3.

Erübrigt sich demnach keineswegs die Auslegung der anderen vom Kassa tionshof angezogenen Vertragsbestimmungen, so will ich mich nunmehr, wie angekündigt, zunächst dem Problemkreis zuwenden, der sich auf die Artikel 30 ff. des EWG-Vertrags bezieht und nach dem namentlich zu klären ist, ob als Maßnahme gleicher Wirkung eine nationale Regelung angesehen werden kann, nach der für den Verkauf von Tabakwaren an die Verbraucher von den Herstellern oder Importeuren festgelegte Festpreise gelten. Diesem Punkt einen gewissen Vorrang in der Untersuchung einzuräumen, erscheint mir angezeigt, weil er für das Verfahren ganz offensichtlich von zentraler Bedeutung ist und weil ihm die gründlichsten Ausführungen gewidmet worden sind. Das Problem der Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen hat in der Rechtsprechung schon wiederholt eine Rolle gespielt. So kam es zur Klärung einer Reihe von Aspekten, von denen auch jetzt ausgegangen werden kann. Ich erinnere etwa dran, daß sich der Gerichtshof mehrere Male schon auf die Definition gestützt hat, die in der Kommissionsrichtlinie 70/50 schon früh erarbeitet worden sind. Das war in den Rechtssachen 155/73 (Giuseppe Sacchi, Urteil vom 30. April 1974, Slg. 1974, 409) und 74/76 der Fall. Klargeworden ist in der Rechtsprechung auch, daß nicht nur Maßnahmen in Betracht kommen, die sich unmittelbar auf die Importe beziehen. Zu denken ist auch an solche, die die Einfuhren indirekt beeinflussen, wie Maßnahmen, die die Produktion oder andere Vermarktungsstufen betreffen. Dazu läßt sich etwa auf das Urteil der Rechtssachen 3, 4 und 6/76 (Kramer, Urteil vom 14. Juli 1976, Slg. 1976, 1279) oder das Urteil der Rechtssache 65/75 (Riccardo Tasca, Urteil vom 26. Februar 1976, Slg. 1976, 291) verweisen. Demgemäß ist es nicht erstaunlich, daß die allgemeine Definition der Maßnahmen gleicher Wirkung, die neuerdings in der Rechtsprechung ständig wiederkehrt, recht umfassend gehalten ist. Nach ihr (vgl. etwa Urteil vom 11. Juli 1974 der Rechtssache 8/74, Staatsanwaltschaft/Benoît und Gustave Dassonville, Slg. 1974, 852) ist als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten anzusehen, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern. Ehe ich daran gehe, den streitigen Sachverhalt im Lichte dieser Rechtsprechung zu behandeln, halte ich es für richtig, zwei Feststellungen zu der ausgedehnten Diskussion zu treffen, die sich ohne Schwierigkeiten machen lassen. Sie erinnern sich, daß im Verfahren auch auf die Rechtsprechung zu Höchstpreisregelungen hingewiesen wurde, wie sie in den Urteilen 65/75 (Riccardo Tasca) und 88 bis 90/75 (Società SADAM und andere gegen den Interministeriellen Preisausschuß und den Minister für Industrie, Handel und Handwerk und andere, Urteil vom 26. Februar 1976, Slg. 1976, S. 323) enthalten ist. Für mich ist offensichtlich, daß diese im vorliegenden Verfahren wegen der Unterschiede im Sachverhalt nicht unmittelbar verwertet werden kann. In den erwähnten Urteilen ging es um staatlich fixierte Höchstpreise, deren Niveau sich hemmend auf den Importhandel auswirken konnte. Derartige Auswirkungen sind bei einer Festpreisregelung der uns hier interessierenden Art nicht vorhanden, denn die Höchstpreise, die dann als Festpreise gelten, werden von den Importeuren, wenn wir uns auf sie beschränken wollen, frei bestimmt, d. h. es liegt bei den Importeuren selbst, durch die Wahl des Preisniveaus die Absatzchancen der importierten Güter zu bestimmen. Die zweite Bemerkung, die ich vorweg machen will, bezieht sich auf ein Argument, das zugunsten der belgischen Festpreisregelung aus der erwähnten Kommissionsrichtlinie 70/50 hergeleitet werden soll. In ihr wird unterschieden zwischen Maßnahmen, die nicht unterschiedslos für inländische und importierte Waren anwendbar sind (Artikel 2), und Maßnahmen über die Vermarktung von Waren die unterschiedslos für inländische und eingeführte Waren gelten (Artikel 3). Im Rahmen des Artikels 2 sind ausdrücklich in Absatz 3 unter Buchstaben a bis e Maßnahmen erwähnt, die sich auf die Preise beziehen. Daraus und aus der Tatsache, daß die belgische Maßnahme, weil unterschiedslos für inländische und importierte Produkte geltend, nicht unter Artikel 2, sondern allenfalls unter Artikel 3 fällt, glaubte man folgern zu können, daß sie, da in Artikel 3 von Regelungen auf dem Preissektor nicht ausdrücklich gesprochen wird, nicht als Maßnahme gleicher Wirkung angesprochen werden kann. Diese Schlußfolgerung erscheint mir nicht zwingend, und zwar nicht nur, weil man generell bei derartigen Umkehrschlüssen vorsichtig zu sein hat. Wichtig erscheint mir vielmehr, daß, weil in Artikel 3 ganz allgemein von Vermarktung gesprochen wird, nach diesem Begriff sicher kein Anlaß besteht, gerade Preismaßnahmen auszuschließen. Außerdem ist von Bedeutung, daß sich gegen die angeführte Argumentation ohne weiteres auf die recht weitreichende Definition der Maßnahmen gleicher Wirkung verweisen läßt, die in der Rechtsprechung erarbeitet worden ist. Können die zwei angeführten Überlegungen also nicht zur Lösung des vorliegenden Problems beitragen, so ist nunmehr zu überlegen, was sich dazu nach der erwähnten allgemeinen Definition ergibt, die der Gerichtshof festgelegt hat. Dabei können wir uns auf die Festlegung der Preise durch Importeure beschränken und diejenige außer Betracht lassen, die von inländischen Herstellern vorgenommen wird. Für den zwischenstaatlichen Handel wären letztere nämlich nur von Bedeutung, wenn die Einzelhändler, für die die Preisbindung gilt, Exportgeschäfte durchführen würden. Wegen der Banderolenregelung, die von der Kommission mit Recht als legitime Kontrollmaßnahme angesprochen wurde, geschieht dies aber tatsächlich nicht; allenfalls handelt es sich um ganz unbedeutende Absätze an Grenzgänger, und sie können bei der Beurteilung der Regelung sicher ohne weiteres außer Betracht bleiben. Was die Festlegung der Preise durch Importeure angeht, so behauptet namentlich die Kommission, der zwischenstaatliche Handel werde davon betroffen, auch wenn es sich nicht um direkt gegen Importe gerichtete Maßnahmen handle. Denn ohne die Preisbindung hätten Einzelhändler die Möglichkeit, eine eigene Preispolitik zu verfolgen, also durch Preissenkungen, insbesondere in den Grenzgebieten, für einen verstärkten Absatz und damit für eine Zünahme der Handelsströme zu sorgen. Bei Aufrechterhaltung der Maßnahme sei dies dagegen beträchtlich erschwert. Zu berücksichtigen sei einmal, daß eine einfache Durchführung von Parallelimporten ausscheide, weil Tabakwaren mit belgischen Banderolen in anderen Mitgliedstaaten nicht im Freiverkehr seien. Die Möglichkeit, auf dem ausländischen Markt erhältliche Tabakwaren zu importieren, sei ebenfalls außer Betracht zu lassen, weil die Erstattung der ausländischen Tabaksteuer ein außerordentlich umständlicher Vorgang sei — so müsse nach dem deutschen Tabaksteuergesetz eine Vernichtung der Banderolen unter amtlicher Aufsicht und danach eine Neuverpackung vorgenommen werden. Der Einzelhändler sei also entweder auf die Mitwirkung der Importeure angewiesen, denen gegenüber aber nur mächtige Abnehmer eigene Preisvorstellungen durchsetzen könnten. Oder es sei an die Möglichkeit zu denken, daß sich Einzelhändler selbst zu Importeuren im Sinne des belgischen Gesetzes machten und danach durch den Erwerb entsprechender Banderolen die Preise selbst festlegten. Hierbei sei jedoch zu berücksichtigen, da eine derartige Umwandlung der Rolle im Wirtschaftsleben schwierig und kostspielig sei und daher nur für potente Marktteilnehmer in Betracht komme. Zu bedenken sei ferner, daß Händler als Importeure wegen der als legitim anzusehenden Banderolenregelung auf die Mitwirkung ausländischer Hersteller bei der Anbringung der Banderolen angewiesen seien. Dabei ergebe sich die Schwierigkeit, da man eigene Preisvorstellungen gegen die oft differenzierte Preispolitik der Hersteller nicht durchsetzen könne; auch stoße man, weil Exklusiwerträge mit anderen Importeuren bestünden, auf Lieferverweigerungen. Dies wurde im Verfahren durch einen von INNO vorgelegten Briefwechsel mit ausländischen Herstellern oder Exklusiv-Importeuren belegt. Schließlich bilde ein wesentliches Hindernis bei derartigen Bemühungen die Unmöglichkeit, bei der belgischen Steuerbehörde Banderolen mit einem niedrigeren Preis zu erhalten. Tatsächlich stehe die zuständige Behörde, wie sich aus einem an INNO gerichteten Schreiben des belgischen Generalinspektors für Verbrauchsteuern vom 14. Juni 1977 ergebe, auf dem Standpunkt, Zigaretten gleicher Marke und gleicher Qualität könnten nicht zu gleicher Zeit mit verschiedenen Banderolen versehen auf den Markt gebracht werden. Dabei werde Bezug genommen auf die belgische Tabaksteuerverordnung, aber auch auf die Ratsrichtlinie aus dem Jahre 1972, nach der mehrere Einzelverkaufshöchstpreise für ein Produkt nicht denkbar seien. Aus allen diesen Gründen müsse anerkannt werden, daß für Einzelhändler ganz erhebliche Hindernisse für eine eigene absatzfördernde Preispolitik bestünden. Bei ausländischen Marken sei dies um so schwerwiegender, als sie sich auf dem Markt einen Platz erst noch erkämpfen müßten; die bestehende Preisregelung habe also für sie stärkere Auswirkungen als für inländische Erzeugnisse. Dazu kommt, daß ein beträchtlicher Teil, nämlich mehr als die Hälfte der Importe, in Belgien durch belgische Tabakwarenhersteller besorgt wird, die an einer Ausweitung des Absatzes ausländischer Produkte kaum das gleiche Interesse haben dürften wie vollkommen unabhängige Importeure. Nun ist es allerdings unrealistisch anzunehmen, daß kleine Tabakwareneinzelhändler in nennenswertem Umfang das Verlangen haben, eine eigene Preispolitik zu betreiben, indem sie Preisnachlässe gewähren. Daran hindert sie die geringe Handelsspanne, die in Belgien bei Zigaretten offenbar ungefähr 7,5 % des Banderolenpreises beträgt. So wurde auch zur Begründung des bereits erwähnten, im Wirtschafts- und Sozialausschuß gestellten Antrags, in der Ratsrichtlinie nur von Kleinhandelsfestpreisen zu sprechen, ausgeführt, Tabakwaren eigneten sich am wenigsten für Preisabschläge; im Kleinhandel seien Abschläge wegen der sehr geringen Gewinnspannen auf keinen Fall möglich; erlauben könnten sie sich nur Warenhäuser, was aber als unlauterer Wettbewerb anzusehen sei. Denn die Warenhäuser haben geringere Kosten wegen Selbstbedienung, günstige Großeinkaufsmöglichkeiten und die Möglichkeit der Ausnutzung der gesamten für Groß- und Kleinhandel geltenden Gewinnspanne von 10 %. Demgemäß werden auch Bemühungen um Abweichungen von den Banderolenpreisen in Belgien nur von großen Warenhäusern unternommen, während der Verband der Tabakwareneinzelhändler mit Nachdruck das Festpreissystem verteidigt. So gesehen kann also nicht geltend gemacht werden, eine Erschwerung von Parallelimporten mit eigener Preisbildung sei schon darin zu erblicken, daß es schwierig sei, aus der Rolle des Einzelhändlers in die des Importeurs überzuwechseln. Denn mit Sicherheit trifft dies für Unternehmen wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens nicht zu. Zu den Problemen, auf die INNO bei seinen Versuchen, Importe mit niedrigeren Banderolenpreisen selbst durchzuführen, gestoßen ist, ist zudem folgendes anzumerken. Wie wir gehört haben, beriefen sich ausländische Hersteller entweder auf Exklusiwerträge mit belgischen Importeuren oder sie lehnten unterschiedliche Preise für ihre Produkte ab. Belgische Importeure weigerten sich, verschiedene Preise anzuwenden, wobei geltend gemacht wurde, dies sei nach der belgischen Rechtslage nicht möglich. Letaterem entspricht außerdem die Haltung der belgischen Steuerverwaltung, die in dem bereits erwähnten, von INNO vorgelegten Schreiben zum Ausdruck kommt. Wenn wir uns zunächst dem an letzter Stelle genannten Punkt zuwenden, so ergibt sich dazu, daß sich die belgischen Behörden nicht auf Artikel 58 des Gesetzes aus dem Jahre 1969, um den es im Ausgangsverfahren geht, beriefen, sondern auf die belgische Tabaksteuerverordnung und die Ratsrichtlinie aus dem Jahre 1972. Das aus der Haltung der belgischen Steuerbehörden resultierende Hindernis hat also seinen Ursprung nicht in der Festpreisregelung für Tabakwaren, sondern in anderen Vorschriften. Außerdem ist in diesem Zusammenhang festzustellen, daß die Ratsrichtlinie von den belgischen Behörden für ihren Standpunkt zu Unrecht in Anspruch genommen wird; denn es ist nicht zu erkennen, wie sich aus der Richtlinie der Grundsatz ableiten läßt, für ein Erzeugnis sei nur ein Einzelhandelshöchstpreis möglich. Was die angezogene belgische Tabaksteuerverordnung angeht, so ist zudem wichtig — und dies, weil die Vorgänge, die der Kassationshof zu beurteilen hat, sich im Jahre 1972 abspielten —, daß die Steuerbehörde zur Begründung ihrer Ansicht allein auf die im Jahre 1974 geänderte Fassung Bezug nahm. Zu der früher geltenden Fassung dagegen heißt es in dem erwähnten Schreiben ganz klar, die Frage der Unterbanderolierung habe sich damals nicht gestellt, weil Verkäufe unter Banderolenpreis seinerzeit nicht verboten gewesen seien. Die anderen angeführten Hindernisse haben ihre Wurzel teilweise im Verhalten ausländischer Hersteller, das, wie die Kommission mit Recht bemerkt hat, angesichts ihres technischen Monopols bei der Anbringung der Banderolen als mißbräuchlich im Sinne von Artikel 86 des Vertrages gewertet werden kann. Teilweise sind sie darauf zurückzuführen, daß die Hersteller Exklusiwerträge über die Belieferung des belgischen Markts mit belgischen Unternehmen haben, wobei nicht nur bedenklich stimmen muß, daß wegen der steuerrechtlichen Besonderheiten Parallelimporte, wie sie von der Kommission in diesem Zusammenhang für unerläßlich gehalten werden, nicht möglich sind, sondern auch, daß als Alleinimporteure weiterhin belgische Hersteller von Tabakwaren fungieren. Dagegen kann das Festpreissystem als eigentliche Ursache für die Erschwerung von Parallelimporten, also für die Handelsbeeinträchtigung, nicht angesehen werden. Da sich somit eine Handelsbeeinträchtigung nur aus dem Zusammenwirken der Festpreisregelung mit dem Verhalten anderer Marktteilnehmer und einer nationalen Verwaltungspraxis ergibt, für die in der Festpreisregelung selbst keine Basis zu finden ist, kann meines Erachtens die Festpreisregelung nicht als mit Artikel 30 des Vertrages unvereinbar angesehen werden. Viel eher liegt es nahe, gegen die erkennbaren Hindernisse auf andere Weise anzugehen, etwa mit Maßnahmen gegen ausländische Hersteller unter Berufung auf Artikel 86 des EWG-Vertrags, durch eine strengere Beurteilung von Alleinvertriebsverträgen, die Parallelimporte ausschließen, und durch eine Untersagung der belgischen Verwaltungspraxis hinsichtlich unterschiedlicher Banderolenpreise. Lassen Sie mich aber gleichsam zur Abrundung diesen Feststellungen noch eine letzte, ebenfalls wichtige Überlegung hinzufügen. Im Verfahren ist deutlich geworden, daß die Festpreisregelung für Tabakwaren in Belgien auch ein wirtschaftspolitisches Ziel hat: Der Einzelhandel soll gegen die Konkurrenz der großen Warenhäuser geschützt werden, und zwar auch im Interesse des Verbrauchers, dem so ein ausreichend enges Vertriebsnetz mit einer umfassenden Auswahl zur Verfügung steht. Die grundsätzliche Berechtigung dieses Anliegens wird auch von der Kommission nicht angezweifelt. Sie meint aber, es könne auf andere, für den zwischenstaatlichen Handel weniger einschneidende Weise verfolgt werden, und sie führt dabei als denkbare Maßnahmen das Verbot des Verkaufs unter dem Einkaufspreis, eine Begrenzung von Rabatten, die im Einzelhandel gewährt werden können, oder ein System von Genehmigungen für den Einzelhandel an, nach dem Tabakwaren nur in Spezialgeschäften verkauft werden dürften. Damit spielt sie offensichtlich auf Artikel 3 ihrer Richtlinie 70/50 vom 22. Dezember 1969 an, in dem von unterschiedslos auf inländische und eingeführte Waren anwendbaren Maßnahmen über die Vermarktung die Rede ist, die als Maßnahmen gleicher Wirkung gelten, wenn ihre beschränkenden Wirkungen auf den Warenverkehr den Rahmen der solchen Handelsregelungen eigentümlichen Wirkungen überschreiten. Eine solche Überlegung führt im Hinblick auf die Abwägung der verschiedenen in Betracht kommenden Maßnahmen unter dem Gesichtspunkt der Beeinträchtigung des Handelsverkehrs zu der Fragestellung, ob es in einer Situation, in der sich eine handelshemmende Wirkung aus einer Festpreisregelung in Verbindung mit anderen Umständen (Marktverhalten anderer Wirtschaftssubjekte, Verwaltungspraxis bei der Banderolenerteilung) ergibt, nicht eher angezeigt erschiene, Schritte gegen die angeführten Begleitumstände einzuleiten, die mit besonderen Schwierigkeiten nicht verbunden sind, und die Festpreisregelung als im Sinne von Artikel 3 der Kommissionsrichtlinie angemessen zu bezeichnen, als sich für den Wegfall des Festpreissystems bei gleichzeitiger Einführung der von der Kommission empfohlenen Ersatzmaßnahmen auszusprechen. Hält man sich vor Augen, daß die Kommission dabei an Maßnahmen denkt, die bis zur Lizenzerteilung für den Tabakwareneinzelhandel gehen, so besteht für mich kein Zweifel, daß die an erster Stelle genannte Möglichkeit als die für das Wirtschaftsleben weniger einschneidende vorzuziehen wäre. Man kann demnach auch unter Beachtung der Grundsätze der Kommissionsrichtlinie 70/50 nicht zu dem Ergebnis kommen, daß die belgische Festpreisregelung für Tabakwaren als Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Artikels 30 des EWG-Vertrags anzusehen ist. Damit, und ohne daß es notwendig erscheint, auf die verschiedenen Nuancen der vom Kassationshof gestellten Frage weiter einzugehen, dürfte auch die sich auf Artikel 30 des Vertrages beziehende Problematik ausreichend behandelt sein.