Artikel 12 EG) des Vertrages bewirkt, stellt sich die Regierung des Vereinigten Königreichs auf den Standpunkt, diese Frage sei implizit durch die Urteile Snares, Partridge und Swaddling beantwortet. Wäre eine derartige Wohnsitzklausel als gemeinschaftsrechtswidrige Diskriminierung zu betrachten, dann hätte der Gerichtshof die Verordnung Nr. 1247/92 nicht als gültig betrachten können. In diesem Zusammenhang weist die Regierung des Vereinigten Königreichs auf das weite Ermessen des Rates hin, Koordinierungsmaßnahmen im Sinne des Artikels 51 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 42 EG) zu erlassen.

41. Im Ergebnis ist die Regierung des Vereinigten Königreichs der Ansicht, dass eine in Anhang IIa der Verordnung aufgeführte Leistung in den Anwendungsbereich des Artikels 10a falle und demnach vom Anwendungsbereich des Artikels 19 Absatz 1 der Verordnung ausgeschlossen sei.

f) Die Kommission

42. Die Kommission führt zunächst aus, dass es bei der Vorlagefrage darum gehe, ob die streitige Leistung tatsächlich als eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne der Artikel 4 Absatz 2a und 10a der Verordnung anzusehen sei. Diese die Auslegung nationalen Rechts erfordernde Frage könne nur das vorlegende Gericht entscheiden. Nach ständiger Rechtsprechung könne der Gerichtshof ihm jedoch die für die Auslegung des gemeinschaftsrechtlichen Begriffes erforderlichen Hinweise geben.

43. Nach Ansicht der Kommission ist das entscheidende Kriterium für die Einstufung einer Leistung als beitragsunabhängig, dass sie aus dem allgemeinen Steueraufkommen und nicht durch Beiträge finanziert wird. Diese Voraussetzung sei nach herrschender Meinung erfuellt, wenn das leistende System entweder ausschließlich aus dem allgemeinen Steueraufkommen finanziert werde oder, falls es Teil eines Systems sei, das sowohl aus Beiträgen als auch aus Zuschüssen des Staates aus dem allgemeinen Steueraufkommen finanziert werde, wenn eine klare Trennung der Finanzierungsströme möglich sei und man sicher sein könne, dass die fragliche Leistung ausschließlich aus dem allgemeinen Steueraufkommen finanziert werde (Sonderbudget").

44. Zwar spreche § 23 BPGG, nach dem der Bund den zuständigen Trägern die Aufwendungen für das Pflegegeld ersetze, für die Beitragsunabhängigkeit dieser Leistung. Es bestuenden aber, wie das vorlegende Gericht dargelegt habe, wesentliche Anhaltspunkte für das Gegenteil. Insbesondere seien dies die Erhöhung der Krankenversicherungsbeiträge und die gleichzeitige Senkung der von den Pensionsversicherungsträgern an die Krankenversicherungsträger zu zahlenden Beträge - jeweils in Höhe der erwarteten Mehraufwendungen für das Pflegegeld - zum Zeitpunkt der Einführung des BPGG.

45. Nach Auffassung der Kommission kann diese Leistung im Übrigen nicht als eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne von Artikel 10a der Verordnung angesehen werden. Dies ergebe sich aus einem Vergleich mit dem im Urteil Molenaar in Rede stehenden deutschen Pflegegeld, da beide Leistungen die durch die Pflegebedürftigkeit verursachten Mehrkosten ausgleichen sollen. In dem genannten Urteil habe der Gerichtshof festgestellt, dass es sich beim Pflegegeld um eine Leistung der sozialen Sicherheit handele, und zwar in Form einer Geldleistung bei Krankheit, die bestimmte, durch die Pflegebedürftigkeit verursachte Kosten decken und dadurch den Gesundheitszustand und die Lebensbedingungen der Betroffenen verbessern solle.

46. Daraus schließt die Kommission, dass das österreichische Pflegegeld die Voraussetzungen einer beitragsunabhängigen Sonderleistung wohl nicht erfuellt und daher nicht in den Anhang IIa hätte aufgenommen werden dürfen. In diesem Zusammenhang sei das Urteil Snares nicht so zu verstehen, dass allein die Eintragung in Anhang IIa, unabhängig von den Umständen des Einzelfalls, konstitutiven Charakter habe.

47. Sollte es sich bei dem Pflegegeld nicht um eine beitragsunabhängige Sonderleistung handeln, so ist nach Ansicht der Kommission das Urteil Molenaar für die Beantwortung der Vorlagefrage heranzuziehen, da es dort um eine nationale Regelung gegangen sei, die mit der hier in Rede stehenden weitgehend vergleichbar sei. Aus dem Urteil ergebe sich insbesondere, dass der Kläger unabhängig von seinem Wohnort Pflegegeld verlangen könne.

48. Die Kommission schlägt daher vor, auf die Vorlagefrage zu antworten, dass es gegen die Artikel 19 Absatz 1, 25 Absatz 1 und 28 Absatz 1 der Verordnung verstößt, den Anspruch auf eine Leistung wie das Pflegegeld davon abhängig zu machen, dass der Versicherte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat hat, in dem er der Versicherung angeschlossen ist, sofern das Pflegegeld zumindest teilweise auch aus den Beiträgen der Versicherten finanziert wird.

49. Für den Fall, dass der Gerichtshof das Pflegegeld als beitragsunabhängige Sonderleistung ansehen sollte, stellt die Kommission fest, dass die genannten Vorschriften der Verordnung nicht auf eine solche Leistung anwendbar seien. Eine nationale Bestimmung, die den Anspruch auf Pflegegeld vom gewöhnlichen Aufenthalt im betroffenen Mitgliedstaat abhängig mache, sei mit den Vertragsbestimmungen über das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit (Artikel 6 [nach Änderung jetzt Artikel 12 EG] und Artikel 48 [nach Änderung jetzt Artikel 39 EG]) unvereinbar.

50. Diese Bestimmungen verböten nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht nur offene Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle Formen der Diskriminierung, die mit Hilfe der Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale zu demselben Ergebnis führten. Während nämlich die Inländer regelmäßig in Österreich blieben und folglich Anspruch auf Pflegegeld hätten, würden die Wanderarbeitnehmer typischerweise ihren Beschäftigungsstaat nach Beendigung ihrer Tätigkeit wieder verlassen und die Grenzgänger unter ihnen praktisch niemals ihren gewöhnlichen Aufenthalt dort haben. Das BPGG behandele daher die eigenen Staatsangehörigen, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätten, und die Wanderarbeitnehmer ohne rechtfertigenden Grund zum Nachteil der Letzteren unterschiedlich.

V - Würdigung

a) Vorbemerkung

51. Das Thema Pflegegeld" wurde erstmals in der Rechtssache Molenaar zum Gegenstand eines Verfahrens vor dem Gerichtshof. Es wird nunmehr erneut in der Gestalt einer Sozialleistung des österreichischen Staates gerichtsrelevant. Wie der Generalanwalt Cosmas in der Rechtssache Molenaar sehr anschaulich darstellte, gibt es das Phänomen Pflegebedürftigkeit" schon immer. Gegenstand der Sozialversicherung ist das Risiko der Pflegebedürftigkeit jedoch erst seit kurzem. Das dürfte auch der Grund dafür sein, dass das Risiko der Pflegebedürftigkeit im Katalog des Artikels 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 über die in den Anwendungsbereich der Verordnung fallenden Leistungsarten nicht erscheint. Nur deshalb wurde die für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits erhebliche Frage aufgeworfen, ob die in Rede stehende Leistung in den Anwendungsbereich des Artikels 4 Absatz 2a der Verordnung fällt. Wäre das Risiko der Pflegebedürftigkeit ausdrücklich in Artikel 4 Absatz 1 aufgeführt, dann wäre eine Leistung beim Eintritt der Pflegebedürftigkeit ohne weiteres als klassische Leistung der sozialen Sicherheit zu betrachten, deren rechtliches Schicksal den allgemeinen Koordinierungsregeln folgt, d. h., dass beispielsweise Artikel 10 über die Aufhebung der Wohnortklauseln zur Anwendung käme.

52. In der Rechtssache Molenaar, in der die Pflegeversicherung und damit auch das Pflegegeld deutschen Rechts Gegenstand des Verfahrens war, wurde daher die Vorfrage nach der Anwendbarkeit der Verordnung Nr. 1408/71 aufgeworfen. Der Gerichtshof konnte dort als Fazit der verschiedenen Verfahrensbeteiligungen feststellen:

Alle Verfahrensbeteiligten sind sich darüber einig, dass ein System wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende von der Verordnung Nr. 1408/71 erfasst wird."

53. Allerdings bestand Uneinigkeit darüber, welchem Risiko die Leistungen zuzuordnen seien. Einige Beteiligte vertraten die Ansicht, dass es sich um Leistungen bei Krankheit" handele. Die Kläger des damaligen Ausgangsverfahrens trugen darüber hinaus vor, die Leistungen könnten auch Leistungen bei Alter" sein. Die Kommission schließlich vertrat den Standpunkt, die Leistungen könnten nicht ausschließlich einem der in Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung genannten Zweige zugeordnet werden. Diese Leistungen wiesen mit dem in den Buchstaben a, b und c genannten Zweigen Krankheit, Invalidität und Alter gemeinsame Merkmale auf, ohne mit einem dieser Zweige strikt gleichgesetzt werden zu können."

54. Der Gerichtshof erinnerte an den bereits in der früheren Rechtsprechung aufgestellten Maßstab, dass nämlich die Unterscheidung zwischen Leistungen, die unter den Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallen und Leistungen, die davon ausgeschlossen sind, in erster Linie von den Wesensmerkmalen der jeweiligen Leistung, insbesondere von ihrem Zweck und den Voraussetzungen ihrer Gewährung, abhänge, nicht dagegen davon, ob eine Leistung nach nationalem Recht eine Leistung der sozialen Sicherheit darstelle. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Leistung dann eine Leistung der sozialen Sicherheit, wenn sie den Begünstigten aufgrund eines gesetzlich umschriebenen Tatbestands gewährt wird, ohne dass im Einzelfall eine in das Ermessen gestellte Prüfung des persönlichen Bedarfs erfolgte, und wenn sie sich auf eines der in Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 ausdrücklich aufgezählten Risiken bezieht. ... Diese Aufzählung ist nämlich erschöpfend, so dass ein Zweig der sozialen Sicherheit, der dort nicht aufgeführt ist, nicht als solcher qualifiziert werden kann, auch wenn er den Begünstigten einen Rechtsanspruch auf eine Leistung einräumt. ..."

55. Der Generalanwalt in dieser Sache hatte nun vorgeschlagen, das Pflegegeld, um das es im Ausgangsverfahren ging, mit einer Geldleistung bei Krankheit gleichzusetzen.

56. Der Gerichtshof nahm seinerseits eine Subsumtion der wesentlichen Merkmale vor, in deren Rahmen er auch auf den Zweck der Leistungen der Pflegeversicherung einging, der darin besteht, die Selbständigkeit der Pflegebedürftigen, namentlich in finanzieller Hinsicht, zu fördern. Die Pflegeversicherung soll insbesondere Vorbeugung und Rehabilitation gegenüber der Pflege fördern und der häuslichen Pflege den Vorzug vor der Pflege im Heim geben." Zum Zweck des Pflegegeldes hielt der Gerichtshof fest, dass der Versicherte durch die Zahlung die Pflege in der von ihm selbst gewählten Weise sicherstellen könne, beispielsweise Pflegepersonen zu entlohnen.

57. Als Ergebnis der Subsumtion hielt der Gerichtshof fest:

Leistungen dieser Art bezwecken somit im Wesentlichen eine Ergänzung der Leistungen der Krankenversicherung, mit der sie auch organisatorisch verknüpft sind, um den Gesundheitszustand und die Lebensbedingungen der Pflegebedürftigen zu verbessern.

Sie sind daher ungeachtet gewisser Besonderheiten ,Leistungen bei Krankheit im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1408/71."

58. Im Hinblick auf den Zweck des Pflegegeldes österreichischer Prägung wird man festhalten können, dass er im Wesentlichen mit dem des deutschen Pflegegeldes vergleichbar ist. So hat der österreichische Gesetzgeber in § 1 des Bundespflegegeldgesetzes (BPGG) den Zweck des Pflegegeldes bestimmt. Demnach verfolgt die Leistung den Zweck, in Form eines Beitrages pflegebedingte Mehraufwendungen pauschaliert abzugelten, um pflegebedürftigen Personen soweit wie möglich die notwendige Betreuung und Hilfe zu sichern, sowie die Möglichkeit zu verbessern, ein selbstbestimmtes bedürfnisorientiertes Leben zu führen".

59. Es stellt sich daher die Frage, ob die Qualifizierung des Pflegegeldes im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 möglicherweise durch das Urteil in der Rechtssache Molenaar präjudiziert ist.

60. Allerdings darf nicht verkannt werden, dass das in Rede stehende Pflegegeld im Gegensatz zu dem in der Rechtssache Molenaar streitgegenständlichen Pflegegeld organisatorisch nicht mit der Krankenversicherung, sondern mit der Rentenversicherung verknüpft ist. Zudem ist die österreichische Leistung ausdrücklich in Anhang IIa der Verordnung aufgeführt, so dass es für die Beantwortung des Vorabentscheidungsverfahrens auf die Wirkungen einer derartigen Eintragung ankommt. Daher soll zunächst geprüft werden, ob eine Eintragung in Anhang IIa der Verordnung in dem Sinne konstitutiv wirkt, so dass kein Raum mehr für eine materielle Prüfung der Merkmale einer beitragsunabhängigen Sonderleistung bleibt und die Leistung dann quasi automatisch unter die Sonderkoordinierung nach Artikel 10a der Verordnung fällt.

b) Zu den Rechtswirkungen einer Eintragung in Anhang IIa der Verordnung

61. Die verschiedenen Anhänge der Verordnung Nr. 1408/71 - acht an der Zahl - sind von unterschiedlichem Inhalt und unterschiedlicher Bedeutung. So bezieht sich beispielsweise Anhang I auf den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung, d. h., es werden Personengruppen in den Kategorien der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen bezeichnet, die unter die Begriffe Arbeitnehmer" und Selbständige" der Verordnung zu subsumieren sind. Geht es hier also um die positiven Bestimmungen des Anwendungsbereichs der Verordnung, dient demgegebenüber Anhang II einer negativen Abgrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs der Vorschriften, indem er Sondersysteme für Selbständige bezeichnet, die nicht in den Geltungsbereich der Verordnung fallen.

62. Der Gerichtshof hat so auch beispielsweise zu Anhang V entschieden, dass der Inhalt des Anhangs nicht geeignet ist, den Arbeitnehmerbegriff der Verordnung in einer bestimmten Weise auszufuellen oder dass der Anhang nicht geeignet ist, erweiternd ausgelegt oder analog angewendet zu werden. Es gibt eine reichhaltige Rechtsprechung, in der die Anhänge zu der Verordnung Nr. 1408/71 bzw. zu der Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72 eine Rolle spielen.

63. Soweit man daraus überhaupt einen Schluss für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens ziehen will, ist meines Erachtens nur soviel erlaubt, dass man sich an Inhalt und Zweck des jeweiligen Anhangs orientiert und vor allem an seiner Funktion im Hinblick auf die materiellen Vorschriften der Verordnung, die zu konkretisieren er bestimmt ist.

64. Der Anhang IIa der Verordnung wurde überhaupt erst im Zusammenhang mit der Einführung der Artikel 4 Absatz 2a und 10a in die Verordnung aufgenommen. Die Überschrift des Anhangs lautet: Beitragunabhängige Sonderleistungen (Artikel 10a der Verordnung)". Dadurch ist unmißverständlich festgelegt, dass er seine Wirkungen im Hinblick auf Artikel 10a entfalten soll. Artikel 10a der Vorschrift enthält nun eine Sonderkoordinierung" für beitragsunabhängige Sonderleistungen in der Form einer Ausnahme von der Aufhebung der Wohnortklauseln entsprechend Artikel 10. Insofern als es sich um eine Ausnahme von der Regel des Artikels 10 handelt, ist bei der Auslegung besondere Vorsicht geboten. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes sind Ausnahmen grundsätzlich eng auszulegen.

65. Artikel 10a Absatz 1 Satz 1 lautet:

Ungeachtet der Bestimmungen in Artikel 10 und Titel III erhalten die Personen, für die diese Verordnung gilt, die in Artikel 4 Absatz 2a aufgeführten beitragsunabhängigen Sonderleistungen in bar ausschließlich in dem Wohnmitgliedstaat gemäß dessen Rechtsvorschriften, sofern diese Leistungen in Anhang IIa aufgeführt sind."

66. Diese Formulierung legt den Schluss nahe, die Eintragung der Leistung in Anhang IIa sei eine Bedingung für das Eingreifen der Ausnahmeregelung. Sie sagt an sich jedoch nichts darüber aus, ob es sich deshalb notwendigerweise um eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a handelt. Eine solche wird im Gegenteil für die Anwendung des Artikels 10a vorausgesetzt.

67. In den Urteilen Snares, Partridge und Swaddling musste sich der Gerichtshof bereits zur Tragweite des Artikels 10a in Verbindung mit Anhang IIa der Verordnung äußern. Die diesbezügliche Passage im Urteil Snares lautet folgendermaßen:

Führt der Gemeinschaftsgesetzgeber eine Regelung wie die über die DLA in Anhang IIa der Verordnung Nr. 1408/71 auf, so ergibt sich daraus, dass die auf der Grundlage dieser Regelung gewährten Leistungen beitragsunabhängige Sonderleistungen sind, die unter Artikel 10a der Verordnung Nr. 1408/71 fallen (in diesem Sinne u. a. Urteil vom 2. Dezember 1964 in der Rechtssache 24/64, Dingemans, Slg. 1964, 1375, 1390).

Wie zudem aus dem Wortlaut von Artikel 10a hervorgeht, setzt diese Bestimmung voraus, dass die von ihr erfassten Leistungen im Übrigen unter Artikel 4 Absatz 2a der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung der Verordnung Nr. 1247/92 fallen.

Daher ist bei einer Leistung wie der DLA wegen ihrer Nennung in Anhang IIa davon auszugehen, dass sie ausschließlich den Koordinierungsregeln in Artikel 10a unterliegt und somit zu den beitragsunabhängigen Sonderleistungen im Sinne von Artikel 4 Absatz 2a gehört."

68. Unter den Beteiligten herrscht Uneinigkeit, wie diese Passage zu verstehen sei, ob der Eintrag an sich schon die Leistung als eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a qualifiziere oder ob dies erst zu prüfen sei. Letzteres wird vor allem unter Hinweis darauf vertreten, dass es in der Rechtssache Snares überhaupt nicht fraglich war, ob es sich um eine beitragsunabhängige Sonderleistung handele, sondern allein die Rechtsfolge, also die Anwendbarkeit des Artikels 10a Gegenstand des Rechtsstreits war.

69. Es ist zu prüfen, inwieweit die das Urteil Snares bestätigenden Urteile Partridge und Swaddling für die eine oder andere Betrachtungsweise sprechen. In beiden Urteilen, die sich jeweils auf die zitierten Randnummern 30 und 31 des Urteils Snares beziehen, wenn nicht gar wörtlich wiederholen, klingt die Konsequenz - zumindest in der deutschen Übersetzung - noch pointierter in die Richtung, dass der Eintrag in Anhang IIa der Verordnung die Leistung zu einer beitragsunabhängigen Sonderleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a der Verordnung macht. Die maßgeblichen Passagen lauten:

Daher unterliegt eine Leistung wie die AA wegen ihrer Erwähnung in Anhang IIa den Koordinierungsregeln des Artikels 10a und stellt somit eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne von Artikel 4 Absatz 2a dar ..."

Eine Leistung, die wie die Einkommensbeihilfe in Anhang IIa aufgeführt ist, fällt unter die Koordinierungsvorschriften des Artikels 10a und stellt damit eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a dar ..."

70. In der französischen Fassung, der Sprache, in der die Urteile beraten wurden, klingt diese Konsequenz nicht so absolut. Es heißt dort:

Dans ces conditions, une prestation telle que la DLA, du fait qu'elle figure à l'annexe II bis, doit être considérée comme étant exclusivement régie par les règles de coordination de l'article 10 bis et, partant, comme relevant des prestations spéciales à caractère non contributif au sens de l'article 4, paragraphe 2 bis."

71. Führt man sich nun das Urteil in der Rechtssache Dingemans vor Augen, auf das der Gerichtshof ausdrücklich in seinem Urteil Snares Bezug genommen hat, in dem es um die Qualifizierung einer Leistung bei Invalidität als eine Leistung des Typs B" ging, dann fällt auf, dass der Gerichtshof dort auf der Grundlage einer Änderung des Anhangs F der Verordnung Nr. 3, der die (streitigen) niederländischen Vorschriften als solche des Typs B bezeichnete, die Leistung als eine Leistung des Typs B anerkannt hat. Der Gerichtshof stellte jedoch ausdrücklich fest:

Gegen die Ordnungsmäßigkeit dieser Änderung sind keine Einwände erhoben.

Der Gerichtshof kann daher nur diese Rechtslage feststellen."

72. Auch in den Urteilen Snares, Partridge und Swaddling stand die Natur der jeweiligen Leistungen als beitragsunabhängige Sonderleistungen an sich nicht in Frage. Im Urteil Snares ging es um die zeitliche Geltung der Verordnung Nr. 1247/92, während es im Urteil Partridge um die Wirkung einer Erklärung nach Artikel 5 der Verordnung ging. In der Rechtssache Swaddling schließlich ging es um die Frage, ob die Wohnsitzklausel als solche als ein Verstoß gegen Artikel 48 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 39 EG) betrachtet werden muss.

73. Der Gerichtshof stellte überdies in den Urteilen Snares und Partridge nahezu gleichlautend fest:

Wie zudem aus dem Wortlaut von Artikel 10a hervorgeht, setzt diese Bestimmung voraus, dass die von ihr erfassten Leistungen im Übrigen unter Artikel 4 Absatz 2a der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung der Verordnung Nr. 1247/92 fallen."

74. Die Formulierung lässt meines Erachtens Raum in Fällen, in denen es fraglich oder bestritten ist, ob die Leistung, um die es geht, eine beitragsunabhängige Sonderleistung ist, diese einer materiellen Prüfung zu unterziehen. Denn Artikel 10a der Verordnung kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn es sich um beitragsunabhängige Sonderleistungen handelt, die ihrerseits in Anhang IIa der Verordnung aufgenommen wurden. Die Eintragung kann dabei als ein Indiz wirken. Sie kann jedoch bei Zweifeln an der Natur einer Leistung die Prüfung gemäß Artikel 4 Absatz 2a nicht ersetzen.

75. Im achten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1247/92, mit der die beitragsunabhängigen Sonderleistungen erst dem Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 ausdrücklich unterstellt wurden, heißt es im Übrigen:

Es ist jedoch erforderlich sicherzustellen, dass das bestehende Koordinierungssystem gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 weiterhin für Leistungen gilt, die entweder der genannten besonderen Kategorie von Leistungen nicht angehören oder in einem Anhang zu dieser Verordnung nicht ausdrücklich aufgeführt sind."

76. Auch diese Formulierung verdeutlicht, dass die Eintragung in Anhang IIa nur eine Voraussetzung für die Anwendung des Artikels 10a darstellt.

77. Es ist außerdem nicht zu erkennen, warum die Bestandskraft eines vom Gemeinschaftsgesetzgeber erlassenen Anhangs zur Verordnung Nr. 1408/71 weiter gehen sollte, als die anderer gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften des abgeleiteten Rechts, kann doch eine solche jederzeit auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht überprüft werden. Deshalb sollte auch eine inhaltliche Überprüfung der in den Anhang aufgenommen Leistungen möglich sein.

78. In der mündlichen Verhandlung wurde angesprochen, dass die Anhänge - wie die Verordnung insgesamt - nur einstimmig abgeändert werden könnten. Sofern keine Einstimmigkeit erzielt wird, würde also auch eine potenziell falsche Eintragung fortbestehen. Der Hinweis der Regierung des Vereinigten Königreichs auf das Vertragsverletzungsverfahren geht insofern wohl fehl, da dieses nicht geeignet ist, im gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebungsverfahren die Haltung eines Mitgliedstaats zu bestimmen. Schließlich ist auch kein Grund erkennbar, warum die Eintragung in einem Anhang grundsätzlich einer gerichtlichen Überprüfung entzogen sein sollte.

79. Als Zwischenergebnis bin ich daher der Meinung, dass eine materielle Prüfung der fraglichen Leistung am Maßstab des Artikels 4 Absatz 2a der Verordnung möglich sein muss. Es ist daher der vom vorlegenden Gericht aufgeworfenen Frage nachzugehen, ob es sich bei der streitigen Leistung um eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a handelt.

c) Zu den Merkmalen einer beitragsunabhängigen Sonderleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a

80. Um die Rechtsfolge des Artikels 10a auszulösen, kommt es also darauf an, ob es sich bei der streitigen Leistung um eine beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a handelt. Zur Bestimmung der Merkmale einer solchen Leistung ist zunächst auf die Verordnung Nr. 1247/92 zurückzugreifen, mit der sowohl die Artikel 4 Absatz 2a und 10a als auch der Anhang IIa in die Verordnung aufgenommen wurden. Die Erwägungsgründe drei und vier geben Aufschluss über Hintergründe und Ziele ihrer Verabschiedung. Dort heißt es:

Es ist ferner notwendig, der Rechtsprechung des Gerichtshofs Rechnung zu tragen, wonach bestimmte Leistungen aus nationalen Rechtsvorschriften ihrem persönlichen Anwendungbereich, ihren Zielen und den Einzelheiten ihrer Anwendung nach gleichzeitig sowohl in die Kategorie der sozialen Sicherheit als auch in die der Sozialhilfe fallen können.

Nach Feststellung des Gerichtshofs weisen die Rechtsvorschriften, nach denen solche Leistungen gewährt werden, einige Merkmale auf, die insofern der Sozialhilfe ähneln, als Bedürftigkeit ein wesentliches Kriterium für ihre Anwendung ist und die Leistungsvoraussetzungen nicht auf dem Zusammenrechnen von Beschäftigungs- oder Beitragszeiten beruhen, wohingegen sie in anderen Merkmalen insofern der sozialen Sicherheit nahekommen, als das freie Ermessen bei der Gewährung der nach ihnen vorgesehenen Leistungen fehlt und den Begünstigten eine gesetzlich umschriebene Stellung eingeräumt wird."

81. Die Verordnung sollte also zum einen Klarheit schaffen, dass bestimmte Sozialleistungen mit Mischcharakter und bestimmten Voraussetzungen - entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofes - in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallen. Insofern als es sich gerade nicht um klassische Leistungen der sozialen Sicherheit handelt, ist auch die Sonderkoordinierung gerechtfertigt, war doch bereits die Aufnahme der Leistungen in den Anwendungsbereich der Verordnung ein Mehr gegenüber dem vorherigen Zustand, wo man von der Dualität der Systeme Soziale Sicherheit" einerseits und von der Verordnung ausdrücklich ausgeschlossene Sozialhilfesysteme" anderseits ausgehen musste. Allein die Rechtsprechung des Gerichtshofes erlaubte eine punktuelle Antwort auf Leistungen mit Mischcharakter.

82. Es sollte mit der Verordnung Nr. 1247/92 jedoch zum anderen sichergestellt werden, dass das bestehende Koordinierungssystem gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 weiterhin für Leistungen gilt, die ... der genannten besonderen Kategorie von Leistungen nicht angehören ..." Es kommt deshalb darauf an, die Charakteristika dieser besonderen Kategorie von Leistungen" herauszustellen, um anhand dieser die Zuordnung einer Leistung vornehmen zu können.

83. Zum einen soll sie beitragsunabhängig" sein. Dieses Kriterium allein kann jedoch nicht ausschlaggebend sein, da Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung für die allgemeinen und die besonderen, die auf Beiträgen beruhenden und die beitragsfreien Systeme der sozialen Sicherheit" gilt. Zum anderen muss also auch der Sonderleistungscharakter" der zu quantifizierenden Leistung positiv festgestellt werden, damit eine Leistung in den Anwendungsbereich des Artikels 4 Absatz 2a fällt.

1. Beitragsunabhängigkeit

84. Das vorlegende Gericht hat vor allem an der Beitragsunabhängigkeit der in Rede stehenden Leistung Zweifel angemeldet und dabei insbesondere auf die haushaltsrechtlichen Umschichtungen bei der Einführung der Leistung hingewiesen, von denen der Kläger des Ausgangsverfahrens durch die Erhöhung des Krankenversicherungsbeitrags ebenfalls betroffen war.

85. Organisatorisch wurde das Pflegegeld mit der Rentenversicherung verknüpft, und zwar sowohl verwaltungsmäßig als auch im Hinblick auf die Anspruchsvoraussetzungen der Leistung. Herkömmlicherweise wird die Rentenversicherung in Österreich aus drei Quellen gespeist, das sind die Arbeitnehmer- und die Arbeitgeberbeiträge sowie Zuschüsse des Staates. Der Rentenversicherungsträger führt seinerseits Beiträge an die Krankenversicherung ab. Bei Einführung des Pflegegeldes wurde nun folgende Restrukturierung der Finanzierung von Renten und Krankenversicherung vorgenommen: Die Krankenversicherungsbeiträge wurden um 0,8 % angehoben. Deshalb konnte die finanzielle Beteiligung der Rentenversicherungsträger an der Krankenversicherung vermindert werden bei Aufrechterhaltung des Leistungsniveaus. Insofern wurden bei der Rentenversicherung Mittel frei. Im Hinblick auf die Finanzmittel, die der Staat den Rentenversicherern zukommen lässt, wurde eine eigene Haushaltszeile für das Pflegegeld eingerichtet. Daher ist sowohl die Beteuerung der österreichischen Regierung korrekt, dass das Pflegegeld aus Steuermitteln finanziert werde, als auch die Behauptung der Kommission, die Einführung des Pflegegeldes sei für den Staatshaushalt bilanzneutral verlaufen.

86. Das Charakteristische dieser Dreieckskonstellation ist, dass weitgehend die potenziell Begünstigten des eingeführten Pflegegeldes als Rechtssubjekte eines Sozialversicherungsverhältnisses über die Erhöhung der Krankenversicherungsbeiträge zur Finanzierung des Pflegegeldes mittelbar beitragen. Der Anknüpfungspunkt ist dabei das Bestehen eines Sozialversicherungsverhältnisses.

87. Das Vorhandensein einer eigenen Haushaltszeile für das Pflegegeld - wie es in der mündlichen Verhandlung von der österreichischen Regierung ausdrücklich bekräftig wurde - spricht bei rein formaler Betrachtungsweise tatsächlich für die Beitragsunabhängigkeit der Leistung. Das gleiche gilt für die Regelung des § 23 BPGG, nach dem der Bund den Trägern der gesetzlichen Pensionsversicherung die nachgewiesenen Aufwendungen für das Pflegegeld sowie die sonstigen Aufwendungen ersetzt.

88. Verkannt werden darf dennoch nicht, dass bereits vor Einführung des Pflegegeldes der Staat zur Finanzierung der Rentenkassen beitrug. Indem die Rentenversicherungsträger Einsparungen bei den Krankenversicherungsbeiträgen tätigen konnten, während staatliche Zuschüsse in Richtung Pflegegeld kanalisiert wurden, steht zu vermuten, dass sich der beitragsfinanzierte Anteil an den auszahlbaren Rentenleistungen proportional erhöht hat. Bei dieser engen Verknüpfung der streitigen Leistung mit einem beitragsgebundenen Sozialversicherungssystem einerseits und der mittelbaren Finanzierung durch die Krankenversicherungsbeiträge andererseits ist die Bewertung der Leistung als eine beitragsunabhängige nicht ohne weiteres möglich.

89. Als ein Indiz, das gegen die Beitragsunabhängigkeit der Leistung spricht, kann der Umstand gewertet werden, dass die Personengruppe der Freiberufler potenziell in den Anwendungsbereich des BPGG gemäß dessen § 3 auf Antrag ihrer Berufsvertretung einbezogen werden kann, wobei jedoch ausdrücklich vorgesehen ist, dass die Kosten durch besondere Beiträge zu tragen sind.

90. Da es auf die Beitragsunabhängigkeit der Leistung - wie bereits ausgeführt - allein nicht ankommt, sondern der Sonderleistungscharakter" einer Leistung von mindestens ebenso großer Bedeutung ist, soll nunmehr das Pflegegeld daraufhin untersucht werden, ob es eine Sonderleistung im Sinne der Vorschrift darstellt.

2. Sonderleistung

91. Was eine Sonderleistung im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a der Verordnung ist, hat der Gemeinschaftsgesetzgeber zwar nicht ausdrücklich definiert. Er hat jedoch in den Erwägungsgründen der Verordnung auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes verwiesen.

92. Der Gerichtshof hatte in einer Reihe von Rechtssachen jeweils darüber zu entscheiden, ob die Gewährung bestimmter Sozialleistungen, die zusätzlich zu Leistungen der sozialen Sicherheit gewährt wurden, den Regeln der Verordnung Nr. 1408/71 folgt, d. h., ob gegebenenfalls eine Wohnsitzklausel aufzuheben sei.

93. In einer der frühen Rechtssachen dieser Art, die noch die Verordnung Nr. 3 zum Gegenstand hatte, ging es um eine Zulage zu einer Invalidenrente, die dem Kläger des Ausgangsverfahrens wegen der Verlegung des Wohnsitzes in einen anderen Mitgliedstaat entzogen worden war. Der Gerichtshof führte aus:

Für die Anwendung der Verordnung mag es wünschenswert erscheinen, die gesetzlichen Systeme eindeutig danach zu unterscheiden, ob sie der sozialen Sicherheit oder der Fürsorge zuzurechnen sind. Es ist aber nicht auszuschließen, dass bestimmte Rechtsvorschriften ihren persönlichen Geltungsbereich, ihren Zielen und ihren Einzelbestimmungen nach beiden Rechtsgebieten gleich nahe stehen und sich so einer allgemein gültigen Einordnung entziehen. Verzichten solche Rechtsvorschriften auf eine Beurteilung der Bedürftigkeit im Einzelfall, wie sie für die Fürsorge kennzeichnend ist, und räumen sie dem Empfänger eine gesetzlich umschriebene Rechtsstellung ein, so sind sie der sozialen Sicherheit im Sinne der Gemeinschaftsverordnungen zuzurechnen. Dieser Fall ist gegeben, wenn Rechtsvorschriften Zulagen zu einer Invalidenrente vorsehen, die von einem bestimmten Invaliditätsgrad abhängig sind. Dass das gleiche Gesetz auch Leistungen regelt, die dem Begriff der Fürsorge verwandt sind, kann im Bereich der Gemeinschaftsverordnungen nichts daran ändern, dass eine Leistung, die derart an eine Invalidenrente gebunden ist, das sie kraft Gesetzes zu ihr hinzutritt, ihrem Wesen nach der sozialen Sicherheit zuzurechnen ist."

94. In einem späteren Urteil, der Rechtssache Giletti, ging es um eine Ergänzungszulage zu Alters-, Hinterbliebenen- und Invaliditätsrenten, die bezeichnet wurde als eine aus Steuermitteln finanzierte Solidaritätszulage, die dazu bestimmt ist, allgemein ein Existenzminimum zu sichern, und die nach Maßgabe der Einkommensverhältnisse des Antragstellers, aber unabhängig von seiner beruflichen Tätigkeit, zusätzlich zu einer anderen auf Beiträgen beruhenden oder beitragsfreien Leistung gewährt wird und die unter bestimmten Voraussetzungen aus dem Nachlass des Empfängers zu erstatten ist".

Zur Qualifizierung der Leistung wies der Gerichtshof darauf hin, dass es auf die Finanzierung der Leistung nicht ankomme, da gemäß Artikel 4 Absatz 2 die beitragsfreien Leistungen nicht vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossen seien. Sodann führte der Gerichtshof aus: Rechtsvorschriften wie die, um die es in der Vorlagefrage geht, haben in Wirklichkeit eine Doppelfunktion, die einerseits darin besteht, bedürftigen Personen ein Existenzminimum zu sichern, und andererseits darin, den Empfängern unzureichender Leistungen der sozialen Sicherheit eine Einkommensergänzung zu gewährleisten."

Weiter führte der Gerichtshof aus:

Soweit solche Rechtsvorschriften einen Anspruch auf Zusatzleistungen verleihen, durch die die Höhe von Renten der sozialen Sicherheit, unabhängig von jeder Beurteilung der individuellen Bedürftigkeit und Verhältnisse, die für die Sozialhilfe kennzeichnend ist, erhöht werden soll, gehören sie zum System der sozialen Sicherheit im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71. Dass sich ein und dasselbe Gesetz auch auf Vergünstigungen bezieht, die als solche der Sozialhilfe qualifiziert werden können, kann im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht nichts am eigentlichen Charakter einer Leistung, die an eine Invaliditäts-, Alters- oder Hinterbliebenenrente, zu der sie automatisch hinzutritt, gebunden ist, als einer Leistung der sozialen Sicherheit ändern."

95. In einem nachfolgenden Vertragsverletzungsverfahren gegen die Französische Republik wegen Aufrechterhaltung der Wohnsitzklausel im Rahmen der Gewährung der Zusatzbeihilfe, die das Existenzminimum in Frankreich sichern sollte, stützte sich der Gerichtshof auf die vorausgegangenen Urteile Biason und Giletti und kam zur Verurteilung des beklagten Mitgliedstaats.

96. In dem Urteil in der Rechtssache Newton ging es um die Gewährung einer Mobilitätsbeihilfe", einer Leistung für Behinderte, die gemäß der einschlägigen Rechtsgrundlage jedem gewährt wird, der an einer körperlichen Behinderung leidet, aufgrund deren er nicht oder praktisch nicht gehen kann, sofern er während eines bestimmten Zeitraums in Großbritannien anwesend gewesen ist, dort immer noch anwesend ist und dort seinen Wohnsitz hat. Die Mobilitätsbeihilfe ist eine wöchentliche, in pauschalierter Höhe gezahlte Geldleistung, die nicht vom Einkommen des Empfängers abhängt."

Dazu führte der Gerichtshof aus:

In Anbetracht der weiten Umschreibung des Kreises der Empfänger der fraglichen Leistung erfuellt eine solche Rechtsvorschrift in Wahrheit eine doppelte Aufgabe. Zum einen dient sie dazu, den völlig außerhalb des Systems der sozialen Sicherheit stehenden Behinderten ein Mindesteinkommen zu sichern. Zum anderen verschafft sie den Empfängern von Leistungen der sozialen Sicherheit, die durch ein körperliches Gebrechen in ihrer Fortbewegungsfähigkeit beeinträchtigt sind, ein zusätzliches Einkommen.

Folglich müssen für einen Arbeitnehmer oder Selbständigen, der aufgrund einer früheren Berufstätigkeit bereits dem System der sozialen Sicherheit des Staates, dessen Rechtsvorschriften in Anspruch genommen werden, angehört, die genannten Rechtsvorschriften im Bereich der sozialen Sicherheit im Sinne von Artikel 51 EWG-Vertrag und den dazu ergangenen Durchführungsvorschriften zugerechnet werden, selbst wenn sie für andere Gruppen von Begünstigten anders einzuordnen sein sollten."

97. In der Rechtssache Hughes ging es schließlich um die Einordnung einer als Family credit" bezeichneten Leistung. Auf den Einwand der britischen Regierung, die Leistung beziehe sich auf keine der in Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 aufgezählten Zweige der sozialen Sicherheit, führte der Gerichtshof aus:

Wie aus der Akte hervorgeht, hat der ,Family credit in Wirklichkeit eine Doppelfunktion. Zum einen sollen durch ihn, wie die britische Regierung ausgeführt hat, gering bezahlte Arbeitnehmer angeregt werden, weiterhin einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Zum anderen dient er dem Ausgleich von Familienlasten, wie sich insbesondere aus der Tatsache ergibt, dass er nur gezahlt wird, wenn zur Familie des Betroffenen ein oder mehrere Kinder gehören, und dass seine Höhe sich nach dem Alter der Kinder richtet."

Im Ergebnis betrachtete der Gerichtshof den Family credit" als eine Familienleistung im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71.

98. Wiederkehrendes Motiv der soeben dargestellten Rechtssachen ist, dass die jeweils in Rede stehenden Leistungen auch von Personen beansprucht werden konnten, die nicht Bezieher von Leistungen der sozialen Sicherheit waren. Darüber hinaus hatten diese Leistungen auch jeweils eine Doppelfunktion.

99. Die im vorliegenden Rechtsstreit in Rede stehende Leistung hat eine grundsätzlich andere Struktur. Den Zugang zu der Pflegegeldzahlung eröffnet allein ein Rentenanspruch. Nach dem Wortlaut des Bundespflegegeldgesetzes, wie er im Übrigen in der mündlichen Verhandlung noch einmal erläutert wurde, muss man davon ausgehen, dass es sich dabei nicht nur um einen Anspruch auf Altersrente handelt, sondern dass z. B. auch eine Hinterbliebenenrente das anspruchsbegründete Tatbestandsmerkmal einer Rentenzahlung auslösen kann. Entscheidend ist, dass das Pflegegeld einem Rentenanspruch akzessorisch ist.

100. Die österreichische Regierung spricht in diesem Zusammenhang in ihrem Schriftsatz bezeichnenderweise auch von der Hauptleistung". Indem das österreichische Pflegegeld untrennbar mit einer Leistung der sozialen Sicherheit verbunden ist, fußt dessen Gewährung letztlich auf einem sozialversicherungsrechtlichen Sachverhalt. Es trägt insofern Züge einer klassischen Leistung der sozialen Sicherheit.

101. Das Pflegegeld, das kraft der Legaldefinition des § 1 BPGG dazu bestimmt ist, pflegebedürftigen Personen ein selbstbestimmtes und bedürfnisorientiertes Leben zu ermöglichen, ist insofern relativ unabhängig von dem sozialen Umfeld, in dem es gewährt wird. Das Risiko des Eintritts einer Pflegebedürftigkeit steht in keinem konkreten Zusammenhang mit den wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnissen in einem Mitgliedstaat. Aber auch die Möglichkeit des Pflegebedürftigen, sich durch den Einsatz finanzieller Mittel Hilfe leisten zu lassen, ist nicht an einen bestimmten sozialen oder gesellschaftlichen Kontext gebunden. Gerade die zu ermöglichende Selbstbestimmung setzt eine gewisse Wahlfreiheit auch im Hinblick auf die Gestaltung des sozialen Umfeldes voraus.

102. Die Leistung des österreichischen Pflegegeldes verfolgt dabei das Ziel, dem Risiko der Pflegebedürftigkeit" als originärem Phänomen zu begegnen. Im Vorabentscheidungsersuchen wird - wie von der österreichischen Regierung in ihrem Schriftsatz bestätigt - darauf hingewiesen, Ziel der Neuordnung der Pflegevorsorge sei es gewesen, ein umfassendes Pflegevorsorgesystem zu schaffen, mit dem erstmals die Pflegebedürftigkeit als eigenständiges soziales Risiko und eine gesellschaftliche Verantwortung für dieses Risiko der Pflegebedürftigkeit ausdrücklich anerkannt wurde".

103. Nun stellt die Pflegebedürftigkeit - wie im Vorigen bereits ausgeführt - kein eigenständiges Risiko im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 dar. Es kann jedoch mit mehreren der dort ausdrücklich genannten Risiken einhergehen. So kann die Pflegebedürftigkeit mit dem Alter verbunden sein. Es ist jedoch ebenso denkbar, dass die Pflegebedürftigkeit als Krankheit aufgefasst wird oder im Zusammenhang mit Invalidität oder Erwerbsunfähigkeit einhergeht. Selbst die Pflegebedürftigkeit von Hinterbliebenen ist vorstellbar. Im Rahmen der gesetzlichen Regelung des österreichischen Pflegegeldes sind Bezieher einer Hinterbliebenenrente auch potenziell anspruchsberechtigt.

104. An dieser Stelle könnte man die in der Rechtssache Molenaar geführte Diskussion über die Zuordnung einer Pflegegeldleistung neu entfachen. Dessen bedarf es meines Erachtens jedoch nicht. Der Gerichtshof hat dort eine Zuordnung zu einem der in Artikel 4 Absatz 1 genannten Risiken vorgenommen in Kenntnis des Umstandes, dass das soziale Phänomen der Pflegebedürftigkeit vielgestaltig auftreten kann. In der Rechtssache Molenaar ließ sich der Gerichtshof bei dieser Zuordnung von der organisatorischen Verknüpfung der Pflegeversicherung mit der Krankenversicherung leiten. Es steht daher meines Erachtens einer Zuordnung der Pflegeldleistung zu einem anderen Risiko bei einer vom mitgliedstaatlichen Gesetzgeber gewählten anderen organisatorischen Verknüpfung nichts im Wege. Indem die Pflegegeldleistung einer als Hauptleistung bezeichneten Rentenzahlung akzessorisch ist, teilt sie meines Erachtens deren rechtliches Schicksal.

105. Unter diesem Blickwinkel ist das Pflegegeld auch keine andere" als die in Absatz 1 erfassten Leistungen" im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a der Verordnung. Das Pflegegeld ist folglich auch keine Sonderleistung", die im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a Buchstabe b allein zum besonderen Schutz der Behinderten bestimmt ist". Zum einen müsste der Sonderleistungscharakter der Zahlung positiv festgestellt werden, was hier gerade nicht möglich ist. Zum anderen ist aber auch das Phänomen der Pflegebedürftigkeit begrifflich nicht mit einer Behinderung gleichzusetzen. Zwar kann ein behinderter Mensch pflegebedürftig sein. Dennoch gibt es eine Reihe anderer Ursachen, die eine Pflegebedürftigkeit hervorrufen können, wie z. B. Krankheit, Unfall oder Alter, die also nicht auf eine Behinderung zurückzuführen sind.

106. Weil also das Pflegegeld nicht als beitragsunabhängige Sonderleistung" im Sinne des Artikels 4 Absatz 2a zu betrachten ist, ist kein Raum für die Anwendbarkeit des Artikels 10a. Kommt daher die Sonderkoordinierung nicht zum Zuge, greifen die allgemeinen Regeln ein, d. h., bei Geldleistungen greift gemäß Artikel 10 der Verordnung Nr. 1408/71 die Wohnortklausel nicht.

107. Da die streitgegenständliche Leistung nicht die Charakteristika einer beitragsunabhängigen Sonderleistung aufweist und insofern eine Wohnsitzklausel vor dem Gemeinschaftsrecht keinen Bestand haben kann, erübrigt sich eine Stellungnahme zu dem Hilfsvorbringen der Kommission, in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem ein Grenzgänger, der 40 Jahre lang in das Sozialversicherungssystem eines Staates eingezahlt hat, dessen Leistungsanspruch dann aber an einer Wohnsitzklausel scheitert, über Artikel 48 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 39 EG) zu seinem Recht zu verhelfen.

108. Befürchtungen einiger Beteiligten des vorliegenden Rechtsstreits, die Verordnung Nr. 1247/92, die im Hinblick auf beitragsunabhängige Sonderleistungen eine Wohnsitzklausel ermöglicht, könnte so aus den Angeln gehoben werden, sind folglich unbegründet. In der Tat wären sonst Artikel 10a und der Anhang IIa insoweit praktisch ohne Bedeutung und nur noch von Symbolwert, was vom Gesetzgeber sicher nicht gewollt war.

109. Das wesentliche Unterscheidungsmerkmal zwischen den von der Verordnung Nr. 1247/92 erfassten Leistungen und der im vorliegenden Verfahren streitigen Leistung ist die Bindung der letzteren an ein Sozialversicherungsverhältnis. Da dadurch Artikel 10 zur Anwendung kommt, ist Artikel 19 nicht anwendbar, der nur dann eingreift, wenn es sich um eine Leistung bei Krankheit handelt.

110. Durch die Abhängigkeit von einer beitragspflichtigen Sozialversicherungsleistung wird die akzessorische Leistung letztlich auch beitragsabhängig, da die Pflegebedürftigkeit allein nicht anspruchsbegründend wirkt. Obwohl es bei der vorgeschlagenen Lösung darauf nicht ankommt, sei dies trotzdem nochmals festgestellt. Dass das Pflegegeld nicht von der (im Beitrag erhöhten) Krankenversicherung bezahlt wird, sondern aus staatlichen Quellen stammt, steht dem nicht entgegen, weil es sich insoweit nur um eine finanzielle Umschichtung, nicht jedoch um eine strikte Trennung der Systeme handelt. Letzteres wäre nur dann der Fall, wenn die Bindung der Gewährung des Pflegegeldes an eine Sozialversicherung entfallen würde.

111. Auch das von der österreichischen Regierung vorgebrachte Argument, die staatlichen Zahlungen seien inzwischen höher als die durch die Erhöhung des Krankenversicherungsbeitrags erzielten Entlastungen, kann demgegenüber nicht überzeugen. Dieses (als zutreffend unterstellte) Ergebnis ist letztlich die Folge einer rechnerischen Kalkulation und nicht die einer Änderung der Systeme. Eine solche läge nur vor - und nur insoweit würde anderes gelten -, wenn jeder, der pflegebedürftig ist, dem Staat gegenüber Anspruch auf Pflegegeld hätte und nicht nur derjenige, der in irgendeiner Form rentenberechtigt ist. Nur bei einem allgemeinen Anspruch auf Pflegegeld im Falle der Pflegebedürftigkeit würde es sich bei der Leistung um eine beitragsunabhängige Sonderleistung handeln.

112. Artikel 10a der Verordnung Nr. 1408/71 findet also im vorliegenden Fall keine Anwendung; er käme nur dann zur Geltung, wenn die betreffende Leistung sowohl beitragsunabhängig wäre als auch eine Sonderleistung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes darstellen würde.

VI - Ergebnis

113. Ich schlage vor, auf das Vorabentscheidungsersuchen des vorlegenden Gerichts wie folgt zu antworten:

Es verstößt gegen Artikel 10 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 1247/92, den Anspruch auf die Leistung von Pflegegeld nach dem Bundespflegegeldgesetz (BPGG), BGBl. 110/1993 in der derzeit gültigen Fassung, davon abhängig zu machen, dass der Pflegebedürftige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat, sofern es sich bei dieser Leistung nicht um eine beitragsunabhängige Sonderleistung handelt.