Rechtssache T-292/15

Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, vormals Vakakis International – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE

gegen

Europäische Kommission

„Außervertragliche Haftung – Öffentliche Dienstleistungsaufträge – Ausschreibungsverfahren – Zulässigkeit – Verfahrensmissbrauch – Interessenkonflikt – Sorgfaltspflicht – Verlust einer Chance“

Leitsätze – Urteil des Gerichts (Dritte erweiterte Kammer) vom 28. Februar 2018

Außervertragliche Haftung – Voraussetzungen – Durch eine rechtswidrige Handlung verursachter tatsächlicher und sicherer Schaden – Schaden aufgrund des entgangenen Gewinns, den ein in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags rechtswidrig abgelehnter Bieter erleidet – Nichteinbeziehung – Schaden, der in dem Verlust der Chance besteht, den Zuschlag für den Auftrag zu erhalten – Einbeziehung

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 28)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 29-32)

Angesichts der Besonderheiten der Rechtsstreitigkeiten über öffentliche Aufträge der Union hat eine Schadensersatzklage, mit der der Ersatz des Schadens begehrt wird, der einem aufgrund von Unregelmäßigkeiten, die ein Organ in seiner Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber im Rahmen einer Ausschreibung begangen haben soll, abgelehnten Bieter angeblich entstanden ist, weder den gleichen Gegenstand noch die gleichen rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen wie eine Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung über die Ablehnung dieses Bieters und kann folglich zu keiner Aufhebung der Wirkungen dieser Entscheidung führen. Denn zum einen hat die Nichtigkeitsklage die Ahndung der Rechtswidrigkeit eines zwingenden Rechtsakts zum Ziel, wohingegen die Schadensersatzklage auf den Ersatz des Schadens gerichtet ist, der sich aus einer Handlung oder einer unzulässigen Verhaltensweise ergibt, die einem Organ oder einer Einrichtung der Union zuzurechnen ist. Die Nichtigkeitsklage des Bieters hätte jedoch nur die Entscheidung, mit der sein Angebot abgelehnt und der öffentliche Auftrag an einen anderen Bieter vergeben wurde, zum Gegenstand, und im Falle einer Stattgabe durch das Gericht könnte das Ergebnis nur die Nichtigerklärung dieser Entscheidung sein. Dagegen will der Bieter mit seiner Schadensersatzklage nicht die Nichtigerklärung dieser Entscheidung erreichen, sondern begehrt den Ersatz des angeblich durch den Erlass dieser Entscheidung entstandenen Schadens. Der Bieter will daher mit der Schadensersatzklage kein Ergebnis erreichen, das mit dem vergleichbar oder identisch ist, das mit einer Nichtigkeitsklage angestrebt wird. Zum anderen haben eine Nichtigkeitsklage und eine Schadensersatzklage nicht die gleichen rechtlichen Wirkungen. Im Rahmen einer Nichtigkeitsklage wirken die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Rechtsakts und infolgedessen der verfügende Teil eines Urteils, das diesen Rechtsakt aufhebt, ex tunc, während die Feststellung des Gerichts, dass ein Rechtsakt eine Rechtswidrigkeit darstellt, die die Haftung der Union auslöst, ex nunc wirkt und grundsätzlich nicht bewirkt, dass dessen Rechtsgrundlage rückwirkend beseitigt wird. Insbesondere sind im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten über öffentliche Aufträge der Union die Umstände, die nach den Art. 264 AEUV und 266 AEUV zu berücksichtigen sind, um einem Nichtigkeitsurteil Wirksamkeit zu verleihen, nicht nur mit der aufgehobenen Bestimmung und der Tragweite dieses Urteils, sondern auch mit anderen Umständen wie dem Datum der Unterzeichnung des Vertrags, der eventuellen Ausführung des Auftrags oder der Umsetzung von Art. 103 der Verordnung Nr. 1605/2002 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften verknüpft. Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass das Organ nach einem Urteil, mit dem die Entscheidung über die Vergabe eines Auftrags für nichtig erklärt wird, den fraglichen Vertrag beenden und ein neues Vergabeverfahren organisieren muss. Hingegen führt ein Urteil, das die Haftung der Union auslöst, notwendigerweise dazu, dass an den Kläger eine Entschädigung gezahlt wird, sofern er einen solchen Schadensersatz und nicht eine Naturalrestitution beantragt hat. (vgl. Rn. 35-38)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 46)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 50)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 62-67, 159)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 70)

Im Bereich der außervertraglichen Haftung der Union sind der Grundsatz der guten Verwaltung und Art. 41 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union als Rechtsnormen anzusehen, die bezwecken, dem Einzelnen Rechte zu verleihen. Denn der Grundsatz der guten Verwaltung und der genannte Art. 41 stellen eine Ausprägung spezifischer Rechte im Sinne dieser Vorschrift dar, nämlich des Rechts, dass die Angelegenheiten unparteiisch und gerecht und behandelt werden, und somit der Pflicht des zuständigen Organs, alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls sorgfältig und unparteiisch zu prüfen. Im Übrigen ist auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes eine Rechtsnorm, die dem Einzelnen Rechte verleiht. (vgl. Rn. 79, 85)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 80)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 86)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 89)

Da die Vergabe eines öffentlichen Auftrags nach einer vergleichenden Bewertung der Angebote durch den öffentlichen Auftraggeber erfolgt und kein Bieter das Recht hat, automatisch den Zuschlag zu erhalten, kann sich ein Bieter mangels vom öffentlichen Auftraggeber hinsichtlich des Ausgangs des Vergabeverfahrens geweckter Erwartungen nicht auf einen Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen. (vgl. Rn. 90-92)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 94-96)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 99, 100, 103)

Angesichts der Gefahr eines Interessenkonflikts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, seine Entscheidung über den Ausgang des fraglichen Vergabeverfahrens mit aller erforderlichen Sorgfalt und auf der Grundlage aller einschlägigen Informationen vorzubereiten und zu treffen. Eine solche Verpflichtung ergibt sich insbesondere aus den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Verwaltung und der Gleichbehandlung, denn er hat in allen Abschnitten eines Vergabeverfahrens darauf zu achten, dass die Gleichbehandlung und damit die Chancengleichheit aller Bieter gewährleistet sind. Diese Sorgfaltspflicht besteht für den öffentlichen Auftraggeber notwendigerweise, wenn er über Informationen betreffend die Gefahr eines Interessenkonflikts verfügt und wenn er feststellen muss, ob diese Gefahr erwiesen ist oder nicht. Diese Verpflichtung gilt erst recht in Fällen, in denen zum einen ein Sachverständiger einer Gesellschaft, die Mitglied eines Bieterkonsortiums ist, ersucht wurde, an der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung eines Ausschreibungsverfahrens mitzuwirken, und er der Verfasser eines Dokuments zu sein scheint, das diese Leistungsbeschreibung enthält, was somit eine offensichtliche Gefahr eines Interessenkonflikts schafft, und in denen zum anderen mehrere andere Bewerber während des Ausschreibungsverfahrens geltend machen, dass eine solche Situation einen Interessenkonflikt darstelle. Insoweit wird durch den Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht, der darin begründet ist, dass keine Untersuchung stattfindet, mit der sich das Vorliegen eines Interessenkonflikts in einem Ausschreibungsverfahren mit Sicherheit ausschließen lässt, auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verletzt. (vgl. Rn. 106, 126, 127, 150)

Aufgrund der Tatsache, dass ein Interessenkonflikt gegen den Grundsatz der Gleichheit der Bieter verstößt, kann die Entscheidung, einen Bewerber nicht auszuschließen, in Bezug auf den ein Interessenkonflikt geltend gemacht wurde, nur unter der Bedingung getroffen werden, dass der öffentliche Auftraggeber die Gewissheit erlangen konnte, dass sich dieser Bewerber nicht in einer solchen Lage befindet. Daher stellt schon allein der Umstand, dass eine EU-Delegation keine ordnungsgemäße Untersuchung durchführt, die es ermöglicht, mit Sicherheit das von mehreren Bietern geltend gemachte Vorliegen eines offensichtlichen Interessenkonflikts auszuschließen, einen Verstoß gegen den in Art. 89 der Verordnung Nr. 1605/2002 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften und daher einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Rechtsnormen dar, die bezwecken, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, wenn man bedenkt, wie gravierend die Auswirkungen eines möglichen Interessenkonflikts auf den Ausgang des Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags sein können. (vgl. Rn. 133, 152)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 136, 137)

Im Bereich der außervertraglichen Haftung der Union auf dem Gebiet öffentlicher Aufträge unterscheiden sich die Schäden wegen entgangenen Gewinns und wegen des Verlusts einer Chance. Denn der entgangene Gewinn bezieht sich auf eine Entschädigung für den entgangenen Auftrag als solchen, während sich der Verlust einer Chance auf eine Entschädigung für den Verlust der Chance, den Auftrag abzuschließen, bezieht. Was den entgangenen Gewinn angeht, so ist der Schaden aufgrund des entgangenen Gewinns nicht bestehend und gegenwärtig, sondern zukünftig und hypothetisch. Der aus entgangenem Gewinn geltend gemachte Schaden setzt nämlich voraus, dass der Kläger, dessen Angebot abgelehnt wurde, ohne das dem öffentlichen Auftraggeber vorgeworfene rechtswidrige Verhalten einen Anspruch auf die Erteilung des fraglichen Auftrags gehabt hätte. Doch auch wenn man annimmt, der Bewertungsausschuss hätte vorgeschlagen, ihm den Auftrag zu erteilen, ist der öffentliche Auftraggeber an den Vorschlag des Bewertungsausschusses nicht gebunden, sondern verfügt bei der Beurteilung der Gesichtspunkte, die bei der Entscheidung über die Vergabe eines Auftrags zu berücksichtigen sind, über ein weites Ermessen. Darüber hinaus ergibt sich aus Art. 101 der Verordnung Nr. 1605/2002 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften, dass der öffentliche Auftraggeber bis zur Unterzeichnung des Vertrags auf die Auftragsvergabe verzichten oder das Vergabeverfahren annullieren kann, ohne dass die Bewerber oder Bieter Anspruch auf eine Entschädigung haben. Was dagegen den Verlust einer Chance betrifft, verhindert der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Erteilung des betreffenden Auftrags über ein weites Ermessen verfügt, nicht, dass der Schaden aufgrund des Verlusts einer Chance tatsächlich und sicher sein kann. Insoweit steht der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber niemals verpflichtet ist, einen öffentlichen Auftrag zu erteilen, der Feststellung des Verlusts einer Chance nicht entgegen. Zwar betrifft dieser Umstand die Sicherheit eines Bieters, den Zuschlag zu erhalten, und daher den damit verbundenen Schaden, er kann jedoch nicht jede Wahrscheinlichkeit, den Zuschlag zu erhalten, und somit den Verlust einer Chance ausschließen. Obschon der öffentliche Auftraggeber stets bis zur Unterzeichnung des Vertrags auf die Auftragsvergabe verzichten oder das Vergabeverfahren annullieren kann, ohne dass die Bewerber oder Bieter Anspruch auf eine Entschädigung haben, bleibt es doch dabei, dass der abgelehnte Bieter eine Chance verliert, den Auftrag zu erhalten, wenn diese Fälle nicht eintreten. Was des Weiteren den Verlust einer Chance angeht, den Zuschlag in anderen Ausschreibungsverfahren zu erhalten, so gilt, dass, selbst wenn man annimmt, dass der abgelehnte Bieter möglicherweise aufgrund des Verlusts der Chance, den fraglichen Auftrag zu erhalten, einen Schaden erlitten hat, dieser Umstand doch nicht für das Entstehen eines tatsächlichen und sicheren Schadens ausreicht, der aus dem Verlust einer Chance, andere öffentliche Aufträge zu erhalten, resultiert. In einem System öffentlicher Ausschreibungen verfügt der öffentliche Auftraggeber bei der Entscheidung über die Auftragsvergabe über ein weites Ermessen. Folglich kann nicht unterstellt werden, dass der Bieter alle Voraussetzungen für die Erteilung dieser anderen Aufträge erfüllt hätte. Dieser Schaden ist daher als unsicher und hypothetisch anzusehen. (vgl. Rn. 166, 179, 188, 189)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 173, 174)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 194-196)

Siehe Text der Entscheidung. (vgl. Rn. 199, 200, 222, 223)