Urteil des Gerichtshofes vom 31. März 1998. - Französische Republik und Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) und Entreprise minière et chimique (EMC) gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften. - Gemeinschaftliche Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen - Kollektive beherrschende Stellung. - Verbundene Rechtssachen C-68/94 und C-30/95.



Sammlung der Rechtsprechung 1998 Seite I-01375



Leitsätze

Entscheidungsgründe

Kostenentscheidung

Tenor



Schlüsselwörter

1 Nichtigkeitsklage - Natürliche oder juristische Personen - Handlungen, die sie unmittelbar und individuell betreffen - Entscheidung der Kommission, mit der die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt von der Einhaltung bestimmter Bedingungen abhängig gemacht wird - Drittes Unternehmen, das durch die Zusagen der am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen betroffen ist - Zulässigkeit

(EG-Vertrag, Artikel 173 Absatz 4; Verordnung Nr. 4064/98 des Rates, Artikel 8 Absatz 5 Buchstabe b)

2 Nichtigkeitsklage - Anfechtbare Handlungen - Begriff - Handlungen mit verbindlicher Rechtswirkung - Entscheidung, mit der die Zusage eines an einem Zusammenschluß beteiligten Unternehmens, das eine Beteiligung an einer Gesellschaft hält, dessen Struktur umzuwandeln, zur Kenntnis nimmt - Klage eines anderen Anteilseigners der Gesellschaft - Unzulässigkeit

(EG-Vertrag, Artikel 173; Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 8 Absatz 2)

3 Nichtigkeitsklage - Rechtsschutzinteresse - Unmöglichkeit der Durchführung des Nichtigkeitsurteils - Unbeachtlich - Grundlage einer möglichen Haftungsklage

(EG-Vertrag, Artikel 173 und 176)

4 Wettbewerb - Zusammenschlüsse - Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt - Voraussetzungen, die die Feststellung des Fehlens eines Zusammenhangs zwischen dem Zusammenschluß und der Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur ermöglichen

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2 Absatz 2)

5 Wettbewerb - Zusammenschlüsse - Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt - Relevanter Markt - Räumliche Abgrenzung

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates)

6 Wettbewerb - Zusammenschlüsse - Geltungsbereich der Verordnung Nr. 4064/89 - Kollektive beherrschende Stellungen - Einbeziehung

(EG-Vertrag, Artikel 85 und 86; Verordnung Nr. 4064/89 des Rates)

7 Wettbewerb - Zusammenschlüsse - Prüfung durch die Kommission - Beurteilungen wirtschaftlicher Art - Ermessen bei der Beurteilung - Gerichtliche Nachprüfung - Grenzen

(Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 2)

8 Nichtigkeitsklage - Entscheidung der Kommission auf dem Gebiet der Fusionskontrolle - Teilnichtigerklärung - Voraussetzungen

(EG-Vertrag, Artikel 173; Verordnung Nr. 4064/89 des Rates, Artikel 10 Absatz 5)

Leitsätze

9 Eine Entscheidung der Kommission, mit der die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt von der Einhaltung bestimmter Bedingungen abhängig gemacht wird, betrifft ein am Zusammenschluß nicht beteiligtes drittes Unternehmen unmittelbar im Sinne von Artikel 173 Absatz 4 des Vertrages, wenn sich die Bedingungen auf Zusagen der Beteiligten des Zusammenschlusses gegenüber der Kommission beziehen, deren Umsetzung die Lage des dritten Unternehmens rechtlich wie tatsächlich berührt. Zwar können die Bedingungen, mit denen die streitige Entscheidung der Kommission verbunden ist, die Interessen dieses Unternehmens nur insoweit berühren, als die Zusagen, auf die sie sich beziehen, von den Beteiligten des Zusammenschlusses in die Praxis umgesetzt werden; wenn diese der Kommission gegenüber die Zusage abgegeben haben, als Gegenleistung für eine Erklärung der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt bestimmte Maßnahmen zu ergreifen, kann jedoch kein Zweifel an der Festigkeit und Konsequenz ihres Willens zur Einhaltung ihrer Zusagen bestehen, zumal die Kommission gemäß Artikel 8 Absatz 5 Buchstabe b der Verordnung Nr. 4064/89 ihre Entscheidung widerrufen kann, wenn die beteiligten Unternehmen einer darin vorgesehenen Auflage zuwiderhandeln.

Ferner betrifft eine solche Entscheidung das dritte Unternehmen individuell, wenn es im Verwaltungsverfahren vor der Kommission Gelegenheit zur Abgabe von Erklärungen hatte, die die Kommission für die Zwecke der streitigen Entscheidung berücksichtigt hat, und wenn die Bedingungen, mit denen die Erklärung der Vereinbarkeit versehen ist, das Ergebnis der Beurteilung der sich aus dem Zusammenschluß ergebenden Wettbewerbslage sind, die die Kommission unter Berücksichtigung hauptsächlich der Situation des dritten Unternehmens als Bestandteil eines Duopols mit dem aus dem Zusammenschluß hervorgehenden gemeinsamen Unternehmen vorgenommen hat, und wenn schließlich diese Bedingungen, die auf die Entflechtung der Beziehungen zwischen einem der Beteiligten des Zusammenschlusses und dem dritten Unternehmen abzielen, hauptsächlich die Interessen des letztgenannten Unternehmens betreffen und geeignet sind, dessen Marktstellung erheblich zu beeinträchtigen.

10 Der Teil einer Entscheidung auf dem Gebiet der Fusionskontrolle, in dem die Kommission Kenntnis von der Zusage eines an einem Zusammenschluß beteiligten Unternehmens nimmt, die Struktur eines Unternehmens umzuwandeln, an dem es zu gleichen Teilen mit einem dritten Unternehmen beteiligt ist, kann keine verbindlichen Rechtswirkungen erzeugen, die die Interessen dieses dritten Unternehmens durch einen Eingriff in seine Rechtsstellung beeinträchtigen, denn selbst wenn davon ausgegangen wird, daß dieser Teil der Entscheidung für das am Zusammenschluß beteiligte Unternehmen rechtlich verbindlich ist, kann die Rechtsstellung des dritten Unternehmens nur dann beeinträchtigt werden, wenn es willentlich dazu beiträgt.

11 Eine Nichtigkeitsklage ist nicht schon deshalb mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig, weil dem Organ, dem das für nichtig erklärte Handeln zur Last fällt, unter Berücksichtigung der Umstände des Falles die Erfuellung seiner Verpflichtung aus Artikel 176 Absatz 1 des Vertrages unmöglich ist. In einem solchen Fall bestuende für die Nichtigkeitsklage zumindest ein Interesse als Grundlage einer möglichen Haftungsklage.

12 Gemäß Artikel 2 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 ist ein Zusammenschluß für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu erklären, wenn er nicht zur Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung führt, durch die die Wettbewerbssituation auf dem betreffenden Markt erheblich beeinträchtigt würde.

Die Kommission kann berechtigterweise eine Entscheidung erlassen, in der sie feststellt, daß ein Zusammenschluß dem Kriterium des Nichtvorliegens eines Kausalzusammenhangs im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 entspricht, und diesen Zusammenschluß für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären, wenn feststeht,

- daß das erworbene Unternehmen ohne die Übernahme durch ein anderes Unternehmen kurzfristig aus dem Markt ausscheiden würde,

- daß die Marktposition des erworbenen Unternehmens im Falle seines Ausscheidens aus dem Markt dem erwerbenden Unternehmen zuwachsen würde und

- daß es keine weniger wettbewerbsschädliche Erwerbsalternative gäbe.

In diesem Zusammenhang es ist für sich genommen kein Grund für die Ungültigkeit einer solchen Entscheidung, daß sich die von der Kommission für den Schluß auf das Nichtvorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Zusammenschluß und der Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur aufgestellten Voraussetzungen nicht vollständig mit den im Rahmen der amerikanischen Theorie der "Failing company defence" zugrunde gelegten Kriterien decken.

Obwohl die Kommission das Kriterium der Absorbierung der Marktanteile allein selbst nicht als ausreichend erachtet, um die Schädlichkeit des Zusammenschlusses für den Wettbewerb auszuschließen, bietet es doch mit Gewähr für die Neutralität des genannten Vorgangs in bezug auf die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes, was dem Kausalitätsbegriff des Artikels 2 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 entspricht. Denn ohne dieses Kriterium könnte ein Zusammenschluß, sofern die übrigen Kriterien erfuellt wären, selbst dann als nicht kausal für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes angesehen werden, wenn sich zeigen würde, daß das erwerbende Unternehmen ohne den Zusammenschluß nicht den gesamten Marktanteil des erworbenen Unternehmens erhielte. So könnte das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Zusammenschluß und der Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes selbst dann verneint werden, wenn ohne den Zusammenschluß die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes geringer ausfiele. Die Einführung dieses Kriteriums soll nämlich gewährleisten, daß das Vorliegen eines derartigen Kausalzusammenhangs nur dann ausgeschlossen werden kann, wenn die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur, zu der es nach dem Zusammenschluß kommt, auch ohne diesen in gleicher Weise eintreten würde.

13 Die angemessene Festlegung des relevanten Marktes ist eine notwendige Voraussetzung für jede Beurteilung des Einflusses eines Zusammenschlusses auf den Wettbewerb. In diesem Zusammenhang besteht der relevante geographische Markt aus einem abgegrenzten räumlichen Bereich, in dem das relevante Erzeugnis vertrieben wird und in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, um eine vernünftige Einschätzung der Auswirkungen des angemeldeten Zusammenschlusses auf den Wettbewerb zu ermöglichen.

14 Unter Berücksichtigung ihrer Zielsetzung und ihrer allgemeinen Systematik ist die Verordnung Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen auf kollektive beherrschende Stellungen anwendbar. Diese Verordnung soll im Unterschied zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages auf alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung angewandt werden, sofern sich diese wegen ihrer Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur in der Gemeinschaft als unvereinbar mit dem vom Vertrag geforderten System des unverfälschten Wettbewerbs erweisen könnten. Ein Zusammenschluß, der eine beherrschende Stellung der Beteiligten gemeinsam mit einer am Zusammenschluß unbeteiligten Einheit begründet oder verstärkt, kann sich als unvereinbar mit dem vom Vertrag geforderten System des unverfälschten Wettbewerbs erweisen. Wenn daher davon ausgegangen würde, daß nur solche Zusammenschlüsse, die eine beherrschende Stellung der an ihnen Beteiligten begründen oder verstärken, von der Verordnung erfasst würden, so wäre deren Zielsetzung so, wie sie sich insbesondere aus den erwähnten Begründungserwägungen ergibt, teilweise gefährdet. Der Verordnung würde auf diese Weise ein nicht unerheblicher Teil ihrer praktischen Wirksamkeit genommen, ohne daß dies in Anbetracht der allgemeinen Systematik der gemeinschaftlichen Fusionskontrollregelung geboten wäre.

Zwar sieht die Verordnung nicht ausdrücklich vor, daß am Zusammenschluß unbeteiligten Unternehmen, die als externer Pol des beherrschenden Oligopols betrachtet werden, Gelegenheit gegeben werden muß, ihren Standpunkt sachdienlich zum Ausdruck zu bringen, wenn die Kommission die "Genehmigung" des Zusammenschlusses von sie besonders belastenden Bedingungen oder Auflagen abhängig machen möchte, doch gilt das gleiche für den Fall, daß die Kommission einen Zusammenschluß, der nur zur Begründung oder Verstärkung einer individuellen beherrschenden Stellung führt, von dritte Unternehmen belastenden Bedingungen oder Auflagen abhängig machen möchte.

Wenn man schließlich unterstellt, daß die Feststellung der Kommission, daß der beabsichtigte Zusammenschluß eine kollektive beherrschende Stellung der beteiligten Unternehmen einerseits und eines dritten Unternehmens andererseits begründet oder verstärkt, für sich genommen letzteres beschweren kann, ist die Beachtung der Verteidigungsrechte in allen Verfahren, die zu einer eine bestimmte Person beschwerenden Maßnahme führen können, ein fundamentaler Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, dem auch dann Rechnung zu tragen ist, wenn es an einer Regelung für das betreffende Verfahren fehlt. Angesichts dieses Grundsatzes und unter Berücksichtigung der Zielsetzung der Verordnung, wie sie zuvor herausgearbeitet worden ist, kann es nicht als endgültiger Beleg für die Unanwendbarkeit der Verordnung auf kollektive beherrschende Stellungen betrachtet werden, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber im Rahmen der Verordnung nicht ausdrücklich ein Verfahren vorgesehen hat, das die Verteidigungsrechte dritter Unternehmen, die zusammen mit den am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen als mutmaßliche Inhaber einer kollektiven beherrschenden Stellung angesehen werden, gewährleistet.

15 Im Rahmen der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen im Sinne der Verordnung Nr. 4064/89 muß die Kommission anhand einer Untersuchung der voraussichtlichen Entwicklung des Referenzmarkts prüfen, ob der Zusammenschluß, mit dem sie befasst ist, zu einer Situation führt, in der ein wirksamer Wettbewerb auf dem relevanten Markt von den zusammengeschlossenen Unternehmen und einem oder mehreren dritten Unternehmen, die insbesondere aufgrund der zwischen ihnen bestehenden verbindenden Faktoren zusammen die Macht zu einheitlichem Vorgehen auf dem Markt und in beträchtlichem Umfang zu einem Handeln unabhängig von den anderen Wettbewerbern, ihrer Kundschaft und letztlich den Verbrauchern besitzen, erheblich behindert wird. Ein solcher Vorgang erfordert eine aufmerksame Untersuchung insbesondere der Umstände, die sich nach Lage des Einzelfalls als maßgebend für die Beurteilung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb auf dem Referenzmarkt erweisen. In diesem Zusammenhang räumen die Grundregeln der Verordnung, insbesondere Artikel 2, der Kommission ein bestimmtes Ermessen namentlich bei Beurteilungen wirtschaftlicher Art ein. Daher muß die Kontrolle der Ausübung einer solchen Befugnis, die bei der Beschreibung der Regeln für Zusammenschlüsse wesentlich ist, durch den Gemeinschaftsrichter unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums erfolgen, der den Bestimmungen wirtschaftlicher Art, die Teil der Regelung für Zusammenschlüsse sind, zugrunde liegt.

16 Die teilweise, auf die mit der Entscheidung verbundenen Bedingungen beschränkte Nichtigerklärung einer Entscheidung ist möglich, soweit sich die Bedingungen vom übrigen Teil der Entscheidung abtrennen lassen. In diesem Zusammenhang gehört die teilweise Nichtigerklärung einer Entscheidung der Kommission auf dem Gebiet der Fusionskontrolle zu den in Artikel 10 Absatz 5 der Verordnung Nr. 4064/89 ausdrücklich geregelten Fällen.

Folgen jedoch die Bedingungen, die die Kommission für die Erklärung der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt aufstellt, aus einer negativen Beurteilung des Zusammenschlusses in der angemeldeten Form durch die Kommission und werden sie von der Kommission als unerläßlich dafür erachtet, daß der Zusammenschluß für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden kann, so bilden die Bedingungen mit der im verfügenden Teil enthaltenen Vereinbarkeitserklärung eine untrennbare Einheit, und eine Nichtigerklärung, die auf den die erwähnten Bedingungen und Zusagen betreffenden Abschnitt des verfügenden Teils der Entscheidung beschränkt würde, ist nicht möglich, ohne daß der Kern der Entscheidung verändert würde.

Entscheidungsgründe

Sachverhalt und Verfahren

1 Am 14. Juli 1993 wurde bei der Kommission gemäß Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 1990, L 257, S. 14; im folgenden: Verordnung) das Vorhaben eines Zusammenschlusses der Kali und Salz AG (im folgenden: K + S), einer Tochtergesellschaft des Chemiekonzerns BASF, und der Mitteldeutschen Kali AG (im folgenden: MdK), deren einziger Aktionär, die Treuhandanstalt (im folgenden: Treuhand), eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist, deren Aufgabe es ist, die früheren Betriebe der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik umzustrukturieren, angemeldet.

2 K + S ist im wesentlichen in den Bereichen Kali, Steinsalz und Entsorgung tätig. In MdK sind die Kali- und Steinsalzaktivitäten der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik zusammengefasst.

3 Das Zusammenschlußvorhaben beinhaltet die Umwandlung von MdK in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (MdK GmbH), in die K + S ihre Kali- und Steinsalzaktivitäten und die Treuhand 1 044 Millionen DM einbringen wird. An dem so entstandenen Gemeinschaftsunternehmen wird K + S mit 51 % und die Treuhand mit 49 % der Stimmrechte beteiligt sein.

4 Mit Schreiben vom 5. August 1993 teilte die Kommission den Beteiligten des beabsichtigten Zusammenschlusses ihre Entscheidung mit, gemäß den Artikeln 7 Absatz 2 und 18 Absatz 2 der Verordnung den Vollzug des angemeldeten Zusammenschlusses bis zum Erlaß der endgültigen Entscheidung auszusetzen.

5 Am 16. August 1993 entschied die Kommission gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung, das sogenannte Verfahren einer eingehenden Prüfung einzuleiten, da der angemeldete Zusammenschluß ernsthafte Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt aufwerfe.

6 Die Kommission teilte am 13. Oktober 1993 den Beteiligten die ihnen gegenüber geltend gemachten Einwände gemäß Artikel 18 der Verordnung mit. Nach ihrer Ansicht konnte der Zusammenschluß, wie er mit dem angemeldeten Vorhaben beabsichtigt war, eine gemeinsame beherrschende Stellung auf dem Markt der Gemeinschaft ausser Deutschland und Spanien begründen.

7 Auf diese Mitteilung der Beschwerdepunkte hin machten die Beteiligten der Kommission bestimmte Zusagen, um ihre Bedenken zu beseitigen, daß der Zusammenschluß zu einer oligopolistischen beherrschenden Stellung auf dem relevanten Markt führen würde.

8 Die Kommission legte daraufhin dem Beratenden Ausschuß für die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, der gemäß Artikel 19 Absätze 3 ff. der Verordnung gebildet wurde, den Entwurf einer Entscheidung vor; der Ausschuß gab in seiner Sitzung am 3. Dezember 1993 mit der Mehrheit seiner Mitglieder eine befürwortende Stellungnahme ab (ABl. 1994, C 199, S. 5).

9 Die Kommission erklärte mit der Entscheidung 94/449/EG der Kommission vom 14. Dezember 1993 in einem Verfahren nach der Verordnung Nr. 4064/89 (Fall Nr. IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (ABl. 1994, L 186, S. 38; im folgenden: streitige Entscheidung) den angemeldeten Zusammenschluß für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar, macht dafür jedoch gemäß Artikel 8 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Verordnung zur Voraussetzung, daß bestimmte ihr gegenüber abgegebene Zusagen der Beteiligten eingehalten werden. Nach der erwähnten Bestimmung kann die Kommission nämlich ihre "Entscheidung [mit der ein Zusammenschluß für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird] mit Bedingungen und Auflagen verbinden, um sicherzustellen, daß die beteiligten Unternehmen den Verpflichtungen nachkommen, die sie gegenüber der Kommission hinsichtlich der Änderung des ursprünglichen Zusammenschlußvorhabens eingegangen sind".

10 Der Markt für das betreffende Produkt, wie er in der streitigen Entscheidung umschrieben wurde, betrifft Erzeugnisse auf Kalibasis für die Landwirtschaft, zu denen sowohl Kali für unmittelbare Verwendung in der Landwirtschaft als auch für die Herstellung von Mehrnährstoffdüngemitteln verkauftes Kali gehört. In geographischer Hinsicht bestimmte die Kommission zwei verschiedene Märkte für das betreffende Produkt: den deutschen Markt und den Markt der Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands.

11 Zum deutschen Markt stellte die Kommission in Randnummer 46 der streitigen Entscheidung fest, daß der geplante Zusammenschluß zu einer faktischen Monopolstellung führe, da der Marktanteil von K + S 79 % und der Marktanteil von MdK 19 % betrage, und sie gelangte in Randnummer 50 zu dem Ergebnis, daß nach dem beabsichtigten Zusammenschluß die marktbeherrschende Stellung von K + S auf dem deutschen Kalimarkt verstärkt sein werde. In Anwendung der Theorie der "Failing company defence" (Theorie der Verteidigung der zahlungsunfähigen Gesellschaft) gelangte sie zu dem Ergebnis, daß der im vorliegenden Fall beabsichtigte Zusammenschluß nicht kausal für die Verstärkung der beherrschenden Stellung von K + S auf dem deutschen Markt sei. Hierzu wird in Randnummer 95 der streitigen Entscheidung ausgeführt, daß die Voraussetzungen der "Failing company defence" erfuellt seien, d. h., daß "die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von K + S auch ohne den Zusammenschluß erfolgen wird, da MdK ohne die Übernahme durch ein anderes Unternehmen in naher Zukunft aus dem Markt ausscheiden wird, die Marktposition von MdK in diesem Fall auf K + S übergehen wird und praktisch ausgeschlossen werden kann, daß ein anderes Unternehmen als K + S die Gesamtheit oder einen wesentlichen Teil von MdK übernehmen wird" (vgl. auch Randnr. 71 der streitigen Entscheidung). Die Kommission fügte im übrigen in Randnummer 95 hinzu, in Anbetracht der gravierenden Strukturschwäche der Regionen Ostdeutschlands, die von dem beabsichtigten Zusammenschluß betroffen seien, und der wahrscheinlich schwerwiegenden Konsequenzen einer Schließung von MdK für diese Regionen stehe dieses Ergebnis auch im Einklang mit dem grundlegenden Ziel der Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhangs der Gemeinschaft, auf das in der dreizehnten Begründungserwägung der Verordnung Bezug genommen werde.

12 Zum Markt der Gemeinschaft ausser Deutschland führt die Kommission in Randnummer 51 der streitigen Entscheidung aus, daß sich aufgrund des beabsichtigten Zusammenschlusses zwei Anbieter in einer beherrschenden Stellung befinden würden: K + S/MdK und die Société commerciale des potasses et de l'azote (im folgenden: SCPA), das mit dem Kalivertrieb betraute Tochterunternehmen des französischen Konzerns Entreprise minière et chimique (im folgenden: EMC).

13 Die Untersuchung der Kommission stützt sich zum einen auf die Feststellung, daß das Angebot ausserhalb der Gruppe K + S/MdK und SCPA zersplittert sei und von Wirtschaftsteilnehmern ausgehe, die nicht in der Lage seien, den von dem Duopol gehaltenen Gesamtmarktanteil von ungefähr 60 % anzugreifen, und zum anderen auf erhebliche Anhaltspunkte dafür, daß zwischen K + S/MdK und SCPA kein wirksamer Wettbewerb bestehen werde, und zwar wegen der Eigenschaften des Kalimarktes, des Verhaltens von K + S und SCPA in der Vergangenheit und schließlich deren engen und alten kommerziellen Verflechtungen. Diese Verflechtungen bestuenden im wesentlichen: a) in der Kontrolle über ein gemeinsames Unternehmen in Kanada, Potacan, an dessen Kapital K + S und SCPA jeweils einen Anteil von 50 % hielten, b) in der Zusammenarbeit in dem Exportkartell Kali-Export GmbH, einer Gesellschaft österreichischen Rechts mit Sitz in Wien, die den Absatz von Kaliprodukten ihrer Gesellschafter in Drittländern koordiniere und an deren Kapital K + S, MdK, EMC/SCPA und der spanische Kaliproduzent Coposa mit jeweils 25 % beteiligt seien, und c) in den langjährigen Beziehungen, aufgrund deren SCPA in Frankreich nahezu alle Lieferungen von K + S tätige (vgl. Randnrn. 54 bis 61 der streitigen Entscheidung).

14 Unter diesen Umständen vertrat die Kommission in den Randnummern 57 und 62 die Ansicht, daß der Zusammenschluß, der die Hinzufügung der Marktanteile mit sich bringen würde, die MdK, der zweitgrösste Erzeuger in der Gemeinschaft, in der Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands innehabe, zur Entstehung eines marktbeherrschenden Duopols aus K + S/MdK und SCPA führen würde.

15 Um zu verhindern, daß die Kommission den Zusammenschluß von K + S und MdK für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt, machten die Beteiligten dieses Zusammenschlusses bestimmte Zusagen, die in Randnummer 63 der streitigen Entscheidung wie folgt formuliert worden sind:

"- Kali-Export GmbH, Wien

K + S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglich aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus ...

In gleicher Weise werden K + S und das Gemeinschaftsunternehmen den mit Kali-Export GmbH bestehenden Vertretervertrag nach den dort vorgesehenen Kündigungsregelungen ... kündigen. Das Gemeinschaftsunternehmen wird ab diesem Zeitpunkt über eine eigene Vertriebsorganisation Kali-Export GmbH Wettbewerb machen ...

- Vertrieb

K + S und das Gemeinschaftsunternehmen werden in der EG - soweit nicht bereits vorhanden - eine eigene Vertriebsorganisation einrichten und ihre Produkte über dieses Vertriebsnetz zu allgemein üblichen, kaufmännischen Gepflogenheiten vertreiben. In Frankreich wird eine Vertriebsorganisation für Kaliprodukte einschließlich -spezialitäten errichtet werden, die den gesamten französischen Markt umfassen und nach Art und Umfang der Bedeutung des französischen Marktes Rechnung tragen wird. Dies geschieht unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit.

Die bisherige Zusammenarbeit mit der SCPA als Vertriebspartner für den französischen Markt wird ... beendet. Damit wird einerseits SCPA die Erfuellung bereits abgeschlossener Kontrakte mit eigenen Abnehmern, andererseits der Aufbau einer eigenen Vertriebsorganisation des Gemeinschaftsunternehmens ermöglicht. Ein Verkauf an SCPA zu marktüblichen Bedingungen ist möglich."

Gerade unter Berücksichtigung dieser Zusagen erklärte die Kommission, wie in Randnummer 9 des vorliegenden Urteils festgestellt worden ist, den beabsichtigten Zusammenschluß für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar.

16 In Randnummer 65 der streitigen Entscheidung wird darauf hingewiesen, daß K + S die Bedenken der Kommission wegen der negativen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbsverhältnisse zur Kenntnis genommen und die Zusage gemacht habe, bis zum 30. Juni 1994 die Struktur von Potacan in einer solchen Weise umzuwandeln, daß jeder Partner in die Lage versetzt werde, von Potacan erlangtes Kali jeweils unabhängig von dem anderen Partner auf dem Markt der Gemeinschaft zu vermarkten. In Randnummer 67 der Entscheidung wird jedoch klargestellt, daß die Kommission davon abgesehen habe, diese Zusage zum Gegenstand einer förmlichen Auflage zu machen. Hierzu wird folgendes ausgeführt: "Sollte es K + S trotz aller Bemühungen nicht gelingen, ein Einvernehmen mit EMC zu erreichen, dann müsste eine geeignete Lösung der wettbewerblichen Probleme, die von der derzeitigen Ausgestaltung des Gemeinschaftsunternehmens Potacan herrühren, im Rahmen des nach der [Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages, ABl. 1962, Nr. 13, S. 204] anhängigen Verfahrens [über die Anmeldung der Potacan-Vereinbarungen] gefunden werden."

17 Die Französische Republik hat mit Klageschrift, die am 18. Februar 1994 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, gemäß Artikel 173 EG-Vertrag Klage erhoben auf Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung (Rechtssache C-68/94).

18 Die Bundesrepublik Deutschland ist durch Beschluß des Präsidenten des Gerichtshofes vom 9. September 1994 in dieser Rechtssache als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen worden.

19 SCPA und EMC haben mit Klageschrift, die am 25. Februar 1994 bei der Kanzlei des Gerichts erster Instanz eingegangen ist, gemäß Artikel 173 des Vertrages Klage erhoben auf teilweise Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung.

20 Im Rahmen des letztgenannten Verfahrens hat der Präsident des Gerichts durch Beschluß vom 10. Mai 1994 in der Rechtssache T-88/94 R (Société commerciale des potasses et de l'azote und Entreprise minière et chimique/Kommission, Slg. 1994, II-263) den Vollzug von Artikel 1 der streitigen Entscheidung bis zum Erlaß des Beschlusses, der das Verfahren der einstweiligen Anordnung beendet, ausgesetzt, soweit er zur Auflösung der Kali-Export GmbH führen könnte, und im übrigen den Antrag auf einstweilige Anordnung zurückgewiesen.

21 Durch Beschluß des Präsidenten des Gerichts vom 15. Juni 1994 in der Rechtssache T-88/94 R (Société commerciale des potasses et de l'azote und Entreprise minière et chimique/Kommission, Slg. 1994, II-401) ist der Vollzug von Artikel 1 der streitigen Entscheidung bis zum Erlaß des Urteils zur Hauptsache ausgesetzt worden, soweit er K + S/MdK zum Ausscheiden aus der Kali-Export GmbH verpflichtet.

22 Durch Beschluß des Präsidenten der Ersten Kammer des Gerichts vom 7. Juli 1994 ist die Französische Republik in der Rechtssache T-88/94 als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerinnen zugelassen worden.

23 Durch Beschluß des Präsidenten der Zweiten erweiterten Kammer des Gerichts vom 18. Januar 1995 sind die Kali und Salz Beteiligungs-AG (ehemals K + S) sowie die Kali und Salz GmbH (ehemals MdK) in der Rechtssache T-88/94 als Streithelferinnen zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen worden.

24 Da die Klagen, mit denen der Gerichtshof und das Gericht befasst waren, die Gültigkeit desselben Rechtsakts betrafen, hat das Gericht die Rechtssache T-88/94 durch Beschluß der Zweiten erweiterten Kammer vom 1. Februar 1995 (Société commerciale des potasses et de l'azote und Entreprise minière et chimique/Kommission, Slg. 1995, II-221) an den Gerichtshof abgegeben, damit dieser über den Antrag auf Nichtigerklärung entscheiden kann. Diese Rechtssache ist am 8. Februar 1995 unter dem Aktenzeichen C-30/95 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden.

25 Der Gerichtshof hat auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts beschlossen, die mündliche Verhandlung in den beiden Rechtssachen ohne vorherige Beweisaufnahme zu eröffnen.

Anträge der Parteien

In der Rechtssache C-68/94

26 Die Französische Republik beantragt,

- die streitige Entscheidung für nichtig zu erklären;

- der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

27 Die Kommission beantragt,

- die Klage als unbegründet abzuweisen;

- der Französischen Republik die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

28 Die Bundesrepublik Deutschland, die dem Verfahren zur Unterstützung der Anträge der Kommission beigetreten ist, beantragt,

- die Klage abzuweisen.

In der Rechtssache C-30/95

29 SCPA und EMC beantragen,

- Artikel 1 der streitigen Entscheidung teilweise für nichtig zu erklären, soweit diese Entscheidung die Erklärung der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt von der Einhaltung der in ihrer Randnummer 63 genannten Bedingungen abhängig macht;

- die streitige Entscheidung teilweise für nichtig zu erklären, soweit darin die in ihrer Randnummer 65 erwähnte Zusage von K + S angenommen wird, bis zum 30. Juni 1994 die Struktur der Firma Potacan in einer solchen Weise umzuwandeln, daß jeder ihrer Gesellschafter in die Lage versetzt wird, von Potacan erlangtes Kali jeweils unabhängig von dem anderen Gesellschafter auf dem Markt der Gemeinschaft zu vermarkten;

- der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;

- die als Streithelferinnen zugelassenen Unternehmen zu verurteilen, ihre eigenen Kosten zu tragen.

30 Die Kommission beantragt,

- die Klage als unzulässig abzuweisen;

- die Klage als unbegründet abzuweisen;

- den Klägerinnen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

31 Die Französische Republik, die dem Rechtsstreit als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerinnen beigetreten ist, beantragt,

- den Anträgen der Klägerinnen auf teilweise Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung stattzugeben;

- der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

32 Die Streithelferinnen Kali und Salz Beteiligungs-AG sowie Kali und Salz GmbH, die Rechtsnachfolgerinnen von K + S und MdK geworden sind, unterstützen die Anträge der Kommission und beantragen, den Klägerinnen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Zur Verbindung der Rechtssachen C-68/94 und C-30/95

33 Wegen des Zusammenhangs der beiden Rechtssachen, der in der mündlichen Verhandlung bestätigt worden ist, sind diese gemäß Artikel 43 der Verfahrensordnung zu gemeinsamer Entscheidung zu verbinden.

Zur Zulässigkeit (Rechtssache C-30/95)

34 Obwohl sich die Kommission auf die Erörterung der Hauptsache einlässt, erhebt sie eine Einrede der Unzulässigkeit gegen die Nichtigkeitsklage von SCPA und EMC, die sich in drei Teilrügen aufgliedert. Erstens bestreitet sie die Möglichkeit einer teilweisen Nichtigkeitsklage im vorliegenden Fall. Zweitens macht sie geltend, die Klägerinnen seien von der streitigen Entscheidung weder unmittelbar noch individuell betroffen. Drittens rügt sie, daß die Zusage in bezug auf das Unternehmen Potacan, die die Kommission nur zur Kenntnis genommen habe, keinen Entscheidungscharakter habe.

Zur teilweisen Nichtigerklärung

35 Die Kommission macht geltend, die Nichtigerklärung auch nur einer der Bedingungen, unter denen die Erklärung der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt abgegeben worden sei, ändere den Kern der streitigen Entscheidung, da die Bedingungen für die Genehmigung des Zusammenschlusses nicht mehr erfuellt seien. Sie sähe sich dann gezwungen, die erwähnte Entscheidung insgesamt zu widerrufen.

36 Die Klägerinnen führen demgegenüber aus, daß sich die streitigen Bedingungen von der übrigen Entscheidung trennen ließen und daß ihre Nichtigerklärung nur dazu führe, daß die Entscheidung unbedingt werde. Daher sei Artikel 8 Absatz 5 der Verordnung, der die Kommission ermächtige, ihre Entscheidung zu widerrufen, wenn die Beteiligten eine Zusage nicht einhielten, nicht anwendbar.

37 Wie der Generalanwalt in Nummer 26 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ist diese Rüge gleichzeitig mit der Begründetheit der Klage zu untersuchen, denn auf diese Weise wird es möglich sein, zu prüfen, ob sich die etwaige Nichtigerklärung der Bedingungen auf die Entscheidung im übrigen auswirken kann, indem sie deren vollständige Nichtigerklärung erfordert.

Zur Klagebefugnis

38 Die Kommission macht geltend, gemäß Artikel 173 des Vertrages könnten Privatpersonen, die im Verhältnis zu einer an andere Privatpersonen gerichteten Entscheidung der Organe Dritte seien, nur dann Klage auf Nichtigerklärung einer solchen Entscheidung erheben, wenn sie von dieser unmittelbar und individuell betroffen seien. Jedoch seien weder SCPA noch EMC von der streitigen Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen.

39 In diesem Zusammenhang führt sie insbesondere aus, daß die klagenden Unternehmen entgegen den Anforderungen der ständigen Rechtsprechung (Urteile vom 15. Juli 1963 in der Rechtssache 25/62, Plaumann/Kommission, Slg. 1963, 213, und vom 24. Februar 1987 in der Rechtssache 26/86, Deutz und Geldermann/Rat, Slg. 1987, 941) nicht wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, sie aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und daher in ähnlicher Weise individualisiert würden wie die Adressaten. Denn diese Unternehmen, die in der streitigen Entscheidung namentlich erwähnt würden, seien nicht am Verfahren vor der Kommission beteiligt gewesen, so daß sie nicht als von der Entscheidung individuell betroffen gelten könnten. Hierzu macht die Kommission insbesondere geltend, daß die klagenden Unternehmen entgegen den im Urteil vom 28. Januar 1986 in der Rechtssache 169/84 (Cofaz u. a./Kommission, Slg. 1986, 391) aufgestellten Kriterien nicht von Anfang an am Verfahren beteiligt gewesen seien und nicht durch ihre Erklärungen den Verfahrensablauf weitgehend bestimmt hätten. Ausserdem sei SCPA als Gesellschafterin der Kali-Export GmbH von der streitigen Entscheidung in gleicher Weise berührt wie der andere Gesellschafter des Kartells, Coposa, während sich EMC für ihre Ansicht, sie sei von einer Entscheidung über einen Zusammenschluß individuell betroffen, nicht darauf berufen könne, daß sie Gesellschafterin eines in diese Entscheidung einbezogenen Unternehmens sei (Urteil des Gerichts vom 28. Oktober 1993 in der Rechtssache T-83/92, Zunis Holding u. a./Kommission, Slg. 1993, II-1169). Schließlich reiche der Umstand, daß EMC zu 50 % an der Firma Potacan beteiligt sei, nicht aus, um sie als von der Entscheidung individuell betroffen zu betrachten, da die Zusage in bezug auf Potacan keinen Entscheidungscharakter habe.

40 Die als Streithelferinnen zugelassenen Unternehmen machen geltend, sie allein seien durch die von der Kommission aufgestellten Bedingungen betroffen. Diese Bedingungen könnten die Interessen der klagenden Unternehmen höchstens mittelbar berühren, was nach der Rechtsprechung kein hinreichender Grund sei, ihnen ein Klagerecht gegen sie zuzubilligen (Urteile vom 18. März 1975 in der Rechtssache 72/74, Union syndicale Service public européen u. a./Rat, Slg. 1975, 401, und vom 28. Oktober 1982 in der Rechtssache 135/81, Groupement des agences de voyages/Kommission, Slg. 1982, 3799).

41 Zur Begründung der Zulässigkeit ihrer Klagen machen die klagenden Unternehmen zunächst geltend, sie seien in der streitigen Entscheidung nicht nur namentlich bezeichnet, sondern stuenden auch im Zentrum der Erwägungen und der Begründung der Kommission.

42 Ferner sei für die Feststellung, ob ein einzelner von einer Entscheidung individuell betroffen sei, nach der Rechtsprechung, insbesondere nach dem oben erwähnten Urteil Cofaz u. a./Kommission, zum einen der dem betreffenden Unternehmen entstandene Schaden und zum anderen die Rolle zu berücksichtigen, die dieses Unternehmen im Verfahren vor der Kommission gespielt habe.

43 Zum Schaden führen die klagenden Unternehmen aus, SCPA entstehe ein Schaden durch die Auflösung der Kali-Export GmbH, der sich unmittelbar aus dem zwangsweisen Rückzug von K + S aus der Kali-Export GmbH ergebe. Desgleichen bedeute die Verpflichtung von K + S, die Vertriebsbeziehungen zu SCPA zu beenden, für letztere notwendigerweise einen Schaden. Ausserdem laufe der Umstand, daß die Kommission die Zusage von K + S, die Strukturen der Firma Potacan zu ändern, angenommen habe, auf die Anordnung einer Teilung der Produktion hinaus, die für EMC und Potacan sehr schädlich sei, jedoch im Gegensatz dazu für K + S sehr vorteilhaft sein könne. Was die zweite durch das Urteil Cofaz u. a./Kommission aufgestellte Voraussetzung angehe, sei erwiesen, daß die klagenden Unternehmen beide an dem Verfahren beteiligt gewesen seien, das zur streitigen Entscheidung geführt habe.

44 Schließlich erachten sich SCPA und EMC als durch diese Entscheidung wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften berührt.

45 SCPA sei bei ihren Verkäufen im Fernexport grossenteils von der Kali-Export GmbH abhängig, was sie deutlich von Coposa unterscheide: zwischen 50 % und 60 % der Ausfuhren von SCPA erfolgten über die Kali-Export GmbH, wobei die Verkäufe im Fernexport für sich genommen ungefähr 15 % ihres gesamten Absatzes darstellten. Die Lage von SCPA unterscheide sich auch dadurch von derjenigen von Coposa, daß das französische Unternehmen von der Bedingung im Zusammenhang mit der Lösung der Vertriebsbeziehungen zwischen ihr und K + S sowie von der die Firma Potacan betreffende Zusage betroffen sei. Auf alle Fälle ergebe sich aus dem zitierten Urteil Plaumann/Kommission nicht, daß nicht zwei oder mehrere Personen von derselben Entscheidung individuell betroffen sein könnten. Der Gerichtshof habe im Gegenteil mehrfach entschieden, daß von mehreren Personen erhobene Klagen alle für zulässig erklärt werden könnten (Urteile Cofaz u. a./Kommission, a. a. O., vom 13. Mai 1971 in den Rechtssachen 41/70 bis 44/70, International Fruit Company u. a./Kommission, Slg. 1971, 411, und vom 14. November 1984 in der Rechtssache 323/82, Intermills/Kommission, Slg. 1984, 3809).

46 Nach Ansicht der klagenden Unternehmen ist EMC von der streitigen Entscheidung unmittelbar betroffen. Diese beinhalte zum einen, daß K + S Änderungen der Struktur der Firma Potacan vorzuschlagen habe, die sowohl für diese als auch für EMC nachteilig seien, und führe zum anderen die Auflösung der Kali-Export GmbH herbei und nehme damit der Unternehmensgruppe EMC ihr Vertriebsnetz für den Fernexport. Im übrigen sei EMC Inhaberin sämtlicher Anteile an SCPA.

47 Zur Frage, ob sie von der streitigen Entscheidung unmittelbar betroffen seien, führen die klagenden Unternehmen aus, sowohl das Ausscheiden von SCPA aus der Kali-Export GmbH als auch die Lösung der bestehenden Vertriebsbeziehungen zwischen SCPA und K + S seien die unmittelbare Folge der erwähnten Entscheidung.

48 Vorab ist daran zu erinnern, daß nach Artikel 173 Absatz 4 des Vertrages eine natürliche oder juristische Person nur dann Klage gegen eine an eine andere Person gerichtete Entscheidung erheben kann, wenn diese Entscheidung sie unmittelbar und individuell betrifft. Da die streitige Entscheidung an K + S, MdK und die Treuhand gerichtet ist, ist zu prüfen, ob die klagenden Unternehmen von ihr unmittelbar und individuell betroffen sind.

49 Zunächst ist zur Frage, ob die streitige Entscheidung die klagenden Unternehmen unmittelbar betrifft, festzustellen, daß die Bedingungen, von deren Einhaltung die Erklärung der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt abhängig gemacht wurde, sich auf Zusagen der Beteiligten des Zusammenschlusses gegenüber der Kommission beziehen, deren Umsetzung die Lage von SCPA rechtlich wie tatsächlich berührt. Denn zum einen beeinträchtigt die Erfuellung der Bedingung, die das Ausscheiden von K + S/MdK aus der Kali-Export GmbH betrifft, im vorliegenden Fall den Fortbestand dieses Exportkartells selbst und somit insbesondere die Stellung von SCPA, die über kein Vertriebsnetz für den Absatz ihrer Erzeugnisse auf den Fernexportmärkten verfügt. Zum anderen umfasst die Erfuellung der anderen Bedingung gemäß Artikel 1 des verfügenden Teils der streitigen Entscheidung die Auflösung der Vertriebsbeziehungen zwischen SCPA und K + S.

50 In bezug auf EMC geht aus der streitigen Entscheidung hervor, daß die Kommission annehmen muß, daß sie zusammen mit SCPA Teil einer gemeinsamen Einheit sei. Insbesondere wurde EMC in Randnummer 64 der streitigen Entscheidung gemeinsam mit SCPA als tatsächlicher Adressat der Bedingung bezueglich der Kali-Export GmbH betrachtet, obwohl formal nur SCPA an dem betreffenden Kartell beteiligt war. Im vorliegenden Fall findet die Verzahnung der beiden Gesellschaften ihre Grundlage in dem Umstand, daß EMC sämtliche Anteile an SCPA hält. Daher lässt sich im übrigen die Stellung von EMC in bezug auf die Klagebefugnis nicht anders als die von SCPA behandeln.

51 Schließlich können zwar die Bedingungen, mit denen die streitige Entscheidung der Kommission verbunden ist, die Interessen der klagenden Unternehmen nur insoweit berühren, als die Zusagen, auf die sie sich beziehen, von den Beteiligten des Zusammenschlusses in die Praxis umgesetzt werden. Da diese der Kommission gegenüber die Zusage abgegeben haben, als Gegenleistung für eine Erklärung der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt bestimmte Maßnahmen zu ergreifen, kann jedoch kein Zweifel an der Festigkeit und der Konsequenz ihres Willens zur Einhaltung ihrer Zusagen bestehen, zumal die Kommission gemäß Artikel 8 Absatz 5 Buchstabe b ihre Entscheidung widerrufen kann, wenn die beteiligten Unternehmen einer darin vorgesehenen Auflage zuwiderhandeln (vgl. Urteil vom 17. Januar 1985 in der Rechtssache 11/82, Piraiki-Patraiki/Kommission, Slg. 1985, 207, Randnrn. 7 bis 9).

52 Daher sind SCPA und EMC als von der streitigen Entscheidung unmittelbar betroffen anzusehen, soweit diese die in Randnummer 49 des vorliegenden Urteils erwähnten Bedingungen enthält.

53 Zweitens ist zur Frage, ob die klagenden Unternehmen auch individuell betroffen sind, darauf hinzuweisen, daß, wie der Gerichtshof im erwähnten Urteil Plaumann/Kommission ausgeführt hat, wer nicht Adressat einer Entscheidung ist, nur dann geltend machen kann, von ihr individuell betroffen zu sein, wenn sie ihn wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten.

54 Unter Berücksichtigung des Umstands, daß die Rechtsprechung des Gerichtshofes in diesem Zusammenhang der Rolle, die natürliche oder juristische Personen im vorprozessualen Verfahren gespielt haben, Gewicht beimisst (vgl. dahin gehend die Urteile vom 20. März 1985 in der Rechtssache 264/82, Timex/Rat und Kommission, Slg. 1985, 849, und Cofaz u. a./Kommission, a. a. O., Randnr. 24), ist zunächst auszuführen, daß die klagenden Unternehmen im Verwaltungsverfahren vor der Kommission Gelegenheit zur Abgabe von Erklärungen hatten, die die Kommission für die Zwecke der streitigen Entscheidung berücksichtigt hat. Insbesondere hat die Kommission nach den Akten aufgrund von Besorgnissen, die diese Unternehmen zum Ausdruck gebracht hatten, darauf verzichtet, aus der Zusage der Beteiligten des Zusammenschlusses bezueglich Potacan eine förmliche Bedingung für die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt zu machen.

55 Schließlich geht aus dem Text der streitigen Entscheidung selbst und insbesondere aus den Randnummern 51 bis 64 hervor, daß die Situation von EMC/SCPA bezueglich des betreffenden Zusammenschlusses diese deutlich aus dem Kreis der anderen in die Untersuchung einbezogenen Kalilieferanten heraushebt. Denn die Bedingungen, mit denen die Erklärung der Vereinbarkeit versehen ist, sind das Ergebnis der Beurteilung der sich aus dem Zusammenschluß ergebenden Wettbewerbslage, die die Kommission unter Berücksichtigung hauptsächlich der Situation von EMC/SCPA als Bestandteil eines Duopols mit K + S/MdK vorgenommen hat.

56 Schließlich zeigt sich, daß diese Bedingungen, die auf die Entflechtung der Beziehungen zwischen K + S und EMC/SCPA abzielen, hauptsächlich die Interessen der letztgenannten Einheit betreffen und geeignet sind, deren Marktstellung erheblich zu beeinträchtigen.

57 Unter diesen Umständen kann der blosse Umstand, daß die Interessen von Coposa von einer der fraglichen Bedingungen, nämlich derjenigen bezueglich des Ausscheidens von K + S/MdK aus der Kali-Export GmbH, ebenfalls betroffen sind, für sich nicht ausschließen, daß die klagenden Unternehmen von der streitigen Entscheidung dadurch individuell betroffen sind, daß sie diese Bedingungen festlegt.

58 Somit ist festzustellen, daß die klagenden Unternehmen von der streitigen Entscheidung individuell betroffen sind, soweit sie die untersuchten Bedingungen enthält.

59 Daher ist der zweite Teil der von der Kommission erhobenen Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen.

Zur Möglichkeit, die streitige Entscheidung anzufechten, soweit sie die Zusage in bezug auf die Firma Potacan betrifft

60 Die Kommission und die als Streithelferinnen zugelassenen Unternehmen machen geltend, daß der Teil der Entscheidung, der die Zusage in bezug auf die Firma Potacan betreffe, nicht einer Entscheidung gleichgestellt werden könne, die mit einer Klage gemäß Artikel 173 des Vertrages angefochten werden könne, denn sie könne keine verbindlichen Rechtswirkungen entfalten, die die Interessen der klagenden Unternehmen beeinträchtigen könnten. Diese Zusage sei nämlich nicht Gegenstand einer förmlichen Bedingung im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung. Die Kommission führt aus, sie habe die Zusage von K + S lediglich zur Kenntnis genommen.

61 Nach Ansicht der klagenden Unternehmen ist die von K + S abgegebene und von der Kommission angenommene Zusage einer Bedingung im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung gleichzustellen, da sie eine Verpflichtung von K + S schaffe. Die fragliche Zusage sei ähnlich wie die Verpflichtungserklärung der betroffenen Unternehmen in der Rechtssache "Zellstoff II" (Urteil vom 31. März 1993 in den Rechtssachen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 und C-125/85 bis C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö u. a./Kommission, Slg. 1993, I-1307) zu betrachten; in dieser Rechtssache habe der Gerichtshof die durch diese Erklärung der betroffenen Unternehmen begründeten Verpflichtungen mit Anordnungen zur Abstellung von Zuwiderhandlungen im Sinne von Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 gleichgesetzt.

62 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes sind alle Maßnahmen, die verbindliche Rechtswirkungen erzeugen, welche die Interessen des Klägers durch einen Eingriff in seine Rechtsstellung beeinträchtigen, Handlungen oder Entscheidungen, gegen die die Nichtigkeitsklage nach Artikel 173 des Vertrages gegeben ist (Urteil vom 11. November 1981 in der Rechtssache 60/81, IBM/Kommission, Slg. 1981, 2639, Randnr. 9).

63 Für die Feststellung, ob eine Handlung oder eine Entscheidung solche Wirkungen erzeugt, ist ihr Sachgehalt zu untersuchen.

64 Aus den Randnummern 65 und 67 der streitigen Entscheidung geht hervor, daß die Kommission zum einen die Zusage von K + S zur Kenntnis genommen hat, bis zum 30. Juni 1994 die Struktur von Potacan in einer solchen Weise umzuwandeln, daß jeder Partner in die Lage versetzt wird, aus Potacan erlangtes Kali jeweils unabhängig vom anderen Partner auf dem Markt der Gemeinschaft zu vermarkten, ohne diese Zusage jedoch zum Gegenstand einer förmlichen Auflage zu machen, und daß sie zum anderen davon ausgeht, daß K + S nach besten Kräften darauf hinwirkt, mit EMC/SCPA ein Einvernehmen über eine Umwandlung von Potacan zu erreichen, die den erwähnten Anforderungen gerecht wird.

65 In Randnummer 66 der streitigen Entscheidung wird ausgeführt, daß eine Umwandlung von Potacan nur im Einvernehmen mit dem französischen Partner bewirkt werden könne.

66 Somit zeigt sich, daß die Zusage von K + S letztlich zum Gegenstand hat, Verhandlungen mit EMC/SCPA im Hinblick auf eine Umwandlung von Potacan aufzunehmen.

67 Selbst wenn man daher davon ausgeht, daß der Teil der streitigen Entscheidung, der die Zusage von K + S bezueglich Potacan betrifft, für K + S rechtlich verbindlich ist, kann er jedenfalls keine verbindlichen Rechtswirkungen erzeugen, die die Interessen der Einheit EMC/SCPA durch einen Eingriff in ihre Rechtsstellung beeinträchtigen. Denn die Rechtsstellung von EMC/SCPA kann im vorliegenden Fall nur dann beeinträchtigt werden, wenn sie willentlich dazu beiträgt. Dies kommt im vorliegenden Fall der Feststellung gleich, daß der Teil der streitigen Entscheidung, der die Zusage in bezug auf Potacan betrifft, EMC/SCPA nicht unmittelbar betrifft.

68 Allerdings ist, wie dies der Generalanwalt in Nummer 38 seiner Schlussanträge getan hat, auf die Mehrdeutigkeit des Vorgehens der Kommission hinzuweisen, durch das, wie aus der in Randnummer 16 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Randnummer 67 der streitigen Entscheidung hervorgeht, das Verfahren nach der Verordnung und das Verfahren nach der Verordnung Nr. 17 in unglücklicher Weise miteinander vermengt wurden.

69 Nach allem ist dem dritten Teil der von der Kommission erhobenen Rüge der Unzulässigkeit stattzugeben.

Zum mangelnden Rechtsschutzinteresse

70 Die als Streithelferinnen zugelassenen Unternehmen machen geltend, da die beiden Zusagen, zu denen sie aufgrund der im verfügenden Teil der streitigen Entscheidung aufgestellten Bedingungen gezwungen gewesen seien, bereits erfuellt worden seien, hätten die klagenden Unternehmen kein Interesse mehr an der Nichtigerklärung der Bedingungen durch den Gerichtshof, die damit obsolet geworden seien. Hingegen erhebt die Kommission nicht die Einrede eines mangelnden Rechtsschutzinteresses der klagenden Unternehmen.

71 Nach Ansicht der klagenden Unternehmen ergibt sich aus dem Urteil vom 5. März 1980 in der Rechtssache 76/79 (Könecke/Kommission, Slg. 1980, 665), daß der Umstand, daß eine Entscheidung durchgeführt worden sei, kein Hindernis für eine Nichtigkeitsklage darstelle, da der Kläger sein gesamtes Interesse an der Nichtigkeitsklage als Grundlage einer möglichen Haftungsklage behalte.

72 Hierzu ist auszuführen, daß nach Artikel 37 Absatz 4 der EG-Satzung des Gerichtshofes mit den aufgrund des Beitritts gestellten Anträgen nur die Anträge einer Partei unterstützt werden können. Der Streithelfer muß zudem nach Artikel 93 § 4 der Verfahrensordnung den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in der dieser sich zur Zeit des Beitritts befindet. Daraus folgt, daß Streithelfer nicht zur Erhebung einer Unzulässigkeitseinrede befugt sind und daß der Gerichtshof die von ihnen hierzu vorgebrachten Rügen daher nicht zu prüfen braucht (vgl. dahin gehend Urteil vom 15. Juni 1993 in der Rechtssache C-225/91, Matra/Kommission, Slg. 1993, I-3203, Randnrn. 11 und 12).

73 Der Gerichtshof kann jedoch, wie er im Beschluß vom 24. September 1987 in der Rechtssache 134/87 (Vlachou/Rechnungshof, Slg. 1987, 3633, Randnr. 6) festgestellt hat, gemäß Artikel 92 § 2 der Verfahrensordnung jederzeit von Amts wegen prüfen, ob die Klage wegen Fehlens einer unverzichtbaren Prozeßvoraussetzung unzulässig ist.

74 Unabhängig davon, ob die von den als Streithelferinnen zugelassenen Unternehmen erhobene Einrede eine unverzichtbare Prozeßvoraussetzung betrifft, bestuende jedoch nach Randnummer 9 des erwähnten Urteils Könecke/Kommission für die Nichtigkeitsklage als Grundlage einer möglichen Haftungsklage selbst dann noch immer ein Interesse, wenn sich die Erfuellung der Verpflichtung des Organs, dem das für nichtig erklärte Handeln zur Last fällt, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofes ergebenden Maßnahmen zu ergreifen, aufgrund der Umstände als unmöglich erweisen sollte.

75 Nach allem hat sich auf alle Fälle nicht gezeigt, daß bei den klagenden Unternehmen ein mangelndes Rechtsschutzinteresse festgestellt werden könnte.

Begründetheit

Vorbringen der Klägerinnen

76 Die Französische Republik und die klagenden Unternehmen beantragen die vollständige bzw. die teilweise Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung. Ihre verschiedenen Klagegründe überschneiden sich teilweise und lassen sich in vier Hauptklagegründe aufteilen, von denen die ersten beiden nur von der französischen Regierung vorgetragen werden. Da die letzten beiden Klagegründe von allen Klägerinnen gemeinsam vorgetragen werden, werden sie zusammen behandelt. Erstens habe die Kommission ihre Verpflichtung zur Zusammenarbeit mit den nationalen Behörden nicht eingehalten. Zweitens habe sie die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den deutschen Markt falsch gewürdigt. Drittens habe sie den Zusammenschluß auf dem Markt der Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands falsch beurteilt. Viertens erlaube die Verordnung nicht, die Erklärung der Vereinbarkeit von Bedingungen und Auflagen abhängig zu machen, die Auswirkungen auf nicht am Zusammenschluß beteiligte Dritte hätten.

A - Zur Nichterfuellung der Verpflichtung zur Zusammenarbeit mit den nationalen Behörden

77 Mit diesem Klagegrund rügt die französische Regierung, daß die Kommission ihre Verpflichtungen aus Artikel 19 der Verordnung nicht eingehalten habe, zum einen in enger und stetiger Verbindung mit den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten zu bleiben, insbesondere ihnen so bald wie möglich die wichtigsten bei ihr eingereichten oder von ihr erstellten Schriftstücke zu übermitteln, und zum anderen den Beratenden Ausschuß in die Lage zu versetzen, seine Stellungnahme in Kenntnis sämtlicher Umstände abzugeben.

78 Zur ersten Verpflichtung führt die französische Regierung aus, die Kommission habe den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten nicht rechtzeitig Angaben übermittelt, die für die Beurteilung unerläßlich gewesen seien, ob die Beschreibung der in Rede stehenden Märkte und der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb zutreffend gewesen sei. Im vorliegenden Fall handele es sich um Zahlen, auf die sich die Kommission in ihrer Mitteilung der Bedenken gestützt habe und die die Aufteilung der Verkäufe der einzelnen Wirtschaftsteilnehmer auf die Mitgliedstaaten, ausgedrückt in Mengen, beträfen. Auf wiederholtes Ersuchen der französischen Behörden (Dienststelle des Ministeriums für Wirtschaft für Wettbewerb und Ausrichtung der Tätigkeiten) habe die Kommission lediglich fernmündlich einige der angeforderten Angaben gemacht. Obwohl die französische Behörde ein neues Schreiben an die Kommission gerichtet habe, mit dem sie um Übermittlung sämtlicher erforderlicher Angaben und schriftliche Bestätigung der mündlich gemachten Angaben ersucht habe, habe die Kommission erst am 3. Dezember 1993, dem Tag, an dem der Beratende Ausschuß zusammengetreten sei, die am 18. Oktober 1993 erbetenen Angaben förmlich übermittelt. Zudem sei in dem Dokument mit diesen Angaben fälschlicherweise der Absatz von SCPA in Belgien und Luxemburg mit 221 000 t statt mit 22 000 t beziffert worden.

79 Zur zweiten Verpflichtung macht die französische Regierung geltend, daß die Aushändigung der Zahlenangaben anläßlich der Sitzung des Beratenden Ausschusses viel zu spät erfolgt sei. Diese Angaben hätten spätestens zusammen mit dem Entscheidungsentwurf übermittelt werden müssen, der der mindestens vierzehn Tage vor der Sitzung vorzunehmenden Einberufung des Beratenden Ausschusses beigefügt sei. Auf diese Weise habe die Kommission verhindert, daß der Beratende Ausschuß in voller Kenntnis der Umstände eine Stellungnahme zu dem Entscheidungsentwurf abgegeben habe.

80 Im Ergebnis macht die französische Regierung geltend, die Kommission habe die für den Erlaß der streitigen Entscheidung wesentlichen Formvorschriften verletzt und diese Verletzung habe wahrscheinlich zu einem anderen Ergebnis führen können, als erzielt worden wäre, wenn diese Formvorschriften beachtet worden wären (vgl. Urteil vom 21. März 1990 in der Rechtssache C-142/87, Belgien/Kommission, Slg. 1990, I-959).

81 Die Kommission bestreitet, daß die Angaben zu den von den verschiedenen in der Gemeinschaft tätigen Unternehmen in jedem Mitgliedstaat in den Verkehr gebrachten Kalimengen zu den wichtigsten Schriftstücken des bei ihr laufenden Verfahrens im Sinne von Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung gehörten. Auf alle Fälle seien diese Angaben den französischen Behörden am 5. November 1993 - wegen Fortdauer der Untersuchung der Kommission unter dem Vorbehalt der Nachprüfung - telefonisch mitgeteilt worden.

82 Die Mitteilung der Beschwerdepunkte, die der französischen Regierung am 14. Oktober 1993 übermittelt worden sei, und der Entscheidungsentwurf, der am 16. November 1993 übersandt worden sei, enthielten alle wichtigen Einzelheiten einschließlich der Marktanteile der in der Gemeinschaft präsenten Wirtschaftsteilnehmer, so daß die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten hinreichend unterrichtet gewesen seien, um eine begründete Stellungnahme abgeben zu können. Die Angabe der in den Verkehr gebrachten Kalimengen habe nur dazu gedient, die Angaben zu den Marktanteilen zu untermauern.

83 Der Schreibfehler in bezug auf die von SCPA in Belgien und Luxemburg verkaufte Kalimenge habe die Stellungnahme des Beratenden Ausschusses wegen seiner Offensichtlichkeit nicht beeinflussen können. Diese falsche Angabe habe sich weder bei den in der zweiten Spalte des den belgisch-luxemburgischen Markt betreffenden Teils der Tabelle aufgeführten Marktanteilen noch beim Gesamtbetrag des diesem Markt zugerechneten Absatzes niedergeschlagen. Daher sei es unwahrscheinlich, daß die Mitglieder des Beratenden Ausschusses, die Sachverständige auf dem Gebiet von Zusammenschlüssen seien, durch den erwähnten Schreibfehler hätten in die Irre geführt werden können.

84 Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung verpflichtet die Kommission, "den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten binnen dreier Arbeitstage eine Kopie der Anmeldungen und so bald wie möglich die wichtigsten Schriftstücke, die in Anwendung dieser Verordnung bei ihr eingereicht oder von ihr erstellt werden", zu übermitteln. In Absatz 2 dieser Bestimmung heisst es: "Die Kommission führt die in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren in enger und stetiger Verbindung mit den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten durch." Schließlich sieht Artikel 19 die Beteiligung von Vertretern der nationalen Behörden an einem ad hoc eingerichteten Beratenden Ausschuß vor, der die Aufgabe hat, anhand einer Darstellung des Sachverhalts unter Angabe der wichtigsten Schriftstücke sowie eines Entscheidungsentwurfs eine Stellungnahme abzugeben.

85 Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, daß die Kommission den französischen Behörden und dem Beratenden Ausschuß rechtzeitig sowohl die den Beteiligten, die das Zusammenschlußvorhaben angemeldet hatten, entgegengehaltenen Einwände als auch den Entwurf der Entscheidung über den betreffenden Zusammenschluß übermittelt hat.

86 Letzterer enthält insbesondere folgende Angaben:

Zum deutschen Markt

- Die deutschen Kalierzeuger verfügten über ein Quasimonopol auf dem deutschen Markt, der aus verschiedenen Gründen für Einfuhren sehr schwer durchdringbar sei.

Zum Markt der Gemeinschaft ausser Deutschland

- Coposa halte einen Anteil von ungefähr 85 % am spanischen Markt. Im Unterschied zu Deutschland führe Spanien jedoch zunehmend in erheblichem Umfang Kali von dem britischen Erzeuger Cleveland Potash Ltd (im folgenden: CPL) und in geringerem Umfang von Erzeugern aus Drittländern wie DSW (ein israelischer Erzeuger) ein;

- SCPA kontrolliere den Vertrieb in Frankreich nicht in gleichem Umfang wie K + S in Deutschland. CPL sei es nämlich gelungen, dort ihr eigenes Vertriebsnetz einzurichten. Im übrigen könne anders als unter den Verhältnissen in Deutschland die Palette von Kalidüngern, die die französischen Bergwerke erzeugen könnten, auch aus Quellen ausserhalb Frankreichs bezogen werden;

- K + S/MdK und SCPA hielten zusammen Marktanteile von ungefähr 50 % (15 % bis 20 % bei K + S, weniger als 10 % bei MdK und ungefähr 25 % bei SCPA). Jedoch belaufe sich unter Berücksichtigung des Umstands, daß SCPA auch grosse Kalimengen anderer Erzeuger, insbesondere aus Drittländern eingeführte Erzeugnisse, vermarkte, der Gesamtanteil der von K + S/MdK sowie SCPA kontrollierten Verkäufe auf insgesamt ungefähr 60 %;

- die Einfuhren aus der Gemeinschaft Unabhängiger Staaten beliefen sich auf 8 % (ungefähr 5 %, wenn man die Einfuhren aus der GUS ausnehme, die über SCPA kanalisiert würden);

- CPL halte einen Marktanteil von 15 %;

- Coposa halte einen Marktanteil von weniger als 10 %;

- DSW halte einen Marktanteil von etwas mehr als 5 %;

- PCA (ein kanadischer Erzeuger) halte einen Marktanteil von weniger als 5 %;

- Canpotex (ein kanadischer Erzeuger) halte einen Marktanteil von weniger als 1 %;

- APC (ein jordanischer Erzeuger) halte einen Marktanteil von weniger als 1 %;

- alle Mitgliedstaaten mit Ausnahme Deutschlands führten unabhängig davon, ob es bei ihnen eine eigene Kalierzeugung gebe, in erheblichem Umfang aus anderen Mitgliedstaaten und mitunter aus Drittländern ein.

87 Daher kann das Dokument, in dem die Aufteilung der Verkäufe der einzelnen Wirtschaftsteilnehmer auf die Mitgliedstaaten detailliert angegeben ist, nicht als eines der wichtigsten Schriftstücke angesehen werden, die die Kommission gemäß Artikel 19 der Verordnung zum einen so bald wie möglich den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten zu übermitteln und zum anderen in der Sachverhaltsdarstellung anzugeben hat, die der Einberufung des Beratenden Ausschusses beizufügen ist. Die in diesem Dokument enthaltenen Angaben können nämlich die Bestandsaufnahme des Marktes, die sich aus den im Entscheidungsentwurf enthaltenen und in Randnummer 86 des vorliegenden Urteils erwähnten Angaben ergibt, nicht in Frage stellen. Das gleiche gilt auch für die in diesem Dokument enthaltene Angabe über den Kaliabsatz von SCPA in Belgien und Luxemburg, von der sich, wie die Kommission zu Recht ausführt, aus den übrigen, zutreffenden Zahlenangaben im Dokument ergibt, daß sie falsch ist.

88 Daher erweist es sich im vorliegenden Fall nicht, daß die Kommission ihre Verpflichtungen aus Artikel 19 der Verordnung verletzt hätte.

89 Dieser erste Klagegrund ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

B - Zur falschen Würdigung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den deutschen Markt

90 Die französische Regierung rügt, daß die Kommission die Verordnung dadurch unrichtig angewandt habe, daß sie gemäß der Theorie der Verteidigung der zahlungsunfähigen Gesellschaft ("Failing company defence") und ohne eine Bedingung aufzustellen, einen Zusammenschluß genehmigt habe, der zur Schaffung eines Monopols auf dem deutschen Kalimarkt führe.

91 Zur unrichtigen Anwendung dieser Theorie verweist die französische Regierung darauf, daß es sich um eine aus der amerikanischen Antitrustregelung hervorgegangene Theorie handele, nach der ein Zusammenschluß nur dann als Ursache der Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung angesehen werden könne, wenn die folgenden Voraussetzungen erfuellt seien:

a) Eines der am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen befinde sich in einer solchen Situation, daß es nicht in der Lage sein werde, seine Verpflichtungen in naher Zukunft zu erfuellen;

b) es sei im Sinne von Kapitel 11 des Bankruptcy Act unfähig, sich mit Aussicht auf Erfolg umzustrukturieren;

c) es gebe keine anderen, weniger wettbewerbsschädlichen Lösungen als den Zusammenschluß;

d) das zahlungsunfähige Unternehmen würde aus dem Markt ausscheiden, wenn der Zusammenschluß nicht vollzogen würde.

92 Die Kommission habe sich auf die Theorie der Failing company defence bezogen, ohne alle in der amerikanischen Antitrustregelung verwendeten Kriterien, insbesondere die unter a und b zu berücksichtigen, obwohl nur die Anwendung der amerikanischen Kriterien insgesamt die Umsetzung einer Ausnahmeregelung gewährleiste, deren Anwendung nicht zur Verschlimmerung einer bereits verschlechterten Wettbewerbslage führen würde.

93 Die Kommission, die die Ansicht vertreten habe, daß K + S auf alle Fälle den Marktanteil von MdK in Deutschland übernehmen würde, habe willkürlich das Kriterium der Absorption von Marktanteilen eingeführt.

94 Die Absorption des Marktanteils von MdK durch K + S im Fall des Ausscheidens von MdK beweise, daß der deutsche Markt für den Wettbewerb undurchdringlich sei, erlaube jedoch nicht, den wettbewerbsschädlichen Charakter des Zusammenschlusses zu übergehen.

95 Im übrigen habe die Kommission nicht dargetan, daß die von ihr angewandten Kriterien des Ausscheidens des Unternehmens aus dem Markt und des Fehlens einer weniger wettbewerbsschädlichen Erwerbsalternative im vorliegenden Fall tatsächlich erfuellt seien.

96 Zum angeblichen Ausscheiden von MdK aus dem Markt, wenn der Zusammenschluß nicht erfolgt, führt die französische Regierung aus, daß die Kommission völlig die Möglichkeit ausser acht gelassen habe, daß MdK nach einem mit finanzieller Beihilfe durch die Treuhand unter Beachtung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag vollzogenen selbständigen Umstrukturierungsprozeß wieder rentabel werden könnte.

97 Schließlich habe die Kommission nicht dargetan, daß es keine andere, weniger wettbewerbsschädliche Möglichkeit gebe. Die bei MdK vertretenen Gewerkschaften hätten mangelnde Transparenz im Ausschreibungsverfahren gerügt.

98 Zum Fehlen der Voraussetzungen für die Genehmigung des Zusammenschlusses auf dem deutschen Markt macht die französische Regierung geltend, die streitige Entscheidung sei auf jeden Fall mit einem offensichtlichen Beurteilungsfehler behaftet und verstosse gegen Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung, soweit sie den Zusammenschluß auf dem deutschen Markt, auf dem das Unternehmen 98 % der Marktanteile halte, ohne irgendeine Bedingung genehmige. Es sei nämlich offensichtlich, daß der betreffende Zusammenschluß die beherrschende Stellung von K + S in Deutschland verstärke und dadurch der Wettbewerb auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes erheblich behindert werde.

99 Das in den Artikeln 2 und 3 Buchstabe j EG-Vertrag genannte Ziel der Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts, an das auch in der dreizehnten Begründungserwägung der Verordnung, auf die die Kommission in ihrer Entscheidung verweise, erinnert werde, sei zwar bei der Beurteilung von Zusammenschlüssen zu berücksichtigen, könne jedoch keinesfalls eine Genehmigung rechtfertigen, die das wesentliche Ziel der gemeinschaftlichen Fusionskontrolle, das im Schutz des Wettbewerbs bestehe, vereitele. Letztlich hätte die Kommission nur dann den Zusammenschluß unter Berufung auf das Ziel der Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts genehmigen dürfen, wenn die anmeldenden Unternehmen wie die Firma Nestlé in der Entscheidung 92/553/EWG der Kommission vom 22. Juli 1992 betreffend ein Verfahren nach der Verordnung Nr. 4064/89 (Fall Nr. IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (ABl. L 356, S. 1; im folgenden: Nestlé/Perrier-Entscheidung) genaue und ausreichende Zusagen über die Öffnung des betreffenden Marktes für den Wettbewerb abgegeben hätten.

100 Die Kommission räumt ein, daß sie sich in der Entscheidung die amerikanische Theorie der "Failing company defence" nicht vollständig zu eigen gemacht habe. Sie vermag jedoch nicht zu erkennen, inwiefern dies die Rechtmässigkeit dieser Entscheidung beeinträchtigen könne.

101 Im übrigen meint sie, hinreichend dargetan zu haben, daß die Kriterien, die sie für die Anwendung der Theorie der "Failing company defence" angewandt habe, im vorliegenden Fall tatsächlich erfuellt seien.

102 Zur Gefahr eines schnellen Ausscheidens von MdK aus dem Markt, wenn sie nicht von einem anderen Wirtschaftsteilnehmer übernommen werde, verweist die Kommission darauf, daß sie in den Randnummern 76 und 77 der angefochtenen Entscheidung festgestellt habe, daß von der Treuhand nicht erwartet werden könne, auf Dauer die Verluste eines wirtschaftlich nicht mehr lebensfähigen Unternehmens durch staatliche Finanzmittel abzudecken, und daß die Stillegung von MdK mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft erwartet werden könne, auch wenn diese aus sozial-, regional- oder allgemeinen politischen Erwägungen vielleicht nicht unmittelbar bevorstehen möge.

103 Schließlich sei nicht bestritten, daß der Marktanteil von MdK in Deutschland aller Wahrscheinlichkeit nach von K + S übernommen würde.

104 Zu der Voraussetzung, daß es keine weniger wettbewerbsschädliche Alternative für den Erwerb von MdK gebe, verweist die Kommission auf die Randnummern 81 bis 90 der streitigen Entscheidung. Ferner macht sie geltend, die französische Regierung habe nicht dargetan, inwiefern die Beanstandungen der bei MdK vertretenen Gewerkschaften ihre Beurteilung in Frage stellen könnten. Im übrigen habe sie sich nicht mit der Feststellung begnügt, daß die Ausschreibung es nicht ermöglicht habe, einen anderen Erwerber zu finden, sondern sie habe selbst eine ergänzende Untersuchung angestellt.

105 Zum Fehlen der Voraussetzungen für die Genehmigung des Zusammenschlusses auf dem deutschen Markt führt die Kommission aus, daß die französische Regierung nicht genau angebe, welche Zusagen K + S und MdK in bezug auf die Öffnung des deutschen Marktes für den Wettbewerb hätten abgeben können. Die französische Regierung könne sich nicht mit Erfolg auf die erwähnte Entscheidung Nestlé/Perrier berufen. In dieser Entscheidung habe der Zusammenschluß aufgrund bestimmter Zusagen in bezug auf die Struktur des Wettbewerbs auf dem Markt für das betreffende Erzeugnis genehmigt werden können. Im vorliegenden Fall müsse jedoch für die Öffnung des deutschen Marktes für den Wettbewerb nicht nur die Wettbewerbsstruktur, sondern auch das Verhalten der Käufer geändert werden. Selbst wenn das Mittel zur Öffnung des Marktes struktureller Art habe sein können, habe sich keine weniger wettbewerbsschädliche Lösung für den Erwerb von MdK ergeben.

106 Die deutsche Regierung macht geltend, gemäß Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung sei die Untersagung eines Zusammenschlusses nur dann gerechtfertigt, wenn dieser zu einer Verschlechterung der Wettbewerbsverhältnisse führe. Es fehle jedoch an einem Kausalzusammenhang zwischen dem Zusammenschluß und seinen Auswirkungen auf den Wettbewerb, wenn ohne den Zusammenschluß die gleiche Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen zu erwarten wäre. Dies sei dann der Fall, wenn die drei von der Kommission aufgestellten Voraussetzungen erfuellt seien.

107 Die deutsche Regierung ist im Gegensatz zur französischen Regierung der Ansicht, die Kommission habe hinreichend dargetan, daß die von ihr aufgestellten Voraussetzungen erfuellt seien. Erstens sei MdK allein nicht lebensfähig, d. h. eine Sanierung unter Beibehaltung der Selbständigkeit des Unternehmens sei nicht möglich. Die Kommission habe in Randnummer 76 der streitigen Entscheidung substantiiert begründet, daß MdK bei Beibehaltung der 100%igen Beteiligung der Treuhand langfristig nicht sanierungsfähig sei. Zweitens unterliege es keinem Zweifel, daß der Marktanteil von MdK automatisch K + S zufallen würde, da diese nach dem Ausscheiden von MdK allein auf dem betreffenden Markt verbleiben würde und da es sich in diesem Zusammenhang um eine zentrale Voraussetzung handele. Drittens habe die Kommission umfassend begründet, daß eine alternative Möglichkeit des Erwerbs von MdK nicht gegeben sei.

108 Zur Genehmigung des Zusammenschlusses auf dem deutschen Markt ohne Bedingungen und Auflagen führt die deutsche Regierung aus, daß in Ermangelung eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Zusammenschluß und der Verstärkung einer beherrschenden Stellung eine der Voraussetzungen für den Erlaß einer untersagenden Entscheidung gemäß Artikel 2 Absatz 3 der Verordnung nicht erfuellt sei. Daher sei der Zusammenschluß ohne Auflagen und Bedingungen zu genehmigen gewesen.

109 Vorab ist darauf hinzuweisen, daß gemäß Artikel 2 Absatz 2 der Verordnung "Zusammenschlüsse, die keine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, ... für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären [sind]".

110 Daher ist ein Zusammenschluß für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu erklären, wenn er nicht zur Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung führt, durch die die Wettbewerbssituation auf dem betreffenden Markt erheblich beeinträchtigt würde.

111 Aus Randnummer 71 der streitigen Entscheidung ergibt sich, daß nach Ansicht der Kommission ein Zusammenschluß, der normalerweise als zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung des erwerbenden Unternehmens führend zu sehen wäre, als nicht ursächlich für diese Marktstellung angesehen werden kann, wenn der Erwerber im Fall einer Untersagung des Zusammenschlusses zwangsläufig ebenfalls eine marktbeherrschende Stellung erlangen oder verstärken würde. In derselben Randnummer wird festgestellt, daß allgemein ein Zusammenschluß nicht kausal für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur sei, wenn feststehe,

- daß das erworbene Unternehmen ohne die Übernahme durch ein anderes Unternehmen kurzfristig aus dem Markt ausscheiden würde,

- daß die Marktposition des erworbenen Unternehmens im Falle seines Ausscheidens aus dem Markt dem erwerbenden Unternehmen zuwachsen würde,

- daß es keine weniger wettbewerbsschädliche Erwerbsalternative gebe.

112 Erstens ist es für sich genommen kein Grund für die Ungültigkeit der streitigen Entscheidung, daß sich die von der Kommission für den Schluß auf das Nichtvorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Zusammenschluß und der Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur aufgestellten Voraussetzungen nicht vollständig mit den im Rahmen der amerikanischen Theorie der "Failing company defence" zugrunde gelegten Kriterien decken. Denn nur der Umstand, daß die von der Kommission aufgestellten Voraussetzungen nicht geeignet wären, die Ursächlichkeit eines Zusammenschlusses für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes auszuschließen, könnte einen Grund für die Ungültigkeit der streitigen Entscheidung darstellen.

113 Im vorliegenden Fall bestreitet die französische Regierung die Stichhaltigkeit des Kriteriums, daß zu prüfen ist, ob das erwerbende Unternehmen auf jeden Fall den Marktanteil des erworbenen Unternehmens erhalten würde, wenn dieses aus dem Markt ausschiede.

114 Jedoch könnte ohne dieses Kriterium ein Zusammenschluß, sofern die übrigen Kriterien erfuellt wären, selbst dann als nicht kausal für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes angesehen werden, wenn sich zeigen würde, daß das erwerbende Unternehmen ohne den Zusammenschluß nicht den gesamten Marktanteil des erworbenen Unternehmens erhielte. So könnte das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Zusammenschluß und der Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes selbst dann verneint werden, wenn ohne den Zusammenschluß die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes geringer ausfiele.

115 Die Einführung dieses Kriteriums soll nämlich gewährleisten, daß das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Zusammenschluß und der Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes nur dann ausgeschlossen werden kann, wenn die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur, zu der es nach dem Zusammenschluß kommt, auch ohne diesen in gleicher Weise eintreten würde.

116 Obwohl die Kommission das Kriterium der Absorbierung der Marktanteile allein selbst nicht als ausreichend erachtet, um die Schädlichkeit des Zusammenschlusses für den Wettbewerb auszuschließen, bietet es doch mit Gewähr für die Neutralität des genannten Vorgangs in bezug auf die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes, was dem Kausalitätsbegriff des Artikels 2 Absatz 2 der Verordnung Nr. 4064/89 entspricht.

117 Zu der Rüge, die Kommission habe nicht dargetan, daß MdK ohne den Zusammenschluß unausweichlich aus dem Markt ausscheiden würde, ist auszuführen, daß die Kommission in Randnummer 73 der streitigen Entscheidung festgestellt hat, daß MdK auch nach ihrer zum 1. Januar 1993 beendeten Umstrukturierung im Lauf des ersten Quartals weiter erhebliche Verluste erlitten habe. Die schwierige wirtschaftliche Situation von MdK sei im wesentlichen auf ihre veraltete Betriebsstruktur und die Absatzkrise zurückzuführen, die insbesondere auf das Wegbrechen der Märkte in Osteuropa zurückzuführen sei. Auch fehle es MdK an einem leistungsfähigen Vertriebsapparat (vgl. Randnummern 74 und 75 der streitigen Entscheidung).

118 In Randnummer 76 der streitigen Entscheidung hob die Kommission hervor, daß MdK ihren Betrieb bisher nur dank des Eingreifens der Treuhand habe fortsetzen können, die ihre Verluste ständig abgedeckt habe. Die Verluste von MdK könnten jedoch nicht auf Dauer von der Treuhand mit Hilfe staatlicher Beihilfen gedeckt werden, da eine solche Lösung auf alle Fälle mit den Beihilferegeln des Vertrages unvereinbar sei.

119 Nach allem kann nicht beanstandet werden, daß die Kommission ausgeführt hat, MdK sei wirtschaftlich nicht mehr lebensfähig und werde, auf sich allein gestellt, wahrscheinlich auch dann auf Dauer Verluste erwirtschaften, wenn ihm von der Treuhand die gleichen Finanzmittel zu Sanierungszwecken zur Verfügung gestellt würden, wie sie im Rahmen des beabsichtigten Zusammenschlusses vorgesehen seien.

120 Daher kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Prognose der Kommission, ohne Übernahme durch ein Privatunternehmen sei die Stillegung von MdK in naher Zukunft sehr wahrscheinlich, nicht auf schlüssigen Beweisen beruht.

121 Schließlich ist daran zu erinnern, daß die Rüge der französischen Regierung bezueglich der Voraussetzung, daß es keine weniger wettbewerbsschädliche Alternative für den Erwerb von MdK gebe, dahin geht, daß die Kommission wegen der fehlenden Transparenz im Ausschreibungsverfahren die Erfuellung dieser Voraussetzung nicht dargetan habe.

122 Hierzu genügt die Feststellung, daß die französische Regierung nur ausgeführt hat, die bei MdK vertretenen Gewerkschaften hätten mangelnde Transparenz im Ausschreibungsverfahren gerügt, und daß sie keine erläuternden Angaben dazu gemacht hat, worin dieser angebliche Mangel an Transparenz bestanden haben soll.

123 Da diese Rüge in keiner Weise erläutert worden ist, kann sie nicht durchgreifen.

124 Nach allem konnte das Fehlen eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Zusammenschluß und der Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur auf dem deutschen Markt nicht stichhaltig in Frage gestellt werden. Daher ist festzustellen, daß der Zusammenschluß in bezug auf diesen Markt dem in Artikel 2 Absatz 2 der Verordnung aufgestellten Kriterium entspricht, so daß er ohne Änderungen für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden konnte. Entgegen dem Vorbringen der französischen Regierung würde es demnach dieser Feststellung widersprechen, wenn verlangt würde, daß die Kommission ihre Erklärung der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses bezueglich des deutschen Marktes mit irgendeiner Bedingung versehen würde.

125 Daher ist der zweite Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.

C - Zur unrichtigen Beurteilung des Zusammenschlusses auf dem Markt der Gemeinschaft ausser Deutschland

126 Mit diesem Klagegrund rügen die französische Regierung sowie SCPA und EMC, die Kommission habe erstens den geographischen Markt ausserhalb Deutschlands falsch abgegrenzt, zweitens die Verordnung so ausgelegt, daß sie für kollektive beherrschende Stellungen gelte, und drittens den Begriff der kollektiven beherrschenden Stellung falsch ausgelegt.

1. Zur Abgrenzung des relevanten geographischen Marktes

127 Nach Ansicht der Klägerinnen ist die Festlegung der Gemeinschaft ausser Deutschland als gesonderter geographisch relevanter Markt für Kali nicht hinreichend begründet und beruht auf einer falschen und auf alle Fälle unvollständigen Beurteilung der zu berücksichtigenden Umstände. Die Kommission habe im übrigen völlig heterogene Wettbewerbssituationen miteinander vermischt.

128 So habe die Kommission Staaten ohne inländische Erzeugung, Erzeugerstaaten wie Spanien und das Vereinigte Königreich, in denen die Erzeugung strukturell mindestens so hoch wie der Verbrauch sei, und Erzeugerstaaten wie Frankreich, in denen die Erzeugung strukturell unter dem Verbrauch liege, auf eine Stufe gestellt.

129 Die französische Regierung macht geltend, daß praktisch der gesamte innergemeinschaftliche Handelsverkehr in einer Richtung verlaufe und nicht aus gegenseitigem Austausch bestehe, der einen wirklich homogenen Markt kennzeichne. Die Mitgliedstaaten ohne eigene Erzeugung führten ausschließlich ein, Spanien führe nur aus dem Vereinigten Königreich ein und führe nichts aus, Frankreich führe aus Deutschland, Spanien und dem Vereinigten Königreich ein, exportiere jedoch praktisch nichts, und das Vereinigte Königreich schließlich führe viel aus Deutschland ein, führe jedoch dorthin nur unbedeutende Mengen aus.

130 Im übrigen seien die Einkaufsstrategien der Mitgliedstaaten unterschiedlich. Frankreich erhalte zwischen den drei anderen Erzeugerstaaten verhältnismässig ausgeglichene Lieferungen und führe auch aus Drittländern ein. Hingegen kämen die Einfuhren in das Vereinigte Königreich im wesentlichen aus Deutschland. Von den Staaten, die über keine Erzeugung verfügten, führten Irland und Portugal ausschließlich Kali mit Ursprung in der Gemeinschaft ein, während Dänemark, Belgien und Luxemburg ungefähr ein Viertel ihres Verbrauchs und Italien sowie die Niederlande mehr als die Hälfte aus Drittländern einführten.

131 Ein weiterer Beweis für die fehlende Homogenität des relevanten Marktes ergebe sich aus einer Untersuchung der Marktanteile der Lieferanten, die sich von einem Staat zum anderen stark unterschieden. Tatsächlich sei nur K + S in allen Mitgliedstaaten, allerdings mit Ausnahme Spaniens, präsent.

132 Im übrigen sei der Konzentrationsgrad des Angebots in Spanien, Frankreich und Belgien/Luxemburg hoch. Dies spreche grundsätzlich für eine Lösung, die in der Abtrennung der Märkte mit einer solchen Konzentration bestehe.

FORTSETZUNG DER GRÜNDE UNTER DOK.NUM: 694J0068.1

133 Auch eine Untersuchung der Merkmale der Nachfrage bestätige, daß im vorliegenden Fall kein geographischer Markt bestehe, der aus allen Mitgliedstaaten ausser Deutschland gebildet werde. Denn die Beurteilung der Austauschbarkeit der Erzeugnisse durch die Kommission sei falsch, da die Auswahl der Kalierzeugnisse von der geologischen Beschaffenheit des Bodens, der landwirtschaftlichen Fläche, den Gewohnheiten der Verbraucher und der Agrarpolitik sowie dem Vorhandensein einer örtlichen Kaliindustrie abhänge. So werde im Vereinigten Königreich beinahe doppelt so viel Kali wie in Italien und in Belgien/Luxemburg dreimal so viel wie in den Niederlanden verkauft, wobei die Grösse der Staaten vergleichbar sei. In Portugal werde zwölfmal weniger Kali verkauft als in Dänemark.

134 Die Klägerinnen bestreiten die Zuverlässigkeit der Untersuchung der Transportkosten und der Kalipreise innerhalb des Referenzmarkts durch die Kommission. In bezug auf die Transportkosten beschränke sich die Kommission im wesentlichen auf die Behauptung, es zeige sich, daß sie die Handelsströme nicht behinderten. Insbesondere der Umstand, daß es keinen Handelsstrom vom Vereinigten Königreich nach Italien und von Spanien in die Niederlande oder nach Dänemark gebe, erlaube es, einen fehlenden Einfluß der Transportkosten auf die Lieferungen zu bezweifeln. In bezug auf die Preise habe es die Kommission unterlassen, eine vergleichende Untersuchung der von den verschiedenen Wirtschaftsteilnehmern in den einzelnen Mitgliedstaaten praktizierten Preise vorzunehmen. Die französische Regierung macht geltend, die Kommission habe ihre Beurteilung der Transportkosten und der Preise nur auf einige von K + S gemachte Angaben und auf fünf Jahre alte Statistiken gestützt.

135 Die Kommission hätte den spanischen und den französischen Markt abtrennen müssen, die wegen ihrer besonderen Merkmale Wettbewerbsbedingungen aufwiesen, die mit denjenigen in den anderen Mitgliedstaaten nicht vergleichbar seien. Insbesondere weise der spanische Markt ähnliche Merkmale wie der deutsche Markt auf, während sich der französische Markt von den anderen nationalen Märkten durch eine Erzeugung, die niedriger als der Verbrauch sei, und durch das Vorhandensein eines weitgehend vorherrschenden grossen Wirtschaftsteilnehmers deutlich unterscheide.

136 Die Kommission erwidert, es bedeute keine falsche Abgrenzung des relevanten geographischen Marktes, wenn Mitgliedstaaten, die über keine inländische Erzeugung verfügten oder deren inländische Erzeugung höher oder niedriger als der Verbrauch sei, in ein und denselben Markt einbezogen würden. Auch schließe das Vorliegen einseitiger Handelsströme auf dem abgegrenzten geographischen Markt nach der wirtschaftswissenschaftlichen Lehre nicht aus, daß dieser in bezug auf die Wettbewerbsbedingungen homogen sei.

137 Die mehr oder weniger erhebliche Präsenz von Erzeugern eines bestimmten geographischen Gebietes auf dem Markt eines anderen geographischen Gebietes sei mit den Absatzstrategien der Lieferanten zu erklären, die es aus unterschiedlichen Gründen vorzögen, ihre Anstrengungen auf ein bestimmtes geographisches Gebiet zu konzentrieren. Die angeblichen Einkaufsstrategien der Mitgliedstaaten deuteten als solche nicht auf das Fehlen hinreichend homogener Wettbewerbsbedingungen hin.

138 Zum Argument mit den beträchtlichen Unterschieden der Marktanteile der Lieferanten von einem Mitgliedstaat zum anderen wendet die Kommission ein, daß diese Unterschiede nicht als solche als Beweis dafür angesehen werden könnten, daß die Lieferanten die Märkte nicht durchdringen könnten und daß daher unterschiedliche geographische Märkte vorlägen. Daher stelle dieses Kriterium keinen ausschlaggebenden Faktor für die Festlegung des relevanten geographischen Marktes dar.

139 Der verhältnismässig hohe Konzentrationsgrad des Angebots in bestimmten Mitgliedstaaten sei auch kein maßgebendes Kriterium für die Abgrenzung eines getrennten Marktes, insbesondere wenn zwischen diesen Mitgliedstaaten umfangreiche Handelsströme bestuenden.

140 Zu den Merkmalen der Nachfrage nach Kalierzeugnissen verweist die Kommission darauf, daß sie bereits festgestellt habe, daß es zum einen einen hohen Grad der Austauschbarkeit gebe, da die Kunden in keinem Staat, mit Ausnahme Deutschlands, den inländischen Erzeugnissen eindeutig den Vorzug gäben, und daß zum anderen alle Gemeinschaftserzeuger des betreffenden Sektors zur Herstellung der verschiedenen Sorten Kali in der Lage seien. Trotz der erheblichen Unterschiede zwischen den in den verschiedenen Mitgliedstaaten verbrauchten Kalimengen werde Kali in nicht unerheblichen Mengen in der gesamten Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands verkauft. Letztlich belege im vorliegenden Fall nichts, daß die Struktur der Nachfrage für getrennte nationale Märkte spreche.

141 Die Kommission bestreitet, daß ihre Analyse der Transportkosten oberflächlich oder unrichtig sei. Zur Begründung wendet sie ein, daß das Fehlen von Handelsströmen zwischen Hersteller- und Einfuhrländern nicht notwendigerweise durch die Transportkosten verursacht werde. Andererseits beweise das Vorhandensein von Handelsströmen zwischen bestimmten Nachbarstaaten, daß die Transportkosten kein Hindernis seien. Die Kalipreise in den Mitgliedstaaten mit Ausnahme Deutschlands wiesen unerhebliche Unterschiede auf. Denn die grösste Preisdifferenz zwischen den anderen Mitgliedstaaten als Deutschland betrage 10 %, während sie gegenüber Deutschland niemals unter 15 % liege.

142 Schließlich könnten weder der spanische noch der französische Markt als unterschiedliche relevante Märkte betrachtet werden. Der spanische Markt sei mit seinen 16 % Einfuhren offener als der deutsche Markt, auf dem die Einfuhren nur einen Anteil von 2 % ausmachten. Im übrigen wachse der Anteil von Einfuhren auf dem spanischen Markt zu Lasten des Marktanteils von Coposa. Auch könnten die Kalierzeugnisse der anderen Mitgliedstaaten ausser Deutschland weitgehend spanische Kalierzeugnisse ersetzen. Schließlich bestuenden keine erheblichen Unterschiede zwischen dem Kalipreis in Spanien und in der übrigen Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands. Zum französischen Markt führt die Kommission aus, er werde sogar in weit grösserem Umfang durch Einfuhren versorgt als der spanische Markt. Im übrigen gälten die Erwägungen, die sie in bezug auf die Preise und die Austauschbarkeit der spanischen Kalierzeugnisse angestellt habe, entsprechend auch für die französischen Erzeugnisse. Auch glichen die in diesen beiden Mitgliedstaaten angewandten Vertriebsmethoden denjenigen, die in der übrigen Gemeinschaft mit Ausnahme Deutschlands angewandt würden.

143 Vorab ist darauf hinzuweisen, daß die angemessene Festlegung des relevanten Marktes eine notwendige Voraussetzung für jede Beurteilung des Einflusses eines Zusammenschlusses auf den Wettbewerb ist. Im Zusammenhang mit der Anwendung der Verordnung, wie sie im vorliegenden Fall beabsichtigt ist, besteht der relevante geographische Markt aus einem abgegrenzten räumlichen Bereich, in dem das relevante Erzeugnis vertrieben wird und in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, um eine vernünftige Einschätzung der Auswirkungen des angemeldeten Zusammenschlusses auf den Wettbewerb zu ermöglichen (vgl. Urteil vom 14. Februar 1978 in der Rechtssache 27/76, United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207, Randnrn. 11 und 44).

144 Es steht fest, daß alle Mitgliedstaaten mit Ausnahme Deutschlands erhebliche Mengen Kali aus anderen Mitgliedstaaten und mitunter aus Drittländern einführen. So führt Spanien, dessen inländischer Erzeuger, Coposa, von allen Erzeugern in der Gemeinschaft die am stärksten gefestigte Stellung auf seinem Heimatmarkt hat, Kali im Umfang von mehr als 15 % des spanischen Marktes ein. Frankreich führt Kali im Umfang von mehr als 20 % seines Marktes, das Vereinigte Königreich im Umfang von mehr als 50 % seines Marktes ein. Die anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ausser Deutschland verfügen über keine eigene Erzeugung und sind daher notwendigerweise von Einfuhren abhängig.

145 Wie aus den Randnummern 53 und 56 der streitigen Entscheidung hervorgeht, halten die Erzeuger aus Drittländern in der Gemeinschaft mit Ausnahme Deutschlands einen Anteil am freien Markt für Kali von ungefähr 15 %. Diese Angabe wird im übrigen durch die Zahlen bestätigt, die in dem im Verwaltungsverfahren vorgelegten, in den Randnummern 78 ff. des vorliegenden Urteils erwähnten Dokument enthalten sind, das die Aufteilung der Verkäufe der einzelnen Wirtschaftsteilnehmer auf die Mitgliedstaaten im Detail wiedergibt.

146 Ein geographischer Raum wie derjenige, um den es im vorliegenden Fall geht, bildet grundsätzlich ein für den Wettbewerb offenstehendes Gebiet, da er sich für den Verkehr sowohl von Kali mit innergemeinschaftlichem Ursprung als auch von Kali mit aussergemeinschaftlichem Ursprung als sehr durchdringbar erweist.

147 Im übrigen steht fest, daß sich die Verbraucher in den verschiedenen Mitgliedstaaten ausser Deutschland mit weitgehend substituierbaren Kalierzeugnissen eindecken und Spezialitäten, die nur bei den inländischen Erzeugern erhältlich sind, einen besonderen Vorrang einräumen.

148 Ausserdem geht aus Angaben der Ernährungs- und Landwirtschafts-Organisation der Vereinten Nationen hervor, daß im Zeitraum 1987 bis 1989 die Kalipreise in den einzelnen Mitgliedstaaten ausser Deutschland nicht erheblich voneinander abwichen, während die deutschen Preise 20 % höher als die in den anderen Mitgliedstaaten praktizierten waren. Zudem waren nach den Angaben der Parteien die von K + S 1992 beispielsweise in Belgien und in den Niederlanden praktizierten Preise für Kornkali (ein Magnesium enthaltendes Kalierzeugnis) und für Kaligranulat 40/8 genau gleich hoch, jedoch verglichen mit den deutschen Preisen für die gleichen Erzeugnisse um 15 % bzw. 20 % niedriger (vgl. Randnr. 43 der streitigen Entscheidung). Diese Angaben bieten, obwohl sie sehr grob sind, wie die französische Regierung erklärt hat, einen Anhaltspunkt dafür, daß die in der Gemeinschaft ausserhalb Deutschlands praktizierten Preise ziemlich homogen sind und erheblich von den in Deutschland praktizierten abweichen.

149 Schließlich stellen die Transportkosten, wie die Kommission ausgeführt hat, kein Hemmnis für die Handelsströme innerhalb der Gemeinschaft mit Ausnahme Deutschlands dar. Dafür spricht der Umstand, daß Handelsströme zwischen nicht aneinander angrenzenden Staaten wie dem Vereinigten Königreich und Spanien, Spanien und Irland, Spanien und Italien, Spanien und Belgien/Luxemburg, Deutschland und Irland, Deutschland und Portugal, Deutschland und Italien sowie Frankreich und den Niederlanden bestehen.

150 Schließlich bestreiten die Klägerinnen nicht die Behauptung der Kommission, es deute auf der Vertriebsebene nichts darauf hin, daß für den Zugang von Erzeugnissen in der Gemeinschaft mit Ausnahme Deutschlands ähnliche Schranken in Deutschland bestuenden.

151 Daher und wegen des Fehlens maßgebender entgegenstehender Umstände erweist sich die wirtschaftliche Einschätzung der Kommission, daß die Gemeinschaft mit Ausnahme Deutschlands ein hinreichend homogenes Ganzes darstellt, das insgesamt als getrennter geographischer Markt angesehen werden kann, als rechtlich genügend untermauert, insbesondere bei einer Gegenüberstellung mit dem deutschen Markt, auf dem die Einfuhren unbedeutend sind, da K + S und MdK tatsächlich 98 % des nationalen Kalimarktes halten.

2. Zur Anwendbarkeit der Verordnung auf kollektive beherrschende Stellungen

152 Die französische Regierung und die klagenden Unternehmen vertreten die Ansicht, daß die Verordnung die Kommission nicht dazu ermächtige, sie auf Fälle einer kollektiven beherrschenden Stellung anzuwenden. Der Wortlaut der Verordnung, insbesondere Artikel 2, erwähne im Unterschied zu Artikel 86 EG-Vertrag nicht ausdrücklich den Fall der kollektiven beherrschenden Stellung. Denn während nach Artikel 86 "die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung ... durch ein oder mehrere Unternehmen" verboten sei, seien nach Artikel 2 der Verordnung mit dem Gemeinsamen Markt zum einen Zusammenschlüsse, die keine wettbewerbswidrige beherrschende Stellung begründeten oder verstärkten, vereinbar und zum anderen solche, die eine derartige Stellung begründeten oder verstärkten, unvereinbar.

153 Im übrigen rechtfertigten die Rechtsgrundlagen der Verordnung nicht die Auslegung der Kommission. Die Verordnung sei nämlich keine Regelung zur Durchführung des Artikels 86 des Vertrages. Nach Ansicht der französischen Regierung beruht die Verordnung im wesentlichen auf Artikel 235 EG-Vertrag, und wenn sie auch auf Artikel 87 des Vertrages gestützt sei, der die Kommission ermächtige, alle zweckdienlichen Verordnungen oder Richtlinien zur Verwirklichung der in den Artikeln 85 und 86 niedergelegten Grundsätze zu erlassen, so gerade deshalb, weil der Rat trotz der Anerkennung der Möglichkeit, Artikel 86 für die Kontrolle bestimmter Zusammenschlüsse heranzuziehen, durch den Gerichtshof (Urteil vom 21. Februar 1973 in der Rechtssache 6/72, Europemballage und Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 215) den Geltungsbereich der Verordnung insbesondere dadurch eingeschränkt hat, daß er in Artikel 22 Absatz 1 bestimmt habe, daß "[f]ür Zusammenschlüsse im Sinne des Artikels 3 ... allein diese Verordnung [gilt]".

154 Auch erlaube nichts an den Arbeiten vor dem Erlaß der Verordnung den Schluß, daß der Gesetzgeber auch die kollektiven beherrschenden Stellungen habe erfassen wollen. Nähme man an, daß diese Fallgruppe von der Verordnung erfasst werde, so käme dies einer Festlegung auf ein ausserordentlich weites und vor allem sehr unsicheres Feld von Verboten oder bedingten Genehmigungen gleich. Wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber, zu dessen wesentlichen Bestrebungen die Gewährleistung der Rechtssicherheit der Unternehmen gehöre, diesen Begriff in die Verordnung hätte einbeziehen wollen, so hätte er dies daher wie bei Artikel 86 des Vertrages ausdrücklich getan.

155 EMC und SCPA machen geltend, die von der Kommission vertretene Auslegung der Verordnung führe zu einer Verfälschung von deren Systematik. Sie begründen diese Ansicht damit, daß die erwähnte Auslegung dazu führen könne, daß die Verordnung entgegen ihrer fünfzehnten Begründungserwägung auch dann angewandt werde, wenn der Marktanteil der beteiligten Unternehmen im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben 25 % nicht überschreite. Nach der angegebenen Begründungserwägung bestehe das Indiz dafür, daß die Zusammenschlüsse nicht geeignet seien, wirksamen Wettbewerb zu behindern, und daher als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden könnten, insbesondere dann, wenn der Marktanteil der beteiligten Unternehmen im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben 25 % nicht überschreite.

156 Schließlich bestätigt das Fehlen angemessener Verfahrensgarantien für Dritte nach Ansicht der Klägerinnen, daß die Verordnung nicht als Rahmen für die Verwendung des Begriffes der kollektiven beherrschenden Stellung gedacht sei. So seien Unternehmen, die an dem im Rahmen der Verordnung untersuchten Zusammenschluß nicht beteiligt seien, jedoch in den Augen der Kommission zusammen mit den an dem Zusammenschluß beteiligten Unternehmen ein Oligopol bildeten, nicht von vornherein Adressaten einer speziellen Information, die ihnen angeben könne, welche Folgen das laufende Verfahren für sie haben könnte. Zwar hätten die Kommission oder die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten gemäß Artikel 18 Absatz 4 Satz 1 der Verordnung die Möglichkeit, am Zusammenschluß nicht beteiligte Dritte und damit gegebenenfalls die Vertreter von daran nicht beteiligten Unternehmen anzuhören; diese Maßnahme sei jedoch nicht zwingend und wenn sie stattfinde, habe sie keinen förmlichen Charakter und biete nicht die für die Anhörung der Beteiligten des Zusammenschlusses vorgesehenen Garantien. Im übrigen würden Dritte, die als an einer kollektiven beherrschenden Stellung beteiligt angesehen würden, von der Entscheidung, die die Kommission zu erlassen beabsichtige, nicht unterrichtet und auch nicht in die Lage versetzt, von der in Artikel 18 Absatz 4 Satz 2 vorgesehenen Möglichkeit, ihre Anhörung zu beantragen, wirksam Gebrauch zu machen.

157 Die Kommission erwidert, der Wortlaut der Verordnung ermögliche es nicht, auszuschließen, daß dieses Instrument auch der Ve