SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

vom 6. September 20051( )

Rechtssache C‑1/04

Susanne Staubitz-Schreiber

(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs [Deutschland])

„Justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen – Insolvenzverfahren – Zuständiges Gericht“

I – Einführung

1. Die rechtliche Behandlung des Unglücks, das die Überschuldung vor allem im Fall von Privatpersonen, seien sie nun beruflich oder gewerblich aktiv oder nicht, darstellt, ist weit von dem Pathos entfernt, mit dem Honoré de Balzac das Leid meisterhaft beschrieb, das César Birotteau empfand, als er seinen Gläubigern gegenübertreten musste( ); entehrt, seiner Rechte und des spärlichen Vermögens, das ihm sein Notar Roguin gelassen hatte, beraubt, schafft es dieser Romanheld durch Hartnäckigkeit, sich schadlos zu halten und eine Verbindlichkeit nach der anderen zu tilgen, schon damals ein nicht häufig anzutreffendes Verhalten.

2. Es erscheint unangemessen, die vortreffliche Redlichkeit von Monsieur Birotteau als Beispiel für die „bêtise de la vertu“ anzuführen, wie sein Schöpfer in der ersten Fassung des Werkes von 1833 bemerkte, denn selbst wenn es sich um ein Risiko handelt, dem jeder Gläubiger ausgesetzt ist, sprechen Gründe wirtschaftlicher (Sicherheit im Handelsverkehr) und rechtlicher Natur (pacta sunt servanda) dafür, einen rechtlichen Rahmen vorzusehen, in dem die Rückzahlung von Krediten auch auf europäischer Ebene gewährleistet ist.

3. Die Vorlagefrage des Bundesgerichtshofs fällt in eben diesen Gemeinschaftskontext. Das deutsche Gericht ersucht Sie, zu bestimmen, welchen Einfluss es auf die gerichtliche Zuständigkeit hat, wenn der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in einen anderen Mitgliedstaat als denjenigen verlegt, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt wurde. Konkret möchte es wissen, ob das Gericht, bei dem dieser Antrag anhängig ist, für die Entscheidung über die Eröffnung zuständig bleibt.

4. Da jedoch der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens vor dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren liegt( ), in der die gerichtliche Zuständigkeit in Konkurs- und Zahlungseinstellungssachen geregelt ist, ist die Anwendbarkeit dieser Verordnung streitig; auch dies ist zu untersuchen.

II – Rechtlicher Rahmen

5. Dies ist das erste Mal, dass dem Gerichtshof eine Frage nach der Auslegung dieser Verordnung zur Vorabentscheidung vorgelegt wird, weshalb es zunächst angebracht ist, zum einfacheren Verständnis der Antwort die Grundzüge der Verordnung darzulegen. Nach einer kurzen Beschreibung der Entstehungsgeschichte werde ich ihren Inhalt zusammenfassen und dabei den mit ihr hauptsächlich verfolgten Zielen besondere Aufmerksamkeit widmen.

A – Entstehungsgeschichte

6. Die Entstehungsgeschichte der gemeinschaftsrechtlichen Regelung der Insolvenzverfahren weist kafkaeske Züge auf, nicht wegen der eingetretenen Verzögerungen, sondern wegen der Veränderung aufgrund des Entwurfs des Übereinkommens, der auf ihre Entwicklung wesentlichen Einfluss hatte, wie im Fall der Verwandlung von Gregor Samsa( ).

7. Der Gedanke, die Insolvenzverfahren in der Gemeinschaft zu ordnen, hat seinen Ursprung in Artikel 220 EG-Vertrag (jetzt Artikel 293 EG), wonach die Mitgliedstaaten, soweit erforderlich, untereinander Verhandlungen einleiten, um zugunsten ihrer Staatsangehörigen die Vereinfachung der Förmlichkeiten für die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung richterlicher Entscheidungen und Schiedssprüche sicherzustellen.

8. Diese Vorschrift führte in erster Linie zu dem bekannten Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen( ) (im Folgenden: Brüsseler Übereinkommen).

9. Nach Artikel 1 Absatz 2 dieses Übereinkommens sind jedoch „Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren“ von seinem Anwendungsbereich ausgenommen, so dass diese Verfahren eines künftigen Übereinkommens zwischen den Mitgliedstaaten harrten. Trotz aller Hindernisse erarbeitete ein Sachverständigenausschuss von 1963 bis 1980 zwei Entwürfe; zum zweiten, der auf den Grundsätzen der Einheit und der Universalität( ) beruht, sollte eine Gruppe des Rates der Gemeinschaften ein Gutachten erstellen; die Beratungen wurden aber 1985 mangels hinreichenden Einvernehmens ausgesetzt( ).

10. Hervorzuheben ist, dass die Mitgliedstaaten, schon bevor sie eine gemeinschaftliche Regelung anstrebten, im Wege bilateraler Abkommen Schritte zur gegenseitigen Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Konkurssachen unternommen hatten; diese Übereinkünfte sind in Artikel 44 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1346/2000 aufgezählt. Sie werden nach dieser Bestimmung durch die Verordnung ersetzt.

11. Ebenfalls außerhalb des gemeinschaftlichen Rahmens gab es insbesondere im Europarat Initiativen, die schließlich zu dem Europäischen Übereinkommen über bestimmte internationale Aspekte des Konkurses führten, das 1990 in Istanbul zur Unterzeichnung aufgelegt wurde (im Folgenden: Istanbuler Übereinkommen). Seine Ratifizierung erscheint nach Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1346/2000 jedoch ungewiss. Der wesentlichste Beitrag des Istanbuler Übereinkommens besteht in der Einführung einer größeren Flexibilität bei der Handhabung der oben genannten Grundsätze( ).

12. Der Einfluss dieses Übereinkommens schlug sich bei der späteren Ausarbeitung der Verordnung nieder, denn um den Entwurf des Übereinkommens von 1985 als Gesamtheit zu retten, erstellte eine Ad-hoc-Gruppe nationaler Sachverständiger den abschließenden Wortlaut des am 23. November 1995 in Brüssel unterzeichneten Übereinkommens über Insolvenzverfahren, wobei sie einem weniger strengen Ansatz folgte und einfachere Lösungen wählte( ).

13. Anders als in dem unmittelbaren Vorläufertext der Gemeinschaft wurde in diesem letztgenannten Übereinkommen das System auf einen Grundsatz der Universalität gestützt, der dadurch eingeschränkt ist, dass in anderen Ländern eines oder mehrere Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet werden können, jedoch mit auf das jeweilige Hoheitsgebiet beschränkten Wirkungen( ).

14. Da ihm jedoch nicht alle 15 Mitgliedstaaten beitraten, war sein Scheitern unumgänglich, führte jedoch, welch eine Metamorphose, dazu, dass das Übereinkommen seine Gestalt wechselte, denn es änderte ohne Veränderung im Inhalt seine Rechtsnatur, indem es seine Bestimmung als völkerrechtlicher Vertrag verlor und sich in eine Verordnung im Sinne von Artikel 249 Absatz 2 EG verwandelte.

15. Auf Initiative Finnlands und Deutschlands fand sich der Kokon, von der Wucht der Verwandlung fortgeschleudert, im verheißungsvollen Laubwerk der Artikel 61 Buchstabe c EG (früher Artikel 73i EG-Vertrag) und 67 Absatz 1 EG (früher Artikel 73o EG-Vertrag) wieder, die durch den Vertrag von Amsterdam „vergemeinschaftet“ worden waren und im Übrigen zu dessen Haupterrungenschaften zählen( ).

16. Erlöst von dem kümmerlichen Dasein, dem das Regelwerk nach seinem früheren Wesen als Vertrag entgegensah, wurde ihm durch seine neue Natur die grazile Leichtigkeit zuteil, die die seinen Artverwandten wesenseigene unmittelbare Anwendbarkeit verleiht.

B – Überblick über den Inhalt und die einschlägigen Bestimmungen

17. Aus den Begründungserwägungen der Verordnung Nr. 1346/2000 geht hervor, dass für ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarktes in Insolvenzsachen vorrangig drei Elemente erforderlich sind: Erstens bedarf es eines gemeinschaftlichen Rechtsakts zur Koordinierung der Maßnahmen, die in Bezug auf das Vermögen eines zahlungsunfähigen Schuldners erlassen werden( ), zweitens sind wirksame grenzüberschreitende Insolvenzverfahren erforderlich( ), und drittens muss verhindert werden, dass es zum „Forum Shopping“, d. h. dazu kommt, dass es für die Parteien vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben( ).

18. Die Verordnung ist nicht als umfassende und einzige Regelung der Insolvenzverfahren angelegt, sondern erfasst nur das anwendbare Recht, die internationale Zuständigkeit für ihre Eröffnung und ihre Anerkennung in den anderen Mitgliedstaaten.

19. In ihrem Eingangskapitel sind verschiedene Vorschriften allgemeiner Natur zusammengestellt, die den Anwendungsbereich (Artikel 1), die Bestimmung des zuständigen Gerichts (Artikel 3) und das in bestimmten Sonderfällen anzuwendende Recht (Artikel 4 bis 15)( ) betreffen.

20. Dieses Kapitel enthält bestimmte Definitionen, von denen einige für die Beantwortung des Vorabentscheidungsersuchens eine wichtige Rolle spielen, insbesondere die Definitionen in Artikel 2 Buchstaben e und f; danach bedeutet:

„e) ‚Entscheidung‘, falls es sich um die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder die Bestellung eines Verwalters handelt, die Entscheidung jedes Gerichts, das zur Eröffnung eines derartigen Verfahrens oder zur Bestellung eines Verwalters befugt ist;

f) ‚Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung‘ den Zeitpunkt, in dem die Eröffnungsentscheidung wirksam wird, unabhängig davon, ob die Entscheidung endgültig ist;

…“

21. Grundlage des Systems ist Artikel 3 Absatz 1 Satz 1, wonach für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig sind, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat.

22. Erheblich für die gestellte Frage wie auch für die Zweifel an der Anwendbarkeit der Verordnung ist ferner Artikel 4 Absätze 1 und 2, wonach für das Verfahren und seine Wirkungen das Recht des Ortes gilt, an dem es eröffnet wird.

23. Außerdem sind die Vorschriften des Kapitels II über die Anerkennung in anderen Mitgliedstaaten heranzuziehen. In Artikel 16 Absatz 1 wird der Grundsatz festgelegt, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch das zuständige Gericht eines Mitgliedstaats in allen übrigen Mitgliedstaaten anerkannt wird, sobald die Entscheidung in dem Mitgliedstaat, in dem das Verfahren eröffnet wurde, wirksam ist. Dieses Kapitel enthält einige Vorschriften über die Befugnisse des Verwalters sowie eine Vorbehaltsklausel, nach der die in Artikel 16 Absatz 1 vorgesehene Anerkennung verweigert werden kann, wenn die Eröffnung des Verfahrens zu einer Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung führt( ).

24. Die Kapitel III und IV( ) sind für das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen von geringerer Bedeutung; sie betreffen Sekundärinsolvenzverfahren, die unter bestimmten Umständen in anderen Mitgliedstaaten eröffnet werden können, sowie die Unterrichtung der Gläubiger und deren Recht zur Anmeldung von Forderungen, soweit sie dies für angemessen halten.

25. Zu den Sicherungsmaßnahmen enthält Artikel 38 folgende Regelung:

„Bestellt das nach Artikel 3 Absatz 1 zuständige Gericht eines Mitgliedstaats zur Sicherung des Schuldnervermögens einen vorläufigen Verwalter, so ist dieser berechtigt, zur Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens, das sich in einem anderen Mitgliedstaat befindet, jede Maßnahme zu beantragen, die nach dem Recht dieses Staates für die Zeit zwischen dem Antrag auf Eröffnung eines Liquidationsverfahrens und dessen Eröffnung vorgesehen ist.“

26. Kapitel V enthält schließlich die Übergangs- und Schlussbestimmungen( ). Für die Frage des Bundesgerichtshofs ist Artikel 43 Satz 1 von Belang, wonach die Verordnung nur für solche Konkurse und entsprechende Institute gilt, die nach ihrem Inkrafttreten eröffnet worden sind; gemäß Artikel 47 ist die Verordnung am 31. Mai 2002 in Kraft getreten.

III – Sachverhalt, Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage

27. Frau Staubitz-Schreiber (im Folgenden: Schuldnerin) betrieb in Wülfrath (Deutschland) in Form eines Einzelunternehmens einen Handel mit Telekommunikationsgeräten und Zubehör. Am 6. Dezember 2001 stellte sie beim Amtsgericht Wuppertal (Deutschland) einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen.

28. Da jedoch mangels ausreichender Aktiva kein Vermögen für eine zukünftige Insolvenzmasse gesichert werden konnte, lehnte das Amtsgericht den Antrag mit Beschluss vom 10. April 2002 ab.

29. Die Schuldnerin, die ihren Wohnsitz am 1. April 2002 nach Spanien verlegt hat, um dort zu leben und zu arbeiten, legte Beschwerde ein und beantragte, den Beschluss aufzuheben und das Insolvenzverfahren zu eröffnen.

30. Mit Beschluss vom 14. August 2002 wies das Beschwerdegericht die Beschwerde zurück; es hielt den ursprünglichen Antrag für unzulässig, weil durch den Umzug der Schuldnerin die Zuständigkeit für dieses Verfahren gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 1346/2000 auf die spanischen Gerichte übergegangen sei.

31. Mit der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof beantragt die Schuldnerin die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und die Zurückverweisung der Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht.

32. Da dem Bundesgerichtshof die Auslegung der genannten Vorschrift nicht offenkundig erscheint, hat er das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Bleibt das Gericht des Mitgliedstaats, bei dem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt worden ist, für die Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig, wenn der Schuldner nach Antragstellung, aber vor der Eröffnung den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats verlegt, oder wird das Gericht des anderen Mitgliedstaats zuständig?

IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

33. Die Kommission sowie die deutsche und die niederländische Regierung haben innerhalb der in Artikel 20 der EG-Satzung des Gerichtshofes vorgeschriebenen Frist schriftliche Erklärungen abgegeben.

34. Von einer mündlichen Verhandlung ist mangels entsprechenden Antrags eines der an diesem Vorabentscheidungsverfahren Beteiligten abgesehen worden.

V – Prüfung der Vorlagefrage

A – Vorfrage: Anwendbarkeit der Verordnung im Ausgangsrechtsstreit

35. Als der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt und vom befassten Gericht mangels Masse abgelehnt wurde, war die Verordnung noch nicht in Kraft getreten, weshalb ihre Geltung für das Ausgangsverfahren in Zweifel gezogen wurde. Es ist daher angebracht, auf diese Frage einzugehen.

36. Das vorlegende Gericht hat sich auf diesen Gesichtspunkt nicht unmittelbar bezogen; es hat das Problem in Nummer 2 des Vorlagebeschlusses lediglich kurz untersucht und die Anwendbarkeit bejaht.

37. Für den Bundesgerichtshof steht die Ablehnung des Eröffnungsantrags nicht der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gleich, so dass nach deutschem Insolvenzrecht in der Zeit vor dem vollen Inkrafttreten der Verordnung keine solche Situation bestanden habe.

38. Die deutsche Regierung teilt die Sicht des Bundesgerichtshofs. Sie fügt hinzu, dass der Rechtsstreit aufgrund der Anfechtung seitens der Schuldnerin nach dem 31. Mai 2002 noch anhängig gewesen sei. Da die Schuldnerin nicht nur die Aufhebung der ihren Antrag ablehnenden Entscheidung beantragt, sondern weiter eine positive Entscheidung begehrt habe, sei der noch immer anhängige Antrag unter Heranziehung der zwischenzeitlich in Kraft getretenen Verordnung der Gemeinschaft zu beurteilen.

39. Die Kommission trägt vor, aus Artikel 43 der Verordnung Nr. 1346/2000 ergebe sich, dass es für deren Anwendbarkeit auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ankomme und dass Übergangsvorschriften für Verfahren, in denen der Antrag gestellt, die aber noch nicht eröffnet worden seien, nicht erforderlich gewesen seien. Das Fehlen von Übergangsvorschriften spreche dafür, dass solche Fälle uneingeschränkt der Verordnung unterlägen.

40. Da im Ausgangsverfahren bis zum 31. Mai 2002 weder in Deutschland noch in einem anderen Mitgliedstaat ein Insolvenzverfahren eröffnet gewesen sei, sei die Verordnung entscheidungserheblich.

41. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Verfahren nach Artikel 234 EG ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den innerstaatlichen Gerichten( ), bei dem die Verteilung der jeweiligen Kompetenzen zu beachten ist. Im Rahmen dieser Zusammenarbeit ist das den Rechtsstreit vorlegende nationale Gericht, das allein über eine unmittelbare Kenntnis des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens verfügt und das die Verantwortung für die Entscheidung trägt, am besten in der Lage, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidungsvorlage als auch die Erheblichkeit der Fragen, die es dem Gerichtshof vorlegt, zu beurteilen( ). Der Gerichtshof seinerseits hat ihm eine für die Entscheidung des Rechtsstreits sachdienliche Antwort zu erteilen( ).

42. Da Artikel 43 Satz 1 der Verordnung Nr. 1346/2000 im Vorlagebeschluss angeführt und seine Anwendbarkeit für den Ausgangsrechtsstreit entscheidungserheblich ist, ist er unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen( ).

43. Dies vorausgeschickt, setzt Artikel 43 Satz 1 für die Anwendbarkeit der Verordnung voraus, dass das Verfahren nach ihrem Inkrafttreten eröffnet wurde, und trägt damit überdies dem Rückwirkungsverbot Rechnung( ).

44. Artikel 2 Buchstaben e und f der Verordnung unterscheidet zwischen den Begriffen „Entscheidung“ zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und „Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung“ und gibt ihnen ihre je eigene Definition; dies bedeutet, dass sie nicht den gleichen Zeitpunkt betreffen können.

45. Der erste Begriff betrifft den in einem Insolvenzverfahren förmlich erlassenen Akt, während Buchstabe f den Zeitpunkt betrifft, in dem die Eröffnungsentscheidung wirksam wird, unabhängig davon, ob die Entscheidung „endgültig ist“.

46. Außerdem unterliegen dieses Verfahren und seine Wirkungen nach Artikel 4 der Verordnung dem Recht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet wird.

47. Im vorliegenden Fall ist zwar, wie die deutsche Regierung ausführt, noch keine positive Entscheidung in diesem Sinne ergangen, so dass auch keine „Wirkungen“ eingetreten sind. Daraus könnte gefolgert werden, dass im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung das Verfahren nicht eröffnet war, was ihre Anwendbarkeit zur Folge hat.

48. Das Rechtsmittel der Schuldnerin ist jedoch nicht nur auf die Aufhebung der streitigen ablehnenden Entscheidung gerichtet, sondern auch auf eine positive Entscheidung des Gerichts, so dass das nationale Gericht festzustellen hat, ob nach deutschem Recht eine Eröffnung im Sinne der fraglichen Vorschrift erfolgt ist und ob sie, wegen der Frage der Rückwirkung, vor oder nach dem 31. Mai 2002 eingetreten ist.

49. Diese Lösung entspricht im Übrigen dem Buchstaben und dem Geist der Verordnung Nr. 1346/2000, die auf das geltende nationale Recht verweist( ).

B – Zur Vorlagefrage

50. Nach Auffassung der deutschen Regierung regelt Artikel 3 der Verordnung Nr. 1346/2000, indem er die Zuständigkeit für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Gerichten des Mitgliedstaats zuweist, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, lediglich die materiellen Voraussetzungen für eine internationale Zuständigkeit. Da die Vorschrift zum Zeitpunkt, zu dem diese Voraussetzungen vorliegen müssten, und zur Frage, welche Umstände zu einer Änderung der Zuständigkeit führten, keine Aussage enthalte, sei eine Auslegung unerlässlich, die sich an Sinn und Zweck der Verordnung orientiere.

51. Eines der Hauptziele der Verordnung( ) bestehe in der Verhinderung des Forum Shopping, d. h. darin, den Schuldner daran zu hindern, das nationale Recht auszuwählen, das für ihn am günstigsten sei. Der Bezugnahme auf den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners liege die Vermutung zugrunde, dass an diesem Ort die Mehrzahl seiner Gläubiger beheimatet sei, sowie der Gesichtspunkt der Prozessökonomie, da es zu Beweisschwierigkeiten und den damit verbundenen Verzögerungen führen würde, wenn für die Zuständigkeit nicht der Zeitpunkt des Eröffnungsantrags maßgeblich wäre. Überdies müssten die Gläubiger über den Mittelpunkt der Interessen Gewissheit haben, damit sie insoweit nicht auf Nachforschungen angewiesen seien.

52. Schließlich könne aufgrund der Universalität des Verfahrens der von dem Gericht bestellte Verwalter seine Befugnisse in anderen Staaten ausüben, sofern sich dort Gegenstände des Schuldners befänden, ohne dass andere Verfahren eröffnet werden müssten.

53. Die niederländische Regierung teilt die Auffassung der deutschen Regierung und trägt vor, dass das Gericht, bei dem der Eröffnungsantrag gestellt worden sei, auch dann für die Entscheidung über die Eröffnung zuständig bleibe, wenn der Schuldner inzwischen den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in einen anderen Mitgliedstaat verlegt habe. Dies werde durch die Befugnis zum Erlass von Sicherungsmaßnahmen nach Artikel 38 der Verordnung Nr. 1346/2000 bestätigt, weil sich dort wie in Artikel 3 die Zuständigkeit nach der Situation im Zeitpunkt der Antragstellung bestimme, denn sonst könnte der Schuldner den vorläufigen Schutz durch beliebiges Verlegen seiner hauptsächlichen Interessen vereiteln (Forum Shopping).

54. Sie nuanciert jedoch ihren Standpunkt, indem sie einräumt, dass das mit dem Antrag befasste Gericht nach dem System der Verordnung unter bestimmten Umständen aus Gründen der Zweckmäßigkeit befugt sei, den Antrag auszusetzen oder zurückzuweisen, wenn es der Auffassung sei, dass es besser wäre, das Verfahren dort zu eröffnen, wo der Schuldner hingezogen sei.

55. Die Kommission neigt ebenfalls zu der Auffassung, es unter den Umständen des Ausgangsrechtsstreits bei der Zuständigkeit des Gerichts, bei dem der Antrag gestellt worden sei, zu belassen. Die grammatikalische, die historische und die teleologische Auslegung von Artikel 3 sprächen für dieses Ergebnis.

56. Wohl würden durch das Prinzip der Perpetuatio fori die Nachteile des Forum Shopping vermieden, dies aber nicht etwa, weil der Rückgriff auf dieses Instrument einfach sei, denn es setze intensive Kenntnisse der Vor- und Nachteile der jeweiligen nationalen Insolvenzrechte sowie die Bereitschaft voraus, den Lebensmittelpunkt tatsächlich in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen.

57. Größeres Gewicht hat für die Kommission das Argument, dass das Prinzip der Perpetuatio fori sowohl für die Gläubiger als auch für die Gerichte die notwendige Rechtssicherheit schaffe. Die Gläubiger könnten das Risiko im Fall der Insolvenz ihres Schuldners zumindest teilweise kalkulieren und sich darauf verlassen, dass sich das anwendbare Recht nach der Stellung des Antrags nicht ändere, und die Gerichte seien davon befreit, von der Antragstellung bis zur Verfahrenseröffnung fortlaufend ihre Zuständigkeit zu überprüfen.

58. Mit dem Vorabentscheidungsersuchen möchte der Bundesgerichtshof klären, ob das Gericht, bei dem die Eröffnung beantragt wurde, für die Feststellung der Insolvenz zuständig ist, wenn der Schuldner in der Zwischenzeit seinen Lebensmittelpunkt in einen anderen Mitgliedstaat verlegt hat.

59. Nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 1346/2000 liegt die Zuständigkeit dort, wo sich der „Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners“ befindet; es kommt daher insbesondere auf die Definition dieses Begriffes und auf den maßgeblichen Zeitpunkt an.

a) Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners

60. Vorab ist hervorzuheben, dass es sich um einen autonomen Begriff des Gemeinschaftsrechts handelt, der also eine einheitliche, von den nationalen Rechtsordnungen unabhängige Bedeutung( ) hat und eine einheitliche Definition für die gesamte Gemeinschaft erfordert( ).

61. Artikel 3 Absatz 1 Satz 2 schafft eine widerlegbare Vermutung dafür, dass bei Gesellschaften und juristischen Personen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes der Mittelpunkt ist. Bei der Schuldnerin handelt es sich jedoch um eine natürliche Person, die im Handelsverkehr als Gewerbetreibende ohne den Mantel einer Gesellschaftsform auftritt.

62. Die Verordnung Nr. 1346/2000 sieht für diesen Fall keine spezifische Regel vor. Nach der 13. Begründungserwägung sollte für die fragliche Definition auf den Ort abgestellt werden, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und der damit für Dritte leicht feststellbar ist. Somit gilt bei wirtschaftlich Tätigen als Mittelpunkt der Interessen der Ort, an dem sie ihr berufliches Domizil haben, und bei anderen natürlichen Personen der gewöhnliche Wohnsitz( ).

63. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit, parallel zum Hauptinsolvenzverfahren in anderen Ländern Sekundärverfahren zu eröffnen, angesichts der 17. Begründungserwägung der Verordnung eine Niederlassung des Schuldners voraussetzt, und dass sich gemäß Artikel 27 die Wirkungen von Sekundärverfahren auf das Vermögen des Schuldners beschränken, das im Gebiet des Mitgliedstaats, in dem das Sekundärverfahren durchgeführt wird, belegen ist.

64. Aus alledem ergibt sich, dass zwischen dem gewerblichen Vermögen des Schuldners und dem Ort des Verfahrens eine Verbindung bestehen muss; für die Gläubiger bietet dies die beste Gewähr, da sie damit die rechtlichen Risiken im Insolvenzfall kalkulieren können( ). Aus diesem Grund ist die Lehre der Auffassung, dass im Fall eines Gewerbetreibenden (z. B. Einzelunternehmer oder ‑händler), der seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat, aber seine Geschäfte von einem in einem anderen Staat gelegenen Mittelpunkt aus führt, dieser letztgenannte Staat zuständig ist, sofern das Insolvenzverfahren an die Ausübung der gewerblichen Tätigkeit anknüpft( ).

65. Außerdem ist gemäß dem Begriff der „Niederlassung“ im Sinne von Artikel 2 Buchstabe h der Verordnung( ) die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens aufgrund des bloßen Vorhandenseins von Vermögenswerten nicht möglich( ).

66. Im Ausgangsverfahren erscheint es angesichts des kurzen Zeitraums zwischen der Stellung des Eröffnungsantrags und dem Umzug der Schuldnerin nach Spanien unwahrscheinlich, dass ihr dortiges Vermögen einen Stand erreicht hat, der für eine „Niederlassung“ im eben genannten Sinne ausreicht.

67. Folglich wird die Vorlagefrage dahin zu beantworten sein, dass es Sache des vorlegenden Gerichts ist, aufgrund des Sachverhalts zu bestimmen, wo der tatsächliche Interessenmittelpunkt der Schuldnerin liegt; es braucht nicht erörtert zu werden, ob es sich, wie die niederländische Regierung vorträgt, für unzuständig erklären oder den Antrag aufgrund seines innerstaatlichen Rechts ablehnen kann, da das vorlegende Gericht diese Fragen nicht aufgeworfen hat.

b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen

68. Die Kommission weist darauf hin, dass Artikel 3 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 1346/2000 für die Bestimmung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen des Schuldners keinen Bezug auf den „Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung“ enthalte, obwohl sich die Verordnung in vielen Vorschriften auf diesen Begriff, der – wie erwähnt – in Artikel 2 definiert ist, als notwendiges Tatbestandsmerkmal beziehe( ). Die Kommission meint, dies sei zumindest ein Indiz dafür, dass es nach dem Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers für die Bestimmung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen nicht auf diesen Zeitpunkt ankomme, nennt aber keine Alternativen.

69. Es gibt zwei gewichtige Argumente dafür, dass es für diese Bestimmung auf den Zeitpunkt des Eröffnungsantrags ankommt. Das erste hat mit dem erklärten Ziel der Verhinderung des Forum Shopping zu tun, das zweite mit der Befugnis des mit dem Antrag befassten Gerichts zum Erlass von Sicherungsmaßnahmen.

i) Verhinderung des Forum Shopping

70. Zur Erörterung der Sache sind einige kurze Bemerkungen zu diesem Begriff angebracht, zumal ihm die Juristen abwertende Bedeutung beizulegen pflegen.

71. Wird Forum Shopping als Suche des Antragstellers nach der für seine Anträge günstigsten internationalen gerichtlichen Zuständigkeit( ) verstanden, so sollte dieses Phänomen, da die verschiedenen Systeme des internationalen Privatrechts uneinheitlich sind, zweifellos als natürliche Folge hingenommen werden, die nicht zu beanstanden ist( ).

72. Damit wird der Streit dort geführt, wo es für den Antragsteller aus sachlichen und prozeduralen Gründen am günstigsten ist. Es handelt sich lediglich um eine Optimierung der Prozesschancen, die Resultat des Vorhandenseins rivalisierender Foren ist und in der nichts Unrechtmäßiges liegt( ).

73. Führt diese Praxis aber zu einer ungerechtfertigten Ungleichheit zwischen den Parteien eines Rechtsstreits in der Verteidigung ihrer jeweiligen Interessen, so schlägt sie ins Verwerfliche um, und ihre Verhinderung ist ein legitimes gesetzgeberisches Ziel.

74. So hat es der Gemeinschaftsgesetzgeber im Insolvenz- und in ähnlichen Verfahren gesehen, denn in der bereits erwähnten vierten Begründungserwägung hat er die Absicht erklärt, zu verhindern, dass es für die Parteien vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben, wofür er in Klammern den Ausdruck „forum shopping“ hinzugefügt hat.

75. Nun würde dieses Grundprinzip der Verordnung Nr. 1346/2000 aber völlig wertlos, wenn der Schuldner in der Zeit zwischen der Stellung des Eröffnungsantrags und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in einen anderen Mitgliedstaat verlegen könnte. Eine solche Auslegung entspricht nicht dem Ziel effizienter grenzüberschreitender Insolvenzverfahren, das mit der Verordnung nach ihrer zweiten Begründungserwägung angestrebt wird, denn die Gläubiger würden dadurch gezwungen, den Schuldner dort zu verfolgen, wo er sich auf kürzere oder längere Zeit niederzulassen beliebt; sie würden dadurch der erforderlichen Rechtssicherheit beraubt.

76. Außerdem hätte, wie die Kommission in ihren Erklärungen vorträgt, diese Lösung zur Folge, dass überall dort, wo der Schuldner sich niederlässt, von Amts wegen die Zuständigkeit zu prüfen wäre( ), was mit dem Grundsatz einer geordneten Rechtspflege unvereinbar ist.

77. Ohnehin fällt der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens nicht unter Forum Shopping, da die Schuldnerin die Zuständigkeit des Gerichts anstrebt, bei dem sie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat. Das Motiv für ihr Vorgehen liegt in einer Besonderheit des deutschen Insolvenzrechts, die als „Restschuldbefreiung“ bekannt ist und kraft deren der Zahlungsunfähige von den nicht aus dem Insolvenzerlös bezahlten Verbindlichkeiten allgemein befreit wird( ), ein in anderen nationalen Systemen Europas unbekanntes Rechtsinstitut( ).

ii) Befugnis zum Erlass von Sicherungsmaßnahmen

78. Wie bereits erwähnt, ist der vorläufige Verwalter gemäß Artikel 38 der Verordnung Nr. 1346/2000 berechtigt, zur Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens, das sich in einem anderen Mitgliedstaat befindet, jede Maßnahme für die Zeit zwischen dem Antrag auf Eröffnung eines Liquidationsverfahrens und dessen Eröffnung zu beantragen. In der 16. Begründungserwägung wird die Bedeutung derartiger Maßnahmen für die Wirksamkeit von Insolvenzverfahren erläutert.

79. Dieser Bestimmung liegt das Bestreben zugrunde, angemessene Sicherungsmaßnahmen zur Erhaltung der Masse in der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erleichtern( ). In der Lehre wird erörtert, welche Voraussetzungen an das Tätigwerden dieses Verwalters in anderen Ländern zu stellen sind, insbesondere, ob die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens vorliegen müssen, d. h., ob der Schuldner in dem anderen Mitgliedstaat eine Niederlassung haben muss( ). Dieser Gesichtspunkt ist zwar in der Praxis von erheblicher Bedeutung, spielt aber im vorliegenden Fall keine Rolle, so dass nicht weiter darauf einzugehen ist.

80. Dagegen ist der Umfang der Befugnisse zu bestimmen, die Artikel 38 der Verordnung dem vorläufigen Verwalter zubilligt. Nach dem Wortlaut der Vorschrift handelt es sich um eine weitreichende Ermächtigung, da er „jede Maßnahme“ „zur Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens“ anordnen kann.

81. Die Durchführung der Maßnahmen, die gemäß Artikel 38 nach dem innerstaatlichen Recht des Mitgliedstaats zu erfolgen hat, in dem sie wirksam sein sollen, wird durch die Anerkennung gewährleistet, die Artikel 25 Absatz 1 Unterabsatz 1 gleichsam automatisch vorsieht; sie bestätigt den Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers zur Beschleunigung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren im Sinne der zweiten Begründungserwägung.

82. Vor diesem Hintergrund würde das System der Verordnung völlig ausgehöhlt, wenn es dem Zahlungsunfähigen gestattet wäre, in der Zeit zwischen der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dessen Eröffnung den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen zu verlegen; dies würde letztlich, um es plastisch auszudrücken, dazu führen, dass Gläubiger und Gerichte ständig hinter zahlungsunfähigen Schuldnern herlaufen müssten, in einem Teufelskreis von Anträgen auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Verlegungen des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen, ohne jemals einen sicheren Hafen zu erreichen, ein Schicksal, das eher der Sage vom Fliegenden Holländer entspräche als einer ernsthaften Anwendung der Verordnung über Insolvenzverfahren.

83. Aus alldem ergibt sich, dass eine Verlegung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen des zahlungsunfähigen Schuldners in der Zeit zwischen dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dessen Eröffnung die Zuständigkeit des Gerichts, bei dem dieser Antrag gestellt wurde, für das Insolvenzverfahren nicht ändert.

VI – Ergebnis

84. In Anbetracht der vorstehenden Überlegungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage des Bundesgerichtshofs (Deutschland) wie folgt zu beantworten:

Das Gericht des Mitgliedstaats, bei dem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt worden ist, ist auch dann für die Entscheidung über die Eröffnung zuständig, wenn der Schuldner nach Antragstellung, aber vor der Eröffnung den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats verlegt.