URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer)

20. Juli 2017( )

„Unionsmarke – Anmeldung der Unionswortmarke Windfinder – Absolute Eintragungshindernisse – Fehlen eines beschreibenden Charakters – Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Sprachliche Neuschöpfung – Kein hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang mit bestimmten von der Markenanmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen – Abänderungsbefugnis“

In der Rechtssache T‑395/16

Windfinder R & L GmbH & Co. KG mit Sitz in Kiel (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt B. Schneider,

Klägerin,

gegen

Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch D. Walicka als Bevollmächtigte,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des EUIPO vom 12. Mai 2016 (Sache R 1206/2015-5) über die Anmeldung des Wortzeichens Windfinder als Unionsmarke





erlässt

DAS GERICHT (Siebte Kammer)

unter Mitwirkung der Präsidentin V. Tomljenović, der Richterin A. Marcoulli und des Richters A. Kornezov (Berichterstatter),

Kanzler: E. Coulon,

aufgrund der am 22. Juli 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 11. Oktober 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

aufgrund des Umstands, dass keine der Hauptparteien innerhalb von drei Wochen nach der Bekanntgabe des Abschlusses des schriftlichen Verfahrens die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des darauf gemäß Art. 106 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliches Verfahren zu entscheiden,

folgendes

Urteil

Sachverhalt

1 Am 10. Oktober 2014 meldete die Klägerin, die Windfinder R & L GmbH & Co. KG, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.

2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen Windfinder.

3 Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35, 38, 41 und 42 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

– Klasse 9: „Windmesser; Computersoftware für den Zugang zu Informationsverzeichnissen, die aus dem weltweiten Computernetz heruntergeladen werden können; Computersoftware zur drahtlosen Übermittlung von Inhalten“;





– Klasse 35: „Online Werbung in einem Computernetzwerk; Verbreitung von Werbung für Dritte über das Internet; Marketing und Werbung“;

– Klasse 38: „Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer; Anzeigenvermittlung (elektronische ‑) [Telekommunikation]; Auskünfte über Telekommunikation; Beratung und Information auf dem Gebiet der Telekommunikation; Datenübertragung mittels Telekommunikation; Datenübertragung über Telekommunikation; Elektronische Anzeigenvermittlung [Telekommunikation]; Telekommunikation; Telekommunikation über Computerterminals, über Telematik, Satelliten, Funk, Telegrafie, Telefone; Mobiltelefondienste“;

– Klasse 41: „Sportinformationsdienste“;

– Klasse 42: „Wetterinformation; Wettervorhersage; Design, Pflege und Update von Computersoftware; Entwurf, Wartung und Aktualisierung von Computersoftware; Programmieren, Design und Entwicklung von Computersoftware; meteorologische Informationsdienste; Bereitstellung von meteorologischen Informationen“.

4 Nach vorangegangener Beanstandung auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c sowie Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 wies der Prüfer die Anmeldung der Klägerin mit Entscheidung vom 30. April 2015 teilweise zurück, indem er die Unionswortmarke Windfinder nur für die oben in Rn. 3 genannten Dienstleistungen der Klasse 35 zur Eintragung zuließ.

5 Am 24. Juni 2015 legte die Klägerin gegen die Entscheidung des Prüfers beim EUIPO Beschwerde nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 ein.

6 Mit Entscheidung vom 12. Mai 2016 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Fünfte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück.

7 Sie stellte erstens nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 fest, dass das Wortzeichen Windfinder für die von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen beschreibend sei.

8 Zunächst wies sie darauf hin, dass die bloße Aneinanderreihung mehrerer beschreibender Begriffe grundsätzlich beschreibend bleibe, es sei denn, die ungewöhnliche Art der Wortzusammensetzung bewirke einen Gesamteindruck, der ausreichend von dem entfernt sei, den die Kombination der Bedeutungen dieser Begriffe vermittle, und dass diese Erwägung auch dann gelte, wenn die Marke aus einer sprachlichen Neuschöpfung oder einem Wort mit mehreren Bestandteilen bestehe, die jeweils beschreibend seien.





9 Sodann stellte die Beschwerdekammer – nachdem sie darauf hingewiesen hatte, dass eine Markenanmeldung als beschreibend zurückzuweisen sei, wenn aus der Sicht des angesprochenen Publikums eine ausreichend klare und spezifische Beziehung zwischen dem angemeldeten Wortzeichen und den für die Anmeldung beanspruchten Waren oder Dienstleistungen vorliege – fest, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise aus zwei Teilen zusammensetzten, nämlich zum einen als Durchschnittsverbraucher anzusehende Betreiber von windabhängigen Sportarten wie Windsurfen, Kitesurfen, Segeln, Paragliding und Wellenreiten und zum anderen Fachverkehrskreise, die sich beispielsweise aus Flugzeugpiloten oder Fluglotsen zusammensetzten. Daraus leitete sie ab, dass der Durchschnittsverbraucher eine durchschnittliche Aufmerksamkeit und Sorgfalt walten lassen werde, da er als durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig anzusehen sei, während beim Fachpublikum von einem erhöhten Aufmerksamkeitsgrad auszugehen sei.

10 Nach dem Hinweis schließlich, dass es sich bei den maßgeblichen Verkehrskreisen aufgrund der verwendeten Sprache um das englischsprachige oder ein des Grundwortschatzes dieser Sprache kundiges Publikum des Binnenmarkts handle, stellte die Beschwerdekammer fest, dass die Zusammensetzung der englischen Wörter „wind“ („Wind“) und „finder“ („Person oder Sache, die etwas findet“) den betroffenen Verbraucher veranlassen würde, das Wortzeichen Windfinder zu verstehen als „Person oder Sache, die Wind findet“, was ihm deutlich mache, „dass die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen dem Auffinden von Winden oder Windbedingungen bzw. der Übermittlung und Vermittlung von Informationen, wo bestimmte Windbedingungen zu finden sind, dienen“ (Rn. 14 der angefochtenen Entscheidung). Sie nahm insoweit an, dass, „[o]bwohl der Begriff ‚Windfinder‘ als solcher nicht lexikalisch nachweisbar ist und keine der betroffenen Waren und Dienstleistungen unmittelbar dazu geeignet ist, Wind zu finden, … aus dem Wortlaut der angemeldeten Marke deutlich hervor[kommt], dass der Zweck und die Bestimmung der mit ‚Windfinder‘ gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen das Auffinden und Entdecken von Wind, d. h. windige Bedingungen, ist“ (Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung).

11 In Anbetracht dessen, dass die Tätigkeit der Klägerin im Betrieb eines auch als mobile Applikation verfügbaren Wettervorhersage-Internetportals, das auf Windbedingungen für die Ausübung der oben in Rn. 9 angeführten Sportarten spezialisiert ist, und im Vertrieb von Windmessern – Geräten zur Messung der Windgeschwindigkeit – besteht, gelangte die Beschwerdekammer zu dem Schluss, dass das Wortzeichen Windfinder den angesprochenen englischsprachigen Verkehrskreisen unmittelbar den Zweck und die Bestimmung der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen anzeige und es somit nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 von der Eintragung auszuschließen sei. Angesichts dieser Prüfung ging die Beschwerdekammer davon aus, dass es dahingestellt bleiben könne, ob dieses Wortzeichen auch „als erfundenes Wort oder Fantasiebegriff“ erfasst werden könnte (Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung), und wies das Vorbringen der Klägerin, der Prüfer habe die im Urteil vom 20. September 2001, Procter & Gamble/HABM (C‑383/99 P, EU:C:2001:461), festgelegten Kriterien missachtet, mit der Begründung zurück, dass, selbst wenn es sich beim Wortzeichen Windfinder um eine neue Wortfolge handele, diese auch aus grammatikalischer Sichtweise nicht vom üblichen Sprachgebrauch abweiche, so dass es nicht hinreichend weit von dem Eindruck abweiche, der bei bloßer Zusammenfügung der Angaben entstehe, der den Begriffen zu entnehmen sei, aus denen es bestehe.

12 Zweitens stellte die Beschwerdekammer fest, dass dem Wortzeichen Windfinder auch die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehle, da es eine rein beschreibende Aussage vermittle. Das Zeichen ermögliche es den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht, bei einem späteren Erwerb der betreffenden Waren und Dienstleistungen ihre Entscheidung davon abhängig zu machen, ob sie beim ersten Erwerb gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hätten; diese Verkehrskreise nähmen Art, Bestimmung und Beschaffenheit der Waren und Dienstleistungen wahr, würden daraus aber nicht auf deren Herkunft schließen.

13 Die Beschwerdekammer wies das Vorbringen der Klägerin hinsichtlich der Eintragung von deren älterer Unionsmarke Windfinder.com und weiterer ähnlicher Marken mit der Begründung zurück, dass zum einen die Rechtmäßigkeit einer Eintragungsentscheidung allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 207/2009 und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen sei, die lediglich einen Umstand darstelle, der berücksichtigt werden könne, ohne jedoch entscheidend zu sein, und dass zum anderen die in Rede stehenden Zeichen nicht mit dem Wortzeichen Windfinder vergleichbar seien, da manche zwar tatsächlich das Wort „Wind“ enthielten, daneben aber auch zusätzliche Wort- und Bildelemente.

14 Ebenso wies die Beschwerdekammer das Vorbringen der Klägerin bezüglich der mehrfachen Eintragung des Wortzeichens Windfinder als nationale bzw. internationale Marke mit der Begründung zurück, dass diese Entscheidungen nicht Gegenstand des laufenden Verfahrens vor dem EUIPO seien und dass die Unionsmarkenregelung nach der Rechtsprechung ein autonomes System darstelle, das aus einer Gesamtheit von ihm eigenen Vorschriften und Zielsetzungen bestehe und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig sei. Zudem bestünden die in Rede stehenden Marken nicht nur aus dem Wortzeichen Windfinder, sondern enthielten über den Bestandteil „Windfinder“ hinaus zusätzliche Wort- und Bildelemente.

15 Drittens wies die Beschwerdekammer das auf Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 gestützte Vorbringen mit der Begründung zurück, dass die Klägerin eine umfangreiche Benutzung der angemeldeten Marke, die über die bloße Benutzung hinausgehe, nicht nachgewiesen habe. Sie wies darauf hin, dass die Erläuterungen der Klägerin zu ihrer gewerblichen Tätigkeit unter dem Zeichen Windfinder und zum Marktanteil von ungefähr 50 %, den sie halte, unmittelbar von der Betroffenen selbst stammten und nicht von unabhängigen Quellen und dass mit Ausnahme der Angaben zur Anzahl der Aufrufe der Website www.windfinder.com und zur Ladung und Nutzung der Windfinder-Apps keine weiteren konkreten Daten zur Intensität der Benutzung der angemeldeten Marke – wie den Nachweis für Werbeaufwand, für Umfragen zur Bekanntheit der angemeldeten Marke oder für den Umsatz des in Rede stehenden Internetportals – erbracht worden seien. Die Beschwerdekammer stellte außerdem fest, dass aus den eingereichten Unterlagen hervorgehe, dass die eindeutige Mehrheit der Zugriffe auf das Internetportal aus Deutschland, Frankreich, Italien und den Niederlanden stamme und nicht aus englischsprachigen Mitgliedstaaten, woraus zu schließen sei, dass keine Hinweise auf eine umfangreiche Benutzung der angemeldeten Marke im englischsprachigen Gebiet der Europäischen Union vorlägen.

Anträge der Parteien

16 Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

– die angefochtene Entscheidung dahin gehend abzuändern, dass die angemeldete Marke antragsgemäß eingetragen wird;

– dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.

17 Das EUIPO beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

Zum Aufhebungsantrag

18 Die Klägerin macht einen Verstoß gegen Art. 7 der Verordnung Nr. 207/2009 geltend und bringt insoweit zwei Klagegründe vor. Der erste Klagegrund ist darauf gestützt, dass im vorliegenden Fall kein absolutes Eintragungshindernis gegeben sei, und der zweite Klagegrund bezieht sich auf die Unterscheidungskraft, die die angemeldete Marke durch ihre Benutzung erworben habe.





Zum ersten Klagegrund, der auf das Fehlen eines absoluten Eintragungshindernisses gestützt wird

19 Dieser Klagegrund gliedert sich in drei Teile, nämlich,

– dass der angemeldeten Marke nicht die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b in Verbindung mit Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 fehle,

– dass die angemeldete Marke nicht beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c in Verbindung mit Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 sei und

– dass das EUIPO seine frühere Entscheidungspraxis nicht beachtet und mehrere ähnliche internationale und nationale Marken unberücksichtigt gelassen habe.

20 Das Gericht hält es für zweckmäßig, zunächst den zweiten Teil des ersten Klagegrundes zu prüfen, mit dem ein Verstoß der Beschwerdekammer gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 gerügt wird.

– Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes, mit dem ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 gerügt wird

21 Die Klägerin macht insoweit geltend, dass die angemeldete Marke in einem Teil der Union nicht beschreibend sei. Sie weist darauf hin, dass sich die Feststellung eines ausschließlich beschreibenden Inhalts auf die Art der Waren oder Dienstleistungen beziehe, für die die Marke angemeldet werde, oder auf ihre wesentlichen Eigenschaften, und dass insoweit, als – wie im vorliegenden Fall – aus Wörtern bestehende Marken in Frage stünden, ein etwaiger beschreibender Charakter nicht gesondert für jedes Wort, sondern auch für das durch die Wörter gebildete Ganze festgestellt werden müsse. Zur Stützung dieses Vorbringens führt sie das Urteil vom 20. September 2001, Procter & Gamble/HABM (C‑383/99 P, EU:C:2001:461), an und vertritt die Auffassung, dass die Zeichen oder Angaben, aus denen das Wortzeichen Windfinder bestehe, in einer Weise wiedergegeben oder angeordnet seien, die das Gesamtzeichen von der üblichen Art und Weise, die fraglichen Waren und Dienstleistungen oder ihre wesentlichen Merkmale zu bezeichnen, unterscheide. Dem durch die Wörter „Wind“ und „finder“ gebildeten Wortzeichen Windfinder wohne kein dem üblichen Sprachgebrauch entnehmbarer beschreibender Charakter inne, da es sich dabei um eine sprachliche Neuschöpfung handle, die sich merklich von der bloßen Summe ihrer Bestandteile unterscheide und eine der Struktur nach ungewöhnliche Verbindung aufweise.

22 Außerdem spiegle sich die vom EUIPO angegebene Übersetzung des Wortzeichens Windfinder, d. h. „Person oder Sache, die Wind findet“, nicht in den angemeldeten Waren- und Dienstleistungsklassen wider. Letztere beinhalteten spezifisch nichts, was auf eine „Person oder Sache, die Wind findet“, hinweise. Insoweit habe die Beschwerdekammer in Rn. 16 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht die von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen im Hinblick auf das Angebot des Internetportals der Klägerin geprüft, da das angemeldete Zeichen nämlich hinsichtlich seiner Freihaltungsbedürftigkeit auf die fraglichen Klassen hin zu überprüfen sei und nicht auf die bisherige Nutzung des Zeichens durch den Anmelder. In Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung habe das EUIPO außerdem die Beziehung des Wortzeichens Windfinder zu den von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen missachtet.

23 Das EUIPO seinerseits weist darauf hin, dass der beschreibende Charakter zwar auch für die Wortkombination selbst festgestellt werden müsse, die bloße Aneinanderreihung zweier beschreibender Begriffe zu einem Zeichen aber gleichwohl grundsätzlich beschreibend bleibe, es sei denn, dass durch die unübliche Art der Zusammenstellung der betreffende Begriff einen Gesamteindruck erwecke, der ausreichend von dem entfernt sei, den die Kombination der Bedeutungen der Teilbegriffe ergebe, so dass der Gesamtbegriff über die Summe seiner Teile hinausgehe. Die Beschwerdekammer habe, ohne dass dies von der Klägerin gerügt worden wäre, darauf hingewiesen, dass die Bedeutung der Begriffe „Wind“ und „Person oder Sache, die etwas findet“ nach den Grammatikregeln der englischen Sprache in ihrer Kombination zu der Übersetzung „Person oder Sache, die Wind findet“ führten. Wie die Beschwerdekammer führt das EUIPO das Wort „Pathfinder“ als Beispiel an.

24 Das EUIPO trägt vor, dass – wie auch die Beschwerdekammer festgestellt hat – aus dem Wortzeichen der angemeldeten Marke deutlich hervorgehe, dass dieses den Zweck und die Bestimmung der mit der genannten Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen bezeichne, nämlich das Auffinden und Entdecken von Wind, d. h. windiger Bedingungen, und ist der Ansicht, dass die Klägerin keine Argumente vorgebracht habe, die geeignet wären, diese Beurteilung zu entkräften. Das auf den bloßen Umstand, dass dieses Wort nicht Teil des englischen Wortschatzes sei, gestützte Argument gehe fehl, da es für die Ablehnung der beantragten Eintragung genüge, dass die in dem Wortzeichen enthaltenen Angaben zur Bezeichnung der Eigenschaften der betreffenden Waren und Dienstleistungen dienen könnten, und zwar auch dann, wenn dies vernünftigerweise für die Zukunft zu erwarten sei.

25 Das EUIPO ist daher der Ansicht, dass das Wortzeichen zumindest in Großbritannien und Irland beschreibend sei, was nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 genüge, um die von der Beschwerdekammer bestätigte Ablehnung zu rechtfertigen.

26 Gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 sind von der Eintragung Marken ausgeschlossen, „die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können“. Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 stellt klar, dass die Vorschriften des Abs. 1 auch dann Anwendung finden, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Europäischen Union vorliegen.

27 Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 erlaubt es nicht, dass solche Zeichen oder Angaben aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden. Die Bestimmung verfolgt somit das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass solche Zeichen oder Angaben von jedermann frei verwendet werden können (Urteile vom 23. Oktober 2003, HABM/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, Rn. 31, vom 19. April 2016, Spirig Pharma/EUIPO [Daylong], T‑261/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:220, Rn. 17, und vom 22. März 2017, Intercontinental Exchange Holdings/EUIPO [BRENT INDEX], T‑430/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:198, Rn. 16).

28 Außerdem werden Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der Ware oder Dienstleistung dienen können, für die die Eintragung beantragt wird, gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 als ungeeignet angesehen, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, die darin besteht, die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu identifizieren, um es dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, damit zu ermöglichen, bei einem weiteren Erwerb die gleiche Wahl zu treffen, wenn er gute Erfahrungen gemacht hat, bzw. eine andere Wahl, wenn er schlechte Erfahrungen gemacht hat (Urteile vom 23. Oktober 2003, HABM/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, Rn. 30, vom 19. April 2016, Daylong, T‑261/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:220, Rn. 18, und vom 22. März 2017, BRENT INDEX, T‑430/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:198, Rn. 17).

29 Folglich fällt ein Zeichen unter das in dieser Bestimmung aufgestellte Verbot, wenn es einen hinreichend direkten und konkreten Zusammenhang mit den fraglichen Waren oder Dienstleistungen aufweist, der es dem betreffenden Publikum ermöglicht, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale zu erkennen (Urteile vom 27. Februar 2015, Universal Utility International/HABM [Greenworld], T‑106/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:123, Rn. 16, vom 19. April 2016, Daylong, T‑261/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:220, Rn. 19, und vom 22. März 2017, BRENT INDEX, T‑430/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:198, Rn. 18).

30 Unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 fallen damit nur solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis des Verbrauchers die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können.





31 Aus dem Wortlaut selbst von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 geht nämlich hervor, dass die angemeldete Marke „nicht ausschließlich“ aus Zeichen oder Angaben „bestehen darf“, die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen bezeichnen (Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs in der Rechtssache Procter & Gamble/HABM, C‑383/99 P, EU:C:2001:203, Rn. 81). Um eine Marke, die aus einer sprachlichen Neuschöpfung oder einem Wort mit mehreren Bestandteilen besteht, als beschreibend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 ansehen zu können, genügt es somit nicht, dass für jeden dieser Bestandteile gegebenenfalls ein beschreibender Charakter festgestellt wird. Ein solcher Charakter muss auch für die Neuschöpfung oder das Wort selbst festgestellt werden (Urteile vom 12. Januar 2005, Wieland-Werke/HABM [SnTEM, SnPUR, SnMIX], T‑367/02 bis T‑369/02, EU:T:2005:3, Rn. 31, vom 19. April 2016, Daylong, T‑261/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:220, Rn. 20, und vom 22. März 2017, BRENT INDEX, T‑430/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:198, Rn. 19).

32 Eine Marke, die aus einer sprachlichen Neuschöpfung oder einem Wort mit mehreren Bestandteilen besteht, von denen jeder Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibt, hat selbst einen diese Merkmale beschreibenden Charakter im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009, es sei denn, dass ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung oder dem Wort und der bloßen Summe ihrer Bestandteile besteht. Dies setzt voraus, dass die Neuschöpfung oder das Wort infolge der Ungewöhnlichkeit der Kombination in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der hinreichend weit von dem entfernt ist, der bei bloßer Zusammenfügung der ihren Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht. Insoweit ist auch die Analyse der fraglichen Ausdrücke anhand der maßgeblichen lexikalischen und grammatikalischen Regeln von Bedeutung (Urteile vom 19. April 2016, Daylong, T‑261/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:220, Rn. 21, vom 9. März 2017, Maximum Play/EUIPO [MAXPLAY], T‑400/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:152, Rn. 19, und vom 22. März 2017, BRENT INDEX, T‑430/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:198, Rn. 20).

33 Ob ein Zeichen beschreibend ist, kann ferner nur im Hinblick auf seine Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise und in Bezug auf die betroffenen Waren und Dienstleistungen beurteilt werden (Urteile vom 19. April 2016, Daylong, T‑261/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:220, Rn. 22, vom 9. März 2017, MAXPLAY, T‑400/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:152, Rn. 20, und vom 22. März 2017, BRENT INDEX, T‑430/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:198, Rn. 21).

34 Insoweit ist zunächst die Feststellung der Beschwerdekammer hinsichtlich der Dualität der maßgeblichen Verkehrskreise (siehe oben, Rn. 9, und Rn. 12 der angefochtenen Entscheidung) – die sich zugleich aus Durchschnittsverbrauchern, nämlich Betreibern von windabhängigen Sportarten, und aus spezialisierten Berufsträgern wie Flugzeugpiloten oder Fluglotsen zusammensetzen – zu bestätigen. Allerdings ist klarzustellen, dass die Personen, die die in Rede stehenden Sportarten beruflich betreiben, ebenfalls als zum Fachpublikum gehörend anzusehen sind, wobei diese Erwägung jedoch keine Auswirkung auf die Sachdienlichkeit der von der Beschwerdekammer vorgenommenen Zweiteilung hat. Die Beschwerdekammer hat auch zu Recht festgestellt, dass sich die angemeldete Marke an das englischsprachige Publikum der Union und die des englischen Grundwortschatzes kundigen Verbraucher richte (siehe oben, Rn. 10, und Rn. 12 der angefochtenen Entscheidung). Diese Feststellungen werden im Übrigen von der Klägerin nicht bestritten.

35 Somit ist das Vorliegen absoluter Eintragungshindernisse und insbesondere der beschreibende Charakter des Wortzeichens Windfinder im Hinblick auf den englischsprachigen bzw. des englischen Grundwortschatzes kundigen Verbraucher zu beurteilen. Gleiches gilt für die aus dem Englischen stammenden Wortelemente hinsichtlich der Anwendung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 27. Februar 2015, Greenworld, T‑106/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:123, Rn. 22, vom 9. März 2017, MAXPLAY, T‑400/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:152, Rn. 23, und vom 22. März 2017, BRENT INDEX, T‑430/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:198, Rn. 24).

36 Insoweit ist zu prüfen, ob die Beurteilung der Beschwerdekammer bezüglich der Bedeutung der Bestandteile des Wortzeichens Windfinder und der Bedeutung dieses Zeichens selbst zutreffend ist, bevor geprüft wird, ob die Beschwerdekammer die Beziehung zwischen dem die angemeldete Marke bildenden Wortzeichen und den für diese Marke beanspruchten Waren oder Dienstleistungen richtig beurteilt hat.

37 Was erstens die Bedeutung der Bestandteile des Wortzeichens Windfinder und dieses Zeichens selbst anbelangt, ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer das Wort „wind“ mit „Wind“ und „finder“ mit „Person oder Sache, die etwas findet“, übersetzt hat. Diese Beurteilung ist zu bestätigen. Sodann hat die Beschwerdekammer die Kombination dieser Bestandteile mit „Person oder Sache, die etwas findet“, übersetzt, was „Windfinder“ zutreffend wiedergibt.

38 Somit ist offensichtlich, dass das Wortzeichen Windfinder eine sprachliche Neuschöpfung darstellt, was die Beschwerdekammer einräumte, indem sie darauf hinwies, dass dieses Zeichen „nicht lexikalisch nachweisbar“ sei (Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung). Das Wortzeichen Windfinder ist nämlich bisher in keinem Wörterbuch der englischen Sprache als Wort belegt, und die insoweit möglichen Internetrecherchen führen ausschließlich zur Website der Klägerin.

39 Jedoch hat die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt, dass, „[s]elbst falls es sich bei [dem Wortzeichen] Windfinder um eine neue Wortfolge handelt, … diese auch aus grammatikalischer Sichtweise nicht vom üblichen Sprachgebrauch ab[weicht], so dass der Verbraucher hierin nicht mehr als die bloße Zusammensetzung der Elemente ‚Wind‘ und ‚Finder‘ erkennen würde“. Diese sei daher nicht „unüblich“ (Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung). Demnach ist festzustellen, dass das Wortzeichen Windfinder zwar seinen Ursprung in einer lexikalischen Erfindung hat, die Verbindung der Wörter „Finder“ und „Wind“ aber nicht über die Zusammenfügung der ihren Bestandteilen zu entnehmenden Angaben hinausgeht (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil vom 9. März 2017, MAXPLAY, T‑400/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:152, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).

40 Wenn die Klägerin zur Stützung der Eintragung des Wortzeichens Windfinder als Unionsmarke die Anwendung des Urteils vom 20. September 2001, Procter & Gamble/HABM (C‑383/99 P, EU:C:2001:461), auf den vorliegenden Fall verlangt, so ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof darin ausgeführt hat, dass, „[a]uch wenn … jedes der beiden Wörter [‚baby‘ und ‚dry‘], aus denen das Gesamtzeichen besteht, Teil im üblichen Sprachgebrauch verwendeter Ausdrücke zur Bezeichnung der Funktion von Babywindeln sein kann, … ihre der Struktur nach ungewöhnliche Verbindung kein bekannter Ausdruck der englischen Sprache [ist], um diese Waren zu bezeichnen oder ihre wesentlichen Merkmale wiederzugeben“ (Rn. 43). Wie die Beschwerdekammer in Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausführte, ist aber festzustellen, dass die sprachliche Neuschöpfung „Windfinder“ im Unterschied zum Ausdruck „Baby-dry“ nicht zwangsläufig eine unübliche Zusammensetzung darstellt und dass sie selbst dann, wenn sie als eine neue Wortfolge angesehen werden könnte, auch aus grammatikalischer Sichtweise nicht vom üblichen Sprachgebrauch abweiche.

41 Was zweitens die Frage anbelangt, ob zwischen dem Wortzeichen Windfinder und den von diesem erfassten Waren und Dienstleistungen ein „hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang“ im Sinne der oben in Rn. 29 angeführten Rechtsprechung besteht, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer, wenn sie die Eintragung einer Marke ablehnt, verpflichtet ist, in ihrer Entscheidung für jede der in der Anmeldung bezeichneten Waren und Dienstleistungen anzugeben, zu welchem Schluss sie gekommen ist, und zwar unabhängig davon, wie die Anmeldung formuliert ist (Urteile vom 2. April 2009, Zuffa/HABM [ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP], T‑118/06, EU:T:2009:100, Rn. 27, vom 23. September 2009, France Télécom/HABM [UNIQUE], T‑396/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:353, Rn. 27, und vom 4. Juni 2015, Deluxe Laboratories/HABM [deluxe], T‑222/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:364, Rn. 16).

42 Zwar kann sich die zuständige Behörde auf eine globale Begründung für alle betroffenen Waren oder Dienstleistungen beschränken, wenn dasselbe Eintragungshindernis einer Kategorie oder einer Gruppe von Waren oder Dienstleistungen entgegengehalten wird (Urteile vom 2. April 2009, ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP, T‑118/06, EU:T:2009:100, Rn. 27, vom 23. September 2009, UNIQUE, T‑396/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:353, Rn. 27, und vom 4. Juni 2015, deluxe, T‑222/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:364, Rn. 16).

43 Jedoch ist nach ständiger Rechtsprechung bei verschiedenen Waren und Dienstleistungen eine globale Begründung der Beschwerdekammer nur für Waren und Dienstleistungen möglich, zwischen denen ein so hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang besteht, dass sie eine Kategorie bilden, die so homogen ist, dass der gesamte Komplex der tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen, die die Begründung der in Rede stehenden Entscheidung darstellen, zum einen die Erwägungen der Beschwerdekammer für jede Ware oder Dienstleistung dieser Kategorie hinreichend deutlich macht und zum anderen ohne Unterschied auf jede der betreffenden Waren oder Dienstleistungen angewandt werden kann. Die bloße Tatsache, dass die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen zur selben Klasse des Abkommens von Nizza gehören, genügt dafür nicht, da die Waren oder Dienstleistungen dieser Klassen oft sehr verschieden sind und nicht zwangsläufig ein hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang zwischen ihnen besteht (Urteile vom 2. April 2009, ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP, T‑118/06, EU:T:2009:100, Rn. 28, vom 23. September 2009, UNIQUE, T‑396/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:353, Rn. 28, und vom 4. Juni 2015, deluxe, T‑222/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:364, Rn. 17).

44 Es ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung nicht dezidiert auf die Frage eingegangen ist, ob zwischen dem Wortzeichen Windfinder und den Waren und Dienstleistungen, auf die es sich bezieht, ein hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang besteht. Allerdings hat die Beschwerdekammer, indem sie die Beschwerde für unbegründet erklärt hat (Rn. 5 der angefochtenen Entscheidung) und davor in Rn. 3, fünfter bis siebter Spiegelstrich, dieser Entscheidung die – mit der angefochtenen Entscheidung bestätigte – Beurteilung des Prüfers hinsichtlich der einzelnen von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen dargestellt hat, sowohl der Klägerin als auch dem Gericht ermöglicht, Kenntnis von den Gründen zu nehmen, aus denen sie annahm, dass zwischen der genannten Marke und diesen Waren und Dienstleistungen ein hinreichend direkter und konkreter Zusammenhang bestehe, so dass diese Begründung zwar knapp ist, aber gleichwohl die Voraussetzungen erfüllt, auf die in der oben in den Rn. 41 bis 43 angeführten Rechtsprechung hingewiesen wird.

45 Nach dieser Klarstellung stellt das Gericht erstens fest, dass zwischen einem „Windfinder“, also der Bedeutung des Wortzeichens Windfinder, auf der einen und „Computersoftware für den Zugang zu Informationsverzeichnissen, die aus dem weltweiten Computernetz heruntergeladen werden können“ und „Computersoftware zur drahtlosen Übermittlung von Inhalten“ der Klasse 9, der „Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer“, der „Anzeigenvermittlung (elektronische ‑) [Telekommunikation]“, „Auskünfte[n] über Telekommunikation“, der „Beratung und Information auf dem Gebiet der Telekommunikation“, der „Datenübertragung mittels Telekommunikation“, der „Datenübertragung über Telekommunikation“, der „Elektronische[n] Anzeigenvermittlung [Telekommunikation]“, der „Telekommunikation“, der „Telekommunikation über Computerterminals, über Telematik, Satelliten, Funk, Telegrafie, Telefone“ und „Mobiltelefondienste[n]“ der Klasse 38 sowie dem „Design, [der] Pflege und [dem] Update von Computersoftware“, dem „Entwurf, [der] Wartung und [der] Aktualisierung von Computersoftware“ und dem „Programmieren, [dem] Design und [der] Entwicklung von Computersoftware“ der Klasse 42 auf der anderen Seite kein Zusammenhang besteht. Die Akten enthalten nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass irgendein Zusammenhang zwischen einem „Windfinder“ und beispielsweise einer Computersoftware als solcher bestünde. Der bloße Umstand, dass eine Computersoftware die Bearbeitung oder die Übertragung von Daten verschiedener Art, einschließlich in Bezug auf die Windbedingungen, ermöglicht, begründet keinesfalls einen hinreichend direkten und konkreten Zusammenhang zwischen dem Wortzeichen Windfinder und den vorstehend angeführten Waren und Dienstleistungen.

46 Zweitens besteht auch kein Zusammenhang zwischen den „Sportinformationsdienste[n]“ der Klasse 41 und dem Wortzeichen Windfinder. Diese Dienste betreffen Informationen im Bereich des Sports im Allgemeinen und können sich auf eine Vielzahl von Auskünften beziehen, die in keinem Zusammenhang mit einem „Windfinder“ stehen, wie den Zeitplan für Sportereignisse, die Ergebnisse jeglicher Art sportlicher Begegnungen usw. Zwar können diese Dienste auch Sportarten betreffen, bei denen der Wind genutzt wird, wie Windsurfen, Kitesurfing oder Paragliding. Da der Zweck dieser Dienste jedoch nicht darin besteht, Wind zu „finden“, sondern Informationen zu Sportarten zu bieten, werden weder ihre wesentlichen Merkmale noch diese Waren und Dienstleistungen als solche direkt und konkret durch das Wortzeichen Windfinder beschrieben.

47 Was drittens die Windmesser der Klasse 9 betrifft, ist festzustellen, dass deren Funktion darin besteht, die Geschwindigkeit und den Druck vorhandenen Windes sowie dessen Richtung – wenn sie mit einem Windrichtungsgeber verbunden sind – zu messen. Ebenso liefern die „Wetterinformation“, die „Wettervorhersage“, „meteorologische Informationsdienste“ und die „Bereitstellung von meteorologischen Informationen“ der Klasse 42 bestimmte Daten u. a. zu den Windbedingungen an einem bestimmten Ort. Somit dienen diese Waren und Dienstleistungen dazu, die Windbedingungen festzustellen und zu lokalisieren, so dass sie sich hinreichend direkt und konkret auf die Bedeutung des Wortzeichens Windfinder beziehen. Demnach konnte die Beschwerdekammer zu Recht feststellen, dass dieses Zeichen in Bezug auf die Windmesser der Klasse 9 sowie auf die „Wetterinformation“, die „Wettervorhersage“, „meteorologische Informationsdienste“ und die „Bereitstellung von meteorologischen Informationen“ der Klasse 42 beschreibend sei.

48 Folglich ist die angefochtene Entscheidung – mit dem Hinweis, dass ein einziges absolutes Eintragungshindernis genügt, um die Ablehnung der Eintragung der angemeldeten Marke zu begründen (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 13. Februar 2008, Indorata-Serviços e Gestão/HABM, C‑212/07 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2008:83, Rn. 27, und Urteil vom 19. April 2016, Daylong, T‑261/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:220, Rn. 67) – zu bestätigen, soweit damit die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 47 angeführten Waren und Dienstleistungen abgelehnt wird.

49 Was hingegen die oben in den Rn. 45 und 46 angeführten Waren und Dienstleistungen betrifft, bezüglich deren festgestellt wurde, dass die sprachliche Neuschöpfung „Windfinder“ gegenwärtig nicht beschreibend ist, ist weiter zu prüfen, ob die Beschwerdekammer diese sprachliche Neuschöpfung gleichwohl mit der Begründung als beschreibend ansehen konnte, dass „es aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zumindest denkbar, möglich und sinnvoll [erscheint], dass das Zeichen zukünftig für diese Waren und Dienstleistungen verwendet werden kann“ (Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung).

50 Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die zur Auslegung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) ergangene Rechtsprechung, auf die die Beschwerdekammer am Ende von Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung Bezug nahm, sich ausschließlich auf geografische Herkunftsangaben bezog, wobei der Gerichtshof hierzu auf ein Vorabentscheidungsersuchen hin entschieden hat, dass „die zuständige Behörde … prüfen [muss], ob eine geografische Bezeichnung, für die die Eintragung als Marke beantragt wird, einen Ort bezeichnet, der von den beteiligten Verkehrskreisen gegenwärtig mit der betreffenden Warengruppe in Verbindung gebracht wird oder ob dies vernünftigerweise für die Zukunft zu erwarten ist“ (Urteil vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 und C‑109/97, EU:C:1999:230, Rn. 31). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdekammer ist aber zwischen der vernünftigerweise vorhersehbaren Verwendung geografischer Bezugnahmen, die naturgemäß räumlich beschränkt und von hoher zeitlicher Beständigkeit sind, und der möglichen Entwicklung bestimmter Waren und Dienstleistungen im Hinblick auf die Bedeutung einer sprachlichen Neuschöpfung keine Analogie möglich.

51 Sodann trifft es in der Tat zu, dass der Unionsrichter mehrfach auf das Urteil vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C‑108/97 und C‑109/97, EU:C:1999:230), Bezug genommen hat, um darzulegen, dass es nicht erforderlich war, dass die die Marke bildenden Zeichen oder Angaben im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 207/2009 zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits tatsächlich zu beschreibenden Zwecken für Waren oder Dienstleistungen wie die in der Anmeldung aufgeführten oder für Merkmale dieser Waren oder Dienstleistungen verwendet wurden, und dass es genügte, dass die Zeichen oder Angaben zu diesem Zweck verwendet werden konnten (Urteil vom 23. Oktober 2003, HABM/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, Rn. 32). So hat das Gericht im Urteil vom 22. November 2011, Sports Warehouse/HABM (TENNIS WAREHOUSE) (T‑290/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:684), entschieden, dass die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 „nicht voraussetzt, dass ein konkretes, aktuelles und ernsthaftes Freihaltebedürfnis zugunsten Dritter besteht“ (Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).

52 Das EUIPO muss also beurteilen, ob das Zeichen, dessen Eintragung als Unionsmarke beantragt wird, in der Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise gegenwärtig eine Beschreibung der Merkmale der betreffenden Waren oder Dienstleistungen darstellt oder ob dies vernünftigerweise für die Zukunft zu erwarten ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Februar 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, Rn. 56 und 97).

53 In der angefochtenen Entscheidung hat sich die Beschwerdekammer aber darauf beschränkt, zu behaupten, dass „es aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zumindest denkbar, möglich und sinnvoll [erscheint], dass das Zeichen zukünftig für diese Waren und Dienstleistungen verwendet werden kann“, ohne diese Behauptung in irgendeiner Weise zu untermauern. Solche Äußerungen erscheinen somit als rein hypothetisch oder gar spekulativ und können mangels jeglichen Nachweises, der mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit und Plausibilität erkennen ließe, dass dieses Zeichen zukünftig eine Beschreibung der in den Rn. 45 und 46 des vorliegenden Urteils angeführten Waren und Dienstleistungen darstellen kann, eine Ablehnung der Eintragung nicht begründen.

54 Nach alledem ist das Wortzeichen Windfinder somit weder in Bezug auf die von der angemeldeten Marke erfassten, oben in den Rn. 45 und 46 angeführten Waren und Dienstleistungen noch in Bezug auf deren wesentliche Merkmale beschreibend.

55 Folglich macht die Klägerin zu Recht geltend, dass die Beschwerdekammer – was deren Ablehnung betrifft, die angemeldete Marke für die oben in den Rn. 45 und 46 angeführten Waren und Dienstleistungen einzutragen – gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen habe.

56 Gleichwohl ist allerdings zu prüfen, ob die Beschwerdekammer für diese Waren und Dienstleistungen zu Recht ein weiteres absolutes Eintragungshindernis, nämlich das in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 genannte, angeführt hat, da ein einziges absolutes Eintragungshindernis – vorausgesetzt, es ist begründet – genügt, um die Ablehnung der Eintragung der angemeldeten Marke zu rechtfertigen (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 13. Februar 2008, Indorata-Serviços e Gestão/HABM, C‑212/07 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2008:83, Rn. 27, und Urteil vom 19. April 2016, Daylong, T‑261/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:220, Rn. 67). Der erste Teil des ersten Klagegrundes ist somit in Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen zu prüfen.

– Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes, mit dem ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 gerügt wird

57 Die Klägerin macht geltend, der angemeldeten Marke mangele es nicht in einem Teil der Union an Unterscheidungskraft. Sie weist darauf hin, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nicht die Prüfung der Unterscheidungskraft, sondern lediglich die Prüfung des Fehlens der Unterscheidungskraft der Marke vorschreibe und dass bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen sei, was bedeute, dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft ausreiche, um das Eintragungshindernis zu überwinden. Bei der Beurteilung des genannten Kriteriums sei auf den von der angemeldeten Marke – im vorliegenden Fall die Kombination der beiden Wörter „wind“ und „finder“ – hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen. Die Unterscheidungskraft dieses Zeichens, die keinen bestimmten Eigentümlichkeitsgrad verlange, stehe somit fest, zumal es aufgrund einer gewissen Originalität und Prägnanz, durch die es charakterisiert sei, leicht merkfähig sei, was nach dem Urteil vom 21. Januar 2010, Audi/HABM (C‑398/08 P, EU:C:2010:29), ein Indiz für Unterscheidungskraft sei.

58 Das EUIPO vertritt die Auffassung, dass der angemeldeten Marke auch das erforderliche Minimum an Unterscheidungskraft nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehle. Die Beschwerdekammer habe ohne Rechtsfehler aus dem festgestellten beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke auf deren fehlende Unterscheidungskraft geschlossen. Klarstellend führt das EUPO aus, dass es zwar zutreffe, dass jedes der in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 genannten Eintragungshindernisse unabhängig von den anderen sei und getrennt geprüft werden müsse, sich die Anwendungsbereiche von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c und b der Verordnung Nr. 207/2009 jedoch überschneiden würden, und dass eine beschreibende Wortmarke regelmäßig keine Unterscheidungskraft habe. Das letztgenannte Eintragungshindernis ergebe sich aus der Bedeutung des Wortzeichens Windfinder in der englischen Sprache, das die maßgeblichen Verkehrskreise keinem konkreten Unternehmen zuordnen könnten, sondern eher als eine Angabe bezüglich der von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen sähen. Schließlich weist das EUIPO darauf hin, dass seine Aufgabe entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht nur darin bestehe, sich zu vergewissern, dass die Unterscheidungskraft nicht fehle, vielmehr müsse die Prüfung jeder Anmeldung auch streng und umfassend sein.

59 Im vorliegenden Fall leitete die Beschwerdekammer aus dem ihrer Ansicht nach rein beschreibenden Charakter des Wortzeichens Windfinder ab, dass diesem Zeichen auch die erforderliche Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehle (Rn. 21 der angefochtenen Entscheidung).

60 Allerdings ist das Gericht, wie Rn. 54 oben zu entnehmen ist, zu dem Schluss gelangt, dass das Wortzeichen Windfinder in Bezug auf die oben in den Rn. 45 und 46 angeführten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend ist und dass es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass dies vernünftigerweise für die Zukunft zu erwarten ist. Die Beschwerdekammer führte aber keine selbständigen Gründe hinsichtlich des unterstellten Fehlens einer Unterscheidungskraft des Wortzeichens Windfinder an, sondern beschränkte sich darauf, in den Rn. 21 und 22 der angefochtenen Entscheidung auf die Rechtsprechung zu verweisen und in Rn. 23 der angefochtenen Entscheidung die Konsequenzen aus dem ihrer Ansicht nach beschreibenden Charakter der angemeldeten Marke zu ziehen, um zu dem Schluss zu gelangen, dass dieser die Unterscheidungskraft fehle, wobei sie annahm, dass aufgrund dieses Umstands „[d]as angemeldete Zeichen … es den betroffenen Verkehrskreisen nicht [ermöglicht], bei einem späteren Erwerb der betreffenden Waren und Dienstleistungen ihre Entscheidung davon abhängig zu machen, ob sie beim ersten Erwerb gute oder schlechte Erfahrungen gemacht haben“. Unter diesen Umständen gründen die Erwägungen der Beschwerdekammer zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 auf einer teilweise fehlerhaften Prämisse.

61 Es ist daher zu bestimmen, ob das Wortzeichen Windfinder in Bezug auf die oben in den Rn. 45 und 46 angeführten Waren und Dienstleistungen als unterscheidungskräftig angesehen werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Dezember 2016, Novartis/EUIPO [Darstellung eines grauen Bogens und Darstellung eines grünen Bogens], T‑678/15 und T‑679/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:749, Rn. 30 und 31). Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 besagt, dass die Marke geeignet ist, die Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren und Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil vom 20. Oktober 2011, Freixenet/HABM, C‑344/10 P und C‑345/10 P, EU:C:2011:680, Rn. 42, vom 10. Oktober 2007, Bang & Olufsen/HABM [Form eines Lautsprechers], T‑460/05, EU:T:2007:304, Rn. 27, und vom 22. März 2017, Hoffmann/EUIPO [Genius], T‑425/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:199, Rn. 23).

62 Die unter Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fallenden Zeichen ohne Unterscheidungskraft gelten als ungeeignet, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, auf die Herkunft der Ware oder der Dienstleistung hinzuweisen, damit der Verbraucher, der die durch die Marke bezeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt oder in Anspruch nimmt, bei einem späteren Erwerb oder einer späteren Inanspruchnahme, wenn die Erfahrung positiv war, die gleiche Wahl oder, wenn sie negativ war, eine andere Wahl treffen kann (Urteil vom 27. Februar 2002, REWE-Zentral/HABM [LITE], T‑79/00, EU:T:2002:42, Rn. 26). Das ist namentlich bei Zeichen der Fall, die bei der Vermarktung der betreffenden Waren oder Dienstleistungen üblicherweise verwendet werden (Urteile vom 3. Juli 2003, Best Buy Concepts/HABM [BEST BUY], T‑122/01, EU:T:2003:183, Rn. 20, vom 30. Juni 2004, Norma Lebensmittelfilialbetrieb/HABM [Mehr für Ihr Geld], T‑281/02, EU:T:2004:198, Rn. 24, und vom 22. März 2017, Genius, T‑425/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:199, Rn. 24).

63 Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (vgl. Urteile vom 21. Januar 2010, Audi/HABM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, Rn. 34, vom 12. Juli 2012, Smart Technologies/HABM, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, Rn. 24, und vom 22. März 2017, Genius, T‑425/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:199, Rn. 25).

64 Zudem genügt nach der Rechtsprechung ein Minimum an Unterscheidungskraft, um das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zu überwinden (Urteile vom 7. Oktober 2004, Mag Instrument/HABM, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, Rn. 34, vom 29. September 2009, The Smiley Company/HABM [Darstellung eines halben Smileys], T‑139/08, EU:T:2009:364, Rn. 16, und vom 12. Dezember 2014, Wilo/HABM [Pioneering for You], T‑601/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:1067, Rn. 19).

65 Selbst wenn man annimmt, dass das Wortzeichen Windfinder für die maßgeblichen Verkehrskreise ohne Weiteres verständlich ist, kann dies im vorliegenden Fall nicht den Schluss rechtfertigen, dass der angemeldeten Marke jegliche originäre Unterscheidungskraft fehlt. Denn wie die Beschwerdekammer festgestellt hat, ist das Wortzeichen Windfinder „nicht lexikalisch nachweisbar“ (Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung) und stellt eine „neue Wortfolge“ dar (Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung). Außerdem ist es aufgrund seiner schlichten und anschaulichen Zusammensetzung sowie seiner Kürze für die maßgeblichen Verkehrskreise leicht merkfähig, wie die Klägerin vorträgt. Somit kommt diesem Zeichen, das im Übrigen in Bezug auf die oben in den Rn. 45 und 46 angeführten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend ist, zumindest ein Minimum an Unterscheidungskraft im Sinne der oben in Rn. 64 angeführten Rechtsprechung zu, so dass es geeignet ist, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft dieser Waren und Dienstleistungen hinzuweisen.

66 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Klägerin zu Recht geltend macht, dass die Beschwerdekammer gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen habe, da dem Wortzeichen Windfinder in Bezug auf die oben in den Rn. 45 und 46 angeführten Waren und Dienstleistungen Unterscheidungskraft zukommt.

67 Nach alledem ist dem ersten Klagegrund somit teilweise – hinsichtlich des ersten und des zweiten Teils – stattzugeben.

– Zum dritten Teil des ersten Klagegrundes, mit dem gerügt wird, dass das EUIPO seine frühere Entscheidungspraxis nicht beachtet und mehrere ähnliche internationale und nationale Marken unberücksichtigt gelassen habe

68 Die Klägerin macht zum einen geltend, dass das EUIPO seine frühere Entscheidungspraxis – betreffend die am 17. November 2012 unter der Nr. 9003716 erfolgte Eintragung des Bildzeichens Windfinder.com als Unionsmarke für dieselben Waren und Dienstleistungen wie die von der angemeldeten Marke erfassten – nicht beachtet habe, und zum anderen, dass mehrere ähnliche internationale und nationale Marken nicht berücksichtigt worden seien, die als Bestandteil die sprachliche Neuschöpfung „Windfinder“ enthielten.

69 Eine solche Nichtbeachtung und Nichtberücksichtigung seitens der Beschwerdekammer macht die Klägerin auch hinsichtlich der Eintragungen von ihrer Ansicht nach ähnlichen Zeichen wie WindGuru (eingetragen am 25. November 2013 unter der Nr. 011215911), WINDSTOPPER (eingetragen am 23. Juni 1998 unter der Nr. 000261073), WETTERMAX (eingetragen am 9. Juni 2005 unter der Nr. 003169513), WETTERdirekt (eingetragen am 5. Februar 2008 unter der Nr. 005755921), WetterMaps (eingetragen am 22. Juni 2010 unter der Nr. 008693103) u. a. geltend.

70 Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern nach ständiger Rechtsprechung allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 207/2009 und nicht auf der Grundlage einer früheren Entscheidungspraxis des EUIPO zu beurteilen ist (Urteile vom 16. Februar 2000, Procter & Gamble/HABM [Form einer Seife], T‑122/99, EU:T:2000:39, Rn. 60 und 61, vom 5. Dezember 2000, Messe München/HABM [electronica], T‑32/00, EU:T:2000:283, Rn. 46 und 47, und vom 9. März 2017, MAXPLAY, T‑400/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:152, Rn. 46). Außerdem ist die Unionsregelung für Marken ein autonomes System, das aus einer Gesamtheit von ihm eigenen Vorschriften besteht und ihm eigene Zielsetzungen verfolgt und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist. In den Mitgliedstaaten bereits vorgenommene Eintragungen sind nur ein Umstand, der im Zusammenhang mit der Eintragung einer Gemeinschaftsmarke berücksichtigt werden kann, und die Anmeldemarke muss auf der Grundlage der einschlägigen Unionsregelung beurteilt werden. Folglich ist das EUIPO weder gehalten, sich die von der zuständigen Markenbehörde des Ursprungslands gestellten Anforderungen und die vorgenommene Beurteilung zu eigen zu machen, noch dazu verpflichtet, die Anmeldemarke deshalb einzutragen, weil Eintragungsentscheidungen der nationalen Patent- und Markenämter vorliegen (Urteil vom 17. Dezember 2010, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM [Form eines Hasen aus Schokolade], T‑395/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:550, Rn. 44).

71 Allerdings muss das EUIPO nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der ordnungsgemäßen Verwaltung im Rahmen der Prüfung einer Unionsmarkenanmeldung die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht (Urteile vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, Rn. 74, vom 25. September 2015, August Storck/HABM [2good], T‑366/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:697, Rn. 38, und vom 9. März 2017, MAXPLAY, T‑400/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:152, Rn. 47).

72 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer nach einem Hinweis in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung darauf, dass anzustreben sei, in vergleichbaren Fällen zu denselben Ergebnissen zu kommen, allerdings festgestellt, dass die von der Klägerin angeführten Eintragungen von Unionsmarken und nationalen Marken mit dem in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden Wortzeichen nicht vergleichbar seien. Denn zwar enthielten manche der Unionsmarken das Wort „Wind“, wiesen daneben aber „auch zusätzliche Wort- und Bildelemente“ auf (Rn. 24 a. E. der angefochtenen Entscheidung). Hinsichtlich der nationalen Marken wies sie außerdem darauf hin, dass es sich bei diesen Marken „nicht um die Wortmarke ‚Windfinder‘ [handelt], sondern um Marken, die zwar den Bestandteil ‚Windfinder‘ enthalten, aber auch zusätzliche Wort- und Bildelemente“, so dass die Beschwerdekammer durch diese früheren Eintragungen nicht veranlasst werde, ihre Schlussfolgerung zu ändern (Rn. 25 a. E. der angefochtenen Entscheidung).

73 Folglich kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Beschwerdekammer es unterlassen habe, bereits zu ähnlichen Anträgen ergangene Entscheidungen zu berücksichtigen. Denn aus den Rn. 24 und 25 der angefochtenen Entscheidung geht im Gegenteil hervor, dass die Beschwerdekammer diese Entscheidungen berücksichtigt hat, indem sie aufzeigte, worin sich die Zeichen, die Gegenstand dieser früheren Entscheidungen waren, vom Wortzeichen Windfinder unterscheiden.

74 Nach alledem ist der dritte Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.

Zum zweiten Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 gerügt wird

75 Nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 steht das absolute Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung der Eintragung einer Marke nicht entgegen, wenn sie für die Waren, für die die Eintragung beantragt wurde, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.

76 Ein Zeichen ohne originäre Unterscheidungskraft, das durch die vor seiner Anmeldung als Unionsmarke erfolgte Benutzung Unterscheidungskraft für die von der Anmeldung erfassten Waren oder Dienstleistungen erlangt hat, wird nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zur Eintragung zugelassen, da es nicht „entgegen den Vorschriften des Art. 7 eingetragen worden“ ist (Urteil vom 21. April 2015, Louis Vuitton Malletier/HABM – Nanu-Nana [Darstellung eines Schachbrettmusters in Braun und Beige], T‑359/12, EU:T:2015:215, Rn. 82).

77 Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 keinen autonomen Anspruch auf Eintragung einer Marke vorsieht. Er enthält eine Ausnahme von den Eintragungshindernissen nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d dieser Verordnung. Seine Reichweite muss daher in Abhängigkeit von diesen Eintragungshindernissen interpretiert werden (Urteile vom 14. September 2009, Lange Uhren/HABM [Geometrische Felder auf dem Ziffernblatt einer Uhr], T‑152/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:324, Rn. 121, vom 17. Mai 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon „Ygeia“/HABM [υγεία], T‑7/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:221, Rn. 39, und vom 21. April 2015, Darstellung eines Schachbrettmusters in Braun und Beige, T‑359/12, EU:T:2015:215, Rn. 83).

78 Des Weiteren ist die Unionsmarke gemäß Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 „einheitlich“, was bedeutet, dass sie einheitliche Wirkung für die gesamte Union hat. Aus der Einheitlichkeit der Unionsmarke folgt, dass ein Zeichen, um zur Eintragung zugelassen zu werden, in der gesamten Union Unterscheidungskraft haben muss. Daher ist nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 eine Marke von der Eintragung auszuschließen, wenn sie in einem Teil der Union keine Unterscheidungskraft besitzt (Urteil vom 30. März 2000, Ford Motor/HABM [OPTIONS], T‑91/99, EU:T:2000:95, Rn. 23 bis 25).

79 Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009, der die Eintragung von Zeichen ermöglicht, die durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt haben, ist im Licht dieser Anforderungen zu verstehen. Folglich ist der Nachweis erforderlich, dass die Marke in dem gesamten Gebiet durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, in dem ihr diese Eigenschaft ursprünglich nicht zukam (Urteile vom 17. Mai 2011, υγεία, T‑7/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:221, Rn. 41, und vom 21. April 2015, Darstellung eines Schachbrettmusters in Braun und Beige, T‑359/12, EU:T:2015:215, Rn. 85).

80 Im Übrigen erfordert der Erwerb von Unterscheidungskraft durch die Benutzung der Marke nach der Rechtsprechung, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (Urteile vom 15. Dezember 2005, BIC/HABM [Form eines Steinfeuerzeugs), T‑262/04, EU:T:2005:463, Rn. 61, vom 17. Mai 2011, υγεία, T‑7/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:221, Rn. 42, und vom 21. April 2015, Darstellung eines Schachbrettmusters in Braun und Beige, T‑359/12, EU:T:2015:215, Rn. 88). Jedoch können die Umstände, unter denen diese Voraussetzung als erfüllt angesehen werden kann, nicht nur aufgrund von generellen und abstrakten Angaben festgestellt werden (Urteile vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 und C‑109/97, EU:C:1999:230, Rn. 52, vom 17. Mai 2011, υγεία, T‑7/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:221, Rn. 45, und vom 21. April 2015, Darstellung eines Schachbrettmusters in Braun und Beige, T‑359/12, EU:T:2015:215, Rn. 88).

81 Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft durch Benutzung der Marke sind u. a. der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden und Meinungsumfragen zu berücksichtigen (Urteile vom 15. Dezember 2005, Form eines Steinfeuerzeugs, T‑262/04, EU:T:2005:463, Rn. 64, vom 17. Mai 2011, υγεία, T‑7/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:221, Rn. 44, und vom 21. April 2015, Darstellung eines Schachbrettmusters in Braun und Beige, T‑359/12, EU:T:2015:215, Rn. 90).

82 Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zutreffend festgestellt hat, dass die Klägerin den Nachweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nicht erbracht habe.

83 Insoweit geht aus der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die Klägerin dem EUIPO Erläuterungen bezüglich der Benutzung der angemeldeten Marke seit dem Jahr 1999 – die die Bekanntheit dieser Marke im Wesentlichen anhand von Besucherstatistiken der Website www.windfinder.com belegen, wonach diese Website auf etwas über dem 10 000. Platz zu verorten ist, was für ihre Bekanntheit aufschlussreich ist – und die Download-Statistiken ihrer App für Mobiltelefone übermittelte (mehr als eine Million Downloads Stand 26. August 2015).

84 Allerdings erweisen sich diese Nachweise, wie die Beschwerdekammer in den Rn. 31 bis 33 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, als unzureichend, um den Anforderungen, auf die oben in Rn. 81 hingewiesen wurde, zu genügen. So hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass die Erläuterungen zur gewerblichen Tätigkeit der Klägerin, insbesondere die Aussage zu dem von ihr gehaltenen Marktanteil, nicht von unabhängigen Quellen, sondern von ihr selbst stammten, dass die Klägerin keinerlei konkrete Daten zur Intensität der Benutzung der Marke, beispielsweise anhand des Werbeaufwands, und zu ihrem Umsatz oder ihrem Gewinn übermittelt habe und sie auch keine Unterlagen zur Wahrnehmung der angemeldeten Marke und deren Bekanntheit aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise, z. B. anhand von Umfragen unter den relevanten Verbrauchern, vorgelegt habe.

85 Die Beschwerdekammer hat die Eintragung der unter Berufung auf eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft angemeldeten Marke in Anbetracht fehlender Angaben, die es ermöglicht hätten, die tatsächliche Benutzung und die Intensität der Benutzung dieser Marke im Gebiet der Union zu bewerten, somit fehlerfrei abgelehnt.

86 Somit ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen.

Zu den Abänderungsanträgen

87 Was den Antrag der Klägerin auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung durch das Gericht dahin betrifft, dass die angemeldete Marke antragsgemäß eingetragen wird, ist darauf hinzuweisen, dass die dem Gericht nach Art. 65 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zustehende Abänderungsbefugnis nicht bewirkt, dass es dazu ermächtigt wäre, eine Frage zu beurteilen, zu der die Beschwerdekammer noch nicht Stellung genommen hat. Die Ausübung der Abänderungsbefugnis ist folglich grundsätzlich auf Situationen zu beschränken, in denen das Gericht nach einer Überprüfung der von der Beschwerdekammer vorgenommenen Beurteilung auf der Grundlage der erwiesenen tatsächlichen und rechtlichen Umstände die Entscheidung zu finden vermag, die die Beschwerdekammer hätte erlassen müssen (Urteil vom 5. Juli 2011, Edwin/HABM, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, Rn. 72).

88 Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung zum beschreibenden Charakter und zum Fehlen einer Unterscheidungskraft des die angemeldete Marke bildenden Wortzeichens Stellung genommen hat, so dass das Gericht befugt ist, diese Entscheidung in diesem Punkt abzuändern (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. Juli 2011, Edwin/HABM, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, Rn. 72). Wie aus den Rn. 54 und 66 oben hervorgeht, hätte die Beschwerdekammer aber erstens feststellen müssen, dass das Wortzeichen Windfinder in Bezug auf die oben in den Rn. 45 und 46 angeführten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend ist, und zweitens, dass es in Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen Unterscheidungskraft besitzt, was die Beschwerdekammer hätte veranlassen müssen, die Entscheidung des Prüfers, soweit sie angefochten wurde, teilweise aufzuheben.

89 Unter diesen Umständen ist der Beschwerde, die die Klägerin bei der Beschwerdekammer eingelegt hat, im Wege der Abänderung der angefochtenen Entscheidung stattzugeben (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Dezember 2016, Darstellung eines grauen Bogens und Darstellung eines grünen Bogens, T‑678/15 und T‑679/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:749, Rn. 47), soweit sich die Markenanmeldung auf die oben in den Rn. 45 und 46 angeführten Waren und Dienstleistungen bezieht.

Kosten

90 Nach Art. 134 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, jede Partei ihre eigenen Kosten. Da das EUIPO und die Klägerin mit ihren Anträgen jeweils teilweise unterlegen sind, sind jeder Partei ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Siebte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 12. Mai 2016 (Sache R 1206/2015-5) wird aufgehoben, soweit damit die Eintragung des Wortzeichens Windfinder für die streitigen Waren und Dienstleistungen abgelehnt wird; dies gilt nicht für die Windmesser der Klasse 9 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung sowie die Wetterinformation, die Wettervorhersage, meteorologische Informationsdienste und die Bereitstellung von meteorologischen Informationen der Klasse 42 des Abkommens von Nizza.

2. Der von der Windfinder R & L GmbH & Co. KG bei der vorgenannten Beschwerdekammer eingelegten Beschwerde wird gemäß den in vorstehender Nr. 1 festgelegten Bedingungen stattgegeben.

3. Im Übrigen werden die Anträge von Windfinder R & L zurückgewiesen.

4. Windfinder R & L und das EUIPO tragen jeweils ihre eigenen Kosten.

Tomljenović Marcoulli Kornezov

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 20. Juli 2017.

Der Kanzler Der Präsident