SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

YVES BOT

vom 6. Mai 20101( )

Rechtssache C‑265/09 P

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM)

gegen

BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG

„Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Zeichen in Form eines Buchstabens – Absolute Eintragungshindernisse – Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b – Unterscheidungskraft – Beurteilungsmethode – Konkrete Prüfung in Bezug auf die im Eintragungsantrag bezeichneten Waren oder Dienstleistungen“

1. Kann das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94( ) des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke die Eintragung eines nicht stilisierten Buchstabens als Gemeinschaftsmarke ohne Verstoß gegen diese Verordnung von vornherein ausschließen?

2. Dies ist im Kern die Frage, die mit dem vorliegenden Rechtsmittel aufgeworfen wird, das das HABM gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 29. April 2009, BORCO-Marken-Import Matthiesen/HABM (α)( ), eingelegt hat.

3. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Gericht der Anfechtungsklage stattgegeben, die die BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG (im Folgenden: BORCO) gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 30. November 2006 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) erhoben hatte, mit der diese den Antrag auf Eintragung des Zeichens „α“ wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b zurückgewiesen hatte. Das Gericht befand nämlich, dass die vom HABM bei der Prüfung der Unterscheidungskraft dieses Zeichens angewandte Beurteilungsmethode dieser Vorschrift nicht entspreche, weil das HABM keine konkrete Prüfung der Unterscheidungskraft des betreffenden Zeichens in Bezug auf die im Eintragungsantrag bezeichneten Waren vorgenommen habe. Das Gericht hat daher entschieden, dass es Sache des HABM sei, diese Anmeldung erneut zu prüfen.

4. Mit dem vorliegenden Rechtsmittel vertritt das HABM die Auffassung, dass das angefochtene Urteil einen Rechtsfehler bei der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung aufweise, weil das HABM entgegen dem Standpunkt des Gerichts nicht zu einer solchen Prüfung des betreffenden Zeichens verpflichtet sei.

5. In diesen Schlussanträgen werde ich die Gründe für meine Auffassung darlegen, dass die Rügen, die das HABM gegen die Begründung des Gerichts erhebt, nicht begründet sind. Ich werde darlegen, dass die Prüfung der Unterscheidungskraft von Buchstaben im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, da diese gemäß Art. 4 zu den eintragungsfähigen Zeichen gehören, im Kontext jedes konkreten Falles erfolgen muss, wobei die Natur und die besonderen Merkmale der im Eintragungsantrag bezeichneten Waren zu berücksichtigen sind. Dem Gericht folgend werde ich die Auffassung vertreten, dass das HABM dadurch, dass es keine konkrete Prüfung der Unterscheidungskraft des betreffenden Zeichens vornahm, in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung letztlich einen A-priori-Ausschluss der Eintragung eines nicht stilisierten Buchstabens eingeführt und damit die Verordnungsregelung verkannt hat. Ich werde daher dem Gerichtshof vorschlagen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

I – Rechtlicher Rahmen

6. Art. 4 („Markenformen“) der Verordnung lautet:

„Gemeinschaftsmarken können alle Zeichen sein, die sich grafisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.“

7. Art. 7 der Verordnung über die absoluten Eintragungshindernisse lautet:

„(1) Von der Eintragung ausgeschlossen sind:

…

b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben;

…“

8. Diese beiden Vorschriften übernehmen nahezu gleichlautend die in den Art. 2 und 3 Abs. 1 Buchst. b der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Vereinheitlichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken enthaltenen Bestimmungen( ).

II – Sachverhalt

9. Der Sachverhalt, wie er sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, kann wie folgt zusammengefasst werden.

10. Am 14. September 2005 meldete BORCO beim HABM gemäß der Verordnung eine Gemeinschaftsmarke an. Bei der Marke, deren Eintragung als Bildmarke beantragt wurde, handelt es sich um das Zeichen

11. Die in der Anmeldung bezeichneten Waren gehören zu Klasse 33 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung und entsprechen der Beschreibung „Alkoholische Getränke ausgenommen Biere, Weine, Schaumweine und weinhaltige Getränke“.

12. Mit Entscheidung vom 31. Mai 2006 wies der Prüfer die Anmeldung auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung mangels Unterscheidungskraft des Zeichens zurück. Die angemeldete Marke sei die getreue Wiedergabe des griechischen Kleinbuchstabens „α“ ohne grafische Verfremdung, und die griechischsprachigen Käufer sähen in dem Zeichen keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der in der Markenanmeldung bezeichneten Waren.

13. Am 15. Juni 2006 legte BORCO gegen diese Entscheidung beim HABM Beschwerde ein. Die Beschwerde wurde mit der angefochtenen Entscheidung mit der Begründung zurückgewiesen, dem angemeldeten Zeichen fehle die von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung geforderte Unterscheidungskraft.

III – Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

14. Mit Klageschrift, die am 5. Februar 2007 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob BORCO eine Klage auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, die auf drei Klagegründe gestützt war, die aus einem Verstoß gegen drei Vorschriften der Verordnung, nämlich Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, Art. 7 Abs. 1 Buchst. c und Art. 12, hergeleitet waren.

15. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Gericht die streitige Entscheidung aufgehoben und entschieden, dass es Sache des HABM sei, die fragliche Markenanmeldung im Licht der Gründe seines Urteils erneut zu prüfen.

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

16. Mit dem am 15. Juli 2009 eingelegten Rechtsmittel beantragt das HABM die Aufhebung des angefochtenen Urteils durch den Gerichtshof. Mit dem Hauptantrag ersucht es den Gerichtshof, die Anfechtungsklage von BORCO abzuweisen, hilfsweise, die Sache an das Gericht zurückzuverweisen. Auf jeden Fall beantragt es, BORCO die Kosten beider Rechtszüge aufzuerlegen.

17. BORCO beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels und die Verurteilung des HABM zur Tragung der Kosten.

V – Das Rechtsmittel

18. Das vorliegende Rechtsmittel gibt dem Gerichtshof Gelegenheit zu einer grundsätzlichen Stellungnahme zu der Methode, die das HABM bei der Prüfung der Unterscheidungskraft eines Zeichens in Form eines nicht stilisierten Einzelbuchstabens für dessen Eintragung als Gemeinschaftsmarke heranzuziehen hat. Diese Stellungnahme sollte die Meinungsverschiedenheit beseitigen, die zwischen HABM und Gericht insoweit besteht.

19. Das HABM lehnt nämlich in ständiger Entscheidungspraxis die Eintragung von Einzelbuchstaben mit der Begründung ab, dass diese keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung aufwiesen. Diese Praxis wird ausdrücklich in Punkt 7.5.3 der Richtlinien für Verfahren vor dem HABM (Teil B „Prüfung“) genannt( ). Dieser Punkt lautet:

„…

Einzelne Buchstaben oder Ziffern werden jedoch vom Amt weiterhin gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b [der Verordnung] beanstandet. Dies ist insbesondere insoweit gerechtfertigt, als den anderen Händlern nur eine eingeschränkte Anzahl an Buchstaben und Ziffern zur Verfügung steht. So wurde zum Beispiel die Ziffer ‚7‘ für Autos zurückgewiesen …

Einzelne Buchstaben oder Ziffern sind jedoch eintragbar, wenn sie ausreichend stilisiert sind, und zwar in solcher Weise, dass der grafische Gesamteindruck das bloße Vorliegen des einzelnen Buchstaben oder der einzelnen Ziffer überwiegt. So wurden etwa die folgenden Zeichen für schutzfähig befunden:

– …

– …

– …

– …

Mit anderen Worten: Derartige Zeichen sind eintragungsfähig, sofern es sich nicht bloß um eine reine Reproduktion des Buchstabens oder der Ziffer in einer anderen Schriftart handelt.“

20. Das HABM hat demgemäß die Eintragung der Großbuchstaben „I“ und „E“ abgelehnt; beide Entscheidungen sind vom Gericht mit den Urteilen vom 13. Juni 2007, IVG Immobilien/HABM (I)( ), und vom 9. Juli 2008, Hartmann/HABM (E)( ), aufgehoben worden.

21. In dem angefochtenen Urteil wie in den beiden letztgenannten Urteilen richtet das Gericht schwerwiegende Rügen gegen die Methode, die das HABM bei der Prüfung der Unterscheidungskraft eines aus einem nicht stilisierten Einzelbuchstaben bestehenden Zeichens zugrunde legt.

22. Die Beanstandungen des Gerichts betreffen zunächst die Nrn. 17 bis 20 der angefochtenen Entscheidung, in denen die Beschwerdekammer die Auffassung vertritt, dass ein Einzelbuchstabe wie der im vorliegenden Fall als bar jeder Unterscheidungskraft zu beurteilen sei, da jede grafische Verfremdung fehle.

23. In Randnr. 42 des angefochtenen Urteils hat das Gericht befunden, dass das HABM mit dieser Betrachtungsweise unter Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung stillschweigend, aber notwendig angenommen habe, dass der fragliche Buchstabe als solcher nicht die von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung geforderte minimale Unterscheidungskraft besitze, um als Gemeinschaftsmarke eingetragen zu werden. In Randnr. 43 des angefochtenen Urteils hat das Gericht insbesondere darauf hingewiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke nicht von der Feststellung eines bestimmten Niveaus der Kreativität des Anmelders abhängt, sondern nur von der Eignung des Zeichens, die Waren des Anmelders von denen abzugrenzen, die seine Wettbewerber anbieten.

24. Das Gericht hat festgestellt, dass die Beschwerdekammer in dieser Hinsicht das streitige Zeichen keiner konkreten Prüfung unterzogen habe. Diese hätte anhand einer konkreten Überprüfung der potenziellen Eigenschaften des angemeldeten Zeichens untersuchen müssen, ob es ausgeschlossen erscheine, dass dieses Zeichen geeignet sei, den durchschnittlichen griechischsprachigen Verbrauchern zu ermöglichen, die Waren von BORCO von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden.

25. Diese Kritik gipfelt in Randnr. 45 des angefochtenen Urteils, wo das Gericht feststellt, dass „[d]ie grundsätzliche Ablehnung, einzelnen Buchstaben Unterscheidungskraft zuzuerkennen, wie sie damit vorbehaltlos und ohne Vornahme der oben … erwähnten konkreten Prüfung zum Ausdruck gebracht worden ist, … schon gegen den Wortlaut von Art. 4 der Verordnung … [verstößt], der Buchstaben zu den Zeichen zählt, die sich grafisch darstellen lassen und Marken sein können, sofern sie geeignet sind, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden“.

26. Insbesondere in den Randnrn. 53 bis 56 des angefochtenen Urteils hat das Gericht untersucht, in welcher Art und Weise das HABM das Fehlen der Unterscheidungskraft des betreffenden Zeichens im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung gewürdigt und begründet hat. Dort heißt es:

„53 Viertens hat die Beschwerdekammer in Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass das maßgebliche Publikum ‚möglicherweise‘ im Buchstaben ‚α‘ einen Hinweis auf die Qualität (‚A‘‑Qualität), eine Größenangabe oder eine Typ- oder Gattungsbezeichnung alkoholischer Getränke wie der in der Markenanmeldung beanspruchten sehen werde.

54 Das HABM kann nicht geltend machen, dass die Beschwerdekammer mit diesen Ausführungen eine konkrete Prüfung der Unterscheidungskraft des fraglichen Zeichens angestellt habe. Denn abgesehen davon, dass dieser Entscheidungsgrund den Charakter einer Mutmaßung trägt, der ihm jeden Wert nimmt, enthält er keine Bezugnahme auf eine konkrete Tatsache, die den Schluss rechtfertigen könnte, dass die angemeldete Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die Qualität oder als eine Größenangabe oder Typ- oder Gattungsbezeichnung für die in der Markenanmeldung genannten Waren verstanden würde (vgl. in diesem Sinne Urteil E, Randnr. 44). Folglich hat die Beschwerdekammer die fehlende Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nicht dargetan.

…

56 Aus der Gesamtheit der vorstehenden Darlegungen ergibt sich, dass die Beschwerdekammer Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung … fehlerhaft angewandt hat, indem sie die fehlende Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens allein aus dem Fehlen von grafischen Verfremdungen oder Verzierungen gegenüber der Standardschriftart Times New Roman hergeleitet hat, ohne eine konkrete Prüfung seiner Eignung anzustellen, die fraglichen Waren aus der Sicht des maßgeblichen Publikums von denjenigen zu unterscheiden, die von Wettbewerbern [von BORCO] stammen.“

27. Sein Rechtsmittel stützt das HABM auf einen einzigen Rechtsmittelgrund, der aus einer fehlerhaften Auslegung des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung abgeleitet wird. Das HABM rügt namentlich die Argumentation des Gerichts in den angeführten Randnrn. 54 und 56 des angefochtenen Urteils.

28. Dieser Rechtsmittelgrund gliedert sich in drei Teile.

29. Das HABM macht erstens geltend, dass es gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung bei der Würdigung der Unterscheidungskraft des Zeichens nicht immer verpflichtet sei, eine konkrete Prüfung der einzelnen im Eintragungsantrag beanspruchten Waren und Dienstleistungen vorzunehmen. Zweitens wirft das HABM dem Gericht vor, die Natur der Prüfung verkannt zu haben, zu deren Vornahme es nach dieser Vorschrift verpflichtet sei. Da es sich nämlich um eine Vorabprüfung handele, sei sie notwendig durch Mutmaßungen geprägt. Drittens vertritt das HABM die Auffassung, dass das Gericht die Beweislast bezüglich des Nachweises der Unterscheidungskraft des betreffenden Zeichens verkannt habe.

30. Die Untersuchung dieses einzigen Rechtsmittelgrundes wird den Gerichtshof im Kern dazu führen, sich zu der Prüfungsmethode zu äußern, die das HABM gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung zugrunde zu legen hat, wenn es die Unterscheidungskraft des Zeichens untersucht, dessen Eintragung beantragt wird.

A – Zum ersten Teil des Rechtsmittelgrundes: Verkennung der Methode der Prüfung der Unterscheidungskraft des betreffenden Zeichens gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung durch das Gericht

31. Zur Stützung des ersten Teils des Rechtsmittelgrundes macht das HABM geltend, dass es nach ständiger Rechtsprechung nicht immer verpflichtet sei, bei der Würdigung der Unterscheidungskraft des Zeichens gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung eine konkrete Prüfung der einzelnen mit der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen vorzunehmen. Bei dieser Würdigung könne es sich auf allgemeine Feststellungen zur Wahrnehmung durch den Verbraucher stützen.

32. Nach meiner Auffassung ist das Rechtsmittel in diesem ersten Teil nicht begründet.

33. Die Kritik, die das HABM gegenüber dem Gericht äußert, beruht nämlich auf einer Verwechslung von Buchstaben und Geist des Art. 4 der Verordnung mit denen des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung.

34. Nach ständiger Rechtsprechung besteht die Hauptfunktion der Marke darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der markengeschützten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden( ).

35. Art. 4 der Verordnung bestimmt nämlich, dass Gemeinschaftsmarken alle Zeichen sein können, die sich grafisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

36. Diese Vorschrift geht klar davon aus, dass ein Buchstabe ein als Gemeinschaftsmarke eintragungsfähiges Zeichen sein, d. h., dass er als solcher Unterscheidungskraft aufweisen kann. Wenn dies daher bei der Eignung einer Farbe, eines Tons oder eines Duftes als „eintragungsfähiges Zeichen“ fraglich sein mochte, ist es das doch im Gegensatz hierzu bei einem Buchstaben nicht.

37. Gleichwohl reicht dies nicht aus, um die Eintragung eines Buchstabens als Gemeinschaftsmarke sicherzustellen. Das HABM muss vielmehr weiter prüfen, ob keine absoluten Eintragungshindernisse vorliegen. Es muss insbesondere die Prüfung gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung vornehmen, der für jeden Einzelfall eine konkrete Würdigung der Unterscheidungskraft des betreffenden Zeichens für die entsprechende Warenklasse, d. h. der Fähigkeit des Zeichens vorschreibt, einen Hinweis auf die Herkunft der Waren oder der Dienstleistungen zu geben, für die die Eintragung beantragt wird.

38. Dies setzt eine genaue Prüfung voraus, bei der für das HABM besondere Verpflichtungen gelten, deren Umfang vom Gerichtshof weitgehend klargestellt worden ist.

39. Eine Untersuchung der Rechtsprechung des Gerichtshofs gestattet es daher ohne große Schwierigkeiten, der Argumentation des Gerichts in den Randnrn. 54 und 56 zu folgen und das vom HABM zur Stützung des ersten Teils seines Rechtsmittelgrundes vorgebrachte Argument zurückzuweisen.

40. Zu Art. 3 der Richtlinie nämlich, dessen Wortlaut mit dem des Art. 7 der Verordnung übereinstimmt, hat der Gerichtshof immer wieder darauf hingewiesen, dass bei Stellung eines Eintragungsantrags die Prüfung keine Minimalprüfung sein darf und insbesondere die in Art. 3 der Richtlinie aufgeführten Eintragungshindernisse eingehend, umfassend und vollständig geprüft werden müssen, so dass die zuständige Behörde insoweit keine abstrakte Prüfung durchführen darf( ).

41. Dem Gerichtshof zufolge sind solche Erfordernisse angesichts der Natur der Prüfung, die vor allem eine Vorabkontrolle ist, sowie durch den breiten Fächer an Rechtsbehelfen gerechtfertigt, der den Antragstellern eröffnet ist, wenn das HABM sich weigert, eine Marke einzutragen. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäßen Verwaltung muss verhindert werden, dass Marken zu Unrecht eingetragen werden. Der Gerichtshof berücksichtigt auch Zahl und Ausführlichkeit der in Art. 2 und 3 der Richtlinie (entsprechend in Art. 4 und 7 der Verordnung) genannten Eintragungshindernisse. Er weist insoweit darauf hin, dass bereits das Vorliegen nur eines absoluten Eintragungshindernisses der Eintragung des betreffenden Zeichens als Gemeinschaftsmarke entgegensteht. Ebenso weist der Gerichtshof, wie das Gericht in Randnr. 39 des angefochtenen Urteils erwähnt, auch darauf hin, dass ein Minimum an Unterscheidungskraft genügt, um das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung zu überwinden.

42. Der Gerichtshof geht folglich, da die Eintragung einer Marke stets für die in der Anmeldung aufgeführten Waren oder Dienstleistungen begehrt wird, davon aus, dass die Frage, ob die Marke unter eines der absoluten Eintragungshindernisse des Art. 3 der Richtlinie, wie das des Fehlens von Unterscheidungskraft, fällt, konkret in Bezug auf diese Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist( ). Auch wenn diese Aufgabe sich für bestimmte Marken als schwierig erweisen kann, lässt es der Gerichtshof gleichwohl nicht zu, dass die zuständigen Behörden solche Schwierigkeiten für ihren Standpunkt vorschützen, dass diese Marken von vornherein keine Unterscheidungskraft hätten( ).

43. In gleicher Weise besteht der Gerichtshof auf der Einhaltung der jeder zuständigen Behörde obliegenden Begründungspflicht. Wie er kürzlich entschieden hat, soll diese Pflicht einen effektiven Schutz der den Antragstellern zustehenden Rechte durch die Gerichte sicherstellen( ). Die Rechtsprechung des Gerichtshofs fordert insbesondere, dass die Entscheidung der zuständigen Behörde, wenn damit die Eintragung einer Marke abgelehnt wird, für jede der Waren oder Dienstleistungen eine Begründung aufweist( ).

44. An diesem Punkt kann sich allenfalls die Frage stellen, ob die Untersuchung der Unterscheidungskraft eines nicht stilisierten Einzelbuchstabens gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung gegebenenfalls eine weniger strenge Prüfung rechtfertigt, als sie der Gerichtshof fordert.

45. Dem ist nicht so. Wie das Gericht zu Recht in Randnr. 46 des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, unterscheidet diese Vorschrift nicht zwischen Zeichen unterschiedlicher Art hinsichtlich der Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft. Wie es zutreffend hieraus gefolgert hat, sind die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Marken, die aus einem einzelnen Buchstaben bestehen, dieselben wie die für andere Kategorien von Marken.

46. Folglich ist festzustellen, dass das Vorbringen des HABM, es sei gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens nicht immer verpflichtet, eine konkrete Prüfung der einzelnen im Eintragungsantrag beanspruchten Waren und Dienstleistungen vorzunehmen, keine Stütze in der Rechtsprechung des Gerichtshofs findet.

47. Da nämlich gemäß Art. 4 der Verordnung Buchstaben zu den eintragungsfähigen Zeichen gehören, muss die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung im Kontext jedes konkreten Falles erfolgen und die Natur und die besonderen Merkmale der in der Anmeldung bezeichneten Waren berücksichtigen.

48. Wie das Gericht in den Randnrn. 53 bis 56 des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, liegt es auf der Hand, dass das HABM mit der Annahme, dass „das maßgebliche Publikum ‚möglicherweise‘ im Buchstaben ‚α‘ einen Hinweis auf die Qualität (‚A‘-Qualität), eine Größenangabe oder eine Typ- oder Gattungsbezeichnung alkoholischer Getränke wie der in der Markenanmeldung beanspruchten sehen werde“, keine den in der Rechtsprechung des Gerichtshofs genannten Anforderungen entsprechende Prüfung vorgenommen hat. Es handelt sich um eine Minimalprüfung, in deren Rahmen mir die Erwähnung einer Größenangabe wenig relevant in Bezug auf die Klasse der in diesem Eintragungsantrag bezeichneten Waren erscheint.

49. Das besagt indessen nicht, dass der Buchstabe „α“ hier für die Bezeichnung alkoholischer Getränke eingetragen werden muss. Es bedeutet lediglich, dass das HABM erstens eine konkrete Prüfung der Unterscheidungskraft des Zeichens für die im Eintragungsantrag beanspruchten Waren hätte vornehmen und insoweit seine Zurückweisungsentscheidung hätte begründen müssen und dass es zweitens im Rahmen des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung nicht ohne Verstoß gegen die Verordnung einen A-priori-Ausschluss der Eintragung eines nicht stilisierten Buchstabens hätte einführen dürfen.

50. Demgemäß bin ich der Auffassung, dass das Gericht zu Recht befunden hat, dass das HABM Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung fehlerhaft angewandt hat.

51. Demgemäß schlage ich dem Gerichtshof vor, den ersten Teil des Rechtsmittelgrundes, der aus der Verkennung der Methode der Prüfung der Unterscheidungskraft des betreffenden Zeichens gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung hergeleitet wird, als unbegründet zurückzuweisen.

B – Zum zweiten Teil des Rechtsmittelgrundes: Verkennung der Natur der Prüfung der Unterscheidungskraft des betreffenden Zeichens gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung durch das Gericht

52. Zur Stützung des zweiten Teils seines Rechtsmittelgrundes vertritt das HABM die Auffassung, dass das Gericht die Natur der gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung erforderlichen Prüfung verkannt habe. Da es sich nämlich um eine Vorabprüfung handele, sei sie notwendig durch Mutmaßungen geprägt.

53. Meines Erachtens kann dieser zweite Teil, legt man die vorstehenden Ausführungen zugrunde, ebenfalls zurückgewiesen werden.

54. Das HABM beruft sich nämlich, um die von ihm durchgeführte Minimalprüfung zu rechtfertigen und den mutmaßenden Ton seiner Begründung zu erläutern, darauf, dass es sich bei der Prüfung, die es gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung durchzuführen habe, um eine Vorabprüfung handele. Aus dem gleichen Grund aber und um Fälle zu vermeiden, in denen eine Marke zu Unrecht eingetragen wird und einer anderen die Eintragung zu Unrecht versagt wird, hat der Gerichtshof im Gegenteil gefordert, dass das HABM die Ablehnungsgründe des Art. 7 der Verordnung eingehend, umfassend und vollständig prüfen muss.

55. Somit kann der Kritik des HABM an der Betrachtungsweise des Gerichts nicht gefolgt werden; ich schlage dem Gerichtshof daher vor, den zweiten Teil des Rechtsmittelgrundes als unbegründet zurückzuweisen.

C – Zum dritten Teil des Rechtsmittelgrundes: Verkennung der Beweislastregeln

56. Das HABM stützt den dritten Teil seines Rechtsmittelgrundes auf das Urteil vom 25. Oktober 2007, Develey/HABM( ), und macht geltend, das Gericht habe in Randnr. 54 des angefochtenen Urteils die Beweislast bezüglich des Nachweises der Unterscheidungskraft der Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung verkannt. Das Gericht sei nämlich davon ausgegangen, dass das HABM stets die fehlende Unterscheidungskraft der beantragten Marke unter Heranziehung konkreter Tatsachen nachzuweisen habe.

57. Meines Erachtens ist auch dieser dritte Teil des Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen.

58. Zum einen versteht das HABM Randnr. 54 des angefochtenen Urteils falsch. In dieser Randnummer hat das Gericht nämlich lediglich das Fehlen jeder konkreten Prüfung der Unterscheidungskraft des betreffenden Zeichens in Bezug auf die im Eintragungsantrag bezeichneten Waren festgestellt und daraus gefolgert, dass die Beschwerdekammer die fehlende Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nicht dargetan habe. Mit dieser Argumentation hat das Gericht keineswegs die Beweislastregeln verkannt, sondern lediglich im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs die Regeln betreffend die Feststellung der nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung erforderlichen Unterscheidungskraft von Zeichen angewandt.

59. Zum anderen ist es zwar nach dem angeführten Urteil Develey/HABM Sache des Anmelders, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass die Anmeldemarke entgegen der von der Beschwerdekammer vorgenommenen Beurteilung Unterscheidungskraft besitzt, doch muss das HABM gleichwohl seiner Pflicht Genüge getan haben, indem es das Fehlen der Unterscheidungskraft des betreffenden Zeichens ausreichend prüft und begründet. Meines Erachtens kommt es daher nicht in Betracht, dass das HABM sich auf eine solche Rechtsprechung stützen könnte, um sich den Verpflichtungen zu entziehen, die ihm insbesondere gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung obliegen.

60. Folglich bin ich der Meinung, dass der dritte Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes des HABM nicht durchgreift.

61. Demgemäß schlage ich dem Gerichtshof vor, den einzigen, aus einer fehlerhaften Auslegung des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung durch das Gericht hergeleiteten Rechtsmittelgrund des HABM als unbegründet und folglich dessen Rechtsmittel zurückzuweisen.

VI – Ergebnis

62. Demnach schlage ich dem Gerichtshof vor, zu entscheiden und für Recht zu erkennen:

1. Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2. Das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) trägt die Kosten.