URTEIL DES GERICHTSHOFS (Erste Kammer)

4. Juni 2009( )

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Richtlinie 93/38/EWG – Öffentliche Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor – Auftragsvergabe ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb – Voraussetzungen – Mitteilung der Gründe für die Ablehnung eines Angebots – Frist“

In der Rechtssache C‑250/07

betreffend eine Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG, eingereicht am 24. Mai 2007,

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch M. Patakia und D. Kukovec als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Klägerin,

gegen

Hellenische Republik, vertreten durch D. Tsagkaraki als Bevollmächtigte im Beistand von V. Christianos, dikigoros, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Beklagte,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Erste Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten P. Jann sowie der Richter M. Ilešič, A. Tizzano, A. Borg Barthet und J.‑J. Kasel (Berichterstatter),

Generalanwalt: M. Poiares Maduro,

Kanzler: L. Hewlett, Hauptverwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2008,

nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 17. Dezember 2008

folgendes

Urteil

1 Mit ihrer Klage beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Hellenische Republik dadurch, dass sie es unterlassen hat, einen vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zu veröffentlichen, und dass sie ohne rechtfertigenden Grund verspätet auf das Ersuchen eines Bieters um Erläuterung der Gründe für die Ablehnung seines Angebots geantwortet hat, gegen ihre Verpflichtung aus Art. 20 Abs. 2 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie‑ und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84) in der durch die Richtlinie 2001/78/EG der Kommission vom 13. September 2001 (ABl. L 285, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 93/38), vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens zum Wettbewerb aufzurufen, und gegen ihre Verpflichtung aus Art. 41 Abs. 4 dieser Richtlinie verstoßen hat.

Rechtlicher Rahmen

2 Art. 2 der Richtlinie 93/38 sieht vor:

„(1) Diese Richtlinie gilt für Auftraggeber, die

a) staatliche Behörden oder öffentliche Unternehmen sind und die eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 2 ausüben;

b) oder wenn sie nicht staatliche Behörden oder öffentliche Unternehmen sind, als eine ihrer Tätigkeiten eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 2 oder verschiedene dieser Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben, die von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats gewährt wurden.

(2) Unter diese Richtlinie fallende Tätigkeiten sind

a) die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Produktion, dem Transport oder der Verteilung von

…

ii) Strom …

…“

3 In Art. 20 der Richtlinie 93/38 heißt es:

„(1) Die Auftraggeber können jedes der in Artikel 1 Nummer 7 bezeichneten Verfahren wählen, vorausgesetzt, dass vorbehaltlich des Absatzes 2 ein Aufruf zum Wettbewerb gemäß Artikel 21 durchgeführt wird.

(2) Die Auftraggeber können in den folgenden Fällen auf ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zurückgreifen:

a) wenn im Rahmen eines Verfahrens mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb keine oder keine geeigneten Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht wesentlich geändert werden;

…

d) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die in den offenen oder nicht offenen Verfahren vorgesehenen Fristen einzuhalten;

…“

4 Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38 bestimmt:

„[Die] Auftraggeber … teilen innerhalb kürzester Frist nach Eingang eines entsprechenden schriftlichen Antrags den ausgeschlossenen Bewerbern oder Bietern die Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung oder ihres Angebots und den Bietern, die ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht haben, die Merkmale und relativen Vorteile des erfolgreichen Angebots und den Namen des erfolgreichen Bieters mit.

…“

Vorgeschichte des Rechtsstreits und vorprozessuales Verfahren

5 Am 2. Juli 2003 schrieb die Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (öffentliche Elektrizitätsgesellschaft, im Folgenden: DEI) einen Wettbewerb über die Planung, die Versorgung, den Transport, die Errichtung und die Inbetriebnahme von zwei thermoelektrischen Einheiten und der zugehörigen Anlagen für das thermoelektrische Kraftwerk von Atherinolakkos auf Kreta (Griechenland) aus.

6 Nach Aufhebung dieser ersten Ausschreibung im Anschluss an die vom Verwaltungsrat der DEI getroffene Feststellung, dass die eingegangenen Angebote bestimmte Kriterien nicht erfüllten, gab die DEI am 26. Mai 2004 eine neue Ausschreibung bekannt, die von der ersten teilweise abwich. Die Angebote der fünf Unternehmen und Unternehmensgruppen, die an diesem Verfahren teilgenommen hatten, wurden allesamt vom Bewertungsausschuss als „ungeeignet“ abgelehnt, weil sie verschiedenen Mindest‑ oder Höchstwerten bestimmter für den Auftrag vorgeschriebener technischer Parameter nicht entsprächen.

7 Mit Schreiben vom 14. Dezember 2004 wurden die fünf Bieter, die an der zweiten Ausschreibung teilgenommen hatten, von deren Aufhebung unterrichtet und aufgefordert, innerhalb von 15 Tagen nach Empfang des Schreibens ein „endgültiges finanzielles Angebot“ abzugeben.

8 In ihrem Schreiben vom 14. Dezember 2004 begründete die DEI ihre Entscheidung, dieses neue Verfahren einzuleiten, mit „der gesamten Vorgeschichte des Rechtsstreits sowie

– dem Zeitpunkt der Integration der Einheiten,

– der Notwendigkeit, den wachsenden und ab 2007 dringenden Strombedarf von Kreta rechtzeitig zu decken,

– der für die Errichtung der beiden neuen Einheiten notwendigen Zeit von 29 bzw. 31 Monaten und

– der dem nicht zufriedenstellenden Ergebnis der vorherigen Aufrufe zum Wettbewerb geschuldeten unvorhersehbaren Verzögerung der Auftragsvergabe“.

9 Für dieses neue Verfahren wurden die fünf betroffenen Bieter ersucht, die technischen Abweichungen, die zur Ablehnung der Angebote im Rahmen des zweiten Verfahrens geführt hatten, zu korrigieren. Hinsichtlich der anderen von der DEI genannten Abweichungen sollten die Bieter die Kosten der vorzunehmenden Korrekturen angeben. Den Erklärungen der Beteiligten ist zu entnehmen, dass sich alle fünf Bieter an dem neuen Verfahren beteiligt haben.

10 Mit Schreiben vom 7. Februar 2005 teilte die DEI einem der Bieter mit, dass sein Angebot abgelehnt worden sei. In dem Schreiben war allerdings kein Grund für die Ablehnung angegeben.

11 Aus den Erklärungen der Beteiligten geht hervor, dass der betreffende Bieter nach mehreren Nachfragen am 4. April 2005 einen Bescheid erhielt, in dem ihm die genauen Gründe für die Ablehnung mitgeteilt wurden. Nachdem der gerichtliche Rechtsbehelf des Bieters gegen diesen Bescheid mit Urteil vom 7. Juli 2005 zurückgewiesen worden war, vergab die DEI am 15. September 2005 den Auftrag.

12 Die Kommission, an die sich der betreffende Bieter gewandt hatte, war der Auffassung, dass ein Verstoß gegen die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge vorliege, und richtete daher am 12. Oktober 2005 ein Mahnschreiben an die Hellenische Republik, das diese mit Schreiben vom 22. Dezember 2005 beantwortete.

13 Die Kommission hielt diese Antwort nicht für überzeugend und richtete deshalb am 4. Juli 2006 eine mit Gründen versehene Stellungnahme an den betreffenden Mitgliedstaat, in der sie ihn aufforderte, dieser Stellungnahme binnen zwei Monaten nach ihrer Zustellung nachzukommen.

14 Da die Kommission auch die Antwort der Hellenischen Republik auf die mit Gründen versehene Stellungnahme nicht für befriedigend hielt, hat sie die vorliegende Klage erhoben.

Zur Klage

15 Die Kommission stützt ihre Klage auf zwei Klagegründe, und zwar einen Verstoß gegen Art. 20 Abs. 2 Buchst. a und d und einen Verstoß gegen Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38.

Zum ersten Klagegrund

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

16 Mit ihrem ersten Klagegrund wirft die Kommission der Hellenischen Republik vor, dass sie gegen ihre Pflichten aus Art. 20 Abs. 2 Buchst. a und d der Richtlinie 93/38 verstoßen habe.

17 Bei Art. 20 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 handele es sich, wie aus dem Urteil vom 16. Juni 2005, Strabag und Kostmann (C‑462/03 und C‑463/03, Slg. 2005, I‑5397), hervorgehe, um eine Ausnahmevorschrift, die nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs eng auszulegen sei. Außerdem obliege nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Beweislast für das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände, die den Rückgriff auf eine solche Bestimmung rechtfertigten, derjenigen Partei, die sich auf diese Bestimmung berufe (vgl. u. a. Urteil vom 2. Juni 2005, Kommission/Griechenland, C‑394/02, Slg. 2005, I‑4713, Randnr. 33).

18 Was erstens Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 angeht, trägt die Kommission vor, dass zwei Voraussetzungen für dessen Anwendung im vorliegenden Fall nicht erfüllt seien, und zwar, dass keine Angebote abgegeben worden oder die abgegebenen Angebote ungeeignet seien und dass die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht wesentlich geändert worden seien.

19 So habe die Auftraggeberin zum einen die Angebote zu Unrecht als „ungeeignet“ bewertet, obwohl sie lediglich „regelwidrig“ gewesen seien. Die von der Hellenischen Republik befürwortete Auslegung des Begriffs „ungeeignet“ sei viel zu weit und stelle die praktische Wirksamkeit von Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 in Frage. Der Vergleich des Wortlauts dieser Bestimmung mit dem Wortlaut ähnlicher Bestimmungen in den anderen Vergaberichtlinien, insbesondere der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54), zeige, dass der Ausdruck „ungeeignet“ den gleichen Inhalt habe wie in allen diesen Richtlinien. Als „ungeeignet“ könne nur ein Angebot bewertet werden, dessen Gegenstand ein völlig anderer sei als der, der in der Vergabebekanntmachung beschrieben sei. Es gebe einen Zusammenhang zwischen dem Fehlen eines Angebots und einem ungeeigneten Angebot, da jeder der beiden Fälle den anderen als Grund für eine Direktvergabe ersetze. Beide Fälle seien nicht nur hinsichtlich der Wirkung, die sie hervorriefen, sondern auch im Hinblick auf die Schwierigkeiten, die sie für den Auftraggeber aufwürfen, gleichwertig, da in beiden Fällen die Anforderungen an die Ausführung des jeweiligen Vorhabens nicht erfüllt seien.

20 Außerdem dürfe die Bedeutung des Flexibilitätsprinzips bei der Auslegung der Richtlinie 93/38 nicht überschätzt werden. Dieses Prinzip habe zwar Einfluss auf den Inhalt der Bestimmungen der Richtlinie 93/38 gehabt, könne aber nicht herangezogen werden, um eine Auslegung zu stützen, die mit dem EG‑Vertrag und den allgemeinen Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz nicht vereinbar sei.

21 Zum anderen habe die Auftraggeberin beim dritten Vergabeverfahren die Bedingungen des Auftrags wesentlich geändert, was zur Folge gehabt habe, dass einige Angebote „regelwidrig“ geworden seien. Aus dem Wortlaut der zweiten Vergabebekanntmachung gehe hervor, dass zwar Abweichungen in kommerzieller und finanzieller Hinsicht gegenüber der Bekanntmachung nicht zulässig gewesen seien, technische Abweichungen, die konstruktionsbedingt oder technischen Besonderheiten der gelieferten Ausrüstung geschuldet gewesen seien, aber unter bestimmten Bedingungen hätten zugelassen werden können, ohne dass ihre Korrektur für den Bieter mit finanziellen Einbußen verbunden gewesen sei. Demgegenüber sei dem Schreiben vom 14. Dezember 2004 zu entnehmen, dass die Teilnehmer beim dritten Vergabeverfahren verpflichtet gewesen seien, sämtliche Abweichungen zu korrigieren und die Kosten dieser Korrektur zu tragen. Um die Einhaltung der betreffenden Verpflichtung sicherzustellen, hätten die Teilnehmer im Übrigen eine Ehrenerklärung in Bezug auf die Korrektur der technischen Abweichungen in ihren Angeboten unterzeichnen müssen. Diese Änderung der Bedingungen des Auftrags habe dazu geführt, dass die Angebote einiger Bieter im Hinblick auf das dritte Verfahren regelwidrig geworden seien, obwohl sie im zweiten Verfahren gültig gewesen seien.

22 Die Kommission stellt hierzu klar, dass sie die Gründe, die zum Ausschluss des Beschwerdeführers von den einzelnen Vergabeverfahren geführt hätten, nicht beanstande, sondern lediglich die Rechtmäßigkeit der Entscheidung bezweifle, mit der die Auftraggeberin die eingereichten Angebote als „ungeeignet“ bewertet habe.

23 Was zweitens Art. 20 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 93/38 und damit die Bestimmung betrifft, mit der die Auftraggeberin die Durchführung des Vergabeverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb gerechtfertigt habe, weist die Kommission darauf hin, dass Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung „dringliche zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte“, seien. Im vorliegenden Fall habe die Auftraggeberin weder dringliche zwingende Gründe noch unvorhersehbare Ereignisse dargelegt. Hierzu trägt die Kommission insbesondere vor, dass der Zeitpunkt der Integration und der Errichtung der Einheiten vor der Veröffentlichung der ersten Ausschreibung bekannt gewesen sei, dass der wachsende Strombedarf auf Kreta nicht unerwartet gewesen sei und dass der Umstand, dass zwei Verfahren aufgehoben worden seien, nicht als Ereignis angesehen werden könne, das für die Auftraggeberin unvorhersehbar gewesen sei.

24 Ergänzend führt die Kommission aus, dass die Erklärungen der Hellenischen Republik im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens nicht die Begründung ändern könnten, mit der die Auftraggeberin im Schreiben vom 14. Dezember 2004 die Ablehnung der Angebote der Bieter gerechtfertigt habe.

25 Die Hellenische Republik macht zunächst geltend, die Besonderheit der Bestimmungen der Richtlinie 93/38 gegenüber den allgemeinen Vergaberichtlinien ergebe sich daraus, dass es sich bei den „ausgenommenen Sektoren“ um sehr sensible Bereiche handele, und finde ihren Ausdruck in dem im 45. Erwägungsgrund der Richtlinie 93/38 aufgestellten Flexibilitätsprinzip, wonach die von den beteiligten Auftraggebern anzuwendenden Vorschriften einen Rahmen für eine loyale Geschäftspraxis bilden sollten und möglichst flexibel gehandhabt werden könnten. Die Auftraggeber verfügten somit im Rahmen der Richtlinie 93/38 über einen größeren Ermessensspielraum als im Rahmen der allgemeinen Richtlinien. Ob ein Vergabeverfahren den Bestimmungen der Richtlinie 93/38 entspreche, sei im Licht dieses Flexibilitätsprinzips zu beurteilen.

26 Im Rahmen der Richtlinie 93/38 stünden die drei in Art. 1 Abs. 7 der Richtlinie erwähnten Verfahren in Anwendung des Flexibilitätsprinzips und des weiten Ermessensspielraums, der dem Auftraggeber zuerkannt werde, genau auf der gleichen Stufe. So dürften die Auftraggeber nach Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 93/38 frei zwischen einem dieser Verfahren wählen, sofern ein Aufruf zum Wettbewerb erfolgt sei. Da sich die Richtlinie 93/38 somit auch in diesem Punkt von den anderen Richtlinien unterscheide, die die Kommission angeführt habe, könne die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu diesen anderen Richtlinien nicht im Wege der Analogie auf die Richtlinie 93/38 übertragen werden.

27 Was erstens Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 und die Voraussetzungen für dessen Anwendung angehe, so seien diese im vorliegenden Fall erfüllt.

28 Zum einen seien bei der zweiten Ausschreibung mit Aufruf zum Wettbewerb zwar Angebote eingereicht worden, aber keines von ihnen sei für „geeignet“ gehalten worden. Entgegen der Auffassung der Kommission bestehe zwischen einem „ungeeigneten“ und einem „unzulässigen oder regelwidrigen“ Angebot ein bedeutender Unterschied, da sich der erste Begriff auf die Vereinbarkeit des Angebots mit den vom Auftraggeber festgelegten technischen Anforderungen beziehe und der zweite darauf, dass es an einer formalen Voraussetzung für die Teilnahme an der Ausschreibung fehle. Im Übrigen sei die von der Kommission vorgeschlagene Auslegung im Wege der Analogie im Hinblick auf die erheblichen Unterschiede im Wortlaut der verschiedenen angeführten Bestimmungen nicht vertretbar, da der Gerichtshof im Urteil vom 17. September 2002, Concordia Bus Finland (C‑513/99, Slg. 2002, I‑7213, Randnrn. 90 und 91), entschieden habe, dass nur Vorschriften, die in denselben Bereich des Gemeinschaftsrechts fielen und die im Wesentlichen übereinstimmten, gleich ausgelegt werden könnten.

29 Das Vorbringen der Kommission zu einer Berücksichtigung des Flexibilitätsprinzips bei der Auslegung der Richtlinie 93/38 sei im Übrigen vage, irrelevant und unsubstantiiert. Darüber hinaus habe der Gerichtshof bereits anerkannt, dass die Auftraggeber im Rahmen der in der Richtlinie 93/38 genannten Verfahren über einen sehr weiten Ermessensspielraum verfügten, als er in Randnr. 34 des Urteils Strabag und Kostmann entschieden habe, dass die in der Richtlinie 93/38 vorgesehenen Vorschriften „einen erweiterten Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren zulassen“.

30 Zum anderen seien die Bedingungen des Auftrags nicht geändert worden, und es sei jedenfalls keine „wesentliche“ Änderung eingetreten. So ergebe der Vergleich zwischen der zweiten und der dritten Ausschreibung, dass diese entgegen dem Vorbringen der Kommission im Hinblick auf das Garantieschreiben für die Teilnahme, die Bewertung der finanziellen Angebote und die Zahlungsweise identisch seien. Darüber hinaus lasse eine eingehende Prüfung der Anforderungen in Bezug auf die technischen Abweichungen, die Kosten für die Korrektur dieser Abweichungen und die von den Bietern verlangte Ehrenerklärung die Feststellung zu, dass auch diese Punkte zwischen der zweiten und der dritten Ausschreibung nicht geändert worden seien.

31 Was zweitens Art. 20 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 93/38 angehe, so habe die Kommission das Schreiben vom 14. Dezember 2004 falsch verstanden. So gehe aus diesem Schreiben eindeutig hervor, dass sich die Auftraggeberin aufgrund „der gesamten Vorgeschichte des Rechtsstreits“, also deshalb, weil die während der beiden ersten Verfahren eingereichten Angebote ungeeignet gewesen seien, für ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb entschieden habe. Die anderen Erläuterungen in dem betreffenden Schreiben seien nur hilfsweise aufgeführt worden.

32 Zudem stelle die Aufhebung einer Ausschreibung für den Auftraggeber zwar kein unvorhersehbares Ereignis dar, doch müsse der Umstand, dass in zwei aufeinanderfolgenden Ausschreibungen alle Angebote ungeeignet seien, nichtsdestoweniger unter den Begriff des „unvorsehbaren Ereignisses“ gefasst werden.

33 Jedenfalls habe die Kommission nicht rechtlich hinreichend dargelegt, dass die Auftraggeberin die Unvorsehbarkeit des Scheiterns der beiden vorausgegangenen Ausschreibungen angeführt habe, um den Rückgriff auf ein Verfahren ohne vorausgehenden Aufruf zum Wettbewerb zu rechtfertigen. Die Nichtigkeitsklage dürfe nicht mit dem Vertragsverletzungsverfahren verwechselt werden, das es den Mitgliedstaaten gestatte, Erläuterungen zu geben, Klarstellungen vorzunehmen und gegebenenfalls die Gründe für ihre Entscheidungen anzugeben. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um die Frage, ob die von der Auftraggeberin vorgebrachte Begründung tragfähig sei, sondern darum, ob dem betroffenen Mitgliedstaat ein Verstoß gegen die Richtlinie 93/38 vorgeworfen werden könne.

Würdigung durch den Gerichtshof

34 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Art. 20 Abs. 2 Buchst. c und d der Richtlinie 93/38 als Ausnahme von den Vorschriften über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge eng auszulegen ist und dass die Beweislast derjenigen Partei obliegt, die sich auf diese Bestimmungen beruft (Urteil vom 2. Juni 2005, Kommission/Griechenland, Randnr. 33).

35 Da aus einer Gesamtschau der Abs. 1 und 2 des Art. 20 der Richtlinie 93/38 hervorgeht, dass Abs. 2 eine Ausnahme von Abs. 1 darstellt, indem er die Fälle vorsieht, in denen der Auftraggeber auf ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zurückgreifen kann, sind nicht nur die Bestimmungen des Art. 20 Abs. 2 Buchst. c und d der Richtlinie 93/38, sondern auch alle anderen Bestimmungen des Art. 20 Abs. 2 eng auszulegen.

36 Diese Schlussfolgerung wird durch das Vorbringen der Hellenischen Republik, wonach die Richtlinie 93/38 gemäß ihrem 45. Erwägungsgrund „möglichst flexibel“ gehandhabt werden solle und einen weiteren Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren zulasse als z. B. die Richtlinie 93/37, nicht in Frage gestellt.

37 So gibt zum einen der betreffende 45. Erwägungsgrund, wie der Generalanwalt in Nr. 15 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, einen Hinweis auf das Ziel, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber mit dem Erlass der Richtlinie 93/38 verfolgt hat, nämlich das Zugeständnis einer größeren Flexibilität im Rahmen der von dieser Richtlinie erfassten öffentlichen Aufträge, und vermag damit zu erklären, warum die Richtlinie 93/38 im Unterschied zu anderen Vergaberichtlinien den Auftraggebern einen erweiterten Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren erlaubt.

38 Indem der Gemeinschaftsgesetzgeber im 46. Erwägungsgrund der Richtlinie 93/38 klargestellt hat, dass im Gegenzug zu der so geschaffenen Flexibilität im Interesse des gegenseitigen Vertrauens die Transparenz der Vergabeverfahren sicherzustellen ist, und, wie sich aus Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie ergibt, vorgeschrieben hat, dass dem Rückgriff auf eines der drei in Art. 1 Abs. 7 der Richtlinie vorgesehenen Vergabeverfahren ein Aufruf zum Wettbewerb vorausgehen muss, hat er zum anderen keinen Zweifel daran gelassen, dass er die Möglichkeit, unter den in Art. 20 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 vorgesehenen Voraussetzungen einen Auftrag ohne vorhergehenden Aufruf zum Wettbewerb zu vergeben, als eine Ausnahme von dem Grundsatz ansieht, dass der Vergabe eines solchen Auftrags ein Aufruf zum Wettbewerb vorausgehen muss.

39 Daher kann dem Vorbringen der Hellenischen Republik, dass der Begriff des „ungeeigneten“ Angebots im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 weit auszulegen sei, nicht gefolgt werden.

40 Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Hellenische Republik im vorliegenden Fall dargetan hat, dass die im Rahmen des zweiten Vergabeverfahrens eingereichten Angebote zu Recht als „ungeeignet“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Buchst. a bewertet worden sind.

41 Hierzu hat die Hellenische Republik geltend gemacht, da die eingereichten Angebote, was die garantierten Volumina angehe, hinsichtlich der Umweltschutzbestimmungen nicht den von der Auftraggeberin festgelegten technischen Anforderungen entsprächen und das betreffende thermoelektrische Kraftwerk folglich nicht rechtmäßig hätte in Betrieb genommen werden können, hätten sie als „ungeeignet“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 angesehen werden müssen.

42 Tatsächlich sind technische Anforderungen, wie sie hier in Rede stehen, die sich aus nationalen und gemeinschaftlichen Umweltschutzbestimmungen ergeben, als unerlässliche Elemente zu betrachten, ohne die die Anlagen, deren Versorgung und Inbetriebnahme Gegenstand des Auftrags sind, es dem Auftraggeber nicht ermöglichen, die ihm durch Gesetz oder Verordnung auferlegten Ziele zu erreichen.

43 Entsprechen die vorgelegten Angebote solchen Anforderungen nicht, ist der Auftraggeber daran gehindert, das Vorhaben, dessentwegen die Ausschreibung in die Wege geleitet wurde, tatsächlich zu verwirklichen. Deshalb stellt dieser Umstand nicht nur eine bloße Ungenauigkeit oder ein bloßes Detail dar, sondern führt vielmehr dazu, dass die betreffenden Angebote die Bedürfnisse des Auftraggebers nicht erfüllen können.

44 Wie die Kommission vor dem Gerichtshof selbst eingeräumt hat, sind derartige Angebote als „ungeeignet“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 anzusehen.

45 Zudem ist die Befürchtung der Kommission, die Auftraggeber könnten die in der Richtlinie 93/38 vorgeschriebene Pflicht, zum Wettbewerb aufzurufen, dadurch umgehen, dass sie übermäßig strenge oder unmöglich einzuhaltende Bedingungen festlegten, um alle vorgelegten Angebote als „ungeeignet“ bewerten zu können, bevor sie den Auftrag ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb vergäben, im vorliegenden Fall nicht begründet.

46 Zunächst einmal hat nämlich die Auftraggeberin, nachdem sie zu dem Schluss gelangt war, dass die im Lauf des ersten Vergabeverfahrens abgegebenen Angebote nicht den festgelegten technischen Anforderungen genügten, ein zweites Vergabeverfahren eingeleitet und damit nicht sofort auf das Verfahren gemäß Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 zurückgegriffen.

47 Sodann hat sie im Rahmen des von ihr nach Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 eröffneten Verhandlungsverfahrens alle Bieter, die am zweiten Vergabeverfahren teilgenommen hatten, aufgefordert, ihre Angebote einzureichen, obwohl die Bestimmungen dieser Richtlinie über das Verhandlungsverfahren, insbesondere Art. 1 Abs. 7 Buchst. c, sie hierzu nicht verpflichteten.

48 Schließlich ist weder bewiesen noch überhaupt vorgetragen, dass die technischen Anforderungen, die die Auftraggeberin festgelegt hatte und aufgrund deren sie zu dem Schluss gelangt war, dass die bei ihr eingegangenen Angebote ungeeignet seien, übermäßig streng oder gar unmöglich einzuhalten gewesen wären.

49 Wie die Hellenische Republik von der Kommission insoweit unbestritten vorgetragen hat, wurden die Anforderungen an die garantierten Volumina, von denen die Bieter nicht abweichen durften, vielmehr von einigen Bewerbern um die Auftragsvergabe schließlich erfüllt.

50 Aufgrund dieser Erwägungen ist festzustellen, dass die Auftraggeberin die fraglichen Angebote zu Recht als „ungeeignet“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 bewerten konnte.

51 Nach alledem ist noch zu prüfen, ob, wie die Kommission meint, die Auftraggeberin entgegen Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags während des Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wesentlich geändert hat.

52 Hierzu ist festzustellen, dass analog zu dem, was der Gerichtshof zur Frage der Neuverhandlung bereits erteilter Aufträge entschieden hat (vgl. Urteil vom 19. Juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, Slg. 2008, I‑4401, Randnr. 35), die Änderung einer ursprünglichen Bedingung eines Auftrags insbesondere dann als wesentlich im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 angesehen werden kann, wenn aufgrund der geänderten Bedingung, so sie denn Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wäre, die im Rahmen des Verfahrens mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb eingereichten Angebote als geeignet hätten betrachtet werden können oder andere Bieter als die, die an dem ursprünglichen Verfahren teilgenommen hatten, Angebote hätten einreichen können.

53 Soweit die Kommission, wie aus ihren Erklärungen hervorgeht, die Auffassung vertritt, dass der maßgebliche Sachverhalt offensichtlich zur ersten der beiden Fallgruppen gehöre, ist zu prüfen, ob die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags, deren Nichteinhaltung dazu führte, dass die Auftraggeberin die eingereichten Angebote als ungeeignet bewertete, während des Verhandlungsverfahrens wesentlich geändert worden sind.

54 Zu diesen Bedingungen trägt die Hellenische Republik von der Kommission insoweit unbestritten vor, dass die Angebote, die im zweiten, mit Aufruf zum Wettbewerb durchgeführten Verfahren abgegeben worden seien, allesamt deswegen für ungeeignet erklärt worden seien, weil sie nicht den Anforderungen in Bezug auf die garantierten Volumina der Schadstoffemissionen genügt hätten.

55 Festzustellen ist aber, dass die Vorschriften über die betreffenden Volumina im Rahmen des dritten Verfahrens nicht geändert worden sind und dass die Auftraggeberin ebenso wie in den beiden früheren Verfahren auf deren Einhaltung bestehen musste. Gerade weil in Bezug auf diese Vorschriften keinerlei Abweichung zulässig war, mussten die Bieter im Übrigen eine Ehrenerklärung abgeben, mit der sie sich verpflichteten, ihre Angebote mit der Ausschreibung in Übereinstimmung zu bringen, soweit es um die garantierten Volumina ging.

56 Was die anderen technischen Anforderungen betrifft, so konnten zwar gewisse Abweichungen gegenüber diesen Anforderungen im Rahmen des zweiten, mit Aufruf zum Wettbewerb durchgeführten Verfahrens zugelassen werden, doch durften die Kosten für die Korrektur dieser Abweichungen, wie die Hellenische Republik von der Kommission unbestritten geltend gemacht hat, den Bietern aufgebürdet werden. Dass die Bieter im Rahmen des dritten Verfahrens selbst die Kosten für die Korrektur der technischen Abweichungen tragen mussten, kann daher nicht als neue Verpflichtung gewertet werden.

57 Im Rahmen dieses dritten Verfahrens waren die Bieter im Übrigen nicht verpflichtet, die fraglichen Korrekturen vorzunehmen, sondern mussten lediglich eine Schätzung der Gesamtkosten dieser Korrekturen abgeben und ein endgültiges finanzielles Angebot vorlegen. Dieses dritte Verfahren eröffnete somit allen Bietern, die am zweiten Verfahren teilgenommen hatten, die Möglichkeit, einige ihrer Vorschläge im Rahmen eines endgültigen finanziellen Angebots zu korrigieren und erneut die Abweichungen gegenüber den in der Ausschreibung vorgesehenen technischen Anforderungen zu bewerten.

58 Folglich hat die Auftraggeberin während des Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 wesentlich geändert.

59 Die Kommission hat demnach nicht den Nachweis erbracht, dass die Hellenische Republik Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 verletzt hat. Infolgedessen ist der erste Teil ihres ersten Klagegrundes zurückzuweisen.

60 Was den Vorwurf eines Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 93/38 angeht, ist daran zu erinnern, dass es sich, wie aus Randnr. 34 des vorliegenden Urteils hervorgeht, bei dieser Bestimmung um eine Ausnahmevorschrift handelt und dass die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen für ihre Anwendung vorliegen, derjenigen Partei obliegt, die sich auf diese Bestimmung beruft.

61 Hierzu genügt die Feststellung, dass die Hellenische Republik, wie der Generalanwalt in Nr. 25 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, diese Bestimmung nicht zur Stützung der Entscheidung, mit der die DEI den fraglichen Auftrag ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb vergeben hat, herangezogen, sondern lediglich erklärt hat, dass die betreffende Entscheidung auf der Grundlage von Art. 20 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/38 erlassen worden sei.

62 Die Kommission kann der Hellenischen Republik daher nicht mit Erfolg den Verstoß gegen eine Bestimmung vorwerfen, auf die sich dieser Mitgliedstaat nicht berufen hat, so dass auch der zweite Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen ist.

63 Der erste Klagegrund der Kommission ist daher insgesamt als unbegründet zurückzuweisen.

Zum zweiten Klagegrund

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

64 Mit ihrem zweiten Klagegrund wirft die Kommission der Hellenischen Republik vor, gegen ihre Verpflichtung aus Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38 verstoßen zu haben, „innerhalb kürzester Frist nach Eingang eines entsprechenden schriftlichen Antrags den ausgeschlossenen Bewerbern oder Bietern die Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung oder ihres Angebots“ mitzuteilen.

65 Im vorliegenden Fall seien zwischen dem Antrag des ausgeschlossenen Bieters und der Antwort der Auftraggeberin zwei Monate verstrichen. Ein solcher Zeitraum könne keinesfalls als Antwort „innerhalb kürzester Frist“ angesehen werden. Zur Auslegung dieser Wendung verweist die Kommission auf die entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1), der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1), der Richtlinie 93/37 und der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. L 134, S. 1), die eine Frist von 15 Tagen vorsehen.

66 Die Hellenische Republik räumt ein, dass die Gründe für die Ablehnung des Angebots eines der Bieter mit einer gewissen Verspätung mitgeteilt worden seien. Diese Verspätung habe jedoch nicht die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 93/38 beeinträchtigt und den betroffenen Bieter nicht daran gehindert, seine Rechte wirksam gerichtlich geltend zu machen. Der Vertrag sei im Übrigen erst unterzeichnet worden, nachdem die Klage dieses Bieters abgewiesen worden sei. Zudem seien die Fristen, die in den verschiedenen von der Kommission angeführten Richtlinien vorgesehen seien, auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da zum einen die Richtlinie 93/38 keine exakte Frist vorsehe und zum anderen die Richtlinie 2004/17 zum Zeitpunkt des der vorliegenden Rechtssache zugrunde liegenden Sachverhalts noch nicht anwendbar gewesen sei.

Würdigung durch den Gerichtshof

67 Zu diesem Klagegrund ist festzustellen, dass die Richtlinie 93/38 im Unterschied zu den anderen Richtlinien, die die Kommission insoweit angeführt hat, keine exakte Frist vorschreibt, innerhalb deren einem Bieter, dessen Angebot abgelehnt worden ist, die Gründe für die Ablehnung mitgeteilt werden müssen, sondern in ihrem Art. 41 Abs. 4 lediglich vorsieht, dass diese Mitteilung innerhalb „kürzester Frist“ geschehen muss, und deshalb, wie der Generalanwalt in Nr. 27 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, keine Auslegung dieser Bestimmung in Betracht kommt, die darauf hinausliefe, dass der Auftraggeber die betreffende Mitteilung innerhalb von 15 Tagen nach Eingang des schriftlichen Antrags des Bieters vornehmen muss.

68 Indem der Gemeinschaftsgesetzgeber verlangt, dass der Auftraggeber die erforderlichen Informationen innerhalb „kürzester Frist“ übermittelt, hat er diesem allerdings eine Sorgfaltspflicht auferlegt, die eher als eine Handlungspflicht denn als eine Erfolgspflicht zu verstehen ist. Deshalb ist von Fall zu Fall anhand der konkreten Merkmale und insbesondere der Komplexität des jeweiligen Auftrags zu prüfen, ob der betreffende Auftraggeber diese Informationen mit der erforderlichen Sorgfalt übermittelt hat oder nicht. Dass die besagte Mitteilung erfolgt ist, bevor die Frist für die Anfechtung der Entscheidung über die Ablehnung der Bewerbung oder des Angebots abgelaufen ist, und der Bieter somit in der Lage war, die rechtlichen Schritte zu unternehmen, die ihm offenstehen, um die Rechtmäßigkeit der Entscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen, ist nur eines von mehreren Indizien, die für die Feststellung zu berücksichtigen sind, ob der Auftraggeber seiner Sorgfaltspflicht aus Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38 nachgekommen ist, und stellt für sich genommen insoweit keinen hinreichenden Beweis dar.

69 Da die Hellenische Republik im vorliegenden Fall einräumt, dass dem Bieter, dessen Angebot abgelehnt wurde, die Gründe hierfür verspätet mitgeteilt worden sind, aber gleichwohl die Auffassung vertritt, dass diese Mitteilung in Übereinstimmung mit Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38 erfolgt sei, obliegt ihr der Beweis für das Vorliegen objektiver Umstände, die geeignet sind, die verspätete Vornahme der Mitteilung zu rechtfertigen und die Zeit, die zwischen dem Eingang des Antrags des Bieters und der Antwort des Auftraggebers verstrichen ist, plausibel zu machen.

70 Festzustellen ist jedoch, dass die Hellenische Republik außer dem Argument, dass die verstrichene Zeit den betroffenen Bieter nicht daran gehindert habe, seine Rechte wirksam gerichtlich wahrzunehmen, keine konkreten Umstände vorgetragen hat, die geeignet wären, die verspätete Mitteilung der Gründe für die Ablehnung des Angebots plausibel zu machen oder aufzuzeigen, warum im vorliegenden Fall ein Zeitraum von zwei Monaten als „kürzeste Frist“ im Sinne von Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38 anzusehen sein sollte.

71 Daher ist der zweite Klagegrund der Kommission begründet.

72 Folglich ist festzustellen, dass die Hellenische Republik dadurch, dass sie ohne rechtfertigenden Grund verspätet auf das Ersuchen eines Bieters um Erläuterung der Gründe für die Ablehnung seines Angebots geantwortet hat, gegen ihre Verpflichtung aus Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38 verstoßen hat.

Kosten

73 Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Nach Art. 69 § 3 Abs. 1 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Da die Hellenische Republik und die Kommission mit ihrem Vorbringen teils obsiegt haben und teils unterlegen sind, haben sie jeweils ihre eigenen Kosten zu tragen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Hellenische Republik hat dadurch, dass sie ohne rechtfertigenden Grund verspätet auf das Ersuchen eines Bieters um Erläuterung der Gründe für die Ablehnung seines Angebots geantwortet hat, gegen ihre Verpflichtung aus Art. 41 Abs. 4 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie‑ und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor in der durch die Richtlinie 2001/78/EG der Kommission vom 13. September 2001 geänderten Fassung verstoßen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Hellenische Republik und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften tragen ihre eigenen Kosten.

Unterschriften