URTEIL DES GERICHTS ERSTER INSTANZ (ERSTE KAMMER) VOM 21. FEBRUAR 1995. - VERENIGING VAN SAMENWERKENDE PRIJSREGELENDE ORGANISATIES IN DE BOUWNIJVERHEID UND ANDERE GEGEN KOMMISSION DER EUROPAEISCHEN GEMEINSCHAFTEN. - WETTBEWERB - INEXISTENZ - BESCHLUESSE VON UNTERNEHMENSVEREINIGUNGEN - KOMPLEXE REGELUNG - VERSTOSS - BEEINTRAECHTIGUNG DES HANDELS ZWISCHEN MITGLIEDSTAATEN - FREISTELLUNG - GELDBUSSEN. - RECHTSSACHE T-29/92.



Sammlung der Rechtsprechung 1995 Seite II-00289



Leitsätze

Entscheidungsgründe

Kostenentscheidung

Tenor



Schlüsselwörter

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1. Handlungen der Organe ° Unantastbarkeit ° Angebliche Verletzung ° Beweiserhebung durch den Gemeinschaftsrichter ° Voraussetzungen

2. Wettbewerb ° Kartelle ° Beeinträchtigung des Wettbewerbs ° Abstimmung zwischen Unternehmen über die Art der Antwort auf eine Ausschreibung ° Austausch von Informationen

(EWG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 1)

3. Wettbewerb ° Kartelle ° Beeinträchtigung des Wettbewerbs ° Von den an einer Ausschreibung teilnehmenden Unternehmen gemeinsam vorgenommene Festsetzung der Kalkulationskosten, die in ihre jeweiligen Angebote aufzunehmen sind

(EWG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 1)

4. Wettbewerb ° Kartelle ° Beeinträchtigung des Wettbewerbs ° Regelung, die innerhalb einer berufsständischen Einrichtung gilt und in einem Ausschreibungsverfahren das Unternehmen schützen soll, dessen Gebot sich nach einer Abstimmung unter den Wettbewerbern als das niedrigste herausstellt

(EWG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 1)

5. Wettbewerb ° Kartelle ° Beeinträchtigung des Wettbewerbs ° Regelung, die innerhalb einer berufsständischen Einrichtung gilt und die von ihr erfassten Unternehmen bei Ausschreibungen gegenüber anderen Unternehmen begünstigt

(EWG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 1)

6. Wettbewerb ° Kartelle ° Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten ° Kriterien ° Kartell, das sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt

(EWG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 1)

7. Wettbewerb ° Kartelle ° Verbot ° Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten ° Mögliche Auswirkung ° Spürbare Auswirkung

(EWG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 1)

8. Wettbewerb ° Kartelle ° Verbot ° Freistellung ° Verpflichtung der Kommission, die Besonderheiten des Tätigkeitsgebiets der Antragsteller zu berücksichtigen

(EWG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 3)

9. Wettbewerb ° Kartelle ° Verbot ° Freistellung ° Verpflichtung des Unternehmens, die Begründetheit seines Antrags darzutun

(EWG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 3)

10. Handlungen der Organe ° Begründungspflicht ° Umfang ° Entscheidung, mit der ein Freistellungsantrag aufgrund der Wettbewerbsregeln abgelehnt wird

(EWG-Vertrag, Artikel 190)

11. Nichtigkeitsklage ° Entscheidung der Kommission nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages ° Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten ° Gerichtliche Nachprüfung ° Grenzen

(EWG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 3 und 173)

12. Gemeinschaftsrecht ° Grundsätze ° Subsidiaritätsgrundsatz ° Grundsatz, der vor dem Inkrafttreten des Artikels 3b EG-Vertrag nicht zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehörte

(EG-Vertrag, Artikel 3b)

13. Wettbewerb ° Geldbussen ° Verbot der Auferlegung von Geldbussen für Handlungen, die im Rahmen einer angemeldeten Vereinbarung begangen wurden ° Nicht anmeldebedürftige und nicht angemeldete Vereinbarung ° Unanwendbarkeit

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Artikel 4 Absatz 2 und 15 Absatz 5 Buchstabe a)

14. Wettbewerb ° Gemeinschaftsvorschriften ° Zuwiderhandlungen ° Vorsätzliche Begehung ° Begriff

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Artikel 15)

15. Wettbewerb ° Geldbussen ° Höhe ° Festsetzung ° Zu berücksichtigender Umsatz ° Umsatz sämtlicher Unternehmen, die Mitglieder einer Unternehmensvereinigung sind ° Zulässigkeit

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Artikel 15 Absatz 2)

Leitsätze

1. Das Gericht kann nur aufgrund einer Rüge, mit der ernsthafte und überzeugende Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unantastbarkeit der Rechtsakte vorgetragen werden, die Vorlage der Entscheidung, wie sie in der oder den Sprachen, in denen sie verbindlich ist, durch die Unterschriften des Präsidenten und des Exekutivsekretärs festgestellt worden ist, anordnen, um zu überprüfen, ob die übermittelten Texte mit dem vom Kommissionskollegium beschlossenen Text übereinstimmen.

2. Eine Abstimmung, die Unternehmen über die Art und Weise vornehmen, in der sie auf eine Ausschreibung zu antworten beabsichtigen, und in deren Rahmen sie Informationen über die Kosten des angebotenen Produkts, seine Besonderheiten und die Zusammensetzung der Preisangebote ausgetauscht haben, lässt, soweit sie namentlich bezweckt oder bewirkt, die Wettbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das jeder Unternehmer an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht, und soweit sie zur Festlegung bestimmter Bedingungen des Geschäfts führen kann, bewusst eine praktische Zusammenarbeit der Unternehmer an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten und verstösst damit gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages.

3. Die gemeinsame Festsetzung von Preiszuschlägen, die den Preisangeboten sämtlicher an einer Ausschreibung beteiligten Unternehmen zugerechnet werden und von dem Unternehmen, das den Zuschlag erhalten hat, erhoben werden, aber an eine berufsständische Einrichtung abgeführt werden, deren Aufgabe es ist, diese Zuschläge zwischen den Unternehmen, die ein Angebot abgegeben haben, aufzuteilen, und die damit erlauben, den pauschal ermittelten Betrag der Kalkulationskosten sämtlicher Ausschreibungsteilnehmer dem Auftraggeber aufzubürden, verstossen gegen die Verbote des Artikels 85 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrages. Erstens handelt es sich nämlich um die Festsetzung eines Teils des Preises, zweitens wird dadurch der Wettbewerb zwischen den Unternehmen bei den Kalkulationskosten beschränkt und drittens führt diese Festsetzung zu einer allgemeinen Erhöhung der Preise.

4. Eine Regelung, die innerhalb einer berufsständischen Einrichtung gilt und bei Aufträgen, die im Wege der Ausschreibung vergeben werden, durch Absprache zwischen den interessierten Unternehmen nach Vergleich der von ihnen beabsichtigten Preisangebote die Bestimmung des Unternehmens mit dem niedrigsten Gebot ermöglicht, das gegen die Gefahr der Einreichung nach unten korrigierter Preisangebote seitens seiner Wettbewerber geschützt ist und als einziges Unternehmen über sein Angebot mit dem Auftraggeber verhandeln darf, verstösst gegen die Verbote des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages.

Auch wenn dieser Schutz tatsächlich dem Unternehmen gewährt würde, das aus der Sicht der Bieter das beste Angebot einreicht, steht nämlich dem Auftraggeber das Recht zu, sich unter der eventuellen Zugrundelegung subjektiver Präferenzen wie des Rufs des Unternehmers, seiner Verfügbarkeit oder seiner Nähe eine eigene Meinung zu dieser Frage zu bilden.

5. Eine Regelung, die innerhalb einer berufsständischen Einrichtung gilt und einen Meinungsaustausch zwischen den an einer Ausschreibung interessierten Unternehmen vorsieht sowie bestimmte Formen des Wettbewerbs ausschließt, fällt unter die Verbote des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages, da schon das Bestehen der Regelung die Freiheit der Unternehmen, ihr beizutreten oder nicht, insoweit beeinträchtigt, als ihnen, wenn sie nicht beitreten, eine Reihe von Vorteilen, die mit dieser Regelung verbunden sind, vorenthalten bleiben und sie nicht mit einer Reihe voneinander unabhängig handelnder Unternehmer, sondern mit einer bestimmten Zahl von Unternehmern in Wettbewerb stehen, die gemeinsame Interessen verfolgen, gemeinsame Informationen besitzen und damit gemeinsame Verhaltensweisen an den Tag legen.

6. Kartelle, die sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstrecken, haben schon ihrem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen, indem sie die vom Vertrag gewollte wirtschaftliche Verflechtung behindern.

7. Für ein Verbot der Kartelle nach Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages ist nicht erforderlich, daß sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigen, sondern nur, daß sie geeignet sind, eine derartige Wirkung zu entfalten. Da eine mögliche Auswirkung genügt, kann die zukünftige Entwicklung des Handels für die Beurteilung der Wirkung des Kartells auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten unabhängig von ihrer Vorhersehbarkeit berücksichtigt werden. Zur Spürbarkeit dieser Wirkung ist festzustellen, daß der Handel um so mehr von dem Kartell beeinträchtigt werden kann, je schwächer er ist.

8. Es ist Sache der Kommission, im Rahmen ihrer Befugnis gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages Freistellungen von den in Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages vorgesehenen Verboten zu gewähren und die Besonderheiten bestimmter Wirtschaftszweige und die dort auftretenden Probleme zu berücksichtigen.

9. Es ist Sache der Unternehmen, die eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages beantragen, anhand von Beweismaterial darzutun, daß eine Freistellung gerechtfertigt ist.

Deshalb kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, keine anderen Lösungen vorgeschlagen oder nicht angegeben zu haben, was ihrer Ansicht nach eine Freistellung rechtfertigen würde.

10. In einem wettbewerbsrechtlichen Fall hat die Kommission im Rahmen ihrer Begründungspflicht lediglich die tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten sowie die Erwägungen anzuführen, die sie zum Erlaß der Entscheidung veranlasst haben, mit der der Antrag auf Freistellung zurückgewiesen worden ist; die Unternehmen haben keinen Anspruch darauf, daß die Kommission auf alle tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte eingeht, die sie im Verwaltungsverfahren vorgetragen haben.

11. Der Gemeinschaftsrichter kann die komplexen wirtschaftlichen Bewertungen, die die Kommission bei der Ausübung ihres Beurteilungsspielraums nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages im Hinblick auf dessen vier Voraussetzungen vornimmt, nur darauf überprüfen, ob die Verfahrens- und Begründungsregeln beachtet wurden, ob der Tatbestand richtig festgestellt wurde, ob kein offenkundiger Beurteilungsfehler und kein Ermessensfehlgebrauch vorliegt.

12. Der Subsidaritätsgrundsatz stellte vor dem Inkrafttreten des Vertrages über die Europäische Union keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz dar, anhand dessen die Rechtmässigkeit der Gemeinschaftshandlungen zu prüfen war. Ein vor Inkrafttreten des Artikels 3b Absatz 2 EG-Vertrag erlassener Rechtsakt kann daher nicht anhand dieser Bestimmung überprüft werden, da man ihr sonst rückwirkende Kraft verleihen würde.

13. Das Verbot der Festsetzung von Geldbussen gemäß Artikel 15 Absatz 5 Buchstabe a der Verordnung Nr. 17 gilt nur für tatsächlich angemeldete Vereinbarungen und nicht für Vereinbarungen, die nach Artikel 4 Absatz 2 Unterabsatz 1 dieser Verordnung von der Pflicht zur Anmeldung befreit sind. Selbst wenn die früheren Regelungen durch Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates gedeckt gewesen wären, hätte die Kommission gegen Unternehmen, die diese Regelungen angewendet haben, Geldbussen festsetzen können, da die Regelungen nicht angemeldet waren.

14. Die Einstufung einer Zuwiderhandlung als vorsätzlich setzt nicht voraus, daß das Unternehmen sich des Verstosses gegen ein durch Artikel 85 des Vertrages festgelegtes Verbot bewusst gewesen ist; es genügt vielmehr, daß es sich nicht in Unkenntnis darüber befinden konnte, daß das ihm zur Last gelegte Verhalten eine Einschränkung des Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt bezweckte oder bewirkte.

15. Der allgemeine Begriff "Verstoß" in Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 umfasst ohne Unterscheidung die Vereinbarungen, die abgestimmten Verhaltensweisen und die Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen. Daraus ergibt sich, daß die dort genannten Hoechstgrenzen für Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen in derselben Weise gelten wie für Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen. Die Hoechstgrenze von 10 % des Umsatzes ist somit nach dem Umsatz jedes der Unternehmen zu berechnen, die an den Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen beteiligt sind, oder nach den Umsätzen sämtlicher Unternehmen, die Mitglieder solcher Unternehmensvereinigungen sind, jedenfalls soweit die Vereinigung kraft ihrer Satzung ihre Mitglieder verpflichten kann. Die Richtigkeit dieser Auffassung wird dadurch bestätigt, daß bei der Festsetzung der Geldbussen u. a. der Einfluß berücksichtigt werden kann, den das Unternehmen insbesondere kraft seiner Grösse und seiner Wirtschaftskraft ausüben kann, für die sein Umsatz einen Hinweis liefert. Der Einfluß, den eine Unternehmensvereinigung auf den Markt ausüben kann, hängt nämlich nicht von ihrem eigenen "Umsatz" ab, der weder ihre Grösse noch ihre Wirtschaftskraft aufzeigt, sondern vom Umsatz ihrer Mitglieder, der ein Hinweis auf ihre Grösse und ihre Wirtschaftskraft ist.

Entscheidungsgründe

Der Klage zugrunde liegender Sachverhalt

1 Von 1952 an wurden auf dem niederländischen Baumarkt verschiedene Vereinigungen gegründet, in denen sich die Unternehmer nach Sektoren oder Regionen zusammenschlossen. Diese Vereinigungen erließen für ihre Mitglieder Regelungen zur Ordnung des Wettbewerbs.

2 1963 gründeten diese verschiedenen Vereinigungen die Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (nachstehend: SPO), die nach Artikel 3 ihrer Satzung zum Ziel hat, "einen geordneten Wettbewerb zu fördern und zu lenken, ungebührliches Verhalten bei der Abgabe von Preisangeboten zu verhindern und zu bekämpfen und die Bildung wirtschaftlich gerechtfertigter Preise zu fördern". Zu diesem Zweck arbeitet die SPO Regelungen aus, die sogenannte "institutionalisierte Preis- und Wettbewerbsreglementierung", und kann gegenüber Unternehmen, die den in ihr zusammengeschlossenen Vereinigungen angehören, bei Verstoß gegen die sich aus diesen Regelungen ergebenden Verpflichtungen Sanktionen auferlegen. Die Durchführung dieser Regelungen ist acht Durchführungsbüros übertragen, die unter der Aufsicht der SPO stehen. Es gibt derzeit 28 Mitgliedsvereinigungen der SPO, in denen insgesamt mehr als 4 000 in den Niederlanden ansässige Bauunternehmen zusammengeschlossen sind.

3 1969 traten die meisten sektoriellen oder regionalen Vereinigungen der SPO bei.

4 Zwischen 1973 und 1979 vereinheitlichten die verschiedenen Vereinigungen unter der Aufsicht der SPO ihre Regelungen (nachstehend: frühere Regelungen).

5 Am 3. Juni 1980 wurde von der Hauptversammlung der SPO der Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf (Ehrenkodex für Unternehmer in der Bauwirtschaft, nachstehend: Ehrenkodex) beschlossen und für alle zu den Mitgliedsvereinigungen der SPO gehörenden Unternehmen verbindlich vorgeschrieben. Dieser Ehrenkodex sieht ein einheitliches Sanktionssystem bei Verstössen gegen die zwischen 1973 und 1979 vereinheitlichten Regelungen sowie einige materielle Bestimmungen vor, die für die Durchführung dieser Regelungen erforderlich sind. Der Ehrenkodex trat am 1. Oktober 1980 in Kraft.

6 Am 16. August 1985 ersuchte die Kommission die SPO aufgrund von Artikel 11 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204), um Auskünfte über die Beteiligung ausländischer Unternehmen an der SPO.

7 Mit Ministerialerlaß vom 2. Juni 1986 erließen die niederländischen Behörden das Uniform Aanbestedingsreglement (Einheitliche Verdingungsverordnung, nachstehend: UAR), die die Vergabe von öffentlichen Aufträgen regelt und am 1. November 1986 in Kraft trat.

8 Am 9. Oktober 1986 erließ die Hauptversammlung der SPO zwei Uniforme Prijsregelende Reglementen (einheitliche Preisreglementierungen, nachstehend: UPR), durch die der verfahrensmässige Rahmen für den Wettbewerb zwischen den Unternehmern festgelegt werden sollte, die sich an einer Ausschreibung von Bauaufträgen beteiligen. Die erste der beiden UPR betrifft die Ausschreibungen nach dem nicht offenen Verfahren (nachstehend: UPRR) und die zweite Ausschreibungen nach dem offenen Verfahren (nachstehend: UPRO). Die beiden Regelungen haben die gleiche Struktur und enthalten sehr genaue und detaillierte Bestimmungen zur Festlegung der Verpflichtungen der angeschlossenen Unternehmen und der Arbeitsweise der Organisation. Diese UPR werden ergänzt durch vier Regelungen und drei Anhänge. Alle diese Regelungen traten am 1. April 1987 in Kraft.

9 Mit Königlicher Verordnung vom 29. Dezember 1986 erklärte die niederländische Regierung diese Regelungen mit Ausnahme derjenigen, die bestimmte Voraussetzungen erfuellten, für nicht verbindlich. Die Königliche Verordnung trat am 1. April 1987 in Kraft. Die UPR erfuellten die Voraussetzungen der Königlichen Verordnung.

10 Am 15. Juni 1987 führte die Kommission Nachprüfungen bei der SPO gemäß Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 durch. Im Juli und November desselben Jahres tat sie dies auch bei der Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging (nachstehend: ZNAV). Sie wollte anhand dieser Nachprüfungen klären, ob die Regelungen der SPO geeignet waren, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

11 Am 13. Januar 1988 meldete die SPO bei der Kommission die UPR und den Ehrenkodex an, um ein Negativattest oder hilfsweise eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag zu erlangen.

12 Am 23. Juni 1988 wurden die UPR geändert. Diese Änderung trat am 1. Juli 1988 in Kraft.

13 Am 13. Juli 1989 ergänzte die SPO ihre Anmeldung vom 13. Januar 1988.

14 Am 26. Juli 1989 reichte die Stadt Rotterdam (Niederlande) bei der Kommission eine Beschwerde ein, die sich gegen bestimmte Teile der Regelungen richtete.

15 Am 7. November 1989 beschloß die Kommission, ein Verfahren gegen die SPO einzuleiten, und übermittelte ihr am 5. Dezember 1989 eine Mitteilung der Beschwerdepunkte.

16 Die SPO nahm zu der Mitteilung der Beschwerdepunkte am 5. April 1990 Stellung.

17 Die Anhörung nach Artikel 19 der Verordnung Nr. 17 fand am 12. Juni 1990 statt.

18 Am 15. März 1991 versuchte die SPO in einem Gespräch mit der Kommission die Frage zu klären, ob die angemeldeten Regelungen freistellungsfähig seien, wenn sie geändert würden. Hierüber fand zwischen dem 12. April 1991 und dem 15. Januar 1992 ein Schriftwechsel zwischen der SPO und der Kommission statt.

19 Am 5. Februar 1992 erließ die Kommission die angefochtene Entscheidung.

20 Am 12. Februar 1992 wurde den Klägerinnen eine Entscheidung übersandt, die vom 5. Februar 1992 datierte und das Aktenzeichen (C)92 66 endg. trug. Sie wurde am 17. Februar 1992 zugestellt. In dieser Entscheidung fehlte eine Stelle und die Adressen einiger im verfügenden Teil der Entscheidung genannten Unternehmensvereinigungen waren fehlerhaft.

21 Am 26. Februar 1992 wurde den Klägerinnen eine Entscheidung übersandt, die vom 5. Februar 1992 datierte und das Aktenzeichen C(92) 66 endg. rev. trug (und bei der SPO am 2. März 1992 einging). Diese Fassung enthielt die in der am 17. Februar 1992 zugestellten Fassung fehlende Stelle, die somit hinzugefügt worden war. Die fehlerhaften Adressen einiger Unternehmensvereinigungen waren ebenfalls berichtigt worden.

22 Die Kommission stellt in Artikel 1 der Entscheidung fest, daß die Satzung der SPO vom 10. Dezember 1963 in der heute geltenden Fassung, die beiden UPR vom 9. Oktober 1986 und die dazugehörigen Regelungen und Anhänge, die den UPR vorangegangenen früheren Regelungen ähnlichen Inhalts, die durch die UPR ersetzt worden seien, und der Ehrenkodex mit Ausnahme seines Artikels 10 gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verstießen.

23 In Artikel 2 ihrer Entscheidung lehnt die Kommission den Antrag vom 13. Januar 1988 ab, die UPR vom 9. Oktober 1986 und den Ehrenkodex gemäß Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag freizustellen.

24 In Artikel 3 Absätze 1 und 2 der Entscheidung gibt die Kommission der SPO und ihren Mitgliedsorganisationen auf, die festgestellten Zuwiderhandlungen unverzueglich abzustellen und die betroffenen Unternehmen von der Entscheidung und von der Abstellung der Verstösse schriftlich in Kenntnis zu setzen und dabei auf die damit verbundenen praktischen Folgen wie die Freiheit jedes Unternehmens, sich zu jedem Zeitpunkt den genannten Regelungen zu entziehen, hinzuweisen. Ausserdem seien die SPO und ihre Mitgliedsorganisationen verpflichtet, der Kommission binnen zwei Monaten nach Bekanntgabe der Entscheidung die den Unternehmen nach Artikel 3 Absatz 2 übermittelten Informationen mitzuteilen.

25 In Artikel 4 der Entscheidung setzt die Kommission gegenüber den betroffenen 28 Vereinigungen Geldbussen von insgesamt 22 498 000 ECU fest.

Das Verfahren

26 Die SPO sowie die 28 Mitgliedsvereinigungen haben mit Klageschrift, die am 13. April 1992 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, gemäß Artikel 173 Absatz 2 EWG-Vertrag Klage erhoben auf Feststellung der Inexistenz, hilfsweise Nichtigerklärung der Entscheidung 92/204/EWG der Kommission vom 5. Februar 1992 in einem Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag (IV/31.572 und IV/32.571 ° Niederländische Bauwirtschaft, ABl. L 92, S. 1).

27 Mit besonderem Schriftsatz, der am selben Tag bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Klägerinnen ausserdem gemäß Artikel 185 und 186 EWG-Vertrag und Artikel 105 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug der streitigen Entscheidung auszusetzen.

28 Die Parteien haben am 18. Juni 1992 mündlich verhandelt.

29 Am 16. Juli 1992 hat der Präsident des Gerichts einen Beschluß mit folgendem Tenor erlassen:

1) Der Vollzug von Artikel 3 der Entscheidung der Kommission in einem Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag (IV/31.572 und IV/32.571 ° Niederländische Bauwirtschaft) wird ausgesetzt, soweit diese Bestimmung Teile der streitigen Regelungen betrifft, die nicht mit einer Abstimmung oder einem Informationsaustausch unter den Unternehmern, einer Präferenzgewährung oder der unmittelbaren Abwälzung der Beträge für die Kalkulationskostenvergütung und der Verbandsumlagen auf die Ausschreibenden zusammenhängen.

2) Die Antragstellerinnen haben der Kommission und dem Gericht bis spätestens 1. Oktober 1992 die Maßnahmen mitzuteilen, die sie ergriffen haben, um die Funktionsweise des Systems diesem Beschluß anzupassen.

3) Im übrigen wird der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zurückgewiesen.

4) Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.

30 Mit Schriftsatz, der am 14. August 1992 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, haben die Klägerinnen dem Präsidenten des Gerichts die vorläufigen seit dem 20. Juli 1992 geltenden Anweisungen übermittelt, die die Klägerin zu 1) aufgrund des Beschlusses des Präsidenten des Gerichts vom 16. Juli 1992 an die anderen Klägerinnen gerichtet hat.

31 Am 27. August 1992 hat die Dennendäl BV, eine Gesellschaft niederländischen Rechts, einen Antrag auf Zulassung als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Beklagten gemäß Artikel 37 des Protokolls über die EWG-Satzung des Gerichtshofes eingereicht.

32 Mit Beschluß vom 12. Januar 1993 hat das Gericht diesem Antrag auf Zulassung als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Beklagten stattgegeben.

33 Am 21. Januar 1993 hat die Streithelferin ihren Streithilfeschriftsatz eingereicht.

34 Mit Schriftsatz vom 17. November 1993 hat die Streithelferin dem Gericht mitgeteilt, daß sie die Streithilfe zurücknehme. Mit Beschluß vom 4. Mai 1994 hat das Gericht davon Kenntnis genommen.

35 Das Gericht (Erste Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung ohne vorherige Beweisaufnahme zu eröffnen. Es hat jedoch die Parteien aufgefordert, einige Fragen vor der mündlichen Verhandlung schriftlich zu beantworten.

36 Aufgrund des Urteils des Gerichtshofes vom 15. Juni 1994 in der Rechtssache C-137/92 P (Kommission/BASF u. a., Slg. 1994, I-2555) hat das Gericht der Kommission mit Beschluß vom 27. Juni 1994 aufgegeben, "die von der Kommission in ihrer Sitzung vom 5. Februar 1992 erlassene Entscheidung in einem Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag (IV/31.572 und IV/32.571 ° Niederländische Bauwirtschaft), wie sie zu dem damaligen Zeitpunkt durch die Unterschriften des Präsidenten und des Exekutivsekretärs in der verbindlichen Sprache gemäß Artikel 12 Absatz 1 der seinerzeit geltenden Geschäftsordnung festgestellt worden ist", dem Gericht "bis spätestens 6. Juli 1994" vorzulegen.

37 Aufgrund dieses Beschlusses hat die Kommission mit Schreiben vom 4. Juli 1994 ihre Entscheidung C(92) 66 endg. rev. vom 5. Februar 1992 vorgelegt, die nach dem Vermerk: "La presente décision a été adoptée par la Commission lors de sa 1092ème réunion tenü à Bruxelles le 5 février 1992. Elle comprend 92 pages + annexes." (Diese Entscheidung ist von der Kommission in ihrer 1 092. Sitzung in Brüssel am 5. Februar 1992 erlassen worden. Sie umfasst 92 Seiten + Anlagen) vom Präsidenten der Kommission und ihrem Generalsekretär unterzeichnet ist. Die Kommission hat ausserdem eine Reihe weiterer Schriftstücke vorgelegt.

38 Das erste dieser Schriftstücke ist ein Schreiben eines der Rechtsanwälte der Klägerinnen vom 19. Februar 1992 an den zuständigen Beamten der Generaldirektion IV für Wettbewerb, das den Hinweis enthält, daß in der ihm zugestellten Entscheidung beim Übergang von der Seite 86 auf die Seite 87 etwas fehle. Der Beamte wird in diesem Schreiben gebeten, die erforderlichen Nachprüfungen vorzunehmen und die für die notwendigen Berichtigungen gebotenen Maßnahmen zu treffen.

39 Das zweite Schriftstück ist eine Fernkopie ebenfalls vom 19. Februar 1992, die der betreffende Beamte an einen Beamten des Generalsekretariats der Kommission mit der Bitte gerichtet hat, zu prüfen, "ob die Fassung der Entscheidung, wie sie von der Kommission angenommen und den Adressaten zugestellt worden ist, mit dem Entwurf völlig übereinstimmt, und gegebenenfalls das Erforderliche zu veranlassen, damit der vollständige Text der Entscheidung den Adressaten förmlich mitgeteilt wird".

40 Das dritte Schriftstück ist ein Schreiben eines der Rechtsanwälte der Klägerinnen vom 21. Februar 1992 an den zuständigen Beamten der Generaldirektion IV, in dem die Kommission gebeten wird, die Exemplare der berichtigten Fassung der Entscheidung nur der SPO zuzustellen, da einige Adressen der Mitgliedsorganisationen der SPO falsch seien.

41 Das vierte Schriftstück ist ein Schreiben des zuständigen Beamten der Generaldirektion IV, ebenfalls vom 21. Februar 1992, an die Rechtsanwälte der Klägerinnen, in dem darauf hingewiesen wird, daß das Generalsekretariat nach einem Telefongespräch mit einem der Rechtsanwälte verschiedene Modalitäten einer (erneuten) Zustellung und zwar an alle Vereinigungen, die Adressaten der Entscheidung seien, (gegebenenfalls an deren berichtigte Adresse) erwäge.

42 Die Parteien haben in der Sitzung vom 11. Juli 1994 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet. In der Sitzung ist auf Antrag der Klägerinnen ein Film über die im vorliegenden Fall streitigen Regelungen vorgeführt und der Sachverständige der Klägerin angehört worden.

Anträge der Parteien

43 Die Klägerinnen beantragen:

1) für Recht zu erkennen, daß der Rechtsakt der Kommission mit dem Titel "Entscheidung der Kommission vom 5. Februar 1992 in einem Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag (IV/31.572 und IV/32.571 ° Niederländische Bauwirtschaft)" inexistent ist;

2) hilfsweise: die Entscheidung der Kommission vom 5. Februar 1992 in einem Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag (IV/31.572 und IV/32.571 ° Niederländische Bauwirtschaft) für nichtig zu erklären;

3) alle weiteren Maßnahmen zu erlassen, die das Gericht für notwendig erachtet;

4) der Kommission die Kosten einschließlich der Kosten im Zusammenhang mit dem Antrag auf Erlaß einstweiliger Maßnahmen gemäß den Artikeln 185 und 186 EWG-Vertrag aufzuerlegen.

Die Kommission beantragt:

1) die Klage abzuweisen;

2) den Klägerinnen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens der einstweiligen Anordnung aufzuerlegen.

Vorbringen der Parteien

44 Die Klägerinnen stellen zwei Klageanträge: erstens den Hauptantrag Feststellung, daß die angefochtene Entscheidung inexistent oder zumindest wegen Verletzung wesentlicher Formvorschriften unwirksam ist; zweitens den Hilfsantrag, diese Entscheidung für nichtig zu erklären.

Der Hauptantrag

Vorbringen der Parteien

45 Die Klägerinnen machen in erster Linie geltend, daß nach der Rechtsprechung des Gerichts (Urteil vom 27. Februar 1992 in den Rechtssachen T-79/89, T-84/89 bis T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 und T -104/89, BASF u. a./Kommission, Slg. 1992, II-315) die angefochtene Entscheidung wegen Verstosses gegen den Grundsatz der Unantastbarkeit des Rechtsakts, wegen Unzuständigkeit ° der Entscheidung sei eine Seite hinzugefügt worden, ohne daß sie von dem Kommissionskollegium angenommen worden sei ° und wegen des Verstosses gegen die Sprachenregelung inexistent sei, denn das Kommissionskollegium habe die Entscheidung nicht in der einzigen Sprache, in der sie verbindlich sei, beschlossen. In der Entscheidung C(92) 66 endg. vom 5. Februar 1992, die den Klägerinnen am 12. Februar 1992 übersandt und am 17. Februar 1992 zugestellt worden sei, fehle nämlich eine Stelle, und die Adressen verschiedener im verfügenden Teil der Entscheidung genannter Unternehmensvereinigungen seien fehlerhaft.

46 Am 26. Februar 1992 sei den Klägerinnen eine Entscheidung vom 5. Februar 1992 mit dem Aktenzeichen C(92) 66 endg. rev. übersandt worden (und bei der SPO am 2. März 1992 eingegangen). Diese Fassung enthalte die Stelle, die in der am 17. Februar 1992 zugestellten Fassung fehle und folglich hinzugefügt worden sei. Die fehlerhaften Adressen der verschiedenen Unternehmensvereinigungen seien ebenfalls berichtigt worden.

47 Ausserdem sei das Schriftstück mit dem Aktenzeichen C(92) 66 endg. zunächst mit einem vom Generalsekretär der Kommission unterzeichneten Schreiben vom 12. Februar 1992 an jede Klägerin gesandt und erst um den 17. Februar herum zugestellt worden. Die Tatsache, daß der Text der angefochtenen Entscheidung am Tag nach dem 5. Februar 1992 nicht verfügbar gewesen sei, bestätige, daß die den Klägerinnen zugestellte Fassung nicht dieselbe sei wie die, die dem Kommissionskollegium vorgelegen habe. Dafür spreche auch, daß das berichtigte Schriftstück ein neues Aktenzeichen (nämlich C(92) 66 endg. rev.) erhalten habe. Die Kommission bestreite im übrigen nicht, daß das Schriftstück C(92) 66 endg. rev. als solches niemals dem Kommissionskollegium vorgelegt worden sei.

48 Die Klägerinnen fordern die Kommission deshalb auf, anhand eines beglaubigten Auszugs aus dem Protokoll der Sitzung der Kommission vom 5. Februar 1992 nachzuweisen, daß sie tatsächlich zusammengekommen sei, um die niederländische Fassung der streitigen Entscheidung zu prüfen, und diese Fassung angenommen habe.

49 Nach Ansicht der Kommission haben die Klägerinnen nichts vorgetragen, was den Schluß zuließe, daß der Grundsatz der Unantastbarkeit eines beschlossenen Rechtsakts nach Erlaß der Entscheidung verletzt worden sei. Mangels entsprechender Anhaltspunkte sei die Entscheidung als rechtmässig anzusehen (vgl. Urteil des Gerichts vom 10. März 1992 in der Rechtssache T-10/89, Hoechst/Kommission, Slg. 1992, II-629, Randnr. 375).

50 Die Entscheidung sei den Klägerinnen ein zweites Mal übersandt worden, da in dem am 12. Februar 1992 übermittelten Text eine Seite gefehlt habe und in einigen Fällen die Entscheidung an eine Adresse gesandt worden sei, die nicht mehr richtig gewesen sei. Daß eine Seite verschwunden sei, sei auf einen technischen Fehler im kommissionsinternen System der elektronischen Post zurückzuführen, der nach dem Erlaß der Entscheidung aufgetreten sei.

51 Dem Kommissionskollegium habe am 5. Februar 1992 der Wortlaut des Entscheidungsentwurfs in allen Gemeinschaftssprachen einschließlich des Niederländischen vorgelegen. Dieser Entwurf sei in dieser Sitzung angenommen worden.

Würdigung durch das Gericht

52 Das Gericht stellt zunächst fest, daß aus dem Urteil des Gerichtshofes vom 15. Juni 1994 (Kommission/BASF u. a., a. a. O., Randnr. 52) folgt, daß die von den Klägerinnen angeführten Unregelmässigkeiten, die das Verfahren für den Erlaß der Kommissionsentscheidung betreffen, nicht derart schwerwiegend sind, daß die Entscheidung als rechtlich inexistent betrachtet werden müsste.

53 Somit ist der Hauptantrag der Klägerinnen abzuweisen, soweit mit ihm die Feststellung der Inexistenz der angefochtenen Entscheidung begehrt wird.

54 Sodann ist jedoch zu prüfen, ob die von den Klägerinnen angeführten Unregelmässigkeiten nicht, wie von ihnen hilfsweise geltend gemacht, zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung wegen Verstosses gegen den Grundsatz der Unantastbarkeit des Rechtsakts und wegen Verstosses gegen die Sprachenregelung führen müssen.

55 Hinsichtlich der Unantastbarkeit des Rechtsakts ergibt sich aus dem genannten Urteil des Gerichtshofes vom 15. Juni 1994 (Kommission/BASF u. a., a. a. O., Randnr. 59), daß das Gericht nur aufgrund einer Rüge, mit der ernsthafte und überzeugende Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unantastbarkeit des Rechtsakts vorgetragen werden, die Vorlage der Entscheidung, wie sie in der oder den Sprachen, in denen sie verbindlich ist, durch die Unterschriften des Präsidenten und des Exekutivsekretärs festgestellt worden ist, anordnen kann, um zu überprüfen, ob die übermittelten Texte mit dem vom Kommissionskollegium beschlossenen Text vollkommen übereinstimmen.

56 Im vorliegenden Fall ist das Gericht aufgrund der ihm vorliegenden Angaben der Auffassung, daß die fehlende Übereinstimmung zwischen dem Text der am 17. Februar 1992 zugestellten Entscheidung und dem Text der am 26. Februar 1992 zugestellten Entscheidung auf den ersten Blick einen ernsthaften und überzeugenden Anhaltspunkt dafür bietet, daß die Änderungen am erstgenannten Text nicht vom Kommissionskollegium beschlossen wurden. Das Gericht hat deshalb am 27. Juni 1994 die Vorlage der von der Kommission in ihrer Sitzung vom 5. Februar 1992 getroffenen Entscheidung, wie sie in der Sprache, in der sie verbindlich ist, durch die Unterschriften des Präsidenten und des Exekutivsekretärs gemäß Artikel 12 Absatz 1 der seinerzeit geltenden Geschäftsordnung der Kommission festgestellt worden ist, angeordnet.

57 Die auf den Beschluß des Gerichts vom 27. Juni 1994 hin von der Kommission vorgelegten Schriftstücke zeigen jedoch, daß der Unterschied zwischen dem zuerst und dem später zugestellten Text auf einen technischen Fehler zurückzuführen ist, der beim Betrieb des Systems der elektronischen Post der Kommission aufgetreten ist und eine Seite hat verschwinden lassen. Daraus folgt, daß der am 26. Februar 1992 zugestellte Text dem vom Kommissionskollegium in seiner Sitzung vom 5. Februar 1992 beschlossenen Text vollkommen entsprach. Die Rechtsanwälte der Klägerinnen haben der Kommission nämlich schon am 19. Februar 1992 mitgeteilt, daß "in der SPO-Entscheidung beim Übergang von der Seite 86 auf die Seite 87 etwas fehlt. Wir bitten Sie, dem nachzugehen und die gebotenen Maßnahmen für eine Berichtigung zu treffen. Sollte sich herausstellen, daß der Text einen Fehler enthält, bitten wir Sie, allen Adressaten eine Berichtigung zukommen zu lassen." Der Adressat dieses Schreibens, der zuständige Beamte in der Generaldirektion IV, sandte am selben Tag eine Note an das Generalsekretariat der Kommission, damit dieses die erforderlichen Nachprüfungen veranlasste. In dieser Note heisst es: "Ich habe von Ihrem Dienst die niederländische Fassung der genannten Entscheidung erhalten. In diesem Dokument fehlt eine Stelle, die in dem der Kommission vorgelegten Entwurf noch enthalten war. Ich möchte Sie bitten, zu prüfen, ob die Fassung der Entscheidung, wie sie von der Kommission angenommen und den Adressaten zugestellt worden ist, mit dem Entwurf völlig übereinstimmt, und gegebenenfalls das Erforderliche zu veranlassen, damit der vollständige Text der Entscheidung den Adressaten förmlich mitgeteilt wird. Sie finden als Anlage I dieses Schreibens: das Deckblatt des Dokuments C(92) 66 endg. [...], die Seiten 86 und 87 dieses Dokuments. Sie finden als Anlage II dieses Schreibens: die Seiten 85, 86 und 87 des Entwurfs der betreffenden Entscheidung (niederländische Fassung), wie sie der Kommission vorgelegen hat: die in dem Dokument C(92) 66 endg. fehlende Stelle ist markiert."

58 Aufgrund dieses Sachverhalts, dessen Auslegung durch die Kommission von den Klägerinnen nicht in Frage gestellt worden ist, können die von den Klägerinnen vorgebrachten Anhaltspunkte nicht mehr als ernsthaft und überzeugend angesehen werden.

59 Somit ist der Beweis erbracht worden, daß der Text der den Klägerinnen am 26. Februar 1992 zugestellten Entscheidung mit dem am 5. Februar 1992 von dem Kommissionskollegium angenommenen Text völlig übereinstimmt.

60 Was die Beachtung der Sprachenregelung betrifft, so ergibt sich aus dem Schreiben des Beamten der Generaldirektion IV an das Generalsekretariat, daß der Entscheidungsentwurf der Kommission in seiner niederländischen Fassung vorgelegen hat, was ebenfalls durch die Tatsache bestätigt wird, daß der verfügende Teil der Entscheidung den Klägerinnen durch Fernkopie schon am 5. Februar 1992 auf niederländisch mitgeteilt worden ist.

61 Somit kann im vorliegenden Fall von einem Verstoß gegen die Sprachenregelung keine Rede sein.

62 Darüber hinaus hat die Kommission auf den Beschluß des Gerichts vom 27. Juni 1994 die Entscheidung der Kommission vom 5. Februar 1992, Aktenzeichen C(92) 66 endg. rev., vorgelegt, die nach dem Vermerk: "La presente décision a été adoptée par la Commission lors de sa 1092ème réunion tenü à Bruxelles le 5 février 1992. Elle comprend 92 pages + annexes." (Diese Entscheidung ist von der Kommission in ihrer 1 092. Sitzung in Brüssel am 5. Februar 1992 erlassen worden. Sie umfasst 92 Seiten + Anlagen) vom Präsidenten der Kommission und ihrem Generalsekretär unterzeichnet ist. In der mündlichen Verhandlung haben die Klägerinnen beanstandet, daß dieses Schriftstück nicht angibt, wann der Präsident und der Generalsekretär unterschrieben haben. In seinem Begleitschreiben vom 4. Juli 1994 und in der mündlichen Verhandlung hat der Bevollmächtigte der Kommission versichert, daß dieses Dokument die Entscheidung ist, wie sie von dem Kommissionskollegium am 5. Februar 1992 angenommen und wie sie seinerzeit festgestellt worden ist. Auf eine Frage des Gerichts hat der Bevollmächtigte der Kommission zur Bekräftigung seiner Erklärung darauf hingewiesen, daß der Kommission zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung die Folgen bereits bekannt gewesen seien, die vom Gericht festgesetzt werden könnten, wenn eine Ausfertigung ihrer Rechtsakte nicht vorhanden sei; zu diesem Zeitpunkt sei nämlich die mündliche Verhandlung in den Rechtssachen BASF u. a./Kommission vor dem Gericht bereits abgeschlossen und die Vorlage der in diesem Fall streitigen Entscheidung, wie sie durch die Unterschriften des Präsidenten und des Exekutivsekretärs gemäß Artikel 12 Absatz 1 der seinerzeit geltenden Geschäftsordnung der Kommission festgestellt worden sei, schon angeordnet gewesen. Die Klägerinnen haben gegen diese Klärung des Bevollmächtigten der Kommission keine Einwände erhoben.

63 Aus diesen Schriftstücken und den Erläuterungen des Bevollmächtigten der Kommission ergibt sich, daß das von der Kommission vorgelegte Schriftstück mit dem Aktenzeichen C(92) 66 endg. rev. die Entscheidung in der Fassung ist, in der sie am 5. Februar 1992 von dem Kommissionskollegium angenommen und seinerzeit festgestellt worden ist.

64 Somit ist der Hauptantrag der Klägerinnen abzuweisen.

Der Hilfsantrag

65 Zur Begründung ihres Hilfsantrags tragen die Klägerinnen neun Klagegründe vor, die sich in fünf Angriffsmittel zusammenfassen lassen. Mit dem ersten Angriffsmittel wird ein Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag geltend gemacht, da die Kommission den relevanten Markt unzutreffend festgelegt habe, die Tragweite der streitigen Regelungen verkannt und zu Unrecht angenommen habe, daß diese Regelungen den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigten. Mit dem zweiten Angriffsmittel wird ein Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag geltend gemacht, da die Kommission erstens den Besonderheiten der Bauwirtschaft in den Niederlanden nicht Rechnung getragen und die ihr obliegende Beweislast umgekehrt habe, zweitens die Tragweite der streitigen Regelungen im Hinblick auf die vier Voraussetzungen für die Gewährung einer Freistellung namentlich dadurch falsch beurteilt habe, daß sie die von den Klägerinnen "im Rahmen der Anmeldung" vorgetragenen Änderungsvorschläge nicht berücksichtigt habe, und drittens gegen die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Subsidiarität verstossen habe, indem sie die beantragte Freistellung versagt habe. Mit dem dritten Angriffsmittel wird ein Verstoß gegen die Artikel 4 Absatz 2 Unterabsatz 1 und 15 Absatz 2 der Vorschrift Nr. 17 geltend gemacht, da die Kommission eine Geldbusse festgesetzt habe, obwohl die Zuwiderhandlung nicht nachgewiesen oder zumindest straffrei gewesen sei, zu Unrecht angenommen habe, daß die Zuwiderhandlung vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden sei, und eine unverhältnismässige Geldbusse verhängt habe. Mit dem vierten Angriffsmittel wird ein Verstoß gegen Artikel 190 EWG-Vertrag geltend gemacht, da die Kommission weder den angeblichen Verstoß nach Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag noch die Versagung der beantragten Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag rechtlich hinreichend begründet habe. Mit dem fünften Angriffsmittel wird eine Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen geltend gemacht.

Erstes Angriffsmittel: Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag

Erste Rüge: Unzutreffende Festlegung des relevanten Marktes

Vorbringen der Parteien

66 Die Klägerinnen verweisen auf die Rechtsprechung des Gerichts, nach der die angemessene Festlegung des relevanten Marktes notwendig jeder Beurteilung eines angeblich wettbewerbswidrigen Verhaltens vorauszugehen habe (Urteil des Gerichts vom 10. März 1992 in den Rechtssachen T-68/89, T-77/89 und T-78/89, SIV u. a./Kommission, Slg. 1992, II-1403). Im vorliegenden Fall habe die Kommission den relevanten Produktmarkt und den relevanten räumlichen Markt nicht festgelegt.

67 Zum Produktmarkt führen sie aus, daß die von den streitigen Regelungen erfassten acht Sektoren der Bauwirtschaft nicht zu einem einzigen Produktmarkt gehörten, sondern zumindest ebensoviele ° wenn nicht noch mehr ° unterschiedliche Produktmärkte darstellten, da die Tätigkeiten, die sie abdeckten, weder unter dem Gesichtspunkt der Nachfrage noch unter dem des Angebots untereinander austauschbar seien.

68 Die Klägerinnen hätten in ihrer Anmeldung den niederländischen Baumarkt nur deshalb als einen einzigen Produktmarkt angesehen, weil ihr Antrag auf Erteilung eines Negativattests oder Freistellung für die 1987 eingeführten UPR gerichtet gewesen sei, die zum ersten Mal unterschiedslos für die acht relevanten Produktmärkte gegolten hätten. Die angefochtene Entscheidung sei unter einem völlig anderen Blickwinkel ergangen, da sie nicht nur gegen die UPR von 1987, sondern auch gegen die den UPR vorangegangenen Regelungen gerichtet sei, die für jeden Sektor der Bauwirtschaft anders gewesen seien. Deshalb hätte die Kommission zumindest insoweit nach den relevanten Produktmärkten unterscheiden müssen, soweit sie gegen die vor dem 1. April 1987 geltenden Regelungen habe vorgehen wollen.

69 Bezueglich des räumlichen Marktes verweisen die Klägerinnen auf die Feststellung der Kommission in Randnummer 23 der Entscheidung, wonach innerhalb des Marktes der Bauarbeiten, für den die Regelungen gälten, verschiedene relevante räumliche Märkte bestuenden. Die Kommission habe eingeräumt, daß die Grösse des relevanten räumlichen Marktes je nach dem Sektor und der Art der betreffenden Arbeiten variieren könne. Da der räumliche Markt für kleinere Bauarbeiten begrenzter sei, hätte die Kommission feststellen müssen, daß alle Regelungen, die diese Arbeiten beträfen, nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 85 EWG-Vertrag fielen, da sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigen könnten (siehe unten, dritte Rüge im Rahmen dieses Angriffsmittels).

70 Bezueglich des Produktmarkts erwidert die Kommission, daß es nicht möglich sei, für die Festlegung des relevanten Marktes von der Substituierbarkeit der betreffenden Produkte auszugehen; Ausgangspunkt müssten vielmehr die Tätigkeiten der Unternehmer und der Anwendungsbereich der Regelungen sein. Die UPR und der Ehrenkodex gälten nämlich unterschiedslos für die einzelnen von den Klägerinnen genannten Sektoren, ohne nach Art, Bedeutung oder dem Ort der Arbeiten zu unterscheiden. Dieser Ansatz entspreche völlig dem Standpunkt, den die Klägerinnen im Verwaltungsverfahren eingenommen hätten.

71 Zwischen den Regelungen vor 1987 und den UPR sei im Hinblick auf die Festlegung des relevanten Produktmarktes kein Unterschied zu machen, da die für die einzelnen Sektoren geltenden früheren Regelungen zwischen 1973 und 1979 unter der Aufsicht der SPO vereinheitlicht worden seien.

72 Bezueglich des räumlichen Marktes zeigten die regelmässigen Nachfrageschwankungen, der Aktionsradius der grossen und mittleren Unternehmen und die Tatsache, daß selbst einige kleinere Unternehmen sich für Arbeiten ausserhalb der Region, in der sie niedergelassen seien, bewürben, daß es innerhalb des Marktes für Bauarbeiten, für den die beanstandeten Regelungen gälten, keine getrennten räumlichen Märkte gebe. Ausserdem hätten die Klägerinnen im Verwaltungsverfahren weder auf die Existenz verschiedener geographischer Märkte hingewiesen noch irgendetwas zu deren Abgrenzung vorgetragen.

Würdigung durch das Gericht

73 Nach Auffassung des Gerichts ist zunächst zu bestimmen, welche Bedeutung der Verpflichtung der Kommission zukommt, vor der Feststellung eines Verstosses gegen die Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag den relevanten Markt festzulegen.

74 Die Festlegung des relevanten Marktes spielt in einem Fall des Artikels 85 nicht dieselbe Rolle wie in einem Fall des Artikels 86 EWG-Vertrag. In einem Fall des Artikels 86 hat die angemessene Festlegung des relevanten Marktes notwendig jeder Beurteilung eines angeblich wettbewerbswidrigen Verhaltens vorauszugehen (Urteil SIV u. a./Kommission, Randnr. 159), da vor dem Nachweis der mißbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung die Existenz einer solchen Stellung auf einem bestimmten Markt nachgewiesen werden muß, was die vorherige Festlegung dieses Marktes voraussetzt. In einem Fall des Artikels 85 ist der relevante Markt festzulegen, um zu bestimmen, ob die Vereinbarung, der Beschluß der Unternehmensvereinigung oder die abgestimmte Verhaltensweise, um die es geht, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet ist und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt.

75 Deshalb kann im Rahmen des Artikels 85 den Rügen, die die Klägerinnen gegen die Festlegung des Marktes durch die Kommission erheben, keine eigenständige Bedeutung gegenüber den Rügen der Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und der Beeinträchtigung des Wettbewerb zukommen. Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht auch, daß die Klägerinnen in ihrem Antrag auf Erteilung eines Negativattests oder auf Freistellung die Frage der Festlegung des Marktes ausschließlich in dem Abschnitt über die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten behandelt haben.

76 Indem die Kommission den niederländischen Baumarkt insgesamt als den relevanten Markt angesehen hat, hat sie sich nur die Auffassung zu eigen gemacht, die die Klägerinnen in der Anmeldung der UPR für die Erteilung eines Negativattests oder für eine Freistellung und in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte vertreten haben. Die Klägerinnen haben im Verwaltungsverfahren niemals geltend gemacht, daß die acht Sektoren der Bauwirtschaft unterschiedliche Märkte im Sinne der gemeinschaftlichen Wettbewerbsvorschriften seien oder daß verschiedene räumliche Märkte bestuenden. Sie haben in der Anmeldung (S. 19, Nr. 2.2.1) vielmehr folgendes ausgeführt:

"Naar het oordeel van de SPO dient als de relevante produktmarkt vanuit een macro-perspectief te worden aangemerkt de markt voor het aannemen van bouwwerken. Slechts die produktmarkt lijkt vanuit kartelrechtelijk oogpunt relevant. Dit is een omvangrijke markt. Weliswaar is het in beginsel (wellicht) mogelijk binnen deze markt talloze marktsegmenten te onderscheiden naar gelang de aard en de omvang van de aan te nemen bouwwerken, doch het is twijfelachtig of dergelijke segmenten zouden kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke produktmarkten in het licht van het Europees mededingingsrecht. Zowel de aanbodzijde als de vraagzijde van de betrokken markt heeft een dermate diverse samenstelling, dat het in beginsel onmogelijk lijkt bepaalde submarkten te isoleren, waarop bepaalde categorieën aanbesteders en aannemers bij uitsluiting opereren. Een ° noodgedwongen ° kunstmatige indeling van de bouwmarkt in submarkten is bovendien niet dienstig voor de beoordeling van de onderhavige mededingingsregelingen, aangezien enerzijds de Erecode van töpassing is op bouwwerken van alle categorieën, terwijl het UPR betrekking heeft op alle werken van de categorieën, genömd onder nr. 2.1.1."

["Nach Auffassung der SPO ist als relevanter Produktmarkt aus makroökonomischer Sicht der Markt für die Errichtung von Bauwerken anzusehen. Nur dieser Produktmarkt scheint kartellrechtlich relevant zu sein. Dies ist ein grosser Markt. So ist es (vielleicht) grundsätzlich möglich, innerhalb dieses Marktes je nach Art und Umfang der zu errichtenden Gebäude zahllose Marktsegmente zu unterscheiden, doch ist zweifelhaft, ob solche Segmente als gesonderte Produktmärkte im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts angesehen werden können. Sowohl die Angebots- als auch die Nachfrageseite des betroffenen Marktes hat eine dermassen unterschiedliche Zusammensetzung, daß es grundsätzlich unmöglich ist, bestimmte Submärkte abzutrennen, auf denen ausschließlich bestimmte Gruppen von Auftraggebern und Auftragnehmern tätig sind. Eine ° notgedrungen ° künstliche Einteilung des Baumarkts in Submärkte ist ausserdem für die Beurteilung der streitigen Wettbewerbsregelungen nicht hilfreich, da der Ehrenkodex für Bauwerke aller Kategorien gilt, während die UPR alle Arbeiten der unter 2.1.1 genannten Kategorien betreffen" (d. h. diejenigen, auf die die UPR nach Ansicht der Kommission anwendbar sind).]

77 Die Kommission hat sich dieser Festlegung des Marktes zu Recht angeschlossen, soweit die 1987 eingeführten Regelungen unterschiedslos für sämtliche acht Sektoren gelten. Die Klägerinnen haben im übrigen in ihrer Erwiderung dieser Auffassung im Hinblick auf die Beurteilung der 1987 eingeführten UPR zugestimmt.

78 Sie halten jedoch ihre Einwände gegen die Festlegung des Marktes im Hinblick auf die früheren Regelungen aufrecht. Sie weisen darauf hin, daß die Auffassung, die sie im Verwaltungsverfahren vertreten hätten, darauf zurückzuführen sei, daß ihr Antrag auf Erteilung eines Negativattests oder auf Freistellung auf die 1987 eingeführten Regelungen gerichtet gewesen sei, während in der Entscheidung auch die früheren Regelungen, die für jeden Sektor verschieden gewesen seien, beanstandet würden.

79 Dazu ist festzustellen, daß die Ausführungen in der Anmeldung sich zwar ausschließlich auf die 1987 eingeführten Regelungen beziehen, jedoch werden in der Mitteilung der Beschwerdepunkte auch die früheren Regelungen beanstandet. Deshalb bezieht sich die Antwort der Klägerinnen auf diese Mitteilung (vgl. die Seiten 23 bis 71, insbesondere den Teil 3 mit der Überschrift "De relevante markt: de bouwmarkt in Nederland" ["Der relevante Markt: der Baumarkt in den Niederlanden"]), in der sie im Hinblick auf die Festlegung des Marktes denselben Standpunkt vertreten haben, ebenfalls auf die früheren Regelungen.

80 Daraus folgt, daß die Klägerinnen im Verwaltungsverfahren einen anderen Ansatz in bezug auf die Festlegung des Marktes für die früheren Regelungen nicht für notwendig gehalten haben.

81 Zudem ist das Gericht der Auffassung, daß die Kommission diese Festlegung des Marktes auch für die früheren Regelungen zu Recht übernommen hat. Die Klägerinnen haben nämlich zum einen nicht aufzeigen können, welche wesentlichen Unterschiede zwischen den früheren Regelungen und den 1987 eingeführten Regelungen sowie zwischen den einzelnen früheren Regelungen untereinander bestehen könnten. Daraus folgt, daß die verschiedenen früheren Regelungen für jeden Sektor und jedes geographische Gebiet, die sie erfassten, in gleicher Weise galten. Zum anderen haben die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung erklärt, daß die verschiedenen früheren Regelungen sämtliche Produkte der Bauwirtschaft für die gesamten Niederlande erfasst hätten, da entweder eine regionale Regelung unterschiedliche Produkte erfasst habe oder eine besondere Regelung zwar auf bestimmte Produkte beschränkt gewesen sei, aber für die gesamten Niederlande gegolten habe.

82 Somit hat die Kommission den niederländischen Baumarkt zu Recht als den relevanten Markt sowohl in bezug auf die früheren als auch in bezug auf die 1987 eingeführten Regelungen zugrunde gelegt, um zu beurteilen, ob diese den Handel zwischen Mitgliedstaaten oder den Wettbewerb beeinträchtigten.

83 Diese Rüge im Rahmen dieses Angriffsmittels ist deshalb zurückzuweisen, soweit sie nicht mit den beiden anderen Rügen dieses Angriffsmittels zusammenfällt und im weiteren mit diesen zu prüfen ist.

Zweite Rüge: Verkennung des Inhalts und der Tragweite der streitigen Regelungen

I ° Allgemein

Vorbringen der Parteien

84 Nach Ansicht der Klägerinnen ist entscheidend, die Zielsetzung der streitigen Regelungen im Auge zu behalten, wenn man ihre Vereinbarkeit mit dem gemeinschaftlichen Wettbewerbsrecht prüfe: Verhinderung des Herunterhandelns durch die Errichtung einer verbindlichen Regelung, bei der der Wettbewerb in einem einzigen Zeitpunkt stattfinde, und Verbesserung der Verhandlungsstruktur des Marktes durch die Abwälzung der Kalkulationskosten auf jedes ausgeschriebene Bauwerk, für das sie angefallen sind.

85 Die Kommission verstehe Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag falsch, wenn sie meine, daß die Regelungen diese Bestimmung weitgehend verletzten. Dies falsche Verständnis beruhe darauf, daß die Kommission in bezug auf den Wettbewerb von einem rein theoretischen, abstrakten Begriff, der durch diese Bestimmung geschützt werden solle, ausgehe; ein solcher Begriff schließe jede Marktregelung von vornherein aus.

86 Nach Ansicht der Kommission ist im Rahmen des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag nur entscheidend, ob eine Beschränkung des Wettbewerbs vorliege, und nicht, ob eine Beschränkung des Wettbewerbs hingenommen werden könne. Um diese Frage zu beantworten, habe die Kommission den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext der Zuwiderhandlung untersucht. Sie habe somit ihrer Beurteilung den Baumarkt und nicht einen "ideal funktionierenden Modellmarkt" zugrunde gelegt. Es könne jedoch nicht akzeptiert werden, daß auf dem Baumarkt Absprachen unvermeidlich seien. Ein unverfälschter Wettbewerb sei konkret geeignet, die Ziele des Vertrages zu verwirklichen.

Würdigung durch das Gericht

87 Das durch die Regelungen von 1987 errichtete System lässt sich nach den Ausführungen in der Entscheidung wie folgt darstellen. Durch diese Regelungen sollte ein Verfahren eingeführt werden, das die Mitglieder der Klägerinnen einhalten müssen, wenn sie ein Preisangebot für ein bestimmtes Bauwerk abgeben wollen. Dieses Verfahren hat ein doppeltes Ziel, nämlich ein Herunterhandeln, zu dem die Auftraggeber angeblich neigen, zu bekämpfen und das Ungleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage aufgrund der fehlenden Transparenz des Marktes auf der Angebotsseite und aufgrund der mit dem Angebot verbundenen hohen Transaktionskosten auszugleichen.

88 Zu diesem Zweck haben die Klägerinnen die sachlichen und personellen Voraussetzungen für die Durchführung des mit den Regelungen eingeführten Verfahrens geschaffen. Dieses Verfahren, das je nachdem, ob es sich um eine offene oder beschränkte Ausschreibung oder um die gleichzeitige oder nicht gleichzeitige Abgabe eines Preisangebots handelt, ein wenig unterschiedlich durchgeführt wird, enthält mehrere Abschnitte zwischen der Anzeige bei dem zuständigen Büro der SPO, für ein bestimmtes Bauwerk ein Preisangebot abgeben zu wollen, und dem Abschluß des Vertrages zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer.

89 Diese Abschnitte lassen sich wie folgt zusammenfassen: Jeder Unternehmer, der Mitglied der Klägerinnen ist und für ein bestimmtes Bauwerk ein Preisangebot abgeben will, muß dies dem zuständigen Büro der SPO anzeigen, damit dieses die Regelungen anwenden kann (Entscheidung, Nr. 24).

90 Gehen mehrere Anzeigen ein, lädt das Büro die Unternehmen, die eine Anzeige eingereicht haben, zu einer Sitzung ein. Diese Unternehmen sind unter Androhung von Sanktionen zur Teilnahme an der Sitzung verpflichtet. In dieser Sitzung werden unter Leitung eines Bediensteten des Büros verschiedene Beschlüsse mehrheitlich oder einstimmig gefasst (Entscheidung, Nr. 25). Der erste Beschluß betrifft die Frage, ob aus dem Kreis der Sitzungsteilnehmer ein Berechtigter benannt wird, der dann als einziger mit dem Auftraggeber in Verhandlungen über die Bauleistungen und den Preis seines Angebots treten darf (Entscheidung, Nrn. 26 und 39 bis 41). Ist beschlossen worden, einen Berechtigten zu benennen, legt die Versammlung fest, anhand welcher Daten die Preisangebote zu vergleichen sind. So entscheidet die Versammlung ° nach dem Vortrag der Klägerinnen °, ob die Ausschreibungen vergleichbar sind oder vergleichbar gemacht werden können bzw. ° nach dem Vortrag der Kommission °, ob die Preisangebote der verschiedenen Unternehmer vergleichbar sind oder vergleichbar gemacht werden können (Entscheidung, Nr. 27). Wird dies bejaht, wird von der Versammlung ein Berechtigter benannt. Vor der Benennung des Berechtigten entscheidet die Versammlung, nach welchen Modalitäten die Preiszuschläge festzusetzen sind. Es handelt sich im wesentlichen um zwei Arten von Zuschlägen, die vom Auftraggeber zu tragen sind: die Vergütungen für Kalkulationskosten und die Beiträge zu den Verwaltungskosten der berufsständischen Organisationen, zu denen die SPO und ihre Büros gehören (Entscheidung, Nrn. 31 bis 33). Nach dieser Entscheidung legt jeder Unternehmer seinen Angebotspreis (sogenannte Blankozahl) fest und teilt diesen dem Vorsitzenden mit (Entscheidung, Nr. 28). Diese Zahl enthält noch nicht die Preiszuschläge. Zu diesem Zeitpunkt kann ein Unternehmer von der Versammlung verlangen, ihm die Präferenz zu gewähren, d. h. ihm die Stellung eines Berechtigten einzuräumen, sofern er ein Preisangebot abgibt, das der niedrigsten Blankozahl entspricht (Entscheidung, Nr. 30). Sodann nimmt der Vorsitzende von diesen Zahlen Kenntnis und kann diese den Teilnehmern mitteilen, falls die Versammlung dies beschließt (Entscheidung, Nr. 28). Nach Kenntnisnahme von den Zahlen der anderen kann jeder Unternehmer sein Angebot unter Verlust bestimmter Rechte zurücknehmen (Entscheidung, Nr. 29). Grundsätzlich wird der Unternehmer, der die niedrigste Blankozahl abgegeben hat, als Berechtigter benannt (Entscheidung, Nr. 39). Danach erhöht jeder Unternehmer seine Blankozahl um die Preiszuschläge, die nach den von der Versammlung vorher beschlossenen Modalitäten berechnet werden. Diese Zuschläge sind für jeden Unternehmer gleich und dienen namentlich dazu, sämtliche Kalkulationskosten für alle Sitzungsteilnehmer zu decken. Sie sind vom Auftraggeber zu tragen, wenn dieser den Auftrag an ein Mitglied der SPO vergibt (Entscheidung, Randnrn. 31 bis 33). Der Zuschlagsempfänger, an den die Beträge gezahlt werden, muß diese an das Büro weiterleiten, das sie im wesentlichen an die Unternehmer für die Kalkulationskosten und an die berufsständischen Organisationen für die Verbandsumlagen auszahlt (Entscheidung, Nrn. 42 bis 46). Schließlich können die Unterschiede zwischen den Angebotspreisen der einzelnen Unternehmer von der Versammlung vergrössert oder verringert werden (Entscheidung, Nr. 38).

91 Geht bei dem Büro nur eine einzige Anzeige für einen Auftrag ein, wird dieser als freihändig vergeben behandelt, und das Unternehmen, das als einziges eine Anzeige eingereicht hat, ist dann Berechtigter, d. h., daß die Unternehmen, die den Klägerinnen angeschlossen sind und später hinzugezogen werden, nur mit Zustimmung des Berechtigten oder, wenn dieser die Zustimmung verweigert, mit Zustimmung einer Schiedskommission ein Preisangebot abgeben dürfen (Entscheidung, Nrn. 41, 52 und 53). Es ist jedoch möglich, daß zwischen der Anzeige des ersten Unternehmers und der Vergabe des Auftrags an diesen der Auftraggeber andere den Klägerinnen angeschlossene Unternehmer hinzuzieht, deren Anzeige nach der Vergabe des Auftrags eingeht. In diesen Fällen ist der Zuschlagsempfänger verpflichtet, dem Büro einen Betrag in Höhe von 3 % des Preises für Preiszuschläge abzuführen (Entscheidung, Nr. 60).

92 Ausserdem besteht eine Regelung, die für die Abgabe von Preisangeboten durch Subunternehmer gilt und im wesentlichen die gleichen Bestimmungen enthält, wie sie für die anderen Preisangebote gelten, sie allerdings an die Besonderheiten der Auftragsuntervergabe anpasst (Entscheidung, Nrn. 55 bis 59).

93 In der Entscheidung werden im wesentlichen vier Arten von Rügen gegen die von den Klägerinnen eingeführten Regelungen erhoben. Die erste Art von Rügen bezieht sich darauf, daß sie eine Abstimmung zwischen Unternehmern einführen, in deren Verlauf Informationen über die Kostenbestandteile des Auftrags, die Merkmale der Angebote und die von jedem vorgeschlagenen Preise ausgetauscht werden. Die zweite Art von Rügen richtet sich dagegen, daß im Laufe dieser Abstimmung Preisbestandteile festgesetzt werden, Preisangebote manchmal geändert und ebenfalls Teilpreise festgesetzt werden. Die dritte Art von Rügen betrifft den Schutz eines der Unternehmer ° des Berechtigten ° nach dieser Abstimmung gegenüber den anderen an der Abstimmung Beteiligten, denn diese verlieren das Recht, mit dem Bauherrn über ihr Angebot zu verhandeln. Der Berechtigte wird auch gegenüber den anderen den Klägerinnen angeschlossenen Unternehmern insoweit geschützt, als diese ein Angebot, wenn sie später dazu aufgefordert werden, nur mit Zustimmung des Berechtigten oder mit Zustimmung eines Unternehmerausschusses unter der Voraussetzung abgeben dürfen, daß dieses Angebot um einen bestimmten Prozentsatz unter dem des Berechtigten liegt. Die vierte Art von Rügen bezieht sich auf den Umstand, daß die Regelungen den Mitgliedern der Klägerinnen Vorteile im Wettbewerb gegenüber Dritten verschaffen.

94 Die Klägerinnen nehmen zu diesen verschiedenen Arten von Rügen auf verschiedenen Ebenen Stellung: Sie stellen die günstigen Auswirkungen der Regelungen auf den Wettbewerb und damit für den Verbraucher heraus oder bestreiten, daß Tatsachen vorliegen, die die Rügen rechtfertigen, oder wenden sich gegen die Subsumtion des Sachverhalts unter Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag.

95 Das Gericht stellt zunächst fest, daß die Kommission die Regelungen der Klägerinnen zu Recht als eine Einheit ansieht, aus der man nicht künstlich einzelne Bestandteile herauslösen kann.

96 Sodann ist darauf hinzuweisen, daß die von den Klägerinnen behaupteten günstigen Auswirkungen der Regelungen im Rahmen des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag nicht berücksichtigt werden können, und nur für die Anwendung der in Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag festgelegten Kriterien eine Rolle spielen. Deshalb sind diese verschiedenen Argumente im Rahmen des zweiten Angriffsmittels zu prüfen. FORTSETZUNG DER GRÜNDE UNTER DOK.NUM : 692A0029.1

97 Infolgedessen sind im Rahmen des vorliegenden Angriffsmittels ausschließlich die Argumente der Klägerinnen zu prüfen, die sich auf den Sachverhalt und seine Subsumtion unter Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag beziehen. Zu diesem Zweck wird das Gericht nacheinander die Argumente prüfen, die sich beziehen auf die Abstimmung zwischen Unternehmern, die ein Preisangebot abgeben wollen, auf die abgestimmte Festsetzung von Preisen oder Preisbestandteilen, auf die Beschränkung der Verhandlungsfreiheit der Unternehmer und auf das Verhalten der SPO gegenüber nicht angeschlossenen Unternehmern.

II ° Die Abstimmung zwischen Unternehmern, die ein Preisangebot abgeben wollen

Vorbringen der Parteien

1) Verpflichtung zur Anzeige der Absicht, ein Preisangebot abzugeben (Entscheidung, Nrn. 24 und 79)

98 Die Klägerinnen, die die Darstellung dieses Teils der Regelungen in Nr. 24 der Entscheidung nicht beanstanden, machen geltend, daß die Anzeigepflicht und die Anzeige selbst als solche wettbewerbsrechtlich ohne Bedeutung seien. Insbesondere sei Nr. 79 Absatz 3 der Entscheidung schlecht begründet, soweit dort gerügt werde, daß das Büro einem Unternehmen, das eine Anzeige einreiche, auf Wunsch die Zahl der Unternehmen bekanntgeben könne, die eine Anzeige eingereicht hätten.

99 Nach Ansicht der Kommission ist die Anzeigepflicht nicht für sich allein zu sehen, sondern als Bestandteil der Regelungen. Ausserdem könnten die Unternehmen, die eine Anzeige einreichten, durch die aufgrund der Anzeigen erhaltenen Informationen auf die zu erwartende Intensität des Wettbewerbs und damit mittelbar auf die wahrscheinliche Höhe des Endgebots schließen.

2) Die gemäß den UPR abgehaltenen Versammlungen (Entscheidung, Nrn. 25 bis 58 und 80 bis 92)

a) Einigung über die grundsätzliche Frage der Benennung eines Berechtigten (Entscheidung, Nrn. 26 und 80)

100 Die Klägerinnen bestreiten die Behauptung in Nummer 80 der Entscheidung, daß die Versammlung nur in wenigen Fällen beschlossen habe, auf die Benennung eines Berechtigten zu verzichten, und machen geltend, daß nach ihren Untersuchungen ein Berechtigter nur in 39 % der Fälle benannt worden sei.

101 Die Kommission hält dem entgegen, daß Nummer 80 sich auf die Fälle beziehe, in denen die Versammlung von vornherein, d. h. vor der Beurteilung der Vergleichbarkeit der Vergabebedingungen, auf die Benennung eines Berechtigten verzichtet habe, und nicht auf die Fälle, in denen die Versammlung keinen Berechtigten benannt habe, obwohl sie nicht von vornherein darauf verzichtet habe, was meistens der Fall sei, wenn sie feststelle, daß die Vergabebedingungen nicht vergleichbar seien.

b) Gegenüberstellung der Kostenbestandteile der Aufträge (Entscheidung, Nrn. 27 und 81)

102 Die Klägerinnen machen geltend, daß die Entscheidung die Art der Informationen verkenne, die in der Versammlung ausgetauscht würden. Diese Informationen bezögen sich ausschließlich auf die vom Auftraggeber festgesetzten Vergabebedingungen. Ihr Austausch sei unerläßlich, um prüfen zu können, ob die Aufforderungen zur Angebotsabgabe, auf die die Sitzungsteilnehmer geantwortet hätten, vergleichbar seien, und um damit zu verhindern, daß anschließend Blankozahlen verglichen würden, die sich auf unterschiedliche Aufforderungen zur Angebotsabgabe bezögen. So werde durch diesen Austausch der Wettbewerb zur grössten Zufriedenheit der Auftraggeber verbessert.

103 Im übrigen müssten die Informationen sich auch auf bestimmte Vergabebedingungen beziehen, wenn diese unangemessen seien, um zu verhindern, daß die Auftraggeber unvorhersehbare Risiken auf die Unternehmer abwälzten. Ohne diese Abstimmung stände jeder Unternehmer vor folgendem Dilemma: Entweder akzeptiere er die maßlosen Bedingungen ° und habe dann Probleme bei der Ausführung ° oder er verbinde sein Preisangebot mit weiteren Bedingungen und müsse dann zusehen, wie ihm ein Konkurrent vorgezogen werde. So finde eine Abstimmung über die Ausführungsfristen nur statt, wenn die vom Auftraggeber festgelegten Fristen unrealistisch seien.

104 Ausserdem führe der Informationsaustausch dazu, daß die Unternehmer schärfer kalkulierte Preisangebote abgäben, da die Risiken besser vorhersehbar seien, was letztlich den Auftraggebern zugute komme.

105 Die Beanstandung des Austauschs von Informationen über die Aufforderung zur Angebotsabgabe beruhe nicht nur auf einer falschen Vorstellung vom Inhalt dieser Informationen, sondern auch auf dem schiefen Vergleich zwischen einer Ausschreibung und einem Oligopol, aufgrund dessen die Kommission jeden Informationsaustausch über eine Ausschreibung als vertragswidrig ansehe.

106 Schließlich sei die Auffassung der Kommission falsch, daß jeder Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern, der die Unsicherheiten eines völlig undurchsichtigen Marktes vermindern könne, bereits eine Wettbewerbsbeschränkung sei.

107 Nach Ansicht der Kommission vermitteln die Klägerinnen ein völlig falsches Bild vom Inhalt der ausgetauschten Informationen. Es lasse sich nämlich nicht feststellen, ob die erbetenen Preisangebote vergleichbar seien oder vergleichbar gemacht werden könnten, wenn nicht bekannt sei, wie die Sitzungsteilnehmer auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe zu reagieren gedächten. So beziehe sich der Informationsaustausch auf Besonderheiten des Bauwerks, die nur dem einen oder anderen der Teilnehmer bekannt seien, so daß ihm ein Wettbewerbsvorteil verlorengehe. Die Folge sei kein besserer, sondern ein eingeschränkter Wettbewerb. Zum Beleg für ihre Behauptungen legt die Kommission verschiedene Berichte über Unternehmersitzungen vor.

108 Ausserdem sei es nicht Sache der Unternehmer, zusammen zu entscheiden, ob bestimmte Vergabebedingungen wie Ausführungsfristen oder der Umfang der Fundamente unangemessen seien, und noch weniger komme es ihnen in diesem Fall zu, ihre eigenen Bedingungen untereinander abzustimmen.

109 Der Informationsaustausch in den Versammlungen sei für den Wettbewerb ebenso schädlich wie ein Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern auf einem oligopolistischen Markt.

c) Einreichung der Blankozahlen (Entscheidung, Nrn. 28 und 82)

110 Nach Ansicht der Klägerinnen beschränkt die Übergabe der nicht mehr abänderbaren Blankozahlen an den Vorsitzenden des Büros nicht den Wettbewerb, sondern verlegt nur den Zeitpunkt des Wettbewerbs vor. Anstatt die Preisangebote beim Auftraggeber einzureichen, übergäben die Unternehmer die Blankozahlen dem unabhängigen Vorsitzenden des betreffenden SPO-Büros. Die Unabänderbarkeit der Blankozahlen nach ihrer Abgabe gewährleiste, daß der Wettbewerb nicht verfälscht werde; er werde lediglich vorverlegt, um ein "Herunterhandeln" zu verhindern.

111 Die Kommission trägt vor, daß nicht die Einreichung der unabänderbaren Blankozahlen als solche eine Zuwiderhandlung darstelle, sondern die Tatsache, daß sie aufgrund des Informationsaustauschs in der Sitzung festgelegt worden seien. Die Einreichung der Blankozahlen sei Bestandteil eines Verfahrens, in dem die praktische Zusammenarbeit zwischen Unternehmern an die Stelle der mit dem Wettbewerb verbundenen Risiken trete und das insoweit zu verurteilen sei.

d) Rücktrittsrecht nach dem Preisvergleich (Entscheidung, Nrn. 29, 83 und 84)

112 Die Klägerinnen sind der Meinung, daß das Rücktrittsrecht nach dem Vergleich der Preise nicht nur zu keiner Beschränkung des Wettbewerbs führe, sondern diesen noch verstärke, da die Unternehmer ihre Angebote schärfer kalkulieren könnten, denn sie wüssten, daß sie bei einem Fehler, der wirtschaftlich nicht zu rechtfertigende Preise zur Folge habe, ihr Angebot zurücknehmen könnten. Von diesem Recht werde im übrigen nur Gebrauch gemacht, wenn einer der Unternehmer, der eine Blankozahl eingereicht habe, bei seinem Angebot einen Rechenfehler gemacht habe.

113 Im übrigen könne der Vergleich der Preise nach der Einreichung der Blankozahlen keine wettbewerbswidrigen Wirkungen haben, da die Blankozahlen nicht mehr geändert werden könnten. Darüber hinaus könnten die durch diesen Vergleich gewonnenen Informationen, z. B. über den Unterschied zwischen dem Preis des Berechtigten und den Preisen seiner Wettbewerber, von dem Berechtigten bei seinen Verhandlungen mit dem Auftraggeber nicht ausgenutzt werden, da die Blankozahlen endgültige Zahlen seien.

114 Nach Ansicht der Kommission stuende es selbst dann, wenn von dem Rücktrittsrecht ° was aber nicht der Fall sei ° nur Gebrauch gemacht würde, falls ein Fehler zu einem wirtschaftlich nicht zu rechtfertigenden Preis geführt habe, den Unternehmern keineswegs zu, einseitig zu beurteilen, ob ein Preis wirtschaftlich gerechtfertigt sei, und dem Auftraggeber ein vorteilhaftes Preisangebot vorzuenthalten, insbesondere wenn die miteinander konkurrierenden Unternehmen zu dieser Beurteilung nach dem Informationsaustausch über die Preise gelangt seien.

115 Ausserdem könne der Berechtigte die Informationen über die Preise der anderen Bieter, über die er verfüge, bei seinen Verhandlungen mit dem Auftraggeber ausnutzen, da der Unterschied zwischen seinem Preis und dem der anderen die Marge darstellt, innerhalb derer er geschützt sei, weil die anderen Bieter keinen niedrigeren Preis unterbreiten dürften (vgl. unten die Randnrn. über den Schutz des Berechtigten). Insoweit beschränke der Preisvergleich auch den Wettbewerb.

Würdigung durch das Gericht

116 Das Gericht stellt fest, daß die Verpflichtung der Mitglieder der Klägerinnen, dem zuständigen Büro der SPO ihre Absicht zur Abgabe eines Preisangebots anzuzeigen, die Grundlage der Abstimmung bildet. Mit der Kommission ist davon auszugehen, daß die Möglichkeit des zuständigen Büros, den Unternehmen, die eine Anzeige eingereicht haben, auf Wunsch die Anzahl der Unternehmen mitzuteilen, die eine Anzeige eingereicht haben, zu einer Beschränkung des Wettbewerbs führen kann, soweit die Unternehmen, die eine Anzeige eingereicht haben, dadurch die Intensität des Wettbewerbs untereinander erkennen, und ihr Verhalten darauf einstellen und über Informationen verfügen können, über die der SPO nicht angeschlossene Mitglieder zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfügen.

117 Die in der Entscheidung beanstandete Abstimmung zwischen den Unternehmern findet nur statt, wenn die Versammlung auf die Benennung eines Berechtigten nicht von vornherein verzichtet hat. Hat sie dies nicht getan, tauschen die Teilnehmer Informationen aus. Eine Abstimmung liegt also selbst dann vor, wenn sie zu dem Ergebnis führt, daß die Preisangebote nicht vergleichbar sind oder nicht vergleichbar gemacht werden können, so daß ein Berechtigter nicht benannt werden kann. Zu der Behauptung der Klägerinnen, daß ein Berechtigter nur in 39 % der Fälle benannt worden sei, ist festzustellen, daß zumindest in diesen Fällen die in der Entscheidung beanstandete Abstimmung zwischen Unternehmern voll zum Tragen gekommen ist und daß bezueglich der anderen Fälle die Klägerinnen weder behauptet noch dargetan haben, daß die Versammlung auf die Benennung eines Berechtigten von vornherein verzichtet hatte und damit jede spätere Abstimmung überfluessig war. Die Klägerinnen haben also nicht die Feststellung in Nummer 80 der Entscheidung widerlegen können, daß die Versammlung der Unternehmer "[n]ur in wenigen Fällen beschließt ..., auf die Benennung eines Berechtigten zu verzichten, womit ein unverfälschter Wettbewerb einsetzen kann". Diese Feststellung bezieht sich nämlich auf die Anzahl der Fälle, in denen die Versammlung von vornherein auf die Benennung eines Berechtigten verzichtet hatte, während die Feststellung der Klägerinnen die Anzahl der Fälle betrifft, in denen ein Berechtigter nicht benannt werden konnte, weil entweder von vornherein darauf verzichtet wurde oder weil die Preisangebote nicht vergleichbar waren oder nicht vergleichbar gemacht werden konnten.

118 Verzichtet die Versammlung nicht von vornherein auf die Benennung eines Berechtigten, müssen die Teilnehmer entscheiden, anhand welcher technischen und wirtschaftlichen Bedingungen die Preise zu vergleichen sind, da ein Berechtigter nur auf der Grundlage vergleichbarer Preisangebote benannt werden kann. Hier gehen die Meinungen der Parteien über die Art der Informationen, die für die Beurteilung der Vergleichbarkeit der Preisangebote ausgetauscht werden, auseinander: Für die Klägerinnen beziehen sich diese Informationen ausschließlich auf die Ausschreibung des Auftraggebers und dienen nur der Überprüfung, ob alle Teilnehmer von denselben Bedingungen ausgehen. Die Klägerinnen räumen jedoch ein, daß die ausgetauschten Informationen sich auch auf die Haltung beziehen könnten, die gegenüber bestimmten, unangemessenen Bedingungen des Auftraggebers einzunehmen sei. Für die Kommission geht der Informationsaustausch sehr viel weiter und betrifft die Art und Weise, in der die einzelnen Unternehmer auf die Ausschreibung zu antworten beabsichtigen.

119 Dazu ist zunächst festzustellen, daß es mit Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag unvereinbar ist, wenn Unternehmer sich über die Art und Weise abstimmen, in der sie auf eine Ausschreibung zu antworten beabsichtigen, selbst wenn diese Ausschreibung unangemessene Bedingungen enthält. Jeder Unternehmer muß nämlich selbständig entscheiden, was er für angemessen und was er für unangemessen hält, und daraus die Konsequenzen für sein eigenes Verhalten ziehen.

120 Sodann ist darauf hinzuweisen, daß entgegen den Behauptungen der Klägerinnen die ausgetauschten Informationen nicht nur die Ausschreibung betreffen. Zum einen ergibt sich aus Artikel 1 b in Verbindung mit den Artikeln 6.2 UPRO und 6.3 UPRR, daß diese Informationen sich auf Bedingungen beziehen, die die Ausschreibung nicht enthält. Die Artikel 6.2 und 6.3 UPR bestimmen nämlich:

"Bevor die Vordrucke für die Blankozahlen ausgefuellt werden, wird von der Versammlung anhand der vom Bauherrn festgelegten Vergabebedingungen sowie anderer für einen objektiven Preisvergleich bedeutsamer Bedingungen beschlossen, aufgrund welcher Bedingungen der Vordruck ausgefuellt werden soll bzw. welche Zahl[en] und eventuellen Beschreibungen der Vordruck dazu enthalten muß."

Nach Artikel 1 b sind mit "Vergabebedingungen" dagegen gemeint:

"alle Unterlagen, darunter Leistungsbeschreibung, Zeichnungen, Aufforderung zur Angebotsabgabe, Angebotsvordruck und dergleichen sowie alle Anweisungen oder Mitteilungen, die für das Preisangebot von Bedeutung sind."

Dies zeigt, daß durch die "anderen für einen objektiven Preisvergleich bedeutsamen Bedingungen" Informationen vermittelt werden, die in den Vergabeunterlagen fehlen. Zum anderen ergibt sich aus einigen Protokollen von Unternehmersitzungen eindeutig, daß die Unternehmer auf diesen Sitzungen über die Gestaltung ihrer Angebote gesprochen haben, da sie die Besonderheiten des Bauwerks, die sie vorzuschlagen beabsichtigten, und damit preisbestimmende Bestandteile miteinander verglichen haben. So kamen die Teilnehmer in einer Sitzung vom 14. März 1988 zu dem Ergebnis, daß die Angebote nicht vergleichbar seien, da ein Unternehmer ein rundes Silo und ein anderer ein viereckiges Silo vorgeschlagen hatte (Gegenerwiderung, Anlage 1). Die Unternehmen verglichen nicht nur die technischen Merkmale der Angebote, die sie abgeben wollten, sondern gelegentlich auch die verschiedenen Bestandteile jedes Preisangebots. So heisst es in dem Protokoll der Sitzung 040388 über ein Bauwerk in Tilburg (Niederlande), daß einer der Sitzungsteilnehmer "wil blanken maar geen inzicht geven in samenstelling prijsaanbieding. Prijsvergelijking daarom niet mogelijk. VH stapt kwaad op. Verliest rechten" ["eine Blankozahl einreichen, die Zusammensetzung seines Preisangebots aber nicht mitteilen will. Preisvergleich deshalb nicht möglich. VH geht wütend weg. Verliert seine Rechte"]. Der Satz "Preisvergleich deshalb nicht möglich" zeigt, daß das, was die Klägerinnen als eine Prüfung der Vergleichbarkeit der Vergabebedingungen bezeichnen, in Wirklichkeit von der Bereitschaft der Sitzungsteilnehmer abhängt, einander die Zusammensetzung ihrer Preisangebote mitzuteilen.

121 Somit ist der Kommission rechtlich der Beweis gelungen, daß die Unternehmer in den aufgrund der Regelungen abgehaltenen Versammlungen namentlich über die Kosten des angebotenen Produkts, seine Besonderheiten und die Zusammensetzung der Preisangebote Informationen ausgetauscht haben, obwohl es sich dabei um Informationen handelt, die ein unabhängiger Unternehmer streng als Geschäftsgeheimnisse hütet (Urteil des Gerichts vom 17. Dezember 1991 in der Rechtssache T-7/89, Hercules Chemicals/Kommission, Slg. 1991, II-1711, Randnr. 217).

122 Ausserdem tauschten die Teilnehmer in diesen Sitzungen Informationen über die Preise aus. Die Artikel 6.4 und 7 UPR sehen nämlich die Möglichkeit vor, die Blankozahlen sämtlichen Sitzungsteilnehmern mitzuteilen. Auch wenn dieser Informationsaustausch, wie die Klägerinnen vorgetragen haben, grundsätzlich zu einem Zeitpunkt stattfindet, zu dem die Zahlen nicht mehr geändert werden können (siehe unten Randnr. 157), können die Klägerinnen diesen Austausch nicht damit rechtfertigen, daß die Regelungen den Zeitpunkt, zu dem der Wettbewerb stattfinde, nur verschöben, indem sie ihn von der Abgabe der Angebote beim Auftraggeber auf die Abgabe der Blankozahlen beim Vorsitzenden des Büros vorverlegten, so daß Informationen über Preise ausgetauscht würden, nachdem der Wettbewerb beendet sei. Es ist nämlich festzustellen, daß die Abgabe der Blankozahlen, wie die Klägerinnen vor allem in der mündlichen Verhandlung ausgeführt haben, den Wettbewerb nicht beendet, da Verhandlungen zwischen dem Auftraggeber und dem Berechtigten sowie zwischen dem Auftraggeber und Unternehmern, die nicht an der Sitzung teilgenommen haben, weiterhin möglich sind. Im Rahmen dieser Verhandlungen verfügt der Berechtigte über Informationen namentlich in bezug auf die Besonderheiten des Produkts und in bezug auf die Preise, zu denen die Sitzungsteilnehmer ein Angebot abgeben dürfen oder zu denen sie kein Angebot abgeben wollen, wenn sie sich nach Artikel 10 UPR zurückziehen und dem Auftraggeber damit ein interessantes Angebot vorenthalten, dessen Ausführung er gerichtlich erzwingen könnte, wenn es ihm wegen fehlender Abstimmung zwischen den Unternehmern unterbreitet worden wäre.

123 Somit ist die Kommission in ihrer Entscheidung (Nr. 81) zu Recht davon ausgegangen, daß eine solche Abstimmung zwischen Unternehmern, soweit sie namentlich bezweckt oder bewirkt, die Wettbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das jeder Unternehmer selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht (Urteil des Gerichtshofes vom 16. Dezember 1975 in den Rechtssachen 40/73 bis 48/73, 50/73, 54/73 bis 56/73, 111/73, 113/73 und 114/73, Suiker Unie/Kommission, Slg. 1975, 1663, Randnrn. 173 und 174, vgl. auch Urteil des Gerichts vom 17. Dezember 1991, a. a. O., Randnr. 260), und soweit sie zur Festlegung bestimmter Bedingungen des Geschäfts führen kann, bewusst eine praktische Zusammenarbeit der Unternehmer an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt (Urteil Suiker Unie u. a./Kommission, a. a. O., Randnr. 191) und infolgedessen gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verstösst.

III ° Abgestimmte Festsetzung der Preise oder Preisbestandteile

Vorbringen der Parteien

1) Die Preiszuschläge bei gleichzeitiger Abgabe (Entscheidung, Nrn. 31 bis 34, 42 bis 46, 86, 87 und 96)

124 Die Klägerinnen weisen zunächst darauf hin, daß das System der Vergütung der Kalkulationskosten den Wettbewerb zwischen den Unternehmern nicht beeinträchtige, da jeder Unternehmer bei der Abgabe seiner Blankozahl die Höhe der Vergütung, die er erhalten werde, vorhersehen könne, da diese in der Regel auf der Grundlage des Durchschnitts der von den Unternehmen eingereichten Blankozahlen errechnet werde und dieser Durchschnitt sich wegen der geringen Unterschiede zwischen den eingereichten Blankozahlen vorhersehen lasse. Die Vergütung lasse sich auch vorhersehen, wenn sie auf einer anderen Grundlage berechnet werde. Im Rahmen der UPRR sei dies jedem Bieter möglich, indem er die geltenden Vergütungstabellen anwende (für die kleineren Bauwerke), indem er das Angebot jedes Unternehmers, das in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes vergütet werde, gedanklich vorwegnehme (wenn keine Blankozahl eingereicht worden sei) oder indem er von seinem Angebot als dem niedrigsten ausgehe (wenn die Höhe der Vergütung von demjenigen festgestellt werde, der die niedrigste Blankozahl eingereicht habe). Darüber hinaus stehe der Umstand, daß im Rahmen der UPRO die Auszahlung der Vergütungen jährlich durch die Kalkulationskasse erfolge, der Möglichkeit der Vorhersage der ausgezahlten Beträge nicht entgegen, da jeder Unternehmer die Anzahl Punkte, die er erhalten könne, wenn er das geringste Gebot abgebe, sowie den Wert dieser Punkte, der sich von Jahr zu Jahr kaum ändere, vorhersagen könne. Schließlich stehe die Berücksichtigung des Werts der Lieferungen oder der Arbeiten des Auftraggebers oder Dritter für die Berechnung der Vergütung einer solchen Vorhersage ebenfalls nicht im Wege, da dieser Wert bekannt sei oder ungefähr geschätzt werden könne.

125 Die Klägerinnen weisen sodann darauf hin, daß das System der Vergütung der Kalkulationskosten die Verhandlungsstruktur des Marktes verbessern solle und verbessere, da die Transaktionskosten dem jeweiligen Bauwerk, für das sie anfielen, zugerechnet werden könnten.

126 Die Kommission hält dem zunächst entgegen, daß das System der Vergütung der Kalkulationskosten den Wettbewerb aus den in der Entscheidung genannten Gründen beeinträchtige. Entgegen den Behauptungen der Klägerinnen lasse sich nämlich die Höhe der Vergütung nicht so genau vorhersehen, daß das System neutralisiert würde, da die Höhe stets von Faktoren abhänge, die bei der Abgabe der Blankoziffern nicht hinreichend bekannt seien. Deshalb neigten die Unternehmer dazu, die Vergütungen der Kalkulationskosten ihrem Preisangebot einfach hinzuzurechnen, ohne dieses anzupassen. Aus diesem Grunde qualifizierten die niederländischen Behörden diese Vergütungen als "Zuschläge". Selbst wenn sich die Vergütung regelmässig vorhersehen ließe, müsste im Hinblick auf das Vergütungssystem von einer unmittelbaren Festsetzung eines Teils der Verkaufspreise im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag gesprochen werden.

127 Die Kommission bestreitet sodann, daß das System der Vergütung der Kalkulationskosten durch die Beschränkung der Transaktionskosten die Wirksamkeit des Marktes verstärke. Die Auftraggeber hätten nämlich keine Möglichkeit, die in ihrem Fall festgelegten Vergütungen der Kalkulationskosten zu kontrollieren.

2) Die Preiserhöhungen bei freihändig vergebenen Aufträgen (Entscheidung, Nrn. 60, 61 und 100)

128 Die Klägerinnen widersprechen der Nummer 61 der Entscheidung, wonach die Regelungen zu einer allgemeinen Erhöhung der Preise für freihändig vergebene Aufträge um 3 % führten, weil der erste Bieter, wenn der Bauherr dessen Angebot erhalten habe und anschließend Kontakt zu anderen Unternehmern aufnehme, nach Eingang der später verlangten Angebote aber trotzdem dem ersten Bieter den Zuschlag erteile, einen Betrag in Höhe von bis zu 3 % des Auftragwertes für die in den Regelungen vorgesehenen Preiszuschläge abzuführen habe.

129 Nach Ansicht der Klägerinnen verwechselt die Kommission hier die Verpflichtung, 3 % des Preises an das SPO-Büro abzuführen, mit der Verpflichtung, diese 3 % in das Preisangebot aufzunehmen. Ausserdem bildeten die 3 % den Hoechstbetrag, der nur selten angesetzt worden sei. Ausserdem berücksichtige die Kommission nicht, daß die 3 % nicht abzuführen seien, wenn die Unternehmer von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hätten, von vornherein auf die Rechte eines Berechtigten zu verzichten; sie lasse auch ausser acht, daß der Auftraggeber, wenn er tatsächlich die Absicht habe, den Auftrag an den ersten Unternehmer, den er zur Angebotsabgabe aufgefordert habe, zu vergeben, und dazu mit offenem Etat oder im Team mit ihm verhandele, feststellen könne, ob in dem Preis ein Risikozuschlag eingeschlossen sei, und daß er im Falle der Vergabe, wenn er keine weiteren Angebote einhole, die Streichung dieses Zuschlags erreichen könne.

130 Ausserdem habe der erste Unternehmer, der zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werde, zwei Möglichkeiten, das Risiko in seinem Preisangebot zu berücksichtigen, ohne daß dies deshalb zu einer Erhöhung des Preises für den freihändig vergebenen Auftrag führe. Zum einen könne er sich das Recht vorbehalten, sein Preisangebot um höchstens 3 % zu erhöhen, wenn der Auftraggeber später andere Angebote einhole. Zum anderen könne er bei der Abgabe seines Angebots den Auftraggeber darauf hinweisen, daß dieses Angebot einen Risikozuschlag enthalte, der entfallen könne, wenn der Auftraggeber später keine weiteren Angebote einhole. Meistens sehe der Unternehmer keinen Risikozuschlag vor.

131 Schließlich gewährleisteten der lebhafte Wettbewerb zwischen den Unternehmern und das Übergewicht der Nachfrageseite, daß die 3 % am Ende dem Auftraggeber erstattet würden, wenn das einkalkulierte Risiko später nicht eintrete.

132 Die Kommission führt zunächst aus, daß die Unternehmer nach ihren Feststellungen aufgrund der 3-%-Regel gewöhnlich einen Betrag an das Büro abführen müssten.

133 Sie bezweifelt, daß die Unternehmer von den von der Klägerin angeführten Möglichkeiten Gebrauch machten, um dem sich aus der 3%-Regel ergebenden Risiko Rechnung zu tragen, da sie sich gefahrlos darauf beschränken könnten, in ihr Preisangebot einen Risikobetrag in Höhe dieser 3 % aufzunehmen.

134 Die Aufnahme eines solchen Risikobetrags in das Preisangebot bedeute für den Unternehmer keinen Wettbewerbsnachteil, da die anderen Unternehmer, die später zur Abgabe eines Angebots aufgefordert würden, ebenso verführen, es sei denn, daß Aussenstehende zur Abgabe aufgefordert würden, was verhältnismässig selten passiere.

135 Schließlich sei entscheidend, daß die Unternehmer ohne eine solche 3%-Regel das Risiko, am Ende diese 3 % abführen zu müssen, in ihr Preisangebot nicht einzukalkulieren brauchten.

3) Die Preiserhöhungen bei Auftragsuntervergabe (Entscheidung, Nrn. 55 bis 59 und 100 Absatz 3)

136 Die Klägerinnen tragen vor, die Tatsache, daß dem Hauptunternehmer nur die Ausschreibungskosten derjenigen Subunternehmer zugerechnet würden, die ihm gegenüber ein Preisangebot abgegeben hätten, und somit nicht die Kosten der Subunternehmer, die gegenüber anderen Hauptunternehmern Preisangebote abgegeben hätten, stehe in keiner Weise in Widerspruch zu der allgemeinen Philosophie der Regelung über die Ausschreibungskosten, da danach jedem Bauherrn die durch seine Ausschreibung bedingten Transaktionskosten zugerechnet würden. Einem Hauptunternehmer könnten nämlich nicht Ausschreibungskosten angelastet werden, zu deren Entstehung er nicht beigetragen habe. Ausserdem könne durch dieses besondere Zurechnungssystem ausgeschlossen werden, daß Subunternehmer, die im Rahmen eines einzigen Auftrags Angebote bei mehreren Hauptunternehmern eingereicht hätten, eine zwei- oder sogar dreifache Vergütung erhalten könnten.

137 Schließlich könne die Kommission nicht behaupten, daß die Regelung über die Untervergabe regelmässig zu einer Erhöhung des Preisangebots um 3 % führe, wenn der Hauptunternehmer zur Abgabe eines Angebots auf freiwilliger Basis auffordere. Die Klägerinnen verweisen dazu auf ihre Ausführungen im Zusammenhang mit der freihändigen Auftragsvergabe.

138 Nach Ansicht der Kommission ist das durch die Regelung über die Auftragsuntervergabe eingeführte System mit der allgemeinen Philosophie des Systems der Vergütung der Kalkulationskosten, wie die Klägerinnen es dargestellt hätten, unvereinbar. Im Rahmen der Auftragsuntervergabe würden nämlich nicht sämtliche durch das Bauwerk bedingten Kosten der Angebotsabgabe diesem Bauwerk zugerechnet, da die Subunternehmer eines Hauptunternehmers, dem der Zuschlag für das Bauwerk nicht erteilt worden sei, keine Vergütung erhielten und deshalb die Kosten für ihre Angebotsabgabe als allgemeine Kosten verbuchen müssten. Infolgedessen müsse der Auftraggeber bei der späteren Vergabe von Aufträgen neben der Vergütung der Kalkulationskosten die allgemeinen Kosten tragen, die durch die Nichtvergütung der Kosten der Angebotsabgabe im Rahmen früherer Ausschreibungen angefallen seien.

139 Durch das System erhöhten sich die Preisangebote um 3 %, wie es auch im Rahmen der freihändig vergebenen Aufträge der Fall sei.

Würdigung durch das Gericht

140 Das Gericht weist zunächst darauf hin, daß das Vorbringen der Klägerinnen über die Verbesserung der Verhandlungsstruktur des Marktes im Rahmen des Angriffsmittels eines Verstosses gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag nicht erheblich ist und im Rahmen des Angriffsmittels eines Verstosses gegen Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag zu prüfen sein wird.

141 Die Regelungen sehen die Festsetzung von zwei Arten von Preiszuschlägen vor, die den Preisangeboten der einzelnen Unternehmer, die an der Sitzung teilnehmen, einheitlich hinzugerechnet werden und damit vom Auftraggeber zu tragen sind. Zum einen handelt es sich um Vergütungen für Kalkulationskosten (Entscheidung, Nrn. 32 und 33 sowie 86 und 87) und zum anderen um Beiträge zu den Verwaltungskosten der berufsständischen Organisationen (Entscheidung, Nrn. 34 bis 37).

142 Die Rügen der Klägerinnen beziehen sich in der Hauptsache auf die Art und Weise, in der die Kommission die erstgenannten Zuschläge analysiert hat. Die Preisangebote der einzelnen Unternehmer werden danach um den gleichen Betrag erhöht, von dem allgemein angenommen wird, daß er die Summe der Kalkulationskosten sämtlicher Sitzungsteilnehmer wiedergibt. Diese Preiszuschläge werden nach den Tabellen für die einzelnen Sektoren im Anhang zu den UPR berechnet. Diese Tabellen, die die Hoechstsätze der Vergütungen festsetzen, werden je nach Fall auf den Durchschnitt der Blankozahlen oder auf den geschätzten Wert des Bauwerks angewendet (vgl. wegen der Einzelheiten die Nrn. 32 und 33 der Entscheidung, die von den Klägerinnen nicht bestritten werden). Dieses System hat zur Folge, daß der Auftraggeber den pauschal ermittelten Gesamtbetrag trägt, der sich aus den durch die Ausschreibung bedingten Kalkulationskosten einschließlich der Kosten derjenigen Unternehmen, die den Auftrag nicht erhalten haben, zusammensetzt. Durch dieses System soll der Auftraggeber dazu gebracht werden, das Für und Wider der Aufforderung einer grösseren oder kleineren Zahl von Unternehmern zur Angebotsabgabe abzuwägen. Diese Preiszuschläge, die Bestandteil des Preisangebots sind, werden von dem Unternehmer erhoben, der den Zuschlag erhalten hat und der den grössten Teil dieses Geldes an das Büro abführen muß, das es anschließend zwischen den einzelnen Unternehmern und sich selbst aufteilt. Diese Auszahlung findet im Rahmen des UPRR-Systems für jedes Bauvorhaben und im Rahmen des UPRO-Systems jährlich statt. Ausserdem gilt das System der Preiszuschläge bei der freihändigen Auftragsvergabe und bei der Auftragsuntervergabe entsprechend. Bei diesen Aufträgen muß der Unternehmer, der zur Angebotsabgabe aufgefordert worden ist, sich nämlich gegen das Risiko schützen, daß der Auftraggeber oder Hauptunternehmer andere Unternehmen zur Abgabe auffordert und daß er in diesem Fall einen Betrag von 3 % des Auftrags an das Büro zur Deckung der Kalkulationskosten derjenigen Unternehmer weiterleiten muß, die später zur Angebotsabgabe aufgefordert worden sind und den Auftrag nicht erhalten haben (wegen der Einzelheiten vgl. die Entscheidung, Nrn. 55 bis 59).

143 Die Klägerinnen bestreiten nicht die Darstellung des Systems der Preiserhöhungen in der Entscheidung, wohl aber, daß der Wettbewerb dadurch beschränkt werde, denn die an einer Ausschreibung teilnehmenden Unternehmer hätten die Möglichkeit, die Höhe der Vergütung vorherzusehen, die sie als Kalkulationskosten erhalten würden. Daher sei das System wegen seines pauschalen Charakters wettbewerbsrechtlich neutral, da die Unternehmer, die ihre Kosten am schärfsten kalkuliert hätten und somit wüssten, daß sie eine Vergütung erhielten, die über ihren Kosten liege, ihren Angebotspreis entsprechend herabsetzen könnten. Für die Kommission reichen dagegen die Möglichkeiten, die Vergütung vorherzusehen, für eine Neutralisierung des Systems nicht aus. Nach ihrer Meinung stellt die gemeinsame Festsetzung dieser Vergütungen jedenfalls eine Festsetzung eines Teils des Preises dar.

144 Das Gericht weist darauf hin, daß in der Entscheidung im wesentlichen drei Rügen gegen das System der Preiszuschläge erhoben werden: Erstens handele es sich um die Festsetzung eines Teils des Preises, zweitens um ein Wettbewerbsverbot hinsichtlich der Kalkulationskosten (Entscheidung, Nr. 86 Absatz 3), und drittens führe dieses System zu einer Erhöhung des Preisniveaus im Falle von Auftraggebern, die eine grosse Zahl von Unternehmern zur Angebotsabgabe aufforderten, sowie im Falle freihändig vergebener Aufträge und bei der Auftragsuntervergabe (Entscheidung, Nrn. 57, 87 und 100).

145 Erstens ist festzustellen, daß die Klägerinnen nichts vorgetragen haben, was die Auffassung widerlegt, daß die gemeinsame Festsetzung von Preiszuschlägen, die den Preisangeboten der einzelnen Unternehmer einheitlich hinzugerechnet werden, eine Festsetzung eines Teils des Preises im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 Buchstabe a EWG-Vertrag ist. Das Vorbringen der Klägerinnen zu den Möglichkeiten, die Höhe der Preiszuschläge vorherzusehen, ist nämlich in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung und betrifft nur die Frage, ob das System der Preiszuschläge dazu führt, den Wettbewerb zwischen Unternehmern bei ihren Kalkulationskosten zu beseitigen, was eine gesonderte Rüge darstellt.

146 Somit ist die Kommission zu Recht davon ausgegangen, daß die gemeinsame Festsetzung der Preiszuschläge eine Festsetzung eines Teils des Preises darstellt, die nach Artikel 85 Absatz 1 Buchstabe a EWG-Vertrag verboten ist.

147 Zweitens ist bezueglich der Frage, ob diese Festsetzung eines Teils des Preises dazu führt, daß der Wettbewerb zwischen Unternehmern bei den Kalkulationskosten beseitigt wird, und damit die leistungsschwächsten Unternehmer in diesem Bereich gegenüber den leistungsstärksten begünstigt, zu prüfen, ob, wie die Klägerinnen behaupten, die Unternehmer die Höhe der Vergütung, die sie für Kalkulationskosten erhalten werden, sicher vorhersehen können und ob, wenn dies zutrifft, das System wegen seines pauschalen Charakters vollständig neutral ist, da jeder Unternehmer sein Preisangebot um den Betrag herabsetzen kann, der dem Unterschied zwischen den ihm tatsächlich entstandenen Kalkulationskosten und der Vergütung, die er erhalten wird, entspricht.

148 Dazu genügt die Feststellung, daß sich die Höhe der Vergütung keineswegs sicher vorhersehen lässt. Dies ist nämlich unmöglich, wenn das Preisangebot zu einem Zeitpunkt berechnet wird, zu dem die für eine solche Vorhersage unerläßlichen Parameter noch nicht bekannt sind (Durchschnitt der Blankozahlen, geschätzter Wert des Bauwerks, niedrigstes Preisangebot).

149 Im Rahmen der UPRO ist eine auch nur einigermassen genaue Vorhersage wegen des Systems der jährlichen Rückzahlung der Vergütungen und der Schwierigkeit, die Zahl der Punkte und deren Wert vorherzusehen, unmöglich.

150 Am ehesten lässt sich offensichtlich eine Vorhersage treffen, wenn im Rahmen der UPRR die Versammlung es dem Unternehmer mit der niedrigsten Blankozahl überlässt, die Preiszuschläge festzulegen. In diesem Fall nimmt nämlich jeder Unternehmer an, daß er das niedrigste Angebot abgibt und selbst die Vergütung festsetzen kann. Dazu ist jedoch zu bemerken, daß der Unternehmer sich in diesem Fall des Risikos bewusst sein muß, daß nicht er das geringste Gebot abgibt und dann seinem Preisangebot den von dem Bieter mit dem geringsten Gebot bestimmten Betrag hinzurechnen muß, der über oder unter seinen eigenen Kalkulationskosten liegen kann. Zwar kann jeder Unternehmer seine Blankozahl nach Maßgabe des Vergütungsbetrags anpas