SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

VERICA TRSTENJAK

vom 14. April 2010( )

Rechtssache C‑271/08

Europäische Kommission

gegen

Bundesrepublik Deutschland

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Art. 226 EG – Öffentliche Aufträge – Vergabe von Dienstleistungsaufträgen über die betriebliche Altersvorsorge kommunaler Angestellter – Rahmenvereinbarungen – Richtlinie 92/50/EWG – Richtlinie 2004/18/EG – Tarifvertragliche Vorentscheidung zugunsten bestimmter Versorgungsträger –Tarifautonomie – Grundrecht auf Kollektivverhandlungen – Verhältnis zwischen Grundrechten und Grundfreiheiten“

Inhaltsverzeichnis

I – Einleitung

II – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsrecht

1. Richtlinie 92/50

2. Richtlinie 2004/18

B – Nationales Recht

1. Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung

2. Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst

III – Sachverhalt

IV – Vorprozessuales Verfahren

V – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

VI – Wesentliches Vorbringen der Parteien

VII – Rechtliche Würdigung

A – Anwendbarkeit der Richtlinien 92/50 und 2004/18 auf tarifvertraglich determinierte Rahmenvereinbarungen

1. Zum Bestehen einer Bereichsausnahme für Tarifverträge von den primärrechtlichen Wettbewerbsregeln und zur Übertragbarkeit einer solchen Ausnahme auf die Grundfreiheiten

a) Keine Bereichsausnahme für Tarifverträge von den primärrechtlichen Wettbewerbsregeln

b) Keine prinzipielle Übereinstimmung zwischen dem Geltungsbereich des primärrechtlichen Wettbewerbsrechts und dem der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit

2. Zur begrenzten Drittwirkung der Grundfreiheiten

3. Einordnung des Rechts auf Kollektivverhandlungen und der Tarifautonomie als soziale Grundrechte und deren Verhältnis zu den Grundfreiheiten

4. Zwischenergebnis

B – Vereinbarkeit der in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen mit den Richtlinien 92/50 und 2004/18

1. Einordnung der Städte als öffentliche Auftraggeber

2. Einordnung der Rahmenvereinbarungen als den Vergaberichtlinien unterfallende entgeltliche Verträge

a) Überlegungen zur Darlegungspflicht und zum Beweisrisiko

b) Anwendbarkeit der Richtlinien 92/50 und 2004/18 auf Rahmenvereinbarungen

c) Entgeltlicher Charakter der Rahmenvereinbarungen

d) Unanwendbarkeit der Ausnahme für Arbeitsverträge

e) Schwellenwerte der Richtlinien 92/50 und 2004/18

i) Bestimmung der maßgeblichen Schwellenwerte

ii) Mangelnder Nachweis, dass die Rahmenvereinbarungen den maßgeblichen Schwellenwert überschreiten

3. Zwischenergebnis

C – Hilfsweise: Aufhebung eines Konflikts zwischen den Vergaberichtlinien einerseits sowie dem Grundrecht auf Kollektivverhandlungen und dem Grundrecht der Tarifautonomie andererseits

1. Aufhebung von Kollisionen zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten: die Urteile „Viking Line“ und Laval un Partneri

2. Gleichrangigkeit von Grundrechten und Grundfreiheiten und Aufhebung von Kollisionen auf der Grundlage des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

3. Aufhebung des Konflikts zwischen den Richtlinien 92/50 und 2004/18 einerseits sowie dem Grundrecht auf Kollektivverhandlungen und dem Grundrecht der Tarifautonomie andererseits

4. Zwischenergebnis

VIII – Zusammenfassung

IX – Ergebnis

I – Einleitung

1. Der vorliegenden Rechtssache liegt eine Vertragsverletzungsklage der Kommission gemäß Art. 226 EG zugrunde, mit der diese vom Gerichtshof die Feststellung begehrt, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch bis zum 31. Januar 2006 gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge( ) und seit dem 1. Februar 2006 gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge( ) verstoßen hat, dass eine Vielzahl großer Städte Rahmenvereinbarungen über die betriebliche Altersvorsorge ihrer Angestellten ohne europaweite Ausschreibung direkt mit tarifvertraglich ausgewählten Versorgungsträgern abgeschlossen haben.

2. Das vorliegende Verfahren wird in besonderem Maße durch die prozesstaktische Entscheidung der Kommission geprägt, sich nicht exemplarisch auf die beanstandete Auftragsvergabe einzelner großer Städte zu konzentrieren, sondern vielmehr pauschal die vergaberechtliche Praxis aller Städte einer bestimmten Größenordnung zu beanstanden. Diese verfahrensrechtliche Vorgehensweise führt notwendigerweise dazu, dass beweisrechtlichen Fragen hinsichtlich der Darlegungslast und der Substantiierungspflicht der Kommission besondere Bedeutung zukommen wird.

3. Das vorliegende Verfahren wirft ebenfalls eine Vielzahl von Rechtsfragen auf. Die schwierigste ist ohne Zweifel die nach dem Verhältnis zwischen dem Recht auf Kollektivverhandlungen und der Tarifautonomie einerseits und den – die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit konkretisierenden – Richtlinien 92/50 und 2004/18 andererseits. Weil der gerügte Verstoß gegen die Vergaberichtlinien letztlich auf tarifvertragliche Vorgaben an die betreffenden Städte zurückgeführt werden kann, stellt sich nämlich die Frage nach dem Vorliegen sowie nach den Auswirkungen eines Konflikts zwischen auf den Grundfreiheiten gestützten Verpflichtungen einerseits und dem Recht auf Kollektivverhandlungen sowie dem Recht der Tarifautonomie andererseits.

4. Wie ich in diesen Schlussanträgen vorschlage, sind das Recht auf Kollektivverhandlungen sowie die Tarifautonomie als Bestandteile der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts und demnach als soziale Grundrechte anzusehen. Soweit eine Nichteinhaltung der Vergaberichtlinien formal bejaht werden sollte, wäre demnach zu klären, in welcher Weise die Pflicht zur Beachtung der Vergaberichtlinien mit dem Grundrecht auf Kollektivverhandlungen sowie mit dem Grundrecht der Tarifautonomie in Einklang gebracht werden könnte.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsrecht

1. Richtlinie 92/50

5. Laut Art. 1 Buchst. a Ziff. viii der Richtlinie 92/50 gelten Arbeitsverträge nicht als öffentliche Dienstleistungsaufträge.

6. Gemäß Art. 8 der Richtlinie 92/50 werden Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs IA sind, nach den Vorschriften der Abschnitte III bis VI vergeben.

7. Abschnitt III der Richtlinie 92/50 betrifft die Wahl der Vergabeverfahren und die Durchführung von Wettbewerben, Abschnitt IV enthält die gemeinsamen technischen Vorschriften, Abschnitt V die gemeinsamen Bekanntmachungsvorschriften und Abschnitt VI die gemeinsamen Teilnahmebestimmungen, die Eignungskriterien sowie die Zuschlagskriterien.

8. Anhang IA der Richtlinie 92/50 teilt die Dienstleistungen im Sinne von Art. 8 in 16 Kategorien ein. In die sechste Kategorie fallen „Finanzielle Dienstleistungen“, insbesondere „Versicherungsleistungen“ sowie „Bankenleistungen und Wertpapiergeschäfte“.

2. Richtlinie 2004/18

9. Nach Art. 16 Buchst. e der Richtlinie 2004/18 findet diese keine Anwendung auf öffentliche Dienstleistungsaufträge, die Arbeitsverträge zum Gegenstand haben.

10. Gemäß Art. 20 der Richtlinie 2004/18 werden Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang II Teil A nach den Art. 23 bis 55 vergeben. Diese Artikel enthalten Vorschriften über die Verdingungsunterlagen und die Auftragsunterlagen (Art. 23 bis 27), über die verschiedenen Verfahrensarten (Art. 28 bis 34), über die Veröffentlichung und die Transparenz (Art. 35 bis 43) sowie über den Ablauf des Verfahrens (Art. 44 bis 55).

11. Anhang II Teil A der Richtlinie 2004/18 teilt die Dienstleistungen in 16 Kategorien ein. In die 6. Kategorie fallen „Finanzielle Dienstleistungen“, insbesondere „Versicherungsdienstleistungen“ sowie „Bankendienstleistungen und Wertpapiergeschäfte“.

B – Nationales Recht

1. Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung

12. § 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 19. Dezember 1974( ) (im Folgenden: BetrAVG) lautet:

„Zusage des Arbeitgebers auf betriebliche Altersvorsorge

(1) Werden einem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber zugesagt (betriebliche Altersversorgung), gelten die Vorschriften dieses Gesetzes. Die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung kann unmittelbar über den Arbeitgeber oder über einen der in § 1b Abs. 2 bis 4 genannten Versorgungsträger erfolgen. Der Arbeitgeber steht für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen auch dann ein, wenn die Durchführung nicht unmittelbar über ihn erfolgt.

(2) Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn

…

3. künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden (Entgeltumwandlung) oder

…“

13. § 1a BetrAVG bestimmt Folgendes:

„Anspruch auf betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung

(1) Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber verlangen, dass von seinen künftigen Entgeltansprüchen bis zu 4 vom Hundert der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung durch Entgeltumwandlung für seine betriebliche Altersversorgung verwendet werden. Die Durchführung des Anspruchs des Arbeitnehmers wird durch Vereinbarung geregelt. Ist der Arbeitgeber zu einer Durchführung über einen Pensionsfonds oder eine Pensionskasse (§ 1b Abs. 3) bereit, ist die betriebliche Altersversorgung dort durchzuführen; andernfalls kann der Arbeitnehmer verlangen, dass der Arbeitgeber für ihn eine Direktversicherung (§ 1b Abs. 2) abschließt. …“

14. § 17 BetrAVG bestimmt:

„Persönlicher Geltungsbereich und Tariföffnungsklausel

…

(3) Von den §§ 1a, 2 bis 5, 16, 18a Satz 1, §§ 27 und 28 kann in Tarifverträgen abgewichen werden. …

…

(5) Soweit Entgeltansprüche auf einem Tarifvertrag beruhen, kann für diese eine Entgeltumwandlung nur vorgenommen werden, soweit dies durch Tarifvertrag vorgesehen oder durch Tarifvertrag zugelassen ist.“

2. Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst

15. § 2 des Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/‑innen im kommunalen öffentlichen Dienst vom 18. Februar 2003 (im Folgenden: TV-EUmw/VKA) lautet wie folgt:

„Grundsatz der Entgeltumwandlung

Durch diesen Tarifvertrag werden zusätzlich zu den tarifvertraglichen Regelungen zur betrieblichen Altersvorsorge (ATV/ATV-K) die Grundsätze zur Umwandlung tarifvertraglicher Entgeltbestandteile zum Zwecke der betrieblichen Altersversorgung geregelt.“

16. § 5 TV-EUmw/VKA bestimmt:

„Geltendmachung des Entgeltumwandlungsanspruchs

(1) Der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin muss seinen/ihren Anspruch auf Entgeltumwandlung rechtzeitig gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich geltend machen. Der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin ist an die Vereinbarung mit dem Arbeitgeber über die Entgeltumwandlung mindestens für den Zeitraum eines Jahres gebunden.

…“

17. § 6 TV-EUmw/VKA bestimmt:

„Durchführungsweg

Die Entgeltumwandlung im Rahmen der durch das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vorgesehenen Durchführungswege ist vorbehaltlich der Sätze 2 und 3 bei öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtungen durchzuführen. Der Arbeitgeber kann im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung nach Satz 1 auch von der Sparkassen Finanzgruppe oder den Kommunalversicherern angebotene Durchführungswege bestimmen. Durch landesbezirklichen Tarifvertrag können bei Bedarf abweichende Regelungen zu den Sätzen 1 und 2 getroffen werden.“

III – Sachverhalt

18. Als Ausdruck der Bestrebungen der Bundesrepublik Deutschland, den Ausbau einer betrieblichen kapitalgedeckten Altersversorgung für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zu fördern, enthält das BetrAVG u. a. eine Regelung zur sogenannten Entgeltumwandlung. Diese Entgeltumwandlung bedeutet im Wesentlichen, dass ein Teil des künftigen Lohns der Arbeitnehmer auf deren Wunsch für ihre betriebliche Altersversorgung verwendet wird, indem künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden.

19. Wenngleich § 1a BetrAVG allgemein bestimmt, dass Arbeitnehmern ein Anspruch auf betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung innerhalb der gesetzlich festgestellten Grenzen zusteht, enthält § 17 Abs. 5 BetrAVG eine weitreichende Ausnahme von diesem Prinzip. Nach § 17 Abs. 5 kann die Entgeltumwandlung für Entgeltansprüche, die auf einem Tarifvertrag beruhen, nämlich nur vorgenommen werden, soweit dies durch Tarifvertrag vorgesehen oder zugelassen ist.

20. Vor diesem Hintergrund haben die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (im Folgenden: VKA) und ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V. am 18. Februar 2003 den TV‑EUmw/VKA abgeschlossen, mit dem den Beschäftigten des kommunalen öffentlichen Dienstes ein Anspruch auf Entgeltumwandlung eingeräumt worden ist. Zugleich sind im TV‑EUmw/VKA mehrere Modalitäten dieser Entgeltumwandlung in einer vom BetrAVG abweichenden Weise geregelt worden. Mit der Gewerkschaft dbb Tarifunion hat die VKA einen inhaltsgleichen Tarifvertrag abgeschlossen.

21. Im Gegensatz zum BetrAVG ist im TV-EUmw/VKA ausdrücklich festgestellt worden, bei welchen Versorgungsträgern die betriebliche Altersvorsorge mittels Entgeltumwandlung aufgebaut werden kann. Dazu sieht § 6 TV-EUmw/VKA insbesondere vor, dass die Entgeltumwandlung im Prinzip bei öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtungen durchzuführen ist. Ungeachtet dieser prinzipiellen Festlegung können sich die kommunalen Arbeitgeber gemäß § 6 TV-EUmw/VKA jedoch ebenfalls für eine Zusammenarbeit mit der Sparkassen Finanzgruppe oder mit den Kommunalversicherern entscheiden. Darüber hinaus sieht § 6 TV-EUmw/VKA ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass in landesbezirklichen Tarifverträgen abweichende Regelungen getroffen werden.

22. In Anbetracht der im TV-EUmw/VKA getroffenen Vorentscheidung zugunsten bestimmter Versorgungsträger, bei denen die Entgeltumwandlung durchzuführen ist, erfolgt diese Entgeltumwandlung – verallgemeinernd dargestellt – in aller Regel in zwei Phasen. Um den einzelnen kommunalen Mitarbeitern die Entgeltumwandlung zu ermöglichen, schließen die kommunalen Arbeitgeber in einer ersten Phase Rahmenvereinbarungen mit einem oder mehreren der tarifvertraglich bestimmten Versorgungsträger ab. Diese Rahmenvereinbarungen enthalten typischerweise die Konditionen, zu denen die kommunalen Arbeitnehmer sich in einer zweiten Phase für die Entgeltumwandlung entscheiden können.

IV – Vorprozessuales Verfahren

23. Nachdem die Kommission durch eine Beschwerde auf den TV‑EUmw/VKA aufmerksam gemacht worden war, informierte sie mit Schreiben vom 12. Oktober 2005 die Bundesrepublik Deutschland, dass diese bei der Vergabe von Dienstleistungsverträgen über die betriebliche Altersvorsorge durch kommunale Behörden und Betriebe ohne europaweite Ausschreibung direkt an die in § 6 TV-EUmw/VKA genannten Einrichtungen und Unternehmen gegen Art. 8 in Verbindung mit den Abschnitten III bis VI der Richtlinie 92/50 sowie jedenfalls gegen die Prinzipien der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit, die in Art. 43 EG und Art. 49 EG niedergelegt sind, und insbesondere gegen das von diesen Prinzipien umfasste Diskriminierungsverbot verstoßen haben könnte. Die Regierung der Bundesrepublik Deutschland wurde aufgefordert, sich gemäß Art. 226 EG binnen zwei Monaten dazu zu äußern.

24. In ihrer Antwort vom 29. März 2006 teilte die Bundesrepublik Deutschland mit, dass kommunale Einrichtungen in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeber im Rahmen der tarifvertraglich eingegangenen Bindungen funktional nicht als öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts angesehen werden dürften. Darüber hinaus liege bei dem sowohl tarifvertraglich als auch individualarbeitsvertraglich geprägten Entgeltumwandlungs- und Versorgungsvorgang kein öffentlicher Auftrag vor. Zudem unterliege die von der Kommission beanstandete Regelung dem Schutz der Tarifautonomie.

25. Mit Schreiben vom 4. Juli 2006 übermittelte die Kommission der Bundesrepublik Deutschland eine mit Gründen versehene Stellungnahme gemäß Art. 226 Abs. 1 EG. Zur Berücksichtigung der mittlerweile erfolgten Änderung des Gemeinschaftsrechts und insbesondere des Inkrafttretens der Richtlinie 2004/18 ergänzte die Kommission ihren Vortrag in dem Sinne, dass die Bundesrepublik Deutschland infolge der gerügten Vorgehensweise bis zum 31. Januar 2006 gegen die bereits erwähnten Bestimmungen der Richtlinie 92/50 und seit dem 1. Februar 2006 gegen die entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 verstoßen habe. Daneben sah die Kommission auch einen Verstoß gegen die Prinzipien der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit, die in Art. 43 EG und Art. 49 EG niedergelegt sind, und insbesondere gegen das von diesen Prinzipien umfasste Diskriminierungsverbot noch immer als gegeben an.

26. In Beantwortung der begründeten Stellungnahme bekräftigte die Bundesrepublik Deutschland mit Schreiben vom 15. November 2006 ihren Standpunkt. Zudem hob sie hervor, dass die mit den Versorgungsträgern abgeschlossenen Durchführungsverträge nicht isoliert betrachtet werden dürften. Vielmehr seien diese Verträge Teil des Arbeitsrechts bzw. würden von diesem überlagert. Arbeitsverträge seien allerdings gemäß Art. 16 Buchst. e der Richtlinie 2004/18 von der Anwendung dieser Richtlinie ausgenommen. Darüber hinaus fügte die Bundesrepublik ein rechtsgutachtliches Memorandum von Prof. Koenig und Herrn Pfromm zu der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission bei, in dem diese Autoren zu dem Ergebnis kamen, dass es in den hier interessierenden Fällen unter Berücksichtigung der Tarifautonomie keine Ausschreibungspflicht geben könne und dass auf jeden Fall weder der persönliche noch der sachliche Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien eröffnet sei. Dabei wurde ebenfalls vorgetragen, dass die in diesen Richtlinien vorgegebenen Schwellenwerte in den Einzelfällen nicht erreicht worden seien.

27. Zwecks Feststellung, ob der Ausschluss der Vergaberegeln vorliegend objektiv gerechtfertigt und angemessen sei, um den mit der Entgeltumwandlung verbundenen sozialpolitischen Aspekt zu verwirklichen, übersandte die Kommission der Bundesrepublik anschließend einen Fragenkatalog. Die Antwort der Bundesrepublik vom 1. März 2007 vermochte nach Auffassung der Kommission nicht zu überzeugen, so dass sie zur Klageerhebung schritt.

V – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

28. Die Kommission beantragt in ihrer Klageschrift, die am 24. Juni 2008 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist,

– festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland bis zum 31. Januar 2006 gegen Art. 8 in Verbindung mit den Abschnitten III bis VI der Richtlinie 92/50 und seit dem 1. Februar 2006 gegen Art. 20 in Verbindung mit den Art. 23 bis 55 der Richtlinie 2004/18 verstoßen hat, indem kommunale Behörden und Betriebe mit mehr als 1 218 Beschäftigten Dienstleistungsverträge über die betriebliche Altersvorsorge ohne europaweite Ausschreibung direkt an die in § 6 des TV-EUmw/VKA genannten Einrichtungen und Unternehmen vergeben haben;

– der Bundesrepublik Deutschland die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

29. Die Bundesrepublik Deutschland beantragt in ihrer am 16. September 2008 eingegangenen Klagebeantwortung,

– die Klage abzuweisen;

– der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

30. In ihrer am 27. Oktober 2008 eingereichten Erwiderung hat die Kommission ihre Klage eingeschränkt. Dabei hat sie insbesondere die Feststellung beantragt, dass die Bundesrepublik Deutschland bis zum 31. Januar 2006 gegen Art. 8 in Verbindung mit den Abschnitten III bis VI der Richtlinie 92/50 und seit dem 1. Februar 2006 gegen Art. 20 in Verbindung mit den Art. 23 bis 55 der Richtlinie 2004/18 verstoßen hat, indem kommunale Behörden und Betriebe, die in den Jahren 2004–2005 mehr als 2 044 Beschäftigte, in den Jahren 2006–2007 mehr als 1 827 Beschäftigte hatten und die bei Auftragsvergaben seit dem Jahr 2008 mehr als 1 783 Beschäftigte haben, Dienstleistungsverträge über die betriebliche Altersvorsorge ohne europaweite Ausschreibung direkt an die in § 6 des TV-EUmw/VKA genannten Einrichtungen und Unternehmen vergeben haben.

31. In ihrer Gegenerwiderung vom 12. Dezember 2008 beantragt die Bundesrepublik erneut, die Klage abzuweisen.

32. Mit Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 5. Dezember 2008 sind das Königreich Dänemark und das Königreich Schweden als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Bundesrepublik Deutschland zugelassen worden. Sie haben am 14. bzw. am 15. April 2009 schriftliche Erklärungen eingereicht, zu denen sich die Kommission mit einer am 30. Juni 2009 eingegangenen Stellungnahme geäußert hat.

33. In der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2010 haben die Vertreter der Kommission, der Bundesrepublik Deutschland, des Königreichs Dänemark und des Königreichs Schweden ihre Auffassungen vorgetragen.

VI – Wesentliches Vorbringen der Parteien

34. Die Kommission beanstandet im Wesentlichen die Vereinbarkeit der in § 6 TV-EUmw/VKA getroffenen Vorentscheidung zugunsten bestimmter Versorgungsträger mit den Richtlinien 92/50 und 2004/18. Nach Auffassung der Kommission schränkt diese tarifvertragliche Klausel die kommunalen Arbeitgeber bei der Auswahl der Versorgungsträger, bei denen die Entgeltumwandlung durchzuführen ist, richtlinienwidrig ein. Demzufolge kommt es bei den einzelnen Auftragsvergaben notwendigerweise zu einer Verletzung dieser Vergaberichtlinien, sofern die einschlägigen Schwellenwerte erreicht sind.

35. Dabei geht die Kommission von dem Standpunkt aus, dass die Richtlinien 92/50 und 2004/18 auf die Rahmenvereinbarungen, die die kommunalen Arbeitgeber mit den ausgewählten Versorgungsträgern abschließen, anwendbar sind. Konkret seien diese Rahmenvereinbarungen als öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Richtlinie 92/50 und der Richtlinie 2004/18 zu qualifizieren, deren Auftragswert bei einer Vielzahl großer deutscher Städte die maßgeblichen Schwellenwerte überstiegen. Bei der Vergabe dieser Dienstleistungsaufträge müssten demnach die Bestimmungen dieser Richtlinien eingehalten werden.

36. Einer solchen Beurteilung stehe auch der Umstand nicht entgegen, dass die Vorentscheidung zugunsten bestimmter Versorgungsträger tarifvertraglich zwischen der VKA und den Gewerkschaften ausgehandelt worden sei. Im Gemeinschaftsrecht gebe es nämlich keinen allgemeinen Tarifautonomievorbehalt. Darüber hinaus beziehe sich die Verpflichtung zur Ausschreibung nicht auf die Frage der Ausgestaltung der konkreten Arbeitsverhältnisse der einzelnen kommunalen Mitarbeiter.

37. Die deutsche Regierung tritt der Klage der Kommission an erster Stelle mit dem Argument entgegen, dass das Gemeinschaftsvergaberecht auf einen Fall wie den vorliegenden keine Anwendung finde. Ausschlaggebend sei nämlich, dass die Entscheidung für die von der Kommission beanstandeten Auswahlverfahren durch die Tarifparteien getroffen und demnach im Licht der Tarifautonomie zu werten sei. Aus dieser Wertung ergebe sich, dass die vorliegend gerügte tarifvertragliche Vorentscheidung zugunsten bestimmter Versorgungsträger und deren Übernahme in den einzelnen Rahmenvereinbarungen eben nicht unter die Vergaberichtlinien falle. Insoweit plädiert die deutsche Regierung für eine analoge Anwendung der Rechtsprechung des Gerichtshofs in den Rechtssachen Albany( ) und van der Woude( ). Zudem würde eine Anwendung der Vergaberichtlinien zu einer manifesten Benachteiligung öffentlicher Arbeitgeber und deren Arbeitnehmer im Verhältnis zu den privaten Arbeitgebern und deren Arbeitnehmern führen, weil Ersteren die Möglichkeit der tarifvertraglichen Auswahl der Versorgungsträger verwehrt bliebe.

38. Auf der Tatbestandsebene unterstreicht die deutsche Regierung in diesem Zusammenhang die tarifvertragliche Grundlage und Ausgestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs der Arbeitnehmer im kommunalen öffentlichen Dienst. Dabei hebt sie insbesondere hervor, dass gemäß § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG die Arbeitnehmer gegen ihre Arbeitgeber einen gesetzlichen Anspruch auf Umwandlung von Entgelt, das nicht auf Tarifvertrag beruhe, hätten. Dabei obliege die Wahl des Versorgungsträgers zur Durchführung der ­– vom Arbeitnehmer beantragten – Entgeltumwandlung grundsätzlich dem Arbeitgeber. Hinsichtlich Tarifentgelts könne eine Umwandlung gemäß § 17 Abs. 5 BetrAVG jedoch nur vorgenommen werden, wenn und soweit dies durch Tarifvertrag vorgesehen oder zugelassen sei. Weil diese Möglichkeit im TV-EUmw/VKA vorgesehen sei, sei die in Rede stehende Regelung zur Tarifentgeltumwandlung rein tarifvertraglicher Natur.

39. Darüber hinaus hätten die Tarifvertragsparteien die in § 17 Abs. 3 BetrAVG vorgesehene Möglichkeit genutzt, um von mehreren Regelungen des BetrAVG abzuweichen. Die von der Kommission beanstandete Vorentscheidung zugunsten bestimmter Versorgungsträger, bei denen die Entgeltumwandlung durchzuführen sei, stelle vor diesem Hintergrund eine Eingrenzung der Wahlmöglichkeit des Arbeitgebers nach § 1a Abs. 1 BetrAVG dar. Dem Arbeitgeber sei demnach seine Entscheidungskompetenz genommen, dies zugunsten einer einvernehmlichen Lösung durch die Tarifvertragsparteien. Dabei würden Arbeitnehmerbelange bereits bei der Auswahl der Versorgungsträger mit berücksichtigt.

40. Sogar wenn die Vergaberichtlinien auf einen Fall wie den vorliegenden prinzipiell Anwendung fänden, würden die von der Kommission beanstandeten Rahmenvereinbarungen nach Auffassung der deutschen Regierung notwendigerweise außerhalb des gegenständlichen Anwendungsbereichs der Richtlinien 92/50 und 2004/18 liegen.

41. In Anbetracht der Tatsache, dass den kommunalen Arbeitgebern infolge der tarifvertraglichen Vorgaben die Entscheidungskompetenz hinsichtlich der Auswahl der Versorgungsträger genommen worden sei, wäre es systemwidrig, diese Arbeitgeber als öffentliche Auftraggeber im Sinne der Vergaberichtlinien zu qualifizieren. Darüber hinaus begründeten die von den kommunalen Arbeitgebern mit den Versorgungsträgern abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen an sich kein Versicherungsverhältnis, sondern legten lediglich die Konditionen fest, zu denen Arbeitnehmer die einzelnen Versicherungsverhältnisse mit den Versorgungsträgern begründen könnten. In der Regel schlössen die Arbeitgeber auch mehrere solche Rahmenvereinbarungen mit verschiedenen Versorgungsträgern ab. Zudem seien diese Rahmenvereinbarungen nicht entgeltlich, erstrecke sich die Ausnahme nach Art. 16 Buchst. e der Richtlinie 2004/18 auf die Rahmenvereinbarungen und sei die Kommission bei der Berechnung des Auftragswerts der einzelnen Vereinbarungen von fehlerhaften Voraussetzungen ausgegangen.

42. Das Königreich Dänemark sowie das Königreich Schweden unterstützen den Antrag Deutschlands, die Vertragsverletzungsklage abzuweisen.

43. Das Königreich Dänemark sieht insbesondere das dänische System der betrieblichen Altersversorgung in Gefahr, wenn der Gerichtshof zu dem Ergebnis käme, dass Verträge einer bestimmten Größenordnung, die öffentliche Arbeitgeber und Gewerkschaften über die Anlage der der Altersversorgung der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst dienenden Mittel schließen, ausschreibungspflichtig wären.

44. In ihren rechtlichen Stellungnahmen heben sowohl das Königreich Dänemark als auch das Königreich Schweden die Relevanz der bereits erwähnten Urteile Albany sowie van der Woude hervor. Sogar wenn von der prinzipiellen Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien auf einen Sacherhalt wie den hier interessierenden auszugehen wäre, sei doch zu beachten, dass die vertraglichen Regelungen über die betriebliche Altersversorgung unmittelbar aus dem Tarifvertrag folgten. Darüber hinaus sei nur vereinbart worden, welcher Versorgungsträger die Rentenmittel verwalten soll. Der Beitrag gehöre jedoch nur dem Arbeitnehmer, so dass von einem Auftrag über die Erbringung einer Dienstleistung an die öffentlichen Arbeitgeber nicht die Rede sein könne. Darüber hinaus sei Art. 16 Buchst. e der Richtlinie 2004/18 einschlägig, nach dem diese keine Anwendung auf Arbeitsverträge finde.

VII – Rechtliche Würdigung

A – Anwendbarkeit der Richtlinien 92/50 und 2004/18 auf tarifvertraglich determinierte Rahmenvereinbarungen

45. Die erste Grundsatzfrage, die es im vorliegenden Verfahren zu beantworten gilt, ist, ob die Vergaberichtlinien auf tarifvertraglich determinierte Rahmenvereinbarungen Anwendung finden können.

46. In diesem Zusammenhang ist insbesondere strittig, ob die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen den primärrechtlichen Bestimmungen der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit unterfallen können.

47. Da die Richtlinien 92/50 und 2004/18 auf der Grundlage der Kompetenzvorschriften der Kapitel über die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit im EG-Vertrag erlassen worden sind, hätte die Nichtanwendbarkeit dieser Grundfreiheiten auf die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen – im Rahmen einer primärrechtskonformen Auslegung der Vergaberichtlinien – nämlich zur Folge, dass diese Rahmenvereinbarungen notwendigerweise auch vom Geltungsbereich der Vergaberichtlinien ausgenommen wären.

48. Die Argumente, die gegen eine Anwendbarkeit der Grundfreiheiten auf die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen ins Feld geführt werden, können in drei Argumentationslinien zusammengefasst werden.

49. Die erste Argumentationslinie geht von der Annahme aus, dass Tarifverträge – und demnach auch tarifvertraglich determinierte Rahmenvereinbarungen – vom Geltungsbereich der primärrechtlichen Wettbewerbsregeln ausgenommen seien. Diese wettbewerbsrechtliche Bereichsausnahme sei auf die Grundfreiheiten übertragbar, so dass tarifvertraglich determinierte Rahmenvereinbarungen auch vom Geltungsbereich der Grundfreiheiten ausgenommen seien.

50. Eine zweite Argumentationslinie, die von der deutschen Regierung zwar nicht systematisch verfolgt wird, dennoch als tragender Gedanke in manchen ihrer Ausführungen zu erkennen ist, setzt bei dem Prinzip der fehlenden Drittwirkung der Grundfreiheiten an. Unter Berücksichtigung der Beteiligung der Arbeitnehmervertreter an den tarifvertraglichen Abschlüssen stellt sich in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, ob eine Anwendung der Grundfreiheiten auf tarifvertraglich determinierte Rahmenvereinbarungen gegen das Prinzip der fehlenden Drittwirkung der Grundfreiheiten verstoßen würde.

51. Eine dritte, hilfsweise vorgetragene Argumentationslinie setzt bei der Einordnung der Tarifautonomie als sozialem Grundrecht und dem Verhältnis zwischen den Grundrechten und den Grundfreiheiten an. Vor diesem Hintergrund wird insbesondere vorgetragen, dass tarifvertraglich determinierte Rahmenvereinbarungen unter Grundrechtsschutz stünden, so dass sie ihrem Inhalt nach nicht mehr an den Grundfreiheiten gemessen werden könnten.

52. Auf diese drei Argumentationslinien werde ich im Folgenden eingehen.

1. Zum Bestehen einer Bereichsausnahme für Tarifverträge von den primärrechtlichen Wettbewerbsregeln und zur Übertragbarkeit einer solchen Ausnahme auf die Grundfreiheiten

53. Diese erste Argumentationslinie geht zu Unrecht von den Annahmen aus, dass tarifvertragliche Regelungen den primärrechtlichen Wettbewerbsregeln prinzipiell nicht unterfallen und dass die Ausnahmen vom Geltungsbereich des primärrechtlichen Wettbewerbsrechts ohne Weiteres auf die Grundfreiheiten übertragbar sind. Ihr kann demnach nicht gefolgt werden.

a) Keine Bereichsausnahme für Tarifverträge von den primärrechtlichen Wettbewerbsregeln

54. Zur Anwendbarkeit der primärrechtlichen Wettbewerbsregeln auf Tarifverträge und tarifvertraglich determinierte Regelungen hat sich der Gerichtshof in drei Grundsatzurteilen vom 21. September 1999 in den Rechtssachen Albany( ), Brentjens’( ) und Drijvende Bokken( ) ausgesprochen.

55. Diese Rechtssachen betrafen die Vereinbarkeit eines nationalen Betriebsrentensystems mit den primärrechtlichen Wettbewerbsregeln. Im Mittelpunkt stand die Frage, ob ein Verstoß gegen Art. 10 EG in Verbindung mit Art. 81 EG oder gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG darin begründet liegen könnte, dass auf Betreiben der Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertreter einer bestimmten Wirtschaftsbranche die Zwangsmitgliedschaft in einem Betriebsrentensystem für alle Unternehmen dieser Branche eingeführt wurde. In diesem Zusammenhang war zu klären, ob und unter welchen Bedingungen ein Tarifvertrag zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern einer bestimmten Branche, mit dem ein Branchenbetriebsrentensystem eingeführt wurde, überhaupt in den Geltungsbereich des Art. 81 Abs. 1 EG fallen könnte.

56. Zur Klarstellung des Verhältnisses zwischen den Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags und den tarifvertraglichen Regelungen hat der Gerichtshof zunächst auf die in Art. 2 EG und Art. 3 Abs. 1 Buchst. j EG vorgesehenen Ziele der Sozialpolitik und des sozialen Schutzes verwiesen( ) und in diesem Zusammenhang hervorgehoben, dass sowohl das Koalitionsrecht als auch die kollektiven Vereinbarungen im Primärrecht und im Abkommen über die Sozialpolitik ausdrücklich Berücksichtigung gefunden haben( ).

57. Sodann hat der Gerichtshof festgestellt, dass mit Tarifverträgen zwischen Organisationen, die die Arbeitgeber und die Arbeitnehmer vertreten, zwangsläufig gewisse den Wettbewerb beschränkende Wirkungen verbunden seien. Die Erreichung der mit derartigen Verträgen angestrebten sozialpolitischen Ziele wäre jedoch ernsthaft gefährdet, wenn für die Sozialpartner bei der gemeinsamen Suche nach Maßnahmen zur Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen Art. 81 Abs. 1 EG Geltung hätte( ). Aufgrund dieser Überlegungen hat der Gerichtshof die Schlussfolgerung gezogen, dass eine sachgerechte und zusammenhängende Auslegung der Bestimmungen des Vertrags in ihrer Gesamtheit zu dem Ergebnis führe, dass die im Rahmen von Tarifverhandlungen zwischen den Sozialpartnern im Hinblick auf diese Ziele geschlossenen Verträge aufgrund ihrer Art und ihres Gegenstands nicht unter Art. 81 Abs. 1 EG fielen( ).

58. In diesen Urteilen hat der Gerichtshof demnach entschieden, dass Tarifverträge – und somit auch tarifvertraglich determinierte Regelungen und Entscheidungen – dem Geltungsbereich des Art. 81 EG unter einer doppelten Voraussetzung entzogen sind: Die Vereinbarung muss (1) im Rahmen von Tarifverhandlungen( ) und (2) im Hinblick auf die Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen geschlossen sein( ).

59. Weil die Nichtgeltung der Wettbewerbsregeln im Verhältnis zu tarifvertraglichen Vereinbarungen keinen Automatismus darstellt, sondern vielmehr im Einzelfall zu ermitteln ist, hat der Gerichtshof in diesen Urteilen keine Bereichsausnahme für Tarifverträge von den primärrechtlichen Wettbewerbsregeln anerkannt. Vielmehr hat er unter Verweisung auf die primärrechtliche Berücksichtigung von kollektiven arbeitsrechtlichen Vereinbarungen und demnach im Rahmen einer systematischen Vertragsinterpretation eine immanente Schranke des Art. 81 EG im Verhältnis zu Tarifverträgen bestimmten Inhalts festgestellt( ).

60. Dieser Wertung steht der Umstand nicht entgegen, dass der Gerichtshof sowohl in den Urteilen Albany, Brentjens’ und Drijvende Bokken als auch im nachfolgenden Urteil van der Woude( ) nur sehr zurückhaltend geprüft hat, ob die Tarifverträge im Hinblick auf die Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen geschlossen worden waren. Natürlich wäre auch in diesen Urteilen eine tiefgründigere inhaltliche Auseinandersetzung mit den in Rede stehenden tarifvertraglichen Bestimmungen empfehlenswert gewesen, um in den konkret zu beurteilenden Fällen jeden Verdacht auf Missbrauch der den Tarifpartnern eingeräumten wettbewerbsrechtlichen Freiräume auszuräumen( ). Dennoch bleibt es im Rahmen einer rechtssystematischen Gesamtanalyse dieser Urteile bei der Feststellung, dass nur Tarifverträge bestimmten Inhalts vom Geltungsbereich des Art. 81 Abs. 1 EG ausgenommen wurden( ).

61. Vor diesem Hintergrund hat Generalanwalt Fennelly in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache van der Woude zutreffend ausgeführt, dass der Umfang der sogenannten „Albany-Ausnahme“ als Ausnahme vom allgemeinen Anwendungsbereich des Art. 81 EG eng auszulegen sei. Kollektivvereinbarungen, die den Wettbewerb spürbar beeinträchtigen, könnten demnach stets mit dem Vorbringen angefochten werden, dass die Vereinbarung kein rein soziales Ziel verfolge, weil die Beschränkungen, die sich aus ihr oder ihrer Anwendung ergäben, über das hinausgingen, was zur Verfolgung ihres Ziels erforderlich sei( ). Dies setzt natürlich zwangsläufig eine inhaltliche Prüfung der Voraussetzung voraus, ob die betreffenden Tarifverträge bzw. die einzelnen tarifvertraglichen Bestimmungen tatsächlich im Hinblick auf die Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen vereinbart worden sind.

62. Nach alledem komme ich zu dem Ergebnis, dass der Gerichtshof in den Urteilen Albany, Brentjens’ und Drijvende Bokken keine allgemeine Bereichsausnahme für Tarifverträge von den primärrechtlichen Wettbewerbsregeln festgestellt hat. Diese Urteile sind vielmehr in dem Sinne zu deuten, dass mit ihnen eine dem Primärrecht immanente Schranke des Art. 81 EG im Verhältnis zu Tarifverträgen bestimmten Inhalts festgestellt wurde.

b) Keine prinzipielle Übereinstimmung zwischen dem Geltungsbereich des primärrechtlichen Wettbewerbsrechts und dem der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit

63. In ihrem Vorbringen geht die Bundesrepublik Deutschland von der prinzipiellen Übertragbarkeit der für das Wettbewerbsrecht geltenden Schranken und Bereichsausnahmen auf die Grundfreiheiten aus. Vor diesem Hintergrund legt sie dem Gerichtshof insbesondere nahe, die in den Urteilen Albany, Brentjens’ und Drijvende Bokken enthaltenen Wertungen und Grundsätze per analogiam ­– und demnach ohne Überprüfung im Licht der Besonderheiten der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit – im vorliegenden Fall zu übernehmen.

64. Meiner Meinung nach kann diesem Standpunkt der deutschen Regierung nicht gefolgt werden.

65. Wenngleich sowohl die Vorschriften im Bereich der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit als auch die Vorschriften im Bereich des freien Wettbewerbs die Zielsetzung der Verwirklichung des Binnenmarkts berücksichtigen, bedeutet die Tatsache, dass eine Vereinbarung oder eine Tätigkeit in Anbetracht ihrer konkreten Ausgestaltung außerhalb des Geltungsbereichs der Wettbewerbsvorschriften liegt, nicht zwingend, dass diese auch außerhalb des Geltungsbereichs der Vorschriften über den freien Verkehr liegt( ).

66. So urteilt der Gerichtshof in nunmehr ständiger Rechtsprechung, dass eine Vereinbarung oder eine Tätigkeit zwar von den Vorschriften über den freien Verkehr erfasst sein kann, gleichzeitig aber außerhalb des Geltungsbereichs der Wettbewerbsvorschriften liegen kann, und umgekehrt( ).

67. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs gibt es demnach keine zwingende Übereinstimmung zwischen dem Geltungsbereich der primärrechtlichen Wettbewerbsvorschriften und dem der Grundfreiheiten. Der Umstand, dass tarifvertragliche Bestimmungen, die der Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen dienen, nach den Urteilen Albany, Brentjens’ und Drijvende Bokken Art. 81 EG nicht unterfallen, bedeutet folglich nicht zwangsläufig, dass solche tarifvertraglichen Bestimmungen auch dem Geltungsbereich der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit entzogen sind.

68. Rein hilfsweise sei dem noch hinzugefügt, dass sogar wenn das Verhältnis zwischen der Tarifautonomie und dem primärrechtlichen Wettbewerbsrecht einerseits und zwischen der Tarifautonomie und den Grundfreiheiten andererseits in ähnlicher Weise auszugestalten sein sollte, dies nicht bedeuten würde, dass die in den Urteilen Albany, Brentjens’ und Drijvende Bokken enthaltenen Vorgaben ohne Weiteres auf das vorliegende Verfahren übertragen werden könnten. Vielmehr wären die in diesen Urteilen enthaltenen wettbewerbsrechtlichen Vorgaben und Wertungen unter Berücksichtigung der Anerkennung der Tarifautonomie als Grundrecht( ) zu überprüfen( ).

2. Zur begrenzten Drittwirkung der Grundfreiheiten

69. Der Anwendbarkeit der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit im tarifvertraglichen Bereich steht auch das im vorliegenden Verfahren naheliegende Argument der fehlenden Drittwirkung dieser Grundfreiheiten nicht entgegen.

70. Nach dieser Argumentation sollen die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen im Ergebnis auf einem Tarifvertrag beruhen, der zwischen den öffentlichen Arbeitgebern und den Arbeitnehmervertretern ausgehandelt worden sei. In Anbetracht der fehlenden Drittwirkung der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit stehe die Beteiligung der Arbeitnehmer an den Tarifverträgen einer Anwendung der diese Grundfreiheiten betreffenden Bestimmungen auf Tarifverträge und auf die nachgeordneten Verträge, die zu deren Durchführung abgeschlossen worden seien, grundsätzlich entgegen.

71. Einer solchen Argumentation ist an erster Stelle entgegenzuhalten, dass der TV-EUmw/VKA zwischen der VKA einerseits und den Gewerkschaften andererseits abgeschlossen worden ist. Weil mit den kommunalen Arbeitgebern auch den Grundfreiheiten unterfallende staatliche Stellen am Abschluss des Tarifvertrags beteiligt waren, könnte an dieser Stelle höchstens von einer mittelbaren Drittwirkung der Grundfreiheiten zulasten der ebenfalls an der tarifvertraglichen Entscheidungsfindung beteiligten Gewerkschaften die Rede sein.

72. Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang an die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs zu erinnern, nach der die Art. 39 EG, 43 EG und 49 EG nicht nur für Akte der staatlichen Behörden gelten, sondern sich auch auf Regelwerke anderer Art erstrecken, die die abhängige Erwerbstätigkeit, die selbständige Arbeit und die Erbringung von Dienstleistungen kollektiv regeln sollen( ).

73. Begründet wird die so erfolgte Aufnahme von kollektiven Arbeitsregelungen in den Geltungsbereich der Grundfreiheiten mit der Feststellung, dass die Arbeitsbedingungen in den verschiedenen Mitgliedstaaten teilweise durch Gesetze oder Verordnungen und teilweise durch Tarifverträge und sonstige Maßnahmen, die von Privatpersonen geschlossen bzw. vorgenommen werden, geregelt sind. Eine Ausklammerung der kollektiven Arbeitsregelungen aus dem Anwendungsbereich der Grundfreiheiten brächte dann auch die Gefahr mit sich, dass die Anwendung der Verpflichtungen, die kraft einer der primärrechtlichen Grundfreiheiten bestehen, zu Ungleichheiten führen würde( ).

74. In Anbetracht dieser Überlegungen komme ich zu dem Ergebnis, dass sich dem Grundsatz der fehlenden Drittwirkung der Grundfreiheiten keine Argumente gegen die Anwendbarkeit der die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit betreffenden Bestimmungen auf die in Rede stehenden tarifvertraglich determinierten Rahmenvereinbarungen entnehmen lassen.

3. Einordnung des Rechts auf Kollektivverhandlungen und der Tarifautonomie als soziale Grundrechte und deren Verhältnis zu den Grundfreiheiten

75. Auch das Argument, dass die Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen der kommunalen Arbeitnehmer im TV‑EUmw/VKA auf das Grundrecht der Tarifautonomie zurückgehe, so dass dieser Tarifvertrag und die nachgeordneten Verträge ihrem Inhalt nach außerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit lägen, vermag nicht zu überzeugen.

76. Nach ständiger Rechtsprechung gehören die Grundrechte zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat( ). Zur Ermittlung dieser Grundrechte lässt sich der Gerichtshof von den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten sowie von den Hinweisen leiten, die die internationalen Rechtsakte über den Schutz der Grundrechte geben, an deren Abschluss die Mitgliedstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind.

77. Das Recht auf Kollektivverhandlungen wird sowohl in unterschiedlichen internationalen Rechtsakten, bei denen die Mitgliedstaaten mitgewirkt haben oder denen sie beigetreten sind – wie der am 18. Oktober 1961 in Turin unterzeichneten Europäischen Sozialcharta( ), die überdies ausdrücklich in Art. 136 EG erwähnt wird –, als auch in Rechtsakten anerkannt, die die Mitgliedstaaten auf Gemeinschaftsebene oder im Rahmen der Europäischen Union erarbeitet haben, wie der anlässlich der Tagung des Europäischen Rates in Straßburg am 9. Dezember 1989 angenommenen und ebenfalls in Art. 136 EG erwähnten Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer( ) und der am 7. Dezember 2000 in Nizza proklamierten Charta der Grundrechte der Europäischen Union( ).

78. Vor diesem Hintergrund sind das Recht auf Kollektivverhandlungen und die diesem Recht innewohnende Tarifautonomie unbestreitbar auch in der Gemeinschaftsrechtsordnung als Grundrechte anzuerkennen, die fester Bestandteil der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts sind( ).

79. Mit dem – vorliegend ratione temporis nicht einschlägigen – Reformvertrag von Lissabon wurde die primärrechtliche Verankerung des Rechts auf Kollektivverhandlungen im Übrigen verfestigt, indem die Charta der Grundrechte der Europäischen Union in Art. 6 EUV für rechtsverbindlich erklärt wurde. Durch diesen generellen Verweis auf die Charta ist das in Art. 28 dieser Charta umschriebene Recht auf Kollektivverhandlungen nunmehr ausdrücklich in das Primärrecht aufgenommen( ).

80. Aus der Anerkennung des Rechts auf Kollektivverhandlungen und der damit verbundenen Tarifautonomie als Grundrechte kann jedoch nicht ohne Weiteres gefolgert werden, dass die Tarifverträge, die in Ausübung dieser Grundrechte vereinbart werden, sowie die nachgeordneten Verträge ihrem Inhalt nach automatisch dem Geltungsbereich der Grundfreiheiten entzogen wären.

81. Bei Vorliegen einer Kollision zwischen einem Grundrecht und einer Grundfreiheit ist nämlich von dem Prinzip der Gleichrangigkeit beider Rechtspositionen auszugehen. Diese prinzipielle Gleichrangigkeit bedeutet einerseits, dass Grundfreiheiten im Interesse der Grundrechte beschränkt werden können. Sie impliziert andererseits aber auch, dass die Ausübung von Grundfreiheiten eine Beschränkung von Grundrechten rechtfertigen kann( ).

82. Der Grundrechtscharakter des Rechts auf Kollektivverhandlungen und der Tarifautonomie entzieht demnach weder die in Ausübung dieser Rechte abgeschlossenen Tarifverträge noch die zur Erfüllung dieser Tarifverträge abgeschlossenen nachgeordneten Verträge automatisch und vollumfänglich dem Geltungsbereich der Bestimmungen über die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit.

83. Daraus folgt unmittelbar, dass das Argument, nach dem sowohl die in Ausübung des Grundrechts der Kollektivverhandlungen und des Grundrechts auf Tarifautonomie ausgehandelten Tarifverträge als auch die nachgeordneten Verträge eo ipso außerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit – und des darauf gestützten Sekundärrechts – liegen sollen, nicht zu überzeugen vermag.

84. Wenn ein Konflikt zwischen diesen Grundfreiheiten einerseits und diesen Grundrechten andererseits festgestellt werden sollte, ist hingegen zu ermitteln, ob die Grundfreiheiten in Anbetracht aller Umstände des Falles eine Beschränkung des Grundrechts auf Kollektivverhandlungen sowie des Grundrechts der Tarifautonomie rechtfertigen könnten oder, spiegelbildlich betrachtet, ob diese Grundrechte eine Einschränkung der Geltung dieser Grundfreiheiten und des darauf gestützten Sekundärrechts verlangen.

4. Zwischenergebnis

85. In Anbetracht meiner obigen Überlegungen komme ich zu dem Ergebnis, dass tarifvertraglich determinierte Rahmenvereinbarungen grundsätzlich in den Geltungsbereich der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit fallen. Demnach fallen die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen grundsätzlich auch in den Geltungsbereich der auf diese Grundfreiheiten gestützten Vergaberichtlinien, natürlich stets sofern ihre Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sind.

86. Wenn festgestellt werden sollte, dass mit einer tarifvertraglich determinierten Rahmenvereinbarung gegen die Richtlinie 92/50 bzw. gegen die Richtlinie 2004/18 verstoßen worden ist, ist allerdings die besondere Stellung des Rechts auf Kollektivverhandlungen und der Tarifautonomie als soziale Grundrechte zu berücksichtigen. Dabei muss anhand der konkreten Umstände des Falles geprüft werden, ob diese Nichtbeachtung der Vergaberichtlinien auf die Ausübung der sozialen Grundrechte auf Kollektivverhandlungen und der Tarifautonomie zurückzuführen ist und, wenn ja, ob eine Einschränkung der Ausübung dieser sozialen Grundrechte durch die in den Vergaberichtlinien enthaltenen Verpflichtungen im Licht der Grundfreiheiten als gerechtfertigt zu betrachten ist.

87. In Anbetracht dieser Überlegungen werde ich im Nachfolgenden zunächst untersuchen, ob die in Rede stehenden tarifvertraglich determinierten Rahmenvereinbarungen mit der Richtlinie 92/50 und der Richtlinie 2004/18 vereinbar sind. Anschließend werde ich untersuchen, wie ein Konflikt zwischen den aus den Vergaberichtlinien folgenden Verpflichtungen einerseits und der freien Ausübung des Grundrechts auf Kollektivverhandlungen sowie des Grundrechts der Tarifautonomie andererseits aufzuheben wäre.

B – Vereinbarkeit der in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen mit den Richtlinien 92/50 und 2004/18

88. Die Kommission beanstandet einen Verstoß gegen die Richtlinie 92/50 sowie gegen die Richtlinie 2004/18, der darin begründet liegen soll, dass eine Vielzahl von kommunalen Behörden und Betrieben Dienstleistungsverträge über die betriebliche Altersvorsorge ihrer Angestellten ohne europaweite Ausschreibung direkt an die in § 6 des TV-EUmw/VKA genannten Einrichtungen und Unternehmen vergeben haben.

89. Öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Richtlinie 92/50 und der Richtlinie 2004/18 sind schriftliche entgeltliche Verträge, die zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Wirtschaftsteilnehmer geschlossen worden sind und die Erbringung von Dienstleistungen zum Hauptgegenstand haben.

90. Umstritten ist im vorliegenden Verfahren insbesondere, ob die Kommunen bei der Umsetzung der tarifvertraglich vorgegebenen Auswahlentscheidungen als öffentliche Auftraggeber im Sinne der Vergaberichtlinien gehandelt haben. Darüber hinaus ist streitig, ob die zwischen den Kommunen und den Versorgungsträgern geschlossenen Vereinbarungen als entgeltliche Verträge, die die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben und die einschlägigen Schwellenwerte überschreiten, eingeordnet werden können.

91. Diese beiden Hauptfragen werde ich im Folgenden erörtern.

1. Einordnung der Städte als öffentliche Auftraggeber

92. Die Bundesrepublik Deutschland lehnt eine Qualifizierung der betreffenden Städte als öffentliche Auftraggeber im Sinne der Vergaberichtlinien mit dem Argument ab, dass diese Städte bei der Auswahl der Versorgungsträger lediglich die Vorgaben des Tarifvertrags umsetzten und somit keine „eigene“ Entscheidung träfen. Zudem fehle es an einem Beschaffungselement zugunsten der öffentlichen Hand, da die Entgeltumwandlung in ihren Rechtsfolgen und wirtschaftlichen Effekten der Arbeitnehmersphäre zuzuordnen sei.

93. Mit dieser Argumentation plädiert die Bundesrepublik Deutschland im Wesentlichen für eine funktionelle Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers, mit dem Ziel, durch eine beschränkende Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals den Geltungsbereich der Vergaberichtlinien in Fällen wie dem vorliegenden zurückzudrängen. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.

94. Vorab sei daran erinnert, dass die Richtlinien auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts erlassen wurden, in dem der freie Verkehr gewährleistet und Wettbewerbsbeschränkungen unterbunden sind( ). In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für einen möglichst umfassenden Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten als eines der Hauptziele der Vergaberichtlinien identifiziert( ).

95. Wenngleich es stimmt, dass der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung urteilt, dass der Begriff des öffentlichen Auftraggebers nicht formal, sondern funktionell auszulegen ist( ), ist vor diesem Hintergrund zu betonen, dass diese Rechtsprechung von dem Bestreben des Gerichtshofs zeugt, die geschlossenen nationalen Vergabemärkte aufzubrechen und diese – gemäß den in den Erwägungsgründen der Vergaberichtlinien formulierten Zielen – für den Gemeinsamen Markt zu öffnen( ).

96. Das Ziel, das der Gerichtshof mit seiner funktionellen Auslegung des öffentlichen Auftraggeberbegriffs verfolgt, ist demnach die tatsächliche Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge. Zu diesem Zweck hat der Gerichtshof den gegenständlichen Geltungsbereich der Vergaberichtlinien weit ausgelegt, wobei es für die Qualifikation einer nationalen Einrichtung als (funktioneller) öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts unerheblich ist, ob diese Eigenschaft in der einschlägigen nationalen Regelung an bestimmte institutionelle Charakteristika geknüpft ist( ).

97. Die Rechtsprechung zum „funktionellen“ Auftraggeberbegriff dient demnach dem allgemeinen Zweck der Vergaberichtlinien, mit der Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge auf Gemeinschaftsebene die Hemmnisse für den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr zu beseitigen und dadurch auch die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer zu schützen, die den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen öffentlichen Auftraggebern Waren oder Dienstleistungen anbieten möchten( ). Dabei soll die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber verhindert und zugleich die Möglichkeit ausgeschlossen werden, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt( ).

98. Wenngleich die so ausgestaltete funktionelle Auslegung des öffentlichen Auftraggeberbegriffs tendenziell zu einer Erweiterung des gegenständlichen Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinien führt, kann sie in Ausnahmefällen ebenfalls zur Nichtanwendbarkeit dieser Richtlinien auf Aufträge führen, obwohl diese formal von einem öffentlichen Auftraggeber vergeben worden sind und auch die restlichen Anwendungsvoraussetzungen der Vergaberichtlinie erfüllt scheinen.

99. Ein deutliches Beispiel dafür liefert das Urteil Mannesmann Anlagenbau Austria, in dem der Gerichtshof festgestellt hat, dass ein von einem öffentlichen Auftraggeber zu vergebender Auftrag, der im Prinzip in den Geltungsbereich der Vergaberichtlinien fällt, seine Eigenschaft als öffentlicher Auftrag verliert, wenn feststeht, dass das zu realisierende Vorhaben von Anfang an und in vollem Umfang dem Gesellschaftszweck eines nicht dem Vergaberecht unterliegenden Unternehmens entsprach und die Aufträge für dieses Vorhaben vom öffentlichen Auftraggeber nachweislich für Rechnung dieses Unternehmens vergeben worden sind( ).

100. Das im Urteil Mannesmann Anlagenbau Austria angewandte Kriterium für die Nichtanwendbarkeit des Vergaberechts besagt demnach, dass die Vergabeentscheidung nachweislich von einem privaten Auftraggeber im eigenen Interesse getroffen sein muss, wobei Letzterer in vollem Umfang für die Kosten aufkommt. Weil in einer solchen Konstellation der öffentliche Auftraggeber den Auftrag zwar formal vergibt, die diesem Auftrag zugrunde liegenden Entscheidungen jedoch weder getroffen noch beeinflusst hat, ist das Risiko ausgeschlossen, dass dieser öffentliche Auftraggeber bei der Auftragsvergabe einheimische Bieter oder Bewerber vergaberechtswidrig bevorzugt oder sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt( ).

101. Vor dem Hintergrund der obigen Überlegungen überzeugt das von der Bundesrepublik Deutschland vorgetragene Argument nicht, dass die Kommunen bei der Auswahl der Versorgungsträger lediglich die Vorgaben des Tarifvertrags umsetzten und folglich nicht als öffentliche Auftraggeber tätig würden.

102. An erster Stelle ist darauf hinzuweisen, dass der Tarifvertrag zwischen der VKA und den Gewerkschaften abgeschlossen worden ist. Als Dachverband der kommunalen Verwaltungen und Betriebe in Deutschland hat die VKA dabei die tarifpolitischen und arbeitsrechtlichen Interessen der kommunalen Arbeitgeber vertreten. Dies impliziert notwendigerweise, dass die kommunalen Arbeitgeber zumindest indirekt an der Festlegung der Verhandlungspositionen beteiligt waren, die die VKA anschließend im Rahmen der Tarifverhandlungen mit den Gewerkschaften durchzusetzen versucht hat und die der tarifvertraglichen Einigung letztlich mit zugrunde liegen. Vor diesem Hintergrund konnten die kommunalen Arbeitgeber einen zumindest indirekten Einfluss auf die im TV-EUmw/VKA vereinbarte Vorentscheidung zugunsten bestimmter Versorgungsträger ausüben.

103. In Anbetracht der Tatsache, dass die kommunalen Arbeitgeber zumindest indirekt Einfluss auf die Tarifvertragsverhandlungen und demnach auch auf die im TV-EUmw/VKA erzielten Ergebnisse ausüben konnten, kann ihre Einordnung als öffentliche Auftraggeber im Sinne der Vergaberichtlinien nicht unter Verweisung auf die im Tarifvertrag enthaltenen Vorgaben und Pflichten in Frage gestellt werden.

104. Auch das Argument, die Kommunen seien im vorliegenden Verfahren funktionell betrachtet nicht als öffentliche Auftraggeber im Sinne der Vergaberichtlinien anzusehen, weil die Entgeltumwandlung in ihren Rechtsfolgen und wirtschaftlichen Effekten der Arbeitnehmersphäre zuzuordnen sei, vermag nicht zu überzeugen.

105. Auch wenn es zutreffen sollte, dass die kommunalen Arbeitgeber den Aufbau der Betriebsrente im Weg der Entgeltumwandlung in keinerlei Weise bezuschussen, würde diese Feststellung an sich nicht genügen, um die Verträge, die von den kommunalen Arbeitgebern mit den Versorgungsträgern abgeschlossen wurden, dem Geltungsbereich der Vergaberichtlinien zu entziehen.

106. Die Gefahr einer Bevorzugung nationaler Firmen und Anbieter durch öffentliche Auftraggeber kann zwar abgemindert werden, wenn der Vertragsabschluss durch den öffentlichen Auftraggeber das Ergebnis von Verhandlungen zwischen dem öffentlichen Arbeitgeber und einem oder mehreren Arbeitnehmern ist und nur diese Arbeitnehmer die wirtschaftlichen Folgen des Vertragsabschlusses tragen. In einem solchen Fall haben die Arbeitnehmer in aller Regel ein besonderes Interesse daran, das wirtschaftlich sinnvollste Ergebnis zu erzielen. Ungeachtet der Frage, ob bereits dadurch die Gefahr einer Bevorzugung nationaler Firmen im Verhandlungsergebnis gebannt wäre, genügt für die Beurteilung des vorliegenden Falls die Feststellung, dass die Tarifverhandlungen auf der Arbeitnehmerseite von den Gewerkschaften geführt worden sind. Wenngleich diese Gewerkschaften die Arbeitnehmer vertreten und demnach ein Gegengewicht zur natürlichen Tendenz der öffentlichen Auftraggeber, nationale Firmen zu bevorzugen( ), bilden können, tragen die Gewerkschaften die finanziellen Folgen der von den kommunalen Arbeitnehmern beantragten Entgeltumwandlungen nicht persönlich. Die Beteiligung der Gewerkschaften an den Verhandlungen, die zum Abschluss des TV-EUmw/VKA geführt haben, reicht bereits aus diesem Grund nicht aus, um die tarifvertraglich determinierten Auswahlentscheidungen der öffentlichen Auftraggeber dem Geltungsbereich der Vergaberichtlinien zu entziehen.

107. In Anbetracht dieser Überlegungen komme ich zu dem Ergebnis, dass die Kommunen, die zur Durchführung des TV-EUmw/VKA Verträge mit einem oder mehreren der darin genannten Versorgungsträger abgeschlossen haben, als öffentliche Auftraggeber im Sinne der Vergaberichtlinien gehandelt haben.

2. Einordnung der Rahmenvereinbarungen als den Vergaberichtlinien unterfallende entgeltliche Verträge

a) Überlegungen zur Darlegungspflicht und zum Beweisrisiko

108. Der Einordnung der zwischen Kommunen und Versorgungsträgern abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen als den Vergaberichtlinien unterfallende entgeltliche Verträge tritt die deutsche Regierung mit einer Vielzahl von Argumenten entgegen. Dabei betont sie insbesondere, dass die Rahmenvereinbarungen lediglich die Bedingungen feststellten, zu denen die Arbeitnehmer anschließend Einzelversicherungsverhältnisse mit den Versorgungsträgern eingehen könnten. In diesem Zusammenhang hebt die deutsche Regierung ebenfalls hervor, dass die finanzielle Gegenleistung nicht von den Kommunen, sondern von den Arbeitnehmern geleistet werde. Mangels eines wirtschaftlichen Austauschverhältnisses zwischen Versorgungsträgern und Kommunen sei die Rahmenvereinbarung nicht entgeltlich. Und sogar wenn Entgeltlichkeit vorliegen würde, hätte die Kommission den Nachweis des Erreichens der Schwellenwerte nicht erbracht. Darüber hinaus erstrecke sich die in Art. 16 Buchst. e der Richtlinie 2004/18 vorgesehene Ausnahme für Arbeitsverträge auf die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen.

109. Die Analyse und Beurteilung dieser Argumente wird im vorliegenden Verfahren erheblich dadurch erschwert, dass dem Gerichtshof kaum konkrete Informationen zu den von den einzelnen Kommunen tatsächlich abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen vorgelegt worden sind. Besonders negativ wirkt sich in dieser Hinsicht die beweisrechtliche Vorgehensweise der Kommission aus. Bei der Formulierung ihrer Klage hat sich die Kommission nämlich darauf beschränkt, auf der Grundlage von statistischen Informationen pauschal die Vergabepraxis aller deutschen Städte einer bestimmten Größenordnung zu rügen.

110. Der Klageschrift waren keine von diesen Städten abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen beigefügt. Vielmehr hat sich die Kommission darauf beschränkt, einige allgemeine Informationsblätter, Mitgliederinformationen sowie Musteranträge von verschiedenen Versorgungsträgern als Beweismittel vorzulegen.

111. Vor diesem Hintergrund ist im vorliegenden Verfahren u. a. ungeklärt geblieben, welche der in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen zu welchem Zeitpunkt abgeschlossen worden sind. Demnach steht nicht fest, ob diese Rahmenvereinbarungen nach der Richtlinie 92/50 oder vielmehr nach der Richtlinie 2004/18 zu beurteilen sind. Maßgeblich ist nämlich stets die Rechtslage zu dem Zeitpunkt, zu dem die vergaberechtlich relevanten Vorgänge erfolgt sind( ). Weil dieser Zeitpunkt mangels näherer Informationen über den Abschluss der in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen nicht festgestellt werden kann, kann im vorliegenden Verfahren nur ein Vergaberechtsverstoß festgestellt werden, wenn dieser Verstoß sowohl nach der Richtlinie 92/50 als auch nach der Richtlinie 2004/18 vorliegen würde.

112. Dabei ist es nach ständiger Rechtsprechung Sache der Kommission, die behauptete Vertragsverletzung auch tatsächlich nachzuweisen. Die Kommission muss dem Gerichtshof die erforderlichen Anhaltspunkte liefern, anhand deren er das Vorliegen dieser Vertragsverletzung prüfen kann. Dabei kann sich die Kommission nicht auf Vermutungen stützen( ).

113. Vor diesem Hintergrund obliegt es der Kommission, hinreichende Tatsachen vorzutragen, die einen Verstoß erkennen lassen. Wenn dies erfolgt ist, ist es Sache des Mitgliedstaats, sich substantiiert und ausführlich gegenüber den vorgelegten Daten und den sich daraus ergebenden Folgerungen zu verteidigen( ).

114. Im Licht dieser Überlegungen werde ich mich im Folgenden mit dem Vorbringen der Kommission und den von der deutschen Regierung vorgetragenen Gegenargumenten auseinandersetzen.

b) Anwendbarkeit der Richtlinien 92/50 und 2004/18 auf Rahmenvereinbarungen

115. Wenngleich dem Gerichtshof keine einzige der in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen zwischen einer Stadt und einem Versorgungsträger vorgelegt worden ist, sind sich die deutsche Regierung und die Kommission darüber einig, dass solche Rahmenvereinbarungen von deutschen Städten abgeschlossen worden sind. Die deutsche Regierung trägt allerdings vor, dass der Abschluss dieser Vereinbarungen nicht als Vergabe öffentlicher Aufträge gelten könne, weil das vergaberechtlich relevante Vertragsverhältnis erst im Rahmen der Teilnahme des einzelnen Arbeitnehmers an der Entgeltumwandlung begründet werde.

116. Mit diesem Argument setzt die deutsche Regierung bei dem mehrstufigen Aufbau des Entgeltumwandlungsverfahrens an. Dieses Verfahren ist insbesondere dadurch gekennzeichnet, dass die kommunalen Arbeitgeber in einer ersten Phase Rahmenvereinbarungen mit einem oder mehreren Versorgungsträgern abschließen, die sie gemäß § 6 TV-EUmw/VKA ausgewählt haben. Solche Rahmenvereinbarungen enthalten typischerweise die Konditionen, zu denen die kommunalen Arbeitnehmer sich in einer zweiten Phase für die Entgeltumwandlung entscheiden können.

117. Sofern die sachlichen und personellen Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sind, bilden Rahmenvereinbarungen sowohl nach der Richtlinie 92/50 als auch nach der Richtlinie 2004/18 ausschreibungspflichtige Aufträge.

118. Die Richtlinie 92/50 regelt den Abschluss von Rahmenvereinbarungen nicht ausdrücklich. Dennoch ist festzustellen, dass der Gerichtshof in seinem Urteil vom 4. Mai 1995, Kommission/Griechenland( ), die Anwendbarkeit der Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge( ) auf Rahmenvereinbarungen bestätigt hat. Im Licht dieses Urteils ist davon auszugehen, dass Rahmenvereinbarungen grundsätzlich auch der Richtlinie 92/50 unterfallen. In der Richtlinie 2004/18 ist der Abschluss von Rahmenvereinbarungen in Art. 32 ausdrücklich vorgesehen und geregelt.

119. Wenngleich Rahmenvereinbarungen den Vergaberichtlinien grundsätzlich unterfallen, haben sowohl der Gerichtshof im Urteil Kommission/Griechenland( ) als auch der Richtliniengeber bei der Ausformulierung dieses Grundsatzes in der Richtlinie 2004/18 an erster Stelle auf Rahmenvereinbarungen abgestellt, die die Bedingungen für spätere Aufträge zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den beteiligten Wirtschaftsteilnehmern enthalten( ). Im vorliegenden Verfahren handelt es sich hingegen um Rahmenvereinbarungen, die die Bedingungen für eine spätere Entgeltumwandlung durch die Angestellten der öffentlichen Auftraggeber feststellen.

120. Es stellt sich demnach die Frage, ob die Richtlinie 92/50 und die Richtlinie 2004/18 in dem Sinne auszulegen sind, dass sie auch die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen umfassen, obwohl diese im Wesentlichen die Bedingungen für Versicherungsverhältnisse feststellen, die durch kommunale Angestellte eingegangen werden können.

121. Meiner Meinung nach ist diese Frage im besonderen Kontext des vorliegenden Verfahrens zu bejahen.

122. Entscheidend ist in dieser Hinsicht, dass das Entgeltumwandlungsverfahren in dem Sinne ausgestaltet ist, dass die Rahmenvereinbarungen nicht nur die Bedingungen für eine mögliche Entgeltumwandlung durch die kommunalen Angestellten feststellen, sondern zugleich bestimmen, bei wem die kommunalen Angestellten die Entgeltumwandlung durchführen lassen können.

123. Wie ich bereits erörtert habe, sind der freie Verkehr von Waren und Dienstleistungen und die Öffnung für einen möglichst umfassenden Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten das Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen( ). In diesem Zusammenhang soll die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber verhindert und zugleich die Möglichkeit ausgeschlossen werden, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt( ).

124. Ausschlaggebend für die vergaberechtliche Analyse der in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen ist vor dem Hintergrund dieser Zielsetzungen, dass der kommunale Arbeitgeber durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung entscheidet, bei welchem Versorgungsträger seine Arbeitnehmer in einer zweiten Phase die Entgeltumwandlung durchführen lassen können. Die vergaberechtlich relevante Auswahlentscheidung zugunsten eines oder mehrerer Wirtschaftsteilnehmer erfolgt demnach durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung zwischen dem kommunalen Arbeitgeber und dem betreffenden Versorgungsträger.

125. Vor diesem Hintergrund komme ich zu dem Ergebnis, dass sich die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber durch einen öffentlichen Auftraggeber bei dem Abschluss der in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen eindeutig manifestiert. Weil die kommunalen Arbeitnehmer an die von den kommunalen Arbeitgebern getroffene Entscheidung zugunsten eines Versorgungsträgers gebunden sind, können sie nur entscheiden, ob sie auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung ein Versicherungsverhältnis begründen, nicht hingegen mit wem. Letztere Entscheidung ist von den kommunalen Arbeitgebern mit dem Abschluss der Rahmenvereinbarung getroffen worden, so dass auch diese Rahmenvereinbarungen im konkreten Kontext des vorliegenden Verfahrens in den Geltungsbereich der Richtlinie 92/50 sowie der Richtlinie 2004/18 einbezogen werden müssen.

126. Gegen eine Anwendbarkeit der Richtlinie 2004/18 auf die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen wendet Deutschland schließlich hilfsweise ein, dass die in Art. 32 Abs. 2 dieser Richtlinie vorgesehene zeitliche Beschränkung der Laufzeit ausschreibungspflichtiger Rahmenverträge auf vier Jahre für die Bildung kollektiver Versicherungssysteme unzweckmäßig sei. Dieser Einwand ist jedoch bereits deswegen als unbegründet zurückzuweisen, weil diese vierjährige Maximumlaufzeit kraft dieser Bestimmung nicht gilt, wenn dies mit dem Gegenstand der Rahmenvereinbarung unvereinbar sein sollte.

c) Entgeltlicher Charakter der Rahmenvereinbarungen

127. Nach Darstellung der deutschen Regierung wird die Entgeltumwandlung im Ergebnis allein durch den Arbeitnehmer finanziert. Vor diesem Hintergrund führt sie aus, dass die von den kommunalen Arbeitgebern abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen keinen entgeltlichen Charakter im Sinne der Richtlinien 92/50 und 2004/18 hätten.

128. Ungeachtet der Frage, wie die Überweisung der Beiträge oder Prämien im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung praktisch ausgestaltet ist, steht fest, dass bei diesem Verfahren im Ergebnis künftige Entgeltansprüche des Arbeitnehmers für seine betriebliche Altersversorgung verwendet werden. Damit ist es wirtschaftlich betrachtet der Arbeitnehmer und nicht der öffentliche Auftraggeber, der die Kosten der betrieblichen Altersversorgung trägt( ). Aus der Perspektive des Vergaberechts ist demnach von einem System von Drittvergütungen auszugehen, wobei es nicht der öffentliche Auftraggeber, sondern vielmehr der jeweilige kommunale Angestellte ist, der eine wirtschaftliche Leistung an die Versorgungsträger erbringt und im Gegenzug wertgleiche Anwartschaften auf Versorgungsleistungen erhält.

129. Meines Erachtens steht der Umstand, dass die geldwerte Leistung im Ergebnis nicht von den öffentlichen Auftraggebern, sondern vielmehr von den kommunalen Angestellten erbracht wird, einer Einordnung der von den öffentlichen Auftraggebern abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen als entgeltlich nicht zwingend entgegen.

130. Die Entgeltlichkeitsvoraussetzung soll bewirken, dass solche Aufträge aus dem Geltungsbereich der Vergaberichtlinien ausgeschlossen werden, die nicht zum Wirtschaftsleben gehören, wie beispielsweise wohltätige Leistungen( ). Wenn hingegen feststeht, dass einem Auftrag eine wirtschaftliche Ausrichtung innewohnt, ist der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsvergaberechts im Prinzip eröffnet.

131. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof bereits klargestellt, dass es für die Einordnung als öffentlicher Auftrag im Sinne der Vergaberichtlinien unerheblich ist, ob der öffentliche Auftraggeber öffentliche Mittel für die Zahlung des Auftragnehmers einsetzt( ).

132. Darüber hinaus hat der Gerichtshof im Urteil Carbotermo und Consorzio Alisei bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Bedingungen eine dem Gemeinschaftsvergaberecht entzogene Inhouse-Vergabe vorliegt, hervorgehoben, dass es für die Beurteilung, ob ein Unternehmen hauptsächlich für einen öffentlichen Auftraggeber tätig wird, nicht erheblich ist, wer das betreffende Unternehmen vergütet, sei es der öffentliche Auftraggeber, seien es Dritte( ). Wenn nach dieser Rechtsprechungslinie Drittvergütungen von Bedeutung sein können, um die Anwendbarkeit einer Ausnahme vom Vergaberecht zu begründen, muss dies a fortiori für die Begründung der Anwendbarkeit des Vergaberechts als solches gelten( ).

133. In Anbetracht der obigen Überlegungen komme ich zu dem Ergebnis, dass die von den kommunalen Angestellten im Rahmen der Entgeltumwandlung erbrachte Leistung ausreicht, um die von den öffentlichen Auftraggebern mit den jeweiligen Versorgungsträgern geschlossenen Rahmenvereinbarungen als entgeltlich im Sinne der Vergaberichtlinien einzuordnen( ). Nicht erforderlich ist demnach, dass die öffentlichen Auftraggeber die entgeltliche Leistung im Ergebnis wirtschaftlich selbst tragen würden.

d) Unanwendbarkeit der Ausnahme für Arbeitsverträge

134. Laut Art. 1 Buchst. a Ziff. viii der Richtlinie 92/50 gelten Arbeitsverträge nicht als öffentliche Dienstleistungsaufträge. Art. 16 Buchst. e der Richtlinie 2004/18 sieht in ähnlicher Weise vor, dass diese Richtlinie auf öffentliche Dienstleistungsaufträge, die Arbeitsverträge zum Gegenstand haben, keine Anwendung findet.

135. Nach Ansicht der deutschen Regierung erstrecken sich diese Ausnahmebestimmungen auf die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen. Diese Rahmenvereinbarungen hätten ihre Grundlage in einem Arbeitsverhältnis, so dass ihr Gegenstand insoweit arbeitsvertraglich sei.

136. Diese Argumentation überzeugt nicht.

137. Mit Art. 1 Buchst. a Ziff. viii der Richtlinie 92/50 und Art. 16 Buchst. e der Richtlinie 2004/18 hat der Richtliniengeber zum Ausdruck gebracht, dass die Erbringung von Dienstleistungen dem Gemeinschaftsvergaberecht nur unterfallen kann, wenn sie auf der Grundlage eines Auftrags erfolgt. Wenn die Dienstleistungen hingegen in Erfüllung eines Arbeitsvertrags erbracht werden, sollen sie nicht vom Vergaberecht erfasst werden( ).

138. Diese ausdrückliche Ausnahme von Arbeitsverträgen vom Geltungsbereich der Vergaberichtlinien lässt sich dadurch erklären, dass der Abschluss eines Arbeitsvertrags ein wesentlich engeres rechtliches Verhältnis begründet als der Abschluss eines freien Dienstleistungsvertrags. Vor diesem Hintergrund sollen Arbeitgeber nicht durch die Vergaberegeln daran gehindert werden, bei ihrer Auswahlentscheidung subjektive Elemente und Eindrücke zu berücksichtigen( ).

139. Wenngleich die Bedeutung des Arbeitnehmerbegriffs – und demnach auch des Arbeitsvertrags – im Gemeinschaftsrecht nicht einheitlich ist, sondern vom jeweiligen Anwendungsbereich der einschlägigen Regelung abhängt( ), kann meines Erachtens für die Definition des Arbeitsvertrags im Sinne der Richtlinien 92/50 und 2004/18 an die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Arbeitnehmerbegriff im Sinne von Art. 39 EG angeknüpft werden( ). Nach dieser Rechtsprechung liegt ein arbeitsvertragliches Verhältnis nur vor, wenn der Leistungserbringer sich dazu verpflichtet, während einer bestimmten Zeit für den Leistungsempfänger und nach dessen Weisungen Leistungen zu erbringen, und dafür eine Vergütung erhält( ).

140. Vor diesem Hintergrund kann eine Vereinbarung zwischen einem Auftraggeber und einem Auftragnehmer nur dann als Arbeitsvertrag im Sinne der Richtlinien 92/50 bzw. 2004/18 eingeordnet werden, wenn der Auftragnehmer sich dazu verpflichtet, während einer bestimmten Zeit für den Auftraggeber und nach dessen Weisungen Leistungen zu erbringen, und dafür eine Vergütung erhält.

141. Eine solche Konstellation ist bei den in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen zweifelsfrei nicht gegeben. Im vorliegenden Verfahren ist demnach unmittelbar ersichtlich, dass die in Art. 1 Buchst. a Ziff. viii der Richtlinie 92/50 und Art. 16 Buchst. e der Richtlinie 2004/18 vorgesehene Ausnahme für Arbeitsverträge nicht einschlägig ist.

e) Schwellenwerte der Richtlinien 92/50 und 2004/18

i) Bestimmung der maßgeblichen Schwellenwerte

142. Sowohl die Richtlinie 92/50 als auch die Richtlinie 2004/18 gelten nur für öffentliche Dienstleistungsaufträge, deren geschätzter Wert netto ohne Mehrwertsteuer bestimmte in diesen Richtlinien festgestellten Schwellenwerte übersteigt.

143. Weil diese Schwellenwerte regelmäßig angepasst werden, ist zunächst zu klären, welcher Schwellenwert hinsichtlich der in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen zu berücksichtigen war. Dazu ist der Schwellenwert zu ermitteln, der zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen galt( ).

144. Die Akte enthält keine Informationen darüber, zu welchem Zeitpunkt die einzelnen kommunalen Arbeitgeber Verhandlungen mit den jeweiligen Versorgungsträgern aufgenommen haben oder zu welchem Zeitpunkt die Rahmenvereinbarungen abgeschlossen worden sind. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass der TV-EUmw/VKA ab dem 1. Januar 2003 gilt und demnach bereits ab der ersten Jahreshälfte 2003 über den Abschluss von Rahmenvereinbarungen gemäß diesem Tarifvertrag verhandelt werden konnte( ), kommen im vorliegenden Verfahren alle Schwellenwerte als maßgeblich in Betracht, die ab dem 1. Januar 2003 bis zum 4. September 2006 (dem Tag des Ablaufs der in der begründeten Stellungnahme gesetzten Frist) gegolten haben. Diese sind:

1. der Schwellenwert nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 92/50 in der durch Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge( ) geänderten Fassung: 200 000 SZR in Ecu;

2. der Schwellenwert nach Art. 7 Buchst. b der Richtlinie 2004/18: 249 000 Euro;

3. der Schwellenwert nach Art. 7 Buchst. b der Richtlinie 2004/18, in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1874/2004 der Kommission vom 28. Oktober 2004 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für die Anwendung auf Verfahren zur Auftragsvergabe( ) geänderten Fassung: 236 000 Euro;

4. der Schwellenwert nach Art. 7 Buchst. b der Richtlinie 2004/18, in der durch die Verordnung (EG) Nr. 2083/2005 der Kommission vom 19. Dezember 2005 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für die Anwendung auf Verfahren zur Auftragsvergabe( ) geänderten Fassung: 211 000 Euro.

145. Die Kommission hat das Problem der Ermittlung der zu berücksichtigenden Schwellenwerte in der Klageschrift dadurch zu umgehen versucht, dass sie auf den Zeitpunkt des Ablaufs der in der begründeten Stellungnahme gesetzten Frist von zwei Monaten abgestellt hat. Weil die begründete Stellungnahme der Bundesrepublik Deutschland am 4. Juli 2006 zugegangen sei, sei der am 4. September 2006 geltende Schwellenwert von 211 000 Euro einschlägig( ).

146. Dieser Ansatz der Kommission findet keine Stütze in den Vergaberichtlinien und geht am Wesen des Vergaberechts vorbei. Ihm kann demnach auch nicht gefolgt werden( ). Für die Ermittlung des anwendbaren Schwellenwerts ist in einem Fall wie dem vorliegenden hingegen auf den Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen abzustellen( ).

147. Weil dieser Zeitpunkt hier nicht festgestellt werden kann, ist für die Beurteilung, ob die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen die maßgeblichen Schwellenwerte erreichen, von dem höchsten Schwellenwert auszugehen, der im relevanten Zeitraum gegolten hat. Dieser beträgt 249 000 Euro.

ii) Mangelnder Nachweis, dass die Rahmenvereinbarungen den maßgeblichen Schwellenwert überschreiten

148. Die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen zeichnen sich dadurch aus, dass zum Zeitpunkt der Verhandlungen über ihren Abschluss unmöglich festgestellt werden konnte, wie viele kommunale Arbeitnehmer sich letztlich zu welchen Bedingungen für die Entgeltumwandlung entscheiden würden. Vor diesem Hintergrund sehen die Vergaberichtlinien vor, dass der Gesamtwert solcher Rahmenvereinbarungen auf der Grundlage einer Schätzung des zu erwartenden Auftragswerts zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen ermittelt werden muss( ).

149. Hinsichtlich Dienstleistungsaufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, sieht Art. 9 Abs. 8 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 zudem eine Begrenzung des für die Berechnung des Gesamtpreises zu berücksichtigenden Zeitraums vor. Nach dieser Bestimmung soll bei solchen Aufträgen der Gesamtwert auf der Basis des Monatswerts multipliziert mit 48 berechnet werden. Eine solche zeitliche Begrenzung auf vier Jahre ist auch in Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 92/50 enthalten, der ebenfalls auf Rahmenvereinbarungen Anwendung finden kann( ).

150. Wenngleich der zu berücksichtigende Gesamtwert einer Rahmenvereinbarung, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, nach den Vergaberichtlinien somit im Prinzip auf der Grundlage einer Schätzung ex ante zu ermitteln ist, hat die Kommission im vorliegenden Verfahren ihre Berechnungen in erster Linie auf Statistiken über die Teilnahme der kommunalen Angestellten an der Entgeltumwandlung im Jahr 2006 gestützt. In Anbetracht der Tatsache, dass die Bundesrepublik Deutschland keine wirkliche Alternative zu dieser Berechnungsweise ex post angeboten hat, ist davon auszugehen, dass die Bereitschaft der im öffentlichen Dienst Beschäftigten, im Jahr 2006 von der Entgeltumwandlung Gebrauch zu machen, den Schätzungen entsprach. Demzufolge stellt die Beteiligung der im öffentlichen Dienst Beschäftigten am System der Entgeltumwandlung im Jahr 2006 einen zulässigen Ausgangspunkt für die Feststellung dar, ob die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen den Schwellenwert erreichten oder nicht.

151. Nach ständiger Rechtsprechung ist es Sache der Kommission, die beanstandete Vertragsverletzung nachzuweisen. In Anbetracht meiner vorstehenden Überlegungen hat die Kommission somit im vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren nachzuweisen, dass auf der Grundlage der Informationen, die über die Entgeltumwandlung im Jahre 2006 verfügbar sind, angenommen werden kann, dass der jeweilige Gesamtwert der in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen über dem Schwellenwert von 249 000 Euro lag.

152. Meiner Meinung nach hat die Kommission diesen Nachweis vorliegend nicht erbracht.

153. Für die Feststellung, welche kommunalen Arbeitgeber mit Versorgungsträgern Rahmenvereinbarungen abgeschlossen haben, die den vergaberechtlich relevanten Schwellenwert übersteigen, stützt sich die Kommission auf eine Reihe von statistischen Daten und kombiniert diese mit einer Reihe von Vermutungen.

154. In ihrer Klageschrift ist die Kommission davon ausgegangen, dass alle großen deutschen Städte eine zeitlich unbegrenzte Rahmenvereinbarung mit einem Versorgungsträger abgeschlossen haben. Aus einer der Klageschrift als Anlage beigefügten Untersuchung von TNS Infratest( ) ginge zudem hervor, dass im Dezember 2006 2,3 % der im öffentlichen Dienst Beschäftigten von der Entgeltumwandlung Gebrauch machten und dass der monatliche Betrag, der umgewandelt wurde, im Jahr 2006 rund 158 Euro im Monat betrug.

155. Diese statistischen Vorgaben hat die Kommission anschließend zum Ausgangspunkt genommen, um gemäß Art. 9 Abs. 8 der Richtlinie 2004/18 den Auftragswert jedes Versicherungsverhältnisses, das von einem kommunalen Angestellten im Rahmen einer von seinem Arbeitgeber abgeschlossenen Rahmenvereinbarung eingegangen wurde, wie folgt zu berechnen: 158 Euro x 48 Monate = 7 584 Euro. Daraus folge, dass jede Rahmenvereinbarung, die zum Abschluss von mindestens 28 Einzelversicherungsverhältnissen führen würde, einen Auftragswert von zumindest 212 352 Euro hätte und demnach den – von der Kommission für maßgeblich gehaltenen – Schwellenwert von 211 000 Euro übersteigen würde.

156. Um zu ermitteln, in welchen Städten mindestens 28 kommunale Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung beantragt hätten bzw. beantragen würden, hat die Kommission den bereits erwähnten Beteiligungsgrad der kommunalen Angestellten am Entgeltumwandlungsverfahren von 2,3 % kombiniert mit einer weiteren wissenschaftlichen Studie, diesmal bezüglich des Verhältnisses zwischen der Einwohnerzahl von Städten und Kommunen und der Zahl der Kommunalbeschäftigten( ). Letzterer Studie hat die Kommission insbesondere entnommen, dass im Zeitraum 2000/01 17,8 Kommunalbeschäftigte pro 1 000 Einwohner zu verzeichnen waren. Aus dieser Zahl lasse sich für das Jahr 2006 eine Beschäftigungszahl von 16 Kommunalbeschäftigten pro 1 000 Einwohner schlussfolgern. Daraus lasse sich wiederum für den Zeitraum 2006/07 hochrechnen, dass jede deutsche Stadt mit mehr als 76 125 Einwohnern eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen habe, die den – von der Kommission für maßgeblich gehaltenen – Schwellenwert von 211 000 Euro übersteige.

157. Zur Identifizierung der Städte, die konkret gegen die Vergaberichtlinien verstoßen haben sollen, hat die Kommission eine Liste der größten Städte Deutschlands mit den jeweiligen Einwohnerzahlen vorgelegt und dabei in ihrer Klageschrift vorgerechnet, dass die 110 größten Städte mehr als 76 125 Einwohner zählten und demnach vergaberechtswidrig die in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen abgeschlossen hätten.

158. Nachdem die Bundesrepublik Deutschland in ihrer Klagebeantwortung den Beteiligungsgrad der kommunalen Angestellten am Entgeltumwandlungsverfahren von 2,3 %, den durchschnittlich umgewandelten Betrag von 158 Euro, die Beschäftigungszahl von 16 Kommunalbeschäftigten pro 1 000 Einwohner, die Annahme, dass die kommunalen Arbeitgeber nur mit einem Versorgungsträger eine Rahmenvereinbarung abschlössen, sowie die Annahme, dass alle großen deutschen Städte in den Geltungsbereich des TV-EUmw/VKA fielen, mit ausführlichen Erläuterungen als falsch beanstandet hat, hat die Kommission ihre Berechnungen leicht angepasst.

159. Ausgehend von einem rechtsgutachtlichen Memorandum vom 25. November 2005( ) hat die Kommission in ihrer Erwiderung den durchschnittlich umgewandelten Betrag nunmehr auf 106,77 Euro im Monat beziffert und die durchschnittliche Beschäftigungszahl von 16 auf 15 Kommunalbeschäftigte pro 1 000 Einwohner reduziert. Darüber hinaus nahm die Kommission die Stadt Berlin aus ihren Berechnungen heraus. An dem geschätzten Beteiligungsgrad der kommunalen Angestellten am Entgeltumwandlungsverfahren von 2,3 % hielt sie jedoch fest, und auch den Einwand, dass einzelne kommunale Arbeitgeber Rahmenvereinbarungen mit mehreren Versorgungsträgern abgeschlossen hätten, wies sie als unerheblich zurück.

160. Auf der Grundlage dieser neuen Eckdaten lässt sich nach Auffassung der Kommission nunmehr hochrechnen, dass deutsche Städte mit mehr als 136 267 Einwohnern im Zeitraum 2004/05, mehr als 121 800 Einwohnern im Zeitraum 2006/07 und mehr als 118 867 Einwohnern im Zeitraum 2008/09 Rahmenvereinbarungen abgeschlossen hätten, die die – für diese Zeiträume einschlägigen –Schwellenwerte überstiegen.

161. Zur Identifizierung der Städte, die konkret gegen die Vergaberichtlinien verstoßen haben sollten, verwies die Kommission erneut auf die Liste der größten Städte Deutschlands, nunmehr ohne Berlin. Demnach sei im Zeitraum 2004/05 die – nach Einwohnerzahl – kleinste Stadt über dem Schwellenwert Darmstadt mit 141 257 Einwohnern gewesen. Im Zeitraum 2006/07 sei dies Ingolstadt mit 122 167 Einwohnern und im Zeitraum 2007/08 Bottrop mit 118 975 Einwohnern gewesen.

162. In ihrer Gegenerwiderung hat die deutsche Regierung in Beantwortung dieser Neuberechnungen erneut hervorgehoben, dass zahlreiche Arbeitgeber Rahmenvereinbarungen mit mehreren Versorgungsträgern abschlössen. Darüber hinaus sei die von der Kommission vorgetragene durchschnittliche Beschäftigungszahl von 15 Kommunalbeschäftigten pro 1 000 Einwohner im vorliegenden Verfahren nicht aussagekräftig, weil diese Beschäftigtenzahl auch bei den Gemeinden beschäftigte Beamte umfasse, die eben nicht unter die Regelungen des TV-EUmw/VKA fielen. Lediglich 85,6 % der bei den Gemeinden Beschäftigten seien Arbeitnehmer, die an der Entgeltumwandlung teilnehmen könnten, so dass die statistisch relevante durchschnittliche Beschäftigungszahl höchstens 12,84 Kommunalbeschäftigte pro 1 000 Einwohner betragen könne. Auch dem geschätzten Beteiligungsgrad der kommunalen Angestellten am Entgeltumwandlungsverfahren von 2,3 % und dem geschätzten durchschnittlich umgewandelten Betrag von monatlich 106,77 Euro ist die Bundesrepublik erneut entgegengetreten und hat unter Heranziehung neuester Unterlagen angeführt, die durchschnittliche Quote der kommunalen Arbeitnehmer, die 2006 Entgeltumwandlung betrieben hätten, betrage 2,04 %, mit einem durchschnittlichen monatlichen Entgeltumwandlungsbeitrag von 89,92 Euro( ).

163. Auf der Grundlage dieser in der Gegenerwiderung enthaltenen Informationen lässt sich – nach der von der Kommission verfolgten Berechnungsweise – hochrechnen, dass die deutschen Städte mit mehr als 217 610 Einwohnern Rahmenvereinbarungen mit einem geschätzten Auftragswert von mehr als 249 000 Euro abgeschlossen haben könnten. Ausgehend von der Liste der größten Städte Deutschlands könnte demnach – gemäß der von der Kommission verfolgten Argumentationsweise – geschlussfolgert werden, dass 33 Städte( ) durch den Abschluss von Rahmenvereinbarungen über die Entgeltumwandlung gegen die Richtlinien 92/50 und 2004/18 verstoßen haben könnten.

164. Diese Schlussfolgerung würde allerdings voraussetzen, dass diese 33 Städte jeweils nur eine Rahmenvereinbarung mit einem Versorgungsträger abgeschlossen hätten. Gerade diese Annahme hat die deutsche Regierung jedoch bereits im Vorverfahren bestritten, und sie ist auch im nachfolgenden Verfahren strittig geblieben.

165. Die daraus resultierende Ungewissheit hat vorliegend besondere Relevanz. Denn weder die Richtlinie 92/50 noch die Richtlinie 2004/18 untersagen es den öffentlichen Auftraggebern, den Beschaffungsbedarf für Dienstleistungen aufzuteilen. Eine solche Aufteilung ist nur dann als richtlinienwidrig zu betrachten, wenn sie in der Absicht erfolgt, den Beschaffungsbedarf der Anwendung dieser Richtlinien zu entziehen( ). Verboten sind demnach künstliche Aufteilungen eines einzigen Auftrags. Wenngleich der Gerichtshof dieses Verbot durchaus strikt überprüft( ), kann eine solche Umgehungsabsicht nicht ohne Weiteres vermutet werden. Jeder einzelne Fall der Vergabe eines aufgeteilten Auftrags ist nach seinem Zusammenhang und seinen Besonderheiten zu beurteilen, wobei insbesondere zu kontrollieren ist, ob gewichtige Gründe für oder vielmehr gegen die jeweils in Rede stehende Aufteilung sprechen.

166. In diesem Zusammenhang geht aus der Akte hervor, dass die Kommission in ihrem an die deutsche Regierung gerichteten Fragenkatalog vom 30. Januar 2007( ) selber erklärt hat, dass sie den früheren Antworten der Bundesrepublik entnehmen könne, dass die kommunalen Arbeitgeber öffentliche Verträge mit verschiedenen Gruppen von Versicherern abschlössen. Vor diesem Hintergrund hat die Kommission im Fragenkatalog u. a. nachgefragt, ob üblicherweise zwischen dem Arbeitgeber und dem Dienstleistungserbringer Rahmenverträge für sämtliche Arbeitnehmer oder vielmehr einzelne Verträge für jeweils einen Arbeitnehmer abgeschlossen würden. Zudem wurde um Auskunft darüber gebeten, ob es Arbeitgeber gebe, die mit mehreren unterschiedlichen Dienstleistungserbringern Verträge abgeschlossen hätten.

167. In ihrer Antwort vom 1. März 2007 hat die Bundesrepublik klargestellt, dass die Abwicklung der Entgeltumwandlung unterschiedlich gehandhabt werde, wobei es sowohl den Fall gebe, dass einzelne Verträge je Arbeitnehmer abgeschlossen würden, als auch den Abschluss von Rahmenverträgen zwischen einem Arbeitgeber und einem oder mehreren Anbieter(n). Dabei sei der Arbeitgeber aufgrund des Tarifvertrags nicht verpflichtet, sich für einen der drei Durchführungswege zu entscheiden. Er könne seinen Arbeitnehmern auch verschiedene Durchführungswege anbieten. In der Praxis sei es nicht unüblich, dass Arbeitgeber mit mehreren unterschiedlichen Anbietern Rahmenverträge abschlössen( ).

168. Trotz dieser deutlichen Antwort, dass die Ausgestaltung der Entgeltumwandlung durch die kommunalen Arbeitgeber sehr unterschiedlich ausfallen könne, hat die Kommission ohne weitere Nachfrage Klage erhoben. Im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens ist anschließend unaufgeklärt geblieben, ob und wenn ja, welche deutschen Städte Rahmenvereinbarungen mit mehreren Versorgungsträgern abgeschlossen haben. Ebenfalls unaufgeklärt geblieben ist die Frage, ob unter Berücksichtigung der konkreten Umstände, in denen sich die jeweiligen Städte und ihre Angestellten befanden, gewichtige Sachgründe für oder vielmehr gegen den Abschluss von mehreren Rahmenvereinbarungen mit unterschiedlichen Versorgungsträgern sprachen.

169. Für die Beurteilung, ob das Vorliegen einer Richtlinienverletzung durch die Bundesrepublik Deutschland nachgewiesen ist, ist im vorliegenden Verfahren letztlich entscheidend, wem die Ungewissheit darüber zuzurechnen ist, ob und aus welchen Gründen die größten Städte Deutschlands außer Berlin Rahmenvereinbarungen mit mehreren Versorgungsträgern abgeschlossen haben. Wenn diese Ungewissheit auf die mangelhafte Beweisführung der Kommission zurückzuführen wäre, hätte sie die ihr obliegende Beweispflicht nicht erfüllt, und die Klage wäre als unzureichend substantiiert abzuweisen. Wenn diese Ungewissheit auf eine mangelnde Mitwirkung der Bundesrepublik Deutschland bei der ordnungsgemäßen Sachverhaltsermittlung zurückzuführen wäre, wäre die Klage hingegen für ausreichend substantiiert und folglich auch für begründet zu erklären.

170. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falls muss diese Ungewissheit meiner Meinung nach auf eine mangelhafte Beweisführung seitens der Kommission zurückgeführt werden.

171. Dazu sei hervorgehoben, dass die Kommission mit ihrer Klage ursprünglich die Feststellung anstrebte, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Richtlinien 92/50 und 2004/18 verstoßen habe, dass die 110 größten deutschen Städte Rahmenvereinbarungen über die Entgeltumwandlung direkt mit den in § 6 TV-EUmw/VKA genannten Einrichtungen und Unternehmen abgeschlossen hätten. Diesem Vorbringen hat die Bundesrepublik Deutschland bereits im Vorverfahren entgegengesetzt, dass es gängige Praxis sei, dass Städte und Kommunen Rahmenvereinbarungen mit mehreren Versorgungsträgern abschlössen, in welchem Fall das Erreichen der Schwellenwerte differenziert berechnet werden müsste. Die Kommission hat diese Stellungnahme jedoch ignoriert und hat, ohne die Bundesrepublik Deutschland um eine weiter gehende Aufklärung zu bitten, Klage erhoben.

172. Unter Berücksichtigung der Komplexität des vorliegenden Verfahrens, das eine Vielzahl von Rechts- und Sachverhaltsfragen aufwirft, kann es der Bundesrepublik Deutschland nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder im Vorverfahren noch im gerichtlichen Verfahren aus eigener Initiative eine Übersicht aller von den größten deutschen Städten abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen eingereicht und die Hintergründe dazu erläutert hat. Denn in Anbetracht der Vielzahl offener Rechts- und Sachverhaltsfragen, die das vorliegende Verfahren, in dem die Kommission die Vergabepraxis von über 100 deutschen Städten in allen Bundesländern in Frage gestellt hat, prägen, war die deutsche Regierung im Vorverfahren zunächst gezwungen, die Sachverhaltslücken in der Darstellung der Kommission im Allgemeinen aufzuzeigen. Diese Hinweise der deutschen Regierung hätte die Kommission zum Anlass nehmen müssen, die Sachverhaltslücken mittels gezielter Fragestellung zu schließen. Stattdessen hat die Kommission voreilig Klage erhoben, wodurch sich die deutsche Regierung in der gerichtlichen Phase zunächst einmal gehalten sah, auf der Sachverhaltsebene den statistischen Vorgaben der Kommission substantiiert zu widersprechen. Auch an dieser Stelle vermag ich keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass es der Bundesrepublik Deutschland anzulasten sein sollte, dass der Gerichtshof nicht hinsichtlich der Frage aufgeklärt worden ist, ob und aus welchen Gründen die in Rede stehenden Städte Rahmenvereinbarungen mit mehreren Versorgungsträgern abgeschlossen haben.

173. Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass die Kommission nicht den Nachweis erbracht hat, dass der geschätzte Wert der in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen den für die Anwendung der Richtlinien 92/50 und 2004/18 maßgeblichen Schwellenwert erreicht. Vor diesem Hintergrund ist die Klage der Kommission als unzureichend substantiiert und demnach als unbegründet zurückzuweisen.

3. Zwischenergebnis

174. In Anbetracht meiner vorstehenden Überlegungen komme ich zu dem Ergebnis, dass die Kommission nicht den Nachweis erbracht hat, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50 und der Richtlinie 2004/18 verstoßen hat, dass kommunale Behörden und Betriebe Dienstleistungsverträge über die betriebliche Altersvorsorge direkt an die in § 6 TV-EUmw/VKA genannten Einrichtungen und Unternehmen vergeben haben.

C – Hilfsweise: Aufhebung eines Konflikts zwischen den Vergaberichtlinien einerseits sowie dem Grundrecht auf Kollektivverhandlungen und dem Grundrecht der Tarifautonomie andererseits

175. Wenn der Gerichtshof, anders als hier vertreten, zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die Kommission den Nachweis erbracht hat, dass eine bzw. ein oder mehrere kommunale Behörden oder Betriebe unter Verstoß gegen die Richtlinie 92/50 bzw. gegen die Richtlinie 2004/18 Dienstleistungsverträge über die betriebliche Altersvorsorge direkt an die in § 6 TV-EUmw/VKA genannten Einrichtungen und Unternehmen vergeben haben, wäre zusätzlich zu prüfen, ob diese Unvereinbarkeit der in Rede stehenden Rahmenvereinbarungen mit den Vergaberichtlinien im Licht des Grundrechts auf Kollektivverhandlungen und des Grundrechts der Tarifautonomie als gemeinschaftsrechtswidrig zu werten wäre.

176. Dazu ist zunächst festzustellen, dass die Vorentscheidung zugunsten bestimmter Versorgungsträger, bei denen die Entgeltumwandlung durchzuführen ist, im TV-EUmw/VKA in restriktiver Weise getroffen worden ist. Nach § 6 dieses Tarifvertrags kann die Entgeltumwandlung im Prinzip nur bei öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtungen, Sparkassen oder Kommunalversicherern durchgeführt werden. Infolge dieser tarifvertraglichen Vorgaben sind die kommunalen Behörden in ihrer endgültigen Auswahl der Versorgungsträger derart eingeschränkt, dass sie eine Rahmenvereinbarung zur Entgeltumwandlung nicht mehr frei ausschreiben können, ohne zugleich den Tarifvertrag zu verletzen.

177. Damit liegt ein Konflikt zwischen dem Grundrecht auf Kollektivverhandlungen und dem Grundrecht der Tarifautonomie einerseits und den Richtlinien 92/50 und 2004/18 andererseits vor. Weil diese Vergaberichtlinien die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit konkretisieren, ist dieser Konflikt zunächst als eine Kollision zwischen dem Grundrecht auf Kollektivverhandlungen und dem Grundrecht der Tarifautonomie einerseits und der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit andererseits auf der Primärrechtsebene aufzuheben. Anschließend ist dieser auf der Primärrechtsebene erreichte Ausgleich im Wege einer primärrechtskonformen Auslegung der Vergaberichtlinien auf Sekundärrechtsebene umzusetzen.

178. Vor diesem Hintergrund wende ich mich im Folgenden zunächst der Frage zu, aufgrund welcher Kriterien und Maßstäbe ei