SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

Juliane Kokott

vom 16. September 2010( )

Rechtssache C‑356/09

Dr. Christine Kleist

(Vorabentscheidungsersuchen des österreichischen Obersten Gerichtshofs)

„Sozialpolitik – Gleichbehandlung zwischen Männern und Frauen –Unterschiedliches gesetzliches Regelpensionsalter für Männer und Frauen – Wegfall des besonderen tarifvertraglichen Kündigungsschutzes mit Erreichen des gesetzlichen Regelpensionsalters – Kündigung einer Arbeitnehmerin nach Erreichen des für Frauen geltenden gesetzlichen Regelpensionsalters – Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Hinblick auf die Entlassungsbedingungen – Richtlinie 76/207/EWG – Richtlinie 2002/73/EG“

I – Einleitung

1. Die zwangsweise Pensionierung von Arbeitnehmern, welche das für sie geltende Rentenalter erreichen, hat den Gerichtshof wiederholt beschäftigt. Aus unionsrechtlicher Sicht wurde diese Problematik in den letzten Jahren vorwiegend unter dem Gesichtspunkt der Altersdiskriminierung untersucht( ). Im vorliegenden Fall steht hingegen wieder die Frage der Diskriminierung zwischen männlichen und weiblichen Arbeitnehmern im Mittelpunkt des Interesses, wie schon vor knapp 25 Jahren in den Urteilen Marshall( ) und Beets-Proper( ).

2. Frau Dr. Kleist, die bei der österreichischen Pensionsversicherungsanstalt als leitende Ärztin beschäftigt war, wurde im Alter von 60 Jahren von ihrer Arbeitgeberin zwangsweise in den Ruhestand versetzt. Grundlage hierfür war eine kollektivvertragliche Regelung, nach der Ärzte mit Erreichen des gesetzlichen Regelpensionsalters in den Ruhestand versetzt werden können. Diese Altersgrenze liegt nach österreichischem Recht für Männer derzeit bei 65 Jahren, für Frauen hingegen bei 60 Jahren.

3. Der Gerichtshof ist nun aufgerufen, zu beurteilen, ob eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts anzunehmen ist, wenn die zwangsweise Pensionierung bei Frauen an ein anderes Lebensalter geknüpft ist als bei Männern. Im Urteil Marshall hat er in einem ganz ähnlich gelagerten Fall bereits eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts angenommen( ). Ob an dieser Rechtsprechung auch dann festzuhalten ist, wenn mit der Zwangspensionierung beschäftigungspolitische Ziele verfolgt werden, wird im vorliegenden Fall schwerpunktmäßig zu erörtern sein.

4. Probleme der horizontalen Direktwirkung von Richtlinien oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen, wie sie in jüngerer Zeit im Zusammenhang mit den Urteilen Mangold( ) und Kücükdeveci( ) kontrovers diskutiert wurden, stellen sich im vorliegenden Fall nicht. Vielmehr geht es um ein klassisches vertikales Rechtsverhältnis, in dem ein öffentlich-rechtlicher Sozialversicherungsträger als Arbeitgeber auftritt.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Unionsrecht

5. Der unionsrechtliche Rahmen dieses Falls wird durch die – inzwischen außer Kraft getretene – Richtlinie 76/207/EWG( ) in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG( ) bestimmt( ).

6. Art. 2 der Richtlinie 76/207 lautete auszugsweise die folgt:

„(1) Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der nachstehenden Bestimmungen beinhaltet, dass keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts – insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand – erfolgen darf.

(2) Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

– ‚unmittelbare Diskriminierung‘: wenn eine Person aufgrund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;

– ‚mittelbare Diskriminierung‘: wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich;

…

(8) Die Mitgliedstaaten können im Hinblick auf die Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen Maßnahmen im Sinne von [Art. 141 Abs. 4 EG] beibehalten oder beschließen.“

7. In Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 war Folgendes bestimmt:

„Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung bedeutet, dass es im öffentlichen und privaten Bereich einschließlich öffentlicher Stellen in Bezug auf folgende Punkte keinerlei unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geben darf:

…

c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen sowie das Arbeitsentgelt nach Maßgabe der Richtlinie 75/117/EWG …

…“

8. Ergänzend ist auf die Richtlinie 79/7/EWG( ) hinzuweisen, aus deren Art. 1, 3 und 4 sich ergibt, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen auch im Bereich der gesetzlichen Rentenversicherungssysteme der Mitgliedstaaten schrittweise verwirklicht werden soll. Davon sieht allerdings Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 79/7 u. a. folgende Ausnahme vor:

„Diese Richtlinie steht nicht der Befugnis der Mitgliedstaaten entgegen, Folgendes von ihrem Anwendungsbereich auszuschließen:

a) die Festsetzung des Rentenalters für die Gewährung der Altersrente oder Ruhestandsrente und etwaige Auswirkungen daraus auf andere Leistungen;

…“

B – Nationales Recht

1. Gesetzliche Bestimmungen

9. Aus dem österreichischen Recht ist zunächst auf § 253 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) hinzuweisen, der für Männer und Frauen ein unterschiedliches Regelpensionsalter festlegt( ):

„Anspruch auf Alterspension hat der Versicherte nach Vollendung des 65. Lebensjahres (Regelpensionsalter), die Versicherte nach Vollendung des 60. Lebensjahres (Regelpensionsalter), wenn die Wartezeit (§ 236) erfüllt ist.“

10. Dieses unterschiedliche Regelpensionsalter für Männer und Frauen ist in Österreich auch verfassungsrechtlich verankert( ). Zu diesem Zweck bestimmen §§ 1 bis 3 des Bundesverfassungsgesetzes über unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Sozialversicherten( ):

„§ 1. Gesetzliche Regelungen, die unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Versicherten der gesetzlichen Sozialversicherung vorsehen, sind zulässig.

…

§ 3. Beginnend mit 1. Jänner 2024 ist für weibliche Versicherte die Altersgrenze für die Alterspension jährlich bis 2033 mit 1. Jänner um sechs Monate zu erhöhen.“

2. Kollektivvertragliche Regelungen

11. Als kollektivvertragliche Regelung ist im vorliegenden Fall die Dienstordnung B für Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs (DO.B) in der Fassung vom 1. Oktober 2005 einschlägig.

12. Gemäß dieser kollektivvertraglichen Regelung erlangen die bei den österreichischen Sozialversicherungsträgern beschäftigten Ärzte nach einer bestimmten Dauer der Betriebszugehörigkeit einen besonderen Kündigungsschutz, der sich dadurch auszeichnet, dass das ordentliche Kündigungsrecht des Arbeitgebers weitgehend ausgeschlossen ist. Hierfür wird auch der Begriff der „Unkündbarkeit“ gebraucht. Allerdings gilt dieser besondere Kündigungsschutz nur bis zum Erreichen des Regelpensionsalters. Dem Arbeitgeber bleibt das Recht vorbehalten, den Arbeitnehmer in den Ruhestand zu versetzen, sobald dieser das Regelpensionsalter erreicht.

13. Die besagte Versetzung in den Ruhestand ist in § 134 Abs. 2 und 4 DO.B wie folgt geregelt( ):

„(2) Unkündbare Ärzte haben Anspruch auf Versetzung in den Ruhestand, wenn

...

2. Anspruch auf Alterspension gemäß § 253 ASVG ... besteht.

…

(4) Der Vorstand kann einen unkündbaren Arzt in den Ruhestand versetzen, wenn der Arzt

1. die Voraussetzungen nach Abs. 2 [Nr.] 1, 2 oder 4 erfüllt …“

14. Außerdem ist für den vorliegenden Fall von Belang, dass die DO.B ein kollektivvertragliches Pensionsversicherungssystem vorsieht. Dessen Leistungen sind als Zusatzleistungen konzipiert, wie sich aus § 89 Abs. 1 DO.B ergibt:

„Leistungen aus der gesetzlichen Pensionsversicherung sind auf die entsprechenden, nach den Bestimmungen dieses Pensionsrechtes zustehenden Leistungen … anzurechnen.“

Allerdings übersteigen die Zusatzleistungen nach der DO.B teilweise erheblich die sozialversicherungsrechtliche (gesetzliche) Pensionsleistung nach dem ASVG.

III – Sachverhalt und Ausgangsverfahren

15. Frau Dr. Christine Kleist, geboren am 11. Februar 1948, war seit dem 7. Januar 1985 bei der Pensionsversicherungsanstalt, einem österreichischen Sozialversicherungsträger, angestellt, wo sie zuletzt eine Tätigkeit als leitende Ärztin ausübte.

16. Die Pensionsversicherungsanstalt fasste 2005 den Beschluss, alle ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die die Voraussetzungen für eine Versetzung in den Ruhestand nach dem einschlägigen Kollektivvertrag erfüllen, zu kündigen.

17. Frau Dr. Kleist weigerte sich, mit Vollendung ihres 60. Lebensjahrs in Pension zu gehen. Dies teilte sie der Pensionsversicherungsanstalt mit Schreiben vom 9. Januar 2007 mit und verlangte, bis zum Alter von 65 Jahren weiter beschäftigt zu werden. Gleichwohl kündigte die Pensionsversicherungsanstalt das Arbeitsverhältnis von Frau Dr. Kleist mit Schreiben vom 6. Dezember 2007 und versetzte sie zum 1. Juli 2008 in den Ruhestand.

18. Vor ihrer Versetzung in den Ruhestand hatte Frau Dr. Kleist Dienstbezüge in Höhe von 4 032,39 Euro netto pro Monat erhalten. Ihre monatliche Pension nach der DO.B betrug zum Zeitpunkt ihrer Versetzung in den Ruhestand 3 890,62 Euro netto. Ginge sie erst zum 1. März 2013, also mit Erreichen des für Männer geltenden Regelpensionsalters von 65 Jahren, in den Ruhestand, so erhielte sie nach Angaben des vorlegenden Gerichts eine monatliche Pension von 4 829,85 Euro netto.

19. Ihre Versetzung in den Ruhestand durch die Pensionsversicherungsanstalt hindert Frau Dr. Kleist nicht, weiter eine Berufstätigkeit auszuüben und selbständig oder unselbständig erwerbstätig zu sein. Ihre gesetzliche Pension nach dem ASVG könnte sie nach Angaben des vorlegenden Gerichts auch im Fall einer Erwerbstätigkeit weiter beziehen( ).

20. In dem Gebiet („Sprengel“), in dem Frau Dr. Kleist als leitende Ärztin für die Pensionsversicherungsanstalt tätig war, sind nach Angaben des vorlegenden Gerichts 23 Ärzte als Arbeit suchend gemeldet, wobei die tatsächliche Zahl etwa dreimal so hoch sein soll.

21. Frau Dr. Kleist focht ihre Kündigung vor dem Landesgericht Innsbruck an und unterlag dort in erster Instanz( ). Auf ihre Berufung hin setzte sich der Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht Innsbruck fort, welches das erstinstanzliche Urteil abänderte und der Klage von Frau Dr. Kleist stattgab( ). Nunmehr ist das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof, dem vorlegenden Gericht, anhängig, bei dem die Pensionsversicherungsanstalt Revision eingelegt hat.

IV – Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof

22. Mit Beschluss vom 4. August 2009, in der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen am 4. September 2009, hat das vorlegende Gericht dem Gerichtshof im Wege des Vorabentscheidungsersuchens folgende Fragen unterbreitet:

1) Ist Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG dahin auszulegen, dass er – im Rahmen eines Arbeitsrechtssystems, das beim allgemeinen Kündigungsschutz der Arbeitnehmer auf deren soziale (finanzielle) Angewiesenheit auf den Arbeitsplatz abstellt – der Bestimmung eines Kollektivvertrags entgegensteht, die einen über den gesetzlichen allgemeinen Kündigungsschutz hinausgehenden besonderen Kündigungsschutz nur bis zu jenem Zeitpunkt vorsieht, in dem typischerweise eine soziale (finanzielle) Absicherung durch die Leistung einer Alterspension gegeben ist, wenn diese Alterspension für Männer und Frauen zu unterschiedlichen Zeitpunkten anfällt?

2) Steht Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 76/207 in der Fassung der Richtlinie 2002/73 im Rahmen des dargestellten Arbeitsrechtssystems der Entscheidung eines öffentlichen Arbeitgebers entgegen, der eine Arbeitnehmerin wenige Monate nach dem Zeitpunkt kündigt, in dem sie eine Absicherung durch eine Alterspension hat, um neue am Arbeitsmarkt bereits andrängende Arbeitnehmer einzustellen?

23. Im Verfahren vor dem Gerichtshof haben die Pensionsversicherungsanstalt, Frau Dr. Kleist und die Europäische Kommission schriftlich und mündlich Stellung genommen.

V – Würdigung

24. Das Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs umfasst zwei Fragen, von denen die erste sich auf die Verringerung des kollektivvertraglichen Kündigungsschutzes mit Erreichen des Regelpensionsalters bezieht, während die zweite die Kündigung einer Arbeitnehmerin im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Erreichen ihres Regelpensionsalters betrifft.

25. Aus unionsrechtlicher Sicht werfen beide Vorlagefragen im Kern das gleiche Rechtsproblem auf: Es gilt zu erörtern, ob eine Arbeitnehmerin aus beschäftigungspolitischen Gründen von ihrem Arbeitgeber gekündigt und zwangsweise in den Ruhestand versetzt werden darf, sobald sie das – für Männer und Frauen unterschiedliche – gesetzliche Regelpensionsalter erreicht. Ich schlage deshalb vor, beide Fragen gemeinsam zu erörtern, wie dies übrigens auch im Vorlagebeschluss und in den meisten Stellungnahmen von Verfahrensbeteiligten geschehen ist.

26. Dabei steht nicht die gesetzliche und verfassungsrechtliche Regelung über das Regelpensionsalter in Österreich als solche auf dem Prüfstand, sondern nur die Bezugnahme auf dieses Regelpensionsalter in der Pensionierungspolitik der beklagten Arbeitgeberin.

27. Als Prüfungsmaßstab genügt es im vorliegenden Fall, auf die Richtlinie 76/207 in der Fassung der Richtlinie 2002/73 abzustellen. Zwar könnte man den vorliegenden Fall darüber hinaus, wie von Frau Dr. Kleist angeregt, mit Blick auf das Verbot der Altersdiskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78( ) erörtern. Dies wäre jedoch wenig zielführend. Zum einen hat nämlich der Gerichtshof bereits klargestellt, dass eine zwangsweise Versetzung in den Ruhestand mit Erreichen des gesetzlichen Regelpensionsalters aus beschäftigungspolitischen Gründen gerechtfertigt sein kann, was zur Folge hat, dass dann keine Altersdiskriminierung anzunehmen ist( ). Zum anderen wehrt sich Frau Dr. Kleist nach den uns vorliegenden Informationen nicht gegen ihre Versetzung in den Ruhestand als solche, sondern vielmehr dagegen, dass ihre Zwangspensionierung zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte, als dies bei ihren männlichen Kollegen der Fall gewesen wäre( ). Die rechtliche Problematik dieses Falls liegt also in der Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts.

A – Anwendbarkeit der Richtlinie 76/207

28. Der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen findet gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 76/207 im öffentlichen und privaten Bereich einschließlich öffentlicher Stellen Anwendung, und zwar u. a. in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen.

29. Als angestellte leitende Ärztin im Dienst eines österreichischen Sozialversicherungsträgers war Frau Dr. Kleist Arbeitnehmerin „im öffentlichen Bereich“ bzw. bei einer „öffentlichen Stelle“ und fiel somit ausweislich des einleitenden Halbsatzes von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 in den persönlichen Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes.

30. Der Begriff der Entlassungsbedingungen im Sinne der Richtlinie 76/207 ist weit auszulegen( ). Ob eine Arbeitnehmerin wie Frau Dr. Kleist mit Erreichen des für Frauen geltenden Regelpensionsalters im Rahmen der allgemeinen Pensionierungspolitik ihres Arbeitgebers zwangsweise in den Ruhestand versetzt werden darf, ist eine Frage der Entlassungsbedingungen( ). Damit ist der sachliche Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 76/207 ebenfalls eröffnet.

B – Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts

31. Art. 3 Abs. 1 Buchst. c in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 schreibt vor, dass es in Bezug auf die Entlassungsbedingungen keinerlei unmittelbare und mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geben darf.

32. Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person aufgrund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (Art. 2 Abs. 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 76/207); die zugrundeliegende Ungleichbehandlung knüpft also direkt an das Geschlecht an. Hingegen ist lediglich eine mittelbare Diskriminierung anzunehmen, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können (Art. 2 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 76/207).

33. Rechtlich bedeutsam ist die Abgrenzung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung vor allem deshalb, weil die Möglichkeiten der Rechtfertigung sich unterscheiden, je nachdem, ob die zugrundeliegende Ungleichbehandlung unmittelbar oder mittelbar an das Geschlecht anknüpft: Die Möglichkeiten, eine mittelbare Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts zu rechtfertigen, sind in Art. 2 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 76/207 sehr allgemein gefasst („durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt“), wohingegen eine unmittelbare Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts nur mit besonderen, geschlechtsspezifischen Bedürfnissen – etwa im Hinblick auf Schwangerschaft und Mutterschaft (Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 76/207) – oder mit dem Ziel der Förderung des unterrepräsentierten Geschlechts gerechtfertigt werden kann (Art. 2 Abs. 8 der Richtlinie 76/207 in Verbindung mit Art. 141 Abs. 4 EG, nunmehr Art. 157 Abs. 4 AEUV).

34. Auf den ersten Blick scheint es, als sei die streitgegenständliche Vorschrift im vorliegenden Fall geschlechtsneutral ausgestaltet: § 134 Abs. 4 Nr. 1 DO.B ermöglicht es dem Sozialversicherungsträger, seine „unkündbaren“ Arbeitnehmer mit Erreichen des gesetzlichen Regelpensionsalters in den Ruhestand zu versetzen. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass das Kriterium des Regelpensionsalters mit dem Geschlecht untrennbar verknüpft ist, hat doch der österreichische Gesetzgeber in § 253 Abs. 1 ASVG für Männer und Frauen unterschiedliche Altersgrenzen festgelegt. Das Zusammenspiel von § 134 Abs. 4 Nr. 1 DO.B und § 253 Abs. 1 ASVG führt zu einer Regelung, nach der Frauen ab 60 Jahren und Männer ab 65 Jahren in den Ruhestand versetzt werden können. Damit knüpft die streitige Pensionierungsregelung im Ergebnis unmittelbar an das Geschlecht an und bewirkt, dass Frauen ihren Arbeitsplatz fünf Jahre früher verlieren können als Männer( ).

35. Eine unmittelbare Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts ist freilich nur dann anzunehmen, wenn sich Frauen und Männer in einer identischen oder jedenfalls in einer vergleichbaren Situation befinden( ). Sollten sich hingegen Arbeitnehmerinnen im Alter von 60 Jahren objektiv gesehen in einer anderen Situation befinden als ihre gleichaltrigen männlichen Kollegen, so wäre eine Ungleichbehandlung beider Personengruppen zulässig und sogar geboten.

36. Die Merkmale von Sachverhalten und ihre Vergleichbarkeit sind u. a. im Lichte des Ziels und des Zwecks der Regelung, die die fragliche Unterscheidung einführt, zu bestimmen und zu beurteilen. Außerdem sind die Grundsätze und Ziele des Regelungsbereichs zu berücksichtigen, dem die in Rede stehende Regelung unterfällt( ).

37. Wie sich aus den Akten ergibt, dient die Zwangspensionierung nach § 134 Abs. 4 DO.B insbesondere dazu, Stellen für jüngere, auf dem Arbeitsmarkt bereits „andrängende“ Arbeitnehmer freizumachen. Mit der Zwangspensionierung wird also ein beschäftigungspolitisches Ziel verfolgt.

38. Das vorlegende Gericht und die Pensionsversicherungsanstalt betonen, im Hinblick auf ein solches beschäftigungspolitisches Ziel sei die Situation von Arbeitnehmerinnen wie Frau Dr. Kleist, die das 60. Lebensjahr vollendet haben, nicht vergleichbar mit der von gleichaltrigen männlichen Kollegen. Denn anders als männliche Arbeitnehmer hätten weibliche Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt bereits das gesetzliche Regelpensionsalter erreicht und seien somit bei Verlust ihres Arbeitsplatzes über ihren regulären Pensionsanspruch sozial abgesichert.

39. Auf den ersten Blick mag es verlockend erscheinen, dieser Argumentation zu folgen und im bloßen Bestehen eines Pensionsanspruchs den entscheidenden sachlichen Unterschied zu sehen, welcher die Vergleichbarkeit weiblicher und männlicher Arbeitnehmer ausschließt.

40. Es lassen sich sogar Rechtssachen ausfindig machen, in denen sich der Gerichtshof eine derartige Sichtweise zu Eigen zu machen scheint. So wurde es etwa in den Urteilen Burton( ), Birds Eye Walls( ) und Hlozek( ) für zulässig erachtet, dass bestimmte Sozialleistungen von Arbeitgebern an das für Männer und Frauen unterschiedliche Pensionsalter anknüpften.

41. Mir scheint aber, dass es sich dabei um vereinzelt gebliebene Fälle handelt. Auf jeden Fall lassen sich jene Urteile nicht verallgemeinern. So dienten etwa die Überbrückungszahlungen in den Rechtssachen Burton und Birds Eye Walls dazu, den Einkommensverlust von Arbeitnehmern auszugleichen, die aus betrieblichen bzw. aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig in den Ruhestand traten( ). Mit dem Überbrückungsgeld im Fall Hlozek wurde speziell das Ziel verfolgt, ein besonderes Risiko der Langzeitarbeitslosigkeit finanziell abzufedern, welches statistisch nachweisbar für Männer und Frauen in einem unterschiedlichen Lebensalter auftrat und besonders hoch war, je näher das gesetzliche Pensionsalter rückte( ). Für solche spezifischen Risiken bestehen jedoch im vorliegenden Fall, soweit aus den Akten ersichtlich, keine Anhaltspunkte.

42. Ganz abgesehen von den Besonderheiten der jeweiligen Sachverhalte hielte ich es aber auch aus prinzipiellen Erwägungen für falsch, Arbeitgebern eine Differenzierung zwischen männlichen und weiblichen Arbeitnehmern je nach dem für sie jeweils geltenden gesetzlichen Regelpensionsalter zu erlauben. Eine solche Vorgehensweise hätte nämlich zur Folge, dass die noch existierenden Unterschiede zwischen Mann und Frau beim gesetzlichen Regelpensionsalter auf andere Bereiche – hier auf den Bereich der Entlassungsbedingungen – ausgedehnt würden. Die Verallgemeinerung von Unterschieden im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherungssysteme stünde jedoch im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, nach der die noch bestehende Ausnahme vom Grundsatz der Gleichbehandlung im Hinblick auf das Rentenalter in den gesetzlichen Rentenversicherungssystemen (Art. 7 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 79/7) eng auszulegen ist( ).

43. In einem System, das für Frauen und Männer jeweils ein unterschiedliches Regelpensionsalter vorsieht( ), kann das bloße Bestehen eines Pensionsanspruchs im Alter von 60 Jahren kein sachlicher Grund für eine Differenzierung zwischen weiblichen und männlichen Arbeitnehmern sein. Vielmehr ist das Bestehen oder Nichtbestehen eines Pensionsanspruchs im Alter von 60 bis 64 Jahren untrennbar mit dem Geschlecht des jeweiligen Arbeitnehmers verbunden: Nur weil sie Frauen sind, haben Arbeitnehmerinnen in Österreich nach der geltenden innerstaatlichen Rechtslage mit Vollendung ihres 60. Lebensjahrs das Regelpensionsalter erreicht und verfügen über einen Pensionsanspruch. Der Pensionsanspruch ist also kein objektives, vom Geschlecht unabhängiges Merkmal, nach dem sich die Gruppe der weiblichen Arbeitnehmer von ihren männlichen Kollegen unterscheiden ließe.

44. Alles in allem kommt es somit zu einer unmittelbaren Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts, wenn aus beschäftigungspolitischen Gründen weibliche Arbeitnehmer fünf Jahre früher zwangsweise in den Ruhestand versetzt werden dürfen als ihre männlichen Kollegen.

C – Keine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

45. Zu prüfen bleibt, ob eine solche unmittelbare Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts einer Rechtfertigung zugänglich ist.

1. Beschäftigungspolitik

46. Wie erwähnt, dient die Zwangspensionierung nach § 134 Abs. 4 DO.B in erster Linie dazu, Stellen für jüngere, auf dem Arbeitsmarkt bereits „andrängende“ Arbeitnehmer frei zu machen, und verfolgt somit ein beschäftigungspolitisches Ziel.

47. Möglicherweise könnten solche beschäftigungspolitischen Erwägungen im Zusammenhang mit einer mittelbaren Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts einen sachlichen Rechtfertigungsgrund darstellen und das Vorliegen einer Diskriminierung ausschließen. Denn die Rechtfertigungsmöglichkeiten für mittelbare Ungleichbehandlungen sind nach Art. 2 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 76/207 denkbar weit gefasst („durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt“).

48. Im Ausgangsrechtsstreit liegt jedoch, wie schon erörtert( ), eine unmittelbare Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts vor. Für diesen Fall sieht die Richtlinie 76/207 keine beschäftigungspolitischen Rechtfertigungsgründe vor. Darin liegt ein grundlegender Unterschied zwischen dem ersten und zweiten Gedankenstrich von Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 76/207( ).

49. Die Rechtslage unterscheidet sich insoweit auch grundlegend von jener zum Verbot der Altersdiskriminierung, wo nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 selbst unmittelbare Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters einer Rechtfertigung aus beschäftigungspolitischen Motiven zugänglich sind( ). Dieser Unterschied zur Richtlinie 2000/78 fällt umso mehr auf, als sich der Unionsgesetzgeber ansonsten bei der Modernisierung der Richtlinie 76/207 eng an die kurz zuvor geschaffenen Regelungen zur Altersdiskriminierung anlehnte, insbesondere hinsichtlich der Definition der unmittelbaren und der mittelbaren Diskriminierung( ).

50. Die besagten Unterschiede in den Rechtfertigungsmöglichkeiten, einerseits zwischen der unmittelbaren und der mittelbaren Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts, andererseits zwischen geschlechtsbezogener und altersbezogener Ungleichbehandlung, kommen nicht von ungefähr. Zwar mag es ein legitimes Ziel der Beschäftigungspolitik sein, ältere Arbeitnehmer, die bereits das für sie geltende Regelpensionsalter erreicht haben und die durch einen angemessenen Rentenanspruch sozial abgesichert sind, zwangsweise in den Ruhestand zu versetzen( ). Das beschäftigungspolitische Ziel darf jedoch nicht auf Kosten der Arbeitnehmer eines Geschlechts verwirklicht werden.

51. Genau dies geschieht jedoch, wenn man von weiblichen Arbeitnehmern aus beschäftigungspolitischen Gründen verlangt, ihren Arbeitsplatz fünf Jahre früher zu räumen, als dies ihre männlichen Kollegen tun müssen. Denn dann werden Frauen, nur weil für sie ein niedrigeres gesetzliches Regelpensionsalter gilt, sehr viel stärker zur Verwirklichung der Ziele der Beschäftigungspolitik herangezogen als Männer. Sie werden intensiver als ihre männlichen Kollegen in ihrem Recht beeinträchtigt, zu arbeiten und ihren Beruf auszuüben (Art. 15 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union( )).

52. Zwar mag es sein, dass eine Arbeitnehmerin aufgrund ihrer früheren Pensionierung und möglicherweise auch aufgrund ihrer höheren Lebenserwartung länger Alterspension beziehen kann als ein männlicher Kollege. Darauf hat die Pensionsversicherungsanstalt in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof unter Vorlage von Zahlenbeispielen hingewiesen. Eine bloße Betrachtung der voraussichtlichen Pensionsbezugsdauer greift jedoch, wie die Kommission zu Recht entgegnet, zu kurz. Vielmehr sind die Auswirkungen der unterschiedlichen Pensionierungszeitpunkte männlicher und weiblicher Arbeitnehmer auf deren jeweiliges Lebenseinkommen zu bedenken: Männer können fünf Jahre länger als Frauen ihr aktives Dienstgehalt beziehen und werden zudem aufgrund ihrer längeren Dienstzeit eine höhere monatliche Pension beziehen.

53. Aus dem Vorlagebeschluss ergibt sich, dass mit der Zwangspensionierung im Alter von 60 Jahren für eine Arbeitnehmerin wie Frau Dr. Kleist erhebliche finanzielle Einbußen verbunden sind. So hätte Frau Dr. Kleist im Fall der Fortsetzung ihres Beschäftigungsverhältnisses bis zur Vollendung ihres 65. Lebensjahrs fünf Jahre länger ihr Gehalt für den aktiven Dienst bezogen. Danach, im Alter von 65 Jahren, hätte sie eine um 24,1 % höhere monatliche Nettopension gemäß der DO.B beanspruchen können als infolge ihrer Versetzung in den Ruhestand mit 60 Jahren( ); nominal würde der Unterschied zu ihrer jetzigen Pension mehr als 900 Euro pro Monat netto ausmachen.

54. Eine Regelung, die speziell für die Angehörigen eines Geschlechts derart einschneidende berufliche( ) wie finanzielle( ) Folgen nach sich zieht, wird der fundamentalen Bedeutung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen( ) (vgl. auch Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 EUV( ), Art. 10 AEUV( ) sowie Art. 21 Abs. 1 und Art. 23 Abs. 2 der Charta der Grundrechte) nicht gerecht.

55. Vor diesem Hintergrund lässt sich eine Politik der Zwangspensionierung wie die hier streitige, nach der eine Frau ihren Arbeitsplatz in der Regel fünf Jahre früher verliert als ein Mann, nicht aus beschäftigungspolitischen Gründen rechtfertigen.

2. Sonstiges

56. Im Folgenden setze ich mich kurz mit einigen weiteren, insbesondere von der Pensionsversicherungsanstalt vorgebrachten Argumenten auseinander.

a) Frauenförderung

57. Die Pensionsversicherungsanstalt deutet an, ihre Politik der zwangsweisen Versetzung in den Ruhestand bei Erreichen des Regelpensionsalters diene besonders der Förderung weiblicher Berufsanfänger. Scheinbar spielt sie damit auf den besonderen Rechtfertigungsgrund in Art. 2 Abs. 8 der Richtlinie 76/207 in Verbindung mit Art. 141 Abs. 4 EG (nunmehr Art. 157 Abs. 4 AEUV) an, der selbst auf unmittelbare Ungleichbehandlungen wegen des Geschlechts anwendbar ist.

58. Die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 8 der Richtlinie 76/207 sind jedoch nicht erfüllt. Es kann nicht als geeignete Maßnahme zur Förderung der Berufstätigkeit des unterrepräsentierten Geschlechts angesehen werden, wenn eine Frau gezwungen wird, ihren Arbeitsplatz für andere Frauen zu räumen. Dies gilt umso mehr, wenn in einem Fall wie dem vorliegenden eine Arbeitnehmerin in leitender Position ihren Arbeitsplatz zugunsten von Berufsanfängerinnen verliert, die zwangsläufig nicht auf derselben Ebene in der innerbetrieblichen Hierarchie eingestellt werden können. Überdies kann es nicht von vornherein feststehen, dass aus dem Kreis der zur Verfügung stehenden Berufsanfänger tatsächlich eine Frau ausgewählt wird und dass auf den frei werdenden Dienstposten tatsächlich eine Frau nachrückt.

b) Verhinderung einer Kumulierung von gesetzlichen Pensionsleistungen mit Arbeitseinkommen

59. Außerdem bringt die Pensionsversicherungsanstalt vor, die Versetzung von 60-jährigen Frauen in den Ruhestand sei erforderlich, um zu verhindern, dass diese neben ihrem Arbeitseinkommen eine gesetzliche Pension gemäß dem ASVG beziehen. Auf letztere Pension haben Arbeitnehmer offenbar Anspruch, sobald sie das gesetzliche Regelpensionsalter erreichen, gleichviel, ob sie tatsächlich in den Ruhestand gehen oder noch weiter erwerbstätig sind.

60. Auch dieses Argument ist jedoch zurückzuweisen. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts nicht unter Verweis auf Haushaltserwägungen gerechtfertigt werden( ).

61. Nur der Vollständigkeit halber sei deshalb angemerkt, dass durch die Versetzung einer Frau in den Ruhestand die befürchtete Kumulierung von Pensionsleistungen und aktivem Arbeitseinkommen gar nicht wirksam verhindert werden kann. Wie sich nämlich aus den Akten ergibt, steht es der gekündigten Arbeitnehmerin auch nach Erreichen des gesetzlichen Regelpensionsalters frei, ein neues Arbeitsverhältnis einzugehen oder eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen und daneben ihre gesetzliche Alterspension zu beziehen.

62. Abgesehen davon würde ein milderes und zugleich wirksameres Mittel zur Vermeidung einer Kumulierung von gesetzlichen Pensionsleistungen und Arbeitseinkommen darin bestehen, die Zahlung der gesetzlichen Alterspension auszusetzen, solange ein Versicherter – gleich welchen Geschlechts – noch einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Alternativ könnte auch das Erwerbseinkommen eines weiterhin berufstätigen Versicherten auf die gesetzliche Pension angerechnet werden.

63. Eine Pensionierungspolitik, nach der Arbeitnehmer eines Geschlechts fünf Jahre früher ihren Arbeitsplatz verlieren als die des anderen Geschlechts, ist deshalb weder ein geeignetes noch ein erforderliches Mittel, um das Problem der Kumulierung von gesetzlichen Pensionsleistungen und Arbeitseinkommen in den Griff zu bekommen. Letztlich muss dieses Problem im Rahmen des gesetzlichen Pensionssystems gelöst werden.

VI – Ergebnis

64. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die beiden Fragen des österreichischen Obersten Gerichtshofs wie folgt zu beantworten:

Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG verbietet es, weibliche Arbeitnehmer aus beschäftigungspolitischen Gründen mit Erreichen des für sie geltenden gesetzlichen Regelpensionsalters zwangsweise in den Ruhestand zu versetzen, wenn dieses Regelpensionsalter um fünf Jahre niedriger liegt als das für männliche Arbeitnehmer geltende.