Rechtssache C‑355/15

Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH

und Caverion Österreich GmbH

gegen

Universität für Bodenkultur Wien

und

VAMED Management und Service GmbH & Co. KG in Wien

(Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofs)

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 89/665/EWG – Nachprüfungsverfahren im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge – Art. 1 Abs. 3 – Rechtsschutzinteresse – Art. 2a Abs. 2 – Begriff ‚betroffener Bieter‘ – Recht eines vom öffentlichen Auftraggeber rechtskräftig ausgeschlossenen Bieters, einen Antrag auf Nachprüfung der späteren Zuschlagsentscheidung für den Auftrag zu stellen“

Leitsätze – Urteil des Gerichtshofs (Achte Kammer) vom 21. Dezember 2016

Rechtsangleichung – Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge – Richtlinie 89/665 – Verpflichtung der Mitgliedstaaten, ein Nachprüfungsverfahren vorzusehen – Zugang zu den Nachprüfungsverfahren – Fehlende Möglichkeit für einen durch rechtskräftig gewordene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers ausgeschlossenen Bieter, ein Nachprüfungsverfahren zur Geltendmachung der Rechtswidrigkeit des Angebots des einzigen anderen Bieters, der den Zuschlag für den betreffenden Auftrag erhalten hat, anzustrengen – Zulässigkeit

(Richtlinie 89/665 des Rates in der durch die Richtlinie 2007/66 geänderten Fassung, Art. 1 Abs. 3 und Art. 2a)

Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2007/66 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass einem Bieter, der durch eine rechtskräftig gewordene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen wurde, selbst in einem Fall, in dem nur er und der Zuschlagsempfänger Angebote abgegeben haben und der ausgeschlossene Bieter vorbringt, dass auch das Angebot des Zuschlagsempfängers hätte ausgeschlossen werden müssen, der Zugang zu einer Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung für den betreffenden öffentlichen Auftrag und des Vertragsschlusses verwehrt wird.

Die Richtlinie 89/665 gewährleistet nämlich, wie sich aus ihrem Art. 1 Abs. 3 und ihrem Art. 2a ergibt, die Existenz wirksamer Nachprüfungsverfahren gegen rechtswidrige Entscheidungen im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags, indem jedem ausgeschlossenen Bieter die Möglichkeit eröffnet wird, nicht nur die gegen ihn ergangene Ausschlussentscheidung anzufechten, sondern auch, solange über diese Anfechtung noch nicht entschieden wurde, spätere Entscheidungen, durch die ihm im Fall der Nichtigerklärung seines Ausschlusses ein Schaden entstehen würde. Unter diesen Umständen kann Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 nicht dahin ausgelegt werden, dass er es erfordern würde, einem Bieter, der als endgültig ausgeschlossener Bieter im Sinne von Art. 2a Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie anzusehen ist, den Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren gegen die Zuschlagsentscheidung zu gewähren.

(vgl. Rn. 34-36 und Tenor)