SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JEAN-PIERRE WARNER

VOM 18. SEPTEMBER 1975 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Am 30. Juni 1972 erließ der Rat die Verordnung (Euratom, EGKS, EWG) Nr. 1473/72, mit der das Beamtenstatut geändert wurde. Unter anderem wurde Anhang I zum Statut durch die Einführung von zwei neuen Grundamtsbezeichnungen der Laufbahngruppe B, der des „Sekretariatshauptinspektors“ in der Laufbahn B 3 - B 2 und der des „Sekretariatsinspektors“ in der Laufbahn B 5 - B 4, geändert. Dem Anhang wurde eine Fußnote angefügt, wonach bei diesen Grundamtsbezeichnungen die Zahl der Dienstposten im Stellenplan im Anhang zum Haushaltsplan spezifisch und erschöpfend festgelegt ist.

Das seinerzeit für Personalfragen verantwortliche Kommissionsmitglied Coppé hatte die Änderungen durch eine Mitteilung vom 6. Juni 1972 dem Personal bekanntgemacht (Anlage V zur Erwiderung). Darin erläuterte Herr Coppé, daß die Änderungen unter bestimmten Voraussetzungen einen Übergang von der Sekretärslaufbahn, die damals auf die Laufbahngruppe C beschränkt war, in die Laufbahngruppe B ermöglichen würden. Das sei, wie er ausführte, deshalb gerechtfertigt, weil „les fonctions de secrétariat … ont considérablement évolué“; dem fügte er noch hinzu, daß die erwähnte Fußnote in das Statut aufgenommen werde, um jedem möglichen Mißbrauch vorzubeugen.

Kurz danach unterbreitete die Kommission dem Rat ihren Haushaltsvorentwurf für 1973, worin sie beantragte, 80 Stellen der Laufbahn C 1 in solche der Laufbahn B3-B2 und 80 Stellen der Laufbahn C 2 - C 3 in solche der Laufbahn B 5 - B 4 umzuwandeln. Ihre Anträge begründete die Kommission damit (Anlage 1 zur Klagebeantwortung), daß damit der Einführung der neuen Grundamtsbezeichnungen „Sekretariatshauptinspektor“ und „Sekretariatsinspektor“ Rechnung getragen werden solle. Die Kommission führte aus, daß rund 1500 Sekretäre (Sekretärinnen) in ihrem Dienst stünden und daß nach ihrer Ansicht 10 % davon Sekretariatsarbeiten erledigten, die nach ihrer Bedeutung den Aufgaben der Laufbahngruppe B entsprächen.

Anscheinend genehmigte der Rat nur die Hälfte der von der Kommission beantragten Stellen, denn am 16. April 1973 erschien im Personalkurier eine Mitteilung an das Personal über ein Auswahlverfahren innerhalb des Organs (KOM/BS/9/73) für 40 Sekretariatshauptinspektorstellen und 40 Sekretariatsinspektorstellen (Anlage 2 zur Klagebeantwortung). An diese Mitteilung schloß sich die förmliche Bekanntgabe des Auswahlverfahrens an, wie sie der Generaldirektor für Personal und Verwaltung in seiner Eigenschaft als Anstellungsbehörde am 4. April 1973 beschlossen hatte, nachdem zuvor nicht nur der Paritätische Ausschuß, sondern auch die Vertreter der Berufsorganisationen und Gewerkschaften gehört worden waren.

Nach der Stellenausschreibung wurden zum Auswahlverfahren nur Bewerber zugelassen, die unter anderem mindestens neunjährige Berufserfahrung in Sekretariatsarbeiten oder aber ein Abschlußzeugnis einer höheren Schule und zugleich mindestens sechs Jahre Berufserfahrung hatten; des weiteren mußte der Bewerber mindestens fünf Jahre als Beamter oder sonstiger Bediensteter im Dienste der Gemeinschaften tätig gewesen sein.

Das Auswahlverfahren sollte aufgrund von Befähigungsnachweisen und Prüfungen durchgeführt werden. Es waren sowohl Pflichtprüfungen als auch fakultative Prüfungen vorgesehen. Die Pflichtprüfungen sollten aus einer schriftlichen Prüfung sowie aus praktischen und mündlichen Prüfungen bestehen. Zu den mündlichen Prüfungen waren nur Bewerber zuzulassen, die in der schriftlichen Prüfung mindestens 10 von den erreichbaren 20 Punkten und in den praktischen Prüfungen mindestens 15 von den erreichbaren 30 Punkten erzielen würden.

Bewerber, die mindestens 50 (von 100 möglichen) Punkten in den Pflichtprüfungen erreichen würden, sollten einen zusätzlichen halben Punkt für ein Dienstalter von jeweils sechs Monaten, das bei den Gemeinschaften in einer Sekretärsstelle über die für die Zulassung erforderlichen fünf Jahre hinaus erworben wurde, und von jeweils 12 Monaten für eine vor Dienstantritt bei den Organen der Gemeinschaften erworbene Berufserfahrung in Sekretariatsarbeiten erhalten.

Die 40 Bewerber mit der höchsten Punktzahl sollten, soweit sie in den Pflichtprüfungen mindestens 70 Punkte erlangten, zu Sekretariatshauptinspektoren in der Besoldungsgruppe B 3 ernannt werden. Die nachfolgenden 40 Bewerber mit den nächstbesten Noten sollten, soweit sie in den Pflichtprüfungen mindestens 60 Punkte erhielten, zu Sekretariatsinspektoren in der Besoldungsgruppe B 5 ernannt werden. Die restlichen Bewerber sollten unter der Voraussetzung, daß sie in den Pflichtprüfungen mindestens 60 Punkte erreichten, auf eine Reserveliste zur Besetzung von Sekretariatsinspektorstellen kommen, die bis zum 31. Dezember 1973 frei würden.

Die Klägerin nahm am Auswahlverfahren teil. Bei ihr handelt es sich um eine erfahrene Sekretärin. 1928 geboren trat sie 1955 nach einer mehr als zehnjährigen Tätigkeit als Hilfs- und Direktionssekretärin in der Privatwirtschaft in den Dienst der Hohen Behörde der EGKS. Dort arbeitete sie zunächst im Schreibpool und später als Sekretärin im Juristischen Dienst Seit dem 1. Januar 1960 ist sie Sekretärin im Juristischen Dienst der Kommission. Fast 10 Jahre lang war sie Sekretärin des damaligen Generaldirektors dieses Dienstes. Erst mit dessen Ausscheiden verlor sie dieses Amt. Seit dem 1. Januar 1970 befindet sie sich in der Dienstaltersstufe 8 der Besoldungsgruppe C 1, also der höchsten Stufe der Laufbahngruppe C.

Mit Schreiben vom 5. und 13. Dezember 1973, die vom Leiter der Abteilung Einstellungen, Ernennungen und Beförderungen der Generaldirektion Personal und Verwaltung der Kommission (Anlagen 5 und 6 zur Klagebeantwortung) unterzeichnet waren, wurde der Klägerin mitgeteilt, daß sie zu den mündlichen Prüfungen nicht zugelassen sei, da sie in den schriftlichen und praktischen Prüfungen 8,3 von 20 beziehungsweise 16,5 von 30 möglichen Punkten erzielt habe. Sie sehen, meine Herren Richter, daß die Ergebnisse in der praktischen Prüfung, nicht aber in der schriftlichen Prüfung für die Zulassung ausreichten.

Ich brauche Sie, meine Herren Richter, nicht im einzelnen mit der nachfolgenden, auf Artikel 90 Absatz 2 des Beamtenstatuts gestützten Beschwerde der Klägerin zu behelligen. Auf sie kommt es nicht an. Es möge der Hinweis genügen, daß diese Beschwerde abgelehnt wurde.

Mit ihrer natürlich gegen die Kommission gerichteten Klage begehrt die Klägerin im wesendichen, das gesamte Auswahlverfahren für unwirksam zu erklären und die als dessen Ergebnis ausgesprochenen Ernennungen aufzuheben.

Ihren Antrag stützt sie auf nicht weniger als sechs Gründe. Lassen Sie mich gleich sagen, daß meines Erachtens keiner von ihnen durchgreift.

Zunächst rügt sie, daß es an einer Stellenbekanntgabe gefehlt habe. Dies verstoße gegen Artikel 4 Absatz 2 des Beamtenstatuts.

Sie erinnern sich, meine Herren Richter, daß die beiden ersten Absätze dieses Artikels lauten:

„Emennungen oder Beförderungen dürfen nur zur Besetzung einer freien Planstelle und nur nach den Vorschriften des Statuts vorgenommen werden.

Jede freie Planstelle eines Organs wird dem Personal dieses Organs bekanntgegeben, sobald die Anstellungsbehörde beschlossen hat, die genannte Planstelle zu besetzen.“

Die Argumentation der Kommission zu diesem Punkt gipfelt in der Auffassung, daß es hier tatsächlich keine „freien Planstellen“, sondern nur die „Umwandlung“ bestehender Planstellen gegeben habe. Also sei Artikel 4 nicht anwendbar. In seiner Antwort auf eine Frage, die ich ihm in der mündlichen Verhandlung gestellt habe, räumte der Vertreter der Kommission ein, dieses Vorbringen komme der Feststellung gleich, daß es sich vorliegend um eine „außerstatutarische“ Sachlage gehandelt habe. Angesichts der Tatsache, daß keine Bekanntgabe der freien Planstellen erfolgt war, mußte er dies meines Erachtens einräumen, denn Artikel 4 stellte ihn vor ein klares Dilemma. Nach Absatz 1 dieses Artikels kann eine Ernennung nur zur Besetzung einer freien Planstelle vorgenommen werden. Nach Absatz 2 darf jedoch keine freie Planstelle besetzt werden, ohne daß sie dem Personal dieses Organs vorher bekanntgegeben worden ist.

Meine Herren Richter, ich würde zögern, die sich hinter der Auffassung der Kommission versteckende Ansicht zu verwerfen, daß außerstatutarische Sachlagen in dem vermeintlich durch das Beamtenstatut geregelten Bereich eintreten können. Daß dieses Statut in vielerlei Hinsicht unvollkommen ist, ist letztlich eine bekannte, wenn nicht sogar offenkundige Tatsache. Ich halte es aber nicht für notwendig, mich hierzu in der vorliegenden Rechtssache abschließend zu äußern.

Tatsache ist, daß die fraglichen Stellen „dem Personal [der Kommission] bekanntgegeben“ wurden. Diese Bekanntgabe erfolgte im Wege der Mitteilung an das Personal in dem von mir erwähnten Personalkurier vom 16. April 1973. Im Beamtenstatut findet sich keine Bestimmung, daß eine freie Planstelle dem Personal eines Organs durch ein als „Stellenbekanntgabe“ bezeichnetes Schriftstück bekanntzumachen ist. Artikel 4 schreibt lediglich vor, daß die freie Planstelle „dem Personal bekanntgegeben“ wird. Die Mitteilung, um die es hier geht — deren vollständige Lektüre ich Ihnen, meine Herren Richter, erspart habe, die sich aber, wie angedeutet, bei den Akten befindet — unterrichtete über alles, was ein Bediensteter der Kommission möglicherweise über die fraglichen freien Planstellen wissen mußte.

Man kann also lediglich rügen, daß die Mitteilung an das Personal gleichzeitig mit der Bekanntgabe der Stellenausschreibung erfolgte. Die Kommission hat vorgetragen, solche gleichzeitigen Bekanntgaben kämen nicht selten vor und seien im Beamtenstatut nirgends untersagt. Meine Herren Richter, ich bin mir nicht sicher, ob dies richtig ist: Nach Artikel 29 Absatz 1 des Statuts prüft die Anstellungsbehörde bei der Besetzung von Planstellen eines Organs zunächst

„a) die Möglichkeiten einer Beförderung oder Versetzung innerhalb des Organs,

b) die Möglichkeiten der Durchführung eines Auswahlverfahrens innerhalb des Organs“

und so fort. Mir scheint daher die Auffassung zutreffender, daß diese Stufen nacheinander zu durchlaufen sind, so daß die Anstellungsbehörde so lange kein Auswahlverfahren durchführen kann, wie sie nicht geprüft hat, ob die Planstelle im Wege einer Beförderung oder Versetzung innerhalb des Organs besetzt werden kann (vgl. Randziffer 5 der Entscheidungsgründe des Urteils in der Rechtssache 176/73 — Van Belle/Rat — Slg. 1974, 1370). Femer läßt sich die Auffassung vertreten, daß der Zweck oder jedenfalls ein Zweck der Stellenbekanntgabe darin besteht, die Bewerbungen derjenigen Bediensteten zu ermöglichen, die für eine Beförderung oder Versetzung in Betracht kommen (vgl. Rechtssache 15/63 — Lassalle/Parlament — Slg. 1964, 77, die einen Hinweis auf die Verbindung zwischen dér Stellenbekanntgabe und dem Beförderungsverfahren enthält). Werden Stellenbekanntgabe und Stellenausschreibung gleichzeitig veröffentlicht, so wird dieser Zweck natürlich vereitelt.

Eines steht jedoch fest. Da es sich bei der Klägerin um eine Beamtin der Laufbahngruppe C handelt, konnte sie nur aufgrund eines Auswahlverfahrens in eine Stelle der Laufbahngruppe B eingewiesen werden — so Artikel 45 Absatz 2 des Beamtenstatuts. Unterstellt man also, daß die Kommission vorliegend fehlerhaft gehandelt hat, indem sie dem Personal gleichzeitig die freien Stellen und die tellenausschreibung bekanntgab, so konnte und wurde dadurch die Stellung der Klägerin in keiner Weise berührt oder beeinträchtigt.

Auf meinen diesbezüglichen Hinweis entgegnete der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin, wenn ich ihn richtig verstanden habe, daß es einen allgemeinen Grundsatz gebe, nach dem eine Person, die ein Interesse an der Aufhebung eines Verwaltungsaktes hat, berechtigt ist, bei der Anfechtung jedwede Fehlerhaftigkeit des zu seinem Erlaß führenden Verfahrens geltend zu machen, selbst wenn sie davon nicht berührt werde. Anscheinend besteht ein solcher Grundsatz im französischen Recht und in den von ihm abgeleiteten Rechtssystemen, also dem belgischen, italienischen und wahrscheinlich dem luxemburgischen Recht

Ein ähnlicher Grundsatz findet sich aber nicht im Recht der übrigen Mitgliedstaaten.

So gilt im englischen, schottischen und, so weit ich weiß, auch im irischen Recht, im Gegenteil grundsätzlich, daß eine Person, die einen Verwaltungsakt anficht, sich nur dann auf eine Fehlerhaftigkeit des zum Erlaß des Verwaltungsaktes führenden Verfahrens berufen kann, wenn sie zumindest eine Möglichkeit dazutun vermag, daß sie ohne die Fehlerhaftigkeit besser gestellt wäre (vgl. beispielsweise Lord Wilberforce in Malloch/Aberdeen Corporation, [1971] 1 W.L.R., S. 1595). Der Grundsatz beruht jedenfalls im englischen Recht darauf, daß die Gewährung der nach dem englischen Verwaltungsrecht gegebenen Rechtsbehelfe (die „prerogative orders“„certiorari“, „mandamus“ und „prohibition“ sowie die „equitable remedies“„injunction“ und „declaration“) im Ermessen des Richters liegt und die Gerichte nicht der Auffassung sind, daß von dem richterlichen Ermessen für jemanden Gebrauch gemacht werden sollte, dem kein Unrecht widerfahren ist (vgl. zum Beispiel das Urteil Pennycuick V.-C. in Glynn/Keele University [1971] 1 W.L.R, S. 496 f.).

Die dänischen, niederländischen und deutschen Gerichte neigen zu einer ähnlichen Auffassung; hierzu verweise ich auf das Urteil des Østre Landsret in der Sache Restaurater A. AL Johansen/Inspektøratet for Øl og Spiritusbeskatningen (U 1952, 199), auf das Urteil des Centrale Raad van Beroep vom 6. Januar 1956 (ABl. 1957, S. 96, das u.a. van Poelje und andere in Nederlands Bestuursrecht 1973, S. 277 zitieren) sowie auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. März 1966 (Entscheidungen Band 24, S. 23, 32) und vom 10. April 1968 (Entscheidungen Band 29, S. 282, 284), auf die Wolff-Bachof in Verwaltungsrecht, Band 1, 9. Auflage 1974, S. 434, hinweisen. Meines Wissens ist inzwischen ein Entwurf im Bundestag eingebracht worden (Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes), der unter anderem bezweckt, eine entsprechende gesetzliche Regelung zu erlassen.

Vielleicht wichtiger als ein Vergleich des Rechts der Mitgliedstaaten zu diesem Punkt ist ein Blick auf die einschlägigen Entscheidungen des Gerichtshofes. Aus diesen geht ausnahmslos hervor, daß sich der Gerichtshof die französische Auffassung nicht zu eigen gemacht hat

Vielleicht das eindeutigste und durchschlagendste Beispiel hierfür läßt sich der Rechtssache 37/72 (Marcato/Kommission, Slg. 1973, 361) entnehmen. Der Kläger in dieser Rechtssache focht eine von der Kommission veröffentlichte Stellenausschreibung an, weil sie entgegen den damaligen Bestimmungen des Statuts für die Bewerber kein Mindestalter vorschrieb. Die Kommission vertrat unter anderem die Ansicht, daß der Kläger sich auf diesen besonderen Punkt nicht berufen könne, weil ihm nach Lage der Dinge die Festsetzung einer Altersgrenze nicht zugute gekommen wäre. Hierzu trug Generalanwalt Mayras, ausgehend von der französischen Regelung, folgendes vor (Slg. 1973, 374):

„Dieses Vorbringen, meine Herren, ist aus einer grundsätzlichen Erwägung zurückzuweisen: Das Rechtsschutzinteresse in dieser Materie, das heißt das Interesse, die Aufhebung eines Verwaltungsaktes zu beantragen, läßt sich nur in Verbindung mit den Klageanträgen, nicht aber mit den geltend gemachten Rügen beurteilen. Ein zu einem Auswahlverfahren nicht zugelassener Bewerber hat unbestreitbar ein Interesse daran, die Vorgänge des Auswahlverfahrens, von dem er nach seiner Ansicht rechtswidrig ausgeschaltet wurde, anzugreifen. Seine wie auch immer geartete Rüge fehlender Rechtmäßigkeit kann nicht als unzulässig zurückgewiesen werden, denn er will mit seiner Klage ja gerade erreichen, daß diese Rechtmäßigkeit gewahrt bleibt; und es ist Aufgabe des Richters, dies sicherzustellen.“

Die Zweite Kammer schloß sich dem jedoch nicht an und entschied (Slg. 1973, 368):

„Die Festsetzung einer Altersgrenze hätte nur dazu führen können, entweder den Kläger selbst von der Teilnahme am Auswahlverfahren auszuschließen, was seinen Interessen unmittelbar zuwidergelaufen wäre, oder andere möglicherweise geeignete Bewerber auszuschalten, was vorliegend nicht als ein berechtigtes Interesse des Klägers anerkannt werden könnte.“

In mindestens vier Urteilen der Ersten Kammer ist ähnlich entschieden worden. In der Rechtssache 35/64 (Alfieri/Parlament, Slg. 1965, 363) stellte die Kammer unter anderem fest, daß ein Kläger nicht die Form einer Stellenausschreibung beanstanden könne, wenn schon seine Teilnahme an dem Auswahlverfahren beweise, daß die Bekanntgabe, was den Kläger anbelangt, ihren Zweck erfüllt habe. In der Rechtssache 115/73 (Serio/Kommission, Slg. 1974, 349) erkannte die Kammer, ein Kläger könne nicht rügen, daß in einem Auswahlverfahren aufgrund von Befähigungsnachweisen und Prüfungen der Anstellungsbehörde einige Befähigungsnachweise nicht vorgelegen hätten, wenn angesichts der Prüfungsergebnisse die vorgelegten Befähigungsnachweise offenbar nicht den Ausschlag zu seinen Gunsten hätten geben können. In der Rechtssache 144/73 (De Vleeschauwer/Kommission, Slg. 1974, 986) beschwerte sich der Kläger über die nach der Bekanntgabe der Stellenausschreibung erfolgte Erweiterung der Ausschreibung um ein zusätzliches Spezialgebiet Die Kammer entschied, daß die verspätete Einfügung eines neuen Spezialgebiets allenfalls von denjenigen Bewerbern gerügt werden könne, die dieses Spezialgebiet gewählt hätten, was für den Kläger nicht zutreffe. Schließlich hat die Kammer in der Rechtssache 29/74 (De Dapper/Parlament, Slg. 1974, 40) die Auffassung vertreten, der Kläger könne die Ernennungen, um die es dort ging, nicht mit der Begründung anfechten, diese seien in einer falschen Besoldungsgruppe erfolgt, denn eine solche Rüge könnten nur diejenigen vorbringen, die dadurch beschwert seien, also nur die beförderten Beamten.

Daher komme ich zu dem Ergebnis, daß die Klägerin in der vorliegenden Rechtssache nicht den Fehler — wenn es überhaupt einer war — rügen kann, daß die Kommission zwischen der Bekanntgabe der freien Planstelle und der Stellenausschreibung keinen zeitlichen Abstand ließ. Die erste Rüge greift also meines Erachtens nicht durch.

Für die Behandlung der zweiten Rüge, meine Herren Richter, möchte ich nicht so viel von Ihrer Zeit in Anspruch nehmen. Diese Rüge geht dahin, daß die Kommission gegen Artikel 5 des Beamtenstatuts verstoßen habe, indem sie ein einziges Auswahlverfahren für in zwei verschiedene Besoldungsgruppen fallende Dienstposten, nämlich für Sekretariatshauptinspektoren und Sekretariatsinspektoren, veranstaltete.

Meine Herren Richter, wie die Kommission ausführt, enthält Artikel 5 nichts, was einen ausdrücklichen Bezug zu diesem Punkt hätte. Doch besagt die in diesem Artikel erfolgte Zusammenfassung der Dienstposten im Sinne des Statuts nach Art und Bedeutung der ihnen entsprechenden Aufgaben in Laufbahngruppen und Sonderlaufbahnen in Verbindung mit den Bestimmungen, die den Ubergang von einer Laufbahngruppe oder Sonderlaufbahn in eine andere ohne Auswahlverfahren untersagen, meines Erachtens notwendig, wie auch die Kommission einräumt, daß für Dienstposten in verschiedenen Laufbahngruppen oder Sonderlaufbahnen ein einziges Auswahlverfahren unzulässig ist Darüber hinaus gehören zu manchen Laufbahnen Dienstposten mit so unterschiedlicher Grundamtsbezeichnung, daß es nicht zweckdienlich wäre, für diese ein einziges Auswahlverfahren zu veranstalten. So werden beispielsweise bei der Laufbahn B 5 - B 4 die Grundamtsbezeichnungen „Verwaltungsinspektor“, „Technischer Inspektor“ und „Sekretariatsinspektor“ aufgeführt. Die dafür erforderliche Vorbereitung und Erfahrung ist offensichtlich nicht die gleiche, und es wäre nicht sinnvoll, für alle oder für je zwei von ihnen ein einziges Auswahlverfahren zu veranstalten.

Hier ging es aber um zwei im wesentlichen gleiche Dienstposten, die sich nur durch das Maß der mit ihnen verbundenen Verantwortung unterschieden. Dies ergibt sich eindeutig aus der für sie geltenden Tätigkeitsbeschreibung in der Bekanntgabe des Auswahlverfahrens:

„ Sekretariatshauptinspektor

Beamter mit Sachbearbeitertätigkeit, der innerhalb einer Verwaltungseinheit oder einer Gruppe von Beamten für schwierige und komplizierte Sekretariatsarbeiten nach allgemeinen Weisungen verantwortlich ist

Sekretariatsinspektor

Beamter mit Sachbearbeitertätigkeit, der innerhalb einer Verwaltungseinheit oder einer Gruppe von Beamten schwierige und komplizierte Sekretariatsarbeiten unter Aufsicht erledigt“

Der Unterschied bestand also lediglich darin, daß ein Sekretariatshauptinspektor für die erwähnten Aufgaben „nach allgemeinen Weisungen verantwortlich“ sein sollte, während diese Aufgaben von einem Sekretariatsinspektor „unter Aufsicht erledigt“ werden sollten. Daher war es meines Erachtens nicht nur statutsgemäß, sondern auch sinnvoll, ein einziges Auswahlverfahren für die beiden Dienstposten zu veranstalten und die Bewerber mit den besten Ergebnissen zu Hauptinspektoren und die mit den nächstbesten zu Inspektoren zu ernennen.

Drittens rügt die Klägerin, in aller Kürze gesagt, daß das Auswahlverfahren zwar aufgrund von Befähigungsnachweisen und Prüfungen veranstaltet, aber so angelegt und durchgeführt worden sei, daß die Prüfungen über-, die jeweiligen Befähigungsnachweise der Bewerber aber unterbewertet worden seien. Diese Nachweise wurden im wesentlichen nur an zwei Stellen des Verfahrens berücksichtigt, erstens bei der Zulassung zum Auswahlverfahren überhaupt und zweitens gegen Ende des Verfahrens, denn die Bewerber, die mindestens 90 Punkte in allen Pflichtprüfungen erreicht hatten, erhielten je nach Dauer ihrer Berufserfahrung zusätzliche Punkte. Dies führte nach Ansicht der Klägerin dazu, den eigentlichen Zweck der Maßnahme zu vereiteln, der darin bestanden habe, den Beamten an der Spitze der Laufhahngruppe C die „Verlängerung“ ihrer Laufbahn bis in die Laufbahngruppe B zu ermöglichen.

Gestützt auf die Ausführungen von Herrn Coppé in seiner Mitteilung an das Personal vom 6. Juni 1972 beruft die Klägerin sich in diesem Zusammenhang auf den Grundsatz „patere legem quam ipse fecisti“. Um ihren Vortrag zu untermauern, bittet sie den Gerichtshof darüber hinaus, die Vorlage sämtlicher Kommissionsprotokolle und Unterlagen anzuordnen, die der Stellenausschreibung vorausgegangen seien.

Meine Herren Richter, dies alles scheint mir auf einer völlig falschen Auffassung zu beruhen.

Wie diese Kammer in den verbundenen Rechtssachen 112, 144 und 145/73 (Campogrande und andere/Kommission, Slg. 1974, 983) festgestellt hat, ist die Entscheidung rechtlich in der Gestalt maßgeblich, die sie in der Stellenausschreibung gefunden hat Protokolle und ähnliches über frühere Beschlüsse der zuständigen Stellen können nicht benutzt werden, um den Inhalt einer Stellenausschreibung auszulegen, es sei denn, sie lassen erkennen, daß der Wortlaut der Ausschreibung offensichtlich die tatsächliche Entscheidung nicht wiedergibt Aus zwei Gründen, meine Herren Richter, halte ich es hier für unangebracht, die Vorlage der fraglichen Protokolle und sonstigen Unterlagen anzuordnen. Erstens fehlt es an einem Anhaltspunkt dafür, daß die Stellenausschreibung nicht genau der Entscheidung der Anstellungsbehörde entsprach, denn Herr Coppé hatte nichts anderes gesagt, als daß die Statutsänderungen unter bestimmten Voraussetzungen für die Sekretärslaufbahnen eine Verlängerung bis in die Laufbahngruppe B ermöglichen würden. Zweitens wäre das Auswahlverfahren rechtswidrig gewesen, wenn es lediglich den Zweck gehabt hätte, die Verlängerung der Sekretärslaufbahnen an der Spitze der Laufbahngruppe C zu ermöglichen. Dies wäre ein Verstoß sowohl gegen Artikel 7 des Beamtenstatuts gewesen, wonach die Anstellungsbehörde den Beamten ausschließlich nach dienstlichen Gesichtspunkten in eine Planstelle einweist, als auch gegen Artikel 27, der bestimmt, daß bei der Einstellung unter anderem anzustreben ist, dem Organ die Mitarbeit von Beamten zu sichern, die in bezug auf Befähigung und Leistung höchsten Ansprüchen genügen. Das hier in Frage stehende Auswahlverfahren scheint mir, wenn ich so sagen darf, in bewundernswerter Weise dem Zweck gerecht zu werden, unter den zahlreichen bei der Kommission mit Sekretariatsarbeiten betrauten Personen die Bewerber herauszufinden, die nach Leistung und Erfahrung für die freien Planstellen besonders geeignet waren. Die Kommission hat in ihren Schriftsätzen ausführlich zu der ins Einzelne gehenden Kritik der Klägerin an den Bedingungen des Auswahlverfahrens Stellung genommen. Ich halte es nicht für erforderlich, auf diese Kritik Punkt für Punkt einzugehen. Sämtliche Rügen scheinen mir, wie ich bereits angedeutet habe, darauf zurückzuführen sein, daß der Zweck des Auswahlverfahrens mißverstanden wurde. Auch wird übersehen, daß die Anstellungsbehörde bei der Gestaltung eines Auswahlverfahrens über ein weites Ermessen verfügt, dessen Ausübung der Gerichtshof nur im Hinblick auf spezifische Rechtsmängel nachprüfen kann.

Die vierte Rüge der Klägerin geht dahin, daß der Vorsitzende des Prüfungsausschusses zwar im Augenblick seiner Bestellung Beamter gewesen sei, sich aber im Ruhestand befunden habe, als der Ausschuß seine Tätigkeit aufnahm.

In der Klageschrift fanden sich hierzu nur sehr unbestimmte Ausführungen; es wurde lediglich behauptet, es liege ein Verstoß gegen den Geist des Beamtenstatuts und seine bisher übliche Anwendung vor. Die Kommission fand — was uns nicht überrascht — eine Stellungnahme zu diesem Punkt schwierig und beantragte in ihrer Klagebeantwortung, dieses Vorbringen als unzulässig zu verwerfen, weil es nicht den Anforderungen von Artikel 38 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes genüge. In ihrer Erwiderung ließ sich die Klägerin dann zu Einzelheiten herab. Sie trug vor, aus dem Wortlaut von Artikel 3 des Anhangs III zum Statut ergebe sich, daß die Mitglieder des Prüfungsausschusses ausnahmslos Beamte sein müßten.

Dies trifft meines Erachtens nicht zu.

Artikel 3 lautet in der englischen Fassung wie folgt:

„The Selection Board shall consist of a chairman, one or more persons appointed by the appointing authority and an official appointed by the Staff Committee.

The Selection Board may, for certain tests, be assisted by one or more examiners serving in an advisory capacity.

Members of the Selection Board shall be chosen from officials whose grade is at least equal to that of the post to be filled.“

Diese Vorschrift ist nicht eindeutig. Der erste Absatz erweckt den Eindruck, daß zwar das von der Personalvertretung benannte Mitglied Beamter sein müsse, nicht aber der von der Anstellungsbehörde zu bestellende Vorsitzende und das oder die weiteren Mitglieder. Der dritte Absatz legt jedoch die Auslegung nahe, daß sämtliche Mitglieder des Prüfungsausschusses unter den Beamten auszuwählen sind.

Diese Mehrdeutigkeit findet sich aber nur im englischen Text Im Absatz 3 der französischen Fassung heißt es:

„Les membres du jury, choisis parmi les fonctionnaires, doivent être d'un grade au moins égal à celui de l'emploi à pourvoir.“

In den anderen vier Amtssprachen entspricht der Wortlaut dieses Absatzes dem französischen Text Damit steht fest, daß Absatz 3 lediglich vorschreibt, daß die Mitglieder des Prüfungsausschusses, die Beamte sind, mindestens der gleichen Besoldungsgruppe angehören müssen, die für den zu besetzenden Dienstposten vorgesehen ist Er verlangt nicht, daß der Vorsitzende und die übrigen von der Anstellungsbehörde zu bestellenden Mitglieder Beamte sein müssen.

Daher komme ich zu dem Ergebnis, daß die vierte klägerische Rüge nicht durchgreift

Die fünfte und sechste Rüge möchte ich in einem behandeln, da in ihnen Kritik daran geübt wird, wie die praktische Prüfung, die einen Teil des Auswahlverfahrens ausmachte, angelegt war und durchgeführt wurde.

Wie die Kommission bin auch ich der Auffassung, daß sich diese Kritik leicht ausräumen läßt, da sie, was die Klägerin anbelangt, nicht entscheidungserheblich ist, denn diese Prüfung hat die Klägerin bestanden. Mißerfolg hatte sie in der schriftlichen Prüfung, was sie nicht rügt In ihrer Erwiderung suchte sie diesem Punkt mit dem Vorbringen beizukommen, daß sie ein besseres Ergebnis erzielt haben würde, wenn die praktische Prüfung anders gestaltet gewesen wäre. Das mag sein, würde aber nichts an ihrem Mißerfolg in der schriftlichen Prüfung geändert haben und damit auch nichts an ihrem Ausschluß von der weiteren Teilnahme am Auswahlverfahren.

Dem sollte ich jedoch aus Gründen der Fairneß gegenüber der Kommission und dem Prüfungsausschuß hinzufügen, daß ich die Kritik der Klägerin an der praktischen Prüfung für unbegründet halte.

Ich brauche nicht Ihre Zeit mit einer Beschreibung dieser Prüfung in Anspruch zu nehmen, denn eine Abschrift der Prüfungsaufgaben ist bei den Akten (Anlage 7 zur Klagebeantwortung). Meiner Meinung nach war die Prüfung zweckgerecht Andere mögen zu der Ansicht gelangen, daß ein anderes Verfahren sinnvoller gewesen wäre. Darauf kommt es aber nicht an. Es war Sache des Prüfungsausschusses, über die Art der Prüfung zu entscheiden, und keiner kann behaupten, die von dem Ausschuß in Ausübung seines Ermessens gewählte Prüfungsform sei derart erkennbar ungerecht oder ungeeignet gewesen, daß dies dem Gerichtshof das Recht gäbe, von seiner Befugnis zur Nichtigerklärung des Auswahlverfahrens Gebrauch zu machen.

Auch diese Kritik der Klägerin beruht auf dem grundlegenden Mißverständnis über den Zweck des Auswahlverfahrens, das ich bereits erörtert habe. Dies wird durch den Umstand veranschaulicht, daß sie an dem Auswahlverfahren ausdrücklich bemängelt, von den 40 erfolgreichen Bewerbern, die in freie Planstellen der Besoldungsgruppe B 3 eingewiesen wurden, hätten nur 21 der Besoldungsgruppe C 1, 10 der Besoldungsgruppe C 2 und 9 der Besoldungsgruppe C 3 angehört

Hierzu führt sie folgendes aus (Klageschrift S. 11):

„… ce qui démontre une fois de plus qu'il n'a pu être donné satisfaction que dans une mesure extrêmement faible aux légitimes revendications des fonctionnaires, qui comme la requérante, se trouvaient au grade le plus élevé de la catégorie, et dès lors bloqués dans leur carrière, la plupart du temps également en ce qui concerne les possibilités d'avancement d'échelon.“

Es bedarf wohl keines besonderen Hinweises, daß ein Beamter, der die höchste Stufe in einer bestimmten Laufbahn erreicht hat, nicht ipso facto einen berechtigten Anspruch auf Beförderung in eine höhere Laufbahn besitzt. Ob ihm oder ihr ein solcher Anspruch zusteht, hängt davon ab, inwieweit seine oder ihre Verdienste, verglichen mit denen der Mitbewerber, den dienstlichen Interessen besser gerecht werden. Gerade das sollte mit Hilfe des in Frage stehenden Auswahlverfahrens herausgefunden werden.

Ferner beanstandet die Klägerin, daß der Prüfungsausschuß eine private Unternehmensberaterfirma mit dem Entwurf der schriftlichen Prüfung beauftragte und es ihr gestattete, die Ergebnisse mit Hilfe eines Computers zu überprüfen. Hieran vermag ich nichts Rechtswidriges zu erkennen, vorausgesetzt natürlich, daß die letzte Kontrolle über das Verfahren dem Prüfungsausschuß erhalten blieb.

Anscheinend legte diese — französische — Privatfirma eine deutsche Übersetzung der Prüfungsaufgaben vor, die so schlecht war, daß die Prüfung aus Gründen der Fairneß gegenüber den deutschsprachigen Bewerbern wiederholt werden mußte. Dies war natürlich wenig erfreulich, kann aber der Klägerin keinen Klagegrund liefern. Das will sie in der Tat auch nicht behaupten. Wie ich es sehe, führt sie diesen Vorfall nur an, um ihre Ansicht zu untermauern, daß auf ein Privatunternehmen schlechthin nicht zurückgegriffen werden durfte. Das geht aber zu weit

In Verbindung mit ihrer fünften und sechsten Rüge wiederholt die Klägerin ihren Antrag, der Gerichtshof möge die Vorlage der Kommissionsprotokolle und weiterer Unterlagen anordnen; zusätzlich beantragt sie, die Unterlagen des Prüfungsausschusses vorlegen zu lassen. Aus offenkundigen Gründen halte ich es nicht für sachdienlich, diesen Anträgen stattzugeben. Ich hoffe, es wird nicht als eine Unhöflichkeit gegenüber dem Vertreter der Klägerin gewertet, wenn ich davon Abstand nehme, erneut die Voraussetzungen zu erörtern, unter denen es der Gerichtshof für zweckmäßig hält, Beweisunterlagen über das Vorgehen eines Prüfungsausschusses anzufordern.

Damit sind meines Erachtens die Rügen der Klägerin abschließend behandelt Zum Schluß möchte ich jedoch noch einen Punkt erwähnen, den die Klägerin nicht geltend machte, der mir aber Kopfzerbrechen bereitete. Hierbei geht es nicht um die Bedingungen und die Durchführung des eigentlichen Auswahlverfahrens, sondern um die im Anschluß daran von der Kommission ausgesprochenen Emennungen.

Man hätte erwarten dürfen, daß die Kommission — nachdem sie vom Rat die Umwandlung von 80 bereits bestehenden Planstellen der Laufbahngruppe C in solche der Laufbahngruppe B ausdrücklich mit der Begründung erreicht hatte, daß von einem Teil des Sekretariatspersonals Aufgaben erledigt würden, die in ihrer Bedeutung der Laufbahngruppe B entsprächen — darum bemüht gewesen wäre, im Sekretariatsbereich 80 Dienstposten zu ermitteln, bei denen die damit verbundenen Aufgaben es in hohem Maße gerechtfertigt hätten, die Stellen mit Beamten der Laufbahngruppe B zu besetzen, und daß sie danach die 80 im Auswahlverfahren erfolgreichen Bewerber in diese Dienstposten eingewiesen hätte.

Die Kommission ist aber anscheinend nicht so vorgegangen, sondern hat nur die Dienstposten, welche die erfolgreichen Bewerber bereits innehatten, in solche der Laufbahngruppe B umgewandelt Somit wurde für diese Umwandlung nicht auf die Natur der mit den Dienstposten verbundenen Aufgaben abgestellt, sondern auf die Befähigung des Inhabers. Ich habe die größten Bedenken, ob dies rechtmäßig war.

Dieses Problem wirft die Frage der Rechtmäßigkeit der getroffenen Maßnahmen unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses auf; deshalb ist der Gerichtshof meines Erachtens befugt, hierzu von Amts wegen Stellung zu nehmen, ohne Rücksicht darauf, daß die Interessen der Klägerin nicht berührt sind. Die Kommission ist jedoch hierzu nicht gehört worden, und Sie können, meine Herren Richter, sicherlich nicht über diesen Punkt befinden, ohne die Parteien zu einem ergänzenden Vortrag und möglicherweise zu weiteren Beweisangeboten aufzufordern. Ich scheue mich, Ihnen dies beim jetzigen Stand des Verfahrens vorzuschlagen. Mein Vorschlag geht, für den Fall, daß Sie meine Zweifel teilen, lediglich dahin, diese in Ihrem Urteil anzudeuten, um künftigen Fällen vorzubeugen.

Nach alledem schlage ich vor, die Klage abzuweisen und zu erkennen, daß jede Partei ihre eigenen Kosten trägt.

( 1 ) Aus dem Englischen übeisetzt.