SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

YVES BOT

vom 15. April 20101( )

Rechtssache C‑99/09

Polska Telefonia Cyfrowa sp. zoo

gegen

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej

(Vorabentscheidungsersuchen des Sąd Najwyższy [Polen])

„Telekommunikationssektor – Universaldienst und Nutzerrechte – Übertragbarkeit der Telefonnummer – Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG – Nicht abschreckende Wirkung der vom Teilnehmer erhobenen Gebühr – Beurteilung durch die nationalen Regulierungsbehörden – Indiz der den Betreibern entstehenden Kosten“

1. Zu einem Zeitpunkt, da das neue Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) eingerichtet wird( ), hat sich der Gerichtshof mit einer neuen Vorlagefrage zur Durchführung eines der Kernelemente der Reform des Telekommunikationssektors zu befassen, nämlich des in Art. 30 der Richtlinie 2002/22/EG niedergelegten Rechts der europäischen Verbraucher auf Nummernübertragbarkeit.( )

2. Danach können alle Teilnehmer bei einem Wechsel des Betreibers ihre Telefonnummer beibehalten, gegebenenfalls gegen Entrichtung einer Gebühr. Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie betraut die nationalen Regulierungsbehörden mit einer Überwachungsaufgabe – nicht nur im Hinblick auf die den Betreibern im Zusammenhang mit der Herstellung der Nummernübertragbarkeit entstehenden Kosten, sondern auch im Hinblick auf die Höhe der Gebühren, die von den Teilnehmern erhoben werden können. Nach dieser Bestimmung steht es den Betreibern frei, die ihnen hierdurch entstehenden Kosten auf den Teilnehmer abzuwälzen. Wird eine Gebühr erhoben, darf diese nicht abschreckend sein.

3. Im Urteil vom 13. Juli 2006, Mobistar( ), hatte der Gerichtshof Gelegenheit, sich zu dem Spielraum zu äußern, über den die nationalen Regulierungsbehörden bei der Prüfung der Höhe der den Betreibern entstehenden Kosten der Zusammenschaltung verfügen. In der vorliegenden Rechtssache kann der Gerichtshof nun präzisieren, wie die nationalen Regulierungsbehörden ganz konkret den Preis der dem Teilnehmer angebotenen Übertragbarkeit zu prüfen haben.

4. Das Vorabentscheidungsersuchen ist ergangen im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Polska Telefonia Cyfrowa sp. zoo und dem Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Präsident des Amtes für elektronische Kommunikation, im Folgenden: Präsident des UKE) über dessen Entscheidung, gegen die Klägerin wegen Verstoßes gegen die Vorschriften über die Nummernübertragbarkeit eine Geldbuße in Höhe von 100 000 PLN (ungefähr 24 350 Euro) zu verhängen. Nach Auffassung des Präsidenten des UKE kann die von der Klägerin von den Teilnehmern erhobene Gebühr in Höhe von 122 PLN (ungefähr 29,70 Euro) diese davon abschrecken, die Übertragbarkeit der Nummer zu beantragen. Die Höhe dieser Gebühr sei nicht nach den den Betreibern entstehenden Kosten festzusetzen, sondern nach Maßgabe der Sicht der Verbraucher und insbesondere auf der Grundlage der Ergebnisse einer Verbraucherumfrage.

5. Im Rahmen der vorliegenden Rechtssache ist der Gerichtshof nicht mit der Frage der Kostenfreiheit der Nummernübertragbarkeit befasst. Auch wenn einige Mitgliedstaaten Regelungen in diesem Sinne erlassen haben, erlaubt es diese Bestimmung nicht, einen Betreiber zu verpflichten, diesen Dienst kostenlos anzubieten. Der Betreiber hat somit nach dieser Bestimmung und nach dem anwendbaren nationalen Recht die Wahl, vom Teilnehmer hierfür eine Gebühr zu erheben. Es geht somit um die Frage, wie sich die Tarife für diesen Dienst am besten kontrollieren lassen.

6. Im vorliegenden Fall möchte der Sąd Najwyższy (Oberstes Gericht) also wissen, ob die nationalen Regulierungsbehörden im Rahmen ihrer Überwachungsaufgabe bei der Prüfung der abschreckenden Wirkung der vom Teilnehmer erhobenen Gebühren die den Betreibern wegen der Nummernübertragbarkeit entstehenden Kosten zu berücksichtigen haben.

7. In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich darlegen, weshalb die nationalen Regulierungsbehörden wegen der allgemeinen Systematik der Regelung, der das Angebot der Übertragbarkeit angehört, und der Ziele, die der Unionsgesetzgeber in diesem Bereich verfolgt, meines Erachtens bei der Prüfung der Höhe des Preises für die dem Teilnehmer angebotene Übertragbarkeit die den Betreibern entstehenden Kosten nicht außer Acht lassen dürfen.

8. Ich werde auch meine Zweifel hinsichtlich der vom Präsidenten des UKE gewählten Methode zum Ausdruck bringen, die letztlich darin besteht, eine Verwaltungssanktion auf eine einzige Verbraucherumfrage zu stützen.

I – Rechtlicher Rahmen

A – Unionsrecht

9. Die Öffnung des Telekommunikationssektors für den Wettbewerb erfolgte auf drei Kernfeldern: Die Wettbewerbsvorschriften wurden liberalisiert, harmonisiert und auf die Telekommunikationsunternehmen angewandt.( )

10. Der Prozess der Liberalisierung des Telekommunikationssektors begann 1988. Mit den Richtlinien 88/301/EWG, 90/388/EWG und 96/19/EG( ) hat der Unionsgesetzgeber nach einem festen Zeitplan für die Abschaffung der den herkömmlichen Telekommunikationsunternehmen im Allgemeinen für die Endgeräte (d. h. das Recht der Einfuhr, des Inverkehrbringens, des Anschlusses und der Wartung) und die Erbringung von Telekommunikationsdiensten zustehenden besonderen oder ausschließlichen Rechte gesorgt. Seit dem 1. Januar 1998 ist dieser Markt im Prinzip vollständig liberalisiert.

11. Parallel zu den von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften erlassenen Liberalisierungsrichtlinien hat der Rat der Europäischen Union auf der Grundlage von Art. 100 A EG‑Vertrag (nach Änderung Art. 95 EG) eine ganze Reihe von Harmonisierungsmaßnahmen erlassen. Im Zentrum dieser Regelung steht die Richtlinie 90/387/EWG( ), mit der gemeinsame Vorschriften für die Tarife für den offenen Netzzugang eingeführt werden. Die Rahmenrichtlinie von 1990 ist durch die Richtlinie 97/33/EG( ) ergänzt worden, mit der speziellere Maßnahmen eingeführt werden, insbesondere um die Zusammenschaltung der Netze und die Interoperabilität der Dienste sicherzustellen.( )

12. Die Preisgestaltung für die Zusammenschaltung hat sich als Schlüsselfaktor für die Bestimmung der Struktur und der Intensität des Wettbewerbs in diesem Sektor erwiesen. Der Rat hat deshalb für diese Preisgestaltung eine strenge Regulierung eingeführt, mit deren Durchführung auf nationaler Ebene die nationalen Regulierungsbehörden betraut worden sind.

13. Nach Art. 7 der Richtlinie 97/33 haben die nationalen Regulierungsbehörden sicherzustellen, dass die Zusammenschaltungsentgelte den Grundsätzen der Transparenz und Kostenorientierung genügen.( )

14. Mit der Sicherstellung einer vollständigen Zusammenschaltung zwischen den Netzen auf der Ebene der Europäischen Gemeinschaft und der Organisation eines wirksameren Wettbewerbs zwischen den Betreibern verfolgte der Unionsgesetzgeber insbesondere das Ziel, die europäischen Verbraucher in den Genuss eines umfangreicheren, besseren und billigeren Angebots von Diensten kommen zu lassen.

15. Zu diesen Diensten zählt der Dienst der Nummernübertragbarkeit, der im Rahmen des Erlasses des neuen Richtlinienpakets am 7. März 2002( ) in Art. 30 der Universaldienstrichtlinie eingeführt worden ist. Mit diesem Dienst wird allen Kunden eines Telekommunikationsunternehmens ermöglicht, den Betreiber unter Beibehaltung der Nummer zu wechseln.

16. Nach Art. 30 Abs. 1 dieser Richtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass alle Teilnehmer öffentlich zugänglicher Telefondienste, einschließlich mobiler Dienste, die dies beantragen, unabhängig von dem Unternehmen, das den Dienst anbietet, in den Genuss dieser Funktion kommen können.

17. Die Vergütung dieses Dienstes ist in Art. 30 Abs. 2 und 3 dieser Richtlinie geregelt. Diese Bestimmung lautet:

„(2) Die nationalen Regulierungsbehörden sorgen dafür, dass die Preise für die Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Nummernübertragbarkeit kostenorientiert sind und etwaige direkte Gebühren für die Verbraucher diese nicht abschrecken, diese Dienstleistung in Anspruch zu nehmen[( )].

(3) Die nationalen Regulierungsbehörden schreiben Endnutzertarife für die Nummernübertragbarkeit nicht auf eine Weise vor, die den Wettbewerb verfälscht, etwa durch Festlegung besonderer oder gemeinsamer Endnutzertarife.“

18. Schließlich sind die Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie von 2002 verpflichtet, ein wirksames Rechtsbehelfsverfahren einzurichten, in dem jeder Nutzer oder Diensteanbieter die Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörde, von der er betroffen ist, anfechten kann.

B – Nationales Recht

19. Die Bedingungen der Ausübung des Rechts auf Nummernübertragbarkeit in Polen sind in den Art. 41 und 71 der Ustawa – Prawo telekomunikacyjne (Telekommunikationsgesetz) vom 16. Juli 2004 geregelt.( )

20. Nach Art. 41 Abs. 1 dieses Gesetzes richten sich die Preise für die Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Nummernübertragbarkeit zwischen den Netzen nach den Kosten.

21. Art. 71 des Telekommunikationsgesetzes lautet:

„(1) Der Teilnehmer, der mit einem den Anschluss an das öffentliche Telefonnetz eines Betreibers sicherstellenden Diensteanbieter einen Vertrag geschlossen hat, kann beim Wechsel des Betreibers verlangen, dass die zugeteilte Nummer auf das Netz eines anderen Betreibers übertragen wird, und zwar

1. innerhalb des Gebiets der Nummer, im Fall geografisch gebundener Nummern;

2. landesweit, im Fall geografisch nicht gebundener Nummern.

…

(3) Für die Übertragung der zugeteilten Nummer beim Wechsel des Betreibers kann der bisherige Diensteanbieter vom Teilnehmer eine in seiner Preisliste festgelegte einmalige Gebühr erheben, deren Höhe den Teilnehmer nicht davon abschrecken darf, von dieser Berechtigung Gebrauch zu machen[( )].“

22. Nach Art. 74 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes sind der Betreiber, der den Anschluss an das öffentliche Telefonnetz gewährleistet (abgebender Betreiber), und der Betreiber des Netzes, an den ein Teilnehmer angeschlossen worden ist (aufnehmender Betreiber), verpflichtet, die Übertragbarkeit sicherzustellen. Andernfalls kann der Präsident des UKE gemäß Art. 74 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes eine Geldbuße gemäß Art. 209 Abs. 1 Nr. 16 dieses Gesetzes verhängen.

23. Nach dieser Bestimmung wird gegen jeden, der das Recht der Teilnehmer vereitelt, ihr Recht auf Nummernübertragbarkeit gemäß den Art. 70 und 71 des Telekommunikationsgesetzes auszuüben, eine Geldbuße verhängt.

II – Der der Vorlageentscheidung zugrunde liegende Sachverhalt

24. Der Präsident des UKE verhängte gegen die Klägerin wegen des vom 28. März 2006 bis zum 31. Mai 2006 begangenen Verstoßes gegen die Vorschriften über die Nummernübertragbarkeit gemäß den Art. 74 Abs. 3 und 209 Abs. 1 Nr. 16 des Telekommunikationsgesetzes eine Geldbuße in Höhe von 100 000 PLN (ungefähr 24 350 Euro). Er vertrat die Auffassung, dass die von der Klägerin erhobene Gebühr in Höhe von 122 PLN (ungefähr 29,70 Euro) geeignet sei, die Teilnehmer davon abzuschrecken, die Übertragbarkeit ihrer Nummer zu beantragen.

25. Nach Auffassung des Präsidenten des UKE ist die Höhe dieser Gebühr nicht nach den den Betreibern durch die Verwirklichung der Nummernübertragbarkeit entstehenden Kosten zu bestimmen, sondern im Wege einer subjektiven Bewertung dieses Betrags, die auf der Grundlage der Ergebnisse einer Verbraucherumfrage zu erfolgen habe. So antworteten in Polen auf die Frage „Wie viel sind die Nutzer von Festnetz- und Mobilfunktelefonen für die Übertragung der Nummer auf einen anderen Betreiber zu zahlen bereit?“ die Prepaid-Kunden: 46 PLN (ungefähr 11,20 Euro), die Vertragskunden: 48 PLN (ungefähr 11,70 Euro). Der Präsident des UKE kam somit zu dem Ergebnis, dass eine Gebühr, die 50 PLN (ungefähr 12,20 Euro) übersteige, geeignet sei, die Nutzer davon abzuschrecken, von ihrem Recht auf Übertragbarkeit ihrer Nummer Gebrauch zu machen, was gegen Art. 71 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes verstoße und somit mit einer Geldbuße zu ahnden sei.

26. Die von der Klägerin gegen diese Entscheidung erhobene Klage wurde am 6. März 2007 vom Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Gericht zum Schutz des Wettbewerbs und der Verbraucher) abgewiesen. Dieses Gericht vertrat die Auffassung, dass der Präsident des UKE mit seiner Entscheidung Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie richtig ausgelegt und Art. 71 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes richtig angewandt habe.

27. Mit Urteil vom 5. Februar 2008 hob das Sąd Apelacyjny w Warszawie (Berufungsgericht Warschau) dieses Urteil in vollem Umfang auf und erklärte die Entscheidung des Präsidenten des UKE für nichtig. Dieser erhob daraufhin eine Kassationsbeschwerde beim Sąd Najwyższy, das wegen Zweifeln bei der Auslegung von Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie beschlossen hat, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Ist Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie dahin auszulegen, dass die zuständige nationale Regulierungsbehörde, wenn sie dafür Sorge trägt, dass etwaige direkte Gebühren für die Verbraucher diese nicht abschrecken, die Dienstleistung der Nummernübertragung in Anspruch zu nehmen, verpflichtet ist, die Kosten zu berücksichtigen, die den Betreibern eines Mobilfunknetzes im Zusammenhang mit der Erbringung dieser Dienstleistung entstehen?

28. Die Klägerin, der Präsident des UKE, die polnische Regierung und die Kommission haben schriftliche und mündliche Erklärungen abgegeben. Die slowakische Regierung hat nur schriftliche Erklärungen eingereicht.

III – Würdigung

29. Mit seiner Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie dahin auszulegen ist, dass die nationalen Regulierungsbehörden die den Betreibern wegen der Verwirklichung der Nummernübertragbarkeit entstehenden Kosten berücksichtigen müssen, wenn sie die abschreckende Wirkung der insoweit vom Teilnehmer erhobenen Gebühr prüfen.

30. Die Frage ist in zweierlei Hinsicht gerechtfertigt: Zum einen sind die Grundsätze für die Bestimmung der Höhe dieser Gebühr nicht festgelegt, denn in der genannten Vorschrift heißt es lediglich, dass die Gebühr nicht abschreckend sein darf; zum anderen verfügen die nationalen Regulierungsbehörden bei der Erfüllung ihrer Aufgabe der Überwachung über einen Spielraum, insbesondere bei der Festlegung ihrer Regulierungspraxis.

31. Im vorliegenden Fall hat der Präsident des UKE, der zuständigen nationalen Regulierungsbehörde, also entschieden, dass die abschreckende Wirkung der von der Klägerin erhobenen Gebühr ausschließlich auf der Grundlage der Ergebnisse einer Verbraucherumfrage zu beurteilen sei und dass dabei die den Betreibern wegen der Übertragbarkeit entstehenden Kosten nicht berücksichtigt werden dürften.

A – Vorbemerkungen

32. Bevor ich mit der Prüfung dieser Vorlagefrage beginne, ist es meines Erachtens erforderlich, vorab zu präzisieren, was Gegenstand des Angebots der Übertragbarkeit ist und wie dessen Preis festgesetzt wird, um dann auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu dem Spielraum einzugehen, der den nationalen Regulierungsbehörden in diesem Bereich zusteht.

33. Nach Art. 30 der Universaldienstrichtlinie stellt das Angebot der Übertragbarkeit eine für alle Telekommunikationsunternehmen geltende Verpflichtung und ein allen Teilnehmern zustehendes Recht dar. Mit dieser Funktion sollen Hindernisse für die freie Wahl der Verbraucher beseitigt und die Entwicklung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem Telekommunikationsmarkt sichergestellt werden.( )

34. Um die Öffnung dieses bislang monopolistischen Markts zu erleichtern und Missbrauch entgegenzuwirken, hat der Unionsgesetzgeber die von den Betreibern bei einem Antrag auf Nummernübertragbarkeit angewandten Tarife begrenzt. Es handelt sich dabei im Wesentlichen um zwei Tarife.

35. Der erste betrifft die Vergütung der Zusammenschaltung. Wenn ein Teilnehmer die wirksame Übertragbarkeit seiner Nummer beantragt, stellt – im Allgemeinen – der abgebende Betreiber( ) dem aufnehmenden Betreiber( ) die im Zusammenhang mit der Bearbeitung dieses Antrags wegen der Zusammenschaltung entstehenden Kosten in Rechnung. Kosten entstehen, wie der Gerichtshof festgestellt hat, dadurch, dass die Plattformen der Betreiber kompatibel sein müssen, die Nummer des Teilnehmers von dem einen Betreiber auf den anderen übertragen werden muss und die Weiterleitung der Telefonanrufe zur übertragenen Nummer technisch ermöglicht werden muss.( ) Bei der Festsetzung der Preise für diese Zusammenschaltung hat der abgebende Betreiber – unter Kontrolle der nationalen Regulierungsbehörde – den Grundsatz der Kostenorientierung zu beachten.

36. Mit dieser Rahmenregelung für die Preise für die Zusammenschaltung soll eine effiziente und nachhaltige Markterschließung gefördert und den Gefahren einer Wettbewerbsverzerrung begegnet werden, die mit der Festsetzung von unangemessenen Preisen einhergehen könnten. Überhöhte Preise für die Zusammenschaltung würden nämlich ein Hindernis für den Markteintritt darstellen und die vorhandenen Betreiber in ihrer marktbeherrschenden Stellung bestärken.( ) Wie der Gerichtshof festgestellt hat, könnten sich die Betreiber durch solche Preise veranlasst sehen, die Kosten auf den neuen Teilnehmer abzuwälzen; dadurch könnten die Verbraucher davon abgeschreckt werden, den Dienst der Übertragbarkeit zu nutzen( ). Ebenso könnten Preise, die niedriger sind als die realen Kosten, dazu führen, dass ineffiziente Wettbewerber in den Markt eintreten.

37. Der zweite Tarif betrifft die Gebühr, die vom Teilnehmer für die Erbringung dieses Dienstes erhoben werden kann. Diese Gebühr wird im Allgemeinen vom aufnehmenden Betreiber erhoben; mit ihr kann dieser die ihm entstandenen Kosten ganz oder zu einem Teil decken.

38. Diese Gebühr ist auch ein maßgeblicher Faktor für den Wettbewerb auf dem Markt, insbesondere für Betreiber, die in diesen Markt eintreten. Denn für diese ist die Übertragbarkeit erforderlich, um neue Kunden zu gewinnen, die bis dahin Kunden bei den herkömmlichen Betreibern waren. Wenn die Gebühr für die Nummernübertragbarkeit vom empfangenden Betreiber erhoben wird, ist dieser dem freien Wettbewerb ausgesetzt und kann natürlich geneigt sein, angemessene Tarife anzuwenden, um neue Kunden nicht zu verschrecken. Wird die Gebühr dagegen vom abgebenden Betreiber erhoben, kann dieser überhöhte Tarife anwenden, um seinen Kunden davon abzuschrecken, die Übertragbarkeit seiner Nummer auf einen Konkurrenten zu verlangen. Deshalb hat der Unionsgesetzgeber auch die Höhe der Gebühr begrenzt, indem er die nationalen Regulierungsbehörden gemäß Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie damit betraut hat, dafür zu sorgen, dass diese keine abschreckende Wirkung hat.

39. Die nationalen Regulierungsbehörden verfügen bei der Durchführung der vom Unionsgesetzgeber bestimmten Regeln über einen Spielraum.( ) Da diese im Wesentlichen in Richtlinien festgelegt sind, gibt es ein Problem der Kohärenz zwischen den verschiedenen nationalen Umsetzungsmaßnahmen und den verschiedenen Regulierungspraktiken der einzelnen Regulierungsbehörden. Was die vom Teilnehmer erhobene Gebühr angeht, ist festzustellen, dass das Institut luxembourgeois de régulation entschieden hat, dass die „Kosten der Übertragung, die dem Teilnehmer auferlegt werden können, … den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Effizienz entsprechen [müssen]“ und dass die Entschädigung, die nur der aufnehmende Betreiber vom Teilnehmer verlangen kann, angemessen sein muss.( ) Ebenso sind die Betreiber nach der französischen und nach der britischen Regelung verpflichtet, ihren Kunden die Beibehaltung ihrer Nummer zu einem angemessenen Preis anzubieten.( ) Wie dargelegt sah hingegen in Polen Art. 71 des Telekommunikationsgesetzes ursprünglich vor, dass die Höhe der Gebühr nicht abschreckend sein darf. Derzeit ist nach dieser Vorschrift die Entrichtung einer Gebühr durch den Teilnehmer schlicht verboten.

40. Es ist festzustellen, dass sich diese Regelungen voneinander unterscheiden. Sie unterscheiden sich nicht nur in den Mitteln, die ausgewählt worden sind, um die Preise zu beurteilen und zu berechnen, sondern auch in der Art und Weise, wie diese Mittel angewandt werden, so dass ich mich frage, ob es nicht erforderlich ist, in einem bestimmten Umfang eine größere Kohärenz zwischen den Regulierungspraktiken der nationalen Regulierungsbehörden herzustellen. Denn Unterschiede in der Regulierung können schwere Wettbewerbsverzerrungen hervorrufen, die sich nachteilig auf die Schaffung eines einheitlichen europäischen Telekommunikationsmarkts auswirken.

41. Wie wir wissen, verfügen die nationalen Regulierungsbehörden bei der Erfüllung ihrer Überwachungspflicht über einen Spielraum. Dazu hat der Gerichtshof im Urteil Mobistar einiges klargestellt.

42. In dieser Rechtssache hatte sich der Gerichtshof mit der Frage zu befassen, ob Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie dem entgegensteht, dass die belgische Regulierungsbehörde anhand eines theoretischen Kostenmodells die Höchstbeträge festlegt, die der abgebende Betreiber vom aufnehmenden Betreiber verlangen kann. Der Gerichtshof hat die Frage – mit Einschränkungen – verneint. Er hat im Wesentlichen festgestellt, dass die nationale Regulierungsbehörde, sobald sie ihrer Überwachungspflicht nachgekommen ist, indem sie sich davon überzeugt hat, dass sich die Preise an den Kosten orientieren, so dass sie die Verbraucher nicht davon abschrecken, vom Dienst der Übertragbarkeit Gebrauch zu machen, nach Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie über einen „gewissen Spielraum“ bei der Bewertung der Situation und der Bestimmung der Methode verfügt, die ihnen am besten geeignet erscheint. Mit der gewählten Methode muss aber nicht nur die volle Wirksamkeit der Nummernübertragbarkeit gewährleistet werden können; sie muss auch mit einem Rechtsbehelf vor den zuständigen Rechtsprechungsorganen wirksam angefochten werden können.( )

43. Im vorliegenden Fall soll der Gerichtshof den Spielraum, über den die nationalen Regulierungsbehörden bei der Beurteilung der abschreckenden Wirkung der Gebühr verfügen, näher bestimmen und insbesondere die Frage beantworten, ob sie nach der Universaldienstrichtlinie bei dieser Beurteilung die den Betreibern wegen der Nummernübertragbarkeit entstehenden Kosten zu berücksichtigen haben.

44. Diese Frage ist von besonderer Bedeutung, da wir es mit einer Bestimmung zu tun haben, die Art. 19 Abs. 3 der Universaldienstrichtlinie, der die Betreiberauswahl und die Betreibervorauswahl betrifft( ), entspricht.

B – Auslegung von Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie

45. Anders als die Mitgliedstaaten und die Kommission, die sich in diesem Verfahren geäußert haben, bin ich der Auffassung, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Beurteilung der abschreckenden Wirkung der von den Teilnehmern erhobenen Gebühr die den Betreibern entstehenden Kosten nicht außer Acht lassen dürfen.

46. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut von Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie, wohl aber aus der allgemeinen Systematik der Regelung, zu der das Angebot der Übertragbarkeit gehört, und den vom Unionsgesetzgeber verfolgten Zielen.

47. Zunächst ist zum Wortlaut der Bestimmung festzustellen, dass den nationalen Regulierungsbehörden in keiner Weise vorgegeben wird, nach welcher Methode sie die abschreckende Wirkung der von den Teilnehmern erhobenen Gebühr zu beurteilen haben.

48. In der französischen Sprachfassung von Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie wird zwar der Ausdruck „redevance“ (Gebühr) verwendet, dessen semantische Auslegung auf einen Betrag hindeuten könnte, der von einem Nutzer verlangt wird und dessen Höhe von den Kosten der erbrachten Dienstleistung abhängt; in den anderen Sprachfassungen dieser Bestimmung werden Ausdrücke verwendet, die ohne Unterschied auf die Begriffe Kosten, Lasten, Tarife, Beiträge, Beteiligungen oder auch Anteile verweisen können. Das gilt für die polnische Sprachfassung – Polnisch ist auch die Verfahrenssprache –, in der der Ausdruck „obciążenia“ verwendet wird, der Lasten bedeutet, genauso wie für die englische („direct charges“), die italienische („oneri diretti“), die spanische („cuotas directas“) oder die deutsche („direkte Gebühren“) Sprachfassung.

49. Nach ständiger Rechtsprechung verbietet es die Notwendigkeit einer einheitlichen Anwendung und Auslegung des Unionsrechts, eine Bestimmung in einer ihrer Fassungen isoliert zu betrachten, sondern zwingt vielmehr dazu, sie unter Berücksichtigung ihrer Fassungen in allen Amtssprachen und nach dem allgemeinen Aufbau und dem vom Urheber des betreffenden Rechtsakts verfolgten Zweck auszulegen.( )

50. Bei der Prüfung der allgemeinen Systematik der Regelung, zu der das Angebot der Übertragbarkeit gehört, und der vom Unionsgesetzgeber verfolgten Ziele sind nicht nur die besonderen Bestimmungen der Universaldienstrichtlinie, sondern auch die in den Rahmenrichtlinien von 1990 und von 2002 und der Zugangsrichtlinie enthaltenen allgemeineren Bestimmungen zu berücksichtigen.

51. Aus diesen Rechtsakten lassen sich nämlich die Preisgestaltungsgrundsätze herausarbeiten, auf denen die Regulierung der Telekommunikation und insbesondere die Festsetzung der Preise für die Zusammenschaltung beruhen.

52. Es handelt sich dabei um folgende Grundsätze:

– Die Preise müssen anhand objektiver Kriterien und unter Beachtung des Grundsatzes der Kostenorientierung festgesetzt werden.( )

– Wie der Gerichtshof im Urteil vom 17. Juli 2008, Arcor u. a.( ), festgestellt hat, sind die Betreiber nach diesem Grundsatz verpflichtet, die Preise für die Zusammenschaltung nach Maßgabe der tatsächlichen Kosten zu bestimmen.( ) Anhand dieses Grundsatzes lassen sich somit die Kosten schätzen, wie sie im Fall eines vollkommenen Wettbewerbsmarkts festgesetzt würden; in einem Bereich wie dem der Zusammenschaltung, in dem es noch keinen wirksamen Wettbewerb gibt, der angemessene Preise gewährleisten könnte, ist die Anwendung dieses Grundsatzes geboten. Dieser Grundsatz findet auch auf bestimmte, den Endkunden in Rechnung gestellte Entgelte Anwendung, wie die Entgelte für die Nutzung des öffentlichen Telefonfestnetzes und des Sprachtelefondienstes( ) und diejenigen für Mietleitungen( ).

– Die Preise müssen transparent sein und in geeigneter Weise veröffentlicht werden.( )

– Die Preise müssen die Gleichheit des Zugangs gewährleisten und dürfen nicht diskriminierend sein.

– Die Preise müssen die Wirksamkeit der Dienste in der gesamten Gemeinschaft sicherstellen.

– Die Preise müssen mit einem Rechtsbehelf vor den zuständigen Rechtsprechungsorganen wirksam angefochten werden können.( )

53. Diese Kriterien sind zwar in erster Linie von den Betreibern zu beachten; sie bilden aber auch die Grenze des Spielraums, über den die nationalen Regulierungsbehörden verfügen. So hat der Gerichtshof, wie bereits ausgeführt, in den Randnrn. 34 und 41 des Urteils Mobistar ausdrücklich festgestellt, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Bestimmung der Methode, die ihnen zur Festlegung des Höchstbetrags des Preises für die Zusammenschaltung am besten geeignet erscheint, über einen gewissen Spielraum verfügen, dass diese Methode aber geeignet sein muss, die volle Wirksamkeit der Nummernübertragbarkeit und einen effektiven Rechtsschutz der Nutzer und der Anbieter zu gewährleisten.

54. Der Spielraum, über den die nationalen Regulierungsbehörden verfügen, ist also nicht mit der Ausübung eines Ermessens zu verwechseln.

55. Die Methode, die die nationalen Regulierungsbehörden heute bestimmen müssen, um die abschreckende Wirkung der Gebühr zu beurteilen, muss im Einklang stehen mit den oben angeführten Grundsätzen der Preisgestaltung. Mit ihr muss nicht nur das Wohl des Verbrauchers gewährleistet werden können, sondern auch ein gesunder Wettbewerb auf dem Markt.

56. Insbesondere muss diese Methode auf hinreichend klaren und objektiven Kriterien beruhen, damit die zuständigen Rechtsprechungsorgane gemäß Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie 2002 eine wirksame Kontrolle über die von der nationalen Regulierungsbehörde vorgenommene Beurteilung ausüben können. Dies gilt umso mehr, als die polnische Regulierungsbehörde im Rahmen ihrer Aufgabe der Überwachung die Befugnis zur Verhängung von Verwaltungssanktionen hat, die im vorliegenden Fall zur Belegung der Klägerin mit einem Bußgeld von über 24 000 Euro geführt hat.

57. Nach alledem liegt es meines Erachtens auf der Hand, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Beurteilung der Höhe der von dem Teilnehmer erhobenen Gebühr ein so objektives Kriterium wie das der Kosten des erbrachten Dienstes nicht völlig außer Acht lassen können. Dies gilt meines Erachtens umso mehr, als der Unionsgesetzgeber im 26. Erwägungsgrund der Universaldienstrichtlinie ausdrücklich bestimmt hat, dass bei der Erbringung eines Dienstes gegenüber einem Endnutzer die Endnutzertarife die Gegebenheiten sowohl bei der Nachfrage als auch bei den Kosten widerspiegeln sollten( ), und zwar aus Gründen der Effizienz und aus sozialen Gründen.

58. Das Indiz der den Betreibern entstehenden Kosten stellt ein objektives Indiz dar, da es Bestandteil der Kosten des den Teilnehmern angebotenen Dienstes ist. Die nationalen Regulierungsbehörden verfügen damit über einen objektiven Maßstab für die vom Teilnehmer erhobene Gebühr. Die Bestimmung dieser Kosten ist wegen der Natur des Dienstes zwar komplex, wie die Kommission geltend macht; die nationalen Regulierungsbehörden wenden aber inzwischen – mitunter von der Kommission empfohlene – Bewertungsmethoden an, mit denen sich die Kosten schätzen lassen.( )

59. Zudem steht dieses Indiz im Einklang mit den vom Unionsgesetzgeber für das Angebot der Übertragbarkeit vorgeschriebenen Grundsätzen der Preisgestaltung. Indem der Unionsgesetzgeber entschieden hat, dass auf die Preise für die Zusammenschaltung der Grundsatz der Kostenorientierung Anwendung findet, hat er letztlich den dem Teilnehmer in Rechnung gestellten Endbetrag begrenzen wollen. Denn der Preis für die Zusammenschaltung stellt meines Erachtens den hauptsächlichen Kostenpunkt dar, den der Betreiber unmittelbar oder mittelbar auf den Teilnehmer abwälzen kann. Dieser Preis kann sich unmittelbar oder mittelbar auf den Betrag der Gebühren auswirken; denn je höher die Kosten sind, desto mehr wird der Betreiber geneigt sein, einen Teil davon auf den Teilnehmer abzuwälzen. Dieser Zusammenhang zwischen dem Preis für die Zusammenschaltung und der dem Nutzer in Rechnung gestellten Gebühr ist zuerst in Art. 12 Abs. 5 der Richtlinie 97/33 aufgezeigt worden( ). Zwar ist er in der aktuellen Fassung von Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie nicht mehr enthalten; dafür hat der Gerichtshof diesen Zusammenhang in den Randnrn. 29 und 37 des Urteils Mobistar wieder aufgegriffen. Wie bereits ausgeführt hat der Gerichtshof ausdrücklich festgestellt, dass der Höchstbetrag der Preise für die Zusammenschaltung „sich … an den Kosten orientieren und so festgelegt werden [muss], dass die Verbraucher nicht davon abgeschreckt werden, von der Möglichkeit der Nummernübertragbarkeit Gebrauch zu machen“( ).

60. Schließlich handelt es sich um ein verlässliches Indiz; denn im Rahmen ihrer Überwachungspflicht gemäß Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie sorgen die nationalen Regulierungsbehörden dafür, dass die Preise für die Zusammenschaltung nicht Gegenstand von Wettbewerbsverzerrungen sind und sich an den Kosten der Durchführung des Dienstes orientieren. Unter dieser Prämisse halte ich die vom Präsidenten des UKE und der polnischen Regierung geäußerten Befürchtungen, durch die Berücksichtigung der Preise für die Zusammenschaltung würden die Rechte der Verbraucher nicht hinreichend geschützt, da diese Preise in unangemessener Höhe festgesetzt werden könnten, für unbegründet. Vielmehr handelt es sich, unter der Voraussetzung, dass die nationalen Regulierungsbehörden ihre Aufgabe der Überwachung ordnungsgemäß erfüllen und dafür sorgen, dass diese Preise kostenorientiert sind, um die beste Garantie gegen eine willkürliche Festlegung des Betrags der Gebühr.

61. Dies bedeutet nicht, dass es den nationalen Regulierungsbehörden versagt wäre, neben den Kostenfaktoren im eigentlichen Sinn in der von ihnen für geeignet gehaltenen Weise Gesichtspunkte der Nachfrage zu berücksichtigen. So können die Ergebnisse einer Verbraucherumfrage im Rahmen der Beurteilung durchaus einen interessanten Gesichtspunkt darstellen, der den nationalen Regulierungsbehörden Aufschluss über die Erwartung der Nutzer geben kann.

62. Allerdings scheint mir offensichtlich, dass sie für sich genommen kein maßgebliches Kriterium für die Beurteilung der abschreckenden Wirkung der Gebühr darstellen können.

63. Solche Ergebnisse sind nämlich mit großer Vorsicht zu interpretieren und zu verwerten, da sie einen zufallsbedingten und subjektiven Charakter haben, der als solcher die Aufgabe des Richters, der mit der Rechtsmittelkontrolle der Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörde betraut ist, nicht erleichtert.

64. Zum einen hängen die Ergebnisse einer Verbraucherumfrage von so verschiedenen Faktoren wie den wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Gegebenheiten eines Staates, der Auswahl der Stichprobe (Alter, Tätigkeiten, geografische oder sozioökonomische Herkunft), der angewandten Methode, der Ehrlichkeit der Antworten, der Person der Befragenden und der Struktur und dem Inhalt der gestellten Fragen ab.( )

65. Zum anderen halte ich diese Ergebnisse für in keiner Weise zuverlässig. Ein normal informierter Verbraucher wird nämlich keine genaue Vorstellung von den Kosten des Dienstes der Nummernübertragbarkeit haben. Deshalb kann es sein, dass der Preis, zu dessen Zahlung er sich bereit erklärt, weit über den realen Kosten der Betreiber liegt, so dass in diesem Fall die alleinige Berücksichtigung dieses Ergebnisses den Interessen des Verbrauchers nicht am besten dient. Diese Methode erlaubt es somit nicht, die realen Kosten des Dienstes widerzuspiegeln und auch nicht dessen Entwicklung im Zuge des technischen Fortschritts oder der Nachfrageentwicklung.

66. Zudem garantiert diese Methode keinerlei Vorhersehbarkeit und führt zum Nachteil der Betreiber einen Grad an Unsicherheit hinsichtlich des Betrags der von der nationalen Regulierungsbehörde bestimmten Gebühr ein.

67. Schließlich und vor allem frage ich mich, inwieweit es ohne Verletzung der allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts möglich ist, den Tatbestand einer Zuwiderhandlung, die für den Betreiber eine finanzielle Sanktion nach sich zieht, auf der Grundlage einer einfachen Meinungsumfrage als erfüllt anzusehen. Eine derart zufallsabhängige und subjektive Methode scheint nämlich eine kaum tragfähige Rechtsgrundlage für die Ausübung einer solchen Sanktionsbefugnis zu bilden, wenn dies nicht gar unvereinbar mit den genannten allgemeinen Grundsätzen ist. Es ist in der Tat nicht erkennbar, wie ein Betreiber unter diesen Umständen die Voraussetzungen für seine Inanspruchnahme beurteilen kann.

68. Angesichts all dessen bietet folglich meines Erachtens die Methode, für die sich die polnischen Behörden aussprechen und die ausschließlich auf Ergebnissen einer Verbraucherumfrage beruht, keine ausreichende Gewähr dafür, dass die volle Wirksamkeit der Übertragbarkeit und ein wirksamer Rechtsschutz der Teilnehmer dieses Markts sichergestellt sind.

69. Eine derart subjektive Methode kann zu Übersteigerungen führen, die die nationalen Regulierungsbehörden meines Erachtens gewichten müssen, indem sie die den Betreibern wegen der Durchführung des Dienstes entstehenden Kosten berücksichtigen.

70. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem vorlegenden Gericht zu antworten, dass Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie dahin auszulegen ist, dass die nationalen Regulierungsbehörden die den Telekommunikationsunternehmen im Zusammenhang mit der Verwirklichung der Nummernübertragbarkeit entstehenden Kosten als Indiz in der von ihnen für geeignet gehaltenen Weise zu berücksichtigen haben, wenn sie die abschreckende Wirkung der Gebühr beurteilen, die vom Teilnehmer insoweit erhoben werden kann.

71. Bevor ich zum Schluss komme, möchte ich noch eine letzte Bemerkung zu den Tarifen für den Dienst der Nummernübertragbarkeit in der Union machen.

72. Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, haben einige Mitgliedstaaten beschlossen, dass der Dienst der Nummernübertragbarkeit den Teilnehmern nunmehr kostenlos angeboten werden muss. Diese Lösung, die auch ich befürworte, böte mehrere Vorteile und würde es insbesondere erlauben, den Verbrauchern zu garantieren, aus diesem Dienst den größtmöglichen Nutzen zu ziehen. Zudem würde diese Lösung – bei ihrer Annahme auf der Ebene der Union – die Harmonisierung von mitunter divergierenden Regelungen der Mitgliedstaaten ermöglichen, die der Stärkung des einheitlichen Telekommunikationsmarkts abträglich sind. Ich indes merke an, dass diese Lösung zwar vom Unionsgesetzgeber entwickelt werden soll, dass er sie aber im Rahmen des neuen, am 18. Dezember 2009 in Kraft getretenen Regelungspakets nicht erlassen hat, ist der Wortlaut von Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie doch in der Sache nicht geändert worden.

IV – Ergebnis

73. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage des Sąd Najwyższy wie folgt zu beantworten:

Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) ist dahin auszulegen, dass die nationalen Regulierungsbehörden die den Telekommunikationsunternehmen im Zusammenhang mit der Verwirklichung der Nummernübertragbarkeit entstehenden Kosten als Indiz in der von ihnen für geeignet gehaltenen Weise zu berücksichtigen haben, wenn sie die abschreckende Wirkung der Gebühr beurteilen, die vom Teilnehmer insoweit erhoben werden kann.