Schlussanträge des Generalanwalts Mischo vom 17. Mai 1990. - SOCIETE CDF CHIMIE AZOTE ET FERTILISANTS SA UND SOCIETE CHIMIQUE DE LA GRANDE PAROISSE SA GEGEN KOMMISSION DER EUROPAEISCHEN GEMEINSCHAFTEN. - STAATLICHE BEIHILFEN - NIEDERLAENDISCHE TARIFREGELUNG FUER DIE LIEFERUNG VON ERDGAS. - RECHTSSACHE 169/84.



Sammlung der Rechtsprechung 1990 Seite I-03083



Schlußanträge des Generalanwalts

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Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 . Mit ihrer Klage beantragen die Société CdF Chimie azote et fertilisants SA und die Société chimique de la Grande Paroisse, azote et produits chimiques SA die Aufhebung der Entscheidung der Kommission vom 17 . April 1984, mit der diese das Verfahren eingestellt hat, das sie im Oktober 1983 gemäß Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag gegen die niederländische Regierung eingeleitet hat; vorausgegangen war eine Beschwerde des Syndicat professionnel de l' industrie des engrais azotés ( Berufsverband der französischen Stickstoffdüngerindustrie; nachstehend : SPIEA ), dem die Klägerinnen angehören . Die Klägerinnen hatten von der Entscheidung der Kommission Kenntnis durch ein Schreiben erlangt, das diese am 24 . April 1984 an die SPIEA gerichtet hatte . Die Klage wurde in Ihrem Zwischenurteil vom 28 . Januar 1986 ( Slg . 1986, 391 ) für zulässig erklärt .

2 . Die in jenem Verfahren ursprünglich beanstandete Beihilferegelung bestand der Kommission zufolge darin, daß die niederländische Regierung über das Unternehmen Gasunie, das sich zu 50 % unmittelbar oder mittelbar im Eigentum des niederländischen Staates befindet, den niederländischen Herstellern von Ammoniak mittels eines zweistufigen Tarifsystems einen Sondernachlaß mit der Folge gewährt habe, daß die Kosten des von diesen als Grundstoff genutzten Erdgases gesenkt wurden . Da die Kommission in dieser Tarifstruktur eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag sah, die nicht unter eine der in Absatz 3 dieses Artikels vorgesehenen Ausnahmen falle, richtete sie am 13 . März 1984 eine mit Gründen versehene Stellungnahme an die niederländische Regierung .

3 . Am 14 . April 1984 teilte die niederländische Regierung der Kommission mit, daß die Gasunie den beanstandeten Tarif mit Wirkung vom 1 . November 1983 aufgehoben und in ihr Industrietarifschema einen neuen Tarif ( den Tarif F ) eingefügt habe, der für die in den Niederlanden ansässigen gewerblichen Grösstabnehmer gelten solle, soweit sie nicht im Energiesektor tätig seien .

4 . Dieser Tarif kann von jedem Abnehmer in Anspruch genommen werden, der folgende Bedingungen erfuellt :

a ) Er muß jährlich mindestens 600 Millionen m3 Gas verbrauchen;

b ) er muß eine Betriebszeit von 90 % oder darüber ( das heisst einen äusserst regelmässigen Verbrauch ) haben;

c ) er muß sich damit einverstanden erklären, daß die Gasunie die Lieferungen nach ihrem Ermessen ganz oder teilweise unterbricht;

d ) er muß der Belieferung mit Gasqualitäten unterschiedlichen Heizwerts zustimmen .

5 . Der Tarif F wird in der Weise berechnet, daß der Tarif E - der für Abnehmer mit einem Jahresverbrauch zwischen 50 Millionen und 600 Millionen m3 gilt - um 5 Cent/m3 verringert wird . Im Laufe des Verfahrens hat sich jedoch herausgestellt, daß der von den zum Tarif F belieferten Abnehmern geforderte Mindestverbrauch mit Wirkung von einem bestimmten Datum auf 500 Millionen m3 herabgesetzt worden war .

6 . Mit Schreiben vom 24 . April 1984 teilte die Kommission den Klägerinnen folgendes mit :

"Nach gründlicher Prüfung der technischen Faktoren der Zusammensetzung des neuen Tarifs ist die Kommission zu dem Ergebnis gekommen, daß dieser Tarif, der Bestandteil des allgemeinen Schemas der niederländischen Haushaltstarife ist und keine sektorbezogene Diskriminierung enthält, nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen einer staatlichen Beihilfe erfuellt ."

7 . Zu diesem letzten Punkt wird in dem Schreiben des näheren noch folgendes ausgeführt :

"- Für die Gasunie ergeben sich aus der Dauer der Betriebszeit bei den gewerblichen Grösstabnehmern und den bei diesen Abnehmern vorliegenden Belieferungsvoraussetzungen erhebliche Einsparungen . Die derzeitige Höhe der Preise nach Tarif F deckt nicht den Gesamtwert der Einsparungen, die diese Verträge der Gasunie ermöglichen .

- Der neue Tarif ... ist vom wirtschaftlichen und kommerziellen Standpunkt aus gerechtfertigt, wenn man ihn mit den Preisen vergleicht, die anderen Grossabnehmern in Rechnung gestellt werden .

- Die zwischen den Tarifen E und F bestehende Preisdifferenz von 5 Cent/m3 steht mit der Differenz zwischen den Kosten der jeweils erbrachten Leistungen in Einklang ".

8 . Aufgrund aller dieser Überlegungen kam die Kommission zu dem Ergebnis,

"daß die künftig geltenden Tarife keine Merkmale einer staatlichen Beihilfe aufweisen, im übrigen auf der Linie der Gemeinschaftspolitik im Bereich der Energietarife liegen und deshalb mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind ".

9 . Gegen diese Entscheidung richtet sich die Klage . Nach Auffassung der Klägerinnen

"- beruht das im Schreiben der Kommission vom 24 . April 1984 dargelegte Ergebnis ... auf einer irrigen Beurteilung der maßgeblichen Tatsachen;

- stellt der Tarif F eine staatliche Beihilfe dar, die die niederländischen Ammoniakhersteller begünstigt, und zwar in Höhe der Differenz zwischen dem objektiv gerechtfertigten Preisnachlaß auf den Tarif E, das heisst 1,60 Cent/m3, und dem von der Kommission zu Unrecht als objektiv gerechtfertigt angesehenen Preisnachlaß, das heisst 5 Cent/m3, so daß diese staatliche Beihilfe 3,4 Cent/m3 beträgt;

- verletzt die auf dieser irrigen Beurteilung beruhende Entscheidung der Kommission, die den Tarif F als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ansieht, da er keine staatlichen Beihilfen enthalte, die Artikel 92 und 93 Absatz 2 EWG-Vertrag ".

10 . Meiner Meinung nach ist, was die Tragweite der vorliegenden Klage betrifft, von vornherein folgendes klarzustellen . Wie sich aus dem Wortlaut von Artikel 92 ergibt, ist eine Beihilfe nur dann im Sinne dieses Artikels mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, wenn sie die fünf in der genannten Bestimmung aufgezählten Tatbestandsmerkmale erfuellt . Es muß sich um eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe gleich welcher Art handeln . Die Beihilfe muß den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen, den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen und bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen . Überdies darf sie nicht unter eine der in Artikel 92 Absatz 3 vorgesehenen Ausnahmen fallen .

11 . Auch wenn die von den Klägerinnen gegen die Entscheidung der Kommission vorgebrachten Rügen begründet sein sollten, es sich also tatsächlich um eine Beihilfe handelte, würde damit nicht ipso facto eine "mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe" vorliegen . Es wäre nämlich dann Sache der Kommission, zu prüfen, ob die übrigen Voraussetzungen von Artikel 92 erfuellt sind und ob die Beihilfe nicht unter eine der in Artikel 92 Absatz 3 vorgesehenen Ausnahmen fallen kann . Der Vertrag räumt nämlich den einzelnen nicht das Recht ein, vom Gerichtshof unmittelbar die Feststellung zu begehren, eine bestimmte "staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe gleich welcher Art" stelle eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe dar . Nur die Kommission kann eine solche Feststellung treffen .

12 . Dies ändert jedoch nichts daran, daß der Gerichtshof notwendigerweise feststellen müsste, daß die Kommission bei der Anwendung von Artikel 92 einen Beurteilungsfehler begangen und daher diese Bestimmung verletzt habe, wenn er zu dem Ergebnis gelangen sollte, daß die Entscheidung der Kommission, wonach der beanstandete Tarif keines der Tatbestandsmerkmale einer staatlichen Beihilfe erfuelle, offensichtlich fehlerhaft ist .

13 . Nach dieser einleitenden Bemerkung will ich jetzt die Argumente prüfen, die die Klägerinnen gegen die verschiedenen Teile der Entscheidung der Kommission vorbringen .

I - 14 . Sie führen zunächst aus, der Tarif könne nicht als Bestandteil des allgemeinen Schemas der niederländischen Haushaltstarife angesehen werden, und zwar wegen zweier bezeichnender Unterschiede zwischen diesem Tarif und dem übrigen Tarifierungssystem der Gasunie .

15 . Es trifft zu, daß der Tarif F im Gegensatz zu den Tarifen A bis E, die durch eine degressive Staffelung der einzelnen Stufen gekennzeichnet sind, vom ersten verbrauchten Kubikmeter ab anwendbar ist .

16 . Die Klägerinnen behaupten weiterhin, die Schwelle für die Anwendbarkeit des Tarifs F gelte als erreicht, wenn der Gesamtverbrauch, das heisst der zusammengerechnete Verbrauch aller Betriebe eines Kunden 500 Millionen Tonnen jährlich überschreite, während die übrigen Tarife nicht auf den einzelnen Kunden, sondern auf den Betrieb abstellten, so daß das betroffene Unternehmen im Gegensatz zum Tarif F den Verbrauch verschiedener Betriebsstätten nicht zusammenrechnen könne, um die Schwelle für die Anwendbarkeit eines günstigeren Tarifes überschreiten zu können .

17 . Hervorzuheben ist jedoch, daß die Gasunie gegenüber den vom Gerichtshof bestellten Sachverständigen behauptet hat, entgegen den Ausführungen der Klägerinnen stelle auch der Tarif F auf den einzelnen Betrieb ab .

18 . Was den erstgenannten Unterschied betrifft, so kann er unbetreitbar für die Kunden der Gasunie erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen haben . Indessen ist nicht bestritten, daß der Tarif F wie die übrigen Tarife allen potentiellen Interessenten bekannt und durch bestimmte Voraussetzungen für seine Inanspruchnahme gekennzeichnet ist, die auch nicht vertraulich sind, anders als das Tarifsystem, das Gegenstand der ersten Beschwerden war und sich aus unmittelbar zwischen der Gasunie und den niederländischen Ammoniakherstellern geschlossenen Verträgen ergab . Ebenso wie die Tarife A bis E ist der Tarif F all jenen zugänglich, die nachweisen können, daß sie die Voraussetzungen für seine Anwendung erfuellen . Meines Erachtens kann daher davon ausgegangen werden, daß er einen intregierenden Bestandteil des allgemeinen Tarifschemas der Gasunie bildet .

II - 19 . Die Klägerinnen machen zweitens geltend, die Kommission sei mit der Annahme, der Tarif F habe die spezifische Sektorbezogenheit des früheren Tarifs beseitigt, einem offensichtlichen Irrtum unterlegen . Es sei daran erinnert, daß Artikel 92 nur solche Beihilfen erfasst, die "bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige" begünstigen .

20 . Nach Ansicht der Klägerinnen wurden aber die Voraussetzungen für die Anwendung des Tarifs F absichtlich so gestaltet, daß nur die niederländischen Ammoniakunternehmen sie erfuellen können . Insbesondere wirkten sich die Bedingungen bezueglich der Betriebszeit und des jährlichen Mindestverbrauchs praktisch dahin aus, daß nur die niederländischen Ammoniakhersteller den Tarif F in Anspruch nehmen könnten .

21 . Aus dem im Auftrag des Gerichtshofes erstatteten Sachverständigengutachten geht indessen hervor, daß mindestens ein nicht auf dem Ammoniaksektor tätiges Unternehmen existiert, das in den Genuß des Tarifs F kommt .

22 . Genügt dies für die Annahme, daß wir es nicht mit einer Beihilfe zu tun haben, die "bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige" begünstigt?

23 . Sicherlich zieht der Sektor der Ammoniakherstellung, dem nach der früheren Regelung ausdrücklich ein spezieller Vorzugstarif eingeräumt worden war, insgesamt weiterhin Nutzen aus dem Preisnachlaß von 5 Cent . Das im Auftrag des Gerichtshofes erstattete Sachverständigengutachten stellt im übrigen fest, daß vier Ammoniak herstellende Betriebe weniger als 500 Millionen m3 jährlich verbrauchen . Diese Angaben wurden von der Gasunie ausdrücklich bestätigt ( siehe Seite 29 der französischen Fassung des Gutachtens ). Dem Gerichtshof ist jedoch nicht vorgetragen worden, daß diesen Betrieben der Tarif F nicht mehr gewährt würde . Das gibt Anlaß zu der Annahme, daß dieser Tarif wie sein Vorgänger die Begünstigung des Ammoniaksektors bezweckte, auch wenn ein grosser Hersteller eines anderen Erzeugnisses ihn ebenfalls in Anspruch nehmen kann . Im übrigen wird auf Seite 78 des Gutachtens der drei Sachverständigen festgestellt, daß die Gasunie sich in einem Schreiben an den niederländischen Ammoniakhersteller NSM verpflichtet hat, das Niveau des nach Tarif F gewährten Preisnachlasses zu überprüfen, falls der neue Gaspreis die Wettbewerbsfähigkeit dieses Erzeugers beeinträchtigen sollte .

24 . Aus alledem geht meines Erachtens hervor, daß der Tarif F vor allem zu dem Zweck geschaffen wurde, den Interessen der Ammoniakindustrie entgegenzukommen, und daß jedenfalls "bestimmte Unternehmen" hieraus Nutzen ziehen, nämlich die in den Niederlanden ansässigen gewerblichen Grösstabnehmer von Gas, die nicht zum Energiesektor gehören .

III - 25 . Nunmehr muß geprüft werden, ob die von der Gasunie gewährte Ermässigung von 5 Cent/m3 im Vergleich zum Tarif E durch die Einsparungen gedeckt wird, die die Sonderbedingungen des Tarifs F für die Gasunie mit sich bringen .

26 . Es sei daran erinnert, daß sich die Kommission in der angefochtenen Entscheidung damit begnügt, ohne nähere Erläuterungen folgendes festzustellen :

"Die derzeitige Höhe der Preise nach Tarif F deckt nicht den Gesamtwert der Einsparungen, die diese Verträge der Gasunie ermöglichen . Der neue Tarif ... ist vom wirtschaftlichen und kommerziellen Standpunkt aus gerechtfertigt, wenn man ihn mit den Preisen vergleicht, die anderen Grossabnehmern in Rechnung gestellt werden . Nach Ansicht der Kommission steht die zwischen den Tarifen E und F bestehende Preisdifferenz von 5 Cent/m3 mit der Differenz zwischen den Kosten der jeweils erbrachten Leistungen in Einklang ."

27 . Die Kommission führt also in der von den Klägerinnen angefochtenen Entscheidung nicht näher aus, welche Grössenordnung die Einsparungen haben, die der Tarif F für die Gasunie mit sich bringt .

28 . In ihrer Antwort auf die Fragen des Gerichtshofes legt die Kommission dar, weshalb ihrer Ansicht nach die Differenz zwischen den Tarifen E und F nicht den Gesamtwert der Einsparungen deckt, die diese Verträge für die Gasunie mit sich bringen . Der Gesamtwert der Einsparungen liege zwischen 5,5 und 7 Cent/m3, wie nachstehend näher dargelegt :

Objektive Bedingungen Einsparungen ( in Cent/m3 )

Verbrauchte Mengen und

Regelmässigkeit der Abnahme 3

Unterbrechung der Lieferungen 1-2

Änderungen der Gasqualität 1,5-2

Insgesamt 5,5-7

Demgegenüber legen die Klägerinnen ein Gutachten vor, aus dem hervorgeht, daß diese Einsparungen nicht höher liegen könnten als 1,6 Cent/m3 .

29 . Wie ich meine, sollte der Gerichtshof sich bei der Untersuchung und Entscheidung dieses Problems auf das von ihm selbst angeordnete Gutachten stützen .

a ) Einsparungen bei den Lieferkosten, die sich aus den verbrauchten Mengen und der Betriebszeit ergeben könnten

30 . Den drei Sachverständigen zufolge liegen die Einsparungen, die die Gasunie aufgrund der verbrauchten Mengen und der Regelmässigkeit der Abnahme ( Betriebszeit ) erzielen könnte, etwa innerhalb folgender Spanne ( in Cent/m3 ):

- hinsichtlich der Menge des gelieferten Gases ( mindestens 600 x 106 m3 jährlich ): 0,07-0,242;

- hinsichtlich der Regelmässigkeit ( Betriebszeit ): 0,273-0,512 .

Wie die Sachverständigen weiterhin bemerken, müssen die im Zusammenhang mit den Liefermengen und der Betriebszeit insgesamt erzielten Einsparungen wegen der zwischen diesen beiden Grössen bestehenden Beziehung niedriger sein als die Summe der höchsten oben angegebenen Werte ( 0,754 ); siehe Seite 8 des Sachverständigengutachtens .

31 . Geht man daher von der Annahme aus, daß die sich aus diesen beiden Faktoren ergebenden Einsparungen wahrscheinlich bei etwa 0,6 Cent/m3 liegen, während die Kommission sie auf 3 Cent/m3 geschätzt hat, ist man zu der Schlußfolgerung genötigt, daß die Kommission sie um das Fünffache zu hoch geschätzt hat . Das lässt sich nicht anders werten denn als offensichtlicher Fehler bei der Beurteilung des Sachverhalts .

b ) Einsparungen, die sich aus den eine Unterbrechung zulassenden Klauseln ergeben können

32 . Die Sachverständigen machen zunächst darauf aufmerksam, daß die allgemeinen Vertragsbedingungen bezueglich der Möglichkeit einer Unterbrechung für die zum Tarif E und die zum Tarif F belieferten Kunden die gleichen sind . Die mit den Kunden, denen der Tarif F berechnet wird, geschlossenen Verträge enthalten indessen Sonderbedingungen, die der Gasunie nach ihrer Auffassung ein umfassenderes Recht zur Unterbrechung der Versorgung dieser Kundengruppe einräumen . Eine rechtliche Bewertung der zwischen den Vertragsbedingungen nach Tarif E und denen nach Tarif F bestehenden Unterschiede wurde von den Sachverständigen nicht vorgenommen . Sie sind der Ansicht, wenn sich rechtlich gesehen ein wirklicher Unterschied feststellen lasse, so könnte der Wert der Einsparungen nach Maßgabe der Grössenordnung des festen Teils der Durchschnittskosten geschätzt werden .

33 . Sollte eine derartige juristische Beurteilung dagegen keinen Unterschied hinsichtlich des Rechts der Gasunie erkennen lassen, die Versorgung der beiden Kundengruppen zu unterbrechen, so bringen die Sonderklauseln des Tarifs F für die Gasunie naturgemäß keinen wirtschaftlichen Vorteil mit sich .

34 . Vergleichen wir also die allgemeinen Klauseln und die sich auf die Möglichkeit der Unterbrechung beziehenden Sonderklauseln miteinander . In den allgemeinen Klauseln heisst es :

"Beabsichtigt der Lieferant, Maßnahmen zu treffen, die zur Unterbrechung oder Einschränkung der Gasversorgung führen, so trifft er diese Maßnahmen - ausser im Falle einer Störung - erst nach vorheriger Erörterung von Zeitpunkt und Dauer der Unterbrechung oder der Einschränkung mit dem Kunden . Bei seiner Entscheidung über Zeitpunkt und Dauer der Unterbrechung oder der Einschränkung hat der Lieferant soweit wie möglich das Interesse der Kunden zu berücksichtigen .

Stellt es sich als erforderlich heraus, den Gasverbrauch infolge von Lieferschwierigkeiten zu senken oder zu unterbrechen, so ist der Lieferant ermächtigt, entsprechende Anweisungen zu erteilen, denen der Kunde Folge zu leisten hat ."

35 . Die Sonderklausel des Tarifs F lautet wie folgt :

"Sobald die Gasunie erstmalig eine entsprechende Forderung stellt, ist der Kunde je nach Lage des Falles verpflichtet, seine Gasabnahme entsprechend den Anweisungen der Gasunie zu verringern oder einzustellen . Macht die Gasunie von diesem Recht Gebrauch, kann der Kunde dies nicht als Ungleichbehandlung rügen . Die Gasunie wird sich soweit wie möglich bemühen, dem Kunden eine solche Aufforderung zur Senkung oder Einstellung des Verbrauchs mindestens 12 Stunden im voraus zugehen zu lassen . Jede auf die Durchführung dieses Artikels zurückzuführende Nichtabnahme gilt für den Kunden als Fall höherer Gewalt ."

36 . Auf den ersten Blick erscheinen die allgemeinen Bedingungen elastischer, da sie die vorherige Anhörung des Kunden und die Berücksichtigung seiner Interessen im Rahmen des Möglichen vorsehen . Schaut man sich aber auch den zweiten Absatz an, so wird deutlich, daß, wenn Belieferungsschwierigkeiten auftreten, die zum Tarif E belieferten Abnehmer nicht mehr Rechte haben als die Abnehmer, für die der Tarif F gilt .

37 . Ausserdem ist es für einen Gaslieferanten heikler, die Versorgung eines Kunden zu unterbrechen oder einzuschränken, der Gas als Grundstoff verwendet, als die eines Industriekunden, der Gas lediglich zu Heizzwecken nutzt . Auf Seite 74 des Gutachtens heisst es dazu : "Es ist technisch einfacher, eine Beheizung als die Nutzung von Gas als Grundstoff zu unterbrechen ."

38 . Es ist daher nicht verwunderlich, daß die Sachverständigen keinen Fall ausgemacht haben, in dem die Lieferungen an die zum Tarif F belieferten Kunden unterbrochen worden wären, nicht einmal im Laufe des strengen Winters 1985, in dem nur die Versorgung der Wärmekraftwerke auf Heizöl umgestellt wurde ( Seite 32 ).

39 . Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung eine Stelle auf Seite 10 des Gutachtens zitiert, wo es heisst : "Die Gasunie wäre in der Lage, jedem beliebigen Verbraucher einen Preisnachlaß von ungefähr 2 Cent/m3 auf seinen jährlichen Gesamtbezug anzubieten, um sich das Recht zu sichern, die Versorgung dieses Verbrauchers zu dem Zweck zu unterbrechen, das Gas während der Spitzenverbrauchszeiten an Exportkunden zu leiten ." Die Sachverständigen bemerken indessen an einer anderen Stelle ihres Gutachtens, es sei angesichts der Beschaffenheit des Verteilungsnetzes der Gasunie, auf die ich noch zurückkommen werde, zweifelhaft, ob die Gesellschaft genötigt sei, selbst für Spitzenverbrauchszeiten die Unterbrechung ihrer Lieferungen an einen industriellen Großverbraucher ins Auge zu fassen .

40 . Alle diese Überlegungen führen mich zu dem Schluß, daß die im Tarif F enthaltene Unterbrechungsklausel nicht eine derartige Bedeutung hat, daß sie, wie die Kommission behauptet, einen Preisnachlaß von 1,5 bis 2 Cent/m3 rechtfertigen könnte . Auch insoweit liegt daher ein offensichtlicher Fehler vor .

c ) Einsparungen, die sich aus der Substituierungsklausel ergeben könnten

41 . Auch in diesem Punkt haben die Sachverständigen keine rechtliche Beurteilung der Unterschiede zwischen den jeweiligen Vertragsbedingungen für die zum Tarif E und die zum Tarif F belieferten Kunden vorgenommen .

42 . Der Einheitsvertrag enthält folgende Klausel :

"Der Lieferant ist ermächtigt, bei der Lieferung von Gas von den vertraglich festgelegten Einzelbedingungen abzuweichen, wenn dies durch die Situation der Gasversorgung und die bei der Gasunie vorliegenden betrieblichen Umstände hinreichend gerechtfertigt ist . In einem solchen Fall nehmen die Vertragsparteien so schnell wie möglich Besprechungen auf, um sich über eine annehmbare Lösung zu verständigen, die den Interessen beider Seiten Rechnung trägt ."

43 . In den Bestimmungen des Tarifs F heisst es :

"Ferner ist die Gasunie berechtigt - ohne vorherige Anhörung des Kunden -, zur Belieferung mit Gasqualitäten überzugehen, die von den im Gaslieferungsvertrag niedergelegten Spezifizierungen abweichen . Geht die Gasunie zur Belieferung mit einer Gasqualität über, die sie auch an andere Kunden in den Niederlanden liefert, so wird unterstellt, daß diese Qualität den im Gaslieferungsvertrag niedergelegten Spezifizierungen entspricht . Die Gasunie hat ihr möglichstes zu tun, um dem Kunden derartige Änderungen hinreichend im voraus mitzuteilen ."

44 . Der Einheitsvertrag sieht demnach Besprechungen zu dem Zweck vor, im gegenseitigen Einvernehmen zu einer angemessenen Lösung zu kommen, die den Interessen beider Parteien Rechnung trägt . Die zum Tarif E belieferten Kunden verfügen also über eine Verhandlungsmarge, die es ihnen vielleicht erlaubt, Einfluß auf Zeitpunkt und Dauer der Substitution, nicht aber, wie es scheint, auf die Substitution als solche zu nehmen . Der mit den Kunden, für die der Tarif F gilt, geschlossene Vertrag ist schroffer und sieht lediglich eine vorherige Benachrichtigung vor .

45 . Aus dem Sachverständigengutachten erfahren wir indessen, daß eine bestimmte Zahl von zu den Tarifen E und F belieferten Kunden von derselben Versorgungsstelle aus beliefert wird; sie müssen also die Substituierung im gleichen Zeitpunkt und für die gleiche Dauer hinnehmen ( Seite 17 des Gutachtens ).

46 . Ausserdem und vor allem hören wir von den Sachverständigen, daß nicht alle Kunden, die zum Tarif F beliefert werden, umschichtig mit G-Gas oder H-Gas beliefert werden können, weil die Anschlußverhältnisse dies nicht gestatten . Namentlich kann ein bestimmtes Unternehmen, dessen jährliche Verbrauchsmenge ungefähr 30 % der Gesamtabnahme der F-Kunden beträgt, nicht mit H-Gas versorgt werden ( Seite 57 des Gutachtens ).

47 . Im Verfahren ist aber nicht bestritten worden, daß sämtliche niederländischen Ammoniakhersteller in den Genuß des Tarifs F kommen .

48 . Überdies ist "nach Ansicht der Sachverständigen nicht nachgewiesen, daß die zum Tarif F belieferten Kunden über Ausrüstungen für oder Vorräte an Ersatzbrennstoff verfügen, die es ihnen gestatten würden, mit einer zweifachen Brennstoffversorgung zu arbeiten" ( Seite 73 ).

49 . Es muß hiernach angenommen werden, daß die Möglichkeiten für eine Substituierung, die sich auf die zum Tarif F belieferten Kunden beschränken würde, sehr begrenzt und in bestimmten Fällen sogar inexistent sind . Es ist daher nicht gerechtfertigt, der Gesamtheit dieser Kunden einen Preisnachlaß von 1,5 bis 2 Cent/m3 zu gewähren . Auch insoweit ist die Kommission daher einem offensichtlichen Irrtum unterlegen .

d ) Gesamtwert der durch die verschiedenen Faktoren ermöglichten Einsparungen

50 . Die Sachverständigen stellen zunächst fest, sie könnten "keine Aussage zum wirtschaftlichen Wert der Möglichkeit einer Unterbrechung und der Substituierbarkeit machen", und äussern dann abschließend folgende Auffassung :

"Es darf abschließend festgestellt werden, daß es schwierig war, aufgrund der den Sachverständigen von der Gasunie erteilten Auskünfte Gesamteinsparungen für die Gasunie von mehr als 0,5 Cent/m3 auszumachen, vor allem wenn man an andere Faktoren denkt, die nicht berücksichtigt worden sind, wie :

- die Flexibilität des Betriebs der Lagerstätten von Groningen ...;

- die äusserst günstige Beschaffenheit des niederländischen Netzes, insbesondere die Rückführungen und den grossen Durchmesser der Rohrleitungen ( bis zu 48 Zoll ), die 45 % der Durchflußmenge der Ausfuhr zuführen; diese Faktoren schaffen eine grosse Lagerungskapazität in den Zuleitungen .

Diese Überlegungen führen zu dem Schluß, daß die Kosteneinsparungen für die Gasunie, die auf den Bedingungen beruhen, die den zum Tarif F versorgten im Vergleich mit den zum Tarif E versorgten Kunden eingeräumt werden, einen erheblich niedrigeren Wert haben als die Differenz zwischen den diesen beiden Kundengruppen jeweils berechneten Preisen ( 1 ).

Dies lässt den Schluß zu, daß die den nach Tarif F versorgten Kunden eingeräumten Nachlässe auf anderen Überlegungen beruhen" ( S . 59-60 ).

51 . Schließlich hat die Kommission in der angefochtenen Entscheidung ihr Vorbringen nicht nur damit begründet, daß die Preisdifferenz von 5 Cent/m3 zwischen dem Tarif E und dem Tarif F nicht einmal den Gesamtwert der Einsparungen decke, die die in Rede stehenden Verträge der Gasunie ermöglichten, sondern ausserdem folgendes ausgeführt :

"Der Tarif E und der neue Tarif F unterliegen einer Indexbindung an den Preis für schweres Heizöl; das gleiche gilt im übrigen für den Exporttarif . Die Änderungen dieser Tarife sind an eben diesen Referenzpreis des schweren Heizöls gebunden und werden sich daher parallel zu ihm entwickeln . Die Differenzen zwischen diesen drei Tarifen werden daher konstant bleiben ." 1

Die spätere Entwicklung hat diese Behauptung jedoch widerlegt, da der den zum Tarif F versorgten Kunden gewährte Nachlaß für den Zeitraum vom 1 . Juli 1986 zum 31 . Dezember 1987 auf 2,5 Cent/m3 und mit Wirkung vom 1 . Januar 1988 auf 0,5 Cent/m3 gesenkt wurde . Es lässt sich aber nicht feststellen, daß die Einsparungen bei der Belieferung, die der Tarif F für Gasunie mit sich brachte, im Laufe der Zeit so zwischen zwei zueinander im Verhältnis von 10:1 stehenden Extremwerten geschwankt hätten . Die eingeräumten Preisnachlässe beruhten daher zwangsläufig auch auf anderen Überlegungen .

52 . Was die dritte Rüge der Klägerinnen anbelangt, ist deshalb mit den drei Sachverständigen festzustellen, "daß die Einsparungen bei der Belastung der Gasunie, die auf den Bedingungen beruhen, die den zum Tarif F versorgten im Vergleich mit den zum Tarif E versorgten Kunden eingeräumt werden, einen erheblichen niedrigeren Wert haben als die Differenz zwischen den den beiden Kundengruppen jeweils berechneten Preisen"; hieraus ist der Schluß zu ziehen, daß die gegenteilige Ansicht der Kommission, diese Differenz decke nicht einmal den Gesamtwert der in Rede stehenden Einsparungen, offensichtlich fehlerhaft ist .

Ergebnis

53 . Da die Rügen der Klägerinnen meines Erachtens im wesentlichen durchgreifen, sehe ich mich folgerichtig zu dem Vorschlag veranlasst, die Entscheidung der Kommission vom 17 . April 1984, wie sie aus dem Schreiben vom 24 . April 1984 hervorgeht, für nichtig zu erklären . Es ist somit Sache der Kommission, das Verfahren nach Artikel 93 EWG-Vertrag wiederzueröffnen .

54 . Die Kosten einschließlich derjenigen des Zwischenstreits und des vom Gerichtshof angeordneten Sachverständigengutachtens sind der Kommission aufzuerlegen . Allerdings besteht insofern ein Problem hinsichtlich der Compagnie française de l' azote ( Cofaz ) SA, die ihre Klage mit bei der Kanzlei am 29 . Dezember 1987 eingegangenen Schriftsatz zurückgenommen hat, das heisst nach Erlaß des Zwischenurteils ( 28 . Januar 1986 ) und nach der Erstattung des Sachverständigengutachtens ( 23 . Dezember 1987 ). Ich schlage daher vor, die Cofaz zur Tragung derjenigen Kosten zu verurteilen, die ihr nach dem Zwischenurteil entstanden sind .

(*) Originalsprache : Französisch .

( 1 ) Hervorhebungen durch mich .

Übersetzung