Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer vom 11. Juli 1996. - Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants (Inasti) gegen Claude Hervein und Hervillier SA. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Tribunal du travail de Tournai - Belgien. - Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer - Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften - Begriffe der Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis und der selbständigen Tätigkeit. - Rechtssache C-221/95.



Sammlung der Rechtsprechung 1997 Seite I-00609



Schlußanträge des Generalanwalts

1 Die Vorlagefrage, zu der sich der Gerichtshof in dieser Rechtssache äussern muß, hat das Tribunal du travail Tournai (Belgien) gestellt, um über den bei ihm anhängigen Rechtsstreit zwischen dem Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants (Inasti) einerseits und Herrn Hervein und der SA Hervillier andererseits entscheiden zu können.

2 Aus dem vom nationalen Gericht in der Vorlageentscheidung geschilderten Sachverhalt geht hervor, daß Herr Hervein, der die französische Staatsangehörigkeit besitzt und in Frankreich wohnt, mehrere Jahre lang in diesem Land und in Belgien eine sehr ähnliche Tätigkeit ausgeuebt hat. Konkret bekleidete er bis zum 6. Oktober 1986 gleichzeitig bei der SA Etablissements Hervillier die Ämter des Vorsitzenden des Verwaltungsrats in Frankreich und eines geschäftsführenden Mitglieds des Verwaltungsrats in Belgien sowie die Ämter eines Mitglieds des Verwaltungsrats der SA Laines Anny Blatt und der SA Laines Berger du Nord in beiden Staaten.

3 Das Inasti, der Kläger des Ausgangsverfahrens, ist der Auffassung, daß Herr Hervein in Frankreich eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis und in Belgien eine selbständige Tätigkeit ausgeuebt habe und aus diesem Grund unter das belgische System der sozialen Sicherheit für Selbständige falle; es verlangt sowohl von ihm als auch von der SA Hervillier die Zahlung der entsprechenden Beiträge ab dem 1. Juli 1982, dem Tag des Inkrafttretens der Verordnung (EWG) Nr. 1390/81(1) zur Ausdehnung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71(2) auf die Selbständigen und ihre Familienangehörigen, bis zur Aufgabe der genannten Posten Ende 1986 in Höhe von 1 588 489 BFR.

4 Die Beklagten wenden gegen diese Forderung ein, es sei zwar richtig, daß die Führungskräfte von Gesellschaften nach den französischen Rechtsvorschriften in bezug auf ihren Anschluß an das System der sozialen Sicherheit Arbeitnehmern gleichgestellt würden; sie verlören dadurch aber nicht ihre Eigenschaft als Selbständige und seien ab dem Moment als solche anzusehen, in dem sie durch kein Unterordnungsverhältnis an das Unternehmen gebunden seien.

5 Die vom Tribunal du travail Tournai zur Entscheidung dieses Rechtsstreits gestellte Vorlagefrage lautet wie folgt:

Gehört zu der u. a. in Artikel 14a Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 2001/83 des Rates vom 2. Juni 1983 erwähnten selbständigen Tätigkeit insbesondere die vom Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats ausgeuebte unabhängige Tätigkeit?

Die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen

6 In Artikel 1 der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 2001/83(3) heisst es:

"...

a) $Arbeitnehmer` oder $Selbständiger` [ist]: jede Person,

i) die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer oder Selbständige erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist;

..."

7 Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 enthält in der durch die Verordnung Nr. 1390/81 vervollständigten und durch die Verordnung Nr. 2001/83 geänderten und aktualisierten Fassung ein umfassendes System von Kollisionsnormen zur Bestimmung der Rechtsvorschriften, die auf die in ihren Geltungsbereich fallenden Personen anzuwenden sind. Grundsätzlich unterliegen Arbeitnehmer gemäß Artikel 13 Absatz 1 den Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit nur eines Mitgliedstaats. Diese Vorschrift lautet:

"Vorbehaltlich des Artikels 14c unterliegen Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften dies sind, bestimmt sich nach diesem Titel."

8 In Artikel 14a Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71, um dessen Auslegung das nationale Gericht ersucht, heisst es:

"Eine Person, die eine selbständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Mitgliedstaats ausübt. Übt sie keine Tätigkeit im Gebiet des Mitgliedstaats aus, in dem sie wohnt, so unterliegt sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie ihre Haupttätigkeit ausübt."

9 Artikel 14c enthält eine Sonderregelung für Personen, die gleichzeitig im Gebiet eines Mitgliedstaats im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt sind und im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats eine selbständige Tätigkeit ausüben. Diese Bestimmung lautete in der im maßgeblichen Zeitraum geltenden Fassung(4):

"(1) Eine Person, die gleichzeitig im Gebiet eines Mitgliedstaats im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist und eine selbständige Tätigkeit im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ausübt, unterliegt:

a) vorbehaltlich Buchstabe b) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ausübt;

b) in den in Anhang VII aufgeführten Fällen den Rechtsvorschriften jedes dieser Mitgliedstaaten in bezug auf die in ihrem Gebiet ausgeuebte Tätigkeit.

(2) Die Durchführungsvorschriften zu Absatz 1 Buchstabe b) werden in einer vom Rat auf Vorschlag der Kommission zu erlassenden Verordnung festgelegt."

10 In Artikel 14d Absatz 1 heisst es:

"Eine Person, für die ... Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe a) gilt, wird für die Anwendung der nach diesen Bestimmungen bestimmten Rechtsvorschriften so behandelt, als ob sie ihre gesamte Berufstätigkeit oder ihre gesamten Berufstätigkeiten im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats ausübte."

11 Anhang VII der Verordnung Nr. 1408/71 sieht, soweit er hier von Interesse ist, folgendes vor:

"(Durchführung des Artikels 14c Absatz 1 Buchstabe b))

Fälle, in denen eine Person gleichzeitig den Rechtsvorschriften zweier Mitgliedstaaten unterliegt

1. Ausübung einer selbständigen Tätigkeit in Belgien und einer Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis in einem anderen Mitgliedstaat ausser Luxemburg."

12 Im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren haben die Beklagten des Ausgangsverfahrens, die belgische und die französische Regierung sowie die Kommission schriftliche Erklärungen eingereicht.

13 Herr Hervein und die SA Hervillier tragen vor, bei der Tätigkeit des ersteren in dem Zeitraum, für den das Inasti von ihnen die Zahlung von Beiträgen verlange, habe es sich sowohl in Frankreich als auch in Belgien um eine selbständige Tätigkeit gehandelt, denn da er in allen Fällen Führungsaufgaben in verschiedenen Gesellschaften wahrgenommen habe, sei er nicht durch einen Arbeitsvertrag gebunden gewesen, so daß das diesem innewohnende Unterordnungsverhältnis nicht vorgelegen habe. Nach den französischen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit würden die Führungskräfte von Gesellschaften zwar in bezug auf ihren Anschluß, die Beitragszahlung und den Schutz im Bereich der sozialen Sicherheit Arbeitnehmern gleichgestellt, aber sie verlören dadurch nicht ihre Eigenschaft als Selbständige. Aus diesem Grund falle Herr Hervein unter Artikel 14a Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71, der vorsehe, daß eine Person, die eine selbständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübe, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats unterliege, in dem sie wohne, wenn sie ihre Tätigkeit, wie es hier der Fall sei, zum Teil in diesem Mitgliedstaat ausübe; er unterliege somit allein den französischen Rechtsvorschriften.

Sie schlagen vor, auf die Vorlagefrage zu antworten, daß zu der in Artikel 14a Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 erwähnten selbständigen Tätigkeit die vom Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats ausgeuebte unabhängige Tätigkeit gehöre.

14 Die belgische Regierung weist in ihren Erklärungen darauf hin, daß es in der Verordnung Nr. 1408/71 keine Definition der Begriffe der Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis und der selbständigen Tätigkeit gebe, obwohl sie in den Artikeln 13 und 14a der Verordnung Nr. 1408/71 vorkämen, in denen die auf die verschiedenen in ihren Geltungsbereich fallenden Gruppen von Personen anzuwendenden Rechtsvorschriften bestimmt würden. Beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts in diesem Bereich fusse das einzige Kriterium, anhand dessen festgestellt werden könne, ob es sich um einen Arbeitnehmer oder einen Selbständigen handele, auf dem System der sozialen Sicherheit, dem diese Person in ihrem Land angeschlossen sei. Im vorliegenden Fall sei der Beklagte Franzose und räume ein, daß er in Frankreich dem System der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer angeschlossen sei. Es gebe daher keine andere Möglichkeit, als ihn im Rahmen der Anwendung der Verordnung Nr. 1408/71 als solchen anzusehen.

Sie fügt hinzu, aus Artikel 1 Buchstabe s der Verordnung Nr. 1408/71, der vorsehe, daß "Beschäftigungszeiten" oder "Zeiten einer Selbständigentätigkeit" die Zeiten seien, "die nach den Rechtsvorschriften, unter denen sie zurückgelegt worden sind, als solche bestimmt oder anerkannt sind, ferner alle gleichgestellten Zeiten, soweit sie nach diesen Rechtsvorschriften als den Beschäftigungszeiten oder den Zeiten einer Selbständigentätigkeit gleichwertig anerkannt sind", sei abzuleiten, daß die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten dafür maßgebend seien, ob eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit vorliege, und daß nichts dagegen spreche, daß die gleiche Tätigkeit in einem Mitgliedstaat einem System der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer und in einem anderen einem System für Selbständige unterliege.

Sie schlägt vor, dem vorlegenden Gericht zu antworten, daß zu der in Artikel 14a Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 erwähnten selbständigen Tätigkeit die von einer Person ausgeuebte unabhängige Tätigkeit gehöre, die nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ausgeuebt werde, als solche anzusehen sei, und daß die Art und Weise, in der eine Tätigkeit in einem Mitgliedstaat eingestuft werde, keinerlei Einfluß auf die Einstufung der gleichen Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat haben müsse.

15 Die französische Regierung trägt vor, die Antwort des Gerichtshofes auf die Frage, so wie sie vom vorlegenden Gericht formuliert worden sei, werde diesem bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts im Rahmen der Entscheidung über den ihm vorliegenden Rechtsstreit keine grosse Hilfe sein, denn es gehe nicht um die Feststellung, ob der Betroffene ein Arbeitnehmer sei, sondern um die Anwendung der einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften zur Koordinierung der nationalen Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwanderten.

Insoweit werde durch Artikel 51 EG-Vertrag der Grundsatz der Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die soziale Sicherheit aufgestellt, der ihnen einen grossen Spielraum bei der Ausgestaltung ihrer Systeme des sozialen Schutzes und speziell hinsichtlich des Rechts oder der Pflicht zum Anschluß und der Voraussetzungen für die Entstehung des Leistungsanspruchs lasse. Dies habe zur Folge, daß die Unterschiede zwischen den Systemen der verschiedenen Mitgliedstaaten bestehen blieben, so daß sich auch die Ansprüche der Betroffenen voneinander unterschieden, je nachdem, in welchem Mitgliedstaat sie angeschlossen seien.

Im Rahmen der Prüfung der vorliegenden Rechtssache führt die französische Regierung aus, ebenso wie Personen, die gleichzeitig im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis - der in Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 geregelte Fall - oder eine selbständige Tätigkeit - der Fall, mit dem sich Artikel 14a Absatz 2 beschäftige - ausübten, unterliege eine Person, die gleichzeitig im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis und eine selbständige Tätigkeit ausübe, gemäß Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe a den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats, sofern nicht einer der in Buchstabe b genannten Fälle vorliege, in denen die Tätigkeiten in zwei der in Anhang VII der Verordnung Nr. 1408/71 aufgeführten Staaten ausgeuebt würden; dann unterliege der Betroffene zugleich den Rechtsvorschriften beider Staaten.

Da dies bei der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit in Belgien und einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis in irgendeinem anderen Mitgliedstaat - mit Ausnahme von Luxemburg - der Fall sei, führten die maßgeblichen Gemeinschaftsvorschriften zu dem Ergebnis, daß der Betroffene zugleich den französischen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit als Arbeitnehmer und den belgischen Rechtsvorschriften als Selbständiger unterliege.

Die französische Regierung schlägt vor, dem vorlegenden Gericht zu antworten, daß zu der in Artikel 14a Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 erwähnten selbständigen Tätigkeit die Tätigkeit aller Personen gehöre, auf die die Definition des "Selbständigen" in Artikel 1 der Verordnung Nr. 1408/71 Anwendung finde.

16 Die Kommission räumt ein, daß der Unterscheidung zwischen "Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis" und "selbständiger Tätigkeit" bei der Anwendung des Titels II der Verordnung Nr. 1408/71 wesentliche Bedeutung zukomme. Konkret müsse man vor der Prüfung, welcher Artikel des Titels II der Verordnung Nr. 1408/71 auf Herrn Hervein anwendbar sei und welchen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit er somit unterliege, feststellen, ob er seine berufliche Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis oder selbständig ausübe.

Da diese beiden Begriffe in der Verordnung Nr. 1408/71 nicht näher erläutert würden, sei von den Definitionen des "Arbeitnehmers" und des "Selbständigen" in ihrem Artikel 1 auszugehen, der vorsehe, daß dazu die Personen zählten, die aufgrund eines in den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats vorgesehenen Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer oder Selbständige versichert seien. Das Wesen der ausgeuebten Tätigkeiten spiele daher insoweit keine Rolle. Der persönliche Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 richte sich nach dem System der sozialen Sicherheit, dem eine Person angeschlossen sei, und nicht nach Begriffen, die eher dem Arbeitsrecht angehörten.

Da sich beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts die Voraussetzungen für das Recht oder die Pflicht zum Anschluß an ein System der sozialen Sicherheit oder einen bestimmten Zweig dieses Systems nach den Rechtsvorschriften jedes Mitgliedstaats richteten, sei das im konkreten Fall anwendbare nationale Recht heranzuziehen.

17 Die Kommission fügt hinzu, der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne von Artikel 48 des Vertrages, der gemeinschaftsrechtliche Bedeutung habe und anhand objektiver Kriterien zu definieren sei, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichneten, stimme nicht mit dem zuvor für die Anwendung der Verordnung Nr. 1408/71 entwickelten Arbeitnehmerbegriff überein. Dies sei damit zu erklären, daß Artikel 48 des Vertrages den Wanderarbeitnehmern Rechte gemeinschaftlichen Ursprungs einräume, so daß eine gemeinschaftsrechtliche Definition gefunden werden müsse, aus der sich der Kreis der Begünstigten ableiten lasse; in Artikel 51 des Vertrages sei dagegen nur die Koordinierung der nationalen Systeme der sozialen Sicherheit vorgesehen, so daß bei der Festlegung der Personen, die sich auf die in der Verordnung Nr. 1408/71 enthaltenen Koordinierungsvorschriften berufen könnten, in jedem Einzelfall zu prüfen sei, wer diesen Systemen angeschlossen sei. Der Betroffene falle somit nach Maßgabe seines Anschlusses an ein System der sozialen Sicherheit eines Mitgliedstaats für Arbeitnehmer oder Selbständige in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71.

Zum Schluß ihrer Erklärungen führt die Kommission aus, um festzustellen, ob die Tätigkeiten, um die es im vorliegenden Fall gehe, zu der einen oder anderen Gruppe gehörten, sei zu prüfen, ob der Mitgliedstaat, in dessen Gebiet sie ausgeuebt würden, sie hinsichtlich des Anschlusses an seine Systeme der sozialen Sicherheit als Tätigkeiten im Lohn- oder Gehaltsverhältnis oder als selbständige Tätigkeiten ansehe; sie schlägt vor, dem vorlegenden Gericht zu antworten, daß für die Anwendung von Artikel 14a Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 die Tätigkeiten als "selbständige Tätigkeiten" anzusehen seien, die nach den Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie ausgeuebt würden, als solche eingestuft würden.

18 In der Rechtssache de Jäck(5), die die Auslegung des Begriffes "im Lohn- oder Gehaltsverhältnis" im Hinblick auf die Anwendung des Titels II der Verordnung Nr. 1408/71 betrifft, hat der Gerichtshof die Kommission um die Beantwortung einiger Fragen ersucht; ihre Antworten scheinen mir für die Entscheidung über die vorliegende Rechtssache relevant zu sein.

Erstens wurde sie gebeten, sich dazu zu äussern, ob die in Titel II der Verordnung verwendeten Begriffe der Personen, die eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit ausüben, und die Definitionen des "Arbeitnehmers" und des "Selbständigen" in Artikel 1 Buchstabe a in gleicher Weise auszulegen sind. Zweitens wurde sie gebeten, mit Beispielen ihre Behauptung zu erläutern, daß eine Heranziehung des Arbeitsrechts bei der Definition des Begriffes der Tätigkeiten im Lohn- oder Gehaltsverhältnis und der selbständigen Tätigkeiten für die Anwendung von Titel II der Verordnung in bestimmten Fällen die Anwendung der Kollisionsregeln auf Personen, die in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung fielen, unmöglich machen würde.

19 Zur ersten Frage trägt sie vor, die Einstufung einer Person als Arbeitnehmer, als Selbständiger oder als jemand, der zu keiner dieser Gruppen gehöre, hänge von der Antwort auf folgende Fragen ab: erstens davon, ob sie in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung falle (Titel I), bejahendenfalls davon, welche Rechtsvorschriften auf sie anzuwenden seien (Titel II), wobei dies andere als die Rechtsvorschriften sein könnten, die zu ihrer Einstufung als Arbeitnehmer oder Selbständiger gedient hätten(6), und schließlich davon, ob der Betroffene nach diesen Rechtsvorschriften als Arbeitnehmer, als Selbständiger oder gar nicht versichert sei(7).

Somit könne man zum Zeitpunkt der Anwendung des Titels II noch nicht sagen, ob der Betroffene nach den Bestimmungen der Verordnung als Arbeitnehmer oder als Selbständiger einzustufen sei. Aus diesem Grund stütze sich Titel II nicht auf diese Begriffe, sondern verweise auf die Art der ausgeuebten Tätigkeiten, bis die nach diesem Titel anzuwendenden Rechtsvorschriften insoweit das endgültige Ergebnis brächten. Es sei z. B. möglich, daß eine Person in einem Mitgliedstaat eine selbständige Tätigkeit ausübe und nach den Kollisionsregeln nur den Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit des anderen Mitgliedstaats unterliege, in dem sie eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ausübe; in diesem Fall könne sie für die Anwendung der übrigen Bestimmungen der Verordnung nicht mehr als Selbständiger angesehen werden.

20 Zur Beantwortung der zweiten Frage nennt sie folgende Beispiele:

1. Erstens führt sie aus, nach den deutschen Rechtsvorschriften seien Studenten dem System der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer angeschlossen. Aus diesem Grund seien sie gemäß Artikel 1 Buchstabe a der Verordnung als Arbeitnehmer anzusehen und fielen in ihren persönlichen Geltungsbereich. Wenn bei der Anwendung des Titels II die arbeitsrechtlichen Kriterien heranzuziehen wären, könnte nicht festgestellt werden, ob es sich um Personen handele, die eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit ausübten, da sie keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübten, und es könnte auch nicht festgestellt werden, welche Rechtsvorschriften auf sie im Rahmen der Verordnung Nr. 1408/71 bei einem Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat anzuwenden seien.

2. Zweitens trägt sie vor, wenn der Definition des Arbeitnehmers gefolgt werden müsste, die der Gerichtshof für die Anwendung von Artikel 48 des Vertrages gegeben habe, könnte eine Person, die eine geringfügige Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis von z. B. je zwei Stunden an zwei Wochentagen ausübe, wie es Herr van Heijningen getan habe, ebenfalls nicht als jemand angesehen werden, der eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit ausübe. In dieser Rechtssache(8) habe der Gerichtshof jedoch die Ansicht vertreten, daß eine Person in den Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 falle, wenn sie die in Artikel 1 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 aufgestellten Voraussetzungen erfuelle, unabhängig vom zeitlichen Umfang ihrer Beschäftigung.

Abschließend macht die Kommission geltend, die Verwendung des für das Recht der sozialen Sicherheit aufgestellten Kriteriums sei vorzuziehen, da sich gezeigt habe, daß im nationalen Bereich sowohl die Lehre als auch die Rechtsprechung grosse Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen im Rahmen der Anwendung ihres eigenen Arbeitsrechts hätten.

21 Ich stimme der französischen Regierung darin zu, daß die Antwort des Gerichtshofes auf die Frage, so wie sie vom vorlegenden Gericht formuliert wurde, diesem bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts im Rahmen der Entscheidung über den Ausgangsrechtsstreit keine grosse Hilfe sein wird. Aus diesem Grund möchte ich zunächst die Vorlagefrage beantworten und dann dem vorlegenden Gericht weitere Auslegungsgesichtspunkte liefern, die es ihm ermöglichen, bei der Entscheidung über den ihm vorliegenden Rechtsstreit das Gemeinschaftsrecht anzuwenden.

22 Aus dem Wortlaut der Vorlagefrage schließe ich, daß das vorlegende Gericht im Hinblick darauf, daß der Begriff "selbständige Tätigkeit" in der Verordnung Nr. 1408/71 nicht definiert wird, den Gerichtshof ersucht, diese Lücke zu fuellen und eine gemeinschaftsrechtliche Definition dieser Tätigkeit zu geben, wie er es auch bei Begriffen wie "Arbeitnehmer" für die Anwendung von Artikel 48 des Vertrages, "Person, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt" für die Anwendung von Artikel 52 des Vertrages oder "Arbeitnehmer oder ihm Gleichgestellter" für die Anwendung der Gemeinschaftsregelung über die soziale Sicherheit getan hat.

Zum erstgenannten Begriff hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, daß "der Begriff des Arbeitnehmers nach Gemeinschaftsrecht zu bestimmen und nicht eng auszulegen ist. Arbeitnehmer ist nur, wer eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten ausser Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, daß sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, daß jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält ..."(9)

Aus dieser Definition hat der Gerichtshof in seinem kürzlich ergangenen Urteil Asscher(10) den Umkehrschluß gezogen, daß die Tätigkeit des Klägers des Ausgangsverfahrens als Geschäftsführer einer Gesellschaft in den Niederlanden, deren einziger Aktionär er war, nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses ausgeuebt wurde, so daß er nicht als "Arbeitnehmer" im Sinne von Artikel 48 des Vertrages anzusehen war, sondern als eine "Person, die eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne des Artikels 52 des Vertrages ausübt"(11).

Zum dritten Begriff hat der Gerichtshof im Urteil Unger entschieden, daß die in der Verordnung Nr. 3(12) gebrauchte Wendung "Arbeitnehmer oder ihm Gleichgestellter" nur im Rahmen und in den Grenzen des Arbeitnehmerbegriffs des Vertrages, zu dessen Durchführung diese Verordnung lediglich dient, von Bedeutung ist, daß diese Wendung, die den Begriff "Arbeitnehmer" für die Zwecke der Verordnung Nr. 3 näher bestimmen soll, daher, wie der letztgenannte Begriff selbst, eine gemeinschaftsrechtliche Bedeutung hat, daß die Wendung "Arbeitnehmer oder ihm Gleichgestellter" selbst dann, wenn sie in den Rechtsvorschriften jedes Mitgliedstaats vorkommen würde, möglicherweise nicht überall einen vergleichbaren Sinn und Zweck hätte, so daß es unmöglich ist, ihren Inhalt durch Verweisung auf etwaige ähnliche Begriffe des innerstaatlichen Rechts zu bestimmen, und daß der Begriff "Arbeitnehmer oder ihm Gleichgestellter" deshalb gemeinschaftsrechtlich zu verstehen ist und sich auf alle Personen erstreckt, die als solche, unter welcher Bezeichnung auch immer, von den verschiedenen nationalen Systemen der sozialen Sicherheit erfasst werden(13). Dieser von der Rechtsprechung aufgestellte Grundsatz wurde in die Verordnung Nr. 1408/71 aufgenommen und dort konkret in Artikel 1 Buchstabe a verankert.

23 Das Dilemma ist verständlich, in dem sich das Tribunal du travail Tournai bei der Anwendung des Titels II der Verordnung Nr. 1408/71 und bei der Entscheidung darüber befindet, welche der beiden möglichen Rechtsordnungen - die französische oder die belgische - auf Herrn Hervein anzuwenden ist. Ein Grossteil der Bestimmungen, aus denen das in diesem Titel enthaltene System der Kollisionsnormen besteht, dient nämlich zur Ermittlung der auf eine "Person, die eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ausübt", und auf eine "Person, die eine selbständige Tätigkeit ausübt", anzuwendenden Rechtsvorschriften, wobei es darauf ankommt, ob diese Tätigkeiten in einem oder mehreren Mitgliedstaaten ausgeuebt werden, und es ist einzuräumen, daß sich die Lösung gleich mit grösserer Klarheit zeigen würde, wenn eine in der Gemeinschaft einheitlich anwendbare Definition beider Begriffe vorhanden wäre.

24 Aber diese Definition hat der Gesetzgeber bisher nicht gegeben, denn sie ist - wie dargelegt - in keiner der Gemeinschaftsverordnungen über die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer enthalten. Was die Rechtsprechung anbelangt, so hat der Gerichtshof zwar im Urteil Van Poucke(14) ausgeführt, daß die Ausübung einer Beamtentätigkeit durch eine Person, die in den Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fällt, als Ausübung einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis im Sinne von Artikel 14c anzusehen ist, aber nicht definiert, was unter einer solchen Tätigkeit im allgemeinen zu verstehen ist. Desgleichen hat er im Urteil van Roosmalen(15) festgestellt, daß der Begriff "Selbständige" im Sinne von Artikel 1 Buchstabe a Ziffer iv der Verordnung, der den Fall der freiwilligen Versicherung regelt, für Personen gilt, die ausserhalb eines Arbeitsvertrags oder der Ausübung eines freien Berufs oder des selbständigen Betriebes eines Unternehmens eine Berufstätigkeit ausüben oder ausgeuebt haben, in deren Rahmen sie Leistungen erhalten, die es ihnen ermöglichen, ganz oder teilweise ihren Lebensunterhalt zu bestreiten, auch wenn diese Leistungen von Dritten erbracht werden, zu deren Gunsten ein Priester-Missionar tätig wird.

25 Ich stimme der von der Kommission vertretenen Meinung zu, daß der entscheidende Gesichtspunkt für die Einbeziehung einer Person in den Geltungsbereich der Verordnung in ihrem Anschluß an ein System der sozialen Sicherheit eines Mitgliedstaats für Arbeitnehmer oder Selbständige besteht und daß im Rahmen der Anwendung der Verordnung bei der Entscheidung darüber, ob eine Tätigkeit als Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis oder als selbständige Tätigkeit anzusehen ist, jeweils darauf abzustellen ist, wie sie der betreffende Mitgliedstaat bei der Anwendung seiner Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit einstuft.

26 Nach ständiger Rechtsprechung "ist es Sache jedes Mitgliedstaats, durch den Erlaß von Rechtsvorschriften die Voraussetzungen festzulegen, unter denen eine Person einem System der sozialen Sicherheit oder einem bestimmten Zweig eines solchen Systems beitreten kann oder muß, solange es dabei nicht zu einer Diskriminierung zwischen Inländern und Angehörigen der übrigen Mitgliedstaaten kommt"(16).

27 Dessenungeachtet ist darauf hinzuweisen, daß die Mitgliedstaaten zwar grundsätzlich für die Festlegung der Voraussetzungen für den Anschluß an ihre nationalen Systeme der sozialen Sicherheit zuständig sind, daß sie aber keine Befugnis zur Festlegung des räumlichen Geltungsbereichs ihrer eigenen Rechtsvorschriften haben; diese Frage unterliegt voll und ganz dem Gemeinschaftsrecht. Im Urteil Ten Holder(17) hat der Gerichtshof nämlich ausgeführt, daß die Vorschriften des Titels II ein geschlossenes System von Kollisionsnormen bilden, das dem Gesetzgeber des einzelnen Mitgliedstaats die Befugnis nimmt, Geltungsbereich und Anwendungsvoraussetzungen seiner nationalen Rechtsvorschriften im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Personen ihnen unterliegen und in welchem Gebiet sie ihre Wirkung entfalten sollen.

28 In Anbetracht dieser Erwägungen schlage ich vor, dem vorlegenden Gericht zu antworten, daß unter der in Artikel 14a Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 erwähnten selbständigen Tätigkeit die Tätigkeit zu verstehen ist, die nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeuebt wird, für die Anwendung seines Systems der sozialen Sicherheit als solche angesehen wird.

29 Wenn somit im Einzelfall auf die Einstufung als Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis oder als selbständige Tätigkeit nach den Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit des Mitgliedstaats abzustellen ist, in dessen Gebiet diese Tätigkeit ausgeuebt wird, übt Herr Hervein vorliegend sowohl eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis in Frankreich aus - da er in diesem Mitgliedstaat der Sozialversicherung für Arbeitnehmer angeschlossen ist - als auch eine selbständige Tätigkeit in Belgien, da er nach den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats aufgrund der Tätigkeit, die er in seinem Gebiet ausübt, der Sozialversicherung für Selbständige angeschlossen sein muß.

30 Auf dieser Grundlage kann bereits die Anwendung der in Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 enthaltenen Kollisionsnormen ins Auge gefasst und zur Bestimmung der auf Herrn Hervein anwendbaren Rechtsvorschriften übergegangen werden. Er fällt nämlich unter Artikel 14c, der eine Sonderregelung für Personen enthält, die gleichzeitig im Gebiet eines Mitgliedstaats im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt sind und eine selbständige Tätigkeit im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ausüben, und konkret unter Absatz 1 Buchstabe b, wonach diese Personen in den in Anhang VII aufgeführten Fällen den Rechtsvorschriften jedes dieser Mitgliedstaaten in bezug auf die in ihrem Gebiet ausgeuebte Tätigkeit unterliegen, da Belgien zu den in diesem Anhang aufgeführten Fällen gehört.

31 Nach dieser Bestimmung unterliegt Herr Hervein sowohl den französischen Rechtsvorschriften in bezug auf die in Frankreich ausgeuebte Tätigkeit, aufgrund der er der Sozialversicherung für Arbeitnehmer dieses Mitgliedstaats angeschlossen ist, als auch den belgischen Rechtsvorschriften hinsichtlich der in Belgien ausgeuebten Tätigkeit, aufgrund der er der Sozialversicherung für Selbständige zugerechnet wird und wegen der im Ausgangsrechtsstreit die entsprechenden Beiträge verlangt werden. Dies bedeutet nicht mehr und nicht weniger, als daß sich Herr Hervein gemäß Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1408/71 und Punkt 1 ihres Anhangs VII Systemen der sozialen Sicherheit in beiden Mitgliedstaaten anschließen und Beiträge an sie zahlen muß.

32 Dieses Ergebnis verblüfft natürlich. Erstens hat der Gerichtshof schon zu der Zeit, in der die für die Wanderarbeitnehmer geltende Gemeinschaftsregelung im Bereich der sozialen Sicherheit in der Verordnung Nr. 3 enthalten war, im Urteil Nonnenmacher(18) in bezug auf die Frage, ob die obligatorische Anwendung des Rechts des Staates, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, die Anwendung des Rechts aller anderen Mitgliedstaaten ausschließt, entschieden, daß der in Titel II der genannten Verordnung, der ebenso wie Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 den Kollisionsnormen zur Bestimmung der auf die in ihren Geltungsbereich fallenden Personen anwendbaren Rechtsvorschriften gewidmet war, enthaltene Artikel 12 die Anwendung der Rechtsordnung eines anderen Mitgliedstaats als des Beschäftigungsstaats des Betroffenen nur insoweit ausschloß, als letzterer verpflichtet wäre, Beiträge an einen Sozialversicherungsträger zu entrichten, ohne daß dieser ihm für das gleiche Risiko und den gleichen Zeitraum einen zusätzlichen Vorteil gewähren könnte. Ferner hat der Gerichtshof im Urteil van der Vecht(19) bekräftigt, daß Artikel 12 der Verordnung Nr. 3 die kumulative Anwendung innerstaatlicher Rechtsvorschriften verhindern soll, die die Soziallasten sowohl des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers unnötig erhöhen könnten, und daß es nach Artikel 12 anderen Mitgliedstaaten als dem Beschäftigungsstaat untersagt ist, auf den Arbeitnehmer ihr Sozialversicherungsrecht anzuwenden, wenn dies für die Arbeitnehmer oder die Arbeitgeber eine Erhöhung der Soziallasten zur Folge hat, der keine entsprechende Verbesserung des Sozialschutzes gegenübersteht.

Zweitens kam es, als die Verordnung Nr. 1408/71 nur für Arbeitnehmer und deren Familienangehörige galt, nicht vor, daß dieselbe Person den Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit von zwei Mitgliedstaaten unterlag. Die entsprechende Bestimmung wurde durch die am 1. Juli 1982 in Kraft getretene Verordnung Nr. 1390/81 eingefügt, mit der die Verordnung Nr. 1408/71 auf die Selbständigen und ihre Familienangehörigen ausgedehnt wurde. Wie die Kommission in ihren in der Rechtssache de Jäck(20) abgegebenen Erklärungen selbst eingeräumt hat, wurde diese Möglichkeit in dem dem Rat vorgelegten Verordnungsentwurf nicht in Betracht gezogen. Die angekündigte Regelung der Durchführungsvorschriften zum genannten Buchstaben b, die nach Artikel 14c Absatz 2 in einer vom Rat auf Vorschlag der Kommission zu erlassenden Verordnung getroffen werden mussten, erfolgte in der am 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Verordnung Nr. 3811/86(21).

33 Ich frage mich, inwieweit diese Regelung als mit den Grundsätzen über die Freizuegigkeit der Arbeitnehmer und das Niederlassungsrecht in den Artikeln 48 und 52 des Vertrages, so wie sie vom Gerichtshof ausgelegt worden sind, vereinbar angesehen werden kann; der Gerichtshof hatte sich verschiedentlich mit ihrer Anwendung auf Sachverhalte zu beschäftigen, die dem hier vorliegenden sehr ähnlich sind, mit dem Unterschied, daß zu dem in den damaligen Fällen maßgeblichen Zeitpunkt die Verordnung Nr. 1390/81 noch nicht in Kraft getreten war.

34 Konkret hat sich der Gerichtshof in den Urteilen Stanton(22) und Wolf u. a.(23) im Wege der Vorabentscheidung zu Fragen geäussert, die ebenfalls von belgischen Gerichten vorgelegt worden waren. Im ersten dieser Urteile ging es um den Fall von Herrn Stanton, einem britischen Staatsangehörigen, der im Vereinigten Königreich eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübte und aufgrund dessen Beiträge zum britischen Sozialversicherungssystem für Arbeitnehmer entrichtete. Zugleich hatte er die Stellung eines Verwaltungsratsmitglieds bei einer belgischen Versicherungsgesellschaft inne, einer Tochtergesellschaft der britischen Gesellschaft, bei der er beschäftigt war. Infolge der Ausübung dieser Tätigkeit nahmen ihn die belgischen Behörden von Amts wegen in ihr eigenes System der sozialen Sicherheit für Selbständige auf. Das Inasti verlangte dann von Herrn Stanton und der Versicherungsgesellschaft gesamtschuldnerisch die Zahlung der entsprechenden Beiträge. Das zweite Urteil betraf den Fall von Herrn Wolf, einem deutschen Staatsangehörigen, der zugleich eine unselbständige Tätigkeit als Diplomchemiker in der Bundesrepublik Deutschland und das Amt eines Verwaltungsratsmitglieds einer in Belgien ansässigen Gesellschaft ausübte. Das Inasti verlangte wegen der Ausübung dieses Amtes sowohl von ihm als auch von dem belgischen Unternehmen die Zahlung von Beiträgen an das System der sozialen Sicherheit für Selbständige.

35 Die Betroffenen machten geltend, sie seien gemäß Artikel 12 Absatz 2 der Königlichen Verordnung Nr. 38 zur Regelung der sozialrechtlichen Stellung der Selbständigen, wonach der Selbständige nicht beitragspflichtig sei, wenn seine Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit eine bestimmte Grenze nicht erreichten und er neben dieser Tätigkeit gewöhnlich und hauptberuflich eine andere Tätigkeit ausübe, von der Zahlung dieser Beiträge befreit; das Inasti hielt dem entgegen, daß die "andere Erwerbstätigkeit" im Sinne der genannten Bestimmung nur einem belgischen System der sozialen Sicherheit unterliegende unselbständige Erwerbstätigkeiten betreffe.

36 In diesen beiden Urteilen hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, daß die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats gemäß Artikel 52 Absatz 1 des Vertrages aufzuheben sind und daß es sich dabei nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes um eine unmittelbar anwendbare Vorschrift des Gemeinschaftsrechts handelt, daß sich die Niederlassungsfreiheit nicht auf das Recht beschränkt, nur eine Niederlassung innerhalb der Gemeinschaft zu gründen, sondern auch die Möglichkeit umfasst, unter Beachtung der jeweiligen Berufsregelungen im Gebiet der Gemeinschaft mehr als eine Stätte für die Ausübung einer Tätigkeit einzurichten und beizubehalten, und daß "[d]iese Erwägungen ... auch für einen Arbeitnehmer [gelten], der in einem Mitgliedstaat ansässig ist und daneben einer Tätigkeit als Selbständiger in einem anderen Mitgliedstaat nachgehen möchte"(24).

In beiden Urteilen hat er die Ansicht vertreten, daß die "Gesamtheit der Vertragsbestimmungen über die Freizuegigkeit ... den Gemeinschaftsbürgern die Ausübung jeder Art von Erwerbstätigkeit im gesamten Gebiet der Gemeinschaft erleichtern [soll] und ... einer nationalen Regelung entgegen[steht], die sie dann benachteiligen könnte, wenn sie ihre Tätigkeit über das Hoheitsgebiet eines einzigen Mitgliedstaats hinaus ausdehnen wollen". Er hat hinzugefügt: "Die Regelung eines Mitgliedstaats, die Personen, die hauptberuflich einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in diesem Mitgliedstaat nachgehen, von der Pflicht zur Entrichtung von Beiträgen zum System für Selbständige befreit, diese Befreiung aber Personen versagt, die hauptberuflich einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat nachgehen, benachteiligt diejenigen, die Erwerbstätigkeiten ausserhalb des Hoheitsgebiets dieses Mitgliedstaats ausüben. Die Artikel 48 und 52 EWG-Vertrag stehen daher einer solchen Regelung entgegen." Er hat ferner berücksichtigt, daß diese nationale Vorschrift den Betroffenen, die dem Sozialversicherungs- und Rentensystem des Mitgliedstaats angeschlossen sind, in dem sie ihrer unselbständigen Haupterwerbstätigkeit nachgehen, keinen zusätzlichen sozialen Schutz bietet, und ist zu dem Ergebnis gekommen, daß das "Hindernis für die Ausübung von Erwerbstätigkeiten in mehr als nur einem Mitgliedstaat ... keinesfalls aus diesem Grund gerechtfertigt sein" kann(25).

37 Der Gerichtshof hat schon vor kurzem im Urteil Kemmler(26) auf die Vorlagefrage genau des Gerichts geantwortet, das auch mit dem Rechtsstreit zwischen dem Inasti und Herrn Hervein und der SA Hervillier befasst ist. In diesem Verfahren verlangte das Inasti von Herrn Kemmler die Zahlung von Beiträgen zum belgischen Sozialversicherungssystem für Selbständige für 1981 und das erste Halbjahr 1982. Wie in den Rechtssachen Stanton und Wolf u. a. handelte es sich um Beiträge für Zeiträume vor dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1390/81. Herr Kemmler war als Anwalt in Frankfurt und Brüssel tätig und lehnte die Zahlung dieser Beiträge mit der Begründung ab, daß er bereits der deutschen Sozialversicherung für Selbständige angeschlossen gewesen sei und daß ihm der Anschluß an die belgische Sozialversicherung keinen zusätzlichen sozialen Schutz geboten hätte. Er hatte seinen Wohnsitz in Deutschland, wohnte aber während eines Teils des Zeitraums, für den von ihm die Zahlung von Beiträgen verlangt wurde, auch in Belgien.

38 Da die Verordnung Nr. 1390/81 auf den Rechtsstreit zwischen dem Inasti und Herrn Kemmler nicht anwendbar war, war die vorgelegte Frage allein unter Anwendung des die Niederlassungsfreiheit betreffenden Artikels 52 des Vertrages zu beantworten, weil Herr Kemmler über eine feste, dauerhafte Einrichtung in beiden Mitgliedstaaten verfügte.

39 Der Gerichtshof stellte die gleichen Erwägungen wie in den Urteilen Stanton und Wolf u. a. an und kam in der Rechtssache Kemmler zum gleichen Ergebnis: "Die Regelung eines Mitgliedstaats, nach der Personen, die bereits eine selbständige Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausüben, dort wohnen und einem System der sozialen Sicherheit angeschlossen sind, Beiträge an die Sozialversicherung für Selbständige entrichten müssen, behindert die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ausserhalb dieses Mitgliedstaats. Artikel 52 des Vertrages steht daher einer solchen Regelung entgegen, sofern es für sie keine angemessene Rechtfertigung gibt." Die fragliche Regelung, die Herrn Kemmler zum Anschluß und zur Beitragszahlung an die belgische Sozialversicherung für Selbständige verpflichtete, bot den Betroffenen insoweit - ebenso wie es bei Herrn Stanton und Herrn Wolf der Fall gewesen war - keinen zusätzlichen sozialen Schutz. Daher fügte der Gerichtshof hinzu, daß das "Hindernis für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in mehr als nur einem Mitgliedstaat ... keinesfalls aus diesem Grund gerechtfertigt sein" kann, und antwortete dem Tribunal du travail Tournai: "Artikel 52 EG-Vertrag verwehrt es einem Mitgliedstaat, Personen, die bereits eine selbständige Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausüben, dort wohnen und einem System der sozialen Sicherheit angeschlossen sind, zur Entrichtung von Beiträgen zur Sozialversicherung für Selbständige zu verpflichten, obwohl diese Beitragspflicht für sie nicht zu einem zusätzlichen sozialen Schutz führt."(27)

40 Sowohl der Rat als auch die Kommission sind in der Rechtssache de Jäck(28) ersucht worden, sich in Anbetracht der Rechtsprechung des Gerichtshofes und insbesondere des Urteils Kemmler(29) zur Vereinbarkeit von Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1408/71 mit den Artikeln 48 bis 52 des Vertrages zu äussern. Ich halte diese Äusserungen auch für die Entscheidung über die hier von mir untersuchte Rechtssache für relevant.

41 Der Rat weist erstens darauf hin, daß er über ein weites Ermessen verfüge, das der politischen Verantwortung entspreche, die ihm Artikel 51 des Vertrages übertrage, und daß sich die vom Gerichtshof ausgeuebte Kontrolle über die politischen Entscheidungen des Rates, die in dessen eigene Verantwortung fielen, daher auf eine allgemeine Prüfung der Zielsetzung beschränken müsse(30); zweitens habe der Gerichtshof in seinem Urteil Triches(31) die Ansicht vertreten, daß keine Bestimmung des Vertrages die dem Rat in Artikel 51 eingeräumte Befugnis beschränke, zur Erreichung des von ihm festgelegten Zieles jede objektiv gerechtfertigte Vorgehensweise zu wählen, selbst wenn die erlassenen Bestimmungen nicht zum völligen Ausschluß der Gefahr einer ungleichen Behandlung der Arbeitnehmer infolge der Unterschiede zwischen den verschiedenen nationalen Regelungen führten. Er fügt hinzu, eine Ausnahme, wie sie Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1408/71 von dem in Artikel 13 aufgestellten Grundsatz enthalte, nach dem Personen, für die die Verordnung gelte, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterlägen, könne nicht gegen die Artikel 48 bis 52 verstossen, es sei denn, daß die Anwendung dieser Bestimmung ungewollte Nebenwirkungen habe oder praktische Probleme aufwerfe, durch die die Wanderarbeitnehmer gegenüber ihren nationalen Konkurrenten benachteiligt würden; ihm sei nicht bekannt, daß es im Rahmen der Verwaltungskommission für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer zu Problemen bei der Anwendung dieser Bestimmung gekommen sei.

Im übrigen habe der Gerichtshof im Urteil Kemmler(32) Ausnahmen von der Freizuegigkeit der Arbeitnehmer zugelassen, wenn es für sie eine "angemessene Rechtfertigung" gebe oder wenn sie einen "zusätzlichen sozialen Schutz" böten. Was die Rechtfertigung anbelange, so solle Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe b verhindern, daß Personen, die gleichzeitig in zwei Mitgliedstaaten eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis und eine selbständige Tätigkeit ausübten, geringere Beiträge zahlen müssten als Personen, die beide Tätigkeiten im gleichen Mitgliedstaat ausübten. Andernfalls hätten sie nicht nur einen ungerechtfertigten Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten, deren Tätigkeiten sich nicht auf zwei Mitgliedstaaten verteilten, sondern die illegale oder legale Ausübung einer Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ausserhalb des betroffenen Mitgliedstaats hätte auch einen ungewollten Ansatz zur indirekten Harmonisierung der in Anhang VII der Verordnung aufgeführten Systeme der sozialen Sicherheit zur Folge; dies würde gegen den Vertrag verstossen und könnte letztlich die Regelungen über die soziale Sicherheit in diesen Staaten durch eine Erhöhung ihrer Defizite beeinträchtigen. Was den zusätzlichen sozialen Schutz anbelange, so könne in einer Reihe von Fällen die Zahlung doppelter Beiträge, deren Höhe sich nach den im betreffenden Mitgliedstaat erzielten Einkünften richte, zu einem zusätzlichen sozialen Schutz bei Rentenansprüchen oder Familienbeihilfen führen.

42 Die Kommission weist in ihrer Antwort auf diese Frage des Gerichtshofes nochmals darauf hin, daß die Bestimmung in Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe b in dem von ihr seinerzeit dem Rat unterbreiteten Vorschlag nicht enthalten gewesen sei (sie beruhe auf einer vom Rat selbst vorgenommenen Änderung); mit ihrem Erlaß habe verhindert werden sollen, daß sich Personen, die in einem Mitgliedstaat (z. B. in Frankreich) eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis und in einem der in Anhang VII aufgeführten Mitgliedstaaten (z. B. in Belgien) eine selbständige Tätigkeit ausübten, der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge entzögen, die sie in dem Staat, in dem sie die zweite Tätigkeit ausübten, entrichten müssten, wenn sie beide Tätigkeiten in diesem Staat ausüben würden, und dadurch einen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten erlangten, die beide Tätigkeiten in diesem Staat ausübten. Sie überlasse dem Gerichtshof die Entscheidung darüber, ob die durch die genannte Bestimmung geschaffene Ausnahme von dem Grundsatz, daß der Arbeitnehmer nur einer Rechtsordnung unterliege, mit den Artikeln 48 bis 52 des Vertrages vereinbar sei.

43 Ich kann dem Vorbringen des Rates nicht zustimmen. Die zweite, die dritte und die fünfte Begründungserwägung der Verordnung Nr. 1390/81 enthalten nämlich folgende Feststellungen: "Die Freizuegigkeit der Personen, die eines der Fundamente der Gemeinschaft darstellt, ist nicht ausschließlich auf die Arbeitnehmer beschränkt, sondern betrifft im Rahmen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auch die Selbständigen. Die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit für Selbständige ist zur Verwirklichung eines der Ziele der Gemeinschaft erforderlich ... Die Anwendung der alleinigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften bietet den innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandernden Selbständigen keinen ausreichenden Schutz im Bereich der sozialen Sicherheit. Damit sich die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit voll entfalten kann, müssen die Systeme der sozialen Sicherheit der Selbständigen koordiniert werden."

44 Es ist jedoch ohne weiteres ersichtlich, daß sich mit dem Inkrafttreten der Gemeinschaftsregelung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten für Selbständige die Lage der Personen, die - um eines der verschiedenen aus Anhang VII der Verordnung Nr. 1408/71 ableitbaren Beispiele herauszugreifen - in Belgien eine solche Tätigkeit ausüben und in einem anderen Mitgliedstaat - mit Ausnahme von Luxemburg - im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt sind, gegenüber zuvor, als für sie nur die Bestimmungen des Vertrages über die Freizuegigkeit galten, verschlechtert hat; so mussten sich Herr Stanton, Herr Wolf und Herr Kemmler nur einem System der sozialen Sicherheit anschließen und ihm Beiträge zahlen, während Herr Hervein gemäß Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1408/71 aufgrund seiner Tätigkeit im Gebiet beider Länder verpflichtet ist, sich sowohl der französischen Sozialversicherung für Arbeitnehmer als auch der belgischen Sozialversicherung für Selbständige anzuschließen und an beide Beiträge zu zahlen.

45 Der Unterschied zwischen der Lage von Herrn Stanton, Herrn Wolf und Herrn Kemmler einerseits und Herrn Hervein andererseits besteht darin, daß sich bei ersteren die Verpflichtung, sich einem zweiten System der sozialen Sicherheit in einem Mitgliedstaat anzuschließen, obwohl sie bereits einem System eines anderen Mitgliedstaats angehörten, aus der Anwendung nationaler Rechtsvorschriften ergab, während bei Herrn Hervein die gleiche Verpflichtung aus dem Gemeinschaftsrecht folgt.

46 Angesichts dessen, daß die Artikel 48 und 52 des Vertrages nach Ansicht des Gerichtshofes der Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, nach der Personen, die bereits eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausüben, in dem sie wohnen und einem nationalen System der sozialen Sicherheit angeschlossen sind, Beiträge an die Sozialversicherung für Selbständige entrichten müssen, weil eine solche Regelung die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ausserhalb dieses Mitgliedstaats behindert, ist meines Erachtens erst recht anzunehmen, daß die Artikel 48 und 52 der Anwendung einer Verordnung des Rates entgegenstehen, die die gleichen Wirkungen hat.

47 Mir bleibt insoweit noch hinzuzufügen, daß der Gerichtshof in den Urteilen Stanton, Wolf u. a. und Kemmler in Erwägung zu ziehen scheint, daß ein Hindernis für die Ausübung von Erwerbstätigkeiten in mehr als einem Mitgliedstaat gerechtfertigt sein könnte, wenn die nationalen Rechtsvorschriften einen zusätzlichen sozialen Schutz bieten würden. Nach dem Grundsatz der Normenhierarchie und in Anbetracht der Bestimmungen der Artikel 48 und 52 des Vertrages, die die Ausübung von Erwerbstätigkeiten im gesamten Gebiet der Mitgliedstaaten erleichtern sollen, gibt es aber keine Rechtfertigung dafür, daß der Rat für die Gemeinschaftsangehörigen eine nachteilige Situation schafft, wenn sie ihre Tätigkeit im Gebiet bestimmter anderer Mitgliedstaaten ausüben wollen.

48 Dies scheint mir das schwerwiegendste Argument bei der Beurteilung der Vereinbarkeit der in Rede stehenden Bestimmung mit den Artikeln 48 und 52 des Vertrages zu sein. Es ist jedoch nicht das einzige. In dem für die vorliegende Rechtssache maßgeblichen Zeitraum waren in Anhang VII der Verordnung Nr. 1408/71 sechs Staaten einer Gemeinschaft mit zehn Mitgliedern aufgeführt(33). In Belgien, Dänemark (nur Gebietsansässige), Frankreich, Griechenland und Italien unterlagen Personen, die eine selbständige Tätigkeit in einem dieser Länder und eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis in einem anderen Land ausübten, den Rechtsvorschriften von zwei Mitgliedstaaten. Für Deutschland war dies auf die Ausübung einer selbständigen landwirtschaftlichen Tätigkeit beschränkt. Der Rat trägt vor, diese Regelung solle verhindern, daß Personen, die gleichzeitig in zwei Mitgliedstaaten eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis und eine selbständige Tätigkeit ausübten, geringere Beiträge zahlten als Personen, die beide Tätigkeiten im gleichen Mitgliedstaat ausübten, und dadurch einen ungerechtfertigten Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten hätten, deren Tätigkeiten sich nicht auf zwei Mitgliedstaaten verteilten. Ich werde deshalb nunmehr am Beispiel der Lage von Herrn Hervein prüfen, ob mit Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe b dieses Ziel verfolgt wird.

49 Wie ich einleitend ausgeführt habe, hat Herr Hervein mehrere Jahre lang in Frankreich, wo er wohnt, und in Belgien eine sehr ähnliche Tätigkeit ausgeuebt; konkret bekleidete er gleichzeitig die Ämter des Vorsitzenden des Verwaltungsrats und eines geschäftsführenden Mitglieds des Verwaltungsrats bei verschiedenen Aktiengesellschaften. Er fällt in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 und ist - wie schon gesagt - dem System der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer in Frankreich angeschlossen. In Belgien besteht bei Ausübung einer Tätigkeit wie der seinigen die Verpflichtung, sich einer Sozialversicherung für Selbständige anzuschließen.

Wendet man Titel II der Verordnung an, um die Rechtsvorschriften zu bestimmen, denen Herr Hervein unterliegt, so lässt sich leicht feststellen, daß sein Fall von Artikel 14c erfasst wird. Ohne Absatz 1 Buchstabe b dieses Artikels und den bereits genannten Anhang VII würde er allein den französischen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit unterliegen, nach denen er als Arbeitnehmer angesehen und so behandelt würde, als ob er seine sämtlichen Tätigkeiten in Frankreich ausübte. Gleiches würde gelten, wenn er in Deutschland statt in Belgien eine selbständige Tätigkeit ausübte, sofern es sich nicht um eine landwirtschaftliche Tätigkeit handeln würde, oder in Dänemark, wenn er dort nicht wohnen würde, oder im Vereinigten Königreich oder in Irland, um einige weitere Beispiele zu nennen. Jemand wie er ist dagegen in einer vergleichsweise schlechteren Lage, wenn er diese selbständige Tätigkeit in Belgien - wie gesehen -, in Italien oder in Griechenland ausüben möchte, da er dann gleichzeitig den Rechtsvorschriften von zwei Mitgliedstaaten unterliegt, was eine doppelte Anschluß- und Beitragspflicht mit sich bringt, wenn auch nur für die im jeweiligen Gebiet ausgeuebte Tätigkeit.

50 Dem Vorbringen des Rates, wonach Personen in der Lage von Herrn Hervein ohne die streitige Bestimmung gegenüber ihren Konkurrenten, die ihre sämtlichen Tätigkeiten im gleichen Mitgliedstaat ausübten, privilegiert würden, da sie geringere Beiträge zu zahlen hätten, kann aus verschiedenen Gründen nicht zugestimmt werden; erstens, weil ich der Ansicht bin, daß genau dieses Ergebnis durch Artikel 14d Absatz 1 verhindert werden soll, der vorsieht, daß eine Person, die gleichzeitig in einem Mitgliedstaat im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist und in einem anderen Staat eine selbständige Tätigkeit ausübt und die den Rechtsvorschriften des erstgenannten Staates unterliegt, so behandelt wird, als ob sie dort ihre gesamte Berufstätigkeit ausübte, und zweitens, weil die Beiträge von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat ganz unterschiedlich berechnet werden, so daß es sehr gewagt ist, von vornherein zu behaupten, daß der Anschluß an ein System nur eines Mitgliedstaats in allen Fällen einen niedrigeren Beitrag zur Folge hat.

Dieses Vorbringen des Rates erscheint mir in Anbetracht der mit der Verordnung Nr. 3811/86 vorgenommenen Änderungen an der Verordnung Nr. 1408/71 noch weniger überzeugend. Auch wenn nach deren Inkrafttreten am 1. Januar 1987 eine Person, die gleichzeitig in einem Mitgliedstaat im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist und in einem der in Anhang VII genannten Staaten eine selbständige Tätigkeit ausübt, weiterhin den Rechtsvorschriften beider Staaten unterliegt, bleibt nämlich offen, ob dies nur für die im jeweiligen Gebiet ausgeuebte Tätigkeit gilt, da diese Klarstellung in den beiden in Artikel 14c Buchstabe b geregelten Fällen weggefallen ist. Ferner wird eine Person in dieser Lage gemäß dem neuen Artikel 14d Absatz 2 für die Festlegung des Beitragssatzes zur Sozialversicherung für Selbständige nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie selbständig tätig ist, so behandelt, als ob sie ihre Arbeitnehmertätigkeit im Gebiet dieses Mitgliedstaats ausübte; eine Vorschrift, die so lautet, kann bei der Anwendung der nationalen Rechtsvorschriften sowohl zu einer Verringerung als auch zu einer Erhöhung des Beitragssatzes führen.

51 Der Rat trägt ausserdem vor, damit solle verhindert werden, daß diejenigen, die sich eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis in einem anderen Mitgliedstaat suchten, durch die blosse Grenzueberschreitung der Zahlung der Pflichtbeiträge zu einem System der sozialen Sicherheit für Selbständige wie z. B. dem belgischen entgingen. Ich glaube schon, daß der Rat damals tatsächlich aus diesem Grund die Regelung der Kommission geändert hat, aber die Vorschrift führt, wie ich bereits dargelegt habe, zu einer Beeinträchtigung der Ausübung von Erwerbstätigkeiten ausserhalb des Gebietes eines Mitgliedstaats.

Dem ist hinzuzufügen, daß eine Person, die in Belgien wohnt und dort eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis und eine selbständige Tätigkeit ausübt, vielleicht in einer vergleichbaren Lage sein wird, wenn sie in diesem Staat bleibt oder, gemäß Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe b, wenn sie ihren Wohnsitz zur Ausübung einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis nach Frankreich verlegt und weiterhin in Belgien selbständig tätig ist. Dieser Fall unterscheidet sich jedoch stark von dem einer Person, die z. B. in Deutschland wohnt, dort eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ausübt und zugleich in Dänemark oder einem anderen der nicht in Anhang VII aufgeführten Mitgliedstaaten selbständig tätig ist.

52 Ich komme deshalb zu dem Schluß, daß diese Vorschrift, auch wenn sie in einigen Fällen dazu führen kann, daß der Betroffene in den Genuß eines zusätzlichen Schutzes im Bereich der Rentenansprüche kommt oder daß die nach den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten erworbenen Beihilfeansprüche im Todesfall bestehen bleiben, neben der Beeinträchtigung der Ausübung von Erwerbstätigkeiten in mehreren Mitgliedstaaten die Unterschiede verschärft, die sich schon aus den nationalen Rechtsvorschriften selbst ergeben, und dazu führt, daß die Angehörigen der Mitgliedstaaten, je nachdem, wo sie diese Tätigkeiten ausüben wollen, unterschiedlich behandelt werden.

53 Aus alledem folgt, daß Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe b und Anhang VII der Verordnung Nr. 1408/71 insoweit für ungültig zu erklären sind, als sie vorsehen, daß eine Person, die gleichzeitig im Gebiet eines Mitgliedstaats im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist und eine selbständige Tätigkeit im Gebiet eines der in diesem Anhang aufgeführten Mitgliedstaaten ausübt, den Rechtsvorschriften jedes dieser Staaten unterliegt.

54 Die Tatsache, daß das nationale Gericht in dieser Rechtssache eine Auslegungsfrage gestellt hat, hindert den Gerichtshof nicht an der Prüfung der Gültigkeit einer Verordnungsvorschrift. Insoweit ist der vom Gerichtshof im Urteil in der Rechtssache 16/65(34) aufgestellte Grundsatz von entscheidender Bedeutung; dort hat der Gerichtshof folgende Erwägungen angestellt: "Der Fassung der ... Fragen ist zu entnehmen, daß es dem [vorlegenden Gericht] weniger um die Auslegung des Vertrages oder einer Rechtshandlung eines Gemeinschaftsorgans zu tun ist als um eine Vorabentscheidung über die Gültigkeit einer solchen Handlung gemäß Artikel 177 Absatz 1 Buchstabe b." In solchen Fällen ist "der Gerichtshof ... gehalten, die Fragen sogleich zu bescheiden, anstatt das vorlegende Gericht zu einem Formalismus zu nötigen, der das Verfahren nach Artikel 177 nur verzögern würde und mit dessen Wesen unvereinbar wäre. Ein solcher Formalismus mag in Verfahren vertretbar sein, die von den Parteien betrieben werden, deren wechselseitige Rechte sich nach strengen Normen bestimmen müssen. Er wäre dagegen unangebracht auf dem sehr speziellen Gebiet richterlichen Zusammenwirkens nach Artikel 177, das dadurch gekennzeichnet ist, daß staatliches Gericht und Gerichtshof ... gemeinsam und unmittelbar zur Rechtsfindung beizutragen haben."(35)

55 Auch Generalanwalt Darmon hat sich in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C-37/89 dahin gehend geäussert: "[D]er Gerichtshof [ist] befugt, die Gültigkeit einer Verordnungsbestimmung auch dann zu prüfen, wenn die Vorlagefrage ihn hierzu nicht auffordert, nämlich falls der Gerichtshof die Bestimmung in einem Sinn auszulegen gedenkt, der sie als ungültig erscheinen lassen könnte."(36)

56 Genau dies hat der Gerichtshof auch im Lauf der Jahre getan. Er hat z. B. in der Rechtssache Strehl(37), in der ein belgisches Gericht um die Auslegung des Artikels 46 Absatz 3 der Verordnung Nr. 1408/71 sowie des Beschlusses Nr. 91 der Verwaltungskommission für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer ersucht hatte, zunächst die Rechtmässigkeit dieser Normen geprüft und sie für unvereinbar mit Artikel 51 des Vertrages erklärt. In der Rechtssache Roquette Frères(38) führte er aus, daß sechs der vom nationalen Gericht vorgelegten Auslegungsfragen mittelbar eine Beurteilung der Gültigkeit bestimmter Verordnungsvorschriften erforderlich machten, die er dann prüfte und für ungültig erklärte. In der Rechtssache 20/85(39), in der das nationale Gericht drei Fragen nach der Auslegung des Anhangs VI Abschnitt C Nummer 15 der Verordnung Nr. 1408/71 vorgelegt hatte, legte er die Vorschrift zunächst aus, um sie dann für ungültig zu erklären. Auch in der Rechtssache C-37/89(40), in der ein französisches Gericht eine Frage nach der Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 des Anhangs VIII des Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften vorgelegt hatte, erklärte der Gerichtshof diese in seinem Urteil für ungültig.

Gleiches geschah in den Rechtssachen 313/86(41), C-204/88(42) und C-117/88(43), in denen der Gerichtshof von Amts wegen die Gültigkeit der Gemeinschaftsvorschriften prüfte, um deren Auslegung er vom nationalen Gericht ersucht worden war, ohne einen Gesichtspunkt zu finden, der ihre Gültigkeit beeinträchtigt hätte.

57 Was die Folgen der Ungültigkeit von Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe b und Anhang VII der Verordnung Nr. 1408/71 anbelangt, so hat der Gerichtshof bereits entschieden, daß "Artikel 174 Absatz 2, soweit zwingende Erwägungen dies rechtfertigen, dem Gerichtshof einen Beurteilungsspielraum einräumt, um in jedem Einzelfall konkret diejenigen Wirkungen einer für nichtig erklärten Verordnung zu bezeichnen, die als fortgeltend zu betrachten sind"(44).

In der hier zu prüfenden Rechtssache ist in Anbetracht dessen, daß von den Urteilen Stanton, Wolf u. a. und Kemmler(45), in denen der Gerichtshof die dieser Ungültigerklärung zugrunde liegende Auslegung der Artikel 48 und 52 des Vertrages vorgenommen hat, die ersten beiden 1988 ergangen sind und das dritte 1996 und daß der Sachverhalt der Ausgangsrechtsstreitigkeiten in allen Fällen in der Zeit vor dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1390/81 lag - durch die sowohl Artikel 14c als auch Anhang VII in die Verordnung Nr. 1408/71 eingefügt wurden -, ist ausnahmsweise zu berücksichtigen, daß die Mitgliedstaaten, die nach dem Inkrafttreten dieser Gemeinschaftsvorschrift am 1. Juli 1982 Personen, die bereits einer Sozialversicherung für Arbeitnehmer in einem anderen Mitgliedstaat angeschlossen waren, zum Anschluß an ihre Systeme der sozialen Sicherheit für Selbständige verpflichteten, über den genauen Umfang ihrer Verpflichtungen im Bereich der Freizuegigkeit im Irrtum sein konnten.

58 Unter diesen Umständen schlage ich dem Gerichtshof vor, wie im Urteil Pinna(46) zu erklären, daß zwingende Erwägungen der Rechtssicherheit, die mit allen betroffenen öffentlichen wie privaten Interessen zusammenhängen, es grundsätzlich ausschließen, die Versicherungszugehörigkeit und die entrichteten Beiträge, die auf der Anwendung von Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe b beruhen, für Zeiträume vor der Verkündung des Urteils, mit dem er für ungültig erklärt wird, in Frage zu stellen, wobei dies nicht für Arbeitnehmer oder deren anspruchsberechtigte Angehörige gilt, die vor diesem Zeitpunkt nach dem anwendbaren innerstaatlichen Recht Klage erhoben oder einen gleichwertigen Rechtsbehelf eingelegt haben.

Ergebnis

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Tribunal du travail Tournai vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:

Unter der in Artikel 14a Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EWG) Nr. 2001/83 des Rates vom 2. Juni 1983 kodifizierten Fassung erwähnten selbständigen Tätigkeit ist die Tätigkeit zu verstehen, die nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeuebt wird, für die Anwendung seines Systems der sozialen Sicherheit als solche angesehen wird.

Angesichts der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof ferner vor, zu erklären,

1. daß Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe b und Anhang VII der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, insoweit für ungültig zu erklären sind, als sie vorsehen, daß eine Person, die gleichzeitig im Gebiet eines Mitgliedstaats im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist und eine selbständige Tätigkeit im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ausübt, den Rechtsvorschriften jedes dieser Staaten unterliegt;

2. daß eine Berufung auf diese Ungültigkeit nicht möglich ist, um die Versicherungszugehörigkeit und die entrichteten Beiträge, die auf der Anwendung der für ungültig erklärten Vorschrift beruhen, für Zeiträume vor der Verkündung des Urteils, mit dem sie für ungültig erklärt wird, in Frage zu stellen; dies gilt nicht für Arbeitnehmer oder deren anspruchsberechtigte Angehörige, die vor diesem Zeitpunkt nach dem anwendbaren innerstaatlichen Recht Klage erhoben oder einen gleichwertigen Rechtsbehelf eingelegt haben.

(1) - Verordnung (EWG) Nr. 1390/81 des Rates vom 12. Mai 1981 zur Ausdehnung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, auf die Selbständigen und ihre Familienangehörigen (ABl. L 143, S. 1).

(2) - Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. L 149, S. 2).

(3) - Verordnung (EWG) Nr. 2001/83 des Rates vom 2. Juni 1983 zur Änderung und Aktualisierung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 230, S. 6).

(4) - Durch die Verordnung (EWG) Nr. 3811/86 des Rates vom 11. Dezember 1986 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 355, S. 5), die ab dem 1. Januar 1987 galt, wurde dieser Artikel neu gefasst und vervollständigt, damit er auch die Ausübung von zwei oder mehr Tätigkeiten als Arbeitnehmer und Selbständiger im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten regelt.

(5) - Rechtssache C-340/94 (de Jäck, derzeit beim Gerichtshof anhängig).

(6) - Dies ergibt sich aus dem Urteil vom 13. Oktober 1993 in der Rechtssache C-121/92 (Zinnecker, Slg. 1993, I-5023). Der Betroffene, ein deutscher Staatsangehöriger, der in Deutschland wohnte und eine selbständige Tätigkeit jeweils etwa die Hälfte der Zeit dort und in den Niederlanden ausübte, fiel nach den niederländischen Rechtsvorschriften in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung (Titel I), aber für ihn galten die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem er wohnte (Artikel 14a des Titels II).

(7) - In dem oben in Fußnote 6 zitierten Urteil Zinnecker war der Betroffene im Ergebnis weder im einen noch im anderen Staat versichert, da die deutschen Rechtsvorschriften für Personen, die sich in dieser Lage befanden, nur eine freiwillige Versicherung vorsahen und Herr Zinnecker sich gegen die Teilnahme an dieser Versicherung entschieden hatte.

(8) - Urteil vom 3. Mai 1990 in der Rechtssache C-2/89 (Kits van Heijningen, Slg. 1990, I-1755).

(9) - Urteil vom 26. Februar 1992 in der Rechtssache C-3/90 (Bernini, Slg. 1992, I-1071, Randnr. 14); siehe auch Urteil vom 21. Juni 1988 in der Rechtssache 197/86 (Brown, Slg. 1988, 3205, Randnr. 21).

(10) - Urteil vom 27. Juni 1996 in der Rechtssache C-107/94 (Slg. 1996, I-3089 Randnr. 26).

(11) - Hervorhebung durch mich.

(12) - Verordnung Nr. 3 des Rates über die Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer (ABl. 1958, 30, S. 561).

(13) - Urteil vom 19. März 1964 in der Rechtssache 75/63 (Slg. 1964, 381, speziell 396 f.).

(14) - Urteil vom 24. März 1994 in der Rechtssache C-71/93 (Slg. 1994, I-1101). Herr Van Poucke übte eine doppelte Berufstätigkeit als Militärarzt in Belgien und als selbständiger Arzt in den Niederlanden aus und musste Beiträge an den belgischen Träger der Sozialversicherung für Selbständige entrichten. Gemäß Artikel 14c Absatz 1 Buchstabe a und Artikel 14d Absatz 1 unterlag er wegen der gleichzeitigen Ausübung einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis in Belgien und einer selbständigen Tätigkeit in den Niederlanden aufgrund der letztgenannten Tätigkeit den entsprechenden belgischen Rechtsvorschriften unter den gleichen Voraussetzungen, wie wenn er diese selbständige Tätigkeit in Belgien ausgeuebt hätte.

(15) - Urteil vom 23. Oktober 1986 in der Rechtssache 300/84 (Slg. 1986, 3097). Dort ging es um die Anwendung der niederländischen Rechtsvorschriften. Punkt I des Anhangs I der Verordnung Nr. 1408/71, der sich auf die Niederlande bezog, lautete: "Als Selbständiger im Sinne des Artikels 1 Buchstabe a) Ziffer ii) der Verordnung gilt, wer eine Tätigkeit oder einen Beruf ausserhalb eines Arbeitsvertrags ausübt".

(16) - Urteil vom 25. Februar 1986 in der Rechtssache 254/84 (De Jong, Slg. 1986, 671, Randnr. 13). Siehe auch Urteile vom 12. Juli 1979 in der Rechtssache 266/78 (Brunori, Slg. 1979, 2705, Randnr. 6), vom 24. April 1980 in der Rechtssache 110/79 (Coonan, Slg. 1980, 1445, Randnr. 12), vom 23. September 1982 in den Rechtssachen 275/81 (Koks, Slg. 1982, 3013, Randnr. 9) und 276/81 (Kuijpers, Slg. 1982, 3027, Randnr. 14), vom 24. September 1987 in der Rechtssache 43/86 (De Rijke, Slg. 1987, 3611, Randnr. 12), vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 368/87 (Hartmann Troiani, Slg. 1989, 1333, Randnr. 21) und vom 20. Oktober 1993 in der Rechtssache C-297/92 (Baglieri, Slg. 1993, I-5211, Randnr. 13).

(17) - Urteil vom 12. Juni 1986 in der Rechtssache 302/84 (Slg. 1986, 1821, Randnr. 21).

(18) - Urteil vom 9. Juni 1964 in der Rechtssache 92/63 (Slg. 1964, 613, speziell 629).

(19) - Urteil vom 5. Dezember 1967 in der Rechtssache 19/67 (Slg. 1967, 462, speziell 473).

(20) - Siehe oben, Fußnote 5.

(21) - Siehe oben, Fußnote 4. Mit ihrem Inkrafttreten erhielt Artikel 14c einen neuen Wortlaut, und Absatz 2 fiel weg.

(22) - Urteil vom 7. Juli 1988 in der Rechtssache 143/87 (Slg. 1988, 3877).

(23) - Urteil vom 7. Juli 1988 in den Rechtssachen 154/87 und 155/87 (Slg. 1988, 3897).

(24) - A. a. O. (Fußnoten 22 und 23, Randnrn. 10 bis 12).

(25) - A. a. O., Randnrn. 13 bis 15.

(26) - Urteil vom 15. Februar 1996 in der Rechtssache C-53/95 (Slg. 1996, I-703).

(27) - A. a. O., Randnrn. 12 bis 14.

(28) - Siehe oben, Fußnote 5.

(29) - Siehe oben, Fußnote 26.

(30) - Der Rat verweist insoweit auf das Urteil vom 5. Dezember 1994 in der Rechtssache C-280/93 (Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Randnrn. 89 bis 91), das die gemeinsame Agrarpolitik betraf.

(31) - Urteil vom 13. Juli 1976 in der Rechtssache 19/76 (Slg. 1976, 1243, Randnr. 18).

(32) - Siehe oben (Fußnote 26, Randnrn. 12 und 13).

(33) - Mit dem Beitritt von Spanien und Portugal kamen beide Staaten zu der Liste dazu. Gleiches geschah beim Beitritt von Österreich, Finnland und Schweden.

(34) - Urteil vom 1. Dezember 1965 in der Rechtssache 16/65 (Schwarze, Slg. 1965, 1152).

(35) - Die Zitate entstammen den Schlussanträgen von Generalanwalt Mancini in der Rechtssache 20/85 (Roviello, Slg. 1988, 2805, speziell 2822 und 2826).

(36) - Urteil vom 14. Juni 1990 in der Rechtssache C-37/89 (Weiser, Slg. 1990, I-2395, speziell I-2411).

(37) - Urteil vom 3. Februar 1977 in der Rechtssache 62/76 (Slg. 1977, 211, Randnr. 10).

(38) - Urteil vom 15. Oktober 1980 in der Rechtssache 145/79 (Slg. 1980, 2917, Randnr. 6).

(39) - Siehe oben, Fußnote 35.

(40) - Siehe oben, Fußnote 36.

(41) - Urteil vom 27. September 1988 in der Rechtssache 313/86 (Lenoir, Slg. 1988, 5391).

(42) - Urteil vom 13. Dezember 1989 in der Rechtssache C-204/88 (Paris, Slg. 1989, 4361).

(43) - Urteil vom 7. März 1990 in der Rechtssache C-117/88 (Trend-Moden Textilhandel, Slg. 1990, I-631).

(44) - Urteil vom 27. Februar 1985 in der Rechtssache 112/83 (Produits de maïs, Slg. 1985, 719, Randnr. 18), siehe auch Urteil vom 15. Januar 1986 in der Rechtssache 41/84 (Pinna, Slg. 1986, 1, Randnr. 26).

(45) - Siehe oben, Fußnoten 22, 23 und 26.

(46) - Siehe oben, Fußnote 44.