Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer vom 9. Januar 1997. - Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS) gegen Evelyne Thibault. - Ersuchen um Vorabentscheidung: Cour de cassation - Frankreich. - Gleichbehandlung von Männern und Frauen - Richtlinie 76/207/EWG - Mutterschaftsurlaub - Anspruch auf Beurteilung. - Rechtssache C-136/95.



Sammlung der Rechtsprechung 1998 Seite I-02011



Schlußanträge des Generalanwalts

1 In der vorliegenden Rechtssache wird der Gerichtshof ersucht, eine von der französischen Cour de cassation gestellte Frage nach der Auslegung einiger Bestimmungen der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen(1) zu beantworten.

Diese Frage stellt sich im Rahmen eines von der Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS), einer Einrichtung der sozialen Sicherheit, eingelegten Rechtsmittels gegen ein 1990 zugunsten von Évelyne Thibault ergangenes Urteil des Conseil de prud'hommes Melun.

2 Nach dem Vorlageurteil wurde Frau Thibault 1973 von der CNAVTS als technische Angestellte eingestellt und 1983 zur Redakteurin für Rechtsfragen befördert.

Im letztgenannten Jahr befand sich Frau Thibault nur mit Unterbrechungen an ihrem Arbeitsplatz: Zum einen fehlte sie insgesamt 52 Tage wegen Krankheit (vom 4. bis 13. Februar, vom 3. bis 16. März und vom 16. Mai bis 12. Juni), und zum anderen nahm sie 16 Wochen Mutterschaftsurlaub (vom 13. Juni bis 1. Oktober), der anschließend gemäß Artikel 46 des Tarifvertrags für die Beschäftigten von Einrichtungen der sozialen Sicherheit (im folgenden: Tarifvertrag) zur Kinderbetreuung um sechs Wochen (vom 3. Oktober bis 16. November) verlängert wurde. Ihre tatsächliche Anwesenheit am Arbeitsplatz während dieses Jahres wurde mit 155 Tagen angesetzt.

3 Unter Berufung auf Kapitel XIII der Musterbetriebsordnung zur Anwendung des Tarifvertrags für die Beschäftigten von Einrichtungen der sozialen Sicherheit (im folgenden: Betriebsordnung), wonach Beschäftigte, die im Verlauf des Jahres mindestens sechs Monate anwesend waren, von ihren Vorgesetzten zu beurteilen sind, lehnte die CNAVTS eine Beurteilung von Frau Thibault für das Jahr 1983 ab.

Diese unterbliebene Beurteilung durch ihre Vorgesetzten hatte zur Folge, daß Frau Thibault nicht in die nach den erreichten Noten gestaffelte Liste der Beschäftigten aufgenommen werden konnte, denen jährlich ein freiwilliger Zuschlag von 2 % des Arbeitsentgelts gezahlt wird.

4 Frau Thibault verklagte die CNAVTS vor dem Conseil de prud'hommes Paris und beantragte ihre Verurteilung zur Erstellung der Beurteilung für das Jahr 1983 und zur Zahlung des entsprechenden Zuschlags; sie machte geltend, das Fehlen dieser Beurteilung, die unterblieben sei, weil sie sich in Mutterschaftsurlaub befunden habe, stelle eine diskriminierende Maßnahme dar, die ihr die Möglichkeit genommen habe, in dem betreffenden Jahr in den Genuß des Zuschlags zu kommen.

Durch Urteil vom 17. Dezember 1985 wurde die Beklagte verpflichtet, der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 1984 Schadensersatz wegen ungerechtfertigter Vorenthaltung des Zuschlags zu leisten; dies wurde damit begründet, daß der Mutterschaftsurlaub bei der Berechnung der sechsmonatigen Anwesenheit am Arbeitsplatz, die Anspruch auf eine Beurteilung verleihe, nicht als Abwesenheit erfasst werden dürfe.

5 Die CNAVTS legte gegen dieses Urteil Kassationsbeschwerde ein. Die Cour de cassation hob es am 9. Februar 1989 auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an den Conseil de prud'hommes Melun zurück.

Dieses Gericht gab der Klage von Frau Thibault durch Urteil vom 24. Januar 1990 mit der Begründung statt, daß Artikel L 123-1 des Code du travail (Arbeitsgesetzbuch) eine klar gegen Diskriminierungen gerichtete Vorschrift enthalte, daß die Abwesenheit von Frau Thibault während des Mutterschaftsurlaubs bei der Berechnung der für die Entstehung des Anspruchs auf Beurteilung maßgeblichen Zeitspanne wie eine tatsächliche Anwesenheit hätte erfasst werden müssen und daß die Klägerin in diesem Fall mehr als sechs Monate anwesend gewesen sei, so daß ihre Vorgesetzten sie hätten beurteilen müssen. Das Gericht verurteilte die CNAVTS deshalb zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 3 334 FF für das Jahr 1984.

6 Im Rahmen der von der CNAVTS gegen dieses Urteil eingelegten Kassationsbeschwerde hat die Cour de cassation im Hinblick darauf, daß die Vorschrift in Artikel L 123-1 Buchstabe c des Arbeitsgesetzbuchs das Ergebnis der Übernahme der Richtlinie 76/207 in nationales Recht ist, das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Sind die Artikel 1 Absatz 1, 2 Absatz 1, 5 Absatz 1 und gegebenenfalls 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207 vom 9. Februar 1976 dahin auszulegen, daß sie es verbieten, einer Frau den Anspruch auf Beurteilung und infolgedessen die Möglichkeit zum beruflichen Aufstieg zu nehmen, weil sie dem Betrieb wegen eines Mutterschaftsurlaubs ferngeblieben ist?

7 Gemäß Artikel 45 des Tarifvertrags haben schwangere Arbeitnehmerinnen, die eine bestimmte Dienstzeit zurückgelegt haben, Anspruch auf 16 Wochen Mutterschaftsurlaub bei Aufrechterhaltung der vollen Bezuege; dieser Zeitraum kann in einigen Fällen auf bis zu 28 Wochen ausgedehnt werden. Er wird bei der Berechnung der Dauer der Fehlzeiten wegen Krankheit nicht berücksichtigt und darf den Jahresurlaub nicht mindern. Ausserdem kann die Frau gemäß Artikel 46 am Ende des Mutterschaftsurlaubs eine Verlängerung von drei Monaten bei halben Bezuegen oder von anderthalb Monaten bei vollen Bezuegen in Anspruch nehmen, wobei ihr ein Recht auf Wiedereinweisung in ihre frühere Arbeitsstelle zusteht.

8 Nach Artikel L 122-26-2 des Arbeitsgesetzbuchs wird die Zeit des Mutterschaftsurlaubs bei der Ermittlung der Ansprüche, die der Arbeitnehmerin aufgrund ihres Dienstalters zustehen, einem Zeitraum gleichgestellt, in dem sie tatsächlich gearbeitet hat. Gemäß Artikel L 123-1 Buchstabe c des Arbeitsgesetzbuchs darf vorbehaltlich der darin enthaltenen speziellen Bestimmungen insbesondere im Bereich der Entlohnung, der Ausbildung, der Verwendung, der Qualifikation, der Einstufung, des beruflichen Aufstiegs oder der Versetzung keine auf dem Geschlecht beruhende Maßnahme getroffen werden, es sei denn, daß die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Geschlecht eine unabdingbare Voraussetzung für die Ausübung einer Beschäftigung oder einer beruflichen Tätigkeit darstellt.

9 Die Artikel 29 bis 31 des Tarifvertrags regeln ein System von Zuschlägen, die im Lauf der Zeit bis zu 40 % des Arbeitsentgelts erreichen können. Zum einen haben die Beschäftigten nach Ablauf des zweiten Dienstjahres Anspruch auf einen jährlichen, ausschließlich an das Dienstalter geknüpften Zuschlag von 2 % des Arbeitsentgelts.

Zum anderen können nach Ablauf des dritten Dienstjahres die oben genannten 2 % bis zur Erreichung eines Zuschlags von 24 % freiwillig um weitere 2 % aufgestockt werden, deren Gewährung von der Aufnahme des Beschäftigten in eine Liste abhängt, die jährlich auf der Grundlage der Benotung der Qualität der von ihm geleisteten Arbeit und seines Verhaltens durch die Vorgesetzten erstellt wird. Der Anteil der Empfänger dieses freiwilligen Zuschlags darf 40 % des Personals einer Kategorie nicht überschreiten.

Sobald 24 % erreicht sind, werden die Zuschläge bis zur Erreichung von 40 % des Arbeitsentgelts allein aufgrund des Dienstalters in Höhe von 2 % pro Jahr gewährt.

10 Kapitel XIII der Betriebsordnung enthält nähere Bestimmungen zu den Artikeln 29 bis 31 des Tarifvertrags. Konkret ist dort in bezug auf den freiwilligen Zuschlag von 2 % geregelt, daß alle Beschäftigten, die sich für mindestens sechs Monate an ihrem Arbeitsplatz befanden, einer Beurteilung durch ihre Vorgesetzten unterzogen werden müssen.

11 Darüber hinaus wird der Begriff "Berufspraxis" im Nachtrag vom 13. November 1975 zum Tarifvertrag als Zeit der tatsächlichen Anwesenheit am Arbeitsplatz definiert. Gemäß Artikel 3 des Nachtrags werden mit Wirkung vom 1. Juli 1973 bei der Einstufung der Arbeitsstellen neben der tatsächlichen Anwesenheit folgende Fehlzeiten als "Berufspraxis" behandelt: Jahresurlaub, Urlaub in Sonderfällen und von kurzer Dauer, Zeiten der Ausübung des Amtes eines gewählten Gewerkschaftsvertreters und verschiedene Fehlzeiten von bis zu fünf Arbeitstagen innerhalb von sechs Monaten.

Der durch einen Nachtrag vom 15. Dezember 1983 eingefügte und am 16. Januar 1984 in Kraft getretene Artikel 3a sieht vor, daß der Mutterschaftsurlaub in gleicher Weise wie die in Artikel 3 aufgezählten Fehlzeiten als "Berufspraxis" zu behandeln ist.

12 In Artikel 1 der Richtlinie 76/207 heisst es:

"(1) Diese Richtlinie hat zum Ziel, daß in den Mitgliedstaaten der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, und des Zugangs zur Berufsbildung sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen und in bezug auf die soziale Sicherheit unter den in Absatz 2 vorgesehenen Bedingungen verwirklicht wird. Dieser Grundsatz wird im folgenden als $Grundsatz der Gleichbehandlung` bezeichnet.

..."

13 Artikel 2 enthält folgende Bestimmungen:

"(1) Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der nachstehenden Bestimmungen beinhaltet, daß keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts - insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand - erfolgen darf.

...

(3) Diese Richtlinie steht nicht den Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft, entgegen.

(4) Diese Richtlinie steht nicht den Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen in den in Artikel 1 Absatz 1 genannten Bereichen beeinträchtigen, entgegen."

14 Schließlich ist in Artikel 5 folgendes vorgesehen:

"(1) Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen beinhaltet, daß Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gewährt werden.

(2) Zu diesem Zweck treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen,

a) daß die mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz unvereinbaren Rechts- und Verwaltungsvorschriften beseitigt werden;

b) daß die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung unvereinbaren Bestimmungen in Tarifverträgen oder Einzelarbeitsverträgen, in Betriebsordnungen sowie in den Statuten der freien Berufe nichtig sind, für nichtig erklärt oder geändert werden können;

..."

15 Die französische Regierung, das Vereinigte Königreich und die Kommission haben innerhalb der dafür der in Artikel 20 der EG-Satzung des Gerichtshofes vorgeschriebenen Frist schriftliche Erklärungen abgegeben und sich in der mündlichen Verhandlung geäussert.

16 Die französische Regierung trägt vor, daß die Richtlinie 76/207 in nationales Recht übernommen worden sei und daß sich die entsprechende Regelung konkret in Artikel L 123-1 des Arbeitsgesetzbuchs befinde, daß ein Verstoß gegen dessen Bestimmungen strafbar sei und daß das in der Richtlinie enthaltene Diskriminierungsverbot nicht nur in den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, sondern auch im Rahmen von Tarifverträgen zwischen den Sozialpartnern beachtet werden müsse.

Die Rechtsprechung des Gerichtshofes, nach der die Weigerung, eine schwangere Frau einzustellen(2), und ihre Entlassung(3) als Diskriminierungen anzusehen seien, müsse auch auf den Beurteilungsanspruch und das Recht auf beruflichen Aufstieg erstreckt werden, da sie zu den Arbeitsbedingungen im Sinne von Artikel 5 der Richtlinie 76/207 gehörten.

Im Fall von Frau Thibault hätte der Arbeitgeber die Zeit des Mutterschaftsurlaubs von der Fehlzeit wegen Krankheit trennen müssen; nur letztere könne ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung im Rahmen der Anwendung des Kapitels XIII der Betriebsordnung als Abwesenheit vom Arbeitsplatz erfasst werden, denn eine Gleichsetzung des Mutterschaftsurlaubs mit einer Abwesenheit vom Arbeitsplatz aus anderen Gründen verstosse insofern gegen die Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Gleichbehandlung, als sie im vorliegenden Fall dazu geführt habe, daß die Beurteilung für das Jahr 1983 unterblieben sei, deren Existenz eine unabdingbare Voraussetzung für die Aufnahme in die Liste der Beschäftigten sei, die den freiwilligen Zuschlag in Höhe von 2 % des Arbeitsentgelts erhalten könnten.

Diese diskriminierende Behandlung beruhe nicht auf den einschlägigen Rechts- und Tarifvertragsnormen, sondern auf deren Auslegung durch die CNAVTS, denn der Arbeitgeber sei keineswegs gezwungen, den Mutterschaftsurlaub als Zeit der Abwesenheit vom Arbeitsplatz anzusehen, und die genannten Normen seien vom nationalen Gericht so auszulegen, daß sie den gemeinschaftsrechtlichen Erfordernissen entsprächen.

Die französische Regierung schlägt dem Gerichtshof vor, die von der Cour de cassation vorgelegte Frage zu bejahen.

17 Das Vereinigte Königreich ist der Ansicht, daß Frau Thibault aus vier Gründen nicht Opfer einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geworden sei: Erstens bestehe der Grund dafür, daß sie nicht beurteilt worden sei, in ihrer Abwesenheit vom Arbeitsplatz, zweitens sei der Fall einer Frau, die wegen eines Mutterschaftsurlaubs von ihrem Arbeitsplatz abwesend sei, nicht mit dem eines arbeitenden Mannes oder einer arbeitenden Frau vergleichbar, drittens sei die Festlegung aller Rechte, die Frauen während des Mutterschaftsurlaubs zustuenden, vorbehaltlich der Bestimmungen der Richtlinie 92/85/EWG(4) Sache der Mitgliedstaaten, und schließlich verleihe die Richtlinie 76/207 keinen Anspruch darauf, daß Fehlzeiten wegen Mutterschaft als Arbeitszeiten erfasst würden, die eine Beurteilung auslösen könnten.

Es schlägt dem Gerichtshof vor, dem nationalen Gericht zu antworten, daß die Richtlinie 76/207, wenn der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Beurteilung für einen bestimmten Zeitraum von einer Mindestzeit der Anwesenheit an seinem Arbeitsplatz abhänge, den Arbeitgeber nicht verpflichte, diese Beurteilung bei einer Arbeitnehmerin vorzunehmen, die wegen Inanspruchnahme von Mutterschaftsurlaub diese Mindestzeit nicht erreicht habe.

18 Die Kommission weist darauf hin, daß eine Schwangerschaft nur bei Frauen eintreten könne und daß deshalb die schlichte Gleichsetzung des Mutterschaftsurlaubs mit einer Fehlzeit wegen Krankheit - da es sich um zwei unterschiedliche Sachverhalte handele - eine unmittelbare Diskriminierung darstelle, auch wenn das für die Anwendung der Norm maßgebliche Kriterium - die mehr als sechsmonatige Abwesenheit vom Arbeitsplatz im fraglichen Jahr - neutral sei. Die Weigerung, unter den beschriebenen Umständen die Beurteilung einer schwangeren Frau vorzunehmen, stelle eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar, da sie auf einer Berechnungsweise der Zeiten der Abwesenheit vom Arbeitsplatz beruhe, die schwangere Frauen einseitig benachteilige.

Nach Ansicht der Kommission sollte die vorgelegte Frage bejaht werden.

19 In Anbetracht der gegensätzlichen Standpunkte möchte ich einleitend feststellen, daß ich die vom Vereinigten Königreich in seinen schriftlichen Erklärungen vertretene Meinung und die von ihm vorgeschlagene Lösung für völlig falsch halte, während ich der Argumentation sowohl der französischen Regierung als auch der Kommission weitgehend beipflichte.

20 Ausgehend davon, daß die Gleichheit nach der Definition des Verfassungsgerichts eines Mitgliedstaats "weder eine Tatsache noch ein abstraktes mathematisches Konzept [ist], sondern eine Ungleichbehandlung des Ungleichen oder eine Gleichbehandlung des Gleichen oder Ähnlichen"(5), und unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, nach der "eine Diskriminierung nur darin bestehen kann, daß unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare Situationen angewandt werden oder daß dieselbe Vorschrift auf unterschiedliche Situationen angewandt wird"(6), werde ich nachfolgend prüfen, ob die streitige tarifvertragliche Vorschrift, die für Männer und Frauen gleichermassen gilt, durch die schlichte Gleichsetzung des Mutterschaftsurlaubs mit der Fehlzeit wegen Krankheit die Gleichbehandlung gewährleistet, da beide Sachverhalte vergleichbar sind, oder ob sie im Gegenteil eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts schafft, indem durch die Berücksichtigung eines nur Frauen zustehenden Urlaubs bei der Berechnung der Anwesenheit am Arbeitsplatz auf unterschiedliche Sachverhalte die gleiche Vorschrift angewandt wird.

21 Durch die Bezugnahme auf den Schutz der schwangeren oder Mutter gewordenen Arbeitnehmerin erlaubt Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie 76/207 den Mitgliedstaaten den Erlaß von Bestimmungen, die eine unterschiedliche Behandlung vorsehen. Der Gerichtshof hat bereits im Urteil Hofmann(7) die Ansicht vertreten, daß "die Richtlinie, indem sie den Mitgliedstaaten das Recht vorbehält, Vorschriften zum Schutz der Frau $bei Schwangerschaft und Mutterschaft` beizubehalten oder einzuführen, in bezug auf den Gleichheitsgrundsatz die Berechtigung anerkennt, die Bedürfnisse der Frau in zweierlei Hinsicht zu schützen. Zum einen handelt es sich um den Schutz ihrer körperlichen Verfassung während und nach der Schwangerschaft bis zu dem Zeitpunkt, in dem sich ihre körperlichen und seelischen Funktionen nach der Entbindung normalisiert haben. Zum anderen geht es um den Schutz der Beziehung zwischen der Mutter und ihrem Kind während der Zeit, die sich an die Schwangerschaft und Entbindung anschließt ..."

Der in den Artikeln 45 und 46 des für das Arbeitsverhältnis von Frau Thibault geltenden Tarifvertrags geregelte Mutterschaftsurlaub, der sich in der Regel auf die Wochen unmittelbar vor und nach der Entbindung verteilt und den nur Frauen beanspruchen können, fällt zweifellos unter diese Ausnahme.

22 In diesem Punkt stimme ich Generalanwalt Tesauro zu, der sich wie folgt geäussert hat: "Bei richtiger Betrachtung können die in Anwendung des Artikels 2 Absatz 3 der Richtlinie erlassenen Rechtsvorschriften ... nicht als Ausnahme vom Grundsatz der Gleichbehandlung bezeichnet werden, da sie vielmehr dazu dienen, die materielle Wirksamkeit des Grundsatzes der Gleichbehandlung zu gewährleisten, indem sie die zu seiner Verwirklichung erforderliche $Ungleichheit` zulassen. Es handelt sich letztlich um Fälle, in denen zum Schutz der Arbeitnehmerinnen eine andere Behandlung zulässig oder geboten ist, um eine materielle Gleichbehandlung zu erreichen und keine formale, die das Gegenteil von Gleichheit darstellen würde."(8)

23 Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um nationale Bestimmungen zum Schutz der Frau, die auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie 76/207 erlassen wurden, sondern um die Anwendung des in ihrem Artikel 5 Absatz 1 aufgestellten Grundsatzes der Gleichbehandlung beim Zugang zur Beschäftigung und bei den Arbeitsbedingungen.

24 Bei der Auslegung der Richtlinie 76/207 hat sich der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung mehrfach klar dazu geäussert, welche Bedeutung der Benachteiligung einer Frau auf dem Arbeitsmarkt wegen ihrer Schwangerschaft zukommt.

So vertrat er im Urteil Dekker(9) die Ansicht, daß ein Arbeitgeber unmittelbar gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz der Artikel 2 Absatz 1 und 3 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 verstösst, wenn er es ablehnt, mit einer von ihm für geeignet befundenen Bewerberin einen Arbeitsvertrag zu schließen, weil er wegen der Einstellung einer schwangeren Frau Nachteile zu befürchten hat, die sich aus einer staatlichen Regelung über die Arbeitsunfähigkeit ergeben, wonach eine mit Schwangerschaft und Entbindung zusammenhängende Verhinderung an der Arbeitsleistung einer Verhinderung wegen Krankheit gleichsteht.

Im Urteil Hertz(10) vom gleichen Tag stellte der Gerichtshof eine ähnliche Erwägung an: "Aus den [Artikeln 2 Absätze 1 und 3 sowie 5 Absatz 1] der Richtlinie ergibt sich, daß die Entlassung einer Arbeitnehmerin aufgrund ihrer Schwangerschaft ebenso wie die Weigerung, eine schwangere Frau einzustellen ..., eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt."

25 Einige Jahre später bestätigte der Gerichtshof diese Rechtsprechung im Urteil Habermann-Beltermann(11) und vertrat die Auffassung, daß "Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit den Artikeln 3 Absatz 1 und 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 es ausschließt, daß ein Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit, der sich auf eine nachts zu verrichtende Arbeit bezieht und zwischen einem Arbeitgeber und einer schwangeren Arbeitnehmerin in beiderseitiger Unkenntnis der Schwangerschaft geschlossen wurde, wegen des nach dem nationalen Recht während der Schwangerschaft und des Stillens geltenden Nachtarbeitsverbots für nichtig erklärt wird und daß er vom Arbeitgeber aufgrund eines Irrtums über die wesentlichen Eigenschaften der Arbeitnehmerin bei Vertragsabschluß angefochten wird".

26 Im Urteil Webb(12) erklärte der Gerichtshof, es könne entgegen dem Ersuchen des vorlegenden Gerichts nicht fraglich sein, ob die Situation einer Frau, die wegen einer Schwangerschaft, die sich ganz kurze Zeit nach dem Abschluß des Arbeitsvertrags herausgestellt habe, unfähig sei, die Aufgabe zu erfuellen, für die sie eingestellt worden sei, mit der Situation eines Mannes verglichen werden könne, der aus medizinischen oder anderen Gründen ebenfalls hierzu unfähig sei, da "der Zustand der Schwangerschaft nicht mit einem krankhaften Zustand und erst recht nicht mit mangelnder Verfügbarkeit aus nichtmedizinischen Gründen ... vergleichbar" sei. Ferner dürfe, so fügte er hinzu, "die Entlassung einer schwangeren Frau, die für unbestimmte Zeit eingestellt wurde, nicht mit ihrer Unfähigkeit begründet werden, eine der wesentlichen Voraussetzungen ihres Arbeitsvertrages zu erfuellen. Die Verfügbarkeit des Arbeitnehmers ist für den Arbeitgeber zwangsläufig eine wesentliche Voraussetzung für die ordnungsgemässe Erfuellung des Arbeitsvertrages. Jedoch kann der vom Gemeinschaftsrecht gewährleistete Schutz für die Frau während der Schwangerschaft und nach der Entbindung nicht von der Frage abhängen, ob die Anwesenheit der Betroffenen in dem ihrer Mutterschaft entsprechenden Zeitraum für das ordnungsgemässe Funktionieren des Unternehmens unerläßlich ist, in dem sie beschäftigt ist. Die gegenteilige Auslegung würde den Bestimmungen der Richtlinie ihre praktische Wirksamkeit nehmen."

27 Aus dieser Rechtsprechung ist abzuleiten, daß jede Entscheidung des Arbeitgebers, die sich auf die Möglichkeiten des Zugangs zu einer Beschäftigung auswirkt und in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Geschlecht der Bewerberin steht oder durch die für sie andere Arbeitsbedingungen geschaffen werden als für einen Mann, eine gegen die Richtlinie 76/207 verstossende unmittelbare Diskriminierung darstellt.

28 Ich habe keinen Zweifel daran, daß die Vorschrift in Kapitel XIII der dem Tarifvertrag beigefügten Betriebsordnung, nach der alle Beschäftigten, bei denen die Mindestanwesenheit im Verlauf des Jahres sechs Monate betrug, einer Beurteilung durch ihre Vorgesetzten unterzogen werden müssen und die eine notwendige - wenn auch keine hinreichende - Voraussetzung für die Erlangung des freiwilligen Zuschlags von 2 % des Arbeitsentgelts ist, als Arbeitsbedingung im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie anzusehen ist.

29 Ich stimme der Kommission darin zu, daß diese Vorschrift, die den Beurteilungsanspruch von einer Mindestanwesenheit am Arbeitsplatz von sechs Monaten abhängig macht, ein neutrales Kriterium vorsieht, das für Männer und Frauen gleichermassen gilt und grundsätzlich nicht geeignet ist, die einen oder anderen zu benachteiligen, da bei allen z. B. Fehlzeiten wegen Krankheit auftreten können. Es liegt jedoch auf der Hand, daß die Vorschrift Frauen tatsächlich systematisch benachteiligen kann, sofern sie es zulässt, daß der Arbeitgeber eine Beschäftigte, deren Abwesenheit im betreffenden Jahr zu einem erheblichen Teil auf der Inanspruchnahme von Mutterschaftsurlaub beruhte, nicht beurteilt.

30 So wie diese tarifvertragliche Vorschrift von der CNAVTS angewandt wurde, hat sie nämlich zur Folge, daß jede Beschäftigte, die den gesamten Mutterschaftsurlaub im gleichen Jahr nimmt, die für den Anspruch auf Beurteilung erforderlichen sechs Monate der Anwesenheit - gleichgültig wie gering ihre Fehlzeit wegen Krankheit war - nicht aufweisen wird; hinzu kommt, daß Artikel 45 des Tarifvertrags ja vorsieht, daß der normalerweise 16 Wochen dauernde Mutterschaftsurlaub unter bestimmten Umständen auf bis zu 26 oder 28 Wochen verlängert werden kann. Es versteht sich von selbst, daß der Frau in diesem Fall allein wegen des Vorliegens einer Mehrlingsgeburt das Recht genommen wird, von ihren Vorgesetzten eine Beurteilung der Qualität ihrer Arbeit und ihres dienstlichen Verhaltens während des übrigen Jahres zu verlangen.

31 Meines Erachtens ist der Anspruch aller Beschäftigten auf jährliche Beurteilung ihrer Leistungen Bestandteil der Bedingungen ihres Arbeitsvertrags, zumal das Vorliegen oder Fehlen dieser Beurteilung so konkrete Folgen wie - im erstgenannten Fall - die Möglichkeit der Aufnahme in die Liste der Empfänger eines Zuschlags von 2 % des Arbeitsentgelts bei ausreichend hoher Note oder - im letztgenannten Fall - den Ausschluß von dieser Möglichkeit hat.

Unter diesen Umständen halte ich es für offensichtlich, daß die Gleichsetzung der Zeit des Mutterschaftsurlaubs mit einer Fehlzeit wegen Krankheit zu einer unmittelbaren Benachteiligung der Mutter gewordenen Frau führt, da aus diesem Grund die Gefahr, daß ihre jährliche Beurteilung unterbleibt, viel grösser ist als bei einem Mann, bei dem im gleichen Zeitraum nur die Fehlzeiten wegen Krankheit in die Beurteilung einfließen können.

32 Ich stelle fest, daß die untersuchte tarifvertragliche Vorschrift diskriminierende Wirkungen hat, da sie auf unterschiedliche Sachverhalte in gleicher Weise angewandt wird. Folglich ist zur Herbeiführung der gebotenen Gleichbehandlung das tatsächlich Verschiedene ungleich zu behandeln.

33 Aus diesem Grund und angesichts dessen, daß die erforderliche Gleichheit von Mann und Frau im Arbeitsleben verlangt, weder beim Zugang zur Beschäftigung noch während des Arbeitsverhältnisses einen Umstand zu berücksichtigen, der definitionsgemäß ausschließlich Frauen betrifft(13), kann bei der Berechnung der Anwesenheit einer Beschäftigten an ihrem Arbeitsplatz als Voraussetzung für den Beurteilungsanspruch die Zeit des Mutterschaftsurlaubs weder zu den Fehlzeiten wegen Krankheit noch zu den Zeiten berechtigten Fernbleibens aus anderen Gründen gezählt werden.

34 Da sich die Vorgesetzten zu gewissen Aspekten der Leistungen des Beschäftigten in einem bestimmten Zeitraum äussern sollen, ist einzuräumen, daß das Erfordernis einer Mindestanwesenheit am Arbeitsplatz durchaus logisch ist und zu dem verfolgten Ziel, über einen angemessenen Zeitraum zu verfügen, um die Leistungen des Beschäftigten beurteilen zu können, nicht ausser Verhältnis steht. Es gibt jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, daß dieser Zeitraum zwangsläufig und ausnahmslos sechs Monate betragen muß, und ich bin nicht davon überzeugt, daß eine Beurteilung unmöglich ist, wenn der Zeitraum kürzer ausfällt.

Da es sich um eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts handelt, braucht auf das Vorliegen einer Rechtfertigung ohnehin nicht eingegangen zu werden.

35 In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter des Vereinigten Königreichs ausgeführt, auf die vorliegende Rechtssache sei das Urteil Gillespie u. a. des Gerichtshofes(14) anwendbar, wonach "sich die Frauen während eines in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehenen Mutterschaftsurlaubs in einer besonderen Situation [befinden], die verlangt, daß ihnen ein besonderer Schutz gewährt wird, die jedoch nicht mit der Situation eines Mannes oder mit der einer Frau, die tatsächlich an ihrem Arbeitsplatz arbeitet, gleichgesetzt werden kann". Daraus folge, daß Frau Thibault, die sich nicht mindestens sechs Monate an ihrem Arbeitsplatz befunden habe, keinen Anspruch auf eine Beurteilung für das Jahr 1983 habe, da sie sonst ebenso behandelt würde wie Männer oder Frauen, die gearbeitet hätten.

36 Ich bin mit dieser Auffassung aus zwei Gründen nicht einverstanden. Erstens deshalb, weil es in der Rechtssache Gillespie u. a. um die Anwendung des in Artikel 119 des Vertrages aufgestellten und in der Richtlinie 75/117/EWG(15) konkretisierten Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit ging, wobei der Gerichtshof zu dem Ergebnis kam, daß dieser Grundsatz nicht verlange, daß Arbeitnehmerinnen während des Mutterschaftsurlaubs weiter das volle Arbeitsentgelt erhielten; dieses Ergebnis erscheint logisch, wenn man bedenkt, daß Frauen während des Mutterschaftsurlaubs nicht arbeiten.

In der vorliegenden Rechtssache geht es dagegen um die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in bezug auf die Arbeitsbedingungen, und der Gerichtshof hat im Urteil Gillespie u. a.(16) klargestellt, daß die Richtlinie 76/207, wie sich aus ihrer zweiten Begründungserwägung ergebe, nicht den Grundsatz des gleichen Entgelts betreffe.

37 Zweitens würde ich auch dann, wenn ich die Ausführungen im Urteil Gillespie u. a. als auf die vorliegende Rechtssache anwendbar ansehen würde, den vom Vereinigten Königreich aus ihm gezogenen Schlüssen nicht zustimmen. Denn wie der Gerichtshof in diesem Urteil ferner festgestellt hat, verlangt das Diskriminierungsverbot im Hinblick darauf, daß die während des Mutterschaftsurlaubs gezahlte Leistung anhand des durchschnittlichen Lohnes berechnet wird, den die Arbeitnehmerin erhielt, als sie tatsächlich an ihrem Arbeitsplatz arbeitete, daß sie gegebenenfalls sogar rückwirkend in den Genuß einer Lohnerhöhung gelangt, die zwischen dem Zeitraum, für den der Referenzlohn gezahlt worden ist, und dem Ende des Mutterschaftsurlaubs erfolgte. Der Gerichtshof fügte hinzu, daß die Arbeitnehmerin bei einem Ausschluß von einer Lohnerhöhung während ihres Mutterschaftsurlaubs allein in ihrer Arbeitnehmereigenschaft diskriminiert würde, da sie, wenn sie nicht schwanger gewesen wäre, den erhöhten Lohn erhalten hätte.

Meiner Meinung nach würde dies, wenn das Urteil Gillespie u. a. auf den vorliegenden Fall anwendbar wäre, bestätigen, daß die Gleichsetzung des Mutterschaftsurlaubs mit einer Fehlzeit wegen Krankheit bei der Berechnung der Anwesenheit am Arbeitsplatz zur Ermittlung des Beurteilungsanspruchs einer Arbeitnehmerin zu einer Diskriminierung führt. Man könnte nämlich die Formulierung des Gerichtshofes aufgreifen und dergestalt an die vorliegende Rechtssache anpassen, daß die Versagung des Beurteilungsanspruchs einer Frau aufgrund der Tatsache, daß sie sich wegen eines Mutterschaftsurlaubs nicht an ihrem Arbeitsplatz befand, sie allein in ihrer Arbeitnehmereigenschaft diskriminieren würde, da ihr dieser Anspruch, wenn sie nicht schwanger gewesen wäre und ein Kind geboren hätte, nicht hätte versagt werden können.

38 Aus all diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vorgelegte Frage zu antworten, daß Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 dahin auszulegen ist, daß er einer neutral formulierten nationalen Bestimmung tarifvertraglichen Ursprungs entgegensteht, nach der ein Beschäftigter, dessen Anwesenheit am Arbeitsplatz mindestens sechs Monate betrug, von seinen Vorgesetzten zu beurteilen ist, wenn die praktische Anwendung dieser Bestimmung insofern zu einer unmittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts führt, als sie es zulässt, daß bei der Berechnung der Anwesenheitszeit einer Beschäftigten am Arbeitsplatz der Mutterschaftsurlaub wie eine Fehlzeit wegen Krankheit erfasst wird.

39 Ich möchte nicht ohne eine letzte Klarstellung schließen. Die französische Regierung macht in ihren Erklärungen geltend, daß die Diskriminierung, von der Frau Thibault betroffen sei, weder auf Rechtsnormen - d. h. Artikel L 123-1 des Arbeitsgesetzbuchs, durch den die Richtlinie 76/207 in nationales Recht übernommen wurde - noch auf den einschlägigen vertraglichen Normen - d. h. dem Tarifvertrag und der Betriebsordnung - beruhe, sondern auf der Auslegung dieser Vorschriften durch die CNAVTS.

40 Ich halte diese Bewertung nur teilweise für richtig. Denn die betreffenden Normen verpflichten den Arbeitgeber zwar nicht dazu, den Mutterschaftsurlaub bei der Ermittlung des Beurteilungsanspruchs als Abwesenheit vom Arbeitsplatz zu erfassen, aber sie verbieten es auch nicht und ermöglichten damit die von der CNAVTS im Fall von Frau Thibault vorgenommene Auslegung.

41 Gemäß Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b der Richtlinie 76/207 haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, daß die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung unvereinbaren Bestimmungen u. a. in Tarifverträgen und Betriebsordnungen nichtig sind, für nichtig erklärt oder geändert werden können. Auch wenn die Richtlinie 76/207 durch Artikel L 123-1 des Arbeitsgesetzbuchs ordnungsgemäß in nationales Recht übernommen wurde, schafft die Fortgeltung der streitigen Norm in der Betriebsordnung des fraglichen Tarifvertrags für die Bürger "Unklarheiten tatsächlicher Art ..., weil [sie] bezueglich der ihnen eröffneten Möglichkeiten, sich auf das Gemeinschaftsrecht zu berufen, in einem Zustand der Ungewißheit gelassen werden"(17).

Einen deutlichen Beleg hierfür bildet die Tatsache, daß sowohl Frau Thibault vor den nationalen Gerichten als auch die französische Regierung und die Kommission in ihren schriftlichen und mündlichen Erklärungen in diesem Vorabentscheidungsverfahren zum Nachweis dafür, daß das nationale Recht die von der CNAVTS vorgenommene Auslegung nicht zuließ, zum einen auf Artikel L 122-26-2 des Arbeitsgesetzbuchs, der nur für die Berechnung des Dienstalters gilt, und zum anderen auf Artikel 3a des Nachtrags vom 13. November 1975 zum Tarifvertrag, der nur für die Einstufung der Arbeitsstellen gilt, zurückgreifen mussten. Die letztgenannte Bestimmung trat im übrigen erst im Januar 1984 und somit nach dem maßgeblichen Jahr in Kraft.

42 Unter diesen Umständen ist auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes hinzuweisen, nach der "jedes nationale Gericht bei der Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts davon auszugehen [hat], daß der Staat die Absicht hatte, den sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen in vollem Umfang nachzukommen"(18). Ferner hat der Gerichtshof ausgeführt, "daß ein nationales Gericht, soweit es bei der Anwendung des nationalen Rechts - gleich, ob es sich um vor oder nach der Richtlinie erlassene Vorschriften handelt - dieses Recht auszulegen hat, seine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie ausrichten muß, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Artikel 189 Absatz 3 EWG-Vertrag nachzukommen"(19).

Ergebnis

43 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich vor, die vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:

Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen ist dahin auszulegen, daß er einer neutral formulierten nationalen Bestimmung tarifvertraglichen Ursprungs entgegensteht, nach der ein Beschäftigter, dessen Anwesenheit am Arbeitsplatz mindestens sechs Monate betrug, von seinen Vorgesetzten zu beurteilen ist, wenn die praktische Anwendung dieser Bestimmung insofern zu einer unmittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts führt, als sie es zulässt, daß bei der Berechnung der Anwesenheitszeit einer Beschäftigten am Arbeitsplatz der Mutterschaftsurlaub wie eine Fehlzeit wegen Krankheit erfasst wird.

(1) - ABl. L 39, S. 40.

(2) - Urteil vom 8. November 1990 in der Rechtssache C-177/88 (Dekker, Slg. 1990, I-3941).

(3) - Urteil vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C-32/93 (Webb, Slg. 1994, I-3567).

(4) - Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG) (ABl. L 348, S. 1).

(5) - Urteil 29/1987 des spanischen Tribunal Constitucional vom 6. März 1987, Abschnitt 5 b (BÖ vom 24. März 1987).

(6) - Urteil vom 14. Februar 1995 in der Rechtssache C-279/93 (Schumacker, Slg. 1995, I-225, Randnr. 30).

(7) - Urteil vom 12. Juli 1984 in der Rechtssache 184/83 (Slg. 1984, 3047, Randnr. 25).

(8) - Schlussanträge von Generalanwalt Tesauro zum Urteil vom 5. Mai 1994 in der Rechtssache C-421/92 (Habermann-Beltermann, Slg. 1994, I-1657, Nr. 11).

(9) - Zitiert in Fußnote 2, Randnr. 14.

(10) - Urteil vom 8. November 1990 in der Rechtssache C-179/88 (Handels- og Kontorfunktionärernes Forbund, Slg. 1990, I-3979, Randnr. 13).

(11) - Zitiert in Fußnote 8, Randnr. 26.

(12) - Zitiert in Fußnote 3, Randnrn. 24 bis 26.

(13) - Schlussanträge von Generalanwalt Darmon in der Rechtssache Dekker (zitiert in Fußnote 2, Nr. 26) und von Generalanwalt Tesauro in der Rechtssache Webb (zitiert in Fußnote 3, Nr. 8).

(14) - Urteil vom 13. Februar 1996 in der Rechtssache C-342/93 (Slg. 1996, I-475, Randnr. 17).

(15) - Richtlinie 75/117/EWG des Rates vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen (ABl. L 45, S. 19).

(16) - Zitiert in Fußnote 14, Randnr. 24.

(17) - Urteil vom 4. April 1974 in der Rechtssache 167/73 (Kommission/Frankreich, Slg. 1974, 359, Randnr. 41).

(18) - Urteil vom 16. Dezember 1993 in der Rechtssache C-334/92 (Wagner Miret, Slg. 1993, I-6911, Randnr. 20).

(19) - Urteil vom 13. November 1990 in der Rechtssache C-106/89 (Marleasing, Slg. 1990, I-4135, Randnr. 8).