SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS HENRI MAYRAS

VOM 2. MAI 1972 ( 1 )

Inhalt

Einleitung — A — Sachverhalt B — Verfahren C — Problemstellung Erster Titel — Vorliegen von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags und des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts Erster Abschnitt — Der Begriff der abgestimmten Verhaltens weise A — Die Unterscheidung zwischen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen B — Die abgestimmte Verhaltensweise in der amerikanischen Antitrustgesetzgebung C — Die Gesetzgebung der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft D — Die Merkmale der abgestimmten Verhaltensweise im Gemeinschaftsrecht . Zweiter Abschnitt — Die vorgetragenen Auffassungen Dritter Abschnitt — Die Abstimmung unter den Klägerinnen A — Vorliegen eines Parallelverhaltens B — Zustandekommen und Gründe des Parallelverhaltens 1. Die Besonderheiten des Farbstoffmarkts 2. Die Ansicht der Sachverständigen 3. Aus den Sachverständigengutachten zu ziehende Schlüsse 4. Argumente, die aus der wirtschaftlichen Theorie vom Oligopol hergeleitet werden C — Die tatsächlichen Umstände, unter denen die Preiserhöhungen erfolgten 1. Die Preiserhöhungen der Jahre 1965 und 1967 — ihr gemeinsamer Mechanismus — aus der möglichen Bewertung als Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung hergeleitete Einwände — die sich aus den Akten ergebenden Daten 2. Die Preiserhöhung vom Jahre 1964 3. Der Beweis der Abstimmung .. Vierter Abschnitt — Die Beeinträchtigung des Wettbewerbs A — Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrags auf die abgestimmte Verhaltensweise B — Die Folgen der abgestimmten Verhaltensweise für den Wettbewerb C — Sonderfall der Gesellschaft ACNA Fünfter Abschnitt — Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten Zweiter Titel — Kompetenz der Kommission, Gesellschaften, die ihren Sitz außerhalb des Gemeinsamen Marktes haben, Geldbußen aufzuerlegen Erster Abschnitt — Die nationale Gesetzgebung und Rechtsprechung — Das Gemeinschaftsrecht Zweiter Abschnitt — Das Völkerrecht A — Die Anwendungsvoraussetzungen des Kriteriums der territorialen Auswirkung B — Die Grenzen der extraterritorialen Anwendung des Kartellrechts Dritter Titel — Form- und Verfahrensrügen Erster Abschnitt — Einleitung des Verfahrens Zweiter Abschnitt — Mitteilung der Beschwerdepunkte Dritter Abschnitt — Anhörung der Vertreter der betroffenen Unternehmen Vierter Abschnitt — Das Anhörungsprotokoll Fünfter Abschnitt — Form der Begründung der angefochtenen Entscheidung Sechster Abschnitt — Veröffendichung der angefochtenen Entscheidung Vierter Teil — Die Geldbuße Erster Abschnitt — Die Verjährung Zweiter Abschnitt — Die Berücksichtigung der durch die nationalen Behörden verhängten Geldbuße .. Dritter Abschnitt — Die Höhe der Geldbuße

Herr Präsident,

Meine Herren Richter!

Einleitung

A — Sachverhalt

Aufgrund von Angaben verschiedener Berufsorganisationen industrieller Farbstoffverbraucher und von Nachprüfungen bei den Herstellern und ihren Tochtergesellschaften hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften festgestellt, daß bei diesen Erzeugnissen in der Zeit von Januar 1964 bis Oktober 1967 drei allgemeine, einheitliche Preiserhöhungen auf dem Gemeinsamen Markt vorgenommen wurden:

— Zwischen dem 7. und 20. Januar 1964 wurden die Preise der meisten Anilinfarbstoffe in Italien, den Niederlanden, Belgien und Luxemburg sowie in einigen Drittländern um 15 % erhöht;

— am 1. Januar 1965 wurde diese erste Erhöhung auf Deutschland ausgedehnt; am selben Tage setzten in diesem Land sowie in den schon von der Preiserhöhung von 1964 betroffenen Ländern fast sämtliche Farbstoffhersteller die Preise für die von der ersten Preiserhöhung ausgenommenen Farbstoffe und Pigmente einheitlich um 10 % herauf; da sich die Firma ACNA weigerte, diese Erhöhung auf dem italienischen Markt vorzunehmen, hielten allerdings die anderen Unternehmen nicht an der Heraufsetzung ihrer Preise auf diesem Markt fest;

— schließlich hoben Mitte Oktober 1967 die meisten Erzeuger die Preise aller Farbstoffe in Deutschland, den Niederlanden, Belgien und Luxemburg um 8 % und in Frankreich, wo die Erhöhungen der Jahre 1964 und 1965 nicht stattgefunden hatten, um 12 % an; dagegen blieb wegen des Verhaltens der Firma ACNA in Italien eine Preiserhöhung aus.

Die Kommission leitete am 31. Mai 1967 gegen die an diesen Preiserhöhungen beteiligten Unternehmen ein Verfahren nach der Verordnung Nr. 17/62 des Rates wegen mutmaßlicher Verletzung des Artikels 85 des EWG-Vertrags ein; am 11. Dezember 1967 unterrichtete sie diejenigen dieser Unternehmen, denen nach ihrer Ansicht eine der Preisfestsetzung dienende abgestimmte Verhaltensweise zur Last fiel, über die gegen sie vorgebrachten Beschwerdepunkte.

Nachdem diese Gesellschaften zur Darstellung der Beschwerdepunkte schriftliche Bemerkungen gemacht hatten und nachdem am 10. Dezember 1968 einige ihrer Vertreter gehört worden waren, erließ die Kommission am 24. Juli 1969 eine Entscheidung nach Artikel 15 der Verordnung Nr. 17/62.

Sie ging davon aus, daß in den von 1964 bis 1967 erfolgten Preiserhöhungen aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages zum Ausdruck gekommen seien, an denen folgende Gesellschaften beteiligt gewesen seien: Badische Anilinund Soda-Fabrik (BASF), Ludwigshafen, Cassella Farbwerke Mainkur AG, Frankfurt (Main), Farbenfabriken Bayer AG, Leverkusen, Farbwerke Hoechst AG, Frankfurt (Main), Société française des matières colorantes SA (Francolor), Paris, Azienda colori nazionali affini S. p. A. (ACNA), Mailand, Ciba SA, Basel, Sandoz SA, Basel, und Imperial Chemical Industries Ltd. (ICI), London. Sie verhängte eine Geldbuße von 50000 Rechnungseinheiten gegen jede dieser Gesellschaften mit Ausnahme der Firma ACNA, der sie nur eine Geldbuße von 40000 Rechnungseinheiten auferlegte.

Mit neun getrennten Klagen haben die betroffenen Unternehmen — die Firma Ciba ausgenommen — diese Entscheidung vor Ihnen angefochten.

B — Verfahren

Angesichts zweier Sachverständigengutachten, die erstellt worden waren — das erste von den Professoren Bombach und Hill im Auftrag der klagenden Unternehmen, das zweite durch Professor Kantzenbach im Auftrag der Kommission —, haben Sie selbst auf einstimmigen Vorschlag der Parteien die Professoren Kloten und Albach damit betraut, ein drittes Gutachten besonders über Fragen zu erstatten, die Sie in Ihrem Beschluß vom 8. Juli 1970 genau umschrieben haben. Am selben Tage haben Sie die vorliegenden Rechtssachen für die Erstattung des Gutachtens verbunden.

Nach dem Austausch sehr umfangreicher Schriftsätze und nach einer mündlichen Verhandlung von seltener Ausführlichkeit ist die Beweisaufnahme in diesen Rechtssachen, an der internationale Sachverständige mitgewirkt haben, deren Autorität und intellektueller und moralischer Rang keinen Vergleich zu scheuen haben, so vollständig und gründlich gewesen wie nur möglich. Somit haben Sie eine so eingehende Aktenkenntnis, daß ich es zu diesem Zeitpunkt, zu dem ich in die Diskussion eingreife, für überflüssig halte, den Inhalt dieser Akten vor Ihnen im einzelnen darzustellen, die mein Vorgänger, Generalanwalt Alain Dutheillet de Lamothe, noch selbst mit der Gewissenhaftigkeit und gedanklichen Klarheit studiert hatte, die Sie an ihm gekannt haben.

Erlauben Sie mir, zu der Stunde, zu der ich in dieser Sache meine ersten Schlußanträge vor dem Gerichtshof vortrage, ehrend seiner zu gedenken.

C — Problemstellung

Die Klagen, mit denen Sie befaßt sind, stellen vier Fragen oder Gruppen von Fragen zur Entscheidung.

Die erste ist in dem Sinne grundlegend, daß es von Ihrer Antwort abhängt, ob die anderen Fragen entschieden werden müssen oder sich überhaupt nicht mehr stellen.

Es handelt sich um die Frage, ob die linearen Preiserhöhungen, die in der Zeit von Januar 1964 bis Oktober 1967 zu einheitlichen Prozentsätzen auf dem Farbstoffmarkt der Gemeinschaft vorgenommen wurden, auf eine oder mehrere durch Artikel 85 des EWG-Vertrags und durch das abgeleitete Gemeinschaftsrecht verbotene abgestimmte Verhaltensweisen zurückzuführen sind oder nicht.

Wenn Sie diese erste Frage bejahen, so müssen Sie mithin

1. meines Wissens das erste Mal die wichtige Frage entscheiden, ob Unternehmen, die ihren Sitz außerhalb des Gemeinsamen Marktes haben (im vorliegenden Falle die Imperial Chemical Industries in Großbritannien, Geigv und Sandoz in der Schweiz), aufgrund der Verordnung Nr. 17/62 wegen ihrer Teilnahme an innerhalb des Gemeinsamen Marktes praktizierten wettbewerbswidrigen aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen mit Geldbußen belegt werden können;

2. untersuchen, ob die Nichtbeachtung von Förmlichkeiten und wesentlichen Garantien im Verwaltungsverfahren nicht dieses Verfahren fehlerhaft gemacht hat und ob als Folge hiervon diese Unregelmäßigkeiten nicht zur Anfechtbarkeit der Sanktionen geführt haben, die das Ergebnis des Verfahrens waren;

3. schließlich zu den auferlegten Geldbußen Stellung nehmen und insbesondere entscheiden, ob trotz des Fehlens einer Verjährungsvorschrift, die bis jetzt im Gemeinschaftsrecht nicht geschaffen worden ist, der Ablauf einer bestimmten Frist zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Handlungen begangen worden sind, und der Einleitung des ihrer Ahndung dienenden Verfahrens durch die Kommission bewirkt hat, daß die beanstandeten Verhaltensweisen nicht mehr geahndet werden können.

Ich meine übrigens, daß sich in diesen beiden letzten Punkten aus Ihrer bisherigen Rechtsprechung Lösungselemente ergeben.

Erster Titel

Vorliegen von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags und des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts

Erster Abschnitt

Der Begriff der abgestimmten Verhaltenswei-se

A — Eines der wesentlichen Ziele des EWG-Vertrags ist die Verwirklichung eines einheitlichen, den Mitgliedstaaten Gemeinsamen Marktes, auf dem die Erzeuger sich frei betätigen und entfalten können sollen und auf dem die Verbraucher ihrerseits die Möglichkeit haben sollen, frei nach Erzeugnissen und Dienstleistungen nachzufragen und ihre Wahl von den Preisen und der Qualität der Angebote abhängig zu machen. Um diese Freiheit zu gewährleisten, ist der Tätigkeit der Gemeinschaftsorgane besonders „die Errichtung eines Systems, das den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes vor Verfälschungen schützt“, zum Ziel gesetzt (Artikel 3 Buchstabe f des Vertrages). Im Hinblick hierauf erklärt Artikel 85 des Vertrages für „mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten … alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, insbesondere a die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise …“. Artikel 85, der sich somit gegen diejenigen wettbewerbsbeschränkenden Handlungen oder Verhaltensweisen richtet, die gewöhnlich unter dem Oberbegriff „Kartelle“ zusammengefaßt werden, unterscheidet drei Erscheinungsformen dieser Kartelle — Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen —, deren gemeinsame Voraussetzung die Mehrheit der Mitwirkenden ist. Ich will von den hier nicht zur Debatte stehenden „Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen“ absehen und mich als erstes bemühen, die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen von den Vereinbarungen abzugrenzen. Bisher hatten Sie über die Anwendung oder Auslegung des Artikels 85 nur im Zusammenhang mit Vereinharungen zwischen Unternehmen zu entscheiden, d. h. mit Verträgen zwischen Erzeugern oder solchen und Händlern, welche Form und rechtliche Struktur diese Vereinbarungen, an deren Nachv/eis nicht von vornherein irgendwelche besonderen Anforderungen gestellt werden können, im übrigen auch haben mochten. Solche Vereinbarungen können zum Beispiel Ausschließlichkeitsverträge sein: Urteil 23/67 vom 12. Dezember 1967, Brasserie de Haecht, Slg. 1967, 543; Urteil 56/65 vom 30. Juni 1966, LTM/MBU, Slg. 1966, 281; Urteil 56 und 58/64 vom 16. Juli 1966, Grundig, Slg. 1966, 321; oder sie können Vereinbarungen zur Preisfestsetzung und Marktaufteilung sein: Urteile 41, 44 und 45/59 vom 15. Juli 1970, Chemiefarma, Buchler und Böhringer, Slg. 1970, 733, 769 und 815. In diesem letzten Falle haben Sie den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise bereits gestreift. Anläßlich des internationalen Chininkartellfalles hatte sich Ihr Generalanwalt Gand die Frage gestellt, ob anzunehmen sei, daß in einem als „gentleman's agreement“ bezeichneten, nicht unterschriebenen Dokument, das dazu diente, eine zwischen den wichtigsten Chinin und Chinidin-Herstellern der Gemeinschaft zur Anwendung in Drittländern getroffene Vereinbarung über die Festsetzung von Preisen, Lieferquoten und Ausfuhrbeschränkungen auf den Gemeinsamen Markt auszudehnen, eine abgestimmte Verhaltensweise zum Ausdruck komme. Er mußte diese Frage verneinen, jedoch allein aus dem Grunde, weil dieses gentleman's agreement mit der in gehöriger Form abgeschlossenen Vereinbarung über die Ausfuhr in Drittländer in zu engem Zusammenhang stand, um von dieser Absprache getrennt werden zu können. Und Sie selbst haben festgestellt, daß dieses Dokument „den gemeinsamen Willen der Kartellmitglieder hinsichtlich ihres Verhaltens auf dem Gemeinsamen Markt getreu zum Ausdruck … [brachte]“. Dies zeigt, daß wegen der außergewöhnlichen Vielfalt der Formen und Abstufungen der Abstimmung zwischen Unternehmen die Grenze zwischen Vereinbarung und abgestimmter Verhaltensweise nicht leicht zu ziehen ist. Es zeigt ferner, daß Ihre Rechtsprechung zum Begriff der abgestimmten Verhaltensweise vollständig neu geschaffen werden muß. Es läge gewiß nicht auf der Linie Ihrer bisherigen Spruchpraxis, sich durch eine allgemeine und abstrakte Begriffsbestimmung für die Zukunft zu binden. Diese Rechtsprechung wird vielmehr nur Schritt für Schritt in dem Maße entwickelt, aber auch verfeinert werden können, wie die vor Sie gelangenden Streitfälle dies mit sich bringen.

B — Wenngleich man nicht hoffen kann, etwas unmittelbar für Ihre Rechtsprechung Verwendbares aus der Art und Weise zu gewinnen, wie im Innern und außerhalb des Gemeinsamen Marktes in der nationalen Gesetzgebung und Rechtsprechung versucht worden ist, den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise zu umreißen, ist es gewiß nicht ohne Interesse, diese Lösungsbemühungen zu untersuchen. Der geschichtliche Ursprung muß mit Sicherheit in der „concerted action“ des amerikanischen Antitrust-Rechtes gesucht werden. Denn der Begriff der „conspiracy“ des Sherman Act ist angewendet worden, wenn ein abgestimmtes Handeln mehrerer Unternehmen zu einem gemeinsamen gesetzwidrigen Zweck erwiesen war. So ist in der Sache U.S. v. Hamilton Watch Co. and U.S. v. Elgin Natl. Watch Co. (DC N.Y. 1942) 47 F. Supp. 524 entschieden worden: „Keinerlei förmliche Vereinbarung ist nötig, damit eine verbotene Absprache (conspiracy) vorliegt. Diese kann sich aus einem zwischen den Teilnehmern abgestimmten Verhalten ergeben, wobei alle zusammen auf ein gemeinsames Ziel hin handeln.“ Im gleichen Sinne hat die Entscheidung Wisconsin Liquor Co. v. Park and Tilford Distillers Corp. (CA-7; 1959) 1959 Trade Cases/69, 363, festgestellt, daß „der Beweis einer förmlichen oder spezifischen Vereinbarung nicht notwendig ist, um das Vorliegen einer verbotenen Absprache zu bejahen …“. Wenn diese amerikanische Rechtsprechung also auch keine Begriffsbestimmung der „concerted action“ gibt, so besteht sie doch auf der Notwendigkeit eines gemeinsamen Planes. Andererseits stellt sie klar, daß ein bewußtes Parallelverhalten zwar für sich allein nicht für die Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen den Sherman Act genügt, aber doch eine tatsächliche Vermutung begründen kann, aufgrund deren der Richter — je nach den besonderen Umständen des Falles — auf das Vorliegen einer „conspiracy“ schließen kann. Dies ist der Fall in der Sache Morton Salt Co. v. U.S. (CA-10; 1956) 1956 Trade Cases/68, 412, in welcher der Richter die Auffassung vertrirt, „obwohl das Vorliegen eines Parallelverhaltens kein entscheidender Beweis für das Vorliegen einer Absprache oder einer Verletzung des Sherman Act ist, ist ein solches Verhalten ein Umstand, der berücksichtigt werden muß und im allgemeinen bei der Urteilsbildung stark ins Gewicht fällt“. Einige Entscheidungen unterstreichen auch, daß das einheitliche Verhalten mehrerer Unternehmen bei der Preisgestaltung im allgemeinen eine Beweistatsache von recht ausschlaggebender Beweiskraft sei. Hierzu sei das Urteil in der Sache Pittsburgh Plate Glass Co. v. U.S. (CA-4; 1958), 1958 Trade Cases/69, 157, zitiert: „Ein Fensterglashersteller beteiligt sich an einer verbotenen Preisfestsetzungsabsprache (conspiracy), wenn das bewußte Parallelverhalten' dieses Fabrikanten bei der Ankündigung einer Preiserhöhung, die der von seinen Konkurrenten fast gleichzeitig bekanntgegebenen entspricht, bei Berücksichtigung der offenbar engen Bindungen zwischen diesem Hersteller und der Kartellspitze vernünftigerweise darauf schließen läßt, daß der Hersteller im Einvernehmen mit einigen oder allen Teilnehmern gehandelt hat.“ In dem bereits zitierten Fall Morton Salt äußert sich der Richter im gleichen Sinne wie folgt: „… das Vorhandensein einer kleinen Zahl von Verkäufern mit freundschaftlichen Beziehungen untereinander und die Beständigkeit der Nachfrage nach diesem Erzeugnis boten ihnen eine einzigartige Gelegenheit und einen Anreiz, sich zur Aufrechterhaltung eines künstlich erhöhten, für alle vorteilhaften Preisniveaus untereinander abzustimmen (combine).“ Schließlich kann man die verwandte Entscheidung Safeway Stores v. FTC (366 F 2 d 795 — 1966, Trade Cases/71, 891) anführen, in der es heißt: „Der Nachweis, daß die Bäcker auf der Ebene ihrer Vereinigung zusammenkamen und unter anderem über die Preise diskutierten sowie die anschließenden einander entsprechenden Preiserhöhungen reichen aus, um die Feststellung der Federal Trade Commission zu tragen, daß die Bäcker sich zur Festsetzung der Preise untereinander abgestimmt haben.“ Es wäre jedoch leichtfertig, das amerikanische Recht und das Gemeinschaftsrecht einander systematisch anzunähern. Die seit Ende des vorigen Jahrhunderts erlassenen Anti-trust-Gesetze der Vereinigten Staaten sind hauptsächlich Strafgesetze. Sie werden durch den Strafrichter angewandt und unterliegen, was die Beweisregelung angeht, dem amerikanischen Strafprozeßrecht; andererseits sind sie in dem Sinne sehr streng, daß sie zumindest anfangs im Grundsatz bestimmt haben, daß jede Absprache schädlich und folglich untersagt sei. Gewiß hat die Rechtsprechung diese Strenge gemildert und sich mit Rücksicht auf die Entwicklung der wirtschaftlichen Strukturen bemüht, eine gewisse Geschmeidigkeit in die Gesetzesanwendung einzuführen, besonders durch die richterliche Begriffsschöpfung der „workable competition“. Doch bleibt die Tatsache bestehen, daß die amerikanische Regelung von einer Konzeption ausgeht, die sich in mannigfacher Hinsicht von der des Gemeinschaftsrechts unterscheidet. Dieses hat im wesentlichen präventiven Charakter und wird durch die Kommission angewandt. Auch dann, wenn es die Anwendung gewisser finanzieller Sanktionen vorsieht, trägt es verwaltungsrechtlichen und nicht strafrechtlichen Charakter. Schließlich ist es insofern viel geschmeidiger, als unter seiner Herrschaft gewisse Kartelle zulässig sein können. Indessen hat die amerikanische Rechtsprechung trotz dieser Unterschiede manches zu bieten, was zum Vergleich und auch zum Nachdenken anregt. Dies gilt besonders, wenn zu berücksichtigen ist, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit auf einem Markt oligopolistischen Typs eine abgestimmte Verhaltensweise angenommen werden kann.

C — Unter den nationalen Gesetzen der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft hat sich bis zur Stunde allein das französische den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise ausdrücklich zu eigen gemacht. Doch scheint die noch spärliche Rechtsprechung im wesentlichen Vereinbarungen zum Gegenstand gehabt zu haben. Demgegenüber kennt das deutsche Gesetz vom Jahre 1957 diesen Begriff nicht. Vielleicht zum Teil, um diese Lücke auszufüllen, hat die Bundesregierung jüngst einen Gesetzentwurf eingebracht, der in einigen Bestimmungen darauf abzielt, die in § 22 des Gesetzes vorgesehene Kontrolle des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung zu verstärken, und den Gedanken der abgestimmten Verhaltensweise heranzieht. Insbesondere ist gemäß diesem Entwurf zu vermuten, daß es zwischen mehreren Unternehmen dann keinen Wettbewerb gibt, wenn diese sich über einen längeren Zeitraum hin in ihrer Preispolitik einheitlich verhalten. So würde in der Wiederholung paralleler Verhaltensweisen bei den Preisen eine Zuwiderhandlung auf diesem Gebiet des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung liegen, ein Begriff, den bekanntlich der EWG-Vertrag in Artikel 86 verwendet. In dieser Hinsicht kann Ihnen keine der Entscheidungen der deutschen Verwaltungsbehörden und Gerichte, die für die innerdeutschen Verfahren gegen die an vorliegender Sache beteiligten deutschen Hersteller zuständig sind, eine große Hilfe geben. In der mündlichen Verhandlung hat man versucht, sie in dem einen oder anderen Sinne auszuwerten. Dies ist meiner Ansicht nach um so weniger möglich, als sich die deutschen Gerichte — wohl wissend, daß Sie sich auf der Grundlage des Artikels 85 des Vertrages mit der Frage befaßten — in ihrer Begründung weislich aller Erwägungen enthalten haben, die als Vorgriff auf die zu Ihrer Entscheidung stehende Frage hätten erscheinen können.

D — Die Erkenntnisse, die sich so aus den nationalen Rechten gewinnen lassen, sind zwar für das Studium des vorliegenden Falles auch nicht ohne Wert, können aber natürlich gegenüber dem durch Ihre Rechtsprechung und die Kommentare erläuterten Wortlaut von Artikel 85 des Vertrages selbst nicht den Vorrang beanspruchen. Zunächst ist aus der Unterscheidung, die der Artikel 85 ausdrücklich zwischen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen trifft, die Folgerung zu ziehen. Diesem letzten Begriff einen so eng begrenzten Sinn zu geben, daß er nur noch ein besonderer Anwendungsfall des Begriffs der Vereinbarung wäre, würde mit Sicherheit einem allgemeinen Auslegungsgrundsatz zuwiderlaufen, auf den Sie oftmals zurückge griffen haben und der besagt, daß jeder Vertragsbestimmung ihre volle Wirkung, ihre ganze Tragweite gegeben werden soll. Selbst wenn anzunehmen ist, daß die abgestimmte Verhaltensweise tatsächlich eine Vereinbarung in sich birgt, die sie zugleich durch ein bestimmtes gleichgerichtetes Verhalten nach außen hin zu erkennen gibt, kann es meiner Ansicht nach nicht zweifelhaft sein, daß die Verfasser des Vertrages eine eigene Kategorie daraus gemacht haben, um zu vermeiden, daß die gegen die wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen gerichteten Verbotsbestimmungen des Artikels 85 umgangen werden können, wenn Unternehmen bei der Verfolgung einer gemeinsamen Politik nach einem festen Plan so vorgehen, daß keine Spur eines schriftlichen Dokuments zurückbleibt, in dem eine Vereinbarung gesehen werden könnte. Eine solche Auslegung, die der in Artikel 85 getroffenen Unterscheidung tatsächlich Rechnung trägt, ist von offensichtlicher Bedeutung für den Beweis einer abgestimmten Verhaltensweise, der nicht in der gleichen Weise geführt werden kann wie der Beweis einer ausdrücklichen Vereinbarung, obgleich auch die abgestimmte Verhaltensweise eine gewisse Willenskundgabe der teilnehmenden Unternehmen einbegreift. Doch muß auch ein objektives Merkmal gegeben sein, das dem Begriff der abgestimmten Verhaltensweise wesentlich ist, nämlich ein den beteiligten Unternehmen gemeinsames tatsächliches Verhalten. Dies ist der erste grundsätzliche Unterschied gegenüber dem Begriff der Vereinbarung. Diese fällt — vorausgesetzt, daß sie nachgewiesen ist und eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt — nach Ihrer Rechtsprechung unter Artikel 85, ohne daß ihre tatsächliche Auswirkung auf den Wettbewerb zu untersuchen wäre. Hingegen scheint mit die abgestimmte Verhaltensweise schon rein begrifflich nicht völlig von der tatsächlichen Wirkung losgelöst werden zu können, die sie auf die Wettbewerbsbedingungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes hat. Trotzdem kann die bloße Feststellung eines gemeinsamen, parallelen oder gleichgerichteten Verhaltens von Unternehmen auf dem Markt offensichtlich nicht genügen, um dieses Verhalten als abgestimmte Verhaltensweise im Sinne des Artikels 85 Absatz 1 zu qualifizieren. Es ist außerdem nötig, daß dieses Verhalten sich nicht oder wenigstens nicht vornehmlich aus der Struktur des Marktes und den auf ihm herrschenden wirtschaftlichen Verhältnissen ergibt. Hinzutreten muß wie gesagt ein gewisser Wille der Beteiligten, gemeinsam zu handeln, und infolgedessen muß ein ursächlicher Zusammenhang zwischen diesem gemeinsamen Willen und dem festgestellten tatsächlichen Verhalten nachgewiesen werden können. Anders als bei den Vereinbarungen kann dieser gemeinsame Wille aber je nach Sachlage aus der Gesamtheit der über das Verhalten der Unternehmen ermittelten Tatsachen abgeleitet werden; so zum Beispiel aus Weisungen an Firmenvertreter, Beziehungen zu den Käufern, Änderungen der Verkaufsbedingungen, mehr oder weniger ausgeprägte Gleichzeitigkeit der getroffenen Entscheidungen, Kontakte zwischen den Unternehmensleitern …

Zweiter Abschnitt

Die vorgetragenen Auffassungen

Nach diesen einleitenden Bemerkungen — welche Auffassungen sind eigentlich hinsichtlich des Vorliegens einer abgestimmten Verhaltensweise vorgetragen worden?

Die Kommission leitet in ihrer Entscheidung vom 24. Juli 1969 die Abstimmung der Preiserhöhungen der Jahre 1964, 1965 und 1967 her aus der Gleichheit der von den beteiligten Herstellern in den einzelnen Ländern angewandten Steigerungssätze, daraus, daß bis auf wenige Ausnahmen die gleichen Farbstoffe Gegenstand dieser Erhöhungen gewesen seien, und daraus, daß diese Erhöhungen jeweils mit sehr geringem Zeitabstand oder sogar zur gleichen Zeit vorgenommen worden seien. Sie vertritt die Meinung, angesichts aller dieser Feststellungen könnten die Preiserhöhungen nicht allein mit der Struktur der Farbstoffmärkte erklärt werden, und führt — vielleicht etwas unvermittelt — aus: „Es ist unvorstellbar, daß die wichtigsten Hersteller, die den Gemeinsamen Markt versorgen, ohne eine genaue vorherige Abstimmung den Preis für dieselben und in großen Mengen hergestellten Erzeugnisse wiederholt und praktisch zur gleichen Zeit um den gleichen Steigerungssatz erhöht hätten, und zwar in mehreren Ländern, in denen für Farbstoffe unterschiedliche Marktbedingungen bestehen.“ Diese Behauptung wird jedoch gestützt durch eine sehr eingehende Schilderung der tatsächlichen Umstände, unter denen die Preiserhöhungen beschlossen, angekündigt und angewandt wurden, sowie durch die Bezugnahme auf den Inhalt der von den Herstellern an ihre Tochtergesellschaften oder Vertreter auf den verschiedenen Märkten gerichteten Weisungen, die nach Ansicht der Kommission im Falle der Erhöhung vom Januar 1964 eine ausgeprägte Ähnlichkeit zeigen. Schließlich erwähnt die Kommission noch die am 18. August in Basel abgehaltene Sitzung, auf der alle betroffenen Hersteller mit Ausnahme der ACNA vertreten gewesen seien und in deren Verlauf der Vertreter der Firma Geigy deren Absicht angekündigt habe, die Verkaufspreise vor Ende des Jahres 1967 zu erhöhen. Die angefochtene Entscheidung fügt hinzu, diese Erhöhungen beeinflußten die Verkaufspreise gegenüber allen Verbrauchern, weil die Farbstoffe bei Lieferungen auf dem eigenen Inlandsmarkt durch das Vertriebsnetz der Hersteller selbst und bei Lieferungen auf den Auslandsmärkten über ihre Wiederverkäufer abgesetzt würden, die strikt an die Anweisungen der Hersteller gebunden seien. Die Kommission schließt hieraus, daß diese Verhaltensweisen den Wettbewerb einschränkten, der sich nur noch auf die Qualität und den Kundendienst erstrecken könne. Schließlich stellt sie fest, daß diese aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, deren Auswirkungen sich auf mehrere Länder des Gemeinsamen Marktes erstreckten, geeignet seien, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

Somit zieht die angefochtene Entscheidung den Schluß auf das Vorliegen unter Artikel 85 fallender aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen sowohl aus den Umständen, unter denen die Preiserhöhungen beschlossen und durchgeführt worden sein sollen, als auch daraus, daß diese Erhöhungen aus der Struktur des Farbstoffmarktes allein nicht erklärt werden könnten. Die Bevollmächtigten der Kommission haben vor Ihnen diese doppelte Begründung aufrechterhalten und noch näher ausgeführt, um der Auffassung der Klägerinnen entgegenzutreten.

Diese stützen demgegenüber ihre Behauptung, es habe lediglich ein Parallelverhalten der Hersteller gegeben, das sich allein schon aus den Marktverhältnissen erklären lasse, hauptsächlich auf eine Untersuchung des oligopolistischen Farbstoffmarkts. Ihrer Ansicht nach kann ein solches Verhalten nicht einer abgestimmten Verhaltensweise gleichgestellt werden. Sie meinen, die Preiserhöhungen seien das Ergebnis selbständiger Entscheidungen der einzelnen Unternehmen gewesen, die wirtschaftlichen Notwendigkeiten und besonders einem Bedürfnis nach einer Verbesserung des ungenügenden Rentabilitätsniveaus Rechnung getragen hätten. Die völlige Übereinstimmung der Steigerungssätze soll sich ihnen zufolge daraus ergeben, daß sich demjenigen Hersteller, der als erster die Preise erhöht — dem Preisführer —, die anderen Mitglieder des Oligopols zwangsläufig anpassen müßten.

Dies sind im wesentlichen die Auffassungen, die Sie gegeneinander abzuwägen haben.

Dritter Abschnitt

Die Abstimmung unter den Klägerinnen

Ich will auf die Argumentation der Parteien zurückkommen, indem ich nacheinander die folgenden Punkte untersuche:

— Lag ein Parallelverhalten vor?

— Kann dieses Verhalten mit den wirtschaftlichen Verhältnissen auf dem Markt allein erklärt werden oder ist es die Folge einer abgestimmten Preispolitik?

A — Vorliegen eines Parallelverhaltens Wie gesagt besteht das erste objektive Merkmal der abgestimmten Verhaltensweise notwendigerweise in einem nach außen hin erkennbaren ähnlichen, parallelen oder gleichgerichteten Verhalten der beteiligten Unternehmen.

Insoweit würde der in der angefochtenen Entscheidung mitgeteilte Sachverhalt ausreichen, um das Vorliegen eines solchen Verhaltens hier zu bejahen, das übrigens die klagenden Gesellschaften zumindest im Grundsatz nicht in Abrede stellen. Denn es steht fest, daß die Unternehmen in den Jahren 1964, 1965 und auch 1967 zu sehr wenig voneinander entfernten, wenn nicht bisweilen sogar zu den gleichen Zeitpunkten für ein sehr umfangreiches Warensortiment bei gleichen Steigerungssätzen lineare Erhöhungen der Grundpreise für die von ihnen selbst oder ihren Tochtergesellschaften verkauften Farbstoffe beschlossen und durchgeführt haben.

In dieser Hinsicht bestreiten die Klägerinnen die Ausführungen der angefochtenen Entscheidung nur in nebensächlichen Punkten, man kann sagen, in Einzelheiten: Die Liste der von den Erhöhungen betroffenen Farbstoffe stimme nicht völlig mit der Wirklichkeit überein, und die auf die laufenden Bestellungen anzuwendenden Bestimmungen seien von der Kommission nicht richtig wiedergegeben worden. Von diesen Streitpunkten abgesehen, auf die ich übrigens noch zurückkomme, weil die Klägerinnen mit ihrem Vorbringen jeden Gedanken an eine Abstimmung überhaupt leugnen wollen, kann wohl festgestellt werden, daß die Parallelität eines Verhaltens mehrerer Hersteller auf den gleichen Märkten, von dem auch nicht bestritten wird, daß es nicht zufällig, sondern bewußt gewählt worden ist, aus den Tatsachen selbst eindeutig hervorgeht. Demnach liegt das erste Merkmal einer abgestimmten Verhaltensweise vor. Dieses Merkmal ist erforderlich, reicht aber für sich allein nicht aus.

B — Zustandekommen und Gründe des Parallelverhaltens

Das zweite Merkmal besteht, wie wir gesehen haben, im Vorliegen eines gewissen gemeinsamen Willens. Für die Annahme dieses Merkmals bedarf es nicht notwendigerweise der Feststellung einer ausdrücklichen und klaren Kundgabe einer Willenseinigung, die sich in einer echten Vereinbarung, d. h. in einer verbindlichen und zwingenden rechtlichen Urkunde, niederschlagen müßte. Es muß jedoch meiner Ansicht nach zumindest erwiesen sein,

— daß das bewußte Parallelverhalten nicht ausschließlich oder auch nur haupsächlich den wirtschaftlichen Verhältnissen auf dem Markt oder dessen Struktur zuzuschreiben ist

— und daß zwar eine ausdrückliche Willenseinigung fehlt, aber doch ausreichend klare, übereinstimmende Beweisanzeichen die Überzeugung begründen, daß das Parallelverhalten das Ergebnis einer Abstimmung, einer gleichgerichteten Politik ist.

Eine solche Abstimmung kann selbst dann vorliegen, wenn bestimmte Unternehmen eine überragende Rolle dabei gespielt haben, zu dieser Politik den Anstoß zu geben und sie durchzuführen, während andere, deren Aktionsmöglichkeiten vielleicht geringer waren, sich der Abstimmung lediglich angeschlossen haben. Es geht also darum zu untersuchen, ob solche Indizien oder Beweisanzeichen im vorliegenden Falle vorhanden sind. In Anbetracht der Befugnis zu unbeschränkter Rechtsprechung, die Ihnen Artikel 17 der Verordnung Nr. 17/62 des Rates auf diesem Gebiet zuerkennt, sind Sie, wie Generalanwalt Gand in seinen Schlußanträgen zu den Chinin-Fällen (Slg. 1970, 706) ausführte, mit der Sache in vollem Umfang befaßt; Ihre Befugnis, den Sachverhalt zu würdigen, ist unbeschränkt, so daß Sie sich folglich über das Vorliegen und die Qualifizierung der Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 Ihre eigene Überzeugung bilden müssen. Sie nehmen diese Würdigung des Sachverhaltes nicht „in abstracto“ vor, sondern stellen dabei, wie Ihrer Rechtsprechung zu entnehmen ist, auf die besonderen Gegebenheiten des jeweiligen Marktes ab.

Die Frage, ob eine Abstimmung stattgefunden hat, läßt sich daher nur in der Weise lösen, daß einerseits den Besonderheiten des Farbstoffmarkts Rechnung getragen wird und andererseits alle die in der angefochtenen Entscheidung festgestellten Indizien berücksichtigt werden, die sich beim Studium der Akten als zutreffend erweisen.

1. Die Besonderheiten des Farbstoffmarkts

a) Die Klägerinnen wollen ihr Preisgebaren ausschließlich durch die Strukturen und die Mechanismen des Farbstoffmarkts erklären und rechtfertigen. Ihre Vertreter haben, offen gesagt, derart betont auf diesen Punkt abgehoben, daß vielleicht sogar der Eindruck entstehen konnte, dieser Markt, auf dem das Angebot von einer beschränkten Anzahl von Herstellern kontrolliert wird, sei von so besonderer Art, daß Artikel 85 des Vertrages auf ihn sozusagen unanwendbar sei. Ein solcher Schluß wäre selbstverständlich unrichtig. Artikel 85 ist auf die oligopolistischen Märkte ebenso anzuwenden wie auf die stärker „atomisierten“ Märkte. Umgekehrt ist festzustellen, daß der Vertrag Oligopole als solche nicht verbietet und daß nicht aufgrund von Artikel 85 den Unternehmen, die sich auf Märkten dieser Art betätigen, Pflichten auferlegt werden dürfen, die ihre Tätigkeit unterbinden oder die Gefahr einer völligen Umstrukturierung des Gewerbezweiges mit sich bringen.

b) Welche objektiven Feststellungen können hiernach, besonders aufgrund der von den Professoren Kloten und Albach vorgelegten ausführlichen Schilderung des Marktes, getroffen werden? Mehr als 300 Unternehmen verkaufen Farbstoffe und Pigmente auf dem Weltmarkt, jedoch wird dieser Markt von weniger als einem Dutzend Firmen beherrscht. In dem uns hier interessierenden Zeitraum wird der europäische Markt zu 80 % von zehn Herstellern beherrscht. Mit Ausnahme der Francolor stellen diese nicht nur Farbstoffe her, sondern erzeugen auch synthetische Stoffe, pharmazeutische Produkte, Pflanzenheilstoffe und Chemikalien; dies gilt besonders für Bayer, Hoechst und BASF; andere wie ACNA oder Cassella lassen sich von den großen chemischen Firmen mit Zwischenprodukten beliefern. Die Produktionsstrukturen weisen also wichtige Unterschiede auf, und infolgedessen sind die Produktionskosten ebenfalls sehr unterschiedlich. Es wird eine beträchtliche Zahl von Farbstoffen hergestellt: Auf dem Markt werden 6000 angeboten; jedes Unternehmen stellt zwischen 1500 und 3500 her und kauft oftmals noch von anderen Herstellern hinzu, um sein Warensortiment zu vervollständigen. In der Zeit zwischen 1956 und 1966 sind als Ersatz für Erzeugnisse, deren Herstellung eingestellt wurde, mehr als 2000 neue Farbstoffe auf den Markt gebracht worden. Diese Produkte sind mehr oder weniger untereinander austauschbar. In dieser Hinsicht kann unterschieden werden zwischen Standardfarbstoffen, bei denen der Grad der Austauschbarkeit als sehr hoch angesehen werden kann, und Spezialfarbstoffen, bei denen dieser Grad sehr niedrig, wenn nicht sogar gelegentlich gleich Null ist; die Trennungslinie zwischen diesen beiden Gruppen scheint sich aber schwer genau ziehen zu lassen. Die Produktionstechniken sind so geartet, daß im allgemeinen mindestens zehn verschiedene chemische Umwandlungen nötig sind, um aus den Grundstoffen Farbstoffe herzustellen, so daß sich der Produktionszyklus über drei bis zwölf Monate erstreckt. Bei der Produktion schließlich schwankt die Größe der Lose zwischen 500 und 5000 kg, während der durchschnittliche Umfang der Aufträge 50 kg nicht übersteigt. Die Nachfrage ist schnell und beträchtlich gestiegen. Von 1958 bis 1968 haben sich die Farbstoffverkäufe praktisch verdoppelt (Indexzahl 100 für das Jahr 1958, 198 für das Jahr 1968). Diese Nachfrage ist sehr differenziert, sowohl nach Produkten und nationalen Märkten als auch nach Käufergruppen. Die Gesamtnachfrage wird stark durch die Expansion der Textilindustrie und in einem geringeren Ausmaß durch die der Lack- und Druckfarbenindustrie sowie der kunststoffverarbeitenden Industrie bestimmt. Die Hersteller beliefern gleichzeitig ihren nationalen Markt und einige ausländische Märkte, jedoch ist ihre Lage in dieser Hinsicht merklich verschieden. Manche, wie die schweizerischen und die deutschen Firmen, exportieren 75 bis 90 % ihrer Produktion, während die französischen und italienischen Firmen nur wenig im Ausland verkaufen. Anzumerken ist, daß laut den Exportstatistiken die Hersteller die Farbstoffe an ihre Tochtergesellschaften oder Vertreter im Ausland liefern, die ihrerseits den technischen Kundendienst gegenüber der örtlichen Kundschaft übernehmen. Diese Kunden, besonders die der Textil- und Lederwarenbranche, sind wegen der Modeentwicklung mehr noch als am Preisniveau besonders an der Schnelligkeit und Zuverlässigkeit ihrer Belieferung und auch an dem ihnen gebotenen technischen Kundendienst interessiert. Diese Feststellung kann für die anderen Käufergruppen wie die Lack- und Druckfarbenhersteller nicht mit der gleichen Eindeutigkeit getroffen werden. Wegen der recht geringen Auswirkung, welche die Farbstoffpreise besonders bei den Textilerzeugnissen auf die Preise der Fertigprodukte haben, ist die Beweglichkeit der Gesamtnachfrage sehr gering. Trotzdem herrscht aber zwischen den Herstellern ein lebhafter Wettbewerb; dieser individuelle Wettbewerb wird dadurch erleichtert, daß keine offiziellen Preislisten für den gesamten Markt veröffentlich werden, sondern nur interne Listen, die jeder Hersteller seinen Verteilern in den einzelnen Ländern vorlegt. Preiszugeständnisse in Form von Rabatten werden auf individueller Basis gemacht, besonders den Kunden, welche die größten Aufträge erteilen; die Verkäufer versuchen diese interessanten Kunden an sich zu ziehen, indem sie ihnen die vorteilhaftesten Bedingungen anbieten. Weiter finden die Besonderheiten der Preispolitik eine Erklärung in dem sehr unterschiedlichen Kundendienst, den der einzelne Verkäufer seinen Kunden bietet. Aus all dem ergibt sich übrigens, daß der Markt hinsichtlich der effektiven Preise der Farbstoffe sehr wenig transparent ist, was eine notwendige Voraussetzung dafür ist, daß die Verkäufer die Praxis des Preis-„Schnibbelns“ anwenden. Diese Politik kann nur dann ernsthafte geschäftliche Vorteile bringen, wenn die Konkurrenten nicht bemerken, daß Zugeständnisse gemacht worden sind, oder wenn sie von Gegenmaßnahmen Abstand nehmen. Darüber hinaus haben die von Ihnen bestellten Sachverständigen unterstrichen, daß bei den effektiven Farbstoffpreisen beträchtliche Unterschiede bestehen, und zwar nicht nur von einem Jahr zum anderen, sondern auch von Land zu Land (vgl. Schaubilder 5 und 6). Schließlich kann man unter dem Blickwinkel der Konjunkturentwicklung eine allgemeine Tendenz zum Preisverfall bei Farbstoffen feststellen, und es kann kein Zweifel daran bestehen, daß diese Lage um die Jahre 1963 und 1964 sämtlichen Herstellern zu lebhafter Sorge Anlaß gab und daß sie bei den Beschlüssen über eine allgemeine Preiserhöhung eine entscheidende Rolle spielte. Diese Feststellungen der Professoren Kloten und Albach, denen die von den Parteien herangezogenen Sachverständigen in keiner Weise widersprochen haben, lassen sich wie folgt zusammenfassen: — Der Farbstoffmarkt ist ein oligopolistischer Markt, der von einer kleinen Anzahl von Herstellern beherrscht wird. — Es handelt sich besonders wegen der großen Vielfalt der angebotenen Produkte um einen unvollkommenen, heterogenen Markt. — Es handelt sich um einen abgeschotteten, nach den Worten von Professor Kantzenbach sogar „zementierten“ Markt. — Es ist ein Markt, auf dem der Kunde nur dann in unmittelbare Beziehung zum Hersteller tritt, wenn dieser der nationale Hersteller ist; eine unmittelbare Beziehung besteht niemals zu einem ausländischen Hersteller, sondern nur zu dessen Tochtergesellschaften, Vertretern oder Agenten. — Es ist schließlich ein Markt, auf dem praktisch keinerlei Preistransparenz besteht.

2. Die Ansicht der Sachverständigen

a) Die Sachverständigen ziehen allerdings aus diesen Feststellungen diametral entgegengesetzte Schlüsse. Die Professoren Bombach und Hill vertreten die Meinung, daß die Gleichzeitigkeit der Preiserhöhungen ihre Ursache in der besonderen Struktur des Marktes habe, und fügen hinzu, daß auf diesem unvollkommenen Markt die Preise kein entscheidender Faktor seien, da hier die Hilfeleistungen für die Kundschaft und die Lieferbedingungen ganz besondere Bedeutung hätten. Auf diese Weise gewinne das Preisgefüge selbst nach einheitlichen Preiserhöhungen dank dem auf dem Markt ununterbrochen fortbestehenden Wettbewerb seine Elastizität wieder. Im Gegensatz hierzu stimmt Professor Kantzenbach der Schlußfolgerung der Kommission zu, daß die Erhöhungen nur mit einer Abstimmung der Unternehmen erklärt werden könnten, und kommt am Ende seines Gutachtens zu folgendem Ergebnis: „Die Anbieter von Farbstoffen stehen innerhalb der Europäischen Gemeinschaft auf mehreren weitgehend getrennten Märkten in oligopolistischem Wettbewerb. Wegen der hohen Unvollkommenheit der Märkte besteht jedoch kein Marktzwang zu gleichförmigem Preisverhalten.“ Die Untersuchungsergebnisse der von Ihnen bestellten Sachverständigen veranlassen mich, Ihnen vorzuschlagen festzustellen, daß die streitigen Preiserhöhungen sich nicht mit den Strukturen und den Mechanismen dieses Marktes erklären lassen.

b) Sie haben den Professoren Kloten und Albach drei Fragen gestellt. Als erste haben Sie ihnen die Frage vorgelegt, ob es bei den Besonderheiten des Farbstoffmarkts in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, namentlich in der Zeit von 1964 bis 1967, nach normalen kaufmännischen Maßstäben für einen selbständig handelnden Hersteller, der ein Interesse an der Erhöhung seiner Preise gehabt hätte, möglich gewesen wäre, anstatt einer allgemeinen, einheitlichen und öffentlich bekanntgegebenen Erhöhung die Preise für die einzelnen Kunden und Erzeugnisse unterschiedlich zu erhöhen.

Die Sachverständigen haben diese Frage bejaht, und zwar in dem Sinne, daß ein selbständig handelnder Hersteller nach normalen kaufmännischen Maßstäben grundsätzlich die Möglichkeit gehabt hätte, seine Preise für die einzelnen Kunden und Erzeugnisse unterschiedlich zu erhöhen. Als wichtig erscheint mir jedoch ihre weitere Aussage, daß es einem solchen Hersteller auch praktisch möglich gewesen wäre, seine Preise unterschiedlich anzuheben, wobei sie lediglich die Einschränkung machen, daß die durchschnittliche Preiserhöhung, die ein auf diese Weise vorgehender Hersteller hätte durchsetzen können, „voraussichtlich unter der durchschnittlichen Preiserhöhung [gelegen haben würde], die bei einer allgemeinen und einheitlichen Preiserhöhung erreicht wird“.

Ferner haben Sie den Sachverständigen die Frage gestellt, welche Vor- und Nachteile eine allgemeine und lineare Preiserhöhung gegenüber einer nach Kunden, Erzeugnissen und Märkten differenzierten Erhöhung haben könne.

Auf diese zweite Frage antworten sie, eine allgemeine und lineare Preiserhöhung berge zwar sowohl für denjenigen Hersteller, der die Initiative zu dieser Erhöhung ergreift, als auch für den, der sich ihr anschließen muß, Chancen und Risiken in sich, alles in allem genommen dürften aber die Vorteile einer allgemeinen und einheitlichen Preiserhöhung gegenüber den Nachteilen überwogen haben.

Diese Antwort scheint mir von noch größerer Bedeutung zu sein als die erste.

Geringeres Interesse kommt der dritten Frage nach der mehr oder minder großen Austauschbarkeit der Farbstoffe mit Ausnahme von Spezialfarbstoffen zu. Ich bin mit den Sachverständigen der Ansicht, daß diese Unterscheidung für die Beurteilung des gegebenen Sachverhalts wenig hergibt. Die Austauschbarkeit der Farbstoffe scheint mir von zweitrangiger Bedeutung zu sein auf einem Markt, auf dem die Nachfrage in hohem Maße differenziert ist und wo vor allem eine von den Herstellern aufrechterhaltene Gebietsaufteilung besteht, die es selbst bei austauschbaren Erzeugnissen den Verbrauchern eines Landes kaum erlaubt, sich ohne weiteres an die Verkäufer eines anderen Landes zu wenden, um in den Genuß eines besseren Preises zu kommen.

3. Aus den Sachverständigengutachten zu ziehende Schlüsse

Was soll man von diesen — übrigens nuancierten — Ergebnissen halten? Ich für meinen Teil habe aus ihnen den Eindruck gewonnen, daß die Besonderheiten des Farbstoffmarkts allein nicht zur Erklärung der einheitlichen Preiserhöhungen des in Frage stehenden Zeitraums ausreichen.

Ohne so weit gehen zu wollen wie die Kommission und anzunehmen, daß mithin diese Erhöhungen nur aus einer Abstimmung herrühren können, glaube ich, daß man folgendes festhalten muß:

— Die Struktur des Marktes erzwang auf gar keinen Fall solche einheitlichen Erhöhungen; im Gegenteil, die Notwendigkeiten des Wettbewerbs zwischen den Verkäufern hätten, wenn dieser Wettbewerb frei gewesen wäre, dazu geführt, daß jeder für sich unterschiedliche Preiserhöhungen vorgenommen hätte.

— Dagegen läßt es sich mit dem Interesse der Hersteller erklären, daß die Hersteller Erhöhungen mit dem gleichen prozentualen Steigerungssatz für sämtliche Erzeugnisse ihres Angebots beschlossen und durchgeführt und so ihre Tochtergesellschaften und Vertreter gezwungen haben, diese Erhöhungen auf die Kundschaft abzuwälzen. Dieses Interesse, auf das ich noch zurückkomme, liegt im wesentlichen in der Tatsache begründet, daß angesichts der Abschottung der nationalen Märkte Europas und besonders der Gemeinschaft einheitliche Erhöhungen in den Augen der Hersteller den Vorteil boten, ein Gleichgewicht und im Grunde eine Gebietsaufteilung, der die Errichtung des Gemeinsamen Marktes ein Ende hätte setzen müssen, nicht in Frage zu stellen.

4. Argumente, die aus der wirtschaftlichen Theorie vom Oligopol hergeleitet werden

Aber, meine Herren, bevor ich das Gebiet der Wirtschaft verlasse, bedarf es, um in diesem Punkte vollständig auf das Vorbringen der Klägerinnen einzugehen, noch einiger Überlegungen zu den Argumenten, welche diese aus einer engen und sozusagen notwendigen Beziehung zwischen der oligopolistischen Marktform und der Parallelität ihres Verhaltens herleiten wollen. Ihrer Ansicht nach ist eine solche Parallelität normal und sogar typisch für das Oligopol. Mit Recht entgegnet ihnen die Kommission, daß diese These den Besonderheiten des fraglichen Marktes nicht gerecht wird.

Die Oligopole, die nach Ansicht der Mehrzahl der Wirtschaftswissenschaftler ein gewolltes Parallelverhalten mit sich bringen, sind die Marktformen, bei denen die Hersteller in strenger wechselseitiger Abhängigkeit zueinander stehen derart, daß keiner von ihnen auf dem Gebiete des Wettbewerbs und besonders bei den Preisen eine Entscheidung treffen kann, ohne daß die anderen dadurch unmittelbar betroffen, sich dessen bewußt und zur Reaktion gezwungen werden.

In einer solchen Lage wird sich der Preisführer nur insoweit zu einer Preiserhöhung entschließen, als er ausreichend davon überzeugt ist, daß seine Konkurrenten sich dieser Erhöhung anschließen werden. Eine solche gegenseitige Abhängigkeit besteht aber nach der wirtschaftswissenschaftlichen Lehre nur auf den Märkten, auf denen unabhängig von den gewöhnlichen Merkmalen der Oligopole zwei entscheidende Faktoren in Erscheinung treten: Homogenität der Erzeugnisse und Markttransparenz hinsichtlich der Preise. Dies trifft auf den Farbstoffmarkt nicht zu, dessen besonderes Kennzeichen eine große Vielfalt von Erzeugnissen mit tatsächlich sehr geringer gegenseitiger Austauschbarkeit ist und auf dem eine Preistransparenz praktisch fehlt.

Geht man von der Lehre zur Rechtsprechung über, so stellt man übrigens fest, daß der Begriff des bewußten Parallelverhaltens — abgesehen von Ausnahmen, denen ganz besondere Überlegungen zugrunde liegen — nur im Falle von Märkten angenommen worden ist, die durch die Herstellung oder den Verkauf von homogenen Gütern gekennzeichnet sind: Erdöl, Holz, Salz, Zement, Tabak …

American Column and Lumber, 257 U.S. (1921)

Socony Vacuum, 310 U.S. 178 (1940)

American Tobacco, U.S. 781 (1946)

Cement Institute, 333 U.S. 683 (1948)

Morton Salt, 235 F. 2 d 573 (10th Cir. 1956)

Gulf Oil, 164 A. 2 d 656 (1960).

Es handelt sich natürlich um Entscheidungen amerikanischer Gerichte, und ich ziehe sie nur vergleichsweise für die Prüfung des vorliegenden Falles heran; für das Gebiet, mit dem wir uns gerade beschäftigen, haben diese Entscheidungen jedoch einige Bedeutung.

Die These, daß sich eine von allen Teilnehmern vorgenommene Preisänderung durch den auf einem oligopolistischen Markte gegebenen Zwang erklären lasse, kann überzeugend erscheinen für den Fall einer Preissenkung; bei einer Preiserhöhung wirkt sich der Marktzwang aber nicht im gleichen Maße aus. Die Sachverständigen haben erklärt, daß eine unterschiedliche Erhöhung möglich gewesen wäre. Die klagende Firma BASF hat dies in ihrem Brief vom 13. Oktober 1967 an das Bundeskartellamt unausgesprochen zugestanden: „Eine stärkere Anhebung der Preise (als 8 %), die (im Oktober 1967) aus kalkulatorischen Gründen an sich geboten gewesen wäre …“

Die Logik des von den Sachverständigen dargestellten Systems des oligopolistischen Zwanges, bei dem der auf einem bestimmten Markte die Initiative ergreifende Hersteller stets den größten Marktanteil besitzt, hätte ferner verlangt, daß stets das stärkste Unternehmen, also dasjenige, um desssen nationalen Markt es sich jeweils handelte, die Initiative zu der Preiserhöhung ergriffen hätte. In mindestens einem Falle nun, im Jahre 1964, hat in Italien nicht die Firma ACNA, das Unternehmen, um dessen nationalen Markt es sich handelte, die Initiative zur Preiserhöhung ergriffen, sondern die Firma CIBA, der sich die Firma ACNA erst ein wenig später angeschlossen hat. Dies zeigt, daß sich auf einem oligopolistischen Markte zwar eine gemeinsame Anpassung an eine Preissenkung in den meisten Fällen durch ein Parallelverhalten ohne vorherige Abstimmung erklären läßt, daß es hingegen äußerst zweifelhaft ist, ob eine parallele Anpassung an eine Preiserhöhung — besonders wenn diese groß ist — sich anders als durch die Annahme einer Abstimmung erklären läßt.

C — Die tatsächlichen Umstände, unter denen die Preiserhöhungen erfolgten

Im Ergebnis glaube ich also nicht, daß in den Besonderheiten des Farbstoffmarkts eine vernünftige und befriedigende Erklärung zu finden sein kann. Ich bin vielmehr der Meinung, daß die Untersuchung der tatsächlichen Umstände, unter denen die streitigen Preiserhöhungen erfolgt sind, das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise bestätigt.

1. Ich will jedoch mit der Untersuchung der beiden letzten Erhöhungen beginnen. Sie lassen einen ihnen gemeinsamen Mechanismus erkennen. In beiden Fällen ist in der gleichen Weise vorgegangen worden: a) Zuerst gibt ein Hersteller seine Absicht bekannt, auf einem oder mehreren nationalen Märkten eine lineare Preiserhöhung zu einem bestimmten Steigerungssatz für ein ebenfalls bestimmtes, sehr breites Sortiment von Erzeugnissen vorzunehmen. So die Firma BASF im Jahre 1965 und die Firma Geigy im Jahre 1967. Ob nun der Zeitpunkt der Durchführung der vorgesehenen Erhöhung so festgelegt wird, daß eine gewisse Frist bleibt (zwei Monate im Jahre 1967) oder nicht, alles läuft so ab, als habe der Preisführer den anderen Herstellern eine Bedenkzeit geben wollen. b) Dann werden die anderen Firmen von dem Vorhaben unterrichtet, und zwar entweder in ihrer Eigenschaft als Tochtergesellschaften und Kunden oder auf anderen Wegen. Die Tatsache ihrer Unterrichtung ist meines Erachtens als solche nicht bestritten worden. c) Schließlich erteilen die Hersteller in den meisten Ländern des Gemeinsamen Marktes die für die Durchführung der Preiserhöhung notwendigen Weisungen, und diese erfolgt sowohl im Jahre 1965 wie im Jahre 1967 zu einem einheitlichen Zeitpunkt. Weigert sich dagegen auf einem Markte einer der Hersteller mitzuziehen — wie es die Firma ACNA 1965 und 1967 auf dem italienischen Markte tat —, so nehmen die übrigen von der Erhöhung auf diesem Markte Abstand. Man hat es also mit einer im voraus angekündigten einleitenden Entscheidung des Preisführers zu tun, der die anderen Hersteller je nach Lage des Falles sich anschließen oder die Gefolgschaft ganz oder teilweise verweigern. Eine solche Weigerung nehmen die Konkurrenten hin und ziehen ihrerseits die Folgerungen daraus. Ohne untersuchen zu müssen, wie dieser Vorgang vertragsrechtlich einzuordnen ist, da wir es ja nicht mit einer „Vereinbarung“ zu tun haben, bin ich doch der Meinung, daß er tatsächlich eine Willensübereinstimmung mehrerer Personen in sich schließt: zunächst des Willens des Preisführers, dessen Willenskundgabe keine rein einseitige ist, da die Durchführung seiner Entscheidung von der Annahme seitens der anderen Hersteller abhängt, ferner des Willens jedes dieser letzteren, die sich der einleitenden Entscheidung des Preisführers mindestens stillschweigend anschließen oder aber sich ihr widersetzen und ihre Verwirklichung verhindern oder mindestens ihre Tragweite einschränken. Dieser Sachverhalt scheint mir zu genügen, um die nach Artikel 85 Absatz 1 erforderliche Abstimmung zu bejahen. Eine noch deutlichere, noch ausdrücklichere Willenskundgabe zu verlangen, würde dazu führen, daß der von dieser Vertragsbestimmung getroffenen Unterscheidung zwischen Vereinbarung und abgestimmter Verhaltensweise nicht Rechnung getragen würde. Dies würde im Ergebnis darauf hinauslaufen, daß der Begriff „Abstimmung“ nicht so wirklichkeitsnah verstanden werden könnte, wie es meiner Meinung nach angezeigt ist. Die Abstimmung ist keine Vereinbarung; sie ist nicht in einem Dokument niedergelegt, dessen Gegenstand es ist, die jeweiligen Verpflichtungen der Parteien festzulegen. Sie ist auch nicht notwendigerweise eine im Verlauf von Zusammenkünften, bei denen Meinungsverschiedenheiten zutage treten oder die Interessen aufeinanderstoßen, planmäßig zustande gebrachte „conspiracy“. Sie kann bestehen und hat vorliegend bestanden in einem gemeinsamen, aber koordinierten Verhalten, das auf scheinbar einseitigen Entscheidungen fußt, deren Ausführung davon abhängt, daß die Teilnehmer mitmachen. Gewiß läßt sich hiergegen ein Einwand erheben, den denn auch einige Vertreter der Klägerinnen, besonders Professor von Simson, in der mündlichen Verhandlung glänzend entwickelt haben. Lediglich auf die Beziehungen zwischen dem Preisführer einerseits und den einzelnen übrigen Herstellern andererseits abzustellen, bedeute, daß zweiseitige Beziehungen, die auf einem oligopolistischen Markte ihre natürliche Erklärung im eigenen Interesse jedes den Zwängen eines solchen Marktes und der überragenden Machtfülle des Preisführers unterworfenen Unternehmens fänden, als Abstimmung qualifiziert würden. In dem Vorgang könne dann vielleicht, so sagt man uns, ein Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag durch den Preisführer gesehen werden, aber keine unter Artikel 85 fallende abgestimmte Verhaltensweise; denn dieser Artikel verlange eine wirkliche Abstimmung zwischen allen Herstellern, nicht bloß den Anschluß an eine Entscheidung eines von ihnen. Ich halte den Einwand des Professors von Simson nicht für begründet. Denn wenn zwischen dem Preisführer und den einzelnen übrigen Herstellern echte, den Anschluß des jeweiligen anderen Herstellers zum Ausdruck bringende Vereinbarungen abgeschlossen worden wären, könnte kein Zweifel daran bestehen, daß eine solche zweiseitige Vereinbarung auch dann, wenn sie allein stünde, die Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 rechtfertigen würde, ohne daß noch nachgeprüft werden müßte, ob andere Vereinbarungen gleichen Inhalts abgeschlossen und ob zwischen den Partnern dieser einzelnen Vereinbarungen Beziehungen angeknüpft worden seien. Kann man nun aber für den Bereich der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen mehr verlangen als für den der Vereinbarungen ? Zweitens würde der gegenüber meiner These erhobene Einwand — der sich insoweit mit der allgemeinen Ausrichtung des klägerischen Vorbringens erklären läßt — nur im Falle eines oligopolistischen Marktes klassischen Typs gelten, das heißt dort, wo eine enge gegenseitige Abhängigkeit zwischen Herstellern homogener Erzeugnisse vorliegt. Wie wir gesehen haben, führt aber die Untersuchung des Farbstoffmarkts zu der Annahme, daß dieser Markt Besonderheiten aufweist, die in mehr als einem Punkte vom typischen Schema des Oligopols abweichen. Ist es nicht auffällig festzustellen, daß bei den Preiserhöhungen der Jahre 1965 und 1967 jedesmal ein anderer Preisführer auftritt, zuerst die BASF, dann Geigy? Kann man da nicht auf den Gedanken kommen, daß der Anstoß zu der Preisentscheidung in der Weise geregelt worden sei, daß einmal der eine und dann der andere Hersteller die Erhöhung auslösen sollte? Falls ein solches Vorgehen nachweisbar wäre, würde es ohne Zweifel als solches eine Abstimmung darstellen, jedoch haben die Ermittlungen nichts derartiges ergeben. Oder kann man die Erklärung für diese abwechselnde Preisführerschaft nicht vielmehr darin suchen, daß angesichts der Abriegelung der nationalen Märkte die Preisführung natürlicherweise bei einem der Unternehmen lag, die einen Großteil ihrer Produktion auf die benachbarten Märkte ausführen, was sowohl für die BASF als auch für Geigy zutrifft? Gewiß findet diese zweite Annahme ebensowenig wie die erste eine einwandfreie Stütze in den Akten. Im Hinblick auf den Gesamtzusammenhang des Falles halte ich sie jedoch für wahrscheinlicher. Wie dem auch sei, Sie brauchen sie sich nicht zu eigen zu machen, wenn ich Sie davon zu überzeugen vermochte, daß schon allein der Mechanismus der Erhöhungen von 1965 und 1967 das Vorliegen einer Abstimmung offenbart. Wenn Sie in diesem Punkte noch Zweifel hegen sollten, so ergeben sich aus den besonderen tatsächlichen Umständen, unter denen diese Erhöhungen durchgeführt worden sind, ebenfalls gewichtige Indizien. Diese Indizien sind am zahlreichsten und stimmen am weitesten miteinander überein bei der im Jahre 1967 vorgenommenen Erhöhung. Erinnern wir uns: Am 18. August 1967 findet in Basel am Sitz der Firma Sandoz eine Sitzung statt, an der Vertreter sämtlicher klagenden Firmen außer der ACNA teilnehmen. Man besitzt freilich kein Protokoll von dieser Sitzung, doch ist eines sicher: Der Vertreter der Firma Geigy kündigt deren Absicht an, den Preis der löslichen Anilinfarbstoffe vor Ende des Jahres zu erhöhen, und aus den Akten ergibt sich, daß diese Absicht sehr klar formuliert worden ist; es handelte sich um eine Erhöhung von 8 % ab 18. Oktober 1967. Die Vertreter von Bayer und Francolor kündigen an, daß ihre Firmen ebenfalls eine Erhöhung beabsichtigen. Gewiß beweist nichts zwingend, daß diesen Erklärungen eine Beratung gefolgt sei, in der gegenseitige Verpflichtungen eingegangen worden wären. Da damals das Problem der Farbstoffpreise und der Ertragslage der Unternehmen sämtliche Herstellerfirmen mit großer Sorge erfüllte, ist es jedoch wenig wahrscheinlich, daß es zu diesem Punkte nicht wenigstens eine Aussprache gegeben haben sollte. Sogleich nach der Sitzung von Basel beginnt für sämtliche Gesellschaften eine Zeit verstärkter Tätigkeit im Hinblick auf die Durchführung der beabsichtigten Preiserhöhung. Die Vertreter der Unternehmen auf der Sitzung von Basel geben ihren jeweiligen Unternehmensleitungen einen Lagebericht; zwei Sonderfälle werden während dieser Zeit geregelt: Für Frankreich, wo sie wegen der Preiskontrolle die Erhöhungen von 1964 und 1965 nicht vornehmen konnte, beschließt die Firma Francolor zum Ausgleich eine Anhebung um 4 % zusätzlich zu der allgemeinen Preiserhöhung von 8 %; in Italien widersetzt sich die Firma ACNA wegen der Rezession auf dem Inlandsmarkt der Erhöhung, erklärt sich aber dazu be reit, diese auf anderen Märkten durchzuführen, besonders auf dem belgischen und dem französischen Markt. So wird die Erhöhung, die nach dem ursprünglichen Plan auf allen Märkten der Gemeinschaft einheitlich 8 % betragen sollte, den Sonderfällen Frankreichs und Italiens angepaßt. Auch schließt sich die Firma BASF, die eine stärkere Anhebung gewünscht haben soll, offenbar letztlich doch dem Steigerungssatz von 8 % an. Auf jeden Fall kündigen am 19. September 1967 sämtliche einen Monat zuvor in Basel vertreten gewesen Unternehmen eine Erhöhung um 8 %, Francolor eine solche um 12 %, ab 16. Oktober 1967 an. Schließlich tritt diese Erhöhung in fast sämtlichen Fällen — Italien selbstverständlich ausgenommen — an dem Tage in Kraft, der in Basel angekündigt und am 19. September bestätigt worden war, das heißt am 16. Oktober. Kann eine so perfekte Angleichung im Ablauf der Maßnahmen mit einem bloßen gegenseitigen Informationsaustausch erklärt werden, den übrigens die betroffenen Firmen nicht bestreiten? Ich meinerseits glaube, daß die Preiserhöhung ohne eine echte Abstimmung nicht unter solchen Umständen durchzuführen gewesen wäre. In diesen Umständen sind somit Indizien zu finden, die nach meiner Ansicht geeignet sind, nicht nur das Vorliegen dieser Abstimmung zwischen Geigy und den einzelnen übrigen betroffenen Firmen zu beweisen, sondern darüber hinaus auch das einer Abstimmung dieser Firmen untereinander sowohl hinsichtlich der Entscheidung, die sie angesichts der vom Preisführer angekündigten Absicht zu treffen hatten, als auch hinsichtlich der Art und Weise, in der sie sich der Entscheidung des Preisführers anschlossen. Der Fall Italiens ist insoweit aufschlußreich. Da sich die Firma ACNA weigerte, sich der Abstimmung anzuschließen, wurde der italienische Markt von den Erhöhungen ausgenommen; die anderen Unternehmen zogen aus dieser Weigerung die Folgerungen; andererseits erklärte sich die ACNA damit einverstanden, ihre Preise auf dem französischen und dem belgischen Markt heraufzusetzen. Was die Erhöhung vom Jahre 1965 angeht — die wie gesagt darin bestanden hat, die vom Jahre 1964 auf Deutschland auszudehnen und den Preis der von der Erhöhung des Jahres 1964 nicht betroffenen Produkte, das heißt im wesentlichen der nicht löslichen Pigmente, um 10 % anzuheben — so weist die Art und Weise ihrer Durchführung eine starke Ähnlichkeit mit der der Erhöhung vom Jahre 1967 auf. Sie wird von der BASF lange Zeit im voraus am 14. Oktober 1964 angekündigt; die Firma Bayer äußert am 30. Oktober die gleiche Absicht, ebenso die Firma Cassella am 5. November. Beschlossen und durchgeführt wird die Erhöhung letztlich erst nach Ablauf einer Frist, die derjenigen vergleichbar ist, die im Jahre 1967 zwischen der Sitzung von Basel und der eigentlichen Durchführung der Erhöhung verflossen ist; denn für sämtliche Gesellschaften wird die Entscheidung erst am 28. Dezember getroffen und tritt am 1. Januar 1965 in Kraft. Während der Monate November und Dezember werden zwei Sonderfälle geregelt: Zunächst hat der Widerspruch der Firma ACNA zur Folge, daß der italienische Markt auch schon dieses Mal von den für die übrigen Märkte geplanten Preiserhöhungen ausgenommen wird; ferner verhindert, wie Sie wissen, der Preisstopp in Frankreich jegliche Erhöhung in diesem Lande. Schließlich liegt wie bei der Erhöhung vom Jahre 1967 eine perfekte zeitliche Angleichung vor, und es gibt auch nicht die geringste Ungleichheit oder Abweichung in der Art und Weise der Durchführung. Daher glaube ich aus Gründen, die den bereits oben entwickelten entsprechen, daß die Preiserhöhung vom Jahre 1965 auf der gleichen Abstimmung beruht wie die des Jahres 1967.

2. Die Preiserhöhung von 1964

Wenn ich mich nicht an den zeitlichen Ablauf der aufeinander folgenden Preiserhöhungen gehalten habe, so deshalb, weil die Akten über die erste Erhöhung, die im Januar 1964 stattfand, nicht so viel Informationen enthalten wie über die nachfolgenden.

Wir kennen nur die Umstände, unter denen diese Erhöhung zwischen dem 13. und 20. Januar durchgeführt worden ist; wir wissen auch, daß sie von der Firma Ciba ausgelöst worden ist, die wahrscheinlich Ende 1963 oder in den ersten Tagen des Jahres 1964 ihre italienische Tochtergesellschaft angewiesen hat, die Preise für die meisten Anilinfarbstoffe mit Ausnahme einiger Erzeugnisse, insbesondere der Pigmente, um 15 % zu erhöhen.

Dagegen wissen wir nicht, wann und unter welchen Umständen der Preisführer diese Erhöhung angekündigt hat, und, ebensowenig kennen wir die Reaktionen der übrigen Hersteller, von denen wir nur wissen, daß sie sich — außer auf dem deutschen und dem französischen Markt — der Erhöhung angeschlossen haben.

Es ist demnach nicht möglich zu behaupten, daß bereits in diesem ersten Fall der Mechanismus angewandt worden sei, den wir in den folgenden Fällen beobachten konnten.

Dieser Mangel an Informationen wjrd mich jedoch nicht dazu bringen, den Vorwurf der Abstimmung hinsichtlich der Preiserhöhung von 1964 fallen zu lassen. Nur nebenbei möchte ich bemerken, daß die Lückenhaftigkeit der Akten ganz offensichtlich daher rührt, daß die Kommission damals noch nicht auf den Plan gerufen worden war und sich infolgedessen a fortiori nicht hatte informieren können. Als später Nachforschungen angestellt wurden, wäre es wohl nicht leicht gewesen, mit einer gewissen Aussicht auf Erfolg den Indizien für eine Abstimmung nachzuspüren, von der angenommen wird, daß sie in den letzten Monaten des Jahres 1963 getroffen worden ist.

Ich will deshalb versuchen, Sie allein aufgrund der Tatsachen zu überzeugen, die sich aus den Akten ergeben.

Welches sind diese Tatsachen?

Was die Zeitpunkte der Durchführung der Erhöhung betrifft, so steht fest, daß Ciba-Italien am 7. Januar die Preise für Anilinfarbstoffe, ausgenommen Pigmente, Lebensmittel- und Kosmetikfarbstoffe, mit Wirkung vom gleichen Tage um 15 % anhebt. Die anderen Hersteller brauchen zwei bis drei Tage, um zu reagieren. Die Firma ICI-Holland kündigt die Erhöhung am 9. Januar an und nimmt sie auch am gleichen Tage vor. Am Abend des 9. Januar weisen sämtliche Hersteller ihre Vertreter in Italien an, die Preise zu erhöhen. Bayer erteilt am gleichen Tage ihrer Tochtergesellschaft in Belgien Weisung, die gleiche Anhebung für die gleichen Erzeugnisse vom 10. Januar an vorzunehmen. Ebenfalls am 10. Januar beschließt die Firma ACNA die Erhöhung in Italien; am 13. Januar dehnt sie sie auf Belgien aus. Am 13. Januar schließlich gibt Sandoz-Schweiz der Tochtergesellschaft Sandoz-Italien die notwendigen Weisungen für die Durchführung der Erhöhung, die sie ihr durch eine Mitteilung vom 9. Januar angekündigt hatte.

Was die Art und Weise der Preisanhebung angeht, so findet derselbe Steigerungssatz Anwendung; dieser gilt mit wenigen Ausnahmen für die gleichen Erzeugnisgruppen. Wenn gewisse, übrigens von zwei der Klägerinnen, Bayer und Geigy, erwähnte Abweichungen festgestellt worden sind, und zwar sowohl hinsichtlich der Erzeugnisse, für welche die Preiserhöhung gelten sollte, als auch in bezug auf die Art und Weise, in der diese den Kunden gegenüber durchgeführt werden sollte, so sind diese doch geringfügig und können die feststehenden und in mancher Hinsicht verblüffende Ähnlichkeiten nicht ernsthaft in Frage stellen, die man zwischen den Weisungen einiger Muttergesellschaften an ihre Töchter oder Vertreter entdeckt. Die Kommission sieht hierin geradezu einen der Beweise für die Abstimmung. Ohne diese Ansicht uneingeschränkt zu teilen, muß man anerkennen, daß die fast wörtliche Übereinstimmung einiger dieser durch Fernschreiben übermittelten Weisungen nicht nur in den Daten, Steigerungssätzen und betroffenen Erzeugnisgruppen, sondern auch hinsichtlich des Verhaltens gegenüber den Kunden ein zusätzliches, nicht zu vernachlässigendes Indiz darstellt. Die Beklagte meint noch, es sei undenkbar, daß die Beteiligten eine einheitliche Erhöhung so schnell hätten durchführen können, wenn sie sich nicht im voraus darüber abgestimmt hätten. Dieses Argument ist nicht ohne Wert, doch kann man ihm entgegenhalten, daß die Schnelligkeit, mit der die Gesellschaften reagiert haben, ganz im Gegenteil gegen die Annahme einer Abstimmung ins Feld geführt werden könnte, die notwendigerweise eine gewisse Frist erfordert.

Jedoch ist der Gedanke nicht abwegig, daß die Weisungen an die Tochtergesellschaften und Vertreter nur der Schlußstein eines Verfahrens waren, von dem mit guten Gründen angenommen werden kann, daß es einige Wochen früher in Gang gesetzt worden ist. Während bei den Preiserhöhungen von 1965 und 1967 sämtliche Phasen klar zutage liegen, sehen wir bei der des Jahres 1964 nur den aufgetauchten Teil des „Eisbergs“. Dies kann auch damit erklärt werden, daß das Verfahren der Abstimmung sich sozusagen mit der Zeit eingespielt hat und seine vollkommene Form erst bei der letzten Erhöhung vom Jahre 1967 gefunden hat.

3. Der Beweis der Abstimmung

Aber ich will mich nicht mit diesen letzten Endes zweitrangigen Punkten aufhalten. Noch aus einer anderen Überlegung heraus nehme ich an, daß noch vor der Erhöhung vom Jahre 1964 eine Abstimmung erfolgt ist. Ich glaube, daß sich diese von den auf sie gefolgten Abstimmungen nicht trennen läßt, daß alle zusammen die Bestandteile einer Strategie sind, an der sich die Hersteller mit vollem Bewußtsein beteiligt haben. Steht denn nicht fest, daß 1965 diese Anhebung um 15 % vom Jahre 1964 auf Deutschland ausgedehnt wurde, das ein Jahr früher davon ausgenommen blieb? Ist nicht nachgewiesen, daß im Jahre 1965 außerdem die Erhöhung um 10 % für diejenigen Farbstoffe und Pigmente galt, die von der ersten Preiserhöhung ausgeschlossen waren, d. h. daß sie den Anwendungsbereich der Erhöhung erweitert hat? Und daß im Jahre 1967 eine zweite Preisanhebung für alle Farbstoffe beschlossen worden ist, und zwar dieses Mal unter Einbeziehung des französischen Marktes, der wegen des Stabilisierungsplanes von den Erhöhungen ausgeschlossen worden war?

Diese Stetigkeit im Vorgehen überzeugt mich davon, daß der Abstimmung ein gemeinsamer Plan zugrunde lag. Infolgedessen stellen die im übrigen geringfügigen Abweichungen im „modus operandi“ die Einheit und das ununterbrochene Fortbestehen dieses Planes nicht in Frage. Liegt es des weiteren nicht in der Natur der Sache, daß die Hersteller bei Preiser höhungen mit aufeinanderfolgenden abgestuften Anhebungen arbeiten, sei es auch nur, um die auf einen Schlag erfolgende plötzliche Anhebung um einen übermäßigen Satz zu vermeiden, um zu versuchen, die Reaktionen der Kunden zu mildern und schließlich um sich vor der weiteren Ausführung ihres Planes zu vergewissern, daß die Anwendung der ersten Stufe der Erhöhung die angestrebten Ziele erreicht und keine mißliche Folgen nach sich gezogen hat?

Ich komme daher mit aller Entschiedenheit zu dem Ergebnis, daß die drei Erhöhungen der Jahre 1964, 1965 und 1967 eine einzige abgestimmte Verhaltensweise ausmachten.

Zwei weitere Fragen harren noch der Prüfung, bevor entschieden werden kann, daß dieses abgestimmte Verhalten die angefochtene Entscheidung zu rechtfertigen geeignet war.

Vierter Ab schnitt

Die Beeinträchtigung des Wettbewerbs

A — Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages auf die abgestimmte Verhaltensweise

Für die Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages ist weiter erforderlich, daß die Vereinbarungen zwischen Unternehmen oder die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen „eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken“.

Was die Vereinbarungen betrifft, so haben Sie den Ausdruck „bezwecken oder bewirken“ in dem Sinne ausgelegt, daß das Bezwecken allein schon genügt, damit die Voraussetzung erfüllt ist, ohne daß es notwendig ist, die tatsächlichen Auswirkungen zu untersuchen, die eine Vereinbarung auf den Wettbewerb haben konnte (Urteil vom 13. Juli 1966, verbundene Rechtssachen 56 und 58/64, Grundig/Consten, Slg. 1965, 321).

Ein Teil der Lehre mißt jedoch bei der Bestimmung des Begriffes der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen den objektiven Merkmalen eine besondere Bedeutung bei und meint, daß diese Verhaltensweise tatsächlich konkret zur Verfälschung des Wettbewerbs geführt haben muß, um unter den Artikel 85 zu fallen.

Generalanwalt Gand scheint in seinen Schlußanträgen zur Rechtssache Chemiefarma derselben Richtung zugeneigt zu haben. Ihm zufolge „brauchen bei der Anwendung von Artikel 85 die tatsächlichen Auswirkungen (einer Vereinbarung) nicht berücksichtigt zu werden. Das ist zweifellos anders bei einer abgestimmten Verhaltensweise, die nach herrschender Meinung voraussetzt, daß die Abstimmung sich konkret äußert, so daß sowohl ein tatsächliches Verhalten der Beteiligten als auch ein Zusammenhang zwischen diesem Verhalten und einem vorher gefaßten Plan nachgewiesen werden muß“ (Slg. 1970, 719).

Ich habe bereits durchblicken lassen, daß meine Meinung von der hiermit, zum Ausdruck gebrachten nicht stark abweicht.

Wäre es möglich, weiter zu gehen und nicht nur auf das Ergebnis, die tatsächliche Auswirkung der Verhaltensweise abzustellen, sondern auch auf ihre mögliche Auswirkung? Ohne Zweifel könnte die Annahme eigenartig anmuten, daß eine abgestimmte Verhaltensweise, die entgegen der Absicht der Teilnehmer wegen außerhalb des Einflusses dieser letzteren liegender Umstände tatsächlich keine Auswirkung auf den Wettbewerb gehabt hat, nicht unter Artikel 85 falle; ich bin versucht anzunehmen, daß in einem solchen Falle der Versuch oder der bloße Beginn der Ausführung ausreichen würde, um die Anwendung des Paragraphen 85 Absatz 1 zu rechtfertigen.

B — Die Folgen der abgestimmten Verhaltensweise für den Wettbewerb

Wenn Sie aber meine Meinung teilen, dann werden Sie sich nicht zu dieser Frage zu äußern haben, denn im vorliegenden Falle hat die strittige abgestimmte Verhaltensweise gleichzeitig eine konkrete Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt bezweckt und bewirkt.

Welches sind die tatsächlichen Folgen der Preiserhöhungen für Farbstoffe gewesen?

Will man den Klägerinnen glauben, so sind diese Folgen schon allein wegen der Struktur des Farbstoffmarktes sowie der gegenüber den Verbrauchern üblichen Verkaufspraktiken gleich Null gewesen. Diese Behauptung ergibt sich natürlich aus der allgemeinen These, der wir bereits dort begegnet sind, wo es um die Erklärung des parallelen Verhaltens der Unternehmen ging. Hier jedoch kann sie überraschen, da fast alle Klägerinnen gleichzeitig vortragen, auf dem Markt habe ein lebhafter Wettbewerb zwischen den Verkäufern geherrscht. Es handelt sich indessen nur um einen scheinbaren Widerspruch. Gestützt auf die Sachverständigengutachten machten die Klägerinnen geltend, das Preisniveau sei nicht das einzige — ja nicht einmal das wichtigste — Element dieses Verteilerwettbewerbs. Diese Feststellung ist nicht unrichtig; die Professoren Kloten und Albach haben sie selbst getroffen; Lieferfähigkeit und Lieferfristen, Qualität der Erzeugnisse, technischer Kundendienst und Garantieübernahme gegenüber den Kunden, die bis zur Versicherung für Schäden geht, die durch die Verwendung von Farbstoffen mangelhafter Qualität verursacht werden könnten, sind tatsächlich Faktoren, auf welche die Käufer, die industriellen Verbraucher, großen Wert legen; dies leugnet Professor Kantzenbach nicht. Doch sei mir gestattet zu bemerken, daß diese Wettbewerbsfaktoren weiterbestehen, wie auch immer das allgemeine Preisniveau sein mag, zumindest wenn die Preisänderungen allgemein und zu einem einheitlichen Steigerungssatz erfolgen. Diesen Wettbewerbsfaktoren würde nur bei unterschiedlichen Preiserhöhungen eine ausschlaggebende Rolle zukommen.

Gerade dies suchen übrigens die Klägerinnen mit ihrem Vorbringen darzutun, die Listen der Grundpreise würden nicht veröffentlicht, daher spiele sich der Verkaufspreiswettbewerb über Rabatte ab, die bestimmten Käufern individuell zugestanden würden; infolgedessen könne eine Preisanhebung um einen einheitlichen Prozentsatz diese Form des Wettbewerbs nicht beeinträchtigen, da ja die Preise in Wirklichkeit differenziert blieben. Somit hätten die linearen Erhöhungen keine Auswirkungen auf die wirklichen Preise, was übrigens die Tendenz zu der tatsächlichen Aushöhlung der Preise bestätige, die trotz der linearen Erhöhungen im Laufe des Zeitraums zwischen 1964 und 1967 auf dem Farbstoffmarkt insgesamt festzustellen gewesen sei. Angesichts dieser Beweisführung könnte man sich dann fragen, warum die Hersteller zu solchen Erhöhungen geschritten sind, wenn sich die wirklichen Verkaufspreise nach ihrer Behauptung im allgemeinen, wenn nicht sogar ausnahmslos, nach den Rabatten bestimmen, welche die Händler gewähren, um einen Kunden zu behalten oder neu zu gewinnen.

Ich halte die These aber nicht für begründet:

Zunächst, sind die Rabattverkäufe in der Praxis so weit verbreitet, wie man uns sagt? In den Akten finde ich dafür keinerlei Bestätigung. Es hat ganz im Gegenteil den Anschein, daß in der Regel eine Tochtergesellschaft, also ein Händler, einen Rabatt nur mit Genehmigung der Muttergesellschaft gewähren darf. Dies ergibt sich zumindest aus einigen Fernschreiben, die Weisungen enthalten. Man kann sich schlecht vorstellen, daß ein solches System auf alle oder fast alle Verkäufe Anwendung finden könnte.

Für einige Firmen verfügen wir übrigens über Zahlenangaben: Dies gilt für die Firma Bayer, für welche die Zahl der eingeräumten individuellen Rabatte auf 1500 pro Jahr geschätzt wird (Gutachten Kloten und Albach, S. 29, Tz. 50). Was die Firma ICI angeht, so ist sie im Jahre 1967 mit 689 Rabattforderungen befaßt worden, wovon sie 429 stattgegeben hat (Memorandum der ICI über die Farbstoffindustrie in Europa, S. 14). Diese Zahlen erscheinen sehr klein im Verhältnis zur Gesamtzahl der Verkäufe der gleichen Gesellschaften. Bayer soll etwa 5000 Abnehmer auf dem Gemeinsamen Markt haben (Kloten und Albach, S. 30, Tz. 52). Selbst wenn man davon ausgeht, daß bestimmte Kunden regelmäßig in den Genuß von Rabatten gelangen, läge ihre Zahl unter einem Drittel der Gesamtkundschaft. Bei ICI ermißt man die verschwindend geringe Bedeutung der gewährten Rabatte, wenn man die Größe dieser Firma berücksichtigt.

Übrigens bleibt ungeachtet der relativen Bedeutung der Rabattverkäufe die Tatsache bestehen, daß die Rabatte nur eingeräumt werden können in Beziehung zum Referenzpreis, zu einem Grundpreis. Daher müssen auch Preiserhöhungen um einen einheitlichen Prozentsatz auf einem nicht transparenten Markt, auf dem es unmöglich wäre, die Rabatte nach den von einem Konkurrenten eingeräumten auszurichten, zwangsläufig einen Einfluß auf die wirklichen Preise ausüben. Es sei noch hinzugefügt, daß die einheitliche Erhöhung eine Abschreckungswirkung auf den Käufer nicht verfehlen wird, indem sie ihn entmutigt, die Beibehaltung des früher gewährten Rabatts zu verlangen, daß sie aber auch eine Überraschungswirkung haben kann, indem sie ihn psychologisch darauf vorbereitet, mit einem verringerten Rabatt vorliebzunehmen.

Wenn endlich die linearen Erhöhungen um einen einheitlichen Prozentsatz nicht die Wirkung gehabt haben, jeden Wettbewerb zu beseitigen, so haben sie doch unbestreitbar bezweckt und bewirkt, diesen Wettbewerb in den Grenzen zu halten, in denen er sich zuvor abspielte. Die Hersteller haben eine Art Versicherung gegen das Risiko erhalten, daß dieser Wettbewerb zunehmen und vor allem daß die auf den abgeriegelten nationalen Märkten erlangten Positionen und das dort verwirklichte Gleichgewicht wieder in Frage gestellt werden könnte.

Daher gelange ich aufgrund dieser Untersuchung zu der Ansicht, daß die linearen Erhöhungen auf den Wettbewerb eine konkrete Auswirkung gehabt haben, die unterschiedliche, nicht abgestimmte Preiserhöhungen nicht gehabt hätten. Ich glaube außerdem, eine Bestätigung dieser Auffassung in der besonderen Lage auf einigen Märkten zu finden.

C — Sonderfall der Gesellschaft ACNA

Ein kleiner Zwischenfall, bei dem sich in der mündlichen Verhandlung auf der einen Seite einer der Bevollmächtigten der Kommission und auf der anderen einer der Vertreter der klagenden Firmen gegenübergestanden haben, hat zu wichtigen Verdeutlichungen in diesem Punkte Gelegenheit gegeben. Der Vertreter der Kommission hat sich veranlaßt gesehen vorzutragen, daß der Umsatz der Firma ACNA auf dem deutschen Markt sich während der auf die Erhöhung vom 1. Januar 1965, an der teilzunehmen sich diese Firma geweigert hatte, folgenden Monate beträchtlich ausgeweitet hat. Ihr Umsatz auf diesem Markte hatte sich im Jahre 1964 auf 64 Millionen Lire belaufen; für die ersten vier Monate des Jahres 1965 nun hat er 97 Millionen Lire erreicht, und die Kommission schätzt den Handel der Firma ACNA mit Deutschland für das gesamte Jahr 1965 auf beinahe 300 Millionen Lire. Entsprechendes ist nach der Preiserhöhung vom Jahre 1967 beobachtet worden.

Die Klägerinnen haben auf dieses Vorbringen nicht geantwortet. Sie haben sich mit der Behauptung begnügt, die Kommission könne sich in der mündlichen Verhandlung nicht auf ein Beweismittel stützen, das sie im schriftlichen Verfahren nicht vorgebracht hatte. Diese Unzulässigkeitseinrede kann nicht durchgreifen. Denn nicht die Kommission, sondern eine der Klägerinnen hat in der mündlichen Verhandlung ein übrigens in ihren Schriftsätzen nicht vorgetragenes Argument geltend gemacht, mit dem sie zu beweisen suchte, daß die Firma ACNA hinsichtlich des Umfanges ihrer Verkäufe keinerlei Vorteil aus ihrer Nichtteilnahme an der Erhöhung vom Jahre 1965 gezogen habe. Und um auf dieses neue Vorbringen zu antworten, hat der Bevollmächtigte der Kommission die soeben wiedergegebenen Tatsachen vorgetragen. Für die Kommission als Beklagte war es sicherlich zulässig, alles ihr sachdienlich Erscheinende anzuführen, um ein neues Vorbringen der Klägerinnen zu widerlegen.

Die sachliche Richtigkeit dieses Tatsachenvortrags ist nicht ausdrücklich bestritten worden. Die Kommission hat für die Erhöhung vom Jahre 1965 angegeben, daß die von ihr herangezogenen Feststellungen dem stenographischen Bericht über die Erklärungen entstammten, die der kaufmännische Direktor der ACNA im Juli 1965 einem der Prüfungsbeamten der Kommission gegenüber abgegeben habe. Für die Preiserhöhung vom Jahre 1967 hat die Kommission sich zu entsprechenden Angaben erboten. Dies alles muß meines Erachtens als zutreffend angesehen werden. Es ist, wie mir scheint, äußerst wichtig für die Würdigung der Auswirkungen der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen auf den Wettbewerb. Wenn das einzige Unternehmen, das bestimmte Erhöhungen nicht mitgemacht hat, imstande war, seine Verkäufe auf einem Markte auszudenen, auf dem die anderen Firmen ihre Preise einheitlich heraufgesetzt hatten, so zielte das Verhalten dieser anderen Firmen sehr wohl darauf ab, den Wettbewerb in gewissen Schranken zu halten, über die sie nicht hinauszugehen wünschten. Das Verhalten der Firma ACNA und der Vorteil, den sie übrigens daraus gezogen hat, sind besonders aufschlußreich und bestätigen meine Ansicht von der tatsächlichen Auswirkung der abgestimmten Verhaltensweise.

Fünfter Abschnitt

Auswirkung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten

Es ist nunmehr zu prüfen, ob diese abgestimmte Politik geeignet war, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wie es Artikel 85 Absatz 1 verlangt. Diese Frage muß bejaht werden.

Zunächst steht fest, daß die abgestimmte Verhaltensweise sich auf die Märkte mehrerer Mitgliedstaaten erstreckt hat, und zwar aller, ausgenommen Frankreich bis zum Jahre 1967, Deutschland für die Erhöhung vom Jahre 1964 und Italien für die vom Jahre 1967. Reicht dieser Umstand allein schon aus, um darzutun, daß diese abgestimmte Verhaltensweise geeignet war, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen? Die Kommission glaubt dies und ergreift somit Partei für die These, wonach der Begriff „beeinträchtigen“ einen neutralen Sinn hat und nur den Anwendungsbereich des EWG-Kartellrechts gegenüber dem der nationalen Rechte abgrenzen soll. Ihrem Urteil Grundig ist aber meines Erachtens zu entnehmen, daß Ihre Auslegung nuancierter ist. Gewiß ist die Tatsache, daß eine Vereinbarung geeignet war, Auswirkungen zu haben, oder, mutatis mutandis, daß eine abgestimmte Verhaltensweise in mehreren Mitgliedstaaten Auswirkungen gehabt hat, eine notwendige Voraussetzung dafür, daß diese Vereinbarung oder Verhaltensweise als den Handel zwischen diesen Staaten beeinträchtigend angesehen werden kann. Ist sie aber auch eine ausreichende Voraussetzung? Um die Worte Ihres Urteils Grundig aufzugreifen, muß noch untersucht werden, ob die Vereinbarung „unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach geeignet ist, die Freiheit des Handels zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann“. Im Hinblick hierauf behaupten die Klägerinnen, es habe keinen gemeinsamen Farbstoffmarkt, sondern ausschließlich scharf voneinander abgegrenzte und getrennte nationale Märkte gegeben, zwischen denen der Warenstrom „zementierten Absatzwegen“ gefolgt sei (Gutachten Kantzenbach, S. 14, Nr. 18). Die Verbraucher kauften ausschließlich bei den nationalen Wiederverkäufern, die Tochtergesellschaften oder Vertreter der Hersteller seien. Da der Farbstoffmarkt somit bereits vor den Preiserhöhungen vom Jahre 1964 ein streng abgeschotteter Markt gewesen sei, hätten folglich diese Erhöhungen und die abgestimmte Verhaltensweise, die ich für nachgewiesen halte, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigen können.

Auf diese Beweisführung will ich ebenso antworten, wie ich es bereits hinsichtlich der Auswirkungen auf den Wettbewerb getan habe: Es mag angenommen werden können, daß die Abschottung des Farbstoffmarktes nicht durch die abgestimmte Politik der Hersteller herbeigeführt worden ist; dennoch bleibt aber die Tatsache bestehen, daß die abgestimmten Erhöhungen diese Abschottung aufrechterhalten haben, die durch eine nicht abgestimmte Haltung hätte in Gefahr geraten können. Die streitige Verhaltensweise hat also auch hier die Aufgabe einer Versicherung erfüllt, welche die Hersteller gegen das Risiko der Entstehung neuer innergemeinschaftlicher Handelsströme und der Beseitigung künstlicher Gleichgewichte decken sollte. Auch dies bestätigt der Sonderfall der Firma ACNA: Dadurch, daß sie sich weigerte, sich der allgemeinen Erhöhung vom 1. Januar 1965 anzuschließen, konnte diese Firma den Umfang ihrer Lieferungen nach Deutschland erweitern. Die allgemeine einheitliche Anhebung der Preise hat also den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt, da die bloße Tatsache, daß sie ein Hersteller nicht mitgemacht hat, im vorliegenden Fall eine Zunahme des Farbstoffhandels zwischen Italien und Deutschland zur Folge hatte und damit die erheblichen Preisunterschiede von einem Land zum anderen in Frage gestellt hat.

Die abgestimmte Verhaltensweise hat letztlich die Verwirklichung eines einheitlichen Farbstoffmarktes innerhalb der Gemeinschaft verhindert.

Im Endergebnis sind vorliegend sämtliche nach Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages erforderlichen Voraussetzungen gegeben.

Ich könnte es hier mit meinen Ausführungen über den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise bewenden lassen. Zwei Bemerkungen scheinen mir aber noch gemacht werden zu müssen:

1. Ich bin, wie gesagt, der Ansicht, daß tatsächlich nur eine einzige abgestimmte Verhaltensweise vorgelegen hat und daß die einzelnen Preiserhöhungen, in denen diese Verhaltensweise zum Ausdruck gekommen ist, von einem Gesamtplan nicht zu trennen sind. In dieser Hinsicht werden Sie vielleicht meinen, daß ich mich mit der Annahme dieser einzigen abgestimmten Verhaltensweise etwas von der Begründung der angefochtenen Entscheidung entferne, da ja die Kommission von drei voneinander getrennten Erhöhungen ausgegangen ist. Ich meine aber, Ihre Befugnisse im Bereich der unbeschränkten Rechtsprechung gestatten Ihnen diese Feststellung, und nichts hindert Sie, sich diese Betrachtungsweise zu eigen zu machen, wenn der Sachverhalt so gesehen werden kann, wie ich es darzustellen versucht habe.

2. Meine Überzeugung davon, dal? die Kommission Artikel 85 rechtlich richtig angewandt hat, indem sie das Vorliegen einer nach diesem Artikel verbotenen abgestimmten Verhaltensweise bejaht hat, veranlaßt mich, kurz auf einige Einwände allgemeiner Art zu entgegnen, welche die klagenden Gesellschaften gegen die angeblich gefährlichen Folgen einer solchen Lösung für ihre Geschäftsführung und ihre Tätigkeit überhaupt vorbringen.

Sie behaupten, jede wirtschaftlich vernünftige Preispolitik werde unmöglich:

— Wie könne ein Preisführer die übrigen Unternehmen davon abhalten, sich seiner Entscheidung für eine Preiserhöhung anzuschließen?

— Wie könnten diese dazu gezwungen werden, darauf zu verzichten?

— Müßten sie ihrerseits die Erhöhung auf einen geringeren Satz begrenzen?

Diese Fragen sind in meinen Augen rechtlich nicht erheblich, und die angemeldeten Bedenken scheinen mir wenig begründet zu sein.

Ich meine, daß die Klägerinnen sich mit ihren Einwänden zu leicht über die Schlußfolgerungen der Professoren Kloten und Albach hinwegsetzen, die, wie erwähnt, von jedem Unternehmen selbständig beschlossene unterschiedliche Preiserhöhungen praktisch für möglich erachten.

Ohne auf diesen Punkt zurückzukommen, will ich bemerken, daß die Hersteller bei Zweifeln an der Vereinbarkeit der für die Zukunft beabsichtigten Preiserhöhungen mit dem Vertrag praktisch durch nichts daran gehindert waren, die Anwendung von Absatz 3 dieses Artikels zu beantragen und so vorbeugend mit der Kommission einen Dialog zu eröffnen, der vielleicht zu einer für sie annehmbaren und mit den Wettbewerbsbestimmungen in Einklang stehenden Lösung führen konnte. Übrigens haben Sie schon Gelegenheit gehabt zu zeigen, wie die wirtschaftlichen Gegebenheiten eines oligopolistischen Marktes mit den Vertragsbestimmungen in Übereinstimmung gebracht werden können. Die in Ihren Urteilen vom 18. Mai 1962, Ruhrkohlen-Verkaufsgesellschaften, und vom 15. Mai 1964, Regierung der Niederlande, für die Preisabsprachen auf dem Kohle- und Stahlmarkt aufgestellten Grundsätze können sicherlich zu gegebener Zeit auf andere Märkte übertragen und diesen angepaßt werden.

Die in der mündlichen Verhandlung unternommenen Anstrengungen schließlich, Sie davon zu überzeugen, daß die Anwendung des Artikels 85 auf den vorliegenden Fall der Einführung eines dem Geist des Vertrages zuwiderlaufenden Dirigismus gleichkäme, haben mich in meiner Überzeugung durchaus nicht erschüttert. Ich glaube keineswegs, daß durch Artikel 85 oder die allgemeinen Vorschriften des Vertrages der Stab über den Bestand und die Funktionsmechanismen der oligopolistischen Märkte gebrochen worden ist. Ich will aber unverblümt sagen, daß gerade in diesen Wirtschaftsbereichen gewisse mißbräuchliche Praktiken die Verbraucher des Gemeinsamen Marktes aufs schwerste zu schädigen vermögen. Besteht nun aber eines der grundlegenden Ziele der Gemeinschaft nicht in der „stetige(n) Besserung der Lebensbedingungen“, und schließt dieses Ziel nicht notwendigerweise den Schutz der Verbraucher ein?

Es ist deshalb völlig gerechtfertigt, daß die Gemeinschaftsbehörden den Märkten besondere Aufmerksamkeit schenken, deren Gefüge und Funktionieren eine solche Gefahr begünstigen, und daß sie diese Märkte sorgsam überwachen.

Unter diesem Blickwinkel erscheint mir nach meinen Ausführungen über das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise die Rüge des Ermessensmißbrauchs im vorliegenden Falle völlig fehlzugehen, welche die Firma BASF mit der Begründung erhoben hat, die Kommission habe mit Hilfe der Vorschriften über die Ahndung verbotener Kartelle und aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen „die Preispolitik beeinflussen“ wollen, während der Vertrag ihr keinerlei Befugnis zu einer Preispolitik zuerkenne.

Will die Klägerin lediglich die Meinung zum Ausdruck bringen, daß die Entscheidung der Kommission (angenommen, Sie sehen sie als mit Artikel 85 in Einklang stehend an) in Zukunft unter ähnlichen Bedingungen beschlossene und durchgeführte Preiserhöhungen verhindern könnte, so ist zuzugeben, daß dann die verhängten Geldbußen ihr Ziel erreicht hätten, das sowohl in der Vorbeugung als auch in der Strafe bestcht.

Sucht sie der Kommission als versteckten Beweggrund das Bestreben zu unterstellen, eine Preissenkung auf dem Farbstoffmarkt herbeizuführen, so will ich mich auf die Bemerkung beschränken, daß der Ermessensmißbrauch sich aus keinem einzigen Aktenstück ergibt und daß diese Behauptung lediglich eine sehr freie Auslegung der Gedanken der Kommission ist, für welche ich die Verantwortung der Klägerin überlasse.

Zweiter Titel

Kompetenz der Kommission, Gesellschaften, die ihren Sitz außerhalb des Gemeinsamen Marktes haben, Geldbußen aufzuerlegen

Von den Herstellerfirmen für Farbstoffe, die, wie ich mich nachzuweisen bemüht habe, an einer durch das Gemeinschaftsrecht verbotenen abgestimmten Verhaltensweise teilgenommen haben, sind drei — und nicht die unbedeutendsten — außerhalb des Gemeinsamen Marktes ansässig:

— Die erste, Imperial Chemical Industries (Rechtssache 48/69), ist eine britische Gesellschaft mit Sitz in London;

— die beiden anderen, Geigy (Rechtssache 52/69) und Sandoz (Rechtssache 53/69), haben ihren Sitz in Basel und sind Gesellschaften schweizerischen Rechts.

Was die Kompetenz der Kommission für diese Gesellschaften betrifft, ist die angefochtene Entscheidung wie folgt begründet:

„Diese Entscheidung ist für alle an den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen beteiligten Unternehmen verbindlich, mögen sie ihren Sitz innerhalb oder außerhalb des Gemeinsamen Marktes haben.“

Die Kommission zieht dann aus dem Wortlaut des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages die Folgerung, daß dessen Wettbewerbsregeln für alle Wettbewerbsbeschränkungen gelten, die im Gemeinsamen Markt die von Artikel 85 erfaßten Auswirkungen haben, und kommt zu folgendem Ergebnis: „Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Unternehmen, die derartige Wettbewerbsbeschränkungen verursachen, ihren Sitz innerhalb oder außerhalb der Gemeinschaft haben.“

Mit Begründungen, die einander recht ähnlich sind, bei denen jedoch gewisse Nuancen unterschieden werden müssen, sprechen die Firma Imperial Chemical Industries einerseits und die Firmen Geigy und Sandoz andererseits der Kommission ausdrücklich jede Kompetenz für diese Firmen ab. Die angefochtene Entscheidung stehe zu den nationalen Gesetzgebungen der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft, zum Vertrag von Rom selbst und auch zu den allgemein anerkannten Grundsätzen des Völkerrechts im Widerspruch.

Nach Ansicht der Klägerinnen, die den Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln strafrechtlichen Charakter zuschreiben, ist die Auffassung nicht haltbar, Artikel 85 Absatz 1 sei schon dann auf außerhalb des Gemeinsamen Marktes ansässige Unternehmen anwendbar, wenn deren Verhalten im Innern dieses Marktes Wirkungen erzeugt. Die Theorie von der „Auswirkung“ als einem Tatbestand, auf den sich eine Strafgewalt gründe, werde vom internen Recht der Staaten nicht anerkannt. Mehrere Staaten hätten sogar Rechtsvorschriften erlassen, um sich und ihre Staatsangehörigen dagegen zu schützen, daß wettbewerbsrechtliche Zwangsmaßnahmen, Anordnungen, ja sogar Untersuchungshandlungen ausländischer Behörden extraterritorial angewandt würden, Der Vertrag von Rom habe den Gemeinschaftsbehörden eine Kompetenz, Entscheidungen mit Verbots- oder Strafcharakter gegen außerhalb seines territorialen Anwendungsbereichs ansässige Unternehmen zu treffen, weder verliehen noch übrigens verleihen können. Dies gelte zumindest dann, wenn diese Unternehmen keinerlei Tätigkeit auf dem Gemeinsamen Markte ausüben. Auch wende die angefochtene Entscheidung das sogenannte Auswirkungsprinzip unrichtig an oder dehne es zumindest zu weit aus und verletze hierdurch das Völkerrecht.

Gestützt auf die Gutachten zweier hervorragender Völkerrechtsspezialisten, der Professoren R. Y. Jennings von der Universität Cambridge und Hans Huber, Mitglied des Schweizerischen Verfassungsausschusses, machen die britische und die schweizerischen Gesellschaften Ausführungen, die auf etwas verschiedenen Wegen zu übereinstimmenden Ergebnissen führen.

Die Firma Imperial Chemical Industries weist für ihren Teil darauf hin, daß der Generaldirektor für Wettbewerb in seinem Schreiben an sie vom 22. Januar 1968 die Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 mit dem Verhalten der Klägerin auf dem Gemeinsamen Markte zu rechtfertigen gesucht habe. Ihre Tätigkeit habe aber, so entgegnet sie, im vorliegenden Falle darin bestanden, ihre Tochtergesellschaft im Gemeinsamen Markt aufgrund von cif-Verträgen mit Farbstoffen zu beliefern. Diese Verträge unterlägen dem englischen Recht, und die sich aus ihrem Abschluß ergebende Tätigkeit werde im Vereinigten Königreich ausgeübt. Zudem stelle die Kommission in ihrer Entscheidung nur noch auf die Auswirkungen des Verhaltens der Imperial Chemical Industries auf dem Gemeinsamen Mark ab. Sofern nicht im Recht der Staaten mit einem hinreichend entwickelten Rechtssystem allgemein anerkannt ist, daß die beanstandete Tätigkeit und ihre Auswirkungen den Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllen, sei es indessen irrig, allein wegen des Ortes, an dem die Auswirkungen eingetreten sind, anzunehmen, daß eine Strafgewalt sich auf im Ausland begangene Handlungen erstrecke, wenn diese im Innern eines bestimmten Hoheitsgebiets, hier auf dem Gebiet des Gemeinsamen Marktes, Auswirkungen gehabt haben. In der Lehre werde zudem nicht einhellig angenommen, daß dieses System auf das Wettbewerbsrecht anwendbar sei, und die zeitgenössische Staatenpraxis stehe den Versuchen entgegen, der Kartellgesetzgebung eine extraterritoriale Anwendung zu geben. Darüber hinaus habe die Gemeinschaft keine sich aus der Sache ergebenden Kompetenzen, sondern nur solche kraft Einzelzuweisung. Keine Vertragsbestimmung verleihe ihr eine extraterritoriale Kompetenz; Artikel 85 sei ganz im Gegenteil nur auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten anwendbar. Die Firmen Geigy und Sandoz trage