Verbundene Rechtssachen C-21/03 und C-34/03

Fabricom SA

gegen

Belgischer Staat

(Vorabentscheidungsersuchen des Conseil d’État [Belgien])

„Öffentliche Aufträge – Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen – Bereiche Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikationssektor – Ausschluss jener von der Teilnahme an einem Verfahren oder von der Angebotsabgabe, die zur Entwicklung der betroffenen Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beigetragen haben“

Schlussanträge des Generalanwalts P. Léger vom 11. November 2004

Urteil des Gerichtshofes (Zweite Kammer) vom 3. März 2005

Leitsätze des Urteils

1. Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträgen sowie von Aufträgen in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung und im Telekommunikationssektor – Richtlinien 92/50, 93/36, 93/37 und 93/38 – Verbot der Diskriminierung von Bietern – Nationale Regelung, nach der Personen, die zur Entwicklung von Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beigetragen haben, nicht zur Teilnahme an dem betreffenden Auftrag zugelassen sind, ohne dass sie die Möglichkeit hätten, zu beweisen, dass der Wettbewerb nicht beeinträchtigt ist – Unzulässigkeit

(Richtlinien 92/50, Artikel 3 Absatz 2, 93/36, Artikel 5 Absatz 7, 93/37, Artikel 6 Absatz 6, und 93/38, Artikel 4 Absatz 2, des Rates)

2. Rechtsangleichung – Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe von öffentlichen Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträgen sowie von Aufträgen in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung und im Telekommunikationssektor – Richtlinien 89/665 und 92/13 – Nationale Regelung, nach der ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen, das mit einer Person verbunden ist, die zur Entwicklung von Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beigetragen hat, bis zum Ende des Verfahrens der Prüfung der Angebote von der Teilnahme an dem betreffenden Verfahren ausschließen kann, ohne die Versicherung dieses Unternehmens zu berücksichtigen, dass der Wettbewerb nicht beeinträchtigt ist – Unzulässigkeit

(Richtlinie 89/665 des Rates, Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a und 5, und Richtlinie 92/13 des Rates, Artikel 1 und 2)

1. Die Richtlinien 92/50, 93/36 und 93/37 in der Fassung der Richtlinie 97/52 und die Richtlinie 93/38 in der Fassung der Richtlinie 98/4, betreffend die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, öffentlicher Lieferaufträge, öffentlicher Bauaufträge bzw. zur Vergabe von Aufträgen im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, insbesondere die jeweiligen Bestimmungen dieser Richtlinien, nach denen die öffentlichen Auftraggeber für die Gleichbehandlung der Bieter sorgen, stehen einer nationalen Regelung entgegen, nach der eine Person, die mit Forschungs‑, Erprobungs‑, Planungs‑ oder Entwicklungsarbeiten für Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen betraut war, nicht zur Einreichung eines Antrags auf Teilnahme an einem öffentlichen Bau‑, Liefer‑ oder Dienstleistungsauftrag oder eines Angebots für einen solchen Auftrag zugelassen ist, ohne dass ihr die Möglichkeit gegeben wird, zu beweisen, dass nach den Umständen des Einzelfalls die von ihr erworbene Erfahrung den Wettbewerb nicht hat verfälschen können.

In Anbetracht der vorteilhaften Situation, in der sich die Person befinden kann, die solche vorbereitenden Arbeiten ausgeführt hat, kann zweifellos nicht geltend gemacht werden, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung es erfordert, dass sie in der gleichen Weise behandelt wird wie jeder andere Bieter. Jedoch geht eine Bestimmung, die der betreffenden Person keine Möglichkeit gibt, zu beweisen, dass diese Situation in ihrem konkreten Fall den Wettbewerb nicht verfälschen kann, über das hinaus, was erforderlich ist, um das Ziel der Gleichbehandlung aller Bieter zu erreichen.

(vgl. Randnrn. 31, 33-34, 36, Tenor 1)

2. Die Richtlinie 89/665 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, insbesondere ihre Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a und 5, sowie die Richtlinie 92/13 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, insbesondere ihre Artikel 1 und 2, stehen dem entgegen, dass der öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen, das mit einer Person verbunden ist, die mit Forschungs‑, Erprobungs‑, Planungs‑ oder Entwicklungsarbeiten für Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen betraut war, bis zum Ende des Verfahrens der Prüfung der Angebote von der Teilnahme an dem Verfahren oder von der Abgabe eines Angebots ausschließen kann, obwohl dieses Unternehmen auf Befragung durch den öffentlichen Auftraggeber versichert, dass ihm hieraus kein ungerechtfertigter Vorteil erwachse, der geeignet wäre, den normalen Wettbewerb zu verfälschen.

Dass der öffentliche Auftraggeber bis zu einem sehr fortgeschrittenen Verfahrensstadium die Entscheidung darüber hinauszögern kann, ob sich ein solches Unternehmen am Verfahren beteiligen oder ein Angebot abgeben kann, obwohl er über alle für diese Entscheidung nötigen Informationen verfügt, nimmt diesem Unternehmen die Möglichkeit, sich gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber während eines Zeitraums auf die Gemeinschaftsregeln auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge zu berufen, der allein im Belieben des Auftraggebers steht und sich gegebenenfalls bis zu einem Zeitpunkt erstrecken kann, in dem Verstöße nicht mehr wirksam beseitigt werden können.

Eine solche Situation ist geeignet, die praktische Wirksamkeit der Richtlinien 89/665 und 92/13 zu beeinträchtigen, weil sie dazu führen kann, für die Beteiligten ungerechtfertigt lange die Möglichkeit hinauszuzögern, die ihnen vom Gemeinschaftsrecht verliehenen Rechte auszuüben. Außerdem widerspricht sie dem Ziel der Richtlinien 89/665 und 92/13, das im Schutz der Bieter gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber besteht.

(vgl. Randnrn. 44-46, Tenor 2)