Die Dreidimensionalität einer Marke steht einer statischen zweidimensionalen Betrachtung entgegen und erfordert eine dynamische dreidimensionale Wahrnehmung. So kann eine dreidimensionale Marke vom maßgeblichen Verbraucher grundsätzlich von mehreren Seiten wahrgenommen werden. Die Beweise für die Benutzung einer solchen Marke sind somit nicht als Abbildungen der Sichtbarkeit der Marke in zwei Dimensionen, sondern als Darstellungen ihrer Wahrnehmung in drei Dimensionen durch den maßgeblichen Verbraucher zu berücksichtigen. Daher können Abbildungen einer dreidimensionalen Marke von der Seite und von der Rückseite grundsätzlich von wirklicher Relevanz für die Beurteilung der ernsthaften Benutzung dieser Marke sein und dürfen nicht aus dem bloßen Grund, dass sie keine Abbildungen der Vorderseite darstellen, unberücksichtigt gelassen werden.

Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke enthält als materiell-rechtliche Bestimmung keine Erfordernisse bezüglich der dem Widersprechenden gesetzten Frist zur Vorlage des Benutzungsnachweises für die ältere Marke. Daher ergibt sich die Zurückweisung des Widerspruchs, wenn der Widersprechende „diesen Nachweis nicht erbringen [kann]“, aus einer materiellen Würdigung des vorgelegten Beweises und nicht aus der Nichtbeachtung einer Verfahrensfrist. Deshalb kann Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 keine Auswirkungen auf das dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) durch Art. 76 Abs. 2 der Verordnung eingeräumte Ermessen in der Frage haben, ob verspätet vor ihm vorgelegte Beweismittel zu berücksichtigen sind.

Nach Regel 22 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke fordert das Amt den Widersprechenden, wenn er den Nachweis der Benutzung oder den Nachweis zu erbringen hat, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, dazu auf, die erforderlichen Beweismittel innerhalb einer vom Amt gesetzten Frist vorzulegen. Legt der Widersprechende diese Beweismittel nicht fristgemäß vor, so weist das Amt den Widerspruch zurück.

Insoweit geht zwar aus dem Wortlaut der Regel 22 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95 hervor, dass das Amt, wenn innerhalb der von ihm gesetzten Frist überhaupt kein Beweis für die Benutzung der betroffenen Marke vorgelegt wird, grundsätzlich von Amts wegen das Fehlen einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke feststellen muss, doch ist ein solches Ergebnis nicht zwingend, wenn Beweise für diese Benutzung innerhalb der genannten Frist vorgelegt werden. In einem solchen Fall hat das Verfahren, soweit die betreffenden Beweismittel nicht ersichtlich ohne jede Relevanz für den Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke sind, seinen Fortgang zu nehmen. So hat das Amt insbesondere, wie in Art. 42 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehen, die Beteiligten so oft wie erforderlich aufzufordern, eine Stellungnahme zu seinen Bescheiden oder zu den Schriftsätzen anderer Beteiligter einzureichen. Wenn in einem solchen Zusammenhang später das Fehlen einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke festgestellt wird, geschieht dies nicht aufgrund einer Anwendung von Regel 22 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95, einer im Wesentlichen verfahrensrechtlichen Bestimmung, sondern ausschließlich aufgrund der Anwendung der materiell-rechtlichen Bestimmungen in Art. 42 der Verordnung Nr. 207/2009.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt insbesondere, dass die Vorlage von Beweisen für die Benutzung der Marke, die zu Beweismitteln hinzukommen, die innerhalb der vom Amt nach Regel 22 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95 gesetzten Frist vorgelegt worden sind, auch nach dem Ablauf dieser Frist noch möglich ist und dass es dem Amt keineswegs untersagt ist, verspätet vorgelegte zusätzliche Beweismittel in Ausübung des Ermessens, das ihm gemäß Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 zukommt, zu berücksichtigen. Daher ist festzustellen, dass Regel 22 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95 die Beschwerdekammer nicht daran hindern kann, das ihr durch Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 eingeräumte Ermessen hinsichtlich einer etwaigen Berücksichtigung der erstmals vor ihr vorgelegten zusätzlichen Beweismittel auszuüben.

(vgl. Rn. 76-78, 82-86)