SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL

VOM 21. FEBRUAR 1979

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens ist streitig, ob der Kläger, ein italienischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Göttingen, seinen Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenhilfe nach einem über dreimonatigen Aufenthalt in Italien verloren hat.

Nach Artikel 69 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, (ABl. L 149 vom 5. 7. 1971, S. 2) behält ein vollarbeitsloser Arbeitnehmer, der in einem Mitgliedstaat einen Leistungsanspruch hat und sich in einen anderen Mitgliedstaat begibt, um dort eine Beschäftigung zu suchen, den Anspruch auf diese Leistungen während höchstens drei Monaten von dem Zeitpunkt an, von dem ab der Arbeitslose der Arbeitsverwaltung des Staates, den er verlassen hat, nicht mehr zur Verfügung stand. Artikel 69 Absatz 2 bestimmt:

„Der Arbeitslose hat weiterhin Anspruch auf Leistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates, wenn er vor Ablauf des Zeitraums, in dem er nach Absatz 1 Buchstabe c Anspruch auf Leistungen hat, in den zuständigen Staat zurückkehrt; er verliert jedoch jeden Anspruch auf Leistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates, wenn er nicht vor Ablauf dieses Zeitraums dorthin zurückkehrt. In Ausnahmefällen kann die zuständige Arbeitsverwaltung oder der zuständige Träger diese Frist verlängern.“

Dem Kläger wurde vom 13. Dezember 1976 bis 18. Dezember 1976 Arbeitslosenhilfe durch das Arbeitsamt Göttingen gezahlt. Am 17. Dezember 1976 wurde ihm auf seinen Antrag eine Bescheinigung nach dem Formblatt E 303 (Aufrechterhaltung des Anspruchs auf Leistungen wegen Arbeitslosigkeit nach Art. 83 Abs. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72) ausgestellt, weil er am 19. Dezember 1976 nach Italien reisen wollte, um sich dort um eine Arbeitsstelle zu bemühen. Darin wurde bestätigt, daß er Anspruch auf Leistungen wegen Arbeitslosigkeit für drei Monate, also vom 19. Dezember 1976 bis 18. März 1977, habe. Gleichzeitig erhielt der Kläger das Merkblatt E 303/5 in italienischer Sprache, in dem darauf hingewiesen wird, daß grundsätzlich nach Ablauf der Frist von drei Monaten etwa noch bestehende Ansprüche auf deutsche Leistungen bei Arbeitslosigkeit erlöschen, wenn der Berechtigte nicht innerhalb dieser Frist in die Bundesrepublik zurückgekehrt ist.

Am 19. Dezember 1976 reiste der Kläger zum Zwecke der Arbeitssuche nach Erchi in Italien, wo, wie eine entsprechende Anfrage bei der dortigen Gemeindevermittlungsstelle ergab, weder zu diesem Zeitpunkt noch in den darauffolgenden Wochen Aussicht auf Vermittlung einer Beschäftigung bestand.

Zwei Tage vor Ablauf der Rückkehrfrist erkrankte der Kläger am 16. März 1977 an einer Nierenbecken- und Blasenentzündung und war bis zum 14. Mai 1977 arbeitsunfähig.

Nach seiner Genesung kehrte er am 15. Mai 1977 in die Bundesrepublik Deutschland zurück und beantragte am 16. Mai 1977 beim Arbeitsamt Göttingen die Wiederbewilligung der Arbeitslosenhilfe, da er wegen seiner Erkrankung nicht innerhalb der Dreimonatsfrist in die Bundesrepublik Deutschland habe zurückkehren können. Das Arbeitsamt lehnte den Antrag mit der Begründung ab, eine ausnahmsweise Verlängerung der Dreimonatsfrist nach Artikel 69 Absatz 2 Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 sei nicht möglich, weil das Verbleiben des Klägers an dem Ort, an den er sich zum Zwecke der Arbeitssuche begeben hatte, schon längere Zeit vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht mehr zum Zwecke der Arbeitssuche erforderlich gewesen sei. Wenn sich der Kläger dennoch abweichend vom Zweck des Artikels 69 zu einem weiteren Verbleiben in Italien entschlossen habe, müsse er auch das Risiko tragen, während dieses anderweitig motivierten Verweilens durch unvorhersehbare Ereignisse wie Arbeitsunfähigkeit an einer rechtzeitigen Rückkehr in die Bundesrepublik Deutschland gehindert zu werden.

Nach erfolglosem Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid des Arbeitsamtes erhob Herr Coccioli Klage zum Sozialgericht Hildesheim. Dieses hat durch Beschluß vom 8. Juni 1978 das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt :

„1. Ist eine Fristverlängerung gemäß Artikel 69 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zulässig, wenn der Verlängerungsantrag erst nach Fristablauf gestellt wird?

2. Wenn dies bejaht wird: Handelt die zuständige Arbeitsverwaltung im Rahmen ihres Ermessens, wenn sie einen Ausnahmefall zur Fristverlängerung verneint, weil a) für den Arbeitslosen im anderen Mitgliedstaat, in dem er sich arbeitssuchend gemeldet hat, keine Aussicht auf Vermittlung bestand und b) die fristgerechte Rückkehr infolge plötzlicher Erkrankung unmöglich war?“

I — Bevor ich zu diesen Fragen Stellung nehme, scheint es mir angebracht, zunächst auf die von der Kommission aufgeworfene Frage nach der Vereinbarkeit des Artikels 69 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 mit Artikel 51 des EWG-Vertrags einzugehen. Dabei brauche ich diesen Punkt nicht eingehend zu behandeln, da auch die Kommission im Ergebnis keinen Zweifel an der Gültigkeit der fraglichen Vorschrift hat. Derartige Bedenken wären nach Auffassung der Kommission lediglich berechtigt, wenn der Entzug aller weiteren Ansprüche auf Leistungen, die allein nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates gewährt werden, ausschließlich gemeinschaftsrechtlich angeordnet oder der völlige Entzug weiterer Ansprüche nach Artikel 69 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 unverhältnismäßig wäre. Doch finden sich auch im nationalen Recht Vorschriften, wie zum Beispiel § 120 des deutschen Arbeitsförderungsgesetzes, nach denen Leistungen bei Arbeitslosigkeit zu versagen sind, wenn der Arbeitslose einer Aufforderung des Arbeitsamtes nicht nachkommt, sich zu melden. Vom Zweck her ist die Verletzung der Meldepflicht nach nationalem Recht sicherlich mit der Überschreitung der Dreimonatsfrist vergleichbar. Insofern erfährt der Arbeitslose durch die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 also keine Schlechterstellung, sondern wird im Gegenteil durch Artikel 69 der Verordnung begünstigt, da er ohne diese Vorschrift unmittelbar seinen Leistungsanspruch verlieren würde, sobald er dem nationalen Arbeitsmarkt nicht mehr zur Verfügung stünde. Erst Artikel 69 bietet die Möglichkeit, dem arbeitslosen Arbeitnehmer für eine begrenzte Zeit die Leistungen bei Arbeitslosigkeit nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates weiter zu gewähren, die für ihn zuletzt gegolten haben, und schafft somit bessere Voraussetzungen für die Mobilität der Arbeitskräfte. Was die Dauer der Frist anbelangt, bestimmt schließlich Artikel 51 des EWG-Vertrags, auf den sich die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 stützt, daß der Rat auf Vorschlag der Kommission die auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit für die Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen beschließt. Inhalt und Grenzen der dem Rat aus der Ermächtigung des Artikels 51 obliegenden Verpflichtung bestimmen sich demnach nicht nur nach diesem Artikel, sondern ergeben sich vor allem auch aus den mit ihm in engem Sachzusammenhang stehenden Artikeln 48 und 49 des EWG-Vertrags (EuGH 15. Juli 1964, Frau J. G. Van der Veen, verwitwete Kalsbeek/Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank, 100/63 Slg. 1964, 1213). Artikel 48 Absatz 3 des EWG-Vertrags verleiht den Arbeitnehmern unter anderem aber lediglich das Recht, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben und sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen. Folglich obliegt dem Rat gemäß Artikel 51 des EWG-Vertrags auch nur die Verpflichtung, die flankierenden Maßnahmen auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit für den Zeitraum zu schaffen, der erforderlich ist, um von dem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen. Sind aber Stellen tatsächlich angeboten und begibt sich ein Arbeitsloser zur Arbeitssuche in einen anderen Mitgliedstaat, ist die in Artikel 69 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 eingeräumte Dreimonatsfrist grundsätzlich ausreichend, um den Interessen des Arbeitssuchenden gerecht zu werden. Für den Fall aber, daß der völlige Entzug weiterer Ansprüche nach Ablauf dieser Frist im Einzelfall unverhältnismäßig wäre, bietet gerade Artikel 69 Absatz 2 Satz 2 durch die Möglichkeit einer Fristverlängerung ein Korrektiv für die Lösung solcher Fälle. Nach alledem vermag ich daher nichts zu erkennen, was gegen die Gültigkeit der fraglichen Vorschrift sprechen könnte.

II — 1. Wenn ich mich nunmehr der Beantwortung der ersten Frage nach der Zulässigkeit eines Verlängerungsantrags nach Ablauf der Dreimonatsfrist zuwende, so ist zunächst festzustellen, daß der Wortlaut des Artikels 69 Absatz 2 Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 im Unterschied zu Artikel 14 Absatz 1 Buchstabe a ii derselben Verordnung, in dem bestimmt ist, daß eine Genehmigung vor Ablauf einer bestimmten Frist zu beantragen ist, keine Aussage darüber enthält, daß eine Fristverlängerung nicht auch nach Ablauf dieser Frist beantragt werden kann. Des weiteren kann aber auch die ratio der Ausnahmevorschrift, wie mir scheint, einen anderen Schluß nicht rechtfertigen. Wie ich bereits erwähnt habe, ist die Möglichkeit einer Fristverlängerung vorgesehen worden, um der zuständigen Arbeitsverwaltung im Einzelfall die Lösung solcher Konfliktsituationen zu ermöglichen, bei denen der reguläre Fristablauf und damit der Verlust des Anspruchs auf Leistungen zu einer unverhältnismäßig sozialen Härte führen würde. Eine solche Ausnahmesituation kann aber nicht nur zu einer verspäteten Rückkehr des Arbeitslosen in den zuständigen Mitgliedstaat führen, sondern kann gleichzeitig auch die Stellung des Verlängerungsantrags vor Fristablauf unmöglich machen. Um dadurch herbeigeführte Unbilligkeiten zu vermeiden, muß man meiner Ansicht nach sinnvollerweise zulassen, daß der Verlängerungsantrag auch noch nach Ablauf der Dreimonatsfrist gestellt werden kann. Umgekehrt ist es nicht unbillig, wenn von dem Arbeitslosen gefordert wird, daß er die zuständige Arbeitsverwaltung so bald wie möglich von einem Ausnahmefall in Kenntnis setzt, und man wird daher — so wie die Kommission dies tut — fordern müssen, daß der Antrag so zeitig gestellt wird, wie es nach den besonderen Umständen des Falles vernünftigerweise erwartet werden kann. 2. Mit der zweiten Frage begehrt das vorlegende Gericht zu wissen, ob die zuständige Arbeitsverwaltung im Rahmen ihres Ermessens handelt, wenn sie einen Ausnahmefall im Sinne von Artikel 69 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Fristverlängerung verneint, weil für den Arbeitslosen im anderen Mitgliedstaat, in dem er sich arbeitssuchend gemeldet hat, keine Aussicht auf Vermittlung, bestand und zusätzlich die fristgerechte Rückkehr infolge plötzlicher Erkrankung unmöglich war. In ihrem Schriftsatz trägt die Beklagte vor, ohne diesen Einwand allerdings in der mündlichen Verhandlung zu wiederholen, die Frage sei unzulässig, da sie sich nicht auf die Auslegung der fraglichen Vorschrift beziehe, sondern auf die Ausübung des der Verwaltungsbehörde in dieser Vorschrift eingeräumten Ermessens. Ermessensmißbrauch könne aber nur in bezug auf den vorliegenden Einzelfall festgestellt werden. Die Rechtsanwendung auf einen solchen Einzelfall sei dem Gerichtshof jedoch im Verfahren nach Artikel 177 des EWG-Vertrags versagt. Der Rat hat im vorliegenden Fall wegen der fehlenden Vorhersehbarkeit aller möglichen Konfliktsituationen den unbestimmten und generalisierenden Begriff des Ausnahmefalls verwendet, der es der zuständigen Arbeitsverwaltung erlauben soll, in konkreten Einzelfällen innerhalb eines vorgegebenen Ermessensrahmens Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die eine Ausnahme von der Regel rechtfertigen. Um die Auslegung dieses Begriffs „Ausnahmefall“ geht es im vorliegenden Verfahren, und dafür ist der Gerichtshof mit Sicherheit zuständig. Die Festlegung des Ermessensrahmens selbst hängt von der Funktion ab, die die Ausnahmeklausel innerhalb des Artikels 69 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zu erfüllen hat. Dabei kann man den Kern des Begriffs „Ausnahmefall“ wie folgt umschreiben: Unter einem Ausnahmefall im Sinne der fraglichen Vorschrift ist jeder vom normalen Verlauf der Ereignisse abweichende Vorfall zu verstehen, der ein Hindernis für die rechtzeitige Rückkehr des Arbeitslosen begründet. Es ist aber offensichtlich, daß nicht jeder abweichende Verlauf zu einer Abweichung von der Regel berechtigt, sondern das Ereignis muß so geartet sein, daß es die Ausnahme auch zu rechtfertigen vermag. In welchen Fällen ein abweichendes Verhalten der Behörde gerechtfertigt ist, kann sich nur aus dem Sinn und Zweck der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 selbst ergeben unter Abwägung der kollidierenden Interessen der sonstigen Versicherten und desjenigen, der sich auf die Ausnahmevorschrift beruft. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist festzuhalten, daß der Kläger die ihm von Artikel 69 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 eingeräumte Dreimonatsfrist voll ausgeschöpft hat, obwohl weder zu Beginn der Arbeitssuche noch in den darauffolgenden Wochen Aussicht auf Vermittlung einer Beschäftigung an diesem Ort bestanden hat. Krank wurde er schließlich erst zwei Tage vor Ablauf des Zeitraums, in dem er hätte in die Bundesrepublik Deutschland zurückkehren müssen. Artikel 69 Absatz 1 räumt, wie dem Kläger bekannt war, im Interesse der Freizügigkeit dem Arbeitslosen die Vergünstigung der Mitnahme des Leistungsanspruches nur zum Zwecke der Arbeitssuche in einem anderen Mitgliedstaat für eine begrenzte Zeit ein. Eine solche Regelung führt zu der auch schon vom Rat erkannten Gefahr, daß sie nicht nur zur Arbeitssuche in einem anderen Mitgliedstaat, sondern auch aus sonstigen Motiven heraus mißbräuchlich in Anspruch genommen wird. Daß die Angst vor einem Mißbrauch nicht ganz unbegründet war, hat uns das von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Zahlenmaterial anschaulich verdeutlicht, aus dem sich ergibt, daß die Zahl der Bescheinigungen nach dem Formblatt E 303 jeweils vor Weihnachten und vor den großen Ferien in erheblichem Maße steigt. Ein solches Verhalten kann aber nicht im Interesse der sonstigen Versicherten liegen. Aus Sinn und Zweck des Artikels 69 ergibt sich vielmehr, daß der Arbeitslose die Frist nur zum Zweck der aussichtsreichen, erfolgversprechenden Arbeitssuche voll ausschöpfen durfte und bereits vor Ablauf der Dreimonatsfrist in den für die Leistungsgewährung zuständigen Mitgliedstaat zurückkehren mußte, nachdem für ihn erkennbar geworden war, daß seine Arbeitssuche erfolglos bleiben werde. Das weitere Verbleiben des Klägers in Italieh war damit, wie die Beklagte zu Recht festgestellt hat, objektiv spätestens nach Ablauf von zwei Monaten, also fast einen Monat vor seiner Erkrankung, nicht mehr durch den Zweck der Arbeitssuche gerechtfertigt. Diesen Umstand muß die zuständige Arbeitsverwaltung bei der Interessenabwägung berücksichtigen können, wenn sie zu entscheiden hat, ob das Risiko einer Erkrankung kurz vor Ablauf der Frist zu Lasten des Arbeitslosen oder zu Lasten der sonstigen Versicherten gehen soll. Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen ist es nicht sachfremd, wenn die zuständige Arbeitsverwaltung das Risiko des Ausnahmefalls „Erkrankung“ bei weiterem Verweilen des Arbeitslosen im Staate der Arbeitssuche diesem aufbürdet und die Fristverlängerung mit dieser Begründung ablehnt. Auf die Frage, ob die Krankheit verschuldet oder unverschuldet ist, braucht insofern nicht mehr abgestellt zu werden, als die Zurechnung des Risikos bereits dadurch gerechtfertigt wird, daß der Betreffende nach der für ihn erkennbaren Aussichtslosigkeit einer Beschäftigung nicht zurückgekehrt ist. Schließlich vermag ich auch in der konsequenten Verwaltungspraxis der zuständigen Arbeitsbehörden keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot zu entdecken, da, wie wir von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung gehört haben, in allen Fällen erst bei Antragstellung auf Verlängerung geprüft wird, ob der Grund dafür erst im letzten Drittel des Dreimonatszeitraums entstanden ist und ob zu diesem Zeitpunkt ein Verbleiben im anderen Mitgliedstaat noch durch eine aussichtsreiche Arbeitssuche gerechtfertigt war.

Zusammenfassend schlage ich daher vor, die Fragen wie folgt zu beantworten:

1. Eine Fristverlängerung gemäß Artikel 69 Absatz 2 Satz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 ist auch dann zulässig, wenn der Verlängerungsantrag erst nach Fristablauf gestellt wird. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Antragstellung nach Fristablauf ist jedoch, daß der Antrag so zeitig gestellt wird, wie es nach den besonderen Umständen des Falles vernünftigerweise erwartet werden kann.