BESCHLUSS DES GERICHTSHOFS (Fünfte Kammer)

16. Mai 2011( )

„Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Zeichen, das in der teilweisen Einfärbung einer Ware besteht – Orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b“

In der Rechtssache C‑429/10 P

betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, eingelegt am 2. September 2010,

X Technology Swiss GmbH mit Sitz in Wollerau (Schweiz), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte A. Herbertz und R. Jung,

Rechtsmittelführerin,

anderer Verfahrensbeteiligter:

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider,

Beklagter im ersten Rechtszug,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten J.‑J. Kasel, des Richters A. Borg Barthet (Berichterstatter) und der Richterin M. Berger,

Generalanwältin: V. Trstenjak,

Kanzler: A. Calot Escobar,

nach Anhörung der Generalanwältin

folgenden

Beschluss

1 Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die X Technology Swiss GmbH (im Folgenden: X Technology Swiss) die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 15. Juni 2010, X Technology Swiss/HABM (T‑547/08, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht ihre Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 6. Oktober 2008 (Sache R 846/2008-4, im Folgenden: streitige Entscheidung) abgewiesen hat, durch die die Beschwerde, mit der die Rechtsmittelführerin die Aufhebung der Entscheidung der Prüferin des HABM vom 24. April 2008 beantragt hatte, zurückgewiesen worden war.

Rechtlicher Rahmen

2 Die Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) ist durch die am 13. April 2009 in Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) aufgehoben und ersetzt worden. Gleichwohl findet auf den vorliegenden Sachverhalt in Anbetracht des Tages der Markenanmeldung weiter die Verordnung Nr. 40/94 Anwendung.

3 Art. 7 der Verordnung Nr. 40/94 lautete:

„(1) Von der Eintragung ausgeschlossen sind

…

b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,

…“

Sachverhalt

4 Am 13. Januar 2007 meldete X Technology Swiss beim HABM gemäß der Verordnung Nr. 40/94 eine Gemeinschaftsmarke an.

5 Es handelte sich dabei um die nachstehend wiedergegebene Marke, die von der Rechtsmittelführerin als „sonstige Marke – Positionsmarke“ bezeichnet wurde und für die die Farbe „Orange (Pantone 16‑1359 TPX)“ beansprucht wurde:

6 Die Marke wurde angemeldet für die Waren „Bekleidungsstücke, nämlich Strumpfwaren, Socken und Strümpfe“ in Klasse 25 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung.

7 Der Markenanmeldung war die folgende Beschreibung beigefügt:

„Die Positionsmarke ist geprägt von einer kappenartigen Einfärbung in Orange, Farbton ‚Pantone 16‑1359 TPX‘, aus der der Bereich der Zehenspitzen der jeweiligen Strumpfware gestaltet ist. Sie umgibt die Zehenspitzen nicht vollständig; sie weist eine – von vorne und den Seiten betrachtet – im Wesentlichen horizontale Begrenzung auf. Die Kennzeichnung steht stets in einem starken farblichen Kontrast zu der übrigen Strumpfware und ist immer an derselben Stelle angeordnet.“

8 Mit Entscheidung vom 24. April 2008 wies die Prüferin die Anmeldung zurück.

9 Am 30. Mai 2008 legte die Rechtsmittelführerin gegen die Entscheidung der Prüferin beim HABM Beschwerde ein. Mit ihrer streitigen Entscheidung wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM diese Beschwerde mit der Begründung zurück, die angemeldete Marke besitze keine „Unterscheidungskraft“ im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94.

Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

10 Mit Klageschrift, die am 12. Dezember 2008 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob X Technology Swiss Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung.

11 Sie führte als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 an. Dieser Klagegrund bestand aus zwei Teilen, mit denen die Rechtsmittelführerin eine fehlerhafte Einstufung der Anmeldemarke und eine fehlerhafte Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft rügte.

12 Hinsichtlich der Rüge der fehlerhaften Einstufung der Anmeldemarke hat das Gericht zunächst die von der Rechtsmittelführerin vorgenommene Einstufung der Marke als „Positionsmarke“ geprüft. Es hat darauf hingewiesen, dass „Positionsmarken“ in keiner der einschlägigen Gemeinschaftsverordnungen als eine eigene Markenkategorie Erwähnung fänden, dazu jedoch bemerkt, dass dies, da Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009) keine abschließende Aufzählung der Zeichen enthalte, die Gemeinschaftsmarken sein könnten, für die Eintragungsfähigkeit von „Positionsmarken“ ohne Bedeutung sei.

13 Insoweit hat das Gericht in den Randnrn. 20 und 21 des angefochtenen Urteils befunden:

„20 Es ist ferner festzustellen, dass ‚Positionsmarken‘ den Kategorien der Bildmarken und dreidimensionalen Marken nahestehen, da sie die Anbringung von Bild‑ oder dreidimensionalen Elementen auf der Produktoberfläche zum Gegenstand haben.

21 Die Einstufung einer ‚Positionsmarke‘ als eine Bildmarke, eine dreidimensionale Marke oder eine eigene Kategorie von Marken ist jedoch für die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft ohne Bedeutung.“

14 Sodann hat das Gericht in den Randnrn. 23 bis 27 des angefochtenen Urteils auf die Grundsätze Bezug genommen, die nach ständiger Rechtsprechung für die Unterscheidungskraft einer Marke bestimmend sind, und insoweit hervorgehoben, dass der entscheidende Gesichtspunkt für die Einschlägigkeit dieser Rechtsprechung nicht die Einstufung des in Frage stehenden Zeichens als ein Bildzeichen, ein dreidimensionales Zeichen oder ein anderes Zeichen sei, sondern die Tatsache, dass es mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren selbst verschmelze. Anschließend hat das Gericht geprüft, ob die Anmeldemarke mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware selbst verschmilzt oder vielmehr von diesem unabhängig ist.

15 Hierzu hat das Gericht in Randnr. 28 des angefochtenen Urteils festgestellt:

„Nach den Angaben der Klägerin zielt die Anmeldemarke auf den Schutz eines bestimmten Zeichens, das an einer bestimmten Stelle auf der gekennzeichneten Ware angebracht ist. Sie lässt sich damit nicht von der Form eines Teils dieser Ware trennen, nämlich der Form des Zehenbereichs einer Strumpfware. Es ist daher festzustellen, dass die Anmeldemarke mit dem Erscheinungsbild des gekennzeichneten Produkts selbst verschmilzt und dass infolgedessen die oben in Randnr. 25 angeführte Rechtsprechung herangezogen werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 14. September 2009, Lange Uhren/HABM [Geometrische Felder auf dem Ziffernblatt einer Uhr], T‑152/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 74 bis 83).“

16 Schließlich hat das Gericht in Randnr. 29 des angefochtenen Urteils das Vorbringen der Rechtsmittelführerin zu früheren Entscheidungen des HABM unter Hinweis darauf zurückgewiesen, dass die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern nur auf der Grundlage der Verordnung Nr. 40/94 in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter und nicht anhand einer vorherigen Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen sei.

17 Da das Gericht zu dem Ergebnis gelangt ist, es stelle keinen Fehler dar, dass die Beschwerdekammer in der streitigen Entscheidung die in Frage stehende Rechtsprechung auf die Anmeldemarke angewandt habe, hat es den ersten Teil des einzigen Klagegrundes zurückgewiesen.

18 Was die Rüge einer fehlerhaften Beurteilung der Unterscheidungskraft der Anmeldemarke betrifft, hat das Gericht in Randnr. 42 des angefochtenen Urteils zunächst die Frage des Aufmerksamkeitsgrads der maßgeblichen Verkehrskreise geprüft und auf die ständige Rechtsprechung hingewiesen, nach der das HABM bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit eines Zeichens nur, vorbehaltlich späterer Änderungen der Anmeldung, das in dieser enthaltene Warenverzeichnis berücksichtigen kann. Es hat daher Folgendes festgestellt:

„… Im vorliegenden Fall sind in dem Warenverzeichnis der Anmeldung ohne weitere Präzisierungen die Waren ‚Bekleidungsstücke, nämlich Strumpfwaren, Socken und Strümpfe‘ aufgeführt. Folglich ist das Vorbringen der Klägerin, dass ihre Produkte ‚Funktionssocken‘ seien und im oberen Preissegment lägen, unerheblich.“

19 Daraufhin hat das Gericht in Randnr. 43 des angefochtenen Urteils die Feststellungen der Beschwerdekammer zum Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise geprüft und ausgeführt:

„… Da die Klägerin entgegen der auf eine solche Erfahrung gestützten Beurteilung der Beschwerdekammer geltend macht, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft besitze, ist es, weil sie dazu wegen ihrer genauen Marktkenntnis wesentlich besser in der Lage ist, ihre Sache, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass die Anmeldemarke unterscheidungskräftig ist …“

20 In Randnr. 44 des angefochtenen Urteils hat das Gericht konstatiert, dass „die Klägerin lediglich vor[trägt], es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass das relevante Publikum Bekleidungsmarken besondere Aufmerksamkeit entgegenbringe“. Beim Kauf von Strumpfwaren, die normalerweise vor dem Kauf nicht anprobiert würden, werde der Verbraucher jedoch nicht aufmerksam sein.

21 Unter diesen Umständen sei die von der Beschwerdekammer getroffene Feststellung, dass der Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise eher gering sei, nicht fehlerhaft.

22 Schließlich hat sich das Gericht in den Randnrn. 46 bis 58 des angefochtenen Urteils mit den Argumenten der Rechtsmittelführerin auseinandergesetzt, die die Wahrnehmung der Anmeldemarke als dekoratives Element betreffen. Es hat die Frage der Kategorisierung von Produkten geprüft und ist zu der Auffassung gelangt, die Rechtsmittelführerin habe das Vorbringen in keiner Weise fundiert.

23 In den Randnrn. 48 bis 52 des angefochtenen Urteils hat das Gericht in drei Schritten dargelegt, dass die Rechtsmittelführerin ihr Vorbringen zu den stetig fortschreitenden Entwicklungen der Mode, zu einer gewohnheitsmäßigen Wahrnehmung eingefärbter Zehenbereiche von Socken als betrieblichen Herkunftshinweis durch den betroffenen Verbraucher und zu den Gewohnheiten der Hersteller bei der Kennzeichnung von Sportartikeln nicht untermauert habe.

24 In Randnr. 53 des angefochtenen Urteils hat das Gericht zu dem Verweis der Rechtsmittelführerin auf von einem Wettbewerber hergestellte Socken mit goldfarbenem Zehenbereich ausgeführt:

„… Wenn im Übrigen der fragliche Wettbewerber offenbar tatsächlich die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke u. a. für Strumpfwaren erwirken konnte, die eine Socke mit einem goldfarbenen Zehenbereich darstellt, ist diese Marke doch mit der Anmeldemarke nicht vergleichbar, da sie außer dieser Darstellung das Wortelement ‚Gold Toe‘ enthält.“

25 Da nach Auffassung des Gerichts keines der Argumente der Rechtsmittelführerin zu der Wahrnehmung der Anmeldemarke als dekoratives Element durchgriff, hat es den zweiten Teil des einzigen Klagegrundes zurückgewiesen. Da beide Teile des einzigen Klagegrundes nach seiner Auffassung nicht stichhaltig waren, hat das Gericht die Klage insgesamt abgewiesen.

Anträge vor dem Gerichtshof

26 Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Rechtsmittelführerin, das angefochtene Urteil aufzuheben und dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

27 Das HABM beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und die Rechtsmittelführerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

Zum Rechtsmittel

28 Ist das Rechtsmittel ganz oder teilweise offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, so kann der Gerichtshof nach Art. 119 seiner Verfahrensordnung jederzeit auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts das Rechtsmittel ganz oder teilweise durch Beschluss, der mit Gründen zu versehen ist, ohne mündliche Verhandlung zurückweisen.

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

29 Die Rechtsmittelführerin macht als einzigen Rechtsmittelgrund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geltend. Dieser Rechtsmittelgrund gliedert sich in zwei Teile.

30 Mit dem ersten Teil ihres einzigen Rechtsmittelgrundes macht sie im Wesentlichen geltend, das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, dass die streitige Entscheidung rechtsfehlerfrei sei. Hierzu führt die Rechtsmittelführerin aus: „Unter Berufung auf die Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken, die im Erscheinungsbild der Marke selbst bestehen, sowie Bildmarken, die aus einer zweidimensionalen Darstellung der Ware bestehen, wurden die Anforderungen an die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke rechtsfehlerhaft überspannt.“

31 Die Rechtsmittelführerin meint, das Gericht habe diese Anforderungen zu Unrecht gestellt.

32 Indem das Gericht nicht zwischen dreidimensionalen Marken und Positionsmarken unterschieden habe, sei es den nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs geltenden Anforderungen nicht nachgekommen, weshalb seine Würdigung ihres Vorbringens im ersten Rechtszug fehlerhaft sei.

33 Mit dem zweiten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes macht X Technology Swiss geltend, das Gericht habe die Unterscheidungskraft der Anmeldemarke fehlerhaft beurteilt. Es habe ihr Vorbringen nicht richtig gewürdigt, wonach die in Anspruch genommenen Waren in allen erdenklichen Ausprägungen zu berücksichtigen seien. Das Gericht habe sich auch nicht ausreichend mit ihrem Argument der Inanspruchnahme eines exakt definierten Farbtons auseinandergesetzt.

34 Das HABM trägt vor, dass die Rechtsmittelführerin die in den drei Vorinstanzen erfolgten Tatsachenwürdigungen erneut in Frage stelle und zudem, wie ihre Rügen zeigten, das Urteil des Gerichts falsch verstanden habe. Somit sei das Rechtsmittel als unbegründet zurückzuweisen.

Würdigung durch den Gerichtshof

35 Hinsichtlich des ersten Teils des Rechtsmittelgrundes, mit dem die Rechtsmittelführerin die Frage der Auswirkung der Einstufung der Anmeldemarke auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft dieser Marke aufwirft, ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht diese Frage in den Randnrn. 19 bis 29 des angefochtenen Urteils geprüft hat.

36 So hat das Gericht zunächst in Randnr. 19 seines Urteils darauf hingewiesen, dass Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009) keine abschließende Aufzählung der Zeichen enthalte, die Gemeinschaftsmarken sein könnten, und in Randnr. 20 des Urteils bemerkt, dass „Positionsmarken“ den Kategorien der Bildmarken und dreidimensionalen Marken nahestünden, und es hat sodann in Randnr. 21 des Urteils ausdrücklich festgestellt, dass die Einstufung einer „Positionsmarke“ als eine Bildmarke, eine dreidimensionale Marke oder eine eigene Kategorie von Marken für die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft ohne Bedeutung sei. In jedem Fall müsse die Unterscheidungskraft den Anforderungen des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) in seiner Auslegung durch die vom Gericht in den Randnrn. 24 und 25 des angefochtenen Urteils wiedergegebene Rechtsprechung entsprechen.

37 In den Randnrn. 26 und 27 des angefochtenen Urteils hat das Gericht dieser Rechtsprechung entnommen, dass der entscheidende Gesichtspunkt, um zu bestimmen, ob ein Zeichen Unterscheidungskraft aufweise oder nicht, nicht die Einstufung des Zeichens als ein Bildzeichen, ein dreidimensionales Zeichen oder ein anderes Zeichen sei, sondern die Frage, ob das Zeichen mit dem Erscheinungsbild der betreffenden Waren selbst verschmelze oder nicht.

38 Anhand dieses Kriteriums hat das Gericht in den Randnrn. 28 und 29 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Anmeldemarke mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware verschmelze.

39 Demnach kann die Rechtsmittelführerin nicht geltend machen, das Gericht habe bei seiner Beurteilung der Unterscheidungskraft der Anmeldemarke Anforderungen gestellt, die auf dreidimensionale Marken bezogen seien.

40 Somit ist der erste Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

41 Was den zweiten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes betrifft, mit dem die Rechtsmittelführerin dem Gericht vorwirft, es habe bestimmte Aspekte ihres Vorbringens, aus denen sich die Unterscheidungskraft der fraglichen Marke ergebe, fehlerhaft beurteilt, so ist darauf hinzuweisen, dass das Rechtsmittel, wie aus Art. 256 Abs. 1 AEUV und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs hervorgeht, auf Rechtsfragen beschränkt ist. Für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung ist nämlich allein das Gericht zuständig. Die Würdigung der Tatsachen und der Beweismittel ist somit, außer im Fall ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge (vgl. u. a. Urteile vom 19. September 2002, DKV/HABM, C‑104/00 P, Slg. 2002, I‑7561, Randnr. 22, und vom 18. Dezember 2008, Les Éditions Albert René/HABM, C‑16/06 P, Slg. 2008, I‑10053, Randnr. 68).

42 Es ist jedoch festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin zur Stützung dieses zweiten Teils nichts vorgebracht hat, was belegen könnte, dass das Gericht Beweismittel verfälscht hat.

43 Folglich ist der zweite Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen.

44 Nach alledem ist das Rechtsmittel teils offensichtlich unbegründet, teils offensichtlich unzulässig und daher insgesamt zurückzuweisen.

Kosten

45 Gemäß Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der gemäß Art. 118 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM die Verurteilung der Rechtsmittelführerin beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Fünfte Kammer) beschlossen:

1. Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2. Die X Technology Swiss GmbH trägt die Kosten.

Unterschriften