Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro vom 6. April 1995. - ECKHARD KALANKE GEGEN FREIE HANSESTADT BREMEN. - ERSUCHEN UM VORABENTSCHEIDUNG: BUNDESARBEITSGERICHT - DEUTSCHLAND. - GLEICHBEHANDLUNG VON MAENNERN UND FRAUEN - RICHTLINIE 76/207/EWG - ARTIKEL 2 ABSATZ 4 - BEFOERDERUNG - GLEICHE QUALIFIKATION VON BEWERBERN UNTERSCHIEDLICHEN GESCHLECHTS - VORRANG DER WEIBLICHEN BEWERBER. - RECHTSSACHE C-450/93.



Sammlung der Rechtsprechung 1995 Seite I-03051



Schlußanträge des Generalanwalts

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1 Ist eine nationale Regelung, nach der bei der Einstellung und/oder Beförderung Frauen bei gleicher Qualifikation wie ihre männlichen Mitbewerber vorrangig zu berücksichtigen sind, wenn sie in der Vergütungsgruppe des betreffenden Bereichs unterrepräsentiert sind - da sie nicht die Hälfte der Beschäftigten stellen -, mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen vereinbar, der in den einschlägigen Gemeinschaftsbestimmungen niedergelegt ist? Mit anderen Worten: Stellt eine Quotenregelung zugunsten der Frauen, auch wenn sie den genannten Voraussetzungen unterliegt, eine vom Gemeinschaftsrecht verbotene Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar oder ist sie eine zulässige positive Maßnahme, da sie zur Förderung einer tatsächlichen Chancengleichheit der Geschlechter im Arbeitsleben bestimmt ist?

Dies ist im wesentlichen die Bedeutung der Fragen, die das Bundesarbeitsgericht dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt hat und die insbesondere die Auslegung des Artikels 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen(1) (nachstehend: die Richtlinie) betreffen.

2 Diese Richtlinie hat gemäß ihrem Artikel 1 Absatz 1 zum Ziel, "daß in den Mitgliedstaaten der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, und des Zugangs zur Berufsbildung sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen und in bezug auf die soziale Sicherheit unter den in Absatz 2 vorgesehenen Bedingungen verwirklicht wird". Artikel 2 Absatz 1 sieht vor, daß "[d]er Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der nachstehenden Bestimmungen beinhaltet, daß keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts - insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand - erfolgen darf". Artikel 2 Absatz 4, die Bestimmung, deren Auslegung hier begehrt wird, erlaubt es den Mitgliedstaaten jedoch, "Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen in den in Artikel 1 Absatz 1 genannten Bereichen beeinträchtigen", zu beschließen oder beizubehalten.

In der Begründung der Empfehlung 84/635/EWG des Rates vom 13. Dezember 1984 zur Förderung positiver Maßnahmen für Frauen(2), in der das Erfordernis hervorgehoben wird, gleichzeitig tätig zu werden, "um gegen die Benachteiligung der Frauen in der Arbeitswelt vorzugehen, die durch Einstellungen, Verhaltensmuster und Strukturen in der Gesellschaft verursacht wird", da die geltenden Rechtsvorschriften über die Gleichbehandlung nicht ausreichten, um alle faktischen Ungleichheiten zu beseitigen(3), wird ausdrücklich auf Artikel 2 Absatz 4 verwiesen. In der Empfehlung werden die Mitgliedstaaten demgemäß aufgefordert, "eine Politik positiver Maßnahmen anzunehmen, um die faktischen Ungleichheiten, mit denen die Frauen im Berufsleben konfrontiert sind, zu beseitigen, sowie die Aufhebung der Geschlechtertrennung am Arbeitsmarkt zu fördern" (Nr. 1), sowie insbesondere dafür Sorge zu tragen, daß die positiven Maßnahmen möglichst Aktionen betreffend folgender Aspekte einschließen: "in Bereichen, Berufen und auf Ebenen, wo Frauen unterrepräsentiert sind, Förderung der Bewerbung, der Einstellung und des Aufstiegs von Frauen, insbesondere in verantwortlichen Stellungen" (Nr. 4 sechster Gedankenstrich). Kurz gesagt, angesichts tatsächlicher Ungleichheiten werden die Mitgliedstaaten aufgefordert, die Bewerbung, die Einstellung und den Aufstieg von Frauen zu fördern.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß eine Bestimmung, die im wesentlichen das gleiche Ziel verfolgt wie Artikel 2 Absatz 4, in Artikel 6 Absatz 3 des dem Vertrag von Maastricht als Protokoll Nr. 14 beigefügten Abkommens zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland über die Sozialpolitik enthalten ist. Nach dieser Bestimmung hindert nämlich der niedergelegte Grundsatz des gleichen Entgelts "einen Mitgliedstaat nicht daran, zur Erleichterung der Berufstätigkeit der Frauen oder zur Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachteiligungen in ihrer beruflichen Laufbahn spezifische Vergünstigungen beizubehalten oder zu beschließen".

3 Hinsichtlich des anwendbaren nationalen Recht ist hier das Gesetz zur Gleichstellung von Mann und Frau im öffentlichen Dienst des Landes Bremen(4) (nachstehend: LGG) vom 20. November 1990 hervorzuheben, das in § 4 folgendes bestimmt:

"Einstellung, Übertragung eines Dienstpostens und Beförderung

(1) Bei der Einstellung, einschließlich der Begründung eines Beamten- und Richterverhältnisses, die nicht zum Zwecke der Ausbildung erfolgt, sind Frauen bei gleicher Qualifikation wie ihre männlichen Mitbewerber in den Bereichen vorrangig zu berücksichtigen, in denen sie unterrepräsentiert sind.

(2) Bei der Übertragung einer Tätigkeit in einer höheren Lohn-, Vergütungs- und Besoldungsgruppe sind Frauen bei gleicher Qualifikation wie ihre männlichen Mitbewerber vorrangig zu berücksichtigen, wenn sie unterrepräsentiert sind. Das gilt auch bei der Übertragung eines anderen Dienstpostens und bei Beförderung.

(3) ...

(4) Die Qualifikation ist ausschließlich an den Anforderungen des Berufes, der zu besetzenden Stelle oder der Laufbahn zu messen. Spezifische, zum Beispiel durch Familienarbeit, durch soziales Engagement oder ehrenamtliche Tätigkeit erworbene Erfahrungen und Fähigkeiten sind Teil der Qualifikation im Sinne des Absatzes 1 und 2, wenn sie bei der Ausübung der jeweiligen Tätigkeit dienlich sind.

(5) Eine Unterrepräsentation liegt vor, wenn in den einzelnen Lohn-, Vergütungs- und Besoldungsgruppen der jeweiligen Personalgruppe einer Dienststelle nicht mindestens zur Hälfte Frauen vertreten sind. Dies gilt auch für die nach dem Geschäftsverteilungsplan vorgesehenen Funktionsebenen."

4 Kommen wir zu den Vorgängen, die zu dem vorliegenden Verfahren geführt haben. Im Juli 1990 schrieb die Stadt Bremen die Stelle eines Sachgebietsleiters für das Sachgebiet 21 des Gartenbauamtes aus; es handelte sich dabei um eine Stelle der Vergütungsgruppe IIa/Ib BAT(5). Aufgrund ihrer Bewerbungen kamen Herr Kalanke und Frau Glißmann in die engere Wahl, die beide schon - seit 1973 und seit 1975 - im Sachgebiet 21 als gartenbautechnische Angestellte der Vergütungsgruppe III BAT tätig waren. Ersterer, ein Diplomingenieur für Garten- und Landschaftspflege, war zum Zeitpunkt der verfahrenserheblichen Vorgänge ständiger Vertreter des Sachgebietsleiters. Frau Glißmann, die ihr Studium als Gartenbauingenieurin 1967 abschloß, ist seit ihrer Nachdiplomierung im Jahr 1983 Diplomingenieurin für Landschaftspflege.

Die Amtsleitung des Gartenbauamtes schlug die Beförderung von Herrn Kalanke vor, der Personalrat verweigerte jedoch seine Zustimmung. Die angerufene Schlichtung ergab eine Empfehlung für Herrn Kalanke. Daraufhin erklärte der Personalrat die Schlichtung für gescheitert und rief die Einigungsstelle an. Diese entschied am 20. Februar 1991, daß "beide Bewerber gleiche Qualifikation für diesen Dienstposten besitzen und daher - auch auf der Grundlage des Landesgleichstellungsgesetzes - der weiblichen Bewerberin der Vorrang gebührt".

5 Herr Kalanke erhob gegen diese Entscheidung Klage beim Arbeitsgericht Bremen, wobei er geltend machte, die Einigungsstelle habe seine bessere berufliche Qualifikation nicht berücksichtigt und § 4 LGG verstosse jedenfalls gegen Artikel 3 Absätze 2 und 3 und Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes, Artikel 2 Absatz 2 der Verfassung des Landes Bremen und § 611a BGB. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; die Berufung des Klägers wurde vom Landesarbeitsgericht zurückgewiesen.

Herr Kalanke legte daraufhin Revision zum Bundesarbeitsgericht ein. Dieses hat vor allem hervorgehoben, daß die Entscheidung des Rechtsstreits von der Anwendung des § 4 LGG abhänge, da die Entscheidung der Einigungsstelle nur dann rechtswidrig wäre, wenn diese das betreffende Gesetz zu Unrecht angewandt hätte; in diesem Fall wäre Frau Glißmann nämlich eine ungerechtfertigte Vergünstigung nur wegen ihres Geschlechts eingeräumt worden. Da das Bundesarbeitsgericht in Übereinstimmung mit dem Landesarbeitsgericht zu der Feststellung gelangte, daß die Einigungsstelle hinsichtlich der gleichen Qualifikation der Bewerber gegen keinerlei Rechtsvorschrift verstossen habe und die Frauen in dem betreffenden Bereich tatsächlich unterrepräsentiert seien(6), zog es die Schlußfolgerung, die Einigungsstelle habe zu Recht gemäß § 4 LGG ihre Zustimmung zur Ernennung des Klägers verweigert. Schließlich stellte das Bundesarbeitsgericht fest, die in § 4 LGG niedergelegte Quotenregelung stehe in Übereinstimmung mit den nationalen Rechtsvorschriften, deren Verletzung der Kläger geltend mache.

6 Das Bundesarbeitsgericht hielt es jedoch für angemessen, die Rechtmässigkeit des § 4 LGG auch im Hinblick auf den in den Gemeinschaftsbestimmungen niedergelegten Grundsatz der Gleichbehandlung und insbesondere im Lichte des Artikels 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie zu prüfen. Es hat demgemäß dem Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt, in dem es fragt: a) ob Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie dahin auszulegen ist, daß er auch eine nationale Regelung wie die oben beschriebene erfasst; b) bei Verneinung der ersten Frage: ob Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vorschreibt, eine solche nationale Regelung unangewendet zu lassen.

Die beiden Fragen sind in Wirklichkeit eng miteinander verbunden und erfordern, wie wir im weiteren sehen werden, nicht zwei getrennte Antworten. Da Artikel 2 Absatz 1 den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in allgemeiner und zwingender Form vorsieht und Artikel 2 Absatz 4 eine Ausnahme von diesem Grundsatz darstellt, wäre es nämlich unmöglich, bei der Auslegung der letztgenannten Bestimmung den Grundsatz des Artikels 2 Absatz 1 nicht zu berücksichtigen; es ist auf jeden Fall eine Prüfung der Verhältnismässigkeit erforderlich.

7 Dies vorausgeschickt, geht es vor allem darum, ob die Quotenregelung des § 4 LGG in den Anwendungsbereich des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie fällt.

Dies ist das erste Mal, daß der Gerichtshof über die Auslegung des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie im Hinblick auf eine Quotenregelung zugunsten der Frauen und, allgemeiner gesagt, zu positiven Maßnahmen, zu entscheiden hat. Die Bedeutung der Frage ist sicherlich nicht gering, im Gegenteil. Es geht hier nämlich um die Tragweite der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 4, vor allem jedoch um die Bedeutung des Gleichheitssatzes, den Gegensatz zwischen formaler Gleichheit, verstanden als die Gleichbehandlung von Individün, die verschiedenen Gruppen zuzurechnen sind, und inhaltlicher Gleichheit, verstanden als die Gleichheit der Gruppen. Muß letztlich das Recht jedes Individuums, nicht aufgrund seines Geschlechts diskriminiert zu werden, das der Gerichtshof selbst als Grundrecht anerkannt hat, dessen Einhaltung er sicherstelle(7), gegenüber den Rechten einer benachteiligten Gruppe - im vorliegenden Fall die Frauen - zurücktreten, um die Diskriminierungen auszugleichen, die diese Gruppe in der Vergangenheit erlitten hat?

8 Bevor ich inhaltlich auf diese Frage eingehe, halte ich es für angemessen, einige Ausführungen zum Begriff der positiven Maßnahme zu machen.

Die positiven Maßnahmen haben ihren Ursprung in dem Erfordernis, die faktischen Hindernisse zu beseitigen, mit denen bestimmte Kategorien oder Gruppen von Personen konfrontiert sind, die dadurch im Arbeitsleben benachteiligt werden. Es handelt sich dabei insbesondere um eines der Mittel zur Verwirklichung der Chancengleichheit der Minoritäten oder jedenfalls benachteiligten Gruppen: Dies erfolgt normalerweise durch die Einräumung einer Vorzugsbehandlung für die betreffenden Gruppen(8). Indem die positiven Maßnahmen die Gruppe als solche im Auge haben, bezeichnen sie ausserdem den Übergang von der individuellen zur kollektiven Betrachtungsweise der Gleichheit(9).

9 Die positive Maßnahme kann verschiedene Formen annehmen. Ein erstes Modell ist dasjenige, das bezweckt, nicht Diskriminierungen im rechtlichen Sinne, sondern eine Situation der Benachteiligung zu beseitigen, wie sie für Frauen, die auf dem Arbeitsmarkt auftreten, kennzeichnend ist. Dabei besteht das Ziel darin, die Ursachen für die geringeren Chancen hinsichtlich Arbeit und Aufstieg, die (noch) für die Arbeit von Frauen bestehen, auszuräumen, indem insbesondere Einfluß auf die Berufswahl und die Berufsbildung genommen wird. Als ein zweites Modell positiver Maßnahmen lassen sich jene Maßnahmen ansehen, die bezwecken, das Gleichgewicht zwischen familiären und beruflichen Aufgaben und eine bessere Verteilung dieser Aufgaben auf die beiden Geschlechter zu fördern. In diesem Fall wird die Priorität Maßnahmen eingeräumt, die die Arbeitszeitordnung, den Ausbau von Einrichtungen für Kinder, die berufliche Wiedereingliederung der Frauen, die sich mit der Kindererziehung beschäftigt haben, Maßnahmen der sozialen Sicherheit und Steuervorteile, die die familiären Belastungen berücksichtigen, betreffen. In beiden Fällen haben die positiven Maßnahmen, die auch den Erlaß spezifischer Maßnahmen allein für Frauen, die insbesondere deren Beschäftigung fördern sollen, umfassen, das Ziel der Verwirklichung der Chancengleichheit und letztlich der Herbeiführung der inhaltlichen Gleichheit. Die Ergebnisse zeigen sich natürlich nicht sofort in Form eines quantitativen Anstiegs der Beschäftigung von Frauen.

Ein drittes Modell positiver Maßnahmen ist das von Maßnahmen, durch die die fortdauernden nachteiligen Auswirkungen historischer rechtlich relevanter Diskriminierungen beseitigt werden; in diesem Fall handelt es sich bei der Maßnahme um eine Wiedergutmachung mit der Folge, daß Vorzugsbehandlungen zugunsten benachteiligter Kategorien legitimiert werden, insbesondere über Quotensysteme und Goals(10). Ein solches Modell hat sich schließlich durchgesetzt oder wurde zumindest als universales Mittel zur Beseitigung der in der sozialen Wirklichkeit bestehenden faktischen Ungleichheiten angesehen: Eine tatsächliche Situation der Chancengleichheit wird auf diese Art mit der Gleichheit hinsichtlich der Ergebnisse gleichgesetzt. Die Festlegung von Quoten ist eine sehr umstrittene Maßnahme, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verfassungsmässigkeit: Zwar handelt es sich dabei sicherlich um ein geeignetes Mittel, um den quantitativen Anteil der Frauen an der erwerbstätigen Bevölkerung zu erhöhen, jedoch ist es auch das Mittel, das den Grundsatz der Gleichheit der Individün am stärksten berührt, einen Grundsatz, der in den meisten Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten verfassungsmässigen Schutz genießt.

10 Die Quoten können mehr oder weniger starr sein. In dem Fall, der uns beschäftigt, handelt es sich, wie schon gesagt, nicht um starre Quoten (die einen Prozentsatz von Stellen festlegen, der unabhängig von der Befähigung der von den Maßnahmen betroffenen Personen zu erreichen ist) und auch nicht um Quoten, die Mindestvoraussetzungen vorsehen, die bei den Bewerbern vorliegen müssen, sondern um Quoten, die eine bevorzugte Behandlung der Frauen nur bei gleicher Qualifikation wie der der männlichen Bewerber vorsehen.

Es ist völlig offensichtlich, daß es sich auch im letzteren Fall um eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts handelt.

11 Jede spezifische Maßnahme zugunsten einer minoritären oder jedenfalls schwachen Gruppe steht im Widerspruch zum Gleichheitssatz im formalen Sinn. Es muß also festgestellt werden, ob es trotzdem denkbar ist, daß unter genau umrissenen Umständen und zur Erreichung eines einer sozialpolitischen Entscheidung entsprechenden Ziels, die sich aus Vorurteilen in der Vergangenheit ergebenden Ungleichheiten zu beseitigen, Bestimmungen erlassen werden, die im Widerspruch zu diesem Grundsatz stehen und dennoch rechtlich zulässig sind.

Genauer gesagt geht es, soweit hier von Belang, darum, ob Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie eine angemessene Rechtsgrundlage für ein solches Ziel darstellt, ob also Maßnahmen der hier fraglichen Art unter die in dieser Bestimmung enthaltene Ausnahmeregelung fallen.

12 Artikel 2 Absatz 4 erlaubt es den Mitgliedstaaten, wie schon gesagt, "Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen in den in Artikel 1 Absatz 1 genannten Bereichen beeinträchtigen", zu beschließen und/oder beizubehalten(11).

Der betreffenden Bestimmung ist vor allem zu entnehmen, daß die Richtlinie neben den negativen Maßnahmen, wie dem Verbot von unmittelbaren und verschleierten, also mittelbaren Diskriminierungen, immer mit dem Ziel, eine tatsächliche Gleichbehandlung sicherzustellen, den Erlaß von Maßnahmen vorsieht, die ein Tätigwerden erfordern, damit sie zur Anwendung kommen können. Dies bedeutet, daß Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie es den Mitgliedstaaten sehr wohl erlaubt, positive Maßnahmen durchzuführen; jedoch, wie in der Bestimmung selbst vorgesehen, ausschließlich insoweit, als diese Maßnahme zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen im Arbeitsleben beeinträchtigen, bestimmt sind.

13 Um feststellen zu können, welche positiven Maßnahmen nach Artikel 2 Absatz 4 erlaubt sind, ist es also erforderlich, den Begriff der Chancengleichheit zu definieren, genauer gesagt: festzustellen, ob unter dieser Formulierung die Gleichheit der Ausgangssituation oder die des Ergebnisses zu verstehen ist. Chancengleichheit herbeizuführen kann meines Erachtens nur bedeuten, in die Lage zu versetzen, gleiche Ergebnisse zu erreichen, also für die Angehörigen der beiden Geschlechter gleiche Voraussetzungen hinsichtlich der Ausgangssituation zu schaffen. Zur Erreichung eines solchen Ergebnisses ist es natürlich erforderlich, die tatsächlichen Hindernisse zu beseitigen, die der Verwirklichung der Chancengleichheit von Männern und Frauen im Arbeitsleben entgegenstehen: Somit müssen die Hindernisse festgestellt und anschließend beseitigt werden, wobei die zu diesem Zweck geeignetsten Mittel anzuwenden sind.

Daß die hier in Rede stehende nationale Regelung nun wirklich nicht die Sicherstellung der Gleichheit der Ausgangssituation bezweckt, halte ich für nur zu offensichtlich. Der Umstand, daß zwei Bewerber unterschiedlichen Geschlechts die gleiche Qualifikation haben, bringt nämlich definitionsgemäß mit sich, daß die beiden Bewerber die gleichen Chancen hatten und haben: Sie befinden sich also im Ausgangspunkt in der gleichen Situation. Durch diese nationale Regelung wird also, indem den Frauen der Vorrang eingeräumt wird, eine Gleichheit hinsichtlich des Ergebnisses oder vielmehr eine gerechte Verteilung der Arbeitsplätze auf Männer und Frauen in rein numerischer Hinsicht angestrebt. Dies ist weder Sinn noch Zweck des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie.

14 Dies vorausgeschickt, ist jedoch nicht zu verschweigen, daß das letzte Ziel der Chancengleichheit zweifellos darin besteht, die Beschäftigung von Frauen zu fördern und zu einer inhaltlichen Gleichheit zu gelangen, und daß allein die gleiche Ausgangssituation als solche nicht gleiche Ergebnisse gewährleistet, da diese nicht nur von der Qualifikation und den individuellen Anstrengungen der einzelnen Betroffenen abhängen(12), sondern auch durch eine bestimmte Sozialstruktur beeinflusst werden können, die die Frau benachteiligt, insbesondere wegen ihrer Doppelrolle und aufgrund der Diskriminierungen in der Vergangenheit, die ihre Anwesenheit in bestimmten Sektoren, vor allem in Leitungspositionen, noch zu einer Randerscheinung machen.

Unter diesen Voraussetzungen bleibt die Frage, ob Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie dahin auszulegen ist, daß er auch Maßnahmen abdeckt, die die Herbeiführung von "Ergebnissen" durch die Festlegung von Quoten beinhalten, seien diese starrer Natur oder, wie im vorliegenden Fall, vom Vorliegen bestimmter Voraussetzungen abhängig.

15 Bei der einzigen Gelegenheit, bei der der Gerichtshof über die Auslegung einer solchen Bestimmung entschied, hat er festgestellt, daß die in ihr vorgesehene Ausnahme "einem bestimmten und begrenzten Zweck [dient], nämlich der Zulassung von Maßnahmen, die zwar nach ihrer äusseren Erscheinung diskriminierend sind, tatsächlich aber in der sozialen Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten beseitigen oder verringern sollen"(13). Aufgrund dessen hat der Gerichtshof ausgeschlossen, daß unter die Ausnahmebestimmung des Artikels 2 Absatz 4 besondere Regelungen zugunsten von Frauen fallen, wie die Herabsetzung der Arbeitszeit, Vorziehen des Ruhestandsalters, Urlaub bei Krankheit von Kindern, Gewährung zusätzlicher Jahresurlaubstage je Kind, Zulagen für Mütter, die Kosten für Kinderkrippen oder Kinderbetreuung zu tragen haben, usw.

Der Gerichtshof hat demgemäß festgestellt, daß Artikel 2 Absatz 4 jene Behandlungen zulässt, die nur nach ihrer äusseren Erscheinung diskriminierend sind, konkret jedoch das Ziel verfolgen, die tatsächlichen Hindernisse zu beseitigen, die die Verwirklichung der Chancengleichheit für Frauen verhindern(14). Dies bestätigt, daß das Ziel die inhaltliche Gleichheit ist; meines Erachtens bestätigt es jedoch auch, daß ein solches Ziel nur durch Maßnahmen verfolgt werden darf, die auf die Herbeiführung einer Situation tatsächlicher Chancengleichheit ausgerichtet sind, so daß allein die Ungleichheiten erlaubt sind, die erforderlich sind, um die Hindernisse oder Unterschiede zu beseitigen, die die Frauen daran hindern, unter gleichen Voraussetzungen zu den gleichen Ergebnissen zu gelangen wie die Männer. Nur unter diesem Gesichtspunkt nämlich sind die besonderen Maßnahmen für Frauen nur ihrer äusseren Erscheinung nach diskriminierend; und nur auf diese Art gelangt man zu einer echten tatsächlichen inhaltlichen Gleichheit.

16 Der Grundsatz der inhaltlichen Gleichheit setzt die Berücksichtigung der faktischen Ungleichheiten voraus, die sich aus der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe von Personen oder einer bestimmten Sozialgruppe ergeben; er erlaubt und schreibt vor, daß die unterschiedlichen und nachteiligen Folgen, die sich für die Angehörigen der betreffenden Gruppe aus diesen Ungleichheiten ergeben, durch besondere Maßnahmen beseitigt oder zumindest unwirksam gemacht werden.

Im Unterschied zu dem Grundsatz der formalen Gleichheit, der es verbietet, die Ungleichbehandlung der einzelnen auf solche Unterscheidungsmerkmale wie eben das Geschlecht zu stützen, geht der Grundsatz der inhaltlichen Gleichheit hingegen von einer positiven Auffassung aus und stützt sich gerade auf die Bedeutung eben dieser unterschiedlichen Merkmale, um ein unterschiedliches Recht zu rechtfertigen, das als Instrument zur Erreichung der Gleichheit von Personen eingesetzt wird, die nicht als neutral, sondern unter Berücksichtigung der Unterschiede betrachtet werden. Letztlich schließt der Grundsatz der inhaltlichen Gleichheit die formale Gleichheit ein, und er lässt von dieser nur solche Abweichungen zu, die durch das mit ihnen verfolgte Ziel - der Sicherstellung einer tatsächlichen Gleichheit - gerechtfertigt sind. Das Endziel ist also dasselbe: die Sicherstellung der Gleichheit von Personen.

17 Andererseits ist gerade dies die Logik, die der Ausnahme von dem Grundsatz der Gleichbehandlung zugrunde liegt. Diese Bestimmungen sind nicht so sehr tatsächliche Ausnahmen von dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung aufgrund des Geschlechts, sie bezwecken vielmehr die Sicherstellung der tatsächlichen Wirksamkeit des Gleichheitssatzes, indem sie solche Ungleichheiten zulassen, die zu dessen Verwirklichung erforderlich sind. Es handelt sich letztlich um eine nur scheinbare Diskriminierung, indem eine unterschiedliche Behandlung zugunsten und zum Schutz der Frau erlaubt oder vorgeschrieben wird, um zu einer inhaltlichen Gleichheit zu gelangen und nicht zu einer formalen, die hingegen die Negation der Gleichheit wäre.

Und eben von diesem Gesichtspunkt her ist die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 3(15) zu verstehen, in der er insbesondere festgestellt hat, daß "die Richtlinie den Mitgliedstaaten ein Ermessen hinsichtlich der sozialen Maßnahmen ein[räumt], die zu ergreifen sind, um im Rahmen der Richtlinie den Schutz der Frau bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie den Ausgleich der für die Frau anders als für den Mann bestehenden tatsächlichen Nachteile im Hinblick auf die Beibehaltung des Arbeitsplatzes zu gewährleisten"(16).

Tatsächlich wird es den Mitgliedstaaten durch diese Ausnahme erlaubt, Maßnahmen zu erlassen, die dazu bestimmt sind, die sich für die Frau aus ihrer biologischen Situation ergebenden nachteiligen Folgen zu beseitigen. Die unterschiedliche Behandlung der Frau, die in einer bestimmten Situation wie der Schwangerschaft erfolgt, ist also nur dem Anschein nach diskriminierend: In Wirklichkeit ist sie darauf ausgerichtet, die Auswirkungen der spezifischen Unterschiede zwischen Mann und Frau zu neutralisieren und somit die inhaltliche Gleichheit sicherzustellen. Es ist also der Unterschied, der die Abweichungen von der formalen Gleichheit, die spezifischen Maßnahmen durch Anwendung unterschiedlichen Rechts, rechtfertigt: Das Recht stellt auf den bestehenden Unterschied ab, um die inhaltliche Gleichheit von Personen zu fördern.

18 Im Fall der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 4 knüpft die unterschiedliche Behandlung nicht an eine spezifische Situation der Frau an, sondern betrifft alle Frauen als solche. Die bevorzugte Behandlung der Frauen findet ihre Begründung in der allgemeinen Situation der Benachteiligung, die sich aus den in der Vergangenheit erlittenen Diskriminierungen und den tatsächlichen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Wahrnehmung einer Doppelrolle ergibt.

Es ist nur allzu offensichtlich, daß solche Schwierigkeiten gewiß nicht durch ein Quotensystem oder ähnliche Maßnahmen behoben werden, die für die Erreichung dieses Zwecks völlig ohne Belang sind. Notwendig sind hingegen Maßnahmen, die die Organisation der Arbeit betreffen, insbesondere hinsichtlich der Arbeitszeit, sowie Einrichtungen für die Kinderbetreuung und andere Maßnahmen, die es ermöglichen, die familiären und beruflichen Verpflichtungen miteinander zu verbinden. Allerdings hat der Gerichtshof, wie gesagt, - in jenem Fall meines Erachtens mit übermässiger Strenge - festgestellt, daß solche Maßnahmen noch nicht einmal unter die Ausnahmebestimmung des Artikels 2 Absatz 4 fielen(17).

19 Was schließlich die von den Frauen in der Vergangenheit erlittenen Diskriminierungen betrifft, ist es sicherlich unbestreitbar, daß ihre Wirkungen heute noch spürbar sind. Das Bestehen einer (historisch) unterschiedlichen sozialen und kulturellen Lage (man denke an den Unterschied bei der Schulbildung und der Berufsbildung) bewirkt nämlich noch weiterhin eine Marginalisierung auf dem Arbeitsmarkt. Und es ist nicht zu bezweifeln, daß eine solche Lage eine faktische Ungleichheit darstellt, eine Benachteiligung, die zu beseitigen ist.

Im Hinblick auf eine derartige Situation erlaubt es Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie, durch positive Maßnahmen einzugreifen, jedoch, wie schon gesagt, nur, um die Ausgangsposition der benachteiligten Gruppe zu verbessern, um eine echte Situation der Chancengleichheit zu gewährleisten. Die positive Maßnahme muß also auf die Beseitigung der Hindernisse ausgerichtet sein, die sich der Chancengleichheit der Frau in den Weg stellen, und z. B. bei der Schulwahl und der Berufsbildung ansetzen. Die positive Maßnahme darf hingegen nicht darauf ausgerichtet sein, den Frauen eine Gleichstellung im Ergebnis bei der Besetzung von Arbeitsstellen, also an den Endpunkten, zu gewährleisten, in Form eines Ausgleichs für die in der Vergangenheit erlittenen Diskriminierungen. Um es kurz zu sagen: die positive Maßnahme darf nicht als ein Mittel verstanden und erst recht nicht eingesetzt werden, um mittels diskriminierender Maßnahmen eine Situation der Gleichheit wiederherzustellen, die in der Vergangenheit ausser Kraft gesetzt wurde.

20 Auch bei Betrachtung der in Frage stehenden Bestimmung im Lichte der schon erwähnten Empfehlung zu den positiven Maßnahmen kann man zu keiner anderen Schlußfolgerung gelangen. Auch wenn es sich nicht um eine rechtlich bindende Maßnahme handelt, kann eine Empfehlung, wie der Gerichtshof festgestellt hat, nämlich sehr wohl Aufschluß über die Auslegung anderer Gemeinschaftsbestimmungen, die durch sie ergänzt werden sollen, geben(18).

Die in Frage stehende Empfehlung, die in den Begründungserwägungen ausdrücklich auf Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie Bezug nimmt, enthält nun aber keinerlei Definition der positiven Maßnahme, sondern nur eine Aufzählung der Ziele, auf die diese Maßnahme ausgerichtet sein kann. Die aufgezählten Ziele machen es jedoch offensichtlich, daß es sich bei den positiven Maßnahmen um solche handelt, die die Beseitigung der Hindernisse und/oder faktischen Ungleichheiten, mit der die Frauen konfrontiert sind, zum Gegenstand haben, und nicht ganz allgemein um Maßnahmen, durch die die Situation der Benachteiligung, in der sich die Frau im Arbeitsleben befindet, beseitigt werden soll. Schon der Begriff der Förderung der Anwesenheit und der Beteiligung der Frauen in allen Bereichen und Berufen und auf allen Ebenen der Verantwortung ist im Sinne einer Ermutigung zu verstehen und gewiß nicht als mechanische Präferenz. Die positive Maßnahme beruht also auf zwei Prämissen: dem Bestehen faktischer Ungleichheiten, die der Verwirklichung der Chancengleichheit von Männern und Frauen entgegenstehen, und dem (stillschweigend) befristeten Charakter der positiven Maßnahme, deren Rechtmässigkeit somit an das Fortbestehen der faktischen Hindernisse, die zu beseitigen sind, geknüpft ist.

21 Auch in der Empfehlung werden die positiven Maßnahmen letztlich als Mittel einer Politik der Chancengleichheit betrachtet; eine Bestimmung über Vorteile für Frauen, durch die deren vorzugsweise Beschäftigung gefördert werden soll, fehlt hingegen völlig. Dies bedeutet, daß sie nicht dahin ausgelegt werden kann, daß Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts erlaubt sind, die nicht auf die Beseitigung dieser die Chancengleichheit der Frauen beeinträchtigenden Hindernisse, also letztlich das Erreichen inhaltlicher Gleichheit, ausgerichtet sind.

Auch der Umstand, daß die Begriffe "Vergünstigungen" und "Ausgleich von Benachteiligungen" in dem schon erwähnten Artikel 6 Absatz 3 des Protokolls über die Sozialpolitik vorkommen, also in der Bestimmung, die den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen enthält, ändert an dieser Schlußfolgerung nichts. Spezifische Vergünstigungen hinsichtlich des Entgelts zum Ausgleich von Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn und/oder zur Erleichterung der Berufstätigkeit können nämlich meines Erachtens höchstens in Zulagen für Mütter, die Kosten für Kinderkrippen zu tragen haben, oder ähnlichem bestehen, jedoch gewiß nicht in diskriminierenden Maßnahmen aufgrund des Geschlechts, die nicht dazu bestimmt sind, irgendein Hindernis zu beseitigen. Nochmals: die Perspektive ist die Beseitigung der nachteiligen Folgen, die sich für die Frau aufgrund ihrer spezifischen Situation ergeben; das Ziel ist jedoch stets, zu einer Situation tatsächlicher Chancengleichheit für Männer und Frauen zu gelangen.

22 Die gemachten Ausführungen bestätigen, daß es Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie nur erlaubt, die faktischen Ungleichheiten zu beseitigen, mit denen die Frauen konfrontiert sind, jedoch gewiß nicht einfach mittels umgekehrter Diskriminierungen, also durch Maßnahmen, die absolut nicht auf die Beseitigung der Hindernisse ausgerichtet sind, die es den Frauen unmöglich machen, unter gleichen Voraussetzungen dieselben Ergebnisse anzustreben, sondern darauf, diesen unmittelbar die Ergebnisse selbst zu verschaffen oder ihnen zumindest bei der Erreichung dieser Ergebnisse die Priorität einzuräumen, allein weil sie Frauen sind.

Letztlich sind Maßnahmen aufgrund des Geschlechts, die nicht dazu bestimmt sind, ein Hindernis zu beseitigen, eine Situation der Benachteiligung zu ändern, heute zum Zweck der Förderung ebenso rechtswidrig, wie sie es früher in ihrer diskriminierenden Funktion waren.

23 Eine solche Schlußfolgerung kann nicht als im Widerspruch zu dem Ermessen stehend angesehen werden, das die Richtlinie den Mitgliedstaaten hinsichtlich der sozialen Maßnahmen einräumt, die sie ergreifen, um die Chancengleichheit der Frauen zu gewährleisten, da ein solches Ermessen, wie der Gerichtshof zu der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 3 festgestellt hat, ja immer im Rahmen dieser Richtlinie ausgeuebt werden muß(19).

Ausserdem hat der Gerichtshof zu der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 2 gerade betont, "daß diese Bestimmung als Ausnahme von einem in der Richtlinie verankerten individuellen Recht eng auszulegen ist"(20). Er hat hinzugefügt: "Bei der Bestimmung des Geltungsbereichs von Ausnahmen von einem Individualrecht, wie dem in der Richtlinie verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, ist ferner der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, der zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehört, auf denen die Rechtsordnung der Gemeinschaft beruht."(21) Die betreffende nationale Maßnahme darf also nicht über das zur Erreichung des verfolgten Ziels angemessene und erforderliche Maß hinausgehen.

24 Die in Rede stehende nationale Maßnahme besteht, wie schon gesagt, in der Verpflichtung, Frauen bei der Einstellung und/oder Beförderung allein unter der Voraussetzung den Vorrang einzuräumen, daß sie die gleiche Qualifikation wie die männlichen Bewerber haben und daß sie in der Vergütungsgruppe der betreffenden Personalgruppe unterrepräsentiert sind, was der Fall ist, wenn dort nicht mindestens zur Hälfte Frauen vertreten sind. Diese Maßnahme wird nur im öffentlichen Dienst angewandt, also in dem Sektor, in dem die Gleichbehandlung der beiden Geschlechter definitionsgemäß tatsächlich gewährleistet ist oder es zumindest sein sollte. Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie verlangt jedoch, wie schon gesagt, daß Hindernisse vorliegen, die beseitigt werden müssen, und daß die getroffene Maßnahme vorübergehender Natur ist, da sie ja nur solange rechtmässig ist, wie Situationen der Benachteiligung bestehen und fortdauern.

Die fragliche nationale Regelung ist, wenngleich sie auf lange Zeit angelegt ist, vorübergehender Natur, da sie gegenstandslos wird, sobald die Frauen in jeder Vergütungsgruppe der Personalgruppen jeder Dienststelle zur Hälfte vertreten sind. Es ist jedoch nicht klar, ob sie an dem Tag, an dem die entscheidenden 50 % erreicht sein werden, abgeschafft werden wird oder ob sie weiter jedesmal dann greifen wird, wenn die Zahl der Frauen unter die vorgeschriebene Anzahl fällt; jedenfalls kann davon ausgegangen werden, daß es sich um sehr lange Zeiträume handeln wird. Was nun die Hindernisse angeht, die durch die Regelung ausgeräumt werden sollen, so bestehen diese offensichtlich in der Unterrepräsentation. Wenn man davon ausgeht, daß die Unterrepräsentation der Frauen in einem bestimmten Sektor die Folge einer faktischen Ungleichheit ist, so ist eine solche Maßnahme auf die Schaffung eines rein numerischen Gleichgewichts zwischen Männern und Frauen ausgerichtet; sie beseitigt hingegen nicht die Hindernisse, die zu einer solchen Situation geführt haben. Mit anderen Worten: die Hindernisse werden nicht ausgeräumt, sondern sie sind der Grund, weshalb die unterschiedliche rechtliche Behandlung aufgrund des Geschlechts gerechtfertigt sein soll.

Ausserdem ist die Unterrepräsentation der Frauen in einem bestimmten Bereich des Arbeitsmarktes, auch wenn sie einen Hinweis auf eine Ungleichheit darstellt, nicht notwendigerweise auf ein erfolgreiches Bestreben zurückzuführen ist, die Frauen zu marginalisieren. Deshalb haftet jeder Vorzugsbehandlung, die mechanisch der unterrepräsentierten Gruppe allein aus diesem Grund eingeräumt wird, etwas Willkürliches an.

25 Aus alledem ergibt sich eindeutig, daß eine Maßnahme der vorliegenden Art sicherlich zur Erreichung des verfolgten oder jedenfalls aufgrund des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie verfolgbaren Ziels unverhältnismässig ist, da dieses Ziel ja immer darin besteht, die Chancengleichheit für Männer und Frauen zu verwirklichen, und nicht darin, letzteren bei Vorliegen gleicher Voraussetzungen unmittelbar einen Erfolg zu garantieren.

Alles in allem fällt die betreffende nationale Maßnahme, die in offensichtlichem und unbestreitbarem Widerspruch zu dem Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 steht, nicht unter die Ausnahme des Artikels 2 Absatz 4 dieser Richtlinie, da sie, weit davon entfernt, die tatsächliche Chancengleichheit der Frauen zu fördern, darauf ausgerichtet ist, diesen unmittelbar zu Erfolgen zu verhelfen.

26 Mir ist klar, daß meine Ausführungen und die Schlußfolgerung, zu der ich gelangt bin, nicht in Übereinstimmung mit dem Standpunkt zahlreicher Stellen stehen, die sich unmittelbar oder mittelbar mit der Frage beschäftigt haben. Ich beziehe mich u. a. auf einige - teilweise kürzlich erfolgte - Stellungnahmen des Europäischen Parlaments und eines Teils nicht nur des juristischen Schrifttums. Ich weiß auch, daß ein anderer Standpunkt als derjenige, den ich für zutreffend halte, nicht nur durch die im Ausgangsverfahren streitigen Rechtsvorschriften, sondern auch durch einige in Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und in Drittstaaten getroffene Maßnahmen, durch die wiederum nicht die Chancengleichheit, sondern ein gleiches Niveau der Besetzung von Arbeitsplätzen gewährleistet wird, Bestätigung fände.

27 Ich glaube jedoch, daß ich der Versuchung, der Strömung zu folgen, widerstehen kann und muß, da ich - fest - davon überzeugt bin, daß ich ihr nur dann folgen sollte und dem Gerichtshof nur dann vorschlagen sollte, dies zu tun, wenn ich mit ihrer Richtung einverstanden bin.

Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu, da ich der Auffassung bin, daß das grundlegende und unantastbare Ziel der Gleichheit - der echten und nicht der nur postulierten - nur unter Beachtung des Rechts und im vorliegenden Fall eines grundlegenden Prinzips verfolgt werden kann.

28 Ich meine hiermit auch nicht nur den rechtlichen Rahmen. Ich bin nämlich überzeugt, daß es die Frau nicht verdient, eine numerische und damit nur formale Gleichheit zu erreichen, allerdings zu dem Preis einer unbestreitbaren Verletzung eines Grundwertes jeder zivilisierten Gesellschaft: der gleichen Rechte, der Gleichbehandlung jedes einzelnen. Die formale, numerische Gleichheit ist ein Ziel, das manches Gewissen beruhigen kann, das jedoch illusorisch und sinnentleert bleibt, wenn es nicht von Maßnahmen begleitet ist, die tatsächlich der Verwirklichung der Gleichheit dienen; im vorliegenden Fall sind solche nicht ersichtlich und wurden jedenfalls nicht für erheblich gehalten. Erforderlich ist letztlich vor allem eine inhaltliche Änderung des wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Modells, auf das die Ungleichheit zurückgeht, eine Änderung, die gewiß nicht durch Zahlen und dialektische Nachhutgefechte erreicht werden kann.

29 Ich schlage dem Gerichtshof demgemäß vor, die Vorlagefragen des Bundesarbeitsgerichts wie folgt zu beantworten:

Artikel 2 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 steht der Anwendung einer nationalen Regelung entgegen, wonach Frauen bei der Einstellung und bei Beförderungen allein unter der Voraussetzung, daß sie die gleiche Qualifikation wie ihre männlichen Mitbewerber haben, und allein deshalb, weil sie in der betreffenden Vergütungsgruppe der jeweiligen Personalgruppe unterrepräsentiert sind, was der Fall ist, wenn dort nicht mindestens zur Hälfte Frauen vertreten sind, vorrangig zu berücksichtigen sind.

(1) - ABl. L 39, S. 40.

(2) - ABl. L 331, S. 34.

(3) - Vgl. dritte Begründungserwägung.

(4) - Bremisches Gesetzblatt, S. 433.

(5) - Bundesangestelltentarifvertrag.

(6) - Aus dem Vorlagebeschluß ergibt sich, daß die Stadt Bremen zu 49 % Männer und zu 51 % Frauen beschäftigt. Betrachtet man den Anteil der Geschlechter nach Laufbahnen aufgegliedert, so stellt man jedoch folgendes fest: Im einfachen Dienst gibt es einen Frauenanteil von 75 %, im mittleren Dienst von 52 %, im gehobenen Dienst von 50 % und im höheren Dienst von 30 %.

(7) - Urteil vom 15. Juni 1978 in der Rechtssache 149/77 (Defrenne II, Slg. 1978, 1365, Randnr. 27). Siehe ausserdem zuletzt das Urteil vom 28. Januar 1992 in der Rechtssache T-45/90 (Speybrouck, Slg. 1992, II-33), in dem das Gericht erneut festgestellt hat, daß "der Grundsatz der Gleichbehandlung von Frauen und Männern im Bereich der Berufstätigkeit und entsprechend das Verbot jeder unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts zu den Grundrechten gehört, deren Wahrung gemäß Artikel 164 EWG-Vertrag Aufgabe des Gerichtshofes und des Gerichts ist" (Randnr. 47).

(8) - Die positive Maßnahme wurde von den demokratischen Regierungen der sechziger Jahre in den Vereinigten Staaten aus der Taufe gehoben ("affirmative action"), die eine typische Maßnahme der Rechtsprechung (bis zum damaligen Zeitpunkt wurde die positive Maßnahme von den Gerichten zu Lasten der Arbeitgeber verfügt, die für diskriminierende Verhaltensweisen verantwortlich waren) anwandten und sie zu einem Instrument der Verwaltung machten. Sie entstand insbesondere mit der Verpflichtung für die Unternehmen, die aufgrund von Ausschreibungen Verträge mit der Regierung geschlossen hatten, Maßnahmenprogramme zugunsten der farbigen Bevölkerung durchzuführen, wenn sie die schon erhaltenen Aufträge nicht verlieren wollten. Nach Maßgabe dieser Konzeption ging man später zu positiven Maßnahmen zugunsten anderer ethnischer Minderheiten oder zumindest schwächerer Bevölkerungsgruppen, wie den Frauen, über. Im Namen der Gleichheit wurden so Programme zur bevorzugten Behandlung, insbesondere im Bereich des Zugangs zur höheren Schulbildung und zur Einstellung, erarbeitet und in die Praxis umgesetzt.

(9) - Und es ist gerade die Bezugnahme auf den Begriff der Gruppe, die keine uneingeschränkte Zustimmung findet. In diesem Zusammenhang wird nämlich vorgebracht, daß die bevorzugte Behandlung bestimmter Gruppen schließlich dazu führe, deren Minderwertigkeitsgefühl gegenüber der Mehrheit zu verstärken, mit der Folge, daß die Begünstigten endgültig innerhalb fester sozialer Eingrenzungen marginalisiert würden. Ein anderer Vorwurf, der gegenüber der bevorzugten Behandlung der benachteiligten Gruppen vorgebracht wird, ist, daß die Effizienz des Systems verringert werde, wenn man den sozialen Erfolg der Besten in Frage stelle.

(10) - Die Quoten und die Goals sind zwei Systeme, mit denen in den Vereinigten Staaten seit den sechziger Jahren das Ziel verfolgt wurde, die faktischen Ungleichheiten zu beseitigen. Durch die Quoten wird eine bestimmte Anzahl von Stellen den Gruppen vorbehalten, die am meisten benachteiligt sind, um deren Repräsentation ins Gleichgewicht zu bringen; bei dem System der Goals hingegen wird den Mitgliedern der betreffenden Gruppe eine höhere Zahl von Punkten eingeräumt, wobei jedoch das Recht jedes Bewerbers, sich für alle verfügbaren Stellen zu bewerben, nicht beeinträchtigt wird. Die Rechtsprechung des Supreme Court ist gegenüber dem Kriterium der starren Quoten ausserordentlich ablehnend geblieben (Regents of the University of California/Bakke - 438 U.S. 265, 1978) und hat, auch wenn sie das Kriterium der Goals zuließ, deren Formen und Voraussetzungen näher festgelegt. Das Programm positiver Maßnahmen muß, kurz zusammengefasst, vor allem vorübergehender Natur sein: Es dient nämlich dazu, Situationen des Ungleichgewichts zu korrigieren, indem gleiche Ausgangspunkte geschaffen werden, und nicht dazu, solche künstlich wieder zu schaffen, auch wenn die Auswirkungen der vergangenen Diskriminierung inzwischen beseitigt sind (United Steelworkers of America, AFL-CIO-CLC/Weber - 443 U.S. 193, 1979). Zweitens muß das Programm durch einige objektiv feststellbare tatsächliche Voraussetzungen gerechtfertigt sein: z. B. ein offensichtliches Mißverhältnis zwischen den Anteilen der Rassen an der Gesellschaft und ihrer Widerspiegelung im universitären Mikrokosmos; oder zwischen der Zahl der Frauen in Leitungspositionen im Verhältnis zur gesamten weiblichen Bevölkerung. In Europa haben die positiven Maßnahmen gerade begonnen, sich durchzusetzen oder zumindest Aufmerksamkeit zu erringen, während sie sich in ihrem Ursprungsland in einer Krise befinden. In den Vereinigten Staaten wird nämlich inzwischen auf das Kriterium des strict scrutiny zurückgegriffen, wonach die Bestimmungen, die ein Grundrecht einschränken, nur gerechtfertigt werden können, wenn sie einem unverzichtbaren staatlichen Interesse entsprechen (compelling government interest - siehe z. B. City of Richmond/Croson, 488, U.S. 469, 1989).

(11) - Hervorhebung von mir.

(12) - Es ist ausserdem selbstverständlich, daß sich die Frage, soweit die Methode der Feststellung der Befähigungen die Frauen mittelbar diskriminiert, auf andere Art stellt: Es läge dann nämlich eine gegenwärtige, wenn auch mittelbare Diskriminierung vor, gegen die als solche aufgrund spezifischer Bestimmungen der Richtlinie vorgegangen werden kann.

(13) - Urteil vom 25. Oktober 1988 in der Rechtssache 312/86 (Kommission/Frankreich, Slg. 1988, 6315, Randnr. 15).

(14) - Die faktischen Ungleichheiten, mit denen die Frauen konfrontiert sind, können sich z. B. auch aus Bedingungen, Organisation und Verteilung der Arbeit ergeben, die je nach dem Geschlecht unterschiedliche Auswirkungen gegenüber den Beschäftigten haben, mit einer Benachteiligung der Frauen bei der Berufsbildung, dem beruflichen Aufstieg und dem Aufstieg in andere Ebenen. Unter diesem Gesichtspunkt muß eine positive Maßnahme, um wirksam zu sein, vor allem die Schul- und Berufswahl beeinflussen, so daß der Zugang von Frauen in den Bereichen, in denen sie unterrepräsentiert sind, gefördert wird. Zugleich ist hervorzuheben, daß einige der söben erwähnten französischen Maßnahmen (insbesondere die Flexibilität der Arbeitszeiten und die Zuschüsse zu den Kosten von Kinderkrippen) ohne weiteres als nur ihrer äusseren Erscheinung nach diskriminierend anzusehen sind, weil mit ihnen gerade die tatsächlichen Hindernisse, die der Verwirklichung der Chancengleichheit im Weg stehen, beseitigt werden sollen.

(15) - Diese Bestimmung erlaubt es den Mitgliedstaaten bekanntlich, "Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft" zu erlassen und/oder aufrechtzuerhalten.

(16) - Urteil vom 5. Mai 1994 in der Rechtssache C-421/92 (Habermann-Beltermann, Slg. 1994, I-1657, Randnr. 22). Siehe jedoch schon ebenso das Urteil vom 12. Juli 1984 in der Rechtssache 184/83 (Hofmann, Slg. 1984, 3047, Randnr. 27).

(17) - Urteil Kommission/Frankreich, a. a. O., Randnrn. 15 und 16.

(18) - Urteil vom 13. Dezember 1989 in der Rechtssache C-322/88 (Grimaldi, Slg. 1989, 4407, Randnrn. 18 und 19).

(19) - Siehe zuletzt das Urteil Habermann-Beltermann, a. a. O., Randnr. 22.

(20) - Urteil vom 15. Mai 1986 in der Rechtssache 222/84 (Johnston, Slg. 1986, 1651, Randnr. 36). Entsprechende Feststellungen zu der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 3 finden sich in demselben Urteil in Randnr. 44.

(21) - Johnston, a. a. O., Randnr. 38.