SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PHILIPPE LÉGER

vom 23. Februar 20061( )

Rechtssache C-353/04

Nowaco Germany

gegen

Hauptzollamt Hamburg-Jonas

(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesfinanzhofs [Deutschland])

„Ausfuhrerstattungen – Verordnung (EWG) Nr. 3665/87 – Voraussetzungen für die Gewährung – Handelsübliche Qualität – Geflügelfleisch – Anwendung der Vermarktungsnormen für Geflügelfleisch in der Gemeinschaft – Verordnung Nr. 2913/92 – Toleranzen für die Anzahl der nicht konformen Erzeugnisse – Vorschriften über den Umfang der Stichproben, die für die Prüfung der Einhaltung dieser Toleranzen zu entnehmen sind – Verstoß – Folgen“

1. Das vorliegende Vorabentscheidungsverfahren geht auf einen Rechtsstreit über Ausfuhrerstattungen für den Versand zweier Lose gefrorener Grillhähnchen zurück. Bei den in Rede stehenden Ausfuhren wurden von den zuständigen Zollbehörden des betreffenden Mitgliedstaats eine Untersuchungs- und eine Rückstellprobe entnommen, bei deren Beschau gebrochene Knochen und solche ohne Gewebe festgestellt wurden.

2. Der Bundesfinanzhof (Deutschland) möchte vom Gerichtshof wissen, ob die Normen für die Vermarktung derartiger Erzeugnisse innerhalb der Gemeinschaft für die Feststellung herangezogen werden können, ob die streitigen Grillhähnchen von handelsüblicher Qualität waren und damit einen Anspruch auf Ausfuhrerstattungen begründen konnten.

3. Für den Fall, dass diese erste Frage zu bejahen ist, fragt der Bundesfinanzhof weiter, welche Konsequenzen aus dem Umstand zu ziehen sind, dass die beiden entnommenen Proben oder nur eine von ihnen fehlerhafte Erzeugnisse zu Tage gefördert hat, während die Zahl dieser Proben es nicht ermöglicht, zu überprüfen, ob die im Rahmen der Vermarktung dieses Erzeugnisses in der Gemeinschaft geltenden Toleranzen überschritten worden sind.

I – Rechtlicher Rahmen

A – Die Vorschriften über die Gewährung von Ausfuhrerstattungen

4. Die Ausfuhrerstattungen sollen die Differenz zwischen den Weltmarktpreisen des betreffenden Erzeugnisses und den höheren Preisen dieses Erzeugnisses innerhalb der Gemeinschaft abdecken. Sie werden aus dem Gemeinschaftshaushalt finanziert, genauer gesagt, aus dem Europäischen Ausrichtungs- und Garantiefonds für die Landwirtschaft (EAGFL).

5. Die Regelung über die Ausfuhrerstattungen war zur Zeit der im Ausgangsrechtsstreit in Rede stehenden Ereignisse in der Verordnung (EWG) Nr. 3665/87 der Kommission( ) festgelegt. Titel 2 („Ausfuhr nach Drittländern“) Kapitel 1 („Anspruch auf die Erstattung“) dieser Verordnung enthält die den Anspruch auf Erstattung begründenden Bestimmungen. Der zu diesem Kapitel 1 gehörende Artikel 13 der Verordnung bestimmt:

„Eine Ausfuhrerstattung wird nicht gewährt, wenn die Erzeugnisse nicht von gesunder und handelsüblicher Qualität sind; sind diese Erzeugnisse zur menschlichen Ernährung bestimmt, so darf ihre Verwendung zu diesem Zweck aufgrund ihrer Eigenschaften oder ihres Zustands nicht ausgeschlossen oder wesentlich eingeschränkt sein.“

6. In der Zeit nach den im Ausgangsrechtsstreit in Rede stehenden Ereignissen wurde die Verordnung Nr. 3665/87 aufgehoben und durch die Verordnung (EG) Nr. 800/1999 der Kommission( ) ersetzt. Deren Artikel 21 Absatz 1 lautet:

„Eine Ausfuhrerstattung wird nicht gewährt, wenn die Erzeugnisse am Tag der Annahme der Ausfuhranmeldung nicht von gesunder und handelsüblicher Qualität sind.

Die Erzeugnisse entsprechen der Anforderung von Unterabsatz 1, wenn sie im Gebiet der Gemeinschaft unter normalen Bedingungen und der im Erstattungsantrag aufgeführten Bezeichnung vermarktet werden und, falls diese Erzeugnisse zur menschlichen Ernährung bestimmt sind, ihre Verwendung zu diesem Zweck aufgrund ihrer Eigenschaften oder ihres Zustands nicht ausgeschlossen oder wesentlich eingeschränkt ist.

Die Übereinstimmung der Erzeugnisse mit den Anforderungen von Unterabsatz 1 muss gemäß den in der Gemeinschaft geltenden Normen und Gepflogenheiten geprüft werden.

…“

7. Im Urteil vom 26. Mai 2005 in der Rechtssache C-409/03( ) hat der Gerichtshof entschieden, dass dieser Artikel 21, soweit er vorsieht, dass die Erzeugnisse der Anforderung, von gesunder und handelsüblicher Qualität zu sein, entsprechen, „wenn sie im Gebiet der Gemeinschaft unter normalen Bedingungen ... vermarktet werden“, keine Änderung der durch Artikel 13 der Verordnung Nr. 3665/87 geschaffenen Rechtslage, sondern deren Bestätigung darstellt( ).

B – Die für die Vermarktung von Geflügelfleisch in der Gemeinschaft geltenden Normen

8. Die Verordnung (EWG) Nr. 1906/90 des Rates( ) legt die allgemeinen Vorschriften für die Vermarktung von Geflügelfleisch in der Gemeinschaft fest. Unter „Geflügelfleisch“ im Sinne dieser Verordnung ist Geflügelfleisch zu verstehen, das zum Genuss für Menschen geeignet ist( ).

9. Diese Verordnung sieht u. a. vor, dass dieses Fleisch je nach Beschaffenheit und Aussehen der Schlachtkörper oder ihrer Teilstücke entweder in die Handelsklasse „A“ oder in die Handelsklasse „B“ eingestuft wird.

10. Artikel 1 Absatz 3 erster Gedankenstrich dieser Verordnung bestimmt darüber hinaus, dass ihre Bestimmungen nicht für zur Ausfuhr aus der Gemeinschaft bestimmtes Geflügelfleisch gelten.

11. Die Durchführungsvorschriften zur Verordnung Nr. 1906/90 sind in der Verordnung (EWG) Nr. 1538/91 der Kommission( ) festgelegt.

12. Nach Artikel 6 dieser Verordnung müssen die Geflügelschlachtkörper und -teilstücke zur Einstufung in die Handelsklassen A und B mehreren Mindestqualitätsanforderungen genügen. So müssen sie ganz, unter Berücksichtigung der Herrichtungsform, sauber und frei von sichtbaren Fremdstoffen, Schmutz und Blut, von Fremdgeruch, von sichtbaren Blutspuren, es sei denn, sie sind klein und unauffällig, sowie von starken Quetschungen sein. Außerdem müssen sie frei von herausragenden gebrochenen Knochen sein( ).

13. Wird Geflügelfleisch jedoch im Los verkauft, d. h. als Einheit derselben Art und Sorte aus demselben Schlachthof oder Zerlegungsbetrieb( ), gelten für die in Artikel 6 genannten Bedingungen Toleranzen. Diese sind in Artikel 7 der Verordnung Nr. 1538/91 aufgeführt, der bestimmt:

„(1) Beschlüsse infolge von Nichteinhaltung der Bestimmungen der Artikel 1, 2 und 6 werden immer für das gesamte gemäß diesem Artikel kontrollierte Los gefasst.

...

(3) Aus jedem in Schlachthöfen, Zerlegungsbetrieben, Groß- und Einzelhandeslagerhäusern bzw. – im Falle der Einfuhr aus Drittländern – bei der Zollabfertigung zu prüfenden Los wird eine Zufallsstichprobe folgender Anzahl Einzelerzeugnisse gemäß Artikel 1 entnommen:

…“

14. Die Tabelle in Artikel 7 Absatz 3 gibt an, wie groß der Stichprobenumfang nach Maßgabe des Losumfangs sein muss. So sind bei einem Los von 100 bis 500 Einheiten 30 Einheiten zu entnehmen. 50 Einheiten sind zu entnehmen bei einem Los von 501 bis 3 200 Einheiten und 80, wenn das Los mehr als 3 200 Einheiten umfasst.

15. Diese Tabelle sieht auch vor, wie viele Einheiten je nach Stichprobenumfang als nicht konform toleriert werden. Bei einem Los von 100 bis 500 Einheiten liegt die Fehlertoleranz je 30 entnommene Einheiten bei insgesamt 5, einschließlich 2 Einheiten, die nicht mit den in Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1538/91 genannten Anforderungen konform sind. Bei einem Los von 501 bis 3 200 Einheiten liegt die Fehlertoleranz je 50 entnommene Einheiten bei insgesamt 7, einschließlich 3 Einheiten, die nicht mit den Vorschriften dieses Artikels 6 konform sind. Bei einem Los von über 3 200 Einheiten liegt die Fehlertoleranz je 80 entnommene Einheiten bei insgesamt 10, einschließlich 4 Einheiten, die nicht mit den Vorschriften dieses Artikels 6 konform sind.

16. Nach Artikel 7 Absatz 5 der Verordnung Nr. 1538/91 verdoppeln sich diese Toleranzen, wenn das Los Fleisch der Handelsklasse B betrifft.

17. Gemäß Artikel 7 Absatz 6 der Verordnung Nr. 1538/91 verbietet die Kontrollstelle, wird das geprüfte Los als nicht konform angesehen, die Vermarktung bzw. die Einfuhr aus einem Drittland, sofern nicht bzw. solange bis der Beleg beigebracht ist, dass Konformität mit den Vorschriften der Artikel 1 und 6 nachträglich erzielt worden ist.

C – Kontrollvorschriften

18. Das vorlegende Gericht verweist auf die Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates( ), die den gesamten Handelsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft auf der einen und dritten Ländern auf der anderen Seite regelt. Der Zollkodex gilt daher für Ausfuhren aus der Gemeinschaft in ein Drittland.

19. Er sieht in seinen Artikeln 70 und 71 eine juristische Fiktion vor, wonach die Ergebnisse der Beschau eines Teils der Ware für die gesamte Ware gelten. Diese Artikel haben folgenden Wortlaut:

„Artikel 70

(1) Wird nur ein Teil der angemeldeten Waren beschaut, so gelten die Ergebnisse dieser Teilbeschau für alle in der Anmeldung bezeichneten Waren.

Der Anmelder kann jedoch eine zusätzliche Zollbeschau verlangen, wenn er der Ansicht ist, dass die Ergebnisse der Teilbeschau auf den Rest der angemeldeten Waren nicht zutreffen.

(2) Werden mit einem Anmeldevordruck mehrere Warenpositionen angemeldet, so gelten im Sinne des Absatzes 1 die Angaben für jede Warenposition als gesonderte Anmeldung.

Artikel 71

(1) Die Ergebnisse der Überprüfung der Anmeldung werden der Anwendung der Vorschriften über das Zollverfahren, zu dem die Waren angemeldet worden sind, zugrunde gelegt.

(2) Findet keine Überprüfung der Anmeldung statt, so werden die darin enthaltenen Angaben für die Anwendung des Absatzes 1 zugrunde gelegt.“

20. Das Gemeinschaftsrecht enthält auch Sondervorschriften über die Kontrolle bei der Ausfuhr landwirtschaftlicher Erzeugnisse, für die eine Ausfuhrerstattung geleistet wird. Diese Bestimmungen stehen, was ihren allgemeinen Rahmen betrifft, in der Verordnung (EWG) Nr. 386/90 des Rates( ). Nach dieser Verordnung nehmen die Mitgliedstaaten eine Warenkontrolle bei Erfüllung der Ausfuhrzollförmlichkeiten und vor Überlassung zur Ausfuhr anhand der Unterlagen der Ausfuhranmeldung vor( ). Diese Warenkontrolle erfolgt durch häufige, unangemeldete Stichproben( ).

21. Die Durchführungsbestimmungen für diese Warenkontrolle bei Erzeugnissen, für die eine Ausfuhrerstattung gewährt werden kann, sind in der Verordnung (EG) Nr. 2221/95 der Kommission( ) geregelt.

22. Artikel 5 Absatz 1 dieser Verordnung bestimmt:

„Unter ‚Warenkontrolle‘ im Sinne von Artikel 2 Buchstabe a der Verordnung (EWG) Nr. 386/90 ist die Überprüfung der Übereinstimmung zwischen der Ausfuhranmeldung – samt den dazugehörigen Papieren – und der Ware in Bezug auf Menge und Beschaffenheit zu verstehen.

Liegen die im Anhang genannten Voraussetzungen vor, so sind die dort beschriebenen Methoden anzuwenden.

Die Ausfuhrzollstelle beachtet Artikel 13 der Verordnung (EWG) Nr. 3665/87.“

II – Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

23. Nowaco Germany (im Folgenden: Nowaco) meldete zwei Sendungen gefrorener Grillhähnchen, bestehend aus 2 647 und 2 750 Kartons, zur Ausfuhr an, die im Dezember 1997 und Februar 1998 erfolgte. Diesen beiden Sendungen entnahm das zuständige deutsche Zollamt jeweils eine Untersuchungs- und eine Rückstellprobe. Bei der Untersuchung der beiden Proben aus der Ausfuhrsendung vom Dezember 1997 wurde festgestellt, dass Knochen gebrochen und ohne Gewebe waren. Bei der Ausfuhrsendung vom Februar 1998 wies nur die Untersuchungsprobe einen offenen Bruch der linken Flügelspitze auf, während die Rückstellprobe einwandfrei war.

24. Das Hauptzollamt war der Ansicht, dass für keine der beiden Sendungen eine Ausfuhrerstattung zu gewähren sei.

25. Auf die von Nowaco gegen diese Entscheidung erhobene Klage erkannte das Finanzgericht der Klägerin die Hälfte der Ausfuhrerstattung für die Ausfuhrsendung vom Februar 1998 zu und wies die Klage im Übrigen ab.

26. Das Finanzgericht vertrat die Auffassung, dass die Waren nicht als von gesunder, handelsüblicher Qualität angesehen werden könnten, wenn sie den in der Verordnung Nr. 1538/91 festgelegten Normen für die Vermarktung von Geflügel in der Gemeinschaft nicht entsprächen. Es entschied allerdings, dass Nowaco die Hälfte der Ausfuhrerstattung für die Ausfuhrsendung vom Februar 1998 zustehe, weil diese Sendung nach der Fiktion des Artikels 70 des Zollkodex so zu betrachten sei, als setze sie sich zu 50 % aus Erzeugnissen von gesunder, handelsüblicher Qualität zusammen.

27. Nowaco und das Hauptzollamt legten gegen dieses Urteil Revision ein. Nowaco meint, ihr stünden für die Ausfuhrsendungen gefrorener Grillhähnchen vom Dezember 1997 und vom Februar 1998 Ausfuhrerstattungen in vollem Umfang zu. Das Hauptzollamt macht dagegen geltend, dass die Erstattungen nur hinsichtlich der Ausfuhrsendung vom Februar 1998, und zwar in Höhe von 48,1 % geschuldet würden, nach Maßgabe des Verhältnisses des Gewichts der Untersuchungsprobe, die einen offenen Bruch aufgewiesen habe, zu dem der einwandfreien Rückstellprobe.

III – Vorlagefragen

28. Der Bundesfinanzhof hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt:

1. Kann für die Feststellung der handelsüblichen Qualität einer Ware, für die Ausfuhrerstattung begehrt wird, die Verordnung (EWG) Nr. 1538/91 der Kommission vom 5. Juni 1991 mit ausführlichen Durchführungsvorschriften zur Verordnung (EWG) Nr. 1906/90 des Rates über bestimmte Vermarktungsnormen für Geflügelfleisch herangezogen werden?

2. Für den Fall, dass die Frage 1 zu bejahen ist:

a) Findet Artikel 70 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften Anwendung, wenn es darum geht, festzustellen, ob eine Ware, für die Ausfuhrerstattung begehrt wird, von handelsüblicher Qualität ist?

b) Tritt die Beschaffenheitsfiktion des Artikels 70 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 auch dann ein, wenn von der Ware lediglich eine Stichprobe beschaut worden ist, die einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften jedoch in bestimmtem quantitativem Umfang Mängel der Ware tolerieren und dementsprechend die Beschau einer bestimmten Mindestanzahl von Proben zur Feststellung der Einhaltung dieser Toleranzen erfordern und auch ausdrücklich vorschreiben?

3. Für den Fall, dass auch die Frage 2, Buchstaben a und b, zu bejahen ist:

Welche Wirkung hat vorgenannte Beschaffenheitsfiktion, wenn mehrere Proben aus der einheitlich angemeldeten Ausfuhrsendung entnommen worden sind und bei der Untersuchung eines Teils der Proben eine handelsübliche Qualität, bei einem anderen Teil hingegen keine handelsübliche Qualität festgestellt worden ist?

IV – Würdigung

A – Zur ersten Vorlagefrage

29. Mit seiner ersten Vorlagefrage möchte der Bundesfinanzhof im Wesentlichen wissen, ob Artikel 13 der Verordnung Nr. 3665/87 dahin auszulegen ist, dass Geflügelfleisch nur dann als von handelsüblicher Qualität im Sinne dieser Bestimmung anerkannt werden und einen Anspruch auf Ausfuhrerstattungen begründen kann, wenn es den in den Artikeln 6 und 7 der Verordnung Nr. 1538/91 vorgesehenen Qualitätsnormen und Toleranzen entspricht.

30. Der Bundesfinanzhof gibt in seiner Vorlageentscheidung an, er stelle diese Frage, weil die Verordnung Nr. 1538/91 die Durchführungsvorschriften für die Verordnung Nr. 1906/90 festlege und diese ausdrücklich vorsehe, dass sie für Ausfuhren von Geflügelfleisch aus der Gemeinschaft nicht gelte. Außerdem sehe die Verordnung Nr. 1538/91 in ihrer im vorliegenden Fall geltenden Fassung nur für „Fertigpackungen“ Toleranzen bei der Einhaltung der in Artikel 6 dieser Verordnung aufgestellten Anforderungen, nicht aber für nicht in Fertigpackungen enthaltene gefrorene Hähnchen vor.

31. In Anbetracht des vom Gerichtshof im Urteil SEPA eingenommenen Standpunkts bin ich der Meinung, dass die erste Frage des vorlegenden Gerichts zu bejahen ist.

32. Der Gerichtshof vertrat in diesem Urteil nämlich die Auffassung, dass Artikel 13 der Verordnung Nr. 3665/87 dahin auszulegen sei, dass ein aus der Gemeinschaft in ein Drittland ausgeführtes Erzeugnis im Gebiet der Gemeinschaft unter normalen Bedingungen vermarktbar sein müsse, damit es als von „gesunder und handelsüblicher Qualität“ angesehen werden könne und so einen Anspruch auf Ausfuhrerstattungen begründe( ). Er hat in diesem Urteil entschieden, dass Rindfleisch, dessen Vermarktung in der Gemeinschaft für den menschlichen Verzehr einer Reihe von Beschränkungen insbesondere dadurch unterliegt, dass es nur auf dem lokalen Markt verkauft werden darf, nicht als Fleisch von handelsüblicher Qualität im Sinne dieses Artikels 13 angesehen werden kann( ).

33. Dem Urteil SEPA können wir daher entnehmen, dass ein Erzeugnis nur dann als von handelsüblicher Qualität im Sinne des Artikels 13 der Verordnung Nr. 3665/87 angesehen werden kann, wenn es den Qualitätsanforderungen genügt, denen seine Vermarktung in der Gemeinschaft für den menschlichen Verzehr unterliegt.

34. Da die Vermarktung von Geflügelfleisch in der Gemeinschaft für den menschlichen Verzehr zur Zeit der im Ausgangsrechtsstreit in Rede stehenden Ereignisse den in der Verordnung Nr. 1538/91 vorgesehenen Qualitätsanforderungen unterlag, ist für die Feststellung, ob die Ausfuhr eines Loses Geflügelfleisch in ein Drittland einen Anspruch auf Ausfuhrerstattungen begründet, daher auf diese Anforderungen abzustellen.

35. Im Hinblick auf die im Urteil SEPA zugrunde gelegte Auslegung darf Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung Nr. 1906/90, wonach diese Verordnung für Ausfuhren aus der Gemeinschaft nicht gilt, nach meiner Ansicht nicht so verstanden werden, als stehe er dieser Beurteilung entgegen. Diese Bestimmung ist dahin auszulegen, dass die Ausfuhren von Geflügelfleisch aus der Gemeinschaft heraus nicht allen allgemeinen in der Verordnung Nr. 1906/90 vorgesehenen Vorschriften über die Vermarktung dieses Erzeugnisses in der Gemeinschaft unterliegen, die die Einstufung dieses Erzeugnisses in zwei Kategorien und die besonderen Anforderungen in Bezug auf die Etikettierung betreffen.

36. Die Tragweite dieser Bestimmung, die lediglich die Verordnung Nr. 1906/90 betrifft, darf nicht auf die in der Verordnung Nr. 1538/91 vorgesehenen Qualitätsanforderungen ausgedehnt werden. Für die Beurteilung, ob das Geflügelfleisch, für das Ausfuhrerstattungen beantragt werden, von handelsüblicher Qualität im Sinne des Artikels 13 der Verordnung Nr. 3665/87 ist, ist daher auf die letztgenannten Qualitätsanforderungen abzustellen.

37. Für die Zuordnung zu den Handelsklassen A und B und damit für die Vermarktung in der Gemeinschaft für den menschlichen Verzehr müssen die Geflügelschlachtkörper und -teilstücke nach dem Wortlaut des Artikels 6 der Verordnung Nr. 1538/91 mehrere Qualitätsanforderungen erfüllen und insbesondere frei von herausragenden gebrochenen Knochen sein. Das Vorhandensein solcher gebrochener Knochen stellt jedoch keinen Hauptmangel dar, der der Vermarktung des betreffenden Geflügelschlachtkörpers oder -teilstücks in der Gemeinschaft absolut entgegenstünde.

38. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat nämlich in Artikel 7 der Verordnung Nr. 1538/91 vorgesehen, dass in einem Los Geflügelfleisch das Vorhandensein von Erzeugnissen, die herausragende gebrochene Knochen aufweisen, der Vermarktung dieses Loses dann nicht entgegensteht, wenn die Zahl der nicht konformen Erzeugnisse eine nach Maßgabe des Umfangs dieses Loses und der betreffenden Handelsklasse festgelegte Obergrenze nicht überschreitet. So darf bei einem Los von 100 bis 500 Einheiten die Fehlertoleranz für Einheiten, die herausragende gebrochene Knochen aufweisen, bei einer Stichprobe von 30 Einheiten und einem Los der Handelsklasse A 2 Einheiten und bei einem Los der Handelsklasse B 4 Einheiten nicht übersteigen. Bei einem Los von 501 bis 3 200 Einheiten darf die Fehlertoleranz für Einheiten, die solche gebrochene Knochen aufweisen, bei einer Stichprobe von 50 Einheiten und einem Los der Handelsklasse A 3 Einheiten und bei einem Los der Handelsklasse B 6 Einheiten nicht übersteigen. Bei einem Los von über 3 200 Einheiten darf die Fehlertoleranz für Einheiten, die nicht mit den Vorschriften des Artikels 6 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1538/91 konform sind, bei einer Stichprobe von 80 Einheiten und einem Los der Handelsklasse A 4 Einheiten und bei einem Los der Handelsklasse B 8 Einheiten nicht übersteigen.

39. Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1538/91 bestimmt darüber hinaus, dass Beschlüsse infolge von Nichteinhaltung der in Artikel 6 dieser Verordnung aufgeführten Qualitätsanforderungen stets für das gesamte, entsprechend diesem Artikel 7 geprüfte Los gefasst werden. Die Vermarktung eines Loses Geflügelfleisch in der Gemeinschaft darf daher nur dann untersagt werden, wenn eine Stichprobe entnommen wurde, die eine den Vorschriften des Artikels 7 entsprechende Anzahl von Einheiten umfasst, und festgestellt wurde, dass die Zahl der nicht konformen Erzeugnisse in dieser Stichprobe die in diesem Artikel vorgesehenen Toleranzen übersteigt.

40. Demnach kann ein Los Geflügelfleisch, das Erzeugnisse enthält, die herausragende gebrochene Knochen aufweisen und deren Zahl die in der Verordnung Nr. 1538/91 vorgesehene Toleranz im Verhältnis zu der in dieser Verordnung festgelegten Stichprobe nicht übersteigt, ohne Beschränkung in der Gemeinschaft vermarktet werden.

41. In Anbetracht des vom Gerichtshof im Urteil SEPA eingenommenen Standpunkts müssen solche Lose, die somit unter normalen Bedingungen in der Gemeinschaft vermarktet werden können, als von handelsüblicher Qualität im Sinne des Artikels 13 der Verordnung Nr. 3665/87 angesehen werden und einen Anspruch auf Ausfuhrerstattungen begründen. Mit anderen Worten, die Behörden des Ausfuhrmitgliedstaats müssen bei der Beurteilung, ob ein Los Geflügelfleisch als von handelsüblicher Qualität im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist, auf die in Artikel 6 der Verordnung Nr. 1538/91 aufgeführten Qualitätsanforderungen und die in Artikel 7 dieser Verordnung vorgesehenen Toleranzen abstellen.

42. Ich vermag in den Vorschriften über die Gewährung von Ausfuhrerstattungen keine Gründe zu erkennen, von diesen Toleranzen abzuweichen und die Gewährung dieser Gemeinschaftsbeihilfe strengeren Bedingungen zu unterwerfen als sie für die Vermarktung der betreffenden Erzeugnisse in der gesamten Gemeinschaft vorgesehen sind.

43. Da im Übrigen, wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen angibt, die Ausfuhrerstattungen für Geflügelfleisch der Handelsklasse A mit denjenigen für Geflügelfleisch der Handelsklasse B der Höhe nach übereinstimmen, ist im Rahmen der Gewährung dieser Erstattungen meiner Meinung nach von dieser Unterscheidung Abstand zu nehmen. Daher genügt es für die Begründung eines Anspruchs auf diese Erstattungen bei der Ausfuhr eines Loses Geflügelfleisch meines Erachtens, dass die für Erzeugnisse der Handelsklasse B vorgesehenen Toleranzen nicht überschritten werden. Solche Erzeugnisse, die diesen Mindestanforderungen genügen, können nämlich unter normalen Bedingungen im Gebiet der Gemeinschaft vertrieben werden.

44. Das vorlegende Gericht fragt weiter nach der Geltung der in Artikel 7 der Verordnung Nr. 1538/91 vorgesehenen Toleranzen, weil diese für Fertigpackungen vorgesehen seien, es im vorliegenden Fall aber nicht um in Fertigpackungen enthaltenes, d. h. für den Endverbraucher bestimmtes, Fleisch gehe.

45. Sollte der Auslegung des vorlegenden Gerichts zu folgen sein, wonach die in der Verordnung Nr. 1538/91 aufgeführten Toleranzen für Fertigpackungen vorgesehen sind, würde ich mich auch der Auffassung dieses Gerichts anschließen, dass diese Toleranzen entsprechend auch für nicht in Fertigpackungen enthaltene Erzeugnisse gelten müssten.

46. Nach der Definition in Artikel 2 Nummer 4 der Verordnung Nr. 1906/90 handelt es sich bei Geflügelfleisch in Fertigpackungen nämlich um solches, das gemäß Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe b der Richtlinie 79/112/EWG des Rates( ) angeboten wird. Nach dieser Bestimmung wird ein vorverpacktes Lebensmittel als die Verkaufseinheit definiert, die ohne weitere Verarbeitung an den Endverbraucher und an gemeinschaftliche Einrichtungen abgegeben werden soll. Sind solche Toleranzen vorgesehen, wenn das Erzeugnis für Erwerber bestimmt ist, die es am ehesten geschützt zu werden verdienen, erscheint es demnach folgerichtig, ihnen auch dann Geltung zu verschaffen, wenn das gleiche Erzeugnis an Zwischenhändler veräußert werden soll.

47. Nach alledem schlage ich vor, auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass Artikel 13 der Verordnung Nr. 3665/87 dahin auszulegen ist, dass Geflügelfleisch nur dann als von handelsüblicher Qualität im Sinne dieser Bestimmung anerkannt werden und einen Anspruch auf Ausfuhrerstattungen begründen kann, wenn es den in den Artikeln 6 und 7 der Verordnung Nr. 1538/91 vorgesehenen Qualitätsnormen und Toleranzen entspricht.

B – Zur zweiten Vorlagefrage, Buchstabe a

48. Mit seiner zweiten Vorlagefrage, Buchstabe a, möchte der Bundesfinanzhof wissen, ob die in Artikel 70 Absatz 1 Unterabsatz 1 des Zollkodex vorgesehene Beschaffenheitsfiktion eintritt, wenn es darum geht, festzustellen, ob eine Ware, für die Ausfuhrerstattung begehrt wird, als von handelsüblicher Qualität anzusehen ist.

49. Wie gesehen, werden die Ergebnisse nur einer Teilbeschau der angemeldeten Waren nach dieser Bestimmung für alle in der Anmeldung bezeichneten Waren geltend erachtet.

50. Meiner Ansicht nach ist auch diese Frage zu bejahen. Nach Artikel 1 des Zollkodex gilt dieser nämlich im Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und Drittländern und erfasst, wie die achte Begründungserwägung der Verordnung Nr. 2221/95 bestätigt, die die Durchführungsbestimmungen für die Warenkontrolle landwirtschaftlicher Erzeugnisse vorsieht, für die eine Ausfuhrerstattung gewährt wird, u. a. die Ausfuhren dieser Erzeugnisse, die einen Anspruch auf solche Erstattungen begründen.

51. Der Umstand, der das vorlegende Gericht nach eigener Aussage zur Vorlage dieser Vorabentscheidungsfrage veranlasst hat und darin besteht, dass der Ausführer nicht verpflichtet ist, in der Ausfuhrerklärung, die als Grundlage für die Warenkontrolle dieser Erzeugnisse dient, Angaben zur handelsüblichen Qualität der betreffenden Erzeugnisse zu machen, darf nicht zu einer gegenteiligen Antwort führen.

52. Wie der Gerichtshof kürzlich im Urteil vom 1. Dezember 2005 in der Rechtssache C-309/04( ) ausgeführt hat, handelt es sich bei der gesunden und handelsüblichen Qualität um eine Voraussetzung für die Gewährung der Erstattungen und gibt ein Ausführer mit der Anmeldung einer Ware im Rahmen des Verfahrens zur Erlangung dieser Gemeinschaftsbeihilfe stillschweigend zu verstehen, dass diese Ware diese Voraussetzung erfüllt( ).

53. Die Warenkontrolle der ausgeführten Erzeugnisse hat daher nicht nur den Zweck, zu prüfen, ob sie der Bezeichnung in der Ausfuhrerklärung entsprechen. Sie dient auch der Prüfung, ob diese Erzeugnisse von gesunder, handelsüblicher Qualität sind, wie die Verordnung Nr. 2221/95 ausdrücklich bestätigt, die in Artikel 5 Absatz 1 Unterabsatz 3 vorsieht, dass die Ausfuhrzollstelle Artikel 13 der Verordnung Nr. 3665/87 beachtet.

54. Die in Artikel 70 des Zollkodex aufgestellte Fiktion tritt also dann ein, wenn es um die Beurteilung geht, ob die betreffende Ware von handelsüblicher Qualität ist. Diese Beurteilung entspricht dem doppelten Zweck der gemeinschaftlichen Zollvorschriften, die zum einen sicherstellen sollen, dass die Gewährung von Ausfuhrbeihilfen Erzeugnissen vorbehalten bleibt, die die gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Qualitätsanforderungen erfüllen, und zum anderen zügige und wirksame Verfahren gewährleisten sollen. Dieser letztgenannte Zweck würde verfehlt, wenn die Zollstelle des Ausfuhrmitgliedstaats für die Beurteilung, ob die betreffenden Waren von handelsüblicher Qualität sind, eine Untersuchung des gesamten Loses vornehmen müsste, das Gegenstand ein und derselben Anmeldung ist.

55. Somit schlage ich vor, auf die zweite Vorlagefrage, Buchstabe a, zu antworten, dass die in Artikel 70 Absatz 1 Unterabsatz 1 des Zollkodex vorgesehene Beschaffenheitsfiktion eintritt, wenn es darum geht, festzustellen, ob eine Ware, für die Ausfuhrerstattung begehrt wird, als von handelsüblicher Qualität im Sinne des Artikels 13 der Verordnung Nr. 3665/87 anzusehen ist.

C – Zur zweiten Vorlagefrage, Buchstabe b

56. Mit seiner zweiten Vorlagefrage, Buchstabe b, möchte der Bundesfinanzhof im Wesentlichen wissen, ob die in Artikel 70 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Verordnung Nr. 2913/92 vorgesehene Beschaffenheitsfiktion eintritt, wenn die anwendbaren Gemeinschaftsvorschriften hinsichtlich der Zahl der nicht konformen Erzeugnisse eine Toleranz vorsehen und die Zahl der bei der Warenkontrolle der auszuführenden Erzeugnisse entnommenen Einheiten geringer ist als die Mindestanzahl von Einheiten, die in diesen Vorschriften für die Feststellung vorgesehen ist, ob diese Toleranz beachtet ist.

57. Der Bundesfinanzhof weist darauf hin, dass er diese Frage stelle, weil die Zollverwaltung bei keiner der beiden streitigen Ausfuhrsendungen eine hinreichende Zahl von Einheiten entnommen habe, um festzustellen, ob die in Artikel 7 der Verordnung Nr. 1538/91 vorgesehenen Toleranzen hinsichtlich der Zahl von Erzeugnissen, die herausragende gebrochene Knochen aufweisen, überschritten gewesen sei.

58. Meiner Meinung nach kann in einem solchen Fall die in Artikel 70 Absatz 1 Unterabsatz 1 des Zollkodex aufgestellte Fiktion nicht eintreten.

59. Wir haben nämlich gesehen, dass die Behörden des Ausfuhrmitgliedstaats bei der Beurteilung, ob das Geflügelfleisch, für das Ausfuhrerstattung begehrt wird, als von handelsüblicher Qualität im Sinne des Artikels 13 der Verordnung Nr. 3665/87 anzusehen ist, sowohl auf die in Artikel 6 der Verordnung Nr. 1538/91 aufgeführten Qualitätsanforderungen als auch auf die in Artikel 7 dieser Verordnung vorgesehenen Toleranzen abstellen müssen. Letztere sind im Verhältnis des Umfangs des Loses und der Stichprobe festgelegt.

60. Im Rahmen der Prüfung, wie die erste Vorlagefrage zu beantworten ist, habe ich daraus abgeleitet, dass Geflügelfleisch nur dann als von handelsüblicher Qualität angesehen werden und einen Anspruch auf Ausfuhrerstattungen begründen kann, wenn die tolerierte Zahl der Schlachtkörper und -teilstücke, die herausragende gebrochene Knochen aufweisen, bei einem Los von 100 bis 500 Einheiten und einer Stichprobe von 30 Einheiten 4 Einheiten, bei einem Los von 501 bis 3 200 Einheiten und einer Stichprobe von 50 Einheiten 6 Einheiten sowie bei einem Los von über 3 200 Einheiten und einer Stichprobe von 80 Einheiten 8 Einheiten nicht übersteigen darf.

61. Die Prüfung, ob diese Toleranzen eingehalten sind, setzt dementsprechend voraus, dass die Zollstellen des Ausfuhrstaats bei der Warenkontrolle der auszuführenden Erzeugnisse eine den Vorschriften des Artikels 7 der Verordnung Nr. 1538/91 entsprechende Zahl an Einheiten entnehmen. Der Eintritt der Beschaffenheitsfiktion des Artikels 70 Absatz 1 Unterabsatz 1 des Zollkodex für die Feststellung, ob das in ein Drittland auszuführende Geflügelfleisch von handelsüblicher Qualität ist, setzt daher voraus, dass die bei der Warenkontrolle entnommene Stichprobe den Vorschriften des Artikels 7 der Verordnung Nr. 1538/91 entspricht, d. h. 30, 50 oder 80 Einheiten umfasst, je nachdem, ob das kontrollierte Los aus 100 bis 500 Einheiten, 501 bis 3 200 Einheiten oder aus über 3 200 Einheiten besteht.

62. Daher schlage ich vor, auf die zweite Vorlagefrage, Buchstabe b, zu antworten, dass die in Artikel 70 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Verordnung Nr. 2913/92 vorgesehene Beschaffenheitsfiktion nicht eintritt, wenn die anwendbaren Gemeinschaftsvorschriften hinsichtlich der Zahl der nicht konformen Erzeugnisse eine Toleranz vorsehen und die Zahl der bei der Warenkontrolle der auszuführenden Erzeugnisse entnommenen Einheiten geringer ist als die Mindestanzahl von Einheiten, die in diesen Vorschriften für die Feststellung vorgesehen ist, ob diese Toleranz beachtet ist.

D – Zur dritten Vorlagefrage

63. Wie oben schon angegeben, möchte der Bundesfinanzhof für den Fall, dass auch die zweite Frage, Buchstaben a und b, zu bejahen ist, wissen, welche Wirkung die genannte Beschaffenheitsfiktion hat, wenn mehrere Proben aus der einheitlich angemeldeten Ausfuhrsendung entnommen worden sind und bei der Untersuchung eines Teils der Proben eine handelsübliche Qualität, bei einem anderen Teil hingegen keine handelsübliche Qualität festgestellt worden ist.

64. Auch wenn das vorlegende Gericht diese Frage nur für den Fall gestellt hat, dass die zweite Frage, Buchstaben a und b, zu bejahen ist, ist sie wohl für eine Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits selbst dann erforderlich, wenn der Gerichtshof, wie ich oben vorgeschlagen habe, entscheidet, die zweite Frage, Buchstabe b, zu verneinen. Daher ersuche ich den Gerichtshof, die dritte Vorlagefrage zu beantworten.

65. Im Hinblick auf die im Ausgangsrechtsstreit gegebenen Umstände schlage ich dem Gerichtshof auch vor, die Prüfung dieser Frage nicht auf den Fall zu beschränken, dass die Kontrolle der entnommenen Proben zu widersprüchlichen Ergebnissen geführt hat, wie es bei der Ausfuhrsendung vom Februar 1998 der Fall war. Ich empfehle, diese letzte Frage dahin zu verstehen, dass mit ihr in Erfahrung gebracht werden soll, welche Konsequenzen die Zollbehörden des Ausfuhrstaats zu ziehen haben, wenn die bei der Warenkontrolle der auszuführenden Erzeugnisse entnommene Zahl von Einheiten geringer ist als die Zahl von Einheiten, die in den anwendbaren Gemeinschaftsvorschriften für die Feststellung der Einhaltung der in diesen Vorschriften vorgesehenen Toleranzen festgelegt ist, und die Untersuchung dieser Einheiten ergeben hat, dass sie alle oder nur zum Teil nicht mit diesen Vorschriften konform sind.

66. Im vorliegenden Fall entschied das Finanzgericht angesichts der Untersuchungsergebnisse der Proben, die den Ausfuhrsendungen gefrorener Grillhähnchen vom Dezember 1997 und vom Februar 1998 entnommen worden waren, dass für die Ausfuhrsendung vom Dezember 1997 kein Anspruch auf Ausfuhrerstattung bestehe, weil bei beiden Proben herausragende gebrochene Knochen festgestellt worden seien, und dass für die Ausfuhrsendung vom Februar 1998 ein hälftiger Anspruch auf Zahlung bestehe, weil lediglich eine von beiden Proben nicht konforme Erzeugnisse gezeigt habe.

67. Vor dem Bundesfinanzhof hat das Hauptzollamt beantragt, diese Entscheidung für die Ausfuhrsendung vom Dezember 1997 aufrechtzuerhalten und für die Ausfuhrsendung vom Februar 1998 die Ausfuhrerstattungen in Höhe von 48,1 %, d. h. im Verhältnis des Gewichts der fehlerfreien Probe zu dem der anderen Probe, zu gewähren, die herausragende gebrochene Knochen aufgewiesen hatte.

68. Mit dem vorlegenden Gericht bin ich der Meinung, dass diesen Lösungen weder für die Ausfuhrsendung vom Dezember 1997 noch für die vom Februar 1998 allein auf der Grundlage der Ergebnisse der Untersuchung der entnommenen Proben zu folgen ist.

69. Da die entnommenen Proben nämlich nicht eine den Vorschriften des Artikels 7 der Verordnung Nr. 1538/91 entsprechende Anzahl von Einheiten umfassen, kann, wie wir gesehen haben, die Beschaffenheitsfiktion des Artikels 70 Absatz 1 Unterabsatz 1 des Zollkodex nicht eintreten. Die Untersuchungsergebnisse der im vorliegenden Fall entnommenen Proben lassen sich daher nicht auf alle in der Ausfuhrerklärung für die jeweilige Ausfuhrsendung genannten Erzeugnisse hochrechnen.

70. Für die Feststellung, welche Konsequenzen im vorliegenden Fall aus den Untersuchungsergebnissen dieser Proben zu ziehen sind, ist meines Erachtens von Artikel 13 der Verordnung Nr. 3665/87 auszugehen, wonach eine Ausfuhrerstattung nicht gewährt wird, wenn die Erzeugnisse nicht von gesunder und handelsüblicher Qualität sind.

71. Im Hinblick auf diese Anforderung reicht der bloße Umstand, dass die Proben hier nicht gemäß Artikel 7 der Verordnung Nr. 1538/91 entnommen wurden, meines Erachtens nicht aus, um dem Ausführer einen Anspruch auf die betreffenden Erstattungen zu verleihen. Dass bei der Untersuchung dieser Proben nicht konforme Erzeugnisse festgestellt wurden, ist ein Anhaltspunkt für Zweifel an der Konformität der ausgeführten Erzeugnisse mit den in Artikel 13 der Verordnung Nr. 3665/87 genannten Anforderungen.

72. Da es keine gemeinschaftsrechtliche Vorschrift gibt, die diesen Fall regelt, und es gemäß Artikel 10 EG Sache der Mitgliedstaaten ist, in ihrem Hoheitsgebiet für die Durchführung der Gemeinschaftsregelungen, namentlich im Rahmen der gemeinsamen Agrarpolitik( ), zu sorgen, müssen die nationalen Behörden einschließlich der Gerichte nach den Bestimmungen des nationalen Rechts prüfen, ob die Zahl der nicht konformen Erzeugnisse in der betreffenden Ausfuhrsendung die im anwendbaren Recht vorgesehenen Toleranzen nicht übersteigt. Die Zollbehörden des Ausfuhrstaats sollten daher ermächtigt werden können, mit anderen Mitteln als durch nicht gemäß der anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Regelung entnommene Proben nachzuweisen, dass die in dieser Regelung vorgesehenen Toleranzen überschritten sind.

73. Kann dieser Nachweis jedoch nicht geführt werden, dürfen dem Ausführer meines Erachtens letztlich die Ausfuhrerstattungen nicht auf der Grundlage von Proben vorenthalten werden, die nicht die Prüfung zulassen, ob die in der anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Regelung vorgesehenen Toleranzen überschritten sind. Die im Urteil Derudder( ) vertretene Lösung dürfte daher meiner Ansicht nach nicht auf einen solchen Fall übertragen werden.

74. In diesem Urteil sah sich der Gerichtshof mit einer Situation konfrontiert, in der ein Zollanmelder einen von den Zollbehörden eines Mitgliedstaats wegen der Einfuhr von Reis in die Gemeinschaft gegen ihn erlassenen Beitreibungsbescheid insbesondere mit der Begründung anfocht, dass die von diesen Behörden entnommenen Warenproben nicht repräsentativ gewesen seien( ). Es ging um die Frage, ob die Gemeinschaftsregelung dahin auszulegen ist, dass ein Zollanmelder oder sein Vertreter, der bei der Entnahme eines Musters oder einer Probe eingeführter Waren durch die Zollbehörden anwesend war, ohne geltend zu machen, dass dieses Muster oder diese Probe nicht repräsentativ sei, deren Repräsentativität bestreiten kann, wenn er von den Zollbehörden aufgrund der Analysen dieses Musters oder dieser Probe aufgefordert wird, zusätzliche Eingangsabgaben zu zahlen.

75. Der Gerichtshof hat entschieden, dass ein Zollanmelder oder sein Vertreter in einem solchen Fall berechtigt ist, die Repräsentativität der Probe zu beanstanden. Der Gerichtshof hat jedoch die Ausübung dieses Rechts beschränkt. Er hat nämlich ausgeführt, dass es nur ausgeübt werden könne, sofern die betreffenden Waren noch nicht freigegeben worden seien oder, wenn sie freigegeben worden seien, in keiner Weise verändert worden seien, was der Anmelder nachzuweisen habe( ).

76. Ist keine dieser Bedingungen erfüllt, hat der Anmelder demnach die Konsequenzen zu tragen, die sich aus der Tatsache ergeben, dass die Untersuchung der entnommenen Probe gezeigt hat, dass die darin enthaltene Ware nicht der in der Anmeldung genannten entsprach.

77. Dieses Ergebnis scheint mir nicht übertragbar zu sein, wenn die anwendbare Gemeinschaftsregelung ausdrücklich Toleranzen in Bezug auf die Zahl der nicht konformen Erzeugnisse vorsieht und genau bestimmt, welchen Umfang die bei der Kontrolle der betreffenden Ware zu entnehmende Probe haben muss, um zu prüfen, ob diese Toleranzen nicht überschritten sind. In einem solchen Fall scheint es mir gerechtfertigt zu sein, von der Annahme auszugehen, dass die betreffenden Zollbehörden das anwendbare Gemeinschaftsrecht kennen und seine Durchführung gewährleisten müssen. Ein Anhaltspunkt für die Bestätigung dieser Beurteilung lässt sich in Artikel 5 Absatz 1 Unterabsatz 3 der Verordnung Nr. 2221/95 finden, wonach, wie wir gesehen haben, die Zollstelle des Ausfuhrmitgliedstaats die Bestimmungen des Artikels 13 der Verordnung Nr. 3665/87 beachtet.

78. Die Prüfung, ob diese Toleranzen eingehalten sind, erfordert dementsprechend, dass die Zollbehörden eine Stichprobe entnehmen, die den Vorschriften der auf die Vermarktung von Geflügelfleisch anwendbaren Gemeinschaftsregelung entspricht, d. h. 30, 50 oder 80 Einheiten je nach der Anzahl von Einheiten, die das ausgeführte Los umfasst. Ließe man zu, dass die Zollbehörden sich mit der Entnahme einer geringeren als der festgelegten Zahl von Einheiten begnügen könnten, so würde dies dazu führen, die Wirksamkeit der Kontrolle der ausgeführten Ware erheblich zu verringern, da die Wahrscheinlichkeit, nicht konforme Erzeugnisse zu finden, mit der Zahl der entnommenen Einheiten steigt. Eine solche, auf die Prüfung einer geringeren als der festgelegten Zahl von Einheiten beschränkte Warenkontrolle könnte somit zur Gewährung von Erstattungen für Lose führen, die die aufgestellten Qualitätsanforderungen nicht erfüllen.

79. Ebenso hätte im vorliegenden Fall die allein auf die unter Missachtung des Artikels 7 der Verordnung Nr. 1538/91 entnommenen Proben gestützte Annahme, dass die Ausfuhrsendungen vom Dezember 1997 und vom Februar 1998 nicht von handelsüblicher Qualität gewesen seien, zur Folge, den nationalen Behörden die Missachtung dieser Regelung zu gestatten und den Wirtschaftsteilnehmern Rechte zu entziehen, die ihnen der Gemeinschaftsgesetzgeber einräumen wollte.

80. Dieser Beurteilung steht meines Erachtens die im Urteil Fleisch-Winter kürzlich vertretene Lösung nicht entgegen. In diesem Urteil ging es im Ausgangsrechtsstreit um Erstattungen, die für die Ausfuhr von Rindfleischsendungen in ein Drittland beantragt worden waren, bei denen eine von den Zolldienststellen des Ausfuhrstaats durchgeführte Untersuchung ergeben hatte, dass sie möglicherweise aus dem Vereinigten Königreich stammten und daher unter ein im Rahmen des Kampfes gegen die bovine spongiforme Enzephalopathie erlassenes Verbot der Ausfuhr aus diesem Mitgliedstaat fielen.

81. Es stellte sich die Frage, ob Artikel 13 der Verordnung Nr. 3665/87 dahin auszulegen ist, dass er für die Gewährung von Erstattungen vom Ausführer den Nachweis verlangt, dass das ausgeführte Erzeugnis nicht aus einem Mitgliedstaat stammt, aus dem die Ausfuhr verboten ist, falls die nationale Verwaltung über Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Erzeugnis einem Ausfuhrverbot unterliegt. Der Gerichtshof hat entschieden, dass, falls diese nationale Verwaltung über solche Anhaltspunkte verfügt, dem Ausführer der Nachweis obliegt, dass das betreffende Erzeugnis aus einem Mitgliedstaat stammt, aus dem die Ausfuhr nicht verboten ist( ).

82. Bestehen also Zweifel an der Herkunft der Ware, so hat der Ausführer nachzuweisen, dass diese nicht aus einem Mitgliedstaat stammt, aus dem die Ausfuhren in einen anderen Staat verboten sind. Ich weise jedoch darauf hin, dass der Gerichtshof, um zu dieser Lösung zu gelangen, ausgeführt hat, dass die Herkunft des in Rede stehenden Erzeugnisses als eine rechtliche Eigenschaft angesehen werden könne, die bei der Warenkontrolle, die die Zollbehörden nach der Verordnung Nr. 386/90 und nach Artikel 5 der Verordnung Nr. 2221/95 durchzuführen hätten, nicht festgestellt werden könne( ).

83. Diese vom Gerichtshof getroffene Unterscheidung zwischen der Herkunft des Erzeugnisses und seinen übrigen Eigenschaften, die durch dessen Kontrolle festgestellt werden können, veranlasst mich zu der Auffassung, dass die in Bezug auf die Herkunft vertretene Lösung nicht auf die übrigen Eigenschaften übertragen werden kann. Demzufolge ist die im Urteil Fleisch-Winter vertretene Lösung dann nicht übertragbar, wenn der Zweifel die Einhaltung der in Artikel 6 der Verordnung Nr. 1538/91 genannten Qualitätsanforderungen betrifft, insbesondere diejenige, wonach die Geflügelschlachtkörper und -teilstücke frei von herausragenden gebrochenen Knochen sein müssen.

84. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die dritte Vorlagefrage folgendermaßen zu beantworten: Zeigt sich bei der Untersuchung von Proben, die bei der Warenkontrolle von Erzeugnissen aus ein und derselben Anmeldung entnommen wurden, dass mit den anwendbaren gemeinschaftlichen Vorschriften nicht konforme Erzeugnisse vorhanden sind, ist jedoch die Zahl der entnommenen Proben geringer als die Zahl der Einheiten, die für die Feststellung der Einhaltung der in diesen Rechtsvorschriften vorgesehenen Toleranzen festgelegt ist, so ist es Sache der nationalen Behörden, nach den Vorschriften ihres nationalen Rechts zu prüfen, ob die Zahl der nicht konformen Erzeugnisse in der betreffenden Ausfuhrsendung diese Toleranzen nicht übersteigt. Wird der Nachweis, dass diese Toleranzen überschritten sind, jedoch nicht erbracht, dürfen dem Ausführer die Ausfuhrerstattungen nicht vorenthalten werden.

V – Ergebnis

85. Angesichts dieser Erwägungen schlage ich vor, die vom Bundesfinanzhof vorgelegten Vorabentscheidungsfragen folgendermaßen zu beantworten:

1. Artikel 13 der Verordnung (EWG) Nr. 3665/87 der Kommission vom 27. November 1987 über gemeinsame Durchführungsvorschriften für Ausfuhrerstattungen bei landwirtschaftlichen Erzeugnissen ist dahin auszulegen, dass Geflügelfleisch nur dann als von handelsüblicher Qualität im Sinne dieser Bestimmung anerkannt werden und einen Anspruch auf Ausfuhrerstattungen begründen kann, wenn es den in den Artikeln 6 und 7 der Verordnung (EWG) Nr. 1538/91 der Kommission vom 5. Juni 1991 mit ausführlichen Durchführungsvorschriften zur Verordnung (EWG) Nr. 1906/90 des Rates über bestimmte Vermarktungsnormen für Geflügelfleisch, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1000/96 der Kommission vom 4. Juni 1996, vorgesehenen Qualitätsnormen und Toleranzen entspricht.

2. Die in Artikel 70 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften vorgesehene Beschaffenheitsfiktion tritt ein, wenn es darum geht, festzustellen, ob eine Ware, für die Ausfuhrerstattung begehrt wird, als von handelsüblicher Qualität im Sinne des Artikels 13 der Verordnung Nr. 3665/87 anzusehen ist.

3. Diese Fiktion tritt nicht ein, wenn die anwendbaren Gemeinschaftsvorschriften hinsichtlich der Zahl der nicht konformen Erzeugnisse eine Toleranz vorsehen und die Zahl der bei der Warenkontrolle der auszuführenden Erzeugnisse entnommenen Einheiten geringer ist als die Mindestanzahl von Einheiten, die in diesen Vorschriften für die Feststellung vorgesehen ist, ob diese Toleranz beachtet ist.

4. Zeigt sich bei der Untersuchung von Proben, die bei der Warenkontrolle von Erzeugnissen aus ein und derselben Anmeldung entnommen wurden, dass mit den anwendbaren gemeinschaftlichen Vorschriften nicht konforme Erzeugnisse vorhanden sind, ist jedoch die Zahl der entnommenen Proben geringer als die Zahl der Einheiten, die für die Feststellung der Einhaltung der in diesen Rechtsvorschriften vorgesehenen Toleranzen festgelegt ist, so ist es Sache der nationalen Behörden, gemäß den Vorschriften ihres nationalen Rechts zu prüfen, ob die Zahl der nicht konformen Erzeugnisse in der betreffenden Ausfuhrsendung diese Toleranzen nicht übersteigt. Wird der Nachweis, dass diese Toleranzen überschritten sind, jedoch nicht erbracht, dürfen dem Ausführer die Ausfuhrerstattungen nicht vorenthalten werden.