SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

VOM 22. NOVEMBER 1979

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Auch in dem Verfahren, zu dem ich jetzt Stellung nehme, geht es um ein selektives Vertriebssystem im Bereich der Parfümindustrie, wie es schon in den verbundenen Rechtssachen 253/78 und 1 bis 3/79 eine Rolle spielte.

Es wird von der im Jahre 1967 gegründeten französischen Gesellschaft Estéé Lauder, einer Tochtergesellschaft der kanadischen Gesellschaft Estéé Lauder Cosmetics Limited, praktiziert. Erstere bezieht in Belgien und in Großbritannien erzeugte Schönheitsmittel und Parfüms und vertreibt sie über ein Netz autorisierter Händler im Gemeinsamen Markt. Zu Einzelheiten darf ich auf das Vorlageurteil des Tribunal de Commerce de Paris, insbesondere auf die Seiten 7 f. und 10 der deutschen Fassung dieses Urteils, verweisen.

Von der Vertriebsorganisation hat die Kommission dadurch Kenntnis erhalten, daß die Gesellschaft Estéé Lauder ihr am 11. Januar 1977 den für Einzelhändler in Frankreich bestimmten Mustervertrag und die allgemeinen Verkaufsbedingungen mitgeteilt hat. In einem von einem Direktor der Generaldirektion Wettbewerb unterzeichneten Schreiben vom 23. März 1977 wurde daraufhin erklärt, es könne davon ausgegangen werden, daß diese Texte „peuvent être considérés, compte tenu du contexte économique dans lequel ils opèrent, comme non susceptibles d'être visés par les règles de concurrence du Traité CEE“. Nachdem die Gesellschaft Estée Lauder auf Verlangen der Kommission auch präzisiert hatte, daß in den anderen acht Mitgliedstaaten der Vertrieb über Filialen erfolge, die mit Einzelhändlern entsprechende Abmachungen treffen, wurde in einem in gleicher Weise unterzeichneten Schreiben vom 8. Juni 1978 erklärt, „qu'il a été procédé au classement de cette affaire sans autre suite“.

Für das Ausgangsverfahren ist dieses Vertriebssystem sowie die von der Kommission dazu eingenommene Haltung aus folgenden Gründen von Bedeutung.

Die Klägerin des nationalen Verfahrens ist Inhaberin eines Ladengeschäfts in Paris, in dem auch Parfüm verkauft wird. Sie forderte die Gesellschaft Estée Lauder im April 1978 auf, für sie ein Konto zu eröffnen und sie künftig zu beliefern, womit gleichzeitig eine erste Bestellung verknüpft war. Da die Firma Estée Lauder dem nicht nachkam, strengte die Klägerin unter Berufung darauf, das Verhalten von Estée Lauder stelle eine Verletzung der aus den anderen erwähnten Verfahren bereits bekannten französischen Verordnung vom 30. Juni 1945 dar, ein Verfahren beim Tribunal de Commerce in Paris an, in dem sie unter anderem beantragte festzustellen, die Beklagte sei zu ihrer Belieferung verpflichtet und sie habe wegen unzulässiger Verkaufsverweigerung Schadensersatz zu leisten.

Die Beklagte berief sich zu ihrer Verteidigung darauf, daß nach Gemeinschaftsrecht eine Vertriebsorganisation, die auf qualitativen und quantitativen Auslesekriterien beruhe, zulässig sei. Sie habe die für die Verkaufsstellen in Frankreich bestimmten Verträge der Kommission zum Zweck der Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 des EWG-Vertrags notifiziert; die Kommission habe daraufhin beschlossen, dieses Vertriebssystem zu dulden. Da dieses solchermaßen von der Kommission als zulässig anerkannt worden sei, müsse es auch für das nationale Recht als zulässig gelten. Hilfsweise macht die Beklagte geltend, die Verträge enthielten nur Bestimmungen, die den Anforderungen eines zu der Verordnung vom 30. Juni 1945 ergangenen „circulaire Fontanet“ vom 30. März 1960 entsprächen. Sie seien also auch nach französischem Recht nicht zu beanstanden; auf sie könne sich die Firma Estée Lauder der Klägerin gegenüber nicht zuletzt deswegen berufen, weil diese sich nicht in erster Linie mit dem Verkauf von Parfüm befasse, sondern vornehmlich Bekleidung absetze.

Das angerufene Gericht gelangte bei der Würdigung dieses Sachverhalts zu der Ansicht, Artikel 85 des EWG-Vertrags sei auf die von der Firma Estée Lauder abgeschlossenen Verträge anzuwenden. Von dem Schreiben der Kommission vom 23. Juli 1977 (gemeint ist offenbar das Schreiben vom 23. März 1977) meinte das Gericht, es scheine auf ein Negativattest hinauszulaufen und nicht auf eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 des EWG-Vertrags. Negativatteste aber seien Entscheidungen der Kommission, zu deren Beachtung die einzelstaatlichen Gerichte aufgrund des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts vor den innerstaatlichen Gesetzen verpflichtet seien.

Um insofern jedoch Klarheit zu schaffen, wie auch im Hinblick auf die Einleitung eines Verfahrens nach Artikel 9 der Verordnung Nr. 17 sowie dessen Abwicklung und Abschluß setzte das Gericht durch Urteil vom 28. Februar 1979 das Verfahren aus und legte nach Artikel 177 des EWG-Vertrags folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

„1. Stellt das Schreiben der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 23. Juli 1977 (dreiundzwanzigster Juli neunzehnhundertsiebenundsiebzig), in dem das Wort Negativattest' nicht vorkommt und das offenbar übersandt wurde, ohne daß die in der Verordnung Nr. 17 vorgeschriebene Veröffentlichung stattgefunden hätte, ein Negativattest dar?

2. Stellt, falls die erste Frage bejaht wird, das Schreiben vom dreiundzwanzigsten Juli neunzehnhundertsiebenundsiebzig eine Entscheidung der Kommission dar, die Dritten entgegengehalten werden kann und für die Gerichte der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft bindend ist?

3. Falls die erste oder die zweite Frage verneint wird: Hat eine Einleitung des Verfahrens im Sinne von Artikel 9 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 stattgefunden, und welches sind die Behörden, die gegenwärtig für die Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages zuständig sind?“

Dazu halte ich folgende Stellungnahme für angebracht:

1. Meines Erachtens sollte mit der Untersuchung der Frage begonnen werden, ob das genannte Schreiben überhaupt eine Entscheidung der Kommission darstellt. Dies wurde von der Kommission selbst in Abrede gestellt, und zwar namentlich unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zum Entscheidungsbegriff. Danach komme es einmal darauf an, ob ein Akt bestimmt sei, Rechtswir r kungen hervorzurufen (Rechtssache 54/65, Compagnie des Forges de Châtillon, Commentry et Neuves-Maisons/Hohe Behörde der EGKS, Urteil vom 16. Juni 1966, Slg. 1966, 529). In den Rechtssachen 23, 24 und 52/63 (Usines Emile Henricot und 2 andere Kläger/Hohe Behörde der EGKS, Urteil vom 5. Dezember 1963, Slg. 1973, 467) sei dementsprechend darauf abgestellt worden, ob ein Akt erkennbar dazu bestimmt sei, den Adressaten Rechte zu gewähren oder Pflichten aufzuerlegen, und in den Rechtssachen 8 bis 11/66 (Aktiengesellschaft Cimenteries CBR und andere/Kommission, Urteil vom 15. März 1967, Slg. 1967, 99) sei für maßgebend erachtet worden, ob ein Akt Rechtswirkungen habe, die die Interessen bestimmter Unternehmen berührten sowie ob er für diese verbindlich sei. Wichtig sei ferner, daß ein Akt, solle ihm Entscheidungsqualität zukommen, das interne Verwaltungsverfahren abschließe und eine definitive Willensäußerung darstelle (Rechtssachen 54/65, 23, 24, 52/63). Nicht zuletzt sei von Bedeutung, daß er als Verlautbarung des zuständigen Organs erkennbar sei und daß seine äußere Form die Feststellung gestatte, es liege eine Entscheidung vor. In den Rechtssachen 23, 24 und 52/63 werde insoweit davon gesprochen, es sei notwendig, daß die Betroffenen die Natur einer Verlautbarung an ihrer äußeren Form erkennen könnten; erkennbar müsse vor allem sein, daß ein Beschluß des zuständigen Kollegiums vorliege, wofür nach Montan-Recht die Unterschrift eines Mitglieds der Hohen Behörde erforderlich sei. Dem entspreche der im vorliegenden Fall interessierende Brief offensichtlich nicht. Seine Wirkung bestehe allein darin, daß die Kommission danach nicht mehr — außer bei Vorliegen neuer Elemente — aufgrund von Artikel 85 Absatz 1 einschreiten könne; dagegen könne von einer Beeinträchtigung der Interessen der Adressatin nicht gesprochen werden, weil diese sich ja in jedem Fall auf die von ihr vorgenommene Anmeldung des Vertriebssystems berufen könne. Nicht zuletzt sei auch von Bedeutung — und dazu wird auf das Urteil der Rechtssache 71/74 (Nederlandse Vereniging voor Fruit en Groentenimporthandel und Nederlandse Bond van Grossiers in Zuidvruchten en ander Geïmporteerd Fruit/Kommission, Urteil vom 15. Mai 1975, Sig. 1975, 563) verwiesen —, daß der Brief nur von einem Direktor der Generaldirektion Wettbewerb unterzeichnet worden sei. Dieser sei nach der Geschäftsordnung der Kommission für Akte nach Artikel 2 der Verordnung Nr. 17 nicht zuständig; darüber hinaus sei aber in dem Brief auch nicht der Eindruck erweckt worden, es liege eine verbindliche Erklärung der Kommission vor oder es werde für die Kommission eine entscheidende Handlung vorgenommen. Demgegenüber steht die Beklagte des Ausgangsverfahrens auf dem Standpunkt, ihre Interessen seien durch das genannte Schreiben sehr wohl betroffen worden. Außerdem habe sie wie andere Unternehmen dem Fünften Bericht der Kommission über die Wettbewerbspolitik entnehmen können, die Kommission habe eine „allgemeine und einheitliche Lösung für die ganze Parfümindustrie“ angestrebt. Daraus habe man schließen dürfen, daß die Kommission selbst eine Entscheidung getroffen habe. Wenn aber bei ihrer Übermittlung durch Beamte der Kommission gewisse Formfehler unterlaufen seien, so könne dies keine entscheidende Bedeutung haben. Was diese Auseinandersetzung angeht, so kann jetzt wohl offenbleiben, ob die der Firma Estée Lauder zugeleitete Mitteilung nach ihrem Inhalt als Entscheidung angesprochen werden könnte. Ich will dazu aber immerhin andeuten, daß mir dies nicht ausgeschlossen zu sein scheint. Denn für den materiellen Entscheidungsbegriff sollte es ausreichen, daß mit einer Äußerung Rechtswirkungen verbunden sind — was für die die Kommission bindende Feststellung, die Wettbewerbsregeln des EWG-Vertrags griffen nicht ein, sicher zutrifft —, wogegen es auf eine Interessen Beeinträchtigung nicht entscheidend ankommen dürfte. Wichtig ist vielmehr zum einen die Feststellung, daß nach der Geschäftsordnung der Kommission (ABl. Nr. 147 vom 11. Juli 1967, S. 1) für formelle Entscheidungen im Bereich des Wettbewerbsrechts (Negativatteste, Feststellung einer Verletzung des Artikels 85 Absatz 1, Freistellung oder Verweigerung einer Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3) nur die Kommission zuständig ist. Danach gibt es keine Delegation von Befugnissen auf einzelne Kommissionsmitglieder oder gar auf Beamte der Kommission. Eine solche Möglichkeit ist erst durch Beschluß vom 23. Juli 1975 (ABl. L 199 vom 30. Juli 1975, S. 43) eingeführt worden, und auch dies nur für „Maßnahmen der Geschäftsführung und der Verwaltung“. Von Bedeutung ist zum anderen die von der Kommission gegebene, unbestrittene Schilderung der Vorgänge, die zu dem hier interessierenden Schreiben wie auch zu den anderen, in den Vorlageverfahren 253/78, 1 bis 3/79 zu beurteilenden Schreiben geführt haben. So wurde — ich habe es schon in den anderen Verfahren erwähnt — nach Anmeldung einer Vielzahl von Vereinbarungen über selektive Vertriebssysteme der Parfümerieindustrie im Hinblick auf bestimmte, den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigende Klauseln beschlossen, gegen drei Unternehmen — nicht gegen die Firma Estée Lauder — Verfahren einzuleiten und ihnen entsprechende Beschwerdepunkte zuzusenden. Dafür reichte offenbar ein Akt des für Wettbewerbsfragen zuständigen Kommissionsmitglieds aus. Im Laufe des Verwaltungsverfahrens kam es dann zu Verhandlungen der Kommissionsdienststellen mit den betroffenen Unternehmen, in denen erreicht wurde, daß die anstößigen Klauseln eliminiert wurden. Dafür gab es aber nicht etwa einen Beschluß der Kommission, also eine Willensbildung im Kollegium der Kommissionsmitglieder, diese Vorgänge in bestimmter Weise zu werten. Mit Rücksicht auf die Schwerfälligkeit eines förmlichen Verfahrens — notwendig ist die Antragsveröffentlichung nach Artikel 19 der Verordnung Nr. 17 und die Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen — und im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Arbeiten der nicht gerade stark besetzten Generaldirektion für Wettbewerb auf wichtigere Wettbewerbsfälle zu konzentrieren, hat man von förmlichen Negativattesten abgesehen und es bei einer Bewertung durch den für Wettbewerbsfragen zuständigen Kommissar belassen. Sie wurde dann auf alle Fälle angewandt, die gleichgelagert sind, und dazu ergingen dann Mitteilungen an die Unternehmen, die vom Generaldirektor für Wettbewerb oder einem Direktor dieser Generaldirektion unterzeichnet wurden. Wir kommen somit nicht an der entscheidenden Erkenntnis vorbei, daß es überhaupt keine Akte der Kommission selbst von der Art der Negativatteste gab. Darüber hinaus läßt sich meines Erachtens — sollte es darauf ankommen — auch sagen, daß ein derartiger Eindruck sicher nicht erweckt worden ist. Im Fünften Wettbewerbsbericht der Kommission, auf den die Firma Estée Lauder hingewiesen hat, wird nämlich nur von einer Globalkonzeption der Kommission für den Bereich der Parfümerieindustrie gesprochen, also nicht von einer Würdigung von Einzelfällen, die ja immer noch, wäre ein allgemeines Leitbild von der Kommission selbst entworfen worden, unter diese allgemeine Lösung zu subsumieren gewesen wären. Außerdem ist in diesem Bericht mit Klarheit davon die Rede, daß keine formellen Entscheidungen getroffen werden sollten. Das in der ersten Frage des vorlegenden Gerichts erwähnte Schreiben ist somit nicht als Entscheidung oder als Mitteilung einer Entscheidung, sondern nur als eine Verwaltungsmitteilung des Inhalts zu werten, daß die Dienststellen der Kommission zu einem Einschreiten nach Artikel 85 Absatz 1 keinen Anlaß sehen. Bei dieser Wertung kann es sich auch nicht um ein Negativattest im Sinne des Artikels 2 der Verordnung Nr. 17 handeln, worauf übrigens auch die Umstände hinweisen, daß die Bezeichnung „Negativattest“ vermieden wurde, daß nicht die Form gewählt wurde, die sonst für Negativatteste gilt, daß es zu keiner Veröffentlichung nach Artikel 21 der Verordnung Nr. 17 kam und daß die Mitteilung auch nicht in der Liste der Entscheidungen enthalten ist, die dem Fünften Bericht über die Wettbewerbspolitik beigefügt ist. Daß dies aus der Sicht der betroffenen Unternehmen, die ihre geschäftlichen Dispositionen auf eine solide Grundlage stellen wollen, nicht gerade befriedigend erscheint, muß ohne weiteres eingeräumt werden. Dem ist jetzt indessen ebensowenig weiter nachzugehen wie der Frage, ob den Unternehmen nach Anmeldung einer Vereinbarung nicht geeignete Mittel zur Verfügung stehen, die Kommission zum Erlaß einer förmlichen Entscheidung zu veranlassen.

2. Nach dieser Beantwortung der ersten Frage ist es eigentlich nicht mehr notwendig, noch auf die zweite Frage einzugehen, da sie nur für den Fall gestellt ist, daß das erwähnte Schreiben als Entscheidung angesehen werden muß. Ich will dazu aber doch wenigstens in Kürze zwei Bermerkungen machen. a) Mit Recht geht das vorlegende Gericht davon aus, daß eine Freistellung des Vertriebssystems der Firma Estéé Lauder nach Artikel 85 Absatz 3 des EWG-Vertrags nicht erfolgt ist. Dazu kann auf die zu den Rechtssachen 253/78, 1 bis 3/79 gemachten Ausführungen verwiesen werden, die, weil die Kommission für den Bereich der Parfümindustrie eine einheitliche, globale Lösung angestrebt hat, auch im Falle Estéé Lauder Gültigkeit haben. Dafür spricht außerdem auch der Wortlaut des im vorliegenden Fall interessierenden Schreibens. Wenn in ihm davon die Rede ist, die mit den Einzelhändlern in Frankreich getroffenen Abmachungen „peuvent être considérés, compte tenu du contexte économique dans lequel ils opèrent, comme non susceptibles d'être visés par les règles de concurrence du Traité CEE“, so wird damit klar genug zum Ausdruck gebracht, daß die genannten Verträge nicht von Artikel 85 Absatz 1 erfaßt werden. Es handelt sich also allenfalls um eine Stellungnahme ähnlich der eines Negativattestes nach Artikel 2 der Verordnung Nr. 17, mit der auch nur ausgesprochen wird, daß für die Kommission nach den ihr bekannten Tatsachen kein Anlaß besteht, gegen eine Vereinbarung aufgrund von Artikel 85 Absatz 1 einzuschreiten. b) Recht hat die Kommission auch, wenn sie betont, selbst ein förmliches Negativattest könne in der Regel Dritten nicht entgegengehalten werden und sei für nationale Gerichte nicht verbindlich. Tatsächlich bringen solche Atteste, wie schon gesagt — und dazu kann auch auf den sechsten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 17 verwiesen werden —, lediglich zum Ausdruck, daß für die Kommission nach den ihr bekannten Tatsachen kein Anlaß zum Einschreiten besteht. Sie stellen also keine definitive Wertung dar und insbesondere keinen Ausspruch, für den die Kommission die exklusive Zuständigkeit hätte. Da Artikel 85 Absatz 1 — wie schon wiederholt festgestellt worden ist — unmittelbar anwendbar ist, einzelne sich also darauf vor nationalen Gerichten berufen und aus ihm Rechte ableiten können, und da für nationale Gerichte eventuell auch ein anderer Informationsstand über die Einzelheiten des Falles gilt, sind sie natürlich gehalten, sich nach den ihnen bekannten Fakten selbst eine Meinung über die Anwendbarkeit des Artikel 85 Absatz 1 auf bestimmte Abmachungen zu bilden. Da im vorliegenden Fall jedoch nicht einmal ein Negativattest, also eine Entscheidung, die irgendeine Verbindlichkeit hätte, vorliegt — die gegebene Auskunft könnte allenfalls für Amtshaftungsansprüche von Bedeutung sein —, kann ohne weiteres festgestellt werden, daß ein derartiger — übrigens auch nicht publizierter — Akt Dritten und nationalen Gerichten nicht entgegengehalten werden kann.

3. Auch zu der dritten danach noch zu untersuchenden Frage bedarf es keiner langen Ausführungen. a) Zu ihrem ersten Teil genügt einerseits ein Hinweis auf das Urteil der Rechtssache 48/72 (SA Brasserie de Haecht/Wilkin und Janssen, Urteil vom 6. Februar 1973, Slg. 1973, 77). Nach ihm setzt die Einleitung eines Verfahrens nach den Artikeln 2, 3 und 6 der Verordnung Nr. 17 einen hoheitlichen Rechtsakt der Kommission voraus, der den Willen zum Ausdruck bringt, eine Entscheidung nach den genannten Artikeln herbeizuführen. Andererseits ist die ausdrückliche Erklärung der Kommission von Interesse, sie habe im Verhältnis zu der Beklagten des Ausgangsverfahrens nie ein Verfahren nach Artikel 9 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 eingeleitet. Tatsächlich scheint auch nie — was wohl erforderlich ist — eine entsprechende Mitteilung an die Beklagte des Ausgangsverfahrens gerichtet worden zu sein. Im übrigen ist wohl klar, daß insofern die Mitteilung von Beschwerdepunkten an drei andere Unternehmen nicht als ausreichend angesehen werden kann, auch wenn feststeht, daß die Kommission diese Fälle als Testfälle für den ganzen Wirtschaftssektor verwenden wollte. b) Zum zweiten Teil der dritten Frage kann an das Urteil der Rechtssache 127/73 (Belgische Radio en Televisie und Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs/SV/SABAM und NV Fonior, Urteil vom 30. Januar 1974, Sig. 1974, 51 und Urteil vom 21. März 1974, Slg. 1974, 313) erinnert werden. In ihm wurde festgestellt, daß nach Einleitung eines Verfahrens durch die Kommission die Behörden der Mitgliedstaaten die Kompetenz verlieren, aufgrund von Artikel 85 Absatz 1 gegen dieselbe Verhaltensweise einzuschreiten, und daß zu den Behörden auch Gerichte gehören, die besonders damit vertraut sind, das nationale Wettbewerbsrecht anzuwenden. Betont wurde in diesem Urteil aber auch, daß sich die Zuständigkeit der nationalen Gerichte zur Anwendung des Gemeinschaftsrechts aus der unmittelbaren Geltung von Artikel 85 Absatz 1 ergibt und daß ihnen die Kompetenz zur Anwendung dieser Vorschrift nicht unter Berufung auf Artikel 9 der Verordnung Nr. 17 abgesprochen werden kann. Danach ist klar, und dies dürfte für das Ausgangsverfahren allein von Interesse sein, daß nationale Gerichte, wenn die Kommission kein Verfahren eingeleitet hat und wenn in einem nationalen Verfahren die direkte Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 geltend gemacht wird, in jedem Fall die Kompetenz zur Heranziehung dieser Vorschrift haben. Was im übrigen die Einzelprobleme der Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 auf einen Fall wie den vorliegenden angeht, so darf ich dazu auf meine Ausführungen in den Schlußanträgen 253/78, 1 bis 3/79, verweisen. Für den vorliegenden Fall ist als Besonderheit lediglich noch anzumerken, daß eine Anmeldung der von der Beklagten des Ausgangsverfahrens vorgesehenen Abmachungen — da die Firma erst im Jahre 1967 gegründet worden ist — entsprechend später erfolgt ist, so daß wir es nicht mit sogenannten Altvereinbarungen zu tun haben und deshalb die dazu entwickelte Rechtsprechung auch nicht einschlägig ist.