SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS SIMONE ROZÈS

VOM 18. FEBRUAR 1982 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Der Bundesfinanzhof ersucht Sie um Vorabentscheidung über Fragen im Zusammenhang mit Erstattungen bei der Ausfuhr von „periförmig geschliffener Gerste“.

Es geht um folgenden Sachverhalt:

Die Firma Ludwig Wünsche & Co. aus Hamburg erhielt Anfang 1966, am 4. März sowie am 9. und 13. April, von der Rechtsvorgängerin der Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung Erstattungszusagen für die Ausfuhr von periförmig geschliffener Gerste nach Drittländern. Diese Ausfuhrerleichterung war in den damals geltenden Gemeinschaftsvorschriften über die schrittweise Errichtung einer gemeinsamen Marktorganisation für Getreide vorgesehen (Artikel 20 Absatz 2 der Verordnung Nr. 19 des Rates; Artikel 5 Absatz 1 der Verordnung Nr. 141/64 des Rates vom 21. Oktober 1964; Verordnung Nr. 164/64 der Kommission vom 29. Oktober 1964; Verordnung Nr. 11/66 der Kommission vom 3. Februar 1966).

In diesem Stadium der schrittweisen Annäherung der Märkte war es den Mitgliedstaaten überlassen, ob und in welcher Höhe sie Erstattungen gewähren wollten; den Staaten wurden die verauslagten Beträge sodann auf der Grundlage des niedrigsten durchschnittlichen Erstattungsbetrags, wie er übereinstimmend bezeichnet wird, rückerstattet.

Die Erstattung konnte entweder in Form einer Barzahlung für die nach Drittländern ausgeführten Getreideerzeugnisse oder bei Erzeugnissen, die aus einem dritten Land eingeführt wurden und dazu bestimmt waren, nach der Verarbeitung (Veredelung) wieder aus der Gemeinschaft ausgeführt zu werden, in der Form erfolgen, daß die abschöpfungsfreie Einfuhr so viel unbearbeiteter Gerste genehmigt wurde, wie zur Herstellung des Verarbeitungserzeugnisses eingesetzt worden war. Im vorliegenden Fall war diese letztgenannte Form der Erstattung in Natur gewählt worden: Die Firma Wünsche hatte das Recht erhalten, für 100 kg periförmig geschliffene Gerste (Verarbeitungserzeugnis) 220 kg unbearbeitete Gerste (Grunderzeugnis) abschöpfungsfrei einzuführen.

Diese Regelung war in der Bundesrepublik Deutschland durch Verordnung vom 24. November 1964 (§ 6) eingeführt worden.

Der Erstattungsbetrag richtete sich nach der Qualität des Verarbeitungserzeugnisses: Einem Verarbeitungsbetrieb durfte der Höchstbetrag nur dann gewährt werden, wenn das Verarbeitungserzeugnis die geltenden Kriterien — die übrigens im Hinblick auf die leistungsschwächsten nationalen Verarbeitungsbetriebe festgesetzt waren — genau erfüllte; anderenfalls wäre der Satz für die Umrechnung in verarbeitete Erzeugnisse zugunsten des Verarbeitungsbetriebs verfälscht worden.

Gestützt auf die behördlichen Untersuchungsberichte kam die Bundesanstalt zu dem Ergebnis, daß es sich bei dem von der Firma Wünsche ausgeführten Erzeugnis nicht um periförmig geschliffene Gerste handele; daher widerrief sie in zwei Fällen die dieser Firma erteilte Genehmigung, so daß der Firma schließlich nur ein ungünstigerer Umrechnungskoeffizient, nämlich 160 kg unbearbeitete Gerste für 100 kg des Verarbeitungserzeugnisses, zugestanden wurde.

Unter Berufung auf die Untersuchungsberichte ihrer eigenen vereidigten Sachverständigen focht die Firma Wünsche diese Widerrufsbescheide an. Die Sache kam bis vor den Bundesfinanzhof, der Sie im wesentlichen darum bittet, den in der Verordnung Nr. 11/66 der Kommission verwendeten Begriff „periförmig geschliffene Gerste mit einem Aschegehalt von 1 Gewichtshundertteil oder mehr, bezogen auf Trockenstoff“, auszulegen; er möchte ganz speziell wissen, ob ein Aschegehalt von weniger als 1 % zwangsläufig dazu führt, daß es sich um periförmig geschliffene Gerste handelt. Sollte das nicht der Fall sein, so fragt Sie der Bundesfinanzhof weiterhin, ob es zur Erfüllung des Begriffs „periförmig geschliffene Gerste“ genügt, daß die nahezu vollständige Entfernung des Perikarps der Körner und deren Abrundung an beiden Enden im Sinne der Erläuterungen des Brüsseler Zolltarifschemas bei mehr als 50 % der Körner festgestellt wird, und ob dieser Anteil auf das Gewicht oder die Anzahl der Körner bezogen werden muß.

Im Rahmen von Artikel 177 haben Sie weder selbst die in Rede stehende Ware zu tarifieren noch zu entscheiden — was jedoch die Firma Wünsche behauptet —, daß es sich bei den streitigen Warenpartien um „periförmig geschliffene Gerste“ im Sinne der Tarifstelle 11.02 B III a (jetzt: 11.02 C III) des Gemeinsamen Zolltarifs handelte. Es ist vielmehr Ihre Aufgabe, dem nationalen Gericht alle zweckdienlichen Hinweise zu geben, damit es den ihm vorliegenden Fall entscheiden kann.

I —

In den Erläuterungen zur Nomenklatur des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiete des Zollwesens (genannt: Brüsseler Zolltarifschema) heißt es (Nr. 10.03):

„Gerste, deren Körner größer als Weizenkörner sind, wird hauptsächlich zu Malz verarbeitet oder in Form von geschälter oder periförmig geschliffener Gerste zum Herstellen von Suppen oder Speisen verwendet.

Gerste unterscheidet sich von den meisten anderen Getreidearten dadurch, daß bei zahlreichen Gerstenarten (bespelzte Gerste) die Spelzen fest an den Körnern haften und sich durch Dreschen allein nicht lösen. Derartige Gerste ist von strohgelber Farbe und an beiden Enden spitz. Sie gehört nur hierher, wenn ihr die Spelzen noch anhaften. Gerste, die durch Schleifen von diesen Spelzen, bisweilen auch teilweise vom Perikarp, befreit ist, gehört zu Nummer 11.02.“ ...

Die Parteien des Ausgangsverfahrens sind sich darüber einig, daß der Aschegehalt der genommenen Proben, bezogen auf Trockenstoff, weniger als 1 % betrug.

Die Bundesanstalt macht jedoch geltend, die behördlichen Untersuchungen hätten ergeben, daß die analysierten Proben der Gerste keine homogene Beschaffenheit aufgewiesen hätten: Körnern, die einwandfrei als „periförmig geschliffen“ hätten qualifiziert werden können, hätten andere Körner gegenübergestanden, die weniger intensiv bearbeitet und manchmal sogar noch bespelzt gewesen seien, weshalb sie höchstens als geschält oder geschliffen zu bezeichnen gewesen seien.

Nehmen wir die bereits genannten Erläuterungen in ihrer Fassung vom Juli 1976 zur Hand, so lesen wir zu der Tarifnummer 11.02 „Grobgrieß und Feingrieß; Getreidekörner, geschält, perlförmig geschliffen...“ :

„Hierher gehören alle nicht zubereiteten Waren aus der Vermahlung und Bearbeitung von Getreide, ausgenommen Mehl und Rückstände ...

Die zu dieser Nummer gehörenden Waren sind:

...

3) Geschälte Getreidekörner; das sind Getreidekörner, bei denen das Perikarp teilweise entfernt worden ist, und — insbesondere bei bespelzter Gerste ... — Getreidekörner, bei denen die Spelzen entfernt worden sind, die auch nach dem Dreschen noch fest am Korn haften; bei geschälten Getreidekörnern ist der Mehlkörper im allgemeinen sichtbar.

4) Periförmig geschliffene Getreidekörner, hauptsächlich von Gerste; das sind vom Perikarp nahezu vollständig befreite Körner, die außerdem an beiden Enden abgerundet worden sind.“

In einer Mitteilung vom 15. April 1966, erschienen im Bundesanzeiger Nr. 73 vom 19. April 1966, wurde periförmig geschliffene Gerste wie folgt umschrieben:

„Periförmig geschliffene Gerste ist nur ein Erzeugnis, dessen Aschegehalt ein Gewichtshundertteil (ohne Talkum), bezogen auf Trockenstoff, nicht überschreitet, das geschält und allseitig rund und glatt geschliffen ist, so daß die Körner weder tiefe Furchen, Kanten, Keimlinge noch Spelzenreste aufweisen und die Aleuronzellen so weitgehend entfernt sind, daß die Stärkezellen zu mehr als der Hälfte auf der ganzen Oberfläche des Korns sichtbar sind. Das Erzeugnis muß eine einheitliche Körnung aufweisen, der Breitenunterschied (Seitenabstand) von mindestens 70 v. H. der Körner darf höchstens 0,5 mm, aller Körner höchstens 1,0 mm (Feststellung durch Siebanalysen mit Rundlochsieben oder durch Messen von 200 Körnern), betragen.“ ...

Es trifft durchaus zu, wenn die Firma Wünsche darauf hinweist, daß der Aschegehalt ein Indiz für die mehr oder weniger intensive Bearbeitung des Erzeugnisses darstellt, da die Mineralstoffe und die Rohfaser, welche die Asche bilden, sich überwiegend in der Schale (Spelzen, Perikarp) und im Keim befinden. Der Aschegehalt des vollen Gerstenkorns, bezogen auf den Trockenstoff, beträgt 2,6—2,8 %.

Die Berücksichtigung dieses Kriteriums des Aschegehalts ist zwar notwendig, jedoch nicht ausreichend.

Ursprünglich wurde dieses Kriterium gemeinschaftsrechtlich für Mehl eingeführt (Artikel 4 der Verordnung Nr. 91 der Kommission vom 25. Juli 1962).

Es wurde in der Verordnung Nr. 5/63 des Rates vom 28. Januar 1963 über die Berechnung des beweglichen Teilbetrags der Abschöpfung für die Einfuhr von Kleie zwecks Verhinderung betrügerischer Praktiken aufgegriffen.

Dieses Kriterium wird bei periförmig geschliffenen Gerstenkörnern — neben Mehl und Flocken — zur Begrenzung des aufgrund des beweglichen Teilbetrags der Abschöpfung berechneten Höchstbetrags der Erstattung herangezogen, die bei der Ausfuhr dieser Körner gewährt wird (Verordnung Nr. 11/66 der Kommission vom 3. Februar 1966).

Das Kriterium des Aschegehalts, das durch die zur Zeit der Ereignisse noch gültige Verordnung Nr. 11/66 auf Gerstenkörner erstreckt wurde, kann jedoch das andere in den Erläuterungen zum Brüsseler Zolltarifschema aufgeführte Erfordernis nicht verdrängen, das die Mitgliedstaaten zur Unterscheidung der periförmig geschliffenen Gerste von einfach geschälter Gerste berücksichtigen mußten.

Dieses Kriterium, daß man als „visuell“ bezeichnen könnte, da es sich auf das Aussehen des Korns bezieht, dürfte übrigens schon wegen der Bezeichnung der betreffenden Erzeugnisse geboten sein. In diesem Zusammenhang ist der deutsche Text genauer als der französische.

Werden im französischen Text die Körner als „décortiqués“, „pelés“, „mondés“ oder „perlés“ bezeichnet, so ist im deutschen Text von „entspelzt“, „geschält“, „geschliffen“ oder „periförmig geschliffen“ die Rede, was wörtlich übersetzt „polis en forme de perle“ bedeutet. Gegen die Berücksichtigung des aus der Form und Größe der Körner hergeleiteten Kriteriums bringt die Firma Wünsche zwei Argumente vor:

1. Sie macht zunächst geltend, die Erläuterungen zum Brüsseler Zolltarifschema stammten aus der Zeit nach dem Fällgeschehen. Der Gerichtshof hat jedoch mehrfach entschieden (Urteil vom 15. 12. 1971, Brodersen, Slg. S. 1069, und vom 8. 4. 1976, Merkur, Slg. S. 531), daß es dann, wenn in Agrarverordnungen über bestimmte Erzeugnisse keine oder nur eine unvollständige Definition dieser Erzeugnisse enthalten ist, zulässig ist, die Definitionen im Gemeinsamen Zolltarif, die im Zollbereich üblichen Auslegungsmethoden sowie die Hinweise in seiner eigenen Rechtsprechung heranzuziehen, auch wenn diese aus einer Zeit nach der Durchführung der in Rede stehenden Ausfuhr stammen. Solange insbesondere die Positionen des Gemeinsamen Zolltarifs im Rahmen der Gemeinschaft nicht erläutert sind, sind die Erläuterungen zum Brüsseler Zolltarifschema maßgebliche Erkenntnismittel für die Auslegung dieser Positionen. Der Umstand, daß diese Erläuterungen seinerzeit nur in englischer und französischer Fassung vorlagen, kann für die betroffenen Verkehrskreise keinen „Vertrauensschutz“ unter dem Vorwand begründen, sie hätten davon keine Kenntnis gehabt (Urteil vom 8. 12. 1970, Bakels, Slg. S. 1001, vom 14. 7. 1971, Henck, Slg. S. 743, und — in neuerer Zeit —vom 16. 7. 1981, Wünsche).

2. In zweiter Linie behauptet die Firma Wünsche, daß diese Erläuterungen von inkompetenten Personen verfaßt worden seien und daß das zusätzliche Erfordernis eines „visuellen“ Kriteriums im Widerspruch zu dem Kriterium des Aschegehalts stehe bzw. daneben überflüssig sei. Die Entfernung der Spelzen genüge normalerweise, um sicherzustellen, daß der Aschegehalt 1 % nicht überschreite. Es bestehe keinerlei Interesse an einer zusätzlichen Bearbeitung des Erzeugnisses, da bei der Abschälung des Perikarps auch ein Teil des Mehlkerns entfernt und somit der Nährwert des Erzeugnisses verringert werde. Um als periförmig geschliffen angesehen zu werden, brauchten Körner nur nahezu vollständig vom Perikarp befreit zu werden; als geschält seien die Körner dagegen nur dann anzusehen, wenn ihr Perikarp ganz entfernt worden sei. In der Tat würden in den Erläuterungen zum Brüsseler Zolltarifschema nach der im Januar 1978 erfolgten Änderung als geschälte Körner solche Getreidekörner definiert, „deren Perikarp durch ... Bearbeitung ganz oder teilweise entfernt worden ist ...“. Da die Körner zumindest geschält worden seien, seien sie automatisch und zwangsläufig periförmig geschliffen. Daß sich geschälte und periförmig geschliffene Körner teilweise überschneiden, erklärt sich meines Erachtens dadurch, daß man bei Gerste nicht zwischen Entspelzen und Schälen unterscheidet: Die Spelzen der Gerste hängen zum Teil fest mit dem Perikarp zusammen; wird nicht intensiv geschält, so werden nur nahezu alle Spelzen entfernt; dagegen wird bei intensiver Schälung auch ein Teil des Perikarps entfernt. Was den Nährwert des Erzeugnisses anbelangt, so haben Sie entschieden (Urteil vom 16. 7. 1981, Wünsche, Randnr. 21 der Entscheidungsgründe), daß „die Funktion einer Ware als Nahrungsmittel nur einen der Gesichtspunkte dar[stellt], die bei der Zuweisung eines Erzeugnisses zu einer bestimmten Nummer des Gemeinsamen Zolltarif berücksichtigt werden können“. Die Berücksichtigung der Form und der Größe des Korns halte ich dann für zweckdienlich, wenn es sich um bespelzte, spitze oder längliche Körner wie Gerste, Hafer oder Reis handelt, die zur Entfernung ihrer Faserhülle geschält werden müssen; Hafer muß außerdem noch gestutzt werden. Es gibt also einen Unterschied zwischen geschälter, aber nur einfach geschliffener Gerste und darüber hinaus periförmig geschliffener Gerste. Folglich weist ein Aschegehalt von weniger als 1 % zwar durchaus darauf hin, daß ein Teil des Perikarps entfernt worden ist, er beweist jedoch nicht in allen Fällen, daß dies nahezu vollständig geschehen ist, und auch nicht, daß die Körner an ihren Enden abgerundet worden sind. Dieses Erfordernis wird aber eindeutig in den von mir zitierten Erläuterungen aufgestellt. Die Kommission und die Bundesanstalt vertreten deshalb zu Recht die Auffassung, daß der Aschegehalt des betreffenden Erzeugnisses zwar von der mehr oder weniger vollständigen Entfernung des Perikarps und der mehr oder weniger ausgeprägten Abrundung der Gerstenkörner an ihren Enden abhängt, daß man aber, wenn der Aschegehalt weniger als 1 % beträgt, nicht davon ausgehen kann, es handele sich zwangsläufig um periförmig geschliffene Gerste im Sinne der Gemeinschaftsregelung.

3. Schließlich muß bei der Auslegung einer Tarifnummer im Zweifel sowohl die Funktion des Zolltarifs im Hinblick auf die Erfordernisse der Marktordnung als auch seine reine Zollfunktion berückr sichtigt werden (Urteil vom 14. 7. 1971, Henck, Slg. S. 743, 752, Randnr. 9 der Entscheidungsgründe). Man darf nicht vergessen, daß bei der Ausfuhr der übrigen aus der Verarbeitung der Gerstenkörner gewonnenen Erzeugnisse (vor allem der Keime) Erstattung beansprucht werden konnte und daß sie somit nicht verloren waren. Zu einer Zeit, in der die Regelung der Erstattungen bei der Ausfuhr nach Drittländern noch weitgehend in die nationale Zuständigkeit fiel, hatte die Erstattung den Zweck, den Unterschied zwischen den Preisen für die Grunderzeugnisse innerhalb des ausführenden Mitgliedstaats und den Weltmarktpreisen auszugleichen. Es war also legitim, daß die Mitgliedstaaten die Gewährung der Erstattungen von strengen Voraussetzungen abhängig machten. Auch die Gemeinschaft hielt dies für notwendig, als die Erstattungen gemeinschaftsrechtlich geregelt wurden und das „visuelle“ Kriterium formell aufgestellt wurde. Die Verordnung Nr. 821/68 der Kommission vom 28. Juni 1968 über die bei der Gewährung der Erstattung bei der Ausfuhr geltende Definition der geschälten und geschliffenen Getreidekörner und der periförmig geschliffenen Getreidekörner enthält die folgende Begründungserwägung: „Die Erstattung bei der Ausfuhr soll der Qualität des Getreideverarbeitungserzeugnisses Rechnung tragen, für das die Erstattung gewährt wird, um zu vermeiden, daß die öffentlichen Mittel zur Ausfuhr der Erzeugnisse geringerer Qualität beitragen.“ ... Außerdem mußte eine Verfälschung des Wettbewerbs zwischen den Erzeugern aus den Mitgliedstaaten auf dem Weltmarkt verhindert werden: Die in einem Mitgliedstaat industriell verarbeiteten Agrarerzeugnisse aus den Drittländern durften nicht gegenüber den gleichen, aus der Gemeinschaft stammenden Erzeugnissen bevorzugt werden. Auch die Verordnung Nr. 11/66 der Kommission zielt eindeutig darauf ab, den aufgrund des beweglichen Teilbetrags der Abschöpfung berechneten Höchstbetrag der bei der Ausfuhr perlförmig geschliffener Gerste gewährten Erstattung zu beschränken: „Die für die Herstellung bestimmter Erzeugnisse tatsächlich verwendete Rohstoffmenge kann ... je nach der Endverwendung jedes Erzeugnisses stark variieren; ferner können die Erstattungen für verschiedene Erzeugnisse, die aus einem gleichen Verarbeitungsprozeß hervorgegangen sind, zusammentreffen. ... die Anwendung eines ... Höchstbetrags [der Erstattung könnte] Ausfuhren nach dritten Ländern zu Preisen unter den Weltmarktnotierungen ermöglichen.“ ...

II —

Der Bundesfinanzhof hat Ihnen hilfsweise eine weitere Frage gestellt: Welcher Anteil an Körnern in einer bestimmten Warenpartie gibt dem Gemisch die Eigenschaft periförmig geschliffener Gerste?

Die Bundesanstalt meint, periförmig geschliffene Gerste liege dann vor, wenn nahezu sämtliche Körner einer bestimmten Partie das „visuelle“ Kriterium erfüllten; für den Fall, daß ein Anteil von mehr als 50 % genügen sollte, müsse sich dieser Prozentsatz auf das Gewicht und nicht auf die Anzahl der Körner beziehen.

Es ist praktisch unmöglich, daß nahezu alle Körner einer bestimmten Partie die erforderlichen Eigenschaften aufweisen. Andererseits läßt sich aber auch nicht verhindern, daß durch Manipulationen — Vermischung von periförmig geschliffener Gerste mit einfach geschliffener Gerste — versucht wird, die verlangten Anforderungen gerade noch zu erfüllen, um so die Höchsterstattung zu erlangen.

Es kann angenommen werden, daß die Allgemeine Tarifierungs-Vorschrift 3b zum Schema des Gemeinsamen Zolltarifs entsprechend anzuwenden war. In dieser Vorschrift heißt es: „Kommen für die Tarifierung von Waren ... zwei oder mehr Tarifnummern in Betracht, [so werden]... Gemische (Mischungen)... nach dem charakterbestimmenden Stoff ... tarifiert...“. Es genügt somit, daß die periförmig geschliffenen Körner überwiegen, das heißt, daß ihr Anteil an der betreffenden Partie mehr als 50 % beträgt.

Dieser Anteil darf jedoch nicht auf die Anzahl der Körner bezogen werden, denn es wäre leicht, mehr als 50 % perlförmig geschliffene Gerstenkörner zu erreichen, indem Bruchstücke von Körnern, die den verlangten Anforderungen entsprechen, mit Körnern vermischt würden, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen. Das Erzeugnis muß daher diesen Anforderungen zu mehr als 50 Gewichtshundertteilen der Trockenmasse entsprechen.

Ich beantrage, daß Sie auf die Vorlagefragen für Recht erkennen :

„Im März/April 1966 durften die in den Verordnungen Nrn. 19 und 141/64 des Rates vorgesehenen Erstattungen für periförmig geschliffene Gerste nur dann vorab gewährt werden, wenn die jeweilige Warenpartie zu mehr als 50 Gewichtshundertteilen der Trockenmasse aus Körnern bestand, die den in den Erläuterungen des Brüsseler Zolltarifschemas zur Tarifnummer 11.02 des Gemeinsamen Zolltarifs aufgestellten Voraussetzungen entsprachen.

( 1 ) Aus dem Französischen übersetzt.