Urteil des Gerichts erster Instanz (Zweite Kammer) vom 15. September 1998. - European Night Services Ltd (ENS), Eurostar (UK) Ltd, vormals European Passenger Services Ltd (EPS), Union internationale des chemins de fer (UIC), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) und Société nationale des chemins de fer français (SNCF) gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften. - Wettbewerb - Eisenbahnverkehr - Vereinbarungen über Bachtzugverbindungen durch den Kanaltunnel - Wettbewerbsbeschränkungen - Richtlinie 91/440/EWG - Spürbare Beeinträchtigung des Handels - Erbringung notwendiger Leistungen - "Wesentliche Infrastrukturen" - Begründung - Zulässigkeit. - Verbundene Rechtssachen T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94.



Sammlung der Rechtsprechung 1998 Seite II-03141



Leitsätze

Entscheidungsgründe

Kostenentscheidung

Tenor



Schlüsselwörter

1 Nichtigkeitsklage - Befugnisse des Gemeinschaftsrichters - Antrag auf Erlaß einer Anordnung an ein Organ - Unzulässigkeit (EG-Vertrag, Artikel 173 und 176) 2 Handlungen der Organe - Einzelfallentscheidung - Zustellung - Begriff (EG-Vertrag, Artikel 191 Absatz 3) 3 Handlungen der Organe - Begründungspflicht - Umfang - Entscheidung, mit der eine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln festgestellt wird - Vereinbarungen von geringerer Bedeutung (EG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 1 und 190) 4 Wettbewerb - Kartelle - Beeinträchtigung des Wettbewerbs - Beurteilungskriterien - Wirtschaftlicher und rechtlicher Gesamtzusammenhang - Eisenbahnverkehr - Vereinbarung über eine Gruppierung von Eisenbahnunternehmen im Sinne der Richtlinie 91/440 - Zugänglichkeit des Marktes (EG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 1; Richtlinie 91/440 des Rates, Artikel 3 und 10) 5 Verkehr - Eisenbahnverkehr - Wettbewerbsregeln - Verordnung Nr. 1017/68 - Richtlinie 91/440 - Begriff der internationalen Gruppierung von Eisenbahnunternehmen im Sinne von Artikel 3 der Richtlinie 91/440 (Verordnung Nr. 1017/68 des Rates, Artikel 5; Richtlinie 91/440 des Rates, Artikel 3 und 10) 6 Wettbewerb - Kartelle - Verbot - Freistellung - Voraussetzungen - Unerläßlichkeit der Wettbewerbsbeschränkungen - Für den Zugang zum Markt unerläßliche oder wesentliche Erzeugnisse oder Dienstleistungen (EG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 3) 7 Wettbewerb - Kartelle - Verbot - Freistellung - Vereinbarung über die Gründung eines gemeinsamen Unternehmens auf dem Verkehrssektor - Vorübergehende Freistellung - Dauer der Freistellung - Beurteilungskriterien (EG-Vertrag, Artikel 85 Absatz 3; EWR-Abkommen, Artikel 53 Absatz 3; Verordnung Nr. 1017/68 des Rates, Artikel 5)

Leitsätze

1 Im Rahmen einer Nichtigkeitsklage erhobene Anträge, die Kommission zu verurteilen, besondere Maßnahmen zu erlassen, sind unzulässig. Denn der Gemeinschaftsrichter ist nicht befugt, den Organen Weisungen zu erteilen oder sich an ihre Stelle zu setzen, sondern es ist Sache der betreffenden Verwaltung, die Maßnahmen zur Durchführung eines auf eine solche Klage ergangenen Urteils zu ergreifen. 2 Eine Entscheidung ist ordnungsgemäß zugestellt, wenn sie ihrem Adressaten zugegangen und dieser in die Lage versetzt worden ist, von ihr Kenntnis zu nehmen. Erfolgt die Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein der Post, so hängt die Ordnungsmässigkeit der Zustellung davon ab, daß die anwendbaren nationalen Vorschriften über die Postverteilung in dem betreffenden Mitgliedstaat eingehalten wurden. Eine wirksame Zustellung setzt jedoch nicht die tatsächliche Kenntnisnahme durch die Person voraus, die nach den internen Vorschriften des betreffenden Unternehmens für das jeweilige Gebiet zuständig ist. Eine Entscheidung, die von der Post des betroffenen Mitgliedstaats an eine nach dem nationalen Postrecht nicht zum Empfang eingeschriebener Postsendungen bevollmächtigte Person des Unternehmens ausgehändigt wird, ist nicht ordnungsgemäß zugestellt. Daher beginnt die Frist für die Einreichung einer Klage gegen diese Entscheidung erst mit der Unterzeichnung des gewöhnlichen Empfangsbekenntnisformblatts, das die Kommission der zugestellten Entscheidung beigefügt hat. 3 Im Rahmen der Begründung von Entscheidungen in Anwendung des Wettbewerbsrechts braucht zwar die Kommission nicht auf alle tatsächlichen und rechtlichen Fragen sowie die Erwägungen einzugehen, die sie veranlasst haben, eine solche Entscheidung zu treffen, doch hat sie nach Artikel 190 des Vertrages zumindest die Tatsachen und die Erwägungen aufzuführen, die in der Systematik ihrer Entscheidung wesentlich sind, um es auf diese Weise dem Gemeinschaftsrichter und den Betroffenen zu ermöglichen, die Voraussetzungen zu erfahren, unter denen sie den Vertrag angewandt hat. Ferner muß, falls nicht aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die Begründung einer Entscheidung in der Entscheidung selbst enthalten sein, die Entscheidung kann nicht zum ersten Mal und nachträglich vor dem Richter erörtert werden. Wenn horizontale Vereinbarungen zwischen Unternehmen die von der Kommission selbst als kritisch angesehene Schwelle von 5 %, die die Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages rechtfertigen kann, erreichen oder knapp übersteigen, ist die Kommission verpflichtet, eine ausreichende Begründung anhand von Ermittlungsergebnissen insbesondere in bezug auf die Marktanteile der betroffenen Unternehmen zu geben, die die Feststellung erlauben, daß die wesentlichen Gesichtspunkte für die Anwendung von Artikel 85 tatsächlich vorliegen, sofern es sich nicht um Ermittlungsergebnisse handelt, die von keiner der Parteien im voraufgegangenen Verwaltungsverfahren bestritten worden sind. 4 Die Beurteilung einer Vereinbarung gemäß Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages hat den konkreten Rahmen zu berücksichtigen, in dem diese ihre Wirkungen entfaltet, insbesondere den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem die betroffenen Unternehmen tätig sind, die Art der Dienstleistungen, auf die sich diese Vereinbarung bezieht, sowie die tatsächlichen Bedingungen der Funktion und der Struktur des relevanten Marktes, sofern es sich nicht um eine Vereinbarung handelt, die offenkundige Beschränkungen des Wettbewerbs umfasst, wie die Festsetzung von Preisen, die Aufteilung des Marktes oder die Kontrolle des Absatzes. Die Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen auf einem bestimmten Markt stützt sich nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb, den sich die bereits auf dem relevanten Markt tätigen Unternehmen liefern, sondern auch auf den potentiellen Wettbewerb, damit ermittelt werden kann, ob unter Berücksichtigung der Struktur des Marktes sowie des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontextes, aufgrund dessen dieser funktioniert, tatsächlich konkrete Möglichkeiten bestehen, daß die betroffenen Unternehmen untereinander im Wettbewerb stehen oder daß ein neuer Wettbewerber auf dem relevanten Markt auftreten und den alteingesessenen Unternehmen Konkurrenz machen kann. Im Rahmen des Eisenbahnverkehrsmarktes, der durch die Richtlinie 91/440 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft eingeführt wurde, sind zwar die auf den nationalen Märkten tätigen Eisenbahnunternehmen in gewissem Umfang potentielle Konkurrenten beim internationalen Reiseverkehr, sofern sie eine internationale Gruppierung im Sinne von Artikel 10 der Richtlinie bilden, doch kann eine internationale Gruppierung von nationalen Eisenbahnunternehmen zum Zweck des Betriebes grenzueberschreitender Strecken keine erhebliche Beschränkung des gegenwärtigen Wettbewerbs zwischen den an der Gruppierung beteiligten Unternehmen bewirken, da die Richtlinie 91/440 das Eisenbahnunternehmen jedes von der Strecke berührten Staates als notwendigen Partner vorschreibt und auf diese Weise die anderen Eisenbahnunternehmen daran hindert, der internationalen Gruppierung auf den betroffenen Eisenbahnverbindungen Konkurrenz zu machen. Bei der Untersuchung potentieller Wettbewerbsbeschränkungen durch eine Vereinbarung über eine internationale Gruppierung von Eisenbahnunternehmen, die die Tochtergesellschaften der nationalen Eisenbahngesellschaften betrifft, sind der wirtschaftliche Kontext, insbesondere die Struktur des relevanten Marktes, und im einzelnen die Kosten des Zugangs zum Markt zu beachten, damit bestimmt werden kann, ob es möglicherweise gegenwärtige oder potentielle Wettbewerber gibt. 5 Der Begriff der internationalen Gruppierung im Sinne von Artikel 3 der Richtlinie 91/440 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft umfasst die Verbindung von mindestens zwei Eisenbahnunternehmen mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten zum Zweck der Erbringung grenzueberschreitender Verkehrsleistungen zwischen Mitgliedstaaten, unabhängig von der Form, die die auf diese Weise gegründete Verbindung annehmen kann. Eine Entscheidung, die den Begriff der internationalen Gruppierung allein Verbindungsformen der kooperativen Art zwischen Eisenbahnunternehmen, wie herkömmlichen gemeinschaftlichen Betriebsvereinbarungen, unter Ausschluß aller anderen Gesellschaftsformen wie eines Gemeinschaftsunternehmens kooperativer Art oder gar mit Zusammenschlusscharakter vorbehält, wendet also die von der Richtlinie 91/440 festgelegten Kategorien falsch an. Die im selben Artikel aufgeführte Voraussetzung des Besitzes von Traktionsmaterial umfasst nicht notwendigerweise das Eigentum an diesem Traktionsmaterial. Somit kann einer internationalen Gruppierung von Eisenbahnunternehmen nicht die Einstufung als Gruppierung im Sinne der Richtlinie 91/440 unter Berufung darauf versagt werden, daß sie nicht Eigentümerin ihres Traktionsmaterials sei. 6 Erteilt die Kommission gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages für eine Vereinbarung über die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens Auflagen, die verhindern sollen, daß die Wettbewerbsbeschränkungen über das unerläßliche Mindestmaß hinausgehen, und dabei verlangen, daß der Zugang zu den Infrastrukturen, Erzeugnissen oder Leistungen Dritten unter den gleichen Voraussetzungen wie dem Gemeinschaftsunternehmen zu gewähren sei, da sie unerläßlich seien oder insbesondere unter dem Blickwinkel des Zugangs zum Markt wesentliche Infrastrukturen darstellen, so kann nur dann davon ausgegangen werden, daß sich die Mutterunternehmen und/oder das auf diese Weise geschaffene Gemeinschaftsunternehmen im Besitz von für den Zugang zum relevanten Markt unerläßlichen oder wesentlichen Infrastrukturen, Erzeugnissen oder Dienstleistungen befinden, wenn diese Infrastrukturen, Erzeugnisse oder Dienstleistungen nicht austauschbar sind und wenn es wegen ihrer besonderen Eigenschaften und insbesondere der prohibitiven Kosten ihrer erneuten Bereitstellung und/oder der vernünftigerweise hierzu erforderlichen Zeit keine gangbaren Alternativen für die möglichen Konkurrenten des Gemeinschaftsunternehmens gibt, die auf diese Weise vom Markt ausgeschlossen würden. 7 Die Dauer einer gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages oder, wie im vorliegenden Fall, gemäß Artikel 5 der Verordnung Nr. 1017/68 über die Anwendung von Wettbewerbsregeln auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Strassen- und Binnenschiffsverkehrs und Artikel 53 Absatz 3 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erteilten Freistellung muß ausreichen, um die Begünstigten in die Lage zu versetzen, die Vorteile wahrzunehmen, die die Freistellung rechtfertigen. Da im übrigen dieser Fortschritt und diese Vorteile nicht ohne erhebliche Investitionen zu erzielen sind, ist der für die Rentabilität der Investitionen erforderliche Zeitraum notwendigerweise ein wesentlicher Faktor für die Beurteilung der Dauer einer Freistellung. Dies ist um so wichtiger, wenn die Freistellung eine Vereinbarung über die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens betrifft, das völlig neue Leistungen anbietet, die beträchtliche Investitionen erfordern, erhebliche finanzielle Risiken mit sich bringen und voraussetzen, daß die beteiligten Unternehmen ihre Erfahrungen einbringen.

Entscheidungsgründe

Rechtlicher Rahmen

1 Die Richtlinie 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft (91/440/EWG) (ABl. L 237, S. 25; im folgenden: Richtlinie 91/440) soll die Anpassung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft an die Erfordernisse des Binnenmarktes erleichtern und ihre Leistungsfähigkeit erhöhen. Zum einen gewährleistet sie die Unabhängigkeit der Geschäftsführung der Eisenbahnunternehmen, um es diesen zu ermöglichen, sich geschäftsmässig zu verhalten; Artikel 5 Absatz 3 bestimmt daher, daß die Unternehmen zu diesem Zweck

"- ... gemeinsam mit einem oder mehreren Eisenbahnunternehmen eine internationale Gruppierung gründen;

...

- ... die Bereitstellung und den Vertrieb der Leistungen kontrollieren und deren Preise festlegen;

...

- ihren Marktanteil vergrössern, neue Technologien und Leistungen entwickeln und innovative Managementtechniken einführen;

- in dem Eisenbahnverkehr verwandten Bereichen neue Geschäftigkeit entwickeln

können."

2 Zum anderen sieht die Richtlinie eine Trennung zwischen dem Betrieb der Infrastruktur und der Erbringung von Verkehrsleistungen vor, wobei die Trennung der Rechnungsführung obligatorisch, die organische oder institutionelle Trennung fakultativ ist (Artikel 1 und Abschnitt III der Richtlinie).

3 Schließlich stellt die Richtlinie einen ersten Schritt in Richtung auf eine fortschreitende Liberalisierung des Marktes für den Eisenbahntransport dar, da sie erstmals vorsieht, daß Eisenbahnunternehmen, die Verkehrsleistungen im grenzueberschreitenden kombinierten Güterverkehr erbringen, und internationalen Gruppierungen von Eisenbahnunternehmen unter bestimmten Voraussetzungen vom 1. Januar 1993 an Zugangsrechte zu den Eisenbahnnetzen der Mitgliedstaaten zu gewähren sind.

4 Artikel 10 der Richtlinie sieht nämlich vor:

"(1) Die internationalen Gruppierungen erhalten Zugangs- und Transitrechte in den Mitgliedstaaten, in denen die ihnen angeschlossenen Eisenbahnunternehmen ihren Sitz haben, sowie Transitrechte in den anderen Mitgliedstaaten für grenzueberschreitende Verkehrsleistungen zwischen den Mitgliedstaaten, in denen die ihnen angeschlossenen Eisenbahnunternehmen ihren Sitz haben.

(2) Die Eisenbahnunternehmen, die unter Artikel 2 fallen, erhalten für das Erbringen von Verkehrsleistungen im grenzueberschreitenden kombinierten Güterverkehr ein Zugangsrecht zur Infrastruktur der übrigen Mitgliedstaaten zu angemessenen Bedingungen.

..."

5 Artikel 3 der Richtlinie definiert ein Eisenbahnunternehmen als "jedes private oder öffentlich-rechtliche Unternehmen, dessen Haupttätigkeit im Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen zur Beförderung von Gütern oder Personen besteht, wobei dieses Unternehmen auf jeden Fall die Traktion sicherstellen muß". Nach derselben Bestimmung wird als internationale Gruppierung von Eisenbahnunternehmen "die Verbindung von mindestens zwei Eisenbahnunternehmen mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten zum Zwecke der Erbringung grenzueberschreitender Verkehrsleistungen zwischen Mitgliedstaaten" bezeichnet.

6 Am 19. Juni 1995 erließ der Rat für die Durchführung der Richtlinie 91/440 die Richtlinie 95/18/EG über die Erteilung von Genehmigungen an Eisenbahnunternehmen (ABl. L 143, S. 70) und die Richtlinie 95/19/EG über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Berechnung von Wegeentgelten (ABl. L 143, S. 75).

Sachverhalt des Rechtsstreits

7 Am 29. Januar 1993 erhielt die Kommission einen Antrag, sie möge Artikel 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1017/68 des Rates vom 19. Juli 1968 über die Anwendung von Wettbewerbsregeln auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Strassen- und Binnenschiffsverkehrs (ABl. L 175, S. 1; im folgenden: Verordnung Nr. 1017/68) für nicht anwendbar erklären oder ersatzweise für Vereinbarungen über die Personenbeförderung mit der Bahn durch den Kanaltunnel eine Freistellung nach Artikel 5 der Verordnung gewähren.

8 Dieser Antrag (im folgenden: Anmeldung) wurde von der European Night Services Ltd (im folgenden: ENS) im Namen von British Rail (im folgenden: BR), der Deutschen Bundesbahn (im folgenden: DB), der NV Nederlandse Spoorwegen (im folgenden: NS) und der Société nationale des chemins de fer français (im folgenden: SNCF) eingereicht. Die Anmeldung war auch zuvor von der Société nationale des chemins de fer belges (im folgenden: SNCB) gebilligt worden, die damals über eine Option auf Beteiligung an der ENS verfügte, die jedoch im Juli 1993 auslief. Die SNCB ist weiterhin an einer der mit der ENS geschlossenen Betriebsvereinbarungen beteiligt.

9 Die erste der angemeldeten Vereinbarungen bezog sich auf die Gründung der im Vereinigten Königreich niedergelassenen Gesellschaft ENS durch die vier vorgenannten Eisenbahnunternehmen BR, SNCF, DB und NS unmittelbar oder über eine von deren Tochtergesellschaften. Der Zweck der Gesellschaft ENS besteht darin, Nachtzugverbindungen für Reisende zwischen Großbritannien und dem europäischen Festland durch den Kanaltunnel anzubieten und zu betreiben, und zwar auf den folgenden vier Strecken: London-Amsterdam, London-Frankfurt/Dortmund, Glasgow/Swansea-Paris und Glasgow/Plymouth-Brüssel.

10 Mit Schreiben vom 15. Oktober 1997 teilte die ENS dem Gericht jedoch mit, daß die Zugverbindungen von und nach Brüssel im Dezember 1994 aufgegeben worden seien, die Verbindung London-Frankfurt/Dortmund im August 1996 durch die Verbindung London-Köln ersetzt worden sei und daß die einzige Strecke, deren Bedienung gegenwärtig geplant sei, London-Amsterdam/Köln sei.

11 Am 9. Mai 1994 wurde die European Passenger Services Ltd (im folgenden: EPS), die im Zeitpunkt der Anmeldung der ENS-Vereinbarungen eine Tochtergesellschaft von BR war, von dieser an den britischen Staat abgetreten und stellt seither ebenso wie SNCF, DB und NS ein Eisenbahnunternehmen im Sinne der Richtlinie 91/440 dar (im folgenden werden diese einschließlich der EPS als "betroffene Eisenbahnunternehmen" oder "Gründungsunternehmen" bezeichnet). Gleichzeitig wurde die Beteiligung von BR an der ENS ebenfalls auf die EPS übertragen. Mit Schriftsatz vom 25. September 1997 haben ENS und EPS das Gericht von der Änderung der Bezeichnung EPS in Eurostar (UK) Ltd (im folgenden: EUKL) unterrichtet und beantragt, jede Erwähnung der EPS auf EUKL zu beziehen und umgekehrt. Sie haben auch klargestellt, daß die Beteiligung des britischen Staates am Kapital der EPS am 31. Mai 1996 auf die London & Continental Railways übertragen worden sei. Im Vereinigten Königreich gehört jetzt praktisch das gesamte Eisenbahnnetz mit den dazugehörigen Infrastrukturen, das zuvor Eigentum von BR war, dem Betreiber der Eisenbahninfrastruktur Railtrack.

12 Die zweite Kategorie der angemeldeten Vereinbarungen bildeten die von der ENS mit den betroffenen Eisenbahnunternehmen und der SNCB geschlossenen Betriebsvereinbarungen, in denen sich diese verpflichteten, der ENS bestimmte Leistungen zu erbringen, u. a. die Zugförderung auf ihrem Streckennetz (Lokomotiven, Zugpersonal und Fahrplantrasse), die Innenreinigung, die Unterhaltung der Ausstattung und den Reiseverkehrsdienst. EPS und SNCF vereinbarten im übrigen die Zugförderung auf der Strecke durch den Kanaltunnel.

13 Für den Betrieb der Nachtzugverbindungen im Personenreiseverkehr erwarben die betroffenen Eisenbahnunternehmen über die ENS im Wege langfristiger Leasingvereinbarungen mit einer Dauer von 20 Jahren, die im Januar 1996 auf 25 Jahre ausgedehnt wurde, Spezialfahrzeuge, die auf den verschiedenen Streckennetzen und auf der Strecke durch den Kanaltunnel verkehren können; deren Gesamtkosten beliefen sich auf 136,7 Millionen UKL, sie erhöhten sich im Januar 1996 auf 158 Millionen UKL und umfassten den Vertragspreis, die geschätzten Kosten für Ersatzteile, Änderungen, Überführungskosten, Erprobung und Inbetriebnahme sowie Entwicklungskosten.

14 Die ENS und die betroffenen Eisenbahnunternehmen erklärten in der Anmeldung, daß die ENS auf dem fraglichen Dienstleistungsmarkt im Wettbewerb mit Flugzeug, Omnibus, Fährschiff und Privatfahrzeugen Gesamtmarktanteile von ungefähr 2,4 % bei Geschäftsreisen und 5 % bei Vergnügungsreisen erlangen könne. Selbst wenn der Dienstleistungsmarkt unter Berücksichtigung allein der betroffenen Strecken enger definiert werde, blieben die Gesamtmarktanteile der ENS unbedeutend. Im übrigen könne keines der beteiligten Eisenbahnunternehmen allein eine ähnliche Verbindung auf den von der ENS bedienten Strecken betreiben, und nichts spreche dafür, daß eine andere Gruppierung Interesse an der gleichen Tätigkeit zum Ausdruck gebracht habe oder diese gewinnbringend betreiben könnte. Die Anmeldenden versicherten auch, daß die ENS-Vereinbarungen keine weiteren Hindernisse schaffen würden, als sie bereits für andere Unternehmen bestuenden, die ähnliche Leistungen anzubieten beabsichtigten, da diese "internationale Gruppierungen" im Sinne von Artikel 3 der Richtlinie 91/440 bilden könnten, die sich einen Zugang zu den Eisenbahninfrastrukturen, nämlich den Fahrplantrassen auf den betreffenden Strecken, verschaffen könnten und denen es keine Schwierigkeiten bereiten würde, qualifiziertes Personal und geeignete Fahrzeuge zu finden.

15 Gemäß Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1017/68 wurde am 29. Mai 1993 eine Mitteilung betreffend die Anmeldung der ENS-Vereinbarungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Mitteilung 93/C 149/07, ABl. C 149, S. 10) veröffentlicht. Durch diese Mitteilung unterrichtete die Kommission die anmeldenden Unternehmen, sie sei nach erster Prüfung der Ansicht, daß die Vereinbarungen gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag verstossen könnten, sie habe jedoch zur Anwendbarkeit von Artikel 5 der Verordnung bisher noch nicht Stellung bezogen. Sie forderte sämtliche interessierte Dritte auf, innerhalb von 30 Tagen nach dem Datum der Veröffentlichung der Mitteilung ihre Bemerkungen zu übermitteln.

16 Mit Schreiben vom 23. Juli 1993 teilte die Kommission den anmeldenden Unternehmen mit, es bestuenden ernste Zweifel im Sinne von Artikel 12 Absatz 3 der Verordnung Nr. 1017/68 hinsichtlich der Anwendbarkeit des Artikels 5 dieser Verordnung auf die angemeldeten Vereinbarungen.

17 Am 4. Juni 1994 veröffentlichte die Kommission im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften eine Mitteilung gemäß Artikel 26 Absatz 3 der Verordnung Nr. 1017/68 (ABl. C 153, S. 15), in der sie ankündigte, daß für die angemeldeten Vereinbarungen eine Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages und Artikel 53 Absatz 3 des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum (im folgenden: EWR-Abkommen) erteilt werden könne, sofern eine Auflage erfuellt werde, die im Kern darin bestehe, daß neue Marktbeteiligte von den anmeldenden Unternehmen die gleichen Bahnleistungen erwerben könnten wie die, die sie der ENS zugesagt hätten. Gleichzeitig ersuchte die Kommission alle Interessenten, sich innerhalb von 30 Tagen nach der Veröffentlichung der Mitteilung zu äussern. Keine dritte Partei ist jedoch diesem Ersuchen der Kommission gefolgt.

Die angefochtene Entscheidung

18 Am 21. September 1994 erließ die Kommission die Entscheidung 94/663/EG in einem Verfahren nach Artikel 85 des EG-Vertrags und Artikel 53 des EWR-Abkommens (IV/34.600 - Night Services) (ABl. L 259, S. 20; im folgenden: Entscheidung oder angefochtene Entscheidung). Diese Entscheidung ist auf die Verordnung Nr. 1017/68, insbesondere deren Artikel 5 gestützt, wonach das in Artikel 2 der Verordnung aufgestellte und praktisch wörtlich mit Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages übereinstimmende Verbot von Absprachen auf bestimmte Vereinbarungen zwischen Unternehmen mit rückwirkender Kraft für nicht anwendbar erklärt werden kann.

19 Die Entscheidung unterscheidet zwei relevante Dienstleistungsmärkte: zum einen einen Markt für die Beförderung von Geschäftsreisenden, auf dem Linienfluege oder Hochgeschwindigkeitszuege gegen die von der ENS angebotenen Bahnleistungen austauschbar sind (Randnr. 26), und zum anderen einen Markt für die Beförderung von Freizeitreisenden, auf dem Flüge in der Economy-Klasse, Bahn, Bus oder unter Umständen die Fahrt mit dem eigenen Wagen die austauschbaren Leistungen darstellen (Randnr. 27).

20 Entgegen der Ansicht der anmeldenden Unternehmen führt die Kommission aus, der räumliche Markt umfasse nicht das Vereinigte Königreich, Frankreich, Deutschland und die Benelux-Länder, sondern nur die von der ENS bedienten Strecken, d. h. London-Amsterdam, London-Frankfurt/Dortmund, Paris-Glasgow/Swansea und Brüssel-Glasgow/Plymouth (Randnr. 29).

21 Unter Bezugnahme auf die Bekanntmachung der Kommission über die Beurteilung kooperativer Gemeinschaftsunternehmen nach Artikel 85 des EWG-Vertrags (ABl. C 43, S. 2; im folgenden: Bekanntmachung von 1993) heisst es in der Entscheidung, daß die ENS ein kooperatives Gemeinschaftsunternehmen sei (Randnrn. 30 bis 37). Es wird festgestellt, daß sich die ENS-Gründerunternehmen nicht für immer aus dem Markt zurückzögen und daß sie technisch und finanziell ohne weiteres in der Lage seien, eine internationale Gruppierung im Sinne von Artikel 3 der Richtlinie 91/440 aufzubauen und Nachtzugverbindungen einzurichten. Im übrigen blieben diese Unternehmen weiterhin schwerpunktmässig auf dem dem Markt der ENS vorgelagerten Markt der Bahnleistungen tätig, die die Eisenbahnunternehmen an Transportunternehmen wie die ENS verkauften. Das Gemeinschaftsunternehmen ENS beruhe somit auf einer Vereinbarung, die ebenso wie die Betriebsvereinbarungen, die dieses Unternehmen mit jedem seiner Gründerunternehmen und der SNCB geschlossen habe, unter Artikel 85 des Vertrages falle.

22 Die Entscheidung führt sodann Wettbewerbsbeschränkungen an, die sich aus den ENS-Vereinbarungen ergeben sollen (Randnrn. 38 bis 53).

23 Erstens schalteten die fraglichen Vereinbarungen die durch Artikel 10 der Richtlinie 91/440 geschaffenen Wettbewerbsmöglichkeiten zwischen den Gründungsunternehmen aus oder engten sie stark ein (Randnrn. 38 bis 45). Zum einen könnten die bestehenden Bahnunternehmen sowie neu hinzukommende Bahnunternehmen und Töchter bestehender Unternehmen Zugangsansprüche nach dieser Bestimmung geltend machen, und zum anderen hätten die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, den Zugang zur Infrastruktur liberaler zu regeln. So könnten beispielsweise die DB und die NS eine internationale Gruppierung mit einem Bahnunternehmen im Vereinigten Königreich bilden und internationale Zugverbindungen durch den Kanaltunnel einrichten. Ebenso könne ein Gründerunternehmen von ENS selbst die Tätigkeiten eines Verkehrsunternehmens ausführen oder ein spezialisiertes Tochterunternehmen als Verkehrsunternehmen gründen und damit internationale Zugverbindungen betreiben sowie die Bahnleistungen hierzu von anderen Bahnunternehmen einkaufen.

24 Zweitens bestehe angesichts der wirtschaftlichen Stärke der Gründerunternehmen die Gefahr, daß die ENS anderen Verkehrsunternehmen, die der ENS Konkurrenz machen könnten, den Zugang zum Markt erschwere (Randnrn. 46 bis 48). Die Muttergesellschaften der ENS nähmen eine beherrschende Stellung bei Bahnleistungen in ihren Herkunftsstaaten vor allem wegen der Speziallokomotiven für den Kanaltunnel ein. Unter Berücksichtigung des direkten Zugangs der ENS zu diesen Leistungen und der privilegierten Beziehungen zu ihren Muttergesellschaften, könnten andere Unternehmen beim Erwerb der Bahnleistungen in eine ungünstige Wettbewerbsposition geraten. Ferner sei zu berücksichtigen, daß BR und die SNCF aufgrund der Vereinbarungen mit Eurotunnel über einen erheblichen Teil der für internationale Zuege im Kanaltunnel vorgesehenen Fahrplantrassen verfügten.

25 Schließlich würden diese Wettbewerbsbeschränkungen dadurch verschärft, daß die ENS einem Netz von Gemeinschaftsunternehmen der Gründungsunternehmen angehöre. Denn BR/EPS, SNCF, DB und NS seien auf verschiedenste Weise an Gemeinschaftsunternehmen für Güter- und Reisezugverbindungen insbesondere durch den Kanaltunnel beteiligt. So hätten BR und SNCF zusammen Allied Continental Intermodal Services Ltd (im folgenden: ACI) für den kombinierten Güterverkehr sowie BR und SNCB Autocare Europe für Autotransporte auf der Bahn gegründet (Randnrn. 49 bis 52).

26 Obwohl die betreffenden Vereinbarungen nicht unter die Ausnahmeregelung des Artikels 3 der Verordnung Nr. 1017/68 für technische Vereinbarungen fielen, da sie nicht ausschließlich technische Verbesserungen oder eine technische Zusammenarbeit im Sinne dieser Bestimmung bezweckten oder bewirkten (Randnrn. 55 bis 58), genügten sie den Voraussetzungen des Artikels 5 der Verordnung und des Artikels 53 Absatz 1 des EWR-Abkommens (Randnrn. 59 bis 70). Denn die Gründung der ENS fördere den wirtschaftlichen Fortschritt, indem sie insbesondere den Wettbewerb der verschiedenen Verkehrsträger verschärfe, und die Verbraucher profitierten direkt von dem Angebot der neuen Leistungen. Im übrigen seien die festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen unerläßlich, da die Leistungen völlig neuartig seien und ein erhebliches finanzielles Risiko mit sich brächten, das ein Unternehmen allein kaum auf sich nehmen könne. Unter der Bedingung, daß das Vorhandensein von mit der ENS konkurrierenden Eisenbahnunternehmen auf dem Markt gewährleistet sei, werde somit durch die Gründung der ENS der Wettbewerb auf dem betreffenden Markt nicht ausgeschaltet.

27 Daher werden mit der Entscheidung Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages und Artikel 53 Absatz 1 des EWR-Abkommens für acht Jahre, d. h. bis zum 31. Dezember 2002, auf die ENS-Vereinbarungen für nicht anwendbar erklärt (Artikel 1 der Entscheidung); die Freistellung wird mit folgender Auflage versehen: "Die Bahnunternehmen der ENS-Vereinbarung erbringen die gleichen Bahnleistungen, die sie ENS zugesagt haben, allen internationalen Gruppierungen von Bahnunternehmen und Verkehrsunternehmen, die Nachtzuege im Reiseverkehr durch den Kanaltunnel laufen lassen wollen. Die Leistungen umfassen die Stellung der Lokomotive, des Zugpersonals und der Fahrplantrasse für das Landesnetz und den Kanaltunnel. Die Bahnunternehmen erbringen diese Leistungen in ihrem Bereich zu den gleichen technischen und finanziellen Bedingungen wie für ENS" (Artikel 2 der Entscheidung).

Verfahrensablauf

28 ENS und EPS haben mit Klageschriften, die am 22. November 1994 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, Klagen erhoben, die unter den Aktenzeichen T-374/94 und T-375/94 in das Register eingetragen worden sind.

29 Die Union internationale des chemins de fer (Internationaler Eisenbahnverband; im folgenden: UIC) und NS haben mit Klageschrift, die am 5. Dezember 1994 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, eine Klage erhoben, die unter dem Aktenzeichen T-384/94 in das Register eingetragen worden ist.

30 Die SNCF hat mit Klageschrift, die am 13. Dezember 1994 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, eine Klage erhoben, die unter dem Aktenzeichen T-388/94 in das Register eingetragen worden ist.

31 Die Kommission hat mit besonderem Schriftsatz, der am 6. Februar 1995 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, in der Rechtssache T-388/94 eine Einrede der Unzulässigkeit gemäß Artikel 114 der Verfahrensordnung des Gerichts erhoben. Die Klägerin hat ihre Stellungnahme zu dieser Einrede am 20. März 1995 eingereicht.

32 Das Gericht (Erste erweiterte Kammer) hat mit Beschluß vom 28. Juni 1995 die Entscheidung über die von der Kommission erhobene Einrede der Unzulässigkeit dem Endurteil vorbehalten und die SNCF gebeten, mehrere schriftliche Fragen zu beantworten und eine Reihe von Unterlagen vorzulegen.

33 Mit Beschlüssen des Präsidenten der Ersten erweiterten Kammer des Gerichts vom 9. August 1995 sind die Anträge der Union internationale des sociétés de transports combiné rail-route auf Zulassung als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission in den Rechtssachen T-374/94, T-375/95 und T-384/94, die am 3. April 1995 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen sind, zurückgewiesen worden.

34 Die SNCF ist durch Beschluß des Präsidenten der Ersten erweiterten Kammer des Gerichts vom 9. August 1995 in den Rechtssachen T-374/94 und T-384/94 auf ihre Anträge, die am 9. Mai 1995 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerinnen zugelassen worden.

35 Das Vereinigte Königreich ist durch Beschlüsse des Präsidenten der Ersten erweiterten Kammer des Gerichts vom 14. Juli und vom 10. August 1995 als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Klägerinnen in den Rechtssachen T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94 zugelassen worden.

36 Durch Beschluß des Gerichts vom 2. Oktober 1995 ist der Berichterstatter der Zweiten erweiterten Kammer zugewiesen worden, an die die Rechtssachen daraufhin verwiesen worden sind.

37 Die Rechtssache ist durch Beschluß des Gerichts vom 8. November 1996 an eine aus drei Richtern gebildete Kammer verwiesen worden.

38 Durch Beschluß des Präsidenten der Zweiten Kammer vom 6. August 1997 sind die Rechtssachen T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94 zu gemeinsamer mündlicher Verhandlung und Entscheidung verbunden worden.

39 Das Gericht (Zweite Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung ohne vorherige Beweisaufnahme zu eröffnen. Es hat jedoch die Parteien gebeten, einige schriftliche Fragen zu beantworten, die diese innerhalb der gesetzten Fristen beantwortet haben.

40 Die Parteien haben in der Sitzung vom 22. Oktober 1997 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.

Anträge der Parteien

41 In den Rechtssachen T-374/94 und T-375/94 beantragen ENS und EPS,

- die Entscheidung für nichtig zu erklären;

- die Kommission zu verurteilen,

a) Artikel 2 der Verordnung Nr. 1017/68 und Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages für nicht anwendbar zu erklären, oder

b) eine Freistellung ohne die erteilte Auflage für einen Zeitraum zu gewähren, der der Dauer der von den Eisenbahnunternehmen für die Finanzierung der Fahrzeuge eingegangenen Verpflichtungen entspricht;

c) hilfsweise die Freistellung mit jeder Auflage zu gewähren, die notwendig und den angeblichen Wettbewerbsbeschränkungen angemessen ist, und zwar für einen Zeitraum, der der Dauer der von den Eisenbahnunternehmen für die Finanzierung der Fahrzeuge eingegangenen Verpflichtungen entspricht;

- der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

42 Die SNCF, Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerin in der Rechtssache T-374/94, beantragt,

- die Entscheidung für nichtig zu erklären;

- die Kommission zu verurteilen,

a) Artikel 2 der Verordnung Nr. 1017/68 und Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages für nicht anwendbar zu erklären, oder

b) eine Freistellung ohne die erteilte Auflage für einen Zeitraum zu gewähren, der der Dauer der von den Eisenbahnunternehmen für die Finanzierung der Fahrzeuge eingegangenen Verpflichtungen entspricht.

43 In den Rechtssachen T-374/94 und T-375/94 beantragt die Kommission,

- die Klagen abzuweisen;

- das Vorbringen der SNCF zurückzuweisen;

- den Klägerinnen und der Streithelferin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

44 In der Rechtssache T-384/94 beantragen UIC und NS,

- die Entscheidung insgesamt für nichtig zu erklären;

- hilfsweise Artikel 2 der Entscheidung für nichtig zu erklären und Artikel 1 insoweit, als die Dauer der Freistellung auf einen Zeitraum von weniger als 20 Jahren beschränkt ist;

- jede sonstige Maßnahme zu ergreifen, die das Gericht für angemessen erachtet;

- der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

45 Die SNCF, Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerinnen, beantragt,

- die Entscheidung insgesamt für nichtig zu erklären;

- hilfsweise Artikel 2 der Entscheidung für nichtig zu erklären und Artikel 1 insoweit, als die Dauer der Freistellung auf einen Zeitraum von weniger als 20 Jahren beschränkt ist;

- jede ergänzende oder sonstige Maßnahme zu ergreifen, die das Gericht für angemessen erachtet;

- der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. 46 Die Kommission beantragt,

- die Klage der UIC für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet zu erklären;

- die Klage der NS abzuweisen;

- das Vorbringen der Streithelferin zurückzuweisen;

- den Klägerinnen und der Streithelferin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

47 In der Rechtssache T-388/94 beantragt die SNCF,

- in erster Linie die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

- hilfsweise Artikel 2 der Entscheidung für nichtig zu erklären, da die erteilte Auflage ungerechtfertigt ist, und Artikel 1 insoweit, als die Kommission eine Freistellung für eine Dauer von weniger als 20 Jahren gewährt hat;

- jede Maßnahme zu ergreifen, die das Gericht für angemessen erachtet;

- der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

48 Die SNCF beantragt in ihrer Stellungnahme zu der von der Kommission erhobenen Einrede der Unzulässigkeit,

- die Klage für zulässig zu erklären;

- der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

49 Die Kommission beantragt,

- die Klage als unzulässig und in jedem Fall als unbegründet abzuweisen;

- der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

50 Das Vereinigte Königreich, Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Klägerinnen in den Rechtssachen T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94, beantragt,

- die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

- der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Zur Zulässigkeit

Zur Zulässigkeit der Klagen in den Rechtssachen T-374/94 und T-375/94

Vorbringen der Parteien

51 Die Kommission vertritt die Ansicht, daß die Klagen unzulässig seien, soweit die Klägerinnen ENS und EPS beantragten, die Kommission zu verurteilen, a) Artikel 2 der Verordnung Nr. 1017/68 und Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages für nicht anwendbar zu erklären, b) eine Freistellung ohne die von der Kommission festgesetzte Auflage zu gewähren, deren Dauer derjenigen der Verpflichtungen der Eisenbahnunternehmen für die Finanzierung der Fahrzeuge entspreche, und c) hilfsweise die Freistellung mit jeder Auflage zu gewähren, die notwendig und den angeblichen Wettbewerbsbeschränkungen angemessen sei, und zwar für eine den Verpflichtungen der Eisenbahnunternehmen für die Finanzierung der Fahrzeuge entsprechenden Zeitraum. Nach ständiger Rechtsprechung sei der Gemeinschaftsrichter nicht befugt, den Organen der Gemeinschaft im Rahmen einer Nichtigkeitsklage, die auf Artikel 173 des Vertrages gestützt werde, Weisungen zu erteilen (vgl. zuletzt das Urteil des Gerichts vom 24. Januar 1995 in der Rechtssache T-74/92, Slg. 1995, II-115, Randnr. 75).

52 Die Klägerinnen ENS und EPS erwidern, die Kommission bestreite weder die Zulässigkeit ihrer Klagen, soweit sie die Nichtigerklärung der Entscheidung beantragten, noch bestreite sie, daß das Gericht die Entscheidung teilweise, und zwar in bezug auf die in Artikel 2 des Verfügungsteils dieser Entscheidung erteilte Auflage, für nichtig erklären könne.

Würdigung durch das Gericht

53 Das Gericht wiederholt, daß nach ständiger Rechtsprechung der Gemeinschaftsrichter im Rahmen der von ihm ausgeuebten Rechtmässigkeitskontrolle nicht befugt ist, den Organen Weisungen zu erteilen oder sich an ihre Stelle zu setzen; es ist Sache der betreffenden Verwaltung, die Maßnahmen zur Durchführung eines auf eine Nichtigkeitsklage ergangenen Urteils zu ergreifen. Die in Randnummer 41 Buchstaben a, b und c wiedergegebenen Anträge der Klägerinnen sind daher als unzulässig zurückzuweisen (Urteil des Gerichts vom 27. Januar 1998 in der Rechtssache T-67/94, Ladbroke Racing/Kommission, Slg. 1998, II-1, Randnr. 200). Die Klagen in den Rechtssachen T-374/94 und T-375/94 sind somit nur insoweit zulässig, als sie auf die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung insgesamt gerichtet sind (siehe oben, Randnr. 41).

Zur Zulässigkeit der Klage in der Rechtssache T-384/94

Vorbringen der Parteien

54 Die Klägerinnen UIC und NS führen aus, die UIC sei ein internationaler Verband von Eisenbahnunternehmen, dem alle in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft niedergelassenen grossen Eisenbahnunternehmen als Mitglieder angehörten und dessen Zweck darin bestehe, die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedern zu fördern und die Tätigkeiten im Rahmen der Entwicklung des Eisenbahnverkehrs in Europa zum Zweck der Verstärkung seiner Wettbewerbsfähigkeit durch Konsolidierung seiner Interoperabilität erfolgreich zu gestalten. Nach Artikel 2 ihrer Satzung arbeite die UIC Normen und Leitlinien aus, ferner vertrete und verteidige sie nach dieser Bestimmung die gemeinsamen Interessen ihrer Mitglieder gegenüber anderen Körperschaften. Die in der Gemeinschaft niedergelassenen Eisenbahnunternehmen seien im übrigen in einer besonderen Gruppe mit der Bezeichnung "Gemeinschaft der Europäischen Eisenbahnen" (Communauté des chemins de fer européens; im folgenden: CCE) vertreten.

55 Die UIC sei zwar nicht Adressatin der angefochtenen Entscheidung, doch sei sie im Sinne von Artikel 173 des Vertrages unmittelbar und individuell betroffen, da die Entscheidung unmittelbar die Interessen ihrer in der Gemeinschaft niedergelassenen, von der CCE vertretenen Mitglieder und ihre eigenen Interessen beeinträchtige.

56 In bezug auf die Interessen der in der Gemeinschaft niedergelassenen Mitglieder der UIC machen die Klägerinnen geltend, die angefochtene Entscheidung sei geeignet, von anderen innovativen Schritten zur Zusammenarbeit zwischen Eisenbahnunternehmen im Bereich des internationalen Reiseverkehrs abzuschrecken; die Klage der UIC sei in gleicher Weise wie die Klage ihrer in der Gemeinschaft niedergelassenen Mitglieder für zulässig zu erklären, unabhängig davon, ob sie Adressaten der Entscheidung seien.

57 Zum eigenen Rechtsschutzinteresse der UIC führen die Klägerinnen aus, die UIC sei von der Entscheidung selbst unmittelbar und individuell betroffen, da diese die vollständige Verwirklichung eines ihrer wichtigsten satzungsgemässen Ziele, nämlich die Verstärkung der Wettbewerbsfähigkeit des internationalen Eisenbahnnetzes, beeinträchtige. Zwar sei die UIC nicht an dem Verwaltungsverfahren beteiligt gewesen, das zum Erlaß der angefochtenen Entscheidung geführt habe (Urteil des Gerichts vom 27. April 1995 in der Rechtssache T-442/93, AAC u. a./Kommission, Slg. 1995, II-1329), doch habe eine der ihr angehörenden Gruppen, die CCE, tatsächlich an Sitzungen teilgenommen, die der Vorbereitung des Erlasses der Richtlinie 91/440 gedient hätten.

58 Die Kommission trägt vor, die UIC sei von der angefochtenen Entscheidung nicht unmittelbar und individuell betroffen, das Gericht könne deshalb nicht umhin, über die Klagebefugnis der UIC zu entscheiden. Die Rechtsprechung, wonach es bei der Einreichung ein und derselben Klage durch mehrere Kläger ausreiche, wenn einer von ihnen klagebefugt sei, damit die Klage insgesamt für zulässig erklärt werden könne, sei geeignet, Schwierigkeiten in bezug auf die Kosten sowie das Recht der betroffenen Partei auf die spätere Einlegung eines Rechtsmittels aufzuwerfen.

59 Ferner sei nach der Rechtsprechung ein Verband in seiner Eigenschaft als Repräsentant einer Unternehmergruppe von einer die allgemeinen Interessen dieser Gruppe berührenden Maßnahme nicht individuell betroffen (Urteile des Gerichtshofes vom 14. Dezember 1962 in den Rechtssachen 16/62 und 17/62, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes u. a./Rat, Slg. 1962, 963, und vom 18. März 1975 in der Rechtssache 72/74, Union Syndicale u. a./Rat, Slg. 1975, 401, sowie Beschluß des Gerichtshofes vom 11. Juli 1979 in der Rechtssache 60/79, Fédération nationale des producteurs de vins de table et vins de pays/Kommission, Slg. 1979, 2429).

60 Da die UIC nicht an dem dem Erlaß der Entscheidung vorhergegangenen Verwaltungsverfahren beteiligt gewesen sei und nach der Veröffentlichung der Stellungnahmen der Kommission vom 29. Mai 1993 und vom 4. Juni 1994 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften keine Erklärungen abgegeben habe, habe sie im Rahmen der vorliegenden Klage weder ein Rechtsschutzinteresse noch eine Klagebefugnis (Urteile des Gerichtshofes vom 25. Oktober 1977 in der Rechtssache 26/76, Metro/Kommission, Slg. 1977, 1875, und vom 11. Oktober 1983 in der Rechtssache 210/81, Demo-Studio Schmidt/Kommission, Slg. 1983, 3045, sowie Urteil des Gerichts vom 24. Januar 1995 in der Rechtssache T-114/92, BEMIM/Kommission, Slg. 1995, II-147). Schließlich könne die Rolle, die die CEE im Rahmen des Erlasses der Richtlinie 91/440 gespielt habe, die UIC in bezug auf die angefochtene Entscheidung nicht herausheben.

Würdigung durch das Gericht

61 Das Gericht stellt fest, daß die Klagebefugnis der NS als Adressatin der angefochtenen Entscheidung nicht bestritten ist und daß die Klagebefugnis der UIC nicht geprüft zu werden braucht, da es sich um ein und dieselbe Klage handelt (Urteil des Gerichtshofes vom 24. März 1993 in der Rechtssache C-313/90, CIRFS u. a./Kommission, Slg. 1993, I-1125, Randnr. 31, und Urteil des Gerichts vom 22. Oktober 1996 in der Rechtssache T-266/94, Skibsvärftsforeningen u. a./Kommission, Slg. 1996, II-1399, Randnr. 51).

Zur Zulässigkeit der Klage in der Rechtssache T-388/94

Vorbringen der Parteien

62 Die Kommission macht geltend, die angefochtene Entscheidung sei der Klägerin an ihrem Sitz mit Schreiben vom 22. September 1994, eingegangen am 29. September 1994, zugestellt worden, wie der Rückschein der Post beweise, der den Stempel der SNCF mit dem letztgenannten Datum trage. Gemäß dem Urteil des Gerichtshofes vom 26. November 1985 in der Rechtssache 42/85 (Cockerill-Sambre/Kommission, Slg. 1985, 3749, Randnr. 11) entspreche die Zustellung eines Schriftstücks am Sitz einer Gesellschaft dem Kriterium der Rechtssicherheit und versetze die betreffende Gesellschaft in die Lage, von dem zugestellten Schriftstück Kenntnis zu nehmen, unabhängig davon, ob die hierfür zuständige Person nach der internen Regelung der Gesellschaft, die Empfänger sei, tatsächlich davon habe Kenntnis nehmen können.

63 Da nach Artikel 102 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts die Frist für die Erhebung einer Nichtigkeitsklage im Fall der Bekanntgabe an dem auf diese folgenden Tag beginne und im vorliegenden Fall insgesamt zwei Monate zuzueglich der sechs Tage mit Rücksicht auf die räumliche Entfernung betrage (Artikel 102 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts und Artikel 1 des Anhangs II der Verfahrensordnung des Gerichtshofes), sei der letzte Tag für die Einreichung der Klage der SNCF gegen die angefochtene Entscheidung der 6. Dezember 1994 gewesen. Da die Klage am 13. Dezember 1994 eingereicht worden sei, sei sie offensichtlich unzulässig, weil verspätet (Urteile des Gerichtshofes vom 5. Juni 1980 in der Rechtssache 108/79, Belfiore/Kommission, Slg. 1980, 1769, vom 12. Juli 1984 in der Rechtssache 209/83, Ferriera Valsabbia/Kommission, Slg. 1984, 3089, Randnr. 14, und Cockerill-Sambre/Kommission, Randnr. 10).

64 Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerin zurück, daß der Rückschein für die Berechnung der Frist für die Klageerhebung nicht berücksichtigt werden dürfe, weil die Entscheidung einem ihrer Angestellten ausgehändigt worden sei, der nicht zum Postempfang berechtigt sei, sondern daß ein zweites, im Umschlag der Entscheidung enthaltenes Empfangsbekenntnis maßgeblich sei, das am 7. Oktober 1994 von einer hierfür zuständigen Person unterzeichnet worden sei. Zunächst stelle das zweite Empfangsbekenntnis, das in dem Umschlag, in dem die Entscheidung zugestellt worden sei, enthalten gewesen sei, nach dem Urteil des Gerichts vom 29. Mai 1991 in der Rechtssache T-12/90 (Bayer/Kommission, Slg. 1991, II-219, Randnr. 20) keine von der Zustellung durch die Post getrennte zweite Zustellung dar, da die angemessene Zustellungsart stets in einem Versand per Einschreiben mit Rückschein bestehe, der es ermögliche, den Beginn der Frist mit Sicherheit festzustellen. Der Versand eines zweiten Empfangsbekenntnisses solle es der Kommission nur ermöglichen, sich von dem Zeitpunkt zu vergewissern, zu dem das betroffene Unternehmen Kenntnis von der angefochtenen Entscheidung genommen habe, falls die Postverwaltung einen Fehler begehe und ihr den Rückschein nicht zurücksende. Die Vorsichtsmaßnahme des Versandes eines zweiten Empfangsbekenntnisses solle daher nicht einen etwaigen Fehler der Postverwaltung beheben, der darin bestehe, den Umschlag fälschlicherweise einer beim Empfänger beschäftigten Person auszuhändigen, die für die Annahme einer eingeschriebenen Sendung nicht befugt sei, sondern den Fehler, der darin bestehe, daß es die Postverwaltung unterlasse, ihr den Rückschein zurückzusenden. Auch mache nach französischem Recht die Unterzeichnung des Rückscheins durch einen nicht zum Empfang einer eingeschriebenen Sendung berechtigten Angestellten einer juristischen Person, die Empfänger sei, die Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein nicht fehlerhaft.

65 Zu dem auf höhere Gewalt und Zufall gestützten Vorbringen der SNCF macht die Kommission geltend, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes stellten Übermittlungsschwierigkeiten innerhalb der Empfängergesellschaft keinen Zufall oder Fall höherer Gewalt dar (Urteil Cockerill-Sambre/Kommission, Randnr. 12), dies gelte insbesondere dann, wenn das schlechte Funktionieren auf Fehler von Beschäftigten des Unternehmens zurückgehe (Urteil des Gerichtshofes vom 15. Dezember 1994 in der Rechtssache C-195/91 P, Bayer/Kommission, Slg. 1994, I-5619, Randnr. 33).

66 Schließlich bemerkt die Kommission zum Argument der SNCF, es liege ein entschuldbarer Irrtum vor, daß sich dieser Begriff nur auf Ausnahmefälle beziehen könne, insbesondere auf solche, in denen das Verhalten des betroffenen Gemeinschaftsorgans geeignet gewesen sei, bei einem gutgläubigen Bürger, der alle Sorgfalt aufwende, die von einem Wirtschaftsteilnehmer mit normalem Kenntnisstand zu verlangen sei, eine verständliche Verwirrung hervorzurufen (Urteil des Gerichts vom 15. März 1995 in der Rechtssache T-514/93, Cobrecaf u. a./Kommission, Slg. 1995, II-621, Randnr. 40). Im vorliegenden Fall sei der unterlaufene Irrtum auf das Verhalten einer anderen Person als der Kommission zurückzuführen.

67 Die SNCF bestreitet die Ordnungsmässigkeit der Zustellung und macht hilfsweise geltend, selbst wenn die Zustellung ordnungsgemäß gewesen sei, liefen die Umstände im Zusammenhang mit dem Empfang der zugestellten Entscheidung auf höhere Gewalt oder Zufall oder aber auf einen entschuldbaren Irrtum hinaus.

68 Zur Fehlerhaftigkeit der Zustellung trägt sie vor, gemäß Artikel L 9 des französischen Post- und Fernmeldegesetzes sei ein Einschreibebrief seinem Empfänger oder seinem "Bevollmächtigten" auszuhändigen. Daher sei der Rückschein, der den Eingang der zugestellten Entscheidung bei ihr bescheinige, nichtig. Er sei nämlich nicht von einer der Personen unterzeichnet worden, denen die Befugnis zur Unterzeichnung solcher Rückscheine eigens übertragen worden sei. Ausserdem habe der Postbedienstete die Unterzeichnung des Rückscheins durch eine hierzu nicht ermächtigte Person hingenommen. Schließlich sei der Rückschein der Kommission von der französischen Post unter Verletzung ihrer Verpflichtung zurückgesandt worden, die Übereinstimmung der Unterschrift der Person, die den Rückschein tatsächlich unterzeichnet habe, mit der Unterschrift der Person, die hierzu befugt gewesen sei, zu prüfen.

69 Nach der Rechtsprechung sei der Umstand, daß der Rückschein von einer hierzu ermächtigten, in der Poststelle des Empfängerunternehmens beschäftigten Person unterzeichnet worden sei, ein für die Ordnungsmässigkeit der Zustellung maßgebender Umstand (Urteil des Gerichts vom 29. Mai 1991 in der Rechtssache T-12/90, Bayer/Kommission, Randnrn. 4 und 20, Schlussanträge des Generalanwalts Darmon zum Urteil Cockerill-Sambre/Kommission, 3750), wie die Kommission im übrigen selbst in der bereits erwähnten, mit dem Urteil Ferriera Valsabbia/Kommission abgeschlossenen Rechtssache eingeräumt habe.

70 Daher sei im vorliegenden Fall das gewöhnliche Empfangsbekenntnisformblatt maßgebend, das die Kommission der zugestellten Entscheidung beigefügt habe, um den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch das von dieser Entscheidung betroffene Unternehmen mit Sicherheit erfahren zu können, da es die Fehler der Postverwaltungen beheben solle (Urteil des Gerichts vom 29. Mai 1991, Bayer/Kommission). Die Fehler, auf die die Rechtsprechung abstelle, beträfen nicht nur den Fall, in dem es die Postverwaltungen unterließen, der Kommission die Rückscheine zurückzusenden, sondern auch den Fall, in dem den Postverwaltungen Fehler dergestalt unterliefen, daß sie selbst das Datum auf diesen Scheinen vermerkten, ohne die Unterschrift eines ordnungsgemäß ermächtigten Vertreters des Empfängerunternehmens einzuholen, so daß ein Fehler der Postverwaltungen bei der Erfuellung ihrer Aufgabe der Aushändigung eingeschriebener Sendungen dazu führen müsse, daß die vermerkten Angaben unbeachtet zu bleiben hätten (Urteil des Gerichts vom 6. April 1995 in den Rechtssachen T-80/89, T-81/89, T-83/89, T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89, T-99/89, T-100/89, T-101/89, T-103/89, T-105/89, T-107/89 und T-112/89, BASF u. a./Kommission, Slg. 1995, II-729, Randnrn. 54 bis 60). Deshalb sei der Zeitpunkt des Zugangs und somit der Zeitpunkt der Zustellung der 7. Oktober 1994, der auf dem zweiten Empfangsbekenntnis angegeben sei.

71 Hilfsweise macht die SNCF geltend, selbst wenn ihre Klage verspätet sei, sei diese Verspätung auf Zufall oder höhere Gewalt zurückzuführen, da die Unterzeichnung des Rückscheins durch eine nicht ermächtigte Person völlig unabhängig von ihrem Willen sei und sie ihrerseits jede erforderliche Sorgfalt bei dem ordnungsgemässen Empfang eingeschriebener Sendungen an den Tag gelegt habe. Der Postbedienstete, der die zugestellte Entscheidung am 29. September 1994 ausgeliefert habe, habe genau gewusst, daß die Person, die sie entgegengenommen habe, hierzu nicht ermächtigt gewesen sei; die französischen Gerichte betrachteten eine Aushändigung von Postsendungen an eine hierzu nicht ermächtigte Person als schwerwiegenden Fehler der Post, der die Haftung der Verwaltung auslösen könne.

72 Selbst wenn die Umstände der Zustellung der angefochtenen Entscheidung keinen Fall der höheren Gewalt darstellten, beruhten sie jedoch zumindest auf einem entschuldbaren Irrtum. Die SNCF verweist hierfür erstens auf ihr Vorbringen, daß die Post ihre genauen Anweisungen in bezug auf den Empfang eingeschriebener Sendungen nicht beachtet habe, und macht geltend, angesichts der Art und Weise, in der die Post ihre Verpflichtungen im allgemeinen erfuelle, stelle ihre Verfehlung im vorliegenden Fall einen aussergewöhnlichen Einzelfall dar. Ein entschuldbarer Irrtum liege dann vor, wenn das aussergewöhnliche Fehlverhalten der Post bei dem Empfängerunternehmen einen Irrtum hervorgerufen habe, da der Begriff des entschuldbaren Irrtums nicht nur dann in Betracht komme, wenn die Kommission einen solchen Irrtum hervorgerufen habe (Urteil des Gerichtshofes vom 15. Dezember 1994, Bayer/Kommission, Randnr. 26).

73 Ferner rügt die SNCF, daß die Kommission bei der Zustellung von Entscheidungen eine nachlässige Praxis betreibe und daß im vorliegenden Fall der Irrtum der SNCF teilweise durch diese Praxis entstanden sei. Bei erheblich weniger wichtigen Postsendungen (Unterrichtung über die Einreichung einer Beschwerde oder Aufforderung zur Stellungnahme) benenne die Kommission den Empfänger sorgfältig mit Namen, während eine endgültige Entscheidung gemäß Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages, die, wie im vorliegenden Fall, mit einer Nichtigkeitsklage angefochten werden könne, ohne namentliche Angabe des Empfängers versandt worden sei.

74 Schließlich sei die Praxis der Kommission, den Entscheidungen, die sie den Unternehmen zustelle, ihr eigenes Empfangsbekenntnis beizufügen, ohne die Empfänger darauf aufmerksam zu machen, daß eine Entscheidung als zugestellt gelte, sobald der Einschreibebrief dem Empfänger zugegangen und der Rückschein unterzeichnet sei, täuschend und irreführend.

Würdigung durch das Gericht

75 Vorab ist darauf hinzuweisen, daß nach Artikel 173 Absatz 3 des Vertrages in Verbindung mit Artikel 102 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts und Artikel 1 des Anhangs II der Verfahrensordnung des Gerichtshofes, auf den Artikel 102 § 2 verweist, die Klagefrist im vorliegenden Fall unstreitig zwei Monate und sechs Tage betrug.

76 Nach ständiger Rechtsprechung entspricht die strikte Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Verfahrensfristen dem Erfordernis der Rechtssicherheit und der Notwendigkeit, jede Diskriminierung oder willkürliche Behandlung bei der Gewährung von Rechtsschutz zu vermeiden. Es ist ferner ständige Rechtsprechung, daß eine wirksame Zustellung nicht die tatsächliche Kenntnisnahme durch die Person voraussetzt, die nach den internen Vorschriften des betreffenden Unternehmens für das jeweilige Gebiet zuständig ist, und daß eine Entscheidung ordnungsgemäß zugestellt ist, wenn sie ihrem Adressaten zugegangen und dieser in die Lage versetzt worden ist, von ihr Kenntnis zu nehmen (Urteil Cockerill-Sambre/Kommission, Randnr. 10, und Urteil BASF u. a./Kommission, Randnrn. 58 und 59).

77 Daher ist zu prüfen, ob die Zustellung der angefochtenen Entscheidung an die SNCF unter ordnungsgemässen Voraussetzungen erfolgt ist, wie sie in der für die Postzustellung in Frankreich geltenden Regelung in dem Sinne vorgesehen ist, daß die Entscheidung einem zum Empfang dieser Post ordnungsgemäß ermächtigten Beschäftigten der SNCF auszuhändigen war (Urteil BASF u. a./Kommission, Randnr. 60).

78 Hierzu ist festzustellen, daß, wie aus den Akten und aus den Antworten der SNCF auf die schriftlichen Fragen des Gerichts hervorgeht, die französische Post, obwohl ihr gültige Vollmachten der SNCF vorlagen, die den Empfang von an ihre verschiedenen Dienststellen und Beschäftigten gerichteter Post dazu ermächtigten Personen übertrugen, die angefochtene Entscheidung nicht einer dieser Personen, sondern einer nicht ermächtigten dritten Person ausgehändigt hat. Wie die Klägerin von der Kommission unwidersprochen vorgetragen hat, dürfen nach der in Frankreich für die Postzustellung geltenden Regelung die Bediensteten der französischen Post eingeschriebene Postsendungen nur den namentlich bezeichneten Personen, oder, wenn diese abwesend sind, den Bevollmächtigten, d. h. den Personen, die über eine gültige Vollmacht verfügen, aushändigen.

79 Somit wurde die angefochtene Entscheidung der SNCF nicht ordnungsgemäß zugestellt, da sie unter Verstoß gegen die erwähnte Regelung einem Bediensteten der Klägerin ausgehändigt wurde, der nicht zum Postempfang bevollmächtigt war, so daß die Frist für die Einreichung der Klage erst mit dem Zugang und der Unterzeichnung des zweiten Empfangsbekenntnisses am 7. Oktober 1994 und nicht mit dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Rückscheins am 29. September 1994 begonnen hat. Das Urteil Cockerill-Sambre/Kommission, auf das sich die Kommission für ihre Rüge der verspäteten Klageerhebung beruft, ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig, denn in dieser Rechtssache ging es nicht um die Frage der ordnungsgemässen Zustellung einer Entscheidung der Kommission durch die Post an einen zum Empfang einer solchen Postsendung ordnungsgemäß ermächtigten Angestellten des Empfangsunternehmens, sondern darum, ob das Empfängerunternehmen nach einer ordnungsgemässen Zustellung an seinem Gesellschaftssitz die verspätete Erhebung einer Nichtigkeitsklage unter Berufung auf seine interne Regelung in bezug auf die Personen rechtfertigen konnte, die tatsächlich für die Kenntnisnahme von der an sie gerichteten Post zuständig waren (Randnr. 10 des Urteils Cockerill-Sambre/Kommission). Das gleiche gilt für das Urteil des Gerichtshofes vom 15. Dezember 1994 (Bayer/Kommission), in dem nicht bestritten war, daß die Zustellung der angefochtenen Entscheidung durch die Post unter ordnungsgemässen Bedingungen an einen "Bevollmächtigten" der Poststelle der Klägerin erfolgt war. Auch in diesem Urteil ging es nur um die Frage, ob sich die Klägerin, obwohl die Entscheidung der Kommission ihr ordnungsgemäß an ihrem Gesellschaftssitz zugestellt worden war, dennoch auf das mangelhafte Funktionieren ihrer internen Dienste berufen konnte, um die verspätete Einreichung ihrer Nichtigkeitsklage zu rechtfertigen (Randnrn. 2 und 20 des Urteils). Wie bereits bemerkt, geht es im vorliegenden Fall um die Ordnungsmässigkeit der Zustellung als solcher, d. h. das Funktionieren der Post (äusserer Aspekt der Zustellung), und nicht um das interne Funktionieren der Dienststellen der SNCF (interner Aspekt der Zustellung).

80 Daher ist die Klage, da sie fristgerecht eingereicht worden ist, für zulässig zu erklären.

Zur Begründetheit

81 Nach dem Vorbringen der Klägerinnen ist die angefochtene Entscheidung im wesentlichen aus vier Gründen für nichtig zu erklären: erstens sei keines der in Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages für Zuwiderhandlungen aufgestellten Tatbestandsmerkmale erfuellt, denn die ENS-Vereinbarungen seien nicht geeignet, den Wettbewerb zu beschränken, so daß die Entscheidung auf einer falschen und unvollständigen Tatsachenwürdigung sowie einem offensichtlichen Rechtsirrtum und einer mangelnden Begründung beruhe; zweitens habe die Kommission bei der Anwendung des Wettbewerbsrechts die durch die Richtlinie 91/440 gezogenen Grenzen überschritten; drittens habe die Kommission die Freistellung von unverhältnismässigen Auflagen abhängig gemacht, und viertens sei die für die angemeldeten Vereinbarungen gewährte Freistellung von zu kurzer Dauer (acht Jahre). Schließlich macht die SNCF in der Rechtssache T-384/94 noch geltend, die angefochtene Entscheidung sei für nichtig zu erklären, da die Kommission die Ansicht vertreten habe, daß die ENS-Vereinbarungen für die technische Freistellung im Sinne des Artikels 3 der Verordnung Nr. 1017/68 nicht in Betracht kämen.

Zur ersten Rüge: Falsche und unvollständige Tatsachenwürdigung sowie offensichtlicher Rechtsirrtum und/oder Verstoß gegen die Pflicht, die angefochtene Entscheidung ordnungsgemäß zu begründen, soweit die Kommission entschieden habe, daß die Gründung der ENS eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecke und bewirke

82 Diese Rüge gliedert sich in zwei Teilrügen, die erste betrifft die falsche Abgrenzung des relevanten Marktes und das Fehlen erheblicher Auswirkungen der ENS-Vereinbarungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten, die zweite die fehlenden wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Vereinbarungen.

Erste Teilrüge: Zur Abgrenzung des relevanten Marktes und zum Fehlen erheblicher Auswirkungen der ENS-Vereinbarungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten

Vorbringen der Parteien

83 Die Klägerinnen weisen darauf hin, daß die Kommission in der Entscheidung die relevanten Märkte als diejenigen der Beförderung von Geschäftsreisenden und der Beförderung von Touristen auf allen von der ENS bedienten Strecken definiert habe. Anhand der Prognosen über die Nachfrage für das Jahr 1995 (Tabelle 17, S. 26 der Anmeldung) deckten die Dienste der ENS wahrscheinlich keinen grösseren Anteil an diesen Märkten als 4 % ab (2,4 % des Marktes bei Geschäftsreisen und 5 % des Marktes bei Freizeitreisen). Im Licht der Bekanntmachung der Kommission vom 3. September 1986 über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die nicht unter Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft fallen (ABl. 1986, C 231, S. 2) seien diese Marktanteile aber unbeachtlich. Selbst wenn man jede Strecke gesondert betrachten würde, ergäbe sich aus Tabelle 17 der Anmeldung, daß die einzigen über 4 % liegenden Marktanteile, die ENS möglicherweise erzielen könnte, 6 % und 7 % für Freizeitreisen auf den Strecken London-Amsterdam und London-Frankfurt/Dortmund seien. Zum Vorbringen der Kommission, daß ein Marktanteil von 5 % es rechtfertige, das betreffende Unternehmen als hinreichend bedeutend anzusehen, um davon auszugehen, daß sein Verhalten grundsätzlich den Handelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen könne, verweisen die Klägerinnen auf die Urteile des Gerichts vom 8. Juni 1995 in der Rechtssache T-7/93 (Langnese-Iglo/Kommission, Slg. 1995, II-1533) und in der Rechtssache T-9/93 (Schöller/Kommission, Slg. 1995, II-1611), aus denen hervorgehe, daß ein Marktanteil von 5 % nicht ohne weiteres ausreiche, um auf das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung zu schließen. In der Anmeldung sei im übrigen darauf hingewiesen worden, daß der Marktanteil der ENS stabil bleibe oder sogar zurückgehe, denn der Markt werde schneller wachsen als die Fähigkeit der ENS, die Frequenz ihrer Verbindungen zu erhöhen (Anmeldung, S. 27, Abschnitt II.4.c. 6). Der betroffene Markt für die beiden erwähnten Leistungen (Geschäftsreiseverkehr und Freizeitreiseverkehr) sei daher sehr weit, und es sei offensichtlich, daß die ENS nicht über die Fähigkeit verfüge, Preis, Qualität und Verfügbarkeit der Leistungen zu beeinflussen oder aber den Wettbewerb zu beseitigen oder zu schwächen.

84 Die von der Kommission in ihrer Klagebeantwortung geäusserte Ansicht, der Marktanteil der ENS im Bereich der Geschäftsreisen sei mit Bezug auf Flüge am frühen Morgen und am späten Abend anstatt mit Bezug auf sämtliche innerhalb von 24 Stunden verfügbaren Flügen auf einer bestimmten Linie zu berechnen, stelle eine Neufestlegung des relevanten Marktes dar und werde durch keinerlei Beweis untermauert.

85 Die Kommission vertritt die Ansicht, der Marktanteil der ENS dürfe nicht, wie die Anmeldenden dies in ihrer Anmeldung vorgeschlagen hätten, im Vergleich zum gesamten Markt der Beförderung von Reisenden zwischen dem Vereinigten Königreich einerseits und Frankreich, Deutschland sowie den Benelux-Ländern andererseits als einem geographischen Markt, auf dem die ENS nur 2,4 % des Bereiches Geschäftsreisen und 5 % des Bereiches Freizeitreisen, also einen Gesamtmarktanteil von ungefähr 4 % halte, berechnet werden. Der relevante Markt beschränke sich auf die tatsächlich von der ENS bedienten Strecken, nämlich London-Amsterdam, London-Frankfurt, Paris-Glasgow/Swansea, Brüssel-Glasgow/Plymouth (Entscheidung, Randnr. 29). Gemäß dieser Definition halte die ENS dann nach den Zahlen, die die an der ENS-Vereinbarung Beteiligten in ihrer Anmeldung genannt hätten, einen Marktanteil von mindestens 7 % bei Geschäftsreisen und von 8 % bei Freizeitreisen.

86 Nach ständiger Rechtsprechung rechtfertige es ein Marktanteil von 5 %, das betroffene Unternehmen als hinreichend bedeutend anzusehen, um davon auszugehen, daß sein Verhalten den Handel zwischen Mitgliedstaaten grundsätzlich zu beeinträchtigen vermöge (Urteile des Gerichtshofes vom 1. Februar 1978 in der Rechtssache 19/77, Miller/Kommission, Slg. 1978, 131, vom 7. Juni 1983 in den Rechtssachen 100/80, 101/80, 102/80 und 103/80, Musique Diffusion Française u. a./Kommission, Slg. 1983, 1825, und vom 25. Oktober 1983 in der Rechtssache 107/82, AEG/Kommission, Slg. 1983, 3151). Das gleiche gelte für Wettbewerbsbeschränkungen, die sich aus einer Vereinbarung zwischen Unternehmen ergeben könnten. In diesem Zusammenhang meint die Kommission, entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen gehe aus den vorerwähnten Urteilen Langnese-Iglo/Kommission und Schöller/Kommission nicht hervor, daß ein höherer Marktanteil als 5 % für sich allein nicht ausreiche, um den Schluß zu erlauben, daß eine spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliege.

87 Ferner sei der Marktanteil der ENS im Marktsegment Geschäftsreisen viel bedeutender. Aus der Marktanalyse in der Anmeldung ergebe sich nämlich, daß der Anteil der ENS an diesem Marktsegment ausschließlich mit Bezug auf die Flüge am frühen Morgen und am späten Abend anstatt mit Bezug auf sämtliche 24 Stunden lang auf einer bestimmten Strecke verfügbaren Flüge zu berechnen sei. Zudem betreffe ihre Marktprognose nur das Jahr 1995, d. h. das erste für die Dienstleistungen der ENS vorgesehene Betriebsjahr; wegen der tatsächlichen Stärke der betroffenen Eisenbahnunternehmen auf den relevanten Märkten und ihrer gegenwärtigen und potentiellen Kundschaft sei es jedoch wahrscheinlich, daß dieser Marktanteil steigen werde. Daher habe sie Grund zu der Annahme, daß die ENS-Vereinbarungen die Möglichkeiten des Wettbewerbs beseitigten oder spürbar beschränkten.

88 Das Vereinigte Königreich als Streithelfer macht geltend, die Definition der relevanten Märkte durch die Kommission sei künstlich eng gehalten. Der geographische Markt müsse zum einen allgemein das Vereinigte Königreich, Frankreich, Belgien, die Niederlande, Luxemburg und Deutschland abdecken. Zum anderen werde der Umstand, daß die betreffenden Märkte verschiedene Beförderungsarten umfassten, nur in dem Teil der Entscheidung berücksichtigt, der die Gewährung einer Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages betreffe. Schließlich übten die an einer Vereinbarung Beteiligten, die über einen geringeren Marktanteil als 10 % verfügten, im allgemeinen unabhängig von der Höhe ihres Umsatzes keine Marktmacht aus, so daß unterhalb dieser Schwelle der Gegenstand oder die wettbewerbswidrige Wirkung der betreffenden Vereinbarung nur dann hinreichend schädlich oder spürbar sei, wenn besondere Umstände vorlägen.

89 Die Kommission erwidert, das Vorbringen des Vereinigten Königreichs, nur ein Marktanteil von 10 % könne die Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages rechtfertigen, finde keine Stütze in der Rechtsprechung.

Würdigung durch das Gericht

90 Vorab ist festzustellen, daß die Kommission für die Beurteilung der Auswirkungen der ENS-Vereinbarungen auf den Wettbewerb und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten in der angefochtenen Entscheidung zwei relevante Dienstleistungsmärkte abgegrenzt hat, nämlich einen Markt für Geschäftsreisende, für die Linienfluege oder Hochgeschwindigkeitszuege austauschbare Verkehrsarten darstellen ("intermodaler" Markt der Geschäftsreisen), und einen Markt für die Beförderung von Personen, die im Rahmen ihrer Freizeit reisen und für die die austauschbaren Dienstleistungen Flüge in der Economy-Klasse, Bahn, Bus und unter Umständen die Fahrt mit dem eigenen Wagen sind ("intermodaler" Markt für Freizeitreisen) (vgl. Randnrn. 26 und 27 der Entscheidung).

91 Die Kommission hat im übrigen unter Berufung auf das Urteil des Gerichtshofes vom 11. April 1989 in der Rechtssache 66/86 (Ahmed Säed Flugreisen und Silver Line Reisebüro, Slg. 1989, 803) die Ansicht vertreten, daß der relevante geographische Markt auf die tatsächlich von der ENS bedienten Strecken zu beschränken sei (Randnrn. 28 und 29 der Entscheidung), nämlich:

- London-Amsterdam, - London-Frankfurt/Dortmund, - Paris-Glasgow/Swansea und - Brüssel-Glasgow/Plymouth.

92 Da die Klägerinnen diese Festlegung des geographischen Marktes nicht beanstandet haben, hätten die ENS-Vereinbarungen nur anhand der erwähnten vier verschiedenen geographischen Märkte und allein im Rahmen eines intermodalen Marktes, der verschiedene Beförderungsmittel wie Bahn, Flugzeug, Bus und Personenwagen umfasst, beurteilt werden dürfen. Daher ist auf dieser Grundlage zu untersuchen, ob die Kommission die Marktanteile der ENS richtig bewertet hat, als sie zu dem Ergebnis gelangte, daß die ENS-Vereinbarungen eine erhebliche Auswirkung auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hätten, denn nach der Anmeldung der Klägerinnen übersteigen diese Marktanteile nicht die kritische Schwelle von 5 % und sind angeblich auf alle Fälle unbedeutend.

93 Hierzu ist zu bemerken, daß die angefochtene Entscheidung weder auf die Marktanteile der ENS noch auf die Marktanteile anderer Wirtschaftsteilnehmer Bezug nimmt, die im Wettbewerb mit der ENS stehen und auf den verschiedenen intermodalen Märkten, die die Kommission als relevante Märkte für die Zwecke der Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages herangezogen hat, präsent sind. Somit kann das Gericht, selbst wenn entgegen der Ansicht der Klägerinnen unterstellt würde, daß die ENS-Vereinbarungen den Wettbewerb beschränken, mangels entsprechender Angaben zur Untersuchung des relevanten Marktes in der angefochtenen Entscheidung nicht darüber befinden, ob die angeblichen Wettbewerbsbeschränkungen spürbare Auswirkungen auf den Handelsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten haben und daher unter Berücksichtigung insbesondere des intermodalen Wettbewerbs, der nach der Entscheidung die beiden betroffenen Dienstleistungsmärkte auszeichnet, in den Geltungsbereich von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages fallen.

94 Erst im streitigen Verfahren vor dem Gericht hat sich die Kommission erstmals auf die Anmeldung der Parteien bezogen, um geltend zu machen, aus dieser gehe hervor, daß "selbst auf der Grundlage der zurückhaltenden - und der Natur nach restriktiven - Prognosen der ENS, die auf einer engeren Definition des Marktes beruhen, der Marktanteil von Night Services im Segment der Geschäftsreisen 7 % betrage, während er im Segment der Freizeitreisen 8 % [betrage]". Ferner hat sie ebenfalls im schriftlichen Verfahren erstmals geltend gemacht, daß im Segment der Geschäftsreisen der Marktanteil der ENS mit Bezug auf die Flüge am frühen Morgen und am späten Abend anstatt mit Bezug auf alle 24 Stunden lang auf einer bestimmten Strecke verfügbaren Flügen zu berechnen sei, was zeige, daß der Marktanteil der ENS in Wirklichkeit viel bedeutender sei.

95 Nach ständiger Rechtsprechung braucht zwar die Kommission bei der Begründung der Entscheidungen, die sie zu erlassen hat, um die Anwendung des Wettbewerbsrechts zu gewährleisten, nicht auf alle tatsächlichen und rechtlichen Fragen sowie die Erwägungen einzugehen, die sie veranlasst haben, eine solche Entscheidung zu treffen, doch hat sie nach Artikel 190 des Vertrages zumindest die Tatsachen und die Erwägungen aufzuführen, die in der Systematik ihrer Entscheidung wesentlich sind, um es auf diese Weise dem Gemeinschaftsrichter und den Betroffenen zu ermöglichen, die Voraussetzungen zu erfahren, unter denen sie den Vertrag angewandt hat (Urteil des Gerichtshofes vom 17. Januar 1995 in der Rechtssache C-360/92 P, Publishers Association/Kommission, Slg. 1995, I-23, Randnr. 39, Urteile des Gerichts vom 27. November 1997 in der Rechtssache T-290/94, Slg. 1997, II-2137, Randnr. 150, und vom 19. Februar 1998 in den Rechtssachen T-369/94 und T-85/95, DIR International Film u. a./Kommission, Slg. 1998, II-357, Randnr. 117). Ferner muß nach der Rechtsprechung, falls nicht aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die Begründung einer Entscheidung in der Entscheidung selbst enthalten sein, die Entscheidung kann nicht zum ersten Mal und nachträglich vor dem Richter erörtert werden (Urteil des Gerichts vom 2. Juli 1992 in der Rechtssache T-61/89, Dansk Pelsdyravlerforening/Kommission, Slg. 1992, II-1931, Randnr. 131, vom 21. März 1996 in der Rechtssache T-230/94, Farrugia/Kommission, Slg. 1996, II-195, Randnr. 36, und vom 12. Dezember 1996 in der Rechtssache 16/91 RV, Rendo u. a./Kommission, Slg. 1996, II-1827, Randnr. 45).

96 Aus der erwähnten Rechtsprechung geht hervor, daß die Kommission, wenn eine ihrer Entscheidungen zu Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages erhebliche Unterlassungen wie die fehlende Bezugnahme auf die Marktanteile der betroffenen Unternehmen aufweist, dem nicht dadurch abhelfen kann, daß sie sich erstmals vor dem Gericht auf Zahlen und sonstige Ermittlungsergebnisse beruft, die die Feststellung erlauben, daß die wesentlichen Gesichtspunkte für die Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 im gegebenen Fall tatsächlich vorliegen, sofern es sich nicht um Ermittlungsergebnisse handelt, die von keiner der Parteien im voraufgegangenen Verwaltungsverfahren bestritten worden sind.

97 Aus den von den Klägerinnen in der Anmeldung vorgenommenen Schätzungen geht nun aber hervor, daß die Marktanteile der ENS 4 % nicht übersteigen dürften und daß diese Marktanteile nur aufgrund einer engen Definition des Marktes möglicherweise 7 % beim Markt für Geschäftsreisen und 8 % beim Markt für Freizeitreisen (siehe Nr. 2.1.2 der Zusammenfassung der Anmeldung) erreichen könnten, ohne indessen eine spürbare Auswirkung auf den Wettbewerb zu zeitigen. Somit gingen die Klägerinnen und die Kommission in bezug auf die Auswirkung der ENS-Vereinbarungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht von derselben Annahme aus, da die Klägerinnen meinten, daß die betreffenden Vereinbarungen keine spürbare Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel hätten. Daher war die Kommission verpflichtet, eine ausreichende Begründung in bezug auf die Spürbarkeit der Auswirkungen der ENS-Vereinbarungen auf den zwischenstaatlichen Handel zu geben.

98 Selbst wenn man jedoch im übrigen davon ausgehen wollte, daß sich die Kommission für die Begründetheit ihrer Entscheidung erstmals vor dem Gericht auf Zahlen und sonstige Ermittlungsergebnisse berufen könnte, sind die Schlüsse, die sie aus der Anmeldung der Parteien gezogen hat (siehe oben, Randnr. 94) nicht richtig. Aus Tabelle 17 der Anmeldung (S. 26) geht nämlich hervor, daß die Marktanteile der ENS für das Segment der Geschäftsreisen bei allen betroffenen Strecken unter 5 % liegen würde:

- London-Amsterdam : 3 %, - London-Frankfurt/Dortmund : 3 %, - Paris-Glasgow/Swansea : 4 %, - Brüssel-Glasgow/Plymouth : 1 %.

99 Für das Segment der Freizeitreisen geht aus Tabelle 17 der Anmeldung der Parteien ebenfalls hervor, daß der Marktanteil der ENS nur auf zwei der vier von ihr allein bedienten Strecken 5 % übersteigen würde, ohne jedoch den von der Kommission genannten Schwellenwert von 8 % zu übersteigen:

- London-Amsterdam : 7 %, - London-Frankfurt/Dortmund : 6 %, - Paris-Glasgow/Swansea : 4 %, - Brüssel-Glasgow/Plymouth : 4 %.

100 Ferner ergibt sich aus der Anmeldung, daß die Marktanteile der ENS auf dem Markt der Freizeitreisen im Hinblick auf ein Anwachsen des gesamten Marktes und unter Berücksichtigung der begrenzten Möglichkeiten zur Ausweitung der Kapazität der ENS stabil bleiben oder sogar abnehmen dürften. Zwar brauchte die Kommission, wie bereits ausgeführt worden ist, nicht alle tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte zu erörtern, die in dem Verwaltungsverfahren vor Erlaß der angefochtenen Entscheidung aufgeworfen worden sind, doch stellte der vorerwähnte Gesichtspunkt der anmeldenden Parteien ein wesentliches Argument für die Behauptung dar, daß die Auswirkungen der ENS-Vereinbarungen auf den zwischenstaatlichen Handel unbedeutend sein würden. Daher durfte nicht, wie die Kommission meint, der Schluß gezogen werden, daß gemäß der Anmeldung der Marktanteil der ENS auf dem Markt für Freizeitreisen 8 % betragen würde, ja nicht einmal, daß er 5 % übersteigen würde.

101 Hierzu ist darauf hinzuweisen, daß die Parteien zwar in den Nummern 2.1.2 der Zusammenfassung der Anmeldung und II.4.c.5.2.(d) der Anmeldung u. a. ausgeführt haben, der Marktanteil der ENS könne möglicherweise 7 % im Segment der Geschäftsreisen und 8 % im Segment der touristischen Reisen erreichen, doch sollten nach ihrer Ansicht solche Anteile nur im Rahmen einer engeren auf Reisewegen von "Stadt zu Stadt" ("city to city flows") beruhenden Definition des Marktes unter Ausschluß der Restkonkurrenz von Personenwagen und Bussen berücksichtigt werden. Ausserdem bezogen sich diese Einschätzungen der Parteien auf Durchschnittsanteile eines umfassenden geographischen Marktes und nicht auf die tatsächlich von der ENS bedienten vier Strecken, die von der Kommission gerade als die unterschiedlichen relevanten räumlichen Märkte angesehen wurden, in deren Rahmen die ENS-Vereinbarungen zu beurteilen seien. Sonach durfte die Kommission nicht die erwähnten Marktanteile von 7 % bzw. 8 % zugrunde legen, da zum einen die angefochtene Entscheidung die relevanten Märkte nicht mit Bezug auf einen Verkehr von "Stadt zu Stadt" abgegrenzt hat, sondern mit Bezug auf einen Verkehr, der mehrere Bestimmungsorte umfasste (z. B. von Paris nach Glasgow und Swansea), da zum anderen die Definition des Marktes den Restwettbewerb von Personenwagen und Bussen nicht ausgeschlossen hat, und da die Entscheidung schließlich die Auswirkungen der ENS-Vereinbarungen nicht für einen umfassenden räumlichen Markt beurteilt hat, sondern für die vier tatsächlich von der ENS bedienten Strecken.

102 Selbst wenn, wie festgestellt, der Anteil der ENS am Markt für die Beförderung von Touristen tatsächlich auf bestimmten Strecken 5 % überstieg und sich so auf 7 % für die Strecke London-Amsterdam und auf 6 % auf der Strecke London-Frankfurt/Dortmund belief (siehe oben, Randnr. 94), kann jedenfalls nach der Rechtsprechung eine Vereinbarung von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages nicht erfasst werden, wenn sie den Markt mit Rücksicht auf die schwache Stellung der Beteiligten auf dem Markt der fraglichen Erzeugnisse oder Dienstleistungen nur geringfügig beeinträchtigt (Urteil des Gerichtshofes vom 9. Juli 1969 in der Rechtssache 5/69, Völk, Slg. 1969, 295, Randnr. 7). In bezug auf den quantitativen Aspekt der Beeinträchtigung des Marktes macht die Kommission geltend, nach ihrer bereits erwähnten Mitteilung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung finde Artikel 85 Absatz 1 auf eine Vereinbarung Anwendung, wenn der Marktanteil der vertragschließenden Parteien 5 % betrage. Indessen erlaubt der blosse Umstand, daß diese Schwelle möglicherweise erreicht und sogar überschritten worden ist, nicht mit Sicherheit den Schluß, daß eine Vereinbarung unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages fällt; denn nach dem Wortlaut von Nummer 3 der erwähnten Mitteilung hat "die von der Kommission gegebene quantitative Definition der Spürbarkeit ... jedoch keine ausschließliche Bedeutung", und es ist "im Einzelfall durchaus möglich, daß auch Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche die ... aufgeführten Schwellen überschreiten, den Handel zwischen Mitgliedstaaten oder den Wettbewerb unter Umständen nur geringfügig beeinträchtigen und deshalb nicht von Artikel 85 Absatz 1 erfasst werden" (vgl. auch Urteil Langnese-Iglo/Kommission, Randnr. 98). Im übrigen ist rein der Vollständigkeit halber zu bemerken, daß dieses Ergebnis durch die Bekanntmachung der Kommission von 1997 über Vereinbarungen von geringer Bedeutung (ABl. 1997, C 372, S. 13), die die Bekanntmachung der Kommission vom 3. September 1986 ersetzt, bestätigt wird, wonach selbst Vereinbarungen, die nicht von geringer Bedeutung sind, wegen ihrer ausschließlich günstigen Wirkung auf den Wettbewerb dem Kartellverbot entgehen können.

103 Wenn wie im vorliegenden Fall horizontale Vereinbarungen zwischen Unternehmen die von der Kommission selbst als kritisch angesehene Schwelle von 5 %, die die Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages rechtfertigen kann, erreichen oder knapp übersteigen, ist die Kommission daher verpflichtet, hinreichend darzulegen, aus welchen Gründen sie der Ansicht ist, daß solche Vereinbarungen unter Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages fallen. Dies gilt erst recht, wenn wie im vorliegenden Fall zum einen nach Darstellung der Klägerinnen in ihrer Anmeldung die ENS auf Märkten tätig werden muß, die in weitem Umfang von anderen Transportmitteln wie dem Flugzeug beherrscht werden, und wenn zum anderen, wie die Klägerinnen geltend machen, die Marktanteile der ENS im Hinblick auf eine Steigerung der Nachfrage auf den betreffenden Märkten und unter Berücksichtigung der begrenzten Möglichkeiten der ENS zur Ausweitung ihrer Kapazitäten entweder abnehmen oder allenfalls stabil bleiben werden. Eine solche Begründung wäre im vorliegenden Fall auch deshalb zwingend erforderlich, weil, wie der Gerichtshof im Urteil Musique Diffusion Française u. a./Kommission entschieden hat, eine Vereinbarung den Handelsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten selbst dann spürbar beeinträchtigen kann, wenn die Marktanteile der klagenden Unternehmen 3 % nicht übersteigen, sofern diese Marktanteile höher als diejenigen dritter Wettbewerber sind (Randnr. 86).

104 An einer solchen Begründung fehlt es jedoch im vorliegenden Fall.

105 Nach allem enthält die angefochtene Entscheidung keine Begründung, die es dem Gemeinschaftsrichter erlaubte, die von der ENS auf den verschiedenen relevanten Märkten gehaltenen Anteile und somit die spürbare Auswirkung der ENS-Vereinbarungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beurteilen, so daß die Entscheidung aus diesem Grund für nichtig zu erklären ist.

Zweite Teilrüge: Zur Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen der ENS-Vereinbarungen

Vorbringen der Parteien

106 Die Klägerinnen machen geltend, die ENS-Vereinbarungen beschränkten den Wettbewerb weder zwischen den Gründungsunternehmen noch zwischen diesen und der ENS noch im Verhältnis zu Dritten, auch ergebe sich aus dem Vorhandensein der Netze von Gemeinschaftsunternehmen auf dem Eisenbahnmarkt keine Verstärkung von Wettbewerbsbeschränkungen. Im übrigen überwögen die günstigen Auswirkungen der ENS-Vereinbarungen gegenüber den behaupteten Beschränkungen, die sich daraus ergeben könnten. Die Entscheidung sei daher mangelhaft begründet oder zumindest mit offensichtlichen Beurteilungsfehlern behaftet.

107 Was zunächst die Wettbewerbsbeschränkungen zwischen den Gründungsunternehmen sowie zwischen diesen und der ENS angeht, machen die Klägerinnen geltend, angesichts der erheblichen Schwierigkeiten, denen die Eisenbahnunternehmen und die ENS zu begegnen hätten, lasse sich nicht behaupten, daß auf den betreffenden Märkten ein spürbarer Wettbewerb zwischen den Eisenbahnunternehmen hinsichtlich der von der ENS angebotenen neuen Dienstleistungen entstehen könne. ENS und EPS berufen sich hierfür auf ein Schreiben der Firma Lazard Brothers vom 27. April 1992 an BR (Anlage 7 zur Anmeldung), wonach keines der Eisenbahnunternehmen diese Risiken allein auf sich genommen hätte, was die Kommission in ihrer Entscheidung anerkannt habe. Ferner verursache der Erwerb der Fahrzeuge verschiedene Fixkosten in einer solchen Höhe, daß ein Unternehmen nur unter der Voraussetzung Gewinne erzielen könne, daß seine Produktion einen Mindestumfang erreiche, wie ihn die ENS zu erzielen hoffe. Einzeln wäre keines der Eisenbahnunternehmen daher in der Lage gewesen, den Umfang seiner Leistungen bis zu diesem Mindestwert zu steigern.

108 Hierzu bemerken UIC und NS noch ergänzend, es gebe keine potentiellen Wettbewerbsbeschränkungen zwischen den Beteiligten an den ENS-Vereinbarungen, denn nach der Richtlinie 91/440 sei keines der Eisenbahnunternehmen in der Lage, allein eine der betroffenen Strecken zu bedienen, sondern gezwungen, sich an einer internationalen Gruppierung zu beteiligen. So hätte beispielsweise die Strecke London-Amsterdam nicht von SNCF und EPS ohne Beteiligung der NS bedient werden können. Da EPS und NS "Zwangspartner" in jeder internationalen Gruppierung seien, die diese Strecke bediene, könne die zusätzliche Beteiligung der SNCF, die kein gegenwärtiger oder potentieller Wettbewerber von NS oder EPS auf der betreffenden Strecke sei, daher keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen. Zu dem Umstand, daß die ENS eine Strecke bediene, bei der ein Zielgebiet Belgien sei, obwohl das belgische Eisenbahnunternehmen SNCB an den ENS-Vereinbarungen nicht beteiligt sei, führen die Klägerinnen aus, es beruhe auf einer rein geschäftlichen Entscheidung und nicht auf einer Verpflichtung nach dem Gemeinschaftsrecht, daß die SNCB der ENS "notwendige Leistungen" zu erbringen habe.

109 Da die vier von der ENS bedienten Strecken vier unterschiedliche geographische Märkte bildeten (Entscheidung, Randnr. 29), müsse auch davon ausgegangen werden, daß sich die vier Verbindungen nicht untereinander Konkurrenz machten, so daß der kombinierte Betrieb dieser vier Verbindungen in einer einzigen Gruppierung keine Wettbewerbsbeschränkung darstelle.

110 Die Ansicht, die ENS-Vereinbarungen beschränkten den Wettbewerb zwischen den Beteiligten der Vereinbarungen und den neuen Eisenbahnunternehmen einschließlich der Tochtergesellschaften der bestehenden Unternehmen, sei nicht stichhaltig. Da es sich um neue Unternehmen handele, sei diese Erwägung nämlich bei der Untersuchung von Beschränkungen des Wettbewerbs zwischen den beteiligten Unternehmen unerheblich. Die Behauptung, die Gründerunternehmen könnten in den von der ENS bedienten Ländern ausserhalb des Landes ihrer eigenen Niederlassung Tochtergesellschaften gründen, die den Status von "Eisenbahnunternehmen" im Sinne der Richtlinie 91/440 erwerben könnten und mit denen jedes der betroffenen Eisenbahnunternehmen Nachtzuege über eine Gruppierung betreiben könne, die alle anderen an der ENS Beteiligten ausschließe, sei hypothetisch. Denn zum einen besitze keines der an der ENS beteiligten Unternehmen tatsächlich solche Tochtergesellschaften. Zum anderen hätten die Eisenbahnunternehmen nicht die Möglichkeit, Tochtergesellschaften mit der Stellung von Eisenbahnunternehmen in den Mitgliedstaaten zu gründen, in denen andere Eisenbahnunternehmen niedergelassen seien, zumindest solange nicht die beiden Richtlinienvorschläge zur Ergänzung des rechtlichen Rahmens der Richtlinie 91/440 erlassen seien. Selbst wenn ein solcher rechtlicher Rahmen bereits bestuende, wäre es im übrigen unter geschäftlichen Gesichtspunkten völlig unrealistisch, anzunehmen, die DB würde beispielsweise ein eigenes Eisenbahnunternehmen in den Niederlanden gründen, um mit der EPS eine Nachtzugverbindung zwischen dem Vereinigten Königreich und Amsterdam zu betreiben, ohne die NS einzubinden. Auf alle Fälle sei das Ergebnis der Kommission um so anfechtbarer, als die Zusammenarbeit innerhalb der ENS nicht ausschließlich sei, da die ENS-Vereinbarungen nichts enthielten, was die Beteiligten daran hindere, sich an einer Gruppierung zu beteiligen, die im Wettbewerb zu ENS stehe.

111 Die SNCF fügt noch hinzu, entgegen dem Vorbringen der Kommission gebe es für die Eisenbahnunternehmen keine Möglichkeit, eine Tochtergesellschaft in den anderen Mitgliedstaaten zu gründen, um mit dieser eine Gruppierung zu bilden, da in den Mitgliedstaaten gesetzliche Monopole bestuenden und keine Regelung des Rates ein solches Niederlassungsrecht verleihe. Ferner bleibe die Beteiligung mehrerer Eisenbahnunternehmen an den ENS-Vereinbarungen folgenlos, da sie auf verschiedenen Verkehrsachsen tätig seien und daher nicht auf den anderen berücksichtigten geographischen Märkten im Wettbewerb miteinander stuenden. Schließlich könnten die finanziellen Risiken im Zusammenhang mit der Gründung der ENS nicht von einem einzigen Unternehmen getragen werden, wie die Kommission in Randnummer 63 ihrer Entscheidung einräume.

112 Ebenso beruhe das Argument der Kommission, jedes Eisenbahnunternehmen könne die Rolle eines Eisenbahn-"Transportunternehmens" ausserhalb seines Niederlassungslandes spielen, indem es bei den betroffenen Unternehmen die erforderlichen Bahndienstleistungen einkaufe, auf einer wenig realistischen Beschreibung des Marktes und sei mit der durch die Richtlinie 91/440 eingeführten Regelung unvereinbar. So sei beispielsweise die Annahme verfehlt, die DB habe ein Interesse an der Schaffung einer besonderen Struktur und an der Aushandlung von Zugangsrechten mit dem britischen Betreiber der Infrastruktur, der SNCF und der NS, um eine Nachtzugverbindung zwischen Amsterdam und London zu begründen. Ein solches Verhalten sei im übrigen geschäftlich unmöglich, da keiner der Beteiligten an den ENS-Vereinbarungen über ausreichende finanzielle Mittel und geschäftliche Möglichkeiten verfüge.

113 Die Argumentation der Kommission gehe auch von einer Beschreibung des Marktes aus, die mit der Regelung der Richtlinie 91/440 unvereinbar sei. Denn durch die Einführung einer gekünstelten Unterscheidung zwischen den Eisenbahnunternehmen und einer neuen hypothetischen Kategorie von Marktbeteiligten, den sogenannten "Transportunternehmen", habe die Kommission Zugangs- und Durchfahrtsrechte geschaffen, die in der Richtlinie nicht vorgesehen seien. Die Untersuchung der Kommission führe im übrigen letztlich zu dem Schluß, daß jede Bildung einer internationalen Gruppierung ohne weiteres den Wettbewerb aus dem einzigen Grund beschränke, weil die an ihr Beteiligten auch eine andere Gruppierung hätten bilden können. Eine solche Argumentation sei um so weniger akzeptabel, als die beteiligten Eisenbahnunternehmen nicht festlegen könnten, wie die Leistungen der ENS nach Ablauf der gewährten Freistellung zu strukturieren seien, was von anderen Schritten der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft auf dem Gebiet neuer internationaler Verkehrsleistungen abschrecke.

114 Was sodann die angeblichen Beschränkungen des Zugangs Dritter (Randnrn. 46 bis 48 der angefochtenen Entscheidung) betrifft, führen die Klägerinnen aus, die Analyse der Kommission sei aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen falsch. Erstens sei die Möglichkeit des Ausschlusses Dritter mit Bezug auf die betroffenen intermodalen Märkte zu beurteilen, auf denen das Gemeinschaftsunternehmen tätig sei und für die es nach den Randnummern 26 und 27 der Entscheidung andere austauschbare Beförderungsarten gebe. Die fragliche Analyse beruhe auf einer anderen Definition des Marktes, nämlich des Marktes der Erbringung der notwendigen Bahnleistungen, der sich von der in der Entscheidung ausdrücklich gewählten Definition unterscheide.

115 Zweitens beruhe die Beurteilung der Kommission auf der falschen Voraussetzung, daß die ENS als "Verkehrsunternehmen" zu betrachten sei, dem die Muttergesellschaften Bahnleistungen erbrächten. Die ENS sei jedoch kein Verkehrsunternehmen, sondern eine internationale Gruppierung von Eisenbahnunternehmen im Sinn der Richtlinie 91/440, die gegründet worden sei, um es den Gründerunternehmen zu ermöglichen, grenzueberschreitende Verkehrsleistungen im Personenreiseverkehr gemäß Artikel 10 Absatz 1 der Richtlinie zu erbringen. Der Umstand, daß sich die Mutterunternehmen für eine Gruppierung in Form einer Gesellschaft entschieden hätten, sei in diesem Zusammenhang in bezug auf die rechtliche Einordnung der ENS unerheblich. So könne entgegen dem Vorbringen der Kommission kein vorgelagerter Markt der Bahndienstleistungen, die dem Betreiber erbracht würden, und kein davon getrennter Markt, auf dem die ENS tätig sei, bestehen, wie in der Entscheidung behauptet werde, da die Gründerunternehmen selbst die betreffende Gruppierung Verkehrsdienstleistungen für Reisende erbrächten. Auf alle Fälle beruhe das Ergebnis der Kommission auf der falschen Annahme, daß jedes "Verkehrsunternehmen" unabhängig von seiner Natur (z. B. eine Hotelkette) die Bereitstellung der Lokomotive verlangen könne.

116 Drittens werde das Vorbringen der Kommission auf die falsche Annahme gestützt, daß die EPS eine 100%ige Tochtergesellschaft von BR und/oder des britischen Betreibers der Infrastruktur Railtrack sei und eine beherrschende Stellung im Vereinigten Königreich einnehme, während die EPS in Wirklichkeit von BR an die Regierung des Vereinigten Königreichs abgetreten worden sei (siehe oben, Randnr. 11) und die Stellung dieses Unternehmens keineswegs auf irgendeinem Markt beherrschend sei. Die EPS habe die Kommission in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1994 (Anlage 9 zu ihrer Klageschrift) daran erinnert, daß sie weder Eigentümerin noch Betreiberin der Infrastruktur sei und im Netz des Vereinigten Königreichs nur Zugang zu den Fahrplantrassen habe, die ihr vorbehalten seien und deren sie bedürfe, die jedoch nur einen kleinen Teil der Fahrplantrassen auf den betreffenden Strecken ausmachten. Ebenso beschäftige die EPS nur wenig Eisenbahnpersonal, und ihr Lokomotivfahrzeugpark sei von geringem Umfang. Daher befinde sich die EPS in bezug auf den Zugang zur Infrastruktur des britischen Netzes nicht in einer beherrschenden Stellung.

117 Viertens habe die Kommission nicht erläutert, weshalb die angebliche Wirtschaftskraft der beteiligten Eisenbahnunternehmen als solche ein Hindernis für den Zugang Dritter zum Markt bilde. Denn das Argument, das auf das Vorhandensein gegenwärtiger oder potentieller Wettbewerber sowie auf den Schaden abstelle, den die angeblichen privilegierten Beziehungen zwischen den Eisenbahnunternehmen und der ENS für den Wettbewerb auf den nachgelagerten Märkten verursachten, sei spekulativ. Selbst wenn die Eisenbahnunternehmen als einzige Lokomotiven besässen und selbst wenn jedes von ihnen sich weigerte, einem neuen Wirtschaftsteilnehmer Lokomotiven zu stellen, wäre die Auswirkung auf die betroffenen Märkte, wenn diese richtig abgegrenzt würden, tatsächlich geringfügig. Zum anderen seien die beteiligten Eisenbahnunternehmen nach der Richtlinie 91/440 auf alle Fälle verpflichtet, als Betreiber von Infrastrukturen Dritten bestimmte Leistungen zu erbringen. Im übrigen stelle der Erwerb von (insbesondere gebrauchten) Lokomotiven durch Anmietung, Leasing oder auf andere Weise für Dritte keine enorme Investition dar, und kein tatsächlicher Anhaltspunkt erlaube der Kommission den Schluß, daß nur die betroffenen Eisenbahnunternehmen Lokomotiven besässen oder daß jeder neue Marktbeteiligte Schwierigkeiten hätte, sie zu erwerben. Auch sei es möglich, anstatt neue oder Speziallokomotiven zu bestellen, vorhandene Lokomotiven für den Verkehr im Kanaltunnel umzurüsten. Auf alle Fälle könne der blosse Umstand, daß die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens bestimmte grössere Kapitalinvestitionen erfordere, nicht als Schranke für den Zugang zum Markt betrachtet werden. Zu den von der Kommission in ihren Schriftsätzen behaupteten Ausschlußwirkungen, die sich angeblich aus der Nutzungsvereinbarung für den Kanaltunnel ergeben, bemerken die Klägerinnen, für diese Vereinbarung sei durch eine Entscheidung der Kommission eine Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages erteilt worden, und die von der ENS benutzten Fahrplantrassen seien Teil der Fahrplantrassen, die die Eurotunnel-Vereinbarung der SNCF und BR vorbehalten habe, so daß die Anzahl der Dritten vorbehaltenen Fahrplantrassen nicht verringert worden sei.

118 Des weiteren führen die Klägerinnen zu den beschränkenden Wirkungen aufgrund des Vorhandenseins eines Netzes von Gemeinschaftsunternehmen aus, diese anderen Gemeinschaftsunternehmen seien auf anderen Produkt- oder Dienstleistungsmärkten als demjenigen tätig, auf dem sich die ENS betätigen werde, nämlich auf dem Markt für den kombinierten Güterverkehr und dem Markt für die Fahrzeugbeförderung auf der Bahn; sie übten weder konkurrierende noch auch nur ergänzende Tätigkeiten aus. Die Entscheidung enthalte nicht die geringste Feststellung, inwiefern das angebliche Vorhandensein eines Netzes von Eisenbahn-Gemeinschaftsunternehmen den Wettbewerb auf dem Markt für den Reiseverkehr beeinträchtige, und stehe im übrigen im Widerspruch zu den Grundsätzen, die die Kommission in ihrer Bekanntmachung von 1993 aufgestellt habe.

119 Schließlich machen ENS und EPS in bezug auf die allgemeine Beurteilung der Wirkungen der ENS-Vereinbarungen geltend, daß nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteile des Gerichtshofes vom 30. Juni 1966 in der Rechtssache 56/65, LTM, Slg. 1966, 282, vom 13. Juli 1966 in den Rechtssachen 56/64 und 58/64, Consten und Grundig/Kommission, Slg. 1966, 450, Metro/Kommission, vom 8. Juni 1982 in der Rechtssache 258/78, Nungesser und Eisele/Kommission, Slg. 1982, 2015, vom 28. Januar 1986 in der Rechtssache 161/84, Pronuptia, Slg. 1986, 353, und vom 28. Februar 1991 in der Rechtssache C-234/89, Delimitis, Slg. 1991, I-935) die günstigen Auswirkungen einer Vereinbarung auf den Wettbewerb gegen ihre wettbewerbswidrigen Auswirkungen abzuwägen seien. Überwögen die günstigen Auswirkungen auf den Wettbewerb gegenüber den wettbewerbswidrigen Auswirkungen und seien letztere für die Anwendung der Vereinbarung erforderlich, könne nicht davon ausgegangen werden, daß mit diesen eine Beschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages bezweckt oder bewirkt werde.

120 Hierzu führen die Klägerinnen aus, die fraglichen Vereinbarungen trügen in erheblichem Umfang zur Förderung des Wettbewerbs auf den beiden betroffenen Märkten für Dienstleistungen bei, die in den Randnummern 26 und 27 der Entscheidung definiert seien. Insbesondere werde der Markt für den Geschäftsreiseverkehr in von der ENS bediente Zielgebiete durch einige wenige Luftverkehrsgesellschaften beherrscht, die nach