Rechtssache C‑299/08

Europäische Kommission

gegen

Französische Republik

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Richtlinie 2004/18/EG – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Nationale Regelung, die für die Vergabe des Auftrags zur Bestimmung der Bedürfnisse und des darauffolgenden Auftrags zur Ausführung ein einheitliches Verfahren vorsieht – Vereinbarkeit mit der Richtlinie“

Leitsätze des Urteils

Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2004/18 – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Anwendung eines in Art. 28 der Richtlinie nicht vorgesehenen Verfahrens

(Richtlinie 2004/18 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 2 und 28 bis 31)

Ein Mitgliedstaat, der Vorschriften verabschiedet und in Kraft lässt, die ein Verfahren zur Vergabe von Aufträgen zur Projektbestimmung vorsehen, dem zufolge ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag zur Ausführung von Dienstleistungen, Lieferungen oder Bauleistungen an einen der Auftragnehmer der vorausgegangenen Projektbestimmungsaufträge aufgrund einer auf diese Auftragnehmer beschränkten Aufforderung zum Wettbewerb vergeben kann, verstößt gegen seine Verpflichtungen aus den Art. 2 und 28 der Richtlinie 2004/18 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge.

Nach dem Wortlaut dieses Art. 28 sind die öffentlichen Auftraggeber nämlich gehalten, für die Vergabe ihrer öffentlichen Aufträge entweder das offene oder nichtoffene Verfahren oder unter den besonderen in Art. 29 der Richtlinie 2004/18 ausdrücklich genannten Umständen den wettbewerblichen Dialog oder unter den in den Art. 30 und 31 der Richtlinie ausdrücklich genannten Umständen das Verhandlungsverfahren anzuwenden. Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Wege anderer Verfahren ist nach dieser Richtlinie nicht erlaubt.

Im Übrigen entspricht das besagte Verfahren zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge nicht Art. 2 der Richtlinie 2004/18. Denn es Verfahren regelt die Vergabe zweier Arten von Aufträgen, nämlich der Aufträge zur Projektbestimmung und derjenigen zur Projektausführung, wobei Letztere aufgrund einer auf die Auftragnehmer der Projektbestimmungsaufträge beschränkten Aufforderung zum Wettbewerb vergeben werden. Daher werden die Wirtschaftsteilnehmer, die an den Aufträgen zur Projektausführung interessiert sein könnten, aber nicht Auftragnehmer eines der Projektbestimmungsaufträge sind, gegenüber diesen Auftragnehmern diskriminiert, was gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt, der in Art. 2 der Richtlinie 2004/18 als Prinzip für die Vergabe von Aufträgen niedergelegt ist.

Sowohl der Gleichheitsgrundsatz als auch die daraus folgende Verpflichtung zur Transparenz gebieten außerdem, dass der Gegenstand dieses Auftrags sowie die Kriterien für seine Vergabe klar bestimmt werden. In diesem Zusammenhang ist offensichtlich, dass die Aufträge zur Projektbestimmung und die zur Projektausführung ihrer Art nach unterschiedliche Aufgaben betreffen, nämlich zum einen die Ergründung, die Ausgestaltung und die Präzisierung der Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers und zum anderen die tatsächliche Erbringung der zuvor bestimmten Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen. In dem genannten Verfahren der Vergabe der Projektbestimmungsaufträge wird aber nicht gewährleistet, dass der Gegenstand und die Vergabekriterien sowohl der Aufträge zur Projektbestimmung als auch des Auftrags zur Projektausführung in allen Fällen bereits zu Beginn des Verfahrens bestimmt werden können.

(vgl. Randnrn. 29, 40-41, 43-45 und Tenor)

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Dritte Kammer)

10. Dezember 2009( )

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Richtlinie 2004/18/EG – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Nationale Regelung, die für die Vergabe des Auftrags zur Bestimmung der Bedürfnisse und des darauffolgenden Auftrags zur Ausführung ein einheitliches Verfahren vorsieht – Vereinbarkeit mit der Richtlinie“

In der Rechtssache C‑299/08

betreffend eine Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG, eingereicht am 4. Juli 2008,

Europäische Kommission, zunächst vertreten durch D. Kukovec und G. Rozet, dann durch G. Rozet und M. Konstantinidis als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Klägerin,

gegen

Französische Republik, vertreten durch G. de Bergues, J.‑C. Gracia und J.‑S. Pilczer als Bevollmächtigte,

Beklagte,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Dritte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten der Zweiten Kammer J. N. Cunha Rodrigues (Berichterstatter) in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten der Dritten Kammer, der Richterin P. Lindh sowie der Richter A. Rosas, U. Lõhmus und A. Arabadjiev,

Generalanwalt: J. Mazák,

Kanzler: R. Şereş, Verwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juni 2009,

nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 22. September 2009

folgendes

Urteil

1 Mit ihrer Klage beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Französische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 2, 28 und 31 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114) verstoßen hat, dass sie die Art. 73 und 74 Abs. IV des Code des marchés publics (Gesetzbuch über öffentliche Aufträge) in der Fassung des Dekrets Nr. 2006-975 vom 1. August 2006 (JORF vom 4. August 2006, S. 11627) verabschiedet und in Kraft gelassen hat, soweit diese Vorschriften ein Verfahren zur Vergabe von Aufträgen zur Projektbestimmung (marchés de définition) vorsehen, dem zufolge ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag zur Ausführung (marché d’exécution) von Dienstleistungen, Lieferungen oder Bauleistungen an einen der Auftragnehmer der vorausgegangenen Produktbestimmungsaufträge ohne neue Aufforderung zum Wettbewerb oder allenfalls aufgrund einer auf diese Auftragnehmer beschränkten Aufforderung zum Wettbewerb vergeben kann.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht

2 Der dritte Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 stellt klar:

„Die Koordinierungsbestimmungen [der Gemeinschaft für nationale Verfahren zur Auftragsvergabe] sollten die in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Verfahren und Verwaltungspraktiken so weit wie möglich berücksichtigen.“

3 Art. 2 der Richtlinie sieht vor:

„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend und gehen in transparenter Weise vor.“

4 Art. 28 der Richtlinie lautet:

„Für die Vergabe ihrer öffentlichen Aufträge wenden die öffentlichen Auftraggeber die einzelstaatlichen Verfahren in einer für die Zwecke dieser Richtlinie angepassten Form an.

Sie vergeben diese Aufträge im Wege des offenen oder des nichtoffenen Verfahrens. Unter den besonderen in Artikel 29 ausdrücklich genannten Umständen können die öffentlichen Auftraggeber ihre öffentlichen Aufträge im Wege des wettbewerblichen Dialogs vergeben. In den Fällen und unter den Umständen, die in den Artikeln 30 und 31 ausdrücklich genannt sind, können sie auf ein Verhandlungsverfahren mit oder ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung zurückgreifen.“

5 Art. 29 („Wettbewerblicher Dialog“) der Richtlinie 2004/18 bestimmt:

„(1) Bei besonders komplexen Aufträgen können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass der öffentliche Auftraggeber, falls seines Erachtens die Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Wege eines offenen oder nichtoffenen Verfahrens nicht möglich ist, den wettbewerblichen Dialog gemäß diesem Artikel anwenden kann.

Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags darf ausschließlich nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgen.

(2) Die öffentlichen Auftraggeber veröffentlichen eine Bekanntmachung, in der sie ihre Bedürfnisse und Anforderungen formulieren, die sie in dieser Bekanntmachung und/oder in einer Beschreibung näher erläutern.

(3) Die öffentlichen Auftraggeber eröffnen mit den nach den einschlägigen Bestimmungen der Artikeln 44 bis 52 ausgewählten Bewerbern einen Dialog, dessen Ziel es ist, die Mittel, mit denen ihre Bedürfnisse am besten erfüllt werden können, zu ermitteln und festzulegen. Bei diesem Dialog können sie mit den ausgewählten Bewerbern alle Aspekte des Auftrags erörtern.

Die öffentlichen Auftraggeber tragen dafür Sorge, dass alle Bieter bei dem Dialog gleich behandelt werden. Insbesondere enthalten sie sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten.

Die öffentlichen Auftraggeber dürfen Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen eines teilnehmenden Bewerbers nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Teilnehmer weitergeben.

(4) Die öffentlichen Auftraggeber können vorsehen, dass das Verfahren in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen abgewickelt wird, um so die Zahl der in der Dialogphase zu erörternden Lösungen anhand der in der Bekanntmachung oder in der Beschreibung angegebenen Zuschlagskriterien zu verringern. In der Bekanntmachung oder in der Beschreibung ist anzugeben, ob diese Möglichkeit in Anspruch genommen wird.

(5) Der öffentliche Auftraggeber setzt den Dialog fort, bis er – erforderlichenfalls nach einem Vergleich – die Lösung bzw. die Lösungen ermitteln kann, mit denen seine Bedürfnisse erfüllt werden können.

(6) Nachdem die öffentlichen Auftraggeber den Dialog für abgeschlossen erklären und die Teilnehmer entsprechend informiert haben, fordern sie diese auf, auf der Grundlage der eingereichten und in der Dialogphase näher ausgeführten Lösungen ihr endgültiges Angebot einzureichen. Diese Angebote müssen alle zur Ausführung des Projekts erforderlichen Einzelheiten enthalten.

Auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers können Klarstellungen, Präzisierungen und Feinabstimmungen zu diesen Angeboten gemacht werden. Diese Präzisierungen, Klarstellungen, Feinabstimmungen oder Ergänzungen dürfen jedoch keine Änderung der grundlegenden Elemente des Angebots oder der Ausschreibung zur Folge haben, die den Wettbewerb verfälschen oder sich diskriminierend auswirken könnte.

(7) Die öffentlichen Auftraggeber beurteilen die eingereichten Angebote anhand der in der Bekanntmachung oder in der Beschreibung festgelegten Zuschlagskriterien und wählen das wirtschaftlich günstigste Angebot gemäß Artikel 53 aus.

Auf Wunsch des öffentlichen Auftraggebers darf der Bieter, dessen Angebot als das wirtschaftlich günstigste ermittelt wurde, ersucht werden, bestimmte Aspekte des Angebots näher zu erläutern oder im Angebot enthaltene Zusagen zu bestätigen, sofern dies nicht dazu führt, dass wesentliche Aspekte des Angebots oder der Ausschreibung geändert werden, und sofern dies nicht die Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen oder Diskriminierungen mit sich bringt.

(8) Die öffentlichen Auftraggeber können Prämien oder Zahlungen an die Teilnehmer am Dialog vorsehen.“

6 Art. 31 der Richtlinie bestimmt:

„Öffentliche Auftraggeber können in folgenden Fällen Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben:

…

3. Bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, wenn im Anschluss an einen Wettbewerb der Auftrag gemäß den einschlägigen Bestimmungen an den Gewinner oder an einen der Gewinner des Wettbewerbs vergeben werden muss; im letzteren Fall müssen alle Gewinner des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden.

…“

7 Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie lautet:

„Die Mitgliedstaaten erlassen die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, um dieser Richtlinie spätestens am 31. Januar 2006 nachzukommen. Sie unterrichten die Kommission unverzüglich davon.“

Nationales Recht

8 Der am 10. Januar 2004 in Kraft getretene Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2004-15 vom 7. Januar 2004 (JORF vom 8. Januar 2004, S. 703) sah in seinem Art. 73 Abs. 3 vor:

„Die Leistungen, die im Anschluss an mehrere Projektbestimmungsaufträge mit demselben Gegenstand, die nach einem einzigen Verfahren abgeschlossen und gleichzeitig ausgeführt werden, zu erbringen sind, können ohne neue Aufforderung zum Wettbewerb an den Urheber der Lösung vergeben werden, die den Vorzug erhalten hat. In diesem Fall berücksichtigt der Wert der Leistungen, der mit den Schwellenwerten zu vergleichen ist, den Wert der Projektbestimmung und den geschätzten Wert des Vertrags zur Projektausführung.“

9 Der Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2006-975, der am 1. September 2006 in Kraft getreten ist, enthält u. a. die folgenden Vorschriften:

„Artikel 73

Wenn der öffentliche Auftraggeber die zu erreichenden Ziele und zu erbringenden Leistungen, die einzusetzenden technischen Verfahren und die erforderlichen personellen und sachlichen Mittel nicht genauer bestimmen kann, kann er Aufträge zur Projektbestimmung vergeben.

Diese Aufträge haben den Zweck, Möglichkeiten und Bedingungen für die Ausschreibung eines späteren Auftrags zu ermitteln, gegebenenfalls durch die Erstellung eines Modells oder durch eine Vorführung. Sie sollen auch ermöglichen, die Höhe des Preises der Leistungen und die Modalitäten seiner Berechnung zu beurteilen sowie die verschiedenen Leistungsabschnitte festzulegen.

Im Rahmen eines einheitlichen Verfahrens werden die Leistungen, die im Anschluss an mehrere gleichzeitig ausgeführte Projektbestimmungsaufträge mit demselben Gegenstand zu erbringen sind, nach einem auf die Auftragnehmer der Projektbestimmungsaufträge beschränkten Aufruf zum Wettbewerb gemäß folgenden Bestimmungen vergeben:

1° Der öffentliche Aufruf zum Wettbewerb legt den Gegenstand der gleichzeitig vergebenen Aufträge zur Projektbestimmung sowie den Gegenstand des anschließenden Auftrags zur Projektausführung fest;

2° der öffentliche Aufruf zum Wettbewerb legt die Auswahlkriterien für Bewerbungen fest. Diese Kriterien berücksichtigen die von den Bewerbern sowohl für die Aufträge zur Projektbestimmung als auch für den anschließenden Auftrag zur Projektausführung verlangten Fähigkeiten und Kompetenzen;

3° der öffentliche Aufruf zum Wettbewerb legt die Auswahlkriterien für die gleichzeitig vergebenen Aufträge zur Projektbestimmung und die Auswahlkriterien für den anschließenden Auftrag zur Projektausführung fest;

4° der Wert der Leistungen, der mit den Schwellenwerten zu vergleichen ist, berücksichtigt den Wert der Projektbestimmung und den geschätzten Wert des Auftrags zur Projektausführung;

5° die Zahl der gleichzeitig im Rahmen dieses Verfahrens vergebenen Aufträge zur Projektbestimmung darf nicht unter drei liegen, sofern es eine ausreichende Zahl von Bewerbern gibt.

Der Auftrag oder die Rahmenvereinbarung wird vom Vergabeausschuss für Gebietskörperschaften oder nach Stellungnahme des Vergabeausschusses für den Staat, die öffentlichen Gesundheitseinrichtungen und die öffentlichen sozialen bzw. medizinisch-sozialen Einrichtungen erteilt.

Artikel 74

...

IV. Im Rahmen eines einheitlichen Verfahrens kann der Auftrag oder die Rahmenvereinbarung zur Durchführung des Projekts im Anschluss an mehrere gleichzeitig ausgeführte Projektbestimmungsaufträge mit demselben Gegenstand und nach einem auf die Auftragnehmer dieser Aufträge beschränkten Aufruf zum Wettbewerb unter den im dritten Absatz des Art. 73 festgelegten Voraussetzungen vergeben werden.

...“

Vorverfahren

10 Mit Schreiben vom 18. Oktober 2004 übersandte die Kommission der Französischen Republik ein erstes Mahnschreiben, das sich auf die Art. 73 und 74 Abs. III des Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2004-15 bezog. Da diese Vorschriften durch das Dekret Nr. 2006-975 geändert worden waren, übersandte die Kommission dem genannten Mitgliedstaat am 15. Dezember 2006 ein ergänzendes Mahnschreiben.

11 Da die Antworten, die die Kommission von der Französischen Republik erhielt, sie nicht zufriedenstellten, sandte sie der Französischen Republik am 29. Juni 2007 eine mit Gründen versehene Stellungnahme und gab ihr auf, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um dieser Stellungnahme binnen einer Frist von zwei Monaten ab deren Zugang nachzukommen.

12 Da die Kommission die Antworten des genannten Mitgliedstaats auf die mit Gründen versehene Stellungnahme für nicht zufriedenstellend hielt, hat sie beschlossen, die vorliegende Klage zu erheben.

Zur Klage

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

13 Die Kommission macht geltend, dass die Art. 73 und 74 Abs. IV des Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2006-975 es einem öffentlichen Auftraggeber gestatteten, einen Auftrag zur Ausführung von Dienstleistungen, Lieferungen oder Bauleistungen an einen der Auftragnehmer der vorausgegangenen Projektbestimmungsaufträge ohne neue Aufforderung zum Wettbewerb oder allenfalls aufgrund einer auf diese Auftragnehmer beschränkten Aufforderung zum Wettbewerb zu vergeben, wenn die in Art. 73 Abs. 3 vorgesehenen Voraussetzungen vorlägen. Diese Artikel des Code des marchés publics verstießen gegen die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18, da sie die freihändige Auftragsvergabe oder die Vergabe mit eingeschränktem Wettbewerb in Fällen gestatteten, die nicht in der Richtlinie vorgesehen seien.

14 Die in den genannten nationalen Vorschriften geregelten Aufträge zur Projektbestimmung erlaubten es im Allgemeinen nicht, von Anfang an den Gegenstand des Auftrags zur Projektausführung, die Eignungskriterien hinsichtlich der Bieter oder die Auswahlkriterien für die Vergabe des betreffenden Auftrags hinreichend genau festzulegen. Daraus folge, dass das Verfahren zur Vergabe von Projektbestimmungsaufträgen, wie es sich aus diesen Vorschriften ergebe, dem Transparenzgrundsatz des Art. 2 der genannten Richtlinie zuwiderlaufe. Dieses Verfahren schaffe sowohl für die öffentlichen Auftraggeber als auch für die Wirtschaftsteilnehmer eine Situation der Rechtsunsicherheit.

15 Das Verfahren zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge sei weder ein wettbewerblicher Dialog noch eine Rahmenvereinbarung im Sinne der Art. 29 und 32 der Richtlinie 2004/18. Ein solches Verfahren sei ebenso wenig ein Wettbewerb, der es unter bestimmten Bedingungen gestatte, den auf ihn folgenden Dienstleistungsauftrag gemäß Art. 31 Nr. 3 der Richtlinie im Wege der freihändigen Auftragsvergabe zu vergeben.

16 Die Französische Republik macht geltend, die fraglichen nationalen Vorschriften seien mit den Art. 2, 28 oder 31 der Richtlinie 2004/18 nicht unvereinbar. Diese sei eine Koordinierungsrichtlinie und stelle keine einheitliche und abschließende Gemeinschaftsregelung auf. Folglich sei die Möglichkeit der Beschränkung des Wettbewerbs bei der Vergabe der Aufträge zur Projektausführung mit dieser Richtlinie vereinbar. Das Verfahren zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge beachte die Grundsätze auf dem Gebiet der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit, die durch den EG-Vertrag verbürgt und in Art. 2 der genannten Richtlinie aufgenommen seien, da es den Mitgliedstaaten nach wie vor unbenommen sei, materiell-rechtliche oder verfahrensrechtliche Bestimmungen auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge aufrechtzuerhalten oder zu erlassen.

17 Es sei möglich, den Gegenstand und die Kriterien des späteren Auftrags zur Projektausführung ab der Einleitung des Verfahrens zur Vergabe der Aufträge zur Projektbestimmung festzulegen. Denn es gebe zahlreiche Konstellationen wie diejenigen bestimmter stadtplanerischer Aufträge, in denen der Gegenstand und die Kriterien für die Vergabe des Auftrags zur Projektdurchführung von denen der Aufträge zur Projektbestimmung hinreichend unabhängig seien, um schon im Ausgangsstadium der Projektbestimmungsaufträge zutreffend bestimmt werden zu können.

18 Die Richtlinie 2004/18 sehe zwei Verfahren vor, deren Merkmale denen des Verfahrens zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge gemäß dem Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2006-975 entsprächen, nämlich die Rahmenvereinbarung und den wettbewerblichen Dialog. Mit diesen beiden Verfahren habe der Gemeinschaftsgesetzgeber selbst komplexe Verfahren der Aufforderung zum Wettbewerb in zwei Stufen geschaffen. Da die Richtlinie keine einheitliche und erschöpfende Gemeinschaftsregelung geschaffen habe, könne auch der nationale Gesetzgeber Sondervorschriften erlassen, die eine Aufforderung zum Wettbewerb in zwei Stufen vorsähen, sofern dabei der Transparenzgrundsatz des Art. 2 der genannten Richtlinie beachtet werde.

19 Für den Fall, dass der Gerichtshof der Ansicht sein sollte, dass die Regelung der genannten Richtlinie abschließend sei, trägt die Französische Republik hilfsweise vor, dass das Verfahren zur Vergabe von Projektbestimmungsaufträgen gemäß dem Code des marchés publics sich als eine Variante des Verfahrens des wettbewerblichen Dialogs auffassen lasse.

Würdigung durch den Gerichtshof

20 Mit ihrem Antrag begehrt die Kommission, festzustellen, dass die Französische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 2, 28 und 31 der Richtlinie 2004/18 verstoßen hat, dass sie die Art. 73 und 74 Abs. IV des Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2006-975 verabschiedet und in Kraft gelassen hat, soweit diese Vorschriften ein Verfahren zur Vergabe von Aufträgen zur Projektbestimmung vorsehen, nach dem ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag zur Projektausführung an einen der Auftragnehmer der vorausgegangenen Projektbestimmungsaufträge „ohne neue Aufforderung zum Wettbewerb“ oder allenfalls aufgrund einer auf diese Auftragnehmer beschränkten Aufforderung zum Wettbewerb vergeben kann.

21 Zu prüfen ist die Rüge des Verstoßes gegen Art. 31 der genannten Richtlinie. Der Kommission zufolge ergibt sich dieser Verstoß daraus, dass das Verfahren zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge eine freihändige Auftragsvergabe unter nicht in Art. 31 Nr. 3 vorgesehenen Umständen gestatte.

22 Nach ständiger Rechtsprechung ist das Vorliegen einer Vertragsverletzung anhand der Situation zu beurteilen, wie sie bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist in dem Mitgliedstaat besteht (vgl. u. a. Urteile vom 7. März 2002, Kommission/Griechenland, C‑64/01, Slg. 2002, I‑2523, Randnr. 7, und vom 6. Dezember 2007, Kommission/Deutschland, C‑456/05, Slg. 2007, I‑10517, Randnr. 15).

23 Es steht fest, dass Art. 73 des Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2004-15, der die Vergabe von Aufträgen zur Projektausführung „ohne neue Aufforderung zum Wettbewerb“ zuließ, bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten zweimonatigen Frist nicht mehr in Kraft war. Zu diesem Zeitpunkt war diese Fassung des genannten Art. 73 aufgrund des Dekrets Nr. 2006-975 durch eine neue Fassung ersetzt worden.

24 Aus dem Wortlaut von Art. 73 Abs. 3 des Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2006-975 geht hervor, dass die Aufträge zur Projektausführung „nach einem auf die Auftragnehmer der Projektbestimmungsaufträge beschränkten Aufruf zum Wettbewerb“ vergeben werden. Bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist wurden die Aufträge zur Projektausführung somit nicht im Wege eines Verhandlungsverfahrens im Sinne von Art. 31 Nr. 3 der Richtlinie 2004/18 vergeben.

25 Daraus folgt, dass die Klage der Kommission abzuweisen ist, soweit mit ihr die Feststellung begehrt wird, dass das Verfahren zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge einem öffentlicher Auftraggeber gestattet, einen Auftrag zur Projektausführung an einen der Auftragnehmer der Projektbestimmungsaufträge „ohne neue Aufforderung zum Wettbewerb“ zu vergeben, und daraus ein Verstoß gegen Art. 31 der genannten Richtlinie hergeleitet wird.

26 Über die Klage ist aber noch insoweit zu entscheiden, als die Kommission der Französischen Republik vorwirft, dadurch gegen die Art. 2 und 28 der Richtlinie 2004/18 verstoßen zu haben, dass sie die Art. 73 und 74 Abs. IV des Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2006-975 verabschiedet und in Kraft gelassen habe, soweit diese Vorschriften ein Verfahren zur Vergabe von Projektbestimmungsaufträgen vorsähen, dem zufolge ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag zur Projektausführung an einen der Auftragnehmer der vorausgegangenen Projektbestimmungsaufträge aufgrund einer auf diese Auftragnehmer beschränkten Aufforderung zum Wettbewerb vergeben könne.

27 In ihrer Klagebeantwortung trägt die Französische Republik vor, dass die Richtlinie 2004/18 lediglich eine Koordinierungsrichtlinie sei, die es den Mitgliedstaaten unbenommen lasse, andere Bestimmungen auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge als die von dieser Richtlinie vorgesehenen aufrechtzuerhalten oder zu erlassen.

28 Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Zwar zielt die Richtlinie 2004/18 nicht auf eine vollständige Harmonisierung der Regelung der öffentlichen Aufträge in den Mitgliedstaaten ab, doch ändert dies nichts daran, dass die Verfahren für die Auftragsvergabe, die die Mitgliedstaaten anwenden dürfen, abschließend in Art. 28 dieser Richtlinie aufgeführt sind.

29 Nach dem Wortlaut dieses Art. 28 sind die öffentlichen Auftraggeber nämlich gehalten, für die Vergabe ihrer öffentlichen Aufträge entweder das offene oder nichtoffene Verfahren oder unter den besonderen in Art. 29 der Richtlinie 2004/18 ausdrücklich genannten Umständen den wettbewerblichen Dialog oder unter den in den Art. 30 und 31 der Richtlinie ausdrücklich genannten Umständen das Verhandlungsverfahren anzuwenden. Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Wege anderer Verfahren ist nach dieser Richtlinie nicht erlaubt.

30 Aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 9. Juli 1987, CEI und Bellini (27/86 bis 29/86, Slg. 1987, 3347), lässt sich kein anderes Ergebnis ableiten.

31 Zwar hat der Gerichtshof im ersten Satz der Randnr. 15 dieses Urteils festgestellt, dass die Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5) kein einheitliches und erschöpfendes Gemeinschaftsrecht geschaffen hat. Im darauffolgenden Satz hat er allerdings klargestellt, dass die Mitgliedstaaten, auch wenn es ihnen unbenommen bleibt, materiell-rechtliche oder verfahrensrechtliche Bestimmungen auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, sich dabei im Rahmen der gemeinsamen Bestimmungen der genannten Richtlinie halten müssen.

32 Im Übrigen hat der Gerichtshof in Randnr. 17 des Urteils CEI und Bellini betont, dass seine Feststellungen sich auf den Harmonisierungsstand des Gemeinschaftsrechts zum Zeitpunkt der Verkündung des Urteils beziehen. Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18, für den es keine gleichwertige Vorschrift in der Richtlinie 71/305 gab, führt aber genau die Verfahren auf, die die öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe ihrer Aufträge anwenden müssen.

33 Daraus folgt, dass es im Rahmen der derzeit in Kraft befindlichen gemeinsamen Bestimmungen den Mitgliedstaaten nicht mehr freisteht, andere Vergabeverfahren als diejenigen vorzusehen, die in der Richtlinie 2004/18 aufgeführt sind.

34 Somit ist das Vorbringen der Französischen Republik zurückzuweisen, dass es einem Mitgliedstaat offenstehe, Verfahren zur Auftragsvergabe vorzusehen, die in der Richtlinie nicht genannt seien, die aber Merkmale aufwiesen, die denjenigen bestimmter in der Richtlinie erwähnter Verfahren entsprächen.

35 Jedoch ist das Hilfsvorbringen der Französischen Republik zu prüfen, dass das im Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2006-975 vorgesehene Verfahren zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge eine Form des Verfahrens des wettbewerblichen Dialogs nach Art. 29 der Richtlinie 2004/18 sei.

36 Es ist einzuräumen, dass sich die mit dem Verfahren des wettbewerblichen Dialogs verfolgten Ziele und die des Verfahrens zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge in gewisser Weise nahestehen. Beide Verfahren wurden entwickelt, um dem öffentlichen Auftraggeber zu ermöglichen, in einer ersten Stufe den spezifischen Gegenstand eines Auftrags sowie die technischen Mittel seiner Durchführung zu bestimmen.

37 Dennoch besteht ein grundlegender Unterschied zwischen diesen beiden Verfahren. Der wettbewerbliche Dialog ist ein Verfahren zur Vergabe ein und desselben Auftrags, während das für die Projektbestimmungsaufträge vorgesehene Verfahren für die Vergabe mehrerer Aufträge unterschiedlicher Art, nämlich der Projektbestimmungsaufträge und des oder der Aufträge zur Projektausführung, gedacht ist.

38 Schon allein wegen dieses Unterschieds lässt sich das Verfahren zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge nicht als eine Form des Verfahrens des wettbewerblichen Dialogs auslegen.

39 Die Kommission macht außerdem einen Verstoß gegen Art. 2 der Richtlinie 2004/18 geltend, wonach die öffentlichen Auftraggeber alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend behandeln und in transparenter Weise vorgehen.

40 Das Verfahren für die Vergabe der Projektbestimmungsaufträge gemäß dem Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2006-975 regelt die Vergabe zweier Arten von Aufträgen, nämlich der Aufträge zur Projektbestimmung und derjenigen zur Projektausführung, wobei Letztere aufgrund einer auf die Auftragnehmer der Projektbestimmungsaufträge beschränkten Aufforderung zum Wettbewerb vergeben werden. Daher werden die Wirtschaftsteilnehmer, die an den Aufträgen zur Projektausführung interessiert sein könnten, aber nicht Auftragnehmer eines der Projektbestimmungsaufträge sind, gegenüber diesen Auftragnehmern diskriminiert, was gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt, der in Art. 2 der genannten Richtlinie als Prinzip für die Vergabe von Aufträgen niedergelegt ist.

41 Sowohl der Gleichheitsgrundsatz als auch die daraus folgende Verpflichtung zur Transparenz gebieten außerdem, dass der Gegenstand dieses Auftrags sowie die Kriterien für seine Vergabe klar bestimmt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Oktober 2004, Kommission/Frankreich, C‑340/02, Slg. 2004, I-9845, Randnr. 34).

42 Die Französische Republik führt einige Beispiele für Verfahren zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge an, bei denen ihrer Ansicht nach der Gegenstand des Auftrags zur Projektausführung mit einer gewissen Genauigkeit bereits im Stadium der Einleitung des Verfahrens zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge bestimmbar war.

43 Es ist jedoch offensichtlich, dass die Aufträge zur Projektbestimmung und die zur Projektausführung ihrer Art nach unterschiedliche Aufgaben betreffen, nämlich zum einen die Ergründung, die Ausgestaltung und die Präzisierung der Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers und zum anderen die tatsächliche Erbringung der zuvor bestimmten Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen. Die beanstandeten nationalen Vorschriften können aber nicht gewährleisten, dass der Gegenstand und die Vergabekriterien sowohl der Aufträge zur Projektbestimmung als auch des Auftrags zur Projektausführung in allen Fällen bereits zu Beginn des Verfahrens bestimmt werden können.

44 Folglich entspricht das Verfahren zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge nach den Art. 73 und 74 Abs. IV des Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2006-975 nicht Art. 2 der Richtlinie 2004/18.

45 Daher ist festzustellen, dass die Französische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 2 und 28 der Richtlinie 2004/18 verstoßen hat, dass sie die Art. 73 und 74 Abs. IV des Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2006-975 vom 1. August 2006 verabschiedet und in Kraft gelassen hat, soweit diese Vorschriften ein Verfahren zur Vergabe von Aufträgen zur Projektbestimmung vorsehen, dem zufolge ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag zur Ausführung von Dienstleistungen, Lieferungen oder Bauleistungen an einen der Auftragnehmer der vorausgegangenen Projektbestimmungsaufträge aufgrund einer auf diese Auftragnehmer beschränkten Aufforderung zum Wettbewerb vergeben kann.

Kosten

46 Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Französische Republik mit ihrem Vorbringen im Wesentlichen unterlegen ist, sind ihr, wie von der Kommission beantragt, die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Französische Republik hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 2 und 28 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge verstoßen, dass sie die Art. 73 und 74 Abs. IV des Code des marchés publics in der Fassung des Dekrets Nr. 2006‑975 vom 1. August 2006 verabschiedet und in Kraft gelassen hat, soweit diese Vorschriften ein Verfahren zur Vergabe von Aufträgen zur Projektbestimmungvorsehen, dem zufolge ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag zur Ausführung von Dienstleistungen, Lieferungen oder Bauleistungen an einen der Auftragnehmer der vorausgegangenen Projektbestimmungsaufträge aufgrund einer auf diese Auftragnehmer beschränkten Aufforderung zum Wettbewerb vergeben kann.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Französische Republik trägt die Kosten.

Unterschriften