SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MACIEJ SZPUNAR

vom 28. November 2017 ( 1 )

Rechtssache C‑579/16 P

Europäische Kommission

gegen

FIH Holding A/S,

FIH Erhvervsbank A/S

„Rechtsmittel – Staatliche Beihilfen – Bankensektor – Beihilfe zugunsten der dänischen Bank FIH in Gestalt der Übertragung ihrer wertgeminderten Vermögenswerte auf eine neue Tochtergesellschaft und des späteren Kaufs dieser Werte durch die dänische Einrichtung zur Gewährleistung der Finanzstabilität – Definition der staatlichen Beihilfe – Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers – Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden privaten Gläubigers, wenn der Begünstigte bereits eine staatliche Beihilfe erhalten hat“

Einleitung

1. Die Europäische Kommission beantragt mit ihrem Rechtsmittel, das Urteil des Gerichts in der Rechtssache T‑386/14 ( 2 ) aufzuheben, mit dem das Gericht den Beschluss 2014/884/EU der Kommission über staatliche Beihilfen Dänemarks an die FIH für nichtig erklärt hat ( 3 ).

2. Das Gericht stellte im Wesentlichen fest, dass die Kommission rechtsfehlerhaft einen falschen Prüfungsrahmen für die Feststellung des Vorliegens einer staatlichen Beihilfe gewählt habe und insbesondere das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden privaten Gläubigers, eine Variante des Kriteriums des „marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers“ („market economy operator test“, im Folgenden: MEO‑Kriterium) nicht angewendet habe ( 4 ).

3. Die im vorliegenden Rechtsmittelverfahren hauptsächlich aufgeworfene Frage ist die folgende: Muss die Kommission das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden privaten Gläubigers anwenden und insoweit die finanzielle Risikoexposition des Mitgliedstaats als Gläubiger berücksichtigen, wenn diese Risikoexposition sich aus einer früheren staatlichen Beihilfe ergibt, die dem betreffenden Unternehmen gewährt wurde?

4. Da diese Frage die Anwendung des MEO‑Kriteriums auf mehrere aufeinanderfolgende staatliche Beihilfemaßnahmen betrifft, kommt ihr besondere Bedeutung für die Prüfung öffentlicher Unterstützungsmaßnahmen zu, die gegen eine sich entwickelnde Finanzkrise gewährt wurden. Der Gerichtshof hat sich in der Vergangenheit mit ähnlichen Problemen auseinandergesetzt ( 5 ), die vorliegende Rechtssache zeigt jedoch, dass die bestehende Rechtsprechung konsolidierungs- und klärungsbedürftig ist.

5. Die Auslegung des Begriffs der staatlichen Beihilfe durch den Gerichtshof in der vorliegenden Rechtssache könnte auch für die Anwendung der Richtlinie über die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten (2014/59/EU) von Bedeutung sein, die das Funktionieren der Bankenunion betrifft ( 6 ).

Vorgeschichte des Rechtsstreits

6. Die im angefochtenen Urteil dargestellte Vorgeschichte des Rechtsstreits lässt sich wie folgt zusammenfassen.

7. Die FIH Erhvervsbank A/S (im Folgenden: FIH) ist eine dänische Bank, die vollständig von der FIH Holding A/S (im Folgenden: FIH Holding) gehalten wird.

8. Wie andere Banken auch profitierte die FIH 2009 von bestimmten Maßnahmen des Königreichs Dänemark zur Stabilisierung seines Bankensektors (im Folgenden: Maßnahmen von 2009).

9. Im Juni und Juli 2009 erhielt die FIH eine Zuführung von 1,9 Mrd. dänischen Kronen (DKK) (ungefähr 225 Mio. Euro) an hybridem Kernkapital und eine staatliche Bürgschaft über einen Betrag von 50 Mrd. DKK (ungefähr 6,31 Mrd. Euro). Beide Maßnahmen erfolgten im Rahmen staatlicher Beihilferegelungen, die von der Kommission genehmigt worden waren.

10. Die FIH verwendete die gesamte Bürgschaft zur Emission von vom dänischen Staat verbürgten Anleihen in einem Gesamtbetrag von 41,7 Mrd. DKK (ungefähr 5,56 Mrd. Euro), die 2012 und 2013 fällig werden sollten. Zwischen 2009 und 2011 senkte die Ratingagentur Moody’s das Rating von FIH von A2 auf B1 mit negativen Aussichten.

11. Im Jahr 2012 plante die dänische Regierung ein zweites Paket von Maßnahmen für die FIH und meldete diese bei der Kommission an (im Folgenden: Maßnahmen von 2012).

12. Im Wesentlichen sollten mit diesen Maßnahmen die problematischsten Vermögenswerte der FIH auf die NewCo, eine neu gegründete Tochtergesellschaft der FIH Holding, übertragen werden, der von der dänischen Financial Stability Company (im Folgenden: FSC) Finanzmittel zur Verfügung gestellt werden sollten. Danach sollte die FSC die Aktien an der NewCo erwerben, die Letztere aufgelöst und der FSC von der FIH Holding eine unbegrenzte Bürgschaft für Verluste gestellt werden.

13. Die Kommission kam zu dem Schluss, dass es sich bei den Maßnahmen von 2012 um eine staatliche Beihilfe an die NewCo und die FIH Group handele, genehmigte sie gleichwohl vorläufig und eröffnete zugleich ein förmliches Prüfverfahren. Im Zuge der Prüfung legte die dänische Regierung einen Umstrukturierungsplan und Verpflichtungszusagen vor, die die von der Kommission geäußerten Bedenken ausräumen sollten.

14. Die Kommission stellte im streitigen Beschluss fest, dass es sich bei den Maßnahmen zugunsten der FIH und der FIH Holding um eine staatliche Beihilfe handele. Die Maßnahmen erfüllten das MEO‑Kriterium nicht, da das Königreich Dänemark nicht in einer einem marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmer vergleichbaren Weise gehandelt habe. Der Aktienkaufvertrag über die NewCo werde der FSC wahrscheinlich einen Verlust verursachen, und die erwartete Eigenkapitalvergütung der Investition sei unzureichend.

15. Hinsichtlich der Vereinbarkeit der staatlichen Beihilfe prüfte die Kommission die Maßnahmen nach Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV sowie anhand der Mitteilung über wertgeminderte Aktiva und der Umstrukturierungsmitteilung ( 7 ) und stellte vorbehaltlich der Einhaltung des Umstrukturierungsplans und der Zusagen im Anhang des Beschlusses ihre Vereinbarkeit fest.

Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

16. Mit am 24. Mai 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichter Klage beantragten die FIH und die FIH Holding die Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses.

17. Die Klägerinnen brachten im ersten Rechtszug drei Nichtigkeitsgründe vor. Der erste Grund betraf einen Verstoß gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV, da der streitige Beschluss das MEO‑Kriterium nicht richtig angewendet habe ( 8 ).

18. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Gericht dem ersten Klagegrund statt und hob den streitigen Beschluss auf.

19. Nachdem es die anwendbaren Rechtsgrundsätze angeführt hatte (Rn. 50 bis 60 des angefochtenen Urteils), stellte das Gericht fest, die sich ihm stellende Frage sei, ob die Kommission zur Feststellung des Vorliegens einer Beihilfe im vorliegenden Fall das geeignete Kriterium angewendet habe. Nach Ansicht der Klägerinnen hätte die Kommission das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Gläubigers anwenden und insoweit das Risiko finanzieller Verluste aus den bereits existierenden Verbindlichkeiten der FIH für die dänische Regierung berücksichtigen müssen. Nach Ansicht der Kommission durften diese bereits existierenden Verbindlichkeiten nicht berücksichtigt werden, da sie sich aus den Maßnahmen von 2009 ergaben, die selbst eine staatliche Beihilfe darstellten (Rn. 61 des angefochtenen Urteils).

20. Das Gericht stellte fest, dass ein Wirtschaftsteilnehmer in einer Situation wie derjenigen des vorliegenden Falles, in der er dem betreffenden Unternehmen vorher eine Kapitalzuführung und eine Bürgschaft gewährt habe, eher einem privaten Gläubiger ähnele, der seine Verluste minimieren wolle, als einem privaten Kapitalgeber, der die Erträge maximieren wolle. Es könne für einen Wirtschaftsteilnehmer, der am Kapital eines Unternehmens, dem er auch eine Bürgschaft gewährt habe, beteiligt sei, vernünftig sein, Maßnahmen zu ergreifen, die das Risiko des Kapitalverlusts und der Inanspruchnahme der Bürgschaft erheblich senkten. Ebenso könne es für das Königreich Dänemark wirtschaftlich vernünftig sein, Maßnahmen wie die Übertragung wertgeminderter Vermögenswerte zu vereinbaren, sofern sie begrenzte Kosten hätten und verminderte Risiken beinhalteten und es ohne diese Maßnahmen mit hoher Wahrscheinlichkeit Verluste erleiden müsste, die diese Kosten übersteigen würden (Rn. 64 bis 66 des angefochtenen Urteils).

21. Das Gericht kam ferner zu dem Schluss, dass im streitigen Beschluss nicht die Kosten geprüft worden seien, die angefallen wären, wenn die Maßnahmen von 2012 von der dänischen Regierung nicht ergriffen worden wären, und dass insoweit ein falsches juristisches Kriterium angewandt worden sei, nämlich der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers, anstatt diese Maßnahmen im Licht des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden privaten Gläubigers zu prüfen. Das Verhalten des Königreichs Dänemark beim Ergreifen der in Rede stehenden Maßnahmen im Jahr 2012 dürfe nicht mit dem eines Anlegers verglichen werden, der seinen Gewinn maximieren wolle, sondern sei mit dem eines Gläubigers zu vergleichen, der die Verluste minimieren wolle (Rn. 68 und 69 des angefochtenen Urteils).

22. Demzufolge wies das Gericht das Vorbringen der Kommission zurück (Rn. 72 bis 81 des angefochtenen Urteils) und gab dem ersten Klagegrund statt.

Anträge der Parteien

23. Die Kommission beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, die Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen und die Kostenentscheidung vorzubehalten.

24. Die FIH und die FIH Holding beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

Würdigung

25. Die Kommission macht einen einzigen Rechtsmittelgrund geltend, nämlich dass das Gericht rechtsfehlerhaft festgestellt habe, dass die Kommission das Kriterium des privaten Gläubigers hätte anwenden und die Kosten hätte berücksichtigen müssen, die der dänischen Regierung entstanden wären, wenn sie die Maßnahmen von 2012 nicht ergriffen hätte.

26. Nach Ansicht der Kommission ist diese Feststellung des Gerichts mit einem Rechtsfehler behaftet, weil die betreffenden Kosten sich unmittelbar aus einer früheren staatlichen Beihilfe ergäben und die Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs – insbesondere den Urteilen Gröditzer Stahlwerke und Land Burgenland – solche Kosten im Rahmen der Anwendung des MEO‑Kriteriums nicht berücksichtigen dürfe.

27. Nach Ansicht der FIH und der FIH Holding habe das Königreich Dänemark mit dem Ergreifen der Maßnahmen von 2012 so gehandelt, wie ein umsichtiger und vernünftiger privater Gläubiger gehandelt hätte, und seine wirtschaftlichen Interessen als Gläubiger wirksam geschützt. Vor dem Ergreifen der Maßnahmen von 2012 sei das Königreich Dänemark dem erheblichen Risiko eines Nettoverlusts von 3,8 Mrd. DKK aus verbürgten Anleihen in Höhe von 42 Mrd. DKK und somit dem Risiko eines Gesamtnettoverlusts von mindestens 5,7 Mrd. DKK im Fall einer Zahlungseinstellung durch FIH ausgesetzt gewesen. Die Maßnahmen von 2012 hätten die Risikoexposition der FSC sowohl im Hinblick auf die Höhe des Risikos als auch auf das im Risiko stehende betragsmäßige Volumen erheblich gemindert.

28. Nach Ansicht der FIH und der FIH Holding wäre es mit dem Ziel der Beihilfenkontrolle unvereinbar, wenn die Bestimmungen über staatliche Beihilfen einer vernünftigen Umschuldung im Rahmen der Risikoexposition eines Mitgliedstaats allein deshalb entgegenständen, weil sich das Risiko, dem er ausgesetzt sei, aus einer früheren, von der Kommission genehmigten staatlichen Beihilfe ergebe. Ein solches Ergebnis widerspreche auch dem Neutralitätsgrundsatz in Art. 345 AEUV, da öffentliche Gläubiger zum Schutz ihrer Interessen nicht die gleichen Möglichkeiten hätten wie private Gläubiger. Ihr Vorbringen stützen die FIH und die FIH Holding auf das auch im angefochtenen Urteil angeführte Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache ING.

Grundgedanke des MEO‑Kriteriums

29. Das vorliegende Rechtsmittelverfahren bietet dem Gerichtshof die Gelegenheit, sich mit dem Grundgedanken hinter dem MEO‑Kriterium näher zu befassen.

30. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs setzt die Qualifizierung einer Maßnahme als staatliche Beihilfe im Sinne der Verträge voraus, dass alle vier in Art. 107 Abs. 1 AEUV genannten, kumulativen Kriterien erfüllt sind. Erstens muss es sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handeln, zweitens muss diese Maßnahme geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, drittens muss dem Begünstigten durch sie ein Vorteil gewährt werden, und viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen ( 9 ).

31. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs sind mit dem dritten dieser Kriterien Maßnahmen gleich welcher Art gemeint, die mittelbar oder unmittelbar Unternehmen begünstigen oder die als ein wirtschaftlicher Vorteil anzusehen sind, den das begünstigte Unternehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte ( 10 ).

32. Der Begriff der Beihilfe umfasst verschiedene Formen von Unterstützungsmaßnahmen, einschließlich solcher, die sich aus zwischen dem Staat und den auf dem Markt tätigen Unternehmen geschlossenen Geschäften ergeben, wenn das begünstigte Unternehmen im Rahmen dieser Geschäfte eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte ( 11 ).

33. Für die Beurteilung, ob ein bestimmtes Geschäft einen solchen wirtschaftlichen Vorteil verschafft, hat die Kommission das MEO‑Kriterium entwickelt ( 12 ). Dieses Kriterium findet in verschiedenen Formen Anwendung, je nachdem, ob der Staat als Kapitalgeber, Gläubiger, Verkäufer, Bürge, Käufer oder Kreditgeber auftritt. Wenn ähnliche Bedingungen auch im Rahmen eines vergleichbaren privaten marktbasierten Geschäfts gewährt worden wären, verschafft die Maßnahme dem Unternehmen keinen selektiven Vorteil und stellt daher keine staatliche Beihilfe dar.

34. Dieses Kriterium ist Ausdruck des Grundsatzes der Gleichbehandlung öffentlicher und privater Unternehmen oder des umfassenderen Grundsatzes der Neutralität gegenüber dem nationalen Recht der Eigentumsordnung (Art. 345 AEUV). Wenn Behörden am Markt unter normalen Marktbedingungen tätig sind, ist ihr Handeln nicht als staatliche Beihilfe anzusehen ( 13 ).

35. Das MEO‑Kriterium ist anwendbar, sofern die Maßnahme des Staates wirtschaftlichen Charakter hat; es ist nicht anwendbar, wenn der Staat als Träger öffentlicher Gewalt auftritt. Dieses Kriterium gehört, sofern anwendbar, zu den Merkmalen, die von der Kommission zu berücksichtigen sind, um das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe festzustellen ( 14 ).

Grenzen des MEO‑Kriteriums im Fall der vorherigen Gewährung einer Beihilfe

Urteile Gröditzer Stahlwerke und Land Burgenland

36. In zwei Rechtssachen zur Privatisierung öffentlicher Unternehmen hat der Gerichtshof die Anwendung des MEO‑Kriteriums auf ein Geschäft ausgeschlossen, das mit einer demselben Unternehmen gewährten vorherigen staatlichen Beihilfe im Zusammenhang steht.

37. In der Rechtssache Gröditzer Stahlwerke – zur Privatisierung eines in Schwierigkeiten befindlichen öffentlichen Unternehmens – war die deutsche Regierung der Ansicht, dass der negative Verkaufspreis nach dem MEO‑Kriterium gerechtfertigt sei, da es höhere Kosten verursacht hätte, das Unternehmen zu liquidieren als es zu dem negativen Preis zu privatisieren. Die hohen potenziellen Kosten der Liquidation gingen darauf zurück, dass das Unternehmen in der Vergangenheit staatliche Bürgschaften und Kredite erhalten hatte.

38. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass zwischen den Verpflichtungen zu unterscheiden ist, die der Staat als Anteilseigner zu übernehmen hat, und den Verpflichtungen, die ihm als Träger der öffentlichen Gewalt obliegen ( 15 ). Die sich aus staatlich verbürgten Krediten ergebenden Verpflichtungen beruhen auf der Gewährung von Beihilfen und somit auf einem Handeln des Staates als Träger öffentlicher Gewalt und dürfen nicht in die Berechnung der normalen Liquidationskosten einbezogen werden ( 16 ). Insoweit stellten die Gesellschafterdarlehen in Anbetracht der Schwierigkeiten des Unternehmens und der Darlehensbedingungen Beihilfen dar und konnten somit nicht in die Berechnung der Liquidationskosten einbezogen werden ( 17 ).

39. Diesen Ansatz hat der Gerichtshof im Urteil Land Burgenland bestätigt. Die Rechtssache betraf die Privatisierung einer Bank, zu deren Gunsten eine „Ausfallhaftung“ bestand – eine gesetzliche Garantiehaftung, mit der die Verpflichtung des Staates zur Intervention im Fall der Zahlungsunfähigkeit einherging. Infolgedessen hätte der Staat auch nach ihrer Privatisierung als Bürge der Bank für die vor dem Zeitpunkt der Privatisierung eingegangenen Verbindlichkeiten eintreten müssen. Die österreichischen Behörden sahen sich angesichts des auch nach der Privatisierung fortbestehenden Risikos einer Inanspruchnahme der staatlichen Bürgschaft für die Verluste der Bank als berechtigt an, sicherzustellen, dass der Übernehmer hinreichende Nachweise seiner Seriosität und Zahlungskraft erbrachte. Nach Ansicht der österreichischen Behörden rechtfertigten diese Erwägungen die Annahme eines deutlich geringeren Preises für die Privatisierung, soweit dieser Preis mit einem geringeren Risiko einer Inanspruchnahme aus der Ausfallhaftung verbunden war ( 18 ).

40. Der Gerichtshof wies darauf hin, dass für das MEO‑Kriterium nur die Verpflichtungen zu berücksichtigen sind, die mit der Eigenschaft des Staates als Anteilseigner zusammenhängen, nicht aber jene, die an seine Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt anknüpfen ( 19 ). Auf die Form der Gewährung des Vorteils und der eingesetzten staatlichen Mittel kommt es nicht an – solange der Mitgliedstaat in seiner Eigenschaft als Anteilseigner tätig wird ( 20 ).

41. Der Gerichtshof stellte ferner fest, dass das Gericht geprüft habe, ob die Ausfallhaftung bei der Anwendung des Kriteriums des privaten Verkäufers zu berücksichtigen wäre, und festgestellt habe, dass ein privater Verkäufer eine solche Bürgschaft nicht übernommen hätte. Die Ausfallhaftung stellte eine staatliche Beihilfe dar und wurde daher vom Staat in Ausübung seiner hoheitlichen Befugnisse gewährt ( 21 ).

42. Infolgedessen konnten aufgrund des Umstands, dass die Ausfallhaftung selbst nicht zu normalen Marktbedingungen übernommen worden war, die mit ihr verbundenen finanziellen Risiken nicht im Rahmen des MEO‑Kriteriums zur Rechtfertigung des geringeren Preises für die Privatisierung berücksichtigt werden ( 22 ).

43. Die Urteile des Gerichtshofs in den Rechtssachen Gröditzer Stahlwerke und Land Burgenland sind in der wissenschaftlichen Literatur auf einige Kritik gestoßen. Es wird die Ansicht vertreten, dass ein Ansatz, der es ausschließe, die finanziellen Lasten aus rechtmäßigen staatlichen Beihilfen zu berücksichtigen, die Gestaltungsfreiheit des Staates beschränke, finanzielle Risiken für seinen Haushalt zu minimieren und weitere, zulasten der Steuerzahler entstehende Kosten zu vermeiden ( 23 ). Ähnliche Argumente werden auch von der FIH und der FIH Holding im vorliegenden Rechtsmittelverfahren geltend gemacht.

Urteil ING

44. Eine hiermit im Zusammenhang stehende Frage wurde im Urteil ING im Kontext einer staatlichen Maßnahme erörtert, bei der es um eine Änderung der Bedingungen für die Rückzahlung einer Beihilfe für eine in Schwierigkeiten befindliche Bank ging.

45. Die betreffende Maßnahme bestand in einer rückzahlbaren Kapitalzuführung gegen Wertpapiere. Nach den ursprünglichen Rückzahlungsbedingungen sollten die Wertpapiere auf Initiative der ING Groep NV (im Folgenden: ING) entweder zum Stückpreis von 15 Euro (d. h. mit einem Rückzahlungsagio auf den Ausgabepreis von 10 Euro) zurückgekauft werden oder nach drei Jahren in Stammaktien einschließlich Zahlung von Stückzinsen umgewandelt werden.

46. Das Königreich der Niederlande beantragte danach bei der Kommission die Genehmigung einer Änderung der Rückzahlungsbedingungen, wonach es ING möglich sein sollte, bis zu 50 % der Wertpapiere zum Ausgabepreis (10 Euro) zuzüglich Stückzinsen und einer auf eine bestimmte Obergrenze begrenzten Vorfälligkeitsentschädigung zurückzukaufen. Die Kommission kam zu dem Schluss, dass die geänderten Bedingungen einen zusätzlichen Vorteil für ING mit sich bringen würden und somit eine staatliche Beihilfe darstellten, und lehnte eine Prüfung, ob die Änderung das MEO‑Kriterium erfüllte, ab ( 24 ).

47. Auf eine von ING erhobene Nichtigkeitsklage hin stellte das Gericht fest, dass die Kommission den Begriff „Beihilfe“ dadurch verkannt habe, dass sie nicht geprüft habe, ob sich der niederländische Staat, als er der Änderung der Rückzahlungsbedingungen zugestimmt habe, so verhalten habe wie ein privater Kapitalgeber, insbesondere da der niederländische Staat eine vorzeitige Rückzahlung habe erhalten können und hierbei über eine größere Gewissheit verfügt habe, eine zufriedenstellende Vergütung zu erhalten ( 25 ). Demzufolge erklärte das Gericht die Entscheidung der Kommission für nichtig.

48. Der Gerichtshof bestätigte das Urteil des Gerichts und kam zu dem Schluss, dass die Kommission die wirtschaftliche Vernünftigkeit der Änderung der Rückzahlungsbedingungen zu Unrecht nicht anhand des MEO‑Kriteriums geprüft habe. Dass die vorherige Kapitalzuführung selbst eine staatliche Beihilfe dargestellt habe, sei unerheblich ( 26 ).

49. Der Gerichtshof stellte fest, dass die Anwendung der Rechtsprechung zum MEO‑Kriterium nicht durch den bloßen Umstand beeinträchtigt werden durfte, dass der Fall die Anwendbarkeit des Kriteriums auf eine Änderung der Bedingungen für den Rückkauf von Wertpapieren betraf, die mittels einer staatlichen Beihilfe erworben wurden. Ein hypothetischer privater Kapitalgeber könnte ebenfalls Neuverhandlungen über die Bedingungen für den Rückkauf von Wertpapieren zustimmen. Die Kommission hatte zu Unrecht nicht geprüft, ob ein privater Kapitalgeber der Änderung als wirtschaftlich vernünftig zugestimmt haben könnte, insbesondere um die Aussichten auf den Erhalt der Rückzahlung zu erhöhen ( 27 ).

50. Die Kommission hat zwischenzeitlich eine erneute Prüfung der Änderung der Rückzahlungsbedingungen anhand des Kriteriums des privaten Kapitalgebers vorgenommen und festgestellt, dass die Maßnahme das Kriterium nicht erfülle, da die ursprünglichen Rückzahlungsbedingungen für die niederländische Regierung finanziell günstiger gewesen seien ( 28 ).

Abgrenzung der Rechtsprechung

51. Die Urteile Land Burgenland und ING betreffen beide Maßnahmen, die infolge eines vorherigen staatlichen Geschäfts mit dem Begünstigten ergriffen wurden, kommen jedoch zu unterschiedlichen Ergebnissen, was die Anwendung des MEO‑Kriteriums angeht. Im Urteil Land Burgenland konnte das MEO‑Kriterium nicht angewendet und insoweit bei der Beurteilung des geringeren Preises für die Privatisierung das finanzielle Risiko aus einer früheren staatlichen Beihilfe nicht berücksichtigt werden. Im Urteil ING konnte das MEO‑Kriterium die Änderung der Rückzahlungsbedingungen einer vorher gewährten Beihilfe insbesondere unter Berücksichtigung des früheren Rückzahlungszeitpunkts und der erhöhten Aussichten auf eine zufriedenstellende Rückzahlung der Kapitalzuführung rechtfertigen.

52. Da die beiden Urteile in engem Zusammenhang miteinander stehende Fallgestaltungen betreffen, sind sie in ihrer Anwendung voneinander abzugrenzen.

53. Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren legt die Kommission die Urteile Gröditzer Stahlwerke und Land Burgenland dahin aus, dass die Kosten aus einer vorherigen staatlichen Beihilfemaßnahme im Rahmen des MEO‑Kriteriums nicht berücksichtigt werden können, da diese Kosten mit Verpflichtungen des Mitgliedstaats als Träger öffentlicher Gewalt zusammenhängen.

54. Meines Erachtens ist der sich aus dieser Rechtsprechung ergebende Grundsatz eher enger. Er steht einer Berücksichtigung des finanziellen Risikos aus der vorherigen staatlichen Beihilfemaßnahme entgegen, wenn die Aussicht auf eine Minderung dieses Risikos den wirtschaftlichen Grund für die spätere staatliche Maßnahme darstellt.

55. So war die deutsche Regierung in der Rechtssache Gröditzer Stahlwerke der Ansicht, dass der negative Verkaufspreis durch die Minderung des Risikos aus vorherigen Bürgschaften und Krediten gerechtfertigt sei. In der Rechtssache Land Burgenland waren die österreichischen Behörden der Ansicht, dass der geringere Preis für die Privatisierung das geminderte Risiko einer Inanspruchnahme aus der staatlichen Garantiehaftung berücksichtige.

56. In beiden Fällen hätte eine Berücksichtigung dieser Ziele – als wirtschaftlich vernünftiger Ziele – zu einer irrigen Argumentation geführt. Bei der Gewährung der staatlichen Beihilfe handelte der Mitgliedstaat als Träger öffentlicher Gewalt und nicht als Marktteilnehmer. Wenn der Staat später Maßnahmen zur Minderung des finanziellen Risikos aus seinem außerhalb des wettbewerblichen Rahmens erfolgten Handeln ergreift, können diese Maßnahmen richtigerweise nicht anhand wettbewerbsbezogener Marktbedingungen zu beurteilen sein.

57. Eine andere Auslegung könnte den „effet utile“ von Art. 107 AEUV beeinträchtigen. Diese Bestimmung soll nämlich verhindern, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch von staatlichen Stellen gewährte Vergünstigungen beeinträchtigt wird, die in verschiedenartiger Weise durch die Bevorzugung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen ( 29 ). Wenn der Staat eine Beihilfe rechtmäßig gewährt hat, kann das sich aus dieser Beihilfemaßnahme ergebende Verlustrisiko kein Grund dafür sein, weitere öffentliche Unterstützungsmaßnahmen als wettbewerblich neutral zu behandeln. Andernfalls würde der Beihilfeempfänger günstiger behandelt als andere Unternehmen, die keine staatlichen Beihilfen erhalten haben.

58. Dies würde nicht nur die Reichweite des Verbots staatlicher Beihilfen einschränken, das einen fundamentalen unionsrechtlichen Grundsatz mit erheblicher Bedeutung für das Funktionieren des Binnenmarkts darstellt, sondern auch dem diesem Verbot zugrunde liegenden Grundgedanken widersprechen, nämlich für alle im Binnenmarkt tätigen Unternehmen in wettbewerblicher Hinsicht zu einem „level playing field“ zu gelangen ( 30 ).

59. Hinzufügen möchte ich, dass der sich aus dem Urteil Land Burgenland ergebende Grundsatz von anderen Fallgestaltungen zu unterscheiden ist, in denen der Staat sich gegenüber Marktteilnehmern in der Position eines Gläubigers befindet. Der Gerichtshof hat bereits bestätigt, dass das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden privaten Gläubigers auf Steuer- und Sozialversicherungsverbindlichkeiten anwendbar ist ( 31 ).

60. Dass eine bestimmte Verbindlichkeit sich aus dem Handeln des Staates als Träger öffentlicher Gewalt in Form der Erhebung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen ergibt, schließt für sich genommen die Anwendung des MEO‑Kriteriums auf spätere, auf die Einziehung dieser Verbindlichkeit gerichtete Maßnahmen nicht aus. Geht ein öffentlicher Gläubiger eine Vereinbarung mit einem Schuldner ein, sollte sein Handeln am Maßstab desjenigen eines umsichtigen privaten marktwirtschaftlichen Gläubigers beurteilt werden, da der Staat den Versuch unternimmt, ein wirtschaftlich gewinnbringendes Ergebnis zu erzielen, indem er seine Aussichten auf die Einziehung der Verbindlichkeit erhöht, unabhängig davon, ob sie öffentlichen oder privaten Ursprungs ist. Diese Fallgestaltung führt nicht dazu, dass mögliche Verluste aus früheren staatlichen Beihilfemaßnahmen berücksichtigt werden müssten.

61. Andererseits kommt es dann, wenn der Staat, wie im Urteil Land Burgenland, die Gewährung weiterer Unterstützungsmaßnahmen erwägt, um seine finanzielle Risikoexposition aus einer früheren staatlichen Beihilfemaßnahme zu mindern, auf den Ursprung dieser finanziellen Risikoexposition an. Staatliches Handeln, das darauf gerichtet ist, sich mit dieser finanziellen Risikoexposition zu befassen, kann nicht am Maßstab normaler Wettbewerbsbedingungen gemessen werden, soweit der Staat dieses finanzielle Risiko im Wege eines Handelns außerhalb des wettbewerblichen Rahmens eingegangen ist.

62. Lässt sich diese Auslegung mit dem Urteil ING in Einklang bringen? Meines Erachtens hängt die Antwort von der Auslegung dieses Urteils ab.

63. Die im Urteil ING aufgeworfene Frage war in gewissem Maß derjenigen im Urteil Land Burgenland ähnlich: Kann der Staat als vernünftiger Marktteilnehmer angesehen werden, wenn er der Änderung der Bedingungen eines vorherigen Geschäfts zustimmt, bei dem es sich um eine staatliche Beihilfe handelte, und wenn er in Kenntnis des Umstands handelt, dass die finanziellen Kosten des Geschäfts ohne die Änderung höher sein könnten. Anders als im Urteil Land Burgenland bestand der Grund für die Änderung der Bedingungen jedoch nicht ausschließlich in dem Risiko einer Belastung mit weiteren finanziellen Verlusten infolge vorher gewährter staatlicher Beihilfen. Es gab einen weiteren, potenziell wirtschaftlichen, Grund für die Änderung der betreffenden vorübergehenden Kapitalzuführung: Unter bestimmten Umständen mag ein Investor eine geringere Rendite aus dem investierten Kapital akzeptieren, wenn das Kapital früher zurückgezahlt würde. Im Urteil ING bestand daher zumindest eine theoretische Möglichkeit, dass die geänderten Bedingungen für die niederländische Regierung finanziell günstiger gewesen wären.

64. Wenn andererseits das Urteil ING dahin ausgelegt würde, wie in der Tat von der FIH und der FIH Holding vertreten, dass eine Änderung einer bereits bestehenden Risikoexposition aus staatlichen Beihilfen nach dem MEO‑Kriterium gerechtfertigt werden kann, da sie die staatliche Risikoexposition mindert, dann wären die Urteile Land Burgenland und ING meines Erachtens miteinander unvereinbar.

65. Zusammenfassend besteht dann, wenn der Versuch einer Minderung der finanziellen Risikoexposition aus einer vorherigen staatlichen Beihilfemaßnahme den einzigen Grund für das weitere staatliche Handeln darstellt, für das MEO‑Kriterium kein Raum. Es mag Raum für dieses Kriterium geben, wenn die Maßnahme nicht ausschließlich auf die Minderung von Verlusten ausgerichtet ist, sondern in der Gesamtheit potenziell einen Versuch darstellen kann, ein wirtschaftlich gerechtfertigtes Ergebnis zu erzielen.

66. Diese Auslegung wird meines Erachtens durch die Begründung des Urteils Land Burgenland gestützt. Die österreichischen Behörden machten geltend, das Land Burgenland habe mit der Ausfallhaftung Rentabilitätsziele verfolgt oder zumindest auch solche Ziele angestrebt. Der Gerichtshof wies dieses Argument nicht ohne Weiteres als nicht stichhaltig zurück, sondern stellte vielmehr fest, dass es den österreichischen Behörden oblag, zu belegen, dass sie tatsächlich in dieser Weise gehandelt hätten ( 32 ). Aufgrund des einschlägigen Sachverhalts war allerdings schwer ersichtlich, inwieweit die Ausfallhaftung als eine auf Rentabilitätserzielung gerichtete Maßnahme hätte angesehen werden können.

67. Dagegen stellten im Urteil ING die Rückzahlungsbedingungen für das vorübergehend investierte Kapital ein zentrales Element für die Beurteilung des Vorliegens einer staatlichen Beihilfe aus der Perspektive des Staates als Kapitalgeber dar. Daher musste die Änderung dieser Bedingungen auch anhand dieses Maßstabs beurteilt werden. Dass festgestellt wurde, dass das ursprüngliche Geschäft nicht auf Marktbedingungen beruhte, schloss für sich genommen die Möglichkeit nicht aus, die geänderten Bedingungen aus einer marktbasierten Perspektive zu beurteilen.

68. Im Einklang mit dieser Auslegung ist nach dem Urteil ING die Anwendung des MEO‑Kriteriums erforderlich, ohne dass es jedoch im Rahmen dieser Anwendung zulässig wäre, die Risikoexposition des Staates aus einer vorherigen staatlichen Beihilfemaßnahme zu berücksichtigen ( 33 ). Das Urteil ING steht somit zur Begründung des Urteils Land Burgenland nicht im Widerspruch.

Anwendung auf den vorliegenden Fall

69. Nach alledem betreffen die Urteile Land Burgenland und ING beide mehrere aufeinanderfolgende Beihilfemaßnahmen, aber in zwei verschiedenen Fallgestaltungen.

70. Im Urteil Land Burgenland bezog sich der einzige Grund für den geringeren Preis für die Privatisierung auf die Minderung des Risikos aus einer vorherigen staatlichen Maßnahme; daher bestand für die Anwendung des MEO‑Kriteriums kein Raum. Im Urteil ING konnte die Änderung der Rückzahlungsbedingungen zwar zur Minderung des Risikos beitragen, das für den Staat aufgrund einer vorherigen staatlichen Beihilfe bestand, mit der Änderung konnten jedoch auch andere, wirtschaftliche, Zwecke verfolgt werden; daher war sie – insoweit – nach dem MEO‑Kriterium zu prüfen.

71. Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass er ein Paket von Maßnahmen betrifft, die potenziell mit beiden Fallgestaltungen verknüpft sind.

72. Einerseits beteiligte sich das Königreich Dänemark im Rahmen der Maßnahmen von 2012 an der FIH; da diese Beteiligung potenziell normalen Marktbedingungen entsprechen könnte, war sie nach dem MEO‑Kriterium zu prüfen. Dem vor dem Gericht angefochtenen streitigen Beschluss ist zu entnehmen, dass die Kommission diese Maßnahmen in der Tat nach dem Kriterium des privaten Kapitalgebers geprüft hat, und zwar anhand der Renditeerwartung eines hypothetischen privaten Kapitalgebers. Dieses Kriterium wurde – meines Erachtens in Übereinstimmung mit dem Urteil ING – angewendet, wenngleich die Maßnahmen von 2012 zu einer vorherigen Rettungsbeihilfe hinzukamen.

73. Zweitens machen die FIH und die FIH Holding geltend, dass die Maßnahmen von 2012, ungeachtet dieses wirtschaftlichen Grundes, auch mit der Notwendigkeit einer Minderung der finanziellen Risikoexposition aus der vorher gewährten staatlichen Bürgschaft begründet werden könnten. Meines Erachtens konnte dieser zweite Grund aufgrund des im Urteil Land Burgenland aufgestellten Grundsatzes nicht zur Anwendung des MEO‑Kriteriums – im vorliegenden Fall Kriterium des privaten Gläubigers – führen.

74. In den Rn. 61 bis 69 des angefochtenen Urteils prüfte das Gericht den ersten Klagegrund, mit dem die Frage gestellt wurde, ob die Kommission das Kriterium des privaten Gläubigers anwenden und insoweit prüfen musste, ob die Maßnahmen von 2012 mit dem Risiko finanzieller Verluste aus der Kapitalzuführung und der staatlichen Bürgschaft von 2009 vernünftigerweise begründet werden könnten.

75. Das Gericht stellte fest, dass ein vernünftiger Wirtschaftsteilnehmer seine Risikoexposition aus einer Kapitalzuführung und einer Bürgschaft für ein Unternehmen, das später in finanzielle Schwierigkeiten gerät, berücksichtigt hätte und erwogen hätte, Maßnahmen zu ergreifen, um eine Verwirklichung dieses Risikos zu verhindern (Rn. 63 des angefochtenen Urteils). Es könne für einen Wirtschaftsteilnehmer, der am Kapital eines Unternehmens, dem er auch eine Bürgschaft gewährt habe, beteiligt sei, vernünftig sein, Maßnahmen zu ergreifen, die bestimmte Kosten mit sich brächten, wenn diese Maßnahmen das Risiko des Kapitalverlusts und der Inanspruchnahme der Bürgschaft erheblich senkten oder sogar beseitigten (Rn. 65 des angefochtenen Urteils); es könne daher für die dänische Regierung wirtschaftlich vernünftig sein, den Maßnahmen von 2012, wie der Übertragung wertgeminderter Vermögenswerte, zuzustimmen, sofern sie begrenzte Kosten hätten und verminderte Risiken beinhalteten und sie ohne diese Maßnahmen mit hoher Wahrscheinlichkeit Verluste erleiden müsste, die diese Kosten übersteigen würden (Rn. 66 des angefochtenen Urteils).

76. Die Begründung in diesen Randnummern ist im Wesentlichen wirtschaftlich schlüssig, mit Ausnahme eines Punktes. Der so dargestellte wirtschaftliche Grundgedanke ist völlig darauf ausgerichtet, dem Risiko aus einer vorherigen staatlichen Beihilfemaßnahme zu begegnen, die zu nicht wirtschaftlichen Zwecken und nicht unter Marktbedingungen ergriffen wurde und – nach dem Urteil Land Burgenland – keine Grundlage dafür sein konnte, das MEO‑Kriterium in Bezug auf spätere staatliche Maßnahmen anzuwenden. Die betreffende staatliche Bürgschaft wurde nicht zu normalen Marktbedingungen übernommen, und das damit verbundene Risiko konnte nicht, in Gestalt eines wirtschaftlichen Risikos, als Begründung einer späteren staatlichen Maßnahme berücksichtigt werden ( 34 ). Mit anderen Worten bestand entgegen den Feststellungen des Gerichts in den Rn. 63 bis 66 des angefochtenen Urteils für das Kriterium des privaten Gläubigers kein Raum, denn der einzige Grund, der im Rahmen dieses Kriteriums geltend gemacht werden konnte, war die Notwendigkeit, die finanzielle Risikoexposition aus einer vorherigen staatlichen Beihilfe zu mindern, und dieser Grund ist nach dem Urteil Land Burgenland unzulässig.

77. Außerdem ist die vom Gericht in den Rn. 79 bis 82 des angefochtenen Urteils ausgeführte Auslegung des Urteils Land Burgenland meines Erachtens nicht überzeugend.

78. Das Gericht stellt zu Recht fest, dass die Kommission nach diesem Urteil eine vorherige staatliche Bürgschaft bei der Prüfung der Beihilfemaßnahme nicht habe berücksichtigen dürfen, da der Staat mit der Gewährung dieser Bürgschaft nicht wirtschaftliche Ziele verfolgt und als Träger öffentlicher Gewalt gehandelt habe ( 35 ). Das Gericht stellt indes ferner – meines Erachtens zu Unrecht – fest, dass das Urteil Land Burgenland lediglich die konkrete Anwendung des Kriteriums des privaten Verkäufers und die im Rahmen dieses Kriteriums zu berücksichtigenden Elemente betreffe (Rn. 79 und 80 des angefochtenen Urteils).

79. Diese Widersprüchlichkeit zeigt sich auch in der Schlussfolgerung des Gerichts. Das Gericht kommt zu dem Schluss, dass die Kommission bei der Anwendung des richtigen juristischen Kriteriums (des Kriteriums des privaten Gläubigers) auf die Maßnahmen von 2012 eventuell die relevanten Konsequenzen aus dem Urteil Land Burgenland werde ziehen müssen (Rn. 81 des angefochtenen Urteils). Wenn die Kommission jedoch dem Urteil Land Burgenland folgen würde, könnte die Risikoexposition aus einer vorherigen staatlichen Beihilfemaßnahme nicht berücksichtigt werden. Da im vorliegenden Fall die Minderung dieser finanziellen Risikoexposition den einzigen Grund für die Geltendmachung des Kriteriums des privaten Gläubigers darstellt, wäre dieses Kriterium in jedem Fall unanwendbar.

80. Allgemeiner stimme ich mit der – auch von der FIH und der FIH Holding in ihren schriftlichen Erklärungen angesprochenen – Feststellung des Gerichts nicht überein, dass die Auslegung der Reichweite des MEO‑Kriteriums durch das Gericht notwendig sei, da es unlogisch wäre, wenn der Mitgliedstaat erhebliche finanzielle Verluste zulasten seines Haushalts hinnehmen müsste, um die Regeln über staatliche Beihilfen einzuhalten (Rn. 67 des angefochtenen Urteils). Diese Feststellung beruht auf der Annahme, dass der Grundgedanke, der in der Minderung des Risikos eines finanziellen Verlusts zulasten des Haushalts eines Staates besteht, ansonsten keinen Eingang in den Rahmen der Beihilfenkontrolle finden könnte.

81. Diese Annahme dürfte meines Erachtens unzutreffend sein. Wie von der Kommission in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, konnte die Kommission bei der Prüfung der Vereinbarkeit staatlicher Maßnahmen mit dem Binnenmarkt die Verhältnismäßigkeit der staatlichen Maßnahme berücksichtigen, insbesondere was potenzielle Verluste angeht, die zulasten des Haushalts entstehen würden, wenn die Maßnahmen nicht ergriffen worden wären. Die Frage ist in der vorliegenden Rechtssache gegenstandslos, da die Kommission die Maßnahmen von 2012 jedenfalls genehmigt hat.

82. Aus dem gleichen Grund überzeugt mich die Argumentation der FIH und der FIH Holding mit dem Neutralitätsgrundsatz (Art. 345 AEUV) ( 36 ) nicht. Der im Urteil Land Burgenland aufgestellte Grundsatz begründet kein Risiko einer Diskriminierung zwischen dem öffentlichen und privaten Sektor, sondern definiert lediglich die Reichweite des MEO‑Kriteriums in Bezug auf die Folgen des Handelns des Staates in seiner Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt.

83. Außerdem sollte meines Erachtens die Vernünftigkeit staatlichen Handelns in Bezug auf die potenziellen Verluste zulasten des Haushalts aus vorherigen staatlichen Beihilfen innerhalb des Rahmens der Beihilfenkontrolle (bei der Prüfung der Vereinbarkeit der Maßnahme) geprüft werden – und nicht dazu führen, dass die Maßnahme aus diesem Rahmen heraus genommen wird (indem sie nicht als staatliche Beihilfe eingestuft wird).

84. Wenn schließlich solche finanziellen Unterstützungsmaßnahmen – die auf die Minderung der Verluste aus vorherigen staatlichen Beihilfen ausgerichtet sind – den Grenzen der Definition der staatlichen Beihilfen und somit dem Rahmen der Beihilfenkontrolle entzogen wären, hätte dies breiter angelegte unbeabsichtigte Konsequenzen.

85. Erstens würde dies bedeuten, dass sobald der Staat eine Bürgschaft gewährt hat, weitere Unterstützungsmaßnahmen außerhalb des Rahmens staatlicher Beihilfen im Sinne des Vertrags fortgesetzt werden könnten, wenn das begünstigte Unternehmen sich in Schwierigkeiten befindet und das Risiko einer Inanspruchnahme der Bürgschaft besteht.

86. Zweitens würde eine solche Auslegung, wie von der Kommission in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, nicht nur einige finanzielle Unterstützungsmaßnahmen aus dem Anwendungsbereich der Beihilfenkontrolle herausnehmen, sondern auch den Anwendungsbereich des Sanierungs- und Abwicklungsrahmens nach der Richtlinie 2014/59, der das Funktionieren der Bankenunion betrifft, beeinträchtigen. Die Anwendung dieser Maßnahmen basiert u. a. auf dem Kriterium der Frage, ob „außerordentliche finanzielle Unterstützung aus öffentlichen Mitteln“ erforderlich ist (Art. 32 Abs. 4 Buchst. d), womit wiederum auf den Begriff der staatlichen Beihilfe verwiesen wird (Art. 2 Nr. 28).

87. Aus allen diesen Gründen ist das Gericht meines Erachtens in Rn. 69 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerhaft zu dem Schluss gekommen, dass die Kommission im streitigen Beschluss ein falsches juristisches Kriterium angewandt habe und die Maßnahmen von 2012 im Licht des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden privaten Gläubigers hätte prüfen und insoweit die finanzielle Risikoexposition aus vorherigen staatlichen Beihilfemaßnahmen hätte berücksichtigen müssen.

88. Aufgrund aller dieser Erwägungen ist das angefochtene Urteil meines Erachtens aufzuheben und – insbesondere da das Gericht den zweiten Klagegrund im ersten Rechtszug nicht geprüft hat – die Sache an das Gericht zurückzuverweisen.

Ergebnis

89. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Rechtsmittel stattzugeben, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Gericht zurückzuverweisen sowie die Kostenentscheidung vorzubehalten.

( 1 ) Originalsprache: Englisch.

( 2 ) Urteil vom 15. September 2016, FIH Holding und FIH Erhvervsbank/Kommission (T‑386/14, EU:T:2016:474) (im Folgenden: angefochtenes Urteil).

( 3 ) Beschluss vom 11. März 2014 über die staatliche Beihilfe SA.34445 (12/C) Dänemarks für die Übertragung von Immobilienkrediten von der FIH auf die FSC (ABl. 2014, L 357, S. 89) (im Folgenden: streitiger Beschluss).

( 4 ) Die Begriffe „marktwirtschaftlich handelnder privater Wirtschaftsteilnehmer“ und „privater Wirtschaftsteilnehmer“ werden gleichbedeutend verwendet. Der Gerichtshof spricht üblicherweise vom Kriterium des „privaten Kapitalgebers“, „privaten Gläubigers“ oder „privaten Verkäufers“.

( 5 ) Urteile vom 28. Januar 2003, Deutschland/Kommission (C‑334/99, EU:C:2003:55, im Folgenden: Urteil Gröditzer Stahlwerke), vom 24. Oktober 2013, Land Burgenland u. a./Kommission (C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P, EU:C:2013:682, im Folgenden: Urteil Land Burgenland), und vom 3. April 2014, Kommission/Niederlande und ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213, im Folgenden: Urteil ING).

( 6 ) Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. 2014, L 173, S. 190).

( 7 ) Mitteilung der Kommission über die Behandlung wertgeminderter Aktiva im Bankensektor der Gemeinschaft (ABl. 2009, C 72, S. 1) und Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften für staatliche Beihilfen auf Maßnahmen zur Stützung von Banken im Kontext der Finanzkrise ab dem 1. Januar 2012 (ABl. 2011, C 356, S. 7).

( 8 ) Die anderen beiden Gründe, die für das vorliegende Rechtsmittelverfahren nicht von Bedeutung sind, betrafen Fehler bei der Berechnung der Höhe der staatlichen Beihilfe und eine Verletzung der Begründungspflicht.

( 9 ) Urteil vom 24. Juli 2003, Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415, Rn. 74 und 75).

( 10 ) Urteil vom 2. September 2010, Kommission/Deutsche Post (C‑399/08 P, EU:C:2010:481, Rn. 40).

( 11 ) Urteil vom 11. Juli 1996, SFEI u. a. (C‑39/94, EU:C:1996:285, Rn. 60).

( 12 ) Urteile vom 10. Juli 1986, Belgien/Kommission (234/84, EU:C:1986:302, Rn. 14), und vom 24. September 1987, Acciaierie e Ferriere di Porto Nogaro/Kommission (340/85, EU:C:1987:384, Rn. 13). Vgl. auch Mitteilung der Kommission über die Beteiligung des Staates am Unternehmenskapital (EG-Bulletin 9/1984).

( 13 ) Urteil vom 21. März 1991, Italien/Kommission (C‑303/88, EU:C:1991:136, Rn. 20).

( 14 ) Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, Rn. 79 und 103).

( 15 ) Urteil vom 14. September 1994, Spanien/Kommission (C‑278/92 bis C‑280/92, EU:C:1994:325, Rn. 22).

( 16 ) Urteil Gröditzer Stahlwerke (Rn. 138).

( 17 ) Urteil Gröditzer Stahlwerke (Rn. 140) und Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer in der Rechtssache Deutschland/Kommission (C‑334/99, EU:C:2002:41, Nr. 64). Die Bundesrepublik Deutschland hatte als Teil der gesamten Liquidationskosten verschiedene Kosten des Anteilseigners ausgewiesen, die letztlich Kosten des Staates als Träger der öffentlichen Gewalt waren.

( 18 ) Urteil vom 28. Februar 2012, Land Burgenland/Kommission (T‑268/08 und T‑281/08, EU:T:2012:90, Rn. 152).

( 19 ) Urteil Land Burgenland (Rn. 52).

( 20 ) Urteile vom 5. Juni 2012, Kommission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, Rn. 91 und 92), und Urteil Land Burgenland (Rn. 53).

( 21 ) Urteil Land Burgenland (Rn. 54 bis 56).

( 22 ) Urteil Land Burgenland (Rn. 50).

( 23 ) Vgl. Arnold, C., in Sacker, F., Montag, F. (Hrsg.), European State Aid Law: A Commentary, C. H. Beck, München, 2016, S. 112.

( 24 ) Urteil ING (Rn. 4 und 12).

( 25 ) Urteil vom 2. März 2012, Niederlande/Kommission (T‑29/10 und T‑33/10, EU:T:2012:98, Rn. 125).

( 26 ) Urteil ING (Rn. 37).

( 27 ) Urteil ING (Rn. 34 bis 36).

( 28 ) Vgl. Beschluss der Kommission vom 11. Mai 2012 C(2012) 3150 final –Staatliche Beihilfe SA.28855 (N 373/2009) (ex C 10/2009 und ex N 528/2009) – Niederlande – ING – Umstrukturierungsbeihilfe.

( 29 ) Urteil vom 11. Juli 1996, SFEI u. a. (C‑39/94, EU:C:1996:285, Rn. 58).

( 30 ) Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in der Rechtssache Frucona Košice/Kommission (C‑73/11 P, EU:C:2012:535, Nr. 55).

( 31 ) Urteile vom 29. Juni 1999, DM Transport (C‑256/97, EU:C:1999:332), vom 14. September 2004, Spanien/Kommission (C‑276/02, EU:C:2004:521), und vom 24. Januar 2013, Frucona Košice/Kommission (C‑73/11 P, EU:C:2013:32).

( 32 ) Urteil Land Burgenland (Rn. 57).

( 33 ) So kommt in einer Passage des Urteils, in der von den „Aussichten …, die Rückzahlung der Kapitalzuführung zu erlangen“, die Rede ist (vgl. Urteil ING, Rn. 36), vermutlich zum Ausdruck, dass zu prüfen war, ob ein vernünftiger privater Kapitalgeber sich angesichts der Aussichten, die Rückzahlung zu erlangen, zur Vornahme einer derjenigen nach der Änderung vergleichbaren Investition entschließen könnte.

( 34 ) Vgl. in diesem Sinne Urteil Land Burgenland (Rn. 49 und 50).

( 35 ) Urteil Land Burgenland (Rn. 54 bis 56).

( 36 ) Siehe Nr. 28 der vorliegenden Schlussanträge.