Schlussanträge des Generalanwalts Alber vom 30. Januar 2001. - Agorà Srl und Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. gegen Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano und Ciftat Soc. coop. arl. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italienn. - Öffentliche Dienstleistungsaufträge - Begriff des öffentlichen Auftraggebers - Einrichtung des öffentlichen Rechts. - Verbundene Rechtssachen C-223/99 und C-260/99.



Sammlung der Rechtsprechung 2001 Seite I-03605



Schlußanträge des Generalanwalts

I - Einleitung

1. Die beiden Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italien) betreffen - im Zusammenhang mit Vergabeverfahren der Mailänder Messegesellschaft Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano (im Folgenden: Ente Fiera) - die Frage der Auslegung des Begriffes der Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (im Folgenden: Richtlinie 92/50). Insbesondere streiten die Beteiligten über die Voraussetzung einer Gründung ... zu dem besonderen Zweck ..., im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen, die nicht gewerblicher Art sind".

II - Rechtlicher Rahmen

A - Richtlinie 92/50

2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Artikels 1 der Richtlinie 92/50 lauten:

Im Sinne dieser Richtlinie

(...)

b) gelten als ,öffentliche Auftraggeber (im Folgenden ,Auftraggeber genannt) der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.

Als ,Einrichtung des öffentlichen Rechts gilt jede Einrichtung,

- die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen, die nicht gewerblicher Art sind, und

- die Rechtspersönlichkeit besitzt und

- die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

Die Verzeichnisse der Einrichtungen des öffentlichen Rechts und der Kategorien solcher Einrichtungen, die die in Unterabsatz 2 dieses Buchstabens genannten Kriterien erfuellen, sind in Anhang I der Richtlinie 71/305/EWG enthalten. Diese Verzeichnisse sind so vollständig wie möglich und können nach dem Verfahren gemäß Artikel 30b der Richtlinie 71/305/EWG revidiert werden;

(...)"

B - Italienischer Umsetzungsakt

3. Die Richtlinie 92/50 ist durch Decreto legislativo Nr. 157 vom 17. März 1995 (im Folgenden: Decreto legislativo Nr. 157/95) in italienisches Recht umgesetzt worden. Der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts" wurde aus der Richtlinie 92/50 in Artikel 2 des Decreto legislativo übernommen.

C - Statut des Ente Fiera

4. Ente Fiera wurde Anfang des 20. Jahrhunderts in der Form eines Kommitees nach bürgerlichem Recht gegründet. Sein Kapital wurde im Wesentlichen durch private Geschäftsleute bereitgestellt. Durch Regio Decreto Nr. 919 vom 1. Juli 1922 wurde Ente Fiera in eine juristische Person des Privatrechts umgewandelt.

5. Ente Fiera ist für die Organisation der internationalen Messe von Mailand zuständig. Im Zeitpunkt des Vorabentscheidungsersuchens lauteten die für das vorliegende Verfahren relevanten Bestimmungen seines Statuts:

Artikel 1 - Zweck

1. Der Ente Autonoma Fiera Internazionale di Milano (im Folgenden: Ente) mit Sitz in Mailand, Largo Domodossola Nr. 1, gegründet durch Regio Decreto Nr. 919 vom 1. Juli 1922, zur Ente Fieristico Internazionale erklärt durch Decreto del Presidente della Repubblica Nr. 616 vom 24. Juli 1977, hat den Zweck, jede Tätigkeit zur Ausrichtung von Messe- und Kongressveranstaltungen und jeder sonstigen Initiative auszuüben und zu unterstützen, die unter Förderung des Handelsverkehrs die Präsentation der Produktion von Waren und der Erbringung von Dienstleistungen und gegebenenfalls den Vertrieb dieser Waren und Dienstleistungen vorantreibt. Der Ente verfolgt keinen Gewinnerzielungszweck und übt seine Tätigkeit im öffentlichen Interesse aus. Er wird nach den Grundsätzen des Codice civile tätig.

2. Die Verwaltung des Ente beruht auf Kriterien der Leistungsfähigkeit, Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit.

3. Der Ente kann alle Geschäfte tätigen, die ihm nicht durch Gesetz oder die Satzung untersagt sind, einschließlich der Finanzgeschäfte, der Aufnahme von Darlehen und der Leistung kaufmännischer Mobiliar- und Immobiliarsicherheiten zur Erreichung seines Zweckes; darüber hinaus kann er Gesellschaften oder Einrichtungen gründen, die den gleichen oder einen ähnlichen Zweck verfolgen oder deren Zweck mit dem seinigen zusammenhängt, oder sich an solchen Gesellschaften oder Einrichtungen beteiligen oder Anteile hieran übernehmen.

(...)

Artikel 3 - Mittel zur Erreichung des Zweckes

1. Der Ente hat für die Erreichung des Zweckes, zu dem er gegründet worden ist, durch den Ertrag aus der Ausübung seiner Tätigkeit und der (auch außerordentlichen) Verwaltung und der Verwaltung seines Vermögens sowie durch die Beiträge von Einrichtungen oder Personen Sorge zu tragen.

(...)"

Nach Artikel 5 des Statuts werden der Präsident Ente Fieras per Erlass des Präsidenten der Republik und die Vizepräsidenten per Erlass des Industrieministers ernannt ebenso der Generalsekretär (Artikel 10 des Statuts).

Der für die grundlegenden Entscheidungen des Ente Fiera zuständige (vgl. Artikel 7 des Statuts) Consiglio Generale besteht nach Artikel 6 zu mehr als der Hälfte aus Vertretern des Zentralstaates, der Region Lombardei, der Provinz Mailand und der Stadt Mailand, die übrigen Mitglieder sind Vertreter der Wirtschaft und der Beschäftigten.

Gemäß Artikel 15 des Statuts unterliegt Ente Fiera der Kontrolle des Industrieministers.

Nach Artikel 16 Absatz 1 kann der Industrieminister die Leitung des Ente Fieras einem Kommissar übertragen, wenn die allgemeine Verwaltung nicht mehr gewährleistet ist oder schwere Unregelmäßigkeiten festgestellt werden. Gemäß Absatz 2 kann der Industrieminister Ente Fiera liquidieren, und zwar entweder weil die Ziele des Ente Fiera nicht mehr erreicht werden können oder aus Gründen des öffentlichen Interesses.

III - Sachverhalte der Ausgangsverfahren

A - Sachverhalt des Verfahrens C223/99

6. Die Gesellschaft Agorà srl (im Folgenden: Agorà) stellte am 24. Dezember 1997 einen Antrag gemäß Artikel 25 des italienischen Gesetzes Nr. 241 vom 7. August 1990 an Ente Fiera. Darin forderte Agorà Ente Fiera auf, ihr die Unterlagen betreffend die Vergabe eines Auftrags über die Miete von Einrichtungsmodulen und Dekorationsgegenständen für Empfangszonen und Informationsstände, der in einer Vergabemitteilung vom 2. August 1997 erwähnt war, zu übersenden.

7. Ente Fiera hat durch Entscheidung vom 5. Januar 1998 die Übersendung der betreffenden Unterlagen abgelehnt. Zur Begründung führte er an, dass er keine juristische Person des öffentlichen Rechts sei und demnach auch nicht verpflichtet sei, die Transparenzerfordernisse der Vorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge zu beachten.

8. Agorà hat diese Entscheidung am 23. Januar 1998 vor dem vorlegenden Gericht angefochten. In seinem Urteil vom 3. März 1998 hat dieses der Klage stattgegeben und festgestellt, dass Ente Fiera Agorà sämtliche Unterlagen betreffend den Ablauf des Vergabeverfahrens zu übersenden hat.

9. Ente Fiera hat gegen dieses Urteil Berufung beim Consiglio di Stato eingelegt. In seinem Urteil vom 8. Juli 1998 hat dessen Sechste Kammer einen das gesamte erstinstanzliche Verfahren betreffenden Mangel festgestellt und den Rechtsstreit daher an das vorlegende Gericht zurückverwiesen.

10. Mit Schriftsatz vom 19. Oktober 1998 hat Agorà erneut beantragt, ihrer Klage stattzugeben. Sie vertrat darin den Standpunkt, hinsichtlich der streitigen Frage der Anwendbarkeit der Vorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge sei ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof angebracht.

11. Das vorlegende Gericht ist der Auffassung, die von Agorà behauptete Verpflichtung des Ente Fiera, die Transparenzerfordernisse gemäß dem italienischen Gesetz Nr. 241 zu beachten, hinge von seiner Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber" ab. In diesem Zusammenhang weist es auf die divergierenden Auslegungen des Artikels 2 des Decreto legislativo Nr. 157/95 und des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 durch die nationalen italienischen Gerichte hin. Einerseits hätten der Consiglio di Stato in seinem Urteil Nr. 354 vom 21. April 1995 sowie das vorlegende Gericht in seinem Urteil Nr. 1365 vom 17. November 1995 festgestellt, dass Ente Fiera die Voraussetzungen des Begriffes der Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne der Richtlinie 92/50 erfuelle. Andererseits habe der Consiglio di Stato in seinem Urteil Nr. 1267 vom 16. September 1998 eine Wende der Rechtsprechung vollzogen. Danach verfolge Ente Fiera Zwecke gewerblicher Art und könne folglich nicht als Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne der Richtlinie 92/50 angesehen werden.

12. Ente Fiera hat dieses Urteil des Consilgio di Stato als Anlage 3 zu seinem Schriftsatz vom 5. November 1999 vorgelegt. Der Consilgio di Stato begründet seine Qualifizierung des Ente Fiera damit, dass die mittelbare Förderung der Wirtschaft, die von seiner Tätigkeit als Messeveranstalter ausgehe, nicht ausreiche, um von der Wahrnehmung einer Aufgabe im Allgemeininteresse nicht gewerblicher" Art zu sprechen. Die Tätigkeit des Ente Fiera fördere zwar das Allgemeininteresse, wie z. B. auch Bankgeschäfte und Telekommunikationsdienstleistungen im Allgemeininteresse angeboten würden, jedoch sei die Messeveranstaltung in ihrer Substanz eine kommerzielle Tätigkeit, die an die Werbung und Kommerzialisierung von Produkten und Dienstleistungen anknüpfe und die unternehmerische Produktion ergänze.

13. Inzwischen hat die Corte di cassazione im Rechtsmittelverfahren das Urteil des Consiglio di Stato bestätigt. Auch nach der Corte di cassazione nimmt Ente Fiera Aufgaben im Allgemeininteresse wahr, die gewerblicher Art sind. Er fördere mit der Organisation von Messen und Ausstellungen die wirtschaftlichen und kaufmännischen Aktivitäten der Aussteller. Darüber hinaus stehe er im Wettbewerb mit anderen Messeveranstaltern. Dass Ente keine Gewinnerzielungsabsicht verfolge, stehe dieser Einordnung nicht entgegen. Zumindest tendenziell bemühe sich Ente Fiera mit seinen Einnahmen die anfallenden Kosten und eventuell enstehende Verluste zu decken.

B - Sachverhalt des Verfahrens C260/99

14. Durch Bekanntgabe, die im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 29. Juli 1997 veröffentlicht wurde, hat Ente Fiera eine beschränkte Ausschreibung durchgeführt. Sie betraf die Vergabe von Reinigungsdiensten auf seinem Messegelände für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1998 mit der Möglichkeit der Verlängerung für zwei Jahre.

15. Die Gesellschaft Excelsior s.n.c. (im Folgenden: Excelsior) hat an dem Vergabeverfahren für die Flächen 2 bis 5 teilgenommen. Am Ende des Verfahrens wurde die dritte Fläche an den Konzern Miles vergeben. Dieser nahm auf der Vergabeliste die dritte Position ein; die ersten beiden Bewerberfirmen waren von Ente Fiera ausgeschlossen worden. Excelsior rangierte auf Platz fünf der Liste.

16. Später hat Ente Fiera die Auftragsvergabe an Miles wegen eines schweren Fehlverhaltens annulliert. Für den Zeitraum vom 13. Februar bis 30. Juni 1998 wurde der Auftrag vorläufig an C.I.F.T.A.T. vergeben, welches in der vorangegangenen Vergabe die siebte Listenposition erreicht hatte. Am 7. März 1998 wurde eine neue Ausschreibung hinsichtlich der fraglichen Fläche für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 1998, mit der Möglichkeit der Verlängerung für zwei weitere Jahre, im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht.

17. Durch Klageerhebung vom 10. und 11. April 1998 hat Excelsior sowohl die zeitweilige Vergabe des betreffenden Reinigungsdienstes an C.I.F.T.A.T. als auch die erneute Ausschreibung im Amtsblatt vom 7. März 1998 bezüglich desselben Dienstes vor dem vorlegenden Gericht angefochten.

18. Ente Fiera hat gegen die Klage eingewandt, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit für die vorliegenden Fragen keine Entscheidungskompetenz besitze. Zur Begründung führt er an, dass er keine Einrichtung des öffentlichen Rechts" sei und daher die gemeinschaftsrechtlichen sowie nationalen Bestimmungen betreffend die Vergabe öffentlicher Aufträge nicht beachten müsse.

19. Um die zuständige Gerichtsbarkeit zu bestimmen, hält es das vorlegende Gericht für ausschlaggebend, ob Ente Fiera als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 zu qualifizieren ist.

IV - Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof

20. Aufgrund dieser Sachverhalte hat das vorlegende Gericht den Gerichtshof mit folgender, in beiden Ausgangsverfahren gleichlautenden Frage angerufen:

Lässt sich der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50/EWG vom 18. Juni 1992 auf den Ente autonomo Fiera Internazionale di Milano anwenden?

21. Durch Beschluss des Präsidenten vom 14. September 1999 wurden die beiden Rechtssachen C223/99 und C260/99 gemäß Artikel 43 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes zum gemeinsamen schriftlichen und mündlichen Verfahren sowie zu gemeinsamer Entscheidung verbunden.

V - Vorbringen der Parteien

22. Der Klägerin des Ausgangsverfahrens im Fall C-233/99, Agorà, zufolge erfuellt Ente Fiera im Allgemeininteresse liegende Aufgaben". Dies ergebe sich sowohl aus seinem Statut als auch aus der nationalen Gesetzgebung, die seine Aufgaben und Tätigkeiten regelten. Die Veranstaltung von Messen sei von allgemeinem Interesse und nütze einer Personengruppe, die so umfangreich sei, dass sie mit der Gesamtheit der Bürger gleichgesetzt werden könne.

23. Ferner sei Ente Fiera auch zu dem besonderen Zweck" gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen. Dafür reiche aus, dass Ente Fiera diese Interessen in institutioneller Weise verfolge. Dass er ursprünglich als privatrechtliches Komitee gegründet worden sei, sei irrelevant.

24. Agorà ist auch der Ansicht, Ente Fiera erfuelle im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art". Eine gewerbliche" Eigenschaft einer Tätigkeit sei als Synonym zu einer rein privaten Tätigkeit der betreffenden Einrichtung zu verstehen. Dafür sei wiederum entscheidend, dass sie dem Erfordernis der Gewinnmaximierung unterworfen sei.

25. Gemäß Artikel 1 seines Statuts verfolge Ente Fiera aber keine auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit. Daher sei nicht gewährleistet, dass er seine Entscheidungen ausschließlich an wirtschaftlichen Kriterien orientiere.

26. Außerdem würden auch die Kontrollrechte der öffentlichen Hand hinsichtlich der Tätigkeit von Ente Fiera ausschließen, dass er am Markt nach rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten operiere. Durch die Kontrolle der Veranstaltung von Messen im Allgemeinen seien Messegesellschaften ferner generell geeignet, gegenüber Konkurrenten privilegiert zu werden.

27. Die Unterwerfung des Ente Fiera unter die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches schließt nach Auffassung von Agorà seine Einordnung als Einrichtung des öffentlichen Rechts" in keiner Weise aus.

28. Schließlich führt Agorà noch an, Ente Fiera habe die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften betreffend die Vergabe von öffentlichen Aufträgen bis zur Wende in der Rechtsprechung des Consiglio di Stato im Jahre 1998 stets beachtet.

29. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens C260/99, Excelsior, ist der Auffassung, der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts" müsse nach dem Zweck bestimmt werden, der mit den europarechtlichen Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen verfolgt werde. Danach soll die Bevorzugung nationaler Gesellschaften durch den jeweiligen Mitgliedstaat gegenüber den Gesellschaften anderer Mitgliedstaaten verhindert werden. Damit dieser Zweck nicht unterlaufen werde, sei der den Anwendungsbereich der betreffenden Vorschriften bestimmende Begriff des öffentlichen Auftraggebers" nicht abschließend definiert; vielmehr sei gerade der flexible Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts" eingeführt worden.

30. Excelsior trägt vor, die nicht gewerbliche" Eigenschaft müsse die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben" betreffen, nicht aber die Einrichtung selbst. Die Voraussetzung sei einmal erfuellt bei Einrichtungen, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnehmen, die nicht die Güter- und Dienstleistungsnachfrage von Endverbrauchern betreffen. Zum anderen sei sie bei Einrichtungen erfuellt, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnehmen, die sich nicht in einem individuellen Nutzen konkretisierten und somit auch keine Diskrimminierung auf Grund der Preise zulassen. Ente Fiera erfuelle Aufgaben nicht gewerblicher Art, da er keine direkten Dienstleistungen an den einzelnen Verbraucher erbringe, sondern seine Aufgabe in der Förderung und Koordinierung der wirtschaftlichen Tätigkeiten anderer bestehe. Ferner diene die Tätigkeit Ente Fieras nicht der Erzielung von Gewinnen.

31. Ente Fiera bestreitet zunächst die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens in der Rechtssache C223/99. Der Ausgangsrechtsstreit betreffe lediglich die Anwendbarkeit der italienischen Transparenzvorschriften und nicht die der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen. Die mögliche Qualifizierung des Ente Fiera als Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne der Richtlinie 92/50 hätte daher keine Auswirkung auf die im Ausgangsverfahren streitige Frage des Rechts auf Zugang zu öffentlichen Dokumenten.

32. Hinsichtlich der Beantwortung der vorgelegten Frage vertritt Ente Fiera die Auffassung, lediglich eine Voraussetzung des Begriffes der Einrichtung des öffentlichen Rechts" liege unstreitig vor, nämlich der Besitz der Rechtspersönlichkeit". Hingegen ist er der Ansicht, er unterliege nicht der Kontrolle der öffentlichen Hand. Die nach der nationalen Gesetzeslage bestehenden, sehr beschränkten Kontrollrechte des Staates gegenüber Ente Fiera entsprächen denen, die auch gegenüber Stiftungen und anderen, ausschließlich privaten, wirtschaftlichen Tätigkeiten bestuenden. Dem Staat verbleibe lediglich ein Rest an generellem Aufsichts- und Koordinationsrecht hinsichtlich der Veranstaltung von Messen. Im Übrigen sei die Veranstaltung von Messen verschiedenen Einrichtungen des öffentlichen und des privaten Rechts ohne staatliche Mitwirkung übertragen. Außerdem sei Ente Fiera keiner staatlichen Rechnungsprüfung unterworfen und der Staat habe keinerlei finanzielle Beteiligung an ihm.

33. Ente Fiera übe ausschließlich Tätigkeiten wirtschaftlicher Art aus. Dies ergebe sich daraus, dass er nicht kostenlos tätig werde, sondern gegen Bezahlung seitens der Gesellschaften, die die von ihm angebotenen Leistungen in Anspruch nehmen würden. Dass die Tätigkeit nicht auf Gewinnerzielung gerichtet sei bedeute lediglich, dass die Überschüsse nicht unter den Beteiligten aufgeteilt würden, sondern dem Vermögen des Ente Fiera zuwüchsen. Dadurch könnte er seine Tätigkeit auf profitable Weise selbst finanzieren. Insofern sei es irrelevant, dass Ente Fiera im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfuelle, da diese jedenfalls gewerblicher Art seien.

34. Ferner würde Ente Fiera in Konkurrenz zu immer zahlreicher werdenden anderen Marktteilnehmern operieren. Dies sei nach der Rechtsprechung ein weiteres Indiz dafür, dass es sich nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art" handele. Wenn Ente Fiera angesichts der bestehenden Konkurrenz seine Tätigkeit nicht nach wirtschaftlichen Kriterien ausrichten würde, könnten seine Geschäftsergebnisse nur negativ sein. Die Bilanzen des Ente Fiera ergäben aber positive finanzielle Ergebnisse.

35. Auch die Erläuternde Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Regeln des Binnenmarktes auf das Messe- und Ausstellungswesen" (im Folgenden: Erläuternde Mitteilung) bestätige, dass die Veranstaltung von Messen eine wirtschaftliche Tätigkeit sei.

36. Schließlich weist Ente Fiera noch darauf hin, dass die Tatsache, dass er freiwillig die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge beachtet habe, keine Rückschlüsse auf die generelle Anwendbarkeit dieser Bestimmungen auf ihn zulasse.

37. Die Kommission äußert in ihrer Stellungnahme Zweifel daran, ob Ente Fiera tatsächlich Aufgaben im Allgemeininteresse wahrnimmt. Seine spezifische Aufgabe bestehe darin, die Interessen einer bestimmten Personengruppe, nämlich die der Wirtschaftsteilnehmer, zu fördern. Die Interessen dieser zwar großen, aber dennoch beschränkten Kategorie können schwerlich dem Allgemeininteresse gleichgestellt werden.

38. Die Kommission ist der Meinung, Ente Fiera verfolge nach seiner Zwecksetzung rein gewerbliche Interessen. Aus Artikel 1 des Statuts folge, dass die Interessen, die Ente Fiera insbesondere befriedigen solle, untrennbar mit der Präsentation und der eventuellen Kommerzialisierung der von den Wirtschaftsteilnehmern auf der Messe angebotenen Güter oder Dienstleistungen verbunden seien. Die Auffassung, nach der die Förderung und Stimulierung bestimmter Wirtschafts- und Produktionssektoren sowie der Tätigkeit anderer Wirtschaftsteilnehmer nur dann ein gewerbliches Interesse darstelle, wenn eine direkte Befriedigung der Güter- und Dienstleistungsnachfrage einzelner Verbraucher erfolge, sei viel zu eng und entspreche nicht der Richtlinie.

39. Ferner sei Ente Fiera auch zu dem besonderen Zweck gegründet worden, die vorstehend beschriebenen, gewerblichen Interessen zu befriedigen. Er sei Anfang des 20. Jahrhunderts ins Leben gerufen worden, um traditionelle und spontane Interessen der Wirtschaftsteilnehmer wahrzunehmen.

40. Auch in Anbetracht der charakteristischen Merkmale der Tätigkeit und der Funktionsweise von Ente Fiera kommt die Kommission zu dem Schluss, dass er eine gewerbliche Tätigkeit ausübt. Zwar sei Ente Fiera nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet. Dies bedeute aber nur, dass Gewinne nicht ausgeschüttet, sondern innerhalb der Einrichtung verbleiben würden. Ferner beruhe die Verwaltung von Ente Fiera auf Kriterien der Leistungsfähigkeit, Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit und er finanziere sich durch den Ertrag aus der Ausübung seiner Tätigkeit. Daher erziele Ente Fiera Gewinne und investiere diese wieder zu seiner autonomen Finanzierung.

41. Außerdem stehe Ente Fiera bei der Organisation und Leitung von Messen im Wettbewerb zu anderen privaten Veranstaltern und Einrichtungen und genieße insofern auch keine Privilegien. Dies sei nach der Rechtsprechung ein Indiz für die Wahrnehmung von Aufgaben gewerblicher Art. Zwar reiche das Vorliegen von Wettbewerb alleine nicht aus, um auszuschließen, dass sich die betreffende Einrichtung von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten ließe. Nach Artikel 1 seines Statuts sei Ente Fiera aber gehalten, seine Tätigkeit an Leistungsfähigkeit, Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit auszurichten. In Verbindung mit dem Vorliegen eines Wettbewerbs auf dem betreffenden Markt folge hieraus, dass es um die Wahrnehmung gewerblicher Aufgaben gehe.

42. Auch die Kommission verweist auf ihre bereits zitierte Erläuternde Mitteilung". Sie bestätige, dass Ente Fiera in einem von Wettbewerb geprägtem Umfeld eine entgeltliche Tätigkeit anbiete.

VI - Stellungnahme

A - Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens in der Rechtssache C-223/99

43. Gegen die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens in der Rechtssache C-260/99 werden keine Bedenken erhoben. Ente Fiera macht allerdings die Unzulässigkeit der Vorlagefrage in der Rechtssache C-223/99 geltend, weil die vorgelegte Frage nicht die Auslegung des Gemeinschaftsrechts, sondern des italienischen Rechts betreffe.

44. Wie im Kapitel Anwendbare Vorschriften" ausgeführt, ist der gemeinschaftliche Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts" bei der Umsetzung der Richtlinie 92/50 ins italienische Recht übernommen worden. Nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts ist die Auslegung dieses Begriffes für die Anwendung der Rechtsvorschriften über die Transparenz der Verwaltungstätigkeit, Gesetz Nr. 241 vom 7. August 1990, maßgebend. Die vorgelegte Frage betrifft daher die Auslegung des Begriffes der Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne der Richtlinie 92/50. Folglich geht es um die Auslegung des sekundären Gemeinschaftsrechts und damit um einen nach Artikel 234 EG zulässigen Vorlagegegenstand.

45. Inwiefern die zur Vorabentscheidung gestellte Frage für den Ausgangsrechtsstreit entscheidungserheblich ist, unterliegt grundsätzlich allein der Beurteilung des vorlegenden Gerichts und wird vom Gerichtshof nicht nachgeprüft. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt in Betracht, wenn zwischen der vorgelegten Frage und dem Ausgangsrechtsstreit offensichtlich kein Zusammenhang besteht oder wenn allgemeine und hypothetische Fragen gestellt werden. Eine derartige Unzulässigkeit der Vorlagefrage ist in der Rechtssache C-223/99 allerdings nicht anzunehmen. Das vorlegende Gericht hat in seinem Vorlagebeschluss zum Ausdruck gebracht, dass von der möglichen Qualifikation des Ente Fiera als Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 seine Verpflichtung zur Beachtung der im Ausgangsverfahren streitigen italienischen Transparenzbestimmungen abhänge. Das Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C-223/99 ist daher zulässig.

B - Auslegung des Artikels 1 der Richtlinie 92/50

46. Damit Ente Fiera als öffentlicher Auftraggeber anzusehen ist, müssen gemäß Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 folgende drei Voraussetzungen erfuellt sein. Ente Fiera muss Rechtspersönlichkeit besitzen, staatlicher Kontrolle unterliegen und zu dem besonderen Zweck gegründet worden sein, Aufgaben im Allgemeininteresse wahrzunehmen, die nicht gewerblicher Art sind. Nach der Rechtsprechung müssen diese Bedingungen kumulativ erfuellt sein.

1. Rechtspersönlichkeit des Ente Fiera

47. Der Ente Fiera ist durch Regio Decreto vom 1. Juli 1922 von einer Initiative (iniziativa") in eine juristische Person (ente morale") umgewandelt worden. Er besitzt aufgrund der Regelungen in Artikel 1 Absatz 1 Satz 3 und Absatz 3 sowie Artikel 3 seines Statuts in Verbindung mit dem Regio Decreto Rechtspersönlichkeit. Die Bedingung des Artikels 1 Buchstabe b zweiter Spiegelstrich der Richtlinie 92/50 ist damit erfuellt.

2. Einfluss des Staates und anderer Gebietskörperschaften auf Ente Fiera

48. Der Verwaltungsrat des Ente Fiera besteht zu mehr als der Hälfte aus Vertretern der Ministerien des Zentralstaates und der regionalen sowie kommunalen Verwaltung (Artikel 6 des Statuts), der Präsident wird vom Präsidenten der Republik ernannt (Artikel 5 Absatz 1 des Statuts). Die Ernennung der Vizepräsidenten obliegt dem Industrieminister (Artikel 5 Absatz 3 des Statuts). Die Leitungsorgane des Ente Fiera werden daher vom Staat und anderen Gebietskörperschaften berufen. Außerdem unterliegt Ente Fiera gemäß Artikel 15 des Statuts der Kontrolle des Industrieministers und kann von diesem nach Artikel 16 sogar liquidiert werden. Insofern unterliegt auch seine Leitung der Aufsicht durch den Staat. Dies dürfte insbesondere angesichts der Rechtsprechung im Urteil Connemara Machine Turf unzweifelhaft sein, nach der sogar eine mittelbare Kontrollmöglichkeit durch den Staat ausreicht. Zwar sind die Zuständigkeiten der Zentralregierung im Hinblick auf Ente Fiera per Dekret des Ministerrats vom 7. Juli 1999 auf die Regierung der Region Lombardei übergegangen. Diese ist aber auch eine Gebietskörperschaft, weshalb die Leitungsorgane des Ente Fiera weiterhin von Gebietskörperschaften ernannt und seine Tätigkeit von ihnen kontrolliert wird im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b dritter Spiegelstrich der Richtlinie 92/50.

3. Gründung zu dem besonderen Zweck der Erfuellung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nicht gewerblicher Art

49. Infolgedessen ist, in Übereinstimmung mit den Ausführungen des vorlegenden Gerichts, für die Frage, inwieweit der Ente Fiera eine Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 92/50 ist, lediglich zu untersuchen, ob der Ente Fiera eine Einrichtung ist, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen, die nicht gewerblicher Art sind (Artikel 1 Buchstabe b erster Spiegelstrich der Richtlinie 92/50).

a) Gründung zu dem besonderen Zweck der Wahrnehmung von Aufgaben im Allgemeininteresse

50. Zunächst ist zu untersuchen, ob Ente Fiera zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben" im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 wahrzunehmen.

51. Nach Artikel 1 des Statuts hat Ente Fiera ...den Zweck, jede Tätigkeit zur Ausrichtung von Messe- und Kongressveranstaltungen und jeder sonstigen Initiative auszuüben und zu unterstützen, die unter Förderung des Handelsverkehrs die Präsentation der Produktion von Waren und der Erbringung von Dienstleistungen und gegebenenfalls den Vertrieb dieser Waren und Dienstleistungen vorantreibt." Folglich wurde Ente Fiera zu dem Zweck gegründet, Messen und Kongressveranstaltungen zu organisieren. Fraglich ist, ob dies eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe ist.

52. Für die Wahrnehmung von Aufgaben im Allgemeininteresse spricht zunächst der Wortlaut des Artikels 1 Absatz 1 zweiter Satz des Statuts des Ente Fiera. Danach verfolgt er keine Gewinnerzielungsabsicht und übt seine Tätigkeit im öffentlichen Interesse aus.

53. Dass die Organisation von Messen und Ausstellungen eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe ist, wird von den Beteiligten des Ausgangsverfahrens nicht bestritten. Auch der Consiglio di Stato und die Corte di cassazione kommen in ihrer oben zitierten neueren Rechtsprechung zu dem Ergebnis, dass Ente Fiera Aufgaben im Allgemeininteresse wahrnimmt. Lediglich die Kommission bestreitet das Vorliegen dieser Voraussetzung. Sie begründet ihre Auffassung mit dem beschränkten Personenkreis, dessen Interessen die Tätigkeit des Ente Fiera diene.

54. Soweit ersichtlich, hat sich der Gerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung zum öffentlichen Auftragswesen noch nicht mit der Frage befasst, inwieweit die Veranstaltung von Messen eine Tätigkeit im Allgemeininteresse ist. Folgende Aufgaben sind bisher als im Allgemeininteresse liegend anerkannt worden: die Herstellung amtlicher Druckerzeugnisse wie Reisepässe, Führerscheine und Personalausweise, das Abholen und die Behandlung von Hausmüll, der Unterhalt nationaler Wälder und einer Forstindustrie sowie das Betreiben einer Universität. Generalanwalt Fennelly hat zudem das Betreiben öffentlicher Telekommunikationsnetze und das Angebot von öffentlichen Kommunikationsdienstleistungen als im Allgemeininteresse liegende Aufgabe qualifiziert und Generalanwalt Mischo ging davon aus, dass die Offices publics d'aménagement et de construction" sowie eine Société anonyme d'habitations à loyer modéré" ebenfalls im Allgemeininteresse tätig werden.

55. Die zitierten Beispiele betreffen in der Tat Sachverhalte, die der Allgemeinheit grundsätzlich zugänglich sind. Jedoch können bestimmte Leistungen, wie z. B. der Besuch einer Universität, auch nur von bestimmten Personen in Anspruch genommen werden, nämlich denjenigen, die die Zugangsbedingungen erfuellen. Ebenso werden Wohnungen des sozialen Wohnungsbaus nur an Bedürftige vergeben. Vergleicht man diese Tätigkeiten mit der Veranstaltung von Messen, so ist festzustellen, dass auch Messen unter Umständen nur einem gewissen Publikum offenstehen, wie z. B. Fachmessen. Ausstellen kann aber jeder, der die vom Veranstalter festgelegten Bedingungen erfuellt, also etwa dem Wirtschaftssektor angehört, dem die Messe gewidmet ist. Im Gegensatz zur Auffassung der Kommission, scheint es nicht gerechtfertigt, aus dieser Eingrenzung des Kreises der unmittelbaren Nutzer der Messeaktivität den Schluss zu ziehen, dass die Veranstaltung von Messen nicht dem Allgemeininteresse dient. So wie die Allgemeinheit von der Forschung der Universität und ihrem Beitrag zum allgemeinen Wissensstand profitiert, so trägt auch die Messe mit dem Zusammenführen von Herstellern und Händlern zum Nutzen der Verbraucher bei, die z. B. über den auf der Messe informierten Groß- und Einzelhandel die Produkte beim Einzelhandel erwerben können. Wie die Kommission in ihrer Erläuternden Mitteilung" zum Messewesen ausgeführt hat, stellen Messen und Ausstellungen ein Instrument der Verkaufsförderung" dar, das dem wachsenden Bedürfnis an einem Kommunikations- und Informationsprozess" in der Wirtschaft dient und dem Verbraucher eine optimale Auswahl ermöglicht". Die Beschränkung des Teilnehmerkreises steht daher nicht der Annahme entgegen, die Veranstaltung einer Messe erfolge im Allgemeininteresse.

56. Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass Ente Fiera Aufgaben im Allgemeininteresse erfuellt.

b) Charakter der wahrgenommenen Aufgaben

57. Damit Ente Fiera als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts qualifiziert werden kann, müssen schließlich die von ihm wahrgenommenen Aufgaben nicht gewerblicher Art" sein. Um die Auslegung und Anwendung dieses Kriteriums dreht sich der eigentliche Streit der Parteien des Ausgangsverfahrens. Die Kläger meinen, Ente Fiera übe keine gewerbliche Tätigkeit aus, wohingegen Ente Fiera selbst und die Kommission der Ansicht sind, die Veranstaltung von Messen sei eine Tätigkeit rein gewerblichen Charakters. Letztere Ansicht wird auch vom Consiglio di Stato und der Corte di cassazione vertreten.

58. Soweit ersichtlich, hat der Gerichtshof bislang lediglich in der Rechtssache BFI Holding zum Kriterium der Aufgaben nicht gewerblicher Art" Stellung genommen. Er führte aus, dass sich [a]us dem Wortlaut des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 92/50 in ihren verschiedenen Sprachfassungen ergibt sich ..., dass das Kriterium der ,nicht gewerblichen Art den Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben im Sinne dieser Bestimmung präzisieren soll". Zur Begründung hat er vor allem die praktische Wirksamkeit der Bestimmung herangezogen. Denn [w]äre der Richtliniengeber nämlich der Auffassung gewesen, alle im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben seien nicht gewerblicher Art, so hätte er dies nicht eigens festgehalten, da von diesem Standpunkt aus der zweite Teil der Definition überfluessig wäre".

59. Der Kommission ist daher zuzustimmen, dass es bei dem Tatbestandsmerkmal der Aufgaben nicht gewerblicher" Art um eine nähere Eingrenzung des Begriffes der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben geht. Fraglich ist aber, wie die gewerblichen" von den nicht gewerblichen" Aufgaben im Allgemeininteresse unterschieden werden können, und ob die von Ente Fiera wahrgenommene Aufgabe der Veranstaltung von Messen eine gewerbliche" oder eine nicht gewerbliche" Aufgabe ist.

60. Agorà leitet den nicht gewerblichen" Charakter der Tätigkeit Ente Fieras vor allem aus Artikel 1 Absatz 1 Satz 2 des Statuts ab, wonach Ente Fiera keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt (L'Ente non ha fini di lucro..."). Diesem Argument ist zumindest insofern zuzustimmen, als eine gewerbliche Tätigkeit grundsätzlich auf die Erwirtschaftung eines unternehmerischen Gewinns ausgerichtet ist.

61. Die aus dieser Regelung abgeleitete Folgerung wird unterstützt durch die Bestimmung des Artikels 16 des Statuts des Ente Fiera. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift kann der Industrieminister die Leitung des Ente Fiera einem Kommissar übertragen, wenn die allgemeine Verwaltung nicht mehr gewährleistet ist oder schwere Unregelmäßigkeiten festgestellt werden. Darüber hinaus kann der Industrieminister nach Absatz 2 dieser Bestimmung Ente Fiera sogar liquidieren, und zwar entweder weil die Ziele des Ente Fiera nicht mehr erreicht werden können oder aus Gründen des öffentlichen Interesses. Die Möglichkeit einer Liquidation aus Gründen des öffentlichen Interesses ist aber mit der Annahme einer Gründung zum Zweck der Wahrnehmung gewerblicher Aufgaben schwer vereinbar. Bei einem Unternehmen, das Aufgaben mit gewerblichem Charakter wahrnimmt, erfolgt eine Liquidation entweder aus Gründen der Zahlungsunfähigkeit oder weil der Inhaber kein Interesse am Fortbestand des Unternehmens mehr hat. Der erste Fall ist rein wirtschaftlichen Erwägungen unterworfen, der zweite eine Folge der Dispositionsbefugnis des Privateigentümers. Die Bestimmung des Artikels 16 Absatz 2 des Statuts könnte also ein Indiz dafür sein, dass der Ente in erster Linie im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher" Art erfuellt.

62. Die Kommission und Ente Fiera verweisen demgegenüber zur Begründung des gewerblichen Charakters der von Ente Fiera wahrgenommenen Aufgaben zunächst auf die Erläuternde Mitteilung" der Kommission zum Messewesen. Hieraus ergebe sich, dass die Veranstaltung von Messen eine gewerbliche Tätigkeit sei. In die gleiche Richtung geht die Argumentation des Consiglio di Stato, nach der die Tätigkeit der Messeveranstaltung an die Werbung für und die Kommerzialisierung von Produkten und Dienstleistungen gekoppelt sei und daher eine ergänzende Tätigkeit zur unternehmerischen Produktion darstelle. Auch die Corte di cassazione sieht in der Messeveranstaltung eine Unterstützung der wirtschaftlichen und kaufmännischen Tätigkeit der Aussteller und stützt hierauf die Qualifizierung der Messeveranstaltung als gewerbliche" Tätigkeit.

63. In der Erläuternden Mitteilung" der Kommission wird die Messetätigkeit als eine Veranstaltung zu gewerblichen Zwecken" bezeichnet. Jedoch ist hervorzuheben, dass aus dem gewerblichen Charakter der Tätigkeit der Aussteller auf einer Messe nicht zwangsläufig der gewerbliche Charakter der Messetätigkeit selbst folgt. Der Veranstalter kann mit der Messe durchaus auch andere als gewerbliche Ziele verfolgen, z. B. das der regionalpolitischen Entwicklung als Standort einer Messe oder das Ziel der Förderung des Absatzes regionaler und lokaler Produkte, indem ihnen ein günstiges Mittel zur Präsentation zur Verfügung gestellt wird.

64. Die Erläuternde Mitteilung" der Kommission beschreibt allgemein die Tätigkeit der Messen und stellt fest, dass sie ein konkreter Ausdruck des Marktgeschehens" sind. Des Weiteren werden Messen als Instrument der Verkaufsförderung bezeichnet, das die Werbung ergänze, indem sie Angebot und Nachfrage in einem für die Teilnehmer günstigen Rahmen zusammenführe. Sie böten den Teilnehmern eine Gelegenheit, eine bessere Kenntnis des Marktes zu gewinnen, neue Trends zu bestimmen, die Konkurrenz zu beobachten oder Kontakte zu knüpfen. An keiner Stelle wird jedoch die Aussage getroffen, dass die Veranstaltung von Messen als solche immer eine gewerbliche" Tätigkeit ist. Im Gegenteil, die Mitteilung nimmt ausdrücklich Maßnahmen aus, die rein privater Art sind und von Marktteilnehmern oder ihren Vereinigungen, die eine Rolle im Messewesen spielen, getroffen werden. Daher ist es fraglich, ob und inwieweit diese Mitteilung überhaupt auf gewerblich veranstaltete Messen anwendbar ist. Dies scheint umso zweifelhafter, als die Mitteilung lediglich dazu beitragen soll, dass nationale Maßnahmen, die die Ausrichtung von Messen regeln, mit den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere der Niederlassungs-, der Dienstleistungs- und der Warenverkehrsfreiheit vereinbar sind. Wenn die Mitteilung Maßnahmen rein privater Natur ausdrücklich aus ihrem Anwendungsbereich ausnimmt, so ist dies eher ein Indiz dafür, dass es durchaus Messen gibt, die aus anderen als rein gewerblichen Motiven veranstaltet werden. Aus diesen Gründen lässt sich somit aus der Mitteilung nichts zur Begründung des gewerblichen Charakters der Messetätigkeit des Ente Fiera herleiten.

65. Der Consiglo di Stato stützt seine Auffassung, dass Ente Fiera nicht als öffentliche Einrichtung zu qualifizieren ist, des Weiteren darauf, dass Ente Fiera seine Zweckbestimmung aus einem privatrechtlichen Gründungsakt ableitet und seine Kapitalausstattung von den im Komitee zusammengeschlossenen Wirtschaftsteilnehmern kam. Auch dieses Argument vermag jedoch nicht zu überzeugen. Aus der Tatsache, dass Ente Fiera auf einem privatrechtlichen Gründungsakt beruht, kann nicht auf den gewerblichen Charakter der von ihm wahrgenommenen Aufgabe geschlossen werden. Nach der Rechtsprechung \\C96_0360_ARR_DE_62\\ >lt>A HREF=V:\PUB\C\DE\1998\11\0223\4ARRET">... ist der Begriff ,öffentliche Auftraggeber im funktionellen Sinne zu verstehen, um dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs seine volle Wirksamkeit zu sichern ... Das verbietet es, nach der Rechtsform der Bestimmungen zu unterscheiden, durch die die Stelle geschaffen wird und in der die von ihr zu erfuellenden Aufgaben genannt sind". Der privatrechtliche Gründungsakt Ente Fieras ist damit kein Grund, von einer Wahrnehmung von Aufgaben gewerblicher Art auszugehen.

66. Nach der Kommission und Ente Fiera besagt die oben bereits erwähnte Regelung über die mangelnde Gewinnerzielungsabsicht lediglich, dass die Gewinne nicht an die Anteilseigner ausgezahlt werden, sondern zu reinvestieren sind. Darüber hinaus sei in diesem Zusammenhang zu beachten, dass nach Artikel 1 Absatz 2 des Statuts die Verwaltung des Ente Fiera auf Kriterien der Leistungsfähigkeit, Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit" beruhe und nach Artikel 3 Absatz 1 des Statuts Ente Fiera für die Erreichung des Zwecks, zu dem er gegründet worden ist, durch den Ertrag aus der Ausübung seiner Tätigkeit (...) Sorge zu tragen hat".

67. Dass die Gewinne, die Ente Fiera unbestritten erwirtschaftet, nicht ausgeschüttet, sondern in die Gesellschaft reinvestiert werden und Ente Fiera seine Aktivitäten gemäß Artikel 3 seines Statuts aus den von ihm erwirtschafteten Erträgen finanzieren muss, sprechen letztlich für die Annahme der Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit. Das Statut enthält keine Vorschrift, nach der eventuell anfallende Verluste durch die öffentliche Hand ausgeglichen werden können. Damit trägt Ente Fiera allein die wirtschaftlichen und finanziellen Folgen seines Handelns. Besteht aber nach dem Statut keine Möglichkeit einer Finanzierung von Verlusten durch die öffentliche Hand, so spricht dies für die Wahrnehmung einer gewerblichen Tätigkeit. Eine gewerbliche Tätigkeit ist auch dadurch gekennzeichnet, dass der Unternehmer das wirtschaftliche Risiko seiner Handlungen trägt.

68. Zu diesem Umstand kommt hinzu, dass Ente Fiera im Wettbewerb mit anderen Messeveranstaltern steht, wie die Kommmission und Ente Fiera vortragen. Das gleiche Argument trägt auch die Entscheidung der Corte di cassazione.

69. Hierzu ist festzustellen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes das Bestehen eines Wettbewerbs im Bereich der fraglichen Tätigkeit ein Indiz für eine gewerbliche Tätigkeit ist. Zwar schließt dieser Umstand für sich allein die Annahme einer nicht gewerblichen" Tätigkeit nicht aus. Im Zusammenhang mit der Tatsache, dass Ente Fiera allein das finanzielle Risiko seiner Unternehmungen trägt, spricht es jedoch dafür, die Tätigkeit Ente Fieras als eine gewerbliche Tätigkeit zu qualifizieren. Der Wettbewerbsdruck lässt es unwahrscheinlich erscheinen, dass Ente Fiera sich in seinen Entscheidungen von anderen als wirtschaftlichen Erwägungen leiten lässt.

70. Vom Sinn und Zweck der Richtlinie 92/50, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auszuschließen", erscheint es auch nicht notwendig, Ente Fiera in den Kreis der Einrichtungen des öffentlichen Rechts" einzubeziehen, der an die Regeln über das öffentliche Auftragswesen gebunden ist. Um diesen Zweck effektiv zu verwirklichen, ist der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts" im funktionellen Sinn zu verstehen. Dementsprechend ist bei der Beurteilung, ob eine bestimmte Einrichtung die Voraussetzungen des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 92/50 erfuellt, stets zu fragen, ob sich bei den von ihr vergebenen Aufträgen die Gefahr der Diskriminierung von Bietern aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit konkret verwirklichen kann.

71. Aufgrund der im Statut vorgesehenen Finanzierungsregelung ist Ente Fiera gezwungen, sich grundsätzlich nur von wirtschaftlichen Erwägungen leiten zu lassen. Dieses finanzielle Risiko besteht typischerweise bei unternehmerischen Tätigkeiten. Bei Unternehmen, die Allgemeinwohlinteressen nicht gewerblicher" Art wahrnehmen, dürften zur Sicherstellung der Wahrnehmung dieser Aufgaben stets Möglichkeiten bestehen, eventuell eintretende Verluste durch die öffentliche Hand auszugleichen, damit die Wahrnehmung der anvertrauten Aufgaben nicht gewerblicher" Art nicht unmöglich wird.

72. Trotz der dargestellten mangelnden Gewinnerzielungsabsicht und der engen staatlichen Anbindung besteht wegen des allein von Ente Fiera zu tragenden wirtschaftlichen und finanziellen Risikos nicht die Gefahr, bei der Vergabe von Aufträgen leicht geneigt zu sein, nationale Dienstleistungserbringer zu bevorzugen.

73. Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass Ente Fiera nach seinem Statut zu dem besonderen Zweck gegründet worden ist, Aufgaben im Allgemeininteresse gewerblicher Art wahrzunehmen. Folglich sind die Voraussetzungen des Begriffes der Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 92/50 bei einer Einrichtung wie dem Ente Fiera nicht erfuellt.

VII - Ergebnis

74. Aufgrund der vorstehenden Überlegungen schlage ich vor, die Vorlagefrage folgendermaßen zu beantworten:

Der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts in Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 erfasst keine Einrichtungen, die wie Ente Fiera dadurch gekennzeichnet sind, dass sie zwar Aufgaben im Allgemeininteresse wahrnehmen und keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen sowie einer engen Anbindung an öffentliche Gebietskörperschaften unterliegen, die sich aber ausschließlich aus ihrem Vermögen und ihren eigenen Einnahmen finanzieren sowie das wirschaftliche und finanzielle Risiko ihrer Tätigkeit allein tragen müssen, ohne dass es eine Möglichkeit gibt, eventuelle Verluste von der öffentlichen Hand ausgleichen zu lassen.