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Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2004/18 – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Anwendung eines in Art. 28 der Richtlinie nicht vorgesehenen Verfahrens

(Richtlinie 2004/18 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 2 und 28 bis 31)

Leitsätze

Ein Mitgliedstaat, der Vorschriften verabschiedet und in Kraft lässt, die ein Verfahren zur Vergabe von Aufträgen zur Projektbestimmung vorsehen, dem zufolge ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag zur Ausführung von Dienstleistungen, Lieferungen oder Bauleistungen an einen der Auftragnehmer der vorausgegangenen Projektbestimmungsaufträge aufgrund einer auf diese Auftragnehmer beschränkten Aufforderung zum Wettbewerb vergeben kann, verstößt gegen seine Verpflichtungen aus den Art. 2 und 28 der Richtlinie 2004/18 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge.

Nach dem Wortlaut dieses Art. 28 sind die öffentlichen Auftraggeber nämlich gehalten, für die Vergabe ihrer öffentlichen Aufträge entweder das offene oder nichtoffene Verfahren oder unter den besonderen in Art. 29 der Richtlinie 2004/18 ausdrücklich genannten Umständen den wettbewerblichen Dialog oder unter den in den Art. 30 und 31 der Richtlinie ausdrücklich genannten Umständen das Verhandlungsverfahren anzuwenden. Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Wege anderer Verfahren ist nach dieser Richtlinie nicht erlaubt.

Im Übrigen entspricht das besagte Verfahren zur Vergabe der Projektbestimmungsaufträge nicht Art. 2 der Richtlinie 2004/18. Denn es Verfahren regelt die Vergabe zweier Arten von Aufträgen, nämlich der Aufträge zur Projektbestimmung und derjenigen zur Projektausführung, wobei Letztere aufgrund einer auf die Auftragnehmer der Projektbestimmungsaufträge beschränkten Aufforderung zum Wettbewerb vergeben werden. Daher werden die Wirtschaftsteilnehmer, die an den Aufträgen zur Projektausführung interessiert sein könnten, aber nicht Auftragnehmer eines der Projektbestimmungsaufträge sind, gegenüber diesen Auftragnehmern diskriminiert, was gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt, der in Art. 2 der Richtlinie 2004/18 als Prinzip für die Vergabe von Aufträgen niedergelegt ist.

Sowohl der Gleichheitsgrundsatz als auch die daraus folgende Verpflichtung zur Transparenz gebieten außerdem, dass der Gegenstand dieses Auftrags sowie die Kriterien für seine Vergabe klar bestimmt werden. In diesem Zusammenhang ist offensichtlich, dass die Aufträge zur Projektbestimmung und die zur Projektausführung ihrer Art nach unterschiedliche Aufgaben betreffen, nämlich zum einen die Ergründung, die Ausgestaltung und die Präzisierung der Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers und zum anderen die tatsächliche Erbringung der zuvor bestimmten Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen. In dem genannten Verfahren der Vergabe der Projektbestimmungsaufträge wird aber nicht gewährleistet, dass der Gegenstand und die Vergabekriterien sowohl der Aufträge zur Projektbestimmung als auch des Auftrags zur Projektausführung in allen Fällen bereits zu Beginn des Verfahrens bestimmt werden können.

(vgl. Randnrn. 29, 40-41, 43-45 und Tenor)