SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

vom 15. November 2017 ( 1 )

Verbundene Rechtssachen C‑523/16 und C‑536/16

MA.T.I. SUD SpA

gegen

Società Centostazioni SpA (C‑523/16),

Beteiligte:

China Taiping Insurance Co. Ltd

und

Duemme SGR SpA,

gegen

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)

(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo regionale per il Lazio [Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien])

„Vorabentscheidungsersuchen – Öffentliche Auftragsvergabe – Vorlage unvollständiger Unterlagen durch den Bieter – Nationale Vorschriften, nach denen die Möglichkeit zur Vervollständigung der Unterlagen von der Zahlung einer Geldbuße abhängt – Verhältnismäßigkeit“

1. Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG ( 2 ) wurde so in das italienische Recht umgesetzt, dass Bieter im Rahmen von öffentlichen Ausschreibungen Mängel ihrer Angebote beheben können, wobei allerdings eine finanzielle Sanktion in proportionaler Höhe zum Auftragswert gegen sie verhängt wird, wenn die Mängel wesentlich sind.

2. Kurz gesagt möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof wissen, ob die Befugnis zur Verhängung einer Sanktion und die Regelungen über die Festlegung der Höhe der Geldbuße im Rahmen des Instruments der „entgeltpflichtigen Behebung von Mängeln“ mit den Vorschriften des Unionsrechts vereinbar sind.

I. Rechtlicher Rahmen

1. Unionsrecht: Richtlinie 2004/18

3. Art. 2 lautet: „Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend und gehen in transparenter Weise vor.“

4. Art. 51 bestimmt: „Der öffentliche Auftraggeber kann Wirtschaftsteilnehmer auffordern, die in Anwendung der Artikel 45 bis 50 vorgelegten Bescheinigungen und Dokumente zu vervollständigen oder zu erläutern.“

2. Italienisches Recht

1) Decreto legislativo Nr. 163/2006 zur Annahme des Gesetzbuchs über öffentliche Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge zur Umsetzung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG ( 3 ) (im Folgenden: CCP)

5. Art. 38 Abs. 2bis lautet: „Bei Fehlen, Unvollständigkeit oder anderen wesentlichen Mängeln der Unterlagen und in Abs. 2 aufgeführten alternativen Erklärungen ist der Bieter, der sie verursacht hat, zur Zahlung der in der Ausschreibungsbekanntmachung bestimmten finanziellen Sanktion an den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, deren Betrag nicht weniger als ein Promille und nicht mehr als ein Prozent des Auftragswerts und jedenfalls nicht mehr als 50000 Euro betragen darf, wobei die Zahlung durch die vorläufige Sicherheit sichergestellt wird. In solchen Fällen räumt der öffentliche Auftraggeber dem Bieter eine Frist von höchstens zehn Tagen ein, um die fehlenden Erklärungen vorzulegen, zu vervollständigen oder zu berichtigen, und gibt ihren Inhalt und die zu ihrer Abgabe verpflichteten Personen an. Bei unwesentlichen Mängeln, d. h. bei Fehlen oder Unvollständigkeit von verzichtbaren Erklärungen, verlangt der öffentliche Auftraggeber weder deren Behebung noch verhängt er eine Sanktion. Wird die gewährte Frist nicht eingehalten, so wird der Bieter von der Ausschreibung ausgeschlossen“.

6. Art. 46 sieht vor, dass die öffentlichen Auftraggeber, wenn sie es für erforderlich halten, nach Maßgabe der Art. 38 bis 45 die Bieter auffordern, die abgegebenen Bescheinigungen, Unterlagen und Erklärungen zu vervollständigen oder klarzustellen.

7. Art. 230 Abs. 1 über öffentliche Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge in besonderen Bereichen sieht vor, dass Art. 38 des CCP auf solche Aufträge anwendbar ist.

2) Decreto legislativo Nr. 50/2016 vom 18. April 2016 zur Änderung des Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge ( 4 )

8. Mit der 2016 in Kraft getretenen Reform des CCP wurden gemäß Art. 83 Abs. 9 die Voraussetzungen für die Verhängung der Geldbuße geändert (sie wurde nur noch verhängt, wenn eine Berichtigung erfolgte) und ihre Obergrenze (von 50000 Euro auf 5000 Euro) gesenkt ( 5 ).

II. Sachverhalt und Vorlagefrage

1. Rechtssache C‑523/16

9. Die Gesellschaft Centostazioni SpA (die zur Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane SpA gehört) schrieb im Januar 2016 ein offenes Vergabeverfahren über die gewöhnliche und außergewöhnliche Instandhaltung sowie für das Energiemanagement der Gebäude ihrer Bahnhöfe mit einem geschätzten Auftragswert von 170864780,81 Euro aus.

10. In der Ausschreibungsbekanntmachung verwies sie, was die Behebung von wesentlichen Mängeln der Angebote der Bieter anbelangt, auf Art. 38 Abs. 2bis und Art. 46 Abs. 1ter des CCP. Ein Bieter, der Mängel beheben wollte, war zur Zahlung einer finanziellen Sanktion in Höhe von 35000 Euro pro Los an den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet.

11. Die Gesellschaft Società Centostazioni als Auftraggeberin war der Ansicht, dass die Unterlagen, die die aus den Gesellschaften MA.T.I. SUD SpA und Graded SpA gebildete Gelegenheitsgesellschaft (im Folgenden: MA.T.I. SUD) eingereicht hatte, mit wesentlichen Mängeln behaftet waren ( 6 ). Sie forderte diese Bieterin daher auf, die Mängel bis zum 23. März 2016 zu beheben und eine finanzielle Sanktion von 35000 Euro zu zahlen.

12. MA.T.I. SUD behob die Mängel, widersprach aber zugleich der Maßnahme und beantragte die Aufhebung der Sanktion. Die öffentliche Auftraggeberin lehnte diesen Antrag ab und verlangte von der Bieterin die Zahlung, da sie anderenfalls in die vorläufige Sicherheit vollstrecken werde.

13. MA.T.I. SUD hat diese Entscheidung vor dem vorlegenden Gericht angefochten.

2. Rechtssache C‑536/16

14. Im Oktober 2014 schrieb die Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) ein offenes Vergabeverfahren über einen Rahmenvertrag zur Benennung von fünf Verwaltern ihres Mobiliarvermögens aus.

15. In der Ausschreibungsbekanntmachung verwies sie, was die Behebung von wesentlichen Mängeln der Angebote der Bieter anbelangt, auf Art. 38 Abs. 2bis des CCP. Bei Fehlen, Unvollständigkeit oder anderen wesentlichen Mängeln der Unterlagen oder abgegebenen Erklärungen werde gegen den Bieter eine Geldbuße in Höhe von 50000 Euro verhängt; zugleich werde ihm zur Behebung des Mangels eine Frist von zehn Tagen eingeräumt.

16. Die öffentliche Auftraggeberin stellte fest, dass die Unterlagen der Duemme SGR SpA mit einem wesentlichen Mangel ( 7 ) behaftet seien; sie verlangte dessen Behebung und verhängte zugleich eine Geldbuße in Höhe von 50000 Euro.

17. Als Duemme SGR die Zahlung der Sanktion ablehnte, forderte die öffentliche Auftraggeberin sie zur Zahlung auf, da sie anderenfalls die vorläufige Sicherheit in dieser Höhe in Anspruch nehmen werde.

18. Duemme SGR hat die Sanktionsentscheidung am 9. Januar 2015 vor dem vorlegenden Gericht angefochten.

3. Vorlagefragen

19. Das Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien) hat in beiden Rechtssachen folgende Fragen vorgelegt: 1. Steht – auch wenn die Mitgliedstaaten vorsehen können, dass die Aufforderung zur Behebung von Mängeln mit heilender Wirkung („soccorso istruttorio“) entgeltpflichtig ist – Art. 38 Abs. 2bis des Decreto legislativo Nr. 163/2006 in der zum Zeitpunkt der fraglichen Ausschreibung geltenden Fassung, der die Zahlung einer „finanziellen Sanktion“ in der vom öffentlichen Auftraggeber festzusetzenden Höhe („nicht weniger als ein Promille und nicht mehr als ein Prozent des Auftragswerts und jedenfalls nicht höher als 50000 Euro, wobei die Zahlung durch die vorläufige Sicherheit sichergestellt wird“) vorsieht, im Hinblick auf die übermäßige Höhe und die Vorbestimmtheit der Sanktion als solcher, die nicht je nach dem zu regelnden Einzelfall oder der Schwere des behebbaren Mangels abgestuft werden kann, im Widerspruch zum Unionsrecht? 2. Steht dieser Art. 38 Abs. 2bis des Decreto legislativo Nr. 163/2006 (wiederum in der zum oben angeführten Zeitpunkt geltenden Fassung) vielmehr deshalb im Widerspruch zum Unionsrecht, weil in der Entgeltlichkeit der Aufforderung zur Behebung von Mängeln an sich ein Widerspruch zu den Grundsätzen der möglichst weiten Öffnung des Marktes für den Wettbewerb, denen das genannte Rechtsinstitut entspricht, gesehen werden kann – mit der Folge, dass die Tätigkeit, die der Vergabekommission insoweit obliegt, den ihr im öffentlichen Interesse an der Verfolgung des oben genannten Zwecks gesetzlich auferlegten Pflichten zuzurechnen ist?

III. Zusammenfassung der Erklärungen der Parteien

20. Duemme SGR vertritt die Auffassung, dass die Richtlinie 2004/18 generell mit der Entgeltlichkeit der Behebung von Mängeln gemäß Art. 38 Abs. 2bis des CCP unvereinbar sei.

21. Der in dieser Bestimmung vorgesehene Mechanismus stehe in Widerspruch zum Grundsatz der möglichst weiten Öffnung der Auftragsvergabe für den Wettbewerb, weil er eine Hemmnis insbesondere für die Teilnahme von kleineren und mittleren Unternehmen darstelle ( 8 ). Letztere verfügten über eine geringere Kapitaldecke als große Unternehmen, weshalb sich Liquiditätsengpässe infolge der Sanktion zu einem Hindernis für den freien Wettbewerb entwickeln könnten.

22. Auch wenn nach den Art. 49 und 56 AEUV Beschränkungen durch nationale Maßnahmen zulässig seien, dürften diese nicht diskriminierend sein, müssten aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein und müssten zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und nicht unverhältnismäßig sein. Die Entgeltlichkeit der Behebung von Mängeln führe zu einem nicht gerechtfertigten Hindernis für den freien Wettbewerb.

23. Duemme SGR zweifelt an der Vereinbarkeit der Geldbuße von 50000 Euro und der in Art. 38 Abs. 2bis des CCP vorgesehenen Zumessungskriterien mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da keine Möglichkeit zur Anpassung der Sanktion nach Maßgabe der konkreten Umstände des einzelnen Verstoßes bestehe.

24. Auch wenn der italienische Staat befugt wäre, die Behebung von Mängeln entgeltpflichtig auszugestalten, ginge Art. 38 Abs. 2bis des CCP über das Maß dessen hinaus, was zur Erreichung der Zwecke von Art. 51 der Richtlinie 2004/18 (die, wie sie anmerkt, aufgehoben worden sei) erforderlich sei.

25. Die CNPR ist der Ansicht, der Zweck der streitgegenständlichen Bestimmung liege darin, Vergabeverfahren der öffentlichen Hand stärker dem Wettbewerb zu öffnen. Im Gegensatz zur Vorgängerregelung (nach der wesentliche Mängel zwingend und automatisch den Ausschluss des betroffenen Bieters zur Folge hatten) sei es seit der Reform durch das Decreto-legge Nr. 90/2014 möglich, solche Mängel zu beheben. So genössen die materiellen Teilnahmebedingungen in dieser Art Verfahren Vorrang vor formellen Aspekten im Zusammenhang mit der Vorlage der geforderten Unterlagen.

26. Die finanzielle Sanktion gegen Bieter, die ihren Pflichten zur Vorlage von Unterlagen nicht nachgekommen seien, stelle gerade den Ausgleich für diese Öffnung für den Wettbewerb dar. Die Sanktion, die in den Verdingungsunterlagen aufgeführt sei, diene dem Ausgleich des zusätzlichen Aufwands, der dem öffentlichen Auftraggeber durch die Fahrlässigkeit des Bieters entstehe.

27. Die CNPR vertritt die Auffassung, die Festlegung der Höhe der Geldbuße in den Verdingungsunterlagen gewährleiste die vollständige Kenntnis der Bieter und stehe in Einklang mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz. Sowohl die Verfahrens- als auch die materiellen Voraussetzungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren müssten von Anfang an klar und eindeutig festgelegt und veröffentlicht werden, damit die Bieter sich der ihnen obliegenden Verpflichtungen – auch im Hinblick auf die Einreichung der wesentlichen Unterlagen – und der Folgen einer Verletzung dieser Verpflichtungen bewusst seien.

28. Die Festlegung der Sanktion nach dem Auftragswert und abhängig von der Schwere des begangenen Verstoßes gewährleiste die Verhältnismäßigkeit. Die Festlegung einer prozentualen Unter- und Obergrenze (und eines Höchstbetrags von 50000 Euro) ermögliche es dem öffentlichen Auftraggeber, die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, wobei die Sanktion nur bei wesentlichen Mängeln in Betracht gezogen werde.

29. Schließlich merkt die CNPR an, dass Art. 38 Abs. 2bis des CCP zwar über die Grenzen von Art. 51 der Richtlinie 2004/18 hinausgehe, der Gerichtshof aber den Mitgliedstaaten beim Erlass von Maßnahmen, die die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung gewährleisteten, einen Ermessensspielraum einräume ( 9 ).

30. Nach einem Hinweis darauf, dass die streitgegenständliche Regelung bereits geändert worden sei, konzentriert sich die italienische Regierung auf die Vereinbarkeit der fraglichen Regelung mit dem Unionsrecht. Ihrer Ansicht nach stützt das vorlegende Gericht seine Fragen darauf, dass Art. 51 der Richtlinie 2004/18 keine Sanktion vorsehe und dass die Gefahr, mit einer Sanktion belastet zu werden, die Teilnahme an Vergabeverfahren möglicherweise erschwere.

31. Das erste Argument sei abzulehnen, weil es den Mitgliedstaaten freistehe, gar keinen oder einen mehr oder weniger strengen Regulierungsmechanismus vorzusehen. Auch dem zweiten Argument könne sie aus verschiedenen Gründen nicht folgen: – Die Geldbuße sei keine abschreckende Belastung, die die Bieter in jedem Fall zahlen müssten, sondern eine rein von ihrem Willen abhängende Möglichkeit, denn sie könnten die Geldbuße leicht vermeiden, indem sie ihren Verpflichtungen penibel nachkämen. – Der Mechanismus fördere den Wettbewerb, indem er die Einhaltung der Teilnahmebedingungen in Vergabeverfahren verbessere und zugleich vermeide, dass die unentgeltliche nachträgliche Berichtigung von mangelhaften Angeboten zu einer Benachteiligung der sorgfältig handelnden Unternehmen führe. Dieser Zweck werde mit einem angemessenen Mittel verfolgt, da die Sanktion nur gegen Bieter verhängt werde, die wesentliche Verstöße begangen hätten. Darüber hinaus würden die Unternehmen so stärker in die Verantwortung genommen und dazu angehalten, ihre Angebote vollständig und richtig vorzulegen. Schließlich würde der zusätzliche Aufwand, der dem öffentlichen Auftraggeber durch die Bearbeitung mangelhafter Angebote entstehe, ausgeglichen. – Da Art. 38 Abs. 2bis keinen festen Betrag für die Sanktion vorsehe, könne dieser auch nicht überhöht sein. Im Gegenteil, die Vorschrift räume dem öffentlichen Auftraggeber ein Ermessen ein, die Höhe der Geldbuße zwischen vom Auftragswert abhängenden Mindest- und Höchstbeträgen festzulegen, was ihm ermögliche, die Sanktion unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu bemessen. – Dass die Sanktion in der Ausschreibungsbekanntmachung angegeben werden müsse, bedeute nicht, dass ihre Höhe immer einheitlich ausfallen müsse. Selbst wenn das der Fall wäre, sei die Verhältnismäßigkeit aber dadurch gewährleistet, dass die Höhe nicht allein anhand des Auftragswerts festgelegt werde, sondern auch dadurch, dass unwesentliche Mängel ausgeschlossen seien. Der Betrag sei insofern nicht überhöht, als er zwar abschreckend wirke, aber trotzdem für jeden Einzelfall festgelegt werde. – Die Höhe der Sanktion werde anhand des Auftragswerts im Rahmen der erwähnten Bandbreite bemessen und unterliege auch der gerichtlichen Kontrolle. Das italienische Recht sehe eine unbeschränkte gerichtliche Überprüfung vor, so dass das Gericht selbst den Betrag der Sanktion festlegen und ihn auch herabsetzen könne, falls es ihn als überhöht ansehe.

32. Die Kommission betont zunächst, dass zwar das Vergabeverfahren in der Rechtssache C‑523/16 in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17 ( 10 ) falle, das Vorabentscheidungsersuchen aber trotzdem zulässig sei, weil gemäß Art. 230 des CCP Art. 51 der Richtlinie 2004/18 auch auf die besonderen Bereiche gemäß der Richtlinie 2004/17/EG anwendbar sei ( 11 ).

33. Sie merkt ebenfalls an, die Entgeltlichkeit der Behebung von Mängeln stehe in Einklang mit Art. 51 der Richtlinie 2004/18, dessen Anwendung den Mitgliedstaaten freistehe. Sofern der nationale Gesetzgeber sich dafür entschieden habe, diese Bestimmung in nationales Recht umzusetzen, sei zu prüfen, ob gewährleistet sei, dass diese Befugnis in der geschaffenen Sanktionsregelung richtig umgesetzt werde.

34. Die Kommission stimmt dem vorlegenden Gericht darin zu, dass die italienischen Rechtsvorschriften im Licht des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und der möglichst weiten Öffnung des Marktes für den Wettbewerb zu betrachten seien. Sie bezweifelt hingegen, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung einschlägig seien, weil die Sanktion ab dem Zeitpunkt ihrer Festlegung in der Ausschreibungsbekanntmachung für alle Bewerber gleichermaßen gelte. Die Höhe der Sanktion auf diese Weise festzulegen, bezwecke gerade, Willkür und Diskriminierung zu vermeiden.

35. Aus diesem Blickwinkel betrachtet, soll Art. 51 der Richtlinie 2004/18 nach Ansicht der Kommission den öffentlichen Auftraggebern einen Spielraum bei der Bewertung rein formeller Mängel einräumen, damit geeignete Bieter nicht ausgeschlossen werden müssten. Er trage insoweit zur Verwirklichung der Ziele des Unionsrechts über die öffentliche Auftragsvergabe bei, indem er darauf abziele, die Öffnung von Vergabeverfahren für einen möglichst umfassenden Wettbewerb zu gewährleisten.

36. Die Kommission betont, der Gerichtshof habe festgestellt, diese Möglichkeit beziehe sich auf die Berichtigung oder Ergänzung kleinerer Unregelmäßigkeiten von Angaben oder Informationen, bei denen objektiv nachprüfbar sei, dass sie vor Ablauf der Bewerbungsfrist vorgelegen hätten, deren Berichtigung gemäß der Ausschreibungsbekanntmachung nicht ausgeschlossen sei und die potenziell alle Bieter beträfen ( 12 ). Ihrer Ansicht nach trifft das auf die beiden vorliegenden Fälle zu.

37. Ein Mitgliedstaat, der von der ihm in Art. 51 der Richtlinie 2004/18 eingeräumten Befugnis Gebrauch mache, sei verpflichtet, die „praktische Wirksamkeit“ der Regelung sicherzustellen und zu gewährleisten, dass die Bieter die ihnen in der Richtlinie eingeräumten Rechte uneingeschränkt ausüben könnten. Der Sanktionsmechanismus in Art. 38 Abs. 2bis des CCP könne nur als rechtmäßig angesehen werden, wenn er einen rechtmäßigen Zweck verfolge, der weder der Erreichung der von Art. 51 der Richtlinie verfolgten Ziele noch der Ausübung der in dieser Richtlinie vorgesehenen Rechte im Wege stehe, und wenn er die Grundsätze der Niederlassungsfreiheit, der Dienstleistungsfreiheit und der Verhältnismäßigkeit achte.

38. Die Kommission ist der Auffassung, dass eine finanzielle Sanktion gegen Bieter, deren Teilnahme am Vergabeverfahren unter der Bedingung der Vervollständigung oder Berichtigung der eingereichten Erklärungen und Unterlagen erfolge, die Ausübung der in den Art. 49 und 56 AEUV verankerten Freiheiten beeinträchtigen oder weniger erstrebenswert erscheinen lassen und dadurch ein Hindernis für die Teilnahme möglichst vieler Bieter darstellen könne. Wie das vorlegende Gericht selbst betone, könne angesichts der Ungewissheit, ob man den Zuschlag erhalten werde, die Zahlung einer Geldbuße wegen eines geringfügigen Mangels insbesondere kleinere und mittlere Unternehmen dazu veranlassen, an den Verfahren nicht teilzunehmen oder gegebenenfalls einmal abgegebene Angebote wieder zurückzuziehen.

39. Dennoch sei diese Beschränkung gerechtfertigt, sofern mit ihr ein rechtmäßiger Zweck des Allgemeininteresses verfolgt werde. Dazu könne sowohl die Absicht gehören, die Unternehmen stärker in die Verantwortung zu nehmen (d. h. sie dazu zu bringen, bei der Einreichung der Angebotsunterlagen seriös und pünktlich vorzugehen), als auch die Absicht, dem öffentlichen Auftraggeber einen finanziellen Ausgleich für den mit dem komplizierteren und langwierigeren Verfahren zur Behebung von Mängeln einhergehenden Aufwand zukommen zu lassen.

40. Trotzdem scheint der Kommission Art. 38 Abs. 2bis des CCP zur Erreichung des verfolgten Zwecks nicht geeignet, und zwar aus zwei Gründen. Der erste betrifft die Festlegung der Obergrenze der Sanktion, der zweite den Ermessensspielraum des öffentlichen Auftraggebers bei der Festlegung der Geldbuße.

41. Im Hinblick auf den ersten Grund ist Ausgangspunkt der Kommission, dass die im Rahmen von Art. 38 Abs. 2bis des CCP behebbaren Mängel sich normalerweise auf Fälle beschränkten, die keine besonderen Schwierigkeiten aufwiesen und innerhalb der kurzen Frist von zehn Tagen behoben werden könnten. Allerdings lege der italienische Gesetzgeber nicht dar, auf welche Weise die Festlegung einer absoluten Obergrenze von 50000 Euro zu einer ordnungsgemäßen Abwicklung des Vergabeverfahrens beitragen könne. Vielmehr könne dieser Betrag aufgrund seiner abschreckenden Wirkung die praktische Wirksamkeit der in Art. 51 der Richtlinie 2004/18 eingeräumten Befugnis beeinträchtigen. Die Kommission merkt an, eine Obergrenze von 5000 Euro, wie sie durch das neue CCP eingeführt worden sei, sei angemessener. Jedenfalls sei es Sache der nationalen Gerichte, die Verhältnismäßigkeit der Obergrenze von 50000 Euro in Verbindung mit dem zusätzlichen Aufwand für den öffentlichen Auftraggeber zu würdigen und zu beurteilen, ob sie gerechtfertigt sei.

42. Was den zweiten Grund anbelangt, ist die Kommission der Ansicht, dass Art. 38 Abs. 2bis des CCP nicht auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verweise und auch nicht auf eine mögliche Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, die Höhe der in den Verdingungsunterlagen vorgesehenen Sanktion entsprechend der Art und Anzahl von behebbaren Mängeln zu begründen. Die Beträge von 50000 und 35000 Euro in den beiden Ausgangsverfahren seien zufällig gewählt und unverhältnismäßig.

43. Die Kommission kommt zu dem Ergebnis, dass sich die Festlegung dieser Beträge weder auf den Wortlaut von Art. 38 Abs. 2bis des CCP noch auf dessen konkrete Anwendung durch den öffentlichen Auftraggeber stützen lasse. Es sei Sache des vorlegenden Gerichts, zu klären, ob dieser Artikel so ausgelegt und angewendet werden könne, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geachtet und die praktische Wirksamkeit von Art. 51 der Richtlinie 2004/18 gewährleistet werde.

IV. Verfahren vor dem Gerichtshof

44. Die Vorlagebeschlüsse sind am 12. und 24. Oktober 2016 in der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen.

45. Am 15. November 2016 ist die Verbindung der Rechtssachen

C‑523/16 und C‑536/16 beschlossen worden.

46. Duemme SGR, die CNPR, die italienische Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen vorgelegt. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht für notwendig erachtet.

V. Würdigung

47. Mit der „entgeltpflichtigen Behebung von Mängeln“, die Gegenstand dieses Vorabentscheidungsersuchens ist, gibt das italienische Recht Bietern in Vergabeverfahren die Möglichkeit, bestimmte Mängel ihrer Angebote zu beheben. Handelt es sich um wesentliche Mängel, so verhängt der öffentliche Auftraggeber eine Geldbuße gegen den betreffenden Bieter.

48. Die erste Fassung des CCP sah keine Möglichkeit zur Behebung wesentlicher Mängel vor ( 13 ). Die Regelung wurde im Jahr 2014 geändert, um genau diese Möglichkeit zu schaffen, allerdings unter der Bedingung, dass der Bieter, der die Mängel verursacht hat, mit einer Geldbuße belastet wird, die folgende Merkmale aufweist: i) ihre Höhe beträgt zwischen einem Promille und einem Prozent des Auftragswerts, darf aber die Obergrenze von 50000 Euro nicht übersteigen; ii) der Betrag wird von vornherein in der Ausschreibungsbekanntmachung festgelegt und ist für alle Bieter gleich; und iii) die Zahlung der Sanktion ist gewährleistet, weil der öffentliche Auftraggeber den Betrag aus der vorläufigen Sicherheit in Anspruch nehmen kann, die zur Teilnahme am Verfahren vorgelegt werden muss.

49. Zu klären ist also, ob dieser Mechanismus in seiner konkreten Ausgestaltung durch das nationale Recht die Bestimmung (Art. 51) der Richtlinie 2004/18 beachtet, nach der der öffentliche Auftraggeber die Bieter dazu auffordern kann, die ihrem Angebot beigefügten Unterlagen „zu vervollständigen oder zu erläutern“.

1. Vorbemerkungen

50. Das vorlegende Gericht erwähnt die Richtlinie 2014/24/EU ( 14 ), da sie zum Zeitpunkt der Annahme von Art. 38 Abs. 2bis des CCP schon in Kraft getreten, wenn auch noch nicht in italienisches Recht umgesetzt war. Meiner Ansicht nach gilt diese Richtlinie aber in keinem der beiden Ausgangsverfahren.

51. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass „grundsätzlich diejenige Richtlinie anwendbar ist, die zu dem Zeitpunkt gilt, zu dem der öffentliche Auftraggeber die Art des Verfahrens auswählt und endgültig entscheidet, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags besteht. Unanwendbar sind hingegen die Bestimmungen einer Richtlinie, deren Umsetzungsfrist nach diesem Zeitpunkt abgelaufen ist“ ( 15 ).

52. Da die Ausschreibungsbekanntmachungen der hier streitgegenständlichen Aufträge im Oktober 2014 und im Januar 2016 veröffentlicht wurden, bevor die Richtlinie 2014/24 in das italienische Recht umgesetzt worden war (das war am 18. April 2016 der Fall, am Tag des Ablaufs der Umsetzungsfrist), muss man sich nach dieser Rechtsprechung in beiden Fällen auf die Richtlinie 2004/18 beschränken.

53. Die Kommission zieht nicht in Zweifel, dass in der Rechtssache C‑536/16 die Richtlinie 2004/18 gilt ( 16 ), aber sie macht geltend, wie bereits erwähnt, dass die Ausschreibung in der Rechtssache C‑523/16 in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17 (über besondere Bereiche) falle. Allerdings, so ergänzt sie, müsse man zur Lösung des Problems auf die allgemeine Regelung zurückgreifen, mit der Art. 51 der Richtlinie 2004/18 in italienisches Recht umgesetzt worden sei, weil nach dem CCP dessen Art. 38 auch auf die erwähnten besonderen Bereiche Anwendung finde.

54. Welche dieser Begründungen auch einschlägig sein mag, jedenfalls steht die Zulässigkeit der beiden Vorabentscheidungsersuchen außer Zweifel. Es ist deshalb über sie zu befinden, indem dem vorlegenden Gericht die von ihm erbetenen Auslegungshinweise zur Richtlinie 2004/18 erteilt werden.

55. Schließlich scheint es mir logischer, bei der Beantwortung der Vorlagefragen in umgekehrter Reihenfolge vorzugehen, weil die erste Frage (zu den Bedingungen für die Höhe der Geldbuße) eine bejahende Antwort auf die zweite Frage (zur Befugnis des Mitgliedstaats, eine solche Sanktion vorzusehen) voraussetzt.

2. Zur Befugnis des Mitgliedstaats, einen Mechanismus zur „entgeltpflichtigen Behebung von Mängeln“ vorzusehen

56. Unbeschadet dessen, was ich sogleich zu den Grenzen der Behebbarkeit bestimmter Mängel von Angeboten ausführen werde, spricht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Richtlinie 2004/18 nichts in dieser Richtlinie dagegen, dass die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die öffentlichen Auftraggeber eine bestimmte Summe (in diesem Fall in Gestalt einer Sanktion) ( 17 ) von den betroffenen Bietern erheben.

57. Art. 51 der Richtlinie 2004/18 sieht vor, dass die öffentlichen Auftraggeber „Wirtschaftsteilnehmer auffordern“, bestimmte Bescheinigungen oder Dokumente zu vervollständigen oder zu erläutern ( 18 ). Zu den Instrumenten, die insoweit vorzusehen sind, sagt die Bestimmung nichts, so dass diese im Ermessen der Mitgliedstaaten liegen. Die Mitgliedstaaten verfügen bei der Auswahl der Instrumente in Einklang mit ihren eigenen gesetzgeberischen Möglichkeiten ( 19 ) meiner Ansicht nach über einen beträchtlichen Spielraum, solange die von ihnen erlassene Regelung nicht in Widerspruch zu dieser Bestimmung oder dem übrigen Unionsrecht steht.

58. Meiner Ansicht bleibt es innerhalb dieses Spielraums, dass die nationale Regelung die Behebung formeller Mängel der Angebote ermöglicht und zugleich den betreffenden Bietern eine gewisse finanzielle Belastung aufbürdet, um auf eine richtige und vollständige Einreichung hinzuwirken und (mögliche) Zusatzkosten des Verfahrens zur Behebung von Mängeln auf sie abzuwälzen. Allerdings wäre eine derartige nationale Regelung mit der Richtlinie 2004/18 und den ihr zugrunde liegenden Grundsätzen ( 20 ) nicht vereinbar, wenn sie infolge der Größenordnung der Belastung ein nur schwer überwindbares Hindernis für die Teilnahme von (vor allem kleinen und mittleren) Unternehmen an Vergabeverfahren für öffentliche Aufträge darstellt, was zudem auf eine Verringerung des wünschenswerten Wettbewerbs in diesen Verfahren hinausliefe ( 21 ).

59. Meiner Ansicht nach lassen sich daher keine grundsätzlichen Einwände gegen einen Mechanismus erheben, der die Behebung von Mängeln, die bei der Einreichung des Angebots aufgetreten sind, für den Betroffenen entgeltpflichtig macht. Auf diese Frage werde ich noch zurückkommen, wenn ich die Merkmale der vom italienischen Gesetzgeber geschaffenen Belastung untersuche.

60. Allerdings werden in Art. 38 Abs. 2bis des CCP die „wesentlichen Mängel“ als behebbare Mängel bezeichnet. Diese Bestimmung könnte zu Schwierigkeiten führen, falls sie die Möglichkeit eröffnet, dass Bieter im Vergabeverfahren verbleiben, die eigentlich ausgeschlossen werden müssten, weil sie der Verpflichtung zur form- und fristgerechten Einreichung der in der Bekanntmachung aufgeführten Unterlagen nicht nachgekommen sind. Diese Schwierigkeiten nehmen noch zu, wenn man die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu diesem Thema untersucht.

61. Es handelt sich um ein umstrittenes (und heikles) Thema, zu dem sich der Gerichtshof in der Regel dahin gehend geäußert hat, dass Art. 51 der Richtlinie 2004/18 „nicht dahin ausgelegt werden [kann], dass dieser Auftraggeber die Behebung von Mängeln zulassen kann, die nach den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zum Ausschluss des Bieters führen müssen“ ( 22 ).

62. Im Urteil vom 4. Mai 2017, Esaprojekt ( 23 ), ist unlängst präzisiert worden, wie weit die Heilungsmöglichkeiten reichen. Die folgenden Feststellungen aus diesem Urteil sind meiner Ansicht nach hervorzuheben: – „[D]ie Bieter [müssen] zum einen nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Bieter den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen. Zum anderen soll das Transparenzgebot die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen des Auftraggebers ausschließen“ ( 24 ). – Darüber hinaus stehen diese Grundsätze „jeglicher Verhandlung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Bewerber entgegen …, was bedeutet, dass ein eingereichtes Angebot grundsätzlich nicht mehr geändert werden kann, weder auf Betreiben des öffentlichen Auftraggebers noch auf Betreiben des Bewerbers. Daraus folgt, dass der öffentliche Auftraggeber von einem Bewerber, dessen Angebot seiner Auffassung nach ungenau ist oder nicht den in den Verdingungsunterlagen enthaltenen technischen Spezifikationen entspricht, keine Erläuterungen verlangen darf“ ( 25 ). – „Der Gerichtshof hat allerdings präzisiert, dass Art. 2 der Richtlinie 2004/18 es nicht verwehrt, die Angebote in einzelnen Punkten zu berichtigen oder zu ergänzen, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler“ ( 26 ).

63. Zulässig ist also die „punktuelle … Klarstellung oder … Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler“, aber nicht eine „tief greifende und wesentliche Änderung des ursprünglichen Angebots …, die vielmehr der Abgabe eines neuen Angebots gleichkommt.“ Ausgeschlossen ist auch die Beibringung von „Unterlagen …, die i[m] … ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren“, wenn ihre spätere Vorlage in Wirklichkeit der Einreichung eines neuen Angebots entspricht ( 27 ).

64. Die Behebung von Mängeln ist außerdem nicht möglich, „wenn die Verdingungsunterlagen die Übermittlung des fehlenden Dokuments oder der fehlenden Information vorschrieben und andernfalls der Ausschluss drohte[, d]enn es obliegt einem öffentlichen Auftraggeber, die von ihm selbst festgelegten Kriterien strikt einzuhalten“ ( 28 ).

65. Das vorlegende Gericht muss daher unter Berücksichtigung dieser Hinweise zur Auslegung von Art. 51 der Richtlinie 2004/18 bewerten, ob in den beiden vorliegenden Fällen die Behebung der Mängel a) rein formelle Unregelmäßigkeiten betrifft, so dass sie weder der Einreichung eines neuen Angebots gleichkommt noch dem Verfasser einen zusätzlichen Vorteil gegenüber anderen Bietern verschafft ( 29 ), und b) nicht in Widerspruch zu einem zwingenden Ausschluss steht, der in den Verdingungsunterlagen vorgesehen ist.

3. Zur Höhe der Sanktion und zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

66. Nachdem die Vereinbarkeit eines Mechanismus zur „entgeltpflichtigen Behebung von Mängeln“ mit Art. 51 der Richtlinie 2004/18 grundsätzlich bejaht worden ist, muss nun eine konkrete Würdigung der jeweiligen Formen der Sanktion gemäß Art. 38 Abs. 2bis des CCP in der vor der Reform von 2016 geltenden Fassung, wie sie in der nationalen Praxis angewendet worden ist, erfolgen, was die beiden Ausgangsverfahren zeigen.

67. Bevor ich mit dieser Würdigung beginne, scheint es mir angebracht, auf einen rechtlichen Aspekt hinzuweisen, aus dem das vorlegende Gericht – hypothetisch betrachtet – weitreichendere Konsequenzen ziehen könnte, als es zum Ausdruck bringt (es hält fest, „der neue CCP ist auf das vorliegende Gerichtsverfahren nicht anwendbar, weil es bereits vor seinem Inkrafttreten eingeleitet wurde“). Das Gericht bezieht sich hier auf die im Jahr 2016 verabschiedete Reform von Art. 38 Abs. 2bis des CCP ( 30 ).

68. Das innerstaatliche Gericht könnte möglicherweise den Grundsatz der Rückwirkung zugunsten des Betroffenen auf die noch anhängigen Verfahren anwenden, in denen die für den Betroffenen ungünstigere Rechtslage gilt, wenn die doppelte Bedingung eingehalten wird, dass a) in der innerstaatlichen Rechtsordnung dieser Grundsatz auf das Verwaltungsstrafrecht anwendbar ist und b) die in dem fraglichen Artikel des CCP vorgesehene Sanktion in Wirklichkeit Strafcharakter hat.

69. Sollte eine solche rückwirkende Anwendung nicht möglich sein (und unabhängig davon, dass die Aufhebung der in diesen beiden Fällen angewendeten innerstaatlichen Regelung dazu führt, dass das Urteil des Gerichtshofs nur eine begrenzte allgemeine Bedeutung haben wird) ( 31 ), ist zu untersuchen, ob die Art und Weise, wie das Sanktionsinstrument in diesen beiden Fällen angewendet worden ist, wirklich den zu seiner Rechtfertigung angegebenen Zwecken dient und dabei in Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit steht.

70. In den Erklärungen des CNPR, der italienischen Regierung und der Kommission wird angemerkt, dass die Einführung der Sanktion wegen der Einreichung eines mit wesentlichen Mängeln behafteten Angebots auf der einen Seite das Ziel verfolge, die Bieter stärker in die Verantwortung zu nehmen, damit sie bei der Zusammenstellung der Unterlagen, die sie mit ihrem Angebot vorlegen müssen, sorgfältig handeln. Auf der anderen Seite solle der öffentliche Auftraggeber einen Ausgleich für den zusätzlichen Aufwand erhalten, den ihm die Bearbeitung eines Angebots in einem Vergabeverfahren verursache, in dem die Möglichkeit zur Behebung solcher Mängel eingeräumt werde.

71. Der gegen dieses Instrument, so wie es im CCP geregelt ist, erhobene doppelte Einwand bezieht sich darauf, dass einerseits die Höhe der Sanktion bereits von vornherein in der Ausschreibungsbekanntmachung festgelegt werde, ohne dass die Schwere der Verstöße oder die wirtschaftlichen Verhältnisse des Bieters, der den Verstoß begangen habe, berücksichtigt werden könnten. Andererseits entsprächen die fraglichen Beträge (bis zu einer Obergrenze von 50000 Euro) nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mehr noch, ihre exorbitante Höhe könne insbesondere kleinere und mittlere Unternehmen davon abhalten, an dem Vergabeverfahren teilzunehmen, und so den Wettbewerb beschränken.

72. Meiner Ansicht nach entsprechen die Zwecke, die die Verhängung der Sanktion rechtfertigen könnten, nicht den im CCP bis zur Reform von 2016 vorgesehenen Unter- und Obergrenzen. Vielleicht ist diese Reform, mit der die absolute Obergrenze erheblich – auf 5000 Euro – gesenkt wurde, gerade darauf zurückzuführen, dass die Obergrenze nach der Überzeugung des innerstaatlichen Gesetzgebers überhöht war; das vorlegende Gericht deutet dies an.

73. Schließlich rechtfertigt das Argument höherer Verwaltungskosten keine derart hohen Beträge, wenn man bedenkt, dass selbst die Untergrenze von einem Promille (und umso mehr die Obergrenze von einem Prozent) angesichts des unteren Schwellenwerts für die Anwendung unionsrechtlicher Richtlinien bei den von ihnen erfassten Aufträgen naturgemäß auf einen hohen Betrag hinauslaufen wird. Zu diesem Argument passt auch kein einheitlicher Betrag, der von vornherein festgelegt wird und einem prozentualen Teil des Auftragswerts entspricht, weil es, wenn man dieser Argumentation folgt, logisch wäre, dass die im jeweiligen Einzelfall entstandenen zusätzlichen Kosten berücksichtigt würden.

74. Das Missverhältnis in den beiden vorliegenden Rechtssachen ist offenkundig, obwohl lediglich die Rechtsvorschrift in die Praxis umgesetzt wurde: Die vergessene Unterschrift eines Geschäftsführers und die fehlende eidesstattliche Erklärung über Vorstrafen wurden mit Geldbußen von 35000 bzw. 50000 Euro geahndet. Es ist schwer vorstellbar, dass die zusätzlichen Kosten, die den öffentlichen Auftraggebern nur für die Feststellung dieser Unregelmäßigkeiten und die Aufforderung zu ihrer Behebung entstehen ( 32 ), solchen Beträgen entsprechen, die mir eher zur Aufbesserung der eigenen Einkünfte gedacht zu sein scheinen ( 33 ). Ich stimme mit dem vorlegenden Gericht – dem es in letzter Instanz obliegt, die Verhältnismäßigkeit zu beurteilen –, darin überein, dass diese Beträge als „objektiv exorbitant im Verhältnis zum zusätzlichen Arbeitsaufwand [des öffentlichen Auftraggebers]“ anzusehen sind.

75. Auch der Zweck, die Ernsthaftigkeit der Angebote zu gewährleisten, rechtfertigt derartig maßlose Geldbußen nicht. Erstens, weil sie (so, wie sie in den Verdingungsunterlagen vorgesehen sind) unabhängig von der Anzahl der Unregelmäßigkeiten verhängt werden, d. h. unabhängig von der Art des fehlenden oder zu vervollständigenden Bestandteils oder Dokuments und dessen größerer oder geringerer Bedeutung. Die Regelung schlägt alle Verstöße über einen Leisten und eröffnet die Möglichkeit, deren Komplexität unberücksichtigt zu lassen ( 34 ).

76. Zweitens ist dieser Zweck gegen den Zweck abzuwägen, einer möglichst großen Zahl Bieter die Teilnahme zu ermöglichen, was zu größerem Wettbewerb führt und im Allgemeinen den öffentlichen Interessen besser dient ( 35 ). Eine übermäßig hohe Sanktion wird angesichts der bereits erwähnten prozentualen Grenzen wahrscheinlich wirtschaftlich schwächere Unternehmen von der Teilnahme an Ausschreibungen mit hohen Auftragswerten abschrecken ( 36 ). Es könnte sie zudem von der Teilnahme an zukünftigen Ausschreibungen abhalten, in denen dieselbe Sanktionsvorschrift gilt.

77. Eine so ausgestaltete Belastung wäre außerdem noch abschreckender „für Bieter, die ihren Sitz in anderen Mitgliedstaaten haben, … da ihre Kenntnis vom nationalen Recht und seiner Auslegung sowie von der Praxis der nationalen Behörden nicht mit der der nationalen Bieter verglichen werden kann“ ( 37 ).

78. Im Ergebnis hat sich ein Instrument, das die Behebung formeller Fehler ermöglichen (und damit die frühere nationale Regelung korrigieren) und so die Möglichkeit, mit Erfolg an Ausschreibungen öffentlicher Aufträge teilzunehmen, verbessern sollte, im Nachhinein zu einem Hemmnis für eben jene Teilnahme entwickelt, weil finanzielle Belastungen eingeführt wurden, die in einem Missverhältnis zu ihrem Zweck stehen.

79. Angesichts der vorstehenden Überlegungen bin ich nicht der Auffassung, dass die Anwendung der – heute nicht mehr gültigen – nationalen Regelung insoweit als mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar angesehen werden kann.

VI. Ergebnis

80. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien) vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten: 1. Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, die die Behebung bestimmter formeller Mängel, die dem Bieter bei der Abgabe seines Angebots unterlaufen sind, von der Zahlung eines Geldbetrags abhängig macht, solange die Achtung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung sichergestellt ist, die Behebung der Mängel nichts ermöglicht, was in Wahrheit der Vorlage eines neuen Angebots gleichkommt, und die finanzielle Belastung zu den Zwecken, die sie rechtfertigen, nicht außer Verhältnis steht. 2. Unter den Umständen der Ausgangsverfahren gestattet es Art. 51 der Richtlinie 2004/18, ausgelegt in Einklang mit den Grundsätzen des Unionsrechts, auf denen die Bestimmungen über die öffentliche Auftragsvergabe beruhen, nicht, gegen Bieter finanzielle Sanktionen zu verhängen, deren Höhe nicht weniger als ein Promille und nicht mehr als ein Prozent des Auftragswerts und jedenfalls nicht mehr als 50000 Euro betragen darf.

( 1 ) Originalsprache: Spanisch.

( 2 ) Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. 2004, L 134, S. 114).

( 3 ) In der durch das Decreto-legge Nr. 90/2014 (Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari [14G00103] [GURI Nr. 144 vom 24. Juni 2014], gebilligt durch das Gesetz Nr. 114/2014 [Legge 11 agosto 2014, n. 114, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90] [GURI Nr. 190 vom 18. August 2014]) geänderten Fassung.

( 4 ) Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (GURI Nr. 91 vom 19. April 2016).

( 5 ) Auch wenn dies auf die Behandlung der Vorlagefragen keinen Einfluss haben kann, weil angesichts des Zeitpunkts der Verabschiedung dieser Regelungen (nach Beendigung des schriftlichen Verfahrens vor dem Gerichtshof) die Beteiligten darüber – im Gegensatz zu der Reform von 2016 – nicht mehr streitig verhandeln konnten, ist anzumerken, dass im Jahr 2017 eine weitere, noch radikalere Änderung des CCP in diesem Bereich erfolgt ist. Mit dem Decreto legislativo Nr. 56/2017 vom 19. April 2017 wurde Art. 89 Abs. 3 neu gefasst, und mit seinem Inkrafttreten (am 20. Mai 2017) wurde die Entgeltlichkeit der Behebung von Mängeln endgültig abgeschafft. Seither können Wirtschaftsteilnehmer das Fehlen formeller Bestandteile ihrer Angebote (mit Ausnahme von Bestandteilen im Zusammenhang mit dem wirtschaftlichen Angebot und dem technischen Angebot) berichtigen, ohne von irgendeiner Art von Sanktion oder vergleichbaren Belastung betroffen zu sein.

( 6 ) Konkret ging es darum, dass die Erklärung, in der sich die Bieterin verpflichtete, dem Führungsunternehmen der Gelegenheitsgesellschaft (MA.T.I. SUD) eine kollektive Spezialvollmacht zu erteilen, vom gesetzlichen Vertreter des Unternehmens nicht unterschrieben worden war.

( 7 ) Konkret hatte sie es versäumt, die nach den Verdingungsunterlagen vorgeschriebenen eidesstattlichen Versicherungen einzureichen, dass ihr Vizepräsident und ihr Generaldirektor nicht vorbestraft sind.

( 8 ) Sie beruft sich auf das „Grünbuch zur Modernisierung der Politik im öffentlichen Auftragswesen der EU“ (KOM[2011] 15 endg.), um zu belegen, dass die Bestimmung des CCP in Widerspruch zur „Verringerung von Verwaltungslasten in der Auswahlphase“ stehe, die den Zweck habe, den Zugang kleinerer und mittlerer Unternehmen zu den Auswahlverfahren zu erleichtern.

( 9 ) Sie beruft sich auf das Urteil vom 22. Oktober 2015, Impresa Edilux und SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721, Rn. 26 und 28).

( 10 ) Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. 2004, L 134, S. 1).

( 11 ) Nach Ansicht der Kommission (Rn. 5 ihrer schriftlichen Erklärungen) „scheint“ in der Rechtssache C‑536/16 „der öffentliche Auftraggeber zu den in Anhang IV der Richtlinie 2004/17 aufgeführten Auftraggebern zu gehören, und der Gegenstand dieses Vergabeverfahrens scheint in den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 dieser Richtlinie zu fallen“.

( 12 ) Sie führt das Urteil vom 10. Oktober 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647), an.

( 13 ) Es gab nur die Möglichkeit zur Behebung „einfacher“ Mängel gemäß Art. 46 Abs. 1 in der früheren Fassung des CCP.

( 14 ) Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65).

( 15 ) Urteil vom 7. April 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, Rn. 83).

( 16 ) Man könnte, was diese Aussage anbelangt, angesichts der subjektiven Elemente (das ausschreibende Unternehmen war eine Vereinigung für Sozial- und Hilfsleistungen für Buchhalter und Wirtschaftsprüfer in der Form einer juristischen Person des Privatrechts) und der objektiven Umstände der Ausschreibung (sie erfolgte zum Zweck der Auswahl von fünf Verwaltern des Mobiliarvermögens dieser Vereinigung) durchaus Vorbehalte haben. Allerdings hat keiner der Beteiligten in seinen Erklärungen die Anwendbarkeit der Richtlinie 2004/18 auf diesen Fall bestritten, vielleicht weil die CNPR in den Verdingungsunterlagen angab, „insoweit als Einrichtung des öffentlichen Rechts zu handeln“, und weil in der Ausschreibung immer wieder auf Regelungen des italienischen Rechts über öffentliche Aufträge Bezug genommen wurde; zudem wurden die Entscheidungen dieser Einrichtung im Verwaltungsrechtsweg angefochten.

( 17 ) In den Erklärungen von Duemme SGR wird von heftigen Diskussionen sogar der italienischen Behörden untereinander über die wahre Natur dieser Belastung berichtet: Für die einen handelt es sich unzweifelhaft um eine Verwaltungssanktion, wie es schon der Name sagt; für andere (konkret für die Nationale Antikorruptionsbehörde gemäß deren Übereinkommen vom 8. Januar 2015) handelt es sich lediglich um eine Art von Entschädigung. Auch das vorlegende Gericht verweist auf „einige Kommentatoren“ und das Urteil eines anderen Verwaltungsgerichts, nach dem die Sanktion „umdefiniert“ werden könne und eher als eine Entschädigung anzusehen sei.

( 18 ) Art. 56 Abs. 3 der (späteren) Richtlinie 2014/24 ist zu diesem Punkt genauer: „Sind von Wirtschaftsteilnehmern zu übermittelnde Informationen oder Unterlagen unvollständig oder fehlerhaft oder scheinen diese unvollständig oder fehlerhaft zu sein oder sind spezifische Unterlagen nicht vorhanden, so können die öffentlichen Auftraggeber, sofern in den nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie nichts anderes vorgesehen ist, die betreffenden Wirtschaftsteilnehmer auffordern, die jeweiligen Informationen oder Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist zu übermitteln, zu ergänzen, zu erläutern oder zu vervollständigen, sofern diese Aufforderungen unter voller Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen“.

( 19 ) In Italien gab es Befürworter beider Möglichkeiten, wie darin zum Ausdruck kommt, dass der Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) in der Stellungnahme Nr. 855/2016 vom 1. April 2016, die vor der Annahme des Decreto legislativo Nr. 50/2016 abgegeben wurde, der italienischen Regierung vorschlug, die Entgeltlichkeit dieses Mechanismus abzuschaffen. Dieser Empfehlung folgte die Regierung nicht zur Gänze (auch wenn die Sanktionen abgemildert wurden), im Gegensatz zur späteren Änderung im Jahr 2017 durch das bereits erwähnte Decreto legislativo Nr. 56/2017.

( 20 ) Insbesondere die Grundsätze der „Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie der davon abgeleiteten Grundsätze“, auf die im Urteil vom 10. November 2016, Ciclat (C‑199/15, EU:C:2016:853, Rn. 25), verwiesen wird. Auch Art. 2 der Richtlinie 2004/18 verpflichtet die öffentlichen Auftraggeber dazu, die Wirtschaftsteilnehmer gleich und nicht diskriminierend zu behandeln und in transparenter Weise vorzugehen. Diese Grundsätze werden in den Erwägungsgründen 2 und 46 derselben Richtlinie wieder aufgegriffen.

( 21 ) Im Urteil vom 23. Dezember 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, Rn. 37), hat der Gerichtshof festgestellt, dass „eines der Ziele der Gemeinschaftsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens die Öffnung für einen möglichst umfassenden Wettbewerb ist (vgl. in diesem Sinne Urteil [vom 13. Dezember 2007,] Bayerischer Rundfunk u. a., [C‑337/06, EU:C:2007:786,] Rn. 39) und dass für das Gemeinschaftsrecht ein Interesse daran besteht, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird (Urteil vom 19. Mai 2009, Assitur, C‑538/07, [EU:C:2009:317], Rn. 26). Diese Öffnung für einen möglichst umfassenden Wettbewerb wird nicht nur im Interesse der Gemeinschaft am freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen angestrebt, sondern auch im eigenen Interesse des beteiligten öffentlichen Auftraggebers, der so im Hinblick auf das wirtschaftlich günstigste und dem Bedarf der betreffenden öffentlichen Körperschaft am besten entsprechende Angebot über eine größere Auswahl verfügt“.

( 22 ) Diese Formulierung wird den Urteilen vom 6. November 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, Rn. 46), und vom 10. November 2016, Ciclat (C‑199/15, EU:C:2016:853, Rn. 30), wiederholt. Unter anderem in den Urteilen vom 29. März 2012, SAG ELV Slovensko u. a. (C‑599/10, EU:C:2012:191), vom 10. Oktober 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647), und vom 7. April 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214), ging es auch um die Probleme, die die Anwendung von Art. 51 der Richtlinie 2004/18 aufwirft.

( 23 ) C‑387/14, EU:C:2017:338.

( 24 ) Ebd. (Rn. 36).

( 25 ) Ebd. (Rn. 37).

( 26 ) Ebd. (Rn. 38).

( 27 ) Meiner Ansicht nach ist Rn. 45 des Urteils vom 4. Mai 2017, Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2017:338), so auszulegen, da in diesem Fall die Unterlagen zum Nachweis der Erfahrung fehlten, die nach den Verdingungsunterlagen vorzulegen waren, und dies in einer Weise behoben wurde, die mit dem ursprünglichen Angebot wenig gemein hatte. Bei anderer Gelegenheit (Urteil vom 10. Oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, Rn. 39 und 40) hat der Gerichtshof bestätigt, dass der öffentliche Auftraggeber die Vorlage neuer Unterlagen – wie z. B. der veröffentlichten Bilanz – verlangen darf, mit denen „die in einer solchen Bewerbung enthaltenen Angaben in einzelnen Punkten berichtigt oder ergänzt werden, soweit sich eine solche Aufforderung auf Unterlagen oder Angaben … bezieht, bei denen objektiv nachprüfbar ist, dass sie vor Ablauf der Bewerbungsfrist vorlagen“.

( 28 ) Urteil vom 10. Oktober 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, Rn. 40). In ähnlicher Weise ist das Urteil vom 6. November 2014, Cartiera dell’Adda, (C‑42/13, EU:C:2014:2345), formuliert, wo der Ausschluss des Bieters für rechtmäßig erachtet wurde, weil er in den Verdingungsunterlagen vorgeschrieben war. In jenem Urteil hat der Gerichtshof die Möglichkeiten zur Behebung von Mängeln nach den Art. 2 und 51 der Richtlinie 2004/18 im Hinblick auf Art. 38 des CCP in der vor der Reform von 2014 geltenden Fassung einander gegenübergestellt. Er ist zu dem Ergebnis gekommen, dass Art. 2 der Richtlinie 2004/18 dem Ausschluss nicht entgegenstand, weil dies in den Verdingungsunterlagen so vorgesehen war: „Insbesondere kann ein öffentlicher Auftraggeber, wenn er der Ansicht ist, dass dieser Mangel keine rein formale Unregelmäßigkeit darstellt, diesem Bieter nicht erlauben, diesem Mangel nach Ablauf der Frist für die Einreichung der Angebote auf irgendeine Weise nachträglich abzuhelfen“ (Rn. 45).

( 29 ) Dieser Natur scheint mir das Fehlen der Unterschrift des gesetzlichen Vertreters der Bieterin in der Rechtssache C‑523/16 zu sein. Im Hinblick auf die Rechtssache C‑536/16 ist das Fehlen der eidesstattlichen Erklärung darüber, nicht vorbestraft zu sein, ähnlich einzuschätzen wie der (als nicht behebbar eingestufte) Mangel, um den es im Urteil vom 6. November 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345), ging. Allerdings war der innerstaatliche rechtliche Rahmen, wie ich in der vorstehenden Fußnote bereits angemerkt habe, seinerzeit noch anders und vor allem ergab sich aus den Verdingungsunterlagen selbst, dass der Mangel nicht behebbar war, was hier nicht der Fall ist.

( 30 ) Wie ich schon angemerkt habe, bestand die Änderung, soweit es hier von Interesse ist, in der Senkung der absoluten Obergrenze auf 5000 Euro und der Bestimmung, dass die Geldbuße nur im Fall der Berichtigung verhängt wird. Darüber hinaus wurde die Bestimmung geändert, nach der die Geldbuße von der vorläufigen Sicherheit des Bieters gedeckt ist.

( 31 ) Außer Frage steht, dass der Gerichtshof die Fragen des vorlegenden Gerichts beantworten muss. Diese Antwort bezieht sich allerdings in Wahrheit auf die Angemessenheit einer innerstaatlichen Rechtsetzung und Rechtspraxis, die nicht mehr bestehen und auf eine Richtlinie (die Richtlinie 2004/18), die ebenfalls aufgehoben worden ist.

( 32 ) Der öffentliche Auftraggeber muss schließlich in jedem Fall die vorgelegten Unterlagen und die Übereinstimmung des Angebots mit den Verdingungsunterlagen prüfen. Wird eine Unregelmäßigkeit festgestellt, so wird der Bieter aufgefordert, sie zu beheben, wofür ihm eine Frist von zehn Tagen eingeräumt wird. Man kann daher nicht gerade sagen, dass der zusätzliche Arbeitsaufwand übermäßig groß ist.

( 33 ) Im Vorlagebeschluss wird bestätigt, dass die erlassene Maßnahme „Anreize für eine ‚Jagd auf Fehler‘ seitens der öffentlichen Auftraggeber“ schaffe.

( 34 ) Das vorlegende Gericht betont darüber hinaus, dass das dem Bewerber im Hinblick auf den Fehler zur Last gelegte „Verschulden“ gelegentlich in Zusammenhang mit „mehr oder weniger klar formulierten“ Vorgaben der öffentlichen Auftraggeber stehen könne.

( 35 ) Vgl. in diesem Sinne Nr. 58 und die in Fn. 21 angeführte Rechtsprechung.

( 36 ) In seiner Stellungnahme Nr. 855/2016 verwies der Consiglio di Stato (Staatsrat) auf die „zweifellos abschreckende“ Wirkung dieses Mechanismus.

( 37 ) Urteil vom 2. Juni 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, Rn. 46).