Rechtssache T‑461/07

Visa Europe Ltd und

Visa International Service

gegen

Europäische Kommission

„Wettbewerb – Kartelle – Markt für die Erbringung von Acquiring-Dienstleistungen für Kredit‑ bzw. Chargekarten – Entscheidung, mit der ein Verstoß gegen Art. 81 EG festgestellt wird – Einschränkung des Wettbewerbs – Potenzieller Wettbewerber – Geldbußen – Mildernde Umstände – Angemessene Dauer – Rechtssicherheit – Verteidigungsrechte“

Leitsätze des Urteils

1. Verfahren – Klageschrift – Formerfordernisse

(Satzung des Gerichtshofs, Art. 21; Verfahrensordnung des Gerichts, Art. 44 § 1 Buchst. c)

2. Wettbewerb – Verwaltungsverfahren – Mitteilung der Beschwerdepunkte – Notwendiger Inhalt – Wahrung der Verteidigungsrechte – Unternehmen, denen Gelegenheit gegeben wird, zu den von der Kommission angeführten Tatsachen, Rügen und Umständen Stellung zu nehmen

(Verordnung Nr. 1/2003 des Rates, Art. 27 Abs. 1)

3. Wettbewerb – Kartelle – Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Beurteilungskriterien – Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt – Berücksichtigung des gegenwärtigen und des potenziellen Wettbewerbs

(Art. 81 Abs. 1 und 3 EG)

4. Wettbewerb – Verwaltungsverfahren – Entscheidung der Kommission, mit der eine Zuwiderhandlung festgestellt wird – Entscheidung, die eine komplexe wirtschaftliche oder technische Beurteilung erfordert – Gerichtliche Nachprüfung – Umfang

(Art. 81 Abs. 1 EG)

5. Wettbewerb – Kartelle – Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Begriff

(Art. 81 Abs. 1 EG)

6. Wettbewerb – Kartelle – Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Einstufung eines Unternehmens als potenzieller Wettbewerber – Kriterien – Wesentlicher Gesichtspunkt – Fähigkeit des Unternehmens, sich den relevanten Markt zu erschließen

(Art. 81 Abs. 1 EG)

7. Wettbewerb – Kartelle – Beweis – Beurteilung des Beweiswerts eines Dokuments – Kriterium – Glaubhaftigkeit der Beweismittel

(Art. 81 Abs. 1 EG)

8. Wettbewerb – Kartelle – Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Einstufung eines Unternehmens als potenzieller Wettbewerber – Fähigkeit einer schnellen Erschließung des relevanten Marktes – Begriff der schnellen Erschließung

(Art. 81 Abs. 1 EG; Mitteilung 2001/C 3/02 der Kommission)

9. Wettbewerb – Geldbußen – Im Rahmen der Verordnung Nr. 17 angemeldete und unter einen Bußgelderlass fallende Vereinbarung – Unwirksamwerden der Anmeldung und Wegfall des Bußgelderlasses ab dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1/2003

(Verordnung Nr. 17 des Rates, Art. 15 Abs. 5, und Verordnung Nr. 1/2003 des Rates, Art. 34 Abs. 1)

10. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Ermessensspielraum der Kommission – Anpassung des Niveaus der Geldbußen

(Art. 81 Abs. 1 EG; Verordnung Nr. 1/2003 des Rates, Art. 23)

11. Wettbewerb – Geldbußen – Ermessen der Kommission – Beurteilung anhand des individuellen Verhaltens des Unternehmens

(Art. 81 Abs. 1 EG)

12. Wettbewerb – Geldbußen – Entscheidung, mit der Geldbußen verhängt werden – Begründungspflicht – Umfang – Angabe der Beurteilungsgesichtspunkte, die es der Kommission ermöglicht haben, Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung zu ermessen

(Art. 253 EG; Verordnung Nr. 1/2003 des Rates, Art. 23 Abs. 2; Mitteilung 98/C 9/03 der Kommission)

13. Gemeinschaftsrecht – Grundsätze – Schutz des berechtigten Vertrauens – Begriff – „Zu-Verstehen-Geben“ der Kommission – Nichteinbeziehung

14. Wettbewerb – Verwaltungsverfahren – Verpflichtungen der Kommission – Einhaltung einer angemessenen Verfahrensdauer – Nichtigerklärung der Entscheidung, mit der eine Zuwiderhandlung festgestellt wird, wegen überlanger Verfahrensdauer – Voraussetzung – Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte der betroffenen Unternehmen

(Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 41 Abs. 1; Verordnung Nr. 1/2003 des Rates, Art. 25)

15. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung – Leitlinien der Kommission – Mildernde Umstände

(Verordnung Nr. 1/2003 des Rates, Art. 23 Abs. 2; Mitteilung 98/C 9/03 der Kommission)

16. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung – Kriterien – Schwere der Zuwiderhandlung – Beurteilungskriterien – Auswirkung auf den Markt – Umfang des räumlichen Marktes

(Verordnung Nr. 1/2003 des Rates, Art. 23 Abs. 2; Mitteilung 98/C 9/03 der Kommission)

17. Wettbewerb – Geldbußen – Höhe – Festsetzung – Kriterien – Mildernde Umstände – Ermessen der Kommission, eine Gesamtwürdigung vorzunehmen

(Verordnung Nr. 1/2003 des Rates, Art. 23 Abs. 2; Mitteilung 98/C 9/03 der Kommission, Abschnitt 3)

1. Nach Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs und Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichts muss die Klageschrift den Streitgegenstand und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten. Für die Zulässigkeit einer Klage ist erforderlich, dass sich die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf denen sie beruht, zumindest in gedrängter Form, aber zusammenhängend und verständlich aus dem Wortlaut der Klageschrift selbst ergeben. Zwar kann ihr Text zu speziellen Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Abschnitte beigefügter Schriftstücke untermauert und ergänzt werden, doch kann eine pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlagen beigefügt sind, nicht das Fehlen der wesentlichen Bestandteile der Rechtsausführungen ausgleichen, die nach den oben genannten Vorschriften in der Klageschrift enthalten sein müssen.

Außerdem ist es nicht Sache des Gerichts, die Klagegründe und Argumente, auf die sich die Klage möglicherweise stützen lässt, in den Anlagen zu suchen und zu bestimmen, denn die Anlagen haben eine bloße Beweis‑ und Hilfsfunktion.

Ein gemeinsames Sachverständigengutachten, das der Klageschrift in Anlage beigefügt ist und auf das sich die Klägerinnen im Rahmen ihrer Beanstandung der Entscheidung der Kommission beziehen, kann vom Gericht nur insoweit berücksichtigt werden, als es die von den Klägerinnen in ihren Schriftsätzen selbst ausdrücklich angeführten Klagegründe oder Argumente untermauert oder ergänzt und als genau bestimmt werden kann, welches die darin enthaltenen Gesichtspunkte sind, die diese Klagegründe oder Argumente untermauern oder ergänzen.

(vgl. Randnrn. 50-51, 53)

2. Im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens in Wettbewerbssachen müssen die Beschwerdepunkte in der Mitteilung der Beschwerdepunkte, sei es auch nur in gedrängter Form, so klar abgefasst sein, dass die Betroffenen tatsächlich erkennen können, welches Verhalten ihnen die Kommission zur Last legt. In einem Verfahren, das zu Sanktionen führen kann, erfordert es die Wahrung der Verteidigungsrechte nämlich, den betroffenen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen bereits im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zu geben, zum Vorliegen und zur Erheblichkeit der von der Kommission angeführten Tatsachen, Rügen und Umstände in sachdienlicher Weise Stellung zu nehmen. Diesem Erfordernis ist Genüge getan, wenn die Entscheidung, mit der eine Zuwiderhandlung gegen Art. 81 EG festgestellt wird, den Betroffenen keine anderen Zuwiderhandlungen als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten zur Last legt und nur Tatsachen berücksichtigt, zu denen die Betroffenen Stellung nehmen konnten.

Außerdem können sich die betreffenden Unternehmen, um eine Verletzung der Verteidigungsrechte bezüglich der in der angefochtenen Entscheidung übernommenen Beschwerdepunkte geltend zu machen, nicht darauf beschränken, nur das Bestehen von Unterschieden zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der angefochtenen Entscheidung geltend zu machen, ohne deutlich und konkret darzulegen, warum jeder einzelne dieser Unterschiede im jeweiligen Fall einen neuen Beschwerdepunkt darstellt, zu dem sie nicht haben Stellung nehmen können. Wenn sich die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte auf bestimmte Merkmale des Marktes, insbesondere auf seine erhebliche Konzentration, gestützt hat, um zu folgern, dass der Wettbewerb auf dem Markt beschränkt sei, und wenn sie in Erwiderung auf die Stellungnahme der Klägerinnen in ihrer Entscheidung ausgeführt hat, dass sie den Wettbewerb auf dem Markt nicht für nicht wirksam halte und es Raum für mehr Wettbewerb gebe, so hat sie weder einen neuen Beschwerdepunkt aufgeworfen noch sich auf einen neuen tatsächlichen Gesichtspunkt gestützt, sondern nur ihre Analyse unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Klägerinnen ergänzt. Diese Entwicklung in der Begründung der angefochtenen Entscheidung gegenüber der ursprünglich in der Mitteilung der Beschwerdepunkte enthaltenen Begründung ist daher keineswegs eine Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen, sondern zeigt im Gegenteil, dass diese ihren Standpunkt zu dem von der Kommission zugrunde gelegten Beschwerdepunkt geltend machen konnten.

(vgl. Randnrn. 56, 58-62)

3. Die Beurteilung einer Vereinbarung, eines Beschlusses einer Unternehmensvereinigung oder einer abgestimmten Verhaltensweise gemäß Art. 81 Abs. 1 EG hat den konkreten Rahmen zu berücksichtigen, in dem diese ihre Wirkungen entfalten, insbesondere den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem die betroffenen Unternehmen tätig sind, die Art der betroffenen Erzeugnisse oder Dienstleistungen und die tatsächlichen Bedingungen der Funktion und der Struktur des relevanten Marktes, sofern es sich nicht um eine Vereinbarung handelt, die offenkundige Beschränkungen des Wettbewerbs umfasst, wie die Festsetzung von Preisen, die Aufteilung des Marktes oder die Kontrolle des Absatzes. In letzterem Fall nämlich können solche Beschränkungen nur im Rahmen von Art. 81 Abs. 3 EG gegen ihre angeblich wettbewerbsfördernden Wirkungen zum Zweck der Gewährung einer Freistellung von dem Verbot in Art. 81 Abs. 1 abgewogen werden.

Die Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen auf einem bestimmten Markt stützt sich nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb, den sich die bereits auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmen liefern, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb, damit ermittelt werden kann, ob unter Berücksichtigung der Struktur des Marktes sowie des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontextes seiner Funktionsweise tatsächliche und konkrete Möglichkeiten bestehen, dass die betroffenen Unternehmen untereinander in Wettbewerb stehen oder dass ein neuer Wettbewerber auf dem relevanten Markt auftreten und den eingesessenen Unternehmen Konkurrenz machen kann.

Außerdem ist für die Beurteilung der Frage, ob eine Vereinbarung, ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine abgestimmte Verhaltensweise wegen der dadurch bewirkten Wettbewerbsstörungen als verboten anzusehen ist, der Wettbewerb zu betrachten, wie er ohne die Vereinbarung, den Beschluss oder die Verhaltensweise bestehen würde.

(vgl. Randnrn. 67-69, 81, 125, 130)

4. Der Unionsrichter nimmt zwar grundsätzlich eine umfassende Prüfung der Frage vor, ob die Tatbestandsmerkmale des Art. 81 Abs. 1 EG erfüllt sind, seine Überprüfung der Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten durch die Kommission muss sich aber darauf beschränken, ob die Verfahrensregeln und die Vorschriften über die Begründung eingehalten wurden, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt wurde und ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler und kein Ermessensmissbrauch vorliegen. Die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums der Kommission bedeutet jedoch nicht, dass der Unionsrichter eine Kontrolle der Auslegung von Wirtschaftsdaten durch die Kommission unterlassen muss. Er muss nämlich nicht nur die sachliche Richtigkeit der angeführten Beweise, ihre Zuverlässigkeit und ihre Kohärenz prüfen, sondern auch kontrollieren, ob diese Beweise alle relevanten Daten darstellen, die bei der Beurteilung einer komplexen Situation heranzuziehen waren, und ob sie die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen.

Da die Struktur des Marktes für die Erbringung von Acquiring-Dienstleistungen für Kredit- bzw. Chargekarten an Händler trotz der von der Kommission für den Zugang eines neuen Marktbeteiligten als günstig erachteten Faktoren den Eintritt eines Finanzinstituts in den fraglichen Markt über eine Fronting-Vereinbarung, die es von vornherein gegenüber seinen auf diesem Markt eingesessenen Hauptwettbewerbern benachteiligen würde, wenig plausibel macht, ist das Ergebnis der Kommission, mit dem die Annahme eines solchen Markteintritts verworfen wird, mit den Überlegungen im Zusammenhang mit der Schwierigkeit, einen Fronting-Partner zu finden, und mit den Erwägungen betreffend die durch Fronting-Vereinbarungen verursachten zusätzlichen Komplikationen und Kosten hinreichend begründet und umfasst nicht die Anwendung eines falschen rechtlichen Kriteriums.

(vgl. Randnrn. 70, 110-111)

5. Der Umstand, dass die Kommission den Wettbewerb auf dem fraglichen Markt als nicht „nicht wirksam“ anerkannt hat, hindert sie nicht an der Ahndung eines Verhaltens, das den Ausschluss eines potenziellen Wettbewerbers von diesem Markt bewirkt. Da Art. 81 EG wie die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags nicht nur die Interessen der Wettbewerber oder Verbraucher, sondern auch die Marktstruktur und damit den Wettbewerb als solchen schützen soll, ist die Kommission zum einen berechtigt, sich auf den hohen Konzentrationsgrad des relevanten Marktes zu stützen. Zum anderen kann die Untersuchung der Auswirkungen eines Verhaltens auf den potenziellen Wettbewerb nicht von der Prüfung des auf dem fraglichen Markt aktuell herrschenden Grads an Wettbewerb abhängig gemacht werden. Dies stünde in Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung, nach der sich die Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen auf einem bestimmten Markt nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb, den sich die bereits auf dem fraglichen Markt tätigen Unternehmen liefern, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb stützen muss.

(vgl. Randnrn. 121-131)

6. Hinsichtlich der rechtlichen Kriterien für die Prüfung, ob ein Unternehmen ein potenzieller Wettbewerber auf dem fraglichen Markt ist, hat die Kommission zu untersuchen, ob, wenn diesem Unternehmen gegenüber eine auf der Grundlage des Art. 81 Abs. 1 EG in Frage gestellte Regel nicht angewandt würde, tatsächliche und konkrete Möglichkeiten bestünden, dass es in besagten Markt eintreten und den dort eingesessenen Unternehmen Konkurrenz machen kann. Ein solcher Nachweis darf nicht auf einer bloßen Annahme beruhen, sondern muss durch tatsächliche Gegebenheiten oder eine Untersuchung der Strukturen des relevanten Marktes gestützt werden. So kann ein Unternehmen nicht als potenzieller Wettbewerber eingestuft werden, wenn sein Markteintritt nicht mit einer lebensfähigen wirtschaftlichen Strategie einhergeht. Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass zwar die Markterschließungsabsicht eines Unternehmens für die Prüfung, ob es als potenzieller Wettbewerber auf dem betreffenden Markt angesehen werden kann, gegebenenfalls von Bedeutung ist, dass aber der wesentliche Gesichtspunkt, auf dem eine solche Einstufung beruhen muss, in der Markterschließungsfähigkeit des Unternehmens besteht.

(vgl. Randnrn. 166-168)

7. Was die Beweiskraft von Dokumenten bei der Feststellung eines Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln betrifft, so gilt im Unionsrecht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, und das alleinige Kriterium für die Beurteilung von Beweismitteln ist ihre Glaubhaftigkeit. Zur Beurteilung der Beweiskraft eines Beweises ist daher an erster Stelle die Wahrscheinlichkeit der damit vermittelten Information zu prüfen. Dabei ist namentlich zu berücksichtigen, woher das Dokument stammt, unter welchen Umständen es erstellt worden ist, an wen es gerichtet ist und ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubwürdig erscheint.

(vgl. Randnr. 182)

8. Die Kommission begeht mit der Einstufung eines Wirtschaftsteilnehmers als potenzieller Wettbewerber keinen Rechtsfehler, soweit zum einen ihre Würdigung in Bezug auf die Markterschließungsfähigkeit dieses Wirtschaftsteilnehmers nicht in Abrede gestellt wird und zum anderen das Szenario eines Eintritts des Letztgenannten in den fraglichen Markt nicht rein theoretisch ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Kommission in offenem Widerspruch zu der Definition in den Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 81 [EG] auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, in denen von einer Jahresfrist die Rede ist, keine Einschätzung zu der Frist gegeben hat, innerhalb deren sich dieser Wirtschaftsteilnehmer den fraglichen Markt hätte erschließen können. Diese Definition in Fn. 9 der genannten Leitlinien zeigt nämlich, dass der wesentliche Gesichtspunkt darin besteht, dass der potenzielle Markteintritt so schnell erfolgen können muss, dass er die Marktbeteiligten diszipliniert, wobei die Jahresfrist nur als Richtwert genannt wird.

(vgl. Randnrn. 187-189)

9. Die Möglichkeit für die Kommission, eine Geldbuße wegen einer im Rahmen der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81 EG] und [82 EG] angemeldeten Vereinbarung zu verhängen, ergibt sich aus Art. 34 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 zur Durchführung der in den Artikeln 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln, der klarstellt, dass die Anmeldungen mit Anwendbarkeit dieser Verordnung unwirksam werden. Daraus folgt zwangsläufig, dass der Erlass der Geldbuße für die nach Art. 15 Abs. 5 der Verordnung Nr. 17 angemeldeten Vereinbarungen mit dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1/2003 endet. Die Kommission ist daher jedenfalls berechtigt, gegen die Klägerinnen eine Geldbuße wegen der Fortsetzung des streitigen Verhaltens nach dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1/2003 zu verhängen.

(vgl. Randnr. 211)

10. Die Kommission verfügt bei der Festsetzung der Höhe der Geldbußen, da diese ein Instrument der Wettbewerbspolitik darstellen, über einen Ermessensspielraum. Sie kann durch den Umstand, dass sie in der Vergangenheit bei Bewirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung keine Geldbußen verhängt haben mag, nicht an der Verhängung einer Geldbuße gehindert sein, wenn diese erforderlich ist, um die Durchführung der Wettbewerbspolitik sicherzustellen. Die wirksame Anwendung der Wettbewerbsregeln verlangt im Gegenteil, dass die Kommission das Niveau der Geldbußen jederzeit den Erfordernissen dieser Politik anpassen kann.

(vgl. Randnrn. 212-213)

11. Die Kommission entscheidet im besonderen Rahmen jeder einzelnen Sache in Ausübung ihres Ermessens darüber, ob es angebracht ist, eine Geldbuße zu verhängen, um die festgestellte Zuwiderhandlung zu ahnden und die Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts zu wahren. Selbst wenn die Kommission in der Vergangenheit in ähnlichen Sachen zu Unrecht keine Geldbußen gegen Unternehmen verhängt hätte, liefe ein Vorbringen, mit dem sich wegen eines Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln zur Verantwortung gezogene Unternehmen letztlich auf einen zugunsten eines anderen begangenen Rechtsverstoß berufen, jedenfalls dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit zuwider.

(vgl. Randnrn. 218-219)

12. Die Kommission kommt bei der Festsetzung von Geldbußen wegen Verletzung des Wettbewerbsrechts ihrer Begründungspflicht nach, wenn sie in ihrer Entscheidung die Beurteilungskriterien angibt, anhand deren sie die Schwere und die Dauer der begangenen Zuwiderhandlung ermessen konnte; sie ist nicht verpflichtet, darin eingehendere Ausführungen oder Zahlenangaben zur Berechnungsweise der Geldbuße zu machen. Solche Kriterien betreffend die Schwere und die Dauer des den Klägerinnen zur Last gelegten Verhaltens lassen, wenngleich sie in erster Linie die Festsetzung der Höhe der Geldbuße betreffen, auch nachvollziehen, weshalb die Kommission die Verhängung einer Geldbuße für angebracht hielt.

(vgl. Randnrn. 221, 288)

13. In einem Verfahren nach Art. 81 EG betreffend die Feststellung einer Zuwiderhandlung kann sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes jeder berufen, bei dem die Verwaltung begründete Erwartungen geweckt hat, wobei eine Verletzung dieses Grundsatzes nur dann geltend gemacht werden kann, wenn die Verwaltung präzise, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende Zusicherungen von zuständiger und zuverlässiger Seite gegeben hat. „Aussagen, die so zu verstehen waren“, dass die Kommission einen bestimmten Fall nicht als Sache ansehe, in der sie eine Geldbuße verhängen werde, können nicht als solche Zusicherungen eingestuft werden.

(vgl. Randnrn. 223-224)

14. Die Einhaltung einer angemessenen Frist bei der Abwicklung der Verwaltungsverfahren auf dem Gebiet der Wettbewerbspolitik stellt einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts dar, dessen Wahrung gerichtlich zu sichern ist. Dieser Grundsatz hat in Art. 41 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union Eingang gefunden. Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz kann zur Nichtigerklärung der Entscheidung, mit der ein Verstoß gegen Art. 81 EG festgestellt wird, führen, wenn er die Fähigkeit der betroffenen Unternehmen, ihren Standpunkt zu verteidigen, berührt und damit ihre Verteidigungsrechte beeinträchtigt hat. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn zum einen die Klägerinnen nicht geltend machen, dass die Dauer des Verwaltungsverfahrens ihre Verteidigungsrechte beeinträchtigt habe, und zum anderen der Zeitraum zwischen der Beendigung der Zuwiderhandlung und der angefochtenen Entscheidung, mit der die Geldbuße verhängt wurde, kürzer ist als die Verjährungsfristen des Art. 25 der Verordnung Nr. 1/2003. Angesichts einer vollständigen Regelung, die im Einzelnen die Fristen festlegt, innerhalb deren die Kommission ohne Verstoß gegen das grundlegende Gebot der Rechtssicherheit Geldbußen gegen Unternehmen festsetzen kann, gegen die Verfahren nach den Wettbewerbsvorschriften anhängig sind, ist nämlich kein Raum für Überlegungen im Zusammenhang mit der Verpflichtung der Kommission, ihre Befugnis zur Verhängung von Geldbußen innerhalb eines angemessenen Zeitraums auszuüben.

(vgl. Randnrn. 231-234, 238, 298)

15. Bei der Festsetzung des Betrags einer wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln verhängten Geldbuße kann die Kommission von Regeln, die sie sich gegeben hat, nicht abweichen. Insbesondere kommt es, wenn die Kommission Leitlinien erlässt, die unter Beachtung des Vertrags die Kriterien präzisieren sollen, die sie bei der Ausübung ihres Ermessens in diesem Bereich heranzuziehen beabsichtigt, zu einer Selbstbeschränkung dieses Ermessens, da sich die Kommission an die Regelhinweise, die sie für sich selbst festgelegt hat, halten muss.

Für die Feststellung, ob die Kommission den Klägerinnen den mildernden Umstand des Bestehens berechtigter Zweifel an der Rechtswidrigkeit des geahndeten Verhaltens hätte zubilligen müssen, wenn die Geldbuße nicht auf den gesamten Zuwiderhandlungszeitraum, sondern erst auf die Zeit ab der Mitteilung der Beschwerdepunkte bezogen wurde, ist zu berücksichtigen, dass die Kommission ab dem Zeitpunkt dieser Mitteilung Einwände gegen das streitige Verhalten geäußert und die Gründe, weshalb sie darin einen Verstoß gegen Art. 81 EG sah, dargelegt hat. Ab diesem Zeitpunkt können die Klägerinnen daher nicht mehr behaupten, ihnen sei ein Verstoß gegen Art. 81 EG nicht bewusst gewesen.

(vgl. Randnrn. 246, 250-252, 297)

16. In Wettbewerbssachen ist die Schwere einer Zuwiderhandlung unter Berücksichtigung einer Vielzahl von Faktoren zu bestimmen, zu denen die besonderen Umstände der Sache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören und hinsichtlich deren die Kommission über ein Ermessen verfügt. Bei der Ermittlung der Schwere eines Verstoßes sind seine Art und die konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind, sowie der Umfang des betreffenden räumlichen Marktes zu berücksichtigen.

(vgl. Randnrn. 266, 268)

17. In Wettbewerbssachen ist die Angemessenheit einer etwaigen Herabsetzung der Geldbuße wegen mildernder Umstände im Sinne von Abschnitt 3 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 [KS] festgesetzt werden, unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände im Wege einer Gesamtwürdigung zu beurteilen. Da sich aus diesen Leitlinien nichts dafür ergibt, dass die in Betracht kommenden mildernden Umstände zwingend berücksichtigt werden müssten, ist festzustellen, dass der Kommission ein gewisses Ermessen verbleibt, um über den Umfang einer etwaigen Herabsetzung der Geldbußen wegen mildernder Umstände im Wege einer Gesamtwürdigung zu entscheiden.

(vgl. Randnr. 303)

URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer)

14. April 2011( )

„Wettbewerb – Kartelle – Markt für die Erbringung von Acquiring-Dienstleistungen für Kredit‑ bzw. Chargekarten – Entscheidung, mit der ein Verstoß gegen Art. 81 EG festgestellt wird – Einschränkung des Wettbewerbs – Potenzieller Wettbewerber – Geldbußen – Mildernde Umstände – Angemessene Dauer – Rechtssicherheit – Verteidigungsrechte“

In der Rechtssache T‑461/07

Visa Europe Ltd mit Sitz in London (Vereinigtes Königreich),

Visa International Service mit Sitz in Wilmington, Delaware (Vereinigte Staaten),

Prozessbevollmächtigte: zunächst S. Morris, QC, H. Davies und A. Howard, Barristers, V. Davies und H. Masters, Solicitors, dann S. Morris und P. Scott, Solicitor, A. Howard, V. Davies und C. Thomas, Solicitor,

Klägerinnen,

gegen

Europäische Kommission, zunächst vertreten durch F. Arbault, N. Khan und V. Bottka, dann durch N. Khan und V. Bottka als Bevollmächtigte,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung C (2007) 4471 final der Kommission vom 3. Oktober 2007 in einem Verfahren nach Art. 81 EG und Art. 53 EWR‑Abkommen (COMP/D1/37860 – Morgan Stanley/Visa International und Visa Europe), hilfsweise, Aufhebung oder Herabsetzung der damit gegen die Klägerinnen festgesetzten Geldbuße

erlässt

DAS GERICHT (Fünfte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten M. Jaeger sowie der Richter V. Vadapalas und M. Prek (Berichterstatter),

Kanzler: N. Rosner, Verwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 20. Mai 2010

folgendes

Urteil

Dem Rechtsstreit zugrunde liegender Sachverhalt

1 Visa International Service ist eine in den Vereinigten Staaten eingetragene juristische Person mit Gewinnerzielungsabsicht, deren Anteile von den ihr angegliederten Finanzinstituten gehalten werden (im Folgenden: Visa International). Visa International verwaltet und koordiniert das gleichnamige internationale Kartenzahlungsnetz (im Folgenden: Visa-System), wozu u. a. die Festlegung der Netzregeln und die Erbringung von Autorisierungs‑ und Clearingdienstleistungen gegenüber den Mitgliedsinstituten gehören. Die Ausgabe von Visa‑Karten und der Abschluss von Acquiring‑Verträgen mit Händlern über die Akzeptanz dieser Karten sind Sache der angegliederten Finanzinstitute.

2 Morgan Stanley (ehemals Morgan Stanley Dean Witter & Co., im Folgenden: Morgan Stanley) ist ein in den Vereinigten Staaten eingetragenes Finanzinstitut, dem dort während des gesamten Verwaltungsverfahrens das mit den Discover-Karten funktionierende Netz Discover Card/Novus (im Folgenden: Discover-System) gehörte.

3 Am 23. Februar 1999 gründete Morgan Stanley eine Tochtergesellschaft namens Morgan Stanley Bank International Ltd im Vereinigten Königreich.

4 Am 22. März 2000 wurde Morgan Stanley davon unterrichtet, dass sie nicht für eine Regionalmitgliedschaft „Europäische Union“ bei Visa International in Betracht komme.

5 Am 12. April 2000 reichte Morgan Stanley eine Beschwerde nach Art. 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81 EG] und [82 EG] (ABl. 1962, Nr. 13, S. 204) ein und beanstandete einen Verstoß gegen die Art. 81 EG und 82 EG, der darin liege, dass ihr die Regionalmitgliedschaft „Europäische Union“ bei Visa International verwehrt werde. Gleichzeitig erhob sie wegen desselben Verhaltens Klage beim High Court of Justice (England & Wales). Das Verfahren darüber wurde bis zum Abschluss des Verfahrens vor der Europäischen Kommission ausgesetzt.

6 Die Beschwerde von Morgan Stanley bezog sich auf die Anwendung der Regel 2.12 b der Satzung von Visa International (im Folgenden: streitige Regel), deren verschiedene Fassungen der Kommission mitgeteilt wurden, ihr gegenüber. Seit dem 4. Dezember 1989 lautet die streitige Regel: „Sofern nach geltendem Recht zulässig, verweigert das Board (einschließlich der regionalen Boards und der Gruppenmitglieder) jedem Antragsteller, der vom Board als Wettbewerber der Gesellschaft erachtet wird, die Mitgliedschaft.“

7 Bis zum 1. Juli 2004 war die Entscheidungsbefugnis für den Regionalbereich „Europäische Union“ von Visa International – der außer den Mitgliedstaaten der Europäischen Union Island, Liechtenstein, Norwegen, die Schweiz, die Türkei und Israel umfasst – dem regionalen Board von Visa International für die Europäische Union übertragen. Seit dem 1. Juli 2004 wird diese Befugnis nunmehr von der Visa Europe Ltd (im Folgenden: Visa Europe) ausgeübt, deren regionales Board für die Regelung aller Angelegenheiten innerhalb des Regionalbereichs „Europäische Union“ ausschließlich zuständig und insbesondere zur Entscheidung über die Bewilligung oder Ablehnung eines Antrags auf Mitgliedschaft bei Visa Europe befugt ist. Seit Oktober 2004 findet sich die streitige Regel in Klausel 5 Abs. 3 der Mitgliedschaftsregularien von Visa Europe.

8 Am 2. August 2004 richtete die Kommission wegen Verstoßes gegen Art. 81 EG eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an Visa International und an Visa Europe (im Folgenden: Klägerinnen). Am 3. Dezember 2004 übermittelten die Klägerinnen schriftliche Stellungnahmen zu den von der Kommission aufgeworfenen Beschwerdepunkten. Bei dieser Gelegenheit ersuchten sie um eine Anhörung, verzichteten darauf aber am 5. April 2005.

9 Am 1. und 2. September, 19. November und 17. Dezember 2004 sowie am 12. Januar 2007 hatten die Klägerinnen Zugang zu den Akten der Kommission.

10 Am 15. Oktober 2004 übermittelte die Kommission Morgan Stanley eine nicht vertrauliche Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte. Am 22. Oktober 2004 reichte Morgan Stanley ihre schriftliche Stellungnahme dazu ein. Darauf erwiderten die Klägerinnen am 23. Februar 2005.

11 Am 23. Dezember 2004 richtete die Kommission ein erstes Schreiben mit einer Schilderung des in Rede stehenden Sachverhalts an die Klägerinnen, das diese mit Schreiben vom 14. Januar und 23. Februar 2005 beantworteten.

12 Am 6. Juli 2006 richtete die Kommission ein zweites Schreiben mit einer Schilderung des in Rede stehenden Sachverhalts (im Folgenden: zweites Sachverhaltsschreiben) an die Klägerinnen, das diese mit Schreiben vom 22. September 2006 beantworteten.

13 Am 21. September 2006 trafen die Klägerinnen eine Vereinbarung mit Morgan Stanley, mit der Letzterer die Mitgliedschaft bei Visa Europe zuerkannt wurde und in der die Rücknahme sowohl der Beschwerde bei der Kommission als auch der Klage beim High Court of Justice vorgesehen war.

14 Am 22. September 2006 wurde Morgan Stanley als Mitglied bei Visa Europe aufgenommen, und sie zog ihre Beschwerde bei der Kommission zurück. Die Kommission war jedoch der Ansicht, sie habe weiterhin ein legitimes Interesse am Erlass einer Entscheidung zur Ahndung des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Klägerinnen.

Angefochtene Entscheidung

15 Am 3. Oktober 2007 erließ die Kommission die Entscheidung C (2007) 4471 final in einem Verfahren nach Art. 81 EG und Art. 53 EWR‑Abkommen (COMP/D1/37860 – Morgan Stanley/Visa International und Visa Europe) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), deren wesentlicher Inhalt nachstehend wiedergegeben wird.

A – Definition des relevanten Marktes

16 Nach Ansicht der Kommission lassen sich die im Rahmen eines Zahlungskartennetzes erbrachten Dienstleistungen in drei verschiedene Gruppen aufteilen:

– die von einem Zahlungskartennetz gegenüber Finanzinstituten erbrachten Dienstleistungen, bei denen die verschiedenen Zahlungskartennetze miteinander in Wettbewerb stünden;

– die Dienstleistungen, die von den Zahlungskarten ausgebenden Banken gegenüber den Inhabern dieser Karten erbracht würden;

– die gegenüber den Händlern erbrachten Acquiring-Dienstleistungen.

17 Daraus leitete die Kommission drei getrennte Märkte ab: einen vorgelagerten Markt für Netzdienstleistungen, auf dem die Kartennetze Dienstleistungen für verschiedene Finanzinstitute erbrächten; einen ersten nachgelagerten Markt, auf dem die Zahlungskartenausgeber bei der Kartenausgabe und der Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen an die Kunden miteinander in Wettbewerb stünden (im Folgenden: Ausgabemarkt); einen zweiten nachgelagerten Markt, auf dem die Händlerbanken beim Abschluss von Verträgen mit den Händlern über alle für die Akzeptanz der Karten erforderlichen Dienstleistungen miteinander in Wettbewerb stünden (im Folgenden: Acquiring-Markt).

18 Trotz des Hinweises darauf, dass die streitige Regel wettbewerbsbeschränkende Wirkungen auf den beiden nachgelagerten Märkten haben könne, stellte die Kommission ausdrücklich nur auf den Acquiring-Markt ab, auf dem diese Wirkungen der Regel am spürbarsten gewesen seien.

19 Sie definierte den relevanten Markt daher als denjenigen für die Erbringung von Acquiring-Dienstleistungen für Kredit‑ bzw. Chargekarten an Händler im Vereinigten Königreich (im Folgenden: relevanter Markt oder fraglicher Markt).

B – Beanstandetes Verhalten

20 Im 25. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung betonte die Kommission, dass den Klägerinnen nicht die streitige Regel an sich, sondern deren Anwendung auf Morgan Stanley zur Last gelegt werde (im Folgenden: streitiges Verhalten).

C – Anwendung von Art. 81 EG

21 Ihre Schlussfolgerung, dass das streitige Verhalten in den Anwendungsbereich von Art. 81 Abs. 1 EG falle, stützte die Kommission erstens darauf, dass die Regeln und Regularien, die den Funktionsrahmen des Visa-Systems festlegten (einschließlich der Satzung von Visa International und der Mitgliedschaftsregularien von Visa Europe mit der streitigen Regel), sowie der Beschluss, sie auf ein Unternehmen anzuwenden, entweder als Vereinbarungen zwischen Unternehmen oder als Beschlüsse einer Unternehmensvereinigung betrachtet werden könnten. Sie legte zugrunde, dass zum einen die Klägerinnen und ihre jeweiligen Mitglieder wirtschaftliche Tätigkeiten ausübten und somit Unternehmen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG seien und dass zum anderen die Klägerinnen „Mitgliedsorganisationen“ (membership organisations) seien.

22 Zweitens war sie der Ansicht, das streitige Verhalten habe insoweit wettbewerbswidrige Wirkungen erzeugt, als die Verweigerung der Mitgliedschaft im Regionalbereich „Europäische Union“ von Visa International und später bei Visa Europe (im Folgenden zusammen: Visa) gegenüber Morgan Stanley zur Folge gehabt habe, dass ein potenzieller Wettbewerber daran gehindert worden sei, sich einen Markt zu erschließen, der durch einen hohen Grad an Konzentration gekennzeichnet sei und auf dem es mehr Raum für Wettbewerb – dessen Wirksamkeit nicht bestritten werde – gebe.

23 Die Kommission stellte dazu fest, dass die Verweigerung der Visa‑Mitgliedschaft gegenüber Morgan Stanley diese nicht nur am Händlergeschäft mit Visa-Karten gehindert, sondern sie ganz allgemein aus dem gesamten Acquiring-Markt einschließlich des Marktes für Geschäfte mit MasterCard-Karten ausgeschlossen habe. Sie berief sich darauf, dass die Händler Verträge über die Akzeptanz der im Vereinigten Königreich am weitesten verbreiteten Karten, Visa und MasterCard, mit ein und derselben Händlerbank schließen wollten.

24 In der angefochtenen Entscheidung prüfte die Kommission die von den Klägerinnen angesprochene Möglichkeit für Morgan Stanley, in den Acquiring-Markt über den Abschluss einer „Fronting-Vereinbarung“ (Schnittstellen-Vereinbarung) mit einem Visa angegliederten Finanzinstitut einzutreten. Unter Fronting-Vereinbarung verstand sie im Wesentlichen den Sachverhalt, dass das Visa-Mitglied, der Fronting-Partner, sein Acquiring-Geschäft eingestellt habe und als bloße Schnittstelle zwischen Visa und einem externen Acquiring-Dienstleister, auch als De-facto-Acquiring-Dienstleister bezeichnet, fungiere, der die Verantwortung für fast alle Bereiche der Acquiring-Dienstleistungen übernehme und das Risiko in Bezug auf den Einkommensfluss des Händlers trage. Sie schloss daraus, dass der Abschluss einer Fronting-Vereinbarung für eine internationale Bank wie Morgan Stanley kein wirksames Instrument zur Erschließung des relevanten Marktes sei.

25 In Erwiderung auf die verschiedenen von den Klägerinnen im Verwaltungsverfahren zur Rechtfertigung des streitigen Verhaltens vorgebrachten Argumente führte sie aus, es sei nicht realistisch, davon auszugehen, dass Morgan Stanley ihr Discover-System auf die Union ausweiten und so mit Visa in Wettbewerb treten könne, wenn sie erst einmal auf diesem Markt tätig geworden sei. Auch könne die Aufnahmeverweigerung gegenüber Morgan Stanley nicht mit dem Bemühen gerechtfertigt werden, ein etwaiges „Trittbrettfahren“ (free‑riding) eines unmittelbaren Wettbewerbers von Visa zu verhindern, der so an vertrauliche Informationen gelangen könne. Die Kommission stellte in diesem Zusammenhang fest, dass manchen Visa-Mitgliedern ein Kredit- oder Chargekartensystem gehöre, das in unmittelbarem Wettbewerb mit Visa stehe, und dass die streitige Regel auf sie nicht angewandt worden sei.

26 Die Anwendbarkeit von Art. 81 Abs. 3 EG auf den vorliegenden Fall wurde von der Kommission verneint.

27 Schließlich war die Kommission der Ansicht, dass sie trotz der Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Klägerinnen durch die Aufnahme von Morgan Stanley bei Visa am 22. September 2006 weiterhin ein legitimes Interesse am Erlass einer Entscheidung zur Ahndung dieser Zuwiderhandlung habe.

D – Berechnung der Geldbuße

28 Obwohl die Kommission der Ansicht ist, dass die Zuwiderhandlung am 22. März 2000 begonnen und sechs Jahre und sechs Monate gedauert habe, ging sie bei der Berechnung der Geldbuße von einem kürzeren Zeitraum aus, nämlich dem von der Mitteilung der Beschwerdepunkte am 2. August 2004 bis zur Aufnahme von Morgan Stanley bei Visa am 22. September 2006. Sie hielt die Zuwiderhandlung für schwer und sah weder erschwerende noch mildernde Umstände als gegeben an.

29 Die Art. 1 und 2 des verfügenden Teils der angefochtenen Entscheidung lauten:

„Artikel 1

[Visa International] und [Visa Europe] haben vom 22. März 2000 bis zum 22. September 2006 bzw. vom 1. Juli 2004 (Gründungsdatum) bis zum 22. September 2006 gegen Artikel 81 EG und Artikel 53 EWR-Abkommen verstoßen, indem sie [Morgan Stanley] von der Mitgliedschaft bei Visa Europe ausgeschlossen haben.

Artikel 2

Wegen des in Artikel 1 genannten Verstoßes wird gegen [Visa International] und [Visa Europe] eine Geldbuße in Höhe von 10 200 000 Euro verhängt, für die sie gesamtschuldnerisch haften.“

Verfahren

30 Mit am 19. Dezember 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift haben die Klägerinnen die vorliegende Klage erhoben.

31 Mit am 24. Juli 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem besonderen Schriftsatz haben die Klägerinnen zum einen gemäß Art. 114 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts beantragt, vorab über die Zulässigkeit bestimmter Argumente und Beweise zu entscheiden, und zum anderen prozessleitende Maßnahmen nach Art. 64 § 4 der Verfahrensordnung vorgeschlagen.

32 Mit am 18. September 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem Schriftsatz hat die Kommission ihre Stellungnahme zu den Anträgen der Klägerinnen eingereicht.

33 Mit Beschluss vom 14. Dezember 2009 hat das Gericht (Fünfte Kammer) die Entscheidung über den Antrag der Klägerinnen gemäß Art. 114 § 1 der Verfahrensordnung dem Endurteil vorbehalten.

34 Mit Entscheidung des Präsidenten des Gerichts ist die Besetzung der Fünften Kammer des Gerichts für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens geändert worden.

35 Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Fünfte Kammer) beschlossen, das mündliche Verfahren zu eröffnen, und im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 der Verfahrensordnung schriftliche Fragen an die Kommission gerichtet. Diese hat darauf innerhalb der gesetzten Frist geantwortet.

36 Die Parteien haben in der Sitzung vom 20. Mai 2010 mündlich verhandelt und mündliche Fragen des Gerichts beantwortet.

Anträge der Parteien

37 Die Klägerinnen beantragen,

– die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

– hilfsweise, Art. 2 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären;

– wiederum hilfsweise, die verhängte Geldbuße in dem erforderlichen Maß herabzusetzen;

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

38 Die Kommission beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

A – Zum Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung

39 Die Klägerinnen stützen diesen Antrag auf drei Gründe.

40 Mit dem ersten und dem dritten Klagegrund wenden sie sich gegen die Analyse der Kommission, der zufolge das streitige Verhalten wettbewerbsbeschränkende Wirkungen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG erzeugt habe.

41 Mit dem zweiten Klagegrund wird eine Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen gerügt, die darin bestehe, dass das rechtliche Kriterium, das die Kommission in der angefochtenen Entscheidung zur Beurteilung der beschränkenden Wirkungen des streitigen Verhaltens angewandt habe, ein anderes sei als das im Verwaltungsverfahren erörterte.

1. Vorfragen

a) Zur Zulässigkeit bestimmter Argumente und eines Dokuments

42 Die Klägerinnen tragen in ihren Schriftsätzen und in dem gemäß Art. 114 § 1 der Verfahrensordnung eingereichten besonderen Schriftsatz vom 24. Juli 2009 vor, dass sich die Kommission sowohl in der angefochtenen Entscheidung als auch in ihren Schriftsätzen auf Argumente und ein Dokument stütze, zu denen sie sich im Verwaltungsverfahren nicht hätten äußern können. Es handele sich zum einen um Argumente zum Bestehen einer Strategie von Morgan Stanley, die auf dem Händlergeschäft mit den von ihr ausgegebenen Karten gründe (im Folgenden: Händlergeschäftstrategie „on-us“), und zum anderen um Anhang 57 des zweiten Sachverhaltsschreibens, der eine Darstellung von Morgan Stanley für die Anhörung enthalte.

43 Die Argumente im Zusammenhang mit dem Bestehen der Händlergeschäftstrategie „on-us“ seien von der Kommission im Verwaltungsverfahren nicht vorgebracht worden.

44 Zu Anhang 57 des zweiten Sachverhaltsschreibens machen die Klägerinnen im Wesentlichen geltend, er sei ihnen nicht ausreichend zur Kenntnis gebracht worden, da im Text des Schreibens selbst an keiner Stelle darauf verwiesen werde.

45 Die Kommission ist der Ansicht, sie habe sich sowohl in der angefochtenen Entscheidung als auch in ihren Schriftsätzen zulässigerweise auf diese Argumente und dieses Dokument stützen können.

46 Das Gericht wird die Zulässigkeit dieser Argumente und dieses Dokuments bei der Prüfung der verschiedenen Klagegründe, auf die sie sich beziehen, beurteilen.

b) Zur Zulässigkeit einer Anlage zur Klageschrift

47 Die Kommission stellt die Zulässigkeit von Anlage A5 zur Klageschrift in Abrede, die ein gemeinsames Gutachten verschiedener Sachverständiger (im Folgenden: Gemeinsames Sachverständigengutachten) enthält.

48 Nach Ansicht der Kommission machen die Klägerinnen mit dem Gemeinsamen Sachverständigengutachten in der Klageschrift nicht enthaltene Argumente geltend, was der bloßen Beweis‑ und Hilfsfunktion der Anhänge zuwiderlaufe.

49 Die Klägerinnen halten die Gründe und Argumente, die mit dem Gemeinsamen Sachverständigengutachten unterstützt werden sollen, für in der Klageschrift hinreichend ausgeführt, so dass Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung Genüge getan sei.

50 Nach Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs und Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung muss die Klageschrift den Streitgegenstand und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten. Für die Zulässigkeit einer Klage ist es nach ständiger Rechtsprechung erforderlich, dass sich die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf denen sie beruht, zumindest in gedrängter Form, aber zusammenhängend und verständlich aus dem Wortlaut der Klageschrift selbst ergeben. Zwar kann ihr Text zu speziellen Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Abschnitte beigefügter Schriftstücke untermauert und ergänzt werden, doch kann eine pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlagen beigefügt sind, nicht das Fehlen der wesentlichen Bestandteile der Rechtsausführungen ausgleichen, die nach den oben genannten Vorschriften in der Klageschrift enthalten sein müssen. Außerdem ist es nicht Sache des Gerichts, die Klagegründe und Argumente, auf die sich die Klage möglicherweise stützen lässt, in den Anlagen zu suchen und zu bestimmen, denn die Anlagen haben eine bloße Beweis‑ und Hilfsfunktion (vgl. Urteil des Gerichts vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission, T‑201/04, Slg. 2007, II‑3601, Randnr. 94 und die dort angeführte Rechtsprechung).

51 Hier sind zwar die verschiedenen Klagegründe und Argumente, zu deren Untermauerung auf das Gemeinsame Sachverständigengutachten verwiesen wird, im Text der Klageschrift selbst eindeutig identifizierbar. So beziehen sich die Klägerinnen auf dieses Dokument im Rahmen ihrer Beanstandung der Analyse der Kommission, dass auf dem fraglichen Markt Raum für mehr Wettbewerb gewesen sei, um zu bestreiten, dass in der Vergangenheit der Eintritt eines Finanzinstituts in den fraglichen Markt von relevanter Wirkung für den Wettbewerb gewesen wäre, und um der Beschreibung der Kommission entgegenzutreten, nach der Morgan Stanley ein leistungsfähiger, wichtiger und erfahrener Marktteilnehmer sei.

52 Es ist jedoch festzustellen, dass das Gemeinsame Sachverständigengutachten mehr als die bloße Beweis- und Hilfsfunktion hat, die den Anhängen zukommt. Seine Lektüre zeigt, dass es nicht nur ausdrücklich im Text der Klageschrift angesprochene tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte untermauert oder ergänzt, sondern neue Argumente einführt.

53 Demzufolge wird das Gericht die Anlage A5 zur Klageschrift nur insoweit berücksichtigen, als sie die von den Klägerinnen in ihren Schriftsätzen selbst ausdrücklich angeführten Klagegründe oder Argumente untermauert oder ergänzt und als genau bestimmt werden kann, welches die darin enthaltenen Gesichtspunkte sind, die diese Klagegründe oder Argumente untermauern oder ergänzen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil Microsoft/Kommission, oben in Randnr. 50 angeführt, Randnr. 99).

2. Zum zweiten Klagegrund: Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen

a) Vorbringen der Parteien

54 Die Klägerinnen beanstanden, die Kommission habe ihre Analyse während des Verwaltungsverfahrens geändert, ohne dass sie Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt hätten, worin ein Verstoß gegen ihre Verteidigungsrechte liege, der zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung führen müsse. In den Randnrn. 198 bis 200 der Mitteilung der Beschwerdepunkte und in den Randnrn. 5 bis 9 des zweiten Sachverhaltsschreibens habe die Kommission das Bestehen spürbarer Auswirkungen auf den Wettbewerb mit dem begrenzten Ausmaß des Wettbewerbs auf dem Acquiring-Markt begründet. Im 200. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung habe sie jedoch erstmals erklärt, dass sie den Wettbewerb auf diesem Markt nicht für unwirksam halte. Die Klägerinnen schließen daraus, dass die Analyse der Kommission auf einem erstmals in der angefochtenen Entscheidung erwähnten Kriterium beruhe, nach dem, obwohl es auf dem Acquiring-Markt im Vereinigten Königreich wirksamen Wettbewerb gebe, Raum für noch mehr Wettbewerb sei.

55 Die Kommission hält eine Verletzung des Rechts der Klägerinnen auf Gehör nicht für gegeben.

b) Würdigung durch das Gericht

56 Nach der Rechtsprechung müssen die Beschwerdepunkte in der Mitteilung der Beschwerdepunkte, sei es auch nur in gedrängter Form, so klar abgefasst sein, dass die Betroffenen tatsächlich erkennen können, welches Verhalten ihnen die Kommission zur Last legt (Urteil des Gerichts vom 14. Mai 1998, Mo och Domsjö/Kommission, T‑352/94, Slg. 1998, II‑1989, Randnr. 63). In einem Verfahren, das zu Sanktionen wie der hier in Rede stehenden führen kann, erfordert es die Wahrung der Verteidigungsrechte nämlich, den betroffenen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen bereits im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zu geben, zum Vorliegen und zur Erheblichkeit der von der Kommission angeführten Tatsachen, Rügen und Umstände in sachdienlicher Weise Stellung zu nehmen (Urteil des Gerichts vom 15. März 2000, Cimenteries CBR u. a./Kommission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 bis T‑32/95, T‑34/95 bis T‑39/95, T‑42/95 bis T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 bis T‑65/95, T‑68/95 bis T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 und T‑104/95, Slg. 2000, II‑491, Randnr. 553). Diesem Erfordernis ist Genüge getan, wenn die Entscheidung den Betroffenen keine anderen Zuwiderhandlungen als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten zur Last legt und nur Tatsachen berücksichtigt, zu denen die Betroffenen Stellung nehmen konnten. Daher darf die Kommission nur Beschwerdepunkte berücksichtigen, zu denen die Betroffenen Gelegenheit zur Äußerung hatten (Urteil des Gerichts vom 23. Februar 1994, CB und Europay/Kommission, T‑39/92 und T‑40/92, Slg. 1994, II‑49, Randnr. 47).

57 Nach ständiger Rechtsprechung braucht auch die Entscheidung nicht notwendig ein genaues Abbild der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu sein. Die Kommission muss nämlich in der Lage sein, in ihrer Entscheidung die Antworten der betroffenen Unternehmen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte zu berücksichtigen. Sie muss insoweit nicht nur die Möglichkeit haben, das Vorbringen der betroffenen Unternehmen zuzulassen oder zurückzuweisen, sondern auch, die von den Unternehmen vorgebrachten Tatsachen eigenständig zu prüfen, sei es um bestimmte Beschwerdepunkte fallen zu lassen, die sich als nicht ausreichend begründet erwiesen haben, sei es um ihre Argumente, auf die sie die aufrechterhaltenen Beschwerdepunkte stützt, in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht neu zu ordnen oder zu ergänzen. Nur wenn die endgültige Entscheidung den betroffenen Unternehmen andere Zuwiderhandlungen als die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannten zur Last legt oder andere Tatsachen berücksichtigt, ist daher eine Verletzung der Verteidigungsrechte festzustellen. Dies ist nicht der Fall, wenn sich die angeblichen Unterschiede zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der endgültigen Entscheidung nicht auf andere Verhaltensweisen als die beziehen, zu denen sich die betroffenen Unternehmen bereits geäußert hatten und bezüglich deren von einem neuen Beschwerdepunkt keine Rede sein kann (vgl. Urteil des Gerichts vom 30. September 2003, Atlantic Container Line u. a./Kommission, T‑191/98, T‑212/98 bis T‑214/98, Slg. 2003, II‑3275, Randnr. 191 und die dort angeführte Rechtsprechung).

58 Außerdem können sich die betreffenden Unternehmen, um eine Verletzung der Verteidigungsrechte bezüglich der in der angefochtenen Entscheidung übernommenen Beschwerdepunkte geltend zu machen, nicht darauf beschränken, nur das Bestehen von Unterschieden zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der angefochtenen Entscheidung geltend zu machen, ohne deutlich und konkret darzulegen, warum jeder einzelne dieser Unterschiede im jeweiligen Fall einen neuen Beschwerdepunkt darstellt, zu dem sie nicht haben Stellung nehmen können. Nach ständiger Rechtsprechung ist nämlich anhand der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu prüfen, ob eine Verletzung der Verteidigungsrechte vorliegt, da dies im Wesentlichen von den Rügen abhängt, die die Kommission bei der Feststellung der den betroffenen Unternehmen zur Last gelegten Zuwiderhandlung erhoben hat (vgl. Urteil Atlantic Container Line u. a./Kommission, oben in Randnr. 57 angeführt, Randnr. 192 und die dort angeführte Rechtsprechung).

59 In den Randnrn. 198 bis 200 der Mitteilung der Beschwerdepunkte stützte sich die Kommission auf bestimmte Merkmale des Marktes, insbesondere auf seine erhebliche Konzentration, um zu folgern, dass der Wettbewerb auf dem Markt beschränkt sei, vor allem in Bezug auf das Geschäft mit kleinen und mittleren Händlern.

60 In ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 2004 traten die Klägerinnen dieser Analyse der Kommission entgegen und beriefen sich insbesondere auf den Preisrückgang bei den Händlergebühren bzw. auf die Leichtigkeit für die Händler, den Acquiring-Dienstleister zu wechseln. Die Aussage der Kommission im 200. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass sie den Wettbewerb auf dem Markt nicht für „nicht wirksam“ halte und dass es Raum für mehr Wettbewerb gebe, erfolgte in Erwiderung auf diese Stellungnahme.

61 Die Kommission wirft im 200. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung keinen neuen Beschwerdepunkt gegenüber den Klägerinnen auf und stützt sich auch nicht auf einen neuen tatsächlichen Gesichtspunkt. Sie ergänzt nur ihre Analyse unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Klägerinnen, wie es ihr auch nach der oben in den Randnrn. 56 und 57 angeführten Rechtsprechung obliegt.

62 Diese Entwicklung in der Begründung der angefochtenen Entscheidung gegenüber der ursprünglich in der Mitteilung der Beschwerdepunkte enthaltenen Begründung ist daher keineswegs eine Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen, sondern zeigt im Gegenteil, dass diese ihren Standpunkt zu dem von der Kommission zugrunde gelegten Beschwerdepunkt geltend machen konnten, der darauf beruhte, dass das streitige Verhalten in Anbetracht des auf dem fraglichen Markt bestehenden Wettbewerbsniveaus wettbewerbsbeschränkende Wirkungen gehabt habe.

63 Dass sich die Kommission in der angefochtenen Entscheidung auf die Möglichkeit einer Steigerung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt gestützt hat, stellt daher keine Verletzung der Verteidigungsrechte der Klägerinnen dar.

64 Der zweite Klagegrund ist daher zurückzuweisen.

3. Zum ersten und zum dritten Klagegrund: kein wettbewerbsbeschränkender Charakter des streitigen Verhaltens

65 Die Klägerinnen stellen die durch die Kommission vorgenommene Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen des streitigen Verhaltens im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG in Abrede. Mit ihrem ersten Klagegrund bestreiten sie, dass das streitige Verhalten zur Folge gehabt habe, dass der fragliche Markt für Morgan Stanley abgeschottet worden sei. Im Rahmen ihres dritten Klagegrundes richten sie ihre Beanstandungen gegen die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der Auswirkungen auf den Wettbewerb, die eine Präsenz von Morgan Stanley auf diesem Markt hätte haben können.

66 Vor der Prüfung der Begründetheit dieser beiden Klagegründe ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerinnen im Rahmen dieser Klage nicht die im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Argumente wiederholen, wonach sich die Anwendung der streitigen Regel auf Morgan Stanley mit der Konkurrenz für Visa durch das Discover-System erkläre, und damit nicht die in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Beurteilungen der Kommission in Frage stellen, mit denen eine objektive Rechtfertigung des streitigen Verhaltens verneint wird.

67 Nach ständiger Rechtsprechung hat die Beurteilung einer Vereinbarung, eines Beschlusses einer Unternehmensvereinigung oder einer abgestimmten Verhaltensweise gemäß Art. 81 Abs. 1 EG den konkreten Rahmen zu berücksichtigen, in dem diese ihre Wirkungen entfalten, insbesondere den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem die betroffenen Unternehmen tätig sind, die Art der betroffenen Erzeugnisse oder Dienstleistungen und die tatsächlichen Bedingungen der Funktion und der Struktur des relevanten Marktes, sofern es sich nicht um eine Vereinbarung handelt, die offenkundige Beschränkungen des Wettbewerbs umfasst, wie die Festsetzung von Preisen, die Aufteilung des Marktes oder die Kontrolle des Absatzes. In letzterem Fall nämlich können solche Beschränkungen nur im Rahmen von Art. 81 Abs. 3 EG gegen ihre angeblich wettbewerbsfördernden Wirkungen zum Zweck der Gewährung einer Freistellung von dem Verbot in Art. 81 Abs. 1 abgewogen werden (vgl. Urteil des Gerichts vom 15. September 1998, European Night Services u. a./Kommission, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 und T‑388/94, Slg. 1998, II‑3141, Randnr. 136 und die dort angeführte Rechtsprechung).

68 Die Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen auf einem bestimmten Markt stützt sich nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb, den sich die bereits auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmen liefern, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb, damit ermittelt werden kann, ob unter Berücksichtigung der Struktur des Marktes sowie des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontextes seiner Funktionsweise tatsächliche und konkrete Möglichkeiten bestehen, dass die betroffenen Unternehmen untereinander in Wettbewerb stehen oder dass ein neuer Wettbewerber auf dem relevanten Markt auftreten und den eingesessenen Unternehmen Konkurrenz machen kann (Urteil European Night Services u. a./Kommission, oben in Randnr. 67 angeführt, Randnr. 137).

69 Außerdem ist für die Beurteilung der Frage, ob eine Vereinbarung, ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine abgestimmte Verhaltensweise wegen der dadurch bewirkten Wettbewerbsstörungen als verboten anzusehen ist, der Wettbewerb zu betrachten, wie er ohne die Vereinbarung, den Beschluss oder die Verhaltensweise bestehen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 28. Mai 1998, Deere/Kommission, C‑7/95 P, Slg. 1998, I‑3111, Randnr. 76 und die dort angeführte Rechtsprechung).

70 Zum Umfang der richterlichen Kontrolle der Beurteilung durch die Kommission ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung der Unionsrichter zwar grundsätzlich eine umfassende Prüfung der Frage vornimmt, ob die Tatbestandsmerkmale des Art. 81 Abs. 1 EG erfüllt sind, sich aber seine Überprüfung der Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten durch die Kommission darauf beschränken muss, ob die Verfahrensregeln und die Vorschriften über die Begründung eingehalten wurden, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt wurde und ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler und kein Ermessensmissbrauch vorliegen (vgl. Urteil Deere/Kommission, oben in Randnr. 69 angeführt, Randnr. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung). Die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums der Kommission bedeutet jedoch nicht, dass der Unionsrichter eine Kontrolle der Auslegung von Wirtschaftsdaten durch die Kommission unterlassen muss. Er muss nämlich nicht nur die sachliche Richtigkeit der angeführten Beweise, ihre Zuverlässigkeit und ihre Kohärenz prüfen, sondern auch kontrollieren, ob diese Beweise alle relevanten Daten darstellen, die bei der Beurteilung einer komplexen Situation heranzuziehen waren, und ob sie die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen (vgl. Urteil Microsoft/Kommission, oben in Randnr. 50 angeführt, Randnr. 89 und die dort angeführte Rechtsprechung).

71 Die Begründetheit der zwei von den Klägerinnen geltend gemachten Klagegründe ist im Licht dieser Erwägungen zu prüfen.

a) Zum ersten Klagegrund: keine Berücksichtigung der Möglichkeit für Morgan Stanley, sich den fraglichen Markt über eine Fronting-Vereinbarung zu erschließen, durch die Kommission

Vorbringen der Parteien

72 Der vorliegende Klagegrund wird von den Klägerinnen in zwei Teilen vorgebracht.

73 Im Rahmen eines ersten Teils machen die Klägerinnen geltend, der Argumentation der Kommission hafte ein Rechtsfehler an, weil sie ein falsches rechtliches Kriterium angewandt habe, indem sie die Möglichkeit eines Markteintritts von Morgan Stanley über eine Fronting-Vereinbarung mit der Begründung verworfen habe, dass eine solche Vereinbarung zum einen einer Bank wie Morgan Stanley in der Praxis keinen effizienten Markteintritt gewährleiste und zum anderen für Morgan Stanley kein Ersatz für das Acquiring-Geschäft im eigenen Namen sei.

74 Mit dem zweiten Teil machen die Klägerinnen geltend, die verschiedenen von der Kommission vorgebrachten Begründungen wiesen tatsächliche Fehler und Beurteilungsfehler auf. So sei die Kommission als Erstes zu Unrecht der Ansicht gewesen, dass Fronting‑Vereinbarungen von internationalen Großbanken nicht genutzt würden.

75 Als Zweites sei das Vorbringen falsch, dass eine Fronting-Vereinbarung Morgan Stanley nicht erlaubt hätte, eine auf der Zusammenführung des Acquiring‑ und des Ausgabegeschäfts beruhende Strategie zu verfolgen. Außerdem sei dieses Vorbringen, soweit es sich auf eine Händlergeschäftstrategie „on-us“ beziehe, für unzulässig zu erklären, da es erstmals in der angefochtenen Entscheidung erwähnt und den Klägerinnen im Verwaltungsverfahren nicht zur Kenntnis gebracht worden sei.

76 Als Drittes sei die Kommission zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass Morgan Stanley einen Fronting-Partner schwer hätte finden können. Die Kommission habe erstens ohne Grund die auf dem Acquiring-Markt tätigen Großbanken ausgeschlossen, zweitens die Möglichkeiten unterschätzt, einen Fronting-Partner unter den nicht auf diesem Markt tätigen Visa-Mitgliedern zu finden, und drittens die Möglichkeit für Morgan Stanley außer Acht gelassen, eine Fronting-Vereinbarung mit einer ausländischen Bank zu schließen.

77 Als Viertes sei die Behauptung falsch, dass Fronting-Vereinbarungen zu zusätzlichen Kosten und Komplikationen führten. Insbesondere sei Kapitel 2.10 der regionalen Geschäftsbestimmungen von Visa Europe, auf das die Kommission in der angefochtenen Entscheidung Bezug nehme, nicht auf Fronting-Vereinbarungen anwendbar. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Visa-Mitglieder auch Kundenwerbungskosten hätten. Nach der Zeugenaussage eines der Geschäftsführer eines Datenverarbeitungsunternehmens seien Fronting‑Vereinbarungen nicht weniger effizient als das unmittelbare Händlergeschäft als Visa-Mitglied, sondern wiesen im Gegenteil Vorteile für den De-facto-Acquiring-Dienstleister auf. Schließlich habe die Kommission zu Unrecht mit der Begründung, dass Morgan Stanley auch Mitglied des MasterCard-Kartenzahlungsnetzes (im Folgenden: MasterCard-System) sei, das Bestehen „weiterer Ineffizienzen“ beim Abschluss einer Fronting-Vereinbarung hervorgehoben.

78 Die Kommission hält diesen Klagegrund für unbegründet.

Würdigung durch das Gericht

79 Der vorliegende Klagegrund impliziert die Prüfung, ob und unter welchen Umständen die Kommission aus der Möglichkeit für Morgan Stanley, eine Fronting-Vereinbarung mit einem Visa-Mitglied zu schließen, hätte ableiten müssen, dass das streitige Verhalten keine Abschottung des fraglichen Marktes gegenüber Morgan Stanley bewirkte.

80 Vorab ist festzustellen, dass zwischen den Parteien Einvernehmen über die im 110. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung vorgenommene und nachstehend wiedergegebene Beschreibung von Fronting‑Vereinbarungen herrscht:

„… Fälle, in denen sich Banken praktisch aus dem Acquiring-Geschäft zurückgezogen haben und … nur als Schnittstelle (im Englischen auch als ‚front‘ bezeichnet) zwischen Visa und MasterCard auf der einen und einem externen Dienstleister auf der anderen Seite [fungieren]. In diesen Fällen übernimmt der externe Dienstleister die Verantwortung für praktisch alle Bereiche der Acquiring-Dienstleistungen und trägt das Risiko in Bezug auf den Einkommensfluss des Händlers. Im Hinblick auf die Einhaltung der systemeigenen Regeln werden die Händlerverträge im Allgemeinen zwischen drei Parteien abgeschlossen: dem Händler, dem externen Dienstleister und der Mitgliedsbank. Derartige Vereinbarungen zwischen einer Visa- bzw. MasterCard-Mitgliedsbank und einem bankfremden externen Dienstleister werden bisweilen als ‚Fronting-Vereinbarungen‘ bezeichnet.“

81 Wie oben in Randnr. 67 ausgeführt, hat die Beurteilung einer Vereinbarung, eines Beschlusses einer Unternehmensvereinigung oder einer abgestimmten Verhaltensweise gemäß Art. 81 Abs. 1 EG den konkreten Rahmen zu berücksichtigen, in dem diese ihre Wirkungen entfalten, insbesondere den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem die betroffenen Unternehmen tätig sind, die Art der betroffenen Erzeugnisse oder Dienstleistungen und die tatsächlichen Bedingungen der Funktion und der Struktur des relevanten Marktes.

82 Der Umstand, dass nach den Visa-System-Regeln das Händlergeschäft den Mitgliedern vorbehalten ist, stellt zwar einen Teil des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs dar, in dem das streitige Verhalten zu beurteilen ist. Es sind jedoch auch die übrigen Gegebenheiten zu berücksichtigen, nach denen sich die Möglichkeiten des Zugangs zu dem fraglichen Markt richten (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 28. Februar 1991, Delimitis, C‑234/89, Slg. 1991, I‑935, Randnr. 20).

83 Insoweit ist das Bestehen einer Möglichkeit für Visa nicht angegliederte Wirtschaftsteilnehmer, sich den fraglichen Markt dank des Abschlusses einer Fronting-Vereinbarung mit einem Visa-Mitglied zu erschließen, ein Bestandteil des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs, der gegebenenfalls hätte berücksichtigt werden müssen, falls dieser Gesichtspunkt für Morgan Stanley eine tatsächliche und konkrete Möglichkeit dargestellt hätte, in den fraglichen Markt einzutreten und den eingesessenen Unternehmen Konkurrenz zu machen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil Delimitis, oben in Randnr. 82 angeführt, Randnr. 21).

84 Für die Prüfung, ob der Abschluss einer Fronting-Vereinbarung mit einem Visa-Mitglied für Morgan Stanley eine tatsächliche und konkrete Möglichkeit war, in den fraglichen Markt einzutreten und den eingesessenen Unternehmen Konkurrenz zu machen, sind die Wettbewerbsbedingungen auf dem fraglichen Markt zu berücksichtigen.

85 Daraus folgt zwangsläufig, dass eine in Anbetracht dieser Bedingungen unrealistische oder rein theoretische Möglichkeit, sich den fraglichen Markt zu erschließen, keine Berücksichtigung finden kann.

86 Im Rahmen des ersten, auf einen Rechtsfehler der Kommission gestützten Teils des Klagegrundes richten die Klägerinnen ihre Beanstandungen gegen folgende Formulierung der Kommission im 121. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung:

„… Unternehmen, die erwägen, in den Acquiring-Markt für Kredit- und Charge-Karten einzutreten, [können] eine solche Acquiring-Tätigkeit zwar theoretisch über Fronting-Vereinbarungen ausüben …, eine solche Vereinbarung [gewährleistet] aber in der Praxis einer Bank wie Morgan Stanley keinen effizienten Markteintritt … und [stellt] keinen Ersatz für das Acquiring-Geschäft im eigenen Namen dar …“

87 Aus diesem Erwägungsgrund allein kann kein Rechtsfehler der Kommission wegen der Anwendung eines falschen rechtlichen Kriteriums abgeleitet werden, denn ein solcher Fehler kann sich nur bei einer Prüfung der Begründung des Ergebnisses der Kommission erweisen, deren Stichhaltigkeit im Rahmen des zweiten Teils des Klagegrundes in Abrede gestellt wird.

88 Die beiden Teile des vorliegenden Klagegrundes werden daher gemeinsam geprüft.

89 In der angefochtenen Entscheidung stützte sich die Kommission auf vier Begründungen, und zwar erstens darauf, dass die internationalen Großbanken keinen Gebrauch von Fronting-Vereinbarungen machten, zweitens auf die Unmöglichkeit für Morgan Stanley, eine auf der Zusammenführung des Acquiring‑ und des Ausgabegeschäfts beruhende Strategie über eine Fronting-Vereinbarung zu verfolgen, drittens auf die Schwierigkeit für Morgan Stanley, einen Fronting-Partner zu finden, und viertens auf die zusätzlichen Komplikationen und Kosten dieses Geschäftsmodells.

90 Hier genügt es, die Begründetheit der Ausführungen zu prüfen, mit denen die Kommission die Schwierigkeit für Morgan Stanley, einen Fronting-Partner zu finden, begründete.

91 Aus den in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Beispielen für Fronting-Vereinbarungen, aber auch aus denen, die von den Klägerinnen vorgelegt worden sind, ergibt sich, dass solche Vereinbarungen im Wesentlichen mit bereits auf dem Acquiring-Markt tätigen De-facto-Acquiring-Dienstleistern – Finanzinstituten oder Datenverarbeitungsunternehmen – geschlossen wurden und deshalb nicht den Eintritt eines neuen Wettbewerbers in den fraglichen Markt ermöglichten, sondern eher die Wettbewerbsstellung der bereits vorhandenen Marktteilnehmer stärkten.

92 Die einzigen Beispiele für einen Eintritt eines neuen Wettbewerbers in den fraglichen Markt über den Abschluss einer Fronting-Vereinbarung betreffen Datenverarbeitungsunternehmen mit engen Geschäftsbeziehungen zu dem als Fronting-Partner auftretenden Visa-Mitglied. Die Lage von Morgan Stanley ist aber aufgrund ihrer Eigenschaft als Finanzinstitut und damit Wettbewerber der Visa-Mitglieder auf anderen Märkten als dem Acquiring-Markt nicht mit der Lage von nicht im Bankgeschäft tätigen Datenverarbeitungsunternehmen vergleichbar.

93 Unter diesen Umständen ist es im Wesentlichen theoretisch und spekulativ, wenn die Klägerinnen behaupten, dass Morgan Stanley als nicht auf dem fraglichen Markt tätiges Finanzinstitut einen Fronting-Partner unter den Großbanken finden könne, die sich gegebenenfalls aus dem fraglichen Markt zurückziehen könnten, unter den nicht auf diesem Markt tätigen Visa-Mitgliedern oder unter den Visa angegliederten ausländischen Banken, die das Bankgeschäft im Vereinigten Königreich aufnehmen wollten.

94 Die Kommission ging damit zu Recht davon aus, dass es für Morgan Stanley schwierig gewesen wäre, einen Fronting-Partner zu finden. Diese Feststellung allein rechtfertigte es, dass die Kommission einen Eintritt von Morgan Stanley in den fraglichen Markt über eine Fronting-Vereinbarung verwarf.

95 Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Stichhaltigkeit des Ergebnisses der Kommission durch die darauf gestützte Begründung bestärkt wird, dass das Acquiring-Geschäft im Rahmen einer Fronting-Vereinbarung komplizierter und kostspieliger sei als für ein Visa-Mitglied.

96 Was an erster Stelle die größere Kompliziertheit des Acquiring-Geschäfts im Rahmen einer Fronting-Vereinbarung betrifft, ist die im 117. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung getroffene Feststellung zu berücksichtigen, dass die Händlerverträge bei einer Fronting-Vereinbarung im Allgemeinen zwischen drei Parteien, nämlich unter Einbeziehung des Fronting-Partners, abgeschlossen werden. Die Klägerinnen stellen zwar den genauen Inhalt der Pflichten des De-facto-Acquiring-Dienstleisters bei diesem Vertragstyp in Abrede, bestreiten aber nicht die Dreiecksnatur dieser Verträge.

97 Die Kommission war auch im 118. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen der Ansicht, dass den Fronting-Partner Pflichten gegenüber Visa träfen, die ebenfalls Zwänge für den De-facto-Acquiring-Dienstleister mit sich brächten.

98 Die Klägerinnen stellen den Umfang dieser Pflichten unter Hinweis darauf in Abrede, dass das Kapitel der Geschäftsbestimmungen von Visa Europe, auf das sich die Kommission stütze, auf die De-facto-Acquiring-Dienstleister nicht anwendbar sei.

99 Festzustellen ist, dass die Klägerinnen zum einen nicht die genauen Regeln dargelegt haben, nach denen sich die jeweiligen Pflichten des Fronting-Partners und des De-facto-Acquiring-Dienstleisters richten; das ihrer Erwiderung beigefügte Formular ist insoweit unzureichend.

100 Zum anderen bestreiten die Klägerinnen nicht, dass der Fronting-Partner als Schnittstelle zwischen Visa und dem De-facto-Acquiring-Dienstleister fungiert. Aus dieser Schnittstellenfunktion kann aber vernünftigerweise auf das Bestehen von Pflichten sowohl für den Fronting-Partner als auch für den De-facto-Acquiring-Dienstleister geschlossen werden, die es nicht gibt, wenn ein Visa-Mitglied auf dem Acquiring-Markt unmittelbar tätig wird.

101 Die Kommission konnte folglich zu Recht zu dem Ergebnis gelangen, dass das Acquiring-Geschäft im Rahmen einer Fronting-Vereinbarung komplizierter sei als das Händlergeschäft für ein Visa-Mitglied, wobei die Erheblichkeit und Stichhaltigkeit ihrer Einschätzung, dass der Abschluss einer Fronting-Vereinbarung wegen der Mitgliedschaft von Morgan Stanley im MasterCard-System zu „weiteren Ineffizienzen“ führe, dahingestellt bleiben kann.

102 An zweiter Stelle bezog sich die Kommission hinsichtlich der Zusatzkosten des über eine Fronting-Vereinbarung betriebenen Acquiring-Geschäfts darauf, dass der De-facto-Acquiring-Dienstleister nicht nur seinen Fronting-Partner für den Ankauf des Acquiring-Portfolios bezahlen müsse, sondern auch Gebühren zu entrichten habe.

103 Die Klägerinnen bestreiten dies mit der Begründung, dass ein unmittelbar auf dem Acquiring-Markt tätiges Visa-Mitglied ebenfalls Ausgaben habe, namentlich für die Kundenwerbung. Die Gebühren, die der De-facto-Acquiring-Dienstleister seinem Fronting-Partner zahle, seien somit die Gegenleistung insbesondere für dessen Kundenvermittlung.

104 Diese Argumentation kann die Stichhaltigkeit der Analyse der Kommission nicht in Frage stellen. Auch wenn nämlich ein Teil der gezahlten Gebühren tatsächlich Kosten entsprechen kann, die ein unmittelbar auf dem Acquiring-Markt tätiges Visa-Mitglied in jedem Fall gehabt hätte, konnte die Kommission doch vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Zahlungen an den Fronting-Partner auch ein Entgelt für die erbrachten Schnittstellendienstleistungen sind und zumindest teilweise Kosten ausmachen, die für ein unmittelbar auf dem Acquiring-Markt tätiges Visa-Mitglied nicht anfallen.

105 Somit hat die Kommission das Acquiring-Geschäft über eine Fronting-Vereinbarung ohne offensichtlichen Beurteilungsfehler für komplizierter und kostspieliger gehalten als das Händlergeschäft für ein Visa-Mitglied.

106 Wie oben in Randnr. 84 ausgeführt, sind die Folgen solcher Erwägungen für die Behauptung der Klägerinnen, dass Morgan Stanley in den fraglichen Markt über eine Fronting-Vereinbarung hätte eintreten können, in Ansehung der Wettbewerbsbedingungen auf dem genannten Markt zu prüfen.

107 Die Kommission sah zwei für den Marktzugang eines neuen Beteiligten günstige Faktoren gegeben, nämlich die Möglichkeit, Wettbewerb über andere Variable als den Preis, insbesondere die Dienstleistungsqualität, auszuüben, und das Bestehen einfacher und kostengünstiger Verfahren zum Wechsel des Acquiring-Dienstleisters für die Händler.

108 Die Kommission stellte jedoch in der angefochtenen Entscheidung auch fest, dass die Struktur des fraglichen Marktes durch einen hohen Konzentrationsgrad gekennzeichnet sei, ohne dass die Klägerinnen dem widersprochen hätten. So ergibt sich aus den Erwägungsgründen 166 bis 168 der angefochtenen Entscheidung, dass nach den der Kommission vorliegenden Informationen im Jahr 2003 die beiden wichtigsten Acquiring-Dienstleister 61 % und die vier größten Acquiring-Dienstleister 90 % des Acquiring-Marktes ausmachten und dass sich vier Acquiring-Dienstleister den Rest des Marktes teilten. Die Kommission hob im 169. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auch eine Konsolidierungstendenz auf diesem Markt hervor und verwies dafür darauf, dass mehrere mittelgroße Acquiring-Dienstleister ihr Acquiring-Geschäft an einige wenige Finanzinstitute und Datenverarbeitungsunternehmen abgegeben oder diese damit beauftragt hätten.

109 Auch wurde in der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass der letzte Eintritt in den fraglichen Markt auf das Jahr 1996 zurückgehe und dass keines der von der Kommission befragten Finanzinstitute eine Markterschließung beabsichtige.

110 Somit ist festzustellen, dass die Struktur des Acquiring-Marktes trotz der von der Kommission für den Zugang eines neuen Marktbeteiligten als günstig erachteten Faktoren den Eintritt von Morgan Stanley in den fraglichen Markt über eine Fronting-Vereinbarung, die sie von vornherein gegenüber ihren auf diesem Markt eingesessenen Hauptwettbewerbern benachteiligen würde, wenig plausibel macht.

111 Nach alledem ist das Ergebnis der Kommission, mit dem die Annahme eines Markteintritts von Morgan Stanley über eine Fronting-Vereinbarung verworfen wird, mit den Überlegungen im Zusammenhang mit der Schwierigkeit, einen Fronting-Partner zu finden, und darüber hinaus noch mit den Erwägungen betreffend die durch Fronting-Vereinbarungen verursachten zusätzlichen Komplikationen und Kosten hinreichend begründet. Die Kommission hat somit entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen kein falsches rechtliches Kriterium angewandt.

112 Daher sind die weiteren Beanstandungen nicht zu prüfen, die sich gegen die von der Kommission gegebene Begründung richten, dass die internationalen Großbanken keinen Gebrauch von Fronting-Vereinbarungen machten und es unmöglich sei, eine auf der Zusammenführung des Acquiring- und des Ausgabegeschäfts beruhende Strategie zu verfolgen. Die Behauptung der Klägerinnen, dass das Vorbringen der Kommission im Zusammenhang mit der angeblichen Absicht von Morgan Stanley, eine Händlergeschäftstrategie „on-us“ zu verfolgen, unzulässig sei, kann somit dahingestellt bleiben.

113 Der erste Klagegrund ist mithin zurückzuweisen.

b) Zum dritten Klagegrund: Auswirkungen einer Präsenz von Morgan Stanley auf dem fraglichen Markt auf den Wettbewerb

114 Im Rahmen dieses Klagegrundes rügen die Klägerinnen, die Kommission habe erstens bei der Bewertung der Auswirkungen des streitigen Verhaltens auf den Wettbewerb ein wirtschaftlich und rechtlich falsches Kriterium angewandt, und sie habe zweitens den auf dem fraglichen Markt herrschenden Grad an Wettbewerb unterschätzt. Sie beanstanden auch die Analyse der Kommission hinsichtlich der Auswirkungen, die ein Eintritt von Morgan Stanley in den fraglichen Markt hätte haben können.

Zum ersten Teil des Klagegrundes: Anwendung eines wirtschaftlich und rechtlich falschen Kriteriums

– Vorbringen der Parteien

115 Die Klägerinnen sind der Ansicht, die Kommission habe einen Rechtsfehler begangen, indem sie ein wirtschaftlich und rechtlich falsches Kriterium, nämlich das des „Raums für mehr Wettbewerb“ auf dem fraglichen Markt, angewandt, gleichzeitig aber die Wirksamkeit dieses Wettbewerbs eingeräumt habe.

116 Unter Wettbewerb im Sinne der Art. 3 Abs. 1 Buchst. g EG und 81 EG sei ein wirksamer Wettbewerb zu verstehen. Somit sei es kein Ziel des Vertrags, einen Wettbewerb auf einem höheren Niveau als dem der Wirksamkeit sicherzustellen, und die Kommission habe, indem sie die Verweigerung der Mitgliedschaft gegenüber Morgan Stanley aus diesem Grund geahndet habe, ein falsches Kriterium angewandt.

117 Unter Bezugnahme auf das Gemeinsame Sachverständigengutachten machen die Klägerinnen geltend, der Wettbewerb sei schon seiner Natur nach ein dynamischer Prozess, der unabhängig von seinem Wirksamkeitsgrad stets eine Steigerung erfahren könne. Die Ansicht der Kommission laufe somit darauf hinaus, dass es niemals wirksamen Wettbewerb auf einem Markt geben könne.

118 Die Behauptung der Kommission in ihrer Klagebeantwortung, dass die Verhinderung eines Markteintritts immer als wettbewerbswidrig angesehen worden sei, werde mit keiner Fundstelle in der Rechtsprechung belegt. Sie sei auch gleichbedeutend damit, den Klägerinnen vorzuwerfen, dass das streitige Verhalten eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt habe, während die angefochtene Entscheidung auf die Wirkungen der Verweigerung der Mitgliedschaft gegenüber Morgan Stanley gestützt sei. Schließlich stehe diese Sichtweise in völligem Widerspruch zu der Rechtsprechung, indem sie impliziere, dass es eine Beschränkung unabhängig von dem Grad an Wettbewerb auf dem fraglichen Markt geben könne. Sie stehe auch in Widerspruch zu bestimmten von der Kommission veröffentlichten Dokumenten, insbesondere ihren Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 [EG] (ABl. 2004, C 101, S. 97). So ergebe sich aus deren Fn. 31, dass es der Standpunkt der Kommission selbst sei, dass Art. 81 EG den Wettbewerb auf dem Markt zum Vorteil der Verbraucher schützen solle.

119 Die Klägerinnen wenden sich gegen das Vorbringen in der Klagebeantwortung, nach dem sich der Markteintritt eines neuen Konkurrenten auf den Wettbewerb in manchen Untersektoren des fraglichen Marktes in größerem Umfang auswirken könne, als das Gesamtbild des Acquiring-Marktes erahnen lasse. Dieses Vorbringen finde sich zwar in der Mitteilung der Beschwerdepunkte, sei aber von der Kommission, nachdem es von den Klägerinnen zurückgewiesen worden sei, in der angefochtenen Entscheidung nicht wieder aufgegriffen worden.

120 Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerinnen zurück.

– Würdigung durch das Gericht

121 Die Klägerinnen stützen sich für ihr Vorbringen, dass ein Rechtsfehler vorliege, im Wesentlichen darauf, dass die Kommission einerseits im 200. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich nicht behaupte, dass der Wettbewerb auf dem fraglichen Markt „nicht wirksam“ sei, andererseits aber in den Erwägungsgründen 187 und 200 der angefochtenen Entscheidung davon spreche, dass es „Raum für mehr Wettbewerb“ auf dem fraglichen Markt gebe. Die Bezugnahme der Klägerinnen auf das Gemeinsame Sachverständigengutachten wird dabei nur in den oben in Randnr. 53 genannten Grenzen zu berücksichtigen sein.

122 Bei der Prüfung der Begründetheit dieses Vorbringens sind sämtliche Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung zu berücksichtigen, die der Untersuchung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen des streitigen Verhaltens im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG gewidmet sind.

123 Dabei ergibt sich, dass sich die Kommission auf mehrere Gesichtspunkte stützte, die zum einen den auf dem fraglichen Markt herrschenden Grad an aktuellem Wettbewerb und zum anderen den potenziellen Wettbewerb betreffen. Zum ersten Aspekt vertrat sie, wie bereits oben in den Randnrn. 108 und 109 ausgeführt, die Ansicht, dass die Struktur des fraglichen Marktes durch einen hohen Konzentrationsgrad gekennzeichnet sei und Konsolidierungstendenzen aufweise. Zum potenziellen Wettbewerb war sie in den Erwägungsgründen 169 bis 174 der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen der Auffassung, dass sich dieser auf große internationale Banken oder Datenverarbeitungsunternehmen beschränke, die die erforderliche Größenordnung erreichen könnten, um mit den aktuellen Acquiring-Dienstleistern in Wettbewerb treten zu können. Sie stellte fest, dass Morgan Stanley der einzige potenzielle Marktneuling sei, der seine Absicht zum Ausdruck gebracht habe, in diesen Markt einzutreten.

124 Diese Analyse weist nicht den von den Klägerinnen behaupteten Rechtsfehler auf.

125 Zum einen nämlich stützt sich nach der oben in Randnr. 68 angeführten Rechtsprechung die Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen auf einem bestimmten Markt nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb, den sich die bereits auf dem fraglichen Markt tätigen Unternehmen liefern, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb.

126 Zum anderen folgt aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch, dass Art. 81 EG wie die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags nicht nur dazu bestimmt ist, die Interessen der Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern auch die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen (Urteile des Gerichtshofs vom 4. Juni 2009, T‑Mobile Netherlands u. a., C‑8/08, Slg. 2009, I‑4529, Randnr. 38, und vom 6. Oktober 2009, GlaxoSmithKline Services u. a./Kommission, C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P und C‑519/06 P, Slg. 2009, I‑9291, Randnr. 63).

127 Demzufolge richtete sich die Kommission, als sie ihre Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen des streitigen Verhaltens auf den von Morgan Stanley ausgehenden potenziellen Wettbewerb und auf die Struktur des fraglichen Marktes stützte, an einer zutreffenden Auslegung von Art. 81 Abs. 1 EG aus und beging somit nicht den von den Klägerinnen behaupteten Rechtsfehler.

128 Was außerdem konkret den 200. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung betrifft, wird darin, wie bereits oben in den Randnrn. 60 bis 62 ausgeführt, von der Kommission nur in Erwiderung auf das Vorbringen der Klägerinnen im Verwaltungsverfahren zugestanden, dass auf dem fraglichen Markt ein gewisser Grad an Wettbewerb zwischen den Beteiligten herrscht.

129 Dieses Zugeständnis steht jedoch der Annahme nicht entgegen, dass das streitige Verhalten die von der Kommission erkannten wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen hervorrufen konnte.

130 Erstens liefe, folgte man dem Vorbringen der Klägerinnen, dies darauf hinaus, die Untersuchung der Auswirkungen des streitigen Verhaltens auf den potenziellen Wettbewerb von der Prüfung des auf dem fraglichen Markt aktuell herrschenden Grads an Wettbewerb abhängig zu machen. Dies stünde in Widerspruch zu der oben in Randnr. 68 angeführten Rechtsprechung, nach der sich die Untersuchung der Wettbewerbsbedingungen auf einem bestimmten Markt nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb, den sich die bereits auf dem fraglichen Markt tätigen Unternehmen liefern, sondern auch auf den potenziellen Wettbewerb stützen muss.

131 Zweitens konnte die Kommission in Anbetracht der Merkmale des fraglichen Marktes zu Recht die Auffassung vertreten, dass der Eintritt eines Marktneulings den Wettbewerb auf einem durch einen hohen Konzentrationsgrad gekennzeichneten Markt hätte erhöhen können. Folglich haftet der Formulierung „Raum für mehr Wettbewerb“ in den Erwägungsgründen 187 und 200 der angefochtenen Entscheidung nicht der von den Klägerinnen behauptete Fehler an.

132 Der erste Teil des Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.

Zum zweiten Teil des Klagegrundes: falsche Analyse des auf dem fraglichen Markt herrschenden Grads an Wettbewerb

– Vorbringen der Parteien

133 Die Klägerinnen sind der Ansicht, die Kommission habe offenkundig die Intensität des tatsächlich auf dem Acquiring-Markt herrschenden Wettbewerbs unterschätzt. Sie werfen ihr im Wesentlichen vor, dass sie die von ihr berücksichtigten Anhaltspunkte, mit denen sie überwiegend einverstanden seien, falsch gewürdigt und inkohärente Schlussfolgerungen daraus gezogen habe. Eine zutreffende Analyse dieser Anhaltspunkte hätte die Kommission zu dem Ergebnis führen müssen, dass auf dem Acquiring-Markt intensiver Wettbewerb geherrscht habe.

134 Als Erstes habe sich die Kommission zu Unrecht auf die Zahl der Akteure auf dem fraglichen Markt und auf dessen Konsolidierungstendenz gestützt, da solche Indikatoren für sich allein genommen für die Beurteilung des Wettbewerbsniveaus auf dem Markt nicht ausschlaggebend seien. Die Kommission hätte ihre Analyse nach Ansicht der Klägerinnen vielmehr auf die Wettbewerbsindikatoren der Markteintrittsmöglichkeit, der Entwicklung der Marktanteile, der Entwicklung der von den Händlern an die Händlerbanken gezahlten Gebühren, des nichttariflichen Wettbewerbs und der Wechsel der Händler von einem Acquiring-Dienstleister zu einem anderen stützen müssen.

135 An zweiter Stelle werfen die Klägerinnen der Kommission vor, sie habe nicht alle Schlussfolgerungen aus den ihr vorgelegten Beweisen gezogen.

136 Erstens habe die Kommission beispielsweise den Markteintritt von De-facto-Acquiring-Dienstleistern – weil sie schlicht ihren Fronting-Partner auf dem Markt ersetzt hätten – als Beitrag zu einer stärkeren Marktkonsolidierung angesehen, gleichzeitig aber eingeräumt, dass diese neuen Marktbeteiligten zur Verbesserung der Acquiring‑Dienstleistungen und zur Verringerung von deren Kosten beitragen könnten. Aus der angefochtenen Entscheidung selbst ergebe sich insoweit, dass manche De-facto-Acquiring-Dienstleister Allianzen mit Banken ohne Ausgabegeschäft oder mit ausländischen Banken eingegangen seien.

137 Zweitens habe die Kommission, obwohl sie eingeräumt habe, dass manche ausländischen Banken in den Acquiring-Markt im Vereinigten Königreich eingetreten seien, dieses Phänomen zu Unrecht unter Verweis darauf außer Acht gelassen, dass es sich um eine „Nischenerscheinung“ handele, während sich aus den ihr vorliegenden Beweisen ergebe, dass der Anteil der grenzüberschreitenden Acquiring-Dienstleister am Gesamtumsatz zwischen 2002 und 2004 um die Hälfte gestiegen sei. Außerdem habe sich die Kommission im Wesentlichen auf die Analyse des von den grenzüberschreitenden Acquiring-Dienstleistern ausgehenden aktuellen Wettbewerbs beschränkt und damit die durch diese verkörperte potenzielle Konkurrenz unberücksichtigt gelassen.

138 Drittens habe die Kommission anerkannt, dass der fragliche Markt durch einfache und kostengünstige Verfahren für einen Wechsel des Acquiring-Dienstleisters gekennzeichnet sei, woraus sie die Schlussfolgerung hätte ziehen müssen, dass diese leichte Wechselmöglichkeit zu einem intensiven Wettbewerb zwischen den bereits auf diesem Markt tätigen Unternehmen führe.

139 An dritter Stelle beanstanden die Klägerinnen, die Kommission habe sich auf die Erfahrung gestützt, die bei dem letzten Eintritt einer Bank in den fraglichen Markt im Jahr 1996 gemacht worden sei, ohne sich über das damals herrschende Wettbewerbsniveau kundig zu machen. Aus dem Gemeinsamen Sachverständigengutachten ergebe sich aber, dass der Wettbewerb auf dem damaligen Markt nicht so wirksam gewesen sei, was dieser Erfahrung jegliche Relevanz nehme.

140 Die Kommission hält das Vorbringen der Klägerinnen für unbegründet, weshalb es zurückzuweisen sei.

– Würdigung durch das Gericht

141 Die Klägerinnen sind im Wesentlichen der Ansicht, die Kommission habe sowohl den auf dem fraglichen Markt herrschenden Grad an aktuellem Wettbewerb als auch den potenziellen Wettbewerb unterschätzt. Sie halten es auch nicht für gerechtfertigt, dass die Kommission die Auswirkungen des letzten Eintritts in den fraglichen Markt im Jahr 1996 auf den Wettbewerb berücksichtigte.

142 An erster Stelle ist zu dem aktuellen Wettbewerb auf dem fraglichen Markt festzustellen, dass es gerechtfertigt war, dass die Kommission ihre Analyse auf die Zahl der auf diesem Markt tätigen Beteiligten und auf dessen Konsolidierungstendenz stützte, denn solche mit der Struktur des fraglichen Marktes zusammenhängenden Gesichtspunkte sind in Anbetracht der oben in Randnr. 126 angeführten Rechtsprechung besonders relevant.

143 Was genauer die Auswirkungen auf den Wettbewerb betrifft, die die Präsenz mehrerer De-facto-Acquiring-Dienstleister auf dem fraglichen Markt haben konnte, war die Kommission im 115. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung der Ansicht, dass ein De-facto-Acquiring-Dienstleister in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle eine auf dem Acquiring-Markt tätige Bank ersetzt habe. Sie betonte im 169. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen auch, dass die Präsenz der als De-facto-Acquiring-Dienstleister handelnden Großbanken und Datenverarbeitungsunternehmen insoweit zu einer Marktkonsolidierung beitrage, als sie dazu tendierten, die Tätigkeit von kleineren Acquiring-Dienstleistern zu übernehmen, die sich aus dem Markt zurückziehen wollten.

144 Diese Analyse erscheint nicht offenkundig falsch, und die Beanstandungen, die die Klägerinnen dagegen erheben, überzeugen nicht. So steht der Umstand, dass die fraglichen De-facto-Acquiring-Dienstleister zur Verbesserung der Acquiring‑Dienstleistungen und zur Verringerung von deren Kosten beitragen können mögen, nicht in Widerspruch zu dem auf die Struktur des fraglichen Marktes gestützten Ansatz der Kommission.

145 Zu den von den Klägerinnen angeführten Beispielen von De-facto-Acquiring-Dienstleistern, die Allianzen mit Banken ohne Ausgabegeschäft oder mit ausländischen Banken eingegangen seien, ist festzustellen, dass diese Vereinbarungen im Allgemeinen nicht zum Eintritt eines Neulings in den fraglichen Markt führten, sondern die Stellung der darauf bereits tätigen Acquiring-Dienstleister stärkten.

146 Dazu, dass die Kommission das Bestehen einfacher und kostengünstiger Verfahren für einen Wechsel des Acquiring-Dienstleisters einräumte, genügt der Hinweis, dass sie, wie oben in den Randnrn. 129 bis 131 ausgeführt, durchaus das Bestehen von Wettbewerb zwischen den Beteiligten auf dem fraglichen Markt anerkennen und gleichzeitig zu dem Ergebnis gelangen konnte, dass der Ausschluss eines potenziellen Wettbewerbers wettbewerbsbeschränkende Wirkungen im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG gehabt habe.

147 An zweiter Stelle ist zu dem potenziellen Wettbewerb auf dem fraglichen Markt darauf hinzuweisen, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 169 bis 174 der angefochtenen Entscheidung aus dem hohen Konzentrationsgrad und der auf dem fraglichen Markt beobachteten Konsolidierung die Schlussfolgerung zog, dass potenzieller Wettbewerb nur von großen internationalen Banken oder Datenverarbeitungsunternehmen herrühren könne, die die erforderliche Größenordnung erreichen könnten, um mit den aktuellen Acquiring-Dienstleistern in Wettbewerb treten zu können. Sie berücksichtigte insbesondere, dass ein rentables Acquiring-Geschäft für die Unternehmen ein großes Geschäftsvolumen und Größenvorteile voraussetze. In diesem Zusammenhang betonte sie, dass im Acquiring-Geschäft ein hoher Transaktionsumsatz wichtig sei, da die Haupteinkünfte der Acquiring-Dienstleister, nämlich die den Händlern in Rechnung gestellten Gebühren, in Form eines Prozentsatzes des Wertes der getätigten Transaktionen berechnet würden.

148 Gestützt auf eine von den Klägerinnen im Verwaltungsverfahren vorgelegte Liste hielt sie außer Morgan Stanley neun im Vereinigten Königreich ansässige Finanzinstitute für potenzielle Wettbewerber. Dieser Ansicht der Kommission treten die Klägerinnen nicht ausdrücklich entgegen.

149 Die Beanstandungen der Klägerinnen beziehen sich nämlich auf die Nichtberücksichtigung des potenziellen Wettbewerbs durch die grenzüberschreitenden Acquiring-Dienstleister. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass trotz des von den Klägerinnen in Bezug genommenen Zuwachses seitens der grenzüberschreitenden Acquiring-Dienstleister zwischen 2002 und 2004 den Erwägungsgründen 65 bis 68 der angefochtenen Entscheidung, deren Inhalt nicht bestritten wird, zu entnehmen ist, dass die Händleranbindung durch die wichtigsten grenzüberschreitenden Acquiring-Dienstleister im Jahr 2004 nur 0,3 % aller Mitgliedshändler ausmachte. In Anbetracht dieser Zahl war die Kommission zu Recht der Ansicht, dass die Wettbewerbsbedingungen im Verhältnis der verschiedenen nationalen Acquiring-Märkte in Europa zueinander nicht so homogen seien, dass das grenzüberschreitende Acquiring-Geschäft Wettbewerbsdruck auf die Beteiligten des fraglichen Marktes ausüben könne, und dass die Bewertung des potenziellen Wettbewerbs deshalb innerhalb des Kreises der Marktbeteiligten im Vereinigten Königreich zu geschehen habe.

150 An dritter Stelle genügt zu der Beanstandung, dass die Kommission den letzten Eintritt einer Bank in den relevanten Markt im Jahr 1996 berücksichtigt habe, der Hinweis, dass der Ansatz der Kommission, die Wettbewerbswirkungen des zuletzt erfolgten Eintritts in den fraglichen Markt zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung zu untersuchen, nicht auf fehlerhafte Erwägungen zurückgeht.

151 Außerdem ergibt sich aus dem 181. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass dieser Markteintritt im Kontext eines Preisrückgangs stattfand, der durch den Eintritt der betreffenden Bank beschleunigt wurde. Es besteht also eine nicht zu leugnende Ähnlichkeit mit der Marktlage während des relevanten Zeitraums, die ebenfalls durch einen Rückgang der den Händlern in Rechnung gestellten Preise gekennzeichnet war. Ein solches Beispiel dient daher dem Nachweis, dass ein Preisrückgang auf dem Bezugsmarkt, der durch den Wettbewerb zwischen den dort aktuell tätigen Unternehmen bedingt ist, nicht die Auswirkungen mindert, die der Eintritt eines Marktneulings auf den Wettbewerb haben könnte. In Anbetracht der Fallumstände war dieses Beispiel somit von besonderer Relevanz.

152 Der zweite Teil des Klagegrundes ist somit zurückzuweisen.

Zum dritten Teil des Klagegrundes: unzureichende und fehlerhafte Analyse der Auswirkungen der Verweigerung der Mitgliedschaft gegenüber Morgan Stanley auf den Wettbewerb

– Vorbringen der Parteien

153 Nach Ansicht der Klägerinnen hat die Kommission gegen ihre Verpflichtung zu einer vergleichenden Prüfung der Wettbewerbslage auf dem fraglichen Markt ohne Beteiligung von Morgan Stanley und der Lage, wie sie sich bei einer Aufnahme von Morgan Stanley bei Visa vor September 2006 dargestellt hätte, verstoßen.

154 Im Rahmen einer ersten Rüge werfen die Klägerinnen der Kommission einen Rechtsfehler vor, der darin liege, dass sie nicht die Kriterien aus dem Urteil European Night Services u. a./Kommission (oben in Randnr. 67 angeführt) auf die Markteintrittsmöglichkeiten von Morgan Stanley angewandt habe, weil sie sich mit deren erklärter Absicht, sich den Acquiring-Markt im Vereinigten Königreich zu erschließen, begnügt habe.

155 Die Klägerinnen stellen die von der Kommission vorgenommene Analyse der Eintrittsmöglichkeiten von Morgan Stanley in den Acquiring-Markt im Vereinigten Königreich der in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Analyse in Bezug auf den potenziellen Eintritt des Discover-Systems in den europäischen Markt für Zahlungskartensysteme gegenüber, für die sich die Kommission auf das Fehlen von Anhaltspunkten wie der Ankündigung einer offiziellen Einführung bezogen habe, die die Umsetzung einer Markteintrittsstrategie belegen könnten. Darin sehen sie eine konsequente Anwendung der Kriterien aus dem in der angefochtenen Entscheidung erwähnten Urteil des Gerichts vom 3. April 2003, BaByliss/Kommission (T‑114/02, Slg. 2003, II‑1279). Sie werfen der Kommission vor, dieselben Kriterien bei der Feststellung, ob Morgan Stanley ein potenzieller Neuling auf dem Acquiring-Markt im Vereinigten Königreich gewesen sei, außer Acht gelassen zu haben.

156 Der theoretische Charakter der Analyse der Kommission sei auch nicht mit ihren Leitlinien für vertikale Beschränkungen (ABl. 2000, C 291, S. 1) vereinbar.

157 Im Rahmen einer zweiten Rüge beanstanden die Klägerinnen, die Kommission habe allein auf der Grundlage einer angeblich „feststehenden Absicht“ von Morgan Stanley, die mit keinem unabhängigen Beweis belegt worden sei, als Postulat zugrunde gelegt, dass sich Morgan Stanley, wenn sie erst einmal Visa-Mitglied geworden wäre, den Acquiring-Markt erschlossen hätte. Ihrer Ansicht nach wollte Morgan Stanley Visa nicht beitreten, um, wie von der Kommission behauptet, eine besondere, das Acquiring-Geschäft einbeziehende Strategie umzusetzen, sondern sei allein an der Möglichkeit interessiert gewesen, Visa-Karten auszugeben. Sie wenden sich insoweit gegen die Auslegung der Beschwerde von Morgan Stanley durch die Kommission.

158 Die erklärte Absicht von Morgan Stanley, sich den Acquiring-Markt zu erschließen, sei nach Einreichung der Beschwerde in einem internen Dokument ohne Beweiskraft, dem Händlergeschäftstrategieplan Europa aus dem Juni 2002, zu Tage getreten. Auch sei das zweite Dokument, auf das sich die Kommission stütze, der Umsetzungsplan von Morgan Stanley, Bestandteil von Anhang 57 des zweiten Sachverhaltsschreibens und müsse aus den oben in den Randnrn. 42 und 44 wiedergegebenen Gründen für unzulässig erklärt werden. Jedenfalls habe es keine Beweiskraft. Ferner habe die Kommission zu Unrecht außer Acht gelassen, dass Morgan Stanley nach ihrem Visa-Beitritt keine Anstrengungen zur Erschließung des Acquiring-Marktes unternommen, sondern sich allein auf die Ausgabe von Visa-Karten konzentriert habe, die ihr eigentliches Ziel gewesen sei.

159 Im Rahmen ihrer dritten Rüge werfen die Klägerinnen der Kommission vor, die möglichen Auswirkungen eines Markteintritts von Morgan Stanley auf den auf dem fraglichen Markt herrschenden Wettbewerb nicht selbst eingehend geprüft zu haben. Die Schlussfolgerungen der Kommission zu den positiven Folgen, die der Markteintritt von Morgan Stanley angeblich für den Wettbewerb gehabt hätte, seien nur nicht belegte Behauptungen.

160 Insbesondere wäre Morgan Stanley nach Ansicht der Klägerinnen in Anbetracht der Marktmerkmale nicht in der Lage gewesen, der Qualität und dem Preis der bereits auf dem fraglichen Markt angebotenen Dienstleistungen einen Mehrwert hinzuzufügen. Die Klägerinnen wenden sich auch gegen die verschiedenen Gesichtspunkte, anhand deren die Kommission Morgan Stanley als „effizienten, große