SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

NILS WAHL

vom 20. Oktober 2016 ( 1 )

Rechtssache C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

gegen

Europäische Kommission

„Rechtsmittel – Art. 102 AEUV – Missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung – Treuerabatte – Qualifizierung als Missbrauch – Anwendbare rechtliche Prüfkriterien – Einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung – Verteidigungsrechte – Art. 19 der Verordnung Nr. 1/2003 – Befragung über den Gegenstand einer Untersuchung – Zuständigkeit der Kommission – Durchführung – Auswirkungen“

Inhaltsverzeichnis

I – Rechtlicher Rahmen II – Vorgeschichte des Verfahrens III – Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil IV – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge V – Würdigung der Rechtsmittelgründe A – Einleitende Bemerkungen B – Erster Rechtsmittelgrund: rechtliche Prüfkriterien für sogenannte „Ausschließlichkeitsrabatte“ 1. Wesentliches Vorbringen der Parteien 2. Würdigung a) Vom Gericht vorgenommene grundsätzliche Beurteilung der Rabatte und Zahlungen der Rechtsmittelführerin i) Grundzüge der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Rabatten ii) Umstände des Einzelfalls als Kriterium für die Entscheidung, dass das gerügte Verhalten sich wahrscheinlich auf den Wettbewerb auswirkt iii) Nach der Rechtsprechung gibt es nur zwei Kategorien von Rabatten – Eine Unzulässigkeitsvermutung, die auf die Form abstellt, lässt sich nicht widerlegen – Treuerabatte sind nicht immer schädigend – Die Auswirkungen von Treuerabatten sind kontextabhängig – Bei Verhaltensweisen ähnlicher Natur ist die Berücksichtigung sämtlicher Umstände erforderlich iv) Zwischenergebnis b) Vom Gericht durchgeführte ergänzende Prüfung der Eignung i) Eignung und/oder Wahrscheinlichkeit ii) Vom Gericht berücksichtigte Faktoren zur Begründung der Feststellung des Vorliegens eines Missbrauchs iii) Sonstige Umstände – Markterfassung – Dauer – Marktleistung des Wettbewerbers und sinkende Preise – AEC‑Test c) Ergebnis C – Zweiter Rechtsmittelgrund: Markterfassung als Kriterium für die Ermittlung, ob ein Unternehmen seine beherrschende Stellung missbraucht hat 1. Wesentliches Vorbringen der Parteien 2. Würdigung D – Dritter Rechtsmittelgrund: Einstufung bestimmter Rabatte als „Ausschließlichkeitsrabatte“ 1. Wesentliches Vorbringen der Parteien 2. Würdigung E – Vierter Rechtsmittelgrund: Verteidigungsrechte 1. Wesentliches Vorbringen der Parteien 2. Würdigung a) Bei dem in Rede stehenden Treffen handelte es sich um eine Befragung im Sinne von Art. 19 der Verordnung Nr. 1/2003 b) Der interne Aktenvermerk hat den Verfahrensfehler nicht geheilt c) Folge der Nichtaufzeichnung des in Rede stehenden Treffens F – Fünfter Rechtsmittelgrund: Zuständigkeit 1. Wesentliches Vorbringen der Parteien 2. Würdigung a) Allgemeine Bemerkungen: Durchführung und/oder Auswirkungen? b) Beurteilung der Heranziehung der einschlägigen Zuständigkeitskriterien durch das Gericht i) Durchführung ii) „Qualifizierte“ Auswirkungen G – Sechster Rechtsmittelgrund: Höhe der Geldbuße 1. Wesentliches Vorbringen der Parteien 2. Würdigung VI – Konsequenzen der Würdigung VII – Ergebnis

1. Mit dem vorliegenden Rechtsmittel begehrt die Intel Corporation (im Folgenden: Intel oder Rechtsmittelführerin) die Aufhebung des Urteils vom 12. Juni 2014, Intel/Kommission ( 2 ), mit dem das Gericht ihre Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission C(2009) 3726 final vom 13. Mai 2009 in einem Verfahren nach Art. 82 [EG] (jetzt Art. 102 AEUV) und Art. 54 EWR-Abkommen (Sache COMP/C‑3/37.990) (im Folgenden: streitige Entscheidung) ( 3 ) abgewiesen hat.

2. Die Rechtssache wirft eine Reihe wichtiger Grundsatzfragen auf. Hierzu gehören u. a. die Anwendung des Begriffs „einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung“ im Rahmen des jetzigen Art. 102 AEUV, der Ermessensspielraum, der der Kommission bei der Aufzeichnung der während der Untersuchung von ihr geführten Gespräche zuzubilligen ist, sowie die Reichweite der Zuständigkeit der Kommission zur Durchführung von Untersuchungen bezüglich im Ausland begangener Zuwiderhandlungen.

3. Darüber hinaus hat der Gerichtshof in der vorliegenden Rechtssache die Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV zu präzisieren. Insbesondere stellt sich die Frage, ob im Einklang mit der auf das Urteil Hoffmann-La Roche ( 4 ) zurückgehenden Rechtsprechung eine Differenzierung nach verschiedenen Arten von Rabatten angebracht ist. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung muss der Gerichtshof die rechtlichen Prüfkriterien bestimmen, die bei bestimmten Arten von Rabatten heranzuziehen sind, die das Gericht im angefochtenen Urteil als „Ausschließlichkeitsrabatte“ bezeichnet.

4. Insbesondere hat der Gerichtshof darüber zu entscheiden, ob das Gericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass Rabatte der hier in Rede stehenden Art ihrem Wesen nach wettbewerbswidrig sind. Wäre dies nämlich der Fall, würde sich bei der Beantwortung der Frage, ob das in Rede stehende Verhalten tatsächlich geeignet ist, den Wettbewerb auf einem bestimmten Markt zu beschränken, die Prüfung sämtlicher Umstände des Einzelfalls erübrigen.

I – Rechtlicher Rahmen

5. Laut dem 25. Erwägungsgrund der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 ( 5 ) sollte die Kommission insbesondere alle Personen, die eventuell über sachdienliche Informationen verfügen, befragen und deren Aussagen zu Protokoll nehmen können.

6. Art. 19 der Verordnung betrifft die Befugnis der Kommission zur Befragung. Abs. 1 dieses Artikels bestimmt: „Zur Erfüllung der ihr durch diese Verordnung übertragenen Aufgaben kann die Kommission alle natürlichen und juristischen Personen befragen, die der Befragung zum Zweck der Einholung von Information, die sich auf den Gegenstand einer Untersuchung bezieht, zustimmen.“

7. Art. 27 Abs. 2 der Verordnung sieht vor: „Die Verteidigungsrechte der Parteien müssen während des Verfahrens in vollem Umfang gewahrt werden. Die Parteien haben Recht auf Einsicht in die Akten der Kommission, vorbehaltlich des berechtigten Interesses von Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse. Von der Akteneinsicht ausgenommen sind vertrauliche Informationen sowie interne Schriftstücke der Kommission und der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten. …“

8. Gemäß dem dritten Erwägungsgrund der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 ( 6 ) sollen, falls die Kommission Befragungen durchführt, den befragten Personen der Zweck der Befragung sowie die etwaige Aufzeichnung dieser Befragung mitgeteilt werden.

9. Art. 3 der Verordnung betrifft die Befugnis der Kommission zur Befragung. Er lautet: „(1) Befragt die Kommission eine Person mit deren Zustimmung nach Maßgabe von Artikel 19 der Verordnung [Nr. 1/2003], teilt sie ihr zu Beginn der Befragung die Rechtsgrundlage sowie den Zweck der Befragung mit und verweist auf den freiwilligen Charakter der Befragung. Sie teilt dem Befragten ferner ihre Absicht mit, die Befragung aufzuzeichnen. (2) Die Befragung kann auf jedem Wege einschließlich per Telefon oder elektronisch erfolgen. (3) Die Kommission kann die Aussagen des Befragten auf einen beliebigen Träger aufzeichnen. Dem Befragten wird eine Kopie der Aufzeichnung zur Genehmigung überlassen. Die Kommission setzt erforderlichenfalls eine Frist, innerhalb deren der Befragte seine Aussage berichtigen kann.“

II – Vorgeschichte des Verfahrens

10. Die Vorgeschichte des Rechtsstreits, wie sie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, lässt sich wie folgt zusammenfassen.

11. Intel ist eine Gesellschaft amerikanischen Rechts, die CPU (Central Processing Units, im Folgenden: Prozessoren), Chipsätze und andere Halbleiterbauteile sowie Plattformlösungen für die Datenverarbeitung und für Kommunikationsgeräte konzipiert, entwickelt, herstellt und vertreibt.

12. Am 18. Oktober 2000 reichte Advanced Micro Devices (AMD) bei der Kommission eine förmliche Beschwerde gemäß der Verordnung Nr. 17 ( 7 ) ein, die sie mit einer ergänzenden Beschwerde vom 26. November 2003 durch neue Tatsachen und Behauptungen ergänzte.

13. Im Mai 2004 leitete die Kommission Ermittlungen ein, die sich auf bestimmte, in der ergänzenden Beschwerde von AMD enthaltene Behauptungen konzentrierten.

14. Am 17. Juli 2006 reichte AMD eine Beschwerde beim Bundeskartellamt ein, mit der sie geltend machte, Intel habe u. a. mit der Media-Saturn-Holding GmbH (im Folgenden: MSH), einem auf Mikroelektronikgeräte spezialisierten europäischen Einzelhandelsunternehmen, das in Europa im Bereich Bürocomputer führend ist, Vereinbarungen über einen ausschließlichen Vertrieb getroffen. Das Bundeskartellamt tauschte mit der Kommission Informationen über diese Sache aus.

15. Am 23. August 2006 fand ein Treffen zwischen der Kommission und Herrn D1, einem hochrangigen Mitglied der Geschäftsleitung der Dell Inc. – einer Abnehmerin von Intel –, statt ( 8 ). Die Kommission nahm die unverbindliche Tagesordnung dieses Treffens nicht zu den Akten und fertigte kein Protokoll an. Ein Mitglied der bei der Kommission zuständigen Arbeitsgruppe erstellte einige Zeit nach dem Treffen einen Aktenvermerk, der von der Kommission als intern eingestuft wurde. Am 19. Dezember 2008 übermittelte die Kommission der Rechtsmittelführerin eine nicht vertrauliche Fassung dieses Aktenvermerks.

16. Die Kommission stellte der Rechtsmittelführerin am 26. Juli 2007 eine Mitteilung der Beschwerdepunkte (im Folgenden: Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2007) über ihr Verhalten gegenüber fünf bedeutenden OEM (Original Equipment Manufacturers, im Folgenden: Computerhersteller), nämlich Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. und International Business Machines Corp. (IBM), zu.

17. Am 17. Juli 2008 übersandte die Kommission der Rechtsmittelführerin eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte über ihr Verhalten gegenüber MSH und der Lenovo Group Ltd (im Folgenden: Lenovo). Sie enthielt neue Beweismittel über das Verhalten von Intel gegenüber bestimmten Computerherstellern, das Gegenstand der Mitteilung der Beschwerdepunkte von 2007 war; diese Beweismittel hatte die Kommission erst nach deren Veröffentlichung erlangt.

18. Nach verschiedenen Verfahrensschritten nahm die Kommission die streitige Entscheidung an, der zufolge Intel von Oktober 2002 bis Dezember 2007 dadurch gegen Art. 82 EG und Art. 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) begangen hat, dass eine Strategie mit dem Ziel umgesetzt wurde, einen Wettbewerber – AMD – vom Markt der Prozessoren mit x86‑Architektur (im Folgenden: x86‑Prozessoren) auszuschließen.

19. Aus den Erwägungsgründen dieser Entscheidung geht u. a. Folgendes hervor.

20. Die relevanten Produkte sind Prozessoren. Die x86‑Architektur ist ein von Intel für ihre Prozessoren entwickelter Standard. Sie ist mit den Betriebssystemen Windows und Linux kompatibel. Windows ist in erster Linie mit dem x86‑Befehlssatz verknüpft. Vor 2000 gab es mehrere Hersteller von x86‑Prozessoren. Die meisten sind inzwischen jedoch aus dem Markt ausgeschieden. Der streitigen Entscheidung zufolge sind Intel und AMD im Wesentlichen die beiden einzigen Unternehmen, die noch x86‑Prozessoren herstellen.

21. Ferner gelangt die Kommission in der streitigen Entscheidung zu dem Schluss, dass der relevante Produktmarkt nicht größer sei als der Markt für x86‑Prozessoren. Gleichwohl ließ sie die Frage offen, ob es einen einheitlichen Markt für x86‑Prozessoren für alle Computer gibt oder ob drei gesonderte Märkte für x86‑Prozessoren zu unterscheiden sind, nämlich einer für Desktop-Computer, einer für Notebooks und einer für Server. Der streitigen Entscheidung zufolge ergeben sich in Anbetracht der jeweiligen Marktanteile von Intel für die beherrschende Stellung insofern aber keine Unterschiede.

22. In der streitigen Entscheidung wird der räumliche Markt als der Weltmarkt definiert.

23. Was die beherrschende Stellung angehe, habe Intel in dem von der Kommission geprüften Zehnjahreszeitraum (1997 bis 2007) einen Marktanteil von etwa 70 % oder mehr gehabt. Außerdem habe die Kommission auf dem Markt für x86‑Prozessoren für Eintritt und Expansion signifikante Schranken bzw. Hemmnisse festgestellt, die insbesondere mit den verlorenen Investitionen in Forschung und Entwicklung, dem geistigen Eigentum und den für die Herstellung von x86‑Prozessoren erforderlichen Produktionsanlagen zusammenhingen. Die Kommission gelangt wegen der Marktanteile von Intel und der auf dem relevanten Markt bestehenden Eintrittsschranken und Expansionshemmnisse zu dem Schluss, dass Intel auf diesem Markt zumindest in dem Zeitraum, auf den sich die angefochtene Entscheidung beziehe (Oktober 2002 bis Dezember 2007), eine beherrschende Stellung innegehabt habe.

24. In der streitigen Entscheidung benennt die Kommission zwei Arten von Verhaltensweisen von Intel gegenüber ihren Geschäftspartnern: bedingte Rabatte und sogenannte reine Beschränkungen (naked restrictions).

25. Was die erste Art angeht, habe Intel vier Computerherstellern (Dell, Lenovo, HP und NEC) Rabatte unter der Bedingung gewährt, dass sie alle oder nahezu alle x86‑Prozessoren bei ihr bezögen. Außerdem habe Intel Zahlungen an MSH unter der Bedingung geleistet, dass MSH ausschließlich Computer mit x86‑Prozessoren von Intel verkaufe.

26. Der streitigen Entscheidung zufolge handelt es sich bei den bedingten Rabatten, die Intel gewährt habe, um Treuerabatte. Hinsichtlich der bedingten Zahlungen von Intel an MSH stellt die Kommission fest, dass deren wirtschaftlicher Mechanismus dem der den Computerherstellern gewährten bedingten Rabatte entspreche.

27. Im Weiteren wird in der streitigen Entscheidung auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten analysiert, ob die Rabatte und die an MSH geleisteten Zahlungen einen ebenso effizienten Wettbewerber wie Intel vom Markt hätten verdrängen können (sogenannter As-Efficient-Competitor-Test, im Folgenden: AEC‑Test) ( 9 ).

28. Dementsprechend gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass die von Intel gewährten bedingten Rabatte und Zahlungen eine Treuebindung der strategisch wichtigen Computerhersteller und von MSH erzeugt hätten. Die genannten Verhaltensweisen hätten Auswirkungen gehabt, die sich gegenseitig ergänzt und die Fähigkeit der Wettbewerber, einen auf der Leistung ihrer x86‑Prozessoren beruhenden Wettbewerb auszutragen, in signifikanter Weise geschwächt hätten. Das wettbewerbswidrige Verhalten von Intel habe somit dazu beigetragen, die Auswahl der Verbraucher und die Anreize für Innovation zu verringern.

29. Bezüglich der in der streitigen Entscheidung identifizierten zweiten Art von Verhaltensweisen, d. h. der reinen Beschränkungen, ist die Kommission der Ansicht, dass Intel an drei Computerhersteller, nämlich HP, Acer und Lenovo, unter der Bedingung, dass sie Markteinführung von Produkten mit einem Prozessor von AMD (im Folgenden: AMD-Prozessor) aufschieben oder aufgeben und/oder Beschränkungen für den Vertrieb solcher Produkte auferlegen, Zahlungen geleistet habe. Auch dieses Verhalten von Intel habe den Wettbewerb unmittelbar geschädigt, da den Kunden eine Wahlmöglichkeit genommen worden sei, die sie andernfalls gehabt hätten. Dies stelle keinen normalen Leistungswettbewerb dar.

30. Die Kommission gelangt in der streitigen Entscheidung zu dem Ergebnis, dass die Verhaltensweisen von Intel gegenüber den genannten Computerherstellern und MSH jeweils einen Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV darstellten. Jeder dieser Missbräuche sei gleichzeitig aber auch Teil einer Gesamtstrategie mit dem Ziel, AMD, den einzigen signifikanten Wettbewerber von Intel, vom Markt für x86‑Prozessoren zu verdrängen. Die Missbräuche stellten mithin eine einheitliche Zuwiderhandlung im Sinne von Art. 102 AEUV dar.

31. Unter Anwendung der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1/2003 ( 10 ) (im Folgenden: Leitlinien von 2006) verhängte die Kommission gegen die Rechtsmittelführerin eine Geldbuße in Höhe von 1,06 Mrd. Euro.

32. Die streitige Entscheidung bestimmt: „Artikel 1 Intel … hat von Oktober 2002 bis Dezember 2007 eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen Art. [102 AEUV] und Art. 54 EWR-Abkommen begangen, indem eine Strategie zur Verdrängung von Wettbewerbern vom Markt für x86‑Prozessoren umgesetzt wurde. Sie bestand in: a) Rabatten für Dell von Dezember 2002 bis Dezember 2005, die in dieser Höhe unter der Bedingung gewährt wurden, dass Dell alle ihre x86‑Prozessoren bei Intel bezieht; b) Rabatten für HP von November 2002 bis Mai 2005, die in dieser Höhe unter der Bedingung gewährt wurden, dass HP mindestens 95 % der x86‑Prozessoren für ihre Business-Desktop-Computer bei Intel bezieht; c) Rabatten für NEC von Oktober 2002 bis November 2005, die in dieser Höhe unter der Bedingung gewährt wurden, dass NEC mindestens 80 % der x86‑Prozessoren für ihre Client-PC bei Intel bezieht; d) Rabatten für Lenovo von Januar 2007 bis Dezember 2007, die in dieser Höhe unter der Bedingung gewährt wurden, dass Lenovo alle x86‑Prozessoren für ihre Notebooks bei Intel bezieht; e) Zahlungen an [MSH] von Oktober 2002 bis Dezember 2007, die in dieser Höhe unter der Bedingung geleistet wurden, dass [MSH] nur Computer mit x86‑Prozessoren von Intel verkauft; f) Zahlungen an HP von November 2002 bis Mai 2005, die unter der Bedingung geleistet wurden, dass HP i) ihre mit einem x86‑Prozessor von AMD ausgerüsteten Business-Desktop-Computer eher auf kleine und mittlere Unternehmen und Kunden des Regierungs-, Erziehungs- und Medizinbereichs ausrichtet als auf große Unternehmen, ii) ihren Vertriebspartnern untersagt, ihre Business-Desktop-Computer mit x86‑Prozessoren von AMD zu lagern, so dass diese für Kunden nur verfügbar sind, wenn sie sie bei HP bestellen (entweder unmittelbar oder über die Vertriebspartner von HP als Handelsvertreter), iii) die Markteinführung ihres Business-Desktop-Computers mit einem x86‑Prozessor von AMD für die Region [Europa, Mittlerer Osten und Afrika] um sechs Monate aufschiebt; g) Zahlungen an Acer von September 2003 bis Januar 2004, die unter der Bedingung geleistet wurden, dass Acer die Markteinführung eines Notebooks mit einem x86‑Prozessor von AMD aufschiebt; h) Zahlungen an Lenovo zwischen Juni 2006 und Dezember 2006, die unter der Bedingung geleistet wurden, dass Lenovo die Markteinführung ihrer Notebooks mit x86‑Prozessoren von AMD aufschiebt und letztlich aufgibt.“

III – Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

33. Mit am 22. Juli 2009 eingegangener Klageschrift beantragte die Rechtsmittelführerin, die streitige Entscheidung für nichtig zu erklären. Die Association for Competitive Technology Inc. (im Folgenden: ACT) trat dem Rechtsstreit als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge von Intel bei.

34. Das Gericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil insgesamt abgewiesen.

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge

35. Mit ihrer am 26. August 2014 beim Gerichtshof eingegangenen Rechtsmittelschrift beantragt Intel, — das angefochtene Urteil in vollem Umfang oder teilweise aufzuheben; — die streitige Entscheidung in vollem Umfang oder teilweise für nichtig zu erklären; — die verhängte Geldbuße aufzuheben oder wesentlich herabzusetzen; — hilfsweise, die Sache zur Entscheidung nach Maßgabe des Urteils des Gerichtshofs an das Gericht zurückzuverweisen; — der Kommission die Kosten des Rechtsmittelverfahrens und des Verfahrens vor dem Gericht aufzuerlegen.

36. Die ACT hat einen Schriftsatz zur Unterstützung der Anträge der Rechtsmittelführerin eingereicht.

37. Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und die Rechtsmittelführerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

38. In der Sitzung vom 21. Juni 2016 haben Intel, die ACT und die Kommission mündlich verhandelt.

V – Würdigung der Rechtsmittelgründe

39. Die Rechtsmittelführerin trägt sechs Rechtsmittelgründe vor. Mit dem ersten Rechtsmittelgrund wird ein Rechtsfehler bei der vom Gericht vorgenommenen rechtlichen Einordnung der als „Ausschließlichkeitsrabatte“ bezeichneten Rabatte gerügt. Mit dem zweiten Rechtsmittelgrund wird ein Rechtsfehler bei der Feststellung, dass in den Jahren 2006 und 2007 eine Zuwiderhandlung vorgelegen habe, sowie bei der Beurteilung der Relevanz der Markterfassung geltend gemacht. Der dritte Rechtsmittelgrund betrifft die rechtsfehlerhafte Einstufung bestimmter Rabattabsprachen, die lediglich eine Minderheit der von den Kunden getätigten Einkäufe beträfen, als „Ausschließlichkeitsrabatte“. Gegenstand des vierten Rechtsmittelgrundes ist ein Verfahrensfehler, der in einer unzutreffenden Auslegung von Art. 19 der Verordnung Nr. 1/2003 in Verbindung mit Art. 3 der Verordnung Nr. 773/2004 in Bezug auf das Nichtbestehen einer Pflicht zur Aufzeichnung einer Befragung bestehen soll. Mit dem fünften Rechtsmittelgrund wird ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV gerügt; er betrifft die Zuständigkeit der Kommission für die Anwendung von Art. 102 AEUV auf die Absprachen der Rechtsmittelführerin mit Lenovo in China in den Jahren 2006 und 2007. Beim sechsten Rechtsmittelgrund schließlich geht es um die Höhe der Geldbuße infolge eines Rechtsfehlers wegen der rückwirkenden Anwendung der Leitlinien von 2006 zur Festsetzung von Geldbußen.

40. Ich werde alle diese Problemkreise nacheinander behandeln. Zunächst sind meines Erachtens jedoch einige Vorbemerkungen zu Systematik und Regelungszweck von Art. 102 AEUV sachdienlich. Diese Bemerkungen bilden den Ausgangspunkt für die anschließende Prüfung der ersten drei Rechtsmittelgründe.

A – Einleitende Bemerkungen

41. Von Beginn an bezweckten die Wettbewerbsregeln der Union die Einrichtung eines Systems des unverfälschten Wettbewerbs als Bestandteil des von der Union errichteten Binnenmarkts ( 11 ). Insoweit lässt sich nicht deutlich genug betonen, dass die Wettbewerbsregeln der Union das Wirken des Wettbewerbs als solches und nicht etwa Wettbewerber schützen ( 12 ). Ebenso wenig werden Wettbewerber geschützt, die nicht aufgrund wettbewerbswidrigen Verhaltens, sondern aufgrund intensiven Wettbewerbs zum Ausscheiden aus dem Markt gezwungen werden. Nicht jedes Ausscheiden aus dem Markt ist somit unbedingt ein Indiz für missbräuchliches Verhalten, sondern vielmehr für einen aggressiven, aber gesunden und zulässigen Wettbewerb ( 13 ). Angesichts seines ökonomischen Charakters zielt das Wettbewerbsrecht nämlich letztlich auf eine Effizienzsteigerung ab. Die Bedeutung, die der Effizienz beigemessen wird, kommt meiner Meinung nach auch deutlich in der Rechtsprechung der Unionsgerichte zum Ausdruck.

42. Dieser hohe Stellenwert hat naturgemäß zur Folge, dass eine beherrschende Stellung allein noch nicht gegen Art. 102 AEUV verstößt. Vielmehr ist nur ein Verhalten, das eine Ausprägung von Marktmacht zum Schaden des Wettbewerbs und damit der Verbraucher darstellt, verboten und wird dementsprechend als missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung geahndet.

43. Aus dem Ziel, die Effizienz zu steigern, folgt logisch, dass die wettbewerbswidrigen Auswirkungen einer bestimmten Vorgehensweise entscheidende Bedeutung erlangen. Unabhängig davon, ob wir es mit einer Vereinfachung der Rechtsdurchsetzung zu tun haben, wie sie etwa beim Begriff „zweckgerichtete Beschränkung“ im Rahmen von Art. 101 AEUV gegeben ist ( 14 ), oder mit dem unter Art. 102 AEUV fallenden Verhalten eines einzelnen Unternehmens, sollen mit den Wettbewerbsregeln der Union Verhaltensweisen mit wettbewerbswidrigen Auswirkungen erfasst werden. Bisher gilt die Form einer konkreten Vorgehensweise als unmaßgeblich.

44. Im angefochtenen Urteil unterscheidet das Gericht drei Kategorien von Rabatten: Mengenrabatte, „Ausschließlichkeitsrabatte“ und Rabatte mit einem Mechanismus, der Kundenbindungswirkungen hat. Im Gegensatz zu einer Rabattregelung, die allein an den Umfang der getätigten Käufe anknüpft (Kategorie 1) und die den Zugewinn an Effizienz und Größenvorteile widerspiegelt, sind Ausschließlichkeitsrabattregelungen (Kategorie 2) nach der vom Gericht verwendeten Systematik mit dem Ziel eines unverfälschten Wettbewerbs auf dem Binnenmarkt unvereinbar. Solche Rabatte werden unter der Bedingung gewährt, dass der Abnehmer seinen Bedarf vollständig oder zu einem beträchtlichen Teil bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung deckt ( 15 ).

45. Neben den beiden eben erwähnten Rabattkategorien verweist das angefochtene Urteil auf eine verbleibende Kategorie von Rabatten, die einen Kundenbindungswirkungen entfaltenden Mechanismus einsetzen, ohne dass sie unmittelbar an einen ausschließlichen oder nahezu ausschließlichen Bezug geknüpft wären (Kategorie 3). Zu dieser Kategorie gehören u. a. rückwirkend gewährte Rabatte ( 16 ). Nach Ansicht des Gerichts sind Rabatte der Kategorie 3 von „Ausschließlichkeitsrabatten“ zu unterscheiden, da sie nicht unmittelbar an eine Ausschließlichkeitsbedingung anknüpften. Aus diesem Grund geht das Gericht davon aus, dass eine Prüfung sämtlicher Umstände erforderlich sei, um entscheiden zu können, ob solche Rabatte geeignet seien, den Wettbewerb zu beschränken ( 17 ).

46. Da die Rabatte an Bedingungen geknüpft seien, stuft das Gericht die von der Rechtsmittelführerin gewährten Rabatte und Zahlungen als „Ausschließlichkeitsrabatte“ ein. Gestützt auf die aus dem Urteil Hoffmann-La Roche hervorgegangene Rechtsprechung gelangt das Gericht zu der Auffassung, dass zur Entscheidung der Frage, ob das betreffende Unternehmen seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt hat, die Feststellung genüge, dass es sich bei den Rabatten um zur Kategorie 2 gehörende „Ausschließlichkeitsrabatte“ handle. Stehe dies fest, bedürfe es keiner Prüfung „sämtlicher Umstände“ mehr, um zu dem Schluss zu gelangen, dass das Verhalten zur Beschränkung des Wettbewerbs geeignet sei. Eine solche Eignung könne allein aufgrund der Form des Verhaltens angenommen werden. Solche Rabatte zielten nämlich in der Regel darauf ab, dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen unmöglich zu machen oder zu erschweren und ihn insoweit vom Bezug bei konkurrierenden Herstellern abzuhalten ( 18 ).

47. Beruhend auf dieser Prüfmethode zieht sich die Annahme, dass von einem Unternehmen in beherrschender Stellung gewährte „Ausschließlichkeitsrabatte“ stets und ausnahmslos zu einer wettbewerbswidrigen Verdrängung führen, durch das gesamte angefochtene Urteil. Aufgrund dieser Annahme verwirft das Gericht die Bedeutung des Kontexts und darüber hinaus die Notwendigkeit der Prüfung, ob das Verhalten wettbewerbswidrige Auswirkungen nach sich ziehen könne.

48. Angesichts dessen hängt das Ergebnis der Prüfung des ersten, des zweiten und des dritten Rechtsmittelgrundes letztlich davon ab, ob der Gerichtshof diese Annahme für richtig hält.

B – Erster Rechtsmittelgrund: rechtliche Prüfkriterien für sogenannte „Ausschließlichkeitsrabatte“

1. Wesentliches Vorbringen der Parteien

49. Intel, unterstützt von der ACT, macht in erster Linie geltend, dem Gericht sei mit der rechtlichen Einstufung dessen, was es „Ausschließlichkeitsrabatte“ nenne, d. h. „Treuerabatte im Sinne der Hoffmann-La-Roche-Rechtsprechung“ ( 19 ), ein Rechtsfehler unterlaufen. Das Gericht sei fälschlicherweise zu dem Ergebnis gelangt, dass solche Rabatte im Gegensatz zu anderen Rabatten und Preispolitiken ihrem Wesen nach geeignet seien, den Wettbewerb zu beschränken, und daher wettbewerbswidrig seien, ohne dass es einer Prüfung der relevanten Umstände der in Rede stehenden Rabatte oder der Wahrscheinlichkeit bedürfe, dass die Rabatte den Wettbewerb beschränken könnten ( 20 ). In diesem Zusammenhang rügt die Rechtsmittelführerin, dass das Gericht zu Unrecht der Feststellung eines Missbrauchs gefolgt sei, ohne die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer wettbewerbswidrigen Schädigung zu prüfen. Außerdem habe das Gericht jedenfalls zu Unrecht ergänzend festgestellt, dass die in Rede stehenden Rabatte im vorliegenden Fall zur Beschränkung des Wettbewerbs geeignet gewesen seien ( 21 ).

50. Nach Ansicht der Kommission ist der erste Rechtsmittelgrund zurückzuweisen. Sie trägt im Wesentlichen vor, dass dieser Rechtsmittelgrund auf der irrigen Annahme beruhe, bei den „Ausschließlichkeitsrabatten“ handle es sich um bloße Preispolitik. „Ausschließlichkeitsrabatte“ unterschieden sich ihrem Wesen nach von anderen Preispolitiken. Rabatte, die unter der Bedingung des ausschließlichen Bezugs gewährt würden, wiesen Merkmale auf, aufgrund deren sich eine Überprüfung erübrige, ob sie im Einzelfall geeignet seien, den Wettbewerb zu beschränken. Insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Rabatten spreche nicht für den Standpunkt der Rechtsmittelführerin, dem zufolge kein Unterschied zwischen „Ausschließlichkeitsrabatten“ und anderen Rabatten mit Kundenbindungswirkung oder auch Preispolitiken bestehe.

51. Bezüglich der ergänzenden Beurteilung sämtlicher Umstände hat die Rechtsmittelführerin nach Ansicht der Kommission nichts vorgetragen, was die vom Gericht im angefochtenen Urteil vorgenommene ergänzende Eignungsbeurteilung in Frage stellen könne.

2. Würdigung

52. Im Kern geht es bei der Behandlung des ersten Rechtsmittelgrundes um die Festlegung der richtigen rechtlichen Prüfkriterien für sogenannte „Ausschließlichkeitsrabatte“. Fraglich ist mit anderen Worten, ob das Gericht zu Recht festgestellt hat, dass es keiner Prüfung „sämtlicher Umstände“ bedürfe, um entscheiden zu können, ob die Rabatte geeignet seien, sich wettbewerbswidrig auszuwirken. Einfach ausgedrückt: Hat das Gericht zu Recht angenommen, dass „Ausschließlichkeitsrabatte“ aufgrund ihrer Form selbst bei Berücksichtigung des Kontexts auf jeden Fall zu beanstanden seien?

53. Zunächst einmal sehe ich entgegen den Ausführungen der Kommission in ihren Schriftsätzen keinen Grund, weshalb der Gerichtshof den ersten Rechtsmittelgrund nicht in vollem Umfang soll prüfen dürfen. Im Rahmen dieses Rechtsmittelgrundes will die Rechtsmittelführerin eindeutig Rechtsfehler rügen, die ihrer Meinung nach der Einstufung der von Intel gewährten Rabatte und Zahlungen als „Ausschließlichkeitsrabatte“, die sich von anderen Treuerabatten unterschieden, anhaften. Insbesondere wendet sie sich gegen die Auffassung des Gerichts, dass sich eine Beurteilung sämtlicher Umstände erübrige, und die vom Gericht daraus gezogene Schlussfolgerung, dass das gerügte Verhalten eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 102 AEUV darstelle. Darüber hinaus beanstandet Intel die vom Gericht vorgenommene ergänzende Beurteilung der „Eignung“ ( 22 ). Bei dieser Beurteilung seien mehrere Umstände, die für die Entscheidung relevant seien, ob das gerügte Verhalten geeignet sei, den Wettbewerb zu beschränken, nicht sachgemäß berücksichtigt worden. Obwohl diese Frage eng mit einer Überprüfung der Tatsachenfeststellungen zusammenhängt, ist sie dennoch nicht der gerichtlichen Kontrolle entzogen, da der Gerichtshof nach Art. 256 AEUV zur Kontrolle der vom Gericht vorgenommenen rechtlichen Qualifizierung dieser Tatsachen und der Rechtsfolgen, die das Gericht aus ihnen gezogen hat, befugt ist.

54. Was die Begründetheit des ersten Rechtsmittelgrundes angeht, werde ich zunächst prüfen, ob das Gericht zu Recht zu der Auffassung gelangt ist, dass bei der Beurteilung der „Ausschließlichkeitsrabatte“, die Intel den betreffenden Computerherstellern gewährt habe, und der Vermarktungsabsprachen mit MSH eine Prüfung „sämtlicher Umstände“ nicht notwendig sei, um entscheiden zu können, ob es sich bei dem gerügten Verhalten um die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung entgegen Art. 102 AEUV handle. In diesem Rahmen werde ich die Grundzüge der einschlägigen Rechtsprechung darstellen, um zu belegen, dass diese eine Beurteilung sämtlicher Umstände verlangt. In einem logisch daraus folgenden nächsten Schritt werde ich die vom Gericht vorgenommene ergänzende Beurteilung der Frage untersuchen, ob die von der Rechtsmittelführerin gewährten Rabatte geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken.

a) Vom Gericht vorgenommene grundsätzliche Beurteilung der Rabatte und Zahlungen der Rechtsmittelführerin

55. Wie oben (Nrn. 44 bis 46) ausgeführt, unterscheidet das Gericht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs drei Kategorien von Rabatten: Mengenrabatte (Kategorie 1), „Ausschließlichkeitsrabatte“, die unter der Bedingung gewährt werden, dass der Abnehmer seinen Bedarf vollständig oder zu einem beträchtlichen Teil bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung deckt (Kategorie 2), und andere Arten von Rabatten, bei denen ein finanzieller Anreiz nicht unmittelbar an einen ausschließlichen oder nahezu ausschließlichen Bezug geknüpft ist (Kategorie 3) ( 23 ).

56. Das Gericht stellt insbesondere fest, dass es sich bei den Dell, HP, NEC und Lenovo gewährten Rabatten, auf die die Kommission speziell in Art. 1 Buchst. a bis d der streitigen Entscheidung abstelle, um in die Kategorie 2 fallende „Ausschließlichkeitsrabatte“ handle. Sie seien nämlich unter der Bedingung gewährt worden, dass diese Unternehmen ihren Bedarf an x86‑Prozessoren zumindest in einem bestimmten Segment ganz (Dell und Lenovo) oder zu einem beträchtlichen Teil (HP: 95 %, NEC: 80 %) bei Intel deckten ( 24 ). Hinsichtlich der Zahlungen an MSH stellt das Gericht fest, dass die Kommission keine Prüfung der Umstände des Einzelfalls habe vornehmen müssen, sondern lediglich habe nachweisen müssen, dass die Rechtsmittelführerin einen finanziellen Anreiz geschaffen habe, der an eine Ausschließlichkeitsbedingung geknüpft gewesen sei ( 25 ).

57. Insbesondere gelangt das Gericht unter Verweis auf die Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil Hoffmann-La Roche ( 26 ) zu der Auffassung, dass die Beantwortung der Frage, ob ein „Ausschließlichkeitsrabatt“ als Missbrauch einzustufen ist, nicht von der Prüfung abhänge, ob die Rabatte nach den Umständen des Einzelfalls geeignet seien, den Wettbewerb zu beschränken ( 27 ).

58. Nach Ansicht der Rechtsmittelführerin ist dieses Ergebnis rechtlich fehlerhaft. Insbesondere habe das Gericht fälschlicherweise nicht nur die Bedeutung der Ausführungen des Gerichtshofs in anderen Fällen, in denen es um Rabatte nach Art. 102 AEUV gegangen sei, sondern auch in sonstigen die Preispolitik betreffenden Rechtssachen verkannt.

59. Im Folgenden werde ich darlegen, weshalb ich der Rechtsmittelführerin zustimme.

i) Grundzüge der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Rabatten

60. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs lässt sich ein generelles Misstrauen gegenüber verschiedenen Rabattmechanismen von Unternehmen in beherrschender Stellung erkennen. Das mag damit zu erklären sein, dass nach allgemeiner Auffassung Unternehmen in beherrschender Stellung eine besondere Verantwortung dafür tragen, dass sie durch ihr Verhalten den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt nicht beeinträchtigen ( 28 ). Aus dieser besonderen Verantwortung folgt, dass Mechanismen, die auf die eine oder andere Weise bewirken, dass der Abnehmer bei der Deckung seines Bedarfs an das Unternehmen in beherrschender Stellung gefesselt wird, als Treuebindung erzeugende Mechanismen erachtet werden, bei denen somit die Vermutung des Vorliegens eines Missbrauchs gilt.

61. Der auf das Grundsatzurteil Hoffmann-La Roche zurückgehenden Rechtsprechung lässt sich entnehmen, dass bei Rabatten, die unter der Bedingung gewährt werden, dass der Abnehmer seinen Bedarf vollständig oder zu einem beträchtlichen Teil bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung deckt, eine Unzulässigkeitsvermutung gilt. Eine ebensolche Unzulässigkeitsvermutung greift auch bei anderen Rabatten ein, die ebenfalls eine Treuebindung erzeugen, auch wenn sie formal nicht auf einer Ausschließlichkeitsregelung beruhen. Der Gerichtshof hat Rabatte – seien sie nun wie in den Rechtssachen Michelin I ( 29 ), British Airways ( 30 ) und Tomra ( 31 ) rückwirkend und individualisiert ausgestaltet oder wie in der Rechtssache Hoffmann-La Roche ( 32 ) marktanteilbasiert und individualisiert – als wettbewerbswidrig angesehen. Die einzige Art von Rabatten, bei denen die Unzulässigkeitsvermutung nicht zum Tragen kommt, war bislang die der Mengenrabatte. Solche Rabatte sind allein an den Umfang der Käufe geknüpft, die bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung getätigt werden ( 33 ).

62. Die von Intel gewährten Rabatte und Zahlungen lassen sich als marktanteilbasierte Treuerabatte bezeichnen ( 34 ). Um einen Rabatt zu erlangen, muss der Abnehmer einen bestimmten Prozentsatz seines Bedarfs beim Unternehmen in beherrschender Stellung decken. Wie dargelegt, gelangt das Gericht unter Zugrundelegung der Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil Hoffmann-La Roche zu der Ansicht, dass in Fällen, in denen es sich bei einem Rabatt um einen in die Kategorie 2 fallenden Ausschließlichkeitsrabatt handle, eine die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Prüfung, ob ein solcher Rabatt geeignet sei, den Wettbewerb zu beschränken, nicht erforderlich sei ( 35 ).

63. In der Rechtssache Hoffmann-La Roche ging es um eine marktanteilbasierte Rabattregelung, die unter der Bedingung zur Anwendung kam, dass der Abnehmer einen bestimmten Prozentsatz seines Bedarfs bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung bezieht. Insbesondere stiegen die Rabatte je nach dem Prozentsatz des durch die Einkäufe erzielten Umsatzes ( 36 ). In jener Rechtssache hat der Gerichtshof entschieden, dass, von Ausnahmefällen abgesehen, Treuerabatte nicht auf einer wirtschaftlichen Leistung beruhten, die die Belastung oder den Vorteil rechtfertige. Sie zielten vielmehr darauf ab, dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen unmöglich zu machen oder zu erschweren und anderen Herstellern den Zugang zum Markt zu verwehren ( 37 ). Daher – so der Gerichtshof – „[nützt e]in Unternehmen, das auf einem Markt eine beherrschende Stellung einnimmt und Abnehmer … durch die Verpflichtung oder Zusage, ihren gesamten Bedarf oder einen beträchtlichen Teil desselben bei ihm zu beziehen, an sich bindet, … seine Stellung im Sinne des Artikels [102 AEUV] missbräuchlich aus, ohne dass es darauf ankäme, ob die fragliche Verpflichtung ohne Weiteres oder gegen eine Rabattgewährung eingegangen worden ist“ ( 38 ). Im Weiteren heißt es in der genannten Entscheidung: „Das Gleiche gilt, wenn ein solches Unternehmen die Abnehmer nicht durch eine förmliche Verpflichtung bindet, sondern kraft Vereinbarung mit den Abnehmern oder einseitig Treuerabatte gewährt, also Nachlässe, deren Gewährung voraussetzt, dass der Kunde – unabhängig von dem größeren oder geringeren Umfang seiner Käufe – seinen Gesamtbedarf oder einen wesentlichen Teil hiervon ausschließlich bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung deckt.“ ( 39 )

64. Bei dieser grundsätzlichen Aussage hat der Gerichtshof nicht die Notwendigkeit angesprochen, bei der Entscheidung, ob die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung rechtlich hinreichend nachgewiesen wurde, sämtliche Umstände zu prüfen.

65. Angesichts dessen ist es vielleicht nicht überraschend, dass das Gericht wie geschehen entschieden hat.

66. Allerdings ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass im Urteil Hoffmann-La Roche das Ergebnis betreffend die Unzulässigkeit der in Rede stehenden Rabatte gleichwohl auf einer eingehenden Beurteilung u. a. der Bedingungen für die Gewährung der Rabatte und deren Markterfassung beruhte ( 40 ). Erst auf dieser Grundlage hat der Gerichtshof entschieden, dass die in Rede stehenden Treuerabatte in jener Rechtssache darauf abzielten, die Abnehmer durch Gewährung eines finanziellen Vorteils von der Deckung ihres Bedarfs bei konkurrierenden Herstellern abzuhalten.

67. Wie das Gericht zutreffend hervorhebt ( 41 ), ging es seit dem Urteil Hoffmann-La Roche in der Rechtsprechung in erster Linie um die Festlegung der angemessenen Kriterien, anhand deren zu bestimmen ist, ob ein Unternehmen seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt, wenn es Rabattregelungen einsetzt, die nicht unmittelbar an einen ausschließlichen oder nahezu ausschließlichen Bezug anknüpfen. Hierbei handelt es sich um die Rabatte, die nach der im angefochtenen Urteil verwendeten Systematik in die Kategorie 3 fallen.

68. In dieser Folgerechtsprechung hat der Gerichtshof durchgängig den auf das Urteil Hoffmann-La Roche zurückgehenden Grundsatz bezüglich der Missbrauchsvermutung bei Treuerabattregelungen wiederholt. Allerdings hat er, wie die ACT in der mündlichen Verhandlung zutreffend ausgeführt hat, in der Praxis stets „sämtliche Umstände“ bei der Prüfung berücksichtigt, ob das gerügte Verhalten eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung entgegen Art. 102 AEUV darstellt.

69. In der Rechtssache Michelin I, in der es um einen Umsatzzielrabatt ging, hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass bei einem Rabattsystem, das nicht auf einer Ausschließlichkeitsbeziehung oder einer Verpflichtung zum Bezug eines bestimmten Anteils des Bedarfs beim Unternehmen in beherrschender Stellung beruhe, sämtliche Umstände zu prüfen seien ( 42 ). In weiteren späteren Urteilen zu Rabatten, die nicht unmittelbar an eine Ausschließlichkeitsbedingung anknüpfen, hat der Gerichtshof entschieden, dass bei der Prüfung, ob ein Unternehmen seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt habe, sachdienlich sei, die Kriterien und Modalitäten der Rabattgewährung zu berücksichtigen und zu untersuchen, ob der Rabatt darauf abziele, dem Abnehmer durch die Gewährung eines Vorteils, der nicht auf einer ihn rechtfertigenden wirtschaftlichen Leistung beruhe, die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen unmöglich zu machen oder zu erschweren, den Konkurrenten den Zugang zum Markt zu verwehren oder die beherrschende Stellung durch einen verfälschten Wettbewerb zu stärken ( 43 ).

70. Allerdings ist – wie in der Rechtsprechung des Gerichtshofs dargelegt wird – die Wiederholung einer Grundsatzaussage zur Vermutung des Vorliegens eines Missbrauchs nicht gleichbedeutend mit der Nichtberücksichtigung der Umstände des Einzelfalls. Tatsächlich gehört das angefochtene Urteil zu den sehr wenigen Entscheidungen, in denen die Ausführungen des Gerichtshofs aus dem Urteil Hoffmann-La Roche wörtlich übernommen wurden, ohne die Umstände des Einzelfalls zu untersuchen, und dann im Ergebnis festgestellt wurde, dass ein Unternehmen seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt hat ( 44 ). Zur Rechtfertigung dieses strikten Ansatzes bei „Ausschließlichkeitsrabatten“ weist das Gericht im angefochtenen Urteil darauf hin, dass die Rabatte und Zahlungen von Intel unter der Bedingung der Ausschließlichkeit gewährt worden seien (in ähnlicher, wenngleich wegen des Fehlens einer förmlichen Ausschließlichkeitsverpflichtung nicht identischer Weise wie in der Rechtssache Hoffmann-La Roche). Aufgrund dieses Umstands wurde die vorliegende Sache von den im vorherigen Punkt angeführten Rechtssachen abgegrenzt.

71. Man könnte daher ohne Weiteres meinen, dass das angefochtene Urteil auf den ersten Blick einfach nur die bisherige Rechtsprechung bestätige und auf das Verhalten von Intel übertrage.

72. Dabei würde aber die Bedeutung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts nach Maßgabe der angeführten Rechtsprechung übersehen.

ii) Umstände des Einzelfalls als Kriterium für die Entscheidung, dass das gerügte Verhalten sich wahrscheinlich auf den Wettbewerb auswirkt

73. In diesem Abschnitt werde ich erläutern, weshalb die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung niemals abstrakt bestimmt wird – selbst wenn die Vermutung gilt, dass eine Verhaltensweise unzulässig ist, untersucht der Gerichtshof stets den rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext des gerügten Verhaltens. Insoweit ist die Berücksichtigung des Kontexts des geprüften Verhaltens unerlässlich, um entscheiden zu können, ob es zu einer missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung gekommen ist. Das ist nicht überraschend. Voraussetzung für das Eingreifen des in Art. 102 AEUV festgelegten Verbots ist, dass das geprüfte Verhalten zumindest geeignet ist, Wettbewerber vom Markt auszuschließen ( 45 ).

74. Selbst bei einem kurzen Blick auf die vorstehend (Nrn. 66 bis 69) angeführten Rechtssachen zeigt sich, dass in der Rechtsprechung bei der Entscheidung, ob ein Unternehmen seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt hat, nicht auf die Untersuchung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts des Verhaltens – oder, um die Standardformulierung in den Art. 102 AEUV betreffenden Rechtssachen zu verwenden – „sämtlicher Umstände“ verzichtet wird. Die gilt sowohl für Rabatte, die unter der Bedingung des ausschließlichen Bezugs gewährt werden, als auch für andere Arten von Regelungen, die eine Treuebindung erzeugen.

75. Deshalb geht das Gericht bei der Auslegung des Urteils Hoffmann-La Roche meines Erachtens in einem wichtigen Aspekt fehl. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil ( 46 ) hat der Gerichtshof im Urteil Hoffmann-La Roche für die Feststellung, dass das betreffende Unternehmen seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt hat, mehrere Umstände des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts der Rabatte berücksichtigt. In der genannten Entscheidung des Gerichtshofs heißt es zwar nicht ausdrücklich, dass eine Prüfung sämtlicher Umstände unerlässlich für die Bestimmung sei, ob das gerügte Verhalten eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung darstelle. Dennoch ergibt sich, wie oben (Nr. 66) dargelegt, bei genauerer Analyse des Urteils, dass der Gerichtshof mit lobenswerter Detailliertheit die Besonderheiten des betroffenen Arzneimittelmarkts, die Markterfassung der Rabatte sowie die Geschäftsbedingungen der zwischen dem Unternehmen in beherrschender Stellung und seinen Abnehmern geschlossenen Verträge untersucht hat ( 47 ). Auf der Grundlage dieser detaillierten Untersuchung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts der Rabatte, nämlich der Bedingungen, unter denen die Rabatte gewährt wurden, deren Markterfassung sowie der Dauer der Rabattabsprachen, ist der Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass Treuerabatte von Ausnahmefällen abgesehen unzulässig seien ( 48 ).

76. Wie das Gericht im angefochtenen Urteil erkennt ( 49 ), hat der Gerichtshof außer im Urteil Hoffmann-La Roche in seiner Rechtsprechung zu Rabattregelungen, die nicht allein auf der Bezugsmenge beruhen, durchgängig und ausdrücklich entschieden, dass bei der Entscheidung, ob das gerügte Verhalten eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung entgegen Art. 102 AEUV sei, die Berücksichtigung sämtlicher Umstände von besonderer Bedeutung sei ( 50 ). Dies ist an sich nicht überraschend – meines Wissens war der Gerichtshof abgesehen vom Urteil Hoffmann-La Roche nicht mit Rechtssachen befasst, in denen es in ähnlicher Weise wie dort um Verpflichtungen zum ausschließlichen Bezug gegangen wäre. So verwundert es nicht weiter, dass im Urteil Post Danmark II erneut auf die Notwendigkeit einer Berücksichtigung sämtlicher Umstände hingewiesen wurde, also in einem Vorabentscheidungsverfahren, das nach dem angefochtenen Urteil ergangen ist und nicht an eine Ausschließlichkeitsverpflichtung gebundene rückwirkende Rabatte betraf ( 51 ).

77. Was beinhaltet jedoch eine Beurteilung „sämtlicher Umstände“?

78. Meiner Ansicht nach soll durch die Beurteilung des „Kontexts“ – bzw. „sämtlicher Umstände“, wie es in der Rechtsprechung des Gerichtshofs heißt – einfach, aber ausschlaggebend ermittelt werden, ob rechtlich hinreichend nachgewiesen wurde, dass ein Unternehmen seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt hat ( 52 ). Selbst im Fall eines offenbar auf einen Ausschluss abzielenden Verhaltens, wie etwa bei nicht kostendeckenden Preisen, darf der Kontext nicht außer Acht gelassen werden ( 53 ). Andernfalls könnte ein Verhalten, das gar nicht geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, von einem Pauschalverbot erfasst werden. Bei einem solchen Pauschalverbot bestünde außerdem die Gefahr, dass auch wettbewerbsförderndes Verhalten erfasst und mit Sanktionen belegt wird.

79. Aus diesem Grund ist der Kontext ein unerlässlicher Faktor.

iii) Nach der Rechtsprechung gibt es nur zwei Kategorien von Rabatten

80. Im Rahmen von Art. 102 AEUV sind Treuerabatte meiner Ansicht nach nahezu gleichbedeutend mit einer zweckgerichteten Beschränkung im Sinne von Art. 101 AEUV. Für Treuerabatte gilt nämlich ebenso wie für zweckgerichtete Beschränkungen die Vermutung der Unzulässigkeit. Wie jedoch oben (Nr. 61) bereits erwähnt, ist mit der Bezeichnung Treuerabatte gemeint, dass darunter nicht nur solche fallen, die unter der Bedingung gewährt werden, dass der Abnehmer seinen Bedarf vollständig oder zu einem beträchtlichen Teil bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung deckt, sondern auch andere Preisgestaltungen, die darauf abstellen, ob der Abnehmer ein bestimmtes Ziel erfüllt.

81. Entgegen den Ausführungen des Gerichts im angefochtenen Urteil wird in der Rechtsprechung nach zwei und nicht nach drei Kategorien von Rabatten unterschieden. Auf der einen Seite gilt für einige Rabatte, etwa für Mengenrabatte, die Vermutung der Zulässigkeit ( 54 ). Eine Prüfung der (Un‑)Zulässigkeit solcher Rabatte erfordert zwangsläufig eine umfassende Untersuchung ihrer tatsächlichen oder potenziellen Auswirkungen. Um diese Rabatte geht es hier nicht.

82. Auf der anderen Seite verfolgt der Gerichtshof bei Treuerabatten (für die die Unzulässigkeitsvermutung gilt) – gleichviel, ob sie unmittelbar an die Ausschließlichkeit anknüpfen oder nicht – einen Ansatz, der eine gewisse Ähnlichkeit mit den Mechanismen zweckgerichteter Beschränkungen nach Art. 101 AEUV aufweist. Denn nach dieser Bestimmung muss zur Ermittlung, ob ein bestimmtes Verhalten eine zweckgerichtete Beschränkung darstellt, ebenfalls zunächst der rechtliche und wirtschaftliche Kontext des gerügten Verhaltens untersucht werden, um alle denkbaren anderen Erklärungsmöglichkeiten auszuschließen. Mit anderen Worten, der konkrete Kontext des gerügten Verhaltens wird nie außer Acht gelassen.

83. Wie bereits oben ausgeführt, hat der Gerichtshof im Urteil Hoffmann-La Roche sehr wohl sämtliche Umstände berücksichtigt. Ein entsprechendes Erfordernis hat der Gerichtshof in der Folgezeit ausdrücklich im Urteil Michelin I für Rabatte formuliert, die nicht unmittelbar an die Ausschließlichkeit anknüpfen. Dieses Erfordernis wurde später in Urteilen wie British Airways, Michelin II und Tomra präzisiert. Mit einer Würdigung sämtlicher Umstände soll ermittelt werden, ob rechtlich hinreichend nachgewiesen wurde, dass eine missbräuchliche Ausnutzung vorliegt und infolgedessen die Rabatte geeignet sind, einen wettbewerbswidrigen Ausschluss zu bewirken.

84. Im angefochtenen Urteil geht das Gericht jedoch noch einen Schritt weiter. Durch eine buchstabengetreue Übernahme der Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil Hoffmann-La Roche, ohne diese in einen angemessenen Zusammenhang zu stellen, unterscheidet es eine Unterart von Treuerabatten, die es als „Ausschließlichkeitsrabatte“ bezeichnet, von anderen eine Treuebindung erzeugenden Arten von Treuerabatten ( 55 ). Damit schafft es eine „Oberkategorie“ von Rabatten, bei der eine Berücksichtigung sämtlicher Umstände nicht erforderlich sein soll, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass das gerügte Verhalten eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung entgegen Art. 102 AEUV darstellt. Vor allem aber wird die Missbräuchlichkeit solcher Rabatte abstrakt allein aufgrund ihrer Form angenommen.

85. Methodisch ist dieser Schritt keineswegs selbstverständlich, und zwar aus vier Gründen nicht.

– Eine Unzulässigkeitsvermutung, die auf die Form abstellt, lässt sich nicht widerlegen

86. Wenn erstens davon auszugehen wäre, dass „Ausschließlichkeitsrabatte“ eine eigene Kategorie von Rabatten darstellen, die von Treuebindung erzeugenden Rabattregelungen anderer Art zu unterscheiden sind, könnte die zugrunde liegende Vermutung der Unzulässigkeit nicht mehr widerlegt werden ( 56 ). Ein solches Verbot stellt nämlich nicht auf die Form statt auf die Auswirkungen des Verhaltens ab.

87. Tatsächlich scheint die Ausgangsthese des angefochtenen Urteils zu lauten, dass sich ein von einem Unternehmen in beherrschender Stellung gewährter „Ausschließlichkeitsrabatt“ unter keinen Umständen positiv auf den Wettbewerb auswirken kann, da nach Ansicht des Gerichts der Wettbewerb durch das bloße Bestehen einer beherrschenden Stellung als solche eingeschränkt wird ( 57 ). Mit diesem Standpunkt wird jedoch die im Urteil Hoffmann-La Roche bereits angenommene ( 58 ) und im angefochtenen Urteil wiederholte ( 59 ) Möglichkeit bestritten, sich auf eine objektive (wettbewerbsfördernde) Rechtfertigung für die Verwendung der betreffenden Rabatte zu berufen.

88. Entgegen dem Vorbringen der Kommission in der mündlichen Verhandlung gibt es keine Effizienz- oder sonstigen Gründe, die ein Unternehmen in beherrschender Stellung zur Rechtfertigung von „Ausschließlichkeitsrabatten“ anführen könnte, wenn das entsprechende Verbot nicht auf die Auswirkungen, sondern auf die Form abstellt ( 60 ). Unabhängig von den Auswirkungen bleibt die Form nämlich stets unverändert. Das ist problematisch. Wie das Gericht im angefochtenen Urteil zutreffend hervorhebt ( 61 ) und die Kommission in ihren Schriftsätzen eingeräumt hat, muss das Unternehmen in beherrschender Stellung zur Rechtfertigung einer Rabattregelung den Nachweis erbringen dürfen, dass Effizienzvorteile die Ausschließlichkeitswirkung ausgleichen oder gar überwiegen ( 62 ).

– Treuerabatte sind nicht immer schädigend

89. Zweitens ist die Schaffung einer „Oberkategorie“ von Rabatten nur dann sinnvoll, wenn man annimmt, dass unabhängig von den Umständen des Einzelfalls Regelungen, die unter der Bedingung der Ausschließlichkeit gewährt werden, keine vorteilhaften Merkmale aufweisen können. Paradoxerweise räumt das Gericht selbst ein, dass Ausschließlichkeitsbedingungen auch positive Wirkungen haben könnten. Dennoch meint es, dass diese Wirkungen nicht geprüft werden müssten, da aufgrund der marktbeherrschenden Stellung des Unternehmens der Wettbewerb ohnehin bereits unweigerlich beeinträchtigt sei ( 63 ).

90. Die Erfahrungen und die wirtschaftlichen Analysen belegen nicht eindeutig, dass Treuerabatte in der Regel wettbewerbsschädigend oder wettbewerbswidrig sind, und zwar selbst dann nicht, wenn sie von Unternehmen in beherrschender Stellung gewährt werden ( 64 ). Preisnachlässe steigern nämlich die Konkurrenz, die ja das eigentliche Wesen des Wettbewerbs ausmacht.

91. Zwar wird vertreten, dass es aus wettbewerblicher Sicht am bedenklichsten sei, wenn die Kunden eines Unternehmens in beherrschender Stellung einen Prozentsatz von dessen Produkten abnehmen müssen und/oder wenn der Preisnachlass unter der Bedingung gewährt wird, dass der Kunde seinen Bedarf vollständig (oder zu einem beträchtlichen Teil) bei dem betreffenden Unternehmen deckt. Dies könnte dafür sprechen, „Ausschließlichkeitsrabatte“ strenger zu beurteilen. Doch auch andere Arten von Rabatten können eine ähnlich verfälschende Wirkung haben. Dies gilt selbst dann, wenn die Regelung nicht ausdrücklich an Ausschließlichkeit anknüpft ( 65 ).

92. Wie sich nämlich der Rechtsprechung klar entnehmen lässt, können Treuebindung entfaltende Mechanismen in verschiedener Form auftreten. Wie bei den den Urteilen Hoffmann-La Roche ( 66 ) und Tomra ( 67 ) zugrunde liegenden Sachverhalten kann der Treuebindungsmechanismus der Vorgabe immanent sein, dass der Kunde seinen wesentlichen Bedarf vollständig oder zu einem beträchtlichen Teil bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung deckt. Der Mechanismus kann auch die Form individualisierter Absatzziele ( 68 ) oder Prämien ( 69 ) annehmen, die nicht unbedingt an einen bestimmten Bedarfs- oder Absatzanteil anknüpfen.

93. Angesichts dessen gibt es keinen objektiven Grund, weshalb Rabatte der Kategorie 2 strenger beurteilt werden sollten als Rabatte der Kategorie 3.

– Die Auswirkungen von Treuerabatten sind kontextabhängig

94. Drittens wird in der aktuellen Wirtschaftsliteratur üblicherweise darauf hingewiesen, dass die Auswirkungen der Ausschließlichkeit kontextabhängig seien ( 70 ). Umgekehrt bestreiten nur wenige Autoren, dass insbesondere Treuerabatte – je nach den Umständen – einen wettbewerbswidrigen Abschottungseffekt haben können.

95. Die Erkenntnis, dass es auf den Kontext ankommt, mag auch erklären, weshalb der Gerichtshof in seiner jüngeren Rechtsprechung zu Art. 102 AEUV die Bedeutung einer Berücksichtigung sämtlicher Umstände hervorgehoben hat – so geschehen u. a. im Urteil Tomra. Wie das Gericht bemerkt ( 71 ), handelte es sich zwar bei den Rabatten, die in der Rechtssache Tomra im Rechtsmittelverfahren geprüft wurden, um individualisierte rückwirkende Rabatte, d. h. um Rabatte, die nach der im angefochtenen Urteil vom Gericht verwendeten Systematik zur Kategorie 3 gehören. Der Gerichtshof hat im Urteil Tomra jedoch nicht ausdrücklich zwischen Rabatten der Kategorie 2 und Rabatten der Kategorie 3 unterschieden. Er hat lediglich entschieden, dass in Fällen, in denen Rabatte unter der Bedingung gewährt würden, dass der Abnehmer seinen Gesamtbedarf oder einen wesentlichen Teil davon bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung decke, sämtliche Umstände für die Feststellung zu berücksichtigen seien, ob das gerügte Verhalten eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung darstelle ( 72 ).

96. Die Parteien ziehen unterschiedliche Schlüsse aus den Ausführungen des Gerichtshofs: Beide tragen vor, dass damit die Kontroverse bezüglich der rechtlichen Prüfkriterien, die bei „Ausschließlichkeitsrabatten“ anzuwenden seien, ein für alle Mal beigelegt sei. Sie sind jedoch weiterhin über das Wesen dieser Kriterien uneins.

97. Meines Erachtens helfen die Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil Tomra hier nicht weiter. Wie die einander diametral entgegengesetzten Auslegungen der Parteien zeigen, sind die in dem genannten Urteil gewählten Formulierungen bezüglich der Art der Rabatte, bei denen sämtliche Umstände beurteilt werden müssen, schlichtweg zu mehrdeutig.

98. Die Frage ist vielmehr, ob die vom Gericht im angefochtenen Urteil vorgenommene Abgrenzung zwischen den Urteilen Tomra und Hoffmann-La Roche angebracht ist. Ich möchte insoweit auf zwei Gesichtspunkte hinweisen.

99. Einerseits weisen ähnlich wie in der Rechtssache Tomra die in der Rechtssache Hoffmann-La Roche geprüften Rabatte bestimmte Merkmale individualisierter rückwirkender Rabatte auf. Mehrere der in der Rechtssache Hoffmann-La Roche untersuchten Verträge enthielten nämlich nicht nur Rabattklauseln für den überwiegenden Teil des Bedarfs des Abnehmers. Sie umfassten auch Rabattklauseln, die einen Preisnachlass vorsahen, dessen Prozentsatz sich in dem Maße erhöhte, wie der Prozentsatz des geschätzten Bedarfs des Abnehmers im Referenzzeitraum gedeckt wurde ( 73 ). Andererseits hat der Gerichtshof, selbst wenn man annimmt, dass eine Unterscheidung aufgrund des immanenten Unterschieds zwischen den in den beiden Rechtssachen in Rede stehenden Rabatten angebracht ist – was meines Erachtens nicht der Fall ist –, keineswegs den Kontext der beanstandeten Rabatte in der Rechtssache Hoffmann-La Roche außer Acht gelassen. Warum hätte er dies dann mehr als 30 Jahre später in der Rechtssache Tomra tun sollen?

100. Wenn überhaupt, ist der Unterschied zwischen den in der Rechtssache Tomra und den in der Rechtssache Hoffmann-La Roche in Rede stehenden Rabatten nicht grundsätzlicher, sondern gradueller Natur. Das Gleiche gilt für die Rechtssache Post Danmark II, in der die Bedeutung des Kontexts und sämtlicher Umstände bei der Entscheidung, ob das gerügte Verhalten eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung darstellt, unlängst erneut bestätigt wurde ( 74 ).

– Bei Verhaltensweisen ähnlicher Natur ist die Berücksichtigung sämtlicher Umstände erforderlich

101. Viertens und letztens ist, wie die Rechtsmittelführerin zutreffend vorträgt, nach der Rechtsprechung zu Preispolitik und Margenbeschneidungspraktiken bei der Entscheidung, ob das betreffende Unternehmen seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt hat, eine Berücksichtigung sämtlicher Umstände erforderlich ( 75 ).

102. Das Gericht verneint die Relevanz dieser Rechtsprechung mit der Begründung, dass ein bestimmter Preis – im Gegensatz zu Anreizen für einen ausschließlichen Bezug – nicht als solcher missbräuchlich sein könne ( 76 ). Dennoch werden die von Intel gewährten Rabatte aufgrund des Preises für wettbewerbswidrig erachtet ( 77 ). Ich halte die Einstufung dieser Rechtsprechung als irrelevant für problematisch – sie führt zu einer unangebrachten Unterscheidung zwischen verschiedenen Arten von Preispolitiken. Treuerabatten, Margenbeschneidungspraktiken und Kampfpreisen ist nämlich gemeinsam, dass sie eine „preisbasierte Verdrängung“ darstellen ( 78 ).

103. Selbstverständlich ist es von größter Bedeutung, dass die rechtlichen Prüfkriterien, die für eine Verhaltenskategorie herangezogen werden, mit den für vergleichbare Praktiken verwendeten in Einklang stehen. Eine gründliche und kohärente rechtliche Einstufung erhöht nicht nur die Rechtssicherheit für die Unternehmen, sondern erleichtert den Wettbewerbsbehörden auch die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts. Bei einer willkürlichen Einstufung ist dies nicht der Fall.

104. Dieser Meinung scheint auch der Gerichtshof zu sein. Zuletzt hat er im Urteil Post Danmark II die Rechtsprechung zu Preispolitik und Margenbeschneidungspraktiken herangezogen und darauf seine Feststellungen zu einem von einem Unternehmen in beherrschender Stellung angebotenen Rabattsystem gestützt ( 79 ). Allerdings könnte man das Urteil Post Danmark II aber auch dahin verstehen, dass bei „Ausschließlichkeitsrabatten“ möglicherweise keine Notwendigkeit zur Berücksichtigung sämtlicher Umstände besteht ( 80 ). Bezüglich jener Rechtssache lässt sich dies damit begründen, dass der Gerichtshof eine Unterscheidung zwischen den in Rede stehenden Rabatten und den auf einer Ausschließlichkeitsverpflichtung basierenden Rabatten getroffen und daraufhin entschieden hat, dass für die Feststellung, ob ein Unternehmen in beherrschender Stellung diese Stellung missbräuchlich ausgenutzt hat, sämtliche Umstände zu berücksichtigen sind. Wenn überhaupt ähnelten die vom Gerichtshof in jener Rechtssache geprüften rückwirkenden Rabatte nämlich denjenigen, die im angefochtenen Urteil als zur Kategorie 3 zählende Treuebindung erzeugende Rabatte betrachtet werden ( 81 ).

105. Wie vorstehend dargelegt, handelt es sich dabei jedoch um eine Unterscheidung, der kein Unterschied zugrunde liegt (da der Unterschied in der Form und nicht den Auswirkungen besteht). Vor allem aber stünde eine solche Auslegung des Urteils im Gegensatz zu dem Ansatz, den der Gerichtshof (Große Kammer) im Urteil Post Danmark I gewählt hat, in dem er entschieden hat, dass bei der Untersuchung der Preispolitik sämtliche Umstände zu berücksichtigen seien ( 82 ). Bezeichnenderweise hat der Gerichtshof an anderer Stelle seines Urteils Post Danmark II – und dort ohne Differenzierung nach verschiedenen Arten von Rabattregelungen – erneut hervorgehoben, dass „die Beurteilung, ob ein Rabattsystem geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände erfolgen muss“ ( 83 ). Damit sollte sicherlich ein kohärenter Ansatz in der Rechtsprechung bei der Beurteilung eines in den Geltungsbereich von Art. 102 AEUV fallenden Verhaltens gewährleistet werden.

iv) Zwischenergebnis

106. Angesichts all dessen sind „Ausschließlichkeitsrabatte“ nicht als besondere und eigenständige Kategorie von Rabatten anzusehen, bei denen für die Entscheidung, ob das gerügte Verhalten eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung darstellt, die Beurteilung sämtlicher Umstände nicht erforderlich wäre. Meines Erachtens hat daher das Gericht rechtsfehlerhaft befunden, dass „Ausschließlichkeitsrabatte“ als missbräuchlich eingestuft werden können, ohne zu prüfen, ob die Rabatte nach den Umständen des Einzelfalls geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken.

107. Allerdings prüft das Gericht im Weiteren ergänzend eingehend, ob die von der Rechtsmittelführerin gewährten Rabatte und Zahlungen geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken. Es untersucht also „sämtliche Umstände“. Deshalb bedeutet die im vorigen Punkt getroffene Feststellung, dass ein Rechtsfehler unterlaufen ist, nicht zwangsläufig, dass das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Dieses Ergebnis ist nur dann möglich, wenn die vom Gericht durchgeführte ergänzende Beurteilung rechtsfehlerhaft ist.

108. Daher ist als Nächstes diese ergänzende Beurteilung zu prüfen.

b) Vom Gericht durchgeführte ergänzende Prüfung der Eignung

109. Die Rechtsmittelführerin führt im Wesentlichen drei Argumente an, mit denen sie die vom Gericht vorgenommene ergänzende Beurteilung in Frage stellt. Erstens trägt sie vor, das Gericht habe rechtsfehlerhaft die von der Kommission getroffene Feststellung des Vorliegens einer missbräuchlichen Ausnutzung gelten lassen, ohne die Wahrscheinlichkeit wettbewerbsschädlicher Auswirkungen zu prüfen. Zweitens seien die vom Gericht berücksichtigten Tatsachen entweder irrelevant, oder sie seien fehlerhaft beurteilt worden. Drittens habe das Gericht mehrere andere Faktoren, die für eine Feststellung des Vorliegens einer missbräuchlichen Ausnutzung von entscheidender Bedeutung seien, nicht richtig beurteilt.

110. Nach Ansicht der Kommission ist für die Feststellung des Vorliegens einer missbräuchlichen Ausnutzung kein höherer Grad der „Wahrscheinlichkeit“ (als beim Maßstab der „Eignung“) erforderlich – die Eignung genüge. Die von der Rechtsmittelführerin vorgetragenen Argumente zögen die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung dass das Verhalten von Intel geeignet sei, den Wettbewerb zu beschränken, nicht in Zweifel.

111. Mit ihren Argumenten stellt die Rechtsmittelführerin die rechtlichen Prüfkriterien in Frage, die im angefochtenen Urteil für die Feststellung, dass das gerügte Verhalten zur Beschränkung des Wettbewerbs geeignet sei, herangezogen werden: Erstens: Welcher Wahrscheinlichkeitsgrad muss bei einer Prüfung der Eignung gegeben sein? Zweitens: Welche relevanten Umstände müssen für die Entscheidung, ob das betreffende Verhalten geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, berücksichtigt werden? Ich werde diese Fragen nacheinander behandeln.

i) Eignung und/oder Wahrscheinlichkeit

112. Nach Ansicht der Rechtsmittelführerin ist das Gericht rechtsfehlerhaft der Feststellung des Vorliegens einer missbräuchlichen Ausnutzung gefolgt, ohne die Wahrscheinlichkeit einer Wettbewerbsschädigung durch das beanstandete Verhalten zu prüfen.

113. Im Rahmen seiner ergänzenden Beurteilung führt das Gericht aus, dass sich die Kommission auf die Feststellung beschränken dürfe, dass das geprüfte Verhalten geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken. Darüber hinaus weist es darauf hin, dass die Kommission auch bei Prüfung sämtlicher Umstände keine konkreten Verdrängungswirkungen nachweisen müsse ( 84 ).

114. Gewiss brauchen keine Nachweise für tatsächliche Auswirkungen erbracht zu werden. In Bezug auf ein Verhalten, hinsichtlich dessen die Vermutung der Unzulässigkeit gilt, genügt es nämlich, dass das gerügte Verhalten geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Zu beachten ist jedoch, dass diese Eignung nicht bloß hypothetisch oder theoretisch möglich sein darf. Andernfalls wäre die Prüfung sämtlicher Umstände erst gar nicht notwendig.

115. Zwar finden sich in der Rechtsprechung einige terminologische Divergenzen. Es ist dort von Eignung und Wahrscheinlichkeit die Rede, mitunter sogar austauschbar ( 85 ). Nach meinem Verständnis bezeichnen diese Begriffe aber ein und denselben zwingend erforderlichen Schritt bei der Entscheidung, ob die Verwendung von Treuerabatten eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung darstellt.

116. Welcher Grad der Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbswidrigen Verdrängung muss indes vorliegen? Diese Frage steht im Mittelpunkt der Meinungsverschiedenheit zwischen der Rechtsmittelführerin und der Kommission hinsichtlich der Angemessenheit der vom Gericht vorgenommenen Beurteilung der Eignung: Während die Beurteilung nach Ansicht der Kommission angemessen ist, hat das Gericht nach Meinung von Intel zu untersuchen versäumt, ob das Verhalten der Rechtsmittelführerin nach den Umständen des Einzelfalls den Wettbewerb beschränken könnte.

117. Mit der Beurteilung der Eignung soll ermittelt werden, ob das gerügte Verhalten aller Wahrscheinlichkeit nach eine wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung hat. Deshalb muss unter Wahrscheinlichkeit erheblich mehr als die bloße Möglichkeit verstanden werden, dass ein bestimmtes Verhalten den Wettbewerb beschränkt ( 86 ). Umgekehrt reicht der Umstand, dass der Eintritt einer Verdrängungswirkung wahrscheinlicher erscheint als deren Ausbleiben, schlicht nicht aus ( 87 ).

118. Obwohl der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung durchgehend auf die besondere Verantwortung von Unternehmen in beherrschender Stellung hingewiesen hat, kann aus dieser Verantwortung nicht abgeleitet werden, dass die Schwelle für das Eingreifen des in Art. 102 AEUV festgelegten Missbrauchsverbots so weit herabgesetzt werden darf, dass sie so gut wie gar nicht mehr existiert. So verhielte es sich, wenn der Wahrscheinlichkeitsgrad, der bei der Entscheidung verlangt wird, dass das gerügte Verhalten eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung darstellt, auf nicht mehr als die bloße theoretische Möglichkeit des Eintritts einer Verdrängungswirkung hinausliefe, wie dies die Kommission zu meinen scheint. Wollte man einen derart geringen Wahrscheinlichkeitsgrad zulassen, müsste man akzeptieren, dass das Wettbewerbsrecht der Union die Form und nicht die wettbewerbswidrigen Auswirkungen ahndet.

119. Eindeutig würde damit die Erreichung der mit dem Wettbewerbsrecht der Union verfolgten Ziele erheblich beeinträchtigt. Ginge man mit der Begründung, dass insgesamt gesehen eine wettbewerbswidrige Verdrängung wahrscheinlicher erscheint als ihr Ausbleiben, vom Vorliegen einer missbräuchlichen Ausnutzung aus, bestünde die Gefahr, dass nicht nur einzelne Verhaltensweisen erfasst würden, sondern auch eine nicht unerhebliche Anzahl von Verhaltensweisen, die tatsächlich wettbewerbsfördernd sind. Die Nachteile, die dadurch entstehen, dass fälschlicherweise zu viele Fälle erfasst werden, wären bei einem solchen Ansatz ungebührlich hoch.

120. Damit nicht zu viele Fälle erfasst werden, muss die Beurteilung der Eignung im Hinblick auf das der Vermutung nach unzulässige Verhalten der Feststellung dienen, dass das in Rede stehende Verhalten unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände nicht bloß gemischte Auswirkungen auf den Markt hat oder nur untergeordnete Beschränkungswirkungen hat, die zwangsläufig bei einer wettbewerbsfördernden Vorgehensweise auftreten, sondern dass tatsächlich beschränkende Wirkungen vorliegen. Ohne eine solche Feststellung muss eine umfassende Prüfung vorgenommen werden.

121. Infolgedessen stellt sich hier die Frage, ob die vom Gericht vorgenommene Beurteilung der Eignung insoweit zwingend ist, als auf der Grundlage dieser Beurteilung bestätigt werden kann, dass die Rechtsmittelführerin ihre beherrschende Stellung entgegen Art. 102 AEUV missbräuchlich ausgenutzt hat. Insbesondere muss nach Maßgabe der Rechtsprechung ermittelt werden, ob sich aufgrund der Beurteilung bestätigt, dass die Rabatte dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen unmöglich machen oder erschweren, den Konkurrenten den Zugang zum Markt verwehren oder die beherrschende Stellung durch einen verfälschten Wettbewerb stärken ( 88 ).

ii) Vom Gericht berücksichtigte Faktoren zur Begründung der Feststellung des Vorliegens eines Missbrauchs

122. Im angefochtenen Urteil stützt das Gericht die Feststellung, dass die von der Rechtsmittelführerin gewährten Rabatte und Zahlungen geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken, auf folgende Faktoren: i) Die Rechtsmittelführerin war ein nicht zu übergehender Geschäftspartner der betreffenden Abnehmer, ii) die geringen Margen der Computerhersteller im operativen Geschäft machten die Rabatte attraktiv und erhöhten deren Anreiz, die Ausschließlichkeitsbedingung zu erfüllen, iii) die Rabatte der Rechtsmittelführerin wurden von ihren Abnehmern bei der Entscheidung berücksichtigt, ihren Bedarf vollständig oder zu einem beträchtlichen Teil bei dem Unternehmen zu decken, iv) die beiden verschiedenen Verhaltensweisen der Rechtsmittelführerin ergänzten und verstärkten sich gegenseitig, v) die Rechtsmittelführerin zielte auf Unternehmen mit einer besonderen strategischen Bedeutung für den Zugang zum Markt ab, und schließlich vi) die Rabatte der Rechtsmittelführerin waren Teil einer langfristigen Strategie mit dem Ziel, AMD den Zugang zu den wichtigsten Vertriebskanälen zu versperren ( 89 ).

123. Nach Ansicht von Intel lässt sich durch diese Faktoren nicht rechtlich hinreichend nachweisen, dass ihre Rabatte und Zahlungen geeignet seien, eine wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung zu erzeugen. Insbesondere liefen die vom Gericht herangezogenen Faktoren letztlich auf zwei Punkte hinaus: Die Computerhersteller hätten die Rabatte von Intel deshalb berücksichtigt, weil diese attraktiv gewesen seien, und Intel habe zwei einander ergänzende Zuwiderhandlungen begangen, um AMD von wichtigen Kunden fernzuhalten.

124. Erstens bestreitet die Rechtsmittelführerin deshalb die Bedeutung des Umstands, dass die betreffenden Rabatte und Zahlungen von den dadurch begünstigten Unternehmen bei ihren geschäftlichen Entscheidungen berücksichtigt worden seien ( 90 ).

125. Ich stimme der Rechtsmittelführerin zu.

126. Ein attraktives Angebot, das einem finanziellen Anreiz entspricht, weiterhin die Beziehung zu dem das Angebot unterbreitenden Lieferanten zu unterhalten, mag ein Faktor sein, der auf eine Treuebindungswirkung auf der Ebene des individuellen Kunden hindeutet. Er ist aber nicht sachdienlich für die Feststellung, dass die Rabatte wahrscheinlich eine wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung entfalten. Wie die Rechtsmittelführerin nämlich zutreffend ausführt, gehört es zum Wesen des Wettbewerbs, dass Abnehmer bei ihren Kaufentscheidungen niedrigere Preise berücksichtigen. Anders ausgedrückt: Dass ein niedriger Preis tatsächlich berücksichtigt wird, spricht für die Möglichkeit einer Verdrängungswirkung, schließt aber auch das Gegenteil nicht aus. Mithin ist dieser Faktor schlichtweg nicht aufschlussreich für die Feststellung, dass das gerügte Verhalten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken.

127. Zweitens macht die Rechtsmittelführerin geltend, dass eine Gesamtstrategie, die zwei Arten von Zuwiderhandlungen (Rabatte und Zahlungen sowie reine Beschränkungen) umfasse, die als sich gegenseitig ergänzend und verstärkend angesehen würden, keine Eignung zur Beschränkung des Wettbewerbs begründen könne ( 91 ).

128. Gewiss mag eine Verdrängungsstrategie ein Indiz für eine subjektive Absicht zur Verdrängung eines Wettbewerbers sein; ein bloßer Wille, entsprechend dieser Absicht zu handeln, ist jedoch nicht gleichbedeutend mit der Eignung, den Wettbewerb zu beschränken. Die Begründung des Gerichts lässt jedoch ein grundlegenderes Problem erkennen. Bei näherer Betrachtung des angefochtenen Urteils stellt sich nämlich heraus, dass das Gericht das Pferd beim Schwanz aufzäumt: Es stützt sich auf die Existenz einer Gesamtstrategie, die auf zwei sich gegenseitig ergänzenden Zuwiderhandlungen beruhen soll, um zu entscheiden, dass das gerügte Verhalten geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Dabei geht es zur Begründung davon aus, dass die in Rede stehende Strategie missbräuchlich sei, anstatt sämtliche Umstände zu beurteilen, um zu ermitteln, ob eine Zuwiderhandlung rechtlich hinreichend nachgewiesen wurde.

129. Nachdem ich zunächst diese beiden konkreten Kritikpunkte abgehandelt habe, werde ich mich als Nächstes der allgemeineren Kritik der Rechtsmittelführerin bezüglich der Beurteilung der Eignung zuwenden. Die Rechtsmittelführerin trägt vor, dass die als relevant geprüften Faktoren nicht für die Entscheidung hinreichten, dass das gerügte Verhalten geeignet sei, den Wettbewerb zu beschränken. Insbesondere habe es das Gericht versäumt, andere Faktoren als relevant zu berücksichtigen, die für eine solche Beurteilung von grundlegender Bedeutung seien.

130. Zur Erinnerung: Durch Berücksichtigung sämtlicher Umstände soll ermittelt werden, ob das gerügte Verhalten aller Wahrscheinlichkeit nach zu einer wettbewerbswidrigen Verdrängung führt. Angesichts dessen stellt sich folgende Frage: Sind die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen, dass Intel ein nicht zu übergehender Geschäftspartner war und dass die beanstandeten Rabatte und Zahlungen auf Unternehmen mit einer besonderen strategischen Bedeutung für den Zugang zum Markt abzielten, rechtlich hinreichend, um eine Verantwortung von Intel zu begründen? Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, ob die nach Ansicht von Intel entscheidenden, vom Gericht aber als unerheblich erachteten Umstände die angenommene Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens von Intel in Zweifel ziehen können.

131. Ich werde mich nun mit dieser Problematik befassen.

iii) Sonstige Umstände

132. Die Rechtsmittelführerin trägt vor, dem Gericht sei bei seiner Prüfung der Umstände des Einzelfalls dadurch ein Rechtsfehler unterlaufen, dass es folgende Umstände nicht berücksichtigt habe: i) die unzureichende Markterfassung der beanstandeten Rabatte und Zahlungen, ii) die kurze Dauer der beanstandeten Rabatte, iii) die Leistungsfähigkeit des Wettbewerbers auf dem Markt und die sinkenden Preise und iv) den von der Kommission durchgeführten AEC‑Test.

133. Die Kommission ist ihrerseits der Auffassung, im angefochtenen Urteil werde rechtlich hinreichend nachgewiesen, dass die von Intel gewährten Rabatte und Zahlungen geeignet seien, eine wettbewerbswidrige Verdrängung zu bewirken. Die nicht beanstandeten Faktoren genügten zur Bestätigung des Ergebnisses, dass die Rabatte und Zahlungen von Intel geeignet seien, den Wettbewerb zu beschränken.

134. Ich kann der Kommission nicht folgen.

135. Wie bereits dargelegt, umfasst die Beurteilung sämtlicher Umstände im Rahmen von Art. 102 AEUV ähnlich wie die Vereinfachung der Rechtsdurchsetzung bei zweckgerichteten Einschränkungen nach Art. 101 AEUV die Untersuchung des Kontexts des gerügten Verhaltens, um zu ermitteln, ob dessen wettbewerbswidrige Wirkung bestätigt werden kann. Sollte einer der dabei untersuchten Umstände Zweifel an der Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens aufkommen lassen, ist eine eingehendere Wirkungsanalyse geboten.

136. Wie ich im Folgenden erläutern werde, hätte die Beurteilung sämtlicher Umstände das Gericht zu dem Ergebnis veranlassen sollen, dass zur Entscheidung, ob das gerügte Verhalten eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung entgegen Art. 102 AEUV darstellt, eine Würdigung der tatsächlichen oder möglichen Auswirkungen des Verhaltens notwendig gewesen wäre.

– Markterfassung

137. Die Rechtsmittelführerin macht geltend, dass bei der Prüfung der wahrscheinlichen Auswirkung auf den Wettbewerb die Markterfassung der in Rede stehenden Rabatte zu berücksichtigen sei. Es sei unwahrscheinlich, dass Treuerabatte bei geringer Markterfassung den Wettbewerb beschränkten, da die Wettbewerber zur Erreichung höherer Marktanteile in der Lage seien, ohne dieselben Preisnachlässe gewähren zu müssen. Die Rechtsmittelführerin weist außerdem darauf hin, dass in ihrem Fall der gebundene Marktanteil im Vergleich durchschnittlich erheblich geringer gewesen sei als in Rechtssachen wie Tomra und Van den Bergh Foods ( 92 ). So habe z. B. in der Rechtssache Tomra, der gebundene Marktanteil (im Durchschnitt) 39 % betragen ( 93 ). Demgegenüber meint die Kommission, die Frage der Markterfassung sei für die Ermittlung, ob das gerügte Verhalten geeignet sei, eine wettbewerbswidrige Verdrängung zu bewirken, ohne Bedeutung.

138. Im Rahmen der ergänzenden Beurteilung der Eignung führt das Gericht aus, dass die von der Rechtsmittelführerin gewährten Rabatte und Zahlungen während der gesamten Dauer der Zuwiderhandlung im Durchschnitt etwa 14 % des Marktes erfasst hätten (wenn die Berechnung nicht allein auf den bestreitbaren Teil der Nachfrage beschränkt werde) ( 94 ). Ein solcher Anteil sei als signifikant anzusehen ( 95 ). Dem angefochtenen Urteil zufolge lassen sich die von Intel gewährten Rabatte und Zahlungen von dem dem Urteil Van den Bergh Foods zugrunde liegenden Sachverhalt abgrenzen, da sich die Form der in jener Rechtssache in Rede stehenden Regelung von der Form der Regelung im vorliegenden Verfahren unterscheide ( 96 ).

139. Ich selbst bin nicht überzeugt, dass die von der Rechtsmittelführerin angeführte Rechtsprechung nicht einschlägig ist, wie dies das Gericht meint. Der Ausschließlichkeitsmechanismus, um den es in der Rechtssache Van den Bergh Foods ging, wirkte nämlich aufgrund der unentgeltlichen Bereitstellung einer Kühltruhe. Das ist jedoch eine Unterscheidung, der kein Unterschied zugrunde liegt. Die Kühltruhe wurde unter der Bedingung zur Verfügung gestellt, dass sie ausschließlich für die Lagerung von Speiseeis des Unternehmens in beherrschender Stellung verwendet wird. Infolgedessen unterlagen 40 % der Wiederverkäufer von Speiseeis der Produktausschließlichkeit ( 97 ).

140. Wie dargelegt, konzentrieren sich die Wettbewerbsregeln der Union durchgängig auf die Auswirkungen und nicht auf die Form. Angesichts dessen ist der Umfang des gebundenen Marktanteils ebenfalls und unabhängig von der Form der Regelung von Bedeutung. Deshalb erhöht sich nach allgemeiner Meinung die Wahrscheinlichkeit negativer Auswirkungen auf den Wettbewerb entsprechend dem Umfang des gebundenen Marktanteils ( 98 ).

141. Allerdings ist die Bestimmung des Markterfassungsgrads, der wettbewerbswidrige Auswirkungen zur Folge haben könnte, keine reine Rechenoperation. Nicht überraschend hat der Gerichtshof daher die These verworfen, dass eine genaue Marktabschottungsschwelle festgelegt werden müsse, ab der die fraglichen Praktiken für die Zwecke der Anwendung des Art. 102 AEUV als missbräuchlich anzusehen wären. Dies hat der Gerichtshof auch im Urteil Tomra wiederholt ( 99 ).

142. Gewiss mögen Schwellenwerte aufgrund der Besonderheiten der verschiedenen Märkte und der Umstände des Einzelfalls problematisch sein. Zielen z. B. Treuerabatte auf Abnehmer ab, die für Wettbewerber, die in den Markt eintreten oder ihren Marktanteil erhöhen wollen, von besonderer Bedeutung sind, kann selbst eine nur mäßige Markterfassung sicherlich zu einer wettbewerbswidrigen Abschottung führen. Ob es tatsächlich dazu kommt, dürfte von einer Reihe insoweit spezifischer Faktoren abhängen.

143. So gesehen mag eine Markterfassung von 14 % eine wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung haben oder auch nicht. Fest steht jedoch, dass aufgrund einer solchen Markterfassung nicht ausgeschlossen werden kann, dass die in Rede stehenden Rabatte keine wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung entfalten. Dies gilt selbst dann, wenn man annimmt, dass die betreffenden Rabatte und Zahlungen auf wichtige Abnehmer ausgerichtet sind ( 100 ). Der Wert 14 % ist schlicht nicht aussagekräftig.

144. Diese fehlende Aussagekraft wird auch nicht dadurch ausgeglichen, dass im angefochtenen Urteil auf die festgestellte Tatsache abgestellt wird, dass die Rechtsmittelführerin ein nicht zu übergehender Geschäftspartner auf dem Prozessormarkt sei. Es ist zu beachten, dass dem Gericht zufolge der Umstand, dass ein Unternehmen ein nicht zu übergehender Geschäftspartner sei, zumindest ein Indiz dafür sein soll, dass von einem solchen Unternehmen gewährte „Ausschließlichkeitsrabatte“ oder Zahlungen geeignet seien, den Wettbewerb zu beschränken ( 101 ).

145. Diese Schlussfolgerung ist nur dann richtig, wenn man davon ausgeht, dass mit dem verlangten Wahrscheinlichkeitsgrad nicht mehr gemeint ist als die bloße Möglichkeit, dass ein bestimmtes Verhalten wettbewerbswidrige Auswirkungen hat. Wie jedoch bereits dargelegt, soll mit der Beurteilung sämtlicher Umstände ermittelt werden, ob das gerügte Verhalten sich aller Wahrscheinlichkeit nach wettbewerbswidrig auswirkt.

146. Auf dieser Grundlage gelange ich zu dem Ergebnis, dass die im angefochtenen Urteil durchgeführte Beurteilung der Markterfassung nicht aussagekräftig ist. Vor allem lässt sich dadurch nicht rechtlich hinreichend nachweisen, dass der von den Rabatten und Zahlungen betroffene Marktanteil hoch genug war, um eine wettbewerbswidrige Verdrängung zu bewirken.

– Dauer

147. Nach Auffassung der Rechtsmittelführerin ist die Dauer der Rabattregelung von maßgeblicher Bedeutung für die Prüfung der Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung. Sie wendet sich insbesondere gegen die Beurteilung der Dauer im angefochtenen Urteil, die auf der Aneinanderreihung mehrerer kurzfristiger Vereinbarungen beruhe.

148. Die Kommission trägt demgegenüber vor, dass Intel irrig davon ausgehe, dass die potenzielle Ausschlusswirkung der Treuerabatte allein auf einer Vertragspflicht beruhen könne – ganz im Gegenteil sei aufgrund der Marktmacht des Unternehmens in beherrschender Stellung eine solche vertragliche Verpflichtung nicht erforderlich. Kurz gesagt, komme es auf die Dauer nicht an.

149. Insbesondere habe das Gericht entschieden, dass es nicht auf die Dauer der Frist zur Kündigung eines Vertrags oder die Laufzeit eines Einzelvertrags, der in einer Reihe von aufeinanderfolgenden Verträgen stehe, ankomme. Entscheidend sei vielmehr die gesamte Dauer, während deren die Rechtsmittelführerin gegenüber einem Abnehmer Ausschließlichkeitsrabatte und ‑zahlungen anwende ( 102 ). Diese Dauer habe im Fall von MSH etwa fünf Jahre, bei Dell und NEC etwa drei Jahre, bei HP mehr als zwei Jahre und bei Lenovo etwa ein Jahr betragen. Die Gewährung von „Ausschließlichkeitsrabatten“ und ‑zahlungen während solcher Zeiträume werde im Allgemeinen als geeignet erachtet, den Wettbewerb zu beschränken. Dies gelte insbesondere für den Prozessormarkt, der durch eine hohe Dynamik und kurze Produktlebenszyklen gekennzeichnet sei ( 103 ).

150. Zunächst möchte ich anmerken, dass die kurze Dauer einer Absprache nicht ausschließt, dass die Absprache wettbewerbswidrige Auswirkungen hat. Ebenso ist die Frage, ob der Gesamtzeitraum abstrakt gesehen kurz oder lang ist, irrelevant.

151. In Fällen, in denen wie hier die Ausschließlichkeit letztlich von der Entscheidung des Abnehmers abhängt, seinen Bedarf überwiegend bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung zu decken, kann nicht einfach – im Nachhinein – angenommen werden, die Aneinanderreihung kurzfristiger Vereinbarungen belege, dass die Rabatte geeignet seien, den Wettbewerb zu beschränken.

152. Dafür sprechen mindestens zwei Gründe.

153. Erstens ist anders als im Fall ausschließlicher Geschäftsbeziehungen ein Wechsel des Lieferanten mit keinerlei Sanktionen verbunden. Dies gilt unter der Voraussetzung, dass ein Wettbewerber zumindest im Prinzip einen dem entgangenen Rabatt entsprechenden Vorteil bieten kann. Falls aber der Wettbewerber die betreffenden Waren nicht ohne Verlust verkaufen kann, ist der Abnehmer de facto an das Unternehmen in beherrschender Stellung gebunden. So gesehen kann auch die Höhe des Rabatts nicht als vollkommen unerheblich angesehen werden.

154. Im Einzelnen muss bei einer im Nachhinein vorgenommenen Prüfung der Dauer wie hier festgestellt werden, ob ein anderer Lieferant den Verlust der Rabatte hätte ausgleichen können. Andernfalls würde die Entscheidung des Kunden, die Beziehung zum Unternehmen in beherrschender Stellung fortzusetzen, zwangsläufig als Hinweis auf einen Missbrauch angesehen, auch wenn die Abnehmer die Vereinbarung mit dem Unternehmen in beherrschender Stellung kündigen könnten.

155. Offenkundig kann nicht einfach aufgrund der von einem Abnehmer getroffenen Entscheidung, die Beziehung zum Unternehmen in beherrschender Stellung fortzusetzen, angenommen werden, dass diese Entscheidung auf ein missbräuchliches Verhalten zurückzuführen ist. Möglicherweise sind nämlich andere Gründe für diese Entscheidung denkbar. Hierzu zählen insbesondere Qualitätsbedenken, die Versorgungssicherheit und die Präferenzen der Endnutzer.

156. Zweitens kann eine lange Gesamtdauer der Absprache sicherlich auf eine Treuebindungswirkung des Rabattmechanismus auf der Ebene des einzelnen Abnehmers hindeuten. Sofern jedoch nicht weitere zwingende Belege hierfür vorgelegt werden, kann der Umstand, dass sich ein Abnehmer zur Fortsetzung der Beziehung zum Unternehmen in beherrschender Stellung entschlossen hat, nicht als rechtlich hinreichender Nachweis genügen, dass die gewährten Rabatte geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken. Es ist nämlich zu beachten, dass in Fällen, in denen der Abnehmer die Option eines regelmäßigen Wechsels der Lieferanten hat, die Treuerabatte den Konkurrenzkampf selbst dann verstärken, wenn von dieser Option kein Gebrauch gemacht wird. Sie können mithin auch eine wettbewerbsfördernde Wirkung haben.

157. Meines Erachtens ist daher die im angefochtenen Urteil durchgeführte Beurteilung der Dauer – die sich auf die Prüfung der Gesamtdauer der untersuchten Absprachen beschränkt – nicht zwingend. Diese Beurteilung ist für die Feststellung, dass das Verhalten wettbewerbswidrige Auswirkungen hat, schlicht nicht sachdienlich.

– Marktleistung des Wettbewerbers und sinkende Preise

158. Die Rechtsmittelführerin bemängelt, dass das Gericht die Marktleistung von AMD und Beweise für eine fehlende Verdrängung (sinkende Preise für x86‑Prozessoren) im Rahmen der Beurteilung der Eignung als unerheblich zurückgewiesen habe.

159. Nach Ansicht des Gerichts können der Erfolg des Wettbewerbers und das Fallen der Preise nicht ausschließen, dass die Verhaltensweisen der Rechtsmittelführerin wirkungslos gewesen seien. Man dürfe annehmen, dass ohne diese Verhaltensweisen die Erhöhung der Marktanteile des Wettbewerbers und seiner Investitionen in Forschung und Entwicklung und der Rückgang des Preises für x86‑Prozessoren noch höher ausgefallen wären ( 104 ).

160. Meines Erachtens ist das Gericht zu Recht der Auffassung, dass die Marktleistung von AMD und das Sinken der Preise für x86‑Prozessoren keinen Aufschluss darüber geben, ob das gerügte Verhalten geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Diese Schlussfolgerung würde aber selbst bei geringer Leistungsfähigkeit des Wettbewerbers zutreffen. Meiner Ansicht nach kann die Berücksichtigung solcher Sachverhaltselemente nur im Rahmen einer eingehenden Prüfung der tatsächlichen oder potenziellen Auswirkungen auf den Wettbewerb sinnvoll sein. Für die Prüfung, ob eine der Vermutung nach unzulässige Rabattregelung geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken, ist sie nicht sachdienlich.

– AEC‑Test

161. Die Rechtsmittelführerin macht geltend, dass es in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Kommission eine umfassende Würdigung der wirtschaftlichen Umstände in Bezug auf das angeblich missbräuchliche Verhalten vorgenommen habe, rechtsfehlerhaft sei, diese Würdigung allein deswegen außer Acht zu lassen, weil sie für die Feststellung einer Zuwiderhandlung nicht sachdienlich sei.

162. Die Kommission trägt vor, dass der AEC‑Test für die Feststellung, dass das gerügte Verhalten geeignet sei, den Wettbewerb zu beschränken, unerheblich sei. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs stütze nicht die Auffassung der Rechtsmittelführerin, wonach der AEC‑Test Bestandteil einer Beurteilung sämtlicher Umstände sein müsse.

163. Im angefochtenen Urteil bestreitet das Gericht die Erheblichkeit des AEC‑Tests für die im Rahmen einer Beurteilung sämtlicher Umstände durchzuführende Prüfung, ob das gerügte Verhalten geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Dementsprechend überprüft es die von der Kommission vorgenommene Anwendung des AEC‑Tests in der streitigen Entscheidung nicht. Erstens erachtet das Gericht den AEC‑Test für unerheblich, weil die Kommission aufgrund der Form der „Ausschließlichkeitsrabatte“ deren Verdrängungseignung nicht im Einzelfall nachweisen müsse. Im angefochtenen Urteil wird die Erheblichkeit des AEC‑Tests im Wesentlichen mit der Begründung verneint, dass dieser Test lediglich als Nachweis diene, dass das gerügte Verhalten den Zugang zum Markt unmöglich mache. Dem angefochtenen Urteil zufolge können „Ausschließlichkeitsrabatte“ den Zugang zum Markt für Konkurrenten des Unternehmens in beherrschender Stellung behindern, auch wenn dieser Zugang wirtschaftlich nicht vollkommen unmöglich sei, sondern lediglich erschwert werde ( 105 ). Zweitens verlange die Rechtsprechung selbst für Rabatte der Kategorie 3 nicht die Durchführung des AEC‑Tests. Drittens habe der Gerichtshof den Test lediglich bei Preispolitiken und Verhaltensweisen der Kosten-Preis-Schere betreffenden Rechtssachen als notwendig erachtet, die sich ihrem Wesen nach von Fällen der „Ausschließlichkeitsrabatte“ unterschieden ( 106 ).

164. Erstens müssen, wie ich oben (Nrn. 122 bis 160) dargelegt habe, sämtliche Umstände berücksichtigt werden, um zu ermitteln, ob das in Rede stehende Verhalten geeignet ist, Wettbewerber auch durch „Ausschließlichkeitsrabatte“ zu verdrängen. Die Verdrängungseignung muss also in jedem einzelnen Fall nachgewiesen werden. Sicherlich kann der AEC‑Test als unerheblich verworfen werden, wenn man davon ausgeht, dass die bloße hypothetische oder theoretische Möglichkeit, dass das gerügte Verhalten eine wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung entfaltet, für die Feststellung eines Missbrauchs genügt. Tatsächlich kann theoretisch jeder von einem Unternehmen in beherrschender Stellung gewährte Rabatt unter bestimmten Umständen eine wettbewerbswidrige Wirkung haben.

165. Da jedoch eine Ausschlusswirkung gegeben sein muss, kann der AEC‑Test nicht außer Acht gelassen werden. Wie das Gericht anmerkt, dient der Test der Erkennung eines Verhaltens, das es einem ebenso effizienten Wettbewerber wirtschaftlich unmöglich macht, sich einen bestreitbaren Anteil an der Nachfrage des Abnehmers zu sichern. Der Test kann mit anderen Worten zur Erkennung eines Verhaltens beitragen, das aller Wahrscheinlichkeit nach wettbewerbswidrige Auswirkungen hat. Ergibt der Test hingegen, dass ein ebenso effizienter Wettbewerber zur Deckung seiner Kosten in der Lage ist, verringert sich die Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbswidrigen Wirkung beträchtlich. Deshalb ist der AEC‑Test für die Erfassung eines Verhaltens, das eine wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung hat, besonders zweckdienlich.

166. Was die zweite und die dritte Erwägung betrifft, so habe ich oben (Nrn. 101 bis 105) dargelegt, weshalb die Rechtsprechung zu Preispolitik und Margenbeschneidungspraktiken nicht außer Acht gelassen werden darf. Jede in dieser Hinsicht möglicherweise verbliebene Ungewissheit wurde jedenfalls mit dem Urteil Post Danmark II beseitigt. Diesem Urteil lässt sich entnehmen, dass die Rechtsprechung zu anderen Arten von preisbasierten Ausschlüssen im Rahmen von Rabatt-Fällen nicht einfach unberücksichtigt bleiben darf. Wie der Gerichtshof durch Verweis auf u. a. diese Rechtsprechung bestätigt hat, kann sich der AEC‑Test auch bei der Beurteilung von Rabattregelungen als sachdienlich erweisen ( 107 ).

167. Allerdings ist auch darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof im Urteil Post Danmark II seinen Standpunkt zum AEC‑Test mit Bedacht qualifiziert hat. Er hat insbesondere dargelegt, dass der AEC‑Test sich in bestimmten Situationen als zweckdienlich erweisen könne, dass jedoch keine Rechtspflicht zur Anwendung des Tests bestehe ( 108 ). Dies steht im Einklang mit den entsprechenden Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil Tomra. In jener Entscheidung ist der Gerichtshof zu der Auffassung gelangt, dass die Kommission nicht nachzuweisen brauche, dass Treuerabatte den Wettbewerber des Unternehmens in beherrschender Stellung dazu zwingen, Preise unter den Gestehungskosten zu verlangen, um im Wettbewerb um den bestreitbaren Marktanteil bestehen zu können. Vielmehr genüge ein Nachweis der Kommission, dass die betreffenden Rabatte aufgrund qualitativer Elemente, die ein Indiz für ihren wettbewerbswidrigen Charakter lieferten, geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken ( 109 ).

168. Das Ergebnis, dass im vorliegenden Fall die Anwendung eines AEC‑Tests entbehrlich sei, erscheint insoweit durchaus verführerisch. Logischerweise wäre dann, wie die Kommission vorträgt, die vom Gericht vorgenommene Eignungsbeurteilung nicht wegen Außerachtlassens des AEC‑Tests unerheblich rechtsfehlerhaft.

169. Bei dieser Auffassung werden jedoch zwei Gesichtspunkte übersehen. Anders als in der Rechtssache Tomra hat die Kommission in der streitigen Entscheidung sehr wohl eine umfangreiche Würdigung des Kriteriums des ebenso effizienten Wettbewerbers vorgenommen. Von noch grundlegenderer Bedeutung ist, dass die anderen vom Gericht geprüften Umstände nicht eindeutig für eine wahrscheinliche Auswirkung auf den Wettbewerb sprechen. Angesichts dessen steht für mich klar fest, dass der AEC‑Test nicht einfach als unerheblich verworfen werden kann.

170. Daher ist dem Gericht dadurch ein Rechtsfehler unterlaufen, dass es die Prüfung des AEC‑Tests, den die Kommission in der streitigen Entscheidung im Rahmen der Berücksichtigung sämtlicher Umstände durchgeführt hatte, nicht kontrolliert hat.

171. Zum Abschluss meiner Würdigung der vom Gericht durchgeführten ergänzenden Beurteilung der Eignung merke ich Folgendes an.

172. Anhand der bei dieser Beurteilung geprüften Umstände lässt sich eine wahrscheinliche Auswirkung auf den Wettbewerb nicht bestätigen. Bestenfalls ergibt eine solche Beurteilung, dass eine wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung des gerügten Verhaltens theoretisch möglich ist, aber die Wirkung selbst wurde nicht bestätigt. Grundsätzlich müssen bei einer Beurteilung sämtlicher Umstände zumindest die Markterfassung und die Dauer des gerügten Verhaltens berücksichtigt werden. Darüber hinaus mögen andere Umstände zu berücksichtigen sein, die von Fall zu Fall verschieden sein können. Im vorliegenden Fall darf der AEC‑Test, eben weil er in der streitigen Entscheidung von der Kommission durchgeführt wurde, bei der Ermittlung, ob das gerügte Verhalten geeignet ist, eine wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung zu entfalten, nicht außer Acht gelassen werden. Die Beurteilung der relevanten Umstände dürfte insgesamt gesehen ermöglichen, rechtlich hinreichend die Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass das betreffende Unternehmen seine beherrschende Stellung entgegen Art. 102 AEUV missbräuchlich ausgenutzt hat. In Ermangelung eines solchen Nachweises – der z. B. durch Hinweis auf geringe Markterfassung, kurze Dauer des gerügten Verhaltens oder ein positives Ergebnis des AEC‑Tests erbracht werden kann – bedarf es für die Feststellung eines Missbrauchs einer gründlicheren wirtschaftlichen Prüfung der tatsächlichen oder potenziellen Auswirkungen auf den Wettbewerb.

c) Ergebnis

173. Ich bin zu dem Ergebnis gelangt, dass das Gericht erstens rechtsfehlerhaft entschieden hat, dass „Ausschließlichkeitsrabatte“ eine besondere und eigenständige Kategorie von Rabatten darstellten, bei denen für die Feststellung einer gegen Art. 102 AEUV verstoßenden missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung eine Berücksichtigung sämtlicher Umstände nicht erforderlich sei. Zweitens ist ihm bei seiner ergänzenden Beurteilung der Eignung dadurch ein Rechtsfehler unterlaufen, dass es auf der Grundlage sämtlicher Umstände nicht erkannt hat, dass die von der Rechtsmittelführerin gewährten Rabatte und Zahlungen aller Wahrscheinlichkeit nach eine wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung hatten.

174. Folglich greift der erste Rechtsmittelgrund durch.

C – Zweiter Rechtsmittelgrund: Markterfassung als Kriterium für die Ermittlung, ob ein Unternehmen seine beherrschende Stellung mis