Rechtssache T‑163/05

Bundesverband deutscher Banken e. V.

gegen

Europäische Kommission

„Staatliche Beihilfen – Übertragung öffentlichen Vermögens auf die Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – Entscheidung, mit der die Beihilfe für teilweise unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt und ihre Rückforderung angeordnet wird – Kriterium des privaten Kapitalgebers – Begründungspflicht“

Leitsätze des Urteils

1. Staatliche Beihilfen – Begriff – Kriterium des privaten Kapitalgebers

(Art. 87 Abs. 1 EG)

2. Staatliche Beihilfen – Begriff – Beurteilung anhand des Kriteriums des privaten Kapitalgebers

(Art. 87 Abs. 1 EG)

3. Staatliche Beihilfen – Begriff – Anwendung des Kriteriums des privaten Kapitalgebers – Ermessen der Kommission

(Art. 87 Abs. 1 EG)

4. Staatliche Beihilfen – Begriff – Beurteilung anhand des Kriteriums des privaten Kapitalgebers

(Art. 87 Abs. 1 EG)

5. Staatliche Beihilfen – Begriff – Beurteilung anhand des Kriteriums des privaten Kapitalgebers

(Art. 87 Abs. 1 EG)

1. Um beurteilen zu können, ob eine staatliche Maßnahme eine Beihilfe darstellt, ist zu prüfen, ob das begünstigte Unternehmen eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte. In diesem Zusammenhang kann nicht gesagt werden, dass bei der gedanklichen Nachprüfung, ob ein Geschäft unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen abgewickelt worden ist, allein auf den Kapitalgeber oder das von der Anlage begünstigte Unternehmen abgestellt werden muss, da für die Marktwirtschaft gerade die Interaktion der verschiedenen Wirtschaftsteilnehmer kennzeichnend ist. Ferner sind bei dieser Nachprüfung auch nicht die Zwänge völlig außer Acht zu lassen, die sich aus der Natur des übertragenen Vermögens ergeben, da auf das Verhalten eines privaten Kapitalgebers abzustellen ist, der sich so weit wie möglich in derselben Lage wie der öffentliche Kapitalgeber befindet.

Unter diesen Umständen muss die Kommission alle maßgeblichen Aspekte des streitigen Vorgangs und seinen Kontext, einschließlich der Lage des begünstigten Unternehmens und des betroffenen Marktes, prüfen, um zu beurteilen, ob dem Unternehmen ein Vorteil verschafft wird, den es unter Marktbedingungen nicht hätte erhalten können. Die Kommission kann hierbei insbesondere prüfen, ob das Unternehmen bei anderen Investoren Kapital hätte aufnehmen können, das für sie die gleichen Vorteile böte, und gegebenenfalls, zu welchen Bedingungen, da eine Maßnahme keine staatliche Beihilfe sein kann, wenn sie das Unternehmen nicht in eine günstigere Lage versetzt, als sie ohne Eingreifen des Staates bestünde.

(vgl. Randnrn. 35-37, 175)

2. Eine staatliche Stelle, die eine Kapitaleinlage in eine Bank einbringt, für die eine Vergütung auf der Grundlage eines Stufenmodells vorgesehen ist, dem zufolge die Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion in den ersten Jahren nach der Einlage nicht auf den vollen Wert des übertragenen Vermögens, sondern auf vorher festgelegte Tranchen entrichtet wird, verschafft der Bank nicht notwendigerweise einen Vorteil, den sie anderweitig nicht hätte erlangen können.

Fehlt es an Argumenten, die den Schluss zuließen, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, darf diese davon ausgehen, dass es einem privaten Kapitalgeber in einer Situation, die zum einen dadurch gekennzeichnet ist, dass eine staatliche Stelle eine illiquide Vermögensmasse zu investieren beabsichtigte, die sie nicht aufteilen wollte, und zum anderen dadurch, dass die Bank weder kurz- noch mittelfristig Kapital in Höhe des Sondervermögens benötigte, nicht gelungen wäre, von der Bank eine sofortige Vergütung für die gesamte streitige Einlage in Höhe des für die Geschäftsausweitungsfunktion vereinbarten Satzes zu erhalten. Dass eine Bank es nicht akzeptieren wird, den Satz, der der Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion entspricht, für Kapital zu zahlen, bei dem sie von vornherein weiß, dass sie nicht in der Lage sein wird, es zu diesem Zweck zu nutzen, ist jedenfalls keine offensichtlich falsche Annahme. Zwar kann dieses Kapital ihr helfen, ihre Bonität zu verbessern oder deren Verschlechterung zu verhindern und damit ihren Finanzierungsaufwand zu verringern oder aufrechtzuerhalten, doch ermöglicht es ihr nicht, aus neuen Geschäften zusätzliche Einnahmen zu generieren.

Demnach hätte ein privater Kapitalgeber in derselben Lage wie die staatliche Stelle berücksichtigen müssen, dass – da es der Bank nicht möglich war, die gesamte unter bankaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten verfügbare Einlage sofort für die Ausweitung ihres Wettbewerbsgeschäfts zu nutzen – der Teil der Einlage, den sie nicht nutzen konnte, für sie nicht dieselbe wirtschaftliche Funktion erfüllte wie der Teil, den sie nutzen konnte.

(vgl. Randnrn. 51, 58, 66-68)

3. Die von der Kommission vorzunehmende Prüfung der Frage, ob eine Investition dem Unternehmen einen Vorteil verschafft, den es sich nicht am Markt hätte beschaffen können, umfasst eine komplexe wirtschaftliche Beurteilung. Die Kommission besitzt jedoch ein weites Ermessen, wenn sie eine Handlung vornimmt, die eine solche Beurteilung umfasst, und die gerichtliche Kontrolle dieser Handlung beschränkt sich – selbst wenn die Frage, ob eine Maßnahme in den Anwendungsbereich von Art. 87 Abs. 1 EG fällt, grundsätzlich umfassend zu prüfen ist – darauf, ob die Vorschriften über das Verfahren und die Begründung eingehalten worden sind, ob der Sachverhalt, der der beanstandeten Entscheidung zugrunde gelegt wurde, zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung dieses Sachverhalts oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Insbesondere darf das Gericht die wirtschaftliche Beurteilung des Urhebers der Entscheidung nicht durch seine eigene Beurteilung ersetzen.

Somit stellt der Vergleich der streitigen Kapitaleinlage mit anderen hybriden Instrumenten eine wirtschaftlich komplexe Frage dar, für die die Kommission über ein weites Ermessen verfügt. Zudem dient der Kommission die Einordnung der streitigen Einlage als befristete stille Einlage oder Stammkapitalinvestition nur als Analyseinstrument im Rahmen der Anwendung des Art. 87 Abs. 1 EG.

Anhand dieser Beurteilung der Kommission kann also nicht automatisch festgestellt werden, ob und in welcher Höhe eine staatliche Beihilfe vorliegt, sondern sie liefert ihr für ihre Überlegungen nur einen Ausgangspunkt, der den Umständen Rechnung trägt, unter denen private Kapitalgeber bestmöglich vergleichbare Transaktionen abgewickelt haben. Die Schlussfolgerung der Kommission in dieser Frage entbindet sie daher nicht von ihrer Pflicht, alle maßgeblichen Aspekte des streitigen Vorgangs und seinen Kontext, einschließlich der Lage des begünstigten Unternehmens und des betroffenen Marktes, zu prüfen, um festzustellen, ob das begünstigte Unternehmen eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte.

(vgl. Randnrn. 38, 96-98)

4. Zwar stellt die Zeichnung einer Kapitaleinlage, die 40 % des Kernkapitals der Emissionsbank ausmacht, in voller Höhe ein hohes Risiko für den Kapitalgeber dar, doch rechtfertigt sich ein Vergütungsaufschlag erst dann, wenn dieser Umstand einen Vorteil für die Emissionsbank darstellt, den sie zu vergüten bereit ist, oder wenn diese Bank das vom Investor angebotene Kapital benötigt und es nicht bei anderen aufnehmen kann. Folgt dagegen die Erhöhung des Risikos des Kapitalgebers aus einer Entscheidung, die er aus ihm eigenen Gründen getroffen hat, unbeeinflusst von den Wünschen und Bedürfnissen der Bank, wird diese sich weigern, einen Vergütungsaufschlag zu zahlen, und das Kapital bei anderen Investoren aufnehmen.

(vgl. Randnrn. 229, 234)

5. Bei der Einordnung einer Investition in ein Unternehmen als staatliche Beihilfe ist entscheidend, ob ein Vorteil für das Unternehmen vorliegt. Daher ist in einem Fall, in dem eine staatliche Stelle Vermögenswerte besonderer Art investieren möchte, eine Transaktion nicht als zu einer staatlichen Beihilfe führend anzusehen, wenn im Anschluss an die Verhandlungen zwischen der zur Investition bereiten staatlichen Stelle und dem Unternehmen die Bedingungen, die das Unternehmen wegen der Nachteile, die ihm durch die Art des übertragenen Kapitals entstehen, zu akzeptieren bereit ist, eine geringere Vergütung als für am Markt verhandelte liquide Investitionen vorsehen. Sofern nämlich diese Bedingungen für das Unternehmen nicht vorteilhafter sind als diejenigen, die es hätte aushandeln können, wenn die Transaktion, wie dies normalerweise der Fall ist, liquides Kapital zum Gegenstand gehabt hätte, entsteht ihm kein Vorteil, den es nicht auch am Markt hätte erlangen können. Dagegen kann nicht gesagt werden, dass die staatliche Stelle für ihre Investition stets dieselbe Vergütung erhalten muss wie ein Kapitalgeber, der bereit ist, liquides Kapital zu übertragen, damit eine Transaktion dieser Art nicht als staatliche Beihilfe angesehen wird.

(vgl. Randnr. 277)

URTEIL DES GERICHTS (Vierte Kammer)

3. März 2010( )

„Staatliche Beihilfen – Übertragung öffentlichen Vermögens auf die Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – Entscheidung, mit der die Beihilfe für teilweise unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt und ihre Rückforderung angeordnet wird – Kriterium des privaten Kapitalgebers – Begründungspflicht“

In der Rechtssache T‑163/05

Bundesverband deutscher Banken e. V. mit Sitz in Berlin (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte H.-J. Niemeyer, K.-S. Scholz und J.‑O. Lenschow,

Kläger,

gegen

Europäische Kommission, vertreten durch N. Khan und T. Scharf als Bevollmächtigte,

Beklagte,

unterstützt durch

Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch M. Lumma und C. Schulze-Bahr als Bevollmächtigte im Beistand von Rechtsanwalt J. Witting,

und

Land Hessen (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: zunächst Rechtsanwälte H.‑J. Freund und M. Holzhäuser, dann Rechtsanwälte H.‑J. Freund und S. Lehr,

und

Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale mit Sitz in Frankfurt am Main (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt H.‑J. Freund,

Streithelfer,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung 2006/742/EG der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (ABl. 2006, L 307, S. 159),

erlässt

DAS GERICHT (Vierte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten O. Czúcz (Berichterstatter), des Richters V. Vadapalas und der Richterin I. Labucka,

Kanzler: C. Kristensen, Verwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 9. September 2008

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

A – Streitige Einlage

1 Die Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (im Folgenden: Helaba) ist eine der größten Banken Deutschlands. Sie hat die Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Eigentümer der Helaba sind seit 1. Januar 2001 der Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen mit einem Anteil von 85 %, das Land Hessen (im Folgenden: Land) mit einem Anteil von 10 % und das Land Thüringen mit einem Anteil von 5 %. Die Helaba fungiert als Hausbank des Landes und des Freistaats Thüringen sowie als Zentralinstitut der hessischen und thüringischen Sparkassen. Sie ist außerdem sowohl auf dem nationalen Markt als auch auf internationalen Märkten als Geschäftsbank tätig.

2 Das Land schaffte durch Gesetz vom 17. Dezember 1998 ein Sondervermögen mit dem Namen „Wohnungswesen und Zukunftsinvestition“ (im Folgenden: Sondervermögen). Dieses Sondervermögen umfasst die Forderungen des Landes aus den zwischen 1948 und 1998 gewährten zinsgünstigen Krediten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus. Zum 31. Dezember 1998 belief sich der Darlehensbestand auf 7,829 Milliarden DM (rund 4 Milliarden Euro). Der Barwert des Sondervermögens wurde von zwei unabhängigen Gutachtern mit 2,473 Milliarden DM (1,264 Milliarden Euro) ermittelt.

3 Das Sondervermögen wurde durch einen Vertrag zwischen der Helaba und dem Land (im Folgenden: Vertrag) in Form einer Innengesellschaft als „stille Vermögenseinlage“ mit Wirkung zum 31. Dezember 1998 in das Kapital der Helaba eingebracht (im Folgenden: streitige Einlage). Gemäß § 1 Abs. 2 des Vertrags wurde die Einlage zu dem Zweck erbracht, bei der Helaba permanent als haftendes Eigenkapital, und zwar in der Form des Kernkapitals, zu dienen. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (im Folgenden: BAKred) erkannte die Einlage in voller Höhe als Kernkapital an. Unter anderem wurde damit die Einlage als mit der Erklärung von Sydney vereinbar angesehen, einer Pressemitteilung des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht vom 27. Oktober 1998, durch die der Ausschuss verlauten ließ, dass der Anteil hybrider Eigenkapitalinstrumente (Instrumente, die gleichzeitig Merkmale von Kapitalbeteiligungen und Schuldtiteln aufweisen) am Kernkapital eines Kreditinstituts nur maximal 15 % betragen dürfe, es sei denn, es handele sich um Instrumente, für die in dem Vertrag, in dem sie geregelt seien, vorgesehen sei, dass das Kapital unbefristet gewährt werde und – mit Ausnahme eines reinen Schuldnerkündigungsrechts des Emittenten – keine ausdrücklichen Merkmale aufweise, die zu einer vorzeitigen Beendigung führen könnten.

4 Die Vertragsparteien kamen überein, dass die Helaba als Gegenleistung für die stille Einlage eine Vergütung von 1,4 % des Betrags der Einlage pro Jahr an das Land zahlt, abzüglich des zur Unterlegung der Aktivitäten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus benötigten Anteils. Diese Vergütung setzt sich zusammen aus einer Vergütung für die Haftungsfunktion von 1,2 % pro Jahr und einem Aufschlag von 0,2 % für die Permanenz der Einlage und das einseitige Kündigungsrecht der Helaba. Dabei war nach einem abgestuften System vereinbart, dass die Vergütung in den ersten vier Jahren (1998–2002) nicht auf den vollen Wert des übertragenen Vermögens, sondern auf in jährlichen Schritten ansteigende Tranchen entrichtet wurde (im Folgenden: Stufenmodell). Die Tranchen wurden auf 700 Millionen DM, 1,2 Milliarden DM, 1,6 Milliarden DM und 2 Milliarden DM (rund 380 Millionen Euro, 610 Millionen Euro, 820 Millionen Euro und 1,02 Milliarden Euro) festgelegt.

B – Die deutschen Landesbankenfälle

5 Mit Schreiben vom 31. Mai und 21. Dezember 1994 teilte der Kläger, der Bundesverband deutscher Banken e. V. (eine Vereinigung von Privatbanken), der Kommission der Europäischen Gemeinschaften mit, dass einige Länder, darunter Nordrhein-Westfalen, Wohnungsbaudarlehen in das haftende Eigenkapital einiger Landesbanken wie z. B. der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (im Folgenden: WestLB) eingebracht hätten oder – falls noch nicht geschehen – dies beabsichtigten. Nach Ansicht des Klägers war als Gegenleistung für diese Einlagen keine mit dem Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers (im Folgenden: Kriterium des privaten Kapitalgebers) im Einklang stehende Vergütung vereinbart worden, so dass die aus diesen Transaktionen resultierende Erhöhung der Eigenmittel der betroffenen Landesbanken den Wettbewerb zugunsten der Empfängerbanken verfälscht habe.

6 Der Kläger informierte die Kommission mit Schreiben vom 6. August 1997 und mit Schreiben vom 30. Juli 1998 über zwei weitere Vermögensübertragungen, darunter die streitige Einlage.

7 Zunächst untersuchte die Kommission die Vermögensübertragung an die WestLB (im Folgenden: WestLB-Fall), erklärte aber, dass sie die Übertragungen an die anderen Banken im Licht der Ergebnisse in jener Sache prüfen werde. Am 8. Juli 1999 erließ die Kommission die Entscheidung 2000/392/EG über eine von Deutschland zugunsten der WestLB durchgeführte Maßnahme (ABl. 2000, L 150, S. 1, im Folgenden: WestLB-Entscheidung von 1999), mit der sie feststellte, dass die betreffende Transaktion eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe sei, und die Rückforderung der Beihilfe anordnete. Diese Entscheidung wurde mit Urteil des Gerichts vom 6. März 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale und Land Nordrhein-Westfalen/Kommission (T‑228/99 und T‑233/99, Slg. 2003, II‑435, im Folgenden: Urteil WestLB), wegen unzureichender Begründung aufgehoben.

8 Mit Schreiben vom 13. November 2002 unterrichtete die Kommission die Bundesrepublik Deutschland von ihrem Entschluss, förmliche Prüfverfahren u. a. in Bezug auf die streitige Einlage einzuleiten. Die Entscheidung zur Eröffnung des Verfahrens über die streitige Einlage wurde im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (ABl. 2003, C 72, S. 3).

C – Angefochtene Entscheidung

9 Am 20. Oktober 2004 erließ die Kommission die Entscheidung 2006/742/EG über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (ABl. 2006, L 307, S. 159, im Folgenden: angefochtene Entscheidung).

10 Darin befand die Kommission, da das Sondervermögen vom BAKred als Kernkapital der Helaba anerkannt worden sei, sei für die Prüfung, ob das Verhalten des Landes dem Verhalten eines privaten Kapitalgebers entsprochen habe, die streitige Einlage mit den Eigenkapitalinstrumenten zu vergleichen, die in Deutschland im Jahr der Einlage als Kernkapital anerkannt gewesen seien und der Helaba zum Zeitpunkt der Übertragung konkret für eine Investition dieser Größenordnung, d. h. deutlich mehr als 15 % des Kernkapitals der Helaba, zur Verfügung gestanden hätten. Sie verwarf insoweit das Vorbringen des Klägers, die Merkmale der streitigen Einlage, wie sie sich aus dem Vertrag zwischen dem Land und der Helaba ergäben, entsprächen mehr denen einer Stammkapitaleinlage als einer „normalen“ – d. h. befristeten – stillen Einlage (Randnrn. 128 bis 139 der angefochtenen Entscheidung).

11 Bei der Berechnung der Vergütung, die ein privater Kapitalgeber für eine Einlage wie die streitige verlangt hätte, unterschied die Kommission zwischen dem Betrag, der der Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung stand, und dem Betrag, der aus verschiedenen Gründen von der Helaba nicht dafür eingesetzt werden konnte (Randnrn. 141 und 142 der angefochtenen Entscheidung).

12 Hinsichtlich des Betrags, der der Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung stand, nahm die Kommission als Erstes an, dass die Verpflichtung der Helaba zur Zahlung der Gewerbesteuer zu berücksichtigen sei, zu der in Deutschland tätige gewerbliche Investoren herangezogen würden, die aber im vorliegenden Fall die Helaba zu entrichten habe, weil das Land der Gewerbesteuer nicht unterliege (Randnrn. 157 bis 159 der angefochtenen Entscheidung).

13 Als Zweites erläutert die Kommission, dass der Referenzzinssatz für die Berechnung der Vergütung am Markt entweder fest – dann entspreche er in der Regel der Rendite öffentlicher Anleihen mit zehnjähriger Restlaufzeit – oder variabel sei – dann entspreche er dem Geldmarktzins auf dem Interbankenmarkt wie dem Libor oder Euribor. Unabhängig vom verwendeten Referenzzinssatz komme ein Vergütungsaufschlag hinzu, dessen Zusammensetzung davon abhänge, ob die Vergütung fest oder variabel sei. Sei die Vergütung variabel, entspreche der Vergütungsaufschlag der Vergütung für die Haftungsfunktion, die von der fraglichen stillen Einlage erfüllt werde (im Folgenden: Haftungsvergütung). Handele es sich hingegen um eine Festvergütung, setze sich der Vergütungsaufschlag aus zwei Komponenten zusammen: aus dem Refinanzierungsaufschlag, d. h. dem Aufschlag auf die Rendite von Staatsanleihen, den die Bank am Markt zahlen müsse, um sich Liquidität zu beschaffen, und aus der Haftungsvergütung, die dem Risikoprofil der fraglichen stillen Einlage entspreche (Randnr. 162 der angefochtenen Entscheidung).

14 Da die stille Einlage keine Liquiditätsübertragung mit sich bringe und der Helaba zusätzliche Refinanzierungskosten entstünden, müsse die Helaba an das Land nur eine Haftungsvergütung zahlen (Randnrn. 162, 184 bis 187 der angefochtenen Entscheidung).

15 Was also die Marktüblichkeit der vereinbarten Vergütung zuzüglich des Gewerbesteuereffekts anbelangt, vertrat die Kommission die Ansicht, sie habe, da die Vergütung im oberen Bereich des Marktkorridors für die Haftungsvergütung liege, keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine Begünstigung für die Helaba und damit eine staatliche Beihilfe vorliege (Randnrn. 172 und 183 der angefochtenen Entscheidung).

16 Hinsichtlich des Betrags, der wegen des Stufenmodells oder deshalb, weil er zur Unterlegung der Aktivitäten des Sondervermögens zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus habe dienen müssen, der Helaba nicht für die Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung gestanden habe, befand die Kommission, dass die Ausweisung dieses Betrags in der Bilanz der Helaba unmittelbar nach der Einlage einen Vorteil für die Helaba darstelle, weil er wie ein Aval funktioniere, der entgegen den Festlegungen der Parteien zu vergüten sei, und zwar in Höhe von 0,3 % pro Jahr vor Steuern. Die Helaba habe demnach eine staatliche Beihilfe in Höhe von 6,09 Millionen Euro erhalten (Randnrn. 155 und 190 der angefochtenen Entscheidung).

Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten

17 Mit am 18. April 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.

18 Mit Schriftsätzen, die am 29. Juli, 4. und 8. August 2005 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, haben die Helaba, die Bundesrepublik Deutschland und das Land beantragt, als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden. Mit Beschluss vom 30. September 2005 hat der Präsident der Dritten Kammer des Gerichts diesen Anträgen stattgegeben.

19 Mit Schreiben vom 9. August, 23. August und 15. Dezember 2005 hat der Kläger beantragt, bestimmte vertrauliche Passagen der Klageschrift und der Erwiderung von der Übermittlung an die Streithelfer auszuschließen. Er hat eine nichtvertrauliche Fassung dieser Schriftsätze vorgelegt. Den Streithelfern sind nur diese nichtvertraulichen Fassungen der genannten Schriftsätze übermittelt worden. Die Streithelfer haben dagegen keine Einwände erhoben.

20 Der Kläger hat dem Gericht mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 mitgeteilt, dass er die Namen der Banken, die ihm einige der Informationen gegeben hätten, die sich in der Erwiderung fänden, nicht genannt habe, weil diese Banken erhebliche Beeinträchtigungen ihrer Geschäftsbeziehungen mit der Helaba befürchteten, falls die Helaba ihre Namen erführe. Diese Angaben würden auf Aufforderung des Gerichts allein diesem gegenüber offengelegt.

21 Die Streithelfer haben ihre Schriftsätze fristgerecht eingereicht. Der Kläger hat ebenfalls fristgerecht zu den Streithilfeschriftsätzen Stellung genommen. Die Kommission hat auf eine Stellungnahme zu den Streithilfeschriftsätzen verzichtet.

22 Mit Schreiben vom 28. März 2006 hat die Kommission beantragt, bestimmte Anlagen zur Erwiderung aus der Akte zu entfernen. Der Kläger hat diesem Antrag in Bezug auf die Anlage C.3 zur Erwiderung nicht widersprochen, so dass diese Anlage mit Entscheidung des Präsidenten der Dritten Kammer vom 28. Juni 2006 aus der Akte entfernt worden ist. Die Entscheidung über die anderen Anlagen, deren Entfernung die Kommission beantragt hatte, ist vorbehalten worden.

23 Infolge der Änderung der Zusammensetzung der Kammern des Gerichts ist der Berichterstatter der Vierten Kammer zugeteilt worden, an die die vorliegende Rechtssache deshalb verwiesen worden ist.

24 Wegen des Ausscheidens eines der Kammermitglieder hat der Präsident des Gerichts gemäß Art. 32 § 3 der Verfahrensordnung des Gerichts zur Ergänzung der Kammer einen anderen Richter bestimmt.

25 Das Gericht (Vierte Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen, und der Kommission im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 der Verfahrensordnung aufgegeben, bestimmte Dokumente vorzulegen, und den Verfahrensbeteiligten schriftlich Fragen gestellt, die sie fristgemäß beantwortet haben.

26 Die Parteien haben in der Sitzung vom 9. September 2008 mündlich verhandelt und mündliche Fragen des Gerichts beantwortet. Am Ende der mündlichen Verhandlung ist der Kommission gestattet worden, auf eine der Fragen des Gerichts schriftlich zu antworten. Die Kommission hat mit Schreiben vom 19. September 2008 geantwortet, und der Kläger hat seine Stellungnahme hierzu am 2. Oktober 2008 eingereicht. Die mündliche Verhandlung ist am 8. Oktober 2008 geschlossen worden.

27 Der Kläger beantragt,

– die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären,

– der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

28 Die Kommission beantragt mit Unterstützung der Streithelfer,

– die Klage als unzulässig, jedenfalls aber als unbegründet abzuweisen;

– dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

A – Zur Zulässigkeit

29 Die Kommission macht geltend, dass die Klage möglicherweise unzulässig sei, weil der Kläger von der angefochtenen Entscheidung nicht individuell betroffen sei.

30 Es ist darauf hinzuweisen, dass der Richter befugt ist, je nach den Umständen des Einzelfalls zu prüfen, ob es nach den Grundsätzen einer geordneten Rechtspflege gerechtfertigt ist, die Klage als unbegründet abzuweisen, ohne zuvor über die Einrede der Unzulässigkeit der beklagten Partei zu entscheiden (Urteil des Gerichtshofs vom 26. Februar 2002, Rat/Boehringer, C‑23/00 P, Slg. 2002, I‑1873, Randnrn. 51 und 52, und Urteil des Gerichts vom 13. September 2006, Sinaga/Kommission, T‑217/99, T‑321/00 und T‑222/01, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 68).

31 Im vorliegenden Fall ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegende Rechtssache und die Rechtssache, in der das Urteil des Gerichts vom heutigen Tag, Bundesverband deutscher Banken/Kommission (T‑36/06, Slg. 2010, I‑0000), ergangen ist, auch wenn sie wegen der jeweiligen Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidungen zum Teil unterschiedliche Zulässigkeitsfragen aufwerfen, im Wesentlichen gleichartige Sachfragen betreffen, da die Verfahrensbeteiligten in der Rechtssache, in der das genannte Urteil ergangen ist, eine Vielzahl der in der vorliegenden Rechtssache vorgebrachten Argumente wiederholen. Daher sind sogleich die vom Kläger vorgetragenen Klagegründe zu prüfen, ohne zuvor über die Einrede der Unzulässigkeit der Kommission zu entscheiden, da die Nichtigkeitsklage aus den nachfolgend dargelegten Gründen jedenfalls unbegründet ist.

B – Zur Begründetheit

32 Der Kläger trägt vor, dass die angefochtene Entscheidung gegen Art. 87 Abs. 1 EG verstoße, weil die zwischen dem Land und der Helaba vereinbarte Vergütung für den Teil der Einlage, den die Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts habe nutzen können, nicht derjenigen entspreche, die ein privater Kapitalgeber zum Zeitpunkt der Transaktion verlangt hätte, und der Verzicht des Landes auf eine angemessene Vergütung eine staatliche Beihilfe darstelle. Zudem seien einige Erwägungen in der angefochtenen Entscheidung unzureichend begründet.

33 Insbesondere macht der Kläger zunächst geltend, dass die Kommission nicht das Marktumfeld zum Zeitpunkt der Einbringung der streitigen Einlage zugrunde gelegt habe. Er rügt anschließend die Erwägungen der Kommission zu jedem Prüfungsschritt auf dem Weg zu dem Endergebnis, dass die Vergütung, die für den Teil der streitigen Einlage vereinbart worden sei, den die Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts habe nutzen können, keine staatliche Beihilfe sei. Er rügt als Erstes die Annahme der Kommission, dass die streitige Einlage beim Vergleich der für sie vereinbarten Vergütung mit der Vergütung für andere am Markt stattfindende Transaktionen eher einer befristeten stillen Einlage gleichkomme als einer Stammkapitalinvestition. Als Zweites wendet er sich dagegen, dass die Kommission die Lösung akzeptiert habe, nach der gemäß dem Stufenmodell eine stufenweise Vergütung für den Teil der streitigen Einlage vorgesehen sei, den die Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts habe nutzen können. Als Drittes rügt er die Beurteilung der Kommission zu etwaigen Auf- und Abschlägen, die auf den vom Markt abgeleiteten Haftungsvergütungskorridor angewendet werden könnten, um den Besonderheiten der streitigen Einlage Rechnung zu tragen. Als Viertes rügt er, dass die Kommission von der auf dem Markt verlangten Vergütung die Refinanzierungskosten abgezogen habe, die der Helaba aufgrund der angenommenen fehlenden Liquidität der Einlage entstünden.

34 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Art. 87 Abs. 1 EG verhindern soll, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch von staatlichen Stellen gewährte Vergünstigungen beeinträchtigt wird, die in verschiedenartiger Weise durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen.

35 Um beurteilen zu können, ob eine staatliche Maßnahme eine Beihilfe darstellt, ist daher zu prüfen, ob das begünstigte Unternehmen eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (Urteil des Gerichtshofs vom 11. Juli 1996, SFEI u. a., C‑39/94, Slg. 1996, I‑3547, Randnr. 60; Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnrn. 207 und 243).

36 In diesem Zusammenhang kann nicht gesagt werden, dass bei der gedanklichen Nachprüfung, ob ein Geschäft unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen abgewickelt worden ist, allein auf den Kapitalgeber oder das von der Anlage begünstigte Unternehmen abgestellt werden muss, da für die Marktwirtschaft gerade die Interaktion der verschiedenen Wirtschaftsteilnehmer kennzeichnend ist (Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnr. 327). Ferner sind bei dieser Nachprüfung auch nicht die Zwänge völlig außer Acht zu lassen, die sich aus der Natur des übertragenen Vermögens ergeben, da auf das Verhalten eines privaten Kapitalgebers abzustellen ist, der sich so weit wie möglich in derselben Lage wie der öffentliche Kapitalgeber befindet (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 16. Mai 2002, Frankreich/Kommission, C‑482/99, Slg. 2002, I‑4397, Randnr. 70, vom 28. Januar 2003, Deutschland/Kommission, C‑334/99, Slg. I‑1139, Randnr. 133, und Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnr. 270).

37 Unter diesen Umständen muss die Kommission alle maßgeblichen Aspekte des streitigen Vorgangs und seinen Kontext, einschließlich der Lage des begünstigten Unternehmens und des betroffenen Marktes, prüfen, um zu beurteilen, ob dem Unternehmen ein Vorteil verschafft wird, den es unter Marktbedingungen nicht hätte erhalten können (Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnr. 251). Die Kommission kann hierbei insbesondere prüfen, ob das Unternehmen in einem Fall wie dem vorliegenden bei anderen Investoren Kapital hätte aufnehmen können, das für sie die gleichen Vorteile böte, und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen, da eine Maßnahme keine staatliche Beihilfe sein kann, wenn sie das Unternehmen nicht in eine günstigere Lage versetzt, als sie ohne Eingreifen des Staates bestünde.

38 Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die von der Kommission vorzunehmende Prüfung der Frage, ob eine Investition dem Unternehmen einen Vorteil verschafft, den es sich nicht am Markt hätte beschaffen können, eine komplexe wirtschaftliche Beurteilung umfasst. Die Kommission besitzt jedoch ein weites Ermessen, wenn sie eine Handlung vornimmt, die eine solche Beurteilung umfasst, und die gerichtliche Kontrolle dieser Handlung beschränkt sich – selbst wenn die Frage, ob eine Maßnahme in den Anwendungsbereich von Art. 87 Abs. 1 EG fällt, grundsätzlich umfassend zu prüfen ist – darauf, ob die Vorschriften über das Verfahren und die Begründung eingehalten worden sind, ob der Sachverhalt, der der beanstandeten Entscheidung zugrunde gelegt wurde, zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung dieses Sachverhalts oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Insbesondere darf das Gericht die wirtschaftliche Beurteilung des Urhebers der Entscheidung nicht durch seine eigene Beurteilung ersetzen (Urteile des Gerichts vom 15. September 1998, BFM und EFIM/Kommission, T‑126/96 und T‑127/96, Slg. 1998, II‑3437, Randnr. 81, vom 12. Dezember 2000, Alitalia/Kommission, T‑296/97, Slg. 2000, II‑3871, Randnr. 105, und WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnr. 282).

39 Bevor die einzelnen Rügen des Klägers gegen die angefochtene Entscheidung geprüft werden, sind die Argumente der Verfahrensbeteiligten zum Kontext der Verhandlungen über die streitige Einlage zu untersuchen.

1. Kontext der Verhandlungen über die streitige Einlage

40 Dem Kläger zufolge trifft es nicht zu, dass die Helaba keine Zuführung von Kernkapital gebraucht habe und die Einlage primär im Interesse der Bundesrepublik Deutschland und insbesondere des Landes erfolgt sei.

41 Die Kommission tritt dieser Darstellung des Kontexts der Rechtssache mit Unterstützung des Landes und der Helaba entgegen.

42 Zur Lage der Helaba ist festzustellen, dass diese vor Einbringung der streitigen Einlage eine Kernkapitalquote von 5,4 % und eine Eigenmittelquote von 9,6 % aufwies, die beide über den gesetzlich vorgeschriebenen Quoten von 4 % bzw. 8 % lagen (Randnrn. 28 und 32 der angefochtenen Entscheidung). Anders als in der Rechtssache WestLB, die der Kläger mehrfach anführt, machte 1998 keine Änderung der anwendbaren Rechtsvorschriften eine Erhöhung der Eigenmittelquoten der europäischen Banken erforderlich. Dass die Quoten der Helaba ungünstiger waren als die der deutschen privaten Großbanken, bedeutet nicht, dass die streitige Einlage für ihr Überleben oder die Aufrechterhaltung ihres Geschäftsvolumens unerlässlich war, da nicht anzunehmen ist, dass alle deutschen Banken, die nicht die Quoten der privaten Großbanken besitzen, eine Kapitalzufuhr benötigen. Jedenfalls hat der Kläger nicht die Quoten der privaten Großbanken für 1998 genannt, sondern nur die für den Zeitraum 1984–1994.

43 Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die Helaba nur insoweit neue Mittel benötigte, als dies zur Erreichung der in ihrem Geschäftsplan festgelegten Wachstumsziele erforderlich war. Abgesehen davon, dass ein eventuelles Ausbleiben des für diesen Zweck erforderlichen Kapitals nur ihr Wachstum verhindert und weder ihr Überleben noch ihr Geschäftsvolumen zu jener Zeit gefährdet hätte, erforderten die im Geschäftsplan der Helaba festgelegten Wachstumsziele nach den in Randnr. 54 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Ausführungen der Bundesrepublik Deutschland nur eine deutlich geringere Erhöhung des Kernkapitals als um den Betrag der streitigen Einlage oder selbst der im Stufenmodell vorgesehenen Tranchen.

44 Die 1998 in der deutschen Presse veröffentlichten Erklärungen des Vorstandsvorsitzenden der Helaba, auf die sich der Kläger beruft, stehen dieser Feststellung nicht entgegen. Eine Abhängigkeit der Helaba von der streitigen Einlage kann nämlich keineswegs aus der Aussage des Vorstandsvorsitzenden abgeleitet werden, dass die Helaba, „[w]enn die internationale Entwicklung dies gestattet, [das Sondervermögen] gerne als Eigenkapital gegen marktkonformes Entgelt zur Verfügung gestellt bekommen [möchte]“. Ebenso wenig ergibt sich ein dringender Bedarf an Eigenmitteln aus seiner Aussage, dass „sich wenigstens langfristig die Frage nach der Eigenkapitalausstattung der Helaba stellt“.

45 Zwar ist diesen Ausführungen zu entnehmen, dass die Helaba an der streitigen Einlage interessiert war und sie ihr ermöglichen sollte, ihren Eigenmittelbedarf für mehrere Jahre zu decken und ihre Risikogeschäfte auszuweiten. In der Tat hat die Helaba nur deshalb vorgeschlagen, das Sondervermögen in Form einer stillen Einlage zu übernehmen, weil sie sich davon Vorteile versprach. Das heißt jedoch nicht, dass sie auf die streitige Einlage angewiesen war oder ihr Kernkapital nicht dadurch hätte erhöhen können, dass sie sich an private Kapitalgeber gewandt hätte.

46 Bezüglich der Lage des Landes ergibt sich aus der angefochtenen Entscheidung und den Akten, dass es durch anderweitige Verwendung des Sondervermögens zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus zusätzliche Einnahmen generieren wollte, es aber nicht veräußern wollte, um seine Zweckbindung für Fördervorhaben aufrechterhalten zu können, und es auch nicht auf mehrere Institute aufteilen wollte – zum einen, weil es sich als revolvierender Fonds aus den Rückflüssen der ausgereichten Darlehen refinanzieren muss, und zum anderen wegen der sich aus einer Aufteilung ergebenden Kosten und Flexibilitätseinbußen bei der Verwaltung des Vermögens – und die Verwaltung des Vermögens so effektiv und kostengünstig wie möglich organisieren wollte (Randnr. 20 der angefochtenen Entscheidung).

47 Die Helaba hatte sich bereit erklärt, den gesamten Forderungsbestand des Sondervermögens zu übernehmen und zu verwalten. Überzeugt davon, dass die Helaba der richtige Partner sei, hat das Land u. a. die Tatsache, dass die Helaba bereits Fördervermögen und -programme verwaltete und das Land über sie, eine öffentlich-rechtliche Bank, die Aufsicht führte und auch über bessere Instrumente verfügte, um ihre Bonität und Entwicklung zu verfolgen. Die Genossenschaftsbanken hatten zwar spontan ihr Interesse an dem Sondervermögen bekundet, wollten aber, dass das Land es veräußert. Obwohl die für die streitige Einlage vereinbarte Vergütung angeblich sehr gering sein sollte und die Absicht des Landes, den Fonds zu übertragen, öffentlich bekannt war – der Kläger wusste spätestens seit Sommer 1998 davon – legten die privaten Großbanken anders als die Genossenschaftsbanken zudem keine konkurrierenden Angebote vor.

48 Vor diesem Hintergrund ist also das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zu prüfen und zu klären, ob der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie im Wesentlichen befand, dass die finanzielle Belastung der Helaba aus dem Teil des Sondervermögens, den sie zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts habe nutzen können, nicht geringer gewesen sei als diejenige, die sie unter normalen Marktbedingungen getragen hätte, um in den Genuss derselben Vorteile zu gelangen, so dass die streitige Einlage keine staatliche Beihilfe darstelle.

49 Da der Kläger eines seiner Argumente zu der aus seiner Sicht falschen Einordnung der streitigen Einlage als stille Einlage sowie zu der seiner Meinung nach geringen Vergütung auf das sehr hohe Volumen der Einlage stützt und die Kommission diesem Argument unter Berufung auf das Stufenmodell entgegentritt, ist diese Frage als Erstes zu prüfen.

2. Zur Berücksichtigung des Stufenmodells

a) Angefochtene Entscheidung

50 Wie oben in Randnr. 11 ausgeführt, ging die Kommission davon aus, dass zwischen der Vergütung für den Teil der streitigen Einlage, der der Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung gestanden habe, und der Vergütung für den Teil der Einlage, der ihr aus verschiedenen Gründen nicht zur Verfügung gestanden habe, zu unterscheiden sei.

51 Was die Bestimmung des Teils der streitigen Einlage angeht, der der Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung stand, hat die Kommission es akzeptiert, das vereinbarte Stufenmodell zu berücksichtigen, nach dem während der ersten vier Jahre nach der Einbringung der streitigen Einlage die im Vertrag festgelegte Vergütung von 1,4 % mit Ausnahme des Teils, der für die Unterlegung der Tätigkeiten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus erforderlich war, nicht auf die volle Einlage, sondern auf vorher vereinbarte Tranchen gezahlt wurde. Die Kommission begründete die Anerkennung des Stufenmodells zum einen damit, dass das Kapital zwar für die Helaba von Anfang an de facto nutzbar gewesen sei, diese aber darauf hingewiesen habe, dass sie das zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts eingebrachte Vermögen nur sukzessive benötige. Zum anderen sei innerhalb der vereinbarten Tranchen auf die Möglichkeit der Nutzung abgestellt worden und nicht auf die tatsächliche Belegung. Nach Ansicht der Kommission hätte ein privater Kapitalgeber in derselben Lage wie das Land, der das Sondervermögen nicht hätte aufteilen wollen, kein schnelleres Ansteigen der zu vergütenden Kapitalbasis auf die vereinbarte Höhe von 1,4 % durchsetzen können (Randnrn. 143 bis 146 der angefochtenen Entscheidung). Jedoch sei der über die vereinbarten Tranchen hinausgehende Teil der streitigen Einlage mit 0,3 % zu vergüten gewesen (Randnrn. 142, 191 und 192 der angefochtenen Entscheidung).

b) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

52 Nach Ansicht des Klägers hat die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, indem sie befand, dass das Stufenmodell dem Kriterium des privaten Kapitalgebers genüge. Wie von der Kommission selbst eingestanden, sei die Frage, ob der Emittent tatsächlich den gesamten Betrag für die Unterlegung seines Wettbewerbsgeschäfts verwende, für den Kapitalgeber irrelevant, da für ihn nur zähle, dass er der Bank sein Vermögen zur Verfügung gestellt habe und damit auf dessen Nutzung verzichte und seinen Verlust riskiere.

53 Die Gründe, die die Kommission anführe, um das Stufenmodell trotz allem anzuerkennen, seien nicht stichhaltig.

54 Dass die Helaba dem Land deutlich gemacht habe, dass sie nicht die gesamte streitige Einlage von Anfang an nutzen werde, zeige zwar, dass sich die Helaba vielleicht wirtschaftlich betrachtet vernünftig verhalten habe, indem sie auf dem Stufenmodell bestanden habe, dies gelte jedoch nicht für das Land, weil ein privater Kapitalgeber unter diesen Umständen nicht auf einen Teil seiner Vergütung verzichtet, sondern nach anderen Investitionsmöglichkeiten gesucht hätte, die ihm eine Ertragsmaximierung ermöglichten, oder zumindest das Sondervermögen je nach dem Bedarf der Helaba in Stufen eingebracht hätte. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger auf Nachfrage des Gerichts allerdings eingeräumt, dass es im vorliegenden Fall nicht darum gehe, ob das Land sein Sondervermögen schrittweise habe übertragen oder anderweitig platzieren sollen, sondern ob es eine Vergütung für das gesamte übertragene Kapital hätte verlangen müssen.

55 Der Kläger fügt hinzu, dass die Kommission entgegen ihren Behauptungen von ihrer Praxis in den anderen Landesbankenfällen abgewichen sei. Die Kommission habe in ihrer Klagebeantwortung in dem Verfahren, in dem das Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, ergangen sei, die Auffassung vertreten, kein privater Kapitalgeber würde einem Unternehmen einen bestimmten Kapitalbetrag zuführen und mit der Argumentation, dieser Betrag sei eigentlich mehr als das Unternehmen wirklich brauche, eine Vergütung lediglich für einen Teilbetrag akzeptieren.

56 Zu dem Umstand, dass die Vergütung entsprechend den von den Parteien vereinbarten Stufen unabhängig davon gezahlt werden musste, ob die Helaba die gesamten Beträge belegt hat, macht der Kläger geltend, dass sich im Vertrag keine Klausel finde, die der Helaba verbiete, die streitige Einlage über die Referenzbeträge hinaus für Zwecke der Geschäftsausweitung zu nutzen. Daher stelle die Aufstellung der Referenzbeträge keinen Vorteil für das Land dar, weil es denkbar gewesen sei, dass die Helaba einen höheren Betrag für die Belegung verwende. Zudem hätte sich ein privater Kapitalgeber den Vorteil vergüten lassen, den die Helaba durch die Erhöhung ihres Kernkapitals für ihr Rating erlangt habe.

57 Die Kommission tritt diesem Vorbringen mit Unterstützung des Landes und der Helaba entgegen.

c) Würdigung durch das Gericht

58 Zunächst ist festzustellen, wie der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, dass es im vorliegenden Fall nicht erheblich ist, welche alternativen Investitionsmöglichkeiten für das Land hätten interessant sein können. Es geht nämlich nicht darum, festzustellen, ob das Land mit seinem Sondervermögen eine höhere Rendite hätte erzielen können, wenn es den Fonds anders oder in ein anderes Unternehmen investiert hätte, sondern darum, ob das Land der Helaba dadurch einen Vorteil verschafft hat, den sie anderweitig nicht hätte erlangen können, dass es sein Sondervermögen zu den vereinbarten Bedingungen in die Helaba investiert hat.

59 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich die Verfahrensbeteiligten darin einig sind, dass ein privater Kapitalgeber, der sein Kapital einer Bank als deren Kernkapital zur Verfügung stellt und damit auf seine Nutzung verzichtet und seinen Verlust riskiert, eine Vergütung für das gesamte übertragene Kapital verlangen wird. Die Kommission befand deshalb in der angefochtenen Entscheidung, dass die gesamte streitige Einlage zu vergüten gewesen sei, und zwar beginnend mit dem ersten Tag ihrer Einbringung in die Helaba, da das Land von diesem Zeitpunkt an ihren Verlust riskierte und die Helaba aus ihr Nutzen ziehen konnte (Randnrn. 142, 155, 191 und 192 der angefochtenen Entscheidung).

60 Allerdings war die Kommission der Auffassung, dass ein privater Kapitalgeber eine Vergütung zu zwei unterschiedlichen Vergütungssätzen je nach der Funktion der einzelnen Teile der streitigen Einlage akzeptiert hätte (Randnrn. 142, 143 und 191 bis 193 der angefochtenen Entscheidung). So hätte ein privater Kapitalgeber zum einen die zwischen dem Land und der Helaba vereinbarte Vergütung für den Teil der streitigen Einlage, der von der Helaba für die Ausweitung ihres Wettbewerbsgeschäfts habe genutzt werden können, akzeptiert und zum anderen für den Rest der streitigen Einlage eine Vergütung von 0,3 % verlangt, insbesondere wegen des Vorteils im Rating, der sich für die Helaba aus der Ausweisung als Kernkapital vom ersten Tag an ergeben habe. Da das Land für den Teil der streitigen Einlage, der nicht für die Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts der Helaba genutzt werden konnte, keine Vergütung verlangt hat, kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass vom 31. Dezember 1998 bis 31. Dezember 2003 eine staatliche Beihilfe in Höhe von 6,09 Millionen Euro vorgelegen habe, und ordnete ihre Rückforderung durch die Bundesrepublik Deutschland an.

61 Der Kläger kritisiert die Beurteilung der Kommission, dass ein privater Kapitalgeber unter den Umständen des vorliegenden Falls das Stufenmodell akzeptiert hätte und folglich auch, dass ein Teil des Kapitals, da es unter bankaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts der Helaba habe dienen können – nämlich der über den Tranchen des Stufenmodells liegende Teil der streitigen Einlage, der zur Unterlegung der Tätigkeiten des Sondervermögens zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus nicht erforderlich gewesen sei –, in den ersten Jahren nicht in derselben Höhe vergütet werde wie der Rest des Sondervermögens.

62 Er macht als Erstes geltend, wie die Kommission in der angefochtenen Entscheidung selbst einräume und wie sie im Rahmen des WestLB-Falls erklärt habe, würde es sich ein privater Kapitalgeber nicht gefallen lassen, dass sich seine Rendite je nach Höhe des tatsächlich genutzten Eigenkapitals bemesse.

63 Hierzu ist festzustellen, dass sich die Grundlage für die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung selbst in den ersten Jahren nach der streitigen Einlage nicht nach dem Betrag gerichtet hat, der davon tatsächlich genutzt wurde. Der angefochtenen Entscheidung ist nämlich zu entnehmen, dass die Helaba dem Land die Vergütung für die gesamten vereinbarten Tranchen zahlen musste, unabhängig von deren tatsächlicher Nutzung zur Ausweitung ihres Wettbewerbsgeschäfts. Nach Auslaufen des Stufenmodells, d. h. ab 2003, war die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung auf die gesamte streitige Einlage mit Ausnahme des Teils zu zahlen, der die Tätigkeiten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus belegen sollte, unabhängig von dem Betrag, der von der Helaba tatsächlich für die Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts genutzt wurde. Die angefochtene Entscheidung steht also mit dem vom Kläger geltend gemachten Grundsatz, dass es ein privater Kapitalgeber nicht akzeptieren würde, wenn sich seine Rendite an der Höhe des tatsächlich genutzten Eigenkapitals bemesse, im Einklang.

64 Der Kläger trägt als Zweites vor, dass die von der Kommission vorgenommene Unterscheidung danach, ob das Kapital wie im vorliegenden Fall nicht zur Geschäftsausweitung dienen solle, weil die Bank von vornherein angekündigt habe, dass sie es nicht benötige und nicht nutzen werde, oder ob es frei verwendet werden könne, für den Kapitalgeber ohne Bedeutung sei, da ihm in beiden Fällen das Kapital nicht mehr zur Verfügung stehe. Jedenfalls schütze die Vereinbarung zwischen dem Land und der Helaba nicht das Land, da sie keine Verpflichtung der Helaba vorsehe, das übertragene Kapital nur in Höhe der vereinbarten Tranchen zu nutzen.

65 Was das Vorbringen des Klägers angeht, für den Kapitalgeber sei es ohne Bedeutung, dass die Helaba angekündigt habe, dass sie nicht das gesamte Kapital sofort benötige, so darf nach der Rechtsprechung (siehe oben, Randnr. 36) die Vereinbarkeit eines Geschäfts mit dem Markt nicht allein aus Sicht des Kapitalgebers beurteilt werden, sondern dafür müssen die Interaktion der verschiedenen Wirtschaftsteilnehmer und der Kontext, in dem die Transaktion stattgefunden hat, berücksichtigt werden.

66 Der Kläger bringt jedoch keine Argumente vor, die den Schluss zuließen, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie befand, dass es einem privaten Kapitalgeber in einer Situation wie im vorliegenden Fall, die zum einen dadurch gekennzeichnet ist, dass das Land eine illiquide Vermögensmasse zu investieren beabsichtigte, die es nicht aufteilen wollte, und zum anderen dadurch, dass die Helaba weder kurz- noch mittelfristig Kapital in Höhe des Sondervermögens benötigte, nicht gelungen wäre, von der Bank eine sofortige Vergütung für die gesamte streitige Einlage in Höhe des für die Geschäftsausweitungsfunktion vereinbarten Satzes zu erhalten. Im Gegenteil räumt der Kläger selbst ein, dass sich die Helaba vielleicht vernünftig verhalten habe, als sie das Stufenmodell gefordert habe.

67 Dass eine Bank es nicht akzeptieren wird, den Satz, der der Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion entspricht, für Kapital zu zahlen, bei dem sie von vornherein weiß, dass sie nicht in der Lage sein wird, es für die Ausweitung ihres Wettbewerbsgeschäfts zu nutzen, ist jedenfalls keine offensichtlich falsche Annahme. Zwar kann dieses Kapital ihr helfen, worauf die Kommission hinweist, ihre Bonität zu verbessern oder deren Verschlechterung zu verhindern und damit ihren Finanzierungsaufwand zu verringern oder aufrechtzuerhalten, doch ermöglicht es ihr nicht, aus neuen Geschäften zusätzliche Einnahmen zu generieren.

68 Demnach hätte ein privater Kapitalgeber in derselben Lage wie das Land unter den Umständen des vorliegenden Falls berücksichtigen müssen, dass der Teil der Einlage, den die Helaba nicht nutzen konnte, für sie nicht dieselbe wirtschaftliche Funktion erfüllte wie der Teil, den sie nutzen konnte, da es ihr nicht möglich war, die gesamte unter bankaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten verfügbare Einlage sofort für die Ausweitung ihres Wettbewerbsgeschäfts zu nutzen.

69 Zwar rechtfertigte es dieser Umstand nicht, dass das Land auf jegliche Vergütung für das Kapital verzichtet, das die Helaba nicht nutzen konnte, das ihr aber trotzdem übertragen worden ist, um eine Teilung des Sondervermögens zu vermeiden. Da dieses Kapital vom ersten Tag an dazu diente, die Verbindlichkeiten der Helaba zu belegen, war es von diesem Zeitpunkt an einem gewissen Verlustrisiko ausgesetzt und brachte der Helaba einen Vorteil im Rating und Ansehen. Die Kommission hat die Zahlung einer Vergütung von 0,3 % pro Jahr für diesen Teil der streitigen Einlage gerade angeordnet, um dafür zu sorgen, dass das vom Land eingegangene Risiko und der der Helaba erwachsende Vorteil vergütet werden.

70 Dass im Vertrag keine Klausel vorgesehen ist, durch die sich die Helaba verpflichtet hätte, über die vereinbarten Tranchen hinausgehende Beträge nicht für ihr Wettbewerbsgeschäft zu nutzen, kann die Beurteilung der Kommission, dass der die Tranchen übersteigende Teil der streitigen Einlage keine Geschäftsausweitungsfunktion erfülle, nicht offensichtlich fehlerhaft werden lassen. Denn das Land hat erreicht, dass die Tranchen wesentlich höher festgesetzt wurden, als mit Blick auf den Kapitalbedarf der Helaba, wie er in ihrem Geschäftsplan ausgewiesen war, erforderlich gewesen wäre, und sichergestellt, dass die Tranchen nicht überschritten werden. Den Erklärungen der Bundesrepublik Deutschland, die in Randnr. 54 der angefochtenen Entscheidung wiedergegeben und vom Kläger und der Helaba in ihren Schriftsätzen bestätigt worden sind, ist nämlich zu entnehmen, dass die Tranchen auf rund 384 Millionen Euro (1999), 614 Millionen Euro (2000), 818 Millionen Euro (2001) und 1,02 Milliarden Euro (2002) festgesetzt wurden, obwohl die Bank für ihr vorgesehenes jährliches Wachstum lediglich etwa 150 Millionen Euro pro Jahr benötigte.

71 Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger, der sich auf die Lage des Landes als Kapitalgeber konzentriert, nicht erklärt, inwiefern das Ergebnis, zu dem die Kommission gelangt ist, nämlich das Stufenmodell anzuerkennen und eine Vergütung von 0,3 % für den Teil der Einlage vorzusehen, der die vereinbarten Tranchen übersteigt, für die Helaba einen Wettbewerbsvorteil darstellen soll, den sie sich unter Marktbedingungen nicht hätte verschaffen können.

72 Der Kommission ist daher kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen, als sie befand, dass unter den Umständen des vorliegenden Falls die Tatsache, dass die Helaba zwischen 1999 und 2002 keine der Geschäftsausweitungsfunktion entsprechende Vergütung für den Teil des Kapitals gezahlt habe, der, obschon unter bankaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts nutzbar, nicht zu diesem Zweck genutzt worden sei, zu keinem Vorteil geführt habe, den sie sich nicht unter Marktbedingungen hätte beschaffen können.

73 Dieses Ergebnis wird nicht durch das Vorbringen des Klägers entkräftet, mit der Anerkennung des Stufenmodells im vorliegenden Fall weiche die Kommission von ihrer früheren Praxis, insbesondere von ihrem Standpunkt im Rahmen des Gerichtsverfahrens über die WestLB‑Entscheidung von 1999, ab. Diese Entscheidung wurde nämlich vom Gericht mit seinem Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, für nichtig erklärt, und die von der Kommission anschließend erlassene Entscheidung – die Entscheidung 2006/737/EG vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Westdeutschen Landesbank – Girozentrale, jetzt WestLB AG (ABl. 2006, L 307, S. 22, im Folgenden: WestLB‑Entscheidung von 2004) – schreibt den Vergütungsaufschlag, den die Kommission mit dem vom Kläger angesprochenen Argument gerechtfertigt hatte, nicht mehr vor. Jedenfalls kann nicht angenommen werden, dass die Kommission es gebilligt hat, dass das Land für den Teil der streitigen Einlage, der unter bankaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten für die Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts der Helaba genutzt werden konnte, nur eine auf Teilbeträge beschränkte Vergütung erhielt. Sie hat nämlich im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass das Land im Anschluss an den Kompromiss, aus dem das Stufenmodell hervorgegangen sei, die Nutzung des übertragenen Kapitals nicht in das geschäftliche Ermessen der Helaba gestellt habe und mit der Auferlegung einer Vergütung von 0,3 % für den über den vorgesehenen Tranchen liegenden Teil der streitigen Einlage keine auf Teilbeträge beschränkte Vergütung erhalten habe, sondern eine angemessene Vergütung für jeden Teil der Einlage entsprechend seiner Funktion für die Helaba.

74 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die vorliegende Rüge zurückzuweisen ist.

3. Zu der Rüge, die Kommission habe die streitige Einlage zu Unrecht als „normale“ stille Einlage eingeordnet und nicht als Stammkapitalinvestition

a) Angefochtene Entscheidung

75 Die Kommission fasst die ihr gegenüber vorgetragenen Argumente dahin zusammen, dass nach Ansicht des Klägers „der Helaba … allein die Rechtsform des Grund- bzw. Stammkapitals zur Verfügung“ gestanden habe und daher die streitige Einlage „einen Formenmissbrauch einer ‚normalen‘ Stillen Einlage“ darstelle. Auch sei der Kläger der Auffassung, dass die streitige Einlage wirtschaftlich gesehen so viele Gemeinsamkeiten mit Stammkapital aufweise, dass ein Investor auf einer der Vergütung von Stammkapital entsprechenden Verzinsung bestanden hätte. Die Bundesrepublik Deutschland vertrete jedoch die Ansicht, dass „daneben auch die Rechtsform einer Stillen Einlage mit unbeschränkter Laufzeit“ (im Folgenden: Perpetual) zur Verfügung gestanden habe. (Randnrn. 127 und 128 der angefochtenen Entscheidung).

76 Die Kommission stellt als Erstes fest, dass die streitige Einlage ausdrücklich als solche zwischen dem Land und der Helaba vereinbart und als solche von den zuständigen deutschen Behörden anerkannt worden sei (Randnr. 129 der angefochtenen Entscheidung).

77 Als Zweites sei die streitige Einlage von der Risikoanalyse her eher mit einer „normalen“, also befristeten, stillen Einlage zu vergleichen als mit einer Stammkapitalinvestition. Wie die Bundesrepublik Deutschland unter Berufung auf ein Gutachten dargelegt habe, sei dafür entscheidend, dass die streitige Einlage wie die anderen „normalen“ stillen Einlagen in der Insolvenz vor dem Stammkapital zurückzuzahlen sei. Sowohl das Land als auch der Investor einer befristeten stillen Einlage bekämen – solange das Unternehmen keinen Verlust mache – die gesamte vereinbarte Vergütung, während der Investor in Stammkapital nur Anspruch auf Zahlung einer gewinnanteiligen Dividende habe (Randnrn. 130 bis 132 der angefochtenen Entscheidung).

78 Die Kommission erläutert als Drittes, warum sie die im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Argumente des Klägers nicht für ausreichend hält, um dieses Ergebnis zu entkräften.

79 So verwirft die Kommission erstens das Argument des Klägers, die streitige Einlage sei wegen ihres hohen Volumens, das langfristig zu einer Erhöhung des Kernkapitals der Helaba um fast 50 % führe, ebenso wie im WestLB-Fall mit Stammkapital gleichzusetzen. Der Kommission zufolge hätte die Helaba ihren geschätzten Kapitalbedarf in den Jahren 1998 bis 2002 nämlich ohne Probleme durch die zeitlich gestaffelte Aufnahme mehrerer kleinerer stiller Einlagen verschiedener institutioneller Investoren decken können (Randnr. 133 der angefochtenen Entscheidung).

80 Zweitens wendet sich die Kommission gegen das Argument des Klägers, der Anteil des Stammkapitals am gesamten Eigenkapital der Helaba (im Folgenden: Stammkapitalpuffer) habe wegen der stillen Einlage bei nicht mehr als 50 % gelegen, während bei privaten Kreditinstituten der Puffer mehr als 80 % betrage. Nach Ansicht der Kommission lässt sich daraus nicht zwingend ableiten, dass ein privater Kapitalgeber die streitige Einlage nicht vorgenommen hätte, da die Bundesrepublik Deutschland dargelegt habe, dass Landesbanken in höherem Maße stille Einlagen außerhalb der 15%-Grenze nutzten, und zwar zum Teil von privaten Investoren (Randnr. 134 der angefochtenen Entscheidung).

81 Drittens verwirft die Kommission in Bezug auf die Auswirkungen der Permanenz der streitigen Einlage auf den Risikograd das Vorbringen des Klägers, institutionelle Investoren seien nur bereit, hybride Eigenkapitalinstrumente mit fester Laufzeit oder solche Instrumente zu erwerben, bei denen von einer Rückzahlung auszugehen sei, weil sich der Ausschüttungssatz schrittweise erhöhe. Die Kommission ist der Auffassung, dass die Permanenz der Einlage für den Investor in erster Linie das Risiko berge, nicht von Zinssteigerungen am Markt profitieren zu können, dass sie aber keinen Einfluss auf das Verlustrisiko habe. Daher rechtfertige es die Permanenz der streitigen Einlage im vorliegenden Fall nicht, die Einlage für die Überprüfung der angemessenen Vergütungshöhe mit der Vergütung für Stammkapital anstatt mit der Vergütung für stille Einlagen zu vergleichen (Randnrn. 136 und 138 der angefochtenen Entscheidung).

82 Die Kommission folgert daraus, dass die Einbringung des Sondervermögens des Landes „zweifelsohne in der rechtlichen Form einer Stillen Einlage getätigt wurde, die mit anderen Stillen Einlagen weit mehr Gemeinsamkeiten aufweist als mit Stammkapital“. Sie führt weiter aus, dass es „[f]ür einen Missbrauch der rechtlichen Form einer Stillen Einlage für eine Zufuhr von Kapital, das in Wahrheit wirtschaftlich Stammkapital darstellte, … daher … keine hinreichenden Anhaltspunkte [gibt]“. Nach Auffassung der Kommission sind „Ausgangspunkt für die Vergütung [der streitigen Einlage] … daher ‚normale‘, d. h. befristete Stille Einlagen von typischerweise am Markt beobachtbarer Größe, auf deren Vergütung gegebenenfalls ein Zuschlag zu erheben ist“ (Randnr. 139 der angefochtenen Entscheidung).

b) Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

83 Der Kläger ist der Meinung, dass die streitige Einlage nicht als „normale“ stille Einlage hätte eingeordnet und daher die Vergütung für sie nicht mit der Vergütung für am Markt platzierte befristete stille Einlagen hätte verglichen werden dürfen.

84 Die Kommission habe geprüft, ob die Parteien die streitige Einlage in rechtsmissbräuchlicher Weise als stille Einlage und nicht als Stammkapitalinvestition eingeordnet hätten, und habe nur hilfsweise die wirtschaftlichen Merkmale der streitigen Einlage untersucht. Dieses Vorgehen sei fehlerhaft, weil es im vorliegenden Fall nicht darum gehe, ob ein Rechtsmissbrauch vorgelegen habe, sondern darum, zu prüfen, ob die streitige Einlage aus wirtschaftlicher Sicht mehr anderen am Markt platzierten stillen Einlagen oder mehr Stammkapitalinvestitionen geähnelt habe.

85 Entgegen der Schlussfolgerung der Kommission weise die streitige Einlage in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht Unterschiede zu dem Modell einer stillen Einlage, wie es sich aus dem Gesellschaftsrecht ergebe, sowie zu den am Markt platzierten befristeten stillen Einlagen, die als Kernkapital anerkannt seien, und eine Sonderstruktur auf, die es verbiete, sie mit den von der Kommission dafür ausgewählten stillen Einlagen zu vergleichen. Zudem habe sich die Kommission für ihre Beurteilung nicht in den Zeitpunkt der Einlagengewährung zurückversetzt und das damalige Marktumfeld falsch eingeschätzt.

86 Was als Erstes die rechtlichen Besonderheiten der streitigen Einlage betrifft, macht der Kläger geltend, dass die Einlage in formeller Hinsicht keine „normale“ stille Einlage im Sinne des deutschen Gesellschaftsrechts sei, insbesondere weil sie so konzipiert worden sei, dass sie die gesetzlichen und in der Erklärung von Sydney vorgesehenen Voraussetzungen für die Anerkennung als Teil des Kernkapitals der Helaba erfülle, und zwar über die 15%-Grenze hinaus.

87 Was als Zweites die wirtschaftlichen Besonderheiten der streitigen Einlage angeht, führt der Kläger fünf Faktoren an, die ihr Risikoprofil mehr dem einer Stammkapitalinvestition als dem von befristeten stillen Einlagen annäherten, und zwar ihr Volumen, ihre Haftungsqualität, ihr Ertragsprofil, den Substanzschutz, ihre Dauer und die fehlende Veräußerungsmöglichkeit.

88 Was als Drittes das Marktumfeld zum Zeitpunkt der Einlage anbelangt, macht der Kläger geltend, dass die Kommission gegen das Kriterium des privaten Kapitalgebers verstoßen habe, indem sie einen falschen Referenzzeitraum gewählt habe. So habe die Kommission ihre Schlussfolgerung, die streitige Einlage sei für die Untersuchung mit befristeten stillen Einlagen zu vergleichen, auf Informationen gestützt, die sich auf die Praxis der Privatbanken in der Zeit nach der streitigen Einlage bezögen.

89 Der Kläger wendet sich außerdem gegen die Behauptungen der Kommission, dass es zum einen in Deutschland zum Zeitpunkt der streitigen Einlage einen entwickelten Markt für hybride Eigenkapitalinstrumente gegeben habe und dass zum anderen die Helaba ihren Kapitalbedarf auch durch die Emission der stillen Einlage in mehreren kleineren Tranchen hätte decken können. Insbesondere sei die Frage nicht, was die Helaba hätte tun können, um sich das Kapital zu beschaffen, sondern, ob ein privater Kapitalgeber ihr eine Einlage mit denselben Merkmalen unter denselben Bedingungen wie die streitige Einlage gewährt hätte.

90 Die Kommission und die Streithelfer treten diesem Vorbringen entgegen.

c) Würdigung durch das Gericht

91 Zunächst ist der Standpunkt der Verfahrensbeteiligten bezüglich der Bedeutung der Rechtsform der streitigen Einlage, wie sie von der Helaba und dem Land vereinbart wurde, für den vorliegenden Rechtsstreit zu klären.

92 Der angefochtenen Entscheidung, insbesondere den Randnrn. 127, 128 und 139 (siehe oben, Randnrn. 75 und 82), ist zu entnehmen, dass die Kommission das Vorbringen des Klägers im Verwaltungsverfahren als auf die Feststellung gerichtet ausgelegt hat, dass die Verwendung der Rechtsform einer stillen Einlage missbräuchlich gewesen sei.

93 In seiner Klage widerspricht der Kläger dieser Auslegung und macht geltend, er habe zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass die streitige Einlage rechtlich Stammkapital sei. Er habe im Verwaltungsverfahren vorgetragen, dass sich die streitige Einlage aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung wirtschaftlich wesentlich von einer stillen Einlage abhebe und in hohem Maße Stammkapital annähere, so dass ein privater Kapitalgeber für die Einlage eine am Risikoprofil von Stammkapital ausgerichtete Vergütung verlangen würde. Er untersucht außerdem die rechtlichen Merkmale der streitigen Einlage und beruft sich darauf, dass die Behauptung der Kommission, die streitige Einlage sei mit „normalen“ stillen Einlagen vergleichbar, einer detaillierten Analyse der rechtlichen Ausgestaltung dieser Einlage nicht standhalte, und sie erhebliche Besonderheiten gegenüber einer „normalen“, dem Modell des Gesellschaftsrechts entsprechenden stillen Einlage aufweise.

94 Aus den gesamten Schriftsätzen der Verfahrensbeteiligten ergibt sich jedoch, dass die Frage, ob die Kommission das Vorbringen des Klägers im Verwaltungsverfahren richtig ausgelegt hat, nicht der eigentliche Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist. Dem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten ist nämlich zu entnehmen, dass sie darin übereinstimmen, dass die streitige Einlage vom Land und der Helaba rechtlich als stille Einlage eingeordnet und von den deutschen Behörden als solche anerkannt wurde. Sie sind sich auch darüber einig, dass die Besonderheiten der streitigen Einlage das Land und die Helaba nicht daran hinderten, auf die Rechtsform der stillen Einlage zurückzugreifen.

95 Die Verfahrensbeteiligten konzentrieren also ihr Vorbringen zur Einordnung der streitigen Einlage mit Blick auf die Bestimmung der Vergleichstransaktionen auf die Frage, ob die Einlage hinsichtlich des Risikoprofils derartige Ähnlichkeit mit Stammkapital aufweist, dass ein privater Kapitalgeber eine der Vergütung von Stammkapital entsprechende Vergütung verlangt hätte, oder ob sie als Kernkapital anerkannten befristeten stillen Einlagen nähersteht, so dass ihre Vergütung mit der für diese stillen Einlagen verglichen werden konnte.

96 Hierzu ist festzustellen, dass der Vergleich der streitigen Einlage mit anderen hybriden Instrumenten eine wirtschaftlich komplexe Frage darstellt, für die die Kommission über ein weites Ermessen verfügt (Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnr. 351).

97 Zudem dient die Einordnung der streitigen Einlage als befristete stille Einlage oder als Stammkapitalinvestition der Kommission nur als Analyseinstrument im Rahmen der Anwendung des Art. 87 Abs. 1 EG (vgl. in diesem Sinne Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnr. 250).

98 Anhand dieser Beurteilung der Kommission kann also nicht automatisch festgestellt werden, ob und in welcher Höhe eine staatliche Beihilfe vorliegt, sondern sie liefert ihr für ihre Überlegungen nur einen Ausgangspunkt, der den Umständen Rechnung trägt, unter denen private Kapitalgeber bestmöglich vergleichbare Transaktionen abgewickelt haben. Die Schlussfolgerung der Kommission in dieser Frage entbindet sie daher nicht von ihrer Pflicht, alle maßgeblichen Aspekte des streitigen Vorgangs und seinen Kontext, einschließlich der Lage des begünstigten Unternehmens und des betroffenen Marktes, zu prüfen, um festzustellen, ob das begünstigte Unternehmen eine wirtschaftliche Vergünstigung erhält, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (vgl. in diesem Sinne Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnrn. 251 und 257).

99 Es ist das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zu den verschiedenen Merkmalen der streitigen Einlage zu prüfen, indem zunächst die Argumente untersucht werden, die die Merkmale betreffen, auf die sich die Kommission in erster Linie für ihre Auffassung gestützt hat, dass die Vergütung für die streitige Einlage mit der für befristete stille Einlagen zu vergleichen sei, anschließend die Argumente, die sich auf die Merkmale der streitigen Einlage beziehen, bei denen die Kommission davon ausging, dass sie diesem Vergleich nicht entgegenstünden, und schließlich die Argumente bezüglich der Merkmale der streitigen Einlage, die im Verwaltungsverfahren nicht geltend gemacht und in der angefochtenen Entscheidung nicht geprüft wurden. Zu prüfen sein wird auch die Kritik des Klägers an dem Referenzzeitraum, auf den die Kommission bei der Anwendung des Kriteriums des privaten Kapitalgebers abgestellt hat.

Zu den Merkmalen, auf die die Kommission ihre Ansicht gestützt hat, dass die Vergütung für die streitige Einlage mit der Vergütung für befristete stille Einlagen zu vergleichen sei

– Verlustrisiko in der Insolvenz oder Liquidation

100 Nach Ansicht der Kommission war mit der streitigen Einlage im Fall einer Insolvenz oder Liquidation dasselbe Risiko verbunden wie mit am Markt platzierten stillen Einlagen, weil sie in einem solchen Fall vor dem Stammkapital zurückzuzahlen gewesen sei. Die Kommission beruft sich hierfür auf die Vertragsbestimmungen und auf ein von der Bundesrepublik Deutschland vorgelegtes Gutachten (Randnr. 131 der angefochtenen Entscheidung).

101 Die hier relevanten Vertragsbestimmungen sind die §§ 3 und 9. § 3 („Verlustteilnahme“) sieht in seinem Abs. 2 vor:

„… [D]as Verhältnis der Ansprüche des Einlegers zu den Ansprüchen anderer Kapitalgeber i. S. des § 10 [des Kreditwesengesetzes (KWG) bestimmt sich] nach der zeitlichen Reihenfolge der Kapitalaufnahme durch die Bank, so dass Ansprüche aus früher aufgenommenem Kapital vorgehen. Bei gleichzeitiger Kapitalaufnahme erfolgt die Befriedigung der Ansprüche entsprechend ihrem Verhältnis zum haftenden Eigenkapital i. S. des § 10 Absatz 4 und 5 KWG. Maßgeblicher Zeitpunkt bei einer Einlage gemäß § 10 Absatz 4 KWG ist die Erbringung der Einlage, bei Genussrechten der Beginn der Laufzeit.“

102 § 9 („Nachrang“) bestimmt:

„Der Anspruch auf Rückübertragung ist im Falle des Konkurses oder der Liquidation der Bank – vorbehaltlich des § 3 Absatz 2 … – erst nach Befriedigung aller Gläubiger der Bank – mit Ausnahme nachrangiger Kapitalgeber gemäß § 10 KWG – zu befriedigen.“

103 In dem von der Bundesrepublik Deutschland vorgelegten Gutachten heißt es:

„Den gesetzlichen Vorrang auf Rückzahlung der stillen Einlage aus einem etwaigen Restguthaben im Fall der Insolvenz oder Liquidation der Bank verändert § 3 Abs. 2 des Vertrags nicht. Dies zeigt schon die Systematik der Bestimmung, die in Satz 2 nur Eigenkapital i. S. v. § 10 Abs. 4 und 5 KWG nennt und in Satz 3 den für die Bestimmung der zeitlichen Abfolge maßgeblichen Zeitpunkt auch nur für die stille Einlage und Genussrechte definiert.“

104 Der Kläger macht erstens geltend, dass, obwohl eine stille Einlage grundsätzlich vor Stammkapital zu befriedigen sei, in Anbetracht des Wortlauts des Vertrags zweifelhaft sei, ob das auch für die streitige Einlage gelte. Worauf sich dieses von der Kommission angeführte Gutachten für sein vom Wortlaut des Vertrags abweichendes Ergebnis, die streitige Einlage sei vor dem Stammkapital zu befriedigen, stütze, sei nicht ersichtlich. In der Erwiderung trägt der Kläger vor, da die Gläubiger, die Kernkapital gewährt hätten, gemäß § 3 Abs. 2 und § 9 des Vertrags nach der zeitlichen Reihenfolge ihrer Einlagen bedient würden, habe das Land davon ausgehen müssen, im Fall der Insolvenz oder Liquidation der Helaba als Letzter befriedigt zu werden, und zwar nicht nur nach allen „normalen“ Gläubigern, sondern auch nach allen Einlegern von Kernkapital und somit auch nach den Einlegern von Stammkapital.

105 Hierzu ist festzustellen, dass der Vertrag nicht ausdrücklich vorsieht, dass die streitige Einlage nach dem Stammkapital zurückzuzahlen ist. Der Verweis auf „andere Kapitalgeber i. S. des § 10 KWG“ in § 3 Abs. 2 Satz 1 des Vertrags führt zu der Auslegungsfrage, ob der Vorrang der Ansprüche aus früher aufgenommenen Kapital auch für die Stammkapitaleinlagen gilt.

106 Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger einerseits in einigen Passagen seiner Schriftsätze die Auffassung äußert, der Vertrag sehe vor, dass die streitige Einlage nach dem Stammkapital zurückzuzahlen sei, andererseits aber in der Klageschrift auch ausführt, dass die Frage offen bleibe, ob die dispositive Regelung, dass stille Einlagen vor dem Stammkapital zurückzuzahlen seien, auf die streitige Einlage Anwendung finde. Zum anderen hat der Kläger, obwohl ihm das von der Kommission angeführte Gutachten auf Aufforderung des Gerichts vorgelegt worden ist, nichts gegen die Auslegung des Verfassers des Gutachtens vorgebracht, dass der Verweis auf „andere Kapitalgeber i. S. des § 10 KWG“ in § 3 Abs. 2 Satz 1 des Vertrags im Zusammenhang mit dem zweiten und dem dritten Satz dieser Bestimmung zu verstehen sei, die stille Einlagen und Genussrechte, aber nicht Stammkapital beträfen.

107 Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass das Vorbringen des Klägers nicht den Schluss zulässt, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie unter Bezugnahme auf das von der Bundesrepublik Deutschland vorgelegte Gutachten befand, dass die streitige Einlage im Fall der Insolvenz oder Liquidation vor dem Stammkapital zurückzuzahlen sei. Dass der Kläger den Vertrag anders auslegt als das Gutachten, die Kommission und die an der streitigen Einlage Beteiligten genügt nicht, um einen offensichtlichen Beurteilungsfehler nachzuweisen.

108 Der Kläger macht zweitens geltend, dass selbst wenn die streitige Einlage vor dem Stammkapital zurückzuzahlen sei, das Ausfallrisiko vergleichbar mit dem bei Stammkapital sei, da in der Praxis die nachrangigen Gläubiger und die Investoren in Stammkapital im Insolvenzfall leer ausgingen.

109 Hierzu genügt die Feststellung, dass, selbst wenn alle Insolvenzfälle im Bankensektor sowohl für die Eigentümer als auch für die nachrangigen Gläubiger einen Totalverlust ihres Kapitals bedeuteten, was die Kommission und die Streithelfer bestreiten, dieses Merkmal allen als Kernkapital anerkannten stillen Einlagen gemeinsam ist, da sie alle notwendigerweise nachrangige Forderungen sind. Folglich unterscheidet dieses Merkmal der streitigen Einlage, auch wenn es vom Stammkapital geteilt wird, sie nicht von als Kernkapital anerkannten stillen Einlagen.

110 Unter diesen Umständen lässt das Vorbringen des Klägers nicht den Schluss zu, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie befand, dass mit der streitigen Einlage in der Insolvenz oder Liquidation dasselbe Risiko verbunden ist wie mit stillen Einlagen.

– Ertragsprofil

111 Nach Ansicht der Kommission ist die streitige Einlage eine stille Einlage, weil das Land ebenso wie der Investor in eine befristete stille Einlage – solange das Unternehmen keinen Verlust erleide – die gesamte vereinbarte Vergütung bekomme, während der Investor in Stammkapital nur Anspruch auf Zahlung einer gewinnanteiligen Dividende habe (Randnr. 132 der angefochtenen Entscheidung).

112 Der Kläger beanstandet diese Beurteilung und macht geltend, dass für Stammkapital und für stille Einlagen gleichermaßen sowohl eine feste als auch eine variable Vergütung in Betracht komme, da sich die eine wie die andere je nach den Ergebnissen der Bank als vorteilhafter erweisen könne. Im WestLB-Fall habe die Kommission die fragliche Transaktion mit einer Stammkapitalinvestition verglichen, obwohl die Vergütung dort eine Festvergütung gewesen sei. Jedenfalls sei für einen Kapitalgeber primär relevant, ob die Auszahlung der Vergütung von der Erzielung eines Gewinns abhänge. Das sei vorliegend sehr wohl der Fall, da das Land nur dann die gesamte Vergütung erhalte, wenn der Gewinn der Helaba zumindest der Vergütung entspreche und nicht zur Wiederauffüllung des Eigenkapitals benötigt werde.

113 Was als Erstes die Frage nach der festen oder variablen Vergütung betrifft, ist zunächst festzustellen, dass es im vorliegenden Fall nicht darum geht, welche Vergütungsart in einer konkreten Situation vorteilhafter ist, sondern darum, zu klären, ob der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie befand, dass die streitige Einlage befristeten stillen Einlagen dadurch ähnlicher sei als Stammkapital, dass die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung eine Festvergütung sei, die grundsätzlich zu zahlen sei, sobald die Helaba keinen Verlust mache, weil dieser Vergütungsmodus für stille Einlagen typisch sei.

114 Hierzu bemerkt die Helaba zutreffend, dass selbst bei einer verabredeten Festvergütung für das Stammkapital die tatsächlichen Gewinne, die von den Eigentümern der Bank aus ihrer Investition gezogen würden, stets variabel seien. Da nämlich der über die geleistete Festvergütung hinausgehende Gewinn die Rücklagen der Bank erhöhen werde, die im Fall der Liquidation auszuschütten seien oder eine positive Wirkung auf den Aktienwert hätten, werde der Gewinn eines Investors in Stammkapital über die erhaltene Vergütung hinausgehen. Unter diesen Umständen sei der endgültige Betrag anfangs nicht vorhersehbar, so dass die endgültige Vergütung für die Investition zu einer variablen werde.

115 Die Helaba trägt – insoweit vom Kläger unwidersprochen – außerdem vor, dass nach der Studie über hybrides Kernkapital, die der Kläger selbst vorgelegt habe, Stammkapital das beste Kernkapital sei, denn es sei das einzige, das u. a. nicht zu festen Zahlungsverpflichtungen führe.

116 Daraus folgt also, dass es tatsächlich – wenn auch vielleicht nicht immer – üblich ist, stille Einlagen fest und Kapital über variable Dividenden zu vergüten. Jedenfalls kann, während die Vergütung für stille Einlagen zwingend zu zahlen ist, sobald die im Vertrag vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind, die Gewinnverwendung durch die Eigentümer verschiedene Formen annehmen (z. B. Einstellen in die Rücklagen oder Gewinnausschüttung) und hängt grundsätzlich vom Mehrheitswillen der Eigentümer ab.

117 Diesem Ergebnis steht das auf die WestLB-Entscheidung von 1999 gestützte Argument des Klägers nicht entgegen. Zum einen ist daran zu erinnern, dass das Gericht diese Entscheidung in seinem Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, aufgehoben hat. Sollte zum anderen das Argument des Klägers dahin zu verstehen sein, dass es sich auf die WestLB-Entscheidung von 2004 bezieht, ist darauf hinzuweisen, dass die Ansicht der Kommission, die Vergütung für das mit der fraglichen Transaktion übertragene Kapital sei mit der Vergütung für Stammkapital zu vergleichen, nicht bedeutet, dass das Ertragsprofil dieser Transaktion typisch für Stammkapital ist, sondern nur, dass im Rahmen der umfassenden Prüfung der Transaktion weitere Merkmale stark für diese Gleichsetzung sprachen. Die Kommission hatte in diesem Zusammenhang u. a. darauf hingewiesen, dass das übertragene Kapital als Kernkapital anerkannt worden sei, während die von der Bundesrepublik Deutschland zum Vergleich vorgeschlagenen Instrumente in Deutschland nur als Ergänzungskapital hätten genutzt werden können.

118 Was als Zweites das Argument des Klägers betrifft, sowohl bei der streitigen Einlage als auch bei Stammkapital hänge die Vergütung von Gewinnen ab, so ist festzustellen, dass der Umstand, dass allen als Kernkapital anerkannten stillen Einlagen gemeinsam ist, dass die Zahlung der Vergütung, obwohl es sich um eine Festvergütung handelt, davon abhängt, dass die Bank keinen Jahresverlust erleidet und die Zahlung selbst nicht zu einem Jahresverlust führt, da § 10 Abs. 4 KWG dies verlangt. Dieser Umstand ist daher nicht geeignet, darzutun, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie befand, dass die streitige Einlage Ähnlichkeiten mit am Markt platzierten und als Kernkapital anerkannten stillen Einlagen aufweise.

119 Zudem ist die Gewinnschwelle, ab der die Vergütung der streitigen Einlage oder anderer stiller Einlagen ausgezahlt werden kann, niedriger als diejenige, die erreicht werden muss, damit die Eigentümer der Bank eine Dividende erhalten. Nach den deutschen Rechtsvorschriften ist die Vergütung für stille Einlagen nämlich eine Betriebsausgabe, die also vor Steuern und vor der Gewinnausschüttung gezahlt wird. Aus diesem Grund reicht es aus, dass die Bank einen Jahresüberschuss vor Steuern in Höhe der Vergütung für die Einlagen erwirtschaftet, damit der Kapitalgeber die gesamte Vergütung erhält. Damit die Eigentümer denselben Betrag in Form von Dividenden erhalten, wäre es hingegen grundsätzlich erforderlich, dass die Bank einen Jahresüberschuss vor Steuern in Höhe der Summe aus der Vergütung für die stillen Einlagen, dem Steuerbetrag und dem Betrag dieser Dividende erzielt.

120 Das in Beantwortung einer Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Argument des Klägers, dass dieses Merkmal die streitige Einlage und die am Markt platzierten stillen Einlagen nicht wirklich von Stammkapital unterscheide, da die Eigentümer ausschüttungsfähige Gewinne selbst bei Jahresverlusten ausweisen könnten – u. a. durch eine Verringerung der Rücklagen –, widerspricht seinem Argument, dass die Bedingungen für die Auszahlung der Vergütung für die streitige Einlage diese mehr einer Stammkapitalinvestition als am Markt platzierten stillen Einlagen annäherten. Während nämlich die Auszahlung der Vergütung für stille Einlagen einen Jahresüberschuss voraussetzt, kann die Ausschüttung von Dividenden in der Tat selbst im Fall von Jahresverlusten erfolgen, nämlich durch die Ausweisung eines ausschüttungsfähigen Gewinns.

121 Während ferner die Auszahlung der Vergütung für stille Einlagen zwingend erfolgt, sobald die im Vertrag aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind, vollzieht sich die Ausschüttung von Dividenden am Ende eines Wirtschaftsjahres mit einem Jahresverlust nicht automatisch, sondern setzt die Zustimmung einer Aktionärsmehrheit voraus. Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Gerichts überdies eingeräumt hat, würde die Ausschüttung von Dividenden durch eine Bank, die einen Jahresverlust erlitten und die Vergütung für die stillen Einlagen nicht gezahlt hat, ihrem Ruf und den Erfolgsaussichten ihrer zukünftigen Emissionen schaden.

122 Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass der Kläger nicht dargetan hat, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie befand, dass das Ertragsprofil der streitigen Einlage charakteristisch für stille Einlagen sei.

Zu den Merkmalen der streitigen Einlage, die nach Ansicht der Kommission den Vergleich der Vergütung für die streitige Einlage mit der Vergütung für befristete stille Einlagen nicht hinderten

123 Die Kommission hat das Vorbringen des Klägers zum Volumen der streitigen Einlage, zu ihrem Anteil am Kernkapital der Helaba und zu ihrer Permanenz zurückgewiesen.

Volumen

124 Nach Ansicht der Kommission bedeutet das hohe absolute Volumen der streitigen Einlage nicht notwendigerweise, dass sie als Stammkapital einzuordnen sei. Die Helaba habe infolge des Stufenmodells von 1999 bis 2002 für die Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts nur einen Teil des übertragenen Kapitals nutzen können. Ferner wies sie den Vergleich mit dem WestLB-Fall mit der Begründung zurück, dass in jenem Fall das hohe Volumen der Kapitalzufuhr nur ein Indiz unter anderen für die Stammkapitalähnlichkeit gewesen sei. Sie habe hierbei u. a. auch berücksichtigt, dass das Kapital dem vollen Verlustrisiko in der Insolvenz oder Liquidation ausgesetzt gewesen sei und der Markt für hybride Kernkapitalinstrumente in Deutschland noch nicht entwickelt gewesen sei (Randnr. 133 der angefochtenen Entscheidung).

125 Der Kläger vertritt die Auffassung, dass aus Investorensicht zwei Aspekte zu unterscheiden seien, nämlich der Gesamtbetrag der Emission und die Höhe des auf den einzelnen Investor entfallenden Anteils an der Emission. Die Kommission vollziehe diese Unterscheidung nicht nach.

126 Was als Erstes den Gesamtbetrag der Emission angeht, wendet sich der Kläger erstens gegen die Begründung der Kommission für ihre Ansicht, dass im WestLB-Fall zwar das hohe Emissionsvolumen als Indiz für die Stammkapitalähnlichkeit herangezogen worden sei, dass im vorliegenden Fall das hohe Volumen der streitigen Einlage aber nicht zu einer solchen Einordnung führe. Der Kläger erinnert daran, dass seiner Meinung nach die streitige Einlage im wirtschaftlichen Ergebnis am vollen Verlustrisiko in der Insolvenz oder Liquidation teilnehme und es einen Kapitalmarkt, auf dem ein privater Kapitalgeber eine Investition in die Helaba wie die streitige Einlage getätigt hätte, weder 1998 noch danach gegeben habe. Sowohl die Kommission in der WestLB-Entscheidung von 1999 als auch das Gericht in seinem Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, hätten dem hohen Volumen der Kapitaleinlage bei der Einordnung der Transaktion erhebliche Bedeutung beigemessen. Dass das Volumen der streitigen Einlage besonders hoch sei und ihm deshalb vorliegend erhebliche Bedeutung zukomme, werde bestätigt durch den Vergleich mit den von der Kommission in Randnr. 164 der angefochtenen Entscheidung angeführten Transaktionen, aber auch dadurch, dass die streitige Einlage 25 % des europäischen Gesamtvolumens hybrider Kernkapitalinstrumente in 1998 entspreche.

127 Zweitens trägt der Kläger vor, dass die von der Kommission auf das Stufenmodell gestützte Rechtfertigung nicht akzeptiert werden könne, da ein privater Kapitalgeber sie nicht akzeptiert hätte. Auch gehe die Auffassung fehl, dass dieses System auf fünf kleinere Einlagen hinausgelaufen sei, denn zum einen sei die streitige Einlage sofort in voller Höhe als Kernkapital der Helaba anerkannt worden und zum anderen wären bei zu unterschiedlichen Zeiten erfolgten Einlagen die Bedingungen für jede Einlage unterschiedlich gewesen, während im vorliegenden Fall für die gesamte Einlage einheitliche Konditionen gälten.

128 Was zunächst den Vergleich mit dem WestLB-Fall angeht, ist darauf hinzuweisen, dass die WestLB-Entscheidung von 1999, auf die sich der Kläger stützt, vom Gericht für nichtig erklärt worden ist. Des Weiteren trifft es zwar zu, dass die Kommission in der WestLB-Entscheidung von 2004, die im Anschluss an die Nichtigerklärung erging und in Randnr. 133 der angefochtenen Entscheidung erwähnt wird, das hohe Volumen des übertragenen Kapitals bei der Gleichstellung der in jenem Fall fraglichen Übertragung mit Stammkapital berücksichtigt hat, doch hat sie nicht auf das absolute Volumen der Transaktion abgestellt, sondern auf den Anteil des fraglichen Kapitals am Kernkapital der WestLB und entscheidend darauf, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem diese Transaktion stattfand, die hybriden Eigenkapitalinstrumente nicht mehr als 20 % der Eigenmittel betrugen, in Deutschland nicht als Kernkapital anerkannt waren und nicht alle ohne zeitliche Begrenzung emittiert wurden (Randnrn. 204, 206, 208 und 209 der WestLB‑Entscheidung von 2004).

129 Hingegen ist der Betrag der streitigen Einlage (1,264 Milliarden Euro), obwohl er den der von der Kommission zum Vergleich herangezogenen Transaktionen übertrifft, noch sehr weit vom Volumen der im WestLB‑Fall fraglichen Transaktion (3,02 Milliarden Euro in der Bilanz ausgewiesen, davon 2,05 Milliarden als Kernkapital anerkannt) entfernt (Randnrn. 54 und 71 der WestLB-Entscheidung von 2004). Ferner erfolgte die streitige Einlage, worauf die Kommission hinweist, Ende 1998, während die im WestLB-Fall fragliche Einlage von 1991 stammte. Es wird nicht bestritten, dass Ende 1998 hybride Eigenkapitalinstrumente in Übereinstimmung mit den deutschen Rechtsvorschriften bereits als Kernkapital und nicht nur als Ergänzungskapital anerkannt werden konnten, ohne zeitliche Begrenzung emittiert werden konnten und, wenn sie die Voraussetzungen der Erklärung von Sydney erfüllten, einen wesentlichen Teil am Kernkapital einer Bank ausmachen konnten.

130 Auch das Argument des Klägers, das Gericht habe dem Kriterium des Investitionsvolumens im Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, erhebliche Bedeutung beigemessen, ist zurückzuweisen. Das Gericht hat nämlich in jenem Urteil festgestellt, dass die Kommission erläutert hat, weshalb ihrer Ansicht nach so viele Unterschiede zwischen den hybriden Eigenkapitalinstrumenten und dem streitigen Vorgang bestünden, dass der Vergleich dieses Vorgangs mit den betreffenden Instrumenten nur eingeschränkt gültig sei. Das Gericht hat hinzugefügt, dass die Kommission insbesondere darauf hingewiesen hat, dass die von den Klägern in jenem Verfahren angeführten hybriden Eigenkapitalinstrumente im Gegensatz zu dem der WestLB übertragenen Kapital im Allgemeinen nur einen geringen Teil des Eigenkapitals einer Bank ausmachten. Das Gericht hat sich also darauf beschränkt, zu überprüfen, ob die Argumentation der Kommission in jenem Fall einen offensichtlichen Beurteilungsfehler aufwies, ohne zu bestätigen, dass das Kriterium des hohen Volumens des übertragenen Kapitals immer maßgeblich war. Es hat ferner darauf hingewiesen, dass die Kommission bei dieser Feststellung über ein weites Ermessen verfügte (Urteil WestLB, oben in Randnr. 7 angeführt, Randnrn. 350 und 351).

131 Was sodann die von der Kommission angeführte Rechtfertigung angeht, wonach die Helaba infolge des Stufenmodells von 1999–2002 nur einen Teil des übertragenen Kapitals zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts habe nutzen können, ist vorstehend in den Randnrn. 58 bis 73 festgestellt worden, dass der Kommission kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie das Stufenmodell anerkannte. Ferner war zwar, wie der Kläger ausführt, die Einlage vom Tag ihrer Einbringung an in voller Höhe in der Bilanz der Helaba ausgewiesen, doch wurden der Teil, der die vom Stufenmodell vorgesehenen jährlichen Tranchen überstieg, wie auch der Teil, der die Tätigkeiten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus belegen sollte, von der Kommission dahin verstanden, dass sie nur eine Haftungsfunktion und keine Ausweitungsfunktion für das Wettbewerbsgeschäft übernahmen, so dass ihre Vergütung anhand der Vergütung festgesetzt wurde, die ein privater Kapitalgeber für eine Haftung verlangen würde und nicht anhand der Vergütung, die ein privater Kapitalgeber für eine stille Einlage verlangen würde, die der Bank eine Ausweitung ihres Wettbewerbsgeschäfts erlaubt. Da stille Einlagen eine unmittelbare Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts ermöglichen, durfte die Kommission, ohne einen offensichtlichen Beurteilungsfehler zu begehen, zu der Ansicht gelangen, dass unter Berücksichtigung des Stufenmodells die streitige Einlage nicht einer stillen Einlage in Höhe von 1,2 Milliarden Euro, die der Helaba die sofortige Geschäftsausweitung ermöglichen würde, sondern fünf aufeinanderfolgenden stillen Einlagen mit einem Volumen von 180 bis 380 Millionen Euro entspreche.

132 Diesem Ergebnis steht das Argument des Klägers, bei zu unterschiedlichen Zeiten erfolgten Einlagen wären die Bedingungen für jede Einlage unterschiedlich, während für die gesamte streitige Einlage einheitliche Konditionen gälten, nicht entgegen. Der Kläger erläutert nämlich nicht, warum die auf fünf aufeinanderfolgende Einlagen anwendbaren Bedingungen zwangsläufig unterschiedlich wären.

133 Was als Zweites den auf den einzelnen Investor entfallenden Anteil an der Emission anbelangt, trägt der Kläger vor, es sei auch ungewöhnlich, dass die Emission nicht auf eine Vielzahl von Investoren verteilt, sondern von einem einzigen Investoren gezeichnet worden sei. Das Risiko eines Kapitalgebers steige mit Erhöhung des von ihm hingegebenen Kapitals absolut und im Vergleich zu anderen Marktteilnehmern mit einem geringeren Investment fortschreitend an. Unter diesen Umständen rücke die von einem einzigen Kapitalgeber eingebrachte streitige Einlage in die Nähe einer Stammkapitalinvestition.

134 Hierzu genügt die Feststellung, dass der Kläger nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür liefert, dass sich die Vergütung eines Kapitalgebers, der einen Teil einer stillen Einlage zeichnet, für gewöhnlich nach dem gezeichneten Anteil an der gesamten Emission richtet, so dass die Kapitalgeber, die ein größeres Volumen gezeichnet haben, eine höhere Vergütung erhielten als die anderen. Zudem ist bei den von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung zum Vergleich herangezogenen Transaktionen nur der Vergütungssatz erwähnt, ohne dass es Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Kapitalgeber, die mehr investiert haben, eine höhere Vergütung erhalten haben. Ferner legt der Kläger nicht dar, inwiefern die Erhöhung des Risikos, das das Land aufgrund seines Wunsches eingegangen ist, das Sondervermögen nicht zu teilen, seine Investition einer Investition in das Stammkapital einer Bank ähnlich werden lässt, da eine solche Stammkapitalinvestition nicht notwendigerweise durch ihre Höhe gekennzeichnet ist und ein Stammkapitaleigner sowohl absolut als auch im Verhältnis zum gesamten Kapital ein weniger großes Volumen zeichnen kann.

135 Unter diesen Umständen lässt das Vorbringen des Klägers nicht den Schluss zu, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie befand, dass das Volumen der streitigen Einlage nicht der Annahme entgegenstehe, dass diese Einlage stärker mit den am Markt platzierten streitigen Einlagen als mit Stammkapital vergleichbar sei.

– Stammkapitalpuffer

136 Nach Ansicht der Kommission erlaubte es ihr der geringe Stammkapitalpuffer nicht, auszuschließen, dass ein privater Kapitalgeber eine mit der streitigen Einlage vergleichbare Investition in Form einer stillen Einlage getätigt hätte. Da es nämlich den Landesbanken aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Struktur verwehrt sei, Stammkapital auf den Finanzmärkten aufzunehmen, nutzten sie stille Einlagen in höherem Maße als die Privatbanken. Die Kapitalgeber, darunter einige private, seien bei Landesbanken eher bereit, einen geringeren Stammkapitalpuffer in Kauf zu nehmen, weil deren Risikostruktur geringer sei (Randnr. 134 der angefochtenen Entscheidung).

137 Der Kläger rügt, dass die Kommission zwar erwähne, dass der Stammkapitalpuffer im vorliegenden Fall geringer sei als bei den Privatbanken, jedoch verkenne, dass die streitige Einlage vier Merkmale aufweise, die ihr eine besondere Haftungsqualität verliehen und durch die sie sich als ein stammkapitalähnliches Mittel erweise, um dauerhaft die Kapitalbasis der Helaba sicherzustellen. Darüber hinaus kritisiert er die Beurteilung der Kommission, der geringe Stammkapitalpuffer erlaube es nicht, auszuschließen, dass ein privater Kapitalgeber eine vergleichbare Investition in Form einer stillen Einlage getätigt hätte.

138 Was zum einen die vier Merkmale der streitigen Einlage betrifft, die ihr nach Auffassung des Klägers eine besondere Haftungsqualität verleihen, macht der Kläger als Erstes geltend, dass die Einlage einen ungewöhnlich hohen Anteil am Eigenkapital der Helaba ausmache, nämlich 40 %. Als Zweites sei dieser hohe Anteil von einem einzigen Investor gezeichnet worden, während bei den stillen Einlagen, die von der Kommission zum Vergleich herangezogen worden seien, kein Investor allein einen über 1 % hinausgehenden Anteil gehabt habe. Der Stammkapitalpuffer betrage also für den Investor 99 % bei den zum Vergleich herangezogenen stillen Einlagen und 60 % bei der streitigen Einlage. Als Drittes sei die streitige Einlage in voller Höhe als Kernkapital und nicht nur als Eigenmittel anerkannt worden. Als Viertes sei die Einlage in voller Höhe als Kernkapital der Helaba anerkannt worden und nicht nur als Kernkapital ihrer Gruppe, wodurch der Helaba eine größere Flexibilität bei der Verwendung des Kapitals gegeben werde, so dass ein privater Kapitalgeber einen Vergütungsaufschlag verlangt hätte.

139 Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die streitige Einlage für sich allein einen tatsächlich sehr wesentlichen Anteil an den Eigenmitteln der Helaba darstellt, während befristete stille Einlagen gemäß der Erklärung von Sydney nicht mehr als 15 % des Kernkapitals ausmachen dürfen. Darin liegt unbestreitbar ein Unterschied zwischen der streitigen Einlage und befristeten stillen Einlagen.

140 Was ferner den Umstand betrifft, dass die streitige Einlage von einem einzigen Kapitalgeber gezeichnet wurde, der deshalb über 40 % der Eigenmittel der Helaba verfügt, so ist er aus wirtschaftlicher Sicht nicht geeignet, eine stille Einlage in Stammkapital umzuwandeln, genauso wenig wie der Umstand, dass ein Kapitalgeber einen geringen Anteil am Stammkapital hält, seiner Anlage ihren Charakter als Stammkapitalinvestition nimmt.

141 Zwar bedingt der Anteil, den der Kapitalgeber an den Eigenmitteln hält, wie weit er einem Risiko ausgesetzt ist, doch bestimmt er weder die Art dieses Risikos noch die wirtschaftliche Einordnung der getätigten Investitionen. Somit bleiben die wesentlichen Merkmale, die stille Einlagen von Stammkapital unterscheiden – der Rang in der Insolvenz oder Liquidation, die Vergütungsbedingungen und die Vor- oder Nachteile, die sich für die Bank aus dem Rückgriff auf die eine oder die andere Vorgehensweise ergeben – unabhängig von der Höhe der einzelnen Investition dieselben.

142 Was die Anerkennung der streitigen Einlage als Kernkapital der Helaba und nicht der Gruppe, zu der sie gehört, anbelangt, ist festzustellen, dass die Kommission und die Streithelfer nicht bestritten haben, dass es sich dabei tatsächlich um eine Besonderheit der streitigen Einlage handelt. Jedoch bietet der vom Kläger angeführte Umstand, dass diese Einordnung der Helaba eine größere Flexibilität bei der Verwendung des Kapitals verschaffe, keinen Anhaltspunkt für eine Erhöhung des Risikoprofils der streitigen Einlage im Vergleich zu stillen Einlagen oder für eine Annäherung an Stammkapital.

143 Schließlich ist zur Anerkennung der streitigen Einlage in voller Höhe als Kernkapital zu bemerken, dass der Kläger sich darauf beschränkt, dieses Merkmal zu erwähnen, ohne sein Argument näher auszuführen. Da sich das Merkmal daraus ergibt, dass die streitige Einlage als ein „Perpetual“ ohne Zinserhöhungsklausel (im Folgenden: Step-up-Regelung) ausgestaltet ist, wird auf die Ausführungen des Gerichts zur Permanenz der streitigen Einlage verwiesen (siehe unten, Randnrn. 150 bis 154).

144 Was zum anderen die Beurteilung der Kommission betrifft, der geringe Stammkapitalpuffer erlaube es ihr nicht, auszuschließen, dass ein privater institutioneller Anleger eine mit der streitigen Einlage vergleichbare Investition in Form einer stillen Einlage getätigt hätte, macht der Kläger geltend, die Tatsache, dass die Landesbanken häufiger auf stille Einlagen zurückgriffen, bedeute nicht, dass die Anleger auf eine angemessene Vergütung verzichteten. Jedenfalls würden solche stillen Einlagen von den öffentlichen Anteilseignern der Landesbanken und nicht von privaten Kapitalgebern gezeichnet, so dass die Kommission sie nicht als Vergleichsfälle habe heranziehen dürfen. Auf die Annahme der Kommission, die Anleger seien bei Landesbanken eher geneigt, einen geringeren Stammkapitalpuffer zu akzeptieren, weil ihre Risikostruktur besser sei, entgegnet der Kläger, dass ein Vergleich des Ratings der Landesbanken mit d