Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 verfolgt nämlich keine einheitliche Anwendung der in ihm angeführten Ausschlussgründe auf Unionsebene, da die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, diese Ausschlussgründe entweder überhaupt nicht anzuwenden oder aber diese Gründe je nach den auf nationaler Ebene maßgeblichen rechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Erwägungen im Einzelfall mit unterschiedlicher Strenge in die nationale Regelung aufzunehmen. In diesem Rahmen können die Mitgliedstaaten die in dieser Vorschrift festgelegten Kriterien abmildern oder flexibler gestalten. Was insoweit eine nationale Regelung, nach der ein öffentlicher Auftraggeber, der eine schwere berufliche Verfehlung eines Bieters festgestellt hat, verpflichtet ist, unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob dieser Bieter tatsächlich auszuschließen ist, anbelangt, gestaltet diese Prüfung der Verhältnismäßigkeit die Anwendung der Ausschlussklausel nach Art. 45 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 flexibler. Zudem geht aus dem zweiten Erwägungsgrund dieser Richtlinie hervor, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ganz allgemein auf Vergabeverfahren anwendbar ist.

Die Richtlinie 2004/18 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, insbesondere deren Art. 2 und Anhang VII Teil A Nr. 17, ist angesichts des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des daraus abgeleiteten Transparenzgebots dahin auszulegen, dass sie dem entgegensteht, dass ein öffentlicher Auftraggeber beschließt, einen öffentlichen Auftrag an einen Bieter zu vergeben, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, und zwar mit der Begründung, dass durch den Ausschluss dieses Bieters vom Vergabeverfahren gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen würde, obwohl nach den Ausschreibungsbedingungen für diesen Auftrag ein Bieter, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, zwingend und ungeachtet dessen auszuschließen war, ob diese Sanktion verhältnismäßig ist oder nicht.

Bestimmte interessierte Wirtschaftsteilnehmer könnten – in Kenntnis der in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommenen Ausschlussklausel und im Bewusstsein, dass sie eine berufliche Verfehlung begangen haben, die als schwer eingestuft kann – nämlich versucht sein, ein Angebot in der Hoffnung abzugeben, dass sie gemäß der anwendbaren nationalen Regelung auf der Grundlage einer späteren Prüfung ihrer Situation in Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht ausgeschlossen werden, während andere, die sich in einer vergleichbaren Situation befinden, von der Abgabe eines Angebots absehen würden, da sie auf den Wortlaut dieser Ausschlussklausel, der keinen Hinweis auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung enthält, vertrauen. Der letztgenannte Fall kann insbesondere die Wirtschaftsteilnehmer anderer Mitgliedstaaten betreffen, die mit dem Wortlaut und den Durchführungsbestimmungen der fraglichen nationalen Regelung weniger vertraut sind. Dies gilt erst recht in einer Situation, in der die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur Durchführung einer Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Ausschlusses wegen einer schweren beruflichen Verfehlung nicht unmittelbar aus der anwendbaren nationalen Bestimmung, sondern lediglich aus der Begründung zu dieser Bestimmung hervorgeht. Demnach ist die Prüfung des fraglichen Ausschlusses im Licht des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – wo doch die Ausschreibungsbedingungen des in Betracht gezogenen Auftrags vorsehen, dass Angebote, die unter diese Ausschlussklausel fallen, unberücksichtigt bleiben, ohne dass die Verhältnismäßigkeit geprüft würde – geeignet, die interessierten Wirtschaftsteilnehmer in Unsicherheit zu versetzen und gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot zu verstoßen.

(vgl. Rn. 41-44, Tenor 2)