Vorläufige Fassung

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

EVGENI TANCHEV

vom 3. Juni 2021( )

Rechtssache C‑57/19 P

Europäische Kommission

gegen

Tempus Energy Ltd und

Tempus Energy Technology Ltd

„Rechtsmittel – Staatliche Beihilfen – Stromkapazitätsmarkt in Großbritannien – Entscheidung, keine Einwände zu erheben – Begriff der ernsten Schwierigkeiten – Beweismaßstab – Verpflichtung der Kommission zu sorgfältiger und unvoreingenommener Prüfung der vom betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten Informationen – Verpflichtung der Kommission, einen Fall von Amts wegen zu untersuchen – Vorabkontakte“





Inhaltsverzeichnis









I. Rechtlicher Rahmen

II. Vorgeschichte des Verfahrens

III. Angefochtenes Urteil

IV. Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

V. Würdigung

A. Zum Rechtsmittel

1. Vorbringen der Parteien

2. Würdigung

a) Antrag der Kommission auf Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es das Vorbringen von Tempus zur Mindestgrenze von 2 MW nicht für unzulässig erklärt hat

b) Zulässigkeit des Rechtsmittels

c) Entscheidung in der Sache

1) Vorbemerkungen

2) Der erste Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes

i) Zur Möglichkeit von Tempus, sich für den Nachweis des Bestehens ernster Schwierigkeiten auf alle maßgeblichen Informationen zu berufen, über die die Kommission bei Erlass des streitigen Beschlusses verfügte oder verfügen konnte

ii) Zur Frage der Berücksichtigung der Zahl und Verfasser der Stellungnahmen Dritter als Indikatoren für das Bestehen ernster Schwierigkeiten

iii) Zur Frage der Berücksichtigung der Dauer der Phase der Vorabkontakte als Indikator für das Bestehen ernster Schwierigkeiten

iv) Zur Frage der Berücksichtigung der Komplexität und Neuheit der streitigen Maßnahme als Indikator für das Bestehen ernster Schwierigkeiten

3) Der zweite Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes

i) Zur Frage, ob die Kommission die potenzielle Rolle von DSR-Anbietern im Kapazitätsmarkt hätte untersuchen müssen

ii) Zur Frage, ob die diskriminierende oder benachteiligende Behandlung von DSR-Anbietern im Hinblick auf die Laufzeit der Kapazitätsverträge ausreichend geprüft wurde

iii) Zur Frage, ob die diskriminierende oder benachteiligende Behandlung von DSR-Anbietern im Hinblick auf die gewählte Methode zur Kostendeckung ausreichend geprüft wurde

iv) Zur Frage, ob die diskriminierende oder benachteiligende Behandlung von DSR-Anbietern im Hinblick auf das Zusammenspiel zwischen T4- und T1-Auktionen und einige Bedingungen der Teilnahme am Kapazitätsmarkt ausreichend geprüft wurde

B. Zur Klage vor dem Gericht

VI. Kosten

VII. Ergebnis





1. Mit dem vorliegenden Rechtsmittel beantragt die Europäische Kommission die Aufhebung des Urteils vom 15. November 2018, Tempus Energy und Tempus Energy Technology/Kommission (im Folgenden: angefochtenes Urteil)( ), mit dem das Gericht den Beschluss der Kommission, keine Einwände gegen eine Beihilferegelung zu erheben, die das Vereinigte Königreich zur Unterstützung von Kapazitätsanbietern des Strommarkts in Großbritannien erlassen hatte (im Folgenden: streitiger Beschluss)( ), für nichtig erklärt hat.

2. Da das Vereinigte Königreich seinen Schätzungen zufolge davon ausging, dass um 2017/2018 herum die Stromerzeugungskapazität in Großbritannien nicht mehr ausreichen werde, um die Nachfrage zu decken, beschloss es, mit Hilfe der im vorstehenden Absatz genannten Beihilferegelung einen Kapazitätsmarkt einzurichten, der aus von den nationalen Behörden durchgeführten Auktionen bestand, die die Beschaffung der zur Bedarfsdeckung erforderlichen Kapazitäten ermöglichen sollten. Die Beihilferegelung sah vor, dass erfolgreiche Bieter eine regelmäßige Vergütung als Gegenleistung für ihre Verpflichtung erhalten, in Zeiten hoher Netzbelastung Strom zu liefern. Die Vergütung sollte durch eine Abgabe der Stromversorger finanziert werden.

3. Im streitigen Beschluss vertrat die Kommission die Ansicht, dass die oben beschriebene Beihilferegelung gemäß Art. 107 Abs. 3 Buchst. c AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar sei, da sie die Kriterien der Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2014–2020 (im Folgenden: Leitlinien)( ) erfülle.

4. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Gericht der von Tempus Energy Ltd und Tempus Energy Technology Ltd (im Folgenden zusammen: Tempus) erhobenen Klage auf Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses mit der Begründung stattgegeben, dass die Kommission den Beschluss nicht nach Abschluss einer nur vorläufigen Prüfung habe annehmen können und dass sie das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV hätte einleiten sollen. Das Gericht war der Auffassung, dass es eine Gesamtheit objektiver und übereinstimmender Indizien – die zum einen auf die Dauer und die Umstände der Vorabkontakte und zum anderen darauf gegründet seien, dass die Kommission keine angemessene Untersuchung bestimmter Aspekte des Kapazitätsmarkts vorgenommen habe – gebe, die belege, dass die ernsten Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Beurteilung der Vereinbarkeit der Beihilferegelung mit dem Binnenmarkt während der vorläufigen Prüfung nicht überwunden worden seien.

5. Die vorliegende Rechtssache bietet dem Gerichtshof Gelegenheit, über den Begriff der ernsten Schwierigkeiten zu entscheiden, deren Bestehen bei Abschluss einer vorläufigen Prüfung dazu führt, dass die Kommission verpflichtet ist, die zweite Phase des Verfahrens zur Kontrolle staatlicher Beihilfen einzuleiten, d. h. das förmliche Prüfverfahren.

I. Rechtlicher Rahmen

6. Art. 4 („Vorläufige Prüfung der Anmeldung und Entscheidungen der Kommission“) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates( ) bestimmt:

„…

(3) Stellt die Kommission nach einer vorläufigen Prüfung fest, dass die angemeldete Maßnahme, insoweit sie in den Anwendungsbereich des [Artikels 107 Absatz 1 AEUV] fällt, keinen Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem [Binnenmarkt] gibt, so entscheidet sie, dass die Maßnahme mit dem [Binnenmarkt] vereinbar ist (nachstehend ‚Entscheidung, keine Einwände zu erheben‘ genannt). In der Entscheidung wird angeführt, welche Ausnahmevorschrift des Vertrags zur Anwendung gelangt ist.

(4) Stellt die Kommission nach einer vorläufigen Prüfung fest, dass die angemeldete Maßnahme Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem [Binnenmarkt] gibt, so entscheidet sie, das Verfahren nach [Artikel 108 Absatz 2 AEUV] zu eröffnen (nachstehend ‚Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens‘ genannt).

…“

II. Vorgeschichte des Verfahrens

7. Tempus besitzt eine Stromversorgerlizenz für das Vereinigte Königreich und vertreibt eine Technologie zur Steuerung des Stromverbrauchs, die sogenannte Demand-Side Response (DSR), bei Privatpersonen und Gewerbetreibenden.

8. Tempus hilft ihren Kunden dabei, den Stromverbrauch, der keinen zeitlichen Zwängen unterliegt, in Zeiträume zu verschieben, in denen die Großhandelspreise niedrig sind, entweder weil die Nachfrage gering ist oder weil sehr viel Strom aus erneuerbaren Energien vorhanden ist und somit preiswerter angeboten wird. Zu diesem Zweck schließt Tempus – wie andere DSR-Anbieter – Verträge mit Stromverbrauchern, bei denen es sich im Allgemeinen um Industrie- und Gewerbekunden oder um kleine und mittlere Unternehmen handelt, die sich im Rahmen dieser Verträge verpflichten, während eines bestimmten Zeitraums beim Stromverbrauch flexibel zu sein. Der DSR-Anbieter berechnet die Gesamtkapazität, die zu einem bestimmten Zeitpunkt bei allen flexiblen Kunden verfügbar ist, und bietet diese Kapazität anschließend dem Stromnetzbetreiber – vorliegend National Grid – an, wobei er im Gegenzug eine Zahlung erhält, die er dem flexiblen Kunden unter Einbehalt einer Gewinnmarge weiterleitet.

9. Gestützt auf den United Kingdom Energy Act 2013 (Energiegesetz des Vereinigten Königreichs von 2013) und die auf dessen Grundlage erlassenen Verordnungen, insbesondere die Electricity Capacity Regulations 2014 (Verordnung über die Stromkapazität von 2014) und die Capacity Market Rules 2014 (Regelung zum Kapazitätsmarkt von 2014) erließ das Vereinigte Königreich eine Beihilferegelung zur Unterstützung von Kapazitätsanbietern des Strommarkts in Großbritannien (im Folgenden: streitige Maßnahme). Mit der streitigen Maßnahme richtet das Vereinigte Königreich einen Kapazitätsmarkt ein, der aus zentralen Auktionen besteht, die der Beschaffung der zur Bedarfsdeckung erforderlichen Kapazitäten dienen. Anbieter von Stromkapazität erhalten eine Vergütung als Gegenleistung für ihre bei Nichterfüllung mit Vertragsstrafe sanktionierte Verpflichtung zur Stromerzeugung oder zur Senkung bzw. Verschiebung des Stromverbrauchs in Zeiten hoher Netzbelastung.

10. Der Kapazitätsmarkt funktioniert folgendermaßen.

11. Die benötigte Kapazität wird zentral von der Regierung des Vereinigten Königreichs auf Empfehlung von National Grid festgelegt. Die Entscheidung über das in einer Kapazitätsauktion zu versteigernde Kapazitätsvolumen wird anhand eines Zuverlässigkeitsstandards getroffen. Ein Zuverlässigkeitsstandard ist ein objektives Niveau zur Sicherstellung der Stromversorgung. Die Regierung des Vereinigten Königreichs hat einen Zuverlässigkeitsstandard festgelegt, der einer Lastunterdeckungserwartung von drei Stunden/Jahr entspricht. Dies ergibt eine Systemsicherheit von 99,97 %. Die Lastunterdeckungserwartung ist die Zahl der Stunden/Zeiträume pro Jahr, in der langfristig statistisch zu erwarten ist, dass die Nachfrage nicht befriedigt werden kann.

12. Jedes Jahr wird die benötigte Kapazität für eine Lieferung vier Jahre später beschafft (im Folgenden: T‑4-Auktion). Beispielsweise sollte die Kapazität, die Gegenstand der Auktionen im Jahr 2014 war, 2018/2019 geliefert werden, wobei der Lieferzeitraum vom 1. Oktober 2018 bis zum 30. September 2019 bemessen war. Eine weitere Auktion wird in dem Jahr durchgeführt, das dem Jahr der Lieferung der Hauptauktionen vorausgeht (im Folgenden: T‑1-Auktion). Die T‑1-Auktion stellt die richtige Menge an Kapazitäten sicher, wenn genauere Nachfrageprognosen verfügbar sind, und ist wichtig, um DSR-Anbieter (die nur unter Schwierigkeiten an einer vier Jahre vor der Lieferung stattfindenden Auktion teilnehmen können) aktiv am Mechanismus teilhaben zu lassen.

13. Bei den T‑4-Auktionen wird ein gewisses Kapazitätsvolumen zurückgehalten und für die T‑1-Auktion „reserviert“. Das Volumen der reservierten Kapazität soll auf einer Schätzung der für die T‑1-Auktion zugelassenen „kostengünstigen“ DSR basieren. Wenn die Nachfrage zwischen der T‑4-Auktion und der T‑1-Auktion sinkt, wird das zu versteigernde Kapazitätsvolumen in der T‑1-Auktion reduziert. Dem streitigen Beschluss zufolge verpflichtete sich die Regierung des Vereinigten Königreichs, bei den T‑1-Auktionen mindestens 50 % der vier Jahre früher „reservierten“ Kapazitäten zu erwerben. Die T‑4- und T‑1-Auktionen bilden die dauerhafte Regelung. Neben der dauerhaften Regelung gibt es eine Übergangsregelung (vor dem Lieferzeitraum 2018/2019 sind „Übergangsauktionen“ vorgesehen, die hauptsächlich DSR-Anbietern offenstehen).

14. An den dauerhaften Auktionen können bestehende und neue Erzeuger, DSR-Anbieter und Speicherbetreiber teilnehmen (mit der vorübergehenden Ausnahme von Verbindungsleitungen und ausländischen Kapazitätsanbietern). Die Stromerzeuger und DSR-Anbieter, die am Kapazitätsmarkt teilnehmen, werden „Capacity Market Units“ (Kapazitätsmarkteinheiten, im Folgenden: CMU) genannt. Sie müssen sich einem Vorauswahlverfahren unterziehen, das sicherstellen soll, dass die Teilnehmer der Auktion die von ihnen angebotenen Kapazitäten liefern können. Die DSR-CMU werden anhand einer Verpflichtung zur Senkung der Nachfrage definiert. Diese Verpflichtung sollte ihre Kunden veranlassen, den Import von Strom zu reduzieren oder den Strom zu exportieren, den sie mit Hilfe ihrer Produktionseinheiten vor Ort produzieren.

15. Alle Auktionen sind mehrstufige absteigende Auktionen nach dem Einheitspreissystem, bei dem alle erfolgreichen Teilnehmer, die einen Zuschlag erhalten, nach dem letzten angenommenen Gebot vergütet werden. Zu Beginn der Auktion wird ein hoher Preis genannt; anschließend geben die Teilnehmer Gebote ab, mit denen sie die Kapazitätsmenge benennen, die sie zu diesem Preis liefern können. Dieses Vorgehen wird mehrfach nach einem festgelegten Stufenplan wiederholt, bis der niedrigste Preis festgestellt wird, zu dem die Nachfrage dem Angebot entspricht, der sogenannte Schlusspreis. Allen Bietern, die einen Zuschlag erhalten, wird der gleiche Schlusspreis gezahlt.

16. Erfolgreiche Kapazitätsanbieter erhalten einen Kapazitätsvertrag zum Schlusspreis. Die Laufzeit der Kapazitätsverträge ist unterschiedlich geregelt. Die Mehrzahl der bestehenden Kapazitätsanbieter hat Zugang zu Verträgen von einem Jahr. Kapazitätsanbieter mit Kapitalkosten über 125 Pfund Sterling (GBP) (etwa 141 Euro) je Kilowatt (kW), was bei der Instandsetzung von Kraftwerken der Fall ist, haben Zugang zu Verträgen mit einer maximalen Laufzeit von drei Jahren. Kapazitätsanbieter mit Kapitalkosten über 250 GBP (etwa 282 Euro) je kW, was bei der Errichtung neuer Kraftwerke der Fall ist, haben Zugang zu Verträgen mit einer maximalen Laufzeit von 15 Jahren. Verträge mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr werden nur bei den T‑4-Auktionen vergeben.

17. Kapazitätsvergütungen an Kapazitätsanbieter entsprechen dem Kapazitätsvolumen, das diese Kapazitätsanbieter in der Kapazitätsauktion angeboten haben, multipliziert mit dem Schlusspreis. Die Kosten der Finanzierung der Kapazitätsvergütung werden von allen zugelassenen Stromversorgern gemeinsam übernommen (im Folgenden: Methode zur Kostendeckung). Zu diesem Zweck wird von den zugelassenen Stromversorgern eine Abgabe erhoben (im Folgenden: Stromversorgerabgabe). Die von den Stromversorgern zu zahlende Abgabe wird auf der Grundlage ihres Marktanteils festgelegt und anhand der Nachfrage berechnet, die zwischen 16.00 und 19.00 Uhr an Wochentagen von November bis Februar verzeichnet wird, was einen Anreiz schaffen soll, die Stromnachfrage ihrer Kunden in Zeiträumen zu senken, in denen sie üblicherweise am höchsten ist. Dem streitigen Beschluss zufolge sollte dies zu einer Verringerung des Kapazitätsbedarfs und somit zu einer Senkung der Kosten des Kapazitätsmarkts führen.

18. Mit dem streitigen Beschluss entschied die Kommission, keine Einwände gegen die streitige Maßnahme zu erheben und sie für einen Zeitraum von höchstens zehn Jahren zu genehmigen. Dem streitigen Beschluss zufolge handelte es sich bei der Maßnahme um eine staatliche Beihilfe, die jedoch nach Art. 107 Abs. 3 Buchst. c AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar sei, da sie die in Abschnitt 3.9 („Beihilfen zur Förderung einer angemessenen Stromerzeugung“) der Leitlinien festgelegten Kriterien erfülle.

III. Angefochtenes Urteil

19. Wie oben in Nr. 1 dargelegt, hat das Gericht den streitigen Beschluss mit dem angefochtenen Urteil für nichtig erklärt, da die Kommission es unterlassen habe, das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV einzuleiten.

20. Das Gericht war erstens der Auffassung, dass sich die Kommission nicht auf die Vorprüfungsphase des Verfahrens zur Kontrolle staatlicher Beihilfen beschränken könne, sondern zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens verpflichtet sei, wenn in der vorläufigen Prüfung nicht alle Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der geplanten Maßnahme mit dem Binnenmarkt ausgeräumt werden könnten. In Bezug auf das Bestehen von Bedenken trage Tempus die Beweislast. Insoweit sei Tempus nicht verpflichtet, alle Gesichtspunkte darzutun, die geeignet sind, die Unvereinbarkeit der streitigen Maßnahme mit dem Binnenmarkt nachzuweisen. Vielmehr sei es ausreichend, dass Tempus darlege, warum sie der Auffassung sei, dass die Kommission Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der streitigen Maßnahme hätte haben müssen. Darüber hinaus könne sich Tempus nicht nur auf alle maßgeblichen Informationen berufen, über die die Kommission bei Erlass des streitigen Beschlusses verfügt habe, sondern auch auf alle maßgeblichen Informationen, über die die Kommission zu diesem Zeitpunkt habe verfügen können. Denn die Kommission könne und müsse sich gegebenenfalls die maßgeblichen Informationen aus anderen Quellen beschaffen und müsse ihre Prüfung nicht auf die Gesichtspunkte beschränken, die in der Anmeldung der streitigen Maßnahme aufgeführt seien.

21. Zweitens stellte das Gericht fest, dass nach der Rechtsprechung der Umfang des Bereichs, der Gegenstand der vorläufigen Prüfung sei, und die Komplexität des betreffenden Vorgangs darauf hindeuten könnten, dass Bedenken bestünden. In der vorliegenden Rechtssache sei die streitige Maßnahme erheblich, komplex und neu. Außerdem könne die Tatsache, dass die vorläufige Prüfung nur einen Monat gedauert habe, d. h., weniger Zeit in Anspruch genommen habe als der in Art. 4 Abs. 5 der Verordnung Nr. 659/1999 vorgesehene Zeitraum von zwei Monaten, nicht als stichhaltiger Anhaltspunkt für das Fehlen von Bedenken nach Abschluss der vorläufigen Prüfung angesehen werden, da die Phase der Vorabkontakte, die 18 Monate gedauert habe und somit den Zeitraum von zwei Monaten überschritten habe, den der von der Kommission am 16. Juni 2009 verabschiedete Verhaltenskodex für die Durchführung von Beihilfeverfahren (im Folgenden: Verhaltenskodex) im Allgemeinen vorsehe( ). Zudem habe die Kommission am Ende der langen Phase der Vorabkontakte weiterhin Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der streitigen Maßnahme mit dem Binnenmarkt gehabt, da sie das Vereinigte Königreich aufgefordert habe, zu einigen entscheidenden Gesichtspunkten zusätzliche Informationen zu übermitteln. Die Dauer der Vorabkontakte sowie der Umstand, dass drei verschiedene Arten von Betreibern Stellungnahmen zur streitigen Maßnahme eingereicht hätten, seien ein Anhaltspunkt dafür, dass Bedenken bestanden hätten. Es sei zu prüfen, ob auch Gesichtspunkte, die sich auf den Inhalt des streitigen Beschlusses bezögen, darauf hindeuteten, dass die Kommission Bedenken hätte haben müssen.

22. Drittens sei der Umstand, dass die Kommission die potenzielle Rolle von DSR im Kapazitätsmarkt nicht geprüft habe, ein Anhaltspunkt dafür, dass Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der streitigen Maßnahme mit dem Binnenmarkt bestanden hätten. Da im streitigen Beschluss auf den Bericht Bezug genommen werde, den ein Sachverständigenausschuss (Panel of Technical Experts, im Folgenden: PTE) am 30. Juni 2014 verfasst habe (im Folgenden: PTE‑Bericht) und in dem darauf hingewiesen worden sei, dass es an umfassenden Daten zum Potenzial von DSR fehle, seien der Kommission die Schwierigkeiten bei der Berücksichtigung des Potenzials von DSR und somit die Gefahr, dass die streitige Maßnahme dieses Potenzial nicht ausreichend berücksichtigen werde, bekannt gewesen. Dennoch sah die Kommission davon ab, eine eigene Beurteilung des Potenzials von DSR vorzunehmen, und erkannte stattdessen die vom Vereinigten Königreich vorgesehenen Modalitäten an (die u. a. besagten, dass sich diese Informationen aus der ersten T‑4-Auktion ergeben würden und NG eine Untersuchung zum Potenzial von DSR durchführen werde).

23. Viertens habe die Kommission nicht ausreichend geprüft, ob DSR-Anbieter gegenüber Stromerzeugern benachteiligt würden.

24. Was als Erstes die Laufzeit von Kapazitätsverträgen betreffe, könnten DSR-Anbietern nur Verträge mit einer Laufzeit von einem Jahr angeboten werden, während einige Stromerzeuger – sofern sie neue Kraftwerke errichteten oder bestehende Kraftwerke instand setzten – Verträge mit einer Laufzeit von bis zu drei bzw. 15 Jahren erhalten könnten. Grund für die Tatsache, dass einige Kapazitätsanbieter (nämlich diejenigen, die neue Kraftwerke errichteten oder bestehende Kraftwerke instand setzten) Verträge mit einer Laufzeit von über einem Jahr angeboten bekämen, seien die Höhe ihrer Kapitalkosten und die Schwierigkeiten bei der Finanzierung ihrer Investitionen. Da die Informationen, die das Vereinigte Königreich der Kommission vorgelegt habe, nur den Finanzierungsbedarf von Stromerzeugern betroffen hätten, die ein neues Kraftwerk errichteten, hätte die Kommission nach Auffassung des Gerichts eigenständig mehr Informationen zum Finanzierungsbedarf von DSR-Anbietern einholen müssen. Da sie dies unterlassen habe, sei es ihr nicht gelungen, die Bedenken auszuräumen, die sich aus der unterschiedlichen Behandlung von Stromerzeugern und DSR-Anbietern im Hinblick auf die Laufzeit der Kapazitätsverträge ergeben hätten.

25. Was als Zweites die Methode zur Kostendeckung betrifft, sei diese Methode bei der Beurteilung der Angemessenheit der streitigen Maßnahme zu berücksichtigen, da sie die Menge der auf dem Kapazitätsmarkt zu versteigernden Kapazitäten und somit die Höhe der Beihilfe beeinflusse. Das Vereinigte Königreich habe die Methode während des Verwaltungsverfahrens geändert( ), und nach Auffassung des Gerichts hätte die Kommission prüfen müssen, ob die geänderte Methode einen der ursprünglich vorgeschlagenen Methode gleichwertigen Anreiz zur Senkung des Stromverbrauchs in Spitzennachfragezeiten u. a. durch DSR vorsehe. Dass die Kommission eine solche Prüfung unterlassen habe, sei ein zusätzlicher Anhaltspunkt für das Bestehen von Bedenken.

26. Was als Drittes die Bedingungen der Teilnahme am Kapazitätsmarkt betreffe, hätte die Kommission nach Auffassung des Gerichts aus den nachstehenden Gründen prüfen müssen, ob die streitige Maßnahme DSR-Anbietern einen angemessenen Anreiz für die Teilnahme an T‑1-Auktionen biete, welche DSR-Anbietern einen besseren Zugang zum Markt verschafften: Das für die T‑1-Auktionen reservierte Kapazitätsvolumen sei gegenüber dem bei den T‑4-Auktionen zu versteigernden Kapazitätsvolumen beschränkt; T‑1-Auktionen seien nicht nur DSR-Anbietern vorbehalten; es gebe keine Garantie dafür, dass das Vereinigte Königreich T‑1-Auktionen organisiere, wenn T‑4-Auktionen durchgeführt würden. Nach Auffassung des Gerichts hätte die Kommission auch prüfen müssen, ob DSR-Anbietern ein angemessener Anreiz für die Teilnahme an T‑4-Auktionen gegeben werde, da erstens die streitige Maßnahme von allen Teilnehmern an T‑4-Auktionen verlange, auf unbefristete Kapazitätsereignisse reagieren zu können, zweitens den Bietungsgarantiebetrag der nicht bestätigten DSR-CMU an den Bietungsgarantiebetrag der neuen Erzeuger-CMU anpasse und drittens eine Mindestgrenze von 2 Megawatt (MW) für die Teilnahme an den dauerhaften Auktionen festsetze.

27. Fünftens sei der Umstand, dass die streitige Maßnahme keine Vergütung von DSR-Anbietern für die Begrenzung von Übertragungs- und Verteilungsverlusten vorsehe, kein Anhaltspunkt für das Bestehen von Bedenken, da die Beihilfe nach Rn. 225 der Leitlinien „ausschließlich für die Bereitstellung der Erzeugungskapazität durch den Stromerzeuger gewährt werden“ sollte, nicht für den Verkauf von Strom.

28. Das Gericht kam zu dem Ergebnis, dass es eine Gesamtheit objektiver und übereinstimmender Indizien – die zum einen auf die Dauer und die Umstände der Vorabkontakte und zum anderen darauf gegründet seien, dass der Inhalt des streitigen Beschlusses unvollständig und unzureichend gewesen sei, weil die Kommission im Stadium der vorläufigen Prüfung keine angemessene Untersuchung vorgenommen habe – gebe, die belege, dass die Kommission den streitigen Beschluss trotz bestehender Bedenken erlassen habe. Aus diesem Grund hat das Gericht den streitigen Beschluss für nichtig erklärt, ohne den zweiten Klagegrund zu prüfen, mit dem Tempus einen Begründungsmangel geltend gemacht hatte.

IV. Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

29. Mit dem vorliegenden Rechtsmittel beantragt die Kommission, das angefochtene Urteil aufzuheben, die Klage auf Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses abzuweisen oder hilfsweise die Sache zur Entscheidung über den zweiten Klagegrund an das Gericht zurückzuverweisen und jedenfalls Tempus die Kosten aufzuerlegen.

30. Die Regierung des Vereinigten Königreichs unterstützt die Haupt- und Hilfsanträge der Kommission.

31. Die polnische Regierung, die als Streithelferin zur Unterstützung der Kommission zugelassen worden ist, schließt sich dem an.

32. Tempus beantragt, den einzigen Rechtsmittelgrund durch mit Gründen versehenen Beschluss insoweit als unzulässig zurückzuweisen, als die Kommission erstens die vom Gericht vorgenommene Würdigung der Merkmale der streitigen Maßnahme, der Dauer der vorläufigen Prüfung und der Vorabkontakte sowie der Vielfalt und der Verfasser der sogenannten „Beschwerden“ und zweitens die vom Gericht vorgenommene Beurteilung der Methode zur Kostendeckung beanstandet. Ferner beantragt Tempus, das Rechtsmittel jedenfalls zurückzuweisen. Hilfsweise für den Fall, dass der Gerichtshof das angefochtene Urteil aufhebt, beantragt Tempus, endgültig über den zweiten Klagegrund zu entscheiden und den streitigen Beschluss für nichtig zu erklären. Schließlich beantragt Tempus, der Kommission ihre eigenen sowie die Kosten von Tempus aufzuerlegen und dem Vereinigten Königreich seine eigenen Kosten aufzuerlegen.

33. Im Rahmen prozessleitender Maßnahmen hat der Gerichtshof alle Beteiligten, die schriftliche Erklärungen eingereicht haben, aufgefordert, schriftlich eine Frage zu beantworten. Die Kommission, Tempus, die Regierung des Vereinigten Königreichs und die polnische Regierung sind dem fristgemäß nachgekommen.

V. Würdigung

34. Ich bin zu dem Ergebnis gelangt, dass das angefochtene Urteil aus den nachstehenden Gründen aufzuheben ist und der Gerichtshof endgültig in der Sache entscheiden und die im ersten Rechtszug erhobene Klage abweisen sollte. Ich werde daher im Folgenden zunächst das Rechtsmittel (Abschnitt A) und anschließend die Klage vor dem Gericht (Abschnitt B) untersuchen.

A. Zum Rechtsmittel

1. Vorbringen der Parteien

35. Die Kommission macht einen einzigen Rechtsmittelgrund geltend und trägt insoweit vor, das Gericht habe Art. 108 Abs. 2 und 3 AEUV und Art. 4 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 659/1999 falsch ausgelegt, indem es festgestellt habe, dass bei Abschluss der vorläufigen Prüfung ernste Schwierigkeiten im Hinblick auf die Vereinbarkeit der streitigen Maßnahme mit dem Binnenmarkt bestanden hätten und die Kommission deshalb verpflichtet gewesen sei, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen.

36. Der Rechtsmittelgrund besteht aus zwei Teilen.

37. Im ersten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes, mit dem die Rn. 68 bis 72, 79 bis 83, 85, 90 bis 92, 101 bis 109 und 111 des angefochtenen Urteils beanstandet werden, macht die Kommission geltend, das Gericht habe einen Fehler begangen, als es den Maßstab für den Nachweis ernster Schwierigkeiten festgelegt habe und bestimmte Gesichtspunkte als Indikatoren für solche Schwierigkeiten berücksichtigt habe.

38. Im Einzelnen macht die Kommission geltend, das Gericht habe einen falschen rechtlichen Maßstab angewandt, als es festgestellt habe, dass Tempus das Bestehen ernster Schwierigkeiten bereits dadurch nachweisen könne, indem sie die Gründe darlege, aus denen sie der Auffassung sei, dass solche Schwierigkeiten bestünden, statt das Bestehen der Schwierigkeiten tatsächlich zu beweisen, und dass sich Tempus insoweit auf alle maßgeblichen Informationen berufen könne, über die die Kommission bei Erlass des streitigen Beschlusses verfügt habe oder habe verfügen können. Die Kommission könne sich im Rahmen einer vorläufigen Prüfung auf die vom betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten Informationen verlassen und müsse den Sachverhalt nicht von Amts wegen untersuchen. Ferner habe das Gericht die folgenden Gesichtspunkte zu Unrecht als Indikatoren für das Bestehen ernster Schwierigkeiten berücksichtigt: erstens die Merkmale der streitigen Maßnahme, wie etwa ihre technische Komplexität und Neuheit und die Höhe der Beihilfe – diese Faktoren seien für sich genommen nicht relevant für die Beurteilung der Vereinbarkeit der streitigen Maßnahme; zweitens die Dauer der Phase der Vorabkontakte – gemäß Art. 4 Abs. 5 der Verordnung Nr. 659/1999 beginne die Zweimonatsfrist für den Erlass einer Entscheidung, keine Einwände zu erheben, am Tag nach dem Eingang der vollständigen Anmeldung, und ein vor der förmlichen Anmeldung verstrichener Zeitraum müsse unberücksichtigt bleiben; drittens die Zahl und die Verfasser der spontan von Dritten eingereichten Stellungnahmen – die Kommission sei im Rahmen einer vorläufigen Prüfung verpflichtet, Beschwerden und nicht spontane Stellungnahmen zu untersuchen. Schließlich beanstandet die Kommission die Feststellung des Gerichts, insbesondere bei einer komplexen Maßnahme bestehe der Zweck der Vorabkontakte nicht darin, die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt zu beurteilen.

39. Mit dem zweiten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes macht die Kommission geltend, das Gericht habe zu Unrecht bestandet, dass sie bestimmte Aspekte des Kapazitätsmarkts des Vereinigten Königreichs nicht angemessen untersucht habe.

40. Erstens wendet sich die Kommission gegen die Feststellung des Gerichts in den Rn. 146, 152 und 154 bis 156 des angefochtenen Urteils, dass die Beurteilung der potenziellen Rolle von DSR im Kapazitätsmarkt mit ernsten Schwierigkeiten verbunden gewesen sei. Die DSR-Technologie sei bei Erlass des streitigen Beschlusses noch nicht ausgereift gewesen, und daher habe die Kommission das langfristige Potenzial von DSR-Anbietern nicht in seinem gesamten Ausmaß einschätzen können. Zudem habe die United Kingdom Demand Response Association (UKDRA, DSR-Verband des Vereinigten Königreichs)( ), die am 9. Juni 2014 eine Stellungnahme bei der Kommission eingereicht habe (im Folgenden: UKDRA-Stellungnahme vom 9. Juni 2014), beanstandet, dass die streitige Maßnahme DSR-Anbieter gegenüber anderen Kapazitätsanbietern benachteilige, und nicht, dass die Kommission das Potenzial von DSR unzutreffend beurteilt habe. Außerdem werde der Auktionsmechanismus aktuelle Daten zum DSR-Potenzial liefern. Zweitens beanstandet die Kommission die Feststellung des Gerichts, bei der Beurteilung der diskriminierenden oder benachteiligenden Behandlung von DSR-Anbietern im Hinblick auf die Laufzeit der Kapazitätsverträge, die Methode zur Kostendeckung und die Bedingungen der Teilnahme am Kapazitätsmarkt seien ernste Schwierigkeiten zutage getreten. Was die Verträge mit kürzerer Laufzeit betreffe, die DSR-Betreibern angeboten würden, müsse die Kommission entgegen den Feststellungen des Gerichts in den Rn. 181, 182, 184, 192 und 193 des angefochtenen Urteils nicht die genaue Höhe der Kapitalkosten und Finanzierung von DSR-Anbietern prüfen, da unstreitig sei, dass der Finanzierungsbedarf dieser Anbieter erheblich geringer sei als der Finanzierungsbedarf von Erzeugern neuer Kapazitäten. Hinsichtlich der Methode zur Kostendeckung macht die Kommission geltend, das Gericht habe in den Rn. 194 bis 213 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt, dass die Kommission hätte untersuchen sollen, ob sich die Änderung der Methode zur Kostendeckung auf die Höhe der Beihilfe auswirke. Die Methode zur Kostendeckung könne bei der Beurteilung der Vereinbarkeit der streitigen Maßnahme nicht berücksichtigt werden, da nach der Rechtsprechung die Methode zur Finanzierung einer Beihilfemaßnahme nur relevant sei, wenn sie einen wesentlichen Bestandteil der Maßnahme darstelle, was hier nicht der Fall sei. Zudem habe das Vereinigte Königreich überzeugend dargelegt, warum die gewählte Methode gegenüber der ursprünglich vorgeschlagenen zu bevorzugen sei. Zu den Bedingungen der Teilnahme am Kapazitätsmarkt macht die Kommission geltend, das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, es gebe keine Garantie dafür, dass das Vereinigte Königreich durch die T‑1-Auktion mindestens 50 % des reservierten Volumens beschaffen werde. Das Vereinigte Königreich sei nämlich eine entsprechende Verpflichtung eingegangen. Darüber hinaus ersucht die Kommission den Gerichtshof, festzustellen, dass das Gericht das Vorbringen von Tempus zur Mindestgrenze von 2 MW für unzulässig hätte erklären müssen, da dieses Vorbringen nicht in der Klageschrift, sondern erst in der Erwiderung geltend gemacht worden sei. Jedenfalls sei das Vorbringen unbegründet, da die Einschätzung der Mindestgrenze von 2 MW als niedrig im Verwaltungsverfahren von keiner dritten Partei beanstandet worden sei.

41. Tempus hält den einzigen Rechtsmittelgrund für teilweise unzulässig und für insgesamt unbegründet.

42. Der erste Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes sei insoweit unbegründet, als beanstandet werde, das Gericht habe einen Fehler begangen, als es den rechtlichen Maßstab für den Nachweis ernster Schwierigkeiten festgelegt habe. Aus der Rechtsprechung und der objektiven Natur des Begriffs der ernsten Schwierigkeiten ergebe sich, dass sich die Kommission nicht auf die in der Anmeldung vorgelegten Informationen verlassen dürfe, sondern die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Informationen überprüfen müsse. Ebenso ergebe sich aus der Rechtsprechung, dass die Kommission ihre Kontrolle gegebenenfalls über die vom betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten Informationen hinaus ausdehnen müsse.

43. Darüber hinaus sei der erste Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes insoweit unzulässig, hilfsweise unbegründet, als beanstandet werde, das Gericht habe die Merkmale der streitigen Maßnahme, die Dauer der Phase der Vorabkontakte, die Zahl und die Verfasser der spontan von Dritten eingereichten Stellungnahmen und die Komplexität der streitigen Maßnahme zu Unrecht als Indikatoren für das Bestehen ernster Schwierigkeiten angesehen. Dieses Vorbringen sei unzulässig, da es erstens Tatsachenfragen aufwerfe und zweitens nicht präzise benenne, welche Randnummern des angefochtenen Urteils beanstandet würden. Zudem sei das Vorbringen unbegründet, da der Inhalt der Stellungnahmen Dritter (und nicht die Zahl oder die Verfasser der Stellungnahmen), die erhebliche Dauer der Phase der Vorabkontakte (in der es nicht möglich gewesen sei, die von der Kommission gestellten wichtigen Fragen zu lösen) und die künstliche Verkürzung des Vorprüfungsverfahrens (das nur einen Monat gedauert habe, d. h. nur halb so lange wie üblicherweise) Indikatoren für das Bestehen ernster Schwierigkeiten seien.

44. In Bezug auf den zweiten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes macht Tempus geltend, das Vorbringen der Kommission zum Potenzial von DSR sei unbegründet. Da der Kommission das große Potenzial von DSR bekannt gewesen sei, habe sie sich nicht auf die mangelnde Ausgereiftheit der DSR-Technologie berufen können, um von einer Beurteilung des DSR-Potenzials abzusehen.

45. Außerdem sei das Vorbringen der Kommission zur diskriminierenden oder benachteiligenden Behandlung von DSR-Anbietern im Hinblick auf die Laufzeit der Kapazitätsverträge, die Methode zur Kostendeckung und die Bedingungen der Teilnahme von DSR-Anbietern am Kapazitätsmarkt teilweise unzulässig und insgesamt unbegründet. Was erstens die Laufzeit der Kapazitätsverträge betreffe, sei das Rechtsmittel unbegründet, da es sich nur gegen die Feststellung des Gerichts wende, wonach die Kommission den Finanzierungsbedarf von DSR-Anbietern hätte genauer prüfen müssen, und nicht gegen die anderen Gründe, auf die sich das Gericht gestützt habe, als es festgestellt habe, dass bei der Beurteilung der diskriminierenden Behandlung von DSR-Anbietern im Hinblick auf die Laufzeit der Kapazitätsverträge ernste Schwierigkeiten zutage getreten seien. Zweitens wendet sich Tempus in Bezug auf die Methode zur Kostendeckung gegen die Zulässigkeit des Vorbringens der Kommission, sie sei nicht verpflichtet gewesen, zu untersuchen, wie sich die Änderung der Methode zur Kostendeckung auf den Gesamtbetrag der Beihilfe auswirken werde, da es sich hierbei um eine Tatsachenfrage handle. Hilfsweise macht Tempus geltend, das Vorbringen sei jedenfalls unbegründet, da die geänderte Methode zur Kostendeckung den Verbrauchern fast keinen Anreiz mehr geboten habe, ihren Stromverbrauch zu reduzieren. Was drittens die Bedingungen der Teilnahme von DSR-Anbietern am Kapazitätsmarkt betreffe, habe sich die Kommission nicht gegen die Feststellung des Gerichts gewendet, dass das für die T‑1-Auktionen reservierte Volumen begrenzt sei und DSR-Anbieter Schwierigkeiten hätten, die erheblichen Volumina bereitzustellen, die bei den T‑4-Auktionen versteigert würden. Tempus macht außerdem geltend, die Kommission hätte überprüfen müssen, dass die Verpflichtung des Vereinigten Königreichs, mindestens 50 % des für T‑1-Auktionen reservierten Volumens zu erwerben, im nationalen Recht festgelegt worden sei. Schließlich könne die Mindestgrenze von 2 MW für eine Teilnahme an den dauerhaften Auktionen nicht als niedrig angesehen werden.

46. Die Regierung des Vereinigten Königreichs unterstützt die Haupt- und Hilfsanträge der Kommission. Sie hält den einzigen Rechtsmittelgrund für begründet. Insbesondere teilt sie die Auffassung der Kommission, dass im vorliegenden Fall die Dauer der Phase der Vorabkontakte kein Indikator für das Bestehen ernster Schwierigkeiten sei, dass sich die Kommission auf die in der Anmeldung enthaltenen Informationen habe stützen können, ohne eine eigene Prüfung durchzuführen, und dass der Maßstab, den das Gericht an den Nachweis für das Bestehen ernster Schwierigkeiten angelegt habe, offensichtlich zu niedrig sei und den Ermessensspielraum der Kommission verkenne. Ferner sei das Gericht zu Unrecht der Auffassung gewesen, dass die Nichtvornahme einer angemessenen Untersuchung des DSR-Potenzials durch die Kommission, die Laufzeit der Kapazitätsverträge, die Änderung der Methode zur Kostendeckung und die Bedingungen für die Teilnahme von DSR-Anbietern am Kapazitätsmarkt Indizien für das Bestehen ernster Schwierigkeiten seien.

47. Die polnische Regierung unterstützt die Anträge der Kommission. Sie macht insbesondere geltend, das Gericht habe die Beweislast zu Unrecht auf die Kommission verlagert, da von der Kommission der Nachweis verlangt werde, dass keine ernsten Schwierigkeiten bestanden hätten, und nicht der Kläger das Bestehen ernster Schwierigkeiten nachweisen müsse. Das Gericht habe die Leitlinien im Hinblick auf die Beurteilung des DSR-Potenzials falsch angewandt und zu Unrecht festgestellt, dass die Kommission hätte untersuchen sollen, ob sich die neue Methode zur Kostendeckung auf den Zugang der DSR-Anbieter zum Kapazitätsmarkt auswirke. Darüber hinaus unterstützt die polnische Regierung den Antrag der Kommission, der Gerichtshof möge feststellen, dass das Gericht das Vorbringen von Tempus zur Mindestgrenze von 2 MW für unzulässig hätte erklären müssen. Das Vorbringen sei jedenfalls unbegründet, da die Mindestgrenze von 2 MW nach europäischen Maßstäben niedrig sei.

2. Würdigung

48. Vor Eintritt in die materielle Prüfung des einzigen Rechtsmittelgrundes (in Abschnitt c) werde ich zunächst den Antrag der Kommission, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es das Vorbringen von Tempus zur Mindestgrenze von 2 MW nicht für unzulässig erklärt hat (Abschnitt a), und anschließend die von Tempus erhobenen Einreden der Unzulässigkeit im Hinblick auf das Rechtsmittel (Abschnitt b) prüfen.

a) Antrag der Kommission auf Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es das Vorbringen von Tempus zur Mindestgrenze von 2 MW nicht für unzulässig erklärt hat

49. Die Kommission, unterstützt durch die polnische Regierung, ersucht den Gerichtshof, festzustellen, dass das Gericht das Vorbringen von Tempus, die Mindestgrenze von 2 MW sei hoch und ein Hindernis für die Teilnahme der DSR-Anbieter am Kapazitätsmarkt( ), als unzulässig hätte zurückweisen müssen. Das Vorbringen sei nicht in der Klageschrift, mit der Tempus die Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses beantragt habe, sondern erst in der Erwiderung geltend gemacht worden.

50. Meiner Ansicht nach ist dieser Antrag zurückzuweisen.

51. Nach Art. 84 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts können neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des Verfahrens nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, dass sie auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt werden, die erst während des Verfahrens zutage getreten sind. Ein Angriffsmittel oder ein Argument, das eine Erweiterung eines bereits vorher – unmittelbar oder implizit – in der Klageschrift vorgetragenen Angriffsmittels darstellt und einen engen Zusammenhang mit diesem aufweist, ist jedoch für zulässig zu erklären( ). Im vorliegenden Fall war, wie das Gericht in Rn. 254 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, das oben in Nr. 49 zusammengefasste Vorbringen von Tempus eine bloße Erweiterung des Vorbringens, das Tempus in der Klageschrift zur Diskriminierung von DSR-Anbietern auf dem Kapazitätsmarkt vorgetragen hatte, welches die Kommission zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens hätte veranlassen sollen.

52. Folglich ist der oben in Nr. 49 zusammengefasste Antrag der Kommission zurückzuweisen.

b) Zulässigkeit des Rechtsmittels

53. Tempus macht geltend, einige von der Kommission zur Stützung des ersten und des zweiten Teils des einzigen Rechtsmittelgrundes vorgetragene Argumente seien unzulässig.

54. Erstens sei der erste Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes insoweit unzulässig, als beanstandet werde, das Gericht habe die nachstehenden Gesichtspunkte zu Unrecht als Indikatoren für das Bestehen ernster Schwierigkeiten angesehen: die Merkmale der streitigen Maßnahme, die Dauer der Phase der Vorabkontakte, die Zahl und die Verfasser der Stellungnahmen Dritter und die Komplexität der streitigen Maßnahme. Erstens handle es sich dabei um Tatsachenfragen, und zweitens werde im Rechtsmittel nicht präzise benannt, welche Randnummern des angefochtenen Urteils beanstandet würden.

55. Meines Erachtens kann diese Unzulässigkeitseinrede keinen Erfolg haben.

56. Als Erstes handelt es sich bei den oben in Nr. 54 zusammengefassten Argumenten um Rechtsfragen und nicht um Tatsachenfragen.

57. Die Kommission argumentiert, bestimmte Gesichtspunkte könnten – für sich genommen und ihrem Wesen nach – keine Indikatoren für das Bestehen ernster Schwierigkeiten sein. Dies gelte für die Merkmale einer Beihilfemaßnahme und insbesondere für deren Komplexität (da nach der Rechtsprechung die Komplexität einer Maßnahme ein längeres Vorprüfungsverfahren gerade rechtfertige und nicht automatisch die Verpflichtung entstehen lasse, das förmliche Prüfverfahren einzuleiten), die Dauer der Phase der Vorabkontakte (da nur die Dauer des Vorprüfungsverfahrens als Indikator für das Bestehen ernster Schwierigkeiten angesehen werden könne) sowie die Zahl und die Verfasser von Stellungnahmen Dritter (da die Kommission im Rahmen der vorläufigen Prüfung nur zur Untersuchung von Beschwerden, nicht jedoch spontanen Stellungnahmen Dritter verpflichtet sei). Die Frage, ob jeder dieser Gesichtspunkte für sich genommen und seinem Wesen nach für die Feststellung, ob ernsthafte Schwierigkeiten bestehen, maßgeblich ist, stellt eindeutig eine Rechtsfrage dar.

58. Als Zweites werden – entgegen dem Vorbringen von Tempus – die Randnummern des angefochtenen Urteils, gegen die sich das oben in Nr. 54 zusammengefasste Vorbringen richtet, im Rechtsmittel genannt.

59. Das Rechtsmittel verweist auf die „Rn. 79 ff.“ in Verbindung mit dem Argument, dass die Merkmale einer Beihilfemaßnahme nicht als Indikator für das Bestehen ernsthafter Schwierigkeiten angesehen werden könnten, auf die Rn. 85, 92, 106, 109 und 111 im Zusammenhang mit der Relevanz der Dauer der Phase der Vorabkontakte und auf die „Rn. 101 bis 109 (… insbesondere Rn. 108, 109 und 111)“ im Zusammenhang mit der Relevanz der Zahl und der Verfasser der Stellungnahmen Dritter. Folglich erfüllt das Rechtsmittel die Anforderungen von Art. 169 Abs. 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs, wonach die im Rahmen eines Rechtsmittels geltend gemachten Rechtsgründe und ‑argumente die angefochtenen Punkte der Begründung der Entscheidung des Gerichts genau bezeichnen müssen.

60. Selbst wenn man, insbesondere im Hinblick auf das Vorbringen zu den Merkmalen einer Beihilfemaßnahme, annimmt, dass das Rechtsmittel die beanstandeten Punkte des angefochtenen Urteils nicht genau bezeichnet, erscheint das Vorbringen der Kommission als Ganzes genommen hinreichend klar, um zu ermitteln, welche Teile des angefochtenen Urteils beanstandet werden (Rn. 79 und 111 bis 115, in denen das Gericht festgestellt hat, dass die streitige Maßnahme erheblich, komplex und neu sei und diese Merkmale das Bestehen ernster Schwierigkeiten beweisen könnten).( )

61. Tempus macht zweitens geltend, der zweite Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes sei insoweit unzulässig, als er sich gegen die Rn. 208 bis 212 des angefochtenen Urteils richte, d. h., soweit beanstandet werde, das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, dass die Kommission hätte untersuchen sollen, ob die Änderung der Methode zur Kostendeckung einen der ursprünglich vorgesehenen Methode gleichwertigen Anreiz für die Reduzierung des Stromverbrauchs vorsehe und ob sie sich auf die Höhe der Beihilfe auswirke. Tempus ist der Auffassung, dass die Kommission den Gerichtshof insoweit ersucht, eine neue Würdigung des Sachverhalts vorzunehmen.

62. Diese Unzulässigkeitseinrede ist meines Erachtens zurückzuweisen. Sollte die geänderte Methode zur Kostendeckung den Verbrauchern keinen hinreichenden Anreiz bieten, ihren Stromverbrauch in Spitzennachfragezeiten u. a. durch DSR zu senken, würde dies die Verhältnismäßigkeit der streitigen Maßnahme in Frage stellen. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage.

63. Ich komme zu dem Ergebnis, dass der einzige Rechtsmittelgrund uneingeschränkt zulässig ist.

c) Entscheidung in der Sache

64. Die Kommission macht einen einzigen Rechtsmittelgrund geltend und trägt insoweit vor, das Gericht habe Art. 108 Abs. 2 und 3 AEUV und Art. 4 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 659/1999 falsch ausgelegt, indem es festgestellt habe, dass die Kommission die streitige Maßnahme nicht für mit dem Binnenmarkt habe vereinbar erklären können, ohne das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen. Bevor ich die zwei Teile des einzigen Rechtsmittelgrundes untersuche, möchte ich einige Vorbemerkungen machen.

1) Vorbemerkungen

65. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist im Rahmen des in Art. 108 AEUV vorgesehenen Verfahrens zur Kontrolle staatlicher Beihilfen zwischen der Vorprüfungsphase nach Art. 108 Abs. 3 AEUV, die nur dazu dient, der Kommission eine erste Meinungsbildung über die teilweise oder völlige Vereinbarkeit der fraglichen Beihilfe mit dem Binnenmarkt zu ermöglichen, und der in Art. 108 Abs. 2 AEUV geregelten Prüfungsphase zu unterscheiden, die es der Kommission ermöglichen soll, sich umfassende Kenntnis von allen Gesichtspunkten des Falls zu verschaffen( ).

66. Die zweite Phase ist optional. Nach der Rechtsprechung darf sich die Kommission jedoch für den Erlass einer positiven Entscheidung über eine Beihilfe nur dann auf die Vorprüfungsphase nach Art. 108 Abs. 3 AEUV beschränken, wenn sie nach einer ersten Prüfung die Überzeugung gewinnt, dass die Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar ist. Ist die Kommission aufgrund dieser ersten Prüfung jedoch zu der gegenteiligen Überzeugung gelangt oder hat sie nicht alle Schwierigkeiten hinsichtlich der Beurteilung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt ausräumen können, ist sie verpflichtet, das Verfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV einzuleiten( ).

67. Wie oben in den Nrn. 3 und 4 dargelegt, entschied die Kommission im vorliegenden Fall nach Durchführung einer vorläufigen Prüfung der Vereinbarkeit der streitigen Maßnahme mit dem Binnenmarkt auf der Grundlage von Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 659/1999, keine Einwände gegen die Maßnahme zu erheben, da die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt nicht zu ernsten Schwierigkeiten führe. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Gericht den streitigen Beschluss mit der Begründung für nichtig erklärt, dass ernste Schwierigkeiten bestanden hätten und die Kommission die streitige Maßnahme folglich nicht für mit dem Binnenmarkt habe vereinbar erklären können, ohne das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV zu eröffnen. Gegenüber dem Gerichtshof trägt die Kommission vor, sie sei nicht mit ernsten Schwierigkeiten konfrontiert gewesen, während Tempus das Vorliegen ernster Schwierigkeiten geltend macht.

68. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Kriterium der ernsten Schwierigkeiten seinem Wesen nach objektiv, und die Frage, ob solche Schwierigkeiten vorgelegen haben, ist nicht nur anhand der Umstände zu prüfen, unter denen die Kommission den Beschluss am Ende der Vorprüfungsphase erlassen hat, sondern auch anhand der Erwägungen, auf die sie sich dabei gestützt hat. Daraus folgt, dass die Rechtmäßigkeit einer auf Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 659/1999 gestützten Entscheidung, keine Einwände zu erheben, davon abhängt, ob die Beurteilung der Informationen und Angaben, über die die Kommission in der Phase der vorläufigen Prüfung der angemeldeten Maßnahme verfügte, objektiv Anlass zu Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit dieser Maßnahme mit dem Binnenmarkt hätte geben müssen( ).

69. Ferner muss ein Kläger, der die Nichtigerklärung einer Entscheidung, keine Einwände zu erheben, beantragt, den Nachweis erbringen, dass Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der Beihilfe bestanden. Der Nachweis kann anhand eines Bündels übereinstimmender Indizien erbracht werden: Die Frage, ob Bedenken bestehen, setzt eine Prüfung sowohl der Umstände, unter denen die Entscheidung, keine Einwände zu erheben, getroffen wurde, als auch des Inhalts der Entscheidung voraus, wobei die Erwägungen, auf die die Kommission ihre Entscheidung gestützt hat, mit den Informationen abzugleichen sind, die ihr zur Verfügung standen, als sie über die Vereinbarkeit der fraglichen Beihilfe mit dem Binnenmarkt entschied( ).

70. Im vorliegenden Fall hat das Gericht die nachstehenden Gesichtspunkte als Indikatoren für das Bestehen ernster Schwierigkeiten angesehen: erstens die Dauer der Gespräche zwischen dem Vereinigten Königreich und der Kommission (einschließlich der Phase der Vorabkontakte) und die Umstände des Erlasses des streitigen Beschlusses (Auskunftsersuchen, die an das Vereinigte Königreich gerichtet wurden, Durchführung einer nationalen öffentlichen Konsultation in Bezug auf die streitige Maßnahme und Stellungnahmen von drei verschiedenen Arten von Betreibern) und zweitens den Umstand, dass die Kommission u. a. die Rolle von DSR innerhalb des Kapazitätsmarkts, die Laufzeit der an DSR-Anbieter vergebenen Kapazitätsverträge, die Änderung der Methode zur Kostendeckung und bestimmte Bedingungen der Teilnahme von DSR-Anbietern am Kapazitätsmarkt nicht angemessen geprüft habe. Gemäß der oben in Nr. 69 angeführten Rechtsprechung betreffen die erstgenannten Gesichtspunkte die Umstände, unter denen der streitige Beschluss erlassen wurde( ), während die zweitgenannten Gesichtspunkte den Inhalt des Beschlusses betreffen( ).

71. Dem Gerichtshof stellt sich die Frage, ob diese Gesichtspunkte als Nachweis für das Bestehen ernster Schwierigkeiten ausreichen. Der erste Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes stellt im Wesentlichen die Gesichtspunkte in Frage, die sich auf die Umstände beziehen, unter denen der streitige Beschluss erlassen wurde, während der zweite Teil des Rechtsmittelgrundes die Gesichtspunkte beanstandet, die den Inhalt des Beschlusses betreffen.

72. Ich weise insoweit darauf hin, dass die Kommission während der vorläufigen Prüfung zwar einen Dialog mit dem betreffenden Mitgliedstaat oder Dritten führen kann, um etwaige Schwierigkeiten auszuräumen( ), doch sieht der AEU-Vertrag nur im Zusammenhang mit dem förmlichen Prüfverfahren die Verpflichtung der Kommission vor, den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung zu geben( ). In diesem Zusammenhang macht Tempus geltend, dass sie, wenn die Kommission das förmliche Prüfverfahren eingeleitet hätte, Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme gehabt hätte und dadurch die Kommission zu einer Änderung ihrer Beurteilung des Kapazitätsmarkts und zu einer angemessenen Berücksichtigung der Rolle von DSR-Anbietern veranlasst hätte.

73. Schließlich weise ich darauf hin, dass sich die Rechtsprechung entweder auf das Bestehen von „Bedenken“( ) – dieser Begriff wird in der Verordnung Nr. 659/1999 und der Verordnung (EU) 2015/1589( ) des Rates verwendet – oder auf das Vorliegen „ernster Schwierigkeiten“( ) – der ursprünglich vom Gerichtshof verwendete Begriff( ) – bezieht. Der Gerichtshof verwendet die zwei Begriffe offenbar unterschiedslos und misst ihnen die gleiche Bedeutung zu. Insbesondere lässt die Verwendung des einen oder des anderen Begriffs keinen Rückschluss auf den Beweismaßstab zu, der für den Nachweis gilt, dass ein förmliches Prüfverfahren eingeleitet werden muss (da in allen Urteilen unabhängig von dem in der jeweiligen Rechtssache verwendeten Begriff die gleiche Rechtsprechung angeführt wird). Ich schlage vor, den Begriff „ernste Schwierigkeiten“ zu verwenden, da der Gerichtshof diesen Begriff etwas häufiger benutzt.

2) Der erste Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes

74. Im ersten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes macht die Kommission geltend, dass das Gericht irrigerweise einen niedrigen Maßstab für den Nachweis, dass die Beurteilung der Vereinbarkeit einer Beihilfemaßnahme mit dem Binnenmarkt zu ernsten Schwierigkeiten führe, festgelegt habe und sich zu Unrecht auf bestimmte Gesichtspunkte als Indikatoren für solche Schwierigkeiten gestützt habe. Der erste Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes besteht aus fünf Rügen. Mit der ersten Rüge beanstandet die Kommission, das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, dass die Kommission im Rahmen der vorläufigen Prüfung nicht nur die Informationen berücksichtigen müsse, die vom betreffenden Mitgliedstaat zur Verfügung gestellt worden seien, sondern auch alle maßgeblichen Informationen, die im Rahmen einer Untersuchung zugänglich wären, und dass sich Tempus daher ebenfalls auf die zuletzt genannte Art von Informationen stützen könne, um darzulegen, dass bei Abschluss der vorläufigen Prüfung ernste Schwierigkeiten bestanden hätten. Das Gericht habe insoweit irrigerweise einen niedrigen Beweismaßstab angewandt (im Folgenden: erste Rüge). Mit der zweiten, der dritten und der vierten Rüge beanstandet die Kommission, dass das Gericht die folgenden Gesichtspunkte zu Unrecht als Indikatoren für das Bestehen ernster Schwierigkeiten berücksichtigt habe: die Merkmale der streitigen Maßnahme, wie etwa ihre Neuheit und Komplexität (im Folgenden: zweite Rüge), die Dauer der Phase der Vorabkontakte (im Folgenden: dritte Rüge) sowie die Zahl und die Verfasser der Stellungnahmen Dritter (im Folgenden: vierte Rüge). Schließlich beanstandet die Kommission die Feststellung des Gerichts, insbesondere bei einer komplexen Beihilfemaßnahme bestehe der Zweck der Vorabkontakte nicht darin, die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt zu beurteilen (nach Auffassung der Kommission rechtfertigt die Beurteilung der Vereinbarkeit eine längere Phase der Vorabkontakte) (im Folgenden: fünfte Rüge).

75. Nachstehend werde ich zunächst die erste Rüge und anschließend die vierte Rüge prüfen (da die vierte Rüge mit der ersten verbunden ist), danach werde ich die dritte Rüge und zuletzt die zweite und die fünfte Rüge gemeinsam prüfen (da beide die Komplexität der streitigen Maßnahme betreffen und im Licht der für die Prüfung der dritten Rüge vorgetragenen Gesichtspunkte zu untersuchen sind). Allen Rügen ist nach meinem Dafürhalten stattzugeben.

i) Zur Möglichkeit von Tempus, sich für den Nachweis des Bestehens ernster Schwierigkeiten auf alle maßgeblichen Informationen zu berufen, über die die Kommission bei Erlass des streitigen Beschlusses verfügte oder verfügen konnte

76. Mit der ersten Rüge, die sich gegen die Rn. 68 bis 72 des angefochtenen Urteils richtet, macht die Kommission im Wesentlichen geltend, dass sie sich im Rahmen einer vorläufigen Prüfung im Allgemeinen darauf beschränken könne, die vom betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten Informationen zu berücksichtigen, ohne den Sachverhalt von Amts wegen untersuchen zu müssen. Insbesondere sei sie, wenn Dritte (wie z. B. die UKDRA)( ) spontan Stellungnahmen einreichten, nicht verpflichtet, die von diesen Dritten nicht substantiiert vorgetragenen Umstände zu untersuchen. Folglich habe das Gericht zu Unrecht festgestellt, dass die Kommission im Rahmen einer vorläufigen Prüfung nicht nur die Informationen berücksichtigen müsse, die ihr der betreffende Mitgliedstaat zur Verfügung gestellt habe, sondern auch die Informationen, über die sie (nach einer Untersuchung) bei Erlass des streitigen Beschlusses habe verfügen können. Daher könne sich Tempus für den Nachweis, dass ein förmliches Prüfverfahren hätte eingeleitet werden müssen, nicht auf Informationen berufen, über die die Kommission bei Erlass des streitigen Beschlusses habe verfügen können. Insbesondere sei der Umstand, dass Dritte kritische Stellungnahmen zur streitigen Maßnahme eingereicht hätten, kein Beweis dafür, dass nach Abschluss der vorläufigen Prüfung die Beurteilung der Vereinbarkeit der streitigen Maßnahme mit dem Binnenmarkt zu ernsten Schwierigkeiten geführt habe. Somit sei der Maßstab, den das Gericht für den Nachweis des Bestehens ernster Schwierigkeiten festgelegt habe, zu niedrig.

77. Die Regierung des Vereinigten Königreichs und die polnische Regierung schließen sich der Auffassung der Kommission an, während Tempus diesem Vorbringen entgegentritt.

78. Ich schlage vor, der ersten Rüge stattzugeben.

79. Einfach ausgedrückt bin ich der Auffassung, dass das Gericht in den Rn. 68 bis 72 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt hat, Tempus könne sich für den Nachweis, dass bei Abschluss der vorläufigen Prüfung ernste Schwierigkeiten bestanden hätten, nicht nur auf alle Informationen berufen, die das Vereinigte Königreich vorgelegt habe, sondern auch auf alle maßgeblichen Informationen, über die die Kommission nach Durchführung einer Untersuchung hätte verfügen können. Die Auffassung des Gerichts läuft auf eine Verpflichtung der Kommission hinaus, von Amts wegen nicht substantiierte Umstände zu untersuchen, die von der UKDRA vorgetragen wurden. Meines Erachtens obliegt der Kommission keine entsprechende Verpflichtung. Im Folgenden werde ich die Gründe für diese Schlussfolgerung genauer darlegen.

80. Nach der Rechtsprechung hat die Kommission im Interesse einer ordnungsgemäßen Anwendung der grundlegenden Vorschriften des AEU-Vertrags auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen das Verfahren zur Prüfung der beanstandeten Maßnahmen sorgfältig und unvoreingenommen zu führen, damit sie bei Erlass des endgültigen Beschlusses über möglichst vollständige und verlässliche Informationen verfügt( ). Zwar bezog sich diese Feststellung auf Entscheidungen, die am Ende eines förmlichen Prüfverfahrens getroffen werden, doch sollte sie meines Erachtens auch für Entscheidungen, keine Einwände gegen eine Beihilfemaßnahme zu erheben, gelten, wie im Fall des streitigen Beschlusses. Auch wenn die Prüfung einer Maßnahme im Rahmen einer vorläufigen Prüfung möglicherweise nicht so gründlich ist wie im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens, kann wohl kaum davon ausgegangen werden, dass die Kommission nicht auch im erstgenannten Fall zu einer sorgfältigen und unvoreingenommenen Prüfung verpflichtet ist( ).

81. Ich bin der Auffassung, dass die Kommission im Rahmen einer vorläufigen Prüfung ihrer Verpflichtung zur sorgfältigen und unvoreingenommenen Prüfung einer Maßnahme dadurch nachkommt, dass sie alle tatsächlichen und rechtlichen Aspekte prüft, die ihr durch den betreffenden Mitgliedstaat zur Kenntnis gebracht werden, und dass sie nicht verpflichtet ist, den Sachverhalt von Amts wegen zu untersuchen. Im Folgenden werde ich die Gründe für meinen Standpunkt darlegen.

82. Erstens ergibt sich dies aus dem Wesen der vorläufigen Prüfung, die, wie oben in Nr. 65 dargelegt, nicht dazu dient, dass sich die Kommission umfassende Kenntnis von allen Gesichtspunkten des Falls verschaffen kann, sondern ihr nur eine erste Meinungsbildung ermöglichen soll. Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichts, wonach sich die Kommission im Rahmen des Vorprüfungsverfahrens grundsätzlich an die vom betreffenden Mitgliedstaat – gegebenenfalls auf ein Ergänzungsansuchen der Kommission hin – übermittelten Angaben halten kann( ).

83. Zwar kann, wie Tempus zu Recht geltend macht, nicht ausgeschlossen werden, dass der betreffende Mitgliedstaat unvollständige, unzutreffende oder irreführende Informationen liefert. In diesem Fall muss die Kommission jedoch von ihrer Befugnis nach Art. 5 der Verordnung Nr. 659/1999 Gebrauch machen und von dem Mitgliedstaat ergänzende Informationen anfordern. Ich weise darauf hin, dass nach dem oben in Nr. 82 angeführten Urteil „gegebenenfalls auf ein Ergänzungsansuchen der Kommission hin“ sich die Kommission an die vom betreffenden Mitgliedstaat übermittelten Angaben halten kann. Das Gericht hat insoweit außerdem festgestellt, dass der Mitgliedstaat zwar aufgrund der in Art. 4 Abs. 3 EUV vorgesehenen Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit der Kommission die Informationen zu liefern hat, die es ihr gestatten, sich zur Beihilfeeigenschaft der fraglichen Maßnahme zu äußern, dies jedoch nichts daran ändert, dass die Kommission ihrerseits verpflichtet ist, die ihr vom Mitgliedstaat zur Kenntnis gebrachten Gesichtspunkte sorgfältig zu prüfen( ).

84. Zweitens weise ich darauf hin, dass die Kommission, auch wenn sie zu einer sorgfältigen und unvoreingenommenen Prüfung jeglicher Beschwerden verpflichtet ist( ), im Rahmen einer vorläufigen Prüfung nicht verpflichtet ist, etwaige spontane Stellungnahmen Dritter einer vergleichbaren Prüfung zu unterziehen. Wie bereits oben in Nr. 72 dargelegt worden ist und auch aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 der Verordnung Nr. 659/1999 hervorgeht, sind Beteiligte( ) nur im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens berechtigt, Stellungnahmen einzureichen (wird auch als Recht auf Beteiligung am Verwaltungsverfahren bezeichnet)( ).

85. Drittens kann der Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichts nicht vorgeworfen werden, dass sie etwaige tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte, die ihr im Verwaltungsverfahren hätten mitgeteilt werden können, aber nicht mitgeteilt wurden, nicht berücksichtigt hat, da sie nicht verpflichtet ist, von Amts wegen und mutmaßend zu prüfen, welche Gesichtspunkte ihr hätten mitgeteilt werden können( ). Zwar erfolgte diese Feststellung fast ausschließlich( ) in Rechtssachen, die Entscheidungen am Ende eines förmlichen Prüfverfahrens betrafen, doch sollte sie meines Erachtens erst recht für Entscheidungen, keine Einwände zu erheben, gelten, wie im Fall des streitigen Beschlusses. Wenn die Kommission nicht verpflichtet ist, einen Fall im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens von Amts wegen zu untersuchen, ist nicht ersichtlich, warum sie im Rahmen einer vorläufigen Prüfung dazu verpflichtet sein sollte, da die vorläufige Prüfung, wie bereits dargelegt, nur dazu dient, ihr eine erste Meinungsbildung zu ermöglichen.

86. Zudem hat das Gericht in dem oben in Nr. 82 angeführten Urteil nicht nur festgestellt, dass sich die Kommission im Rahmen des Vorprüfungsverfahrens grundsätzlich an die vom betreffenden Mitgliedstaat übermittelten Angaben halten kann, sondern auch, dass sie nicht verpflichtet ist, auf eigene Initiative alle Umstände des Falles zu untersuchen, wenn die vom anmeldenden Mitgliedstaat übermittelten Informationen es ihr erlauben, zu der Überzeugung zu gelangen, dass die in Rede stehende Maßnahme entweder keine Beihilfe darstellt oder dass sie, wenn sie als Beihilfe eingestuft wird, mit dem Binnenmarkt vereinbar ist.

87. Ich möchte jedoch darauf hinweisen, dass die Grenzen, die die oben in Nr. 86 angeführte Rechtsprechung des Gerichts für die Verpflichtung der Kommission zur sorgfältigen und unvoreingenommenen Prüfung einer Beihilfemaßnahme festgelegt hat, im Widerspruch zum Urteil vom 2. April 1998, Kommission/Sytraval und Brink’s France (im Folgenden: Urteil Sytraval)( ), stehen, das die Verpflichtung der Kommission zur Prüfung nicht einer Beihilfemaßnahme, sondern einer Beschwerde betrifft. In jenem Urteil hat der Gerichtshof in Rn. 62 festgestellt, dass die Kommission verpflichtet ist, bei der Prüfung einer Beschwerde gegebenenfalls über eine bloße Prüfung der ihr vom Beschwerdeführer zur Kenntnis gebrachten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte hinauszugehen und Gesichtspunkte zu prüfen, die der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich erwähnt hat. Somit stellt sich die Frage, ob Rn. 62 des Urteils Sytraval auf die vorliegende Rechtssache zu übertragen ist.

88. Meines Erachtens ist dies zu verneinen.

89. Denn die Anerkennung einer Verpflichtung der Kommission, über eine bloße Prüfung der ihr spontan von Dritten zur Kenntnis gebrachten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte hinauszugehen, würde implizieren, dass die Kommission verpflichtet ist, Stellungnahmen von Beteiligten zu prüfen. Wie jedoch bereits oben in Nr. 84 dargelegt, obliegt der Kommission eine solche Verpflichtung nur im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens. Aus diesem Grund macht die Kommission zu Recht geltend, dass, wenn die Feststellung des Gerichtshofs in Rn. 62 des Urteils Sytraval auf die Prüfung von spontanen Stellungnahmen im Rahmen der vorläufigen Prüfung übertragen würde, dies zu einer Verwässerung des Unterschieds zwischen den zwei Phasen des Verfahrens zur Überprüfung staatlicher Beihilfen führen würde.

90. Zudem beruht die Verpflichtung der Kommission, Beschwerden zu prüfen und gegebenenfalls über eine bloße Prüfung der ihr vom Beschwerdeführer zur Kenntnis gebrachten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte hinauszugehen, auf der Überlegung, dass die Kommission im Fall einer rechtswidrigen Beihilfe über wenig Informationen verfügt, da sie keine Informationen vom betreffenden Mitgliedstaat erhält und Beschwerdeführer typischerweise nur begrenzten Zugang zu maßgeblichen Informationen haben. Diese Überlegung gilt jedoch nicht für den Fall einer angemeldeten Beihilfe. Zwar können, wie oben in Nr. 83 dargelegt, die vom betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten Informationen unvollständig oder unzutreffend sein, doch ist dies nicht mit der Situation vergleichbar, in der der betreffende Mitgliedstaat eine Beihilfemaßnahme nicht anmeldet.

91. Schließlich wurde Art. 20 Abs. 2 der Verordnung Nr. 659/1999 durch die Verordnung Nr. 734/2013 dahin gehend geändert, dass Beschwerden nun einem vorgeschriebenen Formular entsprechen müssen( ), in dem Beschwerdeführer Informationen u. a. zu den Merkmalen der behaupteten Beihilfemaßnahme, dem Grund der Beschwerde und der Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt übermitteln müssen. Aus Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 659/1999 in der Fassung der Verordnung Nr. 734/2013 ergibt sich, dass die Kommission nur zur Prüfung von Beschwerden verpflichtet ist, die unter Verwendung des Beschwerdeformulars eingereicht werden (und die von Beteiligten erhoben werden)( ). Gemäß dem 14. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 734/2013 sollten „Eingaben, die diese [zwei] Voraussetzungen nicht erfüllen, … als allgemeine Marktauskünfte behandelt werden und nicht zwangsläufig zu Untersuchungen von Amts wegen führen“. Insofern würde die Anerkennung einer Verpflichtung der Kommission, über eine bloße Prüfung der ihr spontan von Dritten zur Kenntnis gebrachten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte hinauszugehen, es Beteiligten ermöglichen, die Verpflichtung zur Verwendung des Beschwerdeformulars zu umgehen und somit die durch die Verordnung Nr. 734/2013 eingeführten Änderungen zu unterlaufen.

92. Folglich ist Rn. 62 des Urteils Sytraval meines Erachtens nicht auf die vorliegende Rechtssache zu übertragen. Daraus ergibt sich, dass die Kommission sich im Rahmen einer vorläufigen Prüfung grundsätzlich an die vom betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten Informationen halten kann, ohne den Sachverhalt von Amts wegen untersuchen zu müssen.

93. Ich weise jedoch darauf hin, dass nach der oben in Rn. 80 angeführten Rechtsprechung die endgültige Entscheidung der Kommission, soweit dies möglich ist, auf vollständigen und verlässlichen Informationen basieren muss. Folglich darf sich die Kommission nur dann an die vom betreffenden Mitgliedstaat übermittelten Angaben halten, wenn diese Angaben vollständig und verlässlich sind. Ich bin daher der Auffassung, dass es der Kommission, wenn Dritte im Rahmen einer vorläufigen Prüfung Gesichtspunkte dartun, die die Vollständigkeit und Verlässlichkeit der vom betreffenden Mitgliedstaat übermittelten Informationen in Frage stellen, nicht erlaubt sein sollte, diese Gesichtspunkte zu ignorieren. Vielmehr muss die Kommission, wie die Regierung des Vereinigten Königreichs geltend macht, diese Gesichtspunkte berücksichtigen( ). Im vorliegenden Fall prüfte die Kommission( ) die spontan von der UKDRA, einem Regelreserveanbieter und einem Erwerber bestehender Kraftwerke eingereichten Stellungnahmen, ferner gab sie dem Vereinigten Königreich Gelegenheit, sich zu den Stellungnahmen zu äußern( ), und sie ging im streitigen Beschluss auf den Inhalt der Stellungnahmen ein( ).

94. Mein oben in Nr. 93 unterbreiteter Vorschlag soll nicht dazu führen, dass Dritten das Recht eingeräumt wird, im Rahmen einer vorläufigen Prüfung Stellungnahmen einzureichen, da die Kommission nicht in allen Fällen als verpflichtet angesehen werden sollte, die von Dritten vorgetragenen Gesichtspunkte zu berücksichtigen, sondern nur dann, wenn sie der Auffassung ist, dass diese Gesichtspunkte die Vollständigkeit und Verlässlichkeit der vom betreffenden Mitgliedstaat übermittelten Informationen in Frage stellen.

95. Außerdem bin ich der Ansicht, dass die Kommission nur dann, wenn ein Dritter ernsthafte Indizien für sein Vorbringen beibringt, dieses Vorbringen berücksichtigen muss und folglich nicht verpflichtet ist, über die ihr von diesem Dritten zur Kenntnis gebrachten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte hinauszugehen.

96. Ich komme zu dem Ergebnis, dass die Kommission sich im Rahmen einer vorläufigen Prüfung grundsätzlich an die vom betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten Informationen halten kann, es sei denn, ein Dritter bringt Indizien bei, die diese Informationen nach Auffassung der Kommission in Frage stellen( ). Im letztgenannten Fall ist die Kommission jedoch lediglich zur Berücksichtigung dieser Indizien verpflichtet, ohne über die Prüfung der ihr vom Dritten zur Kenntnis gebrachten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte hinausgehen zu müssen.

97. In der vorliegenden Rechtssache hat das Gericht in den Rn. 70 bis 72 des angefochtenen Urteils im Wesentlichen festgestellt, dass die Kommission verpflichtet sei, alle maßgeblichen Informationen, über die sie bei Erlass des streitigen Beschlusses verfügt habe oder habe verfügen können, zusammenzutragen und sorgfältig und unparteiisch zu prüfen.

98. Ich stimme mit dem Gericht darin überein, dass die Kommission verpflichtet ist, alle maßgeblichen Informationen, über die sie zu jenem Zeitpunkt verfügte, d. h., alle maßgeblichen Informationen, die ihr vom betreffenden Mitgliedstaat oder etwaigen Beschwerdeführern im Verwaltungsverfahren vorgelegt worden waren, sorgfältig und unparteiisch zu prüfen. Meines Erachtens hat das Gericht jedoch zu Unrecht festgestellt, dass die Kommission verpflichtet sei, alle maßgeblichen Informationen, über die sie bei Erlass des streitigen Beschlusses habe verfügen können, sorgfältig und unparteiisch zusammenzutragen. Wie oben in Nr. 96 dargelegt, ist die Kommission nämlich (abgesehen von Beschwerden, die gemäß Art. 20 Abs. 2 der Verordnung Nr. 659/1999 in der Fassung der Verordnung Nr. 734/2013 eingereicht werden) nur dann verpflichtet, einen Fall von Amts wegen zu untersuchen, wenn ein Dritter Indizien beibringt, die nach Auffassung der Kommission die vom betreffenden Mitgliedstaat vorgelegten Informationen in Frage stellen. Folglich hat das Gericht zu Unrecht festgestellt, dass sich Tempus für den Nachweis des Bestehens ernster Schwierigkeiten auf alle maßgeblichen Informationen berufen könne, über die die Kommission bei Erlass des streitigen Beschlusses habe verfügen können.

99. Ebenso folgt daraus, dass das Gericht in Rn. 68 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt hat, es sei ausreichend, dass Tempus darlege, warum sie der Auffassung sei, dass bei Abschluss der vorläufigen Prüfung ernste Schwierigkeiten bestanden hätten. Aus den oben in Nr. 95 dargelegten Gründen muss Tempus auch ernsthafte Indizien beibringen, die die vom Vereinigten Königreich vorgelegten Informationen in Frage stellen.

100. Ich komme zu dem Ergebnis, dass der ersten Rüge stattzugeben ist.

ii) Zur Frage der Berücksichtigung der Zahl und Verfasser der Stellungnahmen Dritter als Indikatoren für das Bestehen ernster Schwierigkeiten

101. Mit der vierten Rüge, die sich gegen die Rn. 101 bis 109 und 111 des angefochtenen Urteils richtet, macht die Kommission geltend, das Gericht habe einen Fehler begangen, als es die Zahl und die Verfasser spontaner Stellungnahmen Dritter als Indikatoren für das Bestehen ernster Schwierigkeiten berücksichtigt habe.

102. Rn. 109 des angefochtenen Urteils ist zu entnehmen, dass das Gericht die Zahl und die Verfasser von Stellungnahmen Dritter als einen Gesichtspunkt ansieht, der gegen die kurze Dauer der vorläufigen Prüfung abgewogen werden müsse, wobei diese kurze Dauer nach Auffassung des Gerichts ein Indikator dafür ist, dass keine ernsten Schwierigkeiten bestanden hätten. Das Gericht hat sich in jener Randnummer nicht auf den Inhalt dieser Stellungnahmen bezogen. Vielmehr sind es ihre Anzahl („die vielfältigen Stellungnahmen“) und ihre Verfasser (der Umstand, dass sie „von drei verschiedenen Arten von Betreibern“ eingereicht wurden, nämlich der UKDRA, einem Regelreserveanbieter und einem Erwerber bestehender Kraftwerke), die das Gericht dazu veranlassten, sie als Indikatoren für das Bestehen ernster Schwierigkeiten anzusehen.

103. Den Bestimmungen der Verordnung Nr. 659/1999 ist jedoch nicht zu entnehmen, dass das förmliche Prüfverfahren automatisch eingeleitet werden muss, nachdem Dritte Stellungnahmen eingereicht haben, da Beteiligte kein Recht haben, im Stadium der vorläufigen Prüfung Stellungnahmen einzureichen. Ebenso wenig ist dies der oben in Nr. 86 angeführten Rechtsprechung zu entnehmen, wonach sich die Kommission in diesem Stadium grundsätzlich an die vom betreffenden Mitgliedstaat übermittelten Angaben halten kann, und es folgt auch nicht aus den oben in Nr. 96 dargelegten Erwägungen, wonach die Kommission nur dann, wenn Indizien zur Stützung von Stellungnahmen Dritter beigebracht werden, verpflichtet ist, sie zu berücksichtigen und gegebenenfalls das förmliche Prüfverfahren einzuleiten.

104. Somit ist der vierten Rüge meines Erachtens stattzugeben.

iii) Zur Frage der Berücksichtigung der Dauer der Phase der Vorabkontakte als Indikator für das Bestehen ernster Schwierigkeiten

105. Nach der Rechtsprechung kann die Dauer des Vorprüfungsverfahrens ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die Kommission hinsichtlich der Vereinbarkeit der streitigen Beihilfe mit dem Binnenmarkt Bedenken haben konnte( ). Gemäß Art. 4 Abs. 5 der Verordnung Nr. 659/1999 ist eine Entscheidung, keine Einwände zu erheben, innerhalb von zwei Monaten nach Eingang der vollständigen Anmeldung zu erlassen. In der vorliegenden Rechtssache dauerte die vorläufige Prüfung genau einen Monat, da die streitige Maßnahme am 23. Juni 2014 angemeldet wurde( ) und der streitige Beschluss am 23. Juli 2014 erlassen wurde. Folglich wurde die in Art. 4 Abs. 5 der Verordnung Nr. 659/1999 vorgesehene Frist eingehalten.

106. Die Phase der Vorabkontakte zwischen dem Vereinigten Königreich und der Kommission dauerte jedoch ungefähr 18 Monate, da das Vereinigte Königreich die Kommission im Dezember 2012 über den Inhalt der geplanten Maßnahme in Kenntnis setzte( ) und die streitige Maßnahme am 23. Juni 2014 angemeldet wurde.

107. Aus diesem Grund hat das Gericht in Rn. 85 des angefochtenen Urteils festgestellt, die Tatsache, dass die vorläufige Prüfung nur einen Monat gedauert habe, könne nicht als stichhaltiger Anhaltspunkt für das Nichtvorhandensein ernster Schwierigkeiten nach Abschluss dieser Prüfung angesehen werden und es sei auch die Dauer der Phase der Vorabkontakte zu berücksichtigen. Sodann stellte es in den Rn. 92 und 106 fest, dass diese Phase erheblich länger gewesen sei als der Zeitraum von zwei Monaten, den Abs. 14 des Verhaltenskodex vorsehe. In den Rn. 109 und 111 kam das Gericht zu dem Ergebnis, dass „die Dauer der Gespräche zwischen dem Mitgliedstaat und der Kommission“ (d. h. die Dauer von Vorprüfungsverfahren und Vorabkontakten insgesamt) ein Anhaltspunkt für das Bestehen ernster Schwierigkeiten sei.

108. Mit der dritten Rüge, die sich gegen die Rn. 85, 92, 106, 109 und 111 des angefochtenen Urteils richtet, macht die Kommission geltend, das Gericht habe einen Fehler begangen, als es festgestellt habe, dass angesichts der Umstände des vorliegenden Falls die Dauer der Phase der Vorabkontakte zu berücksichtigen sei. Die Regierung des Vereinigten Königreichs und die polnische Regierung schließen sich der Auffassung der Kommission an. Tempus tritt diesem Vorbringen entgegen und macht geltend, die Kommission habe das Verfahren missbraucht, indem sie sich am Ende der Vorabkontakte eine erste Meinung zur Vereinbarkeit der streitigen Maßnahme mit dem Binnenmarkt gebildet habe, obwohl sie erstens noch nicht über alle notwendigen Informationen verfügt habe( ) und zweitens insbesondere bei komplexen Fällen wie dem vorliegenden erst am Ende des Vorprüfungsverfahrens und nicht am Ende der Phase der Vorabkontakte eine erste Meinung bilden solle.

109. Meines Erachtens ist der dritten Rüge stattzugeben.

110. Ich weise darauf hin, dass gemäß Art. 4 Abs. 5 der Verordnung Nr. 659/1999 die Zweimonatsfrist für den Erlass einer Entscheidung mit dem Eingang der vollständigen Anmeldung beginnt. Art. 4 Abs. 5 sieht ferner vor, dass eine Anmeldung als vollständig gilt, wenn die Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Eingang der Anmeldung oder nach Eingang der von ihr – gegebenenfalls – angeforderten zusätzlichen Informationen keine weiteren Informationen anfordert. Das Gericht hat insoweit festgestellt, dass, wenn die Kommission zusätzliche Informationen anfordert, die in dieser Bestimmung vorgesehene Zweimonatsfrist nicht mit dem Eingang der (unvollständigen) Anmeldung, sondern erst mit dem Eingang der zuletzt angeforderten Informationen beginnt( ). Ferner hat das Gericht festgestellt, dass im Fall von Vorabkontakten zwischen dem betreffenden Mitgliedstaat und der Kommission die Zweimonatsfrist nicht mit den Vorabkontakten, sondern mit dem Eingang der förmlichen Anmeldung beginnt( ).

111. Dies ist darauf zurückzuführen, dass der Zweck der Vorabkontakte gerade darin besteht, dem betreffenden Mitgliedstaat die Vervollständigung seiner Anmeldung zu ermöglichen, indem er auf Anforderung der Kommission (oder aus eigener Initiative) zusätzliche Informationen übermittelt und gegebenenfalls Änderungen an der Anmeldung vornimmt.

112. Aus diesem Grund bin ich der Auffassung, dass die Phase der Vorabkontakte für die Feststellung, ob die Dauer des Überprüfungsverfahrens ein Anhaltspunkt für das Bestehen ernster Schwierigkeiten ist, nicht berücksichtigt werden darf. Folglich hat das Gericht in Rn. 109 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt, dass die Dauer der Vorabkontakte trotz der kurzen Dauer der vorläufigen Prüfung ein Anhaltspunkt für das Bestehen ernster Schwierigkeiten sei.

113. Somit ist der dritten Rüge stattzugeben.

iv) Zur Frage der Berücksichtigung der Komplexität und Neuheit der streitigen Maßnahme als Indikator für das Bestehen ernster Schwierigkeiten

114. Mit der zweiten Rüge, die sich gegen die Rn. 79 bis 83 des angefochtenen Urteils richtet, macht die Kommission geltend, das Gericht habe einen Fehler begangen, als es die Merkmale der streitigen Maßnahme, wie z. B. ihre Komplexität und Neuheit und die Höhe der Beihilfe, als Indikatoren für das Bestehen ernster Schwierigkeiten berücksichtigt habe. Nach Auffassung der Kommission sind diese Gesichtspunkte für die Beurteilung der Vereinbarkeit der Maßnahme nicht relevant. Vielmehr rechtfertigten die Komplexität und Neuheit einer Beihilfemaßnahme eine längere Vorprüfungsphase.

115. Meines Erachtens ist der zweiten Rüge stattzugeben.

116. Nach der Rechtsprechung kann die Dauer des Vorprüfungsverfahrens zwar ein Anhaltspunkt für das Bestehen ernster Schwierigkeiten sein, doch erlaubt sie für sich genommen nicht den Schluss, dass die Kommission das förmliche Prüfverfahren hätte eröffnen sollen. Die Angemessenheit der Dauer eines Vorprüfungsverfahrens ist anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls und insbesondere anhand des Kontexts, der verschiedenen, von der Kommission einzuhaltenden Verfahrensabschnitte, der Komplexität der Angelegenheit sowie ihrer Bedeutung für die verschiedenen Beteiligten zu beurteilen( ). Somit kann, wie die Kommission zu Recht geltend macht, die Komplexität einer Angelegenheit eine längere Vorprüfungsphase rechtfertigen.

117. Ergänzend möchte ich hinzufügen, dass das Gericht festgestellt hat, dass die Komplexität eines Falls nicht automatisch eine Verpflichtung für die Kommission schafft, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen (da es vorstellbar ist, dass die Kommission die aufgetretenen Schwierigkeiten während der Vorprüfungsphase überwindet)( ).

118. Meines Erachtens hat das Gericht daher in den Rn. 78 und 81 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt, dass die Komplexität der streitigen Maßnahme ein Anhaltspunkt für das Bestehen ernster Schwierigkeiten sei.

119. Mit der fünften Rüge, die sich gegen die Rn. 86 bis 91 des angefochtenen Urteils richtet, beanstandet die Kommission im Wesentlichen, das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, dass insbesondere bei einer komplexen Maßnahme der Zweck der Vorabkontakte nicht darin bestehe, die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt zu beurteilen, sondern darin, die Gefahr zu verringern, dass die Anmeldung nach ihrer förmlichen Übermittlung als unvollständig angesehen werden könnte. Nach Auffassung der Kommission rechtfertigt die Beurteilung der Vereinbarkeit eine längere Phase der Vorabkontakte.

120. Meines Erachtens kann zwar nicht bestritten werden, dass sich die Kommission am Ende der Phase der Vorabkontakte keine erste Meinung zur Vereinbarkeit der fraglichen Maßnahme mit dem Binnenmarkt bilden sollte (da dies der Zweck der vorläufigen Prüfung ist), doch kann nicht erwartet werden, dass sie von jeglicher Beurteilung der Vereinbarkeit, und sei sie noch so vorläufig und oberflächlich, während der Phase der Vorabkontakte absieht. Denn würde die Kommission in dieser Phase keine erste Einschätzung vornehmen, könnte sie nicht feststellen, welche Informationen noch benötigt werden, damit die Anmeldung als vollständig angesehen werden kann, oder ob Änderungen an der angemeldeten Maßnahme vorzunehmen sind.

121. Dies gilt auch für den Fall einer komplexen Maßnahme. Die oben in den Nrn. 116 und 117 dargelegten Gründe rechtfertigen nicht nur eine längere vorläufige Prüfung, sondern auch eine längere Phase der Vorabkontakte. Zudem ist Abs. 16 des Verhaltenskodex nicht zu entnehmen, dass die Kommission in neuartigen und komplexen Fällen im Gegensatz zu anderen Fällen in der Phase der Vorabkontakte keine erste Einschätzung der fraglichen Maßnahme vornimmt. Vielmehr heißt es in dieser Bestimmung lediglich, dass die Kommission in neuartigen und komplexen Fällen nicht bestrebt ist, „dem betreffenden Mitgliedstaat … ihre erste Einschätzung des Vorhabens mitzuteilen“.

122. Somit ist der zweiten und der fünften Rüge meines Erachtens stattzugeben. Folglich ist dem ersten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes insgesamt stattzugeben.

3) Der zweite Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes

123. Wie oben in Nr. 71 dargelegt, macht die Kommission im zweiten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes geltend, das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, dass sich ernste Schwierigkeiten daraus ergeben hätten, dass erstens die potenzielle Rolle von DSR im Kapazitätsmarkt und zweitens die beanstandete diskriminierende Behandlung von DSR-Anbietern gegenüber anderen Kapazitätsanbietern im Hinblick auf die Laufzeit der Kapazitätsverträge, die Änderung der Methode zur Kostendeckung und bestimmte Bedingungen der Teilnahme am Kapazitätsmarkt nicht angemessen untersucht worden seien. Ich werde diese Rügen, die meines Erachtens alle begründet sind, nacheinander prüfen.

i) Zur Frage, ob die Kommission die potenzielle Rolle von DSR-Anbietern im Kapazitätsmarkt hätte untersuchen müssen

124. Der streitige Beschluss enthält keine Schätzungen zur Rolle, die DSR-Anbieter im Kapazitätsmarkt spielen könnten. Insbesondere nimmt der Beschluss keinen Bezug auf die Schätzung von NG, die das Vereinigte Königreich in seiner Anmeldung zitierte und der zufolge DSR 2018/2019 etwa 3 Gigawatt (GW) Kapazität liefern könne. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kommission, obwohl ihr bewusst war, dass es keine umfassenden Daten zum DSR-Potenzial gab( ), eine eigene Untersuchung dieses Potenzials durchgeführt hat. Vielmehr akzeptierte sie die Modalitäten, die das Vereinigte Königreich für die Beurteilung dieses Potenzials vorgesehen hatte, nämlich dass sich diese Informationen aus der ersten T‑4-Auktion im Dezember 2014 ergeben würden, dass NG und eine andere Einrichtung eine gemeinsame Studie zur aktuellen und potenziellen DSR-Kapazität durchführen würden und dass 2015 und 2016 Übergangsauktionen stattfinden würden, um das Wachstum von DSR zu fördern( ).

125. Wie oben in Nr. 22 dargelegt, hat das Gericht in Rn. 158 des angefochtenen Urteils festgestellt, es sei ein Anhaltspunkt für das Bestehen ernster Schwierigkeiten, dass die Kommission die potenzielle Rolle von DSR im Kapazitätsmarkt nicht geprüft habe.

126. Gegenüber dem Gerichtshof macht die Kommission, unterstützt durch die Regierung des Vereinigten Königreichs und die polnische Regierung, geltend, dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, die potenzielle Rolle von DSR zu untersuchen. Tempus ist der gegenteiligen Auffassung.

127. Meines Erachtens war das Gericht zu Unrecht der Auffassung, dass die fehlende Untersuchung des Potenzials von DSR durch die Kommission ein Anhaltspunkt für das Bestehen ernster Schwierigkeiten sei.

128. Ich stelle insoweit fest, dass sich die Kommission nicht auf die Informationen verließ, die in der Anmeldung enthalten waren (da der streitige Beschluss, wie oben in Nr. 124 dargelegt, keinen Bezug auf die von NG vorgenommene Schätzung des DSR-Potenzials nimmt). Sie akzeptierte jedoch die Auffassung des Vereinigten Königreichs, wonach es ausreiche, dass das Potenzial nach dem Erlass des streitigen Beschlusses durch die erste T‑4-Auktion und künftige Studien beurteilt werde. Fraglich ist, ob die Kommission diese Modalitäten akzeptieren durfte oder ob sie verpflichtet war, eine eigene Beurteilung des DSR-Potenzials vorzunehmen.

129. Insoweit kann keine Verpflichtung aufgrund der Einreichung einer Beschwerde( ) – denn es wurde keine Beschwerde eingereicht – oder aufgrund von Stellungnahmen Dritter( ) entstanden sein, da die Stellungnahme der UKDRA vom 9. Juni 2014 nicht die Frage des Ausmaßes des DSR-Potenzials betraf und erst recht nicht entsprechende Beweise wie etwa alternative Schätzungen enthielt. Somit kann die Kommission nur dann zu einer Untersuchung verpflichtet gewesen sein, wenn die in der Anmeldung enthaltenen und nach den Auskunftsersuchen der Kommission übermittelten Informationen als unvollständig anzusehen sind( ).

130. Meines Erachtens oblag der Kommission im vorliegenden Fall keine solche Verpflichtung.

131. Hinzuweisen ist auf das Vorbringen der Kommission, sie habe das Potenzial von DSR nicht einschätzen können, da die DSR-Technologie – deren langfristige Bedeutung sie in ihren Schriftsätzen nicht bestreitet – bei Erlass des streitigen Beschlusses noch nicht ausgereift gewesen sei( ). Ferner ist auf den PTE‑Bericht hinzuweisen, der das Fehlen von Informationen zum DSR-Potenzial und die Schwierigkeit, solche Informationen zusammenzutragen, hervorhebt. Dem PTE‑Bericht zufolge ist dies u. a. darauf zurückzuführen, dass für die Beurteilung der Nachfrage ein ganzes Spektrum an Instrumenten zu berücksichtigen sei und es keine allgemeine Organisation gebe, die nachfragebezogene Daten erhebe und analysiere( ). Ich weise außerdem darauf hin, dass Tempus das Vorbringen der Kommission, es sei schwierig, verlässliche Informationen zum DSR-Potenzial zusammenzutragen, offenbar nicht bestreitet.

132. Ferner wurden „sehr unterschiedliche Schätzungen“ des DSR-Potenzials von den Beteiligten und dem Vereinigten Königreich im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens übermittelt, das die Kommission in Erfüllung des angefochtenen Urteils eröffnete( ). Zwar kann die Rechtmäßigkeit des streitigen Beschlusses nicht im Licht dieser Schätzungen bewertet werden, da es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass sie der Kommission bei Erlass des Beschlusses vorlagen, doch weise ich darauf hin, dass die Diskrepanz zwischen diesen Schätzungen ein weiterer Indikator dafür ist, dass es schwierig war, verlässliche Informationen zum DSR-Potenzial zusammenzutragen.

133. Meines Erachtens kann der Kommission angesichts der Schwierigkeit, verlässliche Informationen zusammenzutragen, nicht vorgeworfen werden, dass sie keine eigene Untersuchung des DSR-Potenzials vornahm.

134. Dies gilt umso mehr, als die Kommission geltend macht, der in den T‑1-Auktionen enthaltene Korrekturmechanismus solle gewährleisten, dass der DSR-Kapazität eine Rolle zugeschrieben werde, die ihrem vollen Potenzial gerecht werde. Sofern der von den Erzeugern angebotenen Kapazität in der ersten T‑4-Auktion eine wichtigere Rolle zugeschrieben werde als unbedingt notwendig, werde die T‑1-Auktion, die DSR-Anbietern einen besseren Zugang zum Kapazitätsmarkt verschaffe, den DSR-Anbietern ermöglichen, ihre Teilnahme am Kapazitätsmarkt auszubauen.

135. Ich komme demnach zu dem Ergebnis, dass das Gericht in Rn. 158 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt hat, es sei ein Anhaltspunkt für das Bestehen ernster Schwierigkeiten, dass die Kommission die potenzielle Rolle von DSR im Kapazitätsmarkt nicht geprüft habe.

ii) Zur Frage, ob die diskriminierende oder benachteiligende Behandlung von DSR-Anbietern im Hinblick auf die Laufzeit der Kapazitätsverträge ausreichend geprüft wurde

136. Wie das Gericht in den Rn. 165 bis 168 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, können DSR-Anbieter keine Verträge mit einer Laufzeit von über einem Jahr abschließen, während Erzeuger Verträge mit Laufzeiten von bis zu drei Jahren (wenn sie Kapitalkosten von mehr als 125 GBP je kW haben, d. h., wenn sie ein Kraftwerk sanieren) oder bis zu 15 Jahren abschließen können (wenn sie Kapitalkosten von mehr als 250 GBP je kW haben, d. h., wenn sie ein neues Kraftwerk errichten). Aus Regulation 11(3) der Electricity Capacity Regulations 2014 geht nämlich hervor, dass diese Schwellenwerte nur für Erzeuger gelten (und dass DSR-Anbieter nicht für Verträge mit einer Laufzeit von bis zu drei oder 15 Jahren qualifiziert sind, selbst wenn sie nachweisen, dass ihre Kapitalkosten die Schwellenwerte überschreiten).

137. Wie oben in Nr. 24 dargelegt, hat das Gericht in Rn. 193 des angefochtenen Urteils festgestellt, angesichts des Umstands, dass Kapazitätsverträge mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr gewährt würden, um die aufgrund der hohen Kapitalkosten bestehenden Finanzierungsschwierigkeiten von Stromerzeugern, die ein neues Kraftwerk errichteten oder ein Kraftwerk sanierten, abzumildern, indem ihnen über mehrere Jahre ein Einkommen garantiert werde, hätte die Kommission prüfen müssen, ob die Kapitalkosten und der Finanzierungsbedarf von DSR-Anbietern ebenfalls erforderten, dass ihnen Verträge mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr angeboten würden. Die UKDRA habe die Kommission in ihrer Stellungnahme vom 9. Juni 2014 auf diesen Umstand aufmerksam gemacht. Es sei nicht Aufgabe der UKDRA gewesen, detailliertere Informationen zu diesem Gesichtspunkt zu liefern, sondern es habe der Kommission oblegen, nähere Erkundungen zu diesem Thema anzustellen. Nach Auffassung des Gerichts war der Umstand, dass die Kommission den Finanzierungsbedarf von DSR-Anbietern nicht untersucht habe, ein Anhaltspunkt für das Bestehen ernster Schwierigkeiten.

138. Die Kommission, unterstützt durch die Regierung des Vereinigten Königreichs( ), macht geltend, sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Kapitalkosten und den Finanzierungsbedarf von DSR-Anbietern zu untersuchen, bevor sie einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung von DSR-Anbietern und Erzeugern in Bezug auf die Laufzeit von Kapazitätsverträgen ausgeschlossen habe. Es sei nämlich unstreitig, dass DSR-Anbieter einen erheblich niedrigeren Finanzierungsbedarf als Kapazitätsanbieter hätten, die bestehende Kraftwerke sanierten oder neue Kraftwerke errichteten. Tempus beantragt die Zurückweisung der Rüge der Kommission.

139. Meines Erachtens hat das Gericht in Rn. 193 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt, es sei ein Anhaltspunkt für das Bestehen ernster Schwierigkeiten, dass die Kommission die Kapitalkosten und den Finanzierungsbedarf von DSR-Anbietern nicht geprüft habe.

140. Tempus bestreitet nicht, dass DSR-Anbieter niedrigere Kapitalkosten und einen geringeren Finanzierungsbedarf als Erzeuger haben, die neue Kraftwerke errichten oder bestehende Kraftwerke sanieren.

141. Zudem hatte die UKDRA in ihrer Stellungnahme vom 9. Juni 2014 lediglich darauf hingewiesen, dass DSR-Anbieter Verträge mit einer Laufzeit von einem Jahr angeboten bekämen, während Erzeuger Verträge mit einer Laufzeit von bis zu 15 Jahren erhalten könnten, und dass diese Beschränkung der Laufzeit der Verträge von DSR-Anbietern einen Wettbewerbsnachteil für DSR-Anbieter darstelle, keine angemessenen Anreize für eine Teilnahme von DSR-Anbietern am Kapazitätsmarkt enthalte und nicht mit dem von den Leitlinien verfolgten Ziel der fortschreitenden Abschaffung umweltschädlicher Subventionen vereinbar sei. Die Stellungnahme der UKDRA vom 9. Juni 2014 befasst sich weder mit dem Finanzierungsbedarf von DSR-Anbietern noch mit dem Finanzierungsbedarf von Erzeugern, die neue Kraftwerke errichten oder bestehende Kraftwerke sanieren, und enthält erst recht keinen Vergleich des Finanzierungsbedarfs dieser zwei Arten von Kapazitätsanbietern. Vor allem hat die UKDRA während des Verwaltungsverfahrens keine Nachweise erbracht, die ihre Behauptungen stützen. Dies ist umso überraschender, als die UKDRA als Verband von Aggregatoren die maßgeblichen Informationen zu diesem Gesichtspunkt wahrscheinlich von ihren Mitgliedern, wie etwa Tempus, erhalten könnte.

142. Somit kann im Licht von Nr. 95 dieser Schlussanträge nicht davon ausgegangen werden, dass die Kommission verpflichtet war, das Vorbringen der UKDRA zu berücksichtigen oder gar von Amts wegen zu prüfen, ob der Finanzierungsbedarf der DSR-Anbieter erforderte, dass ihnen Verträge mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr angeboten werden.

143. Folglich hat das Gericht in Rn. 193 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt, es sei ein Anhaltspunkt für das Bestehen ernster Schwierigkeiten, dass die Kommission die Kapitalkosten und den Finanzierungsbedarf von DSR-Anbietern nicht geprüft habe.

iii) Zur Frage, ob die diskriminierende oder benachteiligende Behandlung von DSR-Anbietern im Hinblick auf die gewählte Methode zur Kostendeckung ausreichend geprüft wurde

144. Wie oben in Nr. 17 dargelegt, werden die Kapazitätszahlungen an Kapazitätsanbieter durch eine Abgabe finanziert, die auf alle zugelassenen Stromversorger angewandt wird. Die streitige Maßnahme sieht vor, dass sich der Betrag der von den Stromversorgern erhobenen Abgabe auf der Grundlage ihres Marktanteils an der Stromnachfrage errechnet, die zwischen 16.00 und 19.00 Uhr an Wochentagen von November bis Februar verzeichnet wird (im Folgenden: gewählte Methode zur Kostendeckung oder gewählte Methode)( ).

145. Ursprünglich war jedoch geplant, den Betrag der Abgabe auf der Grundlage des Marktanteils zu berechnen, den die Stromanbieter an der in den „Triade“ genannten Zeiträumen verzeichneten Stromnachfrage haben, d. h. auf der Grundlage der drei Halbstundenzeiträume, in denen im Zeitraum November bis Februar der höchste Stromverbrauch des Jahres registriert wird (im Folgenden: ursprünglich vorgeschlagene Methode). Nach der nationalen öffentlichen Konsultation, die zwischen Oktober und Dezember 2013 durchgeführt wurde, beschloss das Vereinigte Königreich, die ursprünglich vorgeschlagene Methode zu ändern und eine Methode festzulegen, die auf dem Verbrauch zwischen 16.00 und 19.00 Uhr an Winterwerktagen beruhte, wie oben in Nr. 144 beschrieben. Der Anmeldung zufolge wurde die Methode zur Kostendeckung geändert, da die Triadenzeiträume im Nachhinein bestimmt würden und dadurch bei den Anbietern eine Unsicherheit entstehe, wenn man sie als Referenzzeiträume für die Berechnung der Abgabe verwende. Folglich könne die ursprünglich vorgeschlagene Methode Anbieter dazu verleiten, von den Verbrauchern Risikoprämien zu verlangen, die über den Prämien lägen, die nach der gewählten Methode verlangt würden( ).

146. Im streitigen Beschluss erhob die Kommission keine Einwände gegen die gewählte Methode zur Kostendeckung. Sie akzeptierte die Auffassung der Regierung des Vereinigten Königreichs, dass die gewählte Methode „einen Anreiz zur Senkung der Nachfrage in Spitzenzeiten aufrechterhält und für Stromversorger berechenbar ist“( ).

147. Das Gericht hat jedoch in Rn. 213 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Kommission hätte untersuchen sollen, ob sich die Änderung der Methode zur Kostendeckung auf die Angemessenheit der streitigen Maßnahme und somit ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt auswirke. Der Umstand, dass die Kommission keine solche Untersuchung vorgenommen habe und deshalb im Hinblick auf die gewählte Methode nicht über vollständige Informationen verfügt habe, sei ein Anhaltspunkt für das Bestehen von Bedenken nach Abschluss der vorläufigen Prüfung.

148. Gegenüber dem Gerichtshof macht die Kommission geltend, sie sei nicht zu einer solchen Untersuchung verpflichtet gewesen. Die Regierung des Vereinigten Königreichs und die polnische Regierung schließen sich der Auffassung der Kommission an, während Tempus diesem Vorbringen entgegentritt.

149. Meines Erachtens hat das Gericht in Rn. 213 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt, dass die Kommission untersuchen müsse, ob sich die oben in den Nrn. 144 und 145 beschriebene Änderung der Methode zur Kostendeckung auf die Angemessenheit der streitigen Maßnahme auswirke.

150. Nach Rn. 69 der Leitlinien werden Energiebeihilfen als angemessen betrachtet, wenn der Beihilfebetrag pro Beihilfeempfänger auf das zur Verwirklichung des angestrebten Energieziels erforderliche Minimum beschränkt ist( ). Gemäß den Rn. 228 bis 231 der Leitlinien, die die Angemessenheit von Beihilfen zur Förderung einer angemessenen Stromerzeugung betreffen, sollte der Beihilfebetrag so berechnet werden, dass die Beihilfeempfänger eine angemessene Rendite erzielen, und diese Voraussetzung gilt als erfüllt, wenn eine klar auf das definierte Ziel zugeschnittene Ausschreibung mit eindeutigen, transparenten und diskriminierungsfreien Kriterien durchgeführt wird. Darüber hinaus sollte die Maßnahme Mechanismen beinhalten, mit denen sichergestellt werden kann, dass keine Zufallsgewinne anfallen, und sie sollte durch ihre Ausgestaltung sicherstellen, dass der Preis für die Verfügbarkeit von Erzeugungskapazität automatisch gegen null geht, wenn davon auszugehen ist, dass die bereitgestellte Kapazität den Kapazitätsbedarf decken kann.

151. Einleitend betone ich, dass die Kommission in Frage stellt, dass die Methode zur Kostend