Vor allem werde ich mich mit den Umständen befassen, die dem Abschluß der Alleinvertriebsvereinbarung Theal-Watts vorhergingen und sie begleiteten, um festzustellen, ob die Parteien vor dieser Vereinbarung, gleichzeitig mit ihr oder auch später, jedoch vor der Anmeldung bei der Kommission, Einvernehmen über die Benutzung von Warenzeichen durch Theal-Tepea in den Niederlanden erzielten, die den von Watts in Großbritannien benutzten gleich waren.

In Beantwortung der Fragen des Gerichtshofes haben beide Parteien und die Streithelfer übereinstimmend bestätigt, daß vor dem Abschluß der Alleinvertriebsvereinbarung zwischen Watts und Theal keines der fraglichen Warenzeichen in einem der damaligen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft oder in Großbritannien registriert war. Übrigens stellte Watts in den Jahren 1954 bis 1956, wie bereits erwähnt, nur das „Dustbug“ genannte Erzeugnis her. Die in den folgenden Jahren geschaffenen „Disc Preener“ und „Parastat“ genannten Erzeugnisse wurden von Theal in den Niederlanden seit 1958 bzw. seit 1962 vertrieben; sie sind von Theal unter ihrem eigenen Namen in den Jahren 1971/72 im Benelux-Register zur Eintragung gebracht worden, während das Warenzeichen Watts von Theal erst seit 1964 benutzt wurde (somit erst nach der fraglichen Anmeldung) und daher außerhalb unserer Prüfung bleibt.

Es scheint festzustehen, daß es zur Zeit des Abschlusses der Alleinvertriebsvereinbarung sowohl im Vereinigten Königreich als auch in den Niederlanden möglich war, ein Warenzeichenrecht allein durch Benutzung zu erwerben. Ebenso ist sicher, daß die Bezeichnung „Dustbug“ von Herrn Watts, dem Erfinder dieses Geräts, erstmals im Jahr 1955 in Großbritannien oder in den Niederlanden benutzt wurde. Das ergibt sich zum einen aus einem von Herrn Watts im Januarheft 1955 der Zeitschrift „Wireless World“ veröffentlichten Aufsatz, zum anderen, insbesondere was die Benutzung dieses Warenzeichens in den Niederlanden betrifft, aus den Auszügen aus den Rechnungsbüchern des Herrn Watts. Diese Bücher lassen nämlich erkennen, daß Watts im Jahr 1955 in diesem Staat Partien des Erzeugnisses „Dustbug“ an holländische Firmen verkauft hatte, zu denen Theal nicht gehörte. In der mündlichen Verhandlung wurde noch genauer geklärt, daß es sich dabei gerade und ausschließlich um das Erzeugnis „Dustbug“ handelte. Nun ist es aber nicht glaubhaft, daß Watts, der mit dem Namen „Dustbug“ geworben hatte (wie sich aus der Veröffentlichung in dem genannten Zeitschriftenheft ergibt), diesen Artikel damals in den Niederlanden unter Weglassung dieses Namens verkauft haben soll. Im übrigen entspricht diese Bezeichnung keinem im Englischen üblichen Wort; ich sehe daher nicht, aus welchem Grund Watts sie für sein Erzeugnis benutzt haben sollte, wenn nicht als Warenzeichen. Sehr wahrscheinlich hat Watts diesen sonderbaren Namen selbst erfunden, da er offensichtlich aus seinen photographischen Erfahrungen in der Insektenwelt (zu denen Bug gehört) abgeleitet ist. Somit erscheint Theals Behauptung als unbegründet, sie habe diese Bezeichnung bereits früher als der Erfinder des Erzeugnisses und seines Namens benutzt.

Unter Berücksichtigung der Priorität von Watts in der Benutzung des Warenzeichens „Dustbug“ (das er bereits ein Jahr vor dem Abschluß der Vereinbarung mit Tepea im Vereinigten Königreich oder in den Niederlanden benutzte) und des Umstandes, daß die Benutzung eines Warenzeichens damals in diesen beiden Staaten ein Recht begründete, kann die Zustimmung, die Watts Theal zu Beginn ihrer geschäftlichen Beziehungen zur Benutzung des Warenzeichens „Dustbug“ in den Niederlanden erteilte, entgegen der Behauptung von Tepea nicht die Bedeutung einer schlichten Äußerung der Gleichgültigkeit gegenüber dem Vorschlag von Theal gehabt haben; in Wirklichkeit stellte diese Zustimmung eine regelrechte Ermächtigung zur Benutzung des Warenzeichens von Watts dar. Alles in allem war dies eine Vereinbarung über ein Warenzeichen, die, da sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung hatte und die Alleinvertriebsvereinbarung begleitete, Artikel 85 des EWG-Vertrags widersprach; jedenfalls aber hätte sie zusammen mit der Hauptvereinbarung von Theal angemeldet werden müssen.

Was die übrigen Warenzeichen betrifft, auf die sich die angefochtene Entscheidung bezieht, so würde der Umstand allein, daß diese zur selben Zeit von ihrem Erfinder im Vereinigten Königreich und von seinem Alleinvertriebshändler im eigenen Namen in den Niederlanden sowie daß sie von Watts von Anfang an zur Bezeichnung seiner Erzeugnisse benutzt wurden, für sich genommen unabhängig von anderen Beweisstücken genügen, anzunehmen, daß die beiden Unternehmen auch in dieser Hinsicht im Einvernehmen standen. Ihr Einvernehmen findet im übrigen Bestätigung im späteren Verhalten der beiden Unternehmen hinsichtlich des Handels mit diesen Erzeugnissen in den Niederlanden.

Schließlich ist nicht zu vergessen, daß Watts im Jahr 1971, nach dem Inkrafttreten des Benelux-Warenzeichengesetzes, einen Antrag auf Eintragung dieser Warenzeichen in den Niederlanden im eigenen Namen stellte. Das bestätigt, daß dieser trotz der Theal eingeräumten Benutzung ein Vorrecht an diesen Warenzeichen zu haben glaubte. Wenig später wurde der Antrag zurückgezogen und das, wie ich in Kürze zeigen werde, infolge von Absprachen zwischen den beiden Firmen, die die Priorität von Watts sicherstellten.

Dies alles erlaubt im Ergebnis, auch unabhängig davon, ob Watts oder Theal in den Niederlanden das eine oder das andere Warenzeichen zuerst benutzt hat, bereits die Annahme, daß zwischen den beiden Unternehmen eine Vereinbarung über die ausschließliche Benutzung der Warenzeichen durch Theal bestand, mit denen Watts die von ihm erfundenen Erzeugnisse bezeichnet hatte.