SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

ATHANASIOS RANTOS

vom 9. Dezember 2021 ( 1 )

Rechtssache C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

gegen

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

Beteiligte:

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

(Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato [Staatsrat, Italien])

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Wettbewerb – Beherrschende Stellung – Missbräuchliche Ausnutzung – Art. 102 AEUV – Öffnung des Strommarkts für den Wettbewerb – Verwendung geschäftlich sensibler Informationen innerhalb einer beherrschenden Unternehmensgruppe – Zurechenbarkeit des Verhaltens des Tochterunternehmens an die Muttergesellschaft“

I. Einleitung

1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen wirft eine beachtliche Zahl an Fragen zur Auslegung und Anwendung von Art. 102 AEUV auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen auf.

2. Im vorliegenden Fall hat das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verhalten, das von der Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (im Folgenden: AGCM) ( 2 ) untersucht wurde, seinen Hintergrund in der Öffnung des Marktes für Energieversorgung in Italien und stellt sich als eine angebliche Strategie dar, die von drei Unternehmen der Gruppe ENEL SpA (etablierter Anbieter) umgesetzt wurde und insbesondere darauf abzielte, Wettbewerbern den Zugang zu dem liberalisierten Markt zu erschweren. Genauer gesagt soll diese Strategie in der missbräuchlichen Nutzung der Daten der Kunden des geschützten Marktes bestanden haben, die vor der Liberalisierung der Servizio Elettrico Nazionale SpA (im Folgenden: SEN), einem Unternehmen der ENEL-Gruppe, als Betreiber dieses Marktes zur Verfügung standen. Das verfolgte Ziel habe darin bestanden, diese Daten zu nutzen, um den Kunden dieses Marktes Werbeangebote zu unterbreiten, um diese Kunden innerhalb der ENEL-Gruppe überzuleiten, nämlich von SEN zu dem auf dem freien Markt tätigen Tochterunternehmen der Gruppe, nämlich der Enel Energia SpA (im Folgenden: EE). Auf diese Weise hätte verhindert werden können, dass die Kunden im Zuge der Abschaffung des geschützten Marktes in großem Umfang zu Drittanbietern abwandern.

3. Vor diesem Hintergrund ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof, bestimmte Aspekte des Begriffs „missbräuchliche Ausnutzung“ im Sinne von Art. 102 AEUV zu klären, und zwar: – die Faktoren, die ein missbräuchliches Verhalten darstellen, so dass eine Abgrenzung zwischen Verhaltensweisen des sogenannten „normalen“ Wettbewerbs und denjenigen eines „verfälschten“ Wettbewerbs vorgenommen werden kann; – auf einer eher philosophischen Ebene die durch Art. 102 AEUV geschützten Interessen, um zu bestimmen, welche Beweise bei der Beurteilung des Vorliegens eines missbräuchlichen Verhaltens berücksichtigt werden müssen; – die Zulässigkeit und die Eignung von Beweisen, die von den marktbeherrschenden Unternehmen ex post vorgelegt werden und das Ausbleiben tatsächlicher Auswirkungen eines angeblich missbräuchlichen Verhaltens belegen, um zu bestreiten, dass dieses Verhalten wettbewerbsbeschränkende Wirkungen haben konnte, und – die Relevanz der wettbewerbsbeschränkenden Absicht bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit eines Verhaltens.

4. Die bestehende Rechtsprechung liefert zwar Anhaltspunkte für eine sinnvolle Beantwortung dieser Fragen, die vorliegende Rechtssache weist jedoch Merkmale auf, die ihr einen besonderen Charakter verleihen.

5. Zunächst wird das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verhalten vom vorlegenden Gericht zu Recht als „atypisch“ beschrieben, da es sich nicht den in Art. 102 AEUV genannten Verhaltensweisen zuordnen lässt und kein Verhaltenstypus ist, der in der nationalen Entscheidungspraxis oder derjenigen der Europäischen Kommission regelmäßig untersucht wird. Insoweit stelle ich fest, dass die Gerichte der Union Gelegenheit hatten, Art. 102 AEUV im Zusammenhang mit liberalisierten Märkten anzuwenden, um neuen Unternehmen auf dem liberalisierten Markt einen fairen Zugang zu gewährleisten. Diese Fälle betrafen jedoch mehrheitlich Verhaltensweisen des etablierten Betreibers in Rechtssachen im Bereich der netzgebundenen Wirtschaftszweige, bei denen es sich um preisbezogene Behinderungsmissbräuche handelte ( 3 ). Die vorliegende Rechtssache bietet dem Gerichtshof somit Gelegenheit, sich mit einer weiter gefassten Frage der Anwendung von Art. 102 AEUV auf die liberalisierten Märkte zu befassen, nämlich wenn das missbräuchliche Verhalten auf einem Wettbewerbsvorteil beruht, den ein etablierter Anbieter von seinem ehemaligen gesetzlichen Monopol rechtmäßig „geerbt“ hat, wie z. B. das Markenimage und die Bekanntheit oder der Kundenstamm ( 4 ).

6. Die vorliegende Rechtssache ermöglicht es dem Gerichtshof sodann, seine neuere, aus den Urteilen TeliaSonera ( 5 ), Post Danmark I und II ( 6 ), Intel ( 7 ), Generics (UK) ( 8 ) und Deutsche Telekom II hervorgegangene Rechtsprechung zu verdeutlichen, in denen er sich für einen weniger formalen Ansatz bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit eines Verhaltens auf der Grundlage einer Prüfung der Auswirkungen offen gezeigt und dabei sowohl die rechtlichen Besonderheiten des fraglichen Verhaltens als auch den wirtschaftlichen Kontext, in den es sich einfügt, berücksichtigt hat. Genauer gesagt gibt diese Rechtssache dem Gerichtshof Gelegenheit, zu klären, ob bestimmte Grundsätze, die sich aus dieser neueren Rechtsprechung zu preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen ergeben, und insbesondere das Kriterium des „ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers“, in Bezug auf nicht preisbezogene Behinderungsmissbräuche wie im Ausgangsverfahren Anwendung finden können.

7. Die vorliegende Rechtssache ist schließlich von besonderem Interesse, da sie im Zusammenhang mit einer Verhaltensweise steht, die mit der missbräuchlichen Verwendung von Datenbanken verbunden ist, was mittlerweile ein sehr wichtiger Indikator für die Macht auf bestimmten Märkten ist, auch über den Rahmen der digitalen Wirtschaft hinaus. Die gegebenen Hinweise könnten sich daher in Zukunft bei der Beurteilung von Verhaltensweisen im Zusammenhang mit der Nutzung von Daten im Hinblick auf Art. 102 AEUV als nützlich erweisen.

II. Ausgangsrechtsstreit, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof

8. Hintergrund des vorliegenden Verfahrens ist die schrittweise Liberalisierung des Marktes für den Elektrizitätseinzelhandel in Italien.

9. In einem ersten Schritt war die Öffnung dieses Marktes gekennzeichnet durch eine Unterscheidung zwischen den sogenannten „berechtigten“ Kunden, die auf dem freien Markt einen anderen Lieferanten als den lokal zuständigen Versorger wählen konnten, und den sogenannten „gebundenen“ Kunden, bei denen es sich um Privatkunden und kleine Unternehmen handelte, bei denen davon ausgegangen wurde, dass sie nicht in der Lage waren, die Energieprodukte in voller Sachkenntnis oder aus einer Position der Stärke heraus auszuhandeln, und die daher von einem regulierten System profitierten, nämlich dem „servizio di maggior tutela“ (geschützter Grundversorgungsdienst), d. h. einem geschützten Markt, der hinsichtlich der Festlegung der Verkaufsbedingungen der Kontrolle einer nationalen sektoriellen Regulierungsbehörde unterlag.

10. In einem zweiten Schritt wurde auch den „gebundenen“ Kunden nach und nach gestattet, am freien Markt teilzunehmen. Der italienische Gesetzgeber sah einen endgültigen Übergang vom geschützten Markt zum freien Markt vor, auf dem diese Kunden das für ihre Bedürfnisse am besten geeignete Angebot unabhängig von jeglichem Schutz frei wählen konnten, und legte einen Zeitpunkt fest, ab dem der besondere Preisschutz nicht mehr gewährt werden sollte. Nach mehrfacher Verschiebung wurde das Übergangsdatum für die kleinen und mittleren Unternehmen auf den 1. Januar 2021 und für die Privathaushalte auf den 1. Januar 2022 festgelegt.

11. Vor diesem Hintergrund wurde ENEL, ein vertikal integriertes Unternehmen, das in Italien das Monopol in der Stromerzeugung innehatte und in der Stromverteilung tätig war, einem Entflechtungsverfahren („unbundling“) unterworfen, um transparente und nicht diskriminierende Zugangsbedingungen zu den wesentlichen Infrastrukturen der Erzeugung und Verteilung von Strom zu gewährleisten. Als Ergebnis dieses Verfahrens wurden die verschiedenen Phasen des Verteilungsprozesses an unterschiedliche Unternehmen vergeben, nämlich E‑Distribuzione (Konzessionär für die Verteilungsdienstleistungen), EE (Stromlieferant auf dem freien Markt) und SEN (Betreiber insbesondere des „geschützten Grundversorgungsdienstes“, bei dem E‑Distribuzione der Konzessionär für die Verteilungsdienstleistungen ist).

12. Der vorliegende Rechtsstreit geht auf eine bei der AGCM eingelegte Beschwerde der Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader (Italienischer Verband der Energiehändler und ‑versorger [im Folgenden: AIGET]) und auf Hinweise einzelner Verbraucher zurück, dass geschäftlich sensible Daten von Unternehmen, die wegen ihrer Zugehörigkeit zur ENEL-Gruppe über diese Daten verfügten, missbräuchlich verwendet worden seien. Daher leitete die AGCM am 4. Mai 2017 eine Untersuchung gegen ENEL, SEN und EE ein, um zu prüfen, ob das gemeinschaftliche Handeln der betreffenden Unternehmen einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV darstellte.

13. Die Untersuchung wurde mit dem Erlass der Entscheidung vom 20. Dezember 2018 (im Folgenden: streitige Entscheidung) abgeschlossen, in der die AGCM feststellte, dass SEN und EE, koordiniert durch die Muttergesellschaft ENEL, in der Zeit von Januar 2012 bis Mai 2017 unter Verstoß gegen Art. 102 AEUV auf den Märkten für den Verkauf von elektrischer Energie an Haushaltskunden und Nicht-Haushaltskunden, die an das Niederspannungsnetz angeschlossen waren, in den Gebieten, in denen die ENEL-Gruppe für die Verteilung zuständig war (im Folgenden: relevanter Markt), ihre beherrschende Stellung missbraucht hätten. Die AGCM setzte daher gegen die genannten Unternehmen gesamtschuldnerisch eine Geldbuße in Höhe von 93084790,50 Euro fest.

14. Das vorgeworfene Verhalten bestand in der Umsetzung einer Behinderungsstrategie auf dem relevanten Markt mit dem Ziel, die Kunden von SEN (Betreiber des geschützten Marktes) zu EE (auf dem freien Markt tätig) „überzuleiten“. Das Ziel der ENEL-Gruppe sei insbesondere gewesen, zu verhindern, dass die Kunden von SEN in großem Umfang zu Drittanbietern abwandern, angesichts der (bis dahin noch nicht erfolgten) Abschaffung des geschützten Marktes, die nach den seit 2015 in den Gesetzesentwürfen diskutierten Modalitäten eine Neuverteilung dieser Kunden durch „Versteigerungen“ hätte beinhalten können.

15. Der AGCM zufolge erwarb SEN als Erstes die Zustimmung ihrer Kunden auf dem geschützten Markt zum Erhalt von Werbeangeboten auf dem freien Markt unter „diskriminierenden Bedingungen“, die darin bestanden hätten, dass diese Zustimmung getrennt für die Unternehmen der ENEL-Gruppe einerseits und für Drittanbieter andererseits eingeholt worden sei. Auf diese Weise hätten die angesprochenen Kunden einerseits dazu tendiert, ihre Zustimmung zugunsten der Unternehmen der ENEL-Gruppe zu erteilen, da sie eigentlich davon ausgegangen seien, dass die Erteilung einer solchen Zustimmung für die Durchführung ihres Vertragsverhältnisses mit ihrem Lieferanten notwendig und nützlich sei, und andererseits dazu, ihre Zustimmung zugunsten anderer Betreiber zu verweigern. SEN habe damit eine mengenmäßige Beschränkung der Anzahl der personenbezogenen Daten vorgenommen, die für die Wettbewerber von EE auf dem freien Markt zugänglich gewesen seien, wobei die Anzahl der Einwilligungen, auch Werbeangebote von konkurrierenden Betreibern zu erhalten, nur 30 % aller erhaltenen Einwilligungen ausgemacht habe. Die Namen der Kunden des geschützten Marktes, die dem Erhalt von Werbeangeboten zugestimmt hätten, seien in besondere Listen aufgenommen worden (im Folgenden: SEN-Listen).

16. Als Zweites habe sich die Behinderungsstrategie darin gezeigt, dass EE die SEN-Listen dazu genutzt habe, den geschützten Kunden Werbeangebote zu unterbreiten (nämlich das Angebot „Sempre con Te“ [„Immer bei dir“]), um sie vom geschützten Markt auf den freien Markt überzuleiten. Demnach habe ENEL unter Zwischenschaltung von SEN die SEN-Listen zu für die Wettbewerber unzugänglichen Bedingungen an ihr Tochterunternehmen EE weitergereicht. Der AGCM zufolge hatten die SEN-Listen einen „unersetzlichen strategischen Wert“, da sie Informationen enthalten hätten, die anderswo nicht verfügbar gewesen seien, nämlich die Zugehörigkeit der Kunden zum „geschützten Grundversorgungsdienst“, wodurch EE Angebote habe offerieren können, die nur auf diese Kundenkategorie abgezielt hätten. Im Übrigen habe die Verwendung der SEN-Listen ein „gewisses wettbewerbsbeschränkendes Potenzial“ gehabt, da sie es EE ermöglicht hätten, den Wettbewerbern einen beachtlichen Anteil (mehr als 40 %) der „bestreitbaren Nachfrage“ der Kunden, die vom geschützten Markt auf den freien Markt übergegangen seien, zu entziehen.

17. Die Unternehmen der ENEL-Gruppe reichten beim Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien), dem erstinstanzlichen Gericht, gegen die streitige Entscheidung separate Klagen ein.

18. Mit Urteilen vom 17. Oktober 2019 stellte dieses Gericht zwar das Vorliegen eines Missbrauchs einer beherrschenden Stellung fest, gab aber den von EE und SEN eingereichten Klagen teilweise statt, was die Dauer des vorgeworfenen Missbrauchs und die Kriterien für die Berechnung der Geldbuße anbelangt. Aufgrund dieser Urteile reduzierte die AGCM die Höhe der Geldbuße auf 27529786,46 Euro. Dagegen wies das Gericht die von ENEL eingelegte Klage in vollem Umfang ab und bestätigte auch die verhängte Strafe.

19. Die drei Unternehmen legten gegen diese Urteile beim Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien), dem vorlegenden Gericht, getrennt Rechtsmittel ein, die auf die Aufhebung der Entscheidungen, mit denen die Geldbußen verhängt worden waren, und hilfsweise auf eine weitere Herabsetzung der Geldbuße gerichtet waren.

20. Zur Stützung ihres Rechtsmittels machten die Rechtsmittelführerinnen erstens insbesondere geltend, dass die Missbräuchlichkeit ihres Verhaltens und vor allem die (potenzielle) Eignung zur Erzeugung von wettbewerbswidrigen Verdrängungswirkungen nicht nachgewiesen seien.

21. Zum einen sei die bloße Aufnahme des Namens eines Kunden in eine Telemarketingliste zum Zwecke der Werbung für Leistungen von Tochterunternehmen kein missbräuchliches Verhalten gewesen, da sie zu keiner Abnahmeverpflichtung geführt und den Kunden nicht daran gehindert habe, in andere Listen aufgenommen zu werden, Werbenachrichten zu erhalten und jederzeit, auch mehrmals, den Anbieter zu wählen oder zu wechseln.

22. Zum anderen war nach Ansicht der Rechtsmittelführerinnen die Verwendung der SEN-Listen nicht geeignet, einen schnellen und massenhaften Wechsel von Kunden von SEN zu EE zu ermöglichen. Tatsächlich habe EE in den Monaten März bis Mai 2017, den lediglich zwei Monaten zwischen der Einführung des Angebots „Sempre con Te“ und der Beendigung des Telefonverkaufs („teleselling outbound“), durch die Verwendung der SEN-Listen lediglich 478 Kunden gewonnen, also 0,002 % der Nutzer des „geschützten Grundversorgungsdienstes“ und 0,001 % aller Stromkunden. Außerdem habe die AGCM die von den Rechtsmittelführerinnen vorgelegten wirtschaftlichen Beweise nicht geprüft, die belegten, dass die festgestellten Verhaltensweisen nicht geeignet gewesen seien, wettbewerbsbeschränkende Wirkungen zu erzeugen, und auch nicht erzeugt hätten. In dieser Hinsicht seien die guten Ergebnisse von EE bei der Gewinnung von Kunden aus dem „geschützten Grundversorgungsdienst“ auf zwei völlig legitime Faktoren zurückzuführen gewesen, die eine alternative und überzeugendere Erklärung als die von AGCM vorgebrachte hätten geben können, nämlich zum einen die Tatsache, dass die Leistungen auf dem freien Markt bei den Unternehmen der ENEL-Gruppe, zu denen die lokal zuständigen Verteilungsunternehmen gehört hätten, besser gewesen seien, und zum anderen die Anziehungskraft der Marke ENEL.

23. Außerdem seien die SEN-Listen weder strategisch noch unersetzlich gewesen, da es auf dem Markt entsprechende Listen von Kunden des „geschützten Grundversorgungsdienstes“ gegeben habe, die vollständiger und billiger gewesen seien als die SEN-Listen.

24. Zweitens wandte sich ENEL dagegen, dass sich die AGCM für die Annahme ihrer Verantwortlichkeit als Muttergesellschaft auf eine einfache Vermutung gestützt habe. Hierzu machte ENEL geltend, ab dem Jahr 2014 sei eine tiefgreifende organisatorische Umstrukturierung der ENEL-Gruppe vorgenommen worden, in deren Folge die Entscheidungsprozesse dezentralisiert worden seien. In diesem veränderten organisatorischen Kontext habe die Muttergesellschaft lediglich die Funktion gehabt, Synergien und „best practices“ zwischen den verschiedenen operativen Unternehmen zu fördern, und dabei ihre Rolle bei der Entscheidungsfindung aufgegeben.

25. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts, das die drei Verfahren verbunden hat, besteht kein Zweifel daran, dass die ENEL-Gruppe eine beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt innehabe. Dagegen weise der Begriff „missbräuchliche Ausnutzung“, insbesondere bei „atypischen“ Missbräuchen wie dem des Ausgangsverfahrens, der darauf abgezielt habe, das Wachstum oder die Diversifizierung des Angebots der Wettbewerber zu verhindern, Auslegungsschwierigkeiten auf, da zum einen Art. 102 AEUV keine abschließenden Parameter für die Definition biete und zum anderen die bisherige Unterscheidung zwischen Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch nicht greife.

26. Für die Feststellung eines Missbrauchs einer beherrschenden Stellung möchte das vorlegende Gericht nämlich u. a. wissen, inwieweit die Strategie der ENEL-Gruppe zu berücksichtigen ist, die, wie aus den von der AGCM gesammelten Informationen hervorgehe, darauf abgezielt habe, die Abwanderung von Kunden von SEN zu Wettbewerbern zu verhindern, und der Umstand, dass das Verhalten der Gruppe selbst rechtmäßig gewesen sei, da die SEN-Listen rechtmäßig erlangt worden seien. Das vorlegende Gericht fragt sich auch, ob es ausreicht, dass das fragliche Verhalten geeignet gewesen sei, Wettbewerber vom relevanten Markt auszuschließen, da die betreffende Gruppe im Laufe der Untersuchung wirtschaftliche Analysen vorgelegt habe, die nachweisen sollten, dass ihr Verhalten tatsächlich keine Verdrängungswirkungen gehabt habe. Außerdem werfe der Missbrauch einer beherrschenden Stellung durch eine Unternehmensgruppe die Frage auf, ob eine aktive Koordinierung zwischen den verschiedenen, innerhalb der Gruppe agierenden Unternehmen nachgewiesen werden muss oder ob die Zugehörigkeit zur Gruppe für die Feststellung einer Beteiligung an der missbräuchlichen Praxis genügt, selbst für ein Unternehmen der Gruppe, das die missbräuchlichen Verhaltensweisen nicht umgesetzt hat.

27. Vor diesem Hintergrund hat der Consiglio di Stato (Staatsrat) Zweifel hinsichtlich der Auslegung von Art. 102 AEUV und hat daher beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende fünf Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Können Verhaltensweisen, die die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung verwirklichen, an sich völlig rechtmäßig sein und allein aufgrund der (potenziell) wettbewerbsbeschränkenden Wirkung, die auf dem relevanten Markt erzeugt wird, als „missbräuchlich“ eingestuft werden oder müssen diese auch durch eine spezifische Komponente der Rechtswidrigkeit gekennzeichnet sein, die in der Verwendung „anderer Wettbewerbsmethoden (oder ‑mittel)“ als der „normalen“ besteht? Anhand welcher Kriterien kann im letzteren Fall die Grenze zwischen „normalem“ und „verfälschtem“ Wettbewerb festgelegt werden? 2. Liegt die Funktion der Vorschrift zur Sanktionierung des Missbrauchs in der Maximierung des Wohls der Verbraucher, dessen Beeinträchtigung (oder die Gefahr einer solchen) das Gericht zu beurteilen hat, oder hat die Vorschrift zur Sanktionierung des Wettbewerbsverstoßes an sich die Aufgabe, die Wettbewerbsstruktur des Marktes zu erhalten, um die Entstehung von Anhäufungen wirtschaftlicher Macht zu verhindern, die jedenfalls als schädlich für die Gesellschaft angesehen werden? 3. Darf im Fall des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung, der in dem Versuch besteht, zu verhindern, dass der noch bestehende Grad an Wettbewerb oder seine Entwicklung erhalten bleibt, das beherrschende Unternehmen dennoch nachweisen, dass das Verhalten – obwohl es abstrakt geeignet ist, beschränkende Wirkung zu haben – keine konkreten schädlichen Wirkungen hatte? Falls die Frage bejaht wird: Ist Art. 102 AEUV für die Zwecke der Beurteilung, ob ein atypischer Behinderungsmissbrauch vorliegt, dahin auszulegen, dass die Wettbewerbsbehörde verpflichtet ist, die von der Partei vorgelegten wirtschaftlichen Analysen über die konkrete Eignung des untersuchten Verhaltens, die eigenen Wettbewerber vom Markt auszuschließen, eingehend zu prüfen? 4. Ist der Missbrauch einer beherrschenden Stellung ohne Berücksichtigung des subjektiven Beweggrundes des Handelnden nur anhand seiner (auch lediglich potenziellen) Wirkungen auf den Markt zu beurteilen oder ist der Nachweis der wettbewerbsbeschränkenden Absicht ein Parameter, der (auch ausschließlich) zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit des Verhaltens des beherrschenden Unternehmens herangezogen werden kann, oder dient ein solcher Nachweis des subjektiven Elements nur dazu, die Beweislast auf das beherrschende Unternehmen zu verlagern (das in diesem Stadium die Beweislast dafür tragen würde, dass die Behinderungswirkung fehlt)? 5. Reicht im Fall einer beherrschenden Stellung, die sich auf eine Mehrzahl von Unternehmen bezieht, die derselben Unternehmensgruppe angehören, die Zugehörigkeit zu dieser Gruppe aus, um anzunehmen, dass auch die Unternehmen, die das missbräuchliche Verhalten nicht gesetzt haben, an der Zuwiderhandlung beteiligt waren – so dass es ausreichen würde, dass die Aufsichtsbehörde eine bewusste, wenn auch nicht kollusive, Parallelität der Unternehmen, die innerhalb der gemeinsam beherrschenden Gruppe tätig sind, nachweist – oder ist jedenfalls (wie im Fall des Kartellverbots) der Nachweis, auch mittelbar, erforderlich, dass eine konkrete Situation der Koordinierung und Instrumentalität zwischen den verschiedenen Unternehmen der Gruppe in beherrschender Stellung besteht, insbesondere für den Nachweis der Beteiligung der Muttergesellschaft?

28. SEN, EE und ENEL einerseits und die AGCM andererseits (Rechtsmittelführerinnen und Rechtsmittelgegnerin des Ausgangsverfahrens), die AIGET und die Green Network SpA (Streithelferinnen des Ausgangsverfahrens), die italienische und die norwegische Regierung sowie die Europäische Kommission haben beim Gerichtshof schriftliche Erklärungen eingereicht. SEN, EE und die norwegische Regierung haben sich in ihren Erklärungen auf die Fragen 1 bis 4 konzentriert, während ENEL sich nur mit der fünften Frage befasst hat.

29. Mit Ausnahme von ENEL haben diese Verfahrensbeteiligten außerdem in der Sitzung vom 9. September 2021 mündliche Ausführungen gemacht. Die deutsche Regierung und die Überwachungsbehörde der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA), die keine schriftlichen Erklärungen eingereicht hatten, haben in dieser Sitzung ebenfalls ihre Argumente vorgetragen.

III. Würdigung

A. Zur ersten Vorlagefrage

30. Mit seiner ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob eine Verhaltensweise, die außerhalb des Wettbewerbsrechts als „völlig rechtmäßig“ angesehen und von einem Unternehmen in beherrschender Stellung umgesetzt wird, allein aufgrund ihrer (potenziell) wettbewerbsbeschränkenden Wirkung als „missbräuchlich“ im Sinne von Art. 102 AEUV eingestuft werden kann oder ob dieses Verhalten auch durch eine spezifische Komponente einer „objektiven Rechtswidrigkeit“ gekennzeichnet sein muss, die in der Verwendung anderer Mittel als denjenigen eines „normalen Wettbewerbs“ besteht. Im letzteren Fall wird der Gerichtshof gebeten, die Kriterien aufzuzeigen, anhand deren die Abgrenzung zwischen einem „normalen“ Wettbewerb und einem „verfälschten“ Wettbewerb konkret vorgenommen werden kann ( 9 ).

31. Diese Vorlagefrage besteht in Wirklichkeit aus vier Teilen, die untrennbar miteinander verbunden sind, die ich aber der Einfachheit halber einzeln in der Reihenfolge, in der sie sich stellen, behandeln werde: – Mit dem ersten Teil soll die Relevanz der Rechtmäßigkeit eines Verhaltens in anderen Rechtsgebieten als dem Wettbewerbsrecht für die Einstufung als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV geklärt werden; – der zweite Teil befasst sich mit der Prüfung, ob ein Verhalten allein schon deshalb als missbräuchlich eingestuft werden kann, weil es potenziell wettbewerbsbeschränkende Wirkungen hat; – mit dem dritten Teil soll geklärt werden, ob dieses Verhalten für eine solche Einstufung außerdem durch ein zusätzliches Element der Rechtswidrigkeit gekennzeichnet sein muss, nämlich die Verwendung anderer Wettbewerbsmethoden oder ‑mittel als der zu einem „normalen Wettbewerb“ gehörenden, und – der vierte Teil ist darauf gerichtet, Verhaltensweisen, die eine missbräuchliche Ausnutzung im Sinne von Art. 102 AEUV darstellen, da sie darin bestehen, dass andere Wettbewerbsmittel als die zu einem „normalen Wettbewerb“ gehörenden verwendet werden, von Verhaltensweisen abzugrenzen, die nicht zu einer solchen missbräuchlichen Ausnutzung führen.

1. Zum ersten Teil

32. Mit dem ersten Teil möchte das vorlegende Gericht wissen, ob für die Zwecke des Art. 102 AEUV von einem Missbrauch einer beherrschenden Stellung ausgegangen werden kann, wenn Verhaltensweisen vorliegen, die in anderen Rechtsgebieten als dem Wettbewerbsrecht rechtmäßig sind.

33. Diese Frage beruht auf der Feststellung des vorlegenden Gerichts, dass die Art und Weise, wie die Zustimmung zu den SEN-Listen eingeholt worden sei, in zivilrechtlicher Hinsicht zweifellos rechtmäßig gewesen sei, da keine Beschwerden wegen eines angeblichen Verstoßes gegen die besonderen Vorschriften über die Verarbeitung von personenbezogenen Daten eingereicht worden seien und EE die Listen zum Marktpreis erworben habe.

34. Zunächst weise ich darauf hin, dass es sich bei dem Begriff „missbräuchliche Ausnutzung“ im Sinne von Art. 102 AEUV nach ständiger Rechtsprechung um einen „objektiven Begriff [handelt], der auf die Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung abstellt, die auf einem Markt, auf dem der Grad an Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Grades an Wettbewerb oder die Entwicklung des Wettbewerbs durch den Einsatz von anderen Mitteln behindern als denjenigen eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Wirtschaftsteilnehmer“ ( 10 ).

35. Daraus folgt, dass der Begriff „missbräuchliche Ausnutzung“ auf einer objektiven Beurteilung der Eignung eines Verhaltens zur Beschränkung des Wettbewerbs beruht, ohne dass es auf die rechtliche Einordnung dieses Verhaltens in anderen Rechtsgebieten ankommt.

36. So hat der Gerichtshof entschieden, dass „die Rechtswidrigkeit eines missbräuchlichen Verhaltens im Sinne von Art. [102 AEUV] nichts mit der Frage zu tun [hat], ob das Verhalten mit anderen Rechtsvorschriften im Einklang steht oder nicht, und … die Missbräuche einer beherrschenden Stellung meist in Verhaltensweisen [liegen], die – in anderen Rechtsgebieten als dem Wettbewerbsrecht – sonst rechtmäßig sind“ ( 11 ).

37. Wenn nämlich nur Verhaltensweisen, die sowohl objektiv wettbewerbsbeschränkend als auch rechtlich nicht zulässig sind, als missbräuchlich im Sinne dieser Bestimmung angesehen würden, bedeutete dies, dass ein Verhalten allein wegen seiner Rechtmäßigkeit nicht nach Art. 102 AEUV geahndet werden könnte, selbst wenn es potenziell wettbewerbsschädigend wäre. Dies hieße jedoch, dass ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung praktisch nie festgestellt werden könnte, was das Ziel dieser Bestimmung, ein System zu errichten, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt, gefährden würde. Umgekehrt stellt ein Verhalten, das mit den Rechtsvorschriften eines bestimmten Bereichs nicht im Einklang steht, nicht unbedingt einen Missbrauch durch ein beherrschendes Unternehmen dar, wenn es nicht geeignet ist, den Wettbewerb, und sei es auch nur potenziell, zu beeinträchtigen ( 12 ).

38. Daraus folgt, dass im vorliegenden Fall die Rechtmäßigkeit der Erlangung der Zustimmung zu den SEN-Listen nach den Regeln des Zivilrechts die Einstufung des Verhaltens als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV nicht ausschließen kann. Das vorlegende Gericht wird jedoch zu prüfen haben, ob die Art und Weise der Einholung der Zustimmung insbesondere im Hinblick auf den Rechtsrahmen für die Verarbeitung personenbezogener Daten „diskriminierend“ gewesen sein könnte, wie die AGCM geltend macht ( 13 ). Dabei kann der anwendbare spezielle Rechtsrahmen (und die Übereinstimmung mit diesem) ein relevanter tatsächlicher Umstand bei der Gesamtbeurteilung der Missbräuchlichkeit des Verhaltens sein ( 14 ).

2. Zum zweiten Teil

39. Mit dem zweiten Teil möchte das vorlegende Gericht wissen, ob ein Verhalten allein schon wegen seiner (potenziell) wettbewerbsbeschränkenden Wirkung, die auf dem relevanten Markt erzeugt wird, als missbräuchlich eingestuft werden kann.

40. Insoweit weise ich darauf hin, dass der oben beschriebene Begriff „missbräuchliche Ausnutzung“ impliziert, dass das von Art. 102 AEUV sanktionierte Verhalten dasjenige ist, das die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Grades an Wettbewerb oder die Entwicklung dieses Wettbewerbs behindert ( 15 ). Denn nach ständiger Rechtsprechung trägt gemäß Art. 102 AEUV das Unternehmen, das eine beherrschende Stellung innehat, eine besondere Verantwortung dafür, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Binnenmarkt nicht beeinträchtigt ( 16 ).

41. Im Einzelnen hat der Gerichtshof im Zusammenhang mit Behinderungsmissbräuchen wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden ( 17 ) wiederholt entschieden, dass zum einen ein Verhalten nur dann als missbräuchlich eingestuft werden kann, wenn es geeignet war, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen ( 18 ), was unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände dieses Verhaltens zu beurteilen sei ( 19 ). Zum anderen darf für den Nachweis der Missbräuchlichkeit einer solchen Verhaltensweise deren wettbewerbsschädigende Wirkung nicht rein hypothetischer Natur sein ( 20 ), sondern sie muss gegeben sein, wenn auch nicht unbedingt im konkreten Fall, denn es genügt der Nachweis einer potenziellen wettbewerbsschädigenden Wirkung, durch die mindestens ebenso leistungsfähige Wettbewerber wie das beherrschende Unternehmen verdrängt werden könnten ( 21 ).

42. Hieraus folgt, dass die Eignung, eine (potenziell) wettbewerbsbeschränkende Wirkung auf dem relevanten Markt zu erzeugen, wie z. B. eine wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung, das wesentliche Kriterium für die Einstufung eines Verhaltens als missbräuchlich ist.

43. In diesem Zusammenhang ist jedoch hervorzuheben, dass eine Verdrängungswirkung nicht unbedingt den Wettbewerb beeinträchtigt und daher nicht immer „auf dem relevanten Markt wettbewerbsbeschränkend“ ist, um es mit den in der Vorlagefrage verwendeten Begriffen auszudrücken. Der alleinige Umstand, dass bestimmte Verhaltensweisen geeignet sind, Wettbewerber zu verdrängen, führt nämlich nicht zu weniger Wettbewerb auf dem Markt und macht diese Verhaltensweisen erst recht nicht missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV. Es ist daher zwischen der Gefahr einer Verdrängung und der Gefahr einer wettbewerbswidrigen Verdrängung zu unterscheiden, wobei nur Letztere nach Art. 102 AEUV geahndet werden kann ( 22 ).

44. Wie nämlich der Gerichtshof im Urteil Intel erläutert hat, hat „Art. 102 AEUV keineswegs zum Ziel …, zu verhindern, dass ein Unternehmen auf einem Markt aus eigener Kraft eine beherrschende Stellung einnimmt. Ebenso wenig soll diese Vorschrift gewährleisten, dass sich Wettbewerber, die weniger effizient als das Unternehmen in beherrschender Stellung sind, weiterhin auf dem Markt halten … Der Wettbewerb wird also nicht unbedingt durch jede Verdrängungswirkung verzerrt. Leistungswettbewerb kann definitionsgemäß dazu führen, dass Wettbewerber, die weniger leistungsfähig und daher für die Verbraucher im Hinblick insbesondere auf Preise, Auswahl, Qualität oder Innovation weniger interessant sind, vom Markt verschwinden oder bedeutungslos werden“ ( 23 ). So steht einem Unternehmen der Nachweis frei, dass sein Verhalten trotz Verdrängungswirkung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls objektiv (wirtschaftlich) gerechtfertigt ist ( 24 ) oder dass die Wirkung durch Effizienzvorteile ausgeglichen oder sogar übertroffen wird, die auch dem Verbraucher zugutekommen ( 25 ). Eine solche Abwägung der für den Wettbewerb vorteilhaften und nachteiligen Auswirkungen der beanstandeten Praxis kann nur im Anschluss an eine Analyse der dieser Praxis innewohnenden Eignung zur Verdrängung mindestens ebenso leistungsfähiger Wettbewerber vorgenommen werden ( 26 ).

45. Die Prämisse, auf der die Argumentation des Gerichtshofs beruht, ist daher die, dass dann, wenn jedes Verhalten, das eine (tatsächliche oder potenzielle) Verdrängungswirkung hat, automatisch als wettbewerbswidrig und damit als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV eingestuft würde, diese Bestimmung dem Schutz der weniger fähigen und weniger effizienten Unternehmen dienen und in keiner Weise die leistungsfähigsten Unternehmen schützen würde, die als Impulsgeber für die Wettbewerbsfähigkeit des Marktes fungieren können.

46. In Anbetracht der vorstehenden Erörterung muss ein Verhalten, wie z. B. eine Verdrängungspraxis, um als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV eingestuft zu werden, wettbewerbswidrig sein, so dass es geeignet ist, (tatsächlich oder potenziell) eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung auf dem relevanten Markt zu erzeugen. Um zu beurteilen, ob das Verhalten wettbewerbswidrig ist, muss jedoch ermittelt werden, ob das beherrschende Unternehmen andere Mittel als die zu einem „normalen“ Wettbewerb gehörenden verwendet hat. Eben diese Beurteilung ist Gegenstand des dritten und des vierten Teils.

3. Zum dritten Teil

47. Mit dem dritten Teil stellt das vorlegende Gericht eine methodische Frage, nämlich die, ob sich die Notwendigkeit des Nachweises, dass ein beherrschendes Unternehmen andere Mittel als die zu einem „normalen“ Wettbewerb gehörenden verwendet hat, auf ein „zusätzliches Element der Rechtswidrigkeit“ im Verhältnis zum Nachweis einer wettbewerbswidrigen Verdrängungswirkung bezieht, so dass die „Eignung zur Beschränkung des Wettbewerbs“ und die „Verwendung anderer Mittel als der zu einem normalen Wettbewerb gehörenden“ unterschiedliche Voraussetzungen wären, die erfüllt sein müssten, um das Vorliegen eines Missbrauchs zu belegen.

48. Hierzu stelle ich fest, dass die Ansichten der Parteien des Ausgangsverfahrens, der Regierungen und der Kommission auseinandergehen ( 27 ). Ich für meinen Teil bin der Auffassung, dass der Nachweis, dass ein beherrschendes Unternehmen andere Mittel als die zu einem „normalen“ Wettbewerb gehörenden verwendet hat, keine Voraussetzung ist, die getrennt von der Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung des Verhaltens zu untersuchen wäre.

49. Wie aus Nr. 44 der vorliegenden Schlussanträge hervorgeht, spielt nämlich die Untersuchung des Verhaltens des Unternehmens eine entscheidende Rolle bei der Einstufung der Wirkung als wettbewerbswidrig. Damit sind diese beiden Aspekte Teil ein und derselben Prüfung. Genauer gesagt ist für die Beurteilung, ob die Verdrängungswirkung (tatsächlich oder potenziell) wettbewerbsbeschränkend ist, auch zu untersuchen, ob die Mittel zu einem „normalen“ Wettbewerb gehören. Um festzustellen, ob es sich um Mittel eines solchen Wettbewerbs handelt, muss außerdem geklärt werden, ob der Verhaltensweise eine Eignung zur Verdrängung innewohnt, d. h. ob sie (tatsächlich oder potenziell) eine Verdrängungswirkung auf diesem Markt erzeugen kann. Die Einstufung eines Verhaltens als „wettbewerbswidrig“ kann nämlich nicht Gegenstand einer von den Wirkungen dieses Verhaltens losgelösten Prüfung sein. Die beiden Voraussetzungen sind daher untrennbar miteinander verbunden und unter Berücksichtigung aller relevanten tatsächlichen Umstände dieses Verhaltens zu beurteilen ( 28 ).

50. Hieraus kann abgeleitet werden, dass die Eignung einer Verhaltensweise, eine wettbewerbsschädigende Wirkung zu erzeugen, und die Verwendung von Mitteln, die nicht zu einem normalen Wettbewerb gehören, Voraussetzungen sind, die Gegenstand derselben Prüfung sind, nämlich der Feststellung, ob das Verhalten missbräuchlich ist.

51. Im vorliegenden Fall geht aus den in der Vorlageentscheidung enthaltenen tatsächlichen Angaben hervor, dass die AGCM der Ansicht ist, dass das fragliche Verhalten der ENEL-Gruppe eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung erzeugt habe, da die von den Rechtsmittelführerinnen umgesetzte Strategie im Wesentlichen darauf gerichtet gewesen sei, den Zugang von Wettbewerbern von EE auf den freien Markt zu verhindern oder zu erschweren. In Anbetracht der vorstehenden Erörterung wird das vorlegende Gericht zu prüfen haben, ob das Verhalten, mit dem diese Strategie angeblich umgesetzt wurde, zumindest potenziell geeignet war, Wettbewerber von EE zu verdrängen, und zu beurteilen haben, ob diese Verdrängungswirkung geeignet war, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, und dabei ermitteln müssen, ob dieses Verhalten zu einem „normalen“ Wettbewerb gehörte oder nicht.

4. Zum vierten Teil

52. Mit dem vierten Teil ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Wesentlichen, eine Abgrenzung zwischen den Verhaltensweisen vorzunehmen, die zum sogenannten „normalen Wettbewerb“ gehören, und denjenigen, die nicht hierzu gehören. Bei dieser Frage geht es daher im Kern darum, was eine missbräuchliche Ausnutzung im Sinne von Art. 102 AEUV ist, und sie zielt darauf ab, festzustellen, ob das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verhalten als eine solche Ausnutzung anzusehen ist.

53. Zunächst ist klarzustellen, dass das vorlegende Gericht, wenn es sich auf den „normalen Wettbewerb“ bezieht, den Begriff gebraucht, den der Gerichtshof wiederholt verwendet hat ( 29 ). Ich möchte jedoch anmerken, dass dem Adjektiv „normal“ die gleiche Bedeutung zukommen sollte wie den anderen Formulierungen, die zur Beschreibung dieses Wettbewerbs verwendet werden, wie insbesondere „lauterer Wettbewerb“ ( 30 ), „Qualitätswettbewerb“ ( 31 ) und„Leistungswettbewerb“ ( 32 ), die ich vorschlage, künftig zu verwenden ( 33 ). Diese Vielzahl an Formulierungen ist ein Zeichen dafür, dass die Feststellung, was ein missbräuchliches Verhalten ist, objektiv schwierig ist. Die Festlegung von Maßstäben, die eine klare Bestimmung der für den Wettbewerb schädlichen und damit missbräuchlichen Verhaltensweisen ermöglichen, gelingt nämlich weder offensichtlich noch automatisch. Diese Komplexität hängt zwangsläufig mit der objektiven Schwierigkeit zusammen, ein Verhalten, das auf einen harten, aber legitimen Wettbewerb zurückzuführen ist, im Vorfeld von einem wettbewerbswidrigen Verhalten zu unterscheiden ( 34 ).

54. Wohl im Bewusstsein dieser Schwierigkeit hat der Unionsgesetzgeber in Art. 102 AEUV eine als Anhaltspunkt dienende Aufzählung missbräuchlicher Praktiken aufgenommen, bei der es sich nicht um eine erschöpfende Wiedergabe der Arten der nach dem Unionsrecht verbotenen missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung handelt ( 35 ), so dass die Anwendung dieser Bestimmung im Lauf der Zeit an die verschiedenen Geschäftspraktiken angepasst werden kann. Daher kann auch eine vom vorlegenden Gericht als „atypisch“ bezeichnete Verhaltensweise wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die nicht an eine in Art. 102 AEUV genannte Praxis anknüpft, ein missbräuchliches Verhalten darstellen. Da die Untersuchung auf die wettbewerblichen Auswirkungen und nicht auf die Form des Verhaltens gestützt wird, muss die Wettbewerbsbehörde nämlich eine genaue Prüfung aller relevanten Tatsachen vornehmen, ohne auf Vermutungen zurückzugreifen ( 36 ), so dass es auf die Frage, ob ein Verhalten „typisch“ oder „atypisch“ ist, nicht ankommt.

55. Der Begriff „Leistungswettbewerb“ bleibt daher, da er nicht an eine bestimmte Form von Verhaltensweisen anknüpft, abstrakt und kann nicht so definiert werden, dass im Vorfeld festgestellt werden könnte, ob ein Verhalten zu einem solchen Wettbewerb gehört oder nicht. Der Gerichtshof hat nämlich den Begriff des „Per-se-Missbrauchs“ ausgeschlossen, d. h. das Vorliegen von Handlungsweisen, die an sich missbräuchlich sind, unabhängig von ihrer wettbewerbsschädigenden Wirkung ( 37 ). Der Begriff „Leistungswettbewerb“ ist daher Ausdruck eines wirtschaftlichen Ideals vor dem Hintergrund der aktuellen Tendenz des Wettbewerbsrechts der Union, eine Untersuchung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen eines Verhaltens („effects-based approach“) einer auf dessen Form beruhenden Untersuchung („form-based approach“) vorzuziehen ( 38 ).

56. Daraus folgt, dass die Frage, ob eine Verdrängungspraxis zu den Mitteln gehört, die mit einem Leistungswettbewerb vereinbar sind, eng mit dem tatsächlichen, rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext dieses Verhaltens verbunden ist. Der sachliche Anwendungsbereich der besonderen Verantwortung, die ein Unternehmen in beherrschender Stellung trägt, ist nämlich anhand der spezifischen Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu ermitteln ( 39 ).

57. Trotz der Abstraktheit des Begriffs „Leistungswettbewerb“ lassen sich der Rechtsprechung des Gerichtshofs gemeinsame Anhaltspunkte entnehmen. Unbeschadet der Beurteilung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verhaltens, die dem vorlegenden Gericht obliegt, halte ich folgende Aspekte für hilfreich.

58. Als Erstes stelle ich fest, dass der „Leistungswettbewerb“ in engem Zusammenhang mit dem ebenfalls in der Rechtsprechung des Gerichtshofs gefestigten Grundsatz auszulegen ist, nach dem ein Unternehmen in beherrschender Stellung eine „besondere Verantwortung“ dafür trägt, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Binnenmarkt nicht beeinträchtigt ( 40 ). Diese „besondere Verantwortung“ kann einem Unternehmen, das sich in einer beherrschenden Stellung befindet, jedoch nicht das Recht nehmen, seine eigenen geschäftlichen Interessen zu wahren ( 41 ). In diesem Sinne dient der Verweis auf „andere Mittel als die des Leistungswettbewerbs“ dazu, den Inhalt dieser „besonderen Verantwortung“ des beherrschenden Unternehmens zu präzisieren und den zulässigen Handlungsspielraum festzulegen.

59. Die logische Konsequenz dieser „besonderen Verantwortung“ ist, dass ein Verhalten, das für ein nicht beherrschendes Unternehmen akzeptabel ist, als missbräuchlich eingestuft werden könnte, wenn es von einem Unternehmen in beherrschender Stellung verwirklicht wird, und zwar aufgrund der Auswirkungen des Verhaltens dieses Unternehmens auf den relevanten Markt. Eine allgemein gängige Praxis oder Geschäftspraktiken, die normalerweise zur Verbesserung der Warenherstellung und ‑verteilung beitragen und sich günstig auf den Wettbewerb auswirken, können diesen nämlich beschränken, wenn sie von einem beherrschenden Unternehmen ausgeübt werden ( 42 ).

60. Hierzu möchte ich im vorliegenden Fall betonen, dass die „besondere Verantwortung“ für alle marktbeherrschenden Unternehmen gilt, einschließlich der etablierten Betreiber, die zuvor ein Monopol innehatten, wie ENEL, oder einer Gemeinwohlverpflichtung unterliegen, wie SEN. Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, beinhaltet nämlich „[d]ie Feststellung, dass eine marktbeherrschende Stellung gegeben ist, … für sich allein keinen Vorwurf gegenüber dem betreffenden Unternehmen, sondern bedeutet nur, dass dieses unabhängig von den Ursachen dieser Stellung eine besondere Verantwortung dafür trägt, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt“ ( 43 ). Daher unterlag die ENEL-Gruppe im Rahmen der Marktliberalisierung, genauso wie die anderen Unternehmen, Art. 102 AEUV und insbesondere der Anforderung der „besonderen Verantwortung“.

61. Als Zweites ist, wie in Nr. 55 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, die Form oder die Art des Verhaltens des beherrschenden Unternehmens für sich genommen nicht ausschlaggebend. Es kommt vielmehr darauf an, ob das Verhalten darauf ausgerichtet ist, den Wettbewerb zu beschränken, oder dass es eine solche Wirkung haben könnte ( 44 ). Allerdings könnte ein Verhalten, das eine grobe Abweichung von den marktüblichen Praktiken darstellt, als ein für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit relevanter tatsächlicher Umstand angesehen werden (z. B. neben dem Vorliegen eines Nachweises der Absicht ( 45 )).

62. Als Drittes möchte ich ohne Anspruch auf Vollständigkeit anmerken, dass Verhaltensweisen, die nicht unter den Begriff „Leistungswettbewerb“ fallen, in der Regel dadurch gekennzeichnet sind, dass sie nicht auf offensichtlichen ( 46 ) oder objektiven ( 47 ) wirtschaftlichen Gründen beruhen. Als ein Beispiel für Leistungswettbewerb werden daher Verhaltensweisen angesehen, mit denen die Kosten des beherrschenden Unternehmens gesenkt werden, indem die Effizienz auf eine andere Weise erhöht wird, und die dazu führen, dass die Verbraucher eine größere Auswahl haben, indem neue Produkte auf den Markt gebracht werden oder die Menge oder die Qualität der bereits angebotenen Waren erhöht wird. Hingegen gehört ein Verhalten, für das es keine andere Erklärung gibt als die, den Wettbewerbern zu schaden, mit Sicherheit nicht zum Leistungswettbewerb ( 48 ).

63. Als Viertes stelle ich fest, dass „Leistungswettbewerb“ im Rahmen der Anwendung von Art. 102 AEUV auf Verdrängungspraktiken allgemein eine Wettbewerbssituation meint, die den Verbrauchern in Form niedrigerer Preise, höherer Qualität und eines größeren Angebots an neuen oder verbesserten Waren und Dienstleistungen zugutekommt ( 49 ).

64. Im vorliegenden Fall besteht das eigentliche Ziel der Liberalisierung des Energiemarkts jedoch gerade darin, diesen Markt für den Wettbewerb zu öffnen, um genau diese positiven Effekte des Wettbewerbsprozesses für die Verbraucher zu erreichen, sei es beim Preis, bei der Qualität oder bei der Auswahl der angebotenen Dienstleistungen. Daher darf im Rahmen eines solchen Prozesses das Verhalten der etablierten Anbieter nicht dergestalt sein, dass es den Markteintritt von Wettbewerbern, die sich auf dem freien Markt unter gleichen Voraussetzungen betätigen können müssen, verhindert oder erschwert. Der Gerichtshof hat nämlich festgestellt, dass ein System nicht verfälschten Wettbewerbs nur gewährleistet werden kann, wenn die Chancengleichheit zwischen den einzelnen Wirtschaftsteilnehmern sichergestellt ist ( 50 ).

65. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die ENEL-Gruppe, die in Bezug auf die Kunden des geschützten Marktes das Monopol innehatte, trotz der Liberalisierung dieses Marktes legitimerweise beabsichtigen konnte, diese Kunden innerhalb der Gruppe zu halten. Meines Erachtens ist diese Frage zu bejahen.

66. Wie in Nr. 44 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, hat Art. 102 AEUV nämlich keineswegs zum Ziel, zu verhindern, dass ein Unternehmen auf einem Markt aus eigener Kraft eine beherrschende Stellung einnimmt oder aufrechterhält. Hieraus folgt, dass selbst die etablierten Betreiber, sobald sie dem freien Wettbewerb unterliegen, danach streben müssen, ihre Gewinne insbesondere durch die Aufrechterhaltung ihres Kundenstamms zu optimieren. Die Kundengewinnung ist nämlich ein wesentliches Element des normalen Wettbewerbs. Daher war es der ENEL-Gruppe sicherlich durchaus erlaubt bzw. war von ihr sogar zu erwarten, dass sie Maßnahmen zur Verbesserung ihrer Produkte und Dienstleistungen umsetzt, um insbesondere wettbewerbsfähig zu bleiben und ihre Kunden zu halten. Es scheint mir daher durchaus mit einem normalen Wettbewerb vereinbar zu sein, dass ein beherrschendes Unternehmen wie ENEL seine Kunden auch im Rahmen einer Liberalisierung behalten möchte. Daher kann die Einführung einer „Strategie“ zur Erhaltung des Kundenstamms für sich genommen keinen Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV begründen.

67. Vor diesem Hintergrund halte ich die Erhebung von Daten im Rahmen der Kundenbeziehung im Prinzip für eine ganz „normale“ Nutzung in einem üblichen Wettbewerbsprozess. Allerdings trägt ENEL bei einer solchen Nutzung, gerade weil sie eine beherrschende Stellung hat, eine „besondere Verantwortung“ dafür, auf Praktiken des Leistungswettbewerbs zurückzugreifen, die nicht zu einer Abschottung des Marktes führen. So durfte ENEL nicht auf Praktiken zurückgreifen, die durch die Ausnutzung von Vorteilen, die sich aus dem gesetzlichen Monopol ergeben, für neue, als ebenso effizient geltende Wettbewerber eine Verdrängungswirkung entfalten könnten ( 51 ).

68. In diesem Zusammenhang ist meines Erachtens als Fünftes zu untersuchen, ob die Wettbewerber in der Lage sind, das Verhalten des beherrschenden Unternehmens nachzuahmen. Diese Beurteilung ist für die Feststellung relevant, ob die betreffende Praxis zum Leistungswettbewerb gehört, und daher für die Frage, ob sie wettbewerbsbeschränkend ist.

69. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs bestätigt meines Erachtens nämlich, dass Verdrängungspraktiken eines beherrschenden Unternehmens, die von ebenso effizienten Wettbewerbern dupliziert werden können, grundsätzlich keine Verhaltensweisen sind, die zu einer wettbewerbswidrigen Marktverschließung führen können, und daher zum Leistungswettbewerb gehören ( 52 ).

70. Zum einen wird bei preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen – wie Treuerabatte, Niedrigpreispraktiken in Form von selektiven Preisen und Kampfpreisen sowie Margenbeschneidungen ( 53 ) – eine solche Duplizierbarkeit in der Regel, aber nicht notwendigerweise anhand des Kriteriums des sogenannten „ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers“ beurteilt (im Folgenden: „as efficient competitor“-Test) ( 54 ). Die einzelnen Modalitäten dieses Tests variieren je nach der Art der in Rede stehenden Verhaltensweise, aber der gemeinsame Punkt besteht darin, dass geprüft wird, ob die Preispolitik für den Wettbewerber des beherrschenden Unternehmens wirtschaftlich vernünftig ist, wobei als Bezugsgröße grundsätzlich und vorrangig das Preis-Kosten-Verhältnis des beherrschenden Unternehmens herangezogen wird ( 55 ). Mit anderen Worten besteht dieser Test darin, festzustellen, ob das Verhalten von einem ebenso leistungsfähigen Wettbewerber nachgeahmt werden kann, indem das beherrschende Unternehmen an die Stelle des ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers gesetzt wird, um zu prüfen, ob dieser durch die fragliche Praxis verdrängt werden könnte. Dieser Test steht mit dem allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit im Einklang, da er dem beherrschenden Unternehmen erlaubt, die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens im Vorfeld anhand seiner eigenen Kosten zu beurteilen ( 56 ).

71. Zum anderen scheint bei nicht preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen – wie z. B. Lieferverweigerungen – die Rechtsprechung die Relevanz des Kriteriums der Duplizierbarkeit zu bestätigen, da die Entscheidung eines beherrschenden Unternehmens, sich sein eigenes Vertriebsnetz selbst vorzubehalten, keine Lieferverweigerung ist, die gegen Art. 102 AEUV verstößt, wenn es einem Wettbewerber möglich ist, ein zweites Vertriebsnetz in vergleichbarer Größenordnung aufzubauen. Mit anderen Worten liegt kein Missbrauch vor, wenn die vom beherrschenden Unternehmen verweigerten Inputs von den ebenso effizienten Wettbewerbern dupliziert werden können, indem sie diese bei anderen Lieferanten einkaufen oder selbst entwickeln ( 57 ). Auch bei Kopplungs- und Bündelungsgeschäften („tying and mixed bundling“) kommt dem Kriterium der Duplikation eines Produkts eine besondere Bedeutung bei der Feststellung zu, ob eine potenzielle oder tatsächliche wettbewerbswidrige Marktverschließung vorliegt ( 58 ).

72. Im vorliegenden Fall betrifft das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verhalten der AGCM zufolge keine Preispolitik, sondern eine komplexe rechtswidrige Strategie, die durch die Nutzung von Daten gekennzeichnet ist, zu denen die ENEL-Gruppe aufgrund ihres früheren gesetzlichen Monopols Zugang hatte. Es hat daher den Anschein, dass diese Verhaltensweise nicht mit einer preisbedingten Marktverschließung in Zusammenhang steht und die Wettbewerber wegen des gesetzlichen Monopols vor der Liberalisierung des Marktes objektiv nicht in der Lage waren, die den Rechtsmittelführern vorgeworfene Strategie zu duplizieren. Hieraus folgt, dass der „as efficient competitor“-Test sicherlich nicht das geeignetste Kriterium ist, um die Fähigkeit des ebenso effizienten Wettbewerbers, das Verhalten des beherrschenden Unternehmens nachzuahmen, zu beurteilen.

73. Die Überlegung, die dem „as efficient competitor“-Test zugrunde liegt, mit dem im Wesentlichen beurteilt werden soll, ob ein beherrschendes Unternehmen auf der Grundlage der ihm bekannten Daten vorhersagen konnte, ob ein Wettbewerber trotz des in Rede stehenden Verhaltens wirtschaftlich rentabel hätte operieren können und auf dem Markt wettbewerbsfähig geblieben wäre, ist meines Erachtens jedoch weiterhin relevant. So würde eine an die Logik dieses Tests angelehnte Untersuchung darin bestehen, zu prüfen, ob ausgehend von den dem beherrschenden Unternehmen mutmaßlich bekannten Informationen die Wettbewerber auf wirtschaftlich tragfähige Weise Zugang zu Listen hätten erhalten können, die hinsichtlich ihres Nutzens mit den SEN-Listen vergleichbar wären. Dieser Ansatz deckt sich auch mit der Bedeutung, die dem Kriterium der Duplizierbarkeit im Zusammenhang mit nicht preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen beigemessen wird.

74. Ich bin daher der Ansicht, dass die objektive Unmöglichkeit für die Wettbewerber, genau dieselbe Strategie wie ENEL zu verfolgen, nicht die Prüfung der tatsächlichen Fähigkeit der ebenso effizienten Wettbewerber ausschließt, die Praktiken des beherrschenden Unternehmens zu vernünftigen wirtschaftlichen Bedingungen und innerhalb eines akzeptablen Zeitraums zu duplizieren, z. B. indem sie auf Listen zurückgegriffen hätten, die unstreitig auf dem Markt verfügbar waren und ähnliche Daten enthielten wie die SEN-Listen. Diese Prüfung kann meines Erachtens Aufschluss darüber geben, ob das Verhalten der ENEL-Gruppe potenziell geeignet war, wettbewerbswidrige Verdrängungswirkungen zu erzeugen oder nicht, und ob es daher mit dem Leistungswettbewerb vereinbar war.

75. Im Rahmen einer solchen Prüfung, die vom vorlegenden Gericht vorzunehmen ist, sind die folgenden Punkte von besonderer Relevanz.

76. Erstens sollte mit etwas Abstand die Bedeutung der SEN-Listen aus wettbewerblicher Sicht beurteilt werden. In diesem Zusammenhang weise ich darauf hin, dass der Zugang zu Kundendaten im Rahmen eines Liberalisierungsprozesses durchaus von Interesse ist, und zwar sowohl auf abstrakter Ebene, um den Markt besser zu kennen, als auch auf konkreter Ebene, um diese Kunden zu „gewinnen“, indem man ihnen vor den anderen Anbietern Angebote unterbreitet. Die Bedeutung dieser Daten muss jedoch auch relativiert werden, da nicht vergessen werden darf, dass die Möglichkeit, Kunden zu kontaktieren, um ihnen gegebenenfalls ein Angebot zu unterbreiten, nicht notwendigerweise bedeutet, dass diese Kunden „gewonnen“ werden, da diese Kunden zum einen solche Angebote nicht unbedingt unterzeichnen ( 59 ) und da sie zum anderen nicht gehindert sind, zu einem späteren Zeitpunkt Angebote anderer Anbieter zu unterzeichnen, insbesondere wenn der erste Vertrag die Kunden nicht für einen bestimmten Zeitraum bindet. Ich weise jedoch darauf hin, dass die wettbewerbswidrigen Auswirkungen einen kausalen Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Verhalten aufweisen müssen, da sie dem Unternehmen in beherrschender Stellung zurechenbar sein müssen und nicht rein hypothetischer Natur sein dürfen ( 60 ).

77. Zweitens wird das vorlegende Gericht nicht umhinkönnen, zu klären, ob die SEN-Listen den Wettbewerbern tatsächlich sowohl in praktischer als auch in preislicher Hinsicht in diskriminierender Weise zur Verfügung gestellt wurden, was im Grunde eine Bevorzugung von EE darstellen würde. In diesem Zusammenhang halte ich es für relevant, zu prüfen, ob die Bitte um Zustimmung von SEN hinsichtlich der konkreten Folgen in nicht diskriminierender und transparenter Weise vorgebracht wurde, insbesondere was die Aufrechterhaltung der bestehenden Lieferbeziehung und die Möglichkeit des Erhalts von Lieferangeboten von Wettbewerbern von EE anbelangt. Wäre eine solche Diskriminierung erwiesen, könnte dies die Ansicht der AGCM untermauern, dass das Verhalten von ENEL nicht einem Leistungswettbewerb entsprochen habe, da die Chancengleichheit zwischen den einzelnen Wirtschaftsteilnehmern nicht sichergestellt gewesen sei ( 61 ).

78. Drittens bin ich der Ansicht, dass das vorlegende Gericht unabhängig von der Prüfung des diskriminierenden Charakters des Verhaltens auch die Duplizierbarkeit der SEN-Listen zu beurteilen haben wird. Zwar konnten die Wettbewerber von EE den genauen Inhalt dieser Listen nicht reproduzieren, da diese Listen im Rahmen des öffentlichen Auftrags von SEN zusammengestellt wurden, jedoch geht aus den Verfahrensakten hervor, dass Listen mit einem ähnlichen Inhalt auch auf dem italienischen Markt erhältlich waren, da eine große Zahl von Unternehmen gewerbsmäßig Telemarketinglisten erstellte. Wenn aber die Existenz solcher alternativen Listen nachgewiesen ist, hätten diese es den Wettbewerbern von EE tatsächlich ermöglicht, den Kunden des geschützten Marktes gezielt Angebote zur Energieversorgung zu unterbreiten. In einem solchen Fall müsste meines Erachtens das vorlegende Gericht diese alternativen Listen mit den SEN-Listen hinsichtlich ihrer Verfügbarkeit, ihres Preises, ihres Inhalts und ihrer geografischen Abdeckung vergleichen, um zu beurteilen, ob ein Wettbewerber, selbst wenn er wirtschaftlich viel kleiner als die ENEL-Gruppe wäre, der auf solche Listen zurückgreift, tatsächlich in der Lage gewesen wäre, in wirtschaftlich rentabler Weise mit EE um denselben Teil der umkämpften Kunden des geschützten Marktes wirksam zu konkurrieren.

79. Sollte das vorlegende Gericht zu der Auffassung gelangen, dass diese alternativen Listen dieselben Möglichkeiten bieten konnten wie die SEN-Listen, ausgehend von der Annahme, dass ENEL sowohl von der Existenz als auch vom Inhalt dieser alternativen Listen Kenntnis haben musste, könnte meines Erachtens davon ausgegangen werden, dass eine mögliche Gefahr einer Verdrängung vom relevanten Markt nicht auf das Verhalten von ENEL zurückzuführen wäre, sondern auf die Nachlässigkeit der Wettbewerber, die nicht wettbewerbskonform gehandelt hätten, um die Kunden des geschützten Marktes zu gewinnen. Mit anderen Worten hätten die SEN-Listen wegen ihrer Duplizierbarkeit der ENEL-Gruppe nicht den von der AGCM behaupteten erheblichen Wettbewerbsvorteil verschaffen können. In diesem Fall könnte die Eignung des fraglichen Verhaltens, den Wettbewerb zu beschränken, nicht nachgewiesen werden, so dass das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Verhalten zum Leistungswettbewerb gehören würde.

80. Sollte die Untersuchung des vorlegenden Gerichts jedoch ergeben, dass die Möglichkeiten der kommerziellen Nutzung der alternativen Listen geringer waren und nur die SEN-Listen es z. B. erlaubten, die Zugehörigkeit eines Kunden zum geschützten Markt sofort zu erkennen, wäre die (potenzielle) Verdrängungswirkung in erster Linie ENEL zuzurechnen, die, wenn festgestellt würde, dass sie in diskriminierender und nicht transparenter Weise agiert hat, tatsächlich in einer nicht zum Leistungswettbewerb gehörenden Weise gehandelt hätte. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Tatsache, dass die Wettbewerber die Auswirkungen des Verhaltens von ENEL hätten begrenzen oder umgehen können, indem sie auf alternative Listen zurückgreifen, nicht ausschließt, dass das fragliche Verhalten angesichts der Marktmacht von ENEL dennoch wettbewerbswidrige Auswirkungen haben konnte. Mit anderen Worten ist der Umstand, dass es Alternativen gibt, sicherlich relevant, aber nicht per se entscheidend.

81. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich vor, die erste Frage dahin zu beantworten, dass ein Verhalten eines Unternehmens in beherrschender Stellung unabhängig von seiner Rechtmäßigkeit in anderen Rechtsgebieten als dem Wettbewerbsrecht nicht allein deshalb als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV eingestuft werden kann, weil es geeignet ist, auf dem relevanten Markt Verdrängungswirkungen zu erzeugen, wobei ein solches Verhalten nicht mit einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung gleichgesetzt werden darf, es sei denn, es wird nachgewiesen, dass das Unternehmen auf andere Mittel als die zum Leistungswettbewerb gehörenden zurückgegriffen hat. Grundsätzlich stellt eine Verdrängungspraxis, die von den Wettbewerbern in wirtschaftlich vertretbarer Weise nachgeahmt werden kann, kein Verhalten dar, das zu einer wettbewerbswidrigen Marktverschließung führen kann, und gehört daher zum Leistungswettbewerb.

B. Zur zweiten Vorlagefrage

82. Mit seiner zweiten Frage ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Wesentlichen, zu klären, ob Art. 102 AEUV den Schutz der Verbraucher oder der Wettbewerbsstruktur des Marktes bezweckt, und, je nach der gegebenen Antwort, den Gegenstand des Nachweises zu bestimmen, der erforderlich ist, um eine Verdrängungspraxis als missbräuchlich einzustufen.

1. Zur Zulässigkeit

83. Die AIGET stellt die Zulässigkeit dieser Frage aus zwei Gründen in Abrede. Zum einen gehe die Antwort eindeutig aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor. Zum anderen sei diese Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich, da das fragliche Verhalten sowohl die Marktstruktur beeinträchtigt habe, d. h. die konkurrierenden Anbieter, als auch die Verbraucher, d. h. die Kunden des geschützten Marktes, die daran gehindert worden seien, zwischen den auf dem freien Markt angebotenen Dienstleistungen zu wählen.

84. Diese Einwände – sollte der Gerichtshof beschließen, sie ausdrücklich zu prüfen, da kein formeller Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der zweiten Vorlagefrage vorliegt – sind meines Erachtens zurückzuweisen.

85. Zum einen nämlich ist darauf hinzuweisen, dass es den nationalen Gerichten auch dann, wenn es eine Rechtsprechung zu der betreffenden Rechtsfrage gibt, unbenommen bleibt, den Gerichtshof zu befassen, wenn sie dies für angebracht halten ( 62 ). Der Umstand, dass der Gerichtshof Art. 102 AEUV zuvor bereits ausgelegt hat, kann daher für sich genommen nicht zur Unzulässigkeit der im Rahmen der vorliegenden Rechtssache gestellten Fragen führen. Darüber hinaus macht das vorlegende Gericht geltend, dass die Antwort nicht eindeutig sei, da die Kommission und der Gerichtshof unterschiedliche Auslegungen vorgenommen hätten: Der Kommission zufolge diene Art. 102 AEUV der Maximierung des Wohls der Verbraucher ( 63 ) und dem Gerichtshof zufolge diene diese Bestimmung der Aufrechterhaltung der Wettbewerbsstruktur, ungeachtet des den Verbrauchern entstandenen Schadens ( 64 ).

86. Zum anderen ist hinsichtlich der Erheblichkeit der Frage darauf hinzuweisen, dass es allein Sache des nationalen Gerichts ist, sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der vorgelegten Fragen zu beurteilen ( 65 ). Im vorliegenden Fall begründet das vorlegende Gericht die Erforderlichkeit der zweiten Frage jedoch im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass die Antwort auf diese Frage den Gegenstand des erforderlichen Beweises bestimme ( 66 ). Daher weist diese Frage meiner Ansicht nach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits auf und ist nicht hypothetisch.

2. Zur Sache

87. Die zweite Vorlagefrage besteht aus zwei Teilen: – Mit dem ersten Teil soll das mit Art. 102 AEUV geschützte Interesse bestimmt werden, wobei zwei mögliche Lösungen genannt werden, die als alternative Ziele dargestellt werden, nämlich die „Maximierung des Verbraucherschutzes“ und die „Aufrechterhaltung der Wettbewerbsstruktur des Marktes“, und – der zweite Teil befasst sich mit den Konsequenzen, die sich aus dem Verhältnis zwischen diesen beiden Zielen des Art. 102 AEUV in Bezug auf die Nachweise ergeben.

a) Zum ersten Teil

88. Vor der Prüfung des ersten Teils in der Sache sind einige Vorbemerkungen erforderlich.

89. Zunächst ist festzustellen, dass sich die Frage im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit Behinderungsmissbräuchen stellt, mit denen insbesondere Wettbewerber vom relevanten Markt ausgeschlossen werden sollen, und nicht im Zusammenhang mit Ausbeutungsmissbräuchen, wie insbesondere die Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 102 Buchst. a AEUV ( 67 ). Während nämlich die letzteren Praktiken unmittelbar das Verbraucherwohl beeinträchtigen (z. B. durch überhöhte Preise), verändern sie in der Regel nicht die Marktstruktur ( 68 ).

90. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass Art. 102 AEUV Ausdruck des allgemeinen, der Tätigkeit der Union in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b AEUV gesetzten Ziels ist, die für das Funktionieren des Binnenmarkts erforderlichen Wettbewerbsregeln festzulegen ( 69 ). Dieses Ziel wird im Protokoll (Nr. 27) über den Binnenmarkt und den Wettbewerb aufgegriffen, das dem EU- und dem AEU-Vertrag beigefügt und gemäß Art. 51 EUV Bestandteil der Verträge ist.

91. In diesem Kontext sind die beiden vom vorlegenden Gericht genannten Ziele, nämlich der Schutz der Verbraucher und die Aufrechterhaltung der Wettbewerbsstruktur des Marktes, zu sehen.

92. In Bezug auf das erste Ziel hat der Gerichtshof festgestellt, dass Art. 102 AEUV zu den Wettbewerbsregeln gehört, die gerade verhindern sollen, dass der Wettbewerb entgegen dem öffentlichen Interesse und zum Schaden der einzelnen Unternehmen und der Verbraucher verfälscht wird, und damit zum wirtschaftlichen Wohl in der Union beitragen sollen ( 70 ). Das Wohl der Verbraucher gehört damit zweifellos zu den Zielen, die mit dieser Bestimmung verfolgt werden. Der Gerichtshof hat nämlich das Ziel des Vertrags, den Verbraucher durch einen nicht verfälschten Wettbewerb zu schützen, ausdrücklich anerkannt ( 71 ). Konkret werden die Interessen der Verbraucher darüber hinaus in Art. 102 Buchst. b AEUV im Zusammenhang mit den Verhaltensweisen, in denen ein Behinderungsmissbrauch bestehen kann, ausdrücklich genannt, nämlich in „der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher“ (Hervorhebung nur hier).

93. In Bezug auf das zweite Ziel ist darauf hinzuweisen, dass in den ersten Urteilen des Gerichtshofs auf dem Gebiet des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung klar festgestellt wurde, dass die Auswirkungen auf „die Marktstruktur“ im Mittelpunkt von Art. 102 AEUV standen. Im Urteil Hoffmann-La Roche hat der Gerichtshof z. B. ausgeführt, dass der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung „Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung [erfasst], die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb … bereits geschwächt ist“ ( 72 ). Der Verweis auf die „Marktstruktur“, der zweifellos vom ordoliberalen Denken der damaligen Zeit beeinflusst war, sollte ursprünglich die „wirtschaftliche Freiheit“ gewährleisten. In diesem Sinne könnte das Ziel des Schutzes der Marktstruktur auch den „Schutz der Wettbewerber“, die Teil dieses Marktes sind, umfassen. Aus einer nunmehr ständigen Rechtsprechung geht jedoch hervor, dass Art. 102 AEUV nicht bzw. nicht mehr absolut auf den Schutz der Wettbewerber vor einem Unternehmen in beherrschender Stellung abzielt. Nachdem die Kommission die Wettbewerbspolitik in Bezug auf Missbräuche im Jahr 2005 überarbeitet hat ( 73 ), hat der Gerichtshof nämlich nunmehr anerkannt, dass Art. 102 AEUV einem Unternehmen nicht verbietet, auf einem Markt aus eigener Kraft eine beherrschende Stellung einzunehmen, und daher ebenso wenig gewährleisten soll, dass sich Wettbewerber, die weniger effizient als das Unternehmen in beherrschender Stellung sind, weiterhin auf dem Markt halten ( 74 ). Dieser Ansatz wurde im Urteil Intel bestätigt, in dem der Gerichtshof klargestellt hat, dass „Leistungswettbewerb … dazu führen [kann], dass Wettbewerber, die weniger leistungsfähig … sind, vom Markt verschwinden oder bedeutungslos werden“ ( 75 ). Die Sichtweise, dass Art. 102 AEUV nicht vorrangig auf den Schutz der (nicht ebenso effizienten) Wettbewerber abzielt, die im Übrigen auch von der Kommission geteilt wird ( 76 ), scheint mittlerweile Teil des Besitzstands des EU-Wettbewerbsrechts zu sein.

94. Im Licht dieser Feststellungen ist das Verhältnis zwischen diesen beiden Zielen zu beurteilen und insbesondere zu prüfen, ob die Aufrechterhaltung einer Wettbewerbsstruktur ein eigenständiges und damit ein alternatives Ziel zum Schutz des Wohls der Verbraucher sein kann, wie das vorlegende Gericht annimmt.

95. Diese Frage ist meines Erachtens zu verneinen.

96. Als Erstes stelle ich fest, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs Art. 102 AEUV wie Art. 101 AEUV ( 77 ) nicht nur auf Praktiken abzielt, durch die die Verbraucher unmittelbar geschädigt werden können, sondern auch auf Verhaltensweisen, die ihnen mittelbar durch einen Eingriff in eine Struktur wirksamen Wettbewerbs Schaden zufügen ( 78 ). Damit hat der Gerichtshof meines Erachtens eine untrennbare Verbindung zwischen den beiden Zielen geschaffen. Tatsächlich ist die Aufrechterhaltung einer wirksamen Wettbewerbsstruktur untrennbar mit dem letztlich verfolgten Zweck verbunden, nämlich dem Schutz der Verbraucher ( 79 ). In diesem Sinne wird mit den Bestimmungen, die einen unverfälschten Wettbewerb im Binnenmarkt gewährleisten sollen, letztlich der Zweck verfolgt, das Wohlergehen der Verbraucher zu erhöhen. Als logische Konsequenz gibt es daher keinen Grund, den dem Wettbewerb unterliegenden Markt abstrakt zu schützen, wenn es kein (tatsächliches oder potenzielles) Risiko einer Schädigung der Verbraucher gibt.

97. Als Zweites weise ich darauf hin, dass nach der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs die Schädigung der Verbraucher ein wesentliches Element für die Anwendung von Art. 102 AEUV ist. Im Urteil Post Danmark I hat der Gerichtshof (Große Kammer) nämlich festgestellt, dass diese Bestimmung Verhaltensweisen eines beherrschenden Unternehmens erfasse, die „zum Nachteil der Verbraucher die Aufrechterhaltung … des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs … durch die Verwendung von Mitteln behindern, die von den Mitteln eines normalen Wettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Unternehmen abweichen“ ( 80 ). Auch im Urteil Intel hat der Gerichtshof (ebenfalls Große Kammer) diesen Ansatz bestätigt, indem er die Unverzichtbarkeit des Schutzes der Verbraucher bei der Anwendung der Vorschriften über den Missbrauch einer beherrschenden Stellung hervorgehoben hat. Er hat nämlich darauf hingewiesen, dass „Leistungswettbewerb … dazu führen [kann], dass Wettbewerber, die weniger leistungsfähig und daher für die Verbraucher im Hinblick insbesondere auf Preise, Auswahl, Qualität oder Innovation weniger interessant sind, vom Markt verschwinden oder bedeutungslos werden“ ( 81 ). Ich schließe hieraus, dass das Wohl der Verbraucher das letztlich verfolgte Ziel ist, das die Intervention des Wettbewerbsrechts in Bezug auf Behinderungsmissbräuche rechtfertigt.

98. Als Drittes geht die wichtige Rolle des Verbraucherschutzes auch aus dem Umstand hervor, dass der Gerichtshof, da Art. 102 AEUV keine Ausnahme vorsieht, die der in Art. 101 Abs. 3 AEUV festgelegten gleichwertig ist, festgestellt hat, dass Effizienzgewinne die schädlichen Wirkungen des missbräuchlichen Verhaltens aufwiegen können, soweit die Vorteile an die Verbraucher weitergegeben werden. Ein Unternehmen in beherrschender Stellung kann nämlich Handlungen, die möglicherweise unter das in Art. 102 AEUV niedergelegte Verbot fallen, rechtfertigen, indem es insbesondere den Nachweis erbringt, dass „die dadurch hervorgerufene Verdrängungswirkung durch Effizienzvorteile ausgeglichen oder sogar übertroffen werden kann, die auch dem Verbraucher zugutekommen“ ( 82 ).

99. Als Viertes scheint diese vorrangige Bedeutung des Schutzes des „Wohls der Verbraucher“ mit der Entscheidungspraxis der Kommission übereinzustimmen, nach der der Verbraucherschutz das Leitmotiv aller Interventionen nach Art. 102 AEUV ( 83 ) und des Wettbewerbsrechts im Allgemeinen ist ( 84 ).

100. Auf der Grundlage dieser Untersuchung des Verhältnisses zwischen den beiden Zielen bin ich der Ansicht, dass festzustellen ist, dass im Zusammenhang mit Behinderungsmissbräuchen Art. 102 AEUV letztlich darauf abzielt, das Wohl der Verbraucher insbesondere durch den Schutz der Wettbewerbsstruktur des Marktes zu maximieren. Daher kann dieser Schutz tatsächlich ein Ziel sein, das mit Art. 102 AEUV verfolgt wird, jedoch nicht als eigenständiges Ziel, sondern nur, wenn es im konkreten Fall Teil des letztlich verfolgten Ziels des (mittelbaren oder unmittelbaren) Schutzes der Verbraucher ist. Somit würden sich die beiden Ziele, die das vorlegende Gericht offenbar als antinomisch ansieht, in Wirklichkeit nicht gegenseitig ausschließen.

b) Zum zweiten Teil

101. Mit dem zweiten Teil der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof im Wesentlichen wissen, wie sich das Verhältnis zwischen den beiden genannten Zielen in Bezug auf die Nachweise auswirkt.

102. Nach der Argumentation des vorlegenden Gerichts hätte ein Gericht (und hätten erst recht die Wettbewerbsbehörden), wenn das von Art. 102 AEUV geschützte Interesse in der Maximierung des Wohls der Verbraucher läge, gewissermaßen den Umfang der Verringerung (oder des Risikos einer Verringerung) des Wohlergehens infolge des fraglichen Verhaltens zu messen (indem es z. B. das Wohl der Verbraucher vor und nach der Verwirklichung des Verhaltens vergleicht). Wenn hingegen das geschützte Interesse in der Aufrechterhaltung der Wettbewerbsstruktur des Marktes läge, dürfte das Gericht nicht untersuchen, ob das Verhalten des beherrschenden Unternehmens den Verbrauchern einen Schaden zugefügt hat, sondern müsste sich vielmehr darauf beschränken, zu prüfen, ob sich das Verhalten auf die Struktur, die Vielfalt, die Qualität oder die Innovation auswirken konnte.

103. Ich kann mich dieser Argumentation des vorlegenden Gerichts nicht anschließen, da, wie oben ausgeführt, die beiden Ziele nicht antinomisch sind.

104. Hierzu folgt aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass eine Wettbewerbsbehörde oder gegebenenfalls ein Gericht, da sich Art. 102 AEUV nicht nur auf Verhaltensweisen bezieht, durch die den Verbrauchern ein unmittelbarer Schaden erwachsen kann, sondern auch auf solche, die ihnen durch einen Eingriff in die Struktur des tatsächlichen Wettbewerbs Schaden zufügen, nicht prüfen muss, ob das fragliche Verhalten tatsächlich „den Verbrauchern einen Schaden“ im Sinne von Art. 102 Buchst. b AEUV zugefügt hat, sondern untersuchen muss, ob das fragliche Verhalten eine beschränkende Wirkung auf den Wettbewerb hatte ( 85 ). Die potenzielle Schädlichkeit eines Verhaltens wird nämlich normalerweise für den Nachweis eines Missbrauchs einer beherrschenden Stellung berücksichtigt, ohne dass eine konkrete Wirkung, insbesondere auf der Ebene der Verbraucher, nachgewiesen werden muss ( 86 ).

105. Zwar ist es Sache der Wettbewerbsbehörde und im vorliegenden Fall des nationalen Gerichts, die schädliche Wirkung eines Behinderungsmissbrauchs zu prüfen und insbesondere zu beurteilen, ob diese Verhaltensweise geeignet war, die Marktstruktur und damit auch die Verbraucher zu schädigen, jedoch halte ich folgende Erläuterungen für angebracht.

106. Als Erstes wäre, da das Wohl der Verbraucher und nicht der Schutz einer bestimmten Wettbewerbsstruktur als solcher Gegenstand des letztlich verfolgten Schutzes ist, der Nachweis einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung auf die Marktstruktur für die Einstufung als Missbrauch nur dann ausreichend, wenn diese Beschränkung geeignet ist, die Verbraucher unmittelbar oder mittelbar zu schädigen. Zwar ist die Beeinträchtigung der Wettbewerbsstruktur des Marktes ein guter Indikator (Proxy) für die Auswirkungen, die ein Behinderungsmissbrauch auf die Verbraucher haben kann ( 87 ), aber dies ist nicht immer der Fall. Das Verhalten eines Unternehmens in beherrschender Stellung ist nämlich nicht als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV anzusehen, wenn es unabhängig von der verursachten Schädigung der Marktstruktur nicht geeignet ist, auch die betroffenen Verbraucher tatsächlich oder potenziell zu schädigen. Daher erscheint es mir unzureichend, die bestehende Rechtsprechung des Gerichtshofs dahin auszulegen, dass ihr nur zu entnehmen sei, dass es für den Nachweis einer missbräuchlichen Verdrängungspraxis ausreiche, festzustellen, dass die fragliche Verhaltensweise geeignet ist, die Marktstruktur zu beeinträchtigen. Tatsächlich führt eine schädigende Wirkung auf die Wettbewerbsstruktur des Marktes weder zwangsläufig noch automatisch zu einer potenziellen Verringerung des Wohls der Verbraucher. Während eine solche Schadensvermutung in Bezug auf Kartelle besteht, ist dies im Zusammenhang mit dem Missbrauch einer beherrschenden Stellung nicht der Fall ( 88 ). So bedeutet z. B., wie in Nr. 44 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, die Veränderung der Marktstruktur durch die Verdrängung eines Wettbewerbers nicht unbedingt, dass dieses Verhalten wettbewerbswidrig ist, so dass es die Verbraucher schädigen kann.

107. Als Zweites ist festzustellen, dass es objektiv schwierig ist, die Veränderungen, die das Wohl der Verbraucher beeinträchtigen, zu bemessen. In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Definition des „Verbrauchers“ im Wettbewerbsrecht sowohl Zwischenverbraucher als auch Endverbraucher umfasst. Handelt es sich bei den Zwischenverbrauchern jedoch um bestehende oder potenzielle Wettbewerber des beherrschenden Unternehmens, konzentriert sich die Würdigung auf die Auswirkungen des Verhaltens auf die nachgelagerten Kunden ( 89 ). Weiter weise ich darauf hin, dass dem Begriff „Wohl der Verbraucher“ selbst ein subjektives Element innewohnt, da dieses Wohlergehen nicht nur in Bezug auf den Preis, sondern je nach dem betreffenden Produkt oder der betreffenden Dienstleistung auch in Bezug auf die Auswahl, die Qualität und die Innovation beurteilt werden kann ( 90 ). Außerdem betrifft Art. 102 AEUV Verhaltensweisen, deren Wirkungen auf den Markt sich nicht unbedingt feststellen lassen. Die Untersuchung der wettbewerbswidrigen Auswirkungen kann nämlich, wie im Rahmen der dritten Frage erläutert wird, auch auf die Zukunft gerichtet sein. Daher würde es der Logik und der Wirksamkeit dieser Bestimmung zuwiderlaufen, wenn man, wie vom vorlegenden Gericht vorgeschlagen, einen konkreten Nachweis dafür verlangen würde, dass sich das Wohl der Verbraucher im Lauf der Zeit verringert hat. Der Umfang der erforderlichen Nachweise in Bezug auf die Beeinträchtigung der Verbraucher variiert nämlich je nach der Art des Missbrauchs und dem Zeitpunkt des Verhaltens ( 91 ).

108. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 102 AEUV dahin auszulegen ist, dass er nicht nur Behinderungsmissbräuche verbieten soll, durch die den Verbrauchern ein unmittelbarer Schaden entstehen kann, was der letztlich verfolgte Zweck dieser Bestimmung ist, sondern auch Verhaltensweisen, die den Verbrauchern aufgrund ihrer Auswirkungen auf die Marktstruktur mittelbar schaden können. Es obliegt den Wettbewerbsbehörden, darzutun, dass eine solche Verdrängungspraxis in eine Struktur wirksamen Wettbewerbs eingreift, und gleichzeitig zu prüfen, ob sie auch geeignet ist, den Verbrauchern einen tatsächlichen oder potenziellen Schaden zuzufügen.

C. Zur dritten Vorlagefrage

109. Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob für die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV der von einem Unternehmen in beherrschender Stellung vorgelegte Nachweis relevant ist, der belegt, dass das fragliche Verhalten, obwohl es abstrakt geeignet war, beschränkende Wirkungen zu haben, tatsächlich keine solchen Wirkungen erzeugt hat, und, falls dies bejaht wird, ob die Wettbewerbsbehörde verpflichtet ist, die von dem Unternehmen vorgelegten Beweise hinsichtlich der konkreten Eignung dieses Verhaltens, die fraglichen Wirkungen hervorzurufen, zu prüfen.

110. Als Erstes weise ich darauf hin, dass es für die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV nicht erforderlich ist, nachzuweisen, dass das fragliche Verhalten im konkreten Fall tatsächlich wettbewerbswidrige Auswirkungen hatte, da der Nachweis genügt, dass es geeignet war, solche Wirkungen zu erzeugen ( 92 ). Die Wettbewerbsbehörde muss nur die potenzielle Schädlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens nachweisen, unabhängig davon, ob die wettbewerbswidrigen Auswirkungen tatsächlich eingetreten sind. Es würde nämlich der Logik widersprechen, die dieser Bestimmung, die auch präventiv und auf die Zukunft gerichtet ist, innewohnt, wenn abgewartet werden müsste, bis die wettbewerbswidrigen Auswirkungen auf dem Markt eintreten, um den Missbrauch rechtmäßig feststellen zu können.

111. Verschiedene Beispiele aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs können in dieser Hinsicht als Anhaltspunkt dienen.

112. Im Urteil TeliaSonera hat der Gerichtshof ausdrücklich klargestellt, dass „der Umstand, dass das angestrebte Ziel, d. h. die Verdrängung dieser Wettbewerber, letztlich nicht erreicht wird, einer Einstufung als Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV nicht entgegenstehen [kann]“ ( 93 ). Ebenso hat der Gerichtshof im Urteil Tomra entschieden, dass „für den Beweis des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung … der Nachweis ausreich[t], dass das missbräuchliche Verhalten des Unternehmens in beherrschender Stellung darauf ausgerichtet [ist], den Wettbewerb zu beschränken, oder dass es eine solche Wirkung haben [kann]“ ( 94 ). Der gleichen Logik folgend hat der Gerichtshof in Bezug auf Verhaltensweisen im Zusammenhang mit einem Rabattsystem im Urteil Post Danmark II festgestellt, dass die Beurteilung, ob ein Rabattsystem geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, „der Feststellung [dient], ob das Verhalten des Unternehmens in beherrschender Stellung zu einer tatsächlichen oder wahrscheinlichen Verdrängung von Wettbewerbern zum Schaden des Wettbewerbs und damit der Verbraucherinteressen führt“ ( 95 ). Hierbei „erscheint es nicht angezeigt, eine Spürbarkeits- oder De-minimis-Schwelle festzulegen, um die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung festzustellen. Diese wettbewerbswidrige Praxis ist nämlich bereits ihrer Natur nach geeignet, nicht unerhebliche Wettbewerbsbeschränkungen hervorzurufen …“ und folglich „[fällt] die wettbewerbsschädigende Wirkung eines von einem Unternehmen in beherrschender Stellung angewandten Rabattsystems … in den Anwendungsbereich [von Art. 102 AEUV], wenn sie wahrscheinlich ist, ohne dass nachgewiesen werden müsste, dass sie schwerwiegend oder bedeutend ist“ ( 96 ). Außerdem hat der Gerichtshof im Urteil Intel ausdrücklich auf die Notwendigkeit hingewiesen, zu prüfen, ob „[der Rabatt] geeignet [ist], den Wettbewerb zu beschränken“, und verschiedene, für diese Beurteilung relevante Faktoren aufgeführt ( 97 ). Darüber hinaus hat der Gerichtshof im kürzlich ergangenen Urteil Generics (UK) ausgeführt, dass „ein Verhalten nur dann als missbräuchlich eingestuft werden kann, wenn es geeignet war, den Wettbewerb zu beschränken und insbesondere die beanstandeten Verdrängungswirkungen zu erzeugen“ ( 98 ).

113. Auch wenn in dieser Rechtsprechung bisweilen unterschiedliche Formulierungen verwendet werden – die Begriffe „Eignung“ und „Wahrscheinlichkeit“ haben im Wesentlichen dieselbe Bedeutung ( 99 ) –, lässt sie doch den Schluss zu, dass eine Wettbewerbsbehörde nicht nachweisen muss, dass die wettbewerbswidrigen Auswirkungen tatsächlich eingetreten sind, um ein Verhalten als missbräuchlich einzustufen.

114. In diesem Sinne können von einem Unternehmen ex post vorgelegte Beweise für das Ausbleiben wettbewerbswidriger Auswirkungen, wie wirtschaftliche oder andere Analysen, keine entlastende Wirkung haben und auch nicht die Beweislast auf die Wettbewerbsbehörde verlagern, so dass diese die konkrete Verwirklichung des aus dem beanstandeten Verhalten resultierenden Schadens nachweisen müsste ( 100 ), selbst wenn seit dem missbräuchlichen Verhalten ein langer Zeitraum vergangen ist ( 101 ). Im Übrigen ist die Wettbewerbswidrigkeit eines Verhaltens grundsätzlich bezogen auf den Zeitpunkt zu beurteilen, zu dem es stattgefunden hat ( 102 ), was im Übrigen mit dem allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit im Einklang steht, da das beherrschende Unternehmen die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens auf der Grundlage bereits vorhandener Faktoren beurteilen können muss ( 103 ).

115. Als Zweites bestätigt eben diese Rechtsprechung jedoch die Verpflichtung, alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, um festzustellen, ob ein Verhalten tatsächlich geeignet ist, die behaupteten wettbewerbswidrigen Auswirkungen zu erzeugen, unabhängig davon, ob diese Auswirkungen letztlich eingetreten sind oder nicht.

116. Insoweit halte ich es zunächst für unbestreitbar, dass aus verfahrensrechtlicher Sicht ex post vorgelegte Beweise für das Ausbleiben wettbewerbswidriger Auswirkungen von einer Wettbewerbsbehörde zu berücksichtigen sind, insbesondere wenn diese Beweise ein Verhalten betreffen, das lange vor dem Erlass der Entscheidung über die Feststellung des Missbrauchs beendet wurde. Im Urteil Intel hat der Gerichtshof nämlich ausgeführt, dass für den Fall, dass ein beherrschendes Unternehmen im Verwaltungsverfahren, gestützt auf Beweise, geltend macht, dass sein Verhalten nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken, die Kommission verpflichtet ist, eine Reihe von Faktoren zu prüfen, um zu beurteilen, ob das fragliche Verhalten zur Verdrängung der mindestens ebenso leistungsfähigen Wettbewerber geeignet war ( 104 ). Die Eignung zur Verdrängung ist im Übrigen auch für die Beurteilung maßgeblich, ob sich ein Verhalten objektiv rechtfertigen lässt oder ob seine wettbewerbsbeschränkende Wirkung durch Effizienzvorteile ausgeglichen werden kann ( 105 ). In diesem Zusammenhang werden wirtschaftliche Beweise, die nach Beendigung des beanstandeten Verhaltens das Ausbleiben von Verdrängungswirkungen belegen, als zulässig anzusehen sein, wenn das beherrschende Unternehmen nachweisen will, dass es an einer Eignung zur Beschränkung des Wettbewerbs fehlte. Außerdem darf die wettbewerbsschädigende Wirkung einer bestimmten Verhaltensweise nicht rein hypothetischer Natur sein ( 106 ) und Beweismittel, die die Eignung zur Beschränkung des Wettbewerbs widerlegen, können einen solchen hypothetischen Charakter untermauern. Da die Beweislast für wettbewerbswidrige Verdrängungswirkungen bei den Wettbewerbsbehörden liegt, bin ich daher aus verfahrensrechtlicher Sicht der Auffassung, dass die Behörden verpflichtet sind, die von dem beherrschenden Unternehmen – auch ex post – vorgelegten Beweise bei ihrer Untersuchung des Vorliegens eines Missbrauchs gebührend zu berücksichtigen.

117. Was sodann den Beweiswert dieser Art von Beweisen für das Vorliegen eines Missbrauchs anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass das Ausbleiben von wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen eines Verhaltens tatsächlich verschiedene Ursachen haben kann. Es kann jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass das Ausbleiben solcher Wirkungen darauf zurückzuführen ist, dass das fragliche Verhalten schon seiner Art nach nicht geeignet war, den Wettbewerb zu beschränken. Dementsprechend sollte eine Wettbewerbsbehörde, je nach dem besonderen Kontext, diese Art von Beweisen als ein Indiz berücksichtigen, welches das Fehlen einer solchen Eignung möglicherweise bestätigt.

118. Hierzu stelle ich fest, dass der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung nicht festgelegt hat, welcher Grad an Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbswidrigen Verdrängung bzw., mit anderen Worten, welcher Grad an Eignung zur Verdrängung erforderlich ist ( 107 ). Diese hängt natürlich vom rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Kontext des jeweiligen Falles ab, aber ich bin der Ansicht, dass sich diese Eignung auf konkrete Faktoren beziehen muss, wie z. B. eine hinreichende Dauer und Abdeckung des relevanten Marktes.

119. Vor diesem Hintergrund variiert die Bedeutung, die den ex post vorgelegten Beweisen für das Fehlen wettbewerbsbeschränkender Wirkungen zukommt, je nachdem, ob die abstrakte Eignung, beschränkende Wirkungen zu erzeugen, auf einem Verdrängungsrisiko mit tatsächlichen oder mit potenziellen Auswirkungen beruht, wobei das Fehlen tatsächlicher Auswirkungen auf den Wettbewerb im letzteren Fall weniger relevant ist. Dagegen kann das Fehlen tatsächlicher Auswirkungen auf den Markt relevant sein, auch wenn die Annahme einer Verdrängung auf einem potenziellen Risiko beruht, wenn das Verhalten länger bestanden hat und, wie im vorliegenden Fall, lange vor der Untersuchung durch die Wettbewerbsbehörde beendet wurde. In der Mitteilung der Kommission heißt es nämlich: „Sollte das Verhalten über einen längeren Zeitraum angehalten haben, könnte die Marktleistung des marktbeherrschenden Unternehmens und seiner Wettbewerber direkten Aufschluss über eine etwaige wettbewerbswidrige Marktverschließung geben“ ( 108 ). Umgekehrt kann meines Erachtens das Fehlen tatsächlicher Auswirkungen den Schluss zulassen, dass die Verhaltensweise nicht, auch nicht theoretisch, geeignet war, den Wettbewerbern zu schaden, so dass sich die Annahme einer Schädigung als rein hypothetisch erweist. Dies wäre insbesondere der Fall, wenn nachgewiesen würde, dass das Ausbleiben solcher tatsächlichen Auswirkungen nicht durch andere, spätere Faktoren, die nicht mit dem fraglichen Verhalten zusammenhängen, beeinflusst werden konnte.

120. Der Vollständigkeit halber weise ich schließlich darauf hin, dass das Fehlen von Auswirkungen auch für die Beurteilung der Schwere des Verstoßes relevant ist, was die Höhe der Sanktionen, die gegen das missbräuchlich handelnde Unternehmen verhängt werden, deutlich verringern könnte.

121. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich vor, auf die dritte Frage zu antworten, dass Art. 102 AEUV dahin auszulegen ist, dass eine Wettbewerbsbehörde für die Feststellung des Vorliegens eines Missbrauchs einer beherrschenden Stellung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände und insbesondere unter Berücksichtigung der von dem beherrschenden Unternehmen vorgebrachten Beweise nachweisen muss, dass das Verhalten dieses Unternehmens geeignet war, den Wettbewerb zu beschränken, wobei sie gegebenenfalls hierzu auch die Beweise untersuchen muss, denen zufolge das betreffende Verhalten auf dem relevanten Markt keine wettbewerbswidrigen Auswirkungen gehabt habe.

D. Zur vierten Vorlagefrage

122. Mit seiner vierten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die wettbewerbsbeschränkende Absicht des beherrschenden Unternehmens für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit eines Verhaltens relevant ist.

1. Zur Zulässigkeit

123. Green Network äußert Zweifel an der Zulässigkeit dieser Vorlagefrage. Sie beantragt zwar nicht, die Frage für unzulässig zu erklären, stellt jedoch fest, dass eine Antwort auf diese Frage nicht erforderlich sei, da die AGCM tatsächlich untersucht habe, ob das missbräuchliche Verhalten absichtlich erfolgt sei. Außerdem ergebe sich die Antwort zweifellos aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs.

124. Diese Einwände sind meines Erachtens aus denselben wie den in den Nrn. 85 und 86 der vorliegenden Schlussanträge genannten Gründen zurückzuweisen. Das vorlegende Gericht begründet die Erforderlichkeit nämlich insbesondere damit, dass die Rechtsprechung unklar sei und zu Verwirrung führe ( 109 ). Außerdem geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass die Frage einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits aufweist und nicht hypothetisch ist, da im vorliegenden Fall die AGCM Ermittlungsunterlagen zusammengetragen hat, mit denen der strategische Wille der ENEL-Gruppe nachgewiesen werden sollte, der Abwanderung von Kunden entgegenzuwirken, indem sie diese zu einem Wechsel auf den freien Markt zu EE veranlasst.

2. Zur Sache

125. Die vierte Vorlagefrage besteht aus zwei Teilen: – Mit dem ersten Teil soll geklärt werden, ob Art. 102 AEUV dahin auszulegen ist, dass ein Verhalten allein aufgrund seiner (potenziell) wettbewerbsbeschränkenden Wirkung als missbräuchlich einzustufen ist oder ob die wettbewerbsbeschränkende Absicht ein nützliches (auch ausschließliches) Kriterium für diese Beurteilung ist, und – der zweite Teil betrifft die Frage, ob der Nachweis dieser Absicht als ausreichend anzusehen ist, um dem betreffenden Verhalten die beanstandeten wettbewerbswidrigen Auswirkungen zuzuschreiben, oder ob er nur die Beweislast auf das beherrschende Unternehmen verlagert, das in diesem Stadium nachweisen müsste, dass die Behinderungswirkung fehlte.

a) Zum ersten Teil

126. Mit dem ersten Teil möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob der Nachweis der Verdrängungsabsicht des beherrschenden Unternehmens ein notwendiges oder hinreichendes Beweiselement für die Prüfung des Vorliegens eines Missbrauchs ist.

127. Hierzu weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof wiederholt erklärt hat, dass es sich bei der nach Art. 102 AEUV verbotenen missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung um einen objektiven Begriff handelt ( 110 ), unabhängig von einem Verschulden ( 111 ), und dass für die Zwecke der Anwendung dieser Bestimmung keineswegs der Nachweis einer wettbewerbswidrigen Absicht des Unternehmens in beherrschender Stellung erbracht werden muss ( 112 ). Daraus folgt, dass – von Ausnahmefällen abgesehen ( 113 ) – der subjektive Beweggrund des beherrschenden Unternehmens nicht zu den Faktoren gehört, die einen Missbrauch begründen, so dass eine Wettbewerbsbehörde nicht verpflichtet ist, diesen Beweggrund nachzuweisen, um das Vorliegen eines solchen Missbrauchs festzustellen.

128. Der Gerichtshof war jedoch der Ansicht, dass der Nachweis einer solchen Absicht, auch wenn er für sich genommen nicht ausreicht, einen tatsächlichen Umstand darstellt, der bei der Feststellung eines Missbrauchs einer beherrschenden Stellung berücksichtigt werden kann. Der Gerichtshof hat nämlich entschieden, dass die Kommission bei ihrer Untersuchung des Verhaltens eines Unternehmens in beherrschender Stellung und für die Zwecke der Identifizierung eines etwaigen Missbrauchs einer solchen Stellung alle relevanten tatsächlichen Umstände berücksichtigen muss, die dieses Verhalten umgeben, und diese Untersuchung auch die Beurteilung der verfolgten Geschäftsstrategie einschließt. In diesem Rahmen erscheint es normal, subjektive Faktoren anzusprechen, nämlich die Motive, die der betreffenden Geschäftsstrategie zugrunde liegen. Daher ist dem Gerichtshof zufolge das Vorliegen einer etwaigen wettbewerbswidrigen Absicht nur einer der zahlreichen tatsächlichen Umstände, die berücksichtigt werden können, um einen solchen Missbrauch festzustellen ( 114 ).

129. Eine solche wettbewerbswidrige Absicht kann, wenn sie eindeutig und nachgewiesen ist, für die Feststellung eines Missbrauchs einer beherrschenden Stellung tatsächlich relevant sein. Die Kommission hat nämlich festgestellt, dass die „unmittelbaren Beweise einer Behinderungsstrategie“ zu den Faktoren gehören, die nicht nur für die Beurteilung der Frage, ob ein mutmaßlicher Missbrauch zu einer wettbewerbswidrigen Marktverschließung führen wird, im Allgemeinen berücksichtigt werden, sondern auch um „das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens nachzuvollziehen und zu bewerten“. Zu diesen Beweisen zählen „interne Unterlagen, die direkte Hinweise auf eine Strategie zur Ausschließung von Wettbewerbern enthalten (zum Beispiel genaue Pläne für bestimmte Vorgehensweisen, um Konkurrenten auszuschließen, den Markteintritt eines Wettbewerbers zu verhindern oder das Entstehen eines Marktes zu verhindern) oder Beweise für die konkrete Androhung behindernder Maßnahmen“ ( 115 ).

130. In der Praxis werden die Behinderungsmissbräuche in den meisten Fällen nicht auf den Nachweis einer besonderen subjektiven Absicht des beherrschenden Unternehmens, den Wettbewerb zu beschränken, gestützt, sondern auf die wirtschaftlichen Hintergründe des betreffenden Verhaltens, wie sie sich objektiv aus den Merkmalen des Verhaltens und seinem Kontext ergeben. Eine solche wettbewerbswidrige Motivation eines Verhaltens kann z. B. angenommen werden, „wenn es keine objektive wirtschaftliche Rechtfertigung … gibt“ ( 116 ). Sind solche Gründe jedoch nicht ersichtlich, kann der Rückgriff auf subjektive Beweise besonders hilfreich sein. Tatsächlich wurde diese Art von Nachweisen sowohl bei preisbezogenen ( 117 ) als auch bei nicht preisbezogenen ( 118 ) Behinderungsmissbräuchen verwendet.

131. Da es sich nun um einen der zahlreichen tatsächlichen Umstände handelt, die bei der Feststellung eines Missbrauchs berücksichtigt werden können, ist es allein Sache der Wettbewerbsbehörde, den Beweiswert der unmittelbaren Beweise einer Behinderungsstrategie zu beurteilen. Hierbei erscheinen mir die folgenden Gesichtspunkte relevant.

132. Erstens muss sich, damit diese Nachweise für das Vorliegen einer missbräuchlichen Verdrängungspraxis erheblich sind, und sei es auch nur als Indiz, die Verdrängungsabsicht auch in einer Verdrängungsfähigkeit niederschlagen ( 119 ). Die Untersuchung der Absicht kann daher die Untersuchung der Wirkungen nicht ersetzen. Hierzu hat der Gerichtshof ausdrücklich festgestellt, dass die Kommission, wenn ein beherrschendes Unternehmen bestreitet, dass sein Verhalten geeignet war, den Wettbewerb zu beschränken, u. a. „außerdem verpflichtet [ist], das Vorliegen einer eventuellen Strategie zur Verdrängung der mindestens ebenso leistungsfähigen Wettbewerber zu prüfen“ ( 120 ).

133. Zweitens können solche Nachweise wichtige Hinweise auf die Art des betreffenden Verhaltens geben und damit auf seine Eignung, den Wettbewerb zu beschränken. Diese Hinweise könnten z. B. in Belegen dafür bestehen, dass das beherrschende Unternehmen aufgrund seiner Analyse und Kenntnis des Marktes eindeutig davon ausging, dass sein Verhalten wettbewerbswidrige Auswirkungen haben wird, wobei diese Art von Hinweisen angesichts der Sachkenntnis des beherrschenden Unternehmens in Bezug auf die Struktur des Marktes, auf dem es tätig ist, erheblich sind. Daher kann, wenn ein solches Unternehmen nachweislich eine Strategie verfolgt hat, um seine Wettbewerber vom Markt auszuschließen oder zu verdrängen, hieraus logischerweise abgeleitet werden, dass das Verhalten geeignet war, solche Wirkungen zu erzeugen.

134. Drittens hängt der Beweiswert des Nachweises einer Absicht vom tatsächlichen Kontext ab. Äußerungen zu einer Verdrängung, die von Führungskräften stammen – deren Aufgabe es ist, einen entscheidenden Ein