Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro vom 9. Februar 1993. - STRAFVERFAHREN GEGEN PAUL CORBEAU. - ERSUCHEN UM VORABENTSCHEIDUNG: TRIBUNAL CORRECTIONNEL DE LIEGE - BELGIEN. - WETTBEWERB - POSTMONOPOL - UMFANG. - RECHTSSACHE C-320/91.



Sammlung der Rechtsprechung 1993 Seite I-02533

Schwedische Sonderausgabe Seite 00077

Finnische Sonderausgabe Seite I-00223



Schlußanträge des Generalanwalts

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Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1. Mit seinen vier Fragen möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof im wesentlichen wissen, ob Artikel 90 und 86 EWG-Vertrag es verbieten, daß ein Mitgliedstaat eine Monopolregelung schafft oder beibehält, die neben dem Basispostdienst auch das umschließt, was gewöhnlich als Expreßdienst bezeichnet wird.

Diese Fragen stellen sich im Rahmen eines Strafverfahrens, das gegen Herrn Corbeau wegen Verletzung der Vorschriften über das belgische Postmonopol eingeleitet worden ist (Artikel 1, 26 und 33 des Gesetzes vom 26. Dezember 1956).

Herr Corbeau erbrachte innerhalb eines räumlich abgegrenzten Bereichs (Stadt Lüttich und angrenzende Gebiete) Postdienstleistungen. Zu diesem Zweck schloß er mehrere Dienstleistungsverträge, aufgrund deren er sich verpflichtete, Postsendungen bei einem Absender abzuholen und sie vor dem Mittag des folgenden Tages zu verteilen, sofern sich die Empfänger der Sendungen innerhalb des genannten Bereichs befanden. Herr Corbeau befasste sich ebenfalls mit der Versendung der an Empfänger ausserhalb dieses Gebietes gerichteten Sendungen unter Einschaltung des Postdienstes.

Zum Zeitpunkt der streitigen Ereignisse behielt das genannte belgische Gesetz im wesentlichen und mit wenigen Ausnahmen alle Tätigkeiten des Einsammelns, der Beförderung und der Verteilung von Sendungen der Postverwaltung vor.

Diese Rechtsvorschriften wurden indessen in der Folge geändert. Das Gesetz vom 21. März 1991 sieht unter den Ausnahmen vom Postmonopol ausdrücklich die Versendung im Eilpostverkehr vor.

In ihren beim Gerichtshof eingereichten schriftlichen Erklärungen hat die belgische Postverwaltung (Régie des postes) darauf hingewiesen, daß die neuen Rechtsvorschriften im wesentlichen eine bereits bestehende tatsächliche Situation bestätigt hätten, weil die belgischen Behörden bereits vor den im März 1991 erfolgten Änderungen die Erbringung von Expreßdienstleistungen durch spezialisierte Unternehmen des Sektors weitgehend geduldet hätten.

Die Régie des postes bestreitet indessen, daß die Tätigkeit von Herrn Corbeau als Expreßdienst qualifiziert werden könne.

Zu den vier Fragen

2. In diesem Zusammenhang hat das vorlegende Gericht seine Fragen an den Gerichtshof gerichtet. Bei diesen Fragen (wegen ihrer Fassung sei auf den Sitzungsbericht verwiesen) geht es um die folgenden Punkte:

a) Stellt ein Postmonopol wie das in dem belgischen Gesetz von 1956 geregelte ein Unternehmen dar, das eine beherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag einnimmt (siehe vierte Frage)?

b) Inwieweit ist ein solches Monopol mit dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere den Artikeln 90, 85 und 86 vereinbar (siehe erste Frage)?

c) Inwieweit trifft auf ein solches Monopol die Ausnahme in Artikel 90 Absatz 2 zu (siehe dritte Frage)?

d) Inwieweit muß ein solches Monopol umgeformt werden, damit es dem Gemeinschaftsrecht entspricht (siehe zweite Frage)?

Zu den Punkten d und a

3. Bevor ich zum Problem selbst komme ° das wie dargelegt die Rechtmässigkeit der Übertragung eines ausschließlichen Rechts für den Expreßdienst betrifft und unter den Punkten b und c angesprochen ist °, möchte ich kurz die beiden anderen Aspekte untersuchen, die das vorlegende Gericht herausgestellt hat.

Was zunächst den Punkt d angeht, der mit der zweiten Frage angesprochen wird, ist darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof sich nicht spezifisch zur Notwendigkeit einer "Umformung" des belgischen Postmonopols zu äussern hat. Die Antwort zu diesem Punkt ist nämlich in den Antworten enthalten, die der Gerichtshof auf die übrigen Fragen des Vorlagebeschlusses zu geben haben wird. Wenn nämlich festgestellt werden sollte, ob und inwieweit das Postmonopol die von der Gemeinschaftsrechtsordnung aufgestellten Grenzen berücksichtigt, wird man sich nicht mehr zu fragen brauchen, ob dieses Monopol umzuformen ist. Es versteht sich von selbst, daß die nationalen Rechtsvorschriften auf jeden Fall geändert werden müssten, um die vom Gerichtshof aufgezeigten etwaigen Gründe der Unvereinbarkeit zu beseitigen und damit eine Situation herzustellen, die den Anforderungen des Vertrages entspricht. Andererseits bedarf es kaum der Hervorhebung, daß die Frage, die das vorlegende Gericht insoweit gestellt hat, auf die in Artikel 37 EWG-Vertrag geregelte Verpflichtung zur "Umformung" von Handelsmonopolen abzuzielen scheint, daß diese Vorschrift aber nach ständiger Rechtsprechung ausschließlich den Warenverkehr betrifft und mithin bei der Übertragung ausschließlicher Rechte zur Erbringung von Dienstleistungen nicht herangezogen werden kann.

4. Der erste der vorstehend aufgeführten Punkte lässt sich übrigens leicht beantworten. Das vorlegende Gericht will insoweit im wesentlichen wissen, ob die Régie des postes als Unternehmen in beherrschender Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag eingestuft werden kann. Hierzu hat der Gerichtshof bekanntlich in dem Urteil Höfner(1) festgestellt, daß im Rahmen des Wettbewerbsrechts der Begriff des Unternehmens für jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung, gelte. Im vorliegenden Fall stellen ° wie auch die Régie des postes selbst anerkannt hat ° sowohl die Basispostdienste, die in der Einsammlung, der Sortierung und der Verteilung von Sendungen bestehen, als auch die Expreßdienste eindeutig Tätigkeiten wirtschaftlicher Art dar. Es gibt daher keinen Grund, eine Einrichtung wie eben die Régie des postes, die solche Tätigkeiten ausübt, nicht als Unternehmen im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln zu qualifizieren.

5. Die Régie des postes verfügt ebenfalls aufgrund des belgischen Gesetzes von 1956 über ein gesetzliches Monopol für die Erbringung der betreffenden Dienstleistungen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes(2) kann sich eine beherrschende Stellung aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergeben, die einem bestimmten Unternehmen ausschließliche Rechte übertragen.

Schließlich ist, wie noch in dem Urteil ERT bestätigt wurde, eine beherrschende Stellung im gesamten Staatsgebiet eines Mitgliedstaats als auf einem "wesentlichen Teil" des Gemeinsamen Marktes im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag bestehend anzusehen.

In diesem Punkt lässt sich daher dem vorlegenden Gericht ohne weiteres antworten, daß eine Einrichtung wie die belgische Régie des postes, der durch Gesetz ein allgemeines Monopol für Postdienste für das gesamte Staatsgebiet übertragen worden ist, eine beherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag einnimmt.

Zu den Punkt b und c

6. Damit wende ich mich der Untersuchung der zentralen Frage im vorliegenden Verfahren zu. Die Prüfung scheint mir folgenden Gang nehmen zu müssen.

In erster Linie sind die wesentlichen Gesichtspunkte der Rechtsprechung über die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften des Vertrages ° insbesondere der Artikel 90 und 86 ° auf ausschließliche Rechte darzustellen, die Mitgliedstaaten bestimmten Unternehmen für die Erbringung von Dienstleistungen übertragen haben.

Sodann ist unter dem Blickwinkel dieser Grundsätze die Vereinbarkeit des der belgischen Postverwaltung übertragenen ausschließlichen Rechts für den Basispostdienst und die Expreßdienste der im vorliegenden Fall fraglichen Art zu würdigen.

Zum Rechtsprechungsrahmen

7. Zunächst ist bekanntlich nach ständiger Rechtsprechung, die zuletzt durch das Urteil "Telekommunikationsdienste"(3) bestätigt worden ist, die blosse Schaffung einer beherrschenden Stellung durch Übertragung ausschließlicher Rechte im Sinne des Artikels 90 Absatz 1 EWG-Vertrag als solche nicht unvereinbar mit Artikel 86.

Der Gerichtshof hat zugleich schon in seinen ersten einschlägigen Urteilen die Voraussetzungen festgelegt, die die Befugnis der Mitgliedstaaten begrenzen, bestimmte Unternehmen durch die Übertragung ausschließlicher Rechte dem freien Spiel des Wettbewerbs zu entziehen.

8. So hat der Gerichtshof bereits im Urteil "Hafen von Mertert"(4) in einem Fall, der sich kaum von dem unterschied, der in dem neueren Urteil "Hafen von Genua"(5) zu beurteilen war, festgestellt, daß Artikel 90 Absatz 2 grundsätzlich auf ein Unternehmen anzuwenden sei, daß zur Ausübung einer ihm gesetzlich übertragenen Aufgabe ° Abwicklung des grössten Teils des Binnenschiffsverkehrs des fraglichen Staates ° bestimmte Vorrechte genieße und zu diesem Zweck enge Beziehungen mit der öffentlichen Hand unterhalte (Randnr. 11). In diesem Fall hatten diese "Vorrechte" zu einem faktischen Monopol geführt, über das dieses Unternehmen bei der Ladung oder Entladung von Gütern aufgrund der von der öffentlichen Gewalt erlassenen Vorschrift verfügte (das Ausgangsverfahren betraf nämlich einen Wettbewerber, der aufgrund des dem "privilegierten" Unternehmen übertragenen Monopols von der Erbringung dieser Dienstleistungen ausgeschlossen worden war). Zu einer solchen Fallgestaltung hat der Gerichtshof die Auffassung vertreten, daß es Sache der Kommission sei, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Ausnahme in Artikel 90 Absatz 2 erfuellt seien. Dies erfordere eine Würdigung der Erfordernisse, "die sich einerseits aus der Erfuellung der den fraglichen Unternehmen übertragenen besonderen Aufgabe und andererseits aus der Wahrung der Interessen der Gemeinschaft ergeben" (Randnrn. 12 bis 14).

Der Gerichtshof hat weiterhin ausgeführt, daß diese Würdigung "die Ziele der allgemeinen Wirtschaftspolitik, welche die Mitgliedstaaten unter der Aufsicht der Kommission verfolgen, [betrifft]" (Randnrn. 15 und 16). Diese Aufsicht obliegt der Kommission aufgrund der ihr in Artikel 90 Absatz 3 übertragenen Befugnisse(6).

9. Ebenso hat der Gerichtshof in der Rechtssache Sacchi(7) betont, daß Artikel 90 Absatz 1 die Übertragung besonderer oder ausschließlicher Rechte nicht untersage, und festgestellt, daß die Schaffung eines gesetzlichen Monopols ° wie das der Radio audizione italiana (RAI) für Rundfunk- und Fernsehsendungen übertragene Monopol ° "aus Gründen, die im öffentlichen Interesse liegen", mit dem Vertrag vereinbar sei (Randnr. 14).

10. Das folgende Urteil Van Ameyde(8) weist in die gleiche Richtung. In dieser Rechtssache war der Gerichtshof erneut aufgerufen, sich zur Rechtmässigkeit von Beschränkungen des freien Wettbewerbs durch die Gewährung ausschließlicher Rechte zugunsten bestimmter Unternehmen zu äussern. In diesem Fall war ein Wirtschaftsteilnehmer, die italienische Tochtergesellschaft einer niederländischen Versicherung, die als Schadensregulierer ("loß adjusters" für die Ermittlung und Regulierung von Schäden in der Kraftfahrzeugversicherung) tätig war, in der Ausübung ihrer Unternehmenstätigkeit durch eine Maßnahme der italienischen Behörden im Rahmen des Systems der grünen Karte behindert worden, die den Versicherungsgesellschaften, die Mitglieder des italienischen Zentralbüros für Kraftfahrzeugversicherung (UCI) waren, mithin unter Ausschluß der "loß adjusters", die Maßnahmen zur Regulierung von Schäden vorbehielt, die im Staatsgebiet von im Ausland versicherten Fahrzeugen verursacht worden waren(9).

Insoweit hat der Gerichtshof hervorgehoben, daß bei der Prüfung der Frage im Hinblick auf die Artikel 85, 86 und 90 EWG-Vertrag die Vereinbarkeit etwaiger Verhaltensweisen oder Praktiken der mit einem ausschließlichen Recht betrauten Unternehmen zum einen und der nationalen Maßnahme, die den Versicherungsgesellschaften die Regulierung von durch ausländische Fahrzeuge verursachten Verkehrsunfällen vorbehielt, zum anderen mit diesen Vorschriften getrennt zu würdigen sei.

Zu dem letzten Punkt hat der Gerichtshof festgestellt, daß die betreffende Maßnahme letztlich nicht unvereinbar mit den Vorschriften des Artikels 90 und der Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag sei. Es sollte festgehalten werden, daß das Ergebnis dieser Analyse auf einer recht eingehenden Prüfung der Zwecke der Maßnahme beruht, die im Lichte der besonderen Anforderungen der Gemeinschaft gewürdigt wurden. Der Gerichtshof weist darauf hin, daß der Vorbehalt zugunsten von Versicherungsgesellschaften in Wahrheit einen der Zwecke des Systems der grünen Karte erfuelle (den Unfallbeteiligten einen vollständigen Schutz durch die Schaffung eines nationalen Büros in jedem Teilnehmerstaat zu bieten, das aus Versicherungsgesellschaften besteht, von denen jede besonderen Kontrollen unterliegt und die von den innerstaatlichen Rechtsvorschriften geforderten Garantien übernehmen muß), und daß dieses gemeinschaftsrechtlich anerkannte und vervollständigte System die Erleichterung des freien Verkehrs von Personen und Waren bezwecke. Der Gerichtshof hat zwar aus diesen Gründen die Vereinbarkeit des betreffenden ausschließlichen Rechts ° und der hieraus folgenden Wettbewerbsbeschränkungen ° anerkannt, zugleich aber die Grenzen dieser Vereinbarkeit festgelegt: Die Rechtmässigkeit der nationalen Regelung im Hinblick auf Artikel 90 in Verbindung mit den Artikeln 85 und 86 sei von der Voraussetzung abhängig, daß diese ausschließliche Befugnis nicht "die Freiheit des mit der Regulierung beauftragten Versicherers [beeinträchtigt], für die Bearbeitung des Schadensfalls ein anderes, auf diesem Gebiet spezialisiertes Unternehmen heranzuziehen, daß nicht Mitglied des Büros ist" (Randnr. 18).

Zu erwähnen ist ferner, daß der Gerichtshof in dem Urteil Van Ameyde den Gedanken verworfen hat, daß die Übertragung eines ausschließlichen Rechtes durch einen Mitgliedstaat für sich betrachtet ° d. h. aufgrund des blossen Umstands, daß ein Freiraum für bestimmte Unternehmen geschaffen werde ° eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sei und demnach eine Verletzung der Artikel 52 und 59 EWG-Vertrag darstelle (Randnrn. 26 f.).

11. Unlängst ist die Vereinbarkeit ausschließlicher Rechte mit den Vorschriften des Vertrages vom Gerichtshof in zwei Gruppen von Urteilen untersucht worden. Zur ersten Gruppe gehören die Urteile Höfner, ERT und "Hafen von Genua". In diesen drei Urteilen geht der Gerichtshof ausdrücklich von dem bereits in dem Urteil GB-Inno-BM/ATAB(10) anerkannt Grundsatz aus, daß es die Mitgliedstaaten unterlassen müssen, Maßnahmen zu ergreifen, die die nützliche Wirkung der Wettbewerbsregeln des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen. Der Gerichtshof schließt hieraus, daß Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 verletzt wird, wenn die Mitgliedstaaten ausschließliche Rechte übertragen und damit eine Lage schaffen, in der das Unternehmen, dem diese Rechte zustehen, nicht umhin kann, sie zu mißbrauchen. Die genannten Urteile legen hierbei nicht ° oder zumindest nicht eindeutig ° die Gesichtspunkte fest, die es erlauben würden, eine Lage, die zwangsläufig zu einem Mißbrauch führt, von einer Lage zu unterscheiden, die nicht hierzu führt. Die Urteile legen ebenfalls nicht fest, ob die Feststellung genügt, daß eine gegebene Lage potentiell mißbräuchlich ausgenutzt wird, oder ob in jedem Fall geprüft werden muß, ob ein bestimmter Mißbrauch tatsächlich begangen worden ist(11). Nach den Gründen der genannten Urteile insgesamt hat es jedoch den Anschein, daß für die Feststellung, ob die Schaffung oder Beibehaltung eines ausschließlichen Rechtes geeignet ist, die nützliche Wirkung der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln zu beeinträchtigen, und aus diesem Grunde unvereinbar mit Artikel 90 Absatz 1 ist, Gesichtspunkte wie die Fähigkeit des ausschließlich Berechtigten, der Nachfrage auf dem betreffenden Markt zu genügen, und (zumindest) die Möglichkeit zu berücksichtigen sind, daß dieser zu gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstossenden Verhaltensweisen verleitet werden könnte.

12. Es ist weiter darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof in dem Urteil ERT anerkannt hat, daß Artikel 59 EWG-Vertrag der Schaffung eines gesetzlichen Monopols (für die Ausstrahlung von durch das Monopol selbst hergestellten Fernsehsendungen sowie zur Übertragung von Sendungen aus anderen Mitgliedstaaten) entgegensteht, wenn sich dieses Monopol auf Sendungen aus anderen Mitgliedstaaten diskriminierend auswirkt. In dem späteren Urteil Kommission/Niederlande(12) hat der Gerichtshof indessen festgestellt, daß eine Regelung, die Rundfunkunternehmen verpflichte, für die Durchführung ihrer Programme ein staatliches Unternehmen einzuschalten, mit Gewißheit unter Artikel 59 falle und daher verboten sei, falls sie nicht durch Gründe des allgemeinen Interesses gerechtfertigt sei (Randnrn. 31 f.). Gemäß Artikel 59 EWG-Vertrag kann also ein gesetzliches Dienstleistungsmonopol die Freiheit der Empfänger der Dienstleistung, in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Dienstleistende in Anspruch zu nehmen, nicht beschränken. Artikel 59 EWG-Vertrag erlaubt dagegen nicht die Regelung des anderen Falls, daß ° genau wie hier ° das gesetzliche Monopol einen inländischen Unternehmer daran hindert, die Dienstleistung für inländische Nachfrager zu erbringen(13).

13. Der bisher skizzierte Rechtsprechungsrahmen wird schließlich durch eine andere Gruppe von Urteilen ergänzt, zu dem die Urteile RTT(14) und "Telekommunikationsdienste" gehören. Aus dem letztgenannten Urteil ergibt sich insbesondere unwiderlegbar, daß die Ausweitung eines gesetzlichen Monopols auf einen benachbarten, aber getrennten Markt ohne objektive Rechtfertigung als solche durch die Vorschriften der Artikel 90 Absatz 1 und 86 EWG-Vertrag verboten ist. Dieses Urteil beruht, was in dem Urteil RTT noch klarer ausgesprochen worden ist, auf dem Gedanken, daß eine innerstaatliche Vorschrift ein öffentliches oder mit besonderen und ausschließlichen Rechten beliehenes Unternehmen rechtmässig nicht in eine Lage versetzen kann, die, wenn sie das Ergebnis eines eigenständigen Verhaltens des Unternehmens gewesen wäre, eine Verletzung des Artikels 86 EWG-Vertrag darstellen würde.

Aus dem Urteil RTT ergibt sich weiterhin:

° Erstreckt sich eine innerstaatliche Vorschrift auf ein ausschließliches Recht ohne objektive Rechtfertigung auf einen anderen Markt, so ist diese Erstreckung als solche durch die Artikel 90 Absatz 1 und 86 EWG-Vertrag verboten, ohne daß zu beweisen wäre, daß der Staat einem von dem Unternehmen, dem das ausschließliche Recht zusteht, tatsächlich begangenen Mißbrauch gefördert hat (Randnrn. 23 und 24);

° die Herstellung und der Verkauf von Erzeugnissen (auf die sich das ausschließliche Recht auswirkt) sind eine Tätigkeit, die jedes Unternehmen ausüben können muß (Randnr. 22);

° der Ausschluß oder die Beschränkung des Wettbewerbs als Ergebnis der betreffenden nationalen Maßnahme kann auf der Grundlage des Artikels 90 Absatz 2 gerechtfertigt werden, falls sie bestimmten "wesentlichen Anforderungen" entspricht (Randnr. 22); in diesem Fall ging es um die Sicherheit der Benutzer, die Sicherheit der Betreiber des Netzes und den Schutz dieses Netzes gegen Beschädigungen.

Gesamterwägungen zur Rechtsprechung

14. Die bisher durchgeführte Untersuchung der Rechtsprechung scheint zu bestätigen, daß das Gemeinschaftsrecht der Befugnis der Mitgliedstaaten zur Übertragung ausschließlicher Rechte genaue Grenzen zieht. Im Bereich der Dienstleistungen sind Vorschriften, die solche Rechte übertragen, anhand der Vorschriften der Artikel 90 und 86 sowie der Artikel 90 und 59 zu würdigen, falls deren Voraussetzungen gegeben sind.

Für unvereinbar mit den Artikeln 90 und 86 EWG-Vertrag hält der Gerichtshof grundsätzlich namentlich Vorschriften, die das ausschließliche Recht für einen Markt auf einen anderen ausdehnen (Urteile RTT und "Telekommunikationsdienste"). In einem solchen Fall führt nämlich die staatliche Maßnahme zu besonders schädlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb und den Warenverkehr. Sie greift in eine Situation ein, in der die Marktstruktur bereits durch ein vorher übertragenes ausschließliches Recht verändert worden ist; unter diesen Umständen ist es mit einem System, das die Freiheit des Marktes und den effektiven Wettbewerb zwischen den Unternehmen sicherstellen soll, nicht vereinbar, andere Tätigkeitsbereiche dem freien Spiel des Wettbewerbs zu entziehen.

Eines sollte jedoch klargestellt werden. Maßnahmen, die den Wirkungsbereich eines ausschließlichen Rechtes ausdehnen, unterscheiden sich ihrer Natur nach nicht von denen, die ein ausschließliches Recht begründen. Die einen wie die anderen beseitigen in einem bestimmten Bereich die Möglichkeit der freien Ausübung der Wirtschaftstätigkeit und damit des Wettbewerbs. Aus diesem Grunde können sie unter dem Blickwinkel der Artikel 90 und 86 untersucht werden. In beiden Fällen besteht der entscheidende Punkt in der Prüfung, ob die betreffenden Maßnahmen objektiv gerechtfertigt sind oder nicht.

In Wahrheit scheint mir die Prüfung dieser Rechtfertigungen der entscheidende Gesichtspunkt der erörterten Rechtsprechung zu sein (siehe die Urteile "Hafen von Mertert", Van Ameyde, Sacchi, RTT und "Telekommunikationsdienste"). Unter diesem Blickwinkel ist daher in erster Linie zu prüfen, ob die von den Mitgliedstaaten übertragenen ausschließlichen Rechte durch Erfordernisse des allgemeinen Interesses gerechtfertigt sind, die ihrerseits den Zielsetzungen der Gemeinschaft entsprechen.

Im Rahmen dieser Würdigung wird man ein Kriterium der Verhältnismässigkeit in dem Sinne berücksichtigen müssen, das als nicht zulässig solche Beschränkungen des Wettbewerbs (und des Warenverkehrs) betrachtet werden müssen, die nicht unerläßlich sind, um die zur Rechtfertigung der ausschließlichen Rechte herangezogenen Anforderungen zu erfuellen (vgl. insbesondere die Urteile RTT und "Hafen von Mertert".

In der Frage, ob die Prüfung dieser Anforderungen im Rahmen des Artikels Absatz 1 (vgl. in diesem Sinne die Urteile Sacchi und Van Ameyde) oder im Rahmen des Artikels 90 Absatz 2 (vgl. die Urteile "Hafen von Mertert" und neuestens RTT) durchzuführen ist, ist die Rechtsprechung nicht eindeutig. Die erste Lösung scheint mit dem Inhalt der beiden Vorschriften besser übereinzustimmen. Artikel 90 Absatz 1 nämlich befasst sich mit staatlichen Maßnahmen, während Artikel 90 Absatz 2 die Unternehmen betrifft und die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf das Verhalten dieser Unternehmen einschränkt. Die Unterscheidung dürfte allerdings in rechtlicher Hinsicht keine entscheidende Bedeutung haben. Es geht auf jeden Fall um die Feststellung, ob die Beschränkungen des Wettbewerbs als Ergebnis der betreffenden nationalen Regelung notwendig sind, um die verfolgten Ziele des allgemeinen Interesses zu verwirklichen.

Anhand dieser Gesichtspunkte ist die Vereinbarkeit der der belgischen Postverwaltung übertragenen ausschließlichen Rechte mit den Artikeln 90 und 86 EWG-Vertrag zu prüfen.

Das gesetzliche Monopol des Basispostdienstes

15. In allen Mitgliedstaaten ist ein Universalpostdienst für das Einsammeln, das Sortieren und das Verteilen von Briefsendungen eingerichtet worden (Basispostdienst). Unbestreitbar entspricht dieser Dienst einem lebenswichtigen Bedürfnis der Gemeinschaft, da er den Menschen gestattet, miteinander in Verbindung zu treten.

Entsprechend seiner sozialen Funktion ist der Postdienst so organisiert, daß mehrere besondere Bedürfnisse befriedigt werden können. Er wird nämlich geleistet

° für jedermann auf Nachfrage im gesamten Hoheitsgebiet (Verpflichtung als öffentlicher Dienst);

° auf durchschnittlichem Qualitätsniveau;

° zu einem Einheitstarif (d. h. unabhängig von der Entfernung und der Lage des Versand- oder Bestimmungsorts), der auf einem für alle erreichbaren Niveau festgelegt ist.

Zu diesem Zweck nimmt der Postdienst einen Tarifausgleich vor, der in der Festlegung der Tarife nach Maßgabe der durchschnittlichen Betriebskosten besteht. Hierbei erfolgt eine Kompensation zwischen den Gewinnen, die auf den Beförderungsstrecken mit niedrigeren Einheitskosten (insbesondere die besser versorgten Strecken mit stärkerem Verkehr) erzielt werden, und den Verlusten, die auf den Strecken mit höheren Einheitskosten entstehen.

Dieser Ausgleich setzt wiederum die Schaffung eines gesetzlichen Monopols voraus. Wäre nämlich der Postdienst liberalisiert, so würden sich die Konkurrenten auf die rentableren Strecken konzentrieren und damit einen zunehmenden Druck auf die Tarife ausüben und somit von den Einnahmen der Postverwaltung "den Rahm abschöpfen". Die Wahrnehmung der lästigeren und deshalb strukturell verlustbringenden Aufgaben wiederum würde der Postverwaltung überlassen.

Hieraus folgt, wie dies auch das Grünbuch der Kommission über die Postdienste(15) weitgehend bestätigt, daß die Postverwaltung mangels eines gesetzlichen Monopols gezwungen wäre, zur Aufrechterhaltung ihres finanziellen Gleichgewichts auf das System des Tarifausgleichs zu verzichten und differenziertere Tarife festzulegen. Eine solche Lösung stuende indessen ° vom Problem ihrer konkreten Praktikabilität abgesehen ° im Widerspruch zur besonderen Sozialfunktion des Postdienstes, weil sie zu einer Erhöhung der Tarife für die verkehrsschwachen Strecken, deren Betrieb belastender ist, führen würde, was wiederum zur Folge hätte, daß der Briefverkehr aus und nach den abgelegensten und bevölkerungsschwächsten Gebieten benachteiligt würde, der Gebiete also, die grundsätzlich einen Entwicklungsrückstand aufweisen und für die folglich die Erhöhung der Tarife eines so wesentlichen öffentlichen Dienstes wie des Postdienstes eine in jeder Hinsicht besonders abträgliche Wirkung hätte.

Insgesamt kann man davon ausgehen, daß das mit dem Basisdienst verbundene gesetzliche Monopol nicht beseitigt werden kann, ohne daß die wesentliche Funktion des Universalpostdienstes beeinträchtigt würde, die darin besteht, der gesamten Gemeinschaft im ganzen Staatsgebiet ein Mittel für individuelle Mitteilungen auf durchschnittlichem Qualitätsniveau und zu einem ausgeglichenen und für alle zugänglichen Tarif anzubieten.

16. Die Verteidigung von Herrn Corbeau hat indessen unter Bezugnahme auf das Urteil Höfner geltend gemacht, daß das belgische Postmonopol nicht mehr gerechtfertigt sei, wenn man seine Unfähigkeit berücksichtige, qualitativ annehmbare Dienstleistungen anzubieten, die die Nachfrage und die Erwartungen der Benutzer befriedigen könnten.

Der Gerichtshof hat im Urteil Höfner in der Tat entschieden, daß die Errichtung eines gesetzlichen Monopols unvereinbar mit den Artikeln 90 und 86 sei, wenn dieses Monopol offensichtlich nicht in der Lage sei, die Nachfrage zu befriedigen. Es dürfte indessen zweifelhaft sein, ob diese Rechtsprechung auf den Fall eines Postmonopols übertragen werden kann. Dieses ist nämlich, auch wenn seine Dienstleistungen von mässiger Qualität sind und hinter den Erwartungen der Kunden zurückbleiben, gleichwohl gesetzlich verpflichtet, die betreffende Dienstleistung jedermann, der sie nachfragt, zu erbringen.

Aber auch wenn man von dieser Erwägung absieht, bin ich der Meinung, daß die von der Verteidigung von Herrn Corbeau vorgebrachte Auffassung aus grundsätzlichen Erwägungen zurückzuweisen ist. Wie dargelegt, sind die gesetzlichen Monopole als mit den Artikeln 90 und 86 EWG-Vertrag vereinbar anzusehen, die durch objektive Anforderungen des öffentlichen Interesses gerechtfertigt sind, insbesondere wenn sie nichtwirtschaftlicher Art sind. Demgegenüber können die Artikel 90 und 86 nicht herangezogen werden, um die wirtschaftliche Wirksamkeit des einen oder anderen staatlichen Monopols anzugreifen. Bestehen für ein Monopol objektive Rechtfertigungen ° wie im Falle des Basispostmonopols °, so kommt es nicht darauf an, daß seine Durchführung mehr oder weniger wirksam ist; es ist auf jeden Fall als mit dem Vertrag vereinbar anzusehen, während es Aufgabe der nationalen Behörde ist, alles daran zu setzen, um die Qualität der geleisteten Dienste zu verbessern. Eine andere Lösung würde darüber hinaus zur Folge haben, daß eine nationale Regelung, mit der ausschließliche Rechte übertragen werden, in einem Fall erlaubt und in einem anderen Falle verboten wäre, je nachdem, wie effizient die beliehene Einrichtung ist, oder letztlich nach deren Funktionstüchtigkeit.

17. Demgemäß bin ich der Auffassung, daß die Artikel 90 und 86 EWG-Vertrag der Zuweisung ausschließlicher Rechte an die Postverwaltung nicht entgegenstehen, wenn sie das Einsammeln an dafür bestimmten Orten, das Sortieren und das Verteilen der Briefpost zum Gegenstand haben.

Expreßdienst

18. Wie sich übrigens aus dem Grünbuch der Kommission ergibt und wie die am vorliegenden Verfahren Beteiligten ° einschließlich der Régie des postes ° ausführlich dargelegt haben, rechtfertigt die Gewährleistung des Universalpostdienstes nicht die Anerkennung ausschließlicher Rechte, die eine unbegrenzte Tragweite hätten. Die Einschränkungen des Wettbewerbs, die sich aus einem gesetzlichen Monopol ergeben, müssen nämlich grundsätzlich auf das beschränkt bleiben, was unerläßlich ist, um den Anforderungen zu genügen, für die das Monopol geschaffen worden ist.

Wenn auch augenscheinlich das öffentliche Monopol für den Basispostdienst beibehalten werden muß, so lässt sich dies doch nicht für die Dienstleistungen sagen, die sich objektiv von dem Basisdienst unterscheiden und im Vergleich zu diesem einen besonderen Mehrwert darstellen.

Dies gilt insbesondere für den Expreßdienst, der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.

Der Expreßdienst ° der nicht mit dem einfachen Eilbriefverkehr verwechselt werden darf, der zum Bereich des normalen Postdienstes gehört (Grünbuch, S. 384 und 386) ° ist ein spezifischer Dienst, der sich in gleichbleibendem Rhythmus insbesondere in den letzten Jahren entwickelt hat, um den Bedürfnissen bestimmter Kategorien von Benutzern gerecht zu werden (insbesondere Unternehmen und freie Berufe).

Es ist darauf hinzuweisen, daß sich, wie auch aus dem Grünbuch hervorgeht, der Expreßdienst ° eine gesetzliche Definition hierfür gibt es nicht ° vom Basispostdienst weder durch den Inhalt noch das Gewicht der Sendungen, noch notwendig ° dies muß hervorgehoben werden ° durch eine grössere Schnelligkeit unterscheidet. Die Kommission sagt hierzu in einer Passage ihres Grünbuches:

"Wie kann eine Expreßsendung klar von einem Brief unterschieden werden? Abmessungen, Gewicht und Inhalt können gleich sein. Selbst die Zustellgeschwindigkeit kann ähnlich sein. Der wesentliche Unterschied liegt im Wert (in welcher Form auch immer), der von den Expreßdienstbetreibern hinzugefügt und von den Kunden wahrgenommen wird. Der wahrgenommene Mehrwert lässt sich am wirksamsten an dem Aufpreis messen, den die Kunden zu zahlen bereit sind."

Der Expreßdienst ist im allgemeinen durch den Mehrwert gekennzeichnet, den er im Verhältnis zum Basisdienst aufweist. Dieser Mehrwert wiederum besteht in einer oder mehreren zusätzlichen Leistungen wie etwa

° Einsammeln der Sendungen beim Absender;

° grössere Schnelligkeit oder Zuverlässigkeit der Verteilung (z. B. durch Ablieferung innerhalb einer garantierten Frist oder an den Empfänger persönlich oder aber durch Bestätigung an den Absender nach Ablieferung der Sendung);

° Möglichkeit der Änderung der Empfangsadresse während der Beförderung (sogenanntes "tracking and tracing");

° Möglichkeit der Ausgestaltung des Dienstes nach Maßgabe der besonderen Anforderungen der Kundschaft (personalisierte Dienstleistungen)(16).

Der Expreßdienst kann ferner innerhalb eines Gebiets mit unterschiedlicher Ausdehnung durchgeführt werden: international, national, ja infranational(17). Im Grünbuch heisst es insbesondere zu den City-Kurierdiensten: "Von Privatbetreibern angebotener Dienst. Gewöhnlich handelt es sich um Sendungen, die innerhalb einer Stadt abgeholt und zugestellt werden. Der Begriff kann jedoch auch für eine Phase des grenzueberschreitenden Dienstes verwendet werden, in der die Post durch einen Privatbetreiber zugestellt wird, nicht aber durch die Postverwaltung des Bestimmungslandes." Im übrigen können internationale Expreßdienste durchaus auch Stadt-Kurierdienstleistungen anbieten.

Es sei ferner darauf hingewiesen, daß dieser Dienst im Rahmen privatrechtlicher Vertragsbeziehungen erbracht und folglich einer rechtlichen Regelung unterliegt, die sich von der auf die Dienstleistungen der Postverwaltung anwendbaren unterscheidet.

Bezueglich der Tarife sollten schließlich zwei Aspekte hervorgehoben werden. Da eine von der öffentlichen Gewalt festgelegte Regelung fehlt, ist zunächst klar, daß die Tarife von den Wirtschaftsteilnehmern auf der Grundlage ihrer Kosten und der anderen Marktbedingungen festgelegt werden (was dazu führt, daß in bestimmten, verhältnismässig seltenen Fällen die Tarife den Tarifen, die in einem bestimmten Land für einen entsprechenden Basispostdienst erhoben werden, entsprechen oder sie sogar unterbieten).

Zweitens sind allerdings die öffentlichen Behörden nicht daran gehindert, eine Tarifregelung festzulegen, die die Erbringung von Expreßdienst erst jenseits einer gewissen Preisschwelle erlaubt. Eine solche Regelung würde es erlauben, das finanzielle Gleichgewicht des Basispostdienstes aufrechtzuerhalten ohne im übrigen die Tätigkeit des Expreßdienstes zu gefährden. Wenn es nämlich zutrifft, daß der Letztgenannte einen Mehrwert im Vergleich zum Basispostdienst enthält, so lässt sich vermuten, daß der Benutzer bereit sein wird, für den Expreßdienst einen höheren Preis als den zu zahlen, der für den normalen Postdienst aufgewendet wird. Wenn diese Regelung transparent ist und in den Grenzen dessen bleibt, was notwendig ist, um die Anforderungen des Postmonopols bezueglich der Basisdienstleistungen sicherzustellen, kann sie im übrigen als mit den gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln vereinbar betrachtet werden, wie der Gerichtshof im Urteil Ahmed Säed festgestellt hat(18) (19).

19. Um nunmehr zur Prüfung der Vereinbarkeit der Anwendung des ausschließlichen Rechts nicht nur auf den Basispostdienst, sondern auch auf den Expreßdienst mit den Artikeln 90 und 86 EWG-Vertrag zu kommen, ist festzustellen, daß die Anforderungen, die die Aufrechterhaltung des Monopols für den Basispostdienst rechtfertigen, bezueglich des Expreßdienstes nicht gelten.

Dieser erfuellt nicht die besondere soziale Funktion des Postmonopols und ist nicht den gleichen Zwängen unterworfen. Anders als der Basispostdienst entspricht er nicht einem allgemeinen Bedürfnis der Allgemeinheit, sondern den besonderen Bedürfnissen spezifischer Benutzerkategorien (im allgemeinen einer Geschäftskundschaft). Folglich unterliegt er nicht den Zwängen, die den Postdienst kennzeichnen, d. h. der obligatorischen Leistung für jeden Nachfragenden auf einem durchschnittlichen Qualitätsniveau und zu einem für jeden erschwinglichen Ausgleichstarif, die wiederum ° wie vorstehend ausgeführt ° die Aufrechterhaltung eines exklusiven Bereichs, eines Reservats für die Basisposttätigkeit erforderlich machen.

Zum anderen lässt sich darauf hinweisen, daß die Notwendigkeit einer Liberalisierung des Expreßdienstes von den Mitgliedstaaten im wesentlichen selbst eingeräumt wird. Diese sind sich in der Tat vollkommen des Umstands bewusst, daß sich der Expreßdienst objektiv von dem Basisdienst unterscheidet und auf einem unterschiedlichen Markt stattfindet. Wenn das gesetzliche Monopol während eines gewissen Zeitraums auch auf den Expreßdienst Anwendung fand, so war dies nicht darauf zurückzuführen, daß man es aus irgendeinem Grunde für notwendig erachtet hätte, diese Dienstleistung der Postverwaltung vorzubehalten, sondern lediglich darauf, daß das Postmonopol allgemeinen Charakter hatte und folglich, sobald neue Dienstleistungen mit Mehrwert bei der Verteilung von Briefsendungen sich auszubreiten begangen, diese Dienstleistungen automatisch in den Anwendungsbereich dieses Monopols fielen. Im übrigen wurde nicht bestritten, daß nicht nur nichts ein Monopol für den Expreßdienst rechtfertigt, sondern daß die Postverwaltung auch und vor allem jedenfalls nicht in der Lage gewesen wäre, allein die auf dem Markt nachgefragten Dienstleistungen des Expreßdienstes zu erbringen (wie aus dem Grünbuch hervorgeht, ist der Expreßdienst im Rahmen der Gemeinschaft lediglich in drei Mitgliedstaaten noch nicht vollkommen liberalisiert worden).

20. Was schließlich die Auswirkung der Wettbewerbsbeschränkungen, die mit der Anwendung des Postmonopols auf den Expreßdienst verbunden sind, auf den innergemeinschaftlichen Handel anlangt, genügt der Hinweis, daß die betreffenden nationalen Rechtsvorschriften geeignet sind, die Wirtschaftsteilnehmer anderer Mitgliedstaaten sowohl daran zu hindern, sich auf dem belgischen Markt zwecks Erbringung von Expreßdienstleistungen niederzulassen, als auch daran, diese Dienstleistungen von anderen Mitgliedstaaten aus zu erbringen.

21. Ein letzter Punkt bedarf der Erörterung. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vertreten sowohl die Regierungen, die schriftliche Erklärungen abgegeben haben, als auch die Régie des postes selbst übereinstimmend die Auffassung, daß die der Postverwaltung zugestandenen ausschließlichen Rechte, wenn sie mit dem Vertrag vereinbar sein sollten, eine beschränkte Tragweite haben müssten und nicht auf Expreßdienste ausgedehnt werden könnten, die einen wirklichen Mehrwert aufwiesen und damit vom Basisdienst unterschieden werden könnten.

Bestritten war im vorliegenden Fall hingegen, daß man eine Tätigkeit der Verteilung von Briefsendungen, wie sie Herr Corbeau ausübt, als Expreßdienst qualifizieren könne. Hierzu ist vorgetragen worden, daß ein gebietlich beschränkter Postverteilungsdienst, dessen Laufzeiten denen des Postdienstes entsprächen oder geringfügig kürzer seien und für die (ebenfalls geringfügig) niedrigere Tarife als die normalen Posttarife gälten, in Wahrheit keinen Mehrwert darstelle, mit dem Basispostdienst übereinstimme und folglich dem gesetzlichen Monopol unterstellt werden müsse.

22. Hierzu lässt sich schematisch folgendes sagen.

Zunächst einmal ist die Definition des Expreßdienstes im Verhältnis zum Basisdienst auf Gemeinschaftsebene und anhand von Kriterien zu erarbeiten, die möglichst klar und einheitlich sein sollten. Von dieser Definition hängt nämlich die Geltung einer vollkommen verschiedenen rechtlichen Regelung auf bestimmte Tätigkeiten ab, nämlich der Liberalisierung zum einen und des öffentlichen Monopols zum anderen. Die Tätigkeiten, die diesen Regelungen unterliegen, müssen in der gesamten Gemeinschaft anhand identischer Begriffe definiert werden.

Es ist ferner dargelegt worden, daß der Expreßdienst durch die Erbringung zusätzlicher Leistungen an den Benutzer im Vergleich zum Basisdienst gekennzeichnet sei. Es wurde darauf hingewiesen, daß die Betonung eher auf der dem Benutzer garantierten Zuverlässigkeit und weniger auf der grossen Schnelligkeit der Verteilung liege. Andererseits ist es, falls die erbrachte Dienstleistung tatsächlich einen Mehrwert aufweist, ohne Bedeutung, wie groß das Gebiet ist, in dem sie erbracht wird.

Zu der von Herrn Corbeau ausgeuebten Tätigkeit lässt sich auf der Grundlage der Akten und vorbehaltlich von Nachprüfungen, die allein das vorlegende Gericht vornehmen kann, auf folgendes hinweisen:

° Der Angeklagte sammelt die Sendungen beim Absender ein;

° dieses Einsammeln findet im allgemeinen nach den Einsammelzeiten des Postdienstes statt;

° die Verteilung erfolgt spätestens am darauffolgenden Morgen; zwar sind die Verteilungszeiten theoretisch die gleichen wie die der Post, der Angeklagte verpflichtet sich aber vertraglich, die pünktliche Einhaltung dieser Fristen sicherzustellen (siehe Artikel 3 der zu den Akten gereichten Vertragskopie), während die Verteilungszeiten des Postdienstes annäherungsweise gelten und nicht garantiert sind, und auch tatsächlich nur in einer beschränkten Zahl von Fällen eingehalten werden;

° die Dienstleistung führt zu einem unmittelbaren Vertrauensverhältnis zwischen dem Angeklagten und seinem Kunden;

° in bestimmten Grenzen kann der Kunde sich mit Herrn Corbeau in Verbindung setzen, um die Bestimmung der Briefsendungen abzuändern.

Alle diese Leistungen stellen objektiv zusätzliche Leistungen dar, die im Verhältnis zum normalen Postdienst einen wirklichen Mehrheit darstellen können. Auf der Grundlage dieser Gesichtspunkte spricht demnach nichts dagegen, die vom Angeklagten ausgeuebten Tätigkeiten als Expreßdienst zu qualifizieren.

Schließlich ist zu dem Umstand, daß die vom Angeklagten angewandten Tarife leicht unter den Posttarifen liegen, daran zu erinnern, daß die innerstaatlichen Behörden grundsätzlich eine Tarifregelung festlegen können, die die Erbringung von Leistungen des Expreßdienstes unterhalb eines bestimmten Tarifpreises untersagen, daß aber, solange eine solche Regelung fehlt, die Wirtschaftsteilnehmer naturgemäß frei sind, ihre Tarife autonom aufgrund ihrer Kostenstruktur und der Marktbedingungen festzulegen.

23. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich daher vor, dem vorliegenden Gericht wie folgt zu antworten:

1) Eine Einrichtung wie die belgische Régie des postes, der gesetzlich ein allgemeines Monopol für Postdienste für den gesamten Bereich des Hoheitsgebietes übertragen worden ist, ist ein Unternehmen, daß für einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag eine beherrschende Stellung einnimmt.

2) Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 EWG-Vertrag lassen es nicht zu, daß ein Mitgliedstaat das für den Basispostdienst geschaffene gesetzliche Monopol auch auf Tätigkeiten des Expreßdienstes anwendet, wie sie Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, wenn sie im Vergleich zu den Tätigkeiten des Einsammeln und der Verteilung von Briefsendungen, wie sie für den Basispostdienst kennzeichnend sind, einen wirklichen Mehrwert aufweisen.

(*) Originalsprache: Italienisch.

(1) ° Urteil vom 23. April 1991 in der Rechtssache C-41/90 (Klaus Höfner und Fritz Elser, Slg. 1991, I-1979).

(2) ° Vgl. Urteil vom 3. Oktober 1985 in der Rechtssache 311/84 (CBEM, Slg. 1985, 3261), und zuletzt Urteil vom 18. Juni 1991 in der Rechtssache C-260/89 (ERT, Slg. 1991, I-2925).

(3) ° Urteil vom 17. November 1992 in der Rechtssache C-271/90 (Königreich Spanien/Kommission, Slg. 1992, I-5833).

(4) ° Urteil vom 14. Juli 1971 in der Rechtssache 10/71 (Staatsanwaltschaft Luxemburg/Müller u. a., Slg. 1971, 723).

(5) ° Urteil vom 10. Dezember 1991 in der Rechtssache C-179/90 (Merci convenzionali Porto di Genova SpA, Slg. 1991, I-5889).

(6) ° Es ist darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof im Urteil Hafen von Mertert wie auch in dem Urteil Inter-Huiles (Urteil vom 10. März 1983 in der Rechtssache 172/82, Slg. 1983, 555) von dem Grundsatz ausgeht, daß Artikel 90 Absatz 2 keine unmittelbar anwendbare Vorschrift sei. Diese Auslegung, die bereits im Widerspruch zu anderen, mehr oder weniger gleichzeitig mit den beiden genannten Urteilen ergangenen Urteilen stand, ist im Lichte der neueren Rechtsprechung als völlig überholt anzusehen (vgl. insbesondere die Urteile ERT und Hafen von Genua ).

(7) ° Urteil vom 30. April 1974 in der Rechtssache 155/73 (Slg. 1974, 409).

(8) ° Urteil vom 9. Juni 1977 in der Rechtssache 90/76, Slg. 1977, 1091.

(9) ° Im Ausgangsverfahren hatte der Schadensregulierer das Gericht ersucht, den Standpunkt von UCI, Ermittlung und Regulierung von Schäden allein den Versicherungsgesellschaften zu übertragen, die Mitglieder des UCI waren, für rechtswidrig zu erklären und demgemäß jedes Tätigwerden von UCI gegenüber Dritten mit dem Ziel, die freie Tätigkeit der Klägerin zu beschränken und ihr die Kundschaft zu entziehen, für rechtswidrig zu erklären.

(10) ° Urteil vom 16. November 1977 in der Rechtssache 13/77 (GB-Inno-BM SA, Slg. 1977, 2115).

(11) ° Die sehr unterschiedlichen Ergebnisse, zu denen die nationalen Gerichte gelangt sind, die in unterschiedlichen Fallgestaltungen das Urteil Hafen von Genua anzuwenden hatten, bestätigen, daß der Ausdruck Lage, die zwangsläufig zu einem Mißbrauch führt, eine mehrdeutige Formel ist (L. Gyselen, C.M.L.R. 1992, S. 1238, spricht von a rather confusing formula ), und dürfte daher bei der Anwendung zahlreiche Zweifel aufwerfen. Nach Meinung mehrerer Gerichte (Tribunale di Genova, Beschluß vom 9. Juli 1992; Pretura di Genova, Beschlüsse vom 19. Juni 1992, 22. Juni 1992, 20. Juli 1992 und 12. August 1992, Foro Italiano, 1992, I, 2811) soll der Gerichtshof nicht die Rechtswidrigkeit des den Hafengesellschaften übertragenen ausschließlichen Rechts festgestellt, sondern sich darauf beschränkt haben, dessen mißbräuchliche Ausnutzung zu rügen. Nach dieser Rechtsprechung folgt hieraus, daß der vom Gesetz ausgesprochene Vorbehalt zugunsten der Hafengesellschaften nur dann als unwirksam betrachtet werden kann, wenn nachgewiesen ist, daß die Monopolrechte konkret in mißbräuchlicher Weise ausgeuebt worden sind. Andere Gerichte (Pretura di La Spezia, Beschluß vom 3. Juni 1992, Pretura di Massa, Beschluß vom 2. Juni 1992, ebenfalls Foro Italiano, a. a. O.) haben demgegenüber die Auffassung vertreten, daß nach dem Urteil des Gerichtshofes der gesetzliche Vorbehalt als solcher als unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht betrachtet werden muß.

Dieser zweiten Betrachtungsweise haben sich sowohl die italienische Regierung in dem zur Durchführung des Urteils Hafen von Genua erlassenen Rundschreiben als auch der Consiglio di Stato in einer gutachterlichen Stellungnahme zu diesem Rundschreiben (Stellungnahme Nr. 598 vom 13. Mai 1992, Foro Italiano, 1992, III, 425) angeschlossen. Beide haben nämlich die Auffassung vertreten, daß das Urteil des Gerichtshofes die Rechtswidrigkeit des Artikels 110 letzter Absatz des italienischen Schiffahrtsgesetzes festgestellt habe und das Monopol der Unternehmen für die Durchführung von Hafenarbeiten damit hinfällig geworden sei.

Bemerkenswerterweise hat der Consiglio di Stato in der genannten gutachterlichen Stellungnahme unter Abweichung von dem in dem ministeriellen Rundschreiben vertretenen Standpunkt die Auffassung vertreten, daß das Urteil des Gerichtshofes nicht nur zur Aufhebung der Hafenmonopole führe, sondern ebenfalls Auswirkungen auf das System der Verwaltungsgenehmigung zur Durchführung von Hafenarbeiten nach Artikel 111 des Schiffahrtsgesetzes habe. Der Consiglio di Stato hat nämlich dem Urteil des Gerichtshofes mehrere Kriterien entnommen, die die Verwaltungsbehörde bei der Erteilung der Genehmigungen zu beachten hat. Diese Pflichten beruhen auf der Feststellung, daß nach den Grundsätzen der Gemeinschaftsregelung die Regelung der Verwaltungsgenehmigung sich nicht wegen eines fehlerhaften Verhaltens der Verwaltung ° es wurde nur eine Genehmigung oder nur eine geringe Zahl von Genehmigungen erteilt ° als De-facto-Realisierung rechtswidriger Monopolsituationen darstellen [darf] . Die Durchführung der Gemeinschaftsvorschriften setzt nach Aussage des Consiglio di Stato die Gewährung mehrerer Genehmigungen voraus, um so den freien Markt und ein System effektiven Wettbewerbs zwischen den Unternehmen zu garantieren . Bei der Erteilung von Genehmigungen sei daher die Verwaltungsbehörde verpflichtet, die wirtschaftliche Gegebenheit des Verhältnisses zwischen der Zahl der Unternehmen und den Anforderungen des Hafenverkehrs sowie die rechtliche Gegebenheit des Erfordernisses, die der Gemeinschaftsregelung im Bereich des freien Marktes und des freien Spiels des Wettbewerbs entnommenen Grundsätze zu beachten. Die Stellungnahme betont ferner, daß die entsprechenden Verwaltungsvorschriften ordnungsgemäß begründet sein müssen.

(12) ° Urteil vom 25. Juli 1991 in der Rechtssache C-353/89 (Slg. 1991, I-4069).

(13) ° Im Urteil Höfner hatte der Gerichtshof die Anwendbarkeit des Artikels 59 auf den konkreten Fall abgelehnt, da sowohl das Unternehmen, dem das ausschließliche Recht zustand, als auch der Empfänger der Dienstleistung Staatsangehörige desselben Mitgliedstaats waren.

(14) ° Urteil vom 13. Dezember 1991 in der Rechtssache C-18/88 (RTT/GB-Inno-BM SA, Slg. 1991, I-5973).

(15) ° In ihrem Grünbuch über die Entwicklung des Binnenmarktes für Postdienste (KOM[91] 476 endg. vom 11. Juni 1992) betont die Kommission die Notwendigkeit in der gesamten Gemeinschaft das Angebot eines Universalpostdienstes zu allen zugänglichen Preisen sicherzustellen. Dieses Ziel soll erreicht werden durch die Schaffung eines Bündels reservierter Dienste (soweit die Mitgliedstaaten dies als notwendig erachten), für die einige besondere und ausschließliche Rechte zu gewähren sind, um die Ressourcen zu erhalten, die zur Erfuellung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags unter guten Voraussetzungen notwendig sind; im Einklang mit diesem Ziel gleichzeitige Gewährleistung eines freien Wettbewerbs im grösstmöglichen Teils des Sektors (Zusammenfassung, S. 10).

(16) ° Nicht nur aus dem Grünbuch, sondern auch aus den Entscheidungen der Kommission nach Artikel 90 Absatz 3 über die Regelung des Eil-Kurierdienstes in Spanien (Entscheidung 90/456/EWG vom 1. August 1990, ABl. L 233, S. 19) und in den Niederlanden (Entscheidung 90/16/EWG vom 20. Dezember 1989, ABl. L 10, S. 47) ergibt sich, daß diese Leistungen am häufigsten kennzeichnend für den Eil-Kurierdienst sind.

(17) ° Zur Erbringung von Eil-Kurierdienstleistungen in einem territorial begrenzten Rahmen verweise ich auf die Entscheidung 90/16/EWG der Kommission, in der festgestellt wird, daß am 1. Januar 1989 die Unternehmen, die dieser Tätigkeit in den Niederlanden nachgingen, in erster Linie kleine und mittlere Unternehmen waren, die für diesen Dienst ungefähr 4 000 Personen beschäftigten, die zumeist für die Verteilung der Sendungen innerhalb des Landes zuständig waren.

(18) ° Urteil vom 11. Juni 1989 in der Rechtssache 66/86 (Ahmed Säed Flugreisen und Silver Line Reisebüro GmbH, Slg. 1989, 803, Randnrn. 54 f.).

(19) ° In der Entscheidung 90/16/EWG hat die Kommission die niederländische Regelung untersucht, die einen Mindesttarif für den Eil-Kurierdienst vorsah. In diesem Fall hat sich die Kommission, ohne den Mindesttarif als solchen in Frage zu stellen, lediglich dagegen gewandt, daß dieser Tarif nur für Privatunternehmen und nicht für die Postverwaltung galt, der die Befugnis vorbehalten war, den Eil-Kurierdienst auch unterhalb der Tarifpreisschwelle durchzuführen.

Es ist ebenfalls darauf hinzuweisen, daß die Schaffung einer Tarifregelung zur Unterscheidung des (liberalisierten) Bereichs des Eil-Kurierdienstes vom Basispostdienst (der einem Monopol unterliegt) auf Verordnungsebene vom Grünbuch der Kommission befürwortet wird (vgl. S. 43, 214 und 377 bis 378).