SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

YVES BOT

vom 2. September 20101( )

Rechtssache C‑232/09

Dita Danosa

gegen

LKB Līzings SIA

(Vorabentscheidungsersuchen des Augstākās Tiesas Senāts [Lettland])

„Richtlinie 92/85/EWG – Anwendungsbereich – Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft – Arbeitnehmer – Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses – Rechtsvorschriften, die eine Abberufung von Mitgliedern des Vorstands von Kapitalgesellschaften ohne Einschränkung und ungeachtet des Bestehens einer Schwangerschaft gestatten – Gleichbehandlung von Männern und Frauen“

1. Die Richtlinie 92/85/EWG des Rates( ) sieht zugunsten von schwangeren Arbeitnehmerinnen besondere Schutzmaßnahmen vor. Die Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten insbesondere, die Kündigung dieser Arbeitnehmerinnen während der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs zu verbieten, sofern nicht Gründe vorliegen, die nicht mit der Schwangerschaft zusammenhängen und nach dem nationalen Recht zulässig sind.

2. Im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren wird der Gerichtshof ersucht, zu entscheiden, ob diese Bestimmung der Richtlinie 92/85 auf den Fall anwendbar ist, dass eine Frau Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ist. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Frau als Arbeitnehmerin im Sinne der Richtlinie 92/85 angesehen werden kann.

3. Der Gerichtshof hat sich bereits zu diesem Begriff geäußert. Nach der Rechtsprechung besteht das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses im Sinne der Richtlinie 92/85 wie bei Art. 39 EG darin, dass eine Person für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie eine Vergütung erhält( ).

4. In dem vorliegenden Verfahren geht es insbesondere um das Definitionsmerkmal „nach deren Weisung“. Der Augstākās Tiesas Senāts (Lettland) möchte vom Gerichtshof wissen, ob und inwieweit im Rahmen der Richtlinie 92/85 ein Mitglied des Vorstands einer Gesellschaft als eine Person angesehen werden kann, die ihre Tätigkeit in dieser Gesellschaft im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses ausübt und nicht als selbständiger Erwerbstätiger.

5. Das vorlegende Gericht möchte ferner wissen, ob das lettische Recht, soweit es die Abberufung von Mitgliedern des Vorstands von Kapitalgesellschaften ohne Einschränkung und insbesondere ungeachtet des Bestehens einer Schwangerschaft gestattet, mit der Richtlinie 92/85 vereinbar ist.

6. In diesen Schlussanträgen werde ich dem Gerichtshof vorschlagen, festzustellen, dass eine Frau, die Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ist und in dieser Gesellschaft Aufgaben der Geschäftsführung wahrnimmt, für die sie eine Vergütung erhält, als Arbeitnehmerin im Sinne der Richtlinie 92/85 anzusehen ist, wenn sie aufgrund ihrer Ernennung in diese Gesellschaft integriert ist, wenn sie ihre Tätigkeit unter der Aufsicht von Organen der Gesellschaft ausübt, die sie nicht selbst kontrolliert, wie der Gesellschafterversammlung und des Aufsichtsrats, und wenn sie von Letzteren im Fall eines Vertrauensverlusts abberufen werden kann.

7. Ich werde darlegen, dass die Prüfung dieser Voraussetzungen in die Zuständigkeit des nationalen Gerichts fällt.

8. Als Antwort auf die zweite Vorlagefrage werde ich vorschlagen, dass die Richtlinie 92/85 der Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, nach der eine Arbeitnehmerin, die Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ist, ohne Einschränkung abberufen werden kann, soweit diese Regelung eine Abberufung aus Gründen zulässt, die mit der Schwangerschaft zusammenhängen.

9. Außerdem werde ich, um dem vorlegenden Gericht sachdienliche Hinweise zu geben, die Fälle benennen, in denen das Gericht davon ausgehen könnte, dass die Situation der Klägerin nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 92/85 fällt, sei es, weil die Klägerin ihren Arbeitgeber nicht gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über ihre Schwangerschaft unterrichtet hat oder weil sie sich gegenüber der beklagten Gesellschaft nicht in einem Unterordnungsverhältnis befunden hat und daher als selbständige Erwerbstätige anzusehen ist.

10. Ergänzend werde ich feststellen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin durch die Gesellschaft, wenn sie auf der Schwangerschaft der Klägerin beruhen sollte, auf jeden Fall eine Diskriminierung darstellen würde, die gegen den fundamentalen Grundsatz der Gleichbehandlung verstößt, der mit der Richtlinie 76/207/EWG des Rates( ) eingeführt wurde und sich für selbständige Erwerbstätige aus dieser Richtlinie in Verbindung mit der Richtlinie 86/613/EWG des Rates( ) ergibt.

I – Rechtlicher Rahmen

A – Unionsrecht

1. Die Richtlinie 92/85

11. Aus dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 92/85 geht hervor, dass der Schutz der Sicherheit und der Gesundheit von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen Frauen auf dem Arbeitsmarkt nicht benachteiligen und die Richtlinien zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen nicht beeinträchtigen darf.

12. Nach dem 15. Erwägungsgrund dieser Richtlinie kann sich die Gefahr, aus Gründen entlassen zu werden, die mit ihrem Zustand in Verbindung stehen, schädlich auf die physische und psychische Verfassung von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen oder stillenden Arbeitnehmerinnen auswirken; daher ist es erforderlich, ihre Kündigung zu verbieten.

13. Art. 2 Buchst. a der Richtlinie definiert eine schwangere Arbeitnehmerin als „jede schwangere Arbeitnehmerin, die den Arbeitgeber gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten von ihrer Schwangerschaft unterrichtet“.

14. Art. 10 der Richtlinie 92/85 lautet wie folgt:

„Um den [schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen] die Ausübung der in diesem Artikel anerkannten Rechte in Bezug auf ihre Sicherheit und ihren Gesundheitsschutz zu gewährleisten, wird Folgendes vorgesehen:

1. Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um die Kündigung der [schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen] während der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs nach Artikel 8 Absatz 1 zu verbieten; davon ausgenommen sind die nicht mit ihrem Zustand in Zusammenhang stehenden Ausnahmefälle, die entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zulässig sind, wobei gegebenenfalls die zuständige Behörde ihre Zustimmung erteilen muss.

2. Wird einer [schwangeren Arbeitnehmerin, Wöchnerin und stillenden Arbeitnehmerin] während der in Nummer 1 genannten Zeit gekündigt, so muss der Arbeitgeber schriftlich berechtigte Kündigungsgründe anführen.

3. Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um [schwangere Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillende Arbeitnehmerinnen] vor den Folgen einer nach Nummer 1 widerrechtlichen Kündigung zu schützen.“

2. Die Richtlinie 76/207

15. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 bestimmt, dass „[d]er Grundsatz der Gleichbehandlung … beinhaltet, dass keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts – insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand – erfolgen darf“.

16. Nach ihrem Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 1 „steht [diese Richtlinie] nicht den Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft, entgegen“. Außerdem sieht Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 3 der Richtlinie vor, dass die ungünstigere Behandlung einer Frau im Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Mutterschaftsurlaub im Sinne der Richtlinie 92/85 als Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 76/207 gilt.

17. Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 76/207 lautet:

„Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung bedeutet, dass es im öffentlichen und privaten Bereich einschließlich öffentlicher Stellen in Bezug auf folgende Punkte keinerlei unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geben darf:

…

c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen…“

18. Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie bestimmt:

„Zu diesem Zweck treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass:

a) die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden;

b) die mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarenden Bestimmungen in Arbeits- und Tarifverträgen, Betriebsordnungen und Statuten der freien Berufe … nichtig sind, für nichtig erklärt werden können oder geändert werden.“

3. Die Richtlinie 86/613

19. Art. 1 der Richtlinie 86/613 bestimmt:

„Diese Richtlinie bezweckt, den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben oder zur Ausübung einer solchen beitragen, entsprechend den folgenden Bestimmungen in allen von den Richtlinien [76/207] und 79/7/EWG( ) nicht erfassten Bereichen in den Mitgliedstaaten zu verwirklichen.“

20. Ein selbständiger Erwerbstätiger ist gemäß Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 86/613 jede Person, die zu den Bedingungen des einzelstaatlichen Rechts eine Erwerbstätigkeit für eigene Rechnung ausübt.

21. Art. 3 dieser Richtlinie bestimmt, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung in deren Sinne beinhaltet, dass keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, vor allem nicht im Hinblick auf den Ehe- oder Familienstand, erfolgt.

22. Gemäß Art. 4 dieser Richtlinie ergreifen die Mitgliedstaaten hinsichtlich der selbständigen Erwerbstätigen die erforderlichen Maßnahmen, damit alle Bestimmungen beseitigt werden, die dem Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der Richtlinie 76/207 zuwiderlaufen.

23. Art. 8 der Richtlinie 86/613 lautet wie folgt:

„Die Mitgliedstaaten verpflichten sich zu prüfen, ob und unter welchen Bedingungen die selbständigen erwerbstätigen Frauen sowie die Ehefrauen von selbständigen Erwerbstätigen während der Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft

– Zugang zu Vertretungsdiensten oder zu sozialen Diensten, die in dem Gebiet bestehen, oder

– im Rahmen eines Sozialversicherungssystems bzw. jedes anderen staatlichen Systems des sozialen Schutzes Geldleistungen

erhalten können.“

4. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union

24. Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verbietet Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts.

25. Art. 23 dieser Charta bestimmt, dass „[d]ie Gleichheit von Frauen und Männern … in allen Bereichen, einschließlich der Beschäftigung, der Arbeit und des Arbeitsentgelts, sicherzustellen [ist]“.

B – Nationales Recht

1. Arbeitsgesetz

26. Art. 3 des lettischen Arbeitsgesetzes (Darba likums)( ) definiert einen Arbeitnehmer als jede natürliche Person, die aufgrund eines Arbeitsvertrags nach den Weisungen eines Arbeitgebers eine bestimmte Arbeit verrichtet, für die sie eine vereinbarte Vergütung erhält.

27. Art. 4 des Arbeitsgesetzes definiert einen Arbeitgeber als jede natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, die mindestens einen Arbeitnehmer aufgrund eines Arbeitsvertrags beschäftigt.

28. Art. 44 Abs. 3 des Arbeitsgesetzes sieht vor:

„Mit Mitgliedern der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften wird ein Arbeitsvertrag geschlossen, sofern sie nicht aufgrund eines zivilrechtlichen Vertrags eingestellt sind. Werden Mitglieder der Leitungsorgane einer Kapitalgesellschaft aufgrund eines Arbeitsvertrags eingestellt, wird dieser befristet abgeschlossen.“

29. Art. 109 des Arbeitsgesetzes („Kündigungsverbote und ‑beschränkungen“) bestimmt:

„(1) Dem Arbeitgeber ist es verboten, einen Arbeitsvertrag mit einer Schwangeren oder einer Frau während des Mutterschaftsurlaubs während der Dauer von bis zu einem Jahr oder einer stillenden Frau während der Stillzeit zu beenden, sofern sie sich nicht in einer der Situationen befindet, auf die sich Artikel 10 Absatz 1 Nrn. 1, 2, 3, 4, 5 und 10 beziehen.

…“

2. Handelsgesetz

30. Art. 221 des lettischen Handelsgesetzes (komerclikums)( ) lautet wie folgt:

„(1) Der Vorstand ist das Leitungsorgan der Gesellschaft, das sie verwaltet und vertritt.

…

(5) Der Vorstand hat die Gesellschafterversammlung über Rechtsgeschäfte, die zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter, einem Mitglied des Aufsichtsrats oder einem Mitglied des Vorstands geschlossen wurden, zu unterrichten.

(6) Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat mindestens einmal pro Quartal über die Tätigkeit und die Finanzlage der Gesellschaft Bericht zu erstatten; über eine Verschlechterung der Finanzlage der Gesellschaft oder über andere, für die gewerbliche Tätigkeit der Gesellschaft wesentliche Umstände hat er den Aufsichtsrat unverzüglich zu informieren.

…

(8) Die Mitglieder des Vorstands haben Anspruch auf eine Vergütung, die ihren Aufgaben und der Finanzlage der Gesellschaft entspricht. Die Höhe der Vergütung wird vom Aufsichtsrat, oder, sofern kein Aufsichtsrat besteht, von der Gesellschafterversammlung durch Beschluss festgelegt.“

31. Art. 224 („Ernennung und Abberufung der Mitglieder des Vorstands“) des Handelsgesetzes bestimmt:

„(1) Die Gesellschafterversammlung ernennt die Mitglieder des Vorstands und beruft sie ab. Sie teilt die Abberufung der Mitglieder des Vorstands, die Änderung der Vertretungsbefugnis der Mitglieder des Vorstands oder die Ernennung neuer Mitglieder dem Handelsregister mit. Dieser Mitteilung ist ein Auszug aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung beizufügen, der die jeweilige Entscheidung enthält.

…

(3) Die Mitglieder des Vorstands werden für die Dauer von drei Jahren ernannt, sofern in der Satzung kein kürzerer Zeitraum vorgesehen ist.

(4) Die Mitglieder des Vorstands können durch Gesellschafterbeschluss abberufen werden. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, kann dieser das Mandat der Mitglieder des Vorstands über einen Zeitraum von höchstens zwei Monaten bis zur Gesellschafterversammlung aussetzen.

…

(6) Die Satzung kann vorsehen, dass die Mitglieder des Vorstands nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes abberufen werden können. Als wichtiger Grund gelten Ermessensmissbrauch, die Nichtbeachtung von Verpflichtungen, das Unvermögen, die Gesellschaft zu leiten, die Beeinträchtigung der Interessen der Gesellschaft und Vertrauensverlust.“

II – Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

32. Die Aktiengesellschaft Latvijas Krājbanka AS ernannte mit Beschluss vom 21. Dezember 2006 über die Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung LKB Līzings SIA( ) Frau Danosa( ) zum alleinigen Mitglied des Vorstands dieser Gesellschaft.

33. Mit Beschluss des Aufsichtsrats der beklagten Gesellschaft vom 11. Januar 2007 wurden die Vergütung und die sonstigen Leistungen für die Mitglieder des Vorstands dieser Gesellschaft festgelegt; außerdem wurde der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Abschluss der für die Umsetzung dieser Regelungen erforderlichen Vereinbarungen beauftragt.

34. Der Vorlageentscheidung zufolge wurde kein zivilrechtlicher Vertrag zur Regelung der Pflichten der Mitglieder des Vorstands abgeschlossen. Die beklagte Gesellschaft hat dieser Feststellung widersprochen und vorgetragen, mit der Klägerin sei ein Auftragsverhältnis begründet worden. Die Klägerin habe einen Arbeitsvertrag abschließen wollen, die beklagte Gesellschaft habe es jedoch vorgezogen, sie auf der Grundlage eines Auftragsvertrags als Mitglied des Vorstands zu ernennen.

35. Die Gesellschafterversammlung der beklagten Gesellschaft beschloss am 23. Juli 2007, die Klägerin als Mitglied des Vorstands abzuberufen. Am 24. Juli 2007 wurde der Klägerin eine beglaubigte Ausfertigung des Protokolls der Gesellschafterversammlung übersandt.

36. Da die Klägerin ihre Abberufung als Mitglied des Vorstands für rechtswidrig hielt, erhob sie am 31. August 2007 beim Rīgas pilsētas Centra rajona tiesa (Zentrales Bezirksgericht Riga Stadt) Klage gegen die beklagte Gesellschaft.

37. Die Klägerin machte geltend, nach ihrer Ernennung habe sie ihre beruflichen Pflichten, wie sie im Gesellschaftsvertrag und der Geschäftsordnung des Vorstands festgelegt seien, ordnungsgemäß erfüllt. Außerdem müsse, da sie für ihre Tätigkeit eine Vergütung erhalten habe und ihr Urlaub gewährt worden sei, vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden; die beiden Parteien hätten einen Arbeitsvertrag erfüllt, der nicht schriftlich niedergelegt gewesen sei. Sie sei unter Verstoß gegen Art. 109 des Arbeitsgesetzes, der die Kündigung von schwangeren Arbeitnehmerinnen verbiete, abberufen worden, denn sie sei zum Zeitpunkt der Kündigung in der elften Woche schwanger gewesen.

38. Nach Ansicht der Klägerin kollidiert Art. 223 Abs. 4 des Handelsgesetzes, der es der Gesellschafterversammlung erlaubt, die Mitglieder der Leitungsorgane einer Gesellschaft jederzeit abzuberufen, mit Art. 109 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes, der schwangeren Arbeitnehmerinnen bestimmte soziale Garantien einräumt. Dabei habe Art. 109 des Arbeitsgesetzes, der die Beendigung des Arbeitsvertrags mit einer schwangeren Arbeitnehmerin verbietet, Vorrang.

39. Die Klage der Klägerin wurde sowohl vom erstinstanzlichen Gericht als auch vom Berufungsgericht abgewiesen. Die Klägerin legte daher vor dem vorlegenden Gericht Kassationsbeschwerde ein.

40. Die Klägerin machte vor dem vorlegenden Gericht geltend, sie sei als Arbeitnehmerin im Sinne des Unionsrechts anzusehen, und zwar unabhängig davon, ob sie nach nationalem Recht als Arbeitnehmerin gelte. Außerdem habe ein Mitgliedstaat wegen des in Art. 10 der Richtlinie 92/85 verankerten Kündigungsverbots und des wesentlichen Interesses, das aufgrund dieser Vorschrift in allen Rechtsbeziehungen geschützt werden solle, in denen Elemente eines Arbeitsverhältnisses feststellbar seien, mit allen Mitteln, auch über die Gerichte, sicherzustellen, dass schwangere Arbeitnehmerinnen die vorgesehenen rechtlichen und sozialen Garantien in Anspruch nehmen könnten.

41. Die beklagte Gesellschaft trug dagegen vor, die Mitglieder des Vorstands einer Kapitalgesellschaft erbrächten keine Leistungen nach den Weisungen einer anderen Person und seien daher nicht als „Arbeitnehmer“ im Sinne des Unionsrechts anzusehen. Wegen des Vertrauens, das die Position eines Mitglieds des Vorstands kennzeichne, sei es völlig gerechtfertigt, für die Arbeitnehmer und die Mitglieder des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ein unterschiedliches Schutzniveau vorzusehen. Das Unionsrecht unterscheide ausdrücklich zwischen Personen, die ihre Leistungen nach den Weisungen eines Arbeitgebers erbrächten, und Personen, die diese Weisungen erteilten und im Wesentlichen Vertreter des Arbeitgebers, nicht jedoch Untergebene seien.

42. Das vorlegende Gericht stellt fest, dass sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Begriff des Arbeitnehmers und aus dem Ziel der Richtlinie 92/85, schwangere Frauen vor einer Kündigung zu schützen, ergebe, dass Art. 10 dieser Richtlinie auf ein Mitglied des Vorstands einer Gesellschaft, wenn diese Person die Merkmale des Arbeitnehmerbegriffs erfülle, anwendbar sei, obwohl Art. 224 Abs. 4 des Handelsgesetzes keine Einschränkung hinsichtlich der Abberufung dieser Personen vorsehe und unabhängig davon, ob mit dem Vorstandsmitglied ein Arbeitsvertrag geschlossen worden sei.

43. Dem vorlegenden Gericht zufolge verbieten sowohl die Richtlinie 76/207 als auch die Richtlinie 92/85, das Arbeitsverhältnis einer schwangeren Frau zu beenden.

44. Da der Augstākās Tiesas Senāts der Ansicht ist, dass der bei ihm anhängige Rechtsstreit Fragen nach der Auslegung des Unionsrechts aufwirft, hat er beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Fallen die Mitglieder eines Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft unter den unionsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers?

2. Stehen Art. 10 der Richtlinie 92/85 und die Rechtsprechung des Gerichtshofs Art. 224 Abs. 4 des lettischen Handelsgesetzes entgegen, der die Abberufung von Mitgliedern des Vorstands von Kapitalgesellschaften ohne jede Einschränkung, insbesondere – im Falle einer Frau – ungeachtet des Bestehens einer Schwangerschaft, gestattet?

III – Untersuchung

45. Mit seinen Vorlagefragen möchte das vorlegende Gericht zunächst wissen, ob die Klägerin als Arbeitnehmerin im Sinne der Richtlinie 92/85 angesehen werden kann und welche Reichweite gegebenenfalls der in Art. 10 der Richtlinie gewährte Kündigungsschutz hat.

46. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der mit der Richtlinie 92/85 gewährte Schutz, insbesondere der in Art. 10 der Richtlinie vorgesehene Kündigungsschutz, gemäß Art. 2 der Richtlinie für schwangere Arbeitnehmerinnen gilt, die ihren Arbeitgeber gemäß den Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten des Mitgliedstaats von ihrer Schwangerschaft unterrichtet haben.

47. Im vorliegenden Verfahren macht das vorlegende Gericht keine Angaben dazu, ob und gegebenenfalls inwieweit das nationale Recht die Gewährung dieses Schutzes davon abhängig macht, dass die betreffende Arbeitnehmerin ihrem Arbeitgeber die Schwangerschaft zuvor mitgeteilt hat. Die beklagte Gesellschaft macht geltend, die Klägerin habe sie erst mehrere Tage nach ihrer Abberufung als Mitglied des Vorstands durch den Aufsichtsrat von ihrer Schwangerschaft unterrichtet.

48. Ob dieser Umstand dazu führt, dass der Klägerin der besondere Schutz der Richtlinie 92/85 nicht gewährt wird, hängt von der Auslegung des nationalen Rechts und der Würdigung des Sachverhalts (z. B. ob die Schwangerschaft sichtbar war) ab, die in die Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts fallen.

49. Der Umstand, dass dieser Punkt nicht geklärt ist, hat jedenfalls nicht zur Folge, dass die Vermutung der Erheblichkeit der Vorlagefrage für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens, die gemäß der Rechtsprechung( ) gilt und im vorliegenden Verfahren nicht bestritten wurde, in Frage gestellt wird.

50. Ich werde daher bei der Untersuchung der Vorlagefragen von der Annahme ausgehen, dass die Bedingung, dass der Arbeitgeber gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften unterrichtet worden sein muss, erfüllt wurde.

A – Zur ersten Vorlagefrage

51. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob ein Mitglied des Vorstands, wie vorliegend die Klägerin, die zu dem Zeitpunkt, als die Gesellschafterversammlung der beklagten Gesellschaft ihre Abberufung beschlossen hat, schwanger war, in den Genuss des in Art. 10 der Richtlinie 92/85 vorgesehenen Kündigungsschutzes kommen kann.

52. Es ist somit die Frage zu klären, ob und inwieweit ein Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 92/85 angesehen werden kann.

53. Wie das vorlegende Gericht zutreffend festgestellt hat, wurde der Begriff des „Arbeitnehmers“ im Sinne der Richtlinie 92/85 im Urteil Kiiski definiert, indem die vom Gerichtshof bei der Auslegung von Art. 39 EG entwickelte Definition auf diese Richtlinie übertragen wurde. Nach dieser Definition muss der Begriff „Arbeitnehmer“ im Sinne der Richtlinie 92/85 in der Europäischen Union einheitlich ausgelegt werden und besteht sein wesentliches Merkmal darin, dass drei Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich dass eine Person Leistungen gegen eine Vergütung für eine andere Person nach deren Weisung erbringt( ).

54. Das vorlegende Gericht führt aus, dass die Parteien nur über das Vorliegen der letzten dieser Voraussetzungen streiten. Die Klägerin mache geltend, ohne dass dies bestritten werde, dass sie als alleiniges Mitglied des Vorstands die Aufgaben erfüllt habe, die ihr aufgrund des Gesellschaftsvertrags und der Geschäftsordnung des Vorstands zugekommen seien, was ohne Weiteres als die Erbringung einer Leistung von wirtschaftlichem Wert, bei der es sich um eine tatsächliche und echte Tätigkeit im Sinne der Rechtsprechung( ) handle, angesehen werden könne.

55. Außerdem steht fest, dass die Klägerin eine Vergütung erhalten hat, wobei die Bezeichnung der Vergütung seitens der Parteien des Arbeitsverhältnisses sowie deren Modalitäten auf die Einstufung als Arbeitnehmer keine Auswirkung haben( ).

56. Bei der zu prüfenden Frage geht es folglich darum, ob die entgeltlichen Arbeitsleistungen, die für die beklagte Gesellschaft erbracht wurden, nach dessen Weisungen verrichtet wurden. Daher schlage ich vor, die erste Vorlagefrage dahin zu verstehen, dass das vorlegende Gericht wissen möchte, ob und inwieweit eine Frau, die Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ist und in dieser Gesellschaft Aufgaben der Geschäftsführung wahrnimmt, für die sie eine Vergütung erhält, diese Leistungen im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses erbringt und somit als Arbeitnehmerin im Sinne der Richtlinie 92/85 angesehen werden kann.

57. Es ist, mit anderen Worten, zu prüfen, ob die Klägerin nach dieser Richtlinie als Arbeitnehmerin anzusehen ist, die den in dieser Richtlinie vorgesehenen Schutz genießt, oder als selbständige Erwerbstätige, die gegebenenfalls in den Anwendungsbereich der Richtlinie 86/613 fällt. Das Sozialrecht der Union sieht bisher für Leiter von Gesellschaften im Hinblick auf die Umsetzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen und insbesondere des Schutzes der Schwangerschaft keine besondere Regelung vor. Der Fall der Klägerin ist daher im Rahmen der genannten Alternative zu beurteilen und der einen oder der anderen der beiden Kategorien zuzuordnen.

58. Die beklagte Gesellschaft sowie die griechische und die lettische Regierung sind der Ansicht, dass die Mitglieder des Vorstands einer Kapitalgesellschaft nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts angesehen werden könnten und die Bestimmungen der Richtlinie 92/85 daher auf sie keine Anwendung fänden.

59. Die beklagte Gesellschaft macht geltend, dass sie mit der Klägerin nie einen Arbeitsvertrag geschlossen und zwischen ihr und der Klägerin rechtlich gesehen kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Die Klägerin habe ihre Aufgaben als Mitglied des Vorstands aufgrund eines Auftragsverhältnisses selbständig erfüllt und von niemandem Weisungen empfangen, im Gegensatz zu Bereichs- und Abteilungsleitern, die einem Vorgesetzten oder dem Vorstand unterstellt seien und deren Vorgaben und Weisungen zu beachten hätten. Außerdem habe die Klägerin die Geschäftsordnung des Vorstands selbst erstellt.

60. Die griechische Regierung ist ebenfalls der Ansicht, dass ein Mitglied des Vorstands, wie vorliegend die Klägerin, die im Übrigen die Gesellschaft allein geleitet habe, seine Leistungen nicht nach der Weisung einer anderen Person erbringe, sondern vielmehr die Person sei, nach deren Weisung die Mitarbeiter der Gesellschaft ihre Arbeit verrichteten.

61. Die lettische Regierung macht ihrerseits auch geltend, dass die Tätigkeit der Mitglieder des Vorstands, selbst wenn diese ihre Aufgaben zeitlich befristet erfüllten und im Interesse der Gesellschaft handelten, nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses erfolge, sondern selbständiger Art sei. Der Vorstand sei das Leitungsorgan der Gesellschaft, der sie verwalte und vertrete. Er erbringe seine Leistungen nicht nach der Weisung einer anderen Person und müsse nicht die Anweisungen einer anderen Person beachten. Die Tätigkeit des Vorstands sei als die Umsetzung des Vertrauens anzusehen, das die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft diesem Organ entgegenbrächten.

62. Eine Kapitalgesellschaft sei außerdem nicht zur Schaffung eines Aufsichtsrats verpflichtet. Darüber hinaus habe ein solcher Aufsichtsrat keine Befugnis, aufgrund deren sich der Vorstand ihm unterzuordnen hätte. Der Aufsichtsrat habe nicht die rechtlichen Möglichkeiten, um auf die laufende Tätigkeit des Vorstands tatsächlich Einfluss nehmen zu können.

63. Schließlich betont die lettische Regierung, dass das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern oder den Aktionären einer Kapitalgesellschaft und den Mitgliedern des Vorstands dieser Gesellschaft auf Vertrauen gegründet sei, so dass es möglich sein müsse, den Arbeitsvertrag dieser Personen im Fall eines Vertrauensverlustes zu beenden.

64. Den Ausführungen dieser Streithelfer schließe ich mich nicht an. Wie die Klägerin und die ungarische Regierung bin ich der Ansicht, dass ein Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft, das sich in derselben Situation wie die Klägerin befindet, als eine Person angesehen werden kann, die ihre Tätigkeit im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses ausübt, und es sich bei ihr folglich um einen Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 92/85 handelt. Ich stütze meinen Standpunkt auf die folgenden Argumente, die zum einen mit den Merkmalen des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien und zum anderen mit dem mit Art. 10 der Richtlinie 92/85 verfolgten Ziel zusammenhängen.

1. Die Merkmale des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien

65. Nach der Rechtsprechung ist der Begriff des „Arbeitnehmers“ im Sinne des Unionsrechts und insbesondere der Richtlinie 92/85 anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen( ).

66. Die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft kann daher weder von der Beurteilung des Arbeitsverhältnisses durch die Parteien noch vom Abschluss eines Arbeitsvertrags abhängen. Wie der Gerichtshof im Urteil Kiiski ausgeführt hat, ist es für die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts ohne Bedeutung, dass das Beschäftigungsverhältnis nach nationalem Recht ein Rechtsverhältnis sui generis ist( ). Außerdem schließt die formale Einstufung als Selbständiger nach innerstaatlichem Recht nicht aus, dass jemand als Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts einzustufen ist, wenn seine Selbständigkeit nur fiktiv ist( ).

67. Der vorliegend gegebene Umstand, dass die Parteien keinen Arbeitsvertrag geschlossen, sondern ein Auftragsverhältnis begründet haben sollen, kann sich auf die Qualifikation des Beschäftigungsverhältnisses als Arbeitnehmer oder selbständiger Erwerbstätiger im Hinblick auf die Richtlinie 92/85 nicht auswirken.

68. Nach der Rechtsprechung hängt diese Qualifikation in jedem Einzelfall von der Beurteilung der Gesamtheit der Faktoren ab, die das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien charakterisieren( ). Fest steht auch, dass der Begriff des Arbeitnehmers im Unionsrecht nicht eng ausgelegt werden darf( ). Außerdem ist anerkannt, dass der Arbeitnehmerbegriff nicht einheitlich ist und seine Bedeutung gegebenenfalls vom jeweiligen Anwendungsbereich abhängen kann( ).

69. Was insbesondere das Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses anbelangt, hat der Gerichtshof nach meiner Kenntnis bisher noch nicht über Art und Umfang der Prüfung entschieden, anhand deren ein solches Verhältnis beurteilt werden könnte.

70. Der Gerichtshof hat im Urteil Asscher( ) zur Situation der Leiter von Gesellschaften Stellung genommen und die Ansicht vertreten, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter er ist, seine Tätigkeit nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses ausübt, so dass er nicht als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 39 EG( ) anzusehen ist. Generalanwalt Léger hat diese Ansicht in seinen Schlussanträgen in dieser Rechtssache damit begründet, dass ein solcher Geschäftsführer nicht der Weisung einer anderen Person oder eines Organs, das er nicht selbst kontrolliert, unterliegt( ).

71. Der Gerichtshof hat außerdem ausgeführt, dass sich dieses Ergebnis nicht ohne Weiteres auf den Ehegatten des Geschäftsführers übertragen lässt, da die personenrechtlichen und vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen Ehegatten, die sich aus der Ehe ergeben, im Rahmen der Unternehmensorganisation das Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses, wie es für ein Arbeitsverhältnis typisch ist, nicht ausschließen( ).

72. Er hat auch entschieden, dass der Umstand, dass die Arbeitnehmer von Hafenbetriebsgesellschaften, die Entladearbeiten durchführen, als Gesellschafter zugleich Mitglieder dieser Gesellschaften sind, dem nicht entgegensteht, dass sie sich in einem Abhängigkeitsverhältnis gegenüber dem Unternehmen befinden( ).

73. Diese Überlegungen führen zu folgendem Ergebnis.

74. Erstens schließt die Wahrnehmung von Tätigkeiten der Geschäftsführung des Unternehmens als solche das Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses nicht aus. Im Urteil Asscher wurde das Bestehen eines solchen Verhältnisses im Hinblick auf den betreffenden Geschäftsführer der Gesellschaft nach meinem Verständnis nicht wegen der Art seiner Tätigkeiten ausgeschlossen, sondern wegen des Umstands, dass er der einzige Gesellschafter war, so dass er in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer nur sich selbst Rechenschaft über seine Tätigkeit ablegte. Die Eigenschaft als Geschäftsführer schließt daher nicht aus, dass sich die Person aufgrund der Unternehmensorganisation in einem Unterordnungsverhältnis befindet.

75. Zweitens ist für die Beurteilung, ob im Fall eines solchen Leiters ein Unterordnungsverhältnis besteht, die Gesamtheit der Faktoren zu berücksichtigen, die sein Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmen charakterisieren, und im Rahmen dieser Prüfung ist die Art seiner Position zu berücksichtigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass seine Position naturgemäß die Ausübung sehr weitgehender Befugnisse einschließt und dass er keinen Arbeitnehmer als Vorgesetzten hat.

76. Im Rahmen dieser Beurteilung ist daher meines Erachtens besonderes Augenmerk auf die Bedingungen zu richten, unter denen der betreffende Leiter ernannt wurde, auf die Aufsicht, der er unterlag, und auf die Bedingungen, unter denen er abberufen werden konnte.

77. Bei der Prüfung dieser Kriterien im vorliegenden Fall stelle ich hinsichtlich der Bedingungen, unter denen die Klägerin ernannt wurde, fest, dass sie für die Dauer von drei Jahren als Mitglied des Vorstands der beklagten Gesellschaft ernannt wurde und zu ihren Aufgaben die Verwaltung des Vermögens der Gesellschaft sowie deren Leitung und Vertretung in sämtlichen Beziehungen gegenüber Dritten gehörten. Den Angaben des vorlegenden Gerichts und der lettischen Regierung lässt sich auch entnehmen, dass die Klägerin in die beklagte Gesellschaft integriert war.

78. Die Situation der Klägerin unterschied sich insofern deutlich von der eines Auftragnehmers, wie z. B. eines Rechtsanwalts oder Wirtschaftsprüfers, der von einer Gesellschaft mit der Erfüllung einer bestimmten Aufgabe beauftragt wird, im Verhältnis zu dieser jedoch weiterhin Dritter ist.

79. Hinsichtlich der Aufsicht, der die Klägerin unterlag, ergibt sich aus der Vorlageentscheidung und den Erklärungen der Parteien, dass die Klägerin dem Aufsichtsrat über ihre Tätigkeit Rechenschaft ablegen und mit diesem zusammenarbeiten musste. Es steht außerdem fest, dass die Klägerin, als sie ihre Tätigkeit ausübte, mehrfach Berichte und Informationsschreiben für den Aufsichtsrat verfasste.

80. Was schließlich die Möglichkeit der Abberufung anbelangt, geht aus den Akten hervor, dass die Mitglieder des Vorstands durch Gesellschafterbeschluss abberufen werden konnten, nachdem gegebenenfalls ihr Mandat vom Aufsichtsrat ausgesetzt wurde. Die Abberufung konnte anscheinend einfach mit einem Vertrauensverlust begründet werden.

81. Wie die lettische Regierung darlegt, lässt sich diesen Angaben zwar nicht entnehmen, dass der Aufsichtsrat oder die Gesellschafter den Mitgliedern des Vorstands in Bezug auf deren laufende Tätigkeit Weisungen erteilen konnten.

82. Meines Erachtens kann jedoch schwerlich angenommen werden, dass die Mitglieder des Vorstands, die unter solchen Bedingungen ernannt wurden, ihre Tätigkeit in völliger Unabhängigkeit ausübten. Wenn sie nämlich gegenüber einem Organ, das sie nicht selbst kontrollierten, über ihre Tätigkeit Rechenschaft ablegen mussten, wenn sie bereits wegen eines Vertrauensverlusts abberufen werden konnten und wenn dieser Vertrauensverlust bereits daraus resultieren konnte, dass die Gesellschafter hinsichtlich der Art und Weise, wie die Gesellschaft geleitet wurde, anderer Meinung waren, waren die Mitglieder des Vorstands in Wirklichkeit sehr wohl gezwungen, sich bei ihren Entscheidungen im Zusammenhang mit der Leitung der Gesellschaft nach den Erwartungen der Mitglieder des Aufsichtsrats und der Gesellschafter zu richten.

83. Rechtlich und tatsächlich war die Situation der Mitglieder des Vorstands daher eher mit der eines Arbeitnehmers als mit der eines selbständigen Erwerbstätigen vergleichbar, da das Arbeitsverhältnis der Mitglieder des Vorstands mit der Gesellschaft beendet werden konnte, wenn diese – über ihre Gesellschafter – mit den Entscheidungen, die die Mitglieder des Vorstands in Ausübung ihrer Tätigkeit trafen, nicht einverstanden war.

84. Die Beurteilung der Faktoren, die das Arbeitsverhältnis eines Mitglieds des Vorstands einer Kapitalgesellschaft, wie vorliegend zwischen der Klägerin und der beklagten Gesellschaft, charakterisieren, ergibt meines Erachtens, vorbehaltlich der Prüfung dieser Faktoren durch das nationale Gericht, dass die Klägerin als Arbeitnehmerin anzusehen ist( ).

85. Dieses Ergebnis stimmt mit dem mit Art. 10 der Richtlinie 92/85 verfolgten Ziel überein.

2. Das mit Art. 10 der Richtlinie 92/85 verfolgte Ziel

86. Angesichts des mit Art. 10 der Richtlinie 92/85 verfolgten Ziels findet diese Vorschrift im Rahmen des streitigen Arbeitsverhältnisses zwingend Anwendung. Außerdem hätte die Anwendung der Richtlinie 92/85 auf ein solches Arbeitsverhältnis, entgegen den Ausführungen der lettischen Regierung und der beklagten Gesellschaft in ihren schriftlichen Erklärungen, nicht unbedingt zur Folge, dass das Recht der Gesellschafter oder der Aktionäre einer Gesellschaft, den Vertrag eines Leiters der Gesellschaft im Fall eines Vertrauensverlusts zu beenden, beseitigt würde.

87. Was den ersten Punkt anbelangt, ergibt sich aus den Erwägungsgründen 8 und 15 der Richtlinie 92/85 sowie aus der Rechtsprechung, dass schwangere Arbeitnehmerinnen davor geschützt werden sollen, wegen ihres Zustands entlassen zu werden, da sich eine solche Kündigung auf ihre physische und psychische Verfassung schädlich auswirken kann, und dass verhindert werden soll, dass sie zu einem freiwilligen Abbruch ihrer Schwangerschaft veranlasst werden, um ihren Arbeitsplatz nicht zu verlieren( ).

88. Bei der Prüfung der Situation einer Leiterin einer Gesellschaft wie der Klägerin ist meines Erachtens entscheidend, dass deren Arbeitsverhältnis, aufgrund dessen sie in diese Gesellschaft integriert ist, durch den Beschluss eines Organs, das sie naturgemäß nicht selbst kontrolliert und dessen Kündigungsentscheidung folglich für sie bindend ist, beendet werden kann.

89. Diese Situation entspricht meines Erachtens genau dem Sachverhalt, auf den Art. 10 der Richtlinie 92/85 Anwendung findet, da in diesem Fall die Gefahr besteht, dass das Arbeitsverhältnis einer Frau mit dem Unternehmen, dem sie angehört, wegen ihrer Schwangerschaft beendet wird. Die Leiterin einer Gesellschaft, deren Auftragsverhältnis jederzeit gegen ihren Willen beendet werden kann, kann ebenfalls, wie jede andere Arbeitnehmerin, die ihre Tätigkeit im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses ausübt, zu einem Abbruch der Schwangerschaft veranlasst werden, wenn sie denken könnte, dass sie ihre Beschäftigung wegen der Schwangerschaft verlieren könnte.

90. Außerdem geht es dem Gerichtshof nach meinem Verständnis der Rechtsprechung darum, die praktische Wirksamkeit von Art. 10 der Richtlinie 92/85 zu gewährleisten. So hat er insbesondere entschieden, dass diese Vorschrift nicht nur die Mitteilung einer Kündigungsentscheidung wegen Schwangerschaft während der gesamten Schwangerschaft und des Mutterschaftsurlaubs verbietet, sondern dass sie auch untersagt, dass Vorbereitungen für eine Kündigung aufgrund der Schwangerschaft und/oder der Geburt eines Kindes getroffen werden( ).

91. Dem Gerichtshof zufolge ist es den Mitgliedstaaten im Rahmen der Anwendung des Art. 10 der Richtlinie 92/85 nicht möglich, die Bedeutung des Begriffs „Kündigung“ zu ändern und so dem durch diese Bestimmung gewährten Schutz seine Tragweite zu nehmen und die praktische Wirksamkeit der Bestimmung zu gefährden( ).

92. Im gleichen Sinne hat der Gerichtshof im Urteil Kiiski entschieden, dass eine Arbeitnehmerin, die sich in Erziehungsurlaub befindet, während dieses Zeitraums eine Arbeitnehmerin im Sinne des Unionsrechts bleibt, so dass sie diesen Urlaub abbrechen kann, um Mutterschaftsurlaub gemäß der Richtlinie 92/85 in Anspruch zu nehmen. Das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber besteht während des Erziehungsurlaubs fort, obwohl der Arbeitnehmer seiner Berufstätigkeit nicht mehr nachgeht und das Unterordnungsverhältnis folglich gelockert ist( ).

93. Die Anwendung der Richtlinie 92/85 auf das im Ausgangsverfahren streitige Arbeitsverhältnis entspricht meines Erachtens der Rechtsprechung.

94. Der zweite Punkt meiner Ausführungen geht dahin, dass eine solche Auslegung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 92/85 die Mitgliedstaaten nicht dazu verpflichten würde, das Recht der Gesellschafter oder der Aktionäre einer Gesellschaft, den Auftragsvertrag der Leiter ihrer Gesellschaft im Fall eines Vertrauensverlusts jederzeit zu beenden, zu beseitigen.

95. Wie wir auch im Rahmen der Prüfung der zweiten Vorlagefrage sehen werden, verpflichtet Art. 10 der Richtlinie 92/85 die Mitgliedstaaten nicht dazu, die Kündigung einer Frau während ihrer Schwangerschaft bis zum Ende ihres Mutterschaftsurlaubs generell zu verbieten. Die Mitgliedstaaten haben die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit eine solche Kündigung nicht mit der Schwangerschaft oder der Geburt eines Kindes begründet wird und sie nur in bestimmten Fällen, die entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten zulässig sind, möglich ist.

96. Art. 10 der Richtlinie 92/85 stellt die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten oder der Union über die Rechte und Pflichten der Geschäftsführer sowie die Bedingungen für deren Abberufung nicht in Frage( ). Nach dieser Vorschrift haben die Mitgliedstaaten Maßnahmen zu treffen, um die wirksame Anwendung des fundamentalen Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen zu gewährleisten, dem zufolge die Kündigung einer Frau wegen ihrer Schwangerschaft als unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts anzusehen ist( ).

97. Gemäß Art. 10 Nr. 1 der Richtlinie 92/85 kann ein Mitgliedstaat daher vorsehen, dass die Gesellschafter einer Gesellschaft, die es für erforderlich halten, ihrer Geschäftsführerin das Vertrauen zu entziehen, deren Arbeitsverhältnis beenden können, selbst wenn diese schwanger ist. Der Mitgliedstaat muss jedoch gemäß Art. 10 Nr. 2 der Richtlinie vorsehen, dass die Gesellschafter die Kündigungsgründe schriftlich anführen müssen. Gemäß Art. 10 Nr. 3 der Richtlinie muss der Mitgliedstaat auch Maßnahmen treffen, die es der auf diese Weise entlassenen Geschäftsführerin ermöglichen, prüfen zu lassen, und zwar gegebenenfalls gerichtlich, ob die Kündigung tatsächlich nicht auf ihrer Schwangerschaft beruhte. Gemäß Art. 4 der Richtlinie 97/80/EG des Rates( ) muss ein Mitgliedstaat auch die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, nach denen dann, wenn Personen, die sich durch die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert halten und bei einem Gericht bzw. einer anderen zuständigen Stelle Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, es dem Beklagten obliegt, zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat( ).

98. Der von der beklagten Gesellschaft und der lettischen Regierung erhobene Einwand, dass die Anwendung von Art. 10 der Richtlinie 92/85 auf Geschäftsführer einen ungerechtfertigten Eingriff in die Rechte der Gesellschafter darstelle, ist meines Erachtens unbegründet.

99. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass eine Frau, die wie die Klägerin Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ist, als Arbeitnehmerin anzusehen ist, wenn die drei folgenden Voraussetzungen erfüllt sind, dass sie erstens angesichts der Bedingungen, unter den sie ernannt wurde, in die Gesellschaft integriert war, dass sie zweitens ihre Tätigkeit unter der Aufsicht von Organen ausübte, wie vorliegend die Gesellschafterversammlung oder der Aufsichtsrat, die nicht von ihr kontrolliert wurden und auf die sie keinen bestimmenden Einfluss ausüben konnte, und dass sie drittens von jedem dieser Organe aus dem einfachen Grund, dass diese ihr das Vertrauen entzogen, abberufen werden konnte.

100. Nach der Rechtsprechung ist es Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind( ).

101. Demgemäß schlage ich vor, auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass eine Frau, die Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ist und in dieser Gesellschaft Aufgaben der Geschäftsführung wahrnimmt, für die sie eine Vergütung erhält, als Arbeitnehmerin im Sinne der Richtlinie 92/85 angesehen wird und daher in den Genuss des Kündigungsschutzes gemäß Art. 10 dieser Richtlinie kommen kann, wenn sie aufgrund ihrer Ernennung in diese Gesellschaft integriert ist, sie ihre Tätigkeit unter der Aufsicht von Organen der Gesellschaft ausübt, die sie nicht selbst kontrolliert, wie die Gesellschafterversammlung und der Aufsichtsrat, und sie von Letzteren aus dem einfachen Grund, dass diese ihr das Vertrauen entziehen, abberufen werden kann.

B – Zur zweiten Vorlagefrage

102. Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 10 der Richtlinie 92/85 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ohne Einschränkung und insbesondere auch bei Bestehen einer Schwangerschaft abberufen werden kann.

103. Diese Frage habe ich bereits zum Teil beantwortet.

104. Wie wir gesehen haben, verpflichtet Art. 10 der Richtlinie 92/85 die Mitgliedstaaten dazu, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Kündigung von Arbeitnehmerinnen aus Gründen, die mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängen, zu verbieten. Art. 10 der Richtlinie verbietet jedoch nicht, das Arbeitsverhältnis während des in dieser Bestimmung zum Schutz der Arbeitnehmerin vorgesehenen Zeitraums zu beenden, wenn die Kündigung aus anderen Gründen erfolgt, die nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten zulässig sind.

105. Ich bin wie die Regierungen, die dem vorliegenden Verfahren beigetreten sind, der Auffassung, dass es nicht gegen Art. 10 der Richtlinie 92/85 verstößt, wenn ein Mitgliedstaat für die Geschäftsführer von Gesellschaften und die anderen Arbeitnehmerinnen, die weder dieselben Befugnisse haben noch dieselbe Verantwortung tragen und sich folglich nicht in einer vergleichbaren Lage befinden, eine unterschiedliche Regelung einführt. Der Mitgliedstaat hat jedoch sicherzustellen, dass in jedem Fall eine Kündigung aus Gründen, die mit der Schwangerschaft zusammenhängen, verboten ist.

106. Nach alledem verstößt eine nationale Rechtsvorschrift wie Art. 224 Abs. 4 des Handelsgesetzes, der hinsichtlich des Rechts der Gesellschafter zur Abberufung der Mitglieder des Vorstands keine Einschränkung vorsieht, nur soweit gegen das Unionsrecht, wie die Vorschrift eine Abberufung aus Gründen, die mit der Schwangerschaft zusammenhängen, gestattet.

107. Der bloße Umstand, dass diese Bestimmung einen geringeren Schutz bietet als die auf die anderen Arbeitnehmer anwendbaren nationalen Vorschriften, stellt als solcher keinen Verstoß gegen Art. 10 der Richtlinie 92/85 dar. Diese unterschiedliche Behandlung kann, da sie, wie bereits ausgeführt, Arbeitnehmerinnen betrifft, die sich nicht in der gleichen Lage befinden( ), innerhalb des Gestaltungsspielraums liegen, den Art. 10 Nr. 1 der Richtlinie den Mitgliedstaaten ausdrücklich einräumt.

108. Ich schlage daher vor, die zweite Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass Art. 10 der Richtlinie 92/85 einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ohne jegliche Einschränkung abberufen werden kann, soweit diese Regelung eine Abberufung aus Gründen zulässt, die mit der Schwangerschaft zusammenhängen.

109. Konkret ist es Sache des nationalen Gerichts, zu überprüfen, ob der oder die Gründe für die Abberufung mit der Schwangerschaft zusammenhängen. Wenn es zu der Auffassung gelangt, dass dies der Fall ist, könnte eine solche Kündigung nicht auf Art. 224 Abs. 4 des Handelsgesetzes gestützt werden.

110. Art. 10 der Richtlinie 92/85 kann zwar, wie die beklagte Gesellschaft vorgetragen hat, in einem Rechtsstreit zwischen Privatpersonen nicht unmittelbar angewandt werden, während dies im Rahmen eines Rechtsstreits mit einem öffentlichen Arbeitgeber möglich wäre( ). Es ist jedoch daran zu erinnern, dass ein nationales Gericht das nationale Recht möglichst unionsrechtskonform auszulegen hat, um das mit dem Unionsrecht verfolgte Ziel zu erreichen, und dass es, wenn eine solche Auslegung nicht möglich ist, die dem Unionsrecht widersprechende nationale Vorschrift unangewandt zu lassen hat, wenn es hierzu nach dem nationalen Verfahrensrecht befugt ist( ).

111. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass nach dem Urteil Kücükdeveci( ), da Art. 10 der Richtlinie 92/85 lediglich den fundamentalen Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen konkretisiert, indem er die Kündigung einer schwangeren Frau wegen deren Schwangerschaft verbietet, ein nationales Gericht, das nach dem nationalen Verfahrensrecht eine nationale Vorschrift, die eine solche Kündigung rechtfertigt, nicht unangewandt lassen kann, diese Befugnis aus dem Vorrang des fundamentalen Grundsatzes ableiten kann( ).

C – Weitere Überlegungen

112. Da die Anwendung der Richtlinie 92/85 im Ausgangsverfahren voraussetzt, dass das nationale Gericht die Kriterien überprüft, die der Gerichtshof in dem zu erlassenden Urteil nennen wird, und diese Anwendung in dieser Phase daher noch von bestimmten Bedingungen abhängt, könnte es, um gegebenenfalls dem vorlegenden Gericht nützliche Hinweise zu geben, erforderlich sein, zu den möglichen Auswirkungen der Richtlinien 76/207 und 86/613 auf die Entscheidung des Rechtsstreits Stellung zu nehmen( ).

113. Die Richtlinie 76/207 bestimmt, wie dargelegt, in ihrem Art. 2 Abs. 1, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung beinhaltet, dass keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts – insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand – erfolgen darf. Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie sieht vor, dass die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen beinhaltet, dass Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gewährt werden.

114. Wie ich oben ausgeführt habe, stellt die Entlassung einer Arbeitnehmerin aufgrund ihrer Schwangerschaft nach ständiger Rechtsprechung eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar, die gegen Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 verstößt( ).

115. Falls das vorlegende Gericht der Auffassung ist, dass die Klägerin, obwohl sie Arbeitnehmerin im Sinne der Richtlinie 92/85 ist, nicht in deren Anwendungsbereich fällt, da sie die beklagte Gesellschaft nicht gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften von ihrer Schwangerschaft unterrichtet hat, wird ihre Situation dennoch von der Richtlinie 76/207 erfasst und die Beendigung ihres Vertrags muss, wenn sie wegen ihrer Schwangerschaft erfolgt ist, als rechtswidrig angesehen und geahndet werden.

116. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Mitgliedstaaten gemäß Art. 6 der Richtlinie 76/207 und nach der Rechtsprechung die nationalen Vorschriften zu erlassen haben, die notwendig sind, damit Personen, die von einer Diskriminierung im Sinne dieser Richtlinie betroffen sind, ein tatsächlicher und wirksamer Rechtsschutz sowie Schadensersatz gewährt wird( ).

117. Falls das Gericht dagegen der Auffassung ist, dass die Klägerin ihre Tätigkeit als selbständige Erwerbstätige ausgeübt hat, fällt ihre Situation unter die Richtlinie 86/613, die nach ihrem Art. 2 auf alle Personen anwendbar ist, die zu den Bedingungen des einzelstaatlichen Rechts eine Erwerbstätigkeit für eigene Rechnung ausüben.

118. Die Richtlinie 86/613 verweist in ihrem Art. 4 ausdrücklich auf den Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der Richtlinie 76/207, die in ihrem Art. 3 jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts verbietet. Außerdem sind die Mitgliedstaaten gemäß der Richtlinie 76/207 verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarenden Bestimmungen in Statuten der freien Berufe nichtig sind oder für nichtig erklärt werden können. Der Umfang des Schutzes, der einer selbständigen Erwerbstätigen nach dem Unionsrecht gewährt wird, ergibt sich folglich aus der Auslegung der Richtlinie 76/207 in Verbindung mit der Richtlinie 86/613( ).

119. Die Gründe, aus denen der Gerichtshof und der Unionsgesetzgeber anerkannt haben, dass die Kündigung einer Arbeitnehmerin wegen ihrer Schwangerschaft eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, gegen die besondere Schutzmaßnahmen vorgesehen werden können, lassen sich auf die Beendigung des Auftragsvertrags einer selbständigen Erwerbstätigen, die wegen desselben Grundes erfolgt, übertragen.

120. Die einseitige Beendigung eines Auftragsverhältnisses durch den Auftraggeber vor Ablauf der ursprünglich von den Vertragsparteien vorgesehenen Zeit wegen der Schwangerschaft des Auftragnehmers kann nämlich nur Frauen betreffen und stellt daher eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar. Außerdem scheint die Gefahr für die physische und psychische Verfassung einer schwangeren Frau, die eine solche Beendigung darstellen kann, nicht geringer zu sein als im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einer Arbeitnehmerin. In beiden Fällen handelt es sich um die Gefahr, die durch die Befürchtung, die Existenzgrundlage zu verlieren, hervorgerufen wird.

121. Die Nachteile, die sich für den Auftraggeber daraus ergeben können, dass der Auftragnehmer wegen der Schwangerschaft und sodann wegen der Geburt nicht arbeitsfähig ist, unterscheiden sich schließlich wohl nicht wesentlich von den Nachteilen, die von den Arbeitgebern zur Rechtfertigung der Kündigung eines Arbeitsvertrags geltend macht wurden und die der Gerichtshof wegen der Bedeutung der durch die Richtlinie 76/207 garantierten Grundsätze systematisch zurückgewiesen hat.

122. So hat der Gerichtshof in Randnr. 26 des Urteils Webb( ) festgestellt, dass die Verfügbarkeit des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber zwar zwangsläufig eine wesentliche Voraussetzung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Arbeitsvertrags ist, dass aber der vom Unionsrecht gewährleistete Schutz für die Frau während der Schwangerschaft und nach der Entbindung nicht von der Frage abhängen kann, ob die Anwesenheit der Betroffenen in dem ihrem Mutterschaftsurlaub entsprechenden Zeitraum für das ordnungsgemäße Funktionieren des Unternehmens, in dem sie beschäftigt ist, unerlässlich ist. Die gegenteilige Auslegung würde den Bestimmungen der Richtlinie 76/207 ihre praktische Wirksamkeit nehmen.

123. Im Urteil Tele Danmark hat der Gerichtshof ausgeführt, dass sich diese Betrachtungsweise auf einen Arbeitsvertrag, der auf bestimmte Zeit geschlossen wurde, übertragen lässt( ).

124. Die Richtlinie 86/613 gewährleistet zwar nicht dasselbe Spektrum von Rechten wie die Richtlinie 92/85, wie z. B. Rechte im Hinblick auf die Arbeitsorganisation sowie den Anspruch auf Mutterschaftsurlaub und auf Gewährleistung der mit dem Arbeitsvertrag verbundenen Rechte während der Schwangerschaft und dem Mutterschaftsurlaub. Die praktische Wirksamkeit des Verbots der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts wäre allerdings beeinträchtigt, wenn ein Auftraggeber ein Auftragsverhältnis vor Ablauf der vertraglich vereinbarten Zeit wegen einer Schwangerschaft einseitig beenden könnte.

125. Im Fall der Arbeitsunfähigkeit eines Auftragnehmers wegen Schwangerschaft und für die Dauer dieser Arbeitsunfähigkeit kann ein laufender Auftragsvertrag meines Erachtens ausgesetzt, jedoch nicht gekündigt werden.

126. Diese Auslegung wäre im Sinne des Unionsgesetzgebers, der die Situation von Frauen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, der Situation von Frauen, die eine abhängige Erwerbstätigkeit ausüben, so weit wie möglich angleichen möchte. In der Richtlinie 86/613 wurde den Mitgliedstaaten daher zunächst vorgeschrieben, zu prüfen, ob und unter welchen Bedingungen Frauen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, während der Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft Zugang zu Vertretungsdiensten, die eine Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit ermöglichen, haben oder Geldleistungen erhalten können.

127. In dem Richtlinienentwurf, der die Richtlinie 86/613 ersetzen soll, ist wiederum vorgesehen, dass Frauen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, zu Bedingungen, die ihnen einen mit Arbeitnehmerinnen vergleichbaren Schutz bieten, bezahlter Mutterschaftsurlaub gewährt werden soll( ).

128. Nach alledem bin ich der Ansicht, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin durch die beklagte Gesellschaft, wenn sie auf der Schwangerschaft der Klägerin beruhen sollte, auf jeden Fall eine Diskriminierung darstellen würde, die gegen den fundamentalen Grundsatz der Gleichbehandlung verstößt, der mit der Richtlinie 76/207 des Rates eingeführt wurde und sich für selbständige Erwerbstätige aus dieser Richtlinie in Verbindung mit der Richtlinie 86/613 des Rates ergibt.

D – Zur zeitlichen Begrenzung der Wirkungen des zu erlassenden Urteils

129. Die lettische Regierung beantragt, der Gerichtshof möge die Wirkungen des zu erlassenden Urteils zeitlich begrenzen, wenn darin festgestellt werden sollte, dass Art. 224 Abs. 4 des Handelsgesetzes dem Unionsrecht zuwiderläuft. Sie begründet diesen Antrag damit, dass lettische Kapitalgesellschaften aufgrund dieser Vorschrift Mitglieder ihrer Leitungsorgane wegen eines Vertrauensverlusts abberufen haben, und zwar ungeachtet des Bestehens einer Schwangerschaft.

130. Da ich der Ansicht bin, dass eine solche Abberufung, da sie nicht wegen der Schwangerschaft erfolgt, nicht gegen Art. 10 der Richtlinie 92/85 verstößt, wäre der in Rede stehende Antrag, wenn der Gerichtshof meiner Auffassung folgt, als gegenstandslos anzusehen.

IV – Ergebnis

131. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich vor, die Vorlagefragen des Augstākās Tiesas Senāts wie folgt zu beantworten:

1. Eine Frau, die Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ist und in dieser Gesellschaft Aufgaben der Geschäftsführung wahrnimmt, für die sie eine Vergütung erhält, kann als Arbeitnehmerin im Sinne der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz angesehen werden und daher in den Genuss des Kündigungsschutzes gemäß Art. 10 dieser Richtlinie kommen, wenn sie aufgrund ihrer Ernennung in diese Gesellschaft integriert ist, wenn sie ihre Tätigkeit unter der Aufsicht von Organen der Gesellschaft ausübt, die sie nicht selbst kontrolliert, wie der Gesellschafterversammlung und des Aufsichtsrats, und wenn sie von Letzteren aus dem einfachen Grund, dass diese ihr das Vertrauen entziehen, abberufen werden kann.

2. Art. 10 der Richtlinie 92/85 steht einer nationalen Regelung entgegen, nach der ein Mitglied des Vorstands einer Kapitalgesellschaft ohne jegliche Einschränkung abberufen werden kann, soweit diese Regelung eine Abberufung aus Gründen zulässt, die mit der Schwangerschaft zusammenhängen.