Nach Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 über die Unionsmarke kann eine an sich beschreibende und nicht unterscheidungskräftige Marke, die unter Verstoß gegen Art. 7 der Verordnung Nr. 207/2009 eingetragen worden ist, nicht für nichtig erklärt werden, wenn sie nach ihrer Eintragung durch Benutzung im Verkehr Unterscheidungskraft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, erlangt hat. Das in Art. 52 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehene Verfahren der Nichtigerklärung wegen absoluter Eintragungshindernisse verweist nämlich, worauf im Urteil vom 28. September 2016, European Food/EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS), T‑476/15, im Kern hingewiesen worden ist, unmittelbar auf die absoluten Eintragungshindernisse in Art. 7 dieser Verordnung sowie auf die Ausnahme des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung, die diese Hindernisse abschwächt, wobei der einzige mögliche materielle Unterschied zwischen den beiden Verfahren in dem Zeitpunkt besteht, zu dem der Erwerb einer solchen Unterscheidungskraft zu beurteilen ist. Insoweit hat das Gericht im Urteil vom 15. Dezember 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Form einer Schokoladentafel), T‑112/13, bestätigt, dass der Inhaber der angegriffenen Marke im Rahmen eines Verfahrens der Nichtigerklärung wegen absoluter Eintragungshindernisse die Möglichkeit hat, entweder zu beweisen, dass die Marke vor ihrer Eintragung Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt hatte, oder zu beweisen, dass dies zwischen ihrer Eintragung und der Stellung des Antrags auf Nichtigerklärung geschehen ist.

Was das Gebiet betrifft, für das die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft nachzuweisen ist, damit die in Art. 7 Abs. 3 und in Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 über die Unionsmarke genannten Ausnahmen anwendbar sind, ist darauf hinzuweisen, dass die Unionsmarke nach Art. 1 Abs. 2 dieser Verordnung (jetzt Art. 1 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001) einheitlich ist, was bedeutet, dass sie einheitliche Wirkung für die gesamte Union hat. Aus der Einheitlichkeit der Unionsmarke folgt, dass ein Zeichen, um zur Eintragung zugelassen zu werden, in der gesamten Union Unterscheidungskraft haben muss. Daher ist eine Marke nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001) von der Eintragung auszuschließen, wenn sie in einem Teil der Union keine Unterscheidungskraft besitzt. Folglich ist der Nachweis erforderlich, dass die Marke in dem gesamten Gebiet durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, in dem ihr diese Eigenschaft ursprünglich nicht zukam, wobei dieses Gebiet gegebenenfalls auch ein einziger Mitgliedstaat sein kann. Wie jedoch entschieden worden ist, ginge es zu weit, zu verlangen, dass der Nachweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft für jeden Mitgliedstaat einzeln erbracht werden muss. Insoweit kann nicht ausgeschlossen werden, einen Erwerb der Unterscheidungskraft durch Benutzung in bestimmten Mitgliedstaaten im Wege der Extrapolation auf andere Mitgliedstaaten auszuweiten, sofern objektive und glaubhafte Anhaltspunkte den Schluss zulassen, dass diese Märkte vergleichbar sind, was die Wahrnehmung der angegriffenen Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise betrifft.

(vgl. Rn. 26)