SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

JÁN MAZÁK

vom 18. Mai 20101( )

Rechtssache C‑65/09

Gebr. Weber GmbH

gegen

Jürgen Wittmer

(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs [Deutschland])

„Verbraucherschutz – Verbrauchsgüterkauf – Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 1999/44/EG – Vom Verbraucher eingebaute vertragswidrige Verbrauchsgüter – Anspruch auf Ersatzlieferung für vertragswidrige Güter – Umfang – Keine Haftung des Verkäufers für die durch den Ausbau der mangelhaften Güter entstehenden Kosten – Unzumutbar hohe Kosten für den Verkäufer“

I – Einführung

1. Mit Entscheidung vom 14. Januar 2009, beim Gerichtshof eingegangen am 16. Februar 2009, hat der Bundesgerichtshof (Deutschland) dem Gerichtshof gemäß Art. 234 EG Fragen nach der Auslegung von Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (im Folgenden: Richtlinie) zur Vorabentscheidung vorgelegt( ).

2. Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Gebr. Weber GmbH (im Folgenden: Weber), einem Unternehmen im Baustoffhandel, und einem der Kunden von Weber, Herrn Jürgen Wittmer, dem diese Gesellschaft mangelhafte Bodenfliesen lieferte.

3. Mit den Vorlagefragen möchte das nationale Gericht im Wesentlichen wissen, ob nach der Richtlinie der Verkäufer mangelhafter Verbrauchsgüter die vom Verbraucher verlangte Abhilfe wie eine Ersatzlieferung für die mangelhaften Verbrauchsgüter verweigern kann, wenn diese Abhilfe wie im vorliegenden Fall für den Verkäufer unverhältnismäßig hohe Kosten mit sich bringen würde, und – sofern dies verneint wird – ob der Verkäufer die Kosten des Ausbaus des mangelhaften Gutes aus einer Sache, in die der Verbraucher sie eingebaut hat, tragen muss.

4. Die im vorliegenden Fall gestellten Fragen sind denen in der Rechtssache C‑87/09( ) sehr ähnlich, zu der ich heute ebenfalls meine Schlussanträge vorlege.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsrecht

5. Die Richtlinie wurde auf der Grundlage von Art. 95 EG erlassen. In ihrem ersten Erwägungsgrund heißt es, dass die Europäische Gemeinschaft nach Art. 153 Abs. 1 und 3 EG durch die Maßnahmen, die sie nach Art. 95 EG erlässt, einen Beitrag zur Erreichung eines hohen Verbraucherschutzes leistet.

6. Der zehnte Erwägungsgrund der Richtlinie lautet: „Bei Vertragswidrigkeit eines Gutes muss der Verbraucher das Recht haben, die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Gutes zu verlangen, wobei er zwischen einer Nachbesserung und einer Ersatzlieferung wählen kann; andernfalls muss er Anspruch auf Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung haben.“

7. Der elfte Erwägungsgrund der Richtlinie sieht vor:

„Zunächst kann der Verbraucher vom Verkäufer die Nachbesserung des Gutes oder eine Ersatzlieferung verlangen, es sei denn, dass diese Abhilfen unmöglich oder unverhältnismäßig wären. Ob eine Abhilfe unverhältnismäßig ist, müsste objektiv festgestellt werden. Unverhältnismäßig sind Abhilfen, die im Vergleich zu anderen unzumutbare Kosten verursachen; bei der Beantwortung der Frage, ob es sich um unzumutbare Kosten handelt, sollte entscheidend sein, ob die Kosten der Abhilfe deutlich höher sind als die Kosten einer anderen Abhilfe.“

8. Art. 3 („Rechte des Verbrauchers“) der Richtlinie bestimmt:

„(1) Der Verkäufer haftet dem Verbraucher für jede Vertragswidrigkeit, die zum Zeitpunkt der Lieferung des Verbrauchsgutes besteht.

(2) Bei Vertragswidrigkeit hat der Verbraucher entweder Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nach Maßgabe des Absatzes 3 oder auf angemessene Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung in Bezug auf das betreffende Verbrauchsgut nach Maßgabe der Absätze 5 und 6.

(3) Zunächst kann der Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist.

Eine Abhilfe gilt als unverhältnismäßig, wenn sie dem Verkäufer Kosten verursachen würde, die … verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar wären.

Die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung muss innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind.

(4) Der Begriff ‚unentgeltlich‘ in den Absätzen 2 und 3 umfasst die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes notwendigen Kosten, insbesondere Versand-, Arbeits- und Materialkosten.

(5) Der Verbraucher kann eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder eine Vertragsauflösung verlangen,

– wenn der Verbraucher weder Anspruch auf Nachbesserung noch auf Ersatzlieferung hat oder

– wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat oder

– wenn der Verkäufer nicht ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher Abhilfe geschaffen hat.

…“

9. Art. 8 („Innerstaatliches Recht und Mindestschutz“) der Richtlinie bestimmt:

„(1) Andere Ansprüche, die der Verbraucher aufgrund innerstaatlicher Rechtsvorschriften über die vertragliche oder außervertragliche Haftung geltend machen kann, werden durch die aufgrund dieser Richtlinie gewährten Rechte nicht berührt.

(2) Die Mitgliedstaaten können in dem unter diese Richtlinie fallenden Bereich mit dem Vertrag in Einklang stehende strengere Bestimmungen erlassen oder aufrechterhalten, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen.“

B – Nationales Recht

10. Für mangelhafte Sachen sieht § 437 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) die folgenden Rechte des Käufers vor:

„Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1. nach § 439 Nacherfüllung verlangen,

2. … von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und

3. … Schadensersatz oder … Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.“

11. § 439 BGB („Nacherfüllung“), durch den Art. 3 der Richtlinie in deutsches Recht umgesetzt wurde, sieht vor:

„(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(4) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.“

III – Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

12. Im Januar 2005 kaufte Herr Wittmer von Weber 45,36 m2 polierte Bodenfliesen eines italienischen Herstellers zum Preis von 1 382,27 Euro und ließ 33 m2 der Fliesen in seinem Haus verlegen.

13. Danach zeigten sich auf der Oberfläche der Fliesen Schattierungen, die mit bloßem Auge zu erkennen waren. In einem von Herrn Wittmer eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass es sich bei den bemängelten Schattierungen um feine Mikroschleifspuren handele, die nicht beseitigt werden könnten, so dass Abhilfe nur durch einen kompletten Austausch der Fliesen möglich sei. Die Kosten dafür bezifferte er mit 5 830,57 Euro.

14. Nach vergeblicher Leistungsaufforderung mit Fristsetzung verklagte Herr Wittmer Weber vor dem Landgericht Kassel auf Lieferung mangelfreier Fliesen und auf Zahlung von 5 830,57 Euro nebst Zinsen. Das Landgericht Kassel sprach lediglich eine Minderung des Kaufpreises zu und verurteilte Weber zur Zahlung von 273,10 Euro nebst Zinsen; im Übrigen wies es die Klage ab.

15. Auf die Berufung von Herrn Wittmer verurteilte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main Weber unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts zur Lieferung von 45,36 m2 mangelfreier Fliesen und zur Zahlung von 2 122,37 Euro nebst Zinsen für den Ausbau der mangelhaften Fliesen.

16. Im Ausgangsverfahren ist der Bundesgerichtshof mit der Revision gegen dieses Urteil befasst, mit der Weber sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 2 122,37 Euro nebst Zinsen wendet. Nach Auffassung dieses Gerichts hängt die Entscheidung über die Revision von der Frage ab, ob das Oberlandesgericht zu Recht angenommen habe, dass Herr Wittmer von Weber die Erstattung der Kosten des Ausbaus der Fliesen verlangen könne.

17. Das vorlegende Gericht weist im Wesentlichen darauf hin, dass Herr Wittmer entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts nach deutschem Recht keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Ausbaus der mangelhaften Fliesen gegen Weber habe. Diese habe gemäß § 439 Abs. 3 BGB die Nacherfüllung in Form der Lieferung mangelfreier Fliesen und entsprechenden Ausbaus der mangelhaften Fliesen verweigern können.

18. Es führt aus, dass der Verkäufer nach dieser Bestimmung die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern könne, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich sei. Dies gelte nicht nur dann, wenn die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung zu unverhältnismäßigen Kosten im Vergleich zu der anderen Art der Nacherfüllung führe (relative Unverhältnismäßigkeit), sondern auch, wenn die gewählte Nacherfüllung – oder die einzig mögliche Art der Nacherfüllung – schon für sich allein unverhältnismäßige Kosten (absolute Unverhältnismäßigkeit) verursache.

19. Da im vorliegenden Fall feststehe, dass eine Art der Nacherfüllung, nämlich die Nachbesserung der mangelhaften Güter, unmöglich sei, komme ein Recht, die verbleibende Art der Nacherfüllung zu verweigern, nur bei absoluter Unverhältnismäßigkeit in Betracht, von der hier auszugehen sei. Neben den eigentlichen Kosten der Lieferung mangelfreier Fliesen in Höhe von rund 1 200 Euro einschließlich Transport entstünden dem Verkäufer Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen in Höhe von rund 2 100 Euro, somit insgesamt Kosten von 3 300 Euro, was weit mehr als 150 % des Wertes der mangelfreien Fliesen ausmache.

20. Der Umstand, dass das deutsche Recht in § 439 Abs. 3 BGB das Recht des Verkäufers vorsehe, die Nacherfüllung nicht nur wegen Unverhältnismäßigkeit der Kosten für die gewählte Form der Nacherfüllung im Vergleich zu der anderen Art der Nacherfüllung (relative Unverhältnismäßigkeit) zu verweigern, sondern auch dann, wenn diese Kosten für sich genommen unverhältnismäßig seien (absolute Unverhältnismäßigkeit), könne im Widerspruch zu Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie stehen, der nach seinem Wortlaut nur die relative Unverhältnismäßigkeit vorzusehen scheine.

21. Soweit schließlich nach der Richtlinie ein Verkäufer die Art der Nacherfüllung nicht wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit verweigern könne, stelle sich im vorliegenden Fall die Frage, ob nach Art. 3 der Richtlinie vom Verkäufer unter dem Gesichtspunkt der Ersatzlieferung verlangt werden könne, die mangelhaften Verbrauchsgüter aus einer anderen Sache auszubauen, in die sie bestimmungsgemäß eingebaut worden seien, und ihm die entsprechenden Kosten hierfür zu ersetzen. Die anwendbaren deutschen Rechtsvorschriften sähen eine solche Verpflichtung des Verkäufers grundsätzlich nicht vor.

22. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, wonach der Verkäufer im Fall der Vertragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchsguts die vom Verbraucher verlangte Art der Abhilfe auch dann verweigern kann, wenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen mit dem Wert, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit unzumutbar (absolut unverhältnismäßig) wären?

2. Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und 3 Unterabs. 3 der vorbezeichneten Richtlinie dahin auszulegen, dass der Verkäufer im Fall der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des vertragswidrigen Verbrauchsguts aus einer Sache, in die der Verbraucher das Verbrauchsgut gemäß dessen Art und Verwendungszweck eingebaut hat, tragen muss?

IV – Rechtliche Würdigung

A – Vorbemerkungen

23. Das Rechtsproblem, mit dessen Behandlung der Gerichtshof befasst wird, ist ein Klassiker des Vertragsrechts, insbesondere des Kaufrechts, seitdem römische Rechtsgelehrte wie Julian oder Ulpian die Rechtsfolgen des Kaufs „mangelhaften“ Viehs auf den Märkten der Antike, nämlich das Problem des Umfangs der Haftung des Verkäufers für die Lieferung mangelhafter Waren, oder – unter dem Blickwinkel des Käuferschutzes – die Frage nach der Abhilfe, die dem Käufer zur Verfügung stehen sollte, wenn ihm kaufvertragswidrige Waren geliefert wurden, erörtert haben.

24. Wie nicht nur aus den Erklärungen der Beteiligten in dieser Rechtssache ersichtlich ist, unterscheiden sich die verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in diesem Bereich, auch wenn sie in vielen Fällen in ihrer praktischen Anwendung zu ähnlichen Ergebnissen und einem vergleichbaren Niveau des Rechtsschutzes führen, erheblich voneinander – jedenfalls in ihren traditionellen Fassungen vor Harmonisierung( ). Diese Unterschiede betreffen nicht nur die Details der verwendeten rechtlichen Begriffe, Voraussetzungen und Definitionen, sondern auch allgemein das System der Abhilfe als solches, d. h. sowohl die für jede Vertragswidrigkeit vorgesehenen Arten der Abhilfe als auch das Gefüge und die Hierarchie dieser Abhilfen, die Rolle von Schadensersatz innerhalb dieser Systeme oder in Verbindung mit ihnen sowie die Abgrenzung vertraglicher und außervertraglicher Ansprüche, die sich bei der Lieferung vertragswidriger Sachen ergeben können.

25. Stellen sich spezifische Probleme im Zusammenhang mit der Vertragswidrigkeit und ihren Folgen, wie die Frage der Haftung des Verkäufers für die Kosten des Ausbaus nicht vertragsgemäßer Verbrauchsgüter, bleiben zudem, wie die vom Bundesgerichtshof im vorliegenden Fall mitgeteilten Informationen zeigen, innerhalb eines einzigen Rechtssystems Unsicherheiten und unterschiedliche Ansichten in der Rechtsliteratur hinsichtlich der tatsächlichen Rechte des Käufers und deren Rechtsgrundlage.

26. Dies vorausgeschickt betrachten wir auf der Ebene der Europäischen Union das Problem der Kosten des Ausbaus der mangelhaften Verbrauchsgüter unter dem besonderen Blickwinkel des den Verbrauchern durch die Richtlinie gewährten Schutzes.

27. In diesem Zusammenhang ist zum einen hervorzuheben, dass, wie im ersten Erwägungsgrund der Richtlinie ausgeführt und vom Gerichtshof zu Recht im Urteil Quelle hervorgehoben, die Richtlinie ein hohes Verbraucherschutzniveau gewährleisten soll( ).

28. Zum anderen ist zu bedenken, dass die Richtlinie eine Maßnahme einer Mindestangleichung nicht aller, sondern nur bestimmter Aspekte des Kaufs von Verbrauchsgütern darstellt. Damit unternimmt die Richtlinie, wie aus ihrem sechsten Erwägungsgrund hervorgeht, eine Angleichung der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über den Verbrauchsgüterkauf im Hinblick auf die Vertragswidrigkeit dieser Güter, ohne jedoch die Bestimmungen und Grundsätze des innerstaatlichen Rechts über vertragliche und außervertragliche Haftung zu beeinträchtigen.

29. Vor diesem Hintergrund und angesichts des Fehlens ausdrücklicher Bestimmungen hierzu in der Richtlinie erscheint die Frage nur legitim, ob die Haftung des Verkäufers gegenüber dem Käufer für „Vertragswidrigkeit“, die von der Richtlinie geregelt wird, die Haftung für Kosten wie die des Ausbaus mangelhafter Verbrauchsgüter, die nach Lieferung vom betreffenden Verbraucher eingebaut wurden, einschließen soll, so dass der Verbraucher gemäß dem Anspruch auf Abhilfe durch „Ersatzlieferung“ oder auf der Grundlage einer anderen Richtlinienbestimmung vom Verkäufer die Tragung der Kosten verlangen kann – Kosten, die zumindest in einer Reihe von nationalen Rechtssystemen, wie einige Beteiligte ausgeführt haben, als eine Frage von „Folgeschäden“ und nicht als bloße Frage mangelhafter Erfüllung behandelt würden.

30. Im Licht des Ziels der Richtlinie, den Verbraucherschutz zu verstärken, kann eine Bejahung dieser Frage angemessen erscheinen. So einfach liegt es indessen nicht. Wie jedes entwickelte Rechtssystem, das die Rechte und Pflichten des Käufers und des Verkäufers bei mangelhafter Erfüllung regelt, kann auch das System der Abhilfemöglichkeiten nach der Richtlinie nicht einfach entweder den Verbraucher oder den Verkäufer begünstigen, sondern muss stattdessen einen angemessenen Ausgleich zwischen ihren jeweiligen Interessen herbeiführen( ).

31. Somit zielen die beiden Fragen nach der Auslegung von Art. 3 der Richtlinie, mit denen das vorlegende Gericht ermitteln will, ob Herr Wittmer als Verbraucher einen Anspruch gegen den Verkäufer auf Tragung der Kosten des Ausbaus der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden mangelhaften Fliesen haben kann, im Wesentlichen darauf, festzustellen, erstens, ob der Verkäufer nach der Richtlinie sogar in einem Fall, in dem die Nachbesserung der mangelhaften Verbrauchsgüter unmöglich ist, eine Ersatzlieferung dieser Güter mit der Begründung verweigern kann, dass dies unverhältnismäßig ist, und zweitens, ob die dem Verbraucher von Art. 3 der Richtlinie verliehenen Rechte das Recht umfassen, die Kosten des Ausbaus bzw. der Entfernung der mangelhaften Güter zu verlangen.

32. Mir erscheint es logischer, diese Fragen, die tatsächlich eng miteinander verflochten sind, in umgekehrter Reihenfolge zu untersuchen, also erstens zu prüfen, ob die Rechte des Verbrauchers nach Art. 3 der Richtlinie bei Vertragswidrigkeit ein Recht wie das in Streit stehende umfassen, und wenn ja, zweitens zu prüfen, ob, wie das vorlegende Gericht beschrieben hat, dieses Recht einem Verhältnismäßigkeitsvorbehalt unterstellt werden darf( ).

B – Zur Frage, ob der Verbraucher vom Verkäufer die Tragung der Kosten des Ausbaus bzw. der Entfernung vertragswidriger Verbrauchsgüter verlangen kann (Frage 2)

33. Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie dahin auszulegen sind, dass der Verbraucher im Fall der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der Verbrauchsgüter durch Ersatzlieferung vom Verkäufer die Kosten des Ausbaus der vertragswidrigen Güter aus einer Sache, in die der Verbraucher sie gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck eingebaut hat, verlangen kann.

1. Wesentliches Vorbringen der Beteiligten

34. Im vorliegenden Verfahren haben Weber, die Kommission, die österreichische, die belgische, die deutsche, die polnische und die spanische Regierung Erklärungen abgegeben. Weber, die Kommission sowie die österreichische und die deutsche Regierung waren auch in der mündlichen Verhandlung am 25. Februar 2010 vertreten.

35. Weber sowie die österreichische, die belgische und die deutsche Regierung sind der Auffassung, dass die zweite Frage zu verneinen sei.

36. Weber und die deutsche Regierung machen im Wesentlichen geltend, dass in einem Fall wie dem vorliegenden der Verkäufer zur Lieferung vertragsgemäßer Verbrauchsgüter verpflichtet sei. Somit habe der Verkäufer bei einer zum Zeitpunkt der Lieferung festzustellenden Vertragswidrigkeit nach Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie den vertragsgemäßen Zustand der Güter herzustellen, d. h. im Fall einer Ersatzlieferung vertragsgemäße Güter zu liefern. Seine Verpflichtungen könnten nicht darüber hinaus dahin erweitert werden, dass sie, wie im vorliegenden Fall geltend gemacht werde, den Ausbau der mangelhaften Güter umfassten, die vom Verbraucher nach der Lieferung seinem Willen entsprechend verwendet worden seien. Insoweit sei die Verwendung, der der Verbraucher die gelieferten Güter zuführen könne, auch wenn sie entsprechend deren Art und Zweck erfolge, für den Verkäufer schwer vorhersehbar, so dass die Kosten des Ausbaus ein und desselben Erzeugnisses von Fall zu Fall stark variieren könnten.

37. Darüber hinaus ergibt sich ihrer Ansicht nach eine Verpflichtung zum Ausbau der mangelhaften Güter oder zur Tragung der entsprechenden Kosten weder aus dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie, der sich auf die Ersatzlieferung für die mangelhaften Güter beziehe, noch aus dem Umstand, dass nach Art. 3 Abs. 3 und 4 der Richtlinie eine solche Ersatzlieferung „unentgeltlich“ und „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher“ erfolgen müsse. Diese Bedingungen bezögen sich lediglich auf die Verpflichtung des Verkäufers, erneut mangelfreie Güter zu liefern, und könnten nicht dahin ausgelegt werden, dass sie ihm eine zusätzliche Verpflichtung zur Tragung der Kosten des Ausbaus auferlegten.

38. Diese Beteiligten betonen schließlich, dass der als Folge der Verwendung oder des Ausbaus der fraglichen mangelhaften Güter entstehende Schaden einen Anspruch des Verbrauchers nach den innerstaatlichen Bestimmungen über die vertragliche oder die außervertragliche Haftung begründen könne.

39. Die österreichische und die belgische Regierung schließen sich diesen Argumenten im Wesentlichen an. Die belgische Regierung führt jedoch näher aus, dass der Verkäufer die Kosten des Transports der mangelhaften Verbrauchsgüter zu tragen habe.

40. Im Gegensatz dazu vertreten die Kommission sowie die polnische und die spanische Regierung den Standpunkt, dass der Verkäufer im Fall einer Ersatzlieferung für vertragswidrige Verbrauchsgüter auch die Kosten der Entfernung dieser Güter zu tragen habe, und schlagen daher vor, die zweite Frage zu bejahen.

41. Die Kommission ist insbesondere der Auffassung, dass sich die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung, auf die der Verbraucher nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie Anspruch habe, unmittelbar auf die vertragswidrigen Güter in denjenigen Beziehungen zu ihrer Umgebung beziehe, in denen sie sich zum Zeitpunkt des Auftretens der Vertragswidrigkeit befänden. Daraus folge, dass die vertragswidrigen Güter, wenn sie ihrem artgemäßen Verwendungszweck entsprechend in eine andere Sache eingebaut worden seien, in dieser Situation das Objekt einer Nachbesserung oder Ersatzlieferung darstellten. Der Verbraucher müsse somit durch eine Ersatzlieferung so gestellt werden, wie er stünde, wenn ihm mangelfreie Güter geliefert worden seien, was bedeute, dass, sofern notwendig, die vertragswidrigen Güter ausgebaut und vertragsgemäße Güter eingebaut werden müssten. Diese Auslegung werde auch durch die Verwendung des Wortes „Ersatzlieferung“ in Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie gestützt. Die Kommission hat jedoch in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass der Umstand, dass die Ersatzlieferung nach Art. 3 Abs. 3 und 4 der Richtlinie unentgeltlich und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen müsse, für die Bestimmung der Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Ersatzlieferung nicht relevant seien.

42. Zwar stützen sich die spanische und die polnische Regierung dagegen gerade auf diese letztgenannten Bestimmungen, teilen jedoch im Wesentlichen den von der Kommission eingenommenen Standpunkt.

2. Würdigung

43. Es sollte eingangs darauf hingewiesen werden, dass eine Wortlautauslegung von Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie keinen Aufschluss darüber gibt, ob der Anspruch des Verbrauchers auf „Ersatzlieferung“ für die vertragswidrigen Verbrauchsgüter den Anspruch einschließt, vom Verkäufer den Ausbau dieser Güter oder die Tragung der entsprechenden Kosten zu verlangen.

44. Während in einigen Sprachfassungen der Richtlinie wie der englischen („replacement“) und der französischen („remplacement“) die entsprechenden Begriffe grundsätzlich dahin verstanden werden können, dass logisch auch der Ausbau der mangelhaften Güter mit umfasst ist, scheinen andere Fassungen einschließlich der deutschen („Ersatzlieferung“) und der slowakischen („sa … nahradí“) auch eine in gewisser Weise engere Definition zu stützen, die sich auf eine Ersatzlieferung bzw. eine Lieferung von Ersatzgütern und nicht auf den gesamten Handlungsablauf bezieht, der genau genommen zur Ersetzung der mangelhaften Güter führt.

45. Eine kontextuelle oder systematische Lesart von Art. 3 der Richtlinie stützt meiner Ansicht nach jedoch eher ein Verständnis der Haftung des Verkäufers, wonach die Kosten des Ausbaus der vertragswidrigen Verbrauchsgüter nicht von ihr umfasst sind.

46. Insoweit zählt Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie die Abhilfemöglichkeiten, die dem Verbraucher gegen den Verkäufer im Fall der Vertragswidrigkeit zur Verfügung stehen, abschließend auf, nämlich Nachbesserung, Ersatzlieferung, Minderung des Kaufpreises oder Vertragsauflösung.

47. Im Einzelnen kann der Verbraucher nach dem System der Abhilfen gemäß der Richtlinie zunächst durch die erfüllungsorientierten Abhilfen der Nachbesserung und der Ersatzlieferung vom Verkäufer verlangen, die Vertragsgemäßheit der mangelhaften Güter herzustellen. In dieser Weise wird das ursprüngliche Synallagma des Kaufvertrags wiederhergestellt, und der Verbraucher erhält die vertraglich vereinbarte Leistung. Da diese Lösung dem Hauptinteresse der Vertragsparteien dient, wird ihr nach der Richtlinie der Vorrang vor der Minderung des Kaufpreises oder der Vertragsauflösung gegeben( ).

48. Diese letzteren, hilfsweise zur Verfügung stehenden Abhilfen sind jedoch durch eine gegenseitige Aufgabe von Vorteilen gekennzeichnet. So wird der Ausgleich der jeweiligen Interessen des Verbrauchers und des Verkäufers, der durch die mangelhafte Lieferung des Verkäufers eine Störung erfahren hat, entweder durch eine entsprechende Minderung der Verpflichtungen des Verbrauchers – die Minderung des Kaufpreises – oder durch die Befreiung beider Parteien von ihren vertraglichen Leistungsverpflichtungen im Wege der Auflösung wiederhergestellt.

49. Jedenfalls kann festgestellt werden, dass in dem einen wie dem anderen Fall die Rechte des Verbrauchers, wie ich es sehe, grundsätzlich durch die im Kaufvertrag vereinbarten Verpflichtungen begrenzt sind.

50. Diese Sichtweise wird bestätigt, wenn der weitere Kontext des Art. 3 der Richtlinie einbezogen wird.

51. Die oben genannten Rechte des Verbrauchers, die in dieser Bestimmung enthalten sind, spezifizieren den Umfang – oder bilden die logische Folge – der Haftung des Verkäufers gegenüber dem Verbraucher, die nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie für jede zum Zeitpunkt der Lieferung der Verbrauchsgüter bestehende Vertragswidrigkeit zu übernehmen ist.

52. Diese Definition der Haftung gibt offensichtlich die in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie enthaltene Beschreibung der Hauptpflicht des Verkäufers in einem Verbrauchervertrag als Lieferung vertragsgemäßer Verbrauchsgüter an den Verbraucher wieder.

53. Den vorerwähnten Bestimmungen ist zu entnehmen, dass die in Art. 3 der Richtlinie festgelegten Ansprüche des Verbrauchers im Konzept der Vertragsgemäßheit verankert sind und daher unter Bezugnahme auf die Rechte und Pflichten, wie sie in dem ursprünglichen Kaufvertrag festgelegt sind, auszulegen sind.

54. Mit anderen Worten, die in Art. 3 der Richtlinie den Verbrauchern gewährten Ansprüche zielen darauf, der Vertragswidrigkeit im Vergleich zu dem, was dem Verbraucher ursprünglich nach dem Kaufvertrag geschuldet war, nämlich dem Verbraucher mangelfreie Güter zu verschaffen, abzuhelfen.

55. Diese Haftung des Verkäufers für mangelhafte Leistung – oder detaillierter – für Mängel der Verbrauchsgüter selbst, denen die dem Verbraucher von der Richtlinie gebotenen Abhilfen gelten und aufgrund deren der Verkäufer verpflichtet ist, durch unentgeltliche Nachbesserung oder Ersatzlieferung (verspätet) den dem Verbraucher ursprünglich geschuldeten Zustand herzustellen, ist meiner Auffassung nach von einer möglichen Haftung – wie sie in diesem Fall angeregt wird – für weiter vorzunehmende Arbeiten oder entsprechende Kosten zu unterscheiden, die im Zusammenhang mit den vertragswidrigen Gütern, jedoch nach dem von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie in Bezug genommenen Zeitpunkt der Lieferung und nach der Verwendung, der sie der Verbraucher zugeführt hat, angefallen sind.

56. Diese letztere, umfassendere Form der Haftung würde, wie die Kommission vorgeschlagen hat, somit den Verkäufer verpflichten, den Verbraucher so zu stellen, wie er zu einem bestimmten Zeitpunkt nach der Lieferung stünde, wenn ihm die Güter mangelfrei geliefert worden wären; das bedeutet für den vorliegenden Fall, ihn so zu stellen, dass die mangelhaften Fliesen, die vom Verbraucher in den Boden eingebaut worden sind, ausgebaut und schließlich neue, mangelfreie Fliesen verlegt werden. Diese Haftung würde folglich, wie mehrere Beteiligte ausgeführt haben, auf Umstände und Tatsachen erweitert, die nach Gefahrübergang auf den Verbraucher eingetreten sind, die daher von seinem Willen abhängen und insbesondere von der Verwendung, der er die fraglichen Güter zuführt.

57. Dass ein Verkäufer auch für diese Art eher mittelbarer Folgen seiner mangelhaften Leistung oder für einen daraus entstehenden Schaden haftbar gemacht werden kann, ist natürlich vorstellbar und offensichtlich unter verschiedenen Voraussetzungen nach den nationalen Rechtsordnungen wie auch z. B nach Art. 45 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG)( ) tatsächlich der Fall.

58. Wie die deutsche Regierung vorgetragen hat, sind Kosten, die dem Verbraucher aufgrund des Ausbaus mangelhafter Waren entstanden sind, nach deutschem Schadensersatzrecht ersatzfähig, allerdings unter den hierfür geltenden Voraussetzungen, zu denen Verschulden gehört.

59. In Bezug auf die Richtlinie sollte indessen in diesem Zusammenhang erstens hervorgehoben werden, dass ihr System von Abhilfen bei Vertragswidrigkeit keinen Schadensersatzanspruch umfasst, anders als z. B. Art. 45 Abs. 1 Buchst. b des CISG oder Art. 27 des Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher( ).

60. Zweitens ist zu bemerken, dass, gerade weil Arbeit oder Kosten wie die in Rede stehenden nicht nur Folge der Vertragswidrigkeit der Güter sind, sondern auch aus einer in der Haftungssphäre des Verbrauchers liegenden Handlung resultieren – in diesem Fall dem Einbau der mangelhaften Fliesen in den Boden –, die Haftung des Verkäufers für solche Kosten in der Regel von einem Konzept der Kausalität, der Zurechenbarkeit oder möglicherweise des Verschuldens abhängt und dadurch begründet wird.

61. Die Richtlinie spielt auf einen derartigen Filter oder ein derartiges Konstrukt eindeutig nicht einmal an.

62. Zwar lässt sich eine solche Funktion eventuell der Voraussetzung der „artgemäßen Verwendung der Verbrauchsgüter“ zuschreiben, wie dies das vorlegende Gericht vorschlägt und die Kommission unterstützt. Dieser Begriff ist jedoch in Wirklichkeit, wie Weber und die deutsche Regierung geltend gemacht haben, ziemlich unscharf und seine Eignung, die Haftung des Verkäufers zu bestimmen und das Risiko für ihn kalkulierbar zu machen, recht begrenzt.

63. Während der Bereich der möglichen „normalen“ Verwendungen sehr spezifizierter Fertigerzeugnisse wie beispielsweise eines Computers oder eines Tisches einigermaßen umrissen und vorhersehbar sein kann, ist der Bereich der möglichen „normalen“ Verwendungen umso größer, je einfacher die Güter sind. Je mehr sich die Güter also einem Bauteil oder einem Rohstoff annähern, desto zahlreicher und unbestimmter sind die – immer noch artgemäßen – Zwecke, für die sie verwendet werden können. Entsprechend können die Kosten des Ausbaus bzw. der Entfernung ein und desselben Erzeugnisses überaus stark variieren.

64. Angesichts der vorstehenden Erwägungen bin ich nicht der Auffassung, dass ein Anspruch des Verbrauchers gegen den Verkäufer auf Ausbau der mangelhaften Verbrauchsgüter aus einer Sache, in die der Verbraucher sie eingefügt hat, oder auf Tragung der entsprechenden Kosten in seinen Anspruch gemäß Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie auf Herstellung der Vertragsgemäßheit der mangelhaften Güter durch Ersatzlieferung hineingelesen werden kann.

65. Ich meine auch, dass dieses Ergebnis nicht durch das Erfordernis der „Unentgeltlichkeit“ in Frage gestellt wird, das gemäß Art. 3 Abs. 3 und 4 der Richtlinie mit der Verpflichtung des Verkäufers verbunden ist, die Vertragsgemäßheit der Güter durch Ersatzlieferung herzustellen. Dieses Erfordernis legt die Bedingungen fest, zu denen der Verkäufer die dem Verbraucher geschuldete Herstellung der Vertragsgemäßheit anbieten und leisten muss, nämlich unentgeltlich, kann jedoch die bestehende Abhilfe selbst nicht substanziell erweitern. In ähnlicher Weise legt das Erfordernis „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten“ in Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie fest, wie die Herstellung der Vertragsgemäßheit erfolgen muss, und nicht, was sie materiell umfasst.

66. In dieser Hinsicht ist der vorliegende Fall schließlich von der Rechtssache Quelle zu unterscheiden, in der der Gerichtshof das Unentgeltlichkeitserfordernis so verstanden hat, dass jede finanzielle Forderung des Verkäufers im Rahmen der Erfüllung seiner Verpflichtung zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der Güter, auf die sich der Vertrag bezieht, ausgeschlossen ist( ). Entsprechend ist er auf der Grundlage weiterer Argumente zu dem Ergebnis gelangt, dass die Richtlinie Rechtsvorschriften entgegensteht, wonach der Verkäufer mangelhafter Güter vom Verbraucher Wertersatz für die Nutzung dieser mangelhaften Güter bis zu deren Austausch verlangen kann. Der vorliegende Fall betrifft dagegen keinen finanziellen Anspruch des Verkäufers gegen den Verbraucher im Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung, sondern die Frage, ob der Verbraucher als Teil der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der mangelhaften Güter über die Unentgeltlichkeit der Lieferung mangelfreier neuer Güter hinaus vom Verkäufer den Ausbau bzw. die Entfernung der mangelhaften Güter oder Ersatz der entsprechenden Kosten hierfür verlangen kann.

67. Nach alledem sollte die zweite Vorlagefrage dahin beantwortet werden, dass die in Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie vorgesehenen Ansprüche des Verbrauchers bei der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der Verbrauchsgüter durch Ersatzlieferung keinen Anspruch gegen den Verkäufer auf Tragung der Kosten umfassen, die durch den Ausbau der vertragswidrigen Güter aus einer Sache, in die der Verbraucher sie entsprechend ihrer Art und ihrem Verwendungszweck eingebaut hat, entstanden sind.

C – Zum Erfordernis der Verhältnismäßigkeit (Frage 1)

68. Mit seiner ersten Frage fragt das vorlegende Gericht im Wesentlichen, ob Art. 3 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach der Verkäufer, der vertragswidrige Verbrauchsgüter verkauft hat, bei Unmöglichkeit einer Nachbesserung der mangelhaften Güter die vom Verbraucher gewählte alternative Abhilfe der Ersatzlieferung dieser Güter verweigern kann, wenn diese Abhilfe insoweit unverhältnismäßig wäre, als sie –verglichen mit dem Wert der mangelfreien Güter und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit – dem Verkäufer unzumutbare Kosten auferlegen würde.

69. Diese Frage stellt sich im vorliegenden Fall nicht, wenn, wie ich vorschlage, der Verbraucher nicht als Teil seines Anspruchs auf Ersatzlieferung für die mangelhaften Güter vom Verkäufer verlangen kann, die Kosten des Ausbaus bzw. der Entfernung der mangelhaften Güter wie der hier in Rede stehenden zu tragen. Ich werde mich der Frage gleichwohl hilfsweise für den Fall zuwenden, dass der Gerichtshof zu einem anderen Ergebnis gelangen oder sich dafür entscheiden sollte, die Fragen in der vom vorlegenden Gericht vorgeschlagenen Reihenfolge zu beantworten.

1. Wesentliches Vorbringen der Beteiligten

70. Weber – die im Übrigen geltend gemacht hat, dass die erste Frage unzulässig sei – sowie die deutsche und die österreichische Regierung sind der Auffassung, dass nach Art. 3 der Richtlinie der Verkäufer vertragswidriger Verbrauchsgüter auch in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die alternative Abhilfe als unmöglich anzusehen sei, die vom Verbraucher verlangte Abhilfe verweigern könne, wenn diese Abhilfe insoweit unverhältnismäßig sei, als sie dem Verkäufer verglichen mit dem Wert der vertragsgemäßen Waren unzumutbare Kosten auferlege, und dass die erste Frage daher zu verneinen sei.

71. Auf der Grundlage nur leicht unterschiedlicher Argumente sehen diese Beteiligten diese Auslegung durch den Wortlaut, die Systematik und insbesondere den Sinn und Zweck der Richtlinie gestützt, die einen Ausgleich zwischen den Interessen des Verbrauchers und denen des Verkäufers erreichen wolle. Sie machen sich im Wesentlichen das vom vorlegenden Gericht dargestellte Konzept der relativen Verhältnismäßigkeit zu eigen und machen geltend, dass die Pflichten des Verkäufers nach Art. 3 der Richtlinie stets – sogar in Fällen, in denen eine der in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie vorgesehenen Abhilfen unmöglich sei – der Voraussetzung der Verhältnismäßigkeit unterlägen, so dass der Verkäufer nicht verpflichtet werden könne, mangelhafte Güter auszutauschen, wenn ihm dadurch Kosten entstünden, die völlig unzumutbar seien.

72. Insoweit stimmen Weber sowie die deutsche und die österreichische Regierung im Wesentlichen darin überein, dass sich Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie – ebenso wie ihr elfter Erwägungsgrund – augenscheinlich zwar nur auf eine im Vergleich zu einer anderen Abhilfe unverhältnismäßige Abhilfe bezöge, die in dieser Bestimmung vorgesehenen Kriterien jedoch als allgemeingültig anzusehen seien und auch einen Fall wie den vorliegenden, in dem nur eine einzige Abhilfe für möglich gehalten werde, regelten. Weber führt in diesem Zusammenhang näher aus, dass der Begriff der Unmöglichkeit in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie dahin ausgelegt werden könne, dass er auch Fälle, in denen keine (absolute) Unverhältnismäßigkeit vorliege, erfasse. Nach Auffassung der österreichischen Regierung kann die Ersatzlieferung unter den Umständen des vorliegenden Falles als unmöglich im Sinne dieser Bestimmung betrachtet werden, weil die Fliesen nicht ohne ihre Zerstörung ausgetauscht und zurückgegeben werden könnten.

73. Ferner meinen sie, dass dem Verbraucher in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Abhilfen nach Art. 3 Abs. 3 unmöglich oder unverhältnismäßig wären, ein hinreichender Schutz im Sinne der Richtlinie dadurch gewährt werde, dass er nach Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie eine angemessene Minderung des Kaufpreises oder eine Vertragsauflösung verlangen könne.

74. Schließlich heben sie hervor, dass die Rechte und Pflichten nach der Richtlinie jedenfalls, wie in ihrem sechsten Erwägungsgrund ausgeführt, die Bestimmungen und Grundsätze des innerstaatlichen Rechts über die Regelung der vertraglichen und außervertraglichen Haftung unberührt ließen; danach könne der Verbraucher somit Schadensersatz verlangen.

75. Die Kommission sowie die belgische, die polnische und die spanische Regierung machen demgegenüber im Wesentlichen geltend, dass die Prüfung der Verhältnismäßigkeit nur für die Wahl zwischen den beiden in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie vorgesehenen Abhilfen gelte und somit nicht zu den subsidiären Abhilfen einer Minderung des Kaufpreises oder einer Vertragsauflösung gemäß Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie führen könne. Sie schlagen daher vor, die Frage zu bejahen.

76. Für die Kommission folgt diese Lösung zunächst aus dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie und deren elftem Erwägungsgrund. Des Weiteren werde nach der Systematik von Art. 3 der Richtlinie der Erfüllung des Vertrags Vorrang vor der Minderung des Kaufpreises oder der Vertragsauflösung gegeben, so dass die Bezugnahme auf die Verhältnismäßigkeit in diesem Artikel eng auszulegen sei. Es sei jedoch nicht zu leugnen, dass in Extremfällen, in denen die einzig mögliche und vom Verbraucher verlangte Abhilfe in einem groben Missverhältnis zum Interesse des Käufers an der Vornahme der Abhilfe stehe, ein Fall der Unmöglichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie vorliegen könne.

77. Die belgische, die polnische und die spanische Regierung schließen sich den Argumenten der Kommission im Wesentlichen an und meinen, dass es den Rechten und dem hohen Schutzniveau, das die Richtlinie dem Verbraucher verschaffen wolle, zuwiderliefe, wenn der Verkäufer die einzig mögliche Abhilfe wegen ihm möglicherweise entstehender sehr hoher Kosten verweigern könnte.

2. Würdigung

78. Wie ich oben ausgeführt habe( ), stellt die Richtlinie in dem System von Abhilfen, das sie vorsieht, eine Hierarchie in dem Sinne auf, dass der Nachbesserung und der Ersatzlieferung, den Abhilfen, durch die der Verbraucher die vertraglich vereinbarte Leistung erlangt, vor der Minderung des Kaufpreises und der Vertragsauflösung, den Abhilfen, durch die die ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten entsprechend dem Grad der Vertragswidrigkeit modifiziert oder insgesamt aufgehoben werden, der Vorzug gegeben wird.

79. Nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie kann der Verbraucher daher „zunächst“ vom Verkäufer verlangen, die Vertragsgemäßheit der Güter durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung herzustellen. Sodann stehen, wie sich aus Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie ergibt, die Abhilfen der Minderung des Kaufpreises und der Vertragsauflösung dem Verbraucher zur Verfügung, wenn er „weder Anspruch auf Nachbesserung noch auf Ersatzlieferung hat“ oder wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist oder ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher eine solche Abhilfe geschaffen hat.

80. Insoweit hat der Verbraucher, wie sich eindeutig aus Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie ergibt, Anspruch auf die erfüllungsorientierten Abhilfen der Nachbesserung oder der Ersatzlieferung, „sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist“.

81. Meiner Ansicht nach folgt aus dieser Bestimmung eindeutig, dass diese Voraussetzung für jede Abhilfe auf der „primären Ebene“ gilt, so dass die Abhilfe – unabhängig davon, ob der Verbraucher nun Nachbesserung oder Ersatzhilfe wählt – in beiden Fällen möglich und verhältnismäßig sein muss; ist dies nicht gegeben, kann der Verkäufer die primären Abhilfen verweigern, und die Wahl des Verbrauchers beschränkt sich auf Minderung des Kaufpreises oder Vertragsauflösung.

82. Zwar scheint der Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie, wonach die Verhältnismäßigkeit einer Abhilfe unter Heranziehung der „alternativen Abhilfemöglichkeit“ zu bestimmen ist, darauf hinzuweisen, dass das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit nur die Wahl zwischen den beiden primären Abhilfen und nicht die Wahl zwischen diesen Abhilfemöglichkeiten und der Minderung des Kaufpreises oder der Vertragsauflösung betrifft.

83. Diese Auslegung ist jedoch nicht zwingend und sollte nicht nur im Licht der vorgenannten Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 zurückgewiesen werden.

84. Wäre die Richtlinie tatsächlich, im Einklang mit einer solchen Auslegung, dahin zu verstehen, dass der Verbraucher, wenn – wie im Ausgangsverfahren – eine der beiden primären Abhilfemöglichkeiten in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie unmöglich wäre, die andere Abhilfemöglichkeit wählen könnte unabhängig davon, ob sie verhältnismäßig ist oder nicht, so wäre der Anwendungsbereich der subsidiären Abhilfen der Minderung des Kaufpreises und der Vertragsauflösung nach Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie offensichtlich sehr begrenzt, nämlich auf Fälle, in denen sowohl Nachbesserung als auch Ersatzlieferung unmöglich sind.

85. Meiner Auffassung nach ließe eine solche Auslegung die Interessen des Verkäufers in unangemessener Weise außer Acht und schüfe daher keinen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen des Verbrauchers und des Verkäufers( ). Dass sich diese Auslegung nicht ohne Inkaufnahme inakzeptabler Härtefälle für den Verkäufer vertreten lässt, hat auch die Kommission anerkannt, die ausgeführt hat, dass in Extremfällen bei grobem Missverhältnis Ausnahmen gemacht werden könnten.

86. In diesem Zusammenhang sei außerdem darauf hingewiesen, dass der Gerichtshof anerkannt hat, dass nach der Richtlinie die finanziellen Interessen des Verkäufers u. a. gerade durch die ihm in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie eröffnete Möglichkeit, die Ersatzlieferung zu verweigern, geschützt werden, wenn sich diese Abhilfe als unverhältnismäßig erweist, weil sie ihm unzumutbare Kosten verursachen würde( ).

87. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich der Bestimmung, ob eine Abhilfe dem Verkäufer unzumutbare Kosten verursacht und daher als unverhältnismäßig anzusehen ist, die Faktoren, denen nach dem vom vorlegenden Gericht beschriebenen Konzept der (absoluten) Unverhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen ist, im Wesentlichen die in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie erwähnten Kriterien widerspiegeln.

88. Nach alledem sollte die erste vom Bundesgerichtshof vorgelegte Frage dahin beantwortet werden, dass die Unterabs. 1 und 2 von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie nicht dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach ein Verkäufer, der vertragswidrige Verbrauchsgüter verkauft hat, in einem Fall, in dem eine Nachbesserung der mangelhaften Güter unmöglich ist, die vom Verbraucher gewählte alternative Abhilfemöglichkeit der Ersatzlieferung für diese Güter verweigern kann, wenn diese Abhilfe unverhältnismäßig wäre, weil sie dem Verkäufer – verglichen mit dem Wert der mangelfreien Güter und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit – unzumutbare Kosten verursachen würde.

V – Ergebnis

89. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die Vorlagefragen wie folgt zu beantworten:

– Die in Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter vorgesehenen Ansprüche des Verbrauchers umfassen im Fall der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der Verbrauchsgüter durch Ersatzlieferung keinen Anspruch gegen den Verkäufer auf Tragung der Kosten, die durch den Ausbau der vertragswidrigen Güter aus einer Sache, in die der Verbraucher sie entsprechend ihrer Art und ihres Verwendungszwecks eingebaut hat, entstanden sind.

– Die Unterabs. 1 und 2 von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 1999/44 sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, wonach ein Verkäufer, der vertragswidrige Verbrauchsgüter verkauft hat, in einem Fall, in dem eine Nachbesserung der mangelhaften Güter unmöglich ist, die vom Verbraucher gewählte alternative Abhilfemöglichkeit der Ersatzlieferung für diese Güter verweigern kann, wenn diese Abhilfe unverhältnismäßig wäre, weil sie dem Verkäufer – verglichen mit dem Wert der mangelfreien Güter und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit – unzumutbare Kosten verursachen würde.