SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PRIIT PIKAMÄE

vom 27. Februar 2020 ( 1 )

Rechtssache C‑18/19

WM

gegen

Stadt Frankfurt am Main

(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs [Deutschland])

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts – Richtlinie 2008/115/EG – Gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger – Art. 16 Abs. 1 – Inhaftnahme für die Zwecke der Abschiebung – Inhaftierung in einer gewöhnlichen Haftanstalt – Drittstaatsangehöriger, von dem eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit ausgeht – Grundsätze der Wirksamkeit und der Verhältnismäßigkeit – Mindestgarantien – Möglichkeit der Inhaftierung in einer gewöhnlichen Haftanstalt gemeinsam mit Untersuchungsgefangenen – Art. 15 – Gerichtliche Überprüfung – Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Art. 1 bis 4, 6 und 47“

1. Unter welchen Voraussetzungen ist es zulässig, einen abzuschiebenden Drittstaatsangehörigen rechtlich in Abschiebungshaft zu nehmen und zugleich physisch in einer gewöhnlichen Haftanstalt unterzubringen? Genauer gefragt, darf ein solcher Drittstaatsangehöriger mit der Begründung, dass von ihm eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter oder bedeutende Rechtsgüter der inneren Sicherheit ausgehe, in einer gewöhnlichen Haftanstalt und nicht in einer speziellen Hafteinrichtung gemäß Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger ( 2 ) inhaftiert werden?

2. Dies sind im Wesentlichen die Fragen, die die Rechtssache C‑18/19 aufwirft.

3. Der Gerichtshof wird somit erneut um Auskunft über die Bedingungen ersucht, unter denen die Mitgliedstaaten die Inhaftnahme abzuschiebender Drittstaatsangehöriger auf der Grundlage der Richtlinie 2008/115 sicherzustellen haben.

4. Die vorliegende Rechtssache ist problematisch, weil sie die Frage der Behandlung der illegalen Einwanderung mit der Frage verknüpft, wie mit der Situation von Personen umzugehen ist, die als gefährlich angesehen werden.

I. Rechtsrahmen

A. Unionsrecht

5. Art. 1 („Gegenstand“) der Richtlinie 2008/115 sieht vor: „Diese Richtlinie enthält gemeinsame Normen und Verfahren, die in den Mitgliedstaaten bei der Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Einklang mit den Grundrechten als allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschafts- und des Völkerrechts, einschließlich der Verpflichtung zum Schutz von Flüchtlingen und zur Achtung der Menschenrechte, anzuwenden sind.“

6. Art. 15 („Inhaftnahme“) der Richtlinie 2008/115 bestimmt: „(1) Sofern in dem konkreten Fall keine anderen ausreichenden, jedoch weniger intensiven Zwangsmaßnahmen wirksam angewandt werden können, dürfen die Mitgliedstaaten Drittstaatsangehörige, gegen die ein Rückkehrverfahren anhängig ist, nur in Haft nehmen, um deren Rückkehr vorzubereiten und/oder die Abschiebung durchzuführen, und zwar insbesondere dann, wenn a) Fluchtgefahr besteht oder b) die betreffenden Drittstaatsangehörigen die Vorbereitung der Rückkehr oder das Abschiebungsverfahren umgehen oder behindern. Die Haftdauer hat so kurz wie möglich zu sein und sich nur auf die Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen [zu] erstrecken, solange diese mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt werden. (2) Die Inhaftnahme wird von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde angeordnet. Die Inhaftnahme wird schriftlich unter Angabe der sachlichen und rechtlichen Gründe angeordnet. Wurde die Inhaftnahme von einer Verwaltungsbehörde angeordnet, so gilt Folgendes: a) entweder lässt der betreffende Mitgliedstaat die Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme so schnell wie möglich nach Haftbeginn innerhalb kurzer Frist gerichtlich überprüfen, b) oder der Mitgliedstaat räumt den betreffenden Drittstaatsangehörigen das Recht ein zu beantragen, dass die Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme innerhalb kurzer Frist gerichtlich überprüft wird, wobei so schnell wie möglich nach Beginn des betreffenden Verfahrens eine Entscheidung zu ergehen hat. In einem solchen Fall unterrichtet der Mitgliedstaat die betreffenden Drittstaatsangehörigen unverzüglich über die Möglichkeit, einen solchen Antrag zu stellen. Ist die Inhaftnahme nicht rechtmäßig, so werden die betreffenden Drittstaatsangehörigen unverzüglich freigelassen. (3) Die Inhaftnahme wird in jedem Fall – entweder auf Antrag der betreffenden Drittstaatsangehörigen oder von Amts wegen – in gebührenden Zeitabständen überprüft. Bei längerer Haftdauer müssen die Überprüfungen der Aufsicht einer Justizbehörde unterliegen. (4) Stellt sich heraus, dass aus rechtlichen oder anderweitigen Erwägungen keine hinreichende Aussicht auf Abschiebung mehr besteht oder dass die Bedingungen gemäß Absatz 1 nicht mehr gegeben sind, so ist die Haft nicht länger gerechtfertigt und die betreffende Person unverzüglich freizulassen. (5) Die Haft wird so lange aufrechterhalten, wie die in Absatz 1 dargelegten Umstände gegeben sind und wie dies erforderlich ist, um den erfolgreichen Vollzug der Abschiebung zu gewährleisten. Jeder Mitgliedstaat legt eine Höchsthaftdauer fest, die sechs Monate nicht überschreiten darf. (6) Die Mitgliedstaaten dürfen den in Absatz 5 genannten Zeitraum nicht verlängern; lediglich in den Fällen, in denen die Abschiebungsmaßnahme trotz ihrer angemessenen Bemühungen aufgrund der nachstehend genannten Faktoren wahrscheinlich länger dauern wird, dürfen sie diesen Zeitraum im Einklang mit dem einzelstaatlichen Recht um höchstens zwölf Monate verlängern: a) mangelnde Kooperationsbereitschaft seitens der betroffenen Drittstaatsangehörigen oder b) Verzögerungen bei der Übermittlung der erforderlichen Unterlagen durch Drittstaaten.“

7. Art. 16 („Haftbedingungen“) der Richtlinie 2008/115 bestimmt: „(1) Die Inhaftierung erfolgt grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen. Sind in einem Mitgliedstaat solche speziellen Hafteinrichtungen nicht vorhanden und muss die Unterbringung in gewöhnlichen Haftanstalten erfolgen, so werden in Haft genommene Drittstaatsangehörige gesondert von den gewöhnlichen Strafgefangenen untergebracht. (2) In Haft genommenen Drittstaatsangehörigen wird auf Wunsch gestattet, zu gegebener Zeit mit Rechtsvertretern, Familienangehörigen und den zuständigen Konsularbehörden Kontakt aufzunehmen. (3) Besondere Aufmerksamkeit gilt der Situation schutzbedürftiger Personen. Medizinische Notfallversorgung und die unbedingt erforderliche Behandlung von Krankheiten wird gewährt. (4) Einschlägig tätigen zuständigen nationalen und internationalen Organisationen sowie nicht-staatlichen Organisationen wird ermöglicht, in Absatz 1 genannte Hafteinrichtungen zu besuchen, soweit diese Einrichtungen für die Inhaftnahme von Drittstaatsangehörigen gemäß diesem Kapitel genutzt werden. Solche Besuche können von einer Genehmigung abhängig gemacht werden. (5) In Haft genommene Drittstaatsangehörige müssen systematisch Informationen erhalten, in denen die in der Einrichtung geltenden Regeln erläutert und ihre Rechte und Pflichten dargelegt werden. Diese Information schließt eine Unterrichtung über ihren nach einzelstaatlichem Recht geltenden Anspruch auf Kontaktaufnahme mit den in Absatz 4 genannten Organisationen und Stellen ein.“

8. Art. 18 („Notlagen“) der Richtlinie lautet wie folgt: „(1) Führt eine außergewöhnlich große Zahl von Drittstaatsangehörigen, deren Rückkehr sicherzustellen ist, zu einer unvorhersehbaren Überlastung der Kapazitäten der Hafteinrichtungen eines Mitgliedstaats oder seines Verwaltungs- oder Justizpersonals, so kann der betreffende Mitgliedstaat, solange diese außergewöhnliche Situation anhält, … dringliche Maßnahmen in Bezug auf die Haftbedingungen ergreifen, die von den Haftbedingungen nach den Artikeln 16 Absatz 1 und 17 Absatz 2 abweichen. (2) Ein Mitgliedstaat, der auf diese außergewöhnlichen Maßnahmen zurückgreift, setzt die Kommission davon in Kenntnis. Er unterrichtet die Kommission ebenfalls, sobald die Gründe für die Anwendung dieser außergewöhnlichen Maßnahmen nicht mehr vorliegen. (3) Dieser Artikel ist nicht so auszulegen, als gestatte er den Mitgliedstaaten eine Abweichung von ihrer allgemeinen Verpflichtung, alle geeigneten – sowohl allgemeinen als auch besonderen – Maßnahmen zu ergreifen, um zu gewährleisten, dass sie ihren aus dieser Richtlinie hervorgehenden Verpflichtungen nachkommen.“

B. Deutsches Recht

9. § 62a des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet in der Fassung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), geändert durch das Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht vom 20. Juli 2017 (BGBl. I S. 2780), (im Folgenden: AufenthG) bestimmt: „(1) Die Abschiebungshaft wird grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen vollzogen. Sind spezielle Hafteinrichtungen im Bundesgebiet nicht vorhanden oder geht von dem Ausländer eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter oder bedeutende Rechtsgüter der inneren Sicherheit aus, kann sie in sonstigen Haftanstalten vollzogen werden; die Abschiebungsgefangenen sind in diesem Fall getrennt von Strafgefangenen unterzubringen … (2) Den Abschiebungsgefangenen wird gestattet, mit Rechtsvertretern, Familienangehörigen, den zuständigen Konsularbehörden und einschlägig tätigen Hilfs- und Unterstützungsorganisationen Kontakt aufzunehmen. … (4) Mitarbeitern von einschlägig tätigen Hilfs- und Unterstützungsorganisationen soll auf Antrag gestattet werden, Abschiebungsgefangene zu besuchen. (5) Abschiebungsgefangene sind über ihre Rechte und Pflichten und über die in der Einrichtung geltenden Regeln zu informieren.“

II. Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage

10. WM ist ein 1980 geborener tunesischer Staatsangehöriger, der sich in Deutschland aufhielt. Mit Verfügung vom 1. August 2017 ordnete das zuständige Ministerium des Bundeslandes Hessen auf der Grundlage von § 58a Abs. 1 AufenthG ( 3 ) seine Abschiebung nach Tunesien mit der Begründung an, von ihm gehe eine besondere Gefahr für die nationale Sicherheit aus.

11. Nach Angaben des vorlegenden Gerichts vertrat das genannte Ministerium in dieser Verfügung die Auffassung, von WM gehe eine solche Gefahr u. a. wegen seiner Persönlichkeit, seines Verhaltens, seiner radikal-islamistischen Gesinnung, seiner Einstufung als Schleuser und Rekrutierer für den „Islamischen Staat“ (IS) durch die Verfassungsschutzbehörden und seiner Tätigkeit für den IS in Syrien aus.

12. Gegen die Verfügung vom 1. August 2017 erhob WM beim Bundesverwaltungsgericht Klage und stellte ferner bei diesem Gericht einen auf Aussetzung ihrer Vollziehung gerichteten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Mit Beschluss vom 19. September 2017 lehnte dieses Gericht den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit der Begründung ab, es sei hinreichend wahrscheinlich, dass WM einen Terroranschlag in Deutschland verüben werde.

13. Mit Entscheidung vom 18. August 2017 ordnete das Amtsgericht auf Antrag der zuständigen Ausländerbehörde gemäß § 62a Abs. 1 AufenthG gegen WM Haft zur Sicherung der Abschiebung in einer Justizvollzugsanstalt bis zum 23. Oktober 2017 an ( 4 ).

14. Gegen diesen Beschluss legte WM Beschwerde beim Landgericht ein, die mit Beschluss vom 24. August 2017 zurückgewiesen wurde. Gegen den letztgenannten Beschluss legte WM beim vorlegenden Gericht Rechtsbeschwerde ein, um die Rechtswidrigkeit seiner Inhaftierung hinsichtlich des Zeitraums vom 18. August bis zum 23. Oktober 2017 feststellen zu lassen.

15. Die Abschiebungshaft wurde im weiteren Verlauf mehrfach verlängert. Rechtsmittel gegen diese Verlängerungen sind noch beim Bundesgerichtshof anhängig.

16. Am 9. Mai 2018 wurde WM nach Tunesien abgeschoben.

17. In diesem Zusammenhang stellt sich das vorlegende Gericht die Frage, ob Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 es einem Mitgliedstaat gestattet, illegal aufhältige Drittstaatsangehörige, von denen eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter oder bedeutende Rechtsgüter der inneren Sicherheit ausgeht, zum Zweck der Abschiebung in einer gewöhnlichen Haftanstalt, aber gesondert von den gewöhnlichen Strafgefangenen unterzubringen.

18. Unter diesen Umständen hat der Bundesgerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Steht Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 einer nationalen Regelung entgegen, nach der die Abschiebungshaft in einer gewöhnlichen Haftanstalt vollzogen werden kann, wenn von dem Ausländer eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter oder bedeutende Rechtsgüter der inneren Sicherheit ausgeht, wobei der Abschiebungsgefangene auch in diesem Fall getrennt von Strafgefangenen ( 5 ) unterzubringen ist?

III. Verfahren vor dem Gerichtshof

19. Der Vorlagebeschluss vom 22. November 2018 ist am 11. Januar 2019 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen.

20. WM, die deutsche und die schwedische Regierung sowie die Europäische Kommission haben innerhalb der Frist nach Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union schriftliche Erklärungen abgegeben.

IV. Würdigung

A. Zum Fortbestand des Ausgangsrechtsstreits

21. Sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Aufbau von Art. 267 AEUV ergibt sich, dass das Vorabentscheidungsverfahren voraussetzt, dass bei den nationalen Gerichten tatsächlich ein Rechtsstreit anhängig ist, in dem sie eine Entscheidung erlassen müssen, bei der das Urteil des Gerichtshofs im Vorabentscheidungsverfahren berücksichtigt werden kann. Folglich hat der Gerichtshof – auch von Amts wegen – zu prüfen, ob der Ausgangsrechtsstreit fortbesteht ( 6 ).

22. Im vorliegenden Fall geht aus der dem Gerichtshof vorliegenden Akte hervor, dass WM, nachdem das Landgericht seine Beschwerde gegen den Beschluss, mit dem seine Inhaftierung in einer gewöhnlichen Haftanstalt angeordnet wurde, durch Beschluss vom 24. August 2017 zurückgewiesen hatte, Rechtsbeschwerde gegen den letztgenannten Beschluss beim vorlegenden Gericht einlegte, um die Rechtswidrigkeit seiner Inhaftnahme feststellen zu lassen. Nach den Angaben der deutschen Regierung ( 7 ) macht WM geltend, die Haftanordnung sei rechtswidrig, weil § 62a AufenthG gegen Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 verstoße.

23. Es steht fest, dass WM vor Einreichung des Vorabentscheidungsersuchens vom 22. November 2018 am 9. Mai 2018 nach Tunesien abgeschoben wurde.

24. In Rn. 8 des Vorlagebeschlusses stellt der Bundesgerichtshof klar, dass die Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (im Folgenden: FamFG) mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG statthaft und auch im Übrigen (§ 71 FamFG) zulässig ist und dass ihre Begründetheit entscheidend von der Antwort des Gerichtshofs auf die gestellte Vorlagefrage abhängt.

25. Es ist darauf hinzuweisen, dass es nicht Sache des Gerichtshofs ist, sich im Rahmen eines Ersuchens um Vorabentscheidung zur Auslegung nationaler Vorschriften zu äußern ( 8 ). Daher ist in Anbetracht der Angaben des vorlegenden Gerichts davon auszugehen, dass der Ausgangsrechtsstreit bei ihm nach wie vor anhängig ist und dass für die Entscheidung dieses Rechtsstreits eine Antwort des Gerichtshofs auf die Vorlagefrage nach wie vor von Nutzen ist. Folglich ist über das Vorabentscheidungsersuchen zu entscheiden ( 9 ).

B. Zur Anwendbarkeit von Art. 16 der Richtlinie 2008/115

26. Die schwedische Regierung vertritt in erster Linie die Auffassung, dass Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 nicht für eine Situation wie die im Ausgangsverfahren gelte. Insoweit hebt sie hervor, dass Art. 72 AEUV, dem zufolge die gemeinsame Einwanderungspolitik der Union die Wahrnehmung der Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit nicht berühre, den genannten Staaten die Zuständigkeit belasse, im Zusammenhang mit der Inhaftnahme eines Drittstaatsangehörigen ohne rechtmäßigen Aufenthalt zum Zweck der Abschiebung wirksame Sicherheitsmaßnahmen zu treffen.

27. Im vorliegenden Fall ist die schwedische Regierung der Ansicht, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit Deutschlands im Sinne von Art. 72 AEUV notwendig sei.

28. Dieser Argumentation, der die deutsche Regierung nicht beipflichtet und der die Kommission widerspricht, kann nicht gefolgt werden, weil die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Vorschrift meines Erachtens sehr wohl in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/115 fällt.

29. Der Umfang des Geltungsbereichs der Richtlinie 2008/115 ist anhand der Gesamtsystematik dieser Richtlinie zu beurteilen, die u. a. auf der Grundlage von Art. 63 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b EG erlassen wurde, einer Vorschrift, die in Art. 79 Abs. 2 Buchst. c AEUV übernommen wurde und sich im Dritten Teil, Titel V („Der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“) des AEUV befindet ( 10 ).

30. Wie sich sowohl aus ihrem Titel als auch aus ihrem Art. 1 ergibt, werden durch die Richtlinie 2008/115 „gemeinsame Normen und Verfahren“ geschaffen, die von jedem Mitgliedstaat bei der Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger anzuwenden sind. Aus der genannten Wendung, aber auch aus dem Aufbau der Richtlinie folgt, dass die Mitgliedstaaten von diesen Normen und Verfahren nur unter den in der Richtlinie, insbesondere in deren Art. 2, vorgesehenen Voraussetzungen abweichen dürfen ( 11 ).

31. Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115, der ihren Anwendungsbereich definiert, findet sie Anwendung auf Drittstaatsangehörige, die sich illegal im Gebiet eines Mitgliedstaats aufhalten. Der Begriff „illegaler Aufenthalt“ wird in Art. 3 Nr. 2 dieser Richtlinie definiert als „die Anwesenheit von Drittstaatsangehörigen, die nicht oder nicht mehr die Einreisevoraussetzungen nach Artikel 5 des Schengener Grenzkodex oder andere Voraussetzungen für die Einreise in einen Mitgliedstaat oder den dortigen Aufenthalt erfüllen, im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats“. Aus dieser Definition geht hervor, dass jeder Drittstaatsangehörige, der sich, ohne die Voraussetzungen für die Einreise in einen Mitgliedstaat oder den dortigen Aufenthalt zu erfüllen, im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats befindet, schon allein deswegen dort illegal aufhältig ist, ohne dass Voraussetzungen für die Mindestdauer einer solchen Anwesenheit oder hinsichtlich der Absicht zum Verbleib in diesem Hoheitsgebiet bestünden ( 12 ).

32. Nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115 können die Mitgliedstaaten beschließen, diese Richtlinie in klar und abschließend aufgeführten Fällen nicht anzuwenden, nämlich: – auf Drittstaatsangehörige, die einem Einreiseverbot nach Art. 13 des Schengener Grenzkodex unterliegen oder die von den zuständigen Behörden in Verbindung mit dem illegalen Überschreiten der Außengrenze eines Mitgliedstaats aufgegriffen bzw. abgefangen werden und die nicht anschließend die Genehmigung oder das Recht erhalten haben, sich in diesem Mitgliedstaat aufzuhalten, – auf Drittstaatsangehörige, die nach einzelstaatlichem Recht aufgrund einer strafrechtlichen Sanktion oder infolge einer strafrechtlichen Sanktion rückkehrpflichtig sind oder gegen die ein Auslieferungsverfahren anhängig ist.

33. Die dem Gerichtshof übermittelte Akte enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Situation des Beschwerdeführers des Ausgangsverfahrens unter die eine oder die andere der genannten Ausnahmen fällt.

34. In den Erklärungen des Beschwerdeführers des Ausgangsverfahrens und in der Antwort der deutschen Regierung auf das an sie gerichtete Auskunftsverlangen wird ein Auslieferungsverfahren nach Tunesien mit einer Inhaftierung erwähnt, ein Verfahren, das im November 2016 durch Entscheidung der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main (Deutschland) beendet wurde. Außerdem erwähnt der Vorlagebeschluss einen vom Bundesgerichtshof aufgehobenen Haftbefehl, der im Januar 2017 gegen den Betroffenen wegen des Verdachts der Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung erlassen worden war, und die anschließende Entlassung des Beschwerdeführers des Ausgangsverfahrens aus der Untersuchungshaft, wobei der in Rede stehende Aufhebungsbeschluss vom 17. August 2017 datiert. Gegen den Betroffenen ist somit keine strafrechtliche Sanktion verhängt worden.

35. Auch wenn sich dem Vorlagebeschluss nicht entnehmen lässt, ob sich der Beschwerdeführer des Ausgangsverfahrens zunächst legal in Deutschland aufgehalten hatte, steht fest, dass das zuständige Ministerium des Landes Hessen seine Abschiebung nach Tunesien auf der Grundlage von § 58a Abs. 1 AufenthG angeordnet hat und diese Rückkehrentscheidung im Sinne der Richtlinie 2008/115 grundsätzlich eine wegen des illegalen Aufenthalts des Betroffenen erlassene Verwaltungsentscheidung und keine strafrechtliche Sanktion oder Folge einer solchen Sanktion ist.

36. Ein mögliches Aufenthaltsrecht des Betroffenen ist daher mit Erlass dieser Entscheidung erloschen, auf die am 18. August 2017 die Entscheidung über die Anordnung der Haft in einer Justizvollzugsanstalt folgte, die auf der Grundlage der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung erging, nämlich nach § 62a Abs. 1 AufenthG, mit dem Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 in deutsches Recht umgesetzt werden soll.

37. Somit fällt die Situation des Beschwerdeführers des Ausgangsverfahrens in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/115 und insbesondere ihres Art. 16 Abs. 1, der vorsieht, dass die Haft vorrangig in einer speziellen Einrichtung zu vollziehen ist.

38. Die bloße Berufung der schwedischen Regierung auf Art. 72 AEUV reicht im vorliegenden Fall nicht aus, um die Anwendbarkeit der Richtlinie 2008/115 auszuschließen, auch wenn die nationale Regelung, um die es im Ausgangsverfahren geht, im Wesentlichen auf den Begriff einer besonderen Gefahr für die nationale Sicherheit Bezug nimmt.

39. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es zwar Sache der Mitgliedstaaten, die geeigneten Maßnahmen zur Gewährleistung ihrer inneren und äußeren Sicherheit zu ergreifen, doch bedeutet dies nicht, dass solche Maßnahmen der Anwendung des Unionsrechts völlig entzogen wären ( 13 ).

40. Der Schutz der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit und der nationalen Sicherheit wird in Art. 6 Abs. 2, in Art. 7 Abs. 4, in Art. 11 Abs. 2 und 3 und in Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 ausdrücklich berücksichtigt ( 14 ), ohne jedoch eine Ausnahme von ihrer Anwendung zu rechtfertigen. Diese Vorschriften bringen auch den Willen des Unionsgesetzgebers zum Ausdruck, auf den in Art. 72 AEUV definierten Zuständigkeitsvorbehalt zugunsten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der illegalen Einwanderung und des illegalen Aufenthalts Rücksicht zu nehmen, so dass die Rechtslage insgesamt eine „Koexistenz“ ( 15 ) von Zuständigkeiten der Union und der Mitgliedstaaten in diesem Bereich widerspiegelt.

41. Art. 72 AEUV kann aber nicht, wie von der schwedischen Regierung angeregt, als Erlaubnis für die Mitgliedstaaten ausgelegt werden, die Richtlinie 2008/115 und insbesondere ihren Art. 16 einfach unangewendet zu lassen, was die Verbindlichkeit und die einheitliche Anwendung des Unionsrechts beeinträchtigen würde ( 16 ).

42. Diese Vorschrift des Primärrechts muss einerseits bei der Annahme von Unionsrechtsakten nach Titel V („Der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“) des AEUV berücksichtigt werden – wobei ihre Missachtung durch den Unionsgesetzgeber gegebenenfalls auf der Grundlage dieser Vorschrift zur Feststellung der Ungültigkeit dieses Rechtsakts führen kann – und andererseits bei der Auslegung dieser Rechtsakte, wie sich im Folgenden in Bezug auf Art. 16 der Richtlinie 2008/115 zeigen wird.

43. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Mitgliedstaaten – ungeachtet dessen, dass weder Art. 63 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b EG, der in Art. 79 Abs. 2 Buchst. c AEUV übernommen wurde, noch die Richtlinie 2008/115, die u. a. auf der Grundlage dieser Bestimmung des EG-Vertrags ergangen ist, die strafrechtliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten im Bereich der illegalen Einwanderung und des illegalen Aufenthalts ausschließen – ihre Rechtsvorschriften in diesem Bereich so ausgestalten müssen, dass die Wahrung des Unionsrechts gewährleistet ist. Insbesondere dürfen die Mitgliedstaaten keine Regelung, auch strafrechtlicher Art, anwenden, die die Verwirklichung der mit einer Richtlinie verfolgten Ziele gefährden und sie damit ihrer praktischen Wirksamkeit berauben könnte ( 17 ).

44. Aus Art. 4 Abs. 3 EUV ergibt sich die Pflicht der Mitgliedstaaten, alle geeigneten Maßnahmen zur Erfüllung der sich aus der Richtlinie 2008/115 ergebenden Verpflichtungen zu ergreifen und alle Maßnahmen zu unterlassen, die die Verwirklichung ihrer Ziele gefährden könnten. Die geltenden nationalen Vorschriften dürfen nicht geeignet sein, die ordnungsgemäße Anwendung der mit dieser Richtlinie geschaffenen gemeinsamen Normen und Verfahren zu gefährden ( 18 ).

45. Folglich ist meines Erachtens das auf die Unanwendbarkeit von Art. 16 der Richtlinie 2008/115 gestützte Vorbringen der schwedischen Regierung zurückzuweisen und zu prüfen, ob die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung, die die Möglichkeit vorsieht, einen abzuschiebenden Drittstaatsangehörigen in einer Justizvollzugsanstalt in Haft zu nehmen, geeignet ist, die ordnungsgemäße Anwendung der mit dieser Richtlinie geschaffenen gemeinsamen Normen und Verfahren zu gefährden.

C. Zur Auslegung von Art. 16 der Richtlinie 2008/115

46. Nach ständiger Rechtsprechung sind bei der Auslegung einer Unionsvorschrift nicht nur deren Wortlaut, sondern auch ihr Zusammenhang und die Ziele zu berücksichtigen, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden ( 19 ).

47. Deshalb ist eine wörtliche, systematische und teleologische Auslegung von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung unseres Gerichtshofs bezüglich dieses Rechtsakts vorzunehmen ( 20 ).

48. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2008/115 den Grundsatz aufstellt, dass die Inhaftierung von illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen zum Zweck der Abschiebung in speziellen Hafteinrichtungen erfolgt. Art. 16 Abs. 1 Satz 2 dieser Richtlinie sieht eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor, die als solche eng auszulegen ist ( 21 ).

1. Wörtliche Auslegung

49. Bekanntlich ist Art. 16 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2008/115 nicht in allen Sprachfassungen gleich formuliert. In der deutschen Fassung lautet diese Bestimmung nämlich: „Sind in einem Mitgliedstaat solche speziellen Hafteinrichtungen nicht vorhanden und muss die Unterbringung in gewöhnlichen Haftanstalten erfolgen, so werden in Haft genommene Drittstaatsangehörige gesondert von den gewöhnlichen Strafgefangenen untergebracht.“ In den anderen Sprachfassungen, die einheitlich sind, nimmt diese Bestimmung keinen Bezug darauf, dass keine speziellen Hafteinrichtungen vorhanden sind, sondern darauf, dass ein Mitgliedstaat die Drittstaatsangehörigen „nicht“ in solchen Hafteinrichtungen unterbringen „kann“ ( 22 ), wobei diese Bestimmung keine näheren Angaben zu den Gründen enthält, aus denen einem Mitgliedstaat dies unmöglich ist ( 23 ).

50. Wie der Gerichtshof entschieden hat, kann eine abweichende Sprachfassung alleine keinen Vorrang vor den übrigen Sprachfassungen haben ( 24 ), so dass auf die allgemeine Systematik der Regelung, zu der die betreffende Bestimmung gehört, und auf den vom Unionsgesetzgeber verfolgten Zweck abzustellen ist ( 25 ). Ich weise lediglich darauf hin, dass die anderen Sprachfassungen als die deutsche den nationalen Behörden zwar einen größeren Beurteilungsspielraum einräumen, aber gleichwohl einen restriktiven Ansatz gegenüber der Ausnahme vom Grundsatz der Inhaftierung in einer speziellen Hafteinrichtung zum Ausdruck bringen, indem die Mitgliedstaaten sich in einer Zwangslage befinden müssen, die im vorliegenden Fall bedeuten muss, dass sie keine andere Wahl haben, als die Haft in einer gewöhnlichen Haftanstalt zu vollziehen.

51. Jedenfalls ist eine wörtliche Auslegung von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 nicht geeignet, eine eindeutige Antwort auf die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage zu bieten.

2. Systematische Auslegung

52. Nach einer Betrachtung der Maßnahme der Abschiebungshaft im Hinblick auf die allgemeine Systematik der Richtlinie 2008/115 wird insbesondere das Verhältnis zwischen den Art. 16 und 18 dieser Richtlinie sowie die Verwendung der Begriffe der öffentlichen Ordnung und der öffentlichen Sicherheit in diesem Rechtsakt, aber auch in anderen Richtlinien zu untersuchen sein.

a) Zur Maßnahme der Abschiebungshaft

53. Wenn ein Drittstaatsangehöriger, der – wie WM – als in einem Mitgliedstaat illegal aufhältig angesehen wird und daher nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt, ist er den darin vorgesehenen gemeinsamen Normen und Verfahren im Hinblick auf seine Abschiebung zu unterwerfen ( 26 ).

54. Die Richtlinie 2008/115 schreibt genau vor, welches Verfahren jeder Mitgliedstaat bei der Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger anzuwenden hat, und legt die Reihenfolge der verschiedenen Schritte fest, die dieses Verfahren nacheinander umfasst ( 27 ).

55. Die Reihenfolge des Ablaufs des durch die Richtlinie 2008/115 geschaffenen Rückführungsverfahrens entspricht einer Abstufung der zur Vollstreckung der Rückkehrentscheidung zu treffenden Maßnahmen, die von der die Freiheit des Betroffenen am wenigsten beschränkenden Maßnahme – der Setzung einer Frist für die freiwillige Ausreise – bis zu den diese Freiheit am stärksten beschränkenden Maßnahmen – der Inhaftnahme in einer speziellen Einrichtung – reichen, wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei all diesen Schritten gewahrt werden muss. Selbst der Rückgriff auf die letztgenannte Maßnahme, bei der es sich um die einschneidendste nach der Richtlinie im Rahmen eines Verfahrens der zwangsweisen Abschiebung zulässige freiheitsbeschränkende Maßnahme handelt, wird in den Art. 15 und 16 dieser Richtlinie strikt reglementiert, namentlich um die Achtung der Grundrechte der betroffenen Drittstaatsangehörigen zu gewährleisten ( 28 ).

56. Im Hinblick darauf muss die freiheitsentziehende Maßnahme nach Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2008/115 so kurz wie möglich sein und darf sich nur auf die Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, solange diese mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt werden. Nach Art. 15 Abs. 3 und 4 dieser Richtlinie wird ein solcher Freiheitsentzug in gebührenden Zeitabständen überprüft und ist zu beenden, wenn sich herausstellt, dass keine hinreichende Aussicht auf Abschiebung mehr besteht. Nach Art. 15 Abs. 5 und 6 dieser Richtlinie beträgt die Höchstdauer des Freiheitsentzugs 18 Monate; diese Obergrenze gilt für alle Mitgliedstaaten ( 29 ).

57. Für die Haftbedingungen sehen die Art. 16 und 17 der Richtlinie 2008/115 Mindestgarantien vor ( 30 ). Art. 16 dieser Richtlinie verlangt, dass die betroffenen Personen vorrangig in einer speziellen Hafteinrichtung und in jedem Fall gesondert von den gewöhnlichen Strafgefangenen untergebracht werden, dass sie Informationen über ihre Rechte und Pflichten während der Haft erhalten und dass sie Kontakt mit den zuständigen nationalen und internationalen Organisationen sowie nicht staatlichen Organisationen aufnehmen können. Art. 17 dieser Richtlinie sieht für die Haft schutzbedürftiger Personen, nämlich unbegleiteter Minderjähriger und Familien, eine besondere und günstigere Regelung vor.

58. Somit ist der Entzug der Freiheit eines abzuschiebenden Drittstaatsangehörigen, auch wenn er als äußerstes Mittel gestaltet ist, Bestandteil der vom Unionsgesetzgeber geschaffenen Regelung zur Sicherstellung des ordnungsgemäßen Ablaufs der in der Richtlinie 2008/115 vorgesehenen Rückkehrverfahren, deren Zweck es gerade ist, eine auf gemeinsamen Normen beruhende wirksame Rückkehr- und Rückübernahmepolitik zu gewährleisten, damit die betroffenen Personen unter vollständiger Achtung ihrer Grundrechte auf menschenwürdige Weise zurückgeführt werden.

59. Der Unionsgesetzgeber hat ferner eindeutig vorgesehen, dass der Freiheitsentzug in einer gewöhnlichen Haftanstalt vollzogen werden kann. Auch wenn diese Feststellung sich als Binsenwahrheit erweist, muss man sie bei der Beurteilung der Vereinbarkeit der in Rede stehenden nationalen Regelung mit dem Unionsrecht im Auge behalten.

60. Außerdem hat der Gerichtshof betont, dass die Mitgliedstaaten dem Betroffenen nur dann, wenn die Vollstreckung der Rückkehrentscheidung mittels Abschiebung nach einer anhand jedes Einzelfalls vorzunehmenden Beurteilung durch sein Verhalten gefährdet zu werden droht, durch Inhaftnahme die Freiheit entziehen können ( 31 ).

61. Dieser Klarstellung ist ohne jeden Zweifel zu entnehmen, dass das individuelle Verhalten des betroffenen Migranten bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Rückkehrverfahren zu berücksichtigen ist, insbesondere, was die Möglichkeit betrifft, ihn einer freiheitsentziehenden Maßnahme zu unterwerfen. Die in Rede stehende nationale Regelung sieht eine Zwangsmaßnahme vor, die notwendigerweise auf einer Beurteilung der individuellen Situationen der betroffenen Drittstaatsangehörigen beruht, um die von ihnen ausgehende potenzielle Gefährlichkeit festzustellen.

b) Zum Verhältnis der Art. 16 und 18 der Richtlinie 2008/115

62. Obwohl die Bestimmungen der Art. 16 und 18 der Richtlinie 2008/115 getrennt voneinander und nicht in direkter Folge aufgeführt sind, hängen sie offenkundig zusammen und erfordern eine Gesamtbetrachtung, wobei der Wortlaut von Art. 18 zum Ausdruck bringt, dass er eine Ausnahme von Art. 16 darstellt. Somit hat ein Mitgliedstaat, der sich „Notlagen“ gegenübersieht, wie sie in Art. 18 der Richtlinie 2008/115 beschrieben werden, die Möglichkeit, vom Grundsatz des Vollzugs der Inhaftierung in einer speziellen Einrichtung abzuweichen, wenn es ihm tatsächlich unmöglich ist, diesen Grundsatz zu befolgen.

63. Damit stellt sich die Frage, ob Art. 18 der Richtlinie 2008/115 die möglichen Gründe für eine Ausnahme von diesem Grundsatz „erschöpfend“ aufzählt.

64. Der Umstand, dass „Notlagen“, wie Art. 18 der Richtlinie 2008/115 sie definiert, der einzige vom Unionsgesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Grund für eine Ausnahme von der vorrangigen Inhaftierung in einer speziellen Einrichtung sind, bedeutet nicht zwangsläufig, dass er ausschließlichen Charakter hat. Wie Generalanwalt Bot in seinen Schlussanträgen in den Rechtssachen Bero und Bouzalmate ( 32 ) betont hat, scheint der Wortlaut der Richtlinie 2008/115 es nicht zu erlauben, die vorstehende Frage zu bejahen.

65. Auch wenn eine Analyse des Wortlauts von Art. 18 der Richtlinie 2008/115 einen Zusammenhang mit deren Art. 16 Abs. 1 erkennen lässt, beschränkt sich die Bedeutung dieses Verweises meines Erachtens allein darauf, die Regel zu bezeichnen, von der vorübergehend abgewichen werden darf, nämlich die Unterbringung in einer speziellen Hafteinrichtung, falls ein plötzlicher Massenzustrom von Migranten auftritt, der eine Notlage darstellt. Der Verweis auf Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 dient lediglich dazu, eine der Folgen zu bestimmen, die sich aus dem Eintritt einer Notlage ergeben, zu denen auch eine Verlängerung der in Art. 15 Abs. 2 Unterabs. 3 dieser Richtlinie festgelegten Fristen für die gerichtliche Überprüfung sowie die Möglichkeit einer Abweichung von der in Art. 17 Abs. 2 dieser Richtlinie genannten Pflicht, Familien eine gesonderte Unterbringung zu gewähren, zu zählen ist ( 33 ).

66. Ich weise ferner darauf hin, dass der heutige Art. 18 der Richtlinie 2008/115 in dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger vom 1. September 2005 ( 34 ) nicht enthalten war. Hingegen enthielt dieser Vorschlag bereits einen Art. 15 Abs. 2, dessen Wortlaut weitestgehend dem heutigen Art. 16 Abs. 1 entspricht, sah also die Möglichkeit einer Ausnahme vom Grundsatz der Unterbringung in einer speziellen Hafteinrichtung vor, ohne die Gründe für eine solche Abweichung zu präzisieren. Das Gesetzgebungsverfahren hat somit zur Einführung von Art. 18 in die Richtlinie 2008/115 geführt, was als Wille des Gesetzgebers aufgefasst werden kann, erstens einen spezifischen Ausnahmegrund zu kodifizieren, der die für die Mitgliedstaaten sensible Frage eines Massenzustroms illegaler Einwanderer in ihr Hoheitsgebiet betrifft, und zweitens die Folgen der durch eine solche Situation herbeigeführten Schwierigkeiten für die Anwendung der Richtlinie 2008/115 zu regeln.

67. Es ist festzustellen, dass Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 mit seiner allgemeinen Formulierung nach der Einführung von Art. 18 in diese Richtlinie unverändert geblieben ist.

68. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass in der Empfehlung (EU) 2017/2338 der Kommission vom 16. November 2017 für ein gemeinsames „Rückkehr-Handbuch“, das von den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten bei der Durchführung rückkehrbezogener Aufgaben heranzuziehen ist ( 35 ), Folgendes erwähnt ist: „Die in Artikel 16 Absatz 1 der [Richtlinie 2008/115] enthaltene Ausnahmeregelung kann angewandt werden, wenn sich aufgrund unvorhersehbarer quantitativer Schwankungen bei den illegalen Migrationsströmen – was dieser Erscheinung durchaus eigen ist – auch die Zahl der Inhaftierten sprunghaft erhöht (dabei jedoch noch keine ‚Notlage‘ entsteht, die durch Artikel 18 der [Richtlinie 2008/115] ausdrücklich geregelt wird)“. Somit wird eindeutig ein Grund für eine Ausnahme vom vorrangigen Vollzug der Haft in einer speziellen Einrichtung in Betracht gezogen, der sich von dem in Art. 18 der Richtlinie 2008/115 bezeichneten Grund unterscheidet, so dass diesem kein ausschließlicher Charakter zukommt.

69. Schließlich bin ich angesichts der Autonomie von Art. 18 der Richtlinie 2008/115 und der fehlenden Ausschließlichkeit des darin genannten Grundes für eine Ausnahme von der Unterbringung in einer speziellen Hafteinrichtung der Ansicht, dass diese Vorschrift nicht als zwingender Bezugspunkt für die Bestimmung der Merkmale einer Situation dienen kann, auf die sich ein Mitgliedstaat berufen kann, um den Vollzug der Haft in einer gewöhnlichen Haftanstalt zu rechtfertigen.

c) Zu den Begriffen „öffentliche Ordnung“ und „öffentliche Sicherheit“

70. Es ist darauf hinzuweisen, dass die in Rede stehende nationale Regelung die Möglichkeit vorsieht, einen abzuschiebenden Migranten, von dem „eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter oder bedeutende Rechtsgüter der inneren Sicherheit aus[geht]“, in einer Justizvollzugsanstalt unterzubringen. Meines Erachtens bringt diese Formulierung eindeutig die Berücksichtigung von Gründen zum Ausdruck, die mit der öffentlichen Ordnung oder der öffentlichen Sicherheit zusammenhängen.

71. Diese beiden Begriffe sind im Unionsrecht recht geläufig, weil Gründe der öffentlichen Ordnung oder der öffentlichen Sicherheit in verschiedenen Richtlinien angeführt werden, um die Einführung einer Ausnahme von einer Grundfreiheit oder einem Grundrecht zu rechtfertigen, die somit eine Ausnahme der öffentlichen Ordnung oder der öffentlichen Sicherheit darstellt. Eine systematische Auslegung von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 setzt eine Analyse dieser Vorschrift nicht nur im Hinblick auf den Rechtsakt voraus, zu dem sie gehört, sondern auch im Hinblick auf die verschiedenen Richtlinien, die auf diese vom Gerichtshof regelmäßig ausgelegten Begriffe Bezug nehmen.

72. Insoweit geht aus einer ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass ein Unionsbürger, der von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, sowie bestimmte seiner Familienmitglieder nur dann als Gefahr für die öffentliche Ordnung angesehen werden dürfen, wenn ihr individuelles Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft des betreffenden Mitgliedstaats berührt. Der Begriff „Gefahr für die öffentliche Ordnung“ wurde in weiterer Folge im Rahmen mehrerer Richtlinien, darunter der Richtlinie 2008/115 über den Status von Drittstaatsangehörigen, die keine Familienmitglieder eines Unionsbürgers sind, in gleicher Weise ausgelegt ( 36 ).

73. Zum Begriff „öffentliche Sicherheit“ geht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass er sowohl die innere als auch die äußere Sicherheit eines Mitgliedstaats umfasst, so dass die Beeinträchtigung des Funktionierens der Einrichtungen des Staates und seiner wichtigen öffentlichen Dienste sowie das Überleben der Bevölkerung ebenso wie die Gefahr einer erheblichen Störung der auswärtigen Beziehungen oder des friedlichen Zusammenlebens der Völker oder eine Beeinträchtigung der militärischen Interessen die öffentliche Sicherheit berühren können ( 37 ). Der Gerichtshof hat ferner entschieden, dass der Begriff „öffentliche Sicherheit“ die Bekämpfung der mit bandenmäßigem Handel mit Betäubungsmitteln verbundenen Kriminalität ( 38 ) oder des Terrorismus umfasst ( 39 ). In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof den Nachweis eines individuellen Verhaltens verlangt, das eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend erhebliche Gefahr darstellt, die die innere oder äußere Sicherheit des betreffenden Mitgliedstaats berührt ( 40 ).

74. Allerdings hat der Gerichtshof jüngst darauf hingewiesen, dass nicht jede Bezugnahme des Unionsgesetzgebers auf den Begriff „Gefahr für die öffentliche Ordnung“ zwingend als ausschließlicher Verweis auf ein individuelles Verhalten zu verstehen ist, das eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft des betreffenden Mitgliedstaats berührt. So hat der Gerichtshof hinsichtlich des verwandten Begriffs „Bedrohung für die öffentliche Sicherheit“ im Zusammenhang mit der Richtlinie 2004/114/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 über die Bedingungen für die Zulassung von Drittstaatsangehörigen zur Absolvierung eines Studiums oder zur Teilnahme an einem Schüleraustausch, einer unbezahlten Ausbildungsmaßnahme oder einem Freiwilligendienst ( 41 ) entschieden, dass dieser Begriff weiter auszulegen ist als im Rahmen der Rechtsprechung zu Personen, die ihr Recht auf Freizügigkeit wahrnehmen, und dass er insbesondere potenzielle Gefahren für die öffentliche Sicherheit einschließen kann. Zur Bestimmung der Tragweite des Begriffs „Gefahr für die öffentliche Ordnung“ hat der Gerichtshof es daher für erforderlich gehalten, den Wortlaut der Bestimmung des Unionsrechts, die diesen Begriff verwendet, ihren Zusammenhang und die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgten Ziele zu berücksichtigen ( 42 ).

75. Nach alledem bin ich der Auffassung, dass die Gründe der öffentlichen Ordnung und der öffentlichen Sicherheit, auf die die nationale Regelung Bezug nimmt, eine Ausnahme von der in Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 vorrangig vorgesehenen Unterbringung des betroffenen Migranten in einer speziellen Hafteinrichtung rechtfertigen können, sofern dessen Verhalten geeignet ist, auf das Vorliegen einer tatsächlichen, gegenwärtigen und hinreichend schweren Gefährdung hinzuweisen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft oder die innere oder äußere Sicherheit des betreffenden Mitgliedstaats berührt. Der Umstand, dass die Begriffe „öffentliche Ordnung“ oder „öffentliche Sicherheit“ in diesem Artikel – im Gegensatz zu anderen Bestimmungen dieser Richtlinie – nicht ausdrücklich erwähnt sind, vermag dieses Ergebnis nicht in Frage zu stellen.

76. Es ist hervorzuheben, dass die Mitgliedstaaten in mehrfacher Hinsicht über ein Ermessen verfügen, wenn sie die Bestimmungen der Richtlinie unter Berücksichtigung der Besonderheiten des nationalen Rechts umsetzen ( 43 ). Außerdem ist Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115, wie oben ausgeführt, im Licht von Art. 72 AEUV auszulegen, der zugunsten der Mitgliedstaaten einen Zuständigkeitsvorbehalt für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit vorsieht. Folglich bedeutet das Fehlen einer ausdrücklichen Erwähnung der Begriffe „öffentliche Ordnung“ oder „öffentliche Sicherheit“ in Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 nicht, dass es einem Mitgliedstaat bei der Festlegung der Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Unterbringung eines abzuschiebenden Migranten in einer speziellen Hafteinrichtung verwehrt ist, auf Erwägungen zurückzugreifen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft oder die innere oder äußere Sicherheit betreffen.

77. In systematischer Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass die Frage des Schutzes der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit und der nationalen Sicherheit in Art. 6 Abs. 2, in Art. 7 Abs. 4, in Art. 11 Abs. 2 und 3 und in Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 ausdrücklich berücksichtigt wird, ohne dass diese Begriffe jedoch in diesem Rechtsakt definiert werden. Der Gerichtshof hat entschieden, dass der Begriff „Gefahr für die öffentliche Ordnung“, wie er in Art. 7 Abs. 4 dieser Richtlinie vorgesehen ist, jedenfalls voraussetzt, dass außer der sozialen Störung, die jeder Gesetzesverstoß darstellt, eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt ( 44 ). Das Erfordernis, dass eine solche Gefahr bestehen muss, um die Verkürzung oder Nichtgewährung einer Frist für die freiwillige Ausreise zu rechtfertigen, muss erst recht für die weitaus schwerwiegendere Zwangsmaßnahme gelten, die der vom Grundsatz der Unterbringung in einer speziellen Hafteinrichtung abweichende Vollzug der Haft in einer gewöhnlichen Haftanstalt darstellt. Die gegenteilige Lösung würde zu einer Inkohärenz in der Richtlinie 2008/115 führen.

78. Was das Hauptziel der Richtlinie 2008/115 betrifft, geht aus ihren Erwägungsgründen 2 und 4 hervor, dass es darin besteht, eine wirksame Rückkehr- und Rückübernahmepolitik unter vollständiger Achtung der Grundrechte und der Würde der betreffenden Personen festzulegen ( 45 ). Da unter diesen Umständen die Inhaftierung in einer speziellen Hafteinrichtung die Regel darstellt, ist Art. 16 Abs. 1 Satz 2 eng auszulegen ( 46 ), und die Mitgliedstaaten dürfen den ihnen dort zuerkannten Handlungsspielraum nicht in einer Weise nutzen, die das Ziel dieser Richtlinie und ihre praktische Wirksamkeit beeinträchtigen würde.

79. Demnach könnte die Entscheidung, einen abzuschiebenden Drittstaatsangehörigen in einer gewöhnlichen Haftanstalt unterzubringen, mit dem Unionsrecht vereinbar sein, wenn sie auf das Bestehen einer Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit gestützt wird, was jedenfalls voraussetzt, dass außer der sozialen Störung, die jeder Gesetzesverstoß darstellt, eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft oder die innere oder äußere Sicherheit des betreffenden Mitgliedstaats berührt.

80. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof bei der Auslegung von Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2008/115 ausgeführt, dass der bloße Verdacht, dass ein Drittstaatsangehöriger eine nach nationalem Recht strafbare Handlung begehen könnte, zusammen mit anderen Umständen des Einzelfalls die Feststellung einer Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinne dieser Bestimmung stützen kann, wobei der Gerichtshof im Fall einer strafrechtlichen Verurteilung zum gleichen Ergebnis gelangt ist ( 47 ). Der Gerichtshof hat klargestellt, dass eine spezifische Prüfung der dem Schutz der öffentlichen Ordnung im Sinne dieser Bestimmung innewohnenden Interessen nicht notwendigerweise mit den Beurteilungen übereinstimmen muss, auf denen eine strafrechtliche Verurteilung beruht, und dass – was meines Erachtens noch bedeutsamer ist – im Rahmen der Beurteilung des Begriffs „Gefahr für die öffentliche Ordnung“„jedes tatsächliche oder rechtliche Kriterium zur Situation des betreffenden Drittstaatsangehörigen maßgeblich ist, das geeignet ist, die Frage zu klären, ob sein persönliches Verhalten eine solche Bedrohung begründet“ ( 48 ).

81. Diese sehr allgemein gehaltene Formulierung ist meines Erachtens ein Ausdruck des empirischen und offenen Ansatzes des Gerichtshofs im Hinblick auf den Nachweis einer tatsächlichen, gegenwärtigen und hinreichend schweren Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Unter diesen Umständen bin ich der Ansicht, dass die bloße Feststellung des Nichtvorliegens einer Straftat, einer strafrechtlichen Verurteilung oder auch nur des Verdachts auf die Begehung einer Straftat nicht automatisch ausschließt, dass die betreffende Person als eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Bedrohung angesehen werden kann, die ein Grundinteresse der Gesellschaft oder die innere oder äußere Sicherheit des betreffenden Mitgliedstaats berührt.

82. Auch wenn die tatsächlichen Umstände, von denen die Beurteilung des Bestehens der genannten Gefahr abhängt, vom vorlegenden Gericht zu prüfen sind, kann der Gerichtshof Hinweise zu den Umständen geben, die im Rahmen einer solchen Prüfung zu berücksichtigen sind.

83. Aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten ergibt sich, dass die Situation, die bei der Anordnung der Unterbringung in einer Justizvollzugsanstalt berücksichtigt wurde ( 49 ), offenbar die einer radikalisierten Person war, die Anzeichen von Gefährlichkeit aufwies und die den zuständigen Sicherheitsbehörden als solche bekannt war, wobei diese Gefährlichkeit geeignet war, den Verdacht einer kriminellen Absicht im Sinne der wahrscheinlichen Begehung von Gewalttaten gegen die menschliche Person oder übergeordnete Interessen des Staates im Rahmen einer terroristischen Absicht aufkommen zu lassen.

84. Auch wenn die Realität der Akte des internationalen Terrorismus, die der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Organisation zuzurechnen sind, unbestreitbar ist und die Möglichkeit rechtfertigt, dass sich ein Mitgliedstaat auf den Schutz der öffentlichen Ordnung oder der öffentlichen Sicherheit berufen kann, hat das vorlegende Gericht die Rolle zu prüfen, die der betroffene Drittstaatsangehörige im Rahmen seiner Unterstützung dieser Organisation tatsächlich gespielt hat, und den Schweregrad der Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder die öffentliche Ordnung, die vom Verhalten des Betroffenen ausgeht, und insbesondere das Vorliegen einer persönlichen Verantwortung bei der Durchführung der Handlungen dieser Organisation zu beurteilen ( 50 ).

85. Aus dem Vorabentscheidungsersuchen geht hervor, dass das zuständige nationale Gericht bei der Inhaftierung von WM von vornherein über Unterlagen, d. h. über Schriftstücke verfügte, die das dem Betroffenen zur Last gelegte Verhalten und seine Entschlossenheit untermauerten, eine Straftat zu begehen und insbesondere einen Anschlag im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verüben ( 51 ). Dieser Umstand ist für die Beurteilung maßgeblich, ob der Betroffene eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit darstellte, weil dieser Umstand die Stichhaltigkeit des gegen WM bestehenden Verdachts betrifft und folglich geeignet ist, die Frage zu klären, ob sein persönliches Verhalten zum Zeitpunkt der Entscheidung, ihn in einer Justizvollzugsanstalt in Haft zu nehmen, eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland begründete ( 52 ).

86. Schließlich hat das vorlegende Gericht in Anbetracht des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, den die zu ergreifende Maßnahme zu wahren hatte, zu untersuchen, ob das persönliche Verhalten des betreffenden Drittstaatsangehörigen eine tatsächliche und gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit des Mitgliedstaats darstellt, und daher zu prüfen, ob die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder für die öffentliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, die von dem Betroffenen gegebenenfalls in der Vergangenheit ausgegangen sein mag, zu dem Zeitpunkt, zu dem die im Ausgangsverfahren streitige Entscheidung erging, noch immer bestand ( 53 ), wobei diese Überprüfung auch anlässlich der Entscheidung über die Aufrechterhaltung der Haft vorzunehmen ist ( 54 ).

3. Teleologische Auslegung

87. Es ist darauf hinzuweisen, dass im Einklang mit Art. 79 Abs. 2 AEUV das Ziel der Richtlinie 2008/115, wie es sich aus deren Erwägungsgründen 2 und 11 ergibt, die Festlegung einer wirksamen Rückkehr- und Rückübernahmepolitik ist, die auf gemeinsamen Normen und rechtlichen Garantien beruht, die gewährleisten, dass die betreffenden Personen unter vollständiger Achtung der Grundrechte auf menschenwürdige Weise zurückgeführt werden ( 55 ). Die Zielsetzung von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 ergibt sich eindeutig aus dem Grundprinzip, auf das der Unionsgesetzgeber in Art. 1 dieser Richtlinie hingewiesen hat, sowie aus den oben genannten Erwägungsgründen.

88. Wie aus den Erwägungsgründen 13, 16, 17 und 24 der Richtlinie 2008/115 hervorgeht, ist jede angeordnete Inhaftnahme, die unter diese Richtlinie fällt, in den Bestimmungen des Kapitels IV dieser Richtlinie streng geregelt, damit zum einen die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf die eingesetzten Mittel und die angestrebten Ziele ( 56 ) und zum anderen die Wahrung der Grundrechte der betreffenden Drittstaatsangehörigen ( 57 ) gewährleistet sind. Außerdem soll nach dem 13. Erwägungsgrund der Richtlinie der Rückgriff auf Zwangsmaßnahmen ausdrücklich nicht nur dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, sondern auch dem der Wirksamkeit unterliegen ( 58 ).

89. Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob die Unterbringung eines abzuschiebenden Migranten in einer gewöhnlichen Haftanstalt, die auf die Erwägung gestützt wird, dass von diesem Migranten eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter oder bedeutende Rechtsgüter der inneren Sicherheit ausgeht, eine Maßnahme ist, die mit den Grundsätzen der Wirksamkeit und der Verhältnismäßigkeit im Einklang steht und die Grundrechte des Betroffenen wahrt.

a) Zur Beachtung des Grundsatzes der Wirksamkeit

90. Die Richtlinie 2008/115 favorisiert zwar die freiwillige Ausreise eines Drittstaatsangehörigen, der sich illegal im Gebiet eines Mitgliedstaats aufhält, sieht aber für die Verwirklichung ihres Ziels, nämlich der Vollstreckung der Rückkehrentscheidung, die Anwendung von Zwangsmaßnahmen vor. Die äußerste Zwangsmaßnahme ist der individuelle Freiheitsentzug in Gestalt der Inhaftierung des Betroffenen, die nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie ausnahmsweise in einer gewöhnlichen Haftanstalt vollzogen werden kann.

91. Die nationale Regelung, um die es im Ausgangsverfahren geht, sieht somit eine Maßnahme vor, die eindeutig zu der Regelung gehört, die durch diese Richtlinie eingeführt wurde, um die Wirksamkeit der Rückkehrverfahren zu gewährleisten, wobei die Art der Gründe, mit denen ein Mitgliedstaat eine solche vom Grundsatz der Unterbringung in einer speziellen Einrichtung abweichende Inhaftierung rechtfertigen kann, für die Beurteilung unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der Wirksamkeit gleichgültig ist. Es steht ferner fest, dass die fragliche nationale Maßnahme eine Zwangsmaßnahme im Sinne von Art. 8 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2008/115 darstellt, weil sie zur Vollstreckung einer Rückkehrentscheidung und folglich zur Durchführung dieser Richtlinie beiträgt.

92. Allerdings besteht der eigentliche Zweck der speziellen Hafteinrichtung darin, sämtliche Schritte zu erleichtern, die es erlauben, eine schnelle und wirksame Rückkehr des Einzelnen in sein Herkunftsland unter Beachtung der ihm zustehenden Rechte sicherzustellen, insbesondere was die in Art. 16 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115 vorgesehenen Kontakte eines abzuschiebenden Migranten mit den zuständigen Konsularbehörden oder seine Kontakte mit nicht staatlichen Organisationen zur Unterstützung inhaftierter Migranten betrifft. Diese Kommunikation darf daher, da andernfalls die praktische Wirksamkeit dieser Richtlinie beeinträchtigt würde, durch die Vollstreckung der Haft in einer gewöhnlichen Haftanstalt nicht beeinträchtigt werden, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.

b) Zur Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit

93. Es ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 52 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) jede Einschränkung der Ausübung der in ihr anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein und ihren Wesensgehalt achten muss. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen der Ausübung dieser Rechte und Freiheiten, im vorliegenden Fall des in Art. 6 der Charta verankerten Rechts auf Freiheit, nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen.

94. Für die fragliche Beschränkung, die sich aus § 62a Abs. 1 AufenthG ergibt, gibt es eine Rechtsgrundlage. Diese Vorschrift berührt den Wesensgehalt des in Art. 6 der Charta verankerten Rechts auf Freiheit nicht. Sie stellt nämlich die Gewährleistung dieses Rechts nicht in Frage und erlaubt, wie aus ihrem Wortlaut hervorgeht, die Inhaftierung eines Migranten in einer Justizvollzugsanstalt nur aufgrund seines individuellen Verhaltens und in den von dieser Bestimmung erfassten Ausnahmefällen ( 59 ).

95. Da mit der fraglichen nationalen Regelung das Ziel des Schutzes der nationalen Sicherheit und der öffentlichen Ordnung verfolgt wird, ist festzustellen, dass eine Maßnahme des Vollzugs der Haft in einer Justizvollzugsanstalt, die ihren Grund in dieser Regelung hat, a priori einem von der Union anerkannten legitimen Ziel des Allgemeininteresses dient.

96. Was die Verhältnismäßigkeit des festgestellten Eingriffs angeht, ist darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach ständiger Rechtsprechung verlangt, dass Maßnahmen geeignet sind, die mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele zu erreichen, und nicht die Grenzen dessen überschreiten, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist, wobei, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen ist und die auferlegten Belastungen in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen müssen ( 60 ).

97. Insoweit ist die Inhaftierung eines abzuschiebenden Drittstaatsangehörigen in einer gewöhnlichen Haftanstalt ihrem Wesen nach eine Maßnahme, die die Öffentlichkeit vor der Gefahr, die das Verhalten einer solchen Person darstellen kann, zu schützen vermag und somit zur Erreichung des mit der fraglichen nationalen Regelung verfolgten Ziels geeignet ist ( 61 ).

98. Zur Erforderlichkeit der Maßnahme ist hervorzuheben, dass der Wortlaut von § 62a AufenthG einen engen Rahmen für den Rückgriff auf die fragliche Maßnahme aufzeigt, sowohl was das Erfordernis einer von der betreffenden Person ausgehenden „erheblichen“ Gefahr für Leib und Leben Dritter oder „bedeutende“ Rechtsgüter der inneren Sicherheit als auch die unbedingte Einhaltung der Voraussetzung der Trennung dieser Person von Strafgefangenen betrifft.

99. Die fragliche nationale Vorschrift entspricht einer spezifischen Maßnahme des Vollzugs der Haft, die ihrerseits durch die Art. 15 und 16 der Richtlinie 2008/115 strikt begrenzt wird und bei der es sich um eine äußerste Option im Rahmen des Rückführungsverfahrens handelt. In diesem Zusammenhang soll die in Art. 15 Abs. 5 und 6 der Richtlinie 2008/115 vorgesehene Höchstdauer den Freiheitsentzug der Drittstaatsangehörigen, denen eine zwangsweise Abschiebung droht, begrenzen, indem die Haftdauer so kurz wie möglich zu sein hat und sich nur auf die Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken darf, solange diese mit der nach Art. 15 Abs. 1 dieser Richtlinie gebotenen Sorgfalt durchgeführt werden, was zu beurteilen Sache des vorlegenden Gerichts ist.

100. Der enge Rahmen für die Ausübung der den zuständigen nationalen Behörden zuerkannten Befugnis, einen abzuschiebenden Drittstaatsangehörigen in einer gewöhnlichen Haftanstalt zu inhaftieren, wird auch durch die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs vorgenommene Auslegung der Begriffe „nationale Sicherheit“ und „öffentliche Ordnung“ gewährleistet ( 62 ).

101. Eine Beeinträchtigung der nationalen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung kann daher nur dann die Anordnung oder Beibehaltung der Inhaftierung eines abzuschiebenden Migranten in einer gewöhnlichen Haftanstalt erforderlich machen, wenn sein individuelles Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft oder die innere oder äußere Sicherheit des betreffenden Mitgliedstaats berührt ( 63 ), was unter den oben in den Nrn. 79 bis 86 aufgeführten Bedingungen zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.

102. Wie zuvor erwähnt, ist eine Maßnahme erforderlich, wenn das erstrebte legitime Ziel nicht durch ein milderes, gleich geeignetes Mittel erreicht werden kann ( 64 ).

103. Im Hinblick auf die Eigenarten der speziellen Hafteinrichtungen ( 65 ) und die den nationalen Behörden obliegende Verpflichtung, in Haft oder Abschiebungshaft befindliche Personen zu schützen ( 66 ), halte ich den Vollzug der Haft in einer dieser Einrichtungen nicht für angemessen, falls diese Maßnahme eine Person betrifft, von der eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter oder bedeutende Rechtsgüter der inneren Sicherheit ausgeht. Das Erfordernis der Sicherheit könnte unter diesen Umständen sowohl unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung der Gefahr einer Flucht der betreffenden Person als auch dem des Schutzes der Unversehrtheit des in diesen Einrichtungen tätigen Personals sowie der in ihnen untergebrachten anderen Personen nicht als erfüllt angesehen werden.

104. Die speziellen Hafteinrichtungen, deren Funktionsweise der des Gemeinschaftslebens entspricht, sind nicht darauf ausgelegt, die spezifischen Sicherheitsbedürfnisse hinsichtlich besonders gefährlicher Personen zu berücksichtigen ( 67 ). Die Einbeziehung dieser Bedürfnisse in speziellen Hafteinrichtungen mit unveränderter Struktur würde zwangsläufig zu einer allgemeinen Verschärfung der Sicherheitsvorkehrungen zum Nachteil der Bewegungsfreiheit anderer inhaftierter Personen, die a priori keine Gefahr darstellen, innerhalb der Einrichtung und damit zur Schaffung einer Gefängnisumgebung für alle führen. Die Alternative, die darin bestünde, innerhalb dieser speziellen Hafteinrichtungen eine Sondereinheit für die Unterbringung besonders gefährlicher Personen zu schaffen, würde meiner Ansicht nach angesichts der geringen Zahl der Betroffenen im Vergleich zur Gesamtzahl im Rahmen eines Rückkehrverfahrens inhaftierter Drittstaatsangehöriger zu einem unverhältnismäßig hohen organisatorischen und finanziellen Aufwand führen.

105. Die fragliche nationale Vorschrift steht insoweit auch nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen, als in ihr das verfolgte, dem Gemeinwohl dienende Ziel – der Schutz der nationalen Sicherheit und der öffentlichen Ordnung einerseits und der durch eine in einer Justizvollzugsanstalt vollzogene Haftmaßnahme herbeigeführte Eingriff in das Recht auf Freiheit andererseits – ausgewogen gewichtet werden, wobei das Recht auf Achtung der Würde des Betroffenen vollständig gewahrt werden muss. Eine solche Vorschrift kann nämlich Haftmaßnahmen nur dann tragen, wenn die zuständigen nationalen Behörden zuvor im konkreten Fall geprüft haben, ob die von den betreffenden Personen ausgehende Gefahr für die nationale Sicherheit oder die öffentliche Ordnung zumindest der Schwere des mit solchen Maßnahmen verbundenen Eingriffs in das Recht auf Freiheit dieser Personen entspricht und ob das Recht auf Achtung ihrer Würde uneingeschränkt gewahrt bleibt ( 68 ).

c) Zur Wahrung der Mindestgarantien der Richtlinie 2008/115 und der Grundrechte

106. Wie vorstehend dargelegt, kann das Ziel von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 nur in Einklang und Übereinstimmung mit den in der Charta verankerten Rechten verstanden werden, insbesondere mit ihren Art. 1 bis 4, die die Achtung der Würde des Menschen sowie das Recht auf Leben und Unversehrtheit gewährleisten und unmenschliche oder erniedrigende Behandlung verbieten. Die Verweisung auf die Grundrechte in Art. 1 der Richtlinie 2008/115 umfasst zwangsläufig die Verweisung auf diese Bestimmungen.

107. Folglich können, wie Generalanwalt Bot in seinen Schlussanträgen in den Rechtssachen Bero und Bouzalmate ( 69 ) hervorgehoben hat, Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 und allgemeiner die Bestimmungen, die speziell die Haftbedingungen abzuschiebender Ausländer betreffen, nur dann konkret und im Einklang mit diesen Texten angewandt werden, wenn sie die Achtung dieser Werte gewährleisten.

108. Somit ist anhand der Vorgaben der Richtlinie 2008/115 und der in der Charta verankerten Grundrechte zu prüfen, ob unter Umständen, wie sie im Ausgangsverfahren gegeben sind, die Inhaftierung von WM in einer Justizvollzugsanstalt die Rechte wahrt, die diesem in der Union zustehen.

1) Zu den Mindestgarantien der Richtlinie 2008/115

109. Zu den konkreten Mindestgarantien, die die Richtlinie 2008/115 zugunsten abzuschiebender Drittstaatsangehöriger vorsieht, zählen die in Art. 16 dieser Richtlinie festgelegten Haftbedingungen, die von den nationalen Verfahren zu beachten sind.

110. Ein Vergleich des Wortlauts dieser Bestimmung mit dem Wortlaut von § 62a Abs. 1 AufenthG zeigt, dass alle in der Richtlinie vorgesehenen Garantien ausdrücklich in der letztgenannten Vorschrift enthalten sind, mit der bemerkenswerten Ausnahme der Verpflichtung, auf die Situation schutzbedürftiger Personen zu achten sowie medizinische Notfallversorgung und die unbedingt erforderliche Behandlung von Krankheiten zu gewähren ( 70 ).

111. Jedenfalls ist es Sache des vorlegenden Gerichts, sich zu vergewissern, dass sämtliche Garantien bezüglich der Haftbedingungen, die Art. 16 der Richtlinie 2008/115 vorsieht, im Fall einer Inhaftierung der in Gewahrsam genommenen Person konkret beachtet wurden. Diese Beurteilung erweist sich als besonders notwendig und wichtig, weil diese Garantien relativ lakonisch formuliert sind und es darauf ankommt, auf die tatsächliche Tragweite der in der genannten Bestimmung enthaltenen Anforderungen zu achten. Insoweit halte ich es für erforderlich, einige Bemerkungen zu der Antwort der deutschen Regierung auf das an sie gerichtete Auskunftsverlangen zu machen.

112. Erstens müssen die Informationen, in denen die in der Justizvollzugsanstalt geltenden Regeln erläutert und die Rechte und Pflichten der dort inhaftierten Drittstaatsangehörigen dargelegt werden, nach meiner Ansicht in den bei den Betroffenen gebräuchlichen Sprachen erteilt werden. Ich stelle fest, dass die Antwort der deutschen Regierung keinen Hinweis auf die Beachtung dieser Pflicht zur Information der inhaftierten Personen enthält, die insbesondere eine Unterrichtung über das Recht der inhaftierten Person einschließt, Kontakt mit den zuständigen nationalen und internationalen Organisationen sowie nicht staatlichen Organisationen aufzunehmen ( 71 ).

113. Zweitens geht aus der Antwort der deutschen Regierung hervor, dass der inhaftierten Person „hin und wieder halbstündige überwachte Telefongespräche mit [ihren] Angehörigen bewilligt“ wurden, wobei ab 4. Oktober 2017 zunächst alle zwei Monate ein einstündiges und ab 1. Dezember 2017 wöchentlich ein halbstündiges überwachtes Telefongespräch stattfand. Diese enge Begrenzung der Kommunikation mit den Angehörigen ist geeignet, Probleme im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 16 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115 aufzuwerfen, in dem von Kontaktaufnahmen der inhaftierten Personen mit ihren Familienangehörigen „zu gegebener Zeit“ und vor allem „auf [ihren] Wunsch“ die Rede ist. Die gleichzeitige Verwendung dieser beiden Ausdrücke bringt meines Erachtens den Willen des Unionsgesetzgebers zum Ausdruck, ein angemessenes Gleichgewicht herzustellen zwischen den Regeln für den Betrieb einer Haftanstalt – sei es einer speziellen Hafteinrichtung oder einer gewöhnlichen Haftanstalt –, die notwendigerweise auf die Verwaltung einer Gemeinschaft in einem sicheren Umfeld ausgerichtet sind, und der jedem Inhaftierten gewährten Garantie, den Kontakt zu seiner Familie aufrecht erhalten zu können ( 72 ).

114. Drittens wird in der Antwort der deutschen Regierung ein Kontakt des Inhaftierten mit Untersuchungsgefangenen erwähnt, die ihm Mahlzeiten in seine Zelle brachten, sowie ab dem 4. Oktober 2017 mit anderen „geeigneten“ Gefangenen im Rahmen einer gemeinsam verbrachten Freistunde. Diese Situation ist im Zusammenhang mit der Auslegung des Wortlauts von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 nicht unproblematisch.

115. Insoweit geht nach Auffassung des Gerichtshofs aus dem Wortlaut dieser Bestimmung hervor, dass sie eine unbedingte Verpflichtung begründet, die illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen von den gewöhnlichen Strafgefangenen zu trennen, wenn ein Mitgliedstaat sie nicht in speziellen Hafteinrichtungen unterbringen kann. Der Gerichtshof hat hinzugefügt, dass das Gebot der Trennung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger von gewöhnlichen Strafgefangenen zum einen ohne Ausnahme gilt und die Wahrung der Rechte garantiert, die der Unionsgesetzgeber diesen Drittstaatsangehörigen im Rahmen der Abschiebungshaftbedingungen in gewöhnlichen Haftanstalten ausdrücklich einräumt, und zum anderen über eine bloße spezifische Durchführungsmodalität der Inhaftierung von Drittstaatsangehörigen in gewöhnlichen Haftanstalten hinausgeht und eine materielle Voraussetzung für diese Unterbringung darstellt, ohne deren Erfüllung die Unterbringung grundsätzlich nicht mit der Richtlinie in Einklang stünde ( 73 ).

116. Auch wenn dem entnommen werden kann, dass der Gerichtshof eine enge Auslegung von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 befürwortet ( 74 ), verbleiben Fragen in Bezug auf den genauen Umfang dieser Verpflichtung zur Trennung von gewöhnlichen Strafgefangenen, insbesondere hinsichtlich der Bedeutung, die dem letztgenannten Ausdruck beizumessen ist. Im Rahmen ihrer Erklärungen betont die Kommission den Unterschied zwischen der deutschen Fassung der genannten Bestimmung, die den auch in der Vorlagefrage enthaltenen Begriff „Strafgefangene“ verwendet, der in der Regel zu einer Freiheitsstrafe verurteilte Gefangene bezeichnet, und anderen Sprachfassungen wie u. a. der englischen („ordinary prisoners“), französischen („prisonniers de droit commun“), spanischen („presos ordinarios“), italienischen („detenuti ordinari“) und estnischen („tavalistest vangidest“), die sich offenbar auch auf Untersuchungsgefangene erstrecken.

117. In der Empfehlung 2017/2338 der Kommission heißt es: „Der Begriff ‚gewöhnliche Strafgefangene‘ umfasst sowohl verurteilte Straftäter als auch Untersuchungshäftlinge: Das wird durch Richtlinie 10 Punkt 4 der vom Ministerkomitee des Europarats am 4. Mai 2005 angenommenen ‚20 Leitlinien zur Frage der erzwungenen Rückkehr‘ bestätigt, in der es ausdrücklich heißt, dass ‚bis zu ihrer Abschiebung aus dem Hoheitsgebiet in Haft befindliche Personen normalerweise nicht mit gewöhnlichen Strafgefangenen – seien es verurteilte Straftäter oder Untersuchungshäftlinge – untergebracht werden sollten.‘ Die Häftlinge sind daher auch getrennt von Untersuchungshäftlingen unterzubringen.“

118. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 2008/115 die „20 Leitlinien zur Frage der erzwungenen Rückkehr“ des Ministerkomitees des Europarats berücksichtigen soll, auf die in ihrem dritten Erwägungsgrund verwiesen wird, was a priori dazu führen müsste, den Begriff „Strafgefangene“ dahin auszulegen, dass er verurteilte Personen und Untersuchungsgefangene umfasst.

119. Diese Lösung halte ich jedoch weder in theoretischer noch in praktischer Hinsicht für völlig überzeugend.

120. Dem vorrangigen Vollzug der Haft in einer speziellen Hafteinrichtung und der Verpflichtung, einen ausnahmsweise in einer gewöhnlichen Haftanstalt inhaftierten abzuschiebenden Migranten von Strafgefangenen zu trennen, liegt die Erwägung zugrunde, dass die von der Rückführung betroffenen Personen keine „Kriminellen“ und daher anders als diese zu behandeln sind, wobei die Haftmaßnahme rein verwaltungstechnischer Art ist. Zwar durfte zu Recht davon ausgegangen werden, dass diese Pflicht zur gesonderten Unterbringung ein unmittelbarer Bestandteil der Achtung der Menschenwürde und der Grundrechte eines Migranten ist, dem weder ein Verbrechen noch auch nur ein Vergehen anzulasten ist ( 75 ), aber die zuletzt genannte Feststellung trifft auch auf einen Untersuchungsgefangenen zu, der noch nicht rechtskräftig verurteilt wurde und für den die Unschuldsvermutung gilt ( 76 ). Es dürfte schwierig sein, ihn – zumindest aus rechtlicher Sicht – als einen Häftling abzustempeln, von dem man sich „fernhalten“ sollte.

121. In praktischer Hinsicht besteht die Gefahr, dass ein striktes Verständnis der Pflicht zur Trennung zu einer zumindest paradoxen Situation in dem Sinne führt, dass die Vermeidung jeglichen Kontakts mit Strafgefangenen unabhängig von ihrem strafverfahrensrechtlichen Status zur Folge hat, den Migranten einer Form der Isolation auszusetzen, die seine Würde verletzen kann, obwohl diese Pflicht darauf angelegt ist, den Betroffenen zu schützen ( 77 ). Das Problem erweist sich als noch komplexer, wenn man das besondere Profil des wegen seiner Gefährlichkeit bis zur Abschiebung in einer Justizvollzugsanstalt inhaftierten betroffenen Migranten berücksichtigt, das eindeutig nicht das Profil ist, das bei der Ausarbeitung von Art. 16 der Richtlinie 2008/115 ins Auge gefasst wurde. So scheint das Sicherheitsrisiko für die körperliche Unversehrtheit der mit diesem Migranten möglicherweise in Berührung kommenden Personen, das zulässigerweise herangezogen wurde, um die Unterbringung in einer Justizvollzugsanstalt zu rechtfertigen, für ein absolutes Verbot jeglichen Umgangs mit Gefangenen, gleich ob bereits verurteilt oder nicht, zu sprechen, hier allerdings im Interesse des Schutzes der Letztgenannten.

122. In diesem Stadium müssen die Überlegungen auch die Frage nach der Verletzung der Würde eines abzuschiebenden Migranten einschließen, der in einer gewöhnlichen Haftanstalt inhaftiert ist und nach der vorgenannten Bestimmung keinerlei Kontakt zu „gewöhnlichen Strafgefangenen“ haben darf.

2) Zur Achtung der Würde des Menschen und zum Verbot unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung

123. Art. 4 der Charta, der Art. 3 der EMRK entspricht, hat nach Art. 52 Abs. 3 der Charta die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihm in der EMRK verliehen wird ( 78 ).

124. Das in Art. 4 der Charta aufgestellte Verbot unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung hat absoluten Charakter, da es eng mit der Achtung der Würde des Menschen verbunden ist, auf die sich Art. 1 der Charta bezieht. Der absolute Charakter des durch Art. 4 der Charta gewährleisteten Rechts wird durch Art. 3 EMRK bestätigt. Wie sich aus Art. 15 Abs. 2 EMRK ergibt, darf nämlich in keinem Fall von Art. 3 EMRK abgewichen werden ( 79 ). In den Art. 1 und 4 der Charta sowie in Art. 3 EMRK ist einer der Grundwerte der Union und ihrer Mitgliedstaaten verankert. Aus diesem Grund sieht die EMRK unter allen Umständen, auch bei der Bekämpfung des Terrorismus und des organisierten Verbrechens, ein absolutes Verbot der Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung vor, das unabhängig vom Verhalten des Betroffenen gilt ( 80 ).

125. Aus der Rechtsprechung des EGMR geht hervor, dass Art. 3 EMRK den Behörden des Staates, in dessen Hoheitsgebiet eine Person inhaftiert ist, eine positive Verpflichtung auferlegt, sich zu vergewissern, dass jeder Häftling unter Bedingungen untergebracht ist, die die Wahrung der Menschenwürde gewährleisten, dass die Durchführungsmodalitäten der Maßnahme den Betroffenen keiner Bürde oder Last aussetzen, deren Intensität über das dem Freiheitsentzug unvermeidlich innewohnende Maß des Leidens hinausgeht, und dass nach Maßgabe der praktischen Erfordernisse der Inhaftierung Gesundheit und Wohlergehen des Häftlings in angemessener Weise sichergestellt werden ( 81 ).

126. Zu den Durchführungsmodalitäten, die im Rahmen der Beurteilung des Vorliegens einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung zu berücksichtigen sind, gehört die Isolierung der inhaftierten Person. Hierzu hat der EGMR ausgeführt: „Die vollständige sensorische Isolation zusammen mit totaler sozialer Isolation kann die Persönlichkeit zerstören und stellt eine Form der unmenschlichen Behandlung dar, die weder durch Sicherheitsbelange noch durch irgendeinen anderen Grund gerechtfertigt werden kann. Andererseits stellen Kontaktverbote zu anderen Gefangenen aus Gründen der Sicherheit, der Disziplin oder des Schutzes für sich genommen keine unmenschliche Strafe oder Behandlung dar“. Der EGMR hat ferner klargestellt, dass bei der Beurteilung der Haftbedingungen auch deren kumulierte Auswirkungen zu berücksichtigen sind, was ihn veranlasst, neben den materiellen Bedingungen der Unterbringung in einer Zelle auch die Dauer der Isolierung zu prüfen ( 82 ).

127. Die mit einem Rechtsbehelf gegen die Anordnung der Inhaftierung eines abzuschiebenden Migranten in einer gewöhnlichen Haftanstalt befasste Behörde ist daher verpflichtet, auf der Grundlage objektiver, zuverlässiger, genauer und gebührend aktualisierter Angaben und im Hinblick auf den durch das Unionsrecht gewährleisteten Schutzstandard der Grundrechte zu würdigen, ob ernsthafte und durch Tatsachen bestätigte Gründe für die Annahme bestehen, dass die betroffene Person aufgrund der Bedingungen ihrer Haft einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt ist ( 83 ).

128. Auch wenn die Tatsachen, von denen diese Beurteilung abhängt, vom vorlegenden Gericht zu prüfen sind, kann der Gerichtshof Hinweise geben, welche Gesichtspunkte im Rahmen einer solchen Prüfung zu berücksichtigen sind.

129. Aus der Antwort der deutschen Regierung ( 84 ) geht hervor, dass die Bedingungen der Haft des betroffenen Migranten nach Lage der dem Gerichtshof vorgelegten Akten und mangels gegenteiliger Beweise des Beschwerdeführers des Ausgangsverfahrens keine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung erkennen lassen, wie sie oben in den Nrn. 125 und 126 definiert ist, zumal der Betroffene nicht isoliert wurde, weil er mit der Außenwelt und innerhalb der Haftanstalt u. a. mit Untersuchungsgefangenen kommunizieren konnte.

130. In Anbetracht der Rechtsprechung des EGMR zum alleinigen Verbot der vollständigen sensorischen Isolierung zusammen mit totaler sozialer Isolierung könnte davon ausgegangen werden, dass die oben genannte Schlussfolgerung, dass keine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung vorliegt, selbst dann gültig bliebe, wenn der betreffende Migrant keinerlei Kontakt zu gewöhnlichen Gefangenen – unabhängig von ihrem strafrechtlichen Status – gehabt hätte, da die Situation des Betroffenen in einem solchen Fall nur als teilweise und relative Isolierung eingestuft werden könnte ( 85 ).

131. Daher könnte eine strikte Auslegung von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 und der von ihm begründeten Verpflichtung zur Trennung, die auf einem Verständnis des Begriffs „gewöhnliche Strafgefangene“ beruht, das verurteilte Gefangene und Untersuchungsgefangene umfasst, zugrunde gelegt werden, ohne die notwendige Wahrung der Grundrechte des in einer gewöhnlichen Haftanstalt inhaftierten abzuschiebenden Migranten – vorbehaltlich der Beurteilung der kumulierten Auswirkungen der Haftbedingungen – zu gefährden.

132. Meines Erachtens erweist sich eine solche Argumentation jedoch als zu theoretisch und viel zu starr, weil sie zu einem rein mechanisch funktionierenden System führt, das eine genaue Prüfung jeder individuellen Situation außer Acht lässt, die indessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erforderlich ist und vom Gerichtshof im Rahmen der Auslegung der Bestimmungen der Richtlinie 2008/115 regelmäßig gefordert wird. Ich halte den Ausgangsrechtsstreit in dieser Hinsicht für ein besonders aufschlussreiches Beispiel dafür, wie dieses Schema zu Lösungen führen kann, die einem Irrweg nahekommen, weil allein die Feststellung, dass ein Untersuchungsgefangener, der die Aufgabe hat, Mahlzeiten in die Zellen zu bringen, mit dem betroffenen Migranten in Kontakt geriet, ausreichen würde, um die Merkmale einer Verletzung der Trennungspflicht zu erfüllen. Eine zu strikt verstandene Trennungspflicht führt zur Unmöglichkeit jeglichen, auch nur gelegentlichen Kontakts, was praktisch nicht tragbar ist.

133. Außerdem wird dem betroffenen Migranten bereits durch die teilweise und relative Isolation infolge des Kontaktverbots mit sämtlichen Strafgefangenen naturgemäß der Zugang zu denjenigen sportlichen und kulturellen Aktivitäten und entgeltlichen Tätigkeiten verwehrt, die anderen Gefangenen kollektiv angeboten werden, was einer Maßnahme, die keinerlei Strafcharakter haben soll, genau diese Eigenschaft verleiht und zum Nachteil des Migranten eine nicht gerechtfertigte Diskriminierung im Hinblick auf die Bedingungen seines Aufenthalts in der gewöhnlichen Haftanstalt bewirkt ( 86 ).

134. Daher gilt es, einen gerechten Ausgleich zu finden zwischen der Notwendigkeit, jeglicher Gefahr einer diskriminierenden, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung von Migranten vorzubeugen, die in einer gewöhnlichen Haftanstalt inhaftiert sind, und der Notwendigkeit, gemäß dem Wortlaut von Art. 16 der Richtlinie 2008/115 die Trennung dieser Migranten von Strafgefangenen zu gewährleisten, um die physische und psychische Unversehrtheit dieser Migranten zu schützen, wobei im Falle von Migranten, die eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit darstellen, auch der Schutz der Insassen und des Aufsichtspersonals der Haftanstalt zu berücksichtigen ist. Dieser Ausgleich, den zu bewirken heikel ist, könnte meines Erachtens auf zwei Ansätzen beruhen.

135. Der erste besteht darin, den Begriff „gewöhnliche Strafgefangene“ so auszulegen, dass er Untersuchungsgefangene, deren Unschuld vermutet wird, ausschließt. Der zweite ist eine systematische Einzelhaft des betroffenen Migranten, bei der Kontakte mit Untersuchungsgefangenen im Rahmen der oben genannten kollektiven Aktivitäten gestattet und von den Verantwortlichen der Anstalt, die über deren tägliche Realität umfassend informiert sind, unter Berücksichtigung des Grundes der Unterbringung, des verfolgten Zwecks sowie der Persönlichkeit und des Verhaltens des betroffenen Migranten abgestuft werden. Diese theoretisch denkbare Lösung scheint mir praktisch wünschenswert zu sein.

3) Zum Recht auf Freiheit und zum wirksamen Rechtsbehelf

136. Zunächst ist festzustellen, dass Art. 16 der Richtlinie 2008/115 den Erlass einer spezifischen Entscheidung über die Inhaftierung eines abzuschiebenden Migranten in einer gewöhnlichen Haftanstalt nicht erwähnt. Da es sich in Wirklichkeit um eine besondere Art der Durchführung einer Haftmaßnahme handelt, ist im Hinblick auf den allgemeinen Aufbau der Richtlinie 2008/115, der bei der Auslegung ihrer Bestimmungen zu berücksichtigen ist ( 87 ), Art. 15 dieser Richtlinie heranzuziehen.

137. Art. 15 der Richtlinie 2008/115 legt strenge materielle Voraussetzungen für die Inhaftnahme und die Aufrechterhaltung der Haft fest und definiert die mit dem Erlass dieser Maßnahmen verbundene gerichtliche Kontrolle.

138. Aus Art. 15 der Richtlinie 2008/115 geht hervor, dass die Inhaftnahme von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde angeordnet werden kann und die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, entweder die Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme so schnell wie möglich nach Haftbeginn innerhalb kurzer Frist gerichtlich überprüfen zu lassen oder den betreffenden Drittstaatsangehörigen das Recht einzuräumen, zu beantragen, dass die Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme innerhalb kurzer Frist gerichtlich überprüft wird, wobei so schnell wie möglich nach Beginn des betreffenden Verfahrens eine Entscheidung zu ergehen hat und die betreffenden Drittstaatsangehörigen unverzüglich freigelassen werden, wenn die Inhaftnahme für nicht rechtmäßig erachtet wird.

139. Unabhängig davon, ob die Inhaftnahme von einer Verwaltungs- oder Justizbehörde angeordnet wurde, wird sie nach Art. 15 Abs. 3 der Richtlinie 2008/115 entweder auf Antrag der Drittstaatsangehörigen oder von Amts wegen in gebührenden Zeitabständen überprüft, wobei bei längerer Haftdauer eine gerichtliche Überprüfung vorgesehen ist. Hierzu hat der Gerichtshof entschieden, dass die Überprüfung jeder längeren Haft eines Drittstaatsangehörigen der Aufsicht einer Justizbehörde unterliegen muss, die, wenn sie über die Möglichkeit einer Verlängerung der erstmaligen Haft entscheidet, diese Haft zwingend kontrollieren muss, auch wenn die Behörde, die sie angerufen hat, diese Kontrolle nicht ausdrücklich beantragt hat und auch wenn die Haft des betreffenden Drittstaatsangehörigen bereits von der Behörde überprüft wurde, die die erstmalige Inhaftnahme angeordnet hatte ( 88 ).

140. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 2008/115, wie sich aus ihrem 24. Erwägungsgrund und ihrem Art. 1 ergibt, unter Beachtung der insbesondere in der Charta anerkannten Grundrechte und Grundsätze ausgelegt werden muss. Was speziell die in Art. 15 der Richtlinie 2008/115 vorgesehenen Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen im Zusammenhang mit der Haft anbelangt, sind ihre Merkmale im Einklang mit Art. 6 der Charta über das Recht auf Freiheit eines jeden Menschen und mit Art. 47 der Charta zu bestimmen, wonach jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, das Recht hat, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen ( 89 ).

141. Somit ist davon auszugehen, dass eine Justizbehörde, die über einen Antrag auf Inhaftnahme oder Verlängerung der Maßnahme entscheidet, die wegen der vom betroffenen Migranten ausgehenden Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die öffentliche Sicherheit mit einem Vollzug in einer gewöhnlichen Haftanstalt verbunden ist, in der Lage sein muss, über alle tatsächlichen und rechtlichen Umstände zu befinden, die relevant für die Feststellung sind, ob die beantragte Maßnahme unter Berücksichtigung der in Art. 15 der Richtlinie 2008/115 genannten Erfordernisse sowie der Anforderungen an den Nachweis einer tatsächlichen, gegenwärtigen und hinreichend erheblichen Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft oder die innere oder äußere Sicherheit des betreffenden Mitgliedstaats berührt, gerechtfertigt ist ( 90 ).

142. Wenn die Inhaftnahme nicht oder nicht mehr gerechtfertigt ist, muss die zuständige Justizbehörde in der Lage sein, die Entscheidung der Verwaltungsbehörde oder gegebenenfalls der Justizbehörde, die die erstmalige Inhaftnahme angeordnet hat, durch ihre eigene Entscheidung zu ersetzen und über die Möglichkeit zu befinden, eine Ersatzmaßnahme oder die Freilassung des betreffenden Drittstaatsangehörigen anzuordnen. Zu diesem Zweck muss die Justizbehörde in der Lage sein, sowohl die tatsächlichen Umstände und Beweise zu berücksichtigen, die von der Verwaltungsbehörde angeführt werden, die die erstmalige Inhaftnahme angeordnet hat, als auch jede etwaige Stellungnahme des Drittstaatsangehörigen. Außerdem muss es ihr möglich sein, jeden anderen für ihre Entscheidung relevanten Umstand zu ermitteln, falls sie dies für erforderlich hält. Folglich können die Befugnisse der Justizbehörde im Rahmen einer Kontrolle keinesfalls auf die von der betreffenden Verwaltungsbehörde vorgelegten Umstände beschränkt werden ( 91 ).

143. Jede andere Auslegung von Art. 15 der Richtlinie 2008/115 würde dazu führen, dass sowohl Art. 15 Abs. 1, 2, 4 und 6 als auch Art. 16 Abs. 1 dieser Richtlinie die praktische Wirksamkeit genommen und die nach Art. 15 dieser Richtlinie erforderliche gerichtliche Kontrolle inhaltlich ausgehöhlt wird, wodurch die Erreichung der mit der Richtlinie verfolgten Ziele gefährdet würde ( 92 ).

144. Außerdem sind die Bestimmungen des Art. 15 der Richtlinie 2008/115 nicht nur im Licht der Art. 6 und 47 der Charta zu sehen, sondern auch im Licht der Bestimmungen der EMRK, auf die sich die Charta bezieht, wobei die entsprechenden Rechte im vorliegenden Fall das Recht auf Freiheit und Sicherheit gemäß Art. 5 EMRK sowie das Recht auf ein faires Verfahren und das Recht auf wirksame Beschwerde nach den Art. 6 und 13 EMRK sind ( 93 ).

145. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der in Art. 15 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2008/115 vorgesehene Antrag des betroffenen Migranten auf individuelle Überprüfung, um die Einhaltung der sich aus den Art. 6 und 47 der Charta ergebenden Erfordernisse zu gewährleisten, innerhalb kurzer Frist und ungeachtet der Tatsache, dass die festgesetzte Frist für eine Überprüfung der Inhaftierung von Amts wegen noch nicht abgelaufen ist, eine Untersuchung der Haftbedingungen der betreffenden Person ermöglichen muss, um festzustellen, ob die Würde dieser Person unter Verstoß gegen die Art. 1 bis 4 der Charta in Verbindung mit Art. 3 EMRK verletzt wurde.

146. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, im Licht der vorstehenden Hinweise die erforderlichen Feststellungen hinsichtlich der Wahrung der in der Richtlinie 2008/115 vorgesehenen Mindestgarantien und der Grundrechte eines in einer gewöhnlichen Haftanstalt untergebrachten abzuschiebenden Drittstaatsangehörigen zu treffen.

147. Insoweit geht aus dem Vorlagebeschluss und aus der Antwort der deutschen Regierung hervor, dass die Entscheidungen über die Anordnung der Haft und über die Verlängerung der Maßnahme im Allgemeinen von einem Gericht getroffen werden und dass der betroffene Migrant die Möglichkeit hat, gegen diese gerichtlichen Entscheidungen einen Rechtsbehelf einzulegen. Ferner wird erwähnt, dass die Höchstdauer der erstmaligen Haft auf sechs Monate festgesetzt ist, mit einer möglichen Verlängerung um höchstens zwölf Monate. Auf die Frage nach den Modalitäten der gerichtlichen Kontrolle hat die deutsche Regierung angegeben, dass der Beschluss, durch den eine Freiheitsentziehung angeordnet oder verlängert wird, von Amts wegen vor Ablauf der festgesetzten Frist aufzuheben ist, wenn der Grund für die Freiheitsentziehung weggefallen ist, und dass der Betroffene oder die Behörde auch einen Antrag auf Aufhebung der Freiheitsentziehung stellen kann, über den das Gericht durch Beschluss entscheidet, gegen den ein Rechtsmittel eingelegt werden kann.

148. Es ist festzustellen, dass die dem Gerichtshof vorgelegten Akten keine hinreichend substantiierten Angaben enthalten, um die Verfahrensvorschriften für die Rechtsbehelfe, die der betroffene Drittstaatsangehörige einlegen kann, präzise erfassen und dem vorlegenden Gericht insoweit weitere Hinweise geben zu können.

V. Ergebnis

149. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefrage des Bundesgerichtshofs (Deutschland) wie folgt zu antworten: Art. 16 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger ist in Verbindung mit Art. 15 dieser Richtlinie und im Licht der Art. 1 bis 4, 6 und 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung, wonach ein abzuschiebender Drittstaatsangehöriger, von dem eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung ausgeht, die ein Grundinteresse der Gesellschaft oder die innere oder äußere Sicherheit des betreffenden Mitgliedstaats berührt, was zu prüfen Sache der zuständigen nationalen Behörde ist, in einer gewöhnlichen Haftanstalt inhaftiert werden kann, vorbehaltlich eines Verbots des Kontakts mit verurteilten Gefangenen, nicht entgegensteht. Es ist auch Sache der zuständigen nationalen Behörde, bei der ein Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über die Anordnung oder Verlängerung der Haft eines abzuschiebenden Drittstaatsangehörigen in einer gewöhnlichen Haftanstalt anhängig ist, die Haftbedingungen, denen dieser Drittstaatsangehörige unterliegt, konkret und genau zu prüfen, um sich zu vergewissern, dass sowohl die Grundsätze der Wirksamkeit und der Verhältnismäßigkeit als auch die in Art. 16 der Richtlinie 2008/115 vorgesehenen Mindestgarantien sowie die in den Art. 1 bis 4, 6 und 47 der Charta der Grundrechte verankerten Grundrechte dieses Drittstaatsangehörigen beachtet werden.

( 1 ) Originalsprache: Französisch.

( 2 ) ABl. 2008, L 348, S. 98.

( 3 ) § 58a Abs. 1 AufenthG lautet: „Die oberste Landesbehörde kann gegen einen Ausländer auf Grund einer auf Tatsachen gestützten Prognose zur Abwehr einer besonderen Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder einer terroristischen Gefahr ohne vorhergehende Ausweisung eine Abschiebungsanordnung erlassen. Die Abschiebungsanordnung ist sofort vollziehbar, einer Abschiebungsandrohung bedarf es nicht.“

( 4 ) Der Vorlagebeschluss präzisiert nicht, ob zeitgleich oder zuvor eine andere Entscheidung ergangen war, die speziell die Inhaftnahme des Betroffenen aus den in Art. 15 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2008/115 vorgesehenen Gründen betraf, oder ob allein dieser Beschluss des Amtsgerichts vom 18. August 2017 sowohl diese Inhaftnahme als auch die auf andere Gründe gestützte Bestimmung einer besonderen Art der Vollstreckung der Maßnahme, nämlich die Inhaftnahme des betroffenen Migranten in einer Justizvollzugsanstalt, zum Gegenstand hat. Es steht fest, dass § 62a Abs. 1 AufenthG, auf den sich der angefochtene Beschluss stützt, nicht die Voraussetzungen aufgreift, die gemäß Art. 15 der Richtlinie 2008/115 für die Inhaftnahme gelten. Jedenfalls weise ich darauf hin, dass das Vorabentscheidungsersuchen nicht die Voraussetzungen der Inhaftnahme betrifft, wie sie in diesem Artikel festgelegt wurden, sondern die in Art. 16 dieser Richtlinie vorgesehenen Bedingungen für die Vollstreckung der Haft. Schließlich weise ich darauf hin, dass der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger vom 12. September 2018 (COM[2018] 634 final), über den noch nicht entschieden ist, einen weiteren Grund für die Inhaftnahme vorsieht, nämlich die von einem Drittstaatsangehörigen ausgehende Gefahr für die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit oder die nationale Sicherheit.

( 5 ) Der vom vorlegenden Gericht verwendete Begriff „Strafgefangene“, der in § 62a Abs. 1 AufenthG enthalten ist, bezeichnet üblicherweise rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilte Gefangene, im Gegensatz zu Untersuchungsgefangenen.

( 6 ) Urteil vom 19. Juni 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, Rn. 31).

( 7 ) Rn. 7 der Erklärungen der deutschen Regierung.

( 8 ) Urteil vom 19. Juni 2018, Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, Rn. 34).

( 9 ) Der Rechtssache, in der das Urteil vom 17. Juli 2014, Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096), ergangen ist, lag eine vergleichbare Sach- und Rechtslage zugrunde, da es um eine Drittstaatsangehörige ging, die auf der Grundlage von § 62 Abs. 1 AufenthG in seiner damals geltenden Fassung in einer Justizvollzugsanstalt in Deutschland inhaftiert war und dann nach Vietnam abgeschoben wurde. Nach dieser Abschiebung hatte der Bundesgerichtshof dem Gerichtshof eine Vorlagefrage zur Auslegung von Art. 16 der Richtlinie 2008/115 gestellt, wobei das vorgenannte Urteil ausführt, dass die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof auf die Feststellung gerichtet war, die inhaftierte Person sei durch die Beschlüsse über die Verlängerung ihrer Haft in der Justizvollzugsanstalt in ihren Rechten verletzt worden. In Rn. 10 dieses Urteils heißt es: „Der Bundesgerichtshof führt aus, dass Rechtsmittel gegen eine Freiheitsentziehung angesichts des Eingriffs in ein besonders bedeutsames Grundrecht auch nach dem Ende der Haft zulässig blieben, weil der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an der nachträglichen Feststellung habe, dass die freiheitsentziehende Maßnahme rechtswidrig gewesen sei.“ Auch wenn sich diese Klarstellung hier nicht im Vorlagebeschluss findet, liegt sie ohne jeden Zweifel den Erwägungen des Bundesgerichtshofs zur Statthaftigkeit des Rechtsmittels in unserer Rechtssache zugrunde.

( 10 ) Dieser Titel enthält auch Art. 72 AEUV, nach dessen Wortlaut „[d]ieser Titel … nicht die Wahrnehmung der Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit [berührt]“.

( 11 ) Vgl. entsprechend Urteil vom 28. April 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, Rn. 32).

( 12 ) Urteil vom 7. Juni 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, Rn. 48).

( 13 ) Urteil vom 15. Dezember 2009, Kommission/Dänemark (C‑461/05, EU:C:2009:783, Rn. 51 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 14 ) Diese Vorschriften gestatten es, eine Rückkehrentscheidung gegen Drittstaatsangehörige zu erlassen, die sich illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten, aber Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaats sind (Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115), von der Gewährung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen oder eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen einzuräumen (Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2008/115), von der Verhängung eines Einreiseverbots abzusehen oder dessen Dauer zu verlängern (Art. 11 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2008/115) und die Begründung von Rückkehrentscheidungen und Entscheidungen über ein Einreiseverbot oder eine Abschiebung zu begrenzen (Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115).

( 15 ) Vgl. die Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston in den Rechtssachen Kommission/Polen (vorübergehender Umsiedlungsmechanismus für internationalen Schutz beantragende Personen), Kommission/Ungarn (vorübergehender Umsiedlungsmechanismus für internationalen Schutz beantragende Personen) und Kommission/Tschechien (vorübergehender Umsiedlungsmechanismus für internationalen Schutz beantragende Personen) (C‑715/17, C‑718/17 und C‑719/17, EU:C:2019:917, Nr. 212). In diesen Schlussanträgen (Nrn. 202 bis 223) wird zu Recht ausgeführt, dass „Art. 72 AEUV vor allem und offensichtlich dazu dient, den Unionsgesetzgeber auf die Notwendigkeit hinzuweisen, bei jeder Maßnahme des abgeleiteten Rechts, die auf der Grundlage des Titels V erlassen wird, Bestimmungen vorzusehen, die den Mitgliedstaaten die Wahrnehmung dieser Zuständigkeiten gestatten“, wobei diese Staaten aber bei der Wahrnehmung dieser Zuständigkeiten in einem bestimmten Bereich die Regeln des Unionsrechts zu beachten haben.

( 16 ) Urteil vom 15. Dezember 2009, Kommission/Dänemark (C‑461/05, EU:C:2009:783, Rn. 51 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 17 ) Urteil vom 28. April 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, Rn. 54 und 55).

( 18 ) Urteil vom 6. Dezember 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, Rn. 43).

( 19 ) Urteil vom 10. September 2014, Ben Alaya (C‑491/13, EU:C:2014:2187, Rn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).

( 20 ) Der Gerichtshof hatte bereits zwei Mal Gelegenheit, sich zur Auslegung von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115 im Hinblick auf die vom deutschen Recht vorgesehenen Haftmodalitäten zu äußern, wobei darauf hinzuweisen ist, dass die im vorliegenden Fall fragliche Regelung erst nach diesen Entscheidungen eingeführt wurde. Im Urteil vom 17. Juli 2014, B