Das Problem in der ersten Frage des Finanzgerichts gehört meines Erachtens zu den schwierigsten, mit denen sich der Gerichtshof jemals befassen mußte. Es ist nämlich darüber zu entscheiden, ob die Untergerichte der Mitgliedstaaten im Lichte des Artikels 177 EWG-Vertrag befugt sind, über die Gültigkeit der Handlungen der Gemeinschaft zu entscheiden, sei es unmittelbar oder aber mittelbar, d. h. durch Urteile und Beschlüsse über die Gültigkeit oder Ausführung innerstaatlicher Maßnahmen zur Durchführung jener Handlungen. Alle Beteiligten, die in diesem Verfahren Erklärungen abgegeben haben, haben dem Gerichtshof vorgeschlagen, diese Frage zu verneinen. Ich möchte vorwegnehmen, daß auch ich Ihnen den gleichen Vorschlag unterbreiten werde; aber mit einer Einschränkung, einigen Zweifeln und vor allem nicht wenigen Befürchtungen, welche Aufnahme ein diesem Vorschlag entsprechendes Urteil finden wird.

Meine Zweifel und Besorgnisse rühren daher, daß sich zweierlei feststellen läßt: die bemerkenswerte Zahl von veröffentlichten Entscheidungen nationaler Gerichte, die die entgegengesetzte Lösung vertreten oder praktisch angewandt haben, und die Verführungskraft der Argumente, auf die diese Lösung sich stützt. Es gibt wenigstens zehn Entscheidungen dieser Art und davon ist in sieben Fällen die Zuständigkeit der innerstaatlichen Gerichte ohne Umschweife und ohne Einschränkungen als ein aus Artikel 177 ableitbares Prinzip angenommen worden: Ich spiele auf die Urteile des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main, Zweite Kammer, zwischen 1966 und 1968 (vom 12. Dezember 1966, AZ 11/2 986/66 und 11/2 987/66; 23. August 1967, AZ 11/2 E 24/67; 13. Dezember 1967, AZ 11/2 E 79/67; 22. Mai 1968, AZ 11/2 E 20/68; 27. November 1968, AZ 11/2 E 33/68) und auf das unlängst ergangene Urteil des Finanzgerichts München an. Am 11. September 1985 erklärte das letztgenannte Gericht nämlich eine Entscheidung kurzerhand für ungültig, mit der die Kommission in einem bestimmten Fall die Zollbefreiung ausgeschlossen hatte.

Nicht so deutlich, jedenfalls nicht unmittelbar auf Artikel 177 gestützt, sind die anderen drei Urteile. Mit Beschluß vom 15. Juli 1970 entschied das Finanzgericht Düsseldorf, den Gerichtshof wegen der Frage der Zuständigkeit nicht anzurufen, da nach Ansicht des Gerichts zwingende Gründe der Prozeßökonomie es ratsam erscheinen ließen zu warten, bis sämtliche für eine Vorlage in Betracht kommenden Probleme abgesteckt seien. Eine ebenso pragmatische Linie verfolgte der englische High Court. In seiner Entscheidung vom 24. Oktober 1985 räumte er ein, daß die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Gültigkeit der gemeinschaftlichen Rechtsakte dem Gerichtshof in Luxemburg vorbehalten sei; dies hinderte ihn jedoch nicht, die Bestimmung einer Verordnung für ungültig zu erklären, indem er die vom Gerichtshof in seinem Urteil Man Sugar in einem konkreten Fall getroffene Entscheidung über eine gleichlautende Bestimmung (Urteil vom 24. September 1985 in der Rechtssache 181/84, Slg. 1985, 2889) zugrunde legte.

Schließlich ist da noch das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 1985. Auch nach Ansicht dieses Gerichts kommt die Überprüfung der Handlungen der Organe auf ihre Gültigkeit hin in der Regel dem Gerichtshof zu. Eine Zuständigkeit des innerstaatlichen (oder jedenfalls deutschen) Gerichts sei jedoch in zwei Ausnahmefällen denkbar: Die erste Ausnahme sei durch eine wohlbekannte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (siehe Urteil vom 29. Mai 1974) begründet worden, und zwar für den Fall, daß die Vereinbarkeit eines Rechtsakts der Gemeinschaft mit dem vom Grundgesetz garantierten Grundrechtskatalog fraglich sei; die zweite Ausnahme greife ein, wenn die Dauer des Vorabentscheidungsverfahrens die Sicherstellung eines wirksamen Schutzes der Wirtschaftsteilnehmer nicht zulasse. In diesen Fällen, die nur in Verfahren zur vorläufigen Sicherung eines Anspruchs vorkämen, könne das Gericht von der Anwendung der nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts „offenkundig ungültigen“ Rechtsakte absehen.

Kommen wir zu den Argumenten, die zur Begründung der ersten Gruppe von Entscheidungen angeführt wurden. Die Verfasser dieser Entscheidungen sowie die Juristen, die dieser Rechtsprechung zustimmen, stützen sich vor allem auf den Wortlaut des Artikels 177, aus dem sie einen Syllogismus von unbestreitbarer Überzeugungskraft herleiten. In Absatz 1 Buchstabe b — so die Prämisse — seien „Gültigkeit“ und „Auslegung“ gleichgestellt; laut den beiden folgenden Absätzen — so der zweite Satz — müßten, wenn „eine derartige Frage“ gestellt werde, nur die letztinstanzlichen Gerichte den Gerichtshof anrufen, während die Gerichte, deren Entscheidungen mit Rechtsmitteln angefochten werden könnten, die Möglichkeit dazu hätten; also — so die Schlußfolgerung — lasse sich Absatz 2 nicht anders als in dem Sinne auslegen, daß diesen Gerichten die Befugnis eingeräumt worden sei, über die Gültigkeit der Gemeinschaftsbestimmungen zu entscheiden. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Frankfurt werden diese Argumente durch eine Gegenüberstellung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen und des Artikels 100 Grundgesetz noch bestätigt. Nach der letztgenannten Vorschrift sei nämlich jedes Gericht zur Vorlage der Rechtsakte an das Verfassungsgericht verpflichtet, wenn es der Auffassung sei, daß die Vorschrift, deren Gültigkeit streitig sei, gegen Bestimmungen des Grundgesetzes verstoße. Die weniger verbindliche Formulierung in Artikel 177 sei daher selbst ein Beweis für die Entscheidungsbefugnis, die der Vertrag den einzelstaatlichen Gerichten vorbehalte.

Dem werde zwar entgegengehalten — so wird im Schrifttum weiter erklärt —, daß die Verleihung einer solchen Befugnis auf einem Versehen oder einer Unachtsamkeit der Verfasser des Artikels 177 bei der Abstimmung der ersten beiden Absätze beruhe. Um diesem Argument die Schlagkraft zu nehmen, genüge jedoch der Hinweis, daß die Verfasser des EWG-Vertrags das Modell des Artikels 41 EGKS-Vertrags vor Augen gehabt hätten, in dem die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtshofes festgelegt sei. Sie hätten ań diesem Grundsatz festhalten könnnen, doch hätten sie dies gerade deswegen nicht getan, weil sie sich von einer anderen Vorstellung hätten leiten lassen, nämlich die nationalen Gerichte in den Rang wirklich echter Gemeinschaftsgerichte zu erheben, indem sie ihnen die Anwendung des Gemeinschaftsrechts und damit auch die Nichtanwendung der Rechtsakte übertragen hätten, die diese Gerichte für ungültig hielten (siehe Couzinet, Le renvoi en appréciation de validité devant la Cour de Justice des Communautés européennes, in Revue trimestrielle de droit européen, 1976, S. 660, und Braguglia, Effetti della dichiarazione d'invalidità degli atti comunitari nell'ambito dell'articolo 177 del Trattato CEE, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1978, S. 667).

Zum anderen, so wird mit Nachdruck erklärt, böten der Ausschluß der EGKS-Regelung und die in der Möglichkeit der Vorlage nach Artikel 177 Absatz 2 implizit enthaltene Befugnis zur Entscheidung über die Gültigkeit den nicht geringen Vorteil, daß Luxemburg nicht in einer Flut von Vorlagen untergehe und dadurch die Dauer der Ausgangsverfahren das erträgliche Maß überschreite. Auch dürfe die Gefahr einer unterschiedlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts, die durch diese Möglichkeit der Gerichte und durch ihre Verwerfungskompetenz zweifellos gegeben sei, nicht übertrieben werden. Die Entscheidung des einzelstaatlichen Gerichts, das eine von den Organen erlassene Vorschrift für ungültig erkläre, besitze nämlich keine allgemeine Geltung, d. h. sie reiche nicht über den Rechtsstreit hinaus; gegen sie sei stets ein Rechtsmittel möglich; jedenfalls schließe die den letztinstanzlichen Gerichten auferlegte Verpflichtung zur Anrufung des Gerichtshofes jede mögliche Lücke, da sie, wenn auch erst nach längerer Zeit, die Anwendung der Gemeinschaftsbestimmungen aufgrund einheitlicher Kriterien sicherstelle.

Argumente für diese Auffassung liefere auch die Rechtsprechung des Gerichtshofes. In dem Urteil vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 101/78 (Granaria BV/Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten, Slg. 1979, 623) heiße es nämlich folgendermaßen: „Jede... Verordnung muß als rechtswirksam gelten, solange ein zuständiges Gericht sie nicht für ungültig erklärt hat. Diese Vermutung ergibt sich einerseits aus den Artikeln 173, 174 und 184 des Vertrages, wonach es dem Gerichtshof allein zusteht, über die Rechtmäßigkeit von Verordnungen zu befinden ..., andererseits aus Artikel 177, wonach der Gerichtshof abschließend über die Gültigkeit von Verordnungen zu entscheiden bat“(Randnr. 4 der Entscheidungsgründe, Hervorhebungen von mir). Die Unterscheidung in diesem Abschnitt zwischen den beiden Zuständigkeiten des Gerichtshofes könne nicht klarer sein. Wenn es im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nicht um die „Nichtigerklärung“, sondern um die „Ungültigerklärung“ gehe, entschieden die Luxemburger Richter nur als abschließende Instanz: Das normalerweise „zuständige Gericht“ sei daher notwendigerweise das einzelstaatliche Gericht.

Auch lasse sich nicht sagen, daß dieses Ergebnis im Gegensatz zu den Ausführungen des Gerichtshofes in seinem Urteil vom 1. Dezember 1965 in der Rechtssache 16/65 (Firma Schwarze, Slg. 1965, 1151) stehe. Auf den ersten Blick scheine das obiter dictum, das aus diesem Urteil gewöhnlich zitiert werde — „Jedes andere Vorgehen würde es praktisch den staatlichen Gerichten überlassen, über die Gültigkeit von Rechtshandlungen der Gemeinschaft zu befinden“ (S. 1165) —, dem Gerichtshof eine ausschließliche Zuständigkeit zuzuweisen. Aber es verhalte sich anders. Man brauche nämlich nur den Satz im Zusammenhang mit den unmittelbar vorangehenden Ausführungen zu lesen („Haben die von einem staatlichen Gericht vorgelegten ... Fragen in Wahrheit eher die Gültigkeit der betroffenen Rechtsakte zum Gegenstand, so ist der Gerichtshof... gehalten, die Fragen ... zu bescheiden“), um zu verstehen, daß den Luxemburger Richtern die Aufstellung eines ganz anderen Grundsatzes am Herzen gelegen habe: Nämlich ihre Befugnis und ihre Pflicht, nicht auf das zu antworten, was das vorlegende Gericht scheinbar begehre (eine Auslegung), sondern auf das, worauf es ihm hinter der Verschwommenheit ungenauer Ausdrücke oder Begriffe in Wirklichkeit ankomme (auf die Feststellung der Gültigkeit) (Couzinet, o. o. A.).

Damit nicht genug. Die Ansicht, die der Gerichtshof in unserer Frage wirklich vertrete, ergebe sich besonders klar aus einer anderen Quelle als seiner Rechtsprechung. In seinen „Vorschlägen zur Europäischen Union“ (1975) heiße es folgendermaßen: „Ferner müßte [zusammen mit der Ausdehnung des Vorabentscheidungsverfahrens auf alle neuen Gebiete, die der künftige Vertrag behandelt] vorgesehen werden, daß ein nationales Gericht Handlungen eines Gemeinschaftsorgans nur dann als ungültig ansehen kann, wenn der Gerichtshof zuvor ... in diesem Sinn entschieden hat; diese Regelung gilt bereits im Rahmen des EGKS-Vertrags.“ (Bulletin der Europäischen Gemeinschaften, Beilage 9/75, S. 21). Die Schlußfolgerung aus diesen Ausführungen liege auf der Hand: Gerade weil der Gerichtshof vorschlage, dem nationalen Gericht die Befugnis zur Beurteilung der Gültigkeit eines Rechtsakts der Gemeinschaft zu nehmen, stehe außer Frage, daß das Gericht heute diese Befugnis aufgrund des bestehenden Rechts habe.