SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS HENRI MAYRAS

VOM 25. MAI 1975 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Erst nach und nach mit der gegenseitigen Durchdringung der Märkte ist das Problem der Konfliktsituation zutage getreten, die darauf zurückzuführen ist, daß im Gemeinsamen Markt der Grundsatz des freien Warenverkehrs mit dem territorialen Charakter der in einem oder mehreren Mitgliedstaaten bestehenden nationalen Rechte zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums — insbesondere des Warenzeichenrechts — zusammentrifft. In dem Bestreben, die dadurch hervorgerufenen Wettbewerbsverzerrungen zu beseitigen, haben sich alle zuständigen Stellen früher oder später mit diesem Problem befassen müssen. Sie haben es auf verschiedene Art und Weise zu bewältigen versucht, entweder durch den Erlaß von Vorschriften oder indem sie die Lösung den Gerichten überließen.

Auf Gemeinschaftsebene wird seit vielen Jahren an der Schaffung eines „europäischen“ Patent- und Warenzeichenrechts gearbeitet. Dies beweist, daß die Errichtung eines solchen Rechtssystems unlösbar mit der Verwirklichung der Vertragsziele verbunden ist. Aber im Gegensatz zum Begriff der öffentlichen Ordnung und des öffentlichen Gesundheitswesens ist der des Schutzes des gewerblichen und kommerziellen Eigentums — das sehr wichtige Gebiet der Patente einmal beiseite gelassen — noch in keinerlei gemeinschaftsrechtlichen Durchführungsbestimmungen behandelt worden, obgleich ihm viele wissenschaftliche Tagungen gewidmet worden sind und er ein beachteter Gegenstand der Arbeiten der internationalen Liga gegen den unlauteren Wettbewerb ist. Dem Verordnungsgeber und dem Richter der Gemeinschaft öffnet sich hier also ein besonders weites Aktionsfeld.

Das genannte Problem stellt sich auch in diesem Vorabentscheidungsverfahren. Seine Bedeutung erhellt aus dem Umstand, daß die Regierungen sämtlicher Mitgliedstaaten mit Ausnahme Italiens und Luxemburgs schriftliche Erklärungen eingereicht haben, wenn auch nur die Regierung der Bundesrepublik Deutschland vor dem Gerichtshof vertreten gewesen ist.

Die Frage, die Ihnen der Bundesgerichtshof nach Artikel 177 letzter Absatz EWG-Vertrag vorgelegt hat, wurde in dem Revisionsverfahren aufgeworfen, das die britische Firma Terrapin (Overseas) Ltd., Bletchley, gegen ein Urteil des Oberlandesgerichts München anstrengte; mit diesem Urteil, das zugunsten der deutschen Firma Terranova Industrie C. A. Kapferer & Co., Freihung, erging, wurde der britischen Firma unter Strafandrohung verboten, im geschäftlichen Verkehr zur warenzeichen- und firmenmäßigen Kennzeichnung von aus vorfabrizierten Einzelteilen an Ort und Stelle zusammengesetzten Fertiggebäuden oder von aus Einzelteilen Zusammengesetzen Zellen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Westberlins die Bezeichnung Terrapin (Overseas) Ltd. und die ihrer Tochtergesellschaft Terrapin Systembau Nordeuropa GmbH zu benutzen.

Aus den Akten, so wie sie im Sitzungsbericht ausgewertet sind, ergibt sich, daß Terrapin, ein britischer Hersteller von Fertighäusern aus Holz und den dazu gehörenden Baueinzelteilen, seit mehreren Jahren versucht, auf dem deutschen Markt Fuß zu fassen. Die Abschaffung der Zölle infolge des Beitritts bestärkt die Firma nur noch in ihren Bemühungen. In Deutschland stößt sie jedoch auf den Widerstand eines deutschen Herstellers verschiedener Baustoffe, Terranova, der vor langer Zeit nicht nur seinen Firmennamen, sondern auch die Gattungsbezeichnung Terra sowie mehrere davon abgeleitete Wörter mit demselben Stamm nach dem deutschen Warenzeichenrecht schützen ließ.

Hierbei handelt es sich insbesondere um das Wortzeichen Terra (Nr. 151654), das Wortbildzeichen Terranova (Nr. 359464) für Farben, Firnisse, Beizen, Harze, Klebstoffe, Kunststeine in Plattenform, Baumaterialien, dekorative Trockenmörtel und Fassadenverputze sowie das Zeichen Terranova (Nr. 431118) in einer besonderen Buchstabenanordnung für die gleichen Waren und außerdem für Wandverputze.

Offenbar besitzt Terranova, die seit mehr als 75 Jahren besteht, keine marktbeherrschende Stellung auf ihrem Produktionssektor; ebensowenig scheint Terrapin den Markt für Ausfuhren von Fertighäusern nach der Bundesrepublik zu beherrschen, obgleich dieses Unternehmen einen größeren Umfang hat. Beide Firmen vertreiben ihre Waren in mehreren anderen Mitgliedstaaten.

In diesen Staaten ist anscheinend kein Konflikt zwischen den beiden Firmen entstanden; ihr Streit in der Bundesrepublik hat jedoch zu einer Reihe von Gerichtsverfahren mit unterschiedlichem Ausgang geführt.

Nachdem Terrapin ihr Markenzeichen zur Eintragung in die beim Patentamt geführte Zeichenrolle angemeldet hatte, wies dieses den von der Terranova eingelegten Widerspruch mit Beschluß vom 28. Dezember 1962 zurück. Auf die Beschwerde der Terranova hob indessen das Bundespatentgericht den Beschluß des Patentamts mit Beschluß vom 3. Februar 1967 auf und untersagte die Eintragung des Warenzeichens Terrapin.

Die britische Firma vertrieb über verschiedene Lizenznehmer die von ihr hergestellten Waren weiterhin unter dem Zeichen Terrapin oder Tarapin, und so gelangte die Sache schließlich vor den Bundesgerichtshof.

In seinem vor dem Bundesgerichtshof angefochtenen Urteil hatte das Oberlandesgericht München ausgeführt, da die Waren beider Firmen gleichartig und ihre Zeichen ähnlich seien, bestehe die Gefahr einer Verwechslung der Waren. Der Bundesgerichtshof machte sich diese Ausführungen in vollem Umfang zu eigen, ohne seine Ansicht weiter zu begründen. Er gelangte zu dem Ergebnis, daß nach deutschem Recht das Berufungsurteil mit seinem gegen die britische Firma ergangenen Verbot nur bestätigt werden könne.

Das Gericht fragt sich jedoch, ob nicht Ihre Rechtsprechung über den freien Verkehr mit Markenwaren, wie sie insbesondere in den Urteilen vom 18. Februar 1971 (Sirena — Slg. 1971, 69), 8. Juni 1971 (Deutsche Grammophon — Slg. 1971, 487), 3. Juli 1974 (Hag — Slg. 1974, 731) und zuletzt vom 31. Oktober 1974 (Winthrop — Slg. 1974, 1183) zum Ausdruck kommt, auf den bei ihm anhängigen Fall anwendbar ist.

In Wirklichkeit — so scheint mir — möchte das Gericht mehr als eine Antwort auf eine theoretische Frage haben: nämlich die Bestätigung, daß seine Auffassung zutrifft.

Dies sind also die Umstände, unter denen Ihnen das Gericht eine einzige Frage vorlegt, die im wesentlichen dahin geht, ob der aus dem nationalen Firmen- und Warenzeichenrecht erwachsende Schutz der Einfuhr einer Ware entgegengehalten werden darf, die unter einer in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig erworbenen Waren- oder Firmenbezeichnung, die zu Verwechslungen führen kann, vertrieben wird, wenn zwischen den beteiligten Unternehmen keinerlei Beziehungen bestehen und ihre Rechte in den einzelnen Mitgliedstaaten unabhängig voneinander entstanden sind.

Dieser letzte Passus knüpft unmittelbar an Ihre Entscheidung in der Rechtssache Hag an. Sie erinnern sich, daß Sie bei Ihrer Auslegung in jenem Fall von dem — nach Auffassung einiger Interpreten maßgebenden — Umstand ausgegangen sind, daß die Gleichheit der betreffenden Warenzeichen einen gemeinsamen Ursprung hatte (obwohl zu der Zeit keinerlei Verbindung mehr zwischen den beiden Firmen bestand, die diese Zeichen benutzten) und daß in einem solchen Fall dem Prinzip der Einheit des Marktes der Vorrang vor den Belangen der Inhaber zwangsweise übertragener Warenzeichen einzuräumen ist. Allein die unbefugte Anbringung eines Warenzeichens durch eine Person, die nicht dessen Inhaber sei, stelle — so sagten einige — eine Zeichenverletzung dar, die eine Beschränkung des freien Warenverkehrs rechtfertigen könne.

Zwar bezieht sich die Frage, die Ihnen heute gestellt wird, sowohl auf das Warenzeichen als auch auf die Firma; ich beschränke aber meine Ausführungen auf das Warenzeichen, weil ich mit der Kommission der Ansicht bin, daß diese bereits zur Lösung des anstehenden Problems führen. Im übrigen meine ich, daß für das Warenzeichen und für die Firma das gleiche Ergebnis gelten muß, wenn beide — so wie es hier der Fall ist — praktisch zusammenfallen.

In der Vorlagefrage ist keine Rede von irgendwelchen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen zwischen Inhabern der beiden Warenzeichen oder irgendeiner mißbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch eine der Firmen. Auch läßt sich der gute Glaube beider Unternehmen nicht in Zweifel ziehen, und man kann unter diesen Umständen nicht von einer „Verletzung des Zeichenrechts“ im eigentlichen Sinne sprechen. Während Sie aber in der Rechtssache Hag über den Fall zu befinden hatten, daß der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in einem Mitgliedstaat rechtmäßig mit einem Warenzeichen versehen worden war, in einem anderen Mitgliedstaat mit der Begründung verboten wurde, in diesem Staat bestehe ein ursprungsgleiches identisches Warenzeichen, handelt es sich in der vorliegenden Rechtssache um Waren und Zeichen, die weder identisch noch ursprungsgleich sind.

I — Das erste Merkmal, die mangelnde Identität der Waren und Zeichen, könnte von vornherein zur Annahme führen, daß ein solches Verbot mit den Vertragsbestimmungen unvereinbar ist. Auch das zweite Merkmal, die fehlende Ursprungsgleichheit, das ausländischen, nicht identischen Warenzeichen und nicht gleichartigen Waren wohl zwangsläufig anhaftet, scheint — wenigstens auf den ersten Blick — der Annahme einer solchen Unvereinbarkeit nicht zu widersprechen. Auf der anderen Seite könnte man den Standpunkt vertreten, daß Sie, wenn Sie in der Rechtssache Hag ein Nebeneinander der Warenzeichen wegen ihres gemeinsamen Ursprungs zugelassen und somit eine Ausnahme vom Verbot der Koexistenz gemacht haben, im Falle von nicht ursprungsgleichen Warenzeichen für gleichartige Waren, bei denen Verwechslungsgefahr besteht, anders entschieden hätten. Jedenfalls haben Sie sich noch nicht über ähnliche, nicht ursprungsgleiche Warenzeichen geäußert. Ich erhebe keinen Anspruch darauf, hier eine erschöpfende Theorie über den „spezifischen Gegenstand“ des Warenzeichenrechts aufzustellen; es ist aber erforderlich, dazu einige Prinzipien zu erläutern. Halten wir fest, daß — wie der Bundesgerichtshof selbst ausgeführt hat (Urteil vom 2. 2. 1973, Cinzano) — das Warenzeichen keine Garantiefunktion hat: Es sichert nicht zwingend die gleichbleibende Qualität der gekennzeichneten Ware zu. Es besitzt nur die Funktion eines Hinweises auf die Herkunft; es bezweckt, die Waren eines Herstellers oder Händlers zu unterscheiden oder zu identifizieren, deren Ursprung, Echtheit und Herkunft zu garantieren, und — wie die englischen Autoren sagen — es verleiht dem Hersteller, der Inhaber des Zeichens ist, einen Anspruch darauf, daß die Waren eines anderen Herstellers nicht als seine eigenen gelten. Das dem Zeicheninhaber vom Gesetzgeber eingeräumte ausschließliche Benutzungsrecht schützt diesen nur gegen den unlauteren Gebrauch des Zeichens für andere Waren, und zwar in erster Linie mit Hilfe der Verletzungsklage. Neben diesem „spezifischen Gegenstand“ des Warenzeichenrechts, den Sie in Ihrer Entscheidung in der Rechtssache Deutsche Grammophon (Slg. 1971, 498 ff.) herausgestellt haben, besitzt das Zeichen aber noch sogenannte „zufällige“ Funktionen: Es erweckt die Vorstellung einer bestimmten Qualität und soll den Verkauf der gekennzeichneten Ware fördern. Auf diese Weise versetzt es den Inhaber in die Lage, die wirtschaftliche Stellung, die er sich durch sein Fachwissen, seinen finanziellen Einsatz und sein kaufmännisches Geschick erworben hat, gegen Dritte zu schützen. Gleichzeitig ist es wegen des Rufes, der sich mit ihm verbindet, eine Voraussetzung für die Wahl, die der Verbraucher trifft. Es hat also einen Schutzzweck, dient aber daneben auch — und das muß man sehr wohl erkennen — dazu, die Verbraucher zu „beeinflussen“. So können mit Hilfe des Warenzeichenrechts die Konkurrenten daran gehindert werden, durch die Benutzung eines identischen oder ähnlichen Warenzeichens für identische oder gleichartige Waren die Gefahr einer Verwechslung hinsichtlich der Herkunft der Waren zu schaffen und von dem Vertrauenskapital, das die Marke darstellt, auf unlautere Weise zu profitieren. Dieser Schutz wirkt aber auch zugunsten des Publikums, das vor Täuschungshandlungen geschützt werden muß. Diese auf Qualität und Werbung bezogenen Zwecke, denen im Industriezeitalter eine besondere Bedeutung zukommt, sind lediglich von der Funktion der Herkunftsangabe abgeleitet, und es fragt sich daher, ob sie unter dem Gesichtspunkt des gewerblichen und kommerziellen Eigentums rechtlich geschützt werden können und ob es wirklich das Warenzeichenrecht ist, das diesen Schutz gewährleisten soll, oder ob der Schutz dieser Funktionen nicht eher zum Recht des unlauteren Wettbewerbs oder zum Recht des Verbraucherschutzes gehört. Professor Beier, der für Terranova Erklärungen abgegeben hat, hat einmal bemerkt, das wirtschaftliche Interesse des Markenartikelherstellers an einem Schutz gegen unlautere Ausnutzung seiner Werbe-, Vertriebs- und Produktionsanstrengungen sei nicht durch das Markenrecht geschützt; es könne nur im Rahmen des Wettbewerbsrechts, des Vertragsrechts und des allgemeinen Deliktrechts Berücksichtigung finden (Territorialität des Markenrechts und internationaler Wirtschaftsverkehr, GRUR Int. 1968, 8, 17). Haben Sie nicht selbst in Ihrem Urteil in der Rechtssache Winthrop (Slg. 1974, 1197) ausgeführt, daß „sich der Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums seinem spezifischen Gegenstand nach vom Schutz der Öffentlichkeit und den damit einhergehenden etwaigen Verpflichtungen [unterscheidet]“? Man könnte demnach versucht sein, wie folgt zu argumentieren: In Ihrem Urteil in der Rechtssache Sterling Drug wird klargestellt, daß ein Hindernis für den freien Warenverkehr, das sich aus innerstaatlichen Rechtsvorschriften ergibt, „zum Schutze des gewerblichen … Eigentums gerechtfertigt sein [mag], … wenn es sich um Patente handelt, deren originäre Inhaber rechtlich und wirtschaftlich selbständig sind“ (Randnummer 11 der Entscheidungsgründe). Ihr Urteil in der Rechtssache Winthrop, das Sie am gleichen Tage erlassen haben und in dem es um eine Frage des Warenzeichenrechts ging, enthält jedoch nicht diesen Passus. Sieht man dies im Zusammenhang mit Ihrer Erwägung, daß „sich das Zeichenrecht von anderen gewerblichen Schutzrechten dadurch [unterscheidet], daß das Schutzobjekt dieser letzteren meist von größerer Bedeutung und schutzwürdiger ist als das des Warenzeichens“ (Rechtssache Sirena, Randnummer 7 der Entscheidungsgründe), und dem Umstand, daß sich die Ausübung des Zeichenrechts wegen seiner Dauerhaftigkeit „ganz besonders dazu [eignet], zur Aufteilung der Märkte beizutragen und dadurch den für den Gemeinsamen Markt wesentlichen freien Warenverkehr zwischen den Staaten zu beeinträchtigen“ (dieselbe Randnummer), so ließe sich die Schlußfolgerung ziehen, daß der Schutz des kommerziellen Eigentums bei Marken, deren Inhaber rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängig sind, nicht im gleichen Maße gerechtfertigt ist. Ihr Urteil in der Rechtssache Hag, so könnte man fortfahren, hat diese Schlußfolgerung bestätigt und noch untermauert. Denn es hat den freien Verkehr mit Waren, die mit zwei gleichlautenden Zeichen versehen sind, für den Fall zugelassen, daß die Zeichen von der Spaltung oder Übertragung einer einzigen Marke herrühren, auch wenn ihre augenblicklichen Inhaber rechtlich und wirtschaftlich selbständig sind. Dies müßte — a fortiori — auch für nicht identische (obgleich ähnliche) Warenzeichen, die an nicht identischen (doch gleichartigen oder zum gleichen Produktionssektor gehörenden) Waren angebracht sind, gelten, deren Inhaber von Anfang an rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängig gewesen sind. Ergibt sich nicht schließlich daraus, daß — was die Herkunftsangabe angeht, die Ihrer Rechtsprechung zufolge die „spezifische“ Funktion des Warenzeichens ist — „die Aufklärung der Verbraucher auch auf andere, den freien Warenverkehr nicht beeinträchtigende Weise sichergestellt werden [kann]“ (Rechtssache Hag, Randnummer 14 der Entscheidungsgründe), daß die anderen, weniger „spezifischen“ Funktionen des Warenzeichens, also die „qualitativen“ und „publizitären“, dem freien Warenverkehr den Vorrang lassen müssen und auf jeden Fall nicht durch das Verbot, ein anderes Markenerzeugnis in den Handel zu bringen, unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des kommerziellen Eigentums garantiert werden dürfen?

II — Ich denke, daß dies nicht so ist. Einmal, weil sich die „abgeleiteten“ Funktionen des Warenzeichens kaum von seinem Hauptzweck trennen lassen, auch wenn ihnen eine andere Bedeutung zukommt. Und zum anderen, weil man mit der Aufstellung einer solchen These eine Lücke im Vertrag behaupten würde, obgleich doch Artikel 36 den Zweck hat, alle Verbote oder Beschränkungen, namentlich die Einfuhrbeschränkungen, die trotz der von ihnen verursachten Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs „gerechtfertigt“ sein können, „zusammenzufassen“. Im Gegensatz zu dem, was die Regierung der Bundesrepublik Deutschland vorträgt, bin ich zwar nicht der Auffassung, daß die Präambel des Vertrages unmittelbar auf den Begriff des unlauteren Wettbewerbs abstellt: Mit der Wendung „in der Erkenntnis, daß zur Beseitigung der bestehenden Hindernisse ein einverständliches Vorgehen erforderlich ist, um … einen redlichen Wettbewerb zu gewährleisten,“ zielten die Verfasser des Vertrages nicht so sehr darauf ab, einen Schutz gegen unlautere Wettbewerbspraktiken zu errichten, sondern darauf, alle Verhaltensweisen, mit denen der freie Wettbewerb verfälscht werden soll, zu verbieten und damit die Neutralität des Wettbewerbs herzustellen. Aber wenn auch der Vertrag und — bis vor kurzem — das abgeleitete Gemeinschaftsrecht dem Schutz gegen den unlauteren Wettbewerb und dem Verbraucherschutz nicht speziell Rechnung getragen haben, so sind ihnen diese Anliegen doch nicht fremd; jedenfalls sind sie unlösbar mit der Verwirklichung der Vertragsziele verbunden. Die Tätigkeit der vor mehreren Jahren auf Initiative der Kommission einberufenen Arbeitsgruppe „Marken“ legt davon Zeugnis ab. Der von dieser Gruppe ausgearbeitete Vertragsentwurf über ein europäisches Markenrecht nimmt auf die Verwechslungsgefahr, die durch die Ähnlichkeit von Marken und die Gleichartigkeit von Waren hervorgerufen wird, Bezug (Art. 11 und 12), ohne allerdings diese Begriffe zu definieren. Sie hängen aber ohne jeden Zweifel — zumindest mittelbar — mit den Begriffen des unlauteren Wettbewerbs und des Verbraucherschutzes zusammen. Es ist daher gar nicht erforderlich, diese beiden Begriffe heranzuziehen; es genügt die Bezugnahme auf den Markenschutz, der für den Inhaber zwar Vorteile und Rechte mit sich bringt, ihm aber nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wird und auch Aufgaben und Pflichten den anderen Warenzeichen und den Verbrauchern gegenüber auferlegt. Sie haben überdies in Ihrem Urteil vom 20. Februar 1975 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland — Slg. 1975, 194, Randnummer 7 der Entscheidungsgründe) ausgeführt, die spezifische Aufgabe der Ursprungsbezeichnungen und Herkunftsangaben sei, „nicht nur den Schutz der Belange der betroffenen Erzeuger vor unlauterem Wettbewerb [zu] gewährleisten, sondern auch den der Verbraucher vor irreführenden Angaben“. Setzt das nun voraus, daß der unter diesem Rechtstitel gewährte Schutz und die daraus erwachsenden Absatzverbote Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen darstellen, die unter Titel I Kapitel 2 des Vertrages fallen? Hieran läßt sich zweifeln, denn Sie haben in Ihrem Urteil vom 11. Juli 1974 (Dassonville — Slg. 1974, 853, Randnummer 7 der Entscheidungsgründe) in bezug auf Maßnahmen eines Mitgliedstaats, mit denen unlautere Verhaltensweisen unterbunden und den Verbrauchern die Echtheit der Ursprungsbezeichnung einer Ware gewährleistet werden sollten, für Recht erkannt, daß „derartige Maßnahmen …, ohne daß geprüft zu werden braucht, ob sie überhaupt unter Artikel 36 fallen, gemäß dem in Satz 2 dieses Artikels niedergelegten Grundsatz jedenfalls weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen [dürfen]“. Da indessen der Charakter der Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung offenbar nicht jedermann gleichermaßen klar ist wie dem Bundesgerichtshof und uns, in dem Sinne, als die Auffassung besteht, daß sich das in Artikel 30 enthaltene Verbot nur auf Rechtsvorschriften und Verwaltungsanordnungen, nicht aber auf Maßnahmen bezieht, die für Inländer und die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten „unterschiedslos gelten“, möchte ich der Vollständigkeit halber noch auf zweierlei hinweisen: Zunächst einmal ist es nicht das gerichtliche Vorgehen als solches, das eine Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung haben kann, sondern das möglicherweise infolge des Prozesses ergehende Absatzverbot; dieses Verbot stellt aber eine Maßnahme dar, die vorbehaltlich der Ausnahmen des Artikels 36 unter Artikel 30 fällt. Eine Gerichtsentscheidung kann eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne der Artikel 30 und 34 des Vertrages sein, wenn sie sich auf ein Einfuhr- oder Ausfuhrverbot bezieht. Genau hierüber hatten Sie in der Rechtssache Sirena zu befinden. Zweitens braucht für die Beantwortung der Frage, ob eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Artikels 30 vorliegt, nicht geprüft zu werden, ob das Vertriebsverbot auch die deutschen Hersteller gleichartiger Waren mit ähnlichen Warenzeichen trifft. Sie haben nämlich entschieden, daß auch die „unterschiedslos geltenden“ Maßnahmen Wirkungen wie eine mengenmäßige Beschränkung entfalten können: „[Es] genügt…, daß die fraglichen Maßnahmen geeignet sind, die Einfuhren zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern“ (EuGH 26. Februar 1976 — Tasca — Randnummer 13 der Entscheidungsgründe, noch nicht veröffentlicht). Außerdem haben Sie ausgeführt, daß „es nicht der Feststellung [bedarf], daß solche Maßnahmen die Einfuhren der betreffenden Erzeugnisse tatsächlich beschränken; vielmehr muß … lediglich feststehen, daß sie Einfuhren zu verhindern vermögen, die ohne diese Maßnahmen stattfinden könnten“ (EuGH 20. Februar 1975 — Kommission/Bundesrepublik Deutschland — Slg. 1975, 198, Randnummer 14 der Entscheidungsgründe). Ein solcher Tatbestand ist meines Erachtens im Falle eines Verbots gegeben, das eine Einfuhrlenkung insofern darstellt, als nur die Hersteller oder Händler von anderen Waren als die der Firma Terranova, deren Zeichen und Namen nicht zu Verwechslungen mit denen dieser Firma führen können, am Markt teilnehmen dürfen und außerdem noch diejenigen, die dies nur mit Zustimmung und unter den von der Firma gestellten Bedingungen tun dürfen (EuGH 30. April 1974 — Sacchi — Slg. 1974, 428, Randnummer 8 der Entscheidungsgründe). Hieraus folgt aber zugleich, daß der Schutz gegen den unlauteren Wettbewerb und der Verbraucherschutz keinerlei Beschränkungen des freien Warenverkehrs rechtfertigen können. Artikel 36 zufolge „[stehen] die Bestimmungen der Artikel 30 bis 34 Einfuhr- … verboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die … zum Schutze … des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind“ und „weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen“. Der Begriff des Schutzes des gewerblichen und kommerziellen Eigentums ist demnach ebensowenig wie der des Schutzes der öffentlichen Gesundheit oder der öffentlichen Ordnung ein Ermessensbegriff. Dies haben Sie in bezug auf die letztgenannten Begriffe wiederholt klargestellt. So haben Sie in Ihrem Urteil vom 4. Dezember 1974 in der Rechtssache Van Duyn (Slg. 1974, 1350, Randnummer 18 der Entscheidungsgründe) ausgeführt, daß die Tragweite des Begriffs der öffentlichen Ordnung im Sinne des Artikels 48 Absatz 3 nicht von jedem Mitgliedstaat einseitig ohne Nachprüfung durch die Organe der Gemeinschaft bestimmt werden darf. Ihr Urteil vom 28. Oktober 1975 in der Rechtssache Rutili (Slg. 1975, 1231, Randnummer 27 der Entscheidungsgründe) geht in dieselbe Richtung. Gleiches muß für den Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gelten, der sicher kein wichtigeres Anliegen als der Schutz der öffentlichen Ordnung oder der öffentlichen Gesundheit ist. Der Warenzeichenschutz hängt — insoweit, als das deutsche Gericht innerhalb seiner eigenen Zuständigkeit mit der Sache befaßt ist — mit der „Gleichartigkeit der Waren“, der „Ähnlichkeit der Marken“ und der „Verwechslungsgefahr“ zusammen. Daraus ergibt sich, daß, wenn meine Ausführungen über den gemeinschaftsrechtlichen Inhalt des Schutzes des kommerziellen Eigentums richtig sind, gleiches für die Bestimmung der Kriterien gelten muß, mit denen der Gegenstand dieses Schutzes definiert wird; es ist demnach unerläßlich, daß diese Kriterien einheitlich angewandt werden.

III — Aber wir gelangen so zum zentralen Problem dieser Rechtssache: Welche Stellen sollen in Ermangelung einer Gemeinschaftsregelung, die den Verbraucher schützt und die „Lauterkeit“ des Wettbewerbs sichert, die Qualifizierungen „Ähnlichkeit der Marken“, „Gleichartigkeit der Waren“ und „Verwechselungsgefahr“ vornehmen, und wie kann man sicherstellen, daß die Kriterien, nach denen diese Begriffe festgelegt werden, einen einheitlichen Inhalt haben? In der Linie, die in Ihrem Urteil Van Duyn vom 4. Dezember 1974 (Slg. 1974, 1350, Randnummer 18) vorgezeichnet ist, bin ich der Auffassung, daß es in Ermangelung jeglicher gemeinschaftsrechtlicher Durchführungsbestimmungen grundsätzlich Sache der mitgliedstaatlichen Behörden ist, über den Umfang des Warenzeichenschutzes und insbesondere auch über den Grad der Gleichartigkeit oder Ähnlichkeit zu entscheiden, der vorausgesetzt wird, damit die gleichzeitige Anwesenheit von zwei Markenerzeugnissen auf ein und demselben Markt eine Verwechselungsgefahr begründet. Was Sie zum Begriff der öffentlichen Ordnung ausgeführt haben, kann meines Erachtens auch auf den Warenzeichenschutz übertragen werden: „Die besonderen Umstände, die möglicherweise die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigen, [können] von Land zu Land und im zeitlichen Wechsel verschieden sein, so daß insoweit den zuständigen innerstaatlichen Behörden ein Beurteilungsspielraum innerhalb der durch den Vertrag gesetzten Grenzen zuzubilligen ist.“ Sie haben diese Erwägung in Ihrem Urteil vom 28. Oktober 1975 (Rutili, Slg. 1975, 1231, Randnummer 26) wieder aufgegriffen: „Die Mitgliedstaaten können auch weiterhin … im wesentlichen frei nach ihren nationalen Bedürfnissen bestimmen, was die öffentliche Ordnung verlangt.“ Zu den Beurteilungskriterien für die Verwechselungsgefahr ist festzustellen, daß sie von Land zu Land anders sind: „Was Wahrheit ist diesseits der Pyrenäen, gilt jenseits als Irrtum.“ In Frankreich wird die Imitation geprüft aus der Sicht des „Käufers, der durchschnittliche Sorgfalt aufwendet und nicht beide Warenzeichen gleichzeitig vor Augen hat“; außerdem gilt in diesem Land der Grundsatz der „Spezialität des Warenzeichens“. In England wird auf den „honest concurrent user“ abgestellt. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist bald reine Tatsachenfrage, bald ein komplexes Problem, bei dem Tat- und Rechtsfragen miteinander verquickt sind. In Frankreich entscheidet der Tatrichter souverän über die Verwechslungsgefahr nach der von der Cour de Cassation geprägten Formulierung: „Die Richter haben nur von ihrer souveränen Beurteilungsbefugnis Gebrauch gemacht, wenn sie entschieden, daß diese Ähnlichkeit geeignet war, in der Vorstellung des Verbrauchers, der durchschnittliche Sorgfalt aufwendet und nicht beide Warenzeichen gleichzeitig vor Augen hat, eine Verwechselung hervorzurufen.“ In anderen Ländern der Gemeinschaft dagegen handelt es sich bei diesem Begriff um eine Qualifizierung, die der Nachprüfung unterliegt, auch wenn ihre Anwendung auf den konkreten Fall zunächst die Ermittlung und Klärung bestimmter Tatsachen voraussetzt. Im deutschen Recht ist die Feststellung der Verwechselungsgefahr eine rechtliche Qualifizierung, die der Nachprüfung durch den Bundesgerichtshof unterliegt. Andere Gerichte sind, was den Beweis der Verwechselungsgefahr anbelangt, sehr viel anspruchsvoller. Ich nenne zwei Beispiele: — Die irische High Court of Justice entschied am 1. Mai 1967, daß die amerikanische Firma Sterling Winthrop, welche die irische Filiale der Farbenfabriken Bayer AG und das Warenzeichen Bayer unter ähnlichen Umständen erworben hatte wie Van Zuylen das Warenzeichen Hag, kein an das deutsche Unternehmen gerichtetes Verbot erwirken konnte, in Irland Erzeugnisse zu verkaufen, die mit dem Warenzeichen „Bayer Germany“ versehen waren, da in der Vorstellung des Publikums keine Verwechslungsgefahr zwischen den Erzeugnissen der amerikanischen Firma mit dem Warenzeichen „Bayer“ und den mit „Bayer Germany“ gekennzeichneten Waren der deutschen Firma bestehe, denn der letztere Zusatz sei deutlich angebracht, und die Verpackungen seien verschieden. — Im Vereinigten Königreich entschied Richter Graham (High Court of Justice, Chancery Division, Sirdar Ltd./ les Fils de Louis Mulliez, 19. 3. 1975) in einem in vieler Hinsicht ähnlichen Fall wie dem vorliegenden, daß er prima facie jede Wahrscheinlichkeit einer Verwechselung zwischen den Warenzeichen Sirdar und Phildar, mit denen ein identisches Erzeugnis (Strickwolle) versehen war, ausschließe, da diese Warenzeichen, abgesehen vom Vereinigten Königreich, nie miteinander in Konflikt geraten seien. Er riet den Parteien, ihren Streit nach dem Grundsatz „leben und leben lassen“ gütlich beizulegen und ihrem Warenzeichen erforderlichenfalls einen unterscheidenden Zusatz anzufügen. Könnte man nicht in der Tat auf den Gedanken kommen, daß ein Verbot nicht unter die Ausnahmebestimmung des Artikels 36 fällt, wenn das gewerbliche und kommerzielle Eigentum genauso wirksam durch Maßnahmen geschützt werden kann, die den innergemeinschaftlichen Handel weniger einschränken als ein gänzliches Vertriebsverbot? Sie haben in diesem Punkt für den Bereich der öffentlichen Gesundheit sehr hohe Anforderungen gestellt: Gerade erst haben Sie in Ihrem Urteil de Peijper vom 20. Mai 1976 entschieden, daß die nationalen Behörden den Nachweis erbringen müssen, daß jede andere Regelung oder Praxis, welche die öffentliche Gesundheit genauso wirksam schützt und den innergemeinschaftlichen Handel weniger beeinträchtigt, offensichtlich die von einer normal funktionierenden Verwaltung vernünftigerweise einzusetzenden Mittel übersteigen würde. Auf dem Gebiet der Ursprungsbezeichnungen, das dem uns hier interessierenden Rechtsgebiet benachbart ist, haben Sie (EuGH 11. Juli 1974, Dassonville, Slg. 1974, 853, Randnummer 6) entschieden, daß ein Mitgliedstaat zwar Maßnahmen ergreifen kann, um unlautere Verhaltensweisen hinsichtlich der Echtheit der Ursprungsbezeichnungen zu unterbinden, daß „er [jedoch] nur unter der Bedingung einschreiten [darf], daß die getroffenen Maßnahmen sinnvoll sind und die geforderten Nachweise keine Behinderung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten bewirken“. Für das Warenzeichenrecht haben Sie in Ihrem Urteil vom 3. Juli 1974 (Hag — Slg. 1974, 745, Randnummer 14) entschieden: „Gewiß ist in einem solchen Markt die Angabe der Herkunft einer Ware nützlich, doch kann die entsprechende Aufklärung der Verbraucher auch auf andere, den freien Warenverkehr nicht beeinträchtigende Weise sichergestellt werden.“ Gilt dies für das Gebiet der Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs? Kann man sich insbesondere angesichts des einschränkenden Charakters der in Artikel 36 zugelassenen Ausnahmen von dem grundlegenden Prinzip des freien Warenverkehrs mit einer bloßen Verwechseungs lgefahr, gar nur mittelbarer Art, begnügen? Rechtfertigt Artikel 36 eine Maßnahme, die offenkundig aus der Sicht des Schutzes des gewerblichen Eigentums nützlich ist, deren einschränkende Wirkungen sich aber, zumindest teilweise, dadurch erklären, daß der Richter mit Rücksicht auf die Vielfältigkeit der zwischen Warenzeichen möglichen Konflikte und Kollisionen die Schwierigkeit seiner Aufgabe vermindern und sich die Erhebung des — immer schwierigen — Beweises einer tatsächlichen Verwechselung ersparen will, indem er das Bestehen einer solchen Gefahr vermutet? Könnte man nicht denken, daß die Arbeitsüberlastung, die mit der Ermittlung einer tatsächlichen Verwechselung verbunden wäre, offensichtlich die angemessenen Mittel eines normal tätigen Gerichts überschreiten würde? Sehr oft haben die Gerichte im übrigen auf diesem Gebiet die Tendenz, das Unterscheidungsvermögen des Verbrauchers zu unterschätzen, und dient die Argumentation der Markenartikelindustrie nur dazu, Preisgestaltungs- und Vertriebsinteressen zu verdecken. Das Warenzeichen wird dann nicht so sehr verwandt, um eine Herkunftsgarantie zu geben, sondern vielmehr, um einen von dem Erzeugnis erworbenen Ruf zu garantieren und den Vertrieb eines gleichartigen Erzeugnisses zu verhindern, dessen Konkurrenz auf dem Markt gefährlich wäre. Angenommen, es sei gerechtfertigt, der Firma Terrapin zu verbieten, in der Bundesrepublik Deutschland unter ihrem Warenzeichen oder ihrem Firmennamen Handel zu treiben, so könnte es übertrieben erscheinen, ihr nicht zu gestatten, andere Veränderungen vorzunehmen als solche, die einen völligen Verzicht auf das gegenwärtige Warenzeichen bedeuten. Wäre es nicht möglich, die Beifügung eines unterscheidenden Zusatzes vorzusehen, um eine Differenzierung zu erlauben? Zwei ähnlichen Warenzeichen könnte so ein Zeichen vorangestellt oder angehängt werden, das die jeweilige Herkunft angäbe, wie es die Kommission in dem Verwaltungsverfahren, das sie gegen die Firma Sirdar führte, angeregt hat (Schreiben vom 10.2.1975, Anlage IV zur Klageschrift in der Rechtssache 34/75). Dem könnte man entgegenhalten, daß es nach den Vertragsvorschriften nicht auf den freien Verkehr von Warenzeichen, sondern auf den freien Warenverkehr ankommt. Der freie Warenverkehr kann jedoch nicht völlig vom Warenzeichenrecht absehen, vor allem, da heutzutage die Waren oft nicht von den Warenzeichen zu trennen sind; dahin gehen jedenfalls die Bemühungen der Wirtschaftsbeteiligten, auch derjenigen, die sogenannte „freie Erzeugnisse“ verkaufen. Gewiß könnte die Firma Terrapin ihre Erzeugnisse unter einem anderen Warenzeichen in die Bundesrepublik Deutschland ausführen, wie es auch die Firma Hag in Bremen eine gewiße Zeit lang getan hat, ehe Sie von dem luxemburgischen Gericht mit dem Rechtsstreit Van Zuylen/Hag befaßt wurden. Versetzt man sich aber in die Lage des britischen Unternehmens, so wäre zu fragen, ob ihm nicht seinerseits durch die Benutzung eines anderen Warenzeichens der Vorteil seiner Bekanntheit genommen würde, denn das Unternehmen könnte die Erzeugnisse, die es in seinem eigenen Land verkauft, nicht unverändert ausführen? In ihrer Entscheidung vom 5. März 1975 (ABl. L 125 vom 16.5. 1975, S. 27, Sirdar/Phildar) hat die Kommission die Auffassung vertreten, daß die Wettbewerbsbeschränkung aus der Marktaufteilungsvereinbarung zwischen den beiden Wettbewerbern nicht dadurch ausgeschlossen werde, daß die französische Gesellschaft nach dieser Vereinbarung Strickwolle in das Vereinigte Königreich unter einem anderen Warenzeichen als Phildar ausfüh ren dürfe. Ich glaube indessen nicht, daß Sie im Verfahren nach Artikel 177 des Vertrages befugt sind, alle diese Fragen zu entscheiden: Die Entscheidung darüber, was für den Verbraucherschutz und die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs unerläßlich ist, obliegt meines Erachtens in erster Linie den innerstaatlichen Stellen.

IV — Ich verkenne nicht, was diese Sachlage an Unbefriedigendem haben kann: Die verschiedenen Modalitäten in den Vorschriften über die Eintragung und die Löschung des Warenzeichens, die territoriale Gebundenheit des Schutzes, den die Gerichte gegen den unlauteren Wettbewerber gewähren, die voneinander abweichenden Auffassungen über die Kriterien für die Beurteilung der Verwechselungsgefahr oder des Verbraucherschutzes, um nicht vom „Nationalismus“ der Warenzeichen zu sprechen, beschwören die Gefahr herauf, daß es zu diametral entgegengesetzten Entscheidungen kommt. Die Ausnahmen vom Grundsatz des freien Warenverkehrs, die aus Gründen des Schutzes des kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind, können in den einzelnen Mitgliedstaaten verschiedenen Umfang und verschiedene Tragweite haben. Wie jedoch Richter Graham in seinem Urteil vom 13. März 1975 in dem Rechtsstreit EMI gegen CBS sehr richtig ausführt, befindet sich das Gemeinschaftsrecht, was das gewerbliche und kommerzielle Eigentum anbelangt — und ich will noch hinzufügen, was den Verbraucherschutz und den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb anbelangt — im Stadium der Entstehung; die Lösung des Konflikts zwischen gebietsbezogenen nationalen Rechten und dem freien Warenverkehr ist noch nicht vollständig erarbeitet. Entscheidungen, die vielleicht manchmal inkonsequent und unlogisch sind, können von den verschiedenen zuständigen Gerichten solange erlassen werden, bis ein umfassenderes Gemeinschaftsrecht die bestehenden nationalen Rechte ersetzt haben wird. Eine solche Entwicklung ist im Augenblick unvermeidlich, es sei denn, es würde ein regulierendes Rechtsprechungsorgan der Gemeinschaft geschaffen, mit der Aufgabe, diese Fragen zu entscheiden. Beim gegenwärtigen Rechtszustand kann der Gerichtshof nicht höchstes Gericht in Markenrechtsprozessen sein. Wenn ich dies sage, denke ich nicht so sehr an die Gefahr, daß der Gerichtshof mit Vorabentscheidungsfragen zum Warenzeichenrecht überschwemmt wird: Es wäre ihm in der Tat immer möglich, die Entscheidung über diese Gruppe von Rechtssachen einer Ihrer Kammern zu übertragen. Wie Sie aber in Ihrem Urteil Portelange (EuGH 9. Juli 1969 — Slg. 1969, 315) selbst eingeräumt haben, wird Ihre Zuständigkeit durch Artikel 177 auf die Auslegung des Gemeinschaftsrechts beschränkt, um daß es in den Ihnen von den nationalen Gerichten vorgelegten Fragen geht. Sie können nicht über den Sachverhalt befinden oder den Ausgangsrechtsstreit entscheiden, noch steht es Ihnen zu, als oberstes Gericht zu fungieren, um widersprüchliche Entscheidungen der Gerichte der verschiedenen Mitgliedstaaten miteinander in Einklang zu bringen: „Artikel 177 des Vertrages geht … von einer klaren Zuständigkeitsverteilung zwischen den staatlichen Gerichten und dem Gerichtshof aus und gestattet es diesem nicht, über den ihm vorgelegten Sachverhalt zu befinden oder die Gründe der Auslegungsersuchen zu beanstanden. Die Entscheidung darüber, ob die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften oder Begriffe, deren Auslegung beantragt wird, tatsächlich auf den konkreten Fall anwendbar sind, ist der Zuständigkeit des Gerichtshofes entzogen und dem vorlegenden Gericht vorbehalten.“ Sie haben diese Erwägung in Ihrem Urteil vom 30. April 1974 (Sacchi — Slg. 428, Randnummer 3) wiederaufgegriffen und ausgeführt, daß Artikel 177 „von einer klaren Trennung der Aufgaben der staatlichen Gerichte und des Gerichtshofes aus[geht]“. Beim gegenwärtigen Entwicklungsstand der Gemeinschaft, die, wie die Bevollmächtigten der Bundesregierung erklärt haben, noch nicht „zu einem einheitlichen Staat vorgeschritten“ ist oder, so der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Mai 1974, „kein Staat, insbesondere kein Bundesstaat [ist], sondern eine im Prozeß fortschreitender Integration stehende Gemeinschaft eigener Art, eine zwischenstaatliche Einrichtung“, kann meines Erachtens die Souveränität der innerstaatlichen Gerichte nicht in Frage gestellt werden. Im übrigen liegt wohl die Lösung, die ich Ihnen vorschlagen werde, in der Linie einer bereits gefestigten Rechtsprechung, mit der Sie in Vorabentscheidungssachen Ihre Zuständigkeit zugunsten derjenigen nationaler Gerichte verneint haben. Dies gilt zum Beispiel für den Bereich der tariflichen Einordnung. Ich beschränke mich darauf, Ihr Urteil Osram vom 8. Mai 1974 (Slg. 485 und 486) zu zitieren: „Die Frage, ob die Erzeugnisse, die den Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits bilden, tatsächlich diese Voraussetzungen erfüllen, betrifft weniger die Auslegung als die Anwendung des GZT. Deshalb ist der nationale Richter für ihre Klärung zuständig.“ „Wie bereits ausgeführt, hat der nationale Richter zu entscheiden, ob die strittigen Gegenstände tatsächlich die Voraussetzungen erfüllen, um der einen oder der anderen Tarifnummer zugewiesen zu werden. Der Gerichtshof seinerseits ist gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag nur dafür zuständig, über die Auslegung der Bestimmungen des Zolltarifs zu entscheiden.“ In gleicher Weise haben Sie im Zusammenhang mit ähnlichen Fragen wie denjenigen, um die es im vorliegenden Rechtsstreit geht, zu dem Maß an Sorgfalt, das man bei einem umsichtigen Kaufmann erwarten kann, folgendes entschieden (EuGH 30. Januar 1974 — Kampffmeyer — Slg. 1974, 110 f.): „In Ermangelung einschlägiger gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften fällt es in die Zuständigkeit des nationalen Gerichts, unter Berücksichtigung der Umstände des Falles zu entscheiden, ob ein Kaufmann alle erforderliche Sorgfalt aufgewandt hat. Es handelt sich hier nicht um eine Auslegungsfrage, sondern um eine dem nationalen Richter vorbehaltene Frage der Anwendung des Rechts.“ Mit Bezug auf Sportwettkämpfe haben Sie zu der Frage, ob in einer bestimmten Sportart Schrittmacher und Rennfahrer eine Mannschaft bilden, ausgeführt (EuGH 12. Dezember 1974 — Walrave — Slg. 1974, 1419): „Es ist Sache des einzelstaatlichen Gerichts, unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen die zur Prüfung gestellte Tätigkeit zu werten.“ Zum Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 heißt es in Ihrem Urteil vom 30. April 1974 (Sacchi — Slg. 1974, 431): „In der vierten Frage zählt das vorlegende Gericht mehrere Verhaltensweisen auf, die Mißbräuche im Sinne des Artikels 86 darstellen könnten … In jedem Falle ist es Sache des einzelstaatlichen Richters, das Vorliegen solcher Mißbräuche festzustellen, und Sache der Kommission, dem im Rahmen ihrer Befugnisse abzuhelfen.“ Und in Ihrem Urteil vom 21. März 1974 (BRT — Slg. 1974, 317 f.) haben Sie entschieden: „Bei der Beurteilung, ob derartige Abmachungen das zulässige Maß überschreiten, muß der Richter darauf abstellen, wie sie sich einzeln oder in Verbindung miteinander auswirken. Er hat auch zu beurteilen, ob und in welchem Maße etwa festgestellte mißbräuchliche Praktiken sich auf die Interessen der Urheber oder Dritter auswirken, und daraus die Folgerungen für die Gültigkeit und die Wirkung der umstrittenen Verträge oder einzelner ihrer Bestimmungen zu ziehen … Folglich muß der innerstaatliche Richter ermitteln, ob ein Unternehmen, das sich auf die Vorschrift des Artikels 90 Absatz 2 beruft, um eine vom Vertrag abweichende Regelung für sich in Anspruch zu nehmen, von dem Mitgliedstaat tatsächlich mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut worden ist.“ Auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit haben Sie zur Kumulierung einer Krankenversicherungsleistung mit einer Leistung aus der Invalidenversicherung folgendes gesagt (EuGH 15. Mai 1974 — Kaufmann — Slg. 1974, 524): „Die Entscheidung darüber, ob im vorliegenden Fall die Gefahr einer solchen Kumulierung besteht, obliegt dem nationalen Richter.“ Schließlich haben Sie zum Begriff der höheren Gewalt entschieden (EuGH 28. Mai 1974 — Pfützenreuter — Slg. 1974, 599): „Die nationalen Gerichte können daher in den Grenzen ihrer eigenen Zuständigkeit ein Vorliegen höherer Gewalt nicht nur dann anerkennen, wenn der geltend gemachte Umstand von der Aufzählung des Absatzes 3 erfaßt wird oder von den Mitgliedstaaten nach Absatz 3 anerkannt worden ist, sondern auch in anderen Fällen.“ Eine andere Auslegung würde im übrigen den Arbeiten zu einem europäischen Markenrecht vorgreifen: Nach meiner Kenntnis heute, wo ich diese Schußanträge vortrage, ist dem von der Kommission veröffentlichten Text zu entnehmen, daß — anders als beim europäischen Patent — ein Europäisches Markengericht (das in Art. 4 vorgesehen ist) mit der Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen der Beschwerdekammer im Rahmen der Markenprüfung und Markenverwaltung (Art. 99) und gegen Entscheidungen der Nichtigkeitskammer über Verfall oder Nichtigkeit einer europäischen Marke (Art. 138) angerufen werden kann, und dieses Europäische Markengericht wäre im Verfahren wegen Verletzung der europäischen Marke zuständig zur Auslegung sowohl des Abkommens als auch der hierzu ergangenen gemeinschaftsrechtlichen Durchführungsbestimmungen und zur Beurteilung der Gültigkeit dieser Durchführungsbestimmungen (Art. 161), wenn es auch nach dem Entwurf nicht ausgeschlossen ist, daß „dieses Gericht einem bereits bestehenden internationalen Gericht angegliedert werden“ wird (Bemerkung zu Art. 4).

V — Dennoch ist die Lage nicht völlig hoffnungslos. Eine Lösung bietet sich auf mehreren Ebenen an. Was zunächst den unmittelbaren Anwendungsbereich des Artikels 36 anbelangt, so dürfen die zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigten Verbote oder Beschränkungen kein Mittel willkürlicher Diskriminierung sein, und der Begriff der „Verwechselungsgefahr“ darf nicht in ein und demselben Staat in einer nach der Nationalität der Unternehmen unterscheidenden Weise angewandt werden: So müßte die Verwechselungsgefahr, wenn sie in einem Staat gegeben ist, gleichermaßen gegenüber allen innerstaatlichen Unternehmen bejaht werden, die denselben Wortstamm „stark“ verwenden, um gleichartige Erzeugnisse wie die eines Unternehmens eines anderen Staates zu kennzeichnen. Hier müssen die mitgliedstaatlichen Gerichte, die gleichfalls „die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung [des] Vertrags“ sichern (Art. 164), eine um so größere Wachsamkeit an den Tag legen, als sie weiterhin über die Auslegung des Begriffs „Verwechselungsgefahr“ souverän entscheiden. Auch darf der in diesem Zusammenhang gewährte Schutz keine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen: Hier fällt meines Erachtens der Kommission eine ganz besondere Verantwortung zu, da sie am besten in der Lage ist, solche Einschränkungen aufzuspüren. Wie jeder der Mitgliedstaaten (Art. 170) könnte auch sie, falls sie zu der Auffassung gelangte, daß die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums oder die Anwendung, die diese Vorschriften erfahren, gegen Artikel 36 verstoßen, nach Artikel 169 vorgehen. Es gibt jedoch eine Lösungsmöglichkeit, vor der man nicht genug warnen kann: Unternehmen, die behaupten, für gleichartige Erzeugnisse — tatsächlich oder angeblich — zur Verwechselung Anlaß gebende Warenzeichen zu benutzen, könnten versucht sein, Absprachen zu treffen und sich den Markt zu teilen oder sich „zusammenzuschließen“. So liefe man Gefahr, daß es schließlich zu Verhaltensweisen käme, die nicht mehr nur dem redlichen Wettbewerb, sondern jeglichem Wettbewerb überhaupt zuwiderliefen, obgleich der Wettbewerb zumindest die gleiche herausragende Bedeutung beansprucht wie der Bereich des gewerblichen und kommerziellen Eigentums. Wenn daher die Kommission bestimmten Vereinbarungen zur Marktaufteilung ihre Zustimmung erteilt hat (Nicholas Vitapointe/Vitapro, Entscheidung vom 30.7.1964, ABl. Nr. 136 vom 26.8.1964, S. 2287), so deshalb, weil es sich damals um ein Drittland handelte. Seither jedoch (ich verweise auf die bereits zitierte Entscheidung Sirdar/Phildar) hat die Kommission klar zu verstehen gegeben, daß sie diese Art von Vereinbarungen, mit denen die Betroffenen eine territoriale Aufteilung der Märkte vornehmen, verbieten werde. De lege ferenda gilt es im Zuge der Vorarbeiten zur europäischen Marke Streitigkeiten zu verhindern und die Eintragungs- und Publizitätsvorschriften so auszugestalten, daß denkbare Streitigkeiten „im Keim erstickt“ werden, ehe eine Marke oder ein Handelsname, die zur Verwechselung mit einer bereits geschützten bekannten Marke Anlaß geben könnten, echte Bestandskraft erworben haben. Außerdem müßte dem Inhaber der älteren Marke die Möglichkeit eingeräumt werden, innerhalb einer bestimmten Frist nach Hinterlegung der neuen Marke deren Nichtigkeit herbeizuführen, wenn ein Dritter die Hinterlegung guten Glaubens vorgenommen hat. Dies ist das Anliegen des Artikels 12 des Vorentwurfs eines Übereinkommens über ein europäisches Markenrecht. Keine Lösung ist jedoch für die alten Warenzeichen vorgesehen, vorausgesetzt, daß sie nicht wegen zu langer Nichtbenutzung verfallen sind, und der Vorentwurf läßt nationale Warenzeichen neben der europäischen Marke fortbestehen. Wie die Kommission gesagt hat, erlaubt die Angleichung der Rechtsvorschriften — beim gegenwärtigen Stand der Entwürfe — also nicht die Lösung des Problems. In jedem Mitgliedstaat müßten außerdem die Gerichte zentralisiert werden, die über Klagen entscheiden, welche wegen unlauteren Wettbewerbs oder zum Schutz der Verbraucher anhängig gemacht werden. Um schließlich noch zu vermeiden, daß die Beurteilung über das Vorliegen einer Verwechselungsgefahr zwischen zwei Warenzeichen zum selben Zeitpunkt von einem Land zum andern verschieden ist — was zu Verkehrsverlagerungen führen könnte —, wäre noch Voraussetzung, daß die Gerichte des einen Mitgliedstaats die in den anderen Staaten bestehenden Verhältnisse und ergangenen Entscheidungen berücksichtigen, weil diese Verhältnisse und Entscheidungen in Wirklichkeit im Rahmen des Gemeinsamen Marktes eine Einheit mit den Sachverhalten bilden, über die diese Gerichte zu befinden haben. Man könnte sich insoweit leiten lassen von der gemeinsamen Erklärung, die dem Protokoll betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof beigefügt ist und in Zusammenarbeit mit dem Gerichtshof einen Meinungsaustausch über die Entscheidungen herbeiführen, welche die innerstaatlichen Gerichte zu der uns hier interessierenden Materie erlassen haben. Man vermag so die Größe der Aufgabe zu ermessen, und ich gestehe, daß ich den Optimismus von Herrn Professor Beier nicht zu teilen vermag. Überträgt man Ihre Entscheidung im Falle Parke Davis vom 29. Februar 1968 (Slg. 1968, 111) auf den vorliegenden Fall, so muß man sich auf die Feststellung beschränken, daß, solange die Vorschriften über den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb und den Verbraucherschutz im Rahmen der Gemeinschaft nicht vereinheitlicht sind, Behinderungen des freien Warenverkehrs, die auf unterschiedliche Auffassungen über das erforderliche Ausmaß dieses Schutzes zurückzuführen sind, für sich allein vorbehaltlich etwaiger Mißbräuche, zu denen ein solcher Schutz Veranlassung geben kann, nicht zu beanstanden sind. Es kann also keine Rede davon sein, unter dem Gesichtspunkt der Auslegung der Vorschriften über die Beseitigung mengenmäßiger Beschränkungen eine Vereinheitlichung des Warenzeichenrechts und der Vorschriften über den Schutz des gewerblichen und industriellen Eigentums vorzunehmen, und zwar auch nicht, wenn man auf die in den Mitgliedstaaten gemeinsamen allgemeinen Rechtsgrundsätze zurückgreift; noch weniger ist eine Vereinheitlichung des Rechts des unlauteren Wettbewerbs und des Verbraucherschutzes auf dem Wege möglich, daß die Auslegungen, welche die auf diesem Gebiet erfahrenen und mit gutem Rüstzeug versehenen nationalen Richter geben, ihrer Wirkung beraubt werden. Von einem Hinweis auf die Vorschriften am Ende des Artikels 36, abgesehen, haben Sie in der vorliegenden Rechtssache nicht die Grundsätze aufzuzeigen, von denen die innerstaatlichen Gerichte bei ihrer Beurteilung auszugehen haben. Die Kriterien, auf die für die Feststellung abzustellen ist, ob eine Verwechselungsgefahr besteht, sind nicht der Gemeinschaftsrechtsordnung zu entnehmen, wohl aber sind sie einheitlich anzuwenden, was etwas ganz anders besagt.

Nach allem beantrage ich, für Recht zu erkennen, daß die Artikel 30 und 36 ein innerstaatliches Gericht nicht hindern, gestützt auf die Vorschriften zum Schutz gegen unlauteren Wettbewerb und zum Verbraucherschutz, einem Unternehmen zu verbieten, in einem Mitgliedstaat ein Erzeugnis unter einem Warenzeichen zu vertreiben, das in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig angebracht ist, aber die Gefahr der Verwechselung mit gleichartigen Erzeugnissen heraufbeschwört, die unter einem ähnlichen Warenzeichen von einem anderen Unternehmen aus dem ersten dieser beiden Staaten verkauft werden, wenn keine Verbindung zwischen den betroffenen Unternehmen besteht und ihre Warenzeichenrechte unabhängig voneinander in verschiedenen Mitgliedstaaten entstanden sind; Voraussetzung ist jedoch, daß keine willkürliche Diskriminierung oder verschleierte Beschränkung des Handels zwischen Mitgliedstaaten vorliegt.

( 1 ) Aus dem Französischen übersetzt.